T-243-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-243/14
(Bogotá,
D.C., abril 11)
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo excepcional y subsidiario
La jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, ya que, para controvertir la legalidad de ellos están
previstas acciones idóneas en la jurisdicción contenciosa administrativa, en
las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la
suspensión del acto. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que
se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente y habilita
al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u
ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo
ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO Y
SUBSIDIARIEDAD-Improcedencia porque al momento de la interposición de la acción de tutela se
encontraba pendiente la resolución de la revocatoria directa
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO Y
SUBSIDIARIEDAD-Improcedencia porque la entidad demandante tiene a su disposición acciones
judiciales en la jurisdicción contencioso administrativa que son idóneas y
eficaces
Referencia: expediente T- 4.120.980
Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Consejo Superior de la Judicatura –Sala
Jurisdiccional Disciplinaria-, del 9 de septiembre de 2013, que revocó la
sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria –, del 6 de agosto de 2013.
Accionante: MEDISAN UT.
Accionado: Dirección General de Sanidad Militar.
Magistrados de la Sala Segunda de
Revisión: Mauricio González Cuervo, Luís
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.    Demanda de tutela.
1.1. Elementos de la demanda.
1.1.1. Derecho fundamental
invocado. Debido proceso.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración. La Resolución No.1164 del 12 de febrero de 2013, mediante la
cual la Dirección General de Sanidad Militar, impuso la multa de
$3.455.722.717,8 a la entidad accionante, por el incumplimiento parcial del
contrato No.075-DGSM-2012.
1.1.3. Pretensión. Que se
deje sin efectos jurídicos y/o se ordene la revocatoria de la Resolución No.1164/2013.
Así mismo, que se ordene la auditoría y pago inmediato de las cuentas por pagar
a MEDISAN UT.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. La Dirección General de Sanidad
Militar (en adelante DGSM) y el Hospital Militar Central (en adelante HOMIC),
realizaron la licitación pública No.71 -2012, cuyo objeto fue la compra,
suministro, dispensación y control  de medicamentos a través de un operador logístico
para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. El valor de
esta licitación ascendió a la suma de $170.042.741.015.02.
1.2.2. A la Unión Temporal MEDISAN UT[1],
le fue adjudicada la mencionada licitación, de la cual surgió el contrato No.075/2012
por valor de $133.942.741.015.02 con la DGSM y, el contrato No.475/2012 por valor
de $36.100.000.000,oo suscrito con el HOMIC.
1.2.3. El contrato No.075/2012 fue firmado
el día 28 de noviembre de 2012, con un plazo de ejecución de 19 meses calendario
contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de las garantías, en
dicho contrato se concedió un plazo de máximo 30 días calendario[2] para el
inicio de la operación logística. El 29 de noviembre del mismo año, se expidieron
las respectivas pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil
extracontractual, con una cobertura desde el 28 de diciembre de 2012, estas pólizas
fueron enviadas por MEDISAN UT a la DGSM el 30 de noviembre de ese mismo año.
1.2.4. La entidad accionada remitió a la
entidad contratista las copias del contrato, del registro presupuestal, del
compromiso de vigencia futura, de las pólizas y aprobación de las mismas. En
razón a que tales documentos fueron recibidos el 14 de diciembre de 2012,
considera la accionante que la ejecución del contrato debió iniciar el 15 de
enero de 2013.
1.2.5. Manifestó que dicho contrato debía
ejecutarse en 61 ciudades principales e intermedias del país, para lo cual la
unión temporal tenía que desplegar una compleja operación logística de montaje
de farmacias, implementación de conectividad, adecuaciones locativas, implementación
del software, contratación de personal, compra de medicamentos a la industria farmacéutica,
consolidación de pedidos, preparación y entrega de los mismos a todos los
puntos de dispensación en todo el país. Labor que era muy compleja y para lo
cual debió surtirse una etapa de planeación por parte de la entidad contratante
con el animo de permitir un correcto empalme con el contratista entrante y haber
previsto que el contratista saliente se negó a suscribir una adición, dejando
descubierta la operación desde el 23 de diciembre de 2012, razón por al cual el
Director de la entidad accionada le solicitó a MEDISAN UT que brindara apoyo en
la operación y anticipara su iniciación. Ante lo cual la entidad demandante, inició
operaciones el 23 de diciembre de 2012, cuando realmente debía iniciar el 15 de
enero de 2013, debiendo asumir el represamiento de fórmulas y lo pendiente no
entregado desde octubre de 2012.
