T-208-17
Sentencia T-208/17
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Procedimiento
LEY 1122/07-Confirió a
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud
y usuarios
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia
del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en
la ley 1122 de 2007
LEY 1438/11-Reformó el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la
Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y
sumario"
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia de tutela
DERECHO A LA SALUD-Vulneración al
imponer barreras administrativas y burocráticas
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y
medicamentos excluidos del POS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL /PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional
DERECHO A LA ALIMENTACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Requisito de orden médica para
acceder a los servicios resulta desproporcionada e innecesaria cuando son
hechos notorios los que evidencian la necesidad
ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia
del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales
MENORES DE EDAD-Protección a cargo
de la familia, el Estado y la sociedad/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE
A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Obligación del Estado de garantizar la
prestación del servicio de salud a personas en situación de discapacidad
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS autorizar tratamiento odontológico para
lograr la rehabilitación oral que el accionante requiere, garantizándole una
atención continua, oportuna, eficiente y eficaz
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DEL MENOR-Orden a EPS autorizar entrega de suplemento alimenticio indicado
por especialista, en la cantidad y periodicidad que la paciente necesite según
prescripción médica
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DEL MENOR-Orden a EPS designar al
agenciado un cuidador y continuar con el tratamiento integral que el joven
requiere para el manejo adecuado de las enfermedades que padece
Expedientes acumulados
T-5.860.547 Acción de tutela contra Saludvida EPS,
presentada por Yeison Yesid Díaz
T-5.870.020 Acción de tutela contra Cafesalud EPS,
promovida por Nubia Esperanza Figueroa Hernández, en calidad de represente
legal de su hija Isabella Valentina Ríos Figueroa
T-5.875.317 Acción de tutela contra Saludtotal EPS,
presentada por Erika Marcela Osorno Artunduaga, en calidad de agente oficioso
de su hermano Carlos David Osorno Artunduaga
Magistrado Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC, cuatro (4) de abril de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo,
Gloria Stella Ortiz Delgado e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del
Rosario -Norte de Santander- (T-5.860.547); Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Oralidad de San José de Cúcuta (T-5.870.020) y el Juzgado Promiscuo Civil
del Circuito de Pereira (T-5.875.317). Estos procesos fueron escogidos
para revisión por la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional,
mediante auto de noviembre 25 de 2016 y repartidos a la Sala Cuarta de
Revisión. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación, para que
fueran decididos en una misma sentencia.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-5.860.547
1.1. La solicitud
El joven Yeison Yesid Díaz, en nombre propio,
presentó acción de tutela contra la EPS Saludvida, para que sean protegidos sus
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, los cuales
considera vulnerados por la mencionada entidad al negarle los implantes
dentales que necesita por considerarlos un tratamiento estético.
1.2. Hechos y pretensiones
Refiere el joven Yeison Yesid Díaz que, ante
la dificultad de conseguir trabajo en el municipio donde reside, se vio
obligado a cruzar la frontera con Venezuela para dedicarse al comercio
informal. El 17 de noviembre de 2015, mientras trabajaba en sus actividades
cotidianas, recibió un disparo con arma de fuego en la cara que le produjo “fracturas
mandibulares y alveolares, fractura dental por HPAF en 11, 21, 22, 23, 32, 33,
34, 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar”.
La EPS Saludvida, entidad a la que se
encuentra afiliado a través del régimen subsidiado[1], le
brindó la atención médica para el tratamiento de las lesiones que se derivaron
del mencionado disparo. En el Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta ha sido valorado
por especialistas en cirugía maxilofacial y endodoncia y le fueron practicadas
dos cirugías: osteoplastia maxilar de lesión fibro ósea y ventibuloplastia
(reconstrucción mandibular).
Entre las lesiones sufridas tras el disparo
con arma de fuego, se encuentran la pérdida total y fragmentación de varias
piezas dentales. Desde aquel trágico episodio no logra alimentarse
adecuadamente porque tiene una dieta líquida, pues no puede masticar alimentos
sólidos. Por ello, necesita los implantes y una reconstrucción bucal.
La EPS Saludvida no le autoriza el tratamiento
odontológico que requiere, con el argumento de que es un procedimiento estético
que no cubre la entidad, sin tener en cuenta que la ausencia de piezas
dentales, compromete no solo su salud física, sino también mental, toda vez que
siente vergüenza e incomodidad y se considera como una carga para su familia,
por la imposibilidad de conseguir un empleo.
A raíz del mencionado siniestro, su situación
personal, se tornó aún más grave porque no cuenta con recursos económicos para
satisfacer sus necesidades básicas, ni para sufragar, ante la negativa de la
entidad demandada, los gastos de la rehabilitación oral que necesita.
El actor solicita el amparo de sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud y, en consecuencia,
se ordene a la EPS Saludvida que autorice el tratamiento de rehabilitación oral
que requiere, incluyendo los implantes de las piezas dentales que le faltan en
el maxilar inferior[2].
1.3. Pruebas allegadas al proceso
En el expediente obran las siguientes pruebas
todas documentales y en copias simples a nombre de Yeison Yesid Díaz:
- Historia clínica en la que se encuentra el siguiente diagnóstico: secuelas
de herida de arma de fuego en boca, post operatorio de fracturas mandibulares,
fractura dental por HPFA en 11, 21, 22, 23, 32, 33, 34 y 35 y odontalgia en
diente 23 por exposición pulpar. Procedimientos adelantados: osteoplastia
maxilar de lesión fibro ósea, vestibuloplastia con injerto[3].
- Comprobante de la Registraduría Nacional en
el que consta que la cédula de ciudadanía No. 1´093.781.005, se encuentra en
trámite[4].
- Orden de endodoncia y tratamiento de
rehabilitación, prescrita por el cirujano maxilofacial, el 10 de mayo de 2016[5].
- Resumen de atención odontológica en la que
se diagnostica la ‘pulpitis’ que sufre el accionante y se advierte la necesidad
de practicar una endodoncia.
1.4. Oposición a la demanda de tutela
Por auto del 28 de junio de 2016, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario -Norte de
Santander- admitió la acción de tutela, ordenó ponerla en conocimiento de la
EPS Saludvida y, con el fin de conformar debidamente el contradictorio, vinculó
al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, para que se
pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones planteados en el libelo
demandatorio.
1.4.1. Saludvida EPS
La entidad prestadora de servicios de salud
subsidiada no dio respuesta al requerimiento judicial.
1.4.2. Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander
La funcionaria delegada por el Director del
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, de manera extemporánea,
argumentó que la atención médica que necesita Yeison Yesid Díaz le corresponde
prestarla a la EPS Saludvida, de conformidad con lo expresamente señalado en la
Resolución 005592 del 24 de diciembre de 2015[6], anexo 02[7],
que señala en el código 23.5.1: ‘reimplante de diente’.
Seguidamente señaló que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, las competencias que le
corresponden a los departamentos son la vigilancia del sistema de salud que se
presta en su jurisdicción y los servicios médicos que no están cubiertos con
los subsidios a la demanda, es decir, aquellos que no están incluidos en el
plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, esto último conforme lo
establece el Decreto 196 de 2013[8].
De igual forma, precisó que de acuerdo con la
sentencia T-760 de 2008 los servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de
salud deben ser garantizados por las Empresas Promotoras de Servicios de Salud
Subsidiados EPSS, previa autorización del Comité Técnico Científico -CTC- u
ordenados mediante sentencia judicial. Precisa que en tales eventos, las
entidades promotoras de servicios de salud quedan facultadas para ejercer el
correspondiente recobro[9],
ante la entidad territorial respectiva de conformidad con las normas que lo
reglamentan.
Finalmente, solicita se ordene a la EPS Saludvida
asumir los servicios de salud que requiere el afiliado Yeison Yesid Díaz para
el manejo de su tratamiento. Advierte que en el evento de que corresponda a un
proceso NO POS-S, deberá adoptarse el procedimiento de cobro establecido por el
departamento de Norte de Santander. Así mismo, pide que se excluya de
responsabilidad a la entidad que representa, conforme los argumentos expuestos.
1.5. Decisión judicial que se revisa
En sentencia proferida, el 13 de julio de
2016, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario
(Norte de Santander), decidió negar la solicitud de tutela, al considerar que
en el  expediente no se encuentra la autorización del tratamiento odontológico,
ni la justificación del procedimiento NO POS-S y tampoco el acta del Comité
Técnico Científico en la que conste que no se autorizó el servicio reclamado
por el demandante.
Afirma que en este caso no se puede acceder a
la protección solicitada porque no se evidenció que la accionada Saludvida EPS
estuviese incursa en actos u omisiones constitutivas de vulneración de los
derechos fundamentales invocados por Yeison Yesid Díaz.
Considera que, los medios de convicción en los
que deben fundamentarse las decisiones judiciales son las declaraciones de los
médicos, quienes dentro de estas actuaciones participan con conceptos que se
erigen en dictámenes, respecto de los cuales no es posible apartarse para dar
veracidad a lo narrado por el demandante como este lo pretende.
En el presente caso, no puede ordenársele a la
entidad demandada, que preste los servicios de salud requeridos por el joven
Yeison Yesid Díaz porque no existe prueba fehaciente de la prescripción médica.
Bajo este contexto, para el juez de tutela, la
entidad accionada no se encuentra incursa en actos u omisiones vulneradores de
los derechos fundamentales del accionante. Sin embargo, recomendó a la EPS
Saludvida que preste los servicios médicos requeridos por Yeison Yesid Díaz
para mejorar su estado de salud y, adicionalmente, que establezca los mecanismos
necesarios para brindarle a su afiliado una atención integral, eficiente y
oportuna.
Dicho fallo no fue recurrido por ninguna de
las partes.
1.6. Actuación en sede de revisión
En el trámite de revisión se advirtió la
necesidad de recaudar algunas pruebas con el propósito de verificar los
supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia. Al
efecto, la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017
mediante el cual ordenó oficiar a la EPS Saludvida[10] y
al joven Yeison Yesid Díaz[11]
para que dieran respuesta a unas preguntas relacionadas con los servicios
odontológicos que se demandan, las consecuencias médicas, la composición de su
grupo familiar, la información de los trámites ante el Comité Técnico
Científico, respectivamente.
1.6.1. Respuesta de la EPS Saludvida
La EPS Saludvida, a través de la representante
legal de la entidad en el departamento de Norte de Santander, dio respuesta al
requerimiento enviado por esta Corporación, en estos términos:
El joven Yeison Yesid Díaz es un paciente de
20 años de edad, a quien en el mes de diciembre de 2015 se le realizaron dos
procedimientos denominados: reducción de fracturas mandibulares y alveolares
por disparo de arma de fuego.
El 4 de enero de 2016, el especialista en
endodoncia le diagnosticó al paciente una fractura coronal. El 26 de mayo
siguiente, al mencionado joven le practicaron los tratamientos de conductos que
necesitaba.
El 24 de febrero de 2017, un especialista de
la EPS le realizó a Yeison Yesid Díaz una valoración por rehabilitación oral en
la que se determinó que clínicamente el paciente no es candidato para
incrustarle implantes dentales en reemplazo de las piezas que perdió de
conformidad con los siguientes hallazgos:
“A. En maxilar inferior por tener restos de
material de osteosíntesis y restos de artefacto por arma de fuego como se
observa en el RX PANORAMICA.
B. También refiere que en el maxilar superior
zona de anteriores no hay grosor adecuado para implantes y también se observa
restos de artefacto por arma de fuego.
C. Que el tratamiento adecuado es prótesis
removible superior e inferior ya que función masticatoria tiene.
D. Solicita interconsulta por endodoncia y
cirugía maxilofacial”
Por lo anterior, el 25 de febrero de 2017,
Yeison Yesid fue valorado nuevamente por el especialista en endodoncia, quien
determinó, en primer lugar, que los conductos tratados anteriormente estaban
contaminados al estar expuestos al medio oral y, en segundo término, que en el
diente 22 la tabla ósea es muy delgada debido al accidente, razón por la cual
si se decide por procedimientos protésicos tipo núcleo y corona estos no
tendrían estabilidad y podrían llegar a fracturarse. Por estas circunstancias
el profesional sugirió una prótesis removible en la zona anterior.
El pasado 2 de marzo, el cirujano maxilofacial
respecto de Yeison Yesid Díaz conceptuó[12]: “Paciente con antecedente de HPAF
en cara con secuelas como pérdida dental. Al examen físico NO deformidad
facial, adecuado contorno mandibular, apertura oral sin alteraciones no hay
imbalance en oclusión. Ausencia de dientes 11, 22, 32, 33, 34, 35, 36.
Deficiencia en grosor y altura de nivel del cuadrante III. Fracturas coronales
de 22 y 23. RXZ panorámica se evidencia artefactos y restos de proyectil en
alveolos y/o zonas edéntulas de 11 y 21. Presencia de material de osteosíntesis
en zona mandibular izquierda con artefactos de proyectil, deficiencia en altura
para colocar implantes. Según su opinión refiere paciente no apto para colocar
implantes por deficiencia de altura y grosor a nivel de cuadrante III, además
de presencia de material de osteosíntesis y artefactos. A nivel de zona del 11
y 21 deficiencia en grosor para colocar implantes. Se sugiere tratamiento en
zonas edéntulas como prótesis removibles para mantener estabilidad y función.”
Al joven Yeison Yesid Díaz, la EPS Saludvida
le ha brindado, recientemente, los siguientes servicios incluidos en el POS:
valoración por endodoncia y tratamiento de conductos de los dientes 22 y 23,
interconsulta por endodoncia para implantes e interconsulta para cirugía
maxilofacial. Faltan prótesis removibles superior e inferior, servicio sin
cobertura en el POS.
La Resolución Nº 5592 de 2015, anexo 2, código
23.5.1, no hace referencia a lo que el accionante solicita, pues el reimplante
de diente hace referencia al posicionamiento de diente natural avulsionado o
desalojado de su lecho. En este caso reimplantarle los dientes al paciente es
imposible debido a que estos fueron fracturados, lesionados y retirados cuando
sufrió el accidente por arma de fuego en cara.
De acuerdo con lo manifestado por los
profesionales, la pérdida de los dientes no tiene consecuencias médicas debido
a que el paciente puede realizar funciones masticatorias y deglutorias con los
demás dientes presentes en la boca[13].
1.6.2. Respuesta del accionante Yeison Yesid
Díaz
El accionante Yeison Yesid Díaz, a través de
comunicación enviada por correo electrónico[14], se pronunció respecto del
cuestionario enviado por la Corte e informó:
Su grupo familiar está compuesto por su madre
y una hermana menor de edad, hogar de bajos recursos.
Debido a su aspecto personal y la vergüenza
que siente por el mismo, se fue a trabajar a una finca en donde recibe un pago
mensual de trecientos mil pesos ($300.000).
La EPS Saludvida no le ha autorizado la
rehabilitación oral que necesita, por el contrario, le retuvo la autorización
para el servicio de ortodoncia.
Tampoco le ha explicado el procedimiento que
debe seguir para lograr que le autoricen el tratamiento odontológico que
requiere.
2. Expediente T-5.870.020
2.1. La solicitud
La señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández,
quien actúa como representante legal de su hija Isabella Valentina Ríos
Figueroa, promovió acción de tutela contra la EPS Cafesalud con la finalidad de
lograr la protección del derecho fundamental a la salud de su hija, el cual
considera vulnerado por dicha entidad, al no autorizar el suministro de la
leche SIMILAC ADVANCE y ordenar un tratamiento integral que permita un adecuado
crecimiento de la menor de edad.
2.2. Hechos y pretensiones
La señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández
presentó acción de tutela, de manera verbal, ante el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta.
La demandante, rindió ampliación de
declaración dentro del proceso de la referencia ante el despacho mencionado. De
conformidad con el acta de dicha actuación se puede exponer como reseña
fáctica, lo siguiente:
La niña Isabella Valentina Ríos Figueroa,
nació el 23 de noviembre de 2013 y, desde su nacimiento, sufre retraso
psicomotriz y no recibe alimentos sólidos. No cuenta con los recursos
económicos necesarios que le permitan cubrir sus necesidades básicas y las de
su hija de escasos años de edad[15].
Con fundamento en lo anterior, la señora
Figueroa Hernández solicita a Cafesalud EPS que le brinde a la menor de edad un
tratamiento integral y ordene el suministro de la leche SIMILAC ADVANCE por el
tiempo que prescriba el médico tratante.
2.3. Pruebas
En el expediente obran las siguientes pruebas
todas documentales y en copias simples:
- Cédula de ciudanía de Nubia Esperanza
Figueroa Hernández[16].
- Formato de atención brindada, el 6 de junio de 2016, a la niña
Isabella Valentina Ríos Figueroa, en el que consta que tiene 2 años, 6 meses y
17 días de edad; se registra que acude a cita de control con neurología
pediátrica por diagnóstico de retraso psicomotor y del lenguaje. En las
recomendaciones del médico tratante se consigna que debe continuar con la
terapia integral y seguimiento[17].
2.4. Oposición a la demanda de tutela
Por auto del 20 de junio de 2016, el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta ordenó poner en
conocimiento de la EPS Cafesalud la solicitud presentada por Nubia Esperanza
Figueroa Hernández, para que se pronunciara respecto de los hechos y las
pretensiones planteados.
Cafesalud EPS no dio respuesta al
requerimiento efectuado.
