T-755-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-755/12
(Bogotá,
D.C., octubre 1)
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE
TUTELA-Inmediatez
DERECHO
DE PETICION-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
DE PERSONA DISCAPACITADA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A
LA SALUD-Elementos esenciales
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA
SALUD-Principios rectores como eficacia, universalidad, integralidad,
continuidad y solidaridad
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O
MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a
servicios no POS
ACCION DE TUTELA-Ordenar a
EPS que suministre una respuesta de fondo, clara y precisa sobre solicitud
presentada por accionante
Referencia: expediente
T-3.426.849
Fallos de tutela objeto de
revisión: Sentencia del Juzgado Seis Penal del Circuito de Bogotá del dos
(02) de marzo de 2012, revocatoria del fallo del Juzgado Veintiuno Penal
Municipal de Bogotá del 22 de enero de 2012 que amparó los derechos
fundamentales invocados.
Accionante: Liliana Rocío
Medina Sierra.
Accionado: Colsubsidio EPS y otro.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
1. Demanda del accionante.
La señora Liliana Rocío Medina Sierra, basa su pretensión de
amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones[1]:
1.1. Elementos de la demanda:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: vida
digna, salud y petición.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la omisión
de la entidad accionada de responder la petición de suministro de una silla de
ruedas con motor eléctrico prescrita por el médico tratante.
1.1.3. Pretensión: se ordene a la entidad promotora
de salud autorizar la entrega de una silla de ruedas con motor eléctrico para
adulto con espaldar alto y descansabrazos y el tratamiento integral para la
enfermedad que padece.
1.2. Fundamentos de la pretensión:
1.2.1 La
señora Liliana Rocío Medina Sierra se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, a través de Colsubsidio EPS[2], calificada
en el nivel 1 de encuesta de Sisben[3].
1.2.2.
Afirma la accionante que se encuentra en silla de ruedas desde su nacimiento
como consecuencia de una parálisis cerebral espástica[4]. El 1º de diciembre de
2011, por medio de un derecho de petición[5],
solicitó a la EPS que autorizara el suministro de una silla de ruedas con motor
eléctrico para adulto con espaldar alto y descansabrazos, prescrita por el
médico fisiatra el 5 de septiembre de 2011[6].
1.2.3 Del
mismo modo, solicita se conceda el tratamiento integral para su enfermedad,
debido a que se ha visto obligada a pagar el 30% por cuota de recuperación de
los insumos, procedimientos y hospitalizaciones que le realizan en razón de su
diagnóstico, sin que ella posea los ingresos económicos para asumir el precio
por concepto de copagos.
1.2.4 Sostiene
que vive de una pensión con la cual debe pagar el arriendo, servicios públicos,
alimentos, transporte, por eso está en la imposibilidad de asumir el costo de
la silla de ruedas prescrita y que requiere para tener una vida en condiciones
de dignidad.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
2.1. Colsubsidio
EPS[7].
2.1.1. Solicitó
que se declare improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, en
tanto que la entidad no ha vulnerado ni amenazado los derechos de la accionante.
Mencionó que la silla de ruedas es una exclusión prevista taxativamente en
el POS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 y 49 del Acuerdo 29 de
2011.
2.1.2. Además,
afirmó que de acuerdo con la Ley 1122 de 2007, la Ley 715 de 2001 y el Decreto
806 de 1998, la prestación de servicios de salud no cubiertos en el POS del
régimen subsidiado se encuentran a cargo de las entidades territoriales, quien
a través de un Comité de Farmacia y Terapéutica analiza si la solicitud del
médico tratante esta justificada y si aprueba la prestación del servicio con
cargo a los recursos del Fondo Financiero Distrital de Salud.  Por ende, la EPS
no es la competente para suministrar insumos excluidos del POS, razón por la
cual no ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la
actora. Por último, con respecto a la solicitud realizada por la señora Medina
sobre la autorización del insumo por medio de un derecho de petición, sostuvo que
dio respuesta a la misma, sin embargo no adjuntó constancia de ello.
2.2.
Secretaría Distrital de Salud[8].
2.2.1. Solicitó,
en primer lugar, se deniegue el amparo respecto a la Secretaria Distrital, en
tanto ésta no ha incurrido en la violación de los derechos fundamentales de la
señora Liliana Medina. Por el contrario, requirió que se vincule al Hospital
Simón Bolívar para que sea éste quien informe las razones por las cuales no ha
brindado los servicios requeridos por la paciente y para que informe si ha
sometido dicha solicitud al Comité de Farmacia y Terapéutica. Lo anterior, pues
la patología que la accionante padece debe ser “asumido por el Fondo
Financiero Distrital de Salud- Secretaría Distrital de Salud, en los Hospitales
de la red pública”.
2.2.2. En
segundo lugar, informó que la señora Liliana Medina es una paciente de 42 años
de edad, con diagnostico de parálisis cerebral quien se encuentra en el
proyecto de gratuidad por presentar una discapacidad severa, razón por la cual
no cancela cuota de recuperación.
