T-971-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-971/11
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SU PROTECCION A TRAVES DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE
TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
FLUJO FINANCIERO
DE CAJA DEL REGIMEN SUBSIDIADO DENTRO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD AFILIADA AL REGIMEN SUBSIDIADO-Práctica
de cirugía, citas médicas, autorización de exámenes, valoraciones y
medicamentos que requiera y para las demás enfermedades que se encuentre
padeciendo incluida la atención domiciliaria
Referencia: expediente
T-2.559.982
Demandante:
María Virginia López Cancimanse
Demandado:
Selvasalud EPSS, Hospital
Isaías Duarte Cancino, Hospital Universitario del Valle Evaristo García y el Municipio
de Santiago de Cali.
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre
de dos mil once (2011)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
En la revisión del fallo de única
instancia proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal de Cali, el 23 de diciembre
de 2009, en el que se negó la acción de amparo constitucional instaurada por Hernán
Núñez Velasco en calidad de agente oficioso de la señora María Virginia López
Cancimanse, contra Selvasalud EPSS, el Hospital Isaías Duarte Cancino, el Hospital
Universitario del Valle Evaristo García y el municipio de Santiago de Cali.
La presente acción de tutela fue
escogida para revisión por la Sala de Selección número Dos, mediante Auto del 26
de febrero de 2010, y repartida a la Sala Cuarta de esta Corporación para su
decisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos, fundamentos y pretensiones
Actuando a
través de agente oficioso, la señora María Virginia López Cancimanse, promovió
acción de tutela en contra de Selvasalud EPSS, con la intención de que le
protejan los derechos fundamentales a la integridad física y personal, y a la
salud en conexidad con la vida, que, según afirma, le son vulnerados por dicha
entidad, al no practicarle la intervención quirúrgica denominada colecistectomía
y al no suministrarle los medicamentos, exámenes, radiografías y valoraciones
médicas que requiere, para su enfermedad denominada colelitiasis.
Se acreditó que
la señora María Virginia López Cancimanse, quien actualmente tiene 83 años de
edad, se encuentra afiliada a Selvasalud EPSS, en el Régimen Subsidiado, nivel
1, del municipio de Cali.
El 6 de
octubre de 2009 la señora María Virginia López Cancimanse, asistió a cita con su
médico tratante, en el Hospital Isaías Duarte, y le diagnosticaron cálculos en
la vesícula biliar o colelitiasis sintomática. El facultativo le  ordenó una
serie de exámenes, para realizarle una colecistectomía y, al efecto, debía
realizar los trámites pertinentes y esperar el turno para que la operaran.
El 3 de
diciembre de 2009, en el Hospital Isaías Duarte Cancino ESE de la ciudad de
Cali, se programó la cirugía de colecistectomía de la señora María Virginia,
sin embargo, ésta no pudo efectuarse debido a que el Hospital no cuenta con la unidad
de cuidados intensivos -UCI-, que se requiere para la paciente por su avanzada
edad y la obesidad mórbida que presentaba.
Frente a lo
anterior, ese mismo día los galenos decidieron remitir a la señora María
Virginia al Hospital Universitario del Valle Evaristo García, una vez allí, la
examinó un médico que plasmó en las observaciones del formato de triaje[1] que la paciente
no tenía una urgencia, no presentaba dolor, no habían signos de ictericia y debía
solicitar cita médica.
De acuerdo con
la información dada por los familiares de la señora María Virginia, la señora ha
tenido tratamiento paliativo en el manejo de sus dolores, no le han programado nuevamente
la cirugía y actualmente pesa 80 kilos.
2. Pruebas
que obran en el expediente
Con el escrito
contentivo de la solicitud de tutela se aportaron como pruebas las siguientes
fotocopias:
·
Formato de urgencias del Hospital Universitario del Valle
Evaristo García, del 3 de diciembre de 2009, a nombre de María Virginia López Cancimanse.[2]
·
Exámenes diagnósticos de sangre y de tórax a nombre de la señora
María Virginia López Cancimanse, realizados en el mes de octubre de 2009.[3]
·
Formato de historia clínica del Hospital Isaías Duarte Cancino
ESE, del 6 de octubre de 2009, a nombre de María Virginia López Cancimanse, en
la cual diagnostican “colelitiasis”.[4]
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía y carnet de la EPSS
Selvasalud, a nombre de María Virginia López Cancimanse.[5]
3. Respuesta de la entidad
accionada
El Juzgado Catorce
Penal Municipal de Santiago de Cali, mediante Auto del 4 de diciembre de 2009,
admitió la demanda, y corrió traslado a Selvasalud para que se pronunciara
sobre los hechos y las pretensiones.
