T-771-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-771/05
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fáctica que la determina
DERECHO A LA SALUD-Entrega por parte de
E.P.S de bolsas de colostomía
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas
probatorias empleadas por la Corte Constitucional/DERECHO A LA SALUD-Prueba
de la incapacidad económica para asumir costo del medicamento
DERECHO A LA SALUD-Noción de carga
soportable
Referencia:
expediente T-1084988
Acción de tutela instaurada por Víctor Manuel Portela contra la EPS
Seguro Social Seccional Valle.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quinto
(5) Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por
Víctor Manuel Portela contra la EPS Seguro Social Seccional Valle.
I. ANTECEDENTES
El señor Víctor Manuel Portela interpuso acción de tutela contra la
EPS Seguro Social Seccional Valle, por considerar vulnerados los derechos a la
vida digna, a la salud y al trabajo. De la solicitud presentada y la
declaración rendida ante el Juzgado Quinto (5) Civil del Circuito de Cali la
Corte destaca los siguientes
1. Hechos
a.
Manifiesta que le fue practicado, el 19 de enero
de 2005, una cirugía de Colostomía en la Clínica Rey David.
b.
Declara que en consecuencia de la citada
intervención quirúrgica, que fue ordenada y autorizada por el ente accionado,
el cirujano Javier Gutiérrez y la enfermera Martha Cifuentes prescribieron unos
implementos de “ostomizado”. Los elementos requeridos son “Bolsas
Drenales, Barreras, Pinzas y Cinturón” que hasta la fecha la entidad
demandada no le ha hecho entrega.
c.
Alega que los materiales ordenados por el médico
que realizó la operación son de por vida, los cuales no puede sufragar por las
obligaciones que tiene en su hogar.
d.
Manifiesta que las bolsas junto a las barreras
tienen un costo mensual aproximado de $84.000 pesos.
e.
Sostiene que es pensionado del Seguro Social con
una mesada pensional de $969.010 pesos, menos el descuento de $116.300 pesos
por concepto de salud al Seguro Social, recibiendo un neto de $852.710 pesos.
f.
Afirma que recibe del Banco Popular un ingreso
de $64.000 pesos mensuales, que tiene una casa que constituye patrimonio
familiar de un valor aproximado de 20 millones de pesos.
g.
Declara que tiene como personas a cargo su
esposa que es ama de casa, y dos hijos de 22 y 23 años de edad, que estudian
respectivamente en la Universidad del Valle y en la Escuela Nacional del
Deporte.
Por todo lo anterior, solicita que
se ordene a la EPS Seguro Social Seccional Valle autorizar y suministrar los
implementos de “ostomizado”, es decir, las “Bolsas Drenales,
Barreras, Pinzas y Cinturón”, necesarios para el depósito de materia fecal
e impedir posibles infecciones en la piel.
2. Respuesta
del ente demandado
Ketty Zarante Nieves- Oficina de Tutelas- en
representación de la EPS Seguro Social Seccional Valle, solicita que se
deniegue la presente acción de tutela. Manifiesta que las Bolsas y Barreras
para Colostomía se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud -POS-,
por ende no puede autorizar su suministro.
Así mismo, afirma que la Ley 100 de 1993 es la
que consagra los servicios que están excluidos del POS, por ello la EPS
accionada no los puede proporcionar so pena de incurrir en “prevaricato por
acción”.
Finalmente, solicita que en caso de que se
ordene al Seguro Social Seccional Valle suministrar al actor los implementos de
“ostomizado”, se le autorice efectuar el recobro al  Fondo de
Solidaridad y Garantía -FOSYGA.
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Original de un formato, de fecha 1° de febrero
de 2005, expedido por la EPS Seguro Social Seccional Valle en el que se
aprecia que al señor Víctor Manuel Portela se le ordenó  unas “Barreras para
Colostomía # 57 Cuatro 04- Bolsas para Colostomía # 57 Tres 03- Cinturón para
Colostomía # Dos 02- Pinzas # Dos”, el cual es firmado por la señora Martha
Cifuentes (folio 3 cuaderno original).
