T-563-11
Sentencia T-650/09
Sentencia T-563/11
ACCION DE
TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia
excepcional
Esta Corporación en forma
reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el
reconocimiento de derechos pensionales, esto abarca las pensiones de vejez,
especial de vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional,
atendiendo principalmente a su carácter residual y subsidiario que consagra el
artículo 86 Superior. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que el
conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos
litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez
constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral
ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. Entonces, la tutela es
procedente de manera excepcional para el reconocimiento de prestaciones
laborales (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir,
éste no es apto para salvaguardar  los derechos en juego, caso en el cual
la tutela aparece como medio principal; o (ii) cuando se vislumbra la
incidencia de un perjuicio grave, inminente, cierto y que requiera la
aprobación de medidas urgentes, caso en el que la tutela se presenta como
mecanismo transitorio de protección judicial.
PENSION
ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Finalidad
El beneficio pensional que
trata el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 no
está previsto en estricto sentido a favor de la madre o el padre, pues su
objetivo principal es el de proteger al hijo discapacitado, afectado por una
invalidez física o mental y que dependen económicamente de ellos. Por tal
motivo, en virtud de esta disposición se les otorgar a sus progenitores la
posibilidad de atenderlos a fin de compensar con su cuidado personal las
deficiencias que padecen, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlos a
sobrevivir de una forma más digna.
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO
DISCAPACITADO-Alcance del requisito de invalidez física o mental/PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO
DISCAPACITADO-Alcance del requisito de dependencia
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO
DISCAPACITADO-Requisitos
PENSION
ESPECIAL DE VEJEZ-Orden al ISS para reconocimiento con fundamento en el
régimen de transición
Referencia: expediente T-3.018.838
Acción de
tutela presentada por Roberto Zambrano Pérez contra el Instituto de Seguros
Sociales.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá,
D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa y Luís Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado 4 Penal del Circuito de
Bucaramanga el catorce (14) de enero de dos mil once (2011) y en segunda
instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en
providencia de primero (1) marzo de dos mil once (2011).
I.
ANTECEDENTES.
1.- Hechos
y Pretensiones
El señor
Roberto Zambrano Pérez mediante apoderado judicial solicita la protección de
sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad
social, de conformidad con los siguientes hechos:
1-. El accionante, de 59 años de edad, ha cotizado con una base de
un salario mínimo legal vigente en el régimen de prima media, con prestación
definida, al Instituto de Seguros Sociales por más de veinte años. Sostiene que
se encuentra en el régimen de transición contemplado en el  artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 por tener al 1 de abril de 1994 más de 40 años de edad.
Considera que tiene que cumplir con los siguientes requisitos para el
reconocimiento de la pensión especial de vejez (i) 1000 semanas cotizadas en
cualquier tiempo o 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento
de la edad y (ii) 60 años de edad conforme al acuerdo 049 de 1990 y el artículo
12 del decreto 758 de 1990.
2-. Afirma que tiene una hija Ludy Zambrano Velasco de 34 años de
edad tiene una discapacidad superior al 50%, pues según dictamen médico laboral
del Instituto del Seguro Social tiene una pérdida de capacidad laboral del
60.3% a partir del 30 de mayo de 1982. Por tal razón considera que es beneficiario
de la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4 inciso 2 del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de
2003.
3.- Con el dictamen antes referido el accionante solicitó ante el
Instituto de Seguros Sociales reconocimiento y liquidación de su pensión especial
de vejez, sin embargo por Resolución No. 001533 de 10 de marzo de 2010 esta
entidad le negó la pensión solicitada bajo los siguientes argumentos:
“(…) Para la decisión de la prestación se dará aplicación a lo
dispuesto en el MEMORANDO GNAP 2577 DEL 23 DE MARZO DE 2007, emitido por la
Gerencia Nacional de atención al pensionado, donde se dan instrucciones para la
decisión de este tipo de prestaciones, debiendo los centros de decisiones tener
en cuenta los siguientes requisitos y condiciones: * Quien solicite el
reconocimiento de la prestación debe acreditar su condición e (sic) “padre de
cabeza de familia”, es decir, como jefe de la unidad familiar cuyos miembros
dependen económicamente de él. * Lo anterior, según la hipótesis esgrimida por la
H. Corte Constitucional,  implica que el padre “cabeza de familia” se encuentra
circunscrito con el mismo supuesto de hecho de la madre trabajadora, por lo
tanto el padre “cabeza de familia” para acceder al beneficio pensional, debe
acreditar además su calidad de padre “trabajador” de quien depende
económicamente la unidad familiar. * El padre cabeza de familia debe haber
cotizado cuando menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez, es decir, para el año 2007,
debe reunir como mínimo 1100 semanas de cotización. Que, se adjuntó registro
civil de nacimiento de LUDY ZAMBRANO VELASCO, con fecha de nacimiento 30 de
mayo de 1977, con el fin de acreditar parentesco con ROBERTO ZAMBRANO PEREZ en
calidad de padre. Que, a folio 02 se anexó dictamen Médico laboral del ISS,
mediante el cual se estableció que LUDY ZAMBRANO VELASCO, tiene un total de
60.3% de pérdida de capacidad laboral, a partir del 30 de mayo de 1982. Que,
procesada la historia laboral y realizado el proceso de decisión de la
prestación aplicando la legislación vigente al caso, se encuentra que el señor
ROBERTO ZAMBRANO PEREZ ha cotizado un total de 1077 semanas en pensiones al
ISS, (folio 217), por lo cual no es procedente el reconocimiento de la
prestación. (…)”[1]
4.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición que fue
desatado por Resolución No. 4584 de 12 de agosto de 2010, mediante la cual se
confirmó la negativa a reconocer y liquidar la pensión especial de vejez al
considerar que “(…) En este caso, para el año 2009, la norma anteriormente
transcrita exige 1150 semanas y tiene un total de 1077 semanas, no cumpliendo
con el requisito para el reconocimiento de la prestación solicitada Se le
informa al afiliado, que en el cómputo de semanas cotizadas, se contabilizaron
en su totalidad los periodos cotizados en el régimen subsidiado PROSPERAR.
(…)”.[2]
5.- El accionante afirma que es una persona de escasos recursos
económicos, que necesita el reconocimiento de la pensión especial de vejez a
fin de atender las necesidades de su hija que se encuentra en una situación de
discapacidad superior al 50%. Solicita se protejan sus derechos fundamentales
al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social presuntamente
vulnerados por el Instituto del Seguro Social, ya que afirma no tener otro
medio de defensa judicial para pedir la protección de los derechos invocados.
2.- Intervención de la entidad demandada
El
Instituto de Seguros Social a través del gerente de la seccional Santander
solicito se declare improcedente la acción de tutela teniendo en cuenta las
siguientes consideraciones:
“ (…) me
permito informarle que el Departamento de Pensiones del ISS una vez estudiado
el expediente del afiliado señor (a) ROBERTO ZAMBRANO PEREZ indentificado (a)
con la cedula de ciudadanía No. 2.183.313 se puede advertir que en las
resoluciones No. 1533 del 10 de marzo de 2010, 4584 del 12 de agosto de 2010 y
No. 1347 del 30 de noviembre de 2010, se decidió y negó la prestación
solicitada por el afiliado, de conformidad con los argumentos jurídicos
expuestos en ella y que no cumplieron los requisitos legales para ello. Así las
cosas y de conformidad con los artículos 62, 63 y 70 del Código Contencioso
Administrativo se agotó la vía gubernativa, por tal motivo esta dependencia de
ninguna forma a violado derecho alguno ya que se surtieron en debida forma
todas y cada una de las instancias, de conformidad con la ley. (…)”[3]
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión.
