T-927-09
Sentencia T-927/09
Sentencia T-927/09
SENTENCIA DE TUTELA-Cumplimiento inmediato
JUEZ DE TUTELA-Facultad
para hacer cumplir sus fallos
TEMERIDAD-Presupuestos
que permiten afirmar una adecuada justificación de la segunda tutela y por ende
su no configuración
INCIDENTE DE DESACATO-Figura idónea para buscar cumplimiento de una
sentencia
MEDICO TRATANTE-Concepto
MEDICO TRATANTE-Prevalece
su concepto aunque no se encuentre adscrito a la entidad demandada
ACCION DE TUTELA-Orden a EPS para que suscriba convenio con médico no adscrito a dicha
entidad y de no ser posible provea de inmediato el servicio de rehabilitación
oral y maxilofacial con un especialista adscrito a su entidad
Referencia: expediente T-2378004
Acción de tutela instaurada por Guillermo Alberto
Sabogal Díaz contra Salud Total EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá,
DC., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Mendoza Martelo y Luis Ernesto
Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Veinticinco Civil
Municipal de Bogotá y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, en el
asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
Guillermo Alberto Sabogal Díaz presentó
acción de tutela contra Salud Total EPS por considerar que esta entidad vulneró
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y al libre
desarrollo de la personalidad con base en los siguientes hechos y
consideraciones:
1.1.
En diciembre de 2005, cuando el
accionante contaba con 16 años, la EPS accionada autorizó y le practicó un
procedimiento quirúrgico tendiente a extirpar un tumor cancerígeno ubicado en
su paladar maxilar superior.
1.2.
Luego de la intervención, el
médico tratante ordenó iniciar un proceso de reconstrucción oral y maxilofacial
como parte de la rehabilitación de la enfermedad. No obstante, la entidad
accionada negó la autorización de dichos procedimientos alegando que tienen un
carácter meramente estético.
1.3.
Debido a esto, el accionante
acudió a los servicios particulares del odontólogo en rehabilitación oral y
reconstrucción maxilofacial, Jorge Pardo Abisambra. El pago de los servicios de
este profesional fue realizado en su totalidad por los padres del accionante.
1.4.
Posteriormente, el padre del
accionante instauró una tutela en nombre de este solicitando que se ordenara a la
EPS autorizar el tratamiento de reconstrucción máxilofacial. El 16 de mayo de
2007, el Juzgado 21 Penal Municipal en función de control de garantías de
Bogotá, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna del accionante y
ordenó a Salud Total EPS que autorizara y verificara la realización de los
procedimientos de
“(i) RECONSTRUCCIÓN DE SEGMENTO DE MAXILAR CON COLGAJO
LIBRE DE CRESTA ILIACA CON MÚSCULO OBLICUO, (ii) COLOCACIÓN DE SIETE IMPLANTES
DE ÓSEO INTEGRACIÓN DE SUPERFICIE TRATADA, y (iii) REHABILITACIÓN PROSDÓNTICA
(oral con coronas metal porcelana), en la (las) institución (es) que cumpla (n)
los requisitos para ello, y bajo los parámetros que determinen los
especialistas de la salud tratantes del afiliado, para así asegurarle la óptima
y eficaz prestación del trascendental servicio de salud. Igualmente –y
atendiendo que padece una enfermedad catastrófica-, que autorice la totalidad
de medicamentos, intervenciones, tratamientos y procedimientos que en adelante
requiera el afectado, que se encuentren excluidos del POS o MAPIPOS”.
1.5.
En cumplimiento de la orden
judicial, el 11 de diciembre de 2007 se practicó al accionante una “cirugía
de reconstrucción de segmento de maxilar con colgajo libre de cresta ilíaca con
músculo oblicuo interno”. Sin embargo, a juicio del mismo, la intervención
resultó inútil puesto que la EPS no autorizó la presencia de un odontólogo
especialista en rehabilitación oral y maxilofacial, y no dispuso a tiempo la
continuación del tratamiento de rehabilitación oral, lo cual le trajo como
consecuencia una “pansinusitis crónica”.
1.6.
Para corregir las dificultades de
la intervención anterior y avanzar en la reconstrucción maxilofacial, la EPS
accionada autorizó la práctica de otra cirugía. De acuerdo con el médico
tratante, Luis Eduardo Bermúdez, es indispensable que el cirujano esté asistido
por un odontólogo en rehabilitación oral y reconstrucción maxilofacial. No
obstante, según el accionante, este profesional no ha sido asignado.
1.7.
