C-707-05
Referencia: expediente D-5577
Sentencia
C-707/05
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS COMERCIALES-Aplicación del criterio de inconstitucionalidad manifiesta
Las
disposiciones comerciales, destinadas fundamentalmente a regular actividades
económicas que no afecten un derecho fundamental y que no comprometan derechos
de sujetos de especial protección constitucional o bienes o sectores
constitucionalmente protegidos, deben ser sometidas a un juicio regido por el
criterio de inconstitucionalidad manifiesta, en virtud del cual el juez debe
verificar si la norma viola claros mandatos constitucionales, o incurre en
regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS COMERCIALES-Aplicación de juicio estricto cuando se afectan derechos
fundamentales o se comprometen derechos de sujetos, bienes o sectores
constitucionalmente protegidos
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Amplitud
en regulación de relaciones económicas
SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-Derechos
y deberes/SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Características
Los
accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de especial protección
constitucional. En efecto, los sujetos de especial protección constitucional,
como los menores, la madres cabeza de familia o los discapacitados, son
aquellos que pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que
escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginalidad
o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer ciertos derechos fundamentales.
Por esta razón, en cumplimiento del principio de igualdad material consagrado
en el artículo 13 de la Carta, las personas ubicadas en estos sectores son
acreedoras a una especial protección constitucional. Nada comparable con quien
ha decidido voluntariamente ser accionista de una sociedad comercial. El socio
– mayoritario o minoritario - hace parte de una sociedad a la que libremente
decidió unirse con conocimiento de las normas legales, reglamentarias y
estatutarias pertinentes, buscando, fundamentalmente, el lucro subjetivo. En
estas condiciones tiene, en principio y salvo autorización legal, los mismos
derechos y obligaciones que el resto de los socios. Ahora bien, nada de lo
anterior significa que el accionista minoritario no tenga derechos. Tiene por
el contrario la totalidad de sus derechos constitucionales así como los
derechos que le reconocen la ley, las disposiciones reglamentarias y los
estatutos de la propia sociedad. En particular, la ley le confiere una serie de
derechos especiales destinados, entre otros, a garantizar su derecho a
participar de las utilidades y a protegerse de decisiones arbitrarias de socios
mayoritarios. Sin embargo, el accionista minoritario tiene también los deberes
que le impone el hecho de haber decidido participar del contrato societal, uno
de los cuales es aceptar las decisiones de carácter general que por mayoría
imponga la asamblea general para beneficiar a la sociedad, en los términos y
dentro de las competencias que le asigna la ley y los estatutos de la sociedad.
DEMOCRACIA SOCIETARIA Y PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance/SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-No
vulneración del derecho a la igualdad por decisiones adoptadas por mayoría de
socios
El principio
democrático parte de la idea según la cual, ante la inexistencia de un consenso
pleno, la mejor regla para la adopción de decisiones generales, cuando ello
resulte necesario, es la regla de las mayorías. Esta regla se traslada al
ámbito societario adjudicando a la mayoría de acciones, cuotas o partes de
interés representadas en la Asamblea General, la facultad de adoptar las
decisiones más importantes para definir el rumbo pero también para controlar al
ente social. En virtud de la aplicación de la llamada “democracia societaria”
se configura entonces el interés colectivo y se adoptan las decisiones
generales más importantes para la sociedad. En este sentido, es razonable que
quien haya realizado mayores aportes tenga una mayor participación en la
decisión de las cuestiones societarias pues es quien mayor riesgo o beneficio
puede lograr a partir de las actividades mercantiles del ente societal. Como
resulta claro, nada en el procedimiento descrito vulnera el derecho a la
igualdad del socio minoritario, pues aunque evidentemente la mayoría tiene
mayores facultades decisorias, esto no es el resultado de un tratamiento
discriminatorio en contra del minoritario, sino la conclusión natural y obvia
de la llamada “democracia societaria”.
SOCIEDAD COMERCIAL Y SOCIEDAD SIN ANIMO DE LUCRO-Intervención por el legislador/SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD
COMERCIAL-No vulneración del derecho de asociación por decisiones adoptadas
por mayoría en asamblea de socios
La doctrina y
la jurisprudencia nacional e internacional han reconocido ampliamente que la
sociedad mercantil o lucrativa, al ser más una sociedad de aportes económicos
que de personas, constituye un supuesto asociativo que no se soporta
fundamentalmente en el derecho de asociación, sino en derechos y libertades
económicas como el derecho a la propiedad y a la libre empresa.  En este sentido,
este tipo de sociedades ofrece menor resistencia a la intervención del
legislador que la que ofrecen las asociaciones sin ánimo de lucro que se crean
como resultado del ejercicio de derechos fundamentales como el derecho de
pensamiento y expresión o los derechos de participación. En virtud de lo
anterior, debe sostenerse que en los aspectos de la sociedad mercantil en los
que domina el aspecto económico o la unión de capitales, la preocupación debe
centrarse más en la garantía de las libertades económicas en el contexto del
Estado Social que en la defensa del derecho fundamental de asociación. Las
disposiciones que estudia la Corte establecen reglas de mayorías para la
adopción de decisiones en la asamblea general de las sociedades comerciales.
Ninguna de estas normas compromete directa y objetivamente la posibilidad de
formar una sociedad, ingresar a una ya conformada, participar en la asamblea
general o retirarse de la empresa. En otras palabras, las reglas del juego
establecidas por la ley, que para algunas personas pueden resultar poco
apropiadas, atractivas o provechosas e, incluso, desincentivar la participación
del socio minoritario en la sociedad, no afectan sin embargo el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de asociación en el ámbito mercantil.
SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-No
vulneración de los derechos de propiedad y de libertad de empresa por
decisiones sobre reparto de utilidades adoptadas por la mayoría de socios
El Código de
Comercio protege el derecho del socio al reparto efectivo de utilidades
liquidas. En particular, es necesario advertir que la ley comercial señala que,
en principio, las sociedades deben repartir, cuando menos, el 50% de las
utilidades líquidas del ejercicio (arts. 155 del C. De Co.). Sin embargo, el
artículo 240 de la ley 222 de 1995, autoriza a una mayoría del 78% de las
acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea
a disminuir el porcentaje mínimo de utilidades repartibles. Esta disposición
tiende a proteger al socio minoritario, pues exige mayorías especiales para la
adopción de una decisión que compromete su derecho a percibir dividendos o
participaciones en los beneficios sociales. La norma estudiada tiene como
finalidad fortalecer el patrimonio de la empresa pues a su amparo se pueden
utilizar las utilidades para beneficio societal y constituir reservas
ocasionales. Así las cosas, debe afirmarse que la finalidad de la norma
demandada no sólo no es inconstitucional sino que se adecua perfectamente a la
Constitución, pues la Carta expresamente establece que la empresa es la base
del desarrollo económico (art. 333-3). En cuanto respecta a una eventual
afectación del derecho de dominio, considera la Corte que la modalidad de pago
de que trata la norma parcialmente demandada no supone una expropiación
ilegítima o una afectación desproporcionada de dicho derecho. En cuanto a la
presunta vulneración de la liberad de empresa, baste con señalar que la ley
establece una regla clara en virtud de la cual se define el procedimiento para
resolver el conflicto de intereses entre el socio interesado en recibir su
participación en las utilidades y aquellos que prefieren capitalizarlas. El
hecho de que estas reglas puedan desestimular la participación de algunas
personas en el mercado de acciones no supone por ello que la misma vulnere la
Constitución.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL DERECHO A
LA IGUALDAD-Condiciones  para que se consolide
cargo
SOCIEDADES CONTROLADAS-Características
SOCIEDADES CONTROLADAS-Pago de
dividendos en acciones o cuotas
SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD CONTROLADA-Derecho a la igualdad en pago de dividendos en acciones o cuotas
SOCIEDAD COMERCIAL-Establecimiento de
mayorías especiales para la adopción de decisiones
La Corte
constata que no existe en la Constitución mandato alguno que establezca que las
decisiones de las sociedades comerciales deban adoptarse por mayorías
especiales.
UNIDAD NORMATIVA-Casos en que procede
integración
UNIDAD NORMATIVA-No integración
Referencia: expediente D-5577
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 455 parcial del
Decreto 410 de 1971, y los artículos 33, 68 y 240, parciales de la Ley 222 de
1995.
Actor: Humberto Longas Londoño
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
seis (6) de julio de dos mil cinco  (2005).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Humberto Longas Londoño
demandó, parcialmente, los artículos 455 del Decreto 410 de 1971, y 33, 68 y
240 de la Ley 222 de 1995. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de procesos, la Corte Constitucional procede a decidir
sobre la demanda de la referencia.
I.
TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcriben las disposiciones
parcialmente cuestionadas subrayando los apartes demandados:
DIARIO OFICIAL 33.339
DECRETO NÚMERO 410 DE 1971
Marzo 27
por el cual se expide el Código de Comercio.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la
ley 16 de 1968, y cumpliendo el requisito allí establecido,
DECRETA:
(...)
Artículo 455. Hechas las reservas a que se refieren los
artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas.
El pago del
dividendo se hará en dinero en efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea
general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de
hacerse exigible cada pago.
No obstante,
podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad,
si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las
acciones representadas. A falta de esta mayoría, solo
podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que
así lo acepten.
(...)
DIARIO OFICIAL 42.156
LEY 222 DE 1995
Diciembre 20
por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se
expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras
disposiciones.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(...)
Artículo
33.Pago del dividendo en acciones o cuotas. Al artículo 455 del Código de Comercio se adiciona el
siguiente parágrafo:
Parágrafo. En
todo caso, cuando se configure una situación de control en los
términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en
acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo
acepten.
(...)
Artículo 68. Quórum y mayorías. La asamblea
deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la
mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un
quórum inferior.
Con excepción
de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral
5° y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por
mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no
negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un
quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.
(...)
Artículo 240. Mayoría para la distribución de
utilidades. El artículo 155 del Código de Comercio quedará así:
Salvo que en
los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de
utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de
un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las
acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando
no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50%
de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar
pérdidas de ejercicios anteriores.
II.
LA DEMANDA
El actor
solicita a la Corte declarar inexequibles los apartes demandados del artículo
455 del Decreto 410 de 1971, y de los artículos 33, 68 y 240 de la Ley 222 de
1995. En su criterio tales disposiciones vulneran los artículos 1, 13, 38, 58 y
333 de la Constitución. Los cargos planteados en la demanda se resumen como
sigue:
1. La expresión
demandada del artículo 455 del Código de Comercio, atribuye a una mayoría del
80% de las acciones representadas en la asamblea general, la facultad de
ordenar el pago de dividendos en forma de acciones liberadas de la sociedad y
no en dinero. En el mismo sentido, la expresión demandada del artículo 240
inciso 2 de la ley 222 de 1995, faculta a una mayoría integrada por el 78%  de
las acciones representadas en la reunión de la asamblea societaria, para
distribuir utilidades en porcentajes inferiores al mínimo previsto por la ley
(50%).
