T-059-97
Sentencia T-059/97
Sentencia
T-059/97
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD
Uno de los
caracteres esenciales de la noción de servicio público es su continuidad. Esto
significa que la prestación respectiva no debe ser interrumpida siempre y
cuando se den los presupuestos de razonabilidad para que el servicio se preste.
Pero, la noción de continuidad no conlleva una definición absoluta, pues puede
ser relativa, esta condición dependerá de cada caso concreto.  Resulta claro
que quien presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que pueda
comprometer la continuidad del servicio público de salud y, en consecuencia la
eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades
estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio
público de salud, garantizar su continuidad.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE EN CONTRATO SERVICIO PUBLICO DE SALUD
La buena fe, en
cuanto incorpora el valor ético de la confianza en las relaciones jurídicas que
establecen los individuos, se constituye para el caso en concreto en un
elemento exonerativo sustancial, para que al usuario que actuó bajo los
postulados de la buena fe, se le de el servicio médico requerido. El principio
de buena fe, no sólo califica la excepción de contrato no cumplido, sino toda
la prestación del servicio. Porque, el beneficiario tiene la conciencia de
haber adquirido el derecho por medios legítimos excentos de fraude, salvo que
se demuestre lo contrario. Si además, el beneficiario no es el encargado de
hacer los descuentos para pagar a la entidad prestataria de salud, queda
cobijado por la teoría de la apariencia o creencia de estar obrando conforme a derecho.
Un segundo sentido de la buena fe es la probidad. Estos aspectos del principio
de buena fe, buena fe probidad, buena fe creencia y función creadora de la
buena fe operan en la relación jurídica que surge al prestarse el servicio
público de salud.
CONTRATO
DE SEGURIDAD SOCIAL-Principios
El
contrato de seguridad social al comportar una forma mixta de relación
contractual y reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio
de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto específicamente el
de la salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el principio de la
excepción del contrato no cumplido por el carácter sinalagmático de la relación
jurídica.
EXCEPCION
DE CONTRATO NO CUMPLIDO-No pago oportuno de aportes/ALLANAMIENTO A LA MORA-Recibo
de aportes debidos en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención por
recibo de aportes debidos
Si el
beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su
incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de
contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por
reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario
estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora
mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento
a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni
alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del
principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no
cumplido. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte
del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando,
en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no
perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo
extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay
allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la
excepción de contrato no cumplido.
ALLANAMIENTO
A LA MORA POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prestación servicio de salud
Si
los hechos, en cada caso concreto, señalan que aunque se alegue la presunta
destrucción del contrato, en el fondo ha habido un procedimiento indirecto de
cumplimiento y la EPS allana la mora, no hay duda de la vigencia de la
obligación a la prestación del servicio, teniendo en cuenta el número de
semanas cotizadas, sin que se rompa la antigüedad. Además, si el beneficiario
es un trabajador y el incumplimiento proviene de mora patronal, aquél no puede
quedar perjudicado en la atención a su salud, pues conforme a lo
consagrado en los artículos 161 en concordancia con el 22 de la Ley 100 de
1993, corresponde al patrono la obligación de pagar cumplidamente los aportes
que le corresponde.
EMPLEADOR-Pago oportuno de cuotas
adicionales en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Información al usuario
de cuotas no pagadas/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Práctica
de operación por Cafesalud/DERECHO A LA VIDA-Práctica de operación
Era obligación
del empleador pagar puntualmente las cuotas adicionales correspondientes y no
le corresponde al accionante soportar la carga del no pago oportuno por parte
del patrón en desmedro de su derecho a la vida y a la salud y por ende a la
dignidad. De igual manera la entidad prestataria de salud, no informó al
usuario del servicio, el no pago de las cuotas que correspondía hacer al
patrón, colocandolo en estado de indefensión. La entidad promotora de salud
debió haber informado de las cuotas no pagadas, pudiendo haber evitado que el
usuario entrara en mora, y quedara sujeto a la sanción legal establecida: La
perdida de la antigüedad. Por el principio de continuidad, le corresponde a la
entidad promotora de salud dar cumplimiento a la orden médica que establece
practicarle una nefrotomía, además, las pruebas indican que hay un peligro
inminente y grave para la vida e integridad personal
Referencia:
Expediente T-109319
Accionante: Manuel
Alfonso Márquez Reales.
Procedencia: Juzgado
cuarto penal del Circuito de Barranquilla.
Temas:
El Derecho a la vida
y a la salud
Continuidad en el
servicio prestacional de salud
El principio general
de la buena fe y el allanamiento a la mora.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero quien la preside e integrada por los Magistrados Fabio Morón
Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la tutela T-109 319 instaurada por Manuel
Alfonso Márquez Reales contra la entidad promotora de salud “CAFESALUD”.
I- ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
A. Solicitudes
El señor Manuel
Márquez Reales, en representación de su hermano, interpuso acción de tutela
ante el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla, con fundamento en los
siguientes hechos:
Elizabeth Márquez
Reales, empleada del “ Salón Alfredo y Yolanda”, se inscribió a la EPS
Cafesalud, e inscribió a su madre y hermano, como beneficiarios del plan
obligatorio de salud, a partir del 13 de junio de 1995. Por la inclusión del
hermano se debía pagar un aporte adicional.
El beneficiario
adicional Manuel Márquez, utilizó desde el 25 de septiembre de 1995 hasta junio
11 de 1996 los servicios de Cafesalud. Fue atendido el día 30 de agosto y el
26, y 29 de septiembre de 1995, así como los días 26, 28 de febrero;
8,19,12,13,29 de marzo, 10 de abril; 28,31 de mayo; 5 y 6 de junio de 1996.
