T-774-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-774/15
SEGURIDAD SOCIAL COMO BIEN JURIDICO
CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO
SEGURIDAD SOCIAL Y SU CONNOTACION
COMO SERVICIO PUBLICO Y DERECHO FUNDAMENTAL
PENSION DE VEJEZ-Naturaleza
y finalidad
La pensión de vejez es la prestación central del sistema y
busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada edad han
disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna subsistencia
y descanso luego de una vida dedicada al trabajo.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad
La pensión de sobrevivientes se dirige a asegurar la
estabilidad económica del núcleo familiar dependiente del afiliado o pensionado
que fallece. En tanto que la pensión de invalidez se encamina a brindar un
ingreso a las personas que debido a sus condiciones fisiológicas y mentales no
cuentan con la posibilidad de realizar actividades que permitan el acceso a los
medios necesarios para su digna subsistencia y la satisfacción de sus
requerimientos especiales.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
El principio de universalidad representa uno de los
componentes esenciales del sistema de seguridad social y se encuentra
íntimamente vinculado al principio constitucional de igualdad. Este precepto
persigue la satisfacción del amparo que otorga la seguridad social a todas las
personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de la vida y sin
discriminación alguna por razones de sexo, edad, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica, condición económica, física o
mental.
PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LAS
COTIZACIONES Y DERECHO A LA PENSION-Protección al
esfuerzo económico de los afiliados
La Constitución garantiza la efectividad de las cotizaciones
y del esfuerzo económico y laboral de los beneficiarios de la seguridad social.
COMPLETITUD, ACTUALIZACION Y
CORRECCION DE LA HISTORIA LABORAL
ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS
PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO
El legislador ampara la
acumulación de tiempos causados o cotizados a través de dispositivos de
totalización de periodos en el sector público y privado; la regla de
efectividad de los tiempos trabajados o cotizados en regímenes derogados; el
otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los
regímenes del sistema general de pensiones y
el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los
requisitos de una prestación más exigente a la que se reclama.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD SOCIAL-Naturaleza prestacional
El principio de progresividad le impone al Estado la
obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas
prestacionales de los derechos fundamentales hasta el máximo de los recursos
disponibles. Como correlato de este principio, el Estado tiene prohibido
retroceder en el nivel de salvaguarda alcanzado.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Definición
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES-Debe ser garantizada por el Estado
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-La
Constitución garantiza la participación de los usuarios en el diseño, ejecución
y fiscalización del sistema de seguridad social en pensiones
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
PENSIONES-El ordenamiento jurídico debe contar con recursos administrativos
y judiciales que permita alcanzar su respeto, protección y cumplimiento
El derecho a la seguridad social
incorpora la garantía a contar con recursos administrativos y judiciales que
permitan alcanzar su respeto, protección y cumplimiento. Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones,
entre ellas las de orden laboral.
SUPERVISION AL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES-El Estado
mantendrá la inspección y vigilancia de su desarrollo
La Constitución establece que el
servicio público de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, el cual mantendrá la inspección y vigilancia de su
desarrollo. Esta supervisión comprende el examen continuo y periódico de las
políticas públicas sobre la materia y la fiscalización de las entidades
encargadas de materializar el derecho a la seguridad en los ingresos
pensionales.
DERECHO A LA INFORMACION DE LOS
USUARIOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Fundamentos
normativos y evolución jurisprudencial
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN
BENEFICIO DEL TRABAJADOR-Aplicación
PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO-Aplicación
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Aplicación del principio de
favorabilidad en materia laboral
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO
DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
DECLARATORIA DEL ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
La figura del estado de cosas inconstitucional ha sido
empleada por la Corte para atender situaciones alusivas a la vulneración de
diversos derechos fundamentales. Entre ellos, i) a la seguridad social, mínimo
vital e igualdad de los docentes de educación básica, por la falta de
afiliación a un fondo de prestaciones sociales por parte de los respectivos
alcaldes municipales, a pesar de la obligación legal de hacerlo; ii) al agua, a la salud y a no recibir tratos o penas
crueles, inhumanas y degradantes de los internos en centros carcelarios y
penitenciarios, por las condiciones de hacinamiento e insalubridad en que
estaban recluidas varias personas; iii) a la vida, a la integridad y seguridad
personal de los defensores de derechos humanos, por no contar con especiales
condiciones de protección en virtud del elevado riesgo a que se encuentran
sometidos en razón de su actividad en el contexto del conflicto armado; iv) a
la seguridad social, petición y mínimo vital de las personas que pretenden el
reconocimiento y pago de una prestación económica por parte de entidades
administradoras de pensiones; v) al debido proceso de aspirantes al cargo de notario,
porque el Gobierno Nacional no convocó a un concurso público de ingreso a la
carrera notarial en todo el país, a pesar de la obligación constitucional de
hacerlo; vi) a la vida, integridad personal, libertad, seguridad personal,
participación, vivienda, salud, educación, alimentación, identidad, retorno y
verdad justicia y reparación de la población desplazada por el conflicto
armado, a los cuales el Estado no les brindaba ayuda social ni atención
humanitaria y
vii) a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en
salud en sus facetas de acceso a los servicios con calidad, eficacia y
oportunidad, conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a
los servicios con libertad y autonomía, y acceso a los servicios que requieren
los sujetos de especial protección constitucional, afectados por las barreras
de acceso al sistema, el incumplimiento de las normas prestacionales, la
ausencia de una política pública ajustada a los estándares constitucionales y
la incorporación de la acción de tutela como medio ordinario de acceso al
servicio.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Vulneración en la faceta de acceso a una historia laboral
completa, actualizada y unificada
DERECHO DE PETICION EN MATERIA
PENSIONAL Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración
por Colpensiones al no cumplir los términos dispuestos en el ordenamiento
jurídico para la respuesta de las peticiones pensionales
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO
CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la acción de tutela
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN
LA TRANSICION DEL ADMINISTRADOR DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA-El
paso del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de
Pensiones Colpensiones
La Corte Constitucional encontró acreditada la existencia de un estado de cosas
inconstitucional por “la presencia de un conjunto de obstáculos materiales
y administrativos que impiden el cumplimiento de los términos dispuestos por el
ordenamiento jurídico para la resolución de las peticiones pensionales y el
acatamiento de las órdenes dictadas por los jueces de la República”.
REGIMEN DE PRIMA MEDIA-Medidas
cautelares adoptadas en Auto 110/13 que fijó plazo a Colpensiones para resolver
peticiones, fue ampliado en auto 320 de 2013
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL
ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y COLPENSIONES-Se
entendió superado en razón a que la Corte encontró una notable mejoría en la situación de
los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones
Se suprimieron las violaciones a los derechos fundamentales
de los usuarios de la entidad. Lo que constata es que actualmente no se reúnen
las condiciones dispuestas en la jurisprudencia para continuar la intervención
judicial en la operación de Colpensiones a través de la figura del estado de
cosas inconstitucional, cuyo carácter es excepcional, intenso y transitorio.
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION
DE JUSTICIA-Orden a Colpensiones adoptar las
medidas necesarias para superar los problemas en la calidad de los actos administrativos
prestacionales, la completitud de las historias laborales y el proceso de
acatamiento de las sentencias
Referencia: expediente T-3.287.521
Acciones de tutela instauradas de forma
separada por Raúl, Roberto y Juan contra el Instituto de los Seguros Sociales y
Colpensiones. Igualmente, por Simón contra la Sala Laboral de Descongestión del
Tribunal Superior de Bogotá, el Instituto de los Seguros Sociales y BBVA
Horizonte.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince
(2015)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Alejandro
Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de
los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la
referencia.
Anotación
preliminar:
Como medida para proteger la
intimidad de los accionantes involucrados en este asunto la Sala suprimirá sus
nombres verdaderos de esta providencia y de toda futura publicación de la misma.
En consecuencia, los demandantes serán llamados Raúl, Roberto, Juan y Simón, de conformidad con el
siguiente cuadro:
Expediente
Fallos de tutela
T-3.287.521
Caso Raúl
Única instancia: sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por
el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín.
T-3.317.289
Caso Roberto
Primera instancia: sentencia del 05 de octubre de 2011,
proferida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Medellín.
Segunda instancia: sentencia del 18 de noviembre de 2011,
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.
T-3.425.213
Caso Juan
Primera instancia: sentencia del 07 de febrero de 2012, proferida por
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Segunda instancia: sentencia del 15 de marzo de 2012, proferida por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
T-3.431.776
Caso Simón
Primera instancia: sentencia del 1° de diciembre de 2011, proferida por
el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá.
Segunda instancia: sentencia del 20 de febrero de 2012, proferida por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
Acumulación de procesos
La Sala Novena de Revisión acumuló entre sí los
expedientes T-3.287.521, T-3.317.286, T-3.425.213 y T-3.431.776 para que sean
fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de
materia.
La Corte sintetizará los hechos y las
pretensiones de las demandas, lo que refirieron sobre el particular las
entidades accionadas, lo decidido en los fallos objeto de revisión y las
pruebas recaudadas en esta instancia.
Expediente T- 3287521 Caso Raúl
De los hechos y la demanda
1. El señor Raúl, persona de 61 años de
edad, interpone acción de tutela a través de apoderada judicial, contra el
Instituto de Seguros Sociales (en adelante el ISS). El demandante considera que
la entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad
social, igualdad y debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos
fácticos y jurídicos de la demanda:
2. A lo largo de su vida laboral el peticionario se
desempeñó como jefe de ventas y conductor de servicio público en diferentes
empresas. Asegura que sus empleadores efectuaron las respectivas cotizaciones
al sistema de seguridad social en pensiones a través del ISS, entidad a la que
se encuentra afiliado. Precisa que los aportes cubren períodos discontinuos
desde el día 25 de octubre de 1971 hasta el 31 de enero de 2011.
3. El solicitante se encuentra gravemente enfermo a
causa del virus de inmunodeficiencia adquirida (en adelante VIH) que padece
desde hace varios años. Señala que debido a su patología fue calificado por la
Oficina de Medicina Laboral del ISS mediante dictamen del 12 de mayo de 2009
con una pérdida de capacidad laboral del 60.65%, estructurada a partir del 04
de septiembre de 2004.
4. El día 09 de junio de 2009 debido a su discapacidad
e imposibilidad de continuar laborando, solicitó al ISS el reconocimiento de
una pensión de invalidez. La seccional Antioquia de la entidad a través de
resolución 009832 del año 2010 negó la prestación reclamada. Al resolver la
solicitud el ISS aseveró que el demandante cotizó un total de 952 semanas, de
las cuales sólo 42 habían sido sufragadas en los tres años inmediatamente
anteriores al estado de invalidez, incumpliendo los requisitos del artículo 1
de la Ley 860 de 2003. Asimismo, la entidad precisó que el solicitante no se
encontraba en la hipótesis prevista en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley
860 de 2003 ya que no aportó el 75% de las semanas mínimas necesarias para
acceder a una pensión de vejez.
5. Contra la anterior decisión el peticionario
interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Por medio de
acto administrativo 013953 del 31 de mayo de 2011 el ISS confirmó la decisión
recurrida argumentando para el efecto que aunque el solicitante satisfacía el
requisito de fidelidad plasmado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,
incumplía el de densidad de cotizaciones consagrado en la misma disposición,
pues solo aportó 43 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a
la estructuración de la discapacidad.
6. Igualmente, el ISS indicó que al peticionario le
era aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en tanto
exige únicamente 25 semanas de aportes en los tres años inmediatamente
anteriores a la invalidez a quien, como en su caso, hubiere realizado aportes
correspondientes al 75% de las semanas requeridas para acceder a una pensión de
vejez. No obstante, de forma confusa señaló que no cumplía este requisito ya
que solo contaba con 43 semanas cotizadas en ese periodo. Finalmente, puntualizó
que “el asegurado [Raúl] puede solicitar la pensión de vejez puesto que
completó los requisitos exigidos en la ley para acceder a dicha prestación
económica” (fl. 1 Cdno.1).
7. No obstante la ausencia de respuesta frente al
recurso de apelación, el actor interpone acción de tutela en tanto asegura que
su mínimo vital se está viendo afectado ya que la pensión solicitada representa
su única expectativa de ingresos económicos. Añade que la decisión del ISS lo
postra en un estado de indefensión debido a su penosa enfermedad y carencia de
recursos económicos.
8. Con fundamento en los hechos descritos
en la demanda se solicita al juez de tutela la salvaguarda constitucional de
los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad
accionada reconocer y pagar la pensión de invalidez.
Intervención de las entidades accionadas
9. Por auto del 09 de agosto de 2011 el
Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín avocó el trámite de la acción
de tutela y dispuso la notificación de la misma a la parte demandada. Mediante
escrito presentado el 16 de agosto de 2011 Ángela María Gómez en representación
del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado Seccional Antioquia
intervino en el proceso de tutela oponiéndose a las pretensiones de la demanda.
10. La interviniente argumenta que el
amparo constitucional resulta formalmente improcedente porque el actor i) no
agotó la vía gubernativa; ii) tiene a su disposición los medios ordinarios de
defensa judicial y iii) no se encuentra ante la inminente ocurrencia de un
perjuicio irremediable. Asegura que el demandante no cumple el requisito
material de procedencia del amparo constitucional toda vez que no satisface los
requisitos de reconocimiento del derecho plasmados en el artículo 1 de la Ley
860 de 2003. Para sustentar el descargo el ISS reproduce las razones esbozadas
en la resolución 013953 del 31
de mayo de 2011.
11. En similar dirección, la representante de la entidad demandada
señala que el reconocimiento de prestaciones pensionales sin el cumplimiento de
los requisitos legales quebranta el principio de sostenibilidad financiera
consagrado en el artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto
Legislativo 01 de 2005, para lo cual reproduce algunos fragmentos del mismo. Agrega
que el juez de tutela carece de competencia para decidir sobre el contenido de
las decisiones administrativas. Finalmente, advierte que el “fallo de tutela
no puede desplazar la competencia de la institución administrativa obligando a
sus funcionarios que se extralimiten en sus funciones, por lo que responden con
sanciones disciplinarias y hasta penales”.
Del fallo de única instancia
12. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito
de Medellín mediante sentencia del 18 de agosto de 2011, declaró improcedente
la acción de tutela. En criterio de la autoridad judicial, el asunto no podía
ser resuelto por el juez constitucional ya que la entidad accionada aseveró que
el solicitante no reunía los requisitos de acceso a la pensión solicitada al no
contar con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez.
13. En ese orden, precisó que “el
despacho no cuenta con elementos necesarios para determinar por ésta vía
expedita y sumaria, si efectivamente se cumplen los requisitos para el
reconocimiento pensional”. Adicionalmente, el juez de tutela señaló que el
amparo deviene improcedente en tanto el actor no agotó la vía gubernativa. Este
aspecto revela que el solicitante no se encuentra ante la inminencia de un
perjuicio irremediable ya que eventualmente el ISS puede revocar la decisión
denegatoria en sede de apelación administrativa.
Impugnación
14. La apodera judicial del actor presentó
escrito de impugnación contra la decisión de instancia. El Juzgado Dieciséis
Civil del Circuito de Medellín se abstuvo de darle trámite en tanto fue
propuesto de manera extemporánea.
Expediente T- 3317289 Caso Roberto
De los hechos y la demanda
15. Roberto interpone acción de tutela en
nombre propio contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que la
entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social,
igualdad y debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos
fácticos y jurídicos de la demanda:
16. El actor manifiesta que es paciente VIH positivo.
Aduce que debido a su enfermedad fue calificado por la Oficina de Medicina
Laboral del ISS mediante dictamen del 11 de agosto de 2010 con una pérdida de
capacidad laboral del 67.90% estructurada a partir del 04 de octubre de 2006.
17. Con fundamento en el mencionado dictamen solicitó
el reconocimiento de una pensión de invalidez. El 29 de julio de 2011 mediante
resolución N° 019695 el ISS negó la prestación reclamada al estimar que el
actor no cumplía el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003. El peticionario no formuló recurso alguno contra dicha
decisión.
18. El solicitante asegura que en la aludida
resolución el ISS reconoció que cotizó en forma ininterrumpida 591 semanas, de
las cuales solo 9 se aportaron dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez, y aclaró que las semanas cotizadas
con posterioridad a dicha fecha no serían tenidas en cuenta por la entidad.
19. En criterio del actor, el ISS desconoció la
jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional y la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia relativa a la aplicación del principio
de condición más beneficiosa en asuntos relativos a la pensión de invalidez.
Relata que cumple el requisito de cotización contemplado en el Decreto 789 de
1990 del ISS, pues aportó más de 300 semanas al sistema, razón por la cual
tiene derecho a la prestación reclamada.
20. Finalmente, señala que su situación económica
dependen del reconocimiento e inmediato pago de la pensión, pues de lo
contrario se podría ver afectada su garantía al mínimo vital. Por esa razón
solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales
invocados y en consecuencia se ordene al ISS reconocer la pensión reclamada.
Intervención de las entidades accionadas
21. Por auto del 23 de septiembre de 2011
el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento avocó el
trámite de la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma a la parte
demandada.
22. Mediante escrito presentado el 26 de
septiembre de 2011 el ISS intervino en el proceso de tutela oponiéndose a las
pretensiones de la demanda. Alegó que la acción de tutela devenía improcedente
en tanto el actor tenía a su disposición los medios ordinarios de defensa
judicial y no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio
iusfundamental irremediable.
23. Puntualizó que no es posible ordenar el
reconocimiento de una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales,
pues se causa un grave perjuicio al equilibrio financiero del patrimonio que
administra el Instituto de Seguros Sociales y a la sostenibilidad financiera
del Sistema General de Pensiones.
24. Agregó que una determinación en ese
sentido perturbaría ostensiblemente la garantía de las pensiones y perjudicaría
la ampliación progresiva de la cobertura a los segmentos de la población no
cubiertos por el sistema.
Del fallo de primera instancia
25. El juez de conocimiento mediante
sentencia del 05 de octubre de 2011 declaró improcedente la acción de tutela,
al estimar que el peticionario no había agotado la vía gubernativa.
26. Expresó que “Si la persona afectada
con la decisión administrativa, voluntariamente elige por no interponer los
recursos, las consecuencias derivadas de su comportamiento, no es otro que la
firmeza de aquel acto administrativo susceptible del recurso; por ende, ante
esta actuación negligente o descuidada, la acción de tutela se torna
improcedente para reabrir un debate cuya clausura ha sido responsabilidad del
accionante, pues el mecanismo excepcional de protección constitucional no está
llamado a sustituir los medios de impugnación no ejercidos a tiempo por quien
resultó afectado con la medida administrativa”.
Impugnación
27. El accionante impugnó en tiempo la
decisión de primera instancia. En sustento del recurso el actor hizo una serie
de consideraciones genéricas sobre el derecho al mínimo vital y las hipótesis
en las cuales el mismo puede verse afectado.
Del fallo de segunda instancia
28. Por medio de sentencia del 18 de
noviembre de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la
decisión impugnada. El ad quem estimó que la acción devenía procedente
formalmente debido a la patología que padecía el demandante. No obstante, al
estudiar el fondo del asunto encontró que el ISS no había vulnerado los
derechos del peticionario ya que su decisión se fundó en una lectura razonable
de las normas aplicables al asunto. En particular, indicó que la entidad
accionada no negó la prestación con apoyo en el requisito de fidelidad, sino en
el presupuesto de densidad de cotizaciones vigente a la fecha de estructuración
de la invalidez.
Expediente T-3431776 Caso Juan
De los hechos y de la demanda.
29. Juan promovió acción de tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales, para que se protejan sus derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por esa entidad, al negarle el reconocimiento de su
pensión de invalidez por no reunir el requisito de semanas cotizadas exigido
por la Ley 860 de 2003. Adicionalmente, solicitó que se proteja su derecho
fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta que otras personas en idénticas
situaciones fácticas a la suya han obtenido su pensión, a pesar de que no
cumplían los requisitos vigentes para acceder a ella, de conformidad con las
normas vigentes al momento en que se estructuró la invalidez. La pretensión de
amparo se fundamenta en los siguientes hechos:
30. El 8 de agosto de 2008, la Seccional Cundinamarca de
la oficina de Medicina Laboral-Pensiones del Seguro Social determinó que el
accionante padecía una infección VIH C3, enfermedad crónica, letal y de
pronóstico reservado. En consecuencia, dictaminó una pérdida de la capacidad
laboral del 57.10%, por enfermedad común, estructurada a partir del 18 de julio
de 2008.
31. Con fundamento en el dictamen, el actor solicitó el
reconocimiento de su pensión de invalidez, el 11 de diciembre de 2008.
32. La accionada negó la solicitud, a través de la
Resolución N° 015396 del 26 de mayo de 2010, porque el demandante no cumplió el
requisito de densidad de cotizaciones que exige la Ley 860 de 2003 para
reconocer la pensión, es decir, 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores
a la fecha en que se estructuró la invalidez. La entidad explicó que el actor
sufragó 696 semanas, de forma ininterrumpida, desde el 11 de julio de 1977
hasta el 30 de febrero de 1999. Sin embargo, no cotizó ninguna dentro de los
tres años anteriores al 18 de julio de 2008, que fue cuando su invalidez se
estructuró.
33. El peticionario agotó los recursos de la vía
gubernativa. El de reposición fue resuelto a través de la Resolución 008344 del
11 de marzo de 2011. En esa ocasión, el Seguro Social precisó que el demandante
cumplió el requisito de fidelidad al sistema y que cotizó 696 semanas entre el
18 de marzo de 1985 y la fecha de estructuración de la invalidez. Pero, como no
hizo aportes entre el 18 de julio de 2005 y el 18 de julio de 2008, reiteró que
no tenía derecho a la pensión.
34. La Resolución 02994 del 22 de julio de 2011 resolvió
el recurso de apelación, confirmando la determinación inicial de negar la
pensión de invalidez.
35. A continuación, el accionante cuestionó que 50 semanas
cotizadas concedan el derecho a la pensión, y 696, cotizadas antes de la
estructuración de la invalidez, no tengan ese efecto, “solo por el hecho de
haberse sufragado en condición de beneficiario de mi esposa”. Además,
informó sobre las dificultades que le ha generado la negativa de su derecho
pensional. Al respecto indicó: “nos ha tocado vivir prácticamente de la
caridad pública y de la familia, dado que a mi edad, mi condición de salud me
es absolutamente imposible poder trabajar adecuadamente para sostener el
sustento propio y el de mi familia, ya que mi condición de salud es catalogada
por los médicos tratantes como enfermedad crónica, de carácter irreversible, de
pronóstico reservado y sin posibilidad actual de rehabilitación, o sea, mi
estado de salud es delicado”.
36. Sostuvo que su estado de salud puede corroborarse con
el resumen de su historia clínica, en el que su médica tratante da cuenta de
que ingresó al programa ETS/VIH Sida del Seguro Social el 27 de octubre de
2003, tras el diagnóstico de infección VIH C del 3 de septiembre de 2003; con
el resultado del perfil inmunológico realizado el 14 de mayo de 2003, que
condujo a que “la Junta Seccional de Medicina Laboral del Instituto de los
Seguros Sociales dictaminara la fecha de la estructuración de la invalidez del
mes de octubre de 2003” y con el resultado del perfil inmunológico de
febrero de 2004, que demostró un recuento muy pobre de células de defensa.
Precisó que perdió totalmente la vista en 2002, y que eso fue tenido en cuenta
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá para dictaminar
una pérdida de la capacidad laboral del 61.09%.
37. Para finalizar, explicó que cotizó 52 semanas desde
julio de 2007 hasta febrero de 2008 y que dejó de hacerlo debido a su estado de
salud y a sus condiciones económicas. Solicitó, en consecuencia, que se
reconozca su pensión, teniendo en cuenta que es un derecho laboral adquirido, y
aplicando la sentencia T-580 de 2007, que es análoga a su caso.
Del fallo de primera instancia
38. Transcurrida la primera instancia sin que el Seguro
Social respondiera la acción de tutela, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito
de Bogotá dictó sentencia, el 1° de diciembre de 2011, negando el amparo
deprecado. Esto, porque el actor no cumplió con el requisito de densidad de
cotizaciones exigido por la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de
invalidez.
39. El a quo explicó, en primer lugar, que no había
duda de que el derecho pensional debía definirse en atención a lo estipulado
por la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la invalidez se estructuró
durante su vigencia. Además, citó la sentencia T-036 de 2011, que establece que
para la pensión de invalidez no existe un régimen de transición que pueda
privilegiar a los cotizantes frente a las modificaciones legislativas.
40. En esas circunstancias, el actor debió demostrar que
reunía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. Como no lo hizo, no era viable acceder a la
pretensión de amparo.
La impugnación
41. El actor impugnó la decisión de primera instancia,
insistiendo en que las 50 semanas de cotización que exige la Ley 860 de 2003
para acceder a la pensión de invalidez no pueden dar más derecho a esta
prestación que las 696 semanas que ha cotizado durante toda su vida laboral.
42. Precisó, en relación con el argumento de que debe
cumplir los requisitos de la Ley 860, que lo que busca con la acción de tutela
es, precisamente, que esta norma sea inaplicada, para que su derecho pensional
se dirima teniendo en cuenta las pautas del Decreto 758 de 1990, en aplicación
del principio de condición más beneficiosa.
43. Sobre esos supuestos, pidió amparar sus derechos
fundamentales de manera transitoria, en un sentido estrictamente humanitario,
teniendo en cuenta su estado de salud y su precaria situación económica.
Del fallo de segunda instancia
44. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó
la decisión de primer grado mediante fallo del 20 de febrero de 2012. En
síntesis, la Sala indicó que la situación litigiosa planteada por el actor debe
ser definida por la jurisdicción contenciosa y que, en todo caso, el solo hecho
de padecer una enfermedad catastrófica no es suficiente para que el juez
constitucional se pronuncie sobre temas que son de competencia de los jueces
ordinarios.
45. Por último, advirtió que no se vulneró el derecho a la
igualdad del actor, ya que las decisiones de tutela a las que hizo referencia,
en las que se reconoció la pensión de invalidez a personas con VIH inaplicando
los requisitos de la Ley 860, se profirieron antes de la sentencia C-428 de
2009, que declaró exequible el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de
los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Expediente T- 3425213         Caso Simón
De los hechos y de la demanda
46. A través de la acción de tutela, Simón busca la
protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
igualdad, a la integridad física y al mínimo vital, que le habrían sido
vulnerados por la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías
BBVA Horizonte y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de
Bogotá. La primera, porque le negó su pensión de invalidez. La segunda, porque
determinó, a través del fallo del 30 de noviembre de 2011, que no tiene derecho
a esa prestación, dado que no reúne los requisitos exigidos para el efecto por
la Ley 797 de 2003. A continuación, la Sala resumirá los hechos que fundamentan
la pretensión de amparo, siguiendo el relato del peticionario.
47. Simón hizo sus aportes en pensiones al ISS, como
trabajador dependiente, desde agosto de 1982 hasta junio de 1995. Allí acumuló
135 semanas de cotizaciones. Después, en marzo de 1996, se vinculó al Fondo de
Pensiones Obligatorias BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al cual cotizó
182.14 semanas, en calidad de trabajador independiente. Así, acumuló 317
semanas cotizadas a ambos fondos de pensiones.
48. Debido a sus quebrantos de salud, el médico
tratante decidió realizarle el examen de ELISA, cuyo resultado fue positivo. La
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó
que tenía una incapacidad laboral del 70.60%, de origen común, que se
estructuró el 19 de febrero de 2003.
49. En 2004, le solicitó a la sociedad administradora
del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte (en adelante, BBVA Horizonte) el
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. La entidad rechazó la
solicitud, mediante comunicación del 17 de enero de 2005, porque no tenía
semanas cotizadas entre febrero de 2000 y febrero de 2003.
50. El actor promovió una acción de tutela para
obtener el reconocimiento pensional. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito
de Bogotá la resolvió a través de fallo de 28 de marzo de 2008, que le ordenó a
BBVA Horizonte reconocer la prestación solicitada aplicando el Decreto 758 de
1990. Esto, porque el actor empezó a cotizar a pensiones en junio de 1982. Para
el juez, eso permitía que la pensión se definiera, en aplicación del principio
de condición más beneficiosa, según las reglas del Decreto 758 de 1990.
51. BBVA Horizonte impugnó la sentencia, pero la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, a través de providencia del
16 de mayo de 2008. La Sala aclaró que el amparo era transitorio, y que, por
eso, debía promover un proceso laboral, dentro de los cuatro meses siguientes,
para obtener el reconocimiento definitivo de su pensión de invalidez.
52. Transcurridos esos cuatro meses, BBVA Horizonte
dejó de pagar la prestación reconocida por los jueces de tutela. El actor
promovió la demanda laboral por medio de apoderado, asignado por la Defensoría
del Pueblo.
53. La primera instancia del proceso ordinario terminó
con sentencia del 30 de agosto de 2010. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito
de Bogotá condenó a BBVA Horizonte a reconocer y pagar la pensión de invalidez
del demandante a partir del 1° de septiembre de 2008, en suma igual al salario
mínimo vigente para ese año, con los incrementos legales a que hubiera lugar, y
el pago de las mesadas ordinarias y adicionales causadas.
54. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de
Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia de primer
grado y absolvió a BBVA Horizonte de todas las pretensiones formuladas.
55. El demandante ha enfrentado graves
dificultades a raíz del fallo del Tribunal. Al respecto, indicó que la decisión
afectó sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, ya que “con
la negativa de dicha prestación económica de pensión de invalidez, no ha pasado
un solo día en que no haya pasado grandes penurias, (...) me ha tocado vivir de
la caridad pública y de la ayuda de algunas personas que conocen de mi
condición, no solo de salud, sino de necesidad económica por la que estoy
pasando”.
56. Con fundamento en lo narrado, el actor solicitó
revocar la decisión de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, para que se le ordene a BBVA Horizonte
reanudar el pago de su pensión de invalidez.
La providencia judicial atacada
57. Antes de referirse a los fallos objeto de
revisión, la Sala sintetizará los fundamentos de la providencia judicial que el
demandante acusó de vulnerar sus derechos fundamentales, es decir, la
sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior
de Bogotá el 30 de noviembre de 2011.
58. Tal fallo determinó que el solicitante no tenía
derecho a la pensión de invalidez porque no reunía los requisitos previstos en
la Ley 797 de 2003 para obtener el reconocimiento pensional.
59. Por esos motivos, revocó la sentencia de primer
grado, que había condenado a BBVA Horizonte a “reconocer y pagar al
demandante (...) una pensión de invalidez a partir del 1° de septiembre de
2008, reconocimiento que se efectuará en suma igual al salario mínimo vital
vigente para esa anualidad, en cuantía de $461.500, suma a la cual se le
aplicarán los incrementos legales a que haya lugar, así como el pago de las
mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el momento del reconocimiento;
teniendo en cuenta las que ya le fueron pagadas en razón a la orden
constitucional dada en la sentencia de tutela proferida a favor del actor”. En
el fallo atacado, la Sala Laboral de Descongestión indicó lo siguiente:
60. Que las normas que regulaban el derecho pensional
reclamado por el actor eran las vigentes en el momento en que se
estructuró su invalidez, es decir, el 19 de febrero de 2003. Así las cosas, el
reconocimiento de la pensión dependía de que cumpliera el requisito de densidad
de cotizaciones exigido por la Ley 797 de 2003 para esos efectos: 50 semanas
sufragadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.
61. Sin embargo, el demandante no demostró que
cotizó a pensiones dentro de ese periodo, es decir, entre el 19 de febrero de
2000 y el 19 de febrero de 2003. Por eso, el reconocimiento de la
pensión de invalidez no era procedente al amparo de la Ley 797 de 2003.
62. Que no era posible reconocer la pensión de
invalidez aplicando las reglas de la Ley 100 de 1993, ya que esta exigía
aportes durante al menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produjo el estado de invalidez, y el actor tampoco cumplió ese
requisito.
63. Que el derecho pensional del demandante no podía concederse
a la luz del Acuerdo 049 de 1990, como lo hizo el juez de primera instancia,
porque la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
señala la inaplicabilidad de los principios de condición más beneficiosa y
progresividad cuando el derecho a la pensión de invalidez debe establecerse en
relación con las leyes 797 y 860 de 2003.
64. Que, de todas formas, la aplicación de los
principios de progresividad y de condición más beneficiosa imponían examinar el
derecho pensional con base en la norma inmediatamente anterior a la que estaba
vigente al momento de estructuración de la invalidez. Para el caso concreto, el
régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, no el del Acuerdo 049 de 1990.
Del fallo de primera instancia
65. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
admitió la tutela promovida por el actor el 25 de enero de 2012. En esa
ocasión, dispuso enterar a los juzgados Décimo Adjunto Laboral y Once Laboral
del Circuito de Bogotá para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.
Lo propio hizo frente al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de
parte interesada dentro del proceso ordinario laboral cuestionado por el actor.
66. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá
respondió el 31 de enero, precisando que en ese despacho no se tramitó ningún
proceso ordinario ni de ninguna otra naturaleza promovido por el accionante.
67. El 7 de febrero de 2012, la Sala negó el amparo
solicitado por el demandante porque no agotó todos los mecanismos que tenía a
su disposición al interior del proceso ordinario para atacar la determinación
de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. En
concreto, la Sala cuestionó que no hubiera promovido el recurso de casación.
Así, consideró que la acción de tutela no era procedente.
Intervención de BBVA Horizonte
68. La respuesta de la representante legal de BBVA
Horizonte llegó a la Secretaría de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia el mismo día en que se dictó la sentencia.
69. Tras advertir que solo tuvo conocimiento de la
acción de tutela un día antes, la accionada hizo un recuento de la
gestión que llevó a cabo en relación con la solicitud de Simón. En resumen,
indicó:
70. A través
de dictamen del 25 de octubre de 2004, BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. determinó que el
actor perdió el 74.85% de su capacidad laboral, que la misma era de origen
común y que se estructuró el 29 de abril de 2004.
71. Como el actor impugnó el dictamen, su caso se
remitió a la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá. Esta dictaminó una
incapacidad laboral del 70.60%, de origen común, estructurada el 19 de febrero
de 2003.
72. BBVA Horizonte verificó el cumplimiento de los
requisitos para obtener la pensión de invalidez, de conformidad con lo previsto
en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. La administradora determinó i) que el
actor no reunió 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la
fecha de estructuración de su estado de invalidez, esto es, desde el 19 de
febrero de 2000, hasta el 19 de febrero de 2003 y ii) que cumplió con el
requisito de fidelidad de aportes equivalente al 25% del tiempo de cotización
transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de
la primera calificación del estado de invalidez.
73. El 11 de enero de 2005, la entidad negó la pensión
reclamada y le informó sobre su derecho a la respectiva devolución de saldos.
74. El peticionario promovió una tutela solicitando el reconocimiento
pensional. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá concedió el
amparo el 28 de marzo de 2008. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá
confirmó la decisión de primera instancia el 16 de mayo de ese año, precisando
que el amparo tenía carácter transitorio. Por lo tanto, el demandante debía
iniciar la correspondiente acción laboral, ante la jurisdicción ordinaria,
dentro de los cuatro meses siguientes.
75. La demanda ordinaria laboral solo fue admitida el
11 de agosto de 2009 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá.
Desde ese momento, BBVA Horizonte suspendió el pago de la mesada pensional
transitoria reconocida por los jueces de tutela.
76. El 30 de agosto de 2010, BBVA Horizonte fue
condenada a pagarle al demandante una pensión de invalidez a partir del 1° de
septiembre de 2008, en suma igual al salario mínimo vigente para ese año, con
los incrementos legales a que hubiera lugar, y el pago de las mesadas
ordinarias y adicionales causadas desde el momento del reconocimiento. BBVA
apeló el fallo.
77. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de
Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo de primera
instancia. En su lugar, absolvió a BBVA Horizonte de las pretensiones de la
demanda laboral.
78. Relatados los hechos en esos términos, BBVA
Horizonte solicitó no tutelar los derechos pretendidos, ya que “es claro que
esta sociedad administradora no ha vulnerado derecho fundamental alguno”.
Advirtió, además, que “a la fecha se encuentra en curso el recurso
extraordinario de casación”.
La impugnación
79. El actor impugnó la decisión de primer grado, a
través de escrito del 21 de febrero, en el que insistió en los hechos que
fundamentaron su solicitud de amparo. Además, reiteró que sufragó 135 semanas
al Seguro Social entre 1967 y 1994, y 182.14 semanas a BBVA Horizonte,
acumulando aproximadamente 317 semanas de cotización durante toda su vida
laboral.
80. Criticó que, pese a eso, ninguna de
las dos entidades le hubiera dado trámite a su solicitud de reconocimiento
pensional, por el hecho de no haber cotizado ninguna semana dentro de los tres
años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, como lo exige la
Ley 797 de 2003. En su opinión, es inequitativo que 50 semanas concedan el
derecho pensional y 317, cotizadas también antes de la fecha de estructuración
de la invalidez, no tengan ese efecto.
81. En suma, el actor pidió que su caso se analice
teniendo en cuenta el principio de condición más beneficiosa, conforme al cual
podría acceder a su pensión con 300 semanas cotizadas en cualquier época anterior
a la estructuración de la invalidez, en aplicación de lo previsto en el Decreto
758 de 1990.
82. Por último, explicó que no está en condiciones de
pagar un abogado especialista que interponga el recurso de casación, que es tan
específico y costoso. Advirtió que se encuentra en un estado de necesidad
apremiante, debido a la enfermedad que padece, al deterioro cognitivo que ha
sufrido como consecuencia de la misma y a su penosa condición económica. Como
prueba de ello, allegó una declaración juramentada, a la que la Sala se
referirá al reseñar las pruebas obrantes en el expediente.
Intervención del ISS
83. El jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección
Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales respondió la acción de
tutela mediante escrito del 6 de marzo de 2012 que, en términos generales,
destacó el carácter excepcional de la tutela contra providencias judiciales,
los eventos que configuran su procedencia y las criterios frente a los cuales
puede establecerse la existencia de un perjuicio irremediable.
84. En atención a esas consideraciones, pidió mantener
incólume el fallo atacado a través de la acción de tutela, mediante el cual se
negó el derecho pensional reclamado por el actor.
Del fallo de segunda instancia
85. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
confirmó el fallo de tutela de primer grado, porque no se verificó ninguna vía
de hecho en la providencia judicial atacada. Además, reiteró que la tutela no
era procedente, porque el actor no promovió el recurso de casación contra el
fallo acusado, y la negligencia en la interposición de los medios de defensa
previstos para los intervinientes en las actuaciones judiciales y
administrativas no justifican abordar las controversias propias de esos
escenarios a través del mecanismo de amparo.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
86. Esta Corte es competente para conocer
de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Actuaciones en sede de revisión de tutela
Medidas cautelares en los
casos individuales acumulados
87. A través de auto del 06 de julio de 2012 la Corte
ordenó al Instituto de Seguros Sociales, como medida de protección provisional,
el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los
accionantes Raúl y Roberto.
88. Por medio de auto del 04 de diciembre de 2012 la corporación
adoptó medidas provisionales de protección en relación con el accionante Simón,
y ordenó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en su
favor.
89. En escrito radicado en la Secretaría General el 20
de marzo de 2013, el señor Roberto solicitó a la Sala Novena de Revisión que
tomara las medidas del caso encaminadas al cumplimiento de la medida de
protección librada en auto del 06 de julio de 2012, pues la entidad accionada
había omitido acatar las determinaciones proferidas.
90. Por auto del 15 de abril de 2013, el Tribunal requirió
a Pedro Nel Ospina en su condición de presidente de Colpensiones, para que
diera inmediato y estricto cumplimiento a los autos de medidas cautelares del
06 de julio y 04 de diciembre de 2012.
91. En escrito del 19 de abril de 2013 la Gerente
Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones informó que mediante resoluciones
GNR-067696 y GNR-067271 del 19 de abril de 2013 la entidad reconoció una
pensión de invalidez a los señores Roberto y Simón, respectivamente. Indicó que a través de
resolución 200655 de 2012 reconoció una pensión de vejez a partir del 01 de
agosto de 2012 al accionante Raúl,
por lo que se abstuvo de acatar la medida de protección provisional dictada en
su favor.
Estado de cosas inconstitucionales del ISS
y Colpensiones
92. A través de Auto 110 del 05 de junio de 2013 la
Corte verificó la existencia de un estado de cosas inconstitucional y adoptó
medidas provisionales de protección constitucional frente a los usuarios del
ISS y Colpensiones, en particular los que radicaron peticiones de prestación
económica o que se encontraban a la espera de cumplimiento de los fallos
judiciales (ordinarios y tutela) dictados en contra de las mencionadas
entidades, pues encontró que sus derechos fundamentales estaban siendo
vulnerados por la falta de respuesta oportuna de sus solicitudes y la ausencia de
medidas que, al momento de evacuar los trámites pendientes, privilegiaran el
principio de equidad en el reparto de cargas públicas y derechos.
93. Atendiendo a su complejidad, en el caso concreto
la Sala se referirá a las providencias que se profirieron al amparo del estado
de cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones y las demás
actuaciones pertinentes.
Vinculaciones
94. Por considerar que era necesaria la participación
procesal de entidades y personas que podrían comprometer su responsabilidad en
la presunta vulneración de los derechos fundamentales en el expediente de la
referencia, en Auto 088 de 2014 la Sala vinculó al trámite i) a la Superintendencia Financiera de Colombia; ii) al
Archivo General de la Nación; iii) al Ministerio del Trabajo; iv) al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y v) al Ministerio de Salud y Protección Social.
Conceptos rendidos por expertos
95. En el trámite de revisión y seguimiento al estado de
cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones, la Sala les solicitó
a expertos en asuntos de la seguridad social concepto sobre diferentes aspectos
relevantes del funcionamiento del sistema general de pensiones. Las siguientes
universidades respondieron afirmativamente a la petición:
96. Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario a
través del profesor Iván Daniel Jaramillo Jassir[1]
en su condición de Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social e Investigador del Observatorio Laboral de la Facultad de Jurisprudencia.
97. Pontificia Universidad Javeriana a través del profesor
Juan Pablo López Moreno en su condición de Director del Departamento de Derecho
Laboral de la Facultad de Derecho.
98. Universidad Externado de Colombia a través de un
equipo de profesores e investigadores del Departamento de Seguridad Social y
Mercado de Trabajo y del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad
Social conformado por Emilio
Alfredo Carrasco González[2],
Leonardo Cañón[3],
Stéfano Farné[4],
Mauricio Amador Andrade[5],
Jorge Mario Dávila Villegas[6],
David Arturo Rodríguez[7],
Leana Reina Cutta[8]
y Paola Andrea Ríos Arredondo[9].
Junto con el concepto, la universidad remitió el estudio “Participación de
los adultos mayores en las economías de mercado y del hogar en Colombia”[10].
99. A su turno, el Grupo de Protección Social del
Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID) de la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidad Nacional de Colombia Sede Bogotá se abstuvo de
responder a la solicitud de la Corte.
Amicus Curiae
100. Clara Elena Reales Gutiérrez en su condición de
vicepresidenta jurídica de la Asociación Colombiana de Administradoras de
Fondos de Pensiones y Cesantía Asofondos presentó Amicus Curiae en el
proceso de la referencia. En el estudio del caso concreto la Sala relacionará
el contenido pertinente de la intervención.
101. La interviniente manifestó que por intermedio de los
Ministerios de Hacienda y Trabajo tuvo conocimiento de la solicitud de
información que realizó la Corte Constitucional mediante auto del 26 de mayo de
2015. Al respecto precisó que “Aun cuando la solicitud fue dirigida sólo a
entidades públicas, dada la importancia del asunto para la garantía de los
derechos de los afiliados al Sistema General de Pensiones, presentamos en este
Amicus Curiae algunas consideraciones académicas y técnicas que pueden resultar
útiles para comprender la naturaleza y complejidad de los problemas de
cobertura, equidad y sostenibilidad del sistema pensional colombiano, así como
también algunas reflexiones sobre los límites de acción e intervención que
tienen las distintas ramas del poder público cuando se trata de asegurar la
viabilidad de un sistema pensional”.
Problema jurídico planteado
102. De acuerdo con los hechos expuestos y las
precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si
la presente acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes Raúl,
Roberto y Simón. En este sentido, la
Corte deberá establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa
judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional
invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
103.
De encontrar procedente la acción, la Sala comprobará si cada uno de los casos el
ISS y Colpensiones vulneró los derechos fundamentales de los actores. En
particular, i) los derechos de petición y debido proceso administrativo al no
responder dentro de los términos legales las solicitudes de prestaciones
económicas que presentaron; ii) el derecho al acceso a la administración de
justicia al no acatar oportunamente las medidas de protección provisional
dictadas por la Sala Novena de Revisión y iii) el derecho a la seguridad social
al negar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez argumentando la
falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el artículo 1º
numeral 1º de la Ley 860 de 2003.
104.
En relación con el accionante Juan, la Sala estudiara si la demanda
cumple los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias
judiciales. En caso afirmativo, analizará si la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y
seguridad social del actor, al negarse a condenar al Instituto de Seguros
Sociales al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en sentencia del 30
de noviembre de 2011, argumentando la falta de cumplimiento del requisito de
cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.
105.
Igualmente, toda vez que en el Auto del 05 de junio de 2013 se verificó la
existencia de un estado de cosas inconstitucional en la transición entre el ISS
y Colpensiones, la Sala analizará si persisten las razones que motivaron la
intervención judicial extraordinaria, o si por el contrario estas se superaron.
106. Para dar solución a los problemas jurídicos
planteados, la Sala Novena de Revisión reiterará su jurisprudencia sobre i) la seguridad social como bien
jurídico tutelado y su connotación como servicio público fundamental; ii) los fundamentos
normativos y la evolución jurisprudencial de la pensión de invalidez de origen
común; iii) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas
por un fondo privado de pensiones o una entidad pública que niega el
reconocimiento y pago de una prestación pensional y iv) la declaratoria de
estados de cosas inconstitucional. Posteriormente, la Sala aplicará estas
reglas para solucionar el caso concreto.
Solución del problema jurídico
La seguridad social como bien jurídico
constitucionalmente tutelado y su connotación como servicio público y derecho
fundamental
“El derecho a la seguridad social es de
importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana
cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para
ejercer plenamente los derechos… La seguridad social, debido a su carácter
redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la
pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social”.
(Observación General Nº 19 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
107. El derecho a la seguridad social
constituye uno de los principales instrumentos para el logro de los cometidos
del Estado Social de Derecho en tanto se dirige a la atención de determinadas
necesidades que padecen las personas y familias frente a las contingencias de
la vida[11].
Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución
Política y en los instrumentos internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad.
108. De conformidad con el artículo 48 de la Carta la seguridad social en su
calidad de bien jurídico tutelado tiene una doble connotación. Por una parte,
es un servicio público “de carácter obligatorio” que se presta con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la
dirección, coordinación y vigilancia del Estado en los términos que establezca
la ley. Por otra, es un “derecho irrenunciable” en cabeza de todos los
habitantes del territorio nacional[12].
109. En el bloque de constitucionalidad, el artículo 9
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en
adelante PIDESC) adoptado por las Naciones Unidas en 1966 y ratificado por
Colombia mediante Ley 74 de 1969 señala que “Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”[13].
A su turno, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales
o Protocolo de San Salvador, incorporado al ordenamiento jurídico por la Ley
319 de 1996, establece que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
110. La obligación de remediar el sufrimiento humano
causado por el estado de necesidad social que pueda padecer una persona
o familia, determina las contingencias que el Estado debe cubrir, en armonía
con los estándares internacionales en materia de satisfacción mínima del
derecho a la seguridad social. El Convenio 102 adoptado en 1952 por la OIT
(norma mínima en materia de satisfacción del derecho humano a la seguridad
social) señala que los Estados se encuentran obligados a organizar sistemas que
garanticen progresivamente al menos los derechos a i) asistencia médica, ii)
prestaciones monetarias de enfermedad, iii) prestaciones de desempleo, iv)
prestaciones de vejez, v) prestaciones en caso de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, vi) prestaciones a las familias, vii) prestaciones
de maternidad, viii) prestaciones de invalidez y ix) prestaciones de
sobrevivientes[14].
La Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en desarrollo del artículo 09 del PIDESC establece que los Estados
se encuentran obligados a instaurar sistemas que le aseguren a las personas
atención frente a las necesidades de salud, enfermedad, vejez, desempleo,
accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad y
sobrevivencia[15].
111. Aunque el Congreso de la República cuenta con un
amplio margen de configuración en esta materia, su ámbito de acción se
encuentra limitado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. A
continuación la Sala se referirá a los postulados superiores de la seguridad
social en lo relacionado con el derecho a los ingresos pensionales.
112. Esta Corporación al definir el derecho a una
pensión ha señalado que el mismo “constituye un salario diferido del
trabajador, fruto del ahorro forzoso que realizó durante toda su vida de
trabajo, que le debe ser devuelto cuando ya ha perdido o ve disminuida su
capacidad laboral”. Igualmente, la Corte ha puntualizado que “el pago de
la pensión no es una dádiva de la nación ni del empleador, sino el simple reintegro
que del ahorro constante de largos años, es debido al trabajador”[16].
113. Si bien esta definición es válida para los
regímenes de naturaleza contributiva en los que la pensión depende de los
aportes realizados en virtud de una actividad productiva, la pensión de vejez
no se reduce al derecho a la retribución del esfuerzo económico realizado por
los afiliados de un sistema de seguridad social. Lo anterior, al menos por las
siguientes razones:
i) El derecho a una pensión protege la
dignidad humana y la seguridad en los ingresos de todas las personas que ven
amenazada su subsistencia digna y que debido a sus condiciones físicas o
mentales no tienen posibilidad de laborar. Entonces, como el respeto por la
dignidad del ser humano no está condicionada a que este cuente con capacidad
contributiva, el derecho a la seguridad en los ingresos reconocido en la
Constitución se debe garantizar a todas las personas independientemente de su
posibilidad de participar en un régimen pensional de naturaleza contributiva.
ii) La Constitución de 1991 al disponer que
todas las personas tienen derecho a la seguridad social y que su prestación
debe extenderse progresivamente de forma universal, supera la concepción que
reducía el derecho a una pensión al escenario de protección de las relaciones
laborales, y radica su titularidad en todas las personas en estado de
necesidad. En otras palabras, la titularidad del derecho a una pensión no es
exclusivo de los afiliados a un sistema contributivo fundado en la vinculación
obligatoria de las personas que desarrollan una actividad productiva en el
sector formal de la economía.
iii) El ahorro realizado por un trabajador
a lo largo de su vida, aunque de suma importancia, solo constituye un
instrumento de financiación de la prestación -en particular en los regímenes de
carácter contributivo por capitalización, pues en el régimen de prima media
prevalece la solidaridad intergeneracional -, y no un elemento definitorio del
derecho a la pensión.
iv) Toda vez que la progresividad se
predica de la cobertura y calidad del sistema pensional y no de la titularidad
del derecho a la seguridad social, no existe justificación alguna para excluir
de su garantía a determinados grupos de la sociedad en estado de necesidad que
debido a sus condiciones de precariedad económica y laboral carecen de
capacidad contributiva y, por ende, de la posibilidad de participar en un
régimen de pensión por aportes.
114. Para esta Sala el derecho a una
pensión se define a partir de la finalidad que persigue: garantizar el mínimo
vital de las personas en tanto instrumento de superación de la pobreza y
precondición básica para el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales. En el caso de las pensiones la obligación de asegurarlo se
profundiza en la medida que refleja la especial protección que la Constitución
otorga a las personas en condición de discapacidad o vejez y a la familia,
cuando debido al deterioro permanente de las condiciones físicas o mentales los
individuos se ven en imposibilidad de realizar actividades productivas
indispensables para su digna existencia (pensiones de vejez e invalidez), o
fallecen los miembros del hogar encargados de la manutención del núcleo
familiar (pensión de sobrevivientes).
115. La pensión de vejez es la prestación central del
sistema y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada
edad han disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna
subsistencia y descanso luego de una vida dedicada al trabajo. La pensión de
sobrevivientes se dirige a asegurar la estabilidad económica del núcleo
familiar dependiente del afiliado o pensionado que fallece. En tanto que la
pensión de invalidez se encamina a brindar un ingreso a las personas que debido
a sus condiciones fisiológicas y mentales no cuentan con la posibilidad de
realizar actividades que permitan el acceso a los medios necesarios para su
digna subsistencia y la satisfacción de sus requerimientos especiales.
116. Con este preámbulo la Sala desciende al análisis
de los postulados superiores de la seguridad social en lo concerniente al
derecho a los ingresos pensionales.
La realización del derecho a la seguridad
social implica la existencia de una infraestructura y un sistema normativo que
lo garantice
117. La Constitución le asigna al Estado la
responsabilidad de efectivizar la seguridad social en tanto garantía
iusfundamental y servicio público de carácter obligatorio cuya prestación se
desarrolla bajo la dirección, coordinación y control del Estado (Art. 48 CP).
El artículo 365 superior establece que “Los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los
servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios públicos (…)”.
Armónicamente, el artículo 189.22 precisa que corresponde al Presidente de la
República “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos”.
118. La Constitución no establece una estructura única
de funcionamiento de la seguridad social en pensiones. En la sentencia C-111 de
2006 la Corte sostuvo que el legislador, “en virtud de la libertad de
configuración puede diseñar el sistema de seguridad social a través de
distintos modelos, y el hecho de optar en una reforma legal por uno diferente
al que generalmente se ha empleado, no implica per se la inconstitucionalidad
de la norma legal que así lo establezca”. Armónicamente, el Comité DESC en
la Observación General Nº 19 señaló que “el derecho a la seguridad
social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un
sistema, con independencia de que esté compuesto de uno o varios planes, que
garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos
sociales de que se trate”. Añadió que,
“La formulación del artículo 9
del Pacto indica que las medidas que se utilicen para proporcionar las
prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva y,
en todo caso, deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este
derecho humano. Estas medidas pueden consistir en:
a) Planes
contributivos o planes basados en un seguro, como el seguro social expresamente
mencionado en el artículo 9. Estos planes implican generalmente el pago de
cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los empleadores y a veces el
Estado, juntamente con el pago de las prestaciones y los gastos administrativos
con cargo a un fondo común.
b) Los
planes no contributivos, como los planes universales (que en principio ofrecen
la prestación correspondiente a toda persona expuesta a un riesgo o situación
imprevista particular) o los planes de asistencia social destinados a
determinados beneficiarios (en que reciben las prestaciones las personas
necesitadas). En casi todos los Estados habrá necesidad de planes no
contributivos, ya que es poco probable que pueda proporcionase la protección
necesaria a todas las personas mediante un sistema basado en un seguro”.
119. Así mismo, “este Tribunal ha considerado que
la Carta adoptó un concepto amplio de la seguridad social que incluye el mayor
número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general”[17]. El Comité DESC señala
que la legislación que desarrolle el sistema podría incluir i) los objetivos o
metas que han de alcanzarse y los plazos para lograrlos; ii) los medios que
podrían utilizarse para alcanzar este fin; iii) la colaboración prevista con la
sociedad civil, el sector privado y las organizaciones internacionales; iv) las
instituciones encargadas del proceso; v) los mecanismos nacionales para la
vigilancia del proceso y vi) los procedimientos de reparación y recurso[18].
120. En relación con el ingreso al sistema y su
infraestructura la Observación General 19 precisa que “los beneficiarios
deben tener acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de
obtener las prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando
corresponda. Debe prestarse la debida atención a este respecto a las personas
con discapacidad, los trabajadores migrantes y las personas que viven en zonas
remotas o expuestas a desastres, así como en zonas en que tienen lugar
conflictos armados, de forma que también ellas puedan tener acceso a estos
servicios”. Agrega, que “a fin de crear un clima propicio para el
ejercicio del derecho a la seguridad social, los Estados Partes deben adoptar
las medidas apropiadas para que la empresa privada y la sociedad civil, en el
desarrollo de sus actividades, tengan presente el derecho a la seguridad social
y su importancia”.
121. En suma, una lectura correcta de la Carta impone
diferenciar entre el contenido del derecho y servicio público a la seguridad
social, y los medios de realización que puede emplear el legislador. Si bien la
Constitución no establece una determinada y única estructura para su
funcionamiento, sí consagra un específico modelo de seguridad social que se
desprende de los principios plasmados en el artículo 48 y el bloque de
constitucionalidad. Estos, determinan el margen de configuración que le compete
al legislador al momento de diseñar el funcionamiento de los regímenes
pensionales.
La cobertura del sistema de seguridad
social debe ser universal
122. El principio de universalidad representa uno de
los componentes esenciales del sistema de seguridad social (Art. 48 C.P.) y se
encuentra íntimamente vinculado al principio constitucional de igualdad (Art.
13 C.P.). Este precepto persigue la satisfacción del amparo que otorga la
seguridad social a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de
las etapas de la vida y sin discriminación alguna por razones de sexo, edad,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
condición económica, física o mental (Art. 2 L.100/93).
123. En ese orden, cuando se genera un estado de
necesidad social o económica derivado de una situación de orfandad o del
menoscabo permanente de la capacidad laboral en virtud del padecimiento de un
estado invalidante o el arribo a una avanzada edad, se activa la obligación
estatal de brindar seguridad en los ingresos a las personas que lo requieran.
124. La observación general 19 establece que todos los
habitantes del Estado Parte “deben estar cubiertas por el sistema de
seguridad social, incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o
marginados, sin discriminación basada en algunos de los motivos prohibidos en
el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto.”. Es decir, “raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”[19]. Igualmente, la
Observación puntualiza que “Para
garantizar la cobertura de todos, resultarán necesarios los planes no
contributivos”.
125. En armonía con lo expuesto, la Corte en sentencia
C-1141 de 2008[20]
sostuvo que “el diseño y funcionamiento del Sistema General de Seguridad
Social no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto
constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida
en que su implementación sigue el compromiso asumido por la organización
estatal consistente en la erradicación de todas las formas de marginación
social y discriminación que se opongan a la realización plena de la dignidad
humana”[21].
126. Por esto, el artículo 13 de la
Constitución consagra una especial protección para las personas o grupos
excluidos al establecer que el Estado i) promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva; ii) adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados y iii) protegerá especialmente a las personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que se cometan contra ellas.
127. De acuerdo con la Observación General Nº 19 la aplicación del principio de igualdad en el ámbito
de la seguridad social implica que los estados “tienen la obligación de
hacer efectivo el derecho a la seguridad social en los casos en que las
personas o los grupos no están en condiciones, por motivos que se consideren
razonablemente ajenos a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con
los medios a su disposición dentro del sistema de seguridad social existente.
Los Estados Partes deberán adoptar planes no contributivos u otras medidas de
asistencia social para prestar apoyo a las personas y los grupos que no puedan
hacer suficientes cotizaciones para su propia protección”[22].
128. De esta manera, el Comité DESC
enfatiza que el diseño del sistema de seguridad social debe prestar especial
atención a las personas que tradicionalmente han tenido dificultades para
ejercer este derecho, específicamente i) mujeres; ii) desempleados o
trabajadores ocasionales; iii) trabajadores insuficientemente protegidos por la
seguridad social; iv) trabajadores del sector informal y por cuenta propia; v)
trabajadores enfermos, lesionados o en condición de discapacidad; vi) niños y personas
de avanzada edad; vii) trabajadores domésticos; viii) desplazados internos; ix)
indígenas, entre otros. “Este deber es particularmente importante en los
casos en que los sistemas de seguridad social se basan en una relación formal”  de trabajo[23].
Las prestaciones que
consagra el sistema de seguridad social deben ser adecuadas y razonablemente
accesibles
129. El artículo 48 superior enmendado por el Acto
Legislativo 01 de 2005 establece que i) “ninguna pensión podrá ser inferior
al salario mínimo legal mensual vigente”; ii) “no podrán causarse
pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública” y iii) “para la
liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los
cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. A su vez, el
artículo 53 consagra que el Estado garantiza el derecho “al reajuste
periódico de las pensiones legales”.
130. La obligación de adecuación de
las prestaciones sociales y económicas se dirige a asegurar que su monto o
calidad se ajuste a los objetivos que persigue la seguridad social en los
ingresos pensionales. Con ese propósito, se orienta a proteger a las personas
contra los riesgos de la pobreza y a resguardar la justa retribución del
esfuerzo de aportación de los afiliados, en los sistemas contributivos.
131. La Observación General Nº 19 establece que las “prestaciones, ya sea en efectivo o en especie,
deben ser suficiente en importe y duración a fin de que todos puedan gozar de
sus derechos a la protección y asistencia familiar”. Por ello, i) los
métodos aplicados deben asegurar un nivel suficiente de las prestaciones; ii)
los criterios de suficiencia deben revisarse periódicamente, para comprobar que
los beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para
ejercer sus derechos y iii) cuando una persona cotice en un plan de seguridad
social que ofrezca prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber
una relación razonable entre los ingresos, los aportes abonados y la cuantía de
la prestación pertinente[24].
132. Además, esta obligación se encamina a salvaguardar la racionalidad
y equidad del sistema, evitando que el monto de las prestaciones sea tan bajo
que impida la satisfacción del mínimo vital cualitativo de las personas y
familias, o tan alto que suponga privilegios injustificados para determinados
sectores de la sociedad, tornando ineficiente el reparto de los recursos
limitados del sistema e imposibilitando la progresiva extensión de la cobertura
de la seguridad social a los sectores menos favorecidos de la sociedad. Si uno
de los propósitos de la seguridad en los ingresos es la superación de la
pobreza, mal puede concebirse como un medio encaminado a profundizar las
inequidades que se presentan en la realidad.
133. Las prestaciones que consagre el sistema deben
ser razonablemente accesible. Por ello, el diseño de acceso a las prestaciones
debe considerar i) las circunstancias socioeconómicas de los diferentes grupos
de la población; ii) las desigualdades presentes en la realidad que pretende
regular y iii) la política pública de empleo, sus resultados y desafíos en
armonía con los diversos segmentos demográficos de la sociedad. El Comité
PIDESC señala que “las condiciones para acogerse a las prestaciones deben
ser razonables, proporcionadas y transparentes. Si un plan de seguridad social
exige el pago de cotizaciones, éstas deben definirse por adelantado. Los costos
directos e indirectos relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles
para todos y no deben comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en
el Pacto”.
134. Por ejemplo, refiriéndose a la protección de las
expectativas legítimas en el sistema de seguridad social, esta Corte en
sentencia T-832A de 2013[25]
sostuvo que el legislador debía tener en cuenta las especificidades normativas
y fácticas que confluyen en el diseño y funcionamiento del sistema de
pensiones:
“[P]ara establecer el grado de protección
de los derechos eventuales en el marco de la seguridad social, atendiendo a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad el legislador debe tomar en
consideración por lo menos estos aspectos: los parámetros generales de reparto
de bienes y cargas públicas de acuerdo a las capacidades y necesidades de cada
quien; los problemas estructurales que posea el sistema pensional; las
características y finalidad que persigue la respectiva prestación y; las
particularidades de los requisitos pensionales cuya modificación podrían llegar
a vulnerar la expectativa legítima de los reputados titulares.
En esa línea, en un sistema pensional
contributivo se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:
(i) la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de
reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona
adquiriría definitivamente la pensión; (ii) la intensidad del esfuerzo
económico desplegado por el afiliado de modo que a mayor cantidad de aportes o
semanas acumuladas se conceda mayor protección; (iii) la capacidad contributiva
del afiliado de manera que se otorgue mayor protección a las personas que
cotizaron sobre salarios o ingresos bajos, ya que en su caso la necesidad de la
pensión se estima mayor frente a quienes cotizaron sobre salarios más elevados;
(iv) la ausencia (o presencia) de mecanismos de protección social sustitutos no
contributivos; (v) el histórico de los niveles de informalidad laboral y de
promedio de tiempo que tarda una persona en encontrar un nuevo empleo (a mayor
informalidad y término de vacancia, mayor protección, pues en estos contextos
el esfuerzo de acumulación es más exigente en tanto los mencionados factores
obstaculizan la continuidad en la acumulación de las cotizaciones y, en
consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones) y; (vi) el nivel de
cobertura del sistema contributivo de pensiones, junto con la persistencia de
dificultades estructurales, fácticas o normativas, que obstaculicen el acceso
al sistema pensional”. [26]
135. Por ello, es importante que el legislador tome en
consideración las posibilidades reales de alcanzar un empleo por parte de los
colectivos tradicionalmente marginados del mercado de trabajo formal, como las
personas en condición de discapacidad, las mujeres, los ancianos, los sujetos
con baja escolaridad, la población campesina, entre otros.
136. En armonía con lo expuesto, frente a las
carencias particulares que soportan determinados sectores de la sociedad, la
Observación General 19 refirió las dificultades que padecen las mujeres en su
acceso al sistema de pensiones. Precisó que “En los planes de seguridad
social que condicionan las prestaciones a las cotizaciones, los Estados Partes
deben adoptar medidas para corregir los factores que impiden a las mujeres
cotizar a esos planes (por ejemplo, la participación intermitente en la fuerza
de trabajo debido a las responsabilidades familiares y las diferencias de
sueldos) o asegurar que los planes tengan en cuenta esos factores en la
elaboración de las fórmulas de prestaciones (por ejemplo, teniendo en cuenta a
los efectos de los derechos de pensión los períodos dedicados a criar a los
hijos y a atender a los adultos a cargo). Las diferencias en la esperanza media
de vida de hombres y mujeres también pueden llevar, directa o indirectamente, a
la discriminación en las prestaciones (en particular en el caso de las
pensiones), por lo que deben tenerse en cuenta en la formulación de los planes.
En los planes no contributivos, también debe tenerse en cuenta el hecho de que
las mujeres tienen más probabilidades de vivir en la pobreza que los hombres y
que a menudo son las únicas responsables del cuidado de los hijos”.
Los afiliados al sistema de pensiones
tienen derecho a una historia laboral completa, actualizada y unificada.
Principio de efectividad de las cotizaciones
137. La Constitución garantiza la efectividad de las
cotizaciones y del esfuerzo económico y laboral de los beneficiarios de la
seguridad social. De este modo, el artículo 2 de la Constitución dispone que
son fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”; el artículo
13 C.P. protege el esfuerzo de las personas en tanto criterio de reparto de
las oportunidades, beneficios y cargas públicas; el artículo 53 inciso 5
C.P., en armonía con el parágrafo del artículo 334
C.P., establece la prohibición de menoscabo de los derechos de los
trabajadores y los incisos 9 y 12 del artículo 48
C.P. otorgan efectividad y protección a las cotizaciones al disponer que estas
necesariamente se tendrán en cuenta para el reconocimiento y liquidación de las
prestaciones pensionales[27].
138. En los regímenes contributivos el instrumento
principal y común para el reconocimiento de las prestaciones está dado por la
satisfacción de un mínimo de cotizaciones. Por esa razón el ordenamiento
jurídico salvaguarda intensamente el esfuerzo económico o laboral realizado por
los afiliados y otorga efectividad a los aportes en tanto mecanismo de
consolidación de la protección pensional buscada por el derecho a la seguridad
social en los ingresos[28].
139. La consideración expuesta resulta relevante en el
sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993 en el que el reconocimiento
de las prestaciones depende de la acumulación de una cantidad elevada de
aportes (pensión de vejez en el régimen de ahorro individual), una carga de
solidaridad intergeneracional importante (pensión de vejez en el régimen de
reparto simple), o un mínimo de semanas de cotización que otorgue un estado de
protección o aseguramiento frente a la futura e incierta realización de las
contingencias invalidez o muerte (pensiones de invalidez y sobrevivientes en
cualquiera de los dos regímenes)[29].
140. Debido a que la satisfacción de los requisitos de
acceso a las prestaciones puede resultar arduo y verse truncado por la
informalidad de las relaciones laborales, los periodos prolongados de desempleo
o la fluctuación de la capacidad contributiva de los afiliados -entre otros
factores-, el ordenamiento jurídico salvaguarda el esfuerzo económico y laboral
realizado por las personas –que buscan la consolidación de las prestaciones-
mediante i) la completitud, actualización y corrección de la historia laboral;
ii) la connotación de derecho adquirido de los periodos causados para efectos
pensionales; iii) la imposibilidad de alegar la tardanza en el traslado de
aportes y iv) la totalización o unificación de las cotizaciones y tiempos
causados con carácter pensional.
Completitud, actualización y corrección de
la historia laboral
141. En la sentencia T-482 de 2012[30] la Corte sintetizó la
jurisprudencia que ha trazado al abordar asuntos relacionados con las
inconsistencias o inexactitudes en las historias laborales de los afiliados al
régimen pensional. Recordó que las administradoras de pensiones “tienen la
obligación de custodia, conservación y guarda” de la historia laboral y los
documentos que resulten indispensables para el reconocimiento de las
prestaciones, “pues de esta forma se garantiza al afiliado la posibilidad
real de acceder a las prestación que aspira porque cuenta con los datos
precisos que consolidan los esfuerzos que hizo durante su vida laboral en
procura de pensionarse”.
142. Así mismo, señaló que los fondos privados de
pensiones y el administrador del régimen de prima media vulneran el derecho a
la seguridad social de los sus usuarios cuando no toman de oficio las medidas
necesarias para subsanar las imprecisiones que se presenten en esta. Precisó
que “a las entidades administradoras de pensiones no les es dable trasladar
al interesado las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de dicha
obligación, es decir, de la desorganización y no sistematización de la
información sobre cotizaciones laborales. Se trata pues de errores
operacionales que no pueden afectar al afiliado, cuando éste logra demostrar que
la información que reposa en la base de datos sobre su historia laboral, no es
correcta o precisa”[31].
143. Indicó que “en el recaudo, administración,
manejo y circulación de los datos que componen la historia laboral de un
afiliado al sistema general de seguridad social, deben observarse los
principios que rigen el ejercicio del hábeas data, ya que involucran el manejo
de datos personales que, en caso de no corresponder a la realidad, pueden
desembocar en la vulneración de otros derechos fundamentales como la vida
digna, el mínimo vital o la seguridad social…”. Por esa razón, añadió, las
administradoras de pensiones “deben reportar información cierta, precisa,
fidedigna y actualizada de los titulares del derecho, para no vulnerar el
derecho al hábeas data que le asiste a éstos y, de paso, afectar el goce
efectivo de otros derechos de naturaleza constitucional”.
La connotación de derecho adquirido de los
periodos causados para efectos pensionales
144. En la sentencia T-410 de 2014[32] esta Corporación
señaló que los periodos causados para efectos pensionales representan derechos
adquiridos de los trabajadores. Al respecto, indicó que,
“Aunque el artículo 58 de la Constitución
Política prescribe que se garantizan “los derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores”, el A.L. 01 de 2005 incorporó expresamente al artículo
48 superior la protección de los derechos adquiridos en materia de seguridad
social y pensional al disponer que el Estado “respetará los derechos
adquiridos con arreglo a la ley” y que “En materia pensional se
respetarán todos los derechos adquiridos”.
Bajo tal normativa, en criterio de esta
Sala de la Corte los periodos causados para efectos pensionales constituyen
derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el
artículo 48 superior modificado por el A.L. 01 de 2005 establece que para
adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras
condiciones, “el tiempo de servicio” o “las semanas de cotización”,
lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral
del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los
sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en
pensiones”.
145. La Sala se refirió a las características que dan
cuenta del carácter de derecho adquirido de estos periodos. En ese sentido,
señaló que i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en los literales “f” y “g” y
el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, establecen la
obligatoriedad de incorporar en la historia laboral del afiliado las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones ante
empleadores públicos o privados y sumar los aportes efectuados en los regímenes
de prima media y ahorro individual y ii) los artículos 13, 37, 44, 45, 66, 72 y
78 de la Ley 100 de 1993 consagran el derecho a la devolución de una fracción
de las cotizaciones en el evento de no cumplir los requisitos para acceder a
una pensión.
146. Además, la sentencia T-410 de 2014 indicó que el
carácter de derecho adquirido de estos periodos se advierte con mayor
intensidad al analizar las consecuencias de las omisiones de i) afiliación que
recae sobre los empleadores y ii) cobro coactivo de los aportes impagos que
compete a las administradoras de pensiones. En relación con el primer aspecto,
resaltó que de acuerdo con la jurisprudencia de casación laboral es procedente
exigir al empleador particular el traslado de los aportes pensionales que no
efectuó, incluso si la mora corresponde a periodos causados antes de la
vigencia de la Ley 100 de 1993[33].