La entidad no
dio respuesta a la acción de tutela.
II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
Previo a la sentencia, el Juzgado
Catorce Penal Municipal de Santiago de Cali, decretó medida provisional a favor
de la demandante, ordenándole al representante legal de Selvasalud EPSS la
práctica, en forma urgente y sin dilaciones, de la cirugía de vesícula biliar y
dar respuesta a la acción de tutela. Así mismo, le comunicó la tutela a la
Defensoría del Pueblo del Valle del Cauca.
Mediante sentencia del 23 de diciembre
de 2009, el Juzgado decidió no tutelar los derechos de la accionante sustentado
en las siguientes razones:
“Como
se pudo conocer de los documentos aportados por el accionante, la señora María
Virginia López Cancimanse, desde el mes de agosto del presente año le
detectaron cálculos en la vesícula con dolor abdominal, siendo valorada por su
servicio de salud subsidiado en el Hospital Isaías Duarte Cancino el 3 de
diciembre de 2009 y según concepto médico emitido por el Dr. Diego A. Penilla,
da a conocer: “la paciente debe ser atendida en nivel superior donde existe una
posibilidad de UCI”.
Si
bien, para ese momento no fue intervenida quirúrgicamente porque el médico
tratante así lo dispuso, no quiere decir que la entidad Selvasalud EPS le haya
vulnerado el derecho a la salud y vida, porque al verificar su diagnóstico la
envió al Hospital Isaías Duarte Cancino, pero es allí donde el médico cirujano
advierte que debe ser sometida a esa intervención en una institución de nivel
superior, en una eventualidad que se requiera de la Unidad de Cuidados
Intensivos.
Con
todo, se vislumbra, por el contrario, que la entidad demandada a través de sus
profesionales en salud actuó con sensatez y responsabilidad, porque si bien es
cierto la señora LOPEZ CANCIMANSE, requiere con urgencia de la cirugía
colecistectomía, también es cierto que dicha intervención quirúrgica debe ser
realizada en una institución de nivel superior, donde se cuente con todos los
elementos y apta para una eventualidad en caso de necesitarse la Unidad de
Cuidados Intensivos, por tratarse de una persona anciana y con obesidad
mórbida.
Ciertamente,
la entidad demandada procedió con compromiso frente a un apaciente adulto
mayor, considerando este Despacho que no fue vulnerado los derechos que reclama
la señora MARÍA VIRGINIA LÓPEZ CANCIMANSE, por conducto del señor HERNAN NUÑEZ
VELASCO, máxime cuando se trata de una cirugía incluida en el Plan Obligatorio
de Salud”.
Las partes no
impugnaron la sentencia.
III.    PRUEBAS SOLICITADAS
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto del trece (13) de mayo
de 2010, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas
pruebas para verificar hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el
presente caso. Igualmente, resolvió vincular al Hospital Isaías Duarte Cancino
ESE, al Hospital Universitario del Valle Evaristo García y al municipio de
Santiago de Cali, a objeto de que se  pronunciaran acerca de los hechos y las
pretensiones de la acción de tutela. De igual forma, se dispuso formular a las
partes un cuestionario sobre la situación dilucidada.
Como quiera que la Sala de
Revisión no obtuvo respuesta por parte de algunas de las entidades requeridas y
las que se pronunciaron lo hicieron de manera  parcial, mediante Auto del
quince (15) de junio de 2010, el Magistrado Sustanciador requirió al municipio
de Santiago de Cali, a la EPSS Selvasalud, al Hospital Isaías Duarte Cancino ESE,
al Hospital Universitario del Valle Evaristo García y al señor Hernán Núñez
Velasco, agente oficioso de la accionante, para que dieran respuesta al
cuestionario formulado.
En escritos recibidos en la
Secretaría de esta Corporación las entidades dieron respuesta en los siguientes
términos:
1. La asesora jurídica del
Hospital Universitario del Valle informó que:
1.1. Esa entidad prestadora
de servicios de salud es de mediana y alta complejidad de atención. Suscribió
un contrato con Selvasalud EPSS para la prestación de servicios en salud de la
población afiliada en el Valle del Cauca y Nariño, por un valor de mil millones
de pesos ($1.000’000.000), por el periodo comprendido entre el 1° de octubre y
el 31 de diciembre de 2009.
1.2. El estado de cartera
que Selvasalud EPSS, les adeuda es el siguiente:
Octubre
Noviembre
Diciembre
Total
$91’858.662
$359’124.308
$343’071.021
$797’053.991
1.3. Suspendieron el
crédito por prestación de servicios a Selvasalud EPSS, a partir del 15 de
diciembre de 2009, debido al incumplimiento de la cláusula séptima del contrato
que indicaba que debían cancelar el valor del contrato de conformidad con lo
reglamentado en la Ley 1122, Decreto 4747 de 2007, exceptuando las atenciones
prestadas a través del servicios de urgencias.