El 13 de marzo de
1996 , mediante la orden de servicios 238063, la entidad UROTLAN .S.A Urólogos
asociados envió a la entidad promotora de salud Cafesalud este diagnóstico:
“El señor Manuel
Márquez necesita que se le practique NEFRECTOMIA IZQUIERDA . Paciente
hemofilico, se necesita asistencia del hematólogo .
La empresa promotora
de salud, mediante comunicación fechada el 15 de abril de 1996, manifestó a la
Clínica General del Norte: “Por medio de la presente le estoy informando que
nuestro usuario perteneciente al plan obligatorio va a ser intervenido
quirúrgicamente (Nefrectomía Izquierda) por el Dr.Emiliano Morillo, la
anestesia la dará los anestesiólogos del staff de la clínica y contará con el
concurso de la Dra Ludivina Vigil, quien es hematóloga ya que el usuario es
hemofílico.
Cafesalud cubrirá el
77% de los costos de la cirugía sobre las tarifas que la clínica nos pasó para
el plan obligatorio de salud. El usuario pagará el 23% de los costos de la
cirugía. En caso de que el paciente requiera cuidados intensivos Cafesalud
cubrirá el 77% de 5 días de UCI; después de este tiempo los costos correrán por
cuenta del usuario MANUEL MARQUEZ, identificado con C.C 72.141.421 de
Barranquilla”.
Respecto al pago
correspondiente al beneficiario Manuel Márquez Reales, se tiene que la
totalidad de dichas cuotas, comprendidas desde junio de 1995 a marzo de 1996,
fueron cancelados a la entidad promotora de salud por la entidad empleadora
peluquería Alfredo y Yolanda pero sólo el día 11 de abril de 1996.
El día 3 de mayo de
1995, el señor Manuel Márquez Reales solicita una nueva afiliación a la entidad
promotora de Cafesalud, a través de su empleador, esta vez el señor Ricardo
Márquez Reales, correspondiéndole como número de afiliación el 0075432.
Igualmente solicita ser excluido como beneficiario de su hermana.
-Pese a lo
manifestado anteriormente, la entidad promotora de salud Cafesalud, adoptó la
posición de negar la intervención quirúrgica ordenada porque:
”La afiliación a
una entidad promotora  de salud surtirá efectos a partir de la fecha en que se
efectué el pago de la cotización”. En lo que respecta al pago efectuado diez
meses después por el empleador de la cotizante, éste se enmarca dentro de la
figura legalmente denominada “pago de lo no debido”, considerando que se trata
de un aporte de un carácter voluntario, el cual al no enmarcarse como una
obligación parafiscal no se constituye en deuda y por ende sólo puede aplicarse
a futuro desde el momento en que se recibe, esto es a partir del 11 de abril de
1996. En virtud de lo anterior, CAFESALUD” procede a devolver al cotizante el
mayor valor pagado con respecto a la UPC adicional que le correspondía pagar
por el beneficiario Márquez Reales.
En cuanto a la
atención médica, solicitada y teniendo en cuenta que aún si la afiliación
hubiese tenido efectos desde junio de 1995, el señor Márquez Reales habría
perdido de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo tercero del artículo 26 del
Decreto 1938 de 1994, el cual a la letra reza “Cuando se suspende la cotización
al sistema por seis o más meses continuos se pierde el derecho a la antigüedad
acumulada para efectos de lo dispuesto en el presente decreto. La cotizante no
efectuó los pagos entre junio de 1995 y abril de 1996.
En cuanto a la
atención médica a prestarle al accionante con motivo de la nueva afiliación
como cotizante  a partir del 3 de mayo de los corrientes, es claro para
Cafesalud que en el momento en que nuestro usuario solicite los servicios
procederemos de conformidad a lo anotado en el hecho décimo del presente
escrito, Cafesalud en virtud de esta última afiliación, está en disposición de
cubrir los servicios quirúrgicos y hospitalarios de conformidad al artículo 26
del decreto 1938, esto es en forma proporcional al tiempo real que ha cotizado
el accionante y que equivale a la fecha (9 de julio), a una antigüedad de 9
semanas y cinco días correspondiendo a Cafesalud cubrir el 17.3% del valor de
los servicios y cuyo excedente corresponde asumirlo al señor Márquez”.
B Pretensiones:
La tutela pide que
se ordene a la entidad promotora de salud CAFESALUD el reconocimiento de la
antigüedad en las cotizaciones que el accionante efectuó y en consecuencia la
misma entidad ordene la práctica de la intervención quirúrgica determinada por
el médico tratante .
