T-481-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-481/05
NOTA DE RELATORIA: ESTA SENTENCIA FUE
ANULADA MEDIANTE AUTO 100 DE 22 DE MARZO DE 2006 DE SALA PLENA.
ARBITRAMENTO-Naturaleza/JUEZ ARBITRAL-Asuntos sujetos a su
conocimiento
Tenemos que el arbitramento esta limitado
principalmente por un factor temporal y un factor material, representado este
último en que el juez arbitral sólo tiene competencia para decidir sobre
aquellos asuntos susceptibles de transacción, es decir, asuntos sobre los
cuales las partes tiene capacidad de disposición.
PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE POTESTADES
PUBLICAS
Aunque en materia de contratación pública
está permitido la suscripción de pactos arbitrales (cláusula compromisoria y
compromiso), dicha posibilidad no implica que a través de este medio de
solución de conflictos la administración pueda renunciar o disponer de las
facultades que el ordenamiento le otorga para hacer prevalecer el interés
general y las finalidades del Estado, ni habilitar a los árbitros para que
decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en
virtud de dichas facultades.
ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA
CONTRACTUAL/LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO-Prerrogativa implícita de las entidades públicas
Es necesario precisar que por tratarse de
una manifestación
de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, el
acto de liquidación unilateral del contrato goza de la presunción de legalidad
y veracidad. Entonces, sus efectos sólo pueden ser enervados a través de los
recursos de la vía gubernativa o de las acción contenciosa administrativa
respectiva cuando dicho acto no se ajusta a la Ley o cuando en el mismo se
desconocen los derechos del contratista. En otras palabras, en el evento de que
la liquidación efectuada por la entidad estatal cause un perjuicio al contratista por no
tener en cuenta las prestaciones a que tiene derecho, entre ellas, las
derivadas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, entonces
el contratista puede acudir a los recursos de la vía gubernativa o a la acción contenciosa a fin de que se
desvirtúe la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo
correspondiente y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, por
ejemplo, como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico o financiero del contrato estatal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Notificación de la demanda de convocatoria
En la sentencia C-1038 de 2002, esta Corte
estudió la constitucionalidad del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 que regula
el trámite inicial en el proceso arbitral, y consideró que la atribución de la
facultad de admisión y traslado de la demanda de convocatoria a los directores
de los centros de arbitraje era contraria a la Constitución Política, en la
medida en que desconocía los principios de habilitación y excepcionalidad
establecidos en el artículo 116 de la carta. En este orden de ideas, y en
virtud del principio de conservación del derecho, declaró la constitucionalidad
del artículo mencionado en el entendido de que la fase inicial del proceso
arbitral debe ser realizada por el tribunal de arbitramento una vez que éste
sea haya instalado, para que de este modo la disposición citada se ajuste al
principio de habilitación y al carácter restrictivo del ejercicio de funciones
judiciales por particulares que establece el artículo 116 de la Constitución
Política.
VIA DE HECHO EN LAUDO ARBITRAL- Se emitió un juicio sobre la liquidación
unilateral del contrato
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Clases de
defectos
La Corte ha considerado procedente la acción de
tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de
la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando
constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave
defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma
claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico,
esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez
para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un
defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por
completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un
evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo
del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.
LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO DE
CONCESION-Caso en que para
Gobernación del Valle no había precluído el término
Considera la Corte que para la
Gobernación del Valle del Cauca no había precluido el término para liquidar
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017, puesto que ni los
artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la
administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no
había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el
contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de
la ejecución de dicho contrato. Estima la Sala que la Gobernación del Valle del
Cauca tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por el hecho de
haber suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la
demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta
notificación no era oponible a la entidad contratante de acuerdo con la
Constitución Política y, de otro, porque para el momento en que se efectuó al
liquidación unilateral dicha potestad no era transigible, y en esa medida las
circunstancias mencionadas anteriormente no podían privar a la administración
de esa facultad. En efecto, a juicio de la Corte, la tesis según la cual la
notificación de la demanda de convocatoria realizada por la Directora del
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali impedía que
la administración liquidara unilateralmente el contrato estatal no encuentra
respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya que en la sentencia C-1038 de
2002 esta Corporación estableció que dicha función era competencia única y
exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes podían desempeñar funciones
judiciales. Tenemos que si la facultad de liquidar
unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces,
al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación
del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión
GM-95-04-017, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a
tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias
en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta
última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula
compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que
dicha potestad era indisponible e intransigible.
LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO DE
CONCESION-Caso en que
liquidación es válida y goza de presunción de legalidad y veracidad
Considera la Sala que la liquidación
efectuada por la Gobernación
del Valle del Cauca mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de
2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 es válida y por tanto goza de la
presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que haya mediado un
pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la administración haya
hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de convocatoria, toda
vez que no era un asunto susceptible de someterse a arbitramento después de
configurado el presupuesto establecido por la Ley para que la administración
ejerciera esa potestad unilateral. El Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no
podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la
liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el
aparte 5 de estas consideraciones, la confrontación de dicha actuación con el
ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta
al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la
jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de
funciones judiciales.
LAUDO ARBITRAL-Afectó la liquidación de contrato/VIA DE HECHO EN
LAUDO ARBITRAL-Defecto orgánico/VIA DE HECHO EN PROVIDENCIA DEL CONSEJO
DE ESTADO-Defecto sustancial
Si bien es cierto que tanto el Consejo
de Estado como el Tribunal de Arbitramento manifiestan teórica y formalmente
que con el laudo no se tocó el acto administrativo contentivo de la liquidación
unilateral, en la realidad y materialmente si lo tocaron; y no solamente lo
tocaron, sino que lo modificaron de forma grave y sustancial en sus partes
motiva y resolutiva. Estima la Sala que en el laudo arbitral del 24 de abril de
2003 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la controversia
suscitada entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca se pronunció
implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada por esta
última en la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001, desbordando así la
competencia del juez arbitral por cuanto a éste le está vedado pronunciarse
sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio
de sus potestades exorbitantes. En este orden de ideas, el Tribunal de
Arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de
competencia, y el Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no
anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las
normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la
administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y
71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la
Constitución Política. Por consiguiente, la Sala tutelará el derecho al debido
proceso de la Gobernación del Valle del Cauca y anulará la sentencia del 11 de
marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de
2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de
Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión
del Contrato de Concesión GM-95-04-017. En consecuencia, quedará en firme la
liquidación unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 que realizó la
Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución No.095 del 17 de
septiembre de 2001.
Referencia: expediente T-980611.
Acción de tutela instaurada por
el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la sociedad
Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del
Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D.C., once ( 11 ) mayo
de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAÚJO
RENTERÍA, ALFREDO BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
que pone fin al
trámite de revisión de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta y la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 24 de junio y el 5 de agosto de 2004 respectivamente, dentro de la
acción de tutela incoada por el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca
contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la
controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A.
(CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de
concesión GM-95-04-017.
I. LOS ANTECEDENTES.
1. Los hechos.
El 4 de octubre de
1995, el Departamento del Valle del Cauca y la sociedad Concesiones de
Infraestructura S.A. (CISA) suscribieron el Contrato de Concesión GM-95-04-017,
el cual tenía por objeto la realización de diseños, rehabilitación y
construcción, operación, conservación y mantenimiento de la carretera Cali –
Candelaria – Florida en el Departamento del Valle. Este contrato tuvo vigencia
hasta el 21 de diciembre de 1999, cuando la administración y el contratista
suscribieron el Acta de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión
GM-95-04-017 porque diversos factores impedían su ejecución.
En la cláusula tercera
del acta mencionada anteriormente se pactó que, si las partes no llegaban a un
acuerdo para liquidar el Contrato de Concesión GM-95-04-017, el Departamento
del Valle del Cauca lo liquidaría unilateralmente a través de acto administrativo;
sin embargo, el 22 de diciembre de 2000, el departamento y el concesionario
suscribieron un Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, en
la cual, con fundamento en la cláusula trigésima octava del contrato de
concesión, acordaron convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que
efectuara la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017 y fijaron las
reglas de dicho tribunal.
El 27 de abril de
2001, CISA presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cali demanda de constitución de tribunal de arbitramento, en la
que, como peticiones principales, y entre otras cosas, se solicitaba que se
declarara la ruptura de la ecuación económica del Contrato de Concesión GM-95-04-017
y se liquidara dicho contrato. Esta demanda fue notificada al Departamento del
Valle el 24 de mayo de 2001 por el Centro de Conciliación y Arbitraje.
Durante el trámite
prearbitral, el 17 de septiembre de 2001, mediante Resolución No.0095, la Gobernación
del Valle liquidó unilateralmente del Contrato de Concesión GM-95-04-017, bajo
la consideración de que la suscripción del acta de convocatoria a tribunal de
arbitramento y la demanda presentada por CISA en virtud de dicho acuerdo, no
eran obstáculo para que la administración ejerciera la facultad que establece
el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 de liquidar cuando no media acuerdo entre
las partes contratantes. Por tanto, teniendo en cuenta factores como el valor
definitivo del contrato, la ejecución del mismo, los gastos totales realizados
por el concesionario y los excesos de costos del proyecto, los créditos a favor
del concesionario y los valores pagados por la Gobernación del Valle del Cauca,
se determinó que el valor a retribuir a aquel era de 7.364`438.799 pesos.
Contra esta decisión
el concesionario interpuso recurso de reposición, pero la misma fue confirmada
íntegramente mediante la Resolución No.209 del 25 de junio de 2002.
No obstante lo
anterior, meses después de expedida la resolución que liquidó unilateralmente
el contrato, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 8 de febrero de 2002, el
proceso arbitral continuó y, el 24 de abril de 2003, esto es mucho después de
estar en firme la liquidación efectuada por la administración, se profirió
laudo arbitral en el cual se declaró que por circunstancias imprevistas se
produjo el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del Contrato de
Concesión GM-95-04-017 y, en consecuencia, se condenó al Departamento del Valle
del Cauca a pagar a CISA la suma de 15.214`319.228 pesos por concepto de
inversión o capital no recuperado por el concesionario y 5.528`983.646 de pesos
por concepto de intereses, así como también a rembolsar al demandante el valor
de los honorarios y gastos del tribunal de arbitramento. Por otra parte, el
Tribunal de Arbitramento denegó la pretensión de liquidación del contrato, bajo
la consideración de que la misma había sido efectuada por la administración
unilateralmente y que no era competente para pronunciarse sobre la legalidad de
dicho acto.
El Departamento del
Valle del Cauca interpuso recurso de anulación contra el Laudo Arbitral del 24
de abril de 2003, invocando, principalmente, que el tribunal de arbitramento
carecía de competencia para pronunciarse sobre la liquidación del contrato y
que en el laudo se había desconocido en acto de liquidación unilateral del
contrato. Al resolver el recurso mediante sentencia del 11 de marzo de 2004, la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado lo declaró infundado, entre otras razones, porque consideró que la
competencia para liquidar el contrato había sido radicada en la justicia
arbitral en virtud de los acuerdos suscritos por las partes y que, en todo
caso, la administración había perdido su potestad de liquidar unilateralmente
el contrato por no ejercerla antes de que se admitiera la demanda de
convocatoria. En todo caso, el Consejo de Estado también estimó que el tribunal
de arbitramento no había emitido juicio alguno sobre el acto de liquidación
unilateral, porque sólo se pronunció sobre la ruptura del equilibrio económico
del contrato; asunto que calificó como ajeno a la liquidación unilateral.
En términos generales,
la parte actora alega que en la actualidad existen dos actos jurídicos que
afectan el patrimonio del Departamento del Valle del Cauca, pues está el laudo
arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 24 de abril de 2003 y la
Resolución No.095 de 2001 que liquidó unilateralmente el contrato; liquidación,
agrega, que fue realizada dentro de los términos de Ley toda vez que el acto de
notificación de la demanda de convocatoria de tribunal arbitramento no impedía
a la administración realizar la liquidar por cuanto dicho acto no es de
naturaleza jurisdiccional.
Así mismo, arguye que
las entidades accionadas incurrieron en vía de hecho pues, por un lado,
desconocieron la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el
contrato que le confiere los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y, de otro,
porque aplicaron indebidamente los artículos 70 y 71 de la misma ley, así como
el Acta de Terminación Anticipada suscrita el 21 de diciembre de 1999, ya que
se habría desconocido la irrenunciabilidad de las potestades contractuales de
la administración y, además, la incompetencia de los árbitros para pronunciarse
sobre los actos unilaterales dictados por la administración en virtud de estas
potestades.
Por último, se alega
también que el Consejo de Estado no se pronunció sobre la causal de nulidad
relacionada con la liquidación del contrato porque, supuestamente, la misma no
fue invocada por el recurrente, cuando en el punto tercero del recurso de
anulación se alega como causal segunda, el haber incurrido el laudo en graves e
insalvables contradicciones por denegarse la pretensión de liquidación del
contrato y, sin embargo, haberse pronunciado sobre elementos que hacen parte de
esa liquidación.
2. Las pretensiones.
En la solicitud de
tutela se demanda la protección del derecho fundamental al debido proceso y
que, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal
de Arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la
sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle
del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
3. La intervención de las
autoridades accionadas.
Mediante auto del 31
de mayo de 2004, la Magistrada Ponente ordenó la admisión de la solicitud de
tutela y el traslado respectivo de la misma a los miembros del Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la sociedad
Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del
Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y a los miembros la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
3.1. La respuesta
de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado.
En su respuesta, la
Magistrada Ponente de la sentencia del 11 de marzo de 2004, mediante la cual se
resolvió el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Valle del
Cauca contra el Laudo Arbitral del 24 de abril de 2003, solicitó que se denegaran
las pretensiones de la solicitud de tutela, toda vez que el Consejo de Estado
no había incurrido en vía de hecho en la sentencia del 11 de marzo de 2004.
En efecto, luego de algunas
consideraciones en torno a la procedencia de la acción de tutela respecto de
decisiones judiciales, la accionada asegura que con fundamento en los artículos
60, 61, 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, se concluyó que el acto administrativo de
liquidación unilateral del contrato proferido por la Gobernación del Valle de
Cauca después de haberle sido notificada la demanda de convocatoria, no enervó
la competencia diferida a los árbitros para tal efecto, ya que había fracasado
la etapa de arreglo mutuo entre las partes para la liquidación del contrato y
había vencido el término para que la administración la efectuara
unilateralmente porque el interesado había acudido a al jurisdicción – proceso
arbitral – para conseguirla judicialmente.
En suma, en concepto
de la autoridad accionada, desde el momento en que se trabó la relación
jurídico procesal en el juicio arbitral, esto es, desde el momento en que se
notificó al demandado el auto admisorio de la demanda de convocatoria, todos
los conflictos y pretensiones quedaron para decisión del Tribunal de
Arbitramento y se tornaron en materia de decisión judicial exclusiva.
Por otra parte,
considera que el Consejo de Estado si se pronunció sobre la supuesta
configuración de la causal tercera de anulación, sustentada en la supuesta
contradicción del laudo al haber negado la liquidación del contrato y, al
tiempo, haber fallado sobre elementos que constitutivos de esa liquidación;
pero que dicha causal fue desestimada al no encontrarse configurado el supuesto
para su estudio establecido en el numeral 3 del artículo 72 ibìdem, toda vez
que dentro de la solicitud presentada por el Departamento del Valle al Tribunal
de Arbitramento para la aclaración y complementación del laudo no se alegó
dicha contradicción, tal y como lo demanda la norma en mención (307 a 320 C-1).
3.2. La respuesta del Tribunal
de Arbitramento.
En una única
respuesta, dos de los tres miembros del Tribunal de Arbitramento consideraron
que el proceso arbitral se adelantó conforme a las disposiciones del Decreto
1818 de 1998 y que, la calificación de trámite administrativo que se le dé al
trámite prearbitral, no es fundamento jurídico suficiente para invalidar el
procedimiento que se cumplió ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Cali.
Por otra parte,
asegura que la liquidación unilateral del contrato que hizo la Gobernación del
Valle del Cauca es extemporánea, toda vez que para ese momento la controversia
se encontraba en sede judicial en la medida en que la demanda había sido
presentada, admitida y notificada a esta entidad pública.
En todo caso, agrega,
el laudo arbitral no contiene una liquidación del contrato de concesión, como
quiera que lo que se hizo fue restablecer el equilibrio financiero del
contrato, lo cual, a juicio de los accionados, no se identifica con la
liquidación del contrato (fls.323 a 331 C-1).
4. Las decisiones objeto de
revisión.
4.1. La sentencia de primera
instancia.
La Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado denegó la
solicitud de tutela impetrada por la Gobernación del Valle del Cauca, bajo la
consideración de que los accionados no habían vulnerado el derecho al debido
proceso, ni habían incurrido en vía de hecho en sus decisiones.
En efecto, el a quo
parte del supuesto de que la parte actora interpone la acción de tutela contra
el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento y contra la
sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, que resolvió el recurso de anulación interpuesto contra
dicho laudo, porque dichas decisiones desconocieron la Resolución No.095 del 17
de septiembre de 2001, mediante la cual la Gobernación del Valle del Cauca
liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017. Sin embargo,
agrega, para que una decisión judicial sea calificada como vía de hecho debe “presentarse
una operación material o un acto que supere el ámbito de decisión, un juicio
sobre la actuación que desnaturalice su carácter jurídico y una grave lesión o
amenaza de un derecho fundamental”.
Pero, a juicio del a
quo, esta última situación aquí no se presente, puesto que el juez arbitral
y el natural hicieron una interpretación jurídica de fondo del asunto materia
de controversia y, por tanto, no puede asegurarse que tomaron una decisión por
mero capricho; por esta razón, asegura la primera instancia, no es procedente
la acción de tutela para pretender la revocación de estas providencias
judiciales sólo por la interpretación dada a las normas por los jueces en el
caso concreto, pues ello significaría desconocer la autonomía de la cual gozan
en la toma de sus decisiones.
Por último, asegura
que tampoco se advierte la vulneración del derecho al debido proceso, ya que no
se pretermitió parcial o totalmente alguna etapa procesal, ni se impidió u
obstruyó el derecho de contradicción.
4.2. La sentencia de segunda
instancia.
La Sección Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió la
impugnación presentada por la Gobernación del Valle del Cauca, confirmando la
decisión adoptada en primera instancia.
En su decisión, luego
de recalcar el carácter jurisdiccional del laudo arbitral, el ad quem
alude a la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional para sostener que
la presente acción de tutela no es procedente porque se dirige contra
decisiones judiciales, como también lo ha sostenido reiteradamente esa Sala.
Por consiguiente, y
bajo la consideración de que la aceptación de la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales implica el desconocimiento de los
principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial, la
Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que la presente acción de tutela
es improcedente por cuanto se dirige a controvertir las decisiones judiciales
adoptadas por el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 24 de abril de 2003 y el 11
de marzo de 2004 respectivamente.
5. Pruebas relevantes
practicadas en las instancias.
5.1. Copia del Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión GM-95-04-017 suscrito entre el
Departamento del Valle del Cauca y la sociedad Concesiones de Infraestructura
S.A. (CISA), así como copia de las Resoluciones No.0095 del 17 de diciembre de
2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 (fls.26 a 64 C-1).
5.2. Copia de la contestación a la demanda de
convocatoria de tribunal de arbitramento presentada por la Gobernación del Valle del Cauca, copia del laudo arbitral del 24
de abril de 2003, copia del recurso de anulación presentado por la Gobernación del Valle del Cauca y copia de la sentencia del 11 de marzo del
2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado (fls.71 a 290 C-1).
5.3. Copia del Contrato de Concesión GM-95-04-017 suscrito entre el
Departamento del Valle del Cauca y la sociedad Concesiones de Infraestructura
S.A. (Anexo 4).
6. La actuación en sede de
revisión.
6.1. Pruebas.
Mediante auto del 16
de diciembre de 2004, se ordenó a la Secretaría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado que remitiera copia de la demanda de
convocatoria de tribunal de arbitramento presentada por CISA contra la
Gobernación del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-9504-0017, así como copia del Acta
de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento suscrito entre las partes
el 22 de diciembre de 2000 y copia de la actuación procesal surtida por el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali con relación a la admisión y notificación
de la demanda y a la integración del tribunal de Arbitramento. Así mismo, se
ordenó a la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Valle que
informara si la Gobernación del Valle del Cauca había incoado acción judicial alguna contra CISA con
ocasión del contrato mencionado.
Posteriormente, el 24
de febrero de 2005, se ordenó a la Secretaría de la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que diera cabal cumplimiento al auto del 16 de diciembre de
2004 y, además, que remitiera copia de todas las actas contentivas de las
actuaciones realizadas por el tribunal de arbitramento. Por otra parte, se
ordenó también a la Gobernación del Valle del Cauca que remitiera copia del Acta de Acuerdo de Convocatoria
a Tribunal de Arbitramento suscrito entre las partes el 22 de diciembre de 2000
suscrito con CISA y que informara sobre las gestiones realizadas para liquidar
de mutuo acuerdo con esta sociedad el Contrato de Concesión GM-9504-0017.
En respuesta a estas
órdenes se obtuvo la siguiente documentación:
a.) Copia de la
demanda de convocatoria de tribunal de arbitramento presentada por CISA contra
la Gobernación del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-9504-0017, así como de la actuación
surtida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Cali con relación a la admisión y notificación de la demanda y a la integración
e instalación del tribunal de arbitramento (Anexos 10, 11, 12, 13 y 14).
b.) Copia del Acta de
Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento suscrito por CISA y la
Gobernación del Valle del Cauca, así como de las gestiones realizadas por esta
última para lograr la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión GM-9504-0017 (Anexo 16).
c.) Copia de las actas
del proceso arbitral surtido con ocasión de la demanda de convocatoria a
tribunal de arbitramento presentada por CISA contra el Departamento del Valle del Cauca (Anexo 15).
d.) Copia de la
demanda presentada por el Departamento
del Valle del Cauca ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca en la que solicita la nulidad de la Cláusula Trigésimo Octava del Contrato de Concesión GM-9504-0017 y del Acta
de Acuerdo de Convocatoria a
Tribunal de Arbitramento, así como la certificación del estado actual del
proceso (fls.472 a 504 C-3).
6.2. Vinculación
del tercero con interés.
En el mismo auto del
pasado 24 de febrero, y no obstante que la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) En Liquidación
había actuado en el trámite de revisión coadyuvando a los accionados, se ordenó
poner en conocimiento del representante legal de esta sociedad la solicitud de
tutela interpuesta por la Gobernación del Valle, a fin de que dicha sociedad ejerciera su derecho de defensa y
se pronunciara sobre los hechos materia de tutela.
En respuesta a esta
Corporación, el apoderado de CISA resalta que, según los artículos 60 y 61 de
la Ley 80 de 1993, fracasadas las posibilidades de acuerdo para la liquidación del contrato estatal,
surge para la administración la potestad exorbitante de efectuar
unilateralmente dicha liquidación; pero agrega que esta potestad es de carácter
temporal pues, a su juicio, según el literal d.) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo – Subrogado artículo 44 Ley 446 de 1998, pasados dos meses desde
que las partes debieron liquidarlo por mutuo acuerdo, la administración pierde
la competencia para utilizar esta facultad exorbitante y unilateral.
Por consiguiente,
alega que al no efectuarse la liquidación por mutuo acuerdo ni unilateralmente
por la administración, el concesionario podía acudir ante el juez del contrato
para que realizara dicha liquidación, en este caso, ante el tribunal de arbitramento como se estableció en
el contrato de concesión y en el acta de acuerdo suscrita el 22 de diciembre de
2000.
En suma, luego de
extensas consideraciones en torno a los argumentos expuestos por la Gobernación
del Valle en la solicitud de
tutela, el apoderado de CISA sostiene que no fue el Tribunal de Arbitramento el
que adelantó el proceso arbitral sin competencia, sino que fue la entidad
pública la que emitió una resolución de liquidación careciendo de competencia
para ello, con la intención de
dejar sin efectos el pacto arbitral celebrado con CISA. En todo caso, agrega,
el Tribunal de Arbitramento no emitió ningún juicio de legalidad sobre la
resolución de liquidación unilateral del contrato toda vez que se abstuvo de
liquidar el contrato, lo cual no
era óbice para pronunciarse sobre el restablecimiento del equilibrio financiero
(fls.8 a 139 C-3).
6.3. La respuesta
del árbitro Harold Chaux Campos.
Dado que el juez de
primer instancia ordenó la notificación de la admisión de la solicitud de tutela a los miembros del tribunal de
arbitramento y libró las comunicaciones respectivas al Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, sede del tribunal, el Magistrado
Ponente, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción del árbitro Harold Chaux Campos,
atendiendo a que éste tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, mediante auto
del 12 de abril del presente año ordenó a la secretaría de esta Corporación el
traslado de la solicitud de tutela a este accionado.
En su respuesta a
esta Corporación, el árbitro en mención remite a las consideraciones efectuadas
en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y sostiene que en dicha
providencia el tribunal no efectuó liquidación alguna, toda vez que sólo
reconoció la ruptura del equilibrio
económico; aspecto éste, agrega, de contenido netamente económico sobre el cual
el tribunal tenía competencia para pronunciarse (fls.181 y 182 C-4).
II. FUNDAMENTOS Y
CONSIDERACIONES.
1. La competencia.
De conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
judiciales mencionadas en precedencia.
2. Suspensión del término para
resolver la revisión de las sentencias de instancia.
La Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional, mediante auto del 16 de diciembre de 2004, ordenó la
suspensión del término de la revisión dentro del expediente T-980611 hasta que las pruebas que
se ordenaron fuesen practicadas y valoradas.
Habiéndose recaudado y valorado
estas pruebas, se ordenará en esta providencia el levantamiento de la
suspensión decretada.
3. El asunto bajo revisión.
En el caso sub
examine la Gobernación del Valle del Cauca alega la vulneración del derecho
al debido proceso, pues, a su juicio, el Tribunal de Arbitramento convocado
para dirimir la controversia contractual con CISA y la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrieron en vía
de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y la sentencia del 11 de
marzo de 2004, al desconocer con estas decisiones la facultad de la
administración de liquidar unilateralmente los contratos consagrada en los
artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y, además, porque con dicho laudo
arbitral se afectó la liquidación unilateral del Contrato de Concesión
GM-95-04-017, que se realizó mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre
de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002.
Pues bien, para
resolver el problema jurídico planteado la Sala se referirá inicialmente a la
naturaleza del arbitramento y de los asuntos sujetos a conocimiento del juez
arbitral, para posteriormente abordar el tema del principio de indisponibilidad
de las potestades públicas y los actos administrativos en materia contractual.
Finalmente, la Sala definirá el caso concreto.
4. Naturaleza del
arbitramento y de los asuntos sometidos a conocimiento del juez arbitral.
El artículo 116 de la
Constitución Política establece que “Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley”. En reiteradas oportunidades[1], esta Corte
se ha pronunciado sobre la naturaleza y límites del arbitramento y así ha
determinado que (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los
particulares administren justicia; (ii) está regido por el principio de
habilitación o voluntariedad, pues su operancia depende del acuerdo voluntario
y libre de las partes; (iii) tiene un carácter temporal; (iv) es también de
naturaleza excepcional; y (v) que el principio de habilitación o voluntariedad
no excluye que la ley regule la materia.
En lo que se refiere
concretamente a los asuntos susceptibles de conocimiento por parte de la
justicia arbitral, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 estableció que “El
arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal
arbitral el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”, y esta
Corte, al examinar la constitucionalidad de dicha norma, estableció:
“Así, una ha de ser la
posibilidad de disposición que se le reconoce a las partes para decir si la
diferencia que surja o llegue a surgir entre ellos la puede resolver un tercero
diverso del juez y otra muy distinta, si en razón de la naturaleza de los
derechos en conflicto o por el asunto en sí mismo considerado, el Estado puede
reservarse para sí la resolución de los mismos, excluyendo cualquier forma de
administración de justicia que no sea la que él prodiga a través de sus jueces,
decisión ésta que corresponde adoptar al legislador, quien es el llamado a
determinar en desarrollo de su potestad de regulación de los procesos, el radio
de acción del poder habilitante de las partes.
Ha de entenderse, entonces, que
contrario a lo que expresa el demandante, el legislador como  órgano de
representación popular, en ejercicio de su libertad de configuración (artículo
150 de la Constitución) y plenamente facultado por el Constituyente (artículo
116, inciso final de la Constitución), está habilitado para señalar los asuntos
que por su naturaleza deben quedar excluidos del  conocimiento y decisión de
los particulares. En sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara),
esta Corporación señaló:
“[corresponde] al Legislador la
función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts, 116 y
150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa
competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable
de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su
conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las
decisiones allí adoptadas y el control de las mismas" (negrilla fuera de
texto)
Sin embargo, la  intervención
del legislador en esta materia, pese a ser discrecional, no puede convertir en
inane la opción que el Constituyente otorgó a los sujetos involucrados en un
conflicto de acceder a mecanismos alternos de administración de justicia, como
tampoco puede privilegiar el uso de éstos, al punto de dejar la resolución de
asuntos vitales para el Estado y para el interés general a la decisión de
particulares que sólo transitoriamente y para un caso concreto,
pueden administrar justicia. En este orden, la  jurisprudencia constitucional
ha indicado, por ejemplo, que “Están excluídas del arbitramento cuestiones tales
como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de
incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohiba a su titular disponer.”
(Sentencia C-294/95 M.P. Jorge Arango Mejía); como también que "los
particulares investidos facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse
sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden
constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza están reservados al
Estado, a través de sus distintos órganos." (sentencia C-1436/2000 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra).
Por consiguiente, es preciso
afirmar que, si bien el Constituyente determinó que los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de
conciliadores o árbitros y que éstos últimos pueden dictar fallos en derecho o
equidad, también señaló que el legislador está facultado para establecer
límites al poder habilitante de las partes. Estos límites hacen
referencia, entonces, a la temporalidad de la actividad de los particulares
como administradores de justicia y a las cuestiones sobre los cuales éstos
pueden decidir. En otras palabras, se ha entendido que la justicia arbitral
tiene un  límite temporal, por cuanto está circunscrita al término que las
partes y en su defecto la ley, señalen para el ejercicio de esta potestad, y un
límite material, demarcado por los asuntos que son susceptibles de ser
resueltos por particulares.
