T-852-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-852/08
TERMINACION DE CONTRATO DE TRABAJO POR
INCAPACIDAD DE 180 DIAS-Diferencias
cuando se trata de despido como consecuencia de incapacidad por accidente de
trabajo y en aquellos casos que son consecuencia de una enfermedad general
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE
SALUD-reiteración de
jurisprudencia
Para los eventos en que la incapacidad exceda el
período de los 180 días, la legislación no dispone nada respecto del pago de un
auxilio ni tampoco en lo que concierne a la continuidad en la atención que
venía prestando la EPS. Sin embargo, con el fin de garantizar los derechos
fundamentales de estas personas, la jurisprudencia de esta Corte ha venido
reiterando que es obligación de dichas entidades seguir adelante con el
tratamiento para buscar la recuperación del empleado y que los gastos en que
incurra para el efecto, serán objeto de cobro ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía.
TRATAMIENTO MEDICO-Continuidad al trabajador incapacitado que
ha dejado de cotizar al sistema como consecuencia del despido
Para que se dé continuidad al tratamiento al
trabajador incapacitado que ha dejado de cotizar al sistema como consecuencia
del despido de su trabajo, es necesario que en cada caso concreto se analice si
existe amenaza o vulneración al derecho a la vida o a la integridad personal
como consecuencia de la suspensión del tratamiento médico que se le venía
adelantando ya que en estos eventos, lo que resulta constitucionalmente
razonable, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales, es que se
ordene a la EPS que venía adelantando el tratamiento que lo continúe haciendo.
De otro lado, existen eventos en donde a pesar de que la persona esté
incapacitada y no haya podido seguir cotizando no existe amenaza a sus derechos
fundamentales, bien sea porque logra una recuperación o porque cuenta con los
recursos suficientes para seguir cotizando al sistema, entre otros. En esos
eventos, la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo podrá continuar
dando atención al solicitante dependiendo de la situación jurídica y económica
en la que se encuentre la persona
INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD GENERAL Y
ALCANCE DE LA PROTECCION CONSTITUCIONAL-Casos en que sea mayor a 180 días
ACCION DE TUTELA-Procedencia con el fin de solicitar el
reintegro y reafiliación a la seguridad social de trabajadores que han sido
despedidos como consecuencia de una incapacidad superior a 180 días
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA PARCIAL FIJADA
EN LEY 1122/07-Recobro
ante el fosyga en un 50%
Referencia: expediente T-1917107
Accionante: Felipe Antonio Solera López
Accionados: Agrícola el Edén Ltda,
Saludcoop EPS y ARP del Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá,
D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
S E N T E N C I A
en la revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, Antioquia, el
diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El accionante manifiesta que las entidades
accionadas vulneran sus derechos a la salud y a la seguridad social, con
fundamento en los siguientes hechos:
1.1  El actor laboró con la empresa Agrícola el Edén Ltda. de
la ciudad de Apartadó, desde el 8 de noviembre de 1999, mediante contrato
escrito a término indefinido para desempeñar la labor de oficios varios.
1.2  Durante la vigencia del contrato de trabajo se
encontraba afiliado a la EPS Saludcoop  y a la ARP del Instituto de Seguros
Sociales.
1.3  La EPS Saludcoop le diagnosticó la enfermedad
testicular denominada “Hidrocele grado II, Varicocele izquierdo grado II,
esperma tócele izquierdo.”
1.4  Como consecuencia del diagnóstico de las enfermedades
enunciadas anteriormente, la EPS SALUDCOOP le concedió incapacidad laboral por
180 días. El último periodo de incapacidad se adelantó entre el 28 de julio de
2007 al 11 de agosto de 2007.
1.5  El 11 de agosto de 2007, la empresa para la que
trabajaba decidió dar por terminado su contrato laboral a partir de ese mismo
día y sustentó sus despido en numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo
del Trabajo, concretamente en la causal que hace referencia a que el empleado
padezca una enfermedad que lo incapacite para el trabajo y cuya curación no
haya sido posible durante 180 días.
1.6   En virtud de lo anterior, la empresa que dio por
terminado su contrato, notificó la desvinculación con la empresa y, en
consecuencia, lo desafilió del Sistema General de Seguridad Social.
