T-151-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-151/13
RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza
La materia del proceso de
responsabilidad fiscal es determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión
fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se trata de un proceso de naturaleza
administrativa, a cargo de la Contraloría General de la República y las
contralorías, departamentales y municipales. La responsabilidad que se declara
a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la
conducta de quienes están a cargo de la gestión fiscal, pero es, también,
patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por
la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria,
que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Como
consecuencia de lo anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter
sancionatorio -ni penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es
meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es
independiente y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o
disciplinaria que puedan establecerse por la comisión de los hechos que dan
lugar a ella.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Reiteración de
jurisprudencia
Ha sido reiterada invariablemente en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual tanto en fallos
proferidos dentro del ámbito del control abstracto de constitucionalidad, como
en el de control concreto, en la revisión de sentencias de tutela, ha sido
enfática en indicar que dentro de los juicios de responsabilidad fiscal, deben
reconocerse todas y cada una de las garantías del debido proceso
administrativo.
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMO
MECANISMO DE DEFENSA EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Reiteración de jurisprudencia
Si bien esta Corporación ha reconocido de manera
reiterada el deber constitucional por parte de la Contraloría General de la
República, así como de las contralorías municipales y departamentales de
respetar y garantizar el debido proceso del imputado en un juicio de
responsabilidad fiscal, ha señalado, asimismo, que la protección de los
derechos fundamentales que se consideren desconocidos en el marco de un proceso
de esta naturaleza, debe ser perseguida mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo y eficaz para tal fin , más aún
si se tiene en cuenta que en esa instancia se puede solicitar y obtener la
suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo
de la admisión de la demanda.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia por no reunirse los elementos requeridos
para procedencia en proceso por responsabilidad fiscal
Existe
una consolidada línea jurisprudencial en relación con la improcedencia de la
acción de tutela contra decisiones adoptadas por órganos de control, pues la
sola imposición de una sanción de la Procuraduría o la declaratoria de
responsabilidad fiscal por la Contraloría, no implica per se la existencia de
un perjuicio irremediable, razón por la cual las presuntas irregularidades que
se cometan dentro de estos procesos las debe conocer la jurisdicción
contencioso administrativa.
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Ley 1437 de 2011 art. 229
El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- contempla la posibilidad de
que el juez o magistrado ponente adopte las medidas cautelares con el fin de
proteger y garantizar, de manera provisional, lo que se busca amparar o el
objeto del proceso. No obstante, se exige que el accionante solicite y sustente
la necesidad de su decreto, de manera adecuada y suficiente, sin que la misma
pueda operar de manera automática u oficiosa.
DEBIDO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-No vulneración por cuanto Contraloría argumentó
mediante análisis jurídico suficiente la negativa a la práctica de pruebas
solicitadas por el accionante
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Inclusión en boletín de responsabilidad fiscal no
constituye perjuicio irremediable
La
Sala de Revisión considera que las consecuencias mencionadas por el accionante,
y que se derivan de la declaratoria de responsabilidad fiscal y de su inclusión
en el boletín de la Contraloría General de la Nación, con las respectivas
implicaciones que ello tenga en su vida política, no pueden considerarse como
suficientes para la procedencia de la acción de tutela, pues si bien la sanción
genera un daño, el mismo debe ser soportado por el sujeto declarado responsable
del detrimento patrimonial del Estado. Es decir, se trata de una consecuencia
justificada, ante una actuación del sujeto, que acarrea unos efectos
contemplados en el ordenamiento jurídico, como la inhabilidad para el ejercicio
de cargos públicos que, en esta ocasión afecta de manera directa la función que
desempeña el ciudadano.
ACCION DE TUTELA CONTRA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA-Improcedencia por existir
el mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa en
proceso de responsabilidad fiscal y por no existir perjuicio irremediable
Considera esta Sala improcedente la presente solicitud
de amparo por las siguientes razones (i) el accionante no es un sujeto de
especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso elemento alguno
de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo; (iii) se trata de un asunto particularmente
litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse
ante el juez natural del proceso; y (iv) por su propia naturaleza resarcitoria,
y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad fiscal no impiden el
ejercicio de derechos fundamentales, sino que sólo lo condicionan al pago del
detrimento patrimonial sufrido por el Estado.
Referencia:
expedientes T-3.615.654
Acción de tutela presentada por Jairo de Jesús Cortés
Arias contra la Contraloría General de la República - Contraloría Delegada de
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
Magistrado Ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece
(2013)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá el nueve (9) de julio de dos mil doce (2012) y, en segunda instancia,
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el dieciséis (16)
de agosto de dos mil doce (2012) en la acción de tutela instaurada por Jairo de
Jesús Cortés Arias contra la Contraloría General de la República – Contraloría
Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Jairo de Jesús Cortés Arias
interpuso acción de tutela contra la Contraloría General de la Nación –
Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva, a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso,
presuntamente vulnerado por la entidad accionada.
Hechos
1.- La Contraloría General de la República dio inicio
al proceso de responsabilidad fiscal No. 1581 contra el ciudadano Cortés Arias,
con fundamento en un hallazgo fiscal relativo a la suscripción de dos contratos
de transacción entre la Electrificadora de Córdoba –de la cual era liquidador y
representante legal- y la Sociedad ASERCAR Ltda., con fechas 12 de agosto de
2004 y 17 de marzo de 2005.
2.- Dentro del mencionado proceso, el accionante
solicitó a la Dirección de Juicios Fiscales el decreto y práctica de un
conjunto de pruebas, entre las que se encontraban:
a.
