T-119-99
Sentencia T-119/99
Sentencia
T-119/99
DERECHO A LA
SALUD DE LOS NIÑOS-Fundamental
DERECHOS
PRESTACIONALES DEL NIÑO-Criterios
para su protección
DERECHO A LA
SALUD DE LOS NIÑOS-Práctica
de examen e intervención quirúrgica
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación
al régimen contributivo no permite atención por régimen subsidiado
DERECHO A LA VIDA-Protección por encima de discusiones
legales o contractuales
ENFERMEDADES DE ALTO
COSTO-Tratamiento de
persona de escasos recursos sin cumplir periodo mínimo de cotización
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Repetición contra
el Estado para recuperar valores no obligado a sufragar
Reiteración de jurisprudencia
Referencia:
Expediente T-194.755
Acción de tutela de
Esther Rodríguez Somera contra el Instituto de Seguro Social - Seccional Valle
del Cauca-.
Procedencia: Juzgado
Segundo Penal Municipal de Palmira -Valle-.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Sentencia aprobada
en Santafé de Bogotá, D.C., en sesión del veinticinco (25) de febrero de mil
novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Segunda
(2a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, decide
sobre el fallo proferido por el Juzgado Segundo  Penal Municipal de Palmira,
Valle, dentro del proceso de tutela instaurado por Esther Julia Rodríguez
Somera contra la empresa promotora de salud Instituto de Seguros Sociales.
El expediente llegó
a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Palmira, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto
2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
El actora, en
representación de su hija de cinco (5) años de edad, presentó,  el siete  (7)
de diciembre de 1998, ante el Juzgado  Penal Municipal de Palmira (reparto),
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Social, Seccional Valle del
Cauca,  por los  hechos que a continuación se resumen:
A. Hechos.
1.
En agosto de 1998, un
cardiólogo pediatra del Instituto de los Seguros Sociales, le diagnosticó a la
menor María Lismendy Morales Rodríguez, hija de la actora y quien ha presentado
problemas cardiacos desde los dos (2) años de edad,  una “ESTENOSIS  VALVULAR
PULMONAR SEVERA GRAD 12 MMHG. DAP GRANDE.”. En consecuencia, ordenó cateterismo
y valvuloplastía pulmonar (folio 4). En la historia clínica se lee que la menor
requiere la valvuloplastía de manera urgente (folio 23 anverso).
2.
El mencionado procedimiento no
fue autorizado por el Instituto acusado, por cuanto el padre de la menor y
cotizante, no cumplía el requisito de las cien (100) semanas mínimas de
cotización que, por disposición legal, se exige para esa clase de
intervenciones, clasificadas como de alto costo ( ley 100 de 1993 y decretos
reglamentarios). Efectivamente, sólo en mayo de 1998, el padre de la menor
fue afiliado por la empresa donde labora al régimen contributivo del sistema de
seguridad Social en salud. Antes de esta fecha, la menor venía siendo atendida
por la Caja de Compensación Familiar Comfamiliares Unidas del Valle
-CONFAUNIÓN-, a través del régimen subsidiado.
3. Afirma la actora
que ante la negativa del Instituto de Seguros Sociales de prestar los servicios
requeridos por la menor, solicitó a la Caja de Compensación Familiar
Comfamiliares Unidas del Valle -CONFAUNIÓN la práctica del cateterismo y la
intervención que fue ordenada por el especialista del Instituto del Seguro
Social, procedimientos éstos que fueron negados, porque la menor pasó a ser
beneficiaria del régimen contributivo.
4. En la diligencia
de ampliación que rindió la actora (diciembre 14 de 1998),  informó que su hija
se encontraba interna en el Instituto de los Seguros Sociales,  Seccional
Palmira, porque sufrió una recaída.
B. La demanda de
tutela.
La actora solicita
la protección rápida y eficaz del derecho a la vida, salud, seguridad social de
su hija, por medio de una orden al Instituto de Seguros Sociales, para que se
practique el cateterismo, y se autorice la intervención quirúrgica que fue
prescrita a su hija menor de edad, necesaria para garantizar la superviviencia
de ésta.
