C-469-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-469/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA
IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la
paz (fast track) y facultades presidenciales para la paz
La Sala Plena de la Corte
realizó la revisión de constitucionalidad del Decreto 831 de 2017 “Por medio del cual se crea la visa de Residente
Especial de Paz”, de la siguiente manera: (i) reiteró el alcance del
control constitucional en esta clase de procesos, (ii) efectuó un control
procedimental del Decreto ley considerado en su integridad, y (iii) examinó el
contenido material de cada uno de sus artículos de forma individual. Todo esto
para concluir que las disposiciones del Decreto mencionado se ajustan a las
normas constitucionales.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos
expresamente excluidos/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Control de constitucionalidad de los decretos
con fuerza de ley expedidos en virtud del Acto Legislativo 01 de 2016
El artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 otorga, de manera
transitoria, la facultad al Presidente de la República de expedir los decretos con fuerza de ley cuyo
contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera. Señala también que las facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley
que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de
constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia de la Corte Constitucional en
la revisión de los decretos dictados al amparo del artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016 comprende aspectos formales y asuntos de índole
sustantivo
En la Sentencia C-253 de 2017,la Corte al realizar la
revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 248 del 14 de febrero
de 2017 “por el cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de
Regalías en Liquidación y se dispone de los saldos del mismo para financiar
proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”, reitera una vez más que la función que debe adelantar la Corte en
cuanto a la “revisión de constitucionalidad de los decretos dictados al amparo
del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 versa tanto en los aspectos
formales relativos a la competencia del Presidente para regular el asunto, como
aquellos asuntos de índole sustantivo, derivados de la necesidad de conexidad
entre la materia regulada y la implementación del Acuerdo Final de Paz, como
las restricciones derivadas de la vigencia del principio de separación de
poderes y el sistema de frenos y contrapesos.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia gubernamental
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Motivación
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Instrumento para la implementación del Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites materiales
HABILITACION LEGISLATIVA AL GOBIERNO
NACIONAL-Limitaciones de
carácter material
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad objetiva
La conexidad objetiva hace referencia según lo ha
dispuesto esta Corporación,  a la necesidad de que el Gobierno demuestre
un vínculo cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la
materia del decreto respectivo. En este mismo orden, queda proscrito la
regulación de aspectos diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos
imprescindibles para el proceso de implementación. Sobre este último aspecto, “se
desconocerá la conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un
primer momento se advierta que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por
regular asuntos que exceden los propósitos de su implementación.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Requisito de conexidad estricta o juicio de finalidad
La conexidad estricta,
que también puede denominarse como un juicio de finalidad, según la Sala, se
refiere a la carga argumentativa para el Gobierno Nacional, consistente en
demostrar que el desarrollo normativo contenido en el decreto responde de
manera precisa a un aspecto definido y concreto del Acuerdo, respetando y
garantizando así la preservación del principio de separación de poderes.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito
de conexidad suficiente
La conexidad suficiente está directamente
vinculada al deber del Gobierno de demostrar el grado de estrecha proximidad
entre las materias objeto de regulación por parte del decreto ley respectivo y
el contenido del Acuerdo Final para la Paz que se pretende
implementar. Esto quiere decir que deben concurrir en la motivación del
decreto los argumentos que expliquen por qué las normas que contiene son
desarrollos propios del Acuerdo, los cuales deben mostrarse con un poder
demostrativo convincente.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Requisito de necesidad estricta
El límite que se deriva
del principio de separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional
democrático es el de necesidad estricta y constituye el otro requisito
material a tener en cuenta a la hora de juzgar la exequibilidad del decreto ley
que implemente el Acuerdo Final. Lo anterior, por cuanto el carácter limitado
de la habilitación legislativa extraordinaria en cabeza del presidente, se
explica en el origen derivado que tienen las facultades de producción normativa
del Jefe de la Rama Ejecutiva.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter
jurisdiccional, automático, participativo y posterior
El control constitucional
de los decretos ley, dictados al amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 1
de 2016, es: (i) jurisdiccional,
razón por la cual no se examina su conveniencia u oportunidad, sino su
conformidad con el orden constitucional; (ii) automático,
en cuanto no requiere una acción pública de inconstitucionalidad ni, por su
naturaleza, es susceptible de objeción gubernamental (AL 1 de 2016 art 2);
(iii) participativo, ya que
cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso (CP art 242 num 1); y (iv) posterior, pues consiste en la
revisión de un decreto ley promulgado que, en este caso, ya ha entrado en
vigor.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
EXTRANJERO-Protección
constitucional
Los
derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia derivan de diversas
fuentes normativas, entre las cuales se encuentran la Constitución Política de
1991, la ley estatutaria, los tratados internacionales sobre derechos humanos y
los tratados multilaterales y bilaterales que sobre la materia han sido
ratificados por el Estado colombiano.
DERECHOS Y DEBERES DEL
EXTRANJERO-Establecimiento
constitucional
La
Constitución de 1991 se refiere a los extranjeros en diversas disposiciones.
Así, en su artículo 4º dispone que: “Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”; igualmente, en el artículo 40 establece la
obligación en cabeza del legislador de reglamentar en qué casos los colombianos
por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos […] Así mismo, ciertas cláusulas constitucionales se
refieren, de una u otra forma, a los derechos de los extranjeros en Colombia.
Por ejemplo, el artículo 13 Superior reconoce el derecho a la igualdad en el
sentido de que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica”; a su vez, el artículo 36 constitucional establece el
derecho de asilo “en los términos previstos en la ley”; igualmente, el artículo
48 Superior dispone que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social”; y, el artículo 49 de la Carta Política dispone que “La
ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria”.
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y RELACION CON
LOS DERECHOS DE LOS NACIONALES-Reglas jurisprudenciales
La Corte se ha ocupado de establecer el
alcance de los derechos reconocidos a los extranjeros. Allí se han establecido
entre otras las siguientes subreglas: (i) en ningún caso el legislador está
habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos
fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados
internacionales en el caso de los extranjeros así aquellos se encuentren en
condiciones de permanencia irregular en el país; (ii) en virtud de lo dispuesto
en la Constitución de 1991 es claro que las autoridades colombianas no pueden
desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de los derechos
constitucionales de los extranjeros y de sus hijos menores, por cuanto sus
derechos prevalecen en el ordenamiento jurídico colombiano;(iii) la
Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a los
extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio
nacional, en virtud del principio de soberanía estatal y los extranjeros en
Colombia, disfrutarán de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos, aunque por razones de orden público, mediante ley algunos de
dichos derechos podrán ser subordinados a condiciones especiales o podrá negarse
su ejercicio, (iv) no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la
misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros, toda
vez que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe
brindar a los extranjeros en una situación particular, habrán de determinar en
primer lugar cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el
objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los
extranjeros y los nacionales. De esta forma, la intensidad del examen de
igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los
extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por
analizar; (v) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica
que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un
tratamiento diferenciado en relación con los nacionales; (vi) la aplicación de
un tratamiento diferente  debe estar justificado por situaciones de hecho
diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el
tratamiento y la finalidad perseguida; y (vii) la reserva de titularidad de los
derechos políticos para los nacionales tiene su fundamento en el hecho de que
por razones de soberanía es necesario limitar su ejercicio, situación que está
en concordancia con el artículo 9° de la Carta, que prescribe que las
relaciones exteriores del Estado colombiano deben cimentarse en la soberanía
nacional.
VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Permiso para realizar cualquier ocupación
legal en el país/VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Vigencia
La concesión de la Visa implica el permiso
para realizar cualquier ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se
desarrollen en virtud de una vinculación o contrato laboral. De igual manera su
vigencia será indefinida.
VISA
DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Igualdad de derechos civiles a
nacionales y extranjeros
Como se observa el artículo 1º [del Decreto 831 de
2017] crea una nueva categoría de visado, para aquellos extranjeros que
participaron en el conflicto armado colombiano, en calidad de combatientes de
las FARC. De igual manera, en razón de la naturaleza especial de las
actividades que desarrollarán en el post-conflicto, se autoriza cualquier
ocupación legal en el país, incluida el contrato laboral, ello también
justifica que su vigencia sea indefinida. En este orden de ideas, esta
disposición se encuentra acorde con el artículo 100 Superior que ordena
garantizar a los extranjeros los mismos derechos civiles que se conceden a los
nacionales.
VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Extensibilidad a cónyuges, compañeros
permanentes, padres e hijos
menores de 25 años que dependan económicamente del titular
El parágrafo 1 del artículo 1º [del Decreto 831 de
2017] establece la posibilidad de extender la Visa Residente Especial de Paz a
los cónyuges o compañeros permanentes del titular, así como a los padres e
hijos menores de 25 años que dependan económicamente del titular. Esta
disposición, que como se explicó anteriormente, desarrolla la necesidad de la
reincorporación a la vida familiar de los excombatientes de las FARC, garantiza
los derechos establecidos en los artículos 42 y 44 de la Constitución a tener
una familia y a no ser separado de ella, y desarrolla la obligación del Estado
de proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Solicitud de nacionalidad
El parágrafo 2 del artículo 1º del Decreto
831 del 18 de mayo de 2017, dispone que los titulares de la Visa podrán
solicitar la nacionalidad colombiana en los mismos términos que se exige a otro
extranjero, y regulados en la Ley 43 de 1993, o aquellas que la modifique o
sustituya. Sobre el particular, cabe señalar que dicha disposición permite que
algunos miembros de las FARC, adquieran la nacionalidad por adopción y por
tanto, respeta el artículo 96 numeral 2, que señala que los extranjeros podrán
solicitar carta de naturalización, de acuerdo con la Ley.
VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Terminación
El artículo 2º [del Decreto 831 de 2017]
establece las causales de terminación de la Visa Residente Especial de Paz, que
están relacionadas con una manifestación o actuación voluntaria del beneficiado
de abandonar el país, por el término de dos años continuos, o de renunciar al
visado regulado por el Decreto 831 del 2017. En este orden de ideas, dicha
disposición se limita a reconocer que tanto por decisión propia, como por
hechos que demuestran un desarraigo al país, finaliza el estatus migratorio de
Residente Especial de Paz, ello además hace parte de la libertad de
configuración de este tipo de visado, y por tanto, no hay en este aspecto un
problema de inconstitucionalidad. Cabe señalar, no obstante, que la decisión de
abandonar el país por parte de un excombatiente extranjero de las FARC-EP,
opera siempre y cuando esté resuelta su situación jurídica y en el caso de
haber sido condenado por las autoridades de la Jurisdicción para la Paz, se
requiere haber dado cumplimiento a la pena impuesta.
VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Cancelación
El artículo 3º [del Decreto 831 de 2017] establece cuatro causales de cancelación
de la Visa (i) por incumplimiento de las obligaciones derivadas del Sistema
integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición -SIVJRNR- según
certifique la Jurisdicción Especial para la Paz, (ii) por incumplimiento de las
obligaciones y deberes establecidos en las normas que reglamenten el proceso de
Reincorporación de acuerdo con los lineamientos definidos en el Consejo
Nacional de Reincorporación, (iii) cuando incurra en conductas violatorias de
la ley penal posteriores al 1 de diciembre de 2016, salvo que se trate de
conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, según, lo
determine la autoridad judicial competente y (iv) cuando se demuestre que
presentó documentación falsa para su obtención […] Finalmente, la visa será
cancelada si los miembros extranjeros de las FARC, incurren nuevamente en
desconocimiento de la Ley Penal.
VISA DE RESIDENTE ESPECIAL DE PAZ-Mantenimiento de status migratorio
El artículo 3º condiciona el mantenimiento
del estatus migratorio al cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo
Final, en especial los asumidos en relación con la verdad, justicia, reparación
y no repetición, así como el desconocimiento de las normas de reincorporación.
Referencia: Expediente RDL-015
Revisión oficiosa de
constitucionalidad del Decreto Ley 831 de 2017“Por medio del cual se crea la visa de Residente Especial de Paz”
Magistrada Ponente
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos
mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de
conformidad con el procedimiento establecido en los Decretos 2067 de 1991 y 121
de 2017, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo
del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera”, remitió a esta Corporación, el día dieciocho (18)
de mayo de dos mil diecisiete (2017), copia auténtica del Decreto Ley 831 de
2017 “Por medio del cual se crea la visa de Residente Especial de Paz”.
En virtud del sorteo efectuado por el Presidente de la Corte
Constitucional, Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez y el Vicepresidente de
la Corporación, Magistrado Alejandro Linares Cantillo, el veintidós (22) de
mayo de dos mil diecisiete (2017), el conocimiento del proceso de control
automático de constitucionalidad del mencionado decreto correspondió a la
Magistrada Cristina Pardo Schlesinger.
La Magistrada Sustanciadora, mediante Auto del treinta (30) de mayo
de dos mil diecisiete (2017), asumió el conocimiento del presente asunto y decretó
algunas pruebas.
Posteriormente, se
ordenó la fijación en lista del proceso en la Secretaría General de la Corte para
efectos de permitir la intervención ciudadana y se dispuso la comunicación de
la iniciación del presente asunto a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República, al Congreso, al Ministerio de Relaciones Exteriores, de Justicia
y del Derecho, del Trabajo, a Migración Colombia, a la Oficina del Alto
Comisionado para la Paz y a la Defensoría del Pueblo, con el objeto que, si lo
estimaren oportuno, intervinieran dentro del término de fijación en lista.
De igual forma, se dio traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia, en los términos del
artículo 3° del Decreto Ley 121 de 2017.
Adicionalmente, en observación del
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, se invitó a la Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, a la
Organización Internacional para las Migraciones – OIM-, Misión en Colombia, al
Centro Internacional para la Justicia Transicional- ICTJ-, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Universidades del Rosario, de los
Andes, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y de la Sabana.
2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA
OBJETO DE REVISIÓN
A continuación se transcribe el Decreto Ley bajo
revisión:
“REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
DECRETO LEY 831 DEL 18 DE MAYO DE 2017
Por medio del cual se crea la visa de
Residente Especial de Paz
EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO
RURAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DELEGATARIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES
MEDIANTE DECRETO No. 781 DE 2017, en ejercicio de las facultades conferidas por
el artículo 20 del Acto Legislativo número 01 de 2016, ‘por medio del cual
se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera’, y
CONSIDERANDO
Que la Honorable Corte Constitucional
mediante sentencias C- 699 de 2016, C- 160 de 2017 y C- 174 de 2017 definió los
criterios de validez constitucional que deben cumplir los decretos con fuerza
de ley expedidos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera y el Gobierno Nacional es consciente de la
obligatoriedad y trascendencia de estos criterios y su importancia en un Estado
Social de Derecho;
Consideraciones generales
Que con el fin de cumplir el mandato
constitucional previsto en el artículo 22 de la Constitución Política el cual
señala que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, el 24
de noviembre de 2017 el Gobierno Nacional suscribió con el grupo armado FARC-EP
el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera. Que con base en la suscripción del Acuerdo Final se dio
apertura a un proceso amplio e inclusivo de justicia transicional en Colombia,
enfocado principalmente en los derechos de las víctimas del conflicto armado y
que como parte esencial de ese proceso el Gobierno Nacional está en la
obligación de implementar los puntos del Acuerdo Final, entre otras, mediante
la expedición de normas con fuerza de ley.
Que el constituyente mediante Acto
legislativo 01 de 2016, con el fin de facilitar y asegurar el cumplimiento del
Acuerdo Final, confirió al Presidente de la República una habilitación legislativa
extraordinaria y excepcional específicamente diseñada para este fin.
Que el contenido de este Decreto Ley tiene
una naturaleza instrumental, en el sentido de que su objeto es facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo y transversal de los puntos
3, 4 y 5 del Acuerdo Final. En consecuencia, las medidas adoptadas en este
decreto ley cumplen los requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente
con el Acuerdo Final, así como el requisito de necesidad estricta de su
expedición, tal como se expondrá a continuación:
Requisitos formales de validez
constitucional:
Que el presente decreto se expide dentro
del término de los 180 días posteriores a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016, que según el artículo 5 de ese mismo Acto legislativo
es a partir de la refrendación popular, la cual se llevó a cabo por el Congreso
de la República mediante decisión política de refrendación del 30 de noviembre
de 2017 (sic).
Que el presente decreto es suscrito, en
cumplimiento del artículo 115 inciso 3 de la Constitución Política, por quien
actúa como delegatario de las funciones del Presidente de la República y quien
actúa como delegatario de las funciones de la Ministra de Relaciones
Exteriores, que para este negocio en particular constituyen Gobierno.
Que el presente decreto ley en cumplimiento
con lo previsto en el artículo 169 de la Constitución Política tiene el título:
"Por medio del cual se crea la visa de Residente Especial de Paz",
que corresponde precisamente a su contenido.
Que como parte de los requisitos formales
trazados por la jurisprudencia constitucional, el presente decreto ley cuenta
con una motivación adecuada y suficiente en el siguiente sentido:
Requisitos materiales de validez
constitucional:
Que en cumplimiento del requisito de
conexidad objetiva el presente decreto ley: (i) tiene un vínculo cierto y
verificable entre su materia y articulado y el contenido del Acuerdo Final;
(ii) sirve para facilitar o asegurar la implementación y el desarrollo normativo
del Acuerdo (C-174/2017) y (iii) no regula aspectos diferentes ni rebasa el
ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación
del Acuerdo, según se explica en detalle a continuación.
Que el contenido de este Decreto Ley, que
crea y regula la Visa de Residente Especial de Paz, guarda una conexidad
objetiva, manifiesta y verificable con el articulado del Acuerdo Final, al
grado de tener una naturaleza instrumental del mismo cuyo objeto es facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo y transversal de los puntos
3, 4 Y 5 del Acuerdo Final, concretamente al regularizar la situación
migratoria de los extranjeros integrantes de las FARC-EP y su permanencia en el
país para que puedan participar en la adecuada implementación de los citados
puntos del Acuerdo y en la construcción de una paz estable y duradera.
Específicamente en cuanto al punto 3, "Fin del conflicto armado", la
creación y regulación de la Visa de Residente Especial de Paz está
estrechamente relacionada con (1) el compromiso de las FARC-EP de terminar el
conflicto, dejar las armas, no volver a usarlas, (11) cumplir con lo acordado y
transitar a la vida civil, (111) el deber de aportar a la pedagogía para la
paz, y (IV) apoyar el proceso de reincorporación y resolver los conflictos que
pudieran surgir en cualquier municipio del país entre los antiguos integrantes
de las FARC-EP o entre los miembros del nuevo movimiento político frente al
cumplimiento del Acuerdo Final, puesto que mediante dicha Visa se regularizará
la situación migratoria de personas de nacionalidad extranjera que,
perteneciendo a las FARC-EP, vayan a tomar parte activa en el proceso de
cumplimiento e implementación del Acuerdo Final. En cuanto al punto 4, "El
problema de las drogas ilícitas", el contenido de este decreto se
relaciona con la participación de los extranjeros que pertenecen a las FARC-EP
en el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito
-PNIS- y en su contribución a la solución de los problemas de los cultivos de
uso ilícito; y en cuanto al punto 5, "Los derechos de las víctimas",
las medidas a implementar facilitarán el cumplimiento por parte de las FARC-EP
de su compromiso de contribución al esclarecimiento de responsabilidades y de
reparación a las víctimas, en la medida en que se dará una base de regularidad
jurídica a personas extranjeras que como miembros de las FARC pudieron
contribuir a la violación de derechos y deben participar, mientras estén en el
país, en el proceso de justicia transicional actualmente en despliegue.
Que en cumplimiento del requisito de
conexidad estricta o juicio de finalidad, el presente decreto ley en su
contenido normativo responde en forma precisa a aspectos definidos y concretos
del Acuerdo, así:
Que el artículo 3.2.2.4 del Acuerdo Final
señala el compromiso de las FARC-EP de "(...) terminar el conflicto, dejar
las armas, no volver a usarlas, cumplir con lo acordado y transitar a la vida
civil (...)" y que el artículo primero del presente decreto crea una visa
especial para garantizar la permanencia en el país de los extranjeros que hacen
parte de las filas de las FARC-EP asegurando con ello el cumplimiento de lo
acordado en la mesa de negociación y su tránsito a la vida civil.
Que las partes se comprometieron a contribuir
a la satisfacción de los derechos de las víctimas en el marco del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, al señalar en el
numeral 5.1 del Acuerdo Final que "[E]1 fin del conflicto debe contribuir
a garantizar que cesen las violaciones e infracciones, y es también una
oportunidad para garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas. La
terminación definitiva de las hostilidades brinda condiciones para que las
víctimas se expresen sin miedo y reciban el reconocimiento que les corresponde;
una oportunidad para que todos a quienes les quepa responsabilidad por
violaciones a los derechos humanos o infracciones al DIH hagan el
correspondiente reconocimiento; y en consecuencia, una oportunidad para aplicar
con mayor efectividad medidas que garanticen la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición. "
Que según el punto 3.2.2.7 del Acuerdo
Final, las FARC-EP deben aportar a las labores de pedagogía de paz en los
consejos de los distintos municipios donde existan Zonas Veredales Transitorias
de Normalización -ZVTN.; y en virtud del articulado del presente decreto las
personas extranjeras que formaron parte de las FARC-EP, y participan del
proceso de desmovilización, podrán permanecer en el país para así contribuir a
las labores de pedagogía de paz.
Que de conformidad con el punto 3.3 del
Acuerdo Final "Los excomandantes guerrilleros/as integrantes de los
órganos directivos de la nueva fuerza política que surja del tránsito de las
FARC-EP a la legalidad tendrán la obligación de contribuir activamente a
garantizar el éxito del proceso de reincorporación de las FARC-EP a la vida
civil de forma integral, para lo cual entre otras obligaciones derivadas del
Acuerdo Final realizarán tareas de explicación de dicho Acuerdo y de resolución
de conflictos que respecto al cumplimiento del Acuerdo Final pudieran surgir en
cualquier municipio del país entre los antiguos integrantes de las FARC-EP o
entre los miembros del nuevo movimiento político" y que algunos de estos
excomandantes son extranjeros; por lo cual la regularización de su situación
migratoria es una condición indispensable para el cumplimiento de este punto.
Que el punto 4.3. del Acuerdo Final crea el
Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito -PNIS- y
señala que las FARC-EP participarán en dicho programa y contribuirán a la
solución de los problemas de los cultivos de uso ilícito y que su participación
es una garantía para la sostenibilidad de dicho programa según el punto 4.1.2.;
al tiempo que los artículos del presente Decreto, al crear la visa de Residente
Especial de Paz, permitirán a las personas extranjeras que hacen parte de las
FARC-EP tomar parte activa en actividades de sustitución de cultivos, las
cuales tendrán lugar en el territorio nacional.
Que según el punto 5.1.1.1.8. del Acuerdo
Final existe un compromiso de contribución al esclarecimiento de
responsabilidades en el conflicto que debe ser atendido no sólo por el Gobierno
nacional, como poder ejecutivo, sino también por las FARC- EP y sus
integrantes, entre los cuales hay personas extranjeras que requieren la visa de
residencia creada en 1os artículos de este Decreto.
Que de esta manera, teniendo en cuenta que
las FARC-EP cuentan en sus filas con ciudadanos extranjeros, los cuales deben
contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas en el marco del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, participar en
el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos ilícitos -PNIS-,
aportar en las labores de pedagogía de paz, contribuir con el éxito del proceso
de reincorporación a la vida civil en forma integral, cumplir con el compromiso
de contribución al esclarecimiento de responsabilidades en el conflicto y en
general a la construcción de la paz, se hace necesaria su permanencia en el
territorio nacional, siendo ésta de vital importancia para asegurar la
implementación de los acuerdos celebrados.
Que en cumplimiento del requisito de
conexidad suficiente, el presente decreto ley tiene un grado de estrecha
proximidad entre las materias objeto de regulación y los contenidos concretos
del Acuerdo que se pretenden implementar, de tal manera que estas materias son
desarrollos propios del acuerdo y la relación entre cada artículo y el Acuerdo
no es incidental ni indirecta, como se explica a continuación.
Que en efecto, los artículos 1 al 5 del
presente decreto se ajustan en su totalidad a facilitar el desarrollo de los
puntos 3, 4 y 5 del Acuerdo Final en la medida en que buscan garantizar la permanencia
en el país de los extranjeros pertenecientes a las FARC-EP para que participen
en el desarrollo de los acuerdos y se limitan a (1) la creación de la Visa
Residente 'Especial de Paz, (11) señalar las causales de su terminación, (111)
de su cancelación y (IV) a la asignación de su reglamentación a través de la
autoridad competente. La relación entre estas disposiciones y lo previsto en el
Acuerdo Final es cercana o estrecha, puesto que se necesita que las personas de
nacionalidad extranjera que militaron en las FARC-EP permanezcan legalmente en
territorio nacional, para que puedan participar personalmente en forma activa
en el proceso de implementación del Acuerdo Final, sin que los impedimentos en
materia de visado planteen obstáculos a dicha permanencia. No se trata de una
relación indirecta entre una y otra materia, sino al contrario, de una
condición esencial para el adecuado cumplimiento del Acuerdo.
Que por las mismas razones explicadas en
los párrafos precedentes, en cumplimiento del requisito de conexidad
teleológica, el presente decreto ley (i) es instrumental a la realización de
los objetivos o compromisos del Acuerdo final y (ii) tiene el potencial o bien
para "facilitar" o bien para "asegurar" la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo final.
Que en cumplimiento del requisito de
necesidad estricta y para garantizar la legalización de la presencia en
territorio colombiano y consecuentemente la participación actual de los
ciudadanos extranjeros pertenecientes a las FARC-EP en los procesos mencionados
los considerandos anteriores, y en general su contribución a la construcción de
la paz, se requiere que el Estado Colombiano regularice la situación migratoria
y la permanencia de estos ciudadanos en el país de manera inmediata, lo que implica
la adopción de medidas urgentes en la formulación y ejecución de la política
migratoria del país.
