T-919-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-919/03
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Concepto
ACCION DE TUTELA-Puede configurarse
improcedencia con ausencia de temeridad/JUEZ DE TUTELA-Examen detallado
del proceso para determinar identidad de partes, hechos y pretensiones
Sin embargo, la Corte ha precisado que
la simple configuración de improcedencia en razón de la presentación de varias
tutelas por los mismos hechos y derechos, no implica per se temeridad, por lo
cual el Constituyente ha señalado la importancia de la valoración de  ésta
última con el fin de no incurrir en sanciones injustas. En este orden de ideas,
partiendo de la base de que puede configurarse improcedencia sin temeridad la
Corte Señala que hay lugar a declarar la improcedencia en aquellos casos en que
se presenta más de una tutela con identidad  de pretensiones, partes y hechos,
lo cual implica una decisión desfavorable a las pretensiones del actor.  Esta
consecuencia conlleva por parte del juez un examen detallado del proceso con el
objeto de determinar claramente  la configuración de la “triple identidad”, ya
que de tal constatación dependerá  la concesión o negación del amparo.
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad para el caso
ACCION DE TUTELA-Obligación de prestar juramento
JUEZ DE TUTELA-Examen detallado del proceso para determinar causales
de improcedencia
Cuando en un proceso aparezca como
factible la declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de
partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal
posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no
existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso
de que efectivamente se presente la identidad. Ante un caso en el que se
evidencia un posible desconocimiento del significado de las normas y en
consecuencia un posible detrimento de los intereses de quien solicita el
amparo, es deber del juez constatar no solo lo dicho por el accionante sino su
significado. Lo contrario podría conducir a una injusta negación de acceso a la
administración de justicia.
FALLO DE
TUTELA-Cumplimiento conforme lo fija la parte
resolutiva
La Corte ha establecido con relación al
cumplimiento, que la autoridad o particular obligado en cada caso, deben
cumplir los fallos de acuerdo a la manera como lo fije  la sentencia,  y en el
término fijado para ello, el cual  debe figurar  en la parte resolutiva con
carácter perentorio. Así mismo se ha entendido que vencido el plazo fijado en
el fallo, y transcurridas 48 horas, el juez de instancia una vez conoce del
incumplimiento, se debe dirigir al superior del incumplido para requerirlo a
hacer cumplir el fallo y si es del caso dar inicio u ordenar iniciar
procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso, y   sancionar por
desacato al responsable.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Protección
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Corresponde
al juez de primera instancia
AUTORIDAD JUDICIAL-Debe asegurar el
efectivo cumplimiento de las órdenes que imparte
ACCION DE TUTELA-El afectado puede optar
por insistir en su cumplimiento o presentar una nueva/ACCION DE TUTELA-Opción
de presentar una nueva cuando surge una violación adicional
Si bien el principal papel del juez de
tutela es hacer efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela,  la Corte ha
considerado que en los casos en que se presente una violación por un mismo
concepto, cuando la violación se mantenga o se agrave por otra u otras
violaciones, el afectado podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el
juez competente o acudir nuevamente a la acción de tutela. Cuando la vulneración
está mediada además por un riesgo adicional ocasionado por la negativa de las
E.P.S a suministrar medicamentos y exámenes de carácter necesario, el
accionante puede también recurrir nuevamente a la acción de tutela como medio
expedito para la efectiva protección de sus derechos fundamentales.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Condiciones en que procede por exclusión de tratamientos y
medicamentos de alto costo
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen
de carga viral y CD4 fundamental para tratamiento del SIDA
JUEZ DE TUTELA-Erró en la declaración de
improcedencia/JUEZ DE TUTELA-Omisión en el examen detallado del proceso
Ante la existencia de un hecho y
pretensión nuevas, el juez de instancia erró en la declaración de improcedencia,
por demás negligentemente, puesto que un pequeño estudio de la tutela lo habría
llevado claramente a tal conclusión. El accionante manifestó textualmente en la
acción de tutela que:  “ha instaurado dos acciones por los mismos hechos y
otros contra el Seguro Social”, y de tal afirmación el juez de instancia dedujo
sin mayor examen, que el amparo era improcedente por haberse presentado otras
tutelas por los mismos hechos que en ésta se exponen. El a - quo, desconociendo
su función de garante en la protección de los derechos fundamentales en sede
de  tutela, omitió verificar la necesaria conexión entre las tutelas  a fin de
configurar el presupuesto de hecho del citado artículo 38, es decir omitió
constatar que se tratara de tutelas por los mismos hechos y derechos.
DERECHO A LA SALUD Y VIDA DE  ENFERMO DE SIDA-Vulneración por no suministro de medicamentos por EPS/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-No suministro de medicamentos conlleva desgaste
injustificado de administración de justicia
La negativa  a suministrar los
medicamentos requeridos  pone en peligro la vida, la salud y la integridad
física del accionante de manera injustificada e incluso reprochable ya que
tanto el tratamiento médico como el suministro de los medicamentos son
necesarios para preservar la vida del accionante, y mejorar sus condiciones de
salud, para que pueda llevar una existencia digna. Debe advertirse que la
reticencia de las E.P.S a suministrar los tratamientos requeridos, conlleva  un
desgaste injustificado de la administración de justicia, además del sin sentido
que se presenta cuando  quienes padecen esa mortal enfermedad se ven obligados
a hacer un uso reiterado de la tutela para hacer valer sus derechos cada vez
que un médico tratante les formula un determinado medicamento u ordena un
específico procedimiento para conservar la salud y neutralizar el riesgo que
pueda correr su vida.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición
contra el Fosyga
Referencia: T-759 965
Peticionario: Jhonatan Niceffreg Talero Barrero
Accionado: Seguro Social
Magistrado Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003).
