T-081-11
Sentencia T-081/11
Sentencia
T-081/11
PROTECCION
ESPECIAL A PERSONAS DISCAPACITADAS-Caso de soldado víctima de mina
antipersona
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS
PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL
El
accionante,  quien fuera soldado profesional resultó víctima de una mina
antipersona cuando se encontraba prestando el servicio en la base militar de la
Unión – Peneya en el año 2007, posteriormente, en el mes de junio de 2008 fue
calificado por la Junta Médica Laboral con una pérdida de la capacidad laboral
del 32.57% y, en consecuencia, a través de Orden Administrativa de Personal el
15 de junio de 2009 fue desvinculado del servicio activo, declarándolo no apto.
Las razones argüidas por la entidad están sustentadas en que el despido obedece
a causas legales, ya que el artículo 10 de Decreto 1793 de 2000 estipula que
ante la disminución de la capacidad psicofísica del soldado profesional se
puede proceder a su retiro. Además que para el desarrollo de las funciones
propias del cargo  al interior de la institución es necesario contar con el
100% de la capacidad laboral. Bajo estos componentes fácticos, es claro que en
principio el actuar de la entidad se encuentra ajustado a la ley; sin embargo,
es importante recordar que se está frente a un sujeto de especial protección
constitucional y que de acuerdo con los antecedentes desarrollados, resulta
reprochable cualquier forma de discriminación que se adopte contra este grupo
poblacional, se ha destacado incluso en los diversos instrumentos
internacionales la obligación de los estados parte de propender por acciones
legislativas y judiciales coherentes con la protección. En el mismo sentido es
importante destacar que la desvinculación del demandante de la fuerza castrense
lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera
efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la
Organización Internacional del Trabajo en materia de integración social, por
ello es vital comprender que a pesar de que las personas que hacen parte de un
cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo está dado
dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de éste se ven transgredidas
en su integridad física o síquica dejan de ser “útiles” en su labor y para la
sociedad. Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de
contrarrestar el daño ocasionado. Sumado a lo anterior, es claro que a
consecuencia de la lesión, quedaron secuelas para la vida, la salud, la
integridad y la dignidad humana del actor, por tanto, frente a la condición
física en la que se encuentra el actor,  se hace necesario el seguimiento de su
enfermedad bien sea hasta su total recuperación o hasta tanto se establezca un
aumento en la pérdida de su capacidad laboral y se determine si es beneficiario
de la pensión por invalidez. Bajo estos hechos, es claro para la Sala
que en virtud de la protección de los derechos fundamentales del accionante,  es
necesario inaplicar el artículo 10 de Decreto 1793 de 2000, toda vez que de lo
contrario se estaría ante una flagrante vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada,
al mínimo vital y al trabajo. Por consiguiente se ordenará como se hizo en la
sentencia T-503 de 2010 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de este fallo proceda a reincorporar al peticionario en uno de sus programas y
en consecuencia sea reubicado en una actividad que pueda desempeñar de acuerdo
con sus habilidades, destrezas y formación académica. Además, teniendo en
cuenta que el demandante fue víctima de una mina antipersona y que se encuentra
con complicaciones en su salud, se ordenará que se siga brindando toda la
atención médica requerida, además de que se continúe valorando su estado de
salud de manera periódica para poder establecer, de presentarse un aumento en
su pérdida de capacidad laboral, si es o no beneficiario de la pensión por
invalidez.
Referencia: expediente T-2779411
Acción
de tutela interpuesta por Cediel Carrillo Ortiz contra el Ejército Nacional de
Colombia.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá,
D.C.,  catorce  (14)  de febrero dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior Distrito Judicial
de Florencia-Caquetá-Sala Única, en la acción de tutela instaurada por Cediel
Carrillo Ortiz contra el Ejército Nacional de Colombia.
I.
ANTECEDENTES.
Cediel Carrillo Ortiz interpone
acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia, por considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas y a la estabilidad laboral reforzada ya que fue desvinculado de la
institución accionada como consecuencia de la calificación de la Junta Médica
Laboral que determinó una  pérdida de su capacidad laboral del 32.57%. Para
fundamentar su solicitud el accionante relata los siguientes:
1. Hechos.
1.1. Manifiesta que se vinculó al
Ejército Nacional de Colombia como soldado regular desde el 12 de abril de
2004, hasta el 17 de marzo de 2006.
1.2. Indica que el 2 de
noviembre de 2006 ingresó como aspirante a soldado profesional, e inició de
manera formal en este cargo el 5 de enero de 2007 en el Batallón de Infantería
Núm. 35 Héroes del Guepi en Larandia, Caquetá.
1.3. Comenta que el día 18 de
febrero de 2007, cuando se encontraba prestando el servicio en la base militar
del municipio de la Unión -Peneya-fue víctima de una mina antipersona, la cual
le causó múltiples heridas en especial en su pierna derecha, muslo gemelo
derecho y región inguinal izquierda.
1.4. Aduce que el 16 de junio de
2008 fue convocado a Junta Médica Laboral y allí fue calificado con una pérdida
de la capacidad laboral del 32.57%  declarándolo no apto para la actividad
militar, atribuyéndole tal hecho  a la acción directa del enemigo.
1.5. Afirma que con base en la
calificación emitida por la Junta Médica Laboral, mediante Orden Administrativa
de Personal Núm. 1328 del 15 de junio de 2009, fue retirado del servicio
activo.
1.6. Sostiene que la decisión
adoptada origina una flagrante vulneración a sus derechos fundamentales y, por
tanto, considera que contrario a la desvinculación, debieron proceder a su
reubicación ya que la terminación del vínculo laboral trae consigo la
suspensión del servicio médico.
Por todo lo anterior, solicita se
protejan como mecanismo transitorio los derechos fundamentales invocados y se
ordene al Ejército Nacional “vincular y reubicar al señor CEDIEL CARRILLO
ORTIZ, según la pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Médica
Laboral, en un puesto de trabajo acorde con su incapacidad, igualmente, se
ordene el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales, de
seguridad social e indemnizatorios dejados de cancelar desde el momento del
retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro.”
2. Trámite
procesal.
Correspondió conocer de la
acción de tutela al Tribunal Superior Distrito Judicial Florencia- Caquetá-Sala
Única, el cual mediante auto del 10 de mayo de 2010: (i) avocó el conocimiento
y, (ii) ofició al Comandante del Ejército Nacional de Colombia o a quien
hiciera sus veces, para que en el término de 2 días se pronunciara respecto de
los hechos de la acción de tutela.
3. Respuesta de las
Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional-.
