T-304-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia  T-304/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONA CON
DISCAPACIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
Si
el derecho a la salud de cualquier individuo resultare amenazado o vulnerado,
los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía de tutela. Queda
así demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es
un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado. En el caso bajo estudio la persona para quien se
solicita el amparo se encuentra altamente discapacitada por cuanto no puede
movilizarse ya que carece de uno de sus miembros inferiores, lo que además
menoscaba gravemente su salud tanto física como mental. Tras una amputación el
paciente necesita de un tratamiento de rehabilitación integral, que además de
los ejercicios y las terapias físicas y psicológicas, exige la adaptación al
nuevo estilo de vida que se tendrá de allí en adelante, así como la adaptación
al uso de las prótesis y demás instrumentos que tendrán como finalidad la de
que el paciente recupere su salud, su movilidad, y las destrezas y habilidades
necesarias para llevar una vida digna en un estado saludable. Además, la
autorización para la entrega de los insumos que el paciente necesita le fue
solicitada al Comité Técnico Científico y éste no se pronunció al respecto.
MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS Y
RECOBRO ANTE EL FOSYGA-Reiteración de
jurisprudencia
Deben
cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad
de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera
determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan
obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho
fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la
capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o
medicamento que requiere.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN
ESTADO DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS
suministro de prótesis modular para miembro inferior derecho y silla de ruedas
Referencia: expediente T-2899398.
Acción de tutela instaurada por EMILY VALENCIA
RODRÍGUEZ contra Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Diana Carolina Rivera Drago
Bogotá D.C., veintiocho  (28) de abril de dos mil once
(2011)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira, Valle, de fecha 2
de noviembre de 2010  que negó parcialmente las peticiones de la accionante por
considerar que antes de acudir a la acción de tutela debía acudir al Comité
Técnico Científico, y que, requirió a la entidad accionada para que, una vez se
acudiera a dicho Comité, procediera a otorgar las autorizaciones solicitadas.
I. ANTECEDENTES
El día 14 de octubre de 2010 la ciudadana Emily
Valencia Rodríguez, obrando en representación de su cónyuge Néstor Uribe Araque,
instauró acción de tutela contra Coomeva EPS., solicitando que esta entidad
promotora de salud autorizara la entrega de una prótesis modular para miembro
inferior derecho y una silla de ruedas, en defensa de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. La acción de
tutela se fundamenta en los siguientes
1. Hechos
1.1.
El señor Néstor Uribe Araque es
cotizante activo de Coomeva E.P.S.
1.2.
El 10 de junio del año 2010 le fue
amputado el miembro inferior derecho por lo que uno de sus médicos tratantes,
el doctor Javier Benavides, le ordenó el uso de una prótesis modular, mientras
que otro de los doctores, Carlos Andrés de los Reyes, le ordenó una silla de
ruedas. Lo anterior, por cuanto el uso de la prótesis no puede ser constante
sino que debe intercalarse con la silla de ruedas.
1.3. Las anteriores órdenes médicas fueron llevadas a
Coomeva E.P.S., entidad que indicó que se debían aportar varias cotizaciones de
los insumos solicitados.
1.4. Tras aportar dichas cotizaciones la EPS accionada
negó la entrega de los mismos, pese a que sin ellos el señor Uribe no puede
movilizarse.
1.5. Indicó la accionante que su cónyuge se encuentra
profundamente desanimado por no poder contar con la prótesis que necesita y que
no pueden adquirirla por sus propios medios por cuanto no cuentan con el dinero
necesario, teniendo en consideración que no gozan de pensión y que subsisten
con lo que devengan de la venta de hierbas.
2. Documentos relevantes
cuyas copias obran dentro del expediente
2.1.
Fotocopia de la cédula de ciudadanía
de la señora Emily Valencia Rodríguez, en la que consta que tiene 73 años de
edad.
2.2.  Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Néstor Uribe Araque en la que consta que tiene 69 años de edad.
2.3. Fotocopia del carné de afiliación del señor Néstor
Uribe Araque a Coomeva EPS.
2.4. Escrito en el que se establece que los insumos que
solicitaron fueron negados por parte de la EPS accionada y que su autorización debe
tramitarse a través del Comité Técnico de Calificación.
2.5. Fotocopia de la orden médica proferida por el médico
tratante Javier Benavides en la que se ordena el uso de prótesis modular para
amputación transfemoral del miembro inferior derecho, socket de contención
isquiática, rodilla monocéntrica de fricción, pie dinámico, espuma y media.