El actor
considera que tales disposiciones vulneran los derechos de los accionistas
minoritarios, colocados por virtud de la ley en circunstancia de “debilidad
manifiesta” frente a la “dictadura de las mayorías”. Respecto al aparte
demandado del artículo 455 del Código de Comercio, considera que “al dejar
desprotegidos a los socios minoritarios al exigírseles obligatoriamente el
recibir dividendos en acciones cuando así lo dispone la asamblea de accionistas
con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas (...) se
vulneran los derechos a la igualdad, de asociación, de propiedad y de libertad
de empresa de las minorías en las sociedades anónimas”. Afirma que si se
obtienen las mayorías de que trata el artículo 240 citado podría disminuir el
porcentaje de distribución de utilidades, “perjudicando a los socios
minoritarios que no estén a favor, violando el derecho de igualdad, de
asociación, de propiedad, y de libertad económica o de empresa e iniciativa privada”.
En criterio del
demandante las normas cuestionadas vulneran el derecho a la igualdad de los
accionistas minoritarios, frente a los accionistas mayoritarios, puesto que no
tienen otra alternativa que aceptar la disminución del reparto de utilidades o
el dividendo en acciones impuesto arbitrariamente por la mayoría.
Adicionalmente violan el derecho a la libertad de asociación porque, a su
juicio, nadie querrá mantenerse como accionista minoritario ante la perspectiva
de que no se distribuyan las utilidades o de recibir permanentemente dividendos
en acciones en forma obligatoria. Así mismo, considera que dichas disposiciones
vulneran el derecho a la propiedad privada, porque ante la debilidad manifiesta
frente a las “mayorías apabullantes” los minoritarios se ven “obligados a
vender sus acciones a precios irrisorios”. Considera que se vulnera el derecho
a la libertad económica debido a que el socio minoritario no tiene derecho a
ejercer dicha libertad porque su ejercicio se lo imponen las mayorías. Finalmente
encuentra que las disposiciones demandadas conducen a la concentración del
poder y del capital en manos de unos pocos accionistas que despliegan su poder
económico y evitan la democratización de la empresa privada, “en perjuicio del
bien común y de la función social exigida por la Constitución”.
En consecuencia,
solicita a la Corte declarar inexequibles los apartes demandados de los
artículos 240 inciso 2 de la ley 222 de 1995 y 455 del Código de Comercio, de
forma tal que necesariamente – sin que las mayorías puedan adoptar una decisión
contraria -, se distribuya en dinero, por lo menos, el 50% de las utilidades
líquidas o del saldo de las mismas si la sociedad tuviere que enjugar pérdidas
de ejercicios anteriores.
2. Por razones
similares el demandante impugna parcialmente el artículo 33 de la ley 222 de
1995. En su criterio, la disposición parcialmente demandada establece una
excepción exclusivamente respecto de las sociedades controladas, al
señalar que en estas podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas
solamente a los socios que así lo aceptaren. En este sentido, considera que
dicha disposición, al establecer una excepción aplicable solamente al caso de
las sociedades controladas, afirma la regla general según la cual en las sociedades
anónimas no controladas una mayoría del 80% de las acciones representadas en la
asamblea puede imponer a la minoría el pago de dividendo en acciones. Al
afirmar la regla, dicha disposición incurre en los vicios de constitucionalidad
ya mencionados.
Adicionalmente,
considera que la regulación diferenciada entre sociedades controladas y no
controladas viola el principio de igualdad. Al respecto entiende que tal
diferenciación crea dos tipos de accionistas minoritarios, unos de “primera
categoría”: los que hacen parte de sociedades controladas y pueden aceptar o no
el dividendo en acciones, y unos accionistas de “segunda”, que no son socios de
sociedades controladas y, por tanto, deben recibir el dividendo en acciones sin
alternativa cuando así lo dispone la mayoría del 80% de las acciones
representadas en la asamblea. En su criterio “todos los accionistas
minoritarios son iguales ante la ley independientemente de la situación de
control, porque todos los accionistas minoritarios tienen el derecho a percibir
el dividendo en efectivo y aceptar libremente los dividendos en acciones”.
3. Finalmente,
el actor considera que la disposición demandada del artículo 68 inciso 2 de la
ley 222 de 1995 “ocasiona perjuicios irremediables y responsabilidades mayores
para los socios minoritarios”, al reducir el quórum decisorio excepto para
decidir las cuestiones de que tratan los artículos 155, 420 numeral 5° y 455
del Código de Comercio. A juicio del actor, dicha disposición apareja una
derogatoria tácita de los quórum especiales de los artículos 132 (avalúo de
aportes en especie), 161 (mayorías para aprobar reformas), 223 (decisiones de
la junta de socios o de la asamblea), 248 (distribución de remanentes y
aprobación de cuotas), 425 (deliberación y decisiones en reuniones
extraordinarias), 429 (reuniones por derecho propio) y 430 (suspensión de las
deliberaciones) del Código de Comercio. En su criterio, por virtud de tal
derogatoria los accionistas minoritarios: “se encuentran en debilidad
manifiesta frente a los accionistas mayoritarios que pueden imponerle por
simple mayoría cargas y responsabilidades superiores, implicando abusos y
maltratos que la ley no está sancionando ni protegiendo”, todo lo cual viola el
derecho a la libertad económica, la libertad de asociación y la propiedad
privada de los accionistas minoritarios, en los términos que han sido descritos
con anterioridad.
Por las razones expuestas solicita a la Corte
declarar inconstitucionales los apartes demandados de los artículos 455 del
Decreto 410 de 1971, y 33, 68 y 240 de la Ley 222 de 1995.
III.
INTERVENCIONES
1.
Intervención de la Superintendencia de Sociedades
La
Superintendencia de Sociedades le solicita a la Corte declarar la exequibilidad
de los apartes demandados del artículo 455 del Decreto 410 de 1971, y de los
artículos 33, 68 y 240 de la Ley 222 de 1995. Para sustentar su solicitud
expone los argumentos que adelante se resumen.
En primer lugar,
la Superintendencia señala que el demandante incurre en una “incongruencia”,
pues “los cargos y las razones de la violación de los preceptos
constitucionales por él invocados, nada tienen que ver con las expresiones de
las normas demandadas”. En criterio de la Superintendencia, las normas
demandadas en lugar de afectar los derechos de los socios minoritarios tienden
a su defensa y garantía.
La
Superintendencia señala que la demanda parcial del inciso tercero del artículo
455 del Código de Comercio carece de fundamento jurídico. Al respecto afirma
que las leyes comerciales consagran el derecho de todas las personas, en
igualdad de condiciones, de constituir o entrar a formar parte de sociedades
comerciales. Quien en uso de este derecho adquiere la calidad de socio o
accionista tiene así los mismos deberes y obligaciones que los restantes socios
y accionistas y debe someterse a las leyes comerciales, los estatutos y las
decisiones de la asamblea que es el órgano más importante de la sociedad. A
este respecto, señala que la ley establece quórum y mayorías ordinarias para
que la asamblea adopte decisiones rutinarias y especiales o cualificadas para
la adopción de decisiones particularmente importantes como las que se refieren
al reparto de utilidades. En estos casos, la mayoría calificada tiene la
función de proteger los derechos de la mayor cantidad de accionistas sin que la
aplicación del principio democrático suponga vulneración de los derechos de
quienes no estuvieron de acuerdo con la decisión adoptada.
Según la
intervención reseñada: “contrario a la opinión del demandante, la mayoría del
80% de las acciones representadas en una reunión del máximo órgano social, de
que trata el artículo demandado, es una de las normas consagradas por el
legislador para proteger los intereses de quienes no están interesados en
capitalizar la compañía, contrario a ser violatorio del derecho de los
minoritarios es una norma que protege el derecho a percibir utilidades en
dinero en efectivo”.
Respecto del
Artículo 33 de la Ley 222 de 1995, indica que en el contexto de sociedades
controladas resulta probable que quien ejerce el control imponga  con facilidad
el pago de utilidades en forma de acciones liberadas. Por esta razón, para proteger
a los socios que no pueden participar en la adopción de la decisión en
condiciones de igualdad, la ley establece que en estas circunstancias el pago
de dividendos en acciones sólo se hará respecto del socio que así lo acepte.
Considera que esta disposición es necesaria para garantizar el derecho a la
igualdad del socio minoritario pues, “no hacer tal distinción, si podría ser
violatorio del derecho a la igualdad por cuanto el socio minoritario (de la
sociedad controlada) estaría invariablemente sujeto a la decisión de la
sociedad controlante”.
De la misma
manera la Superintendencia desestima los cargos contra el aparte demandado del
artículo 68 inciso 2° de la Ley 222 de 1995 que deroga las mayorías especiales
previstas en varios artículos del ordenamiento mercantil. En criterio de la
entidad, dicha reforma no sólo no vulnera la Constitución sino que
adicionalmente facilita el giro ordinario de los negocios de las sociedades con
la participación efectiva de la mayoría de los socios. Al respecto señala que
lo pretendido por el legislador con la adopción de este quórum reducido fue
agilizar el funcionamiento de las asambleas, pues la exigencia de mayorías
especiales, particularmente en sociedades con gran cantidad de acciones
suscritas e igual número de socios, dificulta enormemente el normal
funcionamiento de las sociedades por acciones, circunstancia perjudicial para
los intereses de la compañía, los socios y los terceros.
Finalmente, en
criterio de la Superintendencia, el artículo 240 de la Ley 222 de 1995
consagró, contrario a lo expresado por el actor, una norma que establece la
obligación de repartir por lo menos el 50% de las utilidades obtenidas del
ejercicio social, a menos que otra cosa decida el 78% de las acciones
representadas en la reunión. En este último caso, la ley permitió que el
interés societario primara sobre el individual. Señala que la mencionada ley
aumentó el porcentaje del 70% al 78% de las acciones presentes en la reunión
para votar la distribución de utilidades por debajo del 50% del total de las
mismas, haciendo más difícil la obtención de mayorías para tales propósitos.
Añade que dicha
ley dejó intacto el artículo 454 del Código de Comercio, que aumenta el
porcentaje obligatorio a distribuir entre los asociados, cuando la suma de las
reservas legal, estatutaria y ocasional exceda del cien por ciento del capital
suscrito. En estos casos, según la ley, la sociedad anónima debe distribuir
como mínimo el 70% de las utilidades líquidas.
