T-734-09
Sentencia T-734/09
Sentencia T-734/09
ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS-Reiteración de jurisprudencia/ACCION DE
TUTELA-Criterios para determinar su procedencia cuando
se afectan derechos colectivos
DERECHO AL SERVICIO DE ALCANTARILLADO-Protección
excepcional por tutela
Desde sus
primeros pronunciamientos esta Corte ha indicado que el derecho al servicio de
alcantarillado debe ser considerado como un derecho susceptible de ser
protegido por la acción de tutela, cuando su ineficiente prestación o ausencia
afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales,
tales como la dignidad humana, la vida, la salud o derechos de los disminuidos.
De lo anterior se infiere que (i) la acción de tutela orientada a obtener obras
de alcantarillado no se torna improcedente por el simple hecho de que existan
otros medios de defensa judiciales, como las acciones populares, cuando se
demuestre que hay una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la
persona que interpone la acción de amparo y que, (ii) en esos casos la
intervención del juez de tutela es excepcional, pues se presenta una unidad de
defensa de los derechos, lo que justifica la prevalencia del amparo
constitucional.
DERECHO AL AMBIENTE SANO Y A LA
SALUD-Vertimiento de aguas negras por destrucción de alcantarillado
donde está ubicada la vivienda de la accionante y omisión de la entidad
demandada en repararlo
ACCION DE TUTELA-Eficacia ante la
Acción Popular por la afectación de derechos fundamentales de la peticionaria
debido al desbordamiento de aguas residuales en el interior y exterior de su
vivienda
Es razonable sostener que en este caso la acción de tutela resulta más
eficaz que la acción popular consagrada en el artículo 88 de la
Constitución, no obstante las amplias facultades que la
Ley 472 de 1998 otorga al juez para ordenar medidas cautelares, pues, como ya se mencionó, la accionante se encuentra expuesta
permanentemente a una situación de vulneración de sus derechos fundamentales,
ocasionada por el desbordamiento de aguas residuales en el interior  y en el
exterior de su residencia, situación que justifica acudir a la acción de
tutela. Naturalmente que las medidas que se tomen
en esta providencia deben buscar el restablecimiento de los derechos
fundamentales violados y amenazados de la accionante y no del derecho colectivo
al saneamiento ambiental.
ORDEN DE TUTELA-Municipio de Malambo
representado por su Alcalde deberá iniciar los trabajos necesarios para reparar
y poner en buen funcionamiento el alcantarillado que conecta la vivienda de la
actora
Referencia: expediente T-2306903
Acción de tutela interpuesta por María Piedad Tenorio Patiño contra
Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P y otro.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., quince (15) de
octubre de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio, María Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
del fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo
(Atlántico), en la acción de tutela instaurada por la señora María Piedad Tenorio Patiño contra
Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P.
I. ANTECEDENTES.
La señora María
Piedad Tenorio Patiño interpone acción de tutela en contra de Operadores
de Servicios del Norte S.A. E.S.P., al considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud y a la integridad física. Para fundamentar su solicitud, presentada el día 4 de junio de
2008, la accionante relata  los siguientes:
1.
Hechos.
1.1.
Refiere la actora que reside en el municipio de Malambo en la
carrera 27 número 24-90.
1.2.
Indica que, el sector de la carrera 27, entre las calles 24 y 25, de la
urbanización “El Concord” del Municipio de Malambo, ha sufrido el
deterioro y colapso de la tubería del alcantarillado, debido al mal estado en
el que se encuentra,  la cual en muchas de sus partes está “reducida a
físico polvo”.
1.3.
Manifiesta que la falta de una tubería en buen estado, por donde
fluyan correctamente las aguas negras y los residuos sólidos, ha ocasionado por
varios años el “desbordamiento de aguas negras al interior de cada una de
las viviendas de los vecinos que vivimos en el sector, al igual que en los
sanitarios, registros y respectivos manjoles, que con más intensidad en [la]
época invernal arrojan aguas negras con residuos sólidos incluso hasta en la
vía peatonal, generando un caldo de cultivo de infecciones y olores para todo
el sector siendo l[a] más vulnerable la población infantil”.
1.4.
Sostiene que la situación fue puesta en conocimiento de la empresa Operadores
de Servicios del Norte S.A. E.S.P. por medio de comunicación de fecha 9 de mayo
de 2006, radicada con el número de queja 695 del mismo año, y a través de
derecho de petición radicado bajo el número 158 del 24 de mayo de 2006, en las
cuales se reiteró la necesidad de una actuación pronta y eficaz por parte de la
empresa.