El Teniente Coronel Oscar
Hernando Morales Casallas, Subdirector de Personal del Ejército (E), da
respuesta a la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Estima que debe valorarse
la naturaleza del cargo que ostenta el accionante ya que  necesita el 100% de
la capacidad psicofísica “pues debe cargar aproximadamente 4 arrobas de peso
lo que equivale a 40 y 50 kilos, durante un tiempo aproximado de desplazamiento
a pie de 6 horas al día mínimo, por un terreno boscoso y montañoso; lo que
efectivamente generaría en el accionante un aumento de su lesión, por las
características de la misma y un inminente peligro de su vida por no tener las
capacidades físicas para reaccionar ante el ataque del enemigo”.
Por la misma razón,
considera que existe una diferencia en el régimen laboral de la fuerza pública
y explica que dentro del proceso de formación de los soldados profesionales “(…)
no presentan por la condición de la naturaleza de su cargo una función
diferente a la de apoyo de combate dentro de la institución. No hablamos
entonces Honorable Tribunal  del mismo caso ni de la violación a los derechos
enunciados por el accionante, cuando el estatuto de la carrera del soldado
profesional claramente contempla que dichos servidores será (sic) capacitados
para actuar en unidades de combate, apoyo de combate y ejecución de operaciones
militares; donde el Tribunal Médico en repetidas ocasiones ha manifestado ante
los Honorables Tribunales que no viola ni transgrede el derecho al trabajo el
retiro de la Fuerza de los mismos, por no ser estos aptos para la ejecución de la
ACTIVIDAD MILITAR, que obligatoriamente se ve obligada a la función y
naturaleza del grado ostentado por el sujeto objeto de valoración, donde para
el caso que nos atañe, no permite la ubicación administrativa sino
explícitamente OPERACIONAL.”
Adicional a lo anterior,
estima que no es la acción de tutela el mecanismo de defensa judicial idóneo
para controvertir este tipo de decisiones.
II. DECISIÒN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia de primera
instancia.
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Florencia-Caquetá-Sala Única, mediante sentencia del 20 de mayo de
2010, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante
y decidió declararla improcedente por  las siguientes razones:
1.1
La decisión adoptada por el Ejército Nacional de retirar al señor Cediel
Carrillo Ortiz del servicio militar está sostenida en lo estipulado en el
artículo 10° del Decreto 1793 de 2000.[1]
1.2
Para debatir si la decisión contenida en la Orden Administrativa de
Personal Núm.1328 del 5 de junio de 2009 se ajusta a derecho, el demandante cuenta
con otros medios de defensa judicial y, con las acciones propias de la
jurisdicción contencioso administrativo.
1.3
Asimismo han transcurrido más de 10 meses desde la desvinculación hasta
la interposición de la acción careciendo así del requisito de inmediatez.
1.4
Frente a la prestación del servicio médico advirtió que el demandante no
informó de la existencia de enfermedades o afecciones, por tanto, no se
consideró transgredido el derecho  a la salud ya que la entidad prestó toda la
atención médica para su recuperación.
·
Impugnación.
El accionante impugnó la
sentencia de primera instancia con el fin de que fuese revocada sin presentar
argumentos adicionales.
2. Sentencia de segunda
instancia.
La Corte Suprema de Justicia-
Sala de Casación Penal-, en sentencia del 5 de agosto de 2010, confirma el
fallo de primera instancia.
Considera que la entidad
accionada no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Para llegar a esta
conclusión sostiene que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para
cuestionar decisiones administrativas ya que existe un escenario judicial
instituido para ello.
Estima que tampoco se cumplen los
requisitos jurisprudenciales para conceder el amparo transitorio, ya que (i) el
demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo; (ii) el peticionario no aportó elementos suficientes que
permitieran concluir que con  la decisión adoptada en la Orden Administrativa
de Personal Núm. 1328 del 15 de junio de 2009, existe una transgresión de sus
derechos fundamentales, además, resalta que el demandante no es un sujeto de
especial protección constitucional, ya que no está acreditado que haga parte de
la tercera edad, como tampoco prueba que padece graves quebrantos de salud, por
tanto concluye que no existe perjuicio irremediable; (iii) no existe claridad
sobre el derecho o los derechos reclamados, por ello el asunto adquiere
connotación litigiosa y así resulta ajeno a la competencia del juez
constitucional.
III. Pruebas.
A continuación
se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:
·
Fotocopia de la citación[2]
para notificación de la Resolución Núm. 81043 de 14 noviembre de 2008, por
medio de la cual se define la situación prestacional del señor Cediel Carrillo
Ortiz.[3]
·
Fotocopia de la Resolución Núm. 81043 de 14 de noviembre de 2008,
en la cual se resuelve “reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto
del Ejército Nacional, a favor del SOLDADO PROFESIONAL, CARRILLO ORTIZ CEDIEL,
C.C. 01109840191, Código N° 01109840191(…) la suma de CATORCE MILLONES
CUATROCIENTOS OCHO MIL TREINTA PESOS M/CTE, ($14.408.030), por los siguientes
conceptos:
-Indemnización
por disminución de la capacidad laboral, CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO
MIL TREINTA PESOS M/CTE, ($14.408.030).
-PARÁGRAFO:
1° Del valor neto a cancelar se debe descontar la suma de SEIS MILLONES
SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON 62/100 M/CTE,
(6.731.431.62), con destino al Banco de Bogotá (…).
-PARÁGRAFO
2°. El valor neto a cancelar previo el descuento efectuado anteriormente es la
suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO
PESOS CON 38/100 M/CTE, ($7.676.598.38).”[4]
·
Fotocopia de la notificación de baja por disminución de la
capacidad psicofísica de 16 de junio de 2009.[5]
·
Fotocopia de la respuesta del escrito de petición de 11 de
noviembre de 2009, en la cual las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército
Nacional- envía copia auténtica de: (i) la certificación de tiempo y haberes,
(ii) copia auténtica certificación de tiempo de servicio y (iii) copia
auténtica de la orden administrativa de personal Núm.1328 de 15 de junio de
2009.[6]
·
Fotocopia del Acta de Junta Médica Laboral Núm. 25066 de 1 de
junio de 2008, en la cual se determina que el señor Cediel Carrillo tiene una
incapacidad permanente parcial del 32.57%  y se declara no apto para la
actividad militar.[7]
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero y 241,
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la entidad
accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada,
al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad del señor Cediel
Carrillo Ortiz, al desvincularlo de la institución por tener una disminución de
la capacidad laboral del 32.57%, calificada como permanente parcial.
