T-838-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-838/02
SERVICIO PUBLICO
DE TELECOMUNICACIONES-Ambito
de regulación
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Bien
público
LIBERTAD DE
FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-No es absoluta
MEDIOS DE
COMUNICACION DE ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Permiso especial
En lo que atañe en particular a los medios de comunicación
que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, estos tienen un
tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial
para funcionar sino además en aras de garantizar la igualdad de oportunidades
en el acceso al uso del espectro electromagnético, pues el cupo de frecuencias
y espacios es por razones materiales limitado.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Igualdad
de oportunidades para acceder a su uso
CONTRATO DE
CONCESION-Concepto
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza
MINISTERIO DE COMUNICACIONES-Autoriza concesiones para prestar el
servicio de radiodifusión sonora
El Ministerio de Comunicaciones
es la entidad autorizada para otorgar las concesiones para la prestación del
servicio público de radiodifusión sonora en el territorio nacional, mediante la
selección del concesionario y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75 de
la Constitución Política, que determina que el uso del espectro
electromagnético “requiere la gestión y control del Estado". Se estima,
que las autorizaciones deben otorgarse, atendiendo los conceptos y principios
establecidos sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y el
régimen de concesión de los servicios.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar adjudicaciones
de emisoras de radio
Se considera que no es aceptable que a través de
la acción de tutela se pretenda obligar a las autoridades administrativas para ordenar adjudicaciones de emisoras de
radio, evadiendo el cumplimento de los requisitos y procedimientos que la
Constitución y las leyes exigen para estos casos. Ello es así, pues se estima,
que no compete al juez de tutela entrar a definir situaciones que corresponden
al Ministerio de Comunicaciones y sobre las cuales no existe certeza ni
siquiera en cuanto al cabal cumplimiento de las condiciones jurídicas y
técnicas requeridas para el uso del espectro electromagnético.
MINISTERIO DE
COMUNICACIONES-Otorgamiento
de licencias para emisoras comunitarias previa convocatoria
Las emisoras comunitarias no se pueden
entregar a todo aquel que las solicite, pues la ley prevé un procedimiento
mediante el cual el Ministerio de Comunicaciones otorga la licencia
correspondiente, previa convocatoria pública a los interesados en prestar dicho
servicio. Ello es así, por cuanto al Ministerio de Comunicaciones le
corresponde evaluar el cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas,
sociales y técnicas de las solicitudes que se reciban dentro del término
establecido en la convocatoria.
DERECHO DE
PETICION-Se dio respuesta oportuna por el
Ministerio de Comunicaciones/CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE
RADIODIFUSION SONORA-Trámite para emisoras comunitarias
Referencia:
expediente T-609.038
Acción
de tutela instaurada por Fredy Giorgi Lemos Director del Proyecto de Emisora
Cristiana Comunitaria de la Iglesia Unida de Colombia del municipio de  Tuluá
contra el Ministerio de Comunicaciones.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá, D.C., diez
(10) de octubre de dos mil dos (2002)
En desarrollo
de sus atribuciones constitucionales y legales, la Sala Octava de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa
dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Fredy Giorgi Lemos,
Director del Proyecto de la Emisora Cristiana Comunitaria de la Iglesia Unida
de Colombia contra el Ministerio de Comunicaciones.
I.       ANTECEDENTES
El señor Fredy
Giorgi Lemos en su calidad de Director del Proyecto de Emisora Cristiana
Comunitaria de la Iglesia Unida de Colombia, instaura acción de tutela contra
el Ministerio de Comunicaciones,  pues señala que al no permitírsele participar
del espectro radial como comunidad cristiana organizada que es con necesidades
específicas propias y en beneficio de la comunidad en general, se le están
violado los derechos fundamentales a la libertad de cultos, libertad de
expresión y a difundir su pensamiento y opiniones y a la igualdad.
1. Hechos:
-El día 20 de
diciembre de 2.001 el actor solicitó al Ministerio de comunicaciones le
informara sobre los trámites correspondiente para la consecución de una
licencia para una emisora Cristiana comunitaria en la ciudad de Tulúa, dicha
solicitud iba acompañada de 6000 firmas.
-En la
respuesta suministrada por la entidad accionada al peticionario, no le
informaron sobre los trámites y requisitos a seguir, solo le manifestaron que
ya había una emisora comunitaria en Tuluá y que no se podía adjudicar ninguna
otra.
-En razón de lo
anterior, el actor procedió[1]
a aclararle al Ministerio de Comunicaciones las grandes diferencias que existen
entre la programación de una emisora radial de una comunidad cristiana y de una
comunidad en general.
Algunas de las
diferencias que señaló son las siguientes:
i) La música que
escuchan es totalmente diferente de cualquier emisora comercial o comunitaria
normal, pues tiene un contenido moral, espiritual, de alabanza y adoración; la
forma verbal y su léxico es diferente teniendo en cuenta la palabra de Dios;
requieren de apoyo espiritual y de sus costumbres y cultura propia a su
congregación.
ii) Precisa que los requerimientos y
necesidades de esta comunidad no están siendo satisfechas por las emisoras
comerciales “y/o” comunitarias existentes en la ciudad pues no pueden  predicar
el evangelio con la libertad que les otorga la Constitución Política, sin estar
sujetos a compartir espacios mínimos en emisoras seculares y se les priva de
desarrollar programas mas amplios de prevención de consumo de drogas,
prevención de la violencia interfamiliar, prevención del suicidio en los
jóvenes, apoyo a las mujeres cabezas de hogar, bolsa de empleo y desarrollo a
la microempresa, programas de salud preventiva y programas socioculturales.
Estos programas los vienen realizando actualmente a través de las fundaciones
EMMAUS y EMMANUEL.
iii) Con la
emisora se podrían ampliar los programas que vienen realizando actualmente a
través de las fundaciones EMMAUS y EMMANUEL de manera que podrían llegar a la
comunidad en general y dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 22 del
Decreto 1447 de 1995, que trata de los fines de servicio de las emisoras de
interés social para los diferentes sectores de la comunidad.
iv) Aduce que
lo que pretende demostrar con estas diferencias son los beneficios que para la
comunidad en general, traería la emisora cristiana frente a la ausencia de
beneficios de las emisoras comerciales y comunitaria hacia la comunidad
cristiana, la cual posee más de 20.000 miembros con 10 iglesias de la
Pentecostal Unidad de Colombia y en más de 30 iglesias de otras comunidades
cristianas en Tuluá.
