T-824-09
Sentencia T-824/09
Sentencia
T-824/09
RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL-Llamamiento a calificar servicios
POLICIA NACIONAL-Retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y
requisitos para la desvinculación
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Motivación del acto administrativo
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Razones deben obedecer a criterios objetivos y
razonables conforme a la Constitución
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Recomendación debe estar precedida por examen de
fondo, completo y preciso de razones que se invocan para el retiro
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Vulneración del debido proceso, defensa y acceso a la
administración de justicia por carecer de motivación el acto administrativo de
retiro
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE LA
POLICIA NACIONAL-Orden al Ministro de
Defensa Nacional de motivar el acto administrativo de retiro y poner a
disposición el informe de la Junta Asesora que recomendó el retiro del servicio
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE LA
POLICIA NACIONAL-Orden al Ministro de
Defensa y al Director General de la Policía Nacional someter a consideración la
petición de reconsideración; expedir certificaciones y remitir a la Policía
Nacional la petición interpuesta
Referencia:
expediente T-2291246
Acción de tutela de María Elena Gómez Méndez contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía
Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”,
el tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y el Consejo
de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, el veintidós (22)
de abril de dos mil nueve (2009), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. La señora María Elena Gómez Méndez interpuso acción
de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por
considerar que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso,  al trabajo y al buen nombre. A continuación se sintetizan los
fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda:[1]
1.1. María Elena
Gómez Méndez ingresó a la Escuela de
Cadetes de Policía General Santander el veintitrés (23) de enero de mil
novecientos noventa (1990). Luego de diversos ascensos, el primero (1°) de
diciembre de dos mil cuatro (2004) le fue otorgado el grado de Mayor.
1.2. Señaló que el cinco (5) de diciembre de dos mil
ocho (2008), la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional[2], dispuso: “previa
evaluación de su trayectoria profesional, [la Junta Asesora] acordó por
unanimidad no recomendar su nombre al gobierno nacional para realizar el
concurso previo al curso de capacitación para ascenso –Academia Superior de
Policía 2009-” (fls. 114 y 349 Cdno.1).
1.3. Por lo anterior, a través de comunicaciones de
fecha diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), solicitó en escrito
independiente al Director General de la Policía Nacional y al Ministro de
Defensa Nacional, reconsideraran la decisión de no llamarla al concurso previo
al curso de capacitación para ascenso. (fls. 115 y 119 Cdno. 1).
Como fundamento de sus derechos de petición, la actora
señaló lo siguiente: (i) había prestado servicio como oficial de la Policía
Nacional durante dieciocho (18) años; (ii) nunca fue objeto de sanciones
disciplinarias o penales ni de investigaciones formales; (iii) no tenía
anotaciones negativas en su hoja de vida. A lo largo de su trayectoria en la
institución policial recibió diferentes exaltaciones, reconocimientos y
calificación de su desempeño como excepcional. La demandante igualmente
destacó la importancia de algunos cargos ocupados en la Policía Nacional y de
las operaciones en las que participó. Finalizó sus peticiones con el aparte que
se transcribe:
“Con el
mayor respeto, solicito [a mi General y al señor Ministro de Defensa] que al
momento de revisar los argumentos aquí expuestos, se tome en cuenta mi perfil
profesional personal y no se mire la familiaridad que me une con mi hermano el
señor BG. (R) Jesús Antonio Gómez Méndez, quien lamentablemente se haya incurso
en hechos de conocimiento público; uno tiene la posibilidad de escoger a sus
amigos, pero nunca a sus hermanos, situación fáctica que es muy similar a la
que han tenido que vivir otros funcionarios públicos”. (fls. 117 y 121
Cdno. 1).
1.4. Mediante oficios del treinta (30) de diciembre de
dos mil ocho (2008) y veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009), el
Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, respectivamente, le
informaron que la anterior petición sería presentada en la primera Junta
Asesora del año dos mil nueve (2009). A la fecha de interposición de la acción
de tutela, veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009), la accionante
aún no había recibido otra respuesta (fl. 122 y 123 Cdno. 1).
1.5. Por medio de decreto 4860 del treinta (30) de
diciembre de dos mil ocho (2008), el Ministro de Defensa Nacional la llamó a
calificar servicios (fl. 125 Cdno. 1).
1.6. El diecinueve (19) de enero del presente año,
formuló derecho de petición frente al Ministerio de Defensa Nacional y la
Policía Nacional, en el que solicitó le informaran en forma detallada y amplia
los motivos por lo cuales la Junta Asesora no recomendó su nombre al concurso
previo para ascenso al grado de Teniente Coronel. Del mismo modo, entre otras
cosas, pidió copia del acta que levantó la Junta Asesora y de los documentos de
soporte presentados en su caso. De estas solicitudes, afirmó no haber recibido
respuesta alguna (fl. 128 Cdno. 1).
1.7. Sostuvo que mediante oficio de fecha veintiséis
(26) de enero de dos mil nueve (2009), la Policía Nacional le informó que “no
se halló registro alguno respecto de investigaciones de inteligencia o
contrainteligencia adelantadas durante [su] trayectoria profesional”.
1.8. Indicó, que laboró aproximadamente dieciocho (18)
años y dos (2) meses al servicio de la Policía Nacional. En dicho tiempo se
desempeñó en diversas dependencias, siendo el último cargo ocupado el de jefe
de la oficina de registro y control de la Escuela de Cadetes de Policía General
Santander.
1.9. Afirmó que durante el tiempo que permaneció en la
institución policial obtuvo veintidós (22) condecoraciones y recibió noventa y
una (91) felicitaciones por razones tales como buen desempeño laboral,
consagración al trabajo, dominio y conocimiento del trabajo, y espíritu de
colaboración.  Indicó que alcanzó los títulos académicos de profesional en
criminalística, administradora de empresas y administradora policial.
Igualmente, que  realizó distintos cursos de formación, todo lo cual, a su
juicio, “evidencia [su] permanente afán de mejoramiento profesional y
personal”.
1.10. Manifestó que su desempeño policial, y en
especial su trayectoria profesional en el grado de Mayor, había sido calificado
en distintas ocasiones como excepcional. Así mismo, que no registraba
antecedentes disciplinarios en la Procuraduría General de la Nación ni en la
Policía Nacional.
1.11. Aseveró que entre los noventa y tres (93)
oficiales del curso número sesenta y dos (62), ocupaba el sexto (6°) puesto del
escalafón, y el primero (1°) entre las mujeres. No obstante lo anterior, los
ochenta y ocho (88) oficiales situados en una posición inferior, fueron
llamados al concurso previo al curso de capacitación para ascenso Academia
Superior de Policía año 2009, mientras que ella, sin motivación alguna, no lo
fue.
1.12. Expresó que el dieciséis (16) de junio de mil
novecientos noventa y cinco (1995), contrajo matrimonio con Luís Álvaro Padilla
Ávila, con quien procreó dos hijos que aún hoy son menores de edad. Aseguró que
su esposo se encontraba desempleado, razón por la cual ella era jefe de
hogar, dependiendo su familia de la remuneración recibida como Mayor de la
Policía Nacional ($3.602.612), única fuente de ingresos.
