T-974-00
Sentencia T-974/00
Sentencia
T-974/00
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento
de persona de escasos recursos sin cumplir periodo mínimo de cotización/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Tratamiento de persona de escasos recursos sin cumplir
periodo mínimo de cotización
ENFERMEDADES DE
ALTO COSTO-Periodo mínimo
de cotización no es extensivo a casos de urgencia
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental
prevalente
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Continuidad
en tratamiento para el cáncer
Referencia:
expediente T- 308450
Acción de tutela
instaurada por Betty Arroyo Benítez en representación de su sobrina Sandy
Patricia Durán Márquez contra el Instituto de Seguro Social Seccional
Magdalena.
Procedencia:
Juzgado 5 Penal del Circuito de Santa Marta.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil (2.000).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juez 5 Municipal de Santa Marta y por
Juzgado 5 Penal del Circuito de la misma ciudad dentro de la acción de tutela
instaurada por Betty Arroyo Benítez representando a su sobrina Sandy Patricia
Durán Marquez  contra el Instituto de Seguros Sociales.
I- ANTECEDENTES.
1. La señora BETTY
ARROYO BENÍTEZ en representación de su sobrina SANDY PATRICIA DURÁN MÁRQUEZ, el
10 de diciembre de 1.999 interpuso acción de tutela contra el INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, solicitando la protección del derecho fundamental a la
vida(art.11 C.P.).
Afirma la accionante
que su sobrina padece una enfermedad terminal (cáncer), y en consecuencia, debe
asistir semestralmente a controles en el Instituto Nacional de Cancerología,
con sede en la ciudad de Santafé de Bogotá.  Manifiesta que en la última
oportunidad, el citado Instituto indicó que para efectuar el respectivo control
debían llevar las correspondientes órdenes del Seguro Social.  Para tal efecto,
la actora se dirigió a las oficinas del Seguro Social en la ciudad de Santa
Marta y se entrevistó con la doctora MARIA PUELLO, quien le comunicó que la
menor no tenía derecho al tratamiento por no contar con las cien (100) semanas
de cotización requeridas.  Entonces la actora narra que se dirigió a la
Defensoría del Pueblo, la cual presentó a su nombre, un derecho de petición al
Gerente de esa EPS, pero éste no le fue respondido, por lo cual se vio forzada
a recurrir a la acción de tutela para lograr que se realicen los exámenes que
la menor necesita para la protección de su vida.
Para sustentar sus
afirmaciones, la peticionaria aportó como medios de prueba entre otros, el
documento de identidad de la menor, el Carnet de afiliación al Seguro Social,
órdenes médicas de los exámenes que requiere la menor expedidas por el
Instituto Nacional de Cancerología, y la relación de los aportes mensuales
realizados por el señor Fredy Durán, quien es el padre de la menor, y es la
persona que cotiza y de  la cual la niña es beneficiaria.
2- El Juzgado 5
Penal Municipal de Santa Marta, a quien correspondió el trámite de la presente
tutela, la admitió y ofició al Seguro Social Seccional Magdalena para que se
pronunciara sobre la solicitud.
El Gerente de esa
E.P, el señor JAIME ALFONSO FORERO HENRÍQUEZ, en su respuesta al juzgado,
señala que a la menor no se le ha dado el tratamiento que requiere debido a que
no cuenta con el número de semanas cotizadas que exige el Decreto 806 de 1998,
por tratarse de una enfermedad de tipo catastrófico, ya que de conformidad con
el reporte de novedades expedido por el Departamento Comercial, el  afiliado
FREDY DURÁN sólo cuenta con un total de sesenta y nueve (69) semanas de
cotización, por lo cual, si desea el servicio, “la accionante puede pagar un
porcentaje sobre el costo total del tratamiento, correspondiente al porcentaje
en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos”.
3- Para sustentar su
afirmación, el representante legal adjunta copia del decreto 806 de 1998 y un
reporte de los aportes del padre del cotizante Fredy Durán. El reporte es del
12 de diciembre de 1999 e indica que el último período de recaudo registrado
fue el 31 de octubre de 1999, y que el cotizante tenía 60 semanas. Además,
conforme a ese reporte, el 21 de octubre de 1999,  el patrono del señor Fredy
Durán radicó el aporte correspondiente al mes de septiembre de 1999.