La Sala Sexta de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado
Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
1-. El señor Jhonatan Talero Barrero, se encuentra afiliado en
calidad de pensionado por invalidez, al Sistema General de Salud  que
administra la EPS ISS.   El 14 de abril de 2003 interpuso  derecho de petición
ante tal entidad, solicitando la práctica y entrega puntual de los medicamentos
y exámenes ordenados previamente por el médico tratante, para el tratamiento de
su enfermedad terminal, VIH/SIDA.
2-. Ante la ausencia de respuesta  por parte del Seguro Social, y en
consecuencia la no entrega de los medicamentos y  realización de los exámenes
correspondientes, el señor Talero Barrero interpuso la presente acción de
tutela contra la entidad mencionada solicitando la protección a sus derechos a
la vida, la salud y la seguridad social.
En este sentido el accionante manifestó que si bien el Programa del
Seguro Social  le entrega puntualmente  el control de fórmulas y exámenes, las
dependencias del mismo no le dan cumplimiento ni en la entrega de los
medicamentos ni en la realización de los exámenes.
Por ello el accionante afirma que se le están vulnerando los
derechos fundamentales a la salud y a la vida, puesto que  la negación  del
suministro de medicamentos como  de la realización de exámenes, pueden poner en
peligro su salud y en consecuencia su vida.
3.- El juez de primera instancia negó  el amparo, aduciendo lo
juramentado por el accionante en la acción de tutela en revisión, esto es que
había “instaurado dos (2) Acciones de Tutela por estos mismos hechos y otros al
Seguro Social”. Con fundamento en tal afirmación, el a-quo efectuó un silogismo
cuya conclusión fue la declaración de improcedencia de la acción, con base en
el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Sin embargo tal discernimiento se efectuó sin realizar una
verificación del presupuesto de hecho de tal norma, ya que el juez de instancia
no constató la existencia de la llamada “triple identidad” de sujetos, hechos y
pretensiones entre las tutela en revisión y las enunciadas bajo juramento por
el accionante, basando su decisión únicamente  en lo dicho por el accionante en
el juramento.
A continuación, se describen brevemente las materias de los fallos
que constituyeron la causa de la declaración de temeridad por parte del juez de
instancia:
3.1.- Expediente T- 337 782.
HECHOS: El accionante en este caso solicitó el 29 de marzo de 1999
al Seguro Social Seccional Cundinamarca, el reconocimiento y pago  de su pensión
de invalidez; al no obtener ninguna respuesta, el 9 de marzo de 2000 presentó
petición solicitando la explicación respectiva, de lo cual tampoco  obtuvo
respuesta por lo que consideró vulnerado su derecho de petición. Por ello
solicitó que la entidad accionada  se pronunciare al respecto y diese
respuesta  a la solicitud elevada desde el 29 de marzo de 1999.
DECISIÓN: El Juzgado 79 Penal Municipal CONCEDE la tutela  por
considerar que dentro de  proceso se probó que la entidad accionada  no dio
respuesta alguna  a la solicitud elevada por el accionante, y que a la fecha de
ese fallo había transcurrido  más de un año de la solicitud del pago y
reconocimiento de la pensión de invalidez y más de dos meses de elevada la
petición.  ORDENA al Seguro Social  se pronuncie en relación con la petición
elevada por el accionante.
3.2.- Expediente T - 608 213.
HECHOS: En esta ocasión el accionante manifestó que padece del VIRUS
VIH/SIDA, por lo que requiere el suministro oportuno de  medicamentos
retrovirales y complemento nutricional, los cuales han sido retardados por el
Seguro Social Seccional Bogotá. Solicitó se ordenara a la entidad accionada el
suministro  de los medicamentos.
DECISIÓN: El Juzgado 19 Penal del Circuito en sentencia del
dieciocho de abril de 2002, CONCEDE el amparo, por considerar que la salud del
individuo debe prevalecer con mayor razón cuando se trata de enfermedades como
la que padece el accionante, pues la falta de atención vulnera sus derechos
fundamentales. ORDENA que en un término de 48 horas la entidad accionada
suministre  los medicamentos requeridos por el accionante.
II.
HECHOS CONCRETOS QUE
MOTIVARON LA PRESENTE TUTELA
1.- El señor Jhonatan Niceffreg Talero Barrero se encuentra afiliado
al sistema de seguridad social  a través de la E.P.S. ISS.
2.-  El señor Jhonatan Niceffreg padece de VIH/SIDA, debido a lo
cual el 14 de octubre de 1998 ingresó al programa  ETS-VIH/SIDA con
diagnóstico  de VIH (+) C3. Como consecuencia el médico tratante  ordenó la
práctica de los exámenes de Carga Viral y CD4 junto con la entrega puntual de
sus antirretrovirales EFAVIRENZ, ZIDOVUDINA,  LAMIVUDINA, PRIMETAMINA SULFA  y
otros junto con sus complementos nutricionales, todo lo cual ha sido ordenado
periódicamente  a través del control de fórmulas y exámenes  que entrega el
Programa del Seguro Social, y del cual obra prueba en el expediente con las
fórmulas y órdenes correspondientes a los meses de abril y mayo de 2003.
