T-087-04
Referencia: expediente T- 701698
Sentencia
T-087/04
MENOR
DECLARADO EN SITUACION DE ABANDONO-Trámites de adopción
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalece sobre los demás pero no es
excluyente ni absoluto
ADOPCION-Finalidad
ADOPCION-Se involucran los derechos de los menores y demás
miembros de la familia
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER
SEPARADO DE ELLA-Alcance
PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA
BIOLOGICA-Condiciones de
aplicación
PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-condiciones para desvirtuarse
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Valoración de efectos psicológicos respecto
a los vínculos establecidos con quienes los han cuidado
En el proceso de adopción tanto la
autoridad administrativa como el juez de familia, en función de la protección
del interés superior del menor han de valorar los efectos que pueden generar
sus decisiones sobre la estabilidad psicológica del menor a adoptar, en
atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez e importancia de los
vínculos que haya establecido con quienes se han encargado de su cuidado.
ADOPCION-Sujeción a la Constitución
INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR-Sujeción al derecho/JUECES ADMINISTRATIVOS Y DE FAMILIA-Competencia
para resolver controversias relacionadas con el ICBF/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Perjuicio
irremediable por amenaza de derechos fundamentales
El ICBF, como todos los
restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en
consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente
y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas
sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que
son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de
familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se
sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un
derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de
carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que
ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad
administrativa.
DEBIDO PROCESO-Prueba de la legitimación para
actuar
ADOPCION POR CONYUGE DEL PADRE
O MADRE DEL MENOR-Legitimación para intervenir en el proceso
De las consideraciones
preliminares de esta sentencia se desprende que en el caso de la adopción de un
menor por el cónyuge  del padre o madre consanguíneo de dicho menor, las
personas llamadas a intervenir en el procedimiento respectivo son
exclusivamente quien solicita la adopción y su cónyuge quien debe dar su
consentimiento para el efecto -, así como el defensor de menores, quien debe
emitir concepto. Dentro de las normas aplicables a este tipo particular de
adopción, no figuran en efecto otros personas con legitimación para intervenir.
DEBIDO PROCESO-No se vulnero por el ICBF al no
hacer parte del proceso a los abuelos de la menor/VIA DE HECHO-Inexistencia
Si bien el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar no hizo parte del proceso administrativo a los abuelos
maternos de la menor adoptada -accionantes en este proceso.-, tanto su
solicitud de intervención, como sus entrevistas con los responsables del
proceso respectivo, llevaron a esa institución a considerar la situación
particular en la que se encontraba la menor y su relación con los abuelos
maternos. Ello no implica que el Instituto de Bienestar Familiar haya vulnerado
el debido proceso aplicable en este caso por el hecho de que  no los  haya
hecho parte formal del proceso administrativo de adopción, pues las normas
aplicables a la solicitud de adopción que le fue presentada no lo establecen.
INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR-No requería iniciar proceso de declaración de abandono
En ese orden de ideas ha de
concluirse que en el presente caso no se reúnen los elementos señalados por la
jurisprudencia para la configuración de una vía de hecho, por el
desconocimiento del debido proceso
Referencia: expediente T- 701698
Acción de tutela instaurada por
Leonardo Unda Gonzáles y Ana Olga Calderón de Unda  contra el Instituto
Colombiano de Bienestar familiar
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., cinco (5) de
febrero de dos mil cuatro (2004).
En desarrollo de sus atribuciones
constitucionales y legales, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de
los fallos adoptados por el Juzgado Veintitrés Civil de Bogotá y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, dentro de la
acción de tutela instaurada por Leonardo Unda González y Ana Olga Calderón de
Unda  contra el Instituto Colombiano de Bienestar familiar.
I.       ANTECEDENTES
1.1  La demanda de tutela
Leonardo Unda González y Ana
Olga Calderón de Unda instauraron acción de tutela contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar para que se amparen sus derechos fundamentales
consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y,
consecuencialmente, se “Declare sin efecto jurídico alguno la actuación
administrativa adelantada por el Centro Zonal de Usaquén y el Comité de
Adopciones de la Regional Bogotá del ICBF, incluyendo el acta No. 19 del 18 de
julio de 2002 y la Resolución que decretó el estado de abandono o de peligro o
cualquier otra determinación similar a través de la cual finalmente se aprobó
la adopción de MARIANA GRANADOS UNDA, a favor de ANGELA MARCELA FORERO M”; se
“oficie al Juzgado Décimo de Familia de Bogotá con el fin de que suspenda el
proceso de adopción de la menor MARIANA GRANADOS UNDA, hasta tanto haya un
pronunciamiento de fondo de parte del Juez de Tutela”; se “prevenga a la
entidad accionada para que en lo sucesivo, ante una nueva solicitud de adopción
por cualquier interesado, la actuación administrativa se adelante con estricto
acatamiento a las disposiciones consagradas en los artículos 13, 29, 42 y 44 de
la Constitución Política”, y se ordene a la entidad accionada el “levantamiento
de la reserva de la actuación administrativa por existir graves motivos que lo
justifican” o en su defecto que “certifique si es cierto que la actuación
terminó con la autorización de Adopción por parte de esa entidad y si en
desarrollo de la misma”, les reconoció personería para actuar.
Los demandante fundamentaron su
acción en los siguientes hechos:
1.1.1 Como fruto de la relación
sostenida entre la señora Andrea Paola Unda de 20 años de edad y el señor
Granados Cabrera, nació la menor Mariana, el 29 de octubre de 1997. No obstante
que la madre de la menor sufrió desde su nacimiento por problemas de salud
(reducción del arco aórtico y una CIV), una vez enterada de su estado de
embarazo y pese a las advertencias que le habían formulado los médicos sobre el
riesgo que corría su vida y la de su bebé, decidió continuar adelante.  Tres
días después de dar a luz, falleció en la Unidad de C.I. de la Clínica Cardio
Infantil de Bogotá, como consecuencia del daño cardio-vascular sufrido.
1.1.2. La menor al nacer por pesar
1400 gramos, debió permanecer treinta (30) días en la Unidad de neonatos del
Centro Asistencial. Tan pronto como se le dio de alta fue traída a la ciudad de
Neiva por su abuela materna -demandante-, quien a partir de ese momento afirma
“se convirtió en su madre”.
1.1.3. Un tiempo después de que la
niña cumplió dos años, su padre se trasladó a Bogotá, razón por la cual “los
contactos con ella se limitaron a las visitas esporádicas que hacia a la ciudad
de Neiva”.
1.1.4. A comienzos del año 2001 en visita a la
ciudad de Neiva  el padre de la menor les informó  a los abuelos maternos  de
la menor -demandantes-  su intención de contraer matrimonio  en el mes de junio
de ese año y de llevarse a su menor hija con su nueva esposa. Afirman
que pese a que trataron de convencer al padre  para que desistiera de la idea
de llevarse a la niña (pues ésta ya  contaba con una familia), no lograron
persuadirlo; por tal motivo y teniendo en cuenta el estrés que le generaban las
visitas, le hablaron de la necesidad de iniciar un trabajo que le facilitara su
partida.  Como la petición elevada por ellos no fue atendida, en octubre de
2001, acudieron a la regional del ICBF en la ciudad de Neiva, la cual fijó
fecha para una reunión en la que con la presencia de un psicólogo, se concretó
un acuerdo para que en el plazo de seis (6) meses la niña fuera preparada para
el ingreso a su nuevo hogar.
1.1.5. Pocos días después de la citada reunión
afirman que  el padre de la menor  con el pretexto de querer pasar un par de
semanas en compañía de la misma, aprovechando las vacaciones de su esposa, se
comunicó con los abuelos maternos demandantes con el fin de solicitarles que le
permitieran viajar; pensando siempre en el bienestar de la menor, consintieron
en que lo hiciera, afirman haberse dado cuenta  tarde de que “se trató de una trampa
para apoderarse de la menor”.
1.1.6. En razón a las circunstancias anotadas,
los abuelos maternos decidieron iniciar un proceso de regulación de visitas,
que por reparto correspondió al Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de
Bogotá.
1.1.7. En el mes de febrero del año 2002, los
demandantes fueron informados a través de una de sus hijas residente en Bogotá
que la señora Forero esposa del padre de la menor  tenía la  intención de
adoptarla con el consentimiento de su esposo.  En los días siguientes,
constataron que la petición había sido radicada en el Centro Zonal de Usaquén.
Acto seguido dirigieron un escrito al Defensor de Familia de ese centro zonal,
expresándole su oposición a la petición y solicitándole que los reconociera
como parte dentro del procedimiento respectivo.
1.1.8.  El 3 de julio del año 2002, aprovechando
un viaje a Bogotá con el fin de asistir a la conciliación en el Juzgado de
Familia en el procedimiento de regulación de visitas, los demandantes se
presentaron en el Centro Zonal, con el fin de averiguar con el Defensor de
Familia sobre el estado de la actuación.  Fueron informados por el funcionario
que para esa fecha, ya se había dado curso a la misma y que solo faltaba su
concepto, el cual se limitaría a señalar que se había cumplido con las
exigencias de forma, para posteriormente remitirlo al Comité de Adopciones del
Distrito, quien tomaría la decisión final.
1.1.9. El 8 de mayo de 2002,  los demandantes
radicaron  en la Dirección de la Regional Bogotá del ICBF, un escrito a través
del cual reiteraban su oposición a la petición de adopción y solicitaban se les
notificara personalmente de cualquier decisión sobre el particular. Afirman
que  la única notificación que recibieron fue la copia de un oficio dirigido
por la Subdirectora de Intervenciones Especializadas a la Directora Regional,
donde se  les expresaba que dicha oficina había recibido el citado escrito.
1.1.10. Como el tiempo pasó y nunca recibieron
notificación alguna, el 13 de agosto de 2002, dirigieron una petición al
Defensor de Familia, con el fin de que les informara sobre el estado de la
actuación, y fueron “sorprendidos” cuando al recibir la respuesta el 11 de
septiembre de 2002, se les comunicó que “la menor había sido asignada a la
Señora Forero Moreno”.
1.1.11. Con base en esa información, el abuelo
materno  demandante en su calidad de abogado en ejercicio, se comunicó
telefónicamente con la Defensora de Adopciones del Distrito, a fin de que le
informara sobre las razones por las cuales el ICBF había actuado desconociendo
lo solicitado por ellos.  La respuesta de ésta funcionaria fue que debido a que
el padre de la menor es la persona que detenta su patria potestad, y como tal
es el poseedor de “el mejor derecho”; en consecuencia, su solo consentimiento con
el fin de que su esposa hiciera la petición de adopción era suficiente y nadie
más tenía personería para intervenir en el trámite.
