T-413-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-413/06
PROCESO DE TUTELA ANTERIOR-Reemplazo de medicamento genérico por uno
comercial autorizado por el médico tratante de la EPS por causar efectos
nocivos a la paciente
PROCESO DE TUTELA ANTERIOR-No existe un nuevo problema constitucional
que haga necesaria una nueva Acción de Tutela/PROCESO DE TUTELA ANTERIOR-Se
requiere hacer cumplir el fallo por el juez de primera instancia
Queda claramente establecido que no existe un nuevo
problema constitucional que deba resolverse mediante una nueva acción de
tutela, sino que, en la medida en que Sanitas no ha hecho efectiva la orden de
amparo impartida por el Juez (el suministro del medicamento en las condiciones
establecidas por el médico tratante), lo procedente es acudir ante el
mencionado juez para que adopte las medidas de cumplimiento que permitan
proteger real y efectivamente el derecho a la salud de la demandante.  Tal como
se ha sostenido por la jurisprudencia, le corresponde al juez de primera
instancia realizar las actuaciones correspondientes para que la orden proferida
en la sentencia de tutela sea cumplida a cabalidad, de forma que se proteja el
derecho fundamental que está en peligro o que se está vulnerando
ACCION DE TUTELA-Juez de primera instancia debe tomar las
medidas necesarias para el cumplimiento del fallo
Es claro que un evento de cumplimiento inadecuado o
insuficiente de la orden del juez de tutela no es procedente iniciar un nuevo
proceso de tutela, máxime cuando la ejecución de la orden protección se
extiende en el tiempo, mediante prestaciones periódicas, que daría lugar a
sucesivos proceso de amparo, cada vez que el accionado incumpla lo ordenado por
la providencia, sino que, en su lugar, se debe acudir ante el juez que conoció
de la tutela, para que, tome las medidas necesarias para el íntegro y eficaz
cumplimiento de su fallo y, si es del caso, sancione al responsable de la
indebida ejecución del mismo.
Referencia: expediente T-1270829
Accionante: Carmen
Rosa Rincón de Rodríguez
Demandado: E.P.S.
SANITAS S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil seis
(2006)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal de
la ciudad de Bogotá, a partir de la acción de amparo constitucional promovida
por Carmen Rosa Rincón de Rodríguez contra la E.P.S. SANITAS S.A.
I.       ANTECEDENTES
1. La solicitud
La accionante Carmen Rosa Rincón de
Rodríguez interpuso acción de tutela para que le fueran protegidos los derechos
fundamentales a la vida, la salud y a la seguridad social que -según afirma-
fueron vulnerados por la E.P.S. SANITAS S.A., a raíz de la negativa a
suministrarle el medicamento adecuado para su enfermedad.
2. Reseña Fáctica
2.1 Mediante
Sentencia de tutela del 25 de abril de 2005, el Juez 58 Penal Municipal ordenó
a Sanitas que autorizara y suministrara la medicina              -Alendronato
Sódico- que la señora Carmen Rosa Rincón requería para su enfermedad de
osteoporosis, en los términos prescritos por el médico tratante[1].
2.2 En
cumplimiento del anterior fallo, Sanitas dispuso que se le suministrara a la
señora Rincón el medicamento Armol tabletas 70 Mg., cuyo componente activo es
Alendronato Sódico[2].
2.3
En el mes de agosto de 2005, a la accionante le fue sustituido el medicamento
Armol por otro denominado Eucalen, cuyo componente activo también es
Alendronato Sódico. Este nuevo medicamento, según manifestó la actora, le
produjo consecuencias negativas tales como visión borrosa, náuseas e
inflamación de las piernas, efectos colaterales que desaparecieron cuando al
siguiente mes la EPS le volvió a suministrar el medicamento  Armol.
2.4 En noviembre de 2005, Sanitas le comunicó
a la señora Carmen Rincón que en lo sucesivo le sería entregado el ALENDRONATO
SODICO en la presentación EUCALEN, de tal forma que si deseaba acceder al
medicamento ARMOL debía hacerlo por cuenta propia.
