C-105-18
Sentencia C-105/18
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Inexistencia
REQUISITO DE
FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Constituye una modificación a las
condiciones para acceder a la pensión/REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE
INVALIDEZ-Efectos no desvirtúan presunción de regresividad/REQUISITO DE
FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Constituye una medida regresiva en
materia de seguridad social/REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE
INVALIDEZ-Carácter regresivo
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
Para que la Corte pueda pronunciarse
de fondo sobre una demanda de inconstitucionalidad, esta debe indicar con
precisión el objeto
demandado, el concepto
de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para
conocer del asunto.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Requisitos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA
DEMANDA-Incumplimiento
de requisitos de certeza, claridad y especificidad en los cargos
Referencia:
Expediente D-12278
Acción
de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 1° del artículo 1° de la Ley
860 de 2003, ‘por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras
disposiciones’.
Accionantes: Rodolfo Miranda Barros y Marlem Pineda Vides.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Distrito Turístico, Cultural e
Histórico de Santa Marta., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241 (numeral 4) de la Constitución
Política y, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Rodolfo Miranda Barros y Marlem Pineda Vides, en su calidad
de ciudadanos, presentaron acción de inconstitucionalidad parcial contra el
numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ‘por la cual se reforman
algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100
de 1993 y se dictan otras disposiciones’, por considerar que la regla allí
contemplada desconoce el principio de igualdad (Art. 13, CP), el derecho al
trabajo (Arts. 25 y 53, CP), a la protección especial de las personas con
discapacidad (Art. 47, CP) y a la seguridad social (Art. 48, CP). La acción fue
admitida para su estudio por la Magistrada Diana Fajardo Rivera.[1]
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se cita la norma acusada de
inconstitucionalidad, subrayando el aparte que se acusa.
LEY 860 DE 2003
(Diciembre 26)[2]
“por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General
de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”
ARTÍCULO 1o. El
artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de
invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.[3]
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma.[4]
PARÁGRAFO 1o. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria
[constitucionalmente condicionada].[5]
PARÁGRAFO 2o. Cuando
el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.
III. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Los accionantes, Rodolfo Miranda Barros y Marlem Pineda
Vides, consideran que el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003
citado, es parcialmente inconstitucional por cuanto viola el principio de
igualdad (Art. 13, CP), el derecho al trabajo (Arts. 25 y 53, CP), a la
protección especial de las personas con discapacidad (Art. 47, CP) y a la
seguridad social (Art. 48, CP).
1. De acuerdo con los accionantes, el aparte normativo acusado
amenaza los derechos fundamentales, en tanto su texto lleva a una aplicación
que desconoce los derechos de personas que padecen enfermedades congénitas,
crónicas o degenerativas. Al respecto se sostiene,
“[…] el aparte de la norma acusada ha generado
problemáticas para acceder a la pensión de invalidez de origen común para los
afiliados al Sistema de Seguridad Social de pensiones que padezcan de una
enfermedad congénita, es decir, desde su nacimiento o una de carácter crónico o
progresivo que va agravándose con el paso del tiempo como el VIH-SIDA o CÁNCER,
ya que en estos casos específicos la fecha de estructuración del estado de su
invalidez es dada por el equipo médico interdisciplinario de la siguiente
manera:
(i) Si se trata de enfermedad
congénita, puede coincidir con la fecha del nacimiento de la persona o puede
estar configurada entre los primeros años de vida de esta.
(iii) Si se trata de una
enfermedad degenerativa o crónica, puede demarcarse la fecha de estructuración
con la aparición del primer síntoma de la enfermedad con base a la historia
clínica del paciente.
En este orden de cosas, la
consecuencia legal es que, si el afiliado al sistema de pensiones ha cotizado
semanas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez,
las Administradoras de Fondos de Pensiones no las tendrán en cuenta para
contabilizarlas y de esta manera el afiliado no cumpliría el requisito de
haber: ‘cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración’, cercenándose de esta
manera el derecho a acceder a la prestación económica por invalidez común.”
Este problema de aplicación de la ley acusada, afirman los
accionantes, ha sido analizado por la Corte Constitucional en varias ocasiones,
tomando las medidas de protección correspondientes. Se cita un gran número de
casos en los cuales las Administradoras de Fondos de Pensiones, y en algunos
casos los jueces ordinarios y de tutela, negaron el derecho a la pensión de
invalidez de personas con enfermedad congénita, crónica o degenerativa, bajo el
argumento que no cumplían con el requisito de semanas mínimas requeridas dentro
de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad
común.[6]
A continuación, afirman los accionantes en su escrito de corrección, presentan
los cargos “con la mayor especificidad, pertinencia, suficiencia y claridad
susceptible de expresar por ciudadanos comunes.”
2. Advierten los accionantes que se trata de una norma que viola
el principio de igualdad (Art. 13, CP), porque da protección a las personas que
pierden su capacidad laboral, dejando por fuera algunos casos que deben ser
objeto de protección más urgente, por la manera en la que la norma puede ser
aplicada si se interpreta de forma literal. Dicen al respecto,
“[…] el aparte de la norma acusada objeto de demanda,
desconoce el derecho a la igualdad y protección especial a las personas con
alguna discapacidad mental o física, ya que en primer lugar, si una persona
nació con una enfermedad congénita, pero aun así logra incorporarse laboralmente
y por ende cotiza semanas al Sistema General de Pensiones, si en el dictamen de
pérdida de capacidad laboral que emita la entidad competente, se certifica que
la fecha del estado de invalidez es la fecha de nacimiento o alguna otra en la
cual el afiliado aún no tenía semanas cotizadas al Sistema General de
Pensiones.
|| […]  el aparte demandado ‘a la
fecha de estructuración’, desconoce el derecho a la igualdad real y efectiva de
las personas con enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, quienes son
calificadas por equipos médicos interdisciplinarios competentes (AFP – JUNTA DE
INVALIDEZ), que, para esos casos específicos de dichas enfermedades, certifican
como fechas de estructuración de invalidez, aquella en que aún la persona
afiliada no había comenzado a cotizar al Sistema General de Pensiones, o
habiendo cotizado, la fecha de estructuración no coincide verdaderamente con el
momento o instante en que la persona-afiliada quedó realmente impedid[a] para
continuar ejerciendo alguna actividad productiva económica.  ||  Así las cosas,
se quebranta el derecho a la igualdad real y efectiva de este grupo de personas
para acceder a una pensión de invalidez de origen común, que a pesar de haber
cotizado semanas al Sistema General de Pensiones como cualquier otro afiliado,
tienen la expectativa legítima de estar asegurado a las contingencias de la
vida humana, pero en la realidad evidenciada ven frustrados su derecho a una
pensión de invalidez, de forma injusta y abiertamente inequitativa a los
postulados de la Carta Política.”
Para los accionantes, el trato diferente al que son
sometidos el tipo de pacientes que tienen enfermedades congénitas, crónicas o
degenerativas es claro. Se dice al respecto,
“Ahora bien, no se puede predicar una verdadera
igualdad efectiva, cuando la interpretación objetiva-legislativa del aparte de
la norma demandada priva a los afiliados con enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas del beneficio de la pensión de invalidez por
enfermedad común, en la medida que el resto de afiliados al Sistema General de
Pensiones, sí podrán acceder sin dificultad a esta prestación económica, debido
a que la fecha de estructuración de una enfermedad no degenerativa o que no sea
congénita o crónica, va a coincidir con el momento en que la persona esté
ciertamente impedida para continuar laborando, lo mismo ocurre con el afiliado
que sufre un accidente común, ya que igualmente la fecha de estructuración del
estado de invalidez será aquella del accidente, pues ese fue el momento en que
quedó definitivamente impedido para desempeñar una actividad económica
productiva.”
3. Los accionantes reconocen que buenos funcionarios están
en capacidad de aplicar la norma legal acusada de acuerdo al orden
constitucional vigente, sin necesidad de que se discrimine o excluya a sujetos
de especial protección, de la garantía pensional de invalidez. No obstante, en
la medida en que el propio texto de la norma puede sugerir la exclusión y, de
hecho, eso es lo que ocurre en muchas oportunidades, los demandantes consideran
que el texto acusado de inconstitucional podría conservarse, siempre y cuando
se imponga una interpretación que no afecte los derechos de las personas. Dice
la acción presentada:
“[…] se requiere de una interpretación que asegure de
la mejor forma posible los derechos fundamentales de las personas con
enfermedad congénita, crónica o degenerativa, ya que el artículo 13 superior
señala: ||  ‘El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan’.”
Esta interpretación que excluye a las personas que pierden
su capacidad laboral a causa de una enfermedad congénita, crónica o degenerativa,
se sostiene, impacta (i) los derechos de las personas con discapacidad;  (ii) los
derechos laborales;  (iii) la irrenunciabilidad de la seguridad social;  (iv)
el mínimo vital; y  (iv) el derecho a la salud.
3.1. Se considera que se violan los derechos de las personas
con discapacidad reconocidos en el bloque de constitucionalidad (artículos 27 y
28 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
Discapacitadas), por cuanto se desconoce la especial protección que han de
tener en pro de propiciar su inclusión al mercado laboral. De hecho, señalan
los accionantes, se impondrían cargas irrazonables a este grupo de personas,
teniendo en cuenta que no tendrían derecho a los beneficios para los cuales
aportan. Dice la acción,
“[…] resulta paradójico que las personas con
discapacidad por enfermedad común crónica, degenerativa o congénita, puedan
acceder a empleos, realizar sus aportes de ley, pero que al mismo tiempo estos
no puedan acceder posteriormente cuando pierdan total y permanente su capacidad
laboral, a la prestación económica de pensión de invalidez consagrada en el
Sistema General de la Seguridad Social de Pensiones, ya que la expresión
acusada motiva a las Administradoras de Fondo de Pensiones, a indicarle al
afiliado que no cumplen el requisito de semanas mínimas cotizadas dentro de los
tres años anteriores ‘a la fecha de estructuración’ de la enfermedad,
desconociéndose de esta forma la protección especial otorgada por el artículo
13 superior, desconociéndose de esta forma la protección especial otorgada por
el artículo 13 superior […] el derecho a la igualdad real y efectiva.”
Para los accionantes, el hecho “de tener una enfermedad
desde el nacimiento, o desarrollar una que progresivamente limitará al
individuo no puede tomarse como barrera absoluta para condicionar el desarrollo
activo de estas personas dentro de la sociedad.” Así pues, concluye la
acción,
“[…] el aparte acusado quebranta el artículo 28 de la
Convención sobre derechos de las personas discapacitadas, al impedir el acceso
en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad por enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas a programas y beneficios de jubilación,
como se constituye para el caso colombiano, la pensión de invalidez de origen
común.”
3.2. La aplicación cuestionada de la norma, se advierte,
también implica por tanto una violación de los derechos laborales (Art. 25, CP),
por cuanto se impone a un grupo de personas en situación de debilidad, la carga
de participar en el Sistema General de Pensiones para poder ingresar al mercado
laboral y tener trabajo, pero sin que los aportes a los que se le obliga puedan
llegar a representarle una protección a su especial condición. Esto implica, a
su parecer, desconocer abiertamente la Constitución en el artículo 25 cuando
advierte que toda persona tiene derecho a un trabajo “en condiciones dignas
y justas”. Para los accionantes,
“[…] la expresión acusada tal como es interpretada hoy
por hoy por las diferentes entidades que conforman el Sistema de Seguridad
Social Integral, vulnera abiertamente el derecho fundamental al trabajo
digno y justo de las personas con enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas, debido a que, es contradictorio que, por un lado tengan garantizado
su vinculación laboral, y a razón de ello deban hacer las cotizaciones
obligatorias al Sistema […], pero por el otro, en caso que su invalidez llegue
a tal punto de ser total y definitiva, no puedan acceder a la pensión de
invalidez […].”
3.3. La violación al derecho a la seguridad social (Art. 48,
CP) se daría, a juicio de los accionantes, porque se desconocería el carácter
irrenunciable que este derecho tiene. Dicen al respecto,
“La expresión acusada desconoce abiertamente este
derecho de irrenunciabilidad a la Seguridad Social, al impedir que los
trabajadores-afiliados al Sistema con patologías crónicas, degenerativas o
congénitas, puedan pensionarse por invalidez, omitiendo reconocer que estas
personas si han cotizado al Sistema General de Pensiones, y que la pérdida de
su capacidad laboral se va dando mediante un proceso paulatino o progresivo que
puede tardar años y no de forma instantánea, por ende, es indispensable tener
en cuenta todas las cotizaciones a pensión efectuadas antes de la pérdida
permanente, total y definitiva de las habilidades laborales, para de esta
manera garantizar el derecho constitucional a la irrenunciabilidad a la
Seguridad Social.”