2.2.3. En
tercer lugar, comunicó que la silla de ruedas con motor eléctrico ordenada por
el médico tratante es un servicio excluido del POS, cuya necesidad debe ser sustentada
por el médico tratante ante el Comité de Farmacia y Terapéutica del Hospital
Simón Bolívar. Igualmente, especificó que los insumos, procedimientos y
medicamentos que requiera la accionante y estén incluidos en el POS, deben ser
prestados por la entidad promotora de salud a la que está afiliada, esto es,
Colsubsidio EPS.
2.2.4. Por
último, con respecto al suministro del tratamiento integral, sostuvo que al ser
un hecho futuro e incierto no puede accederse a las pretensiones de la peticionaria,
“porque no existe certeza sobre la necesidad del mismo y si va a requerirlo
la paciente”.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión.
3.1. Decisión de Primera
Instancia: Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de  Garantías de
Bogotá[9].
3.1.1. Concedió el amparo de los derechos fundamentales a la
vida digna, salud e integridad personal de la señora Liliana Rocío Medina,
razón por la cual ordenó a la Secretaria Distrital de Salud, a través del Hospital
Simón Bolívar, autorice y entregue la silla de ruedas con motor eléctrico
prescrita por el médico tratante. Del mismo modo, consideró que la EPS
Colsubsidio vulneró el derecho de petición de la tutelante, por lo que ordenó
dar respuesta de forma clara y precisa a la solicitud elevada por la señora
Medina. Lo anterior, porque las EPS desconocen los derechos constitucionales cuando
dan aplicación de manera estricta a las disposiciones del POS y omiten el
suministro de medicamentos o insumos necesarios para mantener la vida, la
integralidad de la persona o la existencia digna.
3.1.2. Por lo tanto, resulta procedente la acción de la
tutela para inaplicar las exclusiones previstas en el POS cuando (i) la falta del
insumo amenace los derechos fundamentales del paciente, (ii) éste no pueda ser
sustituido por uno contemplado en el POS, (iii) el paciente no pueda sufragar
los costos del mismo y haya sido prescrito por el médico tratante. En el caso
concreto considero el juez de instancia que se cumplieron con los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional, en tanto la accionante: necesita
mitigar la enfermedad que padece, mejorando su movilidad; no tiene capacidad económica
para sufragar la silla de ruedas, según consta en el acervo probatorio y está clasificada
en el nivel 1 del Sisben.
3.2 Impugnación[10].
La Oficina Asesora Jurídica del Hospital Simón Bolívar
impugnó la decisión del a quo al considerar que el juez de primera
instancia omitió evaluar el concepto del médico especialista en órtesis y
prótesis, quien en cita del 23 de noviembre de 2011, determinó que “la silla
de ruedas no está indicada, dado sus limitaciones para desplazar dispositivo de
asistencia por peso y limitaciones de acceso”. Además, señaló que el
Hospital no es el encargado de suministrar el tipo de insumos que la accionante
requiere, sino el Banco de Ayudas Técnicas del Distrito, al tratarse de un
insumo excluido del POS. También sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta
la complejidad de la patología del paciente, ni evaluó el concepto médico del
especialista anteriormente mencionado. Así, concluyó que “nuestra
institución de acuerdo con su naturaleza y misión, no es la llamada a responder
por el suministro de dicha ayuda técnica”.
3.3. Decisión de Segunda Instancia: Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Bogotá[11].
3.3.1. Revocó parcialmente el fallo del a quo,
dejando sin efectos las ordenes emitidas en razón del amparo a los derechos a
la salud y la vida digna; empero confirmó el fallo respecto al derecho de
petición, razón por la cual ordenó a Colsubsidio EPS que suministrara una respuesta
de fondo y clara sobre la solicitud presentada por la accionante el 1 de
diciembre de 2011. Estimó que no se configuraba una vulneración del derecho a
la vida digna ni a la salud, pues existía una valoración médica del
especialista, posterior a la prescripción del médico tratante, quien determinó
que la accionante no esta en condiciones de manipular la silla de ruedas eléctrica.
3.3.2. Por lo tanto, el juez estimó que la controversia
respecto a la necesidad de la silla de ruedas fue resuelta por el especialista
de salud, así “se conceptuó la imposibilidad de que la paciente pudiera
maniobrarla por su discapacidad”, razón por la cual las entidades
accionadas no incurrieron en conducta alguna que haya vulnerado los derechos a
la salud y la vida digna. Por último, estimó que la tutelante debió actuar por
medio de un agente oficioso, pues en virtud del diagnostico que padece, esto
es, parálisis cerebral, imposibilita su capacidad de defensa.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[12].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental. Se alega la vulneración del derecho a la salud, vida
digna y petición, derechos fundamentales.