Que de por sí la materia relativa al
otorgamiento de visas de residencia a ciudadanos extranjeros es una atribución
legal del Gobierno Nacional, ya que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1465
de 2011 "Por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se
expiden normas para la protección de los colombianos en el exterior",
dispone que, sin perjuicio de otras disposiciones legales y jurídicas, el
Ministerio de Relaciones Exteriores será el encargado de la formulación y
ejecución de la Política Migratoria; y que dentro de las funciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores establecidas en el Decreto 869 de 2016, se
encuentran las de formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria
de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país.
Que la creación de visas no es, en sí
misma, un asunto que requiera una amplia discusión democrática ni que deba ser
sometido al proceso deliberativo ante el Congreso de la República en la medida
en la que ya es una facultad atribuida al Gobierno nacional, no siendo entonces
necesario acudir al trámite legislativo ordinario ni al trámite legislativo
especial del "fast-track".
Que resulta imperioso otorgarles a los
extranjeros de las FARC una garantía de seguridad jurídica migratoria,
estabilidad y permanencia de su situación en el país, y que un decreto con
rango de ley vinculado directamente en su temática al Acuerdo Final y derivado
de las normas constitucionales pertinentes a dicho proceso es la herramienta
idónea para conseguir este objetivo.
Que de conformidad con lo previsto en el
artículo 2° del acto legislativo 01 de 2016, para asegurar la construcción de
una paz estable y duradera es necesario adoptar un marco que ofrezca las
condiciones de seguridad y estabilidad jurídica propias de una norma con fuerza
de ley.
Que la creación de una modalidad especial
de visa de residencia no es un asunto sujeto a reserva de ley, ni materia de
regulación mediante leyes estatutarias u orgánicas, ni equivale a la expedición
de un código, ni requiere mayorías legislativas especiales, ni constituye la
creación de un impuesto.
Que por lo anteriormente expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1°, Visa Residente Especial de Paz RES. Créase la visa
Residente Especial de Paz, la cual podrá ser otorgada a los ciudadanos
extranjeros miembros de las FARC-EP, que se encuentren en los listados
entregados por representantes de dicha organización y verificados por el
Gobierno Nacional conforme lo dispuesto en el Acuerdo Final, una vez surtido el
proceso de dejación de armas y tránsito a la legalidad, y que pretendan fijar
su domicilio en Colombia y establecerse en el país de manera indefinida.
El extranjero titular de visa Residente
Especial de Paz quedará autorizado a ejercer cualquier ocupación legal en el
país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o
contrato laboral. La vigencia de esta visa será indefinida.
Parágrafo 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá
autorizar y expedir Visa Residente Especial de Paz en calidad de Beneficiario
al cónyuge o compañero(a) permanente y a los padres e hijos menores de
veinticinco (25) años que dependan económicamente del titular, previa prueba
del vínculo o parentesco, o dependencia económica. En estos casos, la ocupación
del beneficiario será "hogar" o "estudiante".
Parágrafo 2. Los titulares de la visa especial residente de paz
podrán optar por la nacionalidad colombiana en los mismos términos del artículo
5 de la Ley 43 de 1993, o en las normas que lo modifiquen, sustituyan o
adicionen.
ARTICULO 2°. Causales de Terminación de la vigencia de la Visa
Residente Especial de Paz RES. La vigencia de 'la visa podrá terminar, sin que
medie pronunciamiento de la autoridad migratoria o de visas, en los siguientes
casos:
1. Por solicitud escrita del titular.
2. Si el extranjero a quien se le otorgó, se ausenta del territorio
nacional por un término igualo superior a dos (2) años continuos.
ARTICULO 3°. Cancelación de la Visa. La visa Residente Especial de
Paz podrá ser cancelada únicamente por las siguientes causales:
1. Incumplimiento de las obligaciones
derivadas del Sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición
-SIVJRNR- según certifique la Jurisdicción Especial para la Paz.
2. Incumplimiento de las obligaciones y
deberes establecidos en las normas que reglamenten el proceso de
Reincorporación de acuerdo con los lineamientos definidos en el Consejo
Nacional de Reincorporación.
3. Cuando incurra en conductas violatorias
de la ley penal posteriores al 1 de diciembre de 2016, salvo que se trate de
conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, según, lo
determine la autoridad judicial competente.
4. Cuando se demuestre que presentó
documentación falsa para su obtención.
Parágrafo. Como consecuencia de la cancelación de la visa, los
titulares de la misma podrán ser sujetos de medidas administrativas
migratorias. Los titulares de la visa Residente Especial de Paz solo podrán ser
expulsados del territorio nacional cuando incurran en las causales contempladas
en este artículo.
ARTICULO 4°. Reglamentación. Los requisitos para el otorgamiento
de la visa especial de Paz serán fijados mediante acto administrativo del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
ARTÍCULO 5°. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su
publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 18 de mayo
de 2017”
III. INTERVENCIONES
Durante el trámite del
proceso se presentaron, dentro de los términos legales las intervenciones de
las siguientes entidades: el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República y el Grupo de Investigación de Derechos Humanos de la Universidad del
Rosario. A continuación, se presenta el resumen de cada una de estas
intervenciones ciudadanas:
1. Ministerio de Relaciones Exteriores
El Ministerio de Relaciones Exteriores, a
través de su Oficina Asesora Jurídica Interna, presentó intervención en el
asunto de la referencia para pedirle a esta Corporación que declare la EXEQUIBILIDAD
del Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017, “Por medio del cual se crea
la visa de Residente Especial de Paz”, resaltando la importancia de crear
mecanismos que permitan materializar en debida forma el contenido del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y
duradera.
La entidad interviniente esgrime su defensa
de la exequibilidad de la norma en estudio en varios argumentos, todos tendientes
a demostrar que la misma cumple a cabalidad con los requisitos sustanciales y formales
de exequibilidad para esta clase de decretos ley, establecidos en las
sentencias C-699 de 2016, C-160 de 2017 y C-174 de 2017 de esta Corporación.
Con base en lo anterior el Ministerio de
Relaciones Exteriores, en primer lugar, expone cuáles son los cuatro requisitos
formales de validez constitucional: (i) término de expedición, (ii)
cumplimiento del artículo 115 inciso 3 de la Constitución Política de 1991,
(iii) concordancia del título y contenido del decreto ley, y finalmente, que el
mismo cuente con una (iv) motivación adecuada y suficiente. Frente al
cumplimiento del término de expedición, señala que el Decreto Ley 831 de 2017
se expidió dentro del término de los 180 días posteriores a la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016, contados a partir de la refrendación
popular del mismo que fue llevada a cabo por el Congreso de la República el 30
de noviembre de 2016.
A su vez, encuentra la entidad
interviniente que el Decreto Ley 831 de 2017 fue suscrito por el Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, delegatario de funciones presidenciales y el
Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores,
encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones
Exteriores, que para este caso en particular constituyen gobierno, dando cabal
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 115 inciso 3 de la Constitución
Política.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, con
el fin de demostrar ante esta Corporación el cumplimiento del artículo 169
Superior, argumenta que el título del Decreto 831 de 2017, se estableció bajo
el tenor literal “Por medio del cual se crea la visa de Residente Especial
para la Paz”, guardando una relación intrínseca respeto al objeto
establecido en el artículo 1º, y en general, a los demás artículos de la citada
norma, en los cuales se regula de forma general la expedición, causales de
terminación de vigencia y demás aspectos de la visa-RES.
Finalmente sobre los requisitos de forma,
señala que en el cuerpo del Decreto Ley bajo análisis, se consignó la
justificación razonada que hace necesaria su expedición, poniendo de presente
las razones de hecho y de derecho que las fundamentan.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos
materiales de validez constitucional, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, empieza por argumentar que el Decreto Ley cumple con el criterio de
conexidad objetiva, manifiesta y verificable con el Acuerdo Final
firmado entre el Gobierno y los representantes de las FARC-EP, al grado de
tener una naturaleza instrumental del mismo, pues su objeto es facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo y transversal de los puntos
3, 4 y 5 del Acuerdo, y más concretamente, regularizar la situación migratoria
de los extranjeros integrantes de las FARC-EP y su permanencia en el país.
Sobre el punto 3 del Acuerdo, el Ministerio interviniente, asegura que la Visa
establecida en el Decreto Ley 831, al regularizar la situación migratoria de ex
combatientes, permite la real dejación de las armas, el tránsito a la vida
civil y la adopción de la pedagogía de la paz.
En torno al punto 4 del Acuerdo Final, el
Ministerio argumenta que el Decreto Ley 831 de 2017 se relaciona con la
participación de los extranjeros que pertenecen a las FARC-EP en el Programa
Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito- PNIS-, y en su
contribución a la solución de los problemas de los cultivos de uso ilícito.
Argumento que se reitera en cuanto a la contribución de lo dispuesto en el
Decreto Ley estudiado en la implementación del punto 5 del Acuerdo Final, pues,
en sus palabras, al expedirse la visa RES se facilitará el cumplimiento por
parte de las FARC-EP de su compromiso de contribución al esclarecimiento de
responsabilidad y de reparación a las víctimas y su participación en el
proceso de justicia transicional actualmente en despliegue.
Como argumentos adicionales en torno a la
conexidad objetiva del Decreto Ley 831 de 2017 y el Acuerdo Final, el
Ministerio señala que: (i) el Decreto Ley bajo análisis no regula aspectos
diferentes ni rebasa el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el
proceso de implementación del Acuerdo Final, y (ii) en general los artículos 2º,
3º, 4º y 5º de la norma estudiada son desarrollo del objeto legal del Acuerdo
Final.
Igualmente, alega que el Decreto Ley 831 de
2017, creó la Visa Especial de Paz para garantizar la permanencia en el país de
los extranjeros que hacen parte de las filas de las FARC-EP, asegurando con
ello el cumplimiento de lo acordado en la mesa de negociación y su tránsito a
la vida civil, tal como quedó acordado en el punto 3, numerales 3.2.2.4,
3.2.2.7, 3.3, punto 4, numeral 4.3, y punto 5, numeral 5.1.1.1.8.
El Ministerio de Relaciones Exteriores,
posteriormente afirma que el Decreto Ley objeto de estudio, tiene un grado de
estrecha proximidad entre las materias objeto de regulación y los contenidos
concretos del Acuerdo Final, pues los artículos de dicho Decreto Ley, se
ajustan en su totalidad a facilitar el desarrollo de los puntos 3, 4 y 5 del
citado Acuerdo, en la medida en que, como reitera a lo largo de su
intervención, buscan garantizar la permanencia en el país de los extranjeros pertenecientes
a las FARC-EP para que participen en el desarrollo de los acuerdos,
justificando así la conexidad suficiente entre ambos instrumentos
jurídicos.
En cuanto al requisito de necesidad
estricta el Ministerio afirma que es deber del Estado garantizar la
participación de los ciudadanos nacionales y extranjeros pertenecientes a las
FARC-EP en los procesos mencionados anteriormente, y en general, a la
construcción de la paz, por lo que se requiere que se regularice la situación
migratoria de forma inmediata, lo que implica la adopción de medidas urgentes
en la formulación y ejecución de la política migratoria del país.
Finalmente, la intervención hace hincapié
en que el Decreto Ley 831 de 2017, regulariza la permanencia y situación
migratoria en el país de los ciudadanos extranjeros de las FARC-EP,
otorgándoles un documento válido que les permita permanecer en país y ejercer
cualquier ocupación legal dentro del territorio nacional, con lo cual se
garantiza el cumplimiento de los acuerdos celebrados y se da un paso más en la
construcción de una paz estable y duradera.
2. Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República allegó concepto acerca del asunto de la referencia para solicitar
que se declare la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 831 de 2017.
Inicia su exposición refiriéndose a la
justificación fáctica y práctica del Decreto Ley 831 de 2017 y su importancia
para la implementación del Acuerdo Final de Paz. Al respecto, reitera que en la
actualidad el Gobierno cuenta con información provista por las FARC sobre cerca
de cincuenta personas excombatientes de nacionalidad extranjera, hoy en día
ubicados en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, que serían los
beneficiarios de este programa de visado, junto con sus familias, en los
términos de la norma revisada. Así las cosas, la regularización de la situación
migratoria de estas personas fue un compromiso adquirido por el Gobierno
Nacional en el marco de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación de
la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI), creada por el Acuerdo Final, lo
que implica que debe cumplirse de buena fe y en condiciones de estabilidad.
En este orden de ideas, argumenta el
interviniente que, el cumplimiento de este compromiso del Gobierno constituye
un insumo clave para la satisfacción de los derechos de las víctimas del
conflicto armado (i) a la verdad, en la medida en que estas personas
pueden proveer información clave para que se conozca la historia de lo que ocurrió
durante la confrontación armada colombiana ante la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas,
(ii) a la justicia, ya que estas cincuenta personas o las que resulten
de los listados oficiales de las FARC-EP, habrán de someterse, luego de la
dejación de armas y del tránsito a la legalidad, a la competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz, para responder allí por los diversos delitos
que pudieren haber cometido en el curso del conflicto armado, (iii) a la
reparación, porque tanto a nivel individual como colectivo los
excombatientes de las FARC de nacionalidad extranjera deberán contribuir a la
reparación de los daños causados a las víctimas del conflicto armado, y (iv) a
las garantías de no repetición, en los términos del Acto Legislativo 01 de
2016.
Se precisa por el interviniente que en
criterio del Gobierno Nacional, cualquier extranjero que cometa un delito en
territorio colombiano, vicia de irregularidad su permanencia en el país, por lo
que la participación de estas personas en las actividades de las FARC, derivó
en una irregularidad sobreviniente de su status migratorio en el territorio
nacional, y por ello, requieren de una regularización migratoria por vías
legales, para así poder cumplir con los procesos de reincorporación a la vida
civil, sometimiento a la justicia y participación en política en forma lícita.
Por otra parte, la Secretaría jurídica de
la Presidencia de la República, asegura que el Decreto Ley 831 de 2017 cumplió
a cabalidad con los requisitos formales para la adopción de Decretos Ley en
virtud de la habilitación extraordinaria del Presidente de la República,
establecidos mediante sentencias de la Corte Constitucional. Lo anteriormente
afirmado, lo sustenta en las siguientes razones: (i) el Decreto Ley estudiado
fue expedido el 18 de mayo de 2017, encontrándose así dentro del término de los
180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016,
cuyo artículo 5º dispuso que tal entrada en vigencia tendría lugar a partir de
la refrendación popular de dicho Acto Legislativo, la cual se llevó a cabo por
el Congreso de la República mediante decisión del 30 de noviembre de 2017; (ii)
el Decreto Ley 831 de 2017, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 115,
inciso 3 de la Constitución Política, fue suscrito por el Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, delegatario de funciones presidenciales en
virtud del Decreto 781 de 2017, y el Viceministro de Asuntos Multilaterales del
Ministerio de Relaciones Exteriores, encargado de las funciones del despacho de
la Ministra de Relaciones Exteriores, quienes para este caso constituyen
Gobierno; (iii) el Decreto Ley analizado tiene un título que corresponde en forma
precisa a su contenido; y (iv) el Decreto Ley tiene una motivación constituida
por 28 considerandos que aluden, entre otras, a la conexidad que guarda este
Decreto con el Acuerdo Final, y a la necesidad estricta que motivó su adopción.
Posteriormente, a través de su intervención
enuncia los argumentos bajo los cuales tiene por debidamente cumplidos los
requisitos materiales de conexidad y necesidad estricta exigidos por la Corte
Constitucional.
En cuanto al requisito de conexidad, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, subdivide dicho
requisito en: conexidad objetiva, estricta y suficiente. Es así como, empieza a
argumentar que en cumplimiento de la conexidad objetiva, el Decreto Ley 831 de
2017, tiene un vínculo cierto y verificable entre su materia y articulado y el
contenido del Acuerdo Final, pues sirve para facilitar y asegurar la implementación
y desarrollo normativo de este último, sin regular aspectos diferentes, ni
rebasar el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de
implementación del Acuerdo.
Bajo esta línea argumentativa, asegura que
el Decreto Ley bajo análisis tiene un contenido netamente instrumental del
Acuerdo Final, ya que pretende facilitar y asegurar la implementación y el
desarrollo normativo de los puntos 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo. Por ende, al
regularizar la situación migratoria de los ciudadanos extranjeros que integran
las FARC-EP, y dar una base jurídica a su permanencia en el país, se les
permite residir aquí durante todo el tiempo en el que se desplegarán las
distintas acciones y procesos propios de la reincorporación.
Acto seguido, el interviniente indica los
puntos del Acuerdo Final que, para su implementación, requieren la presencia de
los excombatientes de las FARC-EP en el país, y por lo mismo exigen una
regularización oportuna de su situación migratoria a través del otorgamiento de
una visa especial de residencia:
(i) Sobre el punto 2 del Acuerdo: 2.1.2.1.
(a), 2.1.2.1. (c), 2.2.4, 2.3.1.1 y 2.3.6, en los cuales se hace referencia
expresa al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP
a la actividad política legal. En su criterio, es previsible que algunos de los
miembros de las FARC-EP que tienen ciudadanía extranjera planeen formar parte
activa de dicho partido o movimiento político, por lo cual el Gobierno
Nacional, en cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo Final, debe
permitir su permanencia legal en el país.
(ii) Sobre el punto 3 del Acuerdo sobre el
“Fin del conflicto”, señala la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República que todos los compromisos atinentes al proceso de desmovilización y
reincorporación de los excombatientes de las FARC-EP a la vida civil, conllevan
a la necesidad de garantizar que los miembros con nacionalidad extranjera,
puedan estar legalmente en territorio colombiano, para efectos de tomar parte
activa en dicho proceso de desmovilización y reincorporación. Como acápites
importantes del Punto 3 del Acuerdo Final, señaló los siguientes: el 3.1.4.1.
en el que se definen las Zonas Veredales Transitorias de Normalización y el
proceso de cedulación de las personas que habitan en ellas, haciéndose palpable
la necesidad de que los ciudadanos extranjeros cuenten con una visa de
residencia que posteriormente les permita otorgarles cédula de extranjería
conforme a la ley; el 3.1.7.1., que regula el procedimiento para la dejación de
armas por parte de las FARC; el 3.2., atinente a la “Reincorporación de las
FARC-EP a la vida civil- en lo económico, lo social y lo político-”,
necesitándose la certeza de permanencia en el territorio para los
excombatientes; el 3.2.1., sobre la Reincorporación Política de las FARC, cuya
conexidad objetiva con el Decreto Ley 831 de 2017, se refleja en la
previsibilidad del querer de algunos miembros de las FARC de permanecer en el
territorio para hacer parte de dicho movimiento político y consecuentemente la
necesidad de regular su situación migratoria y permanencia en el país; el
3.2.2., sobre Reincorporación Económica y Social; el 3.2.2.2. que prevé la
conformación de un Centro de Pensamiento y formación política que surgirá de la
transición de las FARC-EP a la actividad política legal; el 3.2.2.4, que regula
las fases de acreditación de los miembros de las FARC por parte de dicha
organización y su posterior tránsito hacia la legalidad; el 3.2.2.6, que
establece como parte del proceso de reincorporación integral de los miembros de
las FARC-EP a la vida civil, la vinculación de cada uno de ellos a un proyecto
productivo sostenible a nivel individual o colectivo; el 3.2.2.7., sobre la provisión
de renta básica mensual y de una asignación única de normalización a cada
miembro de las FARC al momento de la terminación de las Zonas Veredales.
(iii) Sobre el punto 4 del Acuerdo: el 4.1.
y 4.1.3.1., que regulan la participación de los miembros de las FARC-EP en el
nuevo Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito y
las Condiciones de Seguridad para las comunidades y los territorios afectados
por los cultivos de uso ilícito.
(iv) Sobre el punto 5 del Acuerdo: el
5.1.1.1., que consagra el compromiso de las FARC-EP y el Gobierno a contribuir
en el proceso de esclarecimiento de la verdad y reconocer sus respectivas
responsabilidades ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición; el 5.1.1.2, referente a la Unidad para la
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto; el 5.1.2., mediante el cual se crea la Jurisdicción Especial para la
Paz; el 5.1.2.-47, en el que se establece una de las fases del sometimiento a
la Jurisdicción Especial para la Paz, siendo esta el reconocimiento de la
verdad y responsabilidad de conductas cometidas; el 5.1.2-60 y el 5.1.2.62,
referentes a sanciones impuestas por los órganos de la Jurisdicción Especial
para la Paz; el 5.1.3., que habla sobre la reparación de los daños sufridos por
las víctimas del conflicto armado.
En cuanto al requisito de conexidad
estricta, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República asegura
que el Decreto Ley 831 de 2017, tiene una relación de estricta conexidad con el
Acuerdo Final de Paz, puesto que sus distintos artículos responden en forma
precisa a varios aspectos definidos y concretos de dicho Acuerdo.
Ejemplificando lo anterior, afirma que el primer artículo de este Decreto Ley crea
una nueva categoría de visado, que responde a la necesidad concreta y
específica de garantizar la legalidad de la permanencia de los excombatientes
extranjeros de las FARC dentro de los límites del territorio nacional, y en esa
medida se constituye en la mejor forma para implementar los compromisos
derivados del Acuerdo Final, y más específicamente para implementar los puntos:
2.1.2.1 (a), 2.1.2.1. (c), 2.2.4., 2.3.1.1., 2.3.6., 3.1, 3.1.4.1., 3.1.7.1,
3.2., 3.2.1., 3.2.2., 3.2.2.2., 3.2.2.4., 3.2.2.6., 3.2.2.7., 4, 4.1.,
4.1.3.1., 5, 5.1.1.1., 5.1.1.2., 5.1.2., y 5.1.3.2.
Por su parte, los artículos 2º y 3º del
Decreto Ley 831 de 2017, en concepto de la interviniente, consagran temas cuya
inclusión era necesaria para que la regulación de la nueva categoría de visa,
fuera completa y funcional. La conexidad con el Acuerdo Final, se refleja en el
contenido de las causales de terminación del artículo 2, pues las mismas
únicamente operan cuando quien ostenta una visa de paz, ha cumplido con sus
deberes para con las víctimas de sus acciones cuando formó parte de la filas de
las FARC, y haya resuelto su situación jurídica en el sentido de haber cumplido
cualquier sanción o deber impuesto por las autoridades de la JEP.
Igual ocurre con las causales de cancelación
de la visa, consagradas en el artículo 3º de la norma estudiada, ya que las
cuatro hipótesis se derivan de lo establecido en el Acuerdo Final,
concretamente en los puntos de los capítulos 3, 4 y 5.
El interviniente continua su argumentación
haciendo referencia a la conexidad suficiente, y al respecto afirma que
la creación y fijación de las condiciones de otorgamiento, terminación y
cancelación de la Visas de Residente Especial de Paz, tiene una conexión
suficiente, esto es, próxima, directa y estrecha, con las múltiples
disposiciones del Acuerdo Final, tal como lo expuso a lo largo del escrito.
En cuanto al otro criterio material
establecido por la Corte Constitucional, esto es, la necesidad estricta¸
asegura la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, que el
trámite legislativo ordinario y el procedimiento legislativo especial para la
paz, son inadecuados para regular la materia del Decreto Ley 831 de 2017, por
cuanto no requería un debate democrático amplio, y de acuerdo a lo dispuesto en
el Acto Legislativo 01 de 2016, era urgente su regulación. Al respecto, asegura
la interviniente que la falta de celeridad de ambos procesos, hicieron
imperioso usar las facultades extraordinarias para este urgente propósito.
Para culminar, el concepto resalta que la
adopción de este Decreto Ley que se estudia, no vulnera el artículo 13 de la
Constitución, pues no incurre en un desconocimiento de la igualdad frente a los
demás extranjeros presentes en Colombia que pretendan acceder a una visa de residencia
o la nacionalidad colombiana. Lo anterior, toda vez que los excombatientes de
las FARC que tienen nacionalidad extranjera, por las especificidades únicas de
su situación, no están en pie de igualdad con los demás extranjeros que se
encuentran legal y regularmente en territorio nacional.
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En desarrollo del proceso, presentó su concepto
dentro del término legal y solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD de la
integridad del Decreto Ley 831 de 2017, por las siguientes razones:
En primer término, considera que el Decreto
objeto de estudio de constitucionalidad cumple con las condiciones de validez
formal, por cuanto: (i) se expidió en desarrollo del artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016, por medio del cual se le otorgaron al Presidente de la
República facultades extraordinarias para expedir los decretos con fuerza de
ley, necesarios para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo
normativo del Acuerdo Final, (ii) se expidió dentro del término de los 180 días
posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016, contados
a partir del 30 de noviembre de 2016, (iii) este Decreto Ley fue suscrito por
quien actúa como delegatorio de las funciones del Presidente de la República y
como delegatario de las funciones de la Ministra de Relaciones Exteriores, de
acuerdo al artículo 115, inciso 2 de la Carta Política y el Decreto 781 de
2017, y (iv) el título del Decreto guarda plena relación con el contenido que
desarrolla.
En segundo lugar, en cuanto a los
requisitos de validez material establecidos por la Corte Constitucional, la
representante de la Academia argumenta que el Decreto Ley 831 de 2017, cumple
con el criterio de conexidad objetiva, estricta y suficiente por cuanto
la relación entre su articulado y el contenido del Acuerdo Final –conexidad
objetiva-, es directamente proporcional, pues crea una visa de residente
especial de paz, tendiente a facilitar la permanencia en el país de los
ciudadanos extranjeros que enlistan las filas de las FARC-EP, en aras de
asegurar su participación para una real implementación y desarrollo normativo
de los puntos 3, 4 y 5 del Acuerdo.
En cuanto al punto 3 del Acuerdo, referente
al fin del conflicto y la reincorporación civil, la Academia pone de presente
que mediante el Decreto Ley bajo observación constitucional, se crea una visa
de residente especial de paz a los miembros de las FARC-EP con la que se les
permitirá acceder a ciertas garantías básicas de subsistencia, sin las cuales
resulta imposible gozar de las condiciones esenciales que requiere una vida
digna, al igual que, se constituye en un reflejo de la ampliación gradual del
catálogo de derechos y responsabilidades políticas de los excombatientes
extranjeros que alguna vez optaron por enlistar las filas de las FARC, luego de
no contar con arraigo civil en el país.