-
Fotocopia simple del carné de la EPS Seguro
Social, en el que se observa que el accionante está afiliado a la misma en el
régimen contributivo como cotizante -Salud Pensiones- desde el 26 de mayo de
1994 (folio 4 cuaderno original).
-
Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del
actor, en la cual se consigna que nació el 15 de marzo de 1940 contando en la
actualidad con 65 años de edad (folio 4 del cuaderno original).
-    Fotocopia
simple del Resumen de la Historia Clínica expedida por la Corporación de
Servicios Médicos Internacionales COSMITET, la que contempla que el señor
Víctor ingreso el 18 de enero de 2005 a consulta de “Ca de Recto 1/3”,
con un diagnóstico de “Tumor a < 1 cm de Margen anal” (folio 5
cuaderno original).
-    Fotocopia
simple de tres comprobantes de pago a pensiones de los meses de noviembre y
diciembre de 2004 y enero de 2005, en los que se advierte que el demandante
recibe una pensión de $852.000 pesos del Seguro Social (folio 6 cuaderno
original).
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Del presente asunto conoció el Juzgado
Quinto (5) Civil del Circuito de Cali, que en providencia del 21 de febrero de
2005 denegó el amparo solicitado, al considerar que la situación económica  del
señor Víctor Portela si bien no es la mejor, tampoco es crítica.
Manifiesta que si los implementos
ordenados al señor Víctor tienen un costo aproximado de $84.000 pesos, no es un
valor excesivo que menoscabe o comprometa su mínimo vital.
Por último, asevera que de las pruebas
obrantes en el expediente no se encuentra orden alguna en la que aparezca la
firma del galeno Javier Gutiérrez, por el contrario, sostiene que es la señora
Martha Cifuentes la que suscribe la orden que prescribe el suministro de los
mentados implementos requeridos por el actor, que según el señor Víctor no es
médica sino enfermera.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica
planteada en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de la
EPS Seguro Social Seccional Valle, en el sentido de negarse a autorizar el
suministro de barreras, bolsas, cinturón y pinzas para Colostomía, elementos
que fueron ordenados por el ente accionado como consecuencia de una cirugía de
Colostomía practicada el 19 de enero de 2005, necesarios para el depósito de
materia fecal e impedir posibles infecciones en la piel, bajo el argumento de
no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, vulnera o no  los
derechos fundamentales a la vida digna y a la salud del señor Víctor Manuel
Portela, dado que (i) se trata de una persona de 65 años de edad; (ii) con un
diagnóstico de cáncer de recto; y (ii) pensionado del seguro social.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará
el asunto atinente a la procedencia de la acción de tutela para obtener la
autorización y suministro de implementos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud -POS- cuando se trate de personas ostomizadas, y por último, hará énfasis
en la necesidad de probar el requisito de la falta de capacidad de pago. Abordados
estos asuntos, entrará a determinar si el señor Víctor Manuel Portela tiene o
no derecho al amparo solicitado.
3. Reiteración. Afectación de derechos
fundamentales por no suministrar implementos de “ostomizado” excluidos del POS.
El derecho a la salud está previsto
en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del
Estado, garantizado a todas las personas, permitiendo el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.
La Corte Constitucional ha concebido el
derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”[1].
En varias oportunidades la Corte ha precisado que la atención en
salud adquiere el carácter de fundamental, de manera autónoma bajo ciertas
circunstancias[2],
y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la
vida, integridad y dignidad[3].
La conexidad del
derecho a la salud con el derecho a la vida puede enmarcarse dentro del
contexto de dignidad humana, por lo cual, los riesgos contra la vida no pueden
entenderse única y exclusivamente en un estricto sentido formal. La
jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha determinado que el concepto
de vida no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte,
que daría lugar al amparo de tutela únicamente en el caso de encontrarse el
individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera
definitiva, sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y
limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar
también una existencia en condiciones dignas.