2.2 Legitimación activa.
La señora Liliana Rocío Medina Sierra, titular de los derechos fundamentales
invocados, presentó demanda de tutela de manera personal[13].
2.2.1. Sin embargo, el juez de
segunda instancia consideró que como la accionante padece una enfermedad
denominada “parálisis cerebral espástica”, ella no estaba en
capacidad de ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, por lo cual debió
actuar por medio de un agente oficioso quien invocara la protección de sus derechos
fundamentales. Empero, el juez a quem no justifica por qué el diagnóstico
que la tutelante padece es suficiente para considerarla como un sujeto incapaz
de ejercer su propia defensa.
2.2.2. Ahora bien, la Ley 1306
de 2009[14]
en el artículo 2º establece que son sujetos con discapacidad mental aquellos
que “padece[n] limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le[s]
permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o
innecesarios en el manejo de su patrimonio. La incapacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin
perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de
buena fe”. Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio solicitado
por este Despacho[15],
se pudo establecer que la señora Liliana Rocio Medina es una persona de 43 años
que sufre una discapacidad motriz moderada como consecuencia del “diagnostico
de cuadriparesia espastica con mayor afectación del lado izquierdo (que) el
derecho (…) Asiste en compañía de su mamá quien le asiste en una silla que usa
actualmente (silla convencional). Manifiesta que presento (sic) al nacer
hipoxia neonatal en donde le genero (sic) una parálisis cerebral. Se evidencia
orientada en la entrevista de la consulta”. También se manifiesta que tiene
un grado de escolaridad de bachillerato y que en la actualidad es tejedora en
una maquina de coser[16].
2.2.3. En este orden de ideas,
la señora Liliana Medina es una persona plenamente capaz de ejercer su propia
defensa y autónomamente decidió reclamar la protección de sus derechos
fundamentales por sí misma, razón por la cual se encuentra legitimada por
activa para ejercer la acción de tutela.
2.3. Legitimación pasiva. La Entidad Promotora de Salud
Colsubsidio, es una entidad particular prestadora del servicio público de salud
a la que está afiliada la accionante[17];
como tal, es demandable en proceso de tutela (CP, art. 86; D. 2591/91, art.
42). Por otra parte, la Secretaria Distrital de Salud es una entidad pública encargada
de la administración y prestación del servicio de salud de la población
discapacitada de escasos recursos y por lo tanto está legitimada por pasiva en
esta demanda de tutela (CP art. 86, D.2591/91, art. 5).
2.4 Subsidiaridad. En el
caso concreto, al tratarse de los derechos
fundamentales a la salud y la integridad física, y con la finalidad de evitar la
generación de perjuicios que puedan afectar de modo irremediable la estabilidad
corporal, mental o emocional de la tutelante, la acción de tutela es el
instrumento jurídico eficaz e idóneo para la protección del derecho invocado,
en la medida en que la accionante se encuentra en situación de discapacidad,
quien padece de parálisis cerebral espástica. Tal como lo mencionó la sentencia
T-760 de 2008: “(…) La urgencia de la situación en la que se
encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la
prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable
(…)”[18].
Por otra parte, respecto al derecho de petición, la acción de tutela es el
mecanismo idóneo y eficaz para velar por su protección cuando quiera que un
particular que presta un servicio público lo vulnere o amenace, al no dar
respuesta oportuna y de fondo a la solicitud elevada por el peticionario.
2.5 Inmediatez. La
demanda de tutela fue presentada un mes y cinco días después de que la
accionante radicara ante Colsubsidio EPS una solicitud de autorización de la
silla de ruedas con motor eléctrico[19]
que le fue prescrita,  esto es, dentro de un término razonable para el
ejercicio de la acción[20].
3. Problema jurídico
constitucional.
Corresponde a la Sala analizar si en el caso concreto la EPS
Colsubsidio y la Secretaria Distrital de Salud vulneran los derechos
fundamentales a la vida digna, la salud y la integridad física de la señora
Liliana Medina, al no autorizar una “silla de ruedas con motor eléctrico
para adulto con espaldar y descansabrazos” que requiere para su movilidad,
al padecer de parálisis cerebral. Además, es necesario constatar si Colsubsidio
EPS vulneró el derecho de petición de la señora Medina, al no dar respuesta a
la solicitud de suministro del comentado insumo, por medio de petición radicada
el 1 de diciembre de 2011 en la entidad accionada.
Para abordar los anteriores problemas jurídicos, se
recordará la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) el derecho de
petición, (ii) el derecho fundamental a la salud, especialmente en lo referido
a las personas con discapacidad y el suministro de servicios excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Con base en ello, (iii) se procederá a revisar el caso
concreto.
4. Vulneración del derecho de
petición.
4.1. El derecho de petición.
Reiteración de Jurisprudencia.