B
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Primera Instancia
El
Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del dieciocho
de julio de 1996, resolvió negar la tutela con los argumentos que a
continuación se transcriben:
“Analizados los
medios de convicción allegados se determina que la E.P.S, Cafesalud, desde la
afiliación del señor Manuel Márquez, le ha venido prestando servicios médicos
asistenciales aún sin haber hecho la afiliada Elizabeth Márquez las
cotizaciones correspondientes, pues también se demostró que estaba en mora
desde junio de 1995, hasta abril de 1996,(folio 11 y 12), donde figuran dos
autoliquidaciones de aportes de esos períodos de lo cual se infiere que si bien
la citada entidad adquirió el compromiso u obligación de prestar los servicios
de salud de los afiliados o beneficiarios por la misma naturaleza de la entidad
promotora de salud, también estaba en la obligación de hacer los aportes
oportunamente para recibir la prestación de ellos porque de no ser así se
avocarán a la quiebra y posterior desaparición en detrimento del derecho
adquirido con otros afiliados primando  este interés general sobre  el
particular, ya que para reclamarlos es necesario tenerlos y lo
reclamado-cubrimiento del 100% de la NEFRECTOMIA al señor Manuel Márquez, es un
derecho que no se tiene, puesto que la citada E.P.S solo se ha ceñido a la
reglamentación que los rige al haber perdido aquel la antigüedad por no
cotización de pago como señala el artículo 26 del Decreto 1938 /94, en su
parágrafo 3 que a la letra dice” “CUANDO SE SUSPENDE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA
POR SEIS O MAS MESES CONTINUOS, SE PIERDE EL DERECHO A LA ANTIGÜEDAD ACUMULADA
PARA EFECTOS DE LO DISPUESTO EN EL PRESENTE DECRETO”, empezándose a contar
nuevamente desde el pago, teniéndose como otra afiliación lo cual nos indica
que si bien el señor Márquez Reales, figura afiliado desde mayo de 1995, la
misma se suspendió al no efectuarse los pagos desde junio de 1995, a abril de
1996, perdiendo los derechos a ser atendido y si reinició los pagos y requiere del
tratamiento médico especializado debe ceñirse a lo establecido en el artículo
26 parágrafo 2 del decreto citado pagando el porcentaje que le falte para
cubrir mínimo 52 semanas, en este orden de ideas estimamos que los derechos
fundamentales cuya protección se solicita (vida, seguridad social, y salud),
derivan de la afiliación hecha a la entidad promotora de salud pero ello no
implica que ésta se encuentre en la obligación de cubrir el porcentaje total
del tratamiento requerido sin cumplir con los requisitos señalados en las
respectivas disposiciones legales y en modo alguno se le está negando la
prestación de los servicios económicos suficientes para pagar la NEFRECTOMIA en
la proporción correspondiente, bién puede acudir a los centros asistenciales del
orden estatal quienes están en la obligación de hacerlo.”
Segunda
Instancia
El fallo
fue impugnado y le correspondió conocer en segunda instancia al Juez Cuarto
Penal del Circuito de Baranquilla quien, mediante sentencia de agosto 30 de
1996, rechazó la tutela solicitada con estos argumentos :
“El
no pago de la UPC adicional correspondiente a Manuel Márquez Reales, dejó sin
efecto dicha afiliación, conforme al artículo 26 Decreto 1919/94, al prescribir
que la afiliación surte efecto a partir en la fecha en que se efectúe el pago
de la cotización. Suspendió la afiliación, por ende el derecho a la atención
del POS , como lo regula el artículo 209 de la Ley 100/93, literal e, artículo
2 Decreto  1919, pese a lo cual, por el usuario se accedió a los servicios de
salud, como el mismo lo acredita, lo que encuentra explicación en información
al respecto suministrada por la  accionada, sobre contratación de servicios con
CAFI para la prestación del POS, con atención directa al afiliado con la simple
presentación del carné y documento de identidad; contratación que cubre
servicios del primer nivel de atención, como los remitidos, por el CAFI a los
especialistas e instituciones requeridas , de los cuales también se hiciera uso
por afiliado; siendo solo remitidos a las oficinas administrativas de Cafesalud
en caso de hospitales o cirugía, para verificar pagos, cotización, tiempo de
afiliación, determinar antigüedad, definir períodos mínimos que dan derecho a
atención en salud de enfermedad de alto costo, como la requerida por el
usuario, con mínimo de 52 semanas de cotización, permitiendo establecer la
situación real del inicialmente beneficiario, hoy cotizante.”
I. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los
artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991.
Además , su examen
se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
reglamento de esta Corporación.
2. Temas a tratar
2.1. Protección del
derecho a la vida y la salud.
El análisis sobre el
cual se sustenta esta sentencia, gira en torno al problema de saber si
efectivamente la entidad promotora de salud “Cafesalud” tiene la obligación de
reconocer la antigüedad de las cotizaciones efectuadas por el accionante de
manera extemporánea y en consecuencia el número de semanas cotizadas le permita
cubrir la casi totalidad de los costos de la operación ordenada así como el
tratamiento al cual se ha venido sometiendo el señor Manuel Márquez Reales.
Para responder esta
pregunta conviene en primer término puntualizar aspectos como la protección del
derecho a la vida y el derecho a la salud, respecto a los cuales esta
Corporación tradicionalmente ha sostenido:
“El derecho a la
salud, comprendido dentro del catálogo de los derechos sociales, económicos y
culturales tiene en la Constitución un contenido evidentemente prestacional,
pues al deber correlativo que tiene toda persona de "procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad", se encuentra el del Estado de
garantizar su cumplimiento, a través del correspondiente sistema de servicios,
mediante el suministro de prestaciones concretas en materia de salud.
Dentro del Estado
Social de Derecho los servicios públicos son consustanciales o inherentes a la
finalidad social del Estado, la cual impone a éste la asunción de una serie de
cometidos de evidente contenido prestacional en beneficio de la comunidad en
general, o de sectores o grupos humanos que por su situación de marginalidad,
discriminación o sus condiciones económicas, sociales o culturales, requieren
de la especial atención o apoyo del Estado.
La atención de la
salud constituye un cometido de carácter social a cargo del individuo, de su
familia y del Estado, en donde se le impone a éste último la tarea concreta de
organizar, dirigir y reglamentar, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, todo un sistema prestacional en materia de salud
con la participación de entidades públicas y privadas, bajo la vigilancia y
control de aquél, a través del cual se busca garantizar a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y de
saneamiento ambiental (arts. 49, 365 y 366 C.P.).”[1]
En la sentencia
T-571 del 26 de octubre de 1992[2],
la Corte se refirió a los derechos constitucionales de contenido prestacional
en los siguientes términos:
“En términos
generales el término prestacional de un derecho está dado por su capacidad para
exigir de los poderes públicos y en ocasiones de los particulares, una
actividad de hacer o dar, derivada del mismo texto constitucional. Si la
prestación contenida en el derecho constitucional se identifica con el fin o
valor de la igualdad perseguido por el derecho, aquella constituye un
"derecho constitucional prestacional"; mientras que si el objetivo
primordial del derecho es la simple abstención de los poderes públicos, los
derechos correspondientes carecen de contenido prestacional.