3.1.-Primera
Instancia
Mediante
sentencia de 14 de enero de 2011, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga
negó la tutela solicitada al considerar que:
“(…)
Efectivamente, el actor cuenta con una vía judicial idónea ante la Jurisdicción
Ordinaria Laboral, para efectuar su reclamo, pues es a través del juez natural
donde se dirimen no sólo el conflicto suscitado sobre el régimen pensional
aplicable al caso del actor, sino que es el encargado de verificar si el
procedimiento y los actos expedidos por la entidad accionada están ajustados a
la constitución y a la ley, por lo que mal haría el juez de tutela en
inmiscuirse en asuntos de competencia de otras instancias judiciales, en
detrimento no sólo del principio de la seguridad jurídica, sino  de los mismos
intereses de las partes. (…) (…)Aunque es cierto que el actor menciona, e
incluso aporta un acta de declaración extrajuicio rendida por el señor JORGE REYES
MUNEVAR  ante la Notaria Tercera del Círculo de esta ciudad (fl. 22) afirmando
que aquel es una persona de escasos recursos, padre cabeza de familia y que
tiene bajo su cuidado a su hija mayor de edad incapacitada, dichas
circunstancias no permiten dar por reunidos los requisitos jurisprudenciales en
torno a este tema, que lleve a predicar la inminente vulneración de sus
derechos fundamentales como consecuencias de las actuaciones adelantadas por el
INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL que haga procedente esta acción de manera
transitoria reconociendo el citado derecho pensional, máxime cuando se halla
demostrado que el señor ROBERTO ZAMBRANO  cuenta todavía con la fuerza laboral
y los medios básicos para sobrellevar la carga económica de su hogar y el
cuidado de su hija, mientras se ventila el proceso laboral, circunstancia que
impide, sin duda, considerar que interesado se encuentre en condiciones de
indefensión.(…)”
3.2.-
Segunda Instancia
La Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial en fallo de primero
(1) de marzo de 2011 decidió confirmar la decisión recurrida por los siguientes
fundamentos:
“ (…)
Nótese entonces que el caso bajo estudio, la petición pensional que hace el
accionante, a través de su apoderado, es el reconocimiento y pago de la pensión
de jubilación especial, por tener un hijo discapacitado a quien se le ha
estructurado una invalidez, por  pérdida de la capacidad laboral del 60.3%,
desde el 30 de mayo de 1982, por lo que surge la necesidad de dilucidar sobre
la aplicación en este caso concreto, del decreto número 0758 del 11 de abril de
1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y
muerte, sin que la acción de tutela sea el escenario predilecto para discutir
esta situación, la cual debe ser ante la jurisdicción ordinaria, en donde se
tienen términos más amplios que permitan adoptar una medida más justa a los
intereses de las partes. En consecuencia, existiendo otra alternativa judicial,
la acción de tutela se hace improcedente y en consecuencia, la decisión
recurrida deberá ser recurrida. (…)” [4]
4.
Pruebas que reposan en el expediente.
-. Copia de
la Resolución No. 001533 del 10 de marzo de 2010 emitida por el Instituto de
Seguros Sociales Seccional Santander por el cual se resuelve una solicitud de
prestaciones económicas respecto del señor Roberto Zambrano Pérez. (fls. 17 a 19 cuaderno principal)
-. Copia de
la Resolución No. 4584 del 2 de agosto de 2010 emitida por el Instituto de
Seguros Sociales Seccional Santander por el cual se resuelve recurso de
reposición interpuesto por el señor Roberto Zambrano Pérez. (fls. 20 y 21 cuaderno
principal)
-. Acta de
declaración extrajuicio 7365 voluntaria presentada por Jorge Reyes Munevar ante
la Notaria tercera del Círculo de Bucaramanga el 24 de noviembre de 2010 donde
declara:
“(…) 1) QUE
ES CIERTO Y VERDADERO QUE CONOZCO DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN DESDE HACE 10
AÑOS AL SEÑOR ROBERTO ZAMBRANO PEREZ QUIEN SE IDENTIFICA CON CEDULA DE
CIUDADANIA C.C 2.183.313 DE SIMACOTA Y POR TAL CONOCIMIENTO SE Y ME CONSTA QUE
ES PADRE CABEZA DE FAMILIA, TIENE 4 HIJOS DE NOMBRES: CONSUELO ZAMBRANO VELASCO,
YANETH ZAMBRANO VELASCO, LUDY ZAMBRANO VELASCO, WILLY ZAMBRANO VELASCO. 2) QUE
ES CIERTO Y VERDADERO QUE EL SEÑOR ROBERTO ZAMBRANO PEREZ TIENE BAJO SU
CUIDADO, RESPONSABILIDAD Y DPEENDNENCIA ECONOMICA A SU HIJA DISCAPACITADA DE
NOMBRE LUDY ZAMBRANO VELASCO INDETIFICADA CON C.C. 37.545.665 DE BUZARAMANGA.
2) (SIC) QUE ES CIERTO Y VERDADERO QUE EL SEÑOR ROBERTO ZAMBRANO PEREZ ESTA
ACTUALMENTE DESEMPLEADO SE ENCUENTRA EN UNA DIFICIL SITUACION ECONOMICA, ADEMAS
ESTA PADECIENDO PROBLEMAS DE SALUD, LO QUE LE IMPIDE TRABAJAR. ESTA SITUACIÓN A
(SIC) LLEGADO A AFECTAR GRAVEMENTE LA CALIDAD DE VIDA DE SU FAMILIA. (…)” (fl.
22 cuaderno principal)
-. Copia de
la cedula de ciudadanía del señor Roberto Zambrano Pérez No. 2.183.313. (fl. 60
cuaderno principal)
-. Copia de
los registros civiles de los señores Roberto Zambrano Pérez y Ludy Zambrano
Velasco (fls.61 y 62 cuaderno principal).
-. Copia
del expediente de interdicción adelantado por el Tribunal Superior de
Bucaramanga y donde consta que por sentencia de 28 de febrero de 2008 del
Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga confirmada el 19 de junio de 2008 por
el Tribunal Superior Sala Civil Familia de Bucaramanga que, resolvió declarar
en interdicción definitiva a la joven LUDY ZAMBRANO VELASCO y designó a su
progenitor señor ROBERTO ZAMBRANO PEREZ como guardador definitivo quien se
encarga de los actos de administración y disposición de bienes de la
interdicta, así como el cuidado personal y representación judicial y
extrajudicial de la misma.  (fls. 53 a 183 cuaderno principal).