1.4. Entre otras
observaciones, indicaron que Selvasalud EPSS:
1.4.1. No tiene flujo de
recursos oportuno con la red pública.
1.4.2. No cumple con el
pago anticipado del 50%, en la modalidad de contratación por evento.
1.4.3. No cuenta con un
sistema de auditoría de la calidad.
1.4.4. No realiza
seguimiento a indicadores de calidad.
1.4.5. No realiza visitas
de seguimiento a los protocolos de atención en salud.
1.4.6. Presenta
reiterativamente la falta de contratación con los niveles I y II, de
complejidad, lo que afecta la prestación de servicios.
1.5. Para cobrar lo adeudado
por Selvasalud EPSS durante el periodo comprendido entre el 25 de agosto y el
25 de noviembre de 2009, iniciaron un proceso ejecutivo ante el Juzgado Laboral
del Circuito de Mocoa, por la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500’000.000),
radicado No. 8600131005001209-00410; en consecuencia, el juez mediante, auto
interlocutorio, libró mandamiento de pago por la suma adeudada a favor del
Hospital.
1.6. La
señora María Virginia López Cancimanse ingresó a Urgencias, el día 3 de
diciembre de 2009, remitida por el Hospital Isaías Duarte, ella no  presentaba dolor
y tampoco tenía signos de ictericia, razón por la cual debía solicitar una cita
externa para su valoración.
2. El Gerente del Hospital
Isaías Duarte Cancino ESE, dio respuesta informando que la institución es de 2°
nivel de complejidad, que suscribieron contrato con Selvasalud EPSS, para la
prestación de servicios en salud, por un valor de sesenta millones de pesos
($60’000.000), para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de
diciembre de 2009, la forma de pago es la estipulada en la Ley 1122 y el
Decreto 4747 de 2007, previa presentación de las respectivas cuentas de cobro.
2.1. Afirman que
Selvasalud EPSS no se encontraba al día con los pagos del contrato, sin embargo,
prestaron los servicios de salud hasta el último día del mismo.
2.2. Informaron que María
Virginia López Cancimense, asistió a cita médica el 6 de octubre de 2009 y
refirió un dolor abdominal. Luego de ser valorada le diagnosticaron
colecistolitiasis sintomática determinándose que debían llevarla al quirófano,
al efecto le realizaron los exámenes pre quirúrgicos y programaron la cirugía
para el 3 de diciembre de 2009. Al momento del ingreso al quirófano, el médico
cirujano advierte que la paciente es de alto riesgo y que requería una unidad
de cuidados intensivos (UCI), con la cual no cuenta esa institución, por tal razón
fue remitida al Hospital Universitario del Valle Evaristo García, en el que por
ser de tercer nivel de complejidad, podían brindarle la atención médica que
requería la paciente.
3. La Secretaría de Salud
Pública de la Alcaldía de Santiago de Cali informó que el Hospital Isaías
Duarte Cancino ESE y el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, hacen
parte de la red contratada por la EPS Selvasalud, la contratación fue en la
modalidad “por evento”, para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el
31 de diciembre de 2009. Con la primera institución el valor del contrato fue
por $250’000.000 y con la segunda fue por $60’000.000.
3.1. Señaló que Selvasalud
EPSS, autorizó a la señora María Virginia la cirugía de colecistectomía, la cual
fue cancelada por el cirujano del Hospital Isaías Duarte debido a que la
paciente requería otro nivel de atención.
3.2. La entidad adjuntó el
informe de interventoría del contrato de aseguramiento, efectuada por la
Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Agrupados P.S.A., en el
cual se resalta que Selvasalud EPS no paga oportunamente a la red pública, ni a
los prestadores, ni a los demás proveedores dentro del plazo establecido en el
literal d), artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, pues tiene cuentas por pagar a
más de 30, 60 y 90 días, señalando que el no cumplimiento en el flujo de
recursos afecta de manera grave la sostenibilidad financiera de las ESE y
arriesga la prestación de los servicios de salud a los usuarios de la EPSS, en
consecuencia el interventor recomendó iniciar un proceso administrativo
sancionatorio con imposición de multa, de conformidad con la cláusula vigésima
quinta del contrato de administración de recursos del Régimen Subsidiado en
Salud.