Al respecto, la
Corte ha estimado que el derecho a la vida se extiende a la “posibilidad
concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la
medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran
debilitadas  o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas  o las
condiciones necesarias para garantizar  a cada quien, una existencia digna”
[4]. (Negrillas
agregadas)
La Corte en sentencia T-528 de 2004, Marco Gerardo Monroy Cabra,
consideró que el ser humano “necesita mantener
ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la
presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de
enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal,
resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de
recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles,
la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con
dignidad.[5]”.
En efecto, el derecho a la salud en
conexidad con el derecho a vivir en condiciones dignas abarca la protección de
la vida en caso de peligro de muerte, la recuperación de la salud en los casos
en que sea posible, y su mejoramiento.
Además, la vida en condiciones dignas hace
alusión a que el individuo pueda desarrollarse como ser autónomo, con la
suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la
sociedad y ante todo con una vida saludable[6]
lo más lejano posible al sufrimiento.
En virtud de lo anterior, la Corte ha
señalado que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen,
procedimiento, tratamiento o materiales de “ostomizado” excluidos del
Plan Obligatorio de Salud -POS-, en virtud de la supremacía de la Constitución
es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud
en conexidad con la vida y en especial en condiciones dignas.
Al respecto en la sentencia T-024 de
2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo que en los casos en que
las EPS aplican la reglamentación del POS, sin tener en cuenta  el perjuicio
que con dicha decisión se causa a quienes requieren de los procedimientos allí
excluidos, vulnerando con ello sus derechos fundamentales a la vida y a la
integridad personal, se “ ha inaplicado la reglamentación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y
evitar, de ese modo, que una disposición legal o administrativa impida el goce
efectivo de garantías  constitucionales”.
En el mismo sentido, la Corte en la
sentencia T-928 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández sostuvo:
“…si por la
aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de
ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una
entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a una
vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la
jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas
infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos
fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo
de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.”
Sin embargo,
para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de
procedimientos, intervenciones y el suministro de medicamentos o implementos de
“ostomizado” excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) acredite el
cumplimiento de los siguientes requisitos[7]:
“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la
norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la
integridad personal del interesado.
“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”[8]
De igual forma, la Corte ha señalado que no es aceptable que se
retrase la autorización de procedimientos o materiales posoperatorios que los
médicos adscritos prescriben, pues ello va en contra de los derechos a la vida
y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se pruebe que
sin ellos la vida del paciente está en peligro sino cuando sean necesarios para
el restablecimiento del estado de salud.
Así pues, en los
casos en los cuales los usuarios requieran de un tratamiento, examen,
intervención, medicamento, diagnóstico o implementos de “ostomizado”
pero las entidades promotoras de salud los niegan con fundamento en que no
están incluido en el POS, la Corte ha explicado que la acción de tutela es
procedente siempre y cuando se afecten derechos fundamentales y se cumplan con
los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional.
Si se cumplen las precedentes condiciones, entonces la E.P.S. deberá
suministrar el servicio que se requiera, y con el fin de preservar el
equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el Estado,
específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, tal y como
lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes.[9]
En un caso semejante, la Corte[10]
dentro del proceso de revisión de un fallo de tutela decretó como prueba la
remisión por parte de distintas entidades médicas de conceptos sobre el grado
de riesgo al que estaría expuesto un paciente “ostomizado” por la
carencia  de las bolsas de colostomía y los efectos sobre sus derechos. Así
pues, en la citada providencia, el doctor Saúl Javier Rugeles, Director del
Departamento de Cirugía del Hospital Universitario de San Ignacio, Pontificia
Universidad Javeriana conceptuó:
“... Respecto del riesgo:
No existe en el
mercado ninguna bolsa comparable a las 'bolsas de colostomía' que permitan una
adecuada recolección de las materias fecales en un paciente con colostomía.