Manifiesta el accionante que la
EPS ha sido negligente durante todo el tratamiento puesto que no ha autorizado
a tiempo los procedimientos necesarios ni ha incluido dentro del equipo médico
tratante a un especialista en rehabilitación oral y maxilofacial. Como
consecuencia, la rehabilitación ha tardado varios años y ha tenido serias
complicaciones. Esta negativa atenta contra su derecho a la salud y a la vida
digna, puesto que impide injustificadamente la recuperación plena de la
enfermedad, puesto que no ha conseguido comer y sonreír apropiadamente;
presentar su rostro sin temor frente a la sociedad, y desarrollar normalmente
la etapa vital en la que se encuentra.
1.8.
Teniendo en cuenta estos
antecedentes, el accionante considera que la EPS amenaza con continuar
vulnerando sus derechos fundamentales en la intervención quirúrgica que se
programará, porque no asignó oportunamente un experto en rehabilitación oral, y
ello trae como consecuencia que si escoge un  profesional, este no conocerá las
características complejas y delicadas de su diagnóstico, ni cuáles son los
procedimientos más adecuados de acuerdo con este.
1.9.
Por ello, el accionante solicita
que se ordene que el rehabilitador oral que asista al cirujano plástico en la
próxima intervención a la cual va a ser sometido, sea el odontólogo Jorge Pardo
Abisambra, profesional que lo ha atendido durante todo el tiempo en el que la
entidad accionada se negó a hacerlo y que, por ello, considera es la persona
más indicada para apoyar la cirugía.
2.
La demanda de tutela fue admitida
el 8 de junio de 2009 por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá.
Pruebas que obran en el
expediente.
1.     Historia
clínica del accionante.
2.     Formato de
negación del servicio de “colocación quirúrgica de una prótesis
maxilofacial”, debido a que no se encuentra incluido en el POS, expedido
por Salud Total EPS el 22 de diciembre de 2004.
3.     Carta
enviada por el Odontólogo Jorge Pardo Abisambra, el primero de marzo de 2007,
en la que solicita el pago de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000)
por concepto de tratamiento, asistencia quirúrgica, y evolución del tratamiento
a la fecha de expedición de la cuenta.
4.     Carta
enviada el 7 de marzo de 2007 por Diego Luis Esquivel, coordinador del servicio
de cirugía oral y maxilofacial de la Fundación Hospital de la Misericordia, a
Salud Total EPS, solicitando autorización para “corrección de secuela por
tumor neuroectodérmico primitivo, al paciente GUILLERMO ALBERTO SABOGAL DÍAZ”,
toda vez que la Fundación dio de alta al paciente para iniciar su proceso de
reconstrucción y rehabilitación oral en junio de 2006”.
5.     Formato de
negación del servicio de “reconstrucción del segmento de maxilar y
rehabilitación prostodóntica” debido a que no se encuentra incluido en el POS,
expedido por Salud Total EPS el 30 de marzo de 2007.
6.     Fallo del
16 de mayo de 2007, proferido por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal en
Función de Control de Garantías, en la que se concede el amparo impetrado por
la parte actora y se ordena a la EPS Salud Total que autorice y verifique la
realización de todos los tratamientos, procedimientos y medicamentos necesarios
para la superación del cáncer de maxilar superior.
7.     Carta
enviada por el médico Luis Eduardo Bermúdez el 10 de diciembre de 2007,
solicitando la presencia del Dr. Jorge Pardo Abisambra, experto en
rehabilitación oral y maxilofacial, en la intervención quirúrgica programada
para el día 11 de diciembre del mismo año en la Fundación Santafé.
8.     Cotización
del tratamiento protésico requerido por el accionante,  enviado por el Doctor
Jorge Pardo Abisambra a Salud Total EPS el 14 de abril de 2008, y presentado a la
EPS accionada.
9.     Carta
enviada el 23 de abril de 2008 por Diego Luis Esquivel, coordinador del servicio
de cirugía oral y maxilofacial de la Fundación Hospital de la Misericordia,
solicitando a la EPS Salud Total autorizar el tratamiento de rehabilitación
establecido cinco años atrás por su dependencia. Manifestó el doctor Esquivel
que el Doctor Jorge Pardo Abisambra fue el profesional que diseñó la plantilla
para la obtención del injerto requerido y quien asistió la cirugía realizada
por el Doctor Bermúdez supervisando el posicionamiento, orientación y fijación
del injerto. Además, advirtió que “de acuerdo a los protocolos
internacionales de cirugía reconstructiva de los maxilares, se recomienda la
carga del hueso con implantes a los cuatro meses de realizada la cirugía. De no
realizarlo se perdería gran parte del hueso injertado ya que el implante y su
posterior carga son los encargados de mantener la fisiología y el volumen
óseo”.
10.
Carta enviada por Guillermo Alberto Sabogal al presidente de la EPS
Salud Total el 18 de noviembre de 2008, para que explique las razones por las
cuales la entidad no autoriza la continuidad del tratamiento de reconstrucción
maxilofacial, negado en diciembre 22 del 2004.