1.5.
Expone que la empresa Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P., mediante
escrito del 30 de mayo de 2006,  dio respuesta a la solicitud del 9 de mayo del
mismo año informando que “el departamento técnico realizó labores de
mantenimiento, limpieza y sondeo de la tubería de alcantarillado, quedando todo
en buen funcionamiento”. Sin embargo, el problema no sólo se mantiene sino
que se ha profundizado, pues en el “lugar donde se presenta esta problemática
no existe físicamente tubería a la cual se pueda hacer mantenimiento, limpieza
o sondeo”, ya que la tubería de concreto allí instalada data de más de 25
años cuando el urbanizador de “El Concord” realizó la instalación de la
misma, la cual con el paso de los años se ha venido deteriorando y desmoronando
hasta quedar totalmente destruida e inservible. Agrega que por lo anterior
resulta imposible realizar las tareas descritas por Operadores de Servicios del
Norte S.A. E.S.P. y  menos aún afirmar que la situación ha sido normalizada.
1.6.
La accionante asevera que la vida útil de la tubería finalizó hace muchos años,
lo que hace necesario su cambio por otras de “P.V.C.” que tengan un
diámetro adecuado para recoger el flujo de aguas negras del sector.
2. Respuesta de la empresa Operadores
de Servicios del Norte S.A. E.S.P.
La empresa Operadores de
Servicios del Norte S.A. E.S.P. dio respuesta a la acción de
amparo oponiéndose a su prosperidad. Manifiesta que, en el presente caso, se
está poniendo a juicio del juez de tutela controversias derivadas del
cumplimiento de un contrato de prestación de servicios públicos.
Asevera que la
cláusula primera del contrato de operación celebrado entre el municipio de
Malambo y la empresa Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P.
establece como objeto del
mismo “la operación y administración de los sistemas de Acueducto y
Alcantarillado del municipio de Malambo, correspondiendo las actividades
orientadas a su rehabilitación, optimización, mantenimiento y mejoramiento de
la infraestructura de esos servicios con excepción de los sistemas
independientes, de conformidad con las estipulaciones del pliego de condiciones
y sus especificaciones técnicas (…)”. Agrega que, de acuerdo con el objeto
del contrato, no se puede solicitar de la empresa prestadora del servicio la
reposición de las tuberías, pues ésta no es una obligación contractual del
mismo.
Igualmente indica que la empresa ha cumplido con sus obligaciones contractuales, pues le ha
hecho mantenimiento continuo a las redes que han presentado problemas y que es
el Municipio de Malambo el que por ley debe brindar una solución al problema de
reposición de redes. De lo anterior concluye que se está utilizando mal “el
mecanismo de la tutela accionándolo contra quien no puede [responder] si
tenemos en cuenta que el fondo para emergencias no tiene provisión en la medida
que no hay excedentes mensuales que resulten de los ingresos, deduciendo costos
de administración, operación, mantenimiento y otros como así lo establece la
cláusula octava y así mismo en las obligaciones del operador literal K, cuando
habla de los excedentes resultantes de la operación, si los hubiere, (…)”.
Finalmente expone
que, siguiendo la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para
reclamar perjuicios  de carácter económico y de origen contractual.
II.  DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE
REVISIÓN.
1. Única Instancia.
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo
(Atlántico), en sentencia del 2 de julio de 2008, negó por improcedente la
acción de tutela presentada por la señora María Piedad Tenorio
Patiño contra la empresa Operadores de Servicios del Norte.
El juzgado observa en este sentido que la
accionante pide la protección de derechos colectivos de todas las personas que
habitan el sector donde el alcantarillado está funcionando mal y que el numeral
3°, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no
procede cuando se pretenda proteger derechos colectivos.
Agrega el despacho que, según el artículo 86
de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, toda persona tiene
derecho a solicitar la tutela de sus derechos constitucionales fundamentales
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o por determinados
particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, idóneo y eficaz, para la protección de su derecho; y que precisamente
en este caso la señora María Piedad Tenorio Patiño dispone de las acciones
consagradas en los artículos 88 y 89 de la
Constitución y de la acción contenciosa administrativa, las cuales son idóneas
y eficaces para proteger esos derechos colectivos.