2.5. Decisión judicial que se revisa
Mediante sentencia del 30 de junio de 2016, el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta negó el
amparo pretendido por Nubia Esperanza Figueroa Hernández, en representación de
su hija Isabella Valentina, al considerar que a pesar del diagnóstico de la
menor  no se allegaron pruebas que indiquen la vulneración de sus derechos fundamentales.
Sin embargo, en aras de garantizar la salud
integral de la menor de edad, el mencionado despacho advirtió a Cafesalud EPS
que debe suministrarle lo que el médico tratante considere necesario.
2.6. Actuación en sede de revisión
En el trámite de revisión, se advirtió la
necesidad vincular de manera oficiosa al Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander y a la Alcaldía de San José de Cúcuta, a quienes les asiste
algún interés legítimo en el resultado del proceso, a fin de garantizarles su
derecho a la defensa[18].
De igual forma, se consideró pertinente
recaudar algunas pruebas con el propósito de verificar los supuestos de hecho
que originaron la acción de tutela de la referencia. Al efecto, la Sala Cuarta
de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017, por medio del cual se
requirió a la EPS Cafesalud para que informara si la menor Isabella Valentina
Ríos Figueroa se encuentra afiliada a esa entidad[19] y
a la señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández para que diera respuesta a las
preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar, ingresos que
recibe, estado actual de salud de la niña Isabella Valentina Ríos Figueroa,
entre otros aspectos[20].
2.6.1. Respuesta del Instituto Departamental
de Salud de Norte de Santander
La funcionaria delegada por el Director del
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, informó lo siguiente:
La menor de edad Isabella Valentina Ríos
Figueroa se encuentra afilada la EPS Cafesalud, por lo tanto le corresponde a
esa entidad garantizar la atención integral que la niña requiere conforme con
los contenidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y según lo expresamente
señalado en la Resolución Nº 005592 del 24 de diciembre de 2015[21].
De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 715 de
2001, las competencias que le corresponden a los departamentos son la
vigilancia del sistema de salud que se presta en su jurisdicción y los
servicios médicos que no están cubiertos con los subsidios a la demanda, es
decir, aquellos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud del
régimen subsidiado, esto último conforme lo establece el Decreto 196 de 2013[22].
De conformidad con la sentencia T-760 de 2008
los servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de salud deben ser
garantizados por las Empresas Promotoras de Servicios de Salud Subsidiados
EPSS, previa autorización del Comité Técnico Científico -CTC- u ordenados
mediante sentencia judicial. En tales eventos, las entidades promotoras de
servicios de salud quedan facultadas para ejercer el correspondiente recobro[23]
ante la entidad territorial respectiva de conformidad con las normas que lo
reglamentan.
Bajo este contexto, solicita que se ordene a
la EPS Cafesalud asumir los servicios de salud que requiere la menor Isabella
Valentina Ríos Figueroa para el manejo de su enfermedad. En caso de que los
servicios médicos correspondan a un proceso NO POS-S, deberá adoptarse, el
procedimiento de cobro establecido por el departamento de Norte de Santander
para tal efecto. En consecuencia, pide que se excluya de responsabilidad a la
entidad que representa, conforme los argumentos expuestos.
2.6.2. Pese a que fueron notificadas del requerimiento de la
Sala Cuarta de Revisión, la Alcaldía de San José de Cúcuta y la EPS Cafesalud
no se pronunciaron al respecto.
De otra parte, respecto
del oficio librado a Nubia Esperanza Figueroa Hernández, la Secretaría General de esta Corporación señaló que
fue devuelto por la oficina de correos con la anotación de que no fue
posible ubicar la dirección de domicilio de la mencionada señora.
3. Expediente T-5.875.317
3.1. La solicitud
La señora Erika Marcela Osorno Artunduaga,
quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano Carlos David Osorno
Artunduaga, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS con la finalidad
de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no autorizarle
una enfermera domiciliaria.
3.2. Hechos y pretensiones
La demandante refiere que su hermano Carlos
David Osorno Artunduaga nació el 19 de agosto de 1995. Poco tiempo después,
sufrió de la infección denominada meningitis.
Las secuelas que le produjo esta enfermedad a
su hermano son: daño cerebral severo y pérdida de las funciones mentales
superiores y mínimas.
Actualmente, la condición médica que presenta
Carlos David, en los niveles osteomuscular y neurológico son: hipotrofia
marcada y espasticidad de miembros; cuadriparesia, estado de coma vigil, mínima
respuesta a estímulos externos y pérdida de la marcha. De igual forma, padece
de varias enfermedades entre las que se encuentran: neumonitis, rinitis
alérgica, intestino neurogénico, síndrome epiléptico, dermatitis por
anticonvulsivantes e infección del tracto urinario ITU a repetición.
Carlos David fue atendido en el cuidado diario
por la señora María Einexis Artunduaga, su progenitora, desde que lo atacó la
infección de meningitis hasta que falleció, el 8 de marzo de 2016[24],
fecha a partir de la cual, ella asumió la asistencia de su hermano, viéndose
obligada a renunciar a su trabajo.
El 19 de mayo de 2016, en ejercicio del
derecho de petición, presentó ante Salud Total EPS, entidad en la que se
encuentra afiliado Carlos David como beneficiario, solicitud del servicio de
enfermería para que su hermano recibiera los cuidados que requiere. Lo
anterior, en razón a que necesita ingresar de nuevo al mercado laboral para
cubrir sus necesidades básicas y las de su hogar y no posee los recursos
económicos suficientes para pagarle a otra persona.
La EPS dio respuesta a la petición, en la que
informó que el caso fue revisado por el médico del plan de atención
domiciliaria, quien determinó lo siguiente:
“el objetivo de la atención domiciliaria es
garantizar la prestación de servicios de salud en casa a los pacientes con
criterios de inclusión (atención médica y/o paramédica) para el tratamiento,
rehabilitación, manejo paliativo, manejo del dolor, manejo de la discapacidad,
terapia de mantenimiento y otros manejos pertinentes para la patología de base,
de acuerdo a los criterios médicos; además debe existir consentimiento y
participación de la familia, con el fin de establecer un plan de entrenamiento
a la familia y/o cuidador en el cual se definan las actividades puntuales que
pueden ser realizadas [por] el cuidador y/o familiar y las que debe asumir el
personal de enfermería; en el caso particular para el cuidado de su hermano la
realización de las actividades de la vida diaria pueden ser realizadas por
cualquier persona sin entrenamiento profesional, pues las actividades de
enfermería son programadas a través del programa de atención domiciliaria en el
cual se encuentra en este momento.”
De igual forma, la entidad, le manifestó que
respecto a cualquier desacuerdo con la decisión adoptada, podía elevar consulta
ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Inconforme con la respuesta proferida por
Salud Total EPS, la accionante depreca la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de Carlos David Osorno Artunduaga y,
específicamente, pide que se ordene a la entidad asigne un enfermero para que
le preste la atención domiciliaria que requiere su hermano.
3.3. Pruebas
Las pruebas aportadas al trámite de tutela,
todas de origen documental, son las siguientes copias simples:
- Petición presentada por la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga ante
Salud Total EPS, el 11 de mayo de 2016, en la que solicita la atención
domiciliaria integral de su hermano Carlos David[25].
- Respuesta otorgada por Salud Total EPS a la petición con fecha del 14
de junio de 2016[26].
- Documentos de identidad de Erika Marcela y Carlos David Osorno
Artunduaga[27].
- Historia clínica a nombre de Carlos David[28].
- Fotografías de Carlos David[29].
- Demanda de tutela presentada por la señora María Einexis Artunduaga
Londoño, madre de Carlos David, el 27 de mayo de 2014, en la que le solicitó a
Salud Total EPS el suministro de pañales para su hijo[30].
3.4. Oposición a la demanda de tutela - Salud
Total EPS
Por auto del 29 de junio de 2016, el Juzgado
Sexto Civil Municipal de Pereira admitió la acción de tutela y ordenó ponerla
en conocimiento de la entidad demandada para que se pronunciara respecto de los
hechos y las pretensiones planteados en ella.
El Gerente de Salud Total S.A., Sucursal
Pereira, de manera extemporánea, dio respuesta a la acción de tutela. Informó
que, en efecto, Carlos David Osorno Artunduaga se encuentra afiliado a la
entidad en calidad de beneficiario del Régimen Contributivo y su estado es
activo.
Precisó que, para dar respuesta al requerimiento
judicial, la EPS realizó una visita médica domiciliaria por medio del PAD[31],
a fin de evaluar las condiciones del paciente.
De dicha visita se concluyó que no es
pertinente la atención permanente por parte de una enfermera, por cuanto, lo
que el paciente necesita es un cuidador que no requiere de estudios o formación
específica en el área de la salud. Lo anterior, en atención a que la asistencia
en el aseo y demás cuidados en general, no cuentan con criterios clínicos o
médicos que ameriten o justifiquen servicios permanentes de enfermera
profesional, toda vez que esas tareas cotidianas las puede emprender cualquier
cuidador responsable.
Por otra parte, advirtió que la entidad le
seguirá brindando a Carlos David todos los servicios médico asistenciales ofrecidos
hasta la fecha[32],
incluyendo las visitas médicas domiciliarias, la hospitalización en casa cuando
sea necesaria y las respectivas terapias.
Seguidamente, señaló que en las sentencias
T-760 de 2008[33]
y T-023 de 2013[34],
la Corte Constitucional consideró que en estos casos, el fundamento sobre el
cual descansa el criterio de necesidad, es la orden médica en la que se
autoriza el servicio, la cual es proferida por el médico tratante, profesional
idóneo, dado su conocimiento científico, para determinar las condiciones de
salud del paciente y el tratamiento que se debe seguir.
De tal manera que, la remisión del médico
tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que
los usuarios reciban atención profesional especializada y que los servicios de
salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud,
integridad o vida del paciente. En ese sentido, como quiera que la demanda de
tutela no cuenta con una orden médica que respalde la solicitud, la presente
acción de tutela debe ser denegada.
La entidad argumenta que la pretensión de la
familia dirigida a que la entidad asuma con sus propios recursos el costo de
una enfermera que brinde los cuidados, que por ley le corresponde a ellos,
trasgrede las obligaciones fijadas por la normatividad civil[35],
que prevé la solidaridad, el auxilio y el cuidado en todas las circunstancias
de la vida, desconociendo la responsabilidad que tienen en este caso con Carlos
David. Por consiguiente, corresponderá al usuario y/o a su núcleo familiar en
virtud del principio de solidaridad asumir los gastos de lo que solicitan por
esta vía.
A partir de la interpretación que hace de las
sentencias C-316 y C-436 de 2008, la entidad demandada aduce que los Comités
Técnico Científicos que conforman las EPS, tienen como finalidad el estudio de
las solicitudes relacionadas con el suministro de medicamentos o cualquier otro
servicio no incluido en el POS, que llegue a necesitar el usuario, sin que
signifique que dicho comité esté obligado a autorizar, de manera automática,
cada solicitud, pues estos se rigen por unos criterios para la evaluación,
aprobación o desaprobación de medicamentos y demás servicios médicos y
prestaciones de salud.
Arguye que, el Ministerio de Salud y
Protección Social es la entidad responsable de la inclusión de los servicios y
procedimientos del POS, de tal forma que, no tienen competencia respecto a este
tema y tienen derecho a obtener un recobro por los servicios que se encuentran
por fuera del POS y que pudieran ser ordenados. Al efecto, solicitó que se
ordene al mencionado ministerio y al FOSYGA suministre a la EPS de manera
inmediata los recursos suficientes para asumir los costos y gastos que requiere
el cumplimiento de la presente acción de tutela en aquello no previsto en el
POS.
Por último, sostiene que la forma como las
entidades competentes les pagan estos servicios a través del denominado “esquema
del reembolso vencido e incierto”, colapsa la prestación de los servicios
de salud.
3.5. Decisión judicial que se revisa
3.5.1. Primera instancia
Mediante sentencia del 6 de julio de 2016, el
Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira negó el amparo pretendido por la
señora Erika Marcela Osorno Artunduaga como agente oficioso de su hermano
Carlos David, al considerar que no existe una orden médica del servicio que se
reclama, no se configura negación de algún servicio, ni vulneración de los
derechos fundamentales del paciente.
Por esta razón, para el a quo, en este
caso, no le es posible ordenar servicios médicos o prescribir medicamentos,
pues, dicha actividad hace parte de otras esferas ajenas al derecho.
3.5.2. Impugnación
La señora Erika Marcela Osorno Artunduaga
manifestó su inconformidad con la decisión del a quo y expuso los mismos
argumentos presentados en la demanda de tutela: En su criterio, los derechos
fundamentales de su hermano, sí se ven conculcados por parte de la EPS, al no
autorizarle servicio de enfermería para que le preste la atención domiciliaria,
el cual ella no puede sufragar ante la ausencia de recursos económicos.
3.5.3. Segunda Instancia
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Pereira, mediante sentencia del 5 de agosto de 2016, confirmó la decisión de
primera instancia al encontrar que no existen los elementos necesarios para
otorgar el amparo, por cuanto la EPS demandada presta los servicios médicos
domiciliarios requeridos por el paciente para el tratamiento de su enfermedad.
Advierte que ya existe un concepto médico en el cual se indica que no es
necesario el servicio permanente de atención por enfermería para Carlos David,
dada sus condiciones de salud.
3.6. Actuación en sede de revisión
En el trámite de revisión se consideró
pertinente recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de
hecho que originaron la acción de tutela de la referencia, por lo cual, la Sala
Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017 y ordenó a la
señora Erika Marcela Osorno Artunduaga dar respuesta a las preguntas
relacionadas con la composición de su grupo familiar, los ingresos que recibe,
entre otros aspectos[36].
Respuesta de Erika Marcela Osorno Artunduaga
Por fuera de la oportunidad legal prevista, de
manera escrita, la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga manifestó que no le
fue posible enviar las respuestas formuladas por la Sala Cuarta de Revisión con
anterioridad, debido a que Carlos David tuvo un leve quebrantamiento de salud
que requería de toda su atención.
Sostiene que su grupo familiar está compuesto
por Carlos David, su esposo, y sus dos hijos. En el hogar viven con los
ingresos que provee su cónyuge, quien es empleado independiente y percibe
$800.000 mensuales, destinados a cubrir las necesidades básicas del hogar,
incluidas las de su hermano, como son: arriendo, alimentación, educación, pago
de servicios públicos, elementos de aseo personal y vestuario.
El padre de Carlos David es quien lo tiene
afiliado en calidad de beneficiario en la EPS Salud Total pero no hace ningún
aporte adicional para la manutención y cuidado de su hermano.
De igual forma, en comunicación
vía telefónica con la señora Osorno Artunduaga ella manifestó que su madre
María Einexis Artunduaga Londoño (q.e.p.d.) fue ama de casa y cuidó de su
hermano por más de 20 años, buscó la ayuda estatal para lograr algún subsidio
para personas en situación de discapacidad, sin lograr ningún resultado
favorable; con gran esfuerzo ella pagó la seguridad social en salud para que
Carlos David estuviera en el régimen contributivo, pero no efectuó aportes al
sistema de pensiones para acceder a una pensión de vejez. El padre de Carlos
David abandonó el hogar y constituyó una nueva familia, actualmente es él quien
lo tiene como beneficiario en el régimen contributivo. Destaca que no recibe
ayuda adicional para la manutención de su hermano.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente, a
través de esta Sala, para revisar las sentencias que decidieron las
controversias dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento de lo dispuesto en los autos que ordenaron la selección
respectiva.
2.- Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
Según lo dispuesto en el artículo
86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa
judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando
sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, en los
casos específicamente previstos por el Legislador, y no exista otro mecanismo
de defensa judicial que permita su protección efectiva. En este sentido, el
artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[37],
determina que:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo
y los personeros municipales”.
En este orden de ideas, la
legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i)
en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial y (iv) mediante
agente oficioso. Para lo que interesa a la presente causa, en sentencia T-531
de 2002[38],
este Tribunal señaló como elementos necesarios para que opere la agencia
oficiosa, entre otros:
“(i) La manifestación del agente oficioso en
el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del
escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda
inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La
existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los
agenciados titulares de los derechos”.
Frente a la representación judicial de los
menores de edad, el artículo 306 del Código Civil[39],
establece que le corresponde a los padres. Adicionalmente, el artículo 44 de la
Constitución[40],
dispone que cualquier persona puede exigir la intervención de la autoridad
judicial competente ante la amenaza de los derechos fundamentales de los niños.
En el caso del joven Yeison Yesid Díaz
(T-5.860.547) se acredita que se encuentra legitimado en la causa por activa
para formular la acción de tutela objeto de estudio, pues es mayor de edad,
actúa en nombre propio y manifiesta la actual violación de sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud.
En lo que respecta a la señora Nubia Esperanza
Figueroa Hernández, la Sala considera que está
legitimada por activa para promover la acción de tutela en calidad de
representante legal de su hija menor de
edad Isabella Valentina Ríos Figueroa (T-5.870.020).
A juicio de la Sala, la señora
Erika Marcela Osorno Artunduaga, quien actúa en calidad de agente oficioso de
su hermano Carlos David Osorno Artunduaga     (T-5.875.317), también se
encuentra legitimada por activa para promover la defensa de los derechos
fundamentales de su hermano, por tratarse de una persona que padece de daño cerebral
severo. Es palmario que por la situación personal en la que se encuentra Carlos
David, no está en condiciones de promover su propia defensa, por lo que
requiere de un tercero que lo haga en su nombre, en este caso su hermana.
