C-886-10
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-886/10
(Noviembre 11, Bogotá D.C)
DEFINICION DE MATRIMONIO-Inhibición
por ineptitud sustantiva de la demanda
MATRIMONIO
ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO-Inhibición de la Corte Constitucional/NORMA
ACUSADA-No obliga a una persona a que renuncie a su orientación sexual
MATRIMONIO-Definición en
el contexto normativo
FAMILIA-Concepto
constitucional/FAMILIA-Constitución
en el contexto normativo/FAMILIA-Integración
en el contexto normativo
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No es oficioso/ PRINCIPIO
PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Importancia
La Corte
no puede realizar un control de oficio.  Una de las características del control
de la Corte es su carácter no oficioso, pues esta Corporación solamente puede
actuar en ejercicio de su competencia en los estrictos y precisos términos del
artículo 241 de la Constitución.  Está fuera del alcance de la Corte tratar  de
reconducir el alegato del accionante hasta lograr estructurar un cargo dotado
de la suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo.  En otras
palabras, no puede la Corte Constitucional reelaborar, transformar,
confeccionar o construir los planteamientos esbozados en la demanda con el
propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo;
por cuanto podría estar actuando como parte interesada y juez.  De ahí, que la
Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación hayan sido enfáticas en
determinar que si bien debe tener suma importancia el principio pro actione,
dicha valoración, no puede ir hasta el punto de que la misma Corte estructure o
edifique los planteamientos esbozados por el accionante con el propósito de que
se instituyan como verdaderos cargos de constitucionalidad.  Así las cosas, “la
Corte no puede seleccionar las materias acerca de las cuales va a pronunciarse
y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad o directamente
construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o del principio pro
actione, dado que, si ese fuera el caso, desbordaría su competencia y sería
juez y parte.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Requisitos
en la carga argumentativa/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION
DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Carga argumentativa adicional
La Corte Constitucional ha
señalado una carga argumentativa superior por parte del accionante cuando se
alega la vulneración del derecho a la igualdad.  Así las cosas, el juicio de
posible violación del derecho de igualdad exige la carga argumentativa de
definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el criterio de
comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de
conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe
conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de
la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y
jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y,
(iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente
justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la
Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Proposición jurídica inexistente
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Confusión al equipararse el concepto de matrimonio con
el de  familia
Referencia: Expedientes D-
7882 y 7909 acumulados
Demandas
de inconstitucionalidad: contra el artículo 113
(parcial) del Código Civil y el inciso 1° (parcial)  del artículo 2° de la ley
294 de 1996.
Actores: Jaime Luís
Berdugo Pérez y Felipe Montoya Castro, respectivamente.
Magistrado Ponente:
Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Textos
normativos demandados.
Los
ciudadanos  Jaime Luís Berdugo Pérez (D-7882) y
Felipe Montoya Castro (D-7909), de conformidad con el artículo 241 de la
Constitución Política y con el Decreto 2067 de 1991, interponen acción pública
de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del
Código Civil y el inciso 1° (parcial)  del artículo 2° de la ley 294 de 1996,
por la presunta vulneración de los artículos 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18, 38,
93 y  94   de la Constitución  Política y los
artículos 7 y 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
artículos 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 6° de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.  Las disposiciones
demandadas son las siguientes:
“CÓDIGO CIVIL
(…)
TITULO IV.
DEL MATRIMONIO
ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.”
“LEY 294 DE 1996[1]
Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir,
remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO
2o. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
Para
los efectos de la presente Ley, integran la familia:
a)
Los cónyuges o compañeros permanentes;
b)
El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;
c)
Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
d)
Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la
unidad doméstica.”
2. Demandas:
Pretensiones y Fundamentos.
2.1. Expediente
D- 7882
2.1.1.
Pretensión: El señor
Berdugo Pérez y otros, solicitan[2]
se declare exequible la norma demandada en el entendido que también las parejas
homosexuales pueden contraer matrimonio. Afirman, que cualquier otra
interpretación sería inexequible.
2.1.2. Cargos
Los accionantes
afirman que el artículo 113 del Código Civil vulnera los artículos 13, 16, 93 y
94 de la Constitución y los artículos 7 y 23.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.  Para tal efecto esgrimen unos argumentos generales
al respecto.
- Se señala que
uno de los derechos constitucionales fundamentales que la Carta Política no
referencia directamente es el derecho a contraer matrimonio, que es lo mismo,
que el derecho a vincularse jurídicamente en pareja, no solo por la mera
cohabitación, sino por el consentimiento prestado ante y conforme la
normatividad lo señala, sin embargo esa falta de consagración como derecho
autónomo no ha sido óbice para que se le reconozca su naturaleza jurídica, ello
puede verse en la sentencia C-507 de 2004, emitida por la Corte Constitucional.
-  El artículo
23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia “el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio…”, sin distinguir las
circunstancias sexuales, raciales, de orientación sexual o cualquier otra de
quien decide vincularse jurídicamente con su pareja.  En aplicación de los
artículos 93 y 94 de la Constitución Política se entiende que se está en
presencia de un derecho fundamental inobjetable: a contraer matrimonio.  Como
derecho fundamental que es, reviste las calidades de inalienabilidad,
inherencia, y esencialidad al ser humano, por ello, presenta una mayor
importancia dentro del ordenamiento jurídico, dada su incidencia en el
desarrollo existencial de las personas respecto de sus expectativas de vida,
bien sea en forma individual, como ser autónomo, o en forma colectiva, dado su
asocio natural con los demás congéneres.
-  La norma
demandada no prohíbe que el hombre o la mujer homosexual contraigan matrimonio,
sino que si lo quieren o desean hacer, deben hacer caso omiso a su orientación
sexual, o si es el caso, renunciar a la misma para ejercer a plenitud esta
garantía.  El artículo 12 constitucional señala que nadie puede ser sometido a
tratos degradantes; dichos tratos se han entendido como aquellos que humillan
gravemente al individuo frente a los demás, o le compele actuar en contra de su
voluntad; la norma demandada trata a los colombianos homosexuales de una forma
degradante, pues los cosifica, desconoce su dignidad humana y le obligan a
renunciar a lo irrenunciable: la orientación sexual.
-  Se indica que
al análisis jurídico esbozado, se le podría objetar que el artículo 42 de la
Constitución Política determinó que el matrimonio nace de “la decisión libre de
un hombre y una mujer de contraerlo”, lo que en principio significaría la
exclusión de las personas con inclinaciones distintas a la heterosexual para
suscribir ese contrato, sin embargo ello no es así, toda vez que lo que hace el
texto constitucional es enunciar una realidad social: que la heterosexualidad
es mayoritaria en nuestro país.  No podría entenderse que la Carta enuncie que
busca la igualdad en un marco pluralista y libre, tal como lo proclama su
preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 12, 13, 16, 17, 18, 24, y 28, y que
después se ensañe contra un grupo poblacional minoritario tradicionalmente
discriminado y le suprima irrazonablemente determinados derechos.  Precisamente
para evitar esas contradicciones, el constituyente fue sabio al considerar en
el artículo 94, que si bien para ese momento histórico no era posible reconocer
todos los derechos inalienables a la persona humana, quedaba la puerta abierta
para que en el futuro, solo con el hecho que una garantía tuviera ese grado
bastaba para reconocérsele su naturaleza normativa.
-  Se podría
oponer también que las parejas del mismo sexo ostentan el derecho a vivir en
unión libre, lo que significaría que la acción presentada tendría carencia
actual de objeto, ello tampoco sería así, el matrimonio y la unión marital de
hecho son antológicamente distintas y sus consecuencias son diversas.
2.2.  Expediente
D-7909.
2.2.1.
Pretensión: Respecto
del artículo 113 del Código Civil se solicita que la Corte Constitucional
declare inconstitucionales las expresiones “… un hombre y una mujer…” y “…de
procrear…” contenidas en dicha norma.  En relación con las expresiones
“…familia…” y “… de un hombre y una mujer…”, contenidas en el inciso 1° del
artículo 2° de la ley 294 de 1996, se solicita sean declarados inexequibles.
2.2.2.  Cuestión
Previa.  Señala
el demandante que el artículo 113 del Código Civil no ha sido objeto de
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, por lo que no opera la
cosa juzgada constitucional.  Respecto del artículo 2° de la ley 294 de 1996,
tampoco se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional toda
vez que aunque la Corte se pronunció mediante sentencia C-029 de 2009, el fallo
fue inhibitorio.
2.2.3.  Cargos.
Se afirma que
la Constitución colombiana protege a todos los grupos por igual, debiendo tomar
medidas especiales de protección respecto a aquellos que sean especialmente
vulnerados.  No obstante dicha afirmación no siempre responde a la realidad.
Uno de los ejemplos es la desigualdad de derechos de las personas homosexuales.
Dicho grupo social, se ha visto vulnerado en sus más básicos derechos
fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la libre asociación, a la
prohibición de tratos crueles e inhumanos, a la coartación de su libre
desarrollo de la personalidad.  Es normal que cuando se habla de la posibilidad
de que las parejas homosexuales puedan integrar un grupo familiar se incurra en
error de confundir la noción de familia, en estricto sentido, con la
institución religiosa del matrimonio y su particular concepción de la familia.
Se debe afirmar que el matrimonio ya sea civil, católico o de cualquiera de las
religiones legalmente establecidas en Colombia es tan sólo una de las muchas
formas que el ordenamiento jurídico establece para conformar la institución
familiar. Por lo tanto, la noción de familia es completamente diferente a la de
matrimonio.
La familia no
es una comunidad de individuos, sino unos determinados sujetos que la
constituyen en virtud de las relaciones que les unen.   Antes que sociales,
estas relaciones son personales, es decir, constituyen la intimidad de la
persona.  El deseo humano de constituir una familia no obedece al simple capricho
de un individuo sea éste homosexual o heterosexual sino que obedece a la
naturaleza humana y a la esencia intrínseca de las personas. Se indica que las
normas demandadas al restringir sin fundamentos legales y razonables derechos
fundamentales de las personas homosexuales contrarían el postulado básico
anotado y han dado origen a un sistema legal discriminatorio con efectos
adversos para todas las personas que, atraídas por individuos de su mismo sexo,
ven irrazonablemente obstaculizado su plan de vida al no poder contraer
matrimonio civil o integrar un núcleo familiar como consecuencia de un marco
legal del que son claramente excluidos y en virtud del cual son discriminados.
2.2.3.1
Análisis del artículo 2° de la ley 294 de 1996.
Indica el
demandante que la norma enunciada tiene su génesis en el texto constitucional
contenido en el artículo 42[3].
Esta norma constitucional ha sido interpretada en forma tal que sólo se permite
a las uniones de parejas heterosexuales conformar familia y para ello ha usado
un criterio de interpretación original. Esta interpretación, en el sentido de
restringir el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia,
deviene de posiciones ortodoxas.  Estas posiciones olvidan que nuestra sociedad
no se rige por la moral sino por la Constitución y las leyes que consagran en
forma clara que Colombia es un Estado Social de Derecho Pluralista donde se
respeta la dignidad humana y en el que todas las personas son iguales y tienen
los mismos derechos, sin lugar a hacer discriminaciones que puedan basarse en
criterios como la opción sexual.  En pleno siglo XXI y pese a que la
homosexualidad ya no es catalogada como un delito o una enfermedad y que se ha
reconocido como una opción válida de vida digna, tenemos claro que existe un
prejuicio basado en estereotipos anacrónicos acerca de las personas
homosexuales.
- Se
manifiesta que las normas demandadas constituyen una vulneración al principio
de dignidad humana toda vez que limita la posibilidad de los homosexuales a
tener un plan de vida y desarrollarse en forma plena, acorde es el deseo del
espíritu humano.  Se considera que no hay trato más cruel, inhumano y
degradante que negar a una persona la posibilidad de materializar su proyecto
de vida por razón de sus preferencias sexuales y esto claramente se observa en
la naturaleza excluyente de las normas demandadas que, al restringir el derecho
de las personas homosexuales a escoger autónomamente su modelo de realización
personal y, si así lo prefieren, optar por conformar una familia o de contraer
matrimonio civil, son claramente contrarias al espíritu de la Constitución.
Esto deriva en vulneraciones a la integridad física y moral de las personas
homosexuales.  Vulneración que se concreta principalmente en que cuando un
individuo se reconoce a sí mismo como homosexual y establece un proyecto de
vida común con su pareja, el Estado no permite que su unión pueda concretarse
en un contrato civil de matrimonio y constituir una familia; derechos a los que
cualquier persona heterosexual puede acceder sin dificultad alguna.
Se señala por
parte del demandante que existe una coexistencia injustificada de líneas
jurisprudenciales en las que por un lado se reconocen derechos de los
homosexuales como individuos, pero por el otro se les somete a un trato
diferencial nugatorio del pleno reconocimiento de sus derechos los cuales son
inherentes a todo individuo de la especie humana por el simple hecho de
existir.  Es precisamente esta diferenciación excluyente y discriminatoria a la
que han sido sometidos los homosexuales la que ha generado una visión de
“anormalidad” frente a las uniones de parejas del mismo sexo.
-  Se
expresa que el artículo 13 de la Constitución lleva implícita una cláusula de
erradicación de las injusticias presentes, que debe ser aplicada a cada caso concreto.
Si se mira en forma abstracta a una pareja, homosexual o heterosexual, veremos
que está conformada por dos personas que voluntariamente deciden unirse para
compartir su proyecto de vida y desarrollarlo en forma mancomunado sólo que
respecto de la pareja heterosexual la ley brinda todas las garantías para tal
fin, mientras que la pareja homosexual se ve limitada toda vez que la ley la
ignora y, de hecho, la discrimina en forma abierta y pública.  Es irrazonable,
desproporcionado y ajeno que las personas homosexuales y demás integrantes de
la población LGBT sean privados del derecho a constituir un núcleo familiar o a
recurrir a un contrato civil de matrimonio como forma asociativa, pues resulta
inconcebible que el núcleo esencial del artículo 13 haya sido restringido por
el mismo constituyente en el artículo 42.  Por el contrario, el artículo 42 de
la Carta complementa lo prescrito por el artículo 13 al ofrecer toda una amplia
gama de posibilidades para la integración de una familia, pasando desde el
matrimonio, religioso o civil, a la voluntad responsable de conformarla.
-  El
Estado social de derecho se ha encargado de reforzar el sentimiento de
pertenencia de los ciudadanos  a él y se ha convertido en el máximo garante de
la libertad personal y la dignidad humana, gracias a la labor de protección de
dichos derechos.  Se pregunta el demandante ¿Qué le es debido al ser humano
por el simple hecho de existir en un verdadero Estado Constitucional? Y se
responde que resulta fundamental el reconocimiento de su humanidad, y por
tanto, el acceso a  aquellos derechos humanos básicos que requieren para vivir
conforme a su dignidad, y cuyo descubrimiento es accesible a la razón y fruto
de la evolución de los derechos humanos.  El derecho no está al servicio del
capricho arbitrario de ningún individuo, sino que debe responder a la razón.
El Estado constitucional no puede permitir la reducción del contenido de un
derecho fundamental al consenso de una mayoría, lo que lleva a la injusticia,
tiranía y la represión, antítesis claras de lo que debe ser un verdadero Estado
Constitucional nuestro.
Cuando el
contenido y alcance de uno o varios derechos fundamentales queda reducido a la
voluntad de una mayoría, se condiciona enormemente la manera de entender lo que
son la Constitución y los derechos fundamentales lo cual deriva en el
desconocimiento de las mínimas garantías fundamentales que deben amparar a todo
individuo y mayormente a un grupo poblacional altamente discriminado como lo es
el homosexual.  El que exista un grupo social mayoritario que considere como
contrario a la “moral” que dos personas de un mismo sexo formen una pareja y
tengan un proyecto de vida en común consistente en conformar una familia no
debe constituirse en óbice para que dicho derecho, constitucionalmente
protegido, les sea negado o desconocido ya que eso conlleva una clara afrenta a
los derechos fundamentales que todo individuo posee bajo el marco de un Estado
Constitucional y pluralista.  Por lo tanto, se hace necesaria a toda costa la
defensa de la dignidad humana, de la igualdad verdadera entre hombres y
mujeres, de la libertad, del libre desarrollo de la personalidad y del
pluralismo y la tolerancia, pues son pilares fundamentales para la
supervivencia del Estado constitucional.
-  La exclusión
y discriminación hacía las personas homosexuales es explicable, más no
justificable, a la luz de la segregación histórica a la que han sido sometidas
por parte de grupos religiosos y facciones de ultra derecha.  El rol de
“ciudadano de segunda clase” dado al homosexual que formalmente es reconocido
como “igual” a las personas con orientación heterosexual pero a la vez se ve
restringido en derechos de carácter fundamental como los mencionados, lo que es
una clara forma de violación a lo dispuesto en el artículo 13 de la
Constitución.  La reclamación histórica que eleva la población homosexual
sobre sus derechos a contraer matrimonio civil y a constituir una familia, es
una pretensión de carácter esencial por parte de un grupo de la población que
no ha tenido voz propia en la adopción de decisiones políticas que lo afectan.
La discriminación consistente en el hecho de no poder acceder a dichos derechos
es algo que escapa absolutamente al control de quien lo sufre pues no depende
de su voluntad o deseo, infringiendo una grave vulneración de las condiciones
mínimas esencial del concepto de igualdad y dignidad humana.
-  Es
claro que el artículo 42 de la Constitución Política se refiere a la familia y
señala los diversos caminos o vías que conducen a ella, de manera que no existe
en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización
familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en
nuestro sistema constitucional.  El artículo 42 constitucional hace
referencia en dos ocasiones a la voluntad (decisión libre – voluntad),
separándolas con una “o” entendida como una conjunción de carácter disyuntivo,
para referirse a dos clases de familia: a.) Una surgida del matrimonio, donde
la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del
matrimonio forman una familia.  b.) A la surgida en la voluntad responsable de
dos personas de conformarla, sin exigir que se trate de hombre y mujer, lo que,
sin dudas, cobija también a las familias conformadas por parejas del mismo
sexo, sin necesidad de que ellas contraigan matrimonio. A existido una
interpretación errada del artículo 2° de la ley 294 de 1996, que desarrolla el
artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia siempre esté
integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer. Se debe entender que la
“o” que se usa entre la hipótesis matrimonial y la de voluntad responsable de
conformarla, hace referencia a formas optativas de constituir una familia que
pueden o no estar relacionadas entre ellas. Tratándose de un estado social y
democrático de derecho no se puede afirmar que la heterosexualidad sea
requisito sine qua non en todas las clases de familias existentes en el marco
de la sociedad las cuales se encuentran igualmente protegidas por nuestra
Constitución y que, con base en ello, se pueda vulnerar el derecho de las
parejas homosexuales a contraer matrimonio y conformar una familia en pro de
las creencias particulares de un grupo mayoritario pues, con esos mismos
argumentos, otras prácticas discriminatorias como el racismo y el sexismo se
han abierto campo en nuestra sociedad.
-  La
abstención del Estado frente a la situación legal de las parejas del mismo sexo
no tiene sustento democrático y carece de legitimidad.  La inacción estatal
frustra expectativas de bienestar y plenitud garantizadas constitucionalmente a
todos los colombianos, sin lugar a ser discriminados salvo que existan razones
objetivas y como se ha visto, no es ese el caso.  Por tanto, verificada como
está la situación de vulneración de derecho de un grupo poblacional, debe el
juez constitucional entrar a poner fin a dichas limitaciones arbitrarias que
son intolerables en un estado social de derecho.   La pasividad y
complicidad del Estado ante la marginación a la que son sometidas las parejas
del mismo sexo, no se compadece con los deberes que impuso a las autoridades
públicas la consagración de un orden constitucional justo.  En consecuencia,
con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización
concreta, la Corte Constitucional debe reconocer el derecho de todas y todos
los ciudadanos de Colombia a formar una familia y a recurrir al matrimonio,
como contrato civil, para asociarse y desarrollar libremente su plan de vida
independientemente de la orientación sexual que posean.
2.2.3.2.
Análisis del artículo 113 del Código Civil.
Señala el
demandante que en Colombia se distingue entre matrimonio religioso y matrimonio
civil, siendo el primero una institución cultural derivada de los preceptos de
una religión, y el segundo una figura jurídico contractual que indica un
conjunto de deberes y derechos legalmente definidos.  El contrato civil de
matrimonio  se rige por las disposiciones legales contenidas en el Código
Civil.  Por principio jurídico, las leyes tienen carácter general, impersonal y
abstracto obligando o beneficiando de igual forma a todas las personas.  Se
debe hacer énfasis en que las parejas del mismo sexo son legalmente capaces,
pueden emitir un consentimiento válido y su unión goza del objeto y causa
lícita. No se puede  afirmar legítimamente que sea razonable o constitucional
excluir de la posibilidad de celebrar el contrato de matrimonio civil a las
parejas del mismo sexo en razón de su opción sexual.
-  Uno de
los argumentos con base en los cuales se suele negar a las parejas del mismo
sexo la posibilidad de acudir al contrato de matrimonio civil como forma
asociativa, es su incapacidad para procrear. Considera el actor que no se debe
tener como una finalidad sine qua non del matrimonio la procreación en la forma
como lo hace el artículo 113 del Código Civil.  La procreación en el
matrimonio es un acto facultativo de los contrayentes y no una obligación
derivada de la figura contractual puesto que a ninguna se le puede obligar a
ser madre y circunscribir su proyecto de vida a la maternidad, pues eso sería
claramente nugatorio de sus derechos constitucionales a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad.  Sostener que por el hecho de no poder procrear
las parejas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio es carente de
fundamento constitucional, en primer lugar porque es un requisito que no se
puede exigir ni siquiera a las parejas heterosexuales y en segundo lugar,
porque para procrear no se requiere de la celebración de un contrato. El
reconocimiento de la capacidad de las parejas homosexuales para contraer
matrimonio civil y para conformar una familia no implica crear esos vínculos
sino reconocer su existencia social para darles la plena protección
constitucional que un Estado pluralista y respetuoso del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad debe ofrecer.
-  El
derecho al libre desarrollo de la personalidad, se ve vulnerado al desconocer
la posibilidad de manifestar y proyectar esta visión por la discriminación ante
el trato diferenciado y el reproche social al que son sometidos los integrantes
de parejas homosexuales.  Toda discriminación a las personas por razón de
su orientación sexual resulta contraria a la dignidad humana; dignidad humana
que resulta de la decisión de mostrar capacidad de elegir la opción de vida que
se desee y que deviene de la autonomía de la persona.  La conducta y el
comportamiento homosexual son opciones válidas y legítimas por lo cual carece
de sentido que la autodeterminación sexual quede por fuera de los linderos de
la protección jurídica que se brinda a las personas heterosexuales.
2.2.3.3.
Test de Proporcionalidad.
Indica el
actor que la prohibición legal a los homosexuales de recurrir al contrato civil
de matrimonio y a conformar una familia derivada de las normas demandadas,
viola en forma flagrante el derecho a la igualdad y a la no discriminación por
cuanto no se sustenta en motivaciones objetivas y razonables sino que, por el
contrario, encarna prejuicios y estereotipos que no tienen cabida en un estado
social de derecho como el Colombiano.  Se agrega que es indispensable recurrir
a un test estricto de proporcionalidad en que se establezca si las
restricciones a las parejas del mismo sexo a conformar una familia y  a acudir
al contrato civil de matrimonio tiene asidero en argumentos razonables o en
simples consideraciones de carácter moral sin asidero constitucional. Se puede
afirmar, a partir de una racionalidad acorde a los valores y principios
consagrados en la Constitución Política, que el ordenamiento jurídico o el
operador judicial no pueden imponer limitaciones fundadas en razones que no
sean objetivas y razonables.  Así, una pareja, independientemente de la
orientación sexual que posea, que toma la decisión de casarse y formar una
familia para construir un proyecto de vida mancomunado, es digna merecedora de
ser protegida constitucionalmente y legalmente.
-  El
matrimonio entendido como un contrato civil y la familia, son por antonomasia
dos de las formas más antiguas de asociarse.  El código civil, al excluir
del contrato civil de matrimonio a las parejas homosexuales y el artículo 2 de
la ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política,
al limitar la posibilidad de conformar una “familia” a las uniones
heterosexuales vulneran, entre otros derechos fundamentales, el derecho de
asociación de las personas homosexuales al negarles que hagan uso de dichas
figuras para desarrollar su plan de vida.  La unión en pareja, en sentido
general, debe entenderse como la voluntad lícita de dos seres humanos de
convivir y hacer un proyecto de vida común, en la que no hay distinciones de
sexo y cuyos efectos jurídicos son la consecuencia del reconocimiento de los
derechos de asociación, dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la
personalidad; perspectiva esta desde la cual se debe indagar si existe o no
justificación para el trato diferenciado que se da a las parejas homosexuales
en la actualidad.
- Características
de la “pareja” como forma asociativa.  La pareja tiene características
comunes que pueden predicarse sin tener en cuenta la forma como se integre. (i)
La libre voluntad de conformarla, dos personas deciden conformar una pareja,
independientemente de su orientación sexual, lo hacen en forma libre. (ii)
Perseguir fines lícitos, el homosexualismo no es un delito.  (iii) La
convergencia en una organización unitaria; la pareja homosexual conforma una
organización unitaria y (iv) El libre ingreso y salida, cualquier persona en
una relación homosexual puede dar por terminada esta cuando a bien lo tenga.