- Para finalizar
manifiesta que al no poder participar como comunidad organizada y
representativa del espectro radial, se está violando el derecho a difundir en
forma colectiva su religión, a fundar medios masivos de comunicación para
expresar y difundir sus pensamiento y opiniones y el derecho a la igualdad,  ya
que sí los someten a esperar una convocatoria pública, la cual aclara no se
realiza desde hace 4 años y no se sabe cuando se realizará -pues así se
los ha expresado en forma verbal el Ministerio de Comunicaciones-, se les está
coartando su libertad y su derecho de realizar programas sociales y culturales,
la predicación del evangelio y el desarrollo socioeconómico cultural del pueblo
cristiano.
2. Intervención
del ente accionado durante el trámite de instancia.
El Jefe de la
Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones en escrito del 25 de abril de
2002 dio respuesta a la información solicitada por el juez de instancia en el
proceso de la referencia los que se sintetizan a continuación:
i) En cuanto
a si el actor ha presentado petición, solicitando información para iniciar el
trámite de la licencia de una emisora comunitaria cristiana se informa que:
-Mediante oficio radicado el 21 de
diciembre de 2001 en el Ministerio de Comunicaciones (rad. 276466) la Fundación
Campamento Emmaus de Tuluá pregunta acerca de la forma de iniciar el trámite
para la licencia de una emisora comunitaria.
- En oficio 0005
del 2 de enero de 2002 se le responde que no existe disponibilidad de
frecuencia radial para otra emisora comunitaria en ese municipio, habiendo sido
anteriormente adjudicada la disponible.
-No satisfechos
con la respuesta los peticionarios reiteran la solicitud ante el Ministerio de
Comunicaciones alegando ser una clase especial de comunidad organizada. (rad.
278275 del 21 de enero de 2002)
-Mediante oficio
227B del 25 de enero de 2002 (rad. 332701), el Ministerio de Comunicaciones les
responde señalándoles que el procedimiento para la concesión de emisoras es a
través de convocatoria pública (L.80/93), así mismo reitera lo manifestado
anteriormente acerca de la ausencia de frecuencias disponibles para emisoras
comunitarias en el municipio de Tuluá. Adicionalmente les informa que de
conformidad con la ley, la categoría de emisora comunitaria cubre la comunidad
de los interesados.
ii) En cuanto
a la solicitud del tutelante de adjudicación directa de una emisora.
La entidad accionada señala que lo que
pretende el tutelante es la adjudicación directa de la emisora comunitaria[2]pero el Ministerio de
Comunicaciones ya dió respuesta a las peticiones en los términos de ley.
Precisa que las licencias para emisoras
comunitarias no se entregan directamente a quien lo solicite sino mediante el
procedimiento de que trata el parágrafo 10 del artículo 35 de la Ley 80 de
1993.
Anota que esta ley obliga al Ministerio de
Comunicaciones a los jueces de tutela, lo mismo que al tutelante y que en
acatamiento de ella, el Ministerio de Comunicaciones expidió el Decreto 1447 de
1995 que contiene las reglas para el otorgamiento de licencias de emisoras
comunitarias.
Este decreto ordena que las concesiones de
radio (incluyendo las de radio comunitaria) se entreguen según lo que
establezca el Plan Nacional de Radiodifusión Sonora.[3] Además, el artículo 21
del precitado decreto establece que corresponde al Ministerio de Comunicaciones
otorgar directamente -mediante licencia- la correspondiente concesión y que
para tales efectos la entidad, de oficio o a solicitud de parte, convocará
públicamente a los interesados en prestar dicho servicio, a través de cualquier
medio de comunicación de circulación nacional, señalando el término para la
presentación de las solicitudes de concesión.
Aduce que estas son las normas
básicas que reglamentan el otorgamiento de licencias para radiodifusión
comunitaria, y ellas obligan a todos los nacionales incluyendo por supuesto a
las autoridades públicas, las cuales solamente pueden hacer lo que la ley les
permite.
"Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento." (inc. 20, art. 123, C.P., resaltado fuera de
texto)
En conclusión, el interesado ha recibido
respuesta a todas sus inquietudes, otra cosa es que no le haya resultado
favorable.  En los términos de ley -que obligan tanto al juez de tutela como al
tutelante-, no existe obligación alguna de entregar emisoras a quien lo
solicite.
Adicionalmente la parte accionada indica
además, que al actor se le ha informado:
-Que el otorgamiento de licencias para
radiodifusión comunitaria se hace previa convocatoria pública en los términos
del decreto 1447 de 1995.
-Que las frecuencias se otorgan según
disponibilidad del Plan Nacional de Radiodifusión Sonora y que la Dirección de
Servicios de ese Ministerio ha informado       que no existe disponibilidad
adicional de frecuencias para emisoras comunitarias para la localidad de
interés del tutelante (Tulúa).
-Conforme a la Constitución, los servidores
públicos deben cumplir sus funciones conforme la ley. El Ministerio de
Comunicaciones no puede apartarse de este precepto.
-La administración del espectro
radioeléctrico en Colombia (incluyendo las frecuencias radiales) son de
exclusiva competencia del Ministerio de Comunicaciones.[4]
-En el presente caso, el tutelante pretende
hacer valer su interés personal en contra de los textos legales.  Aclara que la
respuesta del Ministerio de Comunicaciones nada tiene que ver con intereses
religiosos o de otra clase.  Es simplemente consecuencia ineludible de textos
legales vigentes y generales.
iii) En
cuanto a la petición del interesado de que se ordene al ministerio autorizar la
operación de la emisora.
Se señala que la competencia para autorizar
la operación de emisoras en Colombia es exclusiva del Ministerio de
Comunicaciones.  Por vía de tutela no se puede pedir a un juez que reemplace al
Ministerio en sus tareas so pena de violar el principio constitucional de
separación de poderes. El Juez de tutela no puede reemplazar a la
Administración en las decisiones que le corresponden.
Además, el juez
de tutela no está llamado a decidir en lugar de la Administración cuándo debe
abrirse un concurso para emisoras comunitarias.  Así lo establece el parágrafo
11 del artículo 36 de la ley 80 de 1993:
"El servicio comunitario de radiodifusión sonora, será
considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente
mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones
jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Gobierno Nacional." (Resaltado
fuera de texto)
Concluye que el presente caso, el
Ministerio de Comunicaciones no ha incurrido en omisión alguna, pues inclusive
el segundo oficio del peticionario ya fue respondido (Memorando 227B del 25 de
enero de 2002), luego nada queda por responder al Ministerio de Comunicaciones.
Recuerda que la acción de tutela es
improcedente para lograr una adjudicación por parte de la Administración, como
la perseguida por el actor.
iv) En lo
referente a los derechos presuntamente violados.