Sentencias objeto
de revisión
4- El Juzgado Quinto
Penal Municipal de Santa Marta, mediante sentencia del treinta de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve (1.999), tutelo los derechos fundamentales a la
salud y a la vida de la menor SANDY PATRICIA DURÁN, y conminó a la entidad
accionada para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas le preste los
servicios médicos necesarios dirigidos a la conservación de la salud de la
menor.
Considera el juez
que el concepto integral del derecho a la vida, comprende la posibilidad de
usar y conservar el cuerpo humano en su plenitud, de tal forma, que su
protección sólo es completa cuando se garantiza la buena salud tanto física
como moral. Por ende, argumenta la sentencia, siendo el derecho a la vida
fundamental, entonces también serán fundamentales los que se derivan de él,
como el derecho a la salud. Y agrega que un Estado Social de Derecho, fundado
en el respeto de la dignidad humana, no tolera anteponer intereses de carácter
económico establecidos en una disposición legal a la necesidad inminente de un
individuo de recibir un tratamiento médico encaminado a conservar s vida o a
mejorar la calidad de ella.
5- El fallo fue
impugnado por el señor JAIME ALFONSO FORERO HENRÍQUEZ, Gerente del Seguro
Social Seccional Magdalena, quien señala que el Seguro Social no le ha prestado
los servicios médicos a la menor, en razón a que el patrón del padre afiliado
está en mora en el pago de los aportes, por lo cual los servicios se encuentran
suspendidos, como quiera que el afiliado sólo aparece cotizando hasta el mes de
septiembre de 1.999, y de conformidad con lo establecido en el Decreto 806 de
1.998 art. 8, se tiene que, el patrono deberá responder al trabajador cuando
éste requiera atención médica y su afiliación se encuentra suspendida por causa
del no pago de los aportes patronales. En su escrito, el representante de la
entidad accionada se queja de que “los jueces no están valorando las pruebas
aportadas por el ISS” y atribuyen fallas al Seguro Social “cuando éstas
provienen directamente del empleador por evadir sus obligaciones”, al no girar
a la EPS los aportes, sin importarle “si existen menores de edad de por medio,
como es el caso que nos ocupa a través de esta tutela, colocando en peligro la
vida de esta menor por su irresponsabilidad”. Según su parecer, los jueces no
están tomando en cuenta las pruebas de que hay retardo en el pago y están
entonces llegando a “fallos que son parcializados violando el derecho de
defensa que le asiste a esta institución”. Por ende considera que el Seguro
Social no ha vulnerado los derechos de la menor SANDY PATRICIA DURÁN, ya que en
este caso es “el patrono el inmediatamente responsable por no cumplir con las
obligaciones que emanan de la Ley lo cual va en detrimento no solo de la
afiliada cotizante sino del Seguro Social porque en estas condiciones es
imposible hacer el recobro al FOSYGA  y/o ESTADO cuando las cotizaciones se
encuentran atrasadas en el pago”. Y por ello concluye que la tutela debe ser
negada, pues la “menor (beneficiaria) aparte de que no reúne las semanas
cotizadas se encuentra en mora y su afiliación está suspendida a causa del no
pago oportuno”.
6- El Juzgado 5º
penal del Circuito de Santa Marta, a quien correspondió el trámite de la
apelación, mediante providencia de febrero 4º de 2000, revoca el fallo de
primera instancia y, en su lugar, niega el amparo solicitado. El ad quem invoca
el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 57 del
decreto 806 del 30 de abril de 1998, según el cual, la falta de pago de la
cotización en el sistema contributivo produce la suspensión de la afiliación y
del derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio.  Además, indica el
juez, conforme al artículo 49 de la Carta, el derecho a la salud se garantiza
en los términos y condiciones que estipule la ley. Por ende, señala la
sentencia, “si bien la salud es un derecho inherente al ser humano”, ese
derecho “sólo se puede reclamar a quien según la ley este obligado a la
prestación médica requerida”, por lo cual, si no existe esa relación jurídica o
la persona demandada está exonerada de la prestación, “es obvio concluir que no
se puede pregonar que esté afectando el derecho fundamental.”
7- El proceso fue
enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y la Sala de
Selección No 4, por medio de auto del 25 de abril de 2000, lo seleccionó y lo
repartió a la Sala Sexta de Revisión.
II- CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1- Es competente
esta Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional para conocer dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso
segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con
el Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la
selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto
que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
El asunto bajo
revisión
2- La controversia
planteada en el presente asunto versa sobre la presunta vulneración al derecho
a la salud, y por conexidad al derecho fundamental a la vida de la menor Sandy
Patricia Durán Márquez, en cuanto no se le ha prestado el tratamiento que
requiere para tratar un cáncer que padece. La entidad accionada, a saber el
Seguro Social, invoca dos argumentos distintos para justificar la no prestación
del servicio. Así, cuando la tía solicitó directamente a esa EPS que autorizara
la prestación médica, le respondieron que no era posible ya que el cotizante
del cual la menor es beneficiaria no cumplía con el número de semanas que exige
el Decreto 806 de 1.998 por tratarse de una enfermedad de tipo catastrófico.
Ese argumento fue también el único invocado  por el señor JAIME ALFONSO FORERO
HENRÍQUEZ, Gerente del Seguro Social Seccional Magdalena, en su respuesta al
juez de tutela de primera instancia.  Sin embargo, al impugnar la decisión de primera
instancia, ese mismo Gerente del Seguro Social Seccional Magdalena invoca otra
razón, y es la siguiente: el servicio no puede ser prestado porque la
afiliación de su padre se encuentra suspendida debido a que su patrono no está
al día en el pago de los aportes, por lo cual corresponde al empleador
responder por la salud de la menor.
3- Como vemos, el
presente caso plantea aparentemente dos problemas constitucionales que esta
Corporación ha estudiado en numerosas sentencias anteriores, a saber: hasta qué
punto es o no constitucional que se niegue una prestación médica a una persona
por cuanto (i) no cumple el requisito de las semanas mínimas de cotización
requeridas para ese servicio, o (ii) por cuanto su patrono ha incurrido en mora
en el pago de los aportes y el servicio médico se encuentra suspendido. Sin
embargo, las respuestas dadas por la entidad accionada no dejan de suscitar un
interrogante previo, pues todo indica que el Seguro Social modificó
significativamente la justificación por la no prestación del servicio médico
requerido por la menor. En efecto, cuando su tía se dirigió a esa EPS para
solicitar la autorización de los controles médicos, o en la respuesta del
representante legal de esa entidad al juez de tutela de primera instancia, el argumento
para justificar la negativa al servicio fue que el cotizante no cumplía con los
períodos mínimos de cotización. En cambio, en el trámite de la impugnación, el
argumento central de la EPS fue que el patrono del cotizante se encontraba en
mora.
Esta situación
plantea unos primeros interrogantes: ¿cuál fue verdaderamente la razón para que
la EPS negara la prestación médica? Y, ¿hasta qué punto puede una EPS modificar
sustantivamente sus justificaciones para negar un servicio médico? Comienza
pues la Corte por esclarecer estos problemas, por cuanto su respuesta delimita
el ámbito fáctico de la discusión normativa de este caso.
El presente
asunto: ¿mora patronal o períodos mínimos de cotización?
6- Conforme a las
pruebas reunidas en el expediente, en los primeros días del mes de diciembre de
1999, la actora solicitó a la EPS que autorizara los exámenes requeridos por la
menor. Y le fue respondido verbalmente que no tenía derecho por cuanto el padre
de la menor no cumplía con los períodos mínimos de carencia. El 10 de
diciembre, frente a esa situación y a la no contestación de un derecho de
petición, la actora interpone la tutela. En su respuesta a esa solicitud, el 20
de diciembre de 1999, el representante legal de la EPS vuelve nuevamente a
señalar que la razón para negar los exámenes es que el padre no reunía las
semanas mínimas de cotización, y para probarlo adjuntó el certificado de
novedades del cotizante. Nótese que en ese momento procesal, el representante
de la entidad accionada no menciona ninguna eventual mora patronal, a pesar de
haber adjuntado el certificado de novedades, que debería evidenciar claramente
si el patrono estaba o no al día en sus obligaciones.