1.1.12. El 16 de septiembre de 2002, los
demandantes se reunieron con la Directora de la Regional Bogotá en su oficina,
quien les ratificó los argumentos ya esgrimidos por la Defensora del Comité,
sin embargo, ésta se comprometió a impartir la orden con el fin de que se les
suministraran las copias de la actuación al día siguiente.  Posteriormente, se
reunieron con la Defensora del Comité, quien les expresó que el tramite
administrativo de la adopción en relación con la menor estaba concluido,
agregando que era imposible entregarles las copias solicitadas en virtud de la
reserva de la ley.
1.1.13. Como una última opción el 18 de septiembre
de 2002, los demandantes, radicaron ante la Directora de la Regional de Bogotá
del ICBF, una solicitud de suspensión del proceso de adopción, con base en lo
dispuesto en el artículo 110 del Decreto 2737 de 1989, petición que tuvo como
fundamento una serie de consideraciones de orden constitucional tales
como los artículos 14 y 44 constitucionales y los artículos 10, 20, 22 y 28 del
Código del Menor. La citada petición fue analizada en el Comité Extraordinario
de Adopciones del 26 de septiembre de 2002, quién autorizó la suspensión del
proceso de adopción en el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, bajo la
consideración de las malas relaciones existentes entre el padre de la niña, su
esposa y los abuelos de la misma, las que en el futuro pueden afectar
gravemente su desarrollo emocional.
1.1.14. Los demandantes afirman que con  la
actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se les violaron todas
las garantías constitucionales, “lo que constituye un acto grave”, pero mas
grave aún consideran que  se hayan vulnerado “todos los derechos fundamentales
de la menor, en especial los que disponen que los derechos de los niños
prevalecen sobre los de todas las demás personas, igualmente se vulneró el
derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, al cuidado y el amor,
la libre expresión de opinión, el derecho a conocer su progenitura y por ende
su personalidad jurídica, que no es otra cosa que el conjunto de todos los
atributos de la personalidad, entre los cuales se encuentran su nombre y estado
civil”.
1.1.15. Afirman finalmente que el 25 de octubre
del año 2002, el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, negó una tutela instaurada
por el padre de Mariana y su esposa, contra el ICBF, dentro de la cual
argumentaban la presunta violación a una serie de derechos fundamentales por la
suspensión del proceso de adopción por el término de tres meses.
2.      Argumentos de la
defensa
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Regional Bogotá, una vez notificado de la demanda de
tutela, expuso en su defensa las consideraciones que a continuación se resumen.
En primer término el apoderado
en nombre de dicho instituto, afirmó que no se podía acceder a la petición de
declarar sin efecto jurídico las actuaciones administrativas adelantadas por el
Centro Zonal de Usaquén y el Comité de Adopciones de la Regional Bogotá del
ICBF, por cuanto estas se surtieron cumpliendo los requisitos legales que
establece el Código del Menor para la adopción  por parte del  Cónyuge del
padre o madre del adoptado.
Sostiene que en el proceso de
adopción que se analiza, no se declaró el estado de abandono ni de peligro de
la menor, por lo que el Defensor de Familia, no debía  dar aplicación a los
artículos 37 y 39 del Código del Menor que exigen para ese caso específico la
notificación de quienes tuvieren a su cargo la crianza o educación del menor.
Explica además que  en el
presente caso, por no proceder la declaratoria de peligro, ni de abandono, el
señor Juan Pablo Granados simplemente otorgó consentimiento, mediante acto
voluntario y libre de todo apremio, de conformidad con lo exigido por la ley,
dándosele a conocer en el momento de la diligencia lo atinente a la posibilidad
de revocar su decisión hasta en el término de un mes. Afirma que  si pasado el
mes el padre de la menor, no revocó la decisión, mal podía el Defensor de
Familia hacerlo.
Respecto de la petición de
suspensión  del procedimiento judicial de adopción planteada en la demanda de
tutela  indica  que esta no resulta pertinente. Recuerda al respecto  además
que el Juzgado Décimo de Familia de la ciudad de Bogotá, luego de que la
Dirección Regional del ICBF lo solicitara, autorizó la suspensión   de dicho
procedimiento por el término de tres meses de acuerdo con el artículo 110 del
Código del Menor, con el fin de “mejorar las relaciones entre el progenitor, la
futura adoptante y abuelos maternos de Mariana, adelantando acciones
preventivas, preferiblemente de orden terapéutico, para que los adultos, tomen
conciencia de sus actitudes, y se posibilite que a futuro la niña pueda
disfrutar del afecto de padres y abuelos que hasta el momento han permitido su
desarrollo integral.”
Afirma que  en consecuencia en
ningún momento se violó, el derecho a la igualdad, el derecho al debido
proceso, el derecho a la familia, ni los derechos fundamentales de los niños,
por cuanto las partes en el proceso administrativo de adopción, de un hijo del
cónyuge por parte del otro, son: el cónyuge, el futuro padre adoptante y el
niño, quien si es púber deberá otorgar su consentimiento.  Por lo tanto el
Defensor de Familia no tiene la obligación legal  de hacer parte dentro del
proceso técnico administrativo a los consanguíneos y por consiguiente otorgar
personería jurídica para actuar.
Respecto de la  petición del
levantamiento de la reserva del expediente de adopción, sostiene que  el
artículo 114 del Código del Menor establece claramente los  precisos casos en
que es posible  levantar la reserva de todos los documentos y actuaciones
administrativas o jurisdiccionales propios del proceso de adopción. Al
respecto  anexa el concepto del Doctor Fernando Ojeda Orejarena, Jefe de la
Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Sede Nacional del ICBF  donde
se afirma que el caso  analizado no se encuentra dentro de aquellos en que
resulta posible levantar dicha reserva.
Con respecto a la certificación
de si es cierto que la actuación terminó con la autorización de Adopción por
parte del ICBF,  afirma que se debe aclarar que el proceso de adopción requiere
sentencia judicial, tal como lo establece el artículo 96 del Código del Menor.
4.     Decisiones judiciales
objeto de revisión
4.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado 23 Civil del
Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 27 de noviembre de 2002, decidió
negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad,
invocados como vulnerados por los accionantes.
Para el juez constitucional de
instancia la actuación de  la entidad accionada corresponde a una decisión
administrativa adoptada por el Centro Zonal de Usaquén y el Comité de
Adopciones de la Regional de Bogotá del ICBF, en todo ajustada  al
procedimiento establecido en el Código del Menor para el caso de la adopción de
un menor por el esposo o esposa del padre o madre de la persona a adoptar.
Aclara que  contrariamente  a lo afirmado por los accionantes,  en el caso en
estudio no se declaró el estado de abandono ni de peligro de la menor por lo
que  el señor Juan Pablo Granados -padre da la menor  a adoptar-  simplemente
otorgó consentimiento, mediante acto voluntario y libre de todo apremio, que no
revocó dentro del mes que le otorga la ley, por lo que mal podía el Defensor de
Familia  y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconocer dicha
circunstancia.
Considera que si bien es loable
el “afán, apoyo y sentido de protección” de los accionantes (abuelos maternos)
no por ello puede el juez de tutela controvertir las diligencias
administrativas desarrolladas por la entidad accionada y por supuesto las del
juez de menores, quien finalmente es el que dispone mediante sentencia la
adopción o no de la menor, so pretexto de considerar que la menor puede estar
en mejores condiciones  con los abuelos que con  el  padre  de la misma y  su
esposa quien la pretende adoptar,  juicio  de valor que no corresponde al juez
de tutela.  Afirma que nada impide a los accionantes intervenir  en el proceso
de adopción, adelantado en el Juzgado Décimo de Familia,  “juicio y juez
competentes para decidir finalmente lo atinente a las relaciones familiares
(padre de la menor, su esposa, y abuelos paternos), circunstancia esta última
que muestra la existencia de otra vía, en donde se habrá de debatir (proceso de
adopción) lo aquí cuestionado”.
En ese orden de ideas, es claro
para ese Despacho la imposibilidad de acceder al amparo solicitado, pues no se
ha violado ningún derecho fundamental, ni mucho menos se ha incurrido en una
vía de hecho que viole específicamente el principio fundamental del
debido proceso ( artículo 29 C.P.).
Finalmente considera que “mediante comunicación de julio 23
de 2002, la Defensora de Familia les expuso -a los accionantes- la
imposibilidad de reconocimiento de personería con el propósito de oponerse a la
solicitud de adopción formulada por Marcela Forero Moreno, actual esposa de
Juan Pablo Granados Cabrera, padre legítimo de la menor Mariana Granados Unda,
quien dio su consentimiento para tal acto, documento este suficientemente
explicativo de la actuación adelantada por la entidad accionada y demás
personas que conocieron del caso como psicólogos y fonoaudiólogas,
circunstancias todas que permiten concluir que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar sí ha tenido en cuenta las peticiones formuladas por los
accionantes y por tanto no es predicable la violación del derecho de “igualdad
de parte” que se afirma equivocadamente ha sido vulnerado”.
4.2   Impugnación.
Los accionantes impugnaron ante la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la decisión adoptada por el Juez de
Tutela en primera instancia.
Afirman los accionantes, que el Juez de Primera Instancia
tomó como suyo el concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que
en su entender encuentra respaldo en el artículo 94 del Código del Menor, así
no lo diga expresamente, cuando señala que la adopción requiere del
consentimiento de quien ejerce la patria potestad o de uno de ellos cuando
falta el otro, manifestada personalmente al defensor de familia y no revocada
dentro del mes siguiente, desde la fecha en que se otorgó.
En su parecer  tanto el ICBF, como el Juez de Tutela no
tuvieron en cuenta el contenido de los artículos 36, 37, 49, 61, 88, entre
otros, del mismo Código del Menor, que indican claramente que el ya mencionado
artículo 94, “no se puede interpretar con tan estricta literalidad”.
Cuestionan al respecto dónde quedan entonces los derechos
prevalentes del menor, aún sobre los derechos de sus progenitores, el derecho a
su libre expresión en todos los casos, a su estado civil y a tener una familia
y no ser separado de ella, entre otros.  A su juicio,  en este caso se invirtió
la pirámide normativa pues  las disposiciones constitucionales fueron
desconocidas por la aplicación de un precepto legal, que por lo demás es
anterior a la Carta Política de 1991.
Indican que la comunicación con fecha 23 de julio de 2003,
en la que les manifestaba la imposibilidad de reconocerles personería jurídica
con el propósito de oponerlos a la adopción,  no puede considerarse como prueba
del acatamiento por parte del  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  de
las normas procesales aplicables en este caso.
Afirman que por lo demás  la
accionada nunca les hizo llegar el escrito a que alude el Juez y solamente se
enteraron de su existencia cuando la actuación ya se encontraba concluida, en
una entrevista que sostuvieron en la ciudad de Bogotá con la Defensora de
Familia del Comité de Adopciones del Distrito, en la que les hizo entrega de
ésta personalmente.