Una inspección judicial a los
expedientes judiciales, que reposan en trece (13) juzgados de distintos
municipios del departamento de Córdoba, los cuales dieron lugar al pago de los
honorarios profesionales a favor de la firma ASERCAR Ltda.; de igual manera,
solicitó inspección judicial para verificar determinados documentos de la
Electrificadora de Córdoba en liquidación, como los informes de auditoría de
diferentes vigencias fiscales,  por cuanto considera que las copias simples que,
afirma, han servido como sustento a la entidad, ni siquiera tienen valor
probatorio.
b.
La recepción de algunos
testimonios, tendentes a demostrar: i) la ausencia de culpa grave o dolo en su
actuación; ii) que se vio en la necesidad de adelantar gestiones para
salvaguardar el patrimonio público en el caso de la Electrificadora de Córdoba;
iii) y la procedencia del pago de honorarios profesionales, de conformidad con
el artículo 2184 del Código Civil.
Dentro de dichas pruebas testimoniales, el
peticionario solicitó oír a algunos accionistas de la Electrificadora de Córdoba,
a contratistas de la misma entidad, a los Fiscales Segundo Seccional de
Riohacha y Cuarto de Riohacha, Unidad de Patrimonio Económico; y, finalmente,
solicitó la recepción de otros testimonios que denomina “de carácter técnico”
como el del representante del Colegio Nacional de Abogados y el de la profesora
Natalia Tobón.
c.
La designación de un perito, con
el objeto de que dictaminara el monto de los honorarios profesionales por las
gestiones adelantadas por la Sociedad ASERCAR Ltda., incluidos, capital,
intereses de mora, costas y agencias en derecho en el cobro prejurídico y
jurídico de las obligaciones adeudadas por varios municipios del departamento
de Córdoba. Un segundo peritaje con el objeto de que se pudiera determinar: i)
la cartera oficial entregada a la firma ASERCAR Ltda., en virtud del contrato
No. 142, estableciendo cuáles de las obligaciones de las que fueron objeto de
pago por deuda certificada se encontraban asignadas al contratista; ii) el
detalle de cada una de las gestiones adelantadas por la contratista hasta la
suscripción del contrato No. 049 de 2002; y iii) la tasación de los honorarios
profesionales que se pudieren adeudar por las gestiones adelantadas por ASERCAR
Ltda.
La práctica de tales pruebas periciales, según el actor,
eran fundamentales para “desechar el nexo causal con el que la Contraloría pretende
demostrar mi responsabilidad y muestra que el pago de los honorarios
profesionales salvaguardó a la Electrificadora de una regulación de honorarios
profesionales”.
3.- Por medio de auto 00113 de 17 de febrero de 2012, la
Dirección de Investigaciones Fiscales negó el decreto y práctica de las pruebas
solicitadas por el señor Cortés Arias.
a.
En relación con la inspección
judicial en los despachos judiciales en los que se encuentran los procesos cuya
gestión por parte de la firma ASERCAR Ltda., dio lugar al pago de honorarios, la
Contraloría indicó que “reposan en el expediente los informes de gestión del
abogado de ASERCAR LTDA, frente al Municipio de Buenavista (fl. 850), Municipio
de Ciénaga de oro, (fl. 863), Municipio de Lorica (fl. 871), Municipio de
Moñitos (fl. 896), Municipio de Sotavento (fl. 905), Municipio de San Carlos
(fl. 919), Municipio de San Pelayo (fl. 929) y oficio remisorio de las piezas
del proceso adelantado en contra del Municipio de Sahagún (fl. 883-894),
documentos esto que fueron incorporados por el imputado Cortes (sic) Arias”.
Y agregó que “por solicitud del mismo señor Jairo Cortes (sic) en su
diligencia de exposición espontánea, se dispuso mediante Auto No. 1083 de
Diciembre 7 de 2009 (fl. 1153-1169), solicitar a los Despachos Judiciales de
Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, Juzgado Civil del Circuito de
Lorica, Juzgado Civil del Circuito de Sahagún, Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Cereté, Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, (sic)
copias de los radicados antes citados y certificación sobre el desarrollo de
los procesos […]”.  Y, a continuación, hace un listado de la información
obtenida.
Además de lo anterior, en el auto cuestionado, la
Contraloría informó que mediante Auto No. 1083 de 7 de diciembre de 2009,
ofició a la compañía ASERCAR Ltda., con el fin de obtener información sobre las
gestiones adelantadas para la obtención de las certificaciones de deuda,
reconocidas mediante Resolución No. 181090 de 2004, a lo cual dio respuesta la firma y adjuntó en 2394 folios copia de las piezas procesales de las
acciones adelantadas, entre otros, contra los municipios de Lorica, Sahagún,
Montelíbano, Cereté, Buenavista, san Pelayo, San Carlos, Moñitos, Ciénaga de
Oro, San Andrés de Sotavento, San Bernardo del Viento, Planeta Rica y del
Hospital San Diego de Cereté.
Por lo anterior, la entidad concluyó que “reposa en
el expediente suficiente acervo probatorio que evidencia las gestiones
adelantadas por la firma ASERCAR frente a los Municipios y dentro de los
radicados referidos por el apoderado, de manera que resultaría redundante
ordenar, ahora por otra vía, entiéndase inspección judicial o visita especial, la
obtención de la citada información, por lo que se concluye que al no ser
conducente ni reportar ningún beneficio probatorio al presente trámite, debe
ser denegada la prueba solicitada”.
Respecto de la inspección judicial a los archivos
documentales de la Electrificadora de Córdoba, con el fin de verificar
determinados oficios, el informe de Auditoría para las vigencias 2003, 2004 y
2005, la Contraloría señaló que la solicitud relativa a los oficios no guarda relación
con los hechos investigados “toda vez que una es la actuación de auditoría y
otra la propiamente preprocesal –Indagación Preliminar, y procesal- Proceso de
Responsabilidad Fiscal y, por lo mismo aquella resultaría ser impertinente, por
lo que será denegada”. A lo anterior, añadió que dentro del expediente obra
copia del Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral a la Electrificadora
de Córdoba S.A. ESP en liquidación vigencia 2003 – 2004, incorporado por el
propio señor Cortés Arias “de manera que resulta inconducente e inútil
acceder a su petición, por lo que se denegará”. Y, finalmente, en lo que
tiene que ver con la solicitud de verificación de los informes de auditoría de
vigencias posteriores a aquella en la que se hizo el hallazgo que dio lugar al
proceso, la entidad consideró que no guardaba relación con los supuestos
materia del mismo, por lo cual concluyó que la petición era inconducente e
impertinente.
b.
