C-898-03
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia C-898/03
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Inexistencia
PROPOSICION
JURIDICA COMPLETA-Integración
PROPOSICION
JURIDICA COMPLETA-Análisis constitucional de la
totalidad del contexto
PROPOSICION
JURIDICA COMPLETA-Definición
REGIMEN
SUBSIDIADO-Definición/REGIMEN SUBSIDIADO-Propósito
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Recursos/RECURSOS DEL
SUBSIDIO-Administración
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Regulación
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Entidades de intermediación
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites
LIBERTAD DE
CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación del servicio público de salud por particulares
LIBERTAD DE
CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del
servicio dentro del esquema de libertad de empresa
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Recursos tienen carácter
público
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Carácter y fuerzas expansivas
SERVICIO DE
SALUD-Organización debe llevarse a cabo con
participación de la comunidad
SERVICIO DE
SALUD-Participación de la comunidad no parece
entenderse como la simple presencia o intervención de grupos organizados
FORMAS DE
ORGANIZACION ECONOMICA SOLIDARIA-Respaldo
constitucional
LEGISLADOR-Obligación de promover y fortalecer las cooperativas y demás formas
asociativas y solidarias de propiedad
LIBERTAD DE
EMPRESA-Objeto de los límites constitucionales a la
facultad legislativa de restringir
MODELO DE
LIBERTAD DE EMPRESA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Razones para su adopción
ADMINISTRACION
DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Alcance de la
preferencia para las ARS de carácter comunitario
ADMINISTRACION
DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Preferencia
implica la imposibilidad de realizar los principios de eficacia y universalidad
del servicio público de salud
RECURSOS DEL
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Requisitos para
administrar se aplican por igual a todas las ARS
ADMINISTRACION
DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Privilegio
no puede impedir tener en cuenta las mejores condiciones de oferta de servicios
que hacen las distintas ARS
ADMINISTRACION
DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD-Solamente
cuando se presente una igualdad de condiciones entre los participantes debe
preferirse a la ARS de carácter comunitario
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO INDIGENA-Atención a
comunidad indígena
AUTORIDAD
INDIGENA-Facultad de crear Administradoras
Indígenas de salud/COMUNIDAD INDIGENA-Facultad de seleccionar libremente
la ARS
CONVENIO 169
DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Régimen
de seguridad social deberá extenderse progresivamente y aplicarse sin
discriminación alguna
Referencia:
expediente D-4558
Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral 1º (parcial) del artículo 216 de la Ley
100 de 1993.
Actor: Elkin
León
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, siete (7) de octubre dos mil tres
(2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Yolanda Cañón Pineda, actuando en nombre
propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40-6 y 95-7
de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad parcial del numeral 1º
del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, por considerar que
es contraria a los artículos 13, 150, numeral 21 y 333 de la Constitución
Política de Colombia
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma
demandada y se subraya el aparte acusado como inconstitucional.
LEY 100 DE 1993
“por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
“dictan otras disposiciones
“El Congreso de la Republica de Colombia
“Decreta
“ARTICULO
216. Reglas Básicas para la Administración
del Régimen de Subsidios en Salud.
“1. La
Dirección Seccional o local de Salud contratará preferencialmente la
administración de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de
carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud.
“2. Cuando la
contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como
las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones
seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se
realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo
contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.
“3. Un
representante de los beneficiarios del régimen subsidiado participara como
miembro de las juntas de licitaciones y adquisiciones o del órgano que hace sus
veces, en la sesión que defina la Entidad Promotora de Salud con quien la
dirección seccional o local de salud hará el contrato. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia especialmente lo relativo a los procedimientos de
selección de los representantes de los beneficiarios.
“4. Si se
declara la caducidad de algún contrato con las Entidades Promotoras de Salud
que incumplan las condiciones de calidad y cobertura, la entidad territorial
asumirá la prestación del servicio mientras se selecciona una nueva Entidad
Promotora.
“5. Los
beneficiarios del sistema subsidiado contribuirán a la financiación parcial de
la organización y prestación de servicios de salud, según su condición
socioeconómica, conforme a la reglamentación que expida el Consejo de Seguridad
Social en Salud.
“6. Las
Direcciones locales de Salud, entre si o con las direcciones seccionales de
salud podrán asociarse para la contratación de los servicios de una Entidad
Promotora de Salud.
“7. Las
Entidades Promotoras de Salud que afilien beneficiarios del régimen subsidiado
recibirán de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, de la
cuenta especial de que trata el parágrafo del artículo 214, por cada uno de los
afiliados hasta el valor de la unidad de pago por capitación correspondiente,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la presente Ley. Durante
el período de transición el valor de la unidad de pago por capitación será
aquel correspondiente al plan de salud obligatorio de que trata el parágrafo 2
del artículo 162 de la presente Ley.
“PARAGRAFO 1.
Los recursos públicos recibidos por las Entidades Promotoras de Salud y/o las
Instituciones Prestadoras de Servicios se entenderán destinados a la compra y
venta de servicios en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 60 de
1993.
“PARAGRAFO 2.
El 50 % de los recursos del subsidio para ampliación de cobertura se
distribuirá cada año entre los beneficiarios del sector rural y las comunidades
indígenas, hasta lograr su cobertura total.”
III. LA DEMANDA
El actor considera que el aparte demandado
es inconstitucional por violar los  artículos 13, 150 numeral 21, 333 y 334 del
Estatuto Constitucional.
En cuanto a la violación del artículo 13 de
la Constitución que consagra el derecho a la igualdad, el demandante arguye que
el aparte que acusa  otorga un trato preferencial sin justificación objetiva,
razonable y proporcionada, cuando ordena que las direcciones de salud
seccionales o locales contraten preferentemente a las entidades promotoras de
salud de carácter comunitario, para llevar a cabo la administración de los
recursos o la operación del régimen subsidiado.
Argumenta que la expresión acusada es
incluso contraria a los principios y lineamientos de la ley a la que pertenece,
pues ésta consagra la libertad de empresa en el sector de la salud, la
participación igualitaria de las entidades públicas y privadas para la
administración del régimen contributivo y del subsidiado, así como el derecho
de la población afiliada a la libre elección de las entidades administradoras.
Además, arguye que en lo que tiene que ver con la administración del régimen
subsidiado, la ley  no  “hace distinción alguna en la forma de selección”
entre  las entidades promotoras de salud y cajas de compensación familiar. A su
parecer, la orientación que da al sistema el legislador es la de permitir la
participación de los particulares en la prestación del servicio, dentro de un
ámbito de libre competencia, del cual se aparta la norma que parcialmente
acusa.
Siguiendo la misma línea argumentativa,
alude el actor a que el Decreto 1804 de 1999, que regula el régimen subsidiado
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece requisitos para
poder acceder a la administración del mencionado régimen que “se aplican
indistintamente tanto a las empresas solidarias de salud como a las empresas
promotoras de salud y cajas de compensación familiar”. De esta manera, es claro
que el punto de partida para participar en la elección es el mismo para todas
las entidades, mientras que en  el punto de llegada, es decir, en la elección
de la entidad, se establece un privilegio irrazonable y desproporcionado que
beneficia solamente a las empresas solidarias  de salud. En efecto, continua,
“con la vigencia de la norma demandada, se llega a tal desproporcionalidad como
la de participar en un concurso para la administración del régimen subsidiado, en
la que se encuentran una empresa solidaria de salud, una entidad promotora de
salud y una caja de compensación familiar, respecto de las cuales, la que
mejores condiciones presenta no solo en tecnología, sino en calidad de la
prestación del servicio, es la Caja de Compensación familiar, pero en
cumplimiento del numeral 1° del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, se debe
elegir a la empresa solidaria de salud... la selección del contratista se
realiza de forma preferencial sobre las empresas solidarias de salud,
discriminando a las demás entidades habilitadas, sin consideración a factores
tan importantes como son los recursos financieros que permiten la continuidad
de la prestación del servicio público, la tecnología que permite el tratamiento
avanzado en la mejora de la enfermedad de la población, la experiencia en la
prestación del servicio, factores fundamentales en el sector de la salud, que
al desconocerlos ponen en juego la vida y salud de la población colombiana.”