2.2 Los elementos
esenciales de los servicios públicos a la salud y seguridad social
Dentro de todo
Estado Social de Derecho los servicios públicos y para el caso específico el de
salud, exigen el cumplimiento de una serie de cometidos de evidente contenido
prestacional, cuya regulación surge del artículo 49 de la Constitución. que
señala:
“Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas.”
Conviene señalar que
la doctrina ha determinado algunos elementos que a su juicio constituyen los
caracteres esenciales del servicio público. Entre los cuales  se encuentran la
continuidad, la regularidad, la uniformidad y la generalidad.
Hay otro carácter
que es fundamental y que no obstante ello, muy pocos juristas hacen referencia
la obligatoriedad de prestar el servicio público por parte de quien esté a
cargo de éste.
De otra parte, otros
tratadistas, reconocen como principio la pemanencia en el sentido de que el
servicio público debe existir en tanto subsistan las necesidades públicas para
cuya satisfacción fue creado. Para otros tratadistas la”permanencia” no puede
figurar como carácter específico del servicio público.
Pero, no hay duda de
que es un principio esencial del servicio público en la doctrina y la
jurisprudencia es la regularidad, lo cual significa que debe ser
prestado o realizado con sumisión o de conformidad a las reglas, normas
positivas o condiciones, preestablecidas.[3]
También es principio
la uniformidad o igualdad y así lo han reconocido los tratadistas, lo cual
significa que todos los habitantes tiene derecho a exigir y recibir el servicio
en igualdad de condiciones. En términos de Gaston Jèze, estos principios llevan
a que :“la prestación debe ser suministrada por la Administración, como lo
prescribe la Ley orgánica del servicio y no de otro modo. La Ley orgánica del
servicio establece el contenido y las modalidades de la prestación, de manera
general e impersonal en principio, salvo el caso de fuerza mayor, la
Administración no puede suministrar la prestación de otro modo y, por su parte
el usuario no puede obtener una prestación o modalidades que no sean las fijadas
por la Ley general orgánica del servicio; en especial, el usuario no puede
lograr una prestación o modalidades que quiebren, en su favor, la igualdad de
los individuos ante los beneficios de los servicios públicos o vayan contra el
fin perseguido por el servicio público”[4]
2.3 Los elementos
básicos del servicio público a la luz de la jurisprudencia
Ocurre que no
siempre es el Estado quien cumple la obligación de prestar el servicio público,
sino que, por autorización legal, los particulares lo pueden prestar en cuyo
caso también se aplican los principios generales del servicio público.
Con relación al
servicio público de salud y, en especial a la medicina prepagada, que es el
punto importante en la presente acción de tutela, se tiene que en el estudio de
constitucionalidad de la Ley 10 de 1990 la Corte Constitucional tuvo la
oportunidad de explicar los principios establecidos en el citado artículo 49 de
la Constitución Política, en armonía con los ya señalados por la ley expedida
antes de la vigencia de la Constitución de 1991. La Corte señaló:
“En este
contexto, se observa que el artículo 4º de la ley 10, se relaciona directamente
con el mandato de intervención en el servicio público de salud, pues establece
los principios básicos, que rigen este servicio, resaltando por su pertinencia,
el principio de universalidad, que la ley define como el derecho que tienen
todos los habitantes en el territorio nacional a recibir la prestación de
servicios de salud.
Es ella una
variante de la novedad constitucional que faculta a los particulares para la
prestación de servicios públicos, por ende, no se puede desligar del contexto
constitucional en que se inscriben los servicios públicos. Que como ya se
manifestó previamente deben referirse a la finalidad social del Estado. Por
esta razón, en ningún evento los prestatarios del servicio público de salud,
sean de naturaleza pública, privada o mixta pueden estar exentos de
regulación.”[5]
Señalado el carácter
constitucional y no simplemente legal del principio de universalidad, no existe
la menor duda de que la relación que surge entre el prestatario del servicio y
el beneficiario no solamente queda sujeta a cláusulas contractuales sino,
preferencialmente, a reglamentación legal; así lo expresa la citada sentencia:
Entonces, trátase
de un servicio público, antes como ahora, o de un servicio privado, la medicina
prepagada está sometida a la intervención estatal."
“De un lado, y
como se ha señalado ampliamente en los fundamentos 4 y 5 de esta sentencia, los
servicios de medicina prepagada no son una actividad económica ordinaria sino
que hacen parte del servicio público de salud e implican riesgos sociales y un
manejo de recursos captados al público. En estos campos opera, por mandato
directo de la Constitución, una intervención gubernamental de inspección,
vigilancia y control, y una dirección general del Estado, debido a la
importancia de los bienes constitucionales en juego, pues las autoridades deben
inspeccionar las profesiones (CP art. 26), garantizar a todas las personas el
acceso a los servicios de salud (CP art. 49) y proteger la confianza pública
(CP art. 335). Ahora bien, el literal acusado precisamente confiere al Gobierno
las facultades necesarias para ejercer ese control y vigilancia sobre los
servicios de medicina prepagada, al permitirle reglamentar la organización y
funcionamiento de los mismos, y en especial establecer disposiciones sobre su
régimen tarifario y las normas de calidad de los servicios.
