C-404-98
Sentencia C-404/98
Sentencia
C-404/98
LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD-Límites
Los límites al libre desarrollo e la
personalidad, "no sólo deben tener sustento constitucional, sino que,
además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de
construir autónomamente su modelo de realización personal." Por tanto,
cualquier decisión que afecte la esfera íntima del individuo, aquélla que sólo
a él interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervención arbitraria.
En el evento analizado, observa la Corte que los límites de la esfera íntima
dentro de la familia resultan más lábiles pues el comportamiento o la actitud de
cualquiera de los miembros que implique a otro, incide fatalmente en el núcleo
fundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD
La solidaridad de las personas, a la que
hace referencia el artículo 1º de la Constitución como uno de los fundamentos
del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el artículo 95 aparece
como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se
construye sobre un hecho.
INCESTO-Protección de la familia
Las diferentes
formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institución
familiar, justifican plenamente, la tipificación del incesto como delito
autónomo.
INCESTO-Restricción legítima del derecho al libre
desarrollo
La prohibición
del incesto es una restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten
sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de
bienes constitucionalmente tutelados como la familia - y cada uno de sus
miembros -, e instituciones sociales - como los sistemas de parentesco -  de
innegable importancia.
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Debe tener
en cuenta razones morales que explican o justifican existencia de norma legal
La adecuación del
orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin
atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado
la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no
existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o
constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más
agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto
del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie
en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del
individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al
sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la
cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los
principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino
que enriquece la reflexión judicial. En efecto, indagar por el substrato moral
de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible
para formular una adecuada motivación judicial.
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Utilización
de argumentos morales
No escapa a esta
Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilización de
argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma
legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas
que, en ejercicio de su autonomía, no comparten los principios de la mayoría.
No obstante, para evitar este tipo de abusos se han diseñado herramientas
estrictas de control constitucional que, como el juicio de proporcionalidad,
impiden o dificultan su ocurrencia, además de la obligatoriedad superior de los
principios y libertades garantizados por la Constitución. En primer lugar, toda
norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de  un principio de moral
pública debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad. En
consecuencia, sólo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de
moralidad pública - en el sentido que se precisa más adelante - y, si es útil,
necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podrá
resultar ajustada a la Constitución. En este sentido, se admite, por ejemplo,
que la realización de determinados comportamientos o prácticas que pueden
afectar gravemente principios de moralidad pública imperantes se vean sometidos
a una restricción, consistente, por ejemplo, en limitar su realización a
lugares privados o reservados o en someter su difusión pública a ciertas
condiciones especiales (franjas, horarios, autorización previa, etc.).
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
La moralidad pública
que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales
de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con
una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para
conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que
hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública
articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar
la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y
miembro de una comunidad.
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Debe
confrontar criterios de moralidad pública
El juez
constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en
la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante
que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los
principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional,
fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene
alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los jueces, con el objeto
de construir o refrendar la moralidad pública, deben justificar sus decisiones
en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera
expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y
verdaderos juicios que sirven de asidero a la solución que dan a cada caso.
Sólo así se puede mantener la confianza en la función de los jueces como
autoridades responsables y como intérpretes coherentes de la Constitución y de
sus principios.
INCESTO-Prohibición/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia
en el seno familiar
La prohibición
del incesto corresponde a una verdadera y real opción valorativa vinculada con
la moralidad pública. La prohibición del incesto, al incorporar positivamente
un criterio de moralidad pública que se busca mantener en el seno familiar, no
ocasiona, por sí misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad
de las personas. La Corte quiere puntualizar que la prohibición no se endereza
de manera deliberada a causar agravio o lesión a determinadas personas por ser
portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un propósito
discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayoría contra una
minoría o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibición, de
otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacción sexual que en
modo alguno se niega si ella se realiza en el ámbito del grupo externo a la
familia.
INCESTO-Penalización
La validez
constitucional del criterio de moralidad pública que sirve de sustrato a la
norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es
suficiente para justificar su exequibilidad. En efecto, una disposición penal
que tenga como efecto la restricción de la libertad personal no puede tener
como única fundamentación un principio de la moralidad pública. No obstante, en
el asunto que ocupa la atención de la Corte, ya se ha señalado como argumento
adicional al histórico e institucional, que la práctica del incesto está
asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre la sociedad y los
individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado sí están
concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones
en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es
propio del sujeto autónomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio
moral al que se ha hecho referencia coadyuva la reflexión hasta ahora realizada
y disipa las dudas que aún puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior
no significa que el legislador, en ejercicio de su libre configuración
normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalización de la
conducta y, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas
variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial.  Lo que ocurre
en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada
por virtud de una decisión de la Corte Constitucional, que no encuentra razón
ni legitimidad alguna para remover la decisión democrática ajustada a la
Constitución Política.
Referencia:
Expediente D-1935.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 259 del Código Penal.
Demandante: Alberto
Franco.
Magistrados
Ponentes: CARLOS  GAVIRIA  DIAZ  y
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ.
Santafé de Bogotá, D. C., diez (10) de
agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto Franco presentó demanda contra el
artículo 259 del Código Penal, por violar el artículo 16 de la Constitución.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
Decreto 100 de 1980
"Artículo 259.
El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años."
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El actor para fundamentar la
inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Penal, señala que el derecho
sólo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando interfieran
con la órbita de acción de otras personas" y, por tanto, no es
constitucional penalizar el incesto, pues "la relación entre padre
(madre) e hija (hijo), adoptante o adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de
acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás
personas, ni al núcleo familiar". En su opinión, el incesto, es "una
acción privada que no ofende siquiera la moralidad pública, sino que únicamente
concierne a la moral individual" y como acción privada, debe ser
inmune a la actuación de las autoridades judiciales, pues "un acto que
no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos
colocarlos en peligro, como son los bienes de la naturaleza jurídica." En
otras palabras, para el demandante, la norma acusada viola el derecho a la
libertad personal consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que garantiza
a todo individuo la posibilidad de proyectar su "visión de sí mismo y
la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona
en el medio social".
Así mismo considera, que tal como se
encuentra tipificada la conducta del incesto en el artículo 259 del Código
Penal, este delito solamente se configura cuando el trato sexual se cumple con
el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible
determinar quién es la víctima o quién tiene la facultad para denunciarlo.
En últimas, lo que pretende el actor con la
demanda, es que el delito de incesto como tal "no esté reprimido como
figura autónoma", porque las consecuencias negativas que se pueden
seguir de las relaciones incestuosas ya están sancionadas por el ordenamiento
jurídico en otras disposiciones del Código Penal que regulan el tema sexual,
como el artículo 317 para los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al
estupro, el 324 en relación con los abusos deshonestos,  los artículo 325 y 326
sobre corrupción de menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia
familiar.
VI. INTERVENCIONES
1. Intervención del Defensor del Pueblo
El Defensor del Pueblo, solicita a la Corte
declarar constitucional la disposición acusada, por las siguientes razones:
- La tipificación del delito de incesto
pretende proteger la institución de la familia, como unidad básica o núcleo
esencial de la sociedad, dado que los comportamientos erótico-sexuales que se
realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco consanguíneo o
legal, "comprometen su existencia, conservación y desarrollo".
En efecto, "históricamente, al
menos dentro de la cultura occidental, la institución de la familia ha
evolucionado según las condiciones políticas, económicas y culturales de cada
época. Así, partiendo de un estado de promiscuidad absoluta, propia de los
primeros tiempos, …, se ha llegado a la forma de sociabilidad más elevada
conocida hasta el momento: el de la pareja, y en torno a ella, la de la familia
nuclear, esto es, la conformada por padres e hijos." La decantación de
este proceso histórico, no fue ajena a las instituciones jurídicas, y es por
eso que en nuestros días encontramos múltiples normas que buscan preservar la
institución de la familia como aquéllas que establecen impedimentos para
contraer nupcias o celebrar contratos dentro del matrimonio, o las que
penalizan conductas como el incesto, la bigamia, el matrimonio ilegal o la
supresión del estado civil. La existencia de tales normas se justifica, porque
si bien en principio las relaciones que se desprenden de la institución de la
familia hacen parte de la esfera privada de las personas, la mayoría de las
veces "traspasan los límites de lo público, concretamente cuando
comprometen las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la
institución que se define como básica y núcleo de la sociedad."
- No es posible construir una argumentación
sólida para atacar la constitucionalidad del tipo penal que  sanciona el incesto
sobre la base del derecho al libre desarrollo de la personalidad, porque este
derecho no es absoluto y su ejercicio puede limitarse cuando entra en conflicto
con otro tipo de derechos de igual o superior jerarquía. Concretamente, invocar
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo hace el demandante, "para
reclamar la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica las relaciones
incestuosas, constituye una visión sesgada de los modelos de conducta mínimos
que integran la institución de la familia. El respeto recíproco debido entre
sus miembros, la unidad y la armonía, la progenitura responsable, la honra, la
dignidad y la intimidad de la familia, la proscripción de la violencia física o
moral y del abuso sexual entre sus miembros, entre otros principios consagrados
en la Carta para su protección, podrían verse afectados de no existir
instrumentos coercitivos de tipo legal como el que se impugna."
2. Intervención de la Ministra de Justicia
y del Derecho
La Ministra de Justicia y del Derecho, a
través de apoderado, defiende la constitucionalidad del artículo 259 del Código
Penal, con base en las consideraciones que a continuación se exponen:
- Es posible afirmar que entre las
diferentes culturas existe un acuerdo sobre el "rechazo moral"
de los comportamientos incestuosos. Tales razones que también son de buenas
costumbres, de ética en las relaciones sexuales y armonía familiar, han
influido en el pensamiento del legislador, hasta el punto de penalizar el
incesto como una forma de garantizar la protección integral del núcleo
familiar. Porque es evidente: "las relaciones sexuales entre miembros
de una familia pueden menoscabar la honra y dignidad del ambiente al interior
de la misma, …, siendo razonable y proporcionado el hecho de que se penalice la
comisión de esta aberrante y desviada conducta".
- El demandante desacierta al afirmar que
las conductas incestuosas que no trascienden la intimidad del hogar no deben
ser objeto de sanción penal, porque aún cuando se reconozca el derecho de toda
persona a su intimidad, éste no puede "convertirse en un velo que
sustraiga de la acción del Estado comportamientos que enrarezcan la atmósfera
familiar, y que devengan (sic) en la crianza de personas que en el futuro verán
con buenos ojos, por ejemplo, el sostener relaciones sexuales con sus hijos".
Sin duda, comportamientos de este tipo amenazan la institución familiar,
protegida por el Estatuto Superior.
3. Intervención del Fiscal General de la
Nación.
El Fiscal General de la Nación presentó un
escrito en el cual solicita a la Corte declarar constitucional la disposición
demandada. Los argumentos para fundamentar su posición, son los siguientes:
- De acuerdo con el artículo 42 de la
Constitución, el Estado y la sociedad deben garantizar la protección integral
de la familia como núcleo esencial de la sociedad. Es por ello, que una
conducta como la tipificada en el artículo 259 del Código Penal, no puede ser
admitida a la luz del ordenamiento constitucional, pues el comportamiento que
ella describe "constituye un acto antisocial, que desintegra la familia
y por ende, a la sociedad."
- El demandante, al afirmar que la
penalización del incesto viola el libre desarrollo de la personalidad, olvida
que este derecho no es absoluto, pues encuentra límites en los derechos de los
demás y en el orden jurídico. En este caso, ese parámetro está demarcado
claramente por las disposiciones que protegen la institución de la familia.
- El tipo penal acusado no se limita a
imponer una sanción, sino también a prevenir conductas de esa índole, como "mecanismo
que evidentemente protege la desviación colectiva". El derecho penal
interviene entonces, en aras de la "tranquilidad ciudadana y de la
cohesión social."
V. CONCEPTO FISCAL
El Procurador General de la Nación,
solicita a la Corte declarar constitucional el artículo 259 del Código Penal,
por considerar que la tipificación del incesto como conducta punible,
corresponde al propósito del legislador de proteger la institución de la
familia reconocida constitucionalmente como el núcleo fundamental de la
sociedad y a la cual, el Estado y la sociedad tienen la obligación de brindarle
una protección integral. Al respecto señala:
"La injerencia del Estado en la
familia encuentra fundamento en la necesidad de garantizar esta institución,
considerada por la Carta como núcleo esencial de la sociedad. Teniendo en
cuenta la importancia que el Constituyente y el Legislador reconocen a este
grupo humano, resulta comprensible el interés de no limitar la regulación al
ámbito privado, sino extenderla para darle consecuencias de orden público a las
conductas desplegadas por quienes integran el núcleo familiar."
En concepto del Procurador, no es adecuado
fundamentar la inconstitucionalidad de la norma acusada sobre la base de la
violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues éste, tal
como lo establece la Constitución, encuentra límites en los derechos de los
demás y en el orden jurídico.