4.1.1. La Constitución Política,
al regular derechos fundamentales -artículo 23,  prescribe: “Toda persona
tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos
de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. Esta
Corporación ha reconocido que el contenido esencial del derecho de petición, que
consiste en la facultad que tienen los ciudadanos de elevar solicitudes a las
autoridades -y particulares- por motivos de interés particular y general, se
realiza una vez la autoridad correspondiente suministra respuesta oportuna y de
fondo a la solicitud elevada[21].
4.1.2 Así las cosas, las
entidades al responderle al peticionario deben cumplir con los requisitos de:
(i) oportunidad, (ii) claridad, precisión y congruencia con aquello que fue
solicitado, y (iii) notificación al interesado de la respuesta de su solicitud.
4.1.3 Por otro lado, aun cuando
el artículo 23 C.P prevé que el legislador podrá regular el ejercicio del
derecho de petición frente a particulares, ha mencionado la jurisprudencia
constitucional que la falta de regulación no puede ser una justificación para
que una entidad privada se exima de suministrar una respuesta oportuna, clara y
precisa frente a una petición realizada por un ciudadano[22].
4.1.4 En este sentido, el
alcance y el ejercicio del derecho de petición, implican unos presupuestos
mínimos que determina el ámbito de protección del derecho. De esta manera, la
sentencia T-377 de 2000 señaló:
“a) El
derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los
mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se
garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información,
a la participación política y a la libertad de expresión.
b) El núcleo
esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de
la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad
si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.
c) La
respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse
de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta
en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se
incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.
d) Por lo
anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se
concreta siempre en una respuesta escrita.
e) Este
derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes
ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones
privadas cuando la ley así lo determine.
(...)
g). En
relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene
la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general,
se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15
días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término
allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la
autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en
el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad
del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de
dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte
Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que
ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la
respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes.
h) La figura
del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de
resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio
administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de
petición.
i) El
derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta
una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta.
Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”
4.1.5. En este orden de ideas,
una vez vencido el término de 15 días sin respuesta, se vulnera el derecho
fundamental de petición. Igualmente, se viola cuando se responde oportunamente
pero no se cumple con los requisitos antes enunciados –congruencia, respuesta
clara y comunicación de la respuesta a la solicitud-.
4.1.6. En síntesis, el derecho
de petición implica la facultad de presentar solicitudes respetuosas ante
entidades públicas y privadas. Además, la potestad de reclamar una respuesta
oportuna, completa, clara, de fondo y precisa respeto al asunto solicitado, sin
importar que dicha respuesta sea favorable o no a los intereses del
peticionario.
4.3. Caso concreto.
4.3.1. Esta Sala constató una
vulneración del derecho fundamental de petición, en la medida en que la entidad
promotora de salud -Colsubsidio EPS- no suministró respuesta oportuna ni de
fondo a la solicitud invocada por la accionante el 1 de diciembre de 2011, en
la cual la señora Medina pedía la autorización de entrega de la silla de ruedas
que había sido prescrita el 5 de septiembre de 2011. Así, la entidad accionada
vulneró el derecho de petición, pues omitió cumplir con los requisitos de: (i)
oportunidad, (ii) claridad, precisión y congruencia con aquello que fue
solicitado y (iii) la notificación al interesado de la respuesta de su
solicitud. Con ello desconoció el núcleo esencial del derecho constitucional.
4.3.2. En virtud de lo anterior, esta Sala amparará el
derecho de petición de la accionada. Por lo tanto, se le ordenará a Colsubsidio
EPS que suministre una respuesta de fondo y clara sobre la solicitud presentada
por la accionante el 1 de diciembre de 2011.
5. Vulneración del derecho a la salud.
5.1. El derecho fundamental a la salud, específicamente referido
a las personas con discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
5.1.1. La especial protección a las personas en condiciones
de discapacidad se basa en la Constitución Política de 1991 -incisos 2 y 3 del
artículo 13 y el artículo 47-. También, dicha protección especial está
contemplada en diferentes instrumentos internacionales[23] que componen el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la Carta. Además,
la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que quienes se encuentren en una
situación de vulnerabilidad y desigualdad real, tienen una protección reforzada
por parte del Estado en la realización e implementación de políticas públicas y
acciones afirmativas para facilitar el pleno ejercicio de sus derechos para
velar por la igualdad material[24].
Lo anterior, implica que de acuerdo a los mandatos constitucionales, se debe
observar, en primer lugar, un trato preferente, implementando las medidas
necesarias para que las personas con discapacidad, ejerzan sus derechos en
condiciones de igualdad (artículos 2 y 13 C.P) y, en segundo lugar, se adelanten políticas de rehabilitación e integración social de los disminuidos
(artículos 47, 54 C.P).
5.1.2. La Constitución Política y la jurisprudencia
constitucional han reconocido a la salud como un derecho fundamental autónomo.