El juzgado sostiene igualmente que en el
expediente no hay constancia de que la accionante hubiere instaurado “la
correspondiente acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
lo cual en el caso concreto constituye un requisito ineludible para la
prosperidad de la tutela”.
2.  Pruebas.
A
continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:
·
Fotocopia de la queja número 675 de mayo 9 de 2006
interpuesta ante la empresa Operadores de Servicios del Norte S.A.
E.S.P. por la usuaria Dennys García, propietaria del predio
ubicado en la carrera 21 número 24-42, en el cual se informa que el
alcantarillado del la carrera 27 con calle 24 del barrio “El Concord” se
encuentra en estado de emergencia sanitaria por el derrame de aguas negras.
·
Fotocopia de la constancia de entrega de un derecho
de petición radicado el 24 de mayo de 2006 ante la empresa Operadores de
Servicios del Norte S.A. E.S.P. por la señora Virginia García Montes, residente
en la carrera 27 número 24-42.
·
Fotocopia de la respuesta de fecha 30 de mayo de
2006, dada por la empresa Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P.
a la queja número 675, donde se informa que el departamento
técnico realizó labores de mantenimiento, limpieza y sondeo de la tubería de
alcantarillado, quedando en buen funcionamiento.
·
Registro fotográfico de los predios ubicados en la
carrera 27 con calle 24 del barrio “El Concord”.
·
Fotocopia del registro de solicitudes y reclamos de
acueducto y alcantarillado de fecha 3 de junio de 2008, con número de radicado
3796,  de la solicitante Rosa de Serna, propietaria de un inmueble ubicado en
la carrera 27 número 24-78 del barrio “El Concord”.
·
Informe número 330-2008, firmado por la
Coordinadora de Redes de la empresa Operadores de Servicios del Norte
S.A. E.S.P., de fecha 27 de junio de 2008, en el cual afirma que en la
actualidad se están adelantando obras de reposición y reubicación de tubería de
evacuación (alcantarillado) de los sectores de la calle 24 entre carreras 27 y
28, con el propósito de optimizar las redes del sector.
·
Fotocopia de la minuta del contrato de operación y administración
de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de
Malambo, celebrado entre el alcalde del municipio del Malambo y la unión
temporal Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P.
III.
ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN.
1. Mediante auto de 4 de
septiembre 2009, el Magistrado Sustanciador dispuso
ordenar de manera oficiosa la vinculación del Municipio de Malambo (Atlántico)
para que, dentro del término de 3 días, se informara de la acción en curso y remitiera a esta Corporación copia del contrato celebrado con
Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P., del pliego de condiciones y de
las especificaciones técnicas correspondientes a la licitación número 001 de
2000.
2. Mediante
escrito del 16 de septiembre de 2009 el Jefe de la
Oficina Jurídica de la
Alcaldía Municipal de Malambo dio respuesta a los requerimientos
efectuados por esta Corporación en los siguientes términos:
“Nos permitimos hacerle llegar para que
obre en el expediente el contrato celebrado con Operadores de Servicios del
Norte S.A. E.P.S., el pliego de condiciones y la licitación Nº 001 de 2000
consta de 375 folios”.
El representante legal del municipio se abstuvo de contestar la tutela.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a
esta Sala determinar si la empresa Operadores de Servicios del
Norte S.A. E.S.P. y el Municipio de Malambo han vulnerado los
derechos fundamentales de la señora María Piedad Tenorio Patiño,
al no proporcionar en la zona urbana donde reside una tubería en
buen estado por donde fluyan correctamente las aguas negras.
Para
resolver el anterior problema jurídico la
Sala reitera la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela para la protección de
derechos colectivos; (ii) el derecho al servicio de alcantarillado como
un derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. Con base en ello (iii) la Sala procederá al análisis del caso concreto
para determinar si hay lugar a la protección invocada.
3.
Procedencia de la acción de tutela para la protección de
derechos colectivos. Reiteración de jurisprudencia.
Los artículos 86 y 88 de la
Constitución Política prevén dos instrumentos para la protección de derechos
constitucionales. El artículo 86 consagra la acción de tutela como un mecanismo
concebido para la defensa de los derechos fundamentales, mientras que el
artículo 88 establece la acción popular como la herramienta idónea para la
protección de los derechos e intereses colectivos. Al ser acciones con un marco
constitucional de protección distinto, el legislador las dotó a cada una de un
procedimiento especial y de un juez natural[1].