1.13. Con fundamento en los hechos descritos, la
señora María Elena Gómez Méndez solicitó ante el juez de tutela, que dejara sin
efectos el decreto 4860 de diciembre treinta (30) de dos mil ocho (2008) y ordenara:
(i) al Ministerio de Defensa Nacional, (i.a) el reintegro sin solución de
continuidad al mismo grado y cargo que desempeñaba y; (i.b) el pago de todos
los haberes dejados de percibir por razón del retiro y hasta que se produjere
el reintegro, debidamente indexados. (ii) a la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, (ii.a) evaluara nuevamente, de
manera objetiva y racional, su trayectoria profesional y personal durante el
tiempo que se desempeñó como mayor de la policía; (ii.b.) con base en la
anterior evaluación, recomendara su nombre al Gobierno Nacional para realizar
el concurso previo al curso de capacitación para ascenso a Teniente Coronel año
dos mil nueve (2009) y; (ii.c) dispusiera su participación en el curso de
ascenso para el año dos mil diez (2010), esto  en caso de estar avanzado el
concurso previo año dos mil nueve (2009).
Concreción de los cargos formulados por la accionante.
Sobre el concepto de violación a los derechos fundamentales invocados indicó:
2. La Junta Asesora violó su derecho fundamental al
debido proceso, en síntesis, porque: (i) no realizó un estudio exhaustivo,
concienzudo y cabal de su hoja de vida y trayectoria profesional y personal;
(ii) la decisión de no recomendarla para que fuese llamada al concurso previo
al curso de ascenso para Teniente Coronel carecía por completo de motivación y
se alejaba de la realidad que mostraba su trayectoria profesional; (iii) los
motivos que fundaron la anterior decisión, no le fueron comunicados, lo que
impidió controvertirlos y ejercer su derecho de defensa. (Se cita las
sentencias T-995 de 2007 y T-1168 de 2008).
Además, las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales (i) al buen nombre, porque el llamamiento a calificar servicios
en las circunstancias que rodearon su caso inducía a pensar que fue una persona
negligente, irresponsable y sin vocación de servicio, generando reprobación
entre sus superiores, compañeros y subalternos; (ii) al mínimo vital, porque
tanto ella como su familia dependían de los ingresos percibidos en la
institución policial; (iii) al trabajo, porque no obstante su desempeño
sobresaliente, no podía continuar la labor para la cual se había preparado
buena parte de su vida. (Se cita la sentencia T-995 de 2007).
Intervención de las entidades accionadas.
3. La Policía Nacional, por intermedio de Maria del
Pilar de Francisco Aldana, jefe del área jurídica de la Secretaria General de
la institución, se opuso a la prosperidad del amparo constitucional con base en
los argumentos que a continuación se resumen:
3.1. La acción de tutela es improcedente, (i) como
mecanismo principal, porque la accionante contaba con otro medio de defensa
judicial consistente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho;
(ii) como mecanismo transitorio, porque la demandante no demostró ni probó la
existencia de un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales y; (iii)
por no observar el principio de inmediatez, pues la peticionaria dejó “transcurrir
más de dos (2) meses desde la fecha en que se produjo la  novedad de retiro”
(Se cita la sentencia T-764 de 2003).
3.2. El retiro del personal uniformado de la Policía
Nacional por llamamiento a calificar servicios[3]
difiere del retiro por facultad discrecional del Gobierno Nacional o del Director
General en aras del mejoramiento del servicio[4].
La institución policial simplemente aplicó a la accionante el retiro por
llamamiento a calificar servicios, norma positiva que prevé la situación
específica de retiro del servicio por el cumplimiento del lapso preestablecido
en la ley.
3.3. No se vulneró el derecho constitucional al buen
nombre de la demandante por cuanto su retiro de la institución se encontraba
basado en razones de renovación de personal y no implicaba despido ni
exclusión infamante o desdorosa.
4.
Tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional, guardaron silencio en el trámite del proceso
de tutela.
Del fallo de primera instancia.
5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección “C”, mediante providencia del tres (3) de marzo de dos mil
nueve (2009), negó por improcedente el amparo constitucional solicitado. Como
fundamento de su fallo, el Tribunal señaló:
5.1. El decreto que dispuso el retiro de la accionante
se motivó “en las razones del servicio apreciadas por [la Junta Asesora] y
el Gobierno Nacional y, en la fundamentación legal expresada por la autoridad
nominadora, lo cual podría ser revisado dentro del debido proceso de la acción
contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho”(fl. 177 Cdno. 1).
5.2. La peticionaria, en el proceso contencioso
administrativo, puede obtener la suspensión provisional de los efectos del acto
administrativo que dispuso su retiro. Adicionalmente, la acción de tutela
resulta “improcedente (…) al no acreditarse la inmediata violación de los
preceptos constitucionales invocados” (fl. 179 Cdno. 1).
5.3. El debido proceso de la actora se respetó ya que
el acto administrativo atacado por vía constitucional sí estuvo motivado, lo
cual se puede apreciar en “la expresión de que las decisiones fueron
expedidas con sujeción a la normatividad legal que las regía, respecto de la
trayectoria profesional o de servicios y la situación verificada en la hoja de
vida de la accionante, quien fue notificada y pudo ejercitar los recursos
judiciales ordinarios procedentes” (fl. 179 Cdno. 1).
5.4 Los derechos de petición formulados por la
demandante frente a las accionadas, le fueron contestados y notificados.
Impugnación.
6. La demandante impugnó la sentencia de primera
instancia, reiterando los argumentos esgrimidos en su primera intervención y
añadiendo los que pasan a exponerse:
6.1.
El a quo, en su decisión, consideró que existe otro medio de defensa
judicial. No obstante, desconoció que la acción de tutela se interpuso como
mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio iusfundamental
irremediable.
6.2.
La causal de retiro consistente en el llamamiento a calificar servicios
consagrada en la ley 857 de 2003 es aplicable siempre y cuando se busque el
reemplazo de oficiales por otros más capacitados en aras de mejorar la labor de
la institución, lo que no sucede en su caso pues de su hoja de vida y
trayectoria como oficial se desprende que pertenece al rango de uniformados con
calificación excepcional.
6.3.
De acuerdo a la interpretación realizada en la sentencia C-179 de 2006, la
facultad de retiro discrecional contemplada en la ley 857 de 2003 y el decreto
1790 de 2000, no puede ser confundida con la arbitrariedad.
6.4.
Las razones del servicio que dan lugar al retiro, deben ser determinadas por la
Junta Asesora, realizando un estudio serio y concienzudo de la hoja de vida del
uniformado, aspecto que fue desconocido por la anotada Junta[5].
6.5.
Resulta agresivo y arbitrario que se adopte una medida de desvinculación cuando
está pendiente una solicitud de reconsideración de la decisión de no
llamamiento a curso de ascenso.
6.6.
El juez de primera instancia hizo una interpretación errónea tanto de los
artículos pertinentes de la ley 857 de 2003 como del artículo 24 del decreto
4433 de 2004, pues estas disposiciones no establecen incompatibilidad entre la
asignación de retiro y el salario que se devenga como miembro activo de la
institución, ni tampoco consagran como presupuesto único para ser llamado a
calificar servicios el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento de la asignación
mensual de retiro[6].
6.7.
El a quo, además, no tuvo en cuenta que (i) es madre cabeza de familia;
(ii) está asumiendo todos los gastos de manutención del hogar; (iii) no existe
en la vida civil cargo equivalente al que desempeñaba, y para el cual se
preparó profesionalmente en la Policía Nacional.