2.6. Fotocopia de la solicitud de insumos no POS en la que
se pide al Comité Técnico Científico la mencionada prótesis en formato de
Coomeva EPS.
2.7. Fotocopia de la historia clínica de Néstor Uribe de
septiembre de 2010, en la cual se establece que sufrió una amputación, que ha
estado realizando ejercicios en la casa y que no siente dolor en el muñón.
2.8. Cotización proferida por Ortesis y Prótesis
Tecnológicas de Colombia S.A.S, dirigida a Coomeva E.P.S., en la que se
establece que la prótesis modular para amputación transfemoral del miembro
inferior derecho, el socket de contención isquiática, la rodilla monocéntrica
de fricción, el pie dinámico, la espuma y la media, tienen un costo total de
$4.200.000.
2.9. Cotización proferida por Multiayudas Ortopédicas
Ltda., dirigida a Coomeva E.P.S., en la que se establece que la prótesis
modular para amputación transfemoral del miembro inferior derecho, el socket de
contención isquiática, la rodilla monocéntrica de fricción, el pie dinámico, la
espuma y la media, tienen un costo total de $3.900.000.
2.10. Cotización de Ortopédica Keops, en la que se
establece que la prótesis modular para amputación transfemoral del miembro
inferior derecho, el socket de contención isquiática, la rodilla monocéntrica
de fricción, el pie dinámico, la espuma y la media, tienen un valor de
$3.500.000.
2.11. Fotocopia de la historia clínica del paciente en la
que consta que ha tenido enfermedades arteriales, un bypass aórtico y
amputación del miembro inferior derecho tras isquemia en el mismo en junio de
2010.
3. Contestación de la
accionada
Indicó
la accionada que efectivamente el señor Néstor Uribe Araque se encuentra
afiliado y en estado activo en Coomeva EPS. Manifestó además que si bien la
acción de tutela tiene como fin que se haga entrega de una prótesis de miembro
inferior derecho y de una silla de ruedas, estos insumos jamás han sido negados
por parte de la EPS, por cuanto no se han radicado las correspondientes órdenes
de servicio y no hay autorizaciones pendientes con respecto al mencionado
paciente. Adujo que no constan en el expediente las respectivas órdenes médicas
y que jamás se le ha solicitado al Comité Técnico Científico la valoración de
este caso concreto. Por lo anterior, la EPS accionada se opuso a la acción de
tutela y solicitó que fuera declarada improcedente.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
2.1. Sentencia de Única Instancia
El
Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira, Valle, mediante providencia de
única instancia proferida el 2 de noviembre de 2010, negó la acción de tutela por
considerar que efectivamente, la accionante no realizó los trámites
sistemáticos y adecuados que exige la EPS para poder emitir las respectivas
autorizaciones o para someter el caso a estudio ante el Comité Técnico
Científico. De esta manera, consideró el juez de instancia que la EPS accionada
no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Néstor Uribe, y que lo
procedente es que este último o su cónyuge realicen los trámites que exige la
ley y la EPS accionada, con el fin de que ésta pueda pronunciarse al respecto.
Así mismo, procedió a requerir a Coomeva EPS para que una vez se hubieran realizado
los trámites correspondientes, se sometiera el caso a estudio del Comité
Técnico Científico y se procediera a entregar las autorizaciones requeridas.
III. ACTUACIONES
SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Durante el trámite de la presente tutela el magistrado sustanciador
solicitó, mediante auto de pruebas del 04 de abril de 2011, ordenar a Coomeva EPS indicar si ya se sometieron a estudio del
Comité Técnico Científico las peticiones de la señora Emily Valencia Rodríguez
a favor de su cónyuge Néstor Uribe Araque, y si ya se entregaron las
autorizaciones requeridas, tal y como fue ordenado en la sentencia del 2 de
noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira,
Valle.
2. Por otra
parte, se le solicitó a la accionante, Emily Valencia Rodríguez suministrar al
despacho los siguientes documentos:
a. Registro civil de matrimonio o
documento equivalente que demuestre la relación conyugal entre la señora Emily
Valencia Rodríguez y el señor Néstor Uribe Araque.
b. La orden del médico tratante en la
que se indique que el señor Uribe requiere de una silla de ruedas.
c. Los documentos de los que pueda
establecerse cuál es la situación económica de la accionante y su cónyuge y la
actividad productiva a la que se dedican.