Ahora bien, el numeral 3°, artículo
6º, del Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela es improcedente
cuando lo que se pretende proteger son derechos colectivos, lo cual no
obsta para que se solicite la tutela de los “derechos amenazados o violados
en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se
trate de impedir un perjuicio irremediable”.
En forma congruente, la
Ley 472 de 1998 establece, de manera enunciativa, la lista de derechos e
intereses colectivos que pueden protegerse mediante acción popular y el trámite
respectivo.  La jurisprudencia constitucional ha señalado que, con la entrada en vigencia de la Ley 472, la acción de tutela adquirió
definitivamente carácter subsidiario para la protección de los derechos
colectivos, por lo que su procedencia se torna excepcional, razón por la cual el
juez constitucional debe ser especialmente cuidadoso al momento de determinar
si la acción procedente es la acción popular o la acción de tutela[2].
No obstante, esta
Corporación ha precisado que la vulneración de un derecho colectivo puede
conllevar a la afección de derechos fundamentales, supuesto en el cual las
acciones populares no “pueden revestirse de una naturaleza que les permita
extender su protección también a ellos”[3]
y la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo para preservarlos.
En este orden de ideas, es fácil
inferir que el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo
no implica per se la improcedencia de la acción de tutela, pues existen
circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez
de tutela[4].
Esta Corte ha
determinado como reglas de ponderación que el juez debe tener en cuenta en el
momento de conceder una acción de tutela en los casos en los que de la amenaza
de un derecho colectivo se derive la violación de derechos fundamentales, las
siguientes[5]:
“i) debe existir conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y
la amenaza o vulneración de un derecho fundamental; (ii) el accionante debe ser
la persona directamente afectada en su derecho fundamental; (iii) la vulneración
del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse
expresamente probada en el expediente; (iv) la orden judicial debe buscar el
restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo,
aunque por efecto de la decisión este último resulte protegido y (v) debe estar
acreditado que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en el caso
concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado”.
Una vez se encuentren plenamente identificados los anteriores
requisitos, el juez deberá proteger los derechos fundamentales que se
encuentran amenazados o vulnerados, siempre y cuando ellos se particularicen en
conculcaciones fundamentales individualizables[6].
Por otro lado, en reiteradas oportunidades la
Corte Constitucional ha señalado que “el número de personas afectadas o la
cantidad de sujetos que solicitan la intervención del juez constitucional no
determina el tipo de acción a ejercer ni la naturaleza del derecho a proteger,
puesto que la salvaguarda de un derecho colectivo no necesariamente excluye la
defensa de derechos particulares, ni la protección de derechos fundamentales
necesariamente supone la prohibición de medidas que favorezcan a un grupo
social determinado”[7].
Debe destacarse
finalmente que, siguiendo los principios que sustentan el  ordenamiento
jurídico colombiano, en ciertos casos se podrán tutelar derechos fundamentales
de personas que, aun cuando no instauraron la acción, son también víctimas de
las mismas circunstancias de quien se le ha reconocido mediante fallo de tutela
la protección de sus derechos fundamentales vulnerados en conexidad con la
afectación de un derecho colectivo[8].
4. Servicio de alcantarillado y acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. De acuerdo
con el artículo 2º de la Constitución, uno de los fines esenciales del Estado
es servir a la comunidad y promover la prosperidad general. Entre los
instrumentos más efectivos con los que cuenta el Estado para cumplir con esos
deberes sociales se encuentra la debida prestación de los servicios públicos[9].
El capítulo 5º del título XII de la
Constitución Política, denominado “De la finalidad social del
Estado y de los servicios públicos”, contempla lo
relacionado con la prestación de servicios públicos, dentro de los cuales están
los llamados "domiciliarios".
Por su parte, el artículo 365 de la
Constitución dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente
de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y que
dichos servicios pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas o por particulares, pero que en todo caso el Estado
debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de ellos.
Según el numeral 15.3 del artículo 15 de la
Ley 142 de 1994, los municipios son una de las personas que
pueden prestar servicios públicos y el numeral 14 de la misma ley aclara que la
prestación directa de un servicio público por un municipio es la que asume éste
bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
4.2.