También indicó, que en sentencia de casación laboral del 18 de febrero de 2004
radicado 21378, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el cobro de los
aportes insolutos es imprescriptible[34].
El
afiliado o beneficiario de la seguridad social no debe soportar la tardanza en
el traslado de los aportes al sistema de pensiones
147. Frente al segundo aspecto, reiteró que la
jurisprudencia constitucional y de casación laboral han sostenido que las
administradoras de pensiones “no pueden negarse a computar, para efectos del
reconocimiento de una prestación pensional, las cotizaciones o aportes en mora
de una persona que figura como afiliada obligatoria”, pues cuentan con el
deber de cobrar coactivamente estos periodos.
148. En sentencia T-142 de 2013[35] la Corte señaló que
esta obligación se desprende de los principios de eficiencia en la
administración del sistema de seguridad social, efectividad de las cotizaciones
y pago oportuno de las pensiones (Art. 48 y 53 C.P.), los cuales, a su vez, se
proyectan en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, entre otras
disposiciones[36].
149. Para que la conducta de las administradoras de
pensiones en el cobro de los aportes adeudados por los empleadores se considere
diligente, debe ceñirse estrictamente a los términos dispuestos en el artículo
2 del Decreto 2633 de 1994. De este modo, “vencidos los plazos señalados
para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la
entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá, si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la
cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993”[37].
150. La Sala Novena puntualizó que i) los periodos
causados en vigencia de una afiliación obligatoria al sistema de seguridad social
en pensiones deben tomarse en consideración al instante de establecer el
cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a una prestación, ya que
constituyen derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por las
administradoras de pensiones; ii) la falta de traslado de los aportes por parte
del obligado a realizarlos no es excusa para dejar de incluir los respectivos
periodos en el cómputo de semanas cotizadas o de ahorro realizado, ya que las
entidades de seguridad social cuentan con las herramientas indispensables para
impetrar su recaudo; iii) para la aplicación de esta regla no es necesario
acreditar que el aporte correspondiente al trabajador efectivamente fue
descontado, pues el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 señala que “el empleador responderá por la totalidad del
aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y iv) la jurisprudencia constitucional ha
indicado que las cargas administrativas impuestas a los empleadores y
administradoras de pensiones no pueden ser trasladadas a los afiliados y
beneficiarios de la seguridad social[38].
151. La sentencia T-142 de 2013 concluyó que “una
entidad administradora de pensiones, en cualquiera de sus regímenes, vulnera el
derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales, cuando al momento de
estudiar la satisfacción de los requisitos de acceso a las distintas
prestaciones, se niega a incluir dentro de su cómputo los periodos o aportes en
mora, causados en vigencia de una afiliación obligatoria[39]. En
estos casos, sin condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones
deben tomar en consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho
que les asiste a iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su
respectiva sanción por mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22,
23 y 24 de la Ley 100 de 1993”[40].
La totalización o unificación de las
semanas causadas para efectos pensionales
152. El legislador ampara la acumulación de tiempos
causados o cotizados a través de dispositivos de totalización de periodos en el
sector público y privado[41];
la regla de efectividad de los tiempos trabajados o cotizados en regímenes
derogados[42];
el otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los
regímenes del sistema general de pensiones[43]
y el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos de
una prestación más exigente a la que se reclama[44].
153. En un sentido semejante la jurisprudencia
constitucional también ha protegido esta faceta del derecho a la seguridad social
ordenando i) la acumulación de los tiempos causados en el sector privado y
público con los aportes realizados al régimen de prima media al momento de
resolver las solicitudes de prestaciones económicas consagradas en el Acuerdo
049 de 1990[45]
y ii) el traslado de los aportes dejados de realizar por empleadores
particulares que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo
el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en zonas en que el ISS no
tenía cobertura[46].
El principio de progresividad en el derecho
a la seguridad social
154. El principio de progresividad le impone al Estado
la obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas
prestacionales de los derechos fundamentales hasta el máximo de los recursos
disponibles. Como correlato de este principio, el Estado tiene prohibido
retroceder en el nivel de salvaguarda alcanzado[47].
155. En otras palabras, el principio de progresividad proscribe la
inacción administrativa e impone al Estado la obligación de avanzar continuamente
en la satisfacción de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales.
Por ello, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la ausencia de
desarrollo legislativo de las facetas progresivas no se opone a su exigibilidad
jurídica inmediata ni puede entenderse como una autorización a su eterno
incumplimiento[48].
156. En esa dirección la Corte ha indicado i) que
“el carácter progresivo de la prestación no puede ser invocado para justificar
la inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado” [49], pues su grado de
exigibilidad aumenta “con el paso del tiempo, con el mejoramiento de las
capacidades de gestión administrativa, con la disponibilidad de recursos y, lo
que es especialmente relevante en el presente caso, con las decisiones
democráticamente adoptadas y plasmadas en leyes de la República, mediante las
cuales el Congreso fija metas y señala la magnitud de los compromisos
encaminados a lograr el goce efectivo de tales prestaciones”[50]; ii) que “algunas
de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un
carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata
de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (…), o porque
a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y
urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la
obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la
atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP-)”[51] y iii) que “cuando
el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del
desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable]
para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión
positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una
democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un
plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al
considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante “no
tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones
por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan””[52].
157. De este modo, “la faceta prestacional y
progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir
judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2)
orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple
mecanismos de participación de los interesados”[53].
158. Frente a las condiciones que debe reunir toda
política pública que busque desarrollar facetas progresivas de los derechos
constitucionales, la sentencia T-760 de 2008 señaló:
“3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia
constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la
Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a
garantizar un derecho constitucional.||3.3.11. La primera condición es que la
política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas
respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a
la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya
lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de
carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando
ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.
3.3.12. La segunda condición es que la
finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce
efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una
política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales
y concretas. Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o
un programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido
iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea
evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas
y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución
se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazo­nable”.
3.3.13. La tercera condición es que los
procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política
pública permitan la partici­pación democrática.[1]
En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable
constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de
participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí
brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación
intrascendente.”.
159. La jurisprudencia constitucional
ha resaltado que los derechos fundamentales gozan de un contenido esencial
indisponible y de realización inmediata. En forma armónica el artículo 334 de
la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 03 de 2011 dispone
que el criterio de sostenibilidad fiscal y el incidente de impacto fiscal “en
ningún caso (…) afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia C-251 de 1997 señaló
que “el deber de
realización progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que
no pueda haber violación de los mismos, debido a omisiones del Estado o a
actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, así como existe un contenido
esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional
considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y
sociales, el cual se materializa en los “derechos mínimos de subsistencia para
todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico”[54]. Por
ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales
si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas
razones que justifiquen la situación”.
160. En materia de seguridad social el principio de
progresividad se encuentra reconocido expresamente en el artículo 48 superior y
en el artículo 2.1 del PIDESC[55].
El Comité DESC ha sostenido que “Existe
una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto a
la seguridad social está prohibida de conformidad con el Pacto. Si se adoptan
medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la
prueba de que estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas
las alternativas posibles y de que están debidamente justificadas habida cuenta
de todos los derechos previstos en el Pacto, en el contexto del pleno
aprovechamiento del máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte. El
Comité examinará detenidamente: a) si hubo una justificación razonable de las
medidas;  b) si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas;
c) si hubo una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de
las medidas y alternativas propuestas;  d) si las medidas eran directa o
indirectamente discriminatorias; e) si las medidas tendrán una repercusión
sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un efecto
injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o si
se priva a alguna persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de
seguridad social; y  f) si se hizo un examen independiente de las medidas a
nivel nacional.”[56].
161. La Observación General Nº 19 señala que frente a
la seguridad social el Estado tiene la obligación inmediata de i) garantizar la
satisfacción de niveles mínimos del derecho; ii) asegurar el derecho de acceso
a los sistemas o planes sin discriminación alguna, en especial para las
personas y los grupos desfavorecidos y marginados; iii) respetar y proteger los
regímenes existentes de injerencias injustificadas; iv) adoptar medidas y
aplicar una estrategia o un plan de acción nacional de manera participativa y
concreta con la finalidad de realizar plenamente el derecho a la seguridad
social y v) vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho[57].
El principio de solidaridad en la
realización del sistema de seguridad social
162. El artículo 1 de la Constitución establece que el
Estado Social de Derecho colombiano se funda “en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran…”.
Además, el artículo 95 superior señala que son deberes de la persona y del
ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas”.
163. La Ley 100 de 1993 instituyó el sistema de
seguridad social bajo la óptica del principio de solidaridad constitucional. En
su artículo 2 señala que este servicio público
se prestará con sujeción al mencionado principio. Y precisa que la solidaridad
es “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más
fuerte hacia el más débil”.
164. Al interpretar su alcance, la Corte en sentencia
C-760 de 2004 señaló lo siguiente: “[E]l sistema de seguridad social en
pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El
fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que
están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de
considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones
no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata
de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio
contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en
este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del
más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una
pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los
beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan
alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos
de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes,
quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema”.
El Estado debe garantizar la sostenibilidad
del sistema general de pensiones
165. El criterio de sostenibilidad financiera señala
que el legislador al momento de establecer reformas al sistema de
pensiones debe “asegurar la sostenibilidad de lo establecido en ellas” (Art. 48 Inc. 7). Debido
a su naturaleza el constituyente derivado designó exclusivamente en el
legislador su aplicación en tanto órgano de decisión política encargado de
ordenar el gasto y regular normativamente el funcionamiento del derecho a la
seguridad social.
166. El constituyente ha sido preciso en señalar que
este tipo de instrumentos deben ser entendidos como mecanismos dirigidos a
alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. Por
esa razón ha tomado previsiones encaminadas a enfatizar que en cualquier caso
el gasto público social deberá ser prioritario, y que al interpretar la forma
de empleo de los criterios de sostenibilidad, bajo ninguna circunstancia las
autoridades administrativas, legislativas o judiciales podrán anteponer el criterio
de sostenibilidad para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva (Art. 48 y 334 C.P.)[58].
167. La Observación General Nº 19 establece que los Estados deben verificar
periódicamente “la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social”.
Igualmente, precisa que “el ejercicio del derecho a la seguridad social
conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero
observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dignidad
humana y el reconocimiento jurídico de este derecho por los Estados Partes
supone que se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la
política del Estado. Los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional
para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad
social, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional”. De este modo, el principio obliga al Estado a
disponer los recursos suficientes para sustentar económicamente el sistema de
seguridad social y garantizar el pago oportuno de las pensiones (Art. 53 C.P.).
168. En sentencia T-832A de 2013 la Corte
resaltó que “Los
criterios de sostenibilidad representan instrumentos financieros que sirven de
herramienta en los escenarios de planeación y ordenación del gasto público,
ámbitos reservados por la Constitución a los órganos ejecutivo y legislativo.
En el escenario de la actividad judicial de las Altas Cortes, (i) el criterio
de sostenibilidad no resulta aplicable en la decisión de juicios concretos como
por ejemplo los contenciosos desarrollados en la jurisdicción ordinaria o en el
escenario de revisión de tutela; (ii) el criterio de sostenibilidad solo opera
luego de ejecutoriada la sentencia que pone fin al caso concreto sometido a
escrutinio de la Alta Corte, esto es, en el trámite del incidente de impacto
fiscal. En esta última hipótesis; (iii) no basta la alegación genérica del
criterio de sostenibilidad fiscal para tenerlo como elemento relevante o
admisible en el análisis de la eventual modulación de los efectos del fallo en
el trámite incidental, pues es indispensable que el interesado justifique
adecuadamente su postura y acredite suficientemente el respeto de las cautelas
normativas contenidas en el artículo 334 de la C.P. y en las demás
disposiciones de la Carta, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes
requisitos que debe desarrollar el legislador y la decisión definitiva que tome
la autoridad judicial correspondiente.
169. La denominación de los criterios de sostenibilidad
económica como instrumentos dirigidos a la realización de los fines de la
cláusula de Estado Social de Derecho implica que estos no pueden interpretarse
de modo que supongan un obstáculo a la realización de las metas esenciales del
Estado y la protección efectiva de los derechos fundamentales. Por ello el
constituyente derivado de forma expresa adoptó una serie de cautelas normativas
dirigidas a precaver una interpretación nociva sobre la obligación de
materialización del Estado Social de Derecho.
170. En ese sentido, la sentencia T-382A de
2013 precisó que “en relación con la sostenibilidad fiscal el artículo 334
C.P. establece (i) la prevalencia del gasto público social frente a las demás
obligaciones del Estado; (ii) la categorización de la sostenibilidad como
criterio meramente orientador de la actividad estatal, y no como elemento
prescriptivo; (iii) la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos
fundamentales; (iv) la imposibilidad siquiera de alegar la sostenibilidad
fiscal para restringir la protección de los derechos fundamentales, y menos aún
para lesionar o negar su amparo y; (v) la inoperatividad de los criterios de
sostenibilidad en la resolución de casos concretos por parte de una Alta Corte[59]. Es
por esa razón que la única incidencia que este criterio tiene en la actividad
judicial se da luego de proferida y ejecutoriada la sentencia a través
de la posibilidad de iniciar incidente de impacto fiscal contra la misma, para
que la Alta Corte estudie la viabilidad de modular o no los efectos de la
decisión, bajo precisos límites constitucionales que impidan la infracción de
la cosa juzgada predicada de la sentencia que decidió el caso concreto, y
eviten la burla del sentido y efecto protector de la decisión”.
171. La jurisprudencia constitucional sostuvo,
finalmente, que “el
principio de eficiencia del sistema de seguridad social comporta para el
legislador la obligación de construir disposiciones jurídicas claras, precisas,
coherentes con el sistema y armónicas con la Constitución. Corresponde a los
jueces aplicar el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución,
inaplicar la legislación en los eventos en que sus preceptos quebranten
abiertamente la norma suprema, e integrar el ordenamiento jurídico colmando los vacíos de regulación o salvando las
contradicciones presentes en las cláusulas legislativas, de acuerdo con los
principios protectores del derecho del trabajo y la seguridad social, entre
ellos el de la condición más beneficiosa al afiliado o beneficiario de la seguridad
social. En ese sentido
los eventuales costos financieros derivados de las carencias de regulación
legislativa no pueden suponer un obstáculo para la función encomendada por la
Constitución a los jueces de la República como intérpretes supremos del ordenamiento
jurídico, máxime si la propia Carta garantiza la separación de poderes y
establece que el Estado asegurará “la sostenibilidad financiera del sistema
pensional” (Art. 48 C.P.) y “el derecho al pago oportuno (…) de las pensiones
legales” (Art. 53 C.P.), lo que se traduce en la obligación para el ejecutivo y
el legislativo, de disponer (en el marco de sus atribuciones) lo necesario para
costear monetariamente el funcionamiento del sistema pensional y sufragar las
prestaciones reconocidas administrativa y judicialmente”[60].
La Constitución garantiza la participación
de los usuarios en el diseño, ejecución y fiscalización del sistema de
seguridad social en pensiones
172. El artículo 2 de la Constitución establece que
son fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación”. Por su parte, el Preámbulo y el artículo 1 de la
Carta consagran la participación como elemento esencial del orden
constitucional vigente. El artículo 3 superior, a su vez, señala que el pueblo
ejerce la soberanía en forma directa o por medio de sus representantes,
en tanto que el artículo 40 constitucional precisa que “Todo ciudadano
tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político”.
173. En armonía con lo expuesto, el artículo 2 de la
Ley 100 de 1993 define la participación como la intervención de la comunidad a
través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control,
gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.
Mientras que el artículo 13 literal “o” de la Ley 100 adicionado por el
artículo 2 de la Ley 797 de 2003, señala que “El sistema general de
pensiones propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los
niveles”.
174. En relación con la aplicación este principio en
el diseño, ejecución y vigilancia de las políticas públicas que desarrollan
derechos fundamentales, la sentencia T-388 de 2013[61] señaló lo siguiente:
“Colombia es una democracia participativa,
lo cual supone, entre otras cosas, que se considera que las personas, además de
poder elegir a quiénes las representarán políticamente, tienen la capacidad
para actuar directamente en la deliberación de las decisiones públicas. (…). La
participación no está restringida o limitada a un momento o una etapa de las
actuaciones estatales. Los espacios de participación que garanticen una
deliberación en democracia, deben tener lugar en los diferentes momentos del ciclo
de una política pública, esto es, en el diseño, en su implementación y en su
evaluación. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable
constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de
participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí
brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación
intrascendente.’[62]”.
175. De forma concordante, el Comité DESC
ha precisado que “Los beneficiarios de los planes de seguridad social
deben poder participar en la administración del sistema[63]”. Añade, que “El
derecho de las personas y los grupos a participar en la adopción de decisiones
que puedan afectar su ejercicio del derecho a la seguridad social debe ser
parte integrante de todo programa, política o estrategia en materia de
seguridad social”[64].
El ordenamiento jurídico debe contar con
recursos administrativos y judiciales que permita la salvaguarda efectiva del
derecho a la seguridad social en pensiones
176. El derecho a la seguridad social incorpora la
garantía a contar con recursos administrativos y judiciales que permitan
alcanzar su respeto, protección y cumplimiento. De este modo, el artículo 8.1
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos dispone que toda persona
tiene derecho a ser oída, con las garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones,
entre ellas las de orden laboral.
177. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución
consagra el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y
administrativas, mientras que el artículo 229 superior establece el derecho al
acceso a la administración de justicia. Estas disposiciones protegen la
posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante
las autoridades judiciales para que mediante decisiones de fondo, imparciales e
independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido
proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad
de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del
ordenamiento jurídico. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que esta garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la
autoridad judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.
178. La jurisprudencia constitucional ha puntualizado
que la configuración legislativa de los procesos judiciales guarda relación con
el derecho sustancial que se busca salvaguardar. Por ello, al establecer los
mecanismos administrativos y judiciales de protección del derecho a la
seguridad social el legislador debe tomar en cuenta las especificidades de esta
garantía constitucional. Sobre este punto la sentencia C-372 de 2011 señaló,
“[L]os derechos al trabajo y a la seguridad social no solo
exigen la existencia de normas sustantivas que reconozcan los derechos y
garantías a favor de los trabajadores, sino que el legislador diseñe e
implemente mecanismos para que aquellas puedan hacerse efectivas y reclamables
ante la jurisdicción. En efecto, a pesar del margen de configuración del
legislador en la determinación de los procedimientos, en el ámbito laboral la Constitución restringe considerablemente
el margen de actuación de los órganos políticos, pues el artículo 53 superior
incorpora ciertos principios mínimos que obligatoriamente deben ser tenidos en
cuenta por el Congreso al regular la materia.
En este sentido, el legislativo debe tener
en consideración que el procedimiento laboral hace efectivos los derechos
consagrados en la referida disposición y, además, cuenta con unas
características que lo diferencian de los demás procedimientos establecidos en
la legislación colombiana. Por ejemplo, el procedimiento parte del supuesto de
que las partes intervinientes en el litigio no se encuentran en un plano de
igualdad, toda vez que se presenta una diferencia económica derivada de la
relación capital-trabajo. Ello significa que las reglas de cada juicio deben
estar encaminadas a garantizar a quienes no cuentan con la capacidad económica
suficiente, es decir, a los trabajadores por regla general, la facilidad de
gozar de las mismas oportunidades de quien tiene recursos para garantizar su
propia defensa. Por ello, una disposición que afecte gravemente la posibilidad
de acceder a un determinado recurso judicial en materia laboral, más aún cuando
el criterio utilizado es el económico, implica una vulneración de las garantías
laborales”.
179. A su turno, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha identificado los estándares desarrollados en el marco del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre el acceso a la administración
de justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, en
armonía con lo contemplado en los artículos 8.1. y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[65].
A partir de este documento, cuya postura acoge la Sala, se puede concluir que
los Estados tienen la carga de,
-
Establecer recursos
judiciales sencillos, rápidos, efectivos y económicos para revisar y
controvertir el actuar de la administración, a través de órganos independientes.
-
No obstruir el acceso a
los recursos judiciales y administrativos y organizar el aparato institucional
de modo que todos los individuos puedan ejercerlos. Para ello deben remover los
obstáculos normativos, sociales o económicos que impidan o limiten la
posibilidad de acceso a la justicia, pues es frecuente que la desigual
situación económica o social de las partes se refleje en una inequitativa
posibilidad de defensa en el juicio.
-
Proveer servicios
jurídicos gratuitos a las personas en posición de desventaja y desigualdad a
fin de evitar la vulneración de su derecho a la protección judicial efectiva y
de sus derechos económicos, sociales y culturales.
-
Garantizar la igualdad
de armas en el proceso. El tipo de relaciones reguladas por los derechos sociales
suelen presentar y presuponer condiciones de desigualdad en las partes en
conflicto o entre el beneficiario de un servicio social y el Estado prestador.
Esa desigualdad suele traducirse en desventajas para la parte débil de la
relación, en el marco de los procedimientos.
-
Establecer reglas
claras para el comportamiento de sus agentes a fin de evitar márgenes
inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa que pudieran
fomentar o propiciar el desarrollo de prácticas arbitrarias o discriminatorias.
Además, materializar la debida aplicación de los recursos legales por parte de
las autoridades judiciales.
-
Aplicar las garantías
del debido proceso en los trámites administrativo y judicial. Las decisiones
deben i) resolver de fondo el asunto ii) en un plazo razonable y iii) en un
trámite que garantice el principio de publicidad.
-
Asegurar el
procedimiento expedito de los recursos administrativos y judiciales. Un
elemento esencial de la efectividad del recurso es su oportunidad,
particularmente al resguardar derechos sociales. La administración y los
tribunales deben dictaminar y decidir con celeridad, especialmente en casos
urgentes.
-
El plazo razonable del
recurso debe evaluarse desde el inicio de las actuaciones administrativas y no
desde la llegada del caso a la etapa de juicio. La ejecución de la sentencia
debe ser considerada parte integrante del proceso al momento de evaluar el
respeto de este estándar.
-
Los Estados deben
garantizar el cumplimiento de las decisiones de forma inmediata y sin requerir
que los afectados impulsen acciones adicionales de acatamiento. En materia de
seguridad social los trámites de ejecución de sentencias se han visto
seriamente demorados y obstaculizados por normas de emergencia y defensas
dilatorias a favor de los Estados.
-
Proveer medidas
procesales que permitan el resguardo inmediato, cautelar o preventivo de los
derechos sociales, a pesar de que el fondo de la cuestión pueda llegar a
demandar un análisis más prolongado. La formalidad de la prueba para adoptar medidas
cautelares debe obedecer a estándares de menor rigurosidad que la de los
trámites ordinarios.
-
Garantizar los medios
necesarios a fin de posibilitar la efectiva ejecución de la decisión
definitiva. Las normas presupuestarias no pueden justificar una demora
prolongada en el acatamiento de las decisiones administrativas y judiciales que
resguardan derechos sociales.
180. En materia pensional la Corte Constitucional ha
sostenido que las solicitudes de prestaciones económicas realizadas a las
administradoras del sistema de seguridad social deben satisfacer los estándares
sustanciales y formales del derecho fundamental de petición.
181. En ese sentido la jurisprudencia ha precisado que
i) este derecho se ejerce mediante la presentación de solicitudes a las
autoridades públicas y a los particulares; ii) el núcleo esencial del derecho
de petición reside en la resolución pronta, oportuna o en un plazo razonable de
la cuestión planteada; iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera
clara, pronta, precisa y congruente con lo solicitado; iv) no se debe confundir
el derecho de petición con el contenido de lo que se pide, pues la respuesta no
implica aceptación de lo solicitado; v) el silencio administrativo negativo no
sustituye la obligación de responder la petición; vi) la falta de competencia
de la entidad ante quien se plantea la solicitud no la exonera del deber de
responder; vii) el órgano ante el cual se formule la solicitud debe notificar
la respuesta al peticionario oportunamente[66].
Además, vii) la Corte ha señalado que,
“[D]ar una respuesta de fondo a una petición propuesta por un
particular, impone a la administración el deber de adelantar un proceso
analítico y detallado que integre en su respuesta un proceso de verificación de
hechos, una exposición del marco jurídico que regula el tema sobre el cual se
está cuestionando, para luego de su análisis y confrontación, concluir con una
contestación plena que asegure que el derecho de petición se ha respetado y que
el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin importar que la
misma sea favorable o no a sus intereses.
De esta manera, las respuestas que
incumplan con los requisitos señalados en el artículo 23 Superior, condenan al
peticionario a una situación de incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar
sus inquietudes, especialmente si se considera que en muchos eventos, de esa
respuesta depende el ejercicio de otros derechos subjetivos”[67].
182. La sentencia SU-975 de 2003[68] mediante una
aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 estableció un
término general de 4 meses para responder las solicitudes de prestaciones
económicas en las hipótesis no reguladas expresamente por el legislador. Las
leyes 100 de 1993, 171 de 2001 y 700 de 2001 regularon los términos para responder
las solicitudes de pensión de vejez y sobrevivientes. Los plazos de
contestación de las prestaciones económicas pensionales son los siguientes:
Trámite o solicitud
Tiempo de respuesta a partir de la
radicación de la petición
Normatividad que sustenta el tiempo de
respuesta
Pensión de vejez
4 meses
Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1
Pensión de invalidez
SU-975 de 2003
Pensión de sobrevivientes
2 meses
Artículo 1 de la Ley 717 de 2001
Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes
2 meses
Artículo 1 de la Ley 797 de 2003
Indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez
e invalidez
4 meses
SU-975 de 2003
Reliquidación, incremento o reajuste de la pensión
4 meses
SU-975 de 2003
Auxilio funerario
4 meses
SU-975 de 2003
Recursos de reposición y apelación
2 meses
Artículo 86 de la Ley 1437 de 2011
183. Además, el artículo 4 de la Ley 700 de 2001
señala que “los operadores
públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a
su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de
seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de
reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios
tendientes al pago de las mesadas correspondientes”, es decir, para incluir en nómina las pensiones
reconocidas. Finalmente, el
parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece que “Los Fondos no podrán
aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la
cuota parte”, al momento de resolver sobre una
solicitud pensional[69].
Supervisión al sistema de seguridad social
en pensiones. Indicadores de seguimiento y derecho a la información de los
usuarios.
184. La Constitución establece que el servicio público
de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, el cual mantendrá la inspección y vigilancia de su desarrollo (Art. 48,
189.2 y 365 C.P.). Esta supervisión comprende el examen continuo y periódico de
las políticas públicas sobre la materia y la fiscalización de las entidades
encargadas de materializar el derecho a la seguridad en los ingresos
pensionales.
185. Para el Comité DESC la revisión periódica de las
políticas públicas en materia de seguridad social es una de las obligaciones
esenciales y de aplicación inmediata de este derecho. La Observación General Nº 19 señala que “Es preciso examinar la
legislación, las estrategias y las políticas en vigor para cerciorarse de que
son compatibles con las obligaciones relativas al derecho a la seguridad
social, y deberán derogarse, enmendarse o cambiarse las que sean incompatibles
con los requisitos del Pacto”. Además, establece que “Los beneficiarios
de los planes de seguridad social deben poder participar en la administración
del sistema”.
186. El sistema jurídico colombiano consagra un
sistema difuso de planeación, ejecución y vigilancia de las políticas públicas
en el escenario del derecho a la seguridad social en pensiones que involucra a
diferentes entidades del Estado. El Decreto 4108 de 2008 designó esta función
al Ministerio del Trabajo y a la Comisión Intersectorial de Pensiones y
Beneficios Periódicos.
187. El artículo 2.1. del Decreto puntualiza que es
función del Ministerio del Trabajo “Formular, dirigir, coordinar y evaluar
la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras
prestaciones” y le impone, entre otras, las siguientes obligaciones:
-
Formular y evaluar las
políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones y otras
prestaciones, y dirigir, orientar y coordinar el Sistema General de Pensiones y
determinar las normas para su funcionamiento.
-
Formular y evaluar la
política para la definición de los sistemas de afiliación, protección al
usuario, aseguramiento y sistemas de información en pensiones.
-
Proponer, dirigir,
realizar y desarrollar estudios técnicos e investigaciones para la formulación,
implementación y evaluación de políticas, planes, programas y proyectos en
materia de pensiones y otras prestaciones.
-
Realizar los estudios y
el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos
asignados a pensiones y otras prestaciones de competencia del Ministerio.
-
Promover acciones para
la divulgación del reconocimiento y goce de los derechos de las personas en
materia de pensiones y otras prestaciones.
-
Promover la
articulación de las acciones del Estado, la sociedad, la familia, el individuo
y los demás responsables de la ejecución de las actividades de pensiones y
otras prestaciones de competencia del Ministerio.
-
Promover el estudio,
elaboración, seguimiento, firma, aprobación, revisión jurídica y la
ratificación de los tratados o convenios internacionales relacionados con
pensiones y otras prestaciones a cargo del Ministerio, en coordinación con las
entidades competentes en la materia.
-
Preparar las normas,
regulaciones y reglamentos de pensiones y otras prestaciones para ser sometidas
a consideración de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios
Económicos.
188. Por su parte, el artículo 40 del Decreto creó la
Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos como organismo de
coordinación, orientación y ejecución de la política pública pensional y de
beneficios económicos. La Comisión está integrada por el Ministro del Trabajo,
el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Salud y Protección
Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación y un designado del
Presidente de la República[70].
Tiene, entre otras, las siguientes funciones:
-
Orientar la formulación
de políticas y planes nacionales en materia pensional y de beneficios
económicos, mediante la concertación de lineamientos institucionales de interés
común.
-
Coordinar la
formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas en materia
pensional y de beneficios económicos.
-
Formular
recomendaciones sobre modificaciones del sistema general de pensiones cuando
estos impliquen cambios en las condiciones de acceso y reconocimiento a las
pensiones tales como porcentaje de cotización, monto de pensión, edad de
pensiones, regímenes de pensión, entre otros.
-
Promover estrategias de
adecuación, articulación y fortalecimiento institucional para el desarrollo de
la política pensional y de beneficios económicos.
-
Formular
recomendaciones que promuevan la cooperación entre el sector público, el sector
privado y los organismos internacionales, a través de las entidades encargadas
de su ejecución, en materia de pensiones y beneficios económicos.
-
Coordinar el diseño e
implementación de los programas y proyectos a los cuales deberán sujetarse los
organismos y actos de los organismos y entidades responsables de la formulación
de la política pública en materia pensional y de beneficios económicos, así
como la administración de los fondos, cuentas y recursos de administración
especial de pensiones y beneficios económicos.
-
Promover la elaboración
de proyectos de normas relacionadas con la política pensional y de beneficios
económicos.
-
Evaluar el impacto de
las políticas en materia pensional y de beneficios económicos.
189. Entre tanto, el Decreto 2380 de 2012 creó la
Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del
Sistema General de Pensiones. La Comisión está integrada por el Ministro del
Trabajo o su delegado, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito
Público o su delegado; el Ministro de Salud y Protección Social o su delegado;
el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP o su delegado y el
Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Además,
de acuerdo con el parágrafo 1 del decreto “será invitado permanente de la
Comisión Intersectorial, el Director General de la Unidad Administrativa
Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o su delegado”[71]. El Decreto en
cuestión señala como funciones de la comisión las siguientes:
-
Definir los criterios
unificados de interpretación jurídica que serán aplicables al Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, por parte de las entidades del orden nacional,
de conformidad con el artículo 4º del decreto ley 169 de 2008.
-
Analizar y proponer
estrategias para el cumplimiento de las decisiones judiciales relacionadas con
el Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de
Pensiones, cuando su aplicación involucre a varias entidades públicas y surjan
dudas o criterios diversos sobre las medidas concretas para su ejecución.
-
Recomendar las acciones
y medidas que en materia de defensa jurídica deben adoptar las entidades
responsables de efectuar el reconocimiento de los derechos pensionales en el
Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
-
Recomendar las
modificaciones normativas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
190. De igual manera, la Observación General 19 ha
señalado que “cuando los planes de seguridad social, ya sean contributivos o
no contributivos, son administrados o controlados por terceras partes, los
Estados Partes conservan la responsabilidad de administrar el sistema nacional
de seguridad social y asegurar que los agentes del sector privado no pongan en
peligro un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente,
al alcance de todos y accesible. Para impedir estos abusos, debe establecerse
un sistema regulador eficaz, que incluya [i] una legislación marco, [ii] una
supervisión independiente, [iii] una auténtica participación pública y [iv] la
imposición de sanciones en caso de incumplimiento”.
191. En el sistema de seguridad social en pensiones la
administración estatal del régimen de prima media con prestación definida
corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Art. 2 D.
4121/11), mientras que los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual
con solidaridad son gestionados por las Administradoras de Fondos de Pensiones
o AFP (Art. 1 D.656/94)[72].
La fiscalización de estos organismos resulta trascendental para el adecuado
funcionamiento del sistema toda vez que son los encargados de i) gestionar la
afiliación, ii) recaudar las cotizaciones, iii) recopilar y resguardar el
historial de cotización de los usuarios, iv) realizar los trámites de
reconocimiento y pago de prestaciones económicas y v) en el caso de las
administradoras del RAIS, invertir los ahorros de los afiliados en busca de los
rendimientos necesarios para la financiación de las prestaciones.
192. Para ese efecto el legislador radicó en la Superintendencia Financiera de Colombia las funciones
especializadas de inspección, vigilancia y control de las administradoras de
los regímenes del Sistema
General de Pensiones[73]. El numeral 7 del artículo 326 del Decreto 663 de 1993 señala que
ejercerá en relación con las sociedades administradoras de fondos de pensiones,
las funciones asignadas de manera general a la entidad para el ejercicio de sus
labores de inspección y vigilancia de las instituciones financieras y precisa
que cuando lo estime conveniente podrá verificar que el reconocimiento de
pensiones se efectúe con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
Entre otras atribuciones, se destacan las siguientes:
-
Instruir a las
instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones
que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que
faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su
cabal aplicación, así como instruirlas sobre la manera como deben administrar
los riesgos implícitos en sus actividades.
-
Dar trámite a las
reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por
parte de quienes acrediten interés jurídico, con el fin de establecer las
responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas pertinentes.
-
Absolver consultas que
se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las
solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición
de información.
-
Practicar visitas de
inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento
integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los
aspectos especiales que se requieran.
-
Emitir las órdenes
necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no
autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y
de saneamiento cuando la Superintendencia considere que alguna institución
sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de
obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o
insegura.
-
Imponer a las
instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma,
previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o
sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, los estatutos o
cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de
las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia.
193. Además, el ordenamiento jurídico contempla que la
Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social[74]; la Defensoría
Delegada para Salud, la Seguridad Social y la Discapacidad; y la Contraloría
Delegada para el Sector Social, ejercen funciones de monitoreo del sistema de
seguridad social en pensiones y de promoción de los derechos fundamentales en
el marco de sus respectivas competencias y atribuciones.
194. Para la adecuada supervisión del sistema de
seguridad social en lo concerniente al análisis de las políticas públicas
pensionales y el funcionamiento de las instituciones del sistema, es
indispensable la existencia de indicadores de seguimiento en perspectiva de derechos
humanos. El Comité DESC ha señalado que “la estrategia y los planes de
acción nacionales en materia de seguridad social y su aplicación deben basarse
también en los principios de rendición de cuentas y transparencia”[75]. De acuerdo con la Observación General 19 “los Estados Partes
están obligados a vigilar eficazmente el ejercicio del derecho a la seguridad
social y deben establecer los mecanismos o instituciones necesarios para tal
fin. En el seguimiento de los progresos alcanzados en el ejercicio del derecho
a la seguridad social, los Estados Partes deben determinar los factores y
dificultades que obstaculicen el cumplimiento de sus obligaciones”.
195. En el ordenamiento interno esta función recae en
el Ministerio de Trabajo, al cual le compete “evaluar la política social en
materia de pensiones” en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1 del
Decreto 4108 de 2011.
196. Los indicadores de
seguimiento en perspectiva de derechos humanos “buscan ser una herramienta
que permita a los Estados mejorar la evaluación de sus propias acciones y
estrategias para asegurar derechos”[76]. Las normas jurídicas de
derechos fundamentales contienen obligaciones negativas y positivas de
aplicación inmediata y progresiva. Los indicadores se dirigen a traducir esas
facetas en variables capaces de ser observadas y medidas con el objeto de
identificar y evaluar i) el estado de cosas o grado de desarrollo de los
derechos en cuestión; ii) los esfuerzos o acciones llevadas a cabo para
alcanzar su materialización; iii) los resultados obtenidos en la ejecución de
las políticas públicas y iv) las dificultades o barreras presentes en su
proceso de realización[77].
197. La Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU ha resaltado que los
indicadores de derechos humanos deben reunir condiciones específicas de
calidad. En el “Informe sobre indicadores para vigilar el
cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos” del año 2006, señaló que los indicadores
deberían i) ser pertinentes, válidos, fiables, simples, oportunos y pocos en
número; ii) estar basados en información objetiva y en mecanismos de generación
de datos; iii) prestarse a la comparación temporal y espacial, y cumplir las
normas internacionales de estadística pertinentes y iv) desagregarse o
prestarse al desglose por sexos, edad y sectores vulnerables o marginados de la
población.
198. Igualmente, un aspecto
relevante para la construcción de indicadores transparentes y con perspectiva
de derechos humanos consiste en asegurar la participación de la sociedad civil
en la elaboración y análisis de los indicadores. De este modo, el Comité DESC
en su octavo periodo de sesiones en 1993 aprobó el documento “Participación
de organizaciones no gubernamentales en las actividades del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales” con el objeto de permitir la
controversia de los informes de cumplimiento presentado por los Estados Partes
del PIDESC y la presentación de informes alternativos. En el marco del Sistema
Interamericano, el Consejo Permanente de la OEA dictó la resolución 759 de 1999
que contiene directrices para la participación de las organizaciones no
gubernamentales en las actividades de la organización.
199. Cabe anotar que el
mecanismo de monitoreo y elaboración de indicadores de progreso de derechos
fundamentales ha sido adoptado por esta Corporación en el seguimiento al
cumplimiento de las órdenes dictadas en el estado de cosas inconstitucional en
materia de desplazamiento forzado, salud, hacinamiento carcelario y seguridad social
en pensiones. Si bien la jurisprudencia ha señalado que existen diferentes
modelos de indicadores y que estos atienden a las particularidades del caso
concreto[78], en la sentencia T-388 de 2013 indicó que “los tipos de parámetros, que deben incluir
‘indicadores cuantitativos’, por supuesto, y ‘señales de progreso cualitativas’
también deben ocuparse, por lo menos, de asuntos de estructura, de proceso y de
resultado”.
200. De acuerdo con esta providencia, i) los
parámetros de estructura “se ocupan de medir las herramientas con las que
cuenta el Estado para asegurar el goce efectivo del derecho. Muestran cómo se
organiza el aparato institucional y el sistema normativo para desarrollar y
materializar el derecho fundamental”; ii) los parámetros de proceso “no
se refieren a los documentos o instrumentos formales de política, a la
existencia de planes o programas, sino a las acciones y omisiones concretas que
se realicen a partir de tales referentes normativos y administrativos,
encaminados a lograr el goce efectivo del derecho” y iii) los parámetros de
resultado “se ocupan de medir los logros, individuales y colectivos, que
reflejen el grado de goce efectivo de un derecho fundamental en un determinado
contexto. Son parámetros que buscan medir el impacto real de las estrategias,
los programas y las intervenciones o las omisiones”.
201. En materia de seguridad
social, el Comité DESC ha señalado que los indicadores “deben referirse a
los distintos elementos de la seguridad social (como la suficiencia, la cobertura
de riesgos e imprevistos sociales, la asequibilidad y la accesibilidad),
desglosarse según los motivos de discriminación prohibidos e incluir a todas
las personas que residan en la jurisdicción territorial del Estado Parte o
estén bajo su control. Para obtener orientación respecto de los indicadores
apropiados, los Estados Partes podrán referirse a la labor que llevan a cabo la
OIT, la OMS y la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS)”.
202. Así
mismo, en
el período
ordinario de sesiones del 19 de julio de 2008 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos elaboró indicadores
estructurales, de proceso y resultado en relación con el derecho a la seguridad
social consagrado en el artículo 19 del Pacto de San Salvador junto con sus
correspondientes parámetros o “señales de progreso”. Los sub clasificó
en seis categorías i) recepción del derecho; ii) capacidades estatales; iii)
contexto financiero y compromiso presupuestario; iv) igualdad y no
discriminación; v) acceso a la información y participación y vi) acceso a la
justicia[79].
El derecho a la información de los usuarios
en el sistema de seguridad social en pensiones
203. El artículo 74 de la Constitución establece que “todas
las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos
que establezca la ley”. A su vez, el artículo 20 Superior indica que “se
garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial…”.
204. La jurisprudencia constitucional ha precisado que
el acceso a la información pública cumple al menos tres funciones esenciales en ordenamiento jurídico i)
garantizar la participación democrática y el ejercicio de los derechos
políticos; ii) es instrumental para el ejercicio de otros derechos
constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su
realización y iii) asegura la transparencia de la gestión pública, y por lo
tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad
estatal. Sobre este último aspecto la Corte en sentencia C-491 de 2007 indicó,
“[L]a transparencia y la publicidad de la
información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del
Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el
uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más
importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los
servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son
la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la
gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos. En este sentido,
la Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial,
constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las
funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco
de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición”.
205. Bajo tal óptica, la publicidad y difusión de los
indicadores de desarrollo o goce efectivo del sistema de seguridad social
resultan necesarios para satisfacer adecuadamente el derecho a la información
de los usuarios del sistema pensional, promover su participación y facilitar la
fiscalización de la conducta de las autoridades y particulares encargados de su
gestión.
206. En el plano de la seguridad social la Observación
General 19 ha precisado que el sistema debe garantizar el derecho de las
personas y las organizaciones a recabar, recibir y distribuir información sobre
todos los servicios ofrecidos de manera clara y transparente. Agrega, que el
Estado debe tomar medidas para garantizar que haya una educación y
sensibilización pública adecuadas sobre el acceso a los planes de seguridad
social, en particular en zonas rurales y en las zonas urbanas desfavorecidas, o
entre las minorías lingüísticas y de otro tipo.
207. Por su parte, la Comisión Interamericana de
Derechos humanos incluye dentro de los parámetros de desarrollo del derecho a
la información en la seguridad social i) la existencia de información
estadística sobre el derecho, discriminada por sexo, etnia, edad, nacionalidad,
cobertura pública o privada y distribución territorial; ii) existencia de
encuestas que midan las especificidades de las contingencias; iii) existencia
de campañas de difusión sobre los derechos a la seguridad social,
responsabilidad estatal, frecuencia y población objetivo; iii) acciones
sindicales de difusión de garantías de derechos de seguridad social a los
trabajadores; iv) frecuencia de los informes enviados a los cotizantes de los
sistemas previsionales, ya se trate de cuenta de capitalización o de régimen
público de reparto y v) provisión de información sobre sus derechos a los
receptores de cobertura contributiva o no contributiva[80].
208. La Ley 1328 de 2009 “por la cual se dictan
normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras
disposiciones” establece los derechos del consumidor financiero, los cuáles
son aplicables a los usuarios de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia como los fondos privados de pensiones y
Colpensiones. Entre las obligaciones relacionadas con el derecho a la
información, la Sala resalta las siguientes:
-
Procurar una adecuada
educación de los consumidores respecto de los productos y servicios financieros
que ofrecen, de la naturaleza de los mercados en los que actúan, de las
instituciones autorizadas para prestarlos, así como de los diferentes
mecanismos establecidos para la defensa de sus derechos.
-
Suministrar información
cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los
consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y
los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
-
Tener a su disposición,
publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable,
sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o
suministrados. En particular, la información suministrada por la respectiva
entidad deberá ser tal que permita y facilite su comparación y comprensión
frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado.
-
Garantizar que los
clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría
de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el
traslado.
-
No requerir al
consumidor financiero información que ya repose en la entidad vigilada o en sus
dependencias, sucursales o agencias, sin perjuicio de la obligación del
consumidor de actualizar la información que de acuerdo con la normatividad
correspondiente así lo requiera.
-
Desarrollar programas y
campañas de educación financiera a sus clientes sobre los diferentes productos
y servicios que prestan, obligaciones y derechos de estos y los costos de los
productos y servicios que prestan, mercados y tipo de entidades vigiladas, así
como de los diferentes mecanismos establecidos para la protección de sus
derechos.
209. El artículo 2 de la Ley 1748 de 2014 o Ley de
Precios Transparente estableció que administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual
tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los
distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a
través de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este
escoja, la siguiente información:
a) Capital neto ahorrado; b) monto de los
intereses devengados por ese capital durante el tiempo que se informa; c) las
cotizaciones recibidas durante el periodo de corte del extracto; d) el monto
deducido por el valor de todas y cada una de las comisiones que cobra la
sociedad administradora, indicando el valor de cada comisión y porcentaje
respectivo, así como el monto de las demás deducciones realizadas, de acuerdo
con la normatividad vigente; e) saldo final neto después de efectuar las
deducciones, así como la información que para el efecto determine la
Superintendencia Financiera de Colombia.
El afiliado podrá solicitar una proyección
de su expectativa pensional a la Administradora en la que se encuentre
afiliado. Para ello suministrará a la administradora respectiva la información
adicional que requiera sobre su situación familiar y beneficiarios, entre otros
factores necesarios para la estimación. La proyección de la expectativa
pensional se calculará con base en las normas legales existentes. El afiliado
tiene derecho a contar con asesoría personalizada para este efecto.
210. Así mismo, en relación con el Régimen
de Prima Media, la Ley 1748 de 2014 dispuso que Colpensiones deberá poner a
disposición de sus afiliados a través de los distintos canales de que disponga
y, anualmente, por medio de extractos que serán enviados al afiliado, la
siguiente información: a) las deducciones efectuadas; b) el número de semanas
cotizadas durante el periodo de corte del extracto; c) el ingreso base de
cotización de los aportes efectuados en los últimos seis meses y d) la
información que determine la Superintendencia Financiera de Colombia.
211. Finalmente, el Decreto 663 de 1993 establece que le corresponde a
la Superintendencia Financiera autorizar los programas publicitarios de las
entidades vigiladas y velar porque estas suministren a los usuarios la
información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones que
realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y
objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Los fundamentos normativos y evolución
jurisprudencial de la pensión de invalidez de origen común
212. La pensión de invalidez es una prestación
económica mensual que se reconoce a una persona que ha perdido el 50% o más de
su capacidad laboral. Esta situación limita profundamente la posibilidad de
auto sostenimiento de la persona, y en muchos casos le impide obtener los
recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y las de su
familia.
213. Como lo ha sostenido la doctrina, “la
situación de invalidez constituye una de las contingencias más dolorosas y
frustrantes para el ser humano. La capacidad de locomoción y la plenitud de las
funciones físicas y síquicas son tan necesarias para llevar una vida normal,
tanto en el plano individual como en la relación social, que la pérdida o
disminución de esas capacidades y funciones afecta en el ser humano en forma
dramática el concepto de sí mismo y la posibilidad de desarrollarlas
potencialidades propias. || Esta breve reflexión quiere destacar que, cuando el
derecho de la seguridad social se refiere a la invalidez y su tratamiento
normativo, siempre se debe tener presente el profundo impacto que la situación
de invalidez le genera a la persona afectada y a su círculo familiar”[81].
214. A continuación la Sala se referirá a las hipótesis
legislativas de acceso a la pensión de invalidez y a la jurisprudencia sobre la
materia.
La regulación de la pensión
de invalidez en el sistema general de pensiones
215. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 los
presupuestos de acceso a las prestaciones derivadas de la invalidez de origen
común se encontraban regulados en el capítulo II del Acuerdo 049 de 1990
aprobado mediante Decreto 758 de 1990 por el Consejo Nacional de Seguros
Sociales Obligatorios.
216. El artículo 05 del Acuerdo establecía tres tipos de
invalidez mientras que en el 06 fijaba los requisitos concretos de
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. Tenían derecho a la
prestación las personas declaradas inválidas que hubieran cotizado 150 semanas
dentro de los 6 años previos a la fecha del estado de invalidez o 300 en
cualquier época con anterioridad a la indicada contingencia.
217. Posteriormente, la Ley 100 de 1993
reguló la pensión de invalidez por riesgo común en los artículos 39 y 69 con
similares requisitos para los regímenes de prima media y ahorro individual.
218. De conformidad con el artículo 38 de
la Ley 100 de 1993 “se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral”.
219. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original establecía que tienen derecho a esta prestación los afiliados
con pérdida de capacidad laboral del 50% o más, i) que al momento de
estructuración de la contingencia se encontraran cotizando y hubieran aportado
por lo menos 26 semanas en cualquier tiempo o ii) que habiendo dejado de
cotizar, hubieran efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año
inmediatamente anterior al momento de la invalidez.
220. El artículo
11 de la Ley 797 de 2003 reformó el contenido normativo del artículo 39 en
comento, añadiendo una distinción entre la invalidez producida por enfermedad
y la originada en un accidente, y agregó el requisito de fidelidad para
con el sistema. El derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez
implicaba acreditar: “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. || 2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.
221. Mediante sentencia C-1056 de 2003 la Corte
Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003
por vicios de procedimiento. A juicio del Tribunal Constitucional el trámite
legislativo dado a la norma demandada vulneró el principio de consecutividad,
pues “tan solo fue objeto de aprobación en la Sesión Plenaria de la Cámara
de Representantes y sobre él no se decidió ni por las Comisiones Séptimas en
las sesiones conjuntas, ni tampoco por el Senado de la Republica”.
222. El Congreso de la República a través del artículo
1 de la Ley 860 de 2003 modificó nuevamente el artículo 39 de la Ley 100 de
1993. El texto legal vigente actualmente diferenció entre la invalidez causada
por enfermedad o accidente, y estableció cambios en el requisito de cotización.
De acuerdo con la reforma, tendrá derecho a la pensión de invalidez por enfermedad
quien se encuentre en estado de invalidez y demuestre que ha cotizado 50
semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la discapacidad; o quien por causa de un accidente
se halle en estado de invalidez y haya cotizado 50 semanas dentro de los
últimos tres años inmediatamente anteriores al accidente.
223. La Ley 860 de 2003 también incluyó el requisito
de fidelidad de cotización al sistema general de pensiones, exigiendo que el
afiliado hubiere efectuado cotizaciones de al menos el “veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que [el asegurado]
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado
de invalidez”.
224. Los requisitos de semanas de
cotización y fidelidad para con el sistema fueron objeto de múltiples
pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional en sede de revisión de
tutela. En la jurisprudencia de revisión es posible identificar diversas tesis
en relación con la aplicación de la reforma incorporada por la Ley 860 de 2003.
Estas posiciones se caracterizan por relevar el cumplimiento de los
presupuestos consagrados en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 a las personas
que estructuraron la invalidez en su vigencia, para en su lugar emplear otras
disposiciones diferentes a aquella al momento de analizar la satisfacción de
los requisitos necesarios para acceder a una pensión de invalidez En todas las
sentencias dictadas en este periodo se concedió el amparo constitucional luego
de constatar que los accionantes reunían los requisitos del artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 en su versión original, o los del Acuerdo 049 del ISS. Sin
embargo, estas decisiones se diferencian en que recurrieron a argumentos
disímiles para justificar la aplicación de normas distintas a la vigente en el
instante en que se estructuró la discapacidad.
225. En la totalidad de sentencias dictadas
con anterioridad a la Sentencia C-428 de 2009, las Salas de Revisión
concluyeron que la modificación legislativa incorporada por las leyes 797 y 860
de 2003 se advertían inconstitucionales, pues era manifiesto que infringían el
principio superior de progresividad de los derechos sociales. En estas
sentencias la Corte i) determinó que la medida agravaba los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez; ii) estableció que el artículo 11 de la Ley
797 de 2003 y 1 de la Ley 860 de 2003, afectaban de forma desproporcionada e
irrazonable a personas de especial protección constitucional, en particular a
sujetos en condición de discapacidad y pertenecientes a la tercera edad y, iii)
puntualizó que la modificación legislativa resultaba contraria a la Carta por
cuanto no se avizoraba, en principio, una situación que justificara la
necesidad de la medida en arreglo a los fines perseguidos por la misma. En
consecuencia, las Salas de Revisión, iv) aplicaron la excepción de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 superior sobre el artículo 11
de la Ley 797 de 2003 y 1 de la Ley 860 de 2003, para en su lugar dar trámite a
disposiciones que permitían el reconocimiento pensional[82].
226. El Pleno de la Corte mediante
sentencia C-428 de 2009 estudió la constitucionalidad de los requisitos de
semanas de cotización y fidelidad contenidos en el artículo 1 de la Ley 860 de
2003. En cuanto al presupuesto de fidelidad incorporado por los
numerales 1 y 2 de la disposición, encontró que aparejaba una medida regresiva
en materia de seguridad social, por lo que declaró su inexequibilidad.
227. Al analizar el presupuesto de semanas de
cotización la Corte encontró que se ajustaba a la preceptiva superior en la
medida que respetaba el principio de progresividad, pues si bien aumentó el
número de semanas necesarias para tener derecho a la prestación de jubilación
por invalidez, amplió el lapso en el cual habrían de reunirse. Además, porque
suprimió la diferencia entre afiliados cotizantes y no cotizantes.
228. Entre tanto, el parágrafo 01 del artículo 1 de la
Ley 860 de 2003 estableció la denominada pensión de invalidez para personas
jóvenes, señalando que “los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.
229. En sentencia C-020 de 2015 la Corte
Constitucional declaró exequible este parágrafo, “En el entendido de que se
aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los
fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”.
230. En síntesis, la sentencia indicó que “En los
casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no
evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista
en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse
favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia
consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es
decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad,
inclusive”.
231. Por su parte, el parágrafo 02 del artículo 1 de
la Ley 860 de 2003 consagró una hipótesis normativa de acceso a la pensión de
invalidez para las personas que tienen una elevada acumulación de cotizaciones,
estableciendo que “cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de
las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.
232. Finalmente, cabe resaltar que el parágrafo 04 del
artículo 09 de la Ley 797 de 2003 también introdujo al ordenamiento jurídico la
pensión anticipada de vejez por invalidez para los afiliados al régimen de
prima media. De acuerdo con esta disposición, tendrán derecho a esta prestación
“las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del
50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o
discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la
Ley 100 de 1993”.
La jurisprudencia sobre la
pensión de invalidez
233.
A partir del análisis de casos concretos la Corte ha identificado diversos
criterios jurisprudenciales que interpretan el ordenamiento jurídico en
relación con el acceso a la pensión de invalidez:
El requisito de fidelidad consagrado en los
artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 1 de la Ley 860 de 2003 no resulta
aplicable al estudiar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez
234. A partir de la sentencia C-428 de 2009 las salas
de se han pronunciado sobre el alcance de la decisión de constitucionalidad
abstracta en lo relativo al llamado presupuesto de fidelidad que se encontraba
consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. La Corte ha sostenido de
forma pacífica que sobre el mismo siempre pesó una carga de
inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia C-428 de 2009
lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que
desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento
superior.
235. En esa dirección, después del 1 de julio de 2009,
fecha de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, ninguna
entidad de seguridad social puede exigir la satisfacción de dicho presupuesto
en cuanto fue expulsado del ordenamiento jurídico. Asimismo, en aquellos casos
en que la invalidez se estructuró antes de que se dictara la sentencia C-428 de
2009, el administrador del régimen de prima media y las AFP están obligados a
aplicar la excepción de inconstitucionalidad al resolver las respectivas peticiones
pensionales, pues incluso con anterioridad a su inexequibilidad la Corporación
había advertido su manifiesta inconstitucionalidad[83].
En ausencia de régimen de transición la
autoridad judicial debe acudir al principio constitucional de la condición más
beneficiosa para resolver casos concretos que involucren un tránsito
legislativo en el reconocimiento de la pensión de invalidez
236. El artículo 53 de la Constitución Política
contiene los principios protectores mínimos del derecho constitucional al trabajo,
los que se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral
o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el desequilibrio
económico que se presenta en dichos escenarios (Art. 13
C.P.). La Constitución garantiza la protección de la situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales del derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente
relacionados entre sí: i) favorabilidad en sentido estricto e ii) in dubio pro
operario. A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos
de los trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende iii) la salvaguarda de
las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición
más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social[84].
237. Estos postulados orientan la aplicación e
interpretación de los derechos al trabajo y la seguridad social al momento de
resolver casos concretos. A continuación la Sala expondrá el contenido y
alcance general de cada uno de ellos[85].
238. El principio de favorabilidad se aplica en
aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la
disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su
conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al
momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En
estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la
seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor
provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de
seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el
principio de inescindibilidad o congloba mentó, es decir, aplicarse de manera
íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece,
sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de
las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas
en un régimen normativo distinto al elegido[86].
239. A su turno, el principio in dubio por operario
(favorabilidad en sentido amplio) implica que una o varias disposiciones
jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas
interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando
duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger[87]. En esta hipótesis el
intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador[88].
240. Mientras el principio de favorabilidad en sentido
estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el
principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo
efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una
disposición jurídica. Para la Corte Constitucional “la “duda” que da
lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro
operario “debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería
dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo
el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la
seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de
las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las
interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el
operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva”.[89] Igualmente, la Sala
precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por
esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de
incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el
escenario de la prueba de los hechos[90].
241. El principio de la condición más
beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social se
encuentra estrechamente vinculado al postulado de protección de las
expectativas legítimas[91].
242. En sentencia C-428 de 2009[92] el Tribunal
Constitucional sintetizó su jurisprudencia sobre la protección brindada a las
expectativas legítimas mediante los regímenes de transición. Señaló que estos i)
recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos
adquiridos; ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes
están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen
anterior; iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o
modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones
válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar
esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios
legislativos a través de un régimen de transición y iv) es constitucionalmente
admisible que el legislador utilice esta figura para evitar que una decisión
relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley,
se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes
aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen
previo[93].
243. Cuando el legislador omite la consagración de
dispositivos de protección de los derechos eventuales o la realiza de forma
incompleta o imperfecta, la autoridad judicial como intérprete del ordenamiento
jurídico encargada de aplicar y materializar el derecho en los casos concretos,
debe acudir al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa al
afiliado o beneficiario de la seguridad social, para analizar los asuntos
sometidos a su conocimiento[94].
244. La sentencia T-832A de 2013 sintetizó las
propiedades de la condición más beneficiosa. Indicó que protege el esfuerzo de
aportación de las personas que i) poseen la expectativa legítima de acceder a
un derecho por cuanto están próximas a cumplir los requisitos necesarios para
alcanzar su reconocimiento (edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas, monto
del ahorro, etc.) o han logrado el estatus de aseguramiento de un determinado
riesgo (invalidez o muerte), el cual, en el evento de realizarse, permitiría el
reconocimiento de la prestación económica y ii) soportan un tránsito
legislativo que impide la consolidación del derecho pretendido, el cual se
habría adquirido de no haber variado sus condiciones de acceso.
245. En estos casos, procede la aplicación
del régimen pensional que resulte más provechoso al trabajador, contrastando el
cumplimiento de los requisitos contemplados en la norma vigente al momento de
estructuración de la contingencia (vejez, invalidez o muerte) con los
consagrados en la disposición derogada. Aunque la Sala de Casación Laboral
sostiene que el único régimen derogado aplicable en estos eventos es el inmediatamente
anterior al vigente, la sentencia T-832A de 2013 se apartó de esa postura
en los siguientes términos:
“[E]n lo relativo a la posición de la Sala
de Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar regímenes jurídicos
que no son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar el principio de la
condición más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión considera que si bien la
protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala de
Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Para esta Sala de la Corte Constitucional
no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección
de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de
tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo
que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el
instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad
del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos
indispensables para determinar una protección razonable y proporcionada de los
derechos eventuales como por ejemplo los índices de desempleo, los niveles de
informalidad laboral o la ausencia o presencia de mecanismos de protección
social supletorios”.
246. La Sala enfatizó que la defensa de los
derechos eventuales en el ámbito pensional impone el estudio de la situación
jurídica particular, atendiendo a los aspectos relevantes del caso concreto y
las características de la prestación cuya adquisición está próxima a
realizarse. De esta manera, puede suceder que en una situación resulte
determinante el esfuerzo de cotización del afiliado mientras que en otra ese
elemento quede en un segundo plano, tomando mayor importancia aspectos como la
edad, el tiempo de servicio, el porcentaje exigido para la declaratoria de
invalidez, e incluso la mayor o menor distancia en que se cumplirían la
totalidad de presupuestos pensionales[95].
247. En el ámbito de la pensión de
invalidez la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha aplicado la figura de la
condición más beneficiosa en las siguientes hipótesis jurisprudenciales.
La condición más beneficiosa en la
confrontación entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 06 del
Acuerdo 049 de 1990 del ISS[96]
248. En sentencia del 05 de julio de 2005,
radicado 24280, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral
determinó que las personas que en vigencia del artículo 06 literal b) del
Acuerdo 049 de 1990 habían cumplido el requisito de cotizar 300 semanas en cualquier
tiempo, tenían una expectativa legítima o derecho eventual, que el artículo 39
de la Ley 100 de 1993 no podía desconocer[97]
249. En particular, indicó que en virtud
del principio de la condición más beneficiosa debía aplicar la legislación
derogada, pues al amparo de la misma el actor había alcanzado el requisito de
cotización[98],
cuya consecución era más ardua que la consagrada en la disposición en vigor al
momento de la invalidez[99]:
“Pero sería una paradoja jurídica que quien
había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como
acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las
26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado
un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste
que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la
justicia y la equidad permiten desconocer”[100].
250. Como en el caso concreto el demandante
había cotizado 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicó el literal b) del artículo 6 del Acuerdo
090 de 1990 para decidir el asunto. Esto la condujo a otorgar la prestación, en
tanto el actor había aportado 300 semanas o más en cualquier tiempo.
251. La Corte Constitucional acogió esta
postura en la sentencia T-1064 de 2006 al estudiar el caso de una persona a la
cual se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 70.90% con fecha de
estructuración el 02 de agosto de 1997, a la cual la administradora de
pensiones le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
argumentando que no cumplía los requisitos dispuestos en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, normativa vigente al momento de la estructuración de la
invalidez.
252. En el caso concreto, la Corte hizo un
análisis en el que comparó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 con los
consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encontrando que con
fundamento en el derecho a la seguridad social y los principios que lo
inspiran, el régimen aplicable era el primero, pues resultaba más beneficioso
para el demandante. Al comprobar que cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de
1990, ordenó el reconocimiento de la pensión.
253. En conclusión, si un solicitante de
pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 39
original de la Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la fecha de
estructuración de su invalidez, pero en vigencia del artículo 06 del Acuerdo
049 de 1990 satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en
esa norma antes del 1 de abril de 1994, tiene derecho a que su solicitud se
resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más
beneficiosa.
La condición más beneficiosa en la
confrontación entre el artículo 01 de la Ley 860 de 2003 y el artículo 06 del
Acuerdo 049 de 1990 del ISS[101]
254. En la sentencia T-953 de 2014[102] la Corte estudió el
caso de un fondo de pensiones que vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social, igualdad y mínimo vital de un afiliado, por negar el derecho
a una pensión de invalidez argumentando que este no cumplía el requisito de
densidad de cotizaciones plasmados en la norma que resultaba aplicable en
virtud de la fecha de estructuración de la invalidez (Ley 860/03). Lo anterior,
pese a que el afiliado satisfacía dicho requisito en un régimen anterior más
exigente (Acuerdo 090/90 del ISS).
255. En el caso concreto, la Sala señaló
que pese a que el demandante no aportó 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez (ocurrida el 12
de diciembre de 2012) como lo impone el artículo 01 de la Ley 860 de 2003, sí
cotizó, en vigencia del artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS –es decir
antes del 01 de abril de 1994 -, las 300 semanas exigidas por esa norma. En
este asunto el afiliado consolidó una expectativa legítima a pensión, ya que en
el régimen derogado satisfizo el requisito de cotización más exigente, y de no
haber variado la normatividad, habría adquirido la prestación ante el acaecimiento
de la contingencia invalidante.
256. Aunque la jurisprudencia de casación
laboral solo permite confrontar el régimen aplicable con el inmediatamente
anterior, la Sala Primera, acogiendo la tesis plasmada en la sentencia T-832A
de 2013, puntualizó que impedir la confrontación de la Ley 860 de 2003 con el
Acuerdo 049 de 1990 a efecto de reconocer la pensión de invalidez por condición
más beneficiosa resultaba desproporcionado atendiendo a las circunstancias del
caso concreto.
257. Al respecto, argumentó que i) la
accionante desplegó un esfuerzo de cotización importante al aportar 729 semanas
en su historia laboral, cumpliendo el requisito de solidaridad con el sistema;
ii) la Ley 860 de 2003 preveía el acceso a la pensión de invalidez con un número
menor de cotizaciones y iii) la demandante se encontraba en estado de debilidad
manifiesta en razón de su condición de discapacidad, lo cual le impedía
procurarse su propia subsistencia. Al comprobar que cumplía los requisitos del
Acuerdo 049 de 1990, ordenó el reconocimiento de la pensión.
258. Previamente, en un caso paradigmático
la sentencia T-062 A de 2011[103]
analizó la situación de una persona que fue diagnosticada con insuficiencia
renal crónica y cáncer de colon con metástasis. El actor tenía a su cargo una
menor hija y su esposa, la cual se encontraba en condición de discapacidad a
raíz de un derrame cerebral. Asimismo, había efectuado cotizaciones al sistema
entre los años 1973 y 2006, fecha en la que tuvo que abandonar sus labores
debido a sus graves quebrantos de salud.
259. El ISS fijó en 70.75% su invalidez y estableció como fecha de
estructuración el 27 de enero de 2009. La
entidad negó la prestación de invalidez que pidió el actor, por considerar que
no contaba con las 50 semanas exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003;
ni con las 25 que dispone el parágrafo 2 de la misma ley. Esto, pese a cotizar
un total de 1165 semanas en más de 20 años de trabajo.
260. Al trazar los fundamentos normativos de la
decisión la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la protección constitucional
reforzada ordenada por la Carta en favor en condición de discapacidad. Analizó
los alcances del principio de progresividad en el marco de la pensión de
invalidez y señaló que no obstante la exequibilidad del requisito de densidad
de cotizaciones declarada en sentencia C-428 de 2009, dicho principio podía ser
infringido en los casos concretos. Revisó el tránsito normativo operado en
virtud de las diferentes reformas efectuadas sobre la pensión de invalidez, y
concluyó que las disposiciones en esta materia establecieron requisitos cada
vez más gravosos. Finalmente, reprochó la ausencia de un régimen de transición
que permitiera acompasar los profundos cambios operados en la pensión de
invalidez[104].
261. Al emprender el análisis del caso
concreto la Sala encontró acreditado que el solicitante consolidó el derecho a
una pensión de invalidez en tanto cotizó 300 semanas al ISS en vigencia del
Acuerdo 049 de 1990, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, en armonía con la figura de la condición más beneficiosa,
consideró que el actor había cumplido los prepuestos de reconocimiento de una
pensión de invalidez. Entendió que pese a que la invalidez se estructuró bajo
el marco de la Ley 860 de 2003, la aplicación de lo dispuesto en esa
disposición y en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, resultaba
desproporcionado frente a una persona que había realizado un importante
esfuerzo de cotización, al punto de satisfacer requisitos más gravosos que los
consagrados en la Ley 100 de 1993 y sus reformas. Por todas estas razones, la
Corte concedió la tutela reclamada:
“[Q]ueda claro
que el accionante cumplía con el requisito establecido en el Decreto 758 de
1990, artículo 6o, literal b), de las 300 semanas cotizadas en cualquier
tiempo, anterior al estado de invalidez, porque cuando dicho decreto estaba
vigente, el actor ya tenía más de 300 semanas cotizadas y no se había
estructurado su invalidez. || Sin duda alguna, en el presente caso las modificaciones
a los requisitos que se establecieron con la Ley 100 de 1993 y posteriormente
con la Ley 860 de 2003, son regresivas frente a la situación particular del
accionante que no obstante haber cotizado 1165,35 semanas por más de veinte
años y hasta el año 2006, ahora debe acreditar haber cotizado 25 semanas
durante el año anterior a la calificación de la invalidez, mientras que bajo el
régimen del Decreto 758 de 1990 ya cumplía con el requisito de las 300 semanas
cotizadas en cualquier época.
(…)
Se reitera de esta manera lo
establecido por la jurisprudencia en casos semejantes en sede constitucional y
en sede laboral en la Corte Suprema de Justicia[105] en los que se ha
considerado que, si bien el afiliado había cumplido requisitos más estrictos,
al amparo de una legislación anterior para acceder a la pensión de invalidez,
no resultaba proporcionado ni conforme a los principios constitucionales de la
seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa, que se negara
la prestación con base en la aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento
que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la
Ley 100 de 1993” [106].
262. En conclusión, si un solicitante de
pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de
la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su
invalidez, pero en vigencia del artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990 satisfizo
el requisito de cotización contemplado en esa norma, tiene derecho a que su
solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la
condición más beneficiosa[107].
La condición más beneficiosa en la
confrontación entre el artículo 01 de la Ley 860 de 2003 y el artículo 39
original de la Ley 100 de 1993
263. En la sentencia SL-2767 de 2015,
radicado 53440, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral
admitió la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa en el tránsito
legislativo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 al artículo 01 de la Ley 860
de 2003. Aunque reiteró su tesis alusiva a la necesidad de confrontar la norma
en que se estructuró la invalidez con la inmediatamente anterior o derogada,
resaltó que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 no suponía ningún obstáculo
pues fue declarado inexequible en sentencia C-1056 de 2003:
“Si bien es cierto durante mucho tiempo no
se aceptó por parte de la jurisprudencia la aplicación del principio de
condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de
2003, respecto de los artículos 39 y 46 originales de la Ley 100 de 1993, esa
postura varió, y la Sala por mayoría hoy día, admite la aplicación de dicho
principio constitucional tratándose de pensiones de invalidez y de
sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior
que contenga requisitos menos gravosos que los previstos que los provistos en
la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario
haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. (CSJ
SL7942-2014).
Esto significa que al no encontrarse
reunidos los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, es
menester acudir a la norma precedente que reguló el derecho reclamado, que lo
es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, en virtud de la declaratoria
de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 operada mediante
sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003 y que tuvo como efecto según
criterio de la Sala que recobrara vigor el citado artículo 39 de la Ley 100 en
su versión inicial (SCJ SL, 8 mayo 2012, rad. 35319)”.
264. En el caso concreto, el Tribunal
Supremo casó la sentencia de segundo grado que había negado las pretensiones de
la demanda, y en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión. La Corte
tuvo en cuenta que i) el actor estructuró su invalidez el 22 de julio de 2004,
pero no cumplía el requisito de aportación establecido en el artículo 1.1 de la
Ley 860 de 2003, pues no había cotizado 50 semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la consolidación de la contingencia; ii) pese a lo
anterior, al momento de entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, es decir al 26
de diciembre de 2003, sí cumplía los requisitos del literal b) del artículo 39
original de la Ley 100 de 1993, ya que dentro del año inmediatamente anterior
al 26 de diciembre de 2003 tenía aportadas 26 semanas, aspecto que permitía la
resolución del asunto con base en esa normatividad bajo la hipótesis de
cotizante inactivo y iii) dentro del año inmediatamente anterior a la
invalidez, cotizó 26 semanas al sistema, cumpliendo de esta manera el
presupuesto de reconocimiento de la pensión de invalidez plasmado en el literal
b) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.
265. De este modo, de acuerdo con la
posición de la Sala de Casación Laboral, si un solicitante de pensión de
invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de la Ley 860
de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero
a la entrada en vigencia de esta última satisfacía los presupuestos del
artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su solicitud se
resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más
beneficiosa.
La aplicación del principio de efectividad
de las cotizaciones en el caso de las personas que a pesar de no cumplir los
requisitos de la pensión de invalidez, sí satisfacen el presupuesto de
aportación de la pensión de vejez.
