T-984-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-984/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Régimen legal aplicable a cuotas
moderadoras, copagos y cuotas de recuperación
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Cuotas moderadoras son aplicables a
afiliados cotizantes/SISTEMA
GENERAL DE SALUD-Copagos
se aplican exclusivamente a afiliados beneficiarios
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Copagos deben obedecer a capacidad
socioeconómica del cotizante
Sobre los montos a cancelar por copagos en el art. 9
del Acuerdo 30/96 se estableció que estos se aplicarán según el nivel
socioeconómico del cotizante, para el régimen contributivo de conformidad con
el ingreso base de cotización expresado en salarios mínimos mensuales vigentes,
que en todo caso no pueden superar el tope establecido en el art. 10 del
Acuerdo que establece límites temporales de un año calendario y de montos
máximos para ese período que van desde un mínimo de medio salario mínimo legal
para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos salarios mínimos,
hasta cuatro salarios mínimos cuando el ingreso base cotización supere los
cinco salarios mínimos legales vigentes. Por su parte, para el régimen
subsidiado, en virtud del artículo 11, “los beneficiarios del régimen
subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que
reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías
fijadas por el Sisbén (…)”. Importa resaltar que el artículo 7 numeral 4º
consagra la excepción del cobro de copagos en relación con los servicios prestados
por enfermedades catastróficas o de alto costo.
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Casos excepcionales en que se inaplica el
pago de cuotas moderadoras
En el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS se
establece que los siguientes servicios médicos no estarán sujetos al cobro de
copagos: 1. servicios de promoción y prevención, 2. programas de control en
atención materno infantil, 3. programas de control en atención de las
enfermedades transmisibles, 4. enfermedades catastróficas o de alto costo, 5 la
atención inicial de urgencias y los servicios enunciados en el artículo 6 del
Acuerdo, que son los servicios sujetos al pago de cuota moderadora.
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Casos que enuncia la ley
En el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS “no
se define las exenciones a partir del nivel de complejidad (I, II, III y IV) de
la intervención quirúrgica requerida, sino con base en otros criterios, como
por ejemplo, el tipo de enfermedad (v.gr. catastrófica o ruinosa), el tipo de
atención (v.gr. urgencia, programas de control en atención de enfermedades
transmisibles) y el tipo de programa (atención materno infantil).” En forma más
precisa, en el artículo 17 de la Resolución 5261 de 1994 se enuncian las enfermedades
valoradas como catastróficas o de alto costo (Mapipos) y que por tanto su
tratamiento se encuentra aliviado del copago, éstas son:  a) tratamiento con
radioterapia y quimioterapia para el cáncer, b) diálisis para insuficiencia
renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de córnea, c)
tratamiento para el SIDA y sus complicaciones, d) tratamiento quirúrgico para
enfermedades del corazón y del sistema nervioso central, e) tratamiento
quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas, f) tratamiento
médico quirúrgico para el trauma mayor, g) terapia en unidad de cuidados
intensivos y h) reemplazos articulares.
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Pago cuotas moderadoras tiene por finalidad
racionalizar uso de servicio publico de salud
Los
copagos  pueden ser exigidos por las EPS a los afiliados beneficiarios,
respetando el porcentaje señalado en los artículos 9 y 10 del Acuerdo 260 de
2004 del CNSSS, atendiendo al ingreso base de cotización del cotizante y a los
límites anuales y por evento establecidos en el mencionado Acuerdo.
Adicionalmente, cuando el número de semanas cotizadas por el afiliado resulte
inferior a las exigidas para recibir determinado tratamiento, y con el fin de
permitir la financiación del sistema,  es viable solicitar el pago compartido
al beneficiario.
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Casos excepcionales en que se inaplica el
pago de cuotas adicionales
La
jurisprudencia de ésta Corporación se ha encaminado en dirección a delimitar
constitucionalmente los motivos por los cuales es exigible el cobro compartido
atendiendo aspectos como que se trate de una urgencia, de un menor de edad, que
el beneficiario no cuente con recursos para sufragar el monto normativamente
exigible, o cuando el beneficiario no alcanza a cumplir con el mínimo de
semanas cotizadas para la práctica de un  tratamiento.
INAPLICACION DE NORMAS EN MATERIA DE SALUD-Condiciones establecidas en la
jurisprudencia en casos de copago, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o
pago de porcentaje
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Exoneración copagos, cuotas moderadoras,
cuotas de recuperación o pago de porcentaje
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del
POS
DERECHO A LA SALUD-No es admisible que la EPS autorice una
cirugía incluída en el POS pero no autorice los suministros quirúrgicos
DERECHO A LA SALUD-Asunción de costos de suministros
quirúrgicos por EPS para práctica de cirugía contemplada en el POS
DERECHO A LA SALUD-Implante stents medicados
Referencia: expediente T-1421367
Acción de tutela instaurada por Carlos
Eduardo Barragán Rozo contra la E.P.S Sanitas S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil
seis (2006)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y
Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en el
asunto de la referencia por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de
Bogotá, D.C. y Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá D.C. que resolvieron la
presente tutela.
I.  ANTECEDENTES
1.
La demanda
Carlos Eduardo Barragán Rozo, interpuso acción de
tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud
en conexidad con la vida, la dignidad humana, el trabajo y el derecho a la
familia.
El accionante se encuentra vinculado a la E.P.S
Sanitas S.A en el régimen contributivo, en calidad de cotizante dependiente
desde el primero (1) de enero de 1997, con al menos cuatrocientas ochenta y
tres (483) semanas cotizadas, según Contrato No. 584151-0.
En el mes de septiembre del año 2005, al practicarle
al señor Barragán una arteriografía coronaria en la Fundación Abood Shaio, dada
la gravedad de los resultados, los médicos tratantes le recomendaron efectuar
inmediatamente una cirugía de angioplastia, recanalización e implante de stents
coronarios.
La mencionada angioplastia con la instalación de
stents coronarios fue realizada bajo la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud, pero no cumplieron con el nivel de efectividad requerido para mejorar la
salud del accionante.
Una vez efectuada la angioplastia le formularon cinco
medicamentos al señor Barragán, uno de los cuales, denominado Clopydrogel, no
es suministrado por la E.P.S, por lo que el accionante ha tenido que costearlo
generándole un egreso quincenal adicional a sus gastos por un valor de ciento
cincuenta mil pesos ($150.000)
En diciembre de 2005, el accionante volvió al servicio
de urgencias de la Clínica Shaio al presentar malestares similares a los
presentados antes de la angioplastia y la instalación de los stents coronarios,
tales como presión en el pecho y dificultad para realizar las actividades
diarias, caminar, subir o bajar escaleras.
En el mes de marzo de 2006, el Departamento de
Hemodinamia de la Fundación Shaio, determinó que los stents implantados provocaron
alteraciones en las arterias obstruyendo el paso sanguíneo en un 90% en el vaso
más delicado, y en un 70% en la segunda arteria afectada.
El diagnóstico científico advirtió que el paciente
debía ser sometido a una nueva cirugía de angioplastia coronaria, esta vez con
el implante de tres stents medicados a nivel de la coronaria derecha y
descendente anterior.
El doctor especialista Germán Gómez, jefe del
Departamento de Hemodinamia de la Fundación Shaio, solicitó a la E.P.S Sanitas
la autorización para el implante de los stents medicados, pero la entidad se
negó a dar la autorización requerida.
En su escrito de tutela el accionante alega que en
varias ocasiones acudió personalmente a la E.P.S. Sanitas solicitando la
autorización para el implante de los stents medicados, pero no obtuvo una
respuesta positiva. El costo total de dichos stents asciende a la suma de
veintiún millones de pesos ($21.000.000), y el accionante dice no tener esa
cantidad de dinero para asumir el valor de los implantes, está en peligro su
vida porque puede sufrir un infarto y por eso ha solicitado por medio de la
tutela la protección de los derechos que la E.P.S Sanitas le ha negado.