2.5 La accionante asistió a consulta médica el 6 de
diciembre  de 2005, en la que un especialista en medicina familiar de la E.P.S.
Sanitas se refirió a los efectos negativos producidos por el medicamento
EUCALEN, y manifestó que “A pesar de que ambos medicamentos tienen la misma
sustancia activa, recomiendo el uso de Armol para evitar los efectos
secundarios indeseables por parte de la paciente”[3].
3. Consideraciones de la parte actora
Considera la actora que la negativa de la
E.P.S. Sanitas a suministrar el medicamento recomendado por su médico tratante,
y la insistencia en proporcionar aquel que le causa efectos colaterales
indeseados vulnera su derecho a la salud en conexidad con la vida digna, en la
medida en que, al carecer de recursos económicos, no puede sufragar por su
cuenta el medicamento que, de acuerdo con su médico tratante, es el adecuado
para atender su condición de salud.
4. Pretensiones de la  demandante
Solicita la peticionaria que se le ordene a
la E.P.S. Sanitas S.A. autorizar el suministro del medicamento Armol Tabletas
70 Mg. (Alendronato Sódico) y demás tratamientos, procedimientos y servicios
médicos necesarios para el cuidado de su salud.
5.      Respuesta del ente accionado
La E.P.S. Sanitas manifestó:
5.1
Que no es procedente la acción de tutela en el presente caso, ya que, conforme
a la Resolución 3797 de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección
Social, la demandante debió acudir primero al Comité Técnico Científico de la
entidad, para que éste decidiera sobre el suministro del medicamento.
5.2  Que
en el proceso no está demostrada la falta de capacidad de pago de la actora
para acceder al medicamento Armol, y que hasta tanto ello no ocurra, no puede
ser beneficiaria de mecanismos creados para la población más necesitada.
5.3 Que
en el evento en que el juez acceda a las pretensiones de la accionante, se
ordene al FOSYGA el reembolso del valor del medicamento a la E.P.S. Sanitas.
5.4 Que
no es procedente la pretensión de la demandante en lo referente a que se le
presten en abstracto todos los servicios médicos para su enfermedad, toda vez
que el proceso de tutela se refiere exclusivamente al suministro del
medicamento Alendronato “pues no existe evidencia alguna que demuestre que
EPS SANITAS haya negado el cubrimiento económico de otros servicios requeridos
por la afiliada”[4]
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Sentencia
de Instancia
En fallo del veintisiete de
diciembre de 2005, el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal de Bogotá,
determinó que el presente caso había sido resuelto previamente en sede de
tutela por el Juzgado 58 Penal Municipal, y que en esa medida, por tratarse de
las mismas partes y las mismas pretensiones, no era procedente resolver sobre
la cuestión examinada.
En consecuencia, el juez de tutela negó el amparo,
pues lo procedente es  que la accionante acuda al incidente de desacato ante el
juez que anteriormente había concedido la protección para que se le haga
efectiva la misma.
Ninguna de las partes impugnó esta decisión.
III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Consideración Previa
En el presente caso se tiene que en un proceso de
tutela anterior se concedió a la accionante el amparo para el suministro del
medicamento necesario para el tratamiento de la enfermedad que la aqueja. Por consiguiente,
antes de proseguir con el estudio de la presente acción de tutela, es necesario
definir si los efectos adversos que en la actora ocasiona el medicamento
suministrado por la EPS, constituyen un hecho nuevo, a partir del cual se puede
presentar una nueva solicitud de amparo, o si por el contrario, ese hecho se
encuentra en el ámbito de lo resuelto en la acción de tutela inicialmente
presentada, caso en el cual correspondería acudir ante el juez que otorgó el
amparo inicial para que éste tome las medidas necesarias para hacer efectiva su
orden.