266. La Corte Constitucional estima pertinente
referirse a la Sentencia 39766 del 2 de agosto de 2011[108] proferida por la Sala
de Casación Laboral, por cuanto en esta decisión la Corte Suprema de Justicia
estimó procedente tomar en consideración el cumplimiento del requisito de
acumulación de cotizaciones de la pensión de vejez, para reconocer una pensión
de invalidez a una persona que no reunía los presupuestos de acceso de esta
última prestación. Lo anterior, a pesar de que el asunto no envolvía un
problema de tránsito normativo en sentido estricto, sino la posibilidad de dar
efectividad a la satisfacción del requisito de densidad de aportes de un
sistema normativo más exigente (pensión de vejez), frente a otro diverso y
menos arduo en la consolidación del presupuesto de cotización (pensión de
invalidez).
267. En el asunto objeto de pronunciamiento un
afiliado del Instituto de Seguros Sociales había quedado en estado de
discapacidad con una invalidez de origen común del 58.15%, estructurada el 4 de
noviembre de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 860 de 2003. Como el actor
no cumplía los requisitos del artículo 1 de la ley en comento, solicitó al ISS
el reconocimiento de una pensión de invalidez en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa, pues había aportado al sistema 1194 semanas, con lo
cual satisfacía el requisito de 300 semanas de cotización consagrado en el
Acuerdo 049 de 1990 del ISS.
268. El juez de primera instancia respaldó la petición
del actor y procedió al reconocimiento pensional invocando para el efecto la
especial protección que el ordenamiento constitucional otorga a las personas en
condiciones de debilidad manifiesta, la cláusula de Estado Social de Derecho y
los principios protectores del derecho del trabajo que buscan la equidad y la
justicia en las relaciones laborales. Apelada la decisión por el ISS, la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primer grado
al considerar que en virtud de los principios de la condición más beneficiosa y
progresividad de los derechos sociales, al solicitante le era aplicable el
Acuerdo 049 de 1990 del ISS bajo el cual obtendría el derecho pensional
pretendido.
269. El ISS interpuso el recurso extraordinario de
casación contra la sentencia de segundo grado, solicitando la exoneración de la
condena impuesta en las instancias. Al resolver los cargos propuestos, la Corte
Suprema de Justicia indicó que por regla general el derecho a la pensión de
invalidez debe ser dirimido con base en la normatividad que se halle vigente al
momento de estructuración de la calamidad. Reiteró su posición en relación con
la inoperatividad que tiene la figura de la condición más beneficiosa entre el
sistema jurídico consagrado en la Ley 860 de 2003 y el dispuesto en el Acuerdo
049 de 1990. Sostuvo que el principio de progresividad de los derechos sociales
no es de recibo al enjuiciar causas concretas, pues el mismo analiza
situaciones colectivas desde una perspectiva a largo plazo en el marco conjunto
de las obligaciones del Estado, y en relación con el desarrollo de los derechos
económicos, sociales y culturales y la capacidad económica de cada uno de los
miembros del Pacto de San José.
270. Bajo las anteriores premisas, la Corte de
Casación estimó que el Tribunal Superior de Medellín al acudir al principio de
progresividad de los derechos sociales y resolver el caso con asiento en una
norma vigente en época distinta a la estructuración de la invalidez, habría
aplicado en forma incorrecta el ordenamiento jurídico y por ello los reproches
endilgados por el casacionista en principio estarían llamados a prosperar[109]. No obstante lo
expuesto, la realidad material del asunto, en especial la especial protección
que la Carta otorga a las personas en condición de discapacidad y el intenso
esfuerzo realizado por el actor al cotizar 1194 semanas al sistema, llevaron a
la Corte Suprema de Justicia a fijar una nueva regla jurisprudencial para
resolver situaciones como la observada, la cual denominó especialísima:
“A la luz de los criterios
jurisprudenciales antes trascritos, habría que concluir, en principio, que, al
dejar de aplicar los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que le atribuyen los
cargos.
Sin embargo, no puede pasar por alto la
Sala que, como lo consideró ese fallador, la situación del afiliado en este
caso, es ciertamente especialísima, y difiere de las que ha
tenido oportunidad de estudiar la Corte y respecto de las cuales ha construido
su actual criterio jurisprudencial sobre el tema, como que, sin duda, por haber
cotizado el demandante al Sistema General de pensiones 1194 semanas, ha reunido
los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez,
en su condición de beneficiario del régimen de transición pensional del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lleva a concluir que su caso amerita
también un tratamiento excepcional, que le permita gozar de la pensión de
invalidez deprecada”. (Énfasis en el original)
271. En su análisis, la Sala de Casación Laboral hizo
énfasis en el carácter contributivo del sistema general de pensiones y la
obligación de todos los afiliados en la financiación de la cobertura de los
riesgos y contingencias según su capacidad económica. Agregó que la densidad de
las cotizaciones y la oportunidad en que se realizan son factores relevantes
para el sostenimiento del sistema de aseguramiento y, en ese sentido, era
razonable exigir que las mismas se efectuaran en fecha cercana al siniestro
invalidante.
272. Sin embargo, la Corte fue clara en sostener que
al momento de resolver una solicitud pensional, el cumplimiento de los requisitos
de acceso al derecho debe estudiarse atendiendo a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, así como a la finalidad de la prestación
reclamada y las particularidades fácticas del caso concreto. En ese orden de
ideas, el Tribunal consideró que aspectos como el volumen de aportes efectuado
por el solicitante, resultaban determinantes en el análisis del asunto
concreto. De forma más precisa el Tribunal aseveró:
“Por lo tanto, resultaría inequitativo
negar el derecho a una prestación que sirva para atender su calamitoso estado
de salud a quien, encontrándose en un estado de debilidad manifiesta por razón
de su invalidez, contribuyó de manera efectiva a la financiación del Sistema de
Seguridad Social en Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, al punto que cumplió con los requisitos en materia de cotizaciones
para pensionarse por vejez y, de sobra, para financiar la prestación de
invalidez. Negarle la prestación resultaría ajeno a todo sentido de las
proporciones, por cuanto quien, en busca de la cobertura a las contingencias y
riesgos que ampara el sistema, ha contribuido en gran proporción, no obtendría
un beneficio que se corresponda con su participación.
Como con mucha razón en anterior
oportunidad, y en relación con un caso análogo, lo explicó la Sala, una
aplicación exegética de las normas vigentes, en este caso del artículo 1 de la
Ley 860 de 2003, llevaría al absurdo de dejar sin efecto jurídico inmediato el
esfuerzo de aportación realizado durante la vida laboral de un afiliado, lo
cual atenta contra la lógica y los principios sobre los que se halla construida
la seguridad social en Colombia”.
273. La Corte de casación observó que el solicitante
contaba con las semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez, aunque
no con la edad necesaria para el efecto. Por esa razón, la Sala Laboral señaló
que si bien el demandante no tenía un derecho adquirido a una pensión de vejez,
sí ostentaba una posición jurídica fáctica concreta (derecho eventual)
frente al sistema pensional, en virtud del intenso esfuerzo que había efectuado
al satisfacer el mencionado requisito de cotización. Igualmente, la Corporación
reafirmó su preocupación ante la ausencia de un régimen de transición que
permitiera responder a casos como el planteado, aspecto que enfatizaba la
necesidad de interpretar las disposiciones pensionales con fundamento en
criterios sistemáticos y finalistas, atendiendo a las particularidades del
asunto concreto:
“En ese sentido, se apartaría de estos
postulados la decisión judicial que, sin ningún análisis del contexto normativo
y de la situación particular del afiliado, y con el pretexto de no haber
cotizado ninguna semana en los últimos 3 años, pese a haberlo hecho durante
1194 semanas, se le negase la pensión por la invalidez, riesgo cuya cobertura
construyó por más de 20 años,  lo que le da derecho a que se considere
consolidado el requisito de densidad de aportes para obtener la pensión de
vejez.
Para la Corte es claro que el dilema que se presenta respecto de la
situación pensional del actor obedece a una deficiencia en las regulaciones de
la Ley 100 de 1993 y de las normas que la han reformado; las que, al
reglamentar lo correspondiente a la pensión por invalidez, no establecieron un
sistema de transición que cobijara situaciones como la presentada en este caso,
en relación con el derecho a la prestación aquí demandada; situación que, en
últimas, conduce a que las cotizaciones efectuadas durante un largo período no
produzcan el efecto buscado por el afiliado. En consecuencia, ante esa notoria
insuficiencia normativa, en casos como el que ahora se estudia no puede
utilizarse irrestrictamente la normatividad vigente para determinar el derecho
a la pensión de alguien cuya invalidez se ha estructurado bajo la vigencia de
tales preceptos”.
274. Entonces, al encontrar que la situación del
asegurado no había sido normada por el legislador de forma expresa, la Corte
integró la laguna normativa aplicando de forma analógica la regla contenida en
el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto esta permite el
acceso a una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un
afiliado causante que ha cotizado las semanas necesarias para obtener el
reconocimiento de una pensión de vejez[110]. Con base en la misma,
el Tribunal estableció una regla jurisprudencial que le permitió dar
efectividad al elevado volumen de cotizaciones y reconocer el derecho a una pensión
de invalidez al actor, advirtiendo que la misma en modo alguno afectaba la
sostenibilidad financiera del sistema. En criterio de la Sala de Casación
Laboral, quien ha cumplido con los requisitos en materia de cotizaciones
para acceder a la pensión de vejez, consolida
el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para
cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior:
“Encuentra la Corte que el parágrafo 1 del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que ya estaba vigente cuando se
invalidó el actor, contiene una disposición que gobierna una situación similar
a la aquí presentada, esto es, la de un afiliado que ha cotizado el número de
semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez y sufre una contingencia
distinta, la muerte, pero cubierta por el sistema.
(…)
Cabe resaltar, entonces, que el criterio
jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el Régimen
Pensional de Prima Media con Prestación Definida, ha cumplido los requisitos en
materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la
pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a
la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley
797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite
extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de
semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para
cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el
derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya
causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión
de invalidez.||Ese criterio jurídico, cabe agregar, no afecta la sostenibilidad
financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son
suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación”.
275. Esta posición fue reiterada
recientemente por la Sala de Casación Laboral en sentencia SL-7942 de 2014
radicado 43817, en la que en relación con el fallo de segundo grado analizado
en casación, señaló que “en la negativa del pretendido derecho se desconoció
otro criterio jurisprudencial que sí resulta trascedente y que a la postre le
permitiría al actor acceder a la prestación económica, en la medida en que así
no se haya cotizado en los 3 años anteriores a la estructuración de la
invalidez como lo exige la Ley 860 de 2003, si el asegurado ha cumplido con los
requisitos en materia de cotización para obtener la pensión de vejez en el
régimen de prima media con prestación definida, tiene derecho a la de
invalidez”.
276. En ese asunto, la Sala de Casación
verificó i) que el actor tenía derecho al régimen de transición; ii) que en
aplicación de este accedería a la pensión de vejez cuando cumpliera la edad
para el efecto; iii) que fue calificado con un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral igual o superior al 50% y iv) que aunque no cumplía los
requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez, debía accederse a esta
en atención a la satisfacción del requisito de cotización más exigente del
sistema, es decir, el de la pensión de vejez.
277. Interpretando la postura de la Corte
Suprema de Justicia, la Sala concluye que si un solicitante de pensión de
invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de la Ley 860
de 2003 o de cualquier otra legislación sobre la materia, pero satisface el
requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez correspondiente a
su régimen, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en
atención al principio de efectividad de las cotizaciones[111].
Conclusión
278. A partir del anterior recuento
normativo y jurisprudencial la Corte encuentra las siguientes hipótesis de
acceso a la pensión de invalidez en el sistema general de pensiones:
Pensión de invalidez
Requisitos
Acuerdo 049 de 1990
Art. 6
(vigente desde abril 11 de 1990 hasta el
31 de marzo de 1994)
Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán
derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan
las siguientes condiciones:
(…)
b) Haber cotizado para el Seguro de
Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis
(6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300)
semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.
Ley 100 de 1993
Artículo 39
(vigente desde el 1 de abril de 1994
hasta el 25 de diciembre de 2003)
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen
y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.
b) Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26)
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez.
Ley 860 de 2003
Artículo 1 literal 1 y 2
(vigente desde el 26 de diciembre de
2003)
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado
al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior (Art. 38) sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
Ley 860 de 2003
Artículo 1 parágrafo 1
(vigente desde el 26 de diciembre de
2003)
Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
En sentencia C-020 de 2015 la Corte
Constitucional declaró exequible este parágrafo, “En el entendido de que
se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a
los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”.
En síntesis, en el f.j. 61 la sentencia
C-020 de 2015 indicó que “En los casos concretos, sin embargo, mientras la
jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de
progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1
de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado
hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de
Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población
que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”.
Ley 860 de 2003
Artículo 1 parágrafo 2
(vigente desde el 26 de diciembre de 2003)
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
Ley 797 de 2003
Artículo 09 parágrafo 04
(vigente desde el 29 de enero de 2003)
Se exceptúan de los requisitos establecidos en los
numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una
deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de
edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas
al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.
(Es decir, tienen derecho a la pensión anticipada de
vejez por invalidez las personas que i) cuenten con 50% o más de pérdida de
capacidad laboral; ii) tengan 55 años de edad o más y iii) hayan cotizado
1000 semanas o más al sistema de pensiones)
279. En relación con la jurisprudencia se
concluye que,
Criterio
jurisprudencial
·
Si un solicitante de
pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 39
original de la Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la fecha de
estructuración de su invalidez, pero antes del 1 de abril de 1994 satisfizo
el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 06 del Acuerdo
049 de 1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta
última en virtud del principio de la condición más beneficiosa. (Supra
248)
·
Si un solicitante de
pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de
la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su
invalidez, pero antes del 1 de abril de 1994 satisfizo el requisito de
cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 06 del Acuerdo 049 de
1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en
virtud del principio de la condición más beneficiosa. (Supra 254)
·
Si un solicitante de
pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de
la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su
invalidez, pero a la entrada en vigencia de esta última satisfacía los
presupuestos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a
que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio
de la condición más beneficiosa. (Supra 263)
·
Si un solicitante de
pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de
la Ley 860 de 2003 o de cualquier otra legislación sobre la materia, pero
satisface el requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez
correspondiente a su régimen, tiene derecho al reconocimiento de una pensión
de invalidez en atención al principio de efectividad de las cotizaciones. (Supra
266)
280. La Sala realizó un recuento normativo
y jurisprudencial de algunas hipótesis de acceso a la pensión de invalidez. El
mismo no constituye un catálogo cerrado o completo de la jurisprudencia sobre
la materia, pues la Sala no pretendió incluir todos los precedentes fijados por
la Corte[112].
Además, el constante análisis de casos concretos le permitirá a la autoridad
judicial analizar nuevos escenarios jurisprudenciales y fijar criterios
atendiendo a las particularidades de cada asunto.
La procedencia de la acción de tutela contra
decisiones proferidas por un fondo privado de pensiones o una entidad pública
que niega el reconocimiento de un derecho pensional
“Un primer aspecto del derecho de acceder a
la justicia en materia de derechos sociales, es la existencia de obstáculos
económicos o financieros en el acceso a los tribunales y el alcance de la
obligación positiva del Estado de remover esos obstáculos para garantizar un
efectivo derecho a ser oído por un tribunal… es común que la desigual situación
económica o social de los litigantes se refleje en una desigual posibilidad de
defensa en el juicio”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos[113]
281. El artículo 86 de la Constitución Política
consagra el derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta
disposición, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los
particulares en los casos que señala la ley. Por expreso mandato superior el
amparo constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual.
De allí que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio[114].
282. En virtud del principio de subsidiariedad la
acción de tutela procede como mecanismo principal cuando el actor no cuenta con
recurso judicial alguno o, teniéndolo, carece de idoneidad y eficacia para
lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio
del amparo constitucional como instrumento transitorio implica que aun
existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, son desplazados
por la vía de tutela ante la necesidad de evitar la consolidación de un
perjuicio irremediable.
283. Esta postura parte de la presunción según la cual
los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador son
idóneos y eficaces, en términos generales, para la protección de todos los
derechos, incluidos los de rango constitucional; asume el respeto de esos
medios como una exigencia del principio democrático en la medida que la
Constitución concede al Congreso de la República la facultad más amplia de
configuración del derecho; y adopta un compromiso con el debido proceso en la
faceta de juez natural y el principio de especialidad de jurisdicción, en
cuanto en los trámites ordinarios se efectúa el más extenso debate probatorio y
se concreta el contenido normativo de las disposiciones infraconstitucionales
mediante el ejercicio interpretativo realizado por el respectivo órgano de
cierre de cada jurisdicción. Por ese conjunto de consideraciones, la existencia
de vías ordinarias de defensa para los derechos fundamentales hace, en
principio, improcedente la acción de tutela.
284. Sin embargo, atendiendo al mandato de realización
efectiva de los derechos fundamentales (Art. 2 C.P.) y a la obligación de
analizar la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario en arreglo a las
condiciones fácticas y normativas del caso concreto (Art. 6.1. Decreto
2591/91), la Corte ha establecido una serie de reglas jurisprudenciales que
representan el balance constitucional adecuado entre el principio de
subsidiariedad del amparo constitucional y la eficacia de los derechos
constitucionales en el escenario de la acción de tutela contra decisiones que
presuntamente han amenazado o vulnerado el derecho fundamental a la seguridad
social en su contenido de garantía a una pensión.
285. En consonancia con el artículo 86 superior y su
desarrollo en el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha puntualizado que la
existencia del medio de defensa judicial ordinario no veda por sí solo la
competencia del juez constitucional, pues para que ello suceda el mecanismo
ordinario deber ser idóneo y eficaz para atender el asunto
sometido a su escrutinio, y descartarse la inminente ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Igualmente, ha sostenido que la idoneidad y eficacia del medio
ordinario, así como la probable generación del perjuicio irremediable, deben
ser analizadas por el juez constitucional en arreglo a las particularidades
fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto[115].
286. La Corporación ha precisado que la idoneidad
hace referencia a la aptitud que debe tener el mecanismo judicial ordinario
para producir el efecto protector integral del derecho fundamental
presuntamente amenazado o conculcado. Por su parte, la eficacia impone
que el mecanismo ordinario esté diseñado de forma que brinde de manera rápida y
oportuna una protección a la faceta amenazada o vulnerada del derecho
fundamental involucrado[116].
287. El Tribunal Constitucional en sentencia SU-975 de
2003[117]
hizo referencia a los parámetros que la jurisprudencia constitucional ha
empleado como criterios relevantes al momento de evaluar la subsidiariedad del
amparo constitucional en este escenario. Estos no fungen como reglas de rígida
aplicación sino como elementos de ponderación cuyo peso e incidencia en el
asunto específico han de llevar al juez a establecer si la carga de acudir a un
proceso ordinario supone una exigencia desproporcionada para el solicitante. La
Sala Plena expresó:
“Es la ponderación de todos los factores
relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida
que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos
fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace
procedente la acción de tutela. Tales factores en la ponderación son los
siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado
sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3)
grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital;
4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad
procesal mínima desplegada por el interesado”.
288. El marco constitucional vigente reconoce que los
grupos humanos son diversos y están conformados por sujetos heterogéneos,
situados en posiciones desiguales de partida. En ese contexto, el juez de
tutela debe tener en cuenta que acudir a un proceso judicial ordinario laboral
o contencioso administrativo a impugnar una decisión que niega la declaración
de una prestación pensional supone una carga que si bien afecta a todas las
personas que hacen uso del respectivo mecanismo, no aqueja a todos por igual,
pues en una sociedad marcada por profundas inequidades el recurso a un proceso
judicial ordinario puede afectar de manera más intensa a colectivos marginados
o situados en circunstancias de debilidad manifiesta (discriminación
indirecta).
289. En la sentencia T-721 de 2012[118] la Corte recordó que
la jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad
al examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido
algunos aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión
puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por
el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos
judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental
denunciada se prolongue de manera injustificada. Para la Sala, el juez del caso
concreto puede analizar, alternativamente, estos aspectos:
-
La razonabilidad del
tiempo de espera que la persona ha soportado desde el inicio del trámite
pensional ante la entidad de seguridad social.
-
La edad del
solicitante, en especial si se trata de menores de 18 años o personas de la
tercera edad (60 años). En este evento la tutela procede cuando el
peticionario, además, tiene afectado su mínimo vital o estado de salud; o
independientemente de lo anterior, cuando ha igualado o superado la esperanza
de vida de los colombianos al nacer (74 años).
-
La composición del
núcleo familiar del peticionario, la calidad de madre o padre cabeza de familia
o el número de personas a cargo.
-
El estado de salud del
accionante, su condición de discapacidad o el padecimiento de enfermedades
graves o importantes.
-
Las condiciones
socioculturales del actor o su núcleo familiar, el grado de formación escolar y
el potencial empoderamiento o conocimiento sobre sus derechos y los medios para
hacerlos valer.
-
Las circunstancias
económicas de quien reclama el amparo, como por ejemplo su promedio de ingresos
y gastos, el estrato socioeconómico de residencia, su condición de empleo, la
capacidad de asumir los costos de un abogado de confianza o la posibilidad de
asegurar su mínimo vital.
290. Los anteriores aspectos, sin embargo, no
representan una lista cerrada ni constituyen requisitos que se deban cumplir en
su totalidad para la procedencia de la acción de tutela. Se insiste, son
factores que el juez debe estudiar en cuanto resulten relevantes para
establecer si en el caso concreto el recurso a un proceso ordinario resulta una
carga desproporcionada para el actor.
291. En la sentencia T-721 de 2012[119] la Corte insistió en
que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de
manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de
derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva
del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo.
292. En particular, en relación con los reclamos
relativos al reconocimiento de pensiones de invalidez, recordó que la Corte ha
instado a tener en cuenta un aspecto clave: el papel que cumple esta prestación
como mecanismo de compensación económica destinado a satisfacer las necesidades
de quienes no pueden acceder a otra fuente de ingresos, tras haber sufrido una
pérdida considerable de su capacidad laboral.
293. En la misma decisión, señaló que las solicitudes
de tutela encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez, implican,
de entrada, que esas peticiones son formuladas por personas en situación de
vulnerabilidad, y que la negativa al reconocimiento de la prestación o la mora
en el pago de las mesadas puede conducir a la profundización de su estado de
fragilidad, así como a la infracción de otros derechos fundamentales como la
salud, la vida en condiciones dignas, o el mínimo vital de los accionantes y su
núcleo familiar[120].
294. De otro lado, en relación con el requisito de
inmediatez la jurisprudencia ha considerado que este se cumple en todos los
casos frente a las solicitudes pensionales, pues al tratarse de una prestación
periódica de carácter imprescriptible, los reclamos relacionados con su reconocimiento
guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo. Además,
porque atendiendo a su naturaleza de bien jurídico encaminado a la provisión de
los medios de vida de las personas en estado de necesidad o fragilidad,
resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la posibilidad de
buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el contrario, a un
perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad humana[121].
295. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional
ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es
predicable de todas las personas (Art. 86
C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta que si
se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la
tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en
situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de
debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente,
haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos
colectivos[122].
296. Esta consideración resulta de la mayor relevancia en el escenario de la
acción de tutela contra decisiones que han negado una garantía pensional, ya
que los beneficiarios de este tipo de prestaciones son por regla general
personas con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida de
capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud producto de los
quebrantos propios de la tercera edad o de las enfermedades o accidentes
sufridos, lo cual les impide realizar actividades económicas que reviertan en
la posibilidad de asegurar los medios necesarios para una vida digna. Exigir
idénticas cargas procesales a personas que soportan diferencias materiales
relevantes, frente a quienes no se encuentran en estado de vulnerabilidad
alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción
constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad de
condiciones[123].
297. Finalmente, la jurisprudencia ha estimado
necesario que el solicitante acredite un grado mínimo de diligencia en la
búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado. Esto es, que haya
pedido previamente el reconocimiento de la prestación económica pensional a la
entidad accionada[124].
298. Cabe precisar, que para acudir a la acción de
tutela para cuestionar una decisión pensional, no es obligatorio finalizar el
procedimiento administrativo, pues el artículo 09 del artículo 2591 de 1991
establece que “No será necesario interponer previamente la reposición u otro
recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado
podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza
directamente en cualquier momento la acción de tutela…”.
La declaratoria de estado de cosas inconstitucional.
Reiteración de jurisprudencia.
299. Los derechos fundamentales ocupan una posición
privilegiada en el ordenamiento jurídico como dimensiones de salvaguarda de la
dignidad humana y fundamento del orden político, económico y social justo que
se propuso alcanzar el Constituyente del 91. Atendiendo a su importancia, la
Constitución instauró un mecanismo de protección judicial dotado de
características especiales que permite su amparo de manera inmediata y
efectiva.
300. En efecto, el artículo 86 superior establece que
toda persona tiene derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien
se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
301. A partir del contenido del artículo 86 y la
configuración legislativa de la acción de tutela, la jurisprudencia
constitucional[125]
ha sostenido que este instrumento judicial se caracteriza por ser i)
subsidiario, porque solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de
defensa judicial idóneo y eficaz, o cuando está ante la inminente ocurrencia de
un perjuicio irremediable; ii) inmediato, debido a que su propósito es otorgar
sin dilaciones la protección a que haya lugar; iii) informal, en tanto su
ejercicio no requiere apoderado judicial, su trámite es sencillo y no se
encuentra sometido a mayores requisitos y ritualidades; iv) específico, ya que
se creó como mecanismo de especial protección de los derechos fundamentales; v)
oficioso, pues exige un papel activo y comprometido de la autoridad judicial en
la dirección del proceso y la salvaguarda de los derechos[126]; vi) eficaz, porque
requiere que el juez constitucional adopte de manera oportuna y precisa las
medidas necesarias para materializar la protección otorgada y vii) preferente,
ya que sus términos son breves y perentorios y desplaza la instrucción de los
demás trámites que esté conociendo el respectivo despacho judicial.
302. En particular, el artículo 23 del Decreto 2591 de
1991 consagra las modalidades de protección que puede adoptar el juez de tutela
para amparar un derecho fundamental y precisa que “En todo caso, el juez
establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. En ese
sentido, la autoridad debe considerar las violaciones específicas y tomar las
medidas que de manera directa y oportuna le permitan garantizar la salvaguarda
de los derechos conculcados.
303. Sin embargo, la práctica judicial de este
Tribunal ha identificado situaciones en las que la orden de tutela no resulta
suficiente para proteger el derecho en el caso concreto, pues la violación se
inscribe en un conjunto de fallas estructurales o en un estado de cosas
contrario a la Constitución, producto de acciones y omisiones de diferentes
entidades que impiden la garantía efectiva de los derechos. Este escenario,
además de acreditar una grave violación de derechos fundamentales, incentiva la
interposición reiterada y masiva de acciones de tutela, las cuales por su
desproporción pueden impactar negativamente la capacidad de respuesta del
aparato judicial y ocasionar dificultades asociadas a la afectación del
principio de igualdad y la pérdida de eficacia del amparo constitucional[127].
304. Para atender esta situación la jurisprudencia
constitucional estableció en la sentencia SU-559 de 1997[128] la figura del estado
de cosas inconstitucional. Desde esa decisión, “cuando la Corte
Constitucional ha declarado que la fuente de la violación a un derecho
fundamental es un estado de cosas contrario a la constitución y no un hecho o
un conjunto de acciones concretas y específicas, se han dado órdenes igualmente
de carácter general, respetando las competencias propias que el orden legal
vigente ha establecido en democracia”[129].
La sentencia SU-090 de 2000[130]
definió el estado de cosas inconstitucional de esta manera:
“[E]l estado de cosas inconstitucional se
predica de aquellas situaciones en las que (1) se presenta una repetida
violación de derechos fundamentales de muchas personas - que pueden entonces
recurrir a la acción de tutela para obtener la defensa de sus derechos y colmar
así los despachos judiciales - y (2) cuando la causa de esa vulneración no es
imputable únicamente a la autoridad demandada, sino que reposa en factores
estructurales”.
305. Al amparo de la declaratoria de estado de cosas
inconstitucional la Corte ordena a los órganos encargados del diseño y
ejecución de la política pública la adopción de las medidas necesarias para
revertir la situación de violación masiva de los derechos fundamentales en un
escenario determinado. En armonía con el principio de separación de poderes la
intervención que realiza el Tribunal es de carácter excepcional, transitorio y
limitado a los asuntos que tienen incidencia en la infracción iusfundamental[131].
306. En concreto, por medio de estos procesos la
corporación i) canaliza los reclamos ciudadanos realizados por vía judicial y
comunica la situación a los órganos competentes del diseño y ejecución de las
políticas públicas; ii) genera un proceso de diagnóstico de las violaciones
iusfundamentales recurrentes e identifica sus causas; iii) promueve la
participación de los afectados e impulsa la colaboración entre las entidades
encargadas de realizar el contenido de los derechos fundamentales; iv) quiebra
el estado de omisión administrativa e impulsa el empoderamiento y reflexión de
los afectados; v) integra la justicia correctiva del caso individual con la
justicia distributiva frente a las personas que no acuden al remedio
constitucional y vi) ordena la protección urgente de las facetas esenciales de
los derechos fundamental y la protección de los sectores excluidos y marginados
que no acceden a la administración de justicia[132].
307. En las providencias de declaratoria de estado de
un estado de cosas inconstitucional la Corte ha sustentado su decisión en i)
los postulados de efectividad de los derechos fundamentales (Art. 2 C.P.); ii)
la necesidad de preservar el carácter protector, inmediato y eficaz de la acción
de tutela (Art. 86 C.P.); iii) el principio de separación de poderes con
colaboración armónica entre los órganos del Estado (Art. 113 C.P.); iv) la
posición del Tribunal Constitucional como guardián de la integridad y
supremacía de la Carta y órgano límite en la interpretación de los derechos
constitucionales (Art. 241 C.P.); v) el derecho a la igualdad y la especial
protección que la Carta otorga a los segmentos vulnerables e indefensos de la
población (Art. 13 C.P.) y vi) el derecho al acceso a la administración de
justicia en igualdad de condiciones (Art. 229 C.P.)[133].
308. En la misma dirección, algunos de los elementos
generadores del estado de cosas contrario a la Constitución fueron sintetizados
en la sentencia T-025 de 2004[134]
en los siguientes términos:
“Dentro
de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de
cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva
y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número
significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el
cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción
de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela
como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no
expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias
para evitar la vulneración de los derechos; (iv) la existencia de un problema
social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere
la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel
de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si
todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de
tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor
congestión judicial”.
309. La figura del estado de cosas inconstitucional ha
sido empleada por la Corte para atender situaciones alusivas a la vulneración
de diversos derechos fundamentales. Entre ellos, i) a la seguridad social,
mínimo vital e igualdad de los docentes de educación básica, por la falta de
afiliación a un fondo de prestaciones sociales por parte de los respectivos
alcaldes municipales, a pesar de la obligación legal de hacerlo[135]; ii) al agua, a la
salud y a no recibir tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes de los
internos en centros carcelarios y penitenciarios, por las condiciones de
hacinamiento e insalubridad en que estaban recluidas varias personas[136]; iii) a la vida, a la
integridad y seguridad personal de los defensores de derechos humanos, por no
contar con especiales condiciones de protección en virtud del elevado riesgo a
que se encuentran sometidos en razón de su actividad en el contexto del conflicto
armado[137];
iv) a la seguridad social, petición y mínimo vital de las personas que
pretenden el reconocimiento y pago de una prestación económica por parte de
entidades administradoras de pensiones[138];
v) al debido proceso de aspirantes al cargo de notario, porque el Gobierno
Nacional no convocó a un concurso público de ingreso a la carrera notarial en
todo el país, a pesar de la obligación constitucional de hacerlo; vi) a la
vida, integridad personal, libertad, seguridad personal, participación, vivienda,
salud, educación, alimentación, identidad, retorno y verdad justicia y
reparación de la población desplazada por el conflicto armado, a los cuales el
Estado no les brindaba ayuda social ni atención humanitaria[139] y vii) a la salud de
los usuarios del sistema general de seguridad social en salud en sus facetas de
acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad, conocimiento de la
información adecuada y necesaria para acceder a los servicios con libertad y
autonomía, y acceso a los servicios que requieren los sujetos de especial
protección constitucional, afectados por las barreras de acceso al sistema, el
incumplimiento de las normas prestacionales, la ausencia de una política
pública ajustada a los estándares constitucionales y la incorporación de la
acción de tutela como medio ordinario de acceso al servicio[140].
310. La Corte en estos casos debe ser respetuosa de
los espacios de participación y deliberación democrática y de las competencias
de los órganos del poder público (Art. 133 C.P.), no obstante las amplias
atribuciones y facultades que posee en su condición de juez constitucional. Por
ello, al impartir las órdenes de amparo debe actuar con prudencia, examinando
su competencia en cada caso y asumiendo una postura dialógica y abierta a los diversos
instrumentos empleados por el legislador y la administración pública en el
propósito de alcanzar la salvaguarda iusfundamental dispuesta en la respectiva
providencia[141].
311. Al aspecto la Sala Primera de Revisión ha
señalado que,
“Las órdenes complejas deben estar
orientadas a lograr que las autoridades y personas respectivas sean quienes, en
ejercicio de sus competencias, adopten las medidas a que haya lugar. La
jurisprudencia ha respaldado la intervención judicial, pero advirtiendo que no
se pueden plantear medidas de solución específica y concreta sin el concurso de
los entes competentes en democracia para hacerlo. Las decisiones específicas
que se adopten por parte de las entidades competentes, en cumplimiento de las
órdenes judiciales, por supuesto, deben contar con espacios de deliberación y
participación democrática. El juez constitucional ha de ser razonable al fijar
las órdenes que profiere, cuidándose de impartir un mandato absurdo o
imposible, porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque es
claramente inviable dadas las condicio­nes de tiempo, modo y lugar fijadas por
el propio fallo. No se debe suplantar a las autoridades en el cumplimiento de
sus funciones y en el ejercicio de sus facultades ni por el juez directamente a
través de sus órdenes, o mediante la creación de entidades o instituciones
paralelas que pretenda remplazar la institucionalidad constitucional y
legalmente existente”[142].
312. Pese a las dificultades operativas que un estado
de cosas contrario a la Constitución implica para la autoridad judicial, la
Corte ha sido enfática en reiterar que es su deber actuar y tomar las
decisiones correspondientes. En otras palabras, “Si el juez constata una
violación a los límites constitucionales de una política púbica de la cual
depende el goce efectivo de un derecho fundamental, debe impartir las órdenes y
adoptar las medidas de protección que correspondan, según sea el caso. Como lo
ha sostenido esta Corte, “[…] el juez constitucional no tiene como opción ‘abstenerse’
de cumplir su obligación constitucional de proteger el goce efectivo de los
derechos fundamentales, cuando ha constatado que tales derechos son violados o
están amenazados.” El juez de tutela está obligado a proteger los derechos
fundamentales, por lo que no hacer nada frente a graves violaciones es una
opción que implicaría para el juez renunciar a sus funciones básicas”[143].
En un sentido semejante la sentencia T-974 de 2009[144] puntualizó:
“El juez constitucional, una vez verificada
la vulneración o amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su
labor a reconocer la complejidad y los desafíos de diversa índole que plantea
la situación, y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos
administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y,
consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración
o su amenaza. Por el contrario: el juez constitucional tiene el deber de
preguntarse -valido de su independencia y autonomía, y sobre todo del carácter
vinculante y perentorio de su decisión- qué tipo de órdenes puede dar para
subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden
tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una
nueva y grave vulneración de derechos fundamentales”.
313. La Sala Primera de Revisión en la sentencia T-388
de 2013 destacó que al amparo de un estado de cosas inconstitucional la Corte
ha dictado órdenes simples y complejas. Una orden es simple “cuando
comprende una sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que se
encuentra dentro de la órbita de control exclusivo de la persona destinataria
de la orden y se puede adoptar y ejecutar en corto tiempo, usualmente mediante
una sola decisión o acto. Por el contrario una orden de tutela es compleja cuando
conlleva un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de
control exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia,
requieren de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno.[145]
Para la Corte, las órdenes complejas son ‘mandatos de hacer que generalmente
requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de
procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso
de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de
recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política
pública’.[146]
314. En las sentencias en que la corporación declaró
la existencia de un estado de cosas inconstitucional, ha dictado órdenes de variada
complejidad e intensidad, dirigidas a corregir las acciones y omisiones que
produjeron la situación contraria a la Constitución. En estos asuntos i)
notificó la declaratoria a las entidades directa e indirectamente responsables
de su superación[147];
ii) tomó medidas cautelares o de protección inmediata y provisional mientras
dictaba sentencia[148];
iii) previno y advirtió a las autoridades accionadas para que cesaran de
incurrir en prácticas lesivas de los derechos fundamentales[149]; iv) dispuso la
realización de planes o políticas públicas generales o específicas, en un
corto, mediano o largo plazo[150];
v) ordenó directamente a las entidades accionadas la adopción de decisiones
estructurales en relación con las facetas del derecho cuya protección resultaba
inaplazable[151]
o v) definió el contenido que debía contemplar la política pública para
ajustarse a los estándares del bloque de constitucionalidad[152].
315. En la misma línea, ordenó vi) la satisfacción
urgente de las dimensiones mínimas o esenciales del derecho fundamental
vulnerado[153];
vii) un trato preferente para los sujetos más vulnerables e indefensos de la
población afectada[154];
viii) establecer mecanismos de coordinación entre los órganos encargados de
superar el estado de cosas inconstitucional[155];
ix) entregar a los perjudicados una carta de derechos básicos clara y
precisa con el objeto de fomentar su empoderamiento[156]; x) publicar
periódicamente un listado de las entidades que frecuentemente infringían los
derechos fundamentales[157];
xi) garantizar la participación efectiva de los afectados en las decisiones de
cumplimiento de la sentencia[158]
o xii) realizar esfuerzos presupuestarios suficientes para asegurar el
cumplimiento de las órdenes de protección[159].
316. Toda vez que el propósito de la declaratoria de
estado de cosas inconstitucional es revertir la situación de vulneración real
de los derechos fundamentales en un contexto determinado y que el efectivo
cumplimiento de las decisiones judiciales hace parte del núcleo esencial del
derecho al acceso a la administración de justicia, el juez constitucional debe
establecer los instrumentos de seguimiento al acatamiento de la providencia y
emplear con diligencia las medidas de satisfacción dispuestas en el Decreto
2591 de 1991 (Art. 27 y 52)[160].
317. El Tribunal Constitucional ha adoptado distintos
instrumentos de seguimiento en las decisiones que han declarado un estado de
cosas contrario a la Carta. De esta manera, ha i) dispuesto que el juez de
primera o única instancia es el encargado de vigilar el cumplimiento de la decisión,
mientras que en otras decisiones ha mantenido la competencia para verificar la
satisfacción del fallo[161];
ii) solicitado la experticia y apoyo técnico de los órganos de supervisión y
control, en particular de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de
la Nación o la Contraloría General de la República[162]; iii) ordenado el
diseño de indicadores de seguimiento, entre ellos de estructura, proceso y
resultado; o de goce efectivo y medición de los niveles de cumplimiento [163]; iv) ordenado a las
accionadas y a los órganos de control la presentación de informes periódicos de
avance o retroceso de la situación de infracción constitucional[164]; iv) realizado un
proceso de rendición de cuentas a través de sesiones técnicas informales o
audiencias públicas de monitoreo[165];
x) evaluado periódicamente el grado de acatamiento del fallo[166]; xi) establecido
niveles de implementación de la sentencia, clasificando los resultados en
incumplimiento, cumplimiento bajo, cumplimiento medio y cumplimiento alto[167]; xi) dispuesto la participación
de los representantes de los colectivos afectados en el trámite de cumplimiento[168]; x) ordenado tener
como indicador de seguimiento el volumen ascendente o descendente de las
acciones de tutela contra la entidad[169];
x) compulsado copias para que se investigue disciplinaria, fiscal y penalmente
a las autoridades responsables[170]
o iniciado trámite incidental de desacato en contra del servidor público
incumplido[171].
318. Debido al carácter excepcional y transitorio de
la declaratoria de estado de cosas inconstitucionales, para su superación es
suficiente que las circunstancias que la Corte tuvo en cuenta para el inicio de
la intervención judicial cesen ostensiblemente, sin que sea indispensable
conjurar definitivamente la violación de los derechos fundamentales de todos
los afectados. Lo anterior, sin perjuicio de las órdenes que en ejercicio de
sus atribuciones ordinarias dicte la corporación para atender la situación
remanente de lesión iusfundamental.
319. En conclusión, la declaratoria de estado de cosas
inconstitucional i) es una figura jurídica de creación jurisprudencial
mediante la cual la Corte Constitucional aborda, de forma excepcional y
transitoria, el estudio de fallas de origen estructural que implican una masiva
y grave infracción de derechos fundamentales y un reiterado (rutinario) empleo
de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial por parte de un
elevado número de solicitantes individuales; ii) debido a su carácter complejo,
usualmente es necesaria la adopción de órdenes de variada intensidad que
competen a distintas entidades y iii) toda vez que se dirige a cesar el estado
fáctico de violación generalizada de derechos en un contexto determinado, es
pertinente establecer un proceso efectivo de seguimiento al cumplimiento material
de las órdenes de protección.
III. EL CASO CONCRETO
320. A continuación la Sala abordará el estudio de los
casos concretos acumulados al presente trámite. Posteriormente, analizará el
asunto alusivo al estado de cosas inconstitucionales verificado a partir del
Auto 110 de 2013 en la transición del ISS a Colpensiones.
321. En particular, determinará si la acción de tutela
es formalmente procedente para enjuiciar si el Instituto de Seguros Sociales y
Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de Raúl, Roberto y Simón. En este sentido, la Corte deberá establecer si en el
caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces
para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la
inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
322.
De encontrar procedente la acción, la Sala comprobará si en cada uno de los
casos el ISS y Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de los
actores. En particular, i) los derechos de petición y debido proceso administrativo
al no responder dentro de los términos legales las solicitudes de prestaciones
económicas que presentaron; ii) el derecho al acceso a la administración de
justicia al no acatar oportunamente las medidas de protección provisional
dictadas por la Sala Novena de Revisión y iii) el derecho a la seguridad social
al negar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez argumentando la
falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el artículo 1º
numeral 1º de la Ley 860 de 2003.
323.
En relación con el accionante Simón, la Sala estudiara si la demanda cumple los
presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En caso afirmativo, analizará si la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social
del actor, al negarse a condenar al Instituto de Seguros Sociales al
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en sentencia del 30 de
noviembre de 2011, argumentando la falta de cumplimiento del requisito de
cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.
De la procedibilidad de las acciones de tutela
formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones en los expedientes T-3287521, T-3317289 y
T-3431776.
324. Para la resolución de los casos en concreto la
Sala analizará la satisfacción de los presupuestos procesales de las acciones
de tutela en conjunto, pero verificará el cumplimiento de los requisitos de fondo
de manera separada.
325. En el presente caso los accionantes son personas
en estado de debilidad manifiesta en razón de su condición de diversidad
funcional. Este aspecto limita su posibilidad de autosostenimiento económico y flexibiliza el estudio de los
presupuestos procesales de la acción de tutela.
326. Aunque los demandantes tienen a su alcance el
proceso ordinario laboral para cuestionar las decisiones de la administradora
de pensiones -de acuerdo con el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de
2012-, este carece de idoneidad y eficacia para resolver de manera oportuna sus
reclamos por las siguientes razones:
327. La solicitud de los accionantes debe resolverse
de manera urgente en razón de su condición de personas en estado de invalidez.
Sin embargo, el instrumento de medidas cautelares consagrado en el artículo 85A
del estatuto procesal laboral no permite el reconocimiento provisional del
derecho pensional presuntamente desconocido, pues únicamente contempla el
otorgamiento de caución para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable a las pretensiones de los actores.
328. Además, en el evento de una condena en primera
instancia en contra de la administradora de pensiones, la satisfacción del
derecho podría retardarse en virtud del recurso de apelación consagrado en el
efecto suspensivo en el artículo 66 del CPT. La situación sería incluso más
gravosa si el trámite llega a sede de casación, pues nuevamente la eventual
satisfacción de la pretensión se postergaría.
329. Estos elementos de juicio son suficientes para
concluir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y
eficaces en el caso concreto, en razón de las complejidades del proceso laboral
y las condiciones de existencia de los demandantes. En consecuencia, el estudio
de fondo de las acciones de tutela acumuladas al presente trámite resulta
procedente.
El estudio de fondo de las acciones de tutela
formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones
330. Pasa la Sala a estudiar el fondo de las acciones
de tutela acumuladas en el presente trámite. El análisis material se realizará
por separado respecto de cada demandante, especificando los problemas jurídicos
objeto de decisión.
Caso Raúl
De la vulneración de los derechos de
petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una
resolución de fondo en un plazo razonable (T-3.287.521)
331. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto
de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de
petición y acceso a la administración de justicia del señor Raúl en tanto no
cumplió los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta
de las peticiones pensionales y la resolución de los recursos administrativos
de reposición y apelación.
332. El demandante presentó solicitud de pensión de
invalidez ante el ISS el 9 de junio de 2009. Aunque el ordenamiento jurídico
establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y
comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 28
de mayo de 2010, notificado en el mes de junio del mismo año. Es decir, un año
después de radicada la petición, con ochos meses de atraso.
333. Contra la decisión de primera oportunidad el
peticionario formuló el 1º de julio de 2010 recurso de reposición y en subsidio
el de apelación. Los mismos fueron decididos en resoluciones del 31 de mayo de
2011 y 23 de abril de 2012, respectivamente. Esto es, por fuera de los dos
meses que consagra el ordenamiento jurídico para su decisión, con un
vencimiento de siete meses en cada caso.
334. Entonces, el trámite administrativo pensional del
accionante tuvo una duración aproximada de dos años y diez meses, sin contar el
periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En
criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable
contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado
atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de
invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos
económicos.
335. Para la Corte, estos elementos de juicio
acreditan que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso
administrativo del señor Raúl. Por esa razón, la Corte concederá la tutela de
los derechos conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591
de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual
administrador del régimen pensional de prima media para que “en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela”, en tanto el actor se encuentra frente a un daño consumado.
De la vulneración del derecho a la
seguridad social en la faceta de acceso a una historia laboral completa,
unificada y actualizada (T-3.287.521)
336. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto
de Seguros Sociales y Colpensiones vulneraron el derecho fundamental a la
seguridad social en su faceta de acceso a una historia laboral completa,
actualizada y unificada del señor Raúl al omitir el cobro de las cotizaciones
no pagadas por su empleador y su incorporación en el cómputo de los aportes
indispensables para resolver sobre la petición pensional.
337. Según se indicó en los fundamentos normativos de
esta providencia el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente la historia
de cotizaciones de los afiliados al sistema general de seguridad social, en la
medida que esta refleja el esfuerzo económico y laboral de las personas que
persiguen el reconocimiento de las prestaciones económicas contempladas en el
sistema pensional.
338. La Sala reiteró que “una entidad administradora de pensiones, en
cualquiera de sus regímenes, vulnera el derecho a la seguridad social en los
ingresos pensionales, cuando al momento de estudiar la satisfacción de los
requisitos de acceso a las distintas prestaciones, se niega a incluir dentro de
su cómputo los periodos o aportes en mora, causados en vigencia de una
afiliación obligatoria. En estos casos, sin condicionamiento alguno, las
administradoras de pensiones deben tomar en consideración los anotados
periodos, sin perjuicio del derecho que les asiste a iniciar las acciones de
cobro de los aportes, con su respectiva sanción por mora, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993”[172].
339. En el presente caso la Corte encuentra que el ISS
y Colpensiones se negaron a incorporar en la historia laboral del accionante
los aportes relativos a los periodos en que el empleador del actor no realizó
los traslados monetarios correspondientes.
340. Así, en el reporte de semanas allegado al
expediente consta que las entidades no incluyeron los aportes comprendidos entre
los meses de febrero de 1997 y septiembre de 1999, pese a que el actor estuvo
vinculado a la entidad como afiliado obligatorio del sistema general de
pensiones por ostentar una relación de trabajo formal.
341. Las entidades accionadas tampoco iniciaron las
acciones de cobro procedentes a pesar de contar con la obligación legal de
hacerlo y con las herramientas jurídicas para impetrar el recaudo de los
dineros adeudados. Esta omisión lesionó los derechos fundamentales del actor y
afectó la financiación del fondo común del régimen de reparto.
342. Bajo tal óptica, la Sala concederá la tutela del
derecho a la seguridad social en su faceta de acceso a una historia laboral completa, actualizada y
unificada y ordenará a
Colpensiones que dentro de la semana siguiente a la comunicación de esta
providencia ingrese en la historia laboral del accionante las semanas causadas
para efectos pensionales entre los meses de febrero de 1997 a septiembre de
1999 en las que se registra anotación “empleador presenta deuda por no pago”,
e inicie las acciones pertinentes para efectuar el cobro coactivo de los
recursos dejados de pagar por los empleadores del actor.
De la vulneración del derecho a la
seguridad social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.287.521)
343. Pasa la Sala a resolver si el Instituto de
Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Raúl al
negar la pensión de invalidez solicitada, argumentando que no reunía los requisitos
plasmados en la Ley 860 de 2003 en su artículo 1º.
344. En los fundamentos normativos de esta sentencia
se precisó que la ley aplicable a un afiliado que reclama una pensión de
invalidez es la vigente al momento de estructuración de la discapacidad y que
solo en determinados eventos es posible aplicar normas distintas. Por ejemplo,
en virtud del principio de la condición más beneficiosa al asegurado o beneficiario
de la seguridad social.
345. En el presente caso el señor Raúl fue calificado mediante dictamen del 12 de
mayo de 2009 con una pérdida de capacidad laboral del 60.65% estructurada el 4
de septiembre de 2004. Por esa razón, la disposición aplicable al demandante es
el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.
346. El inciso primero de esta norma establece que
tendrán derecho a pensión de invalidez los afiliados que sean declarados con
pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y que hubieren cotizado
por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.
347. De acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente el actor solo aportó 43 semanas en los tres años inmediatamente
anteriores al 4 de septiembre de 2004, por lo que no cumple los requisitos del
artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.
348. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma
disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo
requerirá el aporte de 25 semanas en los últimos 3 años.
349. En el expediente obra prueba de que el demandante
registra más de 750 semanas en su historia laboral (1.207, fl. 18 C, 17).
Estas, corresponden al 75% de las requeridas para acceder a una pensión de
vejez en arreglo con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aplicable al actor
en virtud del régimen de transición al que tiene derecho por contar con 40 años
al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del sistema general de
pensiones.
350. La Sala constata, igualmente, que cuenta con más
de 750 semanas aportadas al 31 de julio del año 2005, momento en que entró a
regir el Acto Legislativo 01 del mismo año que impuso ese número de semanas
como requisito para conservar el régimen de transición consagrado en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993 (tiene 825.14 semanas, fl. 18 C, 17).
351. De este modo, el actor satisface los presupuestos
de acceso a la pensión de invalidez consagrados en el parágrafo 2º del artículo
1º de la Ley 860 de 2003, pues está acreditado que cotizó 43 semanas (fl. 18 C,
17) en los tres años inmediatamente anteriores al 4 de septiembre de 2004, esto
es, más de las 25 exigidas por la mencionada legislación.
352. Por lo anterior, la Sala concederá la tutela del
derecho a la seguridad social del actor y, en consecuencia, dejará sin efecto
las resoluciones Nº 009832 del 28 de mayo de 2010, 013953 del 31 de mayo de
2011 y 010193 del 23 de abril de 2012 del ISS que negaron la pensión de
invalidez y resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación,
respectivamente. Empero, se abstendrá de ordenar el reconocimiento y pago de la
prestación en cuanto el ISS le otorgó una pensión de vejez mediante resolución
Nº 200655 de 2012 a partir del 1º de agosto de 2012, la cual no es compatible con
la de invalidez de acuerdo con el artículo 13 literal j) de la Ley 100 de 1993.
353. Finalmente, revocará los autos proferidos en el
expediente de la referencia que ordenaron el reconocimiento y pago provisional de una pensión de
invalidez en favor del actor.
Como la entidad no desembolsó ningún valor por concepto de pensión de
invalidez, no se dispondrá el reintegro de suma alguna.
Caso Roberto
De la vulneración de los derechos de
petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una resolución
de fondo en un plazo razonable (T-3.317.289)
354. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto
de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de
petición y debido proceso administrativo del señor Roberto en tanto no cumplió
los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las
peticiones pensionales.
355. El demandante presentó solicitud de pensión de
invalidez ante el ISS el 08 de septiembre de 2010. Aunque el ordenamiento
jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición
y comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 29
de julio de 2011, notificado en el mes de agosto del mismo año. Es decir, diez
meses después de radicada la petición, con seis meses de atraso.
356. Entonces, el trámite administrativo pensional del
accionante tuvo una duración aproximada de diez meses, sin contar el periodo
concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En criterio
de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable
contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado
atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de
invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos
económicos.
357. Para la Corte, estos elementos de juicio
acreditan que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso
administrativo del señor Roberto. Por esa razón, la Corte concederá la tutela
de los derechos conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto
2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual
administrador del régimen pensional de prima media para que “en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela”, en tanto el actor se encuentra frente a un daño consumado.
De la vulneración del derecho al acceso a
la administración de justicia en la faceta de acatamiento material de las
órdenes judiciales en un plazo razonable (T-3.317.289)
358. El derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia protege
la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante
las autoridades judiciales, para que mediante decisiones de fondo, imparciales
e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido
proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad
de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del
ordenamiento jurídico. Así mismo, iv) la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta
garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad
judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.
359. En el presente caso la Sala Novena de Revisión a
través de medida cautelar del 06 de julio de 2012 ordenó a Colpensiones que
reconociera una pensión de invalidez al actor dentro de las 48 horas siguientes
a la comunicación de la decisión. Pese a esto, sólo hasta el 19 de abril de
2013 la entidad procedió a acatar la orden de la Corte, luego del requerimiento
que esta le hiciera para el efecto.
360. De este modo, Colpensiones vulneró el derecho
fundamental al acceso a la administración de justicia del solicitante, pues
solo cumplió la orden judicial ocho meses después de vencido el término
otorgado. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de este derecho y, de
conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a
Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen
pensional de prima media, para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto
el actor está frente a un hecho superado.
De la vulneración del derecho a la
seguridad social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez
(T-3.317.289)
361. En el presente caso el señor Roberto fue calificado mediante dictamen del 11
de agosto de 2010 con una pérdida de capacidad laboral del 67.90% estructurada
el 4 de octubre de 2006. Por esa razón, la disposición aplicable al demandante
es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
362. El inciso primero de esta norma establece que
tendrá derecho a pensión de invalidez los afiliados que sean declarados con
pérdida de capacidad laboral del 50% o más y que hubieren cotizado por lo menos
50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la contingencia.
363. De acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente el actor solo cotizó 9 semanas en los tres años inmediatamente anteriores
al 4 de octubre de 2006, por lo que no cumple el requisito de aseguramiento del
artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.
364. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma
disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo
requerirá aportar 25 semanas en los últimos 3 años.
365. Pese a que el demandante cotizó 919 semanas en
toda su historia laboral (fl. 159 C, 17), tampoco cumple el presupuesto de
aportación dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
pues las mismas solo representan el 70.7% de las 1.300 semanas para acceder a
la pensión de vejez consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
366. En virtud de lo anterior, resulta procedente
establecer si el solicitante se encuentra cobijado por alguna de las hipótesis
de aplicación de la condición más beneficiosa desarrollada por la
jurisprudencia.
367. El precedente constitucional en relación con la
condición más beneficiosa aplicable en este asunto, establece que cuando un
solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización
de 300 semanas contemplado en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, tiene
derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última, en virtud del
principio de la condición más beneficiosa.
368. Revisada la historia laboral del actor se
comprueba que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aportó 309 (fl. 159 C, 17)
semanas hasta el 1º de abril de 1994. Por ello, en aplicación del precedente
constitucional, la Sala resolverá el asunto con fundamento en esta última
disposición.
369. El artículo 6 en mención señala que tendrán
derecho a la pensión de invalidez las personas que hayan cotizado 150 semanas
dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la
contingencia, o 300 en cualquier época.
370. El demandante cumple los requisitos consagrados
en el artículo 6 del Acuerdo 090 de 1990 pues aportó en total 919 semanas (fl.
159 C, 17). De esta manera satisface el presupuesto de cotizar 300 o más
semanas en cualquier tiempo.
371. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de
los derechos invocados y revocará la sentencia proferida en primera instancia
por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Medellín, que declaró la improcedencia de la acción; y la sentencia dictada en
segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que negó
de fondo la tutela.
372. Como mecanismo de protección, dejará sin efecto
las resoluciones Nº 019695 del 29 de julio de 2011 del ISS y GNR Nº 065209 de
Colpensiones que negaron la pensión de invalidez del actor. Además, confirmará
como remedio definitivo los autos del 6 de julio de 2012 y 8 de abril de 2014
proferidos en el expediente de la referencia, que ordenaron el reconocimiento y pago provisional de una
pensión de invalidez en favor del accionante.
Caso Simón
De la vulneración de los derechos de
petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una
resolución de fondo en un plazo razonable (T-3.431.776)
373. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto
de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de
petición y debido proceso administrativo del señor Simón en tanto no cumplió
los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las
peticiones pensionales y la resolución de los recursos administrativos de
reposición y apelación.
374. El demandante presentó solicitud de pensión de
invalidez ante el ISS el 11 de diciembre de 2008. Aunque el ordenamiento
jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición
y comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 26
de mayo de 2010, notificado en el mes de julio del mismo año. Es decir, un año
y siete meses después de radicada la petición, con un año y tres meses de
retraso.
375. Contra la resolución de primera oportunidad el
peticionario formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación el 15 de
julio de 2010. Los mismos fueron decididos en resoluciones del 11 de marzo de
2011 y 22 de julio de 2012, respectivamente. Esto es, por fuera del término que
consagra el ordenamiento jurídico, con un vencimiento de cinco meses para el de
resolución.
376. Entonces, el trámite administrativo pensional del
accionante tuvo una duración aproximada de dos años y siete meses, sin contar
el periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral.
En criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo
razonable contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente
desproporcionado atendiendo a la naturaleza de la prestación económica
solicitada (pensión de invalidez), el estado de salud del accionante y su
carencia de recursos económicos.
377. Para la Corte, estos elementos de juicio
acreditan que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso
administrativo del señor Simón. Por esa razón, concederá la tutela de los
derechos conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de
1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual
administrador del régimen pensional de prima media, para que “en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela”, en tanto el demandante se encuentra frente a un daño consumado.
De la vulneración del derecho al acceso a
la administración de justicia en la faceta de acatamiento material de las
órdenes judiciales en un plazo razonable (T-3.431.776)
378. El derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia protege
la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante
las autoridades judiciales, para que mediante decisiones de fondo, imparciales
e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido
proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad
de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del
ordenamiento jurídico. Así mismo, iv) la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta
garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad
judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.
379. En el presente caso la Sala Novena de Revisión a
través de medida cautelar del 04 de diciembre de 2012 ordenó a Colpensiones que
reconociera una pensión de invalidez al actor dentro de las 48 horas siguientes
a la comunicación de la decisión. Pese a esto, sólo hasta el 19 de abril de
2013 la entidad procedió a acatar la orden de la Corte, luego del requerimiento
que esta le hiciera para el efecto.
380. De este modo, Colpensiones vulneró el derecho
fundamental al acceso a la administración de justicia del solicitante, pues
solo cumplió la orden judicial tres meses después de vencido el término
otorgado. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de este derecho y, de
conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones
como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de
prima media, para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor se
encuentra frente a un hecho superado.
De la vulneración del derecho a la
seguridad social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez
(T-3.431.776)
381. En el presente caso el señor Simón fue calificado mediante dictamen del 8 de
agosto de 2008 con una pérdida de capacidad laboral del 57.10% estructurada el
18 de julio de 2008. Por esa razón, la norma aplicable al demandante es el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
370. El inciso primero de la norma establece que
tendrá derecho a esta pensión los afiliados que sean declarados en estado de
invalidez y hayan cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia.
382. De acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente el actor solo cotizó 9 semanas en los tres años inmediatamente
anteriores al 4 de octubre de 2006, por lo que no cumple el requisito de
aseguramiento del artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.
383. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma
disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo
requerirá aportar 25 semanas en los últimos 3 años.
384. Pese a que el demandante cotizó 876 semanas en
toda su historia laboral (fl. 116 C, 17), tampoco cumple el presupuesto de
aportación dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
pues las mismas solo representan el 67% de las 1.300 semanas para acceder a una
pensión de vejez de acuerdo al artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
385. En virtud de lo anterior resulta procedente
establecer si el solicitante se encuentra cobijado por alguna de las hipótesis
de aplicación de la condición más beneficiosa desarrollada por la
jurisprudencia, ante la omisión legislativa de establecer un régimen de
transición en materia de pensión de invalidez.
386. El precedente constitucional en relación con la
condición más beneficiosa aplicable en este asunto establece que cuando un
solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo
1º de la Ley 860 de 2003, pero
antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización de 300
semanas contemplado en el artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho a
que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de
la condición más beneficiosa.
387. Revisada la historia laboral del actor se
comprueba que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aportó 531 semanas hasta el
1º de abril de 1994 (fl. 116 C, 17). Por ello, en aplicación del precedente
constitucional, la Sala resolverá el asunto con fundamento en esta última
disposición.
388. El artículo 6 en mención señala que tendrá
derecho a la pensión de invalidez las personas que hayan cotizado 150 semanas
dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la
contingencia, o 300 en cualquier época.
389. El demandante cumple los requisitos consagrados
en el artículo 6 del Acuerdo 090 de 1990, pues aportó en total 876 semanas (fl.
116 C, 17), satisfaciendo el presupuesto de cotizar 300 o más semanas en
cualquier tiempo.
390. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de
los derechos invocados y, revocará la sentencia proferida en primera instancia
por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá que declaró la
improcedencia de la acción, y la dictada en segunda instancia por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá que negó de fondo la tutela.
391. Como en auto del 06 de julio de 2012 la Corte ordenó
al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago provisional de una
pensión de invalidez en favor del accionante, se confirmará dicha providencia,
pero como mecanismo de protección definitivo.
La acción de tutela formulada por Juan contra la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (T-3.431.776)
Cuestión previa
392. La Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional por auto del 30 de abril de 2012 escogió para revisión el
expediente T-3.425.213. El proceso fue repartido al Despacho del magistrado
sustanciador el 19 de junio de 2012.
393. Sin embargo, en el trámite de revisión la Sala
tuvo conocimiento que el señor Juan falleció en la ciudad de Bogotá el 25 de
mayo de 2012, esto es, antes del reparto del expediente a este Despacho[173].
394. Pese a que la Sala se encuentra frente a un daño
consumado ante el penoso fallecimiento del accionante, estima prudente dictar
decisión de fondo con el objeto de ejercer su función de revisión de los fallos
de instancia y analizar en el caso concreto el cumplimiento del componente de
plazo razonable en el acceso a la administración de justicia. Pasa la Sala a
pronunciarse sobre el fondo del asunto.
De los presupuestos procesales de la acción de tutela
en el presente caso.
395. En Sentencia C-590 de 2005 la Corte estableció
los requisitos formales de procedibilidad o presupuestos procesales de la
acción de tutela contra providencias judiciales.
396. Precisó que i) el asunto sometido a estudio del
juez de tutela debe tener relevancia constitucional; ii) el actor debe agotar
los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de
tutela; iii) la petición debe cumplir el requisito de inmediatez, de acuerdo
con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de
una irregularidad procesal, esta debe tener incidencia directa en la decisión que
resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; v) el actor debe
identificar, de forma razonable, los hechos que generan la violación, la cual
debió alegar al interior del proceso en caso de haber sido posible y vi) el
fallo impugnado no puede ser una sentencia de tutela.
397. La demanda de tutela interpuesta por Juan contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de
2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá
satisface los presupuestos procesales de la acción de tutela contra
providencias judiciales, por estas razones.
398. El asunto planteado posee relevancia
constitucional en tanto hace referencia a la presunta vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social
del demandante, presuntamente vulnerados por la accionada en la sentencia que
negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.
399. El actor propuso recurso extraordinario de
casación en contra de la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Empero, por auto del 10 de octubre de
2013 la Sala de Casación Laboral declaró desierto el recurso.
400. Esta circunstancia, en principio, tornaría
improcedente el amparo, pues la acción de tutela no es un mecanismo de defensa
judicial alternativo o supletorio.
401. Sin embargo, atendiendo a la materia objeto de
debate y las condiciones de existencia del accionante, la Corte considera que
la ausencia de agotamiento del recurso de casación no es obstáculo para la procedencia
formal de la tutela, pues en el caso concreto resultaba una carga
desproporcionada para el accionante.
402. Igualmente, la demanda constitucional satisface
el requisito de inmediatez en tanto se propuso el 24 de enero de 2012, es
decir, transcurridos menos de dos meses desde el proferimiento de la sentencia
atacada.
403. Finalmente, cumple los restantes procesales de la
acción ya que i) las presuntas irregularidades de la sentencia del Tribunal
Superior de Bogotá fueron identificadas en la demanda de tutela y alegadas al
interior del proceso ordinario seguido por el peticionario; ii) el actor no
alega una irregularidad procedimental y iii) la solicitud de amparo no se
dirige contra una sentencia de tutela.
404. Pasa la Sala a estudiar el fondo del asunto, esto
es, el cargo por defecto sustantivo.
Del defecto sustantivo invocado en la demanda de
tutela
405. Corresponde a la Sala establecer si la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en defecto sustantivo al
abstenerse de aplicar el principio de condición más beneficiosa al momento de
establecer si el solicitante reunía los requisitos de acceso a la pensión de
invalidez.
406. Para resolver la apelación propuesta por la AFP
BBVA Horizonte contra la sentencia de primera instancia que ordenó el
reconocimiento de la prestación, el Tribunal precisó que el artículo 11 de la
Ley 797 de 2003 era la norma aplicable al asunto por cuanto la estructuración
de la invalidez (19 de febrero de 2003) se produjo durante su vigencia (3 de
enero de 2003 al 11 de noviembre de 2003).
407. La Sala señaló que el demandante no satisfacía
los requisitos de esta disposición, pues no efectuó cotización alguna entre la
fecha en que se estructuró la invalidez y los tres años inmediatamente
anteriores a la contingencia. Revisó el asunto al amparo del artículo 39
original de la Ley 100 de 1993, arribando a una conclusión similar ya que para
los afiliados que no estuvieren cotizando se exigía acreditar “aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez”.
408. Estimó que lo procedente era establecer si era
posible evaluar la resolución del asunto a la luz del principio de la condición
más beneficiosa al beneficiario de la seguridad social, en su confrontación
entre el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 6 del Acuerdo 049 de
1990:
“Del análisis precedente se puede concluir
que el a quo para el reconocimiento del derecho pensional dio aplicación a los
presupuestos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que conviene
determinar si es o no procedente dar aplicación a esta norma en virtud de los
principios de condición más beneficiosa y progresividad, tal como lo concluyó
el operador de primer grado”.
409. Siguiendo el precedente del 28 de agosto de 2010
radicado 34632 de la Sala de Casación Laboral, concluyó que este principio no
resultaba aplicable al asunto, pues la jurisprudencia ordinaria solo permitía
confrontar el Acuerdo 049 de 1990 con el artículo 39 original de la Ley 100 de
1993. Además, la sentencia del 14 de julio de 2009 radicado 32642 del Tribunal
Supremo había establecido que solo era posible comparar regímenes contiguos. Al
respecto indicó:
“[S]i se aceptara la aplicación del
principio de condición más beneficiosa, sólo sería dable el estudio del derecho
pensional al tenor de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
pues no es procedente, dar aplicación a cualquier norma que regulaba el derecho
y le sea más benéfica al afiliado, como aparentemente lo efectuó el operador
judicial de primer grado, sino que el examen debe realizarse entre la norma que
se encontraba vigente al momento de estructuración del estado de invalidez y la
norma inmediatamente anterior…”.
410. Bajo tal perspectiva, la Sala Novena de Revisión
encuentra que el Tribunal accionado cometió el defecto constitucional endilgado
al negar de plano la aplicación de la condición más beneficiosa al actor, pues
incurrió en un defecto sustantivo por no interpretar la posición de la Corte
Suprema de Justicia en arreglo a los postulados constitucionales.
411. Como se indicó en la sentencia T-832A de 2013, “si
bien la protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado
la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala
de Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. || Para esta Sala de la Corte
Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir
la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la
necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio
legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía
pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la
pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre
otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y
proporcionada de los derechos eventuales…”.
412. En ese orden de ideas, le correspondía al
Tribunal Superior de Bogotá tomar en consideración que la sola sucesión de
reformas legislativas es insuficiente para negar la aplicación de la condición
más beneficiosa en la confrontación de la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de
1990. Debió valorar que no resulta razonable y proporcionado negar la
prestación de invalidez a quien satisface requisitos más exigentes como los del
indicado acuerdo en su relación con la Ley 797 de 2003.
413. Sería del caso, entonces, dejar sin efecto la
sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y ordenar que estudie la posibilidad
de aplicar la condición más beneficiosa en el caso concreto, sin importar que
entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003 no exista una relación de contigüidad
en atención a la reforma consagrada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
414. Sin embargo, en este caso no es pertinente pues
la Corte Constitucional determinó que para la aplicación de este principio en
la comparación entre el Acuerdo 049 de 1990 y los regímenes posteriores, es
indispensable que el afiliado hubiere aportado 300 semanas antes de su
derogatoria, requisito que el demandante no cumplía, de acuerdo con la historia
laboral.
415. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia
proferida en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia el 15 de marzo de 2012 y el fallo de primera instancia dictado por la
Sala Laboral de la misma corporación, en cuanto declararon la improcedencia de
la acción formulada por el señor Juan. En su lugar, declarará la carencia
actual de objeto por daño consumado.
Las violaciones recurrentes de los derechos a la
seguridad social en los ingresos pensionales, petición, mínimo vital, igualdad
y acceso a la administración de justicia de los afiliados al régimen de prima
media administrado por Colpensiones
416. Desde la adopción de las medidas particulares de
protección provisional ordenadas a favor de Raúl, Roberto y Simón, la Sala
constató que las infracciones de los derechos fundamentales verificadas en los
expedientes acumulados trascendían el caso concreto y se insertaban en patrones
de vulneración iusfundamental que demandaban la intervención del Tribunal
Constitucional.
417. De una parte, se probó a la Corte que la
violación de los derechos de petición, mínimo vital, seguridad social, acceso a
la administración de justicia e igualdad de los accionantes es una situación
que afectaba recurrentemente a los afiliados y beneficiarios del régimen de
prima media administrado por Colpensiones. Y, de otra, que el insuficiente o
inadecuado desarrollo del sistema general de pensiones impactaba la protección
de diversas facetas del derecho a la seguridad social de los aspirantes y
afiliados al sistema general de pensiones.
418. A partir del Auto 110 de 2013 la Corte estudió el
primer conjunto de prácticas inconstitucionales y dictó órdenes de protección
provisional al comprobar la existencia de un estado de cosas inconstitucional
en la transición del ISS a Colpensiones. La Sala efectuará una exposición de
las principales violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del
régimen de prima media y constatará si la situación que originó la declaratoria
de la Corte persiste o si por el contrario se superó.
419. Posteriormente, producto de las reflexiones
realizadas en torno al estado de cosas inconstitucional de Colpensiones,
abordará el segundo grupo de fallas estructurales y adoptará las medidas de
salvaguarda judicial que encuentre procedentes.
El estado de cosas inconstitucional en la transición
del administrador del régimen de prima media.  El paso del Instituto de Seguros
Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Antecedentes
420. En el presente caso el representante del ISS en
liquidación solicitó a la Sala Novena de Revisión que “Declarara que existió
un estado de cosas inconstitucional en el Instituto de Seguros Sociales, ahora
Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en virtud del cual se vieron
afectados los derechos fundamentales de los directivos del Instituto”.
421. El ISS fundó su solicitud en la existencia de una
serie de dificultades administrativas que le impedían atender oportunamente las
peticiones de sus afiliados. Entre ellas, planta de personal insuficiente,
carencia de un sistema integrado de información tecnológica, represamiento de
expedientes sin fallar en los centros de decisión, desactualización de las
historias laborales y ausencia de unidad normativa y jurisprudencial en materia
pensional.