Para desarrollar el anterior
problema jurídico estima la Sala necesario reiterar varios temas desarrollados
por la jurisprudencia de esta Corporación tales como; (i) la protección
especial a personas en situación de discapacidad; (ii) el derecho a la reubicación
de los miembros de la fuerza pública que ven disminuida su capacidad laboral.
Luego de estudiados los anteriores puntos se abordará (iii) el caso concreto.
(1) La protección  especial a
personas en situación de discapacidad.
1.1
Es importante destacar que el principio de igualdad es uno de los faros
orientadores del Estado Social de Derecho, por tanto se le ha dado por parte
del constituyente una protección que pretende, a) la igualdad ante la ley
(igualdad formal), b) la prohibición de tratos discriminatorios (en razón del
sexo, la raza, la religión y la orientación política entre otras) y c) la
superación de desigualdades históricas (igualdad material). Frente a este
último literal es importante resaltar que ciertos grupos sociales, dadas sus
condiciones materiales de vida se han visto abocados a mayores dificultades
para la integración, toda vez que se encuentran en situación de vulnerabilidad
o debilidad manifiesta. Bajo este entendido, le corresponde al Estado
garantizar la realización del principio contemplado en el artículo precitado y
crear diversas acciones afirmativas que posibiliten la inclusión.
1.2 Por consiguiente, las
diversas autoridades pueden adoptar tratos disímiles afirmativos que permitan
el ejercicio de derechos y la optimización del principio, sustentado en las
condiciones particulares de las personas, no obstante para que ello sea
posible, es necesario que la medida se adapte a un propósito constitucionalmente
válido, legítimo y proporcional.
1.3
Esta búsqueda de igualdad material trae consigo la  prohibición de
discriminación, contenida en la Constitución y en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos que hacen parte integral del bloque de
constitucionalidad. El fenómeno de la discriminación, se presenta cuando una
autoridad da un trato diferenciado a un grupo de personas con una condición
particular, sin que para ello exista una razón legítima. Por consiguiente,
teniendo en cuenta la focalización de la conducta de diferenciación negativa,
se genera un criterio sospechoso sobre el actuar de  quien ejerce el poder y en
este sentido, con el fin de proteger o contrarrestar esta situación de clara
desventaja, le corresponde a la autoridad motivar y probar la razonabilidad y
legitimidad de la medida adoptada.[8]
1.4
Este criterio sospechoso recae sobre grupos que históricamente han sido
relegados de manera arbitraria con argumentos sostenidos “en estereotipos o
prejuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como
son el sexo, la raza (…) El acto discriminatorio es la conducta, actitud o
trato que pretende …anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o
personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales.”[9]
1.5 La jurisprudencia
constitucional ha destacado que para entender que se presenta un criterio
sospechoso “(i) debe existir una diferenciación,
exclusión o restricción injustificada basada directa o indirectamente en
criterios inconstitucionales tales como raza, género, origen étnico, religión,
opinión política, etc. –criterios prohibidos por el artículo 13 de la Carta-, y
(ii) cuya intención o efecto sea la nulificación o vulneración del
reconocimiento, disfrute o ejercicio, en un plano de igualdad, de derechos
fundamentales.[10]”[11]
1.6 En esta medida, cuando se
está en presencia de acciones discriminatorias en sentido negativo, en contra
de personas en condición de discapacidad se generan un alto grado de sospecha,
así lo ha destacado esta Corte. La sentencia T-826 de 2004 resaltó:
“(…) aunque el artículo 13 superior no menciona
explícitamente la discapacidad como un criterio “sospechoso” o
constitucionalmente prohibido para limitar los beneficios a las personas, es
claro que, conforme a los criterios desarrollados por esta Corte y por la
doctrina internacional de derechos humanos, la discapacidad es un criterio
prohibido para establecer diferencias en contra de las personas.  Así,
esta Corte[12]
ha indicado que se pueden considerar sospechosas y potencialmente
prohibidas aquellas diferenciaciones (i) que se fundan en rasgos permanentes de
las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir; además (ii) esas
características han estado asociadas históricamente a formas de menosprecio y
discriminación; y (iii) esas categorizaciones no suelen constituir en sí mismos
criterios razonables para efectuar una distribución o reparto racionales y
equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Ahora bien, el caso de los
discapacitados es paradigmático, ya que concurren en él tres de los factores
que determinan criterios diferenciadores como sospechosos: la inmodificabilidad
de los rasgos externos determinada por la manifestación de la propia
discapacidad, una historia de discriminación caracterizada por el aislamiento y
la segregación, y finalmente, una propensión social a desarrollar sentimientos
de rechazo de temor o de desconfianza ante la manifestación de la diferencia. Y
es que en gran medida, el problema de los discapacitados es el contexto social,
pues los efectos negativos de los impedimentos físicos o síquicos derivan mucho
más de la existencia de entornos sociales intolerantes, que de las afectaciones
síquicas o físicas. En cierto sentido, es la sociedad la que ha sido
minusválida al carecer de la capacidad de integrar a las personas que presentan
algún impedimento físico o psíquico. El gran cambio frente a la discapacidad de
las últimas décadas ha consistido precisamente en reconocer ese hecho
elemental, a saber, que “un medio social negativo puede convertir la
discapacidad en invalidez, y que, por el contrario, un ambiente social positivo
e integrador puede contribuir de manera decisiva a facilitar y aliviar la vida
de las personas afectadas con una discapacidad.[13]”  Y
la conclusión obvia es que es entonces necesario transformar esos entornos
sociales discriminatorios e intolerantes en ambientes favorables a la
integración y al desarrollo con dignidad de los discapacitados.” (Negrillas y Subrayas fuera del texto)
1.7 Dentro del marco de
protección está claro que las autoridades no sólo están en la obligación de
abstenerse de realizar conductas discriminatorias, sino que además deben
propender por la realización de acciones afirmativas dirigidas a las personas
en estado de vulnerabilidad, como es el caso de aquellas personas
discapacitadas.
1.8 Consonante con lo anterior
este grupo poblacional goza de una protección preferente por parte del Estado,
el cual tiene la obligación de velar porque la igualdad sea efectiva y real, lo
cual implica crear medidas diferenciadas en su favor. Es así que dentro de este
marco de protección, las personas en esta condición tienen una estabilidad
laboral reforzada, la cual pretende garantizar la permanencia en el empleo de
quienes tienen alguna limitación.
1.9 Este tipo de medidas son
necesarias en el contexto de la protección ordenada en el artículo 47
constitucional, el cual contempla la obligación estatal de brindar  protección
especial para las personas discapacitadas, que consiste no sólo en generar
políticas de prevención y rehabilitación, sino también de integración social,
que permita a aquellos disminuidos físicos, sensoriales o  psíquicos una
verdadera materialización de la dignidad y de la igualdad.