De acuerdo con los tratados internacionales ratificados por Colombia, se ha
radicado en cabeza del Estado la obligación de garantizar la atención médica
que las personas requieran, establecido los elementos esenciales del contenido
del derecho a la salud[25],
como son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad, la calidad y
la prohibición de discriminación de los bienes y servicios de salud. Tal como
lo ha establecido la jurisprudencia constitucional e internacional, el derecho
a la salud implica el disfrute del más alto nivel de salud física y mental
posible, razón por lo cual, no sólo envuelve la prevención de la enfermedad,
sino también el tratamiento, la recuperación y la rehabilitación de la misma.
5.1.3 De acuerdo con la Carta Política y la Ley 100 de 1993 la
prestación del servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala
que el derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de
distinción y el carácter de eficacia implica que el la prestación del servicio
de salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos. Por lo
tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente
del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garantice
un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los
usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de
enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, con la
posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de
medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de
rehabilitación, insumos y todo aquello que el médico tratante considere
necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias
y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.[26]
5.1.4 Ahora bien, la protección del derecho a la salud, de
conformidad con la Ley 100 de 1993, se debe suministrar bajo los principios de
eficiencia, universalidad, integralidad, continuidad y solidaridad del Sistema
General de Seguridad Social. De este modo, se vulnera el derecho a la salud
cuando se niega el suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento,
prescrito por el médico tratante que se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud.
5.1.5 Por otro lado, ha establecido la jurisprudencia
constitucional que las prestaciones en salud que han sido ordenadas por un
médico tratante, entre las cuales se encuentra el diagnóstico, los tratamientos
y exámenes, adquieren un carácter fundamental respecto del paciente, al estar
basadas y determinadas a partir del criterio científico y objetivo del
profesional, para resguardar el derecho a la salud, pues es el profesional de
la salud el competente para indicar el tratamiento necesario para proteger o
recuperar la salud del paciente.
De ahí que todos los servicios
ordenados por el médico tratante que no hayan sido autorizados por la EPS,
podrán ser objeto de la acción de tutela, cuando estos estén incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud. Empero también resulta procedente que por vía de
amparo, se ordene suministrar una prestación excluida del POS, inaplicando su
contenido cuando en el caso concreto se verifica que la negativa de prestar un
servicio médico tiene una incidencia directa con la vida o la dignidad de un
paciente.
5.1.6. En este sentido, el juez constitucional puede aplicar
directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación
médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica:
“a. Que la falta del servicio
amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad
personal;
b. Que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto
no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su
familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el
Comité Técnico Científico”[27].
5.1.7. En síntesis, de acuerdo
con el principio de accesibilidad e integralidad del servicio de salud, es
necesario evaluar en el caso concreto la necesidad del insumo ortopédico
prescrito, la ausencia de recursos económicos del paciente y su familia, además
de las implicaciones que tendría en su condición de salud, la omisión de
suministrar el servicio solicitado. Por lo tanto, corresponde verificar si la
medida es esencial para conservar la salud y vida del paciente, siendo
obligación del Estado o las EPS suministrar los gastos necesarios para el
mismo, cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos anteriormente
mencionados.
5.2. Caso concreto.
5.2.1. En el presente caso, la
señora Liliana Rocío Medina Sierra, se encuentra afiliada a Colsubsidio EPS y
calificada en el nivel 1 del Sisben, padeciendo una parálisis cerebral
espástica desde su nacimiento, por lo cual requiere de una silla de ruedas para
desplazarse. El médico tratante le prescribió una silla con motor eléctrico
para adulto con espaldar alto y descansabrazos[28],
la cual solicitó a la EPS accionada, por medio de un derecho de petición
radicado el 1 de diciembre de 2011, ante la imposibilidad de sufragar los
costos para adquirirla.
5.2.2. La silla de ruedas es una exclusión taxativa del Plan
Obligatorio de Salud, de conformidad con los artículos 41 y 49 del Acuerdo 29
de 2011, por lo cual es necesario determinar, de acuerdo con el material
probatorio que obra en el expediente, si en el caso concreto se cumplen con los
presupuestos jurisprudenciales previstos para inaplicar las disposiciones del POS
y aplicar directamente la Constitución, a saber:
5.2.2.1. Que la falta del
servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la
integridad personal. En el caso concreto, la accionante padece de
parálisis cerebral espástica, la cual disminuye su capacidad de desplazamiento.
De acuerdo con la escala de barthel[29]
-que mide el nivel de independencia- la señora Liliana Medina tiene una
dependencia moderada (puntaje 45), cuyas mayores dificultades son para bañarse,
deambular y subir y bajar escaleras. Así las cosas, aunque la accionante es una
persona con discapacidad motora, también es cierto que en la actualidad ella
posee una silla de ruedas convencional que le permite desplazarse con la ayuda
de alguien más. Y de acuerdo con el concepto del médico especialista en órtesis
y prótesis, “la silla de ruedas eléctrica no está indicada, dado sus
limitaciones para desplazar el dispositivo de asistencia por peso y
limitaciones de acceso”[30].