En diversos fallos - algunos de
ellos ya citados - esta Corporación ha avalado el límite material del
arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de controversia, no
obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la
decisión de árbitros. En sentencia  T-057 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), se señaló que "no resulta admisible ampliar la materia arbitrable
a asuntos que transcienden la capacidad de disposición de las partes y sobre
los cuales no es posible habilitación alguna".  Igualmente, la Corte  ha
indicado que "las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que
pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes
patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de
disposición" (se subraya).
En este contexto, se ha
entendido que la  justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en
conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos
exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de
renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un
derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la
naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué
casos ésta es posible - capacidad legal de disposición -. Así, frente a ciertos
derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y,
en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos  a la
decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes.”[2] (Subrayas y
negrillas del texto)
En este orden de ideas, tenemos
que el arbitramento esta limitado principalmente por un factor temporal y un
factor material, representado este último en que el juez arbitral sólo tiene
competencia para decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción, es
decir, asuntos sobre los cuales las partes tiene capacidad de disposición.
5. Principio de
indisponibilidad de las potestades públicas y de los actos administrativos en
materia arbitral. Una referencia a la contratación pública.
En materia de contratación
pública, la Ley 80 de 1993 estableció la posibilidad de pactar cláusula
compromisoria o compromiso, a fin de someter a decisión de los árbitros las
distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato
y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
Ahora bien, aunque los
artículos 70 y 71 de dicha Ley no establecieron limitación alguna en lo que
respecta a la competencia del juez arbitral, no por ello puede deducirse que
dicha limitación no existe en el ordenamiento jurídico, pues el Estado y el
contratista no pueden disponer o transigir respecto del ejercicio de potestades
públicas o sobre la legalidad de los actos administrativos por tratarse,
precisamente, de aspectos en los que se encuentran involucrados normas de
derecho público y el ejercicio del poder público.
En efecto, en la sentencia
C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte estudió la
constitucionalidad de los artículos citados en precedencia y, luego de resaltar
los límites temporal y material del arbitramento – referido esto último a las
materias susceptibles de transacción – concluyó que:
“Dentro de este contexto,
considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la
jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración  con el
ordenamiento constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si
éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia
exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través
de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.
Los particulares, investidos de
la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no
pueden  hacer  pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la
legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través
de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos
están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta
potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos
sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden
disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición,
pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo
hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin
que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese
particular. El pronunciamiento en este campo,  es exclusivo de la
jurisdicción,  por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo,
que  no es susceptible de disposición alguna.”
Y, más adelante, refiriéndose
concretamente a la contratación administrativa, agregó:
“La pregunta que surge,
entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también,
frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos
administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el
desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en
cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios
de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la
voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige  por
disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la
conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las
necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales. Al
respecto, ha dicho la doctrina que:
‘las diferencia entre unos y
otros, en este aspecto [refiriéndose a los contratos celebrados por los
particulares y entre éstos y el Estado] reside que en que mientras las
convenciones hechas en un contrato de derecho privado son inmutables y sus
términos inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no gozan de
esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de
mutabilidad cuando lo impone el interés público que constituye la finalidad del
contrato, mutabilidad que queda restringida a límites reducidos ya que lo
estipulado por  las partes en el contrato administrativo debe respetarse en su
esencia, de modo tal que no resulten alterados el objeto y el contenido de la
convención.’
(ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos).
Al hablar de “disposiciones extrañas
a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las
llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de
las cuales a  la entidad pública contratante se le reconoce una serie de
prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la
prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos
interés (sic.) y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos
poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado
de Derecho Administrativo “determina una posición también especial de las
partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre
ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los
contratos civiles”. Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la
administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del
contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como
medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la
debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la
paralización de éste,  sino para hacer viable la continua y adecuada prestación
del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público
implícito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el H. Consejo
de Estado:
“Son actos unilaterales de
indiscutible factura y sólo pueden ser dictados por la administración en
ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho
que tales actos se dicten en desarrollo  de un contrato, no les da una
fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para
expedirlos, sino ésta está únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga
el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio.”(Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, abril 13 de 1994).
En este orden de ideas, las
cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que
adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de
examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares
investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia,  pues si bien
los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen
aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el
contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede
desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse,
estas implicaciones son  consecuencia  del ejercicio por parte del Estado de
sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es
procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto
éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los
particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es
expresión directa de la  autoridad del Estado y como tal, únicamente  los
jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la
función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros
legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él,
tienen como sustento real,  la prevalencia del interés público y el cumplimiento
de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de
las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.  Este análisis,
entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les
puede  transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con
funciones de carácter estatal, atribución ésta,   exclusiva de los jueces.
Por consiguiente, y como
manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el
ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no
puede quedar librado a los particulares.” (Negrillas de la Sala).
De lo anterior, puede concluirse
fácilmente que aunque en materia de contratación pública está permitido la
suscripción de pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha
posibilidad no implica que a través de este medio de solución de conflictos la
administración pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento
le otorga para hacer prevalecer el interés general y las finalidades del
Estado, ni habilitar a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de
los actos administrativos proferidos en virtud de dichas facultades.
6. La liquidación
unilateral del contrato como prerrogativa implícita de las entidades públicas.
Liquidar significa hacer el ajuste formal
de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta[3]. En materia contractual, la
liquidación tiene
por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la
terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del
negocio jurídico. La Liquidación se define como “el balance financiero
realizado al final de la ejecución de los contratos de tracto sucesivo, lo que permite
determinar los créditos entre las partes [o] una operación administrativa que
sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato (en todos los casos
en que por ministerio de la ley o por la naturaleza del contrato es indispensable haberla),
con el propósito de establecer, de modo definitivo entre las partes
contractuales, cuál de ellas es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta”.
La Ley 80 de 1993 regula en sus artículos
60 y 61 la
liquidación de los contratos estatales, estableciendo cuándo debe tener lugar
dicho acto contractual, su contenido y forma en que debe realizarse. En lo que
se refiere a esto último, el artículos citados prescriben que la liquidación
debe realizarse de común
acuerdo entre las partes y, en defecto de esto, debe la administración proceder
a realizarla unilateralmente.
En efecto, según la primera de las normas
citadas, “Los
contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se
prolongue en
el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común
acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del
término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su
defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la
finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene
su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. Es decir, luego de terminado
el contrato, las partes contratantes tienen una última oportunidad para zanjar sus
diferencias económicas y realizar un acuerdo amigable, de modo que convengan en
los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar para poner fin a las
divergencias contractuales que se presenten y poder declararse a paz y salvo,
para lo cual, se resalta, pueden suscribir acuerdos, conciliaciones y
transacciones.
En caso de que las partes no lleguen a un
acuerdo sobre la liquidación, dispone el artículo 61 que la misma “será practicada directa y unilateralmente por la
entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso
de reposición”.
En otras palabras, puede decirse que fracasada la etapa de arreglo directo
surge para la administración una potestad en lo que a la liquidación del contrato
se refiere, la cual es oponible al contratista en la medida en que le genera el
deber de atenerse a lo dispuesto por la administración o cumplir con las
obligaciones que ésta le imponga en virtud del carácter ejecutorio y ejecutivo de la decisión de la entidad
pública (artículo 64 Código Contencioso Administrativo).
Esta potestad, valga
precisar, prima facie no tiene limitación temporal en las normas del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni las del Código
Contencioso Administrativo, puesto
que los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 no prevén nada al respecto y el
literal d.) del numeral 10° del artículo 136 del código mencionado[4] lo que establece es un plazo habilitante para que el
contratista pueda acudir ante la jurisdicción a fin de lograr la liquidación
del contrato ante la omisión de la administración de hacerlo; pero la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
determinado que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato precluye
cuando ha caducado la acción contenciosa administrativa o ha sido notificada a
la administración la demanda judicial del contratista que impugna la
omisión estatal de liquidar unilateralmente el contrato[5].
Finalmente, es necesario precisar que por
tratarse de una manifestación
de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación
jurídica, el acto de liquidación unilateral del contrato goza de la presunción
de legalidad
y veracidad. Entonces, sus efectos sólo
pueden ser enervados a través de los recursos de la vía gubernativa o de las
acción contenciosa
administrativa respectiva cuando dicho acto no se ajusta a la Ley o cuando en
el mismo se desconocen los derechos del contratista.
En otras palabras, en el evento de que la
liquidación efectuada por la entidad estatal cause un perjuicio al contratista por no tener en
cuenta las prestaciones a que tiene derecho, entre ellas, las derivadas del
restablecimiento del equilibrio económico del contrato[6], entonces el contratista puede acudir a los
recursos de la vía gubernativa o a la acción contenciosa a fin de que se
desvirtúe la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo
correspondiente y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, por ejemplo, como
consecuencia de la ruptura del equilibrio económico o financiero del contrato
estatal.
7. La notificación
de la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento.
En estas consideraciones generales es
necesario resaltar también que en la sentencia C-1038 de 2002[7], esta Corte
estudió la constitucionalidad del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 que regula
el trámite inicial en el proceso arbitral, y consideró que la atribución de la
facultad de admisión y traslado de la demanda de convocatoria a los directores
de los centros de arbitraje era contraria a la Constitución Política, en la
medida en que desconocía los principios de habilitación y excepcionalidad
establecidos en el artículo 116 de la carta.
En este orden de ideas, y en virtud del
principio de conservación del derecho, declaró la constitucionalidad del
artículo mencionado en el entendido de que la fase inicial del proceso arbitral
debe ser realizada por el tribunal de arbitramento una vez que éste sea haya
instalado, para que de este modo la disposición citada se ajuste al principio
de habilitación y al carácter restrictivo del ejercicio de funciones judiciales
por particulares que establece el artículo 116 de la Constitución Política.
8. Caso concreto.
Pues bien, como se dijo
anteriormente, la
Gobernación del Valle del Cauca alega que el Tribunal de Arbitramento convocado
para dirimir la controversia contractual con CISA incurrió en vía de hecho en
el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, pues, desconociendo la facultad de
esa entidad para liquidar unilateralmente los contratos y la intangibilidad de
los actos administrativos en sede arbitral, con su laudo emitió un juicio sobre
la liquidación unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 efectuada
mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25
de junio de 2002.
Por su parte, en la sentencia
que resolvió el recurso de anulación, la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó este cargo bajo la
consideración de que, por un lado, la administración había perdido la facultad
de liquidar por haberla radicado en cabeza de los árbitros y, además, porque
cuando expidió las resoluciones No.095 y No.209 ya se había admitido la demanda
de convocatoria a tribunal de arbitramento; y de otro lado, porque en todo caso
la decisión que adoptó el Tribunal de Arbitramento en materia de
restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación
del contrato.
En múltiples oportunidades la Corte
Constitucional se ha pronunciado en relación con la procedencia de la acción de
tutela en contra de providencias judiciales. En principio, ha dicho esta Corte,
el mecanismo
judicial de la tutela no es la vía adecuada para controvertir este tipo de
decisiones, pues, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, los
jueces (incluidos los árbitros) gozan de autonomía en sus decisiones; sin
embargo, como quiera que dicha autonomía no puede legitimar la comisión de
arbitrariedades, el principio de justicia y el derecho al debido proceso se
erigen como un límites a la actividad judicial, por lo que la discrecionalidad
del juez al momento de fallar debe ajustarse a la observancia de los principios y
derechos de rango fundamental.
Así, la Corte ha considerado procedente la
acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y
grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es
decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto
sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente
inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto
es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para
aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto
orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por
completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un
evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones.
En el sub lite, el actor le imputa al laudo del Tribunal de Arbitramento
un defecto orgánico por las razones anotadas en precedencia y a la sentencia
del Consejo de Estado un defecto sustantivo por no haber declarado la nulidad de esta providencia judicial, al
resolver el recurso de anulación interpuesto contra ella. Pues bien, para definir esta situación la Sala
determinará entonces si en realidad la administración había perdido la
competencia para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017
y, en caso negativo, si con el laudo del 24 de abril de 2003 el Tribunal de
Arbitramento de alguna forma emitió juicio sobre la liquidación unilateral
efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca.
8.1. Potestad de
la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de
Concesión GM-95-04-017.
En cuanto a lo
primero, considera la Corte que para la Gobernación del Valle del Cauca no
había precluido el término para liquidar unilateralmente el Contrato de
Concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado, como se dijo en el aparte 6 de
estas consideraciones, ni los
artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la
liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa
administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a
su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato.
Por otra parte,
teniendo en cuenta lo expuesto en los apartes 4 y 7 de estas consideraciones,
estima la Sala que la Gobernación del Valle del Cauca tampoco había perdido la
facultad de liquidar el contrato por el hecho de haber suscrito un pacto
arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria a
tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no era oponible a
la entidad contratante de acuerdo con la Constitución Política y, de otro,
porque para el momento en que se efectuó al liquidación unilateral dicha
potestad no era transigible, y en esa medida las circunstancias mencionadas
anteriormente no podían privar a la administración de esa facultad.
En efecto, a juicio de la Corte, la tesis
según la cual la notificación de la demanda de convocatoria realizada por la
Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el contrato
estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya que en la
sentencia C-1038 de 2002 esta Corporación estableció que dicha función era
competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes podían
desempeñar funciones judiciales.
De otro lado, tenemos que según lo
dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, luego de fracasada la
etapa de mutuo acuerdo para la liquidación del contrato estatal, surge para la
administración la potestad para efectuarla de manera unilateral mediante acto
administrativo, a fin de que la entidad pública establezca de modo definitivo cuál de las
partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta; lógicamente, sin perjuicio
del derecho que le reconoce la ley al contratista de solicitar ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo la nulidad de los actos y la reparación de los
daños antijurídicos que se le hayan ocasionado con el ejercicio de esa
potestad.
Esta facultad,
además, de acuerdo con el texto de la norma[8], no es un privilegio discrecional de
la administración sino que por el contrario se trata de un poder enmarcado
dentro de unos términos de Ley, lo que supone que cumplido el supuesto de hecho
establecido en el artículo 61 ibídem, la administración debe actuar
conforme a lo que ahí se indica a fin de no dejar el contrato en una situación
de indefinición permanente que pueda generar responsabilidades para el Estado
diferentes a las inherentes a la celebración, ejecución y terminación del
contrato.
Así las cosas,
tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es
discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de
arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar
de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión GM-95-04-017, desacuerdo que se
evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que
realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se
refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió dicha facultad
por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para
liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e
intransigible.
En estas circunstancias, considera la Sala que la
liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante las resoluciones No.095
del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 es válida y por
tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que
haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la
administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de
convocatoria, toda vez que no era un asunto susceptible de someterse a
arbitramento después de configurado el presupuesto establecido por la Ley para
que la administración ejerciera esa potestad unilateral.
Entonces, el Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no
podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la
liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el
aparte 5 de estas consideraciones, la confrontación de dicha actuación con el
ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta
al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la
jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de
funciones judiciales.
8.2. Con el laudo
del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento afectó la Resolución No.095
de 2001, mediante la cual la Gobernación del Valle del Cauca liquidó
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.
Según la posición del Consejo
de Estado, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 no afectó la liquidación
realizada unilateralmente por la Gobernación del Valle del Cauca por cuanto la
decisión que adoptó el Tribunal de Arbitramento en materia de restablecimiento
del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato y
que compete a ambas partes definir.
Sin embargo, para la Sala no es
de recibo esta consideración puesto que, si se tiene que la liquidación de un
contrato implica
un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes contractuales es
deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta, debe concluirse que en la liquidación
unilateral deben estar incluidas todas las prestaciones que la administración
reconoce deber al contratista, incluyendo las derivadas del desequilibrio
económico.
En efecto, si tenemos en cuenta
que el equilibrio económico es un principio de la contratación estatal[9] y que,
además, su restablecimiento en caso de ruptura es un derecho del contratista[10], encuentra
justificación que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 imponga a la
administración el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante
el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer o de contratar, así que si la
entidad pública no implementa durante la ejecución del contrato las medidas que
le corresponden para mantener el equilibrio antes mencionado, entonces, es
evidente que, al momento de liquidar, debe reconocer las prestaciones derivadas
de dicha omisión, toda vez que, se recuerda, la liquidación tiene por objeto
poner fin a las divergencias presentadas entre los contratistas y poder declararse
a paz y salvo, por lo menos, en sede administrativa.
Entonces, si se tiene que en la
Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del
Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la
administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del Contrato de
Concesión GM-95-04-017, al decidir el Tribunal de Arbitramento que además la
administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual,
indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración
toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución
al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de
legalidad de que goza la mencionada resolución.
Ahora bien, el hecho de que la
decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de
contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la
modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la
administración, pues, en la misma sentencia C-1436 de 2000 citada
anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se
pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las
excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se considere
procedente  la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las
consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de
competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a
estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral
de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa  el
pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción
en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es
indelegable, sino en  la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.”.
En otras palabras, si bien es
cierto que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal de Arbitramento
manifiestan teórica y formalmente que con el laudo no se tocó el acto
administrativo contentivo de la liquidación unilateral, en la realidad y
materialmente si lo tocaron; y no solamente lo tocaron, sino que lo modificaron
de forma grave y sustancial en sus partes motiva y resolutiva.
En efecto, si con la
liquidación se pretende definir la situación jurídica entre las partes al
término del contrato y si la Gobernación del Valle del Cauca definió la
situación con CISA mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de
2001 y No.209 del 25 de junio de 2002, al cuantificar en 7.364´438.799 pesos la
suma a retribuir a este concesionario, debe concluirse que esta decisión de la
administración fue alterada sustancialmente cuando en el laudo del 24 de abril
de 2003 se determinó que el Departamento del Valle del Cauca debía cancelar a
CISA la suma de 20.743´302.874 pesos por efecto de la ruptura del equilibrio
económico, es decir, más del doble del monto que la administración había
reconocido en el acto de liquidación a dicho concesionario, sin tener en cuenta
que en la liquidación realizada en el acto administrativo se habían definido
las relaciones jurídicas entre los contratantes.
Si el concesionario consideraba
que las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de
junio de 2002 no se ajustaban a los parámetros legales porque no se había
reconocido en ellas su derecho al restablecimiento del equilibrio económico o
por cualquier otra causa, lo procedente era acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para que ante esa instancia se desvirtuaran la
presunción de legalidad y acierto de esas decisiones y se hicieran las
declaraciones y condenas que en derecho correspondieran; pero, al parecer, el
concesionario dejó precluir esta oportunidad puesto que en el expediente no hay
constancia de que haya incoado la acción respectiva contra las resoluciones
No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002.
Por tanto, estima la
Sala que en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 el Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir la controversia suscitada entre CISA y la
Gobernación del Valle del Cauca se pronunció implícitamente sobre el alcance de
la liquidación unilateral efectuada por esta última en la Resolución No.095 del
17 de septiembre de 2001, desbordando así la competencia del juez arbitral por
cuanto a éste le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos
proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.
En este orden de
ideas, el Tribunal de Arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por
absoluta falta de competencia, y el Consejo de Estado en un protuberante
defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con
desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la
facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato
(artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116,
236 y 237 de la Constitución Política.
Por consiguiente, la
Sala tutelará el derecho al debido proceso de la Gobernación del Valle del
Cauca y anulará la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el
laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada
entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento
del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-95-04-017. En
consecuencia, quedará en firme la liquidación unilateral del Contrato de
Concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante
la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001.
Por último, la Sala
debe resaltar que la presente acción de tutela se revela como procedente puesto
que, de un lado, la Gobernación del Valle del Cauca dentro del proceso arbitral
hizo uso de los mecanismos legales para controvertir la competencia del
tribunal de arbitramento, y de otro, porque la acción de tutela se interpuso
respetando el principio de inmediación que caracteriza el ejercicio de esta
acción constitucional.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión del término del trámite de
revisión decretada mediante
auto del 16 de diciembre de 2004.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida
por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado el 5 de agosto de 2004, que declaró improcedente la acción de tutela
presentada por el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca contra la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia
suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el
Departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión
GM-95-04-017 y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido
proceso de la entidad accionante. En consecuencia, ANULAR la sentencia
del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de
abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad
Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del
Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-95-04-017.
Por efecto de lo
anterior, quedará en firme la liquidación unilateral del Contrato de Concesión
GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante la
Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001.
TERCERO: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-481 de 2005
VIA DE HECHO EN PROVIDENCIA DEL CONSEJO DE
ESTADO-No se puede
concluir que se incurrió en ésta al haber negado solicitud de nulidad de laudo
arbitral (Salvamento parcial de voto)
Estimo que en derecho no es posible concluir que el
Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al haber negado la solicitud de
nulidad del laudo arbitral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
las vías de hecho es clara y consistente al señalar que éstas sólo se presentan
en situaciones de violación del debido proceso por ubicarse el juzgador en los
extramuros del derecho. En este caso el Consejo de Estado obró dentro de los
márgenes de interpretación razonables de las normas vigentes según fallos
anteriores del propio Consejo de Estado. Además, sobre la competencia del
tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos económicos en torno a
la liquidación del contrato, cuando la demanda arbitral fue admitida antes de
que la administración profiriera un acto administrativo unilateral de
liquidación, existe una jurisprudencia que es compatible con lo que resolvió en
este caso el Consejo de Estado al negar la nulidad del laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Ninguna providencia de la Corte Constitucional
ha sostenido que carezca de competencia para pronunciarse sobre controversias
económicas (Salvamento parcial de voto)
Ninguna providencia de la Corte ha sostenido que un
Tribunal de Arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre controversias
económicas. En este caso el Tribunal de Arbitramento se abstuvo de emitir un
juicio sobre la legalidad del acto administrativo unilateral de liquidación del
contrato y tampoco cuestionó la potestad de la administración para proferir
dicho acto. Es más: expresamente manifestó que carecía de competencia para
juzgar la validez del acto y que su laudo se circunscribía a definir la
controversia económica. La incidencia que en la liquidación del contrato pueda
tener la definición económica que contiene el laudo sobre  lo adeudado por el
departamento al contratista, no puede asimilarse a un juicio de validez de
dicho acto administrativo. La estimación del monto de una deuda es separable
del juicio de validez sobre el acto administrativo que efectuó la liquidación
del contrato. Una cosa es la evaluación acerca de si unas proyecciones
financieras son correctas, y otra el juicio sobre si un acto violó la ley o la
Constitución. La sentencia C-1436 de 2000 que se invoca como precedente para
desconocer esta diferencia esencial, en realidad definió una cuestión distinta
a la que se ha planteado en el presente proceso. En dicha sentencia, la Corte
prohibió que un Tribunal de Arbitramento al pronunciarse sobre controversias
económicas extendiera su competencia para juzgar la validez de un acto
administrativo, pero no declaró inconstitucional la expresión “liquidación”
contenida en el artículo 70 de la ley acusada. En cambio, en el presente caso
el Tribunal expresamente se abstuvo de hacer lo que la Corte prohibió puesto
que se limitó a decidir sobre la controversia económica e invocó para
justificar esta autolimitación de su competencia precisamente la sentencia
C-1436 de 2000 citándola en el punto. Inquieta que mediante la expedición del
acto administrativo de liquidación unilateral de un contrato que se ha
terminado anticipadamente de mutuo acuerdo - acto administrativo proferido
después de admitida la demanda arbitral y confirmado después de que el Tribunal
de Arbitramento se ha instalado y ha resuelto sobre la excepción de
incompetencia presentada por la administración – se prive al Tribunal de
Arbitramento, por vía de una acción de tutela, de la posibilidad jurídica de
pronunciarse sobre una controversia económica atinente a lo que una de las
partes le debe a la otra después de haber sido terminado el contrato. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional nunca había llegado a semejante
conclusión. Esta jurisprudencia impide que un tribunal de arbitramento juzgue
la validez de los actos administrativos, pero no excluye de la competencia de
tales tribunales el que pueda pronunciarse sobre controversias económicas
expresamente deferidas a ellos por las partes después de la terminación del
contrato.
LAUDO ARBITRAL-No se juzgó liquidación del contrato y se limitó a pronunciarse
sobre punto económico en controversia (Salvamento parcial de voto)
En el laudo el Tribunal se abstiene de juzgar la
liquidación y se limita a pronunciarse sobre el punto económico en
controversia. El Consejo de Estado, en sede de nulidad, estudia el tema de la
competencia del Tribunal de Arbitramento y concluye que obró dentro del ámbito
de competencia definido por las partes. Tanto el laudo del Tribunal de
Arbitramento como la sentencia del Consejo de Estado se basan en argumentos
jurídicos que analizan específicamente el tema de la competencia. Ninguno de
esos argumentos constituye una vía de hecho. Tampoco se aprecia una vía de
hecho en la parte resolutiva del laudo y de la sentencia.
SENTENCIA DE TUTELA-No puede conferir efectos retroactivos a
sentencia de constitucionalidad (Salvamento parcial de voto)
Por vía de tutela, no se le puede conferir efectos
retroactivos a una sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional que
declaró hacia el futuro, no hacia el pasado, inexequibles unas normas con
efectos erga omnes. Dicha sentencia fue proferida el 28 de noviembre de 2002 y
la demanda en este caso fue admitida el 23 de mayo de 2001 y luego la admisión
fue confirmada el 19 de junio de 2001. Incluso, el Tribunal de Arbitramento se
instaló el 8 de febrero de 2002.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Omisión total en caso que se estudió
(Salvamento parcial de voto)
Brilla por su ausencia en la argumentación del fallo
el principio de la seguridad jurídica, el cual tiene como uno de sus corolarios
en el ámbito del arbitramento el de la intangibilidad de los laudos. Si bien
estos principios no son absolutos y deben ser ponderados con los demás que en
el caso concreto sean relevantes para resolver las cuestiones constitucionales
planteadas, en esta sentencia no se le asigna ningún valor a estos principios.
Esta omisión total no se compadece con lo que ha dicho la Corte Constitucional
al respecto.
Referencia: expediente T-980611
Acción de tutela instaurada por el Gobernador del
Departamento del Valle del Cauca
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, salvo mi voto. Mi disidencia se funda en las razones que expondré después
de resaltar los hechos del caso que han debido merecer mayor consideración en
la sentencia.
La secuencia de hechos relevantes fue la siguiente. El
21 de diciembre de 1999 se celebró el acuerdo de terminación del contrato. El
22 de diciembre de 2000 las partes acuerdan de manera específica convocar a un
tribunal de arbitramento para resolver las diferencias en torno a la
liquidación del contrato. El contratista solicita la convocatoria del tribunal
ante el centro de conciliación y de arbitramento de la Cámara de Comercio de
Cali el 27 de abril de 2001. El 23 de mayo de dicho año el centro admite la
demanda y el 19 de junio del mismo año, ante el recurso presentado por el
departamento, confirma la admisión. El auto de confirmación de la admisión es
notificado personalmente el 26 de junio de 2001. El departamento del Valle
contestó la demanda y en ella planteó varias excepciones, entre las cuales se
encuentra la de falta de competencia. El 21 de noviembre de 2001 se realiza la
audiencia de conciliación prearbitral. El 8 de febrero de 2002 se instala el
tribunal de arbitramento. El 15 de mayo de 2002 el tribunal decide sobre su
propia competencia y luego confirma su decisión ante un recurso de reposición
presentado por el departamento. Cabe subrayar que el acto unilateral de
liquidación de contrato es del 17 de septiembre de 2001, es decir, fue dictado
después de la notificación personal de la admisión de la demanda.
Paso a exponer las razones por las cuales salvo mi
voto.
1. Si bien comprendo la importancia del llamado que
hace el Gobernador del Departamento del Valle para que los recursos del
Departamento atiendan prioritariamente la inversión social, y es legítima su
preocupación por encontrar una solución a una carga que heredó de
administraciones pasadas por hechos que estaban fuera de su alcance,[11] estimo que en derecho
no es posible concluir que el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al
haber negado la solicitud de nulidad del laudo arbitral. La jurisprudencia de
la Corte Constitucional sobre las vías de hecho es clara y consistente al señalar
que éstas sólo se presentan en situaciones de violación del debido proceso por
ubicarse el juzgador en los extramuros del derecho.[12] En este caso el
Consejo de Estado obró dentro de los márgenes de interpretación razonables de
las normas vigentes según fallos anteriores del propio Consejo de Estado.[13] Además, sobre la
competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos
económicos en torno a la liquidación del contrato, cuando la demanda arbitral
fue admitida antes de que la administración profiriera un acto administrativo
unilateral de liquidación, existe una jurisprudencia que es compatible con lo
que resolvió en este caso el Consejo de Estado al negar la nulidad del laudo.[14] Cabe agregar que el
Tribunal de Arbitramento tampoco incurrió  en una causal de nulidad prevista en
las normas vigentes.[15]
2. Considero que el Consejo de Estado también obró de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ninguna providencia
de la Corte ha sostenido que un Tribunal de Arbitramento carece de competencia
para pronunciarse sobre controversias económicas. En este caso el Tribunal de
Arbitramento se abstuvo de emitir un juicio sobre la legalidad del acto
administrativo unilateral de liquidación del contrato[16] y tampoco cuestionó la
potestad de la administración para proferir dicho acto.[17] Es más: expresamente
manifestó que carecía de competencia para juzgar la validez del acto y que su
laudo se circunscribía a definir la controversia económica.[18]
3. La incidencia que en la liquidación del contrato
pueda tener la definición económica que contiene el laudo sobre  lo adeudado
por el departamento al contratista, no puede asimilarse a un juicio de validez
de dicho acto administrativo. La estimación del monto de una deuda es separable
del juicio de validez sobre el acto administrativo que efectuó la liquidación
del contrato. Una cosa es la evaluación acerca de si unas proyecciones
financieras son correctas, y otra el juicio sobre si un acto violó la ley o la
Constitución. La sentencia C-1436 de 2000 que se invoca como precedente para
desconocer esta diferencia esencial, en realidad definió una cuestión distinta
a la que se ha planteado en el presente proceso.[19] En dicha sentencia, la
Corte prohibió que un Tribunal de Arbitramento al pronunciarse sobre controversias
económicas extendiera su competencia para juzgar la validez de un acto
administrativo, pero no declaró inconstitucional la expresión “liquidación”
contenida en el artículo 70 de la ley acusada[20].