Del
fallo de segunda instancia.
7. El veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009),
el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
decidió revocar la decisión de primera instancia que negó por improcedente la
acción de tutela y, en su lugar, negó el amparo invocado. Fundamentó su fallo
en los argumentos que en seguida se resumen:
7.1. Si bien existe otro medio de defensa judicial (acción
de nulidad y restablecimiento del derecho) que hace en principio improcedente
la acción de tutela, es pertinente el estudio del amparo constitucional como
mecanismo transitorio, toda vez que la actora manifestó que su esposo está
desempleado y tanto él como los demás miembros del núcleo familiar dependen
económicamente de los ingresos que percibe la accionante como servidora de la
Policía Nacional.
7.2. No puede
afirmarse que se haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la
demandante, pues (i) la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios
es una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no exige motivación[7]
y; (ii) en el caso de la accionante se siguieron las prescripciones legales
para el llamamiento a calificar servicios y la asignación mensual de retiro
personal de oficiales y suboficiales de las Fuerza Pública[8].
7.3. El retiro del servicio de la accionante no fue
producto de ninguna investigación penal o disciplinaria, por ello, “no
entiende la Sala como el buen nombre esté siendo amenazado o vulnerado. Aquí se
trata de un acto puramente discrecional cuya legalidad no ha sido desvirtuada”
(fl. 394 Cdno 1).
Insistencia
presentada por el Magistrado de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio
Palacio.
8.
El Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en los términos del artículo 51 del
reglamento de la Corte Constitucional, solicitó la revisión del presente caso,
pues a su juicio, la Corte debe determinar: (i) si conforme a los alcances del
debido proceso, el acto que llama a calificar servicios a un miembro de la
Policía Nacional requiere de algún tipo de motivación; (ii) si dentro de las
posibles motivaciones exigibles a la Policía Nacional y a la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, se encuentran el
mérito de los oficiales y suboficiales; (iii) si, tal como lo señala la
demandada, existen diferencias sustanciales entre la facultad de retiro por
razones de mejoramiento del servicio y el llamado a calificar servicios
previstos en la ley 857 de 2003, teniendo en cuenta que sobre la primera, esta
Corporación se  pronunció en las sentencias T-995 de 2007, T-1173 de 2008 y
T-1168 de 2008.
Intervención
de la accionante ante la Corte Constitucional
9.
El dieciséis (16) de octubre de dos mil nueve (2009), la peticionaria radicó en
la Secretaría General de la Corte Constitucional, un escrito en el cual reiteró
los argumentos expuestos en las instancias y añadió unos hechos nuevos y
algunos criterios jurídicos sobre estos. Del mismo modo, la accionante pidió a la
Corporación el decreto y práctica de pruebas relacionadas con los hechos
expuestos en Revisión.
La
Sala, amparada en las competencias y facultades que ostenta como Juez
Constitucional de Revisión, sólo tendrá en cuenta en esta ocasión la
intervención de la accionante, en cuanto se refiera a los hechos objeto de
debate en las instancias y a los aspectos jurídicos derivables de los mismos.
Lo
anterior no obsta, como es apenas obvio, para que los criterios de la Sala
puedan llegar a coincidir con los expresados por la demandante en Revisión,
máxime cuando estos se basen en jurisprudencia sentada por esta Corporación.
En
consideración a lo expresado, y por sustracción de materia, la Sala niega el
decreto de las pruebas solicitadas por la accionante.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de seis
(06) de agosto de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de
Selección Número Ocho de esta Corporación.
a.
Problema jurídico planteado[9].
Corresponde a la Sala Tercera de Revisión, luego de
establecer la procedibilidad formal de la presente acción de tutela, determinar:
(i) si el acto administrativo proferido por el Ministro de Defensa Nacional por
medio del decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008, vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la
accionante, al no indicar de manera expresa las razones que lo llevaron a desvincularla
del servicio activo de la Policía Nacional y; (ii) si el Ministro de Defensa
Nacional y el Director General de la Policía Nacional vulneraron el derecho
fundamental de petición de la demandante al no dar respuesta de fondo a las
solicitudes por ella elevadas.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala
se pronunciará sobre los fundamentos normativos del retiro del servicio activo de
los oficiales de la Policía Nacional, en este último caso por la causal de
llamamiento a calificar servicios. Así mismo, la Corte se referirá a la
motivación como elemento esencial de los actos administrativos y su vinculación
con el derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, analizará el caso
concreto.
b.
Solución del problema jurídico.
Fundamentos
normativos del retiro del servicio activo de los oficiales de la Policía
Nacional. Retiro por llamamiento a calificar servicios.
1.
El artículo 216 de la Constitución Política señala que la fuerza pública
está integrada “en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía
Nacional”.[10] Por su parte, el
artículo 218 del mismo texto normativo, indica que “[l]a Policía Nacional es
un cuerpo armado permanente de naturaleza civil”, cuyo principal fin constitucional
es el mantenimiento de las condiciones básicas para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas y el aseguramiento de la convivencia pacífica en
el territorio nacional.
Del
mismo modo, el Constituyente de 1991, atendiendo a la naturaleza y funciones de
las fuerza pública, previó un régimen especial de “carrera, prestacional y
disciplinario” para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Art. 217 y
218 C.P.).
1.2.
De conformidad con la normatividad constitucional reseñada, el legislador
ordinario y extraordinario ha dictado diversas disposiciones legales,
orientadas a reglar el ingreso, los ascensos y el retiro de los servidores
públicos que hacen parte de la fuerza pública. Así, el decreto 1791 de 2000
modificó las  normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo y
suboficiales y agentes de la Policía Nacional, consagrando en el Capítulo VI,
lo atinente a la suspensión, retiro, separación y reincorporación de los
miembros del cuerpo armado que se comenta.
1.2.2.
Según lo dispone el artículo 54 del decreto 1791 de 2000, el retiro del
servicio activo de la Policía Nacional “Es la situación por la cual el personal uniformado, sin
perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio”[11].
Igualmente, el artículo 55 consagra las causales de retiro, incluyendo dentro
de ellas el llamamiento a calificar servicios[12].
Por su parte, los artículo 1 y 3 de la ley 857 de 2003, precisan las
condiciones en las que resulta procedente este tipo de retiro y la forma en que
se realiza, mientras que el decreto 4433 de 2004, expresa en su artículo 24 lo
relativo a la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales
y agentes de la Policía Nacional.
En lo pertinente, el artículo 1° de la ley 857 de 2003
señala:
“(…) El
retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el
Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el
Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
(…)
El retiro
de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se
trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados,
en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran
invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del
desempeño y en caso de muerte.”
En
armonía con lo anterior, el artículo 3 de la misma ley[13] prescribe:
“Retiro por llamamiento a calificar
servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo
cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.
(Énfasis añadido)
Por
su parte, el decreto 4433 de 2004, artículo 24, indica:
“Asignación
de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía
Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía
Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente
decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por
llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica,
o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional
según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en
forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a
partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación
mensual de retiro, así: (…)”
Ahora
bien, esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la causal de
retiro del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar
servicios. En  sentencia C-072 de 1996 la Corte precisó:
“[E]l
llamamiento a calificar servicios (…) [es un] valioso instrumento
institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone
término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros,
lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal
renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de
culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de
retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la
destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del
poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades
deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las
necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y
medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y
evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.