3. Terminado el plazo que se lo otorgó a Coomeva EPS para contestar, se
verificó que la misma no dio respuesta alguna al requerimiento de este despacho
y la comunicación telefónica con la misma fue imposible.
4. Por su parte, la señora Emily Valencia Rodríguez tampoco aportó los
documentos que se le solicitaron en el auto anteriormente mencionado, sin
embargo, a través de comunicación telefónica indicó que efectivamente es la
cónyuge del señor Uribe Araque, reiteró que no tienen la capacidad económica
para sufragar los gastos de la prótesis y de la silla de ruedas e indicó que
aún no han recibido nada por parte de la EPS accionada y que su marido sigue en
imposibilidad de movilizarse.
IV.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de las Acciones de Tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.
El expediente de la referencia fue seleccionado por
medio de auto del 10 de diciembre de 2010 proferido por la Sala de Selección
número Doce.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
2.1. La
señora Emily Valencia Rodríguez, obrando en representación de su cónyuge Néstor
Uribe Araque, instauró acción de tutela contra Coomeva EPS., tras considerar que
esta entidad estaba vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la salud
y a la seguridad social, al no haberle entregado la prótesis modular y la silla
de ruedas que necesita para su movilidad.
Al
señor Néstor Uribe Araque, es cotizante activo de Coomeva EPS, le fue amputado
el miembro inferior derecho por lo que sus médicos tratantes ordenaron el uso
de una prótesis modular y de una silla de ruedas, por cuanto el uso de la
prótesis no puede ser constante sino que debe intercalarse con el de la silla
de ruedas.
La
entidad accionada negó la entrega de dichos insumos e indicó que la
solicitud debía someterse a estudio del Comité Técnico Científico.
Por
su parte, Coomeva EPS indicó que, si bien el señor Néstor Uribe Araque se
encuentra afiliado y en estado activo, ni la prótesis ni la silla de ruedas han
sido negados por parte de la EPS, por cuanto no se han radicado las
correspondientes órdenes de servicio y no hay autorizaciones pendientes con
respecto al mencionado paciente.
Mediante
providencia de única instancia del 2 de noviembre de 2010, el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Palmira, Valle, negó la acción de tutela por considerar que
efectivamente, la accionante no realizó los trámites sistemáticos y adecuados
que exige la EPS para poder emitir las respectivas autorizaciones o para
someter el caso a estudio ante el Comité Técnico Científico. De esta manera, indicó
que los accionantes deben realizar los trámites que exige la ley con el fin de
que la EPS pueda pronunciarse al respecto. Así mismo, procedió a requerir a
Coomeva EPS para que una vez se hubieran realizado los trámites
correspondientes, se sometiera el caso a estudio del Comité Técnico Científico
y se procediera a entregar las autorizaciones requeridas.
Durante el trámite de la presente
tutela el magistrado sustanciador ordenó a
Coomeva EPS indicar si las pretensiones de la señora Valencia ya habían sido sometidas
a estudio del Comité Técnico Científico, y si ya se habían entregado las
autorizaciones requeridas, tal y como había sido ordenado en la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira, Valle. Al
respecto, la entidad accionada guardó silencio.
Por otra parte, se le solicitó a la accionante, Emily
Valencia Rodríguez suministrar al despacho el registro civil de matrimonio o
documento equivalente que demostrara su relación conyugal con el señor Néstor
Uribe Araque, la orden del médico tratante en la que se indicara que el señor
Uribe requiere de una silla de ruedas, y los documentos de los que pudiera establecerse
cuál es la situación económica de la accionante y su cónyuge y la actividad
productiva a la que se dedican. Al respecto, la señora Emily Valencia Rodríguez
no aportó los documentos pero, mediante comunicación telefónica, afirmó ser la
cónyuge del señor Néstor Uribe Araque, reiteró que ni ella ni su familia están
en las condiciones económicas para sufragar los costos de los insumos que
requieren e indicó que la EPS accionada no ha procedido con la entrega de los
insumos ni de las respectivas autorizaciones, pese a que el juez de instancia
así se lo había ordenado.
2.2.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el problema jurídico a resolver es si en el
presente caso se vulneraron o no los derechos fundamentales a la vida, a la salud
y a la seguridad social del señor Néstor Uribe Araque, al no haberse autorizado
la entrega de una prótesis modular y una silla de ruedas, bajo el argumento de
que se trata de insumos que no están incluidos en el plan obligatorio de
salud-POS- y que no fueron solicitados ante el Comité Técnico Científico. Para
resolver dicho problema se desarrollarán los siguientes temas: i. El
derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad,
reiteración de jurisprudencia. ii. Prestación de medicamentos y
tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud-POS- y recobro ante
el Fosyga. iii. Análisis del caso concreto.
i. El
derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad.