3.-  Debido a su enfermedad el Seguro Social - Vicepresidencia de
Pensiones Medicina Laboral, a través de evaluación efectuada el 12 de marzo de
1999, estableció en un 61.35% el total de su pérdida de capacidad laboral. Como
consecuencia de ello, el señor Talero Barrero es pensionado del Seguro Social,
el cual en tal calidad le reconoce una pensión equivalente  a un salario
mínimo.
4.-  El 14 de abril de 2003 el señor Talero Barrero elevó derecho de
petición al ISS E.P.S., solicitando  el tratamiento integral  de salud, la
entrega puntual de sus medicamentos y la realización de los exámenes
correspondientes, sin que a la fecha  de instauración de la tutela hubiere
recibido respuesta, razón por la cual instauró la presente tutela.
III.
CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA
Durante el plazo establecido por el juez de instancia para que el la
entidad demandada diera respuesta a la demanda, el ISS guardó silencio.
Sin embargo, con posterioridad a la Sentencia, el Instituto de
Seguros Sociales ISS, a través de su representante legal Seccional Cundinamarca
y D.C, respondió a la tutela el 27 de mayo de 2003 solicitando la cesación de
la misma,  debido a que el tratamiento integral para tratar la enfermedad no ha
sido satisfecho por cuanto no hace parte del Plan Obligatorio de Salud.
Para sustentar su afirmación esgrime cita el Artículo 48 de la Carta
Política y el artículo 9 de la Ley 100 de 1993,  afirma que no le es posible
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social
para fines diferentes a ella.
Finalmente afirma que el carácter del tratamiento integral para
manejar la enfermedad del accionante, está clasificado dentro del control de
enfermedades catastróficas o ruinosas, por lo cual invertir dinero  de la
seguridad social en atender procedimientos de este tipo, constituye  una
inversión prohibida  constitucional y legalmente.
En conclusión, el ISS reconoció que actualmente  no está entregando
los medicamentos al señor Talero Barrero.
IV.
PRUEBAS
1.
Fotocopia del Derecho de Petición elevado al
Seguro Social el 14 de abril de 2003, por medio del cual solicita le sean
efectuados los exámenes de Carga Viral y CD4, junto con la entrega de los
antirretrovirales, EFAVIRENZ, ZIDOVUDINA. LAMIVUDINA, PRIMETAMINA SULFA  y
complementos nutricionales.
2.
Fotocopia de fórmulas médicas:
-
Fórmula médica No. 4909887 , Clínica San Pedro
Claver, fechada el 8 de mayo de 2003, prescribiendo ácido folímico.
-
Fórmula médica No. 4946763, Clínica San Pedro
Claver, fechada el 3 de abril de 2003, prescribiendo  ZIDOVUDINA y LAMIVUDINA.
Fórmula médica No. 4918378, Clínica San Pedro Claver, fechada el 8
de mayo de 2003, prescribiendo ZIDOVUDINA, LAMIVUDINA y EFAVIRENZ.
1.
Solicitud exámenes de laboratorio, Clínica San
Pedro Claver fechada el 25 de marzo de 2003:
-  CD4 y Carga Viral.
2.
Copia de la evaluación realizada al señor Talero
Barrero por el  Seguro Social Vicepresidencia de Pensiones Medicina Laboral,
con fecha del 12 de marzo de 1999, en la cual se señala:
-
Evolución clínica refiriendo la fecha de
ingreso  al programa  ETS VIH/SIDA,  el diagnóstico con el que ingresó y la
evolución de su enfermedad.
-
Diagnóstico de infección de VIH estadio C3.
-
Pérdida de capacidad laboral estimada en un
61.35%.
-
Fecha de la estructuración de la invalidez del
14 de octubre de 1998.
3.
Escrito allegado por el accionante  manifestando
su incapacidad económica para asumir los gastos de los medicamentos y exámenes
necesarios para el tratamiento de su enfermedad, puesto que su único ingreso lo
constituye la pensión por invalidez del Seguro Social, la cual equivale a un
salario mínimo mensual - menos el descuento realizado por el Seguro Social por
concepto de aporte a salud -, con el cual debe cubrir todos sus gastos y
necesidades.
4.
Reseñas esquemáticas de la Corte Constitucional,
correspondientes a los expedientes T-337 782  y  T- 608 213, donde constan los
asuntos y las decisiones  de las tutelas  interpuestas con anterioridad por el
actor y mencionadas por éste en el acápite del juramento de la presente acción
en revisión.
V. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
Mediante sentencia  del 23 de mayo de 2003 el Juzgado 26 Penal del
Circuito de Bogotá declaró improcedente  la acción de tutela presentada, por
cuanto estimó que de la situación fáctica puesta en consideración por el
accionante, se vislumbró  que el accionante instauró por los mismos hechos
otras dos acciones públicas de tutela, lo que de acuerdo con el artículo 31 del
decreto  2591 la hace improcedente. Sin embargo el fallo en revisión no hace
mención alguna acerca del contenido y objeto de las citadas acciones de tutela.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el
presente fallo de tutela.
A. Fundamentos
1. Problema jurídico
En el presente caso, tres son los problemas jurídicos a resolver.