Así mismo, la interviniente alega que la
norma estudiada al prever la posibilidad de expedir visas de paz en calidad de
beneficiario al cónyuge o compañero (a) permanente, a los padres e hijos
menores de 25 años que dependan económicamente del titular de la visa,
incentiva la reincorporación civil de la familia, y no solo a nivel individual.
En lo que respecta al punto 4 del Acuerdo
Final, la Academia Colombiana de Jurisprudencia afirma que para combatir el
narcotráfico y lograr su desescalamiento, se requiere de la participación de
los integrantes nacionales y extranjeros de las FARC-EP, en el Programa
Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito –PNIS- y de su contribución
en la solución de los problemas de los cultivos de uso ilícito, con el fin de
implementar políticas públicas que enfrenten este problema transnacional
basándose en las experiencias y conocimientos de quienes alguna vez estuvieron
inmersos en el ejercicio de esta actividad delictiva.
Además, el programa antes citado, está
intrínsecamente ligado con la reforma rural integral acordada en el Acuerdo,
por lo que, alega el interviniente que, el tratamiento de los campesinos
cultivadores de coca, con enfoque diferencial e incluso de género, el tema del
consumo y de la salud pública y, finalmente, la comercialización, la
desarticulación de las bandas criminales, el narcotráfico y el cese de la
corrupción, requieren de la participación integral de los miembros nacionales y
extranjeros de las FARC.
Finalmente, en lo que respecta al punto 5
del Acuerdo Final, referente a la contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia
Reparación y No Repetición, afirma la interviniente que, con el Decreto Ley 831
de 2017, se pretende garantizar el derecho de ejercer cualquier ocupación legal
en el país, en la medida en que se dé cumplimiento, entre otras cosas, al deber
de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas en el marco del
Sistema Integral enunciado. Así pues, el visado de residencia, sirve para
mitigar, en su criterio, por deber ético de reincorporación, la posibilidad de
reincidir en el alzamiento de armas o en la reapertura del conflicto, pero así
mismo, por deber institucional de resarcimiento, contribuye a la garantía de
los principios transicionales por excelencia.
En tercer lugar, la interviniente justifica
el cumplimiento del requisito de necesidad estricta, reiterando lo
expuesto en el cuerpo de la norma estudiada, donde se precisó que en pro de la
consecución de la construcción de la paz es (i) necesario garantizar la
legalización de la presencia en el territorio colombiano y consecuentemente, la
participación actual de los ciudadanos extranjeros pertenecientes a las
FARC-EP, (ii) regularizar la situación migratoria y la permanencia de estos
ciudadanos en el país de manera inmediata, lo cual implica la adopción de
medidas urgentes en la formulación y ejecución de la política migratoria del
país. Además, (iii) argumenta la Academia que tal como se estableció en el
Decreto Ley estudiado, la materia relativa al otorgamiento de visas de
residencia a ciudadanos extranjeros es una atribución legal del Gobierno
Nacional, en concordancia con el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1645 de
2011, y del Decreto 869 de 2016, que fija, entre las funciones del Ministerio
de Relaciones Exteriores, las de formular, orientar, ejecutar y evaluar la política
migratoria de Colombia, razón por la cual, no es un asunto que requiera una
amplia discusión democrática ni que deba ser sometido al proceso deliberativo
ante el Congreso de la República.
Concluye indicando que la expedición del
Decreto Ley 831 de 2017 no sólo se justifica, sino que es necesario para el
buen desarrollo del posconflicto, ya que optimiza y asegura la implementación y
desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz estable y duradera, por medio de la reincorporación
social, política y económica de los excombatientes de las FARC-EP con la
solución al problema de las drogas ilícitas y la contribución a la satisfacción
de los derechos de las víctimas. Además afirma que, la no garantía de seguridad
jurídica migratoria, tanto en tiempos de paz, como de posconflicto, plantea
serias vulneraciones contra los derechos humanos.
4. Grupo de Investigación en Derechos
Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
El Grupo de Investigación en Derechos
Humanos de la Universidad del Rosario, aportó su concepto en el presente
proceso para que la Corte Constitucional declare la EXEQUIBILIDAD total
del Decreto Ley 831 de 2017, teniendo en cuenta la necesidad de implementar
medidas de promoción y protección de los Derechos Humanos.
Inicia resaltando que realizar procesos de
regularización al interior de un Estado es un acto soberano, discrecional y
legítimo, pues si bien no es obligatorio, nada impide que se promuevan debido a
que tanto los Órganos de los Tratados, como los Relatores Especiales de
Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, han instado a
los países para adoptar este tipo de medidas de manera progresiva. En este
sentido, en el marco de los acuerdos de paz existe una razón soberana suficiente
para que el Gobierno colombiano considere que la reincorporación de ciudadanos
extranjeros al Estado colombiano, como Estado de acogida, es necesaria para dar
cumplimiento a los propósitos del pos acuerdo.
Bajo ese entendido, el interviniente
analiza el marco normativo internacional, mencionando el artículo 1.2. de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, para afirmar
que tal como lo establecen organismos internacionales, entre los cuales refiere
al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, los Estados siempre han
sabido justificar con gran habilidad la realización distinciones por motivos
objetivos, razonables y aptos en una sociedad democrática en contra de los
extranjeros, sobre todo fundamentando la limitación al acceso a sus derechos
por razones de orden público, seguridad nacional, conveniencia para la economía
interna del país, etc., olvidando que, si bien la libre capacidad de
configuración de los Estados en el contexto de políticas migratorias opera para
restringir derechos y limitar beneficios en el marco de la igualdad, también es
posible usarla como herramienta de apertura, incorporación y reconocimiento de
los derechos de los extranjeros.
En lo concerniente al marco jurídico nacional
y el análisis particular sobre el Decreto Ley 831 de 2017, el Grupo describe de
forma detallada los principios y normas que imponen la obligación de
progresividad en la garantía de los derechos de los extranjeros. De esta forma,
empieza por asegurar que, de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución
Política de 1991, los extranjeros podrán disfrutar en el país de los mismos
derechos civiles que los colombianos y que dicha norma faculta al Estado para
que dentro del marco de la política migratoria, se establezcan restricciones a
tales derechos por razones de orden público.
En su opinión, en dicha norma no existe
prohibición alguna que impida al Estado colombiano reconocer el derecho civil
de residencia y libertad de circulación regular dentro del país a un extranjero
que se encuentre dentro de la jurisdicción del Estado, razón por la cual
considera que las personas desmovilizadas de las FARC e incorporadas al proceso
de paz, pueden verse cobijadas por el beneficio que quiera otorgar el Estado
con respecto al reconocimiento de los anotados derechos civiles.
Seguidamente, argumenta que el artículo 100
Superior, debe leerse en concordancia con el artículo 13 de la Constitución
Política, que da reconocimiento del derecho a la igualdad de toda persona sin
que pueda mediar discriminación por ciertos motivos o categorías sospechosas,
entre las cuales se encuentra la nacionalidad. Es así como opina que el Decreto
Ley analizado, permite que se pueda dar ampliación a los derechos de los
extranjeros sin que ello pueda ser considerado contrario a la Constitución.
Acto seguido, el Grupo pone de presente un
posible vacío jurídico en el Decreto Ley que deberá ser analizado por esta
Corporación, y se encuentra en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 3º, ya
que del contenido de dicha norma, pareciera que “quedara abierta una puerta
a amnistiar una serie de delitos que se puedan cometer con posterioridad al 1
de diciembre de 2016”.
Posteriormente, desde el punto de vista internacional,
el Grupo recuerda que Colombia es parte de la Convención Internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familias (CTMF) desde 1995, por lo cual, los derechos contenidos en ella han de
ser aplicados en ausencia de regulación nacional. Continúa afirmando que, la
razón por la que las normas orientadas a la protección de los migrantes
laborales podrían ser aplicables a los desmovilizados obedece a que estas
personas por el sólo hecho de estar dentro del territorio nacional sin un
permiso de permanencia, los ubica automáticamente como inmigrantes en situación
jurídica de irregularidad, lo que los convierte en destinatarios de los
derechos contenidos en el capítulo III de la CTMF.
Finalmente, el interviniente, recalca la
necesidad y urgencia de que el Estado colombiano adopte medidas para garantizar
los derechos de los extranjeros de manera integral y completa, en todos los
casos en los cuales existan ciudadanos de otros países en el territorio de nuestro
país y que por hallarse indocumentados puedan ser revictimizados de manera
permanente, sin discriminación o distinción alguna.
IV. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, Fernando
Carrillo Flórez, solicitó a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD
del Decreto Ley 831 de 2017, por no cumplir con los requisitos formales y
materiales de los decretos con fuerza de ley que el Gobierno expida con
fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2016, de acuerdo a las sentencias C-174
y C-160 de 2017.
Inicia su concepto el Ministerio Público efectuando la
revisión de los requisitos formales del Decreto Ley que se analiza. Concluye
que el Decreto Ley es constitucional en lo que se refiere a este punto, pues,
en primer lugar, en relación con las autoridades que expiden el Decreto 831 de
2017, se cumple con lo previsto en el artículo 115 superior, por cuanto la
norma en estudio se encuentra suscrita por el Ministro Delegatorio de las
funciones presidenciales y el Viceministro de Asuntos Multilaterales del
Ministerio de Relaciones Exteriores, encargado de las funciones del despacho de
la Ministra de Relaciones Exteriores delegación que debe remitirse al proceso,
conformando así el Gobierno Nacional junto con el primer mandatario. Al
respecto, aclara que la circunstancia relacionada con la firma del Decreto Ley
por parte del Viceministro de Asuntos Multilaterales, no desconoce el artículo 215
de la Constitución Política.
A renglón seguido, encuentra el Ministerio Público
cumplido a satisfacción el requisito de motivación conexa, ya que en el
Decreto Ley estudiado se consignan las razones por las cuales es importante
adoptar las medidas que permitan a los extranjeros miembros de las FARC-EP,
gozar de las mismas garantías que los nacionales, en el marco de la
reincorporación a la vida civil en el territorio colombiano, en tanto, estos
también están llamados a participar en la adecuada implementación del Acuerdo
Final. Por ende, se acoge a dichas razones.
En cuanto a la titulación del Decreto Ley, afirma que
en él se describe sin lugar a dudas la temática que desarrolla, se anuncian
claramente las facultades extraordinarias de las cuales se hace uso y
finalmente, se informa claramente la jerarquía normativa del mismo.
Posteriormente, el Ministerio Público realiza la
revisión de la dimensión competencial del Decreto Ley 831 de 2017, compuesta
por cuatro factores, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación. Sobre
el primero de ellos, relativo al aspecto temporal del Decreto Ley, asegura el
Procurador, que teniendo en cuenta lo dicho en la Sentencia C-160 de 2017 y que
el Acto Legislativo 01 de 2016 fue refrendado popularmente el 30 de noviembre de
2016, las facultades presidenciales para la paz se prolongaron hasta el 29 de
mayo de 2017, toda vez que el plazo de 180 días del artículo 5 del Acto
Legislativo deben computarse en días calendario. Concluye así, que el Decreto
Ley se suscribió dentro del lapso establecido normativamente.
No obstante, en cuanto a la conexidad teleológica del
Decreto en cuestión con el Acuerdo Final, la Procuraduría estima que no se
satisface dicho requisito por las siguientes razones: (i) no existe un punto específico
dentro del Acuerdo Final, que tenga por objeto el visado especial para los miembros
de las FARC-EP, por lo que se evidencia que no fue una necesidad esencial la de
verificar y regular la permanencia de los extranjeros en el territorio
colombiano. Por ende, a pesar de que el contenido del Acuerdo está encaminado a
garantizar que todos los compromisos de las FARC-EP se cumplan en virtud de las
obligaciones generadas, no se realiza un acápite donde se trate con
especificidad el tema de los extranjeros excombatientes pertenecientes a las
FARC-EP.
Por ende, considera que se torna una medida de
conveniencia adoptada por el Gobierno Nacional, lo cual no es suficiente para
utilizar las facultades presidenciales para la paz, que por el contrario,
exigen una conexidad teleológica estricta y suficiente con el Acuerdo.
Así mismo, en torno a las limitaciones competenciales,
el Procurador estima que, si bien el Gobierno reconoce que se trata de una
competencia ordinaria, como en efecto lo es, para el Ministerio Público esa
circunstancia descarta la posibilidad de ejercer las facultades legislativas
extraordinarias. Para la Vista Fiscal, por esta vía se pueden petrificar en el
tiempo las competencias reglamentarias, ya que mediante un decreto ley, se sustrae
hacia el futuro la posibilidad de que esa facultad sea ejercida por el
Ejecutivo, pues a futuro no contaría con la misma posibilidad de expedir
decretos ley (debido al límite temporal señalado en el acto legislativo), y si
quedarían sometidos a la opción política adoptada mediante decretos con fuerza
material de ley.
Igualmente y a modo de conclusión, en relación con el
requisito de necesidad estricta, encuentra el Procurador que en el
presente proceso, no se cumple con este criterio de exequibilidad, por cuanto
la regulación del visado especial, puede desarrollarse por los medios
ordinarios con que cuenta el Presidente de la República.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo transitorio de la Constitución, incorporado mediante el artículo
2° del Acto Legislativo 1 de 2016, “por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el
desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera”, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir sobre el control de constitucionalidad del
Decreto Ley 831 de 2017 “Por medio del cual se crea la visa de
Residente Especial de Paz”, adoptado con fundamento en las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República mediante la precitada
disposición.
2. Estructura de la presente sentencia
La Sala Plena de la Corte
revisará la constitucionalidad del Decreto 831 de 2017 “Por medio del
cual se crea la visa de Residente Especial de Paz”, de la siguiente manera: (i) reiterará el alcance del
control constitucional en esta clase de procesos, (ii) efectuará un control
procedimental del Decreto ley considerado en su integridad, y (iii) examinará
el contenido material de cada uno de sus artículos de forma individual.
3. Parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional
sobre los decretos ley expedidos por el Presidente de la República, en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Acto Legislativo
1 de 2016
El artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 otorga, de manera
transitoria, la facultad al Presidente de la República de expedir los decretos con fuerza de ley cuyo
contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera. Señala también que las facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley
que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de
constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia.
Con ocasión del estudio previo
de constitucionalidad dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, la
Corporación ha establecido unos requisitos formales y materiales bajo
los cuales se debe adelantar el análisis de los Decretos Ley expedidos por el
Presidente de la República.
Así, cabe señalar que la Sentencia C-160 de 2017[1], al adelantar la
revisión constitucional del Decreto Ley 2204 de 2016 “Por el cual se cambia la adscripción de la
Agencia de Renovación del Territorio”, sostuvo
que la consideración transversal que debe acompañar el estudio de los referidos
actos, es que aquellos son expedidos con el objeto de implementar el acuerdo de
paz y en un contexto de justicia transicional. De igual manera, dispuso que el control constitucional
material de los decretos expedidos en virtud de las facultades otorgadas por el
Acto Legislativo 01 de 2016 debía ser expreso, objetivo,
garante del Estado Social de Derecho, formal y material y estar acorde con el
escenario transicional.[2]
Así mismo, en dicha providencia, se
enunciaron las condiciones o requisitos formales y materiales que a partir de
las restricciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte debe
tener en cuenta al momento de realizar el juicio de constitucionalidad de los
decretos extraordinarios adoptados con base en dicha enmienda constitucional.
En cuanto a los límites formales, se consideró que los Decretos Ley
debían cumplir con los siguientes requisitos:
(i) Ser suscritos por Presidente de la República, y en cumplimiento
a lo previsto en el artículo 115 Superior, por el ministro o director de
departamento correspondientes, que en cada negocio particular, constituyen el
Gobierno.
(ii) Debe haber sido expedido
dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo
1 de 2016, de
conformidad con lo dicho en la Sentencia C-160 de 2017, a propósito de la
verificación del requisito de refrendación de dicha enmienda constitucional.
(iii) Debe contar con una motivación suficiente, es decir, que de
su contenido se desprenda o demuestre su condición de instrumento para la
implementación del Acuerdo Final.
De igual manera, la Sentencia C-160 de 2017, señaló que el control
de los Decretos Ley expedidos debe analizar la concurrencia de unos requisitos
materiales, específicamente:
(i) El contenido del decreto ley que se revise: debe tener
como objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo
Final. Esto quiere decir que deben comprobarse los requisitos de necesidad
estricta, así como de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre el
decreto y el Acuerdo, lo cual toma la forma de una carga argumentativa para el
Presidente al momento que adopta la norma extraordinaria.
La conexidad objetiva hace referencia según lo ha
dispuesto esta Corporación,  a la necesidad de que el Gobierno demuestre un
vínculo cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la materia
del decreto respectivo. En este mismo orden, queda proscrito la regulación
de aspectos diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles
para el proceso de implementación. Sobre este último aspecto, “se
desconocerá la conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un
primer momento se advierta que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por
regular asuntos que exceden los propósitos de su implementación”[3].
A su turno, la conexidad estricta, que también puede
denominarse como un juicio de finalidad, según la Sala, se refiere
a la carga argumentativa para el Gobierno Nacional, consistente en demostrar
que el desarrollo normativo contenido en el decreto responde de manera
precisa a un aspecto definido y concreto del Acuerdo, respetando y
garantizando así la preservación del principio de separación de poderes.
Lo anterior por cuanto, las materias sobre las cuales versa el Acuerdo
Final están vinculadas a diferentes aspectos, y en virtud de la amplitud de
esas materias, una concepción genérica de la habilitación legislativa
extraordinaria conllevaría irremediablemente a desconocer la naturaleza
estrictamente limitada de la competencia gubernamental de producción
legislativa.
En igual sentido, determinó la Sala que la conexidad suficiente está
directamente vinculada al deber del Gobierno de demostrar el grado de estrecha
proximidad entre las materias objeto de regulación por parte del decreto ley
respectivo y el contenido del Acuerdo Final para la Paz que se pretende
implementar. Esto quiere decir que deben concurrir en la motivación del
decreto los argumentos que expliquen por qué las normas que contiene son
desarrollos propios del Acuerdo, los cuales deben mostrarse con un poder
demostrativo convincente. Por ende:
“De nuevo, como sucede en el caso de la conexidad estricta, las
argumentaciones del Gobierno que sean genéricas o que refieran a relaciones
incidentales o indirectas entre el decreto correspondiente y el contenido
preciso del Acuerdo, desconocerán la conexidad suficiente e implicarían un
ejercicio excesivo de las facultades extraordinarias conferidas por el Acto
Legislativo 1 de 2016”[4].
(ii) El límite que se deriva del principio de separación de
poderes y la vigencia del modelo constitucional democrático es el de necesidad
estricta y constituye el otro requisito material a tener en cuenta a la hora de
juzgar la exequibilidad del decreto ley que implemente el Acuerdo Final. Lo
anterior, por cuanto el carácter limitado de la habilitación legislativa
extraordinaria en cabeza del presidente, se explica en el origen derivado que
tienen las facultades de producción normativa del Jefe de la Rama Ejecutiva.
Esta condición de excepcionalidad exige entonces al Gobierno “demostrar
que el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo
especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran
idóneos para regular la materia objeto del decreto. Por ende, el requisito de
necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación
legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal
que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales”[5].
(iii) El último grupo de limitaciones consagrado en la Sentencia
C-160 de 2017, versa sobre los asuntos expresamente excluidos de
la regulación mediante la habilitación legislativa extraordinaria. El artículo
2º del Acto Legislativo 1 de 2016 determina que dichas facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos. Por ende, se está ante una
premisa similar a la expuesta previamente para el caso del requisito de
necesidad estricta, consistente en que la definición de determinados asuntos,
que por su importancia y pretensión de permanencia en el orden jurídico,
requieren estar revestidos de la mayor deliberación democrática posible y, en
tal virtud, no pueden ser sometidos a la regulación por parte de decretos
extraordinarios.
Estos mismos requisitos, fueron reiterados en la Sentencia C-174
de 2017[6],
a través de la cual se adelanta la revisión constitucional del Decreto ley 121 de 2017 ‘por el cual se adiciona un
capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991’.
Así mismo,
la providencia sostiene que el control constitucional de los decretos ley,
dictados al amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, es: (i) jurisdiccional, razón por
la cual no se examina su conveniencia u oportunidad, sino su conformidad con el
orden constitucional; (ii) automático,
en cuanto no requiere una acción pública de inconstitucionalidad ni, por su
naturaleza, es susceptible de objeción gubernamental (AL 1 de 2016 art 2);
(iii) participativo, ya
que cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso (CP art 242 num 1); y
(iv) posterior, pues
consiste en la revisión de un decreto ley promulgado que, en este caso, ya ha
entrado en vigor.
En lo concerniente al control constitucional
sobre los decretos leyes especiales de paz, la Sentencia C-174 de 2017[7] defendió que
la Corte al estudiar un procedimiento analiza dos especies de vicios, los de forma por una
parte, y los de competencia por
otra. En relación con los primeros, los de forma, la Corporación procedió a
analizar (i) la firma del Presidente y del Ministro del ramo o del Director del
Departamento Administrativo, (ii) introdujo la Sala en la
Sentencia C-174 de 2017, un nuevo requisito formal establecido en la
Constitución Política para las leyes en el artículo 169 Superior, que es el de
asignar títulos al decreto ley suscrito. Igualmente precisó esta Corporación,
que se debe invocar la facultad en virtud de la cual el Presidente de la
República adquiere atribuciones para dictar el decreto ley, con el propósito de
precisar la naturaleza jurídica del acto, y así adecuar su configuración a
efectos de garantizar un control constitucional por la autoridad judicial
competente y (iii) la necesaria motivación del Decreto Ley.
En cuanto a la competencia del Presidente de la República para
dictar decretos ley, la Corte reiteró que el artículo 2º
del Acto Legislativo 01 de 2016 facultó al Presidente de la República para
expedir dichas normas, bajo determinadas condiciones (i) tienen un límite
temporal, por cuanto sólo se le confirieron por “180 días” Y (ii) el
artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 precisa que los decretos ley
dictados con base en las facultades que confiere, debe “facilitar” y “asegurar”
la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación
del conflicto. En este orden de ideas, deben contar con una conexidad teleológica, que debe ser objetiva, estricta y suficiente. En
términos de la Sentencia C-699 de 2016 “en desarrollo de este control, la Corte deberá verificar que
los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las
facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo
final”.
Dicha conexidad significa demostrar adecuadamente
que el acto enjuiciado es instrumental para la realización de los compromisos
del Acuerdo final de Paz, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2016. En
efecto, este último acto reformatorio habilita al Presidente de la República sólo
para expedir decretos ley cuyo contenido tenga por
objeto “facilitar” o “asegurar” la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo final
(art 2). La conexidad teleológica, en este contexto, supone entonces mostrar su
potencial o bien para “facilitar” o bien para “asegurar” la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo final.
Además de los anteriores limitantes de competencia, el Acto
Legislativo 01 de 2016 estatuye directamente que las facultades extraordinarias
allí conferidas no pueden ejercerse para “expedir actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayoría
calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos”.
La Corte observó también que se debe verificar la estricta
necesidad de los decretos ley; es decir, “se justifica ejercer las facultades previstas en el artículo
2 demandado sólo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte
estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al
procedimiento legislativo correspondiente”.
Posteriormente, en la Sentencia C-253 de 2017,[8] la Corte al
realizar la revisión
oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 248 del 14 de febrero de
2017 “por el
cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación
y se dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, reitera
una vez más que la función que debe adelantar la Corte en cuanto a la “revisión
de constitucionalidad de los decretos dictados al amparo del artículo 2º del
Acto Legislativo 1 de 2016 versa tanto en los aspectos formales relativos
a la competencia del Presidente para regular el asunto, como aquellos asuntos
de índole sustantivo, derivados de la necesidad de conexidad
entre la materia regulada y la implementación del Acuerdo Final de Paz, como
las restricciones derivadas de la vigencia del principio de separación de
poderes y el sistema de frenos y contrapesos”[9].
Bajo la misma línea argumentativa, la Sentencia C-224 de 2017[10], que
declaró exequible el Decreto Ley
154 del 3 de febrero de 2017, “por el cual se crea la Comisión Nacional de
Garantías de Seguridad en el marco del Acuerdo Final, suscrito entre el
Gobierno Nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016”, reiteró los
requisitos antes reseñados.
Estos requisitos han sido
también analizados en la Sentencia C-289 de 2017[11], a través de la cual la Corte declaró inexequible el Decreto Ley 249 de
2017, “Por el cual se regula la contratación para la erradicación manual de
cultivos ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” y en la
Sentencia C-331 de 2017[12], mediante la cual se estudió el Decreto
Ley 298 de 2017 “Por el cual se exceptúa a la Unidad Nacional de Protección
de las restricciones previstas en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000.”.
En este orden de ideas, del
anterior recuento se observa que al analizar el control de los Decretos Ley
dictados por el Presidente de la República, al amparo del Acto Legislativo 1 de
2016, dentro del procedimiento deben analizarse dos clases de vicios: los referidos
a las formalidades a los que se encuentran sometidos y la dimensión
competencial. Los primeros –formalidades- implican el cumplimiento de los
siguientes requisitos: (i) la condiciones de suscripción del acto por el
Presidente y alguno de sus ministros o directores de Departamento
Administrativo, (ii) la existencia de un título que corresponda a la materia
regulada y (iii) la motivación  de conexidad de las medidas adoptadas. En cuanto
a la competencia, debe estudiarse (i) la adopción dentro del límite temporal,
(ii) la conexidad objetiva, estricta y suficiente, (iii) la necesidad estricta
y (iii) la limitación estricta de materias reservadas.
4. Análisis
procedimental del Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017
El Decreto Ley 831 de 2017 crea la visa de Residente
Especial de Paz, una categoría especial para regularizar la situación
migratoria de los extranjeros integrantes de las FARC-EP. Esta visa, en razón
del Decreto Ley, podrá ser otorgada a los ciudadanos extranjeros miembros de
las FARC-EP, que se encuentran en los listados entregados por representantes de
dicha organización, una vez surtido el proceso de dejación de armas y tránsito
a la legalidad. El titular de la visa quedará autorizado para ejercer cualquier
ocupación legal en el país.