Cualquier otro tipo de bolsa usada permitirá la salida permanente de dicha
materia fecal, produciendo contaminación de la piel y derivando a irritación de
la misma e infección superficial. La probabilidad de que esto ocurra es muy
alta, cercana al 100% por las razones ya expuestas."
Respecto de los efectos
sobre diversos derechos:
"i) A la
vida: Si una colostomía no cuenta con los recursos necesarios para su cuidado,
como son las bolsas de colostomía, se producirán cambios incapacitantes en la
vida de la persona. El constante derrame de heces impedirá el libre movimiento
y cualquier actividad social del individuo.
ii) A la
integridad personal: La situación descrita produce con muy alta frecuencia
estados depresivos debido a la imposibilidad de lograr el autocuidado al
adolecer de las bolsas de colostomía que aíslan las materias fecales del
ambiente.
iii) Al trabajo:
Una colostomía sin bolsas adecuadas produce una incapacidad laboral permanente
total. El paciente tendrá salida permanente de materias fecales desde su
abdomen, con contaminación de las ropas y mal olor incapacitante.
iv) A la convivencia
social: Por todo lo expuesto anteriormente, es obvio que la convivencia social
del individuo será imposible, debido al mal olor permanente y la contaminación
de la ropa por materias fecales."
En la misma Sentencia, en otro concepto dado por un especialista,[11] se manifestó lo
siguiente:
“Respecto del riesgo:
"Las
probabilidades de contraer una infección a partir de una colostomía si no
utilizan "Bolsas de Colostomía" diseñadas para tal fin, es alta, ya
que no se cumplen los conceptos de: 1. Asepsia 2. Antisepsia 3. Aislamiento por
hermetismo 4. Aislamiento por impermeabilidad".
Respecto de
los efectos sobre diversos derechos:
"Para un paciente
con colostomía y fístula mucosa, el no contar con bolsas de colostomía afecta
severamente su vida en las esferas de:
1. Salud Física:
a. Exposición permanente o contaminación (esfera física)
2. Salud Mental:
a. Por disminución de la autoestima, "Ano Contranatura",
con expedición de olor y materia fecal permanentes.
b. Depresión por las mismas razones
c. Aislamiento social por los olores y presencia física,
contaminación y suciedad de elementos de vestir.
3. Esfera Social:
a. Por contravenir los más básicos primarios de higiene (mal manejo
de heces)
b. Presencia de:
1. Materia fecal
a) Olor
b) gases audibles
c) ensuciamiento y
contaminación permanentes.”
De igual forma en la mentada
providencia, la Decana Académica de la Facultad de Enfermería de la Pontificia
Universidad Javeriana, conceptuó respecto de los riesgos que para la persona
representa no contar con las referidas bolsas lo siguiente:
"1. No tiene
consecuencias para la vida de un paciente pero si es importante para preservar
la dignidad humana por la connotación que tiene este tipo de evacuaciones para
hacer posible la vida de relaciones en comunidad.
2. Sí se requiere para posibilitar la limpieza, la
seguridad y el que el paciente esté libre de olores y seco."
De los anteriores conceptos se
concluye que la carencia de los implementos de “ostomizado”, si bien no
afecta directamente la vida al punto de causar la muerte, sí pone en riesgo el
estado de salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas de
las personas que le es practicado una colostomía, pues como se dejó dicho, su
no uso tiene diversas consecuencias que afectan las actividades sociales, la
convivencia social, la libertad de movimiento y la autoestima produciendo
estados depresivos, además de causar incapacidad laboral permanente a raíz del
aislamiento social. Por lo tanto, no suministrar aquellos elementos para
colostomía a las personas que los requieran, vulnera sus derechos fundamentales
a la salud a la vida digna, a la integridad personal y al trabajo.
4. Prueba de la falta de capacidad
económica.
Como se vio, uno
de los requisitos para obtener por parte de la E.P.S. una prestación médica
excluida del P.O.S. es el relacionado con la falta de capacidad económica del
usuario. La importancia de acreditarlo se justifica ante la necesidad de
preservar el equilibrio financiero de las entidades promotoras de salud y en
general del sistema de salud contributivo. La Corte ha plasmado en su
jurisprudencia que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los
beneficios excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, debe “demostrar su
incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita
garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido
impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” [12]
Por tal razón
los afiliados al Sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las
prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda.
Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad
de pago[13].
No obstante, dicha presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha
señalado la Corte que debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso.[14]
Una de las
primeras reglas que ha señalado esta Corporación en estos casos, es la que al
actor le incumbe probar que no posee recursos económicos u otros medios para
poder acceder al procedimiento excluido del POS. En relación con lo antes dicho, la jurisprudencia
de esta Corporación sostuvo en la Sentencia de unificación 819 de 1999
relacionada con la necesidad de demostrar la capacidad de pago para acceder a
lo beneficios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, lo
siguiente:
" i) El usuario
debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el
procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago
se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de
mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los
contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.”
Así mismo,  en la Sentencia T-683 de 2003,
MP Eduardo Montealegre Lynett, se resumieron los requisitos a tener en cuenta
en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la
incapacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos o materiales
posoperatorios excluidos del POS de la siguiente manera:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos
económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
En
el mismo sentido, esta Corporación ha explicado que no es una razón suficiente
para negar el amparo solicitado que el afiliado posea algún ingreso sino que
debe acreditarse que éste es suficiente para asumir el valor del tratamiento
excluido del POS y, a su vez, permita financiar las demás obligaciones
personales, familiares y económicas del afiliado. Al respecto en la Sentencia de Unificación SU-819
de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo
Beltrán Sierra, la Corte  señaló:
“el usuario del servicio de salud que cuente con
recursos económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de
cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener en
cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos
mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda,
educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos
que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el
vestuario[15]”.
De igual forma, en la sentencia T-666 de
2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, esta Corporación sostuvo al hacer referencia a
la noción de gastos soportables, principio desarrollado por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación 4º, lo siguiente:
“Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto
sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que
permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema.  Este
criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite
valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de
contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si
destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto
médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir.  El
principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen
contributivo asume una carga desproporcionada.”
“El
principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicación del principio
de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una capacidad
económica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente
al equilibrio familiar que permite el amparo de los mínimos esenciales del
derecho a la salud y de otros derechos sociales. En
otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestación no
incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la
capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede
llegar a ser procedente el amparo”.
En virtud de lo anterior, se concederá el amparo
solicitado y se ordenará la autorización y práctica de un procedimiento
excluido del POS si se cumplen las pautas esbozadas por esta Corporación para
inaplicar la legislación que regula las exclusiones o limitaciones del POS,
teniendo que valorar si a pesar de la existencia de ingresos económicos éstos
son o no suficientes para asumir el valor de las prestaciones ordenadas por el
médico tratante, excluidas del POS, y a su vez financiar las demás obligaciones
personales, familiares y económicas del accionante, todo con el objetivo de
garantizar una vida en condiciones dignas y para evitar que las personas asuman
una “carga desproporcionada frente al equilibrio familiar”.
5. Caso Concreto
De acuerdo con los hechos y
jurisprudencia reseñados, procede esta Sala a determinar si la EPS Seguro
Social Seccional Valle ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Víctor
Manuel Portela, al negar la autorización y suministro de unos implementos de “ostomizado”
tales como Barreras, Bolsas Drenales, Cinturón y Pinzas para Colostomía,
elementos necesarios para el depósito de materia fecal e impedir posibles
infecciones en la piel.
Conforme a lo
anterior se analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos para
proceder a inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones
del Plan Obligatorio de Salud.
La Sala aprecia
que el procedimiento denominado Colostomía fue practicado al accionante a causa
de habérsele diagnosticado Cáncer de recto (folio 5). A raíz de la práctica de
la citada intervención quirúrgica, al señor Víctor Manuel Portela le fue
ordenado el suministro de unos materiales de  “ostomizado”.