Por las razones
expuestas, la Superintendencia considera que las normas citadas consagran una
garantía reforzada a favor de los accionistas minoritarios y no una restricción
a sus derechos. Sin embargo, indica que, en todo caso, debe tenerse en cuenta
que “frente a situaciones de necesidad o conveniencia, el interés del
accionista o socio individualmente considerado debe ceder frente al interés de
la sociedad, circunstancia que no vulnera ni desconoce los derechos de los
socios minoritarios, como pretende demostrar el demandante.”.
2. Concepto
de la Asociación  Nacional de Empresarios de
Colombia – ANDI –
Luis Carlos
Villegas Echeverri, en su calidad de representante legal de la ASOCIACIÓN
NACIONAL DE EMPRESARIOS DE COLOMBIA – ANDI, interviene en el presente proceso
para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones
parcialmente demandadas.
En primer lugar,
la ANDI señala que “según acertada doctrina de la Corte Constitucional, en lo
que a la regulación de la actividad económica se refiere el control
constitucional es restringido”. Al respecto cita las sentencias C-265 de 1994
y  C-624 de 1998, en las cuales la Corte indicó que, en materia de regulación
económica, se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta,
por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales
o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones
manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, podrá el juez declarar la
inconstitucionalidad de la norma.
A juicio del
interviniente las disposiciones parcialmente demandadas no incurren en un vicio
de inconstitucionalidad evidente y, por lo tanto, deben ser declaradas
exequibles.
Concretamente
respecto del Artículo 455 del Código de Comercio, inciso tercero -parcial-,
considera que el legislador está plenamente autorizado para “determinar la
conveniencia, los parámetros respecto de los cuales se ejerce la actividad
económica por parte de las sociedades, y las relaciones entre ésta con
terceros, así como con las personas que la conforman.”. En ejercicio de esta
libertad, el legislador otorgó a la asamblea de accionistas el carácter de
máximo órgano de la empresa, del cual emerge la voluntad colectiva como
manifestación de la denominada democracia societaria. Así mismo, en ejercicio
de su amplia facultad regulativa, el legislador estableció el quórum y mayorías
necesarios para que el máximo órgano social determine la forma y época del pago
de los dividendos, sin que esta regulación parezca manifiestamente arbitraria o
inconstitucional. Por el contrario, como se explica adelante, para la ANDI las
normas son razonables y ajustada a derecho constitucional.
En efecto, en
criterio del interviniente, no es cierto que las normas que se impugnan conculquen
el derecho de propiedad, expresado mediante la libertad accionaria, pues los
minoritarios conocen los presupuestos legales para la adopción de decisiones y
para el reparto de utilidades y tienen la libertad para unirse o no a la
sociedad bajo estos presupuestos. Afirmar lo contrario equivaldría a sostener
que existe un derecho absoluto a recibir dividendos en dinero, derecho que a
juicio del interviniente no existe.
Sostiene sin
embargo que una adecuada interpretación de la norma demandada finalmente
permite llegar a la conclusión contraria a la manifestada por el actor. En su
criterio fue precisamente para proteger a los minoritarios que el legislador
estableció una mayoría reforzada para poder pagar dividendos en acciones. De
otra parte, indica que suponer que la posibilidad de pagar  dividendos en
acciones dará lugar al abuso de parte de las mayorías, es presumir el abuso del
derecho, per se, de la calidad de socio mayoritario.
Con respecto al
parágrafo del artículo 455 del Código de Comercio, adicionado por el Artículo
33 de la Ley 222 de 1995, señala que el legislador simplemente dio un
tratamiento razonablemente diferenciado a quienes tienen  la calidad de socios
en sociedades que están en situación de control respecto de quien es socio de una
compañía que no se encuentra en tales circunstancias.
Afirma que para
el legislador la especial composición accionaria de las sociedades controladas,
merece dejar en libertad al accionista de aceptar o no el pago de dividendo en
acciones.
Respecto a la
parte acusada del inciso segundo del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, señala
el representante de la ANDI que existe una contradicción en la demanda, pues
mientras el primer cargo se funda en la existencia de una mayoría especial para
adoptar una decisión, en éste lo que se cuestiona es la no existencia de dichas
mayorías a la hora de tomar otro tipo de decisiones societarias. Al respecto,
el interviniente indica que en este tipo de asuntos cobra una marcada
importancia la amplia facultad de configuración del legislador en materia
económica. Es al legislador a quien corresponde  definir en que tipo de
decisiones estima conveniente que existan mayorías especiales y en cuales cree
razonable que  existan mayorías simples,  sin que esto afecte en absoluto la
Constitución. Por el contrario, es la propia  Constitución, a través del
artículo 333, la que le  asigna  al congreso  esta función regulatoria. Ahora
bien, frente  a la hipótesis  planteada  por el  demandante  según  la cual
esta  regulación  puede dar  lugar al abuso  del derecho, lo cierto es  que la
misma no deriva del texto demandado sino de eventuales comportamientos ilícitos
de particulares que deben ser adecuadamente sancionados.
Finalmente, para
defender la constitucionalidad de la parte acusada del inciso 2 del artículo
155 del Código de Comercio, el interviniente sigue la misma argumentación
expuesta para defender el artículo 455 parcialmente demandado. En efecto, a
este respecto considera que la disposición que establece una mayoría calificada
para definir el reparto de utilidades es una decisión razonable y proporcional.
Agrega en todo
caso que el derecho a recibir utilidades no puede clasificarse como un derecho
absoluto y – citando a la doctrina nacional – señala que el affectio
societatis, como principio fundante de las sociedades, implica que éstas
constituyen “un estado de derecho buscado por los asociados y éstos de antemano
convienen en someterse a la decisión del mayor número, vale decir, impera la
ley de la mayoría”. Finalmente afirma que la protección de las minorías dentro
del modelo societario no se alcanza con la declaración de inconstitucionalidad
de las normas parcialmente demandadas, pues, por el contrario, los dejaría en
situación de indefensión dado que las decisiones de que tratan dichas normas se
adoptarían sin una mayoría calificada. Esto, salvo que cayéramos “en el absurdo
de considerar que para el debido desarrollo del ejercicio societario, dichas
decisiones deberían tomarse por unanimidad”.
Por todo lo
anterior solicita a la Corte declarar exequibles las disposiciones parcialmente
demandadas.
3. Intervención del Colegio de Abogados
Comercialistas
Edgar Augusto
Ramírez Baquero, en representación del Colegio de Abogados Comercialistas de
Bogotá (C.A.C.), interviene ante la Corte Constitucional para solicitar la
exequibilidad de las normas parcialmente acusadas.
Considera el
interviniente que el artículo 155 del Código de Comercio, “subrogado por el
Artículo 240 de la Ley 222 de 1995”, regula de manera razonable el tema
referente al reparto de utilidades en todo tipo de sociedades. Al respecto
considera que dicha norma parte de la regla general según la cual, en
principio, el socio tiene derecho al reparto mínimo del 50% de las utilidades
líquidas que resulten del ejercicio comercial. Sin embargo, en casos
excepcionales con mayorías especiales, la asamblea puede optar por el
fortalecimiento patrimonial de la sociedad ordenando el reparto de un
porcentaje menor de utilidades. Indica que lo que hace esta norma es establecer,
en defensa de los socios minoritarios, una mayoría especial compuesta por el
78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la asamblea,
mayoría que puede ser aumentada pero nunca reducida por los estatutos de la
sociedad. Añade que según el artículo 454 del Código de Comercio, cuando quiera
que la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasionales de la sociedad
excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio
de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad debe ser del 70%. Señala
que según interpretación de la Superintendencia de Sociedades, en este caso la
mayoría del 78% no puede disminuir este porcentaje. Sostiene que si prospera la
solicitud del demandante la regulación comercial respecto a este tema quedará
sumida en una enorme ambigüedad que si podría dar lugar a la vulneración de los
derechos de los asociados.
En criterio del
interviniente, los apartes acusados del artículo 455 del Código de Comercio
resultan razonables para proteger de forma armoniosa los distintos intereses
que se encuentran en juego al momento de definir la distribución de utilidades
de la sociedad. En efecto, según las normas comerciales, por regla general el
dividendo se paga en dinero y sólo ante una decisión excepcional de mayorías
especiales, destinada al fortalecimiento de la empresa, puede optarse por el
pago en acciones liberadas de la misma empresa.  Considera que este balance “es
sin duda equilibrado, pues al establecer un porcentaje tan elevado para la
eficacia de la decisión vinculante para todo accionista, en el sentido de que
se pague el dividendo en acciones, claramente hace prevalecer el dinero como
contenido de la prestación por dividendos, superponiéndose a las acciones como
contenido de esta prestación; pero tampoco se sacrifica de tajo la aspiración
de fortalecimiento patrimonial de la compañía”.
Estima que
aunque puede darse que la mayoría calificada abuse de su poder y sin motivo que
lo justifique decrete el pago de dividendo en acciones, dicha situación “es de
corte patológico” y no una autorización que surja de la norma parcialmente
demandada. Al respecto considera que situaciones como esta deben controlarse
con apoyo en otros instrumentos jurídicos, pero no con el retiro de la norma
demandada del ordenamiento jurídico.
En idéntico
sentido se pronunció respecto al aparte demandado del artículo 455 del Código
de Comercio, adicionado por el Artículo 33 de la Ley 222 de 1995. A juicio del
interviniente, en los casos de sociedades sometidas a control es razonable que
el pago de dividendos de la subordinada no sea definido por la subordinante,
pues con ello se afectaría de manera desproporcionada los intereses de los
minoritarios. Así las cosas, en aplicación de la regla jurisprudencial según la
cual un trato diferencial no está  reñido con el texto constitucional cuando en
su favor existen razones suficientes que lo justifican y siempre que con este
trato distintivo no se desconozcan valores fundamentales del régimen
constitucional, concluye que el trato disímil se encuentra justificado y, por
lo tanto, no vulnera la Constitución.
De otra parte,
el interviniente estima que la crítica contra el inciso segundo del artículo 68
de la Ley 222 de 1995 tampoco tiene asidero constitucional. A este respecto,
considera que el legislador resolvió que solamente en los tres casos de que
trata la disposición parcialmente demandada se encuentra justificada la
aplicación de los quórum calificados, decisión que es expresión de la capacidad
de configuración legislativa de la que es titular el Congreso de la República.
Finalmente, el
interviniente sostiene que en el presente caso es necesario integrar la unidad
normativa con el inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio que
establece: “si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento
de las acciones representadas”.  Afirma que el eventual retiro del
ordenamiento jurídico del aparte acusado del artículo 455, sin que la misma
suerte corra el segmento propuesto del inciso tercero, generaría un texto
contradictorio. En un primer enunciado – el contenido en la primera parte del
inciso tercero – se autorizaría a la mayoría del 80% a imponer a todos los
accionistas el pago de dividendo en acciones liberadas. Sin embargo, en la
segunda parte de dicho inciso, previa la exclusión de las expresiones acusadas,
se daría a entender que sólo podrán entregarse tales acciones a título de
dividendos a los accionistas que sí lo aceptaren.