1.10 Dicha integración debe darse
en diversos escenarios, entre ellos el laboral, que permita a estas personas la
inclusión y permanencia en el empleo, sin aristas de discriminación en razón de
su condición. En virtud de esta protección especial, la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, - el cual hace
parte del bloque de constitucionalidad-,[14]
resalta de manera amplia la importancia del trabajo para este grupo
poblacional, así el artículo 27 menciona:
“ARTÍCULO 27. TRABAJO Y EMPLEO:
1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido
o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y
accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes
salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para
las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando
medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
a) Prohibir la discriminación por motivos de
discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de
empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la
continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de
trabajo seguras y saludables;
b) Proteger los derechos de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo
justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de
remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y
saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por
agravios sufridos;
c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan
ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las
demás;
d) Permitir que las personas con discapacidad tengan
acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional,
servicios de colocación y formación profesional y continua;
e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción
profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas
para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por
cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;
g) Emplear a personas con discapacidad en el sector
público;
h) Promover el empleo de personas con discapacidad en
el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir
programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;
i) Velar por que se realicen ajustes razonables para
las personas con discapacidad  en el lugar de trabajo;
j) Promover la adquisición por las personas con
discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto;
k) Promover programas de rehabilitación vocacional y
profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a
personas con discapacidad.
2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con
discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén
protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso
u obligatorio.” (Negrillas y subrayas
fuera del texto).
1.11 Esta Convención fue adoptada
en el ordenamiento jurídico interno mediante Ley 1346 de 2009, la cual fue
revisada y declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-293 de 2010. En
esta oportunidad la Corporación realizó un estudio
pormenorizado de los artículos contenidos en el instrumento internacional,
entre ellos el artículo 4° relativo a las
obligaciones del Estado frente a las personas en situación de discapacidad. La
mención se hizo en los siguientes términos:
“Dentro de tales compromisos se destacan: i) los
de promover y llevar a cabo los cambios o adiciones legislativos y/o
reglamentarios que resulten necesarios para remover las barreras culturales,
normativas o de cualquier otro tipo, que al momento de entrar en vigencia la
Convención obstruyan el real ejercicio de tales derechos; ii) los de abstenerse
de cualquier acto o práctica de discriminación, o que resulte contrario al
propósito de la Convención, y de tomar las medidas pertinentes para que ninguna
persona u organización privada los ejecute; iii) los de promover la
investigación, la formación profesional y las demás acciones necesarias para el
diseño e implementación, con consulta y participación de las personas
discapacitadas, de políticas públicas conducentes a la plena efectividad de sus
derechos; iv) los de proporcionar a la población discapacitada información
adecuada y suficiente sobre la disponibilidad de mecanismos diseñados para
mejorar sus condiciones de movilidad, y en general, la plena accesibilidad a
los bienes y servicios que disfruta la generalidad de la población.” (Negrillas y subraya fuera del texto).
1.12
Además en materia laboral la precitada providencia destacó el artículo 27 de la Convención, por cuanto allí se
estableció “como principio general el
derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita
procurarse su propio sustento dentro de un entorno de igualdad de oportunidades
que tome en cuenta sus circunstancias particulares”. Este derecho lleva implícita (i) la garantía a la
estabilidad laboral para quienes adquieran una discapacidad en ejercicio de sus
labores; (ii) el goce de los derechos sindicales; (iii) la adecuación de los
espacios laborales dentro de criterios razonables;
además “la prevención de discriminación,
el acoso o la explotación laborales contra ellas”,  (iv)
asimismo, el diseño de políticas públicas dirigidas al “readistramiento
y capacitación laboral” de las personas en esta
situación especial, lo cual incluye “la
creación de oportunidades  de empleo para ellas”.
1.13 Se suma
a lo anterior que dentro del análisis realizado en el estudio de
constitucionalidad, se resaltó que “uno de los principios inspiradores que
subyacen dentro del articulado de la Convención y los compromisos en él
contenidos es el reconocimiento y la exaltación de la autonomía del individuo,
y el propósito de controlar, tanto como sea posible, el efecto de restricción
de dicha autonomía que normalmente resulta de las distintas discapacidades que
las personas pueden padecer. Así por ejemplo, la Convención plantea, entre
otras garantías, que los individuos con discapacidad tienen derecho a tener un
trabajo que les permita procurarse su propio sustento ( art 27) (…).”
1.14 En el mismo sentido, la Convención Interamericana para Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad[15] reafirmó el
principio de igualdad, toda vez que las personas que se encuentran en una
situación de debilidad manifiesta dada su  discapacidad tienen los mismos
derechos y libertades que otras personas, entre estos el de no verse sometidos
a tratos discriminatorios sustentados en su condición, permitiendo además,
garantizar la dignidad propia del ser humano.
1.15 Dentro de los compromisos
que el Estado debe adquirir para el logro de los objetivos  trazados, el
artículo 3° de la Convención establece que éste debe:
“1. Adoptar las medidas de carácter legislativo,
social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar
la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a
continuación, sin que la lista sea taxativa:
a) Medidas para eliminar progresivamente la
discriminación y promover la integración por parte de las autoridades
gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios,
instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el
transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el
deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades
políticas y de administración;
b) Medidas para que los edificios, vehículos e
instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos
faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con
discapacidad;
c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible,
los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con
la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad, y
d) Medidas para asegurar que las personas encargadas
de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia,
estén capacitados para hacerlo.
2. Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas:
a) La prevención de todas las formas de discapacidad
prevenibles;
b) La detección temprana e intervención, tratamiento,
rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios
globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida
para las personas con discapacidad, y
c) La sensibilización de la población, a través de
campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras
actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales,
propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad.” (Negrillas
y subrayas fuera del texto).
1.16 Por su parte el Convenio 159
de Organización Internacional del Trabajo, sobre la
Readaptación Profesional y Empleo de las Personas
Inválidas[16],  en sus
efectos destacó la definición de persona inválida, resaltando que es aquella
que dada su condición ve limitada sus posibilidades laborales:
“ARTICULO. 1º.1. A los efectos
del presente convenio, se entiende por "persona inválida" toda
persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de
progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia
de carácter físico o mental debidamente reconocida.
2.  A los efectos del presente convenio,
todo miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional
es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado
y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración
de esta persona en la sociedad.
3.  Todo miembro aplicará las
disposiciones de este convenio mediante medidas apropiadas a las condiciones
nacionales y conformes con la práctica nacional.