3. Proceso de tutela anterior
3.1
En proceso de tutela anterior al que ahora se analiza, la demandante invocó la
protección de su derecho a la salud, el cual estimaba se vulneraba con la
negativa de  Sanitas a suministrarle un medicamento adecuado para atener su
enfermedad de osteoporosis, y que la EPS no le proporcionaba por no estar
incluido en el POS.
3.2 El
Juez 58 Penal Municipal de Bogotá en providencia del 25 de abril de 2005
decidió otorgar la protección invocada. El fallador determinó que la falta del
medicamento amenazaba el derecho a la salud en conexidad con la vida de la
accionante, y que en ese sentido, a pesar de que no estuviese incluido en el
POS, se le debía proporcionar el medicamento Alendronato Sódico 70 Mg., “ (...)
en los términos proscritos por su médico tratante (...)”[5].
3.3
En el mencionado fallo el juez hizo un estudio completo del derecho a la salud
invocado por la actora, para señalar que, a pesar de que la medicina no
estuviese incluida en el POS, la EPS no se exime de seguir las recomendaciones
el médico tratante, quien por encima de las argumentaciones sin fundamentación
científica del Comité Técnico de la entidad, es la persona encargada de definir
las condiciones de salud del paciente y establecer los medicamentos necesarios
para el adecuado tratamiento de la enfermedad. En este sentido el juez expreso
que: “Es menester recordar que en términos de medicamentos, el suministro de
los mismos por parte de la EPS , debe ser en los términos del médico tratante,
teniendo en cuenta que basta que se conserve el principio activo y
concentración establecidos en el listado del Acuerdo 228 de 2002 y 282 de 2004,
sin importar la denominación que tenga el mismo en el mercado con tal que
corresponda al ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad, eficacia y
comodidad para el paciente.”[6] (Negrilla fuera del
texto).
En consecuencia el juez manifestó que, debido al carácter
degenerativo de la enfermedad de la actora, la negativa de Sanitas de
proporcionarle el medicamento por estar excluido del POS atentaba contra su
derecho a la salud en conexidad con la vida y ponía en riesgo su integridad
física, razón por la cual debía suministrársele el compuesto Alendronato Sódico
“(...) en los términos prescritos al (sic) accionante por su medico (sic)
tratante adscrito a la red prestadora de servicios de la accionada (...)”.[7]
3.4
La orden impartida por el juez se orientó a conceder una protección efectiva al
derecho invocado, de tal forma que, no obstante que en el fallo no se
especificó la marca del medicamento que se debía proporcionar, es claro que la
finalidad del mismo era aliviar las condiciones de salud de la accionante con
el suministro de la medicina que el médico tratante[8]
considerase adecuada para las condiciones específicas de la paciente.
Si bien es cierto que la jurisprudencia ha establecido
que el paciente no puede exigir el suministro de un medicamento determinado
cuando existan varios que tienen la misma función y efectividad[9],
cabe también anotar que esa efectividad está determinada, en el caso en
concreto, por el médico tratante, quien es la persona capacitada y conocedora
de las condiciones del paciente y quien puede determinar cual es la medicina
más conveniente en el tratamiento. Ha dicho la Corte que el “…fundamento de
esta regla es que el médico tratante es un profesional con formación científica
médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente,
y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la
necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado”[10].
Respecto a la distinción entre medicamentos genéricos
y comerciales, esta Corporación ha establecido que para que una EPS pueda
reemplazar un medicamento comercial por uno genérico se deben preservar los
criterios de calidad, seguridad,  eficacia y comodidad para el paciente[11].
Por lo tanto, si un medicamento genérico no garantiza la mismas condiciones de
idoneidad en el tratamiento del paciente que aquel de carácter comercial, no
podrá la EPS ignorar las recomendaciones del medico tratante, y sustituir un
medicamento comercial efectivo por uno de carácter genérico que resulta
inadecuado.