-. Oficio
suscrito el 25 de febrero de 2011 por la Gerente Seccional Santander (E) del
Instituto de Seguros Sociales donde remite el resumen de cotizaciones
reportadas en la historia laboral del asegurado ROBERTO ZAMBRANO PEREZ como el
reporte de vinculaciones y afiliaciones al seguro Social, que evidencia que el
asegurado es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable
el decreto 758 de 1990. (fls. 11 a 16 del cuaderno dos)
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De conformidad con los hechos antes
relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Instituto del
Seguro Social ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al
mínimo vital del señor Roberto Zambrano Pérez, al negarle el reconocimiento de
la pensión especial de vejez prevista en el parágrafo 4 inciso 2 del artículo
33 de la Ley 100 de 1993, al considerar que no cumple con los requisitos establecidos
para tal prestación.
Para dar solución al problema
jurídico planteado, la Sala de Revisión se pronunciará acerca de los siguientes
tópicos: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de Jurisprudencia; (ii) fundamentos
constitucionales y legales de la pensión especial de vejez que trata el parágrafo
4 inciso 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 Modificado por el artículo 9
de la Ley 797 de 2003; y (iii) el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración
de Jurisprudencia.
Esta Corporación en forma
reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el
reconocimiento de derechos pensionales, esto abarca las pensiones de vejez, especial
de vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo
principalmente a su  carácter residual y subsidiario que consagra el
artículo 86 Superior. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que el
conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos
litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez
constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral
ordinaria o contencioso administrativa, según el caso.
Sin embargo, esta Corporación,
con base en el artículo 86 de la Constitución, al igual ha indicado dos
excepciones a la regla general de la improcedencia.
En primera instancia, la acción
de tutela procederá en el evento en que el medio judicial previsto para este
tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto, procede
como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Con el fin de
determinar y valorar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha
tenido en consideración varios factores.
Entonces, la tutela es procedente
de manera excepcional para el reconocimiento de prestaciones laborales (i)
cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto
para salvaguardar  los derechos en juego, caso en el cual la tutela
aparece como medio principal; o (ii) cuando se vislumbra la incidencia de un
perjuicio grave, inminente, cierto y que requiera la aprobación de medidas
urgentes, caso en el que la tutela se presenta como mecanismo transitorio de
protección judicial.[5]
La acción de tutela procederá
como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio
irremediable. Así la jurisprudencial constitucional ha dispuesto, circunstancia
a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos
requisitos:
(i) Se trata de una
persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial  protección;
(ii) El estado de salud
del  solicitante y su familia;
(iii) Las condiciones
económicas del peticionario
(iv) La falta de pago de
la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los
derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.
(v) El afectado ha
desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la
protección de sus derechos, y
(vi) El interesado
acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados.[6]
Respecto con la avanzada edad del
peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en
Colombia (71 años), la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta
ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se
adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora
un proceso de esta índole y la edad del actor(a). [7]
Igualmente, esta Corporación ha
sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la conducta
desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos
pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se
configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta
procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez
que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en
primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones
abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo término,
en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de
dignidad humana de los afectados. [8]
Lo anterior demuestra que las
líneas jurisprudenciales de la Corte en materia de montos y reajustes de las
pensiones, giran en torno a la verificación de las reglas establecidas para la
procedencia de la tutela para liquidar o reliquidar las mesadas pensionales.
Del estudio de los casos concretos a la luz de dichas reglas es que los jueces
constitucionales derivan la pertinencia o no de la protección mediante la
tutela. Y, no sólo de los elementos que respaldan la procedencia de la
liquidación o reliquidación en una u otra forma, pues esto corresponde en
principio al examen de fondo de las autoridades administrativas y los jueces
laborales y administrativos.
En conclusión, las
discusiones que versan sobre la titularidad de derechos en materia de seguridad
social y específicamente en el caso de derechos pensionales, deben ser
controvertidas de manera principal en el natural espacio de debate de la
jurisdicción laboral o contencioso administrativa según el caso y sólo de manera
excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de
defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto,
no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado y que las
circunstancias específicas del caso hagan necesario la intervención del juez de
tutela.[9]
4.- Fundamentos
constitucionales y legales de la pensión especial de vejez que trata el
parágrafo 4 inciso 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 Modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
De acuerdo con la exposición de
motivos de los proyectos que se convirtieron luego en la ley 797 de 2003,
extraídos de las Gacetas del Congreso de la República 428 y 508 de 2002, el
legislador justificó la creación de la pensión especial de vejez de la
siguiente manera:
“Este
proyecto de ley fue concebido en beneficio de la madre trabajadora responsable
de la manutención de un hijo menor de edad minusválido, con objeto de facilitar
la rehabilitación, cuidados y atención que requiere el niño deficiente o
discapacitado en orden a proporcionarle una digna calidad de vida en el
interior de su núcleo familiar, bajo la efectividad de los derechos
contemplados en los artículos 13, 44 y 47 del ordenamiento constitucional, a
saber: la protección especial que debe dar el Estado a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta; la protección de los derechos  fundamentales de los
niños, los cuales tienen prevalencia sobre los derechos de las demás personas;
y la atención especializada que debe prestar el Estado para la rehabilitación e
integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos  “
(...)
“(...) la
iniciativa que se somete a consideración del Congreso de la República tiene por
objeto desarrollar lo dispuesto en los art. 13, 44 y 47 de la Constitución
Política, a fin de darles un tratamiento diferente en materia de pensiones a
aquellas madres de menores minusválidos que hayan cotizado para efectos de
pensión un mínimo de 1.000 semanas, con la finalidad de que puedan suplir las
deficiencias de sus hijos que se encuentran limitados por carecer de la
capacidad física o mental  suficiente que les permita desenvolverse
íntegramente como sus semejante. (…)
Para ampliar
la importancia del entorno familiar en cuanto a la rehabilitación de los niños
minusválidos, cabe anotar respecto a la esencia de esta iniciativa legislativa,
que por ley natural, la madre es por excelencia, el ser llamado a atender el
cuidado personal de los hijos menores o incapaces, lo que hace que la actitud
de toda progenitora sea la de velar por sus hijos, pero, además, en estos casos
por la excepcional connotación que tienen, la madre del niño incapaz no solo
cumple las obligaciones normales de toda mamá, sino que por regla general con
abnegación y entrega atiende una obligación permanente de asistencia moral y
física del hijo minusválido, velando constantemente por su protección ante
cualquier tipo de situación que coloque en peligro su integridad, brindando los
cuidados de aseo personal y alimentación que el niño minusválido no puede
proporcionarse por sí mismo, suministrando los medicamentos, terapias o
tratamientos que regularmente requiere el discapacitado mental o físico por su
condición, prodigando de manera irremplazable las manifestaciones de afecto que
demanda ese ser querido para sobrevivir, atendiendo a que su incapacidad lo
hace depender total y absolutamente de ella. (…) [10].
De igual forma, el legislador en
su presentación del proyecto señaló que:
“(…)
“En
consideración al desgaste personal, físico, psicológico y anímico que le impone
el cuidado de un hijo minusválido a la madre trabajadora, quien de manera
ejemplar distribuye su tiempo para atender las obligaciones laborales
simultáneamente con la atención y cuidado de su hijo discapacitado, es apenas
justo que reciba la pensión una vez cumpla 1000 semanas de trabajo, como
legítimo reconocimiento a esta loable labor, además, para que pueda cumplir con
el objetivo que motivó este proyecto de ley cual es dedicarse de tiempo
completo a velar por las necesidades y rehabilitación de su desvalido hijo, en
aras de mejorar la situación personal, familiar y social que con absoluta seguridad
los aqueja.