Se trata pues de
una típica actividad de regulación, control y vigilancia de un servicio público
prestado en parte por los particulares y en el cual se ven comprometidos
dineros captados al público. Así, es totalmente razonable que la ley confiera
al Gobierno la posibilidad de regular los criterios técnicos de calidad en los
servicios de salud adelantados por particulares, pues el Estado debe garantizar
la prestación eficiente de los mismos (CP art. 365) y controlar los riesgos
sociales ligados al ejercicio de la profesión médica (CP art. 26). Igualmente,
el Estado debe favorecer el acceso a la salud de las personas (CP art. 49) y
preservar los recursos financieros que manejan las entidades que captan dinero
del público (CP art. 335), por lo cual también es razonable que la ley confiera
al gobierno la facultad de intervenir en el funcionamiento financiero de esas
entidades o en las tarifas que cobran, asuntos que no pueden ser abandonados
únicamente al juego de las fuerzas del mercado, pues mal podría el Estado
social de derecho  "permitir que los recursos provenientes del ahorro
privado afrontaran contingencias susceptibles de ser evitadas y controladas
merced a la vigilancia de la autoridad pública responsable de conducir y
orientar la economía nacional.[6]"
La sentencia
mencionada indica también cual es la finalidad de este servicio público:
“Finalmente, la
finalidad de la intervención se desprende claramente del contexto de la ley y
de los propios mandatos constitucionales en relación con el servicio público de
salud. En efecto, el propio artículo 1º de la Ley  10 de 1990, del cual hace
parte el literal acusado, señala las características del servicio público de
salud y que el Estado lo intervendrá "conforme a lo dispuesto por el
artículo 32" de la Constitución derogada, que precisamente señalaba las
finalidades de esta intervención, como racionalizar los procesos económicos
para lograr el desarrollo integral. Igualmente, los artículos 3º y 4º de la
misma Ley 10 de 1990 indican los principios del servicio público de salud así
como las características propias del sistema de salud, los cuales orientan sin
lugar a dudas la intervención gubernamental en el campo de la medicina
prepagada.” [7]
Como se observa
aparecen en la norma , y en la jurisprudencia los elementos básicos de la
noción de servicio público, (art.48 y art 49 de la C.N ). Otro de los
caracteres esenciales es su continuidad. Esto significa que la
prestación respectiva no debe ser interrumpida siempre y cuando se den los
presupuestos de razonabilidad para que el servicio se preste. Pero, la noción
de continuidad no conlleva una definición absoluta, pues puede ser relativa,
esta condición dependerá de cada caso concreto.
Como consecuencia de
lo expuesto, resulta claro que quien presta o realiza el servicio no debe
efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio público
de salud y, en consecuencia la eficiencia del mismo.
Hay que agregar que
dentro de la teoría del servicio público, pilar fundamental del derecho
administrativo, la continuidad tiene tanta fuerza vinculante, que el Consejo
Constitucional Francés la integró como parte del bloque de constitucionalidad .
Este fue el sentido de las sentencias proferidas por dicho Consejo en donde
consagró la existencia del siguiente principio general del derecho con valor
constitucional: La continuidad de servicios públicos.[8]
2.4 El principio
de continuidad en el servicio público de salud .
De lo expresado
anteriormente se colige que es obligación primordial, tanto de las entidades
estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio
público de salud, garantizar su continuidad.
La Corte sobre este
punto ya fijó su criterio:
El artículo 365
de la Constitución Política  consagra que "los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La
finalidad social del Estado  frente a la prestación eficiente de los servicios
públicos, surge del análisis de los artículos  2º,  que establece como uno de
los principios fundamentales los fines esenciales del estado "asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artículo 113  que se
basa en el principio de la separación
Nótese, como el
artículo 365 de la Constitución, al hablar, en general de los servicios
públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud,
hablan de EFICIENCIA, y ésta conlleva la CONTINUIDAD.
Concretamente sobre
continuidad, la jurisprudencia ha dicho:
“Pero además, el
artículo 1º del Decreto 753 de 1956 trae la definición del servicio público
como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés
general en forma regular y continua de acuerdo con un régimen jurídico
especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por
personas privadas.
En este orden de
ideas, tanto de la Constitución como de la ley se extrae que los principios
esenciales comunes al servicio público se vinculan a las siguientes ideas:
continuidad, adaptación a las nuevas circunstancias e igualdad.
Para el caso que
ocupa a esta Sala de Revisión, el principio de la continuidad es el que genera
más  atención en esta sentencia .
El servicio
público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien,
la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda
interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La
prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.
La continuidad
contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna y
se da cumplimiento a la función administrativa consagrada en el artículo 209 de
la Constitución Política.
Pero la
continuidad no siempre debe entenderse en sentido absoluto; puede ser relativa.
Es una continuidad que depende de la índole de la necesidad a que se refiere el
servicio: por eso es que en unos casos será absoluta y en otros relativa. Los
servicios de carácter permanente o constante requieren una continuidad
absoluta; es lo que ocurre por ejemplo con la asistencia médica,
los servicios de agua, energía  etc; o relativa como el servicio de bomberos.
Lo cierto es que en ambos casos -absoluta o relativa-, existirá la pertinente
continuidad requerida por el servicio público, pues él depende de la índole de
la necesidad a satisfacer.
Siempre que
exista la necesidad o tan pronto  esta aparezca, el servicio público sea
prestado de inmediato.
A manera de conclusión
considera la Sala de Revisión que el servicio público se caracteriza por la
continuidad  en la prestación del mismo. A su vez el artículo 49 de la
Constitución consagra que la atención a la salud es un servicio público a cargo
de la entidad responsable. Por lo tanto, al ser la salud un servicio público
no puede interrumpirse su prestación por su carácter inherente a la existencia
misma del ser humano y del respeto a su dignidad”[9] (subrayas fuera del texto)
2.5 El Principio
de la Buena fe en las relaciones contractuales
De
particular relevancia resulta para el caso concreto estudiar el principio de
la buena fe, toda vez que es precisamente la buena fe del accionante depositada
tanto en las actuaciones de la entidad promotora de salud, como en la confianza
en que el patrono haría los pagos correspondientes, lo que permite sostener en
favor del beneficiario el principio de la continuidad del servicio.