En cambio, en el presente caso el Tribunal expresamente se abstuvo de hacer lo
que la Corte prohibió puesto que se limitó a decidir sobre la controversia
económica e invocó para justificar esta autolimitación de su competencia
precisamente la sentencia C-1436 de 2000 citándola en el punto.[21]
4. Los hechos de este proceso indican que ambas partes
no solo se comprometieron a deferir a un tribunal de arbitramento las
controversias resultantes del contrato en el ámbito económico, sino que
llegaron a un acuerdo específico y posterior al respecto ante la imposibilidad
de resolver de mutuo acuerdo las discrepancias sobre la liquidación del
contrato que se había terminado anticipadamente. La administración controvirtió
la competencia del Tribunal y éste analizó sus argumentos y resolvió declararse
competente, fundando su decisión en lo pactado por las partes, tanto en el
contrato original[22]
como en el acuerdo posterior a la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la
liquidación.[23]
Finalmente, en el laudo el Tribunal se abstiene de juzgar la liquidación y se
limita a pronunciarse sobre el punto económico en controversia. El Consejo de
Estado, en sede de nulidad, estudia el tema de la competencia del Tribunal de
Arbitramento y concluye que obró dentro del ámbito de competencia definido por
las partes.[24]
Tanto el laudo del Tribunal de Arbitramento como la sentencia del Consejo de
Estado se basan en argumentos jurídicos que analizan específicamente el tema de
la competencia. Ninguno de esos argumentos constituye una vía de hecho. Tampoco
se aprecia una vía de hecho en la parte resolutiva del laudo y de la sentencia.
5. Inquieta que mediante la expedición del acto
administrativo de liquidación unilateral de un contrato que se ha terminado
anticipadamente de mutuo acuerdo - acto administrativo proferido después de
admitida la demanda arbitral y confirmado después de que el Tribunal de
Arbitramento se ha instalado y ha resuelto sobre la excepción de incompetencia
presentada por la administración[25]
– se prive al Tribunal de Arbitramento, por vía de una acción de tutela, de la
posibilidad jurídica de pronunciarse sobre una controversia económica atinente
a lo que una de las partes le debe a la otra después de haber sido terminado el
contrato. La jurisprudencia de la Corte Constitucional nunca había llegado a semejante
conclusión. Esta jurisprudencia impide que un tribunal de arbitramento juzgue
la validez de los actos administrativos, pero no excluye de la competencia de
tales tribunales el que pueda pronunciarse sobre controversias económicas
expresamente deferidas a ellos por las partes después de la terminación del
contrato. Argumenta la Sala Primera de Revisión que la Corte Constitucional en
la sentencia C-1038 de 2002 declaró inconstitucional que los centros de
arbitramento admitieran la demanda y corrieran traslado de la misma, y que por
lo tanto el acto administrativo de liquidación no fue expedido con
posterioridad a la admisión de la demanda puesto que ésta no fue válidamente
admitida por el centro de conciliación y arbitraje en Cali. Sin embargo, por vía
de tutela, no se le puede conferir efectos retroactivos a una sentencia de la
Sala Plena de la Corte Constitucional que declaró hacia el futuro, no hacia el
pasado, inexequibles unas normas con efectos erga omnes.[26] Dicha sentencia fue
proferida el 28 de noviembre de 2002 y la demanda en este caso fue admitida el
23 de mayo de 2001 y luego la admisión fue confirmada el 19 de junio de 2001.
Incluso, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 8 de febrero de 2002.
6. Preocupa aún más que la Sala Primera de Revisión en
la sentencia de la cual me aparto parezca optar por el camino de dejar a los
particulares sin la posibilidad de acceder a la justicia. En efecto, si bien la
sentencia de tutela guarda silencio al respecto, no obstante, al anular todo lo
actuado desde el momento mismo de la admisión de la demanda o de la instalación
del Tribunal  y, simultáneamente, al convalidar la firmeza del acto unilateral
de liquidación confirmado el 24 de junio de 2002, los particulares en este caso
no podrán ni acudir a la justicia arbitral, puesto que ella según esta
sentencia carece de competencia para pronunciarse sobre la controversia
económica después de que se ha expedido un acto unilateral de liquidación, y
tampoco podrán acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, porque la
acción correspondiente ha caducado.[27]
7. Entiendo que la Gobernación del Departamento del
Valle manifieste su preocupación por las implicaciones sociales y económicas
del laudo arbitral y considero que legítimamente podía acudir a la acción de
tutela para cuestionar lo sucedido tanto en el proceso arbitral como en el
Consejo de Estado. No obstante, la Sala Primera de Revisión tomó un camino
argumentativo y arribó a unas conclusiones que me impiden acompañar lo decidido
en este caso.
8. Finalmente, brilla por su ausencia en la
argumentación del fallo el principio de la seguridad jurídica, el cual tiene
como uno de sus corolarios en el ámbito del arbitramento el de la
intangibilidad de los laudos. Si bien estos principios no son absolutos y deben
ser ponderados con los demás que en el caso concreto sean relevantes para
resolver las cuestiones constitucionales planteadas, en esta sentencia no se le
asigna ningún valor a estos principios. Esta omisión total no se compadece con
lo que ha dicho la Corte Constitucional al respecto. Sobre la intangibilidad de
los laudos y la seguridad jurídica en el ámbito arbitral ha dicho la Corte:
"Con todo,
de manera excepcional, procederá la acción de tutela cuando en el proceso
arbitral o en el recurso de anulación se haya incurrido en lo que la doctrina
constitucional ha denominado vía de hecho[28].
Esto es, en manifiestos desconocimientos de la Constitución y de la ley que
conculcan derechos fundamentales y que no pueden superarse por una vía
diferente al amparo constitucional[29].
Por fuera de esos eventos excepcionales, debe mantenerse la incolumidad de las
decisiones judiciales, incluidos, desde luego, los laudos arbitrales y los recursos
de anulación contra ellos interpuestos"[30].
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Auto 100/06
Referencia: solicitudes de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005, presentadas por la sociedad Concesiones de
Infraestructuras S.A. en Liquidación (en adelante CISA), por la sociedad
Construcciones Civiles S.A. (en adelante Conciviles S.A.) y por los Consejeros
María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez
Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA[31].
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos
mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el
siguiente
AUTO
que resuelve las solicitudes de nulidad
presentadas por la sociedad  Concesiones de Infraestructuras S.A. en
Liquidación (en adelante CISA)[32],
por  la sociedad Construcciones Civiles S.A. (en adelante Conciviles S.A.)[33] y por los Consejeros
María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez
Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (en adelante Sección Tercera
del Consejo de Estado)[34],
contra la sentencia T-481 de 2005 (MP: Jaime Araújo Rentería), proferida por la
Sala Primera de Revisión[35]
de esta Corporación, dentro de la acción de tutela presentada conjuntamente por
el Gobernador del departamento del Valle de Cauca (en adelante Gobernador del
Valle del Cauca) y el Secretario Jurídico de este departamento, en
representación de esta entidad territorial, contra el Tribunal de Arbitramento
que profirió el 24 de abril de 2003 el laudo arbitral que dirimió las
controversias económicas suscitadas entre CISA y el Departamento del Valle del
Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, y contra la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
quien profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 mediante la cual se
declaró infundado el recurso de anulación presentado por la Gobernación del
Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.
I. ANTECEDENTES.
1. Antecedentes fácticos y órdenes
impartidas en la sentencia T-481 de 2005.
Esta Corporación, mediante la sentencia
T-481 de 2005 (MP: Jaime Araújo Rentería), proferida el 11 de mayo de 2005 por
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional[36], con salvamento de
voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, concedió la acción de tutela
presentada el 21 de mayo de 2004 conjuntamente por el Gobernador del Valle de
Cauca, Angelino Garzón, y por el Secretario Jurídico de este departamento,
Hernán Jaime Ulloa Venegas, en representación de esta entidad territorial,
contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral del 24 de
abril de 2003, que dirimió las controversias económicas suscitadas entre CISA y
el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato de concesión
GM-95-04-017 y contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, quien profirió la sentencia 25021 del 11
de marzo de 2004 mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación
presentado por la Gobernación del Valle del Cauca contra el referido laudo
arbitral.
El Gobernador del Valle del Cauca y el Secretario Jurídico
de este  departamento consideraron que el referido Tribunal de Arbitramento y
la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado
violaron el derecho al debido proceso del Departamento del Valle del Cauca al
haber incurrido en una vía de hecho en el citado laudo arbitral y en la
referida sentencia que declaró infundado el recurso de anulación presentado por
la Gobernación contra éste último, “(…) toda vez que desconocieron lo
dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 respecto a la
liquidación de los contratos estatales e hicieron mal uso por indebida
interpretación de los artículos 70 y 71 de la misma ley y de lo estipulado en
el Acta de Terminación Anticipada del Contrato No GM-95-04-017 de 1995 en su
cláusula tercera[37]”.
[38]
Los representantes del Departamento del Valle
solicitaron que se protegiera el derecho fundamental al debido proceso de este
departamento y que se ordenara la anulación de todo lo actuado por parte del
referido Tribunal de Arbitramento, y como consecuencia de esto, se anulara
también la citada sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004  de la Sección
Tercera del Consejo de Estado.
Frente a la supuesta vía de hecho en la que incurrió
el Tribunal de Arbitramento, los accionantes señalaron adicionalmente lo
siguiente:
“Es evidente que el Tribunal de
Arbitramento al proferir el laudo arbitral desconoció la existencia de la
Resolución 0095 del 17 de Septiembre del 2001 mediante la cual el Departamento
del Valle en pleno uso de sus potestades legales liquidó unilateralmente el
contrato No GM-95-04-017. Igualmente es claro que dicha resolución, para la
fecha en se profirió el laudo arbitral se encontraba en firme, puesto que fue
recurrida por la firma contratista con resultados adversos. La misma suerte
corrió con la acción de tutela que interpuso en contra de la citada resolución”[39]
Frente a la supuesta vía de hecho en la que incurrió
la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia en la que declaró
infundado el recurso de anulación presentado contra el referido laudo arbitral,
los accionantes señalaron adicionalmente lo siguiente:
“(…) cabe anotar de manera respetuosa
que evidentemente se equivocó la sección tercera al manifestar que la
liquidación del contrato no fue un hecho alegado por las partes mediante la
invocación de la causal de anulación.
Probado está que en el escrito de
sustentación del recurso de anulación del laudo (…) en su punto tercero,
segunda causal de anulación menciona claramente la liquidación unilateral
efectuada por la administración. En efecto hizo la siguiente acotación al
respecto:
“Como tendremos oportunidad de analizar con
detenimiento más adelante el hecho de que el tribunal en el punto sexto
decisorio del laudo hubiera negado la pretensión cuarta principal de la demanda
(ordenar la liquidación del contrato) hace incurrir al laudo en graves e
insalvables contradicciones, pues quien carece de competencia para decidir
sobre la liquidación del contrato no puede tenerla para fallar sobre elementos
que pudieran formar parte de esa liquidación. De otro lado, los señores
árbitros expresan con toda claridad en el laudo que conocen la circunstancia de
que el contrato GM-95-04-017 fue objeto de liquidación unilateral por parte del
Departamento del Valle del Cauca (…)”
De lo anterior se infiere que aunque si
bien es cierto la segunda causal de anulación no se tituló como liquidación del
contrato toda la argumentación de dicho punto hace referencia a tal
liquidación, luego entonces si debió pronunciarse la Sección Tercera del
Honorable Consejo de Estado sobre la misma”[40].
Los jueces de tutela de primera y de segunda instancia
(Sección Cuarta y Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado respectivamente) negaron la referida acción de tutela
mediante sentencias proferidas el 24 de junio de 2004 y el 5 de agosto de 2004,
respectivamente.
El juez de primera instancia decidió que los
demandados no incurrieron, en las decisiones acusadas, en una vía de hecho ni
en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso[41] del departamento del
Valle, al constatar que éstos “hicieron una
interpretación jurídica de fondo del asunto materia de controversia” y “no
tomaron una decisión por mero capricho” y que para que exista una vía de
hecho “(…) debe presentarse una operación material o un acto que
supere el ámbito de decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturalice su
carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental (…)”.
El juez de primera instancia señaló que a
través de una acción de tutela, “(...) no puede pretenderse la revocación de
una providencia judicial con fundamento en la interpretación dada por los
jueces a las normas aplicables al caso concreto, pues ello implicaría
desconocer la autonomía de la cual gozan para fundamentar sus decisiones”
Por su parte, el juez
de segunda instancia negó la acción de tutela, sin entrar a estudiar el fondo
de los problemas jurídicos planteados por los accionantes, al considerar, en su
concepto, que en ningún evento es procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales, y que dado que en esta acción de tutela se estaban
demandando dos providencias judiciales, ésta resultaba  improcedente.
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
revocó el fallo proferido por el juez de tutela de segunda instancia y concedió
la acción de tutela para la protección del derecho fundamental al debido
proceso del Departamento del Valle del Cauca.
En el numeral segundo de la parte resolutiva de la
sentencia ordenó lo siguiente:
“REVOCAR la
sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, que declaró
improcedente la acción de tutela presentada por el Gobernador del Departamento
del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado
para dirimir la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de
Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión
del contrato de concesión GM-95-04-017 y, en su lugar, TUTELAR el
derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. En
consecuencia, ANULAR la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por
la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia
suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el
Departamento del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión
GM-95-04-017.
“Por efecto de lo anterior, quedará en firme la liquidación
unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación
del Valle del Cauca mediante la Resolución No.095 del 17 de septiembre de
2001”.
La Sala Primera de Revisión fundamentó su decisión en
los siguientes términos:
“(...)
“8. Caso concreto.
“Pues bien, como se dijo
anteriormente, la Gobernación del Valle del Cauca alega que el Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA
incurrió en vía de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, pues,
desconociendo la facultad de esa entidad para liquidar unilateralmente los
contratos y la intangibilidad de los actos administrativos en sede arbitral,
con su laudo emitió un juicio sobre la liquidación unilateral del Contrato de
Concesión GM-95-04-017 efectuada mediante las resoluciones No.095 del 17 de
septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002.
“Por su parte, en la sentencia que
resolvió el recurso de anulación, la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó este cargo bajo la
consideración de que, por un lado, la administración había perdido la facultad
de liquidar por haberla radicado en cabeza de los árbitros y, además, porque
cuando expidió las resoluciones No.095 y No.209 ya se había admitido la demanda
de convocatoria a tribunal de arbitramento; y de otro lado, porque en todo caso
la decisión que adoptó el Tribunal de Arbitramento en materia de
restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación
del contrato.
“En múltiples oportunidades la
Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la procedencia de la
acción de tutela en contra de providencias judiciales. En principio, ha
dicho esta Corte, el mecanismo judicial de la tutela no es la vía adecuada para
controvertir este tipo de decisiones, pues, conforme al artículo 230 de la
Constitución Política, los jueces (incluidos los árbitros) gozan de autonomía en sus
decisiones; sin embargo, como quiera que dicha autonomía no puede legitimar la
comisión de arbitrariedades, el principio de justicia y el derecho al debido
proceso se erigen como un límites a la actividad judicial, por lo que la discrecionalidad del juez al
momento de fallar debe ajustarse a la observancia de los principios y derechos
de rango fundamental.
“Así, la Corte ha considerado
procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y
grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es
decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión
judicial se
presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en
una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto
fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se
basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado;
(iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador
carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o
(iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones.
“En el sub lite, el actor le imputa al laudo del Tribunal
de Arbitramento un defecto orgánico por las razones anotadas en precedencia y a
la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo por no haber declarado la nulidad de esta
providencia judicial, al resolver el recurso de anulación interpuesto contra
ella. Pues bien, para
definir esta situación la Sala determinará entonces si en realidad la
administración había perdido la competencia para liquidar unilateralmente el
Contrato de Concesión GM-95-04-017 y, en caso negativo, si con el laudo del 24
de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento de alguna forma emitió juicio
sobre la liquidación unilateral efectuada por la Gobernación del Valle del
Cauca.
“8.1. Potestad de la Gobernación del Valle del Cauca para
liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.
“En cuanto a lo primero, considera la Corte que para la
Gobernación del Valle del Cauca no había precluido el término para liquidar
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado,
como se dijo en el aparte 6 de estas consideraciones, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni
el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la
administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no
había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el
contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho
contrato.
“Por otra parte, teniendo en cuenta lo expuesto en los
apartes 4 y 7 de estas consideraciones, estima la Sala que la Gobernación del
Valle del Cauca tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por
el hecho de haber suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese
admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un
lado, esta notificación no era oponible a la entidad contratante de acuerdo con
la Constitución Política y, de otro, porque para el momento en que se efectuó
al liquidación unilateral dicha potestad no era transigible, y en esa medida
las circunstancias mencionadas anteriormente no podían privar a la
administración de esa facultad.
“En efecto, a juicio de la
Corte, la tesis según la cual la notificación de la demanda de convocatoria
realizada por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el
contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya
que en la sentencia C-1038 de 2002 esta Corporación estableció que dicha
función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes
podían desempeñar funciones judiciales.
“De otro lado, tenemos que
según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, luego de
fracasada la etapa de mutuo acuerdo para la liquidación del contrato estatal,
surge para la administración la potestad para efectuarla de manera unilateral
mediante acto administrativo, a fin de que la entidad pública establezca de modo definitivo
cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma
exacta;
lógicamente, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley al contratista de
solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de
los actos y la reparación de los daños antijurídicos que se le hayan ocasionado
con el ejercicio de esa potestad.
“Esta facultad, además, de acuerdo con el texto de la norma[42], no es un privilegio discrecional de la
administración sino que por el contrario se trata de un poder enmarcado dentro
de unos términos de Ley, lo que supone que cumplido el supuesto de hecho
establecido en el artículo 61 ibídem, la administración debe actuar conforme a
lo que ahí se indica a fin de no dejar el contrato en una situación de
indefinición permanente que pueda generar responsabilidades para el Estado
diferentes a las inherentes a la celebración, ejecución y terminación del
contrato.
“Así las cosas, tenemos que si la facultad de liquidar
unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces,
al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación
del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión
GM-95-04-017, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a
tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias
en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta
última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula
compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que
dicha potestad era indisponible e intransigible.
“En estas circunstancias,
considera la Sala que la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca
mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25
de junio de 2002 es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y
veracidad, independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la
liquidación del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad
luego de notificada la demanda de convocatoria, toda vez que no era un asunto
susceptible de someterse a arbitramento después de configurado el presupuesto
establecido por la Ley para que la administración ejerciera esa potestad
unilateral.
“Entonces, el Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no
podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la
liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el
aparte 5 de estas consideraciones, la confrontación de dicha actuación con el
ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta
al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la
jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de
funciones judiciales.
“8.2. Con el laudo del 24 de abril de 2003 el Tribunal de
Arbitramento afectó la Resolución No.095 de 2001, mediante la cual la
Gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el Contrato de
Concesión GM-95-04-017.
“Según la posición del Consejo
de Estado, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 no afectó la liquidación
realizada unilateralmente por la Gobernación del Valle del Cauca por cuanto la
decisión que adoptó el Tribunal de Arbitramento en materia de restablecimiento
del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato y
que compete a ambas partes definir.
“Sin embargo, para la Sala no
es de recibo esta consideración puesto que, si se tiene que la liquidación de
un contrato implica
un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes
contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta, debe concluirse que en la
liquidación unilateral deben estar incluidas todas las prestaciones que la
administración reconoce deber al contratista, incluyendo las derivadas del
desequilibrio económico.
“En efecto, si tenemos en
cuenta que el equilibrio económico es un principio de la contratación estatal[43] y que, además, su
restablecimiento en caso de ruptura es un derecho del contratista[44], encuentra justificación que
el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 imponga a la administración el deber de
adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución
del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al
momento de proponer o de contratar, así que si la entidad pública no implementa
durante la ejecución del contrato las medidas que le corresponden para mantener
el equilibrio antes mencionado, entonces, es evidente que, al momento de
liquidar, debe reconocer las prestaciones derivadas de dicha omisión, toda vez
que, se recuerda, la liquidación tiene por objeto poner fin a las divergencias
presentadas entre los contratistas y poder declararse a paz y salvo, por lo
menos, en sede administrativa.
”Entonces, si se tiene que en
la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del
Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la
administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del Contrato de
Concesión GM-95-04-017, al decidir el Tribunal de Arbitramento que además la
administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual,
indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración
toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución
al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de
legalidad de que goza la mencionada resolución.
“Ahora bien, el hecho de que la
decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de
contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la
modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la
administración, pues, en la misma sentencia C-1436 de 2000 citada
anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se
pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las excepcionales],
no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente  la
derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones
de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la
jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos
pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la
administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa  el
pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción
en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es
indelegable, sino en  la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.”.
“En otras palabras, si bien es
cierto que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal de Arbitramento
manifiestan teórica y formalmente que con el laudo no se tocó el acto
administrativo contentivo de la liquidación unilateral, en la realidad y
materialmente si lo tocaron; y no solamente lo tocaron, sino que lo modificaron
de forma grave y sustancial en sus partes motiva y resolutiva.
“En efecto, si con la
liquidación se pretende definir la situación jurídica entre las partes al
término del contrato y si la Gobernación del Valle del Cauca definió la
situación con CISA mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de
2001 y No.209 del 25 de junio de 2002, al cuantificar en 7.364´438.799 pesos la
suma a retribuir a este concesionario, debe concluirse que esta decisión de la
administración fue alterada sustancialmente cuando en el laudo del 24 de abril
de 2003 se determinó que el Departamento del Valle del Cauca debía cancelar a
CISA la suma de 20.743´302.874 pesos por efecto de la ruptura del equilibrio
económico, es decir, más del doble del monto que la administración había
reconocido en el acto de liquidación a dicho concesionario, sin tener en cuenta
que en la liquidación realizada en el acto administrativo se habían definido
las relaciones jurídicas entre los contratantes.
“Si el concesionario
consideraba que las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209
del 25 de junio de 2002 no se ajustaban a los parámetros legales porque no se
había reconocido en ellas su derecho al restablecimiento del equilibrio
económico o por cualquier otra causa, lo procedente era acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ante esa instancia se
desvirtuaran la presunción de legalidad y acierto de esas decisiones y se
hicieran las declaraciones y condenas que en derecho correspondieran; pero, al
parecer, el concesionario dejó precluir esta oportunidad puesto que en el
expediente no hay constancia de que haya incoado la acción respectiva contra
las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio
de 2002.
“Por tanto, estima la Sala que en el laudo arbitral del 24
de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la
controversia suscitada entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca se
pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral
efectuada por esta última en la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001,
desbordando así la competencia del juez arbitral por cuanto a éste le está
vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la
administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.
“En este orden de ideas, el Tribunal de Arbitramento
incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia, y el
Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo
arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que
regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar
unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993), así
como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política.
“Por consiguiente, la Sala tutelará el derecho al debido
proceso de la Gobernación del Valle del Cauca y anulará la sentencia del 11 de
marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de
2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de
Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión
del Contrato de Concesión GM-95-04-017. En consecuencia, quedará en firme la
liquidación unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 que realizó la
Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución No.095 del 17 de
septiembre de 2001.
“Por último, la Sala debe resaltar que la presente acción
de tutela se revela como procedente puesto que, de un lado, la Gobernación del
Valle del Cauca dentro del proceso arbitral hizo uso de los mecanismos legales
para controvertir la competencia del tribunal de arbitramento, y de otro,
porque la acción de tutela se interpuso respetando el principio de inmediación
que caracteriza el ejercicio de esta acción constitucional”.
2. Solicitud de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005 presentada por la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A.
en liquidación.
El 24 de junio de 2005, la abogada Patricia Eugenia
Mier Barrios, actuando como apoderada de la sociedad Concesiones de
Infraestructuras S.A. en liquidación presentó un memorial ante la Secretaría de
esta Corporación en el que le solicitaba a la Sala Plena de la Corte
Constitucional que declarara la nulidad de la sentencia T-481 de 2005[45].
Según CISA, la sentencia T-481 de 2005, proferida por
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional debe ser anulada por la
Sala Plena de esta Corporación por las siguientes razones:
a) En la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de
Revisión desconoció la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de la Corte
Constitucional[46]
sobre “las llamadas vías de hecho que dan lugar a la prosperidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, entre las cuales se incluyen
los laudos arbitrales”[47]
Para exponer esta primera causal de nulidad alegada,
la apoderada de CISA acude a apartes del salvamento de voto del magistrado
Manuel José Cepeda Espinosa a la sentencia T-481 de 2005[48]. Sobre la inexistencia
de la vía de hecho dice por ejemplo lo siguiente: “(...) Si bien comprendo
la importancia del llamado que hace el Gobernador del Departamento del Valle
para que los recursos del Departamento atiendan prioritariamente la inversión
social, y es legítima su preocupación por encontrar una solución a una carga
que heredó de administraciones pasadas por hechos que estaban fuera de su
alcance,[49]
estimo que en derecho no es posible concluir que el Consejo de Estado incurrió
en una vía de hecho al haber negado la solicitud de nulidad del laudo arbitral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las vías de hecho es clara y
consistente al señalar que éstas sólo se presentan en situaciones de violación
del debido proceso por ubicarse el juzgador en los extramuros del derecho.[50] En
este caso el Consejo de Estado obró dentro de los márgenes de interpretación
razonables de las normas vigentes según fallos anteriores del propio Consejo de
Estado.[51]
Además, sobre la competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse
sobre aspectos económicos en torno a la liquidación del contrato, cuando la
demanda arbitral fue admitida antes de que la administración profiriera un acto
administrativo unilateral de liquidación, existe una jurisprudencia que es
compatible con lo que resolvió en este caso el Consejo de Estado al negar la
nulidad del laudo.[52]
Cabe agregar que el Tribunal de Arbitramento tampoco incurrió  en una causal de
nulidad prevista en las normas vigentes[53].”
b) Con la sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de
Revisión violó el derecho fundamental de CISA al acceso a la justicia, al
debido proceso y al derecho de defensa, dado que “crea una situación absurda
jurídicamente pues deja al particular interesado sin derecho a acceder a la
administración de justicia, pues su juez natural en virtud del pacto arbitral,
según la Corte no es competente para conocer y decidir sobre sus pretensiones,
pero tampoco puede acceder al juez ordinario contencioso administrativo, pues
al proferirse la sentencia de tutela por la Corte, la acción pertinente ya
caducó”[54].
c) En la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de
Revisión cambió la jurisprudencia establecida por la Sala Plena de la Corte
Constitucional (sentencias SU-1219 de 2001 y SU-047 de 1999) sobre la
intangibilidad de la cosa juzgada constitucional[55], al haber desconocido
lo decidido en una sentencia de tutela anterior, proferida el 23 de septiembre
de 2002 en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali[56],
sentencia que no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional y
de la que CISA puso en conocimiento a la Sala Primera de Revisión y en la que
según la apoderada de CISA, “se decidió sobre la misma materia de la acción
de tutela de la referencia, esto es, sobre la competencia Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre el contratista y la
Gobernación del Valle del Cauca con ocasión del contrato GM-95-04-017 (…)”[57].
d) En la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de
Revisión desconoció la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional
sobre el principio de confianza legítima[58],
el cual, según la apoderada de CISA, irradia la actividad judicial e “impone
a quien administra justicia el deber de abstenerse de operar cambios
intempestivos en la interpretación de las normas jurídicas que venía
realizando”[59]
.
Para CISA, la referida sentencia de tutela, proferida
el 23 de septiembre de 2002 en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, y que no fue seleccionada para revisión
por la Corte Constitucional, le trasmitió a esta sociedad “(…) la certeza de
que el juez que estaba conociendo de la acción contractual por ella incoada,
esto es el Tribunal de Arbitramento, era legítimo y único competente para
conocer de la controversia que le había sido planteada, legitimidad y
competencia que las Resoluciones emitidas por la gobernación no tenían
capacidad de inhibir (…)”[60].
3. Solicitud de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005 presentada por la sociedad Construcciones Civiles S.A. (en
adelante Conciviles S.A.)
El 6 de julio de 2005, Alberto José Otoya Villegas,
actuando como representante legal de Conciviles S.A., sociedad que fue accionista
de CISA desde marzo de 1997 hasta diciembre de 2004 y quien adicionalmente es
en la actualidad el único acreedor de CISA por el contrato de construcción que
celebró esta sociedad con la unión temporal conformada por Conciviles S.A. y
Ferrovial S.A.[61]
para la ejecución del contrato de concesión GM-95-04-017, envió vía fax a la
Corte Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “(…)
coadyuvo la petición o peticiones de nulidad que se hayan presentado por la
parte demandada o por otros terceros interesados contra el referido fallo, e
invoco además varias causales de nulidad para que sean consideradas por la Sala
Plena de (sic) Corte Constitucional, de manera subsidiaria, es decir,
solamente en caso que las que se consignaron por CISA en anterior escrito no
llegaren a prosperar”[62].
Según Conciviles S.A., la sentencia T-481 de 2005 debe
ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional por las siguientes
razones:
a) En la sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de
Revisión incurrió en una violación del derecho al debido proceso (Art. 29 de la
Constitución) al haber desconocido la clara y consolidada línea jurisprudencial
de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales[63],
y con ello a su vez, desconoció también la cosa juzgada constitucional[64] existente sobre este
tema.