En la demanda, el señor Barragán asegura que el
Cardiólogo adscrito a la E.P.S Sanitas,  revisó el diagnóstico emitido por el
especialista de la Fundación Shaio,  y ratificó la necesidad de implantar
dichas prótesis endovasculares.
Por encontrarse en un estado de salud tan precario, a
punto de poner en riesgo su vida, el accionante no ha podido desempeñar como
debe su labor de periodista y reportero de una cadena de televisión, situación
que lo ha expuesto a perder el único medio de subsistencia de él y su familia,
ya que su profesión le exige estar en óptimas condiciones físicas.
2. Conceptos rendidos por las entidades y
personas involucradas:
La E.P.S Sanitas, no se pronunció acerca de los hechos
de la demanda.
El médico tratante de la Clínica del Country no
respondió a la solicitud de intervención.
El médico tratante de la Fundación Abood Shaio, doctor
Pablo Castro Covelli, manifestó bajo la gravedad de juramento que el implante
de stents medicados es ampliamente efectivo para la patología que presenta el
paciente accionante, y que su vida se encuentra comprometida.
3. Del fallo de primera instancia:
El Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de
Bogotá D.C., tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la
vida del señor Carlos Eduardo Barragán Rozo mediante sentencia del 27 de abril
de 2006, y ordenó a la E.P.S Sanitas que en un término no mayor de 48 horas
impartiera la orden pertinente para autorizar el procedimiento de implante de
stents medicados.
Ordenó que la operación se realizara de forma
inmediata, y que la E.P.S podría repetir contra el FOSYGA a la subcuenta de la
promoción de la salud.
Así mismo, dispuso que debía realizarse el desembolso
en forma rápida dentro de los 30 días contados a partir de la presentación de
la cuenta de cobro.
Lo anterior, con base en las siguientes
consideraciones:
El señor Barragán declaró que carece de los medios
económicos necesarios para costear los gastos de su enfermedad, y esa
declaración se entiende que es bajo la gravedad de juramento.
Por otro lado, determinó que las pruebas aportadas
demostraron las urgencia y necesidad del implante de los stents medicados, por
estar en peligro la salud, y la vida misma del accionante.
En cumplimiento del fallo, la parte accionada envió
escrito al a quo, el cuatro de mayo de 2006, informando que había
autorizado el stent medicado para el señor  Barragán Rozo.[1]
4. La impugnación:
El Ministerio de la Protección Social impugnó el fallo
con base en las siguientes consideraciones:
El stent medicado no se encuentra incluido en el POS,
y la ley prevé como último recurso la prestación de servicios de salud
excluidos del POS a través de  las instituciones públicas prestadoras de
servicios de salud o a través de aquellas privadas con las cuales la entidad
territorial competente tenga contrato, siempre que se pruebe que la persona
carece de capacidad de pago.
Por otro lado, adujo que el accionante podrá tener
acceso a cualquier servicio de salud no contemplado en el POS, a través de
planes adicionales de salud de manera opcional y voluntaria, sometida a lo
pactado con la entidad que los celebre, cuya financiación es con recursos
distintos a los de la cotización obligatoria.
Así las cosas, este Ministerio solicitó que se
revocara el artículo segundo del fallo impugnado, en lo que respecta a la
facultad otorgada a la E.P.S Sanitas para repetir contra el FOSYGA.
5. Del fallo de segunda instancia:
El Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá
D.C., mediante sentencia con fecha del 12 de julio de 2006, adicionó el fallo
objeto de impugnación, en el sentido de señalar que el accionante debe cubrir
el 10% del valor de los stents medicados, y la E.P.S Sanitas, el 90% restante.
En lo demás, confirmó el fallo impugnado.
Sus argumentos fueron los siguientes:
Si bien los stents medicados no se encuentran dentro
del POS, el médico tratante determinó que su suministro tiene la virtud de
salvar la vida del accionante y no existe otro medicamento dentro del POS que
pueda suplir el implante de dichos stents.
Por otro lado, el accionante no acreditó su completa
incapacidad económica, ya que las pruebas que obran en el expediente, dan
cuenta de que el señor Barragán y su esposa, devengan en promedio la suma de
cinco millones de pesos ($5.000.000) mensuales, con los cuales sufragan sus
gastos, e incluso, el accionante tiene la solvencia necesaria para mantener a
quienes por ley no tiene la obligación de mantener, como su hermana que se
encuentra desempleada. Así mismo el ad quem señaló que el accionante
adquirió un vehículo de baja gama, modelo 2006 sin limitación a la propiedad,
lo que demuestra su capacidad de pago.[2]
Por último señaló que el Estado debe asegurar el
acceso a la salud sobretodo a quienes se encuentran en debilidad manifiesta, y
en el caso concreto, el accionante puede sufragar al menos un 10% de su
tratamiento porque tiene la solvencia para hacerlo, y su deber, antes que
cualquier otra obligación, está para con él mismo y su salud.
Pese a ésta decisión se pudo constatar que hasta la
fecha el accionante todavía no ha realizado el pago ordenado por el juez, pues
la E.P.S. no lo ha requerido para ello.
6. Anexos y pruebas que obran en el expediente:
Primer cuaderno del expediente:
-Folio 10 al 13: Certificado de existencia y
representación de la E.P.S Sanitas S.A.
-Folio 14: Fotocopia carné de afiliación del accionante
a la E.P.S Sanitas No. 3010-58415, y documento de identidad del accionante.
-Folio 15: Certificado de semanas efectivamente
cotizadas por el accionante en la E.P.S Sanitas. (482 semanas cotizadas y
estado de afiliación activo).
-Folio 16 al 18: Historia Clínica No. 11434670
suscrita por la doctora Mónica Amaya. (Médico general de la E.P.S Sanitas). El
señor Barragán fuma un paquete diario desde los 15 años, es bebedor social y
toma 3 tintos al día.
-Folio 19 al 27: Historia Clínica Fundación Abood
Shaio del 21 de diciembre de 2005, No. 267689. El paciente ingresó por
urgencias el 18 de agosto de 2005 con cuadro de dolor precordial, opresivo
asociado a disautonomía y deterioro de la clase funcional.
-Folio 28 al 31: Diagnóstico y procedimiento de
angioplastia del 19 de agosto de 2005 Fundación Abood Shaio. Los médicos
consideraron que el señor Barragán debía ser sometido a angioplastia,
recanalización e implante de stent. A folios 29 y 31 hay dos gráficos del
corazón y su estado de obstrucción.
-Folio 32 al 35: Historia Clínica ingreso a urgencias
Fundación Abood Shaio el 21 de diciembre. El paciente ingresó con dolor en el
hombro izquierdo, sudoración fría y leve dificultad para respirar.
-Folio 36: Receta médica suscrita por el cardiólogo
Néstor Ricardo Duarte el 22 de diciembre de 2005. Recetó prueba de esfuerzo.
-Folio 37: Volante de autorización de servicios para
prueba de esfuerzo con isonitrilos No. 2908437 del 10 de enero de 2006, firmado
por la médico familiar Carol Rodríguez.
-Folio 38: Receta médica suscrita por la médico
general Mónica Amaya del 10 de enero de 2006.
-Folio 39: Volante de autorización para prueba de
isonitrilos otorgado por la E.P.S Sanitas el 11 de enero de 2006.
-Folio 40: Resultado prueba de isonitrilos Medicina Nuclear
Palermo, dado por el doctor Humberto Varela Ramírez el 31 de enero de 2006.