Ahora bien, el artículo 14 de la precitada Ley 142 señala que los servicios
públicos domiciliarios son los servicios “de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y
distribución de gas combustible”. Mientras que, el numeral 5.1
del artículo 5°, de la misma ley dispone que es competencia de los municipios “asegurar
que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios
de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública
básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial,
privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo
municipio en los casos previstos”. El artículo 367 ibídem dispone
que “los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada
municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las
conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y [que] los departamentos
cumplirán [funciones] de apoyo y coordinación”.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que los
servicios públicos domiciliarios “son aquellos que se prestan a través del
sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o
sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de
satisfacer las necesidades esenciales de las personas”[10] y ha
señalado las siguientes características relevantes para su
determinación:
“a) El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo
365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por
el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la
regulación, el control y la vigilancia de los servicios.
b) El servicio público domiciliario tiene una
"punto terminal" que son las viviendas o los sitios de trabajo de los
usuarios, entendiendo por usuario "la persona que usa ciertos servicios,
es decir quien disfruta el uso de cierta cosa".
c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las
necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en
concreto. Así pues, no se encuentran en estas circunstancias el uso del agua
destinado a urbanizar un terreno donde no habite persona alguna”.
4.3. De otro lado, el artículo 4º y el numeral 21
del el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 expresan que el alcantarillado es un
servicio público domiciliario esencial y el numeral 23 de la misma norma lo
define en los siguientes términos:
“Es la recolección municipal de residuos,
principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará
esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y
disposición final de tales residuos”.
Desde sus primeros
pronunciamientos esta Corte ha indicado que el derecho al servicio de
alcantarillado debe ser considerado como un derecho susceptible de ser
protegido por la acción de tutela, cuando su ineficiente prestación o ausencia
afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales,
tales como la dignidad humana, la vida, la salud o derechos de los disminuidos[11]. Así lo sostuvo en Sentencia T-207 de 1995, al
indicar:
“En abstracto, se ha probado hasta  la
saciedad que la falta de un sistema de desagüe de aguas negras o de una
adecuada disposición de escretas constituye un factor de gran riesgo  para la
salud de la comunidad que soporta tal situación, que obviamente se traduce en
una amenaza y violación de los derechos  a la salud y a la vida[12]. En palabras
de la Corte Constitucional, “El agua constituye fuente de vida y la falta del
servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las
personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y
alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad
pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser
objeto de protección a través de la acción de tutela”[13].
(…)
En ese orden de ideas, en abstracto, está
plenamente probada la amenaza del derecho fundamental a la salud y a la vida
cuando una persona se encuentra residiendo en un sector en el cual no hay
adecuada disposición de excretas; sin embargo, la amenaza o violación del
derecho fundamental en casos como los planteados, así como la negligencia de la
administración en la solución del problema que causa la antecitada amenaza o
violación, tiene que ser apreciada por el juez de tutela en el caso en
concreto. Dada la constatación  en abstracto de la amenaza a la vida por la
inexistencia de un sistema de alcantarillado, el juez de tutela sólo tendría
que determinar: a) contaminación ambiental; b) afección directa de la
contaminación al accionante”.
En el mismo
sentido, esta Corporación en Sentencia T-022 de 2008, señaló:
“Excepcionalmente la orden del juez de tutela
puede corregir la omisión de una autoridad administrativa cuando tal conducta
implica la violación directa o por conexidad de un derecho fundamental.
(…)
La acción de tutela dirigida a obtener obras
de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de
defensa judiciales como las acciones populares, cuando se demuestra que existe
una violación o amenaza directa al derecho  fundamental de la persona que
interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad
directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la
comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece
al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela
sobre las acciones populares”.
De lo anterior se
infiere que (i) la acción de tutela orientada a obtener obras de alcantarillado
no se torna improcedente por el simple hecho de que existan otros medios de
defensa judiciales, como las acciones populares, cuando se demuestre que hay
una violación o amenaza directa al derecho  fundamental de la persona que
interpone la acción de amparo y que, (ii) en esos casos la intervención del
juez de tutela es excepcional, pues se presenta una unidad de defensa de los
derechos, lo que justifica la prevalencia del amparo constitucional.
5. Análisis del
caso concreto.