3.3. Así mismo, indicó que
el informe de interventoría indica que, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto
050 de 2003, ante la mora de Selvasalud EPSS frente a la red prestadora de
servicios, además del pago de intereses por mora superior a 7 días calendario
respecto a las cuentas debidamente aceptadas, habiendo recibido oportunamente
los recursos correspondientes a las UPC-S de su población afiliada, la entidad
territorial podía abstenerse de celebrar nuevos contratos de aseguramiento o de
renovar los ya existentes en el siguiente periodo de contratación. Ello, sin
perjuicio del aviso a la Superintendencia Nacional de Salud y demás autoridades
competentes.
3.4. Finalmente, la
Secretaría de Salud Pública de la Alcaldía de Santiago de Cali, solicitó que la
desvincularan de la presente acción de tutela porque no tiene facultades para
intervenir en lo que requiere la accionante. Así mismo, pidió que la exoneraran
de cualquier tipo de sanción que se encuentre prevista para el efecto.
IV.    CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la acción
de tutela
2.1 Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, se
establece que se podrán agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.”
En el presente caso, la acción de
amparo constitucional la instauró Hernán Núñez Velasco en calidad de agente
oficioso de la señora María Virginia López Cancimanse, por cuanto no estaba en
condiciones de promover su propia defensa, porque su delicado estado de salud
no se lo permite, invoca la protección de sus derechos fundamentales.
2.2
Legitimación pasiva
La EPSS Selvasalud, el Hospital
Isaías Duarte Cancino, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García y el
municipio de Santiago de Cali,  como entidades encargadas de garantizar y
prestar el servicio público de salud, están legitimadas como parte pasiva con
fundamento en lo dispuesto por artículos 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991,
debido a que se les atribuye la violación de los derechos fundamentales en
discusión.
3. Problema jurídico
En el caso concreto, a nombre de la
ciudadana María Virginia López Cancimanse Blanca, se interpuso acción de
tutela, en razón a que la entidad demandada no le realizó el procedimiento
denominado colecistectomía, a través de la red hospitalaria que tiene
contratada para el aseguramiento en el régimen subsidiado, para lo cual invoca
la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida.
De acuerdo con los hechos que han
dado lugar a la controversia objeto de la presente acción de tutela, le
corresponde a esta Sala de Revisión establecer si resulta violatoria de los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad, la decisión de una empresa
promotora de servicios de salud subsidiada y de su red prestadora de servicios,
al no practicar un procedimiento denominado colecistectomía a una afiliada al
régimen subsidiado de salud, teniendo en cuenta que el procedimiento quirúrgico
se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS).
Para efectos de resolver la
controversia planteada, la Sala desarrollará los temas relacionados con: (i) el
alcance del derecho fundamental a la salud y su protección a través del
ejercicio de la acción de tutela y, (ii) el flujo financiero de caja del
régimen subsidiado dentro del sistema de seguridad social en salud.
4. El
alcance del derecho fundamental a la salud y su protección a través del
ejercicio de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia
4.1. De
acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social se
considera como un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en cumplimiento de los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y, además, se garantiza a todas las
personas, como un derecho irrenunciable.
El artículo
49 Superior, establece que la salud hace parte de la Seguridad Social, es
decir, es un servicio público garantizado a todas las personas. Para el
cumplimiento de este postulado constitucional, le corresponde al Estado, a las
entidades territoriales y a los particulares el desarrollo de sus competencias
en materia asistencial, presupuestal, financiera, dirección, organización,
reglamentación, control y vigilancia, señalados en la ley.
4.2. En la actualidad, la
jurisprudencia de esta corporación considera la salud como un derecho
fundamental autónomo, derivado de la dignidad humana, teniendo en cuenta que
hace parte de los elementos que le dan sentido al uso de la expresión “derechos
fundamentales”, alcance que se realiza de acuerdo con los tratados
internacionales de derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico
colombiano (Art. 93 C.P).[6]
Así las cosas, la Corte consideró
que la calidad de fundamental de los derechos no depende de la manera
como estos se hacen efectivos sino que “todos son fundamentales pues
se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).”[7]
4.3. Así
pues según lo establecido en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993,
las personas tienen derecho al acceso a los servicios que sean necesarios para
conservar o restablecer su salud. Máxime, si se trata de las personas de la
tercera edad[8]
que requieren de la especial protección que el artículo 46 de la Constitución Política
ordenó.
Existe una relación íntima entre
el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad
que ha instituido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
ONU (Comité DESC), a través de la  Observación General número 14 que, en su
párrafo 25 establece:[9]
“25. En lo
que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el
Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación
general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la
salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas
medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas
de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y
la autonomía de las personas mayores (…)”
4.4. Así
pues, puede decirse que toda persona tiene derecho a que le brinden los
servicios de salud que le ordene su médico tratante, esto es, aquellos
servicios necesarios e indispensables para conservar o recuperar la salud. En
este sentido, la Corte Constitucional,[10]
en aplicación de los principios de integralidad, continuidad y confianza
legítima que rigen el derecho a la salud, ha señalado que estos deben
garantizarse de manera permanente, ininterrumpida y sin lugar a
fraccionamientos.