-Folio 41 al 42: Volante de autorización de servicios
para cateterismo izquierdo No. 4841520 del 28 de febrero de 2006.
-Folio 43 al 44: Diagnóstico del cateterismo Fundación
Abood Shaio del 28 de marzo de 2006, firmado por el jefe de la Unidad de
Hemodinamia Coronarias. (Gráfico de estado del corazón).
El grupo de doctores recomendó angioplastia coronaria
con implante de stents medicados a nivel de la coronaria derecha y descendente
anterior.
-Folio 45: Formato de negación de servicios de salud
y/o medicamentos dado por la E.P.S Sanitas el 29 de marzo de 2006.
El stent medicado fue negado por no estar incluido en
el POS.
-Folio 46: Certificado de incapacidad laboral No.
1-532 94087. La E.P.S Sanitas certifica que el ingreso base de cotización del
accionante es 3.336.000.
-Folio 47: Receta médica del 31 de marzo de 2006,
expedida por el médico cardiólogo Elling Bejarano adscrito a la E.P.S Sanitas,
en la que formula stent medicado a la descendente anterior y coronaria derecha.
-Folio 60 al 62: Certificación del Departamento
Administrativo de Catastro en la que informan que el accionante no figura
inscrito como propietario de inmueble alguno en el Distrito Capital.
-Folio 71: Copia del recibo de pago al Fondo Nacional
de Ahorro No. 2006031315624 del 5 de abril de 2006. (La vivienda en la que
habitan está a nombre de la esposa del accionante, Maria Carolina Eslava
Caballero).
-Folio 72 a 73: Certificado del Centro de Servicios
Especializados de Tránsito y Transporte SETT, en el que afirman que el señor
Carlos Barragán es propietario de un vehículo Twingo con placa BTM 392, modelo
2006.
-Folio 76 a 77: Concepto médico del doctor Pablo
Castro Covelli, jefe del Departamento de Hemodinamia de la Fundación Abood
Shaio, en la que determina que se le debe practicar al paciente la angioplastia
más implante de stent porque está comprometida la vida y calidad de vida del
accionante.
-Folio 78 a 80: El Ministerio de la Protección Social
afirma que la angioplastia sí se encuentra incluida en el POS y que el stent
coronario sí se encuentra incluido en el POS pero no el medicado.
-Folio 100: La E.P.S Sanitas, en cumplimento del fallo
de primera instancia, autorizó el stent medicado mediante volante de
autorización No. 5039210, entregado al usuario el 28 de abril de 2006.
Segundo cuaderno del expediente:
-Folio 6: Declaración del accionante: Dice estar
pagando la hipoteca de la casa  en donde vive, y que tiene un vehículo para
transportarse al trabajo y desempeñar sus obligaciones laborales.
Subsiste de su salario que es de 2.800.000 pesos
mensuales, con el que paga la cuota de su casa que es de 400.000 pesos al Fondo
Nacional del Ahorro, los servicios públicos que ascienden a 210.000 pesos
mensuales, el pago de sus tarjetas de crédito, gastos personales de él y de su
familia, pago de la administración de su casa y los gastos de su hermana mayor
que se encuentra desempleada[3]..
Concluye diciendo que su esposa devenga 2.500.000
pesos mensuales aproximadamente.
-Folio 8: Declaración de Olga Patricia Barragán e
Indalecio Castellanos: Los declarantes aseguran que el accionante trabaja como
periodista en Caracol TV y que su sueldo es su único ingreso con el que
mantiene no sólo a su esposa e hija sino también a su cuñada, sobrina, hermana,
sobrino y padre.
-Folio 9: La Superintendencia Nacional de Salud
asegura que la cirugía de  angioplastia por medio de la cual se realiza la
implantación del stent, está incluida en el POS; el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, mediante Acuerdo 259, incluyó la prótesis
endovascular stent coronario convencional no recubierto.
II.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.  Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2.
Problema
jurídico:
De la lectura de los hechos y las pruebas aportadas al
expediente se desprende que si bien el proceso de tutela se inició para
solicitar la realización de una cirugía de angioplastia con el fin de implantar
unos stents medicados sobre un paciente que había agotado las opciones que le
ofrece el POS, en la actualidad tal situación resulta superada. De hecho, como
consecuencia de la decisión del a quo, y la efectiva protección de los
derechos a la salud y la vida, la EPS Sanitas autorizó el implante de los
stents y tal cirugía fue practicada un par de meses después. Con tal suerte que
en la actualidad no existe riesgo de vida para el accionante, aunque como parte
del tratamiento es indispensable que de forma crónica consuma algunos
medicamentos como el clopydrogel,  no contemplado en el POS, y que le permiten
mantener en buenas condiciones las prótesis colocadas.
Ahora bien, la decisión del ad quem de revocar
parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar al
accionante a sufragar el diez por ciento (10%) del costo de los stents
medicados, nos plantea un nuevo problema jurídico relacionado con el copago
que ordenó el juez.
Por tanto, esta Corporación debe entrar a dilucidar si
el fallo de segunda instancia que determinó que el accionante debía realizar un
copago, vulneró el derecho a la salud del accionante y el del mínimo vital al
imponerle una carga económica para costear el tratamiento de una enfermedad
considerada catastrófica.
Para la resolución del problema será necesario revisar
la normatividad vigente sobre los copagos, su finalidad, causales de
exigibilidad, así como la jurisprudencia constitucional que trata sobre las
exenciones a su uso y los límites en su implementación.
Sobre el derecho fundamental a la
salud y su procedibilidad por vía de tutela
En forma reiterada ésta Corporación ha amparado el
derecho a la salud como un derecho fundamental desde una doble dimensión, en la
primera de ella en conexidad con el derecho a la vida, integridad o dignidad y,
en la evolución más reciente de su jurisprudencia, como un derecho de carácter autónomo
en lo atinente al derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, respecto de los
elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación
General N°14.[4], y
sobre los sujetos de especial protección[5]. Así
por ejemplo, en el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los
adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su derecho
a la salud tiene el carácter de derecho fundamental autónomo.
Al respecto en la Sentencia T-924 de 2004[6],
esta Corporación explicó: “La Corte Constitucional ha precisado en su
jurisprudencia, que la salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos
por dos vías. i) por conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios
que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan
indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad
física y de su dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones
que generan un derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones
y los medicamentos allí definidos. En cualquiera de las dos posibilidades
esbozadas, la acción de tutela es procedente para amparar el derecho a la
salud.”
En lo atinente a la procedencia de la
acción de tutela en la protección del derecho a la salud, la Corte ha elaborado
una regla de interpretación dirigida a establecer unos criterios específicos a
considerar por parte del juez constitucional. Criterios que se encuentran
sujetos a la valoración del juez en cada caso concreto y que fueron resumidos
en la Sentencia T-666/04 así:
“…La Corte ha considerado que existe un derecho
fundamental a la salud (derecho fundamental autónomo) como derecho
constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad
humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. En estos casos, para
que a través de la acción de tutela sea procedente el estudio de fondo de una
presunta vulneración, no sería necesario probar la conexidad con otro derecho
de carácter fundamental (vida o mínimo vital). En segundo lugar, y en el marco
de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de
Salud, la Corte ha establecido los siguientes criterios para la procedencia
de la acción de tutela: (i) que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa o no
suministrado por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o
la dignidad del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o
que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) que
el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el
prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
halle afiliado el demandante.”
Antes de entrar a confirmar la procedibilidad de la
tutela en el caso concreto es relevante reiterar la jurisprudencia
constitucional desarrollada sobre los copagos.
Régimen legal de las cuotas moderadoras, los copagos y
las cuotas de recuperación.