11.
Respuesta de la EPS Salud Total a la solicitud del accionante, enviada
el 3 de diciembre de 2008, en la que señala que el único motivo para no haber
continuado el tratamiento de reconstrucción fue la necesidad de esperar la
fijación del injerto y el tratamiento de una pansinusitis crónica.
Debido a ello, una vez superado esta enfermedad, el accionante debe proceder a
tener una nueva valoración por parte del doctor Luis Eduardo Bermúdez y
solicitar nuevas autorizaciones para los procedimientos quirúrgicos.
12.
Carta dirigida por el médico Luis Eduardo Bermúdez a Salud Total EPS, el
16 de febrero de 2009, solicitando la autorización para realizar “la
reconstrucción del alveolo izquierdo en el paciente GUILLERMO ALBERTO SABOGAL”
, a quien él mismo había practicado un “colgajo libre de cresta ilíaca”
el 11 de diciembre de 2007. El médico Bermúdez manifestó que:“lo más
importante para el paciente es la coordinación estricta del equipo que va a
realizar la rehabilitación. En caso de que la EPS no autorice al Dr. Pardo como
rehabilitador del paciente debe reasignar a alguien para que se haga
responsable del seguimiento del paciente y trabaje coordinadamente conmigo. En
caso de no darse esta coordinación la cirugía no se debe realizar, porque el
objetivo final es la rehabilitación del paciente”.
13.
Acta del 20 de marzo de 2009, en la que se comunicó al accionante la
reunión de la junta técnica-quirúrgica de la EPS Salud Total, realizada el 16
de marzo de 2009, en la que se evaluó la “conveniencia de rehabilitación al
usuario”. Las conclusiones a las que llegó la EPS y el accionante son:
“1.
Salud Total asume el compromiso de intervenir quirúrgicamente al señor
Guillermo Sabogal Díaz, de acuerdo al concepto emitido por la junta médica
antes citada y compuesta por los siguientes profesionales:
- Dr. Fernando Briceño, cirujano maxilofacial.
- Dr. Luis Bermúdez, microcirujano plástico.
- Dr. Fernando Arias, asistente.
2.
De acuerdo al compromiso adquirido en la junta médica Salud Total informa en la
presente reunión al usuario que en el transcurso de la próxima semana, ello es
entre el 24 y 27 de marzo del año en curso, generará las autorizaciones
correspondientes para la reintervención quirúrgica pertinente.
3.
El señor Guillermo Alberto Sabogal Díaz, manifiesta aceptar la reintervención
quirúrgica con los profesionales antes citados, y acogerse al tratamiento
definido por dichos profesionales y a realizarse por los mismos.
4.
Salud Total les pone de presente que la junta realizada por los especialistas
expertos tiene toda la validez científica, técnica y jurídica, por lo que de no
aceptar por parte del paciente la realización del tratamiento propuesto por los
especialistas, las demoras y complicaciones que su renuencia pudieran generar,
serán única y exclusivamente responsabilidad del paciente, salvo los casos que
obedezcan a causas ajenas a la voluntad de las partes.
5.
Ante lo anterior y en esta instancia el señor Guillermo Alberto Sabogal Díaz
manifiesta que aceptar la reintervención quirúrgica planteada por la Junta
Médica, previa valoración del Dr. Briceño donde se explique claramente el
procedimiento, el plan de manejo pre y post quirúrgico y rehabilitación”.
14.
Comunicación enviada por el accionante a la Corte Constitucional, el 23
de noviembre de 2009, en la que se manifiesta que la EPS accionada programará
la cirugía dentro de los siguientes quince o veinte días posteriores a la
comunicación, razón por la cual solicita un pronunciamiento de la Corporación
previo a esta fecha, de modo tal que no se consume la vulneración de sus
derechos fundamentales.
De los fallos de tutela.
1. En sentencia del 17 de junio de 2009, el Juzgado 25
Civil Municipal de Bogotá negó la tutela promovida por el accionante. Por un
lado, porque  luego de valorar las pruebas obrantes en el expediente concluyó
que la EPS no se está sustrayendo de la obligación de realizar el tratamiento
requerido. La entidad nombró un comité médico integrado, entre otros, por un
cirujano maxilofacial que determinó el tratamiento que debe llevarse a cabo en
el caso del accionante, y este obtuvo la aprobación manifiesta del accionante.
Por otro lado, porque el procedimiento solicitado no fue prescrito por un
médico adscrito a la EPS, de modo tal que no se cumplen a cabalidad los
requisitos que ha establecido la Corte Constitucional para ordenar la ejecución
de tratamientos no incluidos en el POS. Pese a ello, ordenó a la entidad
accionada cumplir sin dilaciones lo ordenado por el Juzgado 21 Penal Municipal
de Bogotá.