Respecto de los testimonios
solicitados por el ciudadano Cortés Arias, la Contraloría se pronunció en su
auto sobre cada uno de estos: i) En cuanto al del representante del
Departamento de Córdoba en la Asamblea de Accionistas de 8 de abril de 2005, la
entidad manifestó que el peticionario no había cumplido con lo preceptuado por
el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, además de la
identificación y ubicación del testigo, se requiere que se enuncie de manera,
al menos sucinta, el objeto de la prueba, lo que no permitió realizar la
valoración de su pertinencia, conducencia y utilidad; adicionalmente, puso de
presente que lo acontecido en dicha asamblea de accionistas no hacía parte de
los hechos investigados y que, en todo caso, la evidencia de lo allí ocurrido
la constituye el acta de la reunión; ii) del testimonio de otro de los
accionistas, la entidad indicó que la declaración solicitada ya fue ordenada,
sin que el sujeto procesal se haya presentado, además de carecer, al igual que
la solicitud anterior, de una justificación de la utilidad, pertinencia y
conducencia de la prueba; iii) en lo que tiene que ver con el testimonio del
asesor de la Electrificadora de Córdoba, la Contraloría justificó su denegatoria
de práctica en el hecho de que se omitió acreditar brevemente su relevancia para
el proceso; iv) en relación con los testimonios que el ciudadano accionante
califica como de “carácter técnico”, el ente de control indicó que este
tipo de testimonio no figura en el ordenamiento jurídico colombiano, sin que
aparezca claro si lo solicitado es una declaración de tercero (C.P.C., arts.
213 y ss.) o si se trata de un dictamen pericial (C.P.C., arts. 233 y ss.), el
cual el artículo 236 del mismo Código, proscribe cuando tiene que ver con puntos
de derecho, por lo que también denegó su práctica; y, v) sobre los testimonios
de los Fiscales Segundo Seccional de Riohacha y Cuarto de Riohacha, Unidad de
Patrimonio Económico, la entidad señaló que los hechos objeto de investigación
penal por dichas autoridades judiciales no guardan relación con los hechos
materia de investigación dentro del proceso de responsabilidad fiscal, a lo
cual añadió que es cuestionable la idoneidad y, por ende, la conducencia de la
prueba solicitada, en razón a que las actuaciones de las autoridades judiciales
se manifiestan mediante providencias o decisiones “de manera que resulta
improcedente pretender que se cite a declarar a un Fiscal, para que deponga
sobre una actuación, frente a la cual existieron pronunciamientos
exteriorizados en resoluciones y donde adicionalmente, los supuestos de hecho,
no resultan ser los que se cuestionan en el presente trámite”, razones por
las cuales denegó su práctica.
c.
Finalmente, en lo que respecta a los
peritajes, el ente de control consideró que los hechos que el accionante
pretende demostrar con la práctica de los mismos, no guardan relación con los
hechos constitutivos de daño en el proceso por responsabilidad fiscal que se
sigue en su contra.
4.- El auto 00113 de 17 de febrero de 2012 fue apelado
por el ciudadano Cortés Arias y otros imputados, dicha decisión, no obstante,
fue confirmada mediante auto número 00390 de 16 de mayo de 2012, proferido por la
Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva.
5.- A juicio del actor, la negativa en la práctica de
las pruebas solicitadas configuró un defecto fáctico que implicó la vulneración
de su derecho fundamental al debido proceso, por lo cual solicita, mediante
este mecanismo constitucional, que i) se dejen sin efectos los autos números
00113 de 17 de febrero de 2012 y 00390 de 16 de mayo de 2012; ii) se ordene a la
Contraloría General de la República el decreto y práctica de las pruebas
solicitadas; y iii) se abstenga de dictar fallo de responsabilidad fiscal hasta
tanto las mismas se hayan decretado y practicado.
Contestación de la entidad accionada
6.- La Contraloría General de la República, por
intermedio del Director de Investigaciones Fiscales, solicitó la declaratoria
de improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de que el actor
cuenta con recursos administrativos y acciones judiciales efectivas para
ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.
7.- Después de hacer un recuento de las actuaciones
surtidas dentro del proceso por responsabilidad fiscal que sigue en contra del
ciudadano Cortés Arias, señaló que es potestativo del funcionario de
conocimiento acceder o no a la práctica de las pruebas solicitadas por los
implicados. Hizo énfasis en que la entidad realizó un acucioso examen sobre la pertinencia,
la conducencia y la utilidad de cada una de las pruebas solicitadas por el
tutelante, que quedó plasmado en los autos que ahora cuestiona. Así, consideró
el funcionario que no puede alegar la vulneración de su derecho al debido
proceso, pues tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas en
diferentes momentos procesales y obtuvo respecto de cada una de ellas, un
minucioso análisis.