En lo que hace relación a la presunta
violación de la libertad de cultos, señala que no se viola la libertad de
cultos, porque al Ministerio de Comunicaciones no le concierne cuál es la fe
que profese una comunidad y la respuesta no tiene nada que ver con si es
comunidad o no, si tiene un miembro o tiene miles, para negar la solicitud.
La respuesta se
dió porque la ley para todas las comunidades señala un procedimiento y unos
requisitos para que pueda accederse a una frecuencia para radiodifusión
sonora.
Así las cosas,
se violaría la ley, si se le entregara directamente una emisora comunitaria
privando a todas las demás confesiones y organizaciones en general que pudieran
estar interesadas en participar en una posible convocatoria, suponiendo que
hubiera disponibilidad de frecuencia, que no la hay, pues todas las confesiones
religiosas o iglesias son igualmente libres ante la ley.
De otra parte, precisa que menos aún viola
el Ministerio de Comunicaciones el derecho de alguien a difundir su religión,
por cuanto no se le está prohibiendo hacer esto. Si fuera así, se estaría
violando el derecho de las miles de confesiones cristianas en Colombia, todas
las cuales tendrían que tener una emisora comunitaria con ese argumento, cosa
que ciertamente molestaría con toda justicia a todas las demás clases de
comunidades que pueden aspirar a un medio de comunicación de esa clase.
En cuanto a la igualdad ante la ley y las
autoridades, que plantea el accionante, la parte demandada aduce, que el
interesado no tiene derecho alguno a "autoconcederse" una concesión.
Es el Ministerio de Comunicaciones la autoridad que abre convocatorias para
radiodifusión comunitaria según la discrecionalidad de que goza por
autorización legal en los términos del artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo.[5]
Reitera además,
que no es en sede judicial, donde se discute la conveniencia de una “decisión
política discrecional” de la administración y señala la imposibilidad legal de
los jueces para reemplazar a la administración en las decisiones que le
corresponden.
Manifiesta que para que exista violación al
derecho a la igualdad deben demostrarse condiciones inequitativas frente a la
ley, pero si se ha aplicado la ley en estricta forma, no puede haber violación
al derecho a la igualdad.  En el caso concreto, el interesado ni siquiera
plantea que el Ministerio de Comunicaciones lo haya discriminado frente a otro
interesado en igualdad de condiciones. Precisa además que la comunidad del
tutelante no está en igualdad de condiciones a los concesionarios del servicio
de radiodifusión sonora porque nunca ha tenido el derecho a recibir la licencia
respectiva.
En lo pertinente a la violación al derecho
a fundar medios masivos de comunicación, la accionada indica que incurre el
interesado en varios errores de argumentación, tales como pretender que
únicamente se garantiza el derecho a la información si se le concede licencia
de radiodifusión comunitaria, olvida el actor además que la libertad de fundar
medios de comunicación no es absoluta y que no presupone la obligación del
Estado de conceder toda licencia para radiodifusión que se solicite.
En conclusión
el Ministerio de Comunicaciones solicita que se deniegue la petición del actor
y para finalizar señala que son frecuentes las acciones de tutela como la
presentada, y todas sin excepción han sido falladas a favor del Ministerio de
Comunicaciones.
3. Sentencia
objeto de revisión
El Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Tulúa, mediante sentencia del 3 de mayo de 2002 deniega
el amparo por lo siguiente:
Señala el A
quo que en principio la inquietud del accionante radicaba en el hecho de que el
Ministerio de Comunicaciones no le había dado respuesta clara y precisa al
derecho de petición elevado, en el que solamente solicitaba información sobre
los requisitos necesarios para conseguir que se otorgara licencia de
funcionamiento como emisora comunitaria.
Pero luego,
el actor modifica su posición y plantea que se le están vulnerando otros
derechos fundamentales como la libertad de cultos, libertad de expresión y a
difundir su pensamiento y opiniones y a la igualdad, situación ésta que no
viene al caso, puesto que la realidad procesal muestra que en un inicio la
inconformidad radicaba solo en la respuesta dada por la entidad demandada,
quien al responder hizo otros comentarios, pero no quiere decir ello, que se le
estuviera negando el fondo del asunto o demeritando su labor comunitaria.
Esta realidad lleva
al despacho, a que de manera específica analice solo lo que corresponde al
derecho de petición, toda vez que considera que debe haber una unidad en
lo solicitado y en los hechos del escrito de acción de tutela.
En ese orden de ideas, el a quo indica que
el derecho de Petición elevado por el accionante el día 20 de diciembre de
2.001 y la aclaración del mismo de fecha 15 de enero de 2.002 fueron resueltos
en la comunicación 227B (folio 77), posición que fue refrendada mediante la
respuesta dada al juez por el Ministerio de Comunicaciones que obra a folios 67
a 75 del expediente.
Por último, en lo
que atañe a la pretensión de que, se ordene al Ministerio de Comunicaciones les
autorice de forma provisional la operación de la emisora cristiana para Tuluá,
el despacho estima, que es el Gobierno Nacional a quien corresponde todo lo
relacionado con el otorgamiento de licencias para emisoras comunitarias, por
intermedio del Ministerio de Comunicaciones quien autoriza la operación de
emisoras en Colombia.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte
es competente para revisar la aludida providencia, según lo disponen los
artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de
1991.
2. Problema jurídico
La parte actora señala en su escrito de
demanda, que se le han violado los derechos fundamentales a la libertad de
cultos, a la libertad de expresión y a difundir su pensamiento y opiniones y a
la igualdad, por cuanto el Ministerio de Comunicaciones no le ha informado en
debida forma sobre los trámites y requisitos para la consecución de una
licencia para una emisora cristiana comunitaria, pues simplemente les dijeron
que ya había una emisora comunitaria en Tuluá y que no se podía adjudicar otra,
ignorando su condición de comunidad organizada.
En tal virtud solicita se ordene al
Ministerio de Comunicaciones autorice de forma provisional la emisora cristiana
para Tuluá mientras se logra a través del Congreso que se les reconozca como
una comunidad organizada con derecho a utilizar el espectro radial con las
mismas ventajas de la radiodifusión comunitaria pero sin los excesivos costos
de la radiodifusión comercial, proceso éste que podría durar años, de allí la
necesidad de una solución inmediata para ejercer sus derechos constitucionales
y suplir las necesidades insatisfechas.
3. La regulación jurídica en materia de
telecomunicaciones y en especial de la radiodifusión sonora.
3.1   Ley 72 de
1989.
En la Ley 72 de
1989, básicamente se definen los preceptos y principios sobre la organización
de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los
servicios.
En el
artículo 1º, se establece que corresponde al Gobierno Nacional por medio del Ministerio
de Comunicaciones, adoptar la política general en materia de comunicaciones
y ejercer las funciones de planeación, regulación y control de todos los
servicios de dicho sector.