4.  Las disposiciones del presente
convenio serán aplicables a todas las categorías de personas inválidas.” (Negrillas
y subraya fuera del texto).
1.17 Bajo el mismo entendido, la Ley 361 de 1997 la cual se fundamenta en los artículos constitucionales 13, 47 y 54, busca la
integración social y la plena realización de las personas con limitaciones,
menciona la obligación del Estado de eliminar del ordenamiento jurídico la
discriminación por razones de tipo económico, físico,
síquico, sensorial y social. En este sentido, varios de sus artículos estipulan
una protección especial para los sujetos en esta situación, desarrollando
parámetros institucionales a través de políticas públicas de integración
social. En materia laboral el artículo 26 establece
un procedimiento diferenciado en cuanto a la desvinculación de sujetos en
situación de discapacidad, así como la prohibición de discriminación en razón
de la misma para la vinculación en el empleo. El artículo contempla:
ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una
persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos
que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable
en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá
ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito
previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente
a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo
y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
1.18 Este artículo fue objeto de
estudio por esta Corte mediante la sentencia C-531 de 2000, la cual declaró la
constitucionalidad condicionada. Allí se consideró que en virtud del respeto a la dignidad humana, la solidaridad, la igualdad
y la protección especial de las personas con limitaciones en su salud, el
despido o la terminación del contrato de trabajo sin la plena autorización del
Ministerio de Protección Social, carece de efectos
jurídicos; en este sentido, el pago de indemnización por parte del empleador,
no lo exonera de solicitar autorización del ente competente, convirtiéndose
este último en el requisito más importante para que el despido de un trabajador
en situación de discapacidad sea válido.
1.19 La precitada sentencia
estableció dicha condición, como una garantía de igualdad material para este
grupo poblacional ya que ésta sólo se verá plenamente garantizada en la medida
en que exista una verdadera integración social
generada en las relaciones laborales. La mención se hizo en los siguientes
términos:
“Según se preceptúa en el artículo 2o. de la Carta
Política, constituye fin esencial del Estado social de derecho, la efectividad
de los derechos de las personas constitucionalmente establecidos. De ahí que,
se haya identificado dentro del diseño constitucional otorgado para la
conformación de un Estado pluralista y solidario, la existencia de grupos
poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, en atención a su
situación material, con el fin de asegurarles el ejercicio de sus derechos y la
debida participación en la sociedad para su desarrollo vital y para la
definición de los asuntos de su interés, como ocurre con el caso de los
minusválidos.
Sólo en la medida en que para el tratamiento de la
situación particular de este grupo social afectado por una limitación física,
sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la
dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido
el deber de protección especial del cual son objeto precisamente por razón de
sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.
Constituye esta la vía para contrarrestar la discriminación que está allí
latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva
condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la búsqueda de un orden político, económico y
social justo (C.P., Preámbulo y art. 13).” (Negrilla y subraya fuera del texto).
1.20 Por lo anterior, esta
Corporación ha señalado, que si bien existen mecanismos idóneos para la
obtención del reintegro laboral, el amparo puede ser procedente cuando se está
frente a sujetos de especial protección
constitucional que ostentan el derecho a la estabilidad laboral reforzada
incluso el amparo puede darse de manera definitiva, en esta dirección la
sentencia T-677 de 2009 señaló:
“En
conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que
asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por
un tiempo indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una
vulneración irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en
circunstancias de debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una
estabilidad laboral reforzada, en virtud de su especial condición física o
laboral, la tutela procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral.”
1.21 Además, esta protección
especial para los sujetos en situación de discapacidad tiene una doble
connotación, una de carácter positivo y otra negativa, la primera está dada
bajo la perspectiva de que la condición de discapacidad no podrá ser un obstáculo para la vinculación laboral, toda vez que
atendiendo a criterios de igualdad de oportunidades, el tener una discapacidad
no podrá ser razón para aislar a una persona del mercado laboral y; la segunda
está dada en la limitación de los empleadores para
despedir empleados que se encuentren en una situación especial de discapacidad,
salvo que medie autorización del Ministerio de la
Protección Social.[17]
1.22 Asimismo, es importante
resaltar tal como lo señala la sentencia T-503 de 2010 que el derecho a la
estabilidad laboral reforzada no se limita a los dos aspectos mencionados, de
no discriminación en el acceso y a la permanencia, sino
también al derecho a la reincorporación y a la
reubicación del trabajador discapacitado, sin que
ello signifique desmejorar sus condiciones de empleo, sino de buscar
alternativas laborales compatibles con su situación.
1.23 Consonante con lo anterior,
el artículo 4° de la Ley 776 de 2002 contempla la
obligación del empleador de garantizar al trabajador que recupera su salud y su
capacidad de trabajo a retornar a su empleo en las mismas condiciones que antes
de sufrir el padecimiento o a otro de igual nivel
acorde con su situación médica. En este sentido la norma dice:
ARTÍCULO 4o. REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al
terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados,
si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que
desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de
la misma categoría.
1.24 Adicional a lo anterior, la
misma disposición, en su artículo 8°  establece la obligación del empleador de
reubicar al trabajador discapacitado en un lugar
acorde con su condición. La estipulación se presenta en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 8o. REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los
empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en
el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus
capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de
personal que sean necesarios.
1.25 En suma, la estabilidad laboral reforzada de las
personas en situación de discapacidad, es una garantía
constitucional otorgada a quienes dada su situación física, psíquica y
sensorial, se encuentran en estado de vulnerabilidad. Esta protección especial
que hace parte del derecho al trabajo, se da bajo el entendido que estos
sujetos no se encuentran en un plano de igualdad, lo
cual hace necesario crear medidas de protección de derechos mucho más exigentes
que para el resto del conglomerado social.
1.26 Estas medidas deben adoptarse a nivel estatal a través
de políticas públicas dirigidas a la prevención,
rehabilitación e integración de estas personas. Además se tiene la obligación
de crear acciones legislativas y jurídicas tendientes a eliminar cualquier
forma de discriminación, por ello esta tarea de protección especial para las
personas en situación de discapacidad, tendiente a la
eliminación de cualquier barrera de acceso y garantía de derechos se convierte
en un deber institucional y social de concientización de igualdad.
1.27 Jurisprudencialmente el derecho a la estabilidad
laboral reforzada está sostenido en la no
discriminación en el acceso al mercado laboral ni en su expulsión, por razón de
la discapacidad. Además en el derecho a la reincorporación y reubicación del
trabajador en esta condición al mismo lugar de trabajo o a uno mejor, lo cual incluye realizar los movimientos de personal necesarios.