De esta
manera, las entidades promotoras de salud, tanto del régimen contributivo como
del régimen subsidiado, están obligadas a garantizar a sus pacientes o
afiliados la prestación de los servicios médicos que se encuentran descritos en
los correspondientes planes obligatorios de salud - POS-.
5. El
flujo financiero de caja del régimen subsidiado dentro del sistema de seguridad
social en salud
5.1. Dentro
de los parámetros constitucionales delineados, el legislador estableció el Sistema
Integral de Seguridad Social en Salud a través de la Ley 100 de 1993,[11] en el
artículo 152, se indicó que sus objetivos son regular el servicio público
esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al
servicio en todos los niveles. Además en el artículo 157 previó dos regímenes
para la prestación del servicio, en función de sus fuentes de financiación, uno
de ellos es el subsidiado que se creó a través del artículo 212, ejusdem, cuyo
propósito es la financiación de las personas más pobres y vulnerables del país
en las áreas rural y urbana, que no tienen capacidad de pago para cubrir el
monto total de la cotización en salud.[12]
Por lo tanto, corresponde al Estado financiar a las personas que resulten beneficiadas
por este régimen.
En el
artículo 214[13]
de la Ley 100 de 1993 señaló las fuentes de financiación del Sistema de Salud
entre las cuales se encuentran los recursos del Sistema General de
Participaciones en Salud -SGPS-, sistema reglamentado por la Ley 715 de 2001,[14] norma que,
en su artículo 1°, señala que la Nación transfiere a las entidades
territoriales los recursos necesarios para la financiación de los servicios de
salud.
5.2. Específicamente,
la Ley 715 de 2001, en los artículos 42 al 44, asignó las competencias en
materia de salud, estableciendo que, a la Nación[15] le corresponde la
dirección, la vigilancia y el control de los recursos, sin perjuicio de las
funciones propias de las entidades territoriales en la materia.
A su turno, a
los departamentos les asignó funciones de: dirección, prestación y
aseguramiento, al efecto éstos deben gestionar la prestación de los servicios
de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre que
reside en su jurisdicción, en lo no cubierto por los subsidios a la demanda, ello,
a través de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas,
función que debe financiar con recursos propios, si lo considera pertinente, o
con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos
cedidos.[16]
A su vez,
asignó a los municipios[17]
la financiación y cofinanciación de la afiliación al Régimen Subsidiado de la
población pobre y vulnerable y la ejecución eficiente de los recursos
destinados para tal fin. De esta manera, puede afirmarse que le corresponde a
los municipios la financiación de dicho régimen[18] y a los departamentos
les corresponde lo que no se encuentre cubierto con los subsidios a la demanda.
De igual
forma, la Ley 715 de 2001, en el artículo 47, ibídem, señaló que “los
recursos del Sistema General en Participaciones en salud se destinarán a
financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes: 47.1 Financiación
o cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva hasta lograr y
sostener la cobertura total; 47.2. Prestación del servicio de salud a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y 47.3. Acciones de salud
pública, definidos como prioritarios para el país por el Ministerio de Salud.” Por
consiguiente, la Nación debe transferir los recursos hacia los departamentos y los
municipios.
5.3. Para
ejecutar los recursos que financian el Régimen Subsidiado los entes
territoriales,[19]
con fundamento en el Acuerdo 415 de 2009,[20]
suscriben un único contrato con cada empresa promotora de salud subsidiada -EPSS-
que se encuentre inscrita en el territorio, la cual, a su vez, debe garantizar
a los afiliados lo que contempla al Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS.
De tal manera
que una vez se suscriben los contratos de aseguramiento en salud, las EPSS
deben presentar ante la entidad territorial una relación de los contratos que suscriben
con las instituciones prestadoras de servicios de salud -IPS-, a fin de acreditar
la existencia de la red asistencial estructurada por niveles de complejidad; el
tiempo de contratación con las IPS no podrá ser  inferior a la vigencia del
respectivo período del contrato de aseguramiento, salvo por eventos
excepcionales relacionados con el incumplimiento de las obligaciones del
prestador o la revocatoria de su habilitación, casos en los cuales se admite una
contratación por menor tiempo para completar el período anual de contratación.[21]
5.4. De
igual forma, el Régimen Subsidiado se financia con recursos de la subcuenta de
solidaridad Fosyga, desde la cual se gira a las entidades territoriales cada trimestre
de manera anticipada,[22]
ello de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.[23]
Seguidamente,
la misma norma dispone que las entidades territoriales tienen el deber de girar
a las entidades promotoras de salud subsidiada -EPSS-, cada dos meses y de
manera anticipada dentro de los diez (10) primeros días de cada bimestre. Por
su parte, estas últimas deben pagar a sus prestadores de servicios de salud
IPS, cada mes y de manera anticipada el 100%, del valor del contrato, si tienen
como forma de contratación por capitación y, si es por otra modalidad, se hará
como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los
cinco (5) días posteriores a su presentación, en caso de no presentarse objeción
o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta (30) días siguientes a
la presentación de la factura, siempre y cuando, en el caso del régimen
subsidiado, la EPSS haya recibido los recursos del ente territorial. De lo
contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del
pago.
