C-186-11
Sentencia C-186/11
Sentencia
C-186/11
RESTRICCION DE LA AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD PRIVADA RESPECTO DE ACUERDOS SUSCRITOS ENTRE PARTICULARES PARA ACUDIR
A LA JUSTICIA ARBITRAL-Es
constitucionalmente legítima
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y LA
LIBERTAD CONTRACTUAL-Evolución
jurisprudencial
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Manifestaciones
Según ha reconocido esta Corporación actualmente la
autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En
la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando
por ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios
públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen
sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no
sólo el interés particular sino también el interés público o bienestar común;
(iii) corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos
jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos;
(iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los
derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los
contratantes.
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Justificación constitucional
LIBERTAD ECONOMICA EN MATERIA DE
SERVICIOS PUBLICOS-Alcance
En lo concerniente a los servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad
específica, consistente en asegurar la satisfacción de necesidades básicas que
se logra con su prestación, y tiene un soporte constitucional expreso en el
artículo 334 de la Carta. Pero, “adicionalmente, en tal materia el Estado
dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia,
pues tal prestación se considera inherente a la finalidad social del Estado,
por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y
cobije a todos los habitantes del territorio nacional”. Así, por cuanto los
servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción
de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de
ciertos derechos fundamentales, “la intervención del Estado en la actividad de
los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente
intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control.
LIBERTAD ECONOMICA-Alcance según la jurisprudencia
Sobre las libertades económicas baste recordar aquí
que la jurisprudencia constitucional ha señalado que (i) se encuentran
reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de los límites del bien
común y del interés social; (ii) la libertad económica comprende los conceptos
de libertad de empresa y libertad de competencia; (iii) la libertad económica
es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica
para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la
capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada; (iv) la
competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o
jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus
esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y
servicios; (v) la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se
consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como
obligaciones; (vi) las libertades económicas no son derechos fundamentales; y
(vii) el juez constitucional aplica un test débil de proporcionalidad para
efectos de determinar la conformidad de una intervención del legislador en las
libertades económicas.
LIBERTAD ECONOMICA-Condiciones para su limitación
En materia de restricción de las libertades económicas
la jurisprudencia constitucional ha señalado que son constitucionalmente
legítimas de cumplir las siguientes condiciones: (i) debe llevarse a cabo por
ministerio de la ley; (ii) debe respetar el “núcleo esencial” de la libertad de
empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (iv) debe responder a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato. De lo anterior
se concluye, entonces, que los poderes de intervención del Estado en materia de
servicios públicos en general llevan aparejados la facultad de restringir las
libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación. Esta
facultad se desprende a su vez de la amplia libertad de configuración de
legislador en materia económica y especialmente cuando se trata de la
regulación de los servicios públicos, la cual ha sido puesta de relieve por la
jurisprudencia constitucional.
COMISION DE REGULACION DE
COMUNICACIONES CRC-Naturaleza
jurídica /INTERVENCION ESTATAL EN LA ECONOMIA Y RESERVA DE LEY EN MATERIA DE
RESTRICCION DE PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES-Desarrollo
jurisprudencial/SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Competencia para determinar
el régimen jurídico
CONSTITUCION POLITICA-Extiende el principio de reserva de ley a la
determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios
públicos/RESERVA DE LEY EN EL AMBITO DE SERVICIOS PUBLICOS COMO
EXPRESION DEL PRINCIPIO DEMOCRATICO-Finalidad
Esta Corporación ha
sostenido que en materia de servicios públicos existe un principio de reserva
de ley, en tal sentido ha señalado que: La Constitución extiende el principio
de reserva de ley a la determinación del régimen de regulación de la prestación
de los servicios públicos. Ello obedece a la importancia de tales servicios no
sólo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a
ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus
derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio
democrático, busca que el régimen de los servicios públicos sea el resultado de
un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de
todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios. Así
mismo el Presidente de la República también participa en la configuración de
algunos aspectos relativos a la prestación de los servicios públicos. Sobre el
particular, cabe advertir que, además de ejercer la potestad reglamentaria
sobre las leyes que en materia de servicios públicos expida el legislador (C.P.
art. 189-11), el Presidente de la República tiene a su cargo las funciones
específicas de “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos” (C.P. art. 189-22 y 370), y de “señalar, con sujeción a la
ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios...” (C.P. art. 370). Como se advierte por la
propia Constitución, estas funciones presidenciales se encuentran sujetas a la
observancia de los mandatos constitucionales en esta materia y a las
disposiciones normativas que establezca el legislador. De igual manera, la
función de fijación de políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, debe ser ejercida conforme
a los parámetros generales que establezca el legislador.
REGIMEN JURIDICO DE SERVICIOS
PUBLICOS-Fijación por legislador/PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA-Inspección, vigilancia y control de la prestación de
servicios públicos/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Políticas de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios/FUNCION
DE REGULACION ESTATAL-La ley puede prever la creación de órganos
especializados para ejercer dicha función/COMISION DE REGULACION-Función
estatal de regulación de servicios públicos atribuido por la ley
Es el legislador la autoridad pública encargada de
establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, facultad que debe
ejercer dentro de los precisos y estrictos términos establecidos en la Carta
Política y con sujeción al marco constitucional anteriormente señalado. Por su
parte, teniendo en cuenta el régimen legal, al Presidente de la República le
corresponde ejercer la inspección, la vigilancia y el control de la prestación
de estos servicios y fijar las políticas generales de administración y control
de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Lo anterior no quiere
decir que la posibilidad de configuración normativa en la materia se reserve al
Legislador y al Presidente de la República, pues como ha reconocido esta
Corporación “la función estatal de regulación socio-económica ha venido
adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de
intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está
segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la
regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo”, de
manera tal que la ley puede prever la creación de órganos especializados para
ejercer dicha función estatal, papel que distintos cuerpos normativos, entre
los que se cuenta la Ley 1341 de 2009, han atribuido a las comisiones de
regulación.
FUNCION JURISDICCIONAL POR PARTICULARES-Se ejerce cuando actúan como conciliadores o árbitros
habilitados por las partes/ARBITRAMENTO-Definición/ARBITRAMENTO-Características
básicas/ARBITRAMENTO-Regulación legislativa
De conformidad con el artículo 116
constitucional “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley”. El arbitramento constituye un mecanismo jurídico “en virtud
del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión
de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, sus características
centrales son las siguientes: (i) Se trata de un mecanismo alternativo de
solución de conflictos autorizado por la Constitución (art.116 CP), por medio
del cual, previa autorización del Legislador, las partes pueden investir a los
particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el
principio de voluntariedad o libre habilitación (art.116 CP), lo cual supone
que "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para
actuar". De esta manera, “la voluntad de las partes activa tanto la
jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que
obrarán como árbitros”. No obstante, la jurisprudencia ha advertido que “si
bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de
administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los términos
que determine la ley´ (C.P. art. 116)”. (iii) Es un mecanismo de carácter
temporal (art.116 CP), porque su existencia se da solamente para la resolución
del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la
Corte, “no es concebible que  el ejercicio de la jurisdicción, como función
estatal,  se desplace de manera permanente y general a los árbitros y
conciliadores (C.P. art. 113)”. (iv) Es excepcional, pues así lo establece
expresamente el artículo 116 de la Carta. Sin embargo, más allá del argumento
normativo, esta característica se explica si se tiene en cuenta que “existen
bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes
enfrentadas”. (v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que
el arbitramento “garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo
de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la
valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los
pronunciamientos hechos por los árbitros”.  Por otra parte el Constituyente
otorgó al Legislador un amplio margen de configuración en materia de arbitraje,
pues el artículo 116 de la Constitución es claro en autorizar su existencia “en
los términos que determine la ley”. Así lo ha reconocido insistentemente esta
Corporación. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha advertido
que “la  intervención  del legislador en esta materia, pese a ser discrecional,
no puede convertir en inane la opción que el Constituyente otorgó a los sujetos
involucrados en un conflicto de acceder a mecanismos alternos de administración
de justicia”. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha concebido el
arbitramento como una modalidad por medio de la cual se ejerce función
jurisdiccional, lo que visto desde otra perspectiva significa que se trata un
mecanismo que permite la realización material del derecho de acceso a la
administración de justicia.
PRINCIPIO
DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Fundamento
de los mecanismos alternativos de solución de conflictos
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que
el principio de la autonomía de la voluntad privada es el fundamento del
arbitramento, pues “si los sujetos de derecho, según las regulaciones legales,
tienen la capacidad de gobernar sus derechos según  les plazca, siéndoles
posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos,
posible también les es acordar la solución de los conflictos que comprometen
sus derechos subjetivos”. Sobre este particular concluyó la Corte en la
sentencia SU-174de 2007: El anterior recuento jurisprudencial demuestra, en
síntesis, la importancia dada por la Constitución a la autonomía de las partes
como fundamento del origen de cada proceso arbitral, y que el principio de
habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de
los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación
del artículo 116 de la Carta. Incluso el Legislador debe respetar la autonomía
de la voluntad de las partes. La Corte ha concluido que son contrarias a este
principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los
efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares
en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a
ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los
contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en
ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv)
atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido
expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y
autónoma.
ARBITRABILIDAD OBJETIVA-Límites
No
todas las cuestiones litigiosas pueden ser sometidas a arbitramento. Como ha
señalado esta Corporación “[e]n términos generales, únicamente se pueden sujetar
a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden
ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en
conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad”.
En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas
a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de
1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas
relacionados con el estado civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294
de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las
obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el
orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las
cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos
relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares
disponer. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos
mínimos de los trabajadores. Por otra parte con ocasión del examen de
constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de
Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos
administrativos, la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 precisó
el alcance del arbitramento en esta materia. La Corte reiteró, en primer lugar,
que de la definición legal del arbitramento, se infiere que la competencia de
los árbitros es restringida por límites materiales atinentes al asunto objeto
de arbitramento, dado que sólo pueden pronunciarse sobre materias transigibles.
En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden
constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los
órganos jurisdiccionales del Estado.
ACTO ADMINISTRATIVO-Control de legalidad
RESERVA LEGAL EN MATERIA DE SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-No excluye la
atribución de funciones de regulación a órganos especializados/COMISION DE
REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Funciones /REGULACION DE CARACTER IMPERATIVO-Alcance
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA
DE JUSTICIA ARBITRAL-Limitaciones no
tienen que ser establecidas mediante ley estatutaria
Referencia: expediente D-8226
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22
(parcial) de la Ley 1341 de 2009. “Por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia
Nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”.
Actor:
Henry Tapiero Jiménez
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Bogotá D. C., marzo dieciséis (16) de dos mil once
(2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública,
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Henry
Tapiero Jiménez solicita la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes
contenidos en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1321 de 2009.
Mediante auto de septiembre dos (02) de dos mil diez
(2010) el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en la misma
providencia ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de esta
Corporación y decidió comunicar la iniciación del proceso al Presidente
del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la
Comisión de Regulación de Comunicaciones, para que, dentro de los diez (10)
días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se pronunciaran sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado. En la misma
providencia invitó al Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, a la Universidad del Rosario y a la
Universidad Javeriana para que, de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso.
Por último, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación para que
emitiera el concepto correspondiente.
Dentro del término de fijación en lista fueron
allegados al expediente los escritos de intervención presentados por (i) el
ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, en representación del Misterio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; ii) la ciudadana Zoila
Consuelo Vargas Mesa, apoderada especial de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones; (iii) la ciudadana Martha Cediel de Peña; (iv) el ciudadano
Edgar González López; (v) el ciudadano Hernando Herrera Mercado; y (vi) el
ciudadano Fabián Andrés Hernández Ramírez. Vencido el término de fijación en
lista presentaron sendos escritos de intervención los ciudadanos Andrés Téllez
Ramírez y Luisa Fernanda García. El seis (06) de octubre de dos mil diez (2010)
fue radicado en la Secretaria General de esta Corporación el concepto emitido
por el Procurador General de la Nación.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
2. La disposición acusada
A continuación se trascribe, subrayado,
el enunciado normativo demandado:
LEY 1341 DE 2009
(julio 30)
Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
COMUNICACIONES. Son funciones de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:
(…)
9. Resolver las controversias, en el marco de sus
competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar,
limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de
controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el
principio de la libre competencia.
3. La demanda
A juicio del actor, el enunciado
normativo demandado resulta contrario a lo señalado por los artículos 2, 4, 6,
13, 16, 58, 83, 95, 116, 150, 152, 229 y 333 constitucionales.
