T-629-09
Sentencia T- 629/09
Sentencia T-629/09
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
general para controvertir actos administrativos
ACCION DE TUTELA-Carácter
residual y subsidiario
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
contra actos administrativos que imponen sanción disciplinaria/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional contra actos administrativos que imponen sanción disciplinaria
ACCION DE TUTELA-Naturaleza
subsidiaria
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia por incuria del demandante para ejercer
acciones ordinarias
ACCION DE TUTELA-Elementos
constitutivos del perjuicio irremediable con ocasión de la imposición de una
sanción disciplinaria
En
la sentencia T-1093 de 2004, reiterada luego en la T-1039 de 2006, se señalaron
algunos requisitos específicos para la configuración de un perjuicio
irremediable con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria, los
cuales es preciso destacar debido a la relevancia que tienen en el caso
concreto, tales requisitos son, entre otros: (i) que existan motivos
serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria
en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las
garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de
los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii)
que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera
inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos
fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en
cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente
atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan
los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para
controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias
impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable
del derecho fundamental invocado.
PROCESO O SANCION DISCIPLINARIA-No constituye
un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
para cuestionar actos administrativos por existencia de otros mecanismos
judiciales para su defensa
Referencia:
expediente T- 2266809
Accionante:  Adolfo Raad Hernández
Accionada: Procuraduría General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., septiembre cuatro  (4) de dos mil nueve
(2009)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Mauricio González Cuervo y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión del fallo de tutela  proferido por  el Consejo Seccional
y el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor ADOLFO RAAD HERNÁNDEZ contra la Procuraduría General de
la Nación.
I.
Antecedentes
1.
Fundamentos y pretensiones de la demanda
Actuando mediante apoderado judicial, el señor ADOLFO
RAAD HERNÁNDEZ presentó acción de tutela encaminada a la protección inmediata
de los derechos fundamentales al debido proceso,  acceso a la administración de
justicia y acceso a cargos y funciones públicas, los cuales le han sido
supuestamente vulnerados por la Comisión Especial de la Procuraduría General,
integrada por la Procuradora Regional de Bolívar, el Procurador Judicial II
Penal y el Procurador Judicial Administrativo 22, como operadores
disciplinarios de primera instancia, dentro del proceso radicado con el número
075-3055 de 2004, y por quien fungió como superior funcional, en segunda
instancia, esto es, por la Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda
Pública.
La Comisión Especial de la Procuraduría General de la
Nación, adelantó en contra del señor Adolfo Raad Hernández, en primera
instancia, un proceso disciplinario  por supuestas faltas cometidas cuando
actuó como Presidente del Concejo Distrital de Cartagena. Mediante providencia
de fecha 5 de febrero de 2008, la Comisión Especial de la Procuraduría
profirió  fallo en su contra,  declarando probados y no desvirtuados todos los
cargos formulados en el  pliego de cargos contenido en el auto de fecha 28 de
julio de 2006 y, como consecuencia de ello, procedió a sancionarlo con
destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de función pública por el
término de veinte años.
Dentro del término de ejecutoria
de la citada providencia, el abogado del señor Adolfo Raad postuló una nulidad
constitucional contra el fallo sancionatorio aduciendo graves irregularidades
violatorias del debido proceso. La Comisión Especial Disciplinaria, se abstuvo de
estudiar y decidir sobre el escrito de nulidad y decidió darle curso al recurso
de apelación que contra el mismo fallo también se había interpuesto.
Sostiene el accionante, que la
Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda Pública decidió, a pesar de
las advertencias procesales realizadas en el sentido de que no se había resuelto
por la primera instancia el escrito de nulidad presentado contra el fallo
sancionatorio,  aprehender de facto el conocimiento del recurso de apelación y
confirmar la decisión de primera instancia, sin tener competencia para ello.
Del escrito de nulidad se ocupó la parte motiva del fallo de segunda instancia,
pero no se pronunció sobre él en la parte resolutiva.
Ante tal circunstancia, le
solicitó  a la Delegada para la Hacienda Pública que aclarara y adicionara el
fallo, lo cual hizo de forma casi inmediata, mediante providencia de fecha 9 de
octubre de 2008, incluyendo en la parte resolutiva un pronunciamiento expreso
sobre el rechazo de la solicitud de nulidad, sobre la consideración de que las
peticiones de nulidad, luego de proferido el fallo de primera o única instancia,
tienen que canalizarse a través de los recursos de apelación o reposición,
respectivamente, puesto que, de lo contrario resultan manifiestamente
inconducentes y dilatorias, debiéndose rechazar su formulación ín límine, conforme con los artículos 142,
numeral 2,° del C. de P.P., 38, numeral 2°, del C. de P.C. y 21 del CDU.
De conformidad con lo estatuido en el artículo 113 del
CDU., el señor Raad Hernández presentó recurso de reposición contra la decisión
que rechaza la nulidad, en el entendido de  que por haberse planteado ésta oportunamente,
por la defensa técnica, contra el fallo sancionatorio de primera instancia, se
debía invalidar lo actuado y devolver el expediente a la primera instancia,
para que ella,   como juez natural del asunto, se pronunciara al respecto antes
de que subiera para el trámite del recurso de apelación formulado contra el
fallo sancionatorio de primera instancia.
Mediante providencia del 6 de noviembre de 2008, la
Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, desestimó  el
recurso de reposición contra la decisión que rechazó la nulidad interpuesta
contra el fallo de primera instancia, argumentando que las controversias sobre
nulidades que tengan que ver con el fallo o surgidas del mismo deben tramitarse
dentro de la órbita del recurso que procede contra el fallo, pues las
peticiones por fuera de éste desquiciarían el orden procesal, porque de no ser
así resultarían manifiestamente inconducentes y dilatorias, agregando que como
la petición había sido resuelta en el fallo de segunda instancia, no procedía
recurso alguno.
Señala el actor que en las decisiones de la Procuraduría
existió violación de los principios del juez natural y de legalidad, como estructurales
del debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto se
deja de aplicar caprichosamente una norma legal perentoria, como es el artículo
146 del CDU, en armonía con el artículo 142 del C.P.C, en cuanto dispone que
las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se
dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.
Reitera que siendo de competencia del A quo el
conocimiento y decisión de la solicitud de nulidad que se formule contra el
fallo de primera instancia, y procediendo, a voces del artículo 113 del CDU., “únicamente
contra la decisión que  resuelve el recurso de reposición, es entendido que
hasta tanto no se pronunciara la Comisión Disciplinaria sobre aquella y
resolviera la correspondiente impugnación horizontal, no podía la Ad quem,
conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio y
mucho menos, asumir, arbitraria y caprichosamente, el conocimiento de dicha
solicitud, fundamentando tal arbitrario proceder en un supuesto desquiciamiento
del ordenamiento jurídico, cuando quien lo está desquiciando es ella y no la
defensa técnica o material en el proceso disciplinario.”
Por consiguiente, afirma,  existió
una vía de hecho en la presente tutela, en tanto según reiterada jurisprudencia
constitucional,  una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de
hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la
conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o
capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales
de la persona. En este caso, a juicio del peticionario, “es necesario concluir que en la actuación
administrativa que se ha adelantado, estaban las autoridades accionadas
obligadas a respetar los principios  del derecho fundamental al debido proceso.
De igual manera, anota el demandante, se ha infringido
el principio del juez natural y, por ende, la competencia para pronunciarse
sobre la nulidad que se interpuso contra el fallo de primera instancia, pues  correspondía
al A quo y no al Ad quem, “es
decir, a la misma autoridad que lo profirió, al igual que el recurso de
reposición que contra la decisión que resolviera sobre dicha petición, se
interpusiera, y no a la segunda instancia, que por vía de la arbitrariedad en
connubio con la primera, deciden desconocer una competencia legal claramente
regulada sobre un tema específico, respecto del  cual hasta tanto no se
resolviera no habilitaba la intervención del superior funcional. La Ad quem únicamente podía intervenir para
resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia,
a condición de que el A quo se pronunciara sobre la petición de nulidad; a no
ser que el operador disciplinario de primera instancia, pretendiera como en
efecto lo hizo, trasladar por vía de un capricho, dicha competencia al
funcionario de segunda instancia, y éste, consumar la arbitrariedad, aceptando
una competencia que no se puede deferir por decisión administrativa”.
Advierte el demandante, que
existió  una violación de los derechos de acceso a la administración de
justicia y de petición, por cuanto “si la Comisión Especial de la
Procuraduría como instancia que profirió el fallo, tiene de acuerdo con las
normas citadas en precedencia, la competencia para pronunciarse sobre la
nulidad y para resolver la reposición que contra la decisión que lo hiciera se
interpusiera, no podía el operador de primera instancia dejar de pronunciarse
sobre ella para enviar el negocio a la segunda instancia, y mucho menos, asumir
caprichosamente el conocimiento de la solicitud, para decidir sobre ella, sin
vulnerar el derecho que tiene mi poderdante de que se le resuelva el  asunto
planteado por el funcionario competente, dentro de la oportunidad legal, y no por
el que prevalido de un poder de facto o de su jerarquía, quisiera hacerlo”.