422. El interviniente sostuvo que las dificultades del
ISS se gestaron a lo largo de varias décadas, y no obstante los esfuerzos
realizados por las directivas su superación no fue posible, por lo que se
originó una situación de desbalance entre “la demanda de servicios y la
capacidad institucional de la entidad para atenderlos”.
423. En escrito radicado el 8 de abril de 2013 Pedro
Nel Ospina Santa María en su condición de presidente de la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones, solicitó a la Corte la declaratoria de un
estado de cosas inconstitucional y la suspensión de las sanciones por desacato
a tutelas impuestas a los directivos de la entidad.
424. El presidente de Colpensiones sustentó la
solicitud en la necesidad de permitir a los servidores públicos de la
organización “dedicar todo su tiempo a superar los problemas estructurales
que enfrenta la administración del régimen de prima media”, pues la
privación de la libertad, derivada de las constantes sanciones por desacato, lo
impedía.
425. En autos del 20 y 27 de febrero de 2013 la Corte
solicitó concepto a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la
Nación con el objeto de resolver sobre las peticiones de declaratoria de estado
de cosas inconstitucional y suspensión de sanciones por desacato. En
particular, requirió información sobre la existencia de dificultades
administrativas y normativas que impidieran la pronta y correcta respuesta de
las peticiones pensionales de los beneficiarios del régimen de prima media.
426. En escrito del 4 de marzo de 2013 el Defensor del
Pueblo recomendó la declaratoria de un estado de cosas inconstitucionales en la
transición del ISS a Colpensiones. Indicó que el ministerio público observó una
situación de violación y desconocimiento del derecho a la seguridad social
durante la existencia del ISS, razón por la que profirió la Resolución 008 del
30 de abril de 2001 en la que conminó al presidente de la entidad para que
adelantara las acciones necesarias y suficientes para resolver las solicitudes
de pensión en un término máximo de cuatro meses a partir de la fecha de su
radicación. A pesar de las recomendaciones que se hicieron, el ISS continuó
vulnerando los derechos fundamentales de sus afiliados, por lo que en el año
2012 la Defensoría retomó el seguimiento de la Resolución 008 de 2001.
427. En criterio del Defensor del Pueblo la transición del
ISS a Colpensiones no cambió la situación de vulneración de los derechos
fundamentales de los afiliados al régimen de prima media. Resaltó que la
Defensoría efectuó cerca de 62 solicitudes recabando información sobre
diferentes quejas. Debido a que ninguna petición fue contestada, el 14 de
febrero del año 2013 realizó una visita a las instalaciones de Colpensiones y
al ISS en liquidación, con la finalidad de obtener una visión más amplia sobre
los trámites y procedimientos que se adelantaron desde la entrada en
liquidación del ISS, así como del alistamiento realizado por Colpensiones para
tramitar los procesos que recibió del ISS.
428. En su visita identificó diversas irregularidades i)
el ISSL y Colpensiones no tenían claridad sobre el inventario de expedientes
que se debían trasladar a esta última; ii) existía confusión entre las
entidades en relación con sus obligaciones en la transición; iii) se advertía
falta de sustanciación de peticiones pensionales por parte de Colpensiones, la
cual argumentó que las carpetas prestacionales remitidas por el ISS llegaron
incompletas; iv) las historias laborales aparecían fragmentadas o con periodos
excluidos; v) se desconocía el derecho de petición en sus dimensiones formal y
sustancial; vi) se presentaba un alto número de acciones de tutela proferidas
en contra del administrador del régimen de prima media, constituyendo el ISS la
entidad más accionada en el año 2012 y vii) encontró un reiterado incumplimiento
de fallos de tutela por parte de Colpensiones y ausencia de priorización de las
solicitudes más urgentes.
429. El 13 de marzo de 2013 la Procuradora Delegada para
los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social remitió un detallado informe de
la gestión adelantada por ese organismo ante el Ministerio del Trabajo, el
Ministerio de Salud y Protección Social, el ISS y Colpensiones en la transición
del administrador del régimen de prima media. Refirió los oficios del 15 de
marzo de 2010, 20 de marzo de 2012, 12 de julio de 2012, 31 de octubre de 2012,
02 de noviembre de 2012 y 21 de febrero de 2013, en los que requiere a las
entidades para que adopten medidas urgentes para superar la grave problemática
de atención de los usuarios del régimen de prima media derivados de la
transición entre el ISS y Colpensiones.
430. La Procuradora reportó varias deficiencias en la
atención de los usuarios de Colpensiones. Entre ellas, destacó que i) la
entidad se abstiene de resolver solicitudes pensionales argumentando que no
cuenta con los soportes necesarios para emitir pronunciamiento de fondo ante la
falta de remisión del expediente por parte del ISSL; ii) ausencia de
planificación en la transición del ISS a Colpensiones; iii) incumplimiento del
plazo dispuesto para la digitalización de las carpetas pensionales; iv) en los
puntos de atención se presentan filas extensas, suministro de información
errada, página web con funcionamiento precario y asesoría telefónica
deficiente; v) errores en las historias laborales de los afiliados; vi) falta
de atención eficiente y oportuna a ciudadanos en estado de debilidad manifiesta
y con situaciones apremiantes de salud y vii) problemas en el trámite de los
procesos judiciales ordinarios.
Decisión adoptada por la Corte
Constitucional
431. La solicitud del ISS y Colpensiones fue resuelta
por la Sala Novena de Revisión mediante Auto 110 del 05 de junio de 2013. La
providencia descartó analizar la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales de los directivos de las entidades accionadas, pues los
expedientes acumulados no daban cuenta de esa situación. En su lugar, encontró
acreditada la existencia de un estado de cosas inconstitucional por “la
presencia de un conjunto de obstáculos materiales y administrativos que impiden
el cumplimiento de los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico para la
resolución de las peticiones pensionales y el acatamiento de las órdenes
dictadas por los jueces de la República”.
432. De hecho, a lo largo del proceso de revisión la
Sala evidenció i) infracciones recurrentes y masivas de varios derechos
fundamentales; ii) presencia de fallas estructurales en el régimen de prima
media que repercutían en la vulneración iusfundamental y cuya solución
comprometía la responsabilidad de diversas entidades; iii) inacción de la
administración pública y bloqueo institucional e iv) incremento extraordinario
de las acciones de tutela proferidas en contra de las accionadas.
433. En primer término, se probó la presencia de
infracciones recurrentes a los derechos fundamentales a la seguridad social,
petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de
los afiliados y beneficiarios del régimen de prima media administrado por
Colpensiones. En particular, estas lesiones se concretaron en,
i) El incumplimiento de los plazos
dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de
prestaciones económicas radicadas ante el extinto ISS y Colpensiones.
ii) La carencia de un modelo de operación
que realizara el principio de igualdad material y priorizara la respuesta de
las solicitudes pensionales más urgentes.
iii) El irrespeto de los estándares
sustanciales del derecho de petición al momento de resolver solicitudes de
prestaciones económicas y cumplir fallos judiciales.
iv) El trato indigno de las personas en
condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones.
v) La violación del derecho al acceso a la
administración de justicia debido al incumplimiento de las sentencias
ordinarias y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones
al pago de una prestación económica; y la pérdida de eficacia de la acción de
amparo constitucional en virtud del reiterado incumplimiento de las órdenes
dictadas por los jueces de tutela.
434. Para comprender el alcance de la infracción de los
derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media conviene
recordar que la Ley 1151 de 2007 dispuso que la Administradora Colombiana de
Pensiones sustituiría al Instituto de Seguros Sociales en sus funciones de gerencia
de este régimen pensional. Los Decretos 2011, 2012 y 2013 del año 2012,
vigentes a partir del 28 de septiembre de 2012, reglamentaron la entrada en
operación de Colpensiones y dispusieron la liquidación del ISS.
435. En especial, el Decreto 2011 estableció que en
adelante le correspondía a Colpensiones actuar como titular de todas las
obligaciones con los afiliados y pensionados del régimen de prima media, y
resolver las solicitudes de derechos prestacionales pendientes de contestación.
436. De este modo, desde el 28 de septiembre de 2012
Colpensiones tiene a su cargo dos clases de solicitudes prestacionales. Las
radicadas directamente ante ella y las provenientes del ISS.
437. Bajo ese marco, al momento de proferir el Auto
110 del 05 de junio de 2013 la Corte comprobó que Colpensiones tenía resueltas
31.222 solicitudes de las 216.000 enviadas por el ISS. Esto es, existían
184.678 personas lesionadas en su derecho fundamental de petición, pues estas
solicitudes se encontraban con términos de respuesta vencidos[174].
438. En la misma dirección, con corte a 30 de octubre
de 2013 Colpensiones tenía 70.737 peticiones prestacionales radicadas
directamente ante ella, que habían superado el término legal de respuesta.
Igual número de personas, entonces, se encontraban afectadas en su derecho
fundamental de petición.
439. En relación con las sentencias ordinarias y
contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al
reconocimiento y pago de una prestación económica, la Corte constató que a junio
de 2013 aproximadamente 11.265 se encontraban pendientes de acatamiento[175]. Similar número de
personas, en consecuencia, tenía vulnerado su derecho fundamental al acceso a
la administración de justicia en su componente de materialización de la
protección ordenada por los jueces de la república.
440. Frente al contenido de los actos administrativos
que resolvían las peticiones prestacionales y cumplían los fallos judiciales,
resaltó que la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación
coincidían en reportar fallas generalizadas en su motivación y resolución.
Entre otros problemas, refirieron la presencia de deficiencias en la plataforma
tecnológica de la entidad, incongruencia entre la pretensión y lo decidido,
solicitud de documentos que habían sido allegados con la petición, ausencia de
valoración de las pruebas adjuntas al expediente y falta de completitud de la
historia laboral.
441. El anterior panorama generó la violación de los
derechos fundamentales de petición, seguridad social en los ingresos
pensionales, mínimo vital y acceso a la administración de justicia de los
usuarios del régimen de prima media. Producto de ello, se incrementaron
extraordinariamente las acciones de tutela en contra del ISS y Colpensiones. Se
calcula que a septiembre de 2013 se habían proferido 96.222 sentencias de
tutela en contra del administrador del régimen de prima media, de las cuales
únicamente se habían cumplido 18.786, es decir, el 19.5%.
442. Esta situación, a su vez, llevó a que
Colpensiones asumiera otras prácticas lesivas de los derechos fundamentales de
sus usuarios, en particular el de igualdad material frente a las personas más
vulnerables e indefensas. Así, privilegió la cantidad de decisiones proferidas
sobre la calidad de las mismas, postergó injustificadamente la notificación de
los actos administrativos prestacionales para evitar reprocesos, retrasó la
inclusión en nómina de las prestaciones reconocidas y priorizó la atención de
las solicitudes relacionadas con acciones de tutela para hacer frente a las
sanciones impuestas por desacato (arresto y multa).
443. En ese contexto, la respuesta de las peticiones
no obedecía a criterios de antigüedad del reclamo o de vulnerabilidad del
solicitante, sino a lineamientos arbitrarios e irrazonables. Bajo este
escenario se profundizó la posición de inequidad de las personas que no
acudieron a la acción de tutela o que soportaban situaciones socioeconómicas o
de salud dramáticas, pues debido al bloqueo institucional sus reclamos no
podían ser atendidos de forma urgente.
444. Aunado a lo expuesto, la Procuraduría General de
la Nación informó a la Corte la presencia de filas extensas de personas en
condición de vulnerabilidad en las afueras de las instalaciones de
Colpensiones, las cuales se encontraban sometidas a las inclemencias del clima
y tiempos de espera desproporcionados.
445. La Corte también observó que entre el ISS y
Colpensiones existían múltiples controversias frente a las obligaciones de cada
entidad en el proceso de transición en la administración del régimen de prima
media, aspecto que entorpecía su gestión. Por ejemplo, mientras la primera
aseguró que Colpensiones se negaba a recibir algunos expedientes prestacionales
y tenía una base de datos suficiente para responder las solicitudes atrasadas,
esta última argumentó que la liquidadora incumplió el cronograma y los
protocolos de traslado de las carpetas digitalizadas que requería para
gestionar los reclamos, y que existía incertidumbre sobre el inventario
definitivo de peticiones pendientes de remisión, lo cual afectaba la planeación
de su operación[176].
446. A pesar de los reiterados apremios de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, las autoridades
accionadas y vinculas al proceso de tutela no tomaron medidas oportunas,
efectivas y coordinadas para corregir la violación masiva de los derechos
fundamentales de los usuarios del régimen de prima media, y solo plantearon la
necesidad de presentar un plan de acción ante la insistencia del Defensor del
Pueblo, luego de las mesas de trabajo que convocó a partir del 20 de febrero de
2013.
447. Bajo ese marco, la Corte constató la
configuración de un estado de cosas contrario a la Constitución en el trámite
de transición entre el ISS y Colpensiones, ya que se evidenció i) la vulneración
masiva y generalizada de los derechos fundamentales a la seguridad social,
petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de un
amplio número de afiliados y usuarios del régimen de prima media; ii) un
incremento inusitado de las acciones de tutela formuladas en contra del ISS y
Colpensiones, y la incorporación de este instrumento judicial en el proceso
ordinario de reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema
pensional; iii) la existencia de un problema estructural cuya solución
comprometía la intervención de varias entidades, entre ellas el ISSL,
Colpensiones, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio del
Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y
Protección Social, el Archivo General de la Nación, la Procuraduría General de
la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y
los jueces y magistrados de la rama judicial; iv) la falta de acción oportuna,
coordinada y efectiva de las entidades involucradas en la transición del ISS a
Colpensiones, con miras a corregir las fallas que generaron la afectación de
los derechos fundamentales de sus usuarios y v) la mayor congestión judicial
que se generaría si todas las personas afectadas recurrieran a la acción de
tutela para salvaguardas sus garantías constitucionales.
448. La Corte encontró que esta situación demandaba su
intervención urgente, al amparo de la figura del estado de cosas
inconstitucional. Por esa razón, desde el proferimiento del Auto 110 de 2013 el
Tribunal adoptó una serie de medidas cautelares encaminadas a salvaguardar los
derechos fundamentales de los afectados, y revertir así las dificultades
existentes en la transición del administrador del régimen de prima media que desencadenaron
el estado de cosas contrario a la Constitución[177]. Para ello, las decisiones de la Corte
buscaron,
i) Involucrar en el proceso de tutela a las
entidades con responsabilidad en la transición del administrador del régimen de
prima media, para que coordinaran y efectuaran las acciones necesarias para
superar los problemas existentes.
ii) Desbloquear la entrega de expedientes administrativos del ISS en
Liquidación a Colpensiones.
iii) Lograr que las entidades ampliaran su
capacidad de respuesta de modo que el ISSL trasladara rápidamente las carpetas
pensionales a Colpensiones y esta a) respondiera las solicitudes en los plazos
dispuestos en el ordenamiento jurídico y b) cumpliera los fallos judiciales
oportunamente.
iv) Garantizar en un escenario de equidad
la respuesta de las peticiones pensionales y el cumplimiento de las órdenes
judiciales que protegieron los derechos de los usuarios de la entidad, a través
de la modulación del flujo de respuesta de Colpensiones en armonía con el
principio de igualdad ante las cargas públicas.
v) Fijar grupos de atención prioritaria
para permitir la protección urgente de la población más frágil y vulnerable.
vi) Corregir las fallas de calidad de los
actos administrativos prestacionales de Colpensiones y superar los problemas de
completitud de las historias laborales.
vii) Fortalecer el desempeño de los órganos
de supervisión y control en su función de seguimiento al régimen pensional de
prima media.
viii) Graduar la intensidad de la intervención constitucional de
acuerdo al nivel de diligencia de las entidades accionadas y los resultados o
avances en la superación del estado de cosas contrario a la Constitución.
ix) Facilitar la colaboración armónica de
la rama judicial en la resolución de la situación, por medio del oportuno
desarchivo de sentencias prestacionales con miras a su acatamiento y la
reiteración de la jurisprudencia constitucional sobre los deberes oficiosos del
juez de tutela en el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.
x) Renovar el efecto real de la acción de
tutela como mecanismo de protección efectivo de los derechos fundamentales.
xi) Alcanzar la normalización de operaciones del administrador del
régimen de prima media de modo que a) los usuarios logren la satisfacción de
sus derechos sin necesidad de someterse a las cargas y costos de un proceso
judicial y b) Colpensiones opere sin la intervención especial de esta Corte.
xii) Generar indicadores confiables sobre
la situación vigente de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen
de prima media administrado por Colpensiones. Establecer datos transparentes
sobre la oportunidad y calidad de los trámites prestacionales de la entidad.
449. En el trámite la Sala dictó órdenes de variada
intensidad y complejidad, atendiendo al grado de diligencia demostrado por las
entidades y a la condición de retroceso, estancamiento o avance en la situación
de vulneración iusfundamental. Su adopción estuvo precedida del análisis de los
informes remitidos por las entidades accionadas y vinculadas al proceso, los
órganos de supervisión y control y los solicitantes individuales que
intervinieron a través de derechos de petición.
450. En total, la Corte profirió siete autos
estructurales (A110/13, A202/13, A320/13, A090/14, A259/14, A314/14 y A181/15)
mediante los cuales realizó una evaluación de la situación y dictó órdenes para
corregir la lesión de los derechos fundamentales de los afectados. Así mismo,
expidió otros cinco autos (A182/13, A233/13, A276/13 y A113/14) que concretaron
las órdenes estructurales y llamaron la atención de las entidades en los
eventos en que advirtió retrocesos en el proceso de superación del estado de
cosas contrario a la Constitución. Finalmente, en dos providencias más (A028/14
y A088/14) convocó a sesiones técnicas para discutir aspectos particularmente
problemáticos con los actores involucrados en el trámite.
451. A continuación la Sala enlistará las principales
violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima
media verificadas en el proceso y las órdenes que impuso para conjurar la
situación.
452. Decisiones adoptadas en relación con el
Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.
Vulneración
El incumplimiento de los plazos dispuestos en el
ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones
económicas de carácter pensional
Decisiones adoptadas
Ordenó establecer el inventario definitivo de los
expedientes pendientes de traslado a Colpensiones.
Ordenó definir la fecha de entrega de la totalidad
de expedientes a Colpensiones.
Ordenó que tomara las medidas necesarias para
garantizar que los expedientes en poder del ISS se trasfirieran en
condiciones de calidad a Colpensiones. En particular, debía subsanar las
fallas identificadas por los órganos de control.
Ordenó incluir un vínculo en la página web de la
entidad, de fácil visibilidad y acceso, en el que consignara un listado del
número de expedientes pendientes de traslado y el flujo semanal y mensual de
los que se transfirieran. La información debía actualizarse por lo menos una
vez por semana.
Establecer un plan de acción complementario, integrando las órdenes y
directrices dictadas en el Auto 110 de 2013 y reservando un aparte a la
ubicación, inventario, alistamiento, intervención física y envío completo de
expedientes prestacionales, sentencias judiciales y demás documentos
pendientes de traslado a Colpensiones. El plan debía darle prelación a los
afectados más débiles y vulnerables.
Ordenó presentar informes mensuales de gestión a la
Corte y los órganos de supervisión y control pensional.
Ordenó reanudar el envío (en condiciones de calidad y en un volumen
significativo) de los expedientes prestacionales físicos solicitados por
Colpensiones, tomando las medidas necesarias para respetar los protocolos de
traspaso y los acuerdos de traslado alcanzados con esa entidad.
Ordenó adoptar las medidas necesarias para evitar la
interrupción y disminución en el flujo de expedientes prestacionales físicos
a Colpensiones.
453. Decisiones adoptadas en relación con la
Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Vulneración
Incumplimiento de los plazos dispuestos en el
ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones
económicas de carácter pensional
Decisiones adoptadas
Asignó plazos específicos para la resolución,
notificación e inclusión en nómina de peticiones vencidas
Ordenó adoptar las medidas necesarias para cumplir
los plazos dispuestos por la Corte
Ordenó adoptar las medidas necesarias para profundizar
la atención de las personas que radicaron su solicitud en el ISS
Ordenó aplicar materialmente la prescripción
contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2013 según la cual “Los Fondos no podrán aducir que las diferentes
cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” para el
reconocimiento y pago de la pensión
Ordenó aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la
Circular Conjunta 069 de 2008 en las hipótesis de solución de prestaciones
económicas que involucraran tiempos públicos, y empleara en su remplazo el
trámite previsto para los bonos pensionales
Ordenó agilizar los trámites para el reconocimiento
y pago de las prestaciones cuya ejecución sea responsabilidad de terceros,
iniciando oficiosamente las actuaciones administrativas o judiciales
pertinentes
Ordenó que solicitara a sus usuarios los documentos que por ley son
exigibles para la respuesta de las solicitudes prestacionales o el
cumplimiento de los fallos judiciales, sin requerir documentos adicionales
Vulneración
Carencia de un sistema de realización del principio
de igualdad y priorización en la respuesta urgente de las solicitudes
pensionales de las personas más frágiles y vulnerables
Decisiones adoptadas
Ordenó responder las solicitudes prestacionales y
atender los fallos judiciales de acuerdo al orden de prioridad fijado por la
Corte.
Ordenó aplicar el principio de igualdad ante las
cargas públicas de conformidad con el reparto efectuado por la Corte.
Ordenó aplicar a las peticiones prestacionales de
pensión o de indemnización sustitutiva de la pensión de las personas que
padecen enfermedades catastróficas o de alto costo o de las que tengan una
edad igual o superior a 70 años, el plazo de respuesta dispuesto para las
solicitudes de pensión de sobrevivientes contemplado en el artículo 1 de la
Ley 717 de 2001 (2 meses).
Ordenó dar máxima prioridad al cumplimiento de
fallos judiciales de demandantes que padezcan enfermedades catastróficas, de
alto costo o similares, o las que tengan una edad igual o superior a 70 años.
Advirtió al presidente de Colpensiones que, en
ausencia de suspensión de sanciones por desacato y de presentarse un
escenario de marcada inequidad en la respuesta de las peticiones pensionales,
la Corte estudiaría la posibilidad de adoptar medidas de modulación del flujo
de respuesta con el objeto de otorgar prioridad a los grupos más frágiles y
vulnerables de la población afectada.
Vulneración
El irrespeto de los estándares
sustanciales del derecho de petición al resolver sobre solicitudes de
prestaciones económicas pensionales o cumplimiento de fallos judiciales
Decisiones adoptadas
Ordenó corregir rápidamente los problemas de calidad de los actos
administrativos prestacionales identificados por la Corte y los órganos de
supervisión y control.
Ordenó garantizar que el expediente prestacional, y
en particular la historia laboral del afiliado, cuente con información
completa y actualizada al instante de proferir los actos administrativos
prestacionales.
Ordenó tomar las medidas necesarias para asegurar
que la respuesta a las peticiones prestacionales fuera motivada, eficaz,
pertinente, de fondo y congruente con lo pedido.
Ordenó armonizar la base de datos que emplea al
resolver las solicitudes prestacionales con el sistema de información de
libre acceso que dispone frente a sus afiliados, pues la Corte comprobó la
existencia de resoluciones que contienen una historia laboral con un menor
número de semanas a las reportadas de manera impresa a los afiliados por el
ISS o Colpensiones, o con las consignadas en la página web de la entidad.
Ordenó tomar en consideración los periodos
registrados en el “reporte de semanas cotizadas” de su página web o en
el “reporte de semanas cotizadas” expedido por el ISS o Colpensiones,
cuando los mismos no estén consignados en la base de datos que emplea
habitualmente al resolver las solicitudes prestacionales.
Ordenó tomar como aportados, al decidir sobre las
solicitudes prestacionales, los periodos en mora de pago correspondientes al
Fondo de Solidaridad Pensional, sin perjuicio del recobro que efectúe con
posterioridad.
Ordenó valorar adecuadamente los soportes
probatorios anexados por los afiliados en los que acrediten la aportación de
semanas laborales para efectos pensionales, o para el cumplimiento de otros
requisitos prestacionales.
Ordenó solicitar oportuna y oficiosamente
los soportes que estime indispensables para decidir sobre una petición,
cuando estos no hubieren sido aportados por el solicitante teniendo la carga
de hacerlo. Advirtió a Colpensiones que no podría negar la prestación
argumentando falta de información, si antes no la requirió al menos por una
vez.
Ordenó profundizar y agilizar la revisión y
corrección de las fallas presentes en los sistemas operativos que tienen
incidencia en la resolución de prestaciones económicas.
Ordenó aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la
Ley 1395 de 2010, en armonía con la exequibilidad condicionada declarada en
el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia C-539 de 2011.
Ordenó aplicar lo dispuesto el artículo 10 de la Ley
1437 de 2011, en armonía con la exequibilidad condicionada declarada en el
numeral único de la parte resolutiva de la sentencia C-634 de 2011.
Ordenó revisar periódicamente el modelo interno de
decisión para identificar la causa de la expedición de actos administrativos
contrarios a las normas del sistema de seguridad social y a los precedentes
judiciales consolidados sobre la materia, con miras a realizar los ajustes
procedentes.
Vulneración
El trato indigno de las personas en condición de
debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones
Decisiones adoptadas
Ordenó elaborar un plan de acción para mejorar la
atención de los usuarios en las oficinas de la entidad. El plan debía i)
enfocarse en los trámites de radicación de documentos para reconocimiento de
pensión, notificación de actos administrativos que resuelven sobre una
solicitud de pensión y aquellas diligencias que sean indispensable para el pago
efectivo de la pensión; ii) comprender un sistema prioritario para las
personas en condición de discapacidad, invalidez o con edad igual o superior
a 70 años, de modo que no sean sometidas a filas extensas y iii) tomar las
previsiones necesarias para no imponer, a través del sistema de turnos,
periodos de espera amplios en la radicación de documentos, de manera que el
plazo vencido de las peticiones no termine trasladándose al inicio del
proceso.
Vulneración
La violación del derecho al acceso a la administración
de justicia y la pérdida de eficacia de la acción de tutela en virtud del
incumplimiento reiterado de las órdenes dictadas por los jueces de la
República
Decisiones adoptadas
La Corte impuso términos para el acatamiento formal y
material de sentencias que condenaron al ISS o Colpensiones al reconocimiento
y pago de una prestación económica.
Ordenó adoptar las medidas necesarias para cumplir
los plazos fijados.
Ordenó flexibilizar y agilizar intensamente el
proceso de cumplimiento de fallos judiciales ordinarios y contenciosos
administrativos.
Ordenó solicitar a los usuarios únicamente los
documentos que por ley le son exigibles para la respuesta de las solicitudes
prestacionales o el cumplimiento de los fallos judiciales.
Ordenó iniciar de oficio el trámite de cumplimiento
de fallos judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una
prestación económica, tan pronto quede en firme la providencia (incluso si su
acatamiento no ha sido objeto de acción de tutela o proceso ejecutivo).
Ordenó realizar ante la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, las Salas Administrativas de los Consejos
Seccionales de la Judicatura y los jueces ordinarios de la especialidad
laboral, las solicitudes, recomendaciones o requerimientos procedentes para
agilizar el trámite de cumplimiento de sentencias judiciales y remover los
obstáculos estructurales y concretos presentes en dicho trámite.
Ordenó cumplir de manera integral los fallos
judiciales que condenaron a la entidad al reconocimiento y pago de una
prestación económica.
Ordenó cumplir de manera integral los fallos
judiciales que condenaron a la entidad al reconocimiento y pago de una
prestación económica.
Ordenó tomar las medidas necesarias para reducir significativamente
la interposición de procesos ejecutivos por el no pago de retroactivos,
intereses moratorios, costas y agencias en derecho.
Ordenó dictar instrucciones a los profesionales del
derecho encargados de la defensa judicial de la entidad, encaminadas a
respetar lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, especialmente
los numerales 1, 2, 6 y 13; así como para prevenir la incursión de las faltas
disciplinarias contenidas en el artículo 33 de la misma legislación,
especialmente las consagradas en los numerales 2 y 8.
Ordenó estudiar la posibilidad de dictar
instrucciones que permitan la terminación anticipada de los procesos que
cursan actualmente en la jurisdicción ordinaria, en los eventos en que
advierta procedente acoger las pretensiones de la demanda.
Situaciones comunes o trasversales a las diferentes
vulneraciones iusfundamentales
Medidas adoptadas
Ordenó agilizar la realización de los trámites que
sean necesarios para el reconocimiento o pago de la prestación, cuya ejecución
sea responsabilidad de terceros. Para el efecto deberá iniciar las
actuaciones administrativas o judiciales pertinentes.
Ordenó atender oportunamente las instrucciones
dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Ordenó corregir las fallas operacionales de manera
global o estructural, y no solo por demanda individual de los usuarios caso
por caso.
Ordenó al presidente de Colpensiones tomar las
medidas necesarias y conexas para asegurar que el presupuesto, personal e
infraestructura de la entidad fueran suficientes para superar el estado de
cosas contrario a la Constitución y alcanzar la puesta al día del régimen de
prima media con prestación definida.
454. Decisiones adoptadas en relación con la
Superentendía Financiera de Colombia.
Objeto
Fortalecer el desempeño de los órganos de
supervisión y control en su función de seguimiento al sistema de seguridad
social
Decisiones adoptadas
Ordenó que en el marco de su competencia efectuara
seguimiento constante al proceso de traslado de expedientes del Instituto de
Seguros Sociales en Liquidación a Colpensiones y, en particular, al
acatamiento de los protocolos y acuerdos de remisión y recibo de carpetas
prestacionales.
Ordenó que adoptara las medidas correctivas
pertinentes frente al ISS y Colpensiones, en armonía con las observaciones
presentadas por la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la Nación, y las órdenes dictadas por
la Corte en el proceso.
Ordenó que mensualmente rindiera concepto a la Corte
sobre el estado de la transición del ISS a Colpensiones (avance, retroceso o
estancamiento) y la factibilidad de normalización de la operación de
Colpensiones, efectuando las recomendaciones que encontrara procedente.
Ordenó que conceptuar sobre los informes periódicos
y especiales presentados a la Corte por el ISS y Colpensiones.
455. Decisiones adoptadas en relación con el
Archivo General de la Nación.
Objeto
Corregir las fallas presentes en el traslado de
expedientes del ISS  a Colpensiones
Decisiones adoptadas
Ordenó que en el marco de su competencia efectuara
seguimiento constante al proceso de traslado de expedientes del Instituto de
Seguros Sociales en Liquidación a Colpensiones y, en particular, al acatamiento
de los protocolos y acuerdos de remisión y recibo de carpetas prestacionales.
Convocó a participar y rendir concepto en las
sesiones técnicas del 04 de marzo y 15 de julio de 2014.
Ordenó que conceptuara sobre algunos informes
especiales presentados a la Corte por el ISS y Colpensiones.
456. Decisiones adoptadas en relación
con los Ministerios y otras entidades de la rama ejecutiva.
Objeto
Coordinar acciones de las entidades
responsables de la superación del estado de cosas inconstitucional
Decisiones adoptadas
Advirtió al Ministerio de Salud, al
Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la
Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública, que en el ámbito de sus competencias
tomaran las medidas necesarias para evitar que la suscripción del acta final
de liquidación del Instituto de Seguros Sociales repercutiera negativamente
en el traslado de expedientes prestacionales y demás documentos a
Colpensiones. En especial, para que la nueva figura que crearan para
satisfacer las obligaciones residuales de la liquidación, asumiera el
cumplimiento de las órdenes dictadas por la Corte frente al ISS.
Convocó al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público a
participar y rendir concepto en las sesiones técnicas del 04 de marzo y 15 de
julio de 2014.
Solicitó al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado que rindieran concepto sobre las peticiones de suspensión
de sanciones por desacato elevadas por el ISS y Colpensiones.
Exhortó a la Presidencia de la República, al
Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y a la Dirección del Departamento Administrativo de la
Función Pública que evaluaran la necesidad de restructurar el funcionamiento
de Colpensiones, en armonía con las recomendaciones realizadas por el
director de dicha entidad y los órganos de supervisión y control del sistema
general de pensiones.
Exhortó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y al Ministerio del Trabajo para que adecuaran las instrucciones de cobro de
cuota parte pensional, de modo que dicho procedimiento no obstaculizara el
pago efectivo de las prestaciones económicas a cargo de Colpensiones.
457. Decisiones adoptadas en relación con los
jueces y magistrados encargados de conocer tutelas de instancia en contra del
ISS y Colpensiones.
458. Frente a los jueces de la república que conocían
acciones de tutela o procesos judiciales ordinarios o contencioso
administrativos en contra del ISS o Colpensiones, la Corte dictó diversas
medidas tendientes a la superación del estado de cosas inconstitucional en
arreglo al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder
público.
459. Según se indicó, la limitada capacidad de
respuesta del ISS y Colpensiones bloqueaba la atención de las peticiones
prestacionales y no permitía la evacuación de las situaciones más urgentes. Además,
el rutinario empleo de la acción de tutela y el persistente incumplimiento de
las órdenes de amparo anularon la inmediatez y efectividad de este medio de
defensa judicial, pues a pesar de las sanciones por desacato las accionadas no
contaban con medios suficientes para obedecer los fallos de las autoridades.
460. El elevado cúmulo de peticiones prestacionales
sin responder y la exorbitante cifra de tutelas dictadas en contra de estas
entidades incentivaron la adopción de prácticas contrarias al principio de
igualdad. En ese contexto, el dilema que enfrentaba la Corte no recaía en la
necesidad o no de establecer una prelación en las respuestas (pues esta en todo
caso se presentaba a través de un reparto desordenado, encubierto e
inequitativo producto de la escasa capacidad de atención de la administración y
la elevada demanda de los usuarios) sino en el tipo de priorización que debía
efectuarse.
461. La Sala entendió que aunque en un escenario de bloqueo institucional se
ocasiona la infracción de los derechos fundamentales de todas las personas que
esperan una contestación, esta impacta de forma más profunda a los segmentos
poblacionales que cuentan con mayores carencias y una menor capacidad de asumir
cargas públicas en razón de las desfavorables realidades económicas y sociales
que padecen.
462. Para garantizar un reparto justo de la capacidad
institucional de Colpensiones la Corte configuró grupos de atención prioritaria
en armonía con el principio de igualdad ante las cargas y oportunidades
públicas y le ordenó a la entidad que enfocara sus esfuerzos en las personas
más vulnerables y en las prestaciones más importantes del sistema. Lo anterior,
mientras acomodaba su operación a la demanda de los usuarios.
463. Con el propósito de asegurar el cumplimiento de
estas medidas y facilitar el acatamiento progresivo de los fallos de amparo
constitucional, la Corte suspendió parcial y gradualmente la ejecución de
sanciones por desacato a tutelas proferidas en contra de los responsables del
ISS y Colpensiones, referidos
a la respuesta o cumplimiento judicial de procedimientos que involucraban el
reconocimiento y pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes,
indemnizaciones sustitutivas de la pensión, reliquidaciones o reajustes
pensionales y auxilios funerarios. Las medidas de suspensión se levantaron
progresiva y escalonadamente, en armonía con el avance del proceso.
464. El Auto 320 de 2013 precisó que la acción de
tutela lejos de representar un elemento que problematizaba la situación de los
usuarios del régimen de prima media, “constituye un remedio apropiado para
la garantía de sus derechos ante la constante vulneración por parte de las
entidades accionadas”. Aclaró que consideraba necesario modular la coacción
que generaba el incidente de desacato, “pero con el único propósito de
adecuarla al principio de equidad ante las cargas públicas, renovando la
idoneidad y eficacia del remedio constitucional, y obligando al cumplimiento de
las órdenes de adopción de medidas suficientes que permitan superar el estado
de cosas inconstitucionales”.
465. Con el fin de evitar que la cesación de efectos
de las sanciones por desacato se transformara en un instrumento permanente la
Corte fijó algunos requisitos para su procedencia y restringió su competencia
al momento de estudiar estas solicitudes. En ese sentido, señaló que una
eventual prórroga necesariamente debía ser transitoria, contemplar periodos
preestablecidos de restricción y estar condicionada a la acreditación de
esfuerzos significativos por parte de la entidad accionada, dirigidos a la
superación del estado de cosas contrario a la Constitución
466. Además, puntualizó que toda
intervención que implicara la restricción de un derecho fundamental, y
especialmente el de acción de tutela, debía estar suficientemente sustentada y
soportada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese
sentido, i) debía tratarse de una medida encaminada a la consecución de fines
constitucionalmente imperiosos; ii) idónea o apta para lograr el cometido
constitucional propuesto; iii) necesaria, esto es, su empleo debía ser
ineludible para alcanzar el cometido superior, y representar la menos
restrictiva entre todas las medidas posibles y iv) proporcional en sentido
estricto, es decir, los beneficios esperados debían superar los perjuicios que
la misma implicara para el titular del derecho y la sociedad.
467. La Corporación enfatizó que estas
exigencias eran consecuencia de la importancia que tienen los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico y del lugar privilegiado que ocupa la
acción de tutela como su mecanismo de defensa y garantía más importante.
468. A lo largo del proceso la Corte
concedió la suspensión parcial de sanciones por desacato en los Autos 110 y 320
de 2013 y 090, 259 y 314 de 2014. En esas mismas providencias negó la cesación
de efectos sancionatorios en relación con las peticiones de los segmentos
poblacionales más vulnerables, mientras que en los Autos 202 de 2013 y 181 de
2015 rechazó las solicitudes que buscaban la suspensión total de esas
sanciones. Las decisiones de la Corte estuvieron precedidas del seguimiento al
grado de cumplimiento de las órdenes de protección provisional y de las
intervenciones de los órganos de control y los ministerios del ramo.
469. Además de la suspensión transitoria y parcial de
las sanciones por desacato a tutelas proferidas en contra del ISS y
Colpensiones, el Tribunal Constitucional i) estableció pautas para el proceso
de traslado de carpetas prestacionales del ISS a Colpensiones en los eventos en
que fuera necesario para cumplir una orden de tutela; ii) perfiló un trámite
especial para el desarchivo de expedientes judiciales que condenaron al ISS o
Colpensiones al pago de una prestación, cuando este resultara pertinente para
cumplir el fallo; iii) fijó algunas reglas para controlar por vía judicial la
calidad de las resoluciones que respondían peticiones prestacionales en lo
relativo al respeto por el componente sustantivo del derecho fundamental de
petición y iv) le solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura difundir ante los jueces de tutela de instancia las órdenes dictadas
por la Corte y la exhortó para que adoptará medidas para superar diversos
problemas técnicos o de coordinación reportados por los órganos de control y las
entidades accionadas en sus informes periódicos, relacionados con trámites de
tutela, ordinarios y contencioso administrativos cursados contra el
administrador del régimen de prima media. A partir del 31 de diciembre de 2014
cesó definitivamente la suspensión de sanciones por desacato a tutelas por
virtud del vencimiento del término dispuesto en el Auto 259 de 2014.
470. Luego de reseñar las medidas de protección más
importantes adoptadas en el proceso, la Sala pasa a relacionar los mecanismos
de seguimiento al cumplimiento de las decisiones.
Mecanismos de seguimiento al cumplimiento
de las órdenes de la Corte y monitoreo de la situación de los derechos
fundamentales de los usuarios del régimen de prima media.
471. La Corte contempló un estricto sistema de
cumplimiento de sus órdenes y de monitoreo periódico de la situación, con
participación de los órganos de supervisión y control del sistema general de
pensiones. Para dar transparencia,
publicidad y vigilancia al proceso,
i) Ordenó al ISS y Colpensiones rendir
detallados informes mensuales de gestión. Los reportes, junto con las
providencias dictadas por la Corte, se publicaron en la página web de
Colpensiones para el análisis y escrutinio de los usuarios e interesados.
ii) Designó a la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la
Superintendencia Financiera de Colombia y al Archivo General de la Nación para
que efectuaran el seguimiento al cumplimiento de las órdenes del proceso. Estas
entidades, además, canalizaron las observaciones realizadas por los usuarios
del régimen de prima media.
iii) Dispuso que los órganos de control
recibieran copia de los informes mensuales de gestión con miras a realizar las
observaciones y solicitudes que encontraran pertinentes.
iv) Realizó el 4 de marzo y el 15 de julio
de 2014 Sesiones Técnicas de Seguimiento con participación de los órganos de
control y los ministerios vinculados al proceso, con transmisión en vivo y en
directo por la página web de la Corte y acompañamiento de medios de
comunicación.
v) Delegó expresamente en los órganos de
supervisión y control la potestad de solicitar el levantamiento de la
suspensión de las sanciones por desacato, cuando a partir de las quejas de los
usuarios observaran el injustificado incumplimiento de las órdenes de
protección dictadas por la Corte.
vi) Efectuó seguimiento constante al cumplimiento de sus
órdenes y calificó su grado de satisfacción periódicamente, dictando medidas
adicionales de protección o acatamiento de acuerdo a las nuevas situaciones que
afectaran la garantía de los derechos fundamentales de los usuarios de la
entidad o los incumplimientos declarados.
vii) Inició trámite incidental de desacato
en contra del responsable de Colpensiones para efecto de evaluar su
responsabilidad en el incumplimiento de las órdenes alusivas al acatamiento de
los fallos judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una
prestación económica y al respeto de la faceta sustancial del derecho
fundamental de petición.
472. Como se indicó, en los Autos 320 de 2013; 090, 259 y 314 de 2014 y 181
de 2015, la Sala realizó seguimiento al grado de cumplimiento de las órdenes
dictadas al amparo del estado de cosas contrario a la Constitución. En las
mismas, adoptó medidas de corrección de la situación frente a los
incumplimientos declarados y las nuevas vulneraciones verificadas en el
trámite.
De la situación actual del estado de cosas
inconstitucional del ISS y Colpensiones verificado a partir del Auto 110 de
2013
473. En el presente trámite la Sala comprobó la masiva
lesión de los derechos fundamentales a la seguridad social, petición, mínimo
vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los usuarios del
ISS y Colpensiones. El Tribunal identificó cinco modalidades de vulneración
recurrente, alusivas al desbordamiento de los tiempos legales de respuesta de
las peticiones prestacionales, el desconocimiento continuo de los fallos
judiciales dictados en contra de estas entidades; la ausencia de mecanismos de priorización
de las solicitudes formuladas por los usuarios más frágiles y vulnerables;
diversas falencias en la calidad de los actos administrativos pensionales y un
trato inadecuado de las personas en condición de debilidad manifiesta en las
oficinas de Colpensiones.
474. Estas circunstancias, aunadas a la pasividad de
las entidades responsables de la administración y supervisión del régimen de
prima media, produjeron el incremento inusitado de las acciones de tutela en
contra del ISS y Colpensiones. El empleo rutinario de este medio judicial y el
constante incumplimiento de las órdenes de amparo llevaron a su pérdida de
eficacia como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales
de los usuarios del régimen de prima media, y a un escenario de infracción del
principio de igualdad respecto de las personas que no acudían al amparo
constitucional o que por sus condiciones de salud o  socioeconómicas requerían
un trato urgente que la entidad no estaba en condiciones de asegurarles por
cuenta del bloqueo institucional que soportaba.
475. La constatación de estos elementos originó la
intervención del Tribunal Constitucional a partir del Auto 110 del 05 de junio
de 2013 por medio de la figura del estado de cosas inconstitucional. Al amparo
de este instrumento se profirieron las órdenes de protección antes descritas,
en el propósito de conjurar el contexto de lesión iusfundamental.
476. Con este preámbulo, la Sala analizará si
persisten los motivos que justificaron la intervención judicial o si estos
desaparecieron, pues su competencia en esta materia es transitoria y
excepcional. Para ello, analizará tres aspectos que fueron determinantes para
la declaratoria del estado de cosas inconstitucional. Esto es, i) la
vulneración masiva de varios derechos fundamentales de los usuarios del ISS y
Colpensiones, ii) el incremento exponencial de las acciones de tutela en contra
de estas entidades y iii) la inacción de las autoridades responsables de la
administración y supervisión del régimen de prima media.
477. Al margen de que la Corte declare o no superado
el estado de cosas contrario a la Constitución, tomará medidas de protección
complementarias en el evento de verificar la persistencia de prácticas
infractoras de los derechos fundamentales y, en todo caso, estudiará la
adopción de medidas de no repetición.
La violación recurrente de los derechos
constitucionales de petición, seguridad social, mínimo vital, acceso a la
administración de justicia e igualdad de los usuarios del régimen de prima
media
478. Al inicio de la intervención judicial la Corte
encontró que los derechos de petición, seguridad social, mínimo vital, igualdad
y acceso a la administración de justicia de los afiliados y usuarios del
régimen de prima media era objeto de violaciones masivas y recurrentes. La
situación de los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones
presentó avances y retrocesos a lo largo del trámite.
479. Para establecer la condición actual de los
mencionados derechos con miras a valorar la continuidad o interrupción de la
intervención desarrollada al amparo del estado de cosas inconstitucional, la
Sala contrastará la situación actual con la presentada al inicio del proceso.
480. En relación con las vulneraciones referidas al
desconocimiento de los plazos legales de respuesta o al cumplimiento de los
fallos judiciales que ordenaron el reconocimiento de la una prestación, la Sala
analizará el comportamiento de la entidad frente a estas infracciones a partir
del estudio de varios trimestres de los años 2013, 2014 y 2015. Igualmente,
para tener un acercamiento más actual del asunto, examinará los resultados de
la administradora en cada uno de los meses transcurridos este año. Al estudiar
estos indicadores tendrá en cuenta que el saldo fuera de término es dinámico,
pues en cada mes ingresan nuevas solicitudes y se producen egresos de
resoluciones. En un escenario ideal el número de reclamos mensuales vencidos
debería ser cero, por lo que la situación de los derechos relacionados con el
respeto de los tiempos legales de respuesta será más favorables cuanto más se
acerque a esa medida.
481. En los casos en que la lesión constitucional no
esté referida a la violación de términos legales de respuesta, la Sala expondrá
la metodología particular al comienzo del respectivo componente objeto de
análisis.
482. Para este análisis, la Sala tendrá en cuenta las
mismas herramientas empleadas a lo largo del proceso, esto es, los informes
periódicos y especiales rendidos por Colpensiones y los reportes efectuados por
los órganos de control que tienen a cargo el seguimiento al cumplimiento de las
órdenes dictadas por la corporación[178].
El incumplimiento de los plazos dispuestos
en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las peticiones de prestaciones
económicas
483. Al momento de proferirse el Auto 110 de 2013 el
ISS había remitido a Colpensiones 216.000 peticiones con términos vencidos que se
habían radicado en el antiguo administrador del régimen de prima media. De
estas, la nueva administradora solo había respondido 31.222.
484. A medida que avanzó el proceso de liquidación el
inventario de solicitudes del ISS que se encontraba con términos de repuesta
vencidos ascendió hasta 347.008. En el IP13 del 5 de agosto de 2014
Colpensiones reportó que el total de dichas solicitudes fue resuelto al
finalizar el mes de julio de ese año.
485. Frente a las solicitudes que se radicaron
directamente en Colpensiones, el IP4 de noviembre 05 de 2013 reportó por
primera vez el número de solicitudes fuera de término. En el documento la
entidad manifestó que con corte a 30 de octubre de ese año tenía 63.921
solicitudes con términos vencidos. A partir de esa fecha las solicitudes fuera
de término para los trimestres seleccionados presentaron el siguiente
comportamiento:
Solicitudes con términos vencidos en los trimestres
seleccionados radicadas directamente ante Colpensiones (no incluye peticiones
ISS)
Año 2013
Marzo
Junio
Septiembre
Diciembre
Vencidas
Sin datos
Sin datos
Sin datos
87.339
Año 2014
Marzo
Junio
Septiembre
Diciembre
Vencidas
79.590
83.447
74.832
72.478
Año 2015
Marzo
Junio
Septiembre
Diciembre
Vencidas
66.016
64.078
44.131
Sin datos
486. La siguiente gráfica denota que las solicitudes
prestacionales con términos vencidos radicadas directamente ante Colpensiones disminuyeron
progresivamente. De un pico de 87.339 informadas en diciembre de 2013 la entidad
avanzó a un valor de 44.131 en septiembre de 2015.
487. Igualmente,
este año la administradora reportó estos resultados:
Saldo de peticiones vencidas en lo corrido del año
2015 radicadas directamente ante Colpensiones (no incluye peticiones ISS)
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
80653
71759
66016
69648
67536
64078
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
55899
49857
44131
37122
21.329
488. La evolución gráfica de los indicadores del año
2015 muestra que desde el mes de abril de 2015 se ha presentado una disminución
sostenida de solicitudes con términos legales vencidos radicadas directamente
ante Colpensiones, alcanzando un mínimo histórico de 21.329 en noviembre de
este año:
489. De otro lado, en el cuarto informe
periódico del 05 de noviembre de 2013 Colpensiones reportó que de un total de
313.664 expedientes remitidos por el liquidador con corte al 31 de octubre de
2013, existían 189.894 solicitudes del ISS con términos vencidos. Al sumar esa
cifra con las 33.344 peticiones fuera de término que restaban por enviar,
tenemos que para esa fecha el número real de peticiones vencidas ascendía a
223.238[179].
490. Entonces, luego de acumular las peticiones del
ISS (223.238) y Colpensiones (63.921) que sobrepasaban los términos legales de
respuesta con corte a 31 de octubre de 2013 se tiene un total de 287.159. Por
ello, al contrastar esta cifra con las 21.329 reportadas con corte al 31 de
octubre de 2015 se advierte un progreso notable.
491. En criterio de la Corte, el panorama descrito representa
una mejora sustancial en la situación de los derechos fundamentales de los
usuarios y afiliados del régimen de prima media. Empero, aún se presenta la
infracción constitucional frente a un número importante de solicitantes.
La violación del derecho al acceso a la
administración de justicia debido al incumplimiento de las sentencias
ordinarias y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones
al pago de una prestación económica.
492. Frente a las sentencias ordinarias y contencioso
administrativas (en adelante sentencias ordinarias) que condenaron al
ISS o Colpensiones al reconocimiento y pago de una prestación económica, la
administradora reportó que a junio de 2013 cerca de 11.265 decisiones
judiciales se encontraban pendientes de acatamiento[180]. Empero, esa cifra no
es precisa, pues con posterioridad se identificó un número mucho más elevado de
fallos por satisfacer.
493. Debido a los problemas en la identificación,
cumplimiento y reporte de sentencias ordinarias, la Sala en Auto 259 de 2014
inició trámite incidental de desacato en contra de Mauricio Olivera González en
su condición de presidente de Colpensiones y ordenó la modificación del modelo
de reporte.
494. Teniendo en cuenta que las cifras sobre
sentencias ordinarias fueron indeterminadas entre los años 2013 y 2014, la Sala
únicamente estudiará el comportamiento de la entidad en el año 2015. De acuerdo
con los datos aportados por Colpensiones el comportamiento del proceso de
acatamiento de estas decisiones fue el siguiente:
Datos año 2015
Periodo objeto de análisis
Sentencias ordinarias identificadas
Pendientes de cumplimiento
Porcentaje pendiente de cumplimiento
Enero
95.156
48.813
51%
Febrero
94.718
43.298
45.7%
Marzo
97.670
42.508
43.5%
Abril
95424
36.507
38.2%
Mayo
100.706
38.092
37.8%
Junio
105.844
35.875
33%
Julio
110.605
29.641
26.7%
Agosto
115.415
29.408
25,4%
Septiembre
119.829
30.030
25%
Octubre
123.984
29.812
24%
Noviembre
128.135
28.451
22.2%
495. La evolución gráfica de estos indicadores muestra
que entre los meses de enero y julio de 2015 se presentó una disminución
importante en el saldo de sentencias pendientes de cumplimiento, pasando de
72.265 a 29.641. No obstante, esa tendencia se rompió y el faltante irresuelto
se ha mantenido estable en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre
de este año.
496. Este panorama resulta inquietante para
la Sala pues las personas que solicitan el cumplimiento de un fallo judicial
han soportado un amplio periodo de espera representado en el trámite
administrativo y judicial. Colpensiones alega que la lentitud en esta materia
obedece a la necesidad de agotar el estudio de seguridad en la mayoría de casos
y a la falta de celeridad de los jueces de la república en el desarchivo de los
expedientes judiciales.
497. Para la Corte estos argumentos no son de recibo
en la medida que el legislador radicó en la entidad la responsabilidad de
agotar todos los procedimientos necesarios para el cumplimiento del fallo. El
deber de obedecer las decisiones judiciales es especialmente relevante para los
servidores públicos, en tanto el
artículo 35 numeral 24 de la Ley 734 de 2002 sanciona su incumplimiento con
falta disciplinaria al prohibirles “Incumplir cualquier decisión
judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del
cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución”.
498. Tanto el ISS como Colpensiones han comparecido a
los respectivos procesos y por ello han debido tomar las previsiones necesarias
para atender oportunamente los dictados judiciales. No es razonable que la
entidad escude su proceder en la actuación de terceros, máxime si en sus
providencias esta Sala le ha otorgado diversas herramientas para corregir los
obstáculos presentes y avanzar en su acatamiento.
La carencia de un modelo de operación que
realice el principio de igualdad material y priorice la respuesta de las
solicitudes pensionales más urgentes
499. El elevado número de acciones de tutela
formuladas contra el ISS y Colpensiones por cuenta del masivo desconocimiento
de los plazos legales de respuesta provocó que la administradora incurriera en
prácticas lesivas del principio de igualdad. La respuesta de las peticiones no
obedecía a criterios de antigüedad del reclamo o de vulnerabilidad del
solicitante, sino a lineamientos arbitrarios e irrazonables. Esto es, se generó
una priorización encubierta, desordenada e inequitativa que no respondía a
criterios de reparto proporcional de las cargas y beneficios públicos.
500. El contexto de lesión iusfundamental profundizó
la posición de indefensión de las personas que soportaban situaciones
socioeconómicas o sanitarias dramáticas, pues debido al bloqueo institucional
sus reclamos no podían ser atendidos de forma urgente.
501. Para enfrentar la situación, la Sala adoptó como
medida cautelar i) la suspensión escalonada y transitoria de sanciones por
desacato frente a las solicitudes prestacionales menos apremiantes de modo que
la administradora pudiera enfocarse en los reclamos más urgentes; ii) la
inclusión del principio de igualdad ante las cargas y beneficios públicos en la
operación interna de Colpensiones, a través de la priorización diseñada en los
Autos 110 y 320 de 2013 (fj. 100) y iii) el otorgamiento de primacía a las
solicitudes de pensión de invalidez y de cumplimiento de fallos judiciales
formuladas por personas con edad igual o superior a 70 años o que padecieran
enfermedades catastróficas (Auto 259/14 fj. 129).
502. Con estas medidas el Tribunal buscó proteger de
manera pronta las solicitudes de las personas que no contaban con un ingreso
periódico o que tenían una expectativa de vida menguada, mientras Colpensiones
normalizaba su operación de modo que alcanzara el grado de capacidad suficiente
para respetar los plazos legales de contestación.
503. En respuesta al requerimiento que el
magistrado sustanciador realizó el 01 de diciembre de 2015, la administradora
entregó los siguientes datos sobre la evolución y saldo de las peticiones
prestacionales fuera de plazo en los trimestres o periodos objeto de análisis.
Solicitudes con términos vencidos en los
trimestres seleccionados por la Corte
Periodo
P. Vejez
P. Sobre
vivientes
P. Invalidez
Indemni-
Zación
Auxilio
funerario
Reliqui-
Dación
Oct-13
8.112
6.047
234
1.565
6.083
30.808
Dic-13
6.335
8.090
328
3.019
8.196
30.808
Mar-14
8.338
9.244
641
307
89
33.218
Jun-14
9.102
7.476
1.025
3.402
3.533
30.608
Sep-14
5.216
6.660
1.617
4.203
3.665
28.425
Dic-14
7.665
8.602
2.642
7.015
7.007
19.684
Mar-15
7.728
5.238
3.093
3.337
10.732
19.739
Jun-15
8.133
3.849
3.358
4.449
13.031
17.555
Sep-15
6.250
2.906
856
5.689
2.831
15.510
504. El siguiente gráfico revela el
comportamiento de las peticiones de pensión de vejez, sobrevivientes e
invalidez y las solicitudes de reliquidación pensional.
505. En relación con la evolución en el año 2015 de las peticiones de
pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes y las reliquidaciones
prestacionales, la administradora aportó estos datos.
Saldo de las peticiones fuera de plazo en
lo corrido del año 2015
Periodo
P. Vejez
P. Sobre
vivientes
P. Invalidez
Indemni-
zación
Auxilio
funerario
Reliqui-
dación
Enero
10.184
7.383
2.960
8.974
8.281
21.481
Febrero
6.708
7.384
2.927
5.729
9.310
20.935
Marzo
7.728
5.238
3.093
3.337
10.732
19.739
Abril
13.729
4.574
3.374
4.015
11.585
17.984
Mayo
9.571
4.406
3.451
3.929
12.709
18.286
Junio
8.133
3.849
3.358
4.449
13.031
17.555
Julio
7.322
2.942
2.077
3.689
12.613
15.894
Agosto
6.950
3.377
1.092
5.191
3.494
17.569
Septiembre
6.250
2.906
856
5.689
2.831
15.510
Octubre
4.947
2.452
506
5.847
1.360
13.572
Noviembre
2.555
1.883
282
2.054
389
8.986
506. El siguiente gráfico muestra la
tendencia de estas solicitudes en el año 2015.
507. Según se advierte, en la diagramación
las solicitudes de pensión son las que menor volumen de retraso o vencimiento
padecen actualmente, siendo las prestaciones de invalidez las que menos
participación registran con 282 casos fuera de término con corte a noviembre 30
de 2015. A su turno, los reclamos de reliquidación padecen retrasos mayores
respecto de las peticiones de pensión.
508. Este comportamiento se ha mantenido
desde octubre de 2013 hasta noviembre de 2015. En el mismo periodo se observa
una reducción progresiva de todas las solicitudes con términos vencidos.
509. Como se explicó en esta sentencia, el
objeto general de la intervención judicial se encamina a la puesta al día del
régimen de prima media, esto es, a alcanzar una situación en que la
administradora responda las solicitudes prestacionales en los términos de ley,
sin vulneran el derecho fundamental de petición. Mientras ello sucedía la Sala
dictó órdenes que mitigaran el impacto nocivo del estado de cosas
inconstitucional en relación con todos los afectados, y especialmente frente a
los sectores más vulnerables de la población.
510. Prescindiendo de los datos de
respuesta mensual y trimestral desagregados por clase de petición prestacional,
el análisis de los resultados otorgados por Colpensiones permite concluir que
las solicitudes de pensión no alcanzaron volúmenes de retraso si quiera
próximos a los de reliquidación, y que se encuentran cerca de estar al día.
Esto, a pesar de la presión de respuesta que generaba los altos niveles de
solicitudes de reliquidación con términos vencidos que amenazaba con desplazar
la contestación de las solicitudes de pensión.
511. En lo referente a la orden de
priorización de las solicitudes de personas con edad igual o superior a 70 años
de edad, Colpensiones indicó que mientras en diciembre de 2014 tenía 17.431 con
términos vencidos, en noviembre de 2015 la cifra descendió a 4.314 casos.
Frente al cumplimiento de fallos judiciales de este segmento, en diciembre de
2014 registraba 1.965 pendientes y en noviembre de 2015 el número bajó a 1.228.
512. Para el obedecimiento de la orden de
prelación de las solicitudes de personas con enfermedades catastróficas la
administradora implementó en junio de 2014 un módulo de radicación especial y
difundió la existencia de este instrumento a través de su página web. La
entidad asegura que de 1.180 usuarios que han reportado un estado de salud
prioritario, resolvió de fondo las solicitudes de 1.122.
513. De esta manera, aunque se mantiene la
lesión constitucional de miles de afiliados y beneficiarios del régimen de
prima media, los avances en el resguardo del principio de igualdad son
notorios. Las acciones tomadas por Colpensiones en acatamiento a lo dispuesto
por la Corte han permitido que las solicitudes prioritarias con términos
vencidos se mantengan en niveles más bajos que los soportados por los
solicitantes que cuentan con un ingreso periódico. Además, se observan avances
en la adopción de medidas que brindan tratamiento especial a las solicitudes
pensionales de personas con edad igual o superior a 70 años o con enfermedades
catastróficas[181].
514. Pese a esto, a la Sala le continúa
preocupando el lento cumplimiento de fallos judiciales de todos los segmentos
poblacionales, en especial de las personas con edad igual o superior a 70 años
o con enfermedades catastróficas. De estas últimas, Colpensiones solo reporta
avances en peticiones pero omite señalar los periodos de vencimiento que
soportaron y la evolución en el cumplimiento de sus fallos judiciales.
El irrespeto de los estándares sustanciales
del derecho de petición y calidad al momento de resolver solicitudes de
prestaciones económicas y cumplir fallos judiciales
515. Para que un acto administrativo
prestacional cuente con calidad, debe estar soportado en una historia laboral
completa, respetar la faceta sustancial del derecho de petición y ajustarse al
ordenamiento jurídico. Esto es, contemplar todos los periodos causados por el
afiliado para efectos pensionales, asegurar que la respuesta sea motivada,
eficaz, de fondo y congruente con lo pedido y, finalmente, gozar de corrección
jurídica.
516. Desde el inicio del proceso
constitucional los órganos de supervisión y control reportaron la existencia de
múltiples fallas que inciden en la calidad formal y material de los actos
administrativos que resuelven las solicitudes de prestaciones económicas. Estas
anomalías, además de comportar reprocesos que congestionan la administración de
pensiones, vulneran los derechos fundamentales de petición, seguridad social y
mínimo vital de los solicitantes.
517. Entre otras irregularidades, señalaron
que las decisiones prestacionales no ofrecían fundamentos jurídicos suficientes
que permitiera establecer si se dictaron conforme a derecho, negaban pensiones
previamente reconocidas, decidían sobre pretensiones distintas a las formuladas,
desconocían las sentencias que condenaron al pago de las prestaciones, se
fundaban en historias laborales incompletas, no valoraban las pruebas allegadas
al expediente, no reconocían el pago de retroactivos, modificaban
unilateralmente lo resuelto en decisiones anteriores, concedían recursos no
pedidos, la historia laboral no incluía todos los periodos causados y aplicaban
de manera errada las normas jurídicas que regían el caso. Para los órganos de
supervisión y control esta situación obedecía a graves deficiencias en la
plataforma tecnológica de la entidad, al desconocimiento de los precedentes
judiciales, a la ausencia de personal experto en pensiones y en algunas
prácticas ineficientes del ISS y Colpensiones[182].
518. Para enfrentar la situación el
Tribunal adoptó diversas órdenes y realizó seguimiento a su cumplimiento por
medio del Auto 320 de 2013. Pese a que Colpensiones informó la realización de
diversas acciones dirigidas a su corrección, los órganos encargados del
seguimiento de las órdenes de la Corte solo reportaron avances leves y la
persistencia de graves defectos. Por esa razón, mediante Auto 130 de 2014 la
Sala profundizó su intervención y en Auto 259 de 2014 tomó nuevas medidas e
inició trámite incidental de desacato en contra del presidente de Colpensiones,
para estudiar su grado de responsabilidad en la prolongación de la situación de
deficiente calidad de los actos administrativos prestacionales[183].
519. A través de providencia del 25 de
septiembre de 2015 la Corte le ordenó a Colpensiones que realizara un balance
sobre las órdenes proferidas a partir del Auto 110 de 2013, su grado de
acatamiento y el estado de cosas de los distintos asuntos abordados,
confrontando la situación existente al inicio del proceso con la actual. En
documentos del 29 de septiembre y 23 de octubre de este año la administradora
dio respuesta al requerimiento. A continuación se sintetizan los principales
esfuerzos reportados por la accionada:
ü Entre febrero y mayo de 2014 entregó un extracto de la
historia laboral a 1.261.242 afiliados y a 1.423.293 más entre enero y abril de
2015. En una carta anexa se invitó a los destinatarios a revisar el historial y
elevar las peticiones de corrección que fueran pertinentes.
ü Realizó 30 campañas publicitarias entre enero y agosto
de 2015 a través de prensa, revistas, radio e internet, invitando a los
usuarios a consultar su historia laboral por medio de la página web o
directamente en sus oficinas.
ü En los meses de septiembre y octubre de 2015 empezó la
implementación de un nuevo modelo de atención en sus oficinas, en el cual
brinda asesoría especial a las personas que radican solicitudes prestacionales.
A los usuarios se les indica el estado de la historia laboral con el fin de que
la revisen y efectúen las peticiones de corrección procedentes.
ü En agosto de 2013 puso en funcionamiento un esquema de
supervisión de las historias laborales. Este, es oficioso y previo al proceso
de resolución de las solicitudes y permite ajustar de manera automática y
manual las inconsistencias que la administradora esté en capacidad de
localizar.
ü En marzo de 2014 instauró un trámite interno que
permite que las inconsistencias de la historia laboral que se identifiquen a
partir de los documentos allegados al expediente, se remitan al área de
corrección. En la sección de historia laboral se mantienen dos turnos de
personal para atender estos requerimientos de manera prioritaria.
ü Incorporó el precedente judicial sobre imposibilidad
de oponer al afiliado el impago de los aportes que tiene la carga de realizar
el empleador. La entidad precisó que ingresará a la historia laboral los
periodos que no cobró el ISS, mientras que las cotizaciones causadas luego de
la entrada en funcionamiento de Colpensiones sólo se incluirán cuando la
administradora no haya efectuado el cobro de manera oportuna[184].
ü Habilitó en sus oficinas un módulo especial de recepción
de documentos que le permite al afiliado radicar documentos para que sean
incorporados en los expedientes que se encuentren en curso de resolución.
ü Inició un proceso de seguimiento a la calidad del
trámite de corrección de historia laboral cuando el ciudadano solicite por
segunda vez su corrección.
ü Creó dos fases de revisión de la calidad de
determinados proyectos de acto administrativo con fallas recurrentes. Las otras
decisiones en todo caso cuentan con una revisión de calidad.
ü Instaló mesas técnicas de trabajo y seguimiento con la
Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para gestionar
quejas de los usuarios e identificar fallos de calidad frecuentes en los actos
administrativos.
ü Creó un módulo de trámites externos para los analistas.
Este, permite el recaudo oficioso y oportuno de pruebas en expedientes
prestacionales en curso de decisión.
ü Modificó el modelo de operación para autorizar que los
funcionarios que suscriben los actos administrativos tengan la posibilidad de
revisar integralmente el expediente y valorar las pruebas aportadas al mismo.
ü Implementó un programa semillero para
seleccionar personal con conocimiento especializado en el funcionamiento del
régimen de prima media. También capacitó a sus empleados en aspectos jurídicos
y operativos de la entidad.
ü Incorporó a su modelo de operación diecinueve
precedentes judiciales. La entidad los enlistó y denominó de la siguiente
manera: i) recuperación de régimen de transición; ii) aplicación del parágrafo
3º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003; iii) condición más beneficiosa en
pensiones de invalidez y sobrevivientes; iv) régimen del Ministerio de
Relaciones Exteriores; v) pensión de vejez por deficiencia física, síquica o
sensorial; vi) interpretación de la Ley 71 de 1998; vii) efectos de los fallos
en acciones de tutela e incidentes de desacato; viii) requisito de convivencia
en pensión de sobrevivientes; ix) reconocimiento retroactivo pensional; x)
reporte retiro retroactivo; xi) obligación de cotizar en suspensión disciplinaria
o licencia no remunerada; xii) régimen de transición cuando hay convalidación
de tiempos con cálculo actuarial; xiii) inaplicación del requisito de
fidelidad; xiv) unificación del término de prescripción; xv) enfermedades
degenerativas, congénitas o progresivas en pensión de invalidez; xvi) pensión
de sobrevivientes en casos de muerte presunta; xvii) mora patronal; xviii)
unificación artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y xix) compatibilidad entre
pensión de vejez e invalidez de origen común.
520. Para Colpensiones las deficiencias de
calidad de sus actos administrativos se encuentran superadas. Para soportar su
afirmación señala que si se toman las quejas que posiblemente se encuentran
relacionadas con mala calidad de las decisiones (presentadas ante la
Procuraduría, Defensoría y Superfinanciera) se evidencia que del total de actos
administrativos, el 1.1% pueden tener problemas de calidad. En otras palabras,
el 98.9% de las resoluciones tendría una calidad adecuada.
521. De este modo, sobre un total de 20.422
quejas la entidad presentó las siguientes cifras:
Año
2013 y 2014
Sin calidad
3.2%
Con calidad
96.8%
Año
2015
Sin calidad
1.2%
Con calidad
98.8%
Total problemas calidad
1.7%
522. La entidad advierte que pueden existir
decisiones que presenten problemas de calidad pero que no han sido tramitadas
como queja en los organismos de vigilancia y control. Por eso, precisa que una
medida más comprensiva puede ser la que se basa en los recursos que cambian la
decisión. Con esa perspectiva, indica que bajo un supuesto extremo (todos los
recursos que cambian el sentido de la decisión obedecen a dificultades
sustanciales de los actos administrativos), muestra que mientras entre 2013 y
2014 las dificultades de calidad podían presentarse en el 7% de las decisiones,
en lo corrido del año 2015 solo estarían presentes en el 1.5% de los casos.
Año
2013 y 2014
2015
Recursos que cambian sentido de la
decisión
Sin calidad
Con calidad
Sin calidad
Con calidad
7%
93%
1.5%
98.5%
523. Con estos supuestos, la administradora
concluye que “tomando los dos casos extremos en las dos metodologías, entre
el 96 y el 99% de más de 1 millón 200 mil solicitudes se han resuelto con la
calidad adecuada”.
524. Sin embargo, en su intervención
Colpensiones cuestiona la competencia de la Corte para calificar el estado de
calidad de los actos administrativos. Sugiere que quien debe valorar este
aspecto es el regulador a través de criterios objetivos y no “otros agentes”,
pues estos no contarían con la experticia requerida y por ende podrían adoptar
decisiones con un alto grado de subjetividad. Precisa que el Tribunal no puede
derivar conclusiones solo a partir de “algunos” casos, ni exigir niveles de
calidad del 100%, pues ni siquiera los jueces son infalibles.
525. Atendiendo a lo anterior, como
cuestión previa la Sala debe considerar los alegatos del presidente de
Colpensiones para analizar si esta corporación tiene competencia para calificar
la calidad de los actos administrativos de Colpensiones y si la metodología empleada
hasta el momento en el seguimiento de esta orden resulta arbitraria.
526. De entrada debe enfatizarse que el
Tribunal Constitucional tiene competencia para asumir el seguimiento al
cumplimiento de sus órdenes, en especial si estas se dictaron al amparo de un
estado de cosas contrario a la Carta como el verificado desde el Auto 110 de
2013. La jurisprudencia reafirmó esta postura en Auto 244 de 2010, al señalar
que puede
asumir la verificación del cumplimiento de sus decisiones “cuando se presenta un manifiesto
incumplimiento de las órdenes de tutela sin que los jueces competentes hayan
podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas
medidas han sido insuficientes o ineficaces, o cuando en presencia de un estado
de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han
emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente
seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las
circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo”[185].
527. En el presente caso, el imperativo de
calidad impuesto a Colpensiones justamente hace parte de un conjunto de órdenes
complejas dictadas en el escenario de un estado de cosas inconstitucional y al
amparo de la jurisprudencia sobre esa materia y las amplias facultades que los
artículos 7 y 23 del Decreto 2591 de 1991 le otorgan al juez de tutela para
ordenar “lo que considere procedente para proteger los derechos” de los
afectados.
528. En lo referido al contenido de la
calificación de la calidad de los actos administrativos que efectúa la Sala, es
menester reiterar que si bien el juez está obligado a exponer las razones que
lo llevan a declarar probados determinados hechos, cuenta con un amplio margen
para decretar los medios de prueba que considere procedentes y para valorar el
resultado de su práctica en arreglo a los principios de independencia y
autonomía judicial:
“[C]abe recordar que los
principios de independencia y autonomía judicial son elementos esenciales del
sistema democrático que se aseguran mediante la sujeción estricta del
funcionario judicial al imperio del derecho y su aislamiento frente a presiones
de otros órganos del poder público o de los particulares involucrados en
procesos judiciales[186].
En materia de apreciación de las pruebas y declaración de hechos, esos
atributos se intensifican en atención a los principios de libertad
probatoria, inmediación y valoración conjunta de las pruebas”[187].
529. Del mismo modo, aunque la verdad
procesal busca el ideal de alcanzar la verdad real, no exige la comprobación
absoluta de esta última. En particular, los principios de informalidad y
eficacia en la protección efectiva de los derechos fundamentales le otorgan al
juez de tutela un amplio margen de flexibilidad en el recaudo y análisis del
material probatorio.