3.4. El tratamiento distinto en cuanto al acceso a la
pensión de invalidez entre los grupos identificados por los accionantes
también, a su juicio, implica una violación del derecho al mínimo vital. Se
dice al respecto,
“[…] la expresión acusada […] repercute en la
vulneración manifiesta de este derecho fundamental, por cuanto la configuración
de la fecha de estructuración del estado de invalidez por enfermedad común,
determina cual es el periodo de tiempo, es decir, los tres años anteriores, en
los cuales el afiliado debe demostrar y acreditar las cincuenta (50) semanas
para que se le reconozca la pensión de invalidez por parte de la Administración
de Fondo de Pensiones (AFP). En esta medida, al momento que la AFP
motivadamente en la resolución que profiere colige del aparte de la norma aquí
demandada, que el afiliado no satisface el periodo mínimo de cotización de las
cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores ‘a la fecha de
estructuración’ de la enfermedad, está despojando al sujeto que se supone,
merece especial protección del Estado, de un ingreso mínimo vital para poder él
y su familia vivir dignamente y sobrellevar la discapacidad certificada en
dictamen médico.”
3.5. Para los accionantes las expresiones legales acusadas
también desconocen el derecho a la salud de los trabajadores con enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas. Tal violación, dicen, se da de la
siguiente manera,
“Al quedar las personas sin un ingreso mínimo que lo
constituiría la pensión de invalidez de origen común, están desprovistas de los
recursos económicos para recibir atención por urgencias o emergencias en caso
de complicaciones de la enfermedad, comprar las medicinas, realizarse los
tratamientos médicos e inclusive pagar servicios especializados de enfermería
si así lo requieren.  ||  Por estar materialmente en condición de invalidez, no
pueden acceder a un empleo formal o desempeñarse como trabajadores
independientes, por ende, no están afiliados a una Entidad Promotora de Salud
EPS, si se tiene en cuenta que tampoco se les concede la pensión de invalidez
de origen común, por tanto, las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, no
los afilia a una EPS.”
4. Finalmente se insiste en que no hay cosa juzgada con
relación a este cargo de inconstitucionalidad, puesto que la Sentencia C-428 de
2009 que se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma acusada analizó un
cargo diferente, que supuso un problema jurídico distinto, en el cual no se
consideraron las razones expuestas en la acción presentada.
5. Finalmente concluye la demanda en los siguientes
términos,
“[…] la Corte Constitucional mediante múltiples fallos
de tutela, ha inaplicado (excepción de inconstitucionalidad), el aparte de la
norma demandada, por considerar que la misma vulnera y desconoce las normas
constitucionales que se consideran infringidas en esta acción pública de
inconstitucionalidad.  ||  Sin embargo, aún no se cuenta con la fuerza
vinculante de una sentencia de[l] alto tribunal constitucional, que imparta
efectos erga omnes o generales, de obligatorio complimiento para las diferentes
entidades y organismos del Sistema de Seguridad Social, así como las diferentes
jurisdicciones que administran justicia en el país.”
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda, por medio de apoderado, Juan
Carlos Puerto Acosta, intervino en el proceso de la referencia para pedir a la
Corte que se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo y, subsidiariamente,
si se decide entrar a analizar de fondo la demanda, defender la
constitucionalidad de la norma acusada parcialmente en este proceso.
1.1. Expresamente, con relación a la inhibición que solicita,
dice el Ministerio de Hacienda:
“INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo,
teniendo en cuenta que en el presente asunto no hay aptitud sustantiva de la
demanda, pues los cargos se fundan en una apreciación sobre la forma en que
todas las entidades calificadoras de la invalidez determinan la fecha o momento
en que se estructura la perdida de la capacidad laboral, sobre lo cual ya
existe un decreto reglamentario que define que la fecha de estructuración es aquella
en la que efectivamente la persona pierde el 50% de su capacidad laboral.”
El Ministerio argumenta que no se acusa a la Ley sino a la
interpretación que las administradoras de fondos de pensiones hacen de la
misma, sin tener en cuenta la existencia de un Decreto reglamentario que se
ocupa de la cuestión.[7]
A su juicio los argumentos presentados no son pertinentes porque no muestran
como la norma desconoce la Constitución Política. A su parecer, su reparo no es
a la norma sino a “cómo o cuándo dichos operadores consideran que se
presentó efectivamente la estructuración de la invalidez, para un caso muy
concreto, esto es, algunas personas con enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas.” Por eso, insiste la intervención la demanda obedece a “consideraciones
de tipo subjetivo y a opiniones de tipo personal que no permiten establecer
cómo la frase demandada vulnera el derecho a la iguala frente a otro grupo
poblacional”. A su parecer, “los accionantes no realizaron una
exposición adecuada de los cargos, por lo que carecen de pertinencia,
limitándose a lanzar afirmaciones sin sustento alguno, en donde no se hace una
confrontación clara y directa entre el contenido de la norma demandada y de los
artículos de la Constitución supuestamente infringidos.” En tal sentido se
afirma que los cargos tampoco son específicos porque, repite el Ministerio “los
argumentos esgrimidos por el demandante no permiten evidenciar la forma en la
que los artículos demandados transgreden la Constitución”. Finalmente, la
intervención señala que los cargos tampoco son suficientes, por las mismas
razones ya dichas.[8]
1.2. En cuanto a la petición subsidiaria, dice el Ministerio
de Hacienda que no se puede declarar la inexequibilidad de la Ley de 2010, por
cuanto existe el Decreto 1507 de 2014 que aclaró el vocablo ‘fecha de
estructuración’. A su parecer esta norma reglamentaria impide declarar la
inconstitucionalidad de la norma acusada. A juicio del Ministerio, la expresión
‘a la fecha de estructuración’ de la normativa demandada, no vulnera en forma
alguna la Constitución Política, toda vez que la vulneración que se denuncia
proviene de la actuación de los operadores de la norma, reproches que deben
invocarse ante los jueces ordinarios, quienes son los que cuentan con la
competencia para resolver esta clase de controversias. Así, para el Ministerio
la expresión legal acusada no es contraria a la Constitución, por cuanto existe
una norma reglamentaria posterior que dice que la estructuración se materializa
en el momento en que el afiliado no puede continuar trabajando. Finalmente,
luego de hacer referencia a la jurisprudencia constitucional en la materia, se
advierte:
“[…] si la Corte Constitucional ya definió cómo se debe
aplicar la normatividad objeto de demanda para resolver las solicitudes
pensionales de las personas que padecen una enfermedad degenerativa, crónica
y/o congénita y se decantó por la constitucionalidad de la norma, resulta
irrelevante, cuando no, improcedente, analizar los cargos interpuestos por los
aquí demandantes […]”
El Ministerio insiste en que la norma legal no es
inconstitucional debido al Decreto existente, pues “si se aplica la norma
demandada en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1507 de 2014, en cada
uno de los casos evaluados por la entidad competente, la fecha de
estructuración se ajusta a la realidad fáctica de la persona calificada y al a
fecha exacta en la que se perdió toda capacidad para continuar laborando y no a
un parámetro legal que haga inaccesible el acceso a la pensión de invalidez,
tal y como pretenden hacerlos ver los demandantes.” Para el Ministerio
también es importante indicar que la convención de discapacidad no es
aplicable, por cuanto una “persona en estado de discapacidad no es un
inválido, es una persona que tiene limitaciones en su capacidad laboral y que
puede adaptarse a su entorno para proveerse recursos y cotizar al Sistema de
seguridad social.” Tampoco habría violación al derecho a la salud, por
cuanto si la persona no tiene derecho a la pensión, en cualquier caso, estará
vinculada al régimen subsidiado de salud. Por tanto, concluye la intervención
presentando su petición subsidiaria así:
“2. De manera subsidiaria, en caso
que la Corte considere la aptitud sustancial de los cargos y decida proceder a
pronunciarse respecto del fondo de los mismos, se le solicita a la Corte
declarar la EXEQUIBILIDAD de las normas demandadas por las razones expuestas
por esta Cartera Ministerial:  i) la fecha de estructuración se define de forma
individual para cada persona, dependiendo de la enfermedad y condiciones
específicas de su estado de salud, de tal forma que no es posible referirse a
la violación del derecho a la igualdad;  ii) la fecha de estructuración de la
invalidez claramente debe considerar la fecha en que en efecto se presenta la
pérdida de la capacidad para laborar en un 50%, de acuerdo con las reglas
fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-588 de 2016, de tal
forma que no impide que quienes puedan trabajar lo hagan, por lo que no es
viable alegar la violación del derecho al trabajo, a la seguridad social o al
mínimo vital, sino todo lo contrario, pues además existen otros beneficios para
esta población, distintos a la referida pensión;  iii) el acceso a la seguridad
social en salud se encuentra garantizado para todas las personas, quienes
tienen capacidad de pago se afilian al régimen contributivo, al cual se
encuentran afiliados las personas que perciben una pensión, y quienes no tienen
capacidad de pago se afilian al régimen subsidiado, de tal forma que si alguien
no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en todo
caso puede acceder al Sistema General de Seguridad Social de Salud.”
2. Ministerio del Trabajo
El Ministerio del Trabajo, a través de la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica, Piedad Constanza Fuentes Rodríguez, intervino para solicitar
que se “declare la excepción de cosa juzgada frente a la norma demandada”,
y, en caso de que se estudie de fondo la acción de la referencia, que se declare
“la exequibilidad del artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.
2.1. Luego de advertir las normas consideradas por la acción
de la referencia (además de la norma demandada, el Decreto 917 de 1999, el
Decreto 1507 de 2014), el Ministerio señala que los accionantes consideran que
“la aplicación estricta y literal del aparte demandado discrimina a las
personas que nacieron con discapacidad a causa de una enfermedad congénita,
crónica o degenerativa o que antes de vincularse a la fuerza de trabajo
desarrollaron algún tipo de enfermedad de carácter progresivo o degenerativo,
pues los equipos médicos interdisciplinarios de las Entidades Promotoras de
Salud EPS, Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, Administradoras de
Riesgos Laborales ARL, Aseguradoras y Juntas de Calificación de invalidez, dictaminan
que la pérdida de capacidad laboral se configura al parecer el primer síntoma
de la enfermedad, con base en el historial clínico y exámenes médicos del
paciente.” Esta situación llevaría a la necesidad de que muchas personas
interpongan acciones de tutela para poder acceder a la pensión, desconociendo
la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad.
2.2. En primer término, el Ministerio solicita a la Corte
que declaré la excepción de cosa juzgada frente a la norma demandada en tanto “la
sentencia C-428 de 2009, declaró exequible el numeral 1° del artículo 1° de la
Ley 860 de 2003. Concretamente declaró la exequibilidad del requisito de
cotización de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez dado que para la Corte este requisito no
constituía un retroceso en la protección del derecho a la pensión de invalidez”;
por tanto, concluye la intervención “es claro que la Corte Constitucional ya
se pronunció de fondo en relación con la norma demandada, encontrándola
ajustada al ordenamiento constitucional por ser favorable a los intereses de
varios cotizantes y de tener un carácter progresivo.”
2.3. Luego de hacer referencia al régimen jurídico que
regula actualmente el derecho a la pensión de invalidez de origen común, a la
protección constitucional de las personas en situación de discapacidad, a las
reglas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional respecto a la
calificación del estado de invalidez originado en enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas y, concretamente, a las sentencias T-143 de 2013,
T-479 de 2014 y T-194 de 2016, se advierte que “en estos eventos se debe
evidenciar i) que el afiliado continuó en el mercado del trabajo con un vínculo
laboral;  ii) que el desconocimiento de la fecha de estructuración determinada
por la autoridad competente es excepcional y se debe concretar en cada caso;
iii) que debe existir prueba suficiente de que la fecha de estructuración no
coincide con la de la pérdida de la capacidad productiva y funcional de forma
permanente y definitiva; y  iv) que no existe ánimo de defraudar al sistema.”
2.4.  A propósito de la libertad de configuración en materia
de seguridad social, la intervención insiste en que el Legislador se encuentra
facultado para regular, modificar, adicionar o aclarar las materias sujetas a
su conocimiento, atendiendo a los desarrollos político-sociales, jurídicos y
culturales. Esta libertad, se dice, encuentra justificación en la prevalencia
del interés general que constituye uno de los postulados fundamentales de la
colectividad; en ese sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia C-727 de
2009, precisó que la libertad de configuración legislativa a cargo del Congreso
de la República se debe reflejar en medidas adecuadas y proporcionadas para
alcanzar un propósito de particular importancia.