Por lo tanto, “en el Sistema de Salud, la persona competente para
decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por
estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente,”[31]
razón por la cual el juez de tutela no puede controvertir que un insumo se
requiera con necesidad, pues es el médico tratante quien tiene la capacidad
técnica para establecerla.
5.2.2.2. Que el servicio no pueda
ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
De las pruebas que obran en el expediente, no es posible dilucidar que el
insumo de silla de ruedas con motor eléctrico pueda ser sustituido por otro
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.
5.2.2.3. Que el accionante o
su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo. Al respecto,
esta Sala observa que la accionante no cuenta con suficientes recursos
económicos para sufragar la silla de ruedas con motor eléctrico y
descanzabrasos, la cual, según una cotización que se adjunta en el expediente,
cuesta aproximadamente siete millones de pesos[32].
Además, la señora Medina esta calificada en la encuesta del Sisben en el nivel
1, con lo cual se presume su incapacidad económica para costear el insumo
solicitado[33]
y asimismo lo constató la señora Medina al especificar que sus ingresos son del
alrededor de $530.000 pesos, al tiempo que sus egresos superan la cifra de
$500.000 pesos[34].
5.2.2.4. Que el servicio haya
sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante
el Comité Técnico Científico.  Sobre este punto es necesario precisar, que
el médico tratante -fisiatra- fue quien en una primera oportunidad prescribió
la necesidad del insumo, el 5 de septiembre de 2011. Sin embargo, posteriormente,
el 23 de noviembre de 2011, el médico tratante en consulta especializada de órtesis
y prótesis consideró que la señora Medina no podía utilizar la silla de ruedas
con motor eléctrico; principalmente por no contar con las condiciones físicas para
hacer uso de la silla de ruedas de motor eléctrico de manera autónoma. Y por
último, en respuesta al cuestionario solicitado por el Juzgado Veintiuno Penal
Municipal, en el curso de la acción de tutela, el médico tratante especialista
en fisiatría, doctor Héctor M. Meléndez señaló: “a la paciente en cuestión
en la cita del 5 de septiembre de 2011 se le consideró en ese momento la
fórmula de silla de ruedas eléctrica, y se envió a cita especializada de órtesis
y prótesis. La paciente fue valorada en consulta especializada en órtesis y
prótesis el día 23 de noviembre del año 2011, por el doctor Octavio Silva, en
dicha consulta se concluyó que la silla de ruedas eléctrica no está indicada,
dado sus limitaciones para desplazar [el] dispositivo de asistencia por peso y
limitaciones de acceso. Considerando la valoración de la cita con el
especialista citado, considero en este momento que la silla de ruedas eléctrica
no es la mejor opción para esta paciente. La paciente debe
continuar en controles (…)”[35].
En este orden de ideas, se logró
establecer que aun cuando la silla había sido prescrita por el médico fisiatra,
después de realizarse una valoración por los diferentes especialistas, se pudo
determinar que la señora Liliana Medina no está en la capacidad de utilizar la
silla con motor eléctrico. Así, fueron los mismos médicos tratantes, quienes
con su capacidad científica decidieron sobre la inidoniedad del insumo.
5.2.3. De acuerdo con lo
anterior, se advierte que el caso objeto de estudio no se cumplen con las
subreglas jurisprudenciales para inaplicar las disposiciones del Plan
Obligatorio de Salud, razón por la cual no se amparará los derechos
fundamentales a la salud, vida digna e integridad física.
5.2.4. Por otro lado, la
accionante solicita en la acción de tutela que se le exonere del pago de cuotas
de recuperación y de se le conceda el tratamiento integral para la enfermedad
que padece.
5.2.4.1. Con respecto a las
cuotas de recuperación[36],
en el trámite del recurso de amparo se logró esclarecer que la señora Medina
hace parte del proyecto de gratuidad de la Secretaría Distrital de Salud, al ser
nivel 1 en la encuesta del Sisben y por padecer una discapacidad, razón por la
cual la accionante “no cancela copago ni cuota de recuperación”[37].
Lo anterior, a la luz del Decreto 345 de 2008[38],
cuyo artículo 1º consagra que la población en condición de discapacidad será
beneficiaria del proyecto de gratuidad en salud implementado por la Alcaldía de
Bogotá[39].
Así, por los motivos mencionados esta Sala no proferirá una orden sobre el
particular.
5.2.4.2. Ahora bien, con respecto
al tratamiento integral, esta Corporación ha establecido que el servicio de
salud debe garantizar una protección integral a los usuarios del sistema,
brindándoles atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y
eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del
estado de salud, por lo cual los usuarios tendrán derecho a la atención
preventiva, médico quirúrgica y a los medicamentos esenciales que ofrezca el
Plan Obligatorio de Salud y que el usuario requiera con necesidad.