8.- Concluyó que la entidad se ha ceñido estrictamente
al procedimiento dispuesto en la Ley 610 de 2000 y su norma modificatoria, Ley
1474 de 2011, sin que se hayan desconocido los derechos al debido proceso o a
la defensa del actor. Adicional a lo anterior, manifestó que éste cuenta con
los recursos expresamente enunciados en dicha normatividad, por lo cual cuenta
con instancias para controvertir las decisiones que en desarrollo del proceso
de responsabilidad fiscal se profieran. Asimismo, indicó que dispone de las acciones
respectivas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al
Decreto Ley 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011 contra el acto que ponga término
al mencionado proceso y que en el ejercicio de dichas acciones existe la
posibilidad de solicitar la suspensión provisional como medida cautelar de protección
de sus derechos.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
Fallo de primera instancia
1.- Por auto del 26 de junio de 2012, la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela y,
para efectos de integrar debidamente el contradictorio, ordenó vincular a la
Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la
República.
2.- El juez colegiado de primera instancia, mediante
auto de la misma fecha, decidió negar la medida provisional solicitada por el
actor, consistente en que se ordenara a la Contraloría General de la República
abstenerse de emitir fallo de responsabilidad fiscal en el proceso que cursa en
su contra. La autoridad judicial señaló que no advertía “la necesidad de
emitir la medida provisional invocada, pues no se evidencia[ba] la
urgencia a que se refiere el inciso 1 del artículo 7 del decreto 2591 de 1991”; agregó que “el
mismo propósito se persigue en la demanda de tutela y no se presenta
circunstancia excepcional que amenace gravemente los derechos del accionante”.
3.- Posteriormente, mediante fallo de 9 de julio de
2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción
de tutela, tras considerar que no cumplía el requisito de subsidiariedad. A
juicio del juez colegiado, el actor contaba con los recursos de reposición y
apelación para controvertir el fallo No. 00010 en el que fue declarado
responsable y se le impuso el pago solidario de una suma de dinero, al igual
que dispone de la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa
para demandar la nulidad y restablecimiento de su derecho.
De igual manera, señaló que no se vislumbra la
inminencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo
transitorio, por cuanto las decisiones que ahora controvierte fueron adoptadas
los días 17 de febrero y 16 de mayo de 2012.
Impugnación
4.- El ciudadano Cortés Arias presentó escrito de
impugnación contra la sentencia de primer grado insistiendo en que al no
decretar la práctica de las pruebas que solicitó, la Contraloría vulneró su
derecho al debido proceso, pues, a su juicio, se encuentran claramente
demostradas las razones de necesidad, pertinencia y conducencia de la práctica
de las mismas.
Subrayó que se cumplen los requisitos que hacen
procedente la presente acción constitucional contra los autos del ente de
control, en cuanto a la relevancia constitucional del asunto, el agotamiento de
todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la
inmediatez en la interposición de la acción, la identificación de las
irregularidades procesales y los hechos que la motivan, y no está enderezada a
cuestionar un fallo de tutela.
Fallo de segunda instancia
5.- Impugnado el fallo por el accionante, correspondió
a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia pronunciarse sobre la acción de
la referencia en segunda instancia. Dicha Sala decidió confirmar la sentencia
por la misma razón atinente a la ausencia de subsidiariedad, por cuanto
encontró que, además de los medios de defensa judicial previstos en la Ley 610
de 2000, el actor contaba con la jurisdicción contencioso administrativa
mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple
nulidad, con la posibilidad de solicitar, a manera de medida cautelar, la
suspensión provisional del acto administrativo cuestionado.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Por oficio de 11 de diciembre de 2012,
la Secretaría General remitió a este Despacho el escrito mediante el cual el
ciudadano Cortés Arias solicita una medida provisional consistente en la
suspensión provisional del fallo No. 110 de responsabilidad fiscal de 28 de
junio de 2012, proferido por la Contraloría General de la República en su
contra, hasta tanto la Sala de Revisión adopte una decisión definitiva.
Previa exposición de los hechos y derechos
que fundamentan su solicitud de amparo constitucional, el actor señaló que “de
mantenerse vigente dicha decisión, se generaría un sacrificio desproporcionado
de valores y principios constitucionales” como el principio de legalidad y
los fundamentos constitucionales de la imputación de responsabilidad fiscal. Y
añadió que, de no decretarse la suspensión provisional de los efectos del
mencionado fallo, se vería avocado a: i) soportar dichos efectos durante un
largo período de tiempo, dado que tendría que acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, previo el agotamiento del requisito de
procedibilidad de la conciliación extrajudicial que tarda por lo menos tres
meses, con el consecuente riesgo de su mínimo vital y el de su familia; ii) ver
en peligro su derecho al trabajo, como consecuencia de una serie de actuaciones
de la entidad accionada, que considera arbitrarias; y, iii) no poder culminar
su labor como gerente liquidador de CAJANAL.
2.- Por auto de 1° de febrero de 2013, la
Sala Octava de Revisión resolvió negar la solicitud de medida provisional invocada
por el actor, por no evidenciarse la necesidad ni la urgencia de intervención
inmediata, pues consideró que no se presentaba una circunstancia excepcional que
amenazara gravemente los derechos fundamentales del accionante.
3.- Mediante escrito presentado en la
Secretaría General de esta Corporación el 6 de febrero siguiente, el
peticionario solicitó “la revocatoria y modificación” del auto anterior
por el cual la Sala Octava negó la medida provisional pedida inicialmente.
Argumentó que en el caso objeto de estudio se presentan los supuestos de un
perjuicio irremediable, materializados en los efectos negativos de la sanción
fiscal en su contra, la cual, señaló, ya se encuentra en firme.
4.- Por auto del 19 de febrero de 2013, esta
Sala de Revisión procedió a negar la solicitud de revocatoria y modificación del
auto en el que se negó la medida provisional solicitada por el accionante, con
fundamento en que “contra los autos proferidos por las diferentes Salas de
Revisión no procede recurso alguno, por cuanto tal posibilidad no se halla
contemplada en el Decreto 2591 de 1991”.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Remitido el expediente a esta Corporación, mediante
auto del 8 de noviembre de 2012, la Sala de Selección Número Once dispuso su
revisión por la Corte Constitucional.