Agrega que resulta encomiable la intención
legislativa de estimular a las organizaciones comunitarias, pero que ello no
puede lograrse descuidando la prestación del servicio público de salud, que
involucra la vida y la salud de las personas. Además, continua la demanda “ si
en gracia de discusión se aceptara que dentro del sector salud no opera el
principio de libertad de empresa, la norma igualmente resulta desproporcionada,
en la medida, en que favorece a las empresas comunitarias, tal vez en busca de
estimular la actividad de empresas  que no tienen ánimo de lucro, pero a la vez
deja por fuera a las Cajas de Compensación Familiar que tampoco tienen ánimo de
lucro.”
Con respecto a lo anterior, el demandante
llama la atención sobre la sentencia C-317 de 2000, en la cual se tocó el tema
de la igualdad en cuanto al punto de partida y al punto de llegada,
concluyendo, según entiende quien acusa, que al adoptarse medidas para
privilegiar a ciertos grupos se debe procurar que éstas se  dirijan a eliminar
obstáculos en las condiciones para participar en la elección, pero no en la
constitución de privilegios en la designación cuando todos han participado en
igualdad de condiciones.
Por otro lado, el actor eleva los
siguientes cargos para fundamentar la violación del numeral 21 del artículo
150, el artículo 333 y el 334 de la Carta Política. Afirma que conforme lo ha
explicado esta Corporación, la participación de las entidades públicas y
privadas en el sistema general de seguridad social en salud se desarrolla
dentro de un esquema de libre competencia. Sostiene que, no obstante lo
anterior, el legislador, puede intervenir económicamente un servicio público,
como el de salud, pero debe precisar los fines y alcances de la medida,
requisito que no cumple el aparte acusado. Si bien  la Corte ha sentado
jurisprudencia[1]
que reconoce que cuando se trata del servicio público de la salud, la
intervención estatal es intensa, “esta intervención no puede eliminar de
raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad”[2],
así como respetar el principio de prevalencia del interés general sobre el
particular, criterios que a su juicio no se presentan en el este caso.   Además,
asegura que existe también una violación a los derechos de los usuarios del
sistema, a quienes se les ve restringido el derecho a escoger libremente la
entidad que ha de prestar un servicio tan importante y vital como lo es el de
la salud.
En suma, en el sentir del actor  la medida
dispuesta por el artículo demandando atenta contra el ejercicio de la libre
competencia pues establece una preferencia sin criterio alguno de
proporcionalidad y racionalidad, pasando  igualmente por encima por el derecho
a la igualdad.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Interior y de Justicia
Dentro del término correspondiente,
intervino la Doctora Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación
del Ministerio de la referencia, para solicitar a la Corte que declare la
constitucionalidad de la expresión demandada.
La nombrada funcionaria comienza su
intervención haciendo un examen sobre la naturaleza de las empresas solidarias
de salud. Resalta que con este tipo de empresas se pretende cubrir con el
servicio de salud a los estratos 1 y 2  pues “el sistema de seguridad social le
entrega recursos a los más pobres para que éstos los manejen mediante la
organización comunitaria, solidaria, y sin ánimo de lucro con el fin de mejorar
su acceso a los servicios de salud y contribuir a elevar la calidad de vida
(...) Son sin lugar a dubitaciones, un desarrollo del proceso de
democratización de la Constitución Política en cuanto coadyuvan a hacer
realidad postulados tales como el desarrollo local, ya que contribuyen al bienestar
general de la población desde ese nivel ayudando a generar ciudadanos y
comunidades sanas, capaces de construir su propio desarrollo; la
descentralización, la redistribución de ingreso, la participación ciudadana y
la justicia social”.
Por otro lado, la intervinente recuerda que
existe la posibilidad de que el legislador establezca diferenciaciones si se
basa en motivos objetivos, razonables y proporcionados, según lo ha establecido
la jurisprudencia de la Corte. En su sentir, la norma acusada tiene un
propósito altruista y revestido de constitucionalidad toda vez que intenta
promover las empresas solidarias  de salud que, como ya lo demostró, protegen e
impulsan principios superiores. La medida resulta razonable y proporcionada si
se entiende que la preferencia que instituye no pretende excluir la selección
objetiva, sino tan sólo procurar que, en caso de que se den condiciones de
igualdad entre las empresas solidarias y otras entidades, se prefiera a las
primeras.
En la misma línea argumentativa, la intervinente
sostiene que el principio de libertad de empresa no excluye la posibilidad de
que el legislador establezca parámetros especiales, siempre y cuando atienda la
prevalencia del interés colectivo y los principios de razonabilidad y
proporcionalidad,. Precisamente la salud es un servicio en el cual el Estado
puede intervenir de manera amplia, pero razonable, para procurar que se cumplan
las condiciones de calidad. Es así como la injerencia en la libertad de empresa
está basada en razones válidas, “las que son entendidas a cabalidad al
reflexionarse sobre la naturaleza y características de las ESS, lo que nos
lleva a concluir que el ejercicio legislativo que se analiza se  entiende para
hacer realidad principios Constitucionales en procura del bienestar general y
el interés colectivo, sin llegar a afectar la esencia del derecho a la libertad
de empresa”. Lo anterior se ve reforzado si se tiene en cuanta que l artículo
103 superior impone al Estado la obligación de contribuir a la promoción de las
asociaciones comunitarias, como las empresas solidarias de salud.
2. Ministerio de Protección Social
Actuando en representación del Ministerio
de la referencia intervino oportunamente la Doctora Gloria Cecilia Valbuena
Torres, para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la
expresión demandada
Sostiene la intervinente que la
Constitución de 1991 introdujo como novedad el establecimiento de la democracia
participativa, la cual es, entre otras cosas, “un proceso de tipo social y
político en el que una diversidad de grupos, organizaciones y personas se
involucran en las decisiones públicas, en la planeación, ejecución y control de
los programas y proyectos que adelantan las instituciones estatales.” La
adopción de la democracia participativa es una respuesta al anhelo estatal de
que sea la misma ciudadanía la que “avance hacia estadios superiores de gestión
y desarrollo acordes con las nuevas realidades”. Lo anterior es relevante
frente al tema que propone la demanda, por cuanto, en el sentir  de la
funcionaria, las empresas solidarias de salud son una de las muchas
materializaciones de este principio constitucional.
En este sentido, considera que el
privilegio otorgado a las mencionadas empresas está plenamente justificado,
pues lo que se pretende es salvaguardar el principio de la democracia
participativa.  En efecto, la finalidad perseguida por el legislador al expedir
la norma parcialmente acusada fue el garantizar la protección de las empresas
solidarias salud, garantizando su participación en el sistema en condiciones de
equidad frente a otras empresas que, por su naturaleza, cuentan con mayores
recursos económicos. Además, afirma que el artículo parcialmente demandado, lo
mismo que el 154 de la Ley 100 de 1993, desarrolla los artículos 48, 49, 334 y
365 y siguientes de la Constitución, según los cuales corresponde al Estado
organizar la prestación del servicio de la salud en forma descentralizada y con
la participación de la comunidad.
La intervinente desestima el argumento del
demandante que sostiene que se trata de una media desproporcionada pues
considera que no se afectan desmedidamente los intereses jurídicos de las otras
entidades llamadas a administrar dichos recursos y servicio s del régimen
subsidiado de salud, porque las entidades deben cumplir con los mismos
requisitos exigidos en la normatividad legal vigente, lo cual les permite
actuar dentro de las mismas condiciones jurídicas requeridas para las
administradores del régimen subsidiado. Tampoco comparte la acusación según la
cual la norma seria inconstitucional por no precisar los fines y alcances de la
intervención económica que involucra, pues en su sentir, es la misma
Constitución la que establece “el marco en que han de operar las entidades de
origen comunitario”.
3. Intervención Ciudadana
Dentro del término establecido,
intervinieron en el proceso los ciudadanos  Jorge Enrique Ibáñez Najar, en
nombre propio, y Luis Gonzalo Giraldo Marín, en representación de ASOCAJAS,
para solicitar la inexequibilidad del aparte acusado así como la extensión del
examen de inconstitucionalidad a todo el numeral que contiene la expresión que
se revisa. En sus escritos, que coinciden  tanto en lo material como en la
redacción, aseguran que la disposición demandada quebranta el artículo 13 de la
Carta, así como el 209 ibidem ya que sin justificación alguna otorga
privilegios a las empresas solidarias de salud.