Concluye, que con la determinación de la Comisión
Especial de la Procuraduría de negarse a estudiar la solicitud de nulidad
interpuesta contra el fallo proferido por ella, y con la decisión de la
Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, de asumir el
conocimiento y decisión de un asunto, respecto del cual no tiene competencia,
incursionan ambas autoridades en una vía de hecho por defecto sustantivo,  toda
vez “que se niegan caprichosa y arbitrariamente a aplicar unas normas
legales que regulan el tema de forma perentoria sin que haya lugar a dudas, de
igual manera en franco desconocimiento del derecho fundamental que tiene mi
poderdante de que se le resuelvan sus peticiones dentro de su oportunidad y por
las autoridades competentes y no por otras, que usurpen las funciones
prevalidas de su poder o de su jerarquía.”
Termina
el relato de la demanda señalando que, “el señor RAAD fue atropellado dentro
del contexto de una relación jurídica procesal, que terminó plasmada en varias
decisiones que lo han privado del ejercicio de otro derecho fundamental, que es
el de la participación a través del ejercicio de cargos y funciones públicas de
que trata el artículo 40, numeral 7, de la Constitución Política, toda vez que
se le ha destituido como concejal y se ha hecho efectiva la sanción, privándolo
así del ejercicio de un mandato que le ha otorgado el pueblo por un período
determinado y cuyo despojo no podrá ser restablecido por ningún medio de
defensa judicial ordinario, toda vez que cuando termine el respectivo proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho, sólo procederá una indemnización
económica porque ya habrá concluido dicho mandato y quedará un debito
frente a sus electores en cuanto a las propuestas hechas se refiere, sin
mencionar el inmenso daño que a su buen nombre se le sigue haciendo mientras
persistan los efectos de esta sanción ilegítima”. (negrillas fuera de
texto).
2.
Solicitud de la tutela
Pretende el accionante que le sean amparados los derechos
fundamentales conculcados, en cuanto atañe al debido proceso  y  acceso a la
administración de justicia, dejando sin efecto las actuaciones surtidas en
segunda instancia y ordenando la devolución del proceso a la primera instancia,
para que ésta se pronuncie sobre la solicitud de nulidad interpuesta, o en
subsidio, suspender los efectos de los fallos sancionatorios de primera y
segunda instancia, para evitar un perjuicio irremediable, mientras  se  hace
uso del medio de defensa judicial ordinario.
Igualmente, solicita dejar sin
efecto las actuaciones del Presidente del Concejo Distrito de Cartagena,  para
que se  restablezca al señor Adolfo Raad  en el ejercicio de sus funciones como
Concejal de Cartagena, sin ninguna formalidad adicional.
3. Medida cautelar
El  demandante solicitó como
medida cautelar, mientras se falla el proceso de tutela, la suspensión
provisional de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia y su
restablecimiento en el cargo de Concejal de Cartagena.
4. Pruebas allegadas al
expediente
Son relevantes las siguientes pruebas allegadas al
expediente:
-Fallo de primera instancia de fecha febrero 5 de
2008, de la Comisión Especial por reconocimiento y pago irregular de
prestaciones sociales e indemnización moratoria, por medio del cual se sanciona
al señor Adolfo Raad, en su calidad de Presidente del Concejo Distrital de
Cartagena, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de
veinte años para el ejercicio de función publica en cualquier cargo o función.
-Fallo de segunda instancia proferido por la
Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Publica, por medio del
cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el accionante.
- Providencia aclaratoria del fallo de segunda
instancia, de fecha octubre 10 de 2008, por medio del cual la Procuraduría
Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, adiciona la parte resolutiva
de la providencia de fecha 19 de septiembre de 2008 en el sentido de negar la
declaratoria de nulidad de la actuación impetrada por la defensa del implicado
Adolfo Raad en su calidad de Presidente del Concejo Municipal del Distrito de
Cartagena.
-Memorial de fecha 28 de octubre de 2008, dirigido a la
Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual
el accionante interpone recurso de reposición contra el fallo de segunda
instancia.
-Oficio de fecha 5 de noviembre de 2008, dirigido por
el accionante a la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, solicitando
se le informe si el expediente se encuentra en ese despacho, si está pendiente
de resolver un recurso de reposición contra la aclaración y adición del fallo
de segunda instancia y si este último se encuentra ejecutoriado.
- Oficio de fecha 4 noviembre de 2008, de la
Procuradora Regional de Bolívar dirigido al Presidente del Concejo Distrital de
Cartagena en el cual anexa copia de las providencias de primera y segunda
instancia debidamente ejecutoriadas mediante las cuales se impuso la sanción
disciplinaria al demandante.
-Oficio de fecha 11 de marzo de 2008, dirigido al
accionante por parte de la Procuraduría Regional de Bolívar, donde le informan
que se dispuso conceder el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio
de primera instancia de fecha 5 de febrero de 2008.
- Constancia del Secretario de la Procuraduría
Regional de Bolívar en la que certifica que la decisión de segunda instancia
correspondiente al proceso disciplinario No. 075­3055/04 quedó ejecutoriada el
31 octubre de 2008.-
-Constancia expedida por la Unidad Coordinadora para la
Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación, de fecha 4 de
noviembre de 2008, conforme a la cual la decisión de segunda instancia por
medio de la cual sancionó al accionante quedó en firme el 31 de octubre de
2008.
- Auto de fecha 6 de noviembre de 2008 de la
Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, por medio del
cual se rechaza in limine el recurso de reposición presentado por el
tutelante contra la decisión de segunda instancia a que se hace referencia en
el numeral anterior.
5. Actuación posterior a la tutela
El
25 de noviembre de 2008, el accionante, mediante apoderado, presentó memorial
ante el juez de primera instancia con el fin de modificar la acción  de tutela  presentada
en el sentido de que la protección de los derechos conculcados sólo puede
hacerse efectiva a través de la acción de tutela, como mecanismo definitivo.
En
la misma fecha, el Magistrado Ponente, en primera instancia, emitió
pronunciamiento acerca de la solicitud provisional inicialmente presentada, la
cual encontró improcedente toda vez que, "lo pretendido es la
inaplicación de un acto administrativo que goza de la presunción de acierto y
legalidad, sin que cuente esta Colegiatura con elementos suficientes para
predicar la existencia de un defecto que haga viable sustraerlo de nuestro
ordenamiento mientras se adopta una decisión en este trámite constitucional.
A lo anterior se aúna que el fin de la suspensión
se interrelaciona definitivamente con el objeto mismo de la petición de amparo,
y por ende con el análisis fundamental que conforma la materia de
estudio de esta actuación, la cual está apenas comenzando, razón para señalar
que, aún no existe evidencia que amerite su decreto, presupuestos todos por los
que no se accede a la suspensión..”
II.
Oposición
de la demanda
En atención a la solicitud del
juez de tutela, el señor Carlos Alberto  Orlando  Jaiquel, jefe de la  Oficina
Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, intervino dentro del proceso,
exponiendo los argumentos que tuvo la Delegada para la Economía y Hacienda
Pública en la intervención como segunda instancia dentro del trámite
disciplinario seguido al accionante.
La intervención sostiene que al
proferir el fallo de segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta
por el implicado desde el 29 de febrero de 2008 contra la decisión de la
Comisión Especial, la Delegada para la Economía y Hacienda Pública analizó los
argumentos de la solicitud de nulidad invocada por el Apoderado del implicado,
no obstante advertir que fue presentada casi cinco meses después de proferido
el fallo de primera instancia, así las cosas, legalmente, dicha petición fue
presentada en forma extemporánea y por ende se consideró dilatoria a más de
inconducente, pues solo podía formularse hasta "antes de proferirse el
fallo en este caso, de primera instancia en virtud del límite establecido en el
artículo 146 del CDU.”
Sostuvo la intervención, que la
decisión de la Delegada se  sustentó en una jurisprudencia de la
Viceprocuraduría  General de la Nación, proferida en un caso similar,  de la
que se resaltaron los siguientes apartes:
“... La decisión que niega una nulidad tomada en el
fallo de primera o única instancia, como también en segunda cuando se postula
una nulidad surgida en el fallo mismo o cuya petición es objeto del recurso no
se constituye en una determinación jurídica diferente al fallo mismo que
autorice a interponer recurso de reposición contra esa decisión.
En efecto, cuando el artículo 113 del CDU afirma que el
"recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se
pronuncia sobre la nulidad", está significando, teleológica y
sistemáticamente interpretada la norma, que ello tiene ocurrencia cuando el
pronunciamiento se hace en decisión diferente al fallo...”.
- Igualmente anotó, que la negativa de la Delegada a
devolver las diligencias a la Comisión Especial en Cartagena ante la solicitud
del apoderado del implicado radicada en la Sección de correspondencia, el 9 de
junio de 2008, para que se pronunciara sobre la nulidad, se sustentó en apartes
de la misma providencia de la Viceprocuraduría que se ajustan al caso en forma
precisa:
“...Si se trata de un fallo de primera instancia la
viabilidad de controvertir la negativa de declarar la nulidad no es
interponiendo recurso de reposición contra el mismo, pues el funcionario que
profirió la decisión no puede volver a revisarla, toda vez que se ha precluído
la instancia y por tanto ha perdido competencia "funcional" para pronunciarse.