De la impugnación y el fallo de segunda instancia
2. El Juzgado 7 Civil del Circuito de Bogotá, conoció
de la impugnación interpuesta oportunamente por el accionante, y mediante
providencia del julio 21 de 2009 confirmó el sentido de la sentencia de primera
instancia. El juez advirtió que el accionante presentó previamente una tutela
ante el Juzgado 21 Penal Municipal en Función de Control de Garantías y que
este ordenó la autorización de “la totalidad de medicamentos,
intervenciones, tratamientos y procedimientos que en adelante requiera el
afectado, que se encuentren excluidos del POS o MAPIPOS”. Por lo tanto,
correspondía al accionante acudir ante dicho juez para que hiciera cumplir la orden
impartida mediante el trámite incidental correspondiente y no promover una
nueva acción. Esto, en su concepto, significa que el accionante cuenta con otro
medio eficaz de defensa judicial que torna improcedente la presente acción de
tutela.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia,
con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas jurídicos
En el presente asunto la Sala debe determinar si
vulnera el derecho a la salud y a la vida digna, la falta de asignación
oportuna de un especialista en rehabilitación oral y maxilofacial dentro del
equipo médico encargado del tratamiento e intervención quirúrgica requeridos
por el accionante para la superación de las secuelas de la extirpación de un tumor
cancerígeno ubicado en su paladar maxilar superior.
No obstante, antes
de abordar la controversia planteada es preciso que la Sala examine la
procedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que el juez de segunda
instancia declaró la improcedencia de la misma, debido a que el accionante
obtuvo previamente un fallo de tutela a su favor en el que se ordenaba a la EPS
garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud relacionados con la
misma enfermedad.
1.
Efectividad de la acción de
tutela para la protección de los derechos fundamentales y procedencia de nuevas
solicitudes de amparo.
1.1
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
tiene como propósito garantizar “la protección efectiva de los
derechos fundamentales de las personas” (énfasis fuera del texto). Este fin
se alcanza cuando la orden que profiere el juez para conjurar la amenaza o
vulneración de un derecho en el trámite de una acción de tutela es cumplida por
las autoridades o personas a quienes va dirigida, en los términos, condiciones
y plazos establecidos en la sentencia[1].
No
obstante, cuando la orden judicial no se cumple, se ejecuta apenas parcialmente
o no se lleva a cabo de manera oportuna, la efectividad de la acción solo puede
predicarse una vez el juez competente hace uso de las herramientas previstas
para obtener la cabal ejecución de las órdenes contenidas en el fallo, las
cuales sin bien guardan similitudes son plenamente diferenciables y pueden
interponerse de manera independiente[2]. La primera de ellas se
deriva de lo establecido en los artículos 23[3] y 27[4]
del Decreto 2591 de 1991. Consiste en el deber general y oficioso que tiene el juez
de primera instancia[5] de verificar el cumplimiento
de las órdenes contenidas en el fallo de tutela, y en la facultad que le es
otorgada para adoptar todas las medidas tendientes a impedir que continúe
omitiéndose la ejecución de la sentencia. Aunque este procedimiento es de
oficio, también puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio
Público.
La
segunda herramienta, prevista en los artículos 52 y 27 del mencionado Decreto
2591, es el incidente de desacato. Este instrumento disciplinario de
creación legal, busca la efectividad de la tutela mediante la determinación de
la responsabilidad subjetiva de quien se sustrajo al cumplimiento de la orden,
y de la imposición de las sanciones pecuniarias o restrictivas de la libertad
personal a que haya lugar. En tanto incidente dentro del proceso de tutela,
siempre debe ser promovido a petición de la parte interesada[6].
1.2
Así las cosas, la Corte ha sido enfática al señalar que la ejecución de las
sentencias de tutela debe exigirse usando los dispositivos mencionados, y no
mediante el impulso de nuevas y múltiples acciones de tutela de las cuales
pueda predicarse la plena identidad en las partes, los hechos y las pretensiones.
Hacerlo de otro modo, puede atentar contra el carácter de cosa juzgada de los
pronunciamientos judiciales, generar congestión en el sistema judicial, afectar
derechos de terceros e, incluso, convertirse en un abuso desmedido e irracional
del recurso judicial[7].
Por
esta razón, en los casos en los que el juez se encuentra frente a la iniciación
de una acción de tutela idéntica a otra resuelta previamente por él o por otro
funcionario en ejercicio de la jurisdicción constitucional, puede negarla por
improcedente[8]. Pero, con el fin de
procurar que los derechos fundamentales del actor no queden desprovistos de una
inmediata protección, no es suficiente que se desestime el amparo solicitado.