Así lo sostienen pues consideran que “si de
acuerdo con lo previsto en el artículo 215 de la misma Ley 100, la
administración de tales recursos debe hacerse con las Entidades Promotoras de
Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio y si de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 217 de esa misma Ley, también lo pueden hacer las
Cajas de Compensación Familiar, (...) no se ve la razón por la cual, el numeral
1º del artículo 216 de la misma Ley prevea que se contrate preferencialmente la
administración de los recursos del subsidio con otras entidades, esto es,
Empresas Promotoras de Salud de carácter comunitario”.
Asimismo, afirman que la norma acusada
viola el artículo 209 y el inciso final del artículo 150 de la Carta Política
“puesto que al prever que exista un régimen de contratación de la
administración pública, supone que él tenga por objeto desarrollar los
principios que orientan la celebración de lo9s contratos del Estado para el
cumplimiento de su actividad administrativa, entre ellos los de interés público
y de selección objetiva, así como los principios generales que orientan el
ejercicio de la función administrativa de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.”
En el mismo orden de ideas, consideran que
no existen fundamentos para que la norma limite la libre competencia toda vez
que esto sólo es posible cuando así lo exige el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la nación.
Según el informe de la Secretaría General
de la Corte  con fecha de 6 de Mayo, la intervención de la Asociación Empresas
Gestoras del Aseguramiento- GESTAR SALUD- se presentó fuera de los términos
procesales establecidos, razón por la cual no será tenida en cuenta en el
estudio que aquí nos ocupa.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Dentro del término procesal establecido, el
señor Procurador de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, rindió el concepto
de su competencia solicitando la exequibilidad condicionada de la expresión
impugnada.
El Procurador
sugiere que el aparte acusado debe ser interpretado conjuntamente con el
numeral 2º del mismo artículo, llevando a cabo una integración normativa, con
el fin de ser fiel al verdadero sentido de la norma. El tenor de este último
numeral indica que “(c)uando la contratación se haga con una entidad que no
sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la
contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las
Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el
régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen
de derecho público.”
Dice el concepto fiscal que leyendo
aisladamente el numeral 1° del artículo acusado se podría llegar a entender que
la expresión demandada es constitucional, pues la preferencia tendría lugar
únicamente cuando entre las varias entidades que ofrecieron las mejores opciones
se encuentra alguna empresa solidaria de salud; de esta manera, la preferencia
se justificaría como una forma de incentivar y proteger las formas solidarias
de propiedad, que desarrollaría los postulados de los artículos 2° y 68
superiores. Sin embargo, leyendo armónicamente el numeral 1° y el 2°, debe
concluirse que lo que quiso el legislador fue que las empresas promotoras de
salud de carácter comunitario ni siquiera tengan que participar en el concurso
para ser elegidas.
Continua el Ministerio Público diciendo que
la lectura integral de los dos numerales lleva a establecer que la preferencia
consagrada en el numeral primero a favor de las empresas promotoras de salud de
carácter comunitario, tales como las empresas solidarias de salud, unida a lo
señalado en el numeral 2°, hace que estas empresas no participen, junto con las
demás entidades facultadas para administrar el régimen subsidiado, en el
concurso que se realice para seleccionar la oferta más favorable. Circunstancia
esta que estima es inconstitucional, por violación del derecho a la igualdad,
dado que  se desconocería la oportunidad de las otras empresas habilitadas para
la administración del régimen subsidiado, empresas a las cuales se les exigen
los mismos requisitos pero no se les otorga las  misma posibilidades de ser
elegidas. Además también se irrespetaría el principio de la libre competencia
en materia de seguridad social al que se refiere el artículo 48 de la
Constitución, lo cual repercutirá en la efectiva prestación del servicio público
de salud. Si bien es cierto que el mencionado principio no es absoluto, debe
tenerse en cuenta que sus limitaciones deben estar orientadas a realizar los
fines del Estado, lo cual no se presenta con la restricción que aquí nos ocupa.
Por otro lado, en el sentir del Procurador
la norma acusada se presta para el ejercicio de arbitrariedades en la medida en
que no indica cuáles son las circunstancias en que se debe preferir a las
empresas solidarias de salud, teniendo como resultado la contratación obligatoria
de éstas sin tener en cuenta las condiciones que ofrece. Es así como el aparte
acusado estaría impidiendo una prestación del servicio de salud bajo el
principio de eficacia, principio que en ese contexto adquiere fundamental
importancia para la constitución de un Estado Social de Derecho .
A pesar de lo anterior, el Procurador
sostiene que lo dicho no significa que se esté vulnerando la libertad de
empresa,  pues en realidad las entidades siguen con la posibilidad de
constituirse como empresas administradoras del régimen subsidiado. Lo que se
limita es estrictamente la libre competencia. Y en relación al cargo de
inconstitucionalidad según el cual la expresión acusada viola el numeral 21 del
artículo 150 de la Carta, afirma que la finalidad de la Ley 100 de 1993 es
sustancialmente diferente a aquella a la que se refiere el referido numeral 21;
es decir, no es una ley de intervención económica, y por tanto no pretende
desarrollar el anterior artículo constitucional.
Con fundamento en todo lo anterior, el
Procurador propone que el aparte acusado sea declarado exequible,
condicionadamente a que la expresión ‘preferencialmente’ sea entendida
en el sentido según el cual la elección para administrar el régimen subsidiado
debe hacerse siempre previo concurso y sólo en caso de presentarse empate entre
una empresa promotora de salud de carácter comunitario y otra, se prefiera a la
primera.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte
Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda objeto de
revisión, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4° de la
Constitución Política, ya que el aparte normativo acusado hace parte de una ley
de la República.
Inexistencia
de cosa juzgada
2. Mediante
Sentencia C-1489 de 2000[3]
la Corte resolvió la demanda de inconstitucionalidad incoada contra la
totalidad del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, acusado de establecer una
intermediación obligatoria de las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS)
en la gestión del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, lo que a
juicio del entonces demandante generaba un sobrecosto en el sistema, ya que
buena parte de los recursos se quedaban en las arcas de dichas administradoras,
situación esta que a su modo de ver desconocía los principios de eficiencia y
universalidad que orientan la seguridad social. La Corte encontró que la introducción de las administradoras del
régimen subsidiado en la gestión del régimen subsidiado no constituía, per
se, un sobrecosto innecesario, ya que esas entidades, encargadas de la
intermediación de los recursos de la seguridad social y del aseguramiento de
los usuarios, habían sido pensadas precisamente para aumentar, por medio de un
modelo de competencia, la eficiencia y equidad del sistema de salud, a fin de
lograr su universalidad. En consecuencia, en la parte resolutiva de la
Sentencia en cita se declaró la exequibilidad de artículo 216 de la Ley 100 de
1993, pero únicamente respecto del cargo a que se ha hecho alusión.
En la presente oportunidad se demanda un aparte
normativo del mismo artículo 216, pero el cargo formulado en contra de la
disposición difiere del estudiado en la  pasada oportunidad, pues ahora el
actor considera que la contratación “preferencial” de las
administradoras del régimen subsidiado de carácter comunitario involucra un
desconocimiento del derecho a la igualdad y de los postulados de la libre
competencia y de la intervención del Estado en la economía. En tal virtud, no
existe cosa juzgada que impida a la Corte pronunciarse sobre la
constitucionalidad del aparte normativo ahora acusado.
Lo que se debate
3. De conformidad con lo expuesto en la
demanda, las intervenciones y el concepto del señor Procurador, debe la Corte
establecer si el privilegio que el artículo 216 de la Ley 100 de 1993 establece
respecto de las administradoras del régimen subsidiado de carácter comunitario,
a fin de que las direcciones seccionales o locales contraten preferencialmente
con ellas la administración de los recursos del régimen subsidiado, desconoce
el derecho a la igualdad de las demás empresas llamadas a cumplir el mismo
objetivo, la libertad de empresa y de competencia a que se refiere el artículo
333 superior y los principios que gobiernan la intervención del Estado en la
economía, específicamente en materia del servicio público de salud.  Para
ello debe estudiar cuál es el alcance del privilegio otorgado y aclarar si de
la Constitución emerge una especial protección a las empresas de carácter
comunitario que justifique el trato preferencial que la norma dispensa.
Adicionalmente,  a fin de determinar la constitucionalidad de la disposición
parcialmente acusada, es necesario referirse a la vinculación del
sistema de seguridad social en salud con la satisfacción de  necesidades
básicas de la población y la efectividad de los derechos fundamentales.
Cuestión previa: proposición jurídica completa.