Esta visa de residencia permitirá tanto a los miembros
de las FARC como a sus familiares establecer su domicilio en el país y residir
en el territorio nacional de manera indefinida y a realizar cualquier ocupación
legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de un
contrato laboral. De igual manera, concede la posibilidad de optar por la
nacionalidad colombiana en los mismos términos de la Ley 43 de 1993. El Decreto
regula aspectos específicos del tipo de visado, tales como las causales de
terminación de la vigencia, y de cancelación, estrechamente vinculados al
cumplimiento de los compromisos del Sistema Integral de Verdad, Justicia y
Reparación –SIVJRNR-, del proceso de reincorporación y de la ley penal
colombiana (Artículo 2 y 3).
El Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017 no se limita
entonces a la creación de un status migratorio, sino que la Visa Residente
Especial de Paz, se constituye en el instrumento de legalización e
identificación de los extranjeros pertenecientes a las FARC-EP, que los
habilita para su participación en la adecuada implementación del Acuerdo, y que
condiciona el ejercicio de los derechos reconocidos por el visado, a su
efectiva participación y comparecencia al SIVJRNR.
Cabe señalar que el artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto
1067 de 2015 define la Visa como “la autorización concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores a
un extranjero para que ingrese y permanezca en el territorio nacional.” De igual manera, en el ámbito
internacional ha sido definida como
“una autorización de un
Estado, extendida sobre pasaporte, título de viaje u otro documento admitido
como válido para el cruce de fronteras, que habilita a su titular a presentarse
en los puestos fronterizos y solicitar la entrada, permitiendo al Estado
conocer la finalidad del viaje, duración y otras exigencias que permitan
adivinar las intenciones de quienes solicitan la entrada.”[13]
No obstante, la Visa Residente Especial de Paz tiene
características especiales que la diferencia de cualquier otro tipo de visado
por cuanto (i) la concesión de la Visa implica un proceso de
identificación de aquellos extranjeros que se encontraban en las filas de las
FARC, (ii) esta identificación no sólo regulariza su situación
migratoria, sino que le permite empezar a participar de todos los procesos
propios del proceso de reincorporación y por el Sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y no
Repetición -SIVJRNR-, (iii)
la Visa se constituye en un instrumento jurídico habilitante de aplicación de
una amnistía o indulto, en caso de ser procedente, o de la aplicación de una
justicia especial, transitoria y con sanciones especiales y (iii) la
garantía de la permanencia de los miembros extranjeros de las FARC, se
constituye en un importante instrumento para la satisfacción de los derechos de las víctimas
del conflicto armado.
Es entonces con estas particularidades que debe
analizarse el contenido del Decreto 831 del 18 de mayo de 2017.
4.1 Análisis del cumplimiento de los requisitos
formales
El Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017 cumple con los requisitos de
forma establecidos por la jurisprudencia por cuanto (i) fue suscrito, en cumplimiento del artículo 115, inciso 3,
de la Constitución, por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
delegatario de funciones presidenciales en virtud del Decreto 781 del 16 de
mayo 2017, y el Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de
Relaciones Exteriores, encargado de las funciones del Despacho de la Ministra
de Relaciones Exteriores en virtud del Decreto 829 del 16 de mayo de 2017,
quienes para efectos de este Decreto Ley constituyen el Gobierno, (ii) en
atención de lo previsto en el artículo 169 de la Carta Política, el Decreto 831
de 2017 tiene un título que corresponde en forma precisa a su contenido: “Por
medio del cual se crea la visa de Residente Especial de Paz” y (iii) su
parte motiva está constituida por 28 considerandos que pretenden demostrar la
conexidad que guarda este Decreto con el Acuerdo Final, y a la necesidad
estricta que motivó su adopción.
4.2.
Análisis del cumplimiento de los requisitos de competencia
4.2.1. Temporalidad
En cuanto a los requisitos competenciales, se observa, primero, que el Decreto Ley 831 de 2017 fue expedido el
18 de mayo de 2017, encontrándose así dentro del término de los 180 días
siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 cuyo
artículo 5° dispuso que tal entrada en vigencia tendría lugar a partir de la
refrendación popular de dicho Acto Legislativo, la cual se llevó a cabo por el
Congreso de la República mediante decisión del 30 de noviembre de 2016.
4.2.2.
Conexidad objetiva
Como se explicó en forma precedente, el requisito de
la conexidad objetiva, implica la demostración de un vínculo cierto y
verificable entre el contenido del Acuerdo Final y la materia regulada por el
Decreto Ley.
El Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017 crea una
Visa especial, de Residente de Paz que regulariza la permanencia de los
extranjeros excombatientes y cuya vigencia se condiciona a la participación y
cumplimiento de los compromisos que surgen del Acuerdo Final.
En efecto, los miembros extranjeros de las FARC se
encontraban, antes de la expedición del Decreto, en situación irregular en
Colombia, y por tanto, la normalización de su situación migratoria es un
requisito indispensable para asegurar la permanencia en el país y participar en
los procesos transicionales contenidos en el Acuerdo Final. En este orden de
ideas, la expedición de un título jurídico válido de permanencia en el país, se
constituye en el requisito indispensable, para los miembros no nacionales de
las FARC, y por tanto, el contenido del Decreto Ley 831 de 2017 facilita y
asegura la implementación del Acuerdo Final.
Así, el Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017, en su
exposición de motivos, explica que su contenido guarda una relación de
conexidad objetiva, manifiesta y verificable con el articulado del Acuerdo
Final, por cuanto asegura la implementación y desarrollo normativo y transversal
de los puntos 3, 4 y 5 del Acuerdo. Específicamente:
(i)
En cuanto al Punto 3 “Fin
del conflicto armado”, la creación y regulación de la Visa de Residente
Especial de Paz está estrechamente relacionada con “el compromiso de las
FARC-EP de terminar el conflicto, dejar las armas, no volver a usarlas, (ii)
cumplir con lo acordado y transitar a la vida civil, (iii) el deber de aportar
a la pedagogía para la paz, y (iv) apoyar el procesos de reincorporación y
resolver los conflictos que pudieran surgir en cualquier municipio del país
entre los antiguos integrantes de las FARC-EP o entre los miembros del nuevo
movimiento político frente al cumplimiento del Acuerdo Final”. Ello por
cuanto dicha Visa regularizará la situación migratoria de personas de
nacionalidad extranjera que, perteneciendo a las FARC-EP, vayan a tomar parte
activa en el proceso de cumplimiento e implementación del Acuerdo Final.
(ii)
En relación con el
Punto 4, “El problema de las drogas ilícitas”, el contenido de este
decreto se relaciona con la participación de los extranjeros que pertenecen a
las FARC-EP en el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso
Ilícito –PNIS- y en su contribución a la solución de los problemas de los
cultivos de uso ilícito.
(iii)
En lo que tiene que ver
con el Punto 5, “Los derechos de las víctimas”, las medidas a
implementar facilitarán el cumplimiento por parte de las FARC-EP de su
compromiso de contribución al esclarecimiento de las responsabilidades y de
reparación a las víctimas y contribuir en el proceso de justicia transicional.
De igual manera, además de lo expuesto en los
considerandos del Decreto, otros contenidos del Acuerdo Final constatan la
conexidad entre la necesaria regularización migratoria de los extranjeros y los
compromisos asumidos por las partes, en el desarrollo del Acuerdo. En primer
lugar, cabe señalar que en el caso de los excombatientes no nacionales, el
proceso de visado implica un proceso de identificación como un primer paso en
el proceso a la legalidad.
En este orden de ideas, además de lo dispuesto en la
parte motiva del Decreto 831 de 2018, su contenido guarda una conexión objetiva
y verificable con los siguientes aspectos del Acuerdo Final:
(i)
En el Punto 2 “Participación
Política: Apertura
democrática para construir la paz”, el Acuerdo señala que “La construcción de la paz es asunto de la
sociedad en su conjunto que requiere de la participación de todas las
personas sin distinción (…) Esto incluye el fortalecimiento de las
organizaciones y movimientos sociales, y el robustecimiento de los espacios de
participación para que ese ejercicio de participación ciudadana tenga
incidencia y sea efectivo, y para que vigorice y complemente la democracia.” (Acuerdo numerales 2.1.2.1.
(a), 2.1.2.1. (c), 2.2.4, 2.3.1.1 y 2.3.6).
En este orden de ideas, la creación de la
Visa de Residente Especial de Paz permite a los extranjeros pertenecientes a
las FARC, participar en los procesos democráticos que se generen en razón del
Acuerdo y frente a los cuales los extranjeros se encuentren habilitados. Es
preciso recordar que en virtud del artículo 100 Constitucional, los derechos
políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carácter Municipal o distrital, garantía que fue
desarrollada a través de la Ley 1070 de 2006 y cuyo artículo 5 dispone que para
ejercer ese derecho, debe contarse con visa de residente.[14]
Además, debe recordarse que el Decreto Ley
831 del 18 de mayo de 2017 dispone que los titulares de la Visa Especial
Residente de Paz, podrán optar por la nacionalidad colombiana, y por tanto, si
así lo desean, podrían aspirar también a ser parte del  partido o movimiento
político, que surja de la incorporación política de las FARC-EP.
(ii)
La Visa Especial
Residente de Paz tiene un vínculo objetivo cierto y verificable con el Punto 3
“Fin del Conflicto”. En este orden de ideas, varios de los compromisos
de los ex combatientes de las FARC referidos al proceso de desmovilización implican
la permanencia legal en el territorio y su posibilidad de desplazamiento en el
mismo. Así, en el numeral 3.1.4.1. se definen las Zonas Veredales Transitorias
de Normalización y el proceso de cedulación de las personas que habitan en
ellas, haciéndose palpable la necesidad de que los ciudadanos extranjeros
cuenten con una visa de residencia, requisito necesario para el otorgamiento de
cédula de extranjería.
(iii)      De igual manera, la tenencia de un visado
es un requisito sine quo non, para adelantar un proceso de
reincorporación a la vida civil en clave de legalidad, y por tanto se
constituye en un desarrollo del numeral 3.1.7.1. que regula el procedimiento
para la dejación de armas por parte de las FARC; el 3.2., atinente a la “Reincorporación
de las FARC-EP a la vida civil- en lo económico, lo social y lo político-”.
De forma concreta el numeral 3.2. del Acuerdo señala “Sentar las bases para la construcción de
una paz estable y duradera requiere de la reincorporación efectiva de las
FARC-EP a la vida social, económica y política del país. (…) La reincorporación
a la vida civil será un proceso de carácter integral y sostenible, excepcional
y transitorio, que considerará los intereses de la comunidad de las FARC-EP en
proceso de reincorporación, de sus integrantes y sus familias, orientado al
fortalecimiento del tejido social en los territorios, a la convivencia y la
reconciliación entre quienes los habitan; asimismo, al despliegue y el
desarrollo de la actividad productiva y de la democracia local. La reincorporación
de las FARC-EP se fundamenta en el reconocimiento de la libertad individual y
del libre ejercicio de los derechos individuales de cada uno de quienes son hoy
integrantes de las FARC-EP en proceso de reincorporación.”
En este orden de ideas, la regularización
de la situación migratoria es un mecanismo que permitirá a los excombatientes
no nacionales, y a sus familias, reincorporarse de forma integral a la vida
civil como individuos titulares de derechos y obligaciones. De igual manera,
permite (i) que hagan parte de los programas de reincorporación ofrecidos por
el Gobierno Nacional y dispuestos en el Acuerdo Final en el punto 3.2.2.6[15], (ii) contribuir en los procesos de
pedagogía de la paz  -3.2.2.7- y (iii) que los excomandantes guerrilleros de las
FARC – algunos de ellos extranjeros, integrantes de los órganos directivos de
la nueva fuerza política que surja del tránsito a la legalidad, puedan cumplir
su compromiso de contribuir a garantizar el éxito del proceso de
reincorporación a la vida civil de forma integral y a las tareas de explicación
del nuevo Acuerdo y de resolución de conflictos (3.3).
(iii)  Finalmente, la Visa de
Residente Especial de Paz es el instrumento que permite a los extranjeros de
las filas de las FARC, hacer parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, que combina mecanismos judiciales, Jurisdicción
Especial para la Paz, con mecanismos extrajudiciales complementarios que
contribuyan al esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, la búsqueda de los
seres queridos desaparecidos y la reparación del daño causado a personas, a
colectivos y a territorios enteros. (Punto 5).
En este orden de ideas, la regularización
de la situación migratoria permite el acceso de los extranjeros a la justicia
transicional y garantiza, que quienes se someten a ella, hagan efectivos los
derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Sin la
regularización migratoria, los extranjeros (algunos de ellos con importante
capacidad de mando dentro de las filas) tendrían que abandonar el territorio
nacional, con las nefastas consecuencias, para las garantías a ellos
reconocidos en el Acuerdo Final.
Sobre el particular cabe señalar que el punto 5.1.2-47
establece las fases de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, en
donde se encuentra la obligación de reconocer las responsabilidad e informar la
verdad de lo ocurrido. Dice expresamente: “El reconocimiento de verdad y
responsabilidad por la realización de las conductas podrá hacerse de manera
individual o colectiva de forma oral o mediante escrito (…). En caso de
reconocimiento colectivo, la posterior individualización deberá recaer sobre
integrantes de la organización que haya efectuado el reconocimiento. Las
personas cuyas responsabilidades sean individualizadas podrán aceptar la
responsabilidad o podrán manifestar su desacuerdo con dicha individualización.
En caso de constar la aceptación o el desacuerdo con la individualización, en
aras del respeto al debido proceso, deberá comunicarse a la persona concernida
el contenido de la declaración en la que aparece mencionada. La persona que
haya guardado silencio, una vez que sea ubicada, en caso de aceptar las
responsabilidades será acreedora de las sanciones ya impuestas siempre que
cumpla las condiciones del Sistema. En caso de no aceptar responsabilidades o
mantener silencio, será remitida a la Unidad de Investigación y Acusación”.
Lo anterior, se
encuentra reiterado en el punto 5.1.1.1., que consagra el compromiso de las
FARC-EP y el Gobierno a contribuir en el proceso de esclarecimiento de la
verdad y reconocer sus respectivas responsabilidades ante la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; el 5.1.1.2,
referente a la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto. Sobre el particular, el Acuerdo dispone
que “En el marco del fin del conflicto, el Gobierno Nacional y las FARC-EP,
se comprometen a proveer a la UBPD toda la información de la que dispongan para
establecer lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas en el contexto y
en razón del conflicto”.
Finalmente, las
sanciones impuestas por los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz,
requieren la presencia personal del afectado en el territorio nacional. Así lo
exige la restricción de la libertad (Punto 5.1.2-60), la realización de
trabajos o de obras (punto 5.1.2-60), participación en los distintos programas
previstos (5.1.2). En este orden de ideas, el proceso de reincorporación a la
vida civil implica la realización de “acciones de contribución a la
reparación por los daños causados que podrán incluir entre otras, la
participación en obras de reconstrucción de infraestructura en los territorios
más afectados por el conflicto, la participación en los programas de limpieza y
descontaminación de los territorios de minas antipersonal (MAP), artefactos
explosivos improvisados (AEI) y municiones sin explotar (MUSE) o restos
explosivos  de guerra (REG) , la participación en los programas de sustitución de
cultivos de uso ilícito la contribución a la búsqueda, ubicación ,
identificación y recuperación de restos de personas muertas o dadas por
desaparecidas en el contexto y con ocasión del conflicto, y la participación en
programas de reparación del daño ambiental, como por ejemplo la reforestación”-5.1.3.2-.
Es de resaltar, lo establecido en el Punto 5.1.3.2
referido a las “Acciones concretas de contribución a la reparación”, que
señala que en marco del conflicto armado “el Gobierno Nacional promoverá y pondrá
en marcha las medidas necesarias para facilitar que quienes cometieron daños
con ocasión del conflicto y manifiesten su voluntad y compromiso de contribuir
de manera directa a la satisfacción de las víctimas y de las comunidades, lo
puedan hacer mediante su participación en acciones concretas de reparación. (…)
En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Reparación todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben
contribuir a repararlos. Esa contribución a la reparación será tenida en cuenta
para recibir cualquier tratamiento especial en materia de justicia.”
Todo lo anterior demuestra que la regularización de
los excombatientes no nacionales, a través de la creación de la Visa de
Residente Especial de Paz, dispuesta el Decreto Ley 831 de 2017, es un
instrumento necesario para la implementación de los Acuerdos en el caso de los
extranjeros pertenecientes a las FARC. De igual manera, no se refiere a
materias distintas, ni rebasa su ámbito temático.
4.2.3. Conexidad estricta
Este requisito hace referencia a la necesidad de que
el Decreto Ley responda de manera precisa a un aspecto definido y concreto del
Acuerdo Final.
El contenido del Decreto 831 del 18 de mayo de 2017
responde de forma específica a distintas disposiciones del Acuerdo Final, y por
tanto, es una norma instrumental que busca la implementación de los puntos 2,
3, 4 y 5 del Acuerdo. Especialmente, la necesidad de la regularización
migratoria es un requisito para que los combatientes no nacionales, comiencen
su reincorporación a la vida política, civil, social y económica.
En efecto, la creación de la Visa de Residente
Especial de Paz permite a los extranjeros pertenecientes a las FARC, participar
en los procesos democráticos
-numerales 2.1.2.1. (a),
2.1.2.1. (c), 2.2.4, 2.3.1.1 y 2.3.6, 3.2.1-, garantiza el tránsito a la vida
civil y a la dejación de  las armas -3.1.4.1-, les facilita aportar a la
pedagogía para la Paz -3.2.1, 3.2.2.2, 3.2.2.7- es un mecanismo, en el caso de
los extranjeros, de acreditación de su calidad de miembros de las FARC
-3.2.2.4-, los habilita a ser vinculados a programas y proyectos productivos
sostenibles, y a ser beneficiarios de las ayudas otorgadas por el Gobierno-
3.2.2.7, es un requisito para que los comandantes extranjeros de las FARC,
cumplan el compromiso de permanecer en el territorio para garantizar la
correcta ejecución del Acuerdo Final abre la puerta a la participación de los
extranjeros en el Programa
Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito –PNIS- Punto 4- y
garantiza los derechos de las víctimas a la Verdad, Justicia y reparación al
asegurar la comparecencia de los miembros de las FARC a la Jurisdicción
Especial para la Paz y todos los órganos creados en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (Punto 5).
Cabe señalar además, tal y como lo pusieron de
presente los representantes del Gobierno Nacional, que la regularización, a
través de una norma de jerarquía legal, de la situación migratoria de los
extranjeros miembros de las FARC, fue un compromiso adquirido por el Gobierno
Nacional en el marco de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación de
la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI), creada por el Acuerdo Final.
Por otro lado, el artículo 2 del Acto Legislativo
1 de 2016 establece una habilitación legislativa extraordinaria para que el
Presidente de la República expida decretos ley con el objetivo de facilitar y
asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto.
En este orden de ideas, la
Corte debe verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad
para la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el
desarrollo normativo del acuerdo final. Cabe señalar que el “facilitar y
asegurar el desarrollo del Acuerdo Final, implica un componente de seguridad
jurídica. En este orden, como parte de un Acuerdo de Paz y en el marco de la
implementación de una justicia transicional, el otorgar la mayor garantía
posible de seguridad jurídica de los compromisos adquiridos por las partes es
un componente esencial para garantizar la confianza mutua de los actores en
conflicto.
La Corporación
ha señalado que la seguridad jurídica se erige como un principio
constitucional, derivándolo de los artículos 1,2, 4, 5 y 6 Constitucionales.
Así, en la Sentencia T-502 de 2002 consideró que “La seguridad jurídica es un principio central en los
ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio
ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución
y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta. La seguridad jurídica es un
principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias
dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza. Esta
garantía acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento. La seguridad
jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino que se
predica de algo. Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma
para desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de
la efectividad de los derechos constitucionales y humanos de las personas. En
materia de competencias, la seguridad jurídica opera en una doble dimensión. De
una parte, estabiliza (sin lo cual no existe certeza) las competencias de la
administración, el legislador o los jueces, de manera que los ciudadanos no se
vean sorprendidos por cambios de competencia.”
En este orden, la Visa Residente Especial
de Paz asegura la estabilidad en el tiempo de este tipo especial de permiso
migratorio, para sí garantizar a los ex combatientes no nacionales de las FARC
un mayor nivel de seguridad jurídica para la regularización de su situación
migratoria. Ello resguarda al instrumento creado de cambios sorpresivos de
competencia en la expedición normativa, evitando así que la adopción en el
futuro de un simple decreto ordinario les prive de la base jurídico legal
indispensable para su permanencia en el país y su consiguiente participación en
los procesos de reincorporación, sometimiento a la justicia transicional y
satisfacción de los derechos de las víctimas. En otras palabras, sólo un
decreto con rango de ley otorga un nivel de seguridad jurídica requerido para
garantizar a los ex combatientes extranjeros de las FARC una estabilidad
migratoria.
Cabe reiterar
que en un Estado Social de Derecho, el principio de seguridad jurídica  no
impide cambios en las reglas de juego pero sí exige que éstos no se hagan
arbitraria y súbitamente sin consideración alguna por la estabilidad de los
marcos jurídicos que rigen la acción de las personas y en desmedro de la
previsibilidad de las consecuencias que se derivan para los particulares de
ajustar su comportamiento a dichas reglas. Esta consideración se torna aún más
importantes cuando lo que se busca es logar el cumplimiento de buena fe de los
Acuerdos de Paz, en donde los cambios súbitos podrían poner en peligro la
consecución de una paz estable y duradera.
4.2.4. Conexidad suficiente
La motivación del Decreto justifica el grado de
estrecha proximidad entre la materia que regula el Decreto Ley y el contenido
preciso del Acuerdo Final.
En este orden de ideas, se considera que se requiere
que las personas de nacionalidad extranjera, miembros de las FARC, permanezcan
en el país y hagan parte activa de los procesos transicionales. No es una
relación indirecta sino que su creación era una condición sine qua non
para el adecuado cumplimiento del Acuerdo. En los considerandos del Decreto
especialmente se explica que la creación de la Visa Residente Especial de Paz
facilita y desarrolla los puntos 3, 4 y 5 del Acuerdo Final.
4.2.5. Necesidad estricta
Este requisito hace referencia a la necesidad que la
regulación adoptada a través de los decretos con fuerza de ley tengan un
carácter urgente para regular la materia específica y además debe demostrar la
ausencia de idoneidad de los mecanismos existentes.
En primer lugar, cabe señalar que garantizar la
legalización de la presencia en el territorio colombiano de los miembros
extranjeros de las FARC, que les permitirá, hacer parte activa en los procesos
judiciales, políticos, económicos y civiles que surgen en razón del Acuerdo, es
una necesidad imperiosa e inmediata que requería la adopción de medidas
urgentes en materia migratoria, más aún si se tiene en cuenta que algunos de
ellos eran comandantes, y por tanto, su participación en la construcción de la
paz estable y duradera, es determinante, en especial, en relación con la
garantía de Verdad, Justicia y Reparación de las Víctimas.
En este orden de ideas, el proceso de visado es un
proceso de identificación y de autorización de permanencia, previo al proceso
de cedulación de extranjería, que permite tener un título jurídico válido para
ejercer todas las actividades propias de la permanencia y poder gozar de todos los
derechos civiles. La regularización de la situación migratoria es el primer
paso de incorporación a la legalidad, y abre la puerta a los procesos más
inmediatos dentro del proceso de paz, algunos de ellos ya cumplidos, como la
concentración en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización y el proceso
de dejación de armas. De igual manera, todos las etapas que conforman la etapa
de reincorporación de los excombatientes a la vida civil, incluyendo su acreditación,
identificación, diseño y puesta en marcha de sus proyectos productivos, y su
integración personal y familiar, requiere de un documento mínimo de
identificación, que como se repite en el caso de los combatientes no nacionales
es constituido por la visa.
Por lo anterior, la urgencia de la legalización de la
situación migratoria de los combatientes extranjeros de las FARC, que como se
señala, es el requisito inmediato e indispensable, para su incorporación a la
legalidad, hacía entonces que no fuese posible tramitar el asunto a través del
procedimiento legislativo. Así, la premura no permitía la espera de un proceso
legislativo, de lo contrario, los no nacionales desmovilizados, no hubiesen
contado con un documento válido para permanecer en el país, transitar en él y
ejercer las actividades inherentes a su estadía en el territorio nacional.
En este punto es necesario analizar también la
idoneidad del mecanismo legislativo transitorio utilizado por el Presidente y
si efectivamente, las facultades ordinarias del ejecutivo le permitían la
regulación de la Visa Residente Especial de Paz, tal y como lo sostiene la
Vista Fiscal.
Sobre el particular cabe señalar que en virtud del
artículo 189, numeral 2 de la Constitución, corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, dirigir las relaciones internacionales, y por lo
tanto, el manejo de la política migratoria se encuentra en su cabeza. Es en
razón de esta competencia, que dentro de su órbita se encuentra la regulación
de los visados, permisos de ingreso y de permanencia en el país.
A su turno, el artículo 100 de la
Constitución señala que la Ley podrá establecer condiciones especiales y
limitaciones a los derechos civiles de los extranjeros. Establece expresamente
la norma:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los
nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia
el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital.” (Subrayado fuera del texto)
El artículo 100 de la Constitución
Política consagra entonces para los extranjeros en Colombia los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos. Sin embargo, la ley podrá, por
razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Sobre lo que comprende el concepto de
“orden público”, esta Corporación se ha pronunciado al respecto en la Sentencia
C- 179 de 1994[16],
argumentando que el supuesto necesario del régimen de libertades, el cual se
erige como suprema
ratio del Estado de derecho, consiste en la obediencia generalizada a las
normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se
le denomina orden público y su preservación es antecedente obligado de la
vigencia de las libertades:
“Formular
una definición lógicamente satisfactoria de orden público es empresa
desalentadora, pues el ingrediente evaluativo que en ella va implícito, impide
ganar una noción objetiva, universalmente reconocible. (…) El único control de
su evaluación, entonces, estará constituido por el telos del Estado de derecho
y éste, preciso es admitirlo, es también pasible de más de una valoración.”