C. Sentencia de
primera instancia.
Mediante sentencia
del veintitrés (23) de diciembre de 1998, el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Palmira concedió el amparo solicitado, al considerar, con fundamento en
jurisprudencia  de la Corte Constitucional, en especial, la contenida en la
sentencia T-556 de 1998, que los derechos a la vida y salud de los niños deben
ser protegidos de forma preferente.
Sostiene el juzgador
de instancia que si en el mencionado fallo se ordenó la entrega de una silla de
ruedas, con mayor razón debe ordenar, en el caso objeto de análisis, la
práctica del examen y la intervención que requiere la menor, a efectos de
garantizar sus derechos a la vida y a la salud. En consecuencia, ordenó al
Director del Hospital de Palmira, centro en el que se encontraba interna la
menor al momento de proferirse el fallo, hacer los trámites pertinentes para el
traslado de ésta a la ciudad de Cali, en donde, por información recibida, se
tiene la capacidad de tratar e intervenir a la menor.
El juez  omitió
fijar un término para el cumplimiento de esta orden.
La anterior decisión
no fue impugnada, razón por la que el juzgado de conocimiento remitió el
expediente a esta Corporación para su eventual revisión.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala es
competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que
se debate.
La actora, en
representación de su hija, quien requiere un examen y una intervención quirúrgica,
clasificada como de alto costo, y no cuenta con los períodos mínimos de
cotización ni con recursos para sufragar el importe de éstos, solicita al juez
de tutela  amparar los derechos a la vida y a la salud de la menor, mediante
una orden al Instituto del Seguro Social para obtener el procedimiento médico
prescrito, entidad ésta frente a la que la menor tiene la calidad de
beneficiaria.
Dentro de este contexto, esta Sala de
Revisión entrará a revisar el fallo dictado por el Juez Segundo Penal Municipal
de Palmira, a efectos de definir si, en el presente caso,  era procedente el
amparado solicitado, tal como lo estimó ese despacho judicial.
Tercera.-  La protección del derecho a la
vida y a la salud. Protección especial en tratándose de menores de edad.
3.1.
La jurisprudencia de esta
Corporación, en relación con los derechos a la  vida  y a la salud ha sido
prolífica. Jurisprudencia que, en la mayoría de los casos, ha sido perentoria
al establecer que los derechos a la salud y a la seguridad social, dado su
carácter prestacional, no pueden obtener satisfacción por vía de tutela, salvo
si se demuestra que  la  negativa en el suministro de un servicio médico
determinado o en la entrega de medicamentos o de  ciertos elementos, pueden
poner en riesgo el derecho a la vida o las condiciones de dignidad en que ésta
debe ser garantizada.
3.2.
Sin embargo, cuando de menores
de edad se trata, estos derechos de carácter prestacional adquieren una
connotación especial, en razón de la protección y el carácter de fundamentales
que frente a ellos reinvindica el artículo 44 de la Constitución,  y que
permite la intervención directa del juez constitucional. Al respecto,  ha dicho
esta Corporación:
“..., considera la
Corte que del artículo 44 tantas veces citado se deriva claramente que, la
Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo,
que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede,
integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por esta razón, la
mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos
fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que
pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones
u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. No obstante, la
armonización de esta norma con el principio democrático - que dispone que los
órganos políticos son los encargados de definir las políticas tributarias y
presupuestales - exige que sólo la parte del derecho que tiende a la
satisfacción de las necesidades básicas del menor - lo que se ha denominado su
núcleo esencial -, pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es
el legislador quien debe definir su completo alcance. Se trata entonces de
derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la
discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial
reforzado para su protección: la acción de tutela.