“(...)
resulta totalmente admisible establecer un régimen de pensión especial para
aquellas personas que por encontrarse en un estado de debilidad manifiesta
necesitan el apoyo estatal, como son las madres de los niños inválidos.
Destacando desde ahora que dicho reconocimiento sería un acierto de los
legisladores colombianos, dado que la condición física y mental del incapaz
convoca la protección especial del Estado y le concede plena justificación a
las acciones y medidas dirigidas a mitigar su situación de sufrimiento y
angustia. (…)
“En
síntesis, ante todo lo expuesto, no queda duda que la protección, el bienestar
mental y físico de los menores minusválidos de nuestra nación, debe convertirse
en uno de los principales fines sociales del Estado, por lo que se pretende que
de la misma forma en que se ha reconocido regímenes especiales para
determinados sectores laborales, con mayor justicia y equidad merecen este
tratamiento las madres trabajadoras de los niños incapaces y de contera sus
hijos discapacitados, en virtud de lo cual aspiramos que con la iniciativa que
hoy se presenta a consideración del Congreso, quede regulada la obligatoriedad
del Estado sobre este aspecto fundamental, haciéndose necesario modificar el
artículo 33 del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.” [11]
Fue así como a partir de los
respectivos mandatos constitucionales el legislador democrático quiso
brindarles a las madres la posibilidad de asistir y cuidar a sus hijos
limitados física o mentalmente, a fin de suplir las carencias propias de su
condición y ayudar en su proceso de rehabilitación e integración social.
Ahora bien, en lo que respecta a
la restricción de la edad de la persona discapacitada, la Corte Constitucional
en sentencia C-227 de 2004 en virtud de la cual declaró inconstitucional la
expresión “mayor de 18 años” que traía el inciso 2º del parágrafo 4º del
artículo 9º de la ley 797 de 2003 estableció que:
“(…)Como
se ha manifestado, la intención de la norma es facilitar que la madre
trabajadora pueda dedicarse al cuidado de su hijo, cuando éste dependa económicamente
de ella y sufra una invalidez que no le permita valerse por sí mismo. Desde
esta perspectiva es claro que la limitación que establece la expresión “menor
de 18 años” no es efectivamente conducente para obtener el fin perseguido por
la disposición. La situación de los hijos inválidos que se encuentran en
situaciones extremas de minusvalía no cambia necesariamente por el hecho de
alcanzar una edad determinada, incluso cuando se trata de aquella que,
convencional y constitucionalmente, es considerada como el comienzo de la
madurez. En los casos extremos mencionados, la dependencia económica de la
madre y la incapacidad para valerse por sí mismo no se modifican por el simple
paso de los años.
Las razones anteriores conducen a la conclusión de que
la expresión “menor de 18 años” constituye una diferenciación que no permite
que la norma estudiada sea efectivamente conducente para el fin para el que fue
creada, pues obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación y no
cubre a un sector de hijos afectados por invalidez y dependientes
económicamente de su madre. Por ello, y debido a los vacíos que se presentan en
el Sistema de Seguridad Social, se declarará que la expresión “menor de 18
años” vulnera el principio de igualdad y, por lo tanto, es inconstitucional.
El beneficio contemplado en el inciso bajo análisis se enmarca
dentro de una serie de disposiciones existentes en el sistema de seguridad
social colombiano, que tienen por fin establecer prestaciones especiales para
las personas discapacitadas. De esta manera, la pensión especial de vejez para
las madres trabajadoras con hijos afectados por una invalidez se suma a otras
prestaciones ya existentes dentro del sistema de seguridad social, las cuales
se han ido creando paulatinamente dentro del sistema jurídico colombiano, y a
las que habrán de sumarse todavía más, en aplicación de las normas
constitucionales y las obligaciones internacionales  adquiridas por
Colombia al suscribir tratados como la Convención Interamericana sobre los
Discapacitados, aprobada en Colombia mediante la Ley 762 de 2002. (…)”
De igual forma conviene mencionar
que la sentencia C-227 de 2004 precisó aún más dos de los requisitos de acceso
a este beneficio. Ellos son el de la invalidez física o mental del niño y el de
la dependencia con respecto a la madre – o al padre, en el caso de que éste
cumpliera los requisitos. Así concluyó que (i) la discapacidad física o mental
que afecta al niño debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo,
que no le permita subsistir dignamente en forma autónoma, dado que lo hace,
como lo dice la norma, inválido. Lo anterior significa que, este beneficio no
puede ser otorgado por causa de limitaciones ligeras o que no afecten de manera
importante el desarrollo del niño, y (ii) que la dependencia del niño inválido
con respecto a la madre (o al padre) debe ser de tipo económico. Por tanto, el
requisito de la dependencia con respecto a la madre no se satisface con la
simple necesidad afectiva o psicológica del niño de contar con la presencia, el
cariño y el acompañamiento de su madre.[12]
Acorde con lo anterior se precisó
que “el beneficio de la pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por
las madres trabajadoras, cuando sus niños afectados por una invalidez física o
mental tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, estos
niños no dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse
para poder acceder a la pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la
norma cuando estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social
que los provea de los medios para subsistir”.
La Corte Constitucional en
sentencia C-986 de 2006 hizo extensivo el beneficio pensional consagrado en el
inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 al padre
cabeza de familia con el objeto de garantizar el derecho a la igualdad. En
dicha providencia se concluyó:
“(…) De forma tal que, al reconocerse el beneficio
pensional previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre
cabeza de familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo
discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el
simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por
su manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que
padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que
no solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada
rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja
igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del
hijo afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención
necesarios, ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos
en que haya fallecido la madre de familia.
En conclusión, en el caso concreto del inciso
2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el
artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece está
encaminada en forma directa a beneficiar al niño o adulto discapacitado que por
sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la
cual se torna en un sujeto de protección espacialísima al cual Estado le debe
brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus derechos,
de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate de la madre o el
padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad del menor esté
debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de
prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio
pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento
al propósito de la disposición legal ibídem, que no es otro que otorgarle de
manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre
el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la
adecuada rehabilitación de éste. (…)”
Debe precisarse que la
disposición sub examine en la actualidad establece:
Artículo 9
(...)
Parágrafo 4°.
(...)
La madre
(o padre) trabajadora (or) cuyo hijo padezca invalidez física o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como
dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez
a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones
cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder
a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se
reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la
patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en
las condiciones establecidas en este artículo.