Teniendo en cuenta que los elementos que define una pareja en forma asociativa
están presentes en las parejas heterosexuales así como en las parejas
homosexuales se pregunta ¿cuál es la diferencia objetiva y razonable que
permita darles un trato diferencial?
Reconocer que
las personas homosexuales  son iguales, libres, dignas y a su vez seguir
restringiendo sus derechos fundamentales es falto de sindéresis, toda ve4z que
la dignidad y la igualdad son derechos fundamentales que se deben reconocer en
forma íntegra pues se es o no se es igual y se es o no se es digno; no puede
catalogarse a una persona como medianamente igual o medianamente digna.
2.2.3.4.
Las normas demandadas implican una violación al principio de interpretación
“pro homine” y al bloque de constitucionalidad.
Manifiesta el
demandante que el artículo 2 de la ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42
de la Constitución incorpora una norma que, como ya vimos, admite dos
interpretaciones, ambas respecto de la protección o desprotección de las
parejas del mismo sexo.  No es oportuno recurrir a la interpretación
“originaria” que se ha hecho de la disposición contenida en el artículo 42 de
la Carta.  Por el contrario, es importante realizar la interpretación a la luz
de los principios constitucionales y los derechos fundamentales contenidos en
el artículo 1, 2, 13, 38 de la Constitución Política y por lo tanto la Corte
Constitucional debe acoger la interpretación que ampare los derechos de las
parejas del mismo sexo declarando la inconstitucionalidad de las normas
parcialmente demandadas.
-  Acorde
con el desarrollo de la figura del bloque de constitucionalidad, el
ordenamiento interno debe respetar los lineamientos fijados por los órganos de
control de este tipo de tratados y tribunales internacionales, cuyas
recomendaciones e interpretaciones hacen parte del bloque estricto de
constitucionalidad.  La normatividad internacional referida a la
discriminación por razón del sexo y su consagración en la declaración americana
de los derechos y deberes del hombre y en el pacto internacional de derechos
civiles y políticos, la determinan como una conducta contraria a los derechos
humanos.  Esta normatividad debe inspirar y guiar a todo aquel que vaya a
interpretar las disposiciones contenidas en la Constitución.
-  El
poder construir una familia es un derecho humano universal reconocido por la
declaración americana de los derechos humanos y deberes del hombre en su
artículo 6 al consagrar que toda persona tiene derechos a constituir una
familia y a recibir protección de ella, sin consideración alguna a la necesidad
de una pareja o a la heterosexualidad de la persona, que encuentra apoyo en la
apertura semántica del artículo 42 de la Constitución.  Se indica por parte
del demandante, que haciendo una interpretación sistemática y coherente de la
Constitución junto con el bloque de constitucionalidad bajo el principio de
interpretación pro homine se llega a la conclusión de que se debe proteger el
derecho fundamental de toda persona a tener una familia, cualquiera que sea el
tipo de familia que se trate, y a edificar esta institución sobre la base de
los principios de solidaridad, respeto, afecto y confianza. No resulta acorde
con la Carta, negar la posibilidad de conformar una familia a los ciudadanos
por su orientación sexual.  Dicha interpretación carece de validez en Colombia
ante la existencia de la Constitución de 1991.  Las normas acusadas, se
convierten entonces en inconstitucionales toda vez que la Constitución dice a
las personas homosexuales que tiene los mismo derechos que cualquier otro
ciudadano y a su vez, el ordenamiento jurídico le niega la posibilidad de
realizarse en forma sentimental, afectiva, personal y familiar con su pareja
por el hecho de pertenecer a un mismo sexo, criterio sospechoso de
discriminación, si citar ninguna razón objetiva y razonable que justifique tal
limitación a los derechos fundamentales.
-
Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.  Se afirma
por el actor que el espíritu de la declaración reconoce la plenitud de derechos
a las personas homosexuales como una cuestión de respeto, pluralismo,
tolerancia. Nada puede oponerse en una Estado Constitucional de Derecho entre
la dignidad y el valor de la persona humana, hombre o mujer, homosexual o
heterosexual, y el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales del ser humano.  No es posible afirmar simultáneamente, que
Colombia es un estado pluralista respetuoso de la dignidad humanar, que prohíbe
de manera absoluta cualquier discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional, familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica o cualquier
otra condición social y en el que toda persona tiene derecho a constituir
familia elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección de ella; y a
reglón seguido se diga que una familia solo puede ser conformada por un hombre
y una mujer, excluyendo cualquier otra posibilidad y desconociendo el carácter
dinámico que posee la sociedad.
2.2.3.5.
Las normas demandadas conllevan una desprotección de los derechos e intereses
superiores de los (las) menores.
Indica el
actor que si bien la posibilidad de permitir la adopción a las parejas del
mismo sexo no  es una de las pretensiones de la demanda, aunque deviene como
consecuencia necesaria de las posibilidad de celebrar contrato civil de
matrimonio, debemos reconocer que uno de los grandes obstáculos que ha existido
para que las parejas del mismo sexo puedan acudir al contrato civil de
matrimonio como forma asociativa y se puedan constituir como una familia ha
sido el hecho de permitirles adoptar hijos.  Estos argumentos, fundados en el deseo
de evitar la homosexualidad a toda costa, deben ser rechazados de plano.
-  Actualmente
las parejas homosexuales adoptan hijos.  Acorde con el código de la
infancia y la adolescencia, para adoptar solo se exige que siendo capaz, haya
cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y
garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar
una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.  Estas mismas
calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.
-  Los
derechos de los menores deben primar sobre cualquier otro derecho que resulte
contrario por expreso mandato de la Constitución Política.  La adopción es un
derecho a favor de ellos y no de los padres, es decir, se debe defender el derecho
a ser adoptado y no el derecho a adoptar.
3.
Intervenciones.
3.1. Intervenciones a favor de las normas demandadas.
3.1.1. La Academia Colombiana de Jurisprudencia participó en el
proceso mediante uno de sus miembros,[4] para solicitar a la Corte que se declaré
inhibida,[5] o en su defecto declare exequibles las normas
acusadas. En su concepto, la demanda plantea la siguiente cuestión: “¿si se
modifica el alcance del artículo 2° de la Ley 294 de 1996, para que se entienda
que también pueden contraer matrimonio entre sí las parejas del mismo sexo, se
estaría modificando al mismo tiempo el texto del art. 42 de la Constitución?
¿Se puede modificar la Constitución mediante una acción de inexequibilidad?”
Al respecto sostiene: “Las respuestas a primera vista son negativas. || En
Colombia, […] será posible declarar inexequible una norma
constitucional, pero demandándola directamente y no a través de la demanda de
una ley que sea desarrollo de la norma que podría impugnarse.” Para el
interviniente, las parejas de personas del mismo sexo y las parejas de personas
de sexo diferentes son sencillamente incomparables, por lo que no hay violación
alguna al principio de igualdad si se les trata de forma distinta, no es una
discriminación. Finalmente, advierte que la verdadera petición de la demanda,
es propiciar la adopción para el tipo de parejas en cuestión.
3.1.2. La Facultad de Derecho
de la Universidad de la Sabana participó en el proceso por medio de uno de
sus profesores, para solicitar a la Corte Constitucional desestimar las
demandas y declarar exequibles, sin condicionamientos, las normas acusadas.
Para la intervención, los demandantes cometen el grave error al pretender que
se regulen igual situaciones que, a su juicio, son absolutamente disímiles, no
son comparables entre sí. Para el interviniente, el matrimonio responde al
orden natural de las cosas, por ello, antes que ser inconstitucionales las
normas acusadas, en realidad, desarrollan la concepción de familia y de
matrimonio contenido en el artículo 42 de la Constitución Política.[6] A su parecer la demanda parte de una grave confusión, comparar
lo incomparable. Al respecto, señala lo siguiente,
“Las dos demandas presentadas
ante la Honorable Corte Constitucional confunden lamentablemente dos
situaciones sensiblemente diversas, pretendiendo que el régimen jurídico de una
de ellas se extienda a la otra.
Buena parte de la
controversia que se ha venido adelantando en el país y el exterior sobre las
uniones homosexuales parte de la misma confusión, en tanto pretende dar a una
unión cualquiera, en la cual se presenta intercambio sexual y vida en común, el
mismo tratamiento con que el régimen jurídico durante siglos ha protegido a la
institución propiamente matrimonial. Es clásica la definición de Ulpiano sobre
matrimonio, válida todavía en los tiempos que corren: ‘consortium omis vitae’
que marca la estabilidad de la unión matrimonial, a la cual se añade luego una
consideración más del jurista latino, señalando que esta unión, necesariamente
entre un hombre y una mujer, tiene algo de lo humano y algo de lo divino. […]
Estos criterios (el de
matrimonio y el de familia) responden a un uso inveterado de las respectivas
expresiones, que se ha aquilatado con el paso de los siglos. […] La palabra
matrimonio, de la misma manera que aquella de familia, siempre han designado,
en nuestra lengua y en otras, unas instituciones paralelas, conformadas por la
unión estable de un hombre y una mujer, unión que se prolonga y se consolida,
normalmente a través de los hijos comunes. Este paralelismo entre las dos
expresiones no es óbice para que debamos reconocer que puede constituirse y de
hecho así sucede con frecuencia, una familia al margen del matrimonio, pero
para que pueda predicarse la primera se requiere esa ‘voluntad responsable’ que
exige el artículo 42 de la Carta, voluntad que emparenta con un criterio de
estabilidad y, frecuentemente, con la apertura hacia los hijos.
Dentro de las ideas
anteriores, el suscrito estima que otra clase de uniones, primeramente aquella
meramente transitorias, más guiadas por la libido que por el cariño y por la
entrega recíproca de las vidas respectivas, de las misma manera que las
convivencias homosexuales, deben tener un tratamiento jurídico diferente, sin
que sea dable su asimilación al matrimonio, ni tampoco al criterio de familia.
[…]
Con las ideas anteriormente
expuestas […] no [se] pretende repudiar la unión homosexual, sino simplemente
pedir para ella un marco jurídico distinto del propio matrimonio. Este, como
ocurre igualmente con el criterio de familia, está generalmente enderezado a la
procreación o, al menos, a la posibilidad de ella. […]”[7]
De acuerdo con las propias palabras de la intervención, el matrimonio es
una institución que encuentra sustento en el ‘orden natural’.[8]
3.1.3. La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia
participó en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de
las normas acusadas. Luego de analizar parte de las opiniones y conceptos de la
doctrina tradicional acerca de la familia y el matrimonio, de analizar algunas
normas internacionales, y de hacer referencia a alguno de los estudios sobre la
materia, de los cuales recalcó la incertidumbre que científicamente persiste al
respecto,[9] señaló al respecto:
“De la comparación de las
normas demandadas con la Constitución Nacional se tiene que ambas normas
guardan perfecta concordancia con el artículo 42 de las misma, ninguna es
discordante con sus disposiciones, es más, el artículo 2 de la Ley 294 de 1996
es una reproducción parcial de la disposición constitucional, de donde se tiene
que las dos deben declararse constitucionales, ahora bien, puede suceder que la
Corte estime dar interpretación condicionada a los artículos mencionados como
ha sucedido en varias sentencias sobre el tema, declarando exequible la norma
en el sentido de interpretarse que las expresiones comprenden a parejas del
mismo sexo, considero que ello no es posible en este caso por cuanto la
expedición de un fallo modulativo que conceda a las parejas homosexuales los
mismos derechos del matrimonio no es permitido, porque la norma es clara, no
presenta dificultades interpretativas e iría contra la normatividad
constitucional, resultando así una violación por parte del mayor tribunal
Constitucional cuya principal función es precisamente la guarda e integridad de
la Constitución Nacional.
Así mismo no se puede aplicar
el principio pro homine por cuanto como se anotó con anterioridad, las
disposiciones son claras y están en perfecta concordancia con el texto
constitucional, además porque en sí mismas, no vulneran ninguno de los derechos
de las personas homosexuales, que se estiman violados por los demandantes.”[10]
3.1.4. La Conferencia Episcopal de Colombia[11]
participó en el proceso, por medio del Obispo Auxiliar de Bucaramanga y
Secretario General de la Conferencia Episcopal, para solicitar a la Corte
Constitucional que no acepte las peticiones de los demandantes y declare
constitucionales las normas acusadas. En su intervención sostiene lo siguiente:
“El punto central de la discusión no es la discriminación o no
discriminación de las personas homosexuales. No se puede hablar de
discriminación o no discriminación cuando nuestra Constitución, las leyes
vigentes y la jurisprudencia de la Corte reconocen a los homosexuales la
totalidad de los derechos de que disfrutan todos los demás ciudadanos por
igual. Estos derechos son suyos en cuanto personas no en virtud de su
orientación sexual.  ||  El reconocimiento de esas uniones como
matrimonio va contra el bienestar público y de forma particular contra el
equilibrio y el desarrollo afectivo de nuestros hijos. Las personas
homosexuales deben ser respetadas y protegidas como personas pero su estilo de
vida no debe ser propuesto a los niños como una inocua opción de vida.  ||
Que un homosexual se queje de discriminación porque no le dejan casarse con
alguien del mismo sexo es como si un polígamo se queja de discriminación porque
no le dejan casarse con varias mujeres, o un promiscuo con varios y varias a la
vez. No hay discriminación: la ley es igual para todos y la sociedad tiene un
modelo de matrimonio y familia que ha demostrado su eficacia durante siglos.”
Para la Conferencia Episcopal “[el] hecho de que existan matrimonios y
familias que no responden a su identidad no significa que esta institución
pierda su validez, por el contrario, este hecho se convierte en un desafío para
buscar la mejor manera de conformar matrimonios y familias que les permitan a
los individuos realizarse como personas y dar un buen aporte a la sociedad.
Permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo y la adopción de niños por
parte de éstas es atentar contra las familias y supone un grave daño a los
niños y a la sociedad entera.”[12]
Para la Conferencia Episcopal de Colombia, el matrimonio es una “institución
natural, tan antigua como la humanidad que tiene su origen en la propia vida
humana.”[13]  Considera que la importancia del matrimonio
entre un varón y una mujer es tal, que “[…] difícilmente se pueden encontrar
razones sociales más poderosas que las que obligan al Estado a su
reconocimiento, tutela y promoción. Se trata, en efecto, de una institución más
primordial que el Estado mismo, inscrita en la naturaleza de la persona como
ser social. La historia universal lo confirma: ninguna sociedad ha dado las
relaciones homosexuales el reconocimiento jurídico de la institución
matrimonial.”[14] Por tanto, concluye la intervención al
respecto, “[…] las expresiones demandadas no vulneran el principio de
igualdad ni son discriminatorias por el hecho de que el legislador conceda toda
la importancia y valor a la institución familiar originaria y al matrimonio
heterosexual, pues son realidades jurídicamente distintas a las llamadas
‘uniones de parejas del mismo sexo’.”
3.1.5. El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante
apoderado, participó en el proceso de la referencia para pedir que se declaren
constitucionales las normas demandadas. Fundándose en la sentencia C-814 de
2001, el Ministerio sostuvo que los cargos no son de recibo pues la
Constitución protege mediante el matrimonio a la familia y, a su parecer, toda
familia es heterosexual. Dice el Ministerio: “[…] no existe dentro del
ordenamiento Constitucional una forma de familia que no sea heterosexual. Así,
las modalidades de familia contempladas en la Constitución, a saber, por
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, parten del concepto de
familia heterosexual y monogámica, lo que significa que, para el caso de la
conformada mediante matrimonio, sólo queda protegida constitucionalmente si el
mismo se realiza entre un hombre y una mujer e, igualmente, si se constituye
mediante la voluntad responsable de conformarla, sólo está protegida
constitucionalmente si dicha voluntad es expresada por un hombre y una mujer.”[15]
3.1.6. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
participó en el proceso mediante apoderado, para defender la constitucionalidad
de las normas acusadas. Considera que no hay violación alguna de los derechos
de las parejas del mismo sexo, porque se trata de situaciones distintas que
pueden ser tratadas de forma diferente. Dice el ICBF al respecto,
“[…] no constituye como lo
entienden los demandantes un acto de discriminación contra la igualdad, la
estructuración de un concepto de la familia desde la Constitución (art. 42,
CP), cuando en realidad, de lo que se trata es de una configuración social, a
partir de una célula social, de características especiales, de personas que se
encuentran en una situación de hecho distinta, de manera que la diferencia
justifica, sin que sea un de discriminación inadmisible en un Estado Social de
Derecho, en el marco de una racionalidad, informada por los contenidos expresos
de la Carta, el establecimiento de la posibilidad, como en la gran mayoría de
los países del mundo, que la familia y el matrimonio de donde deriva, se
constituyen a partir de una pareja heterosexual.”
3.1.7. El Director del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE, participó mediante apoderado para defender la
constitucionalidad de las normas. A su parecer, el artículo 42 de la
Constitución, así como las normas legales que definen el matrimonio y fueron
demandadas, no hacen otra cosa que reconocer y defender el ordenamiento natural
y religioso existente. Dijo al respecto el DANE:
“[…] el matrimonio es una
institución tan antigua como el hombre mismo, no hay etapa del desarrollo de la
humanidad en el que no haya existido dicho acto. La enseñanza de la Iglesia,
sobre el matrimonio y la complementariedad de los sexos demuestran una verdad
puesta en evidencia por la razón y reconocida como tal por todas las grandes
culturas del mundo. El matrimonio no es una unión cualquiera entre personas
humanas, es una unión entre parejas heterosexuales.
La verdad natural, sobre el
matrimonio ha sido confirmada por las sagradas escrituras consignadas en las
narraciones bíblicas de la creación, expresión también de la sabiduría humana
originaria, en la que se deja escuchar la voz de la naturaleza misma. Según el
libro del Génesis, tres (3) son las razones o bases fundamentales del Creador
sobre el matrimonio, según el libro citado.
Primera razón: el hombre, a
imagen de Dios, ha sido creado ‘varón y hembra’. El hombre y la mujer son
iguales en cuantas personas frente a la Constitución y la ley y complementarios
en cuanto varón y hembra.
Segunda razón: La sexualidad,
forma parte de la esfera biológica, es la única forma de preservar a la especie
humana sustentada en valores.
Tercera razón: La criatura
humana – hombre y mujer, ha sido elevada en la criatura humana a un nuevo
nivel, personal, donde se unen en cuerpo y espíritu en busca de la esencia de
la verdadera familia, a través del matrimonio sea la forma ritual que sea –
religioso y/o civil.”[16]
3.1.8. La Comisión de Derechos Humanos y Audiencias del Senado de la
República, participó en el proceso, por medio de su Presidente,[17]
para defender la constitucionalidad de las normas. A su juicio no es posible
admitir los argumentos de las partes, por las siguientes razones:
“La unión de dos personas
del mismo sexo, no puede considerarse como proyecto de vida, puesto que el ser
humano proyecta vida de dos maneras: una, de manera objetiva o material y, la
otra de manera espiritual. Veamos: de manera material u objetiva, si dos hombres
proyecta [sic] el don precioso de la vida y vemos que dos hombres no se
reproducen porque no procrean, no proyectan la especie humana, porque no son
complemento. Dos mujeres, aunque poseen los órganos especiales que contemplan y
son útiles para la procreación. No los pueden poner en ejecución o desarrollo
por no ser complementarios y por tanto, no proyectan la vida humana. Ahora
veamos si proyectan vida espiritual. En la época de la Roma Imperial de Nerón
el Jurista más connotado, Saulo de Tarso, en una de sus misivas a uno de los
pueblos que visitaba les dijo: ‘los borrachos como los homosexuales no entran
al reino de los cielos’. Ergo no proyectan vida espiritual.
La Carta Política de Colombia establece en el preámbulo uno
valores y principios que no pueden desconocer ningún servidor público de un
lado, y, de otro, hace una invocación a Dios, lo que implica que, bajo los
ordenamientos divinos y si atendemos a la conformación del matrimonio este es
entre un hombre y una mujer, al tenor del génesis, cuando anota que, el ‘hombre
dejará a padre y madre y se irá con su mujer y serán una sola carne’, o cuando
expresa en el episodio del arca de Noé que, ‘por parejas, macho y hembra’,
definiciones que coinciden con lo prescrito en la Constitución, en el artículo
42 y con las definiciones gramaticales que de las voces, matrimonio y pareja
ofrece el diccionario.
Por último, es necesario decir, que, no se discrimina al negarse
que, comportamientos como el que se pretendan conformar familia, porque, como
van las cosas, habría que garantizar también los derechos de las personas
que tienen relaciones zoófilas o necrófilas, porque éstos están también
ejerciendo el derecho al libre desarrollo de su personalidad.”[18]
3.1.9. El ciudadano Germán Puyana García participó en el proceso para
defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Sustento su posición
mediante manuscrito inédito que remitió a la Corte de un libro denominado La
Homosexualidad en el Hombre, el cual dedica el capítulo XIII a las bodas
entre hombre, el capítulo XIV al ‘modelo gay vs. La familia’ y el
capítulo XV a la adopción de niños por las parejas gay.[19]
3.1.10. Sesentaiséis (66) fieles de la Iglesia Evangélica Bautista de
Itagüí participaron en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de las normas. De acuerdo con su intervención, el grave
problema son los niños y las niñas, que necesitan personas con parejas con un
género definido para poder identificarse. Luego de presentar las posiciones de
miembros de la organización estadounidense Asociación Nacional para la
Investigación y la Terapia de la Homosexualidad,[20]
sostienen lo siguiente, “[…] la importancia del género en el desarrollo es
vital. No diremos con esto que las familias tradicionales han sido funcionales
y que han asumido bien sus roles y funciones.  […] el matrimonio entre
personas del mismo sexo se podrá formalizar el día en que se borren las
fronteras sicológicas entre hombres y mujeres, estudiadas y avaladas por
centenares de años, lo cual parece imposible. Queremos declarar la
complementariedad física y psíquica humana. Si legalmente se pretende asignar a
un niño un papá con cuerpo de mujer y un rol femenino en cuerpo de hombre
deberemos decir que dicha pretensión produciría daños psicológicos y sociales
serios e inmensurables social y sicológicamente. No debe ignorarse al conocimiento
de los expertos de la naturaleza humana, así ya no se considere la
homosexualidad como una ‘patología’ psicológica.”[21]
Los intervinientes plantean, siguiendo al Director de un centro cristiano
estadounidense para la rehabilitar personas de orientación sexual diversa,[22]
ocho problemas que se siguen de permitir el matrimonio de parejas de personas
del mismo sexo, a saber, “1. El matrimonio gay redefine radicalmente el
significado de matrimonio; 2. El matrimonio gay devalúa las diferencias de
género en las relaciones humanas: 3. El matrimonio gay devalúa la monogamia; 4.
El matrimonio gay se basa en un entendimiento falso de la homosexualidad;  5.
El matrimonio gay convierte a sus oponentes en racisatas;  6. El matrimonio gay
anima e incrementa el comportamiento homosexual;  7. El matrimonio gay abre la
puerta a otro tipo de matrimonios;  8. El matrimonio gay desata una pesadilla
jurídica mundial.” Finalmente, citan algunos artículos de la Constitución
Política, en especial el 42 y 44, que a su juicio demuestran que las normas
legales acusadas no la violan. Posteriormente doscientos cuarenta y siete
fieles (247) más firmaron una participación adicional en los mismos términos.
3.1.11 Los ciudadanos Ana Beatriz Medina Álvarez y Manuel Ricardo Lombo
Carrasquilla, en sus calidades de Psiquiatra de niños la primera y Cardiólogo
el segundo, participaron en el presente proceso para defender la
constitucionalidad de las normas. Aportaron una extensa bibliografía en la
cual, señalan, se demuestra que el mejor entorno para criar a los niños es el
de las familias heterosexuales monogámicas, además del hecho de que la
condición de homosexualidad es en sí misma un trastorno que genera trastornos
adicionales.
3.1.12. Varios ciudadanos participaron en el presente proceso para
solicitar que se nieguen las pretensiones de las demandas y se declare la
exequibilidad de las normas acusadas. Tal es el caso de Aurelio Ignacio Cadavid
López, Mario Cely Q., Carlos Eduardo Hernández Hernández, Juan Guillermo Durán
Mantilla, Jorge Isaac Rodelo Menco,[23] los Pastores Ricardo y María Patricia
Rodríguez, Yilmar Tafur Ramírez,  María Andrea Anzola Linares, Myriam del
Socorro Morales Garcés.
3.1.13. La Corte Constitucional también recibió 77 comunicaciones breves,
en su mayoría correos electrónicos, en los que cada ciudadano manifestaba su
rechazo a la demanda y solicitaba que se declara constitucional. La mayoría de
éstos no contemplan argumentos jurídicos sino manifestaciones e invocaciones de
carácter religioso.
3.2. Intervenciones en contra de las normas demandadas.
3.2.1. El Departamento de Sociología, de la Facultad de Ciencias
Humanas de la Universidad Nacional de Colombia participó en el proceso,
mediante concepto de una profesora, para solicitar que se acepten los cargos de
la demanda. Su intervención expuso (i) la relación entre la organización social
y el derecho, (ii) el carácter social de la familia, la sexualidad y el
matrimonio, y (iii) la familia y el matrimonio como instituciones importantes
pero no únicas en la esfera del cuidado.[24]
3.2.2. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia
participó en el proceso por medio de su Decano, para apoyar las demandas de la
referencia. En su criterio, le asiste la razón a los demandantes, pues
considera que “[…] la Constitución permite que el matrimonio se pueda
celebrar entre personas del mismo o distinto sexo, con toda plenitud e igualdad
de derechos y obligaciones, cualquiera sea su conformación.”[25]
En su criterio, la Corte Constitucional debería declarar exequibles las normas
y hacer una sentencia integradora o exhortar al Congreso a que regule la
cuestión adecuadamente.