Con ocasión del
examen de constitucionalidad del literal j del artículo 38 de la Ley 137 de
1994, "Por
la cual se regulan los estados de excepción en Colombia", y en el cual se subordina a
condiciones especiales
o se niega el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros; en la misma providencia se señaló:
“Si bien es
cierto que los extranjeros tienen los mismos derechos "civiles" que
los colombianos, es la misma Constitución en el artículo 100, la que permite
que "por razones de orden público", se sometan a condiciones
especiales o se les niegue el ejercicio de determinados derechos civiles y, en
el caso a estudio, se trata precisamente de un estado excepcional cual es el de
conmoción interior, en el que el orden público necesariamente debe estar
perturbado.”
En la sentencia C-385 de 2000[17], se estableció que conforme a las
previsiones del artículo 100 de la Constitución, los extranjeros disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles y garantías que se conceden a los
nacionales. Sin embargo, la ley puede por razones de orden público restringir o
subordinar a condiciones especiales e incluso negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, la providencia
señaló que las razones de orden público para subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, pues las
restricciones a los derechos fundamentales deben ser expresas, necesarias,
mínimas e indispensables, y estar dirigidas a la realización de finalidades
constitucionales legítimas en una sociedad democrática.
Sobre
esta materia, esta Corporación en Sentencia C- 1259 de 2001[18], con ocasión
del examen de constitucionalidad del artículo 74 de la Ley 141 de 1961 del
Código Sustantivo del Trabajo, el cual exige que todo patrono que tenga a su servicio más
de diez trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al
noventa por ciento del personal de trabajadores ordinarios y no menos del
ochenta por ciento del personal calificado o de especialistas o de
dirección o confianza; sostuvo que si bien el
constituyente no estableció un tratamiento diferenciado entre los trabajadores
nacionales y extranjeros, sí admitió la posibilidad que éste fuera determinado
por el legislador:
“Cuando se trata de subordinar los derechos
civiles a condiciones especiales o de negar su ejercicio, el constituyente
sujeta a la instancia legislativa a razones de orden público, esto es, a unos
parámetros ineludibles que debe respetar como una manifestación de los límites
que la racionalidad del moderno constitucionalismo le impone a la soberanía de
los diferentes Estados y de la consecuente discrecionalidad moderada con que
cada Estado debe regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su
territorio. Por otra parte, cuando se trata de reconocerles a los extranjeros
las garantías concedidas a los nacionales, el constituyente ha establecido que
ellas procederán con las limitaciones establecidas en la Constitución y en la
ley.”
La Corte
encontró que los derechos
civiles de los extranjeros pueden someterse, por el legislador, a condiciones
especiales, o incluso ser negados, al tenor del artículo 100 de la Constitución
Política, pues el constituyente ha previsto esa posibilidad mientras no se
afecten derechos fundamentales. En virtud de lo anterior, la existencia de un
tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los
trabajadores extranjeros no se reputa inconstitucional, al contemplarse en la
Carta Política la posibilidad de que se configure un tratamiento
diferenciado.
La sentencia C-1058 de 2003[19], la cual analizó la constitucionalidad del
artículo 473 del Código de Comercio, referente a la obligación que tienen las
sociedades que administran servicios públicos o actividades declaradas por el
Estado de interés para la seguridad nacional, de contratar representantes y
suplentes ciudadanos colombianos; recordó que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha ocupado del concepto “orden público” como límite de los
derechos. Consideró que al ser difícil establecer una definición unívoca para
dicho concepto, la Corte ha preferido fijar criterios que permitan comprender y
aplicar la noción de “orden público” como una categoría propia del Estado
social de derecho:
“Así pues, el concepto de orden público
debe entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho.
No se trata entonces tan solo de una manera de hacer referencia “a las reglas
necesarias para preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos
puedan vivir”; más allá de esto, el orden público en un Estado social de
derecho supone también las condiciones necesarias e imprescindibles para
garantizar el goce efectivo de los derechos de todos.”
En
virtud de lo anterior, la Corporación concluyó que la medida tenía un fin
constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la soberanía
nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, porque quien representa a la sociedad comercial extranjera en la
adopción de decisiones sobre la explotación, dirección o administración de los
servicios públicos tiene un íntimo vínculo con el Estado (nacionalidad) preferencia
ésta del legislador que no transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución”.
En la Sentencia C-311 de
2007[20] se declararon  inexequibles las normas que impedían a los
extranjeros conformar mayoría en comités ejecutivos y juntas directivas de
federaciones o confederaciones sindicales, luego de constatar que la medida
afectaba, “sin razón válida” y sin un principio de “razón suficiente” el núcleo
esencial del derecho de asociación y otras libertades fundamentales conexas.
Sin embargo, la Corte dejó en claro que el derecho fundamental de asociación
puede ser restringido si median razones objetivas como el orden público o los
derechos de los demás, entendiéndose por razones de orden público aquellas medidas encaminadas a salvaguardar
las condiciones y presupuestos básicos de un Estado Social de Derecho, que
permitan garantizar el goce de los derechos fundamentales.
Pese a ello, en el caso específico sometido a estudio la Corte
observó que las razones invocadas por el Legislador nada tenían que ver con la
protección del orden público. Sobre el particular concluyó: “Para la Corte es evidente que el ámbito
dentro del cual opera la medida en comento no corresponde al del orden público,
puesto que no están comprometidas las condiciones de existencia del Estado
Social de Derecho, como para llegar a pensar que el legislador debía establecer
la limitación al derecho de asociación sindical que estatuye la norma bajo
examen.”
Siguiendo las pautas jurisprudenciales reseñadas anteriormente, la
Corte observa que, en primer lugar, la Visa Residente Especial de Paz se
constituye en un instrumento que condiciona el goce de ciertos derechos civiles
a los miembros no nacionales de las FARC. No obstante, esta limitación fue
adoptada por el legislador extraordinario y se encuentra plenamente justificada
en el objetivo de la consecución de la paz, elemento esencial del orden público
y de la condiciones de existencia de un verdadero Estado de Derecho.
En segundo lugar, de una lectura armónica
tanto de las disposiciones constitucionales, como del contenido mismo del
Decreto Ley 831 de 2017, se observa que la creación de la Visa Residente Especial de Paz, no se
constituye simplemente como una nueva categoría de permanencia en el territorio
colombiano, sino que sus titulares no nacionales, se encuentran sometidos a un
régimen legal especial de transición que condiciona tanto su permanencia en el
país como el ejercicio de sus derechos, al cumplimiento de todos los
compromisos contenidos en el Acuerdo Final, y en este sentido, su creación
excede los límites de la
facultad reglamentaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100
Superior.[21] Ello además, si se tiene
en cuenta que la permanencia de estos extranjeros, es un mecanismo que
garantiza los derechos de terceros, las víctimas del conflicto armado.
En este orden de ideas, y tal como se
explicó anteriormente, la
concesión de la Visa implica un proceso de identificación de aquellos
extranjeros que se encontraban en las filas de las FARC, permitiéndoles la participación
en los procesos que surgen de la implementación del acuerdo, con el condicionamiento
del cumplimiento de los compromisos en él adquiridos. Esta situación se traduce
en el sometimiento a normas legales especiales y al ejercicio de algunos de sus
derechos de conformidad con los parámetros establecidos no sólo en el Acuerdo
Final sino por los organismos creados en virtud de él, como el Consejo Nacional
de Reincorporación, creado a través del Decreto 2027 de 2016.
Cabe señalar, además, que el Decreto Ley
899 de 2017, "Por el
cual se establecen medidas e instrumentos para la reincorporación económica y
social colectiva e individual de los integrantes de las FARC-EP conforme al
Acuerdo Final, suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre
de 2016", dispone en su artículo 2 que son
beneficiarios de los instrumentos del Programa de Reincorporación Económica y
Social colectiva e individual, los integrantes de las FARC-EP, acreditados por la oficina del Alto Comisionado para la
Paz, que hayan surtido su tránsito a la legalidad, de acuerdo al listado
entregado por las FARC-EP. En este orden, la Visa Residente Especial de Paz otorga la
identificación de los extranjeros miembros de esta organización y por tanto,
les concede un título jurídico válido de permanencia para ser posibles sujetos
pasivos de los beneficios creados por el Acuerdo de Paz, en el proceso de
reincorporación social, civil y económica. (3.1.4.1). En términos del Acuerdo Final, también les
permite movilizarse por el país para cumplir las tareas propias de la
implementación (3.1.4.1).
De igual manera, y como elemento
transversal, la Visa Residente Especial es un instrumento jurídico habilitante
de la justicia transicional para los extranjeros miembros de las FARC y, por
tanto, permite su sometimiento a un régimen legal especial, como una
manifestación de sus prerrogativas al juez natural y al acceso a la
administración de justicia. Esta relación inescindible se traduce en que la
titularidad del visado se condiciona a la comparecencia al Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, y por tanto, el artículo 3 del Decreto Ley 831 de
2017, dispone como causales de cancelación el “1. Incumplimiento de las
obligaciones derivadas del Sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y
no Repetición -SIVJRNR- según certifique la Jurisdicción Especial para la Paz.
2. Incumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en las normas que
reglamenten el proceso de Reincorporación de acuerdo con los lineamientos definidos
en el Consejo Nacional de Reincorporación (….)”
En este orden, los titulares del visado:
(i) en los casos establecidos por la Ley pueden ser objeto de amnistía o
indulto y (ii) de conformidad con el punto 5.1.2 del Acuerdo Final y con el
artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2016,[22] los miembros
de las FARC-EP que hagan tránsito a la desmovilización y reincorporación a la
vida civil se someterán a este mecanismo de justicia especial en lo que respecta
a los delitos cometidos en relación con el conflicto armado y que no sean
objeto de amnistía e indulto.
Así mismo, la garantía de la permanencia de los miembros
extranjeros de las FARC se constituye en un instrumento de cardinal importancia
para la satisfacción de los
derechos de las víctimas del conflicto armado y por tanto, de la implementación
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Así, debe recordarse que en desarrollo del Punto 5 del
Acuerdo Final fue implementado
el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, en el Acto Legislativo 1 de 2017,
artículo 1, donde se crean tres
instituciones cruciales para garantizar los derechos de las víctimas: la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición, la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desparecidas y la
Jurisdicción Especial para la Paz. Las tres exigen la participación activa de
los miembros de las FARC, en especial de aquellos extranjeros con capacidad de
mando. La norma dispone:
Artículo transitorio 1o. Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR). El Sistema Integral estará
compuesto por los siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para
la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de
reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no
repetición.
El Sistema Integral parte del
principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; del
reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del
principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron
involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición.
El Sistema es integral, para
que las medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre
las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo
largo del conflicto. La integralidad del Sistema contribuye también al
esclarecimiento de la verdad del conflicto y la construcción de la memoria
histórica.
El Sistema Integral hará
especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar
justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores
de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente
busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas
afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión
social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa
atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se
aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no
repetición de lo ocurrido.
Los distintos mecanismos y
medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un
sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse
de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de
condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento
especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y
responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado
por la Jurisdicción Especial para la Paz.
La presencia de los miembros no nocionales de las FARC
facilita el goce efectivo de estas garantías. A la Verdad, en la medida
en que estas personas deben colaborar en la construcción de la memoria
histórica de lo que ocurrió durante la confrontación armada colombiana, tanto
ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda
de Personas Desaparecidas. A la justicia, al estar obligados a
someterse, luego de la dejación de armas y del tránsito a la legalidad, a la
competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, para responder allí por
los diversos delitos que pudieren haber cometido en el curso del conflicto
armado. A la reparación, porque tanto a nivel individual como colectivo
los excombatientes de las FARC de nacionalidad extranjera deberán contribuir a
la reparación de los daños causados a las víctimas del conflicto armado, y a
las garantías de no repetición.
De igual manera,
la presencia física con su consecuente regularización migratoria asegura la
comparecencia del responsable de la comisión de los delitos, para que pueda
hablarse de una verdadera reparación. Así, lo exige la restricción de la
libertad (Punto 5.1.2-60), la realización de trabajos o de obras (punto
5.1.2-60), participación en los distintos programas previstos (5.1.2). En este
orden de ideas, el proceso de reincorporación a la vida civil implica la realización
de “acciones de contribución a la reparación por los daños causados que
podrán incluir entre otras, la participación en obras de reconstrucción de
infraestructura en los territorios más afectados por el conflicto, la
participación en los programas de limpieza y descontaminación de los
territorios de minas antipersonal (MAP), artefactos explosivos improvisados
(AEI) y municiones sin explotar (MUSE) o restos explosivos  de guerra (REG) ,
la participación en los programas de sustitución de cultivos de uso ilícito, la
contribución a la búsqueda, ubicación, identificación y recuperación de restos
de personas muertas o dadas por desaparecidas en el contexto y con ocasión del
conflicto, y la participación en programas de reparación del daño ambiental, como
por ejemplo la reforestación”-5.1.3.2- (…) “el Gobierno Nacional
promoverá y pondrá en marcha las medidas necesarias para facilitar que quienes
cometieron daños con ocasión del conflicto y manifiesten su voluntad y
compromiso de contribuir de manera directa a la satisfacción de las víctimas y
de las comunidades, lo puedan hacer mediante su participación en acciones
concretas de reparación. (…) En el marco del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Reparación todos quienes hayan causado daños con
ocasión del conflicto deben contribuir a repararlos. Esa contribución a la
reparación será tenida en cuenta para recibir cualquier tratamiento especial en
materia de justicia.”
Todo lo anterior demuestran entonces, tal y
como se expuesta a lo largo de esta providencia, que la Visa de Residente Especial de Paz, dista de ser
simplemente una categoría más de status migratorio y se constituye en
instrumento jurídico habilitante del proceso transicional para las personas
extranjeras. En este orden de ideas, su creación se encuentra íntimamente
ligada al reconocimiento tanto de los beneficios creados en virtud del Acuerdo
para los miembros de las FARC, como de los compromisos adquiridos, en especial,
los relacionados con la obligación de comparecer a la jurisdicción especial
para la paz, y así garantizar a las víctimas del conflicto armado sus derechos
a la verdad, justicia,  reparación y No repetición. De igual manera, regulariza
la situación de varias personas que antes de su regularización se encontraban
incurriendo en violación a la ley colombiana y que con este instrumento no sólo
se incorporan a la vida civil, sino que regularizan su situación migratoria.
En efecto, la regulación de la situación
migratoria de los excombatientes extranjeros es de cardinal importancia, por
cuanto, en primer lugar, condiciona el ejercicio de sus derechos a un marco
legal especial transicional, los habilita para ser parte del proceso de
justicia transicional, como un desarrollo de su derecho al acceso a la
administración de justicia, pero además, tal y como lo ha señalado el Gobierno
Nacional, pueden contribuir en forma decisiva al esclarecimiento de la verdad,
a la ubicación de las personas desaparecidas y al cumplimiento de las sanciones
impuestas por la jurisdicción especial para la paz, en caso de ser procedentes.
Es por ello, y en razón del carácter
prevalente de los derechos de las víctimas, que resultaba perentorio y
necesario la creación de un instrumento de rango legal que regularizara su
situación migratoria para garantizar su permanencia en el territorio nacional,
pero condicionada a su sometimiento tanto a la jurisdicción especial para la
paz, como a las normas de reincorporación.
De igual manera, la urgencia de otorgar de
forma inmediata un documento que identificara y regularizara el estatus
migratorio de los miembros extranjeros de las FARC, para dar inicio a todos los
procesos inherentes a la implementación del proceso de paz, demuestra la
imposibilidad de someterlo al trámite legislativo. En este orden, la materia
del Decreto no es aquella que por su naturaleza requiera un amplio debate o
deliberación democrática en el Congreso de la República, pues no es discutible
la obligación de comparecer ante la justicia colombiana, de reparar a las
víctimas, de contribuir a la verdad, obligación que se radica en cabeza de los
extranjeros a quienes se beneficia con este visado especial y correlativamente se
les habilita para recibir sus beneficios.
Se concluye entonces que el Decreto Ley 831
de 2017, cumple el requisito de estricta necesidad.
4.2.6. Asuntos expresamente excluidos
El Decreto Ley 831 de 2017 regula materias
que no están excluidas expresamente del ámbito de competencia del Presidente de
la República, de conformidad con el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de
2016. En efecto, no se está en presencia de una reforma constitucional, ni de
una ley estatutaria u orgánica, o que requiera mayorías absolutas o
calificadas, no se adopta una codificación ni se decretan impuestos.
5. Respeto general al ordenamiento
constitucional de los contenidos del Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017. Control del contenido material
del Decreto Ley 121 de 2017
Los derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia derivan
de diversas fuentes normativas, entre las cuales se encuentran la Constitución
Política de 1991, la ley estatutaria, los tratados internacionales sobre
derechos humanos y los tratados multilaterales y bilaterales que sobre la
materia han sido ratificados por el Estado colombiano.
En primer lugar, la Constitución de 1991 se refiere a los
extranjeros en diversas disposiciones. Así, en su artículo 4º dispone que: “Es
deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”; igualmente, en el
artículo 40 establece la obligación en cabeza del legislador de reglamentar en
qué casos los colombianos por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
De igual manera, en materia de nacionalidad, la Carta Política en
su artículo 96, determina que serán colombianos por adopción aquellos
extranjeros que “soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo
con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción” al igual que “Los Latinoamericanos
y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del
Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser
inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren”.
Sumado a lo anterior, el Capítulo III de la Constitución consagra
los derechos de los extranjeros, en los siguientes términos:
“CAPÍTULO
III.
DE LOS EXTRANJEROS
ARTÍCULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la
República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones
que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley
podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en
las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.”
Así mismo, ciertas cláusulas constitucionales se refieren, de una
u otra forma, a los derechos de los extranjeros en Colombia. Por ejemplo, el
artículo 13 Superior reconoce el derecho a la igualdad en el sentido de que “Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; a su vez, el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo “en
los términos previstos en la ley”; igualmente, el artículo 48
Superior dispone que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social”; y, el artículo 49 de la Carta
Política dispone que “La ley señalará los términos en los cuales la atención
básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”.
Más allá de la Constitución, los tratados internacionales sobre
derechos humanos consagran derechos a los extranjeros en Colombia. Así, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 1º dispone lo
siguiente:
“Artículo 1.
Obligación de Respetar los Derechos
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
(Negrillas fuera del texto original)
En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su artículo 2.1 establece lo siguiente:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en
su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
(Negrillas fuera del texto original).
A su vez, en múltiples pronunciamientos, la Corte se ha ocupado de
establecer el alcance de los derechos reconocidos a los extranjeros.[23] Allí se han
establecido entre otras las siguientes subreglas: (i) en ningún caso el
legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los
derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados
internacionales en el caso de los extranjeros así aquellos se encuentren en
condiciones de permanencia irregular en el país[24]; (ii) en
virtud de lo dispuesto en la Constitución de 1991 es claro que las autoridades
colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el
respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y de sus hijos
menores, por cuanto sus derechos prevalecen en el ordenamiento jurídico
colombiano[25];(iii)
la Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a los
extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio
nacional, en virtud del principio de soberanía estatal y los extranjeros en Colombia, disfrutarán de
los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, aunque por
razones de orden público, mediante ley algunos de dichos derechos podrán ser
subordinados a condiciones especiales o podrá negarse su ejercicio[26], (iv) no en todos los casos el derecho
de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales
y los extranjeros, toda vez que cuando las autoridades debatan acerca del
tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular,
habrán de determinar en primer lugar cuál es el ámbito en el que se establece
la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar
diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. De esta forma, la
intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos
los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar[27];
(v) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en
nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un
tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[28]; (vi) la
aplicación de un tratamiento diferente  debe estar justificado por
situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una
proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[29]; y (vii) la reserva de
titularidad de los derechos políticos para los nacionales tiene su fundamento
en el hecho de que por razones de soberanía es necesario limitar su ejercicio,
situación que está en concordancia con el artículo 9° de la Carta, que
prescribe que las relaciones exteriores del Estado colombiano deben cimentarse
en la soberanía nacional[30].
En atención entonces al
marco anteriormente descrito, procede a estudiarse el contenido material de las
disposiciones contenidas en el Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017.
El artículo 1º del Decreto crea la Visa Residente
Especial de Paz, para los ciudadanos extranjeros miembros de las FARC-EP, que
se encuentren en los listados entregados por representantes de dicha
organización y verificados por el Gobierno Nacional conforme lo dispuesto en el
Acuerdo Final, una vez surtido el proceso de dejación de armas y tránsito a la
legalidad, y que pretendan fijar su domicilio en Colombia y establecerse en el
país de manera indefinida.
La concesión de la Visa implica el permiso para
realizar cualquier ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se
desarrollen en virtud de una vinculación o contrato laboral. De igual manera su
vigencia será indefinida.
Como se observa el artículo 1º crea una nueva
categoría de visado, para aquellos extranjeros que participaron en el conflicto
armado colombiano, en calidad de combatientes de las FARC. De igual manera, en
razón de la naturaleza especial de las actividades que desarrollarán en el
post-conflicto, se autoriza cualquier ocupación legal en el país, incluida el
contrato laboral, ello también justifica que su vigencia sea indefinida. En
este orden de ideas, esta disposición se encuentra acorde con el artículo 100
Superior que ordena garantizar a los extranjeros los mismos derechos civiles
que se conceden a los nacionales.
El parágrafo 1 del artículo 1º establece la
posibilidad de extender la Visa Residente Especial de Paz a los cónyuges o
compañeros permanentes del titular, así como a los padres e hijos menores de 25
años que dependan económicamente del titular. Esta disposición, que como se explicó
anteriormente, desarrolla la necesidad de la reincorporación a la vida familiar
de los excombatientes de las FARC, garantiza los derechos establecidos en los
artículos 42 y 44 de la Constitución a tener una familia y a no ser separado de
ella, y desarrolla la obligación del Estado de proteger a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad.
El parágrafo 2 del artículo 1º del Decreto 831 del 18
de mayo de 2017, dispone que los titulares de la Visa podrán solicitar la
nacionalidad colombiana en los mismos términos que se exige a otro extranjero,
y regulados en la Ley 43 de 1993, o aquellas que la modifique o sustituya.
Sobre el particular, cabe señalar que dicha disposición permite que algunos
miembros de las FARC, adquieran la nacionalidad por adopción y por tanto,
respeta el artículo 96 numeral 2, que señala que los extranjeros podrán
solicitar carta de naturalización, de acuerdo con la Ley.
El artículo 2º establece las causales de terminación
de la Visa Residente Especial de Paz, que están relacionadas con una
manifestación o actuación voluntaria del beneficiado de abandonar el país, por
el término de dos años continuos, o de renunciar al visado regulado por el
Decreto 831 del 2017. En este orden de ideas, dicha disposición se limita a
reconocer que tanto por decisión propia, como por hechos que demuestran un
desarraigo al país, finaliza el estatus migratorio de Residente Especial de
Paz, ello además hace parte de la libertad de configuración de este tipo de
visado, y por tanto, no hay en este aspecto un
problema de inconstitucionalidad.
Cabe señalar, no obstante, que la
decisión de abandonar el país por parte de un excombatiente extranjero de las
FARC-EP, opera siempre y cuando esté resuelta su situación jurídica y en el
caso de haber sido condenado por las autoridades de la Jurisdicción para la
Paz, se requiere haber dado cumplimiento a la pena impuesta.
El artículo 3º establece cuatro causales de
cancelación de la Visa (i) por incumplimiento de las obligaciones derivadas del
Sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición -SIVJRNR-
según certifique la Jurisdicción Especial para la Paz, (ii) por incumplimiento
de las obligaciones y deberes establecidos en las normas que reglamenten el
proceso de Reincorporación de acuerdo con los lineamientos definidos en el
Consejo Nacional de Reincorporación, (iii) cuando incurra en conductas
violatorias de la ley penal posteriores al 1 de diciembre de 2016, salvo que se
trate de conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas,
según, lo determine la autoridad judicial competente y (iv) cuando se demuestre
que presentó documentación falsa para su obtención.
El artículo 3º condiciona el mantenimiento del estatus
migratorio al cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo Final, en
especial los asumidos en relación con la verdad, justicia, reparación y no
repetición, así como el desconocimiento de las normas de reincorporación.
Finalmente, la visa será cancelada si los miembros extranjeros de las FARC,
incurren nuevamente en desconocimiento de la Ley Penal.
Una vez ocurran algunas de estas causales, el
extranjero puede ser sujeto de medidas administrativas migratorias. Los
titulares de la visa Residente Especial de Paz sólo podrán ser expulsados del
territorio nacional cuando incurran en las causales contempladas en el artículo
3.
Cabe señalar que en razón de la naturaleza
especialísima de la Visa Residente Especial de Paz, resulta justificado, que el
legislador, esta vez extraordinario, condicionara su ejercicio al cumplimiento
de los compromisos que surgen del Acuerdo de Paz, en especial los relacionados
con el deber de comparecer, en los casos en que proceda, a la jurisdicción
especial para la paz y garantizar el resarcimiento de las víctimas.
De igual manera, la comisión de conductas delictivas, a
partir del día siguiente a la refrendación del Acuerdo, esto es posteriores al
1 de diciembre de 2016, es una causal válida de la pérdida del visado que
precisamente busca la reincorporación, en términos de legalidad, a la vida
social.
Cabe señalar que a efectos de respetar las garantías
fundamentales de los extranjeros ex combatientes de las FARC, la demostración
de estar incurso en algunas de las causales previstas en el artículo 3 del
Decreto Ley 831 del 18 de mayo de 2017, para que proceda la cancelación de la
Visa, debe hacerse con respeto al debido proceso. De igual manera, ello sin
perjuicio de la facultad de la jurisdicción especial para la paz de ordenar la
permanencia en el territorio colombiano para cumplir sus obligaciones ante el
Sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición -SIVJRNR-.