Presentación del caso y problema jurídico objeto de
estudio
2.- El señor Jairo de Jesús Cortés Arias interpuso la
presente acción constitucional con el fin de solicitar el amparo de su derecho
fundamental al debido proceso. En su sentir, dentro del juicio por
responsabilidad fiscal que la Contraloría inició en su contra en virtud de ciertos
hallazgos relacionados con la celebración de dos contratos de transacción con
la firma ASERCAR Ltda., cuando fungía como liquidador de la Electrificadora de
Córdoba, el ente de control configuró un defecto fáctico. El principal reparo
radica en que la Contraloría negó la práctica de un conjunto de pruebas solicitadas
por el ahora accionante.
3.- La entidad se defiende, no obstante, haciendo
énfasis en que el decreto de las pruebas que solicite el imputado es
potestativo del funcionario de conocimiento, sin que por ello pueda actuar de
manera arbitraria. El Director de Investigaciones Fiscales, señaló así, que la
entidad realizó un acucioso examen sobre la pertinencia, la conducencia y la
utilidad de cada una de las pruebas solicitadas por el tutelante, que quedó
plasmado en los autos que ahora cuestiona. Así, consideró el funcionario que no
puede alegar la vulneración de su derecho al debido proceso, pues tuvo la
oportunidad de solicitar la práctica de pruebas en diferentes momentos
procesales y obtuvo respecto de cada una de ellas, un minucioso análisis.
Además de ello, puso de presente que en este caso no
se cumple el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el señor Cortés Arias dispone
de las acciones respectivas ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, conforme al Decreto Ley 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011 contra
el acto que ponga término al mencionado proceso y que en el ejercicio de dichas
acciones existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional como
medida cautelar de protección de sus derechos.
4.- Los jueces colegiados de instancia declararon improcedente la acción de tutela, tras
considerar que no cumplía el requisito de subsidiariedad. Indicaron que el
actor, además de contar con los medios de defensa judicial previstos en la Ley
610 de 2000, dispone de la vía judicial ante la jurisdicción contencioso
administrativa para demandar la nulidad y restablecimiento de su derecho.
5.- De conformidad con los antecedentes relatados, el
problema jurídico que deberá resolver esta Sala de Revisión es el siguiente: ¿Es
la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir actuaciones que han
tenido lugar en el curso de un proceso por responsabilidad fiscal?
6.- Con el fin
de resolver esta cuestión, la Sala Octava adoptará el siguiente orden
expositivo: (i) repasará sus principales pronunciamientos sobre el derecho al
debido proceso en materia de responsabilidad fiscal. A continuación, la Corte
(ii) reiterará sus principales líneas jurisprudenciales referentes a la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y principal de
defensa en los procesos por responsabilidad fiscal; (iii) reiterará asimismo la
procedencia excepcional del amparo en estos casos, como mecanismo transitorio;
y (iv) resolverá el caso concreto.
El derecho al debido proceso en materia de
responsabilidad fiscal
7.- La Corte, en las
sentencias SU-620 de 1996, en vigencia de los correspondientes apartes de la
Ley 42 de 1993[1],
y C-619 de 2002, ya bajo el régimen de la Ley 610 de 2000[2],
se refirió a las principales características del proceso de responsabilidad
fiscal, en los siguientes términos:
a. La materia del proceso de
responsabilidad fiscal es determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión
fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se trata de un proceso de naturaleza
administrativa, a cargo de la Contraloría General de la República y las
contralorías, departamentales y municipales.
b. La responsabilidad que se
declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga
la conducta de quienes están a cargo de la gestión fiscal, pero es, también,
patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por
la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria,
que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
c. Como consecuencia de lo
anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio -ni
penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es meramente reparatoria. Por
consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, distinta
de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan establecerse por la
comisión de los hechos que dan lugar a ella.
8.- De igual manera, la sentencia a la que se hace
referencia, hizo un énfasis especial en la exigencia de rango constitucional de
observar las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso en
las actuaciones administrativas y lo consignó en los siguientes términos:
“En el trámite del proceso en que dicha
responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y
procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la
naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas
propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en
la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés
público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los
particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de
las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los
particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del
art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal,
en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y
procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa
competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa,
(derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de
abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las
autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la
decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y
a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
Esta línea ha sido reiterada invariablemente en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual tanto en fallos proferidos
dentro del ámbito del control abstracto de constitucionalidad, como en el de
control concreto, en la revisión de sentencias de tutela, ha sido enfática en
indicar que dentro de los juicios de responsabilidad fiscal, deben reconocerse
todas y cada una de las garantías del debido proceso administrativo. Tal es el
caso de las sentencias C-557 de 2001, C-832 de 2002, C-735 de 2003, T-1031 de
2003, C-557 de 2009 y T-604 de 2011.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
como mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos por
responsabilidad fiscal. La tutela como mecanismo transitorio únicamente ante la
inminencia de un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.
9.- Si bien esta Corporación ha reconocido de manera
reiterada el deber constitucional por parte de la Contraloría General de la
República, así como de las contralorías municipales y departamentales de
respetar y garantizar el debido proceso del imputado en un juicio de
responsabilidad fiscal, ha señalado, asimismo, que la protección de los
derechos fundamentales que se consideren desconocidos en el marco de un proceso
de esta naturaleza, debe ser perseguida mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo y eficaz para tal fin , más aún
si se tiene en cuenta que en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión
provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la
admisión de la demanda.
Al respecto esta Corte, en varias oportunidades, ha
precisado que la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y
efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar
cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado[3].