1.2.6. Alegó que ante la indefinición
jurídica de la fecha de inicio del contrato, no se le puede endilgar
responsabilidad sobre incumplimiento a MEDISAN UT, por periodos anteriores al
15 de enero de 2013, con mayor razón cuando no contó con los 30 días para el
montaje de la infraestructura para la ejecución del contrato.
1.2.7. Sostuvo que lo que en principio fue
una colaboración hacía la administración, se le convirtió a MEDISAN UT en la
principal causa para ser obligado a ceder los contratos e imponerles una multa
por la entidad accionada, quien estructuró un proceso que fundamentó en la Ley
1474 de 2011[3],
basándose en informes suscritos por los supervisores del contrato, donde hacen
cuestionamientos a la ejecución del mismo durante el lapso comprendido entre el
30 de diciembre de 2012 y el 14 de enero de 2013, es decir durante el término
que consideran fue la ejecución extra legal.
1.2.8. Esa actuación administrativa adelantada
por el Director General Sanidad Militar, inició con la audiencia pública
programada para el 29 de enero de 2013 y culminó el siguiente 12 de febrero del
mismo año, con la expedición de la Resolución No.1164 de 2013[4], por medio de
la cual se impuso una multa de $3.455.722.717,8 por incumplimiento parcial del
contrato.
1.2.9. Manifestó que la violación de sus
derechos consiste en que durante la audiencia solicitó la práctica de pruebas,
algunas de las cuales fueron decretadas, sin que se desvinculase para esa práctica
a los mismos supervisores del contrato, a pesar de que se lo había requerido a
la DGSM, por considerar que esas experticias no eran imparciales.
1.2.10. Señaló que la accionada ventiló la
problemática del contrato en los medios de comunicaciones radiales y
televisivos en forma anticipada a la definición jurídica sobre la continuidad
de MEDISAN UT en la ejecución del contrato, lo que generó pánico en el sector farmacéutico
y propicio el desplome de la operación. Unido a ello, sostuvo que, el 12 de
febrero de 2013 MEDISAN UT fue obligada a radicar un oficio en donde se
planteaba la fecha de cesión del contrato a la unión temporal MEDFEN 18, como
una condición para que la accionada no le decretara la caducidad administrativa.
1.2.11. El 26 de febrero de 2013, la unión
temporal solicitó la revocatoria directa de la Resolución No.1164 de 2013, en
respuesta a esta solicitud, el Director de Sanidad Militar mediante la Resolución
No.0483 de 2013, ordenó nuevamente la práctica de pruebas sin decretar la
suspensión de los efectos de la resolución mencionada.
1.2.12. La anterior resolución fue
recurrida mediante recurso de reposición, por MEDISAN UT y por las entidades
que la integran, argumentando que se debió suspender los efectos de la Resolución
No.1164 de 2013 y por consiguiente, solicitaron que se archivara el proceso. En
razón a dichos recursos se profirieron las resoluciones No. 822, 824, 825 y 847
de 2013[5].
1.2.13. Finalmente, adujo que si bien es
cierto, existen otros mecanismos de defensa para acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativa, como lo sería la acción contractual, también es
cierto que MEDISAN UT, está sufriendo un perjuicio grave e irremediable derivado
de los efectos de la Resolución No.1164 de 2013.
2. Respuesta de la entidad accionada y
terceras vinculadas[6].
2.1. Dirección General de Sanidad
Militar.
2.1.1. Por intermedio del Subdirector
Administrativo y Financiero manifestó que el plazo de ejecución del contrato
No.075-DGSM-2012, inició el 30 de noviembre de 2012, dado que las garantías
fueron allegadas y aprobadas el 29 de noviembre de 2012.
2.1.2. Manifestó que el hecho de haber
remitido para conocimiento de MEDISAN UT, copia de los documentos de la
aprobación de la garantía y del registro presupuestal el 12 de diciembre de
2012, no significa que solo a partir de esa fecha se tengan por cumplidos los
requisitos de ejecución del contrato, toda vez que legal ni contractualmente
está condicionado el inicio del plazo de ejecución hasta el momento en que la
entidad le comunique al contratista la aprobación de las garantías.
2.1.3. Adujo que nada le impedía a la
entidad accionante iniciar la operación logística antes del mes dispuesto, por eso,
no resulta de recibo que el accionante sostuviera que las garantías se habían
aprobado el 29 de noviembre de 2012, puesto que, recibió la comunicación en ese
sentido y no cuestionó ni refutó tal hecho, además, al posesionarse el 24 de
diciembre del mismo año en los establecimientos de Sanidad Militar, la entidad
demandante renunció de facto al plazo máximo que tenía para iniciar la
operación.