En definitiva, para la Sala
resulta claro que el beneficio pensional que trata el inciso 2º del parágrafo
4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 no está previsto en estricto sentido a
favor de la madre o el padre, pues su objetivo principal es el de proteger al
hijo discapacitado, afectado por una invalidez física o mental y que dependen
económicamente de ellos. Por tal motivo, en virtud de esta disposición se les
otorgar a sus progenitores la posibilidad de atenderlos a fin de compensar con
su cuidado personal las deficiencias que padecen, impulsar su proceso de
rehabilitación y ayudarlos a sobrevivir de una forma más digna.[13]
A partir del citado fallo, esta
Corporación determinó el alcance de la norma que hoy es objeto de estudio. En
ese sentido, estableció que ésta tiene como finalidad hacer posible que las
personas afectadas por una invalidez física o mental sean cuidadas por su
respectiva madre o padre. Para la Corte Constitucional este tipo de privilegio
constituye una excepción a la regla general contenida en la normatividad que
regula la materia pensional, en la medida que se suprime el requisito de la
edad, actualmente 60 años para los hombres y 55 para las mujeres, dejando sólo
el referido a las semanas mínimas de cotización al Sistema.[14]
Entonces, según la jurisprudencia
constitucional los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez son:
1) que la madre (o el padre) haya
cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas
exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez;
2) que el hijo sufra una
invalidez física o mental, debidamente calificada;
3) que la persona discapacitada
sea dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso.
Adicionalmente, se exige como
condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez:
1) que el hijo afectado por la
invalidez física o mental permanezca en esa condición – según certificación
médica - y continúe como dependiente de la madre;  y
2) que ésta no se reincorpore a
la fuerza laboral.
En lo que respecta al requisito
señalado en el numeral 1) esta Corporación[15] se ha pronunciado,
indicando que cuando el sujeto que solicita la pensión especial de vejez se
encuentra bajo el régimen de transición, se le debe aplicar el régimen más
favorable[16].
En efecto el artículo 53 de la
Constitución Política manda que el estatuto laboral sea realizado con base en
ciertos presupuestos, entre ellos, la inclinación por circunstancias que
generen mayor favorabilidad a los individuos involucrados en la situación a
regularse. De aquí que, frente a dudas en la aplicación o interpretación de
normas laborales, se deba anteponer la alternativa más benéfica a los intereses
del empleado. Este principio es reproducido en el artículo 21 del Código
Sustantivo del Trabajo, que prescribe que en caso de conflicto o incertidumbre
en la aplicación de normas del trabajo, la opción  más protectora al
trabajador prevalece.[17]
En efecto, en sentencia T-651
de 2009, la Corte analizó el caso de una madre trabajadora que había solicitado
ante el Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión especial de
vejez por hijo discapacitado, de acuerdo con lo reglado en el artículo 33
parágrafo 4 inciso 2 de la ley 100 de 1993. El ISS, al resolver la petición
pensional y realizar el cómputo de las semanas necesarias para obtener el
derecho, no tuvo en cuenta el régimen de transición del que la accionante era
beneficiaria, y por ende, negó la solicitud por cuanto sin la aplicación de ese
régimen la actora no reunía las semanas suficientes para hacerse acreedora de
la pensión anticipada por hijo discapacitado.[18]
Al advertir que en los actos
administrativos mediante los cuales se negó dicho reconocimiento no se aplicó
el régimen de transición, la Corte Constitucional concedió el amparo impetrado,
luego de hacer las siguientes consideraciones:
“De ahí
que, en sentir de la Sala, a diferencia de lo sostenido por el Instituto de
Seguro Social en las resoluciones 014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22
de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de 2008, en virtud de la
prevalencia de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido
proceso y en consideración del principio de favorabilidad en la aplicación e
interpretación de la ley laboral[19], resulta
contrario a derecho exigirle a la accionante el cumplimiento del requisito
sobre el número de semanas previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993
-modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003- esto es, 1.075 semanas, y
no el número de semanas exigido en el régimen pensional anterior al cual se
encontraba afiliada, toda vez que, como se indicó, tiene derecho a la
aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993.
Ahora bien,
con relación a los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de
cotización al Sistema, el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
establece que quien reúna los fundamentos fácticos allí señalados tiene derecho
a recibir una pensión especial de vejez “a cualquier edad, siempre que haya
cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido
en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.” En este
sentido, dada la previsión relativa a la edad, en criterio de la Corte sólo
queda definir si en atención a su derecho a la aplicación del régimen de transición
y, en consecuencia, al Decreto 758 de 1990, la accionante ha cotizado al
Sistema el número de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder
a la pensión de vejez”. (Subrayado añadido).
En suma, en los eventos de
indebida aplicación de las normas consagradas en el artículo 36 de la ley 100
de 1993, la prosperidad de la acción de tutela se justifica en la necesidad de
no hacer ilusorios los beneficios que se derivan del régimen de transición. De
ahí que, en principio, se entienda que el amparo constitucional orientado a
obtener el reconocimiento de una pensión de vejez en concordancia con los
beneficios del régimen de transición, sea procedente y, de comprobarse la
configuración de una vía de hecho administrativa y la afectación del principio
de favorabilidad, deba prosperar.[20]
De esta manera, una vez
precisadas las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión analizará el
caso concreto objeto de la presente sentencia
5.- Caso concreto.
De conformidad
con las consideraciones expuestas, le corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si en las circunstancias particulares en que se encuentra el
accionante hace necesario que el juez constitucional proceda a ordenar el
reconocimiento del derecho a la pensión especial de vejez en sede de tutela, a
pesar de existir otros medios de defensa judicial, o si por el contrario, la
protección a través de éste mecanismo de amparo resulta improcedente.
En efecto, es necesario verificar
las motivaciones por las cuales el Instituto de Seguros Sociales resolvió negar
la pensión especial de vejez del accionante. De la lectura de los hechos
relatados y las pruebas aportadas en sede constitucional, se encuentra que por
Resolución No. 001533 de marzo 10 de 2010 visible a folios 17 a 19 del cuaderno principal, el Jefe del Departamento de Pensiones Seccional Santander resolvió
negar la solicitud de pensión bajo los siguientes presupuestos:
(i)
Que revisado el reporte de semanas, expedido por la gerencia nacional de
historia laboral y nómina de pensionados del Instituto de Seguros Sociales, el
accionante cotizó en forma interrumpida un total de 1077 semanas.
(ii)
Que se adjuntó registro civil de nacimiento de LUDY ZAMBRANO VELASCO con
fecha de nacimiento de 30 de mayo de 1977, con el fin de acreditar el
parentesco con el accionante señor Roberto Zambrano Pérez en calidad de padre y
según dictamen médico Laboral del ISS, se estableció que la señorita Zambrano
tiene un total de 60.3% de pérdida de capacidad laboral a partir del 30 de mayo
de 1982.
(iii)
Que para la decisión de la solicitud de la pensión especial de vejez se
dio aplicación a lo dispuesto en el MEMORANDO GNAP 2577 DEL 23 DE MARZO DE
2007, emitido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, donde se
imparten instrucciones para la decisión de este tipo de prestaciones, dentro de
las que se encuentran que el padre cabeza de familia debe haber cotizado cuando
menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para
acceder a la pensión de vejez, es decir para el año 2007, debía reunir como
mínimo 1100 semanas de cotización, por lo cual no es procedente el
reconocimiento de la pensión solicitada por cuanto el señor Zambrano sólo
cotizó 1077 semanas.
(iv)
Posteriormente, en Resolución No.
4584 del 12 de agosto de 2010 el Instituto de Seguros Sociales resolvió recurso
de reposición y confirmó la Resolución No. 0000153, bajo las siguientes
consideraciones:
(i)
Que revisada nuevamente la decisión tomada, se pudo verificar que el accionante
tiene un total de 1077 semanas una vez solicitado el reporte de semanas
cotizadas en pensión de la vicepresidencia del ISS.