En efecto, el legislador, al reglamentar el mecanismo
de la suspensión provisional, ha buscado ofrecer a los particulares un medio
eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda,
para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la
administración. Empero, en ciertos eventos esa circunstancia no resulta
incompatible con la acción de tutela, cuando ella se utiliza como mecanismo
transitorio según lo ha explicado la propia Corte Constitucional en los
siguientes términos:
"En relación con la compatibilidad entre la
acción de tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión
provisional del acto administrativo, se exponen las siguientes consideraciones:
1) Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada en
su derecho fundamental no cuenta con acción contenciosa administrativa.
También, en el evento de que no sea posible a través de la acción contenciosa
administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o dicha
acción se revela insuficientemente idónea o ineficaz para la efectiva
protección del derecho. 2) Procede la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, cuando el afectado en su derecho fundamental
dispone de acción contenciosa pero no procede la suspensión provisional."[4]
10.- En virtud de la anterior postura
jurisprudencial que ha tomado como uno de los parámetros de procedibilidad de
la acción de tutela, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado el carácter
de esta acción constitucional, las diferentes Salas de Revisión han declarado su
improcedencia para controvertir decisiones adoptadas en el marco de procesos de
responsabilidad fiscal. Así lo ha hecho, por ejemplo, en las sentencias T-1031
de 2003 y T-871 de 2011. En la primera de éstas, la Sala Séptima recalcó que
las implicaciones del carácter residual y subsidiario de esta acción no son
otras que: “En primer
lugar, si existen otros mecanismos judiciales o administrativos para conjurar
la violación, y ellos son adecuados para tutelar los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados, esta debe ser la vía a seguir por el actor. Más aún,
los asuntos estrictamente litigiosos y de carácter legal deben ser ventilados ante
la jurisdicción común, donde las actuaciones que se surtan, pueden ser
controvertidas mediante los recursos que para cada caso prevé la legislación”, con fundamento en lo cual decidió que “no concurren los
elementos o requisitos exigidos para conceder el amparo, no se vislumbran la
inminencia, la urgencia, y la gravedad del daño a las garantías básicas del
demandante. No existe en el expediente prueba alguna que indique que con el
desarrollo rutinario del proceso de responsabilidad fiscal  se le hayan
conculcado de manera grave los derechos fundamentales al debido proceso, a la
honra, al buen nombre o al trabajo, menos aun si está demostrado que el propio
actor ha adelantado las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo y efectivamente ha contado con otro mecanismo de
defensa judicial –cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho-“.
11.- Una vez aclarado que la acción de tutela no ha
sido diseñada para sustituir los medios judiciales ordinarios,[5] tales como la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se pretende cuestionar un fallo
de responsabilidad fiscal, pasa la Corte a estudiar si en esta oportunidad
puede ser utilizada transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
12.- En relación con el concepto de perjuicio
irremediable, la Corte ha señalado que éste no es susceptible de una definición
legal o reglamentaria, porque se trata de un “concepto abierto” que debe
ser precisado por el juez en cada caso concreto,[6]
y a su vez permite al funcionario judicial “darle contenido y sentido a su
tarea de protección efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de
confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende
la justicia de su decisión.”[7]
Por lo tanto es el juez de tutela en cada caso
concreto el que debe apreciar si de las circunstancias fácticas que dan origen
a la acción es posible deducir o no la existencia de un perjuicio irremediable.
No obstante, esta Corporación en diversas oportunidades ha intentado precisar
el alcance de la figura mediante la definición de los elementos que la
configuran.
Un esfuerzo notable en ese sentido lo constituye la
sentencia T-225 de 1993. En esa oportunidad consignó los siguientes elementos,
que deben estar presentes, de manera concurrente, para que se configure el
perjuicio irremediable: i) la inminencia, la cual exige medidas inmediatas; ii)
la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente; y iii) la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
Así, la sentencia en comento dispuso que la “amenaza
[…] no [es] la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”.[8]
Esta caracterización del perjuicio irremediable, que
gravita en torno a su inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en
numerosas oportunidades por distintas salas de revisión,[9] sin embargo, como antes
se sostuvo, en cada caso concreto debe el juez de tutela ponderar si los
anteriores elementos caracterizadores del perjuicio irremediable están
presentes.
13.- En relación con el perjuicio irremediable que
puede padecer una persona ante la decisión adoptada por un órgano de control,
es conveniente traer a colación la sentencia T- 451 de 2010, en la cual se
señaló lo siguiente:
“[E]l perjuicio irremediable provendría de la sanción
disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación,
consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada sanción disciplinaria
no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable. De lo
contrario, se estaría aceptando que todas
las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo
cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción
contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden
disciplinario.”
Es preciso en este punto señalar que existe una
consolidada línea jurisprudencial en relación con la improcedencia de la acción
de tutela contra decisiones adoptadas por órganos de control, pues la sola
imposición de una sanción de la Procuraduría o la declaratoria de
responsabilidad fiscal por la Contraloría, no implica per se la
existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual las presuntas
irregularidades que se cometan dentro de estos procesos las debe conocer la
jurisdicción contencioso administrativa. Por ejemplo, en la sentencia T-193 de
2007, la Corte resaltó en el caso concreto lo siguiente:
“El peticionario pretende utilizar la tutela como un
medio de defensa adicional para censurar el acto administrativo que lo
sancionó, para lo cual recurre a los mismos argumentos expuestos ante la
jurisdicción contencioso administrativa. El accionante contaba con otro medio
de defensa judicial que no utilizó en su momento y no resulta procedente por
vía de tutela, pretender reabrir una discusión que ha finalizado. En
conclusión, no es posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir
la competencia que para estos efectos le había sido otorgada al Consejo de
Estado, así como tampoco para remediar la omisión de acudir en los términos
establecidos a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley para proteger
los derechos fundamentales.”