5.1. Como ya se anotó, el 27 de junio de 2008
la señora María Piedad Tenorio Patiño presentó la acción de tutela y en ella
sostiene que la empresa Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P. está
vulnerando sus derechos fundamentales a la salud e integridad física,
contemplados en los artículos 44 y 49 de la
Constitución, por cuanto ha omitido el arreglo y reposición de la tubería del
alcantarillado en el sector de la carrera 27, entre calles 24 y 25, del
municipio de Malambo, lugar ese donde está ubicada su vivienda, cuya dirección
es carrera 27 número 24-90. Precisa que en ese punto la tubería del
alcantarilladlo está destruida desde hace bastante tiempo y por ese motivo es
físicamente imposible hacerle mantenimiento, limpieza y sondeo, lo que ha
causado el rebosamiento de las aguas negras y de los excrementos, tanto en el
interior de las viviendas por los sanitarios, como exteriormente en las calles.
Como prueba de esos hechos acompaña una fotografía con la dirección de
su habitación, en que se aprecia la calle completamente anegada, y otras
fotografías correspondientes a la carrera 27 número 24-06 y carrera 24 número
24-78[14].
Igualmente anexó copia de un documento de la empresa accionada en que consta
una visita del personal de acueducto y alcantarillado, en el que se dejó
constancia de que el alcantarillado rebosaba y que le hicieron limpieza en las
alcantarillas, en la carrera 27 número 24-78, con fecha 8 de junio de 2008[15].
Por su parte, la señora Carina Suárez Gutiérrez, quien dice obrar como
funcionaria de la empresa accionada, acepta como un hecho cierto que, en el
sector de la carrera 27, entre calles 24 y 25, del municipio de Malambo, por
efecto del paso de los años, la tubería del alcantarillado del sector de
evacuación se ha venido deteriorando y colapsando, aunque no totalmente sino
por tramos, pero dice no constarle el rebosamiento de las aguas de desecho en
el interior de la vivienda de la accionante, sino en las alcantarillas de la
calle. Aclara que la empresa que representa no está obligada por contrato a
reponer la tubería destruida, aunque ha venido cumpliendo en parte esa función
haciendo el respectivo mantenimiento y limpieza. Afirma que existe falta de
legitimación pasiva en la causa, porque el obligado por ley a reponer  la
tubería es el municipio de Malambo y no la empresa, que por contrato solo está
obligada a la operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y
alcantarillado. Considera que la acción de tutela es improcedente para decidir
conflictos  entre la empresa accionada y el municipio de Malambo.
El magistrado sustanciador, por auto de fecha 4 de septiembre de 2009,
vinculó de oficio como demandado al municipio de Malambo, representado por el
señor alcalde, quien se abstuvo de contestar la acción de tutela.
En tales condiciones, la Sala considera que los hechos narrados por la
accionante no han sido desvirtuados, sino corroborados por las pruebas que ella
aporta y en buena parte por las afirmaciones que hace la representante de
Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P., razones por las cuales han de
tenerse por ciertos. En otras palabras, está demostrado que las aguas
residuales que se originan en el sector donde vive la accionante no pueden
circular normalmente porque el alcantarillado se encuentra destruido por
sectores, y que por ese motivo no solo rebosan por las alcantarillas anegando
la calle, sino que también revierten por las instalaciones sanitarias internas
de la vivienda, generando así, como es obvio, un ambiente nauseabundo e
insoportable. Es decir, que está afectando el ambiente, que es un derecho
colectivo, según el artículo 88 de la
Constitución, y también los derechos a la salud y a la vida en condiciones
dignas de la señora María Piedad Tenorio Patiño, que son derechos
fundamentales, según los artículos 11 y 49 de la
Constitución.
5.2. De acuerdo con las consideraciones hechas
en precedencia, la acción de tutela no procede para proteger derechos
colectivos, a menos que de su desconocimiento se derive la violación o amenaza
de derechos fundamentales y que concurran los requisitos jurisprudenciales
mencionados. En este orden de ideas, la Sala entrará a analizar si en el presente caso se cumplen dichos
requisitos.
5.2.1. Resulta incuestionable en este caso que
la obstrucción del servicio de alcantarillado produce el derramamiento de las
aguas residuales por la calle y dentro de las viviendas. Es decir, que existe
relación de causa a efecto entre la violación del derecho a un ambiente sano y
los derechos fundamentales mencionados.
5.2.2. Tampoco hay lugar a duda de que la
accionante es la persona directamente afectada en sus derechos fundamentales,
pues reside en la vivienda contaminada por las aguas negras desbordadas.
5.2.3. La vulneración del derecho a llevar un
vida en condiciones dignas por parte de la señora María Piedad Tenorio Patiño
es evidente e indiscutible. Igualmente es grave y permanente la amenaza del
derecho  a su salud, pues el contacto directo con elementos tan contaminados la
exponen a adquirir enfermedades graves.