Para la
Corte es claro que lo consagrado en el artículo no es una norma en contra del
oficial o suboficial en su condición de trabajador sino una limitante a la
libre disposición superior, en favor del subalterno, a quien se otorga la
certidumbre de que el Gobierno o la Policía no pueden hacer uso de la facultad
de llamar a calificar los servicios de sus oficiales y suboficiales sino
después de transcurridos quince años de servicios.” (Énfasis añadido)
Así mismo, la citada sentencia indicó que esta
modalidad de retiro no se aplica sin más por el simple cumplimiento del término
necesario para ser beneficiario de una asignación de retiro, pues ello podría
implicar la afectación de la especial protección al trabajo y a la estabilidad
en el mismo. Igualmente, la Corte precisó que su ejercicio como una sanción
encubierta para eludir el respeto al derecho fundamental al debido proceso,
contradice este último postulado constitucional.
En esa oportunidad, la Corte expresó:
“La Corte
encuentra inicialmente que la disposición acusada no obliga al Ejecutivo ni a la
Policía Nacional a efectuar el llamamiento a calificar servicios cuando el
oficial o suboficial haya cumplido los quince años en la Institución
Tal
entendimiento de la norma, que es el aducido por el impugnador, implicaría en
efecto una abierta violación de la Carta Política, en especial de sus artículos
25 y 53, si se aceptara que el llamamiento a calificar servicios es apenas una
forma de desvinculación laboral, pues, sobre esa base, el obligado retiro
del empleo, sin razón justificativa distinta al tiempo de servicios y sin el
beneficio de la pensión, significaría un franco desconocimiento de la
protección especial al trabajo y de la estabilidad en el mismo. También
podría resultar violado el artículo 29 de la Constitución, si el llamamiento a
calificar servicios se tomara como una sanción, por carencia de unas
razones previamente definidas en la ley y por ausencia absoluta del debido
proceso y en particular del derecho de defensa (…)” (Énfasis
añadido).
En síntesis, el retiro del servicio activo de oficiales
de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, es una modalidad
de desvinculación adoptada mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional,
que implica el cese de la obligación de prestar servicios a la institución[14].
Esa modalidad de desvinculación procede cuando se dan los requisitos objetivos
de retiro, a saber: (i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que
prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y;
(ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional haya dado su concepto previo favorable[15].
Así mismo, de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia, el llamado a
calificar servicios constituye una facultad legítima del Gobierno Nacional para
permitir la renovación del personal uniformado de la Policía Nacional y la
búsqueda de los fines que la constitución ha confiado a dicha institución,
razón por la cual (i) no puede ser ejercida con otra finalidad y; (ii) debe
sustentarse en razones del buen servicio ya que de lo contrario podría
implicar la afectación de la especial protección al trabajo y a la estabilidad
en el mismo.
La motivación como elemento esencial de los actos
administrativos y su vinculación con el derecho al debido proceso.
2.
El artículo 29 de la Constitución Política prescribe que el “debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Igualmente,
la jurisprudencia de  esta Corporación, ha señalado de forma constante que una
de “entre tantas manifestaciones de la garantía del derecho al debido
proceso, es que los actos administrativos emitidos por cualquier autoridad
pública que contengan alguna determinación que implique la disposición de
derechos, posea un mínimo de motivación[16], ya que ello
constituye la salvaguarda del derecho a la defensa expresada en el ejercicio de
la contradicción”[17].
Del
mismo modo, ha establecido que tratándose de facultades discrecionales, si bien
el deber de motivación se encuentra limitado no exceptúa a la administración,
de señalar al menos sumariamente la adecuación de los fines de la norma que
autorizó el ejercicio de tales facultades, con los hechos que determinan su
aplicación[18].
2.1.
En múltiples ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la
discrecionalidad que revisten los actos de retiro de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional[19]. Sobre este tópico, ha sostenido
que la referida discrecionalidad tiene pleno respaldo constitucional, pues dada
las especiales características de estos cuerpos armados y la necesidad de “garantizar
el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza
Pública,[20]” la
discrecionalidad en los actos de retiro constituye “un instrumento normal, y
por lo demás necesario, para el correcto funcionamiento de tales instituciones.[21]”.
No
obstante, la jurisprudencia de este Tribunal ha estimado que la
discrecionalidad de los actos de retiro no es absoluta, y por ello, no puede
llegar al punto de comprometer los principios constitucionales que orientan la
conformación y las actuaciones de la Fuerza Pública, ni el derecho fundamental
al debido proceso. Así, en sentencia T-1173 de 2008, en un caso sometido a un
escenario constitucional similar al presente, la Corte indicó: “La
proscripción de los poderes ilimitados, propia del Estado Social y
Constitucional de Derecho, tiene como consecuencia directa para el problema
jurídico que se estudia, que cualquier facultad discrecional debe sujetarse a
determinadas condiciones para que no devenga en arbitrariedad. // Por tales
razones, la separación entre conductas arbitrarias y facultades discrecionales
debe establecerse a partir del principio de legalidad, y del respeto por el
debido proceso”.
En
el mismo orden de ideas planteado, este Tribunal Constitucional en sentencia
C-179 de 2006, manifestó:
“[L]a
jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad
discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser
confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una
facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante
situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación
particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese
que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la
potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber:
i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla
respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad
específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la
ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la
medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.”
De
ahí que la Corte haya sostenido de forma constante, que la consideración
anterior se refleja en tres aspectos que deben confluir para que un acto de
retiro discrecional se ajuste al ordenamiento constitucional, estos son: “(i)
el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad[22];
(ii) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia
y fundamento del concepto previo de las juntas
asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido,
así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo
respectivo[23]; y (iii) la
correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, según el
caso”[24].
Ahora bien, la Corte ha sostenido que la motivación del
acto administrativo a través del cual se adopta la decisión de retiro, debe
contener de manera expresa, clara y precisa las razones de hecho y de derecho
que sustentan la medida, ya que es justamente con base en dichos argumentos que
el afectado puede efectivizar su derecho de defensa en esa instancia y, en el
evento de no estar de acuerdo con ella, acudir a la justicia contenciosa administrativa
para solicitar el amparo de sus derechos[25].
En línea con lo anterior, es preciso recordar la sentencia
T-1168 de 2008. En ella la Corte estudió la situación de cuatro uniformados de la
Policía Nacional a quienes se les retiró del servicio activo de dicha
institución, mediante un acto administrativo desprovisto de motivación. Al
sentar las bases jurisprudenciales de su decisión, este Tribunal indicó:
“La
motivación de los actos administrativos es una garantía que evita la
arbitrariedad y los abusos por parte de las autoridades administrativas, pues
es lo que permite a los jueces respectivos en el evento en que deban realizar
su control, determinar si estos se ajustan a los preceptos establecidos en el
ordenamiento jurídico. Es, asimismo, una salvaguarda del derecho al acceso a la
administración de justicia, pues la motivación permite al ciudadano censurar
la actuación ante la respectiva jurisdicción, pues a falta de ésta el acceso se
vería obstaculizado, en la medida en que no contaría con elementos de juicio
para reprochar el acto que le afectó sus derechos.