Primero, establecer  si la simple manifestación del juramento por parte del
accionante, señalando la interposición de otras acciones de tutela, per sé
es causa suficiente para declarar la improcedencia del amparo de acuerdo con el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991; en segundo lugar, determinar si ante un
evento de reincidencia por parte de una E.P.S. en la negación de medicamentos y
exámenes ordenados por una tutela anterior, el actor puede optar por solicitar
el cumplimiento ante el juez de instancia o instaurar una nueva tutela; y tercero
establecer la continuidad  en las prestaciones de la seguridad social, como
derecho fundamental.
2. Actuación temeraria. Declaración de improcedencia.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, regula la hipótesis que se
produce cuando una misma persona presenta  dos o más tutelas iguales ante
diferentes jueces o tribunales, en los siguientes términos:
" Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción
de tutela se presente por la misma persona o su representante ante varios
jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las
solicitudes".
La Corte
Constitucional ha establecido la “temeridad”, como una actitud contraria al
principio de buena fe constitucional consagrado en el artículo 83 de la misma[1], y cuyo ejercicio se
describe como la interposición sucesiva de tutelas por la misma causa, sin
motivo expresamente justificado. En efecto,  la sentencia T-009 de 2000[2] describió, reiterando
lo establecido por la jurisprudencia anterior[3],
la actuación temeraria  como:
"la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de
contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume
actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del
proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido
calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud
torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la
satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso
del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se
instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto
inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia".
Sin embargo,
la Corte ha precisado que la simple configuración de improcedencia en razón de
la presentación de varias tutelas por los mismos hechos y derechos, no implica per se temeridad,
por lo cual el Constituyente ha señalado la importancia de la valoración de
ésta última con el fin de no incurrir en sanciones injustas. En este sentido la
sentencia T- 655 de 1998[4]
afirma:
“la Corporación ha estimado que la conducta temeraria debe
encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple
improcedencia de la acción de tutela”.
En este orden de ideas, partiendo de la
base de que puede configurarse improcedencia sin temeridad la Corte Señala que
hay lugar a declarar la improcedencia en aquellos casos en que se presenta más
de una tutela con identidad  de pretensiones, partes y hechos, lo cual implica
una decisión desfavorable a las pretensiones del actor.  Esta consecuencia
conlleva por parte del juez un examen detallado del proceso con el objeto de
determinar claramente  la configuración de la “triple identidad”, ya que de tal
constatación dependerá  la concesión o negación del amparo.
Así, debido a
los efectos  que implican tanto la temeridad como la declaración de
improcedencia, esto es sanciones pecuniarias y penales la primera y la decisión
desfavorable del amparo la segunda, el establecimiento de ellas debe ser
detenidamente valorado,  y requiere de un examen cuidadoso  de los hechos y
del acervo probatorio que obre dentro del proceso de tutela.
De esta manera, mal puede concluirse que la actuación verificada en
el caso concreto esté afectada por la existencia de mala fe o dolo, pues no es
posible afirmar que el actor interpuso la acción a sabiendas de que carecía de
razones para hacerlo, ni que actuó de manera “torticera", o en abuso del
derecho de acción.
Por el contrario, las circunstancias  inherentes a la enfermedad
terminal del actor evidencian la existencia de  una causa razonable para hacer
uso del amparo, cual es la  de obtener la realización de los exámenes y entrega
de los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la
afectación progresiva y cuya negación implica un grave detrimento en su salud,
todo lo cual debate cualquier utilización abusiva de su derecho a la acción de
amparo.
Así pues, el juez de instancia  omitió
la valoración mínima de los hechos y de las pruebas, no ya respecto de la
temeridad, que evidentemente no se configura en este caso, sino en lo relativo
a la improcedencia de la acción, ignorando por completo su función principal
como juez constitucional: la protección a los derechos fundamentales.
3. La finalidad del juramento en la acción de tutela. Obligación del
juez de instancia de verificar la existencia de la triple identidad y la
ausencia de motivos justificados antes de proceder a efectuar una declaración
de improcedencia.
El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 señala:
"(...)El que interponga la acción de tutela deberá manifestar,
bajo la gravedad de juramento, que no ha prestado otra respecto de los mismos
hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las
consecuencias penales del falso testimonio."
Con relación al juramento, ha expresado la Corte que el objetivo de
prestarlo en la acción de tutela constituye  un mecanismo de tipo disuasivo,
cuya finalidad es impedir  el ejercicio abusivo de la acción[5]. Así mismo tiene como
propósito evitar que el juez asuma la imposible tarea de comprobar si se han
interpuesto ante otros jueces, por los mismos hechos y derechos, otras tutelas.
Tales fines deben comprenderse bajo la concepción del principio de
informalidad que caracteriza a la tutela, de tal modo que el juramento no puede
per se implicar para quien solicita el amparo, una denegación de
justicia sin que el juez de instancia valores todos los demás elementos de
juicio en contra de la realización material de los derechos fundamentales.
Al respecto cita la sentencia T-1014 de
1999[6]:
“Sería
prácticamente imposible que los jueces de tutela comprobaran por sí mismos la
veracidad de las afirmaciones de quienes interponen dicha acción”.
“Por lo
tanto, ante la incertidumbre que tiene el juez al respecto, no le queda una
opción diferente a la de confiar en la probidad de la conducta de los
accionantes y de sus apoderados”.