Por definición del artículo 2 del Acuerdo 30/96 del
CNSSS, los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del
valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el
sistema.
En atención a la capacidad económica de las personas,
el legislador distinguió dos regímenes dentro del sistema de seguridad social
en salud, a saber: el régimen contributivo y el régimen subsidiado. Las
personas que acceden a estos sistemas lo hacen en calidad de afiliados o
beneficiarios. Por su parte,  en el artículo 32 del Decreto 806 de 1998 se determinó
que tienen la calidad de vinculadas al sistema las personas sin capacidad de
pago mientras son afiliadas al régimen subsidiado.
Como consecuencia de la finalidad del copago, su
exigibilidad varía según la clase de régimen, contributivo o subsidiado, al que
se encuentre afiliado el cotizante y sus beneficiarios, frente al que sólo
ostenta la calidad de participante vinculado.
Es común para ambos regímenes, según lo establecido en
el art. 3 del Acuerdo 30/96 que mientras las cuotas moderadoras son aplicables
a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, los copagos se aplicarán única
y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.
Ahora bien, sobre los montos a cancelar por copagos en
el art. 9 del Acuerdo señalado se estableció que estos se aplicarán según el
nivel socioeconómico del cotizante, para el régimen contributivo de conformidad
con el ingreso base de cotización expresado en salarios mínimos mensuales
vigentes, que en todo caso no pueden superar el tope establecido en el art. 10
del Acuerdo que establece límites temporales de un año calendario y de montos
máximos para ese período que van desde un mínimo de medio salario mínimo legal
para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos salarios
mínimos, hasta cuatro salarios mínimos cuando el ingreso base cotización supere
los cinco salarios mínimos legales vigentes. Por su parte, para el régimen
subsidiado, en virtud del artículo 11, “los beneficiarios del régimen
subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que
reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías
fijadas por el Sisbén (…)”. Importa resaltar que el artículo 7 numeral 4º
consagra la excepción del cobro de copagos en relación con los servicios
prestados por enfermedades catastróficas o de alto costo.
Así mismo, en las normas que reglamentaron la Ley 100
de 1993, se determinó el cobro de copagos a los beneficiarios del régimen
contributivo de salud, por el suministro de cualquier servicio médico incluido
en el POS[7]  exceptuándose algunos
servicios específicos[8].
En el artículo 7
del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS se establece que los siguientes servicios
médicos no estarán sujetos al cobro de copagos: 1. servicios de promoción y
prevención, 2. programas de control en atención materno infantil, 3. programas
de control en atención de las enfermedades transmisibles, 4. enfermedades catastróficas
o de alto costo, 5 la atención inicial de urgencias y los servicios enunciados
en el artículo 6 del Acuerdo, que son los servicios sujetos al pago de cuota
moderadora.
A raíz de la enunciación escogida en el artículo 7
citado “no se define las exenciones a partir del nivel de complejidad (I,
II, III y IV) de la intervención quirúrgica requerida, sino con base en otros
criterios, como por ejemplo, el tipo de enfermedad (v.gr. catastrófica o
ruinosa), el tipo de atención (v.gr. urgencia, programas de control en atención
de enfermedades transmisibles) y el tipo de programa (atención materno
infantil).”[9]
En forma más precisa, en el artículo 17 de la
Resolución 5261 de 1994 se enuncian las enfermedades valoradas como catastróficas
o de alto costo (Mapipos) y que por tanto su tratamiento se encuentra aliviado
del copago, éstas son:  a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el
cáncer, b) diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de
corazón, de medula ósea y de córnea, c) tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones, d) tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del
sistema nervioso central, e) tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas, f) tratamiento médico quirúrgico para el trauma
mayor, g) terapia en unidad de cuidados intensivos y h) reemplazos articulares.
En
suma, los copagos  pueden ser exigidos por las EPS a los afiliados
beneficiarios, respetando el porcentaje señalado en los artículos 9 y 10 del
Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, atendiendo al ingreso base de cotización del
cotizante y a los límites anuales[10] y por evento[11]
establecidos en el mencionado Acuerdo. Adicionalmente, cuando el número de
semanas cotizadas por el afiliado resulte inferior a las exigidas para recibir
determinado tratamiento, y con el fin de permitir la financiación del sistema,
es viable solicitar el pago compartido al beneficiario.
Siendo
éstas las directrices normativas para la procedencia del copago, la
jurisprudencia de ésta Corporación se ha encaminado en dirección a delimitar
constitucionalmente los motivos por los cuales es exigible el cobro compartido
atendiendo aspectos como que se trate de una urgencia[12],
de un menor de edad[13], que el beneficiario no
cuente con recursos para sufragar el monto normativamente exigible[14],
o cuando el beneficiario no alcanza a cumplir con el mínimo de semanas
cotizadas para la práctica de un  tratamiento[15].
Es así que en la Sentencia T-714/04 se
recordó: “En las sentencias T-411 y T-1021 de 2003 la Corte expresó
que no estaba en discusión que el sistema de seguridad social en salud debe
dotarse de una racionalidad económica que lo haga viable, lo cual estaba
previsto por el legislador a través de los copagos y las cuotas moderadoras que
están a cargo de los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado. Pero,
agregó la Corte, tampoco debe asumirse que tales mecanismos tienen carácter
absoluto e inflexible.”
Por
ejemplo, recientemente en la Sentencia T-745-04 la Corte ratificó su línea
jurisprudencial según la cual en los tratamientos de urgencia, en los que el
paciente no cuente con suficientes recursos para sufragar los costes del
tratamiento, éste se deberá prestar sin que se aplique la normatividad sobre la
exigibilidad del pago, veamos:
“En reiteradas oportunidades esta Corporación ha
señalado que cuando una persona requiere de un tratamiento médico con urgencia,
y no pueda acceder a éste, por no tener la capacidad económica suficiente para
pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación[16]
o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes[17],
se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la ARS, o la EPS,
según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de
proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la
salud.”
En
la Sentencia T-754 de 2005[18] la Corte analizó la
figura del copago, profundizando en la exigibilidad de la misma cuando se trata
de una enfermedad catastrófica en una persona del régimen contributivo o
subsidiado, frente a algún participante vinculado. En esa ocasión la Sala
también ratificó la regla de su no exigibilidad, independientemente del régimen
en el que se encuentre el paciente, en tanto y cuanto se trate de una
enfermedad de esas características:
“En virtud de dicha normatividad es posible
enunciar algunos criterios sobre los pagos que deben sufragar las personas
afiliadas, las beneficiarias y aquellas que se encuentran en calidad de
participantes vinculadas: (i) los afiliados y beneficiarios del sistema general
de seguridad social en salud están sujetos a pagos moderadores; (ii) los afiliados
mediante el régimen subsidiado pagan un porcentaje de acuerdo con el nivel en
el que hayan sido clasificados; (iii) no están sujetos a copagos por parte de
los afiliados, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o
ruinosas; (iv) las personas que ostentan la calidad de participantes vinculadas
están sometidas a las cuotas de recuperación en todos los eventos; (v) la
cuantía de las cuotas de recuperación depende del nivel de calificación de las
personas en el SISBEN.
En
consecuencia, en términos de la normatividad vigente la excepción del cobro de
copagos para los afiliados al sistema que padezcan enfermedades ruinosas o
catastróficas no es aplicable en relación con los participantes vinculados que
se encuentran en la misma situación.”