5.5. En
el caso de no cumplirse con las disposiciones del flujo de caja el Gobierno Nacional
puede girar directamente a las IPS y sancionar a aquellos actores que no
aceleren el flujo. De igual forma, el ente territorial o la EPSS que no pague
dentro de los plazos establecidos, estarán obligadas a reconocer intereses de
mora a la tasa legal vigente.
5.6.
En el mismo sentido, el Congreso de la República, a través del Decreto 050 de
2003, adoptó unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos
del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, desde
el origen de cada una de las fuentes que lo financian hasta su pago y
aplicación, con el propósito de garantizar el acceso efectivo de la población a
los servicios de salud y otros aspectos relacionados con el manejo de recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Los actores
que intervienen en la generación, presupuestación, recaudo, giro,
administración, custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tienen la
obligación de garantizar el flujo de los mismos a través del cumplimiento de lo
dispuesto en el citado decreto y demás normas que regulan la materia y,
responderán por su acción u omisión, según el caso, cuando su conducta
entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos.
Al efecto, el
decreto estableció unas reglas para el flujo financiero, que de no observarse
permiten que la Nación proceda a girar los recursos del Sistema General de
Participaciones y de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga, que financian el
Régimen Subsidiado, directamente a todas la Administradoras del Régimen
Subsidiado (ahora empresas promotoras de salud subsidiada EPSS) que atienden la
población del respectivo ente territorial, además el incumplimiento de las
obligaciones previstas en el artículo 24 del Decreto 050 de 2003, da lugar a la
aplicación de las sanciones personales.[24]
En el mismo
sentido, el artículo 36, ibídem, establece las consecuencias que se derivan de
la mora de las EPSS frente a la red prestadora de servicios,[25] las cuales consisten en el
pago de intereses moratorios y sanciones tales como: (i) no celebrar nuevos
contratos de aseguramiento; (ii) no renovar los ya existentes en el siguiente
período de contratación; (iii) dar por terminado el contrato de administración
de recursos del régimen subsidiado y, (iv) el impedimento para que la EPSS contrate
con la misma entidad territorial para el siguiente período de contratación.
De tal manera
que, el ordenamiento ha dispuesto las herramientas jurídicas que permiten
alcanzar el objetivo de la financiación del régimen subsidiado, que es el
acceso al sistema de salud para los ciudadanos más pobres y vulnerables, de
manera eficiente, eficaz, con calidad, sin que medien dilaciones injustificadas
so pretexto de mora en el pago del contrato de aseguramiento.
V. Caso concreto
La señora
María Virginia López Cancimanse asegurada en materia de salud por el Estado, a
través del régimen subsidiado con Selvasalud EPSS, mediante agente oficioso,
alega que no accedió al servicio médico en el nivel de atención que requería
para el restablecimiento de su salud, razón por la cual pide la protección de
sus derechos fundamentales, por cuanto dicha entidad y los Hospital Isaías
Duarte Cancino y el Universitario del Valle Evaristo García no le practicaron
una intervención quirúrgica que requiere debido a que uno de ellos no tenía el grado
de complejidad médica y en el otro consideraban que debía asistir previamente a
una cita médica.
Para esta
Corte, es claro que la no práctica del procedimiento médico incluido en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado- POSS -, amenaza el derecho a la vida y a la
salud de la señora López Cancimanse, desde el punto de vista biológico y de las
condiciones dignas en las que debe desarrollarse la existencia del ser humano.
Ahora bien,
una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, la Corte logró
verificar que Selvasalud EPSS no cumplió con sus obligaciones contractuales ni
legales, en lo que tiene que ver con el pago oportuno a la red pública que
tiene para ejecutar el contrato de aseguramiento que suscribió con el municipio
de Santiago de Cali, circunstancia que afectó de manera directa el acceso a los
servicios médicos de la agenciada.