2.2. Legitimación por pasiva
La legitimación pasiva en sede de tutela se
refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la
acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada; la cual procede contra
cualquier autoridad pública y contra particulares, según el artículo 86
superior.
Las Entidades Promotoras de Salud, demandadas
en esta causa son entidades públicas y corporaciones de derecho privado, que
cumplen funciones de protección y seguridad social, por lo tanto, de acuerdo
con el artículo 5º y el  numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que a ellas se les
atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
Por su parte, el municipio de Cúcuta,
vinculado en esta causa, es una autoridad pública contra la cuál procede la
tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, tiene la capacidad
para ser parte, por tal razón se encuentra legitimada en la causa por pasiva
para actuar en los mismos.
2.3. Principio de inmediatez
La Corte también ha considerado como
presupuesto procesal del ejercicio de la acción constitucional el que esta debe
presentarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el
juez de tutela en el caso concreto. Este Tribunal, en Sentencia T-748 de 2015[41],
frente al particular, dijo:
“Este principio obedece a la preservación de
valores que deben ser cobijados por el ordenamiento jurídico. De un lado, al
trazarse un límite temporal en el ejercicio de la acción de tutela, se defiende
la subsidiariedad, pues, la activación del mecanismo de amparo se reserva para
la protección de los derechos fundamentales ante la ausencia de idoneidad  de
otras vías para proteger tales derechos. De otro lado, la inmediatez se orienta
a la conservación de uno de los valores más relevantes de los sistemas
normativos, cual es, la seguridad jurídica. Sin esta última garantía los
asociados estarían ante la permanente incertidumbre del eventual litigio, aun
en los casos en que pueden haberse dado pronunciamientos judiciales sobre un
cierto asunto. Así pues, sin que haya un término de caducidad de la tutela, la
jurisprudencia ha sentado el vigor de plazos prudenciales dentro de los cuales
resulta admisible acudir al amparo”
En los casos sometidos a estudio, se observa
que los accionantes[42],
una vez ocurrió la vulneración de sus derechos fundamentales acudieron
prontamente al juez de tutela con el fin de solicitar la protección de los mismos.
Así pues, no se advierte en ninguno de los
tres casos una vulneración del principio de inmediatez y, por ende, no se
encuentra, desde esta perspectiva, una afectación a la procedibilidad de las
acciones en examen.
Abordadas las cuestiones preliminares y, de
acuerdo con lo inicialmente propuesto, corresponde a esta Sala plantear el
problema jurídico y resolver los casos en concreto.
3. Problema Jurídico
Con fundamento en la situación fáctica
expuesta en cada uno de los casos, a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional le corresponde determinar si las entidades accionadas vulneraron
los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de los
accionantes, entre otros, al no autorizar el tratamiento odontológico, el suministro de suplementos alimenticios y un
cuidador, esencialmente, bajo el argumento de que estos servicios están
excluidos del PBS o no existen órdenes médicas.
Con la finalidad de resolver el
problema jurídico planteado, previamente, la Sala Cuarta de Revisión verificará
el cumplimiento de las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente
al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Luego, estudiar los temas
relacionados con: a) el derecho fundamental a la salud, tratamiento integral y
prohibición de imposición de barreras administrativas. Principio de
integralidad del derecho a la salud; b) Requisitos para que las entidades
promotoras de salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud; c) los niños, niñas y adolescentes y personas en
situación de discapacidad como sujetos de protección constitucional reforzada;
d) la protección constitucional reforzada de los niños, niñas y adolescentes
comprende una adecuada alimentación; e) autorización de servicios e insumos
reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio; f) la
procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales
y g) la protección constitucional de los menores de edad y las personas en
situación de discapacidad exige la consecuente obligación de desarrollar
acciones afirmativas a su favor. Para finalmente entrar a resolver los casos en
concreto.
4. Reglas de subsidiariedad de la acción de tutela
frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud. Verificación de cumplimiento para cada caso concreto
4.1. Desarrollo legal
A través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador le
confirió  potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud
para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se
susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios.
En un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122
de 2007 señaló que su competencia está encaminada a resolver controversias
relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de
salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en
los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una
I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento
injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la
multiafiliación dentro del sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad Social.
En complemento de lo anterior, el artículo 126 de la Ley
1438 de 2011, amplió el ámbito de competencia de la respectiva
Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados,
incluyendo las controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios
excluidos del Plan de Beneficios en Salud (PBS) que no sean pertinentes
para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre
entidades del sistema y (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las
entidades promotoras de salud y el empleador.
Igualmente, instituyó para el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia un procedimiento “preferente y
sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”[43].
Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos
de la demanda, en la que se debe indicar:
●      el nombre y residencia del solicitante;
●      la causal que motiva la solicitud;
●      el derecho que se considere violado y
●      las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
sustentan la petición.
También, dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial,
telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo
cual se gozará de franquicia” y, se previó un término máximo de 10
días para emitir la decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada
dentro de los 3 días siguientes a su notificación, que se efectuará mediante
telegrama o cualquier otro medio expedito.
Ahora bien, en Sentencia C-119 de 2008[44], este Tribunal Constitucional analizó
un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
referente a la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta
competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre
la cobertura del POS. En esa oportunidad, se resolvió declarar la exequibilidad
de la citada disposición, al considerar:
“(…) según se prevé en el inciso tercero del
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter
subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no
existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se
interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela
no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia
de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un
caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten
ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca,
pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela,
que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la
procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o
no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos
fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual
existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario
evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.  (Negrilla fuera
del texto)
En ese orden de ideas, el juez constitucional -para cada caso concreto-
debe analizar si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011
es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos fundamentales
alegados, o si por el contrario su utilización puede derivar en la
configuración de un perjuicio irremediable que haga ineludible la presentación
de una acción de tutela por la urgencia de la protección.
4.2. Desarrollo jurisprudencial
A través del control concreto de constitucionalidad, la Corte
Constitucional ha desarrollado una evolución jurisprudencial. A continuación,
se sintetizan, a manera de ejemplo, las siguientes:
(i)
Algunas Salas de Revisión consideran que la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio para evitar que se consuma un perjuicio irremediable, de
manera que el accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de
Salud para que de manera definitiva se garantice, si fuere el caso, el
suministro de los medicamentos POS y NO POS que fueron solicitados[45].
Así mismo, se ha sostenido que la
idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia
Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no
puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente[46];
toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la
persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.
Igualmente, concluyen que resulta
imposible desconocer los problemas de los usuarios para acceder a dicho
mecanismo. “Es innegable que las personas pueden acudir con mayor facilidad
a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una acción de tutela,
cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia
Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las ciudades y mucho
menos en todos los municipios del país” [47].
(ii) Otras Salas de Revisión estiman que pese a la competencia preferente
de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de la protección de
garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este
recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad
y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está comprometido
gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad,
eficiencia y oportunidad[48].
De igual manera, este Tribunal ha analizado la procedencia de la acción
de tutela para proteger el derecho a la salud frente a la competencia de la
Superintendencia, señalando:
“En principio, la accionante, una mujer de 72
años con una prescripción médica POS de más de un año sin autorizar, debió
acudir ante la Superintendencia para que su queja fuera escuchada y resuelta,
como quiera que esta al estar investida con facultades jurisdiccionales se
encontraba habilitada para emitir una decisión de carácter judicial que
procurara garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de la
paciente.
Sin embargo, el recurso judicial ante la
Superintendencia, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre
que haya habido “una negativa por parte de las entidades promotoras de salud”.
Situación que no ocurre en el caso concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS
ESS no existe negación en sentido estricto de la práctica del procedimiento, en
tanto que solo existe una omisión de la autorización, un silencio. Este tipo de
conducta en la demandada, atípico a la norma que regula el mecanismo ante la
Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no
resulta apto para solucionar la inconformidad de la accionante, como quiera que
la competencia de este ente de control se restringe a las negativas de las EPS,
y no a sus conductas puramente omisivas”.[49] (Negrilla fuera del texto)
4.3. Conclusiones
Conforme a lo expuesto, la Sala puede concluir que -con el fin de
determinar la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud- el juez
constitucional deberá estudiar si, efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz
para la urgente protección de las garantías constitucionales, en cada caso
concreto, a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, así:
(i)
Si el fundamento
de la solicitud de amparo se encuentra cubierta o no dentro de las competencias
de la Superintendencia de Salud, circunstancia determinante para que el juez
constitucional asuma la competencia principal;
(ii)
Si la
Superintendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugar de
residencia del accionante y/o si se tiene acceso a su plataforma virtual;
(iii)      Si existe una respuesta negativa por parte de
la entidad prestadora de salud; o si, por el contrario, se desprende de una
conducta puramente omisiva que vulnera directamente el derecho
iusfundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional
inexorablemente conserva la competencia principal; y
(iv)  Aún en caso de que la
Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la Corte
ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites
administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos
fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni
célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de
sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones
de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
En efecto, aunque el procedimiento
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud, en principio, podría
considerarse idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida de las personas, la acción de tutela resulta procedente
cuando las circunstancias particulares de cada caso concreto hacen que la
función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente
eficaz para garantizar tales prerrogativas; o cuando el juez constitucional
advierta un riesgo de daño inminente y grave a un bien de alta significación
objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o a un derecho constitucional
fundamental, que requiera medidas urgentes e impostergables para evitar su
ocurrencia.
4.4. Verificación de cumplimiento para cada caso
concreto
Esta Sala observa que los accionantes pretenden que, a través de esta
acción tuitiva, se le ordene a las EPS accionadas una rehabilitación oral
(T-5.860.547), suplemento de alimentación nutricional y tratamiento integral
(T-5.870.020); así como, el servicio de cuidador domiciliario (T-5.875.317).
Ahora bien, como ya se indicó, el Legislador revistió a la
Superintendencia de Salud de poderes jurisdiccionales para resolver situaciones
como las aquí dilucidadas, a través de la Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011.
Sin embargo, esta Corte ha sostenido que dicho procedimiento ordinario,
en muchos casos, no es el apropiado para salvaguardar los derechos
fundamentales de los usuarios del servicio de salud pues, será necesario
verificar las circunstancias particulares de cada caso concreto que,
eventualmente, hagan que la función jurisdiccional de aquella autoridad no
resulte lo suficientemente eficaz para garantizar prerrogativas fundamentales o
evitar un riesgo de daño inminente y grave.
Ahora, para poder superar el estudio de subsidiariedad, la Sala analiza
lo siguiente:
4.4.1. Expediente T-5.860.547
Dentro de la exposición fáctica realizada por el accionante, la EPS
accionada no le ha autorizado la rehabilitación oral necesaria, por
considerarla como un tratamiento estético, no incluido en los servicios y
tecnologías del PBS-S. Luego de las valoraciones medicas especialistas
brindadas recientemente, la Sala advierte que el cirujano maxilofacial ha
recomendado el tratamiento a través de prótesis removibles superior e inferior
y la EPS Saludvida considera que la pérdida de sus dientes no tiene
consecuencias médicas.
En este caso, la Sala advierte que se cumple con el requisito de
subsidiariedad dado que (i) el fundamento de la solicitud de amparo no se
encuentra cubierta dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud,
por no encontrarse definido el tratamiento a seguir y ser necesaria una nueva
valoración con el especialista maxilofacial; y (ii) se encuentra en una región
apartada (Villa del Rosario, Norte de Santander) donde no hay acceso a una
dependencia de la Superintendencia de Salud.
Lo expuesto, permite que el juez constitucional conserve la competencia
principal.
4.4.2. Expedientes T-5.870.020 y T-5.875.317
En estos casos, prima
facie, la Superintendencia de Salud podría mantener su competencia; no
obstante, la Sala advierte que ese mecanismo jurisdiccional no resulta idóneo,
ni eficaz, ni célere, dadas las condiciones de salud de las pacientes; y por
tratarse de sujetos de especial protección constitucional (en el T-5.870.020 es una menor de edad
en situación de discapacidad y en el                T-5.875.317
es una persona en situación de discapacidad),
quienes se encuentran en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad
manifiesta.
4.5. Por
lo expuesto, en consideración a los contextos antes descritos, se puede colegir
que el requisito de subsidiariedad se encuentra superado, en todos los casos
bajo estudio.
En consecuencia, la Sala procede con el estudio de los temas propuestos
para, luego, analizar los casos concretos.
5. El derecho fundamental a la salud,
tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras administrativas. Principio
de integralidad del derecho a la salud
El artículo 48 de la Constitución Política
establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio
público a cargo del Estado, cuyo acceso y prestación debe garantizarse a todas
las personas siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y
universalidad.
Este sistema de seguridad social incluye la
atención en salud, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ibíd,
el Estado debe garantizar “a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, (…) conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad”, de tal manera que, cuando un
servicio médico resulta indispensable para garantizar el disfrute de su salud,
este no se puede interrumpir a causa de barreras administrativas que impidan el
acceso a tratamientos y procedimientos necesarios para paliar o curar la
enfermedad. Así mismo, el derecho a la salud tiene como elementos esenciales:
la accesibilidad física y la accesibilidad económica[50],
consideradas como condiciones mínimas en las que se deben prestar los servicios
de salud.
Inicialmente, el alcance del derecho a la
salud se limitó a la prestación del mismo, pues era considerado como un derecho
progresivo cuya ejecución sería implementado a través de las políticas públicas
mediante leyes o actos administrativos. Posteriormente, fue reconocido por la
jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental cuando su amenaza o
vulneración afectaba otras garantías constitucionales como la vida. De ahí se
relacionó con otros derechos cuya protección el constituyente primario
pretendió garantizar[51].
Precisamente, frente al particular, la Corte,
en sentencia T-016 de 2007[52],
dijo:
“… la fundamentalidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan
de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución.”
Más adelante, mediante la sentencia T-760 de
2008[53],
esta Corporación dictó una serie de órdenes que buscaban superar las fallas
generales de regulación que se detectaron en el Sistema de Seguridad Social en
Salud, y en esa oportunidad se concluyó que la salud es un derecho fundamental
autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.” Como se advierte, a partir de este precedente
jurisprudencial, la Corte abandonó la tesis de la conexidad entre el derecho a
la salud y la vida e integridad personal, para proteger el derecho fundamental
y autónomo a la salud.
Los anteriores pronunciamientos fueron
acogidos en la denominada Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015[54],
allí el Legislador reconoció la salud como derecho fundamental y, en el
artículo 2°, se especifica que este es un derecho autónomo e irrenunciable y
debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad, para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. Derecho que incluye,
por una parte, elementos esenciales e interrelacionados como son: a)
disponibilidad, b) aceptabilidad, c) accesibilidad y d) calidad y, por la otra,
comporta los siguientes principios: universalidad, equidad, continuidad,
oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, libre
elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad,
protección a los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palanqueras. Así mismo, enunció que el grupo
poblacional[55]
que gozan de especial protección por parte del Estado cuya atención en salud no
estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica, son:
niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados,
víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor,
personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en situación de
discapacidad.
Por lo tanto, al considerarse el derecho la
salud como un derecho fundamental, su protección es procedente por medio de la
acción de tutela cuando este resulte amenazado o vulnerado y no exista otro
medio idóneo de defensa judicial.
Además, tiene mayor relevancia cuando los
afectados sean sujetos de especial protección constitucional: niños, personas
en situación de discapacidad o de la tercera edad, entre otros. Dicho trato
diferenciado se sustenta en el inciso 3º, del artículo 13 de la Constitución
Política que establece la protección por parte del Estado a las personas que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Para lo que interesa
a la presente causa, este Tribunal ha sido enfático en destacar que el
principio de integralidad del sistema de salud implica suministrar, de manera
efectiva, todas las prestaciones que requieran los pacientes para mejorar su
condición médica “[e]sto es, que la protección sea integral en relación con
todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a)
paciente”[56],
de esta forma se protege y garantiza el derecho fundamental a la salud y la
adecuada prestación de los servicios médicos que permitan el diagnóstico y
tratamiento de los pacientes. De manera puntual, la Corte, en sentencia T-644
de 2015[57],
destacó:
“En lo que concierne al suministro del
tratamiento integral, cabe resaltar que el principio de integralidad en el
acceso a los servicios de salud se exterioriza en la autorización, práctica o
entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el
galeno tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías.
De lo anterior se desprende que ‘la atención en salud no se restringe al mero
restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que
también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad
de vida digna”.
Con todo, quienes padecen enfermedades que
deterioran su salud se les debe garantizar siempre un tratamiento integral, en
los términos, que se establecieron en el artículo 8°, de la Ley 1751 de 2015[58],
de tal forma que se  garantice el acceso efectivo al servicio de salud,
mediante el suministro de “todos aquellos medicamentos, exámenes,
procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la
recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno
independientemente de que se encuentren en el POS o no”. Acceso que se
exterioriza en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que
una persona tiene derecho, siempre que el profesional de la salud los considere
necesarios para el tratamiento de la enfermedad. En diferentes pronunciamientos
esta Corporación[59]
ha reiterado esta garantía de acceso efectivo a los servicios médicos.
En síntesis, se puede afirmar que el derecho
fundamental a la salud, se garantiza a través del uso de medicamentos,
tecnologías y servicios de manera continua, completa y sin dilaciones que
permitan un tratamiento integral para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
se encuentren o no incluidas en plan obligatorio de salud, de tal forma que las
instituciones encargadas de la administración del sistema de salud atiendan los
principios constitucionales que permitan eliminar las barreras administrativas
o económicas de acceso para aquellas personas que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta.