2.5. Para el Ministerio la norma acusada es razonable, si se
tiene en cuenta su propósito. Dice al respecto,
“La modificación introducida al artículo 39 de la Ley
100 de 1993 por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 incrementó la densidad de
semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez pero también aumentó
el lapso de tiempo para que el afiliado (cotizante activo o no) reuniera las
semanas de cotización; así el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 favoreció a
sectores de la población que carecen de un empleo permanente y responde mejor a
la situación de instabilidad del mercado laboral colombiano, en la medida en
que el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, imponía una
densidad de cotización del 50%, mientras que el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, imponía una densidad de cotización del 50%, mientras que el artículo 1°
de la Ley 860 supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los
últimos 3 años, lo que equivale a tener una densidad de cotización del 32,05%,
lo cual favorece a todos los trabajadores que no poseen un empleo permanente.
El artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, al exigir 50 semanas
de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración de la enfermedad, pretendió impulsar la cultura de la
afiliación a la seguridad social, mediante la exigencia de un requisito que
contempla un incentivo, toda vez que sólo así podrán gozar de las garantías
propias en materia de seguridad social en pensiones, sin afectar la estabilidad
financiera del Sistema Pensional; también se buscó controlar eventuales fraudes
e imponer criterios fiscalmente responsables con el Sistema Pensional, teniendo
en cuenta la real contribución el afiliado al mismo. Dicha norma no sólo
refleja la participación real del trabajador en el Sistema General de
Pensiones, sino que tiene en cuenta dicha participación ampliando la cobertura
de este beneficio pensional, al punto que si la persona no reúne las 50 semanas
de cotización pero tiene un 75% de la semanas mínimas requeridas para acceder a
la pensión de vejez, sólo se exigen 25 semanas cotizadas en los últimos 3 años.
Así, el texto normativo permite
acceder a la pensión de invalidez con bajos niveles de cotización y sin afectar
la sostenibilidad financiera, asegurando un equilibrio financiero de manera que
los niveles de protección que hoy se ofrecen se mantengan a largo plazo.”
2.6. Luego de hacer referencia a otras fuentes tales como
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a decisiones de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que también insisten en la
importancia de la sostenibilidad de las políticas de seguridad social, se
concluye que la norma acusada parcialmente no es violatoria del derecho a la
igualdad,
“Atendiendo a esos parámetros es claro que el aparte
normativo demandado se aviene al orden superior, por cuanto, no presenta una vulneración
del derecho a la igualdad, n al derecho al trabajo, ni al acceso a la seguridad
social y tampoco contraría la Convención internacional sobre los derechos de
las personas con discapacidad, cumpliendo a la vez con los principios del
Sistema, al imponer criterios fiscalmente responsables, toda vez que tiene en
cuenta la contribución real del afiliado al Sistema de Seguridad Social y
refleja la participación del trabajador en el Sistema General de Pensiones,
protegiendo así a las futuras generaciones.
Aunado a lo anterior, lo planteado
por el libelo de la acción de inconstitucionalidad no permite vislumbrar cómo
el retiro o la modulación de los efectos de la norma en mención suponga un
beneficio para la colectividad, si se tiene en cuenta que la supresión del
aparte acusado podría dejar sin sustento legal otras tantas situaciones no
consideradas por la parte actora, así como el detrimento del Sistema por cuenta
del otorgamiento de prestaciones que no cuentan con el debido respaldo
financiero por estar soportado en muchos casos en aportes y/o cotizaciones
sufragados en épocas remotas que en forma alguna pueden servir de soporte
económico de la pensión.”
Para el Ministerio, el problema jurídico planteado por los
accionantes “más que un conflicto constitucional de la norma acusada
–inexistente-, es la ausencia de una reglamentación técnica porque el fondo se
debe a una situación que debe ser valorada en el dictamen médico emitido por
las autoridades técnicas habilitadas para esos fines y que en todo caso, deben
basarse en la situación específica del afiliado como trabajador activo al
momento de rendir el dictamen.”
2.7. Por último, la intervención sostiene que “cualquier
condicionamiento” de la expresión acusada, “llevaría en el caso de las
enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas a que las administradoras de
pensiones tuvieran que tener en cuenta obligatoriamente las semanas cotizadas
con posterioridad a la fecha de aparición o diagnóstico de la enfermedad, aún
en los eventos en que estas fechas coincidan con la fecha en que el afiliado ve
disminuida de forma definitiva y permanente sus capacidades para desarrollar
cualquier actividad productiva y sin entrar a valorar otras circunstancias que
pueden ser relevantes, lo cual resulta , a todas luces, irrazonable y
configuraría una posición contraria a la línea jurisprudencial trazada por la
propia Corte, según la cual la determinación excepcional de la fecha de
estructuración debe ser concertada frente a cada caso particular.”
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a través del académico
Germán G. Valdés Sánchez participó en el proceso de la referencia para que se declare
la constitucionalidad de la norma parcialmente acusada, por considerar que no
viola la Constitución. Al respecto señala,
“[…] la expresión acusada de inconstitucional no
aparece vulnera[n]do el principio de igualdad porque los casos que en criterio
de los demandantes resultan excluidos por la norma son excepcionales y bien se
sabe que el derecho a la igualdad opera o se aplica entre iguales o personas en
igualdad de condiciones pero, también […] porque hay norma que establece la
solución para tales personas permitiendo el acceso a una pensión a las personas
que velan por ellas.
Al tener un cubrimiento económico,
aunque se radica en cabeza del padre o madre que atiende al discapacitado,
están estas personas especiales marginadas en función propia de un trabajo y
ello impone concluir que tampoco se les viola el derecho al trabajo previsto en
el artículo 25 de la Carta. Se trata de una persona que precisamente, por su
situación de discapacidad, no pueden desempeñar actividades propias del
trabajo.
Lo explicado permite concluir que
el tratamiento legal existente en relación con las personas cuya  protección
reclaman los demandantes, existe y es adecuada por lo que procede concluir que
tampoco se presenta la vulneración denunciada de los artículos 47, 48, y 53 de
la Constitución Política ni la de los artículos 27 y 28 de la Convención Internacional
sobre los Derechos de las personas discapacitadas.”
4. Instituto Colombiano de Derecho Procesal
El abogado Marcel Silva Romero, actuando en representación
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, participó en el proceso para
solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad, pues considera que la
norma acusada “efectúa una discriminación no aceptable en materia de
seguridad social produciendo el efecto contrario al perseguido por esa
disposición pues excluye de la protección social a grupos sociales que se
encuentran en condición de debilidad manifiesta y que por expreso mandato
constitucional e internacional, son precisamente aquellos los que deben gozar
del mayor nivel de protección social en nuestra sociedad, máxime cuando la
propia Corte Constitucional ha aplicado la excepción de inconstitucionalidad en
múltiples ocasiones contra la norma demandada.” La intervención resalta que
la jurisprudencia constitucional ya ha resuelto la cuestión, en sede de tutela,
como lo indicó la demanda. Dice al respecto,
“Desde el año 2005 por vía de tutela la Corte
Constitucional ha venido relativizando el requisito de las 50 semanas de
cotización con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, para
en su lugar establecer la fecha de estructuración en tres posibles momentos: i)
en la fecha del dictamen sobre la pérdida de la capacidad laboral,  ii) en el
momento en que se diagnosticó la enfermedad o iii) en el momento en que se
presentaron los primeros síntomas, según la historia clínica.  ||  Así mismo ha
sido plenamente reconocido por el Máximo Tribunal Constitucional que la
determinación de la fecha de estructuración de una pérdida de capacidad laboral
es en ocasiones irrazonable y termina por vulnerar los derechos fundamentales
–especialmente el de la seguridad social– de personas que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta.
[…] ||  Así desde el año 2005 se
ha venido aplicando sistemáticamente por la misma Corte Constitucional la
excepción de inconstitucionalidad respecto del requisito de semanas cotizadas
previas a la fecha de estructuración de la invalidez, frente al requisito de la
fidelización (ya declarado inexequible por la sentencia C-428 de 2009.”
5. Federación de Aseguradores Colombianos, Fasecolda
Fasecolda, a través de su representante legal, Luis Eduardo
Clavijo Patiño, participó en el proceso para defender la exequibilidad de la
norma. No obstante, su argumentación no se orienta a demostrar que la norma no
viola el principio constitucional de igualdad, ni a desvirtuar o controvertir
los argumentos de la acción de inconstitucionalidad. La intervención se centra
en mostrar el problema y el inconveniente que han generado varias de las
decisiones de la Corte Constitucional en materia de pensiones.
5.1. La intervención se ocupa, en primer lugar, de los
mecanismos para la protección de la pérdida de capacidad laboral, detallando la
naturaleza y el funcionamiento del Sistema General de Pensiones y,
particularmente, de la pensión por invalidez. Se hace referencia a la afiliación,
a la tasa de contribución, en general, para luego precisar cuáles son los
requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez (tener una pérdida
de capacidad laboral igual o superior al 50%; haber cotizado al menos 50
semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración). Asimismo, se hace referencia al monto mensual de la pensión de
invalidez y a su financiación, distinguiendo el caso del régimen de prima media
y el régimen de ahorro individual, en el cual se ha optado por usar un seguro
previsional, que se torna necesario en estos casos.[9]
5.2. La segunda parte de la intervención se titula: “el
sistema pensional no es el mecanismo adecuado para la protección de las
personas con discapacidad crónica, degenerativa o congénita”, pero se ocupa
de mostrar el impacto de las sentencias de la Corte Constitucional en el
régimen de ahorro individual en términos generales. Al respecto se sostiene:
“Uno de los problemas que genera la actual crisis del
Sistema General de Pensiones, el cual como se mencionó tiene por objeto la
protección de los ahorros que cada persona hace con el fin de pensionarse, es
su insostenibilidad financiera, debido a la desfinanciación provocada por las
decisiones judiciales que modifican las condiciones bajo las cuales el Sistema
ofrece coberturas. […]”
La intervención hace referencia a la dificultad de contratar
el seguro previsional por parte de las entidades del régimen de ahorro
individual en la actualidad[10]
y a los problemas de la actual regulación,[11]
para luego hacer referencia a las principales sentencias “a través de las
cuales se ha ampliado la cobertura del seguro provisional”. Concretamente
se mencionan las siguientes sentencias C-1176 de 2001 (sobre sustitución de la
pensión por vejez o invalidez), C-1056 de 2003 (sobre el requisito de fidelidad
para pensiones por invalidez y sobrevivencia), C-1094 de 2003 (sobre
condiciones de los hijos para acceder a una pensión de sobrevivencia), C-111 de
2006 (sobre la dependencia económica que deben tener los padres respecto de los
hijos, para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivencia), C-1035 de 2008
(extiende al compañero permanente la posibilidad de beneficiarse de pensión por
sobrevivencia), C-336 de 2008 (sobre las parejas del mismo sexo), C-428 de 2009
y C-556 de 2009 (sobre el requisito de fidelidad), T-163 de 2011 (sobre la
fecha de estructuración), T-453 de 2011 (sobre el efecto retroactivo de la
declaratoria de inconstitucionalidad del requisito de fidelidad), C-020 de 2015
(extiende una protección de 20 años hasta los 26 años), T-074 de 2016 (sobre el
reconocimiento de los hijos de crianza) y la Sentencia T-033 de 2016 (reconoce
pensión a trabajador por accidente laboral, ocurrido en un momento en que la
persona no estaba afiliada). A su juicio, los fallos judiciales que extendieron
la cobertura del seguro previsional han ocasionado un aumento en la tasa de
siniestralidad y, por tanto, un correlativo aumento de la prima. Finalmente, la
intervención hace un análisis detallado del impacto económico de la Sentencia
T-074 de 2016 sobre la familia de crianza.
5.3. Finalmente, la intervención presenta las siguientes
conclusiones:
“Como vemos, los riesgos jurídicos a los cuales se ve
enfrentado el sistema pensional, son de difícil previsión, esto causa que
técnicamente no sea posible incorporar todos estos riesgos en un modelo de
sostenibilidad fiscal.
Para los casos en que la Corte
Constitucional modifica de fondo la estructura, cobertura y requisitos del
sistema pensional, se evidencia la necesidad de determinar la fuente de
financiación y articulación del sistema pensional, para lo cual es inevitable
una reforma pensional dada por el Congreso de la República.
Consideramos importante recordar
que de acuerdo con la Constitución Política, artículo 1°, deberá prevalecer el
interés general, principio que no vemos reflejado en la sentencia T-074 de
2016, donde por la aprobación de una pensión a un menor de edad, 3.460 personas
no podrían acceder a la pensión en los próximos 5 años.”