“13. La anterior
restricción constitucional al principio democrático, se justifica, entre otras
razones, porque dicho principio no puede oponerse a la reclamación de
pretensiones esenciales de un grupo de la población que no está en
capacidad de participar del debate público y que, por lo tanto, no tiene voz
propia en la adopción de las decisiones políticas que lo afectan. En este caso,
alegar que el núcleo esencial de los derechos fundamentales prestacionales del
artículo 44 no es de aplicación directa sino que, en todo caso, debe ser
mediado por una decisión política - legislativa o administrativa -, significa
someter la satisfacción de las necesidades básicas de los niños, en nombre de
la participación, a un proceso del cual se encuentran completamente marginados.
En otras palabras, la razón que justifica la aplicación preferente del
principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta
impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores.
“14. La intervención
del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del
derecho prestacional fundamental, más allá de lo cuál sólo puede actuar si
media la respectiva decisión política. En estas condiciones, es necesario
identificar los criterios para definir el núcleo esencial de un derecho
prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de
aplicación inmediata.
“Ya se ha indicado
que el aspecto del derecho prestacional fundamental que no puede quedar
sometido al debate político es, justamente, aquel que tiende a la satisfacción
más elemental de las necesidades básicas del titular del derecho.
Ciertamente, existen carencias cuya satisfacción escapa absolutamente al
control de la persona que las sufre; que son ineludibles pues no dependen de su
voluntad o deseo; cuya satisfacción es absolutamente imprescindible para evitar
un daño que, desde cualquier concepción constitucionalmente aceptable,
constituye alteración grave de las condiciones mínimas esenciales del concepto
de dignidad humana.
“Así por ejemplo,
hace parte del núcleo esencial del derecho a la salud de los menores, el
atentado grave - por acción o por omisión - contra su salud, que de ninguna
manera puede ser evitado o conjurado por la persona afectada y que pone en alto
riesgo su vida, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje
o socialización...” ( Sentencia SU 225 de 1998. Magistrado Ponente, doctor
Eduardo Cifuentes Muñoz)
3.3. Dentro de este contexto, la mediación
del juez constitucional cuando de la protección de los derechos de carácter
prestacional de los menores se trata, está supeditada a ciertas condiciones
-señaladas en la sentencia parcialmente transcrita-, que en ningún caso pueden
desconocer el núcleo esencial de estos derechos, núcleo que el juez está
obligado a garantizar (ver, entre otras, sentencias T-236/98; T-286/98;
T-415/98; T-453/98; T-514/98; T-556/98).
3.4.
Las condiciones a las que hace
referencia la citada sentencia son:  1) el atentado grave - por acción o por
omisión - contra la  salud del menor;  2) el hecho que tal atentado no pueda
ser evitado o conjurado por la persona afectada y,  3) el alto riesgo que puede
correr la vida del menor, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de
aprendizaje o socialización, si no se brinda la atención requerida.
3.5.
Aplicados los mencionados
criterios al caso en revisión, y según se desprende de las pruebas que obran en
el expediente, tenemos lo siguiente: 1) La negativa por parte del institución
de seguridad social de la que la menor es beneficiaria, para práctica del
examen -cateterismo- e intervención quirúrgica -valvuloplastía- que ésta
requiere, constituye un grave atentado contra su  salud y vida; 2) Ni de la voluntad
de la menor ni la de sus padres, depende que su estado de salud mejore. Basta
decir que éstos han  hecho lo que ha estado a su alcance para obtener la
recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud de aquélla. Sin
embargo, han carecido de los medios económicos para sufragar los costos que
demanda el tratamiento prescrito - no debe olvidarse que el núcleo familiar del
que hace parte la menor,  estaba cobijado por el régimen subsidiado, cuyo
presupuesto  esencial está en la falta de capacidad de pago para cubrir los
montos de cotización que se exigen en el régimen contributivo, presupuesto que
desapareció cuando el padre de la menor fue afiliado a este último régimen-; 3)
La intervención quirúrgica se dice, es urgente (folio 23). Presume la Sala que
ésta es necesaria no sólo para garantizar a la menor unas condiciones de vida
acordes con su  dignidad, sino para la preservación de ésta. Prueba de ello, es
que al momento de dictarse el fallo de instancia,  la menor tuvo que ser
recluida por el deterioro de su estado de salud.