(ii)
Aduce esa Resolución que no tiene derecho a la pensión especial de vejez
por hijo discapacitado de conformidad al artículo 33 de la Ley 100 de 1993
modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 en su parágrafo 4 que
establece: la madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez
física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado
y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión
especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al sistema
general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez.
(iii)
Sostiene además que la norma exige que tenga por lo menos el mínimo de
semanas exigidos, en el régimen de prima media que exige para acceder a pensión
de vejez, cumplir 55 años si es mujer, 60 años el hombre y haber cotizado un
mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 para el 2005
y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a
1300 semanas en el año 2015. En este caso, para el año 2009, la norma
anteriormente transcrita exige 1150 semanas y tiene un total de 1077 semanas,
no cumpliendo con el requisito para el reconocimiento de la prestación
solicitada.
Esclarecidos los fundamentos
fácticos del asunto objeto de análisis por esta Sala de Revisión, es preciso
examinar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela. Al respecto es importante determinar que, en primer orden, el
accionante debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral a efectos de
debatir si le corresponde o no la pensión especial de vejez, ya que es el medio
idóneo para ventilar tales controversias. Sin embargo, en este caso es
necesaria la intervención del juez de tutela  por la especial situación fáctica
en que se encuentra el accionante por las siguientes razones:
(i)
es una persona de 59 años de edad en calidad de padre cabeza de familia
es jefe de la unidad familiar cuyos miembros dependen económicamente de él, en
este caso, su hija Ludy Zambrano Velasco se encuentra en una situación de
discapacidad del 60.3% y según sentencia judicial[21]
se declaró en interdicción definitiva y se designó a su progenitor como
guardador definitivo quien se encarga de los actos de administración y representación
judicial y extrajudicial de la hija.
(ii)
se encuentra en una situación económica difícil tal y como se demuestra
en el escrito de la acción de tutela donde se lee: “El demandante ha sido un
hombre trabajador, que en estos momentos, tiene una labor de forma
independiente y temporal, efectuado tareas en el campo en siembras y talando
café, viviendo del rebusque, conllevando a que la situación económica haya
disminuido y por lo tanto se encuentre en situaciones tan delicadas como no
poder hacer mercados para la casa o pagar siquiera los servicios públicos
domiciliarios. De la misma manera la madre de la hija invalida no vive con
ella, como tampoco la ayuda económicamente, ya que se separó varios años atrás
del señor ROBERTO ZAMBRANO PEREZ”. Esta situación también se puede
constatar en la declaración juramentada ante la Notaria Tercera del Circulo de
Bucaramanga por Jorge Reyes Munevar en calidad de amigo del accionante visible
a folio 22 del cuaderno principal donde se lee: “es cierto y verdadero que
el señor Roberto esta actualmente desempleado, se encuentra en una difícil
situación económica, además esta padeciendo problemas de salud lo que le impide
trabajar esta situación (sic) a llegado a afectar gravemente la calidad de vida
de su familia”
(iii)
La falta de pago de la prestación de la pensión especial de vejez genera
un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante y de
su hija, ya que ella se encuentra en una situación de discapacidad lo que
genera una vulneración del derecho fundamental al mínimo vital ya que el accionante
no tiene un empleo que garantice el soporte económico para sostener a su
familia compuesta por él y sus 4 hijos[22]
Con lo dicho, la Sala estima que
la acción de tutela es el medio más idóneo y eficaz para proteger los derechos
fundamentales del accionante.
Ahora bien superado el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, la Sala procederá a efectuar
el análisis de la negativa del Instituto de Seguro Sociales a reconocer y
liquidar la pensión especial de vejez del accionante.
Los requisitos para reconocer la
pensión especial de vejez se simplifican en (i) que el hijo sufra una invalidez
física o mental, debidamente calificada; (ii) que la persona discapacitada sea
dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso. Adicionalmente, se
exige como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión
de vejez: (i) que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca
en esa condición – según certificación médica - y continúe como dependiente de
la madre;  y (ii) que ésta no se reincorpore a la fuerza laboral.
En el presente caso, la negativa a
reconocer su derecho pensional obedeció a que el accionante aunque cumple con
la mayoría de los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez
previstos en el parágrafo 4 inciso 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993
Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en las reglas
jurisprudenciales emitida por esta Corporación, para el Instituto de Seguros
Sociales el señor Zambrano Pérez no cumple uno de los requisitos, cual es tener
el mínimo de semanas en el régimen de prima media para acceder a la pensión
solicitada.
En efecto, las razones por las
cuales se negó dicha prestación se justificó en el incumplimiento de tal
requisito, así se puede constatar en las Resoluciones 001533 de marzo 10 de
2010 y en la  Resolución No. 4584 del 12 de agosto de 2010, sin embargo como se
afirmó en las consideraciones del presente fallo, el accionante se encuentra en
el régimen de transición y se debió dar aplicación a la normatividad para tal
fin a efectos de resolver que si tiene derecho a tal prestación.
Así el ISS, si bien acepta que el
accionante es beneficiario del régimen de transición, al resolver sobre la
pensión especial de vejez no le aplica la normatividad para tal efecto,
limitándose a señalar que el actor no reúne el número de semanas que, a su
juicio, le exige el régimen de prima media para tener derecho a una pensión
ordinaria de vejez, las cuales para el año 2007 eran de 1100 semanas cotizadas,
y para el año 2009 1150 semanas cotizadas, contando el actor con tan solo 1077,
razón por la cual el ISS decidió negar la prestación especial de vejez
De acuerdo con lo señalado en el
artículo 36 de la ley 100 de 1993, los requisitos relativos a la edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión
de las personas que para el 1 de abril de 1994 (fecha en que entró en vigencia
el sistema de pensiones) tenían 35 o más años de edad en el caso de  las
mujeres, o 40 o más años de edad en el caso de los hombres, o 15 o más años de
servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen al cual se
encontraran afiliados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993.