Esto implica que tanto la EPS-Colsubsidio-, IPS –Hospital
Simón Bolívar- y la Secretaría Distrital de Salud deben prestar los servicios
de salud de forma integral, lo cual “comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del/ de la paciente.”[40]
5.2.4.3. En este orden de ideas,
el suministro del tratamiento integral es una obligación de las diferentes
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y dada la especial
protección constitucional que tienen las personas con discapacidad, es deber de
las mismas prestarlo con especial detenimiento. No obstante, en el caso
concreto, no se logró probar que alguna de las entidades haya hecho caso omiso
de prestarle integralmente el servicio de salud a la accionante, razón por la
cual tampoco se emitirá una orden al respecto. Empero, se le recuerda a las
entidades accionadas que es un deber constitucional y legal velar por el máximo
nivel de salud posible de sus usuarios.
7. Razón de la decisión.
7.1. Conclusión del caso.
7.1.1. No se tutela los derechos fundamentales a la salud,
integridad física y vida digna de la accionante por la omisión de la entidad
promotora de salud a ordenar una silla de ruedas con motor eléctrico a una
persona con discapacidad, al constatar que no se genera un riesgo en la
integridad de la paciente, por poseer en la actualidad una silla de ruedas
convencional que le ayuda con su desplazamiento, y dado que sus médicos
especialistas determinaron que es inviable el uso del insumo ortopédico solicitado.
7.1.2. Se tutela el derecho de petición de la accionante por
cuanto la entidad promotora de salud omitió dar respuesta oportuna y de fondo a
una solicitud elevada por un afiliado, respecto al suministro de un insumo
prescrito por el médico tratante.
7.2. Regla jurídica aplicada.
No se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales para
inaplicar las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud respecto a la
exclusión taxativa del insumo solicitado –silla de ruedas con motor eléctrico-,
en la medida en que la omisión de la EPS de entregar el servicio médico esta
justificado en el criterio técnico-científico de los médicos tratantes, quienes
determinaron la imposibilidad de usar el insumo y por ende, que la paciente no
lo requiere con necesidad para salvaguardar su estado físico y sus condiciones
de vida.
III. DECISIÓN.
En
merito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Abstenerse de
amparar los derechos a la salud, integridad física, vida digna y petición de la
señora Liliana Rocío Medina Sierra contra Colsubsidio EPS y otras, y en
consecuencia, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Bogotá del dos (2) de marzo de 2012 que revocó parcialmente
el fallo del Juzgado Veintiuno Penal Municipal de Bogotá del veintidós (22) de
enero de 2012.
Segundo.- ORDENAR a Colsubsidio EPS que suministre
una respuesta de fondo, clara y precisa sobre la solicitud presentada por la
señora Liliana Rocío Medina Sierra, el 1 de diciembre de 2011.
Líbrese por Secretaría la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el diez (10) de enero de 2012.
[2] Folio 15.
[3] Según afirma la Subdirectora de Gestión judicial de la Secretaría Distrital de Salud. (Folios 32 al 33).
[4] Folios 10-11.
[5] Según consta en la copia del derecho de petición dirigido a
Colsubsidio. (Folio 7).
[6] Folio 9.
[7] Respuesta a la acción de tutela allegada al Juzgado 21 Penal
Municipal con Función de Garantías de Bogotá, el trece (13) de enero de 2012.
(Folios 34 al 41).
[8] Respuesta a la acción de tutela allegada al Juzgado 21 Penal
Municipal con Función de Garantías de Bogotá, el trece (13) de enero de 2012.
(folios 32 al 33)
[9] Sentencia proferida el veintidós (22) de enero de 2012. (Folios
53 al 68).
[10] Folios 77 al 82.
[11] Sentencia proferida el dos (2) de marzo de 2012. (Folios 97 al
103).
[12] En Auto del catorce (14) de junio de 2012 de la Sala de Selección de tutela Número Seis de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[13] Folios 1 al 8.
[14] “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.”
[15] Por medio de auto del once (11) de septiembre de 2012, se
solicitó a un concepto del Doctor Héctor M. Meléndez A., médico fisiatra
tratante y del Doctor Octavio Silva con especialidad en ortesis y prótesis de
la en el cual indicarán: a. el diagnóstico y las condiciones médicas
tanto físicas como mentales de la paciente en la actualidad;  b. el
nivel de autonomía de la misma, c. las razones médicas y científicas por
las cuales el 23 de noviembre de 2011, conceptúo que “la silla de ruedas
eléctrica no está indicada, dado sus limitaciones para desplazar dispositivo de
asistencia por peso y limitaciones de acceso”
[16] Según consta en el certificado expedido por Yaneth Cristina Vargas
Torres, médico de terapia ocupacional del Centro de Rehabilitación Integral de
Colombia. Folios 56 al 59 del cuaderno principal.
[17] De conformidad con lo afirmado por el
accionante en el escrito de tutela y la respuesta suministrada por la entidad
accionada.  (Folios 1 al 8 y 34 al 39 respectivamente).
[18] Sentencia T-595 de 2002.