VI. PRUEBAS
El Magistrado Sustanciador, Carlos Gaviria
Díaz, mediante auto del dos (2) de junio de mil novecientos noventa y ocho
(1998), solicitó concepto especializado a profesionales en diferentes áreas
sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa. A
continuación se transcriben las preguntas que formuló la Corte, y una síntesis
de lo expuesto por cada uno de los expertos.
1. A los doctores EMILIO YUNIS TURBAY y RAFAEL ELEJALDE,
médicos genetistas:
a. ¿Es posible afirmar, con fundamento
científico que las uniones sexuales entre los parientes por consanguinidad, en
los grados que señala la norma transcrita, pueden dar lugar a concebir hijos
con deficiencias físicas o psicológicas?
b. ¿Es posible determinar cuánta
probabilidad hay de que tales deficiencias se den? ¿Cuáles son las más
frecuentes?
c. ¿Existen estudios sociológicos en
Colombia o en algún otro país, sobre lugares o regiones donde las relaciones
incestuosas (entre personas que se encuentren dentro de los grados de
parentesco indicados) sean frecuentes? ¿Corroboran esos estudios la afirmación
contenida en la primera pregunta?
d. Dentro del contexto señalado en las
preguntas anteriores se puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del
asunto.
1.1. Concepto del Dr. Emilio Yunis Tejada.
- Desde el ángulo de la biología y la
genética el incesto biológico corresponde "al homocigotismo de los genes,
que es la condición por la cual los dos genes que controlan un fenotipo son
iguales: dominantes o recesivos. La posibilidad del homocigotismo es mayor y
más importante, desde un punto de vista práctico, cuando se trata del gen
recesivo, puesto que sólo es evidente su manifestación como fenotipo, cuando
está en condición homocigota, no cuando se es portador, con una sola copia del
gen, heterocigoto (...) Para el caso de los genes que producen una enfermedad
genética y son recesivos, es más probable que el homocigotismo se origine de la
unión de dos portadores (heterocigotos) del gen. Es decir, que a mayor cercanía
familiar, mayor el número de genes compartidos y mayor la probabilidad del
homocigotismo."
"Los catálogos de alteraciones por
genes recesivos no ligados al sexo, señalan un número conocido superior a 2000.
La frecuencia mayor o menor de esas enfermedades depende de los genes en la
población, la que varía con gran amplitud… Como una consecuencia lógica de lo
anterior, mientras más infrecuente el gen, mayor la probabilidad de que los
afectados por esas patologías sean el producto de uniones consanguíneas."
- Si bien no tengo conocimiento de regiones
del país o del mundo donde se presenten con frecuencia relaciones incestuosas
entre padres e hijos, estoy enterado de que en zonas de Colombia como Boyacá,
Cundinamarca, Antioquia y Santander, las relaciones consanguíneas entre primos
de primer y segundo grado son muy comunes.
1.2. Concepto del Doctor Rafael Elejalde,
Director Médico del Medical Genetics Institute, S.C.
- Existen cuatro estudios que muestran que
los hijos concebidos por padres consanguíneos corren un riesgo mayor de sufrir
enfermedades genéticas, que aquellos concebidos por padres que no son miembros
de una misma familia. En estos estudios se demostró que el cuarenta y cuatro
por ciento (44%) de los individuos engendrados como consecuencia de una
relación incestuosa (de una muestra de 190 personas), tenían una enfermedad
producida por la "homozigosidad para un gen recesivo". En los casos
analizados las enfermedades genéticas que se encontraron con mayor frecuencia
fueron "mucopolisacaridosis, homocistinuria, fibrosis quística, sordomudez
y retraso mental".
- En relación con estudios sociológicos,
cabe citar el de Semanova, que estudió 213 casos de hijos de relaciones
incestuosas, 23 de los cuales habían muerto y 60 de los 138 sobrevivientes,
eran severamente anormales "(Semanova E.A study of children of incestuos
matings. Human Heredity 21:108, 1971)". En los Estados Unidos, Adams y
Neel indicaron que aproximadamente 20 casos de incesto eran reportados por año,
en una población de 8 a 9 millones de habitantes "(Adams MS, Neel JV.
Children of Incest. Pediatrics 40:55, 1967)". Por su parte Lukianovwicz
estudió una población de pacientes psiquiátricos en Irlanda, de los cuales 25
de 650, habían tenido relaciones incestuosas del tipo padre e hija y 29 de 700,
de otro tipo "(Lukianowicz N. Incest. Brit. J. Psychiat 120:301,
1972)". En Inglaterra Jancar J. Johonson, estudió 38 casos de hijos de
relaciones incestuosas, de los cuales 15 tenía retardo mental severo
"(Jancar J. Johnson SJ. Incest and Mental Handicap. J. Ment Defic Res 34:
483-490, 1990)".
2. A las sociólogas LIGIA ECHEVERRY ANGEL y VIRGINIA
GUTIERREZ DE PINEDA:
a. ¿Es frecuente el incesto en Colombia
entre parientes dentro de los grados señalados por la ley?
b. ¿En qué clase de comunidades o regiones
se presenta el fenómeno con mayor frecuencia?
c. ¿Se han identificado los factores, de
cualquier orden, incidentes en esa conducta?
d. ¿Qué clase de efectos genera el hecho
dentro de la comunidad familiar donde se presenta?
e. Hay conciencia, en general, dentro de
las comunidades donde es frecuente el incesto, de que esa conducta es
delictiva?
f. ¿Qué consecuencia traería, en su
opinión, la despenalización del incesto?
g. Dentro del contexto señalado en las
preguntas anteriores, se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca
del asunto.
2.1. Concepto de la Socióloga Ligia
Echeverry Angel
- En Colombia se presentan con frecuencia
casos de incesto, en especial entre padre e hija. Los casos entre hermanos y
entre madre e hijo son muy pocos. Cabe resaltar, además, que el mayor porcentaje
de las relaciones sexuales no aceptadas socialmente, se dan entre el padrastro
y la hijastra que a la luz del artículo 259 del Código penal no son
sancionadas.
- Con base en estudios de campo, puede
afirmarse que el incesto se presenta en mayor proporción en las áreas rurales
donde está más acentuado el patriarcalismo como Boyacá, Santander, Cundinamarca
y Nariño, porque en el sistema patriarcal existe una idea arraigada de que el
padre es el dueño de los hijos. En el caso de las grandes ciudades, la cifra de
relaciones incestuosas es significativa en aquellos barrios en los cuales la
población vive en condiciones de hacinamiento.
- Los efectos en los miembros de la familia
en la que se presenta un caso de incesto, son negativos. En especial, los
familiares que descubren el hecho sufren de diversos trastornos emocionales.
Aquellos que lo aceptan, lo hacen porque no tienen otra alternativa de
subsistencia lejos de ese núcleo, o porque en su familia de origen ya se habían
presentado hechos similares.
- La percepción del incesto como conducta
delictiva no es frecuente, pues como la mayoría de relaciones incestuosas
permanecen en la clandestinidad, no es común que se sigan consecuencias
penales. Por el contrario, la mayoría de las personas sí perciben este
comportamiento como moral y socialmente prohibido.
- No es conveniente retirar del
ordenamiento la norma que penaliza el incesto, pues se trata de una disposición
que trata de proteger a la familia frente a los efectos anarquizantes de las
relaciones erótico-sexuales entre familiares. Es evidente que el incesto
produce consecuencias negativas, no sólo en el núcleo familiar sino en las
condiciones emocionales de sus miembros. Por lo tanto, al no existir
actualmente otros medios que controlen esta conducta, no es deseable eliminar
el único recurso para evitarlo.
2.2. Concepto de la Socióloga Virginia
Gutiérrez de Pineda
- El incesto en Colombia es frecuente, pero
no existen estadísticas confiables al respecto, porque en la mayoría de los
casos no sale a la luz pública, debido al repudio social y a los conflictos que
acarrea dentro de la familia. Los pocos casos de incesto que se conocen, por lo
regular provienen de personas de sectores populares que apelan a la justicia
para encontrar una solución. Sin embargo, la proporción es mínima y en muchos
casos el proceso no culmina, porque en segunda instancia la mayoría de demandas
se retiran por miedo al padre infractor. Este hecho, además, ha llevado a que
los jueces no atiendan con rigor este tipo de demandas, y la conducta del
incesto continúe encubierta en la intimidad del hogar.
- Con base en datos fragmentarios es
posible afirmar que el incesto se presenta  con mayor fuerza en sectores
urbanos asociados con sectores de miseria. Comparativamente, su incidencia es
menos común en las clases media baja y media media, y mínima en las clases
altas. En relación con las zonas del país es frecuente el incesto en el campo
boyacense, en Antioquia en las regiones de Rionegro, Abejorral, Sonsón,
Marinilla, La Ceja, Abejorral, Carmen de Viboral, Santa Bárbara, Caucasia y
Puerto Berrío, y en los Santanderes, por su cultura fuertemente patriarcal.
- La existencia del incesto se puede explicar
por varias circunstancias, en especial el desbordamiento del poder masculino en
el patriarcalismo, la atracción erótica  que la hija provoca en el padre, la
intrascendencia de la moral religiosa en la ética familiar, la subordinación de
un género por otro, la incapacidad de la justicia y de la misma sociedad para
sancionar el delito y el temor de las víctimas de acusar al infractor. En
algunas zonas campesinas y en los estratos urbanos bajos, por ejemplo, el
hombre cree que tiene un derecho adquirido o quizá un privilegio sobre la
sexualidad de su hija. De acuerdo con esta lógica ella le pertenece y apoyado
en el poder patriarcal, la posee. En los cinturones urbanos, por su parte, la
precariedad de la vivienda y el vicio alcohólico del padre, favorecen y
estimula el incesto. Ello no significa que no se encuentren relaciones
incestuosas de la madre con el hijo, especialmente cuando ella actúa como
cabeza de familia.
- En los casos de incesto el recurso legal
es insuficiente, entre otras causas, porque no se denuncia al infractor, las
exigencias legales son difíciles de cumplir y muchos jueces no actúan con
diligencia. Tales circunstancias contribuyen a que en la mayoría de los casos
el delito quede impune.
- El incesto es una conducta que quiebra la
estructura familiar, altera el vínculo de pareja y el sistema filial,
contrapone el status y los roles de madre e hija y distorsiona el sistema de
relaciones psico-afectivas y sexuales entre los miembros de la familia. Por
tanto, sería inconveniente despenalizar el incesto, pues es el único mecanismo
legal que existe contra la promiscuidad familiar.
3. Al psicoanalista GUSTAVO ANGEL VILLEGAS y a la
psicóloga MARGARITA SIERRA DE JARAMILLO:
a. ¿Tiene consecuencias negativas, desde el
punto de vista psicológico, las relaciones incestuosas, para las personas que
han tenido esa experiencia?
b. ¿Pueden diferenciarse esas
consecuencias, según haya sido o no consentida la relación?
c. ¿Pueden asociarse esos efectos con las
creencias religiosas o con la moral social o con el hecho de estar
jurídicamente sancionada esa conducta?
d. En términos generales, y desde su
perspectiva científica, ¿piensa usted que la despenalización del incesto
produciría efectos nocivos o provechosos?
e. Dentro del contexto señalado en las
preguntas anteriores, se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca
del asunto.
3.1. Concepto del Psicoanalista Gustavo
Angel Villegas
- Desde el punto de vista psicológico, las
relaciones incestuosas tienen consecuencias negativas para las personas que han
tenido tal experiencia, "por los sentimientos de culpa conscientes e
inconscientes que se siguen. En la clínica psicológica, se han encontrado en
los casos de incesto, los siguientes complejos de culpa: depresiones y estado
depresivo crónico menos grave; estado de angustia, bien flotante o asociada con
fobias; neurosis de fracaso; búsqueda inconsciente de autocastigo en accidentes
traumáticos, quiebras económicas o rupturas matrimoniales."
- Las consecuencias psicológicas del incesto
pueden diferenciarse, según la relación haya sido consentida o no. En los casos
no consentidos generalmente se presentan casos de "neurosis
traumática". Sin embargo, en ambos tipos de incesto, "los
participantes experimentan la acción perturbadora del superyo o conciencia
moral."
- La despenalización y permisividad del
incesto traería efectos nocivos para la salud emocional y mental de las
personas. La prohibición que existe actualmente, tiene una razón de ser, evitar
el aislamiento de la familia. "En efecto, descartada la hipótesis de los
daños genéticos del incesto, o la de Havelock Ellis sobre la ausencia de
atracción sexual entre los miembros de una familia, o la de Malinowski sobre el
trastorno de la estructura interna de la familia, lo más admitido hoy en día es
la teoría de Claude Levi Strauss, para quien la prohibición del incesto es una
precaución, no contra el desorden interno de la familia, sino para evitar que
se aísle de los demás núcleos familiares".
3. 2. Concepto de la Psicóloga Margarita
Sierra de Jaramillo.