2.1.4. Además, no existe documento alguno
en el que el MEDISAN UT manifestara que estaba en la imposibilidad de iniciar
la operación logística antes del mes dispuesto para ello. El contratista
conocía cual era la capacidad logística de las empresas que lo integran, y aún
así, aceptó y concertó con Sanidad Militar, iniciar antes del mes, por lo que
la entidad contratante no podía en ese momento considerar que el contratista no
sería capaz de ejecutar el mismo, ya que iniciar anticipadamente fue algo
concertado entre las partes.
2.1.5. Alegó que no hubo violación del
debido proceso en la actuación sancionatoria, pues la misma estuvo desarrollada
conforme a la Ley 1474 de 2011 y a lo estipulado en el contrato, en dicha
actuación se le dio la oportunidad de hacer los descargos frente a cada uno de
los presuntos incumplimientos, pudiendo entonces descartarse muchos de ellos
antes de tomar la decisión de sancionar.
2.1.6. Informó que la cesión del contrato
fue un acto soberano y voluntario del contratista, en el cual la Dirección
General de Sanidad Militar, no tenía ni podía ejercer ningún tipo de
influencia, distinta a decidir si aceptaba la solicitud o no, por lo que es
falso que se haya presionado a MEDISAN UT, para la cesión.
2.1.7. En lo atinente a la solicitud de
revocatoria directa impetrada, indicó que consideraron prudente volver a
practicar las pruebas, sin que de ello sea posible colegir que hubo violación
al debido proceso, pues de hecho los efectos de la resolución sancionatoria no
se suspendieron. Además, la multa se impuso preservando la viabilidad
contractual, así como el equilibrio económico con un procedimiento previamente
dado a conocer en la audiencia y el cual no fue objetado, pues ni siquiera se
interpuso el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria.
2.1.8. Frente a la petición de pago de la facturación,
fue la entidad accionada quien requirió a todas las partes interesadas la
presentación de la facturación, además, si bien es cierto no se ha surtido pago
alguno por concepto de los servicios facturados por MEDISAN UT, es porque se
han presentado hallazgos reportados por la auditoria que dificultan la agilidad
en el trámite de la facturación.
2.1.9. Rechazó de plano los argumentos
tendientes a soportar la causación de perjuicios, en la medida que es la
entidad accionada la más afectada con el incumplimiento del contratista, por
cuanto, se puso en riesgo la salud de los usuarios del Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares. Dijo que nunca se le ha negado el pago por los
medicamentos entregados durante la ejecución alcanzada, antes lo que han hecho
es conminar reiterativamente al accionante para que presente dicha facturación.
2.1.10. Por último, sostuvo que la entidad
no accede a la petición de dejar sin efectos las Resolución No.1164 de 2013,
por cuanto, los incumplimientos imputados y sancionados fueron de conocimiento
nacional y generaron una crisis al interior del subsistema de las fuerzas
militares por la no entrega oportuna de los medicamentos a los usuarios, que
durante el tramite de la actuación sancionatoria MEDISAN UT tuvo la oportunidad
de hacer descargos y defenderse, explicar las razones de hecho y de derecho que
justificaran los cargos endilgados, aspectos que permitieron que la entidad
valorara cada uno de ellos y graduara bajo el principio de proporcionalidad, la
multa a imponer, después de haber sido desvirtuado cada uno de los argumentos
expuestos por el contratista. Además, contra dicha resolución procedía recurso
de reposición, el cual ninguno de los afectados interpuso, sin olvidar que, cuentan
con la vía contenciosa para alcanzar sus pretensiones y previo a ello el trámite
conciliatorio.
2.2. Madromed S.A.S.
2.2.1. Adujo que MEDISAN UT, nunca incumplió
el contrato, que las razones que generaron la multa y la cesión del mismo
fueron consecuencia de la falta de planeación, la indebida estructuración de
los términos de referencia, la inclusión de clausulado inconveniente y la
violación de todos los principios de la contratación estatal por parte de la entidad
accionada, quien obligó al contratista a iniciar la ejecución del contrato
antes del plazo, igualmente el no acompañamiento a un empalme y la carencia de
información fidedigna para la correcta ejecución contractual.
2.2.2. Resaltó que, el debido proceso se viola también al aplicar una fórmula
de tasación que no estaba contemplada en el contrato, por ello, no se entiende
cómo se multó con una metodología inexistente. Así mismo sostuvo que, al no existir
incumplimiento, la imposición de la multa era improcedente.