Reiteración de jurisprudencia
1.
En el presente acápite se procederá a
analizar el derecho a la salud y la protección con que éste cuenta tanto en la
Constitución Política de 1991, como en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Valga recordar que la importancia de este derecho se deriva,
básicamente, de su estrecha y directa relación con otros derechos fundamentales
como lo son el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan
todos los habitantes del territorio nacional.
2. En la sentencia T-574 de 2010 se indicó que la
Constitución Política de 1991 dispone una especial protección a las personas
que se encuentran en condición de discapacidad. De las disposiciones
constitucionales es preciso destacar el artículo 13 y el 47. El artículo 13 de la
Constitución enuncia que:
“El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
De igual manera, el artículo 47
constitucional prescribe que:
“El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
La
mencionada sentencia indicó lo siguiente:
“(…)
la Corte, en reiterada jurisprudencia ha establecido, respecto de la especial
protección que merecen las personas en situación de discapacidad, lo siguiente:
“El Constituyente no fue
ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente
han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente.
Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos
prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y
el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación
inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan
de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se
deduce de la obligación  estatal de adoptar una política de previsión,
rehabilitación e integración social.
“Los derechos específicos de
protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la
igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada`
en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos
discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP Art. 13).”[1]
De igual forma, en la
Sentencia T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su
protección respecto a aquellas personas que sufren problemas de salud, se
indicó:
“(…) es frecuente que el
discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o
mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de
casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De esto se
desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta
atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo
constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si
se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se
extraen sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados
físicos y mentales.”
Una conclusión acertada
acerca del tema objeto de la presente exposición se encuentra en la sentencia
T-818 de 2008[2]:
“En síntesis, las
circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su
vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por
la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual
ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que
por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.”
3. Frente a
la ‘fundamentalidad’ del derecho en cuestión, esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero
22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significa de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la necesidad
de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de
partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter
positivo o de acción).”
4.
Posteriormente, en sentencia T-144 de
2008 (febrero 15), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:
“Se trata entonces de una  línea jurisprudencial
reiterada por esta Corte[3],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la
salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial
para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[4]
En conclusión, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por
tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no
solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio,
con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la
salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de
la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.”
5. Por último, es importante recordar que esta Corte, en
sentencia T-126 de 2010 indicó que:
“(…) En la sentencia T-760
de 2008 la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[17]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18]”[5]
6.
Por todo lo anterior, es posible
concluir que si el derecho a la salud de cualquier individuo resultare
amenazado o vulnerado, los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía
de tutela[6]. Queda así
demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es un
derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado.
7.
En el caso bajo estudio la persona para
quien se solicita el amparo se encuentra altamente discapacitada por cuanto no
puede movilizarse ya que carece de uno de sus miembros inferiores, lo que además
menoscaba gravemente su salud tanto física como mental. Tras una amputación el
paciente necesita de un tratamiento de rehabilitación integral, que además de
los ejercicios y las terapias físicas y psicológicas, exige la adaptación al
nuevo estilo de vida que se tendrá de allí en adelante, así como la adaptación
al uso de las prótesis y demás instrumentos que tendrán como finalidad la de que
el paciente recupere su salud, su movilidad, y las destrezas y habilidades
necesarias para llevar una vida digna en un estado saludable. Además, la
autorización para la entrega de los insumos que el paciente necesita le fue
solicitada al Comité Técnico Científico y éste no se pronunció al respecto.
ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no
incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga.
Reiteración de jurisprudencia
1. En la
sentencia T-574 de 2010 la Corte
Constitucional distinguió dos grupos en los cuales se presentan controversias
sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y
cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que
no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, o NO POS. De esta manera, la
Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de
controversias, las cuales  deben ser verificadas por los jueces de tutela al
momento de conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud:
“Como se dijo, el derecho
constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los
servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar,
de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de
servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la
regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos:
aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y
aquellos que no.”[7]
2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, en la sentencia en comento, la Corte fijó las
siguientes reglas:
“Con el tiempo, la
jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic)
la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban
incluidos en los planes obligatorios de salud.[8]
Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[9]
En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones
(i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta
Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional
en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[10]
como en el régimen subsidiado,[11]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[12]
a la enfermedad que padece la persona[13]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[14]”[15]”[16]
3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la
entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el
tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro
del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta
con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías para
recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el tratamiento
o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio de salud.
Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente manera:
“La EPS es autorizada a
recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar
o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el
plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de  salvaguardar los derechos
fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó:
“(…) cuando por el
acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un
perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad personal o
la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos,
tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para
garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así,
cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En
tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento
serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la
salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra
el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a
sufragar.”[17]
Luego, la sentencia T-760 de
2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al
derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“.4.3.4. En conclusión, toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS.[18]”
Así, pues, deben cumplirse dos
condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante
el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento
o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y
que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y
por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.
5. De las pruebas que obran en el expediente y de la
normatividad vigente en salud se advierte que, en el caso bajo análisis, los
insumos que requiere el paciente (prótesis y silla de ruedas) no están cubiertos
por el plan obligatorio de salud -POS-. De hecho, están dentro de las
exclusiones que contempla el Acuerdo 08 de 2009.
iii.
El Caso Concreto
Pasa entonces la Sala a analizar el caso concreto para
determinar si Coomeva EPS, ha vulnerado o no los derechos a la salud y a la
seguridad social del señor Néstor Uribe Araque, al no haberle entregado la prótesis
y la silla de ruedas que necesita para su movilidad tras haber sufrido la
amputación de su miembro inferior derecho.
1. Como se
deriva de los hechos y del expediente, el señor Uribe Araque es un paciente a
quien tuvo que amputársele su pierna derecha tras haber sufrido una oclusión de
carótida interna derecha, patología que ocasionó que dicho miembro no pudiera
recuperarse y tuviera que ser removido. De este modo, el paciente en cuestión fue
operado por los médicos de Coomeva EPS y posteriormente inició su tratamiento de
rehabilitación básicamente haciendo ejercicios en casa. Sus médicos tratantes
le ordenaron el uso de una prótesis y de una silla de ruedas, de manera que,
intercalando estos dos instrumentos pudiera recuperar su movilidad y valerse por
sí mismo.
De lo anterior, existe prueba en el expediente,
constan allí las órdenes de los médicos tratantes en las que se establece que
el señor Uribe, al haber perdido una pierna, necesita reemplazarla por los
instrumentos adecuados que le permitan volver a caminar o a moverse por sus
propios medios.
Es claro que, si bien los médicos tratantes ordenaron
el uso de estos instrumentos ni la silla de ruedas ni la prótesis modular que
el paciente necesita se encuentran incluidas en el POS, a pesar de ser fundamentales
para su recuperación y no existir otro tipo de tratamiento que pueda
reemplazarlas.
2. De lo
anterior se deriva que efectivamente Néstor Uribe Araque (i) es un adulto mayor
que (ii) necesita tratamiento integral para recuperar su salud y su movilidad tras
la intervención a la que fue sometido, y que (iii) la EPS debe garantizárselo,
tanto así que la entrega de las autorizaciones que hacen falta fue ordenada
mediante sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal
de Palmira, Valle, del 02 de noviembre de 2010 en única instancia, una vez se
llevara a cabo el trámite ante el Comité Técnico Científico; además, (iv) ni el
paciente ni su cónyuge están en la capacidad económica para asumir los costos
de los implementos requeridos.
Sin embargo, es importante precisar que, en el
expediente obra la fotocopia de solicitud de los insumos no POS al Comité
Técnico Científico en formato de Coomeva EPS (folio 6), lo que quiere decir
que, a diferencia de lo que afirma la accionada, la accionante sí solicitó los
insumos ante el mencionado comité, por lo cual la EPS ha debido entregar las autorizaciones
en cumplimiento de lo sugerido en la sentencia de única instancia. Es más, la
necesidad de una prótesis y de los demás implementos necesarios para recuperar
la movilidad, es una consecuencia inherente a un procedimiento de amputación.
Dichos instrumentos deben entenderse como parte del tratamiento integral que
tiene que brindársele a una persona a quien se le ha amputado uno de sus
miembros, sin que pueda dilatarse su entrega por razones burocráticas o a causa
de trámites administrativos que necesariamente han de culminar en la
autorización de lo solicitado, por cuanto se trata de insumos esenciales para
la recuperación de la movilidad y de la salud del paciente.