Igualmente, consideran que el
proveído pasó por alto que de lo que se estaba hablando era de la actuación
contraria a derecho que adelantó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
en la actuación administrativa de adopción y que si en sede judicial no había
concluido, era precisamente por que la actuación había sido suspendida por la
accionada para buscar un acercamiento entre el padre y su esposa con los
abuelos maternos de la menor, pero de ninguna manera porque considerara que les
asistía algún derecho, como lo deja plasmado en el escrito.  Por lo demás, pasó
por alto que en el proceso de adopción el juez de familia se limita a analizar
si la entidad accionada cumplió con los requisitos de forma, para decretar
seguidamente la adopción del menor.
Precisan que en ninguno momento
le ocultaron al juez de tutela que ya se habían hecho parte en el proceso
judicial con el fin de oponerse a una sentencia de adopción de su nieta, pero
dada la celeridad con que se surten los mismos, consideran que no se tuvo en
cuenta su posición.
4.3
Decisión de Segunda Instancia
La Sala de Decisión Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante fallo del 16
de enero de 2003, decidió confirmar la decisión de primera instancia exponiendo
las consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia bajo examen el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
adelantó el trámite administrativo tendiente a autorizar la adopción de Mariana
Granados Unda a favor de Angela Marcela Forero, que se requiere como anexo de
la demanda que debe presentarse ante el Juez de Familia respectivo según el
artículo 105-d del Decreto 2737 de 1989.  Sin embargo, el trámite no se
adelantó por la situación de abandono de la menor prevista en el artículo 31 de
ese Decreto, sino por la autorización que para el efecto dio el padre de la
menor en los términos del artículo 94 del Código del Menor.  De allí que en el
trámite no resultara pertinente aplicar el artículo 37 del mismo Código, que
dispone citar a quienes, de acuerdo con la ley, deban asumir el cuidado
personal de la crianza y educación de la menor, o de quienes de hecho lo
tuvieran a su cargo.  Y esa es la razón para que a Leonardo Unda González y Ana
Olga Calderón de Unda no se les haya citado ni  tenido como parte en el trámite
administrativo en comento.
De otro lado, considera que la
autorización que dio el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que la
menor Mariana Granados Unda sea adoptada por Angela Marcela Forero, no es la
adopción misma, ya que ésta únicamente puede efectuarse a través de sentencia
judicial ejecutoriada proferida por el juez de familia conforme a los artículos
108 y 109 ibídem.  Y justamente en esa sentencia compete al Juez decidir lo que
mejor convenga a la menor, sino se olvida que la adopción es principalmente una
medida de protección a través de la cual se establece de manera irrevocable la
relación paterno-filial entre personas que no la tiene por naturaleza.  De ahí
que,  si aún no se ha producido la sentencia de adopción, aún tampoco se ha
desligado a la menor de su familia materna y ello impide la vulneración de los
derechos a la familia que se invocan en la tutela.
Recuerda que la Sala de
Decisión Civil del Tribunal Superior como Juez Constitucional no puede resolver
el conflicto planteado en este asunto, ya que este legalmente corresponde
decidirlo  es  a los jueces ordinarios. Afirma así mismo que la tutela  no  se
encuentra establecida para sustituir los procedimientos legales ni mucho menos
para reemplazar la actuación de los funcionarios judiciales encargados de
resolver determinados asuntos.
5. Actuación en sede de
revisión
Mediante auto del 14 de julio
de 2003 la Sala   de Revisión tomando en cuenta que el Juzgado Veintitrés Civil
del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del proceso que se revisa
ordenando la notificación del auto admisorio al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, pero omitió proferir una orden en tal sentido respecto del
Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, el padre de la menor y la adoptante,
decidió:
“Primero.- ABSTENERSE de realizar la
revisión de la sentencia de tutela dictada en el asunto de la referencia, dada
la existencia de la causal de nulidad por indebida notificación.
Segundo.- ORDENAR al Juzgado Veintitrés
Civil  del Circuito de Bogotá, que, de conformidad con lo expuesto en el
presente auto, ponga en conocimiento del Juzgado Décimo de Familia de Bogotá,
de Juan Pablo Granados Cabrera y de Angélica Marcela Forero M.  la nulidad a la
que se ha hecho mención en la parte motiva de esta providencia para que se
manifiesten al respecto.
Tercero.- DISPONER que si los
afectados  no convalidan lo actuado el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de
Bogotá  actúe como corresponde. Para el efecto la Secretaría General de esta
Corporación debe remitir el expediente.”
En cumplimiento de dicho auto
el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá procedió a efectuar las
notificaciones aludidas.
Al respecto  el  señor  Juan
Pablo Granados Cabrera   y la señora Ángela Marcela Forero Moreno  dirigieron a
ese juzgado,  con copia a esta Sala de revisión, escrito en el que manifiestan
que convalidan la actuación surtida, al tiempo que exponen argumentos para
defender la legalidad de la actuación adelantada por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar  y por el Juez de familia que decidió mediante sentencia,
que para la fecha de presentación del escrito se encontraba ejecutoriada,  la
adopción de la menor por parte de  la señora Ángela Marcela Forero Forero.
Dado que en dicho escrito el
señor  Juan Pablo Granados Cabrera   y la señora Ángela Marcela Forero Moreno
controvierten la asignación que fuera hecha al Magistrado ponente del presente
expediente  en el que éste había presentado una solicitud de insistencia,
dicho Magistrado  planteó  a la Sala de Revisión  la posible configuración de
un  impedimento para resolver el presente asunto.
Mediante auto del  22 de
octubre de 2003  la Sala de Revisión decidió no aceptar el impedimento aludido.
Así las cosas habiéndose
convalidado por los interesados la actuación adelantada y habiéndose rechazado
el impedimento a que se ha hecho referencia, procede la Sala de Revisión a
efectuar el examen de las providencias sometidas a su consideración.
6.  Pruebas que obran en el
expediente
a.     Fotocopia del registro civil de
matrimonio de los accionantes.
b.     Fotocopias de los registros
civiles de nacimiento y defunción de Andrea Paola Unda Calderón.
c.      Fotocopia del registro civil de
nacimiento de Stephania Unda Calderón.
d.     Fotocopia de los informes de
evaluación de los años 1999, 2000 y 2001, realizados a Mariana en el Jardín
Infantil Los Crisoles de la ciudad de Neiva.
e.      Fotocopia del concepto del
psicólogo Julian Vanegas López, relacionado con el informe de evaluación y
evolución que efectuará la Fonoaudiología y psicóloga Mabel T. Alvarez R.
f.        Fotocopia de la Historia
integral sociofamiliar abierta por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar seccional Neiva, por la solicitud de valoración psicológica  efectuada
por el padre  de la menor y su abuelo materno con el fin de facilitar el
proceso de cambio del hogar de la misma.
g.     Fotocopia del escrito de fecha
5 de julio de 2002, radicado ante la Dirección Regional del ICBF en Bogotá, por
el accionante Leonardo Unda González.
h.     Fotocopia de la comunicación
dirigida por la Subdirectora de Intervenciones Especializadas del ICBF,
regional Bogotá, a la Directora Regional de la Institución.
i.       Fotocopia del escrito que
contiene el derecho de petición formulado por los accionantes al Defensor de
Familia del Centro Zonal de Usaquén y del oficio de respuesta recibido el 11 de
septiembre de 2002.
j.       Fotocopia del fax dirigido por
la Defensora de Familia del Comité de Adopciones del distrito en el cual se
expresa su imposibilidad de poder suministrar las copias de la actuación
relativas al proceso de adopción solicitadas.
k.     Fotocopia del escrito radicado
el 18 de septiembre de 2002, en el que los accionantes en el presente proceso
solicitan a la Regional Bogotá  del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
la suspensión del proceso de adopción de la menor.
l.       Fotocopia de la comunicación
dirigida a los accionantes por la  Directora Regional del Instituto Colombiano
de Bienestar familiar  señalando que de manera preventiva se autoriza  la
suspensión del procedimiento de adopción  con el propósito de que las
relaciones entre el padre de la menor y su esposa con los abuelos mejore a
través del apoyo terapéutico de un psicólogo, dado el riesgo que pueda tener
esa circunstancia para el desarrollo emocional de la menor por las
circunstancias jurídicas de la adopción  con respecto a la pérdida de los
vínculos consanguíneos  de  esta con la familia materna.
m.    Fotocopia de la comunicación
del 8 de febrero de 2002, a través de la cual la Defensora de Familia del
equipo de adopciones solicita la presencia de los abuelos maternos en el
Departamento de Sicología del Hospital San Ignacio de la ciudad de Bogotá, con
el fin de iniciar el tratamiento terapéutico.
n.     Fotocopia de la comunicación
del 23 de julio de 2002, entregada a los accionantes el 18 de agosto de 2002,
en donde la Defensora del Comité de Adopciones explica las razones que tuvo el
Instituto para autorizar la adopción.
o.  Escrito de
los accionantes  dirigido  a la Corte constitucional solicitando se insistiera
en la  selección de la acción de tutela.
p.  Fotocopia
del registro civil de nacimiento  de Mariana Granados Forero inscrita en la
Notaría 25  de Bogotá  el  19 de junio de 2003.
q. Copia de las
comunicaciones  dirigidas por el Juzgado 23 del Circuito  al Juzgado Décimo de
Familia y  de la diligencia de notificación efectuada por  el Juzgado Décimo de
Familia   al señor Juan Pablo Granados  Cabrera y Ángela Marcela Forero Moreno
en cumplimiento del Auto de la Sala de Revisión del 14 de julio de 2003
r. Copia del
escrito dirigido al  juez 23 del Circuito de Bogotá, con copia a esta Sala de
Revisión,  en el  que el  señor  Juan Pablo Granados Cabrera   y la señora
Ángela Marcela Forero Moreno  manifiestan que convalidan la actuación surtida
por los jueces de instancia, al tiempo que exponen argumentos para   defender
la legalidad de la actuación adelantada por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar  y por el Juez de Familia que decidió mediante sentencia,
que para la fecha de presentación del escrito se encontraba ejecutoriada,  la
adopción de la menor por parte de  la señora Ángela Marcela Forero Moreno.
s.  Fotografías
de “la presencia de Juan Pablo en la vida de Mariana desde su nacimiento”; “del
proceso de adaptación  de mariana con Marcela y Juan Pablo”; “de la situación
actual de mariana en su nuevo hogar” y “de las visitas  realizadas por la
familia Unda a Mariana en su nuevo hogar”.
t. Recorte de
prensa  de la página social  del periódico La Nación de Neiva en el que se
reseña la visita de la menor  a la casa de los accionantes en julio de 2003.
u. Copia de
carta  manuscrita de los accionantes  dirigida a la menor  con motivo de sus
vacaciones
v.  Copia de las
comunicaciones dirigidas por la psicóloga  Sara Elena Ardila Gómez  al
Instituto Colombiano de Bienestar familiar de 31 de octubre y 19 de noviembre
de 2002 en el que reseña las entrevistas realizadas  con los accionantes y con
el padre de la menor y su esposa.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos en este proceso, de conformidad con lo previsto en
los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y
las demás disposiciones pertinentes.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Corte establecer  si  en
la actuación administrativa llevada a cabo  por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar mediante el cual se aprobó la  adopción  de la menor nieta
de los accionantes  se vulneraron o no  sus derechos al debido proceso (29
C.P.) y a la igualdad (art 13 C.P.) y en particular si se configuró o no una
vía de hecho por  no habérseles reconocido como parte en el referido proceso en
atención al interés que  les podía asistir para participar en él  en su calidad
de abuelos maternos  que  luego de la muerte de su hija y madre de la menor
habitaron con ella y  la  tuvieron a su cuidado   durante  cerca de cuatro
años  con la anuencia del   padre de la misma, quien luego de contraer
matrimonio y de  encargarse  directamente de la menor  dio su consentimiento
para  la adopción de la misma por parte de su esposa.