6.
Requisitos para que las Entidades Promotoras de Salud autoricen servicios e
insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud
El alcance del
derecho fundamental a la salud impone a las Entidades Promotoras de Salud y al
Estado -como titular de su administración- brindar a los usuarios una atención
médica que tenga una cobertura tal, que la prevención, tratamiento,
recuperación o atenuación, según el caso, de las enfermedades que les aquejen y
sus correspondientes efectos, no sea una idealización carente de materialidad,
ni una mera dispensación protocolaria tendiente a mantener la dinámica
empresarial y mercantilista que, por errada usanza, ha matizado nuestro sistema
de salud.
En ese orden de
ideas, cuando el correspondiente profesional determina que un paciente demanda
la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el
suministro de medicamentos e insumos, sin importar que estén o no incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud, la respectiva entidad prestadora está en el deber
de proveérselos.
No obstante,
para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos elementos
excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una serie de
reglas, establecidas, reiteradamente, por la Corte: (i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en dicho plan ; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo
beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio y a quien se le
ha reclamado.
En la Sentencia
C-313 de 2014[60]
la Corte explicó que “estas reglas son las que han orientado las decisiones
adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones
que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito
suntuario o estético. La Corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y
ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas  las
premisas establecidas por la jurisprudencia”.
Cuando dada las
particularidades del caso concreto, la Sala verifique que se trata de
situaciones que reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para
excepcionar lo dispuesto por el Legislador y se afecte la dignidad humana de
quien presenta el padecimiento, es procedente la acción de tutela a fin de
inaplicar el literal a del inciso 2 del artículo 15 de la Ley Estatutaria de
Salud 1751 de 2015, que excluye del acceso con recursos destinados a la salud,
los servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de propósito
cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas.
Así las cosas,
es claro que las exclusiones legales del Plan Obligatorio de Salud no pueden
constituir una barrera insuperable entre los usuarios del Sistema de Salud y la
atención de sus enfermedades, pues existen circunstancias en las que su
autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio
irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las Entidades Promotoras de
Salud, pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal es el
juez de tutela el llamado a precaver dicha situación y exaltar la preeminencia
de las garantías superiores que se puedan conculcar.
Ahora bien, a
fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al
régimen subsidiado de salud, los servicios que no se encuentren incluidos en el
PBS-S deberán ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental
correspondiente. De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715
de 2011, la competencia del ente territorial departamental es garantizar no
solo el acceso a los servicios de salud de la población pobre y vulnerable no
asegurada del departamento, con cargo a los recursos del Sistema General de
Participaciones, sino también realizar la supervisión y control de instituciones
promotoras de servicios de salud e instituciones relacionadas en su
jurisdicción.
Al efecto, el
Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución 3951 de
2016[61],
previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin cobertura y
reguló el procedimiento para hacer efectivo el pago por parte de las entidades
territoriales departamentales y distritales a los prestadores de servicios de
salud, por los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan de Beneficios
en Salud -PBS-, provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud,
prescritos por el profesional de la salud u ordenados mediante providencia
judicial. En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el
procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de
cobro del servicio no cubierto por el PBS o cubierto pero que no tienen cargo a
la unidad de pago por capitación -UPC-[62].
7. Los
niños, niñas, adolescentes y personas en situación de discapacidad como sujetos
de protección constitucional reforzada
El artículo 44
de la Constitución Política en concordancia con los artículos 24 y 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño -que hace parte del bloque de
constitucionalidad- consagra los derechos de los menores de 18 años al disfrute
del más alto nivel posible de salud y de vida adecuados para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social.
Conforme con lo
establecido en el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de
los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, el cuidado y el amor. Así mismo, se
reconoce a estos el derecho a ser asistidos y protegidos, la garantía a su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos por parte
del Estado, la familia y la sociedad. Por último, determina que los derechos de
los niños y las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás. Así entonces,
de acuerdo con la Carta Política, los niños, niñas y adolescentes ostentan la
calidad de sujetos de especial protección constitucional.
Por su parte,
el Código de la Infancia y la Adolescencia[63] acogió los postulados nacionales e
internacionales entre los que se encuentran: (i) interés superior de los niños,
niñas y adolescentes[64]
que exige a todas las personas garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus derechos humanos; (ii) prevalencia de sus derechos[65];
(iii) la corresponsabilidad[66],
entendida como la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar
el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[67],
sin que las instituciones competentes públicas o privadas obligadas a la
prestación de servicios sociales, [puedan] invocar el principio de la
corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de
derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes[68].
De igual
manera, la jurisprudencia de esta Corporación estableció unos criterios
jurídicos que deben observar las autoridades administrativas y judiciales al
momento de emplear el principio del interés superior de los menores, en los
siguientes términos: “(i) el principio del interés superior de los niños,
las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y
tiene por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además,
persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales como
resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico.
Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben
analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse por
encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes
legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha
armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los
menores de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los
derechos de los padres, es porque se ha entendido que esta es la mejor manera
de darle aplicación al principio del interés superior de los menores de edad”[69].
Respecto de la
especial protección de la que son sujetos los niños, niñas y adolescentes, la
Corte, en varios pronunciamientos ha protegido sus derechos fundamentales y en
consecuencia ha ordenado el acceso a los servicios asistenciales que requieren.
En sentencia
T-840 de 2007[70],
dada la especial protección de las que son sujetos los menores de edad, esta
corporación concluyó que: “El trato prevalente, es una manifestación del
Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política,
pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo
armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para
protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos,
etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial
protección constitucional.”
De esta manera, se tiene en cuenta que la indefensión y la vulnerabilidad
de los menores de edad, especialmente en su primera infancia, periodo en el que
requieren mayor atención, los hace un grupo poblacional que necesita de una
especial protección constitucional, por parte del Estado, la familia y la
sociedad, quienes deberán brindarles un particular cuidado en todos los
aspectos de su vida, en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral y
su dignidad humana.
En cuanto al tema de la discapacidad, a nivel
constitucional, el artículo 13 superior, consagra, entre otros aspectos, que
las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en un
estado de debilidad manifiesta, gozan de una especial protección constitucional
por parte del Estado.
Por otra parte, el artículo 47 de la Carta
Magna, dispone que el Estado debe gestionar una política de previsión,
rehabilitación e integración social encauzada a que los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, reciban la atención especializada que necesitan.
En el plano internacional, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el artículo 3º se
consagraron unos principios generales, entre los cuales cabe destacar el
respeto por la dignidad, autonomía individual y la independencia de las
personas en situación de discapacidad, la no discriminación, la participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad, y la igualdad de oportunidades.
Entre estos principios, la Convención se ocupó de desarrollar el de no
discriminación, señalando que los Estados Partes, i) prohibirán toda discriminación
por motivo de discapacidad, ii) garantizarán protección legal a las personas en
situación de discapacidad contra cualquier tipo de discriminación, y iii)
realizarán ajustes razonables para promover la igualdad de las personas en
situación de discapacidad y eliminar la discriminación a la que este grupo de
personas ha sido sometido.
Así mismo, tiene como propósito
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en
situación de discapacidad y fomentar el respeto de su dignidad inherente. En el
artículo 25 se establece que: “Los Estados Partes reconocen que las personas
con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: (…)
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con
discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad”.
De acuerdo con
la citada normatividad, le corresponde al Estado adelantar políticas especiales
para el cuidado de este tipo de personas, elevándose el compromiso en procura
de la rehabilitación e integración social, cuando la familia no se encuentra en
condiciones de asumir su compromiso constitucional. Frente al particular, este
Tribunal, en sentencia T-851 de 1999[71],
dijo:
“Esta
connotación especial reconocida al derecho a la salud, derivada de su
vinculación directa con el bienestar del ser humano, adquiere mayor relevancia
entratándose de disminuidos físicos y psíquicos, pues frente a éstos, dadas las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran, el Estado adquiere
un compromiso irrenunciable de servicio que lo obliga a procurar por su
rehabilitación e integración social, en mayor medida, cuando la familia no se
encuentra en condiciones de hacerlo.”
8. La
protección constitucional reforzada de los niños, niñas y adolescentes
comprende una adecuada alimentación
Por un lado, en
el plano internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño[72]
consagra deberes a cargo de los Estados para que desarrollen acciones que
permitan: (i) combatir las enfermedades y la malnutrición; (ii) suministrar los
alimentos nutritivos adecuados; (iii) asegurar que los padres conozcan los
principios básicos de la salud y nutrición de los niños; (iv) adoptar las
medidas pertinentes para apoyar a los padres y a otras personas responsables
del niño en la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado[73]
y, si es necesario, proporcionar asistencia material y programas de apoyo,
especialmente, en relación con la nutrición, vivienda y vestuario de esta
población y; (v) tomar las medidas apropiadas para asegurar el pago de
alimentos por parte de los progenitores o las personas obligadas legalmente a
ello, entre otros aspectos.
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[74]
consagra el derecho a tener un nivel de vida adecuado, cuya realización implica
asegurar el derecho a la alimentación. De igual forma, el artículo 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció
la garantía a tener un nivel de vida adecuado, incluida la alimentación.
Por otro lado,
en el ámbito interno, la integralidad del sistema de seguridad social en salud[75]
implica que las entidades competentes garanticen el derecho a la alimentación a
los sujetos de especial protección, entre ellos los menores de edad,
diagnosticados con desnutrición -crónica, aguda, global, etc.- o estén en
riesgo de encontrarse en dicha circunstancia, mediante el suministro de los
suplementos nutricionales prescritos por el profesional de la salud dentro de
su autonomía[76].
La atención integral que debe prestarse ante este tipo de eventos, se funda en
el principio de prevalencia de los derechos de los niños y niñas, que se
materializa en la respuesta inmediata y preferente de todos los agentes[77]
que intervienen de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho
fundamental de la salud.
Conforme lo
expuesto, las obligaciones que el Estado colombiano tiene con los niños y
niñas, diagnosticados con desnutrición -crónica, aguda, global, etc.- o que
estén en riesgo de encontrarse en dicha circunstancia, exige acciones que
permitan: (i) curar o paliar las enfermedades o síntomas; (ii) suministrar los
suplementos nutricionales y las prescripciones médicas que el profesional de la
salud ordene; (iii) apoyar[78]
a las familias más vulnerables de aquellos niños,  niñas y adolescentes cuyos
padres o representantes legales no cuenten con los recursos económicos que
permitan garantizarles el derecho a la salud. De esta forma, se resguarda el
principio del interés superior de los menores de edad y se de aplicación al
principio de equidad[79]
que se sustenta el derecho fundamental a la salud.
Concretamente,
la Corte, en relación con el derecho de los niños a una adecuada alimentación,
en sentencia T-289 de 2007[80],
concedió el amparo tutelar presentado en favor de dos menores de edad que
padecían desnutrición crónica, a quienes la EPS les había negado los
suplementos alimenticios bajo el argumento de su exclusión del plan obligatorio
de salud. Este Tribunal al advertir la vulneración del derecho fundamental a la
salud de los niños ordenó el suministro de los suplementos alimenticios
prescritos por el médico tratante.
Posteriormente,
esta Corporación, en sentencia T-902 de 2007[81], estudió la tutela presentada por la
madre de un joven que padecía de parálisis cerebral, anemia, pérdida de peso y
perteneciente a una familia de escasos recursos económicos, a quien la EPS le
negó los suplementos alimenticios prescritos por el médico tratante.
En esa oportunidad, la Corte al
estimar que la vida del joven se encontraba severamente comprometida debido a
su estado de desnutrición crónica y al considerar que sus derechos
fundamentales se afectaban al no suministrársele el suplemento alimenticio,
accedió a la pretensiones del libelo demandatorio.
Específicamente,
los complementos nutricionales se encuentran reglamentados por parte del
Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 6408 de 2016[82],
en su artículo 54 señala las sustancias y medicamentos nutricionales que están
cubiertas con cargo a la UPC[83],
exclusivamente, para los menores de 12 meses de edad, hijos de madres con
diagnóstico de infección por el VIH/SIDA y lactantes y niños entre 6 y 24 meses
de edad; indicando que “no se cubren con cargo a la UPC las nutriciones
enterales u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos,
nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o sustitutos de la
sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en ese artículo” [84].
9.
Autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica, cuya necesidad
configura un hecho notorio
Por regla
general, las entidades promotoras de salud solo están obligadas a autorizar
servicios e insumos que hayan sido prescritos por un profesional en salud
adscrito a su red de prestadores de servicios médicos[85].
Sin embargo, en circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden
o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la
necesidad de lo que reclama un usuario, la intervención del juez constitucional
con miras a impartir un mandato en uno u otro sentido resulta necesaria.
Específicamente,
en el caso de pacientes cuyas enfermedades conllevan síntomas, efectos y
tratamientos que configuran hechos notorios, la Corte considera que a pesar de
la ausencia de prescripción médica el suministro de algunos insumos resulta
necesario. Tal es el caso de personas diagnosticadas con pérdida del control de
esfínteres que requieren indiscutiblemente el uso de pañales desechables, pues,
sin lugar a dudas, las reglas de la experiencia demuestran que, generalmente,
estos se ven expuestos a cuadros de incontinencia urinaria o fecal. Ante esa
eventualidad, la solución suele ser paliativa y se circunscribe al uso de
estos, con el fin de tornar menos gravosa una perturbación funcional,
difícilmente reversible.
Frente al
particular, esta Corporación, en sentencia T-790 de 2012[86],
consideró que a pesar de que los pañales, generalmente, no son ordenados por el
médico tratante, la necesidad de los mismos para quien padece incontinencia,
‘es un hecho notorio’[87]
que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro.
De lo anterior
se desprende, claramente, que hay situaciones en las que el juez constitucional
debe prescindir de la prescripción médica para procurarle al accionante
(paciente) el acceso a una prestación que necesita, dado que es evidente que,
de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias;
principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se
potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los
que dispone -él o su núcleo familiar- carecen de la entidad suficiente para mitigar
el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter
medicinal.
A lo dicho, se
suma que el componente tuitivo, reconocido por esta Corporación a este tipo de
asuntos, no claudica ante el agotamiento de las alternativas vigentes de cara
al derecho fundamental a la salud, sino que se extiende a la protección de
otras garantías, también de rango superior, como es el caso de la vida en
condiciones dignas. Bajo este entendimiento, la Corte, en sentencia
T-073 de 2013[88],
señaló:
“el
cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos
tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos
notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le
permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y, por consiguiente, le
impide desarrollarse plenamente”.
En diversos
pronunciamientos en sede de tutela[89]
y control abstracto, (sentencia C-313 de 2014[90]), la Corte explicó que, a propósito
del derecho fundamental a la salud, se advierten situaciones en las cuales
algunos requerimientos que -en el sentir de quien debe prestar el servicio- no
parecieran aquejar la salud, sí inciden de manera significativa en el goce
efectivo del derecho.
En ese orden de
ideas, al acatamiento de los trámites administrativos y al margen de
posibilidades que brinda la normatividad vigente para que los usuarios obtengan
ciertos servicios no incluidos en el PBS, surge una excepción, que por razones
constitucionales las desplaza, habida cuenta de que ninguna de esas directrices
puede perpetuar la vulneración de derechos fundamentales, cuando constituyen
una barrera para su goce efectivo.
10. La
procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales
Por regla general,
las instituciones que regulan los servicios de salud están en la obligación de
prestar los servicios que se encuentran en el PBS, de lo contrario el usuario o
la familia está en la obligación de asumir su costo, en aras de preservar la
sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues el
modelo de salud en Colombia financia lo que está contenido en el plan de
beneficios, con cargo a la  Unidad por Capitación.
Como se enunció
en precedencia, actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución
6408 de 2016[91]
y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o
subsidiado de salud. En el numeral 6º, del artículo 8º se define la atención
domiciliaria como la “[m]odalidad de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la participación de la familia.”
Seguidamente, el artículo 26 de esta resolución establece el servicio de
atención domiciliaria, como una “alternativa a la atención hospitalaria
institucional está cubierta en los casos que considere pertinente el
profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta cobertura está
dada sólo para el ámbito de la salud”.
Como quedó
expuesto, la atención domiciliaria es un servicio cubierto por el PBS, que debe
ser ordenado por el médico tratante y se caracteriza por su estricta relación
con la gestión de la salud. De ahí que, la atención domiciliaria no abarca “recursos
humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de
cuidadores”, servicio que no se encuentra incluido en el mencionado plan.
Ahora bien,
existen pacientes que debido a su condición médica, no tienen la posibilidad de
realizar todo tipo de actividades físicas y tareas cotidianas por sí mismos,
tienen limitada la locomoción y deben permanecer en un solo sitio la mayoría
del día, lo que hace menester que una persona les brinde un acompañamiento. En
estos casos el cuidador se encarga de ayudarles en su aseo e higiene personal,
les suministra los medicamentos, organiza y mantiene adecuados los espacios físicos
y el lugar que se utiliza para descansar.
En este
contexto, la Corte, en sentencia T-154 de 2014[92], indicó que los cuidadores poseen las
siguientes características:
“(i) Por lo
general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría
de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se
encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria,
permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las
actividades básicas e instrumentales de la vida diaria[93] de la persona dependiente, y aquellas otras
necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un
desenvolvimiento cotidiano del afectado[94], y por último, (iv) brindan, con la misma
constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.”