Finalmente, el artículo 4 dispone que los requisitos
para el otorgamiento de la visa especial de Paz serán fijados mediante acto
administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores. En relación con esta
disposición no existe reparo alguno de constitucionalidad por cuanto (i) la
creación de la Visa Residente Especial de Paz, que como se explicó se
constituye en una modalidad migratoria de características especiales al ser una
instrumento habilitante de los procesos transicionales para los extranjeros,
fue creada mediante una norma con rango legal, (ii) que en consecuencia, opera
la facultad reglamentaria del Ejecutivo, a través de la cual se busca
establecer los requisitos específicos para lograr su cumplida ejecución, y
(iii) existe además una facultad constitucional consagrada en el numeral 2 del
artículo 189 que pone en cabeza del Presidente de la República, la dirección de
las relaciones internacionales.
Finalmente, el artículo 5 dispone que el presente
Decreto rige a partir de su publicación.
VI. SÍNTESIS DE
LA DECISIÓN
Correspondió a la Sala adelantar el control previo del
Decreto Ley 831 de 2017. Éste crea la visa de Residente Especial de Paz, una
categoría especial para regularizar la situación migratoria de los extranjeros
integrantes de las FARC-EP, que se encuentran en los listados entregados por
representantes de dicha organización, una vez surtido el proceso de dejación de
armas y tránsito a la legalidad. El titular de la visa quedará autorizado para
ejercer cualquier ocupación legal en el país. De igual manera, concede la
posibilidad de optar por la nacionalidad colombiana en los mismos términos de
la Ley 43 de 1993. El Decreto regula aspectos específicos del tipo de visado,
tales como las causales de terminación de la vigencia, y de cancelación,
estrechamente vinculados al cumplimiento de los compromisos derivados del
Sistema Integral de Verdad, Justicia y Reparación, del proceso de
reincorporación y de la ley penal colombiana (Artículo 2 y 3).
En cuanto al procedimiento
en la formación, la Corte constató que el Decreto Ley 831 de 2017 cumple con
todas las exigencias formales, en cuanto a la suscripción, la existencia de un
título y la motivación suficiente y relacionada con el contenido del Decreto.
En cuanto a los límites de competencia, la Corte
encontró que el Decreto Ley se profirió dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2016. De igual manera, en relación
con los requisitos de conexidad y necesidad estricta, la Corporación consideró
que el Decreto Ley 831 del 18
de mayo de 2017 no se limita a la creación de un status migratorio, sino que la
Visa Residente Especial de Paz se constituye en el instrumento de legalización
e identificación de los extranjeros pertenecientes a las FARC-EP, que los
habilita para su participación en la adecuada implementación del Acuerdo, y que
condiciona el ejercicio de los derechos reconocidos por el visado, al
cumplimiento de los compromisos del SIVJRNR y del proceso de reincorporación.
En este orden de ideas, se
encuentra probada la conexidad objetiva, estricta y suficiente por cuanto los no nacionales de las FARC se
encontraban, antes de la expedición del Decreto, en situación irregular en
Colombia, y por tanto, la normalización de su situación migratoria es un
requisito indispensable para asegurar la permanencia en el país y participar en
los procesos transicionales contenidos en el Acuerdo Final, especialmente para
garantizar los derechos de las víctimas.
En especial, señaló la Sala que la Visa
Residente Especial es un instrumento jurídico habilitante de la justicia
transicional, para los miembros no nacionales de las FARC y, por tanto, permite
su sometimiento a un régimen legal especial, como una manifestación de sus
prerrogativas al juez natural y al acceso a la administración de justicia.
Además, se constituye en un instrumento de cardinal importancia para la satisfacción de los derechos de las
víctimas del conflicto armado y por tanto, de la implementación del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
En cuanto a la constitucionalidad material
de las disposiciones del Decreto Ley  831 de 2017, la Corte encontró que los
artículos se ajustan a las normas constitucionales.
VII. DECISIÓN
Para la Sala Plena de la Corte Constitucional el
Decreto Ley 831 de 2017 “Por medio del cual se crea la Visa de Residente
Especial de Paz”, se ajusta a los requisitos constitucionales del
procedimiento en su formación, tanto de forma como de competencia y sus
disposiciones resultan acordes con el ordenamiento constitucional vigente y
guardan coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos,
los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 831 de 2017 “Por medio del
cual se crea la Visa de Residente Especial de Paz”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el
expediente.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO                     ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado                                                           Magistrado
Con
aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO                     GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado                                                          Magistrada
Con aclaración de voto                             Con
salvamento de voto
IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO                     CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrado
(e)                                                           Magistrada
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrado
Magistrada
ROCIO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-469/17
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Ausencia de consagración en la Constitución
del requisito de necesidad estricta (Aclaración de voto)
Ni el artículo que otorga
constitucionalmente las facultades [presidenciales para la paz], ni ninguna
otra disposición de la Carta Política, establecen que los decretos con fuerza
de ley que se expiden en uso de dichas competencias deban ser “estrictamente
necesarios”. Fue la sentencia C-160 de 2017 la primera decisión de la Corte
Constitucional en la que se fijó este límite. El argumento se sostuvo en lo
decidido en la Sentencia C-699 de 2016, por la cual se declaró la exequibilidad
del Acto Legislativo 01 de 2016, y en donde la Corte manifestó que “en
desarrollo de este control, la Corte deberá verificar que los decretos con
fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las facultades, a
saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final; que
tengan entonces una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el referido
acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues las facultades son
precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez
de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten en general el
ordenamiento constitucional. Esta redacción fue interpretada de la forma más
radical posible en el examen de constitucionalidad del Decreto Ley 2204 de 2016
“Por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de Renovación del
Territorio”, llegando al extremo de exigir al Gobierno una carga argumentativa
sobre la estricta necesidad para usar las facultades legislativas especiales y,
por no encontrar dicha argumentación en la parte motiva de la norma, la
sentencia decidió declararla inexequible.
IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Circunstancia excepcional que amerita
acudir a las facultades presidenciales para la paz (Aclaración de voto)
La circunstancia excepcional que amerita
acudir a las facultades para dictar decretos con fuerza de ley es el proceso de
implementación del Acuerdo de Paz en el que se encuentra el país, que
constituye la razón de ser del Acto Legislativo 01 de 2016 y de todas las
normas conexas que se desarrollan en uso de sus facultades.  La reforma
constitucional que les sirve de fundamento se planteó para agilizar un proceso
de formación normativa que en su trámite ordinario resultaría incompatible con
las necesidades propias del Acuerdo Final. Esa fue la decisión del legislador
en su rol de constituyente derivado y así lo admitió esta Corporación en la
sentencia C-699 de 2016, aceptando que la transicionalidad hacia el logro de la
paz justificaba la flexibilización incluso de los procesos de reforma.
IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Urgencia (Aclaración de voto)
Según las experiencias internacionales, el paso del
tiempo es uno de los factores que mayores efectos negativos tiene frente a la
eficacia de los acuerdos de paz. Según indica el estudio de Standford
University sobre implementación de procesos de paz, la concepción del logro de
la paz como un fenómeno lineal, que simplemente se consolida luego de un
acuerdo, dejó de ser válido desde la década de los años 80, “cuando varias
guerras civiles-Angola, Ruanda y Liberia- desafiaron esa visión y dejaron en
claro la importancia que tienen las dificultades de las partes para cumplir sus
compromisos. La etapa inmediatamente posterior a la firma de una Acuerdo, lejos
de ser una época de reducción de conflictos, es un lapso cargado de riesgos,
incertidumbre y vulnerabilidad para las partes en conflicto y los civiles que
están en el medio.” En efecto, el problema más importante a
corto plazo, antes de la consolidación de una paz general y permanente, es cómo
evitar que el conflicto entre las mismas partes que llegaron al acuerdo se
renueve. Los resultados en la implementación de un proceso de paz no se miden,
por lo tanto, a largo plazo, puesto que son diversos los fenómenos que
intervienen en la consolidación de la estabilidad posterior, sino que se
analizan a corto plazo, en la mayor parte de los estudios dentro de los dos
años siguientes, que es cuando, por regla general, se logran los pasos
definitivos y se puede por lo tanto calificar el éxito o fracaso de un proceso
de paz.
PRIMEROS MESES DE IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO
FINAL-Carácter
determinante para los resultados finales del proceso (Aclaración de voto)
Del análisis de los datos de la Peace
Accord Matrix (PAM) de Notre Dame University - la matriz más importante de
evaluación de acuerdos de paz en el mundo-, es posible extraer un parámetro
común entre los casos de éxito y aquellos que han fracasado en la
implementación de los acuerdos de paz. El éxito o el fracaso del resultado final
de un proceso de paz parecen tener una relación directa con el grado de avance
en la implementación que se logre en los meses subsiguientes a la firma de los
acuerdos.
CELERIDAD EN IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL
ACUERDO FINAL-Aspecto de
vital importancia para el éxito del proceso de paz (Aclaración de voto)
Las razones por las cuales la celeridad en
el tiempo de implementación se convierte en un aspecto de vital importancia
para el éxito del proceso de paz son diversas, pero en general, han sido
identificados algunos factores que pueden clasificarse así: a) Seguridad: el
desarme, desmovilización y reintegración de los combatientes requiere agilidad
para evitar los riesgos de seguridad, puesto que en la medida en que comienzan
a desarmarse se crea una situación de tensión que incrementa los riesgos de
volver al conflicto. “Cuantas menos armas tienen, más vulnerables se sienten.
Cuanto más vulnerables se sienten, más sensibles se muestran a las posibles
violaciones y transgresiones, y cuanto más sensibles son a las violaciones y
transgresiones, menos dispuestos se encuentran a cumplir con su parte del
acuerdo”. b) La confianza generada por las instituciones y las normas: la
implementación rápida de las normas pactadas sobre participación democrática y
garantías de no violencia, genera en los actores desmovilizados una confianza
razonable sobre su seguridad. “Se trata, en suma, de la aplicación de una
estrategia no coercitiva – de construcción de confianza- que ha ido ganando
terreno en el manejo de los conflictos armados intraestatales”.Esta confianza
alienta a continuar en el proceso, especialmente cuando las reformas permiten
una participación democrática. c) El efecto nocivo de los boicoteadores: el
profesor Stedman hace énfasis en la importancia que pueden tener aquellos que
aprovechan el proceso para lograr intereses oportunistas, “los `saboteadores´,
entendidos como actores que quedan fuera de los acuerdos pactados o que se ven
afectados por los mismos, buscan descomponer el incipiente sistema de implementación.”
Esto tiene efectos en dos vías, una primera frente a aquellos que se oponen al
proceso, para lo cual el lapso de tiempo que transcurre en la implementación es
una oportunidad de frustrar el proceso. Otros que buscan sacar provecho de las
medidas de implementación, desdibujando su naturaleza y generando efectos
nocivos en la estabilización de los acuerdos. Para Stendman, “1) cualquier
actor puede actuar de forma oportunista, no sólo los actores que fueron
excluidos, y 2) el cumplimiento de los acuerdos requiere estrategias de diseño
institucional y no sólo sobre el manejo específico de estos grupos”.
INTEGRALIDAD DEL PROCESO DE JUSTICIA
TRANSICIONAL-Comprensión
de todos los elementos necesarios para la consolidación de la paz (Aclaración
de voto)/INTEGRALIDAD DEL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Esencialidad
de las medidas conexas a los acuerdos para el logro de la paz (Aclaración de
voto)
Una posible vía argumentativa para sustentar que se
hace necesario revisar la “estricta necesidad” de cada medida en que se haga
uso de las competencias del Acto Legislativo 01 de 2016, es suponer que la
diferencia en las materias de cada norma hace necesario analizar y valorar la
urgencia de cada una de ellas de forma separada.
El problema de este
argumento es que desconoce la naturaleza integral del proceso de justicia
transicional en Colombia. La integralidad del proceso gira en torno a dos
aspectos. El primero, en cuanto el proceso de paz en Colombia no se concentra
en un solo asunto (como podría ser la amnistía), sino en todos los elementos
necesarios para la consolidación de la paz, incluyendo reformas institucionales
y reformas destinadas a generar los cambios indispensables para la
sostenibilidad de los efectos. El segundo significa que todas las medidas conexas
con los acuerdos, son igualmente esenciales para el logro de la paz. Por lo
tanto el proceso es uno solo y las medidas son inescindibles, con lo cual se
evita, justamente, la desarticulación del proceso y el incumplimiento de
ciertos aspectos del Acuerdo. Esto genera confianza en las partes y evita que
se desfigure lo pactado.
INTEGRALIDAD DEL PROCESO DE JUSTICIA
TRANSICIONAL-Armonía e
inescindibilidad del proceso (Aclaración de voto)
La naturaleza integral del proceso de justicia
transicional en Colombia tiene un efecto directo en la interdependencia de las
diferentes medidas que lo componen, pues el proceso debe ser entendido como un
todo armónico e inescindible, en el que cada medida está íntimamente
relacionada con las demás y la afectación de una de ellas tiene consecuencias
en todo el proceso. Esta premisa es fundamental a la hora de evaluar las
medidas, porque la Corte no puede perder de vista que todas las herramientas
destinadas al logro de la paz tienen un valor intrínseco por el aporte que hacen
al proceso, pero también un valor extrínseco, por la relación que guardan con
el sistema integral, de forma tal que su análisis no puede hacerse como si se
tratara de medidas aisladas o independientes, porque se desnaturalizaría su
verdadero sentido.
Referencia: expediente RDL-015
Revisión de constitucionalidad del Decreto
Ley 831 de 2017, “por medio del cual se crea la visa de Residente Especial
de Paz”.
Magistrada Ponente:
Cristina Pardo Schlesinger.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Plena, y pese a estar de acuerdo con la decisión tomada por la sentencia
C-469 de 2017, aclaro mi voto, por considerar que la exigencia del requisito de
estricta necesidad o “competencia material del ejecutivo” -tal como la
Sala Plena de la Corporación lo exigió al Decreto Ley 831 de 2017-, carece de
fundamento constitucional, en particular porque desnaturaliza las competencias
del ejecutivo en el marco del Acto Legislativo 1 de 2016 y desatiende la
importancia que tiene la rapidez en la implementación del Acuerdo Final para la
paz.
Expondré mi postura con base en las dos razones
indicadas. En primer lugar, el alcance de las competencias del ejecutivo a
partir del Acto Legislativo 1 de 2016, y en segundo lugar, la urgencia que
requiere la implementación del Acuerdo y, finalmente, me referiré a la
integralidad del proceso y al carácter inescindible de las medidas.
1.
La Competencia
Legislativa excepcional del Acto Legislativa 01 de 2016
La Constitución Política, en virtud de la
reforma surtida por el Acto Legislativo 1 de 2016, dotó al Presidente de la
República de una competencia especial para dictar los Decretos con fuerza de
Ley dirigidos a la implementación del Acuerdo Final, en los siguientes
términos:
“Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo
transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades
presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Presidente de la República
para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este
artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su
entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de
estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro
de los dos meses siguientes a su expedición.”
El artículo transitorio de la Carta consagra
expresamente los límites de las facultades entregadas, en cuanto al tiempo (Dentro
de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto
legislativo), la conexidad con el acuerdo (cuyo contenido tendrá por
objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera), las jerarquías y materias normativas (Las anteriores facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos) y, además, implementa un control automático de
constitucionalidad para las normas que se profieran en el marco de estas
competencias.
Sin embargo, ni el artículo que otorga
constitucionalmente las facultades, ni ninguna otra disposición de la Carta
Política, establecen que los decretos con fuerza de ley que se expiden en uso
de dichas competencias deban ser “estrictamente necesarios”. Fue la
sentencia C-160 de 2017 la primera decisión de la Corte Constitucional en la
que se fijó este límite. El argumento se sostuvo en lo decidido en la Sentencia
C-699 de 2016, por la cual se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 01
de 2016, y en donde la Corte manifestó que “en desarrollo de este control,
la Corte deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la
finalidad para la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o
asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final; que tengan entonces una
conexidad objetiva, estricta y suficiente con el referido acuerdo; que se
den en circunstancias excepcionales, pues las facultades son
precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez
de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten en
general el ordenamiento constitucional. Esta redacción fue interpretada de
la forma más radical posible en el examen de constitucionalidad del Decreto Ley
2204 de 2016 “Por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de
Renovación del Territorio”, llegando al extremo de exigir al Gobierno una
carga argumentativa sobre la estricta necesidad para usar las facultades
legislativas especiales y, por no encontrar dicha argumentación en la parte
motiva de la norma, la sentencia decidió declararla inexequible. La exigencia
del requisito se planteó en la sentencia C-160 de 2016 con las siguientes
palabras:
“la habilitación legislativa
extraordinaria es limitada materialmente y tiene carácter excepcional, puesto
que la regla general para la producción normativa en el Estado constitucional
es la actividad ordinaria del Congreso, en tanto la misma cuenta con niveles
suficientes de representatividad democrática, deliberación y protección de los
derechos de participación, en particular de dichas minorías.
Esta condición de
excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo
ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la
materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta exige
que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa
extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales.
(…) [L]e corresponde al Ejecutivo establecer, dentro de los
considerandos de los decretos extraordinarios, cómo el uso de la habilitación
legislativa especial es imperioso para regular la materia específica de que
trata el decreto respectivo.  De no demostrarse ese grado de necesidad, se
estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación legislativa
extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del carácter general
y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor del Congreso.
Evidentemente la decisión excede aquello establecido
por la sentencia C-699 de 2016, donde lo único que se exigía, además de la
conexidad, era que el uso de las competencias se dé “en circunstancias
excepcionales, pues las facultades son precisamente extraordinarias, lo cual
supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante
el Congreso.” Si la Corte aceptó que la reforma constitucional del Acto
Legislativo 1 de 2016 no constituía una sustitución a la Carta, fue porque consideró
que las competencias excepcionales que surtían de la reforma se justificaban
claramente en la búsqueda de un logro que constituye un fin esencial del Estado
Colombiano y un derecho fundamental de los ciudadanos, la paz. Es porque existe
una situación excepcional que potencialmente pone fin a más de cinco décadas de
guerra fratricida, y que puede entrar en riesgo si se deja pasar mucho tiempo,
que se hace necesario usar vías expeditas para generar los ajustes legales e
institucionales requeridos en la implementación del Acuerdo Final logrado con
las FARC.
En otras palabras, la circunstancia excepcional que
amerita acudir a las facultades para dictar decretos con fuerza de ley es el
proceso de implementación del Acuerdo de Paz en el que se encuentra el país,
que constituye la razón de ser del Acto Legislativo 01 de 2016 y de todas las
normas conexas que se desarrollan en uso de sus facultades.  La reforma
constitucional que les sirve de fundamento se planteó para agilizar un proceso
de formación normativa que en su trámite ordinario resultaría incompatible con
las necesidades propias del Acuerdo Final. Esa fue la decisión del legislador
en su rol de constituyente derivado y así lo admitió esta Corporación en la
sentencia C-699 de 2016, aceptando que la transicionalidad hacia el logro de la
paz justificaba la flexibilización incluso de los procesos de reforma.
Frente a los decretos ley, es evidente que el proceso
de implementación de los acuerdos es, en sí mismo, una situación excepcional
que amerita actuar de forma célere, pues como se verá más adelante, los
retrasos son un grave riesgo para la efectividad del Acuerdo en cuanto al logro
de la paz.  Por eso, existiendo de antemano una situación excepcional que
sirvió de base a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2016, esto es,
existiendo una norma constitucional que expresamente lo autoriza, además de
desgastante institucionalmente y redundante argumentativamente, resulta ser un
ejercicio inútil hacer un examen de necesidad estricta, si se ha examinado de
antemano la conexidad con  al Acuerdo Final, puesto que si las normas están
ligadas al proceso de paz, la excepcionalidad que la justifica es evidente.
2.
La urgencia de
la implementación
Según las experiencias internacionales, el paso del
tiempo es uno de los factores que mayores efectos negativos tiene frente a la
eficacia de los acuerdos de paz.
Según indica el estudio de Standford University sobre
implementación de procesos de paz,[31] la concepción del logro de la paz como un fenómeno lineal, que
simplemente se consolida luego de un acuerdo, dejó de ser válido desde la
década de los años 80, “cuando varias guerras civiles-Angola, Ruanda y
Liberia- desafiaron esa visión y dejaron en claro la importancia que tienen las
dificultades de las partes para cumplir sus compromisos. La etapa
inmediatamente posterior a la firma de una Acuerdo, lejos de ser una época de
reducción de conflictos, es un lapso cargado de riesgos, incertidumbre y
vulnerabilidad para las partes en conflicto y los civiles que están en el medio.”[32]
En efecto, el problema más importante a corto plazo,
antes de la consolidación de una paz general y permanente, es cómo evitar que
el conflicto entre las mismas partes que llegaron al acuerdo se renueve. Los
resultados en la implementación de un proceso de paz no se miden, por lo tanto,
a largo plazo, puesto que son diversos los fenómenos que intervienen en la
consolidación de la estabilidad posterior,[33] sino que se analizan a corto plazo, en la mayor parte
de los estudios dentro de los dos años siguientes, que es cuando, por regla general, se logran
los pasos definitivos y se puede por lo tanto calificar el éxito o fracaso de
un proceso de paz.[34]
Según lo sostiene parte de la doctrina, la
implementación urgente de los acuerdos de paz es una cuestión determinante,
pues está demostrado por experiencias internacionales que la seriedad de la
fase de implementación de los acuerdos es crucial para la estabilidad de la paz
y para que no se reabran puntos de negociación que ya habrían sido superados.[35]
Del análisis de los datos de la Peace Accord Matrix
(PAM) de Notre Dame University - la matriz más importante de evaluación de
acuerdos de paz en el mundo-, es posible extraer un parámetro común entre los
casos de éxito y aquellos que han fracasado en la implementación de los
acuerdos de paz. El
éxito o el fracaso del resultado final de un proceso de paz parecen tener una
relación directa con el grado de avance en la implementación que se logre en
los meses subsiguientes a la firma de los acuerdos. Algunos de los casos, que
prueban esta tesis como ejemplos de fracaso o éxito en la implementación
temprana y en la consolidación final de la paz son los siguientes:[36]
a)
India ha adelantado
diversos acuerdos de paz. El primero de ellos, con el primer acuerdo de Bodo,
es un ejemplo de fracaso producto de la inexistencia de un marco jurídico para
implementar los compromisos. El  acuerdo estipulaba la creación de un Consejo
Autónomo de Bodo  —democráticamente electo—.  El consejo estaba específicamente
obligado a salvaguardar las prácticas religiosas y sociales de los habitantes
de esa región, y para ello tendría una serie de competencias. Sin embargo, no
se logró adelantar el marco jurídico para ello y las elecciones para
implementarlo jamás se realizaron.[37] Al primer año sólo se logró implementar el 23,52% de los acuerdos y no
se realizaron más avances.[38] El resultado fue que en menos de dos años,
el conflicto recrudeció y la región fue azotada por una ola de violencia étnica
que duró casi una década, hasta que en el año 2003 se logró un nuevo acuerdo.[39]
b)
Angola, en cuyo primer
acuerdo de paz (Protocolo de Lusaka, 1994), durante el primer año sólo se logró
implementar el 1,85% de los compromisos, a los 5 años tan sólo se había
avanzado el 53,7%. La ONG Amnistía Internacional, evidenciando lo sucedido
manifestó:
“El Protocolo de Lusaka lo
firmaron el gobierno angoleño y la Unión Nacional para la Independencia Total
de Angola (UNITA) el 20 de noviembre de 1994 en Lusaka, Zambia. En virtud de
este acuerdo, la ONU aceptó establecer una nueva operación de mantenimiento de
la paz en Angola. UNAVEM III quedó establecida en virtud de la Resolución 976
del Consejo de Seguridad de la ONU del 8 de febrero de 1995. Al cumplirse el
primer año de UNAVEM III, el Consejo de Seguridad decidió ampliar su mandato
sólo tres meses, en lugar de los seis que recomendaba el Secretario General de
la ONU. Esta decisión reflejaba la creciente impaciencia de la comunidad
internacional ante los lentos progresos del proceso de paz. Existe el riesgo de
que la ONU se retire de Angola si no se producen avances reales de aquí al 8 de
mayo, fecha en que se revisará el mandato de UNAVEM III. Si eso ocurre, las
perspectivas de restablecimiento de la paz y de respeto a los derechos humanos
sufrirán un largo estancamiento.”[40]
La falta
de implementación del acuerdo generó en los años subsiguientes el
recrudecimiento de la guerra, “[l]a reanudación de los combates
provocó el desplazamiento de cientos de miles de angoleños y un auténtico
desastre humanitario. Millares de soldados desmovilizados encontraron serias
dificultades al retornar a sus aldeas de origen, ante las escasas perspectivas
de empleo en los pueblos rurales pequeños y la lenta llegada de la ayuda
económica.”[41] Esta situación siguió
empeorando hasta que en el año 2002 se logró firmar un nuevo acuerdo, que
gracias a las lecciones aprendidas se implementó de la forma más célere
posible. “tan solo en el primer año se logró implementar el 68,42% lo que
explica, en parte, su éxito.”[42]
c)  En el caso de Senegal, se firmó el primer acuerdo
de paz en diciembre de 2004. Sin embargo, las dificultades y demoras en cumplir
los compromisos y avanzar en la implementación hicieron que éste fracasara.[43]  Según la matriz de la Universidad de
Notre Dame, la implementación del acuerdo, no solo fue lenta sino que en el
tercer año retrocedió, del 33 al 25%,  de tal forma que cinco años después de
la firma, no se había podido pasar del 30% en el avance. El fracaso del proceso
hizo necesario realizar un nuevo acuerdo en el año 2012.