Como punto de partida expone que la Ley
142 de 1994 atribuía a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
competencia para resolver conflictos entre las empresas de servicios públicos,
competencia que la Ley 1341 de 2009 asigna a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones (en adelante CRC). Entiende que se trata de una competencia de
naturaleza administrativa y no jurisdiccional, en consecuencia considera que
los actos que se expidan en razón de su ejercicio son de carácter
administrativo, susceptibles de control de legalidad por parte de la
jurisdicción contencioso administrativa.
Indica que el enunciado acusado tiene
una redacción vaga pues, en primer lugar, no aclara si los acuerdos entre los
proveedores que afecten la facultad de intervención de la CRC son nulos,
ineficaces, inoponibles o inexistentes. Agrega que “en la medida en que no
se establecen para la CRC, especificaciones ni condicionamientos para el
ejercicio de esta facultad, la misma resultará aplicable sin que para el ente
regulador sea indispensable realizar un juicio de procedencia de la aplicación
de tal facultad en el caso concreto, con base en un marco legal predefinido”.
Sostiene, así mismo, que la
indeterminación del enunciado demandado da lugar a diversas hipótesis de
aplicación, por ejemplo, cuando al CRC emite normatividad de carácter general o
particular con posterioridad a la celebración de un acuerdo válido entre
operadores “normatividad que así resultará aplicable de manera automática,
por encima del acuerdo particular (…) Así, resultaría posible, por ejemplo, que
la regulación expedida por la CRC tenga efectos retroactivos sobre los acuerdos
válidamente celebrados por particulares (…)”.
El primer cargo que formula el actor
consiste en que la expresión acusada restringe de manera indebida la autonomía
de la voluntad privada de los particulares, que se desprende de una
interpretación armónica de los artículos 2, 6, 16, 58 y 333 de la Constitución.
Señala que este principio solo puede ser limitado por el Legislador, mediante
la expedición de un marco jurídico preciso, pero que la disposición demandada
confía tal labor a un ente de carácter administrativo: la Comisión de
Regulación de Comunicaciones. Entiende, entonces, que el precepto acusado es
inconstitucional por dos razones, en primer lugar porque la ley debió fijar de
manera precisa las condiciones de intervención de la CRC en materia de la
autonomía privada y, adicionalmente, porque el Legislador deslegalizó la
materia al confiar a una entidad administrativa la posibilidad de intervenir en
el ejercicio de una prerrogativa constitucional.
Expresa que los acuerdos suscritos entre
los proveedores corresponden al legítimo ejercicio de la autonomía de la
voluntad privada y por lo tanto no pueden ser dejados sin efectos en virtud de
la competencia reguladora de la Comisión, pues considera que tales límites
debió fijarlos el legislador directamente. Añade que la Ley 1341 de 2009
tampoco fija un régimen de los actos y contratos de los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones y se limita a atribuir una potestad genérica al
ente administrativo que puede afectar los derechos y libertades de éstos
últimos.
Añade que debido a la vaga redacción del
texto acusado puede entenderse que la Comisión mediante la expedición de
regulaciones generales o especiales puede dejar sin efectos los acuerdos entre
proveedores, sin necesidad de un procedimiento especial, lo que atenta contra
el principio de confianza legítima, los derechos adquiridos y puede afectar
también la propiedad privada, pues dichos convenios son una materialización de
tales derechos. Al respecto consigna: “en la medida en que como los acuerdos
privados de los proveedores pueden quedar limitados en su validez y efectos por
la regulación de la CRC, los derechos adquiridos con arreglo a la ley del derecho
privado, podrían verse desconocidos sin fórmula de juicio alguno, pues la
regulación podría entrar a anular o dejar sin efectos dichos acuerdos”.
Considera que el precepto acusado
también vulnera el principio de legalidad, pues corresponde al legislador
establecer los límites al ejercicio de la libertad económica, según el tenor
del artículo 333 constitucional. Argumenta que los acuerdos entre proveedores
corresponde al legítimo ejercicio de la libertad contractual, comprendida
dentro del ámbito protegido por la libertad económica, razón por la cual no
puede ser limitada en virtud de disposiciones de carácter administrativo
expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Alude al numeral 9 del artículo 22 de la
Ley 1341 de 2009, precepto que atribuye a la CRC la función de resolver las
controversias que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, y entiende que se trata de una función de índole
eminentemente administrativa y no jurisdiccional. A partir de esta primera
inferencia concluye que la disposición acusada, al prever que los acuerdos
entre particulares no pueden menoscabar la facultad de resolución de controversias
en cabeza de la CRC, cercena la autonomía de los particulares de acudir para
solucionar sus conflictos a mecanismos tales como el arbitraje, razón por la
cual limita el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración
de justicia, restricción que además se realiza mediante una ley ordinaria
desconociendo la reserva de ley estatutaria en la materia.
Sostiene que el precepto demandado “frente a la
garantía reconocida a favor de los particulares de acordar libremente el
arbitramento, puede tener dos entendimientos, ambos igual de
inconstitucionales, a saber: (i) que no obstante los proveedores hayan acordado
el arbitramento, la CRC continúa teniendo competencia para la resolución de
controversias, por lo que, esta de oficio y discrecionalmente, o incluso
cualquiera de las partes del acuerdo puede acudir a la CRC proponiendo la
resolución del conflicto y de esta forma desconocer lo pactado con su
contraparte, no solo antes de convocarse el arbitramento, sino aun después de
conformado este y (ii) Que no obstante los proveedores hayan acordado el
arbitramento en cualquiera de sus modalidades, tal acuerdo no surte efecto
alguno y todas las controversias existentes entre proveedores de redes y
servicios son de competencia exclusiva y excluyente de la CRC. En ambos casos
la norma privilegia la justicia administrativa de la CRC, frente a la
competencia de los árbitros para resolver los conflictos por la vía
jurisdiccional”.
Más adelante agrega: “Cuando la norma acusada
elimina o, en el mejor de los casos, restringe el derecho constitucional de los
particulares a solucionar sus diferencias a través de la figura del arbitramento
acordado voluntariamente, no solo se excede en el ejercicio de una competencia
legislativa, sino que simultáneamente está regulando el ejercicio de un derecho
fundamental de los particulares, como es el acceso a la administración de
justicia consagrado  en el artículo 229 de la Constitución, a través de una
norma ordinaria y no estatutaria como lo ordena la propia Constitución”.
4. Intervenciones
4.1. Intervención del ciudadano Juan Manuel Charry
Urueña
El ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, quien actúa en
nombre propio y en representación del Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, solicita la declaratoria de exequibilidad del
enunciado demandado. Expone inicialmente el marco general de la Ley 1341 de
2009 y afirma que este cuerpo normativo tiene fundamento en distintos preceptos
constitucionales, entre los cuales cita los artículo 365, que establece como
deber estatal la eficiente prestación de los servicios públicos, como son las
telecomunicaciones, el artículo 75 que hace referencia al espectro
electromagnético como bien público inajenable e imprescriptible y el artículo
333 que hace referencia a la posibilidad de limitar la libertad económica y la
iniciativa privada, en eras de la protección del interés general.
Como punto de partida afirma que la demanda parte de
un entendimiento errado de la disposición acusada, pues según el actor limita
la autonomía de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de
acudir a la justicia arbitral, mientras que a su juicio “[d]ichas
interpretaciones son erróneas en cuanto, los proveedores de redes y servicios
pueden celebrar libremente acuerdos y acudir a la justicia arbitral, siempre y
cuando se respete la facultad de intervención de la Comisión en materia de
intervención regulatoria y resolución de conflictos, es decir, un proveedor
puede acudir libremente a la justicia arbitral en cuanto no se trate de una
materia de competencia de la Comisión de Regulación”. Propone que este
cargo sea desechado porque se funda en una interpretación subjetiva del
demandante, ajena al contenido normativo del enunciado demandado.
Afirma que el Legislador tiene una amplia potestad de
intervención en materia de prestación de servicios públicos y que por lo tanto “tiene
la libertad de delegar en las Comisiones de Regulación, la adopción de medidas
administrativas a fin de proteger la libre competencia e impedir el abuso de
las posiciones dominantes en el mercado, y de esta manera permitir la
prestación eficiente de los servicios públicos, realizando de esta manera los
intereses públicos consagrados en la Constitución”, lo anterior lo lleva a
concluir que el enunciado demandado “tiene fundamento en la facultad de
intervención del Estado que en materia de servicios públicos  es desarrollada por
el Legislador, quien a su vez goza de amplia libertad para definir las
funciones de las Comisiones de Regulación, sin que ello implique una delegación
de su potestad legislativa, por lo que la norma resulta constitucional”.
Considera el interviniente que la autonomía de la
voluntad privada, la libertad contractual y los derechos adquiridos “encuentran
sus límites en la Constitución, las leyes, el interés general, el respeto de
los derechos fundamentales y el orden público, por lo que las partes contratantes
no pueden aducir que se les vulneran sus derechos adquiridos cuando los mismos
no han sido adquiridos válidamente// Ahora bien, en el caso bajo estudio
teniendo en cuenta que el Legislador puede expedir leyes de intervención
económica y sobre el régimen de los servicios públicos (…) es deber de los
proveedores someterse a dichas leyes, por lo que la norma deviene
constitucional”.
Respecto del cargo de vulneración del derecho de
acceso a la administración de justicia por impedir que los proveedores de redes
y servicios puedan acudir a la justicia arbitral señala el interviniente la
disposición acusada no les impide acudir a ella, siempre y cuando se trate de
materias susceptibles de transacción, es decir, de carácter económico y porque
los árbitros no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos proferidos por la CRC, en virtud de las facultades
regulatorias de carácter administrativo.
4.2. Intervención de la ciudadana Zoila Consuelo
Vargas Mesa.
En calidad de apoderada especial de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones intervino la ciudadana Vargas Mesa. Explica que
las funciones que desarrolla la CRC son una manifestación de la intervención
estatal en la economía mediante la expedición de regulación, que puede ser
tanto de carácter imperativo como de carácter no obligatorio para los agentes
del sector. Aclara “que las regulaciones imperativas pueden versar sobre
distintos aspectos de la actividad de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, las cuales tienen como objeto disciplinar el desarrollo de
las actividades propias de un mercado determinado, cuando en el mismo se
identifican fallas que requieran de la intervención regulatoria con el ánimo de
promover la competencia, proteger los derechos de los usuarios o incluso
prevenir el abuso de la posición dominante  de un agente del mercado”.
La interviniente agrupa las regulaciones emitidas por la
CRC en las siguientes categorías:
1.     Regulaciones que no inciden en las condiciones
definidas de mutuo acuerdo por los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones y que tiene un efecto supletorio respecto de los contratos
2.     Regulaciones que ordenan actuar, ofrecer, permitir el
acceso a determinada infraestructura en desarrollo de los principios legales
superiores
3.     Regulaciones que cambian el marco regulatorio dentro
del cual se celebraron determinados acuerdos de interconexión
4.     Regulaciones que modifican las condiciones de
prestación de los servicios por un operador
5.     Regulaciones que protegen los derechos de los usuarios
Indica que la regulación imperativa “resulta
indispensable para proteger a los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones frente a diferentes tipos de acuerdos que pacten libremente
los proveedores y sin tener en consideración las reglas regulatorias mínimas
previstas incluso en la ley”.
Hace luego referencia a la función de solución de
controversias en cabeza de la CRC y precisa que se trata de una manifestación
de la intervención estatal en la economía de carácter administrativo y no judicial.
Precisa el alcance de la disposición acusada en el siguiente sentido “[e]l
artículo trascrito busca que la CRC, en el marco de sus competencias, dirima
las controversias que se presenten entre los distintos proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones, es decir, que en caso de presentarse una
divergencia asociada a un tema regulatorio de carácter imperativo, sea conocida
en la vía administrativa por la autoridad regulatoria, que en ejercicio de sus
funciones de intervención en la economía pueda adoptar decisiones vinculantes y
con efectos respecto de los diferentes operadores sometidos a su regulación,
con el único propósito de que la promoción de la competencia como razón de ser
del ente reguladores se haga efectiva, en beneficio último de los usuarios de
los servicios de telecomunicaciones”.
Concibe esta atribución de la CRC como un mecanismo
idóneo para evitar que los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, mediante acuerdos privados, se sustraigan de la
normatividad regulatoria de carácter imperativo expedida por la entidad
administrativa, cuya finalidad es la protección de los usuarios y la promoción
de la competencia. Considera por lo tanto que el precepto demandado fija una
limitación legítima de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad
contractual de los proveedores.