Estas
circunstancias,  permiten afirmar a la Sala  que el juez de instancia obró en
debida forma al conceder el amparo deprecado por la madre y representante de la
menor, hecho que justifica se confirme la sentencia en  revisión. Sin embargo,
se hace necesario introducir algunas modificaciones a la orden proferida por el
mencionado despacho judicial, a efectos de lograr su efectividad, como el
equilibrio de los intereses que están en discusión.
3.5.1. Lo primero
que debe aclararse es que la menor, al pasar al régimen contributivo como
beneficiaria,  perdió la posibilidad de ser atendida por los establecimientos
del régimen subsidiado. La forma como funciona el sistema general de salud y su
cubrimiento,  parten de un supuesto: la afiliación a un sólo régimen, si se
cumplen los requisitos para el efecto, y cuyo presupuesto está en la capacidad
de pago. No se puede ser beneficiario de ambos regímenes indistintamente,
porque,  en términos generales,  se  rompería la naturaleza y la razón de ser
de éstos.
Entonces, la
negativa que  manifestó la entidad del régimen subsidiado para negar la
realización de los procedimientos médicos requeridos por la menor fue válida,
pues las normas que rigen este sistema son claras al establecer que se pierde
la calidad de afiliado cuando se logra la incorporación al régimen
contributivo, ya sea por la existencia de un contrato de trabajo que obliga al
empleador a inscribir al empleado a este régimen y, en consecuencia,  a  su núcleo
familiar -circunstancia ésta que aconteció en el caso del padre de la  menor-,
o cuando se perciben ingresos mayores a dos (2) salarios mínimos.
Por tanto, si la
menor tenía la calidad de beneficiaria en el régimen contributivo, era éste el
que tenía que asumir su protección.
3.5.2. Por su parte,
el Instituto de los Seguros Sociales, como institución que hace parte del
sistema de seguridad social en el régimen contributivo, legalmente podía oponer
la exigencia de las semanas mínimas de cotización como impedimento para la
práctica del examen e intervención que le fue prescrita a la menor, por estar
catalogados como de alto costo, pues así lo establecen las normas que rigen el
sistema (artículo 164 de la ley 100 de 1993 y decreto 1938 de 1994).
Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al señalar que,  si bien
dicha exigencia no es contraria a la Constitución, su aplicación no puede ser
de tal naturaleza,  que llegue a desconocer la supremacía de derechos como el
de la vida. Así, cuando está de por medio este derecho, es necesario otorgarle
a éste la primacía que le es connatural, pese a la existencia de normas que, en
principio, parecerían desconocerlo (ver, sentencia C-112 de 1998).  Al
respecto se ha dicho:
“ La protección y
conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter
legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho,
fundado en el respeto de la dignidad humana ( artículo 1 de la Constitución), y
en la conservación del  valor de la vida ( Preámbulo y artículo 11 de la
Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir
un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan  intereses de
carácter económico, o una disposición de carácter legal...” (Corte
Constitucional, sentencia T- 370 de 1998. Magistrado Alfredo Beltrán Sierra).
En casos como el que
es objeto de estudio, en donde existe la necesidad de atención para garantizar
la superviviencia de una menor, como cierta calidad de vida para ésta,  frente
a una entidad de seguridad social que  tiene válidos intereses de tipo
económico y estructural, el juez constitucional está obligado a armonizar los
intereses de una y otra parte, a efectos de lograr su efectiva realización, tal
como lo ha señalado múltiple jurisprudencia de esta Corporación, al expresar en
términos generales que  “La naturaleza de los intereses en discusión, por una
parte,  derechos de rango fundamental y, por otra, intereses económicos
respaldados en normas de carácter legal, entre los cuales no existe ni puede
existir ninguna  equivalencia y comparación, obligaban al juez de tutela a
garantizar la realización de los primeros, a través de su inmediata protección,
mediante una decisión que (armonice) los intereses de la entidad promotora de
salud, cuyos intereses, por su misma naturaleza, podían tener una suspensión en
el tiempo y ser satisfechos con posterioridad...” (Corte Constitucional,
sentencia T- 370 de 1998. Magistrado Alfredo Beltrán Sierra).