Es preciso que el juez ponga en conocimiento de la acción de tutela al juez que
resolvió la primera de ellas, de modo que este pueda desplegar las facultades
de las que está revestido para velar por el cumplimiento del fallo.
De
otro lado, si el juez de conocimiento comprueba que hubo mala fe por parte del
accionante en la solicitud del amparo, puede declarar la existencia de
temeridad. Al respecto, la Corte se ha
pronunciado así: “En efecto, para que sea válida la imposición de una
sanción por violar la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591
de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un incidente
que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del accionante
contraria a la moralidad procesal.”[9]
1.3
Como excepción a la regla general de acuerdo con la cual la protección de los
derechos fundamentales surgida a propósito de unos supuestos fácticos debe
obtenerse mediante el efectivo cumplimiento de una única acción de tutela, la
Corte ha encontrado que existen eventos en los cuales una misma situación puede
suscitar válidamente varios pronunciamientos judiciales.
De
este modo, la Corte ha considerado pertinente el estudio de una nueva acción de
tutela: (i) Cuando existe identidad plena en las partes e identidad fáctica
parcial, pero se solicita la protección de un derecho fundamental diferente al
cual no hizo referencia el juez que falló la primera tutela[10].
(ii) Cuando pese a la identidad en los hechos, la parte accionada es diferente
y la primera tutela no hizo ninguna referencia a ella[11].
(iii) Excepcionalmente, cuando la doctrina de la Corte Constitucional sobre una
materia en particular ha cambiado[12]. (iv) Cuando la tutela
guarda identidad en las partes, en los derechos y en las pretensiones, pero con
posterioridad al primer pronunciamiento de tutela surge un elemento fáctico que
implica variaciones sustanciales[13]. (v) Cuando las
pretensiones son diferentes o cuando alguna de las solicitadas inicialmente no
fue objeto expreso de pronunciamiento por el juez que conoció de la primera
tutela[14].
Adicionalmente,
en la sentencia T-568 de 2006, se señala que deben concurrir los presupuestos
que permiten afirmar que existe una adecuada justificación para la presentación
de la segunda tutela. Ellos son: “(i) que los hechos no hayan ocurrido
antes; (ii) o que estos no hayan sido conocidos por el actor al momento de la
primera tutela ; (iii) que los nuevos hechos afecten su vida biológica o sus
condiciones mínimas de sobrevivencia.”
En
virtud de lo anterior, debe la Sala definir si el señor Guillermo Alberto
Sabogal Díaz al instaurar la presente acción de tutela incurrió en una
actuación temeraria susceptible de ser sancionada de acuerdo con el artículo 38
del Decreto 2591 de 1991. En efecto, previo al análisis de fondo es preciso
determinar la procedencia de la acción de tutela, para descartar la conclusión
del juez de segunda instancia sobre la improcedencia.
1.4 La Corte reitera que, cuando se instaura una
acción de tutela la protección efectiva de los derechos fundamentales implica
el cumplimiento de la orden impartida por el juez constitucional en las
condiciones de tiempo, modo y lugar por él determinadas. En esa medida, de una
parte, el juez cuenta con la potestad de verificar el cumplimiento de su
sentencia, y de otra, el accionante puede solicitar la iniciación de un
incidente de desacato ante el juez de tutela por el incumplimiento de sus
órdenes.
El 16 de mayo de 2007, el Juzgado 21 Penal Municipal
en función de control de garantías de Bogotá, tuteló los derechos a la salud y
a la vida digna del accionante y ordenó a Salud Total EPS que autorizara y
verificara la realización de los procedimientos:“(i) RECONSTRUCCIÓN DE SEGMENTO DE MAXILAR CON COLGAJO
LIBRE DE CRESTA ILIACA CON MÚSCULO OBLICUO, (ii) COLOCACIÓN DE SIETE IMPLANTES
DE ÓSEO INTEGRACIÓN DE SUPERFICIE TRATADA, y (iii) REHABILITACIÓN PROSDÓNTICA
(oral con coronas metal porcelana), en la (las) institución (es) que cumpla (n)
los requisitos para ello, y bajo los parámetros que determinen los
especialistas de la salud tratantes del afiliado, para así asegurarle la óptima
y eficaz prestación del trascendental servicio de salud. Igualmente –y
atendiendo que padece una enfermedad catastrófica-, que autorice la totalidad de
medicamentos, intervenciones, tratamientos y procedimientos que en adelante
requiera el afectado, que se encuentren excluidos del POS o MAPIPOS”.