Ejemplos de éxito en la consolidación de la paz, que
fueron considerados por esta Corte en la sentencia C-699 de 2016[44] dan cuenta de la importancia de la
implementación célere de los acuerdos, así: a) En el acuerdo de Bosnia y
Herzegovina de 1995 el Estado logró implementar el 72% del acuerdo de paz tan
solo en dentro del primer año siguiente a la firma. Los acuerdos implicaban
llevar a cabo reformas legales y constitucionales para su implementación y el
logro de la paz. En el primer año se adelantaron todas las reformas
legislativas, y en el segundo se culminaron por completo las reformas
constitucionales. Pese a las grandes dificultades que implicaron las reformas y
los debates en torno a las complejidades del proceso, el acuerdo se implementó
y desde entonces, pese a las grandes dificultades que tiene el Estado Bosnio
por su conformación multiétnica, no ha habido nuevos enfrentamientos bélicos.[45]  b) En el Salvador, “además de ser un
caso de éxito en la consolidación de la paz, es una muestra de la importancia
de la agilidad en la implementación”.[46] Al segundo año, ejecutó el 68,05% de los acuerdos a
los que se llegó en el marco de las negociaciones.[47] La implementación de los acuerdos del Salvador[48] requería de reformas constitucionales. Al
primer año, más de la mitad de este punto se había cumplido y al segundo año se
cumplió de forma completa. c) Irlanda del Norte es un ejemplo particularmente
relevante, porque utilizó mecanismos de fast track para adelantar con
prontitud las reformas constitucionales y legales pertinentes para la
implementación del acuerdo. El éxito de la medida se evidencia en que en el
primer año se realizaron todas las reformas normativas necesarias, llegando a
este punto del acuerdo se cumplió por completo y actualmente es el uno de los
países que más ha avanzado en el proceso general de implementación.
Las razones por las cuales la celeridad en el tiempo
de implementación se convierte en un aspecto de vital importancia para el éxito
del proceso de paz son diversas, pero en general, han sido identificados
algunos factores que pueden clasificarse así:
a)     Seguridad: el desarme, desmovilización y
reintegración de los combatientes requiere agilidad para evitar los riesgos de
seguridad, puesto que en la medida en que comienzan a desarmarse se crea una
situación de tensión que incrementa los riesgos de volver al conflicto. “Cuantas
menos armas tienen, más vulnerables se sienten. Cuanto más vulnerables se
sienten, más sensibles se muestran a las posibles violaciones y transgresiones,
y cuanto más sensibles son a las violaciones y transgresiones, menos dispuestos
se encuentran a cumplir con su parte del acuerdo”.[49]
b)    La confianza generada por las instituciones
y las normas: la implementación rápida de las normas pactadas sobre
participación democrática y garantías de no violencia, genera en los actores
desmovilizados una confianza razonable sobre su seguridad. “Se trata, en
suma, de la aplicación de una estrategia no coercitiva – de construcción de
confianza- que ha ido ganando terreno en el manejo de los conflictos armados
intraestatales”.[50] Esta confianza alienta a continuar en el
proceso, especialmente cuando las reformas permiten una participación
democrática.
c)     El efecto nocivo de los boicoteadores: el
profesor Stedman hace énfasis en la importancia que pueden tener aquellos que
aprovechan el proceso para lograr intereses oportunistas, “los
`saboteadores´, entendidos como actores que quedan fuera de los acuerdos
pactados o que se ven afectados por los mismos, buscan descomponer el
incipiente sistema de implementación.” Esto tiene efectos en dos vías, una
primera frente a aquellos que se oponen al proceso, para lo cual el lapso de
tiempo que transcurre en la implementación es una oportunidad de frustrar el
proceso. Otros que buscan sacar provecho de las medidas de implementación,
desdibujando su naturaleza y generando efectos nocivos en la estabilización de
los acuerdos. Para Stendman, “1) cualquier actor puede actuar de forma
oportunista, no sólo los actores que fueron excluidos, y 2) el cumplimiento de
los acuerdos requiere estrategias de diseño institucional y no sólo sobre el
manejo específico de estos grupos”.[51]
Esta situación es ampliamente reconocida y ha motivado
que la comunidad internacional le manifieste al Gobierno colombiano la importancia
de actuar con celeridad en la implementación del Acuerdo.
En su comunicado en diciembre de 2016, el entonces
Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki Moon, manifestó: “La
ratificación del Acuerdo constituye un hito importante en el proceso de paz que
reafirma las esperanzas de todos los colombianos por un futuro de paz y
prosperidad después de décadas de conflicto. El Secretario
General espera que todos los esfuerzos se dirijan rápidamente al arduo trabajo
de implementación del acuerdo, con especial énfasis en poner fin a
la violencia y traer los beneficios de la paz a las regiones y a las
comunidades vulnerables más afectadas por el conflicto.”[52]
En junio de 2017, el actual Secretario General de las
Naciones Unidas ha seguido con atención el proceso de implementación, y
recientemente se manifestó alentando a la continuidad de los esfuerzos en esa
tarea.  “El Secretario-General considera alentador el progreso realizado en
la implementación del acuerdo de paz en Colombia, en particular con respecto a
la finalización de la entrega ayer del primer 30 por ciento de las armas
individuales de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del
Pueblo (FARC-EP) a la Misión de Naciones Unidas. El Secretario-General
exhorta ambas partes a continuar avanzando hacia mayores progresos en la
implementación de sus respectivos compromisos plasmados en el acuerdo de
paz y reitera la disposición de las Naciones Unidas para continuar apoyando el
proceso de paz, según sea requerido.”[53]
Por lo tanto, no cabe duda de que la celeridad en las
medidas destinadas a la implementación del Acuerdo es una condición
indispensable para lograr la consolidación de la paz. Todos los factores
identificados por la doctrina entran en juego en el caso colombiano y generan
riesgos que solo pueden ser superados  si el Estado actúa de forma ágil,
promoviendo seguridad, confianza y debilitando las posibilidades de que
terceros afecten nocivamente las condiciones necesarias para lograr la paz.
Esta celeridad no solo ha sido reconocida por la doctrina y por las instancias
internacionales, sino que esta misma Corte ha dado cuenta de ello en sus
pronunciamientos. Por lo tanto, exigir una argumentación sobre la necesidad de
acudir a una vía expedita para proferir las normas destinadas a la
implementación del Acuerdo, es una postura desprovista de sentido, que
contradice la jurisprudencia y desconoce la evidencia.
3.
La integralidad
del proceso de paz
Una posible vía argumentativa para sustentar que se
hace necesario revisar la “estricta necesidad” de cada medida en que se haga
uso de las competencias del Acto Legislativo 01 de 2016, es suponer que la
diferencia en las materias de cada norma hace necesario analizar y valorar la
urgencia de cada una de ellas de forma separada.
El problema de este argumento es que desconoce la
naturaleza integral del proceso de justicia transicional en Colombia. La
integralidad del proceso gira en torno a dos aspectos. El primero, en cuanto el
proceso de paz en Colombia no se concentra en un solo asunto (como podría ser
la amnistía), sino en todos los elementos necesarios para la consolidación de
la paz, incluyendo reformas institucionales y reformas destinadas a generar los
cambios indispensables para la sostenibilidad de los efectos. El segundo significa
que todas las medidas conexas con los acuerdos, son igualmente esenciales para
el logro de la paz. Por lo tanto el proceso es uno solo y las medidas son
inescindibles, con lo cual se evita, justamente, la desarticulación del proceso
y el incumplimiento de ciertos aspectos del Acuerdo. Esto genera confianza en
las partes y evita que se desfigure lo pactado.
El proceso colombiano hace por lo tanto parte del
enfoque integral de la justicia transicional, que ha alcanzado un considerable
nivel de aceptación en los últimos años. En su informe del 2004 sobre el “Estado
de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han
sufrido conflictos”, el Secretario General de las Naciones Unidas describe
la justicia de transición como una "variedad de procesos y mecanismos
asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados
de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan
cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación"
(párr. 8). En la introducción del escrito, señala el Secretario: “Justicia,
paz y democracia no son objetivos mutuamente excluyentes sino más bien
imperativos que se refuerzan uno al otro. Para avanzar hacia la consecución de
los tres objetivos en las frágiles situaciones posteriores a los conflictos se
requieren una planificación estratégica, una integración cuidadosa y una
secuencia sensata de las actividades. De nada servirá centrarse exclusivamente
en una determinada institución o desestimar a la sociedad civil o a las
víctimas”. Sobre el asunto de la integralidad señala el informe que “23.
Nuestra experiencia confirma que un planteamiento poco sistemático del Estado
de derecho y la justicia de transición no arrojará resultados satisfactorios en
una nación devastada por la guerra y marcada por las atrocidades. Las
estrategias relativas al Estado de derecho y a la justicia, para ser eficaces,
deben ser cabales y dar participación a todas las instituciones del sector de
la justicia, tanto oficiales como no oficiales, en el desarrollo y la
aplicación de un plan estratégico para el sector, controlado y dirigido desde
el país.”. [54]
Según lo señaló el Relator Especial sobre la promoción
de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo
de Greiff, ante la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2012, “La
justicia transicional implica la articulación de una serie de medidas,
judiciales o extrajudiciales, y puede abarcar el enjuiciamiento de personas, el
resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la
investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todas
las anteriores, tal como ha reconocido el propio Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas”.
Para el Relator, la práctica ha demostrado que las
iniciativas aisladas y fragmentarias de procesos de paz, no logran resultados
permanentes en la estabilidad de la transición. No basta con la justicia penal.
“Si se desarrollan en forma aislada, ni siquiera los procesos más rigurosos
de búsqueda de la verdad son equiparados a justicia, ya que la revelación de la
verdad no satisface plenamente la necesidad de una reparación adecuada. La
justicia no solo obliga a conocer los hechos sino que también requiere actuar
sobre la verdad descubierta. Del mismo modo, las reparaciones sin
enjuiciamiento, la búsqueda de la verdad o la reforma institucional son
fácilmente interpretables como intentos de comprar la aquiescencia de las
víctimas. Por último, las medidas de reforma de las instituciones, como la investigación
de antecedentes y depuración del personal, también resultarán insuficientes a
falta de los demás mecanismos, tanto para hacer frente a las violaciones como
para garantizar que no se repitan”.[55]
En el mismo sentido se han pronunciado 5 de los 7 jueces
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quienes, firmando en conjunto
el voto concurrente del Juez García Sayán a la Sentencia sobre las Masacres del
Mozote Vs. El Salvador (2012), sostuvieron:
“21. A partir del derecho internacional de
los derechos humanos y, particularmente, de la Convención Americana, se pueden
delinear algunos criterios fundamentales en la perspectiva de procesar estas
tensiones, que en el fondo es la tensión entre justicia y reconciliación. 22.
Un primer y obvio punto de partida es que la situación anómala y excepcional de
un conflicto armado no internacional genera que pueden contarse por millares
los nombres de los victimarios y, especialmente, de las víctimas. Esa situación
excepcional suele demandar mecanismos de respuesta también excepcionales. La
clave está en construir el ejercicio de ponderación que procese de la mejor
manera esa tensión entre justicia y terminación del conflicto para lo cual se
debe considerar varios componentes, tanto judiciales como no judiciales. Que se
orienten, simultáneamente, en la búsqueda de la verdad, justicia y la
reparación. Esto se debe a que las demandas derivadas de masivas violaciones, las
respuestas a las secuelas dejadas por el conflicto y la búsqueda de la paz
duradera, demandan de los Estados y la sociedad en su conjunto la aplicación de
medidas concurrentes que permitan el mayor grado de atención simultánea a esos
tres derechos. 23. En este contexto, los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación, deben ser entendidos como interdependientes. Solo
la aplicación integrada de medidas en favor de las víctimas en todos esos
ámbitos puede conseguir resultados eficaces y concordantes con el ordenamiento
interamericano de derechos humanos. Así, la simple aplicación de sanciones
penales, sin que ellas impliquen un serio esfuerzo de encontrar y decir la
verdad en su conjunto, podría convertirse en un proceso burocrático que no
satisfaga la pretensión válida de las víctimas de llegar a la mayor verdad
posible. Por otro lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa la
verdad de las violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz
duradera, sólo produciría un aparente alivio en la situación de las víctimas,
pero no una transformación de las condiciones que permiten la recurrencia de
las violaciones.”[56]
Por lo tanto, la fortaleza de un modelo de justicia
transicional, está en la capacidad de dar respuesta a múltiples derechos y
objetivos en juego, y ello solo se logra a partir de la integralidad del modelo
y de la interdependencia de las diferentes medidas para lograrlo.
En el ámbito nacional, la Comisión Asesora de Política
Criminal también se ha alineado con este enfoque al recomendar que “en el
caso colombiano, habida cuenta de la magnitud y complejidad del problema por
resolver después de casi cincuenta años de conflicto armado interno, así como
de la ponderación necesaria entre los valores de la justicia y la paz, […] el
modelo de justicia posconflicto que deberá acompañar eventuales negociaciones futuras
entre el Estado y las guerrillas, deberá ser un modelo holístico que integre,
entre otros, dispositivos de castigo, verdad y memoria, reparación integral y
aun, reformas institucionales”.[57]
En este sentido, como ya lo ha sostenido esta
Corporación, existe una interrelación entre los diferentes elementos de la
justicia transicional, que son fundamentales para lograr una paz verdadera:
“(i) la verdad será una condición para la
paz si hace imposible denegar pasadas justicias; (ii) la verdad será una
condición para la paz cívica mediante el screening de funcionarios y políticos
que hayan colaborado con el régimen pre-transicional; (iii) la justicia
transicional será una condición para la paz si satisface las demandas de
retribución; (iv) la justicia distributiva será una condición de una paz
duradera si determina las causas del conflicto; (v) justicia puede hacer evitar
nuevos delitos pero hay que estimar si una paz a largo plazo justifica
prolongar el conflicto. Por su parte, existen también múltiples relaciones
entre los elementos de la justicia transicional: (i) La justicia sirve a la
verdad, pues es un producto de los trabajos ordinarios de la justicia, (ii) La
verdad también sirve a la justicia identificando a los perpetradores; (iii) la
verdad también es un instrumento para dar justicia a las víctimas”.[58]
La Corte Constitucional ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre el carácter integral del modelo de justicia transicional
adoptado en Colombia. Así, En la Sentencia C-579 de 2013 sostuvo la Corte: “Dentro
del diseño integral de los instrumentos de justicia transicional derivados del
marco jurídico para la paz, la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios
de selección y priorización, sin perjuicio de la competencia que la propia Constitución
atribuye a la Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política criminal del
Estado, los criterios de priorización.” Y finalmente concluyó “9.1. , la
Corte encontró que: si bien la demanda se dirigía contra la expresiones
“máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”, contenidas en el
inciso cuarto del artículo 1°, estas se encuentran estrechamente vinculadas
a un sistema integral de justicia transicional, por lo cual era necesario
pronunciarse sobre la totalidad del inciso.”[59]
En la Sentencia C-577 de 2014, al evaluar el Acto
Legislativo 1 de 2012 sobre participación política de los desmovilizados dijo
la Corte: “parte de un proceso que tiene pretensiones de integralidad y, por
tanto, resulta complemento de las medidas previstas para la investigación,
sanción y juzgamiento de los máximos responsables en el artículo transitorio 66
de la Constitución, la participación en política es un elemento de naturaleza,
condiciones y condicionamientos distintos de aquellos a los que se encuentra sometido
el componente penal del marco transicional”.[60]
La naturaleza integral del proceso de justicia
transicional en Colombia tiene un efecto directo en la interdependencia de las
diferentes medidas que lo componen, pues el proceso debe ser entendido como un
todo armónico e inescindible, en el que cada medida está íntimamente
relacionada con las demás y la afectación de una de ellas tiene consecuencias
en todo el proceso. Esta premisa es fundamental a la hora de evaluar las
medidas, porque la Corte no puede perder de vista que todas las herramientas
destinadas al logro de la paz tienen un valor intrínseco por el aporte que
hacen al proceso, pero también un valor extrínseco, por la relación que guardan
con el sistema integral, de forma tal que su análisis no puede hacerse como si
se tratara de medidas aisladas o independientes, porque se desnaturalizaría su
verdadero sentido.
Por lo tanto, si la implementación del Acuerdo final
debe realizarse con urgencia, y por ello fue reformada la Carta con el Acto Legislativo
01 de 2016, exigir un sustento sobre la estricta necesidad del uso de las
competencias excepcionales, resulta totalmente redundante e inadecuado. El
examen de conexidad de las medidas, con el que se establece la relación entre
el Acuerdo y las normas proferidas no solo resulta pertinente y suficiente,
sino que es además el que mejor se adapta al carácter integral del modelo de
justicia transicional colombiano.
Por estas razones, no estoy de acuerdo con la
realización de un examen de estricta necesidad a los Decretos Ley dictados por
el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el Acto
Legislativo 01 de 2016.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-469/17
DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Incumplimiento del requisito de necesidad estricta (Salvamento de
voto)
REQUISITO DE ESTRICTA NECESIDAD EN EL PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Falta de motivación de la
ausencia de idoneidad de los procedimientos ordinarios (Salvamento de voto)
Expediente: RDL-015
Revisión oficiosa de constitucionalidad del
Decreto Ley 831 de 2017 “Por medio del cual se crea la visa de Residente
Especial de Paz”.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
1.
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a
continuación las razones que me llevan a salvar el voto en la decisión que
adoptó la Sala Plena en la sesión del diecinueve (19) de julio de 2017, en la
cual se profirió la Sentencia C-469 de 2017.
2.
En
esta oportunidad, la Sala declaró exequible el Decreto Ley 831 de 2017 “Por
medio del cual se crea la Visa de Residente Especial de Paz” al considerar
que se encontraban satisfechos “(…) los requisitos constitucionales del
procedimiento en su formación, tanto de forma como de competencia y sus
disposiciones resultan acordes con el ordenamiento constitucional vigente y
guardan coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos,
los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”.
3.
En particular, respecto al juicio de necesidad estricta, la
sentencia recordó que: (i) este requisito exige que la regulación adoptada a través
de los decretos con fuerza de ley tenga un carácter urgente para implementar la
materia específica; y que, (ii) además, se demuestre la ausencia de idoneidad
de los mecanismos existentes. En ese sentido, determinó que la legalización de
los miembros extranjeros de las FARC para permanecer en el territorio
colombiano constituía una necesidad imperiosa e inmediata que requería la
adopción de medidas urgentes en materia migratoria “(m)ás aún si se tiene en
cuenta que algunos de ellos eran comandantes, y por tanto, su participación en
la construcción de la paz estable y duradera, es determinante, en especial, en
relación con la garantía de Verdad, Justicia y Reparación de las Víctimas”.
Adicionalmente, manifestó
que: “(t)odos (sic) las etapas que conforman la etapa de
reincorporación de los excombatientes a la vida civil, incluyendo su
acreditación, identificación, diseño y puesta en marcha de sus proyectos
productivos, y su integración personal y familiar, requiere de un documento
mínimo de identificación, que como se repite en el caso de los combatientes no
nacionales es constituido por la visa”. Por ello, concluyó que “la urgencia de la legalización de la
situación migratoria de los combatientes extranjeros de las FARC, que como se
señala, es el requisito inmediato e indispensable, para su incorporación a la
legalidad, hacía entonces que no fuese posible tramitar el asunto a través del
procedimiento legislativo. Así, la premura no permitía la espera de un proceso
legislativo, de lo contrario, los no nacionales desmovilizados, no hubiesen
contado con un documento válido para permanecer en el país, transitar en él y
ejercer las actividades inherentes a su estadía en el territorio nacional”.
4.
Me
aparto de la decisión adoptada por la Sala en esta oportunidad, pues considero
que el decreto ley analizado incumple el criterio de necesidad estricta
establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 699 de 2016 como
condiciones de validez para la expedición de los decretos expedidos con base en
las facultades otorgadas por el Acto Legislativo 01 de 2016, ya que: (i) el
Gobierno no acreditó los motivos por los cuales era fundamental usar la vía
mencionada que impedían ejercer las demás competencias otorgadas en la
legislación ordinaria y “fast track” y obligaban a tramitar dichas
medidas mediante decreto ley; y porque (ii) sus disposiciones introducen reglas
de carácter permanente que exigen deliberación democrática. Veamos.
Juicio de necesidad estricta
5.  La Sentencia C-160 de
2017, que declaró inexequible el Decreto Ley
2204 de 2016 “Por
el cual se cambia la adscripción de la Agencia de Renovación del Territorio”, por incumplir los
criterios de conexidad estricta, suficiente y de necesidad estricta, desarrolló los
criterios[61] que determinan el juicio de
validez de los decretos ley expedidos con base en el Acto Legislativo 01 de
2016. Uno de estos criterios es el “límite material de necesidad estricta”, entendido
como la exigencia al Gobierno de demostrar que la materia objeto del
decreto ley “t[iene un] carácter urgente e imperioso, de manera tal que no
[es] objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales”.
Al respecto, esta Corporación consideró que este
límite se desprende del principio de separación de poderes
y resguarda la vigencia del modelo constitucional democrático, en especial de
las minorías políticas. En efecto, el mencionado límite compensa el déficit de
deliberación y de representatividad democrática que es connatural a los
decretos ley expedidos por el Presidente de la República[62]. En ese sentido indicó:
“93. Ahora bien, la acreditación por
parte del Gobierno del requisito de necesidad estricta, no se suple simplemente
con exponer criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición
normativa, sino que exigen un estándar mayor, consistente en la demostración
acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario u
especial, en virtud de las condiciones de urgencia antes mencionadas. En
otras palabras, lo que le corresponde al Ejecutivo es establecer, dentro de los
considerandos de los decretos extraordinarios, cómo el uso de la
habilitación legislativa especial es imperioso para regular la materia
específica de que trata el decreto respectivo. De no demostrarse ese grado
de necesidad, se estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación
legislativa extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del
carácter general y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor
del Congreso”[63].
(Resaltado fuera de texto)
La misma decisión precisó
además que los decretos ley deben regular materias instrumentales del Acuerdo
de Paz, es decir, asuntos esenciales que deben implementarse en el corto plazo
y, por lo tanto, tienen un carácter urgente e imperioso[64].
6.  En suma, la condición de excepcionalidad de la habilitación
establecida en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 exige demostrar que: (i) el trámite legislativo ordinario no es idóneo para regular la materia
objeto del decreto; y (ii) el procedimiento legislativo especial de que trata
el artículo 1º del mencionado Acto Legislativo tampoco cumple con tal
idoneidad. Por ende, el requisito de necesidad estricta exige que la
regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria
tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sean ordinarios o especiales. Este requerimiento se
vería incumplido si existe evidencia de que cualquiera de los dos
procedimientos legislativos –el ordinario o el especial para implementar el
Acuerdo Final- puede generar resultados parecidos en tiempos similares o
simplemente la regulación no era necesaria.
Falta de motivación de la ausencia de
idoneidad de los procedimientos ordinarios y la necesidad del trámite mediante
el uso de facultades extraordinarias
7.
El
Gobierno Nacional motivó la expedición del decreto ley de la referencia en la
necesidad de regularizar de forma inmediata la situación migratoria de los
ciudadanos extranjeros pertenecientes a las FARC-EP de forma que se
garantizara: (i) su presencia en territorio colombiano; (ii) su participación
en los procesos de reincorporación de los excombatientes a la vida civil; (iii)
la puesta en marcha de los proyectos productivos; y (iv) la de satisfacción los
derechos de las víctimas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición.
Adicionalmente, indicó que “de por sí la
materia relativa al otorgamiento de visas de residencia a ciudadanos
extranjeros es una atribución legal del Gobierno Nacional, ya que el parágrafo
del artículo 1 de la Ley 1465 de 2011 ‘por la cual se crea el Sistema Nacional
de Migraciones y se expiden normas para la protección de los colombianos en el
exterior’ dispone que, (…) el Ministerio de Relaciones exteriores será
el encargado de la formulación y ejecución de la Política Migratoria; y que
dentro de las funciones (…) se encuentra las de formular, orientar, ejecutar y
evaluar la política migratoria de Colombia y otorgar las autorizaciones de
ingreso de extranjeros en el país”.
Así mismo, dijo que “la creación de
visas no es, en sí misma, un asunto que requiera una amplia discusión
democrática ni que deba ser sometido al proceso deliberativo ante el Congreso
de la República en la medida en la que ya es una facultad atribuida al Gobierno
Nacional, no siendo entonces necesario acudir al trámite legislativo ordinario
ni al trámite legislativo especial del "fast-track".
8.
En mi
concepto, la motivación referida evidencia que el Gobierno no demostró la
ausencia de idoneidad de los trámites ordinarios. Todo lo contrario, dijo
explícitamente que no era necesario usar el “fast track” para adoptar
las medidas contenidas en el decreto ley. Así pues, si bien se sustentó la
urgencia de las mismas en el requerimiento de garantizar la presencia de los
extranjeros miembros de las FARC en territorio colombiano, su participación en
los procesos de reincorporación a la vida civil y la satisfacción de los
derechos de las víctimas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición no se explicó por qué se debía adoptar como decreto ley. Más
allá, es fundamental subrayar que la competencia para expedir actos administrativos
no es equivalente a la de expedir decretos con fuerza de ley, como parece
entenderlo el Gobierno Nacional.
Así pues, en mi criterio, no se brindó una
explicación acerca de por qué estas medidas debían tramitarse como una ley pero
además eran de carácter urgente e imperioso para que su adopción se diera por
medio de la habilitación excepcional dada al Presidente de la Republica y no
por medio de los trámites ordinarios, respecto a los cuales ostenta plena
competencia.
9.
De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1743 de 2015[65],
“el Ministerio de Relaciones Exteriores, reglamentará mediante Resolución
todo lo concerniente a la clasificación de las Visas, sus requisitos y demás
trámites y procedimientos relacionados con la materia”. De este modo, la
competencia para regular las visas, los permisos de ingreso y de permanencia en
el país se encuentran dentro de las competencias ordinarias del Presidente[66]
y del ministro del ramo. Inclusive, lo anterior fue reconocido por el Gobierno
Nacional en las consideraciones reseñadas.