Sólo por excepción se puede adicionar o corregir el fallo (artículos 412 del C.
de P.P y 21 del CDU).
Por tanto, las controversias sobre nulidades, presentadas
en formas atípicas como en el recurso de reposición o como peticiones de
nulidad, deben ser resueltas en el recurso de apelación, que se entiende
interpuesto así no se afirme que se trata de dicho medio de impugnación, pues
es el único que procede contra una decisión de primera instancia.
Si se trata de un fallo en única instancia las
controversias sobre nulidades que tengan que ver con peticiones formuladas
antes del mismo o surgidas del mismo deben tramitarse en la órbita del recurso
de reposición, pues peticiones por fuera de éste implicarían desquiciar el
orden procesal, de tal manera que dilatarían el pronunciamiento del recurso y
estarían desvirtuando su sentido, puesto que el fallo de reposición tiene como
presupuesto para dictarlo el que se esté frente a un proceso válido.
Peticiones de nulidad luego de proferido el fallo de
primera o única instancia tienen que canalizarse a través de los recursos de
apelación o reposición, respectivamente, puesto que de lo contrario resultan
manifiestamente inconducentes y dilatorias, debiéndose rechazar su formulación
in límine conforme con los artículos 142 numeral 2°- del C. de P.P., 38 numeral
2° del C. de P.C. y 21 del CDU”.
- La intervención de la
Procuraduría precisa, que la nulidad impetrada por el accionante estuvo
soportada en el hecho de que no le fue notificado el auto mediante el cual se
constituyó la Comisión Especial, porque ello imposibilitó su contradicción, lo
cual produjo la violación del derecho de defensa, estructurándose así una
irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, aspecto sobre el cual
esa Delegada señaló en su momento que:
“el acto de creación de la comisión especial, no tiene
ningún recurso y en consecuencia, no puede ser objeto de impugnación por parte
del implicado, en la medida en que corresponde al ejercicio de las facultades
que la Constitución y más precisamente el artículo 277 y Decreto ley 262 de
2000 en su artículo 7 numerales 19 y 39 le otorgan al Procurador General de la
Nación, de expedir los actos administrativos en materia del control
disciplinario y vigilancia superior con el fin de garantizar la eficacia y la
eficiencia en el desarrollo de las investigaciones disciplinarias.
…Si en gracia de discusión se aceptará el hecho aducido
por el implicado, debe tenerse en cuenta que el acto de creación de la Comisión
es de fecha septiembre 27 de 2004 y no fue objetado en su oportunidad a pesar
de que fue anterior a la apertura de la investigación, la cual se produjo el 19
de octubre del mismo año, decisión que debió ser notificada por edicto por no
haber comparecido el implicado a notificarse personalmente, sin embargo, en
escrito de enero 27 de 2005, es decir, durante la etapa de instrucción y antes
de la formulación de cargos designó defensor, época desde la cual tuvo
conocimiento integró del material que hace parte del proceso, sin que las
partes procesales, el disciplinado y/o su apoderado reclamaran por el hecho de
que no se le notificó sobre la creación de la comisión, por consiguiente, se
considera que convalidó con su actuación subsiguiente todo el trámite surtido
con anterioridad, sin que sea de recibo a esta altura procesal que se reclame
sobre una decisión de hace casi cuatro años, lo cual evidencia a todas   luces
la intención del implicado y de su apoderado de dilatar el tramite procesal
como hasta hoy lo han logrado, interponiendo recursos inconducentes, llegando
incluso a recusar injustificadamente a los funcionarios que integran la
Comisión, además de haber solicitado con anterioridad la nulidad de la
actuación la cual igualmente fue negada, la terminación parcial del proceso,
pero como se negó, se interpuso además el recurso de apelación contra esta
decisión y adicionalmente se instauró acción de tutela contra el fallo de
primera instancia, y en el término de ejecutoria de la decisión aclaratoria se
solicitó nuevamente la nulidad de la actuación, llegando incluso a pedirse que
la misma debía ser resuelta por la Comisión, etc., actuaciones estas que dejan
al descubierto la intención del implicado de entorpecer el normal desarrollo de
la investigación con recursos manifiestamente inconducentes y dilatorios, como
a simple vista se aprecia."
- Por último, se aclaró que otra
de las razones de la nulidad, consistente en el hecho de que la decisión de
primera instancia aparezca firmada por todos los funcionarios que conformaban la
Comisión y no solamente por quien la presidía, no genera nulidad alguna, porque,
como bien lo precisa el acto de creación expedido por el Viceprocurador, los
integrantes de “La Comisión especial disciplinaria tendrá todas las
facultades consagradas en el inciso 1 del numeral 19 del artículo 7 ibidem ...’
constituyéndose la firma de los demás integrantes de la comisión en un acto
formal que no afecta en forma sustancial ni el contenido ni la validez de la
decisión y menos aún el derecho de defensa del implicado, porque se repite, la
nulidad solo se generaría por la incompetencia del funcionario que expide el
acto, y en el caso bajo examen, los miembros de la comisión estaban investidos
como cuerpo colegiado de facultades para intervenir en forma integral en todo
el trámite del proceso disciplinario incluida la atribución de fallar,
constituyéndose esta petición en otra muestra evidente del afán por dilatar el
proceso, circunstancia por la que, considera esta Delegada resueltas todas las ‘inquietudes’
de la Defensa, debiéndose entrar a resolver la apelación propuesta, sin mas
consideraciones a este respecto”.
Igualmente, en representación de la
Procuraduría General de la Nación intervino la abogada Flor Belén Beltrán
Sierra, quien solicitó denegar por
improcedente la acción de tutela, argumentando que los fallos disciplinarios
proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por ser actos administrativos
deben ser impugnados solicitando su nulidad dentro de los cuatro meses
siguientes a su ejecutoria, ante la jurisdicción contencioso administrativa,
exponiendo todos los argumentos que aduce el accionante mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho y al respecto destacó: “No es
este, ni el momento procesal, ni el mecanismo legal ordinario ni procedente
para solicitar la nulidad de los fallos mencionados. “
III. Decisiones objeto de revisión
1.
Sentencia
de Primera Instancia.
El Consejo Seccional de la
Judicatura mediante sentencia del 2 de diciembre
de 2008  negó la tutela impetrada por el
demandante, luego de considerar que “conforme a lo establecido en el
artículo 146 de la Ley 734 de 2002, “la solicitud de nulidad podrá formularse
antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma
concreta la causal o causales respectivas y expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten...”.
Indicó de igual forma que:
“en tratándose de falladores disciplinarios de primera
instancia, su competencia se extiende hasta la emisión del fallo, y
excepcionalmente el legislador confirió facultades para corregir los yerros
consignados en la sentencia, pero sólo a efecto de aclarar, corregir o
adicionar el fallo.
Emitida entonces la sentencia en contra del accionante
por parte de la Comisión de la Procuraduría accionada, no era dable a ésta,
como entiende el peticionario, que resolviera una nulidad formulada después de
la emisión del fallo, por cuanto se reitera, emitida dicha decisión perdía la
primera instancia competencia para realizar pronunciamientos distintos a los expresamente
consignados en el artículo 121 de la Ley 734 de 2002, pues admitir algo
diferente sería darle al a quo la posibilidad de reformar su propia sentencia,
o enervar los efectos de la misma, lo que no se encuentra previsto en el
procedimiento disciplinario
(...).
“Habiéndose considerado por esta Colegiatura que la
nulidad propuesta en manera alguna podría ser dilucidada por el juez de primera
instancia, lógico es concluir que el recurso que a bien tuvo el accionante
proponer contra la decisión que negó la nulidad, tampoco podría ser la referida
autoridad, sin que pueda predicarse lesión a garantía constitucional alguna por
parte de las referidas autoridades, al limitarse a aplicar la normatividad
existente al caso sometido a consideración."
2. Impugnación del fallo
El 10 de diciembre de 2008, el accionante, mediante
apoderado, impugnó el fallo de tutela y, como razones de su disenso, expuso que
en la sentencia de primera instancia se toman como “base consideraciones que
dejan de lado el carácter de actos administrativo de los fallos sancionatorios
y la posibilidad de que cuando la nulidad se origina en el pronunciamiento, es
factible, de acuerdo con la misma ley, ocuparse de ella por parte de la misma
autoridad que la emitió, para centrarse en consideraciones doctrinarias y no
legales”.
Anotó igualmente, que “independientemente de que
fuera procedente o no la nulidad interpuesta contra el fallo de primera
instancia, era la Comisión Especial Disciplinaria a la que correspondía
hacer el pronunciamiento de rigor y no, al Ad quem, decidir por aquella,
sin que hubiera mediado un conducto jurídico regular que habilitara su
competencia. Menos indicando a su modo de ver, las vías jurídicas que
deben utilizar los sujetos procesales y no las que están previstas en la
ley."