De lo anterior, en principio, podría deducirse que lo
procedente era instaurar un incidente de desacato para dar cumplimiento a la
orden judicial emitida en el 2007, en el sentido de que la EPS, por tratarse de
una enfermedad catastrófica, debía autorizar los servicios médicos que
requiriera el señor Sabogal Díaz. Sin embargo, la pretensión en la presente
acción de tutela es diferente a la cobertura de tratamiento integral dada en el
2007, puesto que lo que solicita el accionante no es la realización de un
procedimiento sino el acompañamiento de su médico tratante, quien no se
encuentra adscrito a la entidad demandada.
La existencia de una pretensión diversa a las
presentadas en la primera tutela, ha sido considerada por la Corte como una
excepción a la interposición de una nueva acción de tutela en la cual las partes
son idénticas y los antecedentes fácticos similares. En esa medida, es preciso
señalar que de acuerdo con la junta médica realizada el 16 de marzo de 2009,
SALUD TOTAL confirmó la necesidad de reintervenir al accionante pero no existe
pronunciamiento sobre la solicitud de la presencia del rehabilitador oral en la
cirugía en esa oportunidad ni durante el trámite de la acción de tutela.
Adicionalmente, se descarta la mala fe por parte del
señor Sabogal Díaz al interponer la actual acción constitucional, en tanto es
él mismo accionante quien en el relato de los hechos expone el fallo favorable
que mediante acción de tutela obtuvo en el 2007 y adjunta copia de la
respectiva sentencia.
1.5 En conclusión, para la Corte la improcedencia
señalada por el juez de segunda instancia no puede predicarse en este caso
porque la orden proferida en el 2007 no comprende la pretensión actual del
accionante, a saber, la asignación oportuna de un especialista en
rehabilitación oral y maxilofacial dentro del equipo médico encargado del
tratamiento e intervención quirúrgica requeridos por el accionante para la
superación de las secuelas de la extirpación de un tumor cancerígeno ubicado en
su paladar maxilar superior.  Por consiguiente, la acción de tutela es
procedente, lo que permite a la Sala realizar el estudio de fondo.
2.
Reiteración de
jurisprudencia. El concepto científico del médico tratante es el principal
criterio para establecer si se requiere un servicio de salud.
2.1
De acuerdo con la sentencia T-760 de 2008, es el médico tratante la persona
indicada para determinar los servicios médicos que requiere su paciente para la
rehabilitación y tratamiento de la enfermedad que padece: “En el Sistema de Salud, la persona competente para
decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por
estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente.[15]
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico
relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo
suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.[16]
No
obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a
obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha
sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[17]
Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes,[18]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[19]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[20]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[21]”
Una
interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de
acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de
que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la
entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha
ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes
impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema,
obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como
‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.[22] En el
mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó
silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.[23]” [24].
2.2 En conclusión, las valoraciones del médico
tratante, aunque este no se encuentre adscrito a la EPS, deben ser consideradas
como el concepto idóneo a seguir cuando la entidad conoce dicha opinión médica,
y no la descarta con base en información científica, teniendo en cuenta la
historia clínica de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente o
porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí
están adscritos a la entidad de salud. También se obliga la EPS a reconocer los
conceptos médicos de especialistas no adscritos cuando en oportunidades
anteriores los ha aceptado o cuando ha admitido al galeno externo como médico
tratante del paciente.
3. El caso en concreto.
3.1
El señor Sabogal Díaz solicita la participación del doctor Jorge Pardo
Abisambra en la reintervención quirúrgica que requiere. Al respecto, es preciso
recordar que el doctor Luis Eduardo Bermúdez, especialista en cirugía plástica,
señaló en comunicación de 16 de febrero de 2009, dirigida a SALUD TOTAL, lo
siguiente: “(…) Lo más importante para el paciente es la coordinación
estricta de el (sic) equipo que va a realizar la rehabilitación del paciente
(Dr. Jorge Pardo) y el cirujano. Este se debe considerar y tener resuelto desde
el principio para no tener problemas posteriores. En caso de que la EPS no
Autorice al Dr. Pardo como rehabilitador del paciente debe reasignar a alguien
para que se haga responsable del seguimiento del paciente y trabaje
coordinadamente conmigo. En caso de no darse esta coordinación la cirugía no se
debe realizar, porque el objetivo final es la rehabilitación del paciente.”
3.2 De las pruebas que obran en el expediente se
desprende con claridad que es indispensable que un especialista en
rehabilitación oral y maxilofacial se encuentre presente durante la
reintervención que recibirá el accionante. En efecto, el cirujano adscrito a la
EPS que estará a cargo de la misma, doctor Luis Eduardo Bermúdez, ha advertido
en las comunicaciones remitidas a la EPS que antes de que se realice el
procedimiento debe verificarse una coordinación estricta entre el cirujano y el
rehabilitador oral, toda vez que el objetivo final de la cirugía “es la
rehabilitación del paciente”. De lo contrario, afirma el doctor Bermúdez, “la
cirugía no se debe realizar”[25]. En el mismo
sentido se manifestó el coordinador del servicio de cirugía oral y maxilofacial
de la Fundación Hospital de la Misericordia en la que se realizó la primera
intervención dirigida a extirpar el tumor cancerígeno padecido por el paciente.