Ahora bien, si se
examina atentamente ese certificado de novedades, no es claro que en ese
momento hubiera constancia de que el patrono estuviera en mora. En efecto, el
reporte es del 12 de diciembre de 1999, e indica que el último período de
recaudo registrado fue el 31 de octubre de 1999, y que el 21 de octubre de
1999,  el patrono del señor Fredy Durán radicó el aporte correspondiente al mes
de septiembre de 1999. Por ende, si en el momento de contestar la acción de
tutela, la EPS no tenía claro si el patrono estaba o no en mora, con mayor
razón debe concluirse que al negar la solicitud a la peticionaria, que ocurrió
varios días antes, esa entidad no sabía si existía o no mora patronal. Una
conclusión se impone: la razón para negar el servicio médico fue entonces
exclusivamente que el padre de la menor no cumplía con los períodos de
carencia, por lo cual, el argumento de la mora patronal es un intento de
explicación ex post facto de esa negativa por parte de la EPS.
7- Es cierto que
posteriormente aparecen evidencias de que el patrono pudo incurrir en mora. En
efecto, el certificado de novedades adjuntado en la impugnación, que fue
realizado el 6 de enero de 2000, y cuyo último período de recaudo corresponde
al 30 de noviembre de 1999, indica que el último aporte del patrono correspondió
al el 21 de octubre de 1999, fecha en que el patrono del señor Fredy Durán
radicó el aporte correspondiente al mes de septiembre de 1999. Sin embargo, no
sólo la entidad demandada no invocó previamente esa razón, ni presentó pruebas
claras de su ocurrencia, sino que todo indica que no tenía conocimiento de que
hubiera mora patronal cuando negó el servicio a la menor. Así las cosas, no
podía intentar la EPS invocar retroactivamente la mora patronal para intentar
justificar la no prestación del servicio médico, cuando la razón real de la
negativa era otra. Y por eso mismo, tampoco podía el representante legal de esa
entidad, durante el trámite de la impugnación, quejarse de que el juez de
primera instancia no hubiera tenido en cuenta la mora patronal, ni hubiera
analizado la prueba que demostraba ese hecho, porque, se repite, hasta ese
momento esa EPS no había señalado que hubiera mora patronal, ni había aportado
una documentación  que mostrara claramente ese hecho. Por ende, teniendo en
cuenta que la EPS negó el servicio médico, pero no por razones de mora
patronal, sino exclusivamente porque el cotizante no había reunido el período
mínimo de carencias, la Corte contraerá su examen únicamente a ese problema.
8- Con todo, podría
argumentase que si bien la EPS no invocó la mora patronal, ni aportó pruebas
claras de la misma,  cuando negó el servicio y cuando contestó la acción de
tutela en el trámite de primera instancia, lo cierto es que la prueba
documental posterior parece mostrar que en diciembre de 1999 el patrono
efectivamente estaba en mora. Por ende, conforme a ese argumento, y en virtud
de prevalencia del derecho sustancial, habría que concluir que la EPS podía
justificar su omisión en esa mora patronal, y que quien debe responder por la
atención médica de la menor es el patrono.
A pesar de su
aparente fuerza, la Corte considera que ese argumento no es de recibo por
cuanto se funda en una aplicación equivocada a este caso del principio de
prevalencia de lo sustancial y de lo real sobre lo formal. En efecto, la Corte,
para analizar si la entidad accionada desconoció el derecho de la menor, debe
fundarse en la razón real que tuvo la EPS para negar el servicio, que, como
quedó probado, fue exclusivamente el problema del período de carencia. Por consiguiente,
dadas las circunstancias del presente caso, la mora patronal en ese momento, en
caso de que quede claramente probada, puede tener relevancia para dirimir
eventuales repartos de responsabilidades patrimoniales entre la EPS y el
empleador, o para imponer responsabilidades al patrono por no hacer los
aportes, asuntos que no corresponde dirimir a esta Corte por vía de tutela,
pero en manera alguna es un aspecto que deba ser tenido en cuenta para que esta
Corporación analice si la EPS desconoció no los derechos de la menor.
Entra entonces la
Corte a analizar si podía o no la EPS negar el tratamiento a la menor, por
cuanto no se habían reunido las semanas mínimas de cotización.