Por su parte,
el municipio de Santiago de Cali desatendió sus obligaciones de dirección,
organización, control y vigilancia, señaladas en la ley, ya que el informe de
interventoría evidenció el incumplimiento contractual por parte de Selvasalud
EPSS. A partir de tales evidencias, lo que correspondía era la imposición de
sanciones, multas y demás consecuencias jurídicas que la ley ha dispuesto para
tal evento. Además, concomitantemente, debió poner en conocimiento de la
Superintendencia de Salud y del Ministerio de la Protección Social (ahora
Ministerio de Salud y Protección Social) esa situación. Sin embargo, lo claro
es que el municipio de Santiago de Cali obvió sus obligaciones y continuó
suscribiendo contratos de aseguramiento con dicha entidad, lo cual puso en
peligro no solo el acceso a los servicios de salud de la accionante sino
también el de toda la población afiliada en esa EPSS.
Para esta
Corte, resulta inadmisible que mientras que el Estado, a través de sus órganos,
realiza todas las actuaciones para que los ciudadanos más pobres y vulnerables
del país accedan a unos servicios médicos eficientes y de calidad, algunos actores
del sistema directos responsables de la prestación del servicio de salud no
cumplan con las funciones que el ordenamiento jurídico ha establecido.
En el caso
examinado los galenos del Hospital Isaías Duarte, al momento de diagnosticar los
cálculos en la vesícula de la demandante y disponer la cirugía, debieron
advertir que la edad y su condición de obesidad requerían de un hospital con un
nivel de complejidad donde sí hubiera una unidad de cuidados intensivos y no
esperar hasta el día de la intervención quirúrgica para percatarse de tal
circunstancia.
Por su parte,
los médicos del Hospital Universitario del Valle Evaristo García se limitaron a
indicar que la paciente debía solicitar una cita por consulta externa, a pesar
de que como quedó acreditado, suspendieron los servicios a los afiliados de
Selvasalud por la falta de pago del contrato de prestación de servicios y solo
atendían las urgencia médicas, en consecuencia, era obvio que la accionante no podía
acceder al servicio médico y, mientras tanto, su estado de salud y su calidad
de vida se deterioraba.
La actuación
de los hospitales, en este caso, es reprochable desde todo punto de vista en
razón de que, tal y como se plasmó en las consideraciones de la presente
sentencia, debieron denunciar la situación que venía presentándose a fin de que
el ente territorial le girara directamente los recursos adeudados por
Selvasalud EPSS y esta última le impusieran las correspondientes sanciones;
actuación que promovió la afectación de los derechos no sólo de la actora sino
la de todos los afiliados a dicha EPSS.
En consecuencia, y dado el
carácter urgente de la atención que necesita la señora María Virginia, que
exige una protección inmediata de sus derechos fundamentales, la Corte los
amparará; en consecuencia, ordenará a Selvasalud EPSS gestionar ella misma la
práctica del procedimiento de colecistectomía requerido, las citas médicas, exámenes
y valoraciones médicas para este procedimiento y para las demás enfermedades
que se encuentre padeciendo la señora López Cancimanse, incluida la atención
domiciliaria, si es el caso.
De igual forma, y de conformidad
con el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud y con el
derecho a la vida en condiciones dignas de la señora María Virginia López
Cancimanse, se ordenará a Selvasalud EPSS suministrar directamente los
medicamentos requeridos por la paciente para el tratamiento de todas sus
afecciones.
Por su parte, el municipio de
Santiago de Cali, deberá iniciar una estricta vigilancia y control de los
contratos de aseguramiento actualmente suscritos y tomar las medidas
administrativas que correspondan para el efecto, de acuerdo con sus
competencias. Así mismo, deberá verificar las circunstancias de vulnerabilidad
en las que se encuentra la señora López Cancimense y proceder a restablecer sus
derechos a través de los distintos programas que tengan implementados para los
adultos mayores.
Como quiera que el juez de
primera instancia informó del presente amparo a la Defensoría del Pueblo del
Valle del Cauca, se ordenará que dentro del ámbito propio de sus competencias,
vigile el cumplimiento de las decisiones adoptadas.
Finalmente, se
enviarán copias a la Superintendencia de Salud, al Ministerio de Salud y
Protección Social y a la Procuraduría General de la Nación, para que investiguen
la conducta de los funcionarios de la Alcaldía de Santiago de Cali y demás
responsables, que hayan estado comprometidos en la situación descrita.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos de este proceso, ordenada en el Auto del
quince (15) de junio de dos mil diez 2010.
SEGUNDO.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal Municipal de Santiago de Cali
el veintitrés (23) de diciembre de 2010. En su lugar, CONCEDER el amparo
a los derechos invocados a nombre de la señora María Virginia López Cancimanse,
mediante agente oficioso.