3.     Sentencia de segunda instancia.
El fallo de segunda instancia proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, revocó la decisión de primer
grado. Para arribar a dicha decisión, inició su análisis constatando que el
actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción
contencioso administrativa tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo
contenido en el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la
Nación, encontrándose en término legal para instaurarla, en atención a que el
mismo cobró ejecutoria formal el 31 de octubre de 2008, sin embargo, la acción
de amparo procede como “mecanismo transitorio a efectos de evitar un
perjuicio irremediable”, en tanto el actor desempeña un cargo de elección
popular como Concejal del Municipio de Cartagena. El perjuicio en este  caso  “se configura como urgente ya que conforme pasa el
tiempo, la posibilidad de ejercer el derecho político del accionante va
disminuyendo puesto que la naturaleza del mismo comprende unos términos que no
es posible postergar o diferir en el tiempo”.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura encontró una violación del principio de legalidad de
las faltas disciplinarias, pues el operador disciplinario afirmó, sin las
pruebas suficientes,  que los pagos se habían realizado cuando las prestaciones
objeto de reconocimiento se encontraban prescritas, y los actos administrativos
cuestionados se expidieron sin control de legalidad. Sostuvo la sentencia de
segunda instancia, que lo anterior no encuentra soporte probatorio en el
expediente contentivo del proceso y resulta vulneratorio de los principios
generales y de las normas que regulan las instituciones jurídicas en cuestión.
Explicó en  la sentencia que esto ocurre porque, tal
como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia, la prescripción de las
acciones laborales sólo existe  una vez se declara judicialmente, circunstancia
que no acaeció en el presente caso. Además, no se tuvo en cuenta el fenómeno de
la interrupción de la prescripción referido en el artículo 489 del Código
Sustantivo del Trabajo, de conformidad con el cual esta se interrumpe como
consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador, de un
derecho plenamente determinado.
Por eso, anota en la sentencia, que la Procuraduría
incurrió en el yerro advertido, por no tener en cuenta, al momento de formular
el cargo y declararlo probado en el fallo definitivo, que la prescripción no se
produce automáticamente por el vencimiento del término preclusivo sino que,
conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, requiere su invocación y
declaratoria judicial. Como esto no sucedió en  el sub examine, sostiene
que queda sin piso jurídico tanto la imputación como la sanción.
Además, arguyó que los reconocimientos de las
indemnizaciones moratorias cuestionadas se realizaron mediante actos
administrativos que gozan de la doble presunción legal de haber sido expedidos
con fundamento en el ordenamiento jurídico y en aras del buen servicio público,
presunción que jamás fue desvirtuada mediante sentencia proferida por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo declarando la nulidad. Por eso, a
juicio del sentenciador de segundo grado, “el operador disciplinario no
puede simplemente concluir que estos actos no se adecuan a las normas jurídicas
de superior jerarquía o que en ellas concurre causal de nulidad, pues ello
implica extralimitar las funciones constitucionales y legales que le han sido
conferidas”.
Como consecuencia del amparo constitucional se deja
sin valor ni efecto el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría
Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, el 19 de septiembre de 2008,
la adición de fecha 10 de octubre de la misma anualidad, así como los actos
administrativos expedidos en cumplimiento del citado fallo. Se le ordena a la Procuraduría
Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, que dentro de los diez (10) días
siguientes a la notificación de la presente decisión profiera el fallo
sustitutivo que en derecho corresponda, en el que se tengan en cuenta las
consideraciones expresadas en esa providencia.
IV.
Consideraciones y fundamentos
1.
Competencia
Esta Corte es competente para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema Jurídico
El
señor Adolfo Raad Hernández solicita en su escrito de tutela, que el juez
constitucional deje sin efecto los fallos sancionatorios proferidos por la
Procuraduría General de la Nación, tanto en primera como en segunda instancia,
por la existencia eventual de una  vía de hecho en las actuaciones
administrativas  que los precedieron . Conforme
a lo anterior, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso, la
Procuraduría General de la Nación, mediante los actos administrativos
demandados, vulneró el debido proceso del accionante.
Sin
embargo, este planteamiento exige establecer de manera preliminar, si la
presente acción cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela, de acuerdo a los siguientes parámetros: (i) si la acción es viable como
mecanismo subsidiario, es decir, si en este caso existe otro medio de defensa
judicial y, (ii) en caso afirmativo, si se sustenta suficientemente la
existencia de un perjuicio irremediable que haga legítimo su ejercicio
excepcional.
3.
Procedibilidad excepcional de la acción tutela contra actos administrativos.
Reiteración de jurisprudencia
Como
lo ha  sostenido en múltiples ocasiones  esta Corporación, la acción de tutela
es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y
cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de
las personas que están siendo amenazados o conculcados[1]. En consonancia con  el artículo 86 de la
Constitución, el artículo 6º. numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece
como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos
o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.” El carácter subsidiario
y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional[2] para explicar el ámbito restringido de procedencia de
las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política,
más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas
acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran
la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
En
este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de
que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la
estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este
sentido en Sentencia T-106 de 1993 esta Corporación, afirmó:
"El sentido de la norma es el de subrayar el
carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto
de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una
autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a
través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en
consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia
de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se
afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su
carácter y esencia es ser Único medio de protección que, al afectado en sus
derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico. "
Sobre
el mismo asunto la Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó:
"Esta Corporación ha señalado reiteradamente que
la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio
para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la
Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional
de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. "
Sobre
la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte
en Sentencia T-1222 de 2001 afirmó:
"...el desconocimiento del principio de
subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la
desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales
está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no
exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo,
vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está
llamado a otorgar, la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede
intervenir.
En
la misma línea, esta Corporación en sentencia T-514 de 2003, advirtió que no
es, en principio, la acción de tutela el medio adecuado para controvertir las
actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la
acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los
derechos fundamentales cuando quiera que esperar  la respuesta de la
jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio
irremediable. Al respecto se ha  precisado:
"La Corte concluye (i) que por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos
tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
En
un pronunciamiento de 2006, sobre este mismo aspecto la Corporación en
sentencia T-132 de 2006 confirmó:
"Así pues, la acción de tutela fue diseñada como
un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la
inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan
contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través
de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental
se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii)
se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho
meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos
fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de
carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, así como derechos
meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho
directamente fundamental[3] ".
Así
pues, a manera de conclusión, la Sala debe insistir en que si, como regla
general, la tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos
por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros
instrumentos judiciales, hay que inferir que sólo, de manera excepcional, esta
acción procede, transitoriamente, cuando se compruebe la existencia de un
perjuicio irremediable.
Sentado
lo anterior, corresponde a la Sala precisar en qué eventos la jurisprudencia
constitucional ha determinado que existe perjuicio irremediable[4]. En relación con
este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios :
"la
inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el
sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los
hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[5]
En
otro aparte jurisprudencial, la Corte, en Sala de Revisión, a través de la
sentencia T­634 de 2006, aludió al concepto de  perjuicio irremediable en los
siguientes términos:
"Ahora bien, de acuerdo con la doctrina
constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el
peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que
afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto
de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características
jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
"En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente
o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, demás, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable” (sentencia T-1316 de 2001).
Esta caracterización del perjuicio irremediable, que
gravita en torno a su inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en
numerosas oportunidades por distintas salas de revisión[6], sin embargo, como antes se sostuvo en cada caso
concreto debe el juez de tutela ponderar si  están presentes los anteriores
elementos caracterizadores del perjuicio irremediable.
4.
La improcedencia de la tutela, por regla general, cuando se dirige contra actos
administrativos sancionatorios
En
punto al tema que se dilucida, la Corte ha indicado que, por regla general, es
improcedente la acción de tutela cuando se dirige contra actos administrativos
que imponen una sanción disciplinaria. En este sentido existen diversos
pronunciamientos proferidos por este Tribunal. Entre ellos, la Sala destaca los
siguientes:
En
la sentencia T-262 de 1998[7] la Corte estudió una demanda de tutela interpuesta por los ciudadanos
Jaime Giraldo Ángel y Fernando Carrillo Flórez, contra la Procuraduría General
de la Nación. Aducían los actores, que la Procuraduría había iniciado una
investigación especial contra ellos, que culminó con una sanción consistente en
la suspensión de su cargo por un término de treinta (30) días, la cual sería
confirmada cuando la entidad resolvió los recursos de apelación interpuestos.
Consideraron que esa decisión había incurrido en una vía de hecho, y por tanto
solicitaron, como medida provisional, "la suspensión de la decisión de la
Procuraduría y que declare la invalidez de todas las providencias dictadas por
el Procurador General de la Nación a partir del 28 de febrero de 1997"
La
Corte constató que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial,
que hacían improcedente el amparo. Precisó que eventualmente la tutela sería
procedente, si ésta tuviera como objeto evitar un perjuicio irremediable al
actor. Sin embargo, consideró que en ese caso, “el perjuicio irremediable
provendría de la sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría
General de la Nación, consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada
sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio
irremediable. De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones
disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la
justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso
administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.”