El citado fallo
fue reiterado en la sentencia T-096 de 2016[95]. En esta oportunidad, este Tribunal
estimó que las actividades que adelanta el cuidador “no están en rigor
estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más
llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas
y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les sirven también en
algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se
encuentran”[96].
Conforme lo
anteriormente dicho, considera la Sala que el apoyo y la asistencia en las
actividades y necesidades básicas que presta un cuidador a la persona
dependiente tiene un carácter asistencial y no directamente relacionado con la
garantía de la salud.
En ese sentido,
la Corte considera que, en términos generales, el cuidado y atención de las
personas que no pueden valerse por sí mismas radica en cabeza de los parientes
o familiares que viven con ellas, en virtud del principio constitucional de
solidaridad, que se hace mucho más fuerte tratándose de personas de especial
protección y en circunstancias de debilidad. Frente al particular, la Corte en
sentencia T-801 de 1998[97],
ampliamente reiterada, en la providencia T-154 de 2014[98],
sostuvo que:
“… dentro de
la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie
de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen
respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto,
los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los
familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que
han de subsistir más allá de las desavenencias personales”.
Así las cosas, según la jurisprudencia constitucional,
el deber de cuidado de los pacientes enfermos y con movilidad restringida
radica en la familia, cuando estas están en capacidad física y económica para
responder por ello. Deber que, de acuerdo con la sentencia T-730 de 2010[99]
se sustenta en “el principio de solidaridad [que] impone a cada
miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata
del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene
mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad,
quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las
aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por
ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien
más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el
deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su
protección y ayuda.”
Ahora bien,
ante la imposibilidad física, psíquica o económica de los parientes de la persona
dependiente de proporcionar el cuidado requerido, se puede afirmar que la
carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los derechos
fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado[100].
Esta concurrencia asistencial permite eliminar las barreras de acceso a un
requerimiento de salud y protege la dignidad humana de aquellos enfermos que
requieren de la asistencia de un cuidador[101].
Conforme la
sentencia T-154 de 2014 ya citada, la responsabilidad de la familia de
prestarle ayuda a su pariente enfermo, continúa ante las siguientes
circunstancias:
“(i) que
efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente
requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma
prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento
de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para
los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii)
que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que
sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un
apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin
de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta
que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en
situación de dependencia.”
Así, se puede
afirmar que los miembros del hogar deben solidarizarse con aquel familiar que
se encuentra en situación de dependencia, siempre y cuando se hallen en
posibilidad de atenderlo de manera permanente o puedan sufragar el costo que
implica este servicio. De lo contrario, se activa la obligación subsidiaria del
Estado de suministrarlo, dada su obligación de proteger y asistir a los sujetos
que por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación
de debilidad manifiesta.
11. La protección constitucional de los
menores de edad y las personas en situación de discapacidad exige la
consecuente obligación de desarrollar acciones afirmativas a su favor
El constituyente primario a través de sus
delegatarios en el Preámbulo Constitucional determinó los principios que la
orientan la Carta Política, los fines a cuya realización se dirige, los valores
de justicia con el propósito de asegurar a sus integrantes la vida y la
igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo.
Esta Corporación, en distintos
pronunciamientos, estableció que el Preámbulo hace parte de la Constitución
Política como sistema normativo y tiene efecto vinculante sobre los actos de
las tres ramas del poder público y constituye parámetro de control de sus
manifestaciones. Tal como lo expuso la Corte, desde sus inicios en la sentencia
C-479 de 1992: “el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del
orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa
o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él
señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.”
Por mandato del artículo primero de la
Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de
república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, fundada, entre otros principios, en el respeto de la  dignidad
humana y la solidaridad de las personas que la integran. Al efecto, la Corte
Constitucional considera que el hecho de que Colombia sea un Estado Social de
Derecho “(…) le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos específicos
a la organización estatal en su conjunto, y que resulta –en consecuencia-
vinculante para las autoridades, quienes deberán guiar su actuación hacia el
logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la promoción de condiciones
de vida dignas para todas las personas, y la solución de las desigualdades
reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo.”
En consecuencia, las entidades públicas en sus
actuaciones deben cumplir con los fines esenciales del Estado como son “servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”
Por su parte, el artículo 13 de la
Constitución Política establece la obligación a cargo del Estado de adelantar
acciones afirmativas a favor de aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta, a fin de garantizar efectivamente la especial protección de que
gozan las personas en estas circunstancias.
Como se enunció de manera previa, los
artículos 44 y 47 consagran unos derechos a favor de las personas menores de
edad y aquellos que se encuentran en situación de discapacidad, que se
convierte en un compromiso familiar y Estatal que propenda por la efectividad
de los derechos de estos sujetos de especial protección.
De la interpretación de estas normas, la Corte
Constitucional ha dicho que los niños, las niñas y las personas en situación de
discapacidad tienen derecho a que el Estado adopte medidas positivas con el fin
de lograr la efectividad de sus derechos, pues reconoce que estas personas son
sujetos de especial protección dada la vulnerabilidad y la discriminación de
las que son objeto, de tal forma que se deben eliminar las barreras que impiden
el goce y disfrute de todos sus derechos en las mismas condiciones que las
demás personas.
Especialmente, en aquellos casos donde dichos
sujetos de especial protección constitucional pertenecen a familias de bajos
recursos económicos, pertenecientes a los niveles 1 y 2 del SISBEN, se presume
la incapacidad de pago, pues dependen de las ayudas que ofrecen los distintos
programas estatales, como por ejemplo el Régimen Subsidiado que permite la
satisfacción y el disfrute del derecho fundamental a la salud, como presupuesto
de vida digna.
Ahora, cuando las necesidades de los pacientes
no se encuentran directamente relacionadas con la garantía del derecho a la
salud sino que tienen carácter asistencial, como es el caso de la adecuada
alimentación o la ayuda permanente de un cuidador, para las personas que tienen
limitado totalmente sus movimientos, cuyos padres de familia no cuentan con los
recursos económicos para cubrir sus necesidades, se requiere la articulación de
las autoridades responsables de los programas o planes que permitan asegurar el
goce efectivo de sus derechos y cumplir progresivamente con los fines
estatales.
Así las cosas, dado el mandato constitucional
que irradia el ejercicio del poder público y determina las funciones
principales en un Estado Social de Derecho, les compete a las autoridades
constitucionalmente establecidas para tal labor decidir cuáles son las acciones
y medidas necesarias para que se garantice el derecho de su población, “conforme
a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad”.
Precisamente, el propósito del Plan Nacional
de Desarrollo (PND) 2014 - 2018: Todos por un nuevo país, es construir una
Colombia en paz, equitativa y educada, para cumplir estos propósitos, se
trazaron unos objetivos y lineamientos generales como son:
“Erradicar la pobreza extrema en 2024 y
reducir la pobreza moderada Fortalecer la inclusión social a través de una
oferta de programas de protección y promoción social articulada y focalizada.
Se fortalecerá la articulación, coordinación y
evaluación de la oferta de programas de protección y promoción social a partir
del desarrollo de un inventario actualizado y detallado de los programas
sociales, que incluya la oferta disponible en los niveles nacional,
departamental y municipal.
Para esto, se definirá la institución del
Estado que realizará un registro consolidado de toda la oferta que 54 permita
detectar complementariedades, duplicidades y vacíos en la atención a la
población, con actualizaciones periódicas, y un análisis de gestión y
pertinencia de la oferta. Este registro será una herramienta fundamental para
el diseño de rutas de atención integral y de mecanismos de atención unificados
y estandarizados, que permitan canalizar la atención y los programas según las
necesidades de los individuos, de acuerdo con el diagnóstico de la situación y
el contexto de las personas y sus hogares.
Con el fin de mejorar la eficiencia de las
políticas sociales, el país profundizará en los análisis de brechas y
caracterización de población beneficiaria. Esta será la base para una mejor
focalización de los programas. Para avanzar en estos procesos, se fortalecerá
el sistema de información de la política social del país para que sea el
soporte de la atención integral de las personas, del seguimiento efectivo a los
beneficiarios, y de la optimización del gasto social.
Esto requiere fortalecer las plataformas
existentes, definir protocolos para la unificación de la información básica de
los beneficiarios y establecer un sistema unificado de consulta y seguimiento.
Para ello, el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales (SISBEN), herramienta central en la focalización de los
programas sociales, así como el Registro Único de Afiliados (RUAF), serán el
marco de referencia para la operación del sistema. Para facilitar estos
procesos, las entidades del sector de la inclusión social y reconciliación
incorporarán la innovación social como herramienta de gestión pública de las políticas,
así como el uso de prácticas y metodologías asociadas, para aumentar la
eficiencia y pertinencia del gobierno en la prestación de servicios que mejoren
el bienestar la población en situación de pobreza y vulnerabilidad.”
En atención a los objetivos fijados en el PND,
las entidades territoriales, deben contar con la suficiente capacidad de
autogestión y coordinación para cumplir con lo que se propone, de tal manera
que se protejan los derechos fundamentales de los niños, las niñas y las
personas en situación de discapacidad.
Para cumplir con lo propósitos fijados en el
PND, las regiones cuentan con autonomía para gestionar, administrar los
recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y establecer los
tributos necesarios para financiar, adecuadamente la prestación de los
servicios que están a su cargo, conforme lo desarrolla el artículo 287 de la
Constitución. Sin embargo, cuando los municipios no cuenten con los recursos
suficientes para cubrir las necesidades de su población, debe concurrir en su
financiación los departamentos y en aquello que le competa a las instancias
centrales.
En consecuencia, la población más vulnerable
como son los niños y niñas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad
extrema y aquellas personas en situación de discapacidad que dependen de la
asistencia de un tercero, requiere de acciones afirmativas que permitan
garantizar el desarrollo armónico e integral de los derechos fundamentales como
el disfrute del más alto nivel posible de salud y a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo.
A partir de una equitativa distribución de los
recursos y oportunidades, dentro de la comunidad, unida a la satisfacción de
las exigencias fundamentales de los individuos que la componen, se puede
contribuir eficazmente a contener la exclusión y la marginación de las personas
más vulnerables.
En conclusión, la protección constitucional de
los menores de edad y las personas en situación de discapacidad exige el
desarrollo de acciones afirmativas a su favor.
En ese sentido, una adecuada coordinación
institucional permitirá proveer los servicios de carácter asistencial que
necesitan, por lo tanto le corresponde a las autoridad locales donde reside
paciente: (i) identificar los menores de edad que padecen enfermedades
relacionadas con la mala nutrición y aquellos que padecen parálisis cerebral
severa y (ii) incluir a esos pacientes y a sus familias en planes y programas
que sean necesarias para garantizar el goce efectivo de sus derechos.
12. Análisis de casos concretos
12.1. Expediente T-5.860.547 (Yeison Yesid Díaz)
Conforme la reseña fáctica expuesta, el 10 de
mayo de 2016, al joven Yeison Yesid Díaz le diagnosticaron “fracturas
mandibulares y alveolares, fractura dental por HPAF en 11, 21, 22, 23, 32, 33,
34, 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar”, como consecuencia
del impacto con arma de fuego que recibió en la boca.
Según el demandante, a pesar de que el
cirujano maxilofacial, adscrito a la EPS, le ordenó tratamiento de endodoncia y
rehabilitación oral, la colocación de los implantes que según su criterio, es
el procedimiento para lograr este último cometido, no fueron autorizados por la
entidad por considerarlo un tratamiento estético que se encuentra excluido del
plan obligatorio de salud.
En el trámite de revisión, la Sala solicitó
información a la entidad demandada acerca del padecimiento del joven Yeison
Yesid Díaz y de la rehabilitación oral a seguir. Al efecto, la entidad sustentó
que los especialistas en endodoncia y maxilofacial definieron que el paciente
no es un candidato apto para incrustarle implantes dentales de reemplazo en las
piezas que perdió debido a que el hueso no cuenta con la altura y el grosor que
se requiere. Es pertinente aclarar que, en las pruebas allegadas por la EPS no
se observan los conceptos médicos a los que hace referencia la entidad, pero sí
hay una anotación en la historia clínica, por parte del odontólogo que lo
atendió el 24 de febrero de 2017[102].
En la historia clínica aportada por la entidad
demandada, se evidencia que al paciente no le brindan el tratamiento
odontológico de manera continua. Según la Ley Estatutaria de Salud los
servicios médicos deben ser prestados de manera oportuna, eficaz y con calidad,
permitiendo en todo caso, la disponibilidad y acceso a las tecnologías con el
fin de conjurar los daños padecidos, lo cual en este caso, no aconteció.
En consecuencia, teniendo presente que la
rehabilitación oral fue ordenada por un especialista maxilofacial, será este
profesional quien deberá evaluar las condiciones del paciente y determinar el
tratamiento a seguir con el fin de establecer la viabilidad del trasplante de
hueso o las medidas necesarias que hagan posible la
restauración oral con el propósito de devolverle al joven Yeison Yesid todas
las funciones en este órgano del cuerpo que fue seriamente afectado tras el
siniestro en que se vio involucrado.
Una vez sea determinado por
el especialista maxilofacial el tratamiento adecuado para Yeison Yesid Díaz,
esto es, la forma como deberá
efectuarse su rehabilitación oral, estableciendo la clase de procedimiento a
seguir, la EPS Saludvida deberá efectuar el tratamiento odontológico con una
atención continua, oportuna, eficiente, eficaz y apropiada desde el punto de
vista médico y técnico y que responda a los estándares de calidad, en aras de
ofrecerle al demandante el goce del derecho fundamental a la salud y una vida
en condiciones dignas.
Por lo anterior, la Sala ordenará a la EPS
Saludvida que (i) autorice la valoración con el especialista maxilofacial
-o quien haga sus veces dentro de la rama de odontología de la red prestadora
de la EPS- a Yeison Yesid Díaz, a fin de determinar el procedimiento a seguir y
(ii) brinde el tratamiento odontológico determinado por el especialista
adscrito a la red de prestadores de la EPS, en procura de lograr la
rehabilitación oral que el paciente requiere, garantizándole una atención
continua, oportuna, eficiente, eficaz y apropiada desde el punto de vista
médico y técnico y que responda a los estándares de calidad, en aras de
ofrecerle al demandante el goce del derecho fundamental a la salud y una vida
en condiciones dignas.
12.2. Expediente T-5.870.020 (Isabella Valentina Ríos Figueroa)
Teniendo en cuenta que en el presente caso la
EPS Cafesalud no dio respuesta a los requerimientos del a quo y de esta
Sala de Revisión, se tendrán como ciertas las aseveraciones[103]
efectuadas por Nubia Esperanza Figueroa Hernández, madre de Isabella Valentina
Ríos Figueroa en el sentido de que carece de recursos económicos para
satisfacer sus necesidades y las de su familia[104],
que la menor de edad desde su nacimiento sufre de retraso psicomotriz y no
recibe alimentos sólidos.
Ahora bien, en el trámite del proceso se logró
acreditar que la niña Isabella Valentina con retraso psicomotor y del lenguaje,
acudió a la especialista en neurología pediátrica, quien le recomendó continuar
con la terapia integral y seguimiento, pero, no se observa prueba alguna que
permita verificar que algún profesional de la salud le hubiese prescrito algún
suplemento nutricional o leche especial, ni que la EPS haya negado tal
prescripción médica. Ahora bien, debido a que la niña solo recibe alimentos
líquidos, según relata su progenitora, se infiere que requiere del suministro
de una leche especial y de suplementos nutricionales para lograr un adecuado
crecimiento y desarrollo, insumos que resultan indispensables para preservar la
vida e integridad de Isabella Valentina. Por tanto, no es dable excluirlo del
tratamiento integral que necesita la hija de la actora.
Así mismo, la Sala observa que la
representante legal de la menor no puede sufragar directamente el valor de los
insumos pretendidos, al no contar con los recursos suficientes para ello. En
relación con esta afirmación, se logró acreditar que la señora Nubia Esperanza
Figueroa Hernández se encuentra clasificada en el nivel 1 del SISBEN. Por
tanto, es beneficiaria de la oferta pública en salud, dadas las condiciones
socioeconómicas en las que se encuentra junto con su grupo familiar.
Por consiguiente, con el propósito
de evitar la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la
integridad personal de la niña Isabella Valentina, se ordenará a la entidad
demandada que ordene los suplementos alimenticios y demás insumos que sean
necesarios para su adecuado crecimiento y desarrollo, previa valoración del
especialista en nutrición adscrito a la entidad.
Lo anterior teniendo en cuenta
que, en este caso, se acredita que: (i) la vida o la integridad personal de la
niña Isabella Valentina se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no
puede ingerir alimentos sólidos; (ii) este servicio se encuentra dentro del
plan obligatorio de salud, pero solo para las personas que allí se señalan,
esto es, menores de 12 meses de edad, hijos de madres con diagnóstico de
infección por el VIH/SIDA y lactantes y niños entre 6 y 24 meses de edad; (iii)
la menor de edad y su grupo familiar carecen  de recursos para sufragar los
insumos pretendidos y (iv) si bien es cierto el servicio que se requiere no fue
prescrito por un médico adscrito a la EPS se trata de un hecho notorio, la
necesidad de un suplemento alimenticio que permita su crecimiento y desarrollo,
el cual deberá ser señalado, previa valoración del especialista en nutrición
que determine la entidad.
