C-337-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-337/11
PROTECCION
INTEGRAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL DEL TELETRABAJADOR-Debe incluir el
sistema del subsidio familiar
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE OMISION LEGISLATIVA-Reiteración de jurisprudencia/CONTROL
CONSTITUCIONAL DE OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte
Constitucional/CONTROL CONSTITUCIONAL DE OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para su procedencia
La jurisprudencia
constitucional resalta, igualmente, que la declaratoria de  omisión legislativa
relativa está precedida de requisitos definidos, que responden a la necesidad
de preservar el principio democrático, el cual sustenta la libertad de
configuración normativa de que es titular el legislador. En este sentido, el
precedente en comento ha sistematizado los requisitos que deben concurrir para
que se declare la inconstitucionalidad de un precepto en razón de la omisión
legislativa relativa.  Así, es necesario que, “(i) que exista una norma sobre
la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;
(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos
excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión
sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador”.
VINCULACION
LABORAL EN LA CONSTITUCION-Especial protección
TELETRABAJO-Contenido/TELETRABAJO-Modalidad
de contratación laboral/TELETRABAJO-Definición según la doctrina/TELETRABAJO-Modalidades
para su ejercicio
TELETRABAJO-El
surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de
subordinación en el marco de las nuevas tecnologías de la información
TELETRABAJO-Necesidad
de regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de
posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales
NUEVAS
FORMAS DE VINCULACION LABORAL-Garantías constitucionales
EMPLEO-Protección
constitucional/TRABAJO-Protección constitucional
Son varios los artículos constitucionales
que establecen la protección constitucional del empleo. Así, el artículo
25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso,
permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26
regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio
productivo; el artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores
a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo
40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos
públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la
seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores
dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación
del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar
y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con
sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la
negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los
trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64
regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de
la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los
trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los
derechos de los trabajadores de INRAVISIÓN; los
artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio
del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales
previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues
establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo
334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en
la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución
también señala como restricción al legislador en caso de consagración de
monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores.
DERECHO AL
TRABAJO-Protección en todas sus modalidades
La
protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la
actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor
público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o
de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se
requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye,
entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para
ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones
laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de
la labor desempeñada.
LEGISLADOR-Libertad
para configurar diferentes tipos de vinculación laboral/LEGISLADOR-No
tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo, ocultar la realidad
de los vínculos laborales o para desconocer las garantías laborales consagradas
en la Carta Política
A pesar de que la jurisprudencia ha admitido que el legislador
goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para
diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las
necesidades sociales, no tiene autonomía para confundir las relaciones de
trabajo, para ocultar la realidad de los vínculos laborales o para desconocer
las garantías laborales consagradas en la Carta Política. En estos términos, en la Sentencia C-614 de 2009 la Corte
admitió que el legislador “no está obligado a regular formas precisas o únicas
de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de
trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración
normativa.” Sin embargo, dijo la misma providencia, que esta libertad de
configuración se encuentra limitada por las garantías mínimas de especial
protección a la relación laboral consagradas en la Constitución Política. Sobre
el particular sostuvo: “Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos
conclusiones: La primera, no toda relación de trabajo debe ser tratada por la
ley en forma igual porque la Constitución estableció una protección cualificada
en favor de la vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las
políticas de empleo, en principio, le corresponde a los órganos políticos
señalados en la Constitución y, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, el
legislador debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para garantizar la
igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad en el trabajo
y la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros, eso no
significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo preciso de
vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la relación laboral se
impone. Dicho en otros términos, el legislador goza de libertad para configurar
diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e
instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, pero no
tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la
realidad de los vínculos laborales.”