2.3. Hospital Militar Central.
2.3.1. Informó que el contrato No.475/2012,
fue firmado el 5 de diciembre de 2012, con todas las formalidades de ley, que
las pólizas fueron aportadas por MEDISAN UT el 7 de diciembre de 2012, y aprobadas
en la misma fecha, que una vez se inicia la ejecución del contrato, los supervisores
del mismo reportan una serie de incidentes que se configuraron con el
transcurrir del tiempo en un posible incumplimiento a las obligaciones
adquiridas por el contratista. Por lo que el 18 de enero de 2013 requirieron a
MEDISAN UT, con el propósito de que presentaran los respectivos descargos,
actuación que reiteran el 24 y 30 de enero de 2013.
2.3.2. Una vez recibidos los descargos, el
20 de febrero de 2013  se celebró la audiencia establecida en la Ley 1474 de
2011, llegando a la conclusión que no existió merito suficiente para imponer la
multa y, como consecuencia, el 22 de febrero de 2013, se archivó el proceso. Señaló
que, el 13 de febrero se llevó a cabo una reunión entre la entidad, la
accionante y la Unión Temporal MEDFEM 18, y para el día 20 del mismo mes y año,
se celebró la cesión del contrato por MEDISAN UT a MEDFEM 18.
2.3.3. Manifestó que la acción de tutela no
es el mecanismo idóneo para obtener la revocatoria de la resolución atacada,
puesto que existen otras acciones mediante las cuales se puede satisfacer dicha
pretensión. Así mismo, solicitó que se le desvincule del presente trámite, por
falta de legitimación en la causa por pasiva.
3. Decisión de tutela objeto de
revisión:
3.1.  Sentencia de primera instancia del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria –, del 6
de agosto de 2013.
Declaró improcedente la acción de tutela. Argumentó
que la legalidad de la resolución por medio de la cual se impuso la multa al
accionante, es cuestión que compete discernir a la jurisdicción contencioso
administrativa, a través de la acción de nulidad o de nulidad o
restablecimiento del derecho, dado que, ese es el mecanismo idóneo y eficaz de
defensa en los procesos de responsabilidad fiscal.
Consideró que MEDISAN UT no se encuentra expuesta
a la realización de un perjuicio irremediable que amerite la concesión del
amparo de manera transitoria, ya que, ni siquiera la misma entidad accionante ilustró
de forma diáfana como se le estaría causando ese supuesto daño de raigambre
fundamental, con la expedición de la resolución cuestionada.
3.2. Impugnación.
Indicó el actor que actuó en representación
legal de la Unión Temporal MEDISAN UT, y que también es representante legal de
MACROMED SAS, empresa que integra esta unión temporal. Se opuso al fallo del a
quo, basado en las mismas razones expuestas en la demanda de tutela,  agregando
que contrario a lo decidido, sí existían perjuicios irremediables para la
entidad, tales como: la cesión del contrato de la DGSM y del Hospital Militar,
la entrada en cesación de pagos a sus proveedores, las demandas civiles y
laborales que se han presentado en su contra, el despido del 90% de la planta
de personal, tiene las bodegas  llenas de medicamentos que solo rotan en las
Fuerzas Armadas, además que perdió los créditos, el buen nombre y la imagen,
ocasionándole la perdida de miles de millones de pesos.
3.3. Sentencia de segunda instancia del
Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 9 de septiembre de 2013.
Revocó el fallo del a quo y, en su lugar
tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la entidad accionante.
Argumentó que, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, las pólizas
empezaron a surtir efectos el 15 de diciembre de 2012, cuando en cumplimiento
del principio de publicidad fue comunicada dicha aprobación a MEDISANT UT. Por
lo tanto, la operación logística debió empezar el día 15 de enero de 2013, lo
que impedía a la accionada que impusiera una multa por posible incumplimiento
en el lapso comprendido entre el 30 de diciembre de 2012 y el 14 de enero de
2013, bajo el entendido que, era un periodo al que contractualmente no estaba
obligado el contratista.
Agregó que, si bien la accionante presentó
una colaboración anticipada, por cuanto la anterior entidad contratista terminó
la ejecución del contrato el 23 de diciembre de 2012, es claro que la decisión
de iniciar antes el contrato sin el cumplimiento y observancia de las
condiciones pactadas en el mismo, no constituye un acto unilateral, cuyas
consecuencias sean atribuibles al contratista, pues tal determinación debió ser
avalada por la accionada.
En esos términos, concluyó que no existió
incumplimiento de contrato por MEDISAN UT y, en consecuencia, ordenó dejar sin
efectos la Resolución 1164 del 12 de febrero de 2013, mediante la cual se
impuso la multa referida.
II. CONSIDERACIONES.
1.     Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución
Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[7].