En consecuencia, estimo que las
disposiciones adoptadas por medio del Decreto Ley 831 de 2017 corresponden a
asuntos a cargo del Gobierno Nacional y del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que podían expedirse por medio de
una resolución ministerial[67]. Es decir, a través de actos
administrativos generales, que no requieren del uso de la habilitación
legislativa excepcional al Presidente.
10.  Por lo anterior, considero que el
decreto no cumple el primer requisito del juicio de necesidad estricta
establecido por esta Corte. Si bien, en general, este se dirige a explicar por
qué el trámite legislativo ordinario o el procedimiento legislativo especial de
que trata el artículo 1º del Acto Legislativo no son idóneos para el trámite de
las mismas[68],
en esta ocasión la carga argumentativa también incluía explicar por qué no se
tramitó como un acto administrativo y se requería su expedición mediante ley.
Aun cuando el Presidente tiene la
competencia en el primer evento (adopción de actos administrativos cuando lo
considere necesario para ejecutar la ley vigente), en el segundo, (la
expedición de decretos ley), ésta depende de que demuestre las condiciones que
no explicó ni probó. Por ello, la argumentación planteada en la exposición de
motivos que indica que la naturaleza de las medidas no requiere de una
deliberación democrática no responde a por qué el Presidente estaba habilitado
para revestir de carácter legal unas medidas que generalmente tienen el
carácter reglamentario.  Las características de uno y otro acto jurídico son
sustancialmente diferentes y la posibilidad de su adopción depende de la
competencia que se tiene para expedirlos, lo cual está inescindiblemente ligado
al principio de separación de poderes. En consecuencia, considero que si bien
el Gobierno Nacional es plenamente competente para adoptar dichas medidas
mediante reglamentos, no lo era para hacerlo mediante decreto con fuerza de
ley.
Del carácter permanente de las disposiciones del Decreto Ley 831 de
2017
11.
De
acuerdo con el artículo 1° del decreto ley estudiado, la Visa Residente
Especial de Paz – RES es una categoría especial para regularizar la
situación migratoria de los extranjeros integrantes de las FARC- EP, que
pretendan fijar su domicilio en Colombia y establecerse en el país de manera
permanente.
Así mismo, sus beneficiarios pueden acceder
a la misma siempre que se encuentren en los listados entregados por los
representantes de dicha organización, previa verificación del Gobierno
Nacional. De esta forma, la normativa autoriza de manera indefinida su
permanencia en el territorio nacional, el ejercicio de cualquier ocupación
legal en el país y la posibilidad de optar por la ciudadanía colombiana de
acuerdo con la ley vigente.
Adicionalmente, los artículos 2° y 3° del
decreto ley determinan otros aspectos específicos como las causales de
terminación y de cancelación de las visas[69]
y los requisitos para su otorgamiento, los cuales indican que serán fijados por
el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante acto administrativo.
12.
De lo
anterior se desprende que la Visa Especial para la Paz permite a los
extranjeros integrantes de las FARC- EP y a sus familiares: (i) la residencia indefinida
en Colombia; y (ii) la opción de optar por la ciudadanía colombiana, sin
ninguna limitación en el tiempo. Es decir, establece medidas de carácter
permanente para implementar el Acuerdo de Paz lo cual indica que no se trata
necesariamente de aquellas requeridas en el corto plazo, que justifican el uso
de las facultades extraordinarias para el Presidente.
Entonces, si bien el contenido del decreto
ley tiene un vínculo cierto y verificable
con el Acuerdo Final, los artículos anteriormente señalados no cumplen el
requisito de necesidad estricta establecido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para verificar la validez de la ley sin deliberación
democrática. Lo anterior, porque dichas medidas exceden las competencias
asignadas al Presidente respecto a que su habilitación responde a la urgencia
de adoptar en el corto plazo ciertas disposiciones para la implementación del
Pacto de Paz. En
otras palabras, las medidas dispuestas en la normativa estudiada modifican el régimen constitucional vigente
de manera permanente, no como una medida urgente de implementación y, por ende, debían expedirse por la vía ordinaria.
13.
En
conclusión, el contenido del Decreto Ley 831 de 2017 “Por medio del cual se
crea la visa de Residente Especial de Paz” establece medidas de carácter
permanente que superan el alcance y los límites de las facultades otorgadas al
Presidente por el Acto Legislativo  01 de 2016 y no cuenta con la motivación
respecto de la falta de idoneidad de los procedimientos ordinarios para el
trámite de las mismas, más aún cuando se reconoce que el Gobierno Nacional
tiene la competencia para adoptar tales decisiones. Por ello, considero que no
se cumple el requisito de necesidad estricta, pues estas disposiciones debían
expedirse mediante el uso de los canales ordinarios.
De esta manera, expongo las razones que me
conducen a salvar mi voto en relación con la decisión adoptada en esta
oportunidad por la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[2] Sostuvo la providencia que el control de
los decretos se caracterizaba por “(i) Es expreso, en efecto, el
tercer inciso del artículo 2º del Acto legislativo 01 de 2016 establece que
“Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo
tendrán control de constitucionalidad (…)”. (ii) Es objetivo: tiene como
parámetro de control la Constitución Política, que es preexistente al acto
analizado y se convierte en referente obligatorio para el escrutinio que
adelanta esta Corte (art. 4 superior). Se trata de un cotejo entre el decreto
emitido y el parámetro normativo de control, por eso es un juicio estrictamente
jurídico en el que se esgrimen razones de derecho para afirmar o negar la
validez de la normativa sometida a control. La objetividad del control no
cambia porque se trate de medidas que tengan que ver con la implementación y el
desarrollo normativo de un documento tan complejo como lo es un acuerdo de paz,
que sin duda involucra aspectos jurídicos, políticos e incluso éticos.
Efectivamente, esta situación no impide que el tribunal constitucional pueda
acudir a criterios objetivos de interpretación porque el parámetro de control
es la Constitución. Con todo, el ejercicio hermenéutico debe considerar el
contexto transicional.  (iii) Debe ser garante de la pervivencia del
Estado Social de Derecho y sus componentes centrales: la separación de poderes,
la democratización, entre otros. (iv) Incluye una revisión formal y material. El control
material deriva de la idea según la cual, en un Estado Social de Derecho, todo
acto está sujeto a la legalidad como forma de afrontar el riesgo de la
arbitrariedad. Esto explica que la Constitución imponga límites a los poderes
de manera expresa o desde el efecto vinculante de su concepción como sistema
normativo. En ese sentido toda restricción prevista al ejercicio de los poderes
del Estado debe tener una autoridad que la vigile y la haga cumplir. En este
caso, esta idea se refuerza con la decisión explícita del constituyente
derivado que estableció el control constitucional expresamente en el artículo
2º del Acto legislativo 01 de 2016 como forma de garantizar el ejercicio de una
potestad dentro de los límites que impone la Carta. (v) Es automático: no
depende de la actuación ciudadana ni del mismo órgano que ejerce el control
(inciso final del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016) (vi) Es
posterior (inciso final del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016) (vii)
Debe considerar especificidades derivadas del escenario en el que se conceden
las facultades legislativas, pues se trata de un mecanismo diseñado para una
situación particular con características igualmente especiales, por esta
razón:  a. deberá considerar el establecimiento de límites que tomen en
consideración que el objeto y fin de la habilitación con la que cuenta el
ejecutivo es la búsqueda de la paz; b. esa finalidad debe ser alcanzada en un
contexto complejo como el de la justicia transicional, escenario en el que
habrán de implementarse los acuerdos de paz. (viii) las
facultades legislativas del presidente establecidas en el Acto Legislativo contienen
sus propios límites temporales y materiales (incisos 1 y 2 del art. 2 del Acto
legislativo 01 de 2016).
[3] Sentencia C-160 de 2007 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado
[4] Ídem.
[5] Sentencia C-160 de 2007. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[6] M.P. María Victoria Calle Correa.
[7] Ídem.
[8] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[9] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[10] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[11] M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[12] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[13] Acuerdo Schengen
1985.
[14] Artículo 5°. Los
extranjeros residentes en Colombia desde los dieciocho (18) años de edad
cumplidos, están habilitados para votar en las elecciones y consultas populares
Distritales y municipales cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Tener visa de residente de
conformidad con las normas que regulen la materia;
b) Acreditar como mínimo cinco
(5) años continuos e ininterrumpidos de residencia en Colombia;
c) Poseer Cédula de Extranjería
de Residente;
d) Estar inscrito en el
respectivo Registro Electoral;
e) No estar incursos en las
inhabilidades constitucionales y legales.
[15] 3.2.2.6 Identificación de necesidades del
proceso de reincorporación económica y social a. Censo socioeconómico: Dentro
de los sesenta (60) días siguientes al inicio de las ZVTN se realizará un censo
socioeconómico con el propósito de suministrar la información requerida para
facilitar el proceso de reincorporación integral de las FARC-EP a la vida civil
como comunidad y como individuos. El CNR definirá el contenido del Censo, su
forma de aplicación y la custodia y buen uso de la información. La realización
del censo se le confiará a la Universidad Nacional de Colombia. b.
Identificación de programas y proyectos productivos sostenibles Con base en los
resultados arrojados por el censo, se identificarán los posibles programas y
proyectos productivos para vincular el mayor número posible de hombres y
mujeres hoy pertenecientes a las FARC-EP.
[16] Sentencia C-179 de 1994 M.P Carlos Gaviria Díaz.
[17] Sentencia C-385 de 2005 M.P Jaime Córdoba Triviño.
[18] Sentencia C-1259 de 2001 M.P Dr. Jaime Córdoba Triviño.
[19] Sentencia C-1058 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño.
[20] Sentencia C-311 de 2007 M.P Nilson
Pinilla Pinilla.
[21] La creación de status migratorios especiales a
través del legislador no es ajena al ordenamiento jurídico colombiano, así la
Ley 842 de 2003, artículo 23, crea un permiso especial de permanencia para quien ostente el título académico de ingeniero o de
profesión auxiliar o afín de las profesiones aquí reglamentadas, esté
domiciliado en el exterior y pretenda vincularse bajo cualquier modalidad
contractual para ejercer temporalmente la profesión en el territorio nacional
[22] Artículo
transitorio 5o. Jurisdicción Especial para la
Paz. La Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con
autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de
manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las
demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con
anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el
mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos.
Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer
verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas;
contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que
otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las
mencionadas conductas. Respecto de los combatientes de los grupos armados al
margen de la ley, el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a
quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. La
pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de listados por
dicho grupo tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización
(ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), a través de un
delegado expresamente designado para ello. Estas listas serán recibidas por el
Gobierno nacional de buena fe, de conformidad con el principio de confianza
legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes. La JEP también
ejercerá su competencia respecto de las personas que en providencias judiciales
hayan sido condenados, procesadas o investigadas por la pertenencia a las
FARC-EP, dictadas antes del 1o de diciembre de 2016, aunque no estuvieren en el
listado de dicho grupo. En relación con los integrantes de organizaciones que
suscriban acuerdos de paz con el Gobierno, el tratamiento especial de justicia
se aplicará también respecto a conductas estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas desarrollado desde el primero de diciembre de 2016 hasta el
momento en el que finalice el proceso de extracción de las armas por parte de
Naciones Unidas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final. La ley definirá
las conductas delictivas que se considerarán estrechamente vinculadas al
proceso de dejación de armas conforme a lo establecido en el punto 5.1.2 del
Acuerdo Final, y la JEP evaluará en cada caso ese vínculo de acuerdo con los
parámetros trazados por esa ley.
[23] T- 172 de 1993, T- 380 de 1998, C-
1259 de 2001, C- 339 de 2002, C- 395 de 2002, T- 680 de 2002, C- 523 de 2003,
C- 913 de 2003, C- 1058 de 2003, C- 070 de 2004 y C- 238 de 2006.
[24] Sentencia T-215 de 1996. M.P. Fabio Morón
Díaz.
[25] Ídem.
[26] Sentencia T-371 de 1996. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[27] Ídem.
[28] Sentencia
C- 1259 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[29] Sentencia C-395 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[30] Sentencia
C-523 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[31] CISAC - Center For International Security And Cooperation Stanford
University, el texto de Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements
in Civil Wars: Lessons and Recommendations for Policymakers, explica en su
prefacio. “Between late 1997 and early 2000, Stanford University’s Center for
International Security and Cooperation (CISAC) and the International Peace
Academy (IPA) engaged over two dozen scholars to undertake a systematic study
of the determinants of successful peace implementation. The project examined
every peace agreement between 1980 and 1997 where international actors were
prominently involved. The sixteen cases studied covered the full range of outcomes:
from failure, to partial success, to success, thereby permitting a more
rigorous investigation of what makes implementation work. To strengthen the
policy relevance of the research, practitioners contributed to the design of
the project and participated in the workshops, conferences, and policy fora in
which preliminary findings were presented and discussed. It is our hope that
the results of this research will help improve the design and practice of peace
implementation.”
[32] CISAC- Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements in
Civil Wars: Lessons and Recommendations for Policymakers.  “There
was also a tendency to conceive of conflict resolution in a linear fashion,
where successful negotiation signaled an irreversible reduction in conflict. Successful
cases in the 1980s—Zimbabwe, Namibia, and Nicaragua—reinforced these
assumptions. Before long, however, several civil wars—Angola, Rwanda, and
Liberia—defied the linear view of conflict - resolution and brought attention
to the difficulties of getting parties to live up to their commitments to
peace.2 Far from being a time of conflict reduction, the period immediately
after the signing of a peace agreement seemed fraught with risk, uncertainty,
and vulnerability for the warring parties and civilians caught in between.”
[33] George Downs and Stephen John Stedman, Evaluating the
International Implementation of Peace Agreements in Civil Wars. “The
further away one gets in time from the conclusion of a peace mission, the more
likely it is that any number of other extraneous factors (e.g. business cycles,
famines, unusually good or bad w e a t h e r, the policies of a neighboring
state, the behavior of the first elected leaders) are what is actually
responsible for what has taken place rather than the technology of the peace
mission itself. As the potential impact of such exogenous factors increases,
the quality of our inferences about the contribution of the peace operation
itself tends to diminish until the point where it breaks down completely.”
[34] Bajo esta medida, para el Center For International Security And
Cooperation -Cisac de Stanford University, los casos de Ruanda, Angola,
Somalia, o Sri Lanka, se consideran fracasos. El caso de  Bosnia, en que el
proceso estaba en desarrollo pero no había posibilidad de retorno a la guerra,
fue calificado como éxito parcial.  En cambio en El Salvador, Mozambique,
Guatemala,  y Nicaragua, donde 2 años después de la firma del acuerdo la guerra
había cesado y el proceso de implementación sumamente avanzado, la calificación
es de éxito.
[35] Acosta Juana Inés, intervención ante el Congreso de la República,
en el debate del Acto Legislativo 01 de 2016.
[36] Este análisis se basa en el documento elaborado y presentado por la
profesora Juana Acosta, el 24 de septiembre de 2015,  para la Comisión Primera
del Senado, en la audiencia pública del actual Acto Legislativo 01 de 2016.
[37] Harihar Bhattacharyya, India: los derechos del pueblo Bodo dan
un paso hacia adelante. En: Revista Federaciones, Vol. 4 No. 3 / marzo de
2005. “Después del Acuerdo, la Ley del Consejo Autónomo de Bodoland fue
aprobada por la Asamblea Legislativa Assamesa en 1993. Sin embargo, como
resultado de la considerable oposición de varias organizaciones Bodo, nunca se
llevaron a cabo las elecciones para constituir ese organismo. La manzana de la
discordia fueron las 515 aldeas adicionales que una sección de los Bodo había
reclamado y el Gobierno de Assam se había negado a incluir en el área con el
argumento de que los Bodo no constituían más del dos por ciento en esas
aldeas.” P. 17.
[38] Acosta Juana, Intervención ante el Congreso de la República, con
base en el índice de Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, de cuya
tabla se puede extraer la siguiente información: India, Memorandum of
Settlement (Bodo Accord), Feb 20 1993. Implementation score 1993: 23,52941%,
1994: 23,52941%; 1995: 23,52941%.
[39] Ibídem. “El movimiento Bodo se hizo cada vez más violento después
de 1993, los Tigres de Liberación de Bodolandia tomaron el mando. En 2003 el
Gobierno de India, el Estado de Assam y los Tigres de Liberación de Bodolandia
—en representación de los Bodo— firmaron el segundo acuerdo para un Consejo
Territorial Bodo autónomo con competencia similar a la del consejo original
pero con una mayor autonomía bajo el Sexto Anexo de la Constitución de la
India. (…) Las elecciones para formar el consejo se programarían para los
primeros seis meses, contados a partir de marzo de 2003, cuando los Tigres de
Liberación de Bodolandia se transformaran en un partido político para competir
en las elecciones. (Cabe señalar que los Tigres entregaron las armas y el
consejo provisional fue formado en diciembre de 2003.)” P. 18.
[40] Amnistia Internacional, ANGOLA El Protocolo de Lusaka El futuro
de los derechos humanos, (AI: AFR 12/02/96/s) Consultado del sitio de
internet:  http://www.derechos.net/amnesty/doc/africa/angola1.html
[41] Demurtas Barbara, Angola, futuro y libertad. P. 40.
Consultado de:
https://books.google.com.co/books?id=mOOP05-jN6MC&pg=PA39&lpg=PA39&dq=protocolo+de+paz+de+lusaka&source=bl&ots=d_5OVUqRQ8&sig=VkBYOsAeFAJR06yrFDFocf2kKLU&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwiykMGS_5LVAhVIbSYKHQAdBk4Q6AEIXTAI#v=onepage&q=protocolo%20de%20paz%20de%20lusaka&f=false
[42] Acosta Juana, ídem.
[43] Tomás Jordi, ¿Nuevas estrategias para viejas esperanzas?
Escepticismo y paciencia en el proceso de paz de Casamance. En: Análisis.
P. 100. “En diciembre de 2007, el conflicto de Casamance, que opone a los
independentistas casamanceses y el Gobierno senegalés, cumple 25 años. Han
pasado tres años desde que, en diciembre de 2004, el presidente senegalés,
Abdoulaye Wade, y el abbé Augustin Diamacoune, el líder histórico del MFDC
(Mouvement des Forces Démocratiques de Casamance), firmaron un acuerdo de paz.
Sin embargo, este acuerdo no fue suscrito por todos los independentistas y, de
hecho, la violencia ha continuado en algunas zonas de la región, como muestran
el asesinato, en enero de 2006, del subprefecto de Diouloulou o, a finales del
mismo año, el del presidente del consejo regional de Ziguinchor, El Hadj Oumar
Lamine Badji.”  Consultado en:
http://www.novaafrica.net/documentos/archivo_NA22/07NA22.Tomas99-116.pdf
[44] Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016 “(v) los
procedimientos de curso rápido (fast track) se han usado en otros países con
fines de implementación de medidas para garantizar la paz, como ocurrió luego
del proceso de desarme del IRA en Irlanda.”
[45] Montiel Oliveros Alicia, Kleinschmidt Jochen. Los Acuerdos de
Dayton y la disfunción del pos-conflicto en Bosnia y Herzegovina. En:
EAFIT, Blogs, 17 de septiembre de 2015. “Aunque los Acuerdos de Dayton
permitieron una estabilización rápida del conflicto militar – es decir, hasta
hoy en día no hubo una reanudación del conflicto armado en Bosnia y Herzegovina
– surgieron varios puntos problemáticos que tienden a deslegitimizar el Estado
de Bosnia: Los acuerdos tácitamente legitimaron los resultados de la llamada
‘limpieza étnica’: Realmente no se trata de un Estado multicultural, pero de
varias zonas monoculturales bajo un mismo sistema político. No están dadas las
condiciones  para construir una identidad multicultural.”. Consultado en:
http://blogs.eafit.edu.co/gris/?p=450
[46] Juana Acosta, ídem.
[47]de Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, “El Salvador
Chapultepec Peace Agreement, Jan 16 1992 1992 56,94444%;  1993 68,05556%.”
[48] Los Acuerdos de Paz de Chapultepec fueron un conjunto de acuerdos
firmados el jueves 16 de enero de 1992 entre el Gobierno de El Salvador y el
Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) en el Castillo de
Chapultepec, México, que pusieron fin a doce años de guerra civil en el país.
[49] B Walter (1999), 134, Tomado de: Zamudio Laura, Pacificadores
Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo de paz. El caso del
Salvador (1992 -1994).
[50] Al respecto: Ottaway Mariane, think Again: National Building EN:
Foreing Policy Magazine, Canegie Endowment for iInternational Peace. Consultado
en: http:/www.ceip.org/gfiles/publications
[51] S. Stedman y D. Rotchild, The Callenger o strategic coordination:
Contaning opposition an susteining implementation of peace Agreements in Civil
Wars, International Peace Academíe, 1-28, citado en: Zamudio Laura,
Pacificadores Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo de paz.
El caso del Salvador (1992 -1994).P. 25.
[52] Declaración del portavoz del Secretario General de las Naciones
Unidas sobre Colombia, Nueva York, 1 de diciembre de 2016. Resaltado fuera del
original. Consultada de la página de internet:
http://www.co.undp.org/content/colombia/es/home/presscenter/pressreleases/2016/12/01/declaraci-n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-de-naciones-unidas-sobre-colombia.html
[53] Declaración del Portavoz del Secretario General sobre Colombia,
Nueva York 8 de  junio de 2017. Resaltado fuera del original. Consultado de:
https://colombia.unmissions.org/declaraci%C3%B3n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-sobre-colombia-5
[54]Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Seguridad. 2004. El
Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o
han sufrido conflictos, UN/DOC/S/2004/616.Nueva York y Ginebra: Naciones
Unidas.
[55] Organización de las Naciones Unidas (ONU), Asamblea General. 2012.
Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. Nueva York y
Ginebra: Naciones Unidas. párr. 23
[56]  Voto concurrente del juez Diego García-Sayán sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso masacres del Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador de 25 de octubre de 2012. Los Jueces y Juezas Leonardo A.
Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez se
adhirieron al Voto. Negrillas fuera del texto original.
[57] Comisión Asesora de Política Criminal. 2012. Informe final.
Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano. Bogotá: Comisión Asesora de Política Criminal. Párr. 231
[58] Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2015 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) citando a ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 83 y 84; CROCKER, David: El rol de la
sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en : Justicia Transicional, en
: MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia Transicional, Siglo
del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad
Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 124.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2015 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub). Negrilla fuera del texto original.
[60] Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014 (MP Martha Victoria
Sáchica Méndez).
[61] De acuerdo con la Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. “12. El contenido del decreto correspondiente debe tener como
objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo del Acuerdo
Final.  Esto quiere decir que debe acreditarse el cumplimiento de los
requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre el decreto y el
Acuerdo, así como de necesidad estricta, aspectos que implican una carga
argumentativa para el Presidente cuando adopta o defiende la constitucionalidad
de la normativa extraordinaria.
Los decretos de que trata el Acto
Legislativo 1 de 2016 no son una atribución genérica o abierta al Gobierno para
la producción legislativa. Por el contrario, son el resultado de una
competencia excepcional, que se explica en la necesidad de expedir una medida
para implementar un acuerdo de paz adoptado en el marco propio de la justicia
transicional. Además, materializan una competencia gubernamental que no está
precedida de debate democrático alguno para su ejercicio, ni menos de la
representatividad de la oposición o de otras formas de minorías políticas. De
allí que resulte reforzada la pertinencia de un control de constitucionalidad
que verifique el cumplimiento de los límites materiales a tal forma excepcional
de habilitación legislativa”.
[62] “(…) De otro lado, el artículo 2º, y en general el Acto
Legislativo, contempla garantías suficientes para evitar que el Congreso se vea
privado de su competencia legislativa. En efecto, la norma demandada se limita
a habilitar al Presidente de la República para ejercer facultades
extraordinarias para “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo”
del Acuerdo final. Por tanto, no puede invocarse la habilitación para expedir
decretos con fuerza de ley si estos no tienen una conexidad objetiva, estricta
y suficiente con el Acuerdo final. Aún más, dentro de ese ámbito, el Presidente
de la República no puede emitir cualquier clase de legislación extraordinaria.
El Acto Legislativo establece que el Presidente de la República no tiene
competencia para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, códigos, leyes que necesitan mayorías calificadas o absolutas, leyes
tributarias, ni tampoco puede regular otras materias que tienen estricta
reserva de ley, y que no son expresamente mencionadas en la reforma. Sentencia
C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[63] Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[64] Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “En
ese sentido, el ámbito de validez de los decretos dictados conforme al artículo
2º del Acto Legislativo 1 de 2016 es el de servir de medios para la implementación
del Acuerdo, respecto de aquellos asuntos eminentemente instrumentales y que,
por lo mismo, no están supeditados a la comprobación de un grado de
deliberación democrática suficiente.  Por el contrario, cuando se trate de
materias propias del Acuerdo que han sido consideradas como de reserva estricta
de ley y, por esa razón, requieren de dicho grado de deliberación, entonces
deberá hacerse uso del trámite legislativo, bien sea ordinario o especial”.
[65] De acuerdo con el artículo 2.2.1.11.1.4 del Decreto 1067 de 2015,
modificado por el artículo 47 del Decreto 1743 del 31 de agosto de 2015.
[66] El artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política señala que,
corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, dirigir las
relaciones internacionales y, por lo tanto, el manejo de la política migratoria
del país.
[67] Al respecto ver las Resoluciones 5512 del 4 de septiembre de 2015 y
5512 del 4 de septiembre de 2015.
[68] Sentencia C-253 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado “El requisito de necesidad estricta exige que el Gobierno
demuestre que los mecanismos legislativos ordinarios o de procedimiento
legislativo especial no resultaban idóneos para adoptar la medida respectiva,
entre otras razones porque no estaban sujetos a una condición cualificada de
deliberación democrática.” Ver también la Sentencia
C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[69] Las causales de terminación y cancelación de las visas están
directamente vinculadas al incumplimiento de los compromisos adquiridos con el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el proceso de
reincorporación y la ley penal colombiana.