3.   Consideraciones preliminares
Previamente la Sala de Decisión  considera
necesario  hacer algunas precisiones en torno a i) las medidas de protección
establecidas en el Código del Menor y el procedimiento  previsto en dicho
Código para la  adopción de un menor por el  cónyuge del padre o madre del
menor a adoptar, ii) el interés superior del menor  frente a  los derechos de
los demás miembros de la familia  en los procesos de adopción, iii) el alcance
de la jurisprudencia sobre el derecho de los niños a tener una familia y a no
ser separado de ella y la presunción en favor de la familia biológica,  que
resultan pertinentes para el análisis del caso sometido a revisión de la Sala.
3.1  Las medidas de protección
establecidas en el Código del Menor y el procedimiento  previsto en dicho
Código para la  adopción de un menor por el  cónyuge del padre o madre del
menor a adoptar
De acuerdo con los artículos 29 a 31 del
Decreto 2737 de 1989 -Código del menor-,  contenidos en  el título primero,
-sobre clasificación-, de la Parte primera -sobre  los menores en
situación irregular-, de dicho Código, el menor que se encuentre en algunas
de las situaciones irregulares definidas en ellos, estará sujeto a las medidas
de protección tanto preventivas como especiales, establecidas en el artículo 57
del mismo Código.
De acuerdo con el artículo 30 del mismo
cuerpo normativo un menor se halla en situación irregular cuando:
1. Se encuentre en situación de abandono o
de peligro.
2. Carezca de la atención suficiente para
la satisfacción de sus necesidades básicas.
3. Su patrimonio se encuentre amenazado
por quienes lo administren.
4. Haya sido autor o partícipe de una
infracción penal.
5. Carezca de representante legal.
6. Presente deficiencia física, sensorial
o mental.
7. Sea adicto a sustancias que produzcan
dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción.
8. Sea trabajador en condiciones no
autorizadas por la ley.
9. Se encuentre en una situación especial
que atente contra sus derechos o su integridad.
Por su parte el artículo 31 precisa que un
menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
1. Fuere expósito.
2. Faltaren en forma absoluta o temporal
las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su
crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación del menor[1].
3. No fuere reclamado en un plazo
razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar
sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde
legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.
4. Fuere objeto de abuso sexual o se le
hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las
personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren.
5. Fuere explotado en cualquier forma, o
utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.
6. Presentare graves problemas de
comportamiento o desadaptación social.
7. Cuando su salud física o mental se vea
amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la
separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio,
o en cualesquiera otros motivos[2].
En el título  II  -Del menor abandonado
o en peligro físico  o moral- de la  parte primera  del Código del Menor
se establece en el capítulo I - artículos 32 a 35-   las situaciones típicas y
las obligaciones especiales en relación con    los menores abandonados o en
peligro físico o moral[3].
El capítulo II del mismo título -artículos 36 a 56-  establece la competencia y
el procedimiento  aplicable para  declarar la situación de abandono, así como
los recursos que proceden contra dicha declaración[4].
Al respecto cabe destacar -por ser una de
las normas invocadas por los accionantes-  que en el artículo 37 de dicho
Código se establece  que en el auto de apertura de la investigación  de la
situación de abandono o de peligro ordenará la citación de quienes, de acuerdo
con la ley, deban asumir el cuidado personal de la crianza y educación del
menor, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, si se conociere su
identidad y residencia.
El artículo 39 precisa que la citación se
surtirá mediante notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes
a la fecha del auto de apertura de la investigación y que si los citados no se
hallaren en la dirección que aparece en las diligencias, la citación deberá
entregarse a la persona que allí se encuentre, quien firmará la copia. Si se
negare a hacerlo, firmará un testigo que dará fe de ello. En todo caso la
citación se fijará en la puerta de acceso al lugar y así se hará constar en la
copia que se adjunte a la historia del menor.
De acuerdo con el artículo 57 del Código
del Menor, cumplido el procedimiento a que aluden los artículos  37 a 41 del
mismo Código, en  la resolución por medio de la cual se declare a un menor
abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes
medidas de protección:
1. La prevención o amonestación a los
padres o a las personas de quienes dependa.
2. La atribución de su custodia o cuidado
personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.
3. La colocación familiar.
4. La atención integral en un centro de
protección especial.
5. La iniciación de los trámites de
adopción del menor declarado en situación de abandono. (Destaca la Corte)
6. Cualesquiera otras cuya finalidad sea
la de asegurar su cuidado personal, prever a la atención de sus necesidades
básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.
Cabe precisar que  si bien “la iniciación
de los trámites de adopción del menor  declarado en situación de abandono”
figura dentro de las medidas de protección que se pueden tomar como
consecuencia de dicha declaración,  y  que  el artículo  88 del Código del
Menor  señala que la adopción es, “principalmente y por excelencia, una medida
de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza”, ello no significa que todas las adopciones
obedezcan a dicha circunstancia.
Así en el Código del Menor se  alude a por
lo menos cuatro situaciones  claramente diferentes en materia de adopción como
se desprende del artículo 92 de dicho cuerpo normativo[5], a saber:
a. los menores de 18 años declarados en
situación de abandono
b. los menores de 18 años cuya adopción
haya sido consentida previamente por sus padres
c. los menores de 18 años cuya adopción
haya sido autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre
en situación de abandono y carezca de representante legal.
d. el mayor de esta edad cuando el
adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que éste
cumpliera 18 años.
La adopción, regulada en la sección quinta
del capítulo IV, del título II de la parte primera del Código del Menor
-artículos 88  a 128- puede obedecer entonces a cualquiera de estas
circunstancias y en consecuencia el trámite específico aplicable en cada caso
dependerá de la situación de que se trate.
Al respecto los artículos 88 a 103 del
Código del Menor  establecen las “reglas generales” en materia de adopción, a
saber  la definición de la adopción (art. 88), la capacidad para adoptar (art.
89), la adopción conjunta (art. 90), la aclaración de que la existencia de
hijos no impide la adopción (art. 91), las reglas sobre la edad del adoptado  y
los casos en que estos pueden ser sujetos de la misma (art. 92), las normas
particulares para el  caso de la adopción de menores indígenas (art. 93), las
reglas sobre  el consentimiento necesario para la adopción (art. 94),  los caso
en que  no tendrá validez el consentimiento otorgado (art. 95),  el
requerimiento de sentencia judicial para la adopción  (art. 96), los efectos de
la adopción (art. 97), las consecuencias específicas en materia de extinción
del parentesco de consanguinidad (art. 98), la imposibilidad de interponer
acciones  para establecer  la filiación de sangre del adoptivo, ni  reconocerle
como hijo extramatrimonial (art. 99),   en tanto que los artículos 104  a 117
regulan la “actuación procesal” que debe seguirse en materia de adopción.
De dichos artículos cabe destacar que el
artículo 89 del Código del Menor establece que podrá adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se
exigirán a quienes adopten conjuntamente.
El mismo artículo precisa que el
adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el
consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz
para otorgarlo. Igualmente señala que dicho  artículo no se aplicará, en cuanto
a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto
en el artículo 91 del presente código[6].
Por su parte el artículo 94 de la misma
normativa establece que la adopción requiere el consentimiento previo de
quienes ejercen la patria potestad, o el de uno de ellos a falta del otro,
manifestado personalmente ante el defensor de familia, quien los informará
ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción.
El consentimiento del padre o madre menor
de edad tendrá plena validez si se manifiesta con las formalidades señaladas en
el inciso anterior.
A falta de las personas designadas en el
referido artículo, será necesaria la autorización del defensor de familia
expresada por medio de resolución motivada.
Si el menor fuere púber será necesario,
además, su consentimiento.
El parágrafo primero de dicho artículo
precisa que en todo caso, antes de transcurrido un (1) mes desde la fecha en
que los padres otorgaron su consentimiento podrán revocarlo. Transcurrido este
plazo el consentimiento será irrevocable.
El parágrafo segundo del mismo artículo
precisa  de otra parte que para los efectos del consentimiento a la adopción,
se entenderá faltar el padre o la madre, no sólo cuando ha fallecido, sino
también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica
certificada por la dirección de medicina legal, y en su defecto, por la sección
de salud mental de los servicios seccionales de salud de la respectiva entidad
territorial, a solicitud del defensor de familia.
El artículo 104  establece por su parte
que la adopción únicamente podrá ser solicitada por los interesados en ser
declarados adoptantes, mediante demanda presentada por medio de apoderado ante
el juez de familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cuidado se
encuentra el menor.
A la demanda, de acuerdo con el artículo
105 del mismo Código se deben acompañar  los siguientes documentos:
a) El consentimiento para la adopción, si
fuere el caso; (destaca
la Corte)
b) El registro civil de nacimiento de los
adoptantes y el del menor;
c) El registro civil de matrimonio o la
prueba idónea de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes, sin
perjuicio de las que correspondan a los demás requisitos exigidos por este código[7];
d) La copia de la declaración de abandono
o autorización para la adopción, según el caso; (destaca la Corte)
e) La certificación, con vigencia no mayor
de seis (6) meses, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o
una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental,
social y moral de los adoptantes, y constancia de la entidad respectiva sobre
la integración personal del menor con el adoptante o adoptantes;
f) La solicitud de adopción suscrita por
el adoptante o adoptantes, presentada personalmente por ellos;
g) El certificado vigente de antecedentes
penales o policivos de los adoptantes, expedido por autoridad competente, y
h) La certificación actualizada sobre
vigencia de la licencia de funcionamiento de la institución donde se encuentre
albergado el menor, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De acuerdo con el artículo 108  del mismo
Código, cuando la demanda sea presentada por el defensor de familia, deberá
acompañarla de la autorización motivada del jefe de la sección o división
jurídica de la respectiva regional. El juez dictará sentencia dentro de los
diez (10) días siguientes, si estima que con la demanda se presentaron las
pruebas suficientes para decretar la adopción.