530. Bajo esa perspectiva, los
incumplimientos declarados en los Autos 320 de 2013, 259 de 2014 y 181 de 2015
distan de ser caprichosos, ya que se sustentaron, precisamente, en los informes
y las recomendaciones presentadas por la Superintendencia Financiera de
Colombia en su condición de reguladora del sistema pensional, y de la
Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo, organismos con áreas técnicas y delegadas especializadas
en asuntos de seguridad social.
531. Esos informes, a los cuales la Sala
les otorga plena credibilidad por provenir de órganos de supervisión y control
que analizan directamente las resoluciones que soportan las quejas de los
ciudadanos, no dieron cuenta de algunas resoluciones deficientes sino de
una conducta recurrente, como lo señalaron los Autos 233 de 2013 (fj. 17 y 18),
320 de 2013 (fj. 41 a 61), 130 de 2014 (fj. 4 a 14), 259 de 2014 (fj. 49 a 64)
y 181 de 2015 (fj. 41 a 66)[188].
532. En sus informes, Colpensiones ha
insistido en sus mediciones de calidad pero no ha desvirtuado las afirmaciones
de los órganos de seguimiento al cumplimiento de las órdenes de la Corte, pese
a que desde el Auto 320 de 2013 se enfatizó que la carga de la prueba recaía en
la administradora de pensiones.
533. La Corte no le ha exigido a
Colpensiones un grado de calidad desproporcionado en sus actos administrativos.
En las anteriores providencias, resaltó los avances de la entidad en diversos
campos, entre ellos el alusivo a la calidad de las decisiones prestacionales.
De hecho, las prórrogas de suspensión de sanciones por desacato otorgadas a la
administradora se fundamentaron en la comprobación de conductas significativas
encaminadas a la superación del estado de cosas contrario a la Constitución, en
tanto que en el Auto 181 de 2015 elevó el nivel de cumplimiento de la orden de
calidad, pasando de bajo a medio. Por estas razones, resulta extraña la
aseveración de la accionada referida a una supuesta exigencia de 100% de
calidad en sus resoluciones.
534. La determinación del grado de calidad
de las decisiones prestacionales es un asunto complejo, pues el sistema
normativo y administrativo de adjudicación de prestaciones económicas es
impreciso y carece de indicadores de gestión y resultado fiables. La
inexistencia de estos elementos fue una de las principales inquietudes de la
Sala desde el inicio del proceso y por ello le impuso a Colpensiones la carga
de generar y difundir datos que le permitieran a los órganos de supervisión y
control evaluar el avance, retroceso o superación de la situación de masiva
lesión iusfundamental.
535. En esta oportunidad, con base en la
información generada, la administradora sostiene que la calidad de sus
decisiones prestacionales se encuentra entre un 96 y 99%. La medición de la
entidad, empero, posee diversos sesgos que no permiten constatar su pertinencia
y veracidad[189].
La Sala estima que la configuración de una metodología confiable de medición
constituye un componente que aún se encuentra en construcción y cuyos
resultados provisionales no han sido refrendados por los órganos de supervisión
y control. Por ese motivo, no puede otorgarle a la afirmación de Colpensiones
el alcance probatorio que pretende.
536. No obstante, los datos presentados por
la demandada sí revelan una tendencia de continua mejora en la calidad de sus
resoluciones, que concuerda con el aumento del nivel de cumplimiento (de bajo a
medio) declarado en el Auto 181 de 2015. También, coincide con los reportes que
los órganos de supervisión y control remitieron recientemente a la Corte.
537. Por auto del 28 de septiembre de 2015
la corporación le solicitó a las entidades encargadas del seguimiento a las
órdenes de la Corte que realizaran un balance general del proceso confrontando
la situación inicial con la actual.
538. En comunicación del 08 de octubre de
2015 el Procurador Delegado para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social
(E) Álvaro José Martínez Roa, manifestó que si bien aún se presentan dificultades
en la calidad de los actos administrativos, es significativo el avance en la
materia en relación con la situación original. Indicó que las resoluciones
presentan mejor estructura y fundamentos jurídicos y resaltó que la accionada “atendió
los requerimientos elevados por esta procuraduría delegada respecto de la
correcta motivación de las resoluciones que deciden una prestación económica,
el pago integral de las prestaciones económicas que incluyen el retroactivo (en
los casos en que es procedente), el acto administrativo contiene una posición
más amplia para el ciudadano sobre los fundamentos jurídicos que soportan la
decisión de la entidad. Colpensiones dispuso la creación de auditoria de
calidad para atender las recomendaciones de la Procuraduría en este sentido”.
539. Por su parte, la Defensoría del Pueblo
si bien reconoció progresos importantes en la satisfacción de esta orden
recalcó la persistencia de varios problemas. En documento del 08 de octubre de
2015 Norberto Acosta Rubio en su calidad de Defensor Delegado para la Salud,
Seguridad Social y Discapacidad expuso que “aunque Colpensiones ha realizado
esfuerzos para superar los problemas de calidad de los actos administrativos,
se observa que estos son constantes en las resoluciones de reconocimiento de
prestaciones económicas, lo que se debe principalmente, al denominado
“automático”, a los diferentes programas de liquidación que manejan y a las
altas metas que se proponen para cada uno de los analistas”.
540. El interviniente expresó que “algunos
actos administrativos de reconocimiento continúan siendo proyectados sin
atender a los requisitos mínimos que deben contener los mismos, específicamente
sin indicar motivos suficientes o citar las normas en las que se fundamentan,
lo que daría lugar a la nulidad por ser expedidos en forma irregular. También
se observan actos administrativos en los que se aplica de forma inadecuada la
norma, situación que desconoce de plano los derechos de los usuarios del
sistema general de pensiones, lo anterior se presenta por diferentes factores,
a saber, la multiplicidad de conceptos internos, en muchos casos
contradictorios, que dificultan la determinación de las normas aplicables en
casos puntuales; por otra parte, el estudio de las solicitudes de
reconocimiento de pensiones por medios automáticos, mediante la consulta de
diversos aplicativos internos, permite al sustanciador errar en caso de no
consultar cada uno de ellos y con esto dar lugar a reconocimientos sin la
aplicación de la normatividad a que haya lugar”.
541. Finalmente, el Defensor insistió en
que “el desconocimiento de derechos adquiridos en los que incurre
Colpensiones con la expedición de algunos actos administrativos, se debe
principalmente a las inconsistencias en las historias laborales de los afiliados.
Problema que no ha sido posible superar y que se ha señalado desde la entrada
en operación”.
542. A través de escrito del 14 de octubre
de 2015 el Superintendente Financiero de Colombia (E) Jorge Castaño Gutiérrez
manifestó que “con el fin de superar las inconsistencias que afectan la
calidad de los actos administrativos detectadas por esta Superintendencia,
Colpensiones ha implementado acciones, medidas y planes de trabajo tendientes,
entre otros, a: i) atender las solicitudes de los peticionarios según lo
requerido, ii) modificar y ajustar el procedimiento de inscripción de
servidores públicos en nómina de pensionados, iii) ajustar el sistema
liquidador de prestaciones económicas, iv) asegurar el conocimiento y
entendimiento de los instructivos y capacitaciones suministradas a los
funcionarios que intervienen en las diferentes etapas del proceso de
reconocimiento de prestaciones, v) unificar y socializar los criterios
jurídicos con la generación de las circulares internas de dicha administradora
y vi) adoptar un mecanismo de revisión del acto administrativo antes de ser
firmado por un segundo revisor”.
543. Añadió que aún se encuentran
pendientes de culminar actividades del plan de trabajo tendientes a superar
determinadas situaciones que inciden en la calidad del acto administrativo. La
Superfinanciera “considera que si bien Colpensiones ha adoptado diversas
medidas, acciones y estrategias encaminadas a mejorar la calidad de los actos
administrativos y lograr la completitud y corrección de la información en las
historias laborales, a la fecha se continúan presentando, algunas debilidades
en la calidad de los actos administrativos y existe un número considerable de
inconsistencias que impiden reflejar en las historias laborales las semanas
efectivamente cotizadas por los afiliados a Colpensiones, lo cual puede incidir
en la calidad de los actos administrativos”.
544. De acuerdo con lo expuesto la Sala
encuentra que los órganos de supervisión y control coinciden en resaltar las
acciones de Colpensiones encaminadas al mejoramiento de la calidad de las
resoluciones prestacionales. Además, aunque reseñan la permanencia de
dificultades importantes en la completitud de la historia laboral de los
afiliados, destacan una considerable mejoría en el componente sustantivo del
derecho fundamental de petición. Estos elementos serán tenidos en cuenta por la
Sala al momento de estudiar el levantamiento o la continuidad del estado de
cosas inconstitucional.
El trato indigno de las personas en
condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones
545. En sus primeros informes a la Corte
Constitucional la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación
reportaron la existencia de filas extensas en las oficinas de Colpensiones e
indicaron la presencia de aglomeraciones de ciudadanos en estado de
vulnerabilidad económica y física que solicitaban el reconocimiento urgente de
las prestaciones necesarias para la atención de sus requerimientos de
subsistencia y salud. En oficio del 21 de febrero del 2013 dirigido al Ministro
del Trabajo Rafael Pardo Rueda la Procuradora Delegada para los Asuntos del
Trabajo y la Seguridad Social expresó,
“Son innumerables las quejas presentadas
sobre la mala atención a los usuarios por parte de Colpensiones; por ejemplo,
se anexa el caso del señor John Alexander Morales Rojas quien nos informó que
Colpensiones le dice que en dos meses máximo le será resuelta la decisión pero
que pasado ese término no le notificaron y cuando llamó al call center solo le
dicen que está en estudio que llame en 15 días; acudió al centro de atención
buscando respuesta personal y después de hacer una fila de 3 horas, el asesor
le comunicó que no saben cuánto tiempo se pueda demorar Colpensiones para
decidir. Como este, hay muchos casos en los cuales los peticionarios informan
que van de un centro de atención a otro, buscando respuestas que no les dan”.
546. Posteriormente, a través de
comunicación del 09 de agosto de 2013 el Procurador General de la Nación le
solicitó al Gobierno Nacional que adoptará las medidas necesarias para superar
los problemas de la transición del ISS a Colpensiones y para cumplir los plazos
dispuestos en el Auto 110 de 2013. En relación con la calidad del servicio a
los usuarios señaló que “por las quejas que recibimos y visitas practicadas
a los centros de atención, es deficitaria la asesoría en los temas, no
atienden, o atienden con evasivas y en muchos casos no conocen del tema, en
otros casos remiten al usuario a la página web de la entidad, sin tener en
cuenta que la mayoría de usuarios del servicio son personas de la tercera edad,
con pocos conocimientos {informáticos}…”.
547. De igual manera, los medios de
comunicación regional y nacional dieron cuenta de un escenario calamitoso en
los puntos de atención de la accionada. En notas de prensa escrita y
audiovisual de los años 2012, 2013 y 2014 se observan multitudes de ancianos en
las oficinas de Colpensiones y quejas constantes frente a las demoras de la
entidad.
548. Siguiendo de cerca el criterio acogido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de
noviembre de 2009 sobre la incorporación de informes de prensa en los asuntos
judiciales, la Sala contextualizará el caso con algunos reportajes que
registraron la situación de los usuarios de Colpensiones en sus oficinas[190].
Medio de
comunicación
Contenido del
reportaje
Periódico
El Colombiano
Nota publicada en prensa el 08 de octubre
de 2012
Titular “Lamento general en filas de
Colpensiones” [191]
En esta nota de prensa el reportero
recoge sus impresiones y las de algunos afiliados que realizaban fila en la
oficina de la entidad ubicada en la sede de Villanueva en Medellín. Al
respecto señaló:
“Se ve una fila larga. Ancianos con
el rostro adusto, cansados, gente en muletas, murmullos, corrillos y muchas
bolsas de manila o de plástico llenas de papeles. Se siente el estrés. La
cola le da la vuelta al centro comercial Villanueva”.
“A Villanueva, la gente llega desde
antes del amanecer y algunos hasta amanecen haciendo fila. Los que llegan más
tarde, compran el puesto. De ese martirio se quejó la señora Luz Elena Álvarez, quien
luego de madrugar a las 4 de la mañana, a las 10 no había podido ingresar. El
mejor informante era un policía que no alcanzaba a cubrir a todas las
personas que llegaban sumidas en la incertidumbre”.
“Jesús María Díez, que llegó para tramitar un
incremento de pensión, tras cinco horas de haber hecho una larga fila,
tampoco había logrado ingresar a las oficinas. Y al final resignó su
aspiración y se consoló con hacer una cola en la que solo le iban a decir
cuándo podía volver. Acá no hay control y los que están goliando (sic) son
los que venden puestos a 15, 20 y 25.000 pesos, comentó”.
Caracol Radio
Nota publicada el 14 de marzo de 2013
Titular “Colpensiones adopta nuevas
medidas para evitar largas filas a los usuarios”[192]
La nota da cuenta de la presencia de
largas filas en las oficinas de Colpensiones y refiere que la entidad está
“invitando” a sus usuarios a gestionar una cita previa por vía telefónica.
Noticias RCN
Emisión del 20 de enero de 2014 por el
canal de televisión RCN
Titular “Mujer es víctima del desorden de
Colpensiones” [193]
En las imágenes de la nota realizada en
la oficina de Colpensiones de la ciudad de Barranquilla se aprecian largas
filas y aglomeraciones al interior de la entidad. Una entrevistada se queja
de tener que “mendigar” el reconocimiento de su pensión y asegura que se
trata de un derecho que se ganó con su trabajo. La nota se efectuó a raíz del
fallecimiento de una persona de la tercera edad, cuyo deceso se produjo
mientras realizaba fila en las afueras de la entidad.
Noticiero Hora 13 Noticias
Emisión del 29 de enero de 2014 por el
canal de televisión regional Teleantioquia
Titular “Largas filas en sedes de
Colpensiones por problemas con el sistema” [194]
En la nota, realizada por una reportera
que se desplazó hasta la oficina de Colpensiones en el centro comercial Alma
Centro de Medellín, se observan largas filas y decenas de personas que se
acercan a realizar trámites prestacionales. Una de las entrevistadas se queja
de las filas a las que son sometidos los adultos mayores y la falta de
capacitación de los servidores de atención al público. Otra persona aduce que
en dos días distintos ha tratado de radicar un recurso de reposición pero no ha
podido. Finalmente, una usuaria sostiene que hace cuatro años está reclamando
su pensión.
549. Con ese panorama, la Sala Novena de
Revisión en Auto 320 de 2013 (fj. 149) le ordenó a Colpensiones desarrollar un
plan de acción para mejorar la atención de los usuarios en sus oficinas. El
plan debía i) enfocarse en los trámites de radicación de documentos para
reconocimiento de pensión, notificación de actos administrativos y las
diligencias indispensable para el pago de la pensión; ii) comprender un sistema
prioritario para las personas en condición de discapacidad, invalidez o con
edad igual o superior a 70 años, de modo que no fueran sometidas a filas
extensas y iii) tomar las previsiones necesarias para no imponer, a través del
sistema de citas previas o turnos, periodos de espera amplios en la radicación
de documentos, de modo que el plazo de vencimiento del derecho de petición no
terminara trasladándose al inicio del proceso.
550. En el informe especial del 23 de
octubre de 2015 la entidad recopiló las acciones que desplegó para cumplir esta
orden. Algunas de estas medidas habían sido señaladas en los reportes
periódicos que la Corte tomó en cuenta al realizar el seguimiento al
cumplimiento de esta orden en el Auto 259 de 2014 (fj. 65 y 66). A partir de dichos
informes la Sala destaca los siguientes esfuerzos:
ü A través de los setenta y siete puntos de atención (en
adelante PAC) dispuestos a nivel nacional la entidad implementó estrategias de
administración de filas y asignación de turnos por agrupación de trámites y
servicios. De acuerdo con la entidad esta estrategia le permitió i) identificar
de manera oportuna y de acuerdo al orden de llegada, el requerimiento del
ciudadano durante el tiempo en la fila o al ingreso a la oficina; ii) realizar
control de las cargas de trabajo para distribuirlas de manera efectiva en los
módulos de atención disponibles; iii) descubrir que cuando los ciudadanos
ingresan de manera ordenada, con la identificación de su trámite (módulo y
turno), mejora la calidad del servicio y disminuye la aglomeración de personas
en el horario de apertura; iv) disminuir el tiempo de espera en el trámite de
solicitudes asociadas a certificaciones de afiliación, nómina, historias
laborales y asesoría y v) efectuar la revisión y mejora de los formularios
requeridos para diversas gestiones de radicación de peticiones.
ü Fortaleció el rol del facilitador en las oficinas de
alta afluencia. Así, estableció actividades de apoyo para garantizar que se
intervinieran las filas antes del horario de apertura de la oficina y
direccionar a los usuarios de acuerdo al trámite o solicitud requerida. En el
mismo espacio se verifica que el ciudadano cuente con la documentación completa
y los formularios diligenciados para agilizar el tiempo de atención.
ü Se amplió el número de oficinas con nuevos puntos de
atención en Barranquilla, Palmira, Pereira, Cartagena y Cali. Esto permitió
mejorar las condiciones de infraestructura y atención a la demanda de los
usuarios.
ü Para descongestionar sus oficinas adelantó 28 jornadas
de notificación de actos administrativos entre los años 2013 y 2014. En total
atendió 8.897 usuarios en campañas masivas. En cada evento realizó charlas
explicativas de las resoluciones prestacionales y asesorías de trámites
asociados a prestaciones económicas.
ü Fortaleció los canales paralelos de atención al
usuario y precisó que el portal web es el medio alterno más empleado
mensualmente. El mes de diciembre de 2013 registró 36.253 descargas de
diferentes tipos de certificados, cifra que aumentó para el año 2014 con la
implementación de nuevos trámites en línea para notificación, historia laboral
y actualización de datos. En el mes de septiembre de 2015 tuvo 691.082 visitas
y los procesos realizados por los usuarios ascendieron a 229.235.
ü Creó mesas de servicio especiales para atender
situaciones apremiantes. Los criterios de priorización de los casos giraron en
torno a la vulneración del mínimo vital, ausencia de atención en salud y
atención a población en situación de invalidez o discapacidad, mayores de 70
años, madres o padres cabeza de familia, menores de edad, enfermos crónicos y
situaciones de connotación social o económica que no estuvieran contempladas en
las hipótesis anteriores.
ü Desplegó acciones para medir los tiempos de espera,
los movimientos de los usuarios en las oficinas y la afluencia de público.
Señaló que formalizó un sistema de seguimiento que le permite calcular los
periodos de gestión de los trámites de la población prioritaria.
ü Implementó en sus oficinas un modelo de gestión que le
permite a la población prioritaria contar con acompañamiento y asesoría
especializada frente a la solución de sus requerimientos. Este grupo se
identifica mediante la administración de las filas antes de la apertura de las
oficinas y cuenta con módulos de atención y salas de espera específicas. El
tiempo de atención entre la clasificación de la solicitud y la finalización del
trámite en la ventanilla se controla para respetar el estándar de duración de
30 minutos.
ü En noviembre del año 2015 lanzó el portal web “ven por
tu futuro” que le permite al visitante obtener información didáctica sobre el
funcionamiento del régimen de prima media y las posibilidades de acceso a la
pensión. El portal incluye una “calculadora pensional” aprobada por la
Superintendencia Financiera de Colombia. Por este medio el usuario ingresa
datos de cotización y edad para que el sistema proyecte el número de aportes
que le restan para consolidar una pensión de vejez y el valor probable de la
mesada[195].
551. Con estas medidas la entidad asegura
que mejoró la situación de atención en sus oficinas para el público en general.
Señaló que desde el 1º de mayo de 2014 al 30 de septiembre de 2015 el tiempo
estimado de gestión para la población prioritaria pasó de 17 a 12 minutos. “Para
el mes de septiembre de 2015 se atendieron un total de 6.607 ciudadanos
{prirotarias} de los cuales 4.799 (73%) corresponden a adultos con edad igual o
superior a 70 años, 1.752 (26%) a personas en condición de discapacidad y 56
(1%) a mujeres en estado de embarazo”.
552. En su informe a la Corte del 08 de
octubre de 2015 la Procuraduría indicó que “a partir del Auto 110 proferido
por la Corte Constitucional, Colpensiones ha superado algunas deficiencias
administrativas en beneficio de los usuarios, pero debe continuar con los
esfuerzos en aras de fortalecer la política pública del régimen de prima media
con prestación definida, con una adecuada atención a los afiliados y
pensionados de la entidad, es por esto que insistimos en la preparación o
perfil profesional que deben tener los funcionarios asignados en los centros de
atención…”.
553. A su vez, en reporte de la misma fecha
la Defensoría del Pueblo señaló que la atención de los usuarios en las oficinas
de Colpensiones mejoró significativamente. Resaltó que esto repercute
directamente en la agilidad y gestión con calidad de las solicitudes de los
afiliados e indicó que luego de la orden de la Corte “la Defensoría del
Pueblo fue convocada a acompañar las jornadas de notificación masiva que se
realizaron en diferentes ciudades de Colombia, donde se verificó el respeto del
derecho fundamental al debido proceso”.
El incremento extraordinario de las acciones de tutela
proferidas en contra del ISS y Colpensiones. La pérdida de eficacia de la
acción de amparo constitucional en virtud del reiterado incumplimiento de las
órdenes dictadas por los jueces de la república
554. El desproporcionado aumento de las acciones de
tutela en contra del ISS y Colpensiones, junto con la falta de capacidad de las
entidades para acatarlas, fue una de las principales razones que llevaron a la
Corte a determinar la existencia de un estado de cosas inconstitucional a
partir del Auto 110 de 2013.
555. En septiembre de 2013 se habían formulado 96.222
sentencias de tutela en contra del administrador del régimen de prima media, de
las cuales únicamente se habían cumplido 18.786. En otras palabras, solo se
había garantizado el 19.5% de las sentencias proferidas en contra de
Colpensiones, mientras que el 80.5% de las acciones se encontraban incumplidas.
556. Sin embargo, luego de la intervención del
Tribunal la tendencia se revirtió. En los periodos objeto de análisis se
advierten los siguientes datos.
Tutelas pendientes de cumplimiento por trimestres
seleccionados
Año 2013
Marzo
Junio
Septiembre
Diciembre
Vencidas
Sin datos
Sin datos
63.921
41.123
Año 2014
Marzo
Junio
Septiembre
Diciembre
Vencidas
32.116
32.304
25.806
18.605
Año 2015
Marzo
Junio
Septiembre
Diciembre
Vencidas
18.862
20.605
16.071
Sin datos
557. El análisis de los trimestres seleccionados
permite observar un descenso sostenido en el número de sentencias de tutela
pendientes de cumplimiento.
558. Igualmente, para los meses de enero a noviembre
del presente año la administradora reporta las siguientes cifras de tutelas
pendientes de cumplimiento.
Tutelas pendientes de cumplimiento año 2015
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
20.485
19.269
18.862
18.833
19.103
20.605
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
19.593
18.252
16.671
14.052
12.081
Sin datos
559. Nuevamente, al consignar estos datos en una
gráfica se advierte un descenso sostenido a partir del mes de junio de 2015.
560. Tomando en cuenta que el acumulado de sentencias
por cumplir alcanzó el número de 228.456 con corte a 30 de septiembre de 2015,
y que están pendientes por satisfacer 12.081, se tiene que la entidad habría
cumplido el 94.7% de ellas y le restaría por acatar el 5.3% de las mismas.
561. De acuerdo con las cifras entregadas por la
administradora, también se puede advertir una disminución constante de las
demandas de amparo constitucional formuladas mensualmente por los afiliados y
beneficiarios del régimen de prima media.
562. En documento del 23 de octubre de 2015 la entidad
aseguró que “aunque las tutelas han crecido en los acumulados por el
transcurso del tiempo, el ingreso de tutelas interpuestas mensualmente ha
descendido sustancialmente a lo largo del tiempo. Antes de la declaratoria del
ECI se interponían, según los datos con los que se cuenta y de la misma manera
que en el ISS, aproximadamente 9.600 tutelas al mes. Después de la declaratoria
del ECI se interponen en promedio 5.250 tutelas al mes. Es decir, la diferencia
mensual es de 4.350 tutelas. Esto implica que en los dos años y dos meses de la
declaración del ECI, en el país se han dejado de interponer 113.100 tutelas,
ayudando a la descongestión de los juzgados…”.
563. Más adelante, el presidente de la administradora
señaló que “gracias a la intervención de la Corte, que ha permitido a
Colpensiones eliminar el atraso estructural del régimen de prima media, en el
país se han dejado de interponer cerca de 113 mil tutelas, ayudando a evitar
congestión en los despachos judiciales, pero, más importante aún, el ciudadano ya
no tiene que acudir a este mecanismo como el que normalmente remplaza a la
administración para buscar la protección de su derecho, convirtiéndose entonces
como medida excepcional tal como lo ha consagrado la Constitución de 1991”.
564. En particular, en el último trimestre objeto de
análisis la radicación de tutelas por cumplir disminuyó a cifras históricas,
registrando en el mes de septiembre 4.000 nuevas acciones, en octubre 3.007 y
en noviembre 3.144, de acuerdo con el reporte entregado a la corporación el 11
de diciembre del presente año.
565. Estos indicadores le permiten concluir a la Corte
que la acción de tutela recuperó su idoneidad y eficacia como mecanismo de
defensa inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios de
Colpensiones.
De la inacción de las entidades accionadas y el
bloqueo institucional en la solución del estado de cosas inconstitucionales al
momento de proferimiento del Auto 110 de 2013
566. De acuerdo con los documentos obrantes en el
expediente, entre los años 2012 y 2013 la Procuraduría General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo y la Superentendía Financiera de Colombia realizaron
múltiples requerimientos al ISS y Colpensiones para que adoptaran las medidas
necesarias para subsanar las fallas presentes en el proceso de transición del
administrador del régimen de prima media. En especial, en lo atinente a la completitud
de la historia laboral, el traslado de expedientes de una entidad a otra y la
operación de Colpensiones.
567. Sin embargo, a la luz de la situación fáctica que
dio origen a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, estas
entidades no realizaron los esfuerzos suficientes para conjurar los graves riesgos
advertidos por los órganos de supervisión y control.
568. Solo luego de la intervención de la Corte se
empezaron a observar esfuerzos y avances importantes en la superación del
escenario de masiva vulneración iusfundamental por parte del ISS, Colpensiones,
el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda, el Archivo General de la
Nación y la Superintendencia Financiera de Colombia, en especial para cumplir
las órdenes de elaboración de planes de acción para corregir las fallas
presentes en el traslado de expedientes, la operación de Colpensiones y la
supervisión de la nueva administradora.
569. Junto con las acciones emprendidas para el
traspaso de expedientes, estudiadas en los Autos 202/13, 320/13 y 090/14 y las
reseñadas en los anteriores apartes en relación con la calidad de los actos
administrativos y la atención de los usuarios en las oficinas de Colpensiones,
la Corte observa que para financiar el plan mediante el cual se inició el
cumplimiento de las órdenes del proceso de revisión, la junta directiva de la
administradora asignó recursos por valor de 231.775 millones de pesos entre los
años 2013 y 2015, los cuales son adicionales a los previstos para su
funcionamiento ordinario.
570. Según argumentó la entidad, el plan para poner al
día el régimen de prima media aumentó su participación en el gasto total de la
administradora al pasar de 9% en 2013 a 21.4% en 2015.
Valores en millones de pesos
Año
Recursos asignados para superar el atraso del RPM
Presupuesto total de Colpensiones
Participación
2013
38.371
425.561
9.0%
2014
80.449
484.934
16.6%
2015
112.955
526.075
21.4%
Total
231.775
571. Colpensiones señaló que las fuentes de
financiamiento no han sido modificadas en relación con las dispuestas frente al
extinto ISS, pues su gasto continúa dependiendo de la comisión de
administración que por ley se asigna sobre una parte de los aportes del
afiliado.
572. En lo alusivo a los esfuerzos para ampliar la
capacidad de personal operativo, la administradora indicó que la junta
directiva de la entidad aprobó la contratación de 1.950 trabajadores en misión.
Adicionalmente, cuenta con 1.271 servidores de planta.
573. Respecto a la infraestructura física, señaló que
al inicio de la operación la administradora contaba con dos edificios en su
dirección general y, debido a las nuevas necesidades de personal que han
requerido para el cumplimiento de las órdenes de la Corte, fueron adecuadas
cuatro sedes adicionales.
574. Finalmente, en cuanto al fortalecimiento de la
infraestructura tecnológica para apoyar el trabajo desarrollado en acatamiento
del Auto 110 de 2013, precisó que ha adelantado acciones tendientes a la
ampliación de la misma, con lo que logró duplicar la capacidad de procesamiento
para dar respuesta al aumento de personal y a las nuevas necesidades de
cómputo. En particular, a través de i) la instalación de ambientes operativos
especializados; ii) el arrendamiento de nuevas estaciones de trabajo (equipo de
cómputo, cableado, etc.) y iii) la migración a un nuevo sistema o centro de
datos con el fin de aumentar y optimizar la capacidad de los servidores.
575. También, en atención al exhorto realizado por la
Sala en Auto 259 de 2014, Colpensiones presentó ante la junta directiva una
propuesta de restructuración administrativa que en este momento se encuentra en
estudio con el Departamento para la Función Pública.
576. En criterio de la Sala, estos aspectos, aunado al
avance en la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del
régimen de prima media y la disminución notable de las acciones de tutela
formuladas en contra de la entidad, permiten aseverar que la inacción
institucional que soportó la transición del ISS a Colpensiones durante varios
años fue superado, pues las entidades implicadas en la infracción
constitucional han desplegado actuaciones importantes en busca de la superación
del estado de cosas contrario a la Constitución.
La Corte Constitucional declarará superado el estado
de cosas inconstitucional en la transición del administrador del régimen de
prima media
577. En los anteriores apartes la Sala analizó i) la
situación actual de los derechos fundamentales de petición, seguridad social,
mínimo vital, acceso a la administración de justicia e igualdad de los
afiliados y usuarios del ISS y Colpensiones, cuya infracción masiva y
recurrente configuró uno de los elementos de la declaratoria de estado de cosas
inconstitucional en el presente trámite; ii) el comportamiento de las acciones
de tutela formuladas contra Colpensiones, revisando su nivel de acatamiento por
parte de la entidad y iii) las gestiones de la administradora en relación con
el cumplimiento de sus funciones de resolución de prestaciones económicas,
satisfacción de fallos judiciales y atención digna a los usuarios en las
oficinas de la entidad, en tanto componente de acceso a la seguridad social e
indicador de la declaratoria de estado de cosas contrario a la Constitución.
578. La Corte encontró una notable mejoría en la
situación de los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones,
luego de contrastar el panorama actual con el escenario que motivó su
intervención a partir del Auto 110 de 2013. También advirtió el
restablecimiento de las propiedades de efectividad e inmediatez de la acción de
tutela y el desbloqueo de las actuaciones de la junta administrativa de
Colpensiones, pues junto con la presidencia de la entidad desplegaron un
importante conjunto de medidas presupuestales, operativas y técnicas que
permitieron ampliar la capacidad de respuesta, mejorar la calidad de las
decisiones prestacionales y brindar una atención más digna a sus afiliados (Supra
473 a 576). En concreto, la Sala encuentra estos síntomas de avance:
-
En relación con las
solicitudes con términos de respuesta vencidos, Colpensiones contaba en octubre
de 2013 con un total de 287.238 asuntos. En noviembre de 2015 esa cifra
disminuyó a 21.329[196].
-
Tomando en cuenta que el
saldo insoluto de peticiones es dinámico por el constante ingreso y egreso de trámites,
el análisis del comportamiento de las solicitudes vencidas en el último año
representa con más precisión la condición actual de la entidad. Como se indicó,
mientras en enero de 2015 la administradora tenía 80.653 peticiones fuera de
término, en noviembre del mismo año ese monto disminuyó a 21.329.
-
El número de
solicitudes de reliquidación que sobrepasaron los términos legales de respuesta
se mantuvo elevado entre octubre de 2013 y junio de 2014. A pesar de la presión
que este escenario representa, el número de peticiones prioritarias (pensiones)
con plazos vencidos no se incrementó desproporcionadamente. Por el contrario,
en el último año se presentó una disminución importante, pues entre enero y
noviembre de 2015 las peticiones de pensión de vejez vencidas pasaron de 10.184
a 2.555, las de sobrevivientes de 7.383 a 1.883 y las de invalidez de 2.960 a
282.
-
Mientras en los años
2013 y 2014 no fue posible fijar un inventario de sentencias ordinarias
pendientes de acatamiento, en el año 2015 se logró establecer dicho reporte.
Este aspecto permite determinar el estado de cosas del problema, facilita el
seguimiento a su evolución y contribuye a diagnosticar las dificultades con
miras a la adopción de las medidas necesarias para su corrección.
-
El número de sentencias
ordinarias disminuyó de 48.813 en enero de 2015 a 28.451 en diciembre del mismo
año. Es decir, de un 51% sin resolver se pasó a un 22.2%. Esto, a pesar que el
inventario de sentencias pendientes aumentó de 95.156 a 128.135 en ese mismo
periodo.
-
La cifra de sentencias
de tutela pendientes de cumplimiento disminuyó de 63.921 en septiembre de 2013
a 12.081 en noviembre de 2015. Esto, a pesar de que el acumulado de sentencias
por cumplir aumentó a 228.456 con corte a septiembre de este año.
-
El número de tutelas
proferidas mensualmente en contra de Colpensiones pasó de 9.600 al momento de
proferirse el Auto 110 del 05 de junio de 2013 a una cifra de 4.000 en
septiembre, 3.007 en octubre y 3.144 en noviembre de este año.
-
Colpensiones realizó esfuerzos
importantes en materia de infraestructura e implementación de procesos para
mejorar la calidad de los actos administrativos prestacionales y la completitud
de la historia laboral de los afiliados al régimen de prima media, quebrando el
escenario de pasividad institucional.
-
Se presentó una mejora
en la calidad de los actos administrativos prestacionales de Colpensiones
respecto de la situación que dio origen al Auto 110 de 2013. Esta circunstancia
fue reconocida por los órganos de control.
-
El estado de inacción
de la junta directiva de Colpensiones y su presidencia, verificado al momento
de proferir el Auto 100 de 2013, se rompió a la luz de los resultados antes
señalados y los esfuerzos relacionados en esta sentencia. En particular, cabe
destacar la mejoría en la atención de las oficinas de Colpensiones, la
ampliación de su infraestructura operativa, el incremento de personal y la
inversión de 231.775 millones de pesos adicionales al empleado en el
funcionamiento ordinario de la entidad para implementar las órdenes de la Corte.
-
Contrario a la apatía y
pasividad inicial de la Superintendencia Financiera de Colombia, luego de la
reconvención realizada por la Corte en la sesión técnica del 04 de marzo de
2014 inició un proceso de intervención especial permanente en el que ha dictado
instrucciones a Colpensiones para mejorar los actos administrativos
prestacionales y corregir los problemas presentes en la historia laboral de los
afiliados. Además, ha rendido informes precisos a la Corte sobre el estado de
avance de la situación.
579. De la misma manera, la Sala evidencia señales de
progreso importantes en los indicadores de reconocimiento de prestaciones,
traslado de afiliados, gestión económica, entre otros aspectos de la
administradora de pensiones. De este modo, de acuerdo con el presidente de
Colpensiones “2013 es el año con más colombianos pensionados por el régimen
de prima media a lo largo de la historia de la Ley 100 de 1993. En efecto,
mientras que entre 1994 y 2012 el mayor número de nuevos colombianos
pensionados se dio en 2010, con 89 mil nuevos pensionados, en el 2013 gracias
al desempeño de Colpensiones se superó el número de 100 mil pensionados. Fueron
112 mil nuevos pensionados, y desde la entrada en operación la entidad ha
pensionado 276.849 ciudadanos, es decir más de 90 mil por año”.
580. El interviniente añadió que “el número de
cotizantes activos ha crecido de 2 millones a 2 millones 500 mil a lo largo de
la operación de Colpensiones. En el momento en que entró en operación,
2.081.030 colombianos eran cotizantes activos. A 31 de septiembre de 2015, este
número aumentó a 2.561.969. A lo largo de estos tres años de operación
Colpensiones recibió 341.258 nuevos afiliados del régimen de ahorro individual,
los cuales han traído aportes por la suma de $14 billones lo que ha permitido
afrontar adecuadamente la financiación del pago de pensiones y retroactivos aún
en las difíciles condiciones fiscales por las que atraviesa el país desde el
segundo semestre del año pasado”.
581. De hecho, el buen funcionamiento de la entidad le
permitió al Estado reducir en aproximadamente $6 billones el presupuesto general
de la nación para la vigencia del año 2015, pues de acuerdo con el Ministro de
Hacienda “ estos recursos corresponde
a pagos de pensiones que la Nación no tendrá que transferir a Colpensiones,
entidad que durante la presente vigencia ha mejorado su situación financiera
debido al aumento en la devolución de aportes de personas que se trasladan
desde las AFPs, recursos cercanos a los $6 billones, cifra significativamente
superior a la que inicialmente se consideró en el presupuesto de la entidad”.
582. Entonces, para la Sala estos resultados denotan
una creciente confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de la entidad y
demuestran que la presidencia de Colpensiones revirtió el contexto de inacción
institucional que gestó la intervención de la Corte en el Auto 110 de 2013 a
través de la figura del estado de cosas inconstitucional. Por esa razón, la
Sala levantará dicha declaratoria de excepción y archivará el trámite
incidental de desacato iniciado en el numeral quinto de la parte resolutiva del
Auto 259 de 2014 en contra de Mauricio Olivera González en su condición de
presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, pues las acciones
desplegadas por la entidad y los resultados obtenidos a lo largo del proceso
evidencian la ausencia de responsabilidad subjetiva en el incumplimiento
parcial de las órdenes de calidad de los actos administrativos y cumplimiento
de fallos judiciales dictadas en los Autos 110 y 320 de 2013, 259 de 2014 y 151
de 2015.
583. Empero, ello no quiere decir que se suprimieron
las violaciones a los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. Lo
que constata la Sala es que actualmente no se reúnen las condiciones dispuestas
en la jurisprudencia para continuar la intervención judicial en la operación de
Colpensiones a través de la figura del estado de cosas inconstitucional, cuyo
carácter es excepcional, intenso y transitorio (Supra 318).
584. En efecto, existen diversas situaciones
preocupantes que requieren la atención de la Corte por medio de sus
atribuciones ordinarias en materia de protección de derechos fundamentales. En
especial, la Sala encuentra que aunque los órganos de control coinciden en
señalar avances importantes en la calidad de los actos administrativos
prestacionales, también reportan la persistencia de fallas considerables.
585. Entre otros temas, la Defensoría del Pueblo
recriminó la existencia de decisiones que no satisfacen la faceta sustancial
del derecho de petición por no citar las disposiciones aplicables y motivar
suficientemente la resolución, conceptos internos contradictorios que
dificultan la determinación de la norma aplicable, complicaciones en las
resoluciones procesadas a través del sistema de decisión automático y problemas
graves de completitud de la historia laboral de los afiliados. En el mismo
sentido, la Superfinanciera resaltó debilidades en la calidad de los actos
administrativos e inconsistencias que impiden reflejar en la historia laboral
las semanas efectivamente cotizadas por los afiliados.
586. Aunado a lo expuesto, aún se encuentran 28.451
sentencias judiciales pendientes de cumplimiento. Esa situación es preocupante
porque i) afecta a un amplio número de personas y familias que han soportado el
tiempo de espera del proceso administrativo y judicial; ii) el proceso laboral
ordinario no cuenta con un mecanismo de medidas cautelares que permita el pago
provisional de la mesada y iii) los recursos de apelación y casación en el
proceso laboral ordinario se surten en el efecto suspensivo y por ello el
afiliado solo puede disfrutar de un eventual fallo a su favor cuando culmina el
trámite (Supra 176 a 179 y 324 a 329).
587. De igual modo, los avances logrados en la
disminución de las solicitudes administrativas con plazos vencidos se deben en
buena medida al aumento de personal en la operación de Colpensiones. Sin
embargo, dicho incremento es transitorio en tanto fue producto de las órdenes
dictadas por la Corte para superar el estado de cosas inconstitucional. Así,
mientras la planta de servidores permanente es de 1.271, la entidad contrató
1.950 personas en misión.
588. Debido a lo anterior, en armonía con los autos de
medidas cautelares proferidos en el proceso, la Sala dictará órdenes y exhortos
encaminados a continuar la corrección de las fallas de calidad de los actos
administrativos prestacionales, la corrección de las historias laborales y el
acatamiento de las sentencias pendientes de atención.
589. Así mismo, reiterará el exhorto realizado en el
numeral noveno del Auto 259 de 2014 a la Presidencia de la República, a la
Junta Directiva de Colpensiones, al Ministro del Trabajo, al Ministro de
Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función
Pública para que en el marco
de sus atribuciones y competencias impulsen y adopten las medidas necesarias
para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones, de conformidad con la
demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y de
calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos
fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto
de la referencia.
590. De igual manera, exhortará a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial
para que al efectuar el cobro de las sanciones por desacato impuestas entre el
05 de junio de 2013 y el instante de adopción de esta sentencia, aplique lo
dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la parte motiva del Auto
181 de 2015.
591. La Sala también le solicitará a la
Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación,
a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que
dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento
constante al cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia; ii)
participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes dictadas
en la sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la orden
sexta de esta sentencia.
592. Finalmente, la Sala encuentra necesaria la
adopción de medidas de no repetición de la situación de masiva lesión
iusfundamental de los usuarios de Colpensiones, por las siguientes razones:
593. En el análisis de los casos concretos la Sala
evidenció la infracción del derecho de petición de los accionantes en virtud de
los prolongados periodos de espera que soportaron en la respuesta a sus
solicitudes de reconocimiento pensional, así como la violación del derecho al
acceso a la administración de justicia por cuenta del incumplimiento o
acatamiento tardío de las órdenes dictadas por las autoridades judiciales.
594. Esta situación dista de ser excepcional como lo
comprobó la Corte, pues en la transición del administrador del régimen de prima
media se demostró la violación de los derechos fundamentales de petición, debido
proceso administrativo, seguridad social, igualdad y mínimo vital de 347.008
personas que radicaron ante el ISS una solicitud de reconocimiento de
prestación económica. Las mismas vulneraciones se verificaron frente a los usuarios
que radicaron peticiones prestacionales ante Colpensiones, ya que para
diciembre de 2013 aproximadamente 87.339 personas tenían trámites con términos
de contestación vencidos.
595. Así mismo, a la fecha Colpensiones identificó 128.135
sentencias judiciales ordinarias o contencioso administrativas que se encontraban
pendientes de cumplimiento, mientras que para el mes de septiembre de 2013
existían 63.921 sentencias de tutela sin acatar.
596. La Sala Novena de Revisión también pudo constatar
variadas violaciones a la faceta material o sustantiva de los derechos de
petición y debido proceso administrativo de las personas que obtuvieron una
respuesta a su solicitud, pero que encontraron que la decisión carecía de motivación,
no recogía la totalidad de semanas causadas para efectos pensionales o, en
general, desconocía los precedentes judiciales o el ordenamiento legislativo. Aunado
a ello, en el Auto 320 de 2013 la Corte verificó las penosas condiciones de
atención que soportaban los usuarios en las oficinas de Colpensiones, buena
parte de ellos en situación de debilidad manifiesta o vulnerabilidad debido a
problemas de salud o una avanza edad.
597. Aunque la mayor parte de estos casos fueron
resueltos al amparo del estado de cosas inconstitucional declarado por la
Corte, existen miles de personas que fallecieron esperando una contestación de
la administración. Fue la situación de por lo menos 2.674 peticionarios que
murieron sin obtener respuesta alguna por parte del ISS o Colpensiones, según
una depuración de solicitudes pendientes de atención que realizó esta última en
octubre del año 2013[197].
598. Estas cifras, de por sí dramáticas, son
marginales, puesto que no comprenden las peticiones y sentencias vencidas
durante décadas de operación del ISS ni las que día a día, a pesar de los
grandes avances, continúan sobrepasando los términos legales de respuesta en la
nueva administradora del régimen de prima media. Tampoco toman en cuenta las
dificultades que soportó el proceso de transición del ISS a Colpensiones, pues ni
siquiera al momento de iniciar la liquidación las entidades tenían certeza del
inventario de procesos, pese a lo cual el Gobierno Nacional puso en
funcionamiento la nueva entidad y ordenó la supresión definitiva del ISS.
599. Sin duda, el elevado número de solicitudes y
sentencias con plazos fuera de término del ISS y Colpensiones impactó
profundamente la vida de miles de familias colombianas que no pudieron contar
con una respuesta oportuna a su solicitud y, eventualmente, con un ingreso
producto del reconocimiento de una pensión, la reliquidación de una prestación,
el pago de una indemnización sustitutiva o la entrega de un auxilio funerario.
600. Esta situación resulta inadmisible en el marco
constitucional vigente, máxime si el ordenamiento jurídico dotó a la Superintendencia
Financiera de Colombia de herramientas para efectuar una férrea vigilancia del
administrador del régimen de prima media en sus funciones de asegurar el
reconocimiento de prestaciones económicas, cumplimiento de fallos judiciales,
recaudo y cobro oportuno de aportes impagos y aseguramiento de la completitud
de la historia laboral de los afiliados.
Medidas procedentes para proteger los derechos
constitucionales de los usuarios de Colpensiones y evitar la repetición de la
situación de violación iusfundamental rutinaria y masiva que originó la
declaratoria de estado de cosas inconstitucional en este proceso.
Orden primera
Calidad y cumplimiento de fallos judiciales
601. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a
la comunicación de esta sentencia adopte las medidas necesarias
para superar definitivamente los problemas presentes en la calidad de
los actos administrativos prestacionales, en la completitud de las historias
laborales y en el proceso de acatamiento de las sentencias judiciales ordinarias
y contencioso administrativas, en armonía con las instrucciones que dicte la
Superintendencia Financiera de Colombia y las recomendaciones que efectúe la
Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría
General de la República.
Orden segunda
Completitud de la historia laboral
602. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia, en
el marco de sus atribuciones y competencias, adopten las medidas necesarias
para corregir los problemas presentes en la completitud de las historias
laborales de los afiliados de Colpensiones, tomando en consideración las
recomendaciones que efectúen la Superintendencia Financiera de Colombia, la
Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría
General de la República.
Orden tercera
Cumplimiento oficioso de fallos judiciales
603. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a
la comunicación de esta sentencia adopte de forma permanente las medidas necesarias para cumplir de
manera expedita y oficiosa las sentencias de ordinarias y contencioso
administrativas que se profieran en contra de la entidad, una vez sea
notificada la respectiva decisión y siempre que esta quede ejecutoriada.
Orden cuarta
Priorización de solicitudes urgentes
604. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a
la comunicación de esta sentencia adopte de manera permanente las medidas necesarias para priorizar la
atención de las solicitudes de prestaciones económicas y cumplimiento de fallos
judiciales de las personas que soportan enfermedades catastróficas o similares.
Orden quinta
Formulación de indicadores sobre la situación
actualizada de los derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones
605. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a
la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un
sistema permanente de indicadores con enfoque de derecho fundamental que
refleje la oportunidad y calidad del proceso de i) resolución de solicitudes de
prestaciones económicas; ii) cumplimiento de fallos de tutela, ordinarios y
contencioso administrativos; iv) notificación de actos administrativos
prestacionales; iv) inclusión en nómina y pago efectivo de prestaciones
económicas; v) corrección y completitud de la historia laboral; vi)
calificación de la pérdida de capacidad laboral y vii) requerimiento y cobro
coactivo de cotizaciones insolutas. En el cumplimiento de esta orden
Colpensiones seguirá las siguientes pautas:
a)
Aplicará los principios
de pertinencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, claridad, oportunidad,
transparencia, calidad, publicidad, contradicción, actualidad, trato preferente
e incluyente de sectores marginados y participación ciudadana más amplia
posible.
b)
Los indicadores
abarcarán todas las prestaciones económicas consagradas en el régimen de prima
media. La entidad considerará la adaptación con carácter permanente de las
pautas de seguimiento desarrolladas en el marco del estado de cosas
inconstitucional verificado a partir de la adopción del Auto 110 de 2013.
c)
Garantizará la
presentación de información desagregada según tipo de prestación, género, edad,
localización geográfica del solicitante y demás aspectos relevantes.
d)
Al desarrollar los
indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven solicitudes
de reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en cuenta que
este incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los elementos que integran
la faceta sustantiva del derecho fundamental de petición; ii) el respeto de los
precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica de la resolución; iv) la
identificación de causales de negación de prestaciones económicas; v) la
enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el
monto de la mesada pensional.
e)
El enlace de ingreso a
los indicadores de seguimiento se ubicará de forma permanente en la página de
inicio del portal de internet de Colpensiones en un sitio de fácil visibilidad
y acceso. Los datos se actualizarán mes a mes.
Orden sexta
Informe periódico anual sobre la situación de los
derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones
606. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que presente anualmente un informe sobre
el estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. En el
cumplimiento de esta orden aplicará las siguientes pautas:
a)
El informe se expondrá
por el presidente de Colpensiones en audiencia pública con participación
efectiva de los representantes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República, la
Superintendencia Financiera de Colombia y los usuarios de la entidad.
Colpensiones definirá las pautas para la convocatoria oportuna de los
intervinientes, su número y dispondrá un espacio suficiente para que presenten
sus observaciones.
b)
La fecha anual de
presentación del informe y realización de la audiencia se definirá en el
protocolo que la entidad elabore para dar cumplimiento a esta orden.
c)
El documento analizará
la evolución en el periodo objeto de análisis de los resultados arrojados por
los indicadores de que trata la orden primera de esta sentencia, reflejará los
esfuerzos y resultados de la entidad en la realización de los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, información, petición,
debido proceso y acceso a la administración de justicia de los usuarios de la
entidad. También, reconocerá de forma expresa, clara y transparente las
vulneraciones iusfundamentales existentes. En este último caso expondrá las
medidas planeadas y ejecutadas para superar la situación de infracción
constitucional.
d)
El texto mostrará la
condición operativa, financiera y fiscal de la entidad, los problemas de
funcionamiento existentes y las medidas tomadas para superarlos, los objetivos
y metas trazadas para el año siguiente de operaciones y la capacidad instalada
para la realización de las metas.
e)
Un mes antes de la
exposición en audiencia pública del informe la entidad lo publicará en su
página web en un lugar de fácil visibilidad y acceso para ser consultado por
usuarios e interesados. En el mismo término, remitirá copia a la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y las personas designadas para representar los derechos e intereses
de los usuarios de la entidad. Esto, para que en la audiencia realicen las
observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes.
f)
Colpensiones
publicitará ampliamente el lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia
por los medios que considere pertinentes durante la semana previa a su
realización y permitirá el ingreso de público hasta completar el aforo. La
audiencia se trasmitirá en vivo por el portal web de la entidad y una grabación
íntegra de esta se alojará de forma permanente en el sitio de divulgación de
información de que trata la orden séptima de esta providencia, junto con las observaciones
escritas que presenten los intervinientes.
Orden séptima
Sistema de divulgación de información relevante sobre
el funcionamiento de Colpensiones y la situación del régimen de prima media
607. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana
de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la
comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema
permanente, serio, público y confiable de alojamiento, divulgación y descarga
de información relevante para los usuarios del régimen de prima media. El
espacio se actualizará mensualmente y tendrá un entorno ordenado y amigable con
el usuario. En él se incluirán por lo menos los siguientes documentos:
a)
Las observaciones,
requerimientos o informes relacionados con el funcionamiento de la entidad o la
protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima
media que presente la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República o la Defensoría
del Pueblo.
b)
La legislación,
proyectos, estudios o documentos de trabajo referidos al funcionamiento o
reforma de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS. Para el
efecto, requerirá de oficio a la entidad competente su envío oportuno.
c)
Los documentos más
relevantes de planeación, ejecución de políticas públicas, fiscalización y
operación o funcionamiento de Colpensiones.
d)
Copia de la sentencia
proferida en el proceso de la referencia, los autos estructurales dictados al
amparo del estado de cosas inconstitucional (110, 182, 113, 202, 233, 276 y 320
de 2013, 090, 259 y 314 de 2014 y 181 de 2015), los informes periódicos y
especiales rendidos por Colpensiones y el ISS en liquidación en este trámite y
los reportes presentados en el proceso por la Superintendencia Financiera de
Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la
Contraloría General de la República. Para el efecto, Colpensiones requerirá
copia en versión digital a las respectivas entidades.
e)
Los estudios o
documentos de trabajo sobre el funcionamiento de Colpensiones, el régimen de
prima media o el programa BEPS que presenten los usuarios de la entidad, los
sindicatos, los sectores sociales y los grupos académicos interesados en el funcionamiento
del régimen de prima o el programa BEPS. Para el efecto, Colpensiones definirá
las pautas de transparencia, calidad, rigor y admisibilidad de los textos,
respetando en todo caso el derecho fundamental a la participación, información
y libertad de expresión de los interesados.
f)
Los demás textos que
determine Colpensiones.
Orden octava
Informe con perspectiva de verdad histórica
608. La Corte le solicitará a la Defensoría
del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de
la Nación que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia
elaboren en conjunto un informe con perspectiva de verdad histórica que i)
establezca las causas que originaron la situación de masiva y reiterada
violación de los derechos de carácter pensional de los usuarios del Instituto
de Seguros Sociales y Colpensiones; ii) determine la tipología y magnitud de
las violaciones iusfundamentales; iii) identifique los responsables
administrativos que por acción u omisión contribuyeron a la sostenida situación
de infracción constitucional mientras el ISS estuvo en operación; iv) recoja
testimonios de los afectados y sus familias reseñando cómo la vulneración
impactó su calidad de vida; v) efectúe una presentación de los casos más emblemáticos
y vi) realice ante el Gobierno Nacional las recomendaciones que considere
pertinentes para evitar la repetición de los hechos y avanzar en la realización
del derecho a la seguridad social en pensiones.
609. En la preparación y presentación del
informe los organismos deberán tomar las medidas necesarias para permitir la
participación efectiva de representantes de los usuarios y de sectores
académicos con interés en la materia.
610. El documento final se presentará en la
forma pública que los órganos de control consideren pertinente. Una copia del
mismo se remitirá a Colpensiones para que sea alojado de forma permanente en su
portal de información.
Orden novena
Discusión e implementación de las órdenes dictadas a
Colpensiones
611. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que elabore un protocolo de actuación que
permita el cumplimiento, con carácter permanente, de las órdenes tercera, cuarta,
quinta, sexta y séptima proferidas en esta sentencia.
612. Sin perjuicio de la discrecionalidad con que
cuenta Colpensiones para dar cumplimiento a las órdenes de esta sentencia,
dentro del mes siguiente a su comunicación deberá tomar las medidas necesarias
para solicitar y permitir la participación efectiva de la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República, la Superintendencia Financiera de Colombia, los representantes de
colectivos que defiendan los derechos e intereses de los usuarios de la entidad
y sectores académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el
derecho a la seguridad social en pensiones. Para el efecto, deberá conformar
una mesa de trabajo con el número de participantes que estime
conveniente para la discusión de la implementación de las anotadas órdenes
tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima.
613. En todo caso, los proyectos de protocolo de
actuación mediante los cuales dé cumplimiento a cada una de esas órdenes se
publicarán en la página web de Colpensiones durante dos semanas en su sitio de
fácil visibilidad y acceso. En ese periodo, la entidad invitará a la ciudadanía
e interesados a revisar los documentos y efectuar las observaciones que
consideren pertinentes. Vencido este plazo, responderá los cuestionamientos en
un texto que publicará en su página web durante dos semanas.
Orden décima
Informe trimestral de implementación de la sentencia
614. La Corte le ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones que cada tres meses, durante el año
siguiente a la comunicación de esta sentencia, presente un informe ante la
Corte Constitucional detallando el proceso de cumplimiento e implementación de
las órdenes dictadas en esta providencia. El documento deberá señalar, además,
el estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad, de
conformidad con las pautas trazadas en los autos de medidas cautelares
proferidos a partir del Auto 182 de 2013. Copia del reporte se publicará en la
página web de Colpensiones y se remitirá a la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia y
la Contraloría General de la República.
Orden de décimo primera
Informe periódico anual sobre las actuaciones de la
Superintendencia Financiera de Colombia frente a Colpensiones
615. La Corte le ordenará la Superintendencia
Financiera de Colombia que en la audiencia pública de que trata la orden sexta
de esta sentencia contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva,
presente un informe anual detallando las actuaciones realizadas en sus
funciones de supervisión y vigilancia de la Administradora Colombiana de
Pensiones Colpensiones. En especial, frente al reconocimiento oportuno y con
calidad de las prestaciones, el cobro de cotizaciones adeudadas y la
completitud de la historia laboral de los afiliados, sin perjuicio de los demás
aspecto objeto de supervisión.
616. La Superfinanciera dictará instrucciones a
Colpensiones para que publique el reporte en su portal de información.
Decisión décimo segunda
Exhorto para la restructuración de Colpensiones
617. La Corte exhortará a la Presidencia de la
República, a la Junta Directiva de la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que en el
marco de sus atribuciones y competencias, impulsen y adopten las medidas
necesarias para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones de conformidad
con la demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y
de calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos
fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto
de la referencia.
Decisión décima tercera
Exhorto para la implementación de un
instrumento de medidas cautelares en el proceso laboral ordinario
618. La Corte exhortará al Congreso de la
República para que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia
estudie la incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso
ordinario laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una
pensión frente a las personas que buscan la garantía del derecho prestacional
por esa vía. Lo anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede
ejecutoriada la sentencia que se profiera en el trámite.
Decisión décima cuarta
Exhorto a la Dirección Ejecutiva de la Rama
Judicial
619. La Corte exhortará a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial para que apliquen lo dispuesto en el numeral 153
literal “(v)” de la parte motiva del Auto 181 de 2015 en armonía con el
numeral octavo de la parte resolutiva de esa providencia, al efectuar el cobro
coactivo de las sanciones por desacato impuestas en contra de los servidores
públicos de Colpensiones entre la fecha de proferimiento del Auto 110 del 05 de
junio de 2013 y la fecha de comunicación de esta sentencia.
Decisión décimo quinta
Suficiencia de recursos
620. La Corte le advertirá a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, que en el marco de sus atribuciones y
competencias deberán tomar las medidas necesarias para asegurar los recursos
suficientes para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia.
Decisión décimo sexta
Solicitud de seguimiento a los órganos de
supervisión y control
621. La Sala le solicitará a la
Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación,
a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que
dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento
constante al cumplimiento de las órdenes preferidas en esta sentencia; ii)
participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes proferidas
en esta sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la
orden sexta contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva de
esta sentencia.
622. También, le pedirá que dentro del mes
siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren un informe detallado en
relación con los problemas que en su criterio aún persisten en la completitud
de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, la calidad de sus
actos administrativos prestacionales, el cumplimiento de los fallos judiciales
ordinarios y los demás aspectos que consideren pertinentes. Los informes se
deberán remitir a Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, con las recomendaciones que estimen procedentes
para la corrección de la situación.
Problemas relacionados con la configuración del
derecho a la seguridad social en su faceta de acceso a una pensión de invalidez
y los derechos a la información y participación de los beneficiarios del
régimen de prima media.
El requisito de cotización en la
configuración normativa de la pensión de invalidez.
623. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte la pensión de
invalidez “está vinculada a la necesidad de proteger a quienes, tras sufrir
una enfermedad o un accidente que les hizo perder su capacidad laboral,
quedaron desprovistos de los ingresos que destinaban a garantizar sus
necesidades básicas y las de sus familias. Así lo ha reconocido esta
corporación al caracterizarla como un mecanismo de compensación económica que,
además de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han
perdido cualquier posibilidad de procurarse su propio sustento ante la
estructuración de alguno de los referidos eventos, contribuye a materializar el
mandato de igualdad material del artículo 13 superior frente a quienes por su
condición física o mental enfrentan circunstancias de debilidad manifiesta”[198].
624. En el seguimiento realizado al estado de cosas
inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones la Sala encontró que
la pensión de invalidez observa un buen comportamiento en términos de
reconocimiento en el régimen de prima media, pues de una muestra de 21.847
resoluciones la entidad concedió 14.353, es decir, el 65,7% del total.
625. Pese a lo anterior, para la corporación resulta
preocupante la elevada participación de la causal “no cumple el tiempo
requerido en la norma” en la negación de este derecho, ya que alcanza el
77.6% en el total de actos administrativos que rechazan la petición. Este
panorama empeora al trasladar el análisis al total de prestaciones del régimen
de prima media, ya que de una muestra de 189.661 solicitudes negadas la entidad
alegó esta causal en 165.256 casos, esto es, en el 87.13%[199].
626. Del mismo modo, al revisar el alcance del
principio de la condición más beneficiosa al afiliado en materia de pensión de
invalidez la Sala observó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia han identificado barreras de acceso a esta prestación
derivadas del constante tránsito normativo y la pérdida del efecto protector de
las cotizaciones frente a las personas que a pesar de haber realizado un
considerable esfuerzo económico no lograron los mínimos exigidos en la legislación
aplicable  (Supra 241)[200].
Precisamente, con fundamento en ese principio la Sala estudió los asuntos
acumulados al caso concreto y otorgó la protección invocada al comprobar la
lesión de los derechos fundamentales de los solicitantes.
627. Este Tribunal también ha desarrollado criterios
jurisprudenciales para atender las vulneraciones derivadas de la incongruencia
entre la fecha de estructuración de la invalidez fijada por el órgano
calificador y el momento real o material en que la persona pierde de manera
definitiva su capacidad laboral en más de un 50%[201] y sobre la barrera de
acceso relativa a la negación del derecho a la pensión de invalidez de los
afiliados que se encontraban próximos a materializar el derecho pero que no lo
lograron por vía administrativa al no reunir las  cotizaciones suficientes[202]. Estos asuntos tienen
en común la negación de la pensión de invalidez por parte de la administradora
argumentando la falta de cumplimiento de las semanas necesarias para acceder a
la prestación.
628. En su intervención ante la Corte Constitucional
la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías
(Asofondos) se dolió ampliamente del exceso de judicialización que en su
opinión está presentando la pensión de invalidez y aseveró que “del total de
pensiones de invalidez que [se] reconocen en un año, aproximadamente el 8%
corresponde al reconocimiento de pensiones ordenadas por fallo judicial en los
que la persona no cumplía los requisitos de ley”.
629. En criterio de Asofondos, ese tipo de amparos
atenta contra la estabilidad jurídica y financiera del sistema e imponen una
elevada y desproporcionada carga económica a los fondos privados, desconocen el
esquema de aseguramiento aceptado por el Tribunal Constitucional en la sentencia
C-126 de 1995, desnaturalizan el vínculo que los fondos privados de pensiones
mantienen con las aseguradoras previsionales que cubren el riesgo invalidez,
olvidan que el avance en el grado de protección de la faceta prestacional de
los derechos fundamentales compete al legislador atendiendo a su carácter
progresivo y convierten en derecho absoluto la protección de las personas con
algún grado de discapacidad a través del sistema de pensiones, sin tener en
cuenta los mecanismos alternativos dispuestos por el legislador.
630. Para Asofondos, resulta especialmente preocupante
el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre invalidez generada en
enfermedades crónicas o degenerativas, pues esta constituye un “exceso de
protección judicial” por vía de tutela que comporta un riesgo moral “de
quienes no cumplen los requisitos legales para acceder a una pensión de
invalidez, pero postergan, a sabiendas, la calificación de invalidez con el fin
de completar los requisitos mínimos, o postergan innecesariamente en el tiempo
la presentación de la solicitud de la pensión con el fin de continuar cotizando
para que por vía de acción de tutela se ordene el reconocimiento de la pensión
de invalidez y se tengan en cuenta esos aportes posteriores para efectos del
cumplimiento de los requisitos legales” [203].
De acuerdo con la interviniente,
“La acción de tutela ofrece, frente las
demás acciones judiciales, grandes ventajas procesales que desafortunadamente
también facilitan el fraude o cuando menos el abuso del derecho. Mientras un
proceso laboral ordinario puede tardar hasta 631,1 días, y 204,3 días si se
trata de un proceso oral para que haya una decisión en primera instancia, la
acción de tutela debe resolver el mismo asunto en 10 días. En segundo lugar,
las cargas probatorias dentro de la acción de tutela son menores, y en muchos
casos, operan presunciones que liberan al accionante (quien solicita el
reconocimiento de la pensión) de probar determinados elementos, por la
aplicación de los principios de protección constitucional reforzada y buena fe.
En materia pensional, los jueces de tutela suelen ser más proteccionistas de
las personas con discapacidad, lo que les lleva a desconocer previsiones
legales en materia pensional, para dar aplicación directa a las normas y principios
constitucionales, mientras que los jueces ordinarios sienten un mayor apego por
el texto legal.
Esta forma de protección ha generado de
facto no sólo una redefinición judicial del esquema de protección definido por
el legislador, puesto en jaque las fuentes de financiación, sino también un
aumento de la discriminación contra las personas con discapacidad a la hora de
ser contratadas laboralmente, por el temor que causa el exceso de protección
judicial”.
631. En opinión de la Sala, el aumento de pensiones
reconocidas por vía judicial denota la existencia de un problema estructural en
la regulación legislativa de la pensión de invalidez, pues los jueces de la
república han tenido que acudir a los principios constitucionales protectores
del derecho del trabajo y la seguridad social para responder a las demandas de
los ciudadanos. De acuerdo con las intervenciones realizadas en el trámite, esa
situación podría estar asociada a la estrecha relación del sistema general de
pensiones con el mercado formal de trabajo y en particular con los altos
índices de trabajo precario e informal.
632. Precisamente, el Coordinador del Área de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social e Investigador del Observatorio Laboral de
la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
explicó que “En materia de pensión de invalidez, los periodos de carencia
determinan el reconocimiento más allá del número de semanas acumuladas ya que
se exige haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la
estructuración de la invalidez (artículo 1 Ley 860 de 2003). || Así las cosas,
se exige estar permanentemente cotizado para tener amparado el siniestro,
requisito que resulta altamente difícil de satisfacer tomando en consideración
el 66% de informalidad laboral y el 50%-75% de precariedad laboral que supone
contratación temporal que deriva en espacios de tiempo no trabajado que
imposibilitan el cumplimiento del requisito en estudio”. Más adelante,
apuntó que “En Colombia existen 2.624.898 personas con discapacidad que
equivalen al 6,33% de la población total (DANE 2005) de los cuales sólo un
16,6% de las personas en edad de trabajar lo hacen sin perjuicio del ingreso
que reciben que en un 95% de los casos es inferior a 1 s.m.l.m.v. (Escuela
Nacional Sindical, 2014), de forma que sólo 133.000 trabajan y cotizan al
sistema pensional a través de la PILA (Ministerio del Trabajo, 2015)”.
633. En un sentido semejante se expresaron los
expertos del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad Social del Departamento
de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de
Colombia, al manifestar que el sistema pensional presenta problemas de baja
cobertura ya que “no basta con un aumento en el número de afiliados al
sistema, puesto que con el propósito de alcanzar la cobertura deseable se
requiere que los afiliados efectivamente contribuyan al sistema”. Según
indicaron, “al no realizar los aportes correspondientes, pese a estar
afiliado, no se logrará cumplir con los requisitos que le permitan acceder a
una prestación pensional, más si se tiene en cuenta que el número de afiliados
no cotizantes es bastante significativo, para el año 1999 representaba un 48.3%
del total de los afiliados, y para el 2012 el 55.2%”. Para ellos, “Las
razones para la situación, de una parte encuentran explicación, en el
comportamiento del mercado laboral, más en nuestra realidad, donde se presentan
altas tasas de desempleo, una acentuada rotación y temporalidad, un importante
segmento de la población ocupada desempeñándose en la economía informal y de la
otra, en la evasión y elución de las contribuciones al sistema”[204].
634. A su turno, la representación del Departamento de
Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Javeriana sostuvo que si bien los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez “son menos gravosos en cuanto a tiempo de semanas cotizadas que
para acceder a una pensión de vejez, resulta cierto que en muchas ocasiones
debido a las características propias del mercado laboral colombiano como lo son
la informalidad, la inestabilidad y las altas tasas de desempleo, las personas
no alcanzan a cubrir el mínimo de semanas cotizadas durante los tres años
anteriores a la estructuración del hecho, no pudiendo acceder a la pensión de invalidez
y por tanto no protegiéndose adecuadamente el derecho a la seguridad social.
Sin embargo, para el interviniente “este no es un problema del diseño
legislativo de la pensión de invalidez, sino más bien un problema del propio
mercado laboral colombiano, y esa es básicamente la dificultad que tiene el
sistema ¿cómo lograr una mayor formalidad y estabilidad en la contratación
laboral de las personas para ver disminuida la posibilidad de no cotizar en un
periodo determinado? Eso se logra más que modificando el diseño legislativo de
la pensión de invalidez, haciendo una modificación integral que tenga un
impacto real y efectivo en las condiciones propias del mercado laboral
colombiano”.
635. No obstante lo señalado por la representación de
la Universidad Javeriana, la Sala encuentra que las modificaciones efectuadas
sobre el régimen normativo de la pensión de invalidez podrían incidir en la
elevada participación de la causal de insuficiencia de semanas en la negación
de la prestación en el régimen de prima media.
636. En efecto, un análisis retrospectivo de la
legislación muestra que el acceso a la pensión de invalidez ha sido
desarrollado a través de un modelo de aseguramiento y otro de acumulación
de cotizaciones. Mientras el primero responde a las contingencias soportadas
por los afiliados que mantienen una relación contractual constante, el segundo
recompensa el esfuerzo económico de las personas con trabajos precarios que a
pesar de no alcanzar un vínculo prologado sí logran reunir una importante suma
de aportaciones en su historia laboral. Este último mecanismo de protección ha
sido objeto de profundas modificaciones, que podrían suponer un obstáculo al
acceso a la pensión frente a las personas con trabajos precarios.
637. El modelo descrito se puede esquematizar de la
siguiente manera:
Requisitos pensión de invalidez
Aseguramiento
Acumulación
Acuerdo 049/90
Art. 6
Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y
Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores
a la fecha del estado de invalidez
Trescientas (300) semanas, en cualquier época, con
anterioridad al estado de invalidez
Ley 100 de 1993
Art. 39
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez
Ley 797 de 2003
Art. 9
parágrafo 4
Régimen de prima media
-Pensión anticipada de vejez por
invalidez-
Artículo 11 declarado inexequible a través de
sentencia C-1056 de 2003
Se exceptúan de los requisitos establecidos en los
numerales 1 y 2 del presente artículo [es decir, los alusivos a edad y
cotización de la pensión de vejez en el RPM], las personas que padezcan una
deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de
edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas
al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993
Ley 860 de 2003
Art. 1
Literal 1 y 2
Art. 1
Parágrafo 2
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años
638. Como se advierte, el acceso a la pensión de
invalidez por medio del sistema de acumulación ha observado un
incremento en sus requisitos. De este modo, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por
el Decreto 758 de 1990 establecía que para tener derecho a la prestación se
necesitaba i) haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la
fecha del estado de invalidez o ii) tener 300 semanas aportadas en cualquier
tiempo con anterioridad a la realización de la contingencia.
639. Así, la regulación plasmaba dos instrumentos de
acceso a la pensión de invalidez en el sistema público del ISS. El primero, constitutivo
de un modelo de seguro con un amplio periodo de protección ya que el afiliado
contaba con 6 años de amparo luego de satisfacer una prima de 150 semanas. Y
otro, a través de un dispositivo de acumulación de cotizaciones que brindaba
salvaguarda en cualquier tiempo luego de aportar 300 semanas.
640. Bajo esa configuración, este instrumento no solo
concedía resguardo a las personas que tenían trabajos duraderos, sino a los que
padecían largos lapsos de desempleo o laboraban por periodos cortos, al punto
que actualmente los Tribunales continúan dando aplicación al Acuerdo 049 de
1990 por medio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa
frente a los trabajadores que consolidaron un derecho eventual bajo su amparo.