1.28 Por su parte, los diversos instrumentos
internacionales sobre la materia, han destacado el compromiso de los Estados de
garantizar la estabilidad laboral de este grupo poblacional, lo cual significa garantizar la estabilidad en el empleo de quienes
adquieran tal condición durante el vínculo laboral.
1.29 Además, este compromiso lleva aparejada la obligación
de adoptar las medidas necesarias en materia legislativa y acciones judiciales,
así como promover diversos programas dirigidos a
obtener la rehabilitación vocacional y profesional, la permanencia en el empleo
y la reincorporación al lugar de trabajo de acuerdo con su situación médica.
(ii)
El derecho a la reubicación de los soldados profesionales que ven
disminuida su capacidad laboral.
2.1 El
artículo 216 constitucional establece que hacen parte de la fuerza pública, (i)
las fuerzas militares y, (ii) la Policía Nacional. Allí además se contempla la
obligatoriedad en la prestación del servicio militar en caso de ser necesario
con ocasión de la independencia nacional y la defensa de las instituciones
públicas.
2.2 En la
misma dirección, el artículo 217 de la norma superior contempla el carácter
permanente de las fuerzas militares integradas por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea, destacando que tendrán un régimen especial en materia
disciplinaria, prestacional y de carrera, la cual estará sujeta a las
disposiciones de ley.
2.3 Es así
que en cumplimiento de este mandato constitucional se ha ido diseñando el
modelo de seguridad social de las fuerzas militares. En el caso de los soldados
profesionales el Decreto 1793 de 2000 reglamentó el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares; allí
se definió[18]
que los soldados profesionales son aquellos hombres “entrenados y
capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y
apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones
militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás
misiones que le sean asignadas.”
2.4 En la
misma disposición se estipulan requisitos de ingreso y de retiro. Frente a este
último, el artículo 8° destaca que serán causales:
1) Retiro
temporal con pase a la reserva.
1.1) Por
solicitud propia.
1.2) Por
disminución de la capacidad psicofísica.
1.3) Por
existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días
calendario.
2) Retiro
absoluto.
2.1) Por
inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecuencia sin causa
justificada.
2.2) Por
decisión del Comandante de la Fuerza.
2.3) Por
incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
2.4) Por
condena judicial.
2.5) Por
tener derecho a pensión.
2.6) Por
llegar a la edad de 45 años.
2.7) Por
presentar documentos falsos, o faltar  la verdad en datos suministrados al
momento de su ingreso.
2.8) Por
acumulación de sanciones.
2.5 En
relación con la causal del retiro por  la disminución de la capacidad laboral,
el artículo 10 del precitado decreto, establece:
ARTÍCULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD
PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y
aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá
ser retirado del servicio.
2.6
Además, el Decreto 1796 de 2000 atinente a la regulación de la capacidad
sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre
incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, destaca como
definición de la capacidad sicofísica “el conjunto de habilidades,
destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben
reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar
y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.”[19]
2.7 En el
mismo decreto en el artículo 3° se presentan los diferentes rangos de capacidad
sicofísica requeridas para el ingreso y la permanencia dentro de la Fuerza
Pública, el artículo estipula:
“ARTICULO
3o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para
ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente
decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que
permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y
civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad
y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el
desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo,
empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica
que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar,
policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los
médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía
Nacional autoricen para tal efecto.”(Negrillas y subraya fuera del texto).
2.8
Teniendo en cuenta estas disposiciones, es posible afirmar que el hecho de que
un soldado profesional tenga una disminución en su capacidad psicofísica o una
incapacidad absoluta permanente, se convierte en una causal de retiro del
servicio.
2.9 No
obstante, esta Corporación se ha pronunciado en diversos casos en los que
miembros de la fuerza pública han sido desvinculados por esta causal,
resaltando que a pesar de existir un régimen especial para las fuerzas
militares, cuando estén de por medio derechos fundamentales, este debe
inaplicarse.
2.10 En el
mismo sentido el Consejo de Estado en materia pensional ha sostenido que frente
a las “excepciones en la aplicación de la ley general, por virtud de la
existencia de normas especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma
especial  resulte más favorable que la general. Lo contrario implicaría que una
prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas se convierta en un
obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la
generalidad.”[20]
2.11 Por
ello se entenderá que en virtud del respeto de los derechos fundamentales de
todas las personas, se acogerá la norma que resulte más favorable para el
peticionario. Además, la protección de derechos fundamentales deberá
garantizarse a todas las personas indistintamente del tipo de labor que
desarrollen en la sociedad. Bajo este entendido, cuando con la aplicación de
una norma se transgredan estos derechos, dicha disposición deberá inaplicarse y
proteger de manera preferente a la persona que demanda el amparo.
2.12 En
armonía con lo anterior, en materia de seguridad social en salud la sentencia
T-470 de 2010[21]
destacó que no solamente estarán cubiertos en esta materia aquellos miembros de
la fuerza pública que se encuentren en  servicio activo, sino también aquellos
que hayan sufrido una lesión o enfermedad durante la prestación del mismo, por
ello no deberá entenderse que dicha obligación se extingue con la
desvinculación. La sentencia resalta:
“Primera. Cuando una persona a pesar de haber
adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las
fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas
o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los
exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio
militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad
militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión
o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en
condiciones dignas.
Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es
producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es
generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa
de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas
militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención médica.
Tercera.
“La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas
características que ameritan la práctica de exámenes especializados para
determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que
esta fue adquirida.”
2.13 En
este sentido, se ha sostenido que de cumplirse alguno de los supuestos
mencionados, surge la obligación de la institución castrense de garantizar la
continuidad en el servicio en materia de salud a cargo de sistema de las
fuerzas militares y de policía, esto con el fin de proteger los derechos
fundamentales que se puedan ver transgredidos con la desvinculación.[22]
2.14
Aunado a lo anterior, en otras oportunidades, se ha resaltado la importancia
que reviste la estabilidad laboral reforzada para los miembros de este grupo
militar que producto de su actividad están ahora en situación de discapacidad.
Por ejemplo la sentencia T-503 de 2010 luego de realizar una presentación de
las reglas jurisprudenciales establecidas para la protección laboral reforzada
de los trabajadores con disminución en su capacidad laboral y del régimen
jurídico de los soldados profesionales estudió el caso de un miembro de la
fuerza pública el cual fue retirado del servicio activo, luego de ser
calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 28.25%; dicha
desvinculación  se dio en virtud de la naturaleza de su cargo al interior de la
fuerza pública, toda vez que era un soldado profesional, con un régimen legal
específico.