Recalca que la intervención regulatoria contemplada en
la disposición demandada tiene efectos y alcances diferentes a la justicia
arbitral y finaliza este acápite de su intervención con las siguientes
afirmaciones:
·
El enunciado demandado tiene como
finalidad destacar el carácter vinculante y obligatorio de la regulación
imperativa expedida por la CRC
·
Este carácter esta ligado
directamente a la intervención del Estado en la economía
·
Hay señaladas diferencias entre la
solución administrativa de controversias que ejerce la CRC y la justicia
arbitral
A continuación aborda el examen de los cargos
formulados en la demanda, respecto de la primera acusación sostiene que la
autonomía de la voluntad privada no es absoluta y que el enunciado demandado “es
una limitación legítima al principio de autonomía de la voluntad privada en la
medida en que dicha norma lo que hace es reconocer el carácter imperativo de la
regulación emitida por la CRC”. Diferencia entre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, cuya titularidad corresponde a las personas
naturales y la libertad de empresa, la cual si es atribuible a las personas
jurídicas, dentro de cuyos contenidos se encuentra la libertad contractual o la
autonomía negocial. En todo caso, considera que este derecho puede ser limitado
en virtud de lo señalado por el artículo 333 constitucional.
Reitera los argumentos previamente expuestos en cuanto
al carácter imperativo de cierta regulación expedida por la CRC y en
consecuencia de la imposibilidad que los particulares se sustraigan de esta
normativa mediante acuerdos de carácter privado. Señala que el precepto
demandado es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración del
Legislador en materia de intervención estatal en la economía y que no guarda
relación con la justicia arbitral.
4.3. Intervención de la ciudadana Martha Cediel de
Peña
Esgrime los siguientes argumentos en defensa de la
constitucionalidad de la disposición demandada:
·
La argumentación del demandante es
contradictoria pues si bien reconoce la fuerza vinculante de la regulación
expedida por la CRC considera inconstitucional que afecte los convenios
celebrados entre los proveedores.
·
La expedición de regulación
imperativa por parte de la CRC es un ejercicio legítimo de intervención estatal
en la economía que tiene una finalidad correctora de las eventuales fallas en
el mercado, por tal razón debe incidir sobre los acuerdos ya celebrados por los
proveedores porque tales correctivos operan “sobre una actividad cambiante y
como consecuencia de ello, el regulador, debe estar atento a regular o
desregular según la conducta del mercado y los avances tecnológicos, para
asegurar que no se vulneren los valores constitucionales que la ley protege”.
·
La competencia de solución de conflictos
que la disposición demandada atribuye a la CRC es una función administrativa en
el marco de su labor de intervención económica, la cual es objeto de control
por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, las eventuales
consecuencias patrimoniales que acarree el ejercicio de esta competencia, si
recaen sobre derechos susceptibles de transacción, pueden ser dirimidas por la
jurisdicción competente o por la justicia arbitral. Para ilustrar su postura
hace una extensa referencia al derecho comparado, y cita las legislaciones de
diversos países en los cuales se encomienda una competencia similar al órgano
regulador en materia de telecomunicaciones.
·
Las disposiciones demandadas no
confieren facultades de carácter legislativo a la CRC por lo tanto no se trata
de una delegación ni de una deslegalización respecto de materias que tienen
reserva de ley.
4.4. Intervención del ciudadano Edgar González
Sostiene el interviniente que el cargo relacionado con
la supuesta atribución de competencias de carácter legislativo a la CRC no
tiene fundamento en la disposición acusada porque ésta no atribuye funciones
específicas a la entidad administrativa. Agrega que el marco para el ejercicio
de las competencias previstas en el precepto demandado está fijado por el
artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, disposición que no fue atacada por el
demandante. Consigna textualmente “[s]e puede concluir que la norma
demandada no refleja lo señalado por el actor, por tanto los argumentos
esgrimidos no concuerdan con el tenor literal de la norma ni con el espíritu de
la misma (…) De otra parte, tampoco es cierto  que (…) restrinja la libre
autonomía de la voluntad de los particulares, empresas proveedoras de redes y
servicios de telecomunicaciones frente a las facultades de la CRC sin un marco
legal, por cuanto la Ley 1341 de 2009 si estableció un marco legal para el
ejercicio de de las funciones a cargo de la CRC”.
Más adelante agrega: “[a]sí las cosas, la facultad
para resolver controversias establecida por la Ley 1341 de 2009 en el marco de
sus competencias, no limita el derecho de las partes para que en ejercicio de
su autonomía de la voluntad puedan pactar quien será el juez del contrato (…)”
por lo tanto considera que la disposición acusada no interfiere de manera
inconstitucional en la posibilidad de acceso a la justicia arbitral.
4.5. Intervención del ciudadano Hernando Herrera
Mercado
Hace un exhaustivo recuento de la jurisprudencia
constitucional en materia de arbitramento y concluye que la Corte ha sostenido
que el legislador puede establecer límites al acceso a la justicia arbitral y,
por lo tanto, aunque considera incorrecta la interpretación que realiza el
demandante del precepto cuestionado, afirma que este cargo no está llamado a
prosperar. Igualmente señala que la jurisprudencia constitucional tampoco ha
establecido que este tipo de limitaciones haya de establecerse mediante leyes
de carácter estatutario.
4.6. Intervención del ciudadano Fabián Andrés
Hernández Ramírez
Acude en defensa de la disposición demandada. Señala
que los artículos 2 y 4 de la Ley 1341 de 2009 fijan el marco normativo dentro
del cual han de ejercerse las competencias previstas por el enunciado
demandado. Entiende que tales finalidades son la protección de los derechos de
los usuarios, la promoción de la competencia, la garantía de interconexión,  la
interoperabilidad  y el acceso a las redes de telecomunicaciones, entre otras.
Sostiene que el legislador definió un régimen para los actos y contratos de los
proveedores de redes y servicios “pues además de haber señalado que (…) se
rigen por las normas de derecho privado (…), también les señaló la obligación
de permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus
instalaciones esenciales para asegurar unos objetivos específicos de trato no
discriminatorio, precios a costos más utilidad razonable, promoción de la
competencia y evitar abusos de la posición dominante (…)”.
Estima que “ningún acuerdo entre particulares
debería poder menoscabar las facultades otorgadas a la Comisión para cumplir
los fines de intervención a que se refiere la ley y mucho menos para impedir el
cumplimiento de las obligaciones impuestas a los proveedores de redes y
servicios, siendo una de estas la interconexión”.
Para defender la postura que la facultad de resolución
de conflictos, que la disposición demandada encomienda a la CRC, corresponde a
una función de regulación de naturaleza administrativa que no vulnera el
derecho de acceso a la administración de justicia, cita la sentencia C-1120 de
2005. Entiende que “los jueces siguen guardando competencia de manera
general, lo anterior porque cuando la norma hace referencia a que la CRC puede
resolver conflictos dentro del marco de sus competencias, quiere decir que el
conflicto debe guardar una relación directa con las funciones generales y
especiales de las comisiones. El acto administrativo mediante el cual la CRC
dirime el conflicto es una forma de intervención estatal en la economía, y es
un instrumento que permite a la CRC cumplir con los fines generales
encomendados”.
De manera extemporánea intervinieron los ciudadanos
Carlos Andrés Téllez Ramírez y Luisa Fernanda García, quienes esgrimieron
argumentos en defensa del enunciado demandado similares a los expuestos por los
otros intervinientes.
5. Concepto del Procurador General de la Nación
Mediante Concepto No.5032, radicado en la Secretaría
General de esta Corporación el seis (06) de octubre de 2010 el Procurador
General de la Nación rindió concepto en el proceso de la referencia y solicitó
la declaratoria de exequibilidad del precepto acusado.
Antes de abordar el problema jurídico planteado por el
actor, el Ministerio Público consigna distintas consideraciones en relación con
el uso del espectro electromagnético, la naturaleza de la actividad de las
comunicaciones y las circunstancias propias de su regulación, y la protección
de los usuarios de las comunicaciones.
Sobre este tópico señala que el espacio
electromagnético es un bien público, indica que su propiedad es de la Nación,
tiene el carácter de inembargable, y su uso está regulado y limitado por el
Estado, bajo los parámetros contenidos en la Carta, en los Tratados y Convenios
aplicables y en la ley. Así mismo, precisa que las comunicaciones, y en
especial las que se sirven del uso del espectro electromagnético, en razón de
su naturaleza, finalidad e importancia respecto de la libertad de expresión, se
consideran en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia como un servicio
público y recuerda que el artículo 365 constitucional permite que los servicios
públicos sean prestados por particulares, bajo la regulación, vigilancia y control
del Estado.
Hace referencia a que las
comunicaciones, en tanto servicio público, en sus diversas modalidades, se
rigen por el principio de primacía del interés general sobre el particular y
que corresponde al Estado regular dicha prestación. Refiere que la Corte
Constitucional en la Sentencia C-272 de 1998 sostuvo que el Presidente de la
República sí puede delegar facultades de regulación en estas materias, y que la
ley al crear Comisiones de Regulación en materia de servicios públicos y atribuirles
funciones específicas desarrolla una atribución de rango constitucional,
establecida para el adecuado reparto de competencias, para proteger a los
usuarios el servicio y velar por la eficiente y la adecuada administración del
mismo por sus prestadores, sean personas naturales o jurídicas.
Posteriormente se refiere a la autonomía
de la voluntad en el ámbito de las libertades económicas. Sobre este particular
consigna que la Constitución, en su artículo 333, tutela el derecho a la libre
competencia e impone al Estado la obligación de impedir que se restrinja la
libertad económica, se evite y controle el abuso que las personas o empresas
puedan hacer de su posición dominante en el mercado, y prohíbe exigir permisos
o requisitos no autorizados en la ley. Esta norma concede un amplio margen de
discrecionalidad en el ámbito particular, para disponer contractualmente de los
intereses propios.
No obstante, acota que la libertad
económica y la autonomía contractual, no son absolutas, sino que deben
atemperarse, como lo reconoce la Corte en la Sentencia  C-398 de 1995, con “…la
prevalencia del interés colectivo (art. 1°), por las competencias de
intervención y regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha
prohijado”.
Menciona distintas funciones que la ley
atribuye a la CRC y concluye que están dirigidas a materializar la intervención
estatal en la economía. Entiende, por lo tanto, que el precepto acusado cuando
prohíbe que mediante acuerdos privados entre proveedores se menoscabe, limite o
afecte dicha actividad, desarrolla las previsiones constitucionales relacionadas
con la defensa del interés general, de los derechos de los usuarios, del
desarrollo de la libre competencia y el acceso, sin discriminación, de todos
los habitantes del país a la sociedad de la información. Insiste en que la
expresión demandada se limita a reiterar el inveterado principio de que no es
posible convenir, pactar o contratar, en contra de leyes de orden público.
Afirma que los particulares están
sometidos al imperio de la ley, de cuyo mandato no pueden sustraerse por el
mero ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. Añade que el
demandante se equivoca cuando equipara los actos administrativos emanados de la
CRC con la ley, pues unos y otra producen efectos jurídicos distintos y son
objeto de controles en instancias diferentes.
En cuanto al cargo que formula el actor
sobre la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia
afirma el Procurador que el actor parece considerar que todo tipo de conflictos
entre proveedores deben ser decididos por la CRC, sea cual sea su naturaleza y
características, apreciación que juzga confusa e injustificada, pues no atiende
ni a la naturaleza de las funciones de la Comisión ni a los parámetros fijados
en la sentencia C-1120 de 2005.
Defiende el Ministerio Público que la
expresión acusada no impide a los particulares pactar cláusulas compromisorias,
como mecanismo para la resolución judicial de sus conflictos, siempre que no se
afecten las competencias administrativas de la CRC y en consecuencia no vulnera
el acceso a la administración de justicia a través el mecanismo arbitral, por
cuanto en el mismo no se consagra precepto alguno relacionado con los
mecanismos alternativos de solución de conflictos. Por esta razón concluye que
tampoco se desconoce el principio de reserva de ley estatutaria, establecida en
el literal b del artículo 152 Superior.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corporación es competente para conocer del proceso de
la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución
Política.
2. El asunto bajo revisión
El actor cuestiona la constitucionalidad
del siguiente enunciado normativo: “Ningún
acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de
intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación
de Comunicaciones”, contenido en el
numeral noveno del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009. Acusa a
este precepto de vulnerar los artículos 2,
4, 6, 13, 16, 58, 83, 95, 116, 150, 152, 229 y 333 constitucionales por los
cargos que a continuación se resumen:
·
Sostiene que se vulnera la reserva
de ley en materia de limitación de principios y derechos constitucionales
porque se deslegaliza la materia, al confiar a una entidad administrativa, la
CRC, la posibilidad de intervenir en el ejercicio de prerrogativas
constitucionales como son la autonomía de la voluntad privada y el ejercicio de
las libertades económicas. Añade que tampoco se fijan de manera precisa las
condiciones para el ejercicio de dicha intervención.