641. Más tarde, el régimen del Acuerdo 049 de 1990 fue
derogado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo en mención
dispuso que para tener derecho a la pensión de invalidez las personas que
habían dejado de cotizar al sistema requerían haber aportado 26 semanas en el
año inmediatamente anterior a la invalidez y que las que al momento de
estructuración de la discapacidad se encontraran aportando debían contar con 26
semanas en su historia laboral, las cuales podían haber sido cotizadas en
cualquier tiempo previo a la invalidez.
642. Aunque este modelo guardaba algunas similitudes
con el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 (pues mantenía un mecanismo de
aseguramiento y otro de acumulación de semanas efectivas en cualquier tiempo),
afectó la posición de las personas que contaban con empleos de corta duración o
que soportaban periodos de paro superiores a un año.
643. Así, bajo el nuevo esquema los desempleados
tenían protección solo durante un año luego de su desvinculación (siempre y
cuando hubieran aportado 26 semanas en ese periodo) mientras que para obtener
protección por medio del mecanismo de acumulación se requería estar cotizando
al instante de presentarse la invalidez y tener 26 semanas en la historia
laboral, aportadas en cualquier tiempo previo a la discapacidad.
644. La Ley 797 de 2003 a través de su artículo 11
modificó esa regulación y dispuso que para tener derecho a la pensión de
invalidez era necesario haber cotizado 50 semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez o al hecho
causante de la misma. Sin embargo, la disposición fue declarada inexequible por
vicios de trámite en la sentencia C-1056 de 2003[205].
645. Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 860 de
2003 nuevamente estableció modificaciones al artículo 39 de la Ley 100 de 1993
e incorporó un contenido normativo similar al plasmado en la reforma declarada
inexequible. De esta forma, la legislación actualmente en vigor, bajo el modelo
de aseguramiento del riesgo invalidez brinda protección constante
a las personas que gozan de empleos estables, en tanto que los desempleados o
con empleos precarios tienen amparo durante 3 años, siempre que hubieren
aportado 50 semanas en ese periodo.
646. En relación con el presupuesto de acceso a la
pensión de invalidez en el esquema de acumulación, la Ley 860 de 2003
dispuso que cuando el afiliado en condición de invalidez hubiere cotizado
(acumulado) por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder
a la pensión de vejez, “solo requerirá que haya cotizado 25 semanas en los
últimos tres años”[206].
Igualmente, en criterio de la Sala, en la hipótesis de
acceso a una protección por invalidez a través del procedimiento de acumulación
de semanas, también es posible incluir la regulación plasmada en el artículo 09
parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003 actualmente en vigor para el régimen de prima
media. Así, para tener derecho a la pensión anticipada por invalidez se
requiere contar con 55 años de edad o más y haber cotizado por lo menos 1000
semanas en cualquier tiempo.
647. De manera que, el anterior análisis del marco
normativo refleja que la configuración de la pensión de invalidez ha estado
supeditada a dos vías de acceso. La primera, un sistema de aseguramiento
en sentido estricto mediante el pago de una prima que brinda protección frente
a las contingencias que ocurran en un determinado periodo de tiempo. Y el
segundo, un instrumento de acumulación que luego de un número de aportes
efectuados en cualquier tiempo previo a la invalidez, otorga protección al afiliado
frente a ese riesgo, a condición de que cumpla otros requisitos incorporados a
partir de la Ley 100 de 1993[207].
648. Como se advierte, el incremento gradual de los
requisitos en el acceso a la pensión de invalidez por medio del sistema de acumulación
podría configurar una barrera de acceso o un déficit de protección frente a las
personas que, si bien alcanzaron una considerable cantidad de aportes, soportan
periodos amplios de desempleo o trabajo precario. De este modo, aunado a los
problemas de elevada informalidad laboral que señalaron los intervinientes, la
Sala observa que la normatividad actual podría presentar una desconexión con
las condiciones reales de trabajo de los afiliados al sistema general de
pensiones e incidir en el constante incumplimiento del requisito de aportación.
En especial, al contrastarla con la dispuesta en el Acuerdo 049 de 1990,
presuntamente más exigente.
El seguimiento a las reformas de la pensión
de invalidez. La problemática asociada a la efectividad de los derechos a la
información y participación de los titulares del derecho a la seguridad social.
649. Para contar con elementos de juicio más amplios
sobre la realización del derecho a la seguridad social en su faceta de
protección frente al riesgo de la invalidez y las consecuencias de estas
reformas en su acceso, la Corte le solicitó a los Ministerios de Hacienda y
Trabajo y a la Superintendencia Financiera de Colombia información sobre los
mecanismos dispuestos para el efectivo seguimiento a las transformaciones normativas
del sistema general de pensiones, y específicamente sobre el impacto de las
leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 en los componentes de cobertura y calidad de la
prestación de invalidez[208].
También, requirió información en relación con el responsable del seguimiento a
los componentes de cobertura y calidad del sistema general de pensiones y la
existencia de indicadores de monitoreo e instrumentos de participación
ciudadana. Sobre estos mismos temas, la Sala pidió concepto a los expertos
intervinientes en el proceso (Supra 95 a 99).
El seguimiento a las consecuencias de la
Ley 797 y 860 de 2003
650. En su respuesta al Tribunal Constitucional los
ministerios coincidieron en señalar que la Ley 797 de 2003 aumentó la cobertura
en relación con la afiliación del sistema general de pensiones, pues generó
cerca de 1.2 millones de nuevos vinculados. Frente al seguimiento específico a
esas reformas el Misterio del Trabajo aseguró que mensualmente efectúa un
análisis de las cifras de cobertura y elabora un reporte de número de afiliados
al sistema, pensionados, población en edad de pensionarse y porcentaje de
adultos mayores que cuentan con algún tipo de protección. Por su parte, el
Ministerio de Hacienda refirió que realiza el mismo ejercicio a través del
estudio de un boletín trimestral.
651. En lo concerniente a la calidad de las
prestaciones, el Ministerio del Trabajo no señaló nada y el de Hacienda sostuvo
que “en cuanto a la calidad de las prestaciones a que refiere la pregunta
debe expresarse que por prestaciones en materia de pensiones se suele entender
el beneficio económico que pone en marcha el sistema para atender necesidades
de subsistencia a partir de la actualización de ciertas contingencias, como por
ejemplo la vejez, la invalidez o la orfandad, por no citar sino unas cuantas
contingencias. La selección de las contingencias protegidas y de las
prestaciones del sistema son competencia del legislador y en ello debe hacerse
énfasis en que, comparativamente el monto de las pensiones en Colombia está por
encima de la media internacional”. La Superintendencia Financiera de
Colombia guardó silencio sobre esta pregunta.
652. Por su parte, dando contestación al cuestionario
remitido por la Corte el interviniente de la Universidad del Rosario sostuvo
que  “En materia de invalidez (Ley 860 de 2003) y sobrevivientes (Ley 797 de
2003) se incrementaron los requisitos para acceder a la prestación en el primer
caso y reducir el tiempo de disfrute en el segundo para los cónyuges menores de
30 años sin hijos a 20 años de disfrute, sin que exista seguimiento a los
impactos de estas reformas que permita evaluar la conveniencia de una eventual
reforma al sistema pensional”. En una dirección semejante, el interviniente
de la Universidad Javeriana precisó que “… existe un seguimiento a la
cobertura y calidad del sistema en general sin detenerse a analizar si los
avances o retrocesos en el mismo, son consecuencia o no de una reforma
pensional existente”.
Las entidades responsables del seguimiento
a la cobertura y calidad del sistema general de pensiones
653. En lo concerniente al monitoreo al sistema
general de pensiones y la entidad responsable del mismo, los ministerios
manifestaron que no existe una entidad que tenga a cargo específicamente el
seguimiento a los temas de cobertura y de calidad de las prestaciones
económicas. En particular, el Ministerio de Hacienda manifestó que “Más bien
de lo que se trata es que la cobertura a las contingencias de la seguridad
social, es un tema que conlleva verticalidad en los tres órganos del poder
público, el ejecutivo como rector de la política pública en la materia, el
legislativo a cuyo cargo se encuentra la adopción de los instrumentos legales y
la intervención judicial que en esta materia juega un papel central, en varios
frentes entre ellos el del control a la progresividad y prohibición de
regresividad para estos derechos”.
654. Pese a lo anterior, precisaron que “el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección de Regulación
Económica de la Seguridad Social y el Ministerio de Trabajo a través de la
Dirección de Pensiones y Otras Prestaciones dentro del marco de sus
competencias realizan seguimiento a la cobertura del sistema y monitorean a
través de los Consejos o Juntas Directivas aspectos de la calidad de las prestaciones
económicas”. Añadieron, que en virtud de esto la Superfinanciera “hace
seguimiento sobre determinados procesos como: (i) el procedimiento de
reconocimiento pensional, (ii) el reconocimiento de la garantía de pensión
mínima, (iii) los procedimientos para cobro de aportes en mora; (iv) los
relacionados con el ajuste de historia laboral y temas de multi-vinculados; lo
cual ha implicado unas mejoras significativas en temas de calidad y
reconocimiento oportuno de las prestaciones del SGP”. Finalmente, sostuvieron
que a través del Decreto 4108 de 2011 se creó la Comisión Intersectorial de
Pensiones y Beneficios Económicos como órgano que coordina la formulación,
ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas en materia pensional y de
beneficios económicos a cargo de las entidades.
655. Por el contrario, el interviniente de la
Universidad Javeriana sostuvo que los informes oficiales no analizan si los
avances o retrocesos en la cobertura y calidad del sistema general de pensiones
son consecuencia o no de una modificación normativa. Puso como ejemplo el
reporte para el periodo 2013-2014 que el Ministerio del Trabajo presentó al
Congreso de la República en el cual señaló una serie de datos y cifras.
Puntualizó que “… más allá de estas cifras expuestas en el informe no se
hace un análisis sustancial de las causas en las variaciones de las cifras, es
decir no se analiza si realmente por ejemplo, el aumento en la cobertura se
debe a una reforma en el sistema pensional o a una situación externa al mismo
como por ejemplo una readecuación en el mercado laboral que hace que de la
población económicamente activa existan más personas con trabajo formales, lo
que lleva a su vez a tener más personas afiliadas y por ende más cobertura. O
por ejemplo si se debe a que la ley dio la oportunidad de que personas que
trabajen por días puedan cotizar a pensiones, lo que sí sería una consecuencia
real de una modificación al sistema pensional y no una excusa externa”.
656. Específicamente, sobre el desempeño de la
Superfinanciera en el contexto de monitoreo al sistema general de pensiones,
señaló que “es una de las entidades del Estado que más ha cumplido con su
tarea de vigilar y supervisar las entidades administradoras de fondos de
pensiones y del administrador del régimen de prima media. No obstante lo
anterior, la tarea de esta entidad va más dirigida a que las organizaciones
controladas inviertan de manera correcta el capital que manejan y den un
adecuado uso a los recursos del sistema pensional más que vigilar el correcto funcionamiento
del sistema en cuanto a la cobertura y la calidad de las prestaciones pues esta
función no corresponde con el objeto natural de la Superintendencia Financiera,
como lo es supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar
su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, organizar y
desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los
inversionistas, ahorradores y asegurados”. Debido a esto, consideró que “…
en nuestro país no existe una entidad que se encargue de la supervisión y
vigilancia del sistema general de pensiones en relación con su funcionamiento,
cobertura y calidad de las prestaciones. Este control es ejercido por la
jurisdicción ordinaria o por la vía constitucional, pero no por una entidad
oficial que sancione a las entidades por el incumplimiento por la mala
cobertura y calidad de las prestaciones del sistema general de pensiones”.
Los indicadores oficiales de monitoreo al
sistema general de pensiones
657. En relación con el cuestionamiento sobre la
existencia de un sistema estadístico o de monitoreo oficial por indicadores
que permitiera advertir el grado de goce y disfrute del derecho a la seguridad
social en pensiones, el Ministerio del Trabajo sostuvo que la Superintendencia
Financiera de Colombia recauda información de calidad y oportunidad en la
resolución de las solicitudes para efectuar el respectivo seguimiento al
sistema. Añadió que junto con los ministerios de Hacienda y Salud ejerce un
control de tutela en relación con las entidades públicas del sector encargadas
del reconocimiento de prestaciones pensionales y señaló que “en ejercicio de
sus funciones cuenta con indicadores de cobertura en relación con los afiliados
al sistema general de pensiones, los activos, cotizantes y pensionados, que le
permiten hacer un seguimiento sobre el comportamiento del sistema y formular
las políticas que se le han asignado”.
658. A su turno, el Ministerio de Hacienda sostuvo que
“En términos generales la función de este ministerio en materia de seguridad
social es esencialmente la de participar en su regulación, en cuyo objetivo
realiza el seguimiento al impacto económico y fiscal del sistema, promueve el
desarrollo y el correcto funcionamiento del mismo mediante la formulación de
políticas, y propende, a partir de la actividad de seguimiento al sistema y a
las instituciones que lo conforman, por una óptima utilización de los recursos
económicos y fiscales de que dispone el Estado y el Sistema General de
Seguridad Social Integral…|| En tal contexto funcional, esta cartera, cuenta
con unos indicadores que nos muestran el número total de afiliados al SGP, los
activos, inactivos, el número de pensionados por edad, sexo y número de
salarios mínimos, así como los beneficiarios de los mecanismos de protección
para la vejez, esta información a su vez es utilizada para realizar el
seguimiento del sistema general de pensiones y de las instituciones que lo
componen”.
659. La Superintendencia Financiera de Colombia, por
su parte, indicó que la Ley 100 de 1993 le asignó la labor de vigilancia y
control sobre las administradoras del sistema general de pensiones, la cual
realiza a través de la Delegatura para Entidades Administradoras de Pensiones y
Cesantía creada en el Decreto 1284 de 1994. Sostuvo que ha hecho énfasis en la
supervisión de algunos procesos que aseguran la calidad de las prestaciones
económicas entre las que menciona el procedimiento para gestionar las
prestaciones económicas y cumplimiento de términos; la acreditación, devolución
de aportes y otorgamiento de garantía de pensión mínima; la transferencia de
recursos e historia laboral de afiliados con solicitud de traslado entre
administradoras y acciones de cobro de aportes en mora.
660. Frente a la existencia y suficiencia de los
indicadores oficiales de seguimiento al funcionamiento del sistema pensional,
la Universidad Externado sostuvo que “… los datos agregados de cobertura
(afiliados, cotizantes, clasificados por edad, género o nivel de ingresos y
pensionados) del SGP se encuentran en la página web de la Superintendencia
Financiera y son de fácil acceso para el público. No obstante, se desconoce si
la información es sometida a controles de calidad, ya que en algunas ocasiones
se han encontrado inconsistencias en las cifras publicadas”. También indicó
que “sería importante contar con un sistema único de información de la
seguridad social, que permita una mejor gestión de las instituciones de la
seguridad social, a su vez fundamental para el direccionamiento del sistema y
la definición de políticas sociales”[209].
661. El representante de la Universidad del Rosario
manifestó que “En materia pensional los estudios oficiales son de difícil
acceso y resulta difícil identificar la objetividad y los parámetros bajo los
cuales se realizan los mismos. Actualmente se está diseñando una nueva reforma
con base en las recomendaciones de la Organización para la cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) de corte regresivo que pretende marchitar el
régimen de prima media con prestación definida y aumentar las edades de aquel
sin que existan datos oficiales sobre el impacto de las modificaciones
incorporadas por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 una vez terminado
formalmente el régimen de transición pensional que supone la entrada en
vigencia plena de aquellas modificaciones en materia de aumento de requisitos y
disminución de prestaciones”.
662. Agregó, que “Los datos oficiales no son
confiables dada la desviación y coherencia entre las cifras oficiales y el
contraste con los datos de los diversos centros académicos, normalmente emanan
del DANE que toma los datos de la Gran Encuesta Integrada de Hogares que debe
ser divulgada en forma disgregada para la correcta divulgación de los criterios
de medición y democratización ausente en la medición. || Es deseable contar con
cifras científicas en cuanto a la población económicamente activa, la población
ocupada, trabajadores informales, el número de los sistemas asistenciales, la
distribución entre regímenes, el número de pensionados por cada riesgo (vejez,
invalidez y sobrevivientes), la distribución por género, zona geográfica,
porcentaje de afiliación a las diversas entidades administradoras de fondos de
pensiones”.
663. Entre tanto, la intervención de la Universidad
Javeriana indicó que “Después de realizar una breve investigación y búsqueda
por Internet se encuentra que son pocos los datos oficiales relacionados con
indicadores de cobertura y calidad y demás aspectos relevantes del sistema
general de seguridad social en pensiones, la mayoría de datos oficiales por no
decir todos, se limitan a indicadores de número de afiliados, rendimiento de
los fondos de pensiones y pasivo pensional, pero no se arrojan con facilidad
resultados para datos oficiales sobre cobertura efectiva y calidad de la
cobertura ofrecida”. Más adelante sostuvo que “sí sería necesario una
centralización y correcta divulgación sobre los datos y cifras relacionados con
el sistema general de seguridad social en pensiones para la cual resultaría
interesante que además de los indicadores generalmente estudiados, se analicen
indicadores como cobertura efectiva, calidad de la cobertura, pensionados
efectivos por cada sistema, forma en que los pensionados lograron acceder a la
pensión, conocimiento de los colombianos del sistema general de pensiones, de
los requisitos para acceder a las diferentes pensiones, capacidad de ahorro no
solo de los trabajadores dependientes si no de los independientes, cumplimiento
en el pago de las mesadas pensionales, acompañamiento al usuario durante la
afiliación, cotización, acceso a la pensión y después de haber accedido a esta
entre otros”.
La efectividad del derecho constitucional a
la participación de los usuarios del sistema general de pensiones
664. Finalmente, en lo alusivo a los mecanismos
dispuestos para garantizar la participación real y efectiva de la sociedad
civil y los usuarios del sistema general de pensiones en la discusión, adopción
y ejecución de las reformas al sistema pensional, el Ministerio del Trabajo
señaló que “En cada reforma pensional que ha sido expedida a iniciativa del
Gobierno Nacional, se realizaron foros de discusión con representantes de los
empleados y pensionados de entidades públicas, con las asociaciones de
pensionados, con las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas
(agremiadas en Asofondos) y en los cuales cualquier ciudadano ha tenido la
opción de participar y manifestar sus inquietudes. || Adicionalmente, la
discusión de estas iniciativas por su impacto en la sociedad, siempre tienen
amplia difusión en los medios de comunicación, sus discusiones en el Congreso
de la República son abiertos al público y los textos sometidos a aprobación,
así como los finalmente aprobados son publicados en la Gaceta del Congreso a la
cual tiene acceso cualquier persona”.
665. Agregó, que el “Ministerio de Trabajo por
decisión política dio a conocer el último proyecto de reforma pensional dentro
de las sesiones de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas
Laborales y Salariales, creado por la Ley 278 de 1996 como el principal
escenario para fomentar el diálogo social en materia laboral y salarial del
país y existe el compromiso que de presentarse una nueva reforma pensional será
presentada y discutida en esta Comisión. || De la misma manera, se tienen en
cuenta todas las recomendaciones hechas por organismos internacionales, como la
Organización para la Cooperación de Desarrollo –BID-, la academia y centros de
investigación como por ejemplo, Fedesarrollo”.
666. Por su parte, el Ministerio de Hacienda manifestó
que el Estado colombiano tiene dispuestos mecanismos de participación ciudadana
e institucional real y efectiva, sobre los temas relacionados con el régimen
general de pensiones como i) la iniciativa ciudadana para presentar proyectos
de ley o reforma constitucional plasmada en el artículo 155 de la Constitución;
ii) el Congreso de la República, el cual al expedir las leyes actúa en
representación de los ciudadanos de conformidad con el artículo 133 de la Carta
y iii) la discusión de las ideas preliminares de los proyectos de reforma con
los diferentes actores sociales del sistema en armonía con lo ordenado en los
literales “j” y “o” de la Ley 100 de 1993[210].
667. En relación con este punto el interviniente de la
Universidad Javeriana coincidió con la posición de los ministerios y sostuvo
que “El estado colombiano cuenta con diferentes instrumentos para garantizar
la participación real y efectiva de la sociedad civil y de los usuarios del
sistema general de pensiones en la discusión, adopción y ejecución de las
reformas al sistema pensional”.
668. Señaló como mecanismos de participación efectiva
la plataforma Urna de Cristal en el cual “todas las personas que tengan
acceso a internet pueden conocer los resultados, avances e iniciativas del
Gobierno”, y la Unidad Coordinadora de Asistencia Técnica Legislativa y
Atención Ciudadana del Congreso de la República creada por la Ley 1147 de 2007.
Esta última, tiene dentro de sus funciones divulgar información acerca del
Congreso y la actividad legislativa, canalizar comentarios y opiniones de la
sociedad sobre los temas que se discuten en las cámaras legislativas y orientar
o remitir solicitudes ciudadanas a la autoridad competente.
669. Contrario a lo manifestado por los ministerios y
el interviniente de la Universidad Javeriana, las universidades Externado de
Colombia y del Rosario concuerdan en señalar distintas deficiencias en el
respeto del derecho a la participación consagrado en el texto constitucional y
la legislación. De este modo, la Universidad Externado resaltó que “… la
adopción de un sistema de protección a la vejez, es un asunto que concierne a
todos los sectores sociales y políticos; más si se considera que el contenido
del acuerdo tendrá importante repercusiones en la vida de todos los habitantes
del territorio y especialmente para aquellos grupos de población más
vulnerables y marginados. || Considerando que la seguridad social constituye el
vehículo para alcanzar ese propósito de bienestar de sus miembros, moviéndose
entre lo deseable y lo posible, es recomendable que la estructuración, adopción
y desarrollo de un sistema de protección en la vejez y específicamente un
sistema pensional, sea producto de un consenso, logrado con amplia
participación de los sectores sociales y políticos, legitimado por la mayor
representación posible”.
670. Seguidamente, puntualizó que “Desde la
integración del sistema general de pensiones, éste ha sido objeto de numerosas
reformas de carácter legal y hasta una de rango constitucional. Dichas reformas
que al parecer no han sido suficientes para corregir los problemas de nuestro
sistema, fueron el fruto de discusiones y debates en el Congreso de la
República, sin que les pueda atribuir la calidad de un amplio consenso social.
Si bien el órgano legislativo ha acudido a la fórmula de organización de foros,
no puede ni debe confundirse ello como una dinámica suficiente para el logro de
un acuerdo social con la participación amplia de los sectores sociales y
partidos políticos”.
671. A su turno, la representación de la Universidad
del Rosario señaló que “Son pocos los escenarios en que existe participación
real y efectiva de academia, asociaciones de pensionados (Confederación
Democrática de Pensionados) y usuarios del sistema, no obstante tratarse de un
principio previsto expresamente en la Ley 100 de 1993 (Art. 2, f.)”. De la
misma manera, precisó que “Resultan insuficientes los espacios de debate
para analizar la conveniencia desde diversas perspectivas de las propuestas, de
forma que se privilegia las directrices de la gobernanza económica global sobre
los criterios sociales, académicos y de la sociedad civil en la construcción de
un sistema de seguridad social en pensiones”.
Deficiencias en el seguimiento al sistema
de pensiones. Carencias de información y participación que inciden en la pensión
de invalidez
672. A partir del análisis de los informes antes
referidos la Sala encuentra la existencia de dificultades estructurales que
inciden en la protección de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
a la seguridad social, participación e información de los afiliados y
potenciales usuarios del régimen de prima media, que repercuten en el acceso a
una pensión de invalidez. Entre ellos, se destacan los siguientes:
673. En opinión de la Sala, la respuesta entregada por
los ministerios frente a la primera pregunta reseñada revela la ausencia de
liderazgo y asunción de responsabilidad en la supervisión del grado de
progreso, retroceso o estancamiento del sistema general de pensiones. En
efecto, en un primer momento manifestaron de forma expresa que no existía una
entidad responsable de esta tarea, pero luego reconocieron que efectúan
monitoreo a través del análisis de las cifras que remite la Superintendencia
Financiera y que la Comisión Intersectorial del Pensiones y Beneficios Económicos,
de la cual hacen parte, tiene funciones de coordinación de las diferentes
políticas públicas sobre la materia. Esta contestación, además, desconoce que
el Decreto 4108 de 2008 radicó en el Ministerio del Trabajo la específica
función de “Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política pública en
materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones”, por lo que
debe liderar los asuntos relacionados con estas materias.
674. Los ministerios sostuvieron que el monitoreo que
realizan se soporta en las cifras de afiliados, cotizantes activos e inactivos,
pensionados y adultos mayores sin protección o en edad de pensionarse que
reporta la Superfinanciera. Empero, en criterio de la Sala ese seguimiento
resulta problemático, pues esta última entidad se enfoca en la fiscalización de
los procesos de las administradoras de pensiones y el sector financiero,
y no en el análisis de las consecuencias de la normatividad pensional sobre el
acceso y calidad de las prestaciones o el estado de progreso del derecho a la
seguridad social frente a los sectores excluidos o marginados, entre ellas las
personas en condición de discapacidad, informalidad o precariedad laboral.
675. Los indicadores utilizados por los ministerios
del trabajo y hacienda son insuficientes, ya que no cubren diversas facetas del
derecho a la seguridad social en pensiones. De este modo, es necesario avanzar
en la inclusión de indicadores oficiales de cobertura efectiva, calidad de la
cobertura, pensionados efectivos por cada sistema, forma en que los pensionados
lograron la pensión –participación de las causales de acceso y negación-,
conocimiento del sistema general de pensiones, calidad de la información
entregada a los usuarios de manera individual y colectiva, capacidad de
aportación de los afiliados y excluidos del sistema, cumplimiento en el pago de
las mesadas pensionales, pensiones reconocidas desagregadas por cada riesgo,
género, edad y zona geográfica, número de pensiones otorgadas por cada entidad
frente a un número constante y común de solicitudes, entre otros.
676. Los expertos de las universidades convocadas al
proceso resaltaron deficiencias en la transparencia de los indicadores, pues no
incluyen la metodología, fuentes y controles empleados. Los informes oficiales
no analizan si los avances o retrocesos en la cobertura y calidad del sistema
son consecuencia directa o no de una reforma legislativa. Tampoco existe un
espacio de documentación y difusión de estudios oficiales del régimen de prima
media que salvaguarde el derecho a la información de los usuarios.
677. La difusión oficial de los proyectos de reforma y
los documentos que los sustentan es insuficiente y no cuentan con mecanismos de
transparencia. Los indicadores relacionados con el sistema de pensiones no
están unificados y son de difícil visibilidad, acceso y comprensión al público.
678. Los mecanismos de participación directa de los
trabajadores y usuarios del sistema son limitados. De este modo, la discusión
de los proyectos de reforma se realiza a través de foros, y la intervención de
los trabajadores y representantes de los afiliados en los espacios de debate
oficial está supeditada a la voluntad política. Esto, a pesar de los imperativos
jurídicos plasmados en la Constitución y en los artículos 2 literal “f” de
la Ley 100 de 1993 y 13 literal “o” de la Ley 100 de 1993 adicionado por el
artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los cuales no han sido reglamentados por la
administración.
679. Los restantes espacios destinados para la
discusión, planeación e implementación de políticas públicas en materia
pensional tampoco garantizan la participación permanente de los usuarios
del sistema. Por ejemplo, el Decreto 4108 de 2008 deja librada a la voluntad de
la administración la participación de este sector en la Comisión Intersectorial
de Pensiones y Beneficios Económicos. Igual sucede con la Comisión
Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida creada en el
Decreto 2380 de 2012. Es más, entidades públicas como la Defensoría del Pueblo
y la Procuraduría General de la Nación tampoco tienen participación, a pesar de
contar con delegaturas especializadas que canalizan los reclamos concretos de
los titulares de la seguridad social.
680. Bajo ese marco, si bien el Congreso de la
República actúa como representante de la voluntad de los ciudadanos, los
ministerios y la Superfinanciera desconocen que en la perspectiva de la
Constitución del 91 la democracia participativa trasciende el espacio de
representación y otorga poder a los ciudadanos para incidir directamente
en las discusiones de planeación, ejecución y supervisión de las políticas
públicas.
681. El anterior panorama resulta problemático por
cuanto en los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala puntualizó que
el artículo 48 de la Constitución Política establece que el derecho y servicio
público a la seguridad social se presta bajo la dirección, coordinación y
control del Estado. Resaltó que para la realización del derecho es necesaria la
existencia de una infraestructura y sistema normativo que lo desarrolle
apropiada y progresivamente. Además, precisó que el Estado debe tomar las
medidas necesarias para cubrir a todas las personas y, especialmente, a los
sectores marginados por su situación física, mental y socioeconómica,
considerando sus particulares condiciones de subsistencia al momento de diseñar
el acceso y contenido de las prestaciones (Supra 107 a 211).
682. En ese propósito, el Estado está obligado a
vigilar eficazmente la prestación del servicio de seguridad social por parte de
las entidades encargadas de materializar las prestaciones y a revisar
constantemente el progreso, retroceso o estancamiento (normativo y físico) de
los componentes de calidad, oportunidad y cobertura del sistema. Para tal fin,
la Sala insistió en que es indispensable contar con mecanismos e instituciones
eficientes, establecer una amplia batería de indicadores que refleje el estado
del derecho en cada una de sus dimensiones, asegurar la participación de la
sociedad civil y los usuarios del sistema y generar información pública,
transparente, asequible y confiable sobre el funcionamiento del sistema.
683. En el escenario de la seguridad social la
Constitución garantiza a sus titulares la participación directa en la
deliberación de las decisiones que los afectan, en especial en las etapas de
diseño, implementación y evaluación del sistema. Esto es, en la organización,
control, gestión y fiscalización de la seguridad social y sus instituciones (Supra
172, 184, 203). Los componentes de participación e información, entonces,
deben ser parte integrante de todo programa, política o estrategia en materia
de seguridad social[211].
684. Por consiguiente, las deficiencias acreditadas en
el proceso, antes reseñadas, lesionan la dimensión objetiva de los derechos a
la seguridad social, información y participación de los usuarios del sistema
pensional. Esta situación, además, incide en los problemas iusfundamentales
identificados en relación con la pensión de invalidez.
685. En efecto, se probó a la Sala que los ministerios
del trabajo y hacienda, así como la Superintendencia Financiera de Colombia, no
establecieron mecanismos de seguimiento específico para evaluar el impacto de
las reformas pensionales en términos de cobertura y la calidad sobre la pensión
de invalidez en el régimen de prima media. Tampoco existe una evaluación de las
posibles barreras de acceso a la pensión de invalidez derivadas de los
constantes y profundos cambios normativos.
686. Como se indicó al inicio de esta sección, la Sala
comprobó que un alto porcentaje de solicitudes de pensión de invalidez se
rechazan porque las personas no cumplen el requisito de semanas de aportación.
En otras palabras, un amplio segmento de personas en condición de invalidez y
necesidad económica no logra acceder a la protección que la Constitución
garantiza a través del derecho a la seguridad social en pensiones.
687. Ese contexto es incluso más preocupante en
relación con las personas que debido a sus condiciones socioeconómicas o su
situación de informalidad laboral ni siquiera logran a acceder al sistema de
pensiones, pues los mecanismo alternativos de protección económica (o de los
medios de vida) existentes están enfocados en la atención de la población de la
tercera edad y no en las personas en situación de discapacidad.
688. Los indicadores que analizan el estado, progreso
o retroceso de la seguridad social en pensiones de invalidez son escasos. Este
aspecto, transgrede la garantía de los derechos a la información y
participación de los usuarios del régimen de prima media en condición de
diversidad funcional.
689. Por las anteriores razones, la Sala considera
prudente exhortar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Trabajo y
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[212],
para que en el marco de sus atribuciones y competencias, inicien las acciones
necesarias para:
-
Evaluar la posibilidad
de progresar en el grado de protección que otorga el derecho a la seguridad
social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez frente a las
personas y afiliados que realizan trabajos precarios o de corta duración. Sin
perjuicio, del estudio de medidas que permitan disminuir los elevados índices
de informalidad laboral.
-
Avanzar en la
consagración, desarrollo y concreción de indicadores que permitan identificar
las barreras de acceso a las distintas prestaciones del sistema general de
pensiones y determinar el progreso, estancamiento o retroceso en los diversos
componentes y facetas del derecho a la seguridad social en pensiones.
-
Difundir ampliamente
los documentos de política pública que planeen introducir reformas al sistema
general de pensiones, junto con los estudios que los sustentan. Establecer
mecanismos de transparencia y confiabilidad de la información relacionada con
la materia.
-
Reglamentar los
imperativos de participación y concertación social plasmados en el artículo 2
literal “f” de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 13 literal “o” de la Ley 100
de 1993 adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio del
establecimiento de protocolos de participación directa, real y efectiva frente
a las decisiones que afecten a los titulares del derecho a la seguridad social
en pensiones.
-
Permitir la
participación permanente de la Defensoría de Pueblo, la Procuraduría General de
la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia
Financiera de Colombia y los representantes de los usuarios del sistema general
de pensiones en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos
y en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida del Sistema General de Pensiones.
690. Finalmente, la Sala recolectó información sobre
el procedimiento de pérdida de capacidad laboral y, en particular, sobre las
consecuencias de la falta de actualización del Manual de Calificación de Invalidez.
Sin embargo, este asunto finalmente no fue abordado en la sentencia por cuanto
la Sala desacumuló los expedientes T-3421363 y T-3433521 que involucraban un
problema jurídico de esas dimensiones, y porque el Presidente de la República a
través de Decreto 1507 de 2014 actualizó el referido manual.
691. De este modo, las intervenciones relacionadas con
la pérdida de la capacidad laboral que la Corte solicitó a diferentes
universidades e instituciones calificadores de invalidez perdieron actualidad. Por
ese motivo, atendiendo al esfuerzo realizado por los investigadores y a la
necesidad de documentar la materia, la Sala incorporará una síntesis de las
intervenciones como anexo a la presente providencia.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR los términos suspendidos en el proceso de la
referencia y DECLARAR superado el estado de cosas inconstitucionales en
la transición entre el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones, verificado a partir de la expedición del Auto 110 de 2013.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de única instancia denegatoria de tutela,
proferida en el expediente T-3.287.521 el 18 de agosto de 2011 por el Juzgado
Dieseis Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, conceder la tutela de
los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo y
seguridad social del señor Raúl.
TERCERO.- REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela,
proferidas en el expediente T-3.317.289 el 18 de noviembre de 2011 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Medellín en segunda instancia, y el 05 de
octubre de 2011 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Medellín, en primera instancia. En su lugar, conceder la tutela
de los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, seguridad
social y acceso a la administración de justicia del señor Roberto.
CUARTO.- REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela,
proferidas en el expediente T-3.431.776 el 20 de febrero de 2012 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia, y el 1º de
diciembre de 2011 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, en
primera instancia. En su lugar, conceder la tutela de los derechos
fundamentales de petición, debido proceso administrativo, seguridad social y acceso
a la administración de justicia del señor Simón.
QUINTO.- REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela,
proferidas en el expediente T-3.425.213 el 15 de marzo de 2012 por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, y el 07 de
febrero de 2012 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en primera instancia. En su lugar, declarar la carencia actual de
objeto.
SEXTO.- DEJAR SIN EFECTO las resoluciones 009832 del 28 de mayo de 2010, 013953
del 31 de mayo de 2011, 010193 del 23 de abril de 2012, 019695 del 29 de julio
de 2011, 015396 de 2010, 008344 del 11 de marzo de 2011 y 02994 del 22 de julio
2011 del ISS y GNR 065209 del 17 de abril de 2013 de Colpensiones, que negaron
el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a los accionantes Raúl, Roberto
y Simón.
SÉPTIMO.- CONFIRMAR como mecanismo de protección definitivo las medidas
cautelares proferidas el 06 de julio de 2012, el 04 de diciembre 2012 y el 08
de abril de 2014 en favor de los accionantes Roberto y Simón en el presente
trámite, y REVOCAR los autos del 06 de julio de 2012 y el 08 de abril de
2014 en relación con el accionante Raúl, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta sentencia.
OCTAVO.- PREVENIR a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas como
las que dieron origen a la tutela de los derechos fundamentales de los
accionantes Raúl, Roberto y Simón.
NOVENO.- ARCHIVAR el trámite incidental de desacato iniciado en el
numeral quinto del Auto 259 de 2014 en contra de Mauricio Olivera González en
su condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a la comunicación de esta
sentencia adopte las medidas necesarias para superar definitivamente los problemas presentes en la calidad de los actos
administrativos prestacionales, la completitud de las historias laborales y el
proceso de acatamiento de las sentencias judiciales ordinarias y contencioso
administrativas, en armonía con las instrucciones que dicte la Superintendencia
Financiera de Colombia y las recomendaciones que efectúe la Procuraduría
General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la
República.
DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR a la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, que dentro de los seis meses siguientes a la
comunicación de esta sentencia, en el marco de sus atribuciones y competencias,
adopten las medidas necesarias para corregir los problemas presentes en la
completitud de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones,
tomando en consideración las recomendaciones que efectúen la Superintendencia
Financiera de Colombia, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la
Nación y la Contraloría General de la República.
DÉCIMO SEGUNDO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta
sentencia adopte de forma
permanente las medidas necesarias para cumplir de manera expedita y oficiosa
las sentencias de ordinarias y contencioso administrativas que se profieran en
contra de la entidad, una vez sea notificada la respectiva decisión y siempre
que esta quede ejecutoriada.
DÉCIMO TERCERO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de
los tres meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte de manera permanente las medidas
necesarias para priorizar la atención de las solicitudes de prestaciones
económicas y cumplimiento de fallos judiciales de las personas que soportan
enfermedades catastróficas o similares.
DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de
los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su
portal de internet un sistema permanente de indicadores con enfoque de derecho
fundamental que refleje la oportunidad y calidad del proceso de i) resolución
de solicitudes de prestaciones económicas; ii) cumplimiento de fallos de
tutela, ordinarios y contencioso administrativos; iii) notificación de actos
administrativos prestacionales; iv) inclusión en nómina y pago efectivo de
prestaciones económicas; v) corrección y completitud de la historia laboral;
vi) calificación de la pérdida de capacidad laboral y vii) requerimiento y
cobro coactivo de cotizaciones insolutas. En el cumplimiento de esta orden
Colpensiones seguirá las siguientes pautas:
a)
Aplicará los principios
de pertinencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, claridad, oportunidad,
transparencia, calidad, publicidad, contradicción, actualidad, trato preferente
e incluyente de sectores marginados y participación ciudadana más amplia
posible.
b)
Los indicadores
abarcarán todas las prestaciones económicas consagradas en el régimen de prima
media. La entidad considerará la adaptación con carácter permanente de las
pautas de seguimiento desarrolladas en el marco del estado de cosas
inconstitucional verificado a partir de la adopción del Auto 110 de 2013.
c)
Garantizará la
presentación de información desagregada según tipo de prestación, género, edad,
localización geográfica del solicitante y demás aspectos relevantes.
d)
Al desarrollar los
indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven solicitudes
de reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en cuenta que
este incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los elementos que integran
la faceta sustantiva del derecho fundamental de petición; ii) el respeto de los
precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica de la resolución; iv) la
identificación de causales de negación de prestaciones económicas; v) la
enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el
monto de la mesada pensional.
e)
El enlace de ingreso a
los indicadores de seguimiento se ubicará de forma permanente en la página de
inicio del portal de internet de Colpensiones en un sitio de fácil visibilidad
y acceso. Los datos se actualizarán mes a mes.
DÉCIMO QUINTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que presente
anualmente un informe sobre el estado de los derechos fundamentales de los
usuarios de la entidad. En el cumplimiento de esta orden aplicará las
siguientes pautas:
a)
El informe se expondrá
por el presidente de Colpensiones en audiencia pública con participación
efectiva de los representantes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República, la
Superintendencia Financiera de Colombia y los usuarios de la entidad.
Colpensiones definirá las pautas para la convocatoria oportuna de los
intervinientes, su número y dispondrá un espacio suficiente para que presenten
sus observaciones.
b)
La fecha anual de
presentación del informe y realización de la audiencia se definirá en el
protocolo que la entidad elabore para dar cumplimiento a esta orden.
c)
El documento analizará
la evolución en el periodo objeto de análisis de los resultados arrojados por
los indicadores de que trata la orden quinta contenida en el numeral décimo
cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia, reflejará los esfuerzos y
resultados de la entidad en la realización de los derechos fundamentales a la
seguridad social, mínimo vital, información, petición, debido proceso y acceso
a la administración de justicia de los usuarios de la entidad. También,
reconocerá de forma expresa, clara y transparente las vulneraciones
iusfundamentales existentes. En este último caso expondrá las medidas planeadas
y ejecutadas para superar la situación de infracción constitucional.
d)
El texto mostrará la condición
operativa, financiera y fiscal de la entidad, los problemas de funcionamiento
existentes y las medidas tomadas para superarlos, los objetivos y metas
trazadas para el año siguiente de operaciones y la capacidad instalada para la
realización de las metas.
e)
Un mes antes de la
exposición en audiencia pública del informe la entidad lo publicará en su
página web en un lugar de fácil visibilidad y acceso para ser consultado por
usuarios e interesados. En el mismo término, remitirá copia a la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y las personas designadas para representar los derechos e intereses
de los usuarios de la entidad. Esto, para que en la audiencia realicen las
observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes.
f)
Colpensiones
publicitará ampliamente el lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia
por los medios que considere pertinentes durante la semana previa a su
realización y permitirá el ingreso de público hasta completar el aforo. La
audiencia se trasmitirá en vivo por el portal web de la entidad y una grabación
íntegra de esta se alojará de forma permanente en el sitio de divulgación de
información de que trata la orden séptima de esta providencia, junto con las
observaciones escritas que presenten los intervinientes.
DÉCIMO SEXTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de
los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su
portal de internet un sistema permanente, serio, público y confiable de
alojamiento, divulgación y descarga de información relevante para los usuarios
del régimen de prima media. El espacio se actualizará mensualmente y tendrá un
entorno ordenado y amigable con el usuario. En él se incluirán por lo menos los
siguientes documentos:
a)
Las observaciones,
requerimientos o informes relacionados con el funcionamiento de la entidad o la
protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima
media que presente la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República o la Defensoría
del Pueblo.
b)
La legislación,
proyectos, estudios o documentos de trabajo referidos al funcionamiento o
reforma de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS. Para el
efecto, requerirá de oficio a la entidad competente su envío oportuno.
c)
Los documentos más
relevantes de planeación, ejecución de políticas públicas, fiscalización y
operación o funcionamiento de Colpensiones.
d)
Copia de la sentencia
proferida en el proceso de la referencia, los autos estructurales dictados al
amparo del estado de cosas inconstitucional (110, 182, 113, 202, 233, 276 y 320
de 2013, 090, 259 y 314 de 2014 y 181 de 2015), los informes periódicos y
especiales rendidos por Colpensiones y el ISS en liquidación en este trámite y
los reportes presentados en el proceso por la Superintendencia Financiera de
Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la
Contraloría General de la República. Para el efecto, Colpensiones requerirá
copia en versión digital a las respectivas entidades.
e)
Los estudios o
documentos de trabajo sobre el funcionamiento de Colpensiones, el régimen de
prima media o el programa BEPS que presenten los usuarios de la entidad, los
sindicatos, los sectores sociales y los grupos académicos interesados en el
funcionamiento del régimen de prima o el programa BEPS. Para el efecto,
Colpensiones definirá las pautas de transparencia, calidad, rigor y admisibilidad
de los textos, respetando en todo caso el derecho fundamental a la
participación, información y libertad de expresión de los interesados.
f)
Los demás textos que
determine Colpensiones.
DÉCIMO SÉPTIMO.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General de la República y la Procuraduría General de la Nación que dentro del
año siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren en conjunto un
informe con perspectiva de verdad histórica que i) establezca las causas que
originaron la situación de masiva y reiterada violación de los derechos de
carácter pensional de los usuarios del Instituto de Seguros Sociales y
Colpensiones; ii) determine la tipología y magnitud de las violaciones
iusfundamentales; iii) identifique los responsables administrativos que por
acción u omisión contribuyeron a la sostenida situación de infracción
constitucional mientras el ISS estuvo en operación; iv) recoja testimonios de
los afectados y sus familias reseñando cómo la vulneración impactó su calidad
de vida; v) efectúe una presentación de los casos más emblemáticos y vi)
realice ante el Gobierno Nacional las recomendaciones que considere pertinentes
para evitar la repetición de los hechos y avanzar en la realización del derecho
a la seguridad social en pensiones.
En la preparación y presentación del
informe los organismos deberán tomar las medidas necesarias para permitir la
participación efectiva de representantes de los usuarios y de sectores
académicos con interés en la materia. El documento final se presentará públicamente
en la forma que los órganos de control consideren pertinente. Una copia del
mismo se remitirá a Colpensiones para que sea alojado de forma permanente en su
portal de información.
DÉCIMO OCTAVO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que elabore
un protocolo de actuación que permita el cumplimiento, con carácter permanente,
de las órdenes tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima contenidas en los
numerales décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y décimo
sexto de la parte resolutiva de esta sentencia.
Sin perjuicio de la discrecionalidad con que cuenta
Colpensiones para dar cumplimiento a las órdenes de esta sentencia, dentro del
mes siguiente a su comunicación deberá tomar las medidas necesarias para solicitar
y permitir la participación efectiva de la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la
Superintendencia Financiera de Colombia, los representantes de colectivos que
defiendan los derechos e intereses de los usuarios de la entidad y sectores
académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el derecho a la
seguridad social en pensiones. Para el efecto, deberá conformar una mesa de
trabajo con el número de participantes que estime conveniente para la
discusión de la implementación de las anotadas órdenes tercera, cuarta, quinta,
sexta y séptima.
En todo caso, los proyectos de protocolo mediante los
cuales dé cumplimiento a cada una de esas órdenes se publicarán en la página
web de Colpensiones durante dos semanas en un sitio de fácil visibilidad y
acceso. En ese periodo, la entidad invitará a la ciudadanía e interesados a
revisar los documentos y efectuar las observaciones que consideren pertinentes.
Vencido este plazo, responderá los cuestionamientos en un texto que publicará
en su página web durante dos semanas.
DÉCIMO NOVENO.- ORDENAR a la Superintendencia Financiera de Colombia que en
la audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el numeral décimo
quinto de la parte resolutiva de esta sentencia, presente un informe anual
detallando las actuaciones realizadas en sus funciones de supervisión y
vigilancia de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. En
especial, frente al reconocimiento oportuno y con calidad de las prestaciones,
el cobro de cotizaciones adeudadas y la completitud de la historia laboral de
los afiliados, sin perjuicio de los demás aspecto objeto de supervisión.
La Superfinanciera dictará instrucciones a
Colpensiones para que publique el reporte en su portal web de información.
VIGÉSIMO.- EXHORTAR a la Presidencia de la República, a la Junta
Directiva de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al
Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento
Administrativo de la Función Pública para que en el marco de sus atribuciones y
competencias, impulsen y adopten las medidas necesarias para adecuar la
capacidad operativa de Colpensiones de conformidad con la demanda de los
usuarios, de manera que se garantice una atención digna y de calidad y no se
repita el escenario de masiva violación de los derechos fundamentales
verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de la
referencia.
VIGÉSIMO PRIMERO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que
dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia estudie la
incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario
laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente
a las personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo
anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la
sentencia que se profiera en el trámite (Supra 176 a 179 y 324 a 329).
VIGÉSIMO SEGUNDO.- EXHORTAR a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial
para que apliquen lo dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la
parte motiva del Auto 181 de 2015 en armonía con el numeral octavo de la parte resolutiva
de esa providencia, al efectuar el cobro coactivo de las sanciones por desacato
impuestas en contra de los servidores públicos de Colpensiones entre la fecha
de proferimiento del Auto 110 del 05 de junio de 2013 y la fecha de
comunicación de esta sentencia.
VIGÉSIMO TERCERO.- ADVERTIR a la Administradora Colombiana de
Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, que en el marco de sus atribuciones y competencias deberán
tomar las medidas necesarias para asegurar los recursos suficientes para el
cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia.
VIGÉSIMO CUARTO.- SOLICITAR a la Superintendencia Financiera de
Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y
a la Contraloría General de la República, que dentro del marco de sus
atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento constante al cumplimiento
de las órdenes preferidas en esta sentencia; ii) participen en el proceso de
discusión e implementación de las órdenes proferidas en esta sentencia y iii)
participen en la audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el
numeral décimo quinto de la parte resolutiva de esta sentencia.
VIGÉSIMO QUINTO- SOLICITAR a la Superintendencia Financiera de Colombia,
a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la
Contraloría General de la República que dentro del mes siguiente a la
comunicación de esta sentencia elaboren un informe detallado en relación con
los problemas que en su criterio aún persisten en la completitud de las
historias laborales de los afiliados de Colpensiones, la calidad de sus actos
administrativos prestacionales, el cumplimiento de los fallos judiciales
ordinarios y los demás aspectos que consideren pertinentes. Los informes se
deberán remitir a Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, con las recomendaciones que estimen procedentes
para la corrección de la situación, en armonía con lo dispuesto en los
numerales décimo y décimo primero de la parte resolutiva de esta sentencia.
VIGÉSIMO SEXTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones que cada tres meses, durante el año siguiente a la comunicación de
esta sentencia, presente un informe ante la Corte Constitucional detallando el
proceso de cumplimiento e implementación de las órdenes dictadas en esta
providencia. El documento deberá señalar, además, el estado de los derechos
fundamentales de los usuarios de la entidad, de conformidad con las pautas trazadas
en las providencias de medidas cautelares proferidas a partir del Auto 182 de
2013.
Copia del reporte se remitirá a la
Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la
Superintendencia Financiera de Colombia y la Contraloría General de la
República.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- EXHORTAR a la Presidencia de la República, al
Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que
en el marco de sus atribuciones y competencias, en un escenario participativo e
incluyente, inicien las acciones necesarias para:
-
Evaluar la posibilidad
de progresar en el grado de protección que otorga el derecho a la seguridad
social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez frente a las
personas y afiliados que realizan trabajos precarios o de corta duración. Sin
perjuicio, del estudio de medidas que permitan disminuir los elevados índices
de informalidad laboral.
-
Avanzar en la
consagración, desarrollo y concreción de indicadores que permitan identificar
las barreras de acceso a las distintas prestaciones del sistema general de
pensiones y determinar el progreso, estancamiento o retroceso en los diversos
componentes y facetas del derecho a la seguridad social en pensiones.
-
Difundir ampliamente
los documentos de política pública que planeen introducir reformas al sistema
general de pensiones, junto con los estudios que los sustentan. Establecer
mecanismos de transparencia y confiabilidad de la información relacionada con
la materia.
-
Reglamentar los
imperativos de participación y concertación social plasmados en el artículo 2
literal “f” de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 13 literal “o” de la Ley 100
de 1993 adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio del
establecimiento de protocolos de participación directa, real y efectiva frente
a las decisiones que afecten a los titulares del derecho a la seguridad social
en pensiones.
-
Permitir la
participación permanente de la Defensoría de Pueblo, la Procuraduría General de
la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia
Financiera de Colombia y los representantes de los usuarios del sistema general
de pensiones en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos
y en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida del Sistema General de Pensiones.
VIGÉSIMO
OCTAVO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR copia de esta sentencia a las
siguientes personas e instituciones:
-
Senadores
integrantes de la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado de la
República.
-
Representantes
integrantes de la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes de la República.
-
Coordinación
del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario.
-
Dirección
del Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Javeriana.
-
Departamento de
Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de Colombia.
-
Archivo
General de la Nación.
-
Vicepresidencia Jurídica de la Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía Asofondos.
-
Confederación General de Trabajadores CGT.
-
Central
Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT.
VIGÉSIMO
NOVENO.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional
que efectúe la notificación de esta sentencia a las siguientes instituciones:
-
Presidencia de la República de Colombia.
-
Presidencia del Congreso de la República de Colombia.
-
Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
-
Ministerio del Trabajo.
-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
-
Ministerio de Salud y Protección Social.
-
Superintendencia Financiera de Colombia.
-
Procuraduría General de la Nación.
-
Defensoría del Pueblo.
-
Contraloría General de la República.
-
Departamento Administrativo de la Función Pública.
-
Fiduprevisora
S.A.
-
Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
-
Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial.
TRIGÉSIMO.- ORDENAR que se dé cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ANEXO
Sentencia T-774 de 2015
Intervención de las Juntas Regionales de Calificación
de la Invalidez
Por
auto del 15 de marzo de 2012, la Corte Constitucional solicitó a las juntas
regionales de calificación de invalidez de Santander, Bogotá, Antioquia y Valle
del Cauca, así como a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que
rindieran informe de acuerdo al cuestionario que esta Corporación envió para el
efecto.
La
Corporación averiguó sobre (i) la forma en que establecen la fecha de
estructuración de la invalidez cuando el afiliado padece una enfermedad
crónica, cuyo desarrollo es lento y progresivo, en armonía con lo dispuesto en
el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, (ii) si al momento de determinar la
fecha de estructuración de invalidez de un paciente, indagan por la actividad
laboral que desarrollaba y, en particular, hasta qué momento tuvo capacidad
para desempeñarse materialmente en la misma. En caso afirmativo, qué incidencia
tienen estos elementos en la fijación de la fecha de estructuración de la
invalidez y, (iii) por qué razón las juntas de calificación de invalidez
establecen como fecha de estructuración de la invalidez: (iii.1) aquella en que
aparece el primer síntoma de la enfermedad, (iii.2) la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la patología o, (iii.3)
la que coincide con el día en que la junta llevó a cabo la calificación.
La Junta Nacional de Calificación de la Invalidez no
atendió el requerimiento de este alto tribunal. Pasa la Sala a sintetizar,
entonces, los informes allegados al proceso de tutela por las juntas regionales
mencionadas.
Intervención de la Junta Regional de
Calificación de Santander
La Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Santander, por medio de su secretaria Elva Santamaría Sánchez, rindió el
informe que a continuación se resume:
i) La junta sigue los siguientes pasos al establecer la
fecha de estructuración de invalidez de enfermedades de desarrollo lento y
progresivo: (i) valoración del paciente y conocimiento pleno del expediente,
(ii) valoración de ayudas diagnósticas que permitan evidenciar la configuración
de los criterios de calificación según las tablas del manual único de
calificación de invalidez, (iii) determinación de la fecha en que se instauró
el criterio previsto en la tabla correspondiente a la patología, el cual puede
estar previamente consignado en la historia clínica o hacerse evidente en el
momento de la valoración para la calificación.
ii) La junta indaga sobre la actividad laboral que
desempeñaba el paciente para fines de la calificación en el ítem de minusvalía
ocupacional, pero la fecha de estructuración se sustenta de conformidad con lo
establecido en el artículo 3 del Decreto 917 de 1999. Así, la junta considera
que la fecha de estructuración de la invalidez es el momento en el que se
genera de forma permanente y definitiva la pérdida de la capacidad laboral, y
que esta puede no ser coincidente con la fecha en que el individuo deja,
materialmente, de desempeñar su actividad, como ocurre cuando ha mediado una
incapacidad temporal previa a la instauración de las secuelas definitivas
generadas de la invalidez.
iii) Dentro de las hipótesis del instante en que se
estructura la invalidez, la junta señaló las siguientes: (i) con la aparición
del primer síntoma, como cuando ocurre un trauma cervical, ese día se instaura
la secuela o queda inválido el paciente, (ii) en el momento en que se
diagnostica la patología; esta opción puede presentarse cuando “la fecha del
diagnóstico por primera vez, se configuran los criterios mínimos para
determinar el estado de invalidez, de acuerdo a las tablas correspondientes”
y, (iii) la fecha de estructuración y del dictamen pueden coincidir cuando el
cuadro clínico es desfavorable y progresivo a pesar del tratamiento que se le
ha suministrado, o cuando se identifica una condición física o mental en la
valoración que no ha sido previamente documentada en la historia clínica y se
evidencia en el momento en que la junta lleva a cabo la calificación.
Intervención de la Junta Regional de
Calificación de Bogotá y Cundinamarca
La Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca, por medio del médico Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico
principal Sala 2, rindió el informe que a continuación se resume:
i) La fecha de estructuración de las enfermedades
crónicas se establece en función de la evolución del cuadro clínico, de las
imágenes diagnósticas o los exámenes clínicos de soporte que operen dentro del
expediente o que sean aportados al proceso. En este tipo de enfermedades, es
crucial considerar la evolución de la misma, pues hay momentos en el desarrollo
evolutivo de la enfermedad que cambia la valoración de la pérdida de capacidad
laboral. A manera de ejemplo, se puede citar lo siguiente: el cáncer,
cualquiera sea su ubicación anatómica, se caracteriza por ser una enfermedad
insidiosa, lenta y de evolución progresiva. En sus estadios iniciales, dicha
enfermedad usualmente se confina a un órgano y no afecta funcionalmente de
manera importante el mismo. Con la evolución de la enfermedad, ésta se puede
expandir a órganos vecinos o generar metástasis a distancia. Según el MUCI,
sería a partir del momento en que se identifica dicha metástasis o recidiva en
aquellos casos operados, cuando se establece la fecha de estructuración,
Obsérvese que ésta fecha usualmente es distinta a aquella en la que se
diagnóstica o se identifica el cáncer.
ii) El proceso de calificación de pérdida de capacidad
laboral valora tres componentes: la deficiencia (50%), la discapacidad (20%) y
la minusvalía (30%). En la valoración de deficiencias (toda pérdida o
anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica)
no se considera el aspecto puntual de la actividad laboral desarrollada por el
paciente, pues esta deficiencia simplemente es la exteriorización de un estado
patológico que ocurre a cualquier ser humano. Desde este punto de vista, el de
la deficiencia, es igual la amputación de un dedo índice en un pianista que en
un futbolista. En este aspecto, el MUCI no recoge diferencias en oficios,
actividad laboral, ocupaciones, etc. Sí deja el manual ésta consideración a la
minusvalía[213]
cuando considera los siguientes aspectos: a) habitualmente ocupado 0%, b)
ocupación recortada 2.5%, c) ocupación adaptada 5%, d) cambio de ocupación
7.5%, e) ocupación reducida 10%, f) ocupación reducida, restringida o confinada
12.5%, g) sin posibilidad de ocupación 15%. Retomando el ejemplo enunciado, el
caso del pianista que hipotéticamente ha perdido su dedo índice, podría
llevarlo a un cambio de ocupación (7.5%); por contraste, el futbolista con la
misma lesión, continuaría habitualmente ocupado en su rol deportivo (0%).
Aclaró el interviniente que, si la enfermedad
o lesión afecta la orientación, la independencia física, el desplazamiento, la
integración social o la autosuficiencia económica, esto puede valorarse de
manera separada al de la minusvalía ocupacional específica. En conclusión, para
establecer la fecha de estructuración, sí se indaga por la actividad laboral
así como por la capacidad para desempeñarse, todo dentro del contexto de la
valoración de la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía de manera
integral.
En relación a la incidencia que tiene en el
dictamen el instante en que la persona dejó de desempeñar su actividad laboral
productiva, es un aspecto que se discute al momento de dirimir las
controversias, particularmente en aquellos casos de incapacidad médica
prolongada. En la experiencia de la Junta de Bogotá, es un aspecto en donde
eventualmente se toma como punto de corte todo en dependencia de la enfermedad.
Retomando el ejemplo del cáncer, a un paciente se le puede iniciar la
incapacidad médica por parte del tratante el 10 de marzo de 2010, y en estudio
de su enfermedad identificarse mediante alguna imagen diagnóstica pertinente,
proceso metastásico el día 20 de diciembre del mismo año. Para efectos de
aplicación del manual, es la fecha en la que se identifica ésta metástasis
aquella en que usualmente se estructura dicha invalidez, es decir, 20 de
diciembre de 2010, así la incapacidad médica, en dicha circunstancia, la fecha
de estructuración, debe ser aquella en que se inicia la misma.
iii) Sin entrar a juzgar la discrecionalidad o la valoración
clínica del médico evaluador, es un error considerar como fecha de
estructuración aquella en que aparece el primer síntoma, pues el primer aspecto
a tener en cuenta en la calificación es considerar que está definido un
diagnóstico clínico de carácter técnico-científico con los adecuados soportes.
Un síntoma hace parte de una entidad patológica, pero no es la entidad
patológica. A manera de ejemplo, un paciente puede presentar cefalea (dolor de
cabeza) como síntoma. Se inicia manejo con analgésicos convencionales. Por
persistencia de dolor, meses después se practica resonancia magnética nuclear
de cerebro y se identifica tumor de comportamiento incierto de pequeño tamaño.
Obsérvese que en este caso, la cefalea es síntoma de un tumor que es una categoría
diagnóstica diferente; sin embargo, ni siquiera la identificación de este tumor
sería per se invalidante, pues habría que analizar su ubicación topográfica, el
tamaño, si es benigno o maligno. En tal caso, cuando opera un concepto
especializado, por ejemplo de neurólogo u oncólogo tratante que certifica que
se trata de lesión expansiva endrocraneana inabordable quirúrgicamente, estaría
configurando a partir de su concepto la fecha de estructuración de una
potencial invalidez.
Frente al momento del diagnóstico, se
reitera que una cosa es el inicio de síntomas, otro el establecimiento del
diagnóstico y otra la fecha en que dicha patología invalida. Nuevamente, en el
ejemplo del cáncer, podría ser esta la situación: paciente que acusa síntomas
de gastritis (marzo de 2009), inicia manejo por médico general con antiácidos
convencionales. Por persistencia de síntomas, se remite a gastroenterólogo, se
ordena endoscopia de vías digestivas altas y allí se identifica lesión tumoral
que es biopsiada, demostrándose en el estudio de este material que el paciente
presenta cáncer gástrico localizado en la mucosa gástrica (abril 2010, fecha en
que se establece un diagnóstico). El paciente se somete a procedimiento
quirúrgico (gastronomía parcial), mejora de sus síntomas, se reintegra a su
trabajo y se desempeña laboralmente de manera adecuada. Si este paciente en
febrero de 2012 reinicia síntomas de dificultad para alimentos, acude
nuevamente al gastroenterólogo y se identifica mediante imagen diagnóstica o
biopsia una nueva lesión (recurrencia de cáncer), se tomaría ésta como la fecha
de estructuración de la invalidez.
En muchas situaciones se indica como fecha
de estructuración de la invalidez aquella en la que la persona es valorada por
la junta, pues es esta fecha la que consta al médico valorador el estado
clínico del paciente. Usualmente se da cuando hay nuevas evidencias, daños
adicionales o pruebas complementarias que indican que al agregar en la historia
clínica el contexto, accede a la categoría de inválido.
Por último, la Junta indicó
que el manual vigente en Colombia no separa el concepto de fecha de
estructuración de la invalidez (igual o superior al 50% de pérdida de capacidad
laboral) del concepto de fecha de estructuración de la incapacidad permanente
parcial (de 5% a inferior de 50%). Los dictámenes expedidos por las Juntas
invariablemente definen fecha de estructuración de la invalidez así el paciente
no sea inválido para el sistema de seguridad social.
Más adelante, mediante providencia del 24 de mayo de
2012, el magistrado sustanciador ofició al interviniente, Jorge Humberto Mejía
Alfaro, para que ampliara su concepto, explicando cómo el aspecto laboral
incide en la determinación del instante en que una persona pierde su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva, precisando la forma en que
el componente de minusvalía afecta la determinación de la fecha de
estructuración de la invalidez e indicando de qué manera el instante en que el
paciente se ve en imposibilidad material de desarrollar su trabajo incide en la
determinación de la fecha de estructuración de su invalidez.
Al respecto, el interviniente señaló:
“En
los ejemplos citados se trataba de mostrar como en la determinación de la FEI
tenía particular interés el análisis a través del tiempo de la situación
clínica del paciente, por tanto no es la FEI aquella en la cual se establece un
diagnóstico, sino aquella en la cual el análisis médico-técnico científico-
concluye que el ciudadano desafortunadamente pierde más del 50% de su capacidad
de trabajo.
Es relevante anotar que la discapacidad (20%) y la
minusvalía (30%) deben obrar en coherencia con la deficiencia otorgada. Prevé
la norma que a una deficiencia baja, los otros dos elementos igualmente lo
sean, a una deficiencia alta los otros elementos igualmente lo serán, por eso
es imprescindible observar que la puerta de entrada para obtener una invalidez
es el estudio de la deficiencia. Con mi experiencia puedo decir que cuando una
deficiencia llega a 30% existe una alta probabilidad de que la PCL supere el
50% -independientemente del oficio u ocupación que desarrolle la persona-,
obviamente que si a lo anterior se agrega una alta minusvalía ocupacional se
aumenta la posibilidad de la obtención del derecho. Dicho de otra manera, la
FEI solamente considera el momento en que la persona pierde 50% o más de su
capacidad de trabajo, siendo que la minusvalía ocupacional es un aspecto que a
lo sumo aporta 15% del 50% requerido, no es más el aporte de la parte
ocupacional al proceso de establecimiento de la invalidez según el actual
MUCI”.
Intervención de la Junta Regional del Valle del Cauca
La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle
del Cauca rindió informe por medio de las secretarias técnicas Sala 1 y 2,
María Cristina Tabares Oliveros y Julieta Barco Llanos; los médicos principales
Sala 1 y 2, Zoilo Rosendo Delvastro Ricaurte y David Andrés Álvarez Rincón, las
médicas principales Sala 1 y 2, Alba Liliana Silva De Roa y Judith Pardo
Herrera, respectivamente; el psicólogo Sala 1 Héctor Velásquez Rodas y la
terapeuta ocupacional Sala 2 Lilian Patricia Posso Rosero. Sobre lo indagado,
los intervinientes precisaron:
i) La
Junta aplica lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 917 de 1993. Por eso,
“teniendo en cuenta el carácter de desarrollo lento y progresivo de la
enfermedad, se revisa hasta qué fecha el individuo ha conservado sus
capacidades funcionales y cuándo se genera una pérdida de capacidad laboral
equivalente al 50% o más. Para ello tiene en cuenta: a) que no exista previamente
un dictamen en el que constara la condición de invalidez, b) que haya mantenido
su vinculación laboral, c) que haya continuado realizando aportes al sistema de
seguridad social”.
Con base en lo anterior, la Junta tiene como criterio
que la pérdida de capacidad laboral se da en forma gradual y progresiva, y solo
cuando se produce el retiro laboral por causa del compromiso sistemático que
puede generar la enfermedad o se inicia el ciclo de incapacidades continuas con
un concepto de rehabilitación no favorable, esto es, la pérdida de capacidad
laboral del 50% o más, será el momento para establecer la fecha de declaratoria
de la invalidez permanente y definitiva.
ii) La
Junta verifica los antecedentes laborales del individuo solicitante de la
calificación de invalidez. Para ello tiene en cuenta: a) la historia laboral
que pueda aportar el individuo, b) evaluaciones de puestos de trabajo, si
aplican, c) el informe de las entidades promotoras de salud o de las entidades
administradoras de fondos de pensiones o de riesgos profesionales, donde conste
la vinculación laboral, d) los aportes al sistema de seguridad social y e) la
fecha de inicio de incapacidades temporales. Esa información permite establecer
hasta cuándo le fue posible continuar desarrollando las actividades propias de
su oficio o labor, para definir como fecha de estructuración de invalidez,
aquella en la que efectivamente exista una pérdida objetiva de la capacidad
laboral equivalente al 50% o más, en forma permanente y definitiva. También es
el parámetro para fijar la minusvalía ocupacional.
iii) Sobre la incidencia que tienen ciertos aspectos al momento de
establecer la fecha de estructuración de la invalidez, indicó que la
información relativa a la actividad laboral que el paciente desarrollaba es muy
importante, porque permite adecuar la minusvalía ocupacional, referida a la
“desventaja del individuo derivada de la disminución o pérdida de su capacidad
laboral para desempeñar una actividad laboral remunerada para la cual el
individuo ha sido capacitado y/o contratado”. En la cuantificación de este ítem
se deben tener en cuenta los aspectos socio-demográficos del individuo sujeto a
calificación, y los resultados del proceso de rehabilitación integral en el
trabajador, entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y
reconversión.
Por ello, como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “la
evolución” de la minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa
entre las características y las capacidades del trabajador (perfil) y
características y exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar
(evaluación del puesto de trabajo). Además, el término ocupacional, exige tener
en cuenta la actividad laboral desarrollada por el paciente: “ocupación es la
capacidad que tiene el individuo para emplear su tiempo en forma acostumbrada
teniendo en cuenta su sexo, edad, formación académica y cultural”.
De otro lado, precisó que el instante a partir del
cual el paciente dejó de desempeñar materialmente su actividad laboral
productiva también tiene una gran incidencia, porque permite establecer, de
manera objetiva, el momento de la pérdida de capacidad que le impide continuar
con su actividad laboral, especialmente en aquellos casos de enfermedades
congénitas, crónicas o degenerativas, en las cuales, no obstante tener el
diagnóstico, la enfermedad le ha permitido desarrollar sus actividades
laborales (trabajo habitual, definido por el Decreto 917 de 1999 como “aquel
oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral,
entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración
equivalente a un salario o renta y por el cual cotiza al sistema integral de
seguridad social”); en estos casos, la pérdida de capacidad laboral se da de
manera gradual y progresiva, hasta generar una pérdida de capacidad laboral del
50% o más,  y será en ese momento en el cual, se establezca la fecha de
estructuración o de declaración de la invalidez en forma permanente y
definitiva.
En cambio, no es criterio de la Junta utilizar la aparición
del primer síntoma para establecer la fecha de estructuración de la invalidez
en enfermedades crónicas, degenerativas o de progresión lenta, salvo en los
casos de enfermedades congénitas, en las cuales, desde el momento del
diagnóstico, es clara la invalidez permanente y definitiva que no permitió el
desarrollo de actividad laboral alguna. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos
de insuficiencias motoras de origen cerebral con retardo mental severo (IMOC),
cuando una enfermedad o un accidente afecta de manera inmediata la capacidad
productiva del individuo, impidiendo que siga desarrollando las actividades
propias de su oficio o labor.
La fecha que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la patología se tiene en cuenta para estructurar
la invalidez en los casos en los que una enfermedad o un accidente afecta de
manera inmediata la capacidad productiva del individuo.
Es posible, excepcionalmente, que la fecha en que la
Junta llevó a cabo la valoración para la calificación coincida con la fecha de
estructuración de la invalidez, cuando se está frente al término establecido en
la normatividad vigente para calificar (Decreto 2463, 2001 – Art. 23 y Decreto
0019 de 2012), el tratamiento se encuentra en curso, la rehabilitación no se ha
cumplido y existe la obligatoriedad de calificación[214].
Intervención de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Antioquia
La
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia respondió a lo
solicitado mediante escrito allegado a la Secretaría de este tribunal el 30 de
abril de 2012, suscrito por Nelly Cartagena Durán, representante legal de la
junta y secretaria técnica de la Sala Primera de Decisión. La experta indicó lo
siguiente:
i) La fecha de estructuración es aquella en la cual el
médico calificador, tras evaluar al paciente y analizar su historia clínica,
así como las ayudas diagnósticas y la evolución de la enfermedad, determina con
certeza que la pérdida de la capacidad laboral o funcional existe y se hacen
evidentes en el paciente, o sea, que es un hecho materia respaldado
probatoriamente. Desde ahí hay certeza de la existencia de una pérdida de tipo
somático o mental, que puede ser invalidez o incapacidad permanente parcial,
dependiendo del porcentaje que se determine de acuerdo a lo exigido por la ley.
En el
caso de las enfermedades crónicas, la fecha de estructuración de la invalidez
es aquella en la cual, según la historia clínica, ayudas diagnósticas y el
examen o evaluación del paciente, se verifica de manera cierta que los daños
que presenta el paciente son de magnitud igual o superior al 50%, aplicando las
tablas de deficiencias, discapacidad y minusvalías del MUCI.