Ante
el trato diferenciado que respecto a los copagos existe en la normatividad
según el tipo de afiliación y frente a las enfermedades catastróficas la Corte
en la misma sentencia dijo:
“Con
todo, esta Corporación ha sostenido que dicha postura genera un tratamiento
diferenciado entre afiliados y vinculados que es discriminatorio e
injustificado. Por este motivo, en algunos eventos ha decidido que la excepción
vigente para los afiliados debe ser extendida a los participantes vinculados. A
partir de estas consideraciones, en la sentencia T-411 de 2003 estimó que
“carece de sentido que a los afiliados mediante el régimen contributivo, los
que se hallan en capacidad de pagar sus cotizaciones, se los exonere de tales pagos
y no se haga lo mismo con las personas vinculadas pese a no contar con tal
capacidad”.
Recientemente,
a través del fallo T- 548 de 2005[19] esta Sala
constató la vulneración del derecho a la igualdad de una persona, a quien en
calidad de participante vinculada al sistema de seguridad social en salud, se
le exigía el pago de una cuota de recuperación para el tratamiento de la
enfermedad de alto costo que padecía, de la cual están exonerados los afiliados
al sistema (SGSSS).
Así
las cosas, cuando se trate de brindar tratamientos a personas que sufren
enfermedades ruinosas o catastróficas[20], opera la
excepción del cobro de las sumas correspondientes.
En conclusión, existe la posibilidad de exonerar del
pago de cuotas de recuperación a personas participantes vinculadas que padezcan
una enfermedad catastrófica o ruinosa, lo cual es una manifestación del
principio de igualdad entre los participantes vinculados y quienes se
encuentran afiliados al sistema de seguridad social en salud.”
No
obstante la Corte también ha afirmado que la inobservancia de la legislación
que exige el copago no opera en forma automática. En vez de ello, en cada
ocasión se debe verificar el cumplimiento de los siguientes presupuestos:
“La Corte ha aclarado que la inaplicación
de la normatividad referente al pago de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de
recuperación o al pago del porcentaje equivalente a las semanas de cotización
faltantes "no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para
ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones (…)"[21],
y hace referencia a las condiciones establecidas en la jurisprudencia
constitucional para que sea procedente proteger el derecho a la salud, en
conexidad con el derecho a la vida, a través de la acción de tutela.
Tales condiciones han sido definidas de la
siguiente manera[22]:
(i) la falta del servicio médico o del
medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física
de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado
no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede
acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar
las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento.
Análisis
del caso concreto
De
conformidad a la jurisprudencia constitucional antes reiterada, en primer lugar
es relevante entrar a valorar si los elementos fácticos y la situación concreta
del accionante tornan procedente la acción de tutela en lo que a la  invocación
del derecho a la salud se refiere.
Bajo
ésta orientación debe la Sala corroborar, uno a uno, los elementos que
conforman la regla de interpretación acogida por la Corte como los criterios
para la procedencia de la acción de tutela, veamos:
(i)
La
no realización del tratamiento de angioplastia con implante de stents medicados
amenazaba, en diagnóstico unánime por los médicos tratantes, el derecho
fundamental a la vida, a la integridad personal y a la dignidad del interesado;
(ii)
El
tratamiento de implantes de stents medicados no podía ser sustituido por el
contemplado expresamente por el POS –implante de stents coronarios-,
pues el paciente previamente se había realizado tal tratamiento y éste no sólo
había resultado inadecuado e ineficaz, sino que en últimas terminó siendo
perjudicial para el restablecimiento de la salud del paciente. De lo anterior
se deduce que el tratamiento con stents medicados no podía ser sustituido por
los expresamente contemplados en el POS, pues éstos ya habían sido agotados;
(iii)
El
monto total de los stents era de Veintiún millones de pesos $21’000.000 que con
los ingresos del paciente y su esposa resultaban desproporcionados y
vulneradores del mínimo vital, por lo que el paciente realmente no podía
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no podía acceder a
él por ningún otro sistema o plan de salud dada la misma urgencia del
tratamiento, y;
(iv)   El medicamento y el
tratamiento han sido prescritos por el médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se encuentra afiliado el demandante.
Así
las cosas la acción de tutela resulta claramente procedente. Ahora bien, el
asunto es que los stents medicados ya fueron implantados al accionante a raíz
de la decisión del a quo, empero con la decisión de segunda instancia de
ordenar el pago compartido, y aún no haberse efectuado el mismo por parte del
accionante, debe esta Sala entrar a determinar si según la normatividad vigente
y la jurisprudencia constitucional procede o no tal copago para el tratamiento
de una enfermedad considerada ruinosa o catastrófica.
Es
importante resaltar que las líneas jurisprudenciales adelantas por la Corte en
relación a la no exigibilidad de las cuotas moderadoras y los copagos han sido
diseñadas, principalmente, para cubrir situaciones distantes de las que
actualmente se ocupa esta Sala.
De
hecho el demandante satisface plenamente todos los presupuestos normativos que
excluyen el copago de conformidad a la legislación vigente así:
1.     El accionante es un
afiliado cotizante del régimen contributivo en salud. La calidad que
detenta el petente en relación al sistema de salud  de entrada torna
inadmisible la exigencia del copago que según la legislación vigente únicamente
se puede reclamar a los beneficiarios del régimen contributivo o
subsidiado o a los participantes voluntarios.
2.     Para la fecha de
interposición de la acción el demandante contaba con  482 semanas cotizadas[23],
antigüedad en la afiliación que supera en forma amplia el mínimo de semanas
requeridas para la prestación de ciertos servicios en salud para enfermedades
de alto costo[24]. Por lo que no se
observa un impedimento de éste orden para la correcta prestación del servicio,
en especial si se atiende la finalidad de los copagos como es contribuir a
financiar un sistema en el que el beneficiario recibe un servicio sobre el que
directamente no ha contribuido o cuando el que ha contribuido no lo ha hecho en
forma suficiente para sufragar los tratamientos que demanda, eventos ni uno ni
otro aplicables al caso sometido a estudio.
3.     Es importante
considerar que el accionante previamente a la solicitud de tutela se sometió al
tratamiento que ofrecía el POS, como es la  cirugía de angioplastia con
implantes de stents coronarios previstos en ese Plan. Empero, tal tratamiento
no produjo efectos positivos en el paciente sino que mantuvo en grave riesgo no
solamente en su salud sino que alcanzó a comprometer su vida misma. Situación
por la cual los médicos adscritos a la EPS ratificaron el diagnóstico del
médico tratante de la Clínica Shaio en el sentido de ordenar el implante
inmediato de los elementos adecuados para su enfermedad, como son los stents
medicados.
4. La enfermedad que padece
el accionante se ubica dentro de las expresamente consideradas por la
normatividad vigente como una dolencia ruinosa o catastrófica, que se encuentra
excluida de los copagos. De suerte que en el Artículo 17. TRATAMIENTO PARA
ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS se definen como tal a aquellos
tratamientos que “se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la
modificación del pronóstico y representan un alto costo”
Dentro de ellas, el literal d. reza:
d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central.
Parágrafo: Los tratamientos descritos serán
cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos
mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del
paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral
definidas para ello.
Ahora
bien, la pregunta que ha de resolver esta Sala es si la expresa exclusión del
tratamiento quirúrgico de las enfermedades del corazón del pago compartido con
el paciente, se refieren a la mera cirugía, en el caso concreto de análisis, la
cirugía de angioplastia coronaria, o por el contrario ello incluye el
suministro de aquellas prótesis endovasculares que son el objeto mismo de la
cirugía y que por su eficacia se convierten en la única alternativa posible
para la recuperación del paciente, como es el implante de los stents
medicados.
Para
resolver éste cuestionamiento cabe recordar la Sentencia T-859-03[25]
en la que dos pacientes que presentaban problemas de estabilidad de sus
rodillas, demandaron a las EPS con las que se encontraban afiliados por no
autorizar la realización de un procedimiento de aloinjerto hueso tendón hueso o
aloinjerto tendón hueso, procedimientos recomendados por los médicos tratantes.