1.7  El tutelante debe continuar con su tratamiento para
controlar la enfermedad y no cuenta con los recursos para hacerlo.
1.8  En parecer del accionante, la empresa empleadora obró
de manera abusiva y arbitraria y se aprovechó del estado de debilidad
manifiesta en el que se encontraba teniendo en cuenta su estado de salud.
1.9  Adicionalmente, considera que se está vulnerando lo
consignado en la Ley 361 de 1997 en lo relativo a la obstaculización para acceder
a un empleo de las personas que sufren de discapacidad.
1.10      Con el fin de buscar atención médica, el
señor Solera López debe desplazarse continuamente a Medellín con el fin de que
se le adelanten los tratamientos.
1.11      En virtud de lo anterior, se solicita lo
siguiente:
a) Que le continúen prestando los servicios
de atención médica, se le den los medicamentos necesarios para su recuperación
y se le sufraguen los gastos de traslado a los centros de atención médica en
Medellín tal y como ha venía siendo habitual.
b) Que la empresa Agrícola el Edén Ltda. lo
afilie a la Seguridad Social en Salud por encontrarse en un estado de debilidad
manifiesta.
c) Que la Empresa Agrícola el Edén Ltda, la
ARP del ISS y a la EPS Saludccoop lo remitan a la junta regional de
calificación de invalidez con el fin de que sea valorada la pérdida de su
capacidad laboral.
d) Que con el fin de que tenga recursos
para sufragar sus gastos, se le reintegre a su labor en la empresa Agrícola el
Edén.
2. Contestación de las entidades accionadas
2.1 La sociedad
Agrícola el Edén Ltda
La empresa accionada manifiesta que es cierto que el actor
fue despedido como consecuencia de la enfermedad que padecía, porque una
disposición legal así se lo autoriza.
De otro lado, desconocían los tratamientos que se le
adelantaban, puesto que simplemente se limitaba a recibir las incapacidades.
Así mismo, la empresa desconoce si el señor Solera López tiene que trasladarse
para que se le siga un determinado tratamiento médico.
Finalmente, manifiesta que se opone a las pretensiones
de la demanda de tutela, porque en ningún momento se vulneró el derecho
fundamental a la salud  y a la vida del tutelante porque son derechos que deben
ser protegidos por las respectivas EPS y fondos de pensiones.
2.2 La ARP del
Instituto de Seguros Sociales
Manifiesta que el accionante presenta una enfermedad general, de
conformidad con el diagnóstico del médico tratante de Saludcoop y que se
encuentra anexo al expediente.
Adicionalmente, encuentra que el señor Solera Pérez fue retirado de la
ARP en el mes de Agosto de 2007, por novedad que presentó la empresa Agrícola
el Edén.
Que le corresponde al médico tratante de su EPS remitir al tutelante
para que sea calificada su invalidez y de conformidad con lo que se determine,
acudir a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado con el
fin de que se determine si hay lugar al pago la pensión de invalidez, porque en
lo que respecta a la ARP no se encuentra claro lo que pretende el accionante.
2.3 La EPS Saludcoop
Solicita que sean negadas las pretensiones del actor, con fundamento
en los siguientes argumentos:
1.
El accionante se encuentra “SUSPENDIDO SIN
CAPACIDAD DE PAGO dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud” en lo que
concierne al régimen contributivo.
2.
El empleador Agrícola el Edén presentó la
novedad de retiro el 11 de agosto de 2007 y con posterioridad no ha presentado
ninguna novedad de ingreso.
3.
La notificación de la desafiliación por parte de
la empresa Agrícola el Edén y la consecuente falta de pago hace que el vínculo
contractual que existía entre el afiliado y la EPS se rompa.
4.
Como consecuencia de lo anterior, no existe
legitimación en la causa por pasiva.
5.
Existen otros mecanismos de defensa judicial a
los que puede acudir el accionante y adicionalmente si lo que solicita es la
atención en salud, puede vincularse directamente con el SISBEN.
6.
Conforme al artículo 58 del Decreto 806 de 1998,
el accionante ha perdido la calidad de afiliado porque por medio de la novedad
manifestó que no tiene la capacidad de pago para continuar afiliado al régimen
contributivo.
7.