3.2.3. La corporación Colombia Diversa participó mediante una
extensa intervención con la que apoyo las demandas. El escrito presentado se
divide en cinco grandes secciones.[26] La primera de ellas está dedicada a
establecer por qué el juicio de constitucionalidad que debe hacer la Corte
Constitucional, debe ser estricto. La segunda parte se ocupa de indicar porque
la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo e imperioso, tanto
frente a la protección a la familia, al interés superior del menor, como a la
existencia de un régimen de protección para las parejas del mismo sexo. La
tercera sección de la intervención se ocupa de analizar el trato diferente como
un medio que no es ni adecuado ni necesario para proteger a la familia, ni al
interés superior del niño. La cuarta parte se dedica a probar porque esta
medida, además de lo dicho, es desproporcionada constitucionalmente.
Finalmente, la quinta parte presenta la conclusión general de su intervención y
la solicitud concreta a la Corte, a saber, declarar la constitucionalidad de
las normas acusadas, en el entendido que el matrimonio también incluye a las
parejas del mismo sexo y que declare inconstitucional la expresión ‘procrear’
del artículo 113 del Código Civil. Colombia Diversa remitió una segunda
intervención complementando y aportando más argumentos.[27]
3.2.4. Un miembro del Comité Legal de la Corporación Colombia Diversa,
presentó el amicus curiae elaborado por la Asociación del Colegio de
Abogados de la ciudad de Nueva York (Association of the Bar of the city of
New York).[28] Luego de hacer un recuento de cómo ha sido en
los Estados Unidos la discusión respecto de los matrimonios de personas del
mismo sexo, concluye lo siguiente: “En la mayor parte de los Estados analizados
[…], cuyas disposiciones sobre protección igualitaria son esencialmente
similares a las de la Constitución colombiana, los tribunales de mayor
instancia reconocen que la denegación del derecho al matrimonio a las parejas
homosexuales ofende las nociones tradicionales de protección igualitaria ante
la ley. Los argumentos habituales en contra del matrimonio homosexual, como la
protección del matrimonio heterosexual o de la ‘institución’ del matrimonio, o
bien la protección de los niños al impedir que sus padres contraigan
matrimonio, no han superado la revisión de la mayor parte de los tribunales de
alta instancia que han analizado esta cuestión en el plano estatal.” Por lo
tanto, solicitan que la Corte declare que las disposiciones legales acusadas
violan el principio de igualdad al excluir del matrimonio a las parejas del
mismo sexo.”
3.2.5. Un grupo de 29 profesores de distintos países, entre ellos una
ciudadana colombiana y profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Los Andes, presentó un amicus curiae, en el cual muestran la
situación internacional y nacional, de cada uno de sus países con relación a la
cuestión.[29] El texto se divide en tres partes. En la
primera de ellas se ocupa de sostener por qué internacionalmente la orientación
sexual se ha consolidado como un criterio ‘sospechoso’ de discriminación, por
lo que su evaluación demanda escrutinios estrictos. En segundo lugar, se
muestra que la tendencia histórica en las sociedades democráticas se orienta a
dar un trato igual a las parejas de distinto sexo y a las del mismo sexo, no en
sentido contrario. Finalmente, advierte que siete tribunales supremos (o
equivalentes) ya han establecido que la exclusión de parejas del mismo sexo de
la posibilidad de contraer matrimonio civil constituye un caso de
discriminación inconstitucional (Ontario, British Columbia, y Massachusetts en
2003,  Sudáfrica en 2005, California y Connecticut en 2008 y Iowa en 2009).
Para la intervención la Corte “[…] debería declarar que la exclusión de
parejas del mismo sexo del acceso al matrimonio civil es discriminatoria y
viola la Constitución de Colombia.  […]  ||  La Corte Constitucional de
Colombia al interpretar el principio de igualdad ante la ley, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a la intimidad previstos por la
Constitución Colombiana debería advertir que las opciones parecen dos: la Corte
Constitucional sigue el ejemplo de países o estados de las democracias
occidentales, que son líderes en la área de protección constitucional contra la
discriminación (incluso la discriminación basada en la orientación sexual) o
bien sigue los ejemplos de países que niegan a dos hombres o dos mujeres el
derecho a casarse. Somos conscientes de que esta Corte enfrentará críticas al
principio[30] pero su coraje al reconocer que la
exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio civil es
inconstitucional sería, en última instancia, honrada en Colombia, en el resto
de los países latinoamericanos y en todas las partes del mundo a las que
Colombia pertenece cultural e históricamente.”
3.2.6. La Coordinadora del Semillero en jurisprudencia y activismo
constitucional, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander,
UDES, participó en el proceso para apoyar las demandas. La intervención se
ocupa de indicar  Primero, la opción del matrimonio, es parte del derecho a
construir una familia, amparada por el derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad. Segundo, la interpretación de la Constitución como un
sistema coherente y el principio pro homine, llevan a interpretar el
artículo 42 de la Constitución Política, de la forma en que mejor garantice la
protección de los derechos de las personas. Tercero, la omisión del legislador
frente a la regulación de nuevas realidades sociales, y la desprotección que
ello representa. Cuarto, la coherencia de proteger el derecho al matrimonio con
relación a otros derechos protegidos mediante la jurisprudencia de la Corte
Constitucional a las parejas homosexuales. Se reconocen el avance en materia de
protección jurisprudencial a las parejas homosexuales en la jurisprudencia de
la Corte, y al reconocimiento de una realidad que debe ser regulada. Quinto,
establece que la distinción de trato carece de una base objetiva y razonable y
que, en tal medida, se trata de una discriminación.[31]
3.2.7. El Coordinador del Programa de Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín,
participó en el presente proceso para solicitarle a la Corte que admita los
cargos presentados por la demanda. A su juicio, se trata de una “[…] oprobiosa
limitación a la autonomía de la voluntad que se está imponiendo desde la propia
actuación estatal al entender que el matrimonio es una institución reservada
para sus ciudadanos heterosexuales. Imposible no concluir que se está coartando
su capacidad negocial, cuyos límites han quedado plenamente definidos en la ley
1306 de 2009, y la homosexualidad no aparece en ninguno de sus artículos.
Imposible igualmente no decir que hay una injerencia injustificada de lo que
canónicamente se considera matrimonio sobre lo que en un Estado Social y
Democrático de Derecho debe ser: el reconocimiento que hace la Nación –que no
sólo su gobierno–, al compromiso que dos personas contractualmente adquieren
para vivir juntas, auxiliarse y, sólo si así lo deciden y pueden hacerlo,
procrear.”[32] A su juicio, la Corte Constitucional tiene en
sus manos la oportunidad “[…] de hacer historia, para hacerse partícipes de un
cambio que viene dándose lenta pero contundentemente alrededor del mundo. […]”[33]
3.2.8. El Centro de Estudios de Derecho y Justicia, DeJusticia,
participó en el proceso para apoyar las demandas de la referencia, por medio de
un concepto firmado por varios de sus miembros. Primero, sostuvo que la
definición de la procreación como uno de los fines del matrimonio vulnera los
derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar. Luego
se refiere al precedente judicial aplicable al presente caso y, en tercer
lugar, advierte que las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran
en una situación asimilable en lo que respecta a los requerimientos de
protección que sólo pueden ser satisfechos con el contrato de matrimonio.
Posteriormente se refiere a la interpretación del artículo 42 de la
Constitución Política, para luego, analizar el caso a partir de un juicio
estricto de proporcionalidad. Para DeJusticia, en tanto la definición de la
procreación como finalidad del matrimonio vulnera los derechos a la autonomía
reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad de las personas que deciden contraer matrimonio, y especialmente
de la mujer, estima que la expresión ‘de procrear’ contenida en el artículo 113
del CC debe ser declarada inexequible. Igualmente considera que el trato
diferenciado que se deriva del artículo 113 del CC “[…] en cuanto impide que
las parejas constituidas por personas del mismo sexo contraigan matrimonio
civil, vulnera los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la
personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad de las personas
homosexuales, razón por la cual consideramos que la expresión ‘un hombre y una
mujer’ contenida en el artículo acusado también debe ser declarada inexequible
o, en su defecto, se debe condicionar su exequibilidad bajo el entendido de que
la misma no impide que una pareja constituida por personas del mismo sexo
celebren el contrato de matrimonio.”[34]
3.2.9. La organización Women’s Link participó en el proceso para
apoyar las demandas.[35] La intervención sostiene que “[…] el
derecho internacional de los derechos humanos, tanto a nivel universal como
regional, ha dado amplio reconocimiento a la necesidad  de eliminar la
discriminación con base en la orientación sexual de las personas en los
diferentes ámbitos de la vida social, incluyendo la capacidad de contraer
matrimonio y conformar una familia. Siendo el principio de igualdad y no
discriminación, de aplicación universal (ius cogens), se hace
fundamental que la Corte Constitucional elimine la discriminación contra las
parejas del mismo sexo en las disposiciones enunciadas en las demandas e
interprete el texto constitucional acorde a los principios de derecho
internacional de los derechos humanos.”[36]
3.2.10. El Coordinador de la Línea de Investigación de Estudios
Africanos de la Universidad Externado de Colombia junto con dos asistentes
de investigación, participaron para apoyar las pretensiones de la demanda. En
su intervención, presentan el desarrollo constitucional y político reciente de
Sudáfrica, por considerar que puede ser ilustrativo para Colombia. Sostienen
que “[…] una muestra del éxito de políticas de igualdad (en Sudáfrica) está
ejemplificada en casos constitucionales. Una de las mayores causas de
discriminación era frente a temas concernientes a razones de sexo y por
preferencias sexuales, temas que han logrado alcanzar su resolución aún en
casos complejos, utilizando técnicas de sentencias constitucionales utilizadas
por la Corte Constitucional Italiana. Un ejemplo es el fallo de 17 de marzo de
2003, donde se abre el camino para los matrimonios entre homosexuales,
resultado de una demanda de inconstitucionalidad de la jueza Kathy Satchell,
que buscaba el reconocimiento de su pareja del mismo sexo a los mismos derechos
que una esposa en un matrimonio heterosexual frente a la Ley de Remuneraciones
y Condiciones de Trabajo de los Jueces y de las Juezas.” A su juicio, el
caso sudafricano es claro: “no puede pretenderse el progreso social y la
identidad nacional segregando a una parte de la población y negando derechos
inherentes a todas las personas, y por ello la importancia del elemento de
reconciliación nacional a través de la no discriminación. Si bien las
diferencias entre el régimen del apartheid y la discriminación que sufren las
parejas del mismo sexo en Colombia son evidentes, tienen un fundamento en
común: no concebir al otro como igual; igualdad que emana de la dignidad
inherente a todo individuo de la especie humana y que aparecen consagradas en
forma expresa en ambas constituciones al concebir nuestros Estados como
pluralistas; esto es, donde todas las culturas y formas de buena vida de sus
ciudadanos son dignas de reconocimiento y protección.”[37]
3.2.11. El ciudadano Fabián Andrés Hernández Ospina participó en su
calidad de filósofo y teólogo, para apoyar la demanda, haciendo algunas
precisiones con relación a la perspectiva religiosa. Citando un aparte del
Concilio Vaticano II,[38] el interviniente señala que “[…] los
fieles deben discernir en forma cuidadosa la independencia que existe entre los
derechos y deberes sociales y los de tipo religioso; como miembros de una
sociedad humana, todos tenemos unos derechos que son inherentes por el simple
hecho de existir en ella, y es misión y deber de cada uno de los fieles
cristianos y de los individuos que pertenecemos a esta sociedad, distinguir
entre estos dos tipos de derechos, religiosos y civiles, con el fin de hacer
valer unos y otros en forma independiente para evitar que las creencias
religiosas de los individuos puedan menoscabar los derechos civiles de ninguna
persona.”[39]  A su juicio, “[…] no es posible que se
quiera usar un texto que, como la Biblia, fue hecho únicamente con el fin de
brindar elementos del tipo religioso sacándolo de su respectivo contexto para
hacer nugatorios derechos civiles de las personas con orientación sexual diversa
a la heterosexual. […]”.[40]
3.2.12. El decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Santander, UDES, participó en el proceso para apoyar las demandas y
solicitar que se acepten las peticiones en ellas presentadas. Luego de resaltar
la importancia que tiene el avance jurisprudencial sobre la protección de las
parejas del mismo sexo “[…] y la preponderancia de la Corte Constitucional
en la defensa de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta la dificultad
de proteger estos derechos ante otras ramas del poder público.  Los avances en
materia de jurisprudencia permiten esperar que la Corte mantenga una posición
coherente con sus precedentes en el sentido que reclaman los accionantes.  La Corte
Constitucional ha consolidado una importante doctrina en torno a la
obligatoriedad de los precedentes para los jueces de tutela, y para ella misma,
razón por la cual es acertado mantener la línea de decisión que protege los
derechos de las parejas del mismo sexo.”[41]
3.2.13. La Comisión Colombiana de Juristas, por medio de la
Coordinadora de Promoción y Debates, y una abogada de promoción y debates,
participaron en el proceso para apoyar las demandas de la referencia. Luego de
referirse a la evolución de la jurisprudencia constitucional en materia de
protección a personas del mismo sexo, hizo referencia al caso X contra
Colombia, decisión en la que el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas concluyó que Colombia violó el artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos al negar la petición de sustitución pensional
argumentando que esta sólo era aplicable a parejas heterosexuales.[42]
3.2.14. El ciudadano David Andrés Ayala Usma, intervino en su calidad de
biólogo, para apoyar la demanda, haciendo algunos comentarios de carácter
científico. La intervención considera que se deben hacer precisiones desde la
perspectiva biológica, teniendo en cuenta que varias personas a lo largo del
presente proceso judicial, han afirmado que permitir el matrimonio de personas
del mismo sexo violaría el orden natural. Sustenta que ello no sería así, en
los siguientes términos
“[…] ¿qué tan válida es esta
afirmación? ¿Se está violando realmente el orden natural del mundo aceptando la
existencia de la homosexualidad? La respuesta en ambos casos es negativa.
La diversidad sexual es un
conjunto de conductas que se pueden observar en más de 400 especies animales
como moscas, libélulas, pulpos, aves, reptiles, anfibios y mamíferos entre
otros, estas conductas incluyen el coito, el cortejo, el establecimiento de
uniones temporales y permanentes y la crianza de su prole; todo esto entre animales
del mismo sexo. Se presentan también casos de transgenerismo como en peces y
ranas, principalmente como una estrategia reproductiva y como respuesta a
fenómenos ambientales.[43]
El conocimiento acerca de los
comportamientos homosexuales de animales ‘primitivos’ se basa casi
exclusivamente en el coito y es evidenciable en el caso de las libélulas, que
asumen conductas iguales a las que se observan entre individuos heterosexuales
en cortejo y cópula.[44] Se ha observado igualmente que en polillas y
otros insectos componentes de feromonas claves en la atracción heterosexual
simplemente no tienen mayor importancia,[45] lo que podría sugerir la
influencia de factores mucho más complejos en esta interacción.
Estudios orientados al
comportamiento de aves muestran que es frecuente encontrar nidos en los cuales
dos hembras críen descendencia juntas (fertilizándose previamente con machos
libres) mediante el establecimiento de una convivencia semejante a las parejas
‘heterosexuales’, favoreciendo de esta manera el éxito reproductivo reflejado
en una camada más grande; tal es el caso de las gaviotas occidentales y de
Delaware.[46] Se pueden observar estos lazos ‘familiares’
también en los gansos comunes pero entre machos, aumentando su territorio de
protección y favoreciendo la probabilidad de supervivencia de crías adoptadas
por la pareja,[47] un caso homólogo a ese se puede observar en
el zoológico de Bremerhaven donde dos pingüinos han ‘adoptado’ y criado un
polluelo con total éxito.[48]
Dentro de los mamíferos la
homo y bisexualidad se ve de un modo mucho más marcado, ya que muchos de los
actos aceptados dentro de la etiología  como conductas sexuales se puede
observar de manera similar en humanos, este es el caso de los delfines, las
ballenas, las focas, lagartos y los leones asiáticos, que son capaces de
efectuar cortejos, cópula y establecimiento de relaciones que, dependiendo la
especie, pueden ser monógamas o polígamas.[49]
Tal vez los casos más
estudiados e interesantes desde la perspectiva humana son aquellos animales
cercanos evolutivamente a nuestra especie, se resalta en especial el bonobo (pan
paniscus) un homínido pariente del chimpancé cuyas conformaciones sociales
y relaciones entre individuos están basadas en los encuentros de carácter
sexual como estrategia de apaciguamiento y disfrute, convirtiéndolos en una
especie con individuos que se pueden considerar totalmente bisexuales. Es
ampliamente discutido que una de las principales implicaciones evolutivas de la
bisexualidad en el bonobo sea evitar al máximo la agresividad de los individuos
con el fin de mantener una población estable y duradera.[50]
Comportamientos similares al del bonobo se presentan aunque en menor medid en
los chimpancés (pan troglidytes).[51]”[52]
El ciudadano aclara el sentido de su intervención en los siguientes
términos: “[…] En ningún momento es la intención […] exigir la
aceptación de la diversidad sexual únicamente porque sucede con otras especies
animales (siendo esto un interesante punto de discusión en materia de derechos
humanos), sino refutar con argumentos de carácter científico y literatura
especializada una de las principales razones que se han esbozado para impedir
el avance social en los últimos tiempos, imponiendo un modelo de sociedad
matrimonio y familia perfeccionista basado en prejuicios morales, acordes con
la opinión social predominante en el país, nugatorios del buen proyecto de vida
de las personas que no encajen en dicho modelo.”[53]
3.2.15. La organización ciudadana Polo de Rosa participó dentro
del proceso, para respaldar las demandas presentadas. A su juicio las normas
acusadas deben ser leídas en clave constitucional, no en clave canónica.
Sostiene que redefinir el concepto de matrimonio es simplemente urgente, “[…] redefinirlo
con base en el derecho constitucional, como ya se ha dicho, pero también
redefinirlo a partir de la realidad social que comporta la existencia de
fenómenos que han superado o desbordado los anacrónicos continentes legales,
para lo cual es preciso advertir desde ya que ni es de la esencia del
matrimonio la procreación ni tampoco le resulta esencial la diferencia de sexos.
[…]”[54]
3.2.16. El Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Universidad del
Rosario, por medio de dos de sus miembros, participa en el proceso para
respaldar las demandas de la referencia. A su parecer, “[…] mientras los
homosexuales no gocen del derecho a contraer matrimonio y formar una familia,
por el solo hecho de su orientación sexual, serán ciudadanos de segunda y
objeto de discriminación directa por parte de un sistema jurídico que esconde y
no da respuesta a las necesidades naturales de aquellos que quieren fundar un
hogar con la persona de su mismo sexo.”[55]
3.2.17. La Asociación Probienestar de la Familia Colombiana, Profamilia,
representada por su Directora Ejecutiva, participó en el proceso de la
referencia para aportar elementos de juicio a la Corte Constitucional para
tomar su decisión. A su parecer, las parejas de personas del mismo sexo son una
realidad que requiere atención constitucional; además considera que el concepto
de familia ha venido evolucionando y cambiando durante los últimos años
notoriamente. La imagen según la cual el núcleo de la sociedad son las familias
monogámicas heterosexuales simplemente no coincide con la realidad del país.
3.2.18. Un grupo de 24 Congresistas de diferentes partidos políticos,
tanto Representantes a la Cámara como Senadores de la República, participaron
en el presente proceso para solicitarle a la Corte que acepte las pretensiones
de las demandas. En su intervención los Congresistas sostuvieron lo siguiente,
“Al pertenecer a diferentes
partidos políticos y en nuestra calidad de representantes de diversos sectores
de la sociedad colombiana, hemos apoyado en el congreso los Proyectos de Ley
que han tratado de reconocer derechos a las parejas del mismo sexo. No
obstante, a pesar de ser claro el mandato constitucional del artículo 13 y
extender su protección a ‘todas las personas’, categoría dentro de la cual se
incluyen las personas homosexuales y demás integrantes de la población LGBT,
quienes obramos conforme a él somos una minoría en el Congreso.
Somos respetuosos y
reconocemos la autonomía de la honorable Corte Constitucional. Sin embargo, la
experiencia nos ha demostrado que en la Rama Legislativa del poder público las
mayorías no han reconocido o van a reconocer sus derechos a la minoría LGTB, toda
vez que en el debate parlamentario han primado y primarán los argumentos de
conveniencia política, religiosa y moral antes que la discusión jurídica y
científica que un tema de tal importancia merece. Por ello, queremos intervenir
coadyuvando la demanda siendo conocedores del erudito carácter
contramayoritario y respetuoso de los derechos, las libertades individuales y
garantías fundamentales que ha demostrado la Corte Constitucional.
Estamos seguros que las
normas demandadas no superarán un test estricto de proporcionalidad y un juicio
de igualdad, los cuales solicitamos muy respetuosamente sean aplicados en el
análisis de constitucionalidad que se realice, por cuanto establecen
limitaciones fundadas en un criterio sospechoso de diferenciación como lo es la
orientación sexual, que persiguen exclusivamente la defensa de un principio
moral, acorde con la opinión preeminente, que vulnera el derecho a la autonomía
de los sujetos cuyo legítimo plan de vida no está en consonancia con los
proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos.”[56]
Para los Congresistas, el reconocimiento del matrimonio a las parejas del
mismo sexo es una cuestión de dignidad, igualdad y pluralismo, que permite superar
la irrazonable restricción establecida en el Código Civil, una norma del siglo
XIX.
3.2.19. La Secretaría de Integración Social del Distrito de Bogotá,
pidió a la Corte acceder a las peticiones incluidas en las demandas. Luego de
hacer referencia al bloque de constitucionalidad y a la reciente jurisprudencia
constitucional sobre protección de los derechos de las parejas del mismo sexo,
la intervención establece que las normas violan los derechos a la dignidad, a
la igualdad, a la asociación y a fundar una familia. La Secretaría advierte que
la política de respeto a la población LGTBI requiere que la jurisprudencia
constitucional avance en la protección de las familias conformadas por parejas
de personas del mismo sexo, para poderles asegurar a éstas un adecuada
protección integral de sus derechos. Sostiene que “[no] visibilizar la
conformación de familias integradas por personas con identidades de género y
orientaciones sexuales no normativas, dándoles una condición de ilegalidad,
legitima diferentes tipos de violencia y abuso, lo que aboca a las
instituciones a una serie de dificultades para abordar e intervenir situaciones
particulares.  ||  La violencia intrafamiliar comúnmente es abordada
desde una perspectiva meramente heterosexual, lo cual limita su comprensión,
abordaje y tratamiento. Esto impide llevar a cabo un registro, seguimiento y
monitoreo real de la situación de violencia enfrentada por personas
homosexuales y transgénero, que se nombran y autodeterminan como familias.”
3.2.20. En sentido similar se manifestó la Secretaría Planeación del
Distrito de Bogotá, que participó por medio de la Subsecretaria de Mujer,
Géneros y Diversidad Sexual, para apoyar las demandas de la referencia.[57]
3.2.21. La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
ICESI participó en el proceso, por medio de una profesora, para apoyar las
demandas de la referencia. La intervención sostiene que si se tienen en cuenta
los cambios sociales que han ocurrido, el bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia constitucional reciente en materias similares, es claro que las
normas acusadas desconocen los derechos de las parejas de personas del mismo
sexo.[58]
3.2.22. El Departamento de Antropología de la Universidad Javeriana,
remitió un concepto de los profesores Juan Pablo Vera, Mauricio Caviedes,
Andrés García, Ana María Medina y Socorro Vásquez (Directora del Departamento).
Luego de sostener que la familia no es una institución natural, sino una
construcción social, dice la intervención:
“La antropología
contemporánea coincide en que no existe un modelo universal de familia o de
vida familiar. Las investigaciones recientes muestran que el modelo de familia
es resultado de las formas particulares de organización social de cada sociedad
y su esencia no es la procreación.
En los estudios más clásicos
los investigadores señalaban que los hechos biológicos elementales, como la
existencia de dos sexos y su papel en la procreación no son determinantes para
la formulación de teorías sobre la vida familiar (Malinowski, la vida sexual de
los salvajes). En la actualidad ninguna investigación en el tema admitiría que
la llamada ‘familia nuclear’, conformada por dos adultos de sexos opuestos y
sus hijos, sea el elemento mínimo o básico de la sociedad. La realidad de las
sociedades contemporáneas muestra que la diversidad de los modelos de familia
se extiende por todo el mundo.
[…] la antropología considera
que la familia es construida y definida por cada sociedad, sobre las bases de
la dinámica social, de los acuerdos entre los individuos que hacen parte de
esas sociedades. Una sociedad construida sobre la tolerancia, el respeto de los
derechos individuales y el reconocimiento de la diversidad, debe entonces
reconocer la construcción de diferentes modelos de familia y, por lo tanto,
diferentes formas de matrimonio.