La jurisprudencia en relación con la
exigencia del mínimo de semanas de cotización y los derechos de los menores"
9- El decreto 806 de 1998, reglamentario de
la ley 100 de 1993, acogiendo los  mandatos de su artículo 164, determinó que
los tratamientos correspondientes a las enfermedades definidas como
catastróficas o ruinosas del nivel IV, como el cáncer, corren por cuenta de la
E.P.S. respectiva, siempre y cuando el usuario haya completado, como mínimo,
cien semanas de cotización al sistema, de las cuales veintiséis deberán haberse
hecho en el último año[1].
Sin embargo, según lo ha dejado establecido
la jurisprudencia de esta Corporación[2],
la aplicación rigurosa e inflexible del decreto 806 de 1998, relativo a la
condición de cumplir un número mínimo de semanas cotizadas al Sistema para
tener derecho a los tratamientos correspondientes a las enfermedades definidas
como catastróficas o ruinosas, vulnera o amenaza los derechos a la vida, a la
salud y a la integridad física de quien lo requiere. Así lo indicó en la
sentencia T-691 de 1998, al señalar lo siguiente:
“En reiterada
jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin
contemplaciones del decreto 806 de 1998, reglamentario de la ley 100 de 1993,
acogiendo los mandatos de su artículo 164, vulnera el derecho constitucional a
la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo
determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del tratamiento
sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese
tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de
cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se
encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por
otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el
tratamiento”.
Así mismo, la T-875/99, M.P.  José
Gregorio Hernández Galindo, se expresa en estos términos:
“Es cierto que
para las enfermedades de alto costo o catastróficas las disposiciones legales
han establecido períodos mínimos, y que cuando éstos no se han cumplido, el
usuario debe pagar el valor que le corresponda en proporción al tiempo que le
ha faltado para completar el período mínimo, pero también resulta cierto,
estudiado el problema desde el punto de vista constitucional, que en eventos
de extrema urgencia en los que se halla en inminente peligro la vida del
peticionario -como en esta ocasión ocurre[3]-,
no es posible condicionar el tratamiento a la asunción de los costos en
porcentajes.
El Seguro,
dada la urgencia del tratamiento, debe prestar la atención que necesite el
paciente y luego, si se demuestra que el usuario tiene capacidad de pago, puede
repetir contra éste para que asuma los costos en la proporción que la ley ha
determinado; y si,
por el contrario, la situación económica del afiliado o beneficiario es
precaria, el Seguro Social podrá acudir ante el Fondo de Solidaridad y
Garantías con el fin de recuperar la erogación efectuada”.(negrilla fuera del
texto)
Este criterio se reitera en la sentencia
T-150/00, M.P.  José Gregorio Hernández Galindo, que afirma:
“Cuando la vida y
la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a
causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos
dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos,
aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la
Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto[4] en
cuanto obstaculicen la protección solicitada.
En su lugar, el
juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la
prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables. Tal solución
jurídica, que tiene por base los artículos 4 y 5 de la Constitución, el primero
sobre primacía de la Carta Política sobre toda norma legal o de otro nivel que
sea incompatible con ella, y el segundo relativo al compromiso estatal de
defender la dignidad de la persona humana y los derechos
(...)
La mencionada
disposición legal[5],
precisamente ha sido inaplicada en estos casos por la Corte Constitucional,
indicando que es necesario atender el primado de la vida que está en peligro
inminente, sobre cualquier discusión de carácter legal o contractual, y ordenar
de manera urgente a las empresas promotoras de salud que prodiguen y
suministren los tratamientos, medicamentos e incluso las intervenciones
quirúrgicas que se necesiten para lograr la conservación de los derechos a la
vida y salud de sus afiliados y beneficiarios, pese a que éstos no cuenten con
las semanas mínimas de cotización que exige la ley”.
10- De otro lado, La
Constitución Política de 1.991 garantiza especialmente los derechos de los
menores de edad, para quienes debe existir una especial protección por parte
del Estado y la familia. En este sentido la protección a la vida, salud,
integridad física y seguridad social de los niños son derechos fundamentales
que prevalecen sobre los derechos de los demás, por expresa disposición del
artículo 44 de la Carta.[6]
Así, esta Corporación, en la Sentencia SU-819 de 1.999, MP Alvaro Tafur Galvis,
señaló al respecto:
“El derecho a la
salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la
vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por
tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.”