2.15 En
este pronunciamiento la Sala mencionó que la normativa no había sido objeto de
pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, por este motivo la
estipulación  referente al retiro del servicio de los soldados profesionales
se encuentra amparada por presunción de constitucionalidad y legalidad. Sin
embargo en dicha ocasión, se hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad
del artículo 10° del Decreto 1793 de 2000, el cual tiene como causal de retiro
del servicio activo como soldado profesional la disminución de la capacidad
sicofísica del soldado, por considerar que la aplicación de dicha norma,
transgredía los derechos fundamentales del demandante.
2.16
Además en esta providencia se destacó que en virtud de la naturaleza de las
funciones, se requiere “la plena capacidad sicofísica”, no obstante, también le
asiste la obligación al Estado de velar por la protección de las personas que
con ocasión de la prestación del servicio, sufrieron una mengua en su capacidad
sicofísica en actos relacionados con el servicio. En consecuencia, concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la igualdad,
a la estabilidad laboral reforzada y ordenó incorporar al peticionario en uno
de sus programas, por tanto determinó que éste debía ser reubicado en una
actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta tanto su grado de
escolaridad así como sus habilidades y destrezas.[23]
Es así que
a pesar de la existencia de un régimen especial para los soldados profesionales
que contempla dentro de las causales para el retiro del servicio la disminución
de la capacidad sicofísica, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido
que debe brindarse una protección preferente en materia de empleo a las
personas en situación de discapacidad, lo cual significa que se debe propender
porque la discapacidad no sea una barrera de acceso ni de permanencia en el
mercado laboral, sobre todo aquellas que sufren una disminución cuantitativa
que no les genera el derecho a la pensión por invalidez. Bajo este entendido,
al establecer que de la disposición contenida en el artículo 10° del Decreto
1793 de 2000  puede transgredir derechos fundamentales se ha decidido su
inaplicación concediendo el reintegro de los soldados profesionales a un lugar
acorde con sus condiciones médicas particulares.
(iii)
Estudio del caso concreto:
3.1 La
Constitución, la jurisprudencia, así como los diferentes instrumentos
internacionales, han sido acordes en señalar la importancia que reviste la
protección especial para la población en situación de discapacidad, con lo cual
se busca la eliminación de las barreras a la integración social, tanto en
materia de infraestructura, como en acceso a los diferentes servicios, tales
como salud y educación, así como al ingreso y la permanencia en el empleo.
3.2 Sobre
este último punto, la jurisprudencia ha destacado que la garantía está dada en
dos dimensiones, la primera referente a la no discriminación en razón de la
discapacidad para restringir el acceso al mercado laboral y la segunda a la
garantía de permanencia en el lugar de trabajo cuando la discapacidad se
originó durante la vigencia de la relación laboral, situación que implica
garantizar unas funciones acordes con su situación médica dentro del lugar de
trabajo, con la reinstalación y/o reubicación .
3.3 La
protección otorgada al trabajo no es otra cosa que la búsqueda de la
autodeterminación y realización del yo social, permitiendo a las personas la
garantía de la igualdad material, el libre desarrollo de la personalidad, el
derecho a escoger libremente la profesión u oficio y la dignidad humana.
3.4 Es así
que en esta tarea, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad
adoptada por el sistema jurídico interno a través de la Ley 1346 de 2009,
determinó el deber de los Estados partes de propender por una coherencia
jurídica, legislativa y de conciencia social sobre los derechos de las personas
en situación de discapacidad sin visos de criterios sospechosos de
discriminación.
3.5 Por
ello la Ley 361 de 1997 contempló entre varios aspectos, requisitos más
exigentes para la desvinculación laboral de una persona en situación de
discapacidad, dadas a partir de que no basta con el pago de una indemnización
para considerar el despido válido, sino además que es necesario solicitar
autorización ante el Ministerio de Protección Social.
3.6 La
anterior disposición ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional,
sosteniendo incluso que sin importar el vínculo laboral, es decir, si se trata
de una cooperativa de trabajo asociado, o una empresa de servicios temporales,
dichos requisitos deberán cumplirse a cabalidad.
3.7 No
obstante, este paso no se ha dado de manera contundente para los soldados
profesionales, los cuales so pretexto de la naturaleza de sus funciones pueden
ser desvinculados de la institución castrense por el sólo hecho de no tener el
pleno de sus capacidades físicas. Sin embargo, en diversos pronunciamientos
adoptados por esta Corporación se ha considerado que al presentarse ciertos
supuestos fácticos, le corresponde a la institución asumir responsabilidades en
materia de seguridad social, a pesar de la desvinculación del miembro de la
Fuerza Pública, tal es el caso, de la obligación en la continuidad del servicio
de salud, en virtud del principio de solidaridad contemplado en la Constitución
y parte del Estado Social de Derecho.
3.8 Además,
otros pronunciamientos han ido avanzando en la dirección de proteger los
derechos de los miembros de la fuerza pública en especial aquellos soldados
profesionales, -quienes tienen como función principal al interior de la
institución, el combate-, estableciendo que como consecuencia de su
discapacidad – obtenida además durante la prestación del servicio- no pueden
quedarse desprovistos de servicios como la salud, ni tampoco ser despedidos de
manera abrupta sin que medie un real apoyo para el manejo de su discapacidad.
Asimismo, ayuda en la incorporación al mundo laboral y preferiblemente buscar
su reubicación teniendo en cuenta las condiciones particulares del soldado,
esto es grado de escolaridad, habilidades y destrezas.[24]
3.9 En el
caso que ocupa a la Sala el señor Cediel Carrillo Ortiz quien fuera soldado
profesional resultó víctima de una mina antipersona cuando se encontraba
prestando el servicio en la base militar de la Unión – Peneya en el año 2007,
posteriormente, en el mes de junio de 2008 fue calificado por la Junta Médica
Laboral con una pérdida de la capacidad laboral del 32.57% y, en consecuencia,
a través de Orden Administrativa de Personal el 15 de junio de 2009 fue
desvinculado del servicio activo, declarándolo no apto.
3.10 Las
razones argüidas por la entidad están sustentadas en que el despido obedece a
causas legales, ya que el artículo 10 de Decreto 1793 de 2000 estipula que ante
la disminución de la capacidad sicofísica del soldado profesional se puede
proceder a su retiro. Además que para el desarrollo de las funciones propias
del cargo  al interior de la institución es necesario contar con el 100% de la
capacidad laboral.
3.11 Bajo
estos componentes fácticos, es claro que en principio el actuar de la entidad
se encuentra ajustado a la ley; sin embargo, es importante recordar que se está
frente a un sujeto de especial protección constitucional y que de acuerdo con
los antecedentes desarrollados, resulta reprochable cualquier forma de
discriminación que se adopte contra este grupo poblacional, se ha destacado
incluso en los diversos instrumentos internacionales la obligación de los
estados parte de propender por acciones legislativas y judiciales coherentes
con la protección.