Al respecto, dio el siguiente ejemplo: paciente
diabético diagnosticado desde los 40 años, que fue sometido a controles médico
y nutricional satisfactorios, por lo cual trabaja y desarrolla una vida con
productividad y funcionalidad adecuadas, hasta que la enfermedad en su historia
natural y evolución clínica afecta la función del riñón. Ocurrido este
compromiso, que con frecuencia es severo, ocho años después del diagnóstico de
la enfermedad, la severidad de la diabetes cambia, y las limitaciones del
paciente son mayores, por lo que al calificarlo se encuentra un porcentaje
mucho mayor de la pérdida de la capacidad laboral. Esta pérdida, ubicada en el
rango numérico de la invalidez, específicamente en el Manual Técnico de la
Calificación de la Invalidez, se estructura en el momento en que el médico
tratante certifique con las pruebas clínicas la existencia de la complicación y
el deterioro orgánico y funcional que produce el daño renal. O sea, la
invalidez de este paciente se da cuando tiene 48 años, ocho años después del
diagnóstico, debido a que al momento del diagnóstico de la diabetes, esta no era
invalidante.
ii)
Siempre que se califica a un trabajador se indaga por el oficio que desarrolla,
si se encuentra incapacitado o cesante, su desempeño laboral, social y
familiar, pues tales datos son vitales para calificar las minusvalías y
discapacidades contempladas en la metodología de evaluación integral de las
secuelas orgánicas o mentales del MUCI. Es obvio que en la evaluación, la
capacidad de trabajo se ve afectada de diferente manera si el daño produce
impacto funcional en la ejecución de las labores de forma significativa, lo
cual conduciría a que la invalidez fuera mucho mayor y precoz. Por ejemplo: un
conductor con deficiencia visual. En este oficio, la integridad de la visión es
una condición absoluta para desempeñar la labor con eficacia y seguridad. Por
eso, el daño visual en estos trabajadores afecta de forma importante el
desempeño, así sea parcial, por lo cual da lugar a evaluación y recomendaciones
médicas ocupacionales mucho más pronto y más específicas que cuando se trata,
por ejemplo, de un vendedor de mostrador o de una empleada de aseo y cafetería.
Al momento de efectuar la calificación integral, de
acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999 en su artículo 9° literal
d), es preciso definir, además del porcentaje de la pérdida de la capacidad
laboral, la fecha de estructuración, el grado y el origen de la patología que
se está calificando. La importancia de la actividad laboral en la fecha de
estructuración se relaciona con el impacto del daño sobre las necesidades o
demandas funcionales específicas del oficio o profesión que realiza el paciente
evaluado. El instante a partir del cual el trabajador dejó de desempeñar su
labor puede tener relación directa con el daño, pero en otras ocasiones se debe
a situaciones de tipo social o económico ajenas al estado funcional del
trabajador, como ocurre en los contratados a término indefinido o en los casos
de recorte de personal.
iii) Acerca de los criterios que suelen tener en
cuenta las juntas para fijar la fecha de estructuración de la invalidez del
sujeto que se somete a la valoración, precisó la junta que son pocos los casos
en que los médicos pueden basarse solo en síntomas. Generalmente se establece
un diagnóstico por la correlación de síntomas y signos, los cuales, a su vez,
pueden ser clínicos (encontrados en el examen del paciente) o de laboratorio
(por el estudio de especimenes biológicos mediante pruebas sanguíneas,
radiografías, etc.). Cuando la enfermedad y el accidente son graves e
irreversibles, desde el momento del diagnóstico inicial puede presentarse una
pérdida evidente de la capacidad funcional y laboral del individuo, e incluso
un estado de invalidez, por ejemplo, en el caso de una hemorragia cerebral
extensa cuyo tratamiento no es curativo y a pesar del mismo solo se logra
preservar la vida del paciente, pero no su funcionalidad, por el daño
neurológico secundario e irreversible.
La fecha del diagnóstico de la enfermedad será la fecha de
certificación del daño en los casos de patología severa e irrecuperable, o sea,
no susceptible de modificación favorable mediante las medidas terapéuticas
aplicadas o los mecanismos naturales de recuperación con que cuenta la persona
afectada, lo cual significa que tiene ya establecido un porcentaje de pérdida
de la capacidad laboral que lo hace inválido o con una incapacidad permanente
parcial, de acuerdo con el MUCI.
Finamente, aclaró que la fecha de estructuración que
coincide con la fecha de la calificación es un concepto incluido en el artículo
3° del Decreto 917 de 1999. En este caso, la estructuración la establece el
médico calificador cuando mediante el examen del paciente y estudio de la
historia clínica del caso y ayudas diagnósticas se puede certificar la
existencia de la pérdida definida, en ausencia de datos clínicos o conceptos de
los médicos tratantes anteriores que hayan llegado a idéntica conclusión en
cuanto a la severidad de las secuelas encontradas. Generalmente, tal fecha se
emite cuando la enfermedad ha tenido una modificación en las secuelas que no ha
sido reconocida o diagnosticada por el equipo de salud a cargo del tratamiento
del paciente, o cuando se trata de personas desprotegidas que no tienen
contacto regular con los servicios de salud a pesar de tener padecimientos que
ameritan cuidados médicos y afines. Tal es el caso de pacientes pobres no
asegurados o aún al régimen subsidiado de salud, en el cual, con frecuencia,
las evaluaciones especializadas son bastante difíciles de obtener.
­Concepto de personas y entidades expertas en asuntos de salud ocupacional y seguridad social sobre las
posibles fallas en el proceso de calificación de la invalidez
-Teniendo en cuenta las situaciones verificadas en los
casos sometidos a estudio de la Sala y lo referido por el Ministerio del
Trabajo y las juntas regionales de calificación de la invalidez que
intervinieron en el presente trámite, la Corte estimó importante requerir
información adicional acerca de las fallas que se podrían estar presentando en
el proceso de calificación de la invalidez, en las normas que lo regulan y que
podrían dificultar el goce efectivo del derecho a la seguridad
social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez.
Con ese propósito, les solicitó, mediante providencia del 4 de mayo de 2012, a la Maestría en Salud y Seguridad Social del Trabajo de
la Facultad de Enfermería de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá;
al profesor Santiago Buendía Vázquez de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá; al Subcentro de Seguridad Social
y Riesgos Profesionales de la Universidad Javeriana de Bogotá; a la
Especialización en Salud Ocupacional de la Universidad Javeriana de Bogotá; a
la Maestría en Salud Pública de la Facultad de Medicina de la Universidad de
los Andes; a la Maestría en Salud Ocupacional de la Escuela de Salud Pública de
la Universidad del Valle; a la Especialización en Salud Ocupacional o Medicina
del Trabajo de la Universidad del Rosario; al Doctorado en Salud Pública de la
Universidad de Antioquia, a la Junta Regional de Calificación de la Invalidez
del Valle del Cauca y a Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico principal Sala 2 de
la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, su
colaboración en la absolución del siguiente cuestionario:
“i) ¿El concepto de pérdida de capacidad
laboral permanente y definitiva empleado por el MUCI –Art. 3 Dcto. 917/99-
refleja el instante real en que una persona pierde la capacidad de
efectuar actividades laborales, y por ende de trabajar y cotizar al sistema de
seguridad social en pensiones?
ii) ¿Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes, permiten
determinar de forma correcta el instante en que una persona en realidad
pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral?
iii) a) ¿Bajo qué estándares nacionales e internacionales está edificado teórica
y dogmáticamente el MUCI? b) ¿Considera usted que la regulación contemplada en
el MUCI sobre el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la
fecha de estructuración de la invalidez responde adecuadamente a las
necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad? y
c) estima usted recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos
nacionales e internacionales diferentes a los que actualmente lo rigen en lo
relacionado con el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la
fecha de estructuración de la invalidez?
iv) El
proceso de calificación de invalidez regulado en el MUCI valora tres elementos:
deficiencia (50%), discapacidad (20%) y minusvalía (30%). Estima usted que: a)
¿Esta metodología permite establecer certeramente el momento en que una persona
en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad
laboral? y b) ¿Los porcentajes asignados a cada uno de estos componentes son
congruentes con el objetivo de establecer el instante en que una persona pierde
de forma permanente y definitiva su capacidad laboral?
v) El MUCI (i) no diferencia entre oficios, actividades laborales y/u
ocupaciones al momento de analizar el componente “deficiencia”; (ii) no separa
el concepto de “fecha de estructuración de la invalidez” del término “fecha de
estructuración de la incapacidad permanente parcial” y; (iii) no toma en cuenta
la descripción del puesto de trabajo del paciente. Adicionalmente, (iv) los
dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación necesariamente definen la
fecha de estructuración de la invalidez así el paciente no esté inválido para
el Sistema de Seguridad Social. Bajo tales premisas: a) ¿considera usted que
estos aspectos representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso
de calificación de invalidez? y; b) ¿qué consecuencias tienen estos elementos
en el proceso de calificación de la invalidez y en el reconocimiento de las
prestaciones por invalidez?
vi) A
partir de su ciencia, ¿Qué dificultades observa en el MUCI actualmente vigente,
y qué recomendaciones estima procedente realizar para superarlos? Si lo estima
pertinente, exponga las consideraciones que a bien tenga sobre el proceso de
calificación de invalidez y, en particular, sobre las pautas que el MUCI
debería seguir para determinar la fecha de estructuración de la invalidez y la
pérdida real de capacidad laboral permanente definitiva de las
personas”.
A lo requerido respondieron la Facultad de Medicina de
la Universidad de los Andes; la Maestría en Salud Pública de la Universidad del
Valle; la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la
Universidad de Antioquia; el profesor Santiago Buendía Vázquez de la Facultad
de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá; la médica
principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle
del Cauca, Alba Liliana Silva Padilla y Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico
principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca. A continuación, la Sala reseñará lo referido por los
intervinientes.
Intervención de la Facultad de Medicina de la Universidad
de los Andes
La Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes
respondió a lo solicitado por la Corte Constitucional mediante escrito del 16
de marzo de 2012, suscrito por el Doctor Luis Jorge Hernández Flórez PhD.,
Profesor de Salud Pública y Epidemiología de la citada universidad[215]. A las preguntas
formuladas por la Corte, el experto respondió:
i) El
concepto de pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva empleado por
el MUCI no refleja necesariamente el instante real en que una persona pierde la
capacidad de efectuar actividades laborales, sino, más bien, el instante de la
valoración médica, el momento de la historia natural de la enfermedad en que es
examinado el paciente, o el momento en que hay soportes clínicos para que el
médico tratante lo remita a valoración ocupacional.  El MUCI es apenas una
herramienta para valorar el grado de la pérdida de la capacidad laboral, y no
define necesariamente el estado de invalidez real.  Como la condición de una
persona puede variar (aunque en algunos casos puede establecerse una secuela
irreversible), el MUCI permite valorar la pérdida de la capacidad laboral en un
momento determinado. También es posible solicitar posteriormente
recalificaciones, de acuerdo con las circunstancias.
ii) Como
están desactualizadas, las pautas fijadas por el MUCI y demás normas
concordantes NO permiten determinar de forma correcta el instante en que
una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad
laboral. Es imperativo ajustar el MUCI a la realidad colombiana actual.
iii) a) El MUCI está amparado por la Ley 100 de 1993, específicamente en su
artículo 41, y tiene el mismo enfoque del Sistema de Seguridad Social en
Colombia, basado en un modelo de proceso salud enfermedad que identifica cuatro
grandes factores de riesgo: estilo de vida, servicios de salud, condiciones
ambientales y factores biológicos o endógenos. Por eso, el MUCI utiliza un
enfoque de riesgo proximal que no problematiza la integralidad bio-psicosocial
del individuo ni tiene en cuenta sus contextos sociales, familiares y
ocupacionales concretos. Hoy en día se considera que el solo enfoque proximal
de riesgo es reduccionista. De ahí que la Organización Mundial de la Salud haya
venido trabajando un nuevo enfoque de determinantes sociales jerarquizados,
reconociendo como determinante estructural la posición social de la persona y
como determinantes intermedios los servicios de salud entre otros. b)  La
regulación que contempla el MUCI acerca de el grado de pérdida de la capacidad
laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez NO
responde adecuadamente a las necesidades actuales de la población colombiana en
condición de discapacidad, ya que hay una desactualización en los abordajes
diagnósticos, en la interdisciplinariedad de la valoración y en la
clasificación del evento de salud que tiene la persona, así como en el análisis
de su contexto social, familiar y laboral. c) Es recomendable introducir
en el MUCI estándares teóricos nacionales e internacionales distintos a los que
lo rigen, en lo que tiene que ver con el grado de pérdida de capacidad laboral
de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez. En particular,
deberían incluirse: 1) avances tecnológicos, como el uso de nuevas
tecnologías de valoración y apoyo diagnóstico que están disponibles en Colombia
y a nivel internacional; 2) herramientas más objetivas para los
calificadores, que promuevan la interconsulta como factor que permite reconocer
la  interdisciplinariedad en un proceso de calificación integral del ser
humano; 3) una revisión de los fundamentos conceptuales del MUCI en
torno a las definiciones más integrales y actualizadas sobre discapacidad y
eficiencia; 4) una nueva conceptualización de las definiciones de
deficiencia, discapacidad y minusvalía; 5) una revisión de los
fundamentos conceptuales del MUCI, incluyendo las Guías de evaluación de la
deficiencia permanente de la Asociación Médica Americana y la Clasificación
Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM-1); 6)
una revisión de la aplicabilidad del MUCI en el contexto social colombiano,
pues su uso no debe ser exclusivo del campo de la compensación, como requisito
para el acceso a prestaciones económicas o asistenciales de la población
laboral que ha sido afectada por una enfermedad o accidente de origen
profesional o común y 7) un enfoque poblacional con otros ciclos vitales
como infancia, adolescencia, poblaciones vulnerables entre otros.
iv) La
metodología y las ponderaciones de deficiencia, discapacidad y minusvalía
contempladas por el MUCI están totalmente desactualizadas, pues hoy en día se
habla de “Calificación y Ponderación para la Pérdida de la Capacidad
Ocupacional”. A nivel internacional y en el documento que está a consideración
de los Ministerios de Salud y del Trabajo se proponen los principios generales
de integralidad y equidad como soporte de la metodología para calificar las
deficiencias en la capacidad ocupacional. La integralidad tiene que ver con el
Modelo de la Ocupación Humana (MOHO), que describe al ser humano desde tres
componentes interrelacionados: volición, habituación y capacidad de ejecución.
Estos tres aspectos tienen en cuenta los componentes biológico, psíquico y
social de las personas y permiten establecer y evaluar la manera cómo se
relacionan con su ambiente.
v) a) No diferenciar entre oficios, actividades laborales y ocupaciones al
momento de analizar el componente “deficiencia”; no separar los conceptos de
“fecha de estructuración de la invalidez” y “fecha de la estructuración de la
incapacidad permanente parcial”; no tomar en cuenta la descripción del puesto
de trabajo del paciente y el hecho de que los dictámenes expedidos por las
Juntas de Calificación definan la fecha de la invalidez, así el paciente no
esté inválido para el SGSS, representan barreras en el adecuado funcionamiento
del proceso de calificación de la invalidez, básicamente, porque no tienen en
cuenta los últimos desarrollos conceptuales y metodológicos en este tipo de
valoraciones. Las expresiones de discapacidad, invalidez e incapacidad
permanente parcial a las que hace referencia el MUCI deben actualizarse en términos
de “funcionamiento humano”, un concepto que integra las funciones corporales,
la actividad y la participación de las personas en un contexto determinado. El
término invalidez es impreciso. Sin embargo, la comunidad y los trabajadores
del área social, de salud y laboral lo consideran un concepto absoluto, en
cuanto a variable de la condición de salud. b) Esos elementos han
conducido a que se cree un estigma en cuanto a lo que implica valorar
situaciones de discapacidad, ya que impide que se tenga en cuenta la
calificación de un funcionamiento que incluya, entre otros factores, la
incapacidad permanente parcial, la incapacidad temporal, las restricciones de
participación de la persona en su contexto, así como el nivel y el tipo de
dependencia. Este criterio permitiría valorar más la autonomía de la persona
que la deficiencia. Con el actual MUCI, en cambio, se puede estar calificando
con invalidez a personas que no lo son, o dejar de calificar a personas que sí
lo son.
vi) El
MUCI debió actualizarse a los cinco años de expedido. Ya han pasado 13 años,
durante los cuales se han presentado cambios y avances en la conceptualización
y metodologías de la salud ocupacional, en la rehabilitación, tecnologías
diagnósticas, y de tratamiento. También han cambiado los contextos sociales y
político. Así las cosas, es importante que el Gobierno Nacional acepte las
profundas revisiones conceptuales y metodológicas del MUCI y adopte el Manual
Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional
(MUCI-3) que elaboró el grupo consultor y que difundió en marzo de 2011 como
documento de trabajo.
Intervención de la Maestría de Salud Ocupacional de la Escuela de Salud
Pública de la Universidad del Valle
La Maestría de Salud Ocupacional de la Escuela de Salud
Pública de la Universidad del Valle respondió lo solicitado por esta
corporación mediante escrito del 18 de mayo de 2012, elaborado por el Doctor
Carlos Alfonso Osorio Torres[216]
y por los doctores Jorge Enrique Paredes Montoya[217],
Jorge Irne Lozada Montenegro[218]
y Martha Cecilia Vivas Mercado[219],
coordinador y profesores de la Maestría, respectivamente. Sobre lo requerido
por la Corte, los expertos indicaron:
i) El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente
y definitiva empleado por el MUCI vigente refleja el instante real en que una
persona pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y, por ende, de
trabajar y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, siempre y
cuando se realice el proceso técnico-médico descrito en el manual y ajustado a
sus indicaciones.
ii) Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas
concordantes, NO permiten determinar de forma correcta el instante en que una
persona pierde, en realidad, de forma permanente y definitiva, su capacidad
laboral. Esto, por las siguientes razones: 1) El MUCI no se ha
actualizado periódicamente con los estándares internacionales. Así, puede que
el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no se ajuste a la capacidad
laboral y ocupacional del individuo. 2) La fecha de estructuración de la
pérdida de la capacidad laboral que se determina en la historia clínica está
influenciada por la subjetividad de los profesionales peritos y de las
instituciones que representan. 3) En su función de interconsultores
clínicos, los médicos tratantes no describen los hallazgos clínicos que
permitan identificar al médico perito calificador la fecha de estructuración de
la pérdida de la capacidad laboral.
iii) a)El MUCI está edificado teórica y
dogmáticamente sobre 1) La clasificación internacional de deficiencia,
discapacidad y minusvalía –CIDDM-1—OMS 1980 (en los conceptos de discapacidad y
minusvalía); 2) Las guías de evaluación de la deficiencia permanente de
la Asociación Médica Americana –AMA- en su cuarta versión (en el concepto de
deficiencia) y 3) La fórmula de Baltazar, que es un sustento técnico
internacional que permite definir la sumatoria en forma combinada cuando hay
más de una deficiencia.
b) El MUCI vigente no responde adecuadamente a las
necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad,
pues no contempla la realidad social a la que tienen que someterse estas
personas. c) Es recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos
nacionales e internacionales diferentes a los que lo rigen, como 1) Las
guías de evaluación de la deficiencia permanente de la asociación médica
americana, sexta versión, ya que es una versión reciente utilizada en
diferentes regiones del mundo para estandarizar en el componente de deficiencia
la elaboración de manuales de calificación. 2) La clasificación
internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud –CIF Versión
2001-, la cual proporciona una base científica, un lenguaje estandarizado, con
el objetivo de definir los estados funcionales asociados a la salud de las
personas en condición de discapacidad.
iv) a) El MUCI permite establecer certeramente el
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, pero no el momento en que una
persona pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, que se
define con la fecha de estructuración. b) Los porcentajes asignados a
los componentes de deficiencia, discapacidad y minusvalía, dentro del proceso
de calificación de la invalidez regulado en el MUCI, son congruentes con el
objetivo de establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral pero no
definen desde cuándo una persona pierde de forma permanente y definitiva su
capacidad laboral. No es recomendable modificar su calificación, porque estos
porcentajes están estandarizados y permiten comparabilidad internacional.
v) a) Los aspectos mencionados en el oficio
representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de calificación
de la invalidez. b) Tales barreras son las siguientes 1) al no
diferenciar entre oficios, actividades laborales y ocupaciones al momento de
analizar el componente de minusvalía, el porcentaje de pérdida de la capacidad
laboral es igual, independientemente del oficio; 2) el término de fecha
de estructuración de la invalidez es uno solo, independientemente del tipo de
pérdida de la capacidad laboral[220];
3) como la función de las juntas de calificación es definir el origen y
la pérdida de la capacidad laboral, es posible tener personas con fecha de
estructuración de la invalidez que no son inválidas. Esa situación genera controversias,
discrepancias y confusiones que hacen dispendioso, oneroso y dilatado este
proceso.
vi) La mayor dificultad del MUCI vigente es su
desactualización con respecto a los estándares internacionales. Se recomienda,
sobre el particular, que dicha actualización se lleve a cabo siguiendo las
orientaciones de la CIF 2001 y las guías de evaluación de deficiencias
permanentes de la AMA, Versión 6., que permitirían ajustar los conceptos
fundamentales del manual con concepciones integrales y contemporáneas sobre la
discapacidad, que incluyen la enfermedad (CIE10) y la participación del
afectado, potenciando su capacidad residual y su inclusión social. Por último,
los expertos formularon las siguientes consideraciones sobre el proceso de
calificación de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional: 1) Debe
ser calificada por entidades imparciales, no por las que asumen los costos de
las prestaciones económicas y asistenciales que de ella se deriven; 2) La
calificación debe ser integral y obligatoria, como lo define el MUCI en su
artículo cuarto, y contener: el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral,
el origen de evento de salud y la fecha de estructuración; 3) La
valoración de la deficiencia debe valorarse de manera integral, incluyendo,
independientemente del origen, las diferentes enfermedades del paciente, y
teniendo en cuenta que, en concausalidad, pueden haber eventos de origen común
y profesional; 4) Debe definirse con claridad la reglamentación
normativa del procedimiento para reconocer las prestaciones establecidas por el
Sistema de Seguridad Social; 5) Es necesario definir un currículo que
capacite a los profesionales intervinientes en el proceso de calificación en su
rol de clínicos o consultores y 6) Es necesario incluir, dentro de la
formación de postgrado, una especialidad que capacite profesionales en la
evaluación, manejo y calificación apropiada de las personas en situación de
discapacidad.
Intervención de la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez”
de la Universidad de Antioquia
El 28 de mayo de 2012 se recibió en la Secretaría
General de esta Corporación la respuesta de la Facultad Nacional de Salud
Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia. En la elaboración
del concepto participaron la coordinadora de la Maestría en Salud Ocupacional,
Mónica Lucía Soto Velásquez[221];
Catherine Volcy Gómez[222]
y Luis Albeiro Pérez Villa[223].
Sobre lo requerido, los expertos señalaron:
i) El
concepto de pérdida de la capacidad laboral permanente y definitiva empleado
por el artículo 3 del MUCI no refleja el instante real en que una persona
pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y por ende de trabajar y
cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. La pérdida de la capacidad
laboral a la que se refiere el MUCI es la pérdida de la capacidad para que una
persona desempeñe su trabajo habitual (artículo 2), sin embargo, las personas
se encuentran provistas de otras capacidades potenciales, de manera que, si son
rehabilitadas integralmente por la sociedad, podrían efectuar actividades
laborales, continuar desarrollando vidas dignas e, incluso, cumplir con
obligaciones, como la cotización al Sistema de Seguridad Social como personas
en condición de discapacidad.  Por otro lado, la pérdida de la capacidad
laboral para desempeñar el trabajo habitual presenta variaciones a lo largo del
ciclo vital de una persona y depende, tanto de la historia natural de la
enfermedad, como del nivel de progreso de la sociedad, y no corresponde en la
mayoría de los casos a un instante puntual de tiempo, sino a un periodo que da
cuenta de la evolución de un proceso bio-psicosocial, de naturaleza cambiante,
no permanente y menos aún concluyente o definitivo.
ii) Las
pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes no permiten determinar de
forma correcta el instante en que una persona pierde en realidad, de forma
permanente y definitiva, su capacidad laboral. Esto, por las siguientes
razones:
-El MUCI fue diseñado para aplicarse a personas con
capacidad laboral, es decir, a quienes están afiliados al régimen contributivo
en calidad de cotizantes al Sistema General de Seguridad Social. Por eso, sus
pautas no se aplican a todos los habitantes del territorio nacional (niños,
ancianos, trabajadores de la economía informal, discapacitados, etc.).
-La pérdida de la capacidad laboral para desempeñar el
trabajo habitual presenta variaciones a lo largo del ciclo vital de una persona
y no depende solamente de la historia natural de la enfermedad, sino, también,
del nivel de progreso de la sociedad.  Por eso, aunque se exige establecer la
fecha de estructuración de la invalidez como punto de partida para acceder a
las prestaciones económicas definidas por la ley, esta no correspondería en la
mayoría de los casos a un instante puntual en el tiempo, sino a un periodo que
da cuenta de la evolución de un proceso bio-psicosocial de naturaleza
cambiante, no permanente y menos aún concluyente o definitivo.
-La práctica en los consultorios de seguridad social,
los resultados y denuncias de investigaciones científicas, periodísticas y de
organismos de control demuestran que las instituciones que administran y
prestan los servicios del SGSSS (historia clínica, exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica) impiden o retardan el diagnóstico y el seguimiento clínico a los
usuarios. Este proceso –por lo general largo y no documentado- conduce a un
deterioro bio-psicosocial  de las personas trabajadoras que se ven obligadas a
dejar de trabajar y cotizar al Sistema General de Seguridad Social Integral
mucho antes de la fecha de estructuración y pérdida de la capacidad laboral
definida en los dictámenes, justificando la negación de las prestaciones
económicas por parte de las aseguradoras.
-La idoneidad ética cuestionada del personal de las
administradoras, al actuar como juez y parte en la función asignada de
determinar la pérdida de la capacidad laboral, apunta a un favorecimiento del
rendimiento financiero de la administradora, en contravía de la protección de
la persona en posible condición de discapacidad.
-El MUCI no ha sido validado científicamente para los
grupos poblacionales de Colombia. Además, sus conceptos y aplicaciones están
desactualizados y no tienen congruencia con la evolución de la sociedad y de
las ciencias sociales y de la salud.
-El número de instituciones responsables de la
determinación de la capacidad laboral y de equipos humanos interdisciplinarios
competentes para realizar dicha determinación es insuficiente.
-Desinformación. El sistema de calificación es
complejo y quienes lo solicitan son personas con desventajas sociales y
económicas.
-La debilidad e influencia de verdaderos procesos de
rehabilitación integral que integren o reintegren a las personas a la sociedad.
-El incumplimiento de las normas de salud y seguridad
ocupacional por parte de los empleadores impide el acceso de los trabajadores a
evidencias fácticas como la historia ocupacional.
iii) a) El MUCI está edificado sobre los conceptos de eficiencia, discapacidad
y minusvalía propuestos por la Clasificación Internacional de Deficiencias,
Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) o Manual de Consecuencias de la
Enfermedad, publicado por la OMS en 1980. El modelo teórico deficitario lineal
de discapacidad de la CIDDM establece una secuencia unidireccional desde el
trastorno y la deficiencia a la minusvalía, pasando por la discapacidad. Este
modelo teórico lineal se ve reflejado en las definiciones y pautas de todo el
MUCI y, explícitamente, en el parágrafo 1 del artículo 8° precisa que: “cuando
no exista deficiencia o su valor sea cero, no podrá calificarse la discapacidad
ni la minusvalía”. b) La regulación contemplada en el MUCI no
responde adecuadamente a las necesidades actuales ni a los derechos de la
población colombiana en situación de discapacidad, entre otras razones, porque
está dirigido a valorar la pérdida de la capacidad laboral (una de las tantas
capacidades humanas) de la población afiliada a los sistemas de seguridad
social, desconociendo las capacidades, necesidades y derechos de otros grupos
poblacionales, entre ellos los que se encuentran en condición de discapacidad. c) Es recomendable introducir los estándares teóricos
trabajados por la OMS en la “Clasificación Internacional del funcionamiento, la
discapacidad y la salud”, porque surgió de la revisión que expertos, a escala
global, hicieron de las dificultades y limitaciones del modelo de la CIDDM, que
ha permitido superar el modelo deficitario y progresar hacia el modelo
bio-psicosocial complejo y no lineal de la discapacidad y de la salud,
interpretándolas como la resultante de la interacción de las características
del individuo con el entorno y el contexto social que evoluciona con el tiempo,
la cultura y el contexto.
iv) a) Supeditar el proceso de calificación de la invalidez a la valoración de
la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía no permite establecer
certeramente el momento en que una persona en realidad pierde de forma
permanente y definitiva su capacidad laboral. Para objetivar la pérdida de la
capacidad laboral y reducirla a un porcentaje se requiere un referente sobre
las capacidades de la persona. Una de ellas es la capacidad laboral. Como el
MUCI está basado en un modelo deficitario, no ofrece las pautas para valorar
tal capacidad, sino su pérdida. Surge, entonces, el cuestionamiento: ¿Cómo evaluar
de manera certera la pérdida de la misma si no se dispone de un referente o
estándar personal o de un modelo de referencia validado aplicable al grupo
poblacional al que pertenece la persona? No existen investigaciones sobre el
nivel de reproducibilidad y validez de las valoraciones en los dictámenes que
se ajustan al MUCI. Sin embargo, el análisis del modelo y la experiencia
práctica y docente permiten afirmar que es muy bajo, altamente incierto y no
deseable, pues la valoración de la pérdida es errática. Aún así, se utiliza
para negar el acceso a la protección de las personas. b) Los porcentajes
asignados no son congruentes con el objetivo de establecer el instante en que
una persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva. Dichos
porcentajes se asignaron a partir de lo que se le consultó a un grupo de
“expertos” hace más de 12 años y NO en los resultados y hallazgos de
investigaciones científicas que pudieran afirmar con un nivel de certidumbre
aceptable que los porcentajes son adecuados o congruentes con el objetivo.
v) a) La falta de claridad en esos aspectos representa barreras en el
adecuado funcionamiento del proceso de calificación de la invalidez. b) Se
siguen utilizando términos descalificadores, estigmatizantes y empobrecedores
de invalidez e incapacidad permanente, que niegan derechos y posibilidades a
las personas y favorecen la aparición de ideas de minusvalía que obstaculizan
los procesos de rehabilitación y, en consecuencia, los de calificación, que no
pueden realizarse sin que antes haya culminado la rehabilitación. De otro lado,
el MUCI aporta las pautas para la valoración de la pérdida de la capacidad
laboral del trabajo habitual que debe tomar en cuenta la descripción del puesto
de trabajo que hace parte de la historia ocupacional, con el fin de documentar
las condiciones del o de los puestos desempeñados por las personas que
requieren ser calificadas y que tiene implicaciones sobre las dimensiones de
discapacidad y minusvalía definidas en el MUCI.
vi) Los
expertos de la Universidad de Antioquia recomendaron: 1) Aplicar la
nueva versión del MUCI o MUCPCLO (Manual Único de Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Ocupacional), que supone un avance conceptual y real, ya
que no se limita a la pérdida de la capacidad laboral. 2) Eliminar los
obstáculos a los que se hizo referencia en la respuesta a la pregunta N° 2 de
este concepto. 3) Emitir una reglamentación que facilite la
investigación científica en este campo, con el fin de mantener informadas a las
personas y de contribuir a la generación de estándares propios y válidos que
reduzcan la incertidumbre del proceso de calificación.  4) Eliminar las
competencias que se les asignaron a los funcionarios de las entidades que
administran los recursos del SGSS en los procesos de calificación, pues estas
los convierten en juez y parte. 5) Permitir que en el proceso de
calificación participen profesionales con idoneidad ética y científica. Eso
permitiría el saneamiento y la descongestión de un proceso que, como parte del
sistema de seguridad social integral, debe contribuir a garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida
acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que
la afecten.
Intervención del profesor Santiago Buendía Vásquez, de
la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá
El doctor Santiago Buendía Vásquez dio respuesta a las
preguntas planteadas por la Corte mediante escrito del 10 de julio de 2012. En
síntesis, el experto refirió que el problema de la calificación de la invalidez
en Colombia mediante el MUCI no es el manual mismo, sino la estructura del
Sistema General de Seguridad Social, cuyos tres sistemas, de Salud, Riesgos
Profesionales y Pensiones, son tan distantes entre sí que son vigilados por dos
instituciones diferentes. Tal división impide atender a los colombianos en
forma integral y unificada.
Además, criticó que las instituciones que integran el
sistema – EPS, ARP y AFP- califiquen y paguen las prestaciones económicas a las
que tienen derecho los colombianos, a pesar de los intereses que tienen con el
sector asegurador y financiero del país. En su criterio, esto permite que
actúen como juez y parte en ese reconocimiento. En cambio, en otros países
existen instituciones independientes y relacionadas con las universidades,
generalmente con el Estado, que realizan esa función.
También censuró que las juntas regionales y nacional de
calificación de invalidez sean las encargadas de dirimir las controversias
entre los colombianos y las entidades mencionadas, a pesar de que no tienen un
claro sistema de inhabilidades ni de tiempos mínimos de desvinculación antes de
su selección y nombramiento, al punto de que hay juntas cuyos calificadores son
ex funcionarios recientes de entidades y de asociaciones gremiales de salud,
riesgos profesionales y fondos de pensiones, con claras y obvias limitaciones
en su objetividad e imparcialidad para la calificación, la asignación del
origen de la enfermedad o el accidente, la autorización del pago de las
prestaciones económicas y el reconocimiento de los derechos de los colombianos.
Por otra parte, advirtió que desde septiembre de 2010, el
Instituto de Desarrollo Humano Discapacidad y Diversidad de la Facultad de
Medicina de la Universidad Nacional realizó un proyecto para la actualización
del MUCI en convenio con el Ministerio de Salud, que se dio a conocer como MUCI
1 y que tiene una aproximación más moderna al tema, basada en la Clasificación
Internacional del Funcionamiento y la Salud CIF. Aunque este se refiere a
discapacidad, y no a invalidez, como lo hacía el MUCI, sigue anclado en el
Sistema de Protección Social vigente en el país, que considera a la salud no
como un derecho fundamental sino como una mercancía, de manera que tiene
derecho a la salud quien puede pagar un seguro en cada uno de los sistemas.
-Intervención de Alba Liliana Silva Padilla, de la
Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Valle del Cauca
La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle
del Cauca rindió su informe a través de la médica principal Sala 2, Alba
Liliana Silva Padilla[224],
quien indicó lo siguiente:
i) Cuando el Decreto 917 de 1993, Artículo 3º se
refiere al concepto de pérdida de la capacidad laboral, como “aquella en la que
se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva (el subrayado es de la junta), se refiere
precisamente a aquel momento en el cual una persona ha perdido capacidad
funcional y por ende no le es posible continuar desarrollando las actividades
laborales habituales, habiendo terminado el tratamiento médico, el proceso de
rehabilitación y se han establecido secuelas definitivas.
Dicho concepto no va necesariamente unido a la posibilidad
de dejar trabajar y de cotizar al sistema de seguridad social, si se tiene en
cuenta que hay casos en los cuales la pérdida de capacidad laboral es inferior
al 50% y la persona calificada, en estado de discapacidad, podrá reincorporarse
a su actividad laboral con reubicación, cambio de ocupación o en reconversión
de mano de obra, y por ende, continuará cotizando al sistema de seguridad
social. En este caso, en revisión de calificación, por progresividad de las
secuelas, se analiza: si ha
mantenido su vinculación laboral y si ha continuado realizando aportes al
sistema de seguridad social.
En estos casos, si la pérdida de capacidad laboral se
ha incrementado en forma gradual y progresiva y solo cuando se produce el
retiro laboral por causa del empeoramiento de patología y la nueva pérdida de
capacidad laboral es del 50% o más, será ese momento para establecer la fecha
de declaratoria de la invalidez permanente y definitiva.
ii) Las
pautas fijadas en el MUCI permiten establecer una valoración cuantitativa en
cuanto a 1) La
deficiencia, entendida como toda pérdida o anormalidad de una estructura o
función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o
permanentes. Representa la exteriorización de un estado patológico y en
principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. 2) La discapacidad,
entendida como toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una
actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser
humano, producida por una deficiencia. Representa la objetivación de la
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones a nivel de la persona. 3) La
minusvalía,  entendida como toda situación desventajosa para un individuo
determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o
impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la
edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por
la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del
grupo al que pertenece.
No obstante establecer de forma correcta el instante
en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su
capacidad laboral, se deberá documentar con la historia clínica, los exámenes
paraclínicos y de ayuda diagnóstica, puede ser anterior, coincidir con la fecha
del accidente o corresponder a la fecha de calificación. Además, la junta
identificó los siguientes aspectos como obstáculos para determinar de forma
correcta el instante en que una persona pierde su capacidad laboral de forma
permanente y definitiva:
“-El análisis de la historia clínica, pues dependerá
de cada patología, del tratamiento y la rehabilitación, el definir el momento
de la secuela definitiva.
-En el caso de enfermedades progresivas y degenerativas, la historia
clínica también aportará los elementos de juicio que permitan establecer el
momento para definir la pérdida de capacidad laboral definitiva.
-Puede coincidir con el inicio de las incapacidades
temporales y continuas.
-El disponer de exámenes paraclínicos o pruebas
adicionales, puede ser determinante para establecer la pérdida de capacidad
laboral.
-La continuidad de los aportes al Sistema de Seguridad
Social puede ser un indicio para establecer la pérdida de capacidad laboral”.
iii) a)
En Colombia a partir de la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 se habló del
estado de invalidez y de prestaciones por invalidez, definido aquel como una
limitación o impedimento para desempeñarse en el campo laboral. No obstante es
hasta la sanción del Decreto 3743 en 1950 que se contemplan explícitamente los
conceptos de accidente de trabajo y calificación de pérdida de capacidad
laboral traducida en tablas, las cuales corresponden al primer baremo oficial
en Colombia. Este baremo se refería a una calificación meramente anatomista del
daño. Con la Ley 100 de 1993, Artículo 38, se definió la invalidez como “la
pérdida de capacidad laboral del 50% o mas”. En el artículo 42, que
posteriormente fue modificado por la Ley 962 de 2005 y éste a su vez por el D.L
0019 de 2012, se estableció que el estado de invalidez será determinado “con
base en el MUCI, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los
criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el
afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de capacidad laboral.” El
primer MUCI correspondió al Decreto 692 de 1995, donde  intentó dejar de lado
el concepto meramente anatomista del daño, intentando una calificación integral
basándose en la Clasificación Internacional de Deficiencia, Discapacidad y
Minusvalía (DIDDM) y en el manual de calificación chileno que tenía como
referente las Guías de la Asociación Médica Americana, derivando las tres
variables: Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía. Este decreto se aplicó hasta
la expedición del Decreto 917 de 1999, el cual conservó las tres variables,
haciendo una conceptualización de la minusvalía ocupacional, no obstante, de
manera similar al D. 692, dio un valor ponderado mayor a la deficiencia o daño
orgánico (50%) que a los aspectos sociales.
b) La
calificación de la pérdida de capacidad laboral y su fecha de estructuración no
responde de manera adecuada a las necesidades actuales de la población
colombiana en condición de discapacidad, ya que hay dificultades para el manejo
de la aplicación del “Trabajo Habitual”, definido en el Artículo 2 Literal d)
del Decreto 917 de 1999 como: “Se entiende como trabajo habitual aquel oficio,
labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral,
entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración
equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de
Seguridad Social.” No obstante, cuando se califica la minusvalía ocupacional si
bien su definición corresponde a “la desventaja del individuo derivada de la
disminución o pérdida de su capacidad para desempeñar una actividad laboral
remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”, las
categorías de la escala incluyen: habitualmente ocupado, ocupación
recortada, adaptada, cambio de ocupación, ocupación reducida, ocupación
restringida, protegida o confinada, y sin posibilidades de ocupación. Ya esta
clasificación riñe con la definición de trabajo habitual. Así las cosas, por
citar un ejemplo, un conductor de transporte público que haya sufrido la
perdida de un pie, que no podrá volver a conducir un vehículo, siendo su
trabajo habitual, es decir,  aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el
individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o
profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y
por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social, será calificado
como cambio de ocupación, en un país en el cual, la oferta de empleo para el
discapacitado es muy limitada. Con lo anterior, la población en situación de
discapacidad se ve marginada, ya que no se le facilita la reinserción laboral y
también queda descubierto de la protección del sistema de seguridad social pues
su calificación no le permitirá acceder a una pensión de invalidez.
c)
Sería importante que se introduzcan estándares internacionales en el MUCI,
donde se analice la pérdida anatomo-funcional con respecto al trabajo habitual,
como es el caso de España, donde si bien se tiene en cuenta la Clasificación
Internacional de Funcionamiento - CIF  que tiene en cuenta la incapacidad
permanente para la profesión, la incapacidad permanente parcial para la
profesión habitual y la incapacidad permanente total para la profesión
habitual. Así mismo el baremo argentino, califica la discapacidad conforme a la
CIF y el WHODAS (WHO DisabilityAssesment Schedule – Cuestionario de la OMS para
valorar la discapacidad), el cual incluye factores como la edad, dificultad
para las tareas habituales y posibilidades de reubicación laboral. Otros
baremos en países mas avanzados, no utilizan baremo para valorar daño corporal
ya que sus sistemas no son de calificación sino de inclusión social: Es el caso
de Canadá, donde se considera que una persona es declarada discapacitada con
derecho a percibir pensión de invalidez, si no es capaz de obtener un ingreso
derivado de un empleo, debido a una enfermedad. En Suecia, la invalidez no se
califica y se busca que toda persona con discapacidad sea incluida en la
sociedad. Sistemas similares de inclusión social se manejan en Japón, Francia y
Alemania, entre otros.
El replantear el sistema de
calificación actual con base en la profesión habitual, permitiría que muchas
personas discapacitadas y que aparecen con pérdidas de capacidad laboral
inferiores al 50% y que han sido separadas de sus cargos en razón precisamente
de su discapacidad, fueran incluidas en el Sistema de Seguridad Social a través
de la respectiva pensión de invalidez.
iv) a) La metodología por sí misma no permite establecer certeramente
el momento en que una persona en realidad pierde de forma permanente y
definitiva su capacidad laboral, ya que ello dependerá del estudio concienzudo
de la historia clínica y demás documentos aportados en la historia clínica que
son los que permitirán la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. En
cuanto a la ponderación establecida en los componentes, ésta responde al tipo
de baremo utilizado en Colombia, donde el modelo es eminentemente
anatomo-patológico otorgando mayor porcentaje para el daño orgánico o funcional
y porcentajes menores a las variables complementarias.
b) Los porcentajes asignados a cada uno
de los componentes, por sí mismos, no son congruentes con el objetivo de
establecer el instante en que una persona pierde de forma permanente y
definitiva su capacidad laboral, porque como se mencionó arriba, una cosa es
definir los porcentajes de deficiencia, discapacidad y minusvalía, y otra cosa
es definir la fecha correspondiente al establecimiento de la secuela definitiva
que dependerá de la historia clínica y otras pruebas paraclínicas.
v) i)La
calificación de la deficiencia, que corresponde estrictamente al daño anatómico
o funcional, no tiene en cuenta oficios, actividades laborales y/u ocupaciones.
ii) El Artículo 3 del D. 917 de 1999,
se refiere a la Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de
capacidad laboral de manera genérica. Será el porcentaje de la pérdida de
capacidad laboral, lo que permite referirse al concepto de incapacidad
permanente parcial o invalidez.
iii) La determinación de la fecha de estructuración
corresponde a la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Cuando el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, se determina la fecha de
estructuración de la incapacidad permanente parcial; cuando la pérdida de
capacidad laboral es igual o superior al 50%, se genera la fecha de
estructuración de la invalidez. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede tener
un caso en el cual inicialmente se estructuró una incapacidad permanente
parcial y con su respectiva fecha de estructuración; posteriormente, por
progresión de la enfermedad o tratándose de una enfermedad degenerativa, que
lleve a incremento de la pérdida de capacidad laboral y ésta sea igual o
superior al 50%, habrá de definirse la nueva fecha de estructuración, ahora de
la invalidez.
iv) Si bien es cierto cuando se procede a calificar la
minusvalía ocupacional,  es importante el conocimiento de la actividad laboral
del individuo que se va a calificar, ya que ello permite la adecuación de la
Minusvalía Ocupacional, que se refiere a la “desventaja del individuo derivada
de la disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una
actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o
contratado”. Sin embargo, en la cuantificación de este ítem, se tienen en
cuenta los resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador,
entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Por
ello, como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “La evaluación de la minusvalía
ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las características y las
capacidades del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto
de trabajo o labor a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). No
obstante, no tiene en cuenta la definición de Trabajo habitual, definido en el
Artículo 2 Literal d) del Decreto 917 de 1999 como: “Se entiende como trabajo
habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su
capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional,
recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual
cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social.
v) Los dictámenes expedidos por las Juntas de
Calificación de Invalidez, definen la Fecha de Estructuración o Declaratoria de
la Pérdida de la Capacidad Laboral, según el Artículo 3º. No se refieren
específicamente a incapacidad  permanente parcial o estado de invalidez”.
La Junta consideró que dichos aspectos no tienen
implicaciones en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Una persona en proceso de calificación que obtenga una pérdida de capacidad
laboral inferior al 50% tendrá una fecha de estructuración de su pérdida de
capacidad laboral que corresponderá a incapacidad permanente parcial. Otra
persona en proceso de calificación que obtenga una pérdida de capacidad laboral
igual o superior al 50% tendrá una fecha de estructuración de su pérdida de
capacidad laboral que corresponderá a invalidez. Si se trata de la misma
persona con una enfermedad de tipo degenerativo o progresivo. Podrá ser
calificada inicialmente con una incapacidad permanente parcial (Pérdida de
capacidad laboral inferior al 50%) con una determinada fecha de estructuración
y posteriormente, revisada su calificación  podrá ser calificado con pérdida de
capacidad laboral del 50% o más, lo cual corresponde a estado de invalidez y se
determinará la fecha de estructuración correspondiente a este nuevo estado.
vi) La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y en
especial la que define la invalidez están generando dificultades en el acceso a
la pensión, debido a que los requisitos que se han impuesto en el SGSSP son
regresivos y a que, a pesar de que la fidelidad en el sistema fue declarada
inexequible, se mantiene el requisito de las 50 semanas en los últimos tres
años a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, en este
caso de la invalidez. Como la fecha debe documentarse con la historia clínica,
pruebas paraclínicas u otros exámenes de ayuda diagnóstica, en ocasiones se
encuentran dificultades para establecerla, ya que en ocasiones no se tiene en
cuenta el momento en el cual el trabajador dejó de desempeñar materialmente su
actividad laboral productiva.
Paso seguido, la Junta se refirió a las distintas
fechas que suelen identificarse como fechas de estructuración de la invalidez.
Estas son:
- El instante a partir del cual dejó de desempeñar
materialmente su actividad laboral productiva:
Definir este momento, permite establecer, de manera objetiva, el momento de la
pérdida de capacidad que impide continuar con su actividad laboral,
especialmente en aquellos casos de enfermedades congénitas, crónicas o
degenerativas, en las cuales, no obstante tener el diagnóstico, la enfermedad
les ha permitido desarrollar sus actividades laborales (Trabajo habitual,
definido por el Decreto 917, 1999 como “aquel oficio, labor u ocupación que
desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación
técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente  a un salario o
renta y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social) ; en estos
casos,  la pérdida de capacidad laboral se da de manera gradual y progresiva,
hasta generar una pérdida de capacidad laboral de 50% o más, y será en ese
momento en el cual, se establezca la fecha de estructuración  o de declaración
de la invalidez en forma permanente y definitiva.
En ocasiones, aquella fecha en que aparece el primer
síntoma de la enfermedad, la que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la patología o la que coincide con el día en que
la Junta llevó a cabo la calificación, no son momentos para determinar la fecha
de estructuración, salvo en casos definidos:
-Momento del diagnóstico de la enfermedad: Enfermedades congénitas, en las cuales,
desde el momento del diagnóstico es clara invalidez permanente y definitiva, y
que no permitió el desarrollo de actividad laboral alguna, como casos de
insuficiencias motoras de origen cerebral con retardo mental severo (IMOC), en
los casos en los cuales una enfermedad o un accidente afecten de manera
inmediata la capacidad productiva del individuo, es decir, no pudo seguir desarrollando
las actividades propias de su oficio o labor,  y por ende se tendrá en cuenta ese momento para
estructurar la invalidez.
-La que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la patología: En los casos en los cuales una enfermedad o un
accidente afecten de manera inmediata la capacidad productiva del individuo, se
tendrá en cuenta ese momento para estructurar la invalidez.
-La que coincide con el día en que la Junta llevó a
cabo la calificación: En
casos como accidentes de tránsito, en los cuales no se ha terminado tratamiento
y se solicita la calificación para el proceso penal, donde no se requiere
terminación de la rehabilitación y se busca una calificación al momento de la
valoración.
Para finalizar, la Junta formuló las siguientes
recomendaciones:
1) El baremo de calificación debe contener la pérdida anatomo–funcional
con respecto al trabajo habitual.
2) Teniendo en cuenta lo anterior, la pérdida de capacidad laboral con
calificación igual o superior al 50% debe considerar a la persona que no es
capaz de obtener un ingreso derivado de un empleo, debido a una enfermedad.
3) La determinación de la fecha de estructuración debe tener en cuenta los
antecedentes laborales del individuo solicitante de la calificación de
invalidez: i) la historia laboral que pueda aportar el individuo, ii)
evaluaciones de puestos de trabajo, si aplican, iii) el informe de las
Entidades Promotoras Salud o de las Entidades Administradoras de Fondos de
Pensiones o de Riesgos Profesionales, donde conste la vinculación laboral, iii)
los aportes al Sistema de Seguridad Social y iv) la fecha de inicio de
incapacidades temporales.
Esta información permitirá establecer hasta cuándo le
fue posible continuar desarrollando sus actividades propias de su oficio o labor y, por lo
tanto, definir la fecha de
estructuración de invalidez, cuando efectivamente exista una pérdida objetiva
de la capacidad laboral equivalente al 50% o más, en forma permanente y
definitiva, además de ser el parámetro para fijar la minusvalía ocupacional.
4)
Es indispensable el conocimiento de la actividad laboral que el paciente
desarrollaba: para el médico
y sicólogo o terapeuta ocupacional que intervienen en la calificación, es muy
importante contar con información al respecto de la actividad laboral que el
paciente desarrollaba, ya que ello permite la adecuación de la Minusvalía
Ocupacional, que se refiere a la “desventaja del individuo derivada de la
disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una actividad
laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o
contratado”. En la cuantificación de este ítem, se deben tener en cuenta los
aspectos socio-demográficos del individuo sujeto a calificación, y los
resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador, entendidos
como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Por ello como lo
expresa el Decreto 917 de 1999, “La evaluación de la minusvalía ocupacional
requiere de la comparación juiciosa entre las características y las capacidades
del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de trabajo o
labor a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). Además, cuando se
refiere al término ocupación, necesariamente se debe tener en cuenta la
actividad laboral desarrollada por el paciente: “Ocupación es la capacidad
que tiene el individuo para emplear su tiempo en forma acostumbrada teniendo en
cuenta su sexo, edad, formación académica y cultural”. (Subraya la junta).
Intervención de Jorge Humberto Mejía Alfaro, de la
Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Bogotá y Cundinamarca
Jorge Humberto Mejía Alfaro[225], médico principal
Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cundinamarca,
respondió lo solicitado por la Corte en los términos que pasan a exponerse.
i) La
definición de fecha de estructuración de la invalidez prevista en el artículo
3° del Decreto 917 de 1999 luce insuficiente para dar cuenta del momento en que
se pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y por ende de trabajar
y cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. Sin embargo, para el
experto, el problema radica en que se desconoce lo planteado en torno a dos
definiciones que aparecen en otro artículo del MUCI: la de capacidad laboral,
referida al conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades
de orden físico, mental y social que le permitan desempeñarse en un  trabajo
habitual, y la de trabajo habitual, definido como aquel oficio, labor u
ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento
y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a
un salario o renta, y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad
social.
ii)
Aplicar de manera abstracta la definición de fecha de estructuración de la
invalidez planteada en el artículo 3° del MUCI, sin tener en cuenta los
conceptos de capacidad laboral y trabajo habitual descritos en la misma norma,
conlleva a errores graves. Por lo tanto, aunque el MUCI contiene elementos para
definir la fecha de estructuración -considerando siempre los conceptos de
capacidad laboral y trabajo habitual- su desconocimiento implica asumir como
fecha simplemente aquella en la que el individuo pierde el 50 % o más de su
capacidad laboral.
El interviniente ilustró lo referido con el ejemplo que se
trascribe a continuación:
“Lo anterior se demuestra con el caso de un paciente
que sufra polio a la edad de dos años, y que como secuela de dicho polio, se
afectó la motricidad en dos extremidades. Imaginemos que este niño se graduó
como ingeniero y posteriormente en desarrollo de su vida laboral y tras 20 años
de aportes al Sistema de Seguridad Social sufre diabetes mellitus insulino
resistente que compromete rápidamente la función renal. Al aplicar el MUCI la
sola secuela de pérdida de motricidad en hemicuerpo generaría una PCL > 50%
procediendo el médico valorador a establecer como fecha de estructuración
aquella en la cual se adquirió el polio; esto es lo que llamo aplicar en
abstracto el art. 3 del MUCI, pues se desconoce que este niño si trabajó, fue
porque se rehabilitó y desempeñó un trabajo habitual, por tanto la fecha de
estructuración sería aquella en la que perdió la capacidad de laborar en
su trabajo habitual —es decir aquel momento en que aparece la diabetes
que posteriormente le afecta la función renal que es lo que finalmente le
impide trabajar como ingeniero, su trabajo habitual-” (Resaltado y subrayado del original).[226]
Así, concluyó que la definición de fecha de
estructuración debería contemplar las siguientes situaciones: i) la fecha en la
que se establece la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual;
ii) la fecha en la que se establece la incapacidad permanente total para el
trabajo habitual; iii) la fecha en la que se establece la incapacidad
permanente y absoluta para todo tipo de trabajos y iv) la fecha en la que se
establece la gran invalidez con necesidad de tercera persona.
iii) a) Indicó el interviniente que no participó en las discusiones del MUCI
vigente. No obstante, por contacto profesional con algunas personas que sí lo
hicieron, concluye que se tomó como base las guías de la asociación médica
americana en su cuarta versión y la clasificación internacional de
Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM-1).
b) La
regulación contemplada en el MUCI sobre el grado de pérdida de la capacidad
laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez no
corresponde con las necesidades actuales de la población colombiana. Entre
otros aspectos, porque en la última década se han hecho avances terapéuticos en
el manejo de ciertas patologías y en los procesos de rehabilitación integral.
En este punto, el doctor Mejía aclaró que, el año pasado, el entonces
Ministerio de la Protección Social adelantó con la Universidad Nacional un
proceso de actualización       del MUCI, en el que se invocaron los estándares
nacionales e internacionales sobre el tema, en especial lo dispuesto en las
guías médicas americanas sexta versión y la Clasificación Internacional del Funcionamiento,
de la Discapacidad y de la Salud (CIDDM 2).
Criticó, además, que el ministerio no hubiera
actualizado el MUCI- a pesar de que el artículo 44 del Decreto 1295 de 1994
obligaba a realizar dicha actualización al menos una vez cada cinco años – y
que, en contraste, hubiera liderado varios proyectos de ley para limitar o
restringir la autonomía y los honorarios de las Juntas de Calificación de
Invalidez. Informó, además, que en el proceso adelantado con la Universidad
Nacional se actualizaron los referentes académicos, pero no se hicieron las
precisiones requeridas en relación con el momento en que realidad se pierde la
capacidad de trabajo habitual.
c)
Además de vincular los estándares teóricos nacionales e internacionales, el
MUCI debe incorporar el acerbo de sentencias que han venido planteando las
altas cortes sobre el tema. Para el experto, es preocupante que el proyecto de
actualización del manual incorpore una definición de fecha de estructuración de
la invalidez más restrictiva que la planteada en el actual MUCI. Sostuvo,
entonces, que la nueva definición es la siguiente:
“Fecha de estructuración de la invalidez:
Para efectos del Sistema Integral de Seguridad Social se entiende como la fecha
en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u
ocupacional, en forma permanente y por cualquier origen, como consecuencia de
una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las
secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe
ser determinada en el momento en el cual alcanza el 50% de pérdida  de la
capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha, debe soportarse en la historia
clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o
corresponder a la fecha de emisión del concepto médico laboral. Para aquellos
casos en los cuales no exista historia clínica se debe apoyar en la historia
natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por
el calificador y consignada en el dictamen. Además debe ser independiente de
si ha estado o no ocupado”.[227]
(Subrayado del original).
Advirtió el doctor Mejía que la definición
de fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral no es una cosa de
menor monta en el nuevo MUCI. En su concepto, los médicos valoradores deberían
contar con la posibilidad de modificar el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral, teniendo en cuenta que la misma podrá variar en función del avance de
la oferta terapéutica, de la evolución de la historia natural de la enfermedad,
en función de la inserción social del discapacitado precoz, del avance en su
proceso de rehabilitación, de la fidelidad al sistema de pensiones, etc.
Para profundizar en lo anterior, el
interviniente trascribió los argumentos que envío por correo electrónico en el
marco del proceso de actualización del MUCI que está adelantando la Universidad
Nacional de Colombia. La Sala destaca los siguientes:
“(…) el MUCI es una herramienta diseñada
para evaluar la pérdida de capacidad laboral aplicable a todos los habitantes
del territorio nacional. Obviamente aplicará para población que al nacer o en
general antes de la edad de trabajar (asumamos sea la edad de 18 años)
adquirieron alguna enfermedad que generó una deficiencia, discapacidad o
minusvalía (uso terminología actualmente vigente) superior a 50 % y que acuden
a valoración en Junta Regional o nacional. Múltiples intervenciones verbales han recordado que la
actualización del actual manual debe:
1.
Ser socialmente
aceptado.
2.
Reconocer que
Colombia es un estado social de derecho.
3.
Avanzar en la
garantía del derecho a la salud en la población Colombiana.
4.
Incorporar
elementos de equidad2 en su aplicación.
Ajustar el actual MUCI adoptado mediante el
Decreto 917 de 1999, exigió por parte del equipo de profesionales reconocer
varios aspectos:
Desde la dimensión científico técnica
reconocer avances tecnológicos y desarrollos conceptuales del sector salud, se
destaca el uso de nuevas tecnologías de valoración y apoyo diagnóstico. Se
desconoce el avance en los procesos de rehabilitación integral y del cual por
imperativo ético deben beneficiarse estos ciudadanos sujetos de derecho,
incluso con prelación según lo establece la CPN. Concluyo que por obvia razón
la rehabilitación integral debe tener como pilar la reinserción de estos
pacientes en actividades laborales o productivas.
Desde la dimensión política y social invoca
el uso emergente del manual en una realidad compleja en el campo social y
laboral colombiano. Así pues, los desarrollos legislativos y jurisprudenciales
de la última década en Colombia demuestran que el uso del manual ya "no es
exclusivo" del campo de la compensación como requisito para el acceso a
prestaciones económicas o asistenciales
para la población laboral que ha sido afectada por una enfermedad o por un
accidente de origen profesional o común.
A continuación, citó la jurisprudencia de
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha censurado los dictámenes
de calificación de la invalidez que no reflejan la realidad social y laboral
del paciente. En particular, se refirió a la sentencia 29622, del 19 de octubre
de 2006[228],
que consideró “contraevidente e ilógico” que una persona hubiera laboral
durante varios años, ejerciendo actividades como vendedor, y la junta de
calificación de invalidez hubiera desconocido esa realidad, dejando de lado el
material probatorio que tuvo a su disposición y dictaminando que la invalidez
se produjo en la infancia temprana, mucho ante del despliegue de una vida
laboral, esa sí demostrada fehacientemente. También, a la sentencia 32617 del
23 de septiembre de 2008[229],
que revisó el caso de una persona calificada con una pérdida de la capacidad
laboral del 54.95%, estructurada desde la infancia. Al final, la Corte dio
cuenta de que la evaluación integral de las pruebas descartaba las conclusiones
del dictamen, pues, la minusvalía del demandante no le había impedido realizar
labores como las que realizaba. Por lo tanto, no podía decirse que la merma de
su capacidad laboral se produjo en su infancia.
Sobre esos supuestos, concluyó que la
realidad laboral y social es compleja, y que eso es un motivo de más para que
la definición de fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral
acoja las posiciones de la justicia. Es "abiertamente ilegal", dijo,
que esta fecha se centre exclusivamente en el momento en el cual se llegue a
50% y además se pretenda establecer independencia frente al aporte de estas
personas a la seguridad social. En su concepto, la definición incluida en la actualización del MUCI
genera un trato desigual para las personas con discapacidad desde su infancia o
adolescencia[230].
v) Más allá de una distribución porcentual de los
criterios que se tienen en cuenta para calificar la invalidez, debe primar el
concepto de trabajo habitual. Con el MUCI, la minusvalía ocupacional otorga 15%
en el caso extremo (sin posibilidades de ocupación), quizá este es el único
aspecto que puede considerar la especificidad del tipo de trabajo que
desarrolla una persona. La minusvalía ocupacional en el actual MUCI es considerada
en los siguientes términos:
Deficiencia (50%): no considera la
ocupación.
Discapacidad (20 %): en el ítem de
discapacidad de las relaciones -que a su vez hace parte de las discapacidades
de la conducta- invoca la discapacidad del rol ocupacional, otorgando 0.3 %.
Minusvalía (30%): incorpora el aspecto
relativo al trabajo habitual de la persona, otorgando hasta máximo 15 % -es
decir la mitad del total de la minusvalía-.
A continuación, el experto trascribió la
manera en que el MUCI discrimina los porcentajes de minusvalía[231], resaltando que tal
criterio incluye la evaluación de i) aspectos  socio – demográficos, como el
género, la edad, la cultura, el nivel de formación y ii) resultados del proceso
de rehabilitación integral en el trabajador entendidos como reinserción,
reubicación, readaptación y reconversión. Dijo, además, que la evaluación de la
minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las
características y las capacidades del trabajador (perfil) y características y
exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar (evaluación puesto de
trabajo). La ocupación es la capacidad que tiene un individuo para emplear su
tiempo en la forma acostumbrada teniendo en cuenta su sexo, edad, formación
académica y cultura.
vi) a) No se trata de tener deficiencias discriminadas por oficios u
ocupaciones. Sin embargo, el hecho de que el MUCI no considere la incapacidad
permanente parcial o total para desarrollar el oficio actual sí genera barreras
concretas para acceder al reconocimiento prestacional por invalidez. Esto
confunde al ciudadano que acude a solicitar el servicio de calificación de la
pérdida de capacidad laboral. b) Las dificultades anotadas rutinariamente
generan recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Junta
Nacional de calificación de Invalidez que, usualmente, no prosperan, porque las
juntas deben observar el cumplimiento del Decreto 917 de 1999.
vii) Las juntas de calificación de invalidez desarrollan un
proceso que da lugar al producto final, el dictamen, que tiene tres aspectos
relevantes: la determinación del origen de una contingencia, la pérdida de la
capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez.
El interviniente explicó, a través del siguiente
esquema, las principales falencias en cada caso, aclarando que no es una
evaluación exhaustiva del problema, sino una mera reseña de los que considera
los problemas del proceso de calificación de la invalidez.
Problema
Solución
Determinación del origen
Los estudios de puestos de trabajo que
son utilizados como pruebas por las ARP, que son las mismas que pueden
reconocer la prestación. Se convierten, así, en juez y parte.
Los estudios de puestos de trabajo deben
ser efectuados por profesionales independientes, autónomos y de reconocida
idoneidad. En caso de que el estudio contenga información no veraz, el
profesional debería ser cuestionado por los organismos de control.
Cuantificación de la pérdida de la
capacidad laboral
No se reconoce el concepto de trabajo
habitual ni el de incapacidad permanente, parcial o total para desarrollar el
trabajo habitual. El porcentaje asignado a la minusvalía ocupacional es muy
bajo (7.5% para cambio de oficio).
Incorporar el concepto de incapacidad permanente
parcial o total para desarrollar el trabajo habitual. En adultos en edad de
trabajar, la minusvalía ocupacional debería pasar desde el rango actual de 0
a 15% de o a 30%, es decir, que el 30% actualmente asignado a la minusvalía
podría ser suficientemente copado por el solo ítem          de minusvalía
ocupacional. En caso de que la minusvalía ocupacional no llegare a 30%, se
deben sumar a este ítem los otros aspectos de la minusvalía rutinariamente
evaluados,
sin que por este ítem se supere el 30% asignado a las
minusvalías.
Fecha de estructuración de la invalidez
En casos de personas en situación de discapacidad
precoz, se establece como fecha de estructuración de la invalidez aquella en
la que presumiblemente el paciente llegó a perder el 50% de su capacidad
laboral, es decir, en su infancia. Pero si esta persona, utilizando su
capacidad residual, se habilita para ingresar al mercado del trabajo y acude
de nuevo a calificación de pérdida de la capacidad laboral debido a otra
enfermedad, las administradoras y las juntas establecen su infancia como
fecha de estructuración de la invalidez.
La definición de la fecha de la
estructuración de la invalidez debe responder a un análisis de la historia
clínica del paciente, de sus antecedentes laborales, del seguimiento de su
proceso de rehabilitación. Es necesario, por lo tanto, reevaluar la
definición que vincula la fecha de la estructuración de la invalidez con
aquel momento en que se perdió el 50% de la capacidad laboral,
exclusivamente, independientemente de si se ha aportado o no a la seguridad
social.
Intervención de la Procuradora Delegada para los
Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social
Por auto del 24 de mayo de 2012, la Corte Constitucional
le solicitó a la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social informar si, en el marco de sus funciones, ha identificado
obstáculos administrativos o normativos que incidan en la adecuada y pronta
calificación de invalidez de los afiliados y beneficiarios del Sistema General
de Pensiones, en particular en lo relacionado con la fijación de la fecha de
estructuración de la invalidez.
En escrito del 1° de junio de 2012, la referida
funcionaria, Diana Margarita Ojeda, precisó que la delegada ha realizado una
serie de acciones relacionadas con la identificación de esos obstáculos, en
virtud de su competencia preventiva y de control de gestión. En particular, ha
identificado los siguientes problemas.
i) El
Artículo 56 del Decreto 2463 de 2001 le asigna al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la responsabilidad
de adelantar campañas
tendientes a la unificación de los criterios administrativos y
técnico-científicos relacionados con el funcionamiento de las juntas de
calificación de invalidez; promover y divulgar las normas y el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial en materia de calificación de origen, pérdida de la
capacidad laboral y de invalidez y promover la línea de investigación en el
área de la medicina laboral, así como la  actualización, cada tres (3)
años y en cada período de vigencia de las juntas de calificación de invalidez,
de un manual de procedimientos para su funcionamiento. La delegada encontró que
el mencionado documento fue publicado en marzo de 2005 y hasta la fecha no ha
sido reformado, como se puede confirmar en la página del fondo de riesgos
profesionales. www.fondoriesgosprofesionales.gov.co
ii) A
continuación, la delegada resumió las quejas más frecuentes que recibe sobre el
funcionamiento de las juntas de calificación de la invalidez. Para ello, tuvo
en cuentas las obligaciones que les asigna a esos organismos el Decreto 2463 de
2001:
1) El artículo 9° del decreto establece los
fundamentos de
hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen
de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de
estructuración. En ese sentido, la Delegada ha recibido quejas relativas a
que los fundamentos de hecho no incluyen toda la información requerida para que
los integrantes de la Junta califiquen la ocurrencia de la contingencia adecuadamente,
debido que  las entidades encargadas de remitir las historias clínicas,
reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, todos los
elementos de prueba que puedan servir para certificar una determinada relación
causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de
actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos
o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que
se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio, no son enviadas,
ni solicitadas por la Junta para hacer una evaluación adecuada e integral del
caso.
Agregó que, en algunos
dictámenes de patologías de presunto origen profesional, no llegan a la Junta
documentos fundamentales, como mediciones ambientales o estudios de puestos de
trabajo, donde se relacionen todas las actividades que ha desempeñado el
trabajador en la empresa y los factores de riesgo a los cuales ha estado
expuesto durante el tiempo de su vinculación a la misma. Los peticionarios
consideran que estos documentos son indispensables para establecer la relación
de causalidad entre el factor de riesgo y la patología ocupacional
diagnosticada.
2) En relación con el artículo 10, existe la queja
constante de que la información remitida por las por
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Entidades Promotoras de
Salud, y/o Administradoras de Riesgos Profesionales a las respectivas Juntas de
Calificación, es desconocida por los trabajadores, lo cual les impide
controvertirla o complementarla.
Frente al Parágrafo 1º del Artículo 10, se observa
la carencia de control sobre los empleadores en el sentido de suministrar
información verídica, total y  oportuna, la cual es requerida e indispensable
para la calificación, pese a la exigencia legal de cumplir con este requisito
dentro  de un plazo establecido por la Ley. Los peticionarios consideran que
frente a esta presunta irregularidad se estaría violando el debido proceso,
dilatando e impidiendo el adecuado análisis de su caso. Por eso, han sugerido
que todo documento que se remita a la Junta sea conocido oportunamente por el
peticionario, antes de ser evaluado por los miembros de la Junta.
Además, los peticionarios se quejan de que las pruebas
documentales que ellos hacen llegar a las Juntas y las que entregan en el
momento de la evaluación, porque no fueron remitidas oportunamente por los
organismos de seguridad social, por sus empleadores o que de una u otra forma
no se ajustan a la realidad de las actividades realizadas por ellos durante el
tiempo que han laborado para la empresa, no son consideradas dentro del proceso
de calificación por los miembros de la Junta.
3) En cuanto al numeral 2 del artículo 20, la Delegada recordó que las Juntas de
Calificación de Invalidez tienen la obligación de tener una sede de fácil acceso que permita el
ingreso de las personas con discapacidad. Los usuarios manifiestan que, por sus
limitaciones físicas, no les es fácil el ingreso y movilización dentro de las
sedes y consultorios de las Juntas.
Para la
Delegada, hace falta verificar si estos organismos cumplen con los estándares
de habilitación exigidos por los organismos competentes para el funcionamiento
de los consultorios que existen dentro de la Juntas de Calificación de
Invalidez conformadas actualmente en el país.
4) Sobre el artículo 23, los
peticionarios han manifestado que las Juntas de Calificación emiten dictamen de
Pérdida de Capacidad Laboral, sin que exista previo concepto de terminación del
tratamiento
y rehabilitación del paciente, requisito indispensable para poder emitir este
concepto.
5) El artículo 26 establece el trámite que se debe seguir
ante las solicitudes incompletas para calificar la pérdida de capacidad
laboral: Hasta la fecha no se ha logrado establecer si existen solicitudes de
investigación y/o sanciones ante entidades o institución de seguridad social, que
no allegaron de manera oportuna los documentos exigidos en el artículo 25
de la citada norma.
6) El
artículo 27, por su parte, se refiere al trámite que se debe seguir
para el reparto de las solicitudes. La
delegada encontró, durante el proceso de entrega de la anterior Junta Nacional
de Calificación de Invalidez y la Junta Regional de Calificación de Bogotá y
Cundinamarca, que este no se realizaba dentro de los dos (2) días siguientes de
su radicación. En este momento se está verificando si las demás Juntas de
Calificación de Invalidez cumplieron con este procedimiento.
7) Existen múltiples quejas por parte de los peticionarios
sobre la demora injustificada en la emisión y notificación de los dictámenes. Además, hay una gran cantidad de casos particulares donde
las personas deben acudir a las Juntas en repetidas oportunidades para la
calificación del origen de sus patologías, establecimiento de la fecha de
estructuración de las mismas y pérdida de capacidad laboral. En algunos casos,
los pacientes llevan más de tres años para poder acceder a estos derechos, lo
cual, además de perjudicar al paciente, desgasta económicamente los recursos del
Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Riesgos Profesionales, pues cada vez
que se remite un paciente a la Junta se deben pagar los respectivos honorarios.
Esto ocurre porque no se califica al paciente de manera integral, cuando muchas
veces en su historia clínica aparecen ya diagnosticadas otras patologías que
también requieren ser calificadas y que deberían incluirse en una sola
solicitud.
8) En ocasiones, las entidades de Seguridad
Social han remitido a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez casos
para calificar múltiples patologías, pero durante este proceso los integrantes
de las Juntas omiten calificarlas todas, remitiendo de manera incompleta el
dictamen a la Junta Nacional. Esta, a su vez, solo considera el concepto de la
Junta Regional, lo que obliga al paciente a acudir nuevamente a la Junta
Regional para que califique las patologías faltantes. Esto lo perjudica, porque
el tiempo para emitir el dictamen final se hace mucho más extenso.