(…)
La
motivación constituye así un medio de control del acto administrativo que debe
ser suficiente, “esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico
que ha determinado la decisión”[26] el cual no se
satisface con el señalamiento de un concepto jurídico indeterminado, sino que
debe obedecer a un razonamiento concreto que conduzca a la aplicación de dicho
concepto a las circunstancias de hecho singulares de un determinado caso. (Énfasis
añadido)
2.2.
La jurisprudencia hasta aquí referida, como ya se indicó en la sentencia T-297
de 2009[27], es plenamente aplicable
a la causal de retiro prevista en los artículos 2 de la Ley 857 de 2003 y 55
del decreto 1791 de 2000[28], lo es además por
tratarse la decisión de desvinculación por llamamiento a calificar servicios de
un acto discrecional susceptible de enjuiciamiento y sometido en todo caso a su
correspondencia con la norma superior, y a los fines del buen servicio
confiados a la Policía Nacional.
Así
las cosas, se tiene que, en síntesis, la discrecionalidad de los actos de
retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen pleno respaldo
constitucional. No obstante, esta potestad no es absoluta, pues, un acto de
retiro discrecional solo se ajusta a la Constitución cuando (i) es respetuoso
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad; (ii) se encuentra debida
y suficientemente motivado, de conformidad con el concepto
previo emitido por la Junta Asesora o comité de evaluación, según el caso
y; (iii) existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento
de los fines constitucionales de la Fuerza Pública[29].
Igualmente, el acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la
fuerza pública, debe estar debidamente motivado, pues él contribuye a
efectivizar los derechos fundamentales a la defensa y al acceso a la
administración de justicia.
c.
Del caso concreto.
Revisión
de los fallos de instancia.
1. Esta Sala de Revisión determinará la procedibilidad
formal de la acción de tutela. Posteriormente establecerá si la presente acción
constitucional es procedente materialmente para amparar los derechos
fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y
petición de María Elena Gómez Méndez, presuntamente vulnerados por las
accionadas.
De
la procedilidad de la acción de tutela en el presente caso.
2.
Conforme lo ha sostenido esta Corporación en diversas oportunidades,  en el
evento en que existan otros mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial, la acción de tutela no resulta procedente, salvo que dichos
mecanismos de protección ya se encuentran agotados, o no estándolo, no sean
idóneos para lograr el amparo iusfundamental. Dado lo anterior, a juicio
de esta Sala, la presente acción de tutela es procedente frente al acto
administrativo que dispuso el retiro de la accionante, toda vez que a pesar de contar
la demandante con otros medios de defensa judicial para impugnar la decisión
del Ministro de Defensa Nacional, estos no son idóneos para proteger el derecho
invocado.
Y es que, ciertamente, la pretensión de tutela se encamina
a garantizar la efectividad del derecho fundamental al debido proceso de la
peticionaria. Así las cosas, la vía constitucional de protección implica establecer
si es procedente o no, disponer la motivación del acto administrativo mediante
el cual se adoptó su retiro, ya que de no considerarse esa posibilidad, la accionante
carecería de los elementos de defensa suficientes para acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa[30].
Ahora
bien, en relación con la acción de tutela frente a las actas números 013 y 015
de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional
suscritas el 5 de diciembre de 2008, el amparo constitucional invocado resulta
improcedente, pues la presente acción no reúne los requisitos que exige la
jurisprudencia de este Tribunal para acceder al amparo iusfundamental
contra actos de trámite.
Así,
al tratarse las aludidas actas de la Junta Asesora de actos de trámite[31],
el amparo sólo procedería en el evento en que, además de verificarse la
afectación a un derecho fundamental, la actuación administrativa de la cual
hace parte el acto cuestionado no haya concluido[32].
En el asunto sub judice, es claro, como lo evidencia la planilla vista a
folio 341 del cuaderno principal, que el proceso en el cual participaba la actora
para ser llamada a concurso previo al curso de capacitación para ascenso año
2009 ya concluyó, pues allí se consigna el nombre de los oficiales que
efectivamente fueron llamados a tal concurso, así como el de los que no lo
fueron. Del mismo modo, la acción constitucional es improcedente para impugnar
el acta que recomendó llamar a calificar servicios a la peticionaria, pues el
acto administrativo que acogió dicha recomendación ya se expidió (fl. 361 Cdno
1).
De los requisitos materiales de procedencia de la
acción de tutela en el presente asunto.
3. En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos
en los fundamentos normativos de este fallo y a los hechos probados en el
trámite de amparo, la Sala pasa a determinar si el Ministerio de Defensa
Nacional, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia de María Elena Gómez Méndez.
Según
lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia, el acto administrativo
que dispone el retiro del servicio activo de la Policía Nacional de un
uniformado por llamamiento a calificar servicios, ha de estar debidamente
motivado pues es justamente con base en los argumentos allí expuestos que el
afectado puede efectivizar sus derechos a la defensa y al acceso a la
administración de justicia.
Según se demostró, en reunión celebrada el 05 de diciembre
de 2008 –acta 015 del mismo año-, la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional, señaló:
“RETIROS
(…)
b)
Por llamamiento a calificar servicios. De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 1,2  numeral 4 y artículo 3 de la Ley 857 del 26 de diciembre de
2003, se propone retirar del servicio activo por llamamiento a calificar
servicios al siguiente personal de oficiales quienes cumplen los requisitos
establecidos para hacerse acreedores a la asignación de retiro, así:
(…)
MY
MARÍA ELENA GÓMEZ MÉNDEZ
(…)
Se
somete a consideración de la Junta Asesora y al no haber objeción alguna se
recomienda y aprueba por unanimidad.”(fl.
352 a 353 ib. 1)
De otro lado, se encuentra probado que mediante el decreto
4860 del 30 de diciembre de 2008, “previo concepto de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional”, se retiró del servicio
activo de esa institución a la accionante “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral
4° y 3° de la Ley 857 de 2003, a partir del 15 de enero de 2008.”(fl. 361
ib.)
Por su parte, la demandante cumplió una intensa actividad
probatoria en la que demostró que tenía una trayectoria profesional
sobresaliente y una alta evaluación y clasificación de desempeño que hacía
inferir su buena prestación del servicio a la institución policial pues (i)
había recibido múltiples reconocimientos, entre ellos calificación excepcional
como Mayor de la Policía Nacional, otorgamiento de lista uno, 22
condecoraciones, 91 felicitaciones, el desempeño en cargos de significativa
responsabilidad (fls. 32 a 38 y 59 a 113 ib.) y, (ii) no se encontraba incursa
en investigaciones o sanciones disciplinarias o penales.
Es
evidente entonces, que la decisión adoptada por el Ministro de Defensa Nacional
en el acto administrativo 4860 del 30 de diciembre de 2008, vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de la demandante, pues allí no se observa una motivación suficiente en la que se
expresen las razones del buen servicio que funden una decisión de esa magnitud,
habida cuenta de la ya señalada calificación profesional de la accionante, que como
se dijo, hacía inferir su buena prestación del servicio a la institución
policial. Y es que como se indicó en precedencia, el llamamiento a calificar
servicios es un acto de retiro discrecional que solo se ajusta a la
Constitución cuando es respetuoso de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y existe una relación
directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales
de la Fuerza Pública, requisitos que se echan de menos en el presente caso.