IV. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación solicita a la Corte Constitucional la exequibilidad de los
apartes demandados de los artículos 455 del Decreto 410 de 1971, y 33, 68 y 240
de la Ley 222 de 1995, pero únicamente por los cargos formulados. Fundamenta su
concepto en las siguientes consideraciones:
En primer lugar
el Ministerio Público solicita a la Corte la integración de la unidad
normativa. Al respecto señala que algunos de los apartes demandados presentan
correspondencia temática inescindible con otras disposiciones no demandadas
respecto de las cuales es necesario integrar la unidad normativa con el fin de
evitar “potenciales fallos contradictorios”. Al respecto, transcribe, como
sigue, las normas que considera que deben integrar tal unidad (se subraya la
parte demandada):
DECRETO NÚMERO 410 DE 1971, por el cual se expide el Código de Comercio.
Artículo 455. (...) No obstante, podrá pagarse el dividendo en
forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea
con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. (...)
LEY 222 DE 1995
Artículo 68. Quórum y mayorías. (...) Con excepción de las
mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5° y
455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría
de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus
acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o
mayorías superiores a las indicadas. (...)
Artículo 240. Mayoría para la distribución de utilidades.
El artículo 155 del Código de Comercio quedará así:
Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la
distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el
voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el
78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
(...)
En cuanto al
estudio de fondo de la demanda, la Vista Fiscal señala que según la
Constitución la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro
de los límites del bien común. Considera que es el legislador quien debe
definir las normas que regulan estas libertades. En ejercicio de esta tarea el
legislador tiene amplias facultades de forma tal que al juez constitucional, en
estas materias, se le impone el criterio de la inconstitucionalidad manifiesta.
En consecuencia, sólo podrá declarar la inconstitucionalidad de una norma si de
manera manifiesta resulta claro que esta vulnera derechos fundamentales o
mandatos constitucionales o incurre en regulaciones manifiestamente
irrazonables o desproporcionadas.
En criterio del
Procurador General las normas parcialmente demandadas se limitan a regular
algunos aspectos de la vida societaria, en particular la adopción de las
decisiones de la asamblea en aplicación del principio de la democracia
societaria. Dichas normas tienen la clara intención de defender los derechos de
los accionistas minoritarios, pues para ello establecen mayorías especiales, de
forma tal que el consenso societario para adoptar las decisiones de que tratan
las normas demandadas tenga que ser mayor.
En particular
señala que  todos los socios gozan, en igualdad de condiciones, de la libertad
de vincularse o desvincularse de la sociedad y, correlativamente, de adquirir
los derechos y las obligaciones que esta decisión apareja. A este respecto,
afirma que uno de los deberes que pueden ser impuestos a los socios es el de
sacrificar algunos de sus beneficios individuales para fortalecer al ente
societario. Señala que las normas parcialmente demandadas se limitan a regular
estos asuntos sin que ninguna de tales regulaciones pueda ser considerada
inconstitucional.
Considera que al
establecer mayorías especiales para la adopción de ciertas decisiones referidas
al reparto de utilidades “se busca proteger el interés de ánimo de lucro de los
accionistas minoritarios que consiste en recibir el pago de sus dividendos en
efectivo”.
De otra parte,
sostiene que el tratamiento que la ley da a socios de sociedades controladas y
accionistas de sociedades no controladas no vulnera la igualdad. Al respecto
entiende que no se viola el artículo 13 de la Carta en la medida en que dichos
socios no se encuentran en las mismas circunstancia y, en consecuencia, no
tienen derecho a un trato similar. El hecho de que en uno de los supuestos la
sociedad se encuentre en situación de control marca una importante diferencia
que justifica plenamente el tratamiento diferenciado que les confiere el
legislador.
Finalmente, el
Procurador considera que la derogatoria implícita de algunas mayorías
especiales se explica por la necesidad de permitirle a la sociedad adoptar
decisiones corporativas mas eficientes, pues “muchas empresas han visto
comprometida su capacidad competitiva por falta de decisiones trascendentales
inmediatas”.
En suma, para el
Procurador las disposiciones parcialmente demandadas no vulneran los derechos
de los accionistas minoritarios y, en consecuencia, deben ser declaradas
exequibles pero únicamente respecto de los cargos formulados.
V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para conocer del proceso de
la referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4 de la
Constitución Política.
Problemas
jurídicos planteados
2. En el
presente proceso se cuestionan dos tipos de normas del estatuto comercial. En
primer lugar, aquellas que establecen mayorías especiales para adoptar
decisiones en materia de reparto de utilidades en la sociedad comercial
(artículos 455 del Código de Comercio y 240 de la Ley 222 de 1995); Y, en
segundo término, aquella que deroga las mayorías especiales para la adopción de
ciertas decisiones de la asamblea de la sociedad anónima (artículo 68 de la Ley
222 de 1995).
El primer tipo
de normas descrito resulta impugnado por presunta vulneración de los derechos
de los socios minoritarios. Para el demandante es inconstitucional que el 78%
de las acciones cuotas o partes de interés representadas en la asamblea de la
sociedad comercial tenga, por virtud de las normas demandadas, la facultad de
disminuir el porcentaje de utilidades a repartir. Adicionalmente, considera
inconstitucional que el 80% de las acciones representadas en la
asamblea de la sociedad anónima pueda decidir que los dividendos no se pagarán
en dinero sino en acciones liberadas de la sociedad. El actor parece considerar
que los socios de sociedades comerciales tienen el derecho absoluto, no
disponible por mayorías representadas en la asamblea general, de recibir, en
dinero, el porcentaje que, según la ley, les corresponde de las utilidades
liquidas de la sociedad. Sostiene que la violación de este derecho por las mayorías
especiales, en virtud de la autorización que les confieren las normas
parcialmente demandadas, compromete el derecho a la igualdad del socio
minoritario así como sus derechos de asociación, propiedad privada, libertad
económica o de empresa e iniciativa privada.
Considera
adicionalmente que la norma que establece que en las sociedades controladas
solo se podrá pagar el dividendo en forma de acciones liberadas al socio que
así lo acepte, consagra una excepción exclusivamente para ese caso y, por lo
tanto, confirma la regla general según la cual, en las sociedades no
controladas, una mayoría del 80% puede obligar al 20% restante a recibir, a
título de dividendo, acciones en lugar de dinero.  Con ello, esta disposición
incurre en los vicios de constitucionalidad denunciados y adicionalmente
compromete el derecho a la igualdad de los accionistas de sociedades no
controladas.
Finalmente, en
cuanto al segundo tipo de normas arriba mencionado, el demandante considera que
la norma legal que deroga las reglas sobre mayorías especiales para la adopción
de ciertas decisiones en la asamblea societaria, vulnera la Constitución, al
dejar a los socios minoritarios en situación de indefensión frente a las
mayorías simples.
3. Tanto el
Procurador General de la Nación como algunos de los intervinientes señalan que,
en virtud de la amplia facultad que la Constitución confiere al legislador en
materias económicas, a la hora de enjuiciar la legislación comercial el juez
constitucional debe limitarse a verificar que las disposiciones no resulten
manifiestamente inconstitucionales.
Así las cosas,
en aplicación del criterio de inconstitucionalidad manifiesta consideran que
las normas demandadas son el resultado legítimo de la libertad de configuración
legislativa del Congreso. Sostienen que aquellas normas que establecen mayorías
especiales para adoptar decisiones en materia de reparto de utilidades tienden
a la defensa del socio minoritario. Señalan que las disposiciones que protegen
de mayor manera al socio minoritario en las sociedades controladas se
justifican justamente por el hecho del control y, en consecuencia, no vulneran
el derecho a la igualdad del socio minoritario de sociedades no controladas.
Afirman de otra
parte que la disposición que deroga algunas reglas sobre mayorías especiales
para la adopción de decisiones en la asamblea de la sociedad, tiene el
propósito de agilizar la adopción de decisiones comerciales facilitando las
actividades propias de la empresa. Consideran, finalmente, que dado que las
normas parcialmente demandadas no sólo no resultan manifiestamente
inconstitucionales sino que, por el contrario, persiguen fines razonables, la
Corte debe proceder a declarar su exequibilidad.
El Procurador,
sin embargo, solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de las
disposiciones parcialmente demandadas pero exclusivamente por los cargos
formulados en la demanda.
4. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado
que, en principio, el legislador goza de un amplio margen de configuración
legislativa a la hora de definir las normas de regulación de las relaciones
económicas. En consecuencia, dada la amplia facultad constitucional del
legislador en estas materias, el juez constitucional, en principio, debe
aplicar el llamado criterio de inconstitucionalidad manifiesta a la hora
de juzgar las normas que expida el Congreso en ejercicio de esta función[1].
Al respecto la Corte ha señalado:
"El juez constitucional debe actuar de manera prudente al
analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulación de las
libertades económicas, por cuanto la Constitución consagra la dirección de la
economía por el Estado. El juez constitucional deberá entonces respetar en
general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación
política. La Corte considera que en esta materia se impone el llamado criterio
de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa
la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”[2].
Ahora bien, como
ha sido expuesto, el juicio constitucional se torna mucho más estricto si se
trata de una norma que, a pesar de tener naturaleza comercial o económica,
afecta derechos fundamentales – como el derecho a la libertad de expresión[3],
al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad[4]
-, bienes o sectores constitucionalmente protegidos – como el medio ambiente
sano, los servicios públicos  o la sostenibilidad alimentaria - o sujetos de
especial protección constitucional – como los menores, los indígenas[5],
las madres cabeza de familia[6] o, en general, grupos
marginados sin acceso a los procesos decisorios relevantes[7].
En estos casos se aplica la excepción consagrada en la regla antes transcrita según
la cual el juez debe intensificar el control siempre que de manera directa
la norma vulnere derechos fundamentales, o viole claros mandatos
constitucionales.
En consecuencia,
las disposiciones comerciales, destinadas fundamentalmente a regular actividades
económicas que no afecten un derecho fundamental y que no comprometan derechos
de sujetos de especial protección constitucional o bienes o sectores
constitucionalmente protegidos, deben ser sometidas a un juicio regido por el
criterio de inconstitucionalidad manifiesta, en virtud del cual el juez debe
verificar si la norma viola claros mandatos constitucionales, o incurre en
regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas.