Los hallazgos de la
antropología están en consonancia con la exigencia del reconocimiento al
patrimonio homosexual y la confirmación de familias a partir de un matrimonio
homosexual. También están en consonancia con el derecho de la parejas
homosexuales a la adopción.”[59]
Según la intervención, formalizar las uniones de parejas del mismo sexo
permite el reconocimiento y el acceso a derechos de formas de matrimonio, de
familia y de compañía “[…] que están presentes en las prácticas sociales,
pero que definen como ilegítimas, debido a tal modelo hegemónico de familia que
se manifiesta de forma naturalizada en las conciencias de las personas, en las
instituciones y en la normatividad oficial.  || Formalizar dichas
uniones representaría una manera de reconocer unos vínculos sociales y
fundamentales que existen y definen la cotidianidad de muchas personas en
Colombia. También sería una forma de expandir el principio de ciudadanía,
permitiendo el acceso a derechos, a la libertad, a la seguridad y a la
felicidad de muchas personas cuya elección difiere de la norma heterosexual.
Pese a que tales uniones cuestionan varias creencias, también es posible pensar
que las alianzas matrimoniales de personas del mismo sexo reproducen esquemas
parentales heterosexuales que imponen formas únicas de pareja, de amor y de
convivencia.”[60]
3.2.23. El ciudadano Domingo Ospina Villamarín participó dentro del
proceso para apoyar las demandas de la referencia y protestar por el hecho de
que un funcionario como el Director del DANE interviniera en un proceso público
de constitucionalidad con argumentos religiosos. Pero señaló que era probable
que no se hubiese podido dar más información porque el DANE carece de la misma.
Al respecto dijo el ciudadano,
“[…] el DANE realiza el censo
de población y encuestas de hogares con el objeto de disponer de información
oportuna confiable e integrada sobre el volumen de la población y los hogares
[…] Igualmente, sus mediciones estadísticas abracan las investigaciones de
género donde se categorizan o caracterizan las fuentes según sean hombres o
mujer, la pertenencia étnica, la edad, el nivel de ingresos o la escolaridad,
entre otros, pero no pregunta por las inclinaciones sexuales de los encuestados
y en tal medida, el DANE no cuenta con estadísticas que permitan caracterizar a
la población según su orientación sexual, circunstancias que no le permitirían
un pronunciamiento técnico ni jurídico en la controversia planteada en la
demanda de la referencia.”[61]
3.2.24. El Director y dos miembros del Observatorio de Discriminación
Racial de la Universidad de Los Andes, participó en el proceso de la
referencia para apoyar las demandas. El objeto de la intervención, es mostrar
que “[…] luego de un riguroso análisis comparativo entre el matrimonio entre
las parejas de las misma raza y las parejas del mismo sexo, se evidencia que
ambos tipos de uniones se han enfrentado a los mismos argumentos de censura y
prohibición. […]” En tal sentido señalan,
“Las relaciones de parejas
interraciales y del mismo sexo han enfrentado argumentos y tácticas semejantes
que han sido desarrolladas para oponerse a la aceptación de su derecho civil a
casarse a partir de supuestos morales. Los que en su época se oponían a los
matrimonios interraciales, al igual que los que se oponen al matrimonio de
parejas del mismo sexo hoy, citaban la religión y la ley natural como
fundamentos para deslegitimar la aceptación de esas relaciones.[62]
Asimismo, estos opositores también suelen apelar al status quo o a lo que
denominaban ‘tradición’ para soportar la posición a partir de la cual las cosas
no deben cambiar en la institución del matrimonio. En su época se alegaba que
los matrimonios eran y debían seguir siendo entre blancos y negros sin
mezclarse, hoy, se alega que los matrimonios son y deben seguir siendo exclusivamente
entre hombres y mujeres.”
3.2.25. La psicóloga Carolina Herrera Samall participó en el proceso para
defender las demandas, con base en se experiencia laboral con población LGTB.
3.2.26. Varios ciudadanos participaron durante el proceso para apoyar las
demandas de la referencia y a sus argumentos, bien fuera sólo reiterándolos o
también ampliándolos. Ellos fueron Carlos Armando Franco Leguízamo, Juan
Sebastián Alejandro Perilla Granados, Camilo Andrés García Tobías, Lydia
Pamela Támara Pinto, Manuel Mauricio Meza Sanabria, Ada Victoria Morales
Botero, Richard Tovar Cárdenas, Néstor Osuna Patiño, Diego González Medina,
Mauricio Arroyave del Río y Néstor Darío Preciado Sánchez.
3.3. Participación de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
El Representante de la Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
participó en el presente proceso, a solicitud de uno de los demandantes, para
exponer algunos de los parámetros internacionales sobre la cuestión. Luego de
indicar que no existe una definición o un concepto de familia unívoco, por
cuanto éste varía de Estado a Estado, e incluso al interior de un propio
Estado, señala que un Estado no viola el derecho internacional si no concede el
matrimonio de parejas del mimos sexo, pero a la vez, advierte que tampoco se
viola si sí se reconoce. Finalmente, luego de contar algunos de los referentes
y casos internacionales notables, la intervención señala que a la Corte le corresponde
evaluar la razonabilidad de dicho trato diferente.
4.  Concepto
de la Procuraduría General de la Nación[63]
Se solicita a esta Corporación que se declare inhibida para pronunciarse
sobre la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 294 de 1996  o y que
declare exequibles las expresiones del artículo 113 del Código Civil acusadas.
4.1. En primer lugar, solicita el
Procurador que la Corte se inhiba de conocer de fondo el cargo en contra del
artículo 2° de la Ley 294 de 1996. A su juicio, la demanda no presenta
argumentos suficientes para ser conocidos y analizados en sede de
constitucionalidad.
4.2. Para el Ministerio Público
los contenidos normativos del artículo 42 superior no “[…] sólo establecen
parámetros específicos de regulación para la institución del matrimonio por
parte del Legislador, sino que esos presupuestos superiores le otorgan
identidad constitucional al matrimonio, porque, de alguna manera, regulan en
sus rasgos esenciales esta figura jurídica. Por esta razón, la Corte
Constitucional ha de velar por la protección e integridad de esos presupuestos
y características que establece la Carta Política en relación con el
matrimonio.”
4.3. A su juicio, uno de esos
contenidos mínimos que la regulación debe reconocer de acuerdo con la
Constitución, es que el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer por
definición. Tal es la institución contemplada en la constitución. Al respecto
señaló en su concepto,
“La diferenciación sexual que se da entre los cónyuges resulta,
por tanto, una cuestión esencial al matrimonio y tiene como fundamento que la
dimensión sexuada pertenece a la totalidad de la persona. La entrega de esta
dimensión personalísima que se hace a través del pacto conyugal consiste en
constituir al otro (persona varón) o a la otra (persona mujer) en copartícipe
de esa dimensión. Así, ese acto de donación en principio es un acto de amor que
tiene relevancia jurídica en el pacto matrimonial y constituye esa específica
unión que es el matrimonio. El matrimonio es, entonces, unión, vínculo o
relación que afecta a todas las dimensiones de los cónyuges: La corpórea, la
afectiva, la social y la espiritual y también, como ha sido puesto de presente,
a su dimensión biográfica.
El matrimonio es, por tanto, una unión sexual cuya característica
es la dimensión sexual de la persona varón y la persona mujer. El matrimonio,
en efecto, se funda en la dimensión sexual de la persona humana, porque la
mujer y el varón, cada uno, son portadores de una humanidad completa. La
distinción sexual no es, por tanto, meramente biológica, sino que es psíquica,
espiritual y corporal, pues afecta a toda la persona, sea varón o mujer, dado
que uno y otra son portadores de una misma humanidad.
Así, la diversidad sexual entre el varón y la mujer no se reduce
al ejercicio de unos roles o pautas de carácter cultural o social, sino que es
previa al actuar, pues afecta al mismo ser personal. Así, esa afectación
radical bien puede calificarse como natural, en el entendido de que la distinción
sexual es natural, aunque también se manifiesta culturalmente. Reconocer
carácter natural a la sexualidad es, de igual modo, aceptar que ésta tiene un
carácter dinámico, porque la naturaleza es principio de operación y en cuanto
tal expresa potencialidades, como son las tendencias unitivas y procreativas
que se dan entre el varón y la mujer.
[…]
el Procurador General de la Nación considera —con el respeto
debido a los pronunciamientos de la Corte Constitucional— que no sólo por lo
regulado por la legislación civil ni por lo defendido en la doctrina sobre el
matrimonio puede defenderse la tesis de que el requisito de la diferenciación
sexual sea esencial al matrimonio, sino que ese requisito tiene carácter
constitucional y se deriva —para hacer uso de las propias palabras de la Corte
Constitucional en la ya citada Sentencia C-821 de 2005— de 'los contenidos
normativos del artículo 42 superior que establecen parámetros específicos de
regulación para la institución del matrimonio». En efecto, éste es uno —también
son palabras de esa Corporación que hace suyas el Jefe del Ministerio Público—
de los «presupuestos superiores que orientan la institución familiar».
Ésta, por lo demás, es la tesis que la misma Corte Constitucional
adoptó mediante Sentencia C-814 de 2001 al decidir una acción pública de
inconstitucionalidad respecto a prohibición de la adopción en las parejas
homosexuales y en la que expuso en detalle el iter del inciso primero
del artículo 42 constitucional.”
4.4. Ahora bien, dado lo
anterior, el Procurador considera que las normas acusadas no desconocen la
Constitución sino que, por el contrario, la siguen y reiteran. Dijo al
respecto, el concepto,
“Con respecto a las normas demandadas y en general con relación
al matrimonio, el criterio objetivo, constitucional y justo es que la
sexualidad de las personas es relevante para definir en el ordenamiento
superior el matrimonio. La diferencia de trato entre las parejas homosexuales y
las parejas heterosexuales para contraer matrimonio no es, por tanto,
discriminatoria, dado que existe un imperativo constitucional de dar, en
relación con el matrimonio y la familia, un tratamiento diferenciado a unas y a
otras parejas.
En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que las parejas
convivientes del mismo sexo pueden constituir uniones maritales de hecho cuando
hagan una comunidad de vida permanente y singular. Este reconocimiento, sin
embargo, no ha significado identificar las uniones maritales heterosexuales y
las uniones maritales homosexuales, así como tampoco ha implicado identificar
las uniones maritales con el matrimonio.
Si, por tanto, no existe un criterio de sospecha ni un notable
déficit de protección no es procedente el juicio de proporcionalidad estricto
porque existe el imperativo constitucional de dar un tratamiento diferente —no
injusto ni discriminatorio— a las parejas homosexuales y a las parejas
heterosexuales, dado que respecto de las primeras no se configura el presupuesto
para la existencia del matrimonio.
[…]
Frente a la igualdad ante la ley, esta Vista Fiscal no advierte
una aplicación de forma diferente a una o a varias personas con relación al
resto de personas. De igual forma, tampoco se aplican de manera distinta las
normas internacionales que regulan el derecho a contraer matrimonio, las cuales
reconocen a los hombres y las mujeres el derecho a contraer matrimonio.
Respecto a la igualdad de trato, en cambio, se advierte un
criterio diferenciador que, en el caso del matrimonio, dice relación a la
exigencia de la heterosexualidad. Sin embargo, esta diferencia de trato
respecto a las personas homosexuales y a las parejas convivientes del mismo
sexo es razonable en razón de la identidad constitucional del matrimonio, que
exige de manera imperativa que el matrimonio se celebre entre un hombre y una
mujer.
En este sentido, bien puede decirse que la distinción o
diferenciación en el trato obedece a razones de justicia, porque tiene como
causa una diferencia real que afecta al fundamento y a la razón del derecho o
del deber, respecto de la cual se establece esa distinción de trato.
Ha sido, precisamente, con base en la igualdad de protección, que
se traduce en el hecho de que el Estado promoverá «las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados
o marginados» (inciso segundo, artículo 13 constitucional), que la Corte
Constitucional ha reconocido los derechos de las personas homosexuales en su
condición de personas o como integrantes de parejas convivientes del mismo sexo
que constituyan una «comunidad de vida permanente y singular».
[…]
De esta forma, puede concluirse que el criterio de la sexualidad
como principio de razón suficiente y principio de justicia sólo se configura en
el matrimonio y en la familia. Fuera de esas dos instituciones, en cambio, los
derechos y deberes no admiten modalidad por el sexo y si se establece ésta como
principio de diferenciación se incurre en una discriminación injusta. Éste es,
precisamente, el alcance del artículo 43 constitucional que reconoce que «[e]l
hombre y la mujer tienen iguales derechos y oportunidades».
En este sentido, esta Jefatura considera relevante reiterar que
el derecho de contraer matrimonio no es equivalente al derecho de ser
reconocido como pareja para obtener efectos jurídicos diversos, como por
ejemplo, los de carácter patrimonial.
Desde esta misma perspectiva, las normas impugnadas no generan
una desigualdad respecto a las personas homosexuales o a las parejas
convivientes del mismo sexo, pues, como se ha resaltado en este concepto, esas
normas no sólo no se refieren a las personas o parejas homosexuales, sino que
además reiteran lo expresado por la Carta Política y por el derecho
internacional de los derechos humanos respecto al matrimonio y la familia.
II.
CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para decidir
la constitucionalidad de las normas legales, como las disposiciones
demandadas,  con base en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución
Política.
2. Normas, cargo
y problema de constitucionalidad.
2.1. Contexto Normativo.
El artículo
113 acusado hace parte del libro Primero del Código Civil referente a las
“Personas”, específicamente del título IV que versa sobre el “matrimonio”.
Dicho título define el matrimonio como un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente, determina la manera en que se
constituye y perfecciona, la capacidad para contraerlo, todo lo relacionado
respecto del matrimonio del menores, la celebración y los testigos, el
consentimiento y el contenido más el registro del acta de matrimonio; entre
otras.  Si bien no es el caso de la norma demandada, varias de las restantes
disposiciones de dicho título  han sido derogadas o modificadas entre otras por
la ley 57 de 1887, la ley 8 de 1992, la ley 25 de 1992 y el Decreto 2820 de
1974. En diferentes providencias la Corte Constitucional se ha pronunciado
respecto de las normas de dicho título, entre otras las Sentencias C- 344 de
1993, C-401 de 1999, C- 112 de 2000, C-1264 de 2000.
Por su parte, el artículo 2°
demandado hace parte de la ley 294 de 1996 por medio de la cual se desarrolla
el artículo 42 de la Constitución Política. Dicha
norma constitucional determina que la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad; ésta se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla. La ley 294 de 1996 también contiene normas
para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar; el artículo 2°
está incluido en el título sobre definiciones y principios generales; y en la
disposición acusada se establece la constitución de la familia por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
2.2.
Cargos
Los accionantes
dentro del expediente D- 7882 afirman que el artículo 113 del Código Civil
vulnera los artículos 13, 16, 93 y 94 de la Constitución y los artículos 7 y
23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Para tal efecto
esgrimen unos argumentos generales al respecto.  Por su parte, el accionante
dentro del expediente D-7909 señala que el artículo mencionado del Código Civil
y además el artículo 2° de la ley 294 de 1996 violan los artículo 1, 2 13 y 38,
entre otros, de la Constitución Política.
2.3.
Problema Jurídico.
Acorde con lo
esbozado, el problema jurídico que se traza en la presente providencia,
consiste en determinar ¿Si las contenidos normativos acusados del artículo 113
del Código Civil y el artículo 2° de la ley 294 de 1996 establecen una
discriminación a las parejas homosexuales al no permitirles contraer
matrimonio?
Debido a la
complejidad constitucional del tema, debe la Corte, y de manera previa,
establecer si en el presente caso la demanda reúne los requisitos señalados la
ley y por la jurisprudencia para activar la competencia de la Corte, para
posteriormente, en el evento de que el anterior estudio sea favorable, resolver
el problema jurídico planteado.
3.
Requisitos para realizar un estudio de constitucionalidad.
3.1. La Corte no puede
realizar un control de oficio.  Una de las características del control de
la Corte es su carácter no oficioso, pues esta Corporación solamente puede
actuar en ejercicio de su competencia en los estrictos y precisos términos del
artículo 241 de la Constitución.  Está fuera del alcance de la Corte tratar  de
reconducir el alegato del accionante hasta lograr estructurar un cargo dotado de
la suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo.  En otras
palabras, no puede la Corte Constitucional reelaborar, transformar,
confeccionar o construir los planteamientos esbozados en la demanda con el
propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo;
por cuanto podría estar actuando como parte interesada y juez.  De ahí, que la
Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación hayan sido enfáticas en
determinar que si bien debe tener suma importancia el principio pro actione,
dicha valoración, no puede ir hasta el punto de que la misma Corte estructure o
edifique los planteamientos esbozados por el accionante con el propósito de que
se instituyan como verdaderos cargos de constitucionalidad[64].  Así las cosas, “la
Corte no puede seleccionar las materias acerca de las cuales va a pronunciarse
y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad o directamente
construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o del principio pro
actione, dado que, si ese fuera el caso, desbordaría su competencia y sería
juez y parte”[65].
3.2.
Requisitos de las demandas públicas de inconstitucionalidad.
El
Decreto 2067 de 1991 tiene origen constitucional.  En efecto, el artículo 23
transitorio[66]
de la Constitución de 1991 determinó revestir al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias para  que dictara mediante decreto el
régimen procedimental de los juicios y actuaciones que debieran surtirse ante
la Corte Constitucional.  Así las cosas, en uso de las facultades
constitucionales señaladas, se dicta el Decreto 2067 de 1991 el cual determina
en su artículo 2° los requisitos que deben contener las demandas de
inconstitucionaldiad.  Al respecto se tiene:
ART.
2º—Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán
por escrito, en duplicado, y contendrán:
1.
El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas.
2.
El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas.
3.
Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.
4. Cuando fuere el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
5. La razón
por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.
Las anotadas exigencias son formalidades, relativas al
trámite procesal y las actuaciones y juicios, que están señalados en el Decreto
2067 de 1991, y constituyen parámetros a los que debe estar sujeta la Corte
Constitucional por ser el desarrollo de los postulados constitucionales.[67]
En
este orden de ideas, las exigencias contenidas en el artículo 2° del Decreto
2067 más que requisitos adjetivos – téngase presente que estos son señalados
por un decreto de origen constitucional – son parámetros esenciales para
activar los requerimientos constitucionales y competenciales en cabeza de la
Corte Constitucional.  Así pues, quien pretenda hacer uso de la acción pública
de inconstitucionalidad (i) debe señalar la norma acusada como
inconstitucional, transcribir el contenido de esta o anexar un ejemplar de
publicación oficial de la misma, (ii) establecer claramente cuales son las
disposiciones o normas constitucionales que estima se vulneran con la norma
acusada, (iii) esbozar los razonamientos y argumentos por los cuales considera
que las normas acusadas vulneran disposiciones constitucionales, (iv) señalar
el trámite requerido por la Constitución y la forma en que fue violentado y (v)
los argumentos por los cuales la Corte es competente para conocer del asunto.
Estos requisitos son pedidos mínimos, aceptados constitucionalmente, para que
cualquier ciudadano pueda hacer uso de la acción de constitucionalidad que
tiene carácter público.  Estas exiguas exigencias propenden para que la Corte
no actúe de oficio sino que lo realice, en materia de control de
constitucionalidad, a solicitud del ciudadano; evitando como se ha señalado
atrás que se actúe como parte interesada y como juez.
Así las cosas, aunque los dos
primeros requisitos solamente requieren del señalamiento de normas (unas
violatorias y otras violadas), lo cierto es que el tercer requisito implica una
carga argumentativa a través de la cual el demandante exponga los
razonamientos, reflexiones, consideraciones y juicios por los cuales las normas
constitucionales han sido vulneradas.  Precisamente, dichos razonamientos deben
demostrar  que existe una contradicción entre las normas acusadas y las normas
constitucionales.   En  su función interpretativa de las normas legales
respecto de la Constitución, la Corte ha señalado respecto del numeral 3 del
artículo 2 del decreto 2067 de 19991, la necesidad de que las demandas de
inconstitucionalidad sujetas a estudio, cuenten efectivamente cargos que
sustenten la violación de la Constitución.  Lo anterior, con el propósito de
que esta Corporación pueda efectuar  una verdadera confrontación
entre la norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante  y
la disposición constitucional supuestamente vulnerada. Es este análisis  el que
le permite a esta Corte, decidir – como lo exige el artículo 241
constitucional- el asunto de fondo.
En efecto, la competencia
constitucional de la Corte establecida en el artículo 241, implica el ejercicio
de decidir, entendiendo dicha actividad como el resultado de una
discusión constitucional.  En este orden de ideas, para que la Corte pueda
determinar un resultado a la luz de la norma constitucional que le otorga
competencia, es indispensable que se le plantee una discusión constitucional.
Pues bien, no cualquier tipo de
argumentación sirve de sustento o soporte a una discusión
constitucional. Ciertamente, es necesario que los razonamientos alegados
contengan unos parámetros mínimos que puedan llevar a esta Corporación a
desconfiar de la constitucionalidad de la norma acusada. Así las cosas, para
que la acción pública de inconstitucionalidad sea efectiva como forma de
control; los razonamientos en ella expuestos deben contener unos parámetros
mínimos con el fin de que no se malogre la posibilidad constitucional de
obtener de parte de esta Corporación un fallo de fondo respecto del asunto
planteado. Y no por el contrario, que se presente la posibilidad de que la
Corte Constitucional se abstenga de pronunciarse sobre el asunto planteado
debido a  “razonamientos” que no permiten estructurar una discusión
constitucional y por ende impidan tomar una decisión de fondo.
Así las cosas, esta Corporación ha
especificado a través de su jurisprudencia  el contenido de los requisitos
mínimos señalados por el artículo 2° del Decreto 2067 y ha entendido que los
cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes.[68]
3.2.1. En este orden de ideas se ha venido afirmando que el
cargo será claro si permite comprender el concepto de violación
que se pretende alegar.  Para que dicha comprensión se presente por parte
del juez de constitucionalidad, (i) no solo  es forzoso que la
argumentación tenga un hilo conductor, (ii) sino que quien la lea – en este
caso la Corte Constitucional- distinga con facilidad las ideas expuestas y que
los razonamientos sean sencillamente comprensibles. Igualmente (iii) sería
insuficiente señalar que un artículo de una ley vulnera una norma
constitucional si el demandante no indica en lo más mínimo por qué considera
que la norma legal es inconstitucional. No se está en presencia de un cargo
claro cuando (iv) no existe lógica  en la exposición de la secuencia argumentativa.[69].
3.2.2. La certeza en el cargo se
refiere a que (i) éste recaiga sobre una proposición jurídica presente en el
ordenamiento jurídico, (ii) que ataque la norma acusada y no otra no mencionada
en la demanda; así entonces, (iii) los cargos no pueden inferir consecuencias
subjetivas de las disposiciones demandadas, (iv) ni extraer de estas efectos
que ellas no contemplan objetivamente.  Los cargos serán ciertos si las
proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del  “texto
normativo”.  (v) Los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las
sospechas y las creencias  la demandante respecto de la norma demandada no
podrán constituir un cargo cierto.  Tampoco se está en presencia de un cargo
cierto si (vi) la transcripción de la norma acusada, por cualquier medio,  no
es  fiel, ni auténtica y ni verificable a partir de la confrontación de su
contexto literal. No existe un cargo cierto cuando (vii) se demanda una
interpretación de una norma y ésta no es pausible ni se desprende del contenido
normativo acusado. [70]
3.2.3. La especificidad como parámetro
del cargo y razonamiento de la demanda, indica que estos (i) deben mostrar
sencillamente una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición
atacada.  Así las cosas, (ii) los cargos de inconstitucionalidad deben
relacionarse directamente con la norma demandada y no pueden sustentarse en
exposiciones “vagas,  indeterminadas, indirectas, abstractas y globales” que
no permitan directamente realizar un juicio de constitucionalidad.  En
resumen, este parámetro pretende que el cargo realizado (iii) sea efectivamente
de inconstitucionalidad y que sus fundamentos sean específicos, determinados,
concretos, precisos y particulares en relación a la norma acusada. Exige el
requisito de especificidad que  (iv) al menos se presente un cargo concreto
contra la norma demandada, que permita comprobar la existencia de una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley que se acusa y el texto
constitucional que resulta vulnerado. [71]
3.2.4.  Respecto del
requisito de la pertinencia del cargo se ha afirmado que
debe tener una (i) naturaleza constitucional. Es decir, que (ii) los cargos
contrapongan normas de inferior categoría a las normas constitucionales.
Por ende, es indispensable que los razonamientos sean del orden constitucional,
razón por la cual (iii) no podrán ser aceptados cargos basados en argumentos
legales o doctrinarios.  De igual manera, no aparejan pertinencia
aquellos cargos que pretenden sustentar la inconstitucionalidad de la norma
acusada (iv) basado en ejemplos, acaecimientos particulares,  hechos
personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias;  en
las que supuestamente se aplicó o será  aplicada la norma demandada. (v)
Tampoco existirá pertinencia si el cargo se fundamente en deseos personales,
anhelos sociales del accionante o en el querer del accionante en relación con
una política social. Igualmente un cargo es pertinente si (vi) se desprende
lógicamente del contenido normativo de la disposición que se acusa. [72]
3.2.5. Finalmente, el cargo es  suficiente si
despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de
tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción
de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.[73]
3.3.
Carga argumentativa adicional cuando se trata de la supuesta vulneración del
derecho de igualdad.