De tal manera que, la Sala ordenará a la EPS
Cafesalud que (i) autorice la valoración del especialista en nutrición
-o quien haga sus veces dentro de la rama de Nutrición y Dietética de la red
prestadora de la EPS- a la menor Isabella Valentina Ríos Figueroa y determine
la leche o el suplemento alimenticio que la mencionada niña requiere para
lograr un adecuado crecimiento y desarrollo; y (ii) autorice la entrega del
insumo indicado por el especialista adscrito a la red de prestadores de la EPS,
en la cantidad y periodicidad que la paciente necesite según prescripción
médica.
Ahora bien, en relación a la solicitud de
atención integral, teniendo en consideración que la niña Isabella Valentina
Ríos Figueroa es sujeto de especial protección constitucional, la Corte ordenará
a la EPS Cafesalud que brinde el tratamiento integral que la menor de edad
requiere para el manejo adecuado de las enfermedades que padece, para lo cual
deberá autorizar sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos,
tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio incluido o no en
el Plan de Beneficios, que prescriba su médico tratante y que contribuyan al
mejoramiento de su calidad de vida.
Por último, en consideración a la
especial protección constitucional de las que son sujetos los menores de edad y
acorde con los instrumentos internacionales suscritos, se deben adoptar las
medidas pertinentes que permitan apoyar a Nubia Esperanza Figueroa Hernández,
madre de Isabella Valentina Ríos Figueroa, a fin de lograr la realización
efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado y, si es necesario, a
proporcionar asistencia material y programas de apoyo, diseñados para tal fin
en el Plan Nacional de Desarrollo PND 2014 - 2018. Es claro que el PND, entre
otros propósitos, busca proteger constitucionalmente a los menores de edad que
padecen enfermedades relacionadas con la mala nutrición, como es el caso de
Isabella Valentina, en ese sentido, es necesario proveer de los servicios de
carácter asistencial que están diseñados para contribuir eficazmente a contener
la exclusión y la marginación de su grupo familiar, el cual que no cuenta con
la capacidad económica para proveer una adecuada alimentación.
Por esta razón, el municipio de Cúcuta,
vinculado en esta causa, deberá cumplir con las competencias legales y
constitucionales que le asisten respecto a la niña Isabella Valentina. Para el
efecto, deberá verificar las condiciones de la menor y su grupo familiar y, si
reúne los requisitos que se exigen para tal evento, deberá incluir al hogar en
los programas asistenciales, sociales, complementarios que tenga implementados
para familias vulnerables o aquellos establecidos en el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018, que pretende fortalecer la inclusión social a través de
una oferta de programas de protección y promoción social articulada y
focalizada.
Ahora, se remitirá copia de la
presente sentencia a la Personería Municipal de Cúcuta y a la Defensoría del
Pueblo-Regional Norte de Santander para que de manera inmediata, acompañen e
instruyan a la señora Nubia Esperanza en el ejercicio y defensa de los derechos
fundamentales de su hija Isabella Valentina y su grupo familiar hasta que se
materialice efectivamente la orden impartida. Estas entidades deberán apoyarla
en el trámite que debe iniciar ante la Alcaldía de Cúcuta, entidad a la que
también se le enviará copia de esta sentencia.
12.3. Expediente T-5.875.317 (Carlos David Osorno Artunduaga)
De acuerdo con los antecedentes planteados en
este caso, desde el año 1996, Carlos David Osorno Artunduaga fue diagnosticado
con daño cerebral severo, debido a una infección denominada meningitis. Por tal
motivo, no puede ejercer por sí mismo ninguna actividad y depende permanente de
un tercero, así entonces su madre María Einexis Artunduaga Londoño q.e.p.d.,
tuvo que cuidarlo por más de 20 años, hasta que falleció, el 8 de marzo de
2016.
Según la agente oficioso Erika Marcela, una
vez falleció su madre, asumió la asistencia de su hermano, viéndose obligada a
renunciar a su trabajo. Por tal motivo, el 19 de mayo de 2016, en ejercicio del
derecho de petición, presentó ante Salud Total EPS, solicitud del servicio de
enfermería permanente para su hermano.
La EPS dio respuesta a la petición, informando
que, en virtud del principio de solidaridad, la familia debía asistir a Carlos
David, además las actividades del cuidador pueden ser realizadas por cualquier
persona sin entrenamiento profesional, de tal forma que no se requiere el apoyo
de una enfermera.
La Sala consideró pertinente recaudar algunas
pruebas, con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la
acción de tutela y ordenó a la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga dar
respuesta a las preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar,
los ingresos que recibe, entre otros aspectos.
En consecuencia, la señora Erika
Marcela informó que el núcleo familiar vive con los ingresos que provee su
cónyuge ($800.000 mensuales), dinero que permite cubrir las necesidades básicas
de la familia. No cuentan con vivienda propia, ni subsidios por parte del
gobierno local, ni otro tipo de ayuda económica por parte de otros familiares.
De acuerdo con los supuestos
fácticos descritos, en este caso se evidencia que  los familiares de Carlos
David, lo han cuidado por más de 20 años y le proveen todas sus necesidades
básicas. Sin embargo, las circunstancias económicas de su familia no permiten
atenderlo permanentemente ni sufragar el costo que implica este servicio.
Así entonces, no es admisible
constitucionalmente adicionar una mayor carga a una familia que apenas si
alcanza a cubrir las necesidades propias de una vida digna, y que además tienen
a su cargo a tres sujetos de especial protección constitucional, como son los
dos hijos menores de edad de la pareja y una persona en situación de
discapacidad.
Por lo expuesto, esta Sala puede
concluir que ante la incapacidad de la familia de proveer el cuidado de Carlos
David Osorno Artunduaga, el Estado se debe subrogar en la responsabilidad
familiar, habida cuenta que en materia asistencial en salud tiene la obligación
de aplicar los principios de solidaridad[105] y equidad[106].
Por lo anteriormente descrito,
con el propósito de evitar la transgresión o amenaza de derechos fundamentales
como son la salud, vida y la integridad personal se ordenará a la entidad
demandada que designe un cuidador para el agenciado Carlos David.
Lo anterior, teniendo en cuenta
que ante la ausencia de un cuidador para una persona con daño cerebral: (i) la
vida o integridad personal se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no
puede valerse por sí mismo; (ii) este servicio no puede ser sustituido por
otro; (iii) la persona y su grupo familiar carecen de recursos para sufragar
los costos del cuidador; y (iv) si bien el servicio que se requiere no fue
prescrito por un médico adscrito a la EPS, se trata de un hecho notorio la
necesidad de un cuidador para Carlos David Osorno Artunduaga.
Ahora bien, Salud Total EPS podrá
valorar la viabilidad financiera, técnica y jurídica de suscribir un contrato con la agente oficioso Erika Marcela, si así lo
quiere ella, con el objeto de prestar el cuidado del joven Carlos David,
como quiera que la entidad advirtió que el cuidador solo requiere un entrenamiento o preparación para ello. En todo
caso, la EPS accionada deberá ejercer el
seguimiento de la labor del cuidador asignado, con el fin de verificar
periódicamente su aptitud y la calidad del servicio.
Así mismo, debe continuar proporcionando el
tratamiento integral que el joven requiere para el manejo adecuado de las
enfermedades que padece, para lo cual deberá autorizar sin dilaciones, el
suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en
general, cualquier servicio PBS o no PBS, que prescriba su médico tratante y
que contribuya al mejoramiento de su calidad de vida.
De otro lado, en relación con las consideraciones descritas,
el Estado Social de Derecho implica unas obligaciones puntuales a favor de
Carlos David, entre ellas: el deber de adoptar las medidas pertinentes para
apoyar a las personas que lo cuidan y la realización efectiva de su derecho a
un nivel de vida adecuado, por medio de la asistencia material y los programas
de apoyo, diseñados para tal fin en el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018.
Por esta razón, el municipio de Pereira, si
bien no fue vinculado en esta causa, tiene asignadas unas competencias
constitucionales y legales tendientes a garantizar los derechos de la población
en situación de discapacidad. Para tal efecto, es responsable de la
articulación, coordinación, implementación de estrategias y políticas sociales,
tendientes a la promoción, protección de los derechos de esta población.
Por lo tanto, deberá ejercer sus competencias
respecto del joven Carlos David, y deberá verificar sus condiciones de
vulnerabilidad y, si reúne los requisitos que se exigen para tal evento, deberá
incluir a Carlos David Osorno Artunduaga en los subsidios económicos que
reciben las personas en situación de discapacidad de ese municipio. Así mismo,
deberá constatar las condiciones de la familia que convive con él y, si reúne
los requisitos que se exigen para tal evento, deberá incluirlos en los
programas asistenciales, sociales, complementarios que tenga implementados para
familias vulnerables o aquellos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018, que pretende fortalecer la inclusión social a través de una oferta
de programas de protección y promoción social articulada y focalizada.
Ahora, se remitirá copia de la
presente sentencia a la Personería Municipal de Pereira y a la Defensoría del Pueblo
Regional Risaralda, para que de manera inmediata, acompañen e instruyan a la
Erika Marcela en el ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de Carlos
David y su grupo familiar hasta que se materialice efectivamente la orden
impartida. Estas entidades deberán apoyar a la señora Erika Marcela en el
trámite que debe iniciar ante la Alcaldía de Pereira, entidad a la que también
se le enviará copia de esta sentencia.
12.4. Finalmente, se enviará copia de esta decisión
de tutela con destino a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, si así
lo considera y en el ámbito de sus competencias, inicie las investigaciones a
que haya lugar contra las EPS accionadas y, de estimarlo procedente, se
impongan las sanciones a que haya lugar.
13. Conclusiones
Las instituciones encargadas de
la administración del sistema de salud deben eliminar las barreras
administrativas o económicas de acceso para aquellas personas que se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta.
El derecho fundamental a la
salud, se garantiza a través del uso de medicamentos, tecnologías y servicios
de manera continua, completa y sin dilaciones que permitan un tratamiento
integral para prevenir, paliar o curar la enfermedad, se encuentren o no
incluidas en plan obligatorio de salud.
En aquellos eventos en los cuales
el paciente requiera de elementos excluidos del plan de beneficios, deben
verificarse, por parte del juez, las siguientes reglas: (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en dicho plan ; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo y no puede acceder al servicio por otro plan distinto
que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio y a
quien se le ha reclamado.
Los
sujetos de especial protección constitucional (como son los niños, las niñas y
personas en situación de discapacidad) deben ser atendidos sin ningún tipo de
limitación o restricción administrativa o económica, por parte de las
instituciones que les prestan los servicios de salud, de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 11 de la Ley Estatutaria de Salud.
Con el propósito de garantizar la
sostenibilidad del Sistema de Salud y la atención integral de estos sujetos de
especial protección constitucional el Estado, por medio de cada una de
entidades competentes, debe implementar medidas concretas y específicas, para
cada uno de los ciclos vitales[107],
en el caso de aquellos niños, niñas y personas en situación de discapacidad
pertenecientes al SISBEN niveles 1 y 2, se deben suscribir protocolos entre las
EPS y los entes territoriales para identificarlos y adoptar  medidas  que
permitan: (i) suministrar los alimentos nutritivos adecuados para aquellos que
padezcan enfermedades asociadas a la malnutrición; (ii) adoptar las medidas
pertinentes para apoyar a los padres y a otras personas responsables del niño
en la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado y, si es
necesario, (iii) proporcionar asistencia material y programas de apoyo, en
especial, en relación con los programas sociales relacionados con nutrición, el
acceso a los subsidios de vivienda y los programas sociales que tengan
diseñados para población vulnerable.
Los miembros
del hogar deben solidarizarse con aquel familiar que se encuentra en situación
de dependencia, siempre y cuando se hallen en posibilidad de atenderlo de
manera permanente y sufragar el costo que implica el servicio, de lo contrario
se activa la obligación subsidiaria del Estado de suministrar el servicio de
cuidador.
El Estado debe adelantar estrategias que
permitan la inclusión social, a través de los programas de protección y
promoción social para las personas en situación de discapacidad, por cuanto
esta es una manera de pasar de la protección retórica al goce efectivo de los
derechos. Atender de manera efectiva a los grupos más vulnerables, supone
interpretar armoniosamente las normas que consagran y desarrollan sus garantías
fundamentales en su beneficio.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida, el 13 de julio
de 2016, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del
Rosario, Norte de Santander, dentro del expediente T-5.860.547. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a
la vida en condiciones dignas de Yeison Yesid Díaz.
SEGUNDO.- ORDENAR a Saludvida EPS a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que (i) si aún no lo ha
realizado, en el término de tres (3) días hábiles, contado a partir de la
notificación de esta providencia, autorice la valoración integral del especialista
maxilofacial -o quien haga sus veces dentro de la rama de odontología de la
red prestadora de la EPS-  a Yeison Yesid Díaz (T-5.860.547) y (ii) en
el término de tres (3) días hábiles, contado a partir de la valoración del
médico tratante -adscrito a la red prestadora de la EPS-, autorice el
tratamiento odontológico determinado en procura de lograr la rehabilitación
oral que el paciente requiere, garantizándole una atención continua, oportuna,
eficiente, eficaz y apropiada desde el punto de vista médico y técnico y que
responda a los estándares de calidad, en aras de ofrecerle al demandante el
goce del derecho fundamental a la salud y una vida en condiciones dignas.
Así mismo, en adelante, deberá brindar el tratamiento
integral que Yeison Yesid Díaz requiere para el manejo adecuado del
procedimiento odontológico que necesita para lo cual deberá autorizar sin
dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos,
procedimientos y, en general, cualquier servicio PBS o no PBS, que prescriba su
médico tratante y que contribuya al mejoramiento de su salud oral.
TERCERO.- REVOCAR la sentencia proferida, el 30 de junio
de 2016, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de
Cúcuta, dentro del expediente T-5.870.020. En su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental a la salud, a un nivel de vida adecuado y a
la vida en condiciones dignas de la niña Isabella Valentina Ríos Figueroa.
CUARTO.- ORDENAR a la EPS Cafesalud, a través de su representante legal
o quien haga sus veces, que: (i) si aún no lo ha realizado, en el
término de tres (3) días hábiles, contado a partir de la notificación de esta providencia,
autorice la valoración del especialista en nutrición -o quien haga sus
veces dentro de la rama de Nutrición y Dietética de la red prestadora de la
EPS- a la menor Isabella Valentina Ríos Figueroa y determine la leche o el
suplemento alimenticio que la mencionada niña requiere para lograr un adecuado
crecimiento y desarrollo; y (ii) en el término de tres (3) días hábiles,
contado a partir de la valoración del médico tratante -adscrito a la red
prestadora de la EPS-, autorice la entrega del insumo indicado por el
especialista, en la cantidad y periodicidad que la paciente necesite según
prescripción médica.
Así mismo, en adelante, deberá brindar el tratamiento
integral que la menor de edad requiere para el manejo adecuado de las
enfermedades que padece, para lo cual deberá autorizar sin dilaciones, el
suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en
general, cualquier servicio PBS o no PBS, que prescriba su médico tratante y
que contribuya al mejoramiento de su calidad de vida.
QUINTO.- ORDENAR a la Alcaldía de Cúcuta que, en el
término de un mes, contado a partir de la notificación de la presente
sentencia, debe verificar las condiciones de la menor Isabella Valentina
(T-5.870.020) y su grupo familiar y, si reúne los requisitos que se exigen para
tal evento, deberá incluir al hogar en los programas asistenciales, sociales,
complementarios que tenga implementados para familias vulnerables o aquellos
que establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que permitan la
realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado, a través del
desarrollo de acciones afirmativas a su favor.
SEXTO.- REVOCAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2016, por el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, dentro del expediente
T-5.875.317. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, a un nivel de vida adecuado y a la vida en
condiciones dignas transgredidos al joven Carlos David Osorno Artunduaga.
SÉPTIMO.- ORDENAR a Salud Total EPS que,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia,
en los términos en la presente sentencia, proceda a designar un cuidador para el joven Carlos David
Osorno Artunduaga.
Así mismo, deberá continuar con el tratamiento
integral que el joven requiere para el manejo adecuado de las enfermedades
que padece, para lo cual deberá autorizar sin dilaciones, el suministro de
todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier
servicio PBS o no PBS, que prescriba su médico tratante y que contribuya al
mejoramiento de su calidad de vida.
OCTAVO.- ORDENAR a la Alcaldía de Pereira  que, en el
término de un mes,  contado a partir de la notificación de la presente
sentencia, debe verificar las condiciones del joven Carlos David Osorno
Artunduaga (T-5.875.317) y su grupo familiar y, si reúne los requisitos que se
exigen para tal evento, deberá incluir al hogar en los programas asistenciales,
sociales, complementarios que tenga implementados para familias vulnerables o
aquellos que establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que
permitan la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado, a
través del desarrollo de acciones afirmativas a su favor.
NOVENO.- Sin perjuicio de lo que atañe a los juzgados de primera instancia, el
cumplimiento de este fallo se encomendará (i) a la Personería Municipal de
Cúcuta y a la Defensoría del Pueblo - Regional Norte de Santander, para la
verificación de la protección de los derechos fundamentales de la menor
Isabella Valentina (T-5.870.020); y (ii) a la Personería Municipal de Pereira y
a la Defensoría del Pueblo - Regional Risaralda de la verificación de la
protección de los derechos fundamentales de Carlos David Osorno
Artunduaga                    (T-5.875.317).