·
Considera que debido a la vaga
redacción del texto acusado puede entenderse que la Comisión mediante la
expedición de regulaciones generales o especiales puede dejar sin efectos los
acuerdos entre proveedores, sin necesidad de un procedimiento especial, lo que
atenta contra el principio de confianza legítima, los derechos adquiridos y
puede afectar también la propiedad privada, pues dichos convenios son una
materialización de tales derechos.
·
Considera que el precepto acusado
también vulnera el principio de legalidad, pues corresponde al legislador
establecer los límites al ejercicio de la libertad económica, según el tenor
del artículo 333 constitucional.
·
Además considera que la
disposición acusada, al prever que los acuerdos entre particulares no pueden
menoscabar la facultad de resolución de controversias en cabeza de la CRC,
cercena la autonomía de los particulares de acudir para solucionar sus
conflictos a mecanismos tales como el arbitraje, razón por la cual limita el
ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia,
restricción que además se realiza mediante una ley ordinaria desconociendo la
reserva de ley estatutaria en la materia.
Todos los intervinientes y el Procurador General de la
Nación defienden la constitucionalidad del precepto demandado con sustento en
los siguientes argumentos:
·
El demandante funda su acusación
en una interpretación parcial y subjetiva de la disposición acusada pues esta
no limita el acceso de los particulares a la justicia arbitral, por lo tanto
piden que se deseche este cargo.
·
La libertad económica y la
autonomía de la voluntad privada pueden ser limitadas por el legislador en
procura de intereses legítimos tales como la protección de la libertad de
competencia o la protección de los derechos de los usuarios de los servicios
públicos, máxime cuando se trata de una materia en la cual existen poderes
reforzados de intervención estatal.
·
Otras disposiciones contenidas en la
Ley 1341 de 2009 fijan el marco de intervención de la CRC en ejercicio de la
potestad de regulación sobre la libertad económica y la autonomía de la
voluntad privada de los proveedores, por lo tanto carecen de fundamento los
cargos formulados por el actor en relación con la vulneración de la reserva
legal.
·
Es incorrecta la apreciación del
demandante, en el sentido que el enunciado demandado deslegaliza lo relacionado
con la intervención estatal en materia de prerrogativas constitucionales, tales
como las libertades económicas y la autonomía de la voluntad privada, porque la
facultad de intervención regulatoria de la CRC, a la que hace alusión el
precepto acusado, está determinada por la ley.
Planteado en estos términos el debate de
constitucionalidad corresponde a esta Corporación determinar si el precepto
demandado vulnera la Constitución, para lo cual seguirá el siguiente orden
expositivo: (i) en primer lugar se pronunciara sobre la aptitud de la demanda
pues algunos intervinientes plantean que los cargos formulados no son ciertos
en lo que hace referencia a la posible vulneración del derecho de acceso a la
administración de justicia; (ii) luego precisará los contenidos normativos
demandados y los cargos que serán objeto de examen; (iii) abordará lo
relacionado con la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual según
la jurisprudencia constitucional; (iv) se referirá al principio de Estado
social de derecho, la intervención del Estado en la economía y el alcance de
las libertades económicas en materia de servicios públicos; (v) reseñará la
evolución jurisprudencial en torno a las comisiones de regulación, la
intervención estatal en la economía y la reserva de ley en materia de
restricción de principios y derechos constitucionales; (vi) expondrá algunas
consideraciones sobre la autonomía de la voluntad, el derecho de acceso a la
administración de justicia y la justicia arbitral y, finalmente, (vii) abordara
el examen de la constitucionalidad del precepto acusado.
3. La aptitud de la demanda presentada
Si bien cuando estudia una demanda para considerar su
admisión el Magistrado Sustanciador verifica si ésta reúne los requisitos
necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate constitucional -entre
los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos propuestos por el
demandante-, el haber sorteado con éxito ese primer examen no conduce
ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada,
porque al momento de proferir sentencia esta Corporación puede percatarse que
el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir una decisión
definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada.
Respecto de la demanda que dio lugar al presente
proceso algunos de los intervinientes señalan que uno de los cargos formulados
por el actor –relacionado con la supuesta vulneración del derecho de acceso a
la administración de justicia bajo la modalidad de justicia arbitral- es inepto
porque consideran que el actor realiza una interpretación del enunciado
normativo demandado totalmente subjetiva y carente de respaldo en los cánones
hermenéuticos, a partir de la cual estructura las acusaciones de
inconstitucionalidad. En esa medida, al estar formulada la acusación respecto
de un contenido deducido arbitrariamente por el demandante, no se reunirían las
condiciones mínimas para que la Corte Constitucional se pronunciara.
Carecería entonces la demanda presentada respecto del
cargo en cuestión del elemento de certeza[1], el cual exige que la
demanda presentada recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no
simplemente deducida por el actor o implícita, y en consecuencia la Corte debería
declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la disposición acusada.
Se plantea así una cuestión previa que debe ser
resuelta por esta Corporación, a saber si la demanda versa sobre una
interpretación real de la disposición acusada o si de trata de un contenido
normativo deducido artificialmente por el actor sin asidero en criterios
hermenéuticos válidos que por lo tanto imposibilita un pronunciamiento de
fondo.
Ahora bien, resulta claro que no corresponde a esta
Corporación realizar juicios sobre el uso de criterios interpretativos por
parte de los demandantes pues su misión es fungir como tribunal constitucional
y no como interprete oficioso de la totalidad del ordenamiento jurídico, sin
embargo, eventualmente debe abordar esta labor cuando dicho análisis resulta
necesario para resolver si procede un estudio de fondo sobre la disposición
acusada o un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda, tal como
sucede en el presente caso, razón por la cual se detendrá sobre este extremo.
Del examen de la demanda presentada se constata que según
el actor el enunciado normativo: Ningún acuerdo entre proveedores podrá
menoscabar, limitar o afectar la facultad (…) de solución de controversias de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones, vulnera el derecho de acceso a la
administración de justicia porque es susceptible de dos interpretaciones
contrarias a la Constitución: “(i) que no obstante los proveedores hayan
acordado el arbitramento, la CRC continúa teniendo competencia para la
resolución de controversias, por lo que, ésta de oficio y discrecionalmente, o
incluso cualquiera de las partes del acuerdo puede acudir a la CRC proponiendo
la resolución del conflicto y de esta forma desconocer lo pactado con su
contraparte, no solo antes de convocarse el arbitramento, sino aun después de
conformado este y (ii) Que no obstante los proveedores hayan acordado el
arbitramento en cualquiera de sus modalidades, tal acuerdo no surte efecto
alguno y todas las controversias existentes entre proveedores de redes y
servicios son de competencia exclusiva y excluyente de la CRC. En ambos casos
la norma privilegia la justicia administrativa de la CRC, frente a la
competencia de los árbitros para resolver los conflictos por la vía
jurisdiccional”.
Si bien el actor realiza algunas inferencias que no aparecen
plasmadas textualmente en el enunciado, tales como que los acuerdos entre
proveedores se refieren a cláusulas compromisorias o a compromisos dirigidos a
someter diferencias contractuales ante la justicia arbitral, tal inferencia no
es enteramente subjetiva pues, debido a la indeterminación del precepto
acusado, cabe tal entendimiento.
Considera entonces esta Corporación que el demandante
no formula sus cargos a partir de una interpretación enteramente subjetiva o
irrazonable de la disposición acusada, sino que la norma pretendidamente
inconstitucional resulta de un ejercicio válido al menos desde el punto de
vista de los cánones hermenéuticos que el actor emplea. No obstante, los cargos
que formula el demandante corresponden realmente a una acusación de supuesta
vulneración de la autonomía de la voluntad privada, pues se fundan en el
presunto desconocimiento de los acuerdos celebrados por los particulares para
someter sus diferencias a arbitramento, antes que en la imposibilidad de acudir
a esta modalidad de justicia.  En esa medida este será el cargo sobre el cual
se pronunciará esta Corporación.
4. El contenido normativo del enunciado demandado
El numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 es
un enunciado complejo porque de él derivan diversas normas no sólo como
resultado de las posibilidades interpretativas que permite sino también de la
diversidad de situaciones jurídicas que regula, amén de indeterminación
normativa de la que adolece.
Entonces, para una mejor comprensión de los distintos
postulados interpretativos que pueden derivarse de este precepto, a
continuación se trascribe nuevamente:
Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar,
limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de
controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
Una vez reformulado deónticamente es claro que el
anterior enunciado contiene dos prohibiciones, la primer dirigida a impedir los
acuerdos entre proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de
intervención regulatoria de la CRC y la segunda dirigida a prohibir los
acuerdos entre proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de
solución de controversias de la CRC.
A partir de dicho entendimiento el actor formula
distintos cargos. En primer lugar, acusa a la prohibición de los acuerdos entre
proveedores que limiten, afecten o menoscaben la facultad regulatoria de la
CRC, de vulnerar la autonomía de la voluntad privada, la libertad económica,
los derechos adquiridos y el principio de reserva de ley en materia de
restricción de derechos constitucionales. En segundo lugar, alega que la
prohibición de acuerdos entre proveedores que menoscaben, limiten o afecten la
facultad de solucionar controversias de la CRC lesiona el derecho de acceso a
la administración de justicia bajo la modalidad de justicia arbitral y la
reserva de ley estatutaria para establecer este tipo de limitaciones.
Para resolver estos cargos a continuación se
sintetizaran los desarrollos jurisprudenciales en torno a la autonomía de la
voluntad privada, la libertad económica, la reserva de ley en materia de
restricción de derechos fundamentales, las comisiones de regulación y la
intervención estatal en la economía y el derecho de acceso a la administración
de justicia en lo que hace relación a la justicia arbitral.
5. La autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual
según la jurisprudencia constitucional
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha
pronunciado sobre la autonomía la voluntad privada. A continuación se hará una
breve síntesis de los principales pronunciamientos sobre la materia.
En primer lugar la jurisprudencia se ha referido al
origen de la figura y ha señalado se trata de un postulado formulado por la
doctrina civilista francesa a mediados de los Siglos XVIII y XIX, que ha sido
definido como “[El] poder otorgado por el Estado a los particulares para
crear, dentro de los limites legales, normas jurídicas para la autorregulación
de sus intereses”[2]. Igualmente ha
indicado que esta institución tiene claros fundamentos filosóficos pues se
trata de una expresión del pensamiento liberal de la segunda mitad del siglo
XVIII y comienzos del siglo XIX[3], cuyo punto de partida
era la teoría de los derechos naturales del individuo, es decir, la idea de
unas libertades previas a la existencia del Estado. Desde la perspectiva
liberal se consideró que la autonomía de la voluntad privada era el mejor medio
para establecer relaciones útiles y justas entre los individuos. En efecto se
consideraba que los individuos libres e iguales están en plena capacidad de
velar por sus propios intereses, en consecuencia las reglas consentidas por
ellos serían las mejores para asegurar su propio bienestar.
El principio de autonomía de la voluntad así formulado
sería rápidamente reconocido por los ordenamientos jurídicos, especialmente por
el Code Civil francés y tendría consecuencias inmediatas en materia
contractual: las condiciones de fondo y de forma de los contratos, se edifican
sobre la expresión del consentimiento, igualmente la fuerza obligatoria de los
convenios privados se explica por el respeto de las voluntades individuales.
Las intervenciones externas ajenas a la voluntad de las partes, tales como
políticas legislativas o la revisión judicial se veían como una amenaza al equilibrio
inherente de los intereses privados presentes en los acuerdos privados.
Finalmente, todo contrato libremente consentido se consideraba por definición
conforme a la justicia y al interés general, porque “Qui dit contractuel dit
juste”[4].
Como
ha señalado esta Corporación esta concepción racionalista de la
autonomía de la voluntad privada, edificada alrededor de los postulados del Estado
liberal, se manifestaba en las siguientes características:  (i) El
reconocimiento de una plena libertad para contratar o no, en principio en
virtud del solo consentimiento; (ii) la libertad de los individuos de
determinar el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con
el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la
salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; (iii) la
actividad negocial se dirigía exclusivamente a la regulación de los intereses
particulares, es decir, a la consecución de un estado de felicidad individual;
(iv) en caso de duda, en la interpretación de una manifestación de voluntad,
siempre debía estarse a la voluntad de los contratantes, sin que el juez
pudiese proceder a determinar otro tipo de efectos jurídicos[5].