En el
artículo 2º, señala que por telecomunicaciones ha de entenderse "toda
transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos
o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros
sistemas electromagnéticos".
Desde tiempo
atrás, las telecomunicaciones han sido catalogadas por el legislador colombiano
como un servicio público[6],
característica que aparece contemplada en los artículo 4º y 5º  de la ley 72 de
1989, cuando dispone:
"Las
telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará
por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en
forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo
establecido en el presente decreto".
Y en el artículo 5o.
del decreto se indica además :
"Las
telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente
o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas
naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso la facultad de
control y vigilancia".
Así mismo esta ley
señala que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que
Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son
propiedad exclusiva del Estado, y que las telecomunicaciones, son un servicio
público que el Estado presta directamente o a través de concesiones que podrá
otorgar a personas naturales o jurídicas colombianas. (art.4 º y 5º Ley 72/89,
y art. 4º. D. 1900/90).
3.2   La Ley 80 de 1993.
En el tema de las
comunicaciones, el artículo 33[7]
la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública,” precisa que los servicios y las actividades
de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por
contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de
acuerdo con lo dispuesto en el decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que lo
sustituyan, modifiquen o adicionen.
Además en el
parágrafo 1º del artículo 35[8]
de la Ley 80 de 1993, se establece que el servicio comunitario de radiodifusión
sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones “y otorgado
directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el gobierno nacional,”
3.3   El Decreto 1900 de 1990
El estatuto integral que reglamenta “las
actividades y servicios de telecomunicaciones y afines,”es  el decreto 1900
de 1990, donde se establece el conjunto de reglas a través de las cuales se
organiza y pone en funcionamiento el servicio público en materia de las
telecomunicaciones y las potestades del Estado en relación con su planeación,
regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los
operadores y de los usuarios.
En el artículo 2º del Decreto 1900/90,[9] se define lo que ha de
entenderse por telecomunicación, su clasificación en servicios básicos, de
difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. (art.
27 D. 1900/90). Dentro del servicio de difusión, se ubica la televisión y la
radiodifusión sonora (D. 1900/90, art. 29).
Igualmente precisa lo que ha de
entenderse  por “operador” y establece que éste puede ser una persona natural o
jurídica, pública o privada, el cual es responsable de la gestión de un
servicio de telecomunicaciones en “virtud de autorización o concesión, o
por ministerio de la ley”
El artículo 20 del
Decreto 1900/90[10]
exige como requisito para el uso de frecuencias radioeléctricas, el permiso
previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones.
De conformidad con
el artículo 10 de la Ley 72 de 1989  y el artículo 50 del Decreto 1990 de 1990,
se señala que cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin
autorización previa será considerado como clandestino, y debe ser objeto de
las medidas preventivas de suspensión del servicio y decomiso de los equipos,
sin perjuicio de las sanciones orden administrativo o penal a que hubiere
lugar, conforme a la ley y los reglamentos.
En el artículo 39 del Decreto 1900/90 se
asigna como función general del Ministerio de Comunicaciones, la de “autorizar
previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y
renovación de los servicios de telecomunicaciones.” Esta disposición
según criterio de la Corte,[11]
se adecúan a lo establecido en los artículos 75, 76 y 365 de ese Estatuto, que
asigna a la ley la tarea de regular el uso del espectro electromagnético, y al
Estado ejercer su control y vigilancia.
Complementando lo
dispuesto en el artículo 39, el artículo 40 del D. 1900/90, autoriza la
contratación directa para la prestación de servicios de difusión, norma que a
su vez armoniza con la potestad del legislador de reglamentar el servicio de
telecomunicaciones que ordena al Estado prestar directa o indirectamente, por
medio de los particulares o de comunidades organizadas, los servicios públicos
(art. 365 C.P.), y con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (art. 33 y 35).
Consecuente con lo
anterior, en el artículo 52 del decreto 1990 se establecen algunas conductas
que constituyen infracción específica al régimen de las telecomunicaciones, a
saber:
1.     El establecimiento, uso, explotación,
ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la
previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, y
2.     El ejercicio de actividades o la prestación
de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la
utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la
permitida. Preceptos legales que no vulneran la Constitución, pues es de la
exclusiva competencia del legislador señalar los hechos o conductas que
constituyen infracción de la normatividad legal, y fijar las sanciones en que
incurren quienes las incumplan.
3.4  El Decreto
1445 de 1995
Por medio del
Decreto 1445 de 1995 se adopta los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión
Sonora en Amplitud Modulada (A. M) y en Frecuencia Modulada (F. M) los cuales
hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora.
Este decreto
en su artículo 5º, dispone que corresponde al Gobierno Nacional, a través del
Ministerio de Comunicaciones actualizará periódicamente los Planes Técnicos,
teniendo en cuenta las frecuencias asignadas, las modificaciones autorizadas a
las estaciones de radiodifusión sonora y los cambios que fuere necesario
introducir para la óptima utilización del espectro radioeléctrico atribuido al
servicio.
3.5 El Decreto numero 1446 de 1995.
En el Decreto
1446 de 1995 “por el cual se clasifica el servicio de
Radiodifusión Sonora y se dictan normas sobre el establecimiento, organización
y funcionamiento de las cadenas radiales” se establece que el Estado
prestará el servicio de Radiodifusión Sonora en gestión indirecta a
través de nacionales colombianos, comunidades organizadas o, personas jurídicas
debidamente constituidas en Colombia, previa concesión otorgada por el
Ministerio de Comunicaciones mediante licencia (literal b) art.2º D.1446 de
1995).
Así mismo en
el artículo 3º Ibídem, se señala que atendiendo la orientación general de la
programación el servicio se clasifica en radiodifusión comercial, radiodifusión
de interés público y radiodifusión comunitaria.
3.6  El Decreto 1447 de 1995.
De manera especial en
el Decreto 1447 de 1995, se reglamenta la concesión del servicio de
radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta y se define el Plan General
de Radiodifusión Sonora, así como también se determinan los criterios y
conceptos en materia de tarifas y las sanciones aplicables al servicio.
En particular en su artículo 1º se
define a la radiodifusión sonora como “un servicio público de
telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a
satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio
nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en
general.”
Igualmente en el precitado
decreto, se hace mención a la existencia de un “Plan general de
Radiodifusión Sonora” el cual es el instrumento mediante el cual el
Gobierno Nacional desarrolla jurídicamente la política del servicio determinado
en la ley, y establece la ordenación técnica del espectro radioeléctrico
atribuido a este servicio y con fundamento en dicho planes que se otorgan las
respectivas concesiones. (art. 4º
D.1447/95).