5. En los
términos planteados en el fundamento anterior, compete a la Corte resolver, en
primer lugar, si  las normas que autorizan a una mayoría calificada de la
asamblea de socios de la sociedad comercial para realizar reservas ocasionales,
disminuyendo así la cuantía de utilidades a repartir, o para pagar los dividendos
en forma de acciones liberadas, vulneran los derechos a la igualdad, de
asociación, de propiedad y a la libertad de empresa de los socios minoritarios
que pese a no estar de acuerdo con dichas decisiones deben acatarlas y aceptar
sus consecuencias.
Adicionalmente,
la Corte deberá establecer si viola el derecho a la igualdad de los socios de
sociedades anónimas no controladas, la ley que confiere a una mayoría
calificada de acciones representadas en la asamblea general, la atribución para
decidir el pago de dividendos en acciones a  todos los socios, mientras que en
las sociedades controladas sólo puede pagarse el dividendo en acciones al socio
que así lo acepte.
En tercer lugar,
la Corte deberá definir si la norma que establece como regla para la adopción
de decisiones de la asamblea general de la sociedad comercial la mayoría simple
de acciones representadas en la reunión – derogando mayorías especiales para la
adopción de ciertas decisiones – vulnera los derechos a la igualdad, de
asociación, de propiedad y a la libertad de empresa de los socios minoritarios.
La facultad
de las mayorías especiales de la asamblea de socios para adoptar decisiones
sobre el reparto de utilidades frente a los derechos fundamentales de los
accionistas minoritarios. Una cuestión previa: la presunta condición de
debilidad manifiesta del accionista minoritario
6. Según el
demandante las normas parcialmente demandadas violan los derechos de los
accionistas minoritarios que, en su condición de minoría, merecen “especial protección”
frente a la mayoría que arbitrariamente puede adoptar decisiones nocivas para
sus intereses. Considera que el hecho de ser minoría los sitúa en condición de
“debilidad manifiesta” razón por la cual merecen especial protección del
Estado.
Al respecto cabe
afirmar que los accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de
especial protección constitucional. En efecto, los sujetos de especial
protección constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los
discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que,
por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias
objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer
ciertos derechos fundamentales. Por esta razón, en cumplimiento del principio
de igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Carta, las personas
ubicadas en estos sectores son acreedoras a una especial protección
constitucional. Nada comparable con quien ha decidido voluntariamente ser
accionista de una sociedad comercial.
El socio –
mayoritario o minoritario - hace parte de una sociedad a la que libremente
decidió unirse con conocimiento de las normas legales, reglamentarias y
estatutarias pertinentes, buscando, fundamentalmente, el lucro subjetivo. En
estas condiciones tiene, en principio y salvo autorización legal, los mismos
derechos y obligaciones que el resto de los socios. Adicionalmente, el hecho de
ser accionista minoritario es, cuando menos, una eventualidad que el socio
conoce desde antes de ingresar a la sociedad y que hace parte del normal
desenvolvimiento de la actividad mercantil. Finalmente, en las sociedades no
controladas, la circunstancia de ser minoría en las decisiones de la asamblea
es el resultado previsible de la aplicación de la llamada democracia societaria
de la que mas adelante de hablará.
Ahora bien, nada
de lo anterior significa que el accionista minoritario no tenga derechos. Tiene
por el contrario la totalidad de sus derechos constitucionales así como los
derechos que le reconocen la ley, las disposiciones reglamentarias y los
estatutos de la propia sociedad. En particular, como se verá adelante, la ley
le confiere una serie de derechos especiales destinados, entre otros, a
garantizar su derecho a participar de las utilidades y a protegerse de
decisiones arbitrarias de socios mayoritarios. De la misma forma, las
autoridades administrativas y judiciales tienen el deber de hacer cumplir
eficientemente dichas normas proteccionistas. Sin embargo, el accionista
minoritario tiene también los deberes que le impone el hecho de haber decidido
participar del contrato societal, uno de los cuales es aceptar las decisiones
de carácter general que por mayoría imponga la asamblea general para beneficiar
a la sociedad, en los términos y dentro de las competencias que le asigna la
ley y los estatutos de la sociedad.
Es cierto sin
embargo, que la ley no puede autorizar a la asamblea a vulnerar los derechos
constitucionales de los socios minoritarios. Así por ejemplo, en principio, no
podría el legislador autorizar a la asamblea de una sociedad mercantil a
extinguir, directamente y sin mediación judicial, el dominio que un socio tenga
sobre acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad. Tampoco podría
autorizarla para imponer sanciones que constituyan tratos crueles, inhumanos o
degradantes o que den lugar a una situación de esclavitud. Naturalmente, los
derechos fundamentales se oponen a las decisiones de las mayorías con
independencia del ámbito – público o privado – en el cual éstas se manifiesten.
Veamos entonces
si, como lo afirma el demandante, las normas parcialmente cuestionadas
autorizan a la asamblea a vulnerar los derechos fundamentales del accionista
minoritario. Según el demandante las disposiciones cuestionadas vulneran los
derechos fundamentales de igualdad y de asociación de los socios minoritarios.
Pasa la Corte a estudiar estos cargos.
La presunta vulneración del derecho a la igualdad del
socio minoritario a causa de las decisiones adoptadas por mayoría en la
asamblea de socios
7. Afirma el
actor que las normas parcialmente demandadas vulneran la igualdad del socio
minoritario dado que la ley le asigna a la mayoría de la asamblea facultades
especiales que le permiten adoptar decisiones en contra de los intereses de los
minoritarios. En su criterio, “Es la violación flagrante del derecho de
igualdad del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, donde la
misma ley, en lugar de proteger a todos los accionistas por igual, discrimina y
margina a los accionistas minoritarios y los coloca en circunstancia de
debilidad manifiesta” frente a las mayorías establecidas en la ley. Expone este
argumento para sustentar la inconstitucionalidad de los artículos 455 del
Código de Comercio y 68 y 240 de la ley 222 de 1995.
8. Como quedó
explicado en el Fundamento anterior de esta providencia, la distribución de
facultades entre mayorías y minorías es el resultado natural de la llamada
“democracia societaria” dentro de la asamblea de socios. En estos términos,
aceptar el argumento del demandante equivaldría a sostener que en todos los
casos en los cuales se aplique la regla de mayorías para adoptar decisiones
generales, se estaría discriminando a la minoría respecto de quienes adoptan la
decisión vinculante para todos. En este caso, todas las decisiones generales
deberían adoptarse por unanimidad pues de otra manera existiría siempre una
minoría a la que se estaría vulnerando sus derechos. Esta tesis resulta
constitucionalmente insostenible.
El principio
democrático - ampliamente respaldado por la Constitución - parte de la idea
según la cual, ante la inexistencia de un consenso pleno, la mejor regla para
la adopción de decisiones generales, cuando ello resulte necesario, es la regla
de las mayorías. Esta regla se traslada al ámbito societario adjudicando a la
mayoría de acciones, cuotas o partes de interés representadas en la Asamblea
General, la facultad de adoptar las decisiones más importantes para definir el
rumbo pero también para controlar al ente social. Así las cosas, corresponde al
órgano mas importante de la sociedad, aquel en el cual pueden estar
representados todos los socios, resolver, por mayoría de las acciones, cuotas o
partes de interés representadas en la correspondiente reunión, los conflictos
que puedan existir entre los intereses individuales de los distintos socios y
los del órgano social. En virtud de la aplicación de la llamada “democracia
societaria” se configura entonces el interés colectivo y se adoptan las
decisiones generales más importantes para la sociedad.
Ahora bien, en
principio, el hecho de que el socio que tenga un mayor número de acciones,
cuotas o partes de interés tenga mayor poder de decisión que el socio
minoritario es perfectamente razonable en el ámbito societario. En efecto, al
participar del contrato social  el socio persigue fundamentalmente un ánimo de
lucro y, en consecuencia, tendrá mayor interés entre mayor haya sido su aporte
– representado en acciones, cuotas o partes de interés – a la sociedad.
Adicionalmente, la doctrina ha entendido que las sociedades mercantiles y, en
particular, las sociedades anónimas, son mas una unión de capitales o aportes
económicos que una asociación de personas. En este sentido, es razonable que
quien haya realizado mayores aportes tenga una mayor participación en la
decisión de las cuestiones societarias pues es quien mayor riesgo o beneficio
puede lograr a partir de las actividades mercantiles del ente societal.
Como resulta
claro, nada en el procedimiento descrito vulnera el derecho a la igualdad del
socio minoritario, pues aunque evidentemente la mayoría tiene mayores
facultades decisorias, esto no es el resultado de un tratamiento
discriminatorio en contra del minoritario, sino la conclusión natural y obvia
de la llamada “democracia societaria”.
Lo anterior no
implica que la ley pueda desconocer la necesidad de evitar prácticas lesivas
impulsadas por los socios mayoritarios – o incluso por los administradores – y
que puedan afectar los derechos o intereses del minoritario. Se trata de
previsiones legales que, como se verá adelante, evitan que el procedimiento
democrático mencionado pueda tener desviaciones o abusos. Esta sin embargo es
una cuestión distinta a la planteada por el demandante quien, al parecer,
considera que la mera aplicación de la democracia societaria conduce a una
vulneración del principio de igualdad en contra de los socios minoritarios. Por
las razones que han sido expresadas, la Corte desestima este argumento.
La presunta vulneración del derecho de asociación del
socio minoritario a causa de las decisiones adoptadas por mayoría en la
asamblea de socios
9. En criterio
del demandante, los artículos 455 del Código de Comercio y 68 y 240 de la ley
222 de 1995 parcialmente demandados, vulneran el derecho de asociación de los
socios minoritarios en la medida en que desincentivan el ingreso o pertenencia
de dichos socios a las sociedades comerciales. A su juicio, “nadie querrá
mantenerse como accionista minoritario ante la perspectiva de recibir
permanentemente dividendos en acciones en forma obligatoria y no recibir el
dividendo en efectivo a que tiene derecho”. El mismo argumento expone para
impugnar la facultad de la asamblea para disminuir la cuantía de las utilidades
repartibles. Sostiene que ante la decisión de no repartir utilidades o de
repartirlas en forma de acciones, “la única opción que tienen los accionistas
minoritarios es retirarse y perder su patrimonio a expensas de los accionistas
mayoritarios”.  Finalmente, respecto del artículo 68 parcialmente demandado,
manifiesta que la derogatoria de mayorías especiales para la adopción de
decisiones empresariales fundamentales, deja al socio minoritario en una
desventaja evidente que impide su participación equitativa en la asamblea y lo
compele a abandonar la sociedad.
Se pregunta la
Corte si las normas demandadas vulneran el derecho de asociación de los socios
minoritarios.