Para Conciviles S.A., en el caso de la sentencia T-481
de 2005, el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional sobre vías de
hecho se vislumbra al constatar que la Sala Primera de Revisión no cumplió con
la carga argumentativa necesaria para declarar la existencia de una vía de
hecho en las decisiones con fuerza judicial que se acusaban.
Conciviles S.A. sostiene en su memorial que en la
sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión no demostró que en el
laudo arbitral o en la sentencia del Consejo de Estado de la referencia, se
haya incurrido en alguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional
ha definido como vías de hecho.
Al respecto señaló lo siguiente:
“(…) debemos anotar que según se deduce de
la lectura de la sentencia objeto de ataque, la Sala Primera de Revisión se
limitó a exponer su propio criterio jurídico sobre la forma en que ha debido, a
su juicio, interpretarse el ordenamiento jurídico; es decir, hizo valer y
antepuso su criterio interpretativo, sin que entrara a analizar y a demostrar
por qué motivo era arbitraria, caprichosa o irracional la interpretación
adoptada por el juez de lo contencioso administrativo. Para sustentar su
decisión, la Sala de Revisión simplemente decidió invocar una sentencia de
constitucionalidad que en verdad no resultaba aplicable en los términos en los
que lo consideró dicha Sala.
“Y no se trata ahora de establecer si el
criterio interpretativo de la Corte es más o menos razonable que el aplicado
por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues lo que debe tenerse en
consideración al momento de analizar la causal de nulidad invocada, es si el
juez de tutela en sede de revisión cumplió adecuadamente, a cabalidad y en
forma suficiente con su carga argumental para demostrar que la interpretación
del Consejo de Estado, que es el juez natural para analizar la legalidad, era caprichosa,
amañada, arbitraria, carente de sentido y contraria a la lógica jurídica.
Consideramos que no basta para efectos de la prosperidad del amparo
constitucional, que el juez de tutela plasme otro criterio contrario al
adoptado por el juez natural, pues a la luz de lo dicho ampliamente por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que como se ha expuesto se derivan
de la Sentencia C-543 de 1992, es necesario que para que prospere la acción de
tutela contra una providencia judicial por un supuesto vicio de carácter
material o sustancial que se hace consistir en el desconocimiento de las normas
legales, y en vista de que lo que está en tela de juicio es el concepto
constitucional de autonomía judicial, deba estar obligado el juez de tutela en
primer lugar a demostrar que la decisión judicial es irracional”[65]
b) Con la sentencia T-481 de 2005 se violaron los
derechos al debido proceso y a acceder a la administración de justicia, y los
principios de buena fe y de confianza legítima, por cuanto “(…) la Corte con
su decisión priva a la empresa afectada de la posibilidad de impugnar el acto
de liquidación expedido por la Gobernación ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (…)”[66].
Conciviles S.A. hace énfasis en su memorial que CISA
no tenía por qué prever que, con posterioridad a proferirse la sentencia de
tutela del Tribunal Superior del Valle del Cauca del 23 de septiembre de 2002,
mediante otra acción de tutela, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y la
sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
serían dejados sin efectos y el referido acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato fuera avalado y dejado “inmune al control
jurisdiccional por parte de su juez natural”[67]
Para Conciviles S.A., con esta decisión, la Sala
Primera de Revisión avaló que la Gobernación del Valle tuviera “(...) la
última palabra en la definición de la competencia para decidir un determinado
asunto (...)”[68],
y esto a su vez “(...) implica el desconocimiento de los principios más
elementales sobre los que se sustenta el Estado de Derecho (preámbulo y
artículo 1), y viola el debido proceso (artículo 29 ibidem), el acceso a la
administración de justicia (artículo 229 ibidem) y el principio de buena fe
(artículo 83 superior) de quienes sí confiaron y se sometieron a lo decidido
por un juez de tutela con efecto de cosa juzgada, un tribunal de arbitramento y
finalmente por el Consejo de Estado, juez natural para decidir definitivamente
el asunto (…)”.[69]
c) En la sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de
Revisión desconoció el principio de subsidiariedad de la acción de tutela[70] y omitió analizar si
el accionante (en este caso la Gobernación del Valle del Cauca) había empleado,
previamente a la interposición de la acción de tutela, los mecanismos
judiciales pertinentes.
Afirma Conciviles S.A. que la Gobernación del Valle
del Cauca no empleó adecuadamente el recurso judicial de anulación del laudo,
del que disponía ante el Consejo de Estado. Al respecto, Conciviles S.A. señaló
lo siguiente:
(…) debe tenerse en cuenta que el Consejo
de Estado desestimó la causal tercera de anulación por no encontrarse
configurado un requisito indispensable para su estudio, ya que el Departamento
del Valle cuando solicitó la aclaración y complementación del laudo no alegó la
supuesta contradicción de éste, tal como lo exige la ley. Este argumento,
debidamente probado, y que fue expuesto por la parte demandada, no fue objeto
de análisis en la sentencia T-481 de 2005 (…)”[71].
d) En la sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de
Revisión desconoció el derecho sustancial, no meramente formal, de CISA[72] de acceder a la
administración de justicia (Art. 229 de la Constitución), de defensa (Art. 29
de la Constitución) y al debido proceso (Art. 29 de la Constitución) al no
haberse pronunciado acerca de dos argumentos, presentados y probados por esta
sociedad, en el trámite de revisión de la tutela de la referencia, y que
resultaban significativos y trascendentales frente a la decisión adoptada.
Para Conciviles S.A., la ausencia de un
pronunciamiento de la Sala Primera de Revisión acerca de tales argumentos,
conllevó a que la decisión adoptada por esta Sala de Revisión sea “incongruente
porque no se refirió a todos los aspectos que constituyen la litis del proceso”[73]
Los referidos argumentos, frente a los cuales, según
Conciviles S.A., no se pronunció la Sala Primera de Revisión, son los
siguientes: (i) “(...) el hecho afirmado y sustentado por parte del Consejo
de Estado en el sentido que la Gobernación no cumplió con los requisitos
legales para que se decidiera de fondo sobre la causal tercera de anulación,
argumento que también puso de manifiesto la improcedencia del amparo
constitucional en aplicación del principio de subsidiariedad (Art. 86 CP)”
y (ii) “(...) la existencia de una cosa juzgada por al jurisdicción
constitucional que hacía improcedente el amparo porque suponía replantear un
asunto ya definido por otro juez de tutela (...)”[74]
e) Adicionalmente, Conciviles S.A. solicitó a la Sala
Plena de la Corte Constitucional que declarara de oficio cualquier otra causal
de nulidad que encontrara en la sentencia T-481 de 2005, dando cumplimiento de
esta manera al principio de oficiosidad que rige los procesos de tutela, así
como el principio de efectividad de los derechos constitucionales[75].
4. Solicitud de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005 presentada por los Consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E.
Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la
Sección Tercera del Consejo de Estado.
El 8 de agosto de 2005, los Consejeros María Elena
Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro
Saavedra Becerra de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quienes junto con
el consejero Ricardo Hoyos Duque, profirieron la sentencia 25021 del 11 de
marzo de 2004 mediante la cual resolvieron el recurso de anulación incoado por
la Gobernación del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral,
presentaron en la Secretaría de la Corte Constitucional un memorial en el que
señalaron lo siguiente: “nos permitimos expresar las razones por las cuales
se estima que la sentencia de tutela de la referencia debe ser anulada por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, por tratarse de una situación
excepcional que muestra de manera clara y sin lugar a duda que algunas reglas
procesales contenidas en los decretos 2067 y 2591 de 1991 fueron trasgredidas
con notoria y flagrante vulneración del debido proceso”[76].
Los Consejeros de Estado expusieron las siguientes
causales de nulidad:
a) En la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de
Revisión modificó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre vías de
hecho, al concluir que en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante
la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso de
anulación del referido laudo arbitral, se incurrió en una vía de hecho a pesar
de no reunir ninguno de los presupuestos que jurisprudencialmente la Corte Constitucional
ha definido como tales[77].
Según los Consejeros de Estado, la referida sentencia
25021 del 11 de marzo de 2004 no presenta un grave defecto sustantivo[78], ni un flagrante
defecto fáctico[79],
ni un defecto orgánico protuberante[80]
ni un evidente defecto procedimental[81]
ni la interpretación adoptada de las normas que gobiernan el caso resulta
“contra legem” o contraria al principio de razonabilidad[82].
Para los Consejeros de Estado, entre la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de
Estado existió simplemente una “divergencia de criterios hermenéuticos”[83],
que fue erigida por la Sala Primera de Revisión como una vía de hecho[84].
Con esta actuación, consideran que la Sala Primera de
Revisión modificó la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional
sobre los defectos que constituyen vías de hecho y señalan adicionalmente que
esta Sala de Revisión vulneró gravemente el derecho al debido proceso, dado que
modificó la jurisprudencia a través de un procedimiento y de una instancia
diferente a la establecida en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.
b) En la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de
Revisión desconoció la cosa juzgada constitucional al otorgarle efectos
retroactivos a la sentencia de constitucionalidad C-1038 de 2002[85], a pesar que en la
parte resolutiva de esta sentencia no se establecieron tales efectos en el
tiempo.
Según los Consejeros de Estado, esta irregularidad
implica igualmente una grave afectación al debido proceso, la cual, de acuerdo
con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, puede servir de base a la Sala
Plena para anular la sentencia T-481 de 2005.
c) En la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de
Revisión “autorizó la arbitrariedad de la Administración”[86] al
avalar que por su propia cuenta, y sin intervención de quienes imparten
justicia, ésta tuviera “la última palabra en un conflicto contractual”[87].
Los Consejeros de Estado se refieren de manera
específica a que, en el caso de la referencia, la Sala Primera de Revisión
avaló que la Administración, a pesar de haber sido notificada de un demanda
contractual presentada ante un tribunal arbitral, procedió a liquidar
unilateralmente el contrato objeto de la controversia y a privar de competencia
a la justicia arbitral.
Señalan adicionalmente que la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado se había pronunciado con anterioridad a
ser proferida la sentencia T-481 de 2005, acerca de la improcedencia de este
tipo de medidas por parte de la Administración[88].
Resaltan que el referido pronunciamiento se había dado con ocasión de una
consulta presentada por el Ministerio del Interior frente al caso específico
del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017,
expedido por la Gobernación del Valle del Cauca con posterioridad a la
instalación del Tribunal de Arbitramento convocado por CISA, para resolver las
controversias económicas existentes entre las partes del citado contrato.
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.
1. Competencia de la Sala Plena para
resolver las solicitudes de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por
las Salas de Revisión de esta Corporación.
De acuerdo con el artículo 49 del Decreto
2067 de 1991 de la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para
resolver las solicitudes de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, proferida
por la Sala Primera de Revisión de esta Corporación, con salvamento de voto del
Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
Según lo ha establecido la Corte
Constitucional en su jurisprudencia, la procedencia de la nulidad de una
sentencia de tutela dictada en sede de revisión es excepcional y sólo tiene
lugar cuando existan violaciones ostensibles y trascendentales del debido
proceso.
Al respecto, la Corte Constitucional ha
señalado lo siguiente:
“Los defectos
de los cuales debe adolecer una sentencia susceptible de ser anulada por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, tendrán que estar soportados en
situaciones jurídicas de carácter excepcional que permitan demostrar de manera
clara y precisa que las reglas procesales previstas para los juicios que se
adelantan ante este Tribunal, han sido transgredidas de manera notoria y
flagrante. La Corporación ha señalado como presupuestos para que proceda la
nulidad de sus sentencias lo siguiente:
En cuanto a
la oportunidad para presentar la solicitud:
a) Si el defecto tiene origen en
situaciones anteriores a la providencia, la nulidad sólo podrá ser alegada
antes de proferir el respectivo fallo, de lo contrario se pierde la legitimidad
para solicitarla;
b) Si la vulneración al debido proceso se
deriva de la propia sentencia o de su ejecutoria, entonces el vicio deberá ser
alegado dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo.
Deber de argumentar la petición de nulidad
2. El
peticionario está en la obligación de exponer de manera razonada los argumentos
en los cuales fundamenta su solicitud y deberá explicar los parámetros
jurídicos tendientes a demostrar, mediante una carga argumentativa seria y
coherente, el desconocimiento del debido proceso. Los criterios de forma, tanto
de redacción como de argumentación que utilice una Sala de Revisión, no
configuran violación al debido proceso.
La nulidad solamente será declarada
cuando surjan irregularidades que afecten el debido proceso. Esa afectación
debe ser significativa, es decir, que influya directamente y de forma
sustancial sobre la decisión o en sus efectos [89].
Según la jurisprudencia, esta gravedad
extrema se presenta, por ejemplo, en las siguientes hipótesis:
a) Cuando una Sala de Revisión cambia la
jurisprudencia de la Corte. El artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece
que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en
consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se
extralimita en el ejercicio de sus competencias con grave violación al debido
proceso[90].
Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que
ella debe guardar relación directa con la razón de la decisión en la sentencia
de la cual se predica la modificación[91].
b) Cuando una decisión de la Corte es
aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley[92].
c) Cuando existe incongruencia entre la
parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de ésta, lo que la hace sin
sentido o ininteligible; igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se
contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de
fundamentación.
d) Cuando la parte resolutiva de una
sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o
informados del proceso[93].
e) Cuando la sentencia proferida por una
Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa
la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones[94].
La solicitud de nulidad solamente está
llamada a prosperar si reúne los requisitos señalados para su procedencia y si
los argumentos respectivos se avienen a las hipótesis previstas por la Corte
Constitucional.[95]
Carácter excepcional de la declaratoria de
nulidad de una sentencia
3. El carácter excepcional de la petición
de nulidad contra una sentencia de la Corte Constitucional y los presupuestos
para su eventual anulación
se encuentran establecidos, entre varias providencias, en el Auto 031 de 2002,
según el cual:
“(…).
c) Quien invoca la nulidad está obligado a
ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una
carga argumentativa sería
y coherente el desconocimiento del debido proceso (auto de agosto 1º de 2001).
No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que
obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.
d) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una
sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso. Así, como
lo dijo la Corte, “El estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos
extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además,
en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la
prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si
se tratara de una demanda de carácter civil” (Auto 003 A de 2000).
e) Si la competencia del juez de tutela es
restringida para la valoración probatoria (cuando se controvierten decisiones
judiciales), ante la solicitud de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones
que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente
porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia
o recurso contra la sentencia revisión en sede de tutela.
f) Como ya se explicó, solamente opera
cuando surgen irregularidades que afectan el debido proceso.
g) Esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y
trascendental, es
decir, que tenga repercusiones
sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (subrayado original). (…).
4. La procedencia excepcional de
solicitudes de nulidad contra sentencias de tutela se ha extendido, además, a
los eventos en los cuales las salas de revisión de la Corte Constitucional
profieren fallos desconociendo
los precedentes de la Corte. En auto 010 de 2002, esta Corporación reiteró[96] su jurisprudencia sobre la materia en los
siguientes términos:
“A manera de
resumen, ha dicho esta Corporación que los presupuestos para que un cambio de
jurisprudencia genere nulidad son:
“ 1.         Que
la sentencia objeto de la solicitud de nulidad en forma expresa acoja una
interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por
la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias
sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena.
2. Que entre unas decisiones y otras exista
identidad de presupuestos fácticos.
3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico conlleve
que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se
venía adoptando.  Es decir, que las diferencias en la argumentación no sean
accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario, se refieran a la
ratio decidendi.”
5. A partir de lo anterior resulta claro que el cambio
de jurisprudencia como causal de nulidad de una sentencia de sala de revisión,
ha de establecerse a partir de una comparación entre los hechos de cada caso,
la ratio decidendi de cada decisión y la “interpretación normativa” fijada en la primera decisión,
siempre y cuando no hubiese cambios en tales elementos en el transcurso entre
ambas sentencias”[97].
A continuación, la Sala Plena de la Corte
Constitucional analizará una a una las solicitudes de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005 presentadas. Primero revisará el cumplimiento de los requisitos
de legitimidad y de oportunidad de la solicitud, y en segundo lugar, estudiará
el fondo de las causales de nulidad alegadas.
2. Examen de la solicitud de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005 presentada por CISA.
2.1. La solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005,
presentada por CISA, cumple con los requisitos de legitimidad y de oportunidad.
Para que la Corte Constitucional pueda resolver una
solicitud de nulidad de una sentencia de tutela proferida en sede de revisión,
la solicitud debe haber sido presentada por quien tenga legitimidad para
hacerlo, esto es, quien haya sido parte en el proceso o quien demuestre un
interés legítimo en la decisión adoptada. También debe haberlo sido de manera
oportuna.
Por tal razón, antes de entrar a estudiar las causales
de nulidad alegadas por CISA contra la sentencia T-481 de 2005, esta
Corporación debe constatar (i) que esta sociedad tenía legitimidad para
presentar la solicitud de nulidad y (ii) que lo haya hecho dentro del término
legal establecido para hacerlo[98].
Respecto al primer requisito -legitimidad de CISA para
presentar la solicitud de nulidad- se tiene que esta sociedad fue vinculada
formalmente al proceso de tutela de la referencia, en sede de revisión,
mediante auto proferido por el magistrado ponente, Jaime Araújo Rentería, el 24
de febrero de 2005[99].
En este auto se señaló que CISA “tiene interés legítimo en las
resultas de este proceso por cuanto es parte dentro del proceso arbitral
mencionado en precedencia”[100],
y dado que no había sido vinculada por los jueces de tutela de instancia, se
ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional que pusiera en
conocimiento del representante legal de esta sociedad la acción de tutela de la
referencia para que pudiera ejercer su derecho de defensa y se pronunciara
sobre los hechos materia de la solicitud. Adicionalmente se le solicitó al
representante legal de CISA que, junto con su respuesta, remitiera copia del
Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento suscrita entre CISA
y la Gobernación del Valle del Cauca el 22 de diciembre de 2000.[101]
CISA contestó la demanda de tutela el 10 de marzo de
2005 y aportó las pruebas que la fueron solicitadas por el magistrado ponente
de la sentencia   T-481 de 2005 en el citado auto del 24 de febrero de 2005[102].
Cabe anotar que con anterioridad a haber sido
formalmente vinculada al proceso, CISA, a través de su apoderada había
presentado un memorial ante la Secretaría General de la Corte Constitucional en
el que coadyubaba a las partes demandadas en la tutela de la referencia[103].
Junto con este memorial, la apoderada de CISA aportó
al proceso el poder que la facultaba para actuar en nombre y representación de
esta sociedad y el certificado de existencia y representación legal de ésta[104]. Posteriormente, se
analizará en detalle este punto que fue objeto de cuidadoso estudio en la Sala
(apartado 2.1.1.)
Teniendo en cuenta estos hechos, se concluye que CISA sí estaba
legitimada para presentar una solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de
2005, dado que con anterioridad a proferirse este fallo, esta sociedad había
sido vinculada al proceso de tutela de la referencia, en sede de revisión, al
haberse considerado que tenía interés legítimo en el proceso.
Respecto al segundo requisito que se debe revisar
previamente a entrar a analizar de fondo la solicitud de nulidad de CISA
-oportunidad de la solicitud-es necesario constatar la fecha de ejecutoria de
la sentencia T-481 de 2005 y la fecha en la que se presentó la solicitud de
nulidad. Para que ésta se tenga presentada en tiempo, debe haber sido radicada
en esta Corporación durante el término de ejecutoria de la sentencia de tutela,
el cual vence el tercer día hábil siguiente a la notificación del fallo.
La sentencia T-481 de 2005 fue dictada el 11 de mayo de 2005 y fue
notificada por la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 y el 30 de
junio de 2005 a las partes[105].
De acuerdo con estas fechas de notificación, el término para
presentar solicitudes de nulidad contra la sentencia T-481 de 2005 venció el 6
de julio de 2005. CISA, a través de su apodera judicial, presentó la solicitud
de nulidad el 24 de junio de 2005, es decir, se entiende notificada por
conducta concluyente y la solicitud de nulidad fue oportuna.
Por tal razón, esta sociedad cumplió tanto con el requisito de
oportunidad como con el de legitimidad, necesarios para que la Sala Plena de la
Corte Constitucional pueda conocer el fondo de su solicitud de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005.
2.1.1.
Algunas precisiones sobre la debida representación de CISA en la interposición
y trámite de la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre la
representación de personas jurídicas en los procesos de tutela –entendiendo que
dentro del proceso de tutela se encuentra incluido el trámite en primera y en
segunda instancia, el trámite de revisión ante la Corte Constitucional y como
elongación de éste último, la eventual interposición de incidentes de nulidad
contra la sentencia que profiera la Corte frente a una acción de tutela
determinada[106].
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado,
entre otros aspectos, que los apoderados judiciales de las personas jurídicas
(dentro de las que se incluyen las entidades públicas), en sus actuaciones en
los procesos de tutela, deben aportar el poder que los faculta para actuar en
nombre de éstas[107].
En el caso particular de la representación legal de
CISA a lo largo de la revisión del expediente de tutela T-980611 y de la
presentación y trámite de la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de
2005, se tiene que esta sociedad  ha actuado mediante dos apoderados distintos
(la abogada Patricia Mier Barrios y el abogado Manuel  S. Urueta), quienes en
su primera actuación, en sede de revisión ante la Corte Constitucional,
aportaron el certificado de existencia y representación legal de la referida
sociedad y el poder que les fue otorgado por su representante legal, el
liquidador Luis Alberto González Torres[108].
Junto con la solicitud de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005, la apoderada de CISA aportó el poder conferido para tal efecto
por su representante legal, el liquidador Luis Alberto González Torres[109].
En esta última actuación procesal, la apoderada de
CISA no anexó el certificado de existencia y representación legal de esta
sociedad, aunque se debe resaltar que éste había sido aportado con anterioridad
por la misma apoderada de CISA al expediente T-980611, en sede de revisión ante
la Corte Constitucional, cuando presentó un memorial en el que coadyubaba a las
partes demandadas en la acción de tutela de la referencia[110] y por el abogado que
contestó la acción de tutela, una vez esta sociedad fue vinculada al proceso en
sede de revisión[111].
Además, durante el trámite de las solicitudes de nulidad, algunos
intervinientes aportaron el certificado de existencia y representación legal de
CISA[112].
Al respecto es importante señalar que no existe
pronunciamiento alguno de esta Corporación[113]
en el que se haya establecido que en los procesos de tutela, los apoderados de
las personas jurídicas deban aportar en cada una de sus actuaciones, además del
poder, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que
representan[114].
Por tal razón, se concluye que CISA estuvo debidamente
representada en la interposición y trámite del incidente de nulidad de la
referencia, si se tiene en cuenta que (i) su apoderada judicial, quien había
actuado con anterioridad en el proceso de tutela, presentó junto con la
solicitud de nulidad, el poder conferido por el representante legal de esta sociedad,
en el que la facultaba para presentar tal solicitud y (ii) que dentro del
trámite de revisión de la tutela de la referencia -dentro del que se entiende
incluida la eventual presentación y tramitación de solicitudes de nulidad
frente a la sentencia que profiera la Corte Constitucional, como elongación del
proceso en la propia Corte Constitucional-, la apoderada de CISA había aportado
el certificado de existencia y representación legal de esta sociedad, donde se
comprueba que quien le otorgó el poder para actuar es el representante legal de
la misma.
Nadie en el curso del proceso alegó que la sociedad
CISA haya dejado de existir o que el representante legal que otorgó poder a la
abogada que solicitó la nulidad no fuera en ese momento el liquidador. Además,
con posterioridad a la solicitud de nulidad, intervinieron en el proceso el
liquidador de CISA[115],
y meses después, la nueva liquidadora de CISA[116]y en ningún momento,
manifestaron que la apoderada hubiera obrado sin el debido poder.
Finalmente, la Corte estima que la acción de tutela
tiene características especiales que impiden partir de la presunción de que un
apoderado, que ha venido obrando en el proceso ante la Corte, ya no lo es por
no haber acompañado a la solicitud de nulidad el certificado de existencia y
representación legal de la persona jurídica correspondiente. En primer lugar,
la acción de tutela es informal y se funda en la presunción de buena fe (Arts.
10 y 14 del Decreto 2591 de 1991). En segundo lugar en materia probatoria se
tienen por ciertos los hechos, salvo que obre en el expediente prueba que
indique lo contrario. En caso de duda, el juez de tutela no sólo puede sino que
debe solicitar informes o decretar pruebas.
2.2.Causales de nulidad alegadas por CISA, estudiadas y aceptadas
por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
2.2.1. Primera causal de nulidad alegada por CISA, estudiada y
aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional:   En la sentencia T-481
de 2005 la Sala Primera de Revisión cambió la jurisprudencia consolidada de la
Corte Constitucional sobre vías de hecho y sobre la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Los cambios de jurisprudencia sólo
pueden ser efectuados por la Sala Plena de esta Corporación, no por las Salas
de Revisión.
Una de las causales de nulidad invocadas por CISA consiste en que la
sentencia T-481 de 2005 cambió la jurisprudencia en materia de vía de hecho de
las providencias judiciales. Para la recurrente las razones dadas en dicha
sentencia no demuestran la existencia de un vicio competencial en la actuación
del Tribunal de Arbitramento ni de un vicio sustantivo en la sentencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado.
Para analizar esta causal, primero, se recordará la jurisprudencia
de la Corte en materia de vías de hecho, segundo, se transcribirán los
argumentos esgrimidos en la sentencia T-481 de 2005 para sustentar la decisión
y, tercero, se estudiará si tales razones representan un cambio de
jurisprudencia injustificado.
Respecto a la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, dentro de las que se incluyen los laudos
arbitrales, existe una jurisprudencia constitucional consolidada.
Esto se evidencia al revisar las sentencias de
unificación proferidas por la Sala Plena de esta Corporación en este tema[117], las cuales han sido
seguidas a su vez, por cada una de las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional.
Así por ejemplo, la Sala Plena en la sentencia SU-014
de 2001[118]
estableció lo siguiente:
“A partir de la sentencia C-543 de 1992, la
Corte ha señalado que la tutela únicamente procede contra providencias judiciales
cuando estas constituyan vías de hecho. La Corporación ha indicado que éste
fenómeno se presenta cuando en la decisión judicial se “incurra en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, de
tal magnitud que pueda afirmarse que la misma se aparta, de manera ostensible,
del ordenamiento jurídico. Ha dicho esta Corte que el defecto sustantivo se
configura siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma claramente
inaplicable al caso concreto. A su turno, el llamado defecto fáctico se
origina cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó
el juez para aplicar una determinada norma es completamente impertinente
o insuficiente. El defecto orgánico, se refiere a aquellas situaciones en las
cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para
resolver el asunto de que se trate. Por último, el defecto procedimental, se
presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo
del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo.[119]”[120]
Cabe advertir que no cualquier defecto de esta naturaleza transforma la
decisión judicial en vía de hecho.  Se precisa, además, que estos defectos sean
protuberantes y manifiestos[121]”.
(Subrayados fuera del texto original)
En el mismo sentido, en la sentencia SU-881 de 2005[122] la Sala Plena de la
Corte Constitucional consideró lo siguiente:
“(...) En esta
ocasión se considera oportuno reiterar la sistematización de causales de vía de
hecho realizada por esta Corte:
“(...)
la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela
contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una
norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta
incuestionable que el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la
decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto
orgánico); y, (4) el juez actuó completamente
por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de
la Corte “esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la
ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial,
aparejará su descalificación como acto judicial”.[123] Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que,
implícita o expresamente, cada vez que esta Corporación confiere un amparo constitucional contra una
sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos.”.
[124]
De igual manera, la propia Sala Primera de Revisión,
en la sentencia T-381 de 2004  señaló lo siguiente:
“La Corte en
reiteradas ocasiones ha sostenido que la acción de tutela es improcedente
contra providencias judiciales, a menos que se configure una vía de hecho, esto
es que el funcionario judicial haya incurrido en algún defecto relevante en su
actuación[125].
Esta circunstancia determina la excepcionalidad de la tutela contra
providencias judiciales, razón por la cual se han señalado una serie de límites
estrictos que deben ser atendidos cuando se pretenda invocar la protección por
el juez constitucional[126].
Este ha sido el criterio jurisprudencial
adoptado por la Corte desde sus primeras decisiones, en particular desde la
sentencia C-543 de 1992, en cuya parte motiva la Corporación estableció que en
aquellos casos en los cuales se evidencie una actuación de hecho por cuenta de
una autoridad judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo de
protección judicial[127].
Para esta Corporación, cuando se incurre en
una vía de hecho se desfigura la función judicial y violan derechos
fundamentales de quienes acuden ante el juez en procura de una pronta y
cumplida justicia, con lo cual se quebrante la juridicidad que impone el Estado
democrático y constitucional.[128]
Al admitir la
acción de tutela por vía de hecho se establece la posibilidad para que el juez
constitucional corrija los yerros judiciales abusivos que hayan comprometido
los principios, valores y derechos fundamentales[129]. Esto
es así, en cuanto “en un Estado social de derecho como el nuestro, sustentado
en la eficacia de los derechos y de las libertades públicas de las personas,
los jueces en sus decisiones deben someterse al principio de legalidad.
Apartarse de los parámetros que dicho principio les demarca para ajustar su
actuación, podría concluir en decisiones arbitrarias y caprichosas que
permitirían a los jueces constitucionales erigidos en jueces de tutela entrar a
revisarlas en aspectos sustanciales, a fin de constatar la existencia de
situaciones irregulares configuradoras de una vía de hecho, dentro de los
términos y requisitos establecidos en la jurisprudencia reiterada de esta
Corte”[130].