En este
caso es pertinente retomar las consecuencias jurídicas sobre las actuaciones de
quien ha obrado de buena fe.
“la
buena fe es considerada en primer lugar como una causa de exclusión de la
culpabilidad en un cato formalmente ilícito y por consiguiente como una causa
de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma”.[10]
La Corte
Constitucional sobre este principio de la buena fe ya ha señalado:
El artículo 83 de
la Constitución establece:
"Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas".
La buena fe es
considerada por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y de
consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de las mismas, se
pueden destacar las siguientes:
a- La buena fe es
una causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso,
de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad
perseguida por las partes a través de ella. Sobre esto ha dicho Franz Wieacker:
"Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o
escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en
cada situación impone la buena fe".2
b- La buena fe es
una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier
otro poder jurídico.
c- La buena fe se
considera como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente
ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo
menos de atenuación de la misma.
Para Karl Larenz
la buena fe no es un concepto sino un principio, formulado con la forma
exterior de una regla de derecho. El ordenamiento jurídico protege la confianza
suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla,
porque "...poder confiar, es condición fundamental para una pacífica vida
colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por tanto, de paz
jurídica".3
La buena fe como
principio general del derecho, informa la totalidad del ordenamiento jurídico.
Las complejas características de la vida moderna, exigen que este principio no
sea simplemente un criterio de interpretación y una limitante en el ejercicio
de los derechos. Así pues, el querer del Constituyente fue consagrarlo en el
artículo 83 de la Constitución como una verdadera garantía.”[11]
La buena fe, en
cuanto incorpora el valor ético de la confianza en las relaciones jurídicas que
establecen los individuos, se constituye para el caso en concreto en un
elemento exonerativo sustancial, para que al usuario que actuó bajo los
postulados de la buena fe, se le de el servicio médico requerido.
Lo anterior, implica
que el principio de buena fe, no sólo califica la excepción de contrato no
cumplido, sino toda la prestación del servicio. Porque, el beneficiario tiene
la conciencia de haber adquirido el derecho por medios legítimos excentos de
fraude, salvo que se demuestre lo contrario.
Si además, el
beneficiario no es el encargado de hacer los descuentos para pagar a la entidad
prestataria de salud, queda cobijado por la teoría de la apariencia o creencia
de estar obrando conforme a derecho. “error communis facit ius”.
Un segundo sentido
de la buena fe es la probidad, que tiene su desarrollo en el artículo 1603.
Esta doble proyección proviene de Gorphe. Al referirse a ella y a la nueva
jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en el año de 1936, Francisco
Tafur Morales consideró que “Paralelamente con la clasificación anterior
Gorphe atribuye a la buena fe una función creadora que consiste en hacer surgir
el derecho del hecho y una función adaptadora que modela el derecho sobre el
hecho. En su función creadora la buena fe da valor a los actos ejecutados por
razón de apariencias engañosas y explica, principalmente, por qué el error
común crea derecho”[12].
Estos aspectos del
principio de buena fe, buena fe probidad, buena fe creencia y función creadora
de la buena fe operan en la relación jurídica que surge al prestarse el
servicio público de salud.
2.6.
La naturaleza del Contrato de seguridad social y el allanamiento a la mora
El
contrato de seguridad social al comportar una forma mixta de relación
contractual y reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el
principio de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la
prestación eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto
específicamente el de la salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el
principio de la excepción del contrato no cumplido por el carácter
sinalagmático de la relación jurídica.
Por lo
tanto, si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo
debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la
excepción de contrato no cumplido. a partir de la fecha en que no está obligado
por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario
estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante
el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la
mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar
la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de
buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido.
La
excepción de contrato no cumplido se sustenta el artículo 1609 del Código Civil
que prescribe:
“En
los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debido.
Sobre
esta excepción, calificada desde el derecho romano como EXCEPTIO NON ADIMPLETI
CONTRACTUS, la Corte Suprema de Justicia ha hecho varias precisiones ;viene al
caso la siguiente:
“En
los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse
simultáneamente o sea a un mismo tiempo, si una parte se allanó a cumplir en la
forma y tiempo debidos y la otra no, aquella tiene tanto la acción de
cumplimiento como la resolutoria”[13]
Si la
E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del
beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando,
en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no
perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo
extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay
allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la
excepción de contrato no cumplido, en cuyo caso es pertinente la siguiente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
“El
principio sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti, es la equidad. Por
consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en
primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral, en la que la
parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa
relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún
por la otra. En segundo lugar se requiere que el contratante a quien se demanda
la ejecución no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su
obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la
excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevaleserse de la
regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone
el cumplimiento de su prestación  antes que el de la otra. Por tanto, este
medio de defensa es improcedente si la contraparte ya ha realizado su
prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes
que el de la otra.
El
tercer requisito para poder hacer la excepción de inejecución, es la buena fe.
Un contratante a quien se exige la prestación de sus compromisos, no puede
resistirse a pagar su prestación, fundándose en la inejecución de los
compromisos correlativos del demandante, sino en cuanto este negativa,
justificada por los demás, es compatible con la lealtad y la confianza
recíprocas en la ejecución de los contratos.”[14]
Hay que
tener en cuenta que, el artículo 1609 del código civil, sobre excepción de
contrato no cumplido se refiere al incumplimiento de ambas partes. Si el
incumplido es uno solo, opera la condición resolutoria tácita (artículo 1546
del código civil):”En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado Pero
en tal caso podría el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o
el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”
Surgen,
entonces para el prestatario del servicio estas situaciones: O acude ante los
Tribunales para que el contrato quede sin valor; o sin necesidad de acudir ante
la justicia se niega a cumplir invocando la EXCEPTIO NON ADIPLETI CONTRACTUS,
siempre y cuando la mora haya superado el término razonable de los seis meses y
no hubo allanamiento, Y, si se lo permite la ley, excepcionalmente puede alegar
la destrucción automática del contrato, así lo explican los hermanos Mazeaud.