Desde
esta perspectiva el rol estatal se limitaba a: (i) la consagración de una
cláusula general que permitiera a los particulares ejercer su libertad
contractual; (ii) la interpretación de la voluntad de los agentes en caso de
duda o ambigüedad en los acuerdos de voluntades celebrados por los
particulares  y; (iii) la sanción coercitiva en caso de su incumplimiento.
Empero desde la segunda mitad del siglo XIX, con la
paulatina evolución del modelo de Estado liberal de derecho al Estado social de
derecho, y el reconocimiento de un creciente poder de intervención estatal en
la economía para proteger el interés general y los derechos de los sectores más
necesitados de la población, se ha ido limitando de manera creciente el
principio de autonomía de la voluntad y de contera la libertad contractual de
los particulares. Por tanto, según ha dicho la Corte Constitucional “se puede
afirmar que en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad
privada mantiene su vigencia pero con restricciones o, visto de otro modo, se
conserva como regla general pero tiene excepciones.”[6]
Surge
entonces lo que se ha denominado la concepción moderna de la autonomía
de la voluntad privada[7], que supone la existencia
de un poder dispositivo de regulación, pero sometido a la intervención
normativa del Estado, de suerte que “lejos de entrañar un poder absoluto e
ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo
propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización
de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la
economía de mercado.”[8]
Así,
según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad
privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad
contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego
derechos fundamentales[9], se trata de servicios
públicos[10], una de las partes ocupe
una posición dominante o los acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la
competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
la libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino también el
interés público o bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para
controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de
evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez consiste en velar por
la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender
exclusivamente la intención de los contratantes[11].
El ordenamiento jurídico colombiano no ha sido ajeno a
esta evolución, inicialmente la autonomía de la voluntad privada no aparecía
reconocida en las constituciones del siglo XIX, no obstante se entendía que se
derivaba del conjunto de libertades reconocidas en dichos cuerpos normativos.
Así por ejemplo, la Constitución de 1886 en su texto original reconocía en el
artículo 31 “los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las
leyes civiles”, el artículo 37 establecía que no habría en el territorio
nacional “bienes raíces que no sean de libre enajenación ni obligaciones
irredimibles” y el artículo 44 consagraba la libertad de ocupación u oficio
pero otorgaba a las autoridades la facultad de inspección en lo relativo a la moralidad,
la seguridad y la salubridad públicas.
El reconocimiento más claro de la autonomía de la
voluntad, al menos en su manifestación como libertad contractual, aparece en el
artículo 1602 del Código Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, el mismo
ordenamiento señala límites para su ejercicio pues su artículo 16 indica que “no
podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden y las buenas costumbres”.
Sin embargo, a partir del Acto Legislativo 01 de 1918
se inicia un  creciente reconocimiento de intervención estatal en la economía[12],
proceso que recibiría un renovado impulso a partir del Acto Legislativo No. 1
de 1936, que consagró la función social de la propiedad (Art. 10)[13]
y creó las bases para la intervención del Estado en las actividades económicas
de los particulares (Art. 11)[14] y que luego sería
completado por la reforma constitucional de 1968 que, por una parte, reconoce
expresamente la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, dentro  de
los límites del bien común (Art. 6 del Acto Legislativo 01 de 1968), pero simultáneamente
reserva al Estado la dirección general de la economía y lo autoriza a
intervenir en todas las actividades económicas con el propósito de lograr el
desarrollo integral.
Según
ha manifestado esta Corporación la autonomía de la voluntad privada goza de
sustento constitucional de 1991. En efecto, este principio se deriva de la
interpretación sistemática del texto constitucional, a partir de distintos
derechos reconocidos en la Carta Política, a saber: el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (Art. 16)[15], el derecho a la
propiedad privada (Art. 58), la libertad de asociación (Arts. 38 y 39), la
libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (Art.
333), los cuales les confieren a los asociados “la potestad de crear,
modificar y extinguir relaciones jurídicas”[16].
Así ha sostenido esta Corporación que “[d]icha autonomía se convierte en un derecho
íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se
erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las
necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo
para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la
actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable
de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo
esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física,
técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de
las personas”[17].
Ahora bien, bajo el marco normativo de la Constitución
de 1991, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un simple poder
subjetivo de autorregulación de los intereses privados, “sino como el medio
efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del
mejoramiento de la dinámica propia del mercado”[18]
de manera tal que debe entenderse limitada y conformada por el principio de
dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del
interés general, la función social de la propiedad (Art. 58), el bien común
como límite a la libre iniciativa privada, la función social de la empresa
(Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los
poderes estatales de intervención económica (Art. 334).
Sobre
este tópico la Corte Constitucional en la sentencia SU-157 de 1999 sostuvo que:
La autonomía de la voluntad privada y, como
consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía
constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo
ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le
son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del
Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos
fundamentales de otras personas (...)
Por lo tanto en el ordenamiento jurídico colombiano la
autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede
ser limitado por causa del interés social o público y el respeto de los
derechos fundamentales derivados de la dignidad humana.
6.
El principio de Estado social de derecho, la intervención del Estado en la
economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios
públicos
En reiteradas oportunidades esta
Corporación ha puesto de relieve que la adopción del principio de Estado Social
de Derecho por la Constitución de 1991 no supuso la instauración de “un
modelo económico restringido, rígido, inamovible, que tuviera como efecto
legitimar exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le
fueren contrarias”[19], empero lo anterior no
significa que la Carta Política de 1991 sea un texto neutro, indiferente al
comportamiento económico de los particulares o de los poderes públicos. Por el
contrario “el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico
ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad
social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados
valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la
solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales
que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatal”[20].
De suerte que la Constitución dota al
Estado “de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada,
en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública
se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y
se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado
que da sentido a todo el ordenamiento” e igualmente dota “a los agentes
sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión,
fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública”[21].
Bajo la anterior perspectiva la
intervención estatal en la economía se justifica no sólo desde una perspectiva
organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico, pues persigue
la materialización de principios y valores consagrados en la Carta Política.
Tal es precisamente el alcance del artículo 334 Superior, precepto que radica
en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención
estatal en todas las actividades económicas para “conseguir e mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano”, entre otros propósitos.
La intervención estatal en la economía está
a cargo de distintos poderes públicos y se materializa por medio de diferentes
instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la
República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como
de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo,
las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos
domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición ) o en general
mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica.
Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder
público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de
inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de
determinados agentes económicos, al igual que en la definición de las políticas
públicas sobre la materia. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades
de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la
actuación concatenada de los poderes públicos.
Al respecto en la sentencia C-150 de
2003 se manifestó que la intervención estatal en el ámbito económico puede
obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como la redistribución
del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, la regulación
económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los
diversos parámetros trazados por la Constitución. De igual manera, la Corte ha
estimado que según su contenido, los actos de intervención pueden someter a los
actores económicos a un régimen de declaración; a un régimen de reglamentación,
mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad; a
un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad
económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita;
a un régimen de interdicción que prohíbe ciertas actividades económicas
juzgadas indeseables; y a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado
excluye para sí ciertas actividades económicas y se reserva para sí su
desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley[22].
Así las cosas, el Estado puede establecer diversas y complementarias formas de
intervenir en la economía, sin que ello signifique que, en dicha labor, los
poderes públicos no tengan límites señalados constitucionalmente.
De igual manera, en lo concerniente a
los servicios públicos, la intervención
económica adquiere una finalidad específica, consistente en asegurar la
satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación, y tiene un
soporte constitucional expreso en el artículo 334 de la Carta. Pero, “adicionalmente,
en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de
regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente a
la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades
asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio
nacional”.[23] Así, por cuanto los
servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción
de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de
ciertos derechos fundamentales, “la intervención del Estado en
la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es
particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y
control[24]” (negrillas
agregadas).
Precisamente en aras de satisfacer el interés
general y los derechos fundamentales involucrados en la prestación de los
servicios públicos resulta con frecuencia necesario sacrificar el alcance de
las libertades económicas de los particulares que participan en estas
actividades.
Sobre las libertades económicas baste
recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha señalado que (i)
se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de los
límites del bien común y del interés social[25]; (ii) la libertad
económica comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de
competencia[26]; (iii) la libertad
económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión
económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento
de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada[27];
(iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios[28]; (v) la libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho
individual que entraña tanto facultades como obligaciones[29];
(vi) las libertades económicas no son derechos fundamentales[30];
y (vii) el juez constitucional aplica un test débil de proporcionalidad para
efectos de determinar la conformidad de una intervención del legislador en las
libertades económicas[31].
Aunado a lo anterior, la Corte ha
señalado que “expresos mandatos constitucionales limitan la libertad
económica en determinadas áreas, esto ha llevado al intérprete constitucional a
afirmar que “la protección general a la libertad económica (…) no puede ser
aducida cuando otras normas constitucionales limitan la iniciativa económica en
otras esferas” [32]. Por tal razón
además de las posibilidades ordinarias del legislador de limitar el derecho en
estudio –amplias como antes quedó consignado- existen unas potestades de
restricción reforzadas en determinadas materias, principalmente aquéllas en las
cuales el constituyente consagró mandatos específicos de intervención del
Estado en la economía, como por ejemplo en el ámbito de los servicios
públicos[33], o de la medicina
prepagada[34], la televisión[35],
o de la actividad financiera, bursátil y aseguradora[36]”
(negrillas agregadas)[37].
Ahora bien, en materia de restricción de las
libertades económicas la jurisprudencia constitucional ha señalado que son
constitucionalmente legítimas de cumplir las siguientes condiciones: (i) debe
llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el “núcleo
esencial” de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de
solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señalada por la
Constitución; y (iv) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad
en sentido lato.
De lo anterior se concluye, entonces, que los poderes
de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general llevan
aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares
que concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su vez de la amplia
libertad de configuración de legislador en materia económica y especialmente
cuando se trata de la regulación de los servicios públicos, la cual ha sido
puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional.
8. Las comisiones de regulación, la intervención
estatal en la economía y la reserva de ley en materia de restricción de principios
y derechos constitucionales
En diferentes oportunidades esta Corporación se ha
pronunciado sobre la potestad normativa atribuida por el Legislador a las
comisiones de regulación con el propósito de determinar cual es la naturaleza
jurídica de los actos normativos expedidos por estos organismos de naturaleza
administrativa.
Con ocasión del examen de constitucionalidad de
diversos enunciados normativos de la Ley 142 de 1994[38],
que conferían a las comisiones de regulación la potestad de regular los
servicios públicos domiciliarios, esta Corporación expresó:
Y también debe advertirse que ni de la
autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue
puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que
pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de
reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del
Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la
Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de
las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios
que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la
respectiva área (…)
En suma, el campo de la regulación debe
restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las
políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección
técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden
abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que
aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta
se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al
usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes
prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino,
al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus
derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los
servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos
y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en
competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente
función interventora del Estado.
Así pues, para la Corte resulta claro que
la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los
preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de
intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado
imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para
preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor
prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de
competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se
deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno,
a través de los respectivos ministros.
La regulación es básicamente un desarrollo
de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad
específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales.
Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y
determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación
eficiente de los servicios.[39]
De la extensa cita trascrita anteriormente se
desprende que esta Corporación ha entendido que la potestad normativa atribuida
a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal
en la economía –una de cuyas formas es precisamente la regulación- cuya
finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa,
preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios
públicos y proteger los derechos de los usuarios. Así mismo, ha utilizado una
perspectiva jerárquica para determinar su lugar dentro del sistema normativo y
ha sostenido que se trata de una competencia normativa de naturaleza
administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el
Presidente de la república.  Desde este punto de vista las comisiones de
regulación, a diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales
como por ejemplo el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión,
carecen de potestades normativas autónomas y su actividad reguladora ha de
ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la
materia.
Esta perspectiva se ajusta también a lo señalado por
otros preceptos constitucionales en materia del régimen normativo de los
servicios públicos, tal como ha reconocido esta Corporación[40].
En primer lugar, por mandato expreso del artículo 150, numeral 23 de la
Constitución, el Congreso de la República tiene a su cargo la función de
expedir las normas que regirán la prestación de los servicios públicos. Este
precepto concuerda con el artículo 365 constitucional que le atribuye al
legislador la tarea específica de establecer el régimen jurídico de los
servicios públicos. Entonces, como ha sostenido esta Corporación “no queda
duda que en Colombia, a quien se le atribuye la competencia para definir el
régimen jurídico de los servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran
los llamados servicios públicos domiciliarios, es a la Rama Legislativa del
Poder Público, es decir, al Congreso de la República” (subrayas originales)[41].