Cuando la demanda fuere presentada por un
apoderado particular se correrá traslado al defensor de familia por el término
de cinco (5) días. Si el defensor se allanare a ella, el juez dictará sentencia
dentro de los términos del inciso anterior.
Cuando el juez estime insuficientes las
pruebas acompañadas, señalará un término máximo de diez (10) días para decretar
y practicar las que considere necesarias. Vencido este término, el juez tomará
la decisión correspondiente.
La sentencia que decrete la adopción
producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación
paterno-filial y deberá contener los datos necesarios para que su inscripción
en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen,
la cual se anulará. En la sentencia se omitirá el nombre de los padres de
sangre si fueren conocidos.
La sentencia que resuelva sobre la adopción
podrá ser apelada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, de acuerdo
con el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil, donde
intervendrá el defensor de familia pero en ningún caso será objeto de consulta.
Cabe precisar que de acuerdo con el
artículo 114 del mismo Código todos los documentos y actuaciones
administrativas o jurisdiccionales propios del proceso de adopción, serán
reservados por el término de treinta (30) años; de ellos sólo se podrá expedir
copia por solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su
apoderado o del defensor de familia, del adoptivo que hubiere llegado a la
mayoría de edad o de la Procuraduría General de la Nación para efecto de las
investigaciones a que hubiere lugar.
El funcionario que permitiere el acceso a
los documentos aquí referidos o que expidiere copia de los mismos a personas
distintas de las señaladas en este artículo, incurrirá en causal de mala
conducta que será sancionada con la destitución del cargo.
Con todo, cuando se presenten graves
motivos que justifiquen el levantamiento de la reserva o se haya admitido el
recurso extraordinario de revisión a que se refiere el artículo 113, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente al juzgado que decretó
la adopción ordenará el levantamiento, previo un trámite incidental
El artículo 115 precisa que sin perjuicio
de lo anterior, todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter
de su vínculo familiar, al tiempo que señala que los padres juzgarán el momento
y las condiciones en que no resulte desfavorable para el menor conocer dicha
información. El adoptado, no obstante, podrá acudir ante el Tribunal Superior
correspondiente, mediante apoderado o asistido por el defensor de familia,
según el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el
acceso a la información.
3.2  El interés superior del menor
frente a  los derechos de los demás miembros de la familia  en los procesos de
adopción.
Esta Corporación ha señalado, que en
general existe por parte del Estado y de la sociedad, la obligación de prodigar
una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea
manifiesta, art. 13 de la C. P.,  y entre estos grupos se destaca la especial
protección de los niños, artículo 44 de la C.P. , la cual adquiere el carácter
de derecho fundamental y su protección es prevalente inclusive en relación con
los demás  grupos sociales.
Sobre el particular ha dicho la Corte:
“El artículo 44 de la
Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial
grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de
vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe
salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales
manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto
del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el
principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional[8]
y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor.[9]
Dicho principio refleja una norma amplia­mente aceptada por el derecho
internacional,[10] consistente en que al menor se
le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en
tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su
desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.
¿Qué significa que los niños
sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta
únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en
particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del
menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional,[11] sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal.
Esta regla no excluye, sin
embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta
como criterios orientadores del análisis de casos  individuales. En efecto,
existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución,
la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación
de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares
(es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven
para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las
circunstancias de cada caso”[12].
La Corte ha señalado que el interés del
menor “debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”[13]; no
obstante, ha explicado igualmente que ello no implica que al momento de
determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se
puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con
tal menor, en especial los de sus padres. Por el contrario,  el interés
superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de
ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.
Ha dicho la Corte:
“El sentido mismo del verbo
“prevalecer”[14] implica, necesariamente, el
establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en
casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de
no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e
intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en
cuenta en función del interés superior del menor. De hecho, sólo así se logra
satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya
que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia,
por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el
contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e
interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre
Derechos del Niño, según el cual ‘los estados se comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley’[15]”.
La finalidad de la adopción se enmarca
entonces necesariamente dentro del referido  interés superior del menor y,
consiste en este caso en  “(...) dar protección al menor garantizándole un
hogar adecuado y estable en el que pueda desarrollarse de manera armónica e
integral, no sólo en su aspecto físico e intelectual sino también emocional,
espiritual y social. El fin de la adopción no es solamente la trasmisión del
apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia,
como la que existe entre los unidos por lazos de sangre, con todos los derechos
y deberes que ello comporta. En virtud de la adopción, el adoptante se obliga a
cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de
todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar,
afecto y solidaridad[16].
La Corte ha precisado que en
dicho proceso se encuentran involucrados no solamente los derechos de los
menores sino los de los demás miembros de la familia, los cuales empero  deben
considerarse a partir de la prevalencia reconocida en la Constitución para los
derechos del menor:
“En un proceso de
adopción se encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental del menor a
tener una familia, sino un conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales
constitucionales cuyo titular no es únicamente el niño sujeto de la eventual
adopción. En efecto, el derecho fundamental a tener una familia y a no ser
separado de ella tiende a garantizar todo el plexo constitucional de los
derechos del niño, así como derechos fundamentales de otros miembros de la
familia. En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un
proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la aplicación de
normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y
derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los
menores y su desarrollo libre y armónico”[17].
Así las cosas  es claro que tanto los
derechos de los padres como de los demás miembros de la familia, por ejemplo
los abuelos en el presente caso,  deben ser evaluados  en función de dicho
interés superior.
3.3  El alcance de la jurisprudencia sobre
el derecho de los niños a  tener una familia y a no ser separados de ella y la
presunción en favor de la familia biológica
El artículo 44 de la Constitución Política
consagra como uno de los derechos fundamentales de los niños, el de tener una
familia y no ser separado de ella. Regla que se  relaciona directamente con su
derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y
armónica y que ha sido reconocida por el derecho internacional público[18],  de la
misma manera que se encuentra prevista en el artículo 6 del Código del Menor[19], según el
cual todo niño tiene derecho a “crecer en el seno de una familia”, y únicamente
podrá ser separado de ella en las circunstancias especiales que defina la ley,
con la exclusiva finalidad de protegerlo[20].
La familia  ha dicho la Corte como lo establece el artículo
42 superior es el núcleo fundamental de la sociedad[21], por
cuanto, se constituye en el ámbito apropiado e idóneo para el desarrollo
integral de los miembros que la conforman, particularmente de los niños que
hacen parte de ella, bien se trate de los habidos dentro del matrimonio o fuera
de él,  o los adoptados, que en todo caso tendrán igualdad de derechos y deberes
(art. 42, inciso 6 C.P.).
Así las cosas, si el menor por cualquier
razón carece de una familia dentro de la cual  pueda crecer y desarrollarse
como una persona apta para ser parte de una sociedad, corresponde al Estado
intervenir en procura de los derechos que la Constitución les reconoce[22].
La Corte, en reiterados
pronunciamientos[23],
y en cumplimiento de su tarea de protección del derecho fundamental a tener una
familia, ha señalado que se trata de un espacio vital que constituye "una
condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño.
Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen
constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona,
sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada
institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de
garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.
"En este sentido, puede
afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza
seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud,
a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación
equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito
no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una
circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la  violencia
física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y
el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho
a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que
goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la
realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en
el artículo 44 de la Carta.”[24]
En esta materia la Corte ha señalado que
el derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no ser
separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del
hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus
progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en
circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni
recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del
menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario.
Ha dicho la Corte:
“3.4.1.
Existe tanto en el derecho constitucional como en el internacional, y en sus
desarrollos legales, una presunción a favor de la familia biológica, en el sentido
de que ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el
cuidado y afecto que necesita. Esta presunción, que se deduce del mandato del
artículo 44 Superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no
ser separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos
existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos,
no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de
familia -ya que todas las distintas formas de organización familiar son
merecedoras de la misma protección-, sino al simple reconocimiento de un hecho
físico: los niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y sólo se
justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas
para ello reguladas en las leyes vigentes.
En otras palabras, el derecho
constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella,
se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del
nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por
ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en circunstancias que hagan
prever que el niño no se desarrollará integralmente ni recibirá el amor y
cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con
ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario.
3.4.2. Son múltiples las normas
internacionales que apoyan esta presunción ab initio a favor de la familia
biológica. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su
artículo 7-1 que los menores tienen derecho a conocer a sus padres y a ser
criados por ellos, en la medida en que ello sea posible; el artículo 9-1 ibidem
dispone que los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad
de éstos, salvo que medien circunstancias que lo justifiquen en consideración
al interés prevaleciente de los menores; y el artículo 20-1 de la citada
Convención establece que los niños que hayan sido privados en forma temporal o
permanente de su propio entorno familiar, serán objeto de especial protección,
la cual se puede materializar –entre otras alternativas- en la iniciación de
procedimientos de adopción o de colocación en familias alternativas. De igual
forma, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
establece, en su Principio 6, que cuando ello sea posible, los menores tendrán
derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus padres, y precisa
que los niños de corta edad únicamente podrán ser separados de su madre en
circunstancias excepcionales. Por su parte, la “Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el
Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación
en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 3 de 1986, consagra el
principio según el cual la primera prioridad para un niño estriba en ser
cuidado por sus propios padres, por lo cual las medidas de protección tales
como la ubicación en hogares sustitutos o adoptivos únicamente serán
procedentes cuando el cuidado de los padres biológicos no esté disponible, o
sea inadecuado. Igualmente, el Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29
de mayo de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996, dispone
en su preámbulo que “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas
adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen” [25].
En el mismo sentido, el artículo 5 del Código del Menor Colombiano consagra el
derecho de los niños a conocer a sus padres, y a ser cuidados por ellos.
La presunción a favor de la
familia biológica únicamente puede ser desvir­tuada con argumentos poderosos
sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia
de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de éste, de conformidad con
los criterios arriba establecidos. Por otra parte, la prueba sobre la
existencia de tal ineptitud o tales riesgos le corresponde no a la familia
biológica, sino a quien pretende desvirtuar la presunción para efectos de
sustentar la ubicación del menor en cuestión en un ambiente familiar alterno.”[26]
(subrayas fuera de texto)
Ahora bien la Corte ha precisado que
dicha presunción   no opera automáticamente en aquellos casos en los que el
menor ha estado al cuidado de personas diferentes a sus progenitores respecto
de las cuales ha podido establecer vínculos afectivos  que deben ser
considerados y valorados   especialmente para evitar   afectar su equilibrio
psicológico y su bienestar.
Al respecto  la Corporación ha explicado
lo siguiente refiriéndose  al caso de los menores entregados físicamente a la
familia adoptiva previamente a la declaratoria  judicial de la adopción.