Ahora
bien, la Corte Constitucional ha señalado una carga argumentativa superior por
parte del accionante cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad.
Así las cosas, el juicio de posible violación del derecho de igualdad exige la
carga argumentativa de definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el
criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis),
pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer
lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan
sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva
fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre
disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está
constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser
tratadas en forma igual.[74]
Al
respecto la Corte ha señalado:
“En
cuanto a la correcta estructuración del cargo por violación del derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, la Corte
Constitucional ha señalado que el demandante tiene una importante carga
argumentativa porque, salvo que se trate de la utilización de los denominados
“criterios sospechosos de discriminación” a que hace referencia esa regla
superior, el legislador goza de amplio margen de configuración normativa del
principio de igualdad. Por esa razón, al demandante corresponde definir los
sujetos de comparación, el término de comparación que se emplea para ejercer el
control de constitucionalidad y debe establecer suficientes razones para
concluir que el trato jurídico previsto en la ley repugna con la Constitución.
(…)”[75]
Por consiguiente, la carga argumentativa debe tener un alto grado
de precisión, en aquellos casos donde se pregone la vulneración del derecho de
igualdad.  Dicha precisión repercute de manera directa en la suficiencia del
cargo.  Esta exigencia lo que busca proteger en últimas es la libertad de
configuración legislativa que solo se vería inicialmente menguada cuando se
este en presencia de “criterios sospechosos de discriminación”.[76]
En consecuencia, para poder demostrar el exceso del legislador en uso de su
libertad es indispensable “demostrar
cómo, en un caso específico, una regulación diversa constituye realmente una
trasgresión de principios constitucionales como la igualdad, la
proporcionalidad, la razonabilidad y la proscripción de la arbitrariedad. En
otras palabras, las demandas de inconstitucionalidad fundadas en la supuesta
vulneración del principio de igualdad deben demostrar que al regular un aspecto
puntual de la realidad jurídica, el legislador actuó de manera
desproporcionada, irrazonable o decididamente discriminatoria, pues de
conformidad con el análisis que de ello haga el actor, diseñó un tratamiento
diverso para situaciones fácticas que requerían una regulación similar”[77]
4.
Caso Concreto.
Corresponde
a la Corte Constitucional, con base en los presupuestos legales y
jurisprudenciales esbozados, analizar los razonamientos presentados en las
demandas (D- 7882 y 7909) para verificar que
existan cargos de constitucionalidad que permitan a esta Corporación emitir un
pronunciamiento de fondo.
Así las
cosas, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado en numerosas oportunidades
que en virtud de la naturaleza de la acción pública de inconstitucionalidad y
de las competencias limitadas de esta Corporación, no le corresponde a ella
adelantar el control oficioso de las leyes, sino únicamente pronunciarse sobre
las demandas debidamente presentadas por los ciudadanos (art. 241 C.P.). Estas
demandas han de cumplir con ciertos requisitos mínimos, en los términos del
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y los lineamientos que ha trazado la
jurisprudencia respecto de tales requisitos. Sobre el particular, la Corte ha
señalado que “para que realmente exista una demanda es necesario que el actor
formule un cargo susceptible de activar un proceso constitucional, pues no le
corresponde a esta corporación imaginar cargos inexistentes ya que ello
equivaldría a una revisión oficiosa”. En este mismo sentido, ha indicado que la
ausencia de un requisito sustancial como el concepto de la violación,
sustentado en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes,
no puede ser suplida oficiosamente por la Corte y dado el caso, sobre una
demanda que adolezca de ineptitud sustancial, debe proferir una sentencia inhibitoria.
La
necesidad de justificar en forma clara, precisa, pertinente, específica y
suficiente las acusaciones de inconstitucionalidad
presentadas contra disposiciones legales, ha sido calificada como una carga
procesal básica a cumplir por los ciudadanos que ponen en movimiento el sistema
de control constitucional, cuyo alcance ha sido explicado por esta Corporación
al indicar que “entre el señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, el señalamiento de las normas constitucionales que se
consideran infringidas y las razones por las cuales dichos textos se estiman
violados, no sólo debe existir una correspondencia lógica sino que también es
necesario que exista claridad en la exposición de la secuencia argumentativa.  De
ahí que se pueda concluir que la acusación debe ser suficientemente
comprensible (claridad) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la
disposición acusada (certeza). Además, el actor debe mostrar cómo la
disposición vulnera la Carta Política (especificidad), con argumentos que sean
de naturaleza constitucional y no de orden legal o puramente doctrinario, como
tampoco referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia).
Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa (proposición
jurídica) sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada.
En este
orden de ideas, pasa la Corte a realizar un análisis pormenorizado de los
razonamientos sustentados en las demandas para determinar si ellos constituyen
cargos de constitucionalidad a la luz de los parámetros legales y
jurisprudenciales que se vienen señalando:
4.1.
Cargo por la presunta violación del artículo 12 de la Constitución.
4.1.1.
Se afirma en las demandas que la norma acusada – en este caso el
artículo 113 del Código Civil -  no prohíbe que el hombre o la mujer homosexual
contraigan matrimonio, sino que si lo quieren deben hacer caso omiso a su
orientación sexual, o si es el caso, renunciar a la misma para ejercer a
plenitud esta garantía.[78]
Al respecto se
encuentra que dicha aseveración carece de la certeza requerida.
Ciertamente, del texto de la disposición acusada no se desprende la regla según
la cual un hombre  o una mujer homosexual deben hacer caso omiso a su
orientación sexual para contraer matrimonio; se está demandando una proposición
jurídica que no está presente y que por ende no existe en la disposición legal
acusada. Dicha disposición en momento alguno obliga a una persona a que
renuncie a su orientación sexual, sea cual fuere; inferir que la norma dice
algo que no dice es un despropósito que no permite fundamentar un cargo de
constitucionalidad, precisamente por faltar a la certeza y a la
veracidad respecto de  lo que señala objetivamente la norma.  No cabe duda para
esta Corte,  que la disposición acusada, en momento alguno está estableciendo
hacer caso omiso a la orientación sexual de persona alguna; sorprende en sede
de constitucionalidad dicha afirmación. Igualmente mal se puede indicar que la
disposición demandada obligue a una determinada persona a contraer matrimonio
en un determinado evento.  Dicha aseveración es totalmente ajena a la norma
señalada y por ende se estructura en una proposición jurídica inexistente, pues
dicha disposición hace parte del Código Civil el cual claramente establece el
matrimonio como un contrato y por ende en ese orden de ideas, prima la voluntad
de las partes y su consentimiento; así las cosas y de manera palmaria se puede
afirmar que no existe la obligación contractual para una persona de contraer matrimonio
y menos aún cuando una de las características es el consentimiento; una de las
bases del matrimonio es la posibilidad u opción de casarse libremente.[79] Por tales
razones, es evidente que se parte de conjeturas, sospechas y creencias que no
reposan ni se desprenden de la norma acusada sino que están presentes solamente
en la subjetividad del accionante, produciendo la falta de certeza en el
cargo.
4.1.2. Se indica
que nadie puede ser sometido a tratos degradantes; dichos tratos se han
entendido como aquellos que humillan gravemente al individuo frente a los
demás, o le compele actuar en contra de su voluntad; así pues la norma
demandada trata a los colombianos homosexuales de una forma degradante.[80]
No logra en
ningún instante demostrarse las razones por las cuales la disposición legal
acusada trata a unas personas de forma degradante.  En el presente caso no se
explican los argumentos con base en los cuales se permita inferir que la norma
produce tratos inhumanos a un determinado grupo de personas.  Dichas
manifestaciones son solo sospechas y conjeturas radicadas en el parecer de
quien demanda pero que no permiten edificar un cargo de constitucionalidad.  Se
insiste que el trato indigno, vil e indecente no se desprende objetivamente de
la disposición acusada, y por tal razón no posee la certeza para
estructurar un cargo constitucional.
4.1.3. Se señala
como colorario de lo anterior que la disposición demandada y respecto de las
personas homosexuales los cosifica, desconoce su dignidad humana y le
obligan a renunciar a lo irrenunciable: la orientación sexual.[81]
Del
artículo 113 del Código Civil no se desprende instrumentalización del ser
humano.  Por el contrario, dicho contrato está sustentado en el consentimiento
y en la libertad del contrayente; facultades inherentes a un ser humano digno.
Siendo así las cosas, la afirmación es inexistente en el contenido normativo
acusado y traducido en falta de certeza. Ciertamente, se está extrayendo
unos efectos que la disposición acusada no contempla y además la interpretación
que se busca hacer valer no es pausible.
4.2. Cargo por la presunta
violación del artículo 42 de la Constitución.
4.2.1. Se indica
que  el texto constitucional no excluye del matrimonio a parejas del mismo
sexo, sino que se limita  a reflejar una realidad social: que la
heterosexualidad es mayoritaria en nuestro país[82].
La presente
aserción evidencia simplemente la opinión de los accionantes sobre la posición
del Constituyente de 1991.  En efecto, el demandante  realiza una valoración
sobre los fundamentos de una norma constitucional; apreciación esta que no
escapa de simple campo estimativo propio del accionante pero que no funda cargo
constitucional alguno.   En otras palabras, las inferencias que realiza el
demandante respecto de las posibles razones que fundamentan o no una norma
constitucional están bien alejadas de tener siquiera la suficiencia y la
certeza indispensable para emitir un pronunciamiento de fondo.   Si la
norma constitucional refleja o no una realidad del país, cualquiera que sea; no
comporta un cargo contradictorio de la constitución sino una simple deducción
subjetiva de quien la realiza.
4.2.2. Se
manifiesta que el matrimonio señalado en la norma constitucional debería ser
extendido a las parejas del mismo sexo.
La estructura
de los argumentos expuestos en las presentes demandas giran en torno del eje
según el cual en Colombia debería existir el matrimonio para parejas del mismo
sexo.  Dicho anhelo social y jurídico de parte de los accionantes, muy
respetable por cierto, es la exteriorización de un deseo de quien presenta la
demanda; sin embargo dicho afán no puede estructurar un cargo de
constitucionalidad por falta de pertinencia.  Ciertamente, no
corresponde a esta Corporación valorar las aspiraciones de los demandantes
respecto de un determinado comportamiento social o una especial resonancia en
el ordenamiento jurídico.  Mal podría entenderse dicho argumento como
constitucional por cuanto escapa a la esfera jurídica para radicarse en una
simple esperanza de quien acude en sede de constitucionalidad con una visión
particular del deber ser.  Así las cosas, no puede esta Corporación
modificar una específica situación por el simple querer de quien demanda.
4.2.3. Se
señala que ha existido una interpretación errada del artículo 2° de la ley
294 de 1996, que desarrolla el artículo 42 de la Constitución, ya que no es
cierto que la familia siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a
una mujer.  Se debe entender que la “o” que se usa entre la hipótesis
matrimonial y la de voluntad responsable de conformarla, hace referencia a
formas optativas de constituir una familia que pueden o no estar relacionadas
entre ellas.  Tratándose de un estado social y democrático de derecho no se
puede afirmar la heterosexualidad sea requisito sine qua non en todas las
clases de familias existentes en el marco de la sociedad las cuales se
encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución y qué, con base en
ello, se pueda vulnerar el derecho de las parejas homosexuales a contraer
matrimonio y conformar una familia en pro de las creencias particulares de un
grupo mayoritario pues, con esos mismos argumentos, otras practicas
discriminatorias como el racismo y el sexismo se han abierto campo en nuestra
sociedad[83].
El actor
acepta que la norma acusada no hace sino reproducir el precepto constitucional
vertido en el artículo 42 de la Constitución.  En este orden de ideas, expresa
el demandante que se le ha dado una interpretación errada al artículo 2 de la
ley 294 de 1996 por cuanto la familia no siempre está integrada por un hombre y
una mujer.  No obstante lo anterior, no se señala o indica que juez o
corporación judicial ha dado esta especial interpretación, en que circunstancia
concreta se ha realizado esta disquisición, que entidad del Estado la ha hecho;
careciendo por ende dicha indicación de la certeza necesaria para emitir
un pronunciamiento constitucional.
Ahora bien,
asevera el demandante que “…cuando se habla de la posibilidad de que las
parejas homosexuales puedan integrar un grupo familiar se incurra en el error
de confundir la noción de familia, en estricto sentido, la institución
religiosa del matrimonio y su particular concepción de la familia.”[84] De
los razonamientos expuestos por el demandante se constata la tendencia a partir
de la base de que matrimonio y familia son lo mismo[85].  En efecto, se pregona
que la afectación de los derechos de los homosexuales se produce ante la imposibilidad
de contraer matrimonio o integrar un núcleo familiar.  Dicho raciocinio carece
de sustento objetivo en la norma constitucional.  El artículo 42 de la
Constitución expresa que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.”  Así las cosas, el matrimonio es una de las formas de constituir
la familia, sin embargo no siempre la familia se constituye por el matrimonio.
En este orden de ideas, la personal percepción del demandante no tiene certeza
para estructurar un cargo de constitucional por cuanto parte de una premisa
que objetivamente no está presente en la norma constitucional que le sirve de
sustento.
Es deber
resaltar el hecho de que si el demandante acepta que la norma acusada lo que
hace es reproducir un contenido normativo constitucional, en realidad lo que se
está haciendo es atacar de inconstitucional un artículo constitucional,
tratando de demostrar una antinomia constitucional; argumento que en el
presente caso carece de pertinencia para emitir un pronunciamiento de
fondo.
4.3. Cargo por
la presunta violación del artículo 13 constitucional.
4.3.1. Se
expresa que el artículo 13 de la Constitución lleva implícita una cláusula
de erradicación de las injusticias presentes, que debe ser aplicada a cada caso
concreto.  Si se mira en forma abstracta a una pareja, homosexual o
heterosexual, veremos que está conformada por dos personas que voluntariamente
deciden unirse para compartir su proyecto de vida y desarrollarlo en forma
mancomunado sólo que  respecto de la pareja heterosexual la ley brinda todas
las garantías para tal fin, mientras que la pareja homosexual se ve limitada
toda vez que la ley la ignora y, de hecho, la discrimina en forma abierta y
pública.[86]
Acorde con
los presupuestos teóricos esbozados en esta providencia (supra numeral 3.3.) en
aquellos eventos en los cuales se acuse la vulneración del derecho a la
igualdad existe una carga argumentativa adicional para estructurar un cargo de
constitucionalidad.  En efecto, el demandante debe definir y aplicar tres
etapas: (i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad”
o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos
iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles
de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe
definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual
entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento
distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones
objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o
deben ser tratadas en forma igual.
Pues
bien, encuentra la Corte que en el presente caso no se exponen dichos
argumentos que desvirtúen el amplio margen de configuración normativa en cabeza
del legislador.  Aunque el demandante realiza un esfuerzo válido en su
demostración, lo cierto es que en momento alguno logra determinar cual es el
patrón de igualdad o tertium comparationis que pretende hacer valer, las
razones por las cuales los grupos sociales que relaciona son susceptibles de
comparación, los argumentos por los cuales los sujetos aludidos son de la misma
naturaleza, no se esbozan fundamentaciones que denoten porque desde la
perspectiva fáctica y jurídica se da un tratamiento desigual entre iguales o
igual entre disímiles  y si dicho tratamiento diferente es constitucionalmente
justificado.  El demandante se limita a realizar unos esbozos generales del
deber ser, efectúa explicaciones superfluas en relación con los sujetos a comparar
sin adentrarse en las reflexiones jurídicas por las cuales los grupos sociales
que menciona son comparables.  Se insiste, que las valoraciones personales, las
conjeturas, las sospechas, las apreciaciones personales y más aún los anhelos
sociales o personales no pueden constituir un cargo de constitucionalidad.  De
ahí que sean indispensables argumentaciones – que tengan un contenido jurídico
– que al menos permitan estructurar un cargo de constitucionalidad, en el
entendido que se presente una confrontación entre una norma legal y una
constitucional.  No basta el querer de un deber ser.
Así las cosas, la carga argumentativa expuesta por el demandante
respecto de la supuesta violación del derecho a la igualdad no tuvo un alto
grado de precisión como es requerido.  Por tal razón al no hallar esta Corte
argumentos idóneos respecto al derecho a la igualdad, la consecuencia directa
del sustento es la falta de suficiencia para realizar un estudio de
constitucionalidad.
4.3.2. Se
afirma que la exclusión y discriminación hacía las personas homosexuales es
explicable, más no justificable, a la luz de la segregación histórica a la que
han sido sometidas por parte de grupos religiosos y facciones de ultra
derecha.  El rol de “ ciudadano de segunda clase” dado al homosexual que
formalmente es reconocido como “ igual” a las personas con orientación
heterosexual pero a la vez se ve restringido en derechos de carácter
fundamental como los mencionados, lo que es una clara forma de violación a lo
dispuesto en el artículo 13 de la Constitución[87].
Se estructura
la argumentación basada en la reclamación histórica que realiza la población
homosexual sobre sus derechos, siendo esta una pretensión de carácter especial
radicada en un grupo de la población que “no ha tenido voz propia en la
adopción de decisiones políticas”.   Comprueba esta Corporación que la
argumentación esta edificada en acaecimientos particulares, ocurrencias reales
o imaginarias en las que supuestamente ha sido o será aplicada la norma.  El
demandante se centra en constatar la presencia de un reclamo social de un grupo
poblacional que supuestamente no ha tenido acceso a las decisiones políticas y
por ende al parecer no ha podido proteger sus derechos.  Independiente de que
dichas aseveraciones sean verdaderas o no; lo cierto es que ellas no pueden
erigir un cargo de constitucionalidad por falta de pertinencia.  Ciertamente,
las vivencias históricas o la forma de acceso a las decisiones del poder, por
si solas, no bastan para construir un cargo de constitucionalidad, que como
mínimo requiere de la exposición clara y jurídica de una posible contradicción
entre una norma legal y la Constitución.
4.3.3.
Indica el actor que la prohibición legal a los homosexuales de recurrir al
contrato civil de matrimonio y a conformar una familia derivada de las normas
demandadas, viola en forma flagrante el derecho a la igualdad y a la no
discriminación por cuanto no se sustenta en motivaciones objetivas y razonables
sino qué, por el contrario, encarna prejuicios y estereotipos que no tiene
cabida en un estado social de derecho como el Colombiano.  Se agrega que
es indispensable recurrir a un test estricto de proporcionalidad en que se
establezca si las restricciones a las parejas del mismo sexo a conformar una
familia y  a acudir al contrato civil de matrimonio tiene asidero en argumentos
razonables o en simples consideraciones de carácter moral sin asidero
constitucional.[88]
Insiste el
demandante en confundir el concepto de matrimonio con el concepto de familia.
Se agrega  que el artículo 2 de la ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo
42 constitucional al limitar la posibilidad de conformar una “familia” solo a
las uniones heterosexuales, vulnera los derechos de los homosexuales al
impedirles asociarse a través de uno de los modos de hacerlo. Los argumentos
esbozados carecen de la certeza imprescindible para armar un cargo de
constitucionalidad.  El razonamiento no es cierto por cuanto el
demandante parte de una proposición jurídica inexistente, esto es, el hecho de
que solamente a través del matrimonio se conforma una familia.  Dicho contenido
normativo no se desprende objetivamente del texto constitucional que se
pretende interpretar.
Posteriormente
opta el accionante por describir las características de la “pareja” como forma
asociativa para concluir que dichas particulares hacen parte tanto de las
parejas heterosexuales como de las homosexuales.
Pues bien, no
puede aceptar esta Corte como argumentos que sustenten la explicación de un
test de proporcionalidad, razonamientos simplemente circunscritos al derecho de
asociación y a las características de la pareja, que en realidad resultan
ajenos e inconexos, a la estructura jurídica de un test de proporcionalidad en
sede de igualdad.  Correspondía al accionante demostrar porque el resultado de
un test de proporcionalidad daba como resultado la discriminación por él
alegada.  Argumentos no presentes en la demanda.  En consecuencia, constata
esta Corte que dichas exposiciones carecen de la certeza urgida para
estar en presencia de un cargo de constitucionalidad por cuanto no se presentan
argumentos que desarrollen el test anotado; sino que se limita simplemente a
enunciarlo.
Ahora bien,
aunque el actor indica que en el presente caso se está en presencia de un
criterio sospechoso de discriminación razón por la cual la norma debe ser
declarada inconstitucional; lo cierto es que al menos para valorar la presencia
de dicho criterio es indispensable para esta Corporación que se cumplan con los
requisitos mínimos ya anotados, como el de suficiencia en la
argumentación, para edificar un cargo de constitucionalidad y no hacer de la
acción pública de inconstitucionalidad un ejercicio oficioso de la Corte.
4.4.
Cargo por la presunta vulneración de la dignidad de la pareja.
4.4.1. Se
manifiesta que las normas demandadas constituyen una vulneración al principio
de dignidad humana toda vez que limita la posibilidad de los homosexuales a
tener un plan de vida y desarrollarse en forma plena, acorde es el deseo del
espíritu humano.[89]
El accionante
no explica las razones por las cuales la institución del matrimonio está ligada
indefectiblemente al desarrollo de la dignidad de las parejas del mismo sexo.
En efecto, al parecer el demandante solamente circunscribe la posibilidad de
que las personas homosexuales tengan un plan de vida y se desarrollen en forma
plena acorde con el deseo del espíritu humano si contraen matrimonio.
Aseveración que además de no tener certeza, por no desprenderse de los
textos acusados; tampoco es suficiente por ausencia de argumentación.
Se adiciona
por el demandante que el hecho de restringir el derecho de las personas
homosexuales a escoger autónomamente su modelo de realización personal y, si
así lo prefieren, optar por conformar una familia o de contraer matrimonio
civil, son claramente contrarias al espíritu de la Constitución.  Sin embargo,
dichas conclusiones, además de no estar contenidas en los textos acusados,
nuevamente confunden en uno solo los conceptos de matrimonio y familia, lo cual
deriva en la falta de certeza de la argumentación.  Así las cosas, el
actor basa su argumentación en interpretaciones subjetivas respecto de los
alcances de las disposiciones acusadas y del texto constitucional.
4.5. Cargo
por la presunta vulneración de normas internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad.
4.5.1. Afirman
los accionantes que el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, enuncia “el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio…”, sin distinguir las circunstancias sexuales, raciales, de
orientación sexual o cualquier otra de quien decide vincularse jurídicamente
con su pareja.[90]
Contrario a
lo expuesto por el demandante, los instrumentos internacionales, al igual que
las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un
hombre y una mujer; precepto reflejado en la Convención Americana de Derechos
Humanos artículos 17 y 23.  Así las cosas, no se puede deducir - a menos que se
acepte que es una apreciación personal o subjetiva, una conjetura o sospecha
del demandante- que el derecho internacional de los derechos humanos establece
una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso
Kopf y Shalk vs. Austria).  En este orden de ideas, no puede aceptarse que una
especial y particular interpretación de una norma internacional conlleve
necesariamente la existencia de un cargo de constitucionalidad.   Aunque el
demandante esboza argumentos juiciosos para demostrar que la interpretación
correcta es la realiza por él, lo cierto es que esta no se desprende
objetivamente del texto indicado.  En contravía de lo aseverado por el
accionante, tribunales de derechos humanos han validado que de manera objetiva
el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas
homosexuales.  Por ende, el cargo no posee la certeza demandada por
cuanto la subjetiva interpretación dada al texto internacional no deviene
objetivamente de éste.
4.5.2.  Se
señala que acorde con el desarrollo de la figura del bloque de
constitucionalidad, el ordenamiento interno debe respetar los lineamientos
fijados por los órganos de control de este tipo de tratados y tribunales
internacionales, cuyas recomendaciones e interpretaciones hacen parte del
bloque estricto de constitucionalidad.[91]
La afirmación
vertida carece de la certeza pretendida para estructura un cargo de
constitucionalidad, por cuanto, como se demostró atrás no es cierta la
aseveración según la cual los tribunales y tratados internacionales exigen al
Estado permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo.  Por el contrario,
los tratados y los tribunales internacionales esbozan el matrimonio entre
hombre y mujer, aceptando que no existe obligación internacional de derechos
humanos que exija a un Estado permitir dicho contrato entre parejas
homosexuales.  No obstante lo anterior, la carga argumentativa estaba en cabeza
del accionante, el cual debía demostrar que el tratado internacional y los
tribunales internacionales de derechos humanos establecían una clara obligación
normativa y una clara directriz judicial, en el sentido de obligar que un
Estado permitiera el matrimonio entre parejas homosexuales.  Argumentación
ausente en las demandas, razón por la cual, las simples disquisiciones anotadas
carecen de la suficiencia para cimentar un cargo de constitucionalidad.
4.5.3. Se
manifiesta que El poder construir una familia es un derecho humano universal
reconocido por la declaración americana de los derechos humanos y deberes del
hombre en su artículo 6 al consagrar que toda persona tiene derechos a
constituir una familia y a recibir protección de ella, sin consideración alguna
a la necesidad de una pareja o a la heterosexualidad de la persona, que
encuentra apoyo en la apertura semántica del artículo 42 de la Constitución.[92]
Nuevamente y
como se ha referenciado atrás, el accionante incurre en la confusión de
necesariamente equiparar el concepto de matrimonio con el concepto de familia.
En varias ocasiones esta Corte ha insistido en la presente providencia que si
bien es cierto una de las formas constitucionales de constituir una familia es
el matrimonio, no es menos cierto que esta no es la única forma de hacerlo.