9) En
algunos de los casos que lleva la entidad, se ha encontrado que las Juntas
Regionales no remiten oportunamente los dictámenes a la Junta Nacional, cuando
se han interpuesto recursos frente a los mismos, lo que retarda aún más el
proceso, violándose de ésta manera el procedimiento establecido por la Ley.
En cuanto al artículo 51, referente al manejo de cuentas, es necesario que se realice
periódicamente un control fiscal sobre las mismas, y se determine la
diferenciación entre los gastos administrativos y los honorarios de los
integrantes. En caso de encontrarse irregularidades, estas deberán ponerse
inmediatamente en conocimiento de las autoridades competentes.
10) El artículo 53 establece que las Juntas de calificación presentarán al Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social un informe trimestral de sus actividades, en los
formularios autorizados por éste, incluyendo además los planes de inversión,
gastos, manejo de los dineros y los proyectos de capacitación. Sin embargo
durante la entrega a la nueva Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca y la Junta Nacional, no se pudo constatar el cumplimiento
de esta función. Este tema es de suma importancia, por cuanto el control de
estos aspectos debería realizarse tanto por el actual Ministerio del Trabajo,
como por la Entidad competente del control fiscal de los recursos que manejan
las Juntas de Calificación.
En este punto,
la Procuradora Delegada dio cuenta de las gestiones que ha adelantado con
respecto a las irregularidades encontradas. De este aparte, es relevante destacar
que le solicitó a la Contraloría General de la República realizarles una
auditoría de control fiscal a la Junta Nacional y a las Juntas Regionales de
Calificación de la Invalidez. No obstante, la Directora de Vigilancia Fiscal,
Sector Social, de la Contraloría General de la República, informó que “…la
Contraloría General de la República en relación con su solicitud, no ejerce una
función fiscal directa, pues estas [las Juntas] no ordenan ni ejecutan gasto
público, sino que desarrollan una función del estado y perciben honorarios, sin
embargo esta delegada tomó la determinación de hacer la solicitud de la
información requerida a cada una de las Juntas Regionales de Calificación de
Invalidez de los diferentes departamentos a través de las Gerencias Departamentales
de la CGR”. (...) Es así como la Dirección de Vigilancia Fiscal tomó la
decisión de incorporar tal control en una línea de auditoría para la
programación en el segundo semestre de 2011”.
Fue así como, en
agosto de 2011, la Delegada recibió un oficio en el que remitió información de
las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. En enero, le ofició al
Ministerio del Trabajo, para que informara las gestiones adelantadas para garantizar el adecuado funcionamiento de las juntas,
dado que las quejas sobre el particular son cada vez mayores. Esto, teniendo en
cuenta “las responsabilidades que le
competen al Ministerio, especialmente en el sentido de  adelantar campañas
tendientes a la unificación de los criterios administrativos y
técnico-científicos, relacionados con el funcionamiento de las Juntas de
Calificación de Invalidez, promover y divulgar las normas y el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial en materia de calificación de origen, pérdida de la
capacidad laboral y de invalidez y promover la línea de investigación en el
área de la medicina laboral. Así mismo, actualizar cada tres (3) años y en cada
período de vigencia de las Juntas de Calificación de Invalidez, un Manual de
Procedimientos para su Funcionamiento”.
iii) Finalmente, se
pronunció acerca de la inquietud relacionada con la fijación de la fecha de
estructuración de invalidez. Sobre este tema, informó que la Procuraduría
General de la Nación no tiene competencia legal para incidir en las decisiones
que sobre el origen, la fecha de estructuración y la pérdida de capacidad
laboral, emitan las Juntas de Calificación de Invalidez, toda vez que dichos
Dictámenes son adoptados conforme a conocimientos médico-científicos.
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
A LA SENTENCIA
T-774 /15
MP. LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Actualmente en la jurisprudencia no
existe una posición única, ni sentencia de unificación sobre el alcance de la
condición más beneficiosa (Salvamento
parcial de voto)
El
motivo de mi apartamiento de manera parcial, radica en que la orden de
acatamiento del precedente judicial dada a la administradora de pensiones del
régimen de prima media -Colpensiones-, específicamente sobre la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa, tan solo refleja una de las tesis
adoptadas por las Salas de Revisión, sin que se recopilara una línea
jurisprudencial integral que diera cuenta de la otra postura vigente sobre la
manifestación de este principio protector. De acuerdo con lo anterior y dado el
carácter genérico de la expresión "precedentes judiciales" debe
concluirse que en ella quedan comprendidas todas las providencias judiciales
que, según la doctrina de esta Corporación, puedan tener la condición de
"precedente".
Expedientes T-3.287.521 AC.
1.   Si bien comparto
y celebro la notable labor desplegada por la Sala Novena de Revisión para
conjurar el estado de cosas inconstitucional generado por el atraso técnico en la transición del
Instituto de los Seguros Sociales a Colpensiones, disiento muy respetuosamente
del resolutivo décimo cuarto, literal d) que reza:
"Al
desarrollar los indicadores de calidad de los actos administrativos que
resuelven solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones
tendrá en cuenta que este incluye por lo menos los siguientes aspectos i)
los elementos que integran la faceta sustantiva del derecho fundamental de
petición; ii) el respeto de los precedentes judiciales; iii) la
corrección jurídica de la resolución; iv) la identificación de causales de
negación de prestaciones económicas; v) la enumeración de las pensiones negadas
y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el monto de la mesada pensional. " (Subrayas fuera de texto).
2.   El motivo de mi
apartamiento de manera parcial, radica en que la orden de acatamiento del
precedente judicial dada en el resolutivo 14 (d) (ii) a la administradora de
pensiones del régimen de prima media -Colpensiones-, específicamente sobre la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tan solo refleja una
de las tesis adoptadas por las Salas de Revisión, sin que se recopilara una
línea jurisprudencial integral que diera cuenta de la otra postura vigente
sobre la manifestación de este principio protector. De acuerdo con lo anterior
y dado el carácter genérico de la expresión "precedentes judiciales"
debe concluirse que en ella quedan comprendidas todas las providencias
judiciales que, según la doctrina de esta Corporación, puedan tener la
condición de "precedente".
3.   En el marco
de la jurisprudencia constitucional, la condición más
beneficiosa ha sido entendida como el resguardo al trabajador o afiliado que
producto de un cambio legislativo, es sujeto de protección de los derechos que
si bien no fueron adquiridos, se encontraban en un alto grado de
consolidación, tal y como lo reconoce la T-774 de 2015 en el marco teórico -
Supra
numeral
241-. Sobre el particular, la Sala Plena en la Sentencia C-754
de 2004 (MP. Alvaro Tafur Galvis) expresó lo siguiente:
"Un Estado social de
derecho (CP art. 1°) debe proteger la seguridad jurídica de los trabajadores y
de los futuros pensionados, quienes, en función de los principios de confianza
legítima y de interdicción a la arbitrariedad, tienen derecho a que las reglas
para acceder a la pensión no sean variadas abruptamente en forma desfavorable.
Y es que en una democracia constitucional, la seguridad jurídica debe existir
no sólo para los inversionistas y para los agentes económicos, a fin de
disminuir los costos de transacción y favorecer la inversión y el desarrollo
económico, sino también, y tal vez especialmente, para los trabajadores y los
ciudadanos, quienes deben tener confianza en que las reglas que amparan sus
derechos no serán modificadas intempestivamente por las autoridades.
Siendo la seguridad jurídica y
los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad
inherentes a la idea misma de Estado de derecho (CP art. 1o), es
indudable que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las
normas relativas a la protección de sus derechos constitucionales. Así como es
importante para que exista desarrollo económico que exista estabilidad en las
reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para asegurar la
paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista también
estabilidad en las normas que protegen los derechos fundamentales y en especial
los derechos pensiónales. La protección de la seguridad jurídica y de la
confianza legítima y el mandato de progresividad y el principio de la
conservación de la condición más beneficiosa implican entonces que, en
principio, la ley no puede modificar súbitamente en forma desfavorable a un
trabajador las reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto,
incluso si dicho trabajador no ha adquirido todavía el derecho a la pensión,
por no haber cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto."
(Subrayas fuera de texto).
4.   En efecto,
existen otros precedentes judiciales sobre el alcance de la condición más beneficiosa,
y que fueron omitidos en la Sentencia T-774 de 2015, como el reiterado por la
Sala Tercera de Revisión en el proveído T-730 de 2014 (MP. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), en la que se indicó lo siguiente:
"7.15. De suerte que, no
resulta acorde con la lógica, ni conforme con el ordenamiento constitucional,
que una modificación como la introducida por la Ley 797 de 2003, desconozca las
más de 900 semanas de cotización que tiene el señor AA BB[232] a lo largo de su historia
laboral, por el hecho de no haber cotizado 50 de ellas en los tres últimos años
anteriores a su deceso.
7.16. Lo anterior, trasgrede
en grado sumo los derechos fundamentales de la señora Mabel María Jabib Flórez,
pues la nugatoria a su derecho prestacional le impide tanto a ella como a su
hijo, procurarse una digna subsistencia. Así, una interpretación acorde con la
Constitución y con el principio de la condición más beneficiosa, es permitir
que la actora se pensione conforme con los requisitos exigidos por el ordinal
a), numeral segundo, del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 -ley
vigente inmediatamente antes de que lo fuera el artículo 12 de la Lev 797 de
2003-, que exige que los beneficiarios del causante acrediten que aquel era
cotizante activo al momento de su fallecimiento y que cotizó 26 semanas a
lo largo de su historia laboral." (Subraya fuera de texto)
5.   Sobre la
condición más beneficiosa, igualmente la Sentencia T-668 de 2011 (MP. Nilson
Pinilla Pinilla), se refirió a la aplicación de normas concurrentes que rigen
la pensión de invalidez y reitera la postura de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, así:
"En efecto, las
disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de
invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto
por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5o
y 6o del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo
año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad
laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes
del 1o de abril de 1994,
fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.
6. De igual modo la Sala Cuarta de
Revisión, en la Sentencia T-872 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
aplicó esta misma tesis, en los siguientes términos:
"En efecto, según se
indicó en la parte considerativa de esta providencia, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de febrero 5 de 2008, M. P.
Camilo Tarquino Gallego, varias veces reiterada, se refirió a la condición más
beneficiosa al trabajador en la aplicación de normas concurrentes que rigen la
pensión de invalidez. Precisamente, el máximo órgano de la jurisdicción
ordinaria, explicó que al tener la seguridad social como finalidad específica
el cubrimiento de ciertas contingencias no puede ser sometida a un cambio
normativo que implique el desconocimiento de esos objetivos; por ello, frente a
casos fácticamente semejantes al presente, cuando una persona declarada en situación
de invalidez haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1o
de 1994), puede acceder a la pensión bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
7. Conforme a
todo lo expuesto, la protección de las expectativas legitimas por vía de la
aplicación de la condición más beneficiosa, implica que el régimen legal a
considerar en el caso en concreto sea el derogado, es decir, el inmediatamente
anterior, y no cualquier otro en el que favorablemente el peticionario
cumpla con los requisitos para acceder a una prestación económica. Máxime si
actualmente en la jurisprudencia de las Salas de Revisión no existe una
posición única, ni sentencia de unificación sobre el alcance de la condición
más beneficiosa, podría la Sala Novena de Revisión imponer a Colpensiones la
adopción de esta tesis.
Así dejo sentada mi separación parcial,
respecto de algunos fundamentos esgrimidos por la Sala Novena de Revisión en la
Sentencia T-774 de 2015, ya que considero que aplicó indebidamente el principio
de la condición más beneficiosa.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] Profesor de carrera académica e
investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, abogado de
la misma universidad, especialista en Derecho Laboral de la Pontificia
Universidad Javeriana. Ex becario del Curso de Especialización para Expertos
Latinoamericanos en Problemas del Trabajo y Relaciones Laborales de la OIT,
Magister en Derecho del Trabajo de la Universidad de Bolonia (Italia) y Doctor
cum laude en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Autor
de los libros Principios constitucionales y legales del derecho del trabajo
colombiano (2010, 2 ed. 2015); Del derecho laboral al derecho del trabajo
(2011); Traslados y recuperación del régimen de transición pensional en la
jurisprudencia laboral (2013); Derecho del trabajo en el posfordismo: El
proyecto de regulación universal en la globalización económica (2015).
Coordinador Nacional del Proyecto Promoción de Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo de la OIT financiado por el Departamento de Estado
de los Estados Unidos (2011-2012). Autor de más de veinte artículos en revistas
y libros colectivos especializados en materia de derecho del trabajo.
[2]
Doctor en derecho de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Participó en el seminario
internacional sobre fuentes del Derecho del Trabajo del Centro de Estudios
Interdisciplinarios para América Latina, Universidad de Roma. Realizó el curso
de Especialización de expertos Latinoamericanos en Problemas de Trabajo y
Relaciones Laborales: “Diálogo y concertación social” en la Universidad
de Bologna en Turín- Italia. Se ha desempeñado como Director del Departamento
de Seguridad Social y Mercado del Trabajo desde su creación. Docente e
investigador.
[3]
Doctor en Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario, Master en Gobierno y
Administración Pública y Master en Derecho Social de la Universidad Católica de
Lovaina, Bélgica. Es Administrador de Sistemas de Salud, de la Escuela de
Administración Pública de Río de Janeiro, Brasil. Se desempeñó como
Viceministro de Trabajo y Seguridad Social. Autor de varios libros y artículos
en materia de seguridad social. Docente universitario.
[4] Economista de la Universitá (Italia),
Magister en Economía de la Universidad de los Andes, M.Sc. in Economics de la
Universidad de Londres (Inglaterra). Profesor universitario y autor de varias
publicaciones sobre mercado de trabajo. En la actualidad se desempeña como
Director del Observatorio del Mercado de Trabajo y Seguridad Social de la
Universidad Externado de Colombia.
[5]
Administrador de Empresas de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista
en Análisis Financiero del Chase Manhattan Bank. Realizó el curso de Alta
Gerencia de la Universidad Externado de Colombia. Cursó el programa de
Desarrollo Directivo de Inalde, Universidad de la Sabana. Entre otros cargos se
ha desempeñado como presidente del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander y
actualmente como Vicepresidente Financiero de la Titularizadora Colombiana. Ha
sido docente en la Universidad de los Andes y la Universidad Externado de
Colombia.
[6]
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho
Público. Participó en el curso dimensional internacional de la seguridad
social: Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. En la
actualidad se desempeña como Coordinador Académico de la Especialización en
Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia.
[7]
Economista de la Universidad Externado de Colombia. M.Sc. in Economics de la
Universidad de Southampton (Inglaterra). Se ha desempeñado como profesor en las
universidades Externado de Colombia y La Salle. Actualmente es investigador del
Observatorio del Mercado de Trabajo y Seguridad Social de la Universidad
Externado de Colombia.
[8]
Abogada de la Universidad de Caldas, especialista en Derecho Laboral y
Relaciones Industriales de la Universidad Externado de Colombia, Master en
Derechos Sociolaborales de la Universidad Autónoma de Barcelona. En la
actualidad se desempeña como coordinadora académica de la especialización en
seguridad social de la Universidad Externado de Colombia.
[9] Economista de la Universidad Externado y
candidata a título de maestría en Economía de la misma universidad. Actualmente
es asistente de investigación del Observatorio del Mercado de Trabajo y
Seguridad Social de esa universidad.
[10] El
documento aportado
se encuentra disponible en: http://documentos.uexternado.edu.co/78435129/wp-content/uploads/2015/07/Cuaderno-16.pdf
[11] Entre las finalidades del Estado Social de Derecho se
encuentran i) la promoción de
condiciones de vida dignas para todas las personas; ii) la solución de las desigualdades reales que se presentan en la
sociedad con miras a instaurar un orden justo; iii) la distribución equitativa de beneficios y cargas de acuerdo con
las necesidades y capacidades de cada quien; iv) la
especial protección de las personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; v) la erradicación de las injusticias presentes y
vi) el reconocimiento de garantías que aseguren mínimos materiales de
subsistencia a todas las personas. Al respecto consultar sentencias C-288 de
2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), C-776 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), T-772
de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda),
C-371 de 2000 (Carlos Gaviria Díaz) , SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-566 de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Varón), entre otras.
[12] Sentencia C-623 de 2004, reiterada en la
sentencia T-110 de 2011 (M.P.
Luis Ernesto Vargas).
[13] En relación con el concepto de seguridad social y la
finalidad de este derecho en el PIDESC la Observación General 19 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que “El derecho a la
seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las
personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan
de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”.
Asimismo, ha indicado que “debido a su carácter redistributivo, desempeña un
papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión
social y promover la inclusión social”.
[14] Además de la enunciación de las ramas que integran el contenido mínimo
del derecho a la seguridad social, el Convenio señala los requisitos límite que
es posible exigir a los beneficiarios de las prestaciones, y asigna al Estado
miembro la responsabilidad de administrar el sistema y asegurar su equilibrio,
entre otros aspectos.
[15] En ese
sentido el párrafo 2 de la Observación General 19 establece que “El derecho
a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra:  a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar;  b) gastos excesivos de atención de salud;  c)
apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo”. Consultar también los párrafos 12 a 21 de la Observación
General Nº 19.
[16] Esta referencia fue fijada en la
jurisprudencia temprana de esta Corporación en sentencia C-546 de 1992 (M.P.
Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero). Posteriormente, fue
reiterado en sentencias T-011 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
C-012 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-184 de 1994 (M.P. Hernando
Herrera Vergara) y C-247 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[17] Sentencia
C-760 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[18] Observación
General 19 del Comité DESC, párrafo 72.
[19] Artículo
2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[20] M.P.
Humberto Sierra Porto.
[21] De manera armónica, en sentencia C-366 de 2008 indicó “que el control de la Corte sobre medidas
relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que
la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y
social, la misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con
aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer
diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior;
(ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección
constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho
constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente-
un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población”.
[22] En un sentido semejante, en la Observación General 20 el Comité DESC
señaló que el trato discriminatorio se puede presentar de forma directa o
indirecta. La discriminación es indirecta “cuando un individuo
recibe un trato menos favorable que otro en situación similar por alguna causa
relacionada con uno de los motivos de discriminación (…)”. A su turno, “la
discriminación indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en
apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos
del Pacto afectados por los motivos prohibidos de discriminación”.
[23] Observación
General 19, párrafo 29 a 35 y 50 a 51.
[24] Observación
General 19 del Comité DESC, párrafo 22. En un sentido similar se pueden
consultar las Recomendaciones 067 y 202 adoptadas en 1994 y 2012 por la OIT, respectivamente.
[25] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] En
un sentido semejante, en Auto 110 de 2013 la Corte recordó que “La jurisprudencia
constitucional ha destacado que las relaciones de los individuos entre sí, y de
estos con el Estado, implica la imposición de cargas y el otorgamiento de
beneficios y oportunidades en distintos ámbitos. La Corte ha señalado que los
órganos encargados de redistribuir estas cargas, beneficios y oportunidades,
deben tomar en consideración las capacidades y necesidades de cada quien, las
desigualdades imperantes en la realidad que pretenden regular, y los mandatos
promocionales dispuestos por el constituyente en el artículo 13 superior, en
armonía con los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho.”. Más adelante, al momento de efectuar la distribución de
cargas y beneficios el Tribunal señaló lo siguiente: “En este
ámbito toman relevancia entonces la menor o mayor capacidad económica de las
personas y sus núcleos familiares, máxime si la pensión funciona justamente
como un instrumento de sustitución de ingresos en aquellos eventos en que las
personas han disminuido o perdido su capacidad laboral, o fallece el afiliado
encargado de la manutención de la familia. En ese sentido, son importantes
factores como la base salarial sobre la cual realizaron cotizaciones en el
último año de servicios los afiliados al régimen de prima media (en adelante
RPM), pues en un país caracterizado por enormes inequidades, el salario refleja
la condición social a la cual pertenece la persona y su núcleo familiar. Dicho
aspecto, aunado a las enormes brechas sociales existentes, se relaciona a su
vez con una mayor o menor posibilidad de contar con condiciones difíciles,
aceptables o favorables de subsistencia, y con una baja, mediana o alta capacidad
de soportar cargas públicas.”.
[27] De forma precisa el A.L. 01 de 2005
dispuso que “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir
con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital
necesario, así como las demás condiciones que señala la ley…”. En sentencia T-410 de 2014 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) la Corte sostuvo que los periodos causados para efectos
pensionales tienen la categoría de derechos adquiridos.
[28] Sentencia
T-832A de 2013. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[29] Ibídem.
[30] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] Sentencia
T-482 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[32] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] Al
respecto, puede consultarse también la sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de
julio de 2014 en el proceso 41745 de la Sala de Casación Laboral.
[34] Recientemente,
la sentencia T-377 de 2015 dispuso que los aportes dejados de consignar por
afiliados independientes pueden ser objeto de pago extemporáneo junto con los
respectivos intereses.
[35] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[36] En
el mismo sentido se pueden revisar las sentencias T-838/11 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza), T-761/10 (M.P. María Victoria Calle), T-916/09 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla), T-758/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-1203/08 (M.P. Marco
Gerardo Monroy), T-702/08 (M.P. Manuel José Cepeda), T-664/04 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), T-250/02 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.
[37] En un
sentido semejante se puede consultar el artículo 6 del Decreto 2633 de 1994.
[38] La jurisprudencia de casación laboral ha sostenido,
por su parte, ““Frente al tema que plantea la censura, en múltiples
ocasiones ha enseñado la Sala, que el artículo 2º de la L. 797/2003 que
modificó el 13 de la L. 100/1993, señala que no se podrá acceder a la pensión
si lo acreditado no corresponde «a tiempos de servicios efectivamente prestados
o cotizados», por manera que si se configura cualquiera de las dos condiciones,
esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en la ley, o
se acreditan las cotizaciones exigidas, se podrá acceder a la pensión. || Ello
es así, en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en CSJ SL, 30
sep. 2008, rad. 33476, reiterada entre otras en sentencias 42086 y 44190 de
2012, la cotización se origina «con la actividad como trabajador, independiente
o dependiente». En otras palabras, los aportes al sistema son consecuencia
inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen
obligación empleadores y administradoras. || No se trata, como lo sugiere la
censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en
este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de
efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha
llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que
armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y
administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores,
así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente
tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en
beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar
a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo. Por ello, se impone a
las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las
acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su
cancelación o de su pago oportuno. || Para el cumplimiento de esa gestión, el
sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas
suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para
desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además
de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del
I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva. || Es por
lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las
obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras
(cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que
habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por
su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no
atribuibles a él”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL15718-2015
del 20 de octubre de 2015, radicado 48381.
[39] Ibídem.
[40] Sentencia
T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[41] Por ejemplo, la Ley 71 de 1988 estableció
la pensión por aportes que permite la totalización o acumulación de periodos cotizados en el sector privado,
con tiempos aportados en el sector oficial. El artículo 7 de la ley en comento
dispone: “Artículo  7.-  A partir de la vigencia de la presente ley, los
empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de
previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental,
municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los
Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que
cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55)
años o más si es mujer. || El Gobierno Nacional reglamentará los términos y
condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las
cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra los
requisitos de acceso a la pensión de vejez. En su parágrafo 1 señala los
periodos que podrán acumularse para el efecto. En relación con la totalización
de tiempos y cotizaciones causadas frente a empleadores particulares, la norma
señala: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el
presente artículo, se tendrá en cuenta: (….) c) El tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o
se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993.||d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos
empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.||e) El número
de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la
Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión. (…)”.
[42] El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su
literal f señala: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el
número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.”.
[43] El
artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal g indica: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas
a cualesquiera de ellos.”.
[44] El
parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 precisa que el beneficiario
de un afiliado que fallece habiendo cotizado el mínimo de semanas necesarias
para el reconocimiento de una pensión de vejez, tiene derecho a una pensión de
sobrevivientes: “Cuando un afiliado haya
cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo
anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de
que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el
numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en
los términos de esta ley. || El monto de la pensión para aquellos beneficiarios
que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos
en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una
pensión de vejez”. Igualmente, el
parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 al regular los requisitos de
acceso a la pensión de invalidez consagra que “Cuando
el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”.
[45] Sentencia
SU-769 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[46] Sentencia
T-410 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-398 de 2013, T-549 de 2012 y
T-784 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En un sentido contrario se
puede consultar las sentencias T-205 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
T-020 de 2012 (Nilson Pinilla Pinilla), T-719 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-890 de 2011 (Jorge Iván Palacio Palacio) y T-814 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[47] En
relación con la jurisprudencia sobre el principio de progresividad de los
derechos fundamentales y la prohibición de retroceso se pueden consultar las
sentencias C-630
de 2011 (M.P. María Victoria Calle), C-372 de 2011, C-288 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), C-507 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-789 de 2002,
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. La posición
actualizada de la Sala de Casación Laboral sobre este punto puede ser
consultada en la sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de julio de 2014 en el
proceso 41745.
[48] Esta
postura ha sido asumida principalmente en las sentencia C-288 de 2012 (M.P.
Luis Ernesto Vargas),T-428 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), T-312 de 2012
(M.P. Luis Ernesto Vargas), C-372 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-235
de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-994 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas),
T-760 de 2008
(M.P.
Manuel José Cepeda), T-016 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-595 de 2002
(M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.
[49] T-595
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).
[50] T-595
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).
[51] T-760
de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).
[52] T-760
de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).
[53] T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).
[54]
Principio de Limburgo No 25
[55] El
artículo 48 de la Constitución precisa que “El Estado, con la participación
de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad
social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine
la Ley”. A su vez, el
artículo 2.1. del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[56] Observación
General 19, Comité DESC.
[57] Observación
General 19, párrafo 59.
[58] En
relación con el alcance de este principio se pueden consultar las sentencias
C-288 de 2012 y T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[59]
Consideraciones semejantes fueron las que llevaron a la Corte a declarar la
exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2011. Sobre este punto la Sala Plena
manifestó: “Estas premisas, a su
vez, hacen compatible al incidente de sostenibilidad fiscal con la separación
de poderes y la autonomía judicial que le es aneja.  Nótese que no existe
en el procedimiento constitucional objeto de análisis ninguna instancia o
instrumento que despoje a las altas cortes de adoptar las decisiones que
consideren necesarias y pertinentes a la luz de la protección de los derechos
constitucionales, tanto en la etapa de fallo como en la definición de las
órdenes particulares para el goce efectivos de los derechos fundamentales
vulnerados. Entonces, no hay lugar a señalar que las competencias funcionales
del juez han sido usurpadas, condición indispensable para concluir la
afectación del principio de separación de poderes y mucho más aún la
sustitución de ese elemento definitorio de la Constitución”.
[60] Sentencia
T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[61] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[62] Corte Constitucional, Sentencia T-595 de
2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta posición ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-291 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), T-553
de 2011, T-312 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-497 de 2012 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto, SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[63]
Los artículos 71 y 72 del Convenio Nº 102 (1952) de la OIT sobre la seguridad
social (normas mínimas) contiene requisitos similares.
[64] Observación
General Nº 19 Comité DESC.
[65] Organización
de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “El
acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de
derechos humanos”, informe aprobado el 07 de septiembre 2007.
[66] Al
respecto se pueden consultar las sentencias C-951 de 2014 (M.P. María Victoria
Sáchica Méndez), C-510 de 2004 (Álvaro Tafur Galvis), T-691 de 2010 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-161 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-395 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[67]
Sentencia T-395 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[68] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[69] El
Auto 259 de 2014 dispuso que las pensiones de invalidez, las solicitadas por
personas con enfermedades catastróficas o con edad igual o superior a 74 años,
debían resolverse en el término dispuesto en el artículo 1 de la Ley 717 de
2001. Esta orden fue ratificada en el Auto 181 de 2013. No obstante lo
anterior, la misma fue dictada de manera provisional hasta tanto Colpensiones
superara el estado de cosas inconstitucional verificado a partir del Auto 110
de 2013.
[70] La
Comisión puede invitar a sus sesiones a los representantes de otras entidades,
servidores públicos, representantes de las organizaciones sindicales,
representantes de organismos internacionales y del sector privado, quienes
podrán participar de las deliberaciones pero no tendrán voto.
[71] El
parágrafo 2 de la misma disposición establece que la Comisión “podrá invitar a
otras entidades, expertos y demás personas, cuyo aporte puede ser de utilidad
para los fines encomendados a la misma, en virtud del presente decreto, quienes
tendrán voz pero sin voto”.
[72] Al
respecto el Decreto 656 de 1994 establece el régimen jurídico y financiero de
las sociedades que administran fondos de pensiones, sin perjuicio de las
obligaciones asignadas en la Ley 100 de 1993 y otras disposiciones. Asimismo,
el Decreto 4121 de 2011 establece la naturaleza jurídica, el objeto, el régimen
legal, la estructura interna y las funciones de la Administradora Colombiana de
Pensiones, Colpensiones.
[73] Los artículos 13.k, 60.j y 110 de la Ley 100
de 1993, el artículo 3 del Decreto 1284 de 1994, el artículo 72 de la Ley 795 de
2003 y el artículo 3 del Decreto 4121 de 2011 disponen que la Superintendencia
Financiera de Colombia es la entidad encargada de la supervisión y vigilancia
de las administradoras del régimen de ahorro individual y del régimen de prima
media con prestación definida.
[74] En ejercicio de la función preventiva y de control de
gestión, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 277 de la
Constitución Política en concordancia con el Decreto Ley 262 de 2000, ejerce
vigilancia superior en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio
público, de los derechos y garantías de los trabajadores (del sector privado y
servidores públicos) y pensionados, así como de sus beneficiarios en materia
del Régimen Contributivo de Seguridad Social en salud.
[75] Observación
General 19, párrafo 70.
[76] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados
Americanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en
materia de derechos económicos, sociales y culturales”, documento aprobado
por la Comisión en su 132º período ordinario de sesiones el 19 de julio de
2008.
[77] Un
esquema similar fue adoptado en el proceso de la referencia a través de Auto
182 de 2013 para vigilar el proceso de avance, progreso o estancamiento del
estado de cosas inconstitucionales de Colpensiones, f.j. 21 a 59.
[78] En Auto 226 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) proferido en el marco del seguimiento a la sentencia T-760 de
2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte señaló que “no existen
indicadores o parámetros abstractos que resulten aplicables a todos los
derechos, puesto que cada uno de ellos requiere una batería específica de
indicadores o parámetros de acuerdo con sus características. Una vez se escoge
el modelo de presentación o diseño de los parámetros, es fundamental determinar
su configuración en relación con el derecho que se pretende estudiar. […]”.
[79] Al respecto, se puede consultar el documento “Lineamientos
para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos
económicos, sociales y culturales”, párrafos 29 a 43 y 81 a 88, junto con
su cuadro anexo.
[80] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados
Americanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en
materia de derechos económicos, sociales y culturales”, documento aprobado
por la Comisión en su 132º período ordinario de sesiones el 19 de julio de
2008.
[81] Arenas
Monsalve, Gerardo. En: “El derecho colombiano de la seguridad social”,
Legis Editores S.A., Bogotá, 2011.
[82] La
línea jurisprudencial está compuesta por las sentencias T-287 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-145 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
T-110 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-104 de 2008, T-103 de 2008 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), T-080 de 2008, T-078 de 2008, T-077 de 2008, T-069 de
2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-018 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de 2007 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-580 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-043 de
2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-221 de 2006 y T-1291 de 2005 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández).
[83]
Este criterio se puede consultar en la jurisprudencia constitucional en las
sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-998/12 (M.P. María Victoria Calle), T-924/12 (M.P. Alexei
Julio Estrada), T-824/12 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-773/12 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt), T-597/12 (M.P. María Victoria Calle), T-562/11 (M.P. María
Victoria Calle), T-431/12 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-223/11 (M.P. Mauricio
González Cuervo), T-127/12 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-028/12 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), T-772/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-755/11(M.P. Jorge Iván
Palacio), T-715/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-673/11 (M.P. María Victoria
Calle), T-671/11 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-576/11 (M.P. Juan Carlos
Henao), T-535/11 (M.P. María Victoria Calle), T-421/11 (M.P. Juan Carlos
Henao), T-420/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-200/11 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-016/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), T-968/10 (M.P. Juan Carlos
Henao), T-950/10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-861/10 (M.P. María Victoria
Calle), T-752/10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-796/10 (M.P. Jorge Iván
Palacio), T-615/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-533/10 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), T-951/09 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-924/09 (M.P. Jorge Iván
Palacio), T-869/09 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-846/09 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt), T-822/09 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-609/09 (M.P. Humberto Sierra
Porto), entre otras. Esta postura inicialmente fue rechazada por la
Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en sentencia radicado 42540 del 20 de
junio de 2012 la Sala de Casación Laboral cambió su jurisprudencia, acogiendo
la tesis de la Corte Constitucional sobre la materia. También pueden
consultarse las sentencias radicados 42423 (M.P.
Jorge Mauricio Burgos), 46825 (M.P. Francisco Javier Ricaurte), 42501 (M.P.
Carlos Ernesto Molina) y 41043 (M.P. Jorge Mauricio Burgos), todas del año
2012, en las que reiteró la tesis de la sentencia 42540.
[84] Sentencia
T-832 A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[85] Ibíd.
[86] El legislador desarrolló el principio de
favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del
Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables.
En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,
prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse
en su integridad” (énfasis añadido). En acuerdo con el anterior precepto,
el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de
conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas”.
Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento
no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto. Para
analizar estas excepciones se puede consultar la sentencia T-832A de 2013, f.j.
30 y 31.
[87] Para una mejor comprensión de esta figura
es necesario recordar la habitual distinción entre disposición y norma jurídica
empleada por esta Corporación. En esa dirección, la Corte ha precisado que una
misma disposición jurídica puede contener diversas normas jurídicas o
interpretaciones. La norma jurídica en realidad es el resultado de la
disposición jurídica interpretada. Al respecto, es necesario tener en cuenta
que las expresiones texto legal, disposición jurídica y enunciado normativo,
son sinónimas; y que los términos norma jurídica, contenido normativo e
interpretación, lo son igualmente entre sí. Para mayor ilustración conviene
traer a cita un fragmento de la sentencia C-987 de 2005 (M.P. Clara Inés
Vargas), en la que se precisó: “Hay que acudir a la distinción, acogida por la
doctrina y frecuentemente empleada por esta Corporación entre disposición y
norma pues es claro que con frecuencia el control de constitucionalidad no recae
sobre un texto legal (disposición o enunciado normativo) sino sobre su
interpretación (norma o contenido normativo), por lo tanto, en principio no
siempre que la demanda de constitucionalidad verse sobre la interpretación de
una disposición resultaría infundada, sin embargo, la interpretación que se
acusa debe ser plausible y además debe desprenderse del enunciado normativo
acusado. La falta de estas características se traduce en la ausencia del
requisito de certeza en la formulación de los cargo”.
[88] Sentencia
T-832 A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[89]
Sentencia T-1268 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda).
[90] Esta imposibilidad de aplicar los
principios de favorabilidad e in dubio pro operario en el escenario de la
prueba de los hechos no se opone, sin embargo, al uso de estándares flexibles
en materia probatoria laboral y de la seguridad social.
[91] La
jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la Constitución protege la
expectativa legítima de acceder a un derecho. La salvaguarda anotada se desprende
de una lectura armónica de la cláusula de protección prevalente de las personas
en estado de inequidad social (Arts. 1, 2 y 13
C.P.), el contenido normativo del derecho a la seguridad social (Art. 48
C.P.), la prohibición prima facie de menoscabo de los derechos sociales de los
trabajadores (Art. 53. Inc. 5 y 215. Inc. 10
C.P.), la obligación que tienen los particulares y las autoridades públicas de
observar la buena fe en sus actuaciones (Art. 83
C.P.), y las garantías mínimas del estatuto del trabajo (Art.  53 CP).
Igualmente, este principio subyace al parágrafo 4 transitorio del artículo 48
superior en el que se estableció un régimen de cambio que ampara la expectativa
legítima de las personas que están próximas a cumplir los requisitos de acceso
a una pensión de vejez bajo los requerimientos de la normatividad derogada,
aplicable en virtud del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
[92] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[93] En la sentencia T-832 A de 2013 la Corte
recordó que las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia
entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres figuras hacen
alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un
sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido
cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el
reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no
reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una expectativa
legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una situación fáctica y
jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos
relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que i) las meras expectativas carecen de amparo en la
resolución de casos concretos; ii) los derechos adquiridos gozan de una
poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular y; iii) las
expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo
a los factores relevantes del asunto específico y los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
[94] T-832
A de 2013, citada.
[95] Sentencia
T-832A de 2013, citada. Esta tesis fue acogida en las sentencias T-953 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa), T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa),
T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-384 de 2015 (M.P.
Myriam Ávila Roldán).
[96]La
línea está conformada por las sentencias T-1064 de 2004 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-299 de 2010, T-576 de 2013 y T-818 de 2014 (M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras.
[97] La
Ley 100 de 1993 resultaba aplicable en el caso concreto por cuanto la
estructuración de la invalidez se había dado en su vigencia.
[98] El
Acuerdo 090 de 1990 exigía la cotización de 150 semanas en
los 6 años inmediatamente anteriores a la invalidez o de 300 semanas en
cualquier tiempo.
[99] El
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original requiere 26 semanas en
el año anterior a la invalidez si la persona se encontraba inactiva en el
sistema o 26 años en cualquier tiempo si se encontraba aportando.
[100] La
Corte Suprema de Justicia reiteró esta tesis recientemente en la sentencia
SL-8251 del 25 de junio de 2014, radicado 44827.
[101] La
línea jurisprudencial está conformada por las sentencias T-953 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa) y T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo),
T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-384 de 2015 (M.P. Myriam
Ávila Roldán) y T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[102] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[103] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[104] Sobre este punto la sentencia T-062A de 2011 señaló: “No
obstante que el requisito del número de semanas cotizadas durante los tres años
previos a la calificación de la invalidez haya sido declarado constitucional
previo análisis abstracto de la norma, es importante tener en cuenta que al
realizar un análisis concreto en determinados casos como el que nos ocupa, la
disposición puede resultar contraria al principio de progresividad referido al
derecho a la seguridad social. (…) || Es evidente que las disposiciones en
materia de invalidez se han ido volviendo cada vez más estrictas. (…). || De
acuerdo con lo anterior, es claro que cada disposición ha establecido nuevos
requisitos a los aportantes al sistema sin que se haya establecido ningún
régimen de transición en relación con las pensiones de invalidez. En estos
casos, la Corte ha dicho que lo procedente es aplicar el régimen pensional
anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad
legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.
[105]
T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
[106]
T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[107]
Además de las sentencias T-953 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y
T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta posición ha
sido aplicada por la Corte Constitucional en las sentencias T-717 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa), T-384 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa),
T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[108] M.P.
Gustavo José Gnecco Mendoza.
[109] Al respecto la Sala de Casación Laboral indicó: “Luego
de hacer referencia a los criterios jurisprudenciales de esta Sala de la Corte
y a los de la Corte Constitucional sobre el tema, el Tribunal [Superior de
Medellín] consideró que el caso del actor era especialísimo, pues cumplía la
mitad de las exigencias del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003
(más del 75% de las semanas de cotización para la vejez), pero se queda corto
al no haber cotizado durante los tres años anteriores a la estructuración del
estado de invalidez. Pese a ello, y después de aludir a la compatibilidad de
las normas legales aplicables y el principio de progresividad de los derechos
sociales y la comprobación de la afectación de los derechos fundamentales del
afiliado, en razón de la aplicación de las disposiciones resultado del tránsito
normativo sobre pensión de invalidez, concluyó que tenía derecho a la pensión deprecada”.
[110] El siguiente es el contenido
parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003: “El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de
sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) Parágrafo
1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido
en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya
tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la
devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios
a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes, en los términos de esta ley. || El monto de la pensión para
aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los
requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera
correspondido en una pensión de vejez”.
[111]
Además de la Sentencia del 2 de agosto de 2011, radicado 39766, y la sentencia
SL7942 de 2014 radicado 43817, la Corte Suprema de Justicia ha aplicado esta
tesis en la sentencia SL3087 de 2014 y SL777 de 2015 radicado 47878. En
relación con la Corte Constitucional esta tesis fue planteada inicialmente en
la sentencia T-832A de 2013, f.j. 67; y retomada en la sentencia T-235 de 2015.
[112] Por
ejemplo, la Sala no abordó la jurisprudencia trazada sobre la pensión especial
anticipada de vejez para padre o madre con hijo en condición de discapacidad,
consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esta prestación, de forma
indirecta se dirige a salvaguardar a la población en condición de diversidad
funcional.
[113] En:
“El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de
derechos humanos”, informe aprobado el 07 de septiembre 2007, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
[114] Corte Constitucional, sentencia T-981 de
2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido pueden ser
consultados, entre muchos otros, los fallos T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), T-112 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-595 de 2007 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-961 de
1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y, C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio
Hernández). Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características,
la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho
perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por
ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias
T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), entre otras.
[115] Esta previsión se encuentra expresamente
consagrada en el artículo 6
del Decreto 2591 de 1991. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción
de tutela no procederá: || 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante (…)”.
[116]
Sentencia T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).
[117] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[118] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[119] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[120] Sentencia
T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[121] Esta posición se encuentra en armonía con
el artículo 86 de la C.P. que prescribe que toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, “en todo momento y lugar”, la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten
vulnerados o amenazados; y con la sentencia C-543 de 1992, que declaró
inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía una
caducidad de dos meses para impetrar la tutela frente providencias judiciales.
En un sentido semejante se pueden consultar las sentencias T-1038 de 2010,
T-783 de 2009, T-299 de 2009, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-692 de 2006,
T-654 de 2006, T-468 de 2006, T-503 de 2005 y T-526 de 2005.
[122]
Sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-042
de 2013,
T-1093
de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-259 de 2012 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[123] Iídem.
[124]
Sentencia T-721 de 2012 y T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre
otras.
[125]
Sobre estos aspectos se pueden consultar las sentencias T-502 de 1992 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-288 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), A- 203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda),  T-1020 de 2004 (M.P.
Humberto Sierra Porto), T-693 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-227 de
2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), A-234 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
A-308 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-150 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y C-483 de 2008, entre otras. De forma más reciente se pueden
consultar las sentencias T-065 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-194
de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), T-710 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-344 de 2011
(M.P. Humberto Sierra Porto) y T-327 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[126] En
relación con el comportamiento de la autoridad judicial en el trámite de la
acción de tutela la sentencia T-255 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
destacó que “en varias
decisiones esta Corporación ha indicado que el juez de tutela está revestido de
amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar una
adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente conculcados.
Para tal efecto, desde la admisión de la demanda el juez de tutela tiene el
deber de, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de
tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar
cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles responsables;
(iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas
entidades que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en
el cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de
oficio las pruebas que resulten necesarias para despejar la incertidumbre
fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real materia de examen; (v)
dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad de evitar
que
la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que
habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se
torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados.
Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los
derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a
favor del solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las
personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con
lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger
adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos
vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó.
[127] En especial, el empleo masivo de la acción
de tutela en un contexto de escaso respeto de los derechos fundamentales por
parte de la administración podría generar i) inequidad entre las personas que
acuden a la justicia para reparar la lesión iusfundamental y las que no lo
hacen, pues el derecho solo se garantizaría a las primeras; ii) incorporación
del remedio constitucional en el proceso administrativo, transformándolo en
requisito común e ineludible de acceso al derecho subjetivo; iii) congestión
judicial en razón del elevado número de acciones que se presentan; iv)
desatención de los sectores socioeconómicamente vulnerables de la población,
pues estos no cuentan con medios suficientes de acceso a la administración de
justicia y; v) detrimento de la eficacia de la acción de tutela porque el
elevado número de sentencias puede retardar su cumplimiento. Sin embargo, en
estos casos la Corte no reprocha la masiva interposición de acciones de tutela.
Su intervención se presenta porque la acción de tutela actúa como indicador de
la ocurrencia de una grave y generalizada situación de violación masiva de
derechos fundamentales en un determinado contexto que requiere su atención; y
porque encuentra necesario restablecer el carácter excepcional y eficaz del
recurso de amparo constitucional. Ver, Auto 320 de 2013 f.j. 86 a 101.
[128] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[129] Sentencia
T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa)
[130] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[131]
Para un análisis doctrinal sobre las características de la figura
del estado de cosas inconstitucional en Colombia y sus consecuencias, puede ser
consultado “El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos
sociales”, Rodríguez, César. En: “Por una justicia dialógica. El poder
judicial como promotor de la deliberación democrática”. Compilador
Gargarella, Roberto. Siglo Veintiuno Editores, Argentina S.A. Avellaneda, 2014.
En el mismo sentido, “Más allá del desplazamiento, o cómo superar un estado
de cosas inconstitucional”, Rodríguez, César. En: “Más allá del
desplazamiento”. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro de
Investigaciones Sociojurídicas Cijus, Bogotá, 2010. En relación con las
particularidades de las sentencias estructurales puede ser revisado: “El rol
de la justicia en la articulación de políticas y derechos sociales”,
Abramovich, Víctor. En: “La revisión judicial de las políticas sociales.
Estudio de casos”. Compiladores Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009.
[132] En una reflexión que puede ser trasladada
al escenario de la seguridad social en pensiones, Rodrigo Uprimny y Juanita
Durán en su estudio sobre los impactos globales e indirectos del litigio en
materia de salud en Colombia, sostienen que “Las clases medias y altas
tienen en general un mayor acceso a la justicia que los sectores pobres y
marginalizados, por lo cual son ellas quienes mayormente se benefician de la
protección judicial de la salud”. Añaden que “La rutinización del
litigio puede llevar en ocasiones a respuestas estatales, las cuales tienen
usualmente un importante potencial positivo en la igualdad porque generan
efectos más allá de los casos concretos, pues las soluciones son generales y no
solamente benefician a los litigantes. En situaciones como estas, el litigio
genera efectos igualitarios al desencadenar soluciones generales que
distribuyen beneficios a toda la población y no solamente a la minoría
litigante. El diagnóstico y la reacción bien pueden tener lugar en las cortes,
el regulador o el legislador”. En: “Serie políticas sociales 197.
Equidad y protección judicial del derecho a la salud en Colombia”. Uprimny,
Rodrigo y Durán, Diana. Naciones Unidas CEPAL, Santiago de Chile, 2014. p.41 y
47. En un sentido semejante puede ser examinada la aclaración de voto a la
sentencia T-1207 de 2001 del magistrado Uprimny. Para un análisis doctrinal
sobre el acceso a la justicia de los sectores desfavorecidos de la sociedad se
puede consultar “Los retos de elaborar recursos judiciales para las violaciones
de derechos económicos y sociales” Roach, Kent. En: “Teoría y
jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes en el derecho
internacional y comparado”. Editor Malcolm Langford. Siglo del Hombre
Editores y Universidad de los Andes-Facultad de Derecho, Bogotá, 2013. p. 105.
[133] Al respecto la sentencia SU-559 de 1997
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)“Con todo, se pregunta la Corte si, desde
ahora, de verificarse que el comportamiento omisivo indicado viola la
Constitución Política, es posible que la Corporación, en razón de sus
funciones, pueda emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con
el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de
eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta
abiertamente inconstitucional. La Corte considera que debe responder de manera
afirmativa este interrogante, por las siguientes razones: || (1) La Corte
Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes
órganos del Estado para la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo
modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la
comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un
determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. ||
(2) El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo
oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los
recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al
cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una
determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas
constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha
acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su
función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la efectividad de
sus mandatos”.
[134] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[135] Sentencia
SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[136] Sentencias
T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-606 de 1998 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo); T-607 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-847
de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-813 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[137] Sentencia
T-590 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[138] Sentencia
T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-525 de 1999 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[139] Sentencia
T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[140] Sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Si bien en esta decisión la
Corte no realizó una declaratoria expresa de un estado de cosas
inconstitucional, las características de la providencia la encuadran dentro de
esta modalidad de intervención judicial.
[141] La
sentencia T-813 de 2013 recordó que las órdenes de la Corte deben ser “prudentes
y abiertas al diálogo institucional. Una orden compleja tiene unos niveles de
incertidumbre que obligan al juez de tutela a estar abierto a un diálogo entre
las entidades y personas que participan en un proceso, para asegurar el goce
efectivo del derecho fundamental, tal como lo demanda la regulación vigente.
(…) El juez debe ser especialmente comprensivo de las autoridades correspondientes,
cuando se trata de órdenes de extrema complejidad y en contextos de extrema
variabilidad. No puede pretender simplificar los problemas o propiciar o
aceptar políticas públicas que no enfrente la dificultad del problema en toda
su dimensión, revelándose una política inane para actuar sobre las realidades
sociales que se pretende alterar.”.
[142]
Sentencia T-813 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[143] Sentencia
T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa)
[144] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[145]
Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);
en este caso, en sus consideraciones, se analizó en qué condiciones puede un
juez de tutela modificar, con posterioridad al momento en que se dictó una
sentencia, una orden compleja, con el fin de asegurar el goce efectivo de los
derechos fundamentales.
[146]
Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[147]
Sentencias SU-559 de 1997; T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-590
de 1998; T-068 de 1998; T-525 de 1999; SU-250 de 1998; T-025 de 2004 y T-388 de
2013.
[148] Sentencias
T-025 de 2004 y T-760 de 2008.
[149]
Sentencias SU-559
de 1997; T-590 de 1998; T-525 de 1999; T-847 de 2000; T-025 de 2004.
[150]
Sentencias T-153
de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-068 de 1998; T-966 de 2000; T-025 de
2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[151]
Sentencias T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-525 de 1999; T-847 de
2000; SU-250 de 1998; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[152] Sentencias
T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[153] Sentencias
T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[154] Sentencias
T-025 de 2004 y T-760 de 2008.
[155] Sentencias
T-153 de 1998; T-525 de 1999; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[156]
Sentencias T-025
de 2004 y T-760 de 2008.
[157] Sentencia
T-760 de 2008.
[158] Sentencias
T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[159] Sentencias
T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-525 de 1999; T-025 de 2004;
T-760 de 2008 y T-388 de 2013.
[160] En
efecto, en sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) la Corte
señaló que “El acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir
ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su
resolución, sino que implica, también, que “se cumpla de manera efectiva lo
ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”.
Dada la relevancia del cumplimiento de las providencias judiciales para el
derecho fundamental de acceder a la justicia, en algunas oportunidades este
tribunal lo ha amparado, de manera excepcional, por medio de la acción de
tutela, “bajo el entendido de que la administración de justicia, además de
expresarse en el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un
proceso, se manifiesta en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro
del mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone
fin al proceso produzca todos los efectos a los que está destinada”.
[161] En
las sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008 la Corte Constitucional asumió el
cumplimiento de sus decisiones y conformó salas especiales de seguimiento, en
las restantes providencias de estado de cosas inconstitucionales la Corte ha
dejado en los jueces de primera o única instancia el seguimiento al acatamiento
de las órdenes dictadas en el proceso.
[162] Sentencias
T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-068 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-025 de
2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[163]
T-388 de 2013 (M.P.
María Victoria Calle Correa). En el estado de cosas
inconstitucionales en materia de desplazamiento y salud la Corte ordenó el
diseño de indicadores de seguimiento en el trámite de implementación de la
decisión. Los parámetros de cumplimiento deben ser cualitativos y
cuantitativos, y tener dimensiones de estructura, proceso y resultado. Al
respecto también se puede consultar el Auto 182 de 2013 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[164] Sentencias
T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-760 de 2008 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[165]
Sentencias T-025
de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[166] Proceso
de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[167] Proceso
de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[168] Proceso
de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[169] Sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[170] Sentencias
SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-153 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz); T-590 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-525 de
1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-847 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y
SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[171] En
las sentencias T-606 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-607 de
1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-525 de 1999 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) la Corte advirtió a los accionados que el incumplimiento de lo
ordenado podría ser sancionado con desacato, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En Auto A334 de 2006 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de Revisión ordenó al juez de tutela de
primera instancia iniciar trámite incidental de desacato en contra de Directora
de Orden Público y Asuntos Territoriales del Ministerio del Interior y Justicia
por el desconocimiento de una de las órdenes impartida en la sentencia T-025 de
2004. Igualmente, en Auto 080 de 2014 la Sala Especial de Seguimiento a la
sentencia T-760 de 2008 estableció la posibilidad de iniciar trámite incidental
de desacato en el escenario de supervisión y seguimiento a las órdenes dictadas
por este Tribunal. Posteriormente, en Auto 259 de 2014 la Sala Novena de
Revisión inició trámite incidental de desacato por el incumplimiento de dos
órdenes dictadas en el Auto 320 de 2013 en el proceso de estado de cosas inconstitucional
de Colpensiones. Finalmente, en la sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio
González Cuervo) la Corporación ratificó expresamente su competencia para
tramitar directamente el incidente de desacato por el incumplimiento de sus
órdenes.
[172] Sentencia
T-142 de 2013.
[173] Registro
Civil de Defunción 07329546 inscrito el 26 de mayo de 2012.
[174] Ip5
Colpensiones, pág. 75. Este es el primer reporte de la accionada que señala el
número de peticiones fuera de término radicadas directamente ante el nuevo
administrador del régimen de prima media con prestación definida.
[175] Informe
especial del 23 de octubre de 2015. Pág. 27.
[176] Toda vez que para la resolución de estas peticiones
la administradora de pensiones debe construir una carpeta que contenga los
soportes necesarios para establecer si se cumplen los requisitos de acceso a la
prestación, el Decreto 2013 estableció que el liquidador formaría la carpeta
pensional de las primeras y las remitiría a Colpensiones para su sustanciación.
A su vez, la nueva administradora se encargaría de formar el expediente
prestacional de la segunda clase de reclamos.
[177] Auto
110 de 2013, citado. “Lo anterior por
cuanto está acreditado que (i) actualmente Colpensiones no cuenta con
posibilidades reales de respetar los plazos establecidos para la resolución de
las solicitudes prestacionales y obedecer los fallos judiciales proferidos en
contra del ISS; (ii) se ha generado una circunstancia de masiva infracción de
los derechos constitucionales de petición, seguridad social y acceso a la administración
de justicia de los usuarios de la entidad y, (iii) el bloqueo institucional que
padece Colpensiones impide la respuesta equitativa de las peticiones y la
atención urgente de las personas en estado de profunda vulnerabilidad, las
cuales se ven superadas en oportunidad, por personas con carencias más
soportables”.
[178] Cabe precisar que los órganos de control
reciben mensualmente copia del informe periódico que Colpensiones presenta ante
el Tribunal Constitucional. Además, en el Auto 182 de 2013 que fijó el
contenido mínimo de los informes periódicos, la Sala le advirtió a Colpensiones
que “al presentar el escrito la entidad deberá tener en cuenta (i) que la
información suministrada y los indicadores (cualitativos y cuantitativos)
empleados tienen que reunir condiciones mínimas de calidad y transparencia. En
ese sentido es indispensable que concilie, de una parte, el objetivo de
ilustración suficiente de los avances, estancamientos o retrocesos del plan de
acción y, de otra, el riesgo de suministrar contenidos intrascendentes que
dificulten el seguimiento de las medidas de protección; (ii) que los
requerimientos efectuados por esta Corte y los órganos de control se deben
atender de manera completa, oportuna y de fondo, máxime si tienen el encargo de
realizar seguimiento a lo dispuesto en el Auto 110 de 2013; (iii) que debe
tomar las precauciones pertinentes para evitar la eventual omisión de
información relevante, en particular si ella se refiere a fallas o acciones de
la entidad que repercutan negativamente en la garantía de los derechos
fundamentales de los beneficiarios y afiliados del sistema pensional, o de
aspectos en los que se advierte un lento o nulo progreso y; (iv) que la
información ha de ser presentada de manera sencilla, comprensible para la Corte,
los órganos de control y los usuarios de Colpensiones”. Finalmente, los
reportes presentados por Colpensiones se entienden rendidos bajo la gravedad de
juramento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2591
de 1991.
[179] Estas
cifras se pueden confrontar con lo reportado en las páginas 4 y 28 del IP4 de
Colpensiones.
[180] Informe
especial del 23 de octubre de 2015. Pág. 27.
[181]
Pese a los requerimientos de la Corte, Colpensiones no reportó datos sobre los
tiempos de espera que soportaron estas personas.
[182] Una
síntesis de las intervenciones de los órganos de control puede observarse en
las providencias A-182 de 2013, f.j.; A-320 de 2013, f.j.; etc.
[183] En
Auto 181 de 2015 la Sala realizó seguimiento al cumplimiento de sus órdenes.
Como resultado del análisis declaró la persistencia de problemas de calidad de
los actos administrativos, mantuvo las órdenes dictadas en los Autos 320 de
2013 y 259 de 2014. También, continuó el trámite incidental de desacato en
contra del presidente de Colpensiones.
[184] El
procedimiento está contenido en la Circular Externa Nº 14 del 22 de junio de
2014.
[185] Auto
244 de 2010 (MP. Humberto Sierra Porto)
[186] C-157
de 1998, C-873 de 2003, T-870 de 2007, T-056 de 2005, T-974 de 2003 y C-252 de
2001, entre otras.
[187] Sentencia
T-1015 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[188] También
se pueden consultar las intervenciones de los órganos de supervisión y control
en las sesiones técnicas i) https://www.youtube.com/watch?v=g0_n5m4Mj9Q&index=3&list=PLlXmT4OzTCv74ehgRESTUsLi38Vt0Np7z  y
ii) https://www.youtube.com/watch?v=5xzAgZnpkus
[189] Por
ejemplo, así como Colpensiones reconoce que no todos los usuarios perjudicados
con resoluciones irregulares tramitan sus quejas ante los órganos de control,
también existe un número desconocido de personas que no impugna por vía
administrativa las decisiones prestacionales defectuosas, ya sea por apatía o
ignorancia. Además, la corrección jurídica de la decisión depende de elementos
como el respeto por el precedente judicial, aspecto que por su amplitud no fue
abordado caso por caso en este proceso.
[190] La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del 23 de noviembre de 2009 proferida en el caso Radilla Pacheco Vs.
Estados Unidos Mexicanos incorporó diversas notas de prensa con el siguiente
criterio: “En tal sentido, como lo ha señalado en múltiples ocasiones, el
Tribunal considera que los documentos de prensa podrán ser apreciados cuando
recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado,
o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso. Por ende, en el presente
caso, serán considerados aquellos documentos que se encuentren completos o que,
por lo menos, permitan constatar su fuente y fecha de publicación”.
[191] Ver
http://www.elcolombiano.com/lamento_general_en_filas_de_colpensiones-HGEC_210766
(consultado el 06 de diciembre de 2015)
[192] Ver, http://caracol.com.co/radio/2013/03/14/economia/1363254900_859020.html
(consultado el 06 de diciembre de 2015)
[193] Ver,
http://www.noticiasrcn.com/nacional-pais/mujer-victima-del-desorden-colpensiones
(consultado el 06 de diciembre de 2015)
[194] Ver, http://www.hora13noticias.tv/index.php/actualidad-en-antioquia/6084-colpensiones
(consultado el 06 de diciembre
de 2015)
[195]
Ver, http://www.venportufuturo.gov.co/afiliado/simulador.php
[196]
Para analizar estas cifras es importante tomar en consideración que al momento
de adopción del Auto 110 de 2013 la entidad aún no había recibido la totalidad
de expedientes del ISS, por lo que el inventario definitivo solo se estabilizó
en julio de 2014.
[197] Al
respecto, se puede consultar el informe periódico N° 4 del 05 de noviembre de
2013, p. 23.
[198] T-629
de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[199] Los
datos se extraen del cuadro 3, panel A, B y C del capítulo 2.2 del IP 29
presentado por Colpensiones el 10 de diciembre de 2015. Pág. 16 y 17.
[200] En estos casos, la administradora negó la
pensión de invalidez bajo la causal de insuficiencia de semanas.
[201] En
relación con esta jurisprudencia se pueden consultar las sentencias T-043 de
2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-163 de 2011 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-699A de 2007, T-710 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), T-671 de 2011
(M.P. Humberto Sierra Porto), T-855 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa)
y T-690 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[202] Al
respecto se puede consultar la sentencia T-629 de 2015 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva) en la que se hace un recorrido por la jurisprudencia sobre la
materia. También se pueden consultar las sentencias T-138 de 2012 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-670 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-915 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-235 de 2015
(M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[203] De otro lado, refiriéndose a los “Retos
del sistema general de pensiones colombiano”, Asofondos manifestó que “Uno
de los elementos que es importante tener presente es que éxito del sistema
pensional depende en gran medida del buen funcionamiento del mercado laboral,
no obstante tener una informalidad laboral cercana al 70%, resultante de altos
costos no salariales asociados a la nómina y un salario mínimo excesivamente
alto, tal y como o demuestran estudios de la OCDE y el BID, hacen de estos
problemas del sistema pensional unos desafíos aún mayores. || Cuando el 49% de
la población ocupada tiene ingresos menores a un salario mínimo, y se establece
por norma que quienes tengan menos de este ingreso no pueden entrar en la
formalidad tiene como resultado las altas tasas de informalidad persistentes
por varias décadas en nuestro país”.
[204]
Cabe aclarar que en este punto los investigadores se refieren
específicamente a la pensión de vejez. Sin embargo, la Sala entiende que estas
razones son predicables de todas las prestaciones de acceso contributivo
consagradas en el sistema general de pensiones.
[205] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[206] De
acuerdo con la regulación actual, para acceder a la pensión especial de
invalidez por acumulación de aportes, en prestaciones estructuradas en el año
2015 es necesario tener en la historia laboral 975 semanas aportadas en
cualquier tiempo, y cotizar en todo caso 25 periodos en los últimos tres
años. Esto, porque 975 equivale al 75% de las 1.300 semanas necesarias para
acceder a la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993.
[207] La
Sala observa que el legislador efectuó profundos cambios a los requisitos de
acceso a la pensión de invalidez en el régimen público. En particular, en las
condiciones impuestas en relación con el presupuesto de acumulación de aportes
en el artículo 39 literal “b” original de la Ley 100 de 1993, el artículo 1
parágrafo 2 de la Ley 860 de 2003 y, en el caso de la vía de protección
derivada de la pensión anticipada de vejez por invalidez del régimen de prima
media, en el artículo 9 parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, frente
al requisito de 300 semanas de aportación plasmado en el literal “b” del
artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS.
[208] Cabe
precisar, que la Sala también solicitó información sobre el impacto y
seguimiento a las reformas introducidas a la pensión de vejez y sobrevivencia.
[209] Adicionalmente, la universidad precisó que
“Para fines de investigación sería de gran utilidad disponer de la
información del SGP en forma de microdatos anonimizados. Es decir, que la
información como años de cotización, edades y género sea disponible de manera
individual y anónima en una base de datos de fácil acceso. Tal como lo realiza
el DANE, por ejemplo, con la Gran Encuesta Integrada de Hogares”.
[210] La
Superintendencia Financiera de Colombia se abstuvo de responder esta pregunta.
[211]
Como se indicó en los fundamentos normativos de la sentencia, uno de los
elementos de análisis al verificar si una decisión respetó el principio de
progresividad, es la evaluación sobre las garantías otorgadas para asegurar una
verdadera participación de los grupos afectados en la discusión de las medidas
que los afectan.
[212] Sobre
las funciones residuales de reglamentación de los ministerios de despacho puede
ser consultada la sentencia C-1005 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[213]
Sobre el concepto de minusvalía el concepto refiere lo siguiente: es la
situación desventajosa para un individuo que le impide desempeñar su rol normal
en función de su edad, cultura, factor social, etc. Es la discordancia entre el
rendimiento o estatus del individuo y la expectativa del mismo frente a un
grupo al que pertenece. La minusvalía es entonces la socialización de la
deficiencia o discapacidad en diversos aspectos, entre ellos el ocupacional.
Contempla pues el manual la subcategoría minusvalía ocupacional que establece
un rango de puntuación de 0 a 15%, es decir, hasta la mitad de la minusvalía
global.
[214] En
este punto, la Junta hizo referencia al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001,
según el cual, se permite que la administradora de pensiones,
en los casos de accidente o
enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, postergue “el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término
máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros
ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad
promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.
[215] El Doctor Hernández es médico cirujano, Especialista en
Epidemiología, Magíster en Salud Pública y PhD. en Salud Pública. Ha coordinado
programas de Monitoreo de Servicios de Salud, Promoción de la Salud, Prevención
de la enfermedad en el Seguro Social y en la Secretaría Distrital de Salud y ha
sido docente de cátedra de varias universidades. Para el concepto, el autor
consultó a expertos en Salud Ocupacional de las Universidades El Bosque y
Nacional de Colombia. También consultó y tomó apartes del documento: Manual
Único Para La Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional,
Versión para Prueba Piloto, producto del Contrato Interadministrativo No. 391
de 2010, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y la Universidad
Nacional de Colombia.
[216] El
Doctor Osorio es Médico Cirujano de la Universidad del Valle; especialista en
Salud Pública de la Universidad del Valle y en Medicina Familiar de Ascofame y
Magíster en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Dirigió la Escuela
de Salud Pública de la Universidad del Valle entre 1999 y 2008 y, actualmente,
es el coordinador de la Maestría en Salud Ocupacional.
[217]
Jorge Enrique Paredes es Médico Cirujano de la Universidad del Valle,
especialista en Salud Pública y Magíster en Salud Ocupacional de la misma
universidad. Además, es especialista en Salud Ocupacional de la Universidad de
Chile. Entre 1995 y 2003 se desempeñó como miembro principal de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle y desde 1980 es profesor
asociado de la Escuela de Salud Pública de la Facultad de Salud de la
Universidad del Valle.
[218]
Jorge Irne Lozada es Médico Cirujano de la Universidad de Cartagena y Magíster
en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Además cuenta con un
diplomado en Calificación de Pérdida MUCI IV de la Universidad Nacional. Se ha
desempeñado como médico calificador de pérdida de la capacidad laboral de
varias aseguradoras y como docente de las universidades del Valle, del Quindío
y Autónoma de Occidente.
[219] La
Doctora Vivas es Médica Cirujana de la Universidad del Cauca y Magíster en
Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Integró el comité asesor para la
Prueba Piloto del Manual Único de Calificación –MUCI 3- “Valoración de la
pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de Colombia”.
[220] En
este punto, los expertos explicaron que pueden existir casos de pacientes que
son inicialmente calificados con una incapacidad permanente parcial con fecha
de estructuración 1, que luego, al agravarse, son calificados con incapacidad
permanente total (invalidez), con fecha de estructuración 2.
[221] La Doctora Soto es médica y cirujana,
Especialista en Salud Ocupacional y Magíster en Epidemiología. Coordina la
Maestría en Salud Pública de la Universidad de Antioquia y el Grupo de
Investigación en Salud Ocupacional de la misma universidad. Es miembro de la
Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, Capítulo Antioquia; médica
calificadora del Laboratorio de la Facultad Nacional de Salud Pública y del
consultorio de seguridad social interfacultades de la Universidad de Antioquia.
Coordinó el proceso de actualización del MUCI, regional Antioquia, 2011.
[222]
Catherine Volcy Gómez es abogada, especialista en Derecho Administrativo y en
Derecho de la Seguridad Social y candidata a magíster en Derecho Público. Es
asesora de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de
Antioquia.
[223]
Luis Albeiro Pérez Villa es abogado y asesor del consultorio de seguridad
social interfacultades de la Universidad de Antioquia.
[224] La
doctora Padilla es médico y cirujano de la Universidad del Valle, Abogada de la
Universidad San Buenaventura, especialista en Derecho Laboral y Seguridad
Social de la Universidad Icesi, Magíster en Salud Pública y Magíster en Salud
Ocupacional de la Universidad del Valle. Desde 1986 se desempeña
profesionalmente en el área de la medicina laboral, en procesos de calificación
de origen y de pérdida de la capacidad laboral, en Colombia y Estados Unidos.
Fue miembro suplente de la Junta Regional de Calificación del Valle, desde
2005, hasta 2011, cuando inició su periodo como miembro principal. Actualmente,
es la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Buenaventura de
Cali.
[225] El
doctor Mejía Alfaro es médico especialista en Epidemiología y en Salud
Ocupacional.
[226]
Folio 136 del cuaderno 3.
[227]
Folio 137 del cuaderno 3.
[228]
M.P. Carlos Isaac Náder.
[229] M.P.
Camilo Tarquino Gallego.
[230] El interviniente definió ese trato
desigual explicando que, a igual edad, igual número de semanas cotizadas al
SGSS e igual % de PCL > 50 %, solo podrán acceder al beneficio pensional
quienes no sean discapacitados desde la infancia, pues en estos últimos casos
se aduce como fecha de estructuración aquella en la cual se adquirió la
discapacidad. Además, llamó la atención sobre las normas internacionales que no
se han tenido en cuenta al elaborar la nueva definición de fecha de
estructuración de la invalidez. Se refirió, en este punto, a la Resolución
48/96 de 1993 de la ONU, según la cual: los sistemas de seguridad social
deben prever incentivos para restablecer la capacidad para generar ingresos de
las personas con discapacidad. Dichos sistemas deben proporcionar formación
profesional o contribuir a su organización, desarrollo y financiación.
Asimismo, deben facilitar servicios de colocación (Artículo 8, Ítem 4) y Los
Estados tienen la obligación de crear las bases jurídicas para la adopción de
medidas encaminadas a lograr los objetivos de la plena participación y la
igualdad de las personas con discapacidad (Artículo 15). También citó el
Convenio 159 OIT, según el cual, la política sobre discapacitados debe basarse
en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y
los trabajadores en general.
[231] Decreto 917 de 1999, Capítulo IV. La norma
define las siguientes categorías en la escala de valoración de la ocupación. i)
Habitualmente ocupado  0.0 %: El individuo se encuentra en un estado en el
cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la
rehabilitación integral o sin ella, es capaz de desempeñar su labor habitual u
otra de mayor estatus ocupacional y económico en condiciones competitivas,
pudiendo trabajar durante toda la jornada laboral. El individuo ocupa la
totalidad de sus días de la semana, sin presentar ninguna dificultad en la
ocupación especifica que desarrolla, tales como estudiar, trabajar y realizar
tareas del hogar; ii) Ocupación recortada
2.5 %: El individuo se
encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el
accidente y luego de la rehabilitación integral, es capaz de realizar su labor
habitual, solo realizando las tareas básicas y no algunas secundarias sin
afectar la competitividad, trabajando durante toda la jornada laboral, iii) Ocupación
adaptada                5.0 %: l individuo se encuentra en un estado en el
cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la
rehabilitación integral, es capaz de desempeñar su labor habitual, con
modificaciones del puesto de trabajo y/o con aditamentos, o en otra ocupación
con tareas similares, en condiciones competitivas, pudiendo trabajar durante
toda la jornada laboral; iv) Cambio de ocupación       7.5 %: El
individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la
enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, no puede
desempeñarse en su labor habitual ni en otra similar y necesariamente debe
capacitarse para desarrollar aptitudes y destrezas que le permitan ejecutar un
nuevo oficio. Esta nueva ocupación puede mantener su estatus ocupacional y
socioeconómico. Sobre este punto, indicó el experto: Obsérvese que este es
el caso típico de un trabajador por ejemplo pianista que pierde uno o dos dedos
de su mano Vs el futbolista con igual lesión. En estos casos la deficiencia es
la misma (amputación de un dedo) la discapacidad es parecida, pero la
minusvalía solo reconocería 7.5 % al pianista en este ítem, no obstante haber
perdido su capacidad de trabajo en el oficio habitual. Aquí radica la
importancia de reconocer la incapacidad permanente total para el oficio
habitual de la persona; v) Ocupación reducida 10.0 %: El individuo
se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el
accidente y luego de la rehabilitación integral, no logra recuperar ni
adquirir aptitudes y destrezas que le permitan desarrollar o ejercer un nuevo
oficio con el cual pueda conservar su estatus ocupacional y socioeconómico. Implica
disminución en     su jornada laboral y no es
competitivo; vi) Ocupación restringida, protegida o confinada 12.5 %: El
Individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la
enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, sus
limitaciones son tan severas que solo le permiten desarrollar labores en su
casa o en una institución especializada. Puede tener alguna remuneración, pero
su finalidad es ocupar el tiempo; vii) Sin posibilidades de ocupación            15.0%:
El individuo se encuentra en un estado tal, como consecuencia de la enfermedad
o el accidente y después de la rehabilitación integral, que no está en
condiciones de desarrollar actividades laborales ni para ocupar su tiempo.
[232] El nombre del
actor fue omitido en protección de su identidad.