-Desde el punto de vista psicológico varias
consecuencias negativas se siguen para las personas que mantienen relaciones
incestuosas. En efecto, innumerables trabajos muestran los efectos negativos
que se producen en los niños cuando experimentan relaciones incestuosas. El
primero en hablar de este trauma psíquico fue Freud "quien lo equiparó al
trauma físico y utilizó tres concepciones básicas: un choque violento, una
efracción y una consecuencia sobre el conjunto de la organización". Por su
parte, "el modelo neuropsicosocial enfatiza en que el sistema se
sobrecarga de información de tipo traumático, se altera la respuesta a la
situación y se responde con disociación o insensibilidad al evento. El proceso
disociativo impide el desarrollo de procesos de información necesarios para la
intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de control sobre los
acontecimientos. Cuando se pierde la relación de confianza con una persona
importante, como en estos casos, se produce una restricción del sistema
cognitivo y por tanto una restricción de los patrones de interacción aún en la
intimidad".
Cuando las relaciones incestuosas se
presentan entre adultos, lo que se ha encontrado, aún cuando existe
consentimiento, son "síndromes depresivos y dificultades en las relaciones
de pareja".
- Es evidente que las consecuencias de las
relaciones incestuosas difieren si éstas han sido consentidas o no. Sin
embargo, es pertinente aclarar, que en ocasiones el incesto
"consentido", puede encubrir relaciones de poder.
-"Dadas las consecuencias que pueden
traer las relaciones incestuosas a la organización social y las posibles
alteraciones genéticas secundarias a las relaciones endogámicas; al mismo
tiempo que los inmensos daños en las relaciones incestuosas con niños o entre
adultos donde no existe previo consentimiento, la despenalización del incesto
debe hacerse sólo en casos especiales , como cuando las relaciones se dan entre
adultos con plena conciencia y capacidad de autodeterminarse."
4.  A los antropólogos ESTHER SANCHEZ y GUILLERMO PARAMO
a. ¿Son frecuentes las relaciones sexuales
dentro de los grados de parentesco consagrados en la norma transcrita, en
algunas etnias en Colombia?
b. ¿Si en algunas se prohibe esa conducta
qué consecuencias tiene la transgresión?
c. ¿Qué consecuencias se seguirían de la
despenalización de esas relaciones?
d. ¿Dentro del contexto señalado en las
preguntas anteriores, puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del
asunto?
4.1. Concepto del antropólogo Guillermo
Páramo Rocha.
- Un primer punto a tratar es la tesis de
la universalidad del tabú del incesto y su papel en la fundamentación de la
cultura. En primer, lugar debe señalarse que "independientemente de las
orientaciones teóricas y metodológicas y del ámbito histórico o etnográfico a
que han dedicado su trabajo, los estudiosos de la cultura han coincidido en
señalar que la existencia de alguna forma de prohibición de las relaciones
sexuales dentro del grupo familiar, sobre todo del primario, representa una de
las características más fuertes, conspicuas y extendidas de las sociedades
humanas, aunque para algunos la prohibición no sea universal (…)"
En efecto, si bien no puede afirmarse que
existe un consenso entre los autores sobre la universalidad del tabú del
incesto, si es posible señalar que éste rige en la mayoría de sociedades de las
cuales se tiene noticia y que en aquellos casos excepcionales donde se registra
la "tolerancia social de relaciones sexuales entre madres e hijos, padres
e hijas o hermanos y hermanas,(…),parece estar siempre asociada a prácticas
rituales, a estados de desintegración cultural o singularidades culturales en
la identificación de afines y consanguíneos en el sistema de parentesco". Estos
hechos han contribuido a fortalecer la tesis de la universalidad del incesto
hasta el punto de llegar "a adquirir el carácter de un supuesto en la
construcción de la teoría social y cultural". "La fuerza de la tesis
de la universalidad es tal que para numerosos teóricos ha representado una
verdadera marca de la existencia de cultura, comparable al empleo de
instrumentos y al lenguaje articulado. LEVI-STRAUSS, por ejemplo, encuentra en
ella la frontera (o puente) que separa (o une) lo cultural y lo natural. Así
mismo, otros autores clásicos como WESTERMARCK, FRAZER, MORGAN, DURKHEIM,
"han establecido desde diferentes perspectivas fuertes vínculos teóricos
entre la presencia del tabú del incesto y el origen de los fundamentos de la
cultura."
Por otra parte, los ejemplos de incesto
ritual y presencia en mitos de relaciones incestuosas, presentados por algunos
estudiosos para rebatir la tesis de la universalidad del incesto, no debilitan
sino más bien refuerzan la hipótesis de la vigencia transhistórica y transcultural
de la prohibición. Por ejemplo, tanto en los incas, como en los egipcios y los
hawaianos se presentan relaciones incestuosas, pero referidas a los monarcas o
soberanos. Por lo tanto, de acuerdo con estas prescripciones rituales "la
relación con el objeto tabú puede ser un factor de poder … La divinidad debe
estar por encima, más allá de la cultura, más allá de los toscos y ordinarios
seres que conforman la humanidad (…) Más exactamente, la violación impune del
tabú termina por elevar al infractor por encima de la norma cultural violada y
por asimilarlo a los seres para los cuales no existe tabú." Es claro que
la presencia de incesto en el mito, "subraya, pues, el vínculo que hay
entre el tabú, la prescripción, la clasificación y la cultura y apuntan hacia
la universalidad de ese mandato prohibitivo."
Así mismo, tesis como la de ROBIN FOX en el
sentido de que "no existe horror universal hacia el incesto ya que muchas
sociedades no tienen severos castigos contra él, otras lo practican y en otras
reina una verdadera indiferencia hacia él", lo que indican es que, en
muchas culturas puede suceder que se tolere o haya indiferencia pública ante la
transgresión del tabú del incesto, que es distinto a que no exista una
prohibición. En otros términos, "la tolerancia de una transgresión no
niega sino implica la existencia de la norma transgredida."
Ahora bien, el hecho de que en la mayoría
de las sociedades exista una prohibición del incesto, no significa que su
"forma y función" sean iguales en todas las sociedades, pues ellas
"varían enormemente de una cultura a otra, en sociedades pequeñas y
grandes, simples y complejas". Es decir, y recogiendo la definición
circular planteada por Sumner, "incesto" es lo que considera
"incesto" una particular cultura.". "El asunto de su
universalidad estaría en establecer si todas las culturas introducen alguna
clase de estipulación de este tipo y si las diferentes alternativas adoptadas
por ellas tienen alguna área de traslapo."
De acuerdo con esta definición es posible
sostener que el tabú del incesto es un concepto cultural más que un
"fenómeno natural", ya que está definido por las relaciones de
parentesco. En efecto, si los sistemas de parentesco varían de cultura en
cultura y más allá del vínculo natural de la sangre se pueden crear
artificiosamente, es evidente que "el tabú del incesto hace referencia a
normas y nociones culturales y no a nexos biológicos, aunque se fundamente en
ellos y tienda con ellos a coincidir. "
Por ejemplo, "las comunidades
tucano-orientales que habitan en la región del Vaupés colombiano y el Uapés
brasileño, se identifican tradicionalmente por la lengua. La lengua es una
marca de pertenencia a un grupo exogámico que prohibe la unión matrimonial
entre un hombre y una mujer del mismo grupo lingüistico (…) La unión prohibida
tiene el carácter de una unión incestuosa entre hermanos, que son clasificados
según vínculos agnáticos asociados a la lengua. Por estas razones, que al
tiempo trazan los rasgos genéricos y subrayan la especificidad, es perfectamente
explicable que se ligue la presencia del tabú del incesto con la existencia de
la cultura."
Por otra parte, si bien la cultura es,
además de otras cosas, "un sistema de reglas, de distinciones y de normas
que entrañan tabúes y prohibiciones",  "los tabúes existentes en una
sociedad no deben identificarse con sus principios morales y legales",
porque a pesar de que "los códigos implicados por lo tabúes conforman en
conjunto una dimensión de la cultura que es condición de la existencia de las
normas legales y morales, la moral y la ley constituyen sistemas específicos
que desarrollan institucionalmente algunos tabúes, aunque no necesariamente
todos los que se expresan en un determinado conglomerado cultural". No
obstante, el tabú del incesto tienen tal fuerza que está imbricado en el tejido
cultural y en el aparato institucional legal y moral de muchas, si no de todas
las sociedades (regulación de la violencia y el poder, distinción de grupos de
edad, protección de la infancia, socialización, educación, grados de intimidad,
de libertad, noción de autoridad, etc, y por supuesto sistema de parentesco y
estructura familiar).
En síntesis, "si la prohibición del
incesto está en el origen mítico o histórico de todas o de la enorme mayoría de
las culturas, esa prohibición es una premisa cultural tan fundamental como la
de "no matarás" o "no devorarás a tus hijos".
Por tanto, "si lo que se entiende por
declarar inconstitucional una prohibición legal es abrir un camino para la
práctica legal de lo que antes se prohibía, con la inconstitucionalidad de la
prohibición del incesto, pasaría a ser legal en Colombia la transgresión de un
mandato de la cultura que, con sólo matices de excepción, cabe considerar una
de las manifestaciones universales de ella."
4.2. Concepto de la Antropóloga Esther
Sánchez Botero
Para la antropóloga Esther Sánchez, el
incesto es la infracción del tabú que pesa sobre las relaciones sexuales entre
dos miembros y por lo tanto, "como entidad "tabú" es adecuada
para mostrar que su transgresión va acompañada de sentimientos de intenso
horror, es social más que legal, ya que no en todas las sociedades se sanciona
legalmente".
Ahora bien, aunque existen grandes
diferencias entre sociedades sobre la función que debe cumplir el tabú del
incesto y sobre las personas con las cuales es vedado mantener relaciones
sexuales, en todas las sociedades es común su presencia. La universalidad de la
prohibición, por tanto, "parece indicar que forma parte de un sistema muy
complejo con profundas raíces biológicas; un sistema que es a la vez condición
de la evolución humana".
Porque es claro que el hombre además de
animal, es cultura, y se diferencia de los demás mamíferos en su capacidad para
dominar instintos particulares y para aceptar las normas de grupo al que
pertenece. La asimilación de los sentimientos de culpabilidad e inhibición en
las tempranas experiencias sexuales, es por tanto, "el resultado de
millones de año de evolución humana lo cual permite ser capaces de inhibir
impulsos que fueron pensados por generaciones como requisitos de una forma
social humana característica de ser hombre".
-"En los 82 pueblos indígenas de
Colombia no existen relaciones permitidas con los parientes. En todas estas
sociedades existen líneas de pensamiento que normatizan la vida de estos
pueblos y que permiten al infractor sentirse transgresor."
V. AUDIENCIA PUBLICA
La Sala Plena de esta Corporación, decidió
celebrar una audiencia pública dentro del proceso de referencia, con el fin de
conocer los criterios  especializados de distintos profesionales sobre el tema
a que alude la disposición legal acusada, la cual se realizó el 21 de julio del
corriente año. Los argumentos que allí se expusieron serán resumidos a
continuación:
1.   El Fiscal General de la Nación, ALFONSO GOMEZ MENDEZ,
reiteró los argumentos expuestos en el memorial que presentó a esta entidad,
atendiendo la invitación hecha por el Magistrado Sustanciador para participar
en el proceso, que aparecen transcritos en el acápite correspondiente a las
intervenciones.
2.   Monseñor BERNARDO SABOGAL VIANA, en representación de
la Conferencia Episcopal, intervino en la audiencia, para defender la
exequibilidad del artículo 259 del Código Penal. En primer lugar, manifestó que
la tipificación del delito de incesto hace parte de un conjunto de
disposiciones, tanto civiles como penales, que protegen a la familia y, en
consecuencia, en virtud de la unidad normativa, la declaratoria de
exequibilidad o inexequibilidad de la disposición demandada, necesariamente
deberá recaer sobre las demás. En seguida señaló, que la competencia del
legislador para determinar cuáles comportamientos merecen reproche penal,
escapa al control de la Corte Constitucional y, por tanto, esta Corporación en
su análisis debe únicamente considerar si "son socialmente reprochables
las relaciones entre parientes cercanos" y si la sanción penal es
contraria a la libertad personal. No obstante, para Monseñor, estas dos
circunstancias no se pueden demostrar, porque el incesto es un comportamiento
que atenta contra la "moralidad pública" y el "valor social de
la familia", y la libertad personal no puede ser entendida como la
posibilidad ilimitada de elegir, sino como un derecho que permite tan sólo
"poder elegir aquello que corresponde".
3.   El Doctor JAVIER TOBO, Delegado de la Procuraduría
General de la Nación, después de hacer un pequeño recuento histórico de la
prohibición del incesto, manifestó su desacuerdo con la afirmación del
demandante, en el sentido de que el Estado no puede intervenir en ningún caso
en el fuero interno del individuo. Al respecto señaló, que en los Estados de
derecho prima siempre el interés colectivo sobre el interés individual y por
tanto, en ciertos casos, es posible establecer límites a la libertad personal.
Para ilustrar su afirmación, pone como ejemplo la imposibilidad de que una
mujer pretende  casarse, pueda suscribir una "cláusula" mediante la
cual permita al futuro esposo incumplir los deberes del matrimonio, pues en
eventos como éste, "el derecho civil se impone sobre su derecho al libre
desarrollo de la personalidad".