Así las cosas, mal puede aseverarse de manera categórica que al no existir la
posibilidad de que una pareja homosexual contraiga matrimonio se esta
vulnerando la posibilidad de constituir una familia. En consecuencia, la
enunciación plasmada carece de la certeza requerida para construir un
cargo de constitucionalidad por cuanto se basa en un presupuesto que no es
verdadero.
4.5.4.
Expresa el actor que se vulnera el Preámbulo de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos[93].
Dicho aserto
no es demostrado por el accionante.  Simplemente se limita a esbozar unos
argumentos según los cuales los contenidos normativos que componen el preámbulo
de la Declaración establecen un “espíritu” de dicho instrumento
internacional que conllevan a reconocer la plenitud de los derechos de las
parejas homosexuales.  Sin discutir si ello es cierto o no, el demandante no
sustenta los argumentos de sus afirmaciones, siendo por ende faltos de suficiencia
los raciocinios efectuados con el propósito de fundar un cargo de
constitucionalidad.
4.6. Cargo
según el cual el contenido de las normas acusadas producen una “prohibición
irrazonable”.
4.6.1. Se
indica que es irrazonable, desproporcionado y ajeno que las personas
homosexuales y demás integrantes de la población LGBT sean privados del derecho
a constituir un núcleo familiar o a recurrir a un contrato civil de matrimonio
como forma asociativa.[94]
De las normas acusadas no se
desprende, de manera objetiva, el señalamiento de una “prohibición”.  En
efecto, el artículo 113 del Código Civil establece unos requisitos para
contraer matrimonio; sin embargo no expresa objetivamente que la abstención
pasiva de realizar una acción, en este caso la de contraer matrimonio.  Lo
mismo resulta de la lectura objetiva del artículo 2° de ley 294 de 1996; esta
norma determinada las formas a través de las cuales se puede constituir una
familia. Así las cosas, lo puede ser por (i) vínculos naturales o jurídicos,
(ii) por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o
(iii) por la voluntad responsable de conformarla. En este orden de ideas, esta
última disposición tampoco señala objetivamente un impedimento o prohibición de
efectuar o contraer matrimonio.   En consecuencia, las explicaciones indicadas
por el demandante carecen de la certeza solicitada para estructurar un
cargo de constitucionalidad debido a que las disposiciones acusadas no
establecen prohibición objetiva alguna.
4.7.
Cargo por la presunta violación del derecho a tener una familia.
De los
argumentos expuestos en la demanda[95]
se evidencia como constante el razonamiento según el cual las normas acusadas
impiden que las parejas homosexuales constituyan una familia.  Debe tenerse
presente que el artículo 2° de la ley 294 de 1996 reproduce el texto
constitucional del artículo 42.  En primer lugar, se constata nuevamente la
tendencia equivocada del demandante de confundir en un mismo concepto el
matrimonio y la familia.  En efecto, como se ha repetido varias veces, el
matrimonio es una de las formas de constituir una familia sin embargo una
familia no solamente se constituye a través del matrimonio.  En consecuencia,
dichas aseveraciones carecen de la pertinencia indispensable para
edificar un cargo de constitucionalidad por cuanto no devienen lógicamente del
contenido normativo de las disposiciones acusadas.
No obstante,
no puede pasar por alto esta Corporación el hecho de que una de las normas
demandadas reproduce el texto constitucional del artículo 42.  Siendo así las
cosas, en realidad no se está planteando un enfrentamiento entre un texto legal
y la Constitución, esto es el artículo 2° de la ley 294 de 1996 y el artículo
13 constitucional; sino siendo el contenido del artículo 2° idéntico al del
artículo 42 constitucional, lo que se pretende plantear es una supuesta
contradicción entre dos normas constitucionales (antinomia constitucional).  En
este orden de ideas,  si bien se plantea tácitamente este problema jurídico, en
momento alguno se señala someramente cual sería el mecanismo o el criterio de
interpretación para resolver la antinomia.
Asevera el
demandante que el contenido normativo del artículo 2° de la ley 294 de 1996 –
que es idéntico al señalado en el artículo 42 constitucional – vulnera de
manera grave el artículo 13 de la Constitución, por cuanto impide que las
parejas homosexuales constituyan una familia.  Como se ha venido indicando, la
afirmación anterior no es cierta por cuanto la lectura objetiva de la
norma constitucional trae consigo que existen diferentes formas de constituir
una familia, y no solamente por medio del matrimonio.
Sin embargo,
aunque el accionante en algunos apartes de su sustentación admite que la
familia se conforma de diferentes formas; lo cierto es que nunca logra
demostrar porque las normas acusadas vulnerarían los derechos de las parejas
homosexuales a constituir una familia; circunstancia anterior que hace que
dichos fundamentos carezcan de la pertinencia requerida por sustentar un
cargo de constitucionalidad.
4.8.
Cargo por la presunta desprotección de los derechos e intereses de los niños.
4.8.1. Indica
el actor que si bien la posibilidad de permitir la adopción a las parejas
del mismo sexo no  es una de las pretensiones de la demanda, aunque deviene
como consecuencia necesaria de las posibilidad de celebrar contrato civil de
matrimonio, debemos reconocer que uno de los grandes obstáculos que ha existido
para que las parejas del mismo sexo puedan acudir al contrato civil de
matrimonio como forma asociativa y se puedan constituir como una familia ha
sido el hecho de permitirles adoptar hijos.[96]
El actor
fundamenta los razonamientos en una conjetura o sospecha personal según la
cual, en su parecer, una de las causas por la cuales se impide el matrimonio de
parejas homosexuales sería el hecho de permitirles adoptar hijos.  Así las
cosas, dicho sustento carece de la certeza necesaria para edificar un
cargo de constitucionalidad por cuanto se parte de la base de apreciaciones
personales o creencias del demandante en relación con las normas acusadas.
Igualmente se pretende hacer valer la especial visión del accionante en la aplicación
de la norma demandada o la manera como será empleada.  En realidad, no se esta
acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública
para resolver un supuesto problema particular, como podría ser la aplicación de
la disposición en un caso específico.
En el mismo
sentido se debe reiterar que los argumentos según los cuales se pueden ver
comprometidos los derechos de los menores carecen de certeza, por cuanto
el actor no logra esbozar ni siquiera de manera mínima un sustento que lleve a
corroborar dicha afirmación.  Además, dichos fundamentos son ampliamente impertinentes
por cuanto no guardar relación directa ni indirecta con las normas
acusadas.  La adopción no es un tema al que hagan referencia directa las normas
demandadas.
4.9.
Cargos basados en argumentos de conveniencia social.
4.9.1. Señala
el accionante que El Estado constitucional no puede permitir la reducción
del contenido de un derecho fundamental al consenso de una mayoría, lo que
lleva a la injusticia, tiranía y la represión, antítesis claras de lo que debe
ser un verdadero Estado Constitucional nuestro.[97]
Dicho
razonamiento no posee certeza por cuanto surge de la apreciación
subjetiva del actor, según la cual se está anulando un derecho fundamental por
parte del Estado debido a la presencia del consenso de una mayoría.
Independiente que dicha aseveración sea cierta o no; lo verdadero es que
deviene de la convicción personal del demandante, impidiendo conformar un cargo
de constitucionalidad.
4.9.2.  Se
indica que debido a que existe un grupo social mayoritario que considere
como contrario a la “moral” que dos personas de un mismo sexo formen una pareja
y tengan un proyecto de vida en común consistente en conformar una familia no
debe constituirse en óbice para que dicho derecho, constitucionalmente
protegido, les sea negado o desconocido ya que eso conlleva una clara afrenta a
los derechos fundamentales que todo individuo posee bajo el marco de un Estado
Constitucional y pluralista[98].
Nuevamente el
accionante parte de una presunción o supuesto propio según la cual el Estado no
reconoce el matrimonio entre parejas homosexuales debido a un grupo social
mayoritario que lo considera contrario a la moral.  Dicha percepción
particular, que además no está fundamentada, implica que el cargo carezca de certeza
y pertinencia para edificar un cargo de constitucionalidad por estar
estructurado en conjeturas íntimas y no estar demostrado.
4.9.3.
Manifiesta el actor que la abstención del Estado frente a la situación legal
de las parejas del mismo sexo no tiene sustento democrático y carece de
legitimidad.  La inacción estatal frustra expectativas de bienestar y plenitud
garantizadas constitucionalmente a todos los colombianos, sin lugar a ser
discriminados salvo que existan razones objetivas y como se ha visto, no es ese
el caso.[99]
Pretende el actor que sea la Corte Constitucional la que
actúe ante la supuesta inacción estatal que él pregona respecto de los derechos
de las parejas homosexuales.  En esta providencia se ha afirmado que los
anhelos o deseos sociales no pueden constituir cargos de constitucionalidad
debido a que carecen de la certeza indispensable para emitir un
pronunciamiento de fondo.  Anhelos estos que se insisten no han sido jurídicamente
estructurados desde el punto de vista constitucional.
4.9.4. El actor esgrimió que uno de los
argumentos con base en los cuales se suele negar a las parejas del mismo sexo
la posibilidad de acudir al contrato de matrimonio civil como forma asociativa,
es su incapacidad para procrear.[100]
Este
fundamento carece de la certeza imprescindible para que la Corte se
pronuncie de fondo, debido a que se estructura con base en una apreciación
personal de quien demanda, una visión subjetiva del actor respecto a las
supuestas razones por las cuales no existe la posibilidad del matrimonio de
parejas homosexuales.  Al parecer del accionante el hecho de no poder procrear
es una causa para impedir el matrimonio de parejas homosexuales. Aseveración no
probada, que además carece de sustento en la argumentación y que deviene
exclusivamente de su convicción íntima. Razones estas que impiden estar en
presencia de un cargo de constitucionalidad.
5. Conclusión.
Así las cosas, la Corte Constitucional concluye que las
demandas no  cumplieron a cabalidad con las condiciones y requisitos que se
exigen – claridad, pertinencia y suficiencia - para poder entrar a un
examen de fondo de los cargos planteados y de este manera emitir un fallo de
mérito sobre la constitucionalidad de los contenidos normativos demandados del
artículo 113 del Código Civil y del artículo 2° de la ley 294 de 1996.
El demandante optó por esbozar de manera general y
contundente una aspiración particular de ver que el Estado Colombiano permita
el matrimonio de parejas homosexuales.  Dicho propósito, que puede ser
equitativo o ajustado socialmente, no necesariamente trae consigo una
contradicción constitucional.  En efecto, en sede de constitucionalidad
corresponde a la Corte Constitucional evaluar las posibles contradicciones de
normas con fuerza de ley respecto de la Constitución, no es éste el escenario
estatal en el cual se debatan argumentaciones meramente políticas o
sociológicas, sin que existan los razonamientos jurídicos mínimos de
contradicción constitucional.
En el evento de que la Corte hubiere optado por
pronunciarse en el presente caso hubiera terminado estructurando la base de la
argumentación de su propia decisión.  Sin duda, hubiere fungido como parte y
como juez. Por ende, no se estimó materialmente cumplida la obligación
constitucional y legal de presentar un “concepto de violación constitucional”.
En consecuencia, esta Corte se declarará inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional  actuando en nombre del
pueblo colombiano y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para
pronunciarse de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-886/10
Con el respeto acostumbrado a las
sentencias adoptadas por la Corte, manifiesto mi salvamento de voto frente a lo
decidido por la Sala Plena en el fallo C-886 del 11 de noviembre de 2010 (M.P.
Mauricio González Cuervo), la cual declaró a esta Corporación inhibida para
adoptar un pronunciamiento de fondo respecto de las demandas formuladas
separadamente por los ciudadanos Jaime Luis Berdugo Pérez y Felipe Pérez
Montoya, contra el artículo 113 (parcial) del Código Civil y el inciso 1º
(parcial de la Ley 294 de 1996.
1. Para arribar a esta decisión,
la mayoría consideró que los cargos propuestos por las demandas acumuladas no
cumplían con los requisitos sustantivos previstos por la jurisprudencia
constitucional.  En concreto, la sentencia señala que los demandantes optaron
por “esbozar de manera general y contundente una aspiración particular de
ver que el Estado Colombiano permita el matrimonio de parejas homosexuales.
Dicho propósito, que puede ser equitativo o ajustado socialmente, no
necesariamente trae consigo una contradicción constitucional.  En efecto, en
sede de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional evaluar las
posibles contradicciones de normas con fuerza de ley respecto de la
Constitución, no es éste el escenario estatal en el cual se debatan
argumentaciones meramente políticas o sociológicas, sin que existan los
razonamientos jurídicos mínimos de contradicción constitucional.”
2. Considero que esta conclusión
se basa en una lectura inadecuada de al menos una de las demandas acumuladas,
la cual sí contenía un cargo apto para que la Corte se pronunciase de fondo
sobre el problema jurídico propuesto.
Así, para el caso particular de
la demanda presentada por el ciudadano Berdugo Pérez, podría considerarse
válidamente que no cumple con condiciones de suficiencia, por lo que la Corte
podría inhibirse sobre la misma. Sin embargo, no sucede en lo mismo en la demanda
del ciudadano Montoya Castro.  En efecto, esta demanda hace un esfuerzo
argumentativo importante para explicar (i) cómo la jurisprudencia
vigente de la Corte ha llevado al reconocimiento de derechos de diversa índole
a las parejas del mismo sexo; (ii) que esa extensión de derechos solo
puede explicarse a partir del reconocimiento de esas parejas como familias; (iii)
que la Constitución y los tratados de derechos humanos sostienen que toda
familia debe tener protección y reconocimiento estatal; y (iv) que al no
existir ese reconocimiento por las normas acusadas, se está ante una
discriminación injustificada contra las parejas del mismo sexo.  Para llegar a
esta conclusión, el actor presenta su demanda a partir de la metodología
comúnmente aceptada por la Corte, como es la utilización de un juicio de
proporcionalidad y la recopilación de reglas jurisprudenciales de los fallos
del periodo 2007-2010, que han reconocido distintos derechos y garantías a las
parejas del mismo sexo.
3. Advierto que la decisión
inhibitoria adoptada por la mayoría se sustenta en la confusión entre el ámbito
de la admisibilidad y el del fallo de fondo.  Esto debido a que, como lo ha
señalado reiteradamente la jurisprudencia, para que exista cargo de
constitucionalidad, conforme a la vigencia del principio pro actione,
basta que concurra un problema jurídico constitucional discernible. Esto es
distinto a que se compartan las conclusiones que presenta el actor en la demanda.
Si la Corte exigiera no solo los argumentos que permiten construir ese problema
constitucional, sino también que las conclusiones a las que llega la demanda
sean compatibles o acordes con la visión de la mayoría de la Sala, entonces el
Tribunal terminaría por requerir que la demanda propusiera, no un problema jurídico
sustantivo, sino un proyecto de decisión sometido al posterior aval de la
Sala.  Esta postura es irrazonable y no tiene soporte normativo en las reglas
que para el efecto prevé el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991.
4. Ahora bien, no puede perderse
de vista que casi la totalidad de los intervinientes, y el Procurador General
en lo que respecta al artículo 113 del Código Civil, piden a la Corte que se
solucione el asunto de fondo. Por ende, es contradictorio que a pesar que
existe una común opinión, además suficientemente fundada, de los intervinientes
y el Ministerio Público, sobre la existencia del cargo, la Sala no asuma el
debate jurídico constitucional planteado y construya, forzadamente, un opción
de fallo inhibitorio.
5.  En suma, concluyo que
existían suficientes presupuestos para adoptar una decisión de mérito, la cual
hubiera sido particularmente relevante habida consideración de la trascendencia
y complejidad de la materia objeto de debate.  No obstante, la mayoría decidió
eludir tal discusión, a partir de argumentos diferentes a los contemplados por
jurisprudencia reiterada en materia de admisibilidad de las demandas de
inconstitucionalidad. Insisto en que en el caso planteado debió otorgarse
eficacia al principio pro accione y dar respuesta de fondo a los
interrogantes planteados por las demandas.  Sin embargo, la Sala tomó una
decisión que configura una barrera injustificada de acceso a la justicia
constitucional, a partir de requisitos formales que no han sido previstos por el
legislador, ni identificados por la jurisprudencia de esta Corte.
Estos son los motivos de mi
disenso.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE
LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO Y
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
A LA SENTENCIA
C-886/10
Referencia:
expediente D-7882 y D-7909
Demanda de
inconstitucionalidad, parcial, contra el artículo 113 del Código Civil y el
inciso 1°, parcial, del artículo 2° de la Ley 294 de 1996.
Actor: Jaime
Luis Berdugo Pérez y Felipe Montoya Castro, respectivamente.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Vinieron por justicia
y salieron discriminados
Con el debido respeto, nos
apartamos de la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-886 de
2010, según la cual, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, por
ineptitud sustantiva de la demanda. La Corte Constitucional dejó de lado el
reclamo de justicia que se le presentó, dejando de establecer si los accionantes
tenían o no razón. Pero además, dejó de hacerlo sin tener razones suficientes
para tomar la decisión de inhibirse, en especial de acuerdo con la propia
jurisprudencia. Es por eso que para los Magistrados que salvamos el voto, en
este caso, un grupo tradicionalmente discriminado y excluido en la sociedad,
vino por justicia y salió discriminado.
A continuación indicaremos  (i)
las razones por las cuales consideramos que la Corte ha debido pronunciarse de
fondo con relación a las demandas de la referencia; (ii) el error conceptual en
que incurre la mayoría de la Sala Plena (a saber, confundir parejas de personas
del mismo sexo con ‘parejas homosexuales’), que impide a la Sala la comprensión
del problema jurídico que le fue planteado en toda su extensión y complejidad;
(iii) las razones por las que una decisión de inhibición no puede usarse como
excusa para denegar el acceso a la justicia; y, finalmente (iv) expresaremos
por qué una decisión como la que se tomó en el presente caso no se debería repetir,
para dar pie a decisiones en la cuales la Corte Constitucional pueda analizar
los derechos de las parejas de personas del mismo sexo.
1. Las demandas acumuladas sí
contemplaban argumentos susceptibles de ser analizados en sede de
constitucionalidad.
La sentencia descarta los
argumentos presentados por las demandas, haciendo lecturas parciales y
exageradas de lo que éstas afirman. La sentencia, con los reclamos y los
derechos invocados, exige unos inusitados estándares de admisibilidad que, no
se inspiran en el principio ‘pro actione’, sino en el que se vislumbra en el
fallo, su contrario: el principio ‘contra actione’.
1.1. Tratos crueles e inhumanos.
Para la Sala no existe cargo en contra del artículo 12 de la Constitución
[apartado 4.1.1. de las consideraciones], puesto que se acusa al artículo 113
del Código Civil de violar el derecho a no ser sometido a penas y tratos
crueles, por obligar a las personas del mismo sexo a renunciar a su orientación
sexual. Se dice que no se puede afirmar que la norma legal acusada obliga a las
personas a abandonar sus preferencias sexuales, cuando la misma tan sólo es una
autorización para celebrar un contrato.
1.1.1. El argumento presentado
por los demandantes, si se lee en conjunto, y no fragmentado como lo presenta
la sentencia, se entiende mejor. La demanda D-7882 dijo al respecto lo
siguiente,
“La norma demandada encabeza el
Título IV del Libro I del Código Civil relativo al matrimonio, señala que este
derecho sólo puede ser ejercido por un hombre y una mujer heterosexual, o que
renuncie a su orientación sexual (en este caso homosexual) para poder contraer
el contrato matrimonial y en ese sentido, arropar la relación por la
estabilidad del derecho y así hacerse acreedor de garantías tales como el deber
de suministrar alimentos al cónyuge no culpable (artículo 411, Código Civil) o
la porción conyugal (artículos 1230 y ss, Código Civil), así que la norma no prohíbe
que el hombre o la mujer homosexual contraigan matrimonio, sino que si lo
quieren o desean hacer, deben hacer caso omiso de su orientación sexual, o si
es el caso, renunciar a la misma para ejercer a plenitud esta garantía.
El artículo 12 constitucional
señala que nadie puede ser sometido a tratos degradantes, la doctrina
constitucional colombiana en asocio con la interamericana ha entendido esos
tratos como aquellos que humillan gravemente al individuo frente a los demás, o
le compele a actuar en contra de su voluntad, la norma demandada trata a los
colombianos homosexuales de una forma degradante, pues los cosifica, desconoce
su dignidad humana y les obligan a renunciar a lo irrenunciable: la orientación
sexual”.
1.1.2. Es claro que los
demandantes saben leer y comprenden que el artículo legal acusado no obliga a
nadie a casarse, ni tampoco obliga a las personas a desatender su orientación
sexual, de manera expresa y directa.  El argumento no es ese. Lo que sostienen,
como se infiere del aparte antes transcrito, es que el orden legal vigente
impone a las personas como condición para celebrar el contrato de matrimonio,
el tener que comprometerse a convivir con una persona, pero del sexo contrario.
En tal medida, el argumento lo que sostiene es que la ley irrespeta el derecho
de personas igualmente dignas a fundar una familia con base en un matrimonio,
amparado y protegido legalmente, cuando su deseo es contraerlo con una persona
de su mismo sexo. Se argumenta por tanto, que la exclusión de parejas de personas
del mismo sexo de la posibilidad de celebrar un contrato matrimonial entre
ellas es un efecto que, claramente, sí se sigue del texto normativo acusado.
Para la demanda, esta exclusión constituye un trato inhumano y degradante, que
somete a aquellas personas a una condición de segunda clase, pues su vida en
común no se puede construir en el marco matrimonial, en razón a que el sexo de
su pareja es el mismo.
1.1.3. La Sala, además de
declarar que no hay cargo, afirma que la demanda comete ‘un despropósito’ al
inferir que la norma dice algo que no dice. Por eso afirma que “sorprende en
sede de constitucionalidad dicha afirmación”, pues a su juicio el cargo se
funda solamente en “conjeturas, sospechas y creencias que no reposan ni se
desprenden de la norma acusada”.  Incluso, se llega a afirmar categóricamente
que “mal se puede indicar que la disposición demandada obligue a una
determinada persona a contraer matrimonio en un determinado evento. Dicha
aseveración es totalmente ajena a la norma señalada y por ende se estructura en
una proposición jurídica inexistente, pues dicha disposición hace parte del
Código Civil el cual claramente establece el matrimonio como un contrato y por
ende en ese orden de ideas, prima la voluntad de las partes y su consentimiento
[…]”. Ese razonamiento no puede aceptarse por quienes nos apartamos de la
decisión. Para la mayoría de la Sala Plena, el que una norma exigiera, por
ejemplo, que el Presidente de la República practique y ejerza una determinada
religión, no tendría problema alguno, pues toda persona conserva la libertad de
elegir si quiere ser Presidente o no.
1.1.4. Por tanto, es claro que la
demanda sí tenía un cargo en contra de la norma acusada con base en el artículo
113 del Código Civil. La demanda considera inhumano y degradante someter a las
personas a condiciones de exclusión, especialmente, frente a la posibilidad de
constituir una familia mediante un contrato matrimonial. La Corte ha debido
analizar el cargo y definir si le asistía la razón. Pero lo que no es
justificable, es que se haya presentado erróneamente el cargo de la demanda
para justificar que no existía.
1.1.5. La Corte insiste en su
sentencia, que la demanda “no demuestra las razones por las cuales la
disposición legal acusada trata a unas personas de forma degradante”. La
mayoría de la Sala considera que las manifestaciones que se hacen “son sólo
sospechas y conjeturas radicadas en el parecer de quien demanda, pero que no
permiten edificar un cargo de constitucionalidad.”
El sentimiento de indignidad y
marginación de las parejas de personas del mismo sexo merece pleno respeto por
parte de la Corte Constitucional. No es admisible que un grupo de ciudadanos
lleguen ante la Corporación a reclamar sus derechos ante el trato indigno al
cual son sometidos, según su concepto, y que la respuesta de los jueces sea que
sus sentimientos y emociones no son reales. ¿Cómo puede un juez constitucional
decirle a un grupo tradicionalmente marginado y excluido que sus concepciones
del mundo, producto de dicho trato, son sólo sospechas y conjeturas?
1.2. Derecho a la familia. Para
la Sala tampoco existe una violación del artículo 42 de la Constitución
Política [apartado 4.2. de las consideraciones de la sentencia].
1.2.1. En primer lugar, la
mayoría de la Sala Plena de la Corte consideró que al decir que el artículo 42
no excluye del matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo, es una
aseveración que “[…] evidencia simplemente la opinión de los accionantes sobre
la posición del Constituyente de 1991. En efecto el demandante realiza una
valoración sobre los fundamentos de una norma constitucional; apreciación esta
que no escapa del simple campo estimativo propio del accionante pero que no
funda cargo constitucional alguno. ”
1.2.2. El juez constitucional exige
a los demandantes no olvidar el texto y atenerse al mismo y, acto seguido,
decida dejarlo de lado, olvidarlo y decirle a las personas que demandan que sus
lecturas del texto son, simplemente, meras opiniones. El artículo 42 consagra
el derecho a la familia. Como parte de este derecho, la norma hace referencia
al matrimonio, contrato que encuentra sustento parcialmente en dicha norma
constitucional, y parcialmente también, en aquellas cláusulas de la Carta
Política destinadas a proteger la autonomía de la voluntad y, concretamente, la
libertad contractual. En tal sentido lo único que dice la norma es lo
siguiente,
“Artículo 42.- La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
[…]
Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la
progenitura responsable.