2. Procedencia de la demanda de tutela[8].
2.1. Alegación de afectación de un derecho
fundamental. La entidad accionante señaló como
vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.
2.3. Legitimación activa. MEDISAN UT como titular del derecho que fue presuntamente
vulnerado con la actuación de la entidad demandada, presentó la demanda de
tutela a través de su representante legal[9]
(C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).
2.3. Legitimación pasiva. La entidad demandante interpuso la acción de tutela en contra de la
Dirección General de Sanidad Militar, una entidad de carácter público contra la
cual procede la acción de tutela (CP, art. 86º; D
2591/91, art. 5°).
2.4. Inmediatez. Es un requisito para la
procedibilidad de la acción, el que ésta sea interpuesta en forma oportuna, es
decir que se realice dentro de un plazo razonable[10], toda vez
que, busca la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su
vulneración o amenaza. En el asunto bajo estudio, la entidad demandante
considera que su derecho fue vulnerado con la Resolución No.1164 del 12 de
febrero de 2013, mediante la cual la entidad demandada impuso la multa por
incumplimiento parcial del contrato, razón por la cual, impetró la solicitud de
amparo el 18 de julio de 2013, lapso que la Sala estima prudente y razonable
para el ejercicio de la acción.
2.5. Subsidiariedad. El
articulo 86 Superior establece la acción de tutela como un procedimiento
constitucional, destinado a la protección de los derechos fundamentales,
caracterizada por su carácter residual y subsidiario, esto significa que, sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.[11]
2.5.1. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que “el requisito de subsidiariedad de la
acción de tutela responde al carácter expansivo de la protección de los
derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman el aparato
estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública
de administración de justicia.  En efecto, la exigencia de este requisito,
lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos,
presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que,
por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de
órdenes con contenido coactivo”[12].
3.6.3. En ese
sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos
mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad
de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y,
(ii) para solucionar asuntos de orden legal. Por ello, la competencia exclusiva
para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza
legal, fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o
contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades
las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.
3.6.4. En este
contexto, se encuentra razonable la decisión del Constituyente de 1991, de
introducir al ordenamiento constitucional la acción de tutela (CP art. 86),
como un mecanismo reservado a la protección de los derechos constitucionales
fundamentales, siempre y cuando, el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, evento en el cual adquiere el carácter de mecanismo
principal, o ante la presencia de un perjuicio irremediable, caso en el que a
pesar de la existencia del otro medio de defensa judicial, la acción de tutela
sea procedente para evitar la consumación de un daño irreparable.
3.6.5. En
relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está
frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un
perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del
caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a
meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos
ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico
que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y
(c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e
inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño
antijurídico en forma irreparable[13].
3.6.7. Ahora
bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del
derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo
principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos[14],
ya que, para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones
idóneas en la jurisdicción contenciosa administrativa[15], en las
cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión
del acto[16].
No obstante, la
Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable,
la tutela se torna procedente y habilita al juez constitucional para suspender
la aplicación del acto administrativo[17]
u ordenar que el mismo no se ejecute[18],
mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa
administrativa.
3.6.8. Así
entonces, las consideraciones expuestas con antelación permiten colegir que la
acción de tutela por regla general resulta improcedente para dirimir conflictos
que involucren derechos de rango legal, máxime cuando se trata de controversias
legales que surgen con ocasión a la expedición de actos administrativos, puesto
que para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la
jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes para
garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el
accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o
afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como
mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término
perentorio al proceso ordinario correspondiente.
4. Caso
concreto.
4.1. De los elementos fácticos del presente
caso, se tiene que lo pretendido por MEDISAN UT mediante la acción de
tutela es dejar sin efectos o que se ordene la revocatoria de la
Resolución No.1164 del 12 de febrero de 2013 proferida
por la Dirección General de Sanidad Militar, a través de la cual se le impuso la
multa por incumplimiento parcial del contrato 075/2012, argumentando para ello
la violación al derecho fundamental al debido proceso.
4.2. El juez de tutela de primera instancia
declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la entidad
accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial mediante los cuales
puede desvirtuar la legalidad del acto administrativo atacado, como por ejemplo
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Además, señaló que no se advierte un perjuicio irremediable que
torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo.
4.3. Por su parte, el ad quem revocó el
fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, tuteló el derecho al
debido proceso de MEDISAN UT, aduciendo que la administración no tuvo en cuenta
las garantías del debido proceso para la imposición de la multa, lo cual genera
un perjuicio grave e irremediable que amerita la intervención del juez
constitucional, más aún, cuando a la fecha de la presentación de la acción de
tutela, la administración no se ha pronunciado sobre la solicitud de
revocatoria directa. Concluyó que, no existió incumplimiento de contrato y, en
consecuencia, ordenó dejar sin efectos la Resolución No.1164 de 2013.