3.3 Adicionalmente, a juicio de la Sala, el
rehabilitador oral y maxilofacial que debe conformar el equipo tratante del
accionante durante la intervención quirúrgica es el doctor Jorge Pardo
Abisambra puesto que, aun cuando en la actualidad este especialista no se
encuentra adscrito a la EPS accionada, es él quien ha tratado al accionante
desde el año 2005, y quien ha determinado, con base en criterios científicos y
en el conocimiento suficiente del paciente, los procedimientos que se deben
llevar a cabo durante la intervención quirúrgica y el plan posterior que
conduzca a la plena rehabilitación física y funcional del paciente.
Así, en primer lugar, el concepto médico y la
necesidad de la participación del doctor Jorge Pardo Abisambra fue conocido por
la entidad accionada, pero no fue desvirtuada por esta con base en razones
científicas que den cuenta de las necesidades específicas del paciente. Observa
la Sala que una de las conclusiones de la junta médica realizada el 16 de marzo
de 2009 fue que la reintervención quirúrgica estará asistida únicamente por los
doctores Luis Eduardo Bermúdez, microcirujano plástico; Fernando Briceño,
cirujano maxilofacial; y Fernando Arias, asistente. Es decir, que no se previó
la participación de un experto en rehabilitación en la nueva
intervención. Del mismo modo, la entidad accionada no respondió en su
oportunidad la demanda de tutela que dio lugar al presente pronunciamiento de la
Corte. Por esta razón, concluye la Sala que la entidad negó la participación y
experticia de este especialista solo por el hecho de que no se encuentra
adscrito a su red de profesionales.
En segundo lugar, porque pese a que la entidad
accionada tiene la facultad para decidir autónomamente las instituciones y
especialistas con las cuales suscribe convenios para la prestación de sus
servicios y, por tanto, en principio no se encuentra obligada a reconocer los servicios
otorgados por otras instituciones o especialistas, en este caso debe observarse
lo previsto en  la resolución 5261 de 1994 que exceptúa de esta regla los
eventos en los cuales se demuestra la “incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones de sus usuarios”[26]. Para esta
Sala, la entidad ha sido negligente para proveer el servicio de rehabilitación
requerido por el paciente pues, como se señaló, no solo negó injustificadamente
la inclusión del doctor Pardo Abisambra dentro del grupo de médicos tratantes
del accionante, sino que también impidió que el accionante sea tratado por
cualquier otro médico experto en rehabilitación oral y maxilofacial.
Adicionalmente, este proceder de la entidad accionada
es uno de los factores que presumiblemente influyó para que la cirugía de “reconstrucción
del segmento de maxilar con colgajo libre de cresta ilíaca con músculo oblicuo
interno” practicada al accionante el 11 de diciembre de 2007 fracasara, tal
como lo anunciaran los médicos que solicitaron entonces la presencia del
especialista. En consecuencia, asiste razón al actor cuando manifiesta su temor
de que la entidad accionada no asigne el profesional de la salud requerido para
la nueva intervención, de modo que el tratamiento posterior no sea posible.
3.4 De acuerdo con la jurisprudencia expuesta sobre
médicos tratantes no adscritos a la EPS, su concepto no es vinculante salvo,
entre otras excepciones, que la EPS desconozca la valoración médica externa sin
que medie el estudio científico de sus especialistas para descartarla. En este
caso la EPS tuvo tal oportunidad en la junta médica realizada el pasado 16 de
marzo y notificada al accionante el 20 de marzo de 2009, pero nada se dice
sobre la participación del doctor Pardo en la cirugía ni en el proceso de
rehabilitación del señor Sabogal Díaz.
La ausencia de este análisis aunado al fracaso de la
primera cirugía, como se explicó, hacen procedente la solicitud del accionante
para que la EPS permita la participación de su médico tratante como
rehabilitador oral y cirujano maxilo facial en aras de garantizar la plena rehabilitación física y funcional del
paciente. Por lo tanto, la omisión de la EPS configura una vulneración de los
derechos fundamentales del actor a la salud y a la vida digna.
3.5 En virtud de
lo expuesto, la Sala revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá y
el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá dentro del trámite de la acción
de tutela instaurada por Guillermo Alberto Sabogal Díaz contra SALUD TOTAL, y
en su lugar, concederá la protección invocada de sus derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna. Por consiguiente ordenará a SALUD TOTAL que suscriba
convenio con el doctor Jorge Pardo
Abisambra, para que participe en la
cirugía del accionante y lo asista en el proceso de rehabilitación hasta lograr
que se restablezca su estado de salud.