TELETRABAJADORES-Protección en materia de seguridad social
SUBSIDIO FAMILIAR-Componente de la seguridad social/SUBSIDIO FAMILIAR-Regulación/SUBSIDIO
FAMILIAR-Definición/SUBSIDIO FAMILIAR-Alcance
SUBSIDIO
FAMILIAR-Obligación de pagarlo y efectuar aportes para el SENA/SUBSIDIO
FAMILIAR-Beneficiarios
CAJA DE
COMPENSACION FAMILIAR-Funciones
SUBSIDIO FAMILIAR-Prestación del Régimen de Seguridad Social/SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza
Jurídica/SUBSIDIO FAMILIAR-Finalidad
CAJA DE
COMPENSACION FAMILIAR-Naturaleza parafiscal de recursos/FINANCIACION DEL
SUBSIDIO-Contribución parafiscal atípica
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE SUBSIDIO FAMILIAR-Debe efectuarse
con estricta sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad y con respeto a los derechos fundamentales de sus beneficiarios
La Carta
Política reconoce al poder legislativo amplia competencia para diseñar el
sistema del subsidio subsidio familiar, como especie del género de la seguridad
social. Sin embargo, ello debe hacerse con arreglo a los principios superiores
de eficiencia, universalidad y solidaridad y con respeto a los derechos
fundamentales de sus beneficiarios. Así, el
legislador debe garantizar, en condiciones de igualdad, el acceso a los
servicios de dicho subsidio, mediante el cual no sólo se realizan algunos fines
esenciales del Estado, sino que también se asegura las
condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización
personal del trabajador de menores y medianos ingresos, y por tanto, es
indudablemente un desarrollo de las garantías reconocidas a los trabajadores en
el artículo 53 Superior.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurídico a
todas aquellas situaciones que pueden ser comparadas y establecer las
diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas disímiles/TEST DE
RAZONABILIDAD-Etapas
La jurisprudencia  ha
precisado, de manera invariable, que en desarrollo del principio de igualdad
contenido en el artículo 13 de la Carta Política, corresponde al legislador
otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones que pueden ser
comparadas, así como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se
trate de situaciones fácticas disímiles. Se busca así
establecer en cada caso  “i.) si se está frente a supuestos de
hecho diversos o si estos son comparables; ii.) si el fin perseguido por la
norma es un fin legítimo a la luz de la Constitución; iii.) si los
supuestos de hecho estudiados, la finalidad perseguida y el trato desigual
otorgado guardan una coherencia o eficacia interna, es decir una racionalidad
entre ellos;  iv.) si el trato desigual es proporcionado. La necesidad de que
exista proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos por la norma
ha sido también resaltada por la jurisprudencia, que ha propuesto tres pasos
para resolverlo: así entonces, a) los medios escogidos deben ser adecuados para
la consecución del fin perseguido; b)  los medios empleados deben ser
necesarios para la consecución de ese fin y, c) los medios empleados deben
guardar proporción con los fines perseguidos, esto es, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales
más importantes.
SUBSIDIO FAMILIAR-Importancia/SUBSIDIO
FAMILIAR-Su reconocimiento sin distinción de la modalidad de trabajo, es un
desarrollo específico del artículo 53 de la Constitución Política
Referencia: expediente
D- 8292
Demanda de
inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artículo 6 de la Ley 1221
de 2008, “Por la cual se establecen normas para promover y regular el
Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo
de dos mil once (2011)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mauricio González
Cuervo –quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao
Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Cortés
González demandó la constitucionalidad del literal c), del numeral 6, del
artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 “Por la cual se establecen normas para
promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.
Mediante Auto del
primero (01) de octubre de dos mil diez (2010), fue admitida la demanda
presentada por el ciudadano Juan Carlos Cortés González por cumplir con los
requisitos que exige el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia de esta
Corporación.
El despacho consideró
pertinente poner en conocimiento de la demanda al Ministerio de Protección
Social e invitar a participar en este asunto a la Asociación Nacional de Cajas
de Compensación Familiar – Asocajas -, a la Superintendencia del Subsidio
Familiar, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Facultad de Derecho
y Jurisprudencia de las Universidades del Rosario, Andes, Externado de Colombia,
Nacional y Javeriana.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda de la referencia.
1.1.
NORMAS
DEMANDADAS
El texto de los apartes demandados es el siguiente (se subraya lo acusado):
“ARTÍCULO
6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los
teletrabajadores.
(…)
ARTÍCULO
6o. GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA
LOS TELETRABAJADORES.
1. A los teletrabajadores, dada
la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones
sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante
la anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una
vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos
a excesivas cargas de trabajo.
2. El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al
que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento,
al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador.
3. En los casos en los que el empleador utilice solamente
teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración
la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares
en la localidad.