La mencionada cirugía busca la sanación del colon en los
casos en que sea posible,[16]
se practica en situaciones de traumatismo o cáncer del colon, puede ser
transitoria o permanente; permanente cuando el cáncer esta invadiendo el recto
siendo necesario extraerlo por completo por la imperiosa posibilidad que se
presente metástasis. [17]
En este orden de
ideas, la Sala infiere que el no suministro de los materiales de “ostomizado”
amenaza la vida en condiciones dignas del actor, ya que dichos implementos ordenados
son indispensables para el cuidado postoperatorio.
En efecto, de acuerdo con los dictámenes
médicos antes mencionados, las Bolsas de Colostomía cumplen una función muy
importante al aislar las materias fecales del ambiente. Así mismo, las barreras
de Colostomía tienen como finalidad, según los conceptos médicos citados,
proteger y mantener la piel apartada de las secreciones, en consecuencia, su no
suministro si bien no pone directamente en riesgo la vida del paciente, si
“puede producir complicaciones de la piel derivadas de la irritación
permanente producida por el contenido intestinal, además de impedir que la
persona pueda llevar una vida digna en lo físico mental y social.”[18]
El Cinturón
ordenado al señor Víctor, ayuda a proporcionar seguridad al mantener la bolsa
de Colostomía adherida a la piel, por ende su no suministro impide que actúe con
confianza y mayor libertad, con la preocupación de un accidente.[19]
Así pues, la
Sala concluye que los elementos ordenados además de ser en conjunto
indispensables para una buena higiene y necesarios para que las personas
sometidas a dicha intervención, como el caso del señor Víctor Portela lleven
una vida en condiciones dignas, son consecuencia directa de la Colostomía e
imprescindibles para recuperar a plenitud el estado de salud.
Por lo expuesto,
la Corte infiere que la negativa de la EPS accionada de suministrar los
materiales de “ostomizado”, amenaza efectivamente los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal, del
señor Víctor Portela, los cuales no pueden ser sustituidos por otros incluidos
en el POS, pues se ordena textualmente unas Bolsas, Barreras, Cinturón y Pinzas
para Colostomía y no otros diferentes (folio 3).
En lo referente con la capacidad
económica del actor, del material probatorio obrante en el expediente, la Corte
aprecia que el señor Víctor Portela si bien es pensionado del Seguro Social con
una mesada pensional $852.000 pesos, también tiene obligaciones con su familia
y en su hogar, lo que incluye el pago de los servicios públicos, los impuestos,
la alimentación, el vestuario y el estudio de sus hijos en la Universidad del
Valle y en la Escuela Nacional del Deporte, sin olvidar los gastos que tendría
que asumir mensualmente y de por vida por la compra de los implementos de “ostomizado”,
los cuales tienen un valor mensual aproximado de $84.000 pesos.
Visto lo anterior, la Corte infiere
que mensualmente la familia del señor Víctor Portela devenga a duras penas lo
indispensable para cumplir con sus obligaciones, por ello, no se puede concluir
que el actor tiene capacidad económica para costear los implementos de “ostomizado”
ordenados, teniendo en cuenta solamente los ingresos que recibe e ignorando sus
obligaciones familiares y personales, pues el accionante cuenta con un grupo
familiar integrado por su esposa y sus dos hijos de 22 y 23 años de edad que
estudian, lo cual muestra que de tener que asumir los costos de los mencionados
elementos para la Colostomía se pondría en peligro el equilibrio económico del
hogar.
Además, si los elementos de “ostomizado”
ordenados al actor, son consecuencia directa de la Colostomía practicada al
mismo, la EPS Seguro Social Seccional Valle los debe suministrar sin discutir
la capacidad económica del señor Víctor Manuel Portela.
Por otra parte, los implementos de
“ostomizado” fueron ordenados según el accionante por el cirujano Javier
Gutiérrez y la enfermera Martha Cifuentes, adscritos al ente accionado. En el
escrito en el que se ordena  los citados elementos para Colostomía, la Corte
aprecia que es un formato expedido por la EPS Seguro Social Seccional Valle, el
cual es firmado por una señora de nombre Martha Cifuentes (folio 3).