En el artículo 7º del
Decreto 1447 de 1995 se atribuye el otorgamiento de las concesiones para
la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta
mediante la correspondiente licencia, previa la realización del procedimiento
de selección objetiva.
En lo pertinente a la
apertura de las licitaciones para dar en concesión el servicio de
radiodifusión sonora en gestión indirecta, señala que esta se hará dando
prioridad a los municipios que carecen del servicio y a los municipios o
distritos donde a juicio de la administración, sea necesario ampliar la
oferta del servicio para alcanzar los fines establecidos en el artículo 6º del
Decreto 1900 de 1990 (parágrafo 1º art. 7º ).
Igualmente señala que
las concesiones se otorgarán con arreglo al deber de selección objetiva y
atendiendo los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, la Ley 80
de 1993, los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud
Modulada (A.M.) y en Frecuencia Modulada (F.M.) y las disposiciones de este
Decreto.(art. 9º )
Precisa además, que son parámetros técnicos
esenciales de una estación de radiodifusión sonora, la potencia de operación,
la frecuencia de operación y la ubicación y altura de la antena además de los
que establezcan los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud
Modulada (A.M.) y en Frecuencia Modulada (F.M.). (art. 10 )
En lo referente al
trámite de la concesión, señala que el Ministerio de Comunicaciones iniciará la
licitación para dar en concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión
indirecta, teniendo en cuenta los Planes Técnicos nacionales de Radiodifusión
sonora en amplitud Modulada y en Frecuencia Modulada y que la adjudicación de
la concesión del servicio de radiodifusión Sonora se hará mediante resolución
motivada, que se notificará personalmente al proponente favorecido (Art. 19).
En lo que atañe al servicio
comunitario de radiodifusión sonora el citado decreto en su artículo 21, lo
define de la siguiente manera:
" El servicio comunitario de radiodifusión sonora, es un
servicio público sin ánimo de lucro, considerado como actividad de
telecomunicaciones, a cargo del Estado, quien lo prestará en gestión indirecta
a través de Comunidades Organizadas debidamente constituidas en Colombia.
El Ministerio de Comunicaciones otorgará directamente mediante licencia la
correspondiente concesión.  Para tales efectos la entidad, de oficio
o a solicitud de parte, convocará públicamente a los interesados en
prestar dicho servicio, a través de cualquier medio de comunicación de
circulación nacional, determinando el término para la presentación de
las solicitudes de concesión.
Este servicio se prestará en los canales
definidos para estaciones Clase D en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión
Sonora en Frecuencia Modulada (F.M.), o en aquellos otros canales y modalidades
que el Ministerio determine, teniendo en cuenta la disponibilidad de
frecuencias y las necesidades del servicio." (Resaltado fuera de
texto)
Así mismo, el
artículo 23 del Decreto 1447 de 1995 establece como requisitos de las
Comunidades Organizadas interesadas en prestar el servicio comunitario de
radiodifusión Sonora, los  siguientes:
1. Personería
Jurídica otorgada por autoridad competente.
2. Estatutos en donde
conste de manera expresa como objetivo social, el desarrollo de la comunicación
social como instrumento de desarrollo y participación comunitaria.
3. Domicilio en el
municipio o distrito donde se pretende establecer la estación de servicio
comunitario de radiodifusión sonora.
Por su parte en el
artículo 24 del Decreto 1447 de 1995,[12] se establecen los requisitos que deben
contener las solicitudes de concesión y señala que estas se efectuaran una vez
se realice la convocatoria pública.
Por último
el artículo 25 del mencionado decreto, precisa que corresponde al Ministerio de
Comunicaciones evaluar el cumplimiento de los requisitos y condiciones
jurídicas, sociales y técnicas de la o las solicitudes que se reciban dentro
del término establecido en la convocatoria, para lo cual integrará un comité
interno que teniendo en cuenta los estudios elaborados por las distintas
dependencias, formulará recomendaciones al Ministro sobre el otorgamiento de
dichas concesión.
4. Análisis jurisprudencial
Uno de los problemas
que se plantea en el presente proceso es si
las regulaciones legales de los servicios de radiodifusión contenidas en las
disposiciones anteriormente enunciadas, son de obligatorio cumplimiento en el
caso concreto o si por el contrario estas pueden significar una restricción a
la libertad de expresión y a difundir determinados pensamiento y opiniones de
la parte demandante, para el efecto la Corte
comenzará por recordar brevemente su jurisprudencia sobre el alcance y los
límites de la libertad de expresión, en especial en un medio masivo de
comunicación como la radio, que utiliza el espectro electromagnético.
4.1.
Ámbito de regulación de los servicios de telecomunicaciones
Esta
corporación[13]
en diferentes oportunidades ha manifestado que el ámbito de regulación de los
servicios públicos de telecomunicaciones como la radio o la televisión, exige
de una mayor intervención del Estado que aquella que se predica de otros medios
de comunicación como puede ser la prensa.
Ello es así
en consideración de que su uso implica la utilización del espectro
electromagnético, que es un bien público que forma parte del territorio del
Estado y es de propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la C.P.), el
cual tiene como características propias el ser imprescriptible, inenajenable e
inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado.[14]
En la
sentencia T-081/93 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz se dijo al respecto lo
siguiente:
“Espectro electromagnético: definición y
características
El
espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible,
sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75).
Técnicamente,
el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a
través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos
mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud
para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las
restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas
que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o
prácticas monopolísticas.
Las
limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los
particulares obedecen a que este es parte del territorio colombiano (CP art.
101), y pertenece por tanto a la Nación (CP art. 102). Razones de soberanía y
de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo, democracia
participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las actividades
que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos
fundamentales.
De
otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos  hacen
indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones
optimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público.
La
apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad
patrimonial y de la autonomía negocial de los particulares. Tampoco pueden los
particulares pretender adquirir su dominio mediante prescripción. La voluntad
constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir el espectro
electromagnético como un bien de uso público inenajenable e imprescriptible.
La
intervención estatal - gestión y control - en el ámbito de las comunicaciones
responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro
de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso
del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. Los medios
masivos de comunicación que utilizan este bien están sujetos en su funcionamiento
a la gestión y al control del Estado.
La
gestión del Estado en materia del uso del espectro electromagnético (CP art.
75) se estructura mediante la dirección y el control que éste ejerce sobre los
servicios de televisión (CP art. 76).
La
gestión estatal en el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad
mantener las condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de
información, el pluralismo informativo y la competencia. Hasta el presente los
operadores no han tenido la facultad de emitir ondas radioeléctricas
contentivas de información sonora y visual, debiendo proceder al arrendamiento
de los espacios televisivos. Con la Constitución de 1991, la emisión puede
realizarse por los particulares, previa autorización del Estado, mediante el
sistema de concesiones.