No existe vulneración o amenaza de violación de derecho
fundamental alguno porque la EPS no está en la obligación legal de atender al
accionante, en la medida en que éste fue retirado de la misma por medio de
novedad del 11 de agosto de 2007, presentada por su empleador.
8.
A pesar de que el accionante está en una
situación de debilidad manifiesta y que puede adelantar frente a su empleador
las acciones pertinentes, a Saludcoop EPS, como tercero en esa relación, no se
le puede endilgar responsabilidad alguna.
II. EL FALLO QUE SE REVISA
Sentencia única de instancia
Mediante providencia del 19 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Apartadó, Antioquia, declaró la improcedencia de la acción de
tutela para proteger los derechos invocados por el demandante, con fundamento
en las siguientes consideraciones:
1.
No existe vulneración alguna a los derechos
fundamentales del señor Solera López por parte de las entidades accionadas,
como quiera que éste fue desvinculado de ellas desde el mes de agosto de 2007.
2.
De conformidad con las pruebas que se anexaron al
expediente, la enfermedad que padece el accionante es de origen no profesional
y, en consecuencia, no puede endilgarse responsabilidad alguna ni a la ARP ni a
la Empresa Agrícola el Edén Ltda. en donde laboraba.
3.
Teniendo en cuenta que el demandante fue
desafiliado de la EPS del régimen contributivo, le corresponde a éste adelantar
las diligencias necesarias con el fin de acceder al servicio subsidiado de
Salud (SISBEN)
4.
En lo que tiene que ver con la negación a los
derechos del trabajador, es necesario que el tutelante acuda a la jurisdicción
ordinaria con el fin de que sean controvertidos y juzgados allí.
III.
PRUEBAS
Obran las siguientes:
-
A folio 5, copia de la carta suscrita por el
representante de Agrícola el Edén Ltda, en donde se le comunica al señor Felipe
Antonio Solera Pérez que a partir del 11 de agosto de 2007, su contrato de
trabajo termina con justa causa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
-
A folio 6, copia del diagnóstico emitido por la
EPS Saludcoop en la Clínica Medellín, en la que se lee que el demandante padece
de una enfermedad general y que, como consecuencia de ello, se tienen que
llevar a cabo una infiltración del cordón espermático con un médico
especialista en urología.
-
A folio 8, copia del escrito en donde se lee que
el actor se encuentra “suspendido” y en donde se lee que es necesaria la
infiltración de un testículo para el tratamiento de su enfermedad.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala Sexta
de Revisión es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
Jurídico
Corresponde a esta Sala establecer si la
conducta de una empresa de dar por terminado el contrato de trabajo de una
persona, por haber tenido una incapacidad igual a ciento ochenta días vulnera
sus derechos a la salud y a la seguridad social.
Adicionalmente, también le corresponde
determinar si la negativa a seguir atendiendo al actor en los servicios de
salud o el no reconocimiento de una invalidez son conductas violatorias por
parte de la EPS y la ARP a las que se encuentra afiliado.
Con el fin
dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala comenzará por establecer
las diferencias que existen entre los despidos que se realizan por haber
transcurrido más de 180 días de incapacidad, frente los trabajadores que
adquirieron una enfermedad profesional y frente a aquellos que tienen una
enfermedad común. Acto seguido la Sala estudiará la procedencia de la acción de
tutela con el fin de solicitar el reintegro y reafiliación a la seguridad
social de trabajadores que han sido despedidos como consecuencia de la
incapacidad de que trata el numeral 15, literal A), del artículo 63 del Código
Sustantivo del Trabajo.
3.
Terminación del
contrato de trabajo por incapacidad de 180 días. Diferencias cuando se trata de
despido como consecuencia de incapacidad por accidente de trabajo y en aquellos
que son consecuencia de una enfermedad general
En cuanto al despido laboral por la existencia de una
incapacidad superior a 180 días, consagrado en el numeral 15, literal A), del
artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo es necesario examinar lo
siguiente:
1)
A la luz de la Constitución
Política, ¿resulta aplicable esta norma?
2)
Los trabajadores que
son despedidos con fundamento en el numeral 15, literal A), del artículo 63 del
Código Sustantivo del Trabajo y cuya incapacidad deriva de la ocurrencia de un
accidente de trabajo, ¿reciben el mismo tratamiento de aquellos que también son
despedidos con fundamento en la misma norma pero cuya incapacidad fue el
resultado de una enfermedad común?