No obstante, al establecer que el
accionante se encuentra en el régimen de transición ya que al 1° de  abril
de 1994, la Sala encuentra que de conformidad con el artículo 12 del Decreto
758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990
emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, los
trabajadores que al 1° de  abril de 1994 se encontraban afiliados al
Instituto de Seguro Social –como es el caso de la accionante-, tienen derecho
al reconocimiento de la pensión de vejez, siempre y cuando satisfagan los siguientes
requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y
cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, || b) Un mínimo de quinientas
(500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años
anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número
de  mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
La razonabilidad de la posición
sustentada por el ISS se desvirtúa en el escenario constitucional, ya que
resulta problemática por varias razones:
(i)
excluye, sin razón suficiente, la protección que otorga el
ordenamiento jurídico a un segmento históricamente discriminado como lo ha sido
la población discapacitada[23], a la cual, por el
contrario, el ordenamiento constitucional le brinda una especial protección;
(ii)
obliga al accionante a renunciar a su derecho a la aplicación del
régimen de transición por cuanto impide tomar en cuenta el requisito por el ya
cumplido de semanas cotizadas necesarias para acceder a una pensión ordinaria
de vejez conforme al Decreto 758 de 1990, situación que se advierte desproporcionada
en la medida que este ya ha cumplido con su carga de solidaridad para con el
Sistema en lo que al requisito de cotización se refiere[24];
(iii)
genera una situación discriminatoria que desconoce el principio de
igualdad de trato y protección entre personas sujetas a una misma situación
fáctica[25];
(iv)
asume una interpretación literal de la norma, que desconoce la
finalidad buscada por el legislador[26] y la especial protección
constitucional de que gozan las personas discapacitadas;
(v)
entiende como un axioma absoluto el principio de especialidad del
Sistema de Seguridad Social[27] y;
(vi)
implica el desconocimiento del precedente fijado sobre la materia en
la sentencia T-651 de 2009, en la que ya esta Corporación advirtió la
aplicabilidad que tiene el régimen de transición al momento de establecer el
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez de
madre o padre de hijo discapacitado, conforme al artículo 33 parágrafo 4 inciso
2 de la ley 100 de 1993, el artículo 36 de la misma ley, y el Decreto 758 de
1990.[28]
El actor nació el 22 de octubre
de 1952, se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de marzo
de 1974 y ha realizado cotizaciones al sistema pensional del ISS en forma
constante desde esa fecha. El 1° de abril de 1994, momento en que empezó a
regir el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, el peticionario
contaba con 40 años de edad y permaneció afiliado al régimen pensional
administrado por el ISS, por lo cual, es beneficiario del régimen de transición
de que trata el artículo 36 de la ley en cita, y con ello, de la aplicación de
la normatividad consagrada en el Decreto 758 de 1990, situación que es
reconocida por el ISS en Resolución 001533 de marzo 10 de 2010 y en la
Resolución No. 4584 del 12 de agosto de 2010 (fls. 17 a 21 del cuaderno 2). Así las cosas, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el
accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de vejez,
siempre y cuando acredite “un número de un mil (1000) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo” (fl. 17 del cuaderno principal).
En diversas
ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad
y propósitos de la pensión especial de vejez[29], resaltando los aspectos
sustanciales de esa prestación económica, y precisando la interpretación que
más se ajusta a la Carta. Así, en sentencia C-227 de 2004, la Corte señaló que
el objetivo de la pensión especial de vejez “es facilitarle a las madres el
tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que están afectados
por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que
dependen económicamente de ellas. Con el beneficio creado por la norma se
espera que las madres puedan compensar con su cuidado personal las
insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos en su proceso de rehabilitación o
para ayudarlos a sobrevivir en una forma digna”.
Quedó acreditado
que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de
vejez por hija discapacitada, pues cumple con los presupuestos normativos
previstos en el artículo 33 parágrafo 4 inciso 2 de la ley 100 de 1993, en
armonía con el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión
ordinaria de vejez señalado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, de
conformidad con la interpretación dada por esta Corporación a dicha prestación
social.
Con base en los anteriores
argumentos esta Sala revocará el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Bucaramanga y de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial en su lugar protegerá los derechos a la seguridad social y el mínimo
vital del accionante reconocerá la pensión especial de vejez del señor Zambrano
Pérez.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. - REVOCAR los
fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga y de la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial que resolvió
la acción de tutela promovida por Roberto Zambrano Pérez, y en su lugar, CONCEDER
la protección invocada para el amparo de sus derechos a la seguridad social
y el mínimo vital.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las
Resoluciones Nos. 001533 de marzo 10 de 2010 y la No. 4584 del 12 de
agosto de 2010 emitidas por el Instituto de Seguros Sociales mediante
las cuales se le negó el derecho a la pensión especial de vejez del señor Roberto
Zambrano Pérez.
Tercero. - DECLARAR que
el señor Roberto Zambrano Pérez tiene derecho a la pensión especial de vejez ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir la
resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión especial de vejez de
Roberto Zambrano Pérez, con fundamento en su derecho a la aplicación del
régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, y en concordancia con los
requisitos establecidos en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de esa
ley y las disposiciones aplicables contenidas en el Decreto 758 de 1990 (art.
12), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Ausente en
comisión
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 17 a 19 del cuaderno principal.
[2] Ver folios 20 a 22 del cuaderno principal.
[3] Ver folios 137 del cuaderno principal.
[4] Ver folios 59 a 71 del cuaderno principal.
[5] Ver sentencia T-702 de 2009 que cita la sentencia T-083 de 2004.
[6] Ver sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de
2008, T-052  de 2008.
[7] Sentencia T-090 de 2009.
[8] Ver sentencia T-529 de
2008. Al respecto en sentencia T-702 de 2009 se estudió la procedibilidad de la
acción de tutela contra los actos administrativos, dentro de lo cual se puede
resaltar: “En cuanto a la procedibilidad
de la tutela contra actos administrativos, el criterio jurisprudencial recientemente
ha variado de forma sustancial, pues en años pretéritos, las hipótesis fácticas
que viabilizaban la intervención del juez constitucional estaban atadas a la
tesis de la vía de hecho, comprensiva de un error manifiesto que representara
una trasgresión grave del orden constitucional, predicable de una actuación
judicial o administrativa. Actualmente, se ha hecho hincapié en la exigencia de
la demostración de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable,
independientemente de la incursión en vía de hecho. Por tanto, la sola
generación de un defecto no constituye razón suficiente para acceder a la
petición de amparo; debe vislumbrarse el daño. Verbigracia, por medio del fallo
T-199 de 2008, una vez estudiada la regulación sobre procedencia de la tutela
frente a actos administrativos, se proyectaron ciertos parámetros al respecto,
a saber: “(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos
(…); (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las
actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela
podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto
2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591
de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la
tutela contra actos administrativo procede, de manera excepcional, cuando se
vislumbra la ocurrencia un perjuicio irremediable. En consecuencia, únicamente
si la privación del acceso a un medio expedito pone en riesgo derechos
fundamentales en cabeza del interesado y puede concluir en la producción de un
daño o limitación a las posibilidades de restablecimiento del derecho
menoscabado, la tutela es procedente.”
[9] Ibídem.
[10] Ver Gaceta del Congreso No. 428 de 11 de octubre de 2002.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Ibídem.
[14] Ver sentencia T-889 de 2007.
[15] Ver sentencias T-651 de 2009, T-176 de 2010.
[16] Al respecto es importante resaltar lo
dispuesto en sentencia T-702 de 2009  que señaló: “En acatamiento de ese mandato, este alto Tribunal ha
predicado que en caso de duda, se hace imperativo que el operador judicial
apoye la decisión en  la norma más benéfica al trabajador. Se ha dejado
entrever que los conflictos interpretativos pueden operar frente a normas de
distinta fuente formal, normas de idéntica fuente, o una misma formulación. De
otra parte, se ha identificado como elementos propios del principio de
favorabilidad: (i) la existencia de dos o más disposiciones vigentes
aplicables al caso, o de dos o más “interpretaciones concurrentes” de
una misma disposición; (ii) la existencia de una “duda” ante la necesidad de
elegir entre dos o más disposiciones o interpretaciones; y (iii) la necesidad
de que esa duda sea razonable. Es decir que, desde esta perspectiva, la
interpretación es la actividad que conlleva, o bien a la escogencia de una de
las normas en conflicto o una de las opciones interpretativas en conflicto, en
relación con cuya aplicación se tejen dudas. Ambas hipótesis demandan la
adopción de la alternativa más ajustada a los intereses del trabajador
[17] Ver sentencia T-702 de 2009.