Para el Procurador delegado, en el evento
estudiado por la Corte en este proceso, el libre desarrollo de la personalidad
encuentra su límite en la protección que el mismo constituyente le ha dado a la
familia como institución básica de la sociedad, y despenalizar las relaciones
incestuosas "en la "coyuntura actual sería inconveniente, pues aún la
sola idea del incesto nos produce rubor y lo vemos como atentado a la
familia".
4.   El Delegado del Defensor del Pueblo, Doctor ALVARO
LEAL OBANDO, consideró que el actor, de acuerdo con los argumentos expuestos en
la demanda, está equivocado, pues olvida que las relaciones de la familia no
son "unilaterales" sino "bilaterales" y por tanto, pueden
ser reguladas por el derecho. En el caso de la prohibición del incesto, señaló
entonces, que la intervención del Estado se justifica para proteger la
institución de la familia exogámica, reconocida constitucionalmente como núcleo
esencial de la sociedad.
5.   El filósofo GUILLERMO HOYOS VASQUEZ, analizó
diferentes argumentos desde el punto de vista ético para estudiar la
prohibición del incesto. Al respecto señaló, que los argumentos "contra
natura" ya no son adecuados y es pertinente en cambio mirar  aquellas
razones "contra mores".
A continuación, citó varios argumentos
expuesto por Ronad Dworkin en su escrito "Comunidad Liberal", a
propósito de un debate frente al caso de sodomía presentado en Estados Unidos,
conocido como Bowers vs. Hardwick. Según este autor, es posible encontrar
diferentes argumentos a saber:
a) Argumento de mayorías: La comunidad
puede usar la ley para defender la decencia. Una mayoría tiene el derecho de
plasmar la vida moral de la comunidad, incluso mediante instrumentos
legislativos y jurídicos.
b) Argumento paternalista: En una comunidad
política genuina cada ciudadano es responsable del bienestar de sus congéneres
y, por tanto, debe utilizar el poder político para reformar a quienes con sus
prácticas defectuosas pueden arruinar sus vidas.
c) Argumento desde el interés individual:
no se debe aceptar el ostracismo individual porque las personas necesitan de la
comunidad. El individualismo liberal va reduciendo a la comunidad a los mínimos
de su funcionamiento y debilita así sus vínculos con el comportamiento de las
personas en la sociedad civil.
d) Argumento integracionista: "La
tolerancia liberal depende de una distinción ilegítima entre las vidas de los
individuos de la comunidad y la vida de la comunidad como un todo. Desde esta
perspectiva, el valor bondad de la vida de cualquier ciudadano es tan solo un
reflejo y función del valor de la vida de la comunidad dentro de la cual
vive".
El profesor Hoyos tomó partido por ésta
última tesis, pero señaló que los argumentos para aceptar o desechar la
penalización de la conducta del incesto deben ser suministrados por las
ciencias sociales.
6. La socióloga LIGIA ECHEVERRY ANGEL y la
antropóloga ESTHER SANCHEZ BOTERO, reiteraron lo expuesto en su escrito de
intervención que se encuentra resumido en el acápite IV. de esta providencia.
7. Finalmente, la socióloga ARGELIA LONDOÑO
VELEZ, en nombre del Fondo de Población de las Naciones Unidas, consideró que
en el estudio del artículo 259 del Código Penal, la Corte debe diferenciar
entre el incesto contra menores de edad y el incesto consentido entre mayores.
Sobre el primero, señaló que la sanción
penal está justificada, porque los menores "no tienen la capacidad plena
para autodeterminarse y obrar con responsabilidad frente a las consecuencias
del trato incestuoso". Al respecto manifestó, que una de las
características principales de las relaciones incestuosas entre adultos y
menores es el ejercicio arbitario del poder "que lesiona gravemente el
desarrollo psico-afectivo, la salud mental y la salud sexual y reproductiva de
los niños o adolescentes". En efecto, "los niños, niñas, adolescentes
incestuados (sic) (violentados sexualmente) no se desarrollan como seres
autónomos, libres, capaces de tomar decisiones por si mismos, su psiquismo está
formado en la relación incestuosa para satisfacer las necesidades de los
adultos y en ese sentido son instrumentalizados o usados como objetos sexuales,
caso en el cual son despojados de su libertad y dignidad. El trato sexual con
menores de edad es, por tanto, una auténtica vulneración de los derechos
humanos, sexuales y reproductivos y un delito sexual."
Por el contrario, en relación con el
segundo punto: las relaciones incestuosas con adultos que consienten, la
socióloga manifestó su desacuerdo con la sanción penal. Al respecto señaló
"que la penalización del incesto con consentimiento cuando se trate de
personas mayores de 18 años aptas, sin que en su decisión intervenga algún tipo
de violencia física, psíquica o moral-simbólica (influencia indebida, temor,
coacción, constricción, amenaza), puede lesionar la libertad sexual y
reproductiva, y por tanto los derechos humanos, sexuales y reproductivos y el
libre desarrollo de la personalidad". En su opinión,  "La
despenalización del incesto, con consentimiento entre mayores, se dirigiría a
salvaguardar la libertad de elección de pareja sexual y a garantizar el goce de
los derechos sexuales y reproductivos".
A continuación expresó que, no obstante lo
anterior,  los adultos que libremente mantienen relaciones incestuosas deben
recibir tratamiento sicológico, pues no sólo enfrentan un tabú cultural muy
fuerte, sino que es posible que lleguen a sufrir síntomas de discapacidad
sico-social para establecer relaciones erótico sexuales por fuera del grupo
familiar.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia
Al tenor de lo dispuesto en el artículo
241-5 del Estatuto Supremo, esta Corporación es tribunal competente para
resolver la presente demanda.
2. El asunto que debe examinarse
¿Es violatoria de normas superiores la
penalización del incesto?
3. EL TIPO PENAL. El artículo 259 del Código Penal
Colombiano tipifica el delito en lo siguientes términos:
"INCESTO. El
que realice acceso carnal  u otro acto erótico sexual con un descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en
prisión de seis (6) a cuatro (4 ) años."
4. El bien jurídico protegido.  La norma
transcrita está inserta en el capítulo primero del Título IX del Código, que
trata de los DELITOS CONTRA LA FAMILIA.
La primera cuestión que surge es ésta:
¿Merece protección la institución familiar a la luz de la Constitución
colombiana de 1991? Veamos.
El artículo 5 Superior, que hace parte del
Título I ("De los principios fundamentales"), establece:
"El Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad". (subrayas de la Corte).
El 15 ibídem, al consagrar el derecho
fundamental a la inimidad, dispone:
"Todas las
personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar...."
Y el 42 ("De los derechos sociales,
económicos y culturales"), reitera:
"La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad.  Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre o una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia.  La ley podrá determinar el patrimonio
familiar inalienable e inembargable.
La honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco entre todos sus integrantes.
Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será
sancionada conforme a la ley...." (subrayas de la Corte).
Con absoluta claridad se colige de las
normas transcritas que la familia es una institución básica en nuestro sistema
y que el Constituyente, en armonía con el lugar privilegiado que le ha
conferido, exige de todo el ordenamiento normativo, instrumentos que aseguren
su protección.
El código penal, anterior a la Carta
vigente, resulta entonces concordante con ella al tipificar el delito
cuestionado, por las razones que en seguida se expondrán:
5. Consideraciones generales sobre el
incesto.
El incesto, entendido como la prohibición
de relaciones sexuales entre parientes (endogámicas) ha sido objeto de
investigación de las ciencias sociales, particularmente de la antropología y el
psicoanálisis, y aún de algunas ciencias naturales como la biología.
La controversia científica acerca del
carácter natural o cultural de ese fenómeno, es asunto que no compete dilucidar
a la Corte, pues su función es bien distinta.  Le importa sí retomar algunas
conclusiones de esas disciplinas en la medida en que ellas ayudan a esclarecer
la cuestión jurídica planteada, a saber: ¿constituye la penalización de esa
conducta, en los términos del código penal colombiano, un límite injustificado
al libre desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho fundamental
en el artículo 16 de nuestra Carta?
Más allá de toda disputa científica, la
proscripción de las relaciones sexuales endogámicas aparece como una constante
social desde tiempos remotos, en las más diversas culturas.  En Totem y
tabú, Freud lo considera el crimen primigenio por excelencia, asociado
al parricidio, e ilustra su tesis con ejemplos contemporáneos extraídos de
observaciones empíricas de comunidades australianas bastante primitivas, de las
que pudiera afirmarse que reducen su "moralidad" a esa prohibición.
Desecha la utilidad genética como razón (¿inconsciente?) justificativa de la
prohibición, pues no excluye a quienes se encuentran en imposibilidad de
engendrar.  Sus reflexiones en torno al fenómeno se articulan perfectamente con
sus hipótesis sobre el complejo de Edipo y el sentimiento ambivalente de deseo
y horror conjugados ante el objeto "tabú" (que no puede tocarse,
según el vocablo polinesio de donde deriva la palabra universalmente usada).
Claude Levi-Strauss, enjuicia la
prohibición del incesto como la primera acción organizadora de cualquier
comunidad y le atribuye efectos deseables tanto internos (de orden) como externos
(de apertura hacia otras comunidades), concurrentes a una misma finalidad: la
supervivencia por la cohesión y la alteridad.  Es quizás, para el antropólogo
estructuralista, el puente entre naturaleza y cultura.  Pensado el tabú como
presupuesto de la cultura, contiene, en embrión, la prohibición normativa que,
a posteriori, buscará su justificación racional.
También los trabajos investigativos de
Malinowski y de Margaretti Mead, hecha la salvedad sobre las diferencias de
enfoque y los factores que a uno y otro les interesa destacar, permiten
concluir que mediante la prohibición del incesto, las diferentes comunidades
observadas persiguen crear condiciones propicias para la convivencia de sus
miembros, independientemente de la raíz que a la institución se le atribuya.
6. Las conclusiones de algunas disciplinas
empíricas y el incesto en Colombia.
La Corte solicitó su concepto sobre las
consecuencias del incesto, a  sobresalientes investigadores colombianos de
diferentes disciplinas científicas que tienen que ver con el fenómeno.  Su
acuerdo fue unánime, en el sentido de señalar que las relaciones incestuosas
(en los términos establecidos por el Código Penal) son indeseables desde el
punto de vista de la estabilidad, la cohesión y la armonía de la institución
familiar.  Es oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones.
a. Las sociólogas que intervinieron, reconocidas
autoridades en el tema de la historia, estructura y evolución de la familia
colombiana, en sendos documentos enviados a la Corporación afirman sin la más
mínima vacilación que las relaciones incestuosas son definitivamente nocivas
para la institución familiar. La socióloga Ligia Echeverry Angel, por
ejemplo, puso de presente cómo las relaciones incestuosas más frecuentes, se
presentan como formas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una
idea arraigada de que el padre es el dueño de los hijos y puede hacer con ellos
lo que a bien tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos
incestuosos, la llevan a concluir que no es pertinente eliminar el único
mecanismo con el que se cuenta para evitarlo. Por su parte, la socióloga Virginia
Gutiérrez de Pineda, comparte esta opinión, porque el "incesto
comporta la quiebra de la estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia
bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el vínculo de
pareja y el sistema filial, contrapone el status y los roles de padres e hijos
y distorsiona el sistema de relaciones psico-afectivo y sexual entre los
miembros de la familia".
b. El antropólogo Guillermo Páramo Rocha,
muestra cómo la prohibición del incesto está en el origen mítico o histórico de
la enorme mayoría de sociedades y es "una premisa cultural tan fuerte como
la de "no matarás" o "no devorarás a tus hijos". De acuerdo
con su concepto, si bien la prohibición de las relaciones incestuosas está
definida en términos del parentesco, que varía según el tipo de sociedad,
generalmente persigue regular las formas de violencia y de poder en un
conglomerado, así como la de garantizar la socialización, la  educación, la
intimidad  y la libertad de sus miembros. Concluye, entonces, que si la Corte
declarara inexequible la prohibición del incesto, "pasaría a ser legal en
Colombia la transgresión de un mandato de la cultura que, con sólo matices de
excepción, cabe considerar una de las manifestaciones universales de
ella".