Estas preguntas se justifican porque su respuesta permite
dar solución al caso concreto, tal y como más adelante se examinará.
3.1 Validez constitucional del numeral 15, literal A),
del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo
Esta Corporación en la Sentencia C- 079 de 1996, se
pronunció respecto de la constitucionalidad del numeral 15, literal A), del
artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo. En esa oportunidad, la Corte consideró
que el numeral era plenamente válido a la luz de la Carta Política de 1991,
pero condicionó su aplicabilidad a los argumentos que a continuación se
resumen:
1)
Partiendo de la
definición de enfermedad no profesional[1] la Corte determinó que no
se encontraba contradicción alguna con la Constitución Política, porque el
artículo tenía como objetivo, para el caso puntual de las enfermedades
contagiosas, procurar la protección de interés general y el mantenimiento del
estado de salud de los trabajadores que laboran al servicio del empleador en la
misma empresa.
2)
Para los eventos en los
cuales existe una incapacidad temporal que no excede los 180 días, el empleador
se encuentra en la obligación de reintegrar al trabajador al cargo que
desempeñaba. Para los casos en los cuales la incapacidad es permanente pero
parcial el empleador deberá, en la medida de lo posible, ubicar al trabajador
en el cargo que venía desempeñando y teniendo en cuenta el grado de
incapacidad, o simplemente en
otro cargo que se adapte a la misma.
3)
A pesar de que el
derecho al trabajo cuenta con una protección reforzada, en los eventos
previstos en el numeral 15, se estimó que se oponen al estricto cumplimiento de
las obligaciones recíprocas que derivan de un contrato laboral, como lo son la
prestación personal del servicio por parte del trabajador y una remuneración a
cargo del empleador. La incapacidad de un trabajador que supera el límite
previsto en el mencionado artículo, afecta el equilibrio y la existencia de la
relación de trabajo, por lo que resulta proporcional la medida autorizada por
la ley en cabeza del empleador.
4)
La medida del numeral
15 es autorizada al empleador porque tiene por objeto garantizar la estabilidad
del trabajador mientras permanece incapacitado, por lo tanto, no puede
entenderse simplemente como una prerrogativa del empleador que tiene como
objeto lesionar los derechos e intereses del trabajador, puesto que se trata de
evitar que se derive un “perjuicio injustificado como consecuencia de la
falta de prestación personal del servicio”.
3.2
El tratamiento
de los trabajadores que son despedidos con fundamento en el numeral 15, literal
A), del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo cuando la causa que lo
origine sea un accidente de trabajo o cuando sea una enfermedad común.
La ley ha dado un tratamiento diferente a las personas
que tienen una incapacidad superior a 180 días como consecuencia de un
accidente de trabajo de aquellas que han mantenido una incapacidad por un lapso
igual pero frente a las cuales el origen de la enfermedad es común.
3.2.1
El tratamiento que
otorga la ley a los empleados que han tenido una incapacidad superior a 180
días como consecuencia de un accidente de trabajo.
Para el caso de los empleados que han sufrido un
accidente de trabajo y que como consecuencia de ello han tenido una incapacidad
de 180 días o más, es necesario determinar en qué grado se produjo con el fin
de determinar cuál será la medida que deba adoptar el empleador, tal y como se
indicará:
1.
Si se trata de  una
incapacidad que comprometa un porcentaje superior al 50% de su capacidad
laboral, corresponderá a la Administradora de Riesgos Profesionales de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, que reconozca y pague la
pensión de invalidez conforme a las normas que para el efecto se han proferido.
En este evento, el empleador puede dar por terminada la relación laboral de
conformidad con el numeral 15,
literal A), del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo.
2.
En los casos en los que
se encuentre comprometida la capacidad laboral del empleado en un porcentaje
inferior al 50%, como consecuencia del accidente de trabajo y que se haya
producido una incapacidad permanente parcial, el empleador debe proceder a la
reincorporación del empleado (artículo 8 de la Ley 776 de 2002[2],
en concordancia con la Ley 100). En este caso, el empleado podrá reclamar
además, y por una única vez, la indemnización compensatoria de la disminución
de su capacidad laboral ante el sistema de riesgos profesionales.
3.