4. A juicio del
señor Procurador, la  expresión acusada perteneciente al numeral 1° del
artículo 216 de la Ley 100 de 1993 debe ser examinada conjuntamente con el
numeral 2º del mismo artículo, llevando al efecto una integración normativa,
pues de otra manera no es posible pronunciarse sobre verdadero sentido de la
norma.
Al parecer de
la Corte tiene razón el concepto fiscal. Ciertamente, la lectura aislada de la
expresión “preferencialmente”, que ha sido acusada, no permite al
intérprete entender cuál es el alcance de la preferencia a la que se refiere el
legislador. Este entendimiento sólo se obtiene cuando se leen íntegramente los
dos primeros numerales del artículo 216. El tenor de los mismos, como se
recuerda, es el siguiente:
“ARTICULO
216. Reglas Básicas para la Administración
del Régimen de Subsidios en Salud.
“1. La
Dirección Seccional o local de Salud contratará preferencialmente la
administración de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de
carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud.
“2. Cuando la
contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como
las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones
seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se
realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo
contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.”
Como puede apreciarse, el numeral primero
se limita a establecer una preferencia para la contratación de entidades
llamadas a administrar los recursos del régimen subsidiado de seguridad social
en salud, al paso que el segundo precisa que la escogencia del contratista
solamente se hará por concurso cuando se haga con empresas que no sean de
carácter comunitario. Contrario sensu, si la contratación se va a hacer
con una empresa comunitaria, no es necesario convocar concurso público, sino
que el contrato se adjudica directamente. Así las cosas, la preferencia a que
se refiere el numeral primero se explica en el numeral segundo y consiste en
que las empresas de carácter comunitario no se someten a concurso público para
fines de administrar los recursos del subsidio, sino que son contratadas
directamente, al paso que las demás empresas si deben someterse a ese método de
selección del contratista.
En conclusión, no existe ninguna
contradicción entre los numerales primero y segundo del artículo 216 de la Ley
100 de 1993, antes bien el numeral segundo es complementario del primero, que
no puede entenderse a cabalidad sin la lectura aquel.
Ahora bien, como el alcance normativo de la
expresión “preferencialmente” sólo se comprende con la lectura armónica
de los dos primeros numerales del artículo 216, es decir, tal expresión no
tiene un sentido regulante propio y autónomo, sino que su verdadero
entendimiento se deduce del contexto en el que se encuentra insertada, la Corte
estima que los dos primeros numerales de la disposición conforman una
proposición jurídica inescindible y por ello extenderá el examen de
constitucionalidad sobre todo el texto de los mismos.
Recuérdese que
el concepto de proposición jurídica completa o inescindible ha sido precisado
por  la jurisprudencia de la h. Corte Suprema de Justicia así:
“la proposición
es completa cuando su enunciado tiene per se sentido propio, cuando puede
decirse que es una unidad normativa autónoma o lo que es lo mismo, susceptible
de ser aprehendida intelectualmente con pleno significado inteligible por sí
sola y por lo tanto perfectamente separable del resto, el cual a su turno
conserva también sentido lógico y adecuada aplicabilidad.”[4]
Breve referencia al régimen legal
vigente para la administración de los recursos del régimen subsidiado de salud
5. El Régimen Subsidiado es el conjunto de
normas que rigen la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización
subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o de solidaridad de
que tratan las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001. Este régimen tiene como
propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y
sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.[5]
Los recursos del subsidio a que se refiere
el artículo 216 parcialmente acusado son aquellos con los cuales se financia el
régimen subsidiado de salud. Dichos recursos se encuentran señalados en el artículo
214 de la Ley 100 de 1993 y son administrados por las direcciones locales,
distritales o departamentales de salud mediante la suscripción de contratos con
las llamadas administradoras del régimen subsidiado (ARS), según lo disponen el
artículo 215 y siguientes de la misma Ley. Como excepción a esta regla general,
el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 permite que las cajas de compensación
familiar administren directamente, en ciertos casos, ciertos recursos del
subsidio[6].
Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de
1993 y creadas por el Decreto 2357 de 1995.   Hoy en día están reguladas por el
Decreto 1804 de 1999 cuyo artículo 1° indica que pueden administrar los recursos del régimen subsidiado del sistema general de
seguridad social en salud, en calidad de administradoras del régimen subsidiado
(ARS), las Empresas Solidarias de Salud ‑ESS‑, las Cajas de
Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud ‑EPS‑ de
naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en
ese mismo decreto y que sean autorizadas previamente por la Superintendencia de
Salud. El numeral 2° del artículo 3° del Decreto 1804 de 1999 se refiere
concretamente a las condiciones económicas mínimas exigidas para que las ARS
pueden entrar a administrar el régimen subsidiado.[7]
Según se explicó en la Sentencia C-791 de
2002[8], las ARS son entidades
de intermediación entre los recursos financieros, las instituciones que prestan
los servicios (IPS), las autoridades públicas locales y los usuarios, y
desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS
en el régimen contributivo.
La libertad de configuración legislativa en materia de seguridad
social en salud y la necesidad de desarrollar los postulados superiores
referentes a la participación de la comunidad en la organización del servicio
público de salud.
6. En diversas ocasiones la Corte se ha
referido a los límites que se imponen al legislador a la hora de regular
legalmente el servicio público de salud. Al respecto ha precisado que esos
límites son de diversa categoría. Una primera limitación proviene de los mismos
derechos fundamentales que se ven implicados en la prestación de ese servicio.
Así por ejemplo, la jurisprudencia ha hecho ver como no sería constitucional
una reglamentación que tolerara una inadecuada atención de las personas, de
manera que constituyera una amenaza para su vida, su salud o su integridad
personal, o que fuera discriminatoria por excluir algún sector de la población.
Así pues, se ha puesto de presente que la naturaleza jurídica del derecho a la
salud que, en ciertos casos es per se[9]
un derecho fundamental y en otros lo es por conexidad[10], impone al legislador ciertos límites en el diseño legal de dicho
sistema.
En segundo
lugar, aparecen los límites que emanan de las disposiciones constitucionales
que gobiernan la seguridad social en salud, recogidas en los artículos 48 y 49
superiores. Estas normas hablan de que la atención de la salud es un servicio
público que debe prestarse con sujeción a los principios de “eficiencia,
universalidad y solidaridad”, y que los servicios  de salud deben
organizarse “en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.” En tal virtud, no sería posible el
diseño de un régimen que no permitiera desarrollar estos dictados
constitucionales, como lo sería uno que no garantizara unos niveles mínimos de
eficiencia técnico científica, que sólo llegara a un sector mínimo de la
población o que no tolerara la participación comunitaria.
7. Ahora bien,
dentro de la libertad que le asiste al legislador para regular la prestación
del servicio de seguridad social en salud, la jurisprudencia vertida
especialmente en la sentencias C-616 de 2001[11]
y C-615 de 2002[12]
también ha hecho ver cómo, sin que sea la única alternativa legislativa que se
acomode a la Constitución, “en materia de prestación del servicio público de
salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro
de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última
libertad se definiría como el derecho de las personas a organizar y operar
empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio.”[13]  Esta
conclusión se deriva de lo reglado por el  artículo 365 de la Constitución, que
indica que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y más
específicamente del 49 ibidem, según el cual, “la Seguridad Social
podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley”.
Con base en la libertad descrita, es
conocido que el legislador optó por un modelo de seguridad social en salud que
permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del
correspondiente servicio público, dentro del esquema de libertad de empresa.
Diversas normas de la Ley 100 de 1993 son explícitas en ese sentido,
especialmente las contenidas en sus artículos 8°, referente a todo el sistema
general de seguridad social, que lo define como un conjunto armónico de
entidades públicas y privadas establecido para pensiones, salud, riesgos
profesionales y servicios sociales complementarios[14];  el artículo 153, que
al definir cuáles son las reglas rectoras del servicio público de salud expresa
que los usuarios tienen libertad para escoger entre las distintas Entidades
Promotoras de Salud y entre las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud[15], cuando “sea
posible según las condiciones de oferta de servicios”[16]; y
el artículo 154 según el cual  el Estado debe intervenir el servicio público de
Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata la
misma Ley 100 de 1993 y en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49,
334 y 365 a 370 de la Constitución Política[17].
8. La norma
acusada parece introducir una limitación a ese modelo fijado por el legislador,
pues claramente otorga una preferencia a una clase de empresas dentro de
aquellas que concurren a la prestación del servicio público de salud: en
efecto, ordena que para la administración de los recursos del régimen
subsidiado se contrate preferencialmente con empresas promotoras de salud de
carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud. Se pregunta
entonces la Corte si le era posible al legislador introducir esta restricción
al modelo diseñado por él mismo, sin desconocer con ello el derecho a la
igualdad y la libertad de empresa y competencia, como lo alega la demanda.