De
igual forma, en la sentencia T-215 de 2000, esta Corporación estudió el caso de
una persona que fue sancionada por la Procuraduría General de la Nación, por
obstaculizar el normal funcionamiento de una autoridad administrativa, lo cual
fue calificado como una falta gravísima. Por tal razón, la Procuraduría decidió
suspender provisionalmente de su cargo al investigado. Contra esa decisión fue
interpuesta una acción de tutela, por cuanto el actor consideró que la
Procuraduría había incurrido en vías de hecho, en la imposición de la sanción. La
Corte denegó el amparo, al considerar que el actor contaba con otros mecanismos
de defensa judicial, y porque no se evidenciaba un perjuicio irremediable. En
efecto, sobre el punto, esta Corporación razonó de la siguiente manera:
"en el caso que ocupa la atención de la Corte los
jueces de tutela no encontraron violados los derechos fundamentales del actor a
partir de las actuaciones desarrolladas por el Procurador General de la Nación
y la Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Es más,
concluyeron que para la contradicción e impugnación de sanciones de tipo
disciplinario en contra del ex ­gobernador del Amazonas, se contaba con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio judicial de defensa principal para
controvertir esas decisiones.
Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal es idóneo
y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por el actor y su apoderado en
el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se
vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la
transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria,
como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma un perjuicio
irremediable[8] y teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de
un acto administrativo se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión
provisional, por estimar que manifiestamente contradice una norma superior a la
cual se encuentra subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su
fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de
aquel (C.C.A., art. 152 y s.s.).
De esta manera, la jurisdicción en lo contencioso
administrativo constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la
defensa de los intereses del señor Murillo Ruiz y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho el mecanismo de defensa judicial pertinente, el
cual debe incoarse dentro de los cuatro (4)
meses contados a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto (C.C.A., art. 136-2),
actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no podrá ser
subsanada a través de la acción de tutela.“
Por
su  parte, en la sentencia T -743
de 2002, la Corte denegó el amparo impetrado argumentando lo siguiente:
“la
tutela no está consagrada para suplantar los mecanismos judiciales ordinarios
con los que cuenta el actor para la defensa de sus derechos, y entendido que no
existe de por medio perjuicio irremediable e inminente que tornen en urgente y
transitorio la procedencia de este amparo excepcional, la Sala confirmará la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, proferida en segunda instancia en
este proceso y en tanto que no es esta instancia la competente para abordar el
asunto puesto en consideración, se abstiene de cualquier otra diligencia ante
autoridades de control, penal o de vigilancia.
Se
reitera de esa manera, que el accionante en el presente caso no está expuesto a
sufrir un perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al
debido proceso sobre el cual estructura su pedimento, puede ser restablecido
plenamente por el juez que controla la legalidad de los actos de la
administración. O en dado caso, también por la justicia ordinaria, si lo que prevalece
es la condición de trabajador oficial del accionante, en donde igualmente podrá
solicitar que se deje sin efecto la sanción disciplinaria y se le pague lo
dejado de percibir durante el lapso de la suspensión del cargo. Además, debe
destacarse que la sanción disciplinaria que se le impuso al actor fue la de
suspensión del cargo por el término de noventa (90) días y no la de
destitución, de modo que, cumplida la sanción, debía reintegrarse al cargo y
continuaría percibiendo su salario.
(...)
En
la sentencia T-193 de 2007, la Corte reiteró tales pronunciamientos, resaltando
en el caso concreto lo siguiente:
“ El peticionario pretende utilizar la tutela como un
medio de defensa adicional para censurar el acto administrativo que lo
sancionó, para lo cual recurre a los mismos argumentos expuestos ante la
jurisdicción contencioso administrativa. El accionante contaba con otro medio
de defensa judicial que no utilizó en su momento y no resulta procedente por
vía de tutela, pretender reabrir una discusión que ha finalizado. En
conclusión, no es posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir
la competencia que para estos efectos le había sido otorgada al Consejo de
Estado, así como tampoco para remediar la omisión de acudir en los términos
establecidos a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley para
proteger los derechos fundamentales.”
Recientemente, la sentencia T-161 de 2009, M. P.
Mauricio González Cuervo, en un  asunto en el que se discutía si por vía de
tutela cabía el análisis de un acto administrativo de contenido sancionatorio,
sostuvo en la misma línea que se viene citando, lo siguiente:
“En ese orden de ideas y tomando en cuenta que existe
otro medio judicial de defensa idóneo y eficaz para tramitar la pretensión que
los señores Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Enrique
Pulgar Daza, y al no evidenciarse un perjuicio irremediable sobre el derecho
invocado que haga viable el amparo constitucional en forma transitoria, la Sala
procederá a revocar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de marzo de 2008”
La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia
del 5 de Junio de 2006, proceso 76111-22-13-000-2006-00069-1, sostuvo al
respecto:
"Esa liminar circunstancia
denota a las claras que la tutela resulta improcedente, en la medida en que
para controvertir los efectos de la resolución que sancionó al demandante, no
solo se intentó una solicitud de revocatoria que está por decidir, sino que
además pueden agotarse otras vías ante la jurisdicción contencioso
administrativa, donde además es posible solicitar la suspensión provisional del
acto en mención. Precisamente, a ese respecto, es bueno enfatizar que el juez
constitucional no es el llamado a resolver el conflicto planteado por el
accionante, pues el conocimiento de controversias como la que ahora formula en
esta sede, se ha asignado previamente a otros funcionarios jurisdiccionales, a
través de normas de orden público y de obligatorio acatamiento que no pueden
ser desatendidas ni siquiera en este trámite excepcional."[9]
También el Honorable Consejo de Estado se ha
pronunciado sobre este punto, concretamente, la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección 2° Subsección, “B”, manifestó en uno de sus apartes:[10]
"De conformidad con el artículo 6° del decreto
2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga de
otro medio de defensa judicial.
"En el presente caso, estamos frente a la
existencia de actos administrativos por medio de los cuales se le impuso la
sanción al actor, los cuales son susceptibles de las acciones contenciosas
pertinentes, lo cual hace improcedente la acción.
"En efecto, los hechos aquí señalados, bien puede
alegarlos ante la jurisdicción contenciosa, como lo señala el artículo 84 del
Código Contencioso Administrativo, pues la acción de tutela tiene un carácter
eminentemente residual y subsidiario, solo procede ante la inexistencia de
otros mecanismos judiciales a no ser que se observe un perjuicio irremediable,
que en este caso no se da, porque si se dan los presupuestos para la
declaración de nulidad de los actos, las cosas vuelven al estado en que se
encontraban y el monto cancelado por concepto de sanción, debe ser reintegrado
al actor."
5.
Subsidiariedad de la tutela como requisito de procedibilidad de la misma
La
Corte Constitucional  a través de su Sala Plena ha considerado que la
procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa
utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el
ordenamiento jurídico[11]. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta
acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede
remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus
derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso
de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. En efecto,
al respecto ha señalado:
"La acción de tutela tiene un carácter
subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los
ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría
la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción
constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo
ello en detrimento de los demás órganos judiciales.
(...)
si existiendo el medio judicial, el interesado deja de
acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no
podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso. tampoco
la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta
modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de
cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión
constitucional”[12]
De
esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los
recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los
derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la
virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso
adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.
En
este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el
ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la
protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados,
si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una
protección integral y además establecer si fueron utilizados en término para
hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.
V.
Caso concreto
Para
resolver el caso concreto, se recuerda, en síntesis, lo acaecido en la tutela:
La
Procuraduría General de la Nación, conformó una Comisión Especial Disciplinaria
integrada por la Procuradora Regional de Bolívar, los Procuradores Judicial 83
y Judicial Administrativa 22, creada por el Viceprocurador General de la
Nación, en proveído de septiembre 27 de 2004.
La
mencionada Comisión investigó al señor Adolfo  Raad Hernández  en el proceso
No. 175-3055 de 2004; obra en el  expediente, que  en escrito presentado  por
el señor Pablo Martínez Otálora, se denuncia al Dr.Adolfo Raad Hernández,
Presidente del Concejo Municipal del Distrito de Cartagena, por el no pago
oportuno de las prestaciones sociales a ex -funcionarios de dicha Corporación,
no obstante que la Alcaldía, en su momento, giró las partidas correspondientes;
igualmente se denunció la cancelación de algunas prestaciones que se
encontraban prescritas y el reconocimiento y pago irregular de prestaciones
sociales y sanciones moratorias a  ex –empleados de la precitada Corporación
Distrital.
La
Comisión  Especial Disciplinaria sancionó al señor Raad Hernández mediante
providencia del 5 de febrero de 2008,  fallo que fue confirmado por la
Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública. Afirma el
accionante que presentó una solicitud de nulidad al proferirse el fallo de
primera instancia y que no fue resuelta por el fallador inicial, sino por el de
segunda instancia, constituyéndose en una irregularidad en el proceso. Por tal
razón, solicitó la aclaratoria del fallo de segunda instancia, la que se
produjo inmediatamente, confirmando el rechazo de la nulidad. Contra esa
providencia, interpuso recurso de reposición solicitando invalidar lo actuado,
pero fue rechazado.