Por ende, la admisión de la tutela en estos
casos juega un papel armonizador de las relaciones político sociales inherentes
al Estado Constitucional y democrático, dado que, aunque se establezca como
principio la improcedencia de la acción de tutela frente a providencias
judiciales, para privilegiar principios y derechos superiores tales como la
autonomía, imparcialidad e idoneidad de los jueces, la cosa juzgada, la
vigencia de un orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia y protección
real del derecho sustancial (CP, artículo 228), de todas formas tal principio
admite excepciones que, en vez de desdibujar los postulados antes enunciados,
tienden a su consagración, en la medida en que permiten atacar errores
protuberantes de los jueces, con lo cual, además, se salvaguardan derechos
fundamentales como son el debido proceso, el acceso a la administración de
justicia, la igualdad y la tutela judicial efectiva dentro del marco del Estado
social de derecho[131].
Con tales propósitos, la Corte tiene
identificados cuatro defectos que pueden conducir al juez a incurrir en una vía
de hecho, por los cuales se admite la interposición de la acción de tutela
contra decisiones judiciales. Ellos son:
1)
Defecto
sustantivo si la
decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable
2)  Defecto
fáctico si resulta incuestionable
que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión[132]
3)  Defecto
orgánico si el
funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta,
de competencia para hacerlo
4)  Defecto
procedimental si el
juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido[133]. Así
entonces, para que el juez de tutela pueda conferir el amparo constitucional
contra una sentencia judicial, debe fundar su decisión en uno, al menos, de los
cuatro defectos señalados.
Ahora bien, es importante resaltar que no
todo vicio de la actuación judicial es constitutivo de una vía de hecho, que dé
lugar a su reprobación por el juez constitucional. De lo contrario, se
asumirían posiciones procesalistas extremas que impedirían el cumplimiento de
la función judicial, dado que el más mínimo incumplimiento daría lugar a la
anulación de toda la actuación judicial, con lo cual se generarían efectos
perversos y no favorables a la consecución de los fines constitucionales. Por
ello, según lo ha señalado esta Corporación, “sólo hay lugar a la calificación
del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el vicio que origina la
impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser
objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones
superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la
descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada”[134].
Una exigencia adicional para admitir la
procedencia de la acción de tutela contra una decisión judicial, consiste en la
ocurrencia de una lesión o amenaza de lesión de un derecho fundamental por
parte del acto enjuiciado. Este requisito está consagrado en el artículo 86 de
la Constitución como principio general de procedencia de la acción de tutela.
Es del caso resaltar esta condición, en tanto “puede suceder que en un proceso
se produzca una vía de hecho como consecuencia de una alteración mayúscula del
orden jurídico que, no obstante, no amenaza o lesiona derecho fundamental
alguno. En estas circunstancias, pese a la alteración del orden jurídico, la
tutela no puede proceder. La Corte se ha pronunciado en este sentido al afirmar
que la vía de hecho se configura si y sólo si se produce una operación material
o un acto que superan el simple ámbito de la decisión y que afecta un derecho
constitucional fundamental”[135].
En suma, el
carácter excepcional de la acción de tutela por actos arbitrarios de los
jueces, impone la sujeción de este mecanismo de protección a la observancia de
una serie de límites rígidos: de una parte, los establecidos en el artículo 86
de la Constitución Política y en el Decreto - ley 2591 de 1991, que incluyen la
vulneración o amenaza de un derecho fundamental de las personas afectadas con
la decisión judicial[136]
y, de otro lado, la verificación de alguno de los defectos de carácter
sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental a que se hizo referencia. El
respeto de los límites fijados pretende garantizar la autonomía e independencia
de los jueces para proferir sus fallos, como presupuesto propio del Estado de
derecho.
(Negrillas del
texto original. Subrayas fuera del texto original)
En la
sentencia T-481 de 2005, si bien se aludió como fundamento de la decisión a la
jurisprudencia constitucional sobre vías de hecho[137], y se afirmó que el
Tribunal de Arbitramento incurrió en un “grave defecto orgánico por absoluta
falta de competencia” y la Sección Tercera del Consejo de Estado en
un “protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las
normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la
administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y
71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la
Constitución Política”, (i) no se
justificó, tan sólo se afirmó, la gravedad de los supuestos defectos en los que
incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no sólo no se tuvo en
cuenta la jurisprudencia consolidada del máximo tribunal de lo contencioso
administrativo[138], que avala la pérdida de competencia de la Administración
para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la
demanda (arbitral o judicial) presentada para tal fin, sino que la decisión
adoptada por el Tribunal de Arbitramento siguiendo la referida jurisprudencia,
fue catalogada por la Sala Primera de Revisión como un “grave defecto
orgánico por absoluta falta de competencia”.
Para la
ocurrencia de una vía de hecho no basta con afirmar que una determinada
decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o
procedimental. En aras de proteger el principio de la autonomía judicial y de
la seguridad jurídica, la ocurrencia de los referidos defectos debe ser
claramente demostrada, al igual que la magnitud y trascendencia de los mismos[139] .
Por tal
razón, una mera divergencia en la interpretación adoptada por los jueces
competentes respecto de los hechos ocurridos o de las normas aplicables jamás
puede ser catalogada como una vía de hecho. Así lo ha dicho el pleno de esta
Corte:
“(...)Dentro del contexto antes expuesto,
la Corte ha sostenido que no toda discrepancia interpretativa -defecto
sustantivo- conlleva, prima facie, a la ocurrencia de una vía de hecho. El
principio de autonomía e independencia judicial, pilar fundamental del Estado
social de derecho, no permite que por vía de la acción de tutela se controviertan
las decisiones judiciales con la simple excusa de que el criterio adoptado por
el operador jurídico no es compartido por las partes o por el fallador que lo
revisa. De hecho, las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un
principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas como vías de hecho
pues, en realidad -lo ha dicho este Tribunal-, la eventual disparidad de
criterios sobre un mismo asunto no implica por ella misma un desconocimiento
grosero de la juridicidad, sino una consecuencia humana del ejercicio del
derecho (...)”[140].
En la
sentencia T-481 de 2005 se dice que hubo dos defectos: uno en la sentencia de
la Sección Tercera del Consejo de Estado y otro en el laudo arbitral. No
obstante, el primero es deducido del segundo. Se afirma que como el Tribunal de
Arbitramento carecía de competencia para dirimir la controversia, entonces el
laudo adolecía de un defecto orgánico. En consecuencia, la Sección Tercera del
Consejo de Estado ha debido anularlo, pero como no lo hizo, entonces incurrió
en su sentencia en un defecto sustantivo.
El defecto
orgánico atribuido por la sentencia T-481 de 2005 al laudo se basa en realidad
en una interpretación del ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento.
En la sentencia se concluye que este Tribunal carecía de competencia para
dirimir esta controversia por las siguientes razones:
a) Primero,
porque “(...) para la Gobernación del Valle del
Cauca no había precluido el término para liquidar unilateralmente el Contrato
de Concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado, como se dijo en el aparte 6
[141]
de estas consideraciones, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo
136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro
del cual la administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo
caso, no había caducado la
acción contenciosa administrativa respectiva para que el contratista reclamara
los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho
contrato”.
b) Segundo, porque “ (...) teniendo en cuenta lo
expuesto en los apartes 4 y 7[142]
de estas consideraciones, estima la Sala que la Gobernación del Valle del Cauca
tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por el hecho de haber
suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la demanda de
convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no
era oponible a la entidad contratante de acuerdo con la Constitución Política
y, de otro, porque para el momento en que se efectuó la liquidación unilateral
dicha potestad no era transigible, y en esa medida las circunstancias
mencionadas anteriormente no podían privar a la administración de esa facultad”.
b-1) Respecto a la inoponibilidad de la
admisión de la demanda arbitral, a la que se hizo referencia en el argumento
identificado en este auto con el literal b), la
sentencia T-481 de 2005 señaló lo siguiente: “En efecto, a juicio de
la Corte, la tesis según la cual la notificación de la demanda de convocatoria
realizada por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el
contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya
que en la sentencia C-1038 de 2002 esta Corporación estableció que dicha
función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes
podían desempeñar funciones judiciales”.
b-2) Respecto al carácter no transigible de la
facultad de liquidar unilateralmente los contratos, a la que se hizo referencia
en el argumento identificado en este auto con el literal b), la sentencia T-481 de 2005 señaló lo siguiente: “Así
las cosas, tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato
no es discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los
intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca
para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión GM-95-04-017,
desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de
arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este
aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió
dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y
compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era
indisponible e intransigible”[143].
c) Tercero, porque “(...) la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante
las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio
de 2002 es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad,
independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación
del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de
notificada la demanda de convocatoria, toda vez que no era un asunto
susceptible de someterse a arbitramento después de configurado el presupuesto
establecido por la Ley para que la administración ejerciera esa potestad
unilateral.
“Entonces, el Tribunal de
Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no
podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la
liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el
aparte 5[144] de estas consideraciones, la
confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a
efectos de determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige,
es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares
investidos transitoriamente de funciones judiciales.
Respecto a la manera como el
referido laudo arbitral juzgó el acto administrativo de liquidación unilateral
del contrato, la sentencia T-481 de 2005 señaló lo siguiente:
“Entonces, si se tiene que en
la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del
Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la
administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del Contrato de
Concesión GM-95-04-017, al decidir el Tribunal de Arbitramento que además la
administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual,
indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración
toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución
al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de
legalidad de que goza la mencionada resolución.
“Ahora bien, el hecho de que la
decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de
contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la
modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la
administración, pues, en la misma sentencia C-1436 de 2000 citada
anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se
pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las
excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se considere
procedente  la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las
consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de
competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a
estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral
de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa  el
pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción
en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es
indelegable, sino en  la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.”.
Como se puede
apreciar, de la sola lectura de estos párrafos, las razones esgrimidas
corresponden a discrepancias interpretativas, no a la constatación de una
arbitrariedad del Tribunal de Arbitramento en cuanto a la definición de su
competencia.
En efecto,
las razones expuestas en la sentencia T-481 de 2005 no muestran, ni apuntan a
demostrar, que el Tribunal de Arbitramento en forma manifiesta carecía de
manera absoluta de competencia.
Así por
ejemplo, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal
b-1) - inoponibilidad de la admisión de la demanda arbitral - se debe señalar
lo siguiente:
Si bien es
cierto que la sentencia C-1038 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) declaró
inconstitucional que fueran los centros de arbitramento quienes admitieran la
demanda arbitral y corrieran traslado de la misma, y no los árbitros del
Tribunal[145],
a ésta sentencia la Sala Plena de la Corte Constitucional no le dio efectos
retroactivos. Por tal razón, lo decidido en ésta no repercute sobre hechos que
hayan ocurrido con anterioridad a su expedición, tal como es el caso de la
demanda arbitral presentada por CISA. Esta demanda fue admitida el 23 de mayo
de 2001, y fue confirmada el 19 de junio de 2001, más de un año antes de que la
referida sentencia C-1038 de 2002 fuera proferida (ésta fue proferida el 28 de
noviembre de 2002). Incluso, la instalación del referido Tribunal de
Arbitramento (8 de febrero de 2002) es anterior a la fecha en la que fue
proferida la sentencia C-1038 de 2002.
De otro lado,
frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal a) –
vigencia del término legal para que la Administración pudiera hacer uso de su
facultad de liquidar unilateralmente el contrato-  se evidencia que este argumento
resulta ser más una discrepancia en la interpretación de los artículos 60 y 61
de la Ley 80 de 1993 y del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo,
que una prueba de la falta absoluta de competencia del Tribunal de Arbitramento
si se tiene en cuenta lo siguiente:
En primer
lugar, los artículos 60 y 61 de la Ley 80 establecen lo siguiente:
(Artículo 60) “Los contratos de tracto
sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y
los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por
las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término
fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su
defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes
a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que
ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
“También en esta etapa las partes acordarán
los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
“En el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner
fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
“Para la liquidación se exigirá al
contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del
contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio
suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para
avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del
contrato.
(Subrayado fuera del texto original)
(Artículo 61) “Si el contratista no se
presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido
de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se
adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de
reposición”.
Segundo, en
el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo
señala que:
“10. En las relativas a contratos, el
término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día
siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan
de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de
caducidad se contará así:
d) En los que requieran de liquidación y
ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro
de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si
la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido
por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la
liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes
al incumplimiento de la obligación de liquidar;
(Subrayado
fuera del texto original)
En tercer
lugar, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que:
“(…) La Administración puede en el tiempo
liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la
jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta
antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se
pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a
partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió
judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga
dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se
explicará enseguida”[146]
.
(Subrayado
fuera del texto original)
En este caso,
la Gobernación del Valle fue notificada de la admisión de la demanda arbitral
el 24 de mayo de 2001. La admisión de la demanda fue recurrida ese mismo día
por parte de la Gobernación y fue confirmada el 19 de junio de 2001. El auto de
confirmación de la admisión de la demanda fue notificado el 26 de junio de
2001. El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato
GM-95-04-017 fue expedido después de haberse trabado la litis, porque tiene
como fecha el 17 de septiembre de 2001.
Por otro
lado, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal b-2)
– imposibilidad de la Administración de transigir o de disponer de la facultad
de liquidar unilateralmente el contrato- se debe precisar que de manera
expresa, en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo, el Tribunal de
Arbitramento denegó la pretensión relativa a la liquidación del contrato de
concesión GM 95-04-0017.
Al respecto,
en la parte motiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento afirmó lo siguiente:
“Como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a
través de un acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no
puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera
liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44,
literal d) de la ley 446 de 1998 que señala que el Juez puede liquidar un
contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un Juez
facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar
justicia”[147](...)
“Por todo lo manifestado el Tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas
conclusiones, denegando la pretensión de la Liquidación del Contrato y así se
pronunciará en la Parte resolutiva correspondiente”[148].
De igual
manera, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal c)
– presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral del
contrato y jurisdicción contenciosa administrativa como jurisdicción competente
para conocer de la validez y de los efectos económicos del mismo- se debe
reiterar lo señalado frente al argumento identificado con el literal b-2. El
Tribunal de Arbitramento denegó de manera expresa, en el numeral sexto de la
parte resolutiva del laudo, la pretensión relativa a la liquidación del
contrato de concesión GM 95-04-0017.
El Tribunal
de Arbitramento se limitó a pronunciarse sobre la controversia económica, que
es precisamente el objeto característico de los procesos arbitrales. El laudo
mismo se negó a reliquidar el contrato y circunscribió su decisión a dirimir el
desacuerdo económico.
También es importante anotar que el punto de la propia
competencia fue analizado por el Tribunal de Arbitramento en razón a lo alegado
por la Gobernación[149].
Igualmente, esta cuestión fue abordada por la sentencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado que convalidó el laudo[150].
Tanto el Tribunal de Arbitramento como la sentencia de la Sección Tercera del
Consejo de Estado se basaron en la jurisprudencia predominante según la cual “(…)
la Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron
los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación
bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la
demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación
del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de
que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando
dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad
(...)”[151].
En conclusión, la sentencia T-481 de 2005 proferida
por la Sala Primera de Revisión se apartó sin razón suficiente de la
jurisprudencia constitucional consolidada sobre vías de hecho.
En la medida que los cambios jurisprudenciales sólo
pueden ser efectuados por la Sala Plena de esta Corporación, y que en el caso
de la sentencia T-481 de 2005, éste fue efectuado por una Sala de Revisión, la
Sala Plena constata y declara la ocurrencia de esta causal de nulidad en la
sentencia T-481 de 2005.
2.2.2. Segunda causal de nulidad alegada por CISA, estudiada y
aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional: En la sentencia T-481 de
2005 la Sala Primera de Revisión desconoció el derecho fundamental al debido
proceso de CISA al haber generado, mediante las órdenes impartidas en la parte
resolutiva, una situación jurídica tal, que dejó a CISA sin posibilidad alguna
de acceder a la administración de justicia, para que un tercero (juez o
árbitro) resolviera las diferencias económicas existentes entre esta sociedad y
la Gobernación del Valle del Cauca, en torno a la deuda pendiente existente
entre ellas, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-07.
En la sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión decidió
anular el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2003 por el Tribunal de
Arbitramento convocado el 27 de abril de 2001 por CISA[152], en el que se
resolvieron diversas controversias económicas[153] entre esta sociedad y
la Gobernación del Valle, entorno a la deuda pendiente existente entre ellas,
con ocasión de la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, terminado
de mutuo acuerdo.
Además, en la sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión
decidió dejar en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión
GM-95-04-017, efectuada por el Gobernador del Valle mediante la Resolución 095
del 17 de septiembre de 2001. Dice la parte resolutiva de la sentencia, en su
numeral segundo:
“REVOCAR la
sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, que declaró improcedente
la acción de tutela presentada por el Gobernador del Departamento del Valle de
Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la
controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A.
(CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de
concesión GM-95-04-017 y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al
debido proceso de la entidad accionante. En consecuencia, ANULAR la
sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del
24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad
Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del
Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-95-04-017.
“Por efecto de lo anterior, quedará en firme la liquidación
unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación
del Valle del Cauca mediante la Resolución No.095 del 17 de septiembre de
2001”.
La anulación del laudo arbitral acompañada de la declaración de
firmeza del acto de liquidación unilateral del contrato, trae como efecto que
las referidas controversias económicas existentes entre las partes, quedan
decididas en últimas, por la Administración, mediante un acto de liquidación
unilateral del contrato. Al dejar “en firme” el acto de liquidación unilateral
de manera definitiva, CISA no puede controvertir ante ninguna jurisdicción
aquella parte de la liquidación donde se fija el monto adeudado, precisamente
el punto económico en controversia. En efecto, no puede hacerlo ante la
justicia arbitral y tampoco ante la administrativa porque la sentencia T-481 de
2005 le dio firmeza definitiva a dicha liquidación.
Cabe preguntarse si cabría acudir a la vía de lo contencioso
administrativo, alegando que la firmeza así declarada no impide controvertir
aspectos económicos de la liquidación del contrato. No obstante, ello no es
posible.
En efecto, para la fecha en la que fue proferida la sentencia T-481
de 2005 (11 de mayo de 2005), esta opción sólo era aparente, mas no era real,
dado que la acción contractual, mediante la cual se ventilan las controversias
existentes frente a los actos administrativos proferidos con motivo u ocasión
de la actividad contractual (Art. 77 de la Ley 80 de 1993 y Arts. 86 y 136 num.
10 lit d) del Código Contencioso Administrativo), había caducado desde el 20 de
julio de 2004.
Además, en una sentencia de tutela anterior en la cual se había
discutido si el Tribunal de Arbitramento era competente para resolver sobre la
controversia económica derivada de la liquidación del contrato, el juez de
tutela decidió que sí lo era[154].
Esto llevó a CISA a no acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. De
tal forma que el vencimiento del término de caducidad no sería imputable a la
negligencia de CISA.
Por tal razón, se concluye que con las órdenes impartidas en la
parte resolutiva de la sentencia T-481 de 2005 se desconoció el derecho
fundamental al debido proceso de CISA, al haber generado una situación jurídica
tal, que dejó a esta sociedad -que desde el año de 1999 ha promovido fórmulas
de acuerdo directo con el departamento del Valle y ha recurrido a los mecanismo
previstos en el contrato y en la ley para solucionar sus diferencias en torno a
la deuda pendiente de pago[155]-
sin posibilidad alguna de acceder a la administración de justicia para que se
resuelvan las controversias económicas con ocasión de la liquidación del
contrato de concesión GM-95-04-07, celebrado entre ellos.
Al respecto, es importante resaltar que la controversia no versa
sobre la existencia de la deuda, puesto que la propia Gobernación del Valle
reconoce que ésta existe. La discrepancia gira en torno al monto de la deuda.
En efecto, al comparar lo decidido por la Gobernación del Valle en la
liquidación unilateral[156],
frente a lo resuelto por los árbitros en el laudo arbitral[157], existe una
diferencia considerable en cuanto al monto de la suma de dinero que le adeuda
el departamento del Valle a CISA, con ocasión del contrato de concesión
GM-95-04-07[158],
y también se evidencian discrepancias en cuanto a las variables tenidas en
cuenta para realizar el cálculo correspondiente, aspecto sobre el cual no se
pronunciará la Corte en este auto.
2.3. CONCLUSIÓN
Las dos causales de nulidad antes analizadas - (i) cambio de
jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho en que llegaren a incurrir
las providencias judiciales, efectuado por una Sala de Revisión y no por la
Sala Plena y (ii) desconocimiento  del  derecho fundamental  al  debido
proceso de una de  las
partes, específicamente el derecho a
acceder a la administración de justicia- son fundadas, lo cual debe conducir a
que la sentencia T-481 de 2005 sea declarada nula por la Sala Plena de la Corte
Constitucional.
Tal declaratoria hace innecesario continuar
con el análisis de las demás causales de nulidad alegadas por CISA y con la
revisión de las solicitudes de nulidad de la sentencia T-481 de 2005
presentadas por Conciviles S.A. y por los Consejeros María Elena Giraldo Gómez,
Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra
Becerra de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo
de Estado.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005, es necesario que se profiera una nueva sentencia de
revisión por la Sala Plena de esta Corporación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
DECLARAR la nulidad de la sentencia T-481 de 2005 proferida por
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA EN RELACIÓN CON EL AUTO A-100 DE 22
DE MARZO DE 2006
(Nulidad de la sentencia T-481 DE 2005)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con el Auto
A-100 de 22 de marzo de 2006, por las razones que a continuación se expresan:
1. Por intermedio de la Sala Primera de
Revisión, mediante sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005 revocó la sentencia
proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, en relación con la acción de tutela
interpuesta por el señor Gobernador del departamento del Valle del Cauca con
motivo del laudo arbitral de 24 de abril de 2003 que decidió la controversia
entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. CISA y el departamento
del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017
celebrado entre las partes.
En la misma decisión, mediante sentencia
T-481 de 11 de mayo de 2005 la Sala Primera de Revisión concedió la acción de
tutela impetrada, declaró la nulidad de la sentencia de 11 de marzo de 2004
emanada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado y la del laudo arbitral de 24 de abril de 2003 a que se ha
hecho alusión.
En armonía con las decisiones
anteriormente mencionadas, se declaró por la Corte en firme la liquidación
unilateral del contrato de concesión aludido realizada por la Gobernación del
Valle del Cauca mediante resolución No. 095 de 17 de septiembre de 2001.
2. Mediante auto No. A-100 de 22 de marzo
de 2006 se declaró por la Corte Constitucional la nulidad de la sentencia T-481
de 11 de mayo de 2005, decisión de la cual discrepo de manera radical.
3. Como aparece en el expediente
respectivo en los dos primeros cargos para impetrar la nulidad, se adujo por la
solicitante el supuesto desconocimiento de una sentencia de tutela proferida el
23 de septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en la
cual se decidió sobre acción presentada por CISA contra la Gobernación del
Valle del Cauca, que fue declarada improcedente tanto en primera como en
segunda instancia.
Examinada esta acusación, lo que surge
con claridad absoluta es que no existe identidad de objeto entre la acción de
tutela revisada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-481 de 2005 y
la sentencia de 23 de septiembre de 2002 originaria del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali. En efecto, esta última fue dirigida con la expresa
petición para que se revocaran las resoluciones números 0095 de 2001 y 209 de
25 de junio de 2002 mediante las cuales se liquidó unilateralmente por el
Departamento del Valle el contrato de concesión GM-95-04-017, en tanto que la
tutela resuelta mediante sentencia T-481 de 2005, tenía un objeto totalmente
diferente, comoquiera que en ella se impetró que se declarara la nulidad de lo
actuado por el Tribunal de Arbitramento  y el Consejo de Estado en el proceso
arbitral que se inició para dirimir la controversia suscitada entre CISA y el
departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión
mencionado.
Adicionalmente, en la sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Cali el 23 de septiembre de 2002, la acción de
tutela se declaró improcedente, en tanto que en la sentencia T-481 de 2005
proferida pro la Corte Constitucional, la decisión que versaba sobre un asunto
diferente a la primera, resolvió de fondo sobre el mérito de la pretensión de
tutela que, se repite, era distinta.
Por otra parte, no existe identidad de
partes, pues la tutela declarada improcedente por el Tribunal Superior de Cali
el 23 de septiembre de 2002, tuvo como partes a la Empresa CISA y la
Gobernación del Valle del Cauca, en tanto que, en la acción de tutela a que se
refiere la sentencia T-481 de 2005, fueron partes la Gobernación del Valle, el
Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo impugnado y la Sección Tercera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La evidencia
de la ausencia de este requisito para que exista cosa juzgada fulge con luz
propia.
Por lo expuesto, es claro, además, que no
existe, ni de lejos identidad de causa petendi. De manera pues que los dos
primeros cargos formulados para que se declare la nulidad de la sentencia T-481
de 2005 no pueden prosperar, porque si no existe ninguno de los elementos que
configuran la existencia de cosa juzgada, queda sin fundamento alguno el
supuesto quebranto de las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001, asunto
éste sobre el cual, no existe duda alguna a tal punto que a tales cargos no se
les dio prosperidad por la Sala luego del debate respectivo.
4. El tercer cargo que se aduce para
invocar la supuesta nulidad de la sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005, lo
funda la actora en que a su juicio se habría desconocido la jurisprudencia de
la Corte Constitucional sobre la existencia de vías de hecho en providencias
judiciales para que pueda prosperar la acción de tutela contra éstas.
A mi juicio, como lo expuse en los
debates respectivos no se encuentra demostrada la inexistencia de una vía de
hecho judicial, ni existe comprobación alguna sobre la afirmación según la cual
se desconoció la jurisprudencia constitucional al respecto en la sentencia
impugnada. Lo que sí queda claro es que la parte actora en un argumento
circular que retoma las razones del salvamento de voto sobre la sentencia cuya
nulidad se pretende, reitera la discrepancia sobre la argumentación de la parte
motiva de la sentencia T-481 de 2005. Esa discrepancia no es censurable. Al
contrario, tanto un Magistrado cuando disiente de una decisión, como las partes
mismas cuando se encuentran en esa situación, e incluso en el plano académico,
pueden expresarse razones por las cuales no se comparta la motivación de un
fallo judicial. Pero es cosa distinta elevar esa discrepancia a la categoría de
causal de nulidad de un fallo, máxime si se tiene en cuenta que quien aduce la
supuesta nulidad es parte interesada en el proceso respectivo, pues es
razonable entender que el vencido en un proceso, en la mayoría de los casos,
discrepe de la decisión.
Por tal razón, carece entonces de
sustentación jurídica la aceptación de la prosperidad de la nulidad con
semejante fundamento, pues la Sala Primera de Revisión, a contrario de lo que
ahora se afirma, lo que hizo fue reiterar la jurisprudencia sobre la existencia
de vías de hecho que llevaron a conceder la tutela a que se refiere este
salvamento de voto.
Es más, en la sentencia T-481 de 2005, se
menciona como uno de sus fundamentos el desconocimiento por el Tribunal de
Arbitramento nada menos que una sentencia de constitucionalidad, concretamente
la distinguida con el número C-1436 de 2000 que de manera expresa excluye del
ámbito de competencia de los Tribunales de Arbitramento la decisión sobre actos
administrativos, pues el juez natural de la administración es la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. De tal suerte que, conforme a la sentencia C-1436
de 2000, los Tribunales de Arbitramento quedan limitados a resolver sobre
controversias puramente económicas entre las partes, pero jamás quedaron
habilitados para asumir las funciones propias de los Tribunales Administrativos
y del Consejo de Estado.
Si aquí existía ya una resolución
administrativa que liquidó el contrato de concesión para la construcción de la
vía Cali-Candelaria, lo que resulta conforme a la ley es que si el contratista
no se encontraba de acuerdo con ese acto administrativo, atacara su legalidad
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin pretender sustituirla como
ocurrió, por un Tribunal de Arbitramento, que precisamente empieza por
reconocer en el laudo arbitral correspondiente que carece de competencia para
decidir sobre la validez de actos administrativos.
Es evidente que, siendo ello así, el acto
de liquidación de un contrato administrativo, tiene un objeto preciso, cual es
el de establecer si al contratista se le adeuda algo por el contratante, y en
ese caso cuánto, o si nada se le debe. Esa liquidación, se realiza de común
acuerdo cuando ello es posible, y, en caso contrario mediante decisión
unilateral de la administración, siempre en forma motivada.
Siendo ello así, si el contratista se
considera lesionado por el acto unilateral de liquidación del contrato, como
ocurre en este caso, la controversia sobre el particular para elevar al
cuádruplo el valor de lo adeudado según CISA por el departamento del Valle del
Cauca (de $7.000.000.000 a $28.000.000.000 sin intereses), supone que se
fulmine un ataque sobre la legalidad de la resolución liquidatoria del
contrato, pues de otra manera no podría variarse el quantum de las obligaciones
a cargo del departamento.
No obstante ello, afirma el Tribunal y
así se aceptó por la Corte Constitucional,  que se dejó incólume la legalidad
del acto administrativo de liquidación del contrato. Nadie entenderá esto.
Baste observar que si ello fuera cierto, la obligación del departamento del
Valle del Cauca con CISA sería de $7.000.000.000 y no de $28.000.000.000, sin
intereses; y si no es cierto, entonces la conclusión es la opuesta, lo que
significa que el Tribunal de Arbitramento, sin competencia, decidió que la
resolución administrativa de liquidación del contrato quedara sin efecto,
asunto que solamente puede ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
Por último, se afirma en el cuarto cargo
formulado para que se declarar la nulidad de la sentencia T-481 de 2005, que a
la parte actora CISA, se le habría burlado el derecho de acceder a la
administración de justicia, y el derecho al debido proceso y a la confianza
legítima. Nada de ello es cierto. Es claro que participó en el Tribunal de
Arbitramento, es claro que durante el trámite de éste se le notificaron todas
las providencias judiciales; es claro, igualmente, su participación efectiva en
la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado,
que culminó satisfactoriamente para ella. Así mismo, resulta evidente que la
Gobernación del departamento del Valle del Cauca, desde el inicio mismo de las
funciones asumidas por el Tribunal de Arbitramento, propuso como excepción la
falta de competencia del mismo, que le fue negada; y es inocultable, que
promovió la nulidad del laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la
cual no le prosperó; y es evidente, que, ante estos hechos, se interpuso
entonces la acción de tutela que se resolvió mediante sentencia T-481 de 2005.