De lo afirmado, se
deduce que corresponde al Estado limitar las frecuencias y el espectro
utilizado al necesario para obtener el funcionamiento de los servicios
requeridos, por cuanto las frecuencias y la órbita de los satélites
geostacionarios son recursos naturales, limitados que deben utilizarse
de forma racional, eficaz y económica a "fin de permitir el acceso
equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos
de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en
desarrollo y la situación geográfica de determinados países"[15]
4.2 Facultad del
legislador para regular los servicios públicos, el espectro electromagnético, y
en general el campo de las comunicaciones.
En lo que hace relación con la
libertad de fundar medios masivos de comunicación de que trata el artículo 20
de la Constitución Política, cuando establece que “Se garantiza a toda
persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de
informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos
de comunicación” cabe reiterar que ésta no es absoluta y que además en
ningún momento puede ésta interpretarse en forma aislada e independiente de los
demás preceptos del ordenamiento constitucional y de manera especial de
aquellos por los cuales se autoriza al legislador para regular todo lo
relacionado con los servicios públicos, las comunicaciones y el espectro
electromagnético.
En lo que  atañe en particular a los medios de comunicación
que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, es pertinente
recordar que estos tienen un tratamiento jurídico especial, no sólo porque
requieren un permiso especial para funcionar sino además en aras de garantizar
la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético,
pues el cupo de frecuencias y espacios es por razones materiales limitado.
En ese sentido la Corte en la Sentencia C-010/00[16] expresó lo
siguiente:
...Finalmente, la
Carta establece un régimen diferenciado, según el soporte técnico y material
empleado para la difusión masiva de las opiniones e informaciones, de suerte
que ciertas regulaciones que son admisibles para un medio, como la radio y la
televisión, que usan un bien público, como el espectro electromagnético, pueden
ser ilegítimas para otro medio, como la prensa escrita. Debido a lo anterior,
esta Corporación[17] ha señalado que el alcance de la
libertad de fundar medios es distinto en uno y otro caso, puesto que mientras
que en la prensa escrita no se requieren permisos especiales, los medios que
utilizan el espectro electromagnético, como la radio, tienen un tratamiento
jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial para funcionar
sino además porque están sometidos a una regulación estatal mayor a fin
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas (CP art. 75), puesto que
el cupo de frecuencias y espacios es, por razones materiales, limitado.  (..)
4.3 La igualdad de oportunidades en el
acceso al espectro electromagnético.
El artículo 75 de la
Constitución Política establece que “El espectro electromagnético es un bien
público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.
Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley.” (negrilla adicionada)
De esta manera el
artículo 75 Superior dispone específicamente que se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético en los términos
que fije la ley.
En desarrollo de ese
mandato, cuando la ley contemple que para la prestación del servicio de
telecomunicaciones concurran los particulares, debe el Estado permitir el
acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad
técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del
objeto de la concesión que se pretende adjudicar.
Desde esta óptica el
derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la
administración pública, y específicamente para el caso del contrato de
concesión, se exterioriza en el derecho a la libre concurrencia u oposición,
por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite
concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad
de ofrecer lo que demanda la administración.
En ese orden de
ideas se estima entonces que para el caso la garantía constitucional de la
igualdad no consiste en nada diferente de impedir que, al iniciarse entre las
personas -naturales o jurídicas- una competencia para alcanzar o conseguir la
autorización que les permita la prestación de un servicio público que implique
el acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de los competidores
gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las
autoridades respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se
enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en
relación con los demás participantes[18]
Con ello, lo que
pretende el ordenamiento Superior es que en el punto de partida y a lo largo de
la competencia, hasta su culminación, todos los competidores reciban igual
trato, se les otorguen las mismas garantías e iguales derechos; se les permita
el uso de los mismos instrumentos y medios de acción; se les cobije bajo las
mismas normas y reglas de juego; se prevea para todos el mismo sistema de
selección y calificación; se les evalúe y clasifique dentro de los mismos
criterios, objetiva e imparcialmente, y se exija a todos un mismo nivel de
responsabilidades. Obviamente, siempre sobre el supuesto de la equivalencia de
situaciones y circunstancias (igualdad real y efectiva)[19].
En conclusión, el
acceso al uso del espectro electromagnético -para emplearlo de conformidad con
la gestión que de su manejo y utilización hace el Estado-, debe obtenerse por
quienes a él aspiren, en un plano de igualdad y equidad.[20]
4.4  Contrato de
Concesión.
Por contratos de concesión se entienden, aquellos que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden (art. 32-4 Ley 80 de
1993).
En relación con la
concesión de los servicios públicos es de indicar, que éste configura un acto
complejo, en el cual, el concesionario se equipara a un agente público, cuyas
obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y
reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente.[21]
Por último en lo que
se refiere en particular a la concesión del uso de frecuencias para transmitir
información de radio, ha de recordarse que el artículo 33 la Ley 80 de 1993
precisa que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados
mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias
por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto-ley
1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Que así mismo el
artículo 35 de la Ley 80 de 1993, establece para el caso particular del
servicio comunitario de radiodifusión sonora, que éste será otorgado mediante
licencia, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas,
sociales y técnicas que disponga el gobierno nacional.
Ello guarda
armonía con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1900/90[22] que exige como
requisito para el uso de frecuencias radioeléctricas, el permiso previo
otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y con lo dispuesto en el literal
b) art.2º D.1446 de 1995 que señala que el Estado prestará el servicio de
Radiodifusión Sonora en gestión indirecta a través de nacionales
colombianos, comunidades organizadas o, personas jurídicas debidamente
constituidas en Colombia, previa concesión otorgada por el Ministerio de
Comunicaciones mediante licencia.
5.  Conclusiones
previas al fallo.
De lo señalado
anteriormente en general se puede concluír:
5.1. El ejercicio de
los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación
que utilizan el espectro electromagnético no es libre, por el contrario,
requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que
ostenta el espectro electromagnético (art. 75 C.P.)
5.2. -La
libertad reconocida a las personas en el artículo 20 de la Constitución de fundar
medios de comunicación no es absoluta cuando su ejercicio demanda la
utilización del ESPECTRO ELECTROMAGNETICO pues debe tenerse en cuenta que el
número de frecuencias es limitado, lo que torna imposible garantizar la
libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser
operadores en los diferentes medios de comunicación que lo utilizan.