4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se
considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su
trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de
trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.
5. La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá
hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de
carácter creativo, recreativo y cultural.
6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera
que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás
trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del
teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo
idéntico o similar efectuado en una empresa.
La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular,
respecto de:
a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a
afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades;
b) A protección de la discriminación en el empleo;
c) La protección en materia de seguridad social (Sistema
General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales),
de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la
modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes
especiales;
d) La remuneración;
e) La protección por regímenes legales de seguridad social;
f) El acceso a la formación;
g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;
h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras
tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente
con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del
teletrabajador.”
1.2.   DEMANDA
En criterio del ciudadano Juan Carlos Cortés González el
artículo 6, numeral 6, literal c) de la Ley 1221 de 2008, desconocen los
mandatos constitucionales en particular lo dispuesto por los artículos 13, 48 y
150 de la Constitución Política, por tanto, solicita la declaración de
inexequibilidad por las siguientes razones:
1.2.1 Estima el demandante
que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, por cuanto al
regular la protección en materia de seguridad social para los llamados
teletrabajadores no incluyó el sistema de subsidio familiar, vulnerándose el
derecho fundamental a la igualdad entre los trabajadores ordinarios y los
teletrabajadores.
1.2.2    En efecto,
para el actor, el sistema del subsidio familiar hace parte del servicio público
de seguridad social, y por tanto, toda regulación encaminada a su garantía
integral debe incluirlo, a pesar de que no se encuentre expresamente consagrado
en la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional,
entre otras en las sentencias C-149 de 1994, C-559 de 2001, C-655 de 2003,
T-912 de 2002 y C-041 de 2006; de igual forma se deduce de los postulados constitucionales
y de la doctrina.
1.2.3
Frente al concepto de violación señala que se vulnera el
artículo 13 de la Constitución Política “… por cuanto todo tratamiento
legislativo que discrimine e incorpore unos efectos diferentes a situaciones de
igual sustrato o condición, sin estar debidamente soportados en criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, incurre en yerro y violación del mandato
superior por afectación del principio de igualdad y vulneración de la citada
norma constitucional.”
De igual forma, sostiene que “… la norma al recurrir al
esquema normativo de norma en blanco que debe ser llenada con las disposiciones
de otro estatuto o ley, refiere para definir las garantías mínimas en materia
de protección a los teletrabajadores aquellas regidos por la Ley 100 de 1993
que estructura el sistema de seguridad social en Colombia y específicamente
alude a las pensiones, salud y riesgos profesionales; no obstante lo anterior,
la definición expresa de dichas garantías desconoció que el sistema de subsidio
familiar integra el sistema de seguridad social, pese a que el mismo no se
encuentre regulado por la Ley 100 de 1993, con lo cual la norma del artículo 6
numeral 6, literal c) de la Ley 1221 de 2008 consagró un tratamiento
diferenciado y discriminatorio respecto a los servicios del sistema de subsidio
familiar, prestados por conducto de las Cajas de Compensación Familiar.”
Por lo anterior concluye que cuando el literal c), del
numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 regula el régimen de la
seguridad social restringe los contenidos a la salud, pensión y riesgos
profesionales y no hacer mención alguna al subsidio familiar, lo que  conlleva
a un tratamiento diferenciado y discriminatorio de los teletrabajadores frente
al resto de trabajadores para quienes la protección integral de seguridad
social incluye el derecho al subsidio familiar.
1.2.4
La Constitución Política en su artículo 150 le otorga al
Legislador un amplio margen de libertad en el diseño de los esquemas y métodos
de prestación de los servicios públicos, sin embargo, dicho ámbito de
configuración no puede afectar los mandatos superiores ni los principios de la
Constitución Política.
Sostiene que la Corte Constitucional ha señalado que una
ley que haga voluntaria la permanencia al sistema de seguridad social resulta
contraria a la Constitución, igual que una en la que se incorporen criterios
que vulneren el principio de la igualdad o los principios consagrados en el
artículo 48 de la Norma Superior.