En los casos en los que
no se encuentre comprometida la capacidad laboral del empleado, al momento de
su recuperación, el empleador debe reincorporar al empleado en el cago que
venía desempeñando (artículo 4 de la Ley 776 de 2002[3],
en concordancia con la Ley 100).
De conformidad con lo anterior, corresponde al
empleador averiguar en cual de las situaciones se encuentra su empleado con el
fin de proceder de conformidad con las soluciones jurídicas previstas en
nuestro ordenamiento.
La Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, ya
había hecho claridad en este tema, pues la Sentencia T-062 de 2007, M.P.
Humberto Sierra Porto, amparó los derechos a la vida, a la dignidad humana, a
la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y
a la estabilidad reforzada asegurada de un peticionario. En esa oportunidad se
ordenó el reintegro de un trabajador que había sido despedido de su trabajo por
la existencia de una incapacidad laboral superior a 180 días, derivada de un
accidente de trabajo que le representó una disminución del 10.65%. En este caso
se manifestó que en esos eventos en donde la disminución es inferior al 50%, el
empleador no puede hacer uso de la cláusula contenida en el numeral 15, literal A), del artículo 63 del
Código Sustantivo del Trabajo.
3.2.2
El tratamiento que
otorga la ley a los empleados que han tenido una incapacidad superior a 180
días como consecuencia de una enfermedad común o no profesional.
Otro tratamiento otorga la ley para los trabajadores
que han tenido una incapacidad superior a los 180 días, como consecuencia de
una enfermedad común. Para estos eventos, la Ley 100 de 1993 estableció una
serie de reglas con el fin de garantizar que los trabajadores incapacitados
temporalmente pudieran tener unos ingresos fijos para subsistir ante la
imposibilidad de desempeñar sus labores.
El artículo 206 de la mencionada ley dispone el
reconocimiento de las incapacidades a cargo de la Entidad Promotora de Salud a
la que se encuentre afiliado el trabajador, como consecuencia de enfermedades
de origen no profesional y además prevé que para ese tipo de eventualidades
dichas entidades podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Por su parte el Código Sustantivo del Trabajo en el
artículo 227, establece cuáles son las reglas aplicables a las incapacidades
generadas por una enfermedad no profesional. En efecto, se establece que se
pagará un auxilio hasta por 180 días durante los cuales se reconocerá las dos
terceras partes del salario por los primeros noventa y la mitad del salario por
el tiempo restante. Para el caso de los trabajadores que devenguen un salario
variable, el salario base para la liquidación del auxilio se liquida sobre el
promedio a los 12 meses anteriores a la fecha del inicio de la incapacidad, o
por todo el tiempo si fuese inferior a ese período, tal y como lo dispone el
artículo 228 de esa compilación normativa.
Ahora bien, para los eventos en que la incapacidad
exceda el período de los 180 días, la legislación no dispone nada respecto del
pago de un auxilio ni tampoco en lo que concierne a la continuidad en la
atención que venía prestando la EPS. Sin embargo, con el fin de garantizar los
derechos fundamentales de estas personas, la jurisprudencia de esta Corte ha
venido reiterando que es obligación de dichas entidades seguir adelante con el
tratamiento para buscar la recuperación del empleado y que los gastos en que
incurra para el efecto, serán objeto de cobro ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía.
Para ilustrar más este punto a continuación se
transcribe lo dispuesto por la Sentencia C- 800 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda E., que dijo lo siguiente:
“3.3.5. En conclusión, la jurisprudencia
constitucional con base en el principio de continuidad del servicio público de
salud y en la distinción que existe entre la relación de la EPS con el
empleador y la relación de la EPS con el empleado, ha garantizado que una
persona continúe recibiendo un servicio médico específico (tratamiento o
medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la
vida y a la integridad. La protección efectiva de estos derechos fundamentales
lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual,
económico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la
responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus
afiliados y beneficiarios en particular.
(...)
En el evento de salario variable, aplicable
a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio
de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o
todo el tiempo si éste fuere menor, conforme a lo establecido por el artículo
228 del CST.
“En el caso de que la incapacidad generada
por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no
existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.”.