De acuerdo con dicha interpretación, esta Corporación
ha sostenido que en materia de servicios públicos existe entonces un principio
de reserva de ley, en tal sentido ha señalado que:
La
Constitución extiende el principio de reserva de ley a la determinación del
régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello obedece a la importancia de tales servicios no
sólo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a
ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus
derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio
democrático, busca que el régimen de los servicios públicos sea el resultado de
un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de
todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios.[42]
(negrillas añadidas)
Así mismo el Presidente de la República
también participa en la configuración de algunos aspectos relativos a la
prestación de los servicios públicos. Sobre el particular, cabe advertir que,
además de ejercer la potestad reglamentaria sobre las leyes que en materia de
servicios públicos expida el legislador (C.P. art. 189-11), el Presidente de la
República tiene a su cargo las funciones específicas de “Ejercer la
inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos” (C.P.
art. 189-22 y 370), y de “señalar, con sujeción a la ley, las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios...” (C.P. art. 370).
Como se advierte por la propia
Constitución, estas funciones presidenciales se encuentran sujetas a la
observancia de los mandatos constitucionales en esta materia y a las
disposiciones normativas que establezca el legislador.[43]
De igual manera, la función de fijación de políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios, debe ser ejercida conforme a los parámetros generales que
establezca el legislador[44].
De todo lo expuesto se concluye que es el legislador
la autoridad pública encargada de establecer el régimen jurídico de los
servicios públicos, facultad que debe ejercer dentro de los precisos y
estrictos términos establecidos en la Carta Política y con sujeción al marco
constitucional anteriormente señalado. Por su parte, teniendo en cuenta el
régimen legal, al Presidente de la República le corresponde ejercer la
inspección, la vigilancia y el control de la prestación de estos servicios y
fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios
públicos domiciliarios.
Lo anterior no quiere decir que la posibilidad de
configuración normativa en la materia se reserve al Legislador y al Presidente
de la República, pues como ha reconocido esta Corporación “la función
estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la
diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía. Así
la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad
económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda
responder a las especificidades del mismo”, de manera tal que la ley puede
prever la creación de órganos especializados para ejercer dicha función
estatal, papel que distintos cuerpos normativos, entre los que se cuenta la Ley
1341 de 2009, han atribuido a las comisiones de regulación.
Por otra parte la atribución de potestades normativas
a estos órganos tiene fundamento en el entendimiento que la regulación es una
actividad continua “que comprende el seguimiento de la evolución del sector
correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y
actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la
justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica
respectivo”[45].
Ahora bien, la función de regulación dependen del sector
de actividad socio–económica regulado, y por lo tanto puede cobijar distintas
facultades e instrumentos. A este respecto la sentencia C-150 de 2003 indica:
En un extremo se encuentra la facultad normativa de
regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego
dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado
por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio,
carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector
con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y
consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar
su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples
facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas
comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes
regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos
de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a
petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de
emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como
autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del
comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus
actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes
de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el
régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones
judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el
debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro
del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en
ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites
constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de
regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés
general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.
Adicionalmente, por expresas previsiones de la
Constitución de 1991 la  función estatal de regulación en materia de servicios
públicos cumple otras finalidades a las que ya se ha hecho alusión, tales como
la protección de los derechos de los usuarios, y la consecución de fines
sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el
ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C. P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C. P.).
Entonces, de lo anteriormente reseñado resulta que la
reserva legal en materia de servicios públicos domiciliarios no excluye la
atribución de funciones de regulación a órganos especializados, tales como las
comisiones de regulación, que no se agotan en la expedición de actos normativos
ni tampoco se circunscriben a una modalidad específica de los mismos. Sin
embargo, el ejercicio de estas competencias en todo caso ha de sujetarse a los
lineamientos establecidos por el legislador.
La intervención del órgano regulador en ciertos casos
supone una restricción de la autonomía privada y de las libertades económicas
de los particulares que intervienen en la prestación de los servicios públicos,
sin embargo, tal limitación se justifica porque va dirigida a conseguir fines
constitucionalmente legítimos y se realiza dentro del marco fijado por la ley.
Por otra parte, en distintas decisiones de esta
Corporación se ha señalado que cierta corriente del constitucionalismo liberal
clásico ha ligado el concepto material de ley a la materia regulada, de manera
tal que sólo tenían tal carácter las reglas cuyo objeto era la determinación de
la condición jurídica de los ciudadanos, es decir, aquellas que se referían a
su estatuto personal, o a sus derechos patrimoniales, o a sus libertades
individuales, o a los derechos que respecto de ellos tengan los órganos y
agentes del Estado, por lo tanto la expedición de este tipo de disposiciones
estaba reservada al Parlamento como órgano representativo[46].
Este principio de reserva de ley en la regulación de
los derechos y libertades ha sido recogido por la jurisprudencia de esta
Corporación en algunas oportunidades[47]. Así, por ejemplo, en la
sentencia C-790 de 2002 sostuvo esta Corporación:
Sobre este particular la Corte cree conveniente
precisar que en el Estado Social de Derecho es lógico que la regulación de los
derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Congreso de la República,
puesto que su  protección supone que los actos estatales que los afecten estén
rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la
necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de
una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la voluntad
popular. Es claro, que este procedimiento le imprime seguridad, publicidad y
trasparencia a las decisiones adoptadas en esta materia  por el legislador, las
que en todo caso no están exentas de los controles establecidos en la
Constitución a fin de proteger los derechos humanos.
Como corolario de lo anterior concluye la misma sentencia:
En consecuencia, serían inconstitucionales las leyes
que deleguen en los órganos administrativos el poder legislativo de policía
entendido como la competencia para limitar los derechos individuales.
No obstante, lo anterior no significa que todo acto de
intervención estatal en el ámbito de la autonomía de la voluntad privada y de
las libertades económicas tenga que hacerse directamente por medio de la ley,
pues precisamente el artículo 334 constitucional señala que el Estado intervendrá
“por mandato de la ley (…) en los servicios públicos y privados”, en esa
medida corresponde a la ley definir las finalidades, los instrumentos y las
facultades de la intervención del órgano regulador.
Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad
de los artículos 73.8[48], 73.9[49]
y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera
específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la
facultad de “[r]esolver los conflictos que se presenten entre
operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las
autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el
sector y de eficiencia en el servicio”, esta Corporación concluyó que se
trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a
su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía
autorizada por el artículo 334 constitucional.
Textualmente sostuvo esta Corporación:
En estas condiciones, tales funciones de
resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación
de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las
comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo
dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de  las
atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta
corporación.
Lo mismo puede afirmarse sobre los
conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los
principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el
servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994
como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
Igualmente en la misma providencia precisó que las
decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos
administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto,
están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de
conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
9. La autonomía de la voluntad, el derecho de acceso a
la administración de justicia y la justicia arbitral
De conformidad con el
artículo 116 constitucional “los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…)
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”. El arbitramento constituye
un mecanismo jurídico “en virtud del cual las partes en conflicto deciden
someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
sujetarse a lo que allí se adopte”[50]. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, sus características centrales son las siguientes[51]:
(i) Se trata de un
mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado por la Constitución
(art.116 CP), por medio del cual, previa autorización del Legislador, las
partes pueden investir a los particulares de la función de administrar
justicia.
(ii) Se rige por el
principio de voluntariedad o libre habilitación (art.116 CP), lo cual supone
que "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar"[52].
De esta manera, “la voluntad de las
partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y
atribuciones de las personas que obrarán como árbitros”[53]. No obstante, la
jurisprudencia ha advertido que “si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la
función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los
términos que determine la ley´ (C.P. art. 116)”[54].
(iii) Es un mecanismo de
carácter temporal (art.116 CP), porque su existencia se da solamente para la
resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En
palabras de la Corte, “no es concebible que  el ejercicio de la
jurisdicción, como función estatal,  se desplace de manera permanente y general
a los árbitros y conciliadores (C.P. art. 113)”[55].
(iv) Es excepcional, pues
así lo establece expresamente el artículo 116 de la Carta. Sin embargo, más
allá del argumento normativo, esta característica se explica si se tiene en
cuenta que “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al
arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las
partes enfrentadas”[56].
(v) Es una institución de
orden procesal, lo cual significa que el arbitramento “garantiza los
derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y
oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los
árbitros”[57].
Por otra parte el
Constituyente otorgó al Legislador un amplio margen de configuración en materia
de arbitraje, pues el artículo 116 de la Constitución es claro en autorizar su
existencia “en los términos que determine la ley”. Así lo ha reconocido
insistentemente esta Corporación[58]. Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional también ha advertido que “la  intervención  del legislador en
esta materia, pese a ser discrecional, no puede convertir en inane la opción
que el Constituyente otorgó a los sujetos involucrados en un conflicto de
acceder a mecanismos alternos de administración de justicia”[59].
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha
concebido el arbitramento como una modalidad por medio de la cual se ejerce
función jurisdiccional, lo que visto desde otra perspectiva significa que se
trata un mecanismo que permite la realización material del derecho de acceso a
la administración de justicia.
Así, en la sentencia C-014 de 2010 se indica que “es
recurrente encontrar en las sentencias de la Corte afirmaciones en el sentido
de que “el arbitraje es una de las posibilidades a través de las cuales los
particulares administran justicia”[60] ; que el
arbitramento es un instituto “fundamental dentro de la administración de
justicia”[61]  y “supone el
ejercicio de la función jurisdiccional por particulares”[62]
. Los árbitros “una vez integrado o constituido el Tribunal,…quedan investidos
de la facultad o poder de administrar justicia”[63]
Como consecuencia de ello, el laudo arbitral se equipara a un acto
jurisdiccional que hace tránsito a cosa juzgada, [64]
“es eminentemente jurisdiccional”[65] y la única
diferencia con la justicia administrada por los tribunales y jueces de la
república es que en el caso de los árbitros, “tienen que estar habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. [66]
Por lo tanto el arbitramento es una forma
constitucionalmente legítima de ejercer jurisdicción, cuando así lo ha previsto
la ley, por lo tanto “el arbitramento es administración de justicia y una
norma que disponga la posibilidad de acudir a él, más que restringir el derecho
de acceso a la administración de justicia, lo realiza”[67].
Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que el principio de la autonomía de la voluntad privada es el
fundamento del arbitramento, pues “si los sujetos de derecho, según las
regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según  les
plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o
extinguirlos, posible también les es acordar la solución de los conflictos que
comprometen sus derechos subjetivos”[68]. Sobre este
particular concluyó la Corte en la sentencia SU-174de 2007:
El anterior
recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la
Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada
proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia
arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina
constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta.
Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La
Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina
el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas
legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la
obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales
someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a
procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a
incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a
entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes
en ejercicio de su voluntad libre y autónoma.
En la Sentencia SU-174 de 2007 se hizo un detallado
recuento de todos los casos en los que la Corte ha declarado inexequibles
normas legales que imponían la obligación de acudir a la justicia arbitral sin
que ello dependiera de la voluntad de las partes involucradas. Así lo hizo en
casos relativos a las empresas de servicios públicos[69],
a los contratos para créditos de vivienda con entidades financieras[70],
y a las relaciones entre los concesionarios de televisión y las empresas de
servicios públicos para el uso de infraestructura pública[71].
También fueron declaradas inexequibles normas que atribuían funciones
propiamente jurisdiccionales a los Centros de Arbitraje dentro de la etapa
pre-arbitral, porque la Corte consideró que tal atribución de funciones no
emanaba directa o tácitamente de la voluntad de las partes en conflicto[72].
Por otra, parte no todas las cuestiones litigiosas
pueden ser sometidas a arbitramento. Como ha señalado esta Corporación “[e]n
términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento
los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre
disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en
consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad”[73].
En distintas providencias se han identificado algunas
controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo,
en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a
decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas[74].
Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no
sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya
observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del
artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de
los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley
prohíbe a sus titulares disponer[75]. También han sido incluidos
en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores[76].
Por otra parte con ocasión del examen de
constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de
Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos
administrativos[77], la Corte Constitucional
en la sentencia C-1436 de 2000 precisó el alcance del arbitramento en esta
materia. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la definición legal del
arbitramento, se infiere que la competencia de los árbitros es restringida por
límites materiales atinentes al asunto objeto de arbitramento, dado que sólo
pueden pronunciarse sobre materias transigibles[78].
En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden
constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los
órganos jurisdiccionales del Estado[79].