De manera pues que, resulta ininteligible
y de muy difícil aceptación que se diga a la postre que dizque se violó el
debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia al
contratista, o lo que sería más grave que se le indujo a error y se les
desconoció la confianza legítima en la actuación de las autoridades públicas
porque se le convenció de la supuesta competencia del Tribunal de Arbitramento
para resolver la controversia que consideraba pertinente plantear. Es más,
jamás podrá tener aceptación la afirmación según la cual por ello se abstuvo de
ejercer a tiempo las acciones contencioso administrativas que ahora se
encuentran caducadas, no precisamente por actos de las autoridades públicas
sino por negligencia del interesado, términos que, no pueden revivirse por una
acción de tutela y cuyo vencimiento, en todo caso, afecta a quien no hizo uso
de ellos, pero jamás constituirán causal de nulidad de una sentencia.
De manera suscinta, quedan así expuestas
las razones de mi salvamento de voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
[1] Así, sentencias C-426 de 1994, C-294 y C-431 de 1995,
C-242 de 1997, C-211, C-330 y C-1436 de 2000, C-060 y C-098 de 2001 y C-1038 de
2002, entre otras.
[2] Sentencia C-098 de 2001.
[3] Diccionario de la Real Academia Española.
http://buscon.rae.es
[4] Artículo 136.-Modificado artículo 44 Ley 446 de
1998 – Caducidad de las acciones. (...) En los que requieran de liquidación
y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro
de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si
la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido para las partes, o en su defecto del
establecido por la Ley , el interesado podrá acudir a la jurisdicción para
obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (...).
[5] Así, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2001 (Ref:
14384) y Sentencia del 13 de septiembre de 2001 (Ref: 17952).
[6] Así, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del
16 de febrero de 2001 (Ref: 12660).
[7] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[8] Artículo 61. De la liquidación
unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o
las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada
directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo
motivado susceptible del recurso de reposición.
[9] Artículo 27. Ley 80 de 1993.
[10] Artículo 5 ídem.
[11] En su escrito a la Corte, manifiesta: “Por las
razones expuestas y con el objeto de defender el orden jurídico, el patrimonio
público y los derechos y garantías fundamentales le reitero respetuosamente mi
solicitud inicial.
(…)
Honorable
Magistrado, dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica
del caso que nos ocupa reitero la petición contenida en la acción de tutela de
la referencia, (pág. 11).”
[12] La jurisprudencia decantada sobre vía de
hecho fue resumida en la sentencia T-949 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett)
así: “(…) todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela
respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de
la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por
providencias judiciales) es constitucional­mente ad­mi­sible, solamente, cuando
el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de
alguno de los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:
(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación,(v) desconocimiento del precedente
y  (vi) violación directa de la Constitución.”.
En
la sentencia T-231 de 1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz) se definieron los
llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimental y fácticos. El defecto
sustantivo es el que produce cuando la decisión controvertida se funda en una
norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente,
de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en
aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento
establecido y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable
que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
[13] Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de
este contexto, considera esta Corporación que la facultad que tiene el Estado,
a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la
Administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos
de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio,
es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden
derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sentencia
C-1436 de octubre 25 de 2000, Sala Plena, Corte Constitucional)”. (Laudo
Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa
contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68). En
una ocasiones anteriores el Consejo de Estado ha distinguido claramente entre
control de legalidad del acto administrativo y desacuerdos económicos, para
efectos de delimitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Por
ejemplo, en un fallo de julio 4 de 2002 (Radicación 19.333) la Sección Tercera
sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de actos
administrativos proferidos con ocasión del contrato pueden ser conocidas por
árbitros. En el mencionado caso, la Sección Tercera consideró que no
necesariamente todos los aspectos contemplados en el acta de liquidación del
contrato tienen carácter de acto administrativo, dado que en el acta de
liquidación del contrato, la administración, actuando como parte del contrato y
no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o
reclamos del contratista, que tal como sucede en los contratos entre
particulares, son reflejo simplemente de “la voluntad de la entidad estatal
contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al
particular contratista”, y por tal razón no tienen el carácter de acto
administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acta que sí tiene el
carácter de tal. A partir de esta argumentación, en el caso mencionado, la
Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las
discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el
descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignadas
en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto
administrativo y por tal razón, el Tribunal de Arbitramento sí tenía
competencia para fallar al respecto.
Sobre
este particular, la Sala de Consulta, con ponencia de Susana Montes de
Echeverri, dijo después de haber sido consultada específicamente sobre el punto
en este caso precisamente: (…) “Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala
resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía
en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre
las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola
voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.
(…)
Finalmente,
debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la
competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017
de 1995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista
había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido
tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996,
radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723; febrero 22 de 2001,
radicación 13682) como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación
(concepto de octubre 31 de 2001, radicación 1.365), ocurrido este evento la
administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar
unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se
expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento
había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por
lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los
actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.
(…)
“Con
base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas
formuladas, así:
“1. No es procedente la
liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a
la Sala por el señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo
expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su
liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y,
de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo
unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1995, la Gobernación del
Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había
sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral”. (Negrillas
y subrayas fuera del texto) (Escrito Consultoría Contractual Derecho
Administrativo, páginas 9 y 10).
[14] La cuestión adquiere una dimensión especial si el
acto de liquidación unilateral no se ha dictado cuando se ha admitido la
demanda arbitral. Al respecto, la Sección Tercera ha dicho, por ejemplo, en
sentencia del 22 de junio de 2000 (exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de
Colombia S.A., CP: María Elena Giraldo Gómez): “(…) La Administración puede
en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió
la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta
antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende
que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del
cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial
(principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro
del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se
explicará enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de
2001 (exp. No. 17952; actor: Departamento de Casanare, CP: María Elena Giraldo
Gómez), dijo: “(…)En términos generales puede afirmarse que la competencia
temporal de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la
reforma introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando
muere el término que tenían la Administración y el contratista  para liquidarlo
por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando
la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio
de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el
contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar
unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir
del día siguiente en que la Administración no lo liquidó. De esa manera la Sala
reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22
de junio de 2000[14].
En sentencia del 27 de mayo de 2004 (exp. No. 25156; actor: Empresa
Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, CP: María Elena Giraldo Gómez), la
Sección Tercera señaló lo siguiente: “En conclusión, partiendo de la
competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el
contrato (pacto compromisorio), y la demanda arbitral, la Sala observa, que el
Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión
porque fue facultado para liquidar el contrato y en general sobre el conflicto
derivado de la terminación y la liquidación, lo cual incluía la liquidación del
contrato interadministrativo de interconexión; que las partes no habían llegado
a transacción ni habían logrado la liquidación definitiva del contrato, que
impidiera a los árbitros conocer del conflicto y que varios de los supuestos
con los cuales el recurrente sustenta la causal son puntos que implican un
análisis in indicando”.
[15] Por mandato expreso del Congreso (artículo 166 de la
Ley 446 de 1998), el gobierno nacional compiló en el Decreto 1818 de 1998
(Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) las normas
aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la
conciliación en equidad, que se encontraran vigentes. En el artículo 163 de
este decreto se compilaron las causales de nulidad de los laudos arbitrales,
establecidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Tales causales son las
siguientes:
"1.
La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.
Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando
hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado
en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre
que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de
trámite.                                                                                                     3.
(Esta causal fue anulada por el Consejo de Estado, en sentencia de abril 8 de
1999, Radicación 5191, CP: Juan Alberto Polo Figueroa).
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas
o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas,
siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado
las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término
fijado para el proceso arbitral o su
prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
En
el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 fueron compiladas las causales de
nulidad de los laudos arbitrales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de
1993. Estas a su vez corresponden a las causales contenidas en los numerales 4,
6, 7, 8 y 9 del Artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.
[16] Dijo expresamente el Tribunal en el laudo: “Como
existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un
acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo,
situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado
unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal
d) de la Ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato
estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un juez facultado legal
y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia”.
(…)
“Sin
perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la
competencia arbitral, el Tribunal recalca que el hecho de asumir Competencia,
faculta al Tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la
demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el
Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la
pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y
obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción
diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de
liquidación”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de
Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril
24 de 2003, pág. 67).
(…)
“Por
todo lo manifestado el Tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas
conclusiones, denegando la pretensión de Liquidación del Contrato y así se
pronunciará en la Parte resolutiva correspondiente”. (Laudo Arbitral, Tribunal
de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento
del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68).
[17] Dijo expresamente el Tribunal en el laudo: (…) “A
este respecto el Tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los
Contratos Estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993, según los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya
ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo
requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes
contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el
pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar
antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del
contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o
a la fecha del acuerdo que la disponga”. (Laudo Arbitral, Tribunal de
Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del
Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 66).
(…)
“Para
el Tribunal, cuando no puede hacerse la liquidación bilateral por las partes,
ya sea porque el contratista no se presenta o ya sea porque no pudo llegarse a
un acuerdo sobre el contenido de la misma se puede proceder a efectuar la
liquidación unilateral y directa como medio sustitutivo de aquella. Esa
Liquidación Unilateral debe hacerse por acto administrativo motivado. Tal acto
es susceptible del Recurso de Reposición y, desde luego sometido al control de
legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la llamada a
calificar si se sujeta al orden jurídico y si ha existido el respeto por las
garantías y los derechos de los administrados”. (Laudo Arbitral, Tribunal de
Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del
Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68).
[18] Dijo el laudo: “Como se adujo en el tema relativo a la
Competencia de este Tribunal, los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993,
regulan los alcances de la Cláusula Compromisoria en los contratos estatales
para someter a decisión arbitral las diferencias surgidas por razón de la
celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos,
sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han
pronunciado en el sentido de excluir de la competencia de los Tribunales de
Arbitramento asuntos tales como:
-
Las materias no susceptibles de
transacción.
-
Los asuntos relacionados con la
Cláusulas excepcionales sobre Interpretación, Modificación, Terminación
unilaterales del contrato, así como la del Caducidad del Contrato y sus
efectos; La Reversión; Multas por Decisión Unilateral de la Administración y en
general todo acto que proviene de la ley más que del contrato mismo.
-
La suspensión provisional de actos
administrativos.
(…)
“Todos aquellos asuntos
relativos a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para
confrontar y decidir, sobre la legalidad de actos administrativos relacionados
con los contratos estatales, incluso los que se producen en los contratos
estatales con la calidad subsidiaria de una solución principal que no se pudo
obtener de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993,
no son susceptibles de pronunciamiento alguno por parte de la Justicia Arbitral
como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000, el
hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una
fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente de la cual dimana el poder
para expedirlos, sino que esa fuente radica únicamente en la ley. Esta
conclusión ha sido reiterada en sentencias de la Corte Constitucional C-371 de
1994; C-496 de 1994; C-065 de 1997 y C-44 de 1998”.  (Laudo Arbitral, Tribunal
de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento
del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, págs. 67 y 68).
[19] Las normas demandadas de la Ley 80 de 1993 (por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la
Administración Pública) en dicho proceso de constitucionalidad dicen lo
siguiente:
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos
estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la
decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de
la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a
menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de
menor cuantía habrá un sólo árbitro.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del
tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal
por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere
necesario para la producción del laudo respectivo.
En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan
financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del
objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio
público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean
sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un
organismo internacional.
Artículo 71. Del Compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere
pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la
otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de
Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la
celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.
En
el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de
arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del
tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos”.
[20] La parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000
dice: “Decláranse EXEQUIBLES
los artículos 70 y 71 de la ley 80 de
1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos
suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y
la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no
tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados
por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”
[21]
Dice el laudo: “Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este
contexto, considera esta Corporación que la facultad que tiene el Estado, a
través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración
con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar
si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia
exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través
de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sentencia C-1436 de octubre
25 de 2000, Sala Plena, Corte Constitucional). (Laudo Arbitral, Tribunal de
Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del
Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68)”
[22]
La cláusula arbitral dice: “CLAUSULA TRIGÉSIMA OCTAVA. SUJECIÓN A LA LEY
COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA. (…) PARÁGRAFO. CLÁUSULA
COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato,
serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la
forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho”.
(Escrito Consultoría Contractual Derecho Administrativo, página. 2).
[23]
El 22 de diciembre de 2000 suscribieron un “Acta de acuerdo a convocatoria de
un Tribunal de Arbitramento”, en la cual se pactó: “PRIMERO.- CONVOCATORIA A
UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las partes contratantes en virtud de lo
expresado en el Contrato de Concesión en cláusula trigésima octava parágrafo
único, en el documento de fecha 16 de junio del 2000 y de fecha 21 de octubre
resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe
la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.
“Es entendido por las
partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las
pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo
de lo aquí dispuesto”. (Subrayas fuera del texto). (Escrito Consultoría
Contractual Derecho Administrativo, página. 3).
[24]
Dice la sentencia del Consejo de Estado-Sección Tercera en el acápite dedicado
a analizar la causal de nulidad relativa a “Puntos no sujetos a decisión de los
árbitros (num. 4 art. 72 Ley 80/93): (…) “Como puede apreciarse, los reproches
formulados se encuentran ligados a la competencia de los árbitros. Los hechos
aducidos como reproche aluden a la competencia de la justicia arbitral la cual
esta delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros por el
convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre
controversias que por su naturaleza son transigibles y materializada en la
demanda, mediante la formulación de pretensiones.
El Consejo de Estado para
determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o
el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia
de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en
primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia
arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional;
en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de
acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; en tercer lugar a
la naturaleza y contenido de las decisiones emitidas por el Tribunal y si esos
pronunciamiento alteraron, según afirma el recurrente, “el contenido o alcances
del acto de liquidación unilateral de contrato” y por tanto se pronunciaron
indirectamente sobre decisión unilateral de la Administración”
(…)
En relación con los
conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes
para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral salvo en lo
relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no
fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser
sometidas a su conocimiento, como pasa a indicarse:
ARTICULO
70 DE LA LEY 80 DE 1993. Compilado D.1818/98, art. 228. DE LA CLÁUSULA
COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ().
La Corte Constitucional al
declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993
(sentencia C-1436/2000, expediente N° 2952, actor Bertha Isabel Suárez),
destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados
como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de
los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en
desarrollo de dicho proceso.
(…)
“6. Partiendo de la
competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el
contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del Tribunal y la
demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el Tribunal de
Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se
encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o
rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el
correspondiente restablecimiento y áun para liquidar el contrato de concesión
y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación unilateral
dictado por el departamento del valle del Cauca después de haberle sido
notificado a la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la
competencia deferida  los árbitros”.
(…)
“Por tal motivo la
resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001 expedida por el Departamento
del Valle del Cauca cuando ya se le había notificado el auto que admitió la
demanda de convocatoria (24 de mayo de 2001) no es parámetro de comparación
para concluir si, en este caso, los árbitros se pronunciaron sobre puntos
sujetos a su decisión, por cuanto las partes actuales del asunto arbitral
defirieron desde antes a los jueces arbitrales la competencia para liquidar y
de acuerdo con la ley; no se trató, pues, de ninguna de las situaciones que a
términos de la ley inhiben la competencia del juez arbitral.
(…)
“Así, cuando el Tribunal de
Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció el acto de
liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la
competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la
Administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la
justicia arbitral.
Se llega a la anterior
conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la función
judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes –a partir de la
notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al convocado., la
Administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora
de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido contrato de
concesión (art. 61 Ley 80 de 1993).
Para la Sala es importante
advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del Tribunal
porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las
decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en materia del restablecimiento
del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que
deban ser adoptadas por la Administración en sede de liquidación unilateral del
contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad
unilateral de la Administración ni es  manifestación de una de sus competencias
administrativas, debido a lo siguiente (…). (Sentencia Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: María
Elena Giraldo Gómez. Referencia N° Interno 25021 Recurso de Anulación de Laudo
Arbitral de marzo 11 de 2004).
[25]
El acto de liquidación, valga advertir, fue proferido varios meses después de
haberle sido notificada la demanda al Departamento.
[26] Dice numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia C-1038
de 2002, respecto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y de su parágrafo:
"Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del
tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de
1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado
EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al
tribunal arbitral, después de su instalación".
[27] La caducidad de la acción contractual en los
contratos que requieren de liquidación se rige por la regla establecida en los
literales c) y d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) y a
continuación se cita:
"10.
En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que
se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o
de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el
término de caducidad se contará así:
c)
En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por
las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma
del acta;
d)
En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la
administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la
ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare
durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las
partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir
a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar
dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar".
[28] Sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra laudos arbitrales, la Corte hizo las siguientes consideraciones
que, no obstante estar referidas al derecho laboral colectivo, resultan
aplicables a las restantes materias susceptibles de resolverse por tribunales
de arbitramento:  “La estabilidad de los laudos constituye un principio
medular del derecho laboral colectivo. El laudo arbitral laboral pone fin al
conflicto laboral, imprime certeza a los derechos y obligaciones de las partes,
fija el marco normativo para el desarrollo del contrato de trabajo y tiene la
fuerza jurídica de una convención colectiva, con todo lo cual brinda seguridad
jurídica a quienes se encuentran cobijados por él así como a la sociedad en
general. Es por ello que el principio general de la estabilidad de un laudo
sólo puede tener excepciones en casos extraordinarios de desconocimiento de
unos requisitos mínimos establecidos en la Constitución y en la ley. El
ordenamiento jurídico ha previsto el control judicial del laudo por vía del
recurso de homologación. Por lo demás, sólo en casos ciertamente extremos,
donde se presenta una vulneración clara de derechos fundamentales por vías de
hecho, es posible exceptuar la intangibilidad de los laudos, para garantizar,
la supremacía de la Constitución”.  Corte Constitucional.  Sentencia
SU-837-02.  M. P. Manuel José
Cepeda.
[29] Esta Corporación ha resaltado la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, condicionándola,
entre otras cosas, a la inexistencia de otros mecanismos de protección.  Así,
por ejemplo, en la Sentencia T-608-98, con ponencia del Magistrado Vladimiro
Naranjo Mesa, se negó el amparo constitucional por cuanto el actor, con los
mismos argumentos expuestos en la tutela, había interpuesto un recurso de
anulación contra el laudo arbitral, recurso que se encontraba pendiente de
decisión.
[30] Sentencia T-1089 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño).
En esta sentencia la Corte resolvió que el Tribunal Superior de Bogotá no
incurrió en una vía de hecho al haber anulado el laudo arbitral proferido por
el Tribunal de Arbitramento que dirimió la controversia suscitada entre Comcaja
y Proctor Ltda, dado que tal decisión no " (…) fue fruto de una
interpretación arbitraria de la ley.  Por el contrario, al decidir que se configuraba una causal de
nulidad absoluta del pacto arbitral por incumplimiento o violación de una norma
de derecho público, emitió una
decisión que tuvo como soporte el ordenamiento jurídico (…)".
[31]
El 22 de marzo de 2006 la Sala Plena de la Corte Constitucional designó como
ponente del Auto 100 de 2006 al magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, dado
que el proyecto de auto presentado por el magistrado Jaime Araújo Rentería no
fue aprobado por la Sala Plena de esta Corporación.
[32]
El 24 de junio de 2005, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando como
apoderada de la sociedad comercial Concesiones de Infraestructuras S.A. en
liquidación presentó un memorial en la Secretaría de la Corte Constitucional en
el que solicitaba que la Sala Plena de esta Corporación declarara la nulidad de
la sentencia T-481 de 2005. (Folios 1-91 del cuaderno principal del expediente
de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[33]
El 6 de julio de 2005, Alberto José Otoya Villegas, actuando como representante
legal de la sociedad comercial Construcciones Civiles S.A. envió vía fax a la
Corte Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “(…)
coadyuvo la petición o peticiones de nulidad que se hayan presentado por la
parte demandada o por otros terceros interesados contra el referido fallo, e
invoco además varias causales de nulidad para que sean consideradas por la Sala
Plena de (sic) Corte Constitucional, de manera subsidiaria, es decir,
solamente en caso que las que se consignaron por CISA en anterior escrito no
llegaren a prosperar”. (folio 216 del cuaderno principal del expediente de
nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
El memorial presentado por
Conciviles S.A. vía fax se encuentra en los folios 215 a 246 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005. Otra copia
de este mismo memorial fue presentado el 7 de julio de 2005 en la Secretaría de
la Corte Constitucional y se encuentra en los folios 250 al 281 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[34]
El 8 de agosto de 2005, los Consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E.
Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la
Sección Tercera del Consejo de Estado presentaron en la Secretaría de la Corte
Constitucional un memorial en el que señalaron los siguiente:
“nos permitimos expresar
las razones por las cuales se estima que la sentencia de tutela de la
referencia debe ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por
tratarse de una situación excepcional que muestra de manera clara y sin lugar a
duda que algunas reglas procesales contenidas en los decretos 2067 y 2591 de
1991 fueron trasgredidas con notoria y flagrante vulneración del debido
proceso.
(…)
“A juicio de esta
Sección: i) se incurrió en causal de nulidad al contravenir lo dispuesto por el
artículo 34 del decreto 2591 que ordena que los cambios de jurisprudencia en
materia de tutela deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, previo registro del proyecto de fallo correspondiente,
infracción que trae aparejada una grave violación del derecho fundamental al
debido proceso (art. 29 Superior); ii) se incurrió en causal de nulidad al
violarse la cosa juzgada constitucional, al otorgarle efectos retroactivos a un
sentencia de constitucionalidad que sólo vinculaba hacia el futuro,
irregularidad que implica igualmente grave afectación al debido proceso y que
puede servir de base para que el pleno de la Corte anule el fallo de tutela
(art. 49 del Decreto 2067 de 1991); iii) La sentencia T-481 de 2005 autoriza la
arbitrariedad de la Administración. (Las notas de pie de página del
original fueron suprimidas de esta cita)
(folios 577 y 578 del
cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
El memorial presentado por
los Consejeros de Estado se encuentra en los folios 577 al 582 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[35]
Con salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[36]
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional está conformada por los
magistrados: Jaime Araújo Rentería (quien es ponente  en la misma), Alfredo
Beltrán Sierra y Manuel José Cepeda Espinosa.
[37]
La cláusula tercera del Acta de Terminación Anticipada del Contrato No
GM-95-04-017, suscrita el 21 de diciembre de 1999, a la que hace referencia el
departamento del Valle, a través de sus representantes, en la acción de tutela,
establece lo siguiente en su numeral 3.1: “El contrato GM-95-04-017 de 1995
será  liquidado de común acuerdo por el CONCESIONARIO y por el DEPARTAMENTO
conjuntamente, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses
siguientes a la fecha del presente acuerdo “ y establece lo siguiente en su
numeral 3.5: “Si las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido del acta
de liquidación, la misma será practicada directa y unilateralmente por el
DEPARTAMENTO, y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de
recurso de reposición”.
Con posterioridad a la
suscripción de la referida Acta de Terminación Anticipada del Contrato de
concesión, las partes, por mutuo acuerdo, prorrogaron en tres oportunidades
(junio 16 de 2000, octubre 21 de 2000 y noviembre 21 de 2000) el plazo para
liquidar el contrato. Sin embargo, el 22 de diciembre de 2000 y  ante la
imposibilidad de lograr una aceptación unánime, de las entidades financieras
acreedoras de CISA, de los escenarios de negociación propuestos por las partes,
éstas decidieron conjuntamente suscribir un Acta de Acuerdo de Convocatoria a
Tribunal de Arbitramento, en la que establecieron lo siguiente en el numeral
primero del acuerdo: “Las partes contratantes en virtud de lo expresado en
el Contrato de Concesión en su cláusula Trigésimo Octava parágrafo único, en el
documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven
convocar a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se efectúe la
liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017. Es entendido por las partes
que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las
pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo
de lo aquí dispuesto”.
[38]
Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611
[39]
Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611
[40]
Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611
[41]
Frente a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, el juez de
primera instancia señaló que ésta no se evidenciaba en el caso que se revisa,
dado que no se había pretermitido parcial o totalmente una instancia ni se
había impedido ni obstruido el ejercicio del derecho de contradicción.
[42] Artículo 61. De la liquidación unilateral. Si
el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo
sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por
la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del
recurso de reposición.
[43] Artículo 27. Ley 80 de 1993.
[44] Artículo 5 ídem.
[45]
Folios 1-91 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005
[46]
En su memorial, CISA cita la sentencia SU-837 de 2002. (Folio 2 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[47]
Folio 2 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481
de 2005.
[48]
Al respecto señala lo siguiente en el memorial: “Para demostrar este aserto,
me remito a la exposición efectuada por el H. magistrado y actual Presidente de
la Corporación, Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, en su salvamento de voto a la
sentencia T-481 de mayo 11 de 2005, cuya nulidad se solicita (…)”. Folio 14
del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[49] En su escrito a la Corte, manifiesta: “Por las razones
expuestas y con el objeto de defender el orden jurídico, el patrimonio público
y los derechos y garantías fundamentales le reitero respetuosamente mi
solicitud inicial.
(…)
Honorable
Magistrado, dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica
del caso que nos ocupa reitero la petición contenida en la acción de tutela de
la referencia, (pág. 11).”
[50] La jurisprudencia decantada sobre vía de
hecho fue resumida en la sentencia T-949 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre
Lynett) así: “(…) todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela
respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de
la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por
providencias judiciales) es constitucional­mente ad­mi­sible, solamente, cuando
el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de
alguno de los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:
(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación,(v) desconocimiento del precedente
y  (vi) violación directa de la Constitución.”.
En
la sentencia T-231 de 1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz) se definieron los
llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimental y fácticos. El defecto
sustantivo es el que produce cuando la decisión controvertida se funda en una
norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente,
de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en
aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del
procedimiento establecido y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable
que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
[51] Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de
este contexto, considera esta Corporación que la facultad que tiene el Estado,
a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la
Administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos
de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio,
es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden
derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sentencia
C-1436 de octubre 25 de 2000, Sala Plena, Corte Constitucional)”. (Laudo
Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa
contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68). En
una ocasiones anteriores el Consejo de Estado ha distinguido claramente entre
control de legalidad del acto administrativo y desacuerdos económicos, para
efectos de delimitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Por
ejemplo, en un fallo de julio 4 de 2002 (Radicación 19.333) la Sección Tercera
sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de actos
administrativos proferidos con ocasión del contrato pueden ser conocidas por
árbitros. En el mencionado caso, la Sección Tercera consideró que no
necesariamente todos los aspectos contemplados en el acta de liquidación del
contrato tienen carácter de acto administrativo, dado que en el acta de
liquidación del contrato, la administración, actuando como parte del contrato y
no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o
reclamos del contratista, que tal como sucede en los contratos entre
particulares, son reflejo simplemente de “la voluntad de la entidad estatal
contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al
particular contratista”, y por tal razón no tienen el carácter de acto
administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acta que sí tiene el
carácter de tal. A partir de esta argumentación, en el caso mencionado, la
Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las
discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el
descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignadas
en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto
administrativo y por tal razón, el Tribunal de Arbitramento sí tenía
competencia para fallar al respecto.
Sobre
este particular, la Sala de Consulta, con ponencia de Susana Montes de
Echeverri, dijo después de haber sido consultada específicamente sobre el punto
en este caso precisamente: (…) “Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala
resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía
en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre
las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola
voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.
(…)
Finalmente,
debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la
competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017
de 1995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista
había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido
tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996,
radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723; febrero 22 de 2001,
radicación 13682) como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación
(concepto de octubre 31 de 2001, radicación 1.365), ocurrido este evento la
administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar
unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se
expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento
había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por
lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los
actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.
(…)
“Con
base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas
formuladas, así:
“1. No es procedente la
liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a
la Sala por el señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo
expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su
liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y,
de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo
unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1995, la Gobernación del
Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había
sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral”. (Negrillas y
subrayas fuera del texto) (Escrito Consultoría Contractual Derecho
Administrativo, páginas 9 y 10).
[52] La cuestión adquiere una dimensión especial si el
acto de liquidación unilateral no se ha dictado cuando se ha admitido la
demanda arbitral. Al respecto, la Sección Tercera ha dicho, por ejemplo, en
sentencia del 22 de junio de 2000 (exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de
Colombia S.A., CP: María Elena Giraldo Gómez): “(…) La Administración puede
en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió
la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta
antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende
que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del
cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial
(principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro
del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se
explicará enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de
2001 (exp. No. 17952; actor: Departamento de Casanare, CP: María Elena Giraldo
Gómez), dijo: “(…)En términos generales puede afirmarse que la competencia
temporal de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la
reforma introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere
el término que tenían la Administración y el contratista  para liquidarlo por
mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la
Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de
la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el
contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar
unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir
del día siguiente en que la Administración no lo liquidó. De esa manera la Sala
reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22
de junio de 2000[52].
En sentencia del 27 de mayo de 2004 (exp. No. 25156; actor: Empresa
Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, CP: María Elena Giraldo Gómez), la
Sección Tercera señaló lo siguiente: “En conclusión, partiendo de la
competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el
contrato (pacto compromisorio), y la demanda arbitral, la Sala observa, que el
Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión
porque fue facultado para liquidar el contrato y en general sobre el conflicto
derivado de la terminación y la liquidación, lo cual incluía la liquidación del
contrato interadministrativo de interconexión; que las partes no habían llegado
a transacción ni habían logrado la liquidación definitiva del contrato, que
impidiera a los árbitros conocer del conflicto y que varios de los supuestos
con los cuales el recurrente sustenta la causal son puntos que implican un
análisis in indicando”.
[53] Por mandato expreso del Congreso (artículo 166 de la
Ley 446 de 1998), el gobierno nacional compiló en el Decreto 1818 de 1998
(Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) las normas
aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la
conciliación en equidad, que se encontraran vigentes. En el artículo 163 de
este decreto se compilaron las causales de nulidad de los laudos arbitrales,
establecidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Tales causales son las
siguientes:
"1.