5.3. En la
utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y la atribución de los
distintos servicios de radiocomunicaciones están implícitas regulaciones
técnicas y planes y programas globales relativas al manejo de las
radiocomunicaciones tanto a nivel nacional como internacional.
5.4.  Del uso del
espectro electromagnético, se sirven diferentes medios como la radio, la
telefonía, los servicios de telex etc. Entonces el trabajo de coordinación se
hace especialmente necesario, en relación con todas aquellas personas o
entidades que participan de la actividad de las comunicaciones, con el fin de
evitar el caos en la prestación de los diferentes servicios de
telecomunicaciones[23]
y en procura de lograr una utilización racional, equitativa, eficaz y económica
del espectro radioeléctrico y las órbitas de los satélites.
5.5 El Ministerio de Comunicaciones es la
entidad autorizada para otorgar las concesiones para la prestación del servicio
público de radiodifusión sonora en el territorio nacional, mediante la
selección del concesionario y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75 de
la Constitución Política, que determina que el uso del espectro
electromagnético “requiere la gestión y control del Estado" y a las
exigencias y procedimientos establecidos en la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900
de 1990, los Decretos 1446 y de 1995  y la Ley 80 de 1993.
5.6  Se estima, que
las autorizaciones deben otorgarse, atendiendo los conceptos y principios
establecidos sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y el
régimen de concesión de los servicios.
6.  Improcedencia de la acción de tutela
para obligar a la administración a efectuar adjudicaciones en favor de personas
o empresas determinadas
En principio, se considera que no es aceptable que a través de
la acción de tutela se pretenda obligar a las autoridades administrativas para ordenar adjudicaciones de emisoras de
radio, evadiendo el cumplimento de los requisitos y procedimientos que la
Constitución y las leyes exigen para estos casos.
Ello es así, pues se
estima, que no compete al juez de tutela entrar a definir situaciones que
corresponden al Ministerio de Comunicaciones y sobre las cuales no existe
certeza ni siquiera en cuanto al cabal cumplimiento de las condiciones
jurídicas y técnicas requeridas para el uso del espectro electromagnético.
Resulta evidente que
la autoridad encargada del control de las telecomunicaciones es el Ministerio
de Comunicaciones como delegado del Estado y por tanto es él, la única entidad
con autoridad para decidir sobre la utilización del espectro electromagnético y
la autoridad encargada de autorizar el funcionamiento o no de las emisoras
radiales del país.
Además
es propio del Estado de derecho que las distintas
autoridades tengan competencias definidas por la ley, (art. 121 de la C.P),
según el cual, ninguna autoridad estatal puede ejercer funciones distintas a
las que le sean atribuidas por la Constitución o la ley.
Así
mismo es oportuno recordar igualmente que los particulares están sometidos a la Constitución y a
la ley, deben obedecer a las autoridades y respetar los procedimientos.
7.  Análisis caso
concreto:
Una vez examinada la
actuación cumplida por el Ministerio de Comunicaciones  y confrontada la misma
con las disposiciones legales y reglamentarias reseñadas, se concluye que en el
caso concreto la autoridad demandada procedió con arreglo a las precisas
competencias que le fueron asignadas en relación con el uso de las frecuencias
de acuerdo con las regulaciones específicas y técnicas.
Las emisoras comunitarias no se pueden
entregar a todo aquel que las solicite, pues la ley prevé un procedimiento
mediante el cual el Ministerio de Comunicaciones otorga la licencia
correspondiente, previa convocatoria pública a los interesados en prestar dicho
servicio.
Ello es así, por
cuanto al Ministerio de Comunicaciones le corresponde evaluar el cumplimiento
de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas de las
solicitudes que se reciban dentro del término establecido en la convocatoria.
Como se explicará a continuación, para
la Sala no resulta establecida la vulneración de ninguno de los derechos
fundamentales cuya protección se reclama, pues el supuesto básico para deducir
su transgresión, necesariamente debe partir de la existencia de la titularidad
legítima del pretendido derecho agredido, tampoco se avizora la configuración
un acto arbitrario atentatorio de los derechos fundamentales, ni la
configuración de un perjuicio irremediable, por las siguientes razones:
-En el asunto sub-exámine, lo que pretende
el tutelante es que a partir de un derecho de petición, que ya fue contestado,
se le otorgue así sea temporalmente y como mecanismo transitorio, la
adjudicación directa de una emisora comunitaria de radio, pero ello escapa a la
órbita del juez de tutela.
- Las frecuencias se otorgan según
disponibilidad del Plan Nacional de Radiodifusión Sonora; conforme a lo
afirmado por el Ministerio de Comunicaciones no existe disponibilidad de
frecuencias para una emisora comunitaria de radio como la que pretende el actor
para el municipio de Tulúa.
-En la utilización del espectro de
frecuencias radioeléctricas y la atribución de los distintos servicios de
radiocomunicaciones están implícitas regulaciones técnicas y planes y programas
globales relativas al manejo de las radiocomunicaciones tanto nivel nacional
como internacional.
- En el caso
concreto y frente al derecho de petición se encuentra que el Ministerio de
Comunicaciones si dió respuesta a las peticiones formuladas por el actor en los
términos de ley; igualmente se le señaló el procedimiento para la concesión de
emisoras comunitarias y se le informó  sobre la ausencia de frecuencias
disponibles para emisoras comunitarias para el municipio de Tulúa.
-En lo pertinente a la presunta violación
de la libertad de cultos, se estima que Ministerio de Comunicaciones dió la
respuesta a la solicitud del actor con fundamento en la falta de disponibilidad
de frecuencias, pero en forma independiente de cualquier consideración de tipo
religioso relacionada con el credo de la comunidad cristiana solicitante. La
respuesta se dió porque la ley señala un procedimiento y unos requisitos para
que pueda accederse a una frecuencia para radiodifusión sonora.
- Además, como bien lo expresó la parte
demandada en su intervención, se violaría la ley, es si se le entregara
directamente una emisora comunitaria a determinada organización religiosa, sin
realizar previa convocatoria, pues todas las confesiones religiosas o iglesias
son igualmente libres ante la ley.
-De otra parte se encuentra que con la
negativa de adjudicación de la emisora comunitaria al solicitante, tampoco se
viola por parte del Ministerio de Comunicaciones el derecho de difundir su
religión, por cuanto el Ministerio no les está prohibiendo o menoscabando ese
derecho, ni el único medio de difusión de una credo religioso es mediante
radio.
-Si se entendiera de esa manera con la
actuación del Ministerio de Comunicaciones, se estaría violando el derecho de
las demás confesiones cristianas en Colombia, pues todas y cada una de ellas
tendrían que tener una emisora comunitaria con ese argumento.