“(D)ebe precisar la Sala que en
los casos de niños que han sido entregados físicamente a su familia adoptiva,
la presunción a favor de la familia biológica deja de operar, puesto que es
altamente probable que con los familiares adoptivos se establezcan vínculos de
afecto y dependencia cuya alteración incidiría negativamente sobre la
estabilidad del menor; en esto radica el carácter irrevocable de la adopción,
una vez se ha consolidado el proceso respectivo. Ello no implica que los niños
que se encuentran en estas circunstancias nunca puedan ser restituidos a su
familia biológica; únicamente significa que frente a estos casos, debe
evaluarse cuidadosamente si resulta más benéfico para el menor permanecer con
su familia adoptiva. En otras palabras, parte integral del análisis destinado a
establecer el interés superior de un menor entregado en adopción, en los
eventos en que se esté debatiendo su permanencia con su familia biológica o con
otro grupo familiar, consiste en determinar los efectos que puede generar la
decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en
atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez e importancia de los
vínculos que haya establecido con quienes le cuidan. Si se determina que la
separación puede incidir negati­vamente sobre la estabilidad del menor, habrá
de adoptarse la solución más apta para propiciar un desarrollo continuo y
estable de su personalidad.” (subrayas fuera de texto)
De las consideraciones anteriores se
desprende que en el proceso de adopción  tanto la autoridad administrativa como
el juez de familia, en función de la protección del interés superior del menor
han de valorar   los efectos que pueden  generar sus decisiones sobre la
estabilidad psicológica del menor a adoptar, en atención a su nivel de madurez,
y al grado de solidez e importancia de los vínculos que haya establecido con
quienes se han encargado de su cuidado.
4.  Del caso concreto
En el presente caso, la acción de tutela
interpuesta busca la protección de los derecho constitucionales fundamentales
al debido proceso  y a la igualdad por parte de los accionantes los cuales los
consideran violados por la  configuración de una vía de hecho al no habérseles
tenido como parte del proceso administrativo que culminó con la autorización de
la adopción de su nieta por parte de la nueva  esposa del padre de la menor, a
pesar de haber  convivido con ella durante cerca de cuatro años y compartido su
cuidado.
Se trata entonces de establecer si la
administración incurrió o no en una vía de hecho  al no permitir  dicha
intervención dadas estas particulares circunstancias.
4.1 La posibilidad de acudir a la acción
de tutela para garantizar la protección de derechos constitucionales vulnerados
en el proceso de adopción
Según lo establece el artículo 86 de la
Carta Política de 1991 y la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[27], la acción
de tutela es una garantía y un mecanismo constitucional de protección directa,
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando
quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o en determinados casos de los particulares, y no
procede cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que los mismos,
resulten ineficaces o en el evento de que se presente un perjuicio
irremediable, que vuelva urgente su utilización en la modalidad transitoria,
para dar lugar a órdenes de inmediato cumplimiento que permitan contrarrestar
dicho efecto, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del
asunto.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corte ha precisado que  trámites como el de adopción deben ajustarse a la
Constitución;  por tanto, si en su desarrollo se viola alguna norma o se
vulnera un derecho fundamental, la actuación de los órganos competentes
-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Jueces de Familia- será
controvertida judicialmente, ya sea ante la justicia administrativa, de familia
o ante los jueces de tutela según las circunstancias[28].
A propósito, esta Corporación
ha señalado que:
"El ICBF, como todos los
restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en
consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente
y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas
sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que
son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de
familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete
al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho
fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de
carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que
ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad
administrativa"[29].
Al respecto cabe recordar como ya se
señaló en los apartes preliminares de esta sentencia que en un proceso de
adopción se encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental del menor a
tener una familia, sino un conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales
constitucionales cuyo titular no es únicamente el niño sujeto de la eventual
adopción.  Así ha explicado la Corporación que  el derecho fundamental a tener
una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar todo el plexo
constitucional de los derechos del niño, así como derechos fundamentales de
otros miembros de la familia. En consecuencia, “todas las decisiones que se
tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas
en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los
valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la
adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico”[30].
Específicamente en materia de respeto al
derecho  fundamental al debido proceso (art 29 C.P.)  la Corte ha precisado que
las autoridades competentes  tienen el deber constitucional y legal de
garantizar, el respeto al derecho de defensa y el mantenimiento de igualdad de
las partes (arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).
Ha dicho la Corte:
Resulta indiscutible que a la
luz de los principios que orientan la Constitución Política, los derechos de
los niños prevalecen sobre los de los demás (art. 44 C.P.), principio éste que
tiene desarrollo legislativo en el deber de todas las personas y las entidades
tanto públicas como privadas, de atender el interés superior del menor (art. 20
C. del M.) y en la interpretación finalista de las normas establecidas para su
protección (art. 22 íbidem). Sin embargo, no pueden las autoridades públicas
olvidar que todas sus decisiones deben ser el resultado de un procedimiento
respetuoso de las formas propias de cada juicio (art. 29 C.P.), mucho menos los
defensores de familia para quienes es imperativa la sujeción a la Constitución
y a la ley, por cuanto, las decisiones que adoptan afectan directamente a la
familia y por ende a la sociedad. Por ello, tienen el deber constitucional y
legal de garantizar como el que más, el respeto al derecho de defensa y el
mantenimiento de igualdad de las partes (arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).”[31]
Al
respecto la Corporación  ha señalado  específicamente  que  se vulnera el
debido proceso si estando legitimada una persona para actuar dentro de un trámite
determinado, no se le tiene en cuenta. Empero la Corporación ha igualmente
precisado que  dicha posibilidad de intervenir  en un procedimiento debe estar
autorizada por la ley y la legitimación alegada  ha de ser plenamente probada.
Ha
dicho la Corporación los siguiente:
“A pesar  de que el ICBF tiene como finalidad la protección
de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los
trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo
regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en
hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos
los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe
permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los
tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF, y a manifestar
su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe hacer para
que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.
Se vulnera el debido proceso si
estando legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se
le tiene en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada; por
ejemplo, en el caso de que una persona alegue ser padre extramatrimonial de un
menor, para que tenga derecho a intervenir en las decisiones tomadas con
respecto a este, debe existir la plena prueba  de que ha sido por alguno de los
medios previstos en la ley, o declarado judicialmente padre extramatrimonial
del menor.”[32]
4.2  El carácter especifico del
procedimiento de adopción  efectuado y la ausencia de elementos que permitan
concluir la configuración en el presente caso de una vía de hecho y la
consecuente vulneración de los derechos invocados por los accionantes
De las consideraciones preliminares de
esta sentencia se desprende  que  en el   caso de la adopción   de un menor por
el cónyuge  del padre o madre consanguíneo de dicho menor,   las personas
llamadas a intervenir en el procedimiento respectivo son exclusivamente quien
solicita la adopción y su cónyuge -quien debe dar su consentimiento para el
efecto-, así como el defensor de menores, quien debe emitir concepto (artículos
89, 92,  94, 104, 105 del Código del Menor).
Dentro de las  normas aplicables a este
tipo particular de adopción, -que no debe confundirse con  la adopción
resultante de un proceso de declaración de abandono como ya se explicó-,  no
figuran en efecto otros personas con legitimación para intervenir.
Al respecto, cabe señalar que  la
citación  que invocan los accionantes  “de quienes, de acuerdo con la ley,
deban asumir el cuidado personal de la crianza y educación del menor, o de
quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, si se conociere su identidad y
residencia”, que  se establece  para el caso  de la declaratoria de abandono o
de peligro en los artículos 37 y 39 del Código del Menor[33], no  debe
efectuarse por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en esas
circunstancias.
Así las cosas  la administración pudo
válidamente considerar que no cabía  aceptar la intervención de los accionantes
en el procedimiento  administrativo que concluyó  con la adopción de su menor
nieta, ni proceder a levantar la reserva respectiva (arts 114 y 115 Del Código
del Menor), sin vulnerar con ello el debido proceso  aplicable en el caso  de
la adopción  de un menor por el cónyuge  del padre o madre del adoptado.
La Corte constata  de otra parte  que si bien
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hizo parte del proceso
administrativo a los abuelos maternos de la menor  adoptada -accionantes en
este proceso.-, tanto  su   solicitud  de intervención, como sus entrevistas
con los responsables del proceso respectivo,  llevaron a esa institución a
considerar  la situación particular en la que se encontraba la menor  y su
relación con los abuelos maternos, lo que  significó i) que el funcionario
competente del Instituto solicitara  al Juez de Familia la suspensión del
proceso de adopción  para efectuar un trabajo psicológico  entre los adultos[34]  y ii) se
ordenara la realización de entrevistas psicológicas para el efecto[35].
De otra parte  ha de señalarse que los
demandantes reconocen que   intervinieron  en el proceso judicial con el fin de
oponerse a la adopción, la cual fue finalmente avalada por el juez de familia[36].
Así pues, si bien el hecho de que los
abuelos se hayan encargado  del cuidado de la menor durante sus primeros años
de vida pone de presente, como ya se explicó,  la necesidad de que  tanto la
administración como el juez de familia tuvieran en cuenta  como uno de los
elementos de necesaria consideración   frente a las decisiones que debían
adoptar en el ámbito de sus competencias  la particular situación de la
adoptante y su relación con  sus abuelos maternos, -situación que se reitera en
efecto fue considerada-, ello no implica que el Instituto de Bienestar Familiar
haya vulnerado el debido proceso aplicable en este caso  por el hecho de que
no los  haya hecho parte formal del proceso administrativo de adopción, pues
las normas  aplicables a la solicitud de adopción que le fue presentada  no lo
establecen.
La Corte advierte igualmente que en el
presente caso  no  se  encuentran en el expediente elementos que permitan
concluir que resultaba obligatorio que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en ejercicio de sus competencias, de oficio procediera a  iniciar los
trámites de declaración de abandono de la menor[37], pues la
solicitud de adopción hecha por  la señora Angela Marcela Forero Moreno  y el
consentimiento dado por su esposo y padre de la menor, lo que  manifestaban era
la ausencia  de alguna de las causales  de declaratoria de situación de peligro
o abandono (arts 30 y 31 del Código del Menor).
En ese orden de ideas ha de concluirse
que  en el presente caso no se reúnen los elementos señalados por la
jurisprudencia para la configuración de una vía de hecho, por el
desconocimiento del debido proceso.
Tampoco resulta posible concluir que la
actitud del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar haya sido negligente en
relación con su obligación de proteger los derechos de la menor y
particularmente de evaluar las consecuencias psicológicas que pudiera tener
para la menor  la adopción solicitada, como tampoco  del expediente se
desprende  que  dicho Instituto  frente a la solicitud de adopción  debía haber
iniciado de oficio un proceso de declaración de abandono.