DÉCIMO.- COMPULSAR copia de esta decisión de tutela con
destino a la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, para que, si así lo considera y en el
ámbito de sus competencias, inicie las investigaciones a que haya lugar contra
las EPS accionadas y, de estimarlo procedente, se impongan las sanciones a que
haya lugar.
DÉCIMO PRIMERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
Con salvamento parcial de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
IVAN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
A LA SENTENCIA
T-208/17
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL
ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-La jurisprudencia de
la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad en situaciones de
grave vulneración de derechos fundamentales (Salvamento parcial de voto)
La acción de tutela
no pueda quedar supeditada como un medio secundario de protección, sino que se
convierta en un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales y
tenga especial injerencia en la protección efectiva de las garantías de quienes
se ven afectados por tales deficiencias.
Referencia.
Expedientes T-5.860.547, T-5.870.020 y T-5.875.317 acumulados. Sentencia T-208
de 2017
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones
que me llevaron a salvar parcialmente el voto respecto a la sentencia T-208 de
2017.
1.     En esta
oportunidad, la Corte revisó tres casos acumulados: el primero, de un joven que
recibió un disparo con arma de fuego en la cara, por lo que necesitaba
implantes dentales al no poder masticar alimentos sólidos como consecuencia de
ese evento, los cuales fueron negados por la EPS Saludvida por considerarlos un
tratamiento estético. El segundo, de una menor de 4 años que sufre retraso sicomotriz
y no recibe alimentos sólidos, a quien la EPS Cafesalud no le había autorizado
el suministro de la leche Similac Advance y el tratamiento integral que
permitiera un adecuado crecimiento. Y el tercero, de un joven de 22 años que
padece daño cerebral severo y pérdida de funciones mentales, entre otras
enfermedades, como secuelas de meningitis, a quien la EPS Saludtotal le negó el
servicio de enfermera domiciliaria
2.     En el primer
asunto, la Sala resolvió conceder la protección de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando autorizar una valoración
con el especialista maxilofacial a fin de determinar el procedimiento a seguir,
así como brindar el tratamiento odontológico determinado por el especialista.
En el segundo, concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud,
a un nivel de vida adecuado y a la vida en condiciones dignas, ordenando
autorizar la valoración con un especialista en nutrición que determinara la
leche o suplemento requerido, y autorizar la entrega de insumo indicado por el
especialista. Finalmente, en el tercer caso, decidió conceder la protección de
los derechos a la salud, a un nivel de vida adecuado y a la vida en condiciones
dignas, disponiendo la designación de un cuidador para el joven agenciado, así
como la prestación del tratamiento integral que requiere para el adecuado
manejo de sus enfermedades
3.   Si bien comparto
la parte resolutiva de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, difiero
de algunas de las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia,
específicamente, aquellas relacionadas con las reglas de subsidiariedad de la
acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud.
4.   La sentencia
T-208 de 2017 señaló que con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el
legislador le confirió potestades jurisdiccionales a la Superintendencia
Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las
controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus
usuarios. Estas facultades fueron ampliadas con la Ley 1438 de 2011, incluyendo
las controversias sobre denegación de servicios excluidos del plan de
beneficios en salud que no sean pertinentes para atender las condiciones
particulares del afiliado; los recobros entre entidades del sistema; y el pago
de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el
empleador.
Luego de hacer
mención a las características del procedimiento ante la Superintendencia, citó
la sentencia C-119 de 2008 en la que esta Corporación declaró la exequibilidad
del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, al considerar que cuando, en ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud
conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, asuntos referentes a la cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud, no está desplazando
al juez de tutela pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,
mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin
embargo, advierte que ello no significa que la acción de tutela no esté llamada
a proceder como mecanismo transitorio, en caso de inminencia de consumación de
un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las
competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar
el derecho fundamental cuya protección se invoca.
Con sustento en ello, la Sala Cuarta de
Revisión indicó en la sentencia T-208 de 2017 que el juez constitucional -para
cada caso concreto- debía analizar si el mecanismo judicial establecido por el
legislador en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la
efectiva protección de los derechos fundamentales alegados o, si por el
contrario, su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la
urgencia de la protección.
Por otro lado, hizo referencia al
desarrollo jurisprudencial sobre el asunto y sostuvo que para algunas salas de
revisión la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que
se consuma un perjuicio irremediable, de manera que el accionante deberá acudir
ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva se
garantice, si fuere el caso, el suministro de los medicamentos POS y no POS que
fueron solicitados; mientras que otras estiman que, pese a la competencia
preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, este recurso judicial
carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la
protección de este derecho, particularmente cuando está comprometido gravemente
el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad, eficiencia y
oportunidad.
Referido lo anterior, la sentencia T-208
de 2017 concluyó que -con el fin de determinar la competencia de la
Superintendencia Nacional de Salud- el juez constitucional deberá estudiar si,
efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente protección de las
garantías constitucionales, en cada caso concreto, a fin de determinar la
procedencia de la acción de tutela, acudiendo a los siguientes parámetros:
(i)
Si el fundamento de la solicitud de amparo se
encuentra cubierta o no dentro de las competencias de la Superintendencia de
Salud, circunstancia determinante para que el juez constitucional asuma la
competencia principal;
(ii)     Si la
Superintendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugar de
residencia del accionante y/o si tiene acceso a su plataforma virtual;
(iii)   Si existe una
respuesta negativa por parte de la entidad prestadora de salud; o si, por el
contrario, se desprende de una conducta puramente omisiva que vulnera
directamente el derecho iusfundamental a la salud;
(iv)   Aún en caso de
que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la
Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites
administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos
fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni
célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de
sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones
de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
5. A continuación, expongo las razones
por las cuales no comparto la inclusión de las anteriores consideraciones en la
sentencia.
5.1. Persistencia de las fallas
estructurales en materia de salud.
Desde el 2008 esta Corporación ha hecho
evidente el problema estructural que atraviesa el sistema de seguridad social
en salud. En la sentencia T-760 de ese año, adoptó una serie de decisiones
dirigidas a superar las fallas estructurales identificadas luego del análisis
de 22 casos acumulados, entre ellas: precisar el contenido de los planes de
beneficios; renovarlos periódicamente, asegurar el flujo de recursos en el
sistema; adoptar medidas necesarias para asegurar a los usuarios el acceso a la
información; así como para asegurar la cobertura universal sostenible.
La problemática evidenciada en esa
oportunidad siguió vigente al punto que en el año 2009 el Gobierno decretó el
estado de emergencia social por la situación que atravesaba el sistema de salud[108].
En la sentencia
C-252 de 2010 la Corte concluyó que ese decreto era contrario a la
Constitución, por cuanto el Gobierno no logró demostrar la presencia de hechos
sobrevinientes ni extraordinarios; si bien la situación revestía de gravedad no
resultaba inminente; y el Gobierno disponía de medios ordinarios para enfrentar
la problemática en salud. No obstante, reconoció la presencia de una situación
que revestía de "gravedad" al encontrar acreditados los hechos
expuestos por el Gobierno, esto es: (i) el crecimiento de la demanda de
servicios y medicamentos no POS, (ii) las situaciones de abuso, (iii) la
territorialidad del aseguramiento para la población del régimen subsidiado,
(iv) la obligación de sostener los niveles de aseguramiento, cumplir la
universalización de la cobertura y diseñar un plan de beneficios común, (v)
riesgos para la sostenibilidad financiera del sistema, (vi) deterioro de la
liquidez de las EPS e IPS, y (vii) déficit de recursos de los departamentos y
el distrito capital.
Tal ha sido la problemática en materia de
salud que, a través de la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-760 de
2008, se ha solicitado la intervención en casos focalizados, como sucedió en
los departamentos de Vaupés, La Guajira, Nariño y Chocó.
En este último, por ejemplo, fueron
denunciadas fallas como inseguridad administrativa y jurídica del Hospital San
Francisco de Asis II Nivel de atención, que no cuenta con contratos vigentes
para algunas especialidades, tiene una infraestructura que está en pésimas
condiciones, falencia en la protección, custodia y archivo de historias
clínicas, carencia de la mayoría de medicamentos, falta de ambulancias
medicalizadas, entre otros. La Corte, a pesar de las órdenes impartidas desde
2014 para superar la crisis en ese centro hospitalario, declaró mediante Auto
039 de 2017 la persistencia de la problemática estructural que aqueja al
Hospital San Francisco de Asís, consistente en la ausencia de medidas oportunas
y efectivas que garanticen las condiciones mínimas de calidad, aceptabilidad,
accesibilidad y disponibilidad del servicio de salud a la comunidad del
Departamento de Chocó.
Así mismo, pueden observarse casos como
el de Saludcoop en el que esta Corporación, a través del Auto 205 de la Sala de
Seguimiento, evidenció que en el periodo 2013-2015 se presentaron múltiples
falencias e irregularidades en la prestación de servicios médicos de los
usuarios de esa entidad que conllevaron a que se vulnerara el goce efectivo del
derecho a la salud[109].
La Corte determinó en esa oportunidad que, atendiendo la liquidación de la EPS,
era importante definir la manera como se brindaría continuación a las acciones
de mejoramiento en la calidad del servicio a los usuarios, si estos fueron
trasladados a la EPS Cafesalud y concluyó que  la transición  debía
desarrollarse bajo  condiciones  de disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad, y calidad e idoneidad profesional.
En todos los casos ha tenido presencia la
Superintendencia Nacional de Salud, sin que se haga evidente la eficacia de su
intervención en la solución de las problemáticas del sistema de salud. Lo
anterior, sin contar las innumerables acciones de tutela que a diario se
presentan por la deficiencia de la prestación del servicio de salud, es una
muestra de que en Colombia existe un problema estructural en el sector salud
que aún no ha sido superado. De ahí que la acción de tutela no pueda quedar
supeditada como un medio secundario de protección, sino que se convierta en un
mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales y tenga especial
injerencia en la protección efectiva de las garantías de quienes se ven
afectados por tales deficiencias.
5.2. Falta de idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud
El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
adicionado y modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, establece
que con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de
los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: (a) cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las EPS ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario; (b) reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la entidad; (c) conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación; (d) conflictos relacionados con la
libre elección de EPS, entre otros.
Esa norma dispone que la función
jurisdiccional de la Superintendencia se desarrollará mediante un procedimiento
preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.
Así mismo, que la solicitud debe expresar
la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del
solicitante; y podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito
y sin necesidad de actuar por medio de apoderado. Además, establece que dentro
de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se
notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento,
y dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser
impugnado.
No obstante, analizar este procedimiento
jurisdiccional a la luz de la problemática estructural de salud que atraviesa
el país, solo pone en evidencia que ese mecanismo no es idóneo para la
protección de los derechos fundamentales de quienes se ven afectados por las
fallas del sistema. Por ejemplo:
(i)     Luego de ser
impugnada la decisión de la Superintendencia no existe un término para proferir
la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo
la protección del derecho.
(ii)   Lo anterior,
tiene mayor incidencia negativa en la garantía efectiva del derecho si se tiene
en cuenta que el procedimiento previsto en la referida norma no establece el
efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo. Ello genera
incertidumbre en el proceso frente a los derechos que por su entidad requieren
una intervención oportuna del juez.
(iii)Del mismo modo,
no es claro cómo este mecanismo resulta eficaz para aquellas personas que viven
en territorios alejados o zonas dispersas, donde ni la Superintendencia ni las
delegadas cuentan con una sede. Este aspecto es aún más grave si se tiene en
cuenta que se trata de sujetos que se encuentran en precarias condiciones de
salud y que no cuentan con los recursos económicos o los medios para
trasladarse a la Superintendencia.
(iv) El procedimiento
previsto ante la Superintendencia no establece garantías para el cumplimiento
de la decisión. Sobre el particular, surge la duda de qué sucede en los casos
en que la entidad demandada incumple parte o la totalidad de la orden
impartida, si es posible acudir a una figura similar al incidente de desacato o
qué medidas coercitivas se aplicarían en caso de renuencia al cumplimiento -por
ejemplo, el arresto, como sucede en la acción de tutela-.
(v)   El artículo 126
de la Ley 1438 de 2011 amplió el ámbito de competencia de la Superintendencia y
estableció, entre otras causales, "la denegación de servicios excluidos
del Plan de Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del afiliado". De la lectura se
desprende que la Superintendencia tiene competencia para conocer de las
denegaciones de servicios; sin embargo, no dice qué sucede cuando la EPS no
responde o lo hace parcialmente.
Bajo ese entendido, el juez
constitucional debe seguir presente; no puede olvidar que aún existen fallas en
la prestación del servicio de salud, y que el sistema no está funcionando como
podría y debería. Si bien ha existido un avance en la superación de las
problemáticas estructurales, todavía existen deficiencias que se convierten en
graves vulneraciones del derecho fundamental a la salud. Esta Corporación no
puede dejar de lado que los usuarios del sistema y la comunidad en general
deben tener la tranquilidad que ante esta grave problemática cuentan con un
mecanismo expedito y eficaz como la acción de tutela, que es una herramienta
vigente, no supeditada al cumplimiento de otros requisitos y que garantizaría
en mayor medida su derecho a vivir lo más saludablemente posible.
Visto esto y atendiendo los elementos que
compromete el derecho a la salud, a saber: disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad, calidad e idoneidad, no es posible entender que los derechos de
los usuarios y los pacientes del sistema de salud queden relegados a un
mecanismo que no ha demostrado ser eficaz.
5.3 Involución de la
jurisprudencia constitucional en materia de salud.
Incluir reglas de subsidiariedad de la
acción de tutela frente al procedimiento ante la Superintendencia Nacional de
Salud como parte de las consideraciones de una sentencia de la Corte es
desconocer la situación del país, la condición de los usuarios del sistema y la
subsistencia de las fallas estructurales en el sector salud.
En otras palabras, es implementar una
medida regresiva en el marco de un estado de cosas inconstitucional implícito,
haciendo evidente la "involución" de la jurisprudencia constitucional
sobre la materia, que desde la sentencia T-859 de 2003 y en innumerables
providencias ha reconocido la fundamentalidad del derecho a la salud y la
exigibilidad de las prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios a través
de la acción de tutela, ya dada por la Observación General 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
5.4.   Necesidad de
pronunciamiento por parte de la Sala Plena de la Corte sobre el asunto.
Por último, como se mencionó, la
sentencia T-208 de 2017 hizo mención a dos posturas asumidas por esta
Corporación sobre el particular y sostuvo que para algunas salas de revisión la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que se consuma
un perjuicio irremediable; mientras que otras estiman que pese a la competencia
preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, este recurso judicial
carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la
protección de este derecho, particularmente cuando está comprometido gravemente
el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad, eficiencia y
oportunidad.
A pesar de lo anterior, fijó unas reglas
de subsidiariedad para determinar la procedencia de la acción de tutela, siendo
que la definición de unos parámetros de tal entidad debería estar a cargo de la
Sala Plena de la Corte, teniendo en cuenta dicha diversidad de posturas. Por
esa razón, estimo que esta decisión debió tomarse a través de una sentencia de
unificación.
5.   Las razones
expuestas me llevan a salvar parcialmente el voto. Considero que la Sala de
Revisión no debía incluir las referidas reglas de subsidiariedad sin analizar
las fallas estructurales aún vigentes en el sistema de salud, la realidad del
país y la deficiente prestación del servicio, las condiciones de ciertos
sectores de la población y zonas alejadas, entre otras particularidades que
definen forzosamente la acción de tutela como mecanismo prevalente de
protección en materia de salud.
Fecha ut
supra,
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Magistrado (e)
[1] El puntaje del SISBEN asignado es de 19,91,
nivel 1. Ver folio 41 del cuaderno dos.
[2] El demandante funda sus pretensiones en el
derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, el
cual se erige como el sustento y razón de ser para el ejercicio y goce de los
restantes derechos establecidos tanto en el texto fundamental como en la ley.
Advierte que este derecho no comprende
únicamente la posibilidad de que el ser humano exista, sino que conlleva a que esa existencia deba
entenderse a la luz del principio de la dignidad humana e implica en su
ámbito garantizador, el derecho a la salud (artículo 49, ibíd).
Según el accionante, la reconstrucción de sus dientes, le permitiría
vivir en condiciones dignas, pues, actualmente, tiene ciertos complejos al
salir a la calle ya que viene siendo objeto de burla y cuestionamientos.
Para el peticionario, la Sentencia T-1276 de 2001, constituye un
precedente, toda vez que en dicha ocasión la Corte resolvió un caso similar al
suyo y estimó que “si bien la vida misma del demandante no está en juego, su
salud e integridad personal eventualmente pueden resultar afectadas, por la
ausencia de las piezas dentales de su maxilar inferior sin que pueda predicarse
un carácter simplemente estético de tal reclamación, pues se evidencia que la
carencia de los mismos, compromete aspectos funcionales de su aparato
masticatorio y que además el suministro de la prótesis maxilar fue recomendado
por especialistas adscritos a la entidad accionada”.
[3] Folios 4 al 8 y 11 del cuaderno principal.
[4] Folio 9 del cuaderno principal.
[5] Folio 10 del cuaderno principal.
[6] Por la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC
del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras
disposiciones.
[7] Describe el listado de procedimientos en salud
del plan de beneficios con cargo a la UPC.
[8] Por el cual se fija el procedimiento y los
criterios de distribución y asignación de los recursos del Sistema General de
Participaciones para Salud en el componente de prestación de servicios a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y se dictan otras
disposiciones.