4. Ahora
bien, para el caso que nos ocupa,  la idoneidad del medicamento que se le debe
suministrar a la accionante fue establecida por el médico tratante,
especialista en medicina familiar, adscrito a la E.P.S. Sanitas, quien
refiriéndose a los efectos secundarios causados por el medicamento
proporcionado a la actora, en la fórmula médica del 6 de diciembre de 2005 manifestó
que “a pesar de que ambos medicamentos tienen la misma sustancia activa,
recomiendo el uso de Armol para evitar los efectos secundarios indeseables por
parte de la paciente”[12],
Si bien es cierto que el juez en su
providencia no especificó una marca determinada del medicamento que se debía
suministrar a la accionante, no puede entenderse que Sanitas cumple el mandato
judicial con el suministro de una medicina que, a pesar de contener el mismo
ingrediente activo, no es la adecuada para el tratamiento de la enfermedad de
la actora y que el médico tratante ha recomendado cambiar debido a los efectos
secundarios negativos causados en la demandante.
5.
En este contexto, queda claramente establecido que no existe un nuevo problema
constitucional que deba resolverse mediante una nueva acción de tutela, sino
que, en la medida en que Sanitas no ha hecho efectiva la orden de amparo
impartida por el Juez 58 Penal Municipal (el suministro del Alendronato Sódico
en las condiciones establecidas por el médico tratante), lo procedente es
acudir ante el mencionado juez para que adopte las medidas de cumplimiento que
permitan proteger real y efectivamente el derecho a la salud de la demandante.
Tal como se ha sostenido por la jurisprudencia, le
corresponde al juez de primera instancia realizar las actuaciones
correspondientes para que la orden proferida en la sentencia de tutela sea
cumplida a cabalidad, de forma que se proteja el derecho fundamental que está
en peligro o que se está vulnerando[13]. En estos términos, ante
un eventual incumplimiento del fallo de tutela, la ley ha previsto dos
mecanismos a cargo del juez de primera instancia: Por un lado, el trámite de
cumplimiento, el cual encuentra fundamento en los artículos 23 y 27 del Decreto
2591 de 1991 y que permite al juez realizar las gestiones necesarias para que
su orden sea obedecida, adoptando, cuando ello sea necesario, las medidas
complementarias que sean del caso, y por otro lado, el incidente de desacato,
con el que, según el artículo 52 Ibídem, se puede adoptar medidas de carácter
sancionatorio.[14]
Lo anterior quiere decir que, cuando el fallo de
tutela consiste en amparar el derecho invocado, la competencia del juez no se
agota con la expedición de la providencia, ya que al fallador le corresponde
realizar los actos posteriores de verificación y exigencia del cumplimiento de
la orden impartida[15]. Ahora bien, cundo se ha
constatado que el fallo de tutela se ha incumplido (entendiendo por tal
incumplimiento, cuando se hace parcialmente o cuando no se cumple
adecuadamente, de manera que no se protege efectivamente el derecho
fundamental) le corresponde al juez de primera instancia indicar la forma
determinada como su orden debe cumplirse, es decir, no basta con instar al
responsable para que cumpla, pues su facultad se concreta precisando las
actividades que se deben realizar y las medidas que se deben adoptar para que
el amparo se realice materialmente.
El juez de primera instancia debe asumir una posición
activa en su condición de garante de los derechos fundamentales, de tal forma
que, ante el incumplimiento de la orden de tutela, debe hacer uso de las
prerrogativas conferidas por la ley para que su orden sea cumplida
satisfactoriamente. Esto se logra en el caso en concreto a través de la fijación
de términos perentorios de cumplimiento y la indicación puntual de las medias
que debe desarrollar el responsable.