Sin embargo debe señalarse que tal
imposibilidad se refiere al caso en el cual el accionante jura no haber
interpuesto acción alguna por los mismos hechos, y no a eventos como el
presente en el que de buena fe, el tutelante afirma  haber interpuesto dos
tutelas anteriormente. Ello, lejos de significar temeridad o incluso la
figuración  en cabeza del accionante de una posible declaración de
improcedencia,  evidencia una concepción errada por parte de éste con relación
al significado y alcance que el deber de jurar implica. En efecto, el actor
afirmó haber interpuesto con anterioridad  dos tutelas en abierta confusión
acerca del objeto del juramento ya que  una de las acciones no tiene relación
alguna con los hechos de la presente tutela en revisión, y la otra,  si bien
comparte similitudes importantes, su mención evidencia igualmente el
desconocimiento de la posible improcedencia, pues es claro que nadie interpone
una tutela a sabiendas de su rechazo como consecuencia del juramento realizado
por el propio interesado, bajo el supuesto de hecho del artículo 38 en mención.
Así entonces, la temeridad se constituye
por la violación del juramento  sólo en el caso  de un ejercicio abusivo de la
acción de tutela, cuyos nocivos efectos busca evitar el artículo 38. En
consecuencia se reitera la posibilidad de que se presenten eventos de improcedencia
con ausencia de temeridad, ya que puede ocurrir que se presenten varias tutelas
bajo los mismos hechos y derechos en ausencia de una actitud temeraria del
demandante, configurándose solamente la declaración de improcedencia.
En este punto procede la Corte a señalar
la importancia del deber de verificación del juez  del dicho del demandante,
más aún cuando éste pueda afectar sus pretensiones, como consecuencia de una
declaración de improcedencia.
Cuando en un proceso aparezca como
factible la declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de
partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal
posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no
existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso
de que efectivamente se presente la identidad.
En efecto, el juez no puede partir de la
base de que los ciudadanos conocen el derecho y las normas en toda su extensión
para a partir de esa premisa, deducir de las simples afirmaciones del
accionante la decisión del caso, sin entrar a estudiar las implicaciones, el
alcance y la pertinencia de éstas.  Antes bien es el juez el llamado y obligado
a conocer el derecho - iura novit curia-, por lo tanto ante un caso en el
que se evidencia un posible desconocimiento del significado de las normas y en
consecuencia un posible detrimento de los intereses de quien solicita el
amparo, es deber del juez constatar no solo lo dicho por el accionante sino su
significado. Lo contrario podría conducir a una injusta negación de acceso a la
administración de justicia.
En el caso en revisión era deber del
juez verificar la coincidencia en los hechos y derechos, so pena de incurrir en
un evento de negación de acceso a la administración de justicia al accionante,
puesto que no se trataba del juramento negativo, imposible de comprobar, sino
de un juramento indicativo y limitado a dos tutelas. En efecto tal limitación
disminuyó  notoriamente la tarea del juez a la hora de establecer la procedencia
o improcedencia de la tutela, ya que no se trataba de  la titánica tarea de
revisar todas las posibles tutelas interpuestas por el accionante ante los
jueces de la República - tarea que se supedita al objetivo del juramento
negativo del accionante afirmando el no haber interpuesto  otras acciones por
los mismos hechos -, sino de un radio de verificación delimitado y fácilmente
constatable.
4. Principio de continuidad de la seguridad social.
La Corte ha establecido con relación al cumplimiento, que la
autoridad o particular obligado en cada caso, deben cumplir los fallos de
acuerdo a la manera como lo fije  la sentencia,  y en el término fijado para
ello, el cual  debe figurar  en la parte resolutiva con carácter perentorio.
Así mismo se ha entendido que vencido el plazo fijado en el fallo, y
transcurridas 48 horas, el juez de instancia una vez conoce del incumplimiento,
se debe dirigir al superior del incumplido para requerirlo a hacer cumplir el
fallo y si es del caso dar inicio u ordenar iniciar procedimiento disciplinario
contra el funcionario remiso, y   sancionar por desacato al responsable.
En este orden de ideas, bajo el
supuesto de que la principal función del juez es el cumplimiento del fallo de
tutela, y en desarrollo del principio de continuidad,
el actor puede acudir a él a fin de hacer efectiva la protección “continua” de
sus derechos fundamentales, o proceder a interponer una nueva tutela.
Así entonces, el principio de continuidad en cuanto a salud se
refiere, entendido como pilar de la  noción de servicio público, implica que la
prestación no se debe interrumpir  siempre y cuando se den los presupuestos de
razonabilidad para que el servicio se preste, a fin de evitar que se deje de
prestar un servicio esencial a un ciudadano.
Al respecto  la sentencia T- 059 de 1997[7] señaló, reiterando lo
que la jurisprudencia ha establecido en esta cuestión[8], que quien presta un
servicio de salud:
“no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la
continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es
obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad”.
Así mismo la Corte, en desarrollo  del artículo 2º de la
Constitución que señala como uno de los fines del Estado “garantizar la
efectividad de los principios”, ha establecido la especial relación existente
entre el principio de continuidad y el de eficiencia, específicamente en lo
relativo  la seguridad social. Así, la eficiencia comprende  la continuidad en
el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando
exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales[9].
En consecuencia cuando el juez
constitucional ha verificado una vulneración a uno o varios derechos fundamentales
por existir elementos de juicio en el expediente en tal sentido, su decisión
será una orden imperativa dirigida a restaurar y hacer efectivo el derecho
vulnerado. El acatamiento de esta orden por su destinatario debe ser inmediato,
total e ineludible. De lo contrario el orden constitucional  y la eficacia de
las normas fundamentales continuarían quebrantándose.