4.4. En las circunstancias planteadas, la
Sala estima necesario determinar si en este caso se cumple con el requisito de
subsidiariedad, o si por el contrario existe un mecanismo de defensa judicial
diferente a la acción de tutela para dejar sin efectos el acto administrativo
mediante el cual se impuso la multa.
4.4.1. Como se
señaló en la parte considerativa de esta providencia, el carácter residual de la
acción de tutela impide, por regla general, que proceda contra actos
administrativos, puesto que, existen en el ordenamiento jurídico otros
escenarios procesales idóneos para dirimir las controversias que surjan de la
expedición de los mismos. Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional
ha reconocido que excepcionalmente, resultara procedente la solicitud de amparo
contra las decisiones de la administración, cuando se advierta la configuración
de un perjuicio irremediable.
4.4.2. En ese
sentido, la acción de tutela resulta improcedente frente a los actos
administrativos que impongan sanciones o multas, en la medida que, el
destinatario del acto tiene la posibilidad de recurrirlo ante la propia entidad
que lo profirió, mediante la solicitud de revocatoria directa, o si es el caso,
ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
4.4.3. Cabe
mencionar que, la solicitud de revocatoria directa, se erige como una
herramienta que le permite al ciudadano controvertir la decisión de la
administración, siempre y cuando, se cumpla con cualquiera de las causales
contempladas en el artículo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-.
4.4.4. En el
presente caso, la entidad accionante alegó que en el proceso administrativo,
especialmente en la audiencia pública, que se adelantó en su contra por el
supuesto incumplimiento del contrato y que concluyó con la Resolución No.1164
de 2013, la DGSM cometió diferentes yerros que lesionan su derecho al debido
proceso, a saber: (i) no desvinculó de la práctica de las pruebas a los supervisores
y a los auditores que habían sido recusados; (ii) ventiló la problemática del
contrato en los medios de comunicación radiales y televisivos en forma
anticipada a la definición jurídica de la continuidad de MEDISANT UT en la
ejecución del contrato; (iii) obligó a la entidad contratista a realizar la cesión
del contrato a favor de MEDFEN 18; y (iv) tasó la multa con base en unas reglas
no contenidas ni en los pliegos de condiciones, ni en los estudios previos, ni
en el contrato.
4.4.5. Así
mismo, la entidad accionante afirmó que la
Resolución No. 483 del 25 de abril de 2013,
a través de la cual la DGSM abrió un periodo probatorio en el trámite de la
revocatoria directa, y las resoluciones proferidas en respuesta a los recursos
que se interpusieron contra ese acto administrativo (resoluciones 0825, 0824,
0822,0847 de 2013), fueron proferidas con desconocimiento de la ley y en
contravía del debido proceso.
4.4.6. Al
respecto, la Sala observa que MEDISAN UT solicitó el 26 de febrero de 2013 la
revocatoria directa de la Resolución No.1164 del 2013, y que en razón a ello,
mediante la Resolución No.483 del 25 de abril de 2013, la entidad accionada
abrió una etapa probatoria para resolver la revocatoria del acto, programando
el 12 de julio del mismo año una reunión para articular el proceso de la
práctica de las pruebas. En ese sentido, considera la
Sala que al momento de la interposición de la acción de tutela, se encontraba
pendiente por resolverse la solicitud de revocatoria directa que elevó la
entidad accionante ante la DGSM, lo que lleva a concluir la improcedencia de la
acción constitucional por estar en pendiente la resolución ordinaria del
trámite administrativo iniciado por MEDISAN UT.
4.4.7. Igual
conclusión de improcedencia se deriva de la acción de tutela frente a los demás
actos administrativos señalados por la entidad accionante como violatorios del
debido proceso, pues no es en sede de tutela donde previó el legislador el
escenario idóneo para debatir si el proceso sancionatorio estuvo ajustado o no a
derecho, o si hubo impericia en el manejo de la práctica de pruebas y en su posterior
valoración. En ese orden de ideas, es importante resaltar que la determinación
de la expedición irregular o no del acto administrativo sancionatorio de multa,
por mandato de la ley, es un asunto que fue asignado, en principio, a la
jurisdicción contencioso administrativa.