(subrayado fuera del texto original)
Evidentemente que para que se dé continuidad al
tratamiento al trabajador incapacitado del trabajador que ha dejado de cotizar
al sistema como consecuencia del despido de su trabajo, es necesario que en
cada caso concreto se analice si existe amenaza o vulneración al derecho a la
vida o a la integridad personal como consecuencia de la suspensión del
tratamiento médico que se le venía adelantando ya que en estos eventos, lo que
resulta constitucionalmente razonable, con el fin de garantizar sus derechos
fundamentales, es que se ordene a la EPS que venía adelantando el tratamiento
que lo continúe haciendo.
De otro lado, existen eventos en donde a pesar de que
la persona esté incapacitada y no haya podido seguir cotizando no existe
amenaza a sus derechos fundamentales, bien sea porque logra una recuperación o porque
cuenta con los recursos suficientes para seguir cotizando al sistema, entre
otros. En esos eventos, la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo
podrá continuar dando atención al solicitante dependiendo de la situación
jurídica y económica en la que se encuentre la persona.
Como corolario de todo este numeral, queda claro que
en los eventos en que se despida a un trabajador con fundamento en el numeral 15, literal A), del
artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo, es necesario distinguir si su
incapacidad se generó como consecuencia de un accidente de trabajo o si por el
contrario, la incapacidad derivó de una enfermedad común, puesto que de eso
dependerá el régimen que se deba aplicar.
Ahora bien, lo siguiente que entra a examinar la Sala
es la procedencia de la acción de tutela para que se ordene el reintegro de
trabajadores o la continuidad en los servicios de salud de trabajadores que han
sido despedidos como consecuencia de la aplicación del literal A), del artículo
63 del Código Sustantivo del Trabajo.
4.
Procedencia de
la acción de tutela con el fin de solicitar el reintegro y reafiliación a la
seguridad social de trabajadores que han sido despedidos como consecuencia de
una incapacidad superior a 180 días
La procedencia excepcional de la acción
de tutela para la garantía de los derechos fundamentales de las personas
determina que sólo en eventos excepcionales, en donde se encuentre una
afectación inminente de ellos, el juez constitucional podrá adoptar medidas que
en principio corresponderían a la jurisdicción ordinaria.
Es así como en el numeral anterior se
hizo referencia a eventos en los que la jurisprudencia de esta Corte y después
de haber concluido que existía una vulneración a los derechos fundamentales de
los accionantes, ordenó el reintegro de trabajadores o la continuidad de la
prestación del servicio médico, a personas que fueron despedidas con fundamento
en la facultad contenida en el numeral 15, literal A),
del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo.
Evidentemente que si no existe de por
medio una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, el juez
constitucional debe limitarse a declarar la improcedencia de la acción de
tutela para que el actor acuda a los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
5. El caso concreto
En el presente asunto, el
señor  Felipe Antonio Solera López acudió a la acción de tutela con el fin de
solicitar que la EPS Saludcoop continúe adelantando el tratamiento para curar
la enfermedad “Hidrocele grado II, Varicocele izquierdo grado II, esperma
tócele izquierdo.”Adicionalmente, solicitó que la empresa Agrícola el Edén
lo reintegrara al trabajo y lo mantuviera afiliado a la Seguridad social y,
finalmente solicitó tanto a la misma empresa como a la ARP del Instituto de
Seguros Sociales que se el remitiera a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez con el fin de que se determinara el grado de incapacidad que en la
actualidad padece.
En parecer del tutelante, la empresa
accionada  vulneró sus derechos a la salud y a la
seguridad social con el despido que se produjo el 11 de agosto de 2007 por
haber estado incapacitado por un período superior a 180 días.
Finalmente, el actor considera que es un
sujeto de especial protección constitucional y que, en consecuencia, debe ser
protegido porque en este momento no tiene capacidad económica para continuar
con su tratamiento que implica adicionalmente un desplazamiento desde Apartadó
hasta Medellín en donde se encuentran los centros médicos que le dan atención a
su enfermedad puesto que no se puede desplazar siquiera a las citas que le
había programado la EPS. Adicionalmente, en este momento no lo atienden porque
se encuentra desafiliado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por su parte, la empresa Agrícola el
Edén manifestó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante
porque ha actuado legítimamente en aplicación del el numeral
15, literal A), del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo.