El
accionante instauró acción de tutela ante el Consejo Seccional de la
Judicatura, la cual sustentó esencialmente en el hecho de que no se resolvió
por parte del fallador de primera instancia la solicitud de nulidad presentada
después de haberse proferido el fallo de primera instancia. El Consejo Seccional de la Judicatura
negó la tutela interpuesta, luego de considerar que la interpretación de las
nulidades en el proceso disciplinario no es la indicada por los actores, sino
aquella que no permite interponer el recurso luego del fallo de primer grado.
Surtida la apelación,
el Consejo Superior de la Judicatura, en fallo de febrero de 2009, revoca la
providencia de primera instancia y concede la tutela al señor Adolfo Raad
Hernández aduciendo falta de tipicidad en los cargos formulados por la
Procuraduría y, por consiguiente, la existencia de una vía de hecho en la
providencia sancionatoria. La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura encontró una
violación del principio de legalidad de las faltas disciplinarias, porque  el
operador disciplinario afirmó que los pagos se habían realizado cuando las
prestaciones objeto de reconocimiento se encontraban prescritas, y los actos
administrativos cuestionados se expidieron sin control de legalidad. Sin
embargo,  a juicio del Consejo Superior de la Judicatura, lo anterior no
encuentra soporte probatorio en el expediente contentivo del proceso y resulta
vulneratorio de los principios generales y de las normas que regulan las
instituciones jurídicas en cuestión. La
sentencia de segunda instancia deja sin valor ni efecto el fallo de la
Procuraduría Delegada para la Hacienda Pública y todos los actos
administrativos expedidos en cumplimiento del citado fallo.
El 5 de mayo de 2009, la
Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del fallo de tutela de
segunda instancia,  al  disponerse a elaborar el  fallo sustituto, anotó lo
siguiente:
“Correspondería a esta Delegada proferir el  fallo
sustituto que ordenó el Consejo Superior de la Judicatura  en proveído de
febrero 4 del año en curso, sin embargo, observa esta Delegada, que las
presuntas faltas descritas en el pliego de cargos tuvieron ocurrencia entre los
meses de septiembre de 2003 y marzo de 2004,  de donde se colige, que a la
fecha se ha operado el fenómeno jurídico de la  prescripción de la acción
disciplinaria, por el transcurso de más de cinco( 5 ) años  término señalado en
la ley y que le impide a esta Delegada emitir un pronunciamiento de fondo.”
A la luz de lo expuesto, la Corte analiza los fallos
revisados con el siguiente argumento:
6. Los fallos de instancia han debido negar por
improcedente la tutela interpuesta por el accionante
1.
En primer lugar, debe repararse en que los fallos proferidos por la Comisión
Especial Disciplinaria y por la Procuraduría Delegada para la Economía y la
Hacienda Pública, dentro del proceso No. 075-3055 de 2004, son actos
administrativos que deben  ser impugnados solicitando su nulidad  y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y  exponiendo todos los argumentos que se adujeron en la tutela.
Según los datos que se aprecian en el expediente y  de acuerdo con la propia
afirmación del accionante[13], la providencia que se enjuicia quedó ejecutoriada el
31 de agosto de 2008 y la tutela se interpone el 21 de noviembre de 2008, cuando
aún corría el término de los 4 meses para acudir  a la jurisdicción
contencioso administrativa para demandar en nulidad y restablecimiento del
derecho un acto administrativo sancionatorio.
2.
La jurisprudencia de esta Corte ha indicado que la procedencia del amparo está
sujeta a que el actor acredite sumariamente las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados. En este sentido observa la
Sala, que el demandante no señala por qué, en su momento, no acudió al
mecanismo judicial ordinario ni por qué se hace imperativo desestimar la vía
usual por la cual se ventila este tipo de controversias.  Simplemente anota
en   la tutela que no acude a la vía contenciosa porque la decisión que se
adoptaría en sede contenciosa sería tardía e inútil respecto del perjuicio
eventualmente causado a sus derechos fundamentales. En palabras del actor “la
acción de tutela procede porque la vía de defensa judicial existente tarda
bastante tiempo y además, sólo tendría una pretensión indemnizatoria que no
cubre todas las dimensiones de los derechos que se me conculcarían si se
ejecutara el errado fallo disciplinario”.
La
Corte Constitucional en muchas ocasiones ya ha sostenido que es cierto que el
trámite de la acción de tutela es más rápido que el de otras acciones
judiciales, pero si este fuera un criterio para la procedibilidad de la acción
de tutela, todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía,
desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual.[14]
3.
Las sentencias que son objeto de revisión por esta Sala, obviaron un
presupuesto de procedibilidad y fallaron de fondo una tutela que era
improcedente porque incumplía claramente la regla general aplicable  en estos
casos. En materia constitucional – cuando se trata del estudio concreto de
constitucionalidad vía de amparo o tutela - existen unas causales legales
específicas de procedencia e improcedencia contempladas en los artículos 5º y
6° del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, las sentencias de instancia,
fallaron  un asunto que no cumple los requisitos procesales indispensables para
que se constituya regularmente la relación procesal[15].
4.
Como ya se expuso, en desarrollo del principio de subsidiariedad, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que en los casos en que el accionante
tenga a su alcance otros medios o recursos de defensa judicial, la acción de
tutela procederá excepcionalmente en los siguientes eventos: (i) los
medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aún
cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la
tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales; (iii) el  accionante
es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera
edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada,
niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela.[16]
5.
En el presente caso, la Sala observa que las sentencias de instancia ignoraron
el requisito de procedibilidad de la tutela consistente en la subsidiariedad de
la misma y conocieron de un asunto que correspondía claramente a la
jurisdicción contenciosa. A todas luces se advierte, que la presente acción de
tutela no era viable en tanto mecanismo subsidiario, pues ciertamente el
accionante contaba con otra vía judicial de defensa de sus derechos como era la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal suerte que podría
considerarse que la interposición de la tutela, tan solo pretendía duplicar las
opciones judiciales frente a un mismo interés final, como era  dejar sin efecto
actos administrativos sancionatorios proferidos por la Procuraduría General de la
Nación.
6.
El propio accionante sostiene en su demanda y en el escrito posterior recibido
por el Magistrado Sustanciador, que no interpuso acción de nulidad porque  le
resultaban muy dispendiosos  los términos en el contencioso y el resultado sólo
sería indemnizatorio.  Bajo tal premisa, y ante la certeza de que el  señor
Adolfo Raad no interpuso la acción que legalmente le correspondía, se infiere
que al presentar la tutela dentro de los  4  meses siguientes a la ejecutoria
de la  sanción disciplinaria,  dejó caducar la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho pues recurrió directamente a la tutela dentro del
término señalado. Por ello, entiende esta Sala, que las sentencias de instancia,
particularmente la providencia del ad- quem, premia tal  desidia, con  una
decisión  que contradice claramente el espíritu de la acción de tutela.
En
un caso reciente ( T- 161 de 2009) de similares  supuestos al que ahora se
analiza,[17] el Magistrado Mauricio González Cuervo hizo el siguiente razonamiento
que este fallo comparte y reitera:
“En síntesis, la Corte Constitucional, ha establecido
mediante reiterados pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela
se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los
medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico[18].  Lo anterior dado su carácter residual y
subsidiario, que no puede entrar a remplazar los otros procedimientos, ni puede
subsanar las omisiones de las partes en hacer uso de ellas de la manera y en
los términos previstos legalmente para ello. Además, este mecanismo
constitucional de amparo no tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni
se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas
en cada jurisdicción.”
7.
En relación con las razones por las cuales no se interpuso la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción competente, valgan las
siguientes precisiones: (i) respecto de los mecanismos de defensa judicial
principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el
hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son
procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”[19]; (ii) así, tratándose de las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción
contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más
eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de
suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser
resuelta en el auto admisorio de la demanda[20].
La
facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la
posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto
impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de
conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada
además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su
favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta
solución, como la de suspensión temporal del acto”[21]. El tema
fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes
términos:
"....resulta ser que la suspensión provisional de
los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que
deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra
del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de
excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea
manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción
que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un
trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego
tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo
solicitado".
Dicho
criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de
1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001 y  más recientemente en decisión de Sala
Plena- SU- 037 de 2009-  donde se ha afirmado:
“Por ello es pertinente reiterar aquí la
jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la
cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no
menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios
expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la
tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los
procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se
pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de
tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos
reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional
encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los
presupuestos requeridos”.
En
aplicación de tal doctrina al caso concreto,  baste afirmar que el presente era
un clásico ejemplo de improcedencia de la tutela por incuria del demandante
para ejercer las acciones ordinarias, y como se expuso, resulta contrario a la
naturaleza de la tutela, reclamar por este medio contra actos administrativos,
argumentando perjuicios derivados de la negligencia  propia de quien  en su
momento  (i)  dejó vencer los términos judiciales para solicitar la  nulidad  y
la consiguiente suspensión provisional; (ii) no ejerció las acciones ordinarias
en tiempo y (iii) considera que el mecanismo excepcional previsto en el
artículo 86 de la Carta Política podría serle más  útil para eludir las
instancias  propias de su caso.
7.