Una primera
respuesta indicaría que si el Congreso tiene libertad para escoger entre un
régimen de libre concurrencia económica en la prestación del servicio público
de salud, o reservar esta actividad para el Estado optando por un sistema de
salud y seguridad social de carácter estrictamente público, también tiene
facultades para restringir sin limitación alguna el alcance de la libertad de
competencia en este terreno, señalando restricciones como la contenida en el
aparte normativo acusado.
Contribuiría a esta conclusión la
circunstancia de que la actividad a que se dedican las ARS consiste en la
administración de recursos que han sido considerados de naturaleza pública, por
lo cual el legislador tendría amplia libertad para determinar por qué tipo de
entidades deben ser administrados. En efecto, en diversos pronunciamientos la
Corte ha destacado el carácter público de los recursos que financian el régimen
subsidiado[18],
y con base en esta consideración ha estimado, por ejemplo, que algunas normas
que ordenaban a las ARS destinar un porcentaje mínimo de los recursos del
subsidio para contratar con las instituciones públicas prestadoras de servicios
de salud no desconocían la libertad económica.[19]
En esas ocasiones se tuvo en cuenta que se trataba de normas que disponían o
disponen sobre el destino de dineros públicos, con cargo a los cuales debe
desarrollarse una responsabilidad que la ley ha confiado a las entidades
territoriales del Estado, consideración con fundamento en la cual se estimó que
las normas que limitaban la libertad de contratación de la ARS, obligándolas a
destinar parte de los recursos públicos que administran a contratar los
servicios de las IPS públicas, no desconocía la Constitución.
De esta manera, por tratarse de la
administración de dineros públicos, podría estimarse que el legislador tiene
muy amplia libertad para indicar qué tipo de entidades deben llevar a cabo la
función y para establecer cualquier tipo de preferencias al respecto.
9. Además, los numerales primero y segundo
del artículo 216 de la Ley 100, al establecer una preferencia respecto de las
empresas promotoras de salud de carácter comunitario, consistente en
posibilidad de adjudicarles directamente el contrato para la administración de
los recursos del régimen subsidiado sin necesidad de participar en el concurso
para la selección del contratista a que deben someterse las demás empresas
dedicadas al mismo objeto que no tengan tal carácter comunitario, parecen
desarrollar el mandato constitucional contenido en el artículo 49 superior,
según el cual los servicios  de salud deben organizarse “en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”
lo cual contribuiría a estimar que las normas acusadas implementan
adecuadamente las normas fundamentales.
En efecto, la participación,
en los términos de la Constitución, es una renovada concepción del sistema
democrático según la cual los derechos políticos de los ciudadanos adquieren un
nuevo significado, pues ahora no se limitan a la posibilidad de elegir y ser
elegidos, sino que se extienden a otras formas de intervención en el control
político y en la adopción de las decisiones que les conciernen. La democracia
participativa tiene además un carácter y fuerza expansivos, lo cual significa
que el principio democrático debe ampliarse progresivamente a nuevos ámbitos y
hacerse cada vez más vigente, lo que exige la construcción de una nueva cultura
que debe paulatinamente implementarse en la sociedad política.[20]
De esta manera,
cuando el artículo 49 de la Carta habla de que la organización de los servicios
de salud debe llevarse a cabo “con participación de la comunidad”, se
está refiriendo a que la comunidad debe encontrar cauces adecuados para
intervenir tanto en el control de esta actividad, como en la toma de las
decisiones relativas a la organización de los servicios de salud. Además, la
norma consitucional parece indicar que también la comunidad debe ser elemento
participante de esta organización, es decir intervenir para la prestación misma
del servicio y la administración de sus recursos.
Ahora bien,
¿qué debe entenderse por “comunidad” para efectos de la participación en
la organización de los servicios públicos de salud? ¿Qué sería lo comunitario
para estos efectos?  Tratándose de la prestación de un servicio público como el
de salud, y de la administración de los recursos del mismo, asuntos que por su
naturaleza requieren de cierta infraestructura técnico científica y económica,
la referencia a que “la comunidad” participará en la organización de
tales servicios no puede ser entendida como la simple presencia o intervención
de grupos de ciudadanos no organizados que tomen parte en esa actividad. En tal
virtud, tiene que tratarse de formas de organización económica comunitaria, que
vinculen directamente a la sociedad civil para la prestación del servicio
público de salud y para la administración de los recursos del sistema, es decir
de empresas que sean de propiedad de los mismos usuarios.
Las formas de organización económica
solidaria conformadas por redes de ciudadanos usuarios de los servicios que
presta la misma organización, como lo son por ejemplo las cooperativas o las
llamadas empresas solidarias de salud (ESS), encuentran un claro respaldo en la
Constitución. En la Sentencia C- 948 de 2001[21]
se hizo un recuento de las disposiciones superiores que se refieren y promueven
este tipo de propiedad: el artículo 1° (la solidaridad como fundamento del
Estado); el artículo 38 (derecho de asociación de los trabajadores); al
artículo 51(formas asociativas de ejecución de programas de vivienda); el
artículo 58 (protección y promoción de las formas asociativas y solidaria de
propiedad); el artículo 60 (promoción del acceso a la propiedad y en particular
de los trabajadores y las organizaciones solidarias en los procesos de
privatización); el artículo 64 (obligación del Estado de promover el acceso a la
propiedad de la tierra en forma individual y asociativa) y artículo 333
(obligación del Estado de fortalecer las organizaciones solidarias y promover
el desarrollo empresarial). Este catalogo de normas, dijo el mismo fallo,
patentiza la voluntad del Constituyente de promover y proteger esta clase de
propiedad. Por lo anterior, el legislador tiene una obligación de promover y
fortalecer las cooperativas y demás formas asociativas y solidarias de
propiedad, pues se estima que son un sistema útil para lograr el desarrollo
económico dentro de esquemas democráticos,  y que contribuyen de manera
equitativa a la distribución de la propiedad y del ingreso, y a la
racionalización de la economía en favor de la comunidad,  en especial de las
clases populares.[22]
Al parecer de la Corte, la expresión
contenida en el artículo 49 de la Constitución según la cual la organización de
los servicios de salud debe llevarse a cabo “con participación de la
comunidad” es otra manifestación de la intención del constituyente de
promover las formas de propiedad asociativa y solidaria. Tal expresión quiere
decir que, para la prestación de este servicio público, el legislador debe dar
cabida y promover la participación de las fuerzas sociales organizadas en
formas asociativas, identificadas por prácticas autogestionarias solidarias,
democráticas, humanistas y sin ánimo de lucro, como las cooperativas o las
empresas solidarias de salud (ESS). [23]
Con todo lo anterior puede concluirse que
efectivamente los numerales 1° y 2° del artículo 216 bajo examen buscan una
finalidad constitucional que consiste en desarrollar el mandato contenido en el
artículo 49 superior, según el cual los servicios  de salud deben organizarse “en
forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la
comunidad.”
Además, el
propósito de desarrollar este postulado constitucional fue hecho explícito por
el legislador de 1993. En efecto, en los antecedentes de la Ley 100 se leen las
siguientes expresiones, vertidas en la ponencia para primer debate en el Senado
de la República:
“Los
principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia se
complementan naturalmente con el de la participación social. El proyecto
propone la participación activa de los usuarios en el control de los servicios.