4.4.8. Así, considera
la Sala que los alegatos expuestos en la demanda de tutela, si bien pueden ser
entendidos como de raigambre constitucional, en tanto se relacionan con la
violación del derecho fundamental al debido proceso, no por ello, deben ser
estudiados por el juez de tutela de forma directa, pues como quedo demostrado, existen
en nuestro ordenamiento jurídico acciones judiciales en el ámbito contencioso
administrativo, que son las idóneas para resolver este tipo de controversias
generadas entre la administración y los particulares.
4.4.9. Dado que,
en el expediente la entidad demandante no demostró que haya agotado esas acciones
judiciales ordinarias para lograr la protección de los derechos presuntamente
conculcados, estima la Sala que la decisión a tomar, es declarar la
improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito de
subsidiariedad.
4.4.10. No
obstante, antes de llegar a dicha declaración, resulta imperativo analizar si
se estructuró el perjuicio irremediable alegado por MEDISAN UT, con el objeto
de descartar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
de amparo.
Acerca del
perjuicio irremediable.
4.4.11. Con
relación a la presunta configuración de un perjuicio irremediable que,
justifique la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
para la protección de los derechos invocados, MEDISAN UT manifestó en el
escrito de tutela lo siguiente:
1.
“Todos los proveedores, como Laboratorios Farmacéuticos,
distribuidores, operadores logísticos, etc, que financiaron esta operación, ya
iniciaron proceso judiciales contra MEDISAN UT para el pago de las obligaciones
contraídas para la ejecución del contrato 075/12.
2.
Los laboratorios Farmacéuticos no despachan
medicamentos a ninguno de los integrantes de MEDISAN UT hasta tanto se
normalice la cartera.
3.
Los procesos de facturación de los servicios que
se alcanzaron a prestar durante la permanencia de MEDISAN UT, son lentos y
engorrosos lo que ha generado la cesación de pagos.
4.
La resolución de imposición de multa obliga a
que inicialmente se descuente de la facturación presentada, el valor de
$3.455.722.717.08 que corresponde al monto indebidamente tasado y
posteriormente, si sobra dinero, se le pagará a MEDISAN UT, previa amortización
del anticipo.”
4.4.12. Por
otro lado, en la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, la misma
entidad adujo que la cesión del contrato de la
DGSM y del Hospital Militar, la entrada en cesación de pagos a sus
proveedores, las  demandadas civiles y laborales instauradas en su contra, el
despido del 90% de la planta de personal, el hecho que las bodegas estén llenas
de medicamentos que solo rotan en las Fuerzas Armadas, la perdida de los
créditos, el buen nombre y la imagen comercial, son factores que le han ocasionado
la perdida de miles de millones de pesos, y en consecuencia, un perjuicio grave
e irremediable.
4.4.13. Es un
criterio reiterado en la jurisprudencia constitucional que en los casos en que
exista otro mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales
que se consideran vulnerados, la acción de tutela es procedente como mecanismo
transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.   Esta Corporación a señalado que se
estructura un perjuicio irremediable, cuando el mismo cumpla con las siguientes
características: (i) cierto e inminente; (ii) grave; y (iii) de
urgente atención. Así mismo, ha reiterado que en los casos en los que se
alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que haga el
tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que
permita su acreditación en sede de tutela[19].
4.4.14. En el presente caso, la Sala
observa que el perjuicio señalado por la entidad accionante se deriva de los
efectos generados por la Resolución No.1164 de 2013; dicha afectación se
traduce en el impacto negativo que se puede ocasionar a las finanzas de MEDISAN
UT y a las de las entidades que la integran, al momento de responder por las
diferentes obligaciones de carácter pecuniario, que según la entidad, ascienden
a miles de millones de pesos.
4.4.15. Por lo anterior, comparte la Sala
las consideraciones expuestas por el juez de tutela de primera instancia, en lo
concerniente a la falta de ilustración de la entidad accionante de cómo se le
podría causar el perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales a partir
del presunto menoscabo patrimonial, al que se vio sometida por los efectos de
la resolución que le impuso la multa.
4.4.16. De esa forma, si bien en el escrito
de tutela MEDISAN UT presentó la cuantificación de los perjuicios causados por
la actuación de la entidad demanda, lo cierto es que ese cálculo puede ser
presentado ante el juez administrativo cuando se demande la resolución
correspondiente, con el fin de que se dicte una medida cautelar, que suspenda
provisionalmente los efectos del acto administrativo, entre tanto, se profiera
la decisión de fondo sobre la legalidad del mismo. En ese sentido, el literal a),
numeral 4°, artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, impone como una de las
condiciones para que se decrete las medidas cautelares “que al no otorgarse
la medida se cause un perjuicio irremediable.”