[19] Según consta en la copia del derecho de petición allegado en el
expediente, la señora Liliana Medina solicitó a Colsubsidio EPS, en oficio
radicado el 1 de Diciembre de 2011, la silla de ruedas que le fue prescrita por
el médico tratante. (Folio 7 cuaderno No. 2).
[20] De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está
determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada
caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está
encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia
reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por
su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[21] Sentencias T-334 de 1995, T-377 de 1995, T-1105 de 2002, T-1128 de
2008, entre otras.
[22] Ver Sentencia T-735 de 2010.
[23] La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 22), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(artículo 9), la Declaración Americana de los Derechos de la Persona ]( el artículo XVI), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 9), la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 11, numeral 1), la Convención Interamericana para le Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
las personas con discapacidad (artículo III).
[24] Sentencia T-043 de 2005, T-220 de 2007 y
T-905 de 2009, T-432 de 2011 entre otras.
[25] El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en la Observación General No. 14 relativo al disfrute del más alto nivel de salud, interpretó el
artículo 12 del Pacto Internacional de DESC, el cual establece como
característica del derecho a la salud como un “derecho humano fundamental”
(Párr. 1).
[26] Sentencias T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008
T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008, entre otras.
[27] Sentencia T-970 de 2010.
[28] Según consta en la copia de la prescripción médica del 5 de
septiembre de 2011. (Folio 8 del cuaderno No. 2)
[29] Dicha escala evalúa la dependencia física y las deficiencias
psíquicas de una persona que padece de una discapacidad. Así, evalúa
diez actividades básicas de la vida diaria: i) comer, ii) bañarse, iii)
vestirse, iv) arreglarse, v) deposición, vi) micción, vii) usar el retrete,
viii) traslado a la cama o a un sillón, ix) deambulación, x) subir o bajar
escaleras.  “Según estas puntuaciones clasifica a los pacientes
en: 1. Independiente: 100 puntos (95 sí permanece en silla de ruedas);
2. Dependiente leve: >60 puntos; 3. Dependiente moderado: 40-55 puntos;
4.  Dependiente grave: 20-35 puntos; 5. Dependiente total: <20 puntos.
(Folios 58-60 del cuaderno principal).
[30] Según el concepto del doctor Octavio Silva especialista en órtesis
y prótesis. Folio 48 del cuaderno No. 2.
[31] Criterio recogido en la Sentencia T-760 de 2008, la cual reiteró la jurisprudencia constitucional desarrollada, entre
otras en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, SU-480 de 1997,  SU-819 de
1999, T-414 de 2001, T-786 de
2001 y T-344 de 2002.
[32] De acuerdo con una cotización que se adjunta en un
establecimiento especializado en la venta de insumos hospitalarios y
ortopédicos. (Folio 14 del cuaderno No. 2).
[33] Al respecto, la sentencia T-924 de 2011 señaló: ““(i)
sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite
obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de
ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se
invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
[34] Tal como lo señaló la accionante en respuesta a lo solicitado en
el Auto de pruebas del once (11) de septiembre de 2012 requerido por este
Despacho. Folio 56 del cuaderno principal.
[35] En respuesta al cuestionario solicitado por el juez de primera
instancia, el doctor Héctor Mauricio Meléndez realizó el concepto descrito, el
13 de enero de 2012. (Folio 48 del cuaderno No. 2.)
[36] De conformidad con el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, las
cuotas de recuperación “son los dineros que debe pagar el usuario
directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los
siguientes casos: (…) 2. la población no afiliada al régimen subsidiado
identificada en el nivel 1 del SISBEN  o incluidas en los listados censales
pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un
salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento (…)”
[37] Tal como lo manifestó la Subdirectora de Gestión judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, en respuesta a la acción de tutela, el 13
de enero de 2012. (Folios 32 a 33).
[38] "Por el cual se reglamenta el Proyecto
Gratuidad en Salud del Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de
Obras Públicas del Distrito 2008 - 2012 "Bogotá positiva para vivir
mejor", adoptado mediante el Acuerdo Distrital 308 de
2008".
[39] El artículo 1º del Decreto 345 de 2008 establece: “Implementar el Proyecto "Gratuidad en Salud", del cual serán
beneficiarios los niños y las niñas entre uno (1) y de cinco (5) años, las
personas mayores de sesenta y cinco (65) años y las personas en condición de
discapacidad severa, respecto de:
a. Las cuotas de recuperación que se
generen por la prestación de servicios de salud en lo no cubierto por el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado, para la población antes descrita e
identificada en los niveles 1 y 2 del SISBEN.
b. Los copagos que se generen por la
prestación de servicios de salud, contemplados en Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, para la población antes descrita e identificada en el nivel 2 del
SISBEN.” (Negrillas fuera de texto)
[40] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en
diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo
los siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004,
T-319 de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008,
T-053 de 2009, T-574 de 2010, entre otras.