Llega a proponer su participación en novedosas formas organizacionales como las
empresas solidarias de salud, que permitirían ampliar el poder de comando de
las comunidades sobre los recursos públicos. Y propone una dirección plural del
sistema de seguridad social en salud mediante un Gran Consejo Nacional en el
cual participen en forma equitativa el gobierno, los actores sociales y los
prestadores de servicios de salud.”[24]
10. Todo lo
dicho llevaría a pensar que la preferencia establecida en las norma bajo examen
tiene un soporte constitucional suficiente. Sin embargo, es necesario tener en
cuenta que cuando el legislador ha optado por un modelo de libre concurrencia
para la prestación del servicio público de salud, encuentra limitada su
libertad para restringirlo. La jurisprudencia de esta Corporación ha hecho ver
que en este caso, sin que sea imposible establecer limitaciones al modelo a fin
de obtener objetivos constitucionales, esas limitaciones no pueden ser tan
intensas que en realidad lleguen a eliminar radicalmente el esquema de libertad
de empresa; sobre el asunto, por ejemplo, se ha dicho:
“Ahora bien, si
el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y
privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo
interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el
limite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de
restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser
tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado
libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización
de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la
ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la
Constitución,  han sido señalados por esta Corporación.  Estos límites, como
se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante
ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;
iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la
limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe
responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.”[25]
(Negrillas fuera del original)
Y en el mismo sentido se ha expresado:
“Pero establecida
por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución,
la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso
el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben
garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre
competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado
de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones
que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir
o a restringir la libertad económica.”[26]
11. Debe
recordarse además, que los límites constitucionales a la facultad legislativa
de restringir la libertad de empresa en una actividad económica librada a la
concurrencia de los particulares no tienen por objeto proteger únicamente los
intereses privados. Esos límites se derivan de la naturaleza misma de la
libertad de empresa y de competencia, y de su valor constitucional como fuentes
del desarrollo y mecanismos para la consecución de intereses públicos:
“La competencia
es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está
orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que
interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés
público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una
mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan
como resultado de una sana concurrencia.”[27]
De esta manera, el modelo de libertad de
empresa en la prestación del servicio público de salud se adopta por cuanto se
estima que es un adecuado cauce para lograr la realización de los principios de
eficiencia y universalidad de la seguridad social a que se refiere el artículo
48 superior, por lo cual su limitación excesiva puede ir en contra del interés
público implicado en esos principios constitucionales, que se satisface cuando
a través del libre juego de oferta y demanda se logra una ampliación de los
servicios y una mejora en la calidad de los mismos, en beneficio general de los
usuarios.
En efecto, el legislador de 1993 también
fue explicito cuando indicó que las razones por las cuales adoptaba el citado
modelo obedecían a que estimaba que era una manera óptima para lograr la
realización del principio constitucional de eficiencia del sistema de seguridad
social en salud; dijo sobre el punto:
“El último
postulado constitucional que el proyecto desarrolla al máximo es el de la
eficiencia. Y propone múltiples modos de obtenerla. La eficiencia resulta de un
mejor funcionamiento de cada una de las instituciones. Y en el proyecto se incluyen
las principales modificaciones al modo actual de funcionamiento de los
hospitales, de los financiadores, de los controladores: se buscan entidades
autónomas, solventes, descentralizadas. Pero también depende del diseño de un
sistema que, en su conjunto, resulte ágil, versátil y económico. El sistema de
seguridad social en salud que aquí se presenta, con su conjunción de entidades
promotoras de salud y entidades prestadoras directas garantiza estas
condiciones. Los sistema de pago por capitación a las entidades promotoras de
la salud es una innovación fundamental para el logro de la eficiencia en su
manejo. Y, además, las garantiza porque tienen en su fundamento la posibilidad
de elección de los usuarios, y la competencia de los promotores y los prestadores
por proveer el mejor servicio. Con mejores instituciones, mejor
interrelacionadas, más competitivas y con más posibilidad de elección libre por
los usuarios, el principio constitucional d eficiencia se desarrolla a
cabalidad.”[28](Destaca
la Corte)
Así las cosas,
es necesario establecer si resulta desproporcionada la limitación a la libertad
de competencia que establecen las normas bajo examen, según las cuales para la
administración de los recursos del régimen subsidiado debe contratarse
preferencialmente a las ARS de carácter comunitario, preferencia que consiste
en que el respectivo contrato les sea adjudicado directamente sin necesidad del
concurso a que si deben someterse las demás ARS interesadas.
Ponderación
de principios constitucionales en materia de seguridad social en salud.
12. Para
determinar la proporcionalidad de una medida legislativa, el juez
constitucional debe ponderar los intereses y valores constitucionales
implicados en la norma, a fin de determinar si la relación que se da entre
ellos es de equilibrio. En el presente caso parece estar de por medio la
necesidad de hacer efectivo el principio constitucional según el cual en la
organización de los servicios de salud debe darse cabida a la participación
comunitaria, necesidad que debe conciliarse con la de garantizar las
condiciones propias de la libertad de competencia en la prestación de ese
servicio público, según el modelo adoptado por el legislador. Por ello las
preferencias tendientes a lograr la participación comunitaria no pueden ser de
tal envergadura que en realidad impliquen prácticas que anulen u obstruyan
totalmente la referida  libertad, pues ello redundaría en la inoperancia del
aludido modelo, acogido como fórmula para lograr la universalidad y eficacia de
la cobertura de los servicios de salud.
Al parecer de
la Corte, si bien el señalamiento de una preferencia para las ARS de carácter
comunitario, como las empresas solidarias de salud, desarrolla claramente los
postulados constitucionales que ordenan que los servicios de salud se organicen
“con participación de la comunidad” (C.P art. 49), el alcance concreto
de la preferencia otorgada por el legislador rebasa en este caso los límites de
proporcionalidad, implicando una restricción excesiva al modelo de libre
competencia. Es decir, el exceso no proviene de la preferencia en sí, sino de
que ella consiste en  que las ARS que no son de carácter comunitario no pueden
acceder a la administración de los recursos del régimen subsidiado cuando en el
respetivo departamento, distrito o municipio existan otras que si tienen tal
carácter, pues entonces estas últimas serán preferidas sin ninguna
consideración adicional y sin necesidad de participar en el concurso a que sí
deben someterse las demás.
La preferencia
que se da implica entonces la imposibilidad de realizar los principios de
eficacia y universalidad del servicio público de salud, que también son de
rango constitucional, pues sin tenerse en cuenta que las ARS no comunitarias
pueden estar en condiciones tecnológicas y financieras de administrar los
recursos del subsidio de mejor manera para la satisfacción del interés general,
esta administración es entregada a las ARS no comunitarias por el simple hecho
de ser tales. En efecto, si bien es cierto que el Decreto 1804 de 1999, que
regula el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
establece requisitos para poder entrar a administrar los recursos de dicho
régimen y para permanecer en dicha actividad, requisitos que se aplican por
igual a todas las ARS, debe tenerse en cuenta que se trata de exigencias
mínimas de idoneidad técnica y económica, por encima de las cuales hay
entidades que pueden ofrecer mejores condiciones frente a otras, por lo cual su
participación en el sistema redundaría naturalmente en la mejor prestación del
servicio.[29]
Por lo anterior la Corte estima que para
que la preferencia otorgada a las ARS de carácter comunitario permita la
realización de los principios constitucionales de eficacia y de universalidad
de las seguridad social en salud, que según la opción legislativa deben
conseguirse a través del modelo económico de libertad de concurrencia, el
privilegio no puede ser tal que impida tener en cuenta las mejores condiciones
de oferta de servicios que hacen las distintas categorías de ARS. Por eso,
estima que en todos los casos, todas las ARS interesadas en administrar los
recursos del régimen subsidiado deben participar en el concurso convocado por
las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha
administración, y solamente cuando se presente una igualdad de condiciones
entre las participantes debe preferirse a aquella de ellas que sea una ARS de
carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud (ESS).
La interpretación de las disposiciones que
se examinan según la cual sin necesidad de presentarse a concurso las ARS
comunitarias tendría prelación para ser contratadas, conduciría a la
posibilidad de que el derecho a la salud, que en muchos casos se presenta
inescindiblemente ligado a ciertos derechos fundamentales como lo son la vida o
la dignidad de las personas, y que de cualquier manera está asociado a la
satisfacción de necesidades básicas del individuo, no fuera reconocido en las
mejores condiciones científicas y técnicas al alcance de la sociedad, poniendo
en peligro valores y principios como los aludidos, que resultan ser
fundamentales en la concepción del Estado según la cláusula social.
Caso
especial: las ARS comunitarias pertenecientes a las comunidades indígenas.
13. La Corte encuentra que la
administración del Régimen Subsidiado de Salud en el caso de aquellas
localidades donde la mayor parte de la población atendida a través de este régimen
pertenece a comunidades indígenas es reglado por normas especiales, por lo cual
este caso no cae bajo los supuestos de hecho que regula la norma ahora acusada.