En la misma línea, esta Corporación ha considerado
improcedente el amparo invocado por diferentes ciudadanos, como en las
sentencias T-161 de 2009 y T- 610 de
2010, esta última por la presunta vulneración del derecho al debido proceso dentro
de un juicio en el que el accionante fue declarado fiscalmente responsable, por
no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, frente a lo cual la
Sala de Revisión reiteró que “existe otra vía judicial idónea para rebatir
todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados por el
peticionario, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en
cuyo curso, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los actos
administrativos proferidos por la Contraloría Distrital de Bogotá”, sin que
hubiese evidenciado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justificara
la adopción de un amparo transitorio.
14.- Es de anotar que el nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- contempla la
posibilidad de que el juez o magistrado ponente adopte las medidas cautelares con
el fin de proteger y garantizar, de manera provisional, lo que se busca amparar
o el objeto del proceso. No obstante, se exige que el accionante solicite y
sustente la necesidad de su decreto, de manera adecuada y suficiente, sin que
la misma pueda operar de manera automática u oficiosa.[10]
En casos como el que en esta oportunidad se analiza, es
perfectamente viable solicitar una de estas medidas, pues dentro de las que
contempla esta nueva codificación, se encuentran:
“2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter
contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no
exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su
adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado
Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la
parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la
cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos
de un acto administrativo”[11].
15.- Analizados los anteriores aspectos, la Sala
Octava de Revisión se ocupará del caso sub examine.
Análisis del caso concreto
16.- En la presente oportunidad, la Sala Octava de
Revisión debe pronunciarse en torno a la acción de tutela interpuesta por el
señor Jairo de Jesús Cortés Arias contra la Contraloría General de la República
- Contraloría Delegada de
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Esta acción
constitucional se suscitó por la presunta vulneración del derecho fundamental
al debido proceso del ciudadano en el curso del juicio por responsabilidad
fiscal que la entidad inició en su contra. En su sentir, en los autos que
negaron el decreto y práctica de varias pruebas que solicitó, dicho ente de
control incurrió en defecto fáctico violatorio de su derecho al debido proceso.
Con todo, la Contraloría indicó que el decreto de las
pruebas es una facultad con la que cuenta y que la entidad no está en la
obligación de practicar la totalidad de aquellas que el imputado solicite.
Adicional a lo anterior, señaló que en los autos que el peticionario cuestiona hay
una amplia justificación con las razones precisas por las cuales negó el
decreto y práctica de cada una de las pruebas por él solicitadas, sin que puede
alegar un desconocimiento de sus derechos fundamentales.
Las Salas Penales del Tribunal Superior de Bogotá y de
la Corte Suprema de Justicia, que conocieron de la acción de tutela de la
referencia en primera y segunda instancia, respectivamente, declararon su
improcedencia por no cumplirse en el presente caso el requisito de
subsidiariedad. La razón por ellos esgrimida es que el actor dispone de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a cuyo inicio puede solicitar el decreto de una
medida provisional que suspenda los efectos de los actos administrativos
adoptados en su contra por el ente de control.
17.- Esta Sala, retomando las consideraciones expuestas,
encuentra que la acción no reúne todos
los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 86 de la Constitución
Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional, tal y como lo indicaron los jueces colegiados de
conocimiento, específicamente, en lo que tiene que ver con la exigencia de
subsidiariedad de la tutela. Ello es así
si se tiene en cuenta que el señor Cortés Arias dispone de otra vía judicial
idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados
en el escrito de tutela, al igual que los actos administrativos que lo declaran
fiscalmente responsable por el detrimento al patrimonio público causado con la
suscripción de dos contratos de transacción con la firma ASERCAR Ltda., en su
calidad de liquidador de la Electrificadora de Córdoba.
En este punto es preciso recordar, además, que la
decisión mediante la cual se declaró fiscalmente responsable al actor es
susceptible de ser demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso, además, se
puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos
proferidos por la Contraloría General de la República.
18.- A más de la improcedencia que se presenta en esta
oportunidad, la Sala quiere indicar en este punto que, siendo el motivo de
inconformidad del actor la negativa del ente de control a decretar y practicar
la totalidad de las pruebas por él solicitadas en el curso del proceso de
responsabilidad fiscal No. 01581, una vez revisados los autos cuestionados,
observa que la Contraloría General de la República analizó de manera exhaustiva
la conducencia, pertinencia y utilidad de cada una de las pruebas pedidas por
el accionante y justificó de manera suficiente por qué negaba su decreto y
práctica, sin que se evidencie la vulneración de su derecho fundamental al debido
proceso. En efecto, la actuación de la entidad no aparece arbitraria, en la
medida en que existe un análisis jurídico suficiente, así como una motivación
adecuada que dan cuenta de las razones para la negativa a su práctica, sin que
sea dable afirmar que la sola negativa en sí configure un defecto en el proceso
ni una afectación a los derechos fundamentales del peticionario.
19.- Lo expuesto de manera precedente
lleva a concluir la improcedencia de la tutela como mecanismo principal. A
pesar de ello, se debe verificar que en el presente caso no se configure un
perjuicio irremediable que permita conceder el amparo de forma transitoria.
Sobre el particular, en su solicitud de medida provisional, el actor expresó
que “de mantenerse vigente dicha decisión, se generaría un sacrificio
desproporcionado de valores y principios constitucionales” como el
principio de legalidad y los fundamentos constitucionales de la imputación de
responsabilidad fiscal. Y añadió que, de no decretarse la suspensión
provisional de los efectos del mencionado fallo, se vería avocado a: i)
soportar dichos efectos durante un largo período de tiempo, dado que tendría
que acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el
agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial
que tarda por lo menos tres meses, con el consecuente riesgo de su mínimo vital
y el de su familia; ii) ver en peligro su derecho al trabajo, como consecuencia
de una serie de actuaciones de la entidad accionada, que considera arbitrarias;
y, iii) no poder culminar su labor como gerente liquidador de CAJANAL.