“pero
es preciso mantener en el cumplimiento del contrato ese equilibrio, que se
realiza así desde su formación de ahí, que cuando una de las partes no cumple
con  su obligación ya sea responsable de ese incumplimiento o porque exista
fuerza mayor, puede la otra  en primer término, negarse a cumplir hasta que sea
pagada ella misma (excepción non adimpleti contractus); puede igualmente, ya
sea demandar ante los tribunales que el contrato sea suprimido y dispensarse
así de cumplirlo (resolución judicial), o bien alegar la destrucción automática
del contrato que resulta de la carga del riesgo.” [15]
Siguiendo
el planteamiento de dichos tratadistas, el interesado debe tomar partido y, el
allanamiento es una forma de tomar partido en el sentido de aceptar la
continuidad del contrato.
Si los
hechos, en cada caso concreto, señalan que aunque se alegue la presunta
destrucción del contrato, en el fondo ha habido un procedimiento indirecto de
cumplimiento y la EPS allana la mora, no hay duda de la vigencia de la
obligación a la prestación del servicio, teniendo en cuenta el número de
semanas cotizadas, sin que se rompa la antigüedad.
Además,
si el beneficiario es un trabajador y el incumplimiento proviene de mora
patronal, aquél no puede quedar perjudicado en la atención a su salud, pues
conforme a lo consagrado en los artículos 161 en concordancia con el 22 de la
Ley 100 de 1993, corresponde al patrono la obligación de pagar cumplidamente
los aportes que le corresponde.
En tal
sentido tanto el artículo 166 como el artículo 22 de la Ley 100 consagran:
Artículo
161 Ley 100/93
“Como
integrantes del sistema general de Seguridad Social en salud, los empleadores,
cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen los
trabajadores, deberán:
2° En
consonancia con el artículo 22 de esta ley contribuir al financiamiento del
Sistema general de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las
siguientes:
a.
Pagar cumplidamente los aportes que corresponden, de acuerdo con el artículo
204
b.
Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los
trabajadores a su servicio.
c.
Girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud,
de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno.
Artículo
22 de la Ley 100/96
“El
empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario y de cada afiliado. al momento de su
pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que
expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas
a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su
aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
El
empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no
hubiere efectuado el descuento al trabajador.”(subrayas no originales)
En
consecuencia : si allanada la mora, la EPS plantea a última hora la excepción
NON ADIMPLETI CONTRACTUS, se incurre por parte de la E.P.S en la violación al
principio de la continuidad en el servicio. No puede invocar en consecuencia la
figura del pago de lo no debido porque eso solo puede ser invocado por el
deudor y no por el acreedor. Lo único que alteraría el planteamiento anterior
sería la mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resuelta en
juicio contradictorio. Y prácticamente no existiría mala fe si la mora fue
patronal y no de los beneficiarios. Entre tanto, prima el respeto a los
derechos fundamentales, garantizados mediante la acción de tutela.
La sentencia
T-406/93 se refirió a las incidencias de la mora en el pago de los aportes.:
“Los
inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la
Institución de Seguridad Social y el patrono, no deben influir sobre la
prestación del servicio médico, porque atenta contra los mas elementales
derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de su
responsabilidad -inherente al concepto y al sentido de la seguridad social”.
Y, la Sala 3ª de
Revisión. T-287/95 dijo:
"Sobre las
consecuencias del incumplimiento del empleador de afiliar a los trabajadores y
cotizar oportunamente al seguro social según lo dispuesto en la ley y en sus
reglamentos, la Corte ha sostenido lo siguiente:
“La efectividad
de este derecho no sólo corresponde al trabajador, quien tiene la obligación de
afiliar a sus empleados al seguro social. Esto significa que la empresa no
puede ser indiferente en relación con la suerte que corra el derecho a la
seguridad social de los asalariados, por el contrario, el patrono tiene que
velar porque ellos vean satisfecho este servicio de manera real y efectiva.
“Ahora bien, en
el evento de que el empleador no utilice el sistema de seguridad social
estatal, la satisfacción del servicio le corresponde directamente, como
resultado de un deber que jurídicamente le pertenece. La existencia del sistema
de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada en cabeza del
patrono”.
3.
Caso concreto
3.1 La acción de
tutela que se estudia tiene como solicitante al señor Manuel Márquez Cabrales,
afiliado a la entidad promotora de salud ”Cafesalud” y a quien se le ordena por
diagnóstico de la misma entidad de salud una intervención quirúrgica de alto
riesgo aceptada por el señor Manuel Márquez, porque ya hubo el consentimiento
informado. Cafesalud se negó a realizar la operación porque las cotizaciones
adicionales desde los meses de junio 13 de 1995 a 11 de abril de 1996 no fueron
pagadas oportunamente y, en consecuencia la distribución del pago de la
operación no sería inicialmente señalada por Cafesalud (la entidad prestataria
cubriría el 77% y el usuario el 23%), sino completamente distinta.
3.2 Era obligación
del empleador pagar puntualmente las cuotas adicionales correspondientes al
señor Manuel Márquez Reales y no le corresponde al accionante soportar la carga
del no pago oportuno por parte del patrón en desmedro de su derecho a la vida y
a la salud y por ende a la dignidad.