3.12 En el
mismo sentido es importante destacar que la desvinculación del demandante de la
fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse
de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados
por la Organización Internacional del Trabajo[25]
en materia de integración social, por ello es vital comprender que a pesar de
que las personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas
para la guerra y su trabajo está dado dentro del conflicto, no por ello cuando
por curso de éste se ven transgredidas en su integridad física o síquica dejan
de ser “útiles” en su labor y para la sociedad. Por consiguiente, no deben ser
desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el daño ocasionado.
3.13
Sumado a lo anterior, es claro que a consecuencia de la lesión, quedaron
secuelas para la vida, la salud, la integridad y la dignidad humana del actor,
por tanto, frente a la condición física en la que se encuentra el señor Cediel
Carrillo Ortiz se hace necesario el seguimiento de su enfermedad bien sea hasta
su total recuperación o hasta tanto se establezca un aumento en la pérdida de
su capacidad laboral y se determine si es beneficiario de la pensión por
invalidez.
3.15 Bajo
estos hechos, es claro para la Sala que en virtud de la protección de los
derechos fundamentales del señor Cediel Carrillo Ortiz es necesario inaplicar
el artículo 10 de Decreto 1793 de 2000, toda vez que de lo contrario se estaría
ante una flagrante vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y al
trabajo. Por consiguiente se ordenará como se hizo en la sentencia T-503 de
2010 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo
proceda a reincorporar al peticionario en uno de sus programas y en
consecuencia sea reubicado en una actividad que pueda desempeñar de acuerdo con
sus habilidades, destrezas y formación académica.
3.16
Además, teniendo en cuenta que el demandante fue víctima de una mina
antipersona y que se encuentra con complicaciones en su salud, se ordenará que
se siga brindando toda la atención médica requerida, además de que se continúe
valorando su estado de salud de manera periódica para poder establecer, de
presentarse un aumento en su pérdida de capacidad laboral, si es o no
beneficiario de la pensión por invalidez.
3.17  Por
las razones esgrimidas esta Sala procederá a revocar la decisión denegatoria de
la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal- del 5 de agosto de
2010,  que a su vez confirmó el fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Florencia-Caquetá- el 20 de mayo de 2010. En su lugar
concederá la tutela de los derechos invocados por el señor Cediel Carrillo
Ortiz. En consecuencia, ordenará al Ejército Nacional, una vez se notifique el
presente fallo en un término de 48 horas proceda al reintegro inmediato del
demandante en uno de sus programas o en otra área en la cual pueda prestar sus
servicios, siempre y cuando esta sea acorde tanto a su estado físico como a sus
habilidades y destrezas. Asimismo, deberá seguirse prestando el servicio
médico, hasta tanto exista rehabilitación o se determine un aumento en la
pérdida de su capacidad laboral que lo haga beneficiario de la pensión por
invalidez.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de la Corte Suprema de Justicia –
Sala de Casación Penal- del 5 de agosto de 2010,  que a su vez confirmó el
fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Florencia-Caquetá- el 20 de mayo de 2010,  dentro de la acción de tutela
presentada por el señor Cediel Carrillo Ortiz contra el Ejército Nacional de
Colombia. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo y a la
seguridad social del señor Cediel Carrillo Ortiz.
SEGUNDO.-.ORDENAR
a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército
Nacional que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, proceda a realizar el reintegro inmediato del señor Cediel
Carrillo Ortiz en uno de sus programas, ya sea en el que se venía desempeñando
o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad,
habilidades y destrezas del demandante.
TERCERO.-.
ORDENAR al Ejército Nacional que realice un seguimiento a las
enfermedades del accionante valorándose su estado periódicamente. Si en la
oportunidad correspondiente él o los profesionales de la salud consideran que
no es apto para continuar en sus labores debido al aumento en su incapacidad
laboral, deberán recalificar y analizar si puede optar por la pensión de
invalidez.
En caso
contrario, de encontrarse que es posible su rehabilitación se tendrá que
garantizar tanto la asistencia médica correspondiente como la reubicación en
labores que se ajusten tanto a su especial situación como a su nivel de conocimientos.
CUARTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] ARTÍCULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA.
El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud
psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser
retirado del servicio.
[2] Esta comunicación fue emitida por las Fuerzas Militares de Colombia –
Ejército Nacional-.
[3] Folio 10 cuaderno principal de la demanda.
[4] Folio 11 Cuaderno principal de la demanda.
[5] Folio 12 Cuaderno principal de la demanda.
[6] Folios 13-19 Cuaderno principal de la demanda.
[7] Folios 21-23 Cuaderno principal de la demanda.
[8] Ver sentencia T-340 de 2010.
[9] Ver sentencia T-098 de 1994.
[10] Ver las sentencias C-114 de 2005 y T-826 de 2005
[11] Ver sentencia C-434 de 2010.
[12] Sobre la noción de criterios sospechosos o prima facie
prohibidos, ver, entre otras, las sentencias T-230 de
1994, C-445 de 1995, C-481 de 1998 y C-112 de 2000 y C-093
de 2001,
[13] Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003. Fundamento 3.2.
[14] Incorporada al derecho interno colombiano mediante la Ley 1346 de 2009.
[15] Fue suscrita en la ciudad de Guatemala,
Guatemala, el 7 de junio de de 1999 e introducida en el sistema jurídico
interno, mediante la Ley 762 de 2002.
[16] Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69ª reunión, Ginebra 1983; aprobado por la Ley 82 de 1988 y promulgado mediante Decreto 970 de 1994.
[17] Ver sentencia T-503 de 2010
[18] Decreto 1793 de 2000,” Por el cual se expide el Régimen
de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares.” Artículo 1: SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones
entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades
de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de
operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público
y demás misiones que le sean asignadas.
[19] Decreto 1796 de 2000, artículo 2:  Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y
potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el
presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional,
por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
[20] Consejo de Estado: 70001-23-31-000-1997-6929-01 (3229.99)
[21] En esta sentencia se recogen las reglas inicialmente mencionada en la
sentencia T-516 de 2009.
[22] Ver sentencia T-470 de 2010.
[23] En este fallo
[24] La sentencia T-503 de 2010,
[25] Convenio 159  del O.I.T sobre la Readapatación Profesional y el Empleo de las Personas Inválidas Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69ª reunión, Ginebra 1983; aprobado por la Ley 82 de 1988 y promulgado mediante Decreto 970 de
1994.