Por lo
expuesto, la Corte concluye que los implementos para Colostomía ordenados al
señor Víctor Portela fueron prescritos por el personal médico adscritos a la
EPS Seguro Social Seccional Valle.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida digna,
a la salud y a la integridad física del señor Víctor Portela. En consecuencia
se concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS Seguro Social Seccional
Valle que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y suministre las “Barreras
para Colostomía # 57 Cuatro 04- Bolsas para Colostomía # 57 Tres 03- Cinturón
para Colostomía # Dos 02- Pinzas # Dos”, sin que se pueda oponer para su
negativa la reglamentación del POS.
Por tratarse de
un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la EPS Seguro Social
Seccional Valle podrá reclamar  al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-
aquellos valores que legalmente no esta obligada a sufragar[20].
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Quinto (5) Civil  del Circuito de  Cali
y en su lugar CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales
invocados por el señor Víctor Manuel Portela.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS
Seguro Social Seccional Valle, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice
y suministre al señor Víctor Manuel Portela  las “Barreras para Colostomía # 57
Cuatro 04- Bolsas para Colostomía # 57 Tres 03- Cinturón para Colostomía # Dos
02- Pinzas # Dos”, sin que se pueda oponer para su negativa la
reglamentación del POS.
TERCERO. DECLARAR que si la EPS Seguro Social Seccional Valle  lo
considera necesario puede reclamar  ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía-FOSYGA- aquellos valores que no está obligada a soportar.
CUARTO. Por secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-597 de 1993, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz, reiterada recientemente en la sentencia T-1218 de 2004, MP.
Jaime Araújo Rentería.
[2] Cfr T-858 y T- 924 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[3] Pueden consultarse las sentencias T-419
de 2001 y la T-538 y T-924 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Sentencia  T- 096 de 1999, MP. Alfredo
Beltrán Sierra.
[5] Ver sentencia T- 224 de 1997, MP. Carlos
Gaviria Díaz, reiterada en T- 099 de 1999 y T-722 de 2001.
[6] Sentencia T-494 de1993, MP. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[7] Sentencias SU-111 y SU-480 de
1997, T-236, T-283 y T-560, T-560 de 1998, T-108 de 1999, T-409 de 2000, T-406
de 2001, T-170 de 2000, T-244 y T-667 de 2002, T-137 y T-919 de 2003, y T-1176
de 2003 entre otras.
[8] Sentencia T-300 de 2001, T-593 de
2003, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[9] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y
T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras.
[10] Sentencia T-636 de 2001, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. Ver en el mismo sentido, las sentencia T- 024 de 2005, MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T- 528 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-
367 de 2004, MP, Jaime Córdoba Triviño, T- 047 de 2003, MP. Alfredo Beltrán
Sierra, T-1344 de 2001, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[11] El doctor Jaime Pastrana Arango, Decano
de la Facultad de Medicina de la Universidad del Rosario.
[12] Sentencia 564 de 2003, MP. Alfredo
Beltrán Sierra. Ver
las sentencias T-329 de 1998, T-108, T-926 y T- 975 de 1999, T- 409, T-1027,
T-1028, T-1123, T-1166 y T-1484 de 2000.
[13] Sentencia T-666 de 2004, MP. Rodrigo
Uprimny Yepes. Artículo 26 del Decreto 806 de 1998.
[14] Ver las sentencias T-306 y 372 de
2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] Parte final de la sentencia SU-819 de
1999, MP. Álvaro Tafur Galvis y reiterada, entre otras, en la Sentencia T-564
de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[16] www.monografias.com
[17] www.murrasaca.com
[18] Concepto emitido por el Doctor Manuel
Mosquera, médico cirujano  de la Fundación Cardio Infantil en sentencia T-047
de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[19] www.medilab.com.
[20] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120
de 2000, T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre otras.