En efecto en este caso no se
está en presencia de  un padre ausente, sin ningún tipo de relación con la
menor[38],
que haya  desconocido sus obligaciones[39], o que ofrezca peligro o resulte
inadecuado  para su desarrollo armónico, ni se encuentra ningún elemento que
permita  concluir que  la  pareja que conforma con la adoptante de la menor
carezca de las condiciones  que permitan  brindarle el amor y el cuidado
necesarios para el pleno ejercicio de sus derechos[40]
-circunstancias que por lo demás hubieran impedido  que tanto el Defensor como
el Juez de Familia avalaran la adopción  solicitada-.
En atención a las consideraciones
anteriores la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil del 16 de enero de
2003, que   a su ves decidió confirmar la decisión de primera instancia
proferida por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27
de noviembre de 2002 que denegó la acción de tutela instaurada por Leonardo
Unda Gonzáles y Ana Olga Calderón de Unda  contra el Instituto Colombiano de
Bienestar familiar   y así se señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  CONFIRMASE la
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala de Decisión Civil del 16 de enero de 2003, que   a su vez decidió
confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 23 Civil
del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de noviembre de 2002 que denegó
la acción de tutela instaurada por Leonardo Unda González y Ana Olga Calderón
de Unda  contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por  las
consideraciones  expresadas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en al
Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Se presume el incumplimiento
de que trata el numeral 2º del presente artículo, cuando el menor está dedicado
a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas
por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en
contrario.
[2]
Para efectos de la situación prevista
en dicho  numeral, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de
los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta
situación vaya en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que
cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la
nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de
suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores.
[3]
ART. 32.—Toda
persona que tenga conocimiento de la situación de abandono o peligro en que se
encuentre un menor, deberá informarlo al defensor de familia del lugar más
cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía para que se tomen de
inmediato las medidas necesarias para su protección.
ART. 33.—Los directores de hospitales
públicos o privados y demás centros asistenciales están obligados a informar
sobre los menores abandonados en sus dependencias o que ingresen con signos
visibles de maltrato y a ponerlos a disposición del respectivo centro zonal o
dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dentro de
los ocho (8) días siguientes a la ocurrencia del hecho.
ART. 34.—Los centros de salud y hospitales
públicos y privados están obligados a dispensar, de inmediato, la atención de
urgencia que requiera el menor, sin que se pueda aducir motivo alguno para
negarla, ni siquiera el de la ausencia de los representantes legales, la
carencia de recursos económicos o la falta de cupo.
ART. 35.—Sin perjuicio de las sanciones
administrativas, civiles o penales a que hubiere lugar, el incumplimiento de
las obligaciones establecidas en los artículos anteriores acarreará al director
del respectivo centro asistencial, una multa de dos (2) a veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales, impuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
PAR.—El
director regional que imponga la sanción prevista en el presente artículo,
deberá informar a las autoridades competentes sobre los hechos que dieron lugar
a su imposición, para la iniciación de las demás acciones correspondientes cuando
fuere el caso.
[4]
ART.
36.—Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio
del defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las
situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las
circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este
propósito, actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la
posible existencia de una de tales situaciones
ART. 37.—El defensor de familia, de manera
inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la investigación por medio de auto
en el que ordenará la práctica de todas las pruebas o diligencias tendientes a
establecer las circunstancias que pueden configurar la situación de abandono o
peligro del menor. En el mismo auto podrá adoptar, de manera provisional, las medidas
a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º del artículo 57. Las
diligencias y la práctica de pruebas decretadas en el auto de apertura de la
investigación, deberán ejecutarse dentro de un plazo máximo de veinte (20)
días.
En el auto de apertura de la investigación
ordenará la citación de quienes, de acuerdo con la ley, deban asumir el cuidado
personal de la crianza y educación del menor, o de quienes de hecho lo tuvieren
a su cargo, si se conociere su identidad y residencia.
PAR.—Si como resultado de la investigación
se estableciere que el menor ha sido sujeto pasivo de un delito, el defensor de
familia formulará la denuncia penal respectiva ante el juez competente.
ART. 38.—El defensor de familia, antes de
pronunciar su decisión, oirá el concepto de los profesionales que hacen parte
del equipo técnico del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar o de la respectiva regional y entrevistará al menor sujeto de la
protección, con el objeto de obtener la mayor certeza sobre las circunstancias
que lo rodean y la medida más aconsejable para su protección.
ART. 39.—La citación se surtirá mediante
notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del
auto de apertura de la investigación.
Si los citados no se hallaren en la
dirección que aparece en las diligencias, la citación deberá entregarse a la
persona que allí se encuentre, quien firmará la copia. Si se negare a hacerlo,
firmará un testigo que dará fe de ello. En todo caso la citación se fijará en
la puerta de acceso al lugar y así se hará constar en la copia que se adjunte a
la historia del menor.
ART. 40.—Si se desconoce el domicilio o
residencia de las personas de quienes depende el menor, la citación se surtirá,
dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de apertura de la
investigación, mediante la publicación o transmisión en un medio masivo de
comunicación local o nacional que incluirá, en el primer caso y si es
necesario, la fotografía del menor. Constancia de la publicación o transmisión
se adjuntará a la historia del menor.
ART. 41.—Vencido el término de la
investigación y practicadas todas las pruebas y diligencias ordenadas sin que
ninguno de los citados se hiciere presente, el defensor de familia mediante
resolución motivada, declarará la situación de abandono o de peligro.
ART. 42.—Si dentro del término de la investigación a
que se refiere el artículo 37, las personas citadas se hacen presentes, el
defensor de familia, mediante auto, podrá ampliarlo hasta por treinta (30) días
para decretar y practicar las pruebas pedidas por los comparecientes y las que
de oficio estimare pertinentes. Vencido este término el defensor de familia
deberá pronunciar su decisión dentro de los quince (15) días siguientes.
ART. 43.—Cuando el defensor de familia establezca
sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá
a su rescate a efecto de prestarle la protección necesaria; y si las
circunstancias así lo ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del
sitio donde el menor se hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la
fuerza pública, la cual no podrá negarse a prestarlo.
PAR.—Para los efectos de este artículo se entiende por
peligro grave, toda situación en la que se encuentre comprometida la vida o la
integridad personal del menor.
ART. 44.—Antes de proceder al allanamiento y registro
del sitio donde se encuentra el menor, el defensor de familia deberá dar
lectura del auto que ordena la diligencia, a quien se encuentre en el inmueble.
Si los ocupantes al enterarse del contenido del auto, entregaren al menor sin
resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el
defensor de familia suspenderá la práctica del allanamiento.
ART. 45.—Si el defensor de familia no encontrare
persona alguna en el inmueble para comunicarle el allanamiento, procederá a
practicarlo.
ART. 46.—En la diligencia de allanamiento y registro
prevista en los artículos anteriores, deben evitarse las inspecciones inútiles
y el daño innecesario a las cosas; en ningún caso se podrá molestar a los
ocupantes del inmueble con acciones distintas a las estrictamente necesarias
para cumplir su objetivo, cual es la protección inmediata del menor.
ART. 47.—Durante la diligencia de allanamiento y
registro se levantará un acta en la que conste:
1. Si se surtió la comunicación del auto que la ordenó.
2. La identidad de las personas que ocupaban el
inmueble.
3. Las circunstancias en que se encontró el menor y los
motivos que fueron aducidos para explicar dichas circunstancias.
4. Los demás hechos que el defensor considere
relevantes.
5. Las medidas provisionales de protección adoptadas.
ART. 48.—Los funcionarios administrativos que cumplan
funciones policivas y los jueces deberán, a partir de la vigencia del presente
código, practicar las pruebas decretadas por los jueces de menores o de familia
o los defensores de familia que les sean solicitadas.
La práctica de estas pruebas se sujetará a las normas
del Código de Procedimiento Civil relativas a la comisión.
ART. 49.—La resolución en que se declare la situación
de abandono o de peligro de un menor, deberá ser notificada personalmente, de
acuerdo con los trámites del artículo 39, a quienes hubieren comparecido. En la
diligencia de notificación se indicarán los recursos que pueden interponerse
contra la decisión del defensor.
ART. 50.—De no ser posible la notificación personal,
ésta se hará por medio de edicto que deberá contener:
1. La palabra EDICTO, en letras mayúsculas, en la parte
superior.
2. La información sobre la actuación de que se trata y
el nombre de las partes, dejando a salvo la reserva sobre la identidad de los
menores afectados, a menos que fuere absolutamente necesario identificarlos.
3. El encabezamiento y la parte resolutiva de la
providencia.
4. La fecha y hora en que se fija y la firma del
secretario.
El edicto se fijará en lugar visible del respectivo
despacho por cinco (5) días, y en él se anotará, por el secretario, la fecha y
hora de su desfijación y el original se agregará al expediente.
ART. 51.—Contra la resolución que declara la situación
de abandono o peligro, proceden los siguientes recursos:
El de reposición ante el mismo funcionario que dictó la
providencia para que se aclare, modifique o revoque.
El de apelación pero ante el correspondiente director
regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el mismo objeto.
El de queja ante el director regional del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, cuando se deniegue el de apelación.
Los recursos anteriores podrán ser interpuestos por
todos aquellos que acrediten un interés legítimo en relación con el menor
respecto de quien se define la situación de abandono o peligro.
ART. 52.—De los recursos de reposición y apelación
deberá hacerse uso por escrito, en la diligencia de notificación o dentro de
los tres (3) días siguientes a la misma o a la desfijación del edicto, según el
caso, personalmente o mediante apoderado debidamente constituido.
Transcurrido este término sin que se hubiere
interpuesto el recurso, quedará en firme la resolución.
Los recursos de reposición y apelación se presentarán
ante el funcionario que dictó la resolución y el de queja ante el director
regional correspondiente.
ART. 53.—El recurso de apelación podrá interponerse
directamente o en subsidio del de reposición.
El recurso de queja deberá interponerse por escrito,
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión que
negó el recurso, adjuntando copia de ésta.
En la sustentación de los recursos deberán expresarse,
en forma clara y concreta, los motivos de la inconformidad y relacionarse las
pruebas que se pretende hacer valer, indicando el nombre y dirección del
recurrente.
ART. 54.—Los recursos de reposición y apelación se
resolverán de plano salvo que, al interponerlos, se aleguen hechos nuevos
directamente relacionados con el asunto o se pida la práctica de pruebas que
tengan que ver con los hechos materia de la reclamación, a juicio del
funcionario que decide sobre el recurso.
Concedido el recurso de apelación se enviará el
expediente original al director regional para que decida.
Para la práctica de pruebas, si fuere el caso, se
señalará un término hasta de diez (10) días, prorrogable por una sola vez por
cinco (5) días más si fuere necesario.
Concluido el término probatorio, dentro de los cinco
(5) días siguientes se proferirá la decisión mediante resolución motivada que
deberá ser notificada personalmente conforme al artículo 39 y, en su defecto,
en los términos del artículo 50 del presente código.