En razón de lo anterior es claro que un evento de
cumplimiento inadecuado o insuficiente de la orden del juez de tutela no es
procedente iniciar un nuevo proceso de tutela, máxime cuando la ejecución de la
orden protección se extiende en el tiempo, mediante prestaciones periódicas,
que daría lugar a sucesivos proceso de amparo, cada vez que el accionado
incumpla lo ordenado por la providencia, sino que, en su lugar, se debe acudir
ante el juez que conoció de la tutela[16], para que, tome las
medidas necesarias para el íntegro y eficaz cumplimiento de su fallo y, si es
del caso, sancione al responsable de la indebida ejecución del mismo.
En consecuencia, en el presente caso, la señora Carmen
Rosa Rincón debió acudir ante el juez que le concedió la tutela para solicitar
el efectivo cumplimiento del fallo, y no, iniciar una nueva acción de amparo
para definir una situación que ya había sido solucionada de fondo y que solo
necesitaba ser adecuada a la situación actual.
Por lo tanto, de no haberlo hecho hasta el momento, la
accionante debe acudir ante el Juez 58 Penal Municipal para solicitarle que, en
los términos de esta sentencia, adopte las medidas de cumplimiento necesarias
para que haga efectiva la orden de amparo de su derecho a la salud inicialmente
proferida, de tal manera que se le proporcione el medicamento que su enfermedad
requiere en las condiciones prescritas por el médico tratante.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR la Sentencia proferida el 27 de diciembre de 2005 por el
Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal de Bogotá, por medio del cual se negó
la acción de tutela promovida por Carmen Rosa Rincón de Rodríguez contra la
E.P.S. Sanitas S.A., en el entendido que la accionante, si no lo ha hecho ya,
debe acudir ante el Juez 58 Penal Municipal de Bogotá para que adopte las
medidas necesarias para hacer efectiva la orden de amparo emitida mediante
providencia del 25 de abril de 2005, según la cual debe suministrársele el
Alendronato Sódico en los términos prescritos por su médico tratante, de
acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]   Véase expediente, Folio 33.
[2]   Véase expediente, Folio 17.
[3]   Véase expediente, Folio 18.
[4]   Véase expediente, Folio 46.
[5]   Véase expediente, Folio 33.
[6]   Ver expediente, Folio 27.
[7]   Ver expediente, Folio 33.
[8] La Sentencia T-704 de 2004, definió al
médico tratante como aquel “(...)profesional vinculado laboralmente a la
respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al
respectivo paciente.” .
[9]   La Sentencia T-1176 de 2003, al estudiar
una solicitud para que se suministraran unos medicamentos de marca registrada
en vez de los genéricos, estableció: “(...)no aparece probado que la falta
de los medicamentos recetados amenace los derechos fundamentales del
demandante, en razón de que si bien no le eran suministrados los medicamentos
ordenados por su médico tratante, sí le eran entregados otras drogas en
denominación genérica, que a juicio del  propio médico tratante, surten el
mismo efecto y son adecuadas para el tratamiento de su enfermedad.”.
[10]   Ver Sentencia T-007 de 2005.
[11]   Al respecto ver las sentencias T1158 de
2004 y T- 388 de 2003.
[12]   Ver expediente, Folio 18.
[13]   Al respecto la Sentencia T-942 de 2000
dice “Lo que es obligatorio para el juez
de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer
cumplir la orden de tutela.”.
[14]   Respecto a las diferencias entre el
desacato y el cumplimiento de la sentencia de tutela, ver las sentencias T-458
de 2000, T-492 de 2000, T-040 de 1996, T-744 de 2003, T-068 de 1997 y el Auto
114 de 2005.
[15]   La sentencia T-140 de 2000   indicó:  “De
igual manera, la Sala reitera que le corresponderá a los jueces de instancia verificar y exigir el estricto cumplimiento de
esta sentencia, por lo que aquellos mantienen la competencia hasta tanto el
fallo se cumpla en su integridad.”
[16]   En Sentencia T-040 de 1996 se dispuso: “(...)el
juez de primera instancia, que ha adquirido la competencia a prevención, la
mantiene a efectos de hacer efectiva la orden de tutela.”.