En efecto, los artículos 14 y 17 de la Ley 691 de 2001 “mediante la cual se
reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de
Seguridad Social en Colombia” señalan que las autoridades de Pueblos Indígenas
podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), llamadas a administrar
los recursos del régimen subsidiado para los pueblos indígenas, y que
tratándose de estas comunidades cada una seleccionará libremente la ARS que
deberá atender a los miembros de la comunidad. Dicen las referidas
disposiciones:
“ARTÍCULO 14. ADMINISTRADORAS. Podrán administrar los subsidios de
los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo
cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos
Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales
podrán en desarrollo de la presente ley:
a) Afiliar a
indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de
Seguridad Social en Salud;
b) El número
mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de
Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud (CNSSS) y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales
condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la
región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos Indígenas
tradicionalmente reconocidos;
c) Disponer de
un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv
(salarios mínimos legales mensuales vigen tes) por cada cinco mil (5.000)
subsidios administrados.
Para efectos
del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los
bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que
en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo
exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros.”[30]
“ARTÍCULO 17.
ESCOGENCIA DE LA ADMINISTRADORA. Cada comunidad indígena, por el procedimiento
que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias,
seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema
subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los
miembros de la respectiva comunidad.
“Cualquier
hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad,
para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará
el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el
traslado.”[31]
Comentando el artículo 17 de la Ley 691
de 2001, dijo la Corte en sede de tutela:
“Con dicha norma
se acoge una modalidad de traslado colectivo al amparo de la concepción de
"UNIDAD ETNICA", pues los indígenas como sujetos colectivos que son,
están sometidos a las decisiones que se adopten dentro de su comunidad por
parte de las autoridades tradicionales y de la comunidad presente en la
asamblea.
“De esta manera
el reconocimiento de la existencia de una comunidad indígena con sus propias
autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de tutela,
exige dar un tratamiento jurídico a la situación planteada desde esa
perspectiva, pues ha de tenerse en cuenta que el respeto de la diversidad
supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos.[32]
“Ello por cuanto
se estima, que las decisiones adoptadas por las comunidades indígenas deben
analizarse con criterio flexible que permita comprender en su misma dimensión,
lo que supone el derecho colectivo y su fuerza vinculante y aparte de esto,
debe tomar además en consideración la precariedad de ciertos presupuestos
fácticos en el ejercicio de su jurisdicción especial, dado el derecho
consuetudinario que usualmente poseen, la ausencia de prueba sobre la
existencia de usos y costumbres, por lo que debe permitirse que sean las
propias comunidades indígenas las que con el transcurso del tiempo vayan
aprendiendo de sus propias experiencias y decantando sus propios procesos
internos de decisión.”[33]
Y en otra ocasión manifestó:
“Como puede
apreciarse, compete a cada comunidad indígena decidir sobre la selección o el
traslado de administradora de régimen subsidiado -ARS-mediante el procedimiento
que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades. Quiso el
legislador que tal determinación afectara a todos los miembros de la comunidad,
en procura de mantener o preservar su unidad étnica.
“En el mencionado
pronunciamiento, la Corte también analizó el contenido normativo del artículo
17 de la Ley 691 de 2001 y señaló que la forma particular en que operan las
comunidades indígenas llevó al legislador a disponer que fueran ellas mismas
las que establecieran el procedimiento de escogencia de la ARS a la cual
afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en
materia de salud. Dijo la Corte:
“De nuevo, la
Corte debe poner de presente, que el legislador ha tenido en cuenta las
particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas, la forma en que
éstas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que están investidas
sus autoridades, la cual reconoce la Constitución (art. 330). Nótese que la
norma, si bien se refiere a la decisión de cada comunidad indígena al respecto,
dispone que ésta debe constar en acta suscrita por sus “autoridades propias”,
que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades administrativas. En
otras palabras, la forma particular en que funcionan la mayoría de esas
comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan el
procedimiento de escogencia de la ARS´s a la que se afiliarán sus miembros,
pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. Además, la
norma prevé que cualquier hecho o conducta que busque distorsionar la voluntad
de la comunidad para dicha afiliación, invalidará el contrato respectivo. No ve
la Corte, en que medida, tal decisión puede desconocer los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la
función administrativa consagrados en el artículo 209 del ordenamiento
superior. Por consiguiente, no es de recibo la objeción formulada respecto de
esta disposición, que se declarará exequible”.
“En consecuencia,
queda establecido que el derecho de las comunidades indígenas a escoger en
forma libre e independiente la institución que administrará los recursos del
régimen subsidiado de salud, del cual son destinatarios, es trasunto de su
autonomía y tiene por finalidad conservar su integridad  y unidad
socio-cultural”. [34]
Los artículos 14 y 17 de la Ley 691 de 2001
pretenden dar aplicación al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General
de la O.I.T., reunida en Ginebra en 1989, y aprobado en Colombia mediante la
Ley 21 de 1991.[35]
Como se recuerda, este Convenio pretende ser un instrumento de prevención de la
discriminación respecto de minorías étnicas[36],
a la vez que una garantía de su derecho a la preservación de sus rasgos
culturales.[37]
Las razones que llevaron a los Estados firmantes a adoptarlo tuvieron que ver
con una evolución del Derecho Internacional que, pasado de una orientación
hacia la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a las culturas
mayoritarias en que se encuentran insertados, evolucionó hacia el
reconocimiento del derecho de tales pueblos a  mantener su identidad cultural
y  a “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida”.[38]  Dentro
del contexto de esta nueva axiología el Convenio 169 concede importancia
especial al derecho de participación de las comunidades indígenas y tribales en
las decisiones que los afectan y a la promoción de la plena efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones[39].
Especial
importancia tiene la Parte V del Convenio que se viene comentando, referente al
tema de la seguridad social y salud de las comunidades indígenas. En este
acápite se indica que los regímenes de seguridad social deberán extenderse
progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación
alguna y, dentro de él, el artículo 25 indica literalmente lo siguiente:
“Artículo
25
1. Los
gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos
interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los
medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia
responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel
posible de salud física y mental.
2. Los
servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario. Estos servicios deberán
planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en
cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como
sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
3. El
sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al
empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los
cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos
con los demás niveles de asistencia sanitaria.
4. La
prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas
sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.”(Destaca la Corte)
Reitera entonces la Corte que la
administración del régimen subsidiado de salud de las comunidades indígenas es
regulado por normas especiales contenidas en la Ley 691 de 2001, distintas de
la consagrada en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993, demandado en esta
oportunidad.
Limitación
de la cosa juzgada.
15.  La Corte ha examinado el texto de los
numerales 1° y 2° del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, estudiando su alcance
normativo de cara a la acusación planteada en la demanda, referente a la
violación del derecho a la igualdad y de las libertades económica y de
empresa.
No obstante, algunos apartes de esas disposiciones no han sido estudiados, por
cuanto su contenido regulador no toca con los cargos de la demanda. Por tal
razón, los efectos de cosa juzgada de la presente decisión serán relativos
únicamente a los cargos estudiados en esta Sentencia[40].
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R
E S U E L V E :
Primero: Declarar  EXEQUIBLES los
numerales 1° y 2° del artículo 216 de la Ley 100 de 1993,  condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las
administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los
recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las
direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración,
y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las
participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter
comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud.
Segundo.  Los efectos
de la presente decisión son relativos únicamente a los cargos esgrimidos en la
demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CLARAINÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General
[1] C-616/01, M.P. Dr. Rodrigo
Escobar Gil.
[2] C-615/02, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy.
[3] M.P Alejando
Martínez Caballero
[4]  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala
Constitucional. Sentencia N° 55 de abril 25 de  1991 (M. P. Pablo Cáceres)
[5] Cf. Ley 100 de 1993, artículos 157, 214 y siguientes.
[6] Dice esa
norma:  “De las participación de las Cajas de Compensación Familiar. Las
Cajas de Compensación Familiar destinarán el 5 % de los recaudos del subsidio
familiar que administran, para financiar el régimen de subsidios en salud,
salvo aquellas cajas que obtengan un cuociente superior al 100 % del recaudo
del subsidio familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10
%. La aplicación de este cuociente, para todos sus efectos, se hará de acuerdo
con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de 1990 y a partir del 15 de
febrero de cada año.