6. Universidad Externado de Colombia
El director del Departamento de Derecho Laboral, Jorge
Manrique Villanueva, y un docente del área, Germán Ponce Bravo, participaron en
el proceso de la referencia para solicitar que se declare la constitucionalidad
de la norma acusada parcialmente. A su parecer, si bien si se da la afectación
a los derechos fundamentales alegada, consideran que debe ser el Legislador el
que corrija el error. Expresamente dicen: “la petición de los accionantes debe
ser desestimada, pues si bien es cierto, al tratarse de una situación especial
en la que el individuo tiene derecho a la recuperación de su salud y el acceso
a un mínimo vital, no es el Sistema de Seguridad Social como está hoy
concebido, el camino correcto para hacerlo corresponde al Legislador y al Gobierno
Nacional establecer una política pública que permita solventar esta necesidad.
6.1. Para la intervención, existe un problema en no haberse
definido de manera precisa cuáles enfermedades son las que darían lugar a la
protección establecida en la jurisprudencia constitucional (en especial, en la Sentencia
de unificación SU-855 de 2016). Sostiene al respecto,
“[…] no se ha definido, en términos técnicos, cuándo
una enfermedad responde a estas características y, en consecuencia, no existe
claridad sobre el riesgo que se cubre, ni sus beneficiarios o población
objetivo, ni la forma de financiación de estas prestaciones.  ||  El riesgo más
importante consiste en que cualquier afectación de salud puede generar una
incapacidad, que eventualmente pueda llegar a ser irreversible. Este hecho
implica un profundo riesgo para la sostenibilidad del sistema pensional en
tanto que cualquier enfermedad podría catalogarse por ejemplo como
degenerativa.
En consecuencia, es necesario
negar la solicitud de inconstitucionalidad que nos ocupa y, en su lugar,
exhortar al Congreso y al Gobierno Nacional con el objeto de que se expida una
reglamentación específica sobre la materia, con el fin de que al momento de
efectuarse al estudio del reconocimiento de una pensión de invalidez sobre la
base de que se ha presentado una enfermedad degenerativa, crónica o congénita,
exista fundamento objetivo para determinar si procede o no acceder al
reconocimiento solicitado.”
6.2. Para la intervención la pensión de invalidez debe ser
un riesgo que no admita un ejercicio de planeación; se ha de evitar el riesgo
de fraude al sistema. A su juicio, el reclamo de la acción que se analiza en el
presente proceso, “se soporta en un precedente constitucional tan amplio, que
desnaturaliza la solidaridad del sistema de seguridad social. La indefinición
conceptual de este tipo de enfermedades es tan amplia que se corre el riesgo de
proveer protección a cualquier persona sin necesidad de contribuir al sistema,
configurando un grave retroceso en el esquema planteado por la Ley 100 de 1993,
en el que la contribución de todo un conglomerado permite niveles de protección
cada vez más amplios.  ||  Acceder a las pretensiones del accionante genera un
déficit de protección en seguridad social, debido a la implementación de
políticas de seguridad social sin soporte médico ni actuarial, que solventen
las necesidades de esta población sin colocar en riesgo un sistema que protege
a todo un país.”
6.3. Concluye la intervención indicando que solicita la
declaratoria de constitucionalidad de la norma acusada, con base en las
siguientes premisas:
“El acceso a pensión por enfermedades degenerativas,
catastróficas y congénitas requiere de una definición técnica (médica) precisa,
que no existe actualmente.
Adoptar el criterio de conteo de
las 50 semanas exigidas por la norma demandada a partir no de la fecha de
estructuración, sino de la última cotización, incentiva planificar con
antelación a la configuración de la causal el cumplimiento del requisito
(riesgo de fraude al sistema).
Declarar la inconstitucionalidad
de la norma, como lo pretenden los accionantes, genera un déficit de
protección, porque abre una puerta para el reconocimiento indiscriminado de
prestaciones.
Esta población requiere de un
instrumento de política pública que les provea un nivel adecuado de seguridad
social siempre que  (a) consulte los parámetros de cobertura y sostenibilidad
del sistema y, además  (b) sea expedido por los órganos competentes para el
efecto, es decir, el Congreso y el Gobierno Nacional. Para ello se sugiere
exhortar a estas instituciones.”
7. Paiis, Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social de la Universidad de los Andes
El programa Paiis de la Universidad de los Andes, por medio
de su directora, Paula Torres Holguín, de dos asesores del área laboral del
Consultorio Jurídico, Néstor Javier Ortiz y María Clara Patiño, y de dos
estudiantes, Felipe Valderrama Barahona y Juan Pablo Uribe, intervino en el
presente proceso para solicitar la declaración de exequibilidad condicionada de
la norma parcialmente acusada de inconstitucionalidad.
7.1. En primer lugar la intervención se ocupa de presentar
el modelo social de discapacidad y la vinculatoriedad de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Luego de presentar los diferentes
modelos de discapacidad (modelo de prescindencia;[12] modelo médico-rehabilitador;[13] modelo social de la discapacidad[14]), la intervención hace referencia a
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad  (CDPD) como
parte del bloque de constitucionalidad. Dice al respecto,
“La CDPD fue ratificada el 10 de mayo de 2011, por lo
que Colombia está obligada a proteger y promover los derechos de las personas
con discapacidad, y a hacer frente a toda forma de discriminación perpetrada
contra esta población. Es este caso en particular es necesario que desde el
campo jurídico se elimine la confusión entre la invalidez, la discapacidad y la
pérdida de capacidad laboral y por el contrario se entiendan como conceptos
independientes. De esta manera, se debe concebir que las personas con
discapacidad tienen derecho a la inclusión en el campo laboral incluso cuando
tienen una pérdida de capacidad laboral determinada relacionada con la
deficiencia que origina la discapacidad como se explicará a continuación.”
7.2. En segundo lugar, la intervención distingue los
conceptos de invalidez, pérdida de capacidad laboral y discapacidad bajo el
modelo social de la discapacidad, para concluir lo siguiente,
“La conclusión necesaria de esta diferenciación es que
las personas con discapacidad sí pueden tener una vida laboral productiva y
cotizar por sí mismos al sistema de salud y seguridad social, y que no por el
hecho de tener una discapacidad implica la presencia de una ‘invalidez’ en
términos laborales o si la hay no hay una correlación automática entre una y
otra. Esto lo refuerza la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad
(…) que reconoce en el artículo 27 el derecho al trabajo y a la inclusión
laboral de las personas con discapacidad. De esta manera las personas con
discapacidad que no tienen una invalidez laboral deben tener el derecho a
trabajar con los ajustes y apoyos necesarios, poder hacer aportes a seguridad
social y obtener una pensión de vejez o de invalidez si es el cao en igualdad
de condiciones con las demás personas.”
7.3. En tercer lugar, la intervención resalta la importancia
del principio de igualdad en la solución del presente caso. A su juicio, “es
deber del Estado generar escenarios de igualdad entre la misma población que
tenga discapacidad, pues la fecha de estructuración no debe entenderse como una
limitante para las personas que nacieron con enfermedades congénitas o
degenerativas, sino por el contrario, ha de verse como la fecha en que éstas
personas ‘ve(n) disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal gado
que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva’ (T-199
de 2017).”
7.4. En cuarto lugar, la intervención hace referencia a la
protección constitucional para las personas con discapacidad, resaltando que la
jurisprudencia ha establecido que “un fondo de pensiones vulnera los
derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la seguridad social cuando
no tienen en cuenta que, para casos de enfermedades crónicas o congénitas,
se debe tener en cuenta como fecha de estructuración aquella en la que el
afiliado pierde la capacidad de realizar cualquier actividad económicamente
productiva.”
7.5. Finalmente, la intervención se ocupa de la relación
entre la interpretación del aparte demandado que han realizado las
administradoras de pensiones y derechos fundamentales. En primer lugar
advierte:
“[…] el derecho fundamental a la Seguridad Social sí se
ve vulnerado por dicho canon, toda vez que las personas con discapacidad que
realizaron los aportes con posterioridad a la fecha de estructuración de
invalidez no cuentan con la alternativa de acceder a una pensión de invalidez.
Así pues, esta circunstancia hace que estos individuos, que son de especial
protección constitucional, aporten dinero al Sistema General de Seguridad
Social y no cuenten con la  mínima protección a cambio respecto a su derecho de
pensionarse por invalidez. Es así, como la normatividad actual conduciría a la
renuncia de este derecho por parte de estas personas con enfoque diferencial,
lo cual es a todas luces inconstitucional al tenor del artículo 53 de la Carta
Política, pues tal y como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia, este derecho es de carácter irrenunciable.”
La intervención cuestiona que las entidades encargadas
persistan en la negación de derechos con base en una interpretación exegética
que desconoce las normas superiores aplicables, así como las decisiones
jurisprudenciales en la materia. Dice al respecto:
“De acuerdo con la interpretación exegética que tienen
las administradoras de pensiones de la norma demandada, hay una vulneración al
derecho al mínimo vital. Al no tener formas de subsistencia alternativas cuando
la persona con discapacidad alcanza la pérdida real de su capacidad laboral,
ésta queda totalmente desprotegida en el sentido económico, por lo cual habría
de manera inevitable una vulneración a su mínimo vital. Así pues, la norma
acusada representa una afectación a la posibilidad que tienen las personas con
discapacidad para satisfacer sus necesidades mínimas básicas, la cuales en
ocasiones al estar directamente relacionadas a una enfermedad, disminución
física o mental, hacen que el deber del Estado se enfatice en apoyar a las
personas en condiciones de debilidad manifiesta. Este punto resulta paradójico,
pues además de que la norma acusada representa un impedimento a las personas
con discapacidad para acceder a su derecho a la pensión de invalidez, agrava su
situación general dentro de un contexto que le impone barreras respecto a su
situación. Es claro que la realidad colombiana ha sido sencilla para adecuarse
a las necesidades y derechos de las personas con discapacidad, pues es evidente
que además de la seguridad social estas personas encuentran dificultades para
(i) acceder a instituciones educativas,  (ii) conseguir trabajos dignos o
adecuados a sus necesidades y, (iii) recibir atención oportuna frente a su
derecho a la salud.  ||  Así las cosas, la norma demandada supondría una
segunda barrera para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus
derechos de manera plena, pues el modelo de prescindencia o
médico-rehabilitador al que se ven sometidos sumado a un marco jurídico
normativo que restringe y hace más difícil el ejercicio de sus garantías
constitucionales limita el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones
con las demás personas.”
Por tanto, concluye la intervención, se solicita la
declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, siempre que ‘la
fecha de estructuración para las enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas corresponda a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus
destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier
actividad económicamente productiva, y no el momento del nacimiento debiéndose
tener en cuenta por las Administradoras de Fondos de Pensiones las semanas de
cotización posteriores a la fecha de apropiación o diagnóstico de la
enfermedad.’
8. Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de
Pensiones y de Cesantía, Asofondos
Asofondos, por medio de su vicepresidenta jurídica, Clara
Elena Reales Gutiérrez, participó en el proceso de la referencia para solicitar
la inhibición por parte de la Corte, debido a la ineptitud sustancial de la
demanda, y, subsidiariamente, defender la constitucionalidad de la norma
parcialmente acusada.
8.1. Para la intervención el cargo elevado por los
accionantes carece de aptitud sustantiva. Carece de certeza y especificidad, se
indica, porque la acción presentada da “a entender que la acción de
inconstitucionalidad no recae directamente sobre el contenido de la disposición
demandada, sino sobre el alcance subjetivo que los actores le están dando a la
norma, es decir, sobre una proposición jurídica deducida por ellos que no ha
sido establecida por el legislador”, esto es, “no hay confrontación entre el
texto constitucional presuntamente vulnerado y el contenido que surge del texto
de la norma cuestionada, sino con una aplicación que infieren los demandantes.”
Se sostiene también que el cargo no es pertinente, puesto que “los
argumentos de los accionantes son subjetivos y se sustentan en ejemplos
particulares frente a casos en los cuales no se ha logrado cotizar las 50
semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, por lo que están
realizando un análisis de la aplicación de la norma, no de su contenido
literal, sin confrontar la norma demandada con la Constitución […]”. A esto
se añade que “los actores no logran explicar por qué frente a la certeza de
esa pérdida desde el momento del nacimiento es posible hablar de una capacidad
laboral residual.”[15]
Por último se argumenta que el cargo también carece de certeza, por cuanto “los
accionantes tampoco logran explicar por qué  la expresión ‘fecha de
estructuración’ no cobija la hipótesis descrita por ellos, ‘una fecha en la
que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado,
que le impide desarrollar cualquier actividad  económicamente productiva’, que
es precisamente la definición de fecha de estructuración de invalidez.”