5.2.4. Es razonable sostener que en este caso
la acción de tutela resulta más eficaz que la acción popular consagrada en el
artículo 88 de la Constitución, no obstante las amplias facultades que la
Ley 472 de 1998 otorga al juez para ordenar medidas cautelares, pues, como ya se mencionó, la accionante se encuentra expuesta
permanentemente a una situación de vulneración de sus derechos fundamentales,
ocasionada por el desbordamiento de aguas residuales en el interior  y en el
exterior de su residencia, situación que justifica acudir a la acción de
tutela.
5.2.5. Naturalmente que las medidas que se
tomen en esta providencia deben buscar el restablecimiento de los derechos
fundamentales violados y amenazados de la accionante y no del derecho colectivo
al saneamiento ambiental.
Síguese de lo dicho que en este caso procede la acción de tutela, de
manera excepcional, para la protección de los derechos fundamentales vulnerados
a la accionante.
5.3. De otro lado, es necesario en este punto
determinar cuál es la entidad legitimada pasivamente para ser accionada.
Pues bien, está probado
que el municipio de Malambo, con fecha 5 de
mayo de 2000, firmó un contrato con la
Unión Temporal Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P., que tiene por
objeto la operación y administración de los sistemas de acueducto y
alcantarillado de ese municipio, que comprende las actividades orientadas a su
rehabilitación, optimización, mantenimiento y mejoramiento de la
infraestructura de esos servicios, de conformidad con las estipulaciones del
pliego de condiciones y sus especificaciones técnicas correspondientes a la
licitación pública número 001 de 2000, quedando el operador bajo la supervisión
del municipio y las autoridades competentes, en los términos de la
Constitución, las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994, las normas de los códigos
civil y comercial, aclarando que hace parte del contrato el pliego de
condiciones y sus especificaciones y los documentos que lo integran. Ese
contrato fue adicionado por las partes el 17 de octubre de 2000 y el 20 de mayo
de 2002.
Entre las obligaciones del operador, según el pliego de condiciones,
figuran las de prestar eficientemente los servicios objeto del contrato;
mantener en buen estado de funcionamiento los componentes de los sistemas; y
diseñar el plan maestro de acueducto y alcantarillado con cargo a la operación,
así como el plan de inversiones entre otros. Además, el cambio de tubos o
tramos de tubería de alcantarillado por causa de taponamiento, rotura,
infiltraciones y penetración de raíces[16].
De acuerdo con este contrato la Sala concluye que el municipio de
Malambo presta los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en forma
indirecta, esto es, a través de un contratista u operador. De tal suerte que
ese contrato genera obligaciones entre las partes que lo suscribieron y que el
incumplimiento de esas obligaciones genera acciones judiciales a favor de la
parte cumplida, diferentes de la acción de tutela, que deviene improcedente
para dilucidar esas diferencias.
Ahora bien, como el municipio de Malambo es el que presta el servicio
de Alcantarillado y tiene la supervisión, vigilancia y control del mencionado
contrato, pues también es la entidad que está legitimada pasivamente en
desarrollo de acciones de tutela interpuestas por los usuarios de ese servicio
público, por la prestación ineficiente del mismo; sin perjuicio de que el
municipio pueda adelantar las acciones pertinentes contra el operador o
contratista en la medida de que éste incumpla el contrato.
5.4. Por otra parte, la
Corte observa que, según la sentencia T-771 de 2001, la señora Yadira del
Socorro Barrios de Garzón y otros presentaron acción de tutela contra el
Alcalde Municipal de Malambo (Atlántico), por el mal funcionamiento del
alcantarillado desde el mes de marzo de 1999. En dicho fallo se tuteló el
derecho a un ambiente sano en conexidad con el derecho a la vida y a la salud
de los actores y se ordenó al alcalde de Malambo iniciar “las gestiones
necesarias para programar el presupuesto de la próxima vigencia fiscal
proyectando los recursos necesarios para efectuar el gasto relacionado con las
obras necesarias para el destaponamiento de la tubería del alcantarillado de
ese municipio en el sector comprendido entre la calle 5ª entre carrera 4ª y 5ª”.
De acuerdo con ésto, se evidencia que el servicio de alcantarillado del
Municipio de Malambo viene funcionando en muy malas condiciones desde hace
cerca de 10 años y que, a pesar de tanto tiempo transcurrido, las autoridades
competentes no han adelantado las diligencias necesarias para el mejoramiento
de ese servicio público.