3. Considera
la Sala que, en lo que tiene que ver con la entrega de la prótesis, se reúnen
todos los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para la entrega de
insumos que estén por fuera del POS, es decir, la orden del médico tratante, la
importancia del suministro del insumo para la conservación de la salud del
paciente y para que pueda tener una vida digna, la no existencia de otros insumos
dentro del POS que puedan reemplazar los que el paciente solicita y la falta de
capacidad económica del paciente para sufragarlos por sus propios medios,
teniendo en cuenta que tanto el paciente como su cónyuge son personas de la
tercera edad que no tienen pensión, y que, la EPS accionada tampoco
controvirtió la incapacidad económica de los mismos (folio 36). En el caso
concreto, existe la orden médica en el expediente (folios 10, 11 y 12), la
prótesis no puede reemplazarse por ningún otro instrumento contenido en el POS,
la accionante y su cónyuge son personas de la tercera edad que no devengan
pensión y que reciben sus ingresos de la venta de hierbas, y, la prótesis es
absolutamente necesaria para que el señor Uribe pueda volver a caminar. Por las
anteriores razones, la Sala procederá a ordenar a Coomeva EPS, la entrega de la
prótesis junto con todos los elementos que se requieren para su uso adecuado al
señor Uribe Araque, con posibilidad de recobrar los gastos en que incurra ante
el Fosyga.
4. En lo que
tiene que ver con la silla de ruedas, si bien no obra en el expediente la orden
del médico tratante, los tres requisitos adicionales se cumplen de la misma
manera que en el numeral anterior. Además, partiendo de la buena fe de la
accionante, se puede inferir que ciertamente el uso de la prótesis debe ser
alternado con aquel de la silla de ruedas al menos mientras el paciente se
adapta definitivamente al uso de la primera. Téngase en cuenta además que,
cuando este despacho solicitó a la accionada que se pronunciara el respecto,
guardó silencio.
Por las razones anteriores esta Sala procederá a
ordenar a Coomeva EPS la entrega temporal de una silla de ruedas, al menos
hasta que los médicos tratantes del paciente determinen que ésta no es necesaria
y que puede continuar su tratamiento solo con el uso de la prótesis.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia de tutela
proferida en única instancia por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira,
Valle, mediante la cual se negó el amparo solicitado, y, en consecuencia, CONCEDER
el amparo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.-
ORDENAR a Coomeva E.P.S. que autorice
y haga posible la entrega, a más tardar en el término de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, de la prótesis que requiere el
señor Néstor Uribe Araque, teniendo en cuenta que puede recobrar ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía -Fosyga- los gastos que esto le represente.
Tercero.- ORDENAR a
Coomeva E.P.S., que autorice y entregue, a más tardar en el término de las 48
horas siguientes a la notificación del presente fallo, la silla de ruedas
solicitada por el señor Uribe Araque como parte de su tratamiento integral,
hasta que sus médicos tratantes determinen que ésta ya no es necesaria. Igualmente
podrá recobrar ante el Fosyga los gastos correspondientes.
Cuarto.-
Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Sentencia T -288 de 1995.
[2] Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007.
[3]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[4]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[5] Sentencia T-760 de 2008.
[6] T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Sentencia T-760 de 2008.
[8] Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, sigue los precedentes
establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios
médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre
otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631,
T-628 y T-691 de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.) Sic.
[9] Estos criterios fueron establecidos por la
sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras, por las sentencias
T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de
2007 y T-1079 de 2007. En la sentencia T-1204 de 2000, en el contexto del régimen
contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de
garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud
EPS) que autorizara la práctica del servicio requerido (exámen de carga viral).
La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez
de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los
cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin
ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[10] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001;
T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016 , T-024
y T-086 de 2005.
[11] Ver, entre otras, las sentencias T-829,
T-841, T-833 y T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[12] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla
todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado
en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,
quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en la sentencia T-280 de 2002; en el mismo sentido ver la sentencia
T-069 de 2005.
[13] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con
VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido
abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los
enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos que las demás
personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas
personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que
sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia
T-074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes
sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; SU-256
de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-436 de
2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004].
[14] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional
ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; estas condiciones
fueron fijadas en la sentencia T-395 de 1998 y reiteradas, entre otras, en las
sentencias SU-819 de 1999  y T-597 de 2001.
[15] Corte Constitucional T-1022 de 2005.
[16] Sentencia T-760 de 2008.
[17] Sentencia T-223 de 2006.
[18] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no
se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque
está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.).