La antropóloga Esther Sánchez Botero,
afirma también que la prohibición del incesto es una constante social, que
funciona a modo de supuesto de la cultura, y aporta desde su especialidad un
ejemplo significativo: "En ninguno de los 82 pueblos indígenas de
Colombia, se permiten las relaciones sexuales entre parientes."
c. El psicoanalista Gustavo Angel
Villegas y la psicóloga Margarita Sierra de Jaramillo, anotan cómo
las personas involucradas en conductas incestuosas sufren de complejos de
culpa, que se manifiestan en "depresiones, estado de angustia, fobias,
neurosis de fracaso, búsqueda inconsciente de autocastigo, etc". Cuando en
ellas concurren menores de edad, sus conclusiones son aún más alarmantes, pues
los niños "pierden la posibilidad de desarrollar procesos de información
necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de
control sobre los acontecimientos".
d) Por su parte, los argumentos de las
ciencias naturales, y en especial de la genética, si bien no son el fundamento
de la penalización del incesto en Colombia, coadyuvan a su prohibición. En
efecto, tanto el Dr. Emilio Yunis Turbay, como el Dr. Rafael Elejalde,
médicos genetistas, ponen de presente cómo los hijos engendrados por padres
consanguíneos corren un riesgo mayor de sufrir enfermedades genéticas como
"mucopolisacaridosis, homocistinuria, fibrosis quística, sordomudez y
retraso mental". No se trata simplemente de casos aislados, pues tal como
lo afirma el Dr. Elejalde, estas enfermedades afectan a por lo menos el 44% de
los individuos engendrados como consecuencia de una relación incestuosa.
e) Finalmente, es pertinente anotar cómo la
ética ve corroborada su punto de vista con los conceptos anteriores. La
religiosa, por ejemplo, no acepta bajo ninguna circunstancia las relaciones
sexuales entre parientes, porque ve en ellas un atentado contra la familia
nuclear y contra los principios morales que defiende. La ética secular, por su
parte, como lo observa el profesor Guillermo Hoyos Vásquez, toma en
cuenta los resultados de las ciencias sociales, que tal como se ha visto,
aportan elementos importantes para fundamentar la prohibición de las relaciones
sexuales entre parientes. Al respecto es ilustrativo el siguiente aparte de su
intervención:
"El argumento basado en la sanidad de
la familia no es sólo moral, es ético en el sentido amplio del
"ethos" de una sociedad, el cual no se caracteriza sólo desde la
reflexión filosófica, sino desde las demás ciencias sociales y desde algunos
aspectos de las ciencias naturales (biología). (…) En el caso que nos ocupa, la
filosofía debe reconocer los argumentos antropológicos, culturales,
psicológicos, jurídicos que aconsejan o desaconsejan determinados
comportamientos humanos."
Ahora bien, con base en los argumentos
expuestos, encuentra la Corte que cualquiera que sea el sentido de la
prohibición del incesto, tabú inherente a la cultura o desestímulo consciente
de relaciones que resultan indeseables, es claro que a la luz de la más
rigurosa racionalidad normativa, en la perspectiva de la Constitución
colombiana, la penalización de esas relaciones aparece legítima y necesaria,
siempre que sean atentatorias del bien jurídico que el legislador ha querido
proteger. En otros términos, si la familia es un bien digno de protección para
el Constituyente, y todas las disciplinas científicas que se ocupan de ella han
establecido que el incesto atenta contra ese bien, es ineludible concluir que
el desestímulo de las relaciones sexuales entre parientes, mediante la
penalización de esa conducta, resulta razonable y proporcionado en aras de la
preservación de la familia.
Y es que no se trata de un daño abstracto o
potencial, como el que se asocia a los llamados delitos de peligro. Se trata de
un daño actual, específico, identificable mediante criterios tan confiables
como los que se usan en las ciencias empíricas: es la pérdida de roles, la
desestabilización de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo
familiar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibición
con todo el peso tradicional que la acompaña, según se desprende de los
estudios especializados allegados al proceso.
7. La protección de la familia y la
solidaridad como límites al libre desarrollo de la personalidad.
Lo que hasta aquí se ha dicho, muestra la
necesidad de una norma como la demandada para proteger a la familia, y su
soporte en fundamentos racionales. Sin embargo, ello no dispensa a la Corte de
confrontarla con otras disposiciones de la Constitución vigente,
particularmente con aquella que reconoce el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues a juicio del actor la relación sexual que un individuo mantiene
con un pariente cercano es una acción privada, fruto de su decisión individual,
que debe ser inmune a cualquier actuación de las autoridades públicas.
Cabe recordar el tenor literal del artículo
16 de la Carta: "Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico". Como tantas veces lo ha expresado esta
Corporación, de dicha norma se desprende el reconocimiento de la persona como
autónoma, con capacidad plena para elegir dentro de todo un universo amplio de
opciones de vida, cuál es la más adecuada para darle sentido a su existencia.[1] No obstante y en
armonía con el texto Constitucional, este ámbito de libertad que se confiere al
sujeto no es absoluto y, por tanto, es posible que el legislador pueda imponer
límites, en aras de garantizar la convivencia pacífica que debe reinar entre
sus asociados.
La jurisprudencia de este Tribunal, ha
señalado con atino, que los límites al libre desarrollo e la personalidad,
"no sólo deben tener sustento constitucional, sino que, además, no pueden
llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente su modelo de realización personal."[2] Por tanto, cualquier
decisión que afecte la esfera íntima del individuo, aquélla que sólo a él
interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervención arbitraria.
En el evento analizado, sin embargo,
observa la Corte que los límites de la esfera íntima dentro de la familia
resultan más lábiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los
miembros que implique a otro, incide fatalmente en el núcleo fundamental de la
sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. Veamos:
La solidaridad de las personas, a la
que hace referencia el artículo 1º de la Constitución como uno de los
fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el
artículo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados,
es un valor que se construye sobre un hecho. La razón es clara: tal como lo han
establecido científicos sociales (v.gr Durkheim), en principio, la solidaridad
consiste en el hecho simple y verificable de que cuando se convive lo
que afecta a uno solo de los miembros de la comunidad, afecta a los otros (más
a los iguales en el caso de las sociedades incipientes, y a los semejantes en
el caso de las más desarrolladas y complejas).
Pues bien: sobre ese factum,
evidente e innegable, ha erigido el Constituyente colombiano un principio
rector de la conducta que puede enunciarse así: si del comportamiento que tú
observes se siguen consecuencias para los demás, tu comportamiento debe ser de
tal suerte que los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los egoístas
(negativos) se eviten.
Y es de evidencia meridiana que si la
solidaridad tiene vigencia en cualquier comunidad, en la más nuclear (donde los
miembros conviven en la mayor proximidad física pensable), el fenómeno se da en
ella con mayor intensidad y el principio deóntico que de él se infiere, debe
ser para sus miembros más vinculante.
De allí que los comportamientos
desestabilizadores de la institución familiar resultan atentatorios no sólo de
ella (bien indiscutible para el Constituyente), sino de otro principio axial de
la Carta: la solidaridad. La restricción del libre desarrollo de la personalidad
dentro de la familia, resulta entonces no sólo debida sino necesaria, en vista
de su preservación.
La pena, como mecanismo disuasivo, que en
un Estado democrático debe reservarse para comportamientos efectivamente
dañinos para "el otro" resulta entonces un medio razonable,
proporcional y adecuado al fin, máxime si se considera que la que el legislador
colombiano ha establecido es benigna, pues fluctúa entre seis meses y cuatro
años de prisión.
Vale anotar que, tal como lo expresaron
algunas de las científicas sociales consultadas por la Corte, existe una
relación intrafamiliar frecuente y desestabilizadora en Colombia entre
padrastros e hijastros, no prevista en la norma sujeta a examen, y que debería
ser incluida por el legislador en una determinación más completa de los sujetos
del incesto.
Ahora bien,  lo que la Corte ha sostenido
hasta aquí no puede significar que la persona, con todos sus atributos, en
especial su autonomía, tenga que disolverse en la familia. Significa
simplemente, que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede
atentar contra los derechos de sus demás miembros, ni poner en peligro la
preservación de una institución que el mismo constituyente ha erigido como
esencial para la sociedad.
8. El tipo penal de incesto y los delitos
contra la libertad y el pudor sexuales
Una vez reconocido el fundamento
constitucional de la prohibición legal de las conductas incestuosas, es
pertinente aclarar que el incesto a la luz del Código Penal, puede cometerse
como delito único o en concurrencia con otros hechos punibles, en especial con
aquellos delitos contra la libertad y el pudor sexuales.
En efecto, las relaciones sexuales entre
parientes cercanos pueden manifestarse de dos formas: con consentimiento o con
violencia o abuso. En las primeras, no hay duda de que la disposición aplicable
es el artículo 259 del Código Penal -pues aquellos delitos contemplados en el
Título XI, presuponen, necesariamente, la existencia de una relación de poder o
violencia-. Es el caso, por ejemplo, de dos hermanos adultos que conviven en el
seno familiar y que autónomamente, sin ningún tipo de presión, deciden mantener
contactos sexuales. Como su comportamiento afecta la armonía y estabilidad del
núcleo familiar, sólo pueden ser sancionados con prisión de seis meses a cuatro
años, como lo establece el tipo penal de incesto.
Cosa distinta
sucede, cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre parientes se
realizan: 1) con violencia; 2) con engaño cuando la persona es mayor de catorce
años o mayor de dieciocho; 3) cuando la persona es menor de catorce años  o; 4)
con persona en incapacidad de resistir.
En todos estos
eventos, la conducta incestuosa no sólo atenta contra la familia, sino que se
constituye en uno de los delitos más graves contra la dignidad del ser humano,
por desconocer uno de los bienes más valiosos para su desarrollo integral: su
libertad y pudor sexuales. La existencia de dos bienes jurídicos transgredidos
hace suponer, entonces, que el reproche penal debe ser aún mayor.
En este orden de ideas, si bien a esta
Corte no le compete terciar en la disputa -que surge a partir de la
hermenéutica de las normas legales- acerca de si el incesto puede concurrir con
los delitos sexuales o si el hecho del parentesco constituye una causal de
agravación-, lo que queda claro para esta Corporación, es que las diferentes
formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institución
familiar, justifican plenamente, la tipificación del incesto como delito
autónomo.
9. Anotación
Quien figura como primer ponente de esta
providencia juzga suficientes las razones hasta aquí expuestas para fundar la
constitucionalidad del artículo 259 del Código penal. No obstante, el
coponente,  propuso que se completara la parte motiva con una referencia para
él ineludible, a la moral pública como límite al libre desarrollo de la
personalidad. Como su propuesta obtuvo la mayoría de votos (5-4) se inserta,
finalmente, su argumentación.
Sobre este punto, el primer ponente hará la
correspondiente aclaración de voto.
10. Relevancia
constitucional de los criterios de moralidad pública que subyacen a una norma
legal (aparte de la sentencia escrita por el Magistrado Eduardo Cifuentes
Muñoz)
1. En principio, una
norma que restringe el libre desarrollo de la personalidad sólo es legítima si
es útil y necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad
que aquél que se limita. Adicionalmente, la restricción debe ser estrictamente proporcionada
respecto de la finalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la jurisprudencia de
esta Corporación ha admitido la limitación de la libertad, con el fin de
proteger, entre otras cosas, derechos constitucionales de terceras personas e,
incluso, en casos de imposición de medidas de protección, la propia autonomía
del sujeto cuya libertad se limita.[3]
A este respecto, no
sobra indicar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende
la facultad del sujeto para organizar autónomamente su existencia conforme a un
plan de vida propio. Sin embargo, el ámbito del indicado derecho sólo se extiende
a los asuntos que, por su naturaleza, tengan carácter personal y no comprometan
los derechos de los demás y el orden jurídico. El artículo 16 de la C.P., por
lo expuesto, consagra la libertad general de acción, la cual no está acompañada
de un criterio sustancial - diverso del mencionado - que permita delimitar su
ámbito antes de la intervención del legislador, el cual no obstante sólo puede
promulgar regulaciones que lo afecten cuando ellas sean  proporcionales y
razonables y, además, persigan objetivos e intereses dignos de protección
constitucional.
En consecuencia, por
las razones que han sido expuestas en la primera parte de esta decisión, debe
afirmarse que la prohibición del incesto es una restricción legítima del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, los datos
científicos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que
penaliza el incesto persigue la protección de bienes constitucionalmente
tutelados como la familia - y cada uno de sus miembros -, e instituciones
sociales - como los sistemas de parentesco -  de innegable importancia.
2. Sin embargo, la
Corte no se ha referido, hasta ahora, a los alegatos de la mayoría de las
personas que intervinieron en el presente proceso, según los cuales existe una
estrecha relación entre la prohibición legal del incesto y principios morales
fuertemente arraigados en la sociedad. Ciertamente, resulta evidente que la
tipificación del incesto como delito por parte del legislador, hace que, en
esta materia, el derecho positivo y la moral pública, conservando sus
diferencias, coincidan en prohibir un determinado comportamiento sexual.
En consecuencia,
resta preguntarse si, en casos como el presente - en los que existe una
estrecha e indudable relación entre la norma demandada y un principio moral
fuertemente compartido en la sociedad -, resulta procedente, y en qué grado,
que el juez constitucional reconozca la existencia del mencionado principio. En
otras palabras, si el argumento moral es también pertinente para
adoptar decisiones constitucionales en uno u otro sentido.
3. La ley suele
reflejar los principios morales compartidos por las mayorías representadas en
el órgano legislativo. Por ello, se afirma que el derecho es moral
positivizada. Pero, si los principios morales imperantes en un determinado
momento histórico constituyeran un argumento suficiente para justificar
cualquier restricción de la libertad, todas las normas jurídicas que reflejaran
los valores mayoritarios resultarían constitucionales. De aceptarse esta premisa,
la Constitución Política abdicaría de su función protectora de los derechos de
las minorías, la tolerancia y el pluralismo y, de otra parte, el control
material del derecho legislado, carecería de sentido.