10. La doctrina
y la jurisprudencia nacional e internacional han reconocido ampliamente que la
sociedad mercantil o lucrativa, al ser más una sociedad de aportes económicos
que de personas, constituye un supuesto asociativo que no se soporta
fundamentalmente en el derecho de asociación, sino en derechos y libertades
económicas como el derecho a la propiedad y a la libre empresa.  En este
sentido, este tipo de sociedades ofrece menor resistencia a la intervención del
legislador que la que ofrecen las asociaciones sin ánimo de lucro – como las
asociaciones creadas para promover los derechos humanos, el arte o la ciencia -
que se crean como resultado del ejercicio de derechos fundamentales como el
derecho de pensamiento y expresión o los derechos de participación[8].  A este respecto, la
Corte ya ha señalado que mientras en estas últimas el derecho constitucional de
asociación despliega toda su eficacia frente al legislador, en las primeras la
ley está autorizada para regular más fuertemente las condiciones de ingreso,
permanencia y retirada de los socios a la empresa, su funcionamiento interno y
sus obligaciones o responsabilidades internas y externas[9].
Ciertamente, como ya se ha explicado, en el Estado Social de Derecho en el cual
resulta no sólo admitida sino incluso necesaria la intervención del Estado en
las relaciones económicas, el campo de regulación legislativa en el ámbito de
las relaciones mercantiles - incluyendo las sociedades comerciales y los derechos
y deberes de los socios - es muy amplio.
En virtud de lo
anterior, debe sostenerse que, en materia mercantil, el juez constitucional
debe limitarse a verificar que la regulación legal no comprometa el contenido
mínimo constitucionalmente protegido del derecho de asociación en aquellos
aspectos de la sociedad en los que prima el componente asociativo. Sin embargo,
en los aspectos de la sociedad mercantil en los que domina el aspecto económico
o la unión de capitales, la preocupación debe centrarse más en la garantía de
las libertades económicas en el contexto del Estado Social que en la defensa
del derecho fundamental de asociación. Bastará entonces con constatar que la
norma que regula el funcionamiento de la empresa no hace objetivamente
nugatorio el derecho subjetivo de ingresar o conformar una sociedad, participar
en su orientación y dejar de hacer parte de la misma, para descartar los
eventuales cargos por vulneración del derecho de asociación.
11. Las
disposiciones que estudia la Corte establecen reglas de mayorías para la
adopción de decisiones en la asamblea general de las sociedades comerciales.
Ninguna de estas normas compromete directa y objetivamente la posibilidad de
formar una sociedad, ingresar a una ya conformada, participar en la asamblea
general o retirarse de la empresa. Lo que ocurre en el caso que se estudia es
que ley confiere a una mayoría la adopción de decisiones que pueden afectar
intereses subjetivos o particulares de algunos socios y que incluso pueden
llegar a desincentivar su participación en la sociedad. Sin embargo, como se
indicó, dichas normas no impiden objetivamente el libre ingreso o
desvinculación de tales socios y su participación en la asamblea en las
condiciones de igualdad que confiere el principio de la democracia societaria
antes mencionado.  En otras palabras, las reglas del juego establecidas por la
ley, que para algunas personas pueden resultar poco apropiadas, atractivas o
provechosas e, incluso, desincentivar la participación del socio minoritario en
la sociedad, no afectan sin embargo el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de asociación en el ámbito mercantil.
En las
condiciones anotadas, considera la Corte que el cargo por eventual violación
del derecho de asociación contra los artículos 445 del Código de Comercio, 68 y
240 de la ley 222 de 1995 no está llamado a prosperar.
La presunta
vulneración de los derechos de propiedad y de libertad de empresa del socio
minoritario a causa de las decisiones sobre reparto de utilidades adoptadas por
mayoría en la asamblea de socios
12. El
demandante considera que los artículos 455 del Decreto 410 de 1971 y 240 de la
Ley 222 de 1995 vulneran derechos constitucionales no fundamentales del socio
minoritario como el derecho de propiedad y la libertad de empresa. En su
criterio, se vulnera el derecho de propiedad dado que las decisiones adoptadas
por la mayoría en materia de reparto de utilidades dan lugar a que los socios
minoritarios se vean “obligados a vender sus acciones a precios irrisorios”.
Considera que se vulnera el derecho a la libertad económica debido a que el
socio minoritario no tiene derecho a ejercer dicha libertad porque su ejercicio
se lo imponen las mayorías.
Se pregunta la
Corte si las disposiciones parcialmente demandadas vulneran los derechos de
propiedad y libertad de empresa de los accionistas minoritarios.
13. Como lo
sostiene el actor, el socio de una sociedad mercantil tiene derecho al reparto
efectivo de participaciones o dividendos de la sociedad. El derecho a la
participación efectiva en las utilidades es un derecho patrimonial que se
soporta en los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de empresa.
En consecuencia, la ley no podría autorizar a la asamblea general a extinguir
arbitrariamente el dominio del socio sobre el porcentaje de utilidades a que
tiene derecho, ni autorizar prácticas arbitrarias o abusivas cuyo resultado
evidente fuera la vulneración del derecho del socio minoritario a participar de
los beneficios societales.
Procede en
consecuencia la Corte a estudiar si, en el presente caso, las atribuciones
conferidas por la ley a la asamblea general de las sociedades mercantiles
pueden conducir a la privación absoluta de los derechos patrimoniales del socio
minoritario en la sociedad o resultan abiertamente irrazonables o
desproporcionadas.
La disminución del porcentaje de
utilidades líquidas a repartir y los derechos de los socios minoritarios:
estudio del artículo 240 de la ley 222 de 1995 reformatorio del artículo 155
del Código de Comercio
14. El Código de
Comercio protege el derecho del socio al reparto efectivo de utilidades
liquidas. En particular, es necesario advertir que la ley comercial señala que,
en principio, las sociedades deben repartir, cuando menos, el 50% de las
utilidades líquidas del ejercicio (arts. 155 del C. De Co.). Sin embargo, el
artículo 240 de la ley 222 de 1995 (reformatorio del artículo 155 del Código de
Comercio y parcialmente demandado), autoriza a una mayoría del 78% de las acciones,
cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea a
disminuir el porcentaje mínimo de utilidades repartibles. Esta disposición,
como lo indican quienes intervinieron en el presente proceso, tiende a proteger
al socio minoritario, pues exige mayorías especiales para la adopción de una
decisión que compromete su derecho a percibir dividendos o participaciones en
los beneficios sociales. Sin embargo, el demandante considera que incluso con
la mayoría especial establecida en la ley, se vulneran los derechos de los
socios que no comparten esta decisión. Entra la Corte a revisar si dicha
disposición es inconstitucional.
15. Como acaba
de mencionarse, el artículo 240 de la ley 222 de 1995, parcialmente demandado,
confiere a una exigente mayoría de acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la asamblea general la facultad de disminuir el porcentaje de
utilidades líquidas a repartir. La norma estudiada tiene como finalidad
fortalecer el patrimonio de la empresa pues a su amparo se pueden utilizar las
utilidades para beneficio societal y constituir reservas ocasionales. Así las
cosas, debe afirmarse que la finalidad de la norma demandada no sólo no es
inconstitucional sino que se adecua perfectamente a la Constitución, pues la
Carta expresamente establece que la empresa es la base del desarrollo económico
(art. 333-3). Por lo tanto, bien puede sostenerse que el fortalecimiento
patrimonial de las sociedades comerciales le interesa tanto al orden
constitucional como a la defensa de los derechos de dominio y de las libertades
económicas de los accionistas minoritarios. Justamente por este doble interés y
por las amplias facultades que la Carta confiere al legislador en materia
comercial, parece claro que es la ley y no la Constitución la llamada a
resolver la forma de dirimir el posible conflicto de intereses entre el socio
minoritario y la empresa.
Ahora bien, dado
que la decisión mayoritaria que se estudia puede afectar el derecho de los
socios minoritarios prioritariamente interesados en recibir el porcentaje de
utilidades que les corresponda al finalizar cada ejercicio, la ley estableció
la mayoría calificada del 78%, como condición para adoptar válidamente la
correspondiente decisión. Con ello, la ley pretendió, como lo han señalado los
intervinientes en el presente proceso, defender el interés del accionista
minoritario.
16. No obstante,
resulta cierto que la mayoría de que trata la norma parcialmente demandada
puede disminuir el monto de utilidades a repartir para crear arbitrariamente
reservas ocasionales innecesarias, con lo cual se podría afectar, de manera
desproporcionada e irrazonable, el derecho del socio minoritario al reparto
efectivo de las utilidades. Sin embargo, para evitar esta práctica existen
diversas disposiciones comerciales así como entidades administrativas cuya
obligación es controlar estos abusos.
En efecto, las
malas prácticas que pueden surgir de normas constitucionalmente legitimas,
deben ser diligentemente evitadas o sancionadas por los órganos de vigilancia y
control o por los funcionarios judiciales competentes.  Para estos efectos,
como lo ha señalado la doctrina mas especializada, la Ley 222 de 1995 que hace
mucho más onerosos los deberes fiduciarios de los administradores y establece
medidas destinadas a proteger efectivamente a los accionistas minoritarios.
Adicionalmente, en distintas normas, entre ellas el artículo 2 del D.E. 1080 de
1996 y, específicamente, los artículos 82 a 87 de la Ley 222 de 1995, se asigna
a la Superintendencia de Sociedades, el deber – y no la simple facultad - de
proteger a los accionistas minoritarios contra prácticas arbitrarias o
abusivas.
Finalmente, el
artículo 454 del Código de Comercio, aplicable a sociedades anónimas y a las
comanditarias por acciones y limitadas, establece que la sociedad debe
distribuir, al menos, el 70% de las utilidades líquidas en aquellos casos en
los cuales la suma de las reservas excede el 100% del monto total del capital
suscrito. La Superintendencia de Sociedades ha entendido que en estos casos, la
solidez o bonanza económica de las empresas hace innecesario exigir al
accionista un sacrificio adicional “obligándolo a ceder su derecho a percibir
la parte proporcional de las utilidades”[10]. En
consecuencia, en los casos mencionados ni siquiera la mayoría calificada de que
trata la norma parcialmente demandada podría disponer un reparto de utilidades
inferior al 70%[11].
En suma, el
propio ordenamiento jurídico ha previsto algunas disposiciones destinadas a
evitar que la atribución conferida a la asamblea a través de la norma
parcialmente demandada y que en principio persigue el fortalecimiento de la
sociedad pueda ser ejercida de manera arbitraria.
Así las cosas,
pese a que algunas personas puedan encontrar que existen mejores maneras de
resolver el conflicto de intereses que puede existir entre el interés del socio
minoritario – prioritariamente consistente en el reparto periódico de
utilidades – y el interés de la mayoría de acciones, cuotas o parte de interés
representadas en la asamblea general, orientado al fortalecimiento patrimonial
de la empresa, lo cierto es que la forma encontrada por el legislador no aparece
abiertamente irrazonable o desproporcionada. En efecto, como ha sido
manifestado tales disposiciones persiguen fines no prohibidos por la Carta y se
insertan en un marco institucional que, en general, tiende a impedir prácticas
arbitrarias o abusivas.