8.2. Para Asofondos se ha de entender que la norma acusada
sí excluye los grupos poblacionales indicados, puesto que el Legislador
expresamente decidió dejarlos por fuera. En términos de la intervención,
“... las hipótesis de desprotección no cobijadas aún por el
legislador requieren de un instrumento legal que establezca un sistema de
protección que complemente las actuales disposiciones sobre seguridad social,
mediante el cual se incorpore a nuestro ordenamiento  el enfoque social sobre
la discapacidad que hoy se promueve internacionalmente, que permita hacer
ajustes razonables para asegurar que todas las personas con discapacidad que lo
requieran puedan acceder a una prestación económica ya sea temporal o
definitiva que les permita rehabilitarse y subsistir y que establezca el
mecanismo de financiación de tales prestaciones.”
Luego de hacer referencia a varias normas constitucionales y
a la jurisprudencia en la materia, a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1507 de
2014, se advierte que dentro de las hipótesis de exclusión que el Legislador
estableció, se encuentran, a su juicio:
“Quienes desde su nacimiento o por razón de un accidente
son calificados como inválidos antes de iniciar su vida laboral. Este grupo
poblacional no puede ser cobijado por modelo de aseguramiento como el diseñado
en las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 860 de 2003 y aun cuando podrán cotizar
para una pensión de vejez, no pueden solicitar que se les reconozca una pensión
de invalidez toda vez que la invalidez ya no es un riesgo futuro e incierto,
sino un siniestro acaecido por fuera del modelo de aseguramiento.”[16]
8.3. Asofondos advierte por tanto, que la interpretación que
el gremio hace de la disposición acusada es que “al día de hoy y por
disposición del legislador, sólo tienen acceso a la pensión de invalidez”
las personas que “son trabajadores formales, afiliados al Sistema General de
Pensiones” que cumplan dos condiciones:
“a) Una vez realizado el proceso de calificación de
pérdida de capacidad laboral, han sido calificados con una pérdida del 50% o
más de su capacidad laboral, por enfermedad o accidente de origen común.
b) Han logrado  cotizar al SGP, 50
semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez o a la fecha de estructuración del accidente de
origen común.”
A esto, se añade, la jurisprudencia ha reconocido la
constitucionalidad del requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres
años anteriores a la fecha de estructuración, para efectos de acceder a la
pensión de invalidez (C-428 de 2009).
8.4. Luego de explicar el modelo de aseguramiento del
régimen privado y los mecanismos con el que el mismo se financia, se advierten,
entre otras, las siguientes conclusiones,
“i. El sistema de aseguramiento previsto dentro del
sistema general de pensiones sólo ampara a trabajadores formales que hayan
cotizado con la densidad que establece la norma.
ii. Cubre a los trabajadores
formales que hayan realizado los aportes requeridos por ley, de manera previa a
la ocurrencia del siniestro.
iii. Esta prestación pretende
aminorar las consecuencias económicas de aquellos trabajadores que previo a la
invalidez causada por enfermedad o accidente de origen común, contaban con
ingresos para subsistir y cotizar al Sistema General de Pensiones.
iv. El modelo de financiamiento
escogido por el legislador para esta presentación es un modelo de aseguramiento,
que ampara hechos futuros e inciertos y cobija exclusivamente a quienes cumplen
los requisitos de semanas de cotización y pérdida de capacidad laboral exigidos
por la Ley. No está destinada a cubrir siniestros ocurridos antes de la entrada
al mercado laboral y afiliación del sistema pensional.
v. Exige una pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50% cuya declaratoria como invalidez, supone que la
persona no puede seguir trabajando y sustituye su ingreso mensual por la
pensional.
vi. La verificación del requisito
de cotización tiene como fecha de referencia, la fecha de estructuración, que
es la fecha en la cual el sistema supone que han cesado las condiciones para
que la personas pueda trabajar y sostenerse autónomamente.
vii. No cualquier afectación a la
capacidad para trabajar de un afiliado permite el acceso a la pensión de
invalidez, pues el legislador aún no ha creado una protección universal para
todas las personas que han sufrido un menoscabo en su capacidad para trabajar,
inferior al 50%.
viii. Dada la amplitud del
conjunto de personas con discapacidad que tengan una pérdida de capacidad
laboral inferior al 50% es tan amplio, se requiere que el legislador defina a
quien protege el tipo de protección que dará, si esta incluye el pago de alguna
prestación, el legislador debe definir el monto, los requisitos de acceso y
permanencia y la fuente de financiación, pues se está ante una omisión
legislativa absoluta que sólo puede ser llenada, de manera progresiva y
ordenada, por el Legislador”
8.5. A pesar de la claridad de estas reglas de
aseguramiento, considera la intervención, la jurisprudencia ha desarrollado “la
tesis de la capacidad residual”, con el objeto de “permitir que
excepcionalmente, los aportes realizados con posterioridad a la fecha de
estructuración, sean tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la
pensión de invalidez.” La intervención advierte el movimiento de la
jurisprudencia así,
“De los casos iniciales y excepcionales de protección
de personas con invalidez generada por enfermedades degenerativas o crónicas,
que estaban afiliadas y cotizando con fidelidad al sistema general de pensiones
antes de ser declarados inválidos, la Corte extendió la misma protección para
personas con invalidez congénita, que nunca estuvieron afiliados al sistema
general de pensiones y que sólo empezaron a cotizar para pensiones dentro de
los 3 años anteriores a la presentación de la solicitud de pensión de
invalidez.  ||  Algunas salas de revisión de la Corte Constitucional decidieron
inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 a través de la excepción de
inconstitucionalidad, permitiendo que siempre fuera posible cotizar las 50
semanas, así no fueran anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,
en casos en donde existía certeza del momento de estructuración de la
invalidez.”
Para la intervención el elemento de incertidumbre que
permitía “mover” la fecha de estructuración hasta un momento posterior,
“desapareció en esos
casos, y la Corte ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo
en cuenta todos los tiempos cotizados, independientemente de si se realizaron
con posterioridad a la calificación, es decir cuando ya existía certeza de la
pérdida de capacidad laboral y, por fuera de la lógica del esquema de aseguramiento
diseñado por el Legislador, ordenó amparar ‘siniestros’ ocurridos antes de la
celebración del contrato de seguro. Para las entidades encargadas del
reconocimiento o pago de la pensión, tal decisión rompió las reglas contrato de
seguro y generó la obligación de reconocer una pensión de invalidez a favor de
quienes, para la fecha de estructuración de la invalidez corregida por la Corte
Constitucional, no se encontraban amparados por el seguro previsional.”
Posteriormente se hace referencia a las sentencias T-111 de
2016, T-194 de 2016 y T-318 de 2106, indicando que en ellas se mostró la
importancia de evitar el fraude. Se hace relación a la sentencia SU-588 de 2016
y a las subreglas fijadas allí. No obstante, reclama la intervención, “se ha
ido ampliando la frontera del ámbito de protección del sistema pensional a
casos no previstos por él, lo cierto es que hasta el momento no existe un
pronunciamiento que señale qué modelo de aseguramiento para la pensión de
invalidez es inconstitucional, que es en realidad lo que pretenden los actores
de este proceso.” Para la intervención es importante resaltar que
“Permitir el reconocimiento de pensiones de invalidez a
partir de las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración
de su invalidez en estos casos podría incentivar conductas indebidas para que
se cotice sólo para comprar una pensión de invalidez, además de que
desnaturaliza el esquema de aseguramiento propio de la pensión de invalidez.”
Para la intervención existe un vacío legislativo que sólo
puede llenarse por el Legislador pero no por la jurisprudencia, por ser una
omisión legislativa absoluta.
9. Asociación Colombiana de Esclerosis Lateral
Amiotrófica, ACELA
La Asociación Colombiana de Esclerosis Lateral Amiotrófica,
ACELA, intervino en el proceso a través de su Representante legal, María del
Rocío Reyes Manjarrés, para respaldar la acción presentada, pues “comparte a
plenitud los argumentos expuestos por los accionantes”.[17]
9.1. ACELA comienza por pedir una suerte de integración
normativa, al señalar que considera que “la expresión ‘dentro de los
últimos (3) años inmediatamente anteriores’ sufre la vulneración de los
mismos derechos fundamentales, por lo que, apoyada en el principio de
proposiciones jurídicas conjuntas, propondrá que esta, sufra la misma suerte
del anterior, esto es, la declaratoria constitucional de manera condicionada.”
A la vez advierte que habla, ante todo, del especial efecto que la norma en
cuestión tiene sobre personas que tienen Esclerosis Lateral Amiotrófica, la
cual “es catalogada por la comunidad científica como huérfana, crónica,
degenerativa y discapacitante.”
9.2. Luego de explicar algunos aspectos básicos de la
Esclerosis Lateral Amiotrófica, la enfermedad que tuvo el brillante científico y
líder mundial Stephen Hawking,[18]
advierte:
“La enfermedad se presenta en la edad adulta, es decir
mayores de 18 años; los pacientes asociados a ACELA oscilan entre los veinte
(20) y los ochenta (80) años. Es una enfermedad rara cuya incidencia es de 2
personas afectadas por cada cien mil habitantes por año y cuya prevalencia es
de 4 a 8 personas por cada cien mil habitantes. (La prevalencia examina casos
existentes, mientas que la incidencia examina casos nuevos). También es una
enfermedad crónica degenerativa y discapacitante de alto costo en donde el
paciente requiere de cuidadores, auxiliares de enfermería, equipo médico
interdisciplinario y dispositivos médicos de alta tecnología. En resumen, una
atención médica domiciliaria especializada.
El diagnóstico de la ELA es
complicado y requiere de varios exámenes médicos […] para descartar otras
enfermedades. Luego de estos análisis y la supervisión de la evolución clínica
del paciente el neurólogo podrá confirmar el diagnóstico varios meses después
de consultas médicas ininterrumpidas. Teniendo en cuenta que con frecuencia las
EPS ponen barreras de atención, el diagnóstico en Colombia puede tardar un par
de años e incluso algunos pacientes mueren sin ser diagnosticados.”
9.3. Para ACELA, hay aspectos básicos que se deben tener en
cuenta al analizar la expresión ‘a la fecha de estructuración’; a saber:
“1. El hecho de que la enfermedad se manifieste en
personas mayores de edad, tomando como base los pacientes adscritos a la
asociación (personas entre los veinte (20) y los ochenta (80) años), implica
que, antes del diagnóstico y/o de la pérdida de la capacidad laboral, las
personas se encuentran en una edad productiva, cotizando al Sistema General de
Pensiones.
2. Los signos y síntomas  de la
enfermedad pueden manifestarse de distintas formas. La atrofia muscular puede
presentarse por ejemplo, en un brazo, una pierna, el control del cuello, la
lengua y como consecuencia de ello la afectación de la voz, etc. Esto significa
que, así como en unos casos la pérdida de la movilidad física del paciente
puede darse en cuestión de meses, en otros, puede que ese síntoma o esos
síntomas, no se desarrolle sino en el transcurso de varios años. En ambos casos
la consecuencia definitiva será la perdida de la capacidad muscular en un
99.9%. ¿Cuándo? No se sabe.
3. Como se trata de una enfermedad
huérfana, su diagnóstico es de difícil concreción. Bien porque los
profesionales de la salud no la conocen, bien porque primero deben descartarse
un sin número de enfermedades similares (esclerosis múltiple o lupus, por
ejemplo), bien porque el sistema de salud en nuestro país es demorado en la
realización de exámenes especializados y atención con especialistas.”
Con base en estas premisas, ACELA considera que la fecha de
la estructuración es a partir del diagnóstico de la enfermedad conlleva para un
paciente con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, “una serie
de cargas y limitaciones que no está en la obligación de soportar (sin tomar
siquiera en consideración el padecimiento emocional, intelectual y relacional
de la persona diagnosticada con enfermedad grave). Para los intereses de la
expresión demandada es perfectamente posible que los diagnósticos de esta
enfermedad degenerativa se demoren años en configurarse sin que la persona
pierda la capacidad laboral y por tanto continúe aportando al Sistema General
de Pensiones. Incluso, existiendo el diagnóstico puede que la persona continúe
con su vinculación laboral productiva y cotice al Sistema General de Pensiones
hasta que la evolución de la enfermedad lo paralice por completo. En ese
tránsito puede transcurrir meses e incluso años.”  Por tanto advierte que
la forma correcta de interpretación ha de ser la señalada por la propia
jurisprudencia:
“[…] considerar la ‘fecha de estructuración’ de la
invalidez a partir del dictamen emitido por la junta médica de calificación de
invalidez garantiza los derechos fundamentales de los pacientes con
enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas hasta el momento en que
efectivamente pierden la capacidad laboral que les impida continuar laborando.