Sin embargo, la
afirmación anterior no implica que el legislador no se encuentre autorizado
para plasmar en una disposición legal un determinado principio moral, ni que la
moral pública - en el sentido que más adelante se precisa - carezca de
capacidad para justificar, en algunos eventos, ciertas restricciones a la
libertad. Por último, la anterior afirmación tampoco apoya la tesis en virtud
de la cual el argumento moral resulta absolutamente irrelevante para los
efectos del control constitucional.
4. Al admitir que el
derecho es moral positivizada, se está reconociendo que el legislador puede
limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral pública considera
dañinos, de suerte que la reacción no institucionalizada sea reforzada o
sustituida por la sanción institucionalizada que aplica el Estado, con lo cual
se asegura certeza en la protección del bien y en la efectiva actuación contra
su menoscabo. Sin embargo, el hecho de que la norma restrictiva se sustente en
un principio moral no la hace, en sí misma, constitucional. En otras palabras, no
cabe duda de que el derecho y, en particular, el derecho penal, tienen con la
moral pública profundas conexiones, lo cual no quiere decir que su eventual
convergencia los haga inmunes al control de constitucionalidad.
El Derecho como
instrumento de control social no descarta otros sistemas normativos de
orientación de la conducta humana. Particularmente, en relación con la moral
pública, puede tener una relación en cuya virtud secunde algunos de sus
propósitos. El proceso legislativo - esfera pública por excelencia - constituye
una instancia permanente de valoración ético-social de las más variadas
conductas de la colectividad y, por consiguiente, al mismo acceden todas las
creencias y discursos donde lo moral y lo político se entrelazan, como por lo demás
corresponde a una sociedad que no es homogénea sino plural y pluralista. La ley
es un medio al servicio de la razón pública que sirve desde esta perspectiva al
propósito de articular normativamente consensos mínimos en una sociedad
integrada por ciudadanos autónomos, libres e iguales, llamados por ello a
configurar participativamente el orden político. De ahí que la ley, como una de
las más valiosas síntesis de la deliberación y conformación discursiva de la
opinión pública, busque encarnar en sus disposiciones una determinada visión de
lo que se considera, en un momento dado, como justo para el individuo y la
comunidad - ya sea a partir de un ideal ético o político o desde una práctica
moral comunitaria -, lo cual, desde luego, como simple aspiración normativa, se
somete tanto al escrutinio de la moralidad crítica individual y social, como al
examen de conformidad constitucional.
5. Ahora bien, la
cuestión central que se debate reside en determinar si el juez constitucional
debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que explican o
justifican la existencia de determinadas normas legales.
A juicio de la
Corte, la adecuación del orden jurídico a los mandatos constitucionales no es
verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las
que ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el
ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relación jurídicamente relevante
entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas
- legales o constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó
una de las más agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el
nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a
dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que actúe
bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda
referencia al sistema cultural, social, económico o moral que impera en la
comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el
reconocimiento de los principios de moral pública vigentes en la sociedad, no
sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial. En efecto, tal como
será estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada
norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una
adecuada motivación judicial.
Bajo el supuesto de
que la reflexión acerca de la moralidad pública - o sobre la cultura o las
relaciones sociales - no resulta extraña al control constitucional del juez del
Estado social y democrático de derecho, resta determinar, más concretamente, en
qué eventos y de qué manera puede introducirse en el juicio constitucional un
argumento de moralidad pública para fundamentar una decisión judicial.
6. La Constitución
expresamente señala que los derechos de los demás y el orden jurídico limitan
el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no
puede negarse al legislador la atribución de dictar reglas necesarias a fin de
preservar el orden público, uno de cuyos componentes esenciales, fuente
legítima de restricciones a la libertad y autonomía de los individuos, es
precisamente la moral pública. Así, por ejemplo, el legislador está autorizado
para restringir, en nombre de ciertos principios de moralidad pública, la
libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la realización
pública de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se
consideran privados.[4]
En este mismo
sentido, es necesario indicar que los tratados internacionales sobre derechos
humanos, suscritos por el país, con las cautelas y dentro de los límites
consustanciales a una sociedad democrática, reconocen a los estados el poder de
limitar los derechos de libertad, entre otros motivos, por consideraciones
ligadas a la moralidad pública.[5]
No obstante, la
regla anterior requiere múltiples precisiones. En efecto, el hecho de que la
Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos admitan la
posibilidad de restringir la libertad en nombre de ciertos principios morales
no significa que cualquier regla moral sirva para tales efectos o que toda
restricción resulte constitucionalmente legítima.[6] En esta cuestión, como
en la mayoría de los asuntos constitucionales, es esencial definir el alcance
de cada uno de los términos y realizar tantas distinciones como resulte
necesario para no invertir la tendencia pro libertate del modelo
constitucional vigente ni violentar el principio de neutralidad que esta regla
supone[7].
En otras palabras,
no escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la
utilización de argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una
determinada norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la
libertad de personas que, en ejercicio de su autonomía, no comparten los
principios de la mayoría. No obstante, para evitar este tipo de abusos se han
diseñado herramientas estrictas de control constitucional que, como el juicio
de proporcionalidad, impiden o dificultan su ocurrencia, además de la
obligatoriedad superior de los principios y libertades garantizados por la
Constitución.
7. En primer lugar,
toda norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de  un principio de
moral pública debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad. En
consecuencia, sólo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de
moralidad pública - en el sentido que se precisa más adelante - y, si es útil,
necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podrá
resultar ajustada a la Constitución. En este sentido, se admite, por ejemplo,
que la realización de determinados comportamientos o prácticas que pueden
afectar gravemente principios de moralidad pública imperantes se vean sometidos
a una restricción, consistente, por ejemplo, en limitar su realización a
lugares privados o reservados o en someter su difusión pública a ciertas
condiciones especiales (franjas, horarios, autorización previa, etc.).
En todo caso, la
sanción penal consistente en una limitación a la libertad personal no puede
fundarse exclusivamente en la defensa de principios de moralidad pública que, a
su turno, no amparen derechos o bienes constitucionalmente protegidos.[8] Ciertamente, una tal
restricción resultaría desproporcionada en la medida en que no podría superar
el juicio llamado de estricta proporcionalidad.[9] No obstante, lo
anterior no implica que un principio de moralidad pública no pueda ser
utilizado por el juez constitucional como una razón adicional - mas no
suficiente - para justificar la exequibilidad de una norma que establece un
tipo penal. En este sentido, el argumento moral constituye un factor que podría
contribuir a decidir los casos en los que, por su particular complejidad,
el juez debe atender a todas las circunstancias relevantes, una de las cuales,
sin duda, es la protección de la llamada moralidad pública.
8. En segundo lugar,
para efectos del control constitucional, el concepto de moralidad pública
debe distinguirse de otros idearios morales, colectivos o individuales, que
existen en la sociedad. En efecto, como ha sido expresado, no es suficiente que
el motivo o la finalidad subyacentes a la intervención del legislador en el
ámbito de la libertad individual tengan que ver con un criterio o principio
moral, para que la norma legal estudiada, por ese solo hecho, se considere
constitucional y la restricción específica idónea para imponerse como límite
legítimo al libre desarrollo de la personalidad.
En el contexto de la
sociedad plural y multicultural, la preferencia por la libertad - y esto es
fundamental - no puede sucumbir ante una visión que sólo se sustente en el
prejuicio, la ignorancia, la simple preferencia generalizada o el mero dictado
de una religión o cosmogonía que no pueda ser extendido a los no creyentes.
Igualmente, el costo de imponer o mantener la moralidad pública no puede
traducirse en la instrumentalización de ninguna persona ni en su pérdida de
dignidad y autoestima. Lo anterior, claro está, sin detrimento de la autonomía
que la Carta Política otorga a ciertas comunidades especiales en virtud de las
garantías derivadas, entre otros, del principio de protección a la diversidad
étnica y cultural (C.P., artículo 7°).
La moralidad pública
que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales
de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con
una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para
conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que
hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública
articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar
la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y
miembro de una comunidad. El concepto de orden público en la sociedad
democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones y
orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros
para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la
libertad. Esta función del orden público en una democracia constitucional,
forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los
elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende,
entonces, que la relativización de la libertad obedece a una lógica social que
mira a su conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los
planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral,
pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o
armonización alguna.
Por esta razón, el
juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública
contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales.
No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste
desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia
constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte
no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente
significaría que la concepción acogida sobre moral pública no era la que se desprendía
de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el
fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social.
9. Nada de lo
anterior puede ser interpretado en el sentido de que el único vehículo para
introducir en la vida colectiva valoraciones y orientaciones de sentido
referentes al comportamiento de los ciudadanos sea la ley. Aparte de que todo
sistema social se organiza en torno a pautas de comportamiento más o menos
obligatorias, la propia Constitución ha incorporado principios de hondo
contenido moral como los de justicia, dignidad, prevalencia del interés
general, pluralismo, participación, respeto por los derechos humanos, entre
otros, que obligan a todos los ciudadanos y poderes públicos a adecuar sus
actos a parámetros de conducta que resulten congruentes con la decisión
constitucional que los ha elevado al rango de mandamientos jurídicos supremos.
En particular, los
jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad pública,  deben
justificar sus decisiones en los principios que se prohíjan en la Constitución
y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar
racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la
solución que dan a cada caso. Sólo así se puede mantener la confianza en la
función de los jueces como autoridades responsables y como intérpretes
coherentes de la Constitución y de sus principios.
10. En virtud de
todo lo anterior, se pregunta la Corte si, en el presente caso, los principios
de moralidad pública reconocidos en la norma demandada sirven como argumento
adicional para declarar su exequibilidad.
Para resolver la
cuestión planteada, el criterio de moralidad pública plasmado en la disposición
acusada, - en cuya virtud se sanciona penalmente la práctica de la sexualidad
entre los miembros de la familia - , tiene que ser analizado a la luz de la
Constitución Política. El juicio valorativo negativo que la norma proyecta
sobre ciertos actos sexuales, reitera la prohibición social de orden cultural
firmemente cimentada en la moral pública ahora elevada a norma positiva.
La pretensión de
conferir fundamento jurídico expreso a dicho dictado de la moral pública con el
objeto de proteger la institución de la familia, servirá de argumento adicional
para declarar la exequibilidad de la norma o para reforzar una tendencia en tal
sentido, siempre que el criterio de moralidad ínsito en ella cumpla las
condiciones necesarias para ajustarse a los principios y valores superiores
contenidos en la Constitución y, al mismo tiempo, éste, en sí mismo, no
conlleve inequidad o imparcialidad, vale decir, no corresponda a una concepción
incompatible con la protección de la “dignidad humana” (C.P., art. 1º) y la
vigencia de “un orden justo” (C.P., art. 2º). Si el criterio moral que se
recoge por el legislador no supera esta prueba, constituirá entonces un
argumento que avalaría una eventual declaratoria de inexequibilidad.
11. La prohibición
legal, en este caso, adopta un criterio de moralidad pública que, desde una
perspectiva constitucional, no es irracional. Desde la esfera del deber ser -
moral y jurídico -, se ha pretendido influir sobre el comportamiento humano
sexual, con miras a desestimular entre los miembros de la comunidad, la
realización de un conjunto de conductas que se han demostrado lesivas de la
integridad del grupo en todos sus aspectos, lo cual, a la postre, también
redunda en una perspectiva diacrónica en menoscabo de los sujetos individuales
que lo componen. En esta sentencia ya se ha expuesto el cúmulo de peligros,
amenazas y daños, más o menos probables y verosímiles, que históricamente se ha
querido evitar con la interdicción del incesto.
Al respecto, la
experta Virginia Gutiérrez de Pineda en el concepto enviado a esta Corporación
sostiene que, “el incesto comporta la quiebra de la estructura familiar, que se
fundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista,
altera el vínculo de pareja y del sistema filial, contrapone el status y los
roles de madre e hija y distorsiona el sistema de relaciones psicoafectivo y
sexual entre sus miembros”.
Asevera que, en su
parecer, “si llegara a despenalizarse el incesto, desaparecería el único
recurso de contención legal contra la promiscuidad intrafamiliar, se rompería
la unidad de la pareja porque podría encubrir una poliginia o una poliandría,
con lo cual desaparecería la unidad conyugal monógama, perdería su vigencia el
sistema imperante de parentesco que rige y orienta a la sociedad en la
regulación de la herencia y en la posición y el respaldo de los individuos y se
rompería el decurso normal de las relaciones hogareñas. La unidad psicoafectiva
progenitofilial se transformaría al convertirse el hijo o la hija en rivales
potenciales del padre o de la madre, y los lazos fraternales cambiarían su
sentido tradicional al convertirse cada miembro en potencial esposo o esposa de
la otra o del otro”.