A continuación, la Corte explicó que el control de
legalidad de los actos administrativos es ejercido por el Estado, a través de
la jurisdicción contencioso administrativa, la que goza de la autonomía e
independencia requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad que los
cobija. Sostuvo esta Corporación que el control de legalidad de los
actos administrativos es una facultad exclusiva del Estado en
cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, que no puede ser derogada
por los particulares por medio de un pacto arbitral; por lo tanto los árbitros
sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las
partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual
atañe al orden público normativo. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido
sostenida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado[80].
Se tiene entonces que  del mismo modo que la autonomía
de la voluntad puede ser limitada en aras de proteger el interés general, el
orden público o los derechos fundamentales, los acuerdos que celebren las
personas para acudir al arbitramento como mecanismo de solución de
controversias jurídicas están sometidos igualmente a tales restricciones. Las
cuales no han de ser impuestas mediante ley estatutaria porque en la mayoría de
los casos previamente mencionados la jurisprudencia constitucional avaló la
constitucionalidad de las restricciones a la autonomía de la voluntad, en
materia de suscribir acuerdos dirigidos a someter conflictos entre particulares
a la justicia arbitral, establecidas mediante leyes ordinarias.
10. El examen de los cargos formulados
Como se refirió previamente, el actor demanda el 9 del
artículo 22 de la Ley 1341 de 2009con el siguiente tenor: “Ningún acuerdo
entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de
intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones”.
Una vez reformulado de este enunciado se desprenden
dos prohibiciones, la primer dirigida a impedir los acuerdos entre proveedores
que menoscaben, limiten o afecten la facultad de intervención regulatoria de la
CRC y la segunda dirigida a prohibir los acuerdos entre proveedores que
menoscaben, limiten o afecten la facultad de solución de controversias de la
CRC.
A partir de dicho entendimiento el actor formula
distintos cargos. En primer lugar, acusa a la prohibición de los acuerdos entre
proveedores que limiten, afecten o menoscaben la facultad regulatoria de la
CRC, de vulnerar la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica, y
el principio de reserva de ley en materia de restricción de derechos
constitucionales. En segundo lugar, alega que la prohibición de acuerdos entre
proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de solucionar
controversias de la CRC lesiona el derecho de acceso a la administración de
justicia bajo la modalidad de justicia arbitral.
Con fundamento en las reflexiones previamente
consignadas pasarán a resolverse estos cargos. Respecto del primer cargo, como
fue ampliamente expuesto en los acápites 6, 7 y 8 de esta providencia baste
recordar que:
·
En el ordenamiento jurídico
colombiano la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un
principio que puede ser limitado por causa del interés social o público y el
respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana.
·
Los poderes de intervención del
Estado en materia de servicios públicos en general llevan aparejados la
facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que
concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su vez de la amplia
libertad de configuración de legislador en materia económica y especialmente
cuando se trata de la regulación de los servicios públicos, la cual ha sido
puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional.
·
En materia de definición del
régimen jurídico de los servicios públicos en virtud del artículo 365
constitucional existe reserva de ley, por lo tanto el legislador es la
autoridad pública encargada de establecer el régimen jurídico de los servicios
públicos, facultad que debe ejercer dentro de los precisos y estrictos términos
establecidos en la Carta Política y con sujeción al marco constitucional
anteriormente señalado. Por su parte, teniendo en cuenta el régimen legal, al
Presidente de la República le corresponde ejercer la inspección, la vigilancia
y el control de la prestación de estos servicios y fijar las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios.
·
La reserva legal en materia de
servicios públicos domiciliarios no excluye la atribución de funciones de
regulación a órganos especializados, tales como las comisiones de regulación,
que no se agotan en la expedición de actos normativos ni tampoco se
circunscriben a una modalidad específica de los mismos. Sin embargo, el
ejercicio de estas competencias en todo caso ha de sujetarse a los lineamientos
establecidos por el legislador.
·
La intervención del órgano
regulador en ciertos casos supone una restricción de la autonomía privada y de
las libertades económicas de los particulares que intervienen en la prestación
de los servicios públicos, sin embargo, tal limitación se justifica porque va
dirigida a conseguir fines constitucionalmente legítimos y se realiza dentro
del marco fijado por la ley.
·
La intervención estatal en el
ámbito de la autonomía de la voluntad privada y de las libertades económicas no
tiene que hacerse directamente por medio de la ley, pues precisamente el
artículo 334 constitucional señala que el Estado intervendrá “por mandato de
la ley (…) en los servicios públicos y privados”, en esa medida corresponde
a la ley definir las finalidades, los instrumentos y las facultades de la
intervención del órgano regulador.
Ahora bien, como señalan los intervinientes y la Vista
Fiscal la facultad de la CRC de expedir regulaciones es una facultad de
intervención estatal en la economía, y las regulaciones expedidas son a su vez
un instrumento de intervención estatal. La misma Ley 1341 de 2009 señala cuales
son las finalidades que debe perseguir tal regulación, en primer lugar aquellas
relacionadas con las funciones encargadas a la CRC: promover la competencia,
evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los
servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea
económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad (inciso primero
del artículo 19 de la Ley 1341 de 2009), y en segundo lugar procurar la
construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios
orientadores de la presente ley (inciso segundo de la misma disposición).
Adicionalmente los artículos 2[81] y 4[82]
del mismo cuerpo normativo definen los principios orientadores de la ley y los
fines de la intervención estatal en el sector de las tecnologías de la
información y la comunicación. E igualmente distintos numerales del artículo 22[83]
demandado hacen referencia a la materia sobre la cual versa la regulación
expedida por la CRC.
Se tiene entonces que la disposición acusada
caracteriza una modalidad específica de regulación: aquella de carácter
imperativo (de ahí precisamente que los proveedores estén obligados a cumplirla).
Esta regulación de carácter imperativo puede versar sobre distintos aspectos de
la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de
conformidad con el marco normativo fijado por la misma ley, al que previamente
se ha hecho alusión, y persigue los fines señalados por la ley tales como
promover la competencia, proteger los derechos de los usuarios o evitar el
abuso de la posición dominante, los cuales son fines constitucionalmente
legítimos, e igualmente en términos generales la regulación es una medida
adecuada para conseguir tales fines.
Ahora bien, la regulación de carácter imperativo en
ciertos casos restringe o limita la autonomía de la voluntad privada y la
libertad económica de los proveedores de redes y servicios, lo que según el
demandante resulta inconstitucional. No obstante, de conformidad con lo antes
expuesto se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía
autorizado por el artículo 334 constitucional y, a diferencia de lo que señala
el actor, la ley (en este caso la Ley 1341 de 2009 entendida como cuerpo
normativo en su conjunto y no exclusivamente como el enunciado normativo
demandado) si establece tanto la finalidad de la intervención, al igual que el
instrumento mediante el cual se ejerce, así como los fines que persigue y las
materias sobre las cuales recae. Es decir, en abstracto la medida
contemplada en el precepto acusado resulta proporcional frente a los derechos y
libertades constitucionales en juego.
De la anterior presentación se concluye a su vez que
no le asiste razón al demandante respecto de (i) la supuesta vulneración de la
reserva de ley en relación con la limitación de principios y derechos
constitucionales tales como la confianza legítima, la propiedad privada, la
libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad privada, por
una parte, y sobre (ii) la supuesta vulneración de la reserva de ley en materia
de servicios públicos establecida por el artículo 365 constitucional. Pues como
antes se explicó la reserva legal en materia de servicios públicos
domiciliarios no excluye la atribución de funciones de regulación a órganos
especializados, que es precisamente la competencia que la disposición demandada
le atribuye a la CRC, cuyo ejercicio en todo caso ha de sujetarse a los
lineamientos establecidos por el legislador. La intervención del órgano
regulador en ciertos casos supone una restricción de la autonomía privada y de
las libertades económicas de los particulares que intervienen en la prestación
de los servicios públicos, sin embargo, tal limitación se justifica porque va
dirigida a conseguir fines constitucionalmente legítimos y se realiza dentro
del marco fijado por la ley.
En efecto, la Ley 1341 de 2009 define los elementos
constitutivos de la intervención de la CRC en las actividades económicas
relacionadas con las tecnologías de la información y las comunicaciones, es
decir, establece los rasgos esenciales del régimen jurídico de esta modalidad
de intervención de manera tal que se trata de una competencia reglada y
configurada por la ley.
Por las razones previamente expuestas no prosperan los
cargos formulados respecto del enunciado “Ningún acuerdo entre proveedores
podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria (…)
de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”.
Respecto de los cargos que formula el demandante
relacionados con el segundo contenido normativo sometido a examen, si bien el
actor acusa a este enunciado de vulnerar el derecho de acceso a la administración
de justicia en la modalidad de justicia arbitral, realmente su acusación va
dirigida nuevamente a plantear la vulneración del principio de autonomía de la
voluntad privada de los particulares, pues el reproche formulado consiste en “(i)
que no obstante los proveedores hayan acordado el arbitramento, la CRC continúa
teniendo competencia para la resolución de controversias, por lo que, esta de
oficio y discrecionalmente, o incluso cualquiera de las partes del acuerdo puede
acudir a la CRC proponiendo la resolución del conflicto y de esta forma
desconocer lo pactado con su contraparte, no solo antes de convocarse el
arbitramento, sino aun después de conformado este y (ii) Que no obstante los
proveedores hayan acordado el arbitramento en cualquiera de sus modalidades,
tal acuerdo no surte efecto alguno y todas las controversias existentes entre
proveedores de redes y servicios son de competencia exclusiva y excluyente de la
CRC. En ambos casos la norma privilegia la justicia administrativa de la CRC,
frente a la competencia de los árbitros para resolver los conflictos por la vía
jurisdiccional”.
Ahora bien, como antes se precisó la ley también puede
establecer límites a la autonomía de la voluntad privada para acceder a
mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento, y en este caso
concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida en el
precepto acusado se ajusta a la Constitución.
Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se
indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función
de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de
actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional.
Ahora bien, aunque no fue demandado es preciso hacer
alusión al primer enunciado del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de
2009 para una adecuada comprensión de tal facultad de resolución de conflictos.
Este precepto le atribuye a la CRC la función de “resolver las
controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones”, se tiene entonces
que la facultad de resolución de controversias a la cual hace alusión el
precepto demandado es ejercida dentro del marco de las competencias que el
citado cuerpo normativo encomienda al órgano regulador, las cuales persiguen
fines constitucionalmente legítimos a los que ya se ha hecho alusión.
De lo anterior se concluye que la restricción de la
autonomía de la voluntad privada respecto de acuerdos suscritos entre particulares
(proveedores de redes y servicios) para acudir a la justicia arbitral es
constitucionalmente legítima porque persigue salvaguardar los poderes de
intervención que el Legislador asigna a la CRC, pues de otro modo los
particulares podrían obstaculizar el cumplimiento de las competencias y por
ende la consecución de los propósitos de intervención que la ley le asigna al
órgano regulador, de manera que esta restricción resulta también necesaria
para el cumplimiento de las competencias atribuidas a la CRC, y no vacía de
contenido la autonomía de la voluntad, porque no se impide que los proveedores
de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las
cuales no estén involucradas las competencias de regulación legalmente atribuidas
a este organismo.
Por otra parte, como se concluyó en el acápite previo
de esta providencia las limitaciones a la autonomía de la voluntad en materia
de justicia arbitral no tienen que ser establecidas mediante ley estatutaria,
razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar.
En esa medida los cargos formulados contra el
enunciado “Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o
afectar la facultad de (…) solución de controversias de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones” tampoco tiene vocación de prosperar.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar
EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la presente decisión, la
expresión “Ningún acuerdo entre
proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención
regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones”, contenida en el
numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
Ausente en comisión
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver sentencia C-1052 de 2001.
[2]
Luigi Ferri. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid.
1957. Pág. 8. (Cita de la sentencia T-668 de 2003 f. j. 12.).
[3] El tratado de La  théorie des obligations de Jean Pineau
atribuye completamente esta teoría a Kant, mientras que el Tratado en derecho
de las obligaciones de Jean-Louis Baudouin ve en los enciclopedistas, específicamente
en Diderot y Rousseau, sus creadores, a los cuales posteriormente agregaría
Hobbes, Voltaire y Grocio. Veronique Ranouil (L’autonomie de la volonté:
naissance et évolution d’un concept, Paris, Presses Universitaires de
France, 1980 p. 13), hace remontar la aparición de este concepto al siglo XVI
con Suárez y su desarrollo a al siglo XVII con Grocio, Hobbes, Pufendorf, Locke
y Thomassius.