5. Cumplimiento  de las órdenes de tutela
En desarrollo de lo expuesto en el punto anterior, es fundamental
reafirmar que el juez es el encargado de hacer cumplir la tutela y que como
principio general es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir
la sentencia, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla a
cabalidad la orden.
En este sentido la sentencia T-458 de 2003[10] señaló:
“Cuando hay   incumplimiento  deliberado de una orden de dar o de
hacer o de no hacer,  el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con
fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente
se  ha  propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en
cuenta que en  éste  la responsabilidad subjetiva”.
Igualmente, es imperativo insistir en que el sometimiento a las
órdenes judiciales es uno de los pilares del concepto de Estado de derecho. Al
respecto la sentencia T-190 de 2002[11]
señaló lo siguiente:
“El cumplimiento de las órdenes judiciales representa uno de los
aspectos centrales del Estado social de derecho porque es el pronunciamiento de
la autoridad competente que por medio de la aplicación de la Constitución y la
Ley define la situación jurídica en una controversia. Del cumplimiento de los
fallos depende la confianza, el respeto, la convivencia pacífica y el legítimo
uso de la autoridad en una sociedad democrática. Por ello, la reglamentación de
la acción de tutela tiene previsto un procedimiento para cuando los fallos
tomados en uso de esa acción ciudadana los jueces puedan hacer efectivas las
órdenes dadas para proteger de manera efectiva y eficaz los derechos
fundamentales de las personas. Si tales mecanismos no existieran, las órdenes
de los jueces podrían quedar como un mero pronunciamiento inútil, huero e
ineficaz.”
En cuanto al  incumplimiento de fallos
judiciales la Corte reiteradamente ha manifestado los nocivos efectos que ello
genera dentro del orden jurídico, para acentuar la importancia de las
facultades otorgadas al juez como garante de los derechos fundamentales:
Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden
no la cumple, se  viola no solo el artículo 86 de la C. P., sino la norma
constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la
eficacia que deben tener las decisiones judiciales. De ahí las amplias
facultades otorgadas al juez de tutela para que haga respetar el derecho
fundamental[12].
6. Opción
de presentar nueva tutela, especialmente cuando surge una violación adicional.
En el orden de ideas seguido por la Sala, se señala que si bien el
principal papel del juez de tutela es hacer efectivo el cumplimiento de los
fallos de tutela,  la Corte ha considerado que en los casos en que se presente
una violación por un mismo concepto, cuando la violación se mantenga o se
agrave por otra u otras violaciones, el afectado podrá optar por insistir en el
cumplimiento ante el juez competente o acudir nuevamente a la acción de tutela.
En este sentido la sentencia T-458 de 2003[13] expresó:
Puede
ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se  agrave por otra
u otras violaciones, en este caso, el  afectado puede escoger entre insistir en
el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción.
Concluye entonces la Sala de Revisión, que es al juez de instancia a
quien corresponde conocer de los incumplimientos de los fallos de tutela y
garantizar la efectiva protección a los derechos fundamentales, pero cuando la
vulneración está mediada además por un riesgo adicional ocasionado por la
negativa de las E.P.S a suministrar medicamentos y exámenes de carácter
necesario, el accionante puede también recurrir nuevamente a la acción de
tutela como medio expedito para la efectiva protección de sus derechos
fundamentales.
1.
El derecho a la
salud en conexidad con la vida. El caso de los enfermos de SIDA. Reiteración de
jurisprudencia.
La Corte
Constitucional en jurisprudencia consolidada ha establecido, que en los eventos
en los cuales la salud y la vida de las personas se encuentre grave y
directamente comprometida, a causa de la negación al acceso a prestaciones de
salud como operaciones, tratamientos, diagnósticos, drogas, y exámenes entre
otros, bajo pretextos puramente económicos, aún contemplados en normas legales
o reglamentarias, deben inaplicarse en el caso concreto cuando constituyan
obstáculos para la protección solicitada, puesto que tales normas están
supeditas a la supremacía Constitucional. En su lugar el juez de tutela debe
amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia
de los derechos fundamentales en juego.
Para tal fin el juez constitucional debe verificar si se presentan
las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional[14]
para que en estos casos proceda el amparo: (i) que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado; (ii)  que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda
ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o
que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii)  que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, ni pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; (iv)
y que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a
la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
En el caso del SIDA, la Sala  reitera la importancia de la
realización de los exámenes de Carga Viral y CD4 dado que su negativa amenaza
los derechos fundamentales del accionante.
Respecto de la Carga Viral,  debe decirse que su realización es gran
trascendencia  en la determinación y mejoría de la salud y la vida de un
paciente con V.I.H.. La importancia de tal examen ha sido señalada en reiterada
jurisprudencia en los siguientes términos:[15]
1.  Es el
examen  más indicado médicamente para decidir el inicio o no de la formulación
de antirretrovirales, corroborar si el tratamiento le esta siendo suministrado
al paciente en debida forma y definir si el programa antiviral es el indicado o
no, para en su defecto cambiarlo.
2. Los
resultados del examen, son vitales en la protección del derecho a la vida,
puesto que se ha  considerado que omitir en un momento dado el examen de carga
viral, puede ocasionar una omisión grave en pacientes considerados como
portadores del V.I.H.
3. Al no contar con el examen de carga viral, el médico tratante
debe implementar una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del
estado virológico del paciente infectado, lo cual puede acarrear que de no
estar sometido a un tratamiento idóneo, el paciente puede desarrollar cepas de
virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a
una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta
el riesgo de infecciones.