De otra parte, según
el médico Rafael Elejalde del Medical Genetics Institute, S.C. de Milwaukee,
Wisconsin, "todos los estudios de hijos concebidos por padres
consanguíneos han mostrado que ellos producen un mayor número de hijos
anormales que los padres que no son miembros de la misma familia. Mientras más
cercana sea la relación familiar, mayor es el riesgo de que los hijos estén
afectados por enfermedades genéticas". Anota, además, que los hijos fruto
de relaciones entre consanguíneos pueden llegar a padecer enfermedades como la
mucopolisacaridosis, la homocistinuria, la fibrosis quística, la sordomudez y
el retraso mental. Igualmente, agrega que es posible deducir "que la mitad
de los hijos de relaciones incestuosas son anormales y la otra mitad es
normal".
El reconocido
genetista Emilio Yunis afirma que el homocigotismo de genes recesivos que
presentan enfermedad genética tiene mayores posibilidades de aparecer cuando se
trata de la unión de dos portadores del gen respectivo. En este sentido,
asegura que "a mayor cercanía familiar mayor el número de genes
compartidos y mayor la probabilidad del homocigotismo. En genética se afirma,
con razón, que las enfermedades por genes recesivos son más frecuentes mientras
mayor sea la consanguinidad".
Desde la perspectiva
psicológica, el médico psicoanalista Gustavo Angel Villegas sostiene que las
relaciones incestuosas sí pueden implicar consecuencias negativas, toda vez que
éstas producen sentimientos de culpa conscientes e inconscientes. En este
sentido, las patologías psiquiátricas más usuales relacionadas con casos de
incesto son: (1) depresiones y estados depresivos menos graves; (2) estados de
angustia flotante o asociada con fobias; (3) neurosis de fracaso; (4) búsqueda
inconsciente de autocastigo, en accidentes traumáticos, quiebras económicas,
rupturas matrimoniales seriadas. De igual forma, indica que estos efectos
pueden tener una incidencia mayor en el seducido quien, en algunos casos, puede
incluso llegar a padecer una neurosis traumática, especialmente si no consintió
en la relación o fue inducido a ella mediante el engaño o la violencia.
Advierte que "de todas maneras, salvo manifiestos casos de psicopatía, los
dos participantes experimentan la acción perturbadora del superyo o consciencia
moral". Señala el experto que las creencias religiosas, la moral social y
la amenaza de sanciones jurídicas refuerzan la acción de la consciencia moral
sobre las acciones de la persona. Conforme a lo anterior, concluye que, a su
juicio, "la despenalización y permisividad del incesto traerían efectos
nocivos para la salud emocional y mental de las personas".
En opinión de la
socióloga Argelia Londoño Vélez, el incesto contra menores de edad,
"constituye en sí mismo una vulneración de la libertad sexual y la
dignidad de los menores, además de afectar la convivencia del grupo
familiar". Para sustentar su aserto, expone los siguientes argumentos: el
trato incestuoso (1) se produce dentro de la familia como expresión de las
relaciones desiguales de poder entre adultos, niños, niñas y adolescentes; (2)
se ejecuta contra una persona que no tiene capacidad y libertad para otorgar su
consentimiento válido; (3) se ejecuta contra una persona que vive en
condiciones de subordinación o dependencia respecto del agresor, bien sea
física, psíquica o social; (4) se lleva a cabo contra una persona que dadas su
historia personal y social es incapaz de oponerse a las pretensiones del
agresor; (5) se realiza contra una persona que carece de elementos cognitivos
para comprender la relación sexual; y, (6) lesiona gravemente el desarrollo
psico-afectivo, la salud mental y la salud sexual y reproductiva de los
menores.
Indica la
profesional que las relaciones familiares entre los sexos y las generaciones,
"no suelen ser dialógicas, por el contrario, son campos del ejercicio
arbitrario del poder y campo de vulneración de los derechos humanos de los
miembros más débiles del grupo ya sea por su edad, sexo, posición social,
económica y cultural". A este respecto, precisa que el incesto cometido en
la persona de menores de edad no requiere, necesariamente, del uso de malos
tratos o de fuerza física, toda vez que las condiciones de parentesco,
superioridad y autoridad que ostenta el adulto que lo perpetra son suficientes
para que el niño acceda a la relación sin oponer resistencia alguna.
12. Es perfectamente
racional que el grupo social apele a una estrategia normativa - por tanto
valorativa -, para encauzar la acción social en una dirección que le permita
impedir efectos perjudiciales en los distintos órdenes de la vida social e
individual. La sanción, social o jurídica, cumple la misión de señalizar, de
manera no contingente, comportamientos dañinos y, en cierta medida, suple la
necesidad de que el sujeto deba en cada caso entrar a determinar
cognoscitivamente por sí mismo el universo de efectos que se siguen de su
conducta, lo cual aunque deseable no siempre es posible en la práctica social.
De hecho, las bases
científicas del tabú del incesto impuesto desde los albores de la civilización,
pueden retrospectivamente sustentarse en alguna extensión con los actuales
conocimientos y técnicas adquiridos en los distintos campos del saber humano,
corroboración ésta que, en todo caso, no le resta mérito, validez ni
legitimidad a la función normativa inicialmente canalizada por el tabú,
reflejada posteriormente en costumbres, usos y creencias que concluyen con la
penalización positiva. Esta última, lejos de ocultar el origen mítico de la
prohibición se apropia de ella racionalmente y secunda, en el plano secular, su
sentido y propósito, contribuyendo también a aliviar al individuo y a reducir -
gracias a la claridad que provee sobre las posibilidades de contacto sexual
genéricamente  permitidas y prohibidas - la complejidad de su entorno social y
las interacciones  que en él pueden realizarse.
13. La prohibición
del incesto, de otra parte, como opción valorativa social, no se apoya en una
mera preferencia generalizada, ni responde exclusivamente a la directriz de una
determinada creencia o cosmogonía y, menos todavía, a una alternativa moral
puramente individual. En verdad, si ése fuese su único anclaje, no podría ser
recogida como principio de moralidad pública oponible a los ciudadanos sobre
una base secular, puesto que éstos, en una sociedad pluralista y libre, sólo
están obligados a obedecer mandatos que, por su racionalidad práctica,
trasciendan la condición de creencias o valoraciones parciales y particulares.
Lo anterior no significa que un elemento de la moralidad o de la razón
públicas, no pueda ser apoyado desde la base de las creencias que se profesan
por parte de los diferentes grupos que integran la sociedad global. Sin
embargo, aunque ello no fundamenta su obligatoriedad, su coincidencia eventual
no es en sí misma perjudicial pues facilita su cumplimiento y aceptación
social.
14. La Corte
considera que la prohibición del incesto corresponde a una verdadera y real
opción valorativa vinculada con la moralidad pública. No puede estimarse que
constituya una opinión efímera o casual más o menos compartida por la sociedad.
La anotada prohibición tiene fundamento firme en los usos, costumbres y
creencias de casi todos los pueblos. La memoria histórica del país arroja un
dictamen incuestionable sobre la constancia cultural de la prohibición del
incesto, la cual, de acuerdo con la evolución de los diferentes sistemas
normativos que la han adoptado, se ha manifestado a través de distintas formas
de reproche y desaprobación que van desde el tabú hasta su tipificación penal.
La prohibición del incesto, de otra parte, tiene carácter transcultural en
cuanto que es asumida por las organizaciones sociales más heterogéneas y es acogida
por credos y profesiones religiosas de distinto origen. Se trata de un criterio
de moralidad pública que, por su generalidad, trasciende posiciones
espirituales de orden particular que, más bien, encuentran en aquél una pauta
valorativa común.
15. La prohibición
del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad pública que
se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por sí misma, en cuanto
mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere
puntualizar que la prohibición no se endereza de manera deliberada a causar
agravio o lesión a determinadas personas por ser portadoras de determinados
rasgos o creencias, ni persigue un propósito discriminatorio e injusto
ejercitado y ejecutado por una mayoría contra una minoría o determinadas
personas. La renuncia que se sigue a la prohibición, de otra parte, no tiene la
entidad de clausura a la satisfacción sexual que en modo alguno se niega si
ella se realiza en el ámbito del grupo externo a la familia. El sujeto no
queda, por tanto, reducido a objeto ni librado a la ciega instrumentalización
por parte de la mayoría, a la cual no puede acusársele de imponer deberes o
cargas “supererogatorios”, esto es, excesivos, anormales o descomunales.
16. La materia sobre
la que recae la prohibición del incesto, fue tal vez la primera que reivindicó
la sociedad como un todo para sí. Recuerda el profesor Guillermo Páramo Rocha,
que para Lévi-Strauss la prohibición del incesto representa la “verdadera marca
de la cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje articulado”,
la cual sirve de “frontera ( o puente ) que separa ( o une ) lo cultural y lo
natural”. En el mismo estudio, el ilustre profesor, alude al sistema normativo
de los muiscas, y recoge el siguiente testimonio de Fray Pedro Simón: “Si
alguno se hallase que tuviese cuenta con su madre, hija , hermana o sobrina,
que entre ellos eran grados prohibidos, los metiesen en un hoyo angosto de agua
con muchas sabandijas venenosas dentro y cubriéndolo con una gran loza lo
dejasen pereciendo allí, y la misma pena se daba a ellos” (Noticias Historiales
VI, vii, 3).
En este sentido, la
antropóloga Esther Sánchez sostiene que “sólo lograron sobrevivir aquellos
grupos que instituyeron el tabú del incesto”, los cuales “debieron ser los
grupos que se componían de individuos de elevados impulsos sexuales y agresivos
ya que este sería el modo de sobrevivir y propagarse. Dichos impulsos, sin
embargo, debían ser contenidos por fuertes mecanismos inhibitorios y las
sanciones íntimas de culpabilidad y remordimiento”.
Según la experta,
“el tabú del incesto hace parte de nuestra herencia cultural, que dice que el
apareamiento incestuoso debe evitarse. Algunos factores biológicos
contribuyeron a la rápida asimilación de los sentimientos de culpabilidad e
inhibición en las tempranas experiencias sexuales”.
En este sentido, el
profesor Guillermo Páramo Rocha afirma : “El tabú del incesto, empero,
tiene tal fuerza que está imbricado en el tejido de la cultura y en el aparato
institucional, legal y moral de muchas, sino de todas las sociedades :
regulación de la violencia y el poder, distinción de grupos de edad, protección
de la infancia, socialización, educación, grados de intimidad, de libertad,
noción de la autoridad, de la identidad, etc., y, por supuesto, sistemas de
parentesco y estructura familiar, sin mencionar las ideas relativas a la salud
y a la enfermedad, a lo sucio y a lo limpio, lo puro y lo impuro, a la historia
y a las líneas de descendencia, a los ancestros, a la esfera de lo religioso, a
la concepción del tiempo y del espacio y hasta a la lógica misma del
ordenamiento del cosmos”.
17. La densa y
profusa existencia de evidencias sobre la consideración pública que casi
siempre y en todos los lugares, ha tenido el asunto relativo a la prohibición
de las relaciones sexuales incestuosas, le resta plausibilidad a la tesis de
que este asunto sea privativo de los sujetos individuales y pertenezca a la
esfera de su libre disposición, máxime si se considera que en este punto el
individuo no escapa completamente a los procesos de socialización y
representación social de la realidad, que surgen de los distintos contextos de
vida y del cúmulo de experiencias compartidas. Lo que incumbe al dominio
público y al derecho no se puede despachar a priori y de manera perpetua
con la fórmula según la cual lo único que concierne a la sociedad y a la ley
son las conductas del individuo que puedan generar daño social. La
consideración de la causación potencial o actual de daño se aprecia en muchos
casos, pero no siempre resulta decisiva.
Pese a lo anterior,
la validez constitucional del criterio de moralidad pública que sirve de
sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes
cercanos no es suficiente para justificar su exequibilidad. En efecto, como
quedó expresado, una disposición penal que tenga como efecto la restricción de
la libertad personal no puede tener como única fundamentación un principio de
la moralidad pública.
No obstante, en el
asunto que ocupa la atención de la Corte, ya se ha señalado como argumento
adicional al histórico e institucional, que la práctica del incesto está
asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre la sociedad y los
individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado sí están
concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones
en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es
propio del sujeto autónomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio
moral al que se ha hecho referencia coadyuva la reflexión hasta ahora realizada
y disipa las dudas que aún puedan existir sobre su exequibilidad.
Lo anterior no
significa que el legislador, en ejercicio de su libre configuración normativa,
no pueda en un momento dado renunciar a la penalización de la conducta y, en su
lugar, conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la
conducta incestuosa a una disciplina especial.  Lo que ocurre en casos como el
presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por
virtud de una decisión de la Corte Constitucional, que no encuentra razón ni
legitimidad alguna para remover la decisión democrática ajustada a la
Constitución Política.
Aparte del efecto que
la conducta prohibida apareja, tal prohibición tiene un ingrediente simbólico -
sin perjuicio de su efectividad normativa - en cuanto que expresa un factor
trascendental de cohesión y definición cultural, que sólo puede ser alterado
por la propia sociedad a través de decisiones políticas o de procesos
culturales complejos que no pueden ser definitivamente impuestos por esta
Corporación de manera unilateral.
De otro lado, ya se
ha puesto de presente, la prohibición examinada ha sido corroborada por la razón
pública como significativa tanto para el individuo como para la sociedad.