En aquella ocasión la Corte amparó el derecho a la salud, seguridad social y
dignidad de los demandantes y a su vez señaló:
“El derecho a la salud, en los términos de la
Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se entiende como el derecho al máximo nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. Lo anterior supone una clara orientación finalista de
este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de
interpretar las disposiciones que regulan la materia. Si se busca garantizar el
mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los
elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente
excluido uno de tales elementos.”
En esa ocasión la Corte encontró que si bien los
demandantes alegaron que  el procedimiento aloinjerto hueso tendón hueso, no
estaba incluido en el P.O.S., por cuanto no se encontraba expresamente
mencionado, la ausencia de definiciones oficiales sobre estos temas reconocida
por el Ministerio de Protección Social “implica que la definición precisa de
los contenidos del Manual corresponde a los profesionales de la salud.
Más aún, implica que cualquier decisión al respecto debe estar sustentada en el
saber médico y, por lo mismo, cualquier negativa de prestación de servicios
bajo el pretexto de estar excluido del P.O.S. debe estar sustentado por un profesional
de la salud. Por otra parte, en caso de que no exista consenso médico
sobre el significado de los contenidos, deberá acudirse a métodos jurídicos de
interpretación.”[26]
Es así que la Corte al entrar a verificar que el
procedimiento estaba previsto en el POS no existiendo, en cambio, disposición
alguna que incluya el suministro del alo-injerto, y teniendo en cuenta el
principio hermenéutico finalístico  determinó “Si se busca garantizar el
mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los
elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente
excluido uno de tales elementos.”[27]
Tal línea jurisprudencial fue reiterada en las
Sentencias T-860 de 2003, y en forma más reciente en la T-037 de 2006 y T-308
de 2006.
En éste sentido en la Sentencia T-308 de 2006 la Sala
Séptima de Revisión precisó que “en determinadas circunstancias se vulnera
el derecho fundamental a la salud con la negativa de las entidades encargadas
de prestar el servicio de asumir el costo de las intervenciones,
procedimientos, tratamientos y medicamentos contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud. Adicionalmente, se presenta otro problema respecto del contenido de
dichos planes: la indeterminación de las prestaciones a las que están obligadas
las mencionadas entidades.”
Así mismo atendiendo la orientación finalista del
derecho a la salud como regla de interpretación en los eventos en que el POS
contemple un tratamiento quirúrgico más no el objeto del mismo tratamiento,
como el implante de algunos elementos o suministros, en la sentencia en mención
se señaló:
“(…)  cabe preguntarse: ¿es admisible a la luz de los
principios constitucionales la exclusión de los suministros quirúrgicos que
permiten la práctica de un procedimiento contemplado en el Plan Obligatorio de
Salud? La respuesta es negativa. En efecto, al hacer la interpretación de las
inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se tiene que los
tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo, deben
contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad y
en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos suministros
quirúrgicos tienen la función de restablecer la salud del paciente. Así lo
manifestó el cirujano cardiovascular Juan Rafael Correa, quien atendió al señor
Cárdenas Rojas, al señalar que los suministros quirúrgicos en mención fueron
necesarios e imprescindibles en la operación del paciente. El injerto recto es
lo que reemplaza a la aorta resecada, los hemoclips son utilizados para ligar
vasos sangrantes o practicar hemostasia y las medias antiembólicas se utilizan
en el post-operatorio para prevenir trombosis venosa de las venas de las
piernas[28].
De lo dicho se colige que la interpretación
restrictiva del Plan Obligatorio de Salud por parte de la EPS, en cuanto a la
exclusión de los suministros quirúrgicos necesarios para la práctica de un
procedimiento, incluido en la Resolución 5261 de 1994, no permite la
recuperación del paciente y resulta inadmisible a la luz de los preceptos
constitucionales la interpretación restrictiva que se ha hecho respecto del
suministro de los elementos quirúrgicos en mención, como excluido del Plan
Obligatorio de Salud, pues sin el suministro de éstos, no se logra el objetivo
de recuperación de la enfermedad como finalidad última que orienta la
normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del P.O.S..
En conclusión, la Sala Séptima de Revisión considera
que la tesis según la cual al no estar expresamente contemplado el suministro
de dichos elementos en el P.O.S, se entienden excluidos del mismo, no solamente
es constitucionalmente inadmisible, sino que violenta las condiciones
definitorias mismas de los aparatos cuya destinación es la recuperación de la
salud del paciente.”[29]
En el caso que nos ocupa, según escrito del Ministerio
de la Protección Social[30] el procedimiento
quirúrgico de angioplastia (coronaria y periférica) se encuentra contemplado en
el POS, específicamente en la Resolución  No. 5261 de 1994 o Manual de
Actividades, Intervenciones o Procedimientos, artículo 80, nomenclaturas 25127
y 25128. Así como el implante de los stents coronarios[31],
más no el implante de los stents medicados.
En el caso concreto sometido a análisis el demandante
se ha sometido a dos cirugías de angioplastia coronaria, en la primera de ellas
practicada en el 2005 se le implantó los stents coronarios convencionales no
recubiertos, expresamente contemplados en el POS. Sin embargo hacia finales del
2005 el demandante volvió al servicio de urgencias de la Fundación, donde meses
antes se había realizado la operación, presentando dolor en el pecho,
dificultad para caminar, subir o bajar escaleras y dificultad para respirar.
Por tanto, el procedimiento anterior resultó contraproducente para la salud del
paciente al generar un rechazo a los stents que dio lugar a una “Reestenosis
instratent”, según diagnóstico del médico de la Fundación Shaio.
En el mencionado diagnóstico se advierte que los
stents coronarios le habían generado una obstrucción del 90% del paso sanguíneo
en el vaso más delicado de sus arterias y en un 70% en la segunda arteria
afectada, a punto de estar gravemente comprometida su supervivencia. Por lo que
se recomendó una nueva cirugía de angioplastia, pero esta vez con implante de
stents medicados   que resultaban altamente eficaces para la enfermedad de la
que padece el demandante.
Alega el demandante que luego del diagnóstico el
Doctor Especialista Germán Gómez, Jefe del Departamento de Hemodinamia de la
Fundación Shaio, quien había practicado la coronariografía, solicitó el ingreso
a cirugía del paciente para el implante de los stents medicados que, al no ser
autorizados por la EPS, dio lugar al retiro del paciente, pese a su gravedad,
de la sección de urgencias y la interrupción del servicio médico con la
consecuente falta de continuidad en la prestación del servicio.
Así las cosas resulta claro que el accionante agotó
todas las opciones con las que contaba para mejorar su salud, mientras que la
EPS vulneró el principio de continuidad al someter a un paciente con una
enfermedad valorada como catastrófica y con grave riesgo sobre su salud y su
dignidad, a realizar un sin número de diligencias para que, luego de obtener la
protección de sus derechos fundamentales por la acción de tutela interpuesta y
por la consecuente orden judicial, finalmente autorizara la instalación de los
stents medicados.
En
el caso concreto el paciente se acogió a los procedimientos y elementos que
encontrándose en el POS fueron recomendados por los médicos tratantes para
superar sus problemas de salud, sin que se obtuviera el resultado deseable. Por
el contrario, los stents coronarios implantados no solo fueron inadecuados sino
incluso perjudiciales para su salud, por lo que si la finalidad del servicio de
salud es mejorar la salud de los pacientes, no hay lugar para que jurídicamente
la atención quirúrgica de la enfermedad del corazón excluya el elemento que
garantizará el bienestar en salud, en éste caso las prótesis endovasculares
adecuadas para el tratamiento de la enfermedad.
Ahora
bien, de conformidad a la jurisprudencia constitucional reseñada y en especial
por los principios de finalidad y continuidad, la Sala Cuarta de Revisión
revocará la decisión del juez ad quem y en su lugar confirmará la
decisión del juez de primera instancia en lo que al amparo de los derechos
invocados se refiere. Sin embargo, teniendo en cuenta las especiales
características del caso, no autorizará la repetición ante el FOSYGA bajo el
entendido que la implantación de los stents medicados al convertirse en la
única alternativa posible para garantizar el derecho a la salud del demandante
y –ante la exclusión de los stents coronarios- el objeto mismo de la
angioplastia coronaria,  ellos se encuentran incluidos en el POS y por tanto a
cargo de la EPS.[32]
Por
último cabe señalar que el demandante debe además consumir en forma crónica
unos medicamentos dentro de los cuales se encuentra el clopydrogel no incluido
en el POS, que en su concepto deberían estar previstos en el Sistema General de
Salud. Sobre éste aspecto vale la pena tener presente la jurisprudencia de éste
Tribunal en relación a las cargas soportables.[33] Éste concepto
implica que se vulnera el derecho al mínimo vital cuando para proteger su salud
el paciente debe asumir una carga económica desproporcionada en relación a sus
ingresos.
En la Sentencia T-372/05 se realizó un
recuento jurisprudencial en relación al concepto de cargas soportables de la
siguiente manera:
“En
la Sentencia de Unificación SU-819 de 1999, reiterada entre otras, en la
Sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte señaló:
“el usuario del servicio de salud que cuente con recursos económicos para comprar
los medicamentos que no estén en el listado de cobertura del POS deben ser
asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener en cuenta, aquella parte de
los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario,
sin menoscabar aquellos destinados para vivienda, educación, seguridad social
(aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una
subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario”. De igual forma, en la
Sentencia T-666 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, esta Corporación
sostuvo al hacer referencia a la noción de gastos soportables, principio
desarrollado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
su Observación 4º, lo siguiente: “Nótese que este criterio no se relaciona,
en estricto sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda
vez que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema.
Este criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite
valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de
contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si
destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto
médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir. El
principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen
contributivo asume una carga desproporcionada.” “El principio de gastos
soportables permite fundamentar la aplicación del principio de proporcionalidad
respecto a casos donde si bien existe una capacidad económica de importancia,
la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar
que permite el amparo de los mínimos esenciales del derecho a la salud y de
otros derechos sociales. En otras palabras, si los accionantes acreditan que
una determinada prestación no incluida en el P.O.S. (i) es
desproporcionadamente costosa respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta
el principio de cargas soportables, puede llegar a ser procedente el amparo”.
Así
las cosas, las condiciones del Sr. Barragán excluyen un tratamiento de sujeto
de especial protección pues a su edad se encuentra en la fase de mayor
productividad laboral y sus ingresos base de cotización de Tres millones
trescientos treinta y seis mil pesos ($3’336.000) resultan suficientes para
costear en debida forma los gastos propios de una familia de clase media, con
un núcleo familiar compuesto por su esposa y un bebé. Ahora bien, respecto a la
ayuda económica que el accionante presta a su hermana, su sobrino y su cuñado,
resulta claro que ella está sujeta a las posibilidades económicas del
accionante, por lo que opera la presunción constitucional de que “quien haga
parte del régimen contributivo cuenta con capacidad de pago”[34].
Así
mismo el costo aproximado de los medicamentos en el mercado por ciento
cincuenta mil pesos ($150.000) mensuales, siendo significativos en el
presupuesto de una familia, no llegan a ser desproporcionados para los ingresos
del accionante ni acarrean un desequilibrio familiar según la misma relación de
egresos manifestada mediante declaración jurada. En especial si tenemos en
cuenta que el servicio a la salud es considerado como un bien escaso que para su
financiación requiere de la solidaridad de los afiliados.
En este sentido cabe recordar lo expresado en la
Sentencia T-596 de 2005[35],
“(…) el suministro de medicamentos no incluidos en el
P.O.S. se imputa al FOSYGA, es decir, a un fondo que cuenta con escasos
recursos para financiar la salud de la población más pobre y vulnerable. Por
ello, la asignación de gasto por vía de tutela sólo puede justificarse en aquellos
casos en los cuales la persona afectada requiere con urgencia el medicamento
para salvaguardar su vida o su integridad y sin embargo se encuentra en
imposibilidad absoluta de costearlo por sus propios medios económicos y no
simplemente cuando ello le causa incomodidades o restricciones especiales. En
efecto, no puede perderse de vista que los recursos del FOSYGA se deben
destinar en primera instancia a la atención de la población más pobre del país,
aquellos millones de personas que no tienen garantizados, siquiera, los
servicios básicos de salud. Dar por vía de tutela un uso distinto a estos
recursos o incluir dentro de los beneficiarios a quienes no cumplan con los
estrictos requisitos establecidos, implica necesariamente la disminución de los
fondos destinados a la atención de la población más pobre y vulnerable del país
y, en consecuencia, una distribución que no se compadece con el deber
constitucional de especial atención a esta población.”
De lo
anteriormente expresado se concluye que el accionante deberá asumir el coste de
los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad que no se encuentren
incluidos en el POS.
En virtud de
lo expuesto, la Corte revocará la providencia del juzgado Veintiuno Civil del
Circuito de Bogotá D.C. del doce (12) de julio de dos mil seis (2006) y
confirmará la decisión del Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de
Bogotá, D.C. del veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006), concediendo el amparo solicitado
por Carlos Eduardo Barragán Rozo por la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana. Para
garantizar los derechos amparados en esta sentencia se ordenará a la EPS
Sanitas S.A., que asuma la totalidad del costo de los stents medicados
implantados al accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. -  REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Civil
del Circuito de Bogotá D.C., y CONFIRMAR la Sentencia del Juzgado
Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, D.C., que
resolvieron la acción de tutela promovida por Carlos Eduardo Rozo Barragán, y en
consecuencia, tutelar los derechos invocados en los términos de ésta
providencia.
Segundo.- ORDENAR, a la EPS Sanitas S.A., que asuma la totalidad del coste de
los stents medicados implantados al accionante.
Tercero.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio
100, cuaderno de tutela.
[2]
Según certificación de los Servicios Especializados en Tránsito
y Transporte SETT, el accionante es el propietario de un vehículo de la marca
Renault,  Twingo modelo de 2006 sin limitación en la propiedad. No obstante en
escrito de solicitud de revisión dirigido a este Tribunal el accionante
sostiene que a la finalización de sus estudios universitarios, su padre le
regaló un vehículo que posteriormente fue hurtado. La indemnización que recibió
de la aseguradora decidió entonces invertirla en un nuevo vehículo de baja gama
para poder disponer del resto del dinero.
[3]
En declaración rendida en el despacho judicial el accionante ante la pregunta “Sírvase
decirle al Despacho , usted de que medios subsiste CONTESTO: subsisto de mi
salario no más. PREGUNTADO. Mensualmente que ingresos percibe usted CONTESTO:
recibo $2’800.000 pesos con ello pago la cuota de la casa que equivale a
$400.000 mensuales al Fondo Nacional del Ahorro, los servicios públicos que
ascienden a $210.000 pesos mensuales, pago de tarjetas de crédito, gastos
personales de mi esposa y mi hija, pago de administración de la casa donde
vivo, los gastos de mi hermana mayor que está desempleada.” Folio 6
Cuaderno de segunda instancia.
[4]
Sentencia T-859-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Decisión que se basa en el
fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos
subjetivos de la Sentencia SU-819 de 1999.
[5] Reiterado recientemente en la Sentencia T-308/06 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-1081/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-850/02, M.P.
Rodrigo Escobar Gil ; T-859/03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y
T-666/04, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes.
[6]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. También ratificado entre otras en la
Sentencia T-372/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Art. 187
de la Ley 100 de 1993, Art. 8 del Decreto 806 de 1998 y Art. 2 del Acuerdo 260
de 2004.
[8] Art.
7 del Acuerdo 260 de 2004.
[9] El artículo 6 del Acuerdo 260 de 2004 define que los
siguientes servicios médicos se encuentran sujetos al pago de cuotas
moderadoras: 1) Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina
alternativa aceptada, 2) Consulta externa por médico especialista, 3) Fórmula
de medicamentos para tratamientos ambulatorios, 4) Exámenes de diagnóstico por
laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorización adicional a la del médico tratante, 5) Exámenes de diagnóstico por
imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización
adicional a la del médico tratante y 6) Atención en el servicio de urgencias
única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a
juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la
vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con
servicios de salud.  Sentencia O38/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[10]
El artículo 10 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope anual de los copagos que
debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de cotización
entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, en 230% de un salario mínimo
legal mensual.
[11]
El artículo 9 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope del copago, por un mismo
evento, que debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de
cotización entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, en 115% de un
salario mínimo legal mensual. El parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de
1998 define “la atención de un mismo evento” como “el manejo de una
patología específica del paciente en el mismo año calendario”.
[12]
Sentencia T-1132-01.
[13] Sentencia T-666-04 M.P.
(E) Rodrigo Uprimny Yepes.
[14]
La Corte ha señalado que la ausencia de pago de las sumas de dinero necesarias
para cubrir el costo de un tratamiento médico no es excusa para retirar a una
persona del servicio de salud . Ver Sentencia SU-562 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[15]
En cuanto
a las exigencias de las semanas mínimas de cotización para acceder al servicio,
entre otras, se encuentra la Sentencia T-138-04, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández :
“(...) 11. Con base en la jurisprudencia
constitucional, es posible entonces entrar a determinar en qué casos puede
ordenarse directamente a la entidad prestadora de servicios de salud, la
atención inmediata de un paciente que necesita con carácter urgente un
tratamiento calificado de alto costo:
(i) Cuando la falta del tratamiento sometido a un
mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
afectado.
(ii) Cuando se trata de un tratamiento que no puede
ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad del excluido
del plan.
(iii) Cuando el interesado no puede cubrir el
porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda
acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie.
(iv) Y cuando el medicamento o tratamiento ha sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual está
afiliado el demandante.[15]
[16]
Sentencia T-442/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia la Corte Constitucional
tuteló los derechos a la vida, en conexidad a la salud, de una mujer cabeza de
familia, perteneciente al nivel II del Sisben, que no había sido afiliada a
ninguna ARS, que padece de cáncer y que no le había sido practicada una cirugía
que requería por no tener la capacidad económica suficiente para pagar la cuota
de recuperación. La Corte ordenó inaplicar la regulación referente a cuotas de
recuperación y que en las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la Secretaría de Salud de Cundinamarca debía
certificarle al Instituto Nacional de Cancerología que autorizaba los servicios
de salud que requiere la accionante con ocasión al cáncer que padece y que
subsidiaría el 100% del valor de tales servicios. Sentencia T-819/03, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. En
esta sentencia la Corte Constitucional revisó el caso de una menor que padecía
de un soplo en el corazón, que requería de tratamiento médico, pero que no le
era suministrado en la medida que sus padres no tenían la capacidad económica
suficiente para pagar los dos salarios mínimos que se les exigía como cuota de
recuperación. Durante el trámite del proceso, la menor murió.  Sentencia
T-411/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia, la Corte Constitucional
tuteló los derechos a la vida, seguridad social, salud e igualdad de un señor
enfermo de Sida, económicamente inactivo por su estado de salud, a quien se le
exigía el pago de cuotas de recuperación por el tratamiento de hospitalización
al que estuvo sometido y para que se le continuaran prestando los servicios
médicos que requiere (v.gr. consultas médicas y suministro de medicamentos). La
Corte ordenó que se le exonerara del pago de cuotas de recuperación por el
tratamiento que ya se le había suministrado y por todos los servicios médicos
que en adelante requiera.
[17]Al
respecto, ver las siguientes sentencias, entre otras: T-142/04, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-797/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-133/03, M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-1153/03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-340/03, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, T-062/03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-699/02, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, T-501/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-297/01,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1663/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-1130/00 (MP: Alvaro Tafur Galvis), T-582/00, M.P. Álvaro Tafur Galvis,
T-579/00, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-236/00, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, T-228/00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T–901/99, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-876/99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[18] M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[19] M. P. Jaime Araújo
Rentería.
[20] El artículo 16 de la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud” define las enfermedades catastróficas en los siguientes términos:
“Artículo
16. ENFERMEDADES rUinosas o CATASTRÓFICAS:
Para efectos del presente decreto (sic) se definen como enfermedades
ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento.
“Artículo
17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES
RUINOSAS O CATASTRÓFICAS: para efectos del presente Manual se definen como
aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o
catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la
modificación del pronóstico y representan un alto costo.
Se
incluyen los siguientes:
a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el
cáncer.
b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante
renal, de corazón, de medula ósea y de cornea.
c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.
d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y
del sistema nervioso central.
e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen
genético o congénitas.
f. Tratamiento medico quirúrgico para el trauma mayor.
g. Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h. Reemplazos articulares.
Parágrafo:
Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento
y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención
inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las
Guías de Atención Integral definidas para ello.”
[21]
T-328 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.
[22]
T-058 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-178 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil y T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otros
casos.
[23] Según certificación
expedida por el Centro de Atención al Usuario de la E.P.S. Sanitas del 31 de
marzo de 2006. Folio 15, cuaderno de tutela.
[24]
El procedimiento de angioplastia está sujeto a periodos mínimos de
cotización y el accionante que desee ser atendido antes de los plazos
definidos, deberá pagar un porcentaje del valor del tratamiento,
correspondiente al porcentaje de semanas de cotización que le falten para
completarlas, de conformidad a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 61
del Decreto 806 de 1998, que reza:
Artículo 61. Periodos
mínimos de cotización: Los periodos mínimos de cotización al Sistema para tener
derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1: Un máximo de
cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades
definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de
Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.
(…)
Parágrafo. –Cuando el
afiliado sujeto a periodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de
los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje
del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de
cotización que le falten para completar los periodos mínimos contemplados en el
presente artículo.
Cuando el afiliado
cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido
anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o
sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de
salud o por aquellas privadas en las cuales el Estado tenga contrato. Estas
instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas
vigentes.”
[25] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[26] Sentencia T-859-03, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[27] Ibidem.
[28] Ver cuaderno principal
folio 19.
[29] Sentencia
T-308/06, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[30] Folios
78 a 80 Cuaderno de tutela.
[31] Escrito
de impugnación del Ministerio de la Protección Social, folios 98 y 99. Cuaderno
de tutela.
[32]
En la Sentencia T-988-05, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Sala quinta de Revisión
amparó el derecho a la salud del accionante que actuaba en representación de su
madre de 83 años de edad (afiliada beneficiaria) y que por diagnóstico del
médico tratante se le practicó una cirugía de angioplastia con implante de dos
stents medicados. Es ésta ocasión la Sala amparó los derechos invocados y
autorizó la repetición ante el Fosyga.
[33]
El concepto de carga soportable se acuñó en la
jurisprudencia constitucional mediante la Sentencia T-666-03 y ha sido
reiterada, entre otras, en las Sentencias T-714/04 y T-1132-01.
[34] Sentencia T-372/05, también presente en la Sentencia
T-884/04.
[35] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.