En consecuencia,
dado que en estas materias se impone la utilización del criterio de
inconstitucionalidad manifiesta y que, como ha sido explicado, la parte
demandada del artículo 240 de la ley 222 de 1995 persigue una finalidad
constitucionalmente legítima - el fortalecimiento patrimonial de la sociedad -,
a través de medios idóneos y no prohibidos por mandato constitucional alguno,
la Corte deberá declarar su exequibilidad.
El pago de utilidades en acciones
liberadas de la sociedad y los derechos de los accionistas minoritarios:
estudio del artículo 455 del Código de Comercio
17. En
principio, el artículo 455-2 del Código de Comercio establece el derecho del
socio a recibir dividendos o participaciones en dinero en efectivo. Sin
embargo, dicha norma asigna a la asamblea general de la sociedad anónima la
facultad de optar por la capitalización de las utilidades mediante el pago de
dividendos en acciones liberadas de la misma sociedad. Para proteger al socio
minoritario, la ley establece que la decisión debe ser adoptada, al menos, por
el 80% de las acciones representadas en la reunión de la asamblea. El
demandante considera que incluso con la aplicación de la regla de mayorías
especiales, la disposición demandada da lugar a la vulneración de los derechos
del socio minoritario.
18. La norma
demandada tiene la finalidad de permitir la capitalización de las utilidades
para fortalecer el patrimonio de la empresa. Dicha finalidad, como resulta
claro, no pugna con la Constitución. Por el contrario, como fue mencionado en
un aparte anterior de esta sentencia, la propia Constitución considera que la
empresa es la base del desarrollo económico (art.333-3 CN) y, en consecuencia,
parece razonable sostener que el fortalecimiento patrimonial de la misma
interesa a la Constitución. Ahora bien, como ya se explicó, corresponde a la
ley – y no al derecho constitucional - resolver el conflicto de intereses entre
el interés del socio minoritario a recibir dividendos en dinero en efectivo y
el interés de mayoría de capitalizar las utilidades. En este caso, para
resolver el conflicto la ley aplicó al principio de la democracia societaria
exigentes mayorías, con el propósito de garantizar una mayor representación y,
con ello, defender los derechos de los accionistas minoritarios.
En cuanto
respecta a una eventual afectación del derecho de dominio, considera la Corte
que la modalidad de pago de que trata la norma parcialmente demandada no supone
una expropiación ilegítima o una afectación desproporcionada de dicho derecho.
En efecto, tal modalidad se realiza mediante la entrega de acciones de las que
integran el capital autorizado de la sociedad, a raíz de lo cual se origina un
derecho crediticio a favor del accionista, derecho que puede ser objeto de
negociación.
En cuanto a la
presunta vulneración de la liberad de empresa, dada la imposición, al socio
minoritario, de una decisión que no comparte y que puede afectar sus intereses,
baste con señalar que la ley establece una regla clara en virtud de la cual se
define el procedimiento para resolver el conflicto de intereses entre el socio
interesado en recibir su participación en las utilidades y aquellos que
prefieren capitalizarlas. Esta norma, que debe ser conocida por quienes quieran
comprar acciones de una sociedad anónima, se limita a establecer las reglas del
juego para el ejercicio de la libertad económica. El hecho de que estas reglas
puedan desestimular la participación de algunas personas en el mercado de
acciones no supone por ello que la misma vulnere la Constitución.
Finalmente, como
será explicado en el aparte que sigue de esta providencia, la ley consideró que
en las sociedades controladas sólo puede pagarse el dividendo en acciones
liberadas de la misma empresa al socio que esté de acuerdo con capitalizar el
porcentaje de utilidades que le corresponde. Con ello, el legislador buscó
proteger al socio minoritario de sociedades que, por su composición accionaria,
se encuentran bajo el control de otra sociedad o de un socio mayoritario, en
cuyo caso mal puede afirmarse que la mayoría del 80% exigida por la ley resulte
verdaderamente representativa del interés general de la sociedad.
En suma, como en
estas cuestiones se impone la aplicación del criterio de inconstitucionalidad
manifiesta, basta con constatar que la disposición parcialmente demandada
persigue una finalidad legítima - el fortalecimiento patrimonial de la sociedad
anónima - a través de medios no prohibidos, para que la Corte deba, como en el
presente caso,  declarar la constitucionalidad de la parte demandada de la
precitada disposición
Estudio del
artículo 33 de la ley 222 de 1995: la presunta vulneración del derecho a  la
igualdad del socio minoritario de sociedades no controladas respecto del socio
minoritario de sociedades controladas
19. El actor
considera que el artículo 33 de la ley 222 de 1995, en tanto establece que “En
todo caso, cuando se configure una situación de control en los términos
previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas
liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten”, confiere
un trato especial a los socios minoritarios de sociedades controladas. A juicio
del demandante, dicho tratamiento discrimina a los socios minoritarios de
sociedades que no se encuentran en situación de control. En estas condiciones
considera que la regla consagrada en el artículo 33 debe extenderse a los
socios de las sociedades no controladas. Procede la Corte a realizar el examen
de igualdad planteado en la demanda.
20. La condición
esencial para que se consolide un cargo por vulneración del principio de
igualdad consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado a dos
personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias. La
pregunta entonces es si los accionistas minoritarios de sociedades no
controladas están en idénticas circunstancias respecto de los socios
minoritarios de sociedades controladas, a la hora de participar en la asamblea
de socios para definir la voluntad general de la sociedad.
21. Las
sociedades controladas son aquellas en las cuales el poder de decisión de la
asamblea está sometido – directa o indirectamente - a la voluntad de otra
sociedad matriz o controlante, de un grupo empresarial o, incluso, de una o
varias personas naturales. Al respecto el artículo 261 del Código de Comercio
establece[12]:
ART. 261.—Modificado. L. 222/95, art. 27. Presunciones de
subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más
de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca
a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus
subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán
las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o
separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima
decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos
necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la
hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso
de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o
con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de
administración de la sociedad.
PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos
legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente
artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de
naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el
concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento
(50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o
ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la
entidad.
PAR. 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el
control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de
alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.
22. En el tipo
de sociedades descrito, como queda claro, la mayoría, es decir la voluntad
societal, no se define en debates y votaciones que, en ejercicio del concepto
de “democracia societaria” puedan llevarse a cabo en la asamblea de
accionistas. Ni esta mayoría representa en realidad el interés general de los
socios. En estos casos las decisiones se adoptan según los intereses de quien
ejerce el control (como la sociedad matriz o la persona jurídica o natural que
ostenta – directamente o por interpuesta persona – la mayoría necesaria para
tomar la correspondiente decisión) y, en consecuencia tiene la posibilidad de
practicar sobre la asamblea general una subordinación activa, esto es, aplicar
su poder con el fin de obtener determinados resultados, sin atender a los
intereses o derechos del resto de los socios.  En este caso es razonable que la
ley proteja, especialmente, al accionista minoritario.
Sin embargo, en
las sociedades no controladas – en las cuales nadie tiene la capacidad de
adoptar las decisiones de la asamblea sin consultar los intereses de otros
accionistas -, es razonable que, para proteger al minoritario, la ley exija una
mayoría calificada. Consolidada esta mayoría, como fue visto en los fundamentos
anteriores de esta providencia, nada obsta para que se decida capitalizar la
sociedad mediante el pago de dividendos en acciones liberadas.
Por las razones
mencionadas la Corte no puede menos que desestimar el cargo formulado por
presunta vulneración del derecho a la igualdad del socio minoritario de las
sociedades anónimas que no se encuentran en situación de subordinación o
control, pues este no se encuentra en las mismas condiciones del socio de la
sociedad controlada a la hora de participar en la definición de la voluntad
societal.
Estudio del
artículo 68 de la ley 222 de 1995: la definición de mayorías decisorias simples
como regla general de funcionamiento de la asamblea general
23. Finalmente
la Corte debe definir si vulnera la Constitución que el legislador establezca,
como regla general para la adopción de las decisiones en la asamblea general de
accionistas de la sociedad anónima, la mayoría simple y derogue algunas de las
mayorías decisorias especiales consagradas en la legislación anterior.
Antes de entrar
al estudio de la disposición parcialmente demandada, debe aclararse que el
demandante se limita a afirmar que derogar las mayorías decisorias especiales
consagradas en la legislación anterior vulnera la Carta. Sin embargo, no explica,
las razones por las cuales considera que, en cada uno de los casos en los
cuales opera la derogatoria mencionada se produce una violación de la
Constitución. En consecuencia, la Corte limitará su estudio al cargo genérico
formulado por el actor y se abstendrá de estudiar cada uno de los efectos
derogatorios de la disposición parcialmente demandada.
24. Señala el
demandante que dada la derogatoria que se produce por virtud de la parte
demandada del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, los accionistas minoritarios
“se encuentran en debilidad manifiesta frente a los accionistas mayoritarios
que pueden imponerle por simple mayoría cargas y responsabilidades superiores,
implicando abusos y maltratos que la ley no está sancionando ni protegiendo”.
No obstante, la
Corte constata que no existe en la Constitución mandato alguno que establezca
que las decisiones de las sociedades comerciales deban adoptarse por mayorías
especiales. De otra parte, la opción legislativa impugnada tampoco parece
abiertamente desproporcionada o irrazonable.
En efecto, la
norma parcialmente demandada tiene como finalidad agilizar la adopción de
decisiones comerciales fundamentales para la empresa a través de la llamada
democracia societaria. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades señala
que la finalidad del artículo 68 al reducir las mayorías decisorias no fue otra
que la de agilizar el funcionamiento de las asambleas. Agrega que la exigencia
de mayorías especiales, particularmente en sociedades con gran cantidad de
acciones suscritas e igual número de socios, dificulta enormemente el normal
funcionamiento de estas sociedades con consecuencias perjudiciales para los
intereses de la compañía, los socios y los terceros. En consecuencia, parece
claro que, nuevamente, al resolver el conflicto de interés entre la necesidad
de agilizar el giro ordinario de los negocios de la sociedad y el interés del
socio minoritario, la ley optó por dar prelación a la sociedad sin desconocer
el derecho del socio a participar en la asamblea, pues mantuvo la aplicación
del principio de democracia societaria.
De todo lo que
ha sido expuesto resulta claro que las disposiciones parcialmente demandadas no
comprometen derechos fundamentales, ni afectan derechos de sujetos de especial
protección constitucional. Tampoco se relacionan con sectores o bienes
constitucionalmente protegidos. Finalmente, tampoco resultan irrazonables o
desproporcionadas. En consecuencia la Corte procederá a declarar su constitucionalidad.