Finalmente, cabe resaltar que en esta última el individuo se forma y actúa como
sujeto autónomo dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos y
cumplir los deberes de la civilidad propios de una comunidad altamente
diversificada, pero no por ello privada de consensos reflexivos básicos sobre
su común unidad - adoptados desde luego dentro del marco constitucional que
postula el respeto a los derechos y libertades fundamentales -, indispensables
para articular en una sociedad de libres e iguales, relaciones de mutuo
reconocimiento, respeto y reciprocidad.
IX. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 259
del Decreto 100 de 1980, Código Penal.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
.
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia C-404/98
INCESTO-Desestabilización de la familia/DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Límites (Aclaración de voto)
Si es algo por fuera de toda discusión que
la Constitución colombiana considera a la familia una institución valiosa y,
por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias empíricas establecen con
meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la desestabilizan y
ponen en peligro su unidad, parece lógicamente plausible inferir que tales
comportamientos deben ser jurídicamente desestimulados y el libre desarrollo de
la personalidad encuentra allí un límite razonable. ¿Para qué entonces
enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que, además, el
incesto es atentatorio de la moralidad pública y ésta constituye un límite al
libre desarrollo de la personalidad?
Referencia:
Expediente D-1935
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 259 del Código Penal.
Demandante: Alberto
Franco
Magistrados
Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ y
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ.
Dicen que cuando Laplace explicó a Napoleón
la teoría según la cual el sistema solar se habría formado a partir de una
nebulosa, el emperador le pregunto: "Y qué lugar ocupa Dios dentro de su
teoría?" Y el físico le respondió: "Dios es una hipótesis de la que
no he necesitado para formular mi teoría".
Sería extraño, y desde luego superfluo, que
si a un científico (aun creyente) le preguntaran cómo se genera la energía
nuclear, respondiera: "Por la fisión del átomo... y por que la Divina
Providencia así lo dispone".
A Guillermo de Occam, el filósofo
nominalista (monje cristiano, por cierto), le atribuyen el aserto de que para
proceder correctamente en el campo del conocimiento, hay que suprimir todas las
entidades metafísicas inútiles.  Es lo que se conoce como la navaja de Occam.
La moraleja es muy simple: si la sola razón y la experiencia pueden darnos
cuenta cabal de un fenómeno, ¿para qué apelar a misteriosas entelequias (cuya
"existencia" es precisamente el producto de nuestra mente), para
explicar lo que ya está explicado?
Si es algo por fuera de toda discusión que
la Constitución colombiana considera a la familia una institución valiosa y,
por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias empíricas establecen con
meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la desestabilizan y
ponen en peligro su unidad, parece lógicamente plausible inferir que tales
comportamientos deben ser jurídicamente desestimulados y el libre desarrollo de
la personalidad encuentra allí un límite razonable.
¿Para qué entonces enturbiar lo que es
claro agregando algo tan abstruso como que, además, el incesto es atentatorio
de la moralidad pública y ésta constituye un límite al libre desarrollo de la
personalidad?
Unas pocas inquietudes ponen de presente lo
que implícitamente se afirma en la pregunta. i) ¿Cómo se reconoce esa
"moralidad pública"? ¿Existe algún criterio objetivo para
reconocerla, analógo a la regla de reconocimiento propuesta por Hart como
instrumento conceptual que permite identificar las normas de un ordenamiento
jurídico? ii)  Y si tal es el caso, cómo saber con certeza, o con un
alto grado de probabilidad, que esa "moralidad pública" que repudia
el incesto, clama porque se le desestimule con una sanción penal?  Porque bien
puede ocurrir que a alguien le pregunten, verbigracia, cómo juzga el adulterio
y responda: "me parece censurable".  Pero si se le inquiere: "¿y
se debe castigar?", conteste: "ese es un asunto de cada uno". ¿Y
qué tal el homosexualismo, tan generalmente repudiado, acerca del cual ha dicho
la Corte (con el voto favorable de algunos magistrados adalides de la
"moralidad pública") que ni siquiera puede consagrarse como causal de
mala conducta? iii)  Y dentro de una sociedad pluralista como la
colombiana, cabe preguntar: ¿Hay una sola moralidad pública, o hay varias?  Si
hay una sola, ¿quien la determina? y si hay varias, ¿cuál prevalece y por qué?
Tal vez resulte oportuno poner fin a esta
aclaración de voto (que no es salvamento, porque la decisión y la primera parte
de las consideraciones las acogemos), con esta apreciación de Ernst Tugendhat:
"Un concepto de la moralidad que no deja abierta la posibilidad de
concepciones variadas de lo moral tiene que parecernos hoy inaceptable"
Esas, las razones que nos llevan a
apartarnos, respetuosamente, de las consideraciones escritas por el magistrado
Cifuentes y avaladas por otros cuatro colegas.
Fecha ut supra.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Segunda Aclaración de voto a la Sentencia
C-404/98
DESPENALIZACION
DEL INCESTO-Consentimiento
de adultos (Aclaración de voto)
Cuando se trata de adultos, con plena
capacidad de consentir, que no conviven ya dentro del núcleo familiar, y deciden
tener relaciones de manera ocasional o permanente, la pena carece de toda
justificación. Es decir, que en la hipótesis arriba descrita, la conducta no
resulta antijurídica por no resultar lesiva del interés tutelado por la ley.
Creemos que así ha debido consignarse expresamente en el fallo.
Referencia:
Expediente D-1935
Los suscritos magistrados tenemos la
convicción de que la penalización del incesto está justificada, a la luz de la
Constitución colombiana, por las razones esenciales que sirvieron de fundamento
al fallo.
No obstante, consideramos que cuando se
trata de adultos, con plena capacidad de consentir, que no conviven ya dentro
del núcleo familiar, y deciden tener relaciones de manera ocasional o
permanente, la pena carece de toda justificación.  Creemos, entonces, que el
juez penal, debe dar aplicación al artículo 4o. del Código Penal, que
establece:
"Antijuridicidad.
Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en
peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley."
Es decir, que en la hipótesis arriba
descrita, la conducta no resulta antijurídica por no resultar lesiva del
interés tutelado por la ley.  Creemos que así ha debido consignarse
expresamente en el fallo.
En ese sentido, con todo respeto, nos
permitimos aclarar nuestro voto.
Fecha ut supra.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
[1]
Véanse, por ejemplo las sentencias T- 542 de 1992, C-004 de 1993, C-221 de
1994, T-007 de 1998.
[2]
Véanse, por ejemplo las sentencias C- 221 de 1994 y C-309 de 1997.
[3] Sobre el concepto de medidas de
protección de la autonomía de las personas, véase la sentencia C-309/97
(MP. Alejandro Martínez Caballero).
[4] Sobre este tema interesa mencionar que la
doctrina constitucional  alemana ha recalcado que, además de los límites que la
Constitución le fija expresamente al ejercicio de los derechos fundamentales,
éstos también tienen unas barreras éticas inmanentes. Esta tesis se
apoya en la tradición del derecho privado acerca de los límites éticos
inmanentes en el ejercicio de los derechos, según la cual el ejercicio de
un derecho no puede superar la frontera que le trazan las buenas costumbres y
la buena fe. Ver, por ejemplo, el comentario al párrafo I del artículo 2  de la
Ley Fundamental alemana, contenido en Maunz, Theodor / Dürig, Günter
(1990) : Grundgesetz. Kommentar, Tomo I, p. 61, Munich. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte al admitir ciertas restricciones a la
libertad en nombre de principios de moralidad positiva o aceptar la
intervención del Estado en cuestiones “morales”. En este último sentido, por
ejemplo, en la sentencia T-321 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), se reconoce
la competencia subsidiaria del Estado para intervenir en asuntos morales. En
efecto, al tenor de la mencionada decisión,  “No puede, pues, trasladársele al
Estado una responsabilidad (la de orientar moralmente a los hijos), que sólo
subsidiariamente le compete, pues es función que ante todo le incumbe a los
padres”.
[5] Los principales tratados internacionales
de derechos humanos incorporados por Colombia a su derecho interno prevén la
posibilidad de restringir ciertos derechos fundamentales (libertad de
conciencia y de religión, libertad de pensamiento y expresión, libertad de
reunión, libertad de asociación y libertad de circulación y residencia) por
motivos de moralidad pública. En este sentido, véanse, los artículos
12-3, 18-3, 19-3-b), 21 y 22-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Ley 74 de 1968), los artículos 12-3, 13-2-b), 15, 16-2 y 22-3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) y los artículos 10-2,
13-2-b), 14-3 y 15-2 de la Convención sobre Derechos del Niño (Ley 12 de 1991).
[6] A este respecto, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en la sentencia proferida dentro del asunto Handyside,
el 7 de diciembre de 1976, señaló "no es posible extraer del derecho
interno de los Estados contratantes una noción europea uniforme de 'la moral'.
De modo que son las autoridades de cada uno de los Estados las que se
encuentran en la mejor posición para pronunciarse sobre el contenido preciso de
exigencias como la necesidad de una restricción o sanción en casos como el que
nos ocupa [prohibición de la circulación de un libro y decomiso de los
ejemplares del mismo en razón de su contenido obsceno]. Bien es cierto que el
citado artículo 10-2 del Convenio [restricción de la libertad de expresión por
razones de moralidad pública] reserva a los Estados contratantes un margen de
apreciación. Sin embargo, el citado artículo no atribuye a los Estados un poder
de apreciación ilimitado. Por el contrario, el Tribunal, junto con la Comisión,
tiene por misión asegurar que dichos Estados respeten sus compromisos, siendo
competente para establecer mediante sentencia definitiva si una 'restricción' o
bien una 'sanción' pueden conciliarse con la libertad de expresión tal y como
es protegida en el artículo 10. El margen nacional de apreciación va, pues, a
la par con el control que practica el Tribunal al que concierne determinar la
finalidad de la medida litigiosa y su necesidad, lo que le puede llevar tanto a
la ley que le sirvió de base como a la decisión que la aplicó, aunque ésta
emane de una jurisprudencia independiente. (…). El Tribunal no tiene por tarea
sustituir a las jurisdicciones internas competentes, sino apreciar desde el
ángulo del artículo 10 las decisiones que adopten en el ejercicio de su poder
de apreciación. Su control sería ilusorio si se limitara a examinar las
decisiones aisladamente. Por el contrario, el Tribunal debe examinarlas a la
luz del conjunto del caso, comprendiendo la publicación de que se trata, así
como los argumentos y medios de prueba invocados por el recurrente en el orden
jurídico interno e internacional. Incumbe al Tribunal determinar, con base en
los diversos elementos de juicio que posee, si los motivos dados por las
autoridades nacionales para justificar las medidas concretas adoptadas son
pertinentes y suficientes desde el punto de vista del artículo 10-2".
[7] Cabe señalar que en el Estado Social y
democrático de Derecho, el principio de neutralidad no tiene el carácter de
limitación temática del discurso en el proceso democrático y, por lo tanto,
permite que aquello que en principio es reservado al ámbito privado, sea objeto
de tematización y crítica pública.
[8] A este respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-239/97 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) ; C-659/97 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo). Sobre una cuestión semejante, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada dentro del asunto Dudgeon,
el 22 de octubre de 1981, manifestó: "Como ha puesto de manifiesto el caso
Sunday Times, el margen de apreciación no tiene amplitud idéntica para
cada una de las finalidades que autorizan a limitar a un derecho, siendo
especialmente amplia cuando se trata de proteger la moral. Pero en cualquier
caso hay que entender que el margen de apreciación depende no sólo de la
finalidad de la restricción sino de la naturaleza de las actividades en juego.
En el presente supuesto que tiene por objeto uno de los aspectos más íntimos de
la vida privada, deben existir razones particularmente graves para convertir en
legítimas las injerencias de los poderes públicos a los efectos del artículo
8-2 [restricción de la intimidad por razones de moralidad pública]. Las
motivaciones alegadas por el Gobierno irlandés, sobre el clima moral irlandés
contrario a la reforma de dicha legislación y la situación constitucional por
la que atraviesa Irlanda, no justifican hablar de 'necesidad social imperiosa'.
Los motivos del Gobierno, que se entienden pertinentes, no son suficientes para
justificar el mantenimiento de normas en la medida en que tengan por resultado
general la prohibición penal de relaciones homosexuales entre hombres adultos
capaces de consentirlas. En particular, de la población de Irlanda del Norte,
ni las actitudes sobre la homosexualidad masculina en Irlanda del norte, ni la
creencia de que una atenuación de dichas penas no conduce a minar los valores
morales existentes, no permite en sí mismo una injerencia en la vida privada
del recurrente. Despenalizar no significa aprobar, y el temor de que en
ciertos ambientes obtengan a este respecto conclusiones erróneas de una reforma
de la legislación, no constituye una buena razón para conservarla incluso en
sus aspectos injustificables".
[9] Véanse, entre otras, las
sentencias C-459/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-309/97 (MP. Alejandro
Martínez Caballero); T-067/98 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz); T-124/98 (MP.
Alejandro Martínez Caballero).