Las Cajas
de Compensación Familiar podrán administrar directamente, de acuerdo con la
reglamentación que se expida para el efecto, los recursos del régimen
subsidiado de que trata el presente artículo. La Caja que administre directamente
estos recursos constituirá una cuenta independiente del resto de sus rentas y
bienes. Las Cajas de Compensación Familiar que no cumplan los requisitos
definidos en la reglamentación, deberán girar los recursos del subsidio a la
subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
[7] 2. Las
administradoras del régimen subsidiado deberán cumplir con los mismos
requisitos de constitución que se aplican a las entidades promotoras de salud
para el ramo del régimen contributivo. Para su permanencia deberán acreditar
como mínimo un número de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos
administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral
anterior, evento en el cual podrán tener un número inferior, que en ningún caso
podrá ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluirá a las Cajas
de Compensación cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en
función a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no
podrá ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados
financiados con otras fuentes.
[8] M.P  Eduardo
Montealegre Linett
[9] La salud de
los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el
artículo 44 superior; la jurisprudencia también lo estima así en el caso de las
personas de la tercera edad y de quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta. Cf  Sentencia C-615 de 2002
[10]
Abundan los casos en los cuales la
jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por
considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad
e incluso al libre desarrollo de la personalidad. Cf.
entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01.
[11] M.P Rodrigo Escobar Gil
[12] M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra
[13] Sentencia
C-615 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[14] LEY 100 DE
1993 ARTICULO 8.‑ Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral.
El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades
públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los
regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y
los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.”
[15] Para la
administración del sistema de seguridad social en salud la Ley 100 de 1993
prevé la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya
responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios y la prestación a
sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y las Instituciones
Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas,
comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de
salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas. (Ley 100 de
1993, art. 85)
[16]
LEY 100 DE 1993. ARTICULO 153.
Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las
siguientes:...
4. Libre escogencia. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones
de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores
a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.
[17]
LEY 100 DE 1993 ARTICULO 154.
Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de
Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata
esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370
de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro
de los siguientes fines:
a) Garantizar la observancia de los
principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta
Ley;
b) Asegurar el carácter obligatorio de la
Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los
habitantes de Colombia;
c) Desarrollar las responsabilidades de
dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y
de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;
d) Lograr la ampliación progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso
a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de
protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;
e) Establecer la atención básica en salud
que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la
Ley;
f) Organizar los servicios de salud en
forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la
comunidad;
g) Evitar que los recursos destinados a la
Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes;
h) Garantizar la asignación prioritaria
del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como
parte fundamental del gasto público social.
PARAGRAFO. Todas las competencias
atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno
Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención
estatal de que trata este artículo.
[18] Ellos
provienen del denominado Sistema General de Participaciones (antiguamente
trasferencias y participación en los ingresos corrientes de la Nación), de los
recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del fondo de
solidaridad y garantía, así como aquellos que provengan del esfuerzo fiscal
territorial y se destinen a esos efectos. Cf. Ley 715 de 2001 artículo 47 y Ley
100 de 1993, art. 219
[19] Cf. Sentencias
C-428 de 1997, C-015 de 1998, C-915 de 2002, M.P Álvaro Tafur Gálvis, C-331 de
2003.
[20] Sobre la
fuerza expansiva del principio democrático pueden consultarse entre otras las
siguientes sentencias: C-1110 de 2002, C-497 de 1995, C-447 de 1995, T-637 de
2001, C-179 de 2002.
[21] M.P Clara Inés
Vargas
[22] Cf. Ley 454 de
1998, art. 3°.
[23] De conformidad
con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 454 de 1998 que regula las
entidades cooperativas y de economía solidaria, se denomina economía solidaria
al “sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto
de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por prácticas
autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para
el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía.”
[24] Ponencia para
primer debate en le Senado al proyecto de ley N° 155 de 1992 Senado. Gaceta del
congreso N° 130 del 14 de mayo de 1993. Pág. 7.
[25] Sentencia
C-615 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Sentencia
C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.
[27] Sentencia
C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.
[28] Ponencia para
primer debate en le Senado al proyecto de ley N° 155 de 1992 Senado. Gaceta del
congreso N° 130 del 14 de mayo de 1993. Pág. 7.
[29] Recuérdese que
este decreto exige que además de contar con autorización de la Superintendencia
de Salud, las ARS cumplan los mismos
requisitos de constitución que se aplican a las entidades promotoras de salud
para el ramo del régimen contributivo. Para su permanencia deberán acreditar
como mínimo un número de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos
administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral
anterior, evento en el cual podrán tener un número inferior, que en ningún caso
podrá ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluirá a las Cajas
de Compensación cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en
función a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no
podrá ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados
financiados con otras fuentes.
[30]
Recuérdese que en la sentencia C- 088 de 2001 la
Corte estudió las objeciones presidenciales formuladas en contra del proyecto
de Ley 67/99 Senado - 193/99 Cámara. Dicho proyecto, devino en la Ley 691 de
2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas
en el sistema general de seguridad social en salud. Dentro del  mencionado
proyecto de ley, el artículo 14 establecía un régimen especial para la creación
de Administradoras del Régimen Subsidiado de Salud Indígenas, que podrían
afiliar a la población indígena y a la general, como beneficiarios del régimen
subsidiado. El literal c) del mismo artículo del proyecto disponía que el
patrimonio mínimo debería equivaler a “ciento cincuenta (150) salarios mínimos
legales vigentes por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados.
En concepto del
Gobierno Nacional, con ese proyecto de artículo se vulnerarían los artículos 48
y 209 de la Carta, pues era altamente probable que las especiales
circunstancias económicas de operatividad allí consagradas, condujeran  a que
no se tuviera la solidez suficiente para brindar cobertura de servicios a todos
los afiliados y poner en riesgo los recursos...
En su
insistencia, el Congreso adujo que la norma constituía un desarrollo del
artículo 25 del convenio 169 de la OIT, según el cual los servicios de salud
deben organizarse en el nivel comunitario, planearse y administrarse en
cooperación con las comunidades interesadas, y tener en consideración sus
condiciones particulares así como “sus métodos de prevención, prácticas
curativas y medicamentos tradicionales”.
El
proyecto de artículo, en lo comentado, fue declarado exequible e incorporado
luego en la Ley 691 de 2001.
[31] Esta norma,
que formaba parte del proyecto de ley 67 de 199 Senado, 193 de 1999 Cámara,
fue objetada en su momento por el Gobierno Nacional. En concepto del Presidente
de la República, el señalamiento del procedimiento previsto en esta norma para
seleccionar la entidad administradora de los recursos de sistema subsidiado, a
la cual deberán afiliarse los miembros de la comunidad, únicamente podía ser
delegado en las autoridades administrativas y no, como lo disponía el precepto
objetado, “en los beneficiarios del régimen subsidiado”, como lo son las
comunidades indígenas, pues ello desconocía los principios rectores de la
función administrativa.
La Corte
en la citada Sentencia C-088 de 2001 puso de presente que el legislador había
tenido en cuenta las particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas,
la forma en que éstas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que
están investidas sus autoridades, reconocida por la Constitución (art. 330).
Además, hizo ver que la norma, si bien se refería a la decisión de cada
comunidad indígena al respecto, disponía que ésta debía constar en acta
suscrita por sus “autoridades propias”, que en el caso de esos pueblos
equivalen a autoridades administrativas. Es decir, recordó que la forma
particular en que funcionan la mayoría de esas comunidades requiere que sean
ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS a la
que se afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades
en materia de salud.
[32] Sentencia
T-01 de 1999.
[33] Sentencia
T-723 de 2003. M.P Alváro Tafur Galvis
[34]
Sentencia T-379 de 2003, M.P Clara Inés Vargas
Hernández.
[35] En los
antecedentes legislativos de la Ley 691, especialmente en la insistencia del
Congreso tras la formulación de objeciones por parte del Presidente, se expresa
esta intención de desarrollar las normas del mencionado Convenio de la OIT.
[36] En este
sentido en la parte considerativa del Acuerdo expresamente se dice que las
partes han observado que “en muchas partes del mundo esos pueblos no puedan
gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de
la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas  han sufrido a menudo una erosión”.
[37] En este
sentido la parte introductoria del Convenio señala que al mismo se ha llegado “reconociendo
las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de  su desarrollo económico y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los
Estado s en que viven”.
[38] Cf. Sentencia C-620 de 2003. M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[39] “En este
sentido el artículo 2° del Convenio dice:
Artículo 2o.
1. Los
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.
2. Esta
acción deberá incluir medidas:
...
b) Que
promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones;...”
[40]Ver, entre otras, C-527/94, C-055/94,
C-318 de 1995, C-126 de 1998 y C-130 de 2000