La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.
Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando
hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado
en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre
que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de
trámite.                                                                                                     3.
(Esta causal fue anulada por el Consejo de Estado, en sentencia de abril 8 de
1999, Radicación 5191, CP: Juan Alberto Polo Figueroa).
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente
solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para
evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el
interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para
el proceso arbitral o su
prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
En
el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 fueron compiladas las causales de
nulidad de los laudos arbitrales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de
1993. Estas a su vez corresponden a las causales contenidas en los numerales 4,
6, 7, 8 y 9 del Artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.
[54]
Folios 21 y 22 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005. En su argumentación, la apoderada de CISA cita el siguiente
aparte del salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda a la sentencia
T-481 de 2005:
“6. Preocupa aún más que la Sala Primera de Revisión
en la sentencia de la cual me aparto parezca optar por el camino de dejar a los
particulares sin la posibilidad de acceder a la justicia. En efecto, si bien la
sentencia de tutela guarda silencio al respecto, no obstante, al anular todo lo
actuado desde el momento mismo de la admisión de la demanda o de la instalación
del Tribunal  y, simultáneamente, al convalidar la firmeza del acto unilateral
de liquidación confirmado el 24 de junio de 2002, los particulares en este caso
no podrán ni acudir a la justicia arbitral, puesto que ella según esta
sentencia carece de competencia para pronunciarse sobre la controversia
económica después de que se ha expedido un acto unilateral de liquidación, y
tampoco podrán acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, porque la
acción correspondiente ha caducado”.
(se omitieron los pies de página de esta cita)
[55]
En otros apartes de su memorial, la apoderada de CISA, al referirse a esta
causal de nulidad, señala que la Sala Primera de Revisión desconoció la
jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre “la
firmeza, intangibilidad e inmutabilidad de las decisiones adoptadas por los
jueces de tutela (…)”. Folio 13 del cuaderno principal del expediente de
nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[56]
La acción de tutela a la que se hace referencia fue interpuesta el 25 de julio
de 2002 por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca por considerar que
esta entidad, al expedir la liquidación unilateral del contrato (Resolución 095
del 17 de septiembre de 2001) a pesar de que previamente (23 de mayo de 2001)
se había instalado un Tribunal de Arbitramento para tal efecto, vulneraba los
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la
justicia de CISA.
[57]
Folio 1 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481
de 2005.
Según la apoderada de CISA,
en la referida sentencia de tutela, proferida el 23 de septiembre de 2002 por
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se definió
lo siguiente:
“Que el Tribunal de Arbitramento era la autoridad
judicial competente para conocer y definir los aspectos económicos en
controversia dentro del contrato de concesión No GM95-04-017.
“Que, en consecuencia, y a partir del momento en que
se admitió la convocatoria al Tribunal de Arbitramento, el Gobernador del Valle
del Cauca perdió competencia para resolver por vía de la liquidación unilateral
del contrato, tales aspectos económicos; por lo mismo, la actuación de la
Gobernación para expedir el acto administrativo unilateral de liquidación del
contrato constituye, ella sí, de conformidad con el fallo del juez de tutela,
una vía de hecho que, por lo mismo, carece de virtualidad para inhibir la
competencia del  Tribunal de Arbitramento legítimamente constituido.
“Que, en consecuencia, el acto administrativo de
liquidación unilateral del contrato proferido por el Gobernador del Valle del
Cauca, no podía, tampoco, afectar la validez de la decisión que tomara el
Tribunal de Arbitramento al definir, en el laudo, las cuestiones sometidas a su
consideración.
“Que encontrándose  tutelados los derechos
fundamentales de CISA al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y de defensa en la legitimidad del Tribunal de Arbitramento,  no era
menester un nuevo pronunciamiento con el fin de proteger tales derechos”.
(Folios 5 y 6 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005).
En
la sentencia de tutela del 23 de septiembre de 2002, la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó el fallo de primera instancia
en el que se negó la procedencia de la acción de tutela interpuesta por CISA
contra la Gobernación del Valle, pero se señaló lo siguiente:
“(…) Está plenamente comprobado, que el Tribunal de
Arbitramento encargado de resolver el asunto de la liquidación del contrato,
asumió la competencia para tramitar la cuestión planteada (folios 6 a 9) y que
en el momento actual se encuentra tramitando dicho asunto, razón por la cual no
se ve ningún desconocimiento por parte del Departamento del Valle del Cauca de
los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y de defensa, ya que será en dicho estanco procesal donde habrán de
dilucidarse las respectivas conclusiones respecto de la liquidación del
contrato.
(…)
“Si bien es cierto, la administración utilizó la
liquidación unilateral del contrato, por medio de las resoluciones de marras,
no se ve en que forma las mismas están afectando los derechos constitucionales
fundamentales de la entidad accionante (debido proceso, derecho de defensa,
derecho al acceso a la administración de justicia), ya que muy bien se dejó
sentado por la H. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
(folios 263 a 278), que cuando el operador judicial admite la demanda con
anterioridad a la liquidación practicada por la administración, la entidad
gubernamental pierde competencia para realizar dicha liquidación, o sea, que
así la administración hubiese echado mano de dicha figura (en forma anómala por
demás), lo anterior no implica que el Tribunal de Arbitramento legalmente
conformado, pierda competencia para resolver la cuestión ante él planteada.
“En este orden de ideas, existiendo una autoridad
judicial (Árbitros del Tribunal de Arbitramento, artículo 116 inciso 4 de la
Constitución Política) con competencia suficiente para tutelar los derechos de
la entidad accionante, y contándose así mismo con el canal procesal pertinente
para discutir dicha controversia (proceso arbitral), no se cumpliría el
requisito de subsidiariedad que faculta al juez constitucional para entrar a
decidir la cuestión planteada por la vía traída en el artículo 86 de la Carta
Política.
(…)
“El hecho que la administración halla (sic)  utilizado la liquidación unilateral del
contrato, no priva al Tribunal de Arbitramento para decidir la situación ante
él planteada, toda vez que antes de hacerse uso de dicha facultad, la autoridad
jurisdiccional ya había admitido la demanda lo cual priva a la administración
de la competencia para efectuar dicha liquidación; esa anómala actuación de la
administración no tiene la fuerza necesaria para truncar la decisión que un
momento dado llegue a proferir el particular investido de funciones judiciales,
en éste especial asunto (Tribunal de Arbitramento), lo cual pone de presente
que los derechos fundamentales de la entidad accionante al debido proceso, al
derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia se encuentran
tutelados por el organismos constituido para desatar la litis de la
liquidación”
Folios 3 y 4 de la
sentencia 2373-5159 del 23 de septiembre de 2002 de la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali.
[58]
La apoderada de CISA hace referencia a la sentencia C-131 de 2004.
[59]
Folio 2 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481
de 2005.
[60]
Folio 23 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481
de 2005.
[61]
Folios 215 y 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005. Junto con el referido memorial, el representante legal
de Conciviles S.A. aportó un certificado fechado el 6 de julio de 2005 de la
Revisora Fiscal de CISA, en el que consta que según el acuerdo de conciliación
del 23 de abril de 2003, suscrito entre Conciviles S.A. y CISA, esta última
sociedad le debe a Conciviles S.A. la suma de $17.779’051.047 pesos por
concepto de la liquidación del contrato de construcción celebrado entre CISA y
la unión temporal Conciviles S.A. y Ferrovial S.A., contrato suscrito a su vez
con ocasión del referido contrato de concesión GM-95-04-17. (Folio 238 del
cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
De igual manera, el
representante legal de Conciviles S.A. aportó copia de un documento fechado el
28 de agosto de 1998, firmado por el Revisor Fiscal de CISA y dirigido a la
Procuraduría Delegada en lo Civil en el que relata la composición de
accionistas de esta sociedad desde su creación hasta el 8 de julio de 1998. En
este documento consta que Conciviles S.A. es accionista de CISA desde el 4 de
abril de 1997 y que para julio 8 de 1998 continuaba siéndolo. (Folios 240 al
281 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de
2005).
Adicionalmente aporta un
documento en el que CISA certifica que el 17 de mayo de 2004, mediante contrato
de venta y cesión de acciones, tres accionistas de CISA cedieron su
participación en esta sociedad a Conciviles S.A, quedando ésta con el 6% de las
acciones de CISA. (Folio 280 del cuaderno principal del expediente de nulidad
de la sentencia T-481 de 2005).
[62]
Folio 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005. El memorial presentado por Conciviles S.A. vía fax se encuentra
en los folios 215 a 246 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005. Otra copia de este mismo memorial fue presentado el 7
de julio de 2005 en la Secretaría de la Corte Constitucional y se encuentra en
los folios 250 al 281 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005.
[63]
Folio 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005. En su memorial, Conciviles S.A. cita las siguientes sentencias
de la Corte Constitucional sobre vías de hecho: C-543 de 1992, T-079 de 1993,
T-231 de 1994, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-1072 de 2000, T-382 de 2001 y
SU-120 de 2003.
[64]
En su memorial, Conciviles S.A. cita algunos apartes de la sentencia C-543 de
1992, en la que la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales, y posteriormente esta sociedad
señala lo siguiente: “Ahora bien, con base en las citadas consideraciones,
que según lo ha sostenido expresamente la Corte (cita en pie de página las
sentencias T-088 de 2003, T-639 de 2003, T-996 de 2003 y T-336 de 2004) hicieron
tránsito a cosa juzgada constitucional y no constituyen un mero precedente, esa
Corporación ha ido definiendo una línea jurisprudencial según la cual sólo de
manera extraordinaria puede aceptarse la viabilidad de la tutela contra
decisiones judiciales, cuando éstas han violado los derechos fundamentales y
obedecen al sólo capricho o actuación arbitraria del juez (…)” .
(en el pie de página que se
omitió en esta cita, Conciviles S.A. afirma que la Corte Constitucional, en las
sentencias T-088 de 2003, T-639 de 2003, T-996 de 2003 y T-336 de 2004,
señaló que “(…) los  conceptos de la parte motiva de la sentencia C-543 de
1992 que constituyen ratio decidendi, forman parte integrante de la cosa
juzgada y por ello son de obligatorio cumplimiento, pues ellos conforman la
cosa juzgada implícita”.
Folio 218 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[65]
Folios 221 y 222 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005.
[66]
Folio 223 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[67]
Folio 223 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
Al respecto señaló lo
siguiente Conciviles S.A. en su memorial:
“Debe resaltarse que para el momento en que se
profirió el fallo por la Sala Primera de Revisión ya había caducado la acción
contenciosa administrativa. Ahora bien, cabe anotar que la empresa no solamente
se atuvo a lo dicho por parte de un juez de tutela-cuya sentencia hizo tránsito
a cosa juzgada-, juez que determinó que quien debía dirimir el asunto era el
Tribunal de Arbitramento y no la administración a través de un acto unilateral,
sino que además, debe resaltarse que al momento de decidirse el recurso de
anulación por parte del Consejo de Estado, aún no se había vencido el término
de caducidad de la acción (artículo 136 del C.C.A). Luego, la empresa no tenía
por qué prever que con posterioridad, en desarrollo de un proceso de tutela que
se promovería contra el laudo y la sentencia del Consejo de Estado, se avalaría
el acto de la administración, acto que a la postre quedó inmune al control
jurisdiccional por parte del juez natural”.
Folio 223 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[68]
Folio 224 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[69]
Folio 224 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[70]
Al respecto, Conciviles S.A. cita en su memorial la sentencia T-01 de 1992 y
apartes de la sentencia C-543 de 1992. (Folios 224 y 225 del cuaderno principal
del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[71]
Folio 225 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[72]Al
plantear esta causal de nulidad, Conciviles S.A. hace referencia a los derechos
a acceder a la administración de justicia y de defensa de la “parte demandada”.
Sin embargo, de la lectura de su argumento se podría concluir que se está
refiriendo más a los derechos de CISA, no a los de las partes demandadas (v.gr.
Tribunal de Arbitramento y Sección Tercera del Consejo de Estado).
[73]
Folio 225 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[74]
Folio 226 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[75]
Folio 229 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[76]
Folios 577 y 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005.
[77]
Al respecto, los Consejeros de Estado, citan las siguientes sentencias de la
Corte Constitucional: T-079 de 1993 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-231 de
1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-567 de 1998 (MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-260 de 1999 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-949 de 2003 (MP:
Eduardo Montealegre Lynett). Folio 578 del cuaderno principal del expediente de
nulidad de la sentencia T-481 de 2005, pie de página número 3.
[78]
Al respecto, señalan los Consejeros de Estado que la referida sentencia 25021
del 11 de marzo de 2004 “no se encuentra basada en una norma claramente
inaplicable al caso” y por tal razón, no incurre en un grave defecto
sustantivo. (Folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005).
[79]Los
Consejeros de Estado señalan lo siguiente respecto a la referida sentencia
25021 del 11 de marzo de 2004: “(…) tampoco acusa un flagrante defecto
fáctico, pues no se ha discutido que el material probatorio en el que se apoyó
sea absolutamente inadecuado (…)”. (Folio 578 del cuaderno principal del
expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[80]
Los Consejeros de Estado señalan lo siguiente respecto a la referida sentencia
25021 del 11 de marzo de 2004: “(…) del mismo modo no adolece de un defecto
orgánico protuberante pues es claro que el juez natural de los pronunciamientos
arbitrales es el Consejo de Estado (…)”. (Folio 578 del cuaderno principal
del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[81]
Los Consejeros de Estado señalan lo siguiente respecto a la referida sentencia
25021 del 11 de marzo de 2004: “(…) por último, no presenta tampoco un
evidente defecto procedimental en tanto el juez administrativo surtió el
trámite fijado por la ley para revisar laudos arbitrales (…)”. (Folio 578
del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de
2005).
[82]
Al respecto, los Consejeros de Estado señalan lo siguiente: “(…) habida
consideración a que el juez de tutela cuestiona en realidad la interpretación
adoptada por la Sala de las normas que gobiernan el caso, esta interpretación-
para que hubiera constituido “vía de hecho”- ha debido encuadrarse en
alguno de los siguientes supuestos ampliamente desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y que bien pueden resumirse en una
interpretación “contra legem” o contraria al “principio de
razonabilidad”: i) contravenir o hacer caso omiso de los principios o
valores constitucionales; ii) imponer criterios irracionales o
desproporcionado; iii) desconocer el principio general de igualdad o iv)
interpretar en desmedro de los derechos sustantivo en litigio” y citan como
fundamento de esto, las sentencias T-1070 de 2000 (MP: Vladimiro Naranjo),
T-382 de 2001(MP: Rodrigo Escobar Gil) y SU-120 de 2003 (MP: Alvaro Tafur).
(Folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005).
[83]
Folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[84]
Al respecto, los Consejeros de Estado señalan lo siguiente:
“en efecto,
la interpretación consignada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la
sentencia no configura vía de hecho al no tratarse de una providencia
arbitraria que contenga elementos de juicio caprichosos o esté edificada a
partir de un punto de vista irracional. Tan claro es ello que el fallo de
tutela se limita a exponer una postura diversa a la expuesta por el Consejo de
Estado y sin motivar su decisión, decide que configura una vía de hecho. En
otras palabras, no aparecen expuestas las razones por las cuales se estima que
la decisión del juez administrativo revista una “ruptura flagrante,
ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la
materia a la que se refiere el fallo” que la erija en una vía de hecho. Por
lo que, se trata en realidad de que el juez de tutela no comparte el criterio
jurídico expuesto por el Consejo de Estado, tanto en la providencia entutelada
como en concepto rendido sobre el mismo caso por la Sala de Consulta y Servicio
Civil (…)” (los pies de página del original fueron omitidos). (Folio 579
del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de
2005).
[85]
En la sentencia C-1038 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett ), del 28 de
noviembre de 2002, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “previo
a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo
121 de la Ley 446 de 1998. El resto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 fue
declarado exequible, en el entendido que corresponde al tribunal de
arbitramento realizar el trámite inicial al que se refiere el artículo, después
de su instalación. Esta sentencia fue proferida con posterioridad a la
presentación (27 de abril de 2001) y a la admisión de la demanda arbitral (23 de
mayo de 2001, y confirmada el 19 de junio de 2001) presentada por CISA contra
la Gobernación del Valle del Cauca, y a la instalación del Tribunal de
Arbitramento (8 de febrero de 2002).
[86]
Folios 578 y 580 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005.
[87]
Al respecto, los Consejeros de Estado señalan lo siguiente:
“La
sentencia de tutela avala un imposible en cualquier Estado de Derecho: que sea
la Administración quien- por su cuenta y sin intervención de la administración
de justicia- tenga la última palabra en un conflicto contractual, lo cual
comporta no sólo la aniquilación de la figura excepecional del juez arbitral
sino que pone en cuestión el mismo rol de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, lo cual obviamente desconoce los más elementales postulados de
cualquier democracia liberal, entre ellos el acceso a la administración de
justicia (art. 229 constitucional) (…)”.
Folio 580 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[88]En
su memorial, los Consejeros de Estado citan los siguientes apartes del concepto
No 1417, del 25 de abril  de 2002, cuya Consejera Ponente fue Susana Montes de
Echeverri y que fue rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil al
Ministerio del Interior:
“Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala
resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía
en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre
las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola
voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.
(…)
“Finalmente, debe la Sala destacar, que la
administración departamental había perdido competencia para realizar la
liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1995, pues la demanda
presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el
mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996, radicación 11759; junio 22 de 2000,
radicación 12.723; febrero 22 de 2001, radicación 13.682) como la doctrina de
la Sala de Consulta de la Corporación (concepto de octubre 31 de 2001,
radicación1.365), ocurrido este evento la administración pierde la competencia
para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma,
aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral
por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para
pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de
las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala
el artículo 84 del C.C.A”.
Folio 581 del cuaderno
principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005.
[89]
Cfr. Autos 105 A de 2000 y  031 A de 2002.
[90]
Cfr. Autos 052 de 1997, 003A y 082 de 2000
[91]
Cfr. Auto 053 de 2001
[92]
Cfr. Auto 062 de 2000
[93]
Cfr. Auto 022 de 1999
[94]
Auto 082 de 2000.
[95]
Auto 008 de 1993, en donde se declaró la nulidad de la Sentencia T-120/93,
porque efectivamente la Sala Séptima de Revisión de tutelas, contrarió la
jurisprudencia de la Corte, en sentencia C-592 de 1992.
[96]
Ver Auto 013/97,  M.P. José Gregorio Hernández Galindo ( En esta ocasión, la
Corte negó la solicitud de nulidad por estimar que en la sentencia T-972 de
1999, al estudiar un supuesto de hecho diferente, no había variado la línea
jurisprudencia de las sentencias SU-342/95, SU-511/95 y SU-599/99).
[97]
Auto 139 de 2004 (MP: Humberto Sierra Porto).
[98]
El término para presentar las solicitudes de nulidad de una sentencia de tutela
proferida en sede de revisión, por vulneraciones al debido proceso que se
deriven de la propia sentencia o de su ejecutoria, es de tres días hábiles
contados a partir de la última notificación del fallo. (Art. 331 del Código de
Procedimiento Civil).
[99]
Folios 1-3 y 5 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[100]
Folio 2 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[101]
Folio 3 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[102]
Folio 8 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. En la
contestación de la demanda de tutela actúa como apoderado de CISA el abogado
Manuel S. Urueta, quien junto con el referido memorial, aportó el original del
poder que le fue conferido el 9 de marzo de 2005 por el representante legal de
CISA, el señor Luis Alberto González, “para que en nombre de la sociedad que
represento, ejerza su derecho de defensa y se pronuncie sobre los hechos
materia de la solicitud, en el trámite que se adelanta ante la H. Corte Constitucional
en la tutela de la referencia. El apoderado queda facultado para interponer
recursos, adelantar incidentes, solicitar aclaraciones y realizar los actos
necesarios tendientes a la mejor defensa de la sociedad que represento” (Folio
69 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).
De igual manera aportó un
original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad
Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 7 de marzo de
2005 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el señor Luis
Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la Asamblea
Extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma. (Folios
70-71del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).
[103]
El 22 de octubre de 2004, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando
como apoderada de CISA presentó en la Secretaría General de la Corte
Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “me dirijo a
Ustedes con el fin de manifestarles que COADYUVO a la parte contra la cual se
ha formulado la solicitud de la referencia, con base en las razones fácticas y
jurídicas que me permito exponer a continuación.” (mayúsculas del texto
original) (Folio 137 del cuaderno principal número 3 del expediente
T-980611). El memorial reposa en los folios 137 a 156 del del cuaderno
principal número 3 del expediente     T-980611.
[104]
Junto con el referido memorial, la apoderada de CISA presentó en original el
poder que le fue conferido el 23 de septiembre de 2004 por el liquidador de
CISA , el señor Luis Alberto González Torres, “para que en nombre y
representación de CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A.-EN LIQUIDACIÓN,
intervenga y actúe dentro del trámite de la referencia” (Folio 157 del
cuaderno principal número 3 del expediente T-980611). De igual manera aportó un
original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad
Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 14 de
septiembre de 2004 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el
señor Luis Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la
Asamblea Extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma.
(Folios 158-159 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611).
[105] Mediante el oficio 408 del 29 de junio de 2005, la
Secretaría General del Consejo de Estado envió a la Corte Constitucional copia
de las notificaciones de la sentencia T-481 de 2005 (folios 196-211 del
cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). En
éstas se constata lo siguiente: el Gobernador del Valle del Cauca fue
notificado personalmente el 29 de junio de 2005, los árbitros y la secretaria
del Tribunal de Arbitramento fueron notificados mediante telegrama el 30 de
junio de 2005, los Consejeros de Estado, miembros de la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, fueron notificados mediante oficio
fechado el 30 de junio de 2005. De igual forma y en la misma fecha a los
Consejeros de Estado, miembros de la Sección Tercera, fueron notificados los
Consejeros de Estado, miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo.
[106]
Respecto a la representación de las personas jurídicas en el trámite de tutela,
ver entre otras las siguientes sentencias: T-955 de 2003 (MP: Alvaro Tafur
Galvis), T-863 de 2003 (MP: Jaime Araújo Rentería), T-1455 de 2000 (MP: Martha
Victoria Sáchica Méndez) y T-269 de 1996 (MP: Carlos Gaviria Díaz).
[107]
Respecto a la necesidad de que los apoderados judiciales de las personas
jurídicas aporten, en los procesos de tutela, el poder que los faculta para
actuar en representación de éstas, ver entre otras, las siguientes sentencias:
T-863 de 2003 (MP: Jaime Araújo Rentería), T-1455 de 2000 (MP: Martha Victoria
Sáchica Méndez) y T-269 de 1996 (MP: Carlos Gaviria Díaz).
[108]
El 22 de octubre de 2004, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando
como apoderada de CISA presentó en la Secretaría General de la Corte
Constitucional un memorial en el que coadyubaba a las partes demandadas en la
acción de tutela identificada con el número T-980611. (Folios 137 a 156 del
cuaderno principal número 3 del expediente T-980611). Junto con el memorial, la
apoderada de CISA presentó en original el poder que le fue conferido el 23 de
septiembre de 2004 por el liquidador de CISA , el señor Luis Alberto González
Torres (folio 157 del cuaderno principal número 3 del expediente
T-980611) y un original del certificado de existencia y representación legal de
la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 14
de septiembre de 2004 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que
el señor Luis Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la
Asamblea Extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma.
(Folios 158-159 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611).
El 10 de marzo de 2005, el
abogado Manuel S. Urueta, actuando como apoderado de CISA presentó en la Corte
Constitucional la contestación de la demanda de tutela identificada con el
número T-980611 (Folio 8 del cuaderno principal número 4 del expediente
T-980611). Junto con el memorial, el apoderado de CISA presentó en original el
poder que le fue conferido el 9 de marzo de 2005 por el representante legal de
CISA, el señor Luis Alberto González Torres (folio 157 del cuaderno
principal número 3 del expediente T-980611) y un original del certificado de
existencia y representación legal de la sociedad Concesiones de
Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 7 de marzo de 2005 por la
Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el señor Luis Alberto González
Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la Asamblea Extraordinaria de la
sociedad como liquidador principal de la misma. (Folios 70-71del cuaderno
principal número 4 del expediente T-980611).
[109]
Folio 27 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481
de 2005.
El poder conferido por el
liquidador de CISA a la abogada Patricia Mier señalaba lo siguiente:
“LUIS
ALBERTO GONZÁLEZ TORRES, mayor de edad, domiciliado en Cali, identificado con
la cédula de ciudadanía número 19.434.347 de Bogotá, obrando en mi condición de
representante legal de la sociedad comercial CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS
S.A. –EN LIQUIDACIÓN-, domiciliada en la ciudad de Santiago de Cali (...)
manifiesto que confiero poder especial a la doctora PATRICIA MIER BARROS, (...)
para que en nombre y representación de CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. – EN
LIQUIDACIÓN-, intervenga y actúe dentro del trámite de la referencia realizando
todas las actuaciones que estime útiles para la defensa de los intereses de la
sociedad y, en especial pero sin limitarse a ello, para que solicite ante la
Sala Plena de la H. Corte constitucional la nulidad de la sentencia T-481 de
2005 proferida por la Sala Primera de Revisión.
“La
doctora MIER BARROS queda investida de todas las facultades inherentes al buen
desempeño de su función y, de manera especial, aquellas señaladas por el
artículo 70 del Código de Procedimiento Civil”
[110]
Folios 158-159 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611.
[111]
Folios 70-71del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[112]
Con posterioridad a la presentación de la solicitud de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005 por parte de CISA, distintos intervinientes en el proceso,
aportaron en tres oportunidades distintas, copia del certificado de existencia
y representación legal de esta sociedad. (Folios 125 y 128 del cuaderno de
anexos número 1 del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, reposa
copia del certificado de existencia y representación legal de CISA, fechado el
7 de diciembre de 2005; Folios 24 y 27 del cuaderno de anexos número 3 del
expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, reposa copia del
certificado de existencia y representación legal de CISA, fechado el 7 de
diciembre de 2005 y Folios 87 y 88 del cuaderno de anexos número 5 del
expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, reposa copia del
certificado de existencia y representación legal de CISA, fechado el 10 de
noviembre de 2005.
[113] Al respecto, se debe tener claridad sobre cuál fue el
precedente preciso que fue establecido en la sentencia T-328 de 2002 (MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra). Si bien, por los hechos de este caso, la Corte analizó
en esa oportunidad asuntos referentes a la presentación del certificado de
existencia y representación legal de una sociedad junto con el poder conferido
al apoderado de la misma para actuar, tal análisis se hizo (i) en el marco de
la interposición de un recurso de casación (no en el marco de un proceso de
tutela) y (ii) bajo las circunstancias fácticas específicas de este caso, que
consistían en que quien actuaba como apoderado de la sociedad, no había actuado
con anterioridad en el proceso ordinario y que adicionalmente, el representante
legal de la sociedad había cambiado y el nuevo representante, quien había
otorgado el poder al apoderado para presentar el recurso de casación, no había
acreditado en el proceso ordinario su condición de representante legal de la
sociedad.
Adicionalmente,
se debe resaltar que en la sentencia T-328 de 2002 la Corte Constitucional se
restringió a resolver el problema jurídico referente a que si era abiertamente
irrazonable, la decisión judicial adoptada por un magistrado de la Corte Suprema
de Justicia, de negar el trámite del referido recurso de casación, por
considerar que dados los hechos específicos del caso (v.gr. nuevo apoderado y
nuevo representante legal de la sociedad) era indispensable que el nuevo
apoderado, aportara junto con el poder para actuar, el certificado de
existencia y representación legal de la sociedad, donde constara que quien le
había otorgado el poder, y que no había participado con anterioridad en el
proceso, era el nuevo representante legal de la misma.
En
la sentencia T-328 de 2002, la Corte Constitucional consideró que la referida
decisión adoptada por un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de negar
el trámite del recurso de casación interpuesto bajo las condiciones antes
expuestas, no era abiertamente irrazonable y por tal razón, no constituía una
vía de hecho que fuera amparable mediante la acción de tutela.
En
la citada sentencia de tutela, la Corte restringió su análisis a los
mencionados  aspectos y no se pronunció acerca de la manera como los apoderados
de las personas jurídicas deben acreditar en los procesos de tutela, su
condición de tales. Mucho menos se puede afirmar que en la sentencia T-328 de
2002, la Corte estableció que en todas las actuaciones efectuadas por los
apoderados de las personas jurídicas en el trámite de tutela, éstos deben
aportar, además del poder, el certificado de existencia y representación legal
de la sociedad que representan.
[114]
Ni siquiera en los procesos ordinarios, los cuales tienen un mayor grado de
formalidad que la acción de tutela, que por principio se rige por el principio
de informalidad (Arts. 10 y 14 del Decreto 2591 de 1991), se exige que en cada
una de las actuaciones procesales de los apoderados de las personas jurídicas,
éstos deban aportar junto con el poder que los faculta para actuar, el
certificado de existencia y representación legal de la sociedad que
representan, y menos aún, en una actuación procesal que se entienda incluida
dentro del proceso judicial principal, en el que en sus inicios, el apoderado judicial
acreditó de debida forma la existencia de la persona jurídica que representa y
la legitimidad de quien le confirió el poder para actuar.
[115]
El 6 de octubre de 2005, Luis Alberto González, “actuando como representante
legal y liquidador de la sociedad comercial CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A.
– CISA” presentó un memorial en el que solicitaba que no fueran tenidos en
cuenta los argumentos presentados por la Procuraduría General de la Nación en
un documento allegado al expediente. (Folios 610 al 612 del cuaderno principal
del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[116]
El 23 de febrero 2006, Aminta Rengifo López “liquidadora de CONCESIONES DE
INFRAESTRUCTURAS S.A. EN LIQUIDACIÓN-CISA, calidad que acredito con el
certificado expedido por la Cámara de Comercio, conocida la insólita e
improcedente petición del Gobernador del Valle para que se convoque a una
audiencia antes de decidir el incidente, además enterada de los desobligantes e
irrespetuosos términos de la rueda de prensa realizada por este funcionario el
día de ayer, manifiesto y solicito: (...)”