[9] De acuerdo con lo señalado en el Auto 263 de
2012; Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social; la
Circular Externa 000017 de 2015 de la Superintendencia de Salud que señala las
sanciones que darán a lugar por el incumplimiento de lo previsto anterior
resolución y la Resolución 2266 de 2015 del Instituto Departamental de Salud,
de Norte de Santander.
[10] 1) ¿cuáles son los servicios odontológicos POS
y no POS que requiere Yeison Yesid Díaz?; 2) ¿si el procedimiento señalado en
la Resolución 005592 del 24 de diciembre de 2015, anexo 02, código 23.5.1, hace
referencia a los implantes de dientes que el accionante necesita? y 3) ¿Cuáles
son las consecuencias médicas que padece el paciente Yeison Yesid Díaz a causa
de la pérdida de sus piezas dentales?
[11] 1) ¿Cómo se encuentra conformado el grupo
familiar con quien convive?; 2) ¿a cuánto ascienden los ingresos mensuales del
hogar, de qué fuente provienen y cuáles son todos sus gastos  (alimentación,
vestuario, salud, etcétera) y qué personas tiene a su cargo?; 3) ¿si la EPS
Saludvida, a través de sus odontólogos, le han ordenado la rehabilitación oral
y el reimplante de las piezas dentales del maxilar inferior que le faltan como
consecuencia del disparo que recibió en la cara? y 4) ¿si la EPS Saludvida le
explicó el trámite para la autorización de los procedimientos ordenados por el
especialista tratante y, de ser necesario, el trámite que debía efectuar ante
el Comité Técnico Científico? Así mismo, se dispondrá indicarle al peticionario
que puede allegar las pruebas que considere pertinentes en sustento de sus
respuestas.
[12] No se aportó los conceptos médico odontológicos
al que se refieren.
[13] La entidad aportó la historia clínica de
Yeison Yesid Díaz, visible a folios 32 - 40 del cuaderno dos del expediente.
[14] La empresa de correos devolvió, a esta
Corporación, el auto de pruebas debido a que no se logró ubicar la dirección de
la vivienda. No obstante lo anterior, se logró el contacto con el demandante a
través del correo suministrado en el libelo demandatorio.
[15] En la base de datos del SISBEN le asignaron un
puntaje de 13,29.
[16] Folio 2 del cuaderno principal.
[17] Folio 3 del cuaderno principal.
[18] La Sala Cuarta de Revisión le solicitó a la
Alcaldía de San José de Cúcuta que informara lo siguiente: “1) Los programas
de bienestar social que se ofrecen a los menores de edad que se encuentran en
los niveles 1 y 2 del SISBEN y si estos programas incluyen suplementos
alimenticios para aquellos menores que lo requieran y 2) El nivel del SISBEN en
el que se encuentra clasificada la señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández y
la menor Isabella Valentina Ríos Figueroa y si esta última se encuentra en
algún programa social que se ofrezca en el municipio”.
[19] Adicionalmente, se le solicitó a la EPS
Cafesalud, en caso de que la niña Isabella Valentina se encuentre afiliada a la
entidad, que enviara copia de la historia clínica y un concepto
interdisciplinario en el que se indique el tratamiento que requiere la menor de
edad para la enfermedad que padece y para su adecuado crecimiento y desarrollo.
[20]“1) ¿Cómo se encuentra conformado el grupo
familiar con quien convive la menor Isabella Valentina?
2) ¿A cuánto ascienden los ingresos mensuales del hogar, de qué fuente
provienen y cuáles son todos sus gastos, los de su hija Isabella Valentina
(alimentación, vestuario, salud, etcétera) y qué personas tiene a su cargo?
3) ¿Cuál es el estado actual de salud de la menor Isabella Valentina?
4) ¿Está recibiendo tratamiento médico para tratar el retraso
psicomotriz que padece la menor?
5) ¿Qué tipo de leche o suplemento alimenticio le ha ordenado la EPS
Cafesalud a través del médico tratante de la menor Isabella Valentina le ha
ordenado como necesario para su adecuado crecimiento y desarrollo? De ser
afirmativa su respuesta, informe: ¿si la EPS Cafesalud le explicó el trámite
para su autorización y si requería acudir al Comité Técnico Científico para que
le fuera autorizado?
6) ¿Cuál es el nivel del SISBEN (1 o 2) en el que se encuentra
clasificada ella conjuntamente con su hija Isabella Valentina?
7) ¿Acudió a la Alcaldía de San José de Cúcuta o al Instituto de
Bienestar Familiar -ICBF- para que incluyeran a su hija en algún programa de
bienestar social?”
[21]“Por la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC
del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras
disposiciones”
[22] “Por el cual se fija el procedimiento y los
criterios de distribución y asignación de los recursos del Sistema General de
Participaciones para Salud en el componente de prestación de servicios a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y se dictan otras
disposiciones”.
[23] De acuerdo con lo señalado en el Auto 263 de
2012; Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social; la
Circular Externa 000017 de 2015 de la Superintendencia de Salud que señala las
sanciones que darán a lugar por el incumplimiento de lo previsto anterior
resolución y la Resolución 2266 de 2015 del Instituto Departamental de Salud,
de Norte de Santander.
[24] La madre de Carlos David, lo asistió en todas
actividades que, a causa de la enfermedad, él no podía realizar por sí mismo,
entre ellas: bañarse, vestirse, alimentarse, moverse y usar retrete.
[25] Folios 3 y 4 del cuaderno principal.
[26] Folio 2 del cuaderno principal.
[27] Folio 5 del cuaderno principal.
[28] Folios 38 al 42 y 56 al 107 del cuaderno
principal.
[29] Folios 50 al 52 del cuaderno principal.
[30] Folios 131 y 132 del cuaderno principal.
[31] Programa de Atención Domiciliaria.
[32] La entidad allegó copia de la historia clínica
del paciente y relacionó 81 atenciones médicas domiciliarias que le prestaron
en el año 2016.
[33] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] M.P. María Victoria Calle Correa.
[35] Artículos 42 y 251 Código Civil Colombiano.
[36] 1) ¿Cómo se encuentra conformado el grupo
familiar con quien convive Carlos David y quiénes se encargan de su cuidado?;
2) ¿A cuánto ascienden los ingresos económicos mensuales del hogar, de qué
fuente provienen, cuáles son sus gastos y los de Carlos David (alimentación,
vestuario, salud, etcétera) y qué personas tiene a su cargo? y 3) ¿Quién provee
los recursos económicos para cubrir las necesidades de Carlos David y quién es
la persona que lo tiene afiliado a la EPS Salud Total en calidad de
beneficiario?
[37] “Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”
[38] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[39] “ARTICULO 306. REPRESENTACION JUDICIAL DEL
HIJO. Modificado por el art. 39, Decreto 2820 de 1974.El nuevo texto es el
siguiente: La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los
padres.
El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como
actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su
consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan
sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
para la designación del curador ad litem.
En las acciones civiles contra el hijo de familia
deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en
la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código
de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”.
[40]“Artículo 44. Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”.
[41] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[42] En el caso del joven Yeison la orden del
tratamiento de rehabilitación fue suscrita el 10 de mayo de 2016 y la acción de
tutela fue interpuesta el 28 de junio siguiente. Por su parte, la hija de la
señora Nubia Esperanza fue atendida por la médica tratante el 9 de junio de
2016 y la acción de tutela fue interpuesta una semana después. La señora Erika
Osorno Artunduaga solicitó la enfermera domiciliaria para Carlos David el 14 de
junio de 2016 y la acción de tutela fue interpuesta el 28 de junio de 2016.
[43] Ver sentencia T-804 de 2013 (MP Nilson Pinilla
Pinilla).
[44] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[45] Ver, entre otras, las Sentencias T-603 de
2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de 2016
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[46] Cfr. Sentencia T-707 de 2016 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[47] T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[48] Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2017
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-313 y T-406 de 2015 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-804 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[49] Ver sentencia T-234 de abril 18 de 2013 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[50] Colombia como miembro de la Organización de
las Naciones Unidas (ONU) acogió la observación General N° 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que incorpora como elementos
esenciales e interrelacionados del derecho a la salud la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. En relación con el principio de la
accesibilidad fue incorporado en el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de
2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
dictan otras disposiciones.
[51] Sentencia T-736 de 2016, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[54] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[55] Artículo 11.
[56] Sentencia T-531 de 2009, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[57] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[58] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[59] Esta regla jurisprudencial se desprende con toda claridad de la
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Y además, también
puede ser apreciada en las Sentencias, T-1158 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T- 962 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-493 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-057 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-346 de 2009, M.P. María Victoria
Calle Correa; T-550 de 2009, M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; T-149 de 2011, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-173 de 2012, M.P. María Victoria Calle
Correa; T-073 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-155 de 2014 y
T-447, M.P. María Victoria Calle Correa de 2014.
[60] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[61] “Por la cual se establece el procedimiento de
acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y
análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras
disposiciones”.
[62] Unidad por Capitación: Valor per cápita que reconoce el SGSSS a las EPS
o EOC o Departamentos o Municipios o EPS’S por la organización y garantía de la
prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada
afiliado. http://www.fosyga.gov.co/Glosario-de-Terminos
[63] Ley 1098 de 2006.
[64] Artículo 8°.
[65] Artículo 9°.
[66] Artículo 10º.
[67]De igual manera el Estado, la familia y la
sociedad son corresponsables en la atención, cuidado y protección de los niños,
niñas y adolescentes.
[68] T-029 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[69] T-502 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[70] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[71] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[72]Aprobada mediante la Ley 12 de 1991.
[73] El derecho a la alimentación adecuada. ONU.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, folleto informativo No.
34. “…Si los niños y sus familias no pueden gozar del derecho a la alimentación
con los medios que tienen a su disposición, debe prestárseles apoyo, por
ejemplo, con programas de alimentación escolar o ayuda alimentaria en el caso
de desastres naturales o de otro orden. Los alimentos entregados con ese tipo
de apoyo deben satisfacer las necesidades de la dieta de los niños.
La falta de garantía del derecho a la alimentación de los niños puede tener
también consecuencias sociales. Por ejemplo, el hambre suele hacer que los
niños sean más vulnerables al trabajo infantil, incluidas las peores forma de
trabajo infantil, como la esclavitud infantil, la prostitución infantil o el
reclutamiento de niños soldados. El hambre obliga además a los niños a
abandonar la escuela por cuanto tienen que trabajar para obtener alimentos o
porque el hambre los priva de su fuerza física y mental para asistir a la
escuela.”
[74] Allí se dispone: “Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia… la
alimentación… y los servicios sociales necesarios”.
[75] Ley 1751 de 2015, artículo 4°. Definición de
Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.
[76] Ibídem, artículo 17. Autonomía
profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para
adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que
tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de
autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio
profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud,
así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la
seguridad del paciente.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u,
organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección,
vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.
Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de
cualquier tipo de prebendas o dádivas a profesionales y trabajadores de la
salud en el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie
por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o
comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos
médicos o similares.
[77] Ibídem, artículo 3°. Ámbito de aplicación. La
presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de
manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud.
[78] El principio de solidaridad se encuentra
establecido en el artículo 1º del Ordenamiento Superior, al establecer que
Colombia es un Estado Social de Derecho, cuya organización política tiene como
uno de sus objetivos la solidaridad, por su parte el artículo 49 ibídem, de
igual forma, el artículo 95, ibídem, establece que el ejercicio de los
derecho y libertades implica una serie de obligaciones, entre las cuales se
encuentra la de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas. Así mismo, el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015
establece los elementos y principios del derecho fundamental a la salud,
determina en el inciso segundo, literal j) Solidaridad. El sistema está basado
en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos,
las regiones y las comunidades. En sentencia T-730 de 2010. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo se concluyó que “La solidaridad implica que, dentro
de nuestra sociedad, por existir numerosas personas que se encuentran en
difícil situación económica requieren de la asistencia mutua de todos los
estamentos gubernamentales y sociales. Tal solidaridad se torna fundamental
frente a la evidente precariedad económica de nuestro estado social de
derecho”.
[79] Ibídem, inciso primero, literal c)
Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección.
[80] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[81] M.P. Jaime Araujo Rentería. Ver entre otras
sentencias que protegieron derecho a la salud de menores de edad que requerían
suplementos alimenticios: T-224 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-029 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-922 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-659 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. También se pueden ver las
sentencias relacionadas con los suplementos alimenticios ordenados a favor de
pacientes la tercera edad T-1076 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-033 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-054 de 2014, M.P. Alberto
Rojas Ríos y T-239 de 2015, M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez.
[82] Por la cual se modifica el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
[83] Unidad de Pago por Capitación.
[84] ARTÍCULO 54. SUSTANCIAS Y MEDICAMENTOS PARA
NUTRICIÓN. Las coberturas de sustancias nutricionales en el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la UPC son las siguientes: 1. Aminoácidos esenciales con o
sin electrolitos utilizados para alimentación enteral; 2. Medicamentos
descritos en el listado de medicamentos con cargo a la UPC de este acto
administrativo, utilizados para los preparados de alimentación parenteral; 3.
La fórmula láctea se encuentra cubierta exclusivamente para las personas menores
de 12 meses de edad que son hijos de madres con diagnóstico de infección por el
VIH/SIDA, según posología del médico o nutricionista tratante; 4. Alimento en
polvo con vitaminas, hierro y zinc, según guía OMS (Uso de micronutrientes en
polvo para la fortificación domiciliaria de los alimentos consumidos por
lactantes y niños) para personas menores entre seis (6) y veinticuatro (24)
meses de edad. PARÁGRAFO: No se cubren con cargo a la UPC las nutriciones
enterales u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos,
nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o sustitutos de la
sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en el presente artículo.
[85] Ver, entre
otras, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[86] M.P. Alexei Julio Estrada.
[87] Para determinar el significado de esta figura,
se debe recurrir a la definición de ‘hecho’ en términos jurídicos, lo cual
indica una modificación del mundo exterior que produce la creación,
modificación o extinción de derechos u obligaciones (…). Por su parte ‘notorio’
significa, según la real academia de la lengua, ‘Público y sabido por todos –
Claro, evidente’ (…). Así, este concepto se traduce, en virtud de la
prescripción dada por la legislación colombiana en el artículo 167 del Código
General del Proceso, en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la
claridad con la que se presentan.
[88] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[89] Ver, entre otras, sentencias T-383 y T-728 de
2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-249 de 2014 y T-429 de 2015, M.P.
Mauricio González Cuervo; T-056 de 2015 M.P. María Victoria Sáchica Méndez;
T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-014 de 2017, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[90] Revisión previa de constitucionalidad del
proyecto de Ley Estatutaria de Salud.
[91] Por la cual se modifica el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
[92] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[93] Cita original 31. «Las actividades de la vida
diaria son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a
diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad
suficiente. // Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas
como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que
conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de
las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes:
“vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse
dentro del domicilio”. Y al interior de las actividades instrumentales las que
a continuación se enuncian: “tomar la medicina, hablar por teléfono,
desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones,
realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio
dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y
relacionarse con otras personas” (Gobierno de España., Ministerio de Sanidad,
Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador.
Guías de apoyo para personas cuidadoras. Recuperado el 06 de marzo de 2014, de
http://www.sercuidador.org/Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CRE/pdf/SerCuidadora-Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf)».
[94] Cita original 32 «En el estudio adelantado por
el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de
página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no
profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas
(familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades
derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una
familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las
responsabilidades, lo común es que exista la figura del Cuidador Principal:
aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del
familiar con dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados,
en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones».
[95] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[96] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
En la sentencia citada, se señala que, adicionalmente, las personas que
se encargan del cuidado de los pacientes limitados en su movilidad también les
permiten a los personas enfermas realizar “actividades manuales o lúdicas,
de distracción y recreación, de deporte, etcétera”.
[97] M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[98] Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[99] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[100] Sentencia T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[101] Ver sentencias T-568 de 2014, M.P. Jorge Iván
Palacio; sentencia T-220 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-414 de
2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[102] Folio 38 del cuaderno dos del expediente, se
logra apreciar que las atenciones odontológicas que ha recibido el accionante
son tres y se adelantaron el 4 de enero y 26 de mayo de 2016 y el 24 de febrero
de 2017.
[103] Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, artículo 20.- Presunción de veracidad. Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y
se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.
[104] A folios 31 y 32 del cuaderno principal se
reposa reporte del FOSYGA en el que consta que Nubia Figueroa Hernández se
encuentra afiliada a la EPS Cafesalud en régimen subsidiado del municipio de
Cúcuta y en el SISBEN, dadas sus condiciones socioeconómicas, le asignaron un
puntaje de 13,29, el cual la hace beneficiaria de diversos programas sociales.
[105] Artículo 49 Constitución Política.
[106] Literal c, del artículo 6 de la Ley 1751 de
2015.
[107] Prenatal hasta 6 años, de los 7 hasta los 14
años y de los 15 a los 18 años de edad. Literal f, artículo 6° de la Ley
Estatutaria de Salud.
[108] Decreto
Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009.
[109] Entre ellas: (i)
el déficit de camas pediátricas y unidades de cuidados intensivos a nivel
nacional, (ii) la falta de oferta de consultas de medicina interna en todas las
regionales, (iii) la ausencia de médicos especialistas en varios municipios y
lugares alejados de las capitales del país y (iv) la falta de asignación de
citas de pediatras y obstétricas en varias seccionales de Saludcoop con
oportunidad.