Conciliación de
intereses que ha obligado al juez constitucional ha ordenar a las distintas
entidades promotoras de salud  prestar los servicios requeridos por su afiliado
y los beneficiarios de éste, pese a no cumplir el requisito de las semanas
mínimas de cotización, en tratándose de enfermedad o procedimientos de alto
costo, cuando está de por medio el derecho a la vida, existiendo en cabeza de
la entidad de la que se demanda la prestación del servicio correspondiente, el
derecho de solicitar a través de la acción de repetición contra el Estado, el
reintegro de los costos que no estaba obligado a asumir ( ver, entre otras,
sentencias  SU-480  y T-606 de  1997).
3.5.3. En el caso en
revisión, si bien el juez de instancia ordenó al Instituto de los Seguros
Sociales, Seccional Valle del Cauca, suministrar el procedimiento médico
ordenado por el pediatra cardiólogo de esa institución,  a la menor Morales
Rodríguez, no hizo pronunciamiento alguno ni sobre el término en que dicha
orden tendría que cumplirse ni sobre la facultad del mencionado instituto de
repetir contra el Estado, a efectos de obtener la devolución de los costos en
que pudiese incurrir al dar cumplimiento a la orden en cuestión,  y que por
disposición legal no está obligado a cubrir.
Por esta razón,
habrá de modificarse parcialmente el fallo del Juzgado Segundo Penal Municipal
de Palmira -Valle-, en el sentido de ordenar al Gerente del Instituto de los
Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-, que,  en el término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice
los trámites necesarios para que se surta el  traslado de la menor Morales
Rodríguez de la entidad hospitalaria en donde se encontraba recluida  al
momento de emitirse el fallo del juez de instancia que se modifica, a la
entidad hospitalaria que éste señale en la ciudad de Santiago de Cali, en donde
puedan realizarse el examen y la intervención quirúrgica ordenada por el médico
tratante de la menor, adscrito a esa institución.
La anterior orden,
sin perjuicio del derecho que le asiste al Instituto de los Seguros Sociales
para iniciar las acciones pertinentes contra el Estado, que le permitan
obtener el reintegro de los dineros que, por concepto de esta orden de tutela
puedan generarse, y que no le corresponda asumir.
III.-  DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:  MODIFÍCASE
PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo  Municipal  de
Palmira Valle, del veintitrés (23) de diciembre  de 1998, en la acción de
tutela instaurada por Esther Rodríguez Somera contra el Instituto de Seguro
Social -Seccional Valle del Cauca-., entidad promotora de salud, en el sentido
de CONFIRMAR el amparo concedido,  pero en los siguientes términos:  ORDÉNASE
al Gerente del Instituto de los Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-,
que,  en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, realice los trámites necesarios para que se surta
el  traslado de la menor Morales Rodríguez de la entidad hospitalaria donde se
encontraba recluida al momento de emitirse el fallo del juez de instancia que
se modifica, a la entidad hospitalaria que éste señale en la ciudad de Santiago
de Cali, en donde puedan realizarse el examen y la intervención quirúrgica
ordenada por el médico tratante de la menor.
La anterior orden,
sin perjuicio del derecho que le asiste al Instituto de los Seguros Sociales
para iniciar las acciones pertinentes contra el Estado, que le permitan
obtener el reintegro de los dineros que, por concepto de esta orden de tutela
puedan generarse, y que no le corresponda asumir.
Segundo: El
Juzgado Segundo Penal Municipal de Palmira -Valle-, será el encargado de velar
por el estricto cumplimiento de esta providencia, y mantendrá  informada a esta
Corporación sobre el mismo.
Tercero. Por
la Secretaría General de esta Corporación, COMUNÍQUESE este fallo
al Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, para
que efectúe las gestiones que sean necesarias,  a efectos de dar cumplimiento a
este fallo.
Cuarto: Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
PABLO E. LEAL RUIZ
Secretario  General (E)