11- En el presente
caso, conforme a los criterios desarrollados por la Corporación, es claro que
la tutela procede. Aunque no obra en el expediente qué clase de cáncer padece
la menor, ni el tratamiento que se le ha seguido,  para la Sala es claro, que
el mismo no puede ser suspendido pues se estaría poniendo en peligro la vida,
la salud y la integridad física de la menor, de manera injustificada ya que se
estima que tanto el tratamiento médico, como el control periódico al que debe
someterse son necesarios para preservar su vida y mejorar sus condiciones de
salud. No cabe duda entonces de que se atenta contra el derecho a la salud, si
se le niega el tratamiento integral que requiere necesariamente para preservar
su vida.
Lo anterior es
desarrollo de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, que establece
dentro de sus derechos fundamentales de los niños, "la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social", entre otros, como
objeto de protección especial. Además, respecto de la grave situación que
afronta el menor, según la jurisprudencia de la Corte, no es posible oponer
debates de índole económico, para dejar de prestar o aplazar el tratamiento
correspondiente, ya que realmente, en este caso, lo que está en peligro no sólo
es la salud del menor, sino su vida, que debe ser protegida en forma inmediata.
12- Por ello, siguiendo los criterios trazados, y con fundamento en la
jurisprudencia constitucional y en las normas legales vigentes se
considera que para el presente caso ha de inaplicarse el Decreto 806 de 1.998
en lo referente a períodos mínimos de cotización, con el objeto de que la EPS
Seguro Social autorice inmediatamente el control que requiere la menor y que
debe practicar el Instituto Nacional de Cancerología de Santafé de Bogotá.
Tal como lo ha
señalado la jurisprudencia, puede posteriormente la EPS repetir contra el
usuario por el porcentaje que le corresponde asumir de conformidad con las
semanas que le falten por cotizar. En el caso que ocupa la atención de la Sala,
no aparece acreditado en el expediente la capacidad socio – económica de la
familia de la menor, debiendo asumir los costos en la proporción que la ley ha
determinado.   Ahora bien, si por el contrario la situación económica del
afiliado o beneficiario es precaria, y así lo demuestra, el Seguro Social debe
repetir contra el Estado - Fondo de Solidaridad y Garantía con el fin de
recuperar  el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser
suministrados y que excedan los períodos cotizados.
III- DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la
sentencia del 4 de febrero de 2000 del Juzgado 5º penal del Circuito de Santa
Marta, que negó la tutela solicitada en el proceso de la referencia, y en su
lugar tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la
menor Sandy Patricia Durán Marquez.
SEGUNDO: ORDENAR al
Seguro Social Seccional Magdalena que, si no lo ha hecho, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguiente a la notificación de la presente sentencia
autorice los exámenes y tratamientos solicitados por la peticionaria. La
entidad accionada podrá cobrar a la peticionaria los costos de los tratamientos
en la proporción que la ley ha determinado, salvo que se demuestre que la
situación económica del afiliado o beneficiario es precaria, caso en el cual
esa EPS podrá repetir por esos dineros contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía.
TERCERO: Por
Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ                 VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Artículos 60 y 61.
[2]
Corte Constitucional. Ver entre otras, las sentencias T-691 de 1998, T-628 de
1998, T-385 de 1998, T-497 de 1997 y T-236 de 1996.
[3]
Afirmó el demandante que su progenitor, de 78 años de edad, padece una
insuficiencia renal crónica terminal y que necesita un tratamiento de
diálisis.   Siendo afiliado –su padre- al Seguro Social desde el 30 de octubre
de 1998, la institución se negaba a adelantar el mencionado tratamiento porque
no se había cotizado un mínimo de cien semanas. Aseveró que su familia es de
escasos recursos económicos y que debido al alto costo de la diálisis, no
estaba en condiciones de sufragar los gastos.
[4]
En el caso objeto de revisión, la demandante es una persona de 62 años de edad
y de escasas condiciones económicas, que apenas había podido obtener la
afiliación a la seguridad social hasta el año anterior gracias a oficios varios
y ocasionales que había asumido. Con su patología cardiovascular llevaba 10
años y el Seguro allegó al proceso la respectiva certificación, en la cual
consta que la malformación del miocardio que padece la accionante es de
carácter severo y riesgoso, y que requiere tratamiento urgente.
[5]
Artículo 61 del decreto 806 de 1998.
[6] Cfr.
sentencias T-514 y T-558 de 1998, entre otras.