Resta estudiar simplemente si proceden las solicitudes de integración normativa
formuladas por el Procurador y por algunos intervinientes.
Integración
de la unidad normativa
25. Tanto el
Procurador General de la Nación como el representante del Colegio de Abogados
Comercialistas de Bogotá solicitaron a la Corte integrar la unidad normativa
respecto de algunas disposiciones no demandadas que sin embargo, en su
criterio, “presentan correspondencia temática inescindible” con los apartes
normativos cuestionados.
26. En
principio, en Colombia, el control posterior de constitucionalidad de las leyes
se produce por virtud de una acción ciudadana. Esto significa que la Corte no
puede, de oficio, someter a juicio constitucional una norma que no ha sido demandada.
Sin embargo, en algunos casos excepcionales, la Corporación puede conocer de
disposiciones que no han sido explícitamente acusadas cuando resulta
indispensable integrar la llamada unidad normativa. En este sentido se expresa
el artículo 6o. del decreto 2067 de 1991, según el cual: “El magistrado
sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye
las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea
inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este
artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y
podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa
con aquellas otras que declara inconstitucionales.”.
Tal y como lo ha
reiterado la Corte, la unidad normativa sólo puede tener lugar cuando ello sea
necesario para evitar que el fallo sea inocuo o cuando resulta indispensable
para pronunciarse de fondo sobre un asunto. Estas hipótesis se configuran en
uno de los siguientes tres casos: en primer lugar, cuando es preciso integrar
la proposición jurídica para que la norma demandada tenga un significado
jurídico concreto. En segundo término, cuando resulte imprescindible integrar
la unidad normativa de manera tal que el fallo no sea inocuo, al dejar vigentes
disposiciones jurídicas que tienen idéntico contenido normativo. En tercer
término, cuando la disposición impugnada se encuentre íntima e
inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima facie inconstitucional.[13]
27. En el
presente caso, no fue necesario integrar la proposición jurídica para poder
comprender el sentido de las disposiciones demandadas y estudiar su
compatibilidad con la Constitución. Adicionalmente como ya se ha señalado, las
normas acusadas serán declaradas exequibles. En consecuencia, no se configura
ninguna de las hipótesis antes mencionadas y, por lo tanto, no resulta
necesario integrar la unidad normativa.
En virtud de lo
anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las normas parcialmente
demandadas pero exclusivamente respecto de los cargos estudiados en la presente
decisión. Esta declaratoria, sin embargo, no significa que tales disposiciones
constituyan la única posibilidad de regulación de la materia estudiada. Por el
contrario, como tantas veces se ha mencionado, en estas cuestiones el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa y por lo
tanto bien podría adoptar, por ejemplo, un régimen que resuelva de manera
distinta los conflictos entre el interés del socio minoritario y el ente
societal dando prioridad a aquellos respecto de este o confiriéndole una mayor
protección. No obstante, la regulación acá estudiada no vulnera las normas
constitucionales mencionadas en la demanda y, por consiguiente, deberán ser
declaradas exequibles por tal concepto sin que tampoco proceda, como ya se
indicó, la unidad normativa solicitada.
VI. DECISIÓN
Con fundamento
en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLES, pero exclusivamente por los cargos estudiados en la
presente sentencia, las expresiones A falta de esta mayoría
del artículo 455 del Decreto 410 de 1971 y Cuando no se obtenga la
mayoría prevista en el inciso anterior  del artículo 240 de la ley
222 de 1995.
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE, pero exclusivamente por los cargos estudiados en la
presente sentencia, la expresión en los artículos 155, 420 numeral 5°
y 455 del Código de Comercio del artículo 68 de la ley 222 de 1995.
TERCERO.-
Declarar EXEQUIBLE, pero exclusivamente por los cargos estudiados en la
presente sentencia, la expresión cuando se configure una situación de
control en los términos previstos en la ley, del artículo 33 de la
ley 222 de 1995.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION
DE VOTO A LA SENTENCIA C-707 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-Protección
constitucional y legal (Aclaración de voto)
REF.:
Expediente D-5577
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 455, parcial, del
Decreto 410 de 1971, y los artículos 33, 68 y 240, parciales de la Ley 222 de
1995.
Magistrado Ponente:
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito
presentar aclaración de voto, en relación con el tema de la garantía de los
derechos de los socios minoritarios.
1. En primer
lugar, considero que algunos de los argumentos de la sentencia ofrecen
dificultades, pues afirman que los accionistas minoritarios no tienen
protección, cuando lo cierto es que históricamente han existido normas
protectoras (por ejemplo el art. 428 del Código de Comercio anterior).
2. En segundo
lugar, y teniendo en cuenta que existen personas que devengan su sustento de
los dividendos provenientes de acciones, considero que es importante la
normatividad respecto del reparto de utilidades. En este sentido, las
precisiones del Código de Comercio se encaminan, a mi juicio, a la protección
de los socios minoritarios, con mayor razón dentro del marco de una
Constitución que los protege.
3. En tercer
lugar, me permito expresar mi acuerdo en relación a que la exequibilidad se
restrinja a los cargos examinados.
Fecha ut
supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Las primeras sentencias en las cuales la Corte habló del criterio de
inconstitucionalidad manifiesta fueron las sentencias C-265/94 y C-445/95.
posteriormente, en reiterada jurisprudencia la Corporación ha señalado que las
leyes de regulación de las relaciones económicas deben someterse a este
criterio. Al respecto se pueden confrontar las sentencias C-756/04; C-623/04;
C-076/04; C-741/03; C-974/02; C-915/02; C-586/01; C-1260/01; C-1108/01;
C-1107/01; C-093/01; C-1551/00; C-964/99; C-333/99; C-183/98.
[2]
Sentencia C-265/94 .
[3]
Cfr, entre otras, la sentencia C-010/00.
[4]
Cfr. Sentencia C-320/97, a través de la cual la Corte, en defensa de distintos
derechos fundamentales como el derecho al trabajo y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de deportistas, establece una serie de límites al
uso y comercialización del llamado “pase de los deportistas” por parte de los
clubes deportivos.
[5]
En la sentencia C- 137/96 la Corte encontró inconstitucional una  serie de
disposiciones que podían dar lugar a una limitación desproporcionada de los
derechos de los pueblos indígenas y de las minorías afrocolombianas de explorar
y explotar los recursos naturales que existen en sus territorios.
[6]
En la sentencia 1083/00 .
[7]
Así por ejemplo, en la sentencia C-741/03 la Corte intensificó el juicio de
constitucionalidad sobre una disposición que prima facie era objeto de un
juicio débil o de evidencia, dado que” en criterio de la Corte, dicha
disposición “podría afectar a grupos marginados sin acceso a los procesos
decisorios relevantes”. En consecuencia, la Corte se preguntó por el fin
buscado por la norma demandada y por la adecuación del medio establecido por el
legislador para alcanzar dicho fin.
[8] Al respecto la sentencia C-1260/01 citando la
jurisprudencia sentada en la sentencia C-265 de 1994 señaló:   “(L)as
facultades de intervención del Legislador en este ámbito son mucho menores y
están sujetas a un control constitucional más estricto, pues basta que tal
intervención no tenga justificación constitucional expresa y clara o no esté
fundada en la existencia de un riesgo claro e inminente para que se deba
declarar su inexequibilidad por violación de la libertad de asociación”
[9] Sobre este asunto la sentencia C-265/94, indicó:
“Conviene distinguir con nitidez las agrupaciones de personas que se efectúan
con fines económicos, en general lucrativos, y que tienen un contenido
esencialmente patrimonial -conocidas usualmente como empresas o sociedades
mercantiles-, de aquellas que, por el contrario, se constituyen con fines de
carácter no lucrativo -en general denominadas por la doctrina asociaciones en
sentido estricto-.  En efecto, las primeras están relacionadas con la libertad
de empresa y la propiedad privada. Por eso, en general, la sociedades
mercantiles -como prototipo de estas asociaciones lucrativas- se rigen en lo
fundamental por la llamada por los doctrinantes "Constitución económica",
es decir por las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la
sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y
funcionamiento de la actividad material productiva. En cambio, las asociaciones
que no persiguen fines económicos y no tienen un contenido esencialmente
patrimonial son más bien una consecuencia y una proyección orgánica de las
libertades de la persona, y en particular de la libertad de pensamiento y
expresión. En efecto, en la medida en que las personas gozan de la libertad de
pensamiento, deben también poder expresarlo, reunirse para manifestar sus
convicciones (libertad de reunión) o asociarse para compartir sus creencias y
difundirlas (libertad de asociación). Así, en el constitucionalismo y en la
doctrina de los derechos humanos, las libertades de expresión, reunión y
asociación forman una trilogía de libertades personales que se constituye,
además, en prerrequisito de los derechos de participación política”
[10]
Oficio 15378 de 29 de agosto de 1977.
[11]
Oficio 220-42826 de 8 de agosto de 1997.
[12]
La Superintendencia de Sociedades ha señalado que “la intención del legislador
al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio algunas circunstancias
determinantes de la subordinación, no estaba más que mencionando los eventos en
los cuales se presume la existencia del control descrito en el artículo 260.
Pero ello no excluye los casos de otras circunstancias donde se encuentre que
el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su matriz o
controlante, y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal
control y declararlo, sin que en tales eventos se presuma la subordinación.
Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad administrativa
competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, la existencia de
la situación de control, de tal forma que se  determine si procede declarar la
situación de control y ordenar su inscripción en el registro mercantil”.
(Supersociedades, Ofi. 220-15430, abr. 13/98)
[13]
En la Sentencia C-539/99,  se enunciaron, como siguen, las hipótesis que
permiten la integración de la unidad normativa:  "Excepcionalmente, la
Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son
objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere
dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la
integración de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la
figura enunciada, la Corte no termine siendo juez oficioso de todo el
ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la
unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres
eventos. En primer lugar, procede la integración de la unidad normativa cuando
un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de  manera que, para entenderla y
aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su  contenido
normativo con el de otra disposición que no fue acusada.  En estos casos es
necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un
fallo inhibitorio. En segundo término, se justifica la configuración de la
unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se
encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas.  Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad
resulte inocuo.  Por último, la integración  normativa procede cuando pese a no
verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se
encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera
vista, presenta serias dudas de constitucionalidad". Sobre integración de
la proposición jurídica pueden consultarse las Sentencias C-320/97;  C-560/97,
C-565/98 y C-1647/00; C-064/05. Sobre integración de unidad normativa respecto
de normas que resultan prima facie inconstitucionales, Cfr. Sentencia C-320/97;
C-871 de 2003.