1.2.5
La norma demandada quebranta directa e inmediatamente lo
dispuesto por el artículo 48 de la Constitución en cuanto hace referencia a los
principios de progresividad y no regresividad del sistema de seguridad social,
cuya disposición regula: “El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley…”. Afirma que en
la Constitución “se constitucionalizan así los postulados de la
progresividad y de la no regresividad, en cuanto que el Estado debe desarrollar
en el tiempo las coberturas de la seguridad social, extendiendo en la medida de
sus posibilidades y siempre y cuando exista una política pública controlable al
efecto, las prestaciones y las poblaciones cubiertas, en armonía con el
principio de universalidad.”
1.2.6
Los lineamientos de la Comisión del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y los Principios de Limburgo, se encaminan a
que toda medida regresiva en la protección de los derechos sociales y de la
seguridad social, se presume inconstitucional y por ende, impertinente desde el
punto de vista constitucional, a menos que se pruebe la razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad de la misma.
1.2.7
Afirma que en el presente caso no existe un fin constitucional
válido, ni tampoco está probado que se persiga un propósito y que esta medida
sea la necesaria y proporcionada para ello. Por tanto, la omisión legislativa
en el aparte de la norma demandada, constituye una violación al principio de no
regresividad.
1.3
INTERVENCIONES
1.3.2    Superintendencia
del Subsidio Familiar.
Dentro del término
concedido, el doctor Alberto Mejía Gallo, en su calidad de representante judicial
de la Superintendencia del Subsidio Familiar intervino en el proceso y solicitó
a la Corporación declarar la INEXEQUIBILIDAD de la disposición atacada,
por las siguientes razones:
1.3.2.1     En
primer lugar, recordó las facultades y competencia asignadas a esa entidad de
control y vigilancia, así como las disposiciones legales que regulan a las
Cajas de Compensación Familiar. En ese orden de ideas, recuerda que la
Superintendencia del Subsidio Familiar fue creada mediante la Ley 25 del 24 de
febrero de 1981, como entidad adscrita al Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social, hoy de la Protección Social, asignándole la vigilancia e inspección de
las instituciones enunciadas en el artículo 24 de la Ley 789 del 27 de
diciembre de 2002,
1.3.2.2     Así
mismo, se refiere a la definición de subsidio familiar que trae el artículo 1º
de la Ley 21 de 1982, referida a que es una remuneración en dinero, especie y
servicios a los trabajadores que reciben de medianos y menores ingresos en
proporción a las personas a cargo, con el fin de aliviar las cargas económicas
que representa el sostenimiento de la familia. Igualmente, se refiere al
artículo 7º de la citada ley en lo relacionado con las entidades y personas
obligadas a pagar el subsidio familiar y a efectuar los aportes para el SENA, y
aclara que según el artículo 15 ibídem, los aportes se hacen a través de una
Caja de Compensación Familiar, dentro del lugar próximo donde se causen los
salarios.
1.3.2.3     Analiza
las normas sobre las personas beneficiarias y con derechos del régimen de
subsidio familiar y transcribe la definición que trae el artículo 19 de la
citada norma, respecto a quienes se consideran trabajadores permanentes. De
otra parte, enuncia el Decreto 784 de 1989, “por el cual se reglamentan
parcialmente las Leyes 21 de 1982 y 71 de 1988”, relacionado a los beneficios para los trabajadores afiliados a las Cajas de Compensación Familiar. En igual
forma, hace un análisis del artículo 3º de la Ley 789 de 2002, “por la cual
se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.
1.3.2.4     El
recuento anterior le permite concluir que los empleadores que tengan
trabajadores a su servicio, tienen la obligación legal de afiliarlos a una Caja
de Compensación Familiar y son éstas, las que de acuerdo con su objeto social,
recaudan y pagan el subsidio familiar. Estos beneficios, además de la cuota
monetaria, se realiza a través de las obras y los programas sociales.
Analiza la definición
de teletrabajo que trae la Ley 1221 de 2008, como la forma de organización
laboral que consiste en la realización de actividades remuneradas o prestación
de servicios fuera de las instalaciones de la empresa. En cuanto a los
teletrabajadores debe entenderse como empleados que realizan actividades a
través de tecnologías de información y la comunicación por fuera de la empresa
a la que prestan los servicios.
1.3.2.5     De
todo lo anterior sostiene que: “… si el teletrabajador efectivamente
desempeña actividades laborales a favor de un tercero y existe una vinculación
laboral con la respectