T-728-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-728/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Relevancia constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital/DERECHO AL
MINIMO VITAL DELA MADRE Y SU HIJO-Casos en que se presume su afectación por
el no pago de la licencia de maternidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del
nacimiento del niño para reclamar por tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Regulación legal y reglamentaria
LICENCIA DE MATERNIDAD-Jurisprudencia constitucional sobre el
incumplimiento de algún requisito en el caso de afiliadas dependientes e
independientes
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se afecta el pago cuando el
incumplimiento de la cotización es mínimo e irrisorio
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU
HIJO-Pago del 100% de la
licencia de maternidad
-Reiteración de jurisprudencia-
Referencia: expediente T-1627614
Acción de tutela instaurada por Ángela María
Toro Aguirre contra Coomeva EPS
Magistrada Ponente (E)
Dra. CATALINA BOTERO MARINO
Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de
dos mil siete (2007)
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas
Clara Inés Vargas Hernández y Catalina Botero Marino, y el magistrado Jaime
Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución
Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo dictado por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, Risaralda.
I. ANTECEDENTES
La señora Ángela Maria Toro interpuso acción
de tutela contra Coomeva EPS por considerar vulnerado su derecho al pago de la
licencia de maternidad, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad
social, a la salud, a la dignidad humana y a la protección especial del recién
nacido. Como fundamentos de su petición aduce los siguientes:
Hechos
1.
Ángela María Toro
Aguirre está afiliada a Coomeva EPS S.A., desde el 11 de febrero de 2005, en
calidad de cotizante, como trabajadora dependiente de la empresa “Arquitectos
Constructores Pereira S.A.”, con 110 semanas de cotización[1].
2.
El 26 de febrero de
2007, tras un embarazo de 39 semanas, Ángela María Toro Aguirre tuvo a su hija
Salomé[2].
3.
El 16 de marzo de
2007 la clínica Comfamiliar de Pereira le expidió un certificado de incapacidad
o licencia de maternidad, en el que consta que se le concedió licencia por 84
días, desde el 25 de febrero de 2007 hasta el 19 de mayo de 2007[3].
4.
La actora solicitó
al área de prestaciones de Coomeva EPS de Pereira el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad[4].
5.
El 16 de marzo de
2007 Coomeva le negó el reconocimiento económico de la licencia de maternidad,
porque “el afiliado no cumple con la cotización ininterrumpida y completa
exigida por ley para reconocimiento económico del evento solicitado (Decreto
047/2000. Num. 2)”[5].
6.
El veintiocho (28)
de marzo de 2007 Ángela María Toro Aguirre presentó acción de tutela ante el
Juez Civil del Circuito de Risaralda, en la que solicitó que “se [l]e
cancele la licencia de incapacidad por maternidad a la cual t[i]en[e] derecho,
ya que h[a] cotizado al sistema de salud 26 meses completos”[6].
Respuesta de la entidad accionada
7. En escrito recibido en el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Pereira el 13 de abril de 2007, el Director Jurídico de
Coomeva EPS S.A. reconoce que la señora Ángela María Toro Aguirre está afiliada
a la EPS desde el 11 de febrero de 2005, que solicitó el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad y que éste le fue negado “en consideración a
que la afiliada no cumple con la cotización ininterrumpida y completa exigida
por la ley para el reconocimiento económico del evento solicitado”. Agregó
que “[a]l revisar el Módulo de Afiliaciones de la EPS, encontramos dos (2)
contratos administrativos generados a favor de la señora Toro Aguirre con la
EPS a saber: El primero como trabajador independiente entre el 11/01/2005 hasta
el 31/07/2006, fecha de retiro. El segundo contrato con la empresa “Arquitectos
Constructores Pereira S.A.”, el cual empieza a partir del 26/07/2006, con un
IBC de $433.696. Esto nos indica que el sistema de la EPS en el mes de agosto
de 2006,  solo le reportan pago por 5 días, quedando por fuera del sistema de
salud, 25 días”. Luego afirmó que “en la presente acción de tutela no
está acreditada la afectación del mínimo vital” de la madre o de su hija,
lo cual debe derivar en la negación de la tutela. En consecuencia, solicitó al
juez de conocimiento que deniegue la tutela, “toda vez que Coomeva EPS S.A.,
al negar la prestación económica de la licencia de maternidad de la señora
ÁNGELA MARÍA TORO AGUIRRE, lo ha hecho con fundamento en normas que regulan la
materia y que hacen parte del sistema de seguridad social en salud”.
Decisión judicial objeto de revisión. Fallo
de instancia
8.
El dieciséis (16) de
abril de 2007 el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira negó, por
improcedente, la tutela interpuesta por Ángela María Toro Aguirre. El juez
señaló que la actora “incumplió con el requisito de la cotización, porque en
el mes de agosto de 2006 pagó únicamente 5 días de los 31 que tenía que
cotizar”. Sin embargo, y dado que “a partir del 1º de agosto de 2006, la
cotización de sus aportes era ya obligación de Arquitectos Constructores
Pereira S.A.” (que era el empleador de Ángela María desde el 26 de julio de
2006), el juez consideró que “a tono con el artículo 3º, numeral 2º, inciso
2º del Decreto 047 de 2000” el pago de la prestación económica reclamada no
le corresponde a la EPS Coomeva sino “a la firma  Arquitectos Constructores
Pereira S.A., a quien la accionante deberá reclamarle”. Concluyó el
juez que “a tono con el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, no procede la
tutela, pues la conducta que desarrolló la E.P.S. estuvo ajustada al derecho
positivo” y, por tanto, negará el amparo.
Si bien el fallo fue impugnado por la
señora Ángela María Toro Aguirre el 27 de abril de 2007, no se le dio trámite
porque la impugnación fue solicitada en forma extemporánea.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta Corte es competente para conocer los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241(9) de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
Problema
jurídico
2. La Corte
debe resolver si la señora Ángela María Toro Aguirre y su hija Salomé tienen el
derecho fundamental al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a
pesar de que Ángela María cotizó a la EPS 35 de las 39 semanas que duró su
embarazo.
Por tratarse de
un caso de reiteración de jurisprudencia, esta Sala se referirá brevemente a
los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional del reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, (ii) la relación entre el pago de la
licencia de maternidad y el derecho al mínimo vital, según la doctrina de esta
Corte, (iii) el plazo para la presentación de la acción de tutela para la
protección de los derechos de la madre y del menor en caso de no reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad, (iv) la regulación legal y reglamentaria
de la licencia de maternidad, (v) la jurisprudencia constitucional en caso de
incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de
afiliadas dependientes como independientes, para, finalmente, concluir con el
análisis  de las condiciones particulares del presente caso.
Relevancia constitucional del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
3. La Corte ha precisado que, de
conformidad con la Carta Política, la mujer, durante el embarazo y después del
parto, debe gozar de especial asistencia y protección del Estado, según lo
establece expresamente el artículo 43 constitucional.
Igualmente, según el inciso segundo del
artículo 93 de la Constitución, la protección especial para la mujer -que
consagra el texto constitucional- debe ser interpretada conforme a los tratados
sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tal es el caso de los tratados
que protegen los derechos de la mujer y del niño, como el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo
Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
“Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los Derechos del Niño.
En efecto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7]
establece el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres
durante un periodo razonable antes y después del parto así como el deber,
respecto de las madres que trabajen, de concederles licencia con remuneración o
con prestaciones adecuadas de seguridad social[8].
En el mismo sentido, el literal b) del
numeral 2° del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer[9],
establece que: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales”.
En el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[10], consagra en su
artículo 9 el derecho a la seguridad social y establece que “2. Cuando se
trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad
social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio de jubilación en casos
de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.
Así mismo, la Convención Internacional
sobre los derechos del niño[11]
señala que los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas apropiadas para
asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres[12].
Derecho social fundamental al pago de la licencia
de maternidad  en conexidad con el derecho al mínimo vital
4. El pago de la licencia de maternidad no
es, en principio, un derecho fundamental y, en consecuencia, no es susceptible
de protección por vía de acción de tutela. Sin embargo, y de acuerdo con lo
arriba mencionado, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el derecho
al mínimo vital de la madre y del recién nacido se encuentran amenazados por el
no pago de la licencia de maternidad, ésta deja de ser un derecho de carácter
legal y se convierte en un derecho de carácter fundamental, de orden
prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela[13].
En este sentido, en la sentencia T-664 de
2002, esta Corporación señaló: “la licencia de maternidad hace parte del
mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia,
por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de
maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber
tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de
la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[14] (subraya fuera del
texto).
5. Así mismo, la Corte ha señalado que en
los casos mencionados la licencia de maternidad no sólo pretende la protección
de los derechos fundamentales de la mujer sino también la protección de los
derechos fundamentales del recién nacido. En este sentido, esta Corporación se
ha pronunciado recientemente señalando que “la licencia de maternidad,
entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la
madre para que se recupere del parto (artículo 43 Constitucional) y la
posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere
(artículos 44 y 50 Superiores); y por otra parte, garantizar el mínimo vital y
la dignidad humana[15]
de éstos. Obsérvese que dicha protección esta dirigida tanto contra la madre
como al hijo desde el mismo momento de la concepción”[16].
6. En oportunidades anteriores, cuando la Corte ha
constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién
nacido ha procedido a ordenar el pago de la licencia de maternidad
correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cumplido con todos los
requisitos legales y reglamentarios[17].
En esos casos, le ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la
Constitución, en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la
madre y del recién nacido.
No obstante, como se explicará en los
apartes que siguen de esta providencia, la orden de pago sólo puede darse si se
satisfacen requisitos legales o, en su defecto, constitucionales mínimos.
Adicionalmente, la misma deberá dirigirse a quien, en principio, parezca tener
la obligación constitucional del pago, persona – natural o jurídica - a quien
se le conferirá la facultad de repetir posteriormente, en proceso ordinario,
contra quien considere que estaba realmente obligado.
7. Ahora bien, la Corte Constitucional, en su
jurisprudencia, ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de
una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la
licencia de maternidad, en las siguientes situaciones: (i) cuando la madre
devenga un salario mínimo[18],
(ii) cuando el salario es su única fuente de ingreso[19]. En todo caso, se
presume que la afectación del derecho fundamental permanece durante el primer
año[20].
Corresponde en estos casos a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.
Plazo para la
presentación de la acción de tutela como mecanismos para solicitar el
reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad
8. La sentencia
T-999 de 2003[21],
modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de
tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Según esta sentencia, el plazo de 84 días que antes se exigía para
interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia se terminó
convirtiendo en un requisito que terminaba en impedir la protección eficaz del
derecho. En efecto, en la mayoría de los casos las madres no podían interponer
la acción de tutela a tiempo porque las empresas aseguradoras se tardaban sólo
en dar respuesta a sus peticiones hasta que se superara el plazo establecido.
Por tal razón, la Corte consideró cambiar su doctrina y, actualmente, el plazo
para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de
tutela, cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social o
el mínimo vital de la madre y del recién nacido, es de un año a partir de
nacimiento, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política.
Regulación legal y reglamentaria de la licencia de
maternidad
9. En virtud de los derechos y principios
constitucionales, mencionados en los apartes anteriores, el legislador
colombiano consagró en el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo el
descanso remunerado para la mujer trabajadora, en la época del parto. En su
redacción vigente este artículo establece[22]
que: “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue
al entrar a disfrutar del descanso”[23].
De igual forma, la Ley 100 de 1993, por la cual se
crea el Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 207[24], establece que el
régimen contributivo reconocerá y pagará a los afiliados la licencia por
maternidad.
10. Para la remuneración o pago de la licencia de
maternidad, los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 han establecido
tres requisitos principales, a saber:
(i)
Que la trabajadora haya
cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante
todo el periodo de gestación (artículo 3°, numeral 2° del Decreto 047 de 2000).
(ii)
Que su empleador o ella
misma, en caso de ser trabajadora independiente, haya pagado de manera oportuna
las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, o por lo menos cuatro
de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho (artículo 21
numeral 1° del Decreto 1804 de 1999).
(iii)
Que la cotización se
haya realizado de manera completa durante el año anterior a la causación del
derecho (artículo 21, numeral 1°, del Decreto 1804 de 1999).
11. Cuando se cumplen los anteriores
requisitos, la mujer trabajadora podrá gozar del derecho a recibir una
remuneración correspondiente al salario devengado con anterioridad al parto,
por un plazo de doce (12) semanas. En este sentido, ha considerado esta
Corporación que en razón de los derechos fundamentales involucrados y de la
regulación legal del derecho, cuando se cumplen todos los requisitos anteriores
y la EPS a la que se encuentra afiliada la mujer se niega al reconocimiento o
pago, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al pago de la
licencia de maternidad en conexidad con el derecho al mínimo vital, que haría,
en principio, procedente su protección por vía de tutela[25].
Jurisprudencia constitucional en caso de
incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de
afiliadas dependientes como independientes
12. Debido a la relevancia constitucional de los
derechos que tienden a ser satisfechos con el pago de la licencia de maternidad,
las mismas normas legales que regulan el derecho al pago de dicha licencia, y
en su defecto la jurisprudencia de esta Corte, han indicado los efectos de un
eventual incumplimiento de algunos de los requisitos para la causación del
derecho.
13. Así, para el caso de las trabajadoras
dependientes, por disposición reglamentaria[26],
en el evento de incumplimiento de alguno de los tres requisitos señalados,
atribuible al empleador, será éste y no la EPS el encargado de pagarle la
licencia de maternidad a la trabajadora.
14. Ahora bien, la Corte Constitucional ha
establecido en reiterada jurisprudencia[27]
que cuando el empleador hubiere pagado de manera tardía las cotizaciones para
la salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo hubiere requerido para
que hiciere el pago ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la
EPS demandada se allanó a la mora del empleador, y, por tanto, se encuentra
obligada a pagar la licencia de maternidad a la trabajadora[28].
15. Por otra parte, ha sostenido la Corte
que si el incumplimiento de cualquiera de los requisitos legales ya señalados
se da por negligencia o culpa de la entidad prestadora de salud a la cual se
encuentra afiliada la mujer, o bien de cualquier entidad integrante del Sistema
General de Salud y Seguridad Social (SGSSS), o por problemas, errores o demoras
administrativas, la EPS será responsable del pago total y completo de la
licencia, sin perjuicio de que pueda repetir, de ser procedente, contra quien,
en su criterio, deba asumir el pago de la obligación[29].
16. Finalmente, para el caso de las
trabajadoras independientes, la Corte, en reciente jurisprudencia, ha sostenido
que si el incumplimiento es imputable a la trabajadora pero se trata de un
incumplimiento parcial -dado que el pago de la licencia de maternidad es
indispensable para garantizar los derechos fundamentales del menor y de la
madre-, procederá el amparo solicitado, distinguiendo, para la cuantía del
pago, el tipo de incumplimiento, según sea el caso:
(i) si se está ante un incumplimiento
parcial que sea breve o irrisorio[30],
el reconocimiento de la prestación deberá ser del 100% a favor de la madre
trabajadora, porque frente a este tipo de incumplimiento no se deben aplicar
literalmente las normas reglamentarias sino que debe prevalecer la aplicación
de normas legales y constitucionales que ordenan la satisfacción del derecho;
(ii) si se está ante un incumplimiento
parcial, pero que no pueda calificarse como irrisorio, esta Corporación ha
sostenido que guardando el equilibrio entre el sistema de seguridad social y la
protección de los derechos fundamentales afectados, se podrá reconocer la
prestación económica en proporción al cumplimiento de los requisitos[31].
Caso concreto
17. De acuerdo con los hechos, las normas
constitucionales y legales y la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a
determinar si la EPS Coomeva ha vulnerado los derechos fundamentales de la
señora Ángela María Toro Aguirre y de su hija Salomé, al negarse a pagarle la
licencia de maternidad aduciendo como argumento el que la actora cotizó 35 de
las 39 semanas que duró su embarazo.
18. Se encuentra probado en el expediente
que (i) la señora Ángela María Toro Aguirre se encuentra afiliada a la EPS
Coomeva desde el once (11) de febrero de 2005, (ii) el 26 de febrero de 2006
tuvo a su hija Salomé, (iii) el embarazo de Ángela María Toro Aguirre duró 39
semanas, (iv) la actora cotizó 35 de las 39, debido que cambió su calidad de
cotizante independiente a la de dependiente de la Empresa “Arquitectos
Constructores Pereira S.A.”, (iv) Coomeva EPS S.A. le negó el pago de la
licencia de maternidad porque el número de semanas cotizadas es inferior al
número de semanas que duró el periodo de gestación[32].
19. La Sala debe decidir, entonces, si la
falta de cotización de cuatro (4) semanas durante el periodo de gestación
constituye justificación suficiente para que la EPS Coomeva haya negado el pago
de la licencia de maternidad a la señora Ángela María Toro Aguirre.
20. Considera la Sala que sería
desproporcionado, a la luz de los principios constitucionales comprometidos y
la jurisprudencia sobre el particular, concluir que la señora Ángela María Toro
Aguirre no tiene derecho al pago de la licencia de maternidad por no haber
cotizado cuatro (4) de las treinta y nueve (39) semanas de su periodo de
gestación. A juicio de la Sala,
y a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, se trata de un incumplimiento parcial, de tipo breve o
irrisorio[33], que
no puede dar lugar a la pérdida total del derecho. En efecto, el
requisito legal de haber cotizado durante todo el embarazo no puede
interpretarse y aplicarse de manera absoluta (como todo o nada), por
encima de la protección constitucional de la madre y el hijo.
21. Además, la Sala advierte que la falta
de cotización de cuatro (4) semanas no genera un desequilibrio en el sistema se
seguridad social, sobre todo si se tiene en cuenta que la accionante se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social desde el 11 de
febrero de 2005. Incluso si fuera cierto que la cotización de las 4 semanas
restantes era responsabilidad de un nuevo empleador, la EPS podrá repetir
contera éste
22. Ahora bien, para determinar si en este caso se ha afectado el
derecho al mínimo vital de la señora Ángela María Torro Aguirre y de su hija
Salomé es necesario hacer referencia a su situación particular. Dado que la información aportada por la actora es coherente y merece
credibilidad, y que no fue controvertida por la entidad accionada, y dada la
prevalencia del principio constitucional de la buena fe, la Sala puede afirmar,
con base en el expediente, que la actora cotiza al Sistema General de Salud con un Ingreso Base
equivalente al salario mínimo legal. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que la accionante es
madre de una menor nacida el 26 de febrero de 2007, lo cual permite afirmar que
para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (28 de marzo de 2007) no
había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hija.
23. Teniendo en cuenta la situación
particular descrita y la
presunción, establecida jurisprudencialmente[34],
de afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al
mínimo legal y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por
incumplimientos parciales de los requisitos legales y reglamentarios, esta Sala concluye que, en el presente
caso, se  encuentra  afectado el derecho al mínimo  vital tanto de la señora
Ángela María Toro Aguirre como de su hija Salomé, debido a que el monto del
salario devengado es equivalente al mínimo legal y se le negó el pago de la
licencia de maternidad.
24. En consecuencia, y atendiendo a la
jurisprudencia pacífica que ha proferido este Tribunal para este tipo de
incumplimiento de los requisitos para el pago de la licencia de maternidad, la
Corte tutelará el derecho de la actora al reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad así como su derecho y el de su hija, al mínimo vital. En
consecuencia, se ordenará a Coomeva EPS que pague a la señora Ángela María Toro
Aguirre la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su
hija Salomé, en proporción del 100% de la misma.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Cuarto Civil Municipal de Pereira, Risaralda, mediante el cual se negó la
tutela interpuesta por la señora Ángela María Toro Aguirre, y, en consecuencia,
conceder, por las razones expuestas en esta sentencia, la tutela de los
derechos al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y al mínimo
vital.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS S.A. que, dentro de
los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le
pague a la señora Ángela María Toro Aguirre la licencia de maternidad
correspondiente al nacimiento de su hija Salomé.
Tercero.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Escrito de contestación de la acción de tutela presentado el 13 de abril de
2007 por el Director Jurídico de Coomeva EPS. S.A., ante el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Pereira, Risaralda (folio 26).
[2]
Escrito de tutela presentado por Ángela María Toro Aguirre el 28 de marzo de
2007 ante el Juez Civil del Circuito de Pereira, Risaralda, (folio 17).
[3]
Ídem., y certificado de incapacidad o licencia expedido por Comfamiliar el 16
de marzo de 2007 (folio16).
[4]
Escrito de contestación de la acción de tutela, Cit., (folio 26).
[5]
Certificado de incapacidad o licencia expedido por Coomeva el 16 de marzo de
2007, nota aclaratoria en la parte de reconocimiento económico (folio16).
[6]
Acción de tutela interpuesta por Ángela María Toro Aguirre el 28 de marzo de
2007 (folios 17 a 19).
[7] Incorporado al ordenamiento interno colombiano
mediante la Ley 74 de 1968.
[8] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, artículo 10(2).
[9] Incorporado al ordenamiento interno colombiano
mediante la Ley 51 de 1981.
[10] Incorporado al ordenamiento interno colombiano
mediante la Ley 319 de 1996.
[11] Colombia es Estado Parte de la Convención sobre los
derechos del niño desde el 28 de enero de 1991. Esta convención fue incorporada
al derecho interno colombiano mediante la Ley 12 de 1991.
[12] Convención sobre los derechos del niño, artículo
24(2)(d).
[13] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que la Corte conoció el caso de una profesora,
cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le negó el
pago de la licencia de maternidad por tener, durante el tiempo de la gestación,
un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo
siguiente, reiterando la sentencia T-210 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz: “la
Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede
para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel “no puede
considerarse como un derecho de carácter legal y, por el contrario, debe
considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente,
cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”. Por
consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente
para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el
recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico indispensable
para su manutención” (Los pies de página contenidos en esta cita fueron
omitidos).
[14] Sentencia T-664 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[15] Sentencia T-838 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.
[16] Sentencia T-264 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17] Al respecto, ver, entre otras, las siguientes
sentencias: T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-838 de 2006.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-728 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-674 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-640 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-598 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-461 de 2006. M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-408 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1298 de 2005.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1243 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-1205 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-790 de 2005. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-549 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1155 de
2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y  T-931 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
En
algunos de los casos antes citados, los periodos contenidos dentro del tiempo
del embarazo y en los que no hubo cotización, obedecieron  principalmente a las
siguientes razones: (i) el traslado de una EPS a otra no es inmediato, y por
tal razón, durante el lapso que se toma este trámite administrativo, la
cotizante carece de afiliación y por tanto deja de cotizar por unos días (T-408
de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería), (ii) el vínculo laboral de la cotizante estaba
sujeto a renovaciones periódicas pero no inmediatas, lo que conducía a que
existieran periodos en que carecía de un vínculo laboral que obligara a su
empleador a cotizar al sistema de seguridad social (T-640 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-549 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, y T-1155 de 2003.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, (iii) la terminación del vínculo laboral ocurrió
antes de que finalizara el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el
mes completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes
entero sino proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, (iv) la iniciación del vínculo laboral se dio después de
iniciado el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes completo,
su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero sino
proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, (v) la cotizante cambió de empleo y de empleador y dicho cambio no
ocurrió de manera inmediata (T-728 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-790
de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-931 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, y (vi) la cotizante dejó de ser trabajadora dependiente y
pasó a ser trabajadora independiente (o viceversa), pero este cambio no se dio
de manera inmediata (T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-461
de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-674 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, y T-598 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[18]Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-520 de 2006. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-707 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-158 de 2001.
M.P. Fabio Morón Díaz, T-1081 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, y
T-241 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[19] Al respecto, ver, entre otros, los siguientes fallos:
T-947 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-641 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar
Gil, T-1013 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-365 de 1999. M.P. Fabio
Morón Díaz, y T-210 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[20] Sentencia T-999 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería:
"No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la
genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender
necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las
de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que
los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante
el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar
el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido
en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo
sentido, ver también, entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-605 de 2004.
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-1155 de 2003. M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, y T-1014 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[21] Sentencia T-999 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería,
reiterada en las siguientes sentencias: T-019 y T- 044 de 2005. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y 1298 de 2005, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, T-150 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y en la
T-160 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[22] El artículo 236 fue subrogado por el artículo 34 de
la Ley 50 de 1990:
“Articulo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere
menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe
constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y
en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años
de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que
se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PARAGRAFO.
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá
reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su
esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el
momento del parto y en la fase inicial del puerperio”.
[23] Ley 50 de 1990, artículo 34, numeral 1.
[24] El artículo 207 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTÍCULO
207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y
pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por
maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El
cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de
su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades
de Pago por Capitación UPC”.