Inexistencia de un perjuicio irremediable en el presente caso
En
consonancia con lo que se viene diciendo, es evidente que en esta ocasión tampoco
existe el elemento de la subsidiariedad al no haber identificación de la
inminencia del perjuicio irremediable. Las razones de tal aserto son las que
siguen:
En
la sentencia T-1093 de 2004, reiterada luego en la T-1039 de 2006, se señalaron
algunos requisitos específicos para la configuración de un perjuicio
irremediable con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria, los
cuales es preciso destacar debido a la relevancia que tienen en el caso
concreto, tales requisitos son, entre otros: (i) que existan motivos
serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria
en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las
garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de
los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii)
que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera
inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos
fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en
cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente
atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan
los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para
controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias
impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable
del derecho fundamental invocado.
Se
analizan a continuación los presupuestos mencionados:
- En
el presente caso no existió violación del debido proceso del actor, por
cuanto no se advirtió la existencia de ninguna causal de procedibilidad de la
acción de tutela. La detallada motivación del fallo de segunda instancia
enerva cualquier duda sobre las supuestas vías de hecho endilgadas  a esa
providencia. La Sala ciertamente advierte, que cuando se produce la ejecutoria
del fallo sancionatorio de segunda instancia contra el accionante, existían
algunas conductas disciplinarias ya prescritas, sin embargo, ese hecho que no
anula la sanción impuesta y que en su momento sirvió para dosificar la
respectiva sanción, no convierte la decisión en un proveído arbitrario, grosero
ni al margen de la ley, porque existían muchas otras conductas que sí estaban
vigentes  y respecto de las cuales se justificó la sanción.
-
Igual argumento cabe para aquellos casos en los cuales  la sentencia de segunda
instancia de la Procuraduría sostiene que los pagos se habían realizado cuando
todas las prestaciones objeto de reconocimiento se encontraban prescritas. Se
advierte en el proceso disciplinario, que  no todas  las prestaciones estaban
prescritas, pero sí la gran mayoría, circunstancia que tampoco vuelve la
decisión en arbitraria ni ajena al trámite respectivo, por cuanto, como se
dijo, todos esos elemenos contribuyeron a dosificar la sanción e imponer una
inhabilidad no de 20 años sino de 12.
-
El perjuicio  alegado no cumple los requisitos de ser cierto e inminente, grave
y de urgente atención. El accionante
intenta en una primera presentación de su tutela plantear la acción como
mecanismo transitorio y luego, en escrito arrimado al juez de primera
instancia, solicita  que la tutela debe abordarse solamente como mecanismo
definitivo. Ante tal pedimento es dable entender (i) que el accionante
no pudo construir un acopio probaborio suficiente para demostrar la existencia
de un perjuicio irremediable que condujera  al juez de tutela  a un posible amparo
transitorio; (ii) era notorio también, que al intentar el conducto de la
tutela como mecanismo definitivo, enfilaba
sus esfuerzos a iniciar  solamente esta acción y dejar de lado aquella que por
vía ordinaria, el legislador ha dispuesto para solucionar su conflicto; (iii)
se  clausuraba de esa manera, el mecanismo idóneo para la defensa de sus
derechos y de contera se desvanecía el éxito de la tutela como mecanismo
transitorio, por cuanto  vencido el término para acudir a la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, el juez constitucional no podía, en sede
constitucional,  habilitar el termino
para acudir al contencioso y para que, por fuera del término indicado en las
normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo, se presentara la acción
de nulidad y restablecimiento por virtud del  amparo transitorio.
Las
sentencias objeto de revisión, particularmente el fallo de segunda instancia,
es contundente en afirmar que el accionante cuenta con otra vía judicial para
la defensa de sus derechos, pero al amparo de un supuesto perjuicio
irremediable –edificado sobre un  precedente equivocado -  profiere un fallo
que a todas luces merece revocarse, porque (i) contradice  la
jurisprudencia de esta Corporación en torno a la improcedencia de la tutela
como mecanismo definitivo cuando se trata de actos administrativos de
contendido sancionatrio en los que no se advierte violación de derechos
fundamentales (ii) esta soportado en un precedente que no era aplicable
al caso concreto, como ya se explicará y (iii) porque la Corte no puede
premiar la argucia del accionante en acudir a la tutela dentro del término de
ejecutoria de los actos administrativos que dice lesionan sus derechos, ni
puede confirmar un fallo que privilegia la negligencia de quien demanda.[22]
En
efecto, la sentencia T-778 de 2005 citada
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
que no es precedente para este caso y  que está mal interpretada, se refiere a
una hipótesis distinta a la ocurrida en este caso concreto. El supuesto de
hecho es diverso y es evidente que la sentencia de segunda instancia, aprovecha aisladamente un aparte de ese fallo  para
concluir  que  cuando se trata de  una persona que desempeña un cargo de  elección
popular, existe un perjuicio irremediable si se obstaculiza, por una decisión
administrativa la terminación de su período.
En
primer lugar, en el caso analizado en la sentencia mencionada, la accionante, Ati
Seygundiba Quigua, mujer indígena, líder del pueblo arhuaco, que se postuló con
la aceptación de la Registraduría
competente, de una lista electoral por la cual votaron libremente los
ciudadanos de la correspondiente circunscripción,  fue excluida de la lista con
el argumento de que no reunía el requisito de edad fijado por un determinado
Decreto; no se trataba, en el caso de la T-778  de 2005, de una sanción
administrativa impuesta por el máximo órgano de control disciplinario y tampoco
se discutía por vía de tutela, la legalidad de un acto administrativo
sancionatorio originado en una infracción disciplinaria por el  desconocimiento
de un deber del servidor público.
La
Corte, en la sentencia T- 778 de 2005, efectivamente  analizó desde el punto de
vista constitucional, el goce efectivo de
la identidad cultural de una mujer indígena en el ejercicio de derechos
políticos, que había sido suspendido por un requisito de edad que no se encuentra
contemplado en la Constitución. Dejó en claro el fallo que en tanto ya la
accionante había demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa
(situación que es precisamente la que se echa de menos en  la tutela del señor
Adolfo Raad) procedía la tutela como mecanismo transitorio para examinar si
había existido vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante en el
ámbito constitucional, mientras se decidía por el juez administrativo, la
legalidad de la elección de la concejal.
Ninguna
pertinencia guarda ese fallo con los supuestos fácticos del que ahora  se
estudia, referido al acto administrativo contentivo de una sanción
disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, donde el
afectado no interpuso la acción idónea dentro del tiempo regulado para ello, y
pretende utilizar la tutela más como mecanismo de corrección que de protección.
Era
claro, en el  thema decidendi analizado en la sentencia T-778 de 2005,
que una vez iniciado el proceso administrativo que la accionante promovió en su
oportunidad ante la jurisdicción contenciosa, y que se encontraba en trámite
mientras se surtía la acción de amparo constitucional, la tutela procediera
como mecanismo transitorio para proteger como se hizo, la identidad cultural de una indígena excluida de una
lista electoral por un requisito inexistente constitucionalmente. En este caso,
ajeno a cualquier proceso o sanción disciplinaria, en donde se demandaba una
providencia judicial por vía de hecho, se estimó, que si la concejal -que no
estaba sub judice en un proceso disciplinario y contra quien no pesaba
ninguna sanción por infracciones  graves en el ejercicio de su cargo de
concejal-  no podía ejercer su curul dentro del tiempo estimado, era urgente
garantizar el goce efectivo del derecho a la identidad cultural en el contexto
del ejercicio de la representación política, e impedir así, la exclusión de una
ciudadana previamente elegida por voto popular de la participación en una
corporación pública en razón a un requisito de edad establecido mediante
Decreto.
Importa
entonces resumir, que la jurisprudencia constitucional no tiene una línea de
argumentación construida en la hipótesis de la tutela del señor Raad Hernández
y en el precedente mal traído a este caso, no se dijo que en los casos de
sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría a Concejales,  la
imposiblidad de terminar el período como consecuencia de la sanción, acarrea
siempre un perjuicio irremediable. Quiere
reparar la Sala en que cada proceso de tutela tiene características propias,
por lo cual no es suficiente citar simplemente la existencia de fallos
adoptados en asuntos que, a juicio de los actores, parecen semejantes para
fundar en ellas la existencia de situaciones que violan los derechos,  sino que
es necesario, como ha reiterado la doctrina constitucional, analizar cada caso
concreto  y estudiar las circunstancias propias del mismo.