Es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido que, “el juez de tutela no puede inmiscuirse en esferas de
decisión que son privativas de la administración pública y que le está
proscrita toda participación en el diseño y ejecución de la política fiscal de
las entidades públicas.  Pero que ello sea así no implica que ha de ser
indiferente a la necesidad de protección de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y por ello bien puede, y así lo ha reconocido esta Corporación,
impartir instrucciones para que la programación del presupuesto se haga
proyectando los recursos necesarios para superar la acreditada vulneración de
derechos fundamentales”[17].
Así las cosas, la Sala ordenará al municipio de Malambo, representado
por el señor Alcalde, que, a partir de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, directa o
indirectamente inicie los trabajos necesarios para arreglar definitivamente y
poner en buen funcionamiento, a la mayor brevedad posible, la red de
alcantarillado que conecta la casa de habitación de la señora María Piedad
Tenorio Patiño, ubicada en la carrera 27 número 24-90 de ese municipio,
debiendo rendir informe cada 20 días al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
esa ciudad sobre el cumplimiento de lo que se ordena y hasta la terminación de
la obra en forma satisfactoria. En caso de incumplimiento, el señor Juez deberá
imponer las sanciones legales correspondientes.
5.5. Finalmente, la
Sala observa que el juez de instancia profirió sentencia el 2 de julio de 2008
y que sólo hasta el 10 de junio de 2009 fue recibido el expediente en la
Secretaría de esta Corporación[18].
Es decir, más de 11 meses después. Como ese retardo podría constituir falta
disciplinaria por violación de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591
de 1991[19],
la Sala ordenará compulsar copias de esta providencia y del proceso con
destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Barranquilla para que adelante la investigación
disciplinaria que considere pertinente[20].
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Malambo (Atlántico), de fecha 2 de julio de 2008, que negó por
improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María Piedad Tenorio
Patiño contra la empresa Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo
de los derechos fundamentales a un ambiente sano en conexidad con el derecho a
la salud y a la vida digna de la señora María Piedad Tenorio Patiño.
SEGUNDO.- ORDENAR al municipio de
Malambo (Atlántico), representado por el señor Alcalde, que, a partir de las 48
horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,
directa o indirectamente inicie los trabajos necesarios para arreglar
definitivamente y poner en buen funcionamiento, a la mayor brevedad posible, la
red de alcantarillado que conecta la casa de habitación de la señora María
Piedad Tenorio Patiño, ubicada en la carrera 27 número 24-90 de ese municipio,
debiendo rendir informe cada 20 días al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
esa ciudad sobre el cumplimiento de lo que aquí se ordena y hasta la
terminación de la obra en forma satisfactoria. En caso de incumplimiento, el
señor Juez deberá imponer las sanciones legales correspondientes.
TERCERO.- COMPULSAR copias de esta decisión y
del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Barranquilla para que adelante la investigación
disciplinaria que considere pertinente.
CUARTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] T-888 de 2008.
[2] T-182 de 2008.
[3] T-771 de 2001.
[4] T-888 de 2008.
[5] Ver Sentencias SU-067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SU-429
de 1997, T-244 de 1998, T-644 de 1999, T-1451 de 2000, SU 1116 de 2001, T-1527 de 2001, T-576 de 2005, T-022 de 2008 y T-182 de 2008.
[6] T-125 de 2008.
[7] T-182 de 2008.
[8] T-182 de 2008.
[9] Ver sentencia T-472 de 1993.
[10] Ver sentencias T-578 de 1992 y T-022 de 2008.
[11] Ver sentencias T-406 de 1992 y  T-022 de
2008, entre otras.
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 1992.
[14] Folios 7 al 10.
[15] Folios 21 y 22.
[16] Folios 60 y 138.
[17] Sentencia T-771 de 2001.
[18] Folio 2, cuaderno de revisión.
[19] Decreto 2591 de 1991: “ARTICULO 32. TRAMITE DE LA
IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el
expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico
correspondiente.
El juez
que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola
con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de
parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el
fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su
juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual
comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo
confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la
Corte Constitucional, para su eventual revisión”.
(Subrayado fuera de texto original).
[20]  Véase entre otras las  Sentencias T-769 de 2005, T-195 de 2007 y
T-894 de 2007.