Igualmente con relación al examen CD4, la jurisprudencia ha señalado
su importancia junto con la de la Carga Viral, puesto que ambos son
indispensables para determinar la efectividad de los tratamientos y controlar
el progreso de la enfermedad[16]
y en su ausencia se corre el riesgo de que el paciente no reaccione
positivamente a la enfermedad.[17]
En la sentencia T-849 de 2001[18]
el Ministerio de Salud expuso en los siguientes términos la importancia del
examen CD4 en conexión con la Carga Viral:
“La carga viral, es un marcador de laboratorio que permite predecir,
evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la
respuesta del tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los grupos de
expertos y protocolos internacionales establecen que idealmente todo paciente
infectado con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral debe tener
de base una carga viral (dos muestras, tomadas con dos o cuatro semanas de
intervalo), y un recuento de linfocitos  CD4+.”
“Como predictores independientes de la evolución clínica de los
pacientes infectados con el VIH, el uso combinado de la carga viral y el
recuento de linfocitos CD4+ hace una descripción completa de la evolución
clínica individual del paciente y la respuesta a la terapia antirretroviral.”
Así entonces, tanto el examen CD4, como el de carga viral  son
fundamentales con  relación  al diagnóstico y tratamiento del síndrome de
inmunodeficiencia adquirida, ya que de no realizarse, se corre el riesgo de que
el paciente no reaccione positivamente a la enfermedad.
2.
Caso Concreto
1. La Corte entra a estudiar si era
factible la declaración de improcedencia en el caso en revisión, y en caso
contrario establecer si los derechos a la salud y a la vida deben ampararse.
En cuanto a la tutela correspondiente al
expediente T- 337 782, la Corte no entra a estudiar  sus contenidos puesto que
la pretensión en tal ocasión se dirigía a obtener una pensión de invalidez,
objeto que  no tiene relación alguna con la presente acción materia de
revisión.
Respecto del otro proceso de tutela, para
la Corte no hay duda  de que en el presente caso no había lugar a la
improcedencia de la acción, puesto que se concluyó del simple cotejo de la
presente tutela y la correspondiente al expediente T- 608 213, que existió un
hecho y una pretensión nueva, así como un motivo justificado para interponer la
tutela en revisión, cual es la necesidad del accionante de proteger su salud,
su dignidad y su vida.
De esta manera, si bien es  claro que
ambas tutelas, es decir la que fue fallada en sentencia del dieciocho de abril
de 2003 por el Juzgado 19 Penal del Circuito y la presente acción objeto de
revisión, tienen similar sustrato   - negación de prestaciones excluidas del
POS por parte del instituto de seguros sociales E.P.S -  y se presentan parcialmente
con la misma pretensión - solicitud de medicamentos necesarios para el
tratamiento del VIH/SIDA -, también lo es que los hechos en que se sustentan,
como ya se advirtió, son diferentes. Así, fue cuestión debatida y decidida en
la primera tutela interpuesta ante el Juzgado 19 Penal del Circuito, lo
relativo a la petición de entrega puntual y periódica de los  medicamentos
requeridos para el tratamiento del VIH/SIDA.  Sin embargo en tal proceso no se
solicitó y en consecuencia no se produjo pronunciamiento alguno con relación a
la realización de los exámenes de Carga Viral y CD4. Además la nueva reticencia
del Seguro Social a entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante,
implica un riesgo adicional para el accionante que justifica plenamente el
haber acudido nuevamente al amparo en virtud de la garantía de sus derechos
fundamentales.
De este modo, ante la existencia de un hecho y pretensión nuevas, el
juez de instancia erró en la declaración de improcedencia, por demás
negligentemente, puesto que un pequeño estudio de la tutela lo habría llevado
claramente a tal conclusión.
En efecto el accionante manifestó
textualmente en la acción de tutela que:  “ha instaurado dos acciones por
los mismos hechos y otros contra el Seguro Social”, y de tal afirmación el
juez de instancia dedujo sin mayor examen, que el amparo era improcedente por
haberse presentado otras tutelas por los mismos hechos que en ésta se exponen.
El a - quo, desconociendo su función de
garante en la protección de los derechos fundamentales en sede de  tutela,
omitió verificar la necesaria conexión entre las tutelas  a fin de configurar
el presupuesto de hecho del citado artículo 38, es decir omitió constatar que
se tratara de tutelas por los mismos hechos y derechos.
2. Al observar que no se cumple la triple identidad requerida para
la existencia de una tutela temeraria (de hechos, partes y pretensiones) y/o
improcedente , la Sala continuará con el estudio de la procedencia de la tutela
en cuanto a los nuevos hechos y pretensión se refiere.
En este sentido, en el caso concreto se cumplen las condiciones para
otorgar la tutela en cuanto que, como se expuso anteriormente, la
jurisprudencia de la Corte de forma reiterada ha puesto de relieve la
importancia de los medicamentos y de los exámenes en materia de VIH/SIDA,
siendo fundamentales para la salud y la vida del accionante e igualmente fueron
ordenados por un médico adscrito la EPS ISS.
En este punto debe la Sala señala que la negativa  a suministrar los
medicamentos requeridos  pone en peligro la vida, la salud y la integridad
física del accionante de manera injustificada e incluso reprochable ya que
tanto el tratamiento médico como el suministro de los medicamentos son
necesarios para preservar la vida del accionante, y mejorar sus condiciones de
salud, para que pueda llevar una existencia digna.