Seguir haciéndolo a partir del diagnóstico (en el caso de las enfermedades
congénitas a partir del nacimiento o los primeros años de vida) la anulación
del individuo y la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y la
seguridad social se torna evidente. Esta Corporación ha decidido casos de
tutela con efectos interpartes bajo ese entendido […]”[19]
9.4. En último término, la intervención justifica su
solicitud de integración normativa, porque considera que “[…] es necesario
que la expresión ‘dentro de los últimos (3) años inmediatamente anteriores’
también siga la misma suerte”. La intervención presenta una serie de casos
en los cuales tal apartado normativo implicaría un trato discriminatorio contra
algunas personas que tienen el tipo de esclerosis mencionado.[20]  Presenta la intervención los casos
así:
“1. Una persona se encuentre trabajando y cotizando al
sistema general de pensiones (ej. 30 semanas), ser diagnosticada pero conserva
su capacidad laboral por lo que continúa trabajando (y en consecuencia
cotizando) hasta que se dictamina la pérdida de su capacidad laboral por la
junta médica de calificación de invalidez.  2. Una persona se encuentra
trabajando y cotizando al Sistema (ej. 200 semanas), es diagnosticada cuatro
años después, pierde por completo su capacidad laboral y se dictamina por la
junta médica la calificación de invalidez.  3  Una persona se encuentra
trabajando y cotizando al Sistema (ej. 40 semanas), ser diagnosticado, motivo
por el cual deja de trabajar (cotizando 40 semanas más) y con posterioridad a
ello se dictamina la pérdida de su capacidad laboral por una crisis de su
enfermedad (esta hipótesis no aplica para pacientes con ELA). ||  4. Un persona
se encuentra trabajando y cotizando al Sistema (ej. 40 semanas), sufre una
crisis de salud (sin diagnóstico claro) motivo por el cual deja de trabajar
cuatro años, pero con tratamientos médicos lograr recuperar sus capacidades
productivas, vuelve a trabajar (cotizando 40 semanas más) y para entonces es
diagnosticad[a]. Se dictamina la pérdida de su capacidad laboral (esta
hipótesis no aplica para pacientes con ELA). || 5.Una persona que padece de una
enfermedad congénita diagnosticada desde el nacimiento conserva su capacidad
laboral por 30 años y cotiza 500 semanas, sufre una decaída definitiva por lo
que realiza el dictamen de calificación de invalidez (esta hipótesis no aplica
para pacientes con ELA). ||  6. Una persona que padece de una enfermedad
congénita no diagnosticada, conserva su capacidad laboral por 30 años y cotiza
500 semanas, sufre una decaída definitiva y deja de cotizar por 4 años. Se
diagnostica la enfermedad. Posteriormente se realiza el dictamen de
calificación de invalidez (esta hipótesis no aplica para pacientes con ELA).”
Luego de hacer mención a que Colpensiones, en su Balance
Normativo Jurisprudencial N° 25, reconoce los parámetros de la jurisprudencia
constitucional, la intervención evidencia la diferencia de ambas cuestiones,
pero las razones por las que es importante que la Corte se pronuncie sobre la
cuestión. Dice la intervención:
“COLPENSIONES, siguiendo las ratio decidendi de
la Corte Constitucional en la materia ha relativizado el término de los últimos
tres (3) años mediante la expedición de normativa interna que lo reconozca. No
obstante, es menester declarar la constitucionalidad condicionada de las
expresiones demandadas, teniendo en cuenta que continúan con la interpretación
de la fecha de estructuración sobre la base del diagnóstico y los conceptos no
poseen fuerza vinculante para los fondos de pensiones privados.
Así las cosas, Magistrados, y con
miras a materializar los mandatos de economía procesal, seguridad jurídica,
coherencia del ordenamiento jurídico, eficacia y efectividad de los principios,
derechos y deberes de la carta política nos permitimos elevar estas
proposiciones jurídicas completas sustentadas en las líneas precedentes.”
10. Colpensiones
Colpensiones, a través de su Jefe de la Oficina Asesora de
Asuntos Legales, Diego Alejandro Urrego Escobar, intervino en el proceso para
manifestar ‘algunas preocupaciones’ sobre la jurisprudencia actual de la
Corte en la materia objeto de controversia y para solicitar la exequibilidad de
la norma acusada.
10.1. Colpensiones comienza su intervención señalando que si
bien han existido algunas tensiones en la jurisprudencia, ésta se ha decantado.
Dice la intervención,
“[la] Alta Magistratura también ha sido clara en
sostener que el referido criterio no resulta suficiente cuando se trata de
enfermedades degenerativas, crónicas y/o congénitas, pues, dadas las
condiciones excepcionales que las rodean y en vista de las particulares
condiciones de indefensión en que se encuentran las personas que las padecen,
la aplicación estricta del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 provoca escenarios
de infracción iusfundamental.
En este contexto, la
jurisprudencia constitucional ha diseñado unas subreglas que si bien han
sufrido algún ajuste con el paso del tiempo, hoy son pacíficas en cuenta a su contenido
y alcance.
Así pues, en un principio, la
Corte, luego de advertir las consecuencias negativas de realizar un análisis
estrictamente subjuntivo del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 8tratándose de
enfermedades degenerativas, crónicas y/o congénitas) optó por utilizar la
excepción de inconstitucionalidad, a fin de remplazar la fecha de
estructuración de la invalidez con aquella en que el afiliado quedó
imposibilitado para usufructuar definitivamente su capacidad para trabajar.”
10.2. Luego de hacer mención a algunas sentencias (T-1291 de
2005; T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699A de 2007; T-550 de 2008; T-658 de
2008; T-826 de 2008; T-789 de 2014) se advierte que es claro “que cuando
media una condición congénita, crónica y/o degenerativa, la solución es acudir
a la excepción de inconstitucionalidad, de manera que la fecha de
estructuración de la invalidez coincida con el momento exacto en el que la
persona quedó imposibilitada para seguir explotando su fuerza de trabajo.”
A juicio de la Entidad, esta posición se decantaría en las reglas fijadas en la
Sentencia SU-588 de 2016. Así pues, se indica, “la interpretación que
solicita el accionante adopte la Corte, fue reexaminada mediante sentencia
SU-588 de 2016, en donde se plasman los criterios que deben observar las
administradoras de pensiones al momento de reconocer la pensión de invalidez a
personas que padecen enfermedades crónicas, congénitas y/o degenerativas.”
Se trata de un precedente vinculante, “comoquiera que en la sentencia SU-588
de 2016 se estableció expresamente que en adelante los operadores jurídicos del
Sistema General de Pensiones debían ajustar su conducta a las subreglas
esbozadas en la aludida providencia.”
10.3. La Entidad presenta algunas preocupaciones con
relación a la Sentencia. En primer lugar, advierte que las reglas fijadas por
la jurisprudencia le costarán al Régimen de Prima Media con prestación definida
un aproximado, “con corte a 2017 de 2 billones de pesos”. Sostiene que
esas cualificaciones no se previeron al momento de estructurar la Ley 860 de
2003 y que, por tanto, “el otorgamiento de la pensión bajo esas condiciones
ciertamente acrecentará la ya pesada carga que materia de pensiones soportan
los colombianos.” La Entidad resalta, además, que no se especifica en la jurisprudencia
“cuál debe ser la metodología a seguir para efectos de establecer si en un
determinado caso se cumple o no con dicha condición.” Para la Entidad es
necesario perfeccionar la regla, en tanto se funda en un concepto jurídico
indeterminado (haber cotizado un número de semanas importantes). Además, se observa,
la regla fijada es una norma de gran impacto, por cuanto, si bien se advierte
que se debe evitar el fraude, la regla jurisprudencial permite programar la
pensión de invalidez. Dice al respecto:
“[…] según las estadísticas que ha construido
Colpensiones, el 53.20% de las patologías que generan invalidez pueden ser
catalogadas como degenerativas, crónicas y/o congénitas (estadísticas de la
Dirección de Medicina Laboral de Colpensiones). De manera que una vez el
afiliado advierte el origen de su enfermedad, lo único que debe hacer para
convertirse en acreedor de la pensión es trabajar por un tiempo más o menos
importante en desarrollo de su capacidad residual, para, posteriormente,
solicitar que se le reconozca la pensión […]”
10.4. Colpensiones señala que a su juicio la tendencia
internacional  está orientada a conceder beneficios asistenciales en estos
casos, pero “bajo estrictas y precisas condiciones”, pues de no ser así,
“su viabilidad se vería comprometida con el transcurso de los años.” Por
tal motivo, solicita que de cara a la sostenibilidad financiera de que trata el
artículo 48 constitucional, se construya un sistema que permita atender las
contingencias que derivan de la invalidez.
V. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación solicitó la exequibilidad
de las expresiones legales acusadas,[21]
en tanto las mismas pueden ser entendidas de manera razonable.
1. En efecto, sostiene el Ministerio Público que,
“[…] la norma podía ser interpretada en el entendido de
que la fecha de estructuración, [puede ser] entendida como el momento en el que
se genera la pérdida de capacidad laboral, a partir del diagnóstico y los
exámenes clínicos. En ese sentido, la norma tiene un contenido razonable, pues
cobija los casos en los que el afiliado cotizó durante determinado tiempo, pero
le sobreviene una enfermedad diagnosticada que le impide desempeñarse
laboralmente. || Así las cosas, la expresión impugnada no es inconstitucional
porque cubre varios supuestos de hecho que no son contrarios a la igualdad, al
derecho a la seguridad social o a los principios mínimos del trabajo, ya que
permite el acceso a la pensión de invalidez de personas que se encuentran  en
este supuesto fáctico.”
2. Para la Procuraduría la fecha de estructuración, de
acuerdo con el Decreto 1507 de 2014, “es perfectamente compatible con las
reglas jurisprudenciales en esta materia. En efecto, la jurisprudencia ha
sostenido en sede de tutela, que en caso  de enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas ‘(…) es necesario que la fecha de estructuración
de la invalidez se fije teniendo en cuenta el momento en el que efectivamente
se pierde la capacidad laboral, en razón a que son enfermedades cuyos efectos
se manifiestan de forma progresiva, lo cual tiene como resultado que la
capacidad para laborar se pierda poco a poco (T-818 de 2014)’ […]”. Se afirma
que el Decreto que se citó permite que se califique la invalidez cuando
efectivamente ocurre. Así, se dice,
“(…) como la persona puede no perder su capacidad
laboral en forma efectiva y seguir cotizando, pues no existe coincidencia entre
la pérdida de capacidad laboral definitiva y la fecha de estructuración, los
aportes que realizó al sistema no se tendrían en cuenta, dado que no son
anteriores a esta fecha. Por esta razón, quienes padecen enfermedades crónicas,
congénitas o degenerativas, no pueden acceder a esta prestación. Así, entonces,
la definición prevista en el decreto cumple con estas condiciones y, como se
indicó, cubre este supuesto.
En este sentido el Ministerio
Público observa que en la aplicación de la norma citada, las autoridades
administrativas deben tener en cuenta la definición citada, que no hace otra
cosa que reconocer que, para efectos de la invalidez, la fecha de
estructuración debe determinarse en el momento en que la persona evaluada
alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u
ocupacional, razón por la cual la definición cubre a la persona que pierde su capacidad
laboral de forma progresiva y por cuenta de una enfermedad degenerativa.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia y cuestiones previas
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre
las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las
acusadas.
2. No hay cosa juzgada en
el presente caso
En la Sentencia C-428 de 2009, la Corte estudió una demanda
en la que se argumentaba que “[i] al aumentar la cantidad de semanas
cotizadas requeridas para tener derecho a percibir la pensión de invalidez, de
26 a 50, y [ii] establecer un requisito de fidelidad al sistema, que
exige haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre cuando cumplió los 20
años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez, se vulnera el
ordenamiento superior.”[22]
2.1. La Corte, analizó la cuestión y consideró, en primer
término,
“[en] relación con el requisito de cotizar 50 semanas
en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez,
incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto
de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión
de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de
cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer
valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez. || […] || el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la
medida no es cierto y […] por el contrario, se puede derivar de su aplicación
una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad
requerida para que sea concedida”[23]
2.2. Y por otra parte, advirtió lo siguiente con relación al
requisito de fidelidad:
“[el] establecimiento
de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la
Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en
materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de
invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el
requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión
entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la
afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los
efectos producidos por la misma. […] ||
Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra
desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso
analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar
del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin
constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera
del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del
fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al
imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido
fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de
la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera
infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir
el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los
periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más
vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe
resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el
fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían
menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación
por invalidez a cierto grupo de personas.”[24]
2.3. En conclusión, para la Corte “el requisito de
fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el
2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la
presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo
con los fines perseguidos por la misma.” En consecuencia, resolvió,
primero, declarar exequible el numeral 1º del  artículo 1º de la Ley 860
de 2003, salvo las expresiones ‘y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez’, la cual se declarará inexequible.