-En lo que hace relación con el derecho a
la igualdad deben demostrar las condiciones inequitativas frente a la ley, en el
caso concreto, el interesado no ha planteado que el Ministerio de
Comunicaciones se haya comportado diferente con otro interesado en las mismas
circunstancias.
-Además el derecho a
la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración
pública, y específicamente para el caso del contrato de concesión de radio, se
exterioriza realmente es en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por
virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite
concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de
ofrecer lo que demanda la administración.
-En conclusión, se
estima entonces, que no corresponde al juez de tutela entrar a definir
situaciones como la planteada en esta oportunidad; ello en consideración que
dentro de nuestro sistema jurídico el único medio idóneo para acceder a una
emisora radial comunitaria es a través de la concesión del servicio de
radiodifusión sonora, autorización del Estado que se hace a través del
Ministerio de Comunicaciones.
- No ésta permitido
al juez de tutela entra a reemplazar a las autoridades que según la
constitución y la ley, tienen atribuída la función de adjudicar las emisoras
forzando la adjudicación a favor de determinada persona o entidad.
- Cuando se invoca
un derecho que exige como condición de su ejercicio la autorización del Estado,
no le es dable a su presunto titular reclamar su protección sin que previamente
se haya cumplido con el respectivo trámite y no se puede reclamar el derecho a
operar como emisora a través de un medio diferente a la concesión del servicio
de radiodifusión sonora.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR
el fallo de fecha 3 de mayo de 2002, proferido por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Tulúa mediante el cual se denegó la acción de tutela interpuesta,
por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
El 15 de enero de 2002.
[2] Se
anexamos copia de oficios 005 de enero de 2002 y 227B del 25 de enero de 2002,
ambos de la Dirección de Servicios del Ministerio de Comunicaciones, con los
cuales se da respuesta a derechos de petición de la comunidad de interés del
tutelante
[3] "Articulo
4, D. 1447/95.  DEFINICION Y ALCANCES DEL PLAN.  El Plan General de
Radiodifusión Sonora es el instrumento mediante el cual el Gobierno Nacional
desarrolla jurídicamente la política del servicio determinada en la Ley, y
establece la ordenación técnica del espectro radioeléctrico atribuido a este
servicio.  Con fundamento en dicho Plan, se otorgan las respectivas concesiones."
[4] "Artículo
19, D.L. 1900190.  Las facultades de gestión, administración y control del
espectro electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de
planeación y coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la
asignación y verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para
su utilización, la protección y defensa del espectro radioeléctrico, la
comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el establecimiento de
condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en cualquier
forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y
perturbabaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto
y racional uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de
perturbación o irregularidades. (Resaltado fuera de texto)
[5]
"En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa."
[6]
Ver entre otras Leyes 198/36, 6/43, 83/45 decretos 1418/45, 3418/54, 1233 de
1950.
[7]
Ley 80 de 1993, ARTICULO 33. DE LA CONCESION DE
LOS SERVICIOS Y DE LAS ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES. Se entiende por
actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de
telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer
necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes
conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para
todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a
servicios privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones
aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas,
debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de
satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del
territorio nacional o en conexión con el exterior.
Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios
públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el
Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o
deroguen.
Los servicios y las actividades de telecomunicación
serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través
de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el
decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o
adicionen.
Las calidades de las personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que
deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de
telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones
vigentes.
PARAGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades
de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la
ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en as
disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se
concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y
disposiciones especiales sobre la materia.
[8]
ARTICULO 35. DE LA RADIODIFUSION SONORA. Los
concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, podrán ser personas
naturales o jurídicas, cuya selección se hará por el procedimiento objetivo
previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan
General de Radiodifusión que expida el gobierno nacional.
El servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse
a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en
Colombia
En las licencias para la prestación del servicio de
radiodifusión sonora, se entenderá incorporada la reserva de utilización de los
canales de radiodifusión, al menos por dos (2) horas diarias, para realizar
programas de educación a distancia o difusión de comunicaciones oficiosas de
carácter judicial.
PARAGRAFO lo. El servicio comunitario de radiodifusión
sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado
directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el gobierno nacional.
PARAGRAFO 2o. En consonancia con lo dispuesto en el
artículo 75 de la constitución Política, en los procedimientos relativos a la
concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al
proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en
el mismo espacio geográfico en el que, conforme a los respectivos pliegos, vaya
a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones
jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá
denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes,
lo hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer e] espíritu
de esta norma.
[9]
En el artículo 2º del
Decreto 1900/90 se establece que ha de entenderse por telecomunicación “toda emisión,
transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos
o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos
o electromagnéticos.”
[10]
Artículo 20. El uso de
frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el
Ministerio de Comunicaciones y dar lugar al pago de los derechos que
correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las
condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso.
[11]
Ver Sentencia  C-189/94 Carlos Gaviria Díaz.
[12]
Las solicitudes de concesión deben contener
lo siguiente:
1. El municipio o distrito para
el cual se solicita el servicio.
2. Si se requiere frecuencia de
enlace entre estudios y el sistema de transmisión.
3. Ubicación y altura de la
Antena.
4. Nombre de la comunidad
organizada y documento que acredite su personería jurídica.
5. Número de miembros que
integran la comunidad organizada y experiencia en trabajo comunitario.
6. Plan de programación que se
pretende emitir.
7. Declaración en donde conste
el compromiso de la comunidad organizada de cumplir con el correspondiente Plan
Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora.
8. Manifestar bajo juramento que
se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que la
comunidad organizada no está incursa en ninguna causal de inhabilidad,
incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal.
Si la comunidad actúa a través
de apoderado, éste deberá acreditar su calidad de tal, mediante poder
debidamente otorgado ante autoridad competente.
[13]
Ver entre otras las Sentencias T-512/92,T-081/93, C-198/94, SU-182/98,
T-138/95,C-031/95,C-093/96, C-250/96, T-731/98,C-287/00, C-350/97, C-10/00
C-287/00 y C-515/01.
[14]
Ibídem
[15]
C-287/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[17]
Ver sentencias T-081 de 1993 y C-189 de 1994.
[18]
Ver sentencia SU -182/98.
[19]
Ibídem
[20]
Sobre el tema de la
necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético, en varias providencias de esta Corte ha sentado su
doctrina, en especial en la Sentencia C-093 de 1996, reiterada después por las
Sentencias C-310 del de 1996 y C-350 d de 1997.
[21]
Sentencia C-711/96 M.P.  Fabio Morón Díaz
[22]
Artículo 20. El uso de frecuencias
radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de
Comunicaciones y dar lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier
ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere
de nuevo permiso, previo y expreso.
[23]
Ver Sentencia C-310/96