4.4.17. Con todo, considera la Sala que la
multa impuesta y los menoscabos económicos generados a partir de la Resolución No.1164
de 2013 no constituyen en sí mismos un perjuicio irremediable que torne
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo como lo plantea
la entidad accionante, pues es claro que se trata de un detrimento económico
que puede ser prevenido con el decreto de una medida cautelar o reparado, si
hay lugar a ello, mediante la acción judicial correspondiente ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
4.4.18. En consecuencia, la Sala revocará
la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional
Disciplinaria-, del 9 de septiembre de 2013, que revocó el fallo de tutela de
primera instancia y tuteló el derecho de la entidad accionante, para en su
lugar, confirmar la sentencia de primera instancia del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 6 de agosto
de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.
5. Razón de la decisión.
5.1. Síntesis del caso.
5.1.1. Por intermedio de la acción de
tutela, MEDISAN UT pretende que se ampare su derecho fundamental al debido
proceso, que considera fue vulnerado por la Resolución 1164 de 2013, por medio
de la cual la Dirección General de Sanidad Militar, le impuso una multa en
razón al incumplimiento parcial del contrato 075/2012.
5.1.2. Concluye la Sala de Revisión que el amparo deprecado es improcedente, en
la medida que, al momento de la interposición de la acción de tutela se
encontraba pendiente la resolución del la revocatoria directa, además, la
entidad accionante tiene a su disposición acciones judiciales en la
jurisdicción contencioso administrativa, que son idóneas y eficaces, para desvirtuar
la legalidad del acto administrativo y en efecto restablecer el derecho que se
advierta vulnerado. Ello, con más razón, cuando no se observan en el presente
caso los elementos que caracterizan un perjuicio irremediable que habilite la
acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo.
5.2. Regla jurisprudencial aplicable.
5.2.1. Es improcedente  la acción de tutela
para controvertir la legalidad de actos administrativos, porque para ello
existen las acciones contencioso administrativas, en donde incluso se puede
solicitar que se decreten medidas cautelares para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable. Esto cuando, de las pruebas obrantes en el proceso de
tutela, no se evidencia la posible configuración de un perjuicio irremediable.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia del
Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 9
de septiembre de 2013, que revocó el fallo de tutela de primera instancia y
tuteló el derecho de la entidad accionante, para en su lugar, CONFIRMAR la
sentencia del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 6 de
agosto de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.
Segundo.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Conformada por la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca –
COMFACUNDI, la Caja de Compesanción Familiar del Huila –Comfamiliar  y Macromed
S.A.S.
[2] Parágrafo 1° de la cláusula 6ª del contrato 075/12.
[3] Ley 1474 de 2011 “por la
cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública.”
[4] Folios 97 a 162 del cuaderno.
[5] Folios 219 a 231 del cuaderno.
[6] El Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante General de las
Fuerzas Militares, los Representantes legales de COMFAMILIAR del Huila, de
COMFACUNDI, de la Unión Temporal  MEDFEN 18, de COSMITET LTDA, de DIANA Y CIA
LTDA, de la Comercializadora DUARQUINT LTDA, de la
Aseguradora SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA, así como el Jefe del Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, a pesar de que fueron vinculados al
presente trámite, al momento de proferirse el fallo de primera instancia no
allegaron pronunciamiento alguno.
[7] En Auto del
catorce (14) de noviembre de 2013 de la Sala de Selección de tutela No. 11 de la
Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y
se procedió a su reparto.
[8] Constitución Política, artículo 86.
[9] Folios 29 y 30.
[10] De conformidad con la
Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este
plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el
juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia
reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por
su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[11] De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a
acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
aplicada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en
que se encuentra el solicitante”
[12] Corte Constitucional Sentencia T -192 de 2009.
[13]Corte Constitucional  Sentencia T-1316 de
2001, reiterada por la Sentencia T- 494 de 2010.
[14]Corte
Constitucional  Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008.
[15] En sentencia T-629 de 2008, esta
Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como
mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente,
el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual
de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las
diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen
para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de
evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio
de seguridad jurídica”.
[16] Respecto a la procedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos, la
Corte en la sentencia T-1231 de 2008 señaló: “Cuando se trata de
solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación
ha precisado la impertinencia de la acción del amparo constitucional. Ello
porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y
dado el carácter subsidiario de la tutela ésta resultaría improcedente, excepto
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[17] Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.
[18] Artículo 8° ibídem.
[19]  En ese sentido, la
Corte Constitucional en la sentencia
T-278 de 1995 señaló que:“En relación con el perjuicio irremediable, la
Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que éste
se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe
estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como
mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez
competente para decidir la situación en forma definitiva.”