Segundo, resolvió declarar exequible el numeral 2º del  artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara
inexequible.”[25]
2.4. Así pues, es claro que en la referida Sentencia C-428
de 2009 la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma acusada,
pero a propósito de un cargo diferente, a saber: considerar que la norma era
una medida regresiva no justificada, que violaba el principio de progresividad
y la regla de no regresividad, debido al aumento de semanas de cotización y al
requisito de fidelidad. En ninguna ocasión la Corte analizó en esa Sentencia la
eventual violación al principio de igualdad por parte de la norma, por
discriminar a las personas que pierden su capacidad laboral en los casos
señalados por los accionantes en el presente proceso. Es claro entonces, como
lo advierten los accionantes y la mayoría de los intervinientes, en la
Sentencia C-428 de 2009 no se resolvió un cargo de inconstitucionalidad por
violación al derecho de igualdad como el presentado.
3. El cargo presentado por los accionantes no es
susceptible de ser analizado de fondo
Algunas de las intervenciones consideran que la Corte debería
abstenerse de estudiar de fondo la acción de la referencia, por cuanto los
cargos presentados no cumplen con los requisitos mínimos para que una demanda
de inconstitucionalidad en contra de una ley de la República pueda ser
considerada por la Corporación. La Sala Plena comparte esa posición, por las
razones que se pasan a exponer a continuación.
3.1. Es cierto que la jurisprudencia ha establecido que un
cargo de inconstitucionalidad debe cumplir con unos requisitos mínimos para ser
estudiado por la Corte Constitucional. Como se ha señalado en varias ocasiones,
de acuerdo con la Constitución Política (Arts. 40 y 241-1), la Corte
Constitucional es competente para conocer acciones públicas de
inconstitucionalidad presentadas por cualquier persona que sea ciudadana, en
ejercicio de sus derechos políticos. Según las reglas constitucionales y
reglamentarias aplicables, las acciones de inconstitucionalidad deben contener
tres elementos esenciales: (1) referir con precisión el objeto demandado, (2)
el concepto de la violación y (3) la razón por la cual la Corte es competente
para conocer del asunto (Art. 241, CP; art. 2, Decreto 2067 de 1991). En
cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia constitucional ha
indicado de forma reiterada y pacífica que los cargos deben cumplir con tres
parámetros básicos: (1) “el señalamiento de las normas constitucionales que
consideren infringidas (art. 2, num.2, Decreto 2067 de 1991); (2) la
exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe
con las normas demandadas” y (3) exponer “las razones por las cuales los
textos normativos demandados violan la Constitución”.[26] En tal
sentido, la Corte Constitucional ha precisado que las razones expuestas, para
sustentar cabalmente la censura constitucional deben ser, al menos: “claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”. La claridad, ha
sostenido la Corporación, es indispensable “para establecer la conducencia
del concepto de la violación”, pues aunque se trate de una acción pública,
es necesario seguir un hilo conductor que permita comprenderla.  La certeza,
por su parte, exige que “la demanda recaiga sobre una proposición jurídica
real y existente” cuyo contenido sea verificable y no sobre deducciones,
supuestos o proposiciones hechos por el demandante mas no por el legislador. La
especificidad se predica de aquellas razones que “definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política”, formulando, por lo menos un “cargo constitucional concreto contra
la norma demandada”[27]
para que sea posible determinar si se presenta una confrontación real, objetiva
y verificable, dejando de lado argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”. [28] La pertinencia, como atributo
esencial de las razones expuestas al demandar una norma por inconstitucional,
indica que “el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional”, esto es, basado en la evaluación del contenido de una
norma superior frente al de la disposición demandada, apartándose de sustentos “puramente
legales y doctrinarios”, [29] o simples
puntos de vista del actor buscando un análisis conveniente y parcial de sus
efectos. Finalmente, la suficiencia se refiere, por una parte, a “la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche”, y por otra, a la exposición de argumentos que logren
despertar “una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada”
que haga necesario un pronunciamiento de la Corte.[30]
3.2. Concretamente, en materia
de cargos por violación al principio de igualdad, se ha advertido que al
tratarse de un cargo de carácter relacional, es preciso identificar cuáles son
los grupos cuyo trato es comparado, el aspecto respecto del cual se da el trato
y el criterio con base en el cual se dispone del mismo.[31]
3.3. La demanda presentada originalmente tenía problemas de
claridad en cuanto a su sentido y alcance, una de las razones por las que fue
originalmente inadmitida. Y aunque la misma se corrigió, la Sala, al analizarla
detenidamente, advierte que aún persisten problemas de certeza y especificidad.
3.3.1. Existen problemas de certeza en tanto no se demuestra
que se está demandando una norma legal en lugar de una simple interpretación de
la misma. La norma legal dice textualmente:
“1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.”
La norma legal acusada nunca dice cuándo debe darse tal
fecha de estructuración. Por tanto, la aplicación que hagan ciertas entidades o
instituciones restringiendo los derechos de las personas, por entender y
aplicar el texto de una determinada manera, es una decisión de quien interpreta
y aplica la norma y no del legislador, al establecer el texto. Sobre todo,
cuando la jurisprudencia constitucional ha indicado una y otra vez que esa
lectura que denuncian los accionantes es contraria al orden constitucional
vigente.
3.3.2. En efecto, para evitar
violaciones a derechos fundamentales constitucionales, la Corte ha sostenido
que “cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una
pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la
invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y
permanente su capacidad laboral igual o superior al 50% y a partir de ésta
verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con
los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso
concreto.”[32]
De no hacerlo, se pondría en riesgo derechos fundamentales como el mínimo
vital y la seguridad social de personas que se encuentran en debilidad
manifiesta.[33]
La jurisprudencia ha indicado en varios casos concretos, que cuando se debe
establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de
una persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no
le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de
tiempo, es deber de la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de
capacidad laboral, tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a
aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales a
tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente
productiva. Esta posición jurisprudencial, que surgió para proteger los derechos
de personas que padecían sida (T-699A de 2007) ha sido reiterada en ese
contexto, y otros similares, en muchas ocasiones.[34]
Esta posición jurisprudencial se
ha adoptado en consonancia con lo señalado por la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Como lo advierten los
accionantes y algunas de las intervenciones en el presente proceso, según el
artículo 27 de la Convención, este grupo poblacional tienen derecho a trabajar
en igualdad de condiciones con quienes no se encuentran en su misma situación,
a procurarse un nivel adecuado de vida y al acceso en igualdad, a programas y
beneficios de jubilación.[35]
Estar en situación de discapacidad, no implica por sí misma una invalidez
permanente y definitiva, ya que quienes están en esta condición, muchas veces,
sí están habilitadas para trabajar. Se debe pues, garantizar ese derecho para
que, en igualdad, puedan acceder a las prestaciones que el Sistema General de
Pensiones les garantiza a los demás. Explícitamente, se ha indicado que la Corte Constitucional ha hecho referencia a la
aplicación del principio pro homine en la interpretación de los derechos
humanos, advirtiendo que “en caso de discrepancia, el juez debe darle
prevalencia a la norma o interpretación que resulte más favorable para la
protección de los derechos inalienables
de la persona”.[36]
3.3.3. En conclusión, teniendo en cuenta el texto de la
norma acusada y lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional al respecto en
varias oportunidades, es preciso advertir que el cargo carece de certeza. Nunca
se muestra qué se está acusando una regla legal expedida por el Congreso de la
República y no la interpretación que de ésta hacen ciertas entidades, la cual,
se insiste, ha sido controvertida y cuestionada por la Corte Constitucional.
3.4. Adicionalmente, en este caso la demanda no identifica
cuáles son los grupos de personas que están siendo objeto de un trato diferente
con relación al acceso a la pensión de invalidez, ni tampoco el criterio con
base se establece esa distinción o por qué el mismo no es razonable.
3.5. Así pues, teniendo en cuenta que el cargo de la
referencia carece de certeza, al cuestionar la interpretación de una regla
legal más que la regla misma, y de especificidad, al no identificar con
precisión los elementos propios de un cargo de inconstitucionalidad por
violación al principio de igualdad, la Sala se inhibirá de estudiar de fondo la
demanda y hacer pronunciamiento alguno.
4. Síntesis de la decisión
En el presente caso, se analizó la acción de inconstitucionalidad
parcial presentada por Rodolfo Miranda Barros y Marlem Pineda Vides, contra el
numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ‘por la cual se reforman
algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100
de 1993 y se dictan otras disposiciones’, por considerar que la regla allí
contemplada desconoce el principio de igualdad (Art. 13, CP), el derecho al
trabajo (Arts. 25 y 53, CP), a la protección especial de las personas con
discapacidad (Art. 47, CP) y a la seguridad social (Art. 48, CP).
En primer lugar, la Sala concluyó que el asunto planteado en
la acción no se dirige a un aspecto sobre el cual ya se haya hecho un
pronunciamiento de constitucionalidad y respecto del cual hay, en consecuencia,
cosa juzgada. En segundo término, al analizar detalladamente el cargo propuesto
por los accionantes, se advierte que éste no es cierto ni específico, lo que
lleva a la Corte a inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo sobre la
demanda.
VII. DECISIÓN
Reiterar que la Corte
Constitucional debe inhibirse de pronunciarse sobre acciones de
inconstitucionalidad que no presenten razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para pronunciarse
sobre la exequibilidad del aparte demandado del artículo 1° de la Ley 860 de
2003, por la cual se reforma algunas disposiciones del Sistema General de
Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría
General
[1] La Magistrada resolvió inadmitir la demanda de la referencia el 28 de
agosto de 2017 y, luego de presentado escrito de corrección, fue admitida
mediante Auto del 20 de septiembre de 2017.
[2] Diario Oficial No. 17.392 y 17.393 de 3 de noviembre de 1920.
[3] Parcialmente declarado inexequible en la Sentencia C-428 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo)
[4] Parcialmente declarado inexequible en la Sentencia C-428 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo).
[5] Este aparte normativo fue declarado constitucional 'en
el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la
población joven, conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte
motiva de esta sentencia'. Sentencia C-020 de 2015 (MP María
Victoria Calle Correa).
[6] Al respecto se citan las siguientes sentencias: T-509 de 2010;
T-885 de 2011; T-199 de 2017, T-998 de 2012; T-428 de 2013; T-481 de 2013;
T-551 de 2013; T-627 de 2013; T-690 de 2013; T-697 de 2013; T-886 de 2013; T-158
de 2014; T-229 de 2014; T-479 de 2014; T-819 de 2014; T-040 de 2015; T-348 de
2015; T-520 de 2015; T-712 de 2015; T-716 de 2015; T-356 de 2016.
[7] Dice al respecto: “Específicamente se demanda: ‘a la fecha de
estructuración’, con argumentos que no atacan dicha disposición, sino
supuestamente la interpretación y aplicación que se le ha dado a la misma,
desconociendo, además que existe un decreto reglamentario que define ‘fecha de
estructuración’, para efectos de hacer operativa la norma, frente al cual tampoco
presenta sus argumentos, los cuales van dirigidos solamente contra las
actuaciones de las administradoras del Sistema General de Pensiones. Esto es
así, porque claramente hacer referencia a la fecha de estructuración no hace
que la norma sea inconstitucional, por el contrario, tal como se explicará más
adelante, es necesario para dar seguridad jurídica y evitar abusos por parte
de los ciudadanos.”
[8] A su parecer, los argumentos de la demanda “no expresan con
suficiencia” las razones por las que se “vulnera los artículos de la
Constitución”, puesto que “no hacen un desarrollo de la causa de la violación.”
[9] Al respecto se dice: “En el Régimen de Prima Media, las pensiones por
invalidez se financian con los recursos del fondo común construido con los aportes
de los afiliados y con recursos del presupuesto público dado que este fondo es
deficitario. || Dado que [en] el Régimen de Ahorro Individual las pensiones se
financian con los recursos de la cuenta de ahorro individual, la ley 100 de
1993 previó también un esquema de protección, a través del seguro previsional.
|| A través de este seguro, los afiliados a un fondo de pensiones, a cambio del
pago de una prima a una compañía aseguradora, reciben, en caso de invalidez o
fallecimiento, las sumas adicionales necesarias para completar el capital
suficiente para la financiación de sus pensiones. || […]  ||  De no tener este
seguro, pasaría una de dos cosas, los ciudadanos en caso de invalidez o muerte
en el régimen de ahorro individual no podrían pensionarse, o debería el Estado
disponer de otra fuente para financiar los costos que implicaría el
reconocimiento de estas pensiones.” La intervención destaca la principales
características del seguro provisional utilizado en el régimen de ahorro
individual (las partes del contrato, los terceros, su objeto, el tipo de seguro
que es, el precio del contrato, el riesgo asegurado, el siniestro, el valor
asegurado, las reclamaciones y el régimen jurídico aplicable).