[…]
Las formas del matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán
efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo
matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles
las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades
de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
[…]”
El texto constitucional no
prohíbe los matrimonios entre personas del mismo sexo. Es cierto que la norma
constitucional establece que una de las formas de constituir familia, es
mediante “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”.
Pero tal sentido en modo alguno puede ser leído como una prohibición. Por el
contrario, considerar que la norma excluye el matrimonio a personas del mismo
sexo es lo que es una mera opinión, que no surge de la estricta lectura del
texto. Para llegar a tal conclusión se tiene que dejar el texto de lado y
empezar a construir criterios adicionales.
Los Magistrados que salvamos el
voto consideramos que es legítimo que la Corte Constitucional interprete el
texto de la Carta Política. Esa es, de hecho, una de sus funciones más
importante.  Pero no es posible que un argumento fundado en la lectura textual
de la Constitución sea rechazado porque, en opinión de la mayoría de la Corte
Constitucional, ha de ser interpretado de otra manera. Tal posición no implica
la inhibición para pronunciarse con relación a la demanda, sino por el
contrario, asumir el caso y responder el raciocinio.
Lo realmente curioso del
argumento de la sentencia de la cual nos apartamos, es que luego, cuando se
llega a analizar el Código Civil, se acepta precisamente que el mismo no
contempla prohibición alguna. A pesar de ser esta la única norma que consagra
el matrimonio, la mayoría de la Corte establece que en dicha disposición legal
no se puede leer que exista una prohibición para los matrimonios de parejas de
personas del mismo sexo. Dice la sentencia al respecto,
“De las normas acusadas no se
desprende, de manera objetiva, el señalamiento de una ‘prohibición’. En efecto,
el artículo 113 del Código Civil establece unos requisitos para contraer
matrimonio; sin embargo no expresa objetivamente que la abstención pasiva de
realizar una acción, en este caso la de contraer matrimonio. […] las
explicaciones indicadas por el demandante carecen de la certeza solicitada para
estructurar un cargo de constitucionalidad debido a que las disposiciones
acusadas no establecen prohibición objetiva alguna.”
Es una clara y evidente
contradicción considerar que el artículo 42 de la Constitución Política prohíbe
expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo y, a la vez,
considerar que el artículo del Código Civil, incorporado a la legislación
nacional el año de 1887 no contempla expresamente dicha prohibición. La posición
defendida por la mayoría de los magistrados de la Sala Plena, por las reglas de
la lógica, simplemente no tiene sustento. La Corte lee una prohibición y una
restricción en que no está escrita en la Constitución, al tiempo que en el
Código Civil no advierte restricción alguna. ¿Cómo es posible esta disparidad
de lecturas de textos tan similares?
1.2.3. Luego la Corte establece
que no es un argumento afirmar que “el matrimonio señalado en la norma
constitucional debería ser extendido a las parejas del mismo sexo”. En este
caso, hasta los demandantes estarían de acuerdo con la mayoría de la Sala Plena
en que tal frase no es un argumento. En efecto, se trata tan sólo de una
afirmación que hace parte de un razonamiento, pero que si se mira y analiza
aisladamente, conserva su condición de enunciado pero no la de ser parte de la
idea que quiere expresarse. Esta lectura fraccionada de la demandas
presentadas, hace ver el argumento como una mera aspiración, por lo que se
afirma que el “[…] anhelo social y jurídico de parte de los accionantes, muy
respetable por cierto, es la exteriorización de un deseo  de quien presenta la
demanda”. Para los magistrados que salvamos el voto, no es aceptable decir que
se respeta un argumento, al tiempo que se divide y poder así, despacharlo y no
atenderlo.  Lo que hizo la mayoría de la Sala Plena de la Corte en esta ocasión
es, por lo menos, una curiosa forma de respetar los argumentos de las demandas
presentadas.
1.2.4. Finalmente, la Corte
Constitucional considera que las demandas presuponen (en especial la D-7909)
que el artículo 2° de la Ley 294 de 1996 excluyen de la familia al matrimonio
de personas del mismo sexo, y que, por tanto, no le darán a las parejas del
mismo sexo la protección que se le da en aquella ley a las personas frente a la
violencia intrafamiliar. El cargo del demandante (que la forma del artículo 42
en el orden constitucional vigente es un obstáculo para el goce efectivo de los
derechos de esta comunidad) es despachado por la Corte afirmando, simplemente, que
el texto acusado tan sólo reitera el texto constitucional.
Los magistrados que nos apartamos
de la decisión mayoritaria consideramos que el hecho de que una ley repita
textualmente el aparte de un artículo implique, necesariamente que las dos
normas son iguales y que, por tanto, pueden tener el mismo efecto.
1.2.4.1. En efecto, para
comprender el sentido de un texto jurídico, en primer lugar es preciso entender
en qué tipo de acto estatal se encuentra contenido, pues son diferentes los
alcances y formas de interpretación de una Constitución, una ley, un decreto o
un reglamento. Además, tratándose de reglas legales existen reglas diversas
también. Así, por ejemplo, una norma constitucional que consagra un derecho se
ha de interpretar de forma amplía e incluyente, mientras que un una norma legal
que contempla una sanción ha de ser interpretada restringidamente.
Es pues, comprensible el cargo
presentado por los demandantes. En la medida en que el artículo 42 es una norma
constitucional que consagra un derecho fundamental, en el contexto de un Estado
social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana, es claro que
puede ser interpretada de forma amplia. Es por ello que lejos de ser una opinión
o una mera conjetura, es evidente que el texto constitucional no prohíbe el
matrimonio de personas del mismo sexo. Y al ser una norma con las
características mencionadas, también es claro que su interpretación puede ser
extensiva e incluyente.
No ocurre lo mismo con el
artículo 2° de la Ley 294 de 1996. El objeto de este estatuto es, según su
artículo 1°, “desarrollar el artículo 42, inciso 5o, de la Carta Política,
mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en
la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad.” Con tal propósito
se establecen una serie de definiciones sobre conceptos y categorías familiares
–entre las cuales se encuentra el artículo 2° acusado– y, posteriormente, las
consecuencias que se siguen cuando alguien ejerce violencia contra dichas
estructuras familiares. En la medida en que muchas de estas normas tienen,
además de sus contenidos protectores, contenidos sancionatorios, se trata de
reglas que han de ser interpretadas de forma restrictiva. En la medida en que
interpretaciones extensivas e incluyentes de las definiciones conceptuales
familiares podrían traer aparejadas consecuencias sancionatorias para algunas
personas, el mismo orden constitucional vigente exige que normas como el artículo
2° de la Ley 294 de 1996 sean leídas de forma restrictiva y cerrada, apegándose
a la letra del texto.
1.2.4.2. Así pues, si bien dos
textos pueden aparecer como iguales en un primer término, porque los grafismos
que componen uno y otro son iguales, sus sentidos y sus alcances pueden ser
completamente diferentes. Esto en razón al estatuto que los contiene, el
sentido específico y función que se les da, las consecuencias que se siguen de
las normas en conjunto con el resto del ordenamiento, así como las reglas
propias de interpretación aplicables al tipo de norma de que se trate. En
resumen, dos textos exactamente iguales pueden tener sentidos y alcances
distintos, dependiendo de su lugar y función en el ordenamiento jurídico.
1.2.4.3. Es precisamente por esta
ausencia de inclusión de las parejas de personas del mismo sexo que en la
sentencia C-029 de 2009,  la Corte resolvió declarar exequible el literal (a)
del artículo 2° de la Ley 294 de 1996, pero condicionalmente. Es decir, se
entiende que la norma no viola la Constitución, siempre y cuando se entienda
que para los efectos de las medidas administrativas de protección previstas en
esa ley, la misma también se aplica, en igualdad de condiciones, a los
integrantes de las parejas del mismo sexo.” En esta oportunidad la Corte
consideró que el objetivo de la Ley en la cual se encuentra la norma es evitar
“[…] la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de
manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera
quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en
razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que,
tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en
común.” Por ello, consideró que al regular el legislador una situación que
también se presenta en el ámbito de las parejas de personas del mismo sexo, “da
lugar a un déficit de protección  porque ignora una realidad que, para los
supuestos previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de
protección al que se brinda a los integrantes de la familia.”
1.2.4.4. La opinión de la Sala
Plena en el presente caso cambió con respecto a la posición asumida en la
sentencia C-029 de 2009. Mientras que en aquella ocasión era ‘evidente’ que la
norma podía ser interpretada en el sentido de excluir a las parejas de personas
del mismo sexo, en la presente sentencia (C-886 de 2010), se afirmó que el que
ello pudiera ocurrir era algo exótico que debía ser probado. Por eso, afirma la
mayoría que “[…] no se señala o indica [qué] juez o corporación judicial [ha]
dado esta especial interpretación, en [qué] circunstancia concreta se ha
realizado esta disquisición, [qué] entidad del Estado la [ha] hecho […]”.
1.3. Derecho a la iguald2ad. Para
la sentencia de la cual nos apartamos tampoco existe un cargo de
constitucionalidad, susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad
[apartado 4.3. de las consideraciones de la sentencia].  Para quienes salvamos
el voto, la carga que plantea la sentencia a las demandas de
inconstitucionalidad en materia de igualdad es exagerada y desconoce la
jurisprudencia sobre la materia.
1.3.1. Para que un cargo por
violación al principio de igualdad sea admitido, se ha de establecer  (i) entre
quiénes se está dando el trato diferente (o igual, cuándo debería ser
diferente);  (ii) cuál es el aspecto respecto del cual se da el trato
diferente; y (iii) cuál es el la razón por la cual el criterio con base en el
cual se justifica el trato diferente no es razonable constitucionalmente.
1.3.2. La sentencia afirma que el
cargo presentado por igualdad no cumple con los requisitos constitucionales
para ser considerado. La sentencia sostiene que en el presente caso no se
exponen argumentos que desvirtúen el amplio margen de configuración normativa
del legislador. ¿Es que acaso el legislador, en un estado social y democrático
de derecho, tiene un ‘amplio margen de configuración normativa’ cuando usa
criterios sospechosos de diferenciación?  La respuesta es claramente negativa.
Cada vez que el legislador establece diferencias de trato fundadas en las
categorías sospechosas pierde su amplio margen de configuración. Así, mientras
toda distinción legal es estudiada, en principio, mediante un juicio de igualdad
ordinario, que sea respetuoso con las decisiones democráticas del legislador,
las normas que se fundan en criterios de distinción sospechosos (art. 13, CP)
son evaluadas mediante un test estricto, que sólo permite que estas se hagan
(i) cuando se persiga un fin imperioso constitucionalmente, (ii) mediante un
medio que no esté prohibido,  (iii) que sea necesario para lograr el fin
propuesto.
1.3.3. Para la mayoría de la Sala
Plena, “aunque el demandante realiza un esfuerzo válido en su demostración, lo cierto
es que en momento alguno logra determinar [cuál] es el patrón de igualdad o
tertium comparationis que pretende hacer valer, las razones por las cuales los
grupos sociales que relaciona son susceptibles de comparación, los argumentos
por los cuáles los sujetos aludidos son de la misma naturaleza, no se esbozan
fundamentaciones que denoten [por qué] desde la perspectiva fáctica y jurídica
se da un tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y si dicho
tratamiento diferente es constitucionalmente justificado. […]”. Posteriormente
sigue analizando la demanda hasta llegar a calificativos que son inadmisibles.
Dice la sentencia: “[…] El demandante se limita a realizar unos esbozos
generales del deber ser, efectúa explicaciones superfluas en relación con los
sujetos a comparar sin adentrarse en las reflexiones jurídicas por las cuales
los grupos sociales que menciona son comparables.”
1.3.4. En primer lugar, el
tertium coparationis, como la propia sentencia lo señala, es el patrón de
igualdad, es decir aquel aspecto respecto del cual los dos grupos de personas o
instituciones jurídicas son comparables. No obstante, se sostiene luego que no
se dan razones acerca de por qué los dos grupos son comparables. En otras
palabras, la Corte confunde el patrón de comparación entre dos grupos de
personas, con el hecho de si los dos grupos son comparables o no.
Por ejemplo, en varias ocasiones
la Corte ha estudiado demandas en las cuales se sostiene que un grupo de
personas (quienes sean policías) está siendo discriminado frente a otro
(quienes sean militares), porque a los primeros se les da un beneficio
prestacional que a los segundos no. El tertium coparationis, esto es, la
cualidad o el aspecto que tienen en común los dos grupos es el beneficio
prestacional en cuestión, que es claro y conocido. El problema en estos casos,
es que los dos beneficios prestacionales no son comparables, por cuanto
pertenecen a regímenes distintos y las diferencias que existen con relación a
esa puntual institución, pueden ser compensadas con otras instituciones o
medidas de cada uno de los regímenes que se comparan.
Así pues, una cosa es establecer
cuál es el aspecto respecto del cual dos cosas pueden ser comparadas (tertium
coparationis), y otra muy distinta, es establecer si los dos grupos que se
pretenden comparar son, en efecto, comparables con relación a ese aspecto,
desde una perspectiva constitucional.
1.3.4.1. Las demandas identifican
los dos grupos comparables, a saber, las parejas de personas del mismo sexo y
las parejas de personas de distinto sexo. El aspecto con relación al cual son
comparadas es que a las últimas se les permite casarse, mientras que a las
segundas no (esto es, constituir una familia mediante decisión contractual y no
por la mera convivencia). El criterio que se usa para realizar la distinción es
el criterio del sexo. Si la persona con la cual alguien se quiere casar es de
sexo distinto, puede hacerlo, sino no puede hacerlo, todo ello con
independencia de cuál es la orientación sexual de la persona. Siguiendo la
jurisprudencia constitucional en la materia, los accionantes consideran que las
parejas de personas del mismo sexo constituyen una comunidad de vida,
claramente comparable con la de las personas que se casan. Ambas instituciones
hacen referencia a iguales ámbitos de la vida hasta tal punto, que las dos
relaciones de pareja son excluyentes. Son dos situaciones tan parecidas, que
son mutuamente excluyentes.
1.3.4.2. En todo caso, ¿por qué
la Corte considera que las parejas de personas del mismo sexo y las de distinto
sexo no son comparables cuando en efecto la jurisprudencia así lo ha hecho?  En
efecto, la Corte Constitucional ha comparado las parejas de personas de
distinto sexo con las del mismo sexo en varias ocasiones, concluyendo que se
viola la igualdad. Concretamente, en las sentencias C-075 de 2007,  C-811 de
2007,  C-798 de 2008  y C-029 de 2009.  ¿Olvidaron acaso los magistrados que
conformaron la mayoría tales precedentes? ¿Quizás en esos casos la Corte
cometió errores y no ha debido comparar a las parejas de personas de distinto
sexo con las del mismo sexo? La mayoría de la Sala Plena de la Corte desconoció
los propios precedentes de su jurisprudencia, sin siquiera insinuar por qué se
podría asumir una posición jurisprudencial diferente en el presente asunto.
1.3.4.3. Desconociendo la
realidad que ha sido reconocida por las ciencias sociales y por la
jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones, la mayoría de la Sala
Plena de la Corte afirma lo siguiente:  “[…] Comprueba esta Corporación que la
argumentación [está] edificada en acaecimientos particulares, ocurrencias
reales o imaginarias en las que supuestamente ha sido o será aplicada la norma.
El demandante se centra en constatar la presencia de un reclamo social de un
grupo poblacional que supuestamente no ha tenido acceso a las decisiones y por
ende al parecer no ha podido proteger sus derechos. […]”.
1.3.5. Por otra parte, cabe
señalar que las sentencias citadas por la Corte Constitucional como precedentes
de la decisión que adopta en este caso, son simplemente inaplicables en el
presente asunto. Es más, atendiendo tales sentencias es que se debe concluir
que la demanda ha debido ser admitida.
En la nota al pie número 74 se
cita una lista de siete sentencias, sin hacer mayor referencia a cada una de
ellas.  Al revisarlas en detalle, es claro que se trata de casos totalmente
diferentes al presente. En aquellas ocasiones, la Corte se encontró ante
demandas que en efecto no reunían los requisitos para poder ser resueltas de
fondo por la Corte Constitucional.
En la sentencia C-532 de 2000 la
Corte Constitucional consideró que el tratamiento diferente que la ley le daba
a un tipo de personas jurídicas era razonable a la luz de la Constitución.  En
tal medida, el trato diferente no viola el principio de igualdad sino que lo
desarrolla y aplica, por estar dichas personas jurídicas en una situación
diferente a la del resto. En esta sentencia, en la cual la Corte no se inhibe,
se presenta el argumento de forma escueta y sencilla. De haber sido
considerados los criterios alegados por la Sala Plena en la presente sentencia,
y el estándar con el que los mismos fueron aplicados, la Corte ha debido
inhibirse de conocer de fondo el cargo en aquella ocasión. La sentencia lo
presentó en los siguientes términos:
“Así las cosas, son dos los
cargos que deberá analizar la Corte en la presente demanda: […] El segundo, si
esa disposición viola el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de
la Carta Política, por generar un trato discriminatorio para los demás tipos de
sociedades y para las comunidades organizadas, las cuales si están expuestas a
que se les aplique lo dispuesto en los incisos primero, segundo y tercero del
artículo 58 de la Ley 182 de 1995.”
No es pues la sentencia C-532 de
2000 un precedente que justifique la decisión que se adoptó en la sentencia
C-886 de 2010.
En la sentencia C-576 de 2004 la
Corte resolvió que el cargo por igualdad que se había presentado era errado,
por cuanto se identificó de manera inadecuada cuál era el criterio con base en
el cual se establecía el trato diferente.  No obstante, a pesar de tan grave
error la Corte no se inhibió para conocer la demanda, sino que la estudió de
fondo y no accedió a los cargos presentados. Así, según esta decisión, cuando
se establece cuál es el criterio de diferenciación, así éste sea errado, es
preciso pronunciarse de fondo sobre la demanda. En consecuencia, se trata de un
precedente que de haber sido atendido en el caso de la referencia, lejos de llevar
a la inhibición, hubiese implicado un estudio de fondo de la demanda
presentada.
En el Auto de Sala Plena A-132 de
2008, se resolvió confirmar la decisión de rechazar una demanda presentada
contra una norma sobre los ingresos de las sociedades administradoras de
pensiones, por un cargo de igualdad.  Aunque en tal oportunidad se mencionaron
los criterios de admisión por violación al principio de igualdad, la Sala tomó
su decisión por considerar que el trato diferente alegado no surgía del texto
legal demandado, sino de una aplicación e interpretación posible.   No se trata
por tanto de un caso análogo o que sirva de precedente en la presente
sentencia.
En la sentencia C-862 de 2008 la
Corte Constitucional resolvió estudiar de fondo el cargo de igualdad.  No es un
caso en el que se haya inhibido de conocer la demanda. En aquella ocasión, se
dejaron de lado algunos cargos adicionales, por cuanto al prosperar el primero
de todos, referente al principio de igualdad, no era necesario considerar los
demás. En todo caso, en la sentencia C-862 de 2008 se examinó un cargo que no
desarrollaba en extenso el argumento, pero que se estimó suficiente para ser
estudiado en sede de constitucionalidad.
En la sentencia C-487 de 2009 la
Corte resolvió no estudiar de fondo un cargo por violación del derecho a la
igualdad por cuanto no se argumentaba por qué el trato diferente que se
identificaba y acusaba de discriminatorio, era injustificado a la luz de la
Constitución Política.  En este caso, sin duda la Sala Plena tuvo razón al
tomar tal decisión, pues el cargo presentado, en efecto, adolecía de las
características requeridas.  No obstante, pese a la precariedad de la demanda
en aquella oportunidad, el ponente de la sentencia C-886 de 2010, de la cual
nos apartamos, consideró que la precariedad de la demanda no era tal y que sí
se ha debido estudiar.  Así, propugnó por un criterio de admisión claramente
menor al alto estándar que exige ahora a la demanda de la referencia.
Los dos precedentes citados
restantes, claramente no son pertinentes, por cuanto ni siquiera son procesos
de constitucionalidad sino de tutela. Se trata de dos casos en los cuales no se
presentó ningún tipo de decisión con relación a la admisibilidad de acción
pública alguna. Las sentencias en cuestión fueron la T-338 de 2003 y la T-430
de 2006. En la primera (T-338 de 2003) se negó la acción de tutela interpuesta
por que un médico pretendía que se considerara que su empleador actual lo
estaba discriminando de acuerdo con las condiciones en que su empleador pasado
tenía a trabajadores de su misma categoría y nivel de responsabilidad.  Para la
Corte, la comparación de trato desigual por parte del empleador ha debido
hacerse en comparación a la situación en la que se encuentran otras personas y
profesionales de su estatus y categoría. En la segunda sentencia (la T-430 de
2006) la Corte reiteró la decisión adoptada en la primera tutela, con ocasión
del reclamo de un trabajador del entonces Seguro Social. Se negó la tutela por
cuanto el accionante afirmó que había recibido un trato diferente al de una
persona que se encontraba en su misma situación, pero nunca demostró que eso
fuera así.  En ninguno de los dos casos el criterio de distinción con base en
el cual se estudió el trato diferente, tuvo como sustento uno de los llamados
‘criterios sospechosos’.
En resumen, la sentencia C-886 de
2010, respecto de la cual salvamos el voto, usa como precedentes de la decisión
que toma, sentencias que tratan casos distintos, con supuestos diferentes. Se
trata de casos que si bien tienen aspectos similares, no son equivalentes
1.3.6.  Ahora bien, la propia
sentencia establece que para asuntos como el que se estudia, es evidente que el
análisis del cumplimiento de los requisitos debía ser deferente con la demanda,
en razón al principio pro actione y a la defensa de la igualdad, y no
especialmente estricto, como lo hizo en efecto la Sala. Por ello la sentencia
afirma expresamente lo siguiente
“[…] la carga argumentativa debe
tener un alto grado de precisión, en aquellos casos donde se pregone la
vulneración del derecho a la igualdad. Dicha precisión repercute de manera
directa en la suficiencia del cargo. Esta exigencia lo que busca es proteger en
últimas es la libertad de configuración legislativa que solo se vería inicialmente
menguada cuando se [esté] en presencia de ‘criterios sospechosos de
discriminación’. ”
En el presente caso, las normas
utilizadas emplean un criterio sospechoso e impactan gravemente sobre otro
criterio del mismo tipo. En efecto, el criterio empleado por la norma para
distinguir entre parejas es la categoría de ‘sexo’. Si una persona se quiere
casar, su derecho será reconocido dependiendo del sexo de su pareja. Si el sexo
de esa persona es diferente, puede hacerlo, de lo contrario no. Ni siquiera importa
en tal sentido la orientación sexual de la persona. No obstante, es evidente
que las personas más afectadas son aquellas que en virtud de su orientación
sexual o de su identidad de género pueden verse discriminadas. Así, son dos los
criterios sospechosos involucrados en este caso. Por una parte el sexo, que es
el expresamente utilizado por las normas, y el de orientación sexual, que es
empleado e impactado indirectamente por las normas acusadas. No existía razón,
por tanto, para exigir un altísimo estándar de argumentación. Precisamente, en
la medida que se trata de una norma fundada en criterios sospechosos, ha debido
aplicarse el principio ‘pro actione’ y no el que la Sala decidió aplicar: el
principio ‘contra actione’.
El reconocimiento de la Corte del
exagerado grado de argumentación exigido, pese a tratarse de una acusación
contra una norma que se funda en un criterio sospechoso, fue expreso y
explícito. Dijo al respecto,
“Así las cosas, la carga
argumentativa expuesta por el demandante respecto de las supuesta violación del
derecho a la igualdad no tuvo un alto grado de precisión como es requerido.
[…]”  (resaltado fuera del texto original)
Finalmente, cabe señalar que
‘sexo’ y ‘orientación sexual’ son criterios sospechosos, incluso para aquellas
sentencias en las que no se protegía a las personas de orientaciones sexuales
diversas, antes del cambio de jurisprudencia en la sentencia C-075 de 2007. La
mayoría de la Corte dejó ese hecho de lado y resolvió omitir el principio ‘pro
actione’ para aplicar, como se dijo, el principio ‘contra actione’.
1.4. La Corte consideró en la
sentencia (C-886 de 2010) que las demandas tampoco presentaron un cargo
susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad con relación a la
eventual violación del bloque de constitucionalidad.
1.4.1. La mayoría de la Sala dijo
al respecto lo siguiente,
“Contrario a lo expuesto por el
demandante, los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas,
se refieren  a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer;
precepto reflejado en la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 17
y 23. Así las cosas, no se puede deducir – a menos que se acepte que es una apreciación
personal o subjetiva, una conjetura o sospecha del demandante– que el derecho
internacional de los derechos humanos establece una obligación a los Estados de
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como la ha señalado el
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Kopf y Shalk vs Austria). En
este orden de ideas, no puede aceptarse que una especial y particular
interpretación de una norma internacional conlleve necesariamente la existencia
de un cargo de constitucionalidad.”
1.4.2. Varios comentarios pueden
hacerse con relación al argumento expresado por la Corte Constitucional.