[4] “Quien dijo contractual, dijo justo”, expresión atribuida
al filósofo francés Alfred Fouillée, al respecto puede consultarse a Louise
Rolan, «Qui dit contractuel, dit juste.» (Fouillée)
... en trois petits bonds, à reculons, en Mc Gill Law
Journal V.51, 2006.
[5] Cfr.
Sentencias C-341 de 2006 f. j. 14 y T-668 de 2003 f. j. 14.
[6] Ibidem.
[7] Sentencia T-668 de 2003.
[8] Ibidem.
[9] Existe
una reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre la restricción de la
autonomía de la voluntad privada en contratos de medicina prepagada, al
respecto cabe menciona la sentencia C-1158 de 2008.
[10] Ver
sentencias T-668 de 2003 y C-341 y C-993 de 2006.
[11]
Ver la sentencia T-668 de 2003.
[12]
Esta reforma constitucional señala que “la ley podrá ordenar la revisión y
fiscalización de las tarifas de las empresas públicas de transporte y
conducciones”.
[13] “La propiedad es una
función social que implica obligaciones”
[14]
Cuyo tenor era el siguiente: “El Estado puede intervenir por medio de
leyes en la explotación de industrias o empresas publicas y privadas, con el
fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de
dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho”.
[15] Ver
la sentencia C-738 de 2002.
[16]
Sentencia T-668 de 2003 f. j. 14.
[17] Ibidem.
[18] Ibidem.
[19] Sentencia C-074 de 1993.
[20] Sentencia C-1041 de 2007.
[21] Ibidem.
[22] Sentencia C-150 de 2003.
[23] Sentencia C- 615 de 2002.
[24] Sentencia C- 615 de 2002.
[25] Entre muchas otras, sentencias C- 524 de 1995; C- 815 de 2001; C-
870 de 2003 y C- 992 de 2006.
[26] Sentencia C- 616 de 2001.
[27] Sentencia C- 815 de 2001.
[28] Sentencia C- 616 de 2001.
[29] Sentencia C- 870 de 2003.
[30] Sentencia T- 021 de 2005.
[31] Sentencia C- 392 de 2007.
[32] Sentencia C-176 de 1996.
[33] Que tiene fundamento en el artículo 365 de la C. P. Ver entre otras la sentencia       C-579/99.
[34] Cuya justificación es el artículo 49 de la Carta, ver por ejemplo la sentencia C-176/96.
[35] Con base en el artículo 77 de la Carta. Ver la sentencia C-333/99.
[36] Que tiene por fundamento el artículo 335 de la Carta, en este sentido la C-332/00.
[37] Sentencia C-392 de 2007
reiterada en la sentencia C-1041 de 2007.
[38] El artículo 14, Num. 14.18, y el parágrafo
del Art. 69 de la Ley 142 de 1994. El primero
establece: “Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones: (…) 14.18. Regulación de los
servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter
general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los
servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes
establecidos por la ley y los reglamentos”. Por su parte, el
parágrafo del Art. 69 de la misma ley consigna: “Cada
comisión será competente para regular el servicio público respectivo.”
[39]
Sentencia C- 1162 de 2000.
[40] Ver
la sentencia SU-1010 de 2008 f. j. 3.
[41] Ibidem.
[42] Sentencia C-150 de 2003.
[43] En relación con la función de inspección, vigilancia y
control, la Corte Constitucional ha señalado:
“Ahora bien, como
se infiere de distintos mandatos constitucionales, las funciones de inspección,
control y vigilancia asignadas al Presidente de la República, deben ser desarrolladas con la anuencia y participación del órgano legislativo a
quien le corresponde definir el fundamento jurídico de su ejercicio. En efecto,
según lo preceptuado en el numeral 8º del artículo 150 Superior, al Congreso le
compete ‘Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el
ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución.’ En el caso específico de los servicios públicos, también el numeral 23 de la
norma antes citada, le asigna al legislador la función de ‘Expedir las leyes
que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los
servicios públicos’, al tiempo que el inciso segundo del articulo 365 ibidem
señala que éstos ‘estarán sometidos al régimen jurídico que fije le ley’.
Bajo estas
condiciones, ha de considerarse que el Congreso es el organismo encargado de
fijar las directrices que gobiernan las funciones de inspección, vigilancia y
control de los servicios públicos, y que el Presidente es la autoridad llamada
a desarrollarlas y ejecutarlas. Sobre esto
último, en cuanto el ejercicio de tales funciones es ante todo de carácter
administrativo, puede sostenerse que el Presidente de la República obra y actúa como suprema autoridad administrativa, circunstancia que a su vez
habilita al Congreso para disponer la desconcentración y prever la delegación
de tales actividades, mediante la creación de instituciones especializadas que,
bajo la dirección y orientación del Gobierno, ejecuten las labores de
vigilancia y control.” (negrillas añadidas)  Sentencia
C-199 de 2001.
[44]
Sentencia C-242 de 1997.
[45] Sentencia
C-150 de 2003.
[46] Ver Carre de Malberg, Teoría General del
Estado, Trad. de José Lión Depetre, México, Fondo de Cultura Económica,
1998., p. 287.
[47] Ver
también la sentencia C-474 de 2005.
[48] Cuyo tenor
es el siguiente:
ARTÍCULO
73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las
comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la
prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho,
posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes
presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de
los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la
posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las
siguientes funciones y facultades especiales:
(…)
73.8.
Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan
entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre
ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La
resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
[49] El cual
señala:
ARTÍCULO 73.
FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la
función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos,
cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de
promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las
operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente
eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios
de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(…)
73.9.
Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan
entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades
administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué
regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta
al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender,
especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del
servicio.
[50] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.
[51]
Se siguen aquí los criterios trazadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-330 de 2000, C-1038 de 2002 y C-713 de 2008 entre
otras.
[52] Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995.
[53] Corte Constitucional Sentencia C-1038 de 2002.
[54] Corte Constitucional Sentencia C-163 de 1999. Posición
reiterada, entre otras, en las Sentencias C-1038 de 2002 y C-961 de 2006.
[55] Corte Constitucional Sentencia T-057 de 1995.
[56] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.
[57] Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000.
[58] Cfr. Sentencias C-242 de 1997, C-098 de 2001, entre otras.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001.
[60] C-330/00
(Cita sentencia C-014 de 2010).
[61] C-098/01(Cita
sentencia C-014 de 2010).
[62] C-378/08(Cita
sentencia C-014 de 2010).
[63] C-431/95(Cita
sentencia C-014 de 2010).
[64] C-1436/00(Cita
sentencia C-014 de 2010).
[65] C-242/97(Cita sentencia C-014 de 2010).
[66] C-294/05(Cita
sentencia C-014 de 2010).
[67] Sentencia C-014 de 2010.
[68] Ibidem.
[69] Sentencia C-242 de 1997
[70] Sentencia C-1140 de
2000.
[71] Sentencia C-060 de 2001.
[72] Sentencia C-1038 de
2002.
[73] Sentencia SU-174 de
2007.
[74]
Se dijo en esta oportunidad: “De la regulación constitucional y de su
interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites
respecto de su ámbito material y temporal, en razón a que no todos los asuntos
pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los
relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter
transitorio para su realización”.
[75]
Explicó la Corte: “Escapan, por el contrario, a la
autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en
cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de
conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. // Lo dispuesto por los
artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto
2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a arbitramento las
controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de
transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El
arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico".  Esto excluye
del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del mismo decreto comprende la
cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen
sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene
tener  presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede
transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del mismo Código, "No
se puede transigir sobre el estado civil de las personas". // En virtud de
todas estas normas, están, pues, excluidas del arbitramento cuestiones tales
como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de
incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer”.
[76]
Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es excepcional. La
habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del
arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo
problema jurídico puede ser objeto de un laudo.  El legislador ha sido
consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios
del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional,
no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes
jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así
haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas.  // Principios
como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean
ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que
se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con
el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos
ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del
control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como
"la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con
derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular
disponer"”.
[77]
El texto de dichos artículos es el siguiente:
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria
a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan
surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación. // El arbitramento será en derecho. Los árbitros
serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En
las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. // La designación,
requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se
regirá por las normas vigentes sobre la materia. // Los árbitros podrán ampliar
el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o
legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo
respectivo. // En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan
financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del
objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio
público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean
sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un
organismo internacional.
Artículo 71.- Cuando en
el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las
partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias
presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo,
terminación y liquidación. // En el documento de compromiso que se suscriba se
señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el
lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los
mismos.”
La decisión adoptada por la Corte en esta oportunidad fue: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la
ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los
conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la
terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los
particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos
administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales”.
[78]
Dijo la Corte: “El arbitramento, así concebido, está definido hoy como ‘ un
mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia,
profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’ (Ley 446 de 1998, artículo
111).  // De la definición que hace el legislador, se infiere que  la
competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de
su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues
sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los
árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de
carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo
ha señalado esta Corporación ‘no todos los asuntos pueden ser sometidos
genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el
estado civil de las personas, …’ (sentencia C-247 de 1994)”.
[79]
En términos de la sentencia: “Dentro de este contexto, no es difícil arribar
a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de
administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el
orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en
razón de su naturaleza, están  reservados al Estado, a través de sus distintos
órganos”.
[80]
Explicó esta Corporación: “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de
diciembre 12 de 1991, señaló sobre el particular que “es la jurisdicción la
llamada a despejar la certidumbre que el particular suscite sobre la validez
del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar
estatal”.  Y en relación con la procedencia de la conciliación contenciosa
administrativa, frente a la legalidad de los acto, expresó: “Bajo la óptica
de la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas
sub-judice (ley 23 de 1991)  y contraída a los casos que en precedencia
fueron examinados, no entrañan posibilidad alguna de que la legalidad del acto
o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis
contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.”
// En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado conceptuó: “... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de
la ley 23 de 1991 (según el cual se podía conciliar sobre los aspectos
individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a
través de las acciones de nulidad y restablecimiento; reparación directa  (...)
el artículo 6 de éste (decreto 2651 de 1991) sólo permite la
conciliación en las dos referidas controversias contencioso administrativas
(responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del Estado) para
excluir de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias
contencioso administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se
declare la nulidad de actos administrativos. Ello debido a que todas las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por fundamento la
infracción de normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de
renuncia, conciliación o transacción”.
[81] Entre los cuales el artículo 2 menciona:
1. Prioridad al
acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
2. Libre
competencia
3. Uso eficiente de
la infraestructura y de los recursos escasos
4. Protección de
los derechos de los usuarios
6. Neutralidad
Tecnológica
7. El derecho a la
comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC
8. Masificación del
Gobierno en Línea
[82] El artículo 4 hace
regencia entre otros a los siguientes fines:
1. Proteger los
derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada
provisión de los servicios.
2. Promover el
acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, teniendo como fin último el servicio universal.
3. Promover el
desarrollo de contenidos y aplicaciones, la prestación de servicios que usen
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la masificación del
Gobierno en Línea.
4. Promover la
oferta de mayores capacidades en la conexión, transporte y condiciones de
seguridad del servicio al usuario final, incentivando acciones de prevención de
fraudes en la red.
5. Promover y
garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición
dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.
6. Garantizar el
despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de
oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará la expansión, y
cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones
vulnerables.
7. Garantizar el
uso adecuado del espectro radioeléctrico, así como la reorganización del mismo,
respetando el principio de protección a la inversión, asociada al uso del
espectro. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
responderán jurídica y económicamente por los daños causados a las infraestructuras.
8. Promover la
ampliación de la cobertura del servicio.
9. Garantizar la
interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así
como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de
telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y comercialización de
servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
10. Imponer a los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de
provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa
nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad
pública.
11. Promover la
seguridad informática y de redes para desarrollar las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
12. Incentivar y
promover el desarrollo de la industria de tecnologías de la información y las
comunicaciones para contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la
generación de empleo y las exportaciones.
13. Propender por
la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las
tecnologías de la información y las comunicaciones por la protección del medio
ambiente y la salud pública.
[83] El artículo 22 consigna entre otras las siguientes funciones de
regulación a cargo de la CRC:
1. Establecer el
régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.
2. Promover y
regular la libre competencia para la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales
restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares,
pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de los
proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el
mercado.
3. Expedir toda la
regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el
régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la
obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales,
recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como
la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios
mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y
uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de
eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en
la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre
los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.
4. <Numeral
CONDICIONALMENTE exequible, aparte tachado INEXEQUIBLE> Regular el acceso y
uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones,
con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión
radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados
(sentencia C-403 de 2010)