[10] Al respecto dice la intervención: “En Colombia existe un tope legal de
3% sobre el valor total de la cotización para satisfacer el pago de la comisión
de la AFP y de la aseguradora del provisional, de manera que entre mayor sea el
valor de la prima del seguro provisional, menor será el margen que tienen las AFP
para satisfacer su comisión por administración de fondos. || El valor de esta
prima ha aumentado en los últimos años, debido a que, mediante fallos de la
Corte Constitucional, se ha aumentado la cobertura de este seguro, dejando poco
margen de comisión para la AFP.  ||  […]  ||  Esta situación ha llevado a que
una de las cuatro AFP que existe en el país no hubiere podido contratar este
seguro, durante casi año y medio. También ha llevado a que las compañías de
seguros que ofrecen el seguro previsional sean cada vez menos. En 1994, cuando
se creó el RAIS, operaban este seguro siete compañías, en la actualidad tan
sólo persisten tres.”
[11] Al respecto se dice: “Si bien el seguro previsional se ha regulado y
reglamentado exhaustivamente, debido a su relación directa con el derecho
fundamental a la seguridad social, al punto que la misma Ley 100 de 1993 ha
definido sus amparos y ha fijado un tope máximo para el valor de la prima y la
comisión de las AFP. Innumerables sentencias ordenan al reconocimiento y pago de
prestaciones  que no llenan los requisitos exigidos por el marco normativo
vigente, al cual deberían estar expuestos todos los partícipes del sistema, así
como por las sentencias que derogan o flexibilizan estos requisitos.”
[12] Dice al respecto: “El modelo de prescindencia parte de dos
ideas: la asunción religiosa de la discapacidad como un castigo de los dioses y
la creencia de que las personas con discapacidad no tienen nada que aportar a
la sociedad. […]”.
[13] Dice al respecto: “El modelo médico rehabilitador parte de la
idea de que la discapacidad es una ‘enfermedad’ que debe ser ‘curada’ en la
medida de lo posible, o por lo menos minimizada a tal grado que las personas
cumplan con los parámetros de normalidad. […]”.
[14] Dice al respecto: “El modelo social centra su atención en la
sociedad y no en el individuo, por lo que entiende la discapacidad como el
resultado de la interacción entre las personas y las barreras del entorno en el
que se mueve. Así las cosas, bajo esta perspectiva hay diversidad de cuerpos y
funcionalidades, más no ‘anormalidades’, y la discapacidad nace cuando
determinados sujetos no pueden desenvolverse en igualdad de condiciones a los
demás porque el medio en el viven e interactúan no está adecuado a sus
necesidades. […]”.
[15] Se añade al respecto: “Siendo que el modelo escogido por el
legislador para amparar los riesgos de invalidez y sobrevivencia de los
trabajadores afiliados cotizantes al sistema general de pensiones es el de
aseguramiento, es decir, que está dirigido a amparar hechos futuros e
inciertos, los accionantes no desarrollan ningún argumento para señalar por qué
estaría en la misma hipótesis de protección el aseguramiento de siniestros
ocurridos en el pasado y el aseguramiento de hechos futuros e inciertos. En esa
medida los argumentos presentados por los accionantes carecen de suficiencia,
pues deben mostrar que el aseguramiento de siniestros ya ocurridos, la
hipótesis que buscan sea incluida mediante un fallo modulativo, corresponde al
mismo supuesto fáctico amparado por la norma, y que no se está ante una omisión
legislativa absoluta.”
[16] También se mencionan los siguientes casos: “Quienes tienen una
pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% pero no han cotizado al
Sistema General de Pensiones las semanas requeridas para acceder a una
prestación. Para ellos el sistema previó una indemnización sustitutiva o una
devolución de saldos; || Quienes sufren una pérdida de capacidad laboral
inferior al 50% dado que en este subconjunto de población están los que tienen
una pérdida entre el 1 y el 49%, el Legislador no ha definido quiénes deben ser
protegidos con una prestación económica, cuáles son los requisitos de acceso y
sobre todo las fuentes de financiación, || […] Quienes por razón de su
enfermedad laboral, o de un accidente de trabajo tienen una pérdida de
capacidad laboral del 50% o más. Estos trabajadores formales están amparados
por el Sistema de Riesgos Laborales.”
[17] Profesora Clemencia Uribe Restrepo.
[18] Dice la intervención: “La ELA, como especie de las enfermedades crónicas
y degenerativas, es una enfermedad en la que las neuronas motoras, un tipo de
células nerviosas que controlan el movimiento de la musculatura voluntaria,
gradualmente disminuyen su funcionamiento y mueren, provocando debilidad y
atrofia muscular comprometiendo la capacidad de movimiento de la persona.
Inicialmente produce una debilidad muscular, pero éste progresa hacia la
parálisis, afectando la autonomía motora, la comunicación oral, la deglución y
la respiración. ||  Como la ELA ataca solamente a las neuronas motoras, el
intelecto, sentido de la vista, del tacto, del oído, del gusto y del olfato, el
corazón, los intestinos y los músculos sexuales no se ven afectados. En muchos
de los pacientes, los músculos de los ojos y de la vejiga no se ven afectados.
||  Generalmente (recuérdese que se trata de una enfermedad huérfana) comienza
en una región del cuerpo y se extiende a regiones adyacentes hasta que toda la
musculatura voluntaria del cuerpo es afecta. Sin embargo, cada individuo vive
una experiencia muy diferente, desde los síntomas y la progresión de la
enfermedad hasta el periodo de supervivencia luego del diagnóstico. || A menos
que elija recibir ayuda mecánica permanente para la respiración, los pacientes
fallecen cuando los músculos que se usan para la respiración, ya no cumplen su
función. Esto ocurre generalmente entre tres y cinco años después del comienzo
de la enfermedad (80% de los casos), sin embargo algunas personas viven más de
cinco años (10% de los casos). Stephen Hawking, QEPD, el físico inglés quien
comenzó con ELA cuando era joven, vivió con la enfermedad durante 55 años.
[19] Al respecto, la intervención cita la Sentencia T-432 de 2011 (MP
Mauricio González Cuervo).
[20] Esclerosis Lateral Amiotrófica
[21] Concepto N° 6403, Procuraduría General de la Nación.
[22] Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo, SPV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio
Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva).
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo, SPV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio
Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva).
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo; SPV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio
Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva).
[25] Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo; SPV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio
Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). La norma, tal cual como fue estudiada por
la Corte Constitucional era así: “LEY 860 DE 2003, Por la cual se
reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.  ||  Artículo 1 °. El
artículo 39 de la Ley 100 quedará así: ‘Artículo 39. Requisitos para obtener la
pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:  1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.  ||  2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.  ||  Parágrafo 1º Los menores de veinte (20) años de edad sólo
deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
||  Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las
semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”
[26] Corte Constitucional, Sentencia
C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en esta sentencia se
recopilaron los criterios fijados y decantados hasta
aquel momento por la jurisprudencia, reiterados en muchas
decisiones posteriores de la Sala Plena. Entre otras, ver por ejemplo, las siguientes providencias: Sentencia C-874
de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-371 de 2004 (MP Jaime Córdoba
Triviño), Autos 033 y 128 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), Sentencia C-980 de
2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Gutiérrez), Auto 267 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales
Gutiérrez), Sentencia C-351 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), Sentencia
C-459 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Sentencia C-942 de 2010 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), Auto 070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
Sentencia C-243 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson Elías Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto), Sentencia C-333 de 2012 (MP María Victoria
Calle Correa), Auto A71 de 2013 (MP Alexei Egor Julio Estrada), Sentencia C-304
de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Auto 145 de 2014 (MP Alberto
Rojas Ríos), Auto 324 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Sentencia C-081
de 2014 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla, AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y
Alberto Rojas Ríos), Auto 527 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa),
Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Sentencia C-206 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Alberto
Rojas Ríos), Sentencia C-351 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo),
Sentencia C-359 de 2017 (MP José Antonio Cepeda Amarís, SV Iván Humberto
Escrucería Mayolo), Sentencia C-389 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger),
Sentencia C-542 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería Mayolo), Sentencia C-645
de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera), C-688 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido, SV
José Fernando Reyes Cuartas). En las anteriores
providencias se citan y emplean los criterios recogidos en la Sentencia C-1052
de 2001 para resolver los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos.
[27] Corte Constitucional, Sentencia
C-568 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[28] Corte Constitucional, Sentencia
C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[29] Corte Constitucional Sentencia
C-504 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz).
[30] Corte
Constitucional, Sentencia C-557 de 2001 (Manuel José Cepeda Espinosa);
Sentencia C-803 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), Sentencia C-802 de 2008 (MP
Clara Inés Vargas Hernández) y Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos).
[31] Desde la sentencia C-022 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), la
jurisprudencia ha identificado los tres aspectos básicos que todo cargo por
igualdad debe tener. Dijo en aquella oportunidad la Corte: “[…] el concepto de
igualdad es relativo, por lo menos en tres aspectos: a. Los sujetos entre los
cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes;  b. Los bienes o gravámenes
a repartir; c. El criterio para repartirlos.  ||  En otras palabras, hablar de
igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como
la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo
en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre
quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? […]”. Al
respecto ver, entre otras, las sentencias: C-090 de 2001 (MP Carlos Gaviria
Díaz), C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), C-1115 de 2004 (MP
Rodrigo Escobar Gil), C-033 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), C-520 de
2016 (MP María Victoria Calle Correa, AV Alberto Rojas Ríos, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Aquiles Arrieta Gómez).
[32] Sentencia T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), antes
citada. Esta sentencia reiteró lo señalado anteriormente, entre otras, en las
sentencias T-420 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y T-432 de 2011 (MP.
Mauricio González Cuervo).
[33] Esta posición fue asumida por la Corte en la Sentencia T-561 de 2010
(MP. Nilson Pinilla Pinilla), en la cual se estudió una acción de tutela
interpuesta por una persona que padecía una enfermedad mental de muy larga
evolución, que se afilió al Sistema General de Pensiones desde julio de 1983 y
había cotizado de manera ininterrumpida por más de 21 años. Su enfermedad fue
calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 51.10%, con
fecha de estructuración de su invalidez el 17 de noviembre de 1983, razón por
la cual, la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez, por no cumplir el requisito de cotización de 50 semanas en los 3
años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. En esa sentencia,
la Corte consideró que la fecha de estructuración de la invalidez se había
establecido teniendo en cuenta que en ese tiempo la tutelante había sufrido un
episodio clínicamente difícil, sin embargo, debido a que la actora había
continuado aportando por más de 21 años al Sistema, se consideró poco verosímil
asumir que esa hubiera sido la fecha en la que la actora perdió definitivamente
su capacidad laboral, razón por la cual, la Corte tomó como fecha de
estructuración el momento en que la accionante solicitó el reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez. En el mismo sentido ver las sentencias T-699A
de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-710 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez),
T-561 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-420 de 2011 (MP Juan Carlos Henao
Pérez), entre otras.
[34] La Corte Constitucional ha analizado varios procesos en los que se ha
reconocido que la fecha de estructuración se decretó con fecha anterior a la real
incapacidad total laboral, ver las sentencias T-710 de 2010 (MP Juan Carlos
Henao Pérez), T-509 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-885 de 2011 (MP
María Victoria Calle Correa), T-998 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa),
T-428 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-481 de 2013 (MP Alberto Rojas
Ríos, AV Luis Ernesto Vargas Silva), T-551 de 2013 (MP María Victoria Calle
Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-627 de 2013 (MP Alberto Rojas
Ríos), T-690 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-697 de 2013 (MP Nilson
Elías Pinilla Pinilla, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-886 de 2013 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez, SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-893 de
2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-158 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-229 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), T-479 de 2014 (MP María
Victoria Calle Correa), T-819 de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez),
T-040 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), T-348 de 2015 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-520 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-712 de
2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV Gloria Stella Ortíz Delgado), T-716
de 2015 (MP Gloria Stella Ortíz Delgado), T-356 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos), T-199 de 2017
(MP Aquiles Arrieta Gómez), T-522 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[35] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 27. “Trabajo y empleo. || 1. Los Estados Partes reconocen el derecho
de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las
demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno
laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con
discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del
derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad
durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de
legislación, entre ellas: […].” || Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, artículo 28. “Nivel de vida adecuado y protección
social. || 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual
incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de
sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar
y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de
discapacidad. || 2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación
por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger
y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: || […] e) Asegurar el
acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas
y beneficios de jubilación. ”
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2017 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).