De otro lado, la Administradora de
Riesgos profesionales del Instituto de los Seguros Sociales manifiesta que
dicha entidad no es responsable del pago de ninguna prestación al accionante,
porque de conformidad con lo que diagnosticó el médico tratante, la enfermedad
que padece es de origen común, lo que descarta que tenga un origen profesional.
La Entidad Promotora de Salud a la que
se encontraba afiliado el accionante, manifestó que en este momento el actor se
encuentra suspendido por incapacidad de pago, en virtud de la novedad reportada
por la empresa Agrícola el Edén y que por lo tanto, a partir del momento de la
desafiliación, cesan las obligaciones de la EPS por rompimiento del vínculo
contractual que los unía.
Después de resumir los argumentos de las
partes vinculadas a este proceso, pasa la Sala a determinar si la presente
acción de tutela resulta procedente para dar solución a las pretensiones del
accionante.
Como se vio en el numeral 4 del Capítulo
IV de la parte considerativa de esta providencia, se hace necesario determinar
si en el presente caso existe una violación a los derechos fundamentales del señor
Solera López, para el efecto, la Sala examinó las certificaciones de  su diagnóstico
y las confrontó con sus afirmaciones y, en consecuencia, dio aplicación a la
presunción de veracidad contenida en el artículo 20 de Decreto 2591 de 1991.
Se refuerza la aplicación de la norma
anterior, en la medida en que ninguno de los accionados controvirtió ni la
imposibilidad del accionante para seguir cotizando ni el diagnóstico emitido
por la EPS SALUDCOOP.
Por lo anterior, la Sala estima que la
presente acción de tutela es procedente para la protección de los derechos
fundamentales del peticionario y, en consecuencia, se entrará a analizar si hay
lugar a conceder el amparo de los derechos reclamados por éste.
Como el asunto que ocupa a la Sala gira
en torno al despido que la empresa Agrícola el Edén efectuó al accionante el 11
de agosto de 2007 por haber tenido una incapacidad superior a 180 días, con
fundamento en el numeral 15, literal A), del artículo
63 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala acudirá a aplicar los conceptos
que se expusieron en numeral 3 del Capítulo 4 de la parte considerativa de esta
providencia.
Lo primero que se entrará a examinar es
el aspecto correspondiente a si la enfermedad que produjo la incapacidad del
accionante es consecuencia de la labor que venía ejecutando en la empresa
Agrícola el Edén Ltda, o si por el contrario tienen un origen distinto a éste.
Para solucionar este interrogante es
necesario remitirnos a los folios 6,  7 y 8 del expediente (pruebas aportadas
por el accionante y expedidas por Saludcoop EPS) en las que consta que su
enfermedad es de tipo común y que se hace necesaria una “segunda
infiltración del cordón espermático izquierdo con Kenacort”. Adicionalmente, se
lee en el folio 8 del expediente que el paciente no ha podido seguir el
tratamiento famacológico adecuado porque la EPS no le ha entregado los
medicamentos necesarios para el tratamiento de la enfermedad.
Una vez resuelto el primer interrogante,
se puede determinar que el régimen aplicable al actor es el concerniente a las
personas que han sido despedidas conforme al artículo numeral 15, literal A),
del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo,  porque la enfermedad que
originó la incapacidad es de tipo común.
De conformidad con lo anterior y
teniendo en cuenta la situación particular del actor que consiste en que
después de la terminación del contrato de trabajo que sostenía con su empleador
no ha podido continuar con el tratamiento que venía adelantando la EPS para el
tratamiento de su enfermedad debido a su misma incapacidad y que le impide la
consecución de otro empleo con el fin de obtener los recursos para mantenerse y
poderse transportar de Apartadó hasta Medellín que es la ciudad donde se
encuentran los médicos que tratan su enfermedad, se concederá el amparo a los
derechos a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social del
accionante.
El amparo consistirá en que la EPS
SALUDCOOP, que venía tratando su enfermedad antes de la novedad de
desafiliación, deberá continuar haciendo el tratamiento que sea necesario al señor
Solera López con el fin de que pueda lograr una pronta recuperación. No se
puede someter al tutelante, como lo pretende hacer el juez de instancia, a que
espere los trámites de afiliación al Régimen subsidiado de Salud (SISBEN),
porque en el entretanto las dolencias que de por sí ya son graves se pueden
complicar aún más por falta de atención oportuna de la enfermedad.