TERCERO.- ORDENAR a
Selvasalud EPSS que, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, gestione
ella misma la práctica del procedimiento de colecistectomía, las citas médicas,
la autorización de los exámenes, valoraciones y medicamentos que requiera la agenciada
para este procedimiento y para las demás enfermedades que se encuentre padeciendo,
incluida la atención domiciliaria, de ser necesaria, previa valoración que le efectúe
el médico tratante.
CUARTO.- ORDENAR al municipio
de Santiago de Cali, realizar la vigilancia y control de los contratos de
aseguramiento actualmente suscritos y tomar las medidas administrativas que
correspondan para el efecto, de acuerdo con sus competencias.
QUINTO.- ORDENAR
a la Defensoría del Pueblo del Valle del Cauca, para que dentro del ámbito
propio de sus competencias vigile el cumplimiento de las decisiones aquí
adoptadas y verifique las circunstancias de vulnerabilidad en las que se
encuentra la señora López Cancimense y coadyuve a superarlas.
SEXTO.- ORDENAR
que por la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen copias
de las actuaciones que obran en el expediente T-2.559.982, a la Superintendencia de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la
Procuraduría General de la Nación, para que, en caso de que haya lugar, lleve a
cabo las actuaciones que correspondan.
SEPTIMO.- LÍBRESE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Triaje
(del francés triage) es un método de la
medicina de emergencias y
desastres para la selección y clasificación de los pacientes
basándose en las prioridades de atención, privilegiando la posibilidad de
supervivencia, de acuerdo a las necesidades terapéuticas y los recursos
disponibles.
[2] Ver
folio 3 del cuaderno principal.
[3] Ver
folios 4 al 11 del cuaderno principal.
[4] Ver
folios 12 y 13 del cuaderno principal.
[5] Ver
folio 14 del cuaderno principal.
[6] Sentencia
T-859 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett, “La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y la Observación General N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el
sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados del Pacto.”
[7]
Sentencia T-016 de 2007, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Este mismo criterio
fue reiterado en la Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[8] Sentencias
T-801 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-036 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[9] Las
observaciones del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), ofrecen la interpretación autorizada del Protocolo Internacional de
Derechos Económicos y Culturales (PIDESC), tratado que hace parte del Bloque
de Constitucionalidad, por remisión del artículo 93 de la Carta. Por lo tanto, constituyen un valioso criterio de interpretación para precisar el
alcance del derecho a la Salud. La Observación General No. 14, sobre el
disfrute del nivel más alto del derecho a la salud, ha sido utilizada por la Corte Constitucional para precisar algunos elementos del derecho a la salud, entre otras, en
las Sentencias T-666 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes; T-859 de 2003 y T-860
de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett; T-350 de 2003, MP. Jaime Córdoba
Triviño; T-223 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-739 de 2004, MP.
Jaime Córdoba Triviño; T-884 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-905 de 2005,
MP. Humberto Antonio Sierra Porto y; T-1228 de 2005, MP. Jaime Araújo Rentería.
[10] Ver
Sentencias T-1087 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-053 de 2009, MP.
Humberto Antonio Sierra Porto y T-105 de 2010, MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[11] “Por
la cual se crea el Sistema de Seguridad Social en Salud Integral y se dictan
otras disposiciones”.
[12] El
cual estaba siendo reglamentado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud y a partir de la expedición del Acuerdo 01 de 2009, el Ministerio de la Protección Social, creó la Comisión de Regulación en
Salud Comisión de Regulación en Salud -CRES-,
encargada de la reglamentación del POS y POS-S.
[13] Modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[14] “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151,
288,
356
y 357
(Acto Legislativo 01
de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para
organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[15]
Artículo 42, de la Ley 715 de 2001.
[16] Artículo 43.2.2., Ibídem.
[17]
Artículo 44.2.1, de la Ley 715 de 2001.
[18] Esto,
a través de los recursos del SGPS, Fosyga y recursos propios.
[19] Entiéndase municipios.
[20] “Por
medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”; expedido por Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
- CNSSS -.
[21] Ver
artículos 52, 55, 62, 63 y 64 del Acuerdo 415 de 2009.
[22] Previo
cumplimiento de la radicación de los contratos, la acreditación de cuentas
maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados.
[23] “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[24] Entre
otras, las multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes a la fecha de la expedición del acto administrativo, contempladas en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001.
[25] Cuando la mora es superior a siete (7) días calendario respecto de las
cuentas debidamente aceptadas, habiendo recibido oportunamente los recursos
correspondientes a las UPC de su población afiliada.