Concluyendo, en el presente caso, además de los
argumentos ya explicitados, no se demostraron los presupuestos necesarios para
alegar la existencia de un perjuicio irremediable, por las siguientes razones
adicionales: (i) la sanción
disciplinaria  impuesta al accionante no puede considerarse en sí misma como un
perjuicio irremediable, porque, como ya lo ha dicho la jurisprudencia en casos
semejantes,[23]se estaría permitiendo que todas
las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo
cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción
contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden
disciplinario; (ii) aunque el accionante afirma que existe una limitación al
derecho al buen nombre, y se restringe su posibilidad de acceder a cargos
públicos, también  la doctrina constitucional ocupada de ese tema en casos
análogos,  ha señalado que el buen nombre es el que resulta de la propia
conducta del servidor y  por ende, este derecho no se ve afectado por la
tramitación de un proceso disciplinario, ni por la imposición de una sanción
disciplinaria que se encuentra en firme, “pues la percepción de la comunidad
surge de los actos propios del peticionario y el ejercicio legítimo del poder
disciplinario del Estado. Por eso, la imposición de una sanción disciplinaria
no constituye en sí misma un perjuicio irremediable al derecho al buen nombre.”[24]
Por
las mismas razones,  en  la sentencia ya citada, T- 161 de 2009, M.P. Mauricio
González Cuervo, proferida recientemente por esta Corporación  en el caso de
una tutela  igualmente  relacionada  con la imposición de  una sanción
disciplinaria a un Concejal del Atlántico,  la Corte refiriéndose al mismo
punto,  sostuvo:
“Se
reitera de esa manera, que el accionante en el presente caso no está expuesto a
sufrir un perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al
debido proceso sobre el cual estructura su pedimento, puede ser restablecido
plenamente por el juez que controla la legalidad de los actos de la
administración.”
A
lo anterior cabe añadir, finalmente, que a la  luz de la jurisprudencia
relacionada en este fallo, la Corte, con ocasión del estudio de tutelas contra
actos administrativos que acarrean sanción disciplinaria, ha sostenido que “dicha
aflicción administrativa no puede considerarse a priori como un perjuicio
irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de
estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión
provisional, por estimar que manifiestamente contradice una norma superior a la
cual se encuentra subordinado, a través de una medida cautelar que hace perder
al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la
legalidad de aquel (C.C.A. art. 152 y s.s.).” [25]
Igualmente
en la sentencia T-161 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, dentro de un
caso de similares supuestos, se concluyó:
“En el presente caso, los accionantes cuentan con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio
judicial de defensa principal para controvertir la decisión adoptada por la
Procuraduría General de la Nación. Dicho instrumento procesal es idóneo y
eficaz para alcanzar los propósitos planteados por los actores y su apoderado
en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no
se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable
la transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción
disciplinaria, como lo ha afirmado la Corte en ocasiones anteriores, no puede
considerarse en sí misma un perjuicio irremediable. Además, al demandarse la
nulidad de un acto administrativo como el que se cuestiona, se cuenta con la
posibilidad de solicitar su suspensión provisional, si se estima que éste
manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra
subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria
mientras se emite la decisión de mérito sobre su legalidad (C.C.A., art. 152 y
s.s.)”.
-Los
medios que dejó de utilizar el accionante son los idóneos para el amparo de sus
pretensiones: Significa que en los
casos en los cuales existe un acto administrativo que supuestamente perjudica
irremediablemente los derechos de un peticionario, existe la jurisdicción
contencioso administrativa, y en especial  la figura de la  suspensión
provisional del acto administrativo (Artículo 152 del C.C.A.) como una
herramienta procesal idónea para precaver cualquier posible perjuicio a sus
derechos.[26] Así lo ha sostenido la Corte cuando ha dicho que:
“ el  juez administrativo, con el fin de amparar y
asegurar la defensa de los derechos fundamentales podría, aplicando
directamente la Constitución Política, como es su deber, suspender los efectos
de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas de transgresión
de aquéllos. Decisiones de esa índole tendrían sustento en:
- La primacía que constitucionalmente se reconoce a
los derechos fundamentales y a la obligación que tienen todas las autoridades-
incluidas las judiciales- de protegerlos y hacerlos efectivos (art. 2
C.P.)."
"- La aplicación preferente de la Constitución
frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe
dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento
jurídico. De este modo, al integrar las normas que regulan la suspensión con
las de la Constitución se podría lograr una mayor eficacia y efectividad a
dicha institución."
"- La necesidad de dar prevalencia al derecho
sustancial (art. 228 C.P.), mas aún cuando este emana de la Constitución y
busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos
fundamentales."
"- La suspensión provisional de los efectos de
los actos administrativos tiene un fundamento constitucional. El art. 238
permite dicha suspensión "por los motivos y con los requisitos que
establezca la ley". Siendo la Constitución ley de leyes y pudiendo
aplicarse sus normas directamente, sobre todo, cuando se trate de derechos
fundamentales (art. 85), es posible aducir como motivos constitucionales para
la procedencia de la suspensión provisional la violación o amenaza de violación
de los derechos fundamentales."
8.
Conclusión
Entiende
la Sala que el actor contó con otro medio de defensa, como lo advirtió la
sentencia de segunda instancia en su primer análisis, es decir, con  la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo,  permitió que su acción
caducara. Por tanto, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, no
puede apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de
un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer
como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un
medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva
el agravio o lesión constitucional posiblemente presentada,  y es obvio  que
tal presupuesto no se constató en este caso.
Como
se expuso  in extenso, la negligencia del accionante en acudir a los
mecanismos  procesales propios de su causa, no justifica la viabilidad de ésta
acción de tutela, y mucho menos cuando no existen elementos fácticos y
jurídicos que permitan, cuando menos, que el amparo constitucional solicitado
sea viable como mecanismo transitorio.
Por todo lo anterior, concluye la Corte, que al haber
existido otro  mecanismo de defensa judicial, como era la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, y ante el incumplimiento del accionante del deber
de actuar prontamente con el objeto de asegurar la estabilidad del orden
jurídico, la presente acción resultaba improcedente. Por estas exclusivas
razones, sin que sean necesarias disertaciones adicionales, se revocarán los
fallos de instancia que debieron declarar improcedente la solicitud de amparo
interpuesta.
Se
reafirma así la regla general adoptada por la jurisprudencia constitucional,
según la cual, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para la protección de los derechos fundamentales que resultaren amenazados o
lesionados como consecuencia de la expedición de actos administrativos
sancionatorios, habida cuenta de la existencia de otros mecanismos judiciales
para su defensa.
De
esta manera, se reitera que  la jurisdicción en lo contencioso administrativo
constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la defensa de los
intereses del señor Raad Hernández y la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho el mecanismo de defensa judicial pertinente, el cual debe incoarse
dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto (C.C.A., art.
136-2), actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no
podrá ser subsanada a través de la acción de tutela.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR las sentencias proferidas por
el Consejo Seccional  y el Consejo Superior  de la Judicatura dentro de la
acción de tutela interpuesta por ADOLFO RAAD HERNÁNDEZ, la cual se declara
improcedente. Por ende, déjanse sin efecto las decisiones adoptadas por la
Procuraduría General de la Nación dándoles cumplimiento.
Segundo. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, públíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646
de 1999 T-007 de 1992.
[2] Cfr. En materia de prestaciones laborales el principio de
subsidiariedad en la Sentencia T-808 de 1999.
[3] Sentencia T- 965 de 2004
[4] Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-596 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-215 de 2000 (MP Álvaro
Tafur Galvis). Esto fallos resuelven casos en los cuales el actor incoaba una
acción de tutela en contra de una sanción disciplinaria, por violar, entre
otros, su derecho al debido proceso; en cada uno estos procesos existía la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho para la protección del derecho
al debido proceso. Por esto, el criterio utilizado por la Corte para decidir la
procedencia de la tutela fue si existía o no un perjuicio irremediable, con el
fin de tramitar el expediente de tutela como un mecanismo transitorio mientras
que eran decididos los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa.
En el mismo sentido, ver también las sentencias T-131 A de 1996 MP Vladimiro
Naranjo Mesa, T-343 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[5] Sentencia T -225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[6] Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se definen las
características del perjuicio irremediable en los siguientes términos:
“En primer lugar,
el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable
grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren,
tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha
de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes
para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de
protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de
oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable.”
Así mismo, en la
sentencia T-719 de 2003 se sostiene:
“La jurisprudencia
de esta Corte ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se
considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con
las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente
–esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una
apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de
vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho
bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el
sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.
[7] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Ver la Sentencia T-262/98 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
[9] M.P.  Cesar Julio Valencia Copete.
[10]  M. P: Alejandro Ordoñez Maldonado, en
Sentencia del 4 de septiembre de 2003, proceso AC-1355, actor CESAR AUGUSTO
RODRIGUEZ ANGEL.
[11] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003
[12] Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[13] Afirmación que se lee en la página 31 del   escrito  firmado por el
accionante y allegado a la Corte Constitucional el 20 de agosto de 2009,
recibido por el Magistrado Ponente.
[14] Cfr. la sentencia T-504 de 2000 entre muchas.
[15]  Sentencia T-883 de 2008.
[16] Sentencia T-983 de 2007.
[17] Se discutía si era procedente la tutela para controvertir una sanción
disciplinaria impuesta a un concejal del Atlántico
[18] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.
[19] Sentencia SU-544 de 2001.
[20] La posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos
se encuentra consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual
establece expresamente que: [l]a jurisdicción de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Dicho mandato es a su
vez desarrollado por los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso
Administrativo.
[21] Sentencia SU-544 de 2001.
[22] Sentencia T-255 de 2007, similares consideraciones en una hipótesis parecida al
caso analizado.
[23] Ver  los fundamentos de la sentencia T- 262 de 2008 en un caso similar
al  analizado.
[24] T-954 de 2005 y
T- 143 de 2003
[25] Ver la Sentencia T-262/98. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[26] Ver sentencia T-504 de 2000