Al no expresarse en el decreto 4860 del 30 de diciembre de
2008 los motivos de fondo por los cuales se tomó la anotada determinación, se
le negó a la accionante la posibilidad de conocer las razones que, no obstante
su destacada carrera profesional, llevaron  a su retiro de la institución,
razón por la cual, además, se obstruyó la efectivización de sus derechos a la
defensa y al acceso a la administración de justicia.
Puestas así las cosas, la Corte revocará las decisiones adoptadas
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de marzo de 2009 y por el
Consejo de Estado el 22 de abril de 2009, que negaron el amparo solicitado dentro
del presente trámite y, en su lugar, concederá la tutela de los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de
María Elena Gómez Méndez.
Como
ha quedado acreditado que el Ministerio de Defensa Nacional vulneró el derecho
al debido proceso de María Elena Gómez Méndez al omitir su deber de motivar en
debida forma el acto administrativo mediante el cual decidió retirarla del
servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios,
esta Corporación, en armonía con lo
dispuesto en las sentencias T-569 de 2008, T-1173 de 2008, T-297 de 2009 y
T-456 de 2009, ordenará al Ministro de
Defensa Nacional, que dentro de las 72 horas siguientes a notificación de esta providencia,
motive el decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008 por medio del cual llamó a
calificar servicios a la oficial María Elena Gómez Méndez, y ponga a
disposición de la accionante el informe con fundamento en el cual la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional, recomendó su retiro del servicio activo de la
Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios[33].
Si vencido el término concedido no se hubiere producido la motivación del acto
administrativo, la señora María Elena Gómez Méndez, deberá ser reintegrada de
inmediato a la Policía Nacional[34].
4.
La Sala pasa a determinar si el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía
Nacional, vulneraron el derecho fundamental de petición de María Elena Gómez
Méndez.
La Corte considera que no existe prueba alguna de que se
haya dado una efectiva respuesta a los derechos de petición de fecha diciembre
10 de 2008, dirigidos al Ministro de Defensa Nacional y al Director General de la
Policía Nacional, en los que la actora pidió a dichas autoridades se
reconsiderara la decisión tomada por la Junta Asesora en cuanto no recomendó su
nombre para ser llamada al concurso previo al curso para ascenso al grado de
Teniente Coronel año 2009 (fl. 115 y 119 ib.).
En efecto, aunque el Ministerio de Defensa Nacional
respondió a la accionante el 30 de diciembre de 2008 señalando que “se
procede a remitir su requerimiento al Director General de la Policía Nacional
de Colombia para que por su intermedio se prevea la posibilidad de someter su
solicitud a consideración del citado cuerpo colegiado [Junta Asesora] en una
futura sesión y comunique además su respuesta” (fl. 123 ib.), mientras que la
Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional en oficio de 29 de diciembre
de 2009, le comunicó a la actora que “su solicitud será presentada ante la
próxima Junta Asesora a realizarse en el año 2009, estando la fecha por
confirmar y para lo cual le será informado” (fl. 118 ib.), respuesta que
reiteró en escrito de 27 de enero del mismo año (fl. 122 ib.), sin que hasta la
fecha se haya procedido en consecuencia. Así lo expresó la accionante en
afirmación que no fue desmentida por las accionadas en el trámite de tutela.
La Corte, por tanto, ordenará al Ministro de Defensa
Nacional y al Director General de la Policía Nacional, que, si aún no lo ha
hecho, dentro de los 30 días calendario contados a partir de la notificación de
este fallo, bien sea en el curso de una sesión ordinaria de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, o en una
extraordinaria que convoquen para el efecto, procedan a someter a consideración
de dicha Junta la petición de reconsideración elevada por la accionante, lo
anterior en la medida que aseguraron a la actora que su solicitud iba a ser
presentada a dicha Junta sin que a la fecha exista prueba de que se haya
procedido en ese sentido[35].
Igualmente, la demandante formuló derechos de petición
ante el Ministro de Defensa Nacional y el Director General de la Policía
Nacional el día 19 de enero de 2009, en donde solicitó le  informaran las
razones que tuvo en cuenta la Junta Asesora para no recomendar su nombre para
ser convocada al concurso previo para ascenso año 2009, y se le entregara copia
del acta que se levantó y de los documentos de soporte presentados en su caso
(fls. 127 y 128 ib.). Observa la Sala que estas peticiones debieron dirigirse
directamente a la Junta Asesora pues fueron los miembros de ella en su conjunto
los que decidieron no recomendar su nombre para el aludido concurso, por esta
razón, la Corte ordenará al Ministerio de Defensa Nacional y al Director de la
Policía Nacional, que remitan a la Junta Asesora la solicitud interpuesta, para
que esta última, dentro del mismo término y sesión señalada en el acápite
anterior, se pronuncie, si aún no lo ha hecho, sobre la solicitud de la actora.
En las peticiones reseñadas de enero 19 de 2009, la actora
solicitó, además, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional,
una serie de certificaciones sobre su calificación y clasificación de
desempeño, investigaciones y sanciones de carácter penal o disciplinario
adelantadas en su contra, y un extracto de su hoja de vida. Al respecto, la
Sala, al no obrar prueba alguna de que la administración haya dado respuesta a
estas solicitudes, ordenará a las accionadas, que si aún no lo han hecho,
procedan a expedir las certificaciones pedidas por la demandante.
Finalmente, la accionante solicitó el 19 de enero de 2009
al Director de Inteligencia de la Policía Nacional, le informara sobre las investigaciones
de inteligencia o contrainteligencia adelantadas en su contra, así como de los
informes presentados a la Junta Asesora que hubieren motivado la decisión de no
recomendar su nombre para ascender al grado de teniente Coronel (fl. 130 ib.).
En lo atinente a esta petición, la Sala considera que la misma ya fue
respondida formal y materialmente a la accionante, pues la Dirección de
Inteligencia Policial, le comunicó que una vez adelantada la búsqueda de la
información solicitada, no se halló registro alguno al respecto (fl. 131 ib.).
Por las razones expuestas, la Sala revocará las decisiones
de instancia en lo pertinente, y tutelará el derecho de petición de la actora
en la forma recién indicada.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  REVOCAR
las sentencias denegatorias de amparo
proferidas en primera instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda -Subsección “C”-, el tres (3)
de marzo de dos mil nueve (2009), y la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta del Consejo de Estado el veintidós (22) de abril de dos mil nueve
(2009) en segunda instancia.
Segundo.- CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales de petición,  debido proceso y acceso a la administración de
justicia de la señora María Elena Gómez Méndez.
Tercero.- ORDENAR al Ministro de Defensa Nacional
que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de este
fallo, motive, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia, el
Decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008 en el que ordenó el retiro del
servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios de
la señora María Elena Gómez Méndez, y ponga a disposición de esta, el informe
con fundamento en el cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional
recomendó el retiro de la peticionaria del servicio activo de la Policía
Nacional.
Si vencido el término concedido para motivar el acto
administrativo no se hubiere producido el mismo, el Ministro de Defensa
Nacional, ordenará inmediatamente el reintegro de la señora María Elena Gómez
Méndez a la Policía Nacional en las condiciones laborales en que se encontraba
a la fecha de su desvinculación.