1.4.2.1. El primero de ellos es
que la sentencia no hace referencia expresa a la Carta Internacional de
Derechos Humanos. Aunque pretende remitirse al sistema internacional, en
realidad, tan sólo hace alusión tangencialmente al sistema interamericano y al
sistema europeo. Es preciso decir, entonces, que el primero puede ser un
argumento aplicable a Colombia, pero el segundo no. Colombia no hace parte del sistema
europeo de derechos humanos, por lo que en estricto sentido, sus disposiciones
no son aplicables. En tal medida, tener en cuenta el sistema europeo de
derechos humanos, no es un argumento que se refiera al bloque de
constitucionalidad (art. 93. CP), es tan sólo un argumento de derecho
comparado.
1.4.2.2. En segundo lugar, es
preciso resaltar que, precisamente, el hecho de utilizar decisiones de derecho
comparado (mirar jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
evidencia que lejos de estar dando razones acerca de por qué las demandas no
reunían los requisitos, está haciendo análisis de fondo, tratando de llenar el
contenido de las reglas de derecho internacional aplicables, mediante la
comparación con sistemas regionales de derechos humanos que no vinculan a
Colombia y que, por tanto, no hacen parte del bloque de constitucionalidad
(art.93, CP). Además, en el caso Schalk y Kopf v. Austria citado por la mayoría
de la Sala, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos fundó su decisión en el respeto
que tal Corte internacional tiene por las decisiones de las autoridades
nacionales, ratio que hace inaplicable, incluso por comparación, el caso a
Colombia.  En efecto, si el Tribunal Europeo, por su carácter regional y no
nacional, resolvió el caso como lo hizo, no puede la Corte Constitucional de
Colombia, un tribunal nacional, no regional, apelar a dicha sentencia para
decidir como lo hizo en su fallo.
1.4.2.3. Finalmente, en tercer
lugar, es preciso señalar que los parámetros internacionales sí parecieran
fundar el cargo de los demandantes, tal como se expuso por parte de los
magistrados que salvamos el voto ante la Sala Plena.
Los parámetros internacionales,
los parámetros que se siguen de la Carta Internacional de Derecho y, por tanto
del bloque de constitucionalidad, han sido expresados en los principios de
Yogyakarta,  concretamente con el principio vigésimo cuarto, que es el derecho
a ‘formar una familia’, el cual es expresado en los siguientes términos: “toda
persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su
orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de
familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la
orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.” En
virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones específicas
tales como garantizar “que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley
se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento de ambas
personas que conformarán el matrimonio o la unión.” El reconocimiento del
derecho pedido por los accionantes ya ha sido adoptado por otros legisladores y
jueces de varias tradiciones jurídicas fundándose en el principio de igualdad y
de dignidad humana.
Por ello, de haber seguido los
parámetros del bloque de constitucionalidad, otro ha debido ser el análisis. De
hecho, los principios de Yogyakarta evidencian que la interpretación del
derecho internacional que hace la mayoría de la Sala Plena es la que constituye
“una apreciación personal o subjetiva, una conjetura o sospecha”, no la de los
demandantes.
1.5. Es claro entonces, que las
demandas acumuladas sí contemplaban argumentos susceptibles de ser analizados
en sede de constitucionalidad. No ha debido la Corte Constitucional, por tanto,
inhibirse de conocerla.
2. La sentencia incurre en un
error conceptual que impide ver la dimensión del problema planteado
La sentencia C-886 de 2010, no
tiene en cuenta que son muchas las personas que, por ser sexualmente diversas o
por profesar una identidad de género diferente, están excluidos de contraer
matrimonio.
La sentencia no considera los
casos de personas intersexuales, que no son hombres ni mujeres y que, por
tanto, nunca se podrían casar con nadie.  No considera tampoco, que las
personas trans homosexuales sí se pueden casar, mientras que las personas trans
heterosexuales no lo pueden hacer. Un hombre que transita a mujer, es decir una
mujer trans puede, entre otras posibilidades, ser homosexual o heterosexual. En
el primer caso se casaría con una mujer y en el segundo con un hombre. Por
tanto, al ser el primer matrimonio entre una mujer trans (que sigue siendo
considerada legalmente un hombre) y una mujer, éste sí se puede celebrar. En
cambio, si la mujer trans se quiere casar con un hombre heterosexual, no lo
puede hacer. Estas decisiones lejos de ayudar a respetar los derechos de
personas diversas, las invisibiliza, ayudan a que desaparezcan del mundo
jurídico, del mundo de los derechos. No se habla de esas personas, no se habla
de sus emociones, de sus derechos ni de sus sentimientos y de sus aspiraciones.
Para la mayoría de la Sala son personas que al igual que sus derechos,
prácticamente no existen. Considera que se pueden dejar de lado para no hacer
más complejo el análisis de la cuestión, lo cual, sin duda, es desconocer a
personas que son sujetos de especial protección constitucional.
De manera reiterada comete además
el error de usar la expresión ‘homosexual’ para referirse a las parejas y no a
las personas. Son las personas las que tienen sexo y orientación sexual, no las
parejas. En efecto, son las personas las que pueden ser mujeres, hombres o
hermafroditas -intersexuales-, son las personas las que pueden ser hetero, bi,
trans, gays o lesbianas, no las parejas. Por tanto, hablar de parejas
heterosexuales, parejas homosexuales o parejas bisexuales es un error
categorial o conceptual que supone un uso metafórico de las palabras.
El error de hablar de parejas
homosexuales o parejas heterosexuales y no de parejas de personas del mismo
sexo o de distinto sexo oscurece el debate, además de excluir muchas de las
personas involucradas y afectadas. Quizá ello ayudó a que los magistrados que
formaron mayoría fueran insensibles con los derechos de muchas de las personas
afectadas o potencialmente afectadas.
3. La inhibición es una
consecuencia jurídica
3.1. La razón por la cual una
Corte Constitucional ha de inadmitir una demanda de constitucionalidad es
porque, en realidad, no cumple con los requisitos para poder llegar a tomar una
decisión. La Corte no debía inhibirse como un recurso político para no
pronunciarse de fondo sobre un caso debido a lo complejo o difícil del tema. En
tales casos se termina dando la razón al juez italiano Gustavo Zagrebelsky,
quien afirma que las inadmisiones de los tribunales constitucionales también se
deben a la tendencia de decidir ‘no meterse en el asunto’, lo cual, sin duda,
desconoce el derecho de acceso a la justicia.
“[…] El proceso constitucional,
también por una actitud formalista que alguno imputa al Tribunal, y por una
orientación no siempre firme en la valoración de los problemas de forma (donde
casi siempre existe un precedente al que referirse), se ha convertido caso en
una carrera de obstáculos. Por eso es fácil que, ante las dificultades, el
Tribunal busque la vía de superarlas, sin afrontarlas. Pueden existir
obstáculos técnicos, riesgos de consecuencias no controlables (las denominadas
‘recaídas’ en el ordenamiento), peligros de interferencia con la actividad
legislativa en curso o, en fin, preocupaciones ante reacciones o represalias.
‘¿Cómo escapar?’ es la expresión no siempre decorosa que tal vez se oiga. Pero
sobre todo, se da el caso en el que un acuerdo amplio ente jueces resulta
difícil o imposible. Con frecuencia, en vez de ‘pasar a la votación’ sobre la
cuestión, se toma la vía fácil de la calificación de ‘inadmisible’, sobe la
cual se forma espontáneamente la más amplia mayoría: ya que no prejuzga nada,
desplaza a otro momento a otra sede la solución del problema y evita la
aparición de enfrentamientos internos y externos. No se pueden ignorar los
aspectos positivos de esta técnica; pero al mismo tiempo no cabe cerrar los
ojos al peligro de que se trate de una vía de escape frente a las
responsabilidades constitucionales que pertenecen al Tribunal, de que se
produzca una tendencia a la quietud, a pasar inadvertido, a no molestar: que no
es precisamente lo que se espera de un juez de la Constitución.”
La mayoría de la Corte decidió
inadmitir la demanda de la referencia supuestamente porque no tenía cargos
susceptibles de ser analizados en sede de constitucionalidad. Sin embargo, al
ver las razones que se dan en cada caso para desestimar cada uno de los cargos,
es posible concluir que lo que en realidad hace la Sala es evadir los cargos, y
evitar de alguna forma, llegar a pronunciarse de fondo sobre la cuestión, como
ocurre con los cargos referentes a la violación del bloque de
constitucionalidad.
3.2. En gracia de discusión,
podría considerarse que frente a tan complejo tema la Corte Constitucional no
tuvo mucho tiempo de analizar los diferentes aspectos que suponía resolverlo.
No obstante tal apreciación es lejana a la realidad.
3.2.1. Desde el punto de vista de
las demandas, no es posible afirmar que ello sea así. Usualmente en los
procesos de constitucionalidad la Corte cuenta con noventa días para tomar una
decisión, pero en el presente caso ello no fue así. Debido a que el Procurador
General de la Nación fue recusado dentro del proceso, se surtió un incidente
procesal que implicó una demora considerable en el trámite de las demandas. La
Corte no tuvo dos sino tres veces el tiempo que normalmente tiene para resolver
una demanda de inconstitucionalidad.
Es claro entonces, que la mayoría
de la Sala Plena optó por la inhibición con base en alguna de aquellas razones
que señala el Juez Zagrebelsky, pues no fue ni por falta de argumentos ni por
falta de técnica. Además debe tenerse en cuenta que la demanda fue acompañada por
múltiples participaciones de gran cantidad de instituciones y personas, entre
las que se encuentran los conceptos de algunos de los profesores y académicos
de derecho más reconocidos globalmente, en cuanto al estudio de estas
cuestiones, como la abogada y profesora venezolana Tamara Adrián, o el abogado
y profesor estadounidense William Eskridge Jr., por mencionar tan sólo a manera
de ejemplo dos nombres de la treintena de autoridades en la materia que
participaron en el proceso.
4. Los derechos de las parejas de
personas del mismo sexo
4.1. Todas las personas,
independientemente de su sexo, su orientación sexual o su identidad de género,
son igualmente dignas bajo el orden constitucional vigente. No es admisible que
utilizando técnicas de interpretación y argumentación se pretenda privar a la
Constitución Política de su espíritu igualitario y de reivindicación de la
dignidad, para presuponer que los prejuicios, errores e ideas usadas para
reprimir y controlar ciertas manifestaciones sexuales son las que inspiran la
Carta Política.
4.2. Para los magistrados que
salvamos el voto, el sentido del control constitucional consiste, precisamente,
en proteger a aquellos grupos que son marginados por la sociedad de forma
recurrente y persistente. El principio pro actione ha de ser usado
primordialmente con estos grupos, antes que con grupos que no tienen dicha
situación y que en múltiples ocasiones han recibido este beneficio.
4.3. La decisión que ha debido
tomar la Corte suponía definir protecciones constitucionales, a propósito de
los avances y modificaciones que ha sufrido la familia en los últimos años. En
el año 2001, el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Carlos Jaramillo
Jaramillo, se refirió en un salvamento de voto a los cambios en la familia y a
la necesidad de que los jueces los reconozcan, a propósito de una demanda de
casación acerca de la aplicación en el tiempo de las normas sobre uniones de
hecho. Su posición, que luego se convirtió en la posición de la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia (2005) dijo lo siguiente, retomando las palabras
del Maestro Fernando Hinestrosa,
“El proyecto que se sometió a
consideración de la Sala –vertido ahora en este salvamento- y que ésta muy a
nuestro pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que
la Corte no podía soslayar, como quiera que, de tiempo atrás, el derecho de
familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi
la totalidad de sus áreas, tanto en el Derecho nacional como en el comparado.
Así, por vía de ilustración,
permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial
(leyes 153/1887, 45/36 y 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a
hijos legítimos y extramaritales (ley 29/82); redefiniendo el rol de la mujer
–y su capacidad- en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones
entre cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89);
habilitando la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (art.
42 C. Pol. y ley 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen
patrimonial del vínculo marital (Leyes 28/32 y 258/96) y, por supuesto, dándole
carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos naturales, la que dejó
de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por
tanto, indigna de la misma protección que se le concedía a la resultante de un
vínculo jurídico o religioso.
Por ello, entonces, no puede
omitirse que “La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha
cambiado; esa la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes,
con independencia del juicio de valor político, ético o religioso que cada cual
emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o
como si la transformación pudiera detenerse o pudiera ‘enderezarse’ su rumbo, o
esperan un regreso a maravillas y delicias fantásticas que tampoco volverán: la
familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio
sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración
indefinida. Los cambios se manifiestan en la anatomía, pero más en la
fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo
ético-religioso, fue sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones
o comunidades calificadas como familias, que implican cambios y, por supuesto,
problemas para todos…’  (se subraya).”
4.4. La Corte Constitucional, en
la sentencia C-886 de 2010, desconoció el dolor y el sufrimiento que implica
para las personas el que se les impida construir su relación amorosa y afectiva
con el debido respeto y reconocimiento. Desconoció los cambios que se han
suscitado en la institución de la familia. Las historias de vida de las
personas del mismo sexo que se sienten condenadas a ser tratadas como personas
‘distintas’ y que reciben un trato excluyente, no encuentra justificación
razonable bajo el orden constitucional vigente.
Los magistrados que salvamos el
voto esperamos que en un futuro próximo la Corte Constitucional considere los
derechos de las parejas de personas del mismo sexo, así como los cambios
sociales que se han dado en la institución familiar, porque esta vez, como se
dijo, vinieron por justicia y salieron discriminados. En efecto, los
demandantes y todas las personas que acompañaron su reclamo, pidieron no ser
sometidos a un trato que consideran discriminatorio, y la mayoría de la Sala,
deliberadamente, resolvió negarles el acceso a la justicia, inhibiéndose de
conocer su reclamo con base en criterios de admisibilidad notoriamente
estrictos, que no se aplican a las demás personas. En especial si se trata de
grupos histórica y tradicionalmente discriminados y marginados, y de
distinciones que se fundan en criterios sospechosos. Por eso, se insiste, los
demandantes pidieron dejar de ser discriminados y la mayoría de la Sala Plena
resolvió discriminarlos y ni siquiera oír su reclamo. Ojalá nunca más pase algo
similar.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
[1] Diario Oficial No. 42.836,  de 22 de Julio de
1996
[2] Folios 31 al 35 del expediente.
[3] ART. 42.—La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla
[4] El abogado Carlos Fradique Méndez.
[5] Dice al respecto la
intervención: “Al revisar el texto de las demandas se echa de menos el
enunciado de razones por las cuales se violan cada una de las normas citadas y
solo hay manifestaciones aisladas, conceptos subjetivos con los que se pretende
llevar a la conclusión de que las parejas del mismo sexo pueden celebrar
matrimonio entre sí.” Expediente, cuaderno principal, folio 145.
[6] El profesor Álvaro Mendoza
Ramírez.
[7] Facultad de Derecho de la
Universidad de la Sabana, profesor Álvaro Mendoza Ramírez. Expediente, cuaderno
principal, folio 177.
[8] Dice al respecto la intervención
de la Universidad de la Sabana: “Existe en esta materia un orden natural,
propio del matrimonio y de la familia, que no podemos asimilar al que
corresponde a las uniones homosexuales, sin que esta última realidad social
deba ser repudiada, sino apenas tratada dentro de su particulares
características, sin buscar un proceso de asimilación.” Expediente, cuaderno
principal, folio 177.
[9] Al respecto dijo la
intervención: “De los diferentes estudios e investigaciones que se han
adelantado para determinar las causas o factores por los cuales se produce la
homosexualidad se concluye en general que hasta la fecha, no se han determinado
con certeza las mismas y por el contrario es un debate que sigue abierto, […]”
Expediente, primer segundo cuaderno de intervenciones, folio 20.
[10] Expediente, segundo cuaderno de
intervenciones, folio 26.
[11] La Conferencia Episcopal de
Colombia es una Institución canónicamente erigida por la Santa Sede, que goza
de personería jurídica en el ordenamiento eclesiástico.
[12] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 39.
[13] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 32.
[14] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 32.
[15] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 219.
[16] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 263.
[17] El Senador Víctor Velásquez Reyes.
[18] Expediente, cuaderno principal,
folio 435.
[19] Expediente, cuaderno principal,
folio 552.
[20] Esta organización considera que
la homosexualidad es una enfermedad psicológica tratable.
[21] Expediente, cuaderno principal,
folio 639.
[22] El Pastor Andy Comiskey
[23] Este ciudadano solicitó
específicamente a la Corte Constitucional, declararse “[…] impedida para
reformar nuestra Constitución Política en la pretensión demandada de los llamados
homosexuales.” Expediente, cuaderno principal, folio 622.
[24] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 288.
[25] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 277.
[26] Expediente, cuaderno principal,
folio 197 y siguientes.
[27] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 118 y siguientes. esta fue presentada por Marcela Sánchez
Buitrago, Directora Ejecutiva, y por Catalina Lleras Cruz, Mauricio Noguera y
Mauricio Albarracín, abogados de la Corporación.
[28] La Asociación es una de las
organizaciones de profesionales más antiguas e importantes de Estados Unidos,
fundada en 1870 para mejorar la administración de la justicia, promover el
estado de derecho y elevar los niveles de integridad, honor y cortesía de la
profesión jurídica.
[29] Los profesores son:  Tamara
Adrian Hernández (Universidad Central de Venezuela), Mads Andenæs (Universidad
de Oslo, Noruega), Susanne Baer (Universidad de Humboldt, Berlín), Nicholas
Bamfoth (Universidad de Oxford, UK), Dimitri Bartenev (Universidad de St.
Petesburgo, Rusia), Francesco Bilotta (Universidad de Udine, Italia), Paola
Bergallo (Universidad de San Andrés, Argentina);Daniel Borillo (Universidad de
París X, Francia), Chiu Man-Chung (Universidad de Hong Kong Shue Yan, China),
Jorge Contesse (Universidad Diego Portales, Chile), David B. Cruz (Universidad
de Southern California, USA), Olivier de Schutter (Universidad
Católica de Lovaina, Bélgica), Pierre de Vos (Universidad del Cabo Occidental,
Sudáfrica), Akiko Ejma (Universidad de Meiji, Japón), William N. Eskridge Jr.
(Universidad de Yale, USA), Roberto Gargarella (Universidad Torcuato di Tella,
Argentina), Aeyal Gross (Universidad de Tel-Aviv, Israel), Laurence R. Helfer
(Universidad de Vanderbilt, USA), Ved Kumari (Universidad de Delhi, India),
Kathleen Lahey (Queen’s University, Canada), José Reinaldo de Lima (Universidad
de São Pablo, Brasil), Jenni Millbank
(Universidad de Tecnología, Australia), Leonardo Raznovich (Universidad Christ
Church, UK), Carlos Villagrasa (Universidad de Barcelona, España), Kees Waaldij
(Universidad de Leiden, Holanda), Robert Wintemute (Kings College London, UK),
Kenji Yoshino (Universidad de Nueva York, UK), Hans Ytterberg (Defensor contra
la Discriminación por Razones de Orientación Sexual, Suecia) y Julieta Lemaitre
Ripoll (Universidad de Los Andes, Colombia).
[30] En 1968, el año posterior a
Loving v Virginia, 388 US 1 (1967), falló que puso fin a las leyes que
prohibían el matrimonio interracial, el 73% respondió que desaprobaba el
matrimonio entre negros y blancos; en 2007 sólo respondió así el 17%. [http://www.gallup.com/poll/19033/most-americans-approve-interracial-dating.aspx]
[31] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 2.
[32] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 16.
[33] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 18.
[34] Expediente, segundo cuaderno de
intervenciones, folio 109.
[35] El escrito fue presentado por la abogada Andrea Parra.
[36] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 29.
[37] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 63.
[38] Concilio Vaticano II, Lumen
Gentium (LG.) 36. “Conforme lo exige la misma economía de la salvación, los
fieles aprendan a distinguir con cuidado los derechos y deberes que les
conciernen por su pertenencia a la iglesia y los que les competen en cuanto
miembros de la sociedad humana.”
[39] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 79.
[40] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 83.
[41] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 348.
[42] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 112.
[43] Bagemihl, B. Biological
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the adult male chimpanzees of the Mahale mountains national park, Tanzania.
Primates. 38: 379-398
[52] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 86.
[53] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 87.
[54] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 116.
[55] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 152.
[56] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 193.
[57]
Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 305.
[58]
Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 354.
[59] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 371.
[60] Expediente, primer cuaderno de
intervenciones, folio 375.
[61] Expediente, cuaderno principal,
folio 463.
[62] Quienes se oponían al matrimonio
interracial esgrimían entre sus argumentos que el matrimonio es una institución
creada por Dios reconocida en todas las civilizaciones cristianas. Los
opositores decía que: “Dios todopoderoso creó olas razas blanca, negra,
amarilla, malaya y roja, y los puso en continentes separados. El hecho que Dis
haya separado las razas muestra su intención de evitar la mezcla” (Corte
Suprema de Georgia, Estados Unidos, Sentencia Scott. v. Georgia, 1869).
En 1871 un Tribunal del Estado de Tennessee basó su oposición al matrimonio
interracial en el viejo testamento (Corte Suprema de Tennessee, Estados Unidos,
Sentencia Lonas v. State, 1871).
[63] Concepto No 4876
[64] Ver entre otras las Sentencias
C-1031 de 2002, C-428 de 2008 y C-689 de 2009.
[65] Sentencia C-428 de 2008.
[66] ART. TRANS. 23.—Revístese al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias para que dentro de los dos meses siguientes a la promulgación
de la Constitución dicte mediante decreto, el régimen procedimental de los
juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.
En todo tiempo el
Congreso podrá derogar o modificar las normas así establecidas.
Mientras se expide el
decreto previsto en el inciso primero, el funcionamiento de la Corte
Constitucional y el trámite y despacho de los asuntos a su cargo, se regirán
por las normas pertinentes del Decreto 432 de 1969.
[67] Autos de Sala Plena:  A-022 A de
1998, A- 018 de 2008, A- A-019 de 2008, A-281 de 2008, A-216 de 2009 , A-274 de
2009; entre otros.
[68]  Sentencia C-1052 de 2001, Auto
de Sala Plena 032 de 2005.
[69] Respecto del requisito de
claridad, se pueden consultar entre otras las Sentencias C- 540 de 2001, C-
1298 de 2001, C-039 de 2002, C- 831 de 2002, C-537 de 2006, C-140 de 2007.
[70] En relación con el requisito de
certeza se pueden observar entre otras las Sentencias C- 831 de 2002,C- 170 de
2004, C- 865 de 2004,C-1002 de 2004,  C-1172 de 2004, C-1177 de 2004, C-181 de
2005,  C-504 de 2005, , C-856 de 2005, C-875 de 2005, C-987 de 2005, C-047 de
2006, C-156 de 2007, C-922 de 2007, C-1009 de 2008, C-1084 de 2008, C-523 de
2009.
[71] El requisito de especificidad ha
sido desarrollado por sentencias como la C- 572 de 2004, C-113 de 2005, C- 178
de 2005, C-1192 de 2005, C-278 de 2006,
[72] En relación al requisito de
pertinencia se pueden consultar las sentencia C- 528 de 2003, C-1116 de 2004,
C-113 de 2005, C-178 de 2005, C-1009 de 2005, C-1192 de 2005, C-293 de 2008
[73] La suficiencia como requisito se
puede consultar en las sentencias : C- 865 de 2004, C-1009 de 2008, C-1194 de
2005,
[74] Al respecto se pueden observar
entre otras, las Sentencias C-487 de 2009, C-862 de
2008, C-576 de 2004, T-430 de 2006, C-939 de 2006, C-532 de 2000, T-338/03, T-430/06, A-132
de 2008,
[75] Sentencia C-487 de 2009.
[76] Sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; entre otras.
[77] Sentencia C-1009 de 2008.
[78] Demanda. Folio 33 expediente
D-7882
[79] Código Civil Art. 123.  No podrá
procederese a la celebración del matrimonio  sin el asenso de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario, según los artículos precedentes, o
sin que conste que el respectivo contrayente pueda casarse libremente.
[80] ibidem
[81] ibidem
[82] Demanda Folio 35 expediente
D-7882
[83] Demanda folio 47 y 47 expediente
D-7909
[84] Demanda folio 39 expediente
D-7909
[85] “Las normas demandadas al
restringir sin fundamentos objetivos y razonables derechos fundamentales de las
personas homosexuales contrarían este postulado básico que la Corte nos pone de
presente y han dado origen a un sistema legal discriminatorio con efectos
adversos para todas las personas que , atraídas por individuos de su mismo
sexo, ven irrazonablemente obstaculizado su plan de vida al no poder
contraer matrimonio civil o integrar un núcleo familiar como consecuencia
de un marco legal del que son claramente excluidos y en virtud del cual son
discriminados.” Folio 40 expediente D-7909.
[86] Demanda.  Folio 45 expediente
D-7909
[87] Demanda. Folio 46 y 47
expediente D-7909
[88] Ibidem, folios 52 y ss.
[89] Ibidem, folios 43 y 44.
[90] Demanda folio 32 expediente
D-7882 y demanda folios 58 a 63 expediente D-7909
[91] Demanda folios 61 y ss
expediente d-7909.
[92] Ibidem.
[93] Ibidem, folios 62 y 63.
[94] Demanda, folios 37 y ss
expediente D-7909.
[95] Demanda folios 37 y ss
expediente D-7909
[96] Demanda, folios 63 a 68
expediente D-7909.
[97] Demanda, folio 46 expediente
D-7909
[98] Ibidem.
[99] Demanda, folio 48 expediente
D-7909
[100] Demanda, folio 50 expediente
D-7909