No obstante, la Sala Octava de Revisión considera que las
consecuencias mencionadas por el accionante, y que se derivan de la
declaratoria de responsabilidad fiscal y de su inclusión en el boletín de la
Contraloría General de la Nación, con las respectivas implicaciones que ello
tenga en su vida política, no pueden considerarse como suficientes para la
procedencia de la acción de tutela, pues si bien la sanción genera un daño, el
mismo debe ser soportado por el sujeto declarado responsable del detrimento
patrimonial del Estado. Es decir, se trata de una consecuencia justificada,
ante una actuación del sujeto, que acarrea unos efectos contemplados en el
ordenamiento jurídico, como la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos
que, en esta ocasión afecta de manera directa la función que desempeña el
ciudadano Cortés Arias, quien menciona que ocupa el cargo de liquidador de la
Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.
Recuérdese que la jurisprudencia ha sido enfática en
señalar que la “amenaza […] no [es] la simple posibilidad de lesión,
sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada”[12]
y es eso lo que se requiere para la configuración de un perjuicio irremediable.
Es decir que la consecuencia negativa que se derive del hecho, debe ser injustificada,
lo cual no ocurre en el caso bajo examen.
De lo anterior se desprende que las afectaciones
alegadas no cumplen con las características que la jurisprudencia ha establecido:
de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad a las que se hizo mención
en la parte considerativa de esta providencia para la configuración de un
perjuicio irremediable, pues, previo al estudio de cada una de éstas, se debe
acreditar la existencia de un daño que no deba ser soportado, lo cual no ocurre
en este caso, ya que, como se señaló, las consecuencias negativas que sufre el
accionante son precisamente las que el legislador ha dispuesto para casos como
el suyo.
En relación con lo anteriormente señalado, es preciso
recordar lo mencionado en la parte motiva de esta providencia al hacer
referencia a un proceso adelantado por un órgano de control, Procuraduría
General de la Nación, que aplica en relación con los procesos de
responsabilidad fiscal.
“[E]l perjuicio irremediable provendría de la sanción
disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación,
consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada sanción disciplinaria
no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable. De lo
contrario, se estaría aceptando que todas
las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo
cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción
contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden
disciplinario.”
Lo anterior permite concluir que, si bien la
declaratoria de responsabilidad fiscal genera consecuencias desfavorables para
el actor, ésta per se no configura un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de tutela.
Por ello, y ante la ausencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente conceder de manera transitoria la protección
deprecada, las razones esbozadas en la tutela deberán ser expuestas ante el
juez contencioso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro del cual el señor Cortés Arias podrá pedir la suspensión provisional del
acto que lo declara responsable.
20.- En síntesis, considera esta Sala improcedente la
presente solicitud de amparo por las siguientes razones (i) el accionante no es
un sujeto de especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso
elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iii) se trata de un
asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y
probatorios deben darse ante el juez natural del proceso; y (iv) por su propia
naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad
fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales, sino que sólo lo
condicionan al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado.
Asimismo, como fue expuesto en líneas precedentes, no
se evidencia el desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso,
pues el presunto defecto fáctico que se habría configurado, en opinión del
actor, en los autos mediante los cuales el ente de control negó el decreto y
práctica de pruebas, no se configuró con la sola negativa, en la medida en que
la entidad realizó un minucioso análisis de la conducencia, la utilidad y la
pertinencia de dichas pruebas para el proceso, sin que se evidencie un mínimo
de arbitrariedad en su actuación.
21.- Por todo lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión confirmará el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, de 16 de agosto de 2012, por medio del cual confirmó
la sentencia de primera instancia adoptada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá el 9 de julio del mismo año, y en la cual declaró la
improcedencia de la acción de tutela de la referencia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-  CONFIRMAR el fallo proferido el 16 de agosto de 2012 por la
Sala de Casación Penal, mediante el cual confirmó la sentencia de primera
instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de
julio de 2012, que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta  por
el ciudadano Jairo de Jesús Cortés Arias contra la Contraloría General de la
República - Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y
Jurisdicción Coactiva.
SEGUNDO.- Por
la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  En el artículo 68 de la Ley 610 de 2000 se derogaron expresamente los artículos 72 a 89 y el parágrafo del
artículo 95 de la Ley 42 de 1993 que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal.
[2] Por la cual se establece el trámite de los procesos de
responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
[3] Ver por ejemplo: sentencias T-533 de 1998 y
T-640 de 1996 y T-127 de 2001.
[4] Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de
1997.
[5] Ver, entre otras, las sentencias T-408 de
2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.
[6] Eso sostuvo esta Corporación en la sentencia
C-531 de 1993 mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo
del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precepto que
definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo puede ser reparado en su
integridad mediante una indemnización.
[7] Sentencia C-531 de 1993.
[8] Sentencia T-225 de 1993.
[9] Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se
definen las características del perjuicio irremediable en los siguientes
términos:
“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para
superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de
protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de
oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable”.
Así mismo, en la sentencia T-719 de 2003 se sostiene:
“La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que para efectos de
esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable
cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto
e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o
especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave,
desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la
importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente
atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o
mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.
[10] El artículo 229 del nuevo Código, dispone expresamente: “Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se
adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de
la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente
sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. // La decisión
sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. // Parágrafo. Las
medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y
protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela
del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán
por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.
[11] Las medidas que esteblece el artículo 230 del nuevo
Código son: “Artículo
230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser
preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener
relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el
efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las
siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se
restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o
amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación
administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá
el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o
superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello
fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará
las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el
procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3. Suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción
de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con
el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer. // Parágrafo. Si la medida
cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole
discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad
competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá
limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en
atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los
límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”.
[12] Sentencia T-225 de 1993.