III.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  REVOCAR
las sentencias proferidas por el Juzgado
Veinticinco Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito
de Bogotá dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Guillermo
Alberto Sabogal Díaz contra SALUD TOTAL, y en su lugar, CONCEDER la
protección invocada de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Segundo. ORDENAR
a SALUD TOTAL para que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de la presente
sentencia, suscriba convenio con el doctor Jorge
Pardo Abisambra, para que participe en la
reintervención quirúrgica que requiere el accionante y lo asista hasta lograr
su plena rehabilitación física y funcional.
Tercero. ADVERTIR a SALUD TOTAL EPS que podrá
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) por los gastos en
que incurra en el cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no
estén cubiertos por el POS, observando para tal fin lo decidido en la sentencia
C-463 de 2008.
Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Ver, entre
otras, la sentencia T-1113 de 2005.
[2] T-458/03
[3] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 23: “Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija
contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por
objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado
anterior a la violación, cuando fuere posible.// Cuando lo impugnado hubiere
sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenara realizarlo o
desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial
perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance
particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer
lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si
se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza,
se ordenara su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o
amenaza, perturbación o restricción. // En todo caso, el juez establecerá los
demás efectos del fallo para el caso concreto.”
[4] Decreto 2591 de 1991. Artículo
27: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la
autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.// Si no lo
hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al
superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el
correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras
cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere
procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para
el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. // Lo anterior sin
perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. // En todo caso,
el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y
mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o
eliminadas las causas de la amenaza.”
[5] En cuanto a la
competencia del juez de primera instancia hasta que esté
completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza,
ver las sentencias T-192/02, T-458/03, entre muchas otras.
[6] T-939 de 2005,
T-744 de 2003.
[7] T-010 de 1992 y
T-1198 de 2003.
[8] T-210/08,
T-1198/03, y T-217/07.
[9] La Corte
concluyó en sentencia T-184/05 que si bien existía temeridad, era procedente la
revocatoria de la multa impuesta a la accionante por considerar que no hay mala
fe.
[10] T-988A/05
[11] T-1303/05,
T-662/02, T-883/01.
[12] T-009/00
[13] T-1034/05.
[14] T-812/05,
T-707/03, T-1034/05.
[15]
Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia
constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias
T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez), T-786 de 2001 (MP
Alfredo Beltrán Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[16]
En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela
solicitado por un accionante, por el hecho de solicitar un servicio de salud
que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS a la que la
persona se encuentra afiliada. Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-378 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-741 de 2001 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[17]
En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la
Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la
accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico
(biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote
crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”),
obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter
estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran
dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando
un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y
(ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios”.
[18]
Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo) la
Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad
(87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un
médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió
un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento urgente.”.
[19]
Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[20]
En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) se decidió dar validez
a un concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada (Mutual
Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un implante coclear),
por cuanto existía una probada relación contractual, y se trataba de un
profesional competente que atendía al paciente.
[21]
En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte ordenó a una
entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante coclear)
ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica Medicina Prepagada),
entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la entidad
para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la idoneidad
del médico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra, el
reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso
concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía
practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.”
En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en
el servicio y confianza legítima.
[22]
En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP
Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la Corte consideró que la órdenes impartidas
por los médicos debían ser acatadas, así no estuvieran adscritos ‘formalmente’
a la entidad acusada, por cuanto ya habían sido tratados como médicos tratantes
o hacían parte de su red de contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de
profesionales de la salud reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían
tratado al paciente al que le habían dado la orden, es decir, conocían su caso.
[23]
En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), siguiendo lo
dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), se consideró lo siguiente: “el examen diagnóstico prescrito por
el especialista en nefrología pediátrica [al menor], es requerido para
determinar el origen de su afección y proporcionar el tratamiento adecuado para
ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados hasta el momento se han
mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación específica de salud del
niño. […] Además, la intervención del médico externo al Instituto de
Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos a la entidad hubieran
atendido, sin resultados satisfactorios al menor. Igualmente, el padre del
menor presentó ante el ISS el concepto del médico externo, con el fin de que un
médico adscrito lo valorara, pero no recibió ninguna respuesta. […] Por
esta razón, la negativa de la EPS a ordenar la práctica del examen, fundada en
que el médico que lo ordenó no se encuentra adscrito a dicha entidad, es
violatoria de los derechos fundamentales del menor.” El juez de instancia
había negado por que la orden médica la había impartido un médico que no estaba
adscrito a la EPS acusada.
[24]
Sentencia T-760 de 2008.
[25] Ver folio 39.
[26] Artículo 14