ART. 55.—Las actuaciones ante el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar son gratuitas y no requerirán la intervención de
apoderado, no obstante, si el interesado quisiere hacerse representar, sólo
podrá hacerlo mediante abogado inscrito.
En los procesos administrativos a que se refiere el
presente código, serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el
Código de Procedimiento Civil.
ART. 56.—El control jurisdiccional de las decisiones
que tome el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se sujetará a las normas
del Código Contencioso Administrativo.
No obstante, los actos administrativos que resuelvan
acerca de la aplicación de las medidas de protección preceptuadas en el
artículo 57 y las demás que definan, en forma permanente o provisional, la
situación de un menor, estarán sujetas al control jurisdiccional de los jueces
de familia, conforme a lo establecido en el artículo 64 de este código.
[5]
ART. 92.—Sólo
podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de abandono, o
aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres o
autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre en
situación de abandono y carezca de representante legal.
Con todo, también podrá adoptarse al mayor
de esta edad cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del
adoptable antes de que éste cumpliera 18 años. El correspondiente proceso se
adelantará ante el juez competente de acuerdo con el trámite señalado en el
presente capítulo.
Si el menor
tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los
guardadores.
[6]
Los artículos 89,
91, 95 y 98 del Decreto Extraordinario 2737 de 1989 - Código del Menor-, fueron
declarados exequibles por la Corte Constitucional, "siempre y cuando se
entienda que dichas normas también son aplicables a los compañeros permanentes
que desean adoptar el hijo de su pareja" Sentencia  C-477/99, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[7]
Es prueba idónea de
la convivencia prevista en el literal c) aludido, cualquiera de las siguientes:
1. Declaración extraproceso de tres
testigos con citación y audiencia del defensor de familia.
2. La inscripción del compañero o compañera
permanente en los registros de las Cajas de Compensación Familiar o de las
Instituciones de seguridad o previsión social.
3. El acta del matrimonio celebrado ante la
autoridad competente de otro país, con el lleno de los requisitos establecidos
en el Código de Procedimiento Civil para la autenticación de documentos
otorgados en el exterior.
4. Inscripción en el libro de varios de la
Notaría del lugar de domicilio de la pareja, con antelación no menor de tres
(3) años.
5. El
registro civil de nacimiento de los hijos habidos por la pareja con una
antelación no menor de tres (3) años. Para el cómputo de este término se
tendrán en cuenta los 270 días que antecedieron al nacimiento.
[8] Ver, entre otras, las sentencias T-979/01
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-514/98 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y
T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[9] Código del Menor, artículo 20: “Las
personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas
o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda
otra consideración, el interés superior del menor”. || Código del Menor,
artículo 22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente código
deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.
[10] La Convención sobre los Derechos del Niño
reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y
asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a
menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención
prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores,
dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado,
incluida una adecuada protección legal. Por otra parte, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha aplicado reiteradamente el estándar del interés superior del
menor, entre otras en las decisiones de Sahin vs. Alemania (sentencia
del 11 de octubre de 2001, en la cual se restringió el contacto entre un
ciudadano alemán y su hija menor de edad, por considerar que dada la
animadversión entre él y la madre de la niña, tales contactos irían en
detrimento del interés superior de ésta última), L. Vs. Finlandia
(sentencia del 30 de marzo de 2000, en la cual se aceptó una medida de
protección consistente en separar a un menor de sus padres biológicos por
existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad mental de la madre, que
hacían presumir que el interés superior del menor sería satisfecho con la
separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia del 16 de julio de
2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién nacido y su hermana
en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos de la madre, que
constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban su interés
superior).
[11]  Sentencia T-408 de 1995 M.P., Eduardo
Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela
solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le
garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto
el padre de la menor le impedía hacerlo.
[12] Sentencia  T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[13] Sentencia T-408/95M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14] De conformidad con el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera
acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja
entre otras”.
[15]  En igual sentido, el artículo 5 de la
Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención”.
[16] Sent. C-477/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[17] Sentencia T-587/98 M.P. Euardo Cifuentes Muñoz
[18] Por ejemplo, el
Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece
que el menor requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer
bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y
de seguridad material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las
autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños
desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A
su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y
Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la
Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán
conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el
bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En el
mismo sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que
“para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un
medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”. Ver  al respecto
la Sentencia T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Artículo 6º-Todo
menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará por
todos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula
fundamental de la sociedad.
El menor no podrá ser separado de su
familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la
exclusiva finalidad de protegerlo.
Son deberes de los padres, velar porque los hijos
reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico,
intelectual, moral y social.
[20] Ibidem Sentencia T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[21] El artículo 5 de la Carta Política
colombiana consagra como principio fundamental del ordenamiento vigente, el
amparo estatal de la familia "como institución básica de la
sociedad". El artículo 42 Superior establece como valor fundamental el
derecho a tener una familia.  La norma consagra expresamente que la comunidad
familiar es el núcleo fundamental de la sociedad y encarga al Estado y a
la sociedad su protección integral.
[22] Sentencia T-209/02 M.P., Alfredo
Beltrán Sierra
[23] Ver entre otras las  sentencias  T-529/92. M.P. Ciro
Angarita Barón, T-531/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-178/93. M.P. Fabio
Morón Díaz, T-217/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-290/95. M.P. Carlos
Gaviria Díaz, T-587/98. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,. T-715/99. M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-1214/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-209/02 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra,.
[24] Sentencia T-587/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25]  La presunción a favor de la familia biológica también
encuentra sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte
de la familia de su madre biológica, cualquiera que sea la configuración de tal
grupo familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual
le hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia.
Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras
en el caso de Keegan vs. Irlanda (sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual
se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al
impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento
se opusiera efectivamente a su entrega en adopción).
[26] Sentencia T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27]  Sentencia T-1214/00 M.P.
Alvaro Tafur Galvis
[28] Ver Sentencia T-941/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[29] Sentencia T-587 de 1998  M.P. Dr.  Eduardo Cifuentes
Muñoz
[30] Sentencia T-587/98 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz .
[31] Sentencia T-209/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[32] Sentencia T-881/01 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra .
[33] ART. 37.—El
defensor de familia, de manera inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la
investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las
pruebas o diligencias tendientes a establecer las circunstancias que pueden
configurar la situación de abandono o peligro del menor. En el mismo auto podrá
adoptar, de manera provisional, las medidas a que se refieren los numerales 1º,
2º, 3º, 4º y 6º del artículo 57. Las diligencias y la práctica de pruebas
decretadas en el auto de apertura de la investigación, deberán ejecutarse
dentro de un plazo máximo de veinte (20) días.
En el auto de apertura de la investigación
ordenará la citación de quienes, de acuerdo con la ley, deban asumir el cuidado
personal de la crianza y educación del menor, o de quienes de hecho lo tuvieren
a su cargo, si se conociere su identidad y residencia.
PAR.—Si como
resultado de la investigación se estableciere que el menor ha sido sujeto
pasivo de un delito, el defensor de familia formulará la denuncia penal
respectiva ante el juez competente.
ART. 39.—La citación se surtirá mediante
notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del
auto de apertura de la investigación.
Si los
citados no se hallaren en la dirección que aparece en las diligencias, la
citación deberá entregarse a la persona que allí se encuentre, quien firmará la
copia. Si se negare a hacerlo, firmará un testigo que dará fe de ello. En todo
caso la citación se fijará en la puerta de acceso al lugar y así se hará
constar en la copia que se adjunte a la historia del menor.
[34] El artículo 110  del Código
del Menor  establece en efecto que con autorización del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y por motivos justificados, se podrá solicitar la suspensión
del proceso  judicial de adopción hasta por un término de tres (3) meses
improrrogables. Posibilidad que fue utilizada en el presente caso como medida
preventiva para  mejorar las relaciones entre los abuelos maternos de la menor
a adoptar y  el papá de la misma y su nueva esposa quien solicitó su adopción.
Ver folios 47 y 48 del expediente de primera instancia en el que se comunica a
los accionantes la decisión en este sentido del Comité Extraordinario de
Adopciones del 26 de septiembre  del 2002.
[35] folio 49 del expediente  de primera instancia.
[36] Al respecto señalan los accionantes  “También hemos
dejado  sentado desde el primer momento que, para la fecha de presentación  de
la acción de tutela, ya se había iniciado el proceso judicial de adopción  y
que ante el despacho del conocimiento, hemos acudido con el propósito  de
oponernos a una decisión de mérito” ( Folio  19 del Cuaderno principal).
[37] Ver al respecto la
Sentencia T-1272/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis en  la que se señaló
particularmente que “corresponde al Estado ejercer tutela real y efectiva
sobre el desarrollo integral de los niños, y permanecer atento a los
requerimientos tanto de los progenitores, como de las personas encargadas de su
crianza y educación, con el objeto de prestarles la ayuda que requieran e
intervenir, directa e inmediatamente ,ante cualquier señal de peligro, o ante
la evidencia de que dicha tarea no está siendo cumplida, o está afrontando
serios tropiezos -artículo 1º Decreto 1137 de 1999 (...)
De tal manera que para la Sala resulta inaceptable que precisamente el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad coordinadora del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, considere que sus obligaciones en relación con
la familia y los menores comienzan, con la declaración de abandono”.
[38] Los accionantes  al respecto en el escrito en que
solicitaron  a la Corte se insistiera  en la selección del presente expediente
en sede de revisión  señalan “ …ante la muerte de la  madre MARIANA se inició
en las (sic) vida en una relación , que tuvo tres protagonistas principales; su
padre y nosotros,  sus abuelos maternos  con quienes formó un hogar desde el
comienzo de su vida. Durante el tiempo de su permanencia en Neiva, siempre
respetamos esa relación, hasta el punto de que el padre se constituyó en un
miembro mas de la familia y recibió  muestras sobradas de consideración y
aprecio. Ello se fundaba en la percepción de que desaparecida la madre, MARIANA
debía contar con un padre  que estuviera a su lado , la protegiera y la
acompañara en su crecimiento físico y emocional”  (Folio 21 cuaderno principal
)
[39] El padre de  la menor en su  comunicación al juzgado
23 del circuito de Bogotá pone de presente  al respecto su participación  en la
manutención de la menor y en sus gastos de salud, entre otros, así como sus
visitas  a la casa de los accionantes.
[40] Al respecto  la Historia  integral socio familiar
aportada por los accionantes señala  folio 18 del expediente  de primera
instancia “Tanto la familia  materna como la paterna tienen todas las
condiciones económicas para sostener en condiciones óptimas a la menor. Su
padre biológico es médico y la compañera del señor es fonoaudióloga. El abuelo
paterno es abogado y su abuela se dedica al hogar”  (folio 45 Cuaderno
principal )