Cuarto.- ORDENAR al Ministro de Defensa Nacional y al
Director General de la Policía Nacional, que si aún no lo han hecho, dentro de
los 30 días calendario contados a partir de la notificación de este fallo, bien
sea en el curso de una sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, o en una extraordinaria que
convoquen para el efecto, sometan a consideración de dicha Junta la petición de
reconsideración formulada por la accionante el día 10 de diciembre de 2008,
conforme a las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia.
Quinto.-
ORDENAR al Ministro de Defensa
Nacional y al Director General de la Policía Nacional, que dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo han hecho, (i) de
acuerdo a sus competencias, expidan las certificaciones que solicitó la
demandante en los escritos de fecha 19 de enero de 2009 y; (ii) remitan a la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional la
petición elevada por la accionante el 19 de enero de 2009 en lo que a dicha
junta concierna, de acuerdo con los criterios trazados en la parte motiva de
esta providencia.
Sexto.-
ORDENAR a la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, que dentro de los 30
días siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, (i)
se pronuncie sobre la solicitud de reconsideración de la decisión de no
recomendar a la señora María Elena Gómez Méndez para ser llamada al concurso
previo al curso para ascenso al grado de Teniente Coronel Academia Superior de
Policía año 2009, presentada por la accionante el 10 de diciembre de 2008 y;
(ii) responda formal y materialmente el derecho de petición presentado por la
señora María Elena Gómez Méndez el 19 de enero de 2009 en el que pidió se le
informaran las razones que tuvo en cuenta la Junta Asesora para no recomendar
su nombre para ser convocada al concurso previo para ascenso año 2009 y se le
entregara copia del acta que se levantó y de los documentos de soporte
presentados en su caso.
Será
responsable por el adecuado cumplimiento de las órdenes dadas a la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, el
Ministro de Defensa Nacional, quien encabeza esa Junta.
Séptimo.-
DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de
voto.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-824 de 2009
Referencia:
expediente T-2.291.246
Acción de tutela instaurada por Maria Elena Gómez
Méndez contra el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el acostumbrado respeto, me permito aclarar mi voto en relación con las
decisiones adoptadas al fallar la acción de tutela de la referencia. La Sala
resolvió conceder a la peticionaria la tutela de sus derechos fundamentales de
petición, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, para
lo cual le ordena al Ministro de Defensa Nacional que, en el término de 72
horas, motive el decreto en el que dispuso el retiro de la actora por
llamamiento a calificar servicios y, así mismo, poner a su disposición el
informe que sirvió de fundamento a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para recomendar su retiro.
Aunque
en otra oportunidad advertí acerca de la necesidad de probar suficientemente
que el llamamiento a calificar servicios encubre la imposición de una sanción,
en esta ocasión el motivo de mi discrepancia radica en que dentro de las
medidas adoptadas se prevé que si no se motiva el acto administrativo dentro
del término otorgado por la Corte, el  Ministerio de Defensa deberá reintegrar
a la demandante en las mismas condiciones laborales en que se encontraba a la
fecha de su desvinculación de la Policía Nacional.
Como
se observa, la primera de las órdenes tiene su causa en el hecho de que el
retiro no fue motivado y pretende solucionar la vulneración de los derechos en
que se incurre por la falta de motivación. A mi juicio, con esta sola orden
bastaba para poner remedio a la afectación de los derechos fundamentales, ya
que al conocer los motivos determinantes de su retiro la actora tiene la
posibilidad de evaluar si los controvierte judicialmente y procura obtener,
mediante la instauración de las acciones pertinentes, su reintegro a la Policía
Nacional.
La
orden por cuya virtud, en caso de que no se motive dentro del término otorgado
por la Corte, se debe proceder al reintegro inmediato de la actora no guarda
una relación directa con la obligación de motivar e introduce, por lo mismo, un
elemento extraño en el razonamiento, por cuanto no tiene conexión lógica con lo
primeramente decidido. Una cosa es, en efecto, motivar y otra diferente
proceder al reintegro, luego no se ve por qué el reintegro deba ser la
consecuencia necesaria de la renuencia a motivar.
Tanto
es cierto lo anterior que la regulación de la acción de tutela contiene
precisas indicaciones respecto de las consecuencias jurídicas derivadas del
incumplimiento de lo ordenado en una sentencia de tutela. De acuerdo con esta
regulación, ante el incumplimiento, el afectado puede promover un incidente de
desacato y aún si este medio resulta inútil, la propia Corte Constitucional ha
considerado que, en determinadas condiciones, puede ella misma velar por el
acatamiento de las órdenes impartidas en sus sentencias de revisión.
Así
pues, en caso de que no se produzca la motivación ordenada mediante sentencia
de tutela, la demandante tiene a su alcance la posibilidad de promover el
incidente de desacato para lograr el cumplimiento de lo dispuesto y derivar de
allí las consecuencias jurídicas que sean pertinentes. Sin embargo, la Sala se
anticipa a anudar una consecuencia al eventual incumplimiento, pues ordena el
reintegro inmediato como medida concreta no prevista en regulación alguna ni
ligada directamente a la causa de la violación de los derechos fundamentales
que, se repite, lo es la falta de motivación.
Debo
reconocer que la orden de reintegro tiene su fundamento en jurisprudencia
anterior citada en la sentencia y por ello me limito a aclarar el voto.
Fecha
ut supra.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] En este aparte la
Sala sigue la exposición de la accionante, pero el orden de los hechos se
realiza en la forma que la Corte considera pertinente para una mejor
comprensión del caso. La posición de las accionadas será sintetizada a su vez
cuando se haga referencia a sus distintas intervenciones en el proceso.
[2] En adelante, la
Junta Asesora.
[3] A su juicio, las
características de esta causal de retiro son las siguientes: (i) se encuentra
consagrado en el artículo 3 de la ley 857 de 2003, complementado por los
artículos 1 y 2 numeral 4 de la misma ley; (ii) debe entenderse en el sentido
de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral
de un uniformado, en armonía con lo previsto en la sentencia C-072 de 1996;
(iii) se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica
institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados
constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del
mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más
sobresalientes; (iv) según jurisprudencia del Consejo de Estado no requiere
motivación ya que es la expresión de la voluntad del nominador; (v) al exigir
como requisito indispensable el cumplimiento previo de las condiciones para
acceder a la asignación de retiro, procede por la sola prestación del servicio
dentro del lapso preestablecido por la normatividad para hacerse acreedor a la
asignación de retiro y, en esa medida, es equiparable a la pensión de
jubilación; (vi) está sujeto única y exclusivamente al cumplimiento del tiempo
de servicio y al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional y; (vii) es autónomo y diferente del retiro
por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía.
[4] Sostienen la
interviniente que esta causal está prevista en los artículos 4 y 2
numeral 5 de la ley 857 de 2003, y funge como un mecanismo para hacer efectivo
el buen servicio público que debe prestar la Policía Nacional conforme al
artículo 218 de la Constitución Política.
[5] Se citó el siguiente aparte de la sentencia C-179 de
2006: “…Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del
servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y
eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de
Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la
Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe
estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los
cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las
pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables
que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.”.
[6] Para apoyar su
argumento, la accionante transcribe el artículo 36 del decreto 4433 de 2004 el
cual dispone: “Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las
asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son
compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos,
incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por
movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de
jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público”.