Por lo demás, esta actitud, lejos de preservar las finalidades que
corresponden a la naturaleza de la acción de tutela, implica desconocimiento
relativo a la obligación que tienen las empresas promotoras de salud de
suministrar los medicamentos y ejecutar los procedimientos que requieren los
enfermos y portadores del VIH/SIDA, aún en el caso de que los mismos se
encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, cuando el derecho a la
salud en conexidad con el de la vida se encuentre amenazado o vulnerado. En
estas circunstancias es evidente que el amparo ha de prosperar. En tal sentido
debe advertirse que la reticencia de las E.P.S a suministrar los tratamientos
requeridos, conlleva  un desgaste injustificado de la administración de
justicia, además del sin sentido que se presenta cuando  quienes padecen esa
mortal enfermedad se ven obligados a hacer un uso reiterado de la tutela para
hacer valer sus derechos cada vez que un médico tratante les formula un
determinado medicamento u ordena un específico procedimiento para conservar la
salud y neutralizar el riesgo que pueda correr su vida.
3. Respecto de la capacidad económica, es fácil evidenciar la
ausencia de capacidad económica del actor para cubrir los exámenes y
medicamentos requeridos, puesto que el actor padece de una enfermedad terminal
en virtud de la cual ha perdido la mayor parte de su capacidad laboral, por lo
que recibe del Seguro Social un ingreso por pensión de invalidez equivalente a
un salario mínimo menos la deducción correspondiente al aporte de salud, que no
se estima suficiente para sufragar todos sus gastos ordinarios además de los
que implica su enfermedad.
En este sentido el Seguro Social debe tener presente la doctrina
constitucional que aquí se reitera, relativa a la obligación que tienen las
empresas promotoras de salud de suministrar los medicamentos y ejecutar los
procedimientos que requieren los enfermos y portadores del VIH/SIDA, aún cuando
aquellos se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los eventos
en que derecho a la salud en conexidad con el de la vida se encuentre amenazado
o vulnerado.
4. Finalmente y en consideración a que en las circunstancias del
caso aparecen  verdaderamente comprometidos derechos fundamentales cuya lesión
puede seriamente arriesgar la vida, la dignidad o el derecho de trato especial
del que son merecedoras las personas en condiciones de debilidad manifiesta,
el  la Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Veintiséis
Penal del Circuito, y en su lugar dispondrá conceder la tutela de los derechos
a la vida, a la  seguridad social y a la vida, a fin de que el Instituto de
Seguros Sociales Seccional Cundinamarca preste la atención médica
correspondiente al tratamiento que debe continuarse, respecto de los exámenes y
medicamentos requeridos que le garanticen unas condiciones de vida digna al
tutelante.
Teniendo en cuenta que los exámenes referidos se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la Corte reconoce que la E.P.S. Seguro
Social tiene derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud
(FOSYGA), por el costo de lo que deba asumir en cumplimiento de este fallo.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida por el
Juzgado Veintiséis Penal del Circuito el 23 de mayo de 2003, y en su lugar TUTELAR
los derechos a la salud y seguridad social por conexidad con los derechos a
la vida y a la dignidad del señor JONHATAN TALERO BARRERO.
SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES  Seccional Cundinamarca y D.C., que dentro de las 48 horas
siguientes a la fecha de la notificación del presente fallo, efectúe los
exámenes CD4 y Carga Viral, requeridos por el actor y continúe suministrando
los medicamentos ordenados por el médico tratante.
Así mismo, se declara que le asiste derecho a la E.P.S. Seguro
Social, Seccional Cundinamarca y D.C. de repetir contra el Fondo de Solidaridad
Social en Salud (FOSYGA), lo que pague en cumplimiento de lo establecido en la
presente sentencia.
TERCERO: Para los efectos del artículo
36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las
notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General
[1] T-1014 de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. En esta sentencia la Corte señaló, que la presunción de la Buena Fe dentro del proceso y
por ende respecto del juramento, implica a su vez lealtad, buena fe, veracidad,
probidad y seriedad.
[2] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3] Al respecto véanse las
sentencias T-300/96. MP.,
T-082/97, T-080/98 y T-303/98.
[4] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] T-1014 de 1999.  M.P Vladimiro
Naranjo Mesa.
[6] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[7] M.P. Alejandro Martínez C.
[8] T-428 de 1998, T-030 de 1994, T-059
de 1997 y T-088 de 1998
[9] SU-562/99 y T- 730-99
[10] M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. En esta sentencia la Corte estableció las diferencias entre el
incumplimiento y el desacato, resaltando como deber prioritario del juez, el
hacer que sea efectivo  el respeto
a los derechos fundamentales
[11] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[12] Sentencia T-458 de 2003. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] Ibídem.
[14] En el mismo sentido puede consultarse,
entre otras, las sentencias SU-111 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998,
T-283 de 1998, T-560 de 1998, SU-089 de 1999, T-876 de 1999, T-228 de 2000,
T-236 de 2000, T-409 de 2000, T-797 de 2001, T-447 de 2002, y T- 600 de 2003.
[15] Ver
entre otras sentencias T-279 de 2002, T-849 de 2001,  T- 1018 de 2001, T – 600
de 2003. T- 063 de 2001 y T-1018 de 2001,
[16] T-849 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17]T-600 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[18] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.