En concordancia con lo anterior,
entiende la Sala que será la EPS SALUDCOOP la que deba garantizar el
tratamiento del accionante, aclarando que todos los gastos que tenga que
sufragar esta entidad deberán ser pagados por en un 50% por la EPS y en un 50%
por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), a cargo de la subcuenta correspondiente,
tal y como lo dispuso la sentencia C-463 de 2008[4].
Valga la pena aclarar que esta medida es
transitoria y que durará hasta tanto termine el tratamiento de la enfermedad,
es decir que si el accionante padece de otras dolencias distintas o que no
tengan relación con las puestas en conocimiento mediante la presente acción,
deberá solicitar su tratamiento a las entidades del régimen subsidiado, previa
afiliación al mismo.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión
del actor para que por medio de este mecanismo de la acción de tutela se ordene
a la empresa Agrícola el Edén que lo remita a la junta calificadora de
invalidez con el fin de que sea valorada su verdadera incapacidad laboral y que
adicionalmente se le afilie a la seguridad social con el fin de que se le sigan
prestando los servicios, es necesario manifestar el propio accionante puede
solicitar directamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que
valore su incapacidad y de esa forma determinar si se puede solicitar a su
fondo de pensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez.
En cuanto a que la empresa lo vuelva a
afiliar a la Seguridad Social, es un asunto que deriva directamente de la
relación laboral que sostenía el accionante con la empresa y en consecuencia,
si existe controversia en cuanto a la forma de terminación del contrato de
trabajo y a su desvinculación de la seguridad social, es necesario que éste
acuda a la jurisdicción ordinaria para que sea ésta la que la dirima.
De conformidad con todo lo anterior y para dar
solución al problema jurídico que se planteó arriba, se puede concluir que ni
la conducta de la empresa Agrícola el Edén ni la de la ARP del Instituto de
Seguros Sociales resultan reprochables a la luz del texto constitucional y de
las normas actualmente vigentes, y en consecuencia, de ellas no se deriva
violación alguna a los derechos del actor.
Por su parte, lo que si resulta violatorio a los
derechos fundamentales del actor es la conducta de la Entidad Promotora de
Salud Saludcoop, porque a pesar de que se le venía adelantando al un
tratamiento con el fin de tratar una enfermedad grave, decidió suspenderlo y
dejarlo desamparado.
V. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo único de instancia, proferido el
ocho de febrero de 2008 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó,
y en su lugar, DECLARAR PROCEDENTE la presente acción de tutela con el
fin de proteger los derechos a la salud en conexidad con la vida y a la
seguridad social del señor Felipe
Antonio Solera López identificado con la cédula de ciudadanía No.71.936261.
SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior,  ORDENAR
a la EPS SALUDCOOP que continúe con el tratamiento tendiente a tratar la
enfermedad “Hidrocele grado
II, Varicocele izquierdo grado II, esperma tócele izquierdo.” que padece el señor Solera López y las
demás dolencias que de esa enfermedad pueda derivar.
TERCERO.- La
EPS SALUDCOOP, de conformidad a lo expuesto en la Sentencia C- 463 de 2008,
tiene el derecho a recobrar ante la subcuenta correspondiente del FOSYGA el 50%
de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
CUARTO.-  LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En la mencionada Sentencia se definió la enfermedad
no profesional como "estado
patológico morboso, congénito, o adquirido que sobrevenga al trabajador por
cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y
determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio
en que se ha desarrollado el trabajo".
[2] El enunciado artículo establece lo siguiente:
ARTÍCULO 8o. REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a
ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a
proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo
cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
[3] El enunciado artículo establece lo siguiente: ARTÍCULO 4o. REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al terminar el
período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el
trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que
desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de
la misma categoría.
[4]
En esa Sentencia, al estudiar la constitucionalidad del literal
j (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones”,  la Corte hizo
referencia a los procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
tanto en el  régimen contributivo como en el subsidiado, frente a  las
enfermedades de alto costo y dispuso imponer a las EPS la obligación de asumir
el 50% del costo del tratamiento en el evento de no someter o dilatar la
solicitud de dichos procedimientos ante el Comité Técnico Científico y que
posteriormente se preste el  servicio de salud por la orden  de un  juez de
tutela.