[7] El Consejo de
Estado expresó: “La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe
entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal de la
situación laboral de un uniformado dentro de la institución que se aplica como
un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional
garantizando la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía
Nacional. Se trata de una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no
exige motivación y no es indispensable que se expliquen las intenciones que lo
llevan a tomar la decisión”. (fl. 391 Cdno. 1)
[8] El Consejo de
Estado afirmó: “De acuerdo con lo anterior, la falta de motivación del acto
que dispone el retiro del personal de la Policía Nacional por “llamamiento a
calificar servicios” que exige la actora no constituye una violación al debido
proceso, siempre y cuando en su expedición se verifique, de una parte, que el
servidor cumple los requisitos mínimos para acceder a la asignación de retiro y
de otra parte, que, tratándose de Oficiales (excepto Generales), se haya
sometido al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional. En el sub lite, ambas condiciones se
encuentran satisfechas (…)”. (fl. 393 Cdno. 1)
[9] En el presente
caso la Sala hace uso de la facultad de delimitación del problema jurídico
en sede de revisión. Al respecto, ha expresado esta Corporación: “Para la
Corte, “[e]n efecto, si una función básica de la revisión es unificar la
doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, y si la Corte tiene
la potestad discrecional de seleccionar qué casos merecen revisión para tal
efecto, entonces es claro que la Corte goza también de una razonable
discrecionalidad para delimitar los temas que en el caso concreto ameritan un
examen en sede de revisión. No tendría sentido que la Corte tenga una plena
discrecionalidad para decidir si estudia o no un caso, pero que, por el contrario
no goce de ninguna discrecionalidad para delimitar los temas jurídicos que en
cada caso deben ser examinados para efectos de desarrollar su función de
unificación jurisprudencial.” Auto 223 de 2006.
[10] En la sentencia C-421 de 2002 la Corte Constitucional
identificó las diferencias institucionales, jurídicas, de estructura y
organización que existen en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
[11] Artículo 54, Decreto 1791 de 2000. Mediante la
sentencia C-253 de 2003, la Corte declaró la inexequibilidad de las
expresiones: de los oficiales; por el
decreto del Gobierno; y el; y suboficiales, del inciso
segundo. Esto al estimar que el presidente de la República no puede
modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos
expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000. En el mismo sentido, se
puede consultar el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 “Por
medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de
Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).”
[12] En concordancia con el artículo 2° de la Ley 857 de
2003, el retiro por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del
Gobierno Nacional -en el caso de los Oficiales-, o del Director General de la
Policía Nacional -en el caso de los Suboficiales- y por incapacidad académica,
son causales aplicables a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
[13] Sobre el particular, se puede consultar, entre otros,
el Decreto 2070  de  2003 “Por
medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las fuerzas militares
y de la policía nacional”. Así mismo, las
sentencias C-432 y C-1143 de 2004.
[14] Al
respecto, también se puede consultar los Decretos 573 y 574 de 1993.
[15] Sobre las funciones y composición de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, se puede consultar los Decretos 1512 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura
del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” y 1932 de
1999 “Por el cual se modifica
la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”.
[16]
Sentencia C-371-99.
[17]
Sentencia T-1168 de 2008.
[18]
Ídem.
[19]
Entre otras, las sentencias C-179 de 2006, C-368 de 1999, C-564 de 1998, C-193
de 1996, C-072 de 1996 y C-525 de 1995.
[20] Sentencia
C-179 de 2006.
[21]
Sentencia C-525 de 1995.
[22]
Entre otras, las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008.
[23] Al
respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432 de 2008 y
T-064 de 2007.
[24]
Sentencia T-297
de 2009.
[25]
Sentencias  T-1168 de 2008 y T-297 de 2009.
[26]
Sentencia T-576-98.
[27] En esta sentencia se trataba de un sujeto que había
sido desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a
calificar servicios.
[28] Al respecto, en la sentencia T-432 de 2008, se
concluyó: “Esta interpretación es igualmente aplicable a las causales de
retiro contempladas en los artículos 55 y 62 del Decreto ley 1791 de 2000,
decreto invocado por la accionada en su contestación y que hace relación
específicamente a los miembros de la Policía Nacional. Las normas anteriormente
citadas, hasta la fecha no han sido objeto de demandas de constitucionalidad,
frente a las causales en ellas contempladas.”. Sobre la aplicación de esta
jurisprudencia al caso del llamamiento a calificar servicios, se puede
consultar la sentencia C-072 de 1996.
[29]
Sentencia T-297
de 2009.
[30]
Consideraciones similares determinaron la procedibilidad formal de la acción de
tutela en la sentencia T-297 de 2009.
[31] Al
respecto, sobre las actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional, ha dicho el Consejo de Estado: “las ACTAS DE LAS JUNTAS
ASESORAS son actos de mero trámite que no contienen decisión alguna de la
administración y por tanto no crean, modifican o extinguen una situación
jurídica ni reconocen derecho alguno particular y concreto, pues lo que allí se
determine o recomiende requiere de la concreción en un acto administrativo
posterior y definitivo que crea una situación jurídica en cabeza de una persona”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subseccion
A. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Exp. 68001-23-15-000-2000-03084-01(1679-04).
[32] En
auto 172 de 2004, la Corte señaló: “Sobre este asunto, la Corte ha dejado en
claro que, de manera general, la acción de tutela no es procedente para
controvertir estos actos preparatorios, en particular aquellos que disponen la
apertura de un procedimiento administrativo, por cuanto a través de ellos las
autoridades se limitan a ejercer sus competencias constitucionales y legales de
impulsar las actuaciones administrativas. // Sin embargo, ha señalado que
excepcionalmente es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional para
cuestionar la legitimidad de tales actos, siempre y cuando se cumplan los
siguientes requisitos[32]:
(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado
no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y
sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii)
que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un
derecho constitucional fundamental”.
[33]
Aunque en las sentencias T-967 de 2001 y T-1168 de 2008 se ordenó,
respectivamente, el reintegro del accionante y se confirmó la sentencia que
había igualmente ordenado el reintegro del peticionario, y en las sentencias T-569
de 2008 y T-1173 de 2008 se dispuso subsidiariamente el reintegro del actor, la
Sala Tercera de Revisión acoge en esta oportunidad la posición adoptada en la
sentencia T-297 de 2009, entre otras razones, por ser esa la
ultima tesis asumida por esta Sala.
[34]
Aunque en las sentencias T-967 de 2001 y T-1168 de 2008 se ordenó,
respectivamente, el reintegro del accionante y se confirmó la sentencia que
había igualmente ordenado el reintegro del peticionario, la Sala Tercera de
Revisión acoge en esta oportunidad la línea que se ha trazado en las sentencias
T-569
de 2008, T-1173 de 2008 y T-456 de 2009, entre otras razones, porque refleja la
posición más consistente adoptada por esta Sala.
[35] En
sentencia T-048 de 2007, la Corte precisó: “Así mismo, es
claro que en los eventos en que el recluso formule un derecho de petición dirigido
a otro funcionario o entidad del sistema penitenciario o en general ante otra
autoridad del aparato estatal, el Estado, a través de las autoridades
carcelarias del INPEC, -quienes actúan como tutores del interno mientras
permanece privado de la libertad-, se encuentran en la obligación legal de
remitirlo efectiva y oportunamente a la autoridad destinataria de la solicitud
y comprobar que la misma positivamente ha llegado a su destino, a fin de que
esta última pueda tener acceso al contenido de la misma y obtenga la
oportunidad de darle el correspondiente trámite y respuesta”