[25] Así lo reconoció esta Corporación en la sentencia
T-253 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, al señalar que tras el cumplimiento de
los requisitos legales se instituye un derecho fundamental al pago de la
licencia, sin que haya necesidad de demostrar conexidad con los demás derechos
fundamentales de la madre o del menor. La sentencia señaló: “La señora
Andrea Fernanda Flórez Perafán asegura que le fue negada la prestación por
maternidad, por inconsistencia en el pago de sus aportes, los que afirma –sin
contradicción de parte de la E.P.S.- se cancelaron en tiempo. De modo que en
los términos del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[25],
y los artículos 43 y 50 constitucionales, SaludCoop deberá cancelar la
prestación, porque la señora Andrea Fernanda Flórez Perafán tiene derecho al
descanso remunerado, en cuanto realizó los aportes correspondientes durante el
tiempo de la gestación y la E.P.S. obligada al pago no demostró lo contrario”.
[26] Decreto 047 de 2000, artículo 3: “Períodos mínimos de
cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará
sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: (…) 2. Licencias por
maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia
de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Al
respecto, ver también el inciso 2 del numeral 2 del artículo 21 del Decreto
1804 de 1999 y las sentencias T-790 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-1298 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-304 de 2004. M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[27] Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del
empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver
entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-640 de 2004. M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-605 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-390 de 2004. M.P.
Jaime Araújo Rentería, T-885 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-880
de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-467 de 2000. M.P. Álvaro Tafur
Galvis).
[28] La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la
mora del empleador también es aplicable para el caso de las trabajadoras
independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera
tardía las cotizaciones, y no hubieren recibido ningún requerimiento al
respecto por parte de la EPS, o le hayan rechazado el pago. Al respecto, ver,
entre otras, las sentencias T-983 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-838 de
2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-664 de 2002. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[29] Al respecto se pronunció este tribunal al señalar que
“puede observarse que la negativa en el pago radicó en una discrepancia
entre la E.P.S. y el empleador de la tutelante respecto de la información que
cada una manejaba de los periodos de cotización, y que no debió afectar las
condiciones de vida de la accionante, quien al no recibir la licencia vio
amenazado su derecho al mínimo vital, pues tuvo que sobrellevar su estado de
gravidez y los cuidados de su recién nacida con el salario mínimo que recibía
su cónyuge, el cual, además debía destinarse también para la manutención de los
otros dos hijos y los gastos del hogar”. Sentencia T-068 de 2007. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[30] Inicialmente, la Corte había definido como breve o
irrisorio aquel incumplimiento inferior a uno de los nueve meses que
usualmente dura el embarazo. Ver sentencias T-304 de 2004. M.P. Jaime Araújo
Rentería, T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1243 de 2005.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sin embargo, este plazo ha sido ampliado en
otros fallos de esta Corporación, a saber: hasta un poco más de cinco semanas
(sentencia T-034 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); por un mes y
veintinueve (29) días (T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); en
reciente pronunciamiento, en la Sentencia T-058 de 2007 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, por dos meses y dos días.
[31] En las Sentencias T-1243 de 2005, T-034 de 2007,
T-206 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-039 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, teniendo en cuenta las circunstancias especiales analizadas en
cada caso, se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera
proporcional al tiempo que cotizaron durante el embarazo.
[32]
Ver, supra, nota 5.
[33]
Al respecto, véase, supra, nota 26.
[34]
Esta Corporación ha establecido jurisprudencialmente que se
presume la afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora
devenga un salario equivalente al mínimo legal, y se le ha negado el derecho a
la licencia de maternidad por incumplimientos parciales de los requisitos
legales y reglamentarios para el otorgamiento de la licencia. En este sentido,
en la sentencia T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se afirmó: “Para esta Sala, el hecho de que la actora estuviera cotizando al
Sistema de Seguridad Social Integral como trabajadora independiente sobre la
base de $408.000.oo (que equivale al salario mínimo legal mensual vigente para
el año 2006), hace que se presuma la afectación a su derecho fundamental al
mínimo vital y al de su menor hijo, por el no pago de la licencia de
maternidad. Presunción que no fue desvirtuada por la entidad demandada y por
tanto debe tenerse por cierto que los recursos obtenidos de la licencia de
maternidad eran los únicos ingresos con que contaba la tutelante para procurar
sus necesidades básicas y las de su menor hijo”.
Véanse, entre otras, las sentencias T-520 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, y T-1081 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.