De igual manera la
entidad prestataria de salud, no informó al usuario del servicio, el no pago de
las cuotas que correspondía hacer al patrón, colocandolo en estado de
indefensión . La entidad promotora de salud debió haber informado de las cuotas
no pagadas, pudiendo haber evitado que el usuario entrara en mora, y quedara
sujeto a la sanción legal establecida: La perdida de la antigüedad.
3.3 Por el principio
de CONTINUIDAD, le corresponde a la entidad promotora de salud dar cumplimiento
a la orden médica que establece practicarle una nefrotomía, además, las pruebas
indican que hay un peligro inminente y grave para la vida e integridad personal
del señor Manuel Márquez Cabrales.
No sobra hacer estas
otras apreciaciones:
a)El patrono de
todas maneras cubrió lo debido, así haya sido con retardo, y, Cafesalud, no
objetó el pago, luego allanó la mora expresamente.
b)Cafesalud, seis
meses después de la mora (15 de abril de 1996) aceptó su obligación de cubrir
el mayor porcentaje de valor de la operación, luego tácitamente también allanó.
Es más, durante diez
meses Cafesalud prestó el servicio al solicitante Manuel Márquez, sin objeción
alguna, de lo cual se concluye que no hizo uso de la norma reglamentaria que
permitía la ruptura de la continuidad.
c)La buena fe de
Manuel Márquez surgió no solo del comportamiento  que tenía con él, en cuanto
continúo prestando el servicio sino de la expedición que se hizo del carnet
correspondiente y de la circunstancia de que los aportes los debería haber
hecho el empleador. Los hizo, pero no en la cantidad suficiente, aspecto que no
destruye la presunción de buena fe en favor de Manuel Márquez Reales.
d)Como el patrono
firmó el compromiso donde Elizabeth Márquez señaló a su hermano como
beneficiario, entonces, la orden de protección que se dará en este fallo no
impide que Cafesalud repita contra la mencionada persona jurídica (el patrono),
si hubiere lugar a ello según la jurisdicción ordinaria.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero: REVOCAR
las sentencias proferidas por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla y
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, por las razones
expuestas en el presente fallo.
Segundo: CONCEDER
la tutela impetrada por Manuel Márquez Reales contra Cafesalud por
desconocimiento del principio de continuidad del servicio público de salud que
implica violación al derecho a la vida, a la integridad personal y a la
dignidad. Por consiguiente ORDENAR a Cafesalud  que, si no lo ha hecho,
se practique la operación que los médicos indicaron se le hiciera a Manuel
Márquez Reales ,teniendo en cuenta el cubrimiento de semanas cotizadas, desde
el 13 de junio de 1995 en adelante, respetando la antigüedad, como ya se dijo
en la parte motiva de esta sentencia.
Tercero:
COMUNÍQUESE la presente sentencia al Juzgado Doce Penal Municipal de
Barranquilla para que sea notificada a las partes, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
Comuníquese, Publíquese e Insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-571 de26 de octubre de 1992.
[2]  . M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.
[3] Marienhoff Miguel S ,El tratado de Derecho Administrativo,tomo
II,Editorial Abeledo-Perrot,pág 61.
[4] Jèze Gaston .Principios Generales del derecho administrativo.Tomo
III Pág 24
[5] C-176/96 Magistrado Ponente ,Doctor Alejandro Martínez Caballero
[6] Sentencia C-560/94. MP José Gregorio Hernandez Galindo.
[7] Sentencia  C-176/96.M.P Doctor Alejandro Martínez Caballero
[8] Ver,sentencias del 23 de mayo de 1979,territorio Caledonia,GD 4°
edición,número 30.y sentencia del 25de julio de 1979,Derecho de huelga en la
radio y la televisión,GD,4° ed,número 31.Cita tomada de Lois Favoreu y
Francisco Rubio Llorente”El Bloque de Constitucionalidad”Editorial Civitas,pág
22. En tal sentido el Consejo Constitucional Francés señaló:
“los diputados requirientes hacían valer su recurso de que el
principio de continuidad no podía ser agregado a ninguna disposición de valor
constitucional, ni a ninguna ley de la república y, efectivamente, el Consejo
Constitucional no se refiere a ningún  texto para afirmar que”La continuidad
del servicio público..... así como el derecho de huelga tiene el caracter de un
principio de valor constitucional”.
Algunos,el juez constitucional habría podido invocar el artículo
5° de la Constitución en los términos según el cual “El presidente de la
república asegura...... “El funcionamiento de regular los poderes públicos así
como la continuidad del Estado.” Y es posible que el  lo haga en una decisión
posterior,si hay la ocasión .
El reconocimiento de valor constitucional de ese principio de
continuidad, lo hizó prevalecer el Comisario de Gobierno Gazier en la sentencia
del Consejo de Estado” Arret Dehaen” ,”Admitir sin restricciones la huelga de
los funcionarios,eso sería abrir unos parentesis en la vida constitucional
Porque es radicalmente contraria los principios, más fundamentales de nuestro
derecho público”.Y el principio de continuidad es incontestablemente uno de
esos “Principios fundamentales”
[9] Sentencia T-406/93 del 24 de septiembre de 1993.Magistrado
ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero.
[10] Franz Wieacker,El principio general de la buena fe,Cuadernos
Civitas,Pág 19.
2 WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Cuadernos
de Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1986.Página 19.
3 LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica.
Monografías de Civitas. Editorial Cívitas S.A. Madrid. 1991. Página 91
[11] T-427/92,Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero.
[12] Tafur Morales Francisco,La Nueva Jurisprudencia de la
Corte,Editorial optima,Bogotá
[13] sentencia de Casación del 29 de noviembre de 1978.
[14] Corte Suprema de Justicia,Sentencia de diciembre 15/73
[15] Ver,Hermanos Mazeaud,parte II del Derecho Civil,tomo III,Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires página 379.