[18] Ver sentencia T-176 de 2010.
[19] Ver sentencia T-176 de 2010 que cita: Al
respecto, en la sentencia T-997 de 2007, la Corte Constitucional concluyó: “(…) existe
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social,
cuando, en perjuicio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53
de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en un caso de
reconocimiento de pensión de jubilación se desconocen, inaplican o se aplican parcialmente las normas del
régimen que ampara a un trabajador que se encuentra cobijado por los supuestos
de hecho que dispone el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
ley 100 de 1993.” (Subraya
fuera del texto original). Igualmente, en la sentencia T-414 de 2009, esta
Corporación anotó: “Ahora bien, con base en lo
anterior, en reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha concedido la tutela de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al debido proceso (sentencia T-008 de 2009), cuando
constata que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de vejez ha
desconocido las normas del régimen aplicable a quien satisface los supuestos de
hecho previstos en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. || En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que dicho
desconocimiento no sólo resulta contrario al principio de favorabilidad
(sentencia T-090 de 2009), sino también constituye una vía de hecho
administrativa por defecto sustantivo (sentencias T-524 de 2008 y T-806 de
2004). En estos eventos, ha dicho la Corte, se entiende que se configura una
vía de hecho, pues sin un sustento objetivo y jurídico razonable, se adopta una
decisión que no tiene en cuenta las normas aplicables
al caso.” (Subraya fuera del texto original).
[20] Ibídem.
[21] Ver folios 5 a 179 del cuaderno principal.
[22] Ver folios 81 a 83 del cuaderno principal.
[23] Ver sentencia T-176 de 2010 que cita:  En
sentencia T-397 de 2004 la Corte señaló: “En efecto, la sociedad ha impuesto
históricamente barreras de distinta índole a las personas con discapacidad,
mediante (a) la estructuración cultural de ciertas actitudes hacia la discapacidad,
tales como el miedo, la ignorancia, el prejuicio o la creación de estereotipos,
que condicionan desfavorablemente las reacciones humanas que deben afrontar las
personas que viven con una discapacidad; (b) la imposición de barreras físicas
–entre otras en la arquitectura, las comunicaciones, la infraestructura pública
y el transporte- que limitan la movilidad y la interacción social de las
personas con discapacidad; y (c) el desarrollo de obstáculos institucionales
–en la legislación, las políticas públicas, las prácticas y los procedimientos
seguidos por las autoridades, los empleadores privados y las empresas- para el
desenvolvimiento normal y digno de esta categoría de personas”.
[24] Ver sentencia T-176 de 2010 que cita: En
sentencia C-754 de 2004, esta Corporación indicó: “La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos
señalados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de
transición, -que por lo demás los indujo a permanecer  en el Instituto de
los Seguros Sociales  en lugar de trasladarse a los Fondos  creados
por la Ley 100, así estos  ofrecieran flexibilidad para graduar la
pensión-. (…).De todo lo anterior se desprende que el
Legislador al expedir la norma acusada  no tuvo en cuenta que, como se
explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo
y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho
constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un
derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo [43].
Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que
consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los
requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no
se les puede menoscabar” (Subrayado y énfasis añadido).
[25] Ver sentencia T-176 de 2010 que cita: En
sentencia T-889 de 2007, la Corte examinó la situación de una mujer
trabajadora, madre de un joven discapacitado mayor de edad, a quien el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento de
la pensión especial de vejez por considerar que el régimen aplicable a la
peticionaria, ley 6 de 1945, no contemplaba esa prestación. Al revisar los
fundamentos normativos de esta pensión y su relación con el principio de
igualdad, la Corte expresó: “Contrario sensu,
resulta lógico sostener que todo trato discriminado entre grupo de personas que
se encuentran en iguales condiciones, que no tenga una justificación razonable
y objetiva constituye una violación al derecho a la igualdad. Así pues, acorde
con esta línea argumentativa, si se tiene en cuenta que el objeto del inciso
2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 es proteger a las
personas discapacitadas, no resulta válido el trato diferente que se le otorga
a las personas en condiciones de discapacidad cuyos padres hace[n] parte de un régimen de excepción. // En otras palabras, resulta cuestionable que se niegue el
reconocimiento de la pensión especial de invalidez a madres o padres de
personas discapacitadas que cumplan con los requisitos establecidos en la ley
797 de 2003 bajo el argumento que se encuentran vinculado al régimen especial
de prestaciones sociales del magisterio. Tal situación conduce a otorgar un
trato distinto sin justificación a dos sujetos que se encuentra en igualdad de
condiciones”. Observa la Sala que tanto las personas que reunieron el requisito de semanas de cotización para acceder
a una pensión de vejez en virtud del Decreto 758 de 1990 como aquellas que lo
alcanzaron conforme al artículo 33 numeral 2 de la ley 100 de 1993, están
situadas en una posición fáctica similar. En efecto, se trata de personas que (i)
tienen hijos discapacitados que dependen económicamente de ellos y; (ii)
reunieron el número de semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez.
[26] Ver sentencia T-176 de 2010 que cita: En la
sentencia C-227 de 2004 ya citada en los fundamentos normativos de este fallo, la Corte advirtió: “Al respecto es claro que el fin perseguido por la norma es legítimo,
puesto que persigue proteger de manera especial, de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución, a las personas que sufren una invalidez. Además,
sin duda alguna, la norma persigue un fin importante para el ordenamiento
jurídico, cual es el de garantizarle a los hijos discapacitados la atención que
requieren tanto para poder llevar una vida digna como para su rehabilitación.
De igual manera, el medio escogido es adecuado, puesto que a través de la
pensión especial de vejez las madres podrán dispensar a sus hijos afectados por
una invalidez los cuidados que requieren, lo cual seguramente redundará en su
bienestar y desarrollo”.
[27] Ver sentencia T-176 de 2010 que cita: En criterio
de la Sala el principio de especialidad del Sistema de Seguridad Social no es
absoluto, así por ejemplo esta Corporación ha empleado el mecanismo de la
actualización de la primera mesada pensional previsto en el artículo 133 de la
ley 100 de 1993 para la llamada pensión sanción, a situaciones de hecho
reguladas al amparo del derogado artículo 8 de la ley 171 de 1961, en cuanto
esta última norma aún produzca efectos jurídicos. Así, en sentencia C-891A de
2006, la Corte señaló que “toda vez que el segmento demandado del artículo
8º de la Ley 171 de 1961 no contempla la actualización de la pensión sanción
que el Constituyente de 1991 previó para todas las pensiones, la Corte Constitucional decretará su exequibilidad, bajo el entendimiento de que comprende la
actualización constitucionalmente prevista y, en consecuencia, en todos
aquellos casos en los cuales el derogado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 todavía surta efectos, se deberá aplicar el mecanismo de actualización de la
pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de la
liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la
referida pensión”. (Subrayado añadido).
[28] Estos argumentos se citan respecto de una situación similar que
resolvió la sentencia T-176 de 2010.
[29] Ibídem.