Folio 80 del cuaderno de
anexos número 5 del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[117]
Las siguientes son algunas de las sentencias de unificación, en las que la Sala
Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de los eventos
excepcionales en los que es procedente la acción de tutela frente a
providencias judiciales: SU-014 de 2001 (MP: Martha Victoria Sáchica Méndez),
SU-061 de 2001 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), SU-062 de 2001 (MP: Eduardo
Montealegre Lynett), SU-622 de 2001 (MP: Jaime Araujo Rentería), SU-858 de 2001
(MP: Rodrigo Escobar Gil), SU-913 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra),
SU-1184 de 2001 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), SU-1185 de 2001 (MP: Rodrigo
Escobar Gil), SU-1219 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), SU-1299 de
2001(MP: Manuel José Cepeda Espinosa), SU- 1300 de 2001 (MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra), SU-132 de 2002 (MP: Alvaro Tafur Galvis), SU-159 de 2002 (MP:
Manuel José Cepeda Espinosa), SU-837 de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa),
SU-058 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), SU-120 de 2003 (MP: Alvaro
Tafur Galvis), SU-1159 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) y SU-881 de
2005(MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[118]
Sentencia SU-014 de 2001 (MP: Martha Victoria Sáchica Méndez).
[119] Cfr, entre
otras, las Sentencias T-231/94, T008/98, T-567/98.
[120]
Sentencia T-654 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[121]
Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En igual sentido T-162 de
1998 entre otras.
[122]
Sentencia SU-881 de 2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[123]
ST-231/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.)
[124] Ver Sentencia T-008/98, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz,(En esta ocasión, la Corte estudiaba la supuesta vía de hecho por haber
tenido en cuenta una prueba nula de pleno derecho en un proceso penal. La
Corporación, después de determinar que en el proceso existía un testimonio
recaudado con reserva de identidad obtenido contrariando el debido proceso,
encontró que esto no constituía vía de hecho porque dentro del proceso esa no
era la única prueba en contra del sindicado. Sólo de basarse un proceso
únicamente en la prueba inválidamente obtenida se hubiera constituido vía de
hecho  en el mismo)
[125]
En la sentencia T-539-02 MP: Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló que “la
vía de hecho se consolida en aquellos casos en los cuales el juez se desapodera
de la función que constitucional, legal y reglamentariamente le corresponde,
para asumir mediante una decisión judicial, una conducta arbitraria en forma
superlativa”.
[126] Así por ejemplo, en la sentencia T-008-98 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, se dijo: “3. La Corte Constitucional ha entendido que la
acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que se trate de
una vía de hecho que afecte derechos constitucionales fundamentales y siempre
que se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la citada acción.
En este sentido, la tutela sólo habrá de proceder contra una vía de hecho
judicial si no existe ningún mecanismo ordinario de defensa o, si éste existe,
a condición de que el amparo constitucional resulte necesario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental”.
[127]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-539-00 MP: Clara Inés Vargas
Hernández.  En la evolución jurisprudencial sobre la vía de hecho sobresalen
por su importancia las sentencias T-231-94, T-008-98 y T-1017-99 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-1031-01 y SU-132-02 MP: Alvaro Tafur Gálvis y SU-159-02 MP:
Manuel José Cepeda Espinosa.
[128]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-784-00 MP: Vladimiro Naranjo
Mesa y SU-132-02 MP: Alvaro Tafur Gálvis. Al respecto, la Corte ha afirmado que
la vía de hecho “constituye un abuso de poder, un comportamiento que se
encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, un acto que traduce la
negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido. La
vía de hecho desconoce que en un Estado constitucional, a excepción del constituyente
originario, todos los poderes son limitados y que esos límites vienen impuestos
por la Carta Política y por la ley pues éstos desarrollan valores, principios y
derechos que circunscriben los ámbitos del poder y que determinan los espacios
correlativos de ejercicio de los derechos fundamentales”
[129]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-094-97 MP: José Gregorio
Hernández Galindo. En este sentido, en la Sentencia T-1223-01 MP: Alvaro Tafur
Gálvis, se dijo que “desde la perspectiva de la vía de hecho judicial el
amparo de tutela que se otorga persigue corregir la arbitrariedad y el abuso
del poder en que incurre una autoridad judicial cuando profiere la decisión con
desconocimiento de los principios, valores y demás mandatos constitucionales,
en cuanto  a partir de ello se genera una violación o amenaza de los derechos
fundamentales de las personas cobijadas por esa actuación”.
[130]
Corte Constitucional.  Sentencia T-1223-01 MP: Alvaro Tafur Gálvis.
[131]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-231-94 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz y SU-132-02 MP: Alvaro Tafur Gálvis.
[132]   Al respecto, esta Corporación ha estimado que se
incurre en vía de hecho por defecto fáctico cuando “resulta incuestionable que
el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión” (Sent. T-008-98 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz).  Ha señalado igualmente que el defecto fáctico puede presentarse en una
dimensión omisiva o en una dimensión positiva de la valoración de las pruebas
que realice el funcionario judicial. La primera “comprende las omisiones en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez. La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración
de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin
desconocer la Constitución” (Sent. SU-159-02 MP: Manuel José Cepeda Espinosa).
También ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en
una vía de hecho. Por ello, la Sala reitera que sólo es factible fundar una
acción de tutela cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el
juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. Es la
razón para exigir que  el error en el juicio valorativo de la prueba deba ser
de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una
incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.
(Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-442-94 MP: Antonio Barrera
Carbonell y SU-159-02 MP: Manuel José Cepeda Espinosa).  Igualmente, sobre este
particular, en la sentencia SU-132-02 MP: Alvaro Tafur Gálvis, se expresó que “Cabe
recordar que en la valoración probatoria efectuada por una autoridad judicial,
prima la autonomía e independencia del juez que la realiza. Lo que se rechaza
de la misma es el posible exceso en que se pueda llegar a incurrir, por un
ejercicio arbitrario de esa discrecionalidad. Esto es lógico, puesto que como
director del proceso, el juez de la causa es el que está llamado a determinar
la utilidad, pertinencia y procedencia del material probatorio, a través de
criterios objetivos y razonables, de manera que pueda formar su convencimiento
y sustentar la decisión final, utilizando las reglas de la sana crítica
(C.P.C., art. 187 y C.P.L., art. 61). El ejercicio de ese poder discrecional
sería arbitrario si la valoración probatoria fuese resultado de un manifiesto
juicio irrazonable, determinante de la decisión final”.
[133]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-231-94, T-008-98 y T-1017-99 MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-132-02 MP: Alvaro Tafur Gálvis; T-405-02 MP:
Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras decisiones.
[134]
Corte Constitucional. Sentencia T-008-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[135]
Ibídem.
[136]
Corte Constitucional. Sentencia SU-132-02 MP: Alvaro Tafur Gálvis.
[137]
En la sentencia T-481 de 2005 se señaló lo siguiente respecto a la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales:
“En múltiples oportunidades
la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la procedencia de la
acción de tutela en contra de providencias judiciales. En principio, ha dicho
esta Corte, el mecanismo judicial de la tutela no es la vía adecuada para
controvertir este tipo de decisiones, pues, conforme al artículo 230 de la
Constitución Política, los jueces (incluidos los árbitros) gozan de autonomía
en sus decisiones; sin embargo, como quiera que dicha autonomía no puede
legitimar la comisión de arbitrariedades, el principio de justicia y el derecho
al debido proceso se erigen como un límites a la actividad judicial, por lo que
la discrecionalidad del juez al momento de fallar debe ajustarse a la observancia
de los principios y derechos de rango fundamental.
“Así, la Corte ha considerado procedente
la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la
normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando
constituye una vía de hecho,
la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir,
cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso
concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente
que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada
norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el
cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para
resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto procedimental,
es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la
ley para dar trámite a determinadas cuestiones”.
[138] Según la jurisprudencia de la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (sentencias de
marzo 30 de 12.996, radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723;
febrero 22 de 2001, radicación 13682) como la doctrina de la Sala de Consulta
de la Corporación (concepto de octubre 31 de 2001, radicación 1.365), una vez
la Administración es notificada de la demanda (judicial o arbitral) presentada
por el contratista para que se liquide el contrato, pierde la competencia de liquidarlo
unilateralmente. Así por ejemplo, la Sección Tercera ha dicho, en sentencia del
22 de junio de 2000 (exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., CP:
María Elena Giraldo Gómez): “(…) La Administración puede en el tiempo
liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la
jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes
de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el
juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se
le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial
(principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro
del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará
enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de 2001 (exp.
No. 17952; actor: Departamento de Casanare, CP: María Elena Giraldo Gómez),
dijo: “(…)En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal
de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma
introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el
término que tenían la Administración y el contratista  para liquidarlo por
mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la
Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de
la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el
contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente
el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente
en que la Administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su
posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio
de 2000”.
[139]
En la jurisprudencia constitucional, se ha señalado que para que exista un
defecto sustantivo, la decisión impugnada debió haberse  fundado en una norma evidentemente
inaplicable, que para que se presente un defecto fáctico, debe ser incuestionable
que el juez carece del apoyo probatorio necesario que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión, que para que exista un
defecto orgánico, el funcionario judicial que profirió la decisión debe
carecer, en forma absoluta, de competencia para hacerlo y para que se
presente un defecto procedimental, el juez debió haber actuado
completamente por fuera del procedimiento establecido.
[140]
Sentencia SU-1185 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil).
[141]
En el aparte 6 de la sentencia T-481 de 2005, al que se hace alusión en el
párrafo citado anteriormente, se afirmó lo siguiente:
“Esta potestad, valga precisar, prima facie
no tiene limitación temporal en las normas del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública ni las del Código Contencioso Administrativo,
puesto que los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 no prevén nada al
respecto y el literal d.) del numeral 10° del artículo 136 del código
mencionado[141] lo que establece es un plazo habilitante para
que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción a fin de lograr la
liquidación del contrato ante la omisión de la administración de hacerlo; pero
la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la facultad de
liquidar unilateralmente el contrato precluye cuando ha caducado la acción
contenciosa administrativa o ha sido notificada a la administración la demanda
judicial del contratista que impugna la
omisión estatal de liquidar unilateralmente el contrato”. (Los pies de página del original fueron omitidos. La
jurisprudencia del Consejo de Estado a la que se hace alusión en este aparte de
la sentencia, fue citada en el pie de página número 5 de la siguiente manera: “Así,
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2001 (Ref: 14384) y Sentencia del 13 de
septiembre de 2001 (Ref: 17952)”  ).
[142]
En el aparte 7 de la sentencia T-481 de 2005, al que se hace alusión en uno de
los párrafos citados anteriormente, se afirmó lo siguiente:
“En estas consideraciones generales es
necesario resaltar también que en la sentencia C-1038 de 2002[142], esta Corte estudió la constitucionalidad
del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 que regula el trámite inicial en el
proceso arbitral, y consideró que la atribución de la facultad de admisión y
traslado de la demanda de convocatoria a los directores de los centros de
arbitraje era contraria a la Constitución Política, en la medida en que
desconocía los principios de habilitación y excepcionalidad establecidos en el
artículo 116 de la carta.
“En este
orden de ideas, y en virtud del principio de conservación del derecho, declaró
la constitucionalidad del artículo mencionado en el entendido de que la fase
inicial del proceso arbitral debe ser realizada por el tribunal de arbitramento
una vez que éste sea haya instalado, para que de este modo la disposición citada
se ajuste al principio de habilitación y al carácter restrictivo del ejercicio
de funciones judiciales por particulares que establece el artículo 116 de la
Constitución Política”. (Los pies de página del original fueron omitidos.
[143]
En el aparte 5 de la sentencia T-481 de 2005, se hizo referencia a la
imposibilidad de la administración de transigir respecto del ejercicio de
potestades públicas, en los siguientes términos:
“Ahora bien, aunque los artículos 70 y 71 de dicha Ley
no establecieron limitación alguna en lo que respecta a la competencia del juez
arbitral, no por ello puede deducirse que dicha limitación no existe en el
ordenamiento jurídico, pues el Estado y el contratista no pueden disponer o
transigir respecto del ejercicio de potestades públicas o sobre la legalidad de
los actos administrativos por tratarse, precisamente, de aspectos en los que se
encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder
público”.
(...)
“De lo anterior, puede concluirse fácilmente que
aunque en materia de contratación pública está permitido la suscripción de
pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha posibilidad no
implica que a través de este medio de solución de conflictos la administración
pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento le otorga para
hacer prevalecer el interés general y las finalidades del Estado, ni habilitar
a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos
proferidos en virtud de dichas facultades”.
[144]
En el aparte 5 de la sentencia T-481 de 2005, al que se hace alusión, se
afirmó lo siguiente:
“Ahora bien, aunque los artículos 70 y 71 de dicha Ley
no establecieron limitación alguna en lo que respecta a la competencia del juez
arbitral, no por ello puede deducirse que dicha limitación no existe en el
ordenamiento jurídico, pues el Estado y el contratista no pueden disponer o
transigir respecto del ejercicio de potestades públicas o sobre la legalidad de
los actos administrativos por tratarse, precisamente, de aspectos en los que se
encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder
público”.
(...)
“De lo anterior, puede concluirse fácilmente
que aunque en materia de contratación pública está permitido la suscripción de
pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha posibilidad no
implica que a través de este medio de solución de conflictos la administración
pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento le otorga para
hacer prevalecer el interés general y las finalidades del Estado, ni habilitar
a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de los actos
administrativos proferidos en virtud de dichas facultades”.
[145]
Dice numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia C-1038 de 2002,
respecto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y de su parágrafo:
"Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del
tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de
1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado
EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al
tribunal arbitral, después de su instalación".
[146] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12723,
sentencia del 22 de junio de 2000, actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A.,
Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido ver las
siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado: sentencias de marzo 30 de 12.996,
radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723; febrero 22 de 2001,
radicación 13682 y el concepto del 31 de octubre de 2001, radicación 1.365, de
la Sala de Consulta y Serivicio Civil de esa Corporación.
[147]
Folio 67 del laudo arbitral.
[148]
Folio 68 del laudo arbitral.
[149]
Una de las excepciones de mérito que presentó la
Gobernación del Valle en el trámite arbitral fue la falta de jurisdicción y de
competencia del Tribunal de Arbitramento. Al respecto, en el laudo, el Tribunal
señaló lo siguiente:
“(...) la Cláusula Compromisoria del Contrato de
Concesión así como los puntos primero y segundo del acuerdo del 22 de diciembre
de 2000 son convenios que habilitan a los árbitros para conocer de las
diferencias que surjan del Contrato de Concesión, entre las cuales se encuentra
incluida la liquidación del mismo.
“Finalmente las controversias planteadas en la
demanda, apuntan a que se declare que circunstancias imprevistas no imputables
al contratista dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del
contrato y por ende se restablezcan los derechos del concesionario, junto con
los sobrecostos y perjuicios, con el pago de los intereses (...), así como la
liquidación del contrato; materias todas de naturaleza patrimonial, económica y
contenido concreto susceptibles de disposición y transacción por los sujetos contractuales.
“La jurisdicción y competencia para liquidar un
contrato estatal se deriva del artículo 116, inciso 4° de la Constitución
Nacional “Los particulares puede ser investidos transitoriamente de la función
(...)” y el literal d) del artículo 44 de la ley 446 de 1998, el cual modificó
el artículo136 del Código Contencioso Administrativo: “En los contratos que
requieran de liquidación y sea efectuada unilateralmente (...)”
“Lo anterior nos permite concluir que el Juez está
facultado por la ley para liquidar en sede judicial el contrato estatal,
desvirtuándose en esta forma la tesis planteada por la parte convocada”.
(Folio
22 del laudo arbitral)
[150]
Respecto a la competencia del Tribunal de Arbitramento, la Sección Tercera del
Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante la
cual declaró infundado el recurso de anulación presentado por la Gobernación del
Valle contra el laudo arbitral señaló lo siguiente:
“ (...) El
Consejo de Estado para determinar si la ley en lo general, las partes en la
cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal,
delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás
indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de
ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por
orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente
deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda
arbitral; en tercer lugar a la naturaleza y contenido de las decisiones
emitidas por el Tribunal y si esos pronunciamiento alteraron, según afirma el
recurrente, “el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de
contrato” y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral
de la Administración”
(…)
“En relación
con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las
partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral salvo
en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual
no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser
sometidas a su conocimiento (...)
“La Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley
80 de 1993 (sentencia C-1436/2000, expediente N° 2952, actor Bertha Isabel
Suárez), destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos
suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y
liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos
administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso.
(…)
“Partiendo de
la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el
contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del Tribunal y la
demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el Tribunal de
Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se
encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o
rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el
correspondiente restablecimiento y aún para liquidar el contrato de concesión
y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación unilateral
dictado por el departamento del Valle del Cauca después de haberle sido
notificado a la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la
competencia deferida  los árbitros”.
(…)
“Así, cuando el
Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció
el acto de liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la
competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la
Administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la
justicia arbitral.
“Se llega a la
anterior conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la
función judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes –a partir
de la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al
convocado., la Administración no se había pronunciado mediante decisión
unilateral productora de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del
referido contrato de concesión (art. 61 Ley 80 de 1993).
“Para la Sala
es importante advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión
del Tribunal porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación,
que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en materia del
restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las
decisiones que deban ser adoptadas por la Administración en sede de liquidación
unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una
potestad unilateral de la Administración ni es manifestación de una de sus
competencias administrativas (...)”.
(Folios 61, 62, 64, 71, 72
y 77 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del
Consejo de Estado).
[151] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12723,
sentencia del 22 de junio de 2000, actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A.,
Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, ver las
siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado: sentencias de marzo 30 de 12.996,
radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723; febrero 22 de 2001,
radicación 13682 y el concepto del 31 de octubre de 2001, radicación 1.365, de
la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación.
[152]
Si bien el Tribunal de Arbitramento fue convocado por CISA el 27 de abril de
2001, existía un acuerdo previo de las partes de este contrato, suscrito el 22
de diciembre de 2000, mediante el “Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal
de Arbitramento”, en el que reafirmaban la vigencia de lo establecido en el
acuerdo del 16 de junio de 2000, en el que acordaron “que en el evento de
que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato,
ambas partes se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará
mediante la convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos
previstos en el contrato”.  En el numeral primero del “Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento” CISA y la Gobernación del Valle
establecieron lo siguiente: “Las partes contratantes en virtud de lo
expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula Trigésimo Octava parágrafo
único, en el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre
resuelven convocar a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se efectúe
la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017. Es entendido por las
partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las
pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo
de lo aquí dispuesto”.
[153]
Las pretensiones de CISA en la demanda arbitral fueron las siguientes: (i) que
se declarara la ocurrencia de hechos imprevistos, que no le eran imputables,
que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato de
concesión GM-95-04-0017, o subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento
del contrato por parte del departamento del Valle; (ii) que se condenara al
departamento del Valle al pago de la totalidad de la inversión realizada por
CISA, junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, teniendo en cuenta
para ello la oferta presentada, la ejecución del contrato y sus modificaciones
y el pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que el referido
rompimiento del equilibrio contractual (o subsidiariamente, incumplimiento
contractual del departamento) le hayan ocasionado a CISA; (iii) que se
condenara al departamento del Valle al pago de los intereses moratorios por
todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre
las sumas liquidadas actualizadas que resulten a su cargo (al respecto, CISA
presentó tres pretensiones subsidiarias, referentes al reconocimiento de
intereses comerciales desde la fecha de causación de la obligación de repago de
la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios, o al
reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su
favor, teniendo en cuenta dos periodos de tiempo diferentes; (iv) que se
liquidara el contrato de concesión GM-95-04-0017; (v) que se ordenara al
departamento del Valle dar cumplimiento al laudo arbitral y (vi) que se
condenara al  departamento del Valle al pago de las costas del juicio y alas
agencias en derecho.
[154]
El 25 de julio de 2002 CISA interpuso una acción de tutela contra la
Gobernación del Valle del Cauca por considerar que esta entidad, al expedir la
liquidación unilateral del contrato (Resolución 095 del 17 de septiembre de
2001) a pesar de que previamente (23 de mayo de 2001) se había instalado un
Tribunal de Arbitramento para tal efecto, vulneraba los derechos fundamentales
al debido proceso, a la defensa y al acceso a la justicia de CISA. Esta demanda
fue conocida en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, quien en sentencia proferida el 23 de septiembre de
2002, confirmó el fallo de primera instancia, en el que se negó la procedencia
de la acción de tutela interpuesta por CISA, pero se señaló lo siguiente:
“(…) Está plenamente comprobado, que el Tribunal de
Arbitramento encargado de resolver el asunto de la liquidación del contrato,
asumió la competencia para tramitar la cuestión planteada (folios 6 a 9) y que
en el momento actual se encuentra tramitando dicho asunto, razón por la cual no
se ve ningún desconocimiento por parte del Departamento del Valle del Cauca de
los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y de defensa, ya que será en dicho estanco procesal donde habrán de
dilucidarse las respectivas conclusiones respecto de la liquidación del
contrato.
(…)
“Si bien es cierto, la administración utilizó la
liquidación unilateral del contrato, por medio de las resoluciones de marras,
no se ve en que forma las mismas están afectando los derechos constitucionales
fundamentales de la entidad accionante (debido proceso, derecho de defensa,
derecho al acceso a la administración de justicia), ya que muy bien se dejó sentado
por la H. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 263 a
278), que cuando el operador judicial admite la demanda con anterioridad a la
liquidación practicada por la administración, la entidad gubernamental pierde
competencia para realizar dicha liquidación, o sea, que así la administración
hubiese echado mano de dicha figura (en forma anómala por demás), lo anterior
no implica que el Tribunal de Arbitramento legalmente conformado, pierda
competencia para resolver la cuestión ante él planteada.
“En este orden de ideas, existiendo una autoridad
judicial (Árbitros del Tribunal de Arbitramento, artículo 116 inciso 4 de la
Constitución Política) con competencia suficiente para tutelar los derechos de
la entidad accionante, y contándose así mismo con el canal procesal pertinente
para discutir dicha controversia (proceso arbitral), no se cumpliría el
requisito de subsidiariedad que faculta al juez constitucional para entrar a
decidir la cuestión planteada por la vía traída en el artículo 86 de la Carta
Política.
(…)
“El hecho que la administración halla (sic)  utilizado la liquidación unilateral del
contrato, no priva al Tribunal de Arbitramento para decidir la situación ante
él planteada, toda vez que antes de hacerse uso de dicha facultad, la autoridad
jurisdiccional ya había admitido la demanda lo cual priva a la administración
de la competencia para efectuar dicha liquidación; esa anómala actuación de la
administración no tiene la fuerza necesaria para truncar la decisión que un momento
dado llegue a proferir el particular investido de funciones judiciales, en éste
especial asunto (Tribunal de Arbitramento), lo cual pone de presente que los
derechos fundamentales de la entidad accionante al debido proceso, al derecho
de defensa y al acceso a la administración de justicia se encuentran tutelados
por el organismos constituido para desatar la litis de la liquidación”
Folios 3 y 4 de la
sentencia 2373-5159 del 23 de septiembre de 2002 de la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali.
[155]
Al revisar los hechos que han rodeado la ejecución y la terminación de este
contrato de concesión, se evidencia que CISA no ha sido negligente en el uso de
los mecanismos previstos en la ley y en el contrato para solucionar los
conflictos que han surgido alrededor de éste. Basta recordar que fueron las
partes del contrato las que establecieron, por mutuo acuerdo, darlo por
terminado anticipadamente, dada la existencia de factores externos que hicieron
inviable su continuación (v.gr. la comunidad aledaña a la carretera rechazó la
instalación de casetas de peaje, con los que según el modelo financiero del
contrato, se pretendía pagar la obra). De igual manera, por mutuo acuerdo,
establecieron un plazo para liquidar conjuntamente el contrato (cláusula
tercera del acuerdo de terminación anticipada del contrato GM-95-04-017), el
cual, por mutuo acuerdo, prorrogaron en tres oportunidades (junio 16 de 2000,
octubre 21 de 2000 y noviembre 21 de 2000), hasta que finalmente, también por
mutuo acuerdo, decidieron convocar a un Tribunal de Arbitramento para que
liquidara el contrato, ante la imposibilidad de lograr una aceptación unánime,
de las entidades financieras acreedoras de CISA, de los escenarios de
negociación propuestos por las partes (considerandos 7 y 8 del Acta de Acuerdo
de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento suscrita por las partes el 22 de diciembre
de 2000). El 27 de abril de 2001, CISA presentó demanda arbitral para que un
Tribunal de Arbitramento liquidara este contrato de concesión y restableciera
el equilibrio económico del contrato, entre otras pretensiones. Posteriormente,
ante la liquidación unilateral del contrato efectuada por la Gobernación del
Valle el 17 de septiembre de 2001, CISA interpone recurso de reposición el 23
de octubre de ese mismo año. Ante la decisión de la Gobernación de confirmar su
decisión de liquidar unilateralmente el contrato, CISA interpone una acción de
tutela contra la Gobernación por considerar que con la expedición de las
referidas resoluciones de liquidación unilateral del contrato, y estando en
curso un proceso arbitral para tal efecto, la Gobernación del Valle estaba
vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
justicia. La referida tutela fue negada en las dos instancias, aunque al
respecto, es importante resaltar que el juez de segunda instancia señaló que la
acción de tutela no era procedente porque consideró que el trámite arbitral en
curso, era el mecanismos judicial adecuado para solucionar las diferencias
existentes entre las partes en torno a la liquidación del contrato (sentencia
del 23 de septiembre de 2002, proferida por la Sala Civil de Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali). Con posterioridad a proferirse el laudo, la
Gobernación presentó un recurso de anulación contra el mismo. CISA se hizo
parte en este proceso y presentó sus argumentos en contra de las pretensiones
de la Gobernación. Este recurso fue declarado infundado por la Sección Tercera
del Consejo de Estado, mediante la sentencia 25021 proferida el 11 de marzo de
2004. Posteriormente, la Gobernación del Valle presentó la acción de tutela que
fue revisada mediante la sentencia T-481 de 2005, cuya nulidad es objeto de
estudio y de decisión mediante el auto de Sala Plena de la referencia. En el
trámite de esta acción de tutela, CISA presentó un memorial coadyuvando a las
partes demandadas y posteriormente contestó a la demanda cuando fue vinculada
al proceso, como parte, en sede de revisión.
[156] En la liquidación unilateral efectuada por la
Gobernación del Valle el 17 de septiembre de 2001 se estableció que la suma
debida por este departamento a CISA, con ocasión del contrato de concesión
GM-95-04-017, era de $7.364.438.799 pesos, teniendo en cuenta (i) el nivel de
ejecución del contrato, para el 21 de diciembre de 1999, fecha en la que fue
terminado por mutuo acuerdo por las partes, (ii) la inversión de capital
efectuada por CISA, (iii) la tasa interna de retorno pactada en el proyecto,
aplicada durante el periodo comprendido entre la fecha en la que ingresaron los
dineros de capital de riesgo a una de las fiduciarias del proyecto (29 de febrero
1996) y la fecha en la que se dio la reversión de la concesión (24 de abril de
2000), y (iv) efectuando una serie de descuentos que la Gobernación consideró
necesarios practicar para mantener el balance del contrato y de las sumas
reconocidas a CISA. Respecto a tales descuentos, la Gobernación del Valle
señaló en la Resolución 095 de 2001 que los siguientes conceptos serían
deducidos a CISA: (i) valores que se encuentran en los fideicomisos del
proyecto y la rentabilidad de los mismos ($4.543’851.517 pesos), (ii) “el
valor del anticipo pendiente por amortizar, $1.769.216.933 a diciembre de 1998
y cedido por el concesionario al constructor (…)” y la rentabilidad sobre
el mismo, de acuerdo con la TIR del proyecto, (iii) los valores pagados por la
Gobernación del Valle a la interventoría del proyecto, y la rentabilidad sobre
éstos, de acuerdo con la TIR del proyecto ($2.018.935.170 pesos) y (iv) “los
valores en proceso de pago por parte de la Gobernación a la Interventoría por
$219’718.850 y por el pago de un lote en CAVASA, $314’472.000 (…)”. De
igual manera señaló que en el proyecto hubo excesos en los costos, por la suma
de $10.955’259.107  pesos y que éstos también le serían descontados a
CISA (folio 19 de la Resolución 95 de 2001).
[157] En el laudo arbitral se estableció que, dada la
ocurrencia de circunstancias imprevistas que rompieron el equilibrio económico
de este contrato de concesión, el departamento del Valle debía a CISA la suma
de $15.214´319.228 pesos, por concepto de la inversión o capital no recuperado,
a diciembre 31 de 1999, habiendo descontado de esta cifra, las sumas de dinero
que para tal fecha permanecían en los fideicomisos del proyecto y ascendían a
la suma de $2.785´482.311 pesos. De igual manera el Tribunal de Arbitramento
reconoció a CISA la suma de $5.528´983.646 pesos por concepto de intereses
sobre el capital no recuperado, a la tasa establecida en el contrato,
liquidados entre el 1° de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003 (fecha en la
que fue proferido el laudo arbitral). El Tribunal de Arbitramento negó la
pretensión de CISA de que se le reconociera la actualización monetaria sobre el
capital no recuperado, por considerar que en el contrato de concesión no se
previó que, además de reconocer una tasa de interés, se aplicara la
actualización monetaria. (Folio 57 del laudo arbitral).
[158]
En la liquidación unilateral, la Gobernación del Valle reconoció a CISA la suma
de $7.364.438.799 pesos como deuda pendiente de pago a su favor. En cambio, el
Tribunal de Arbitramento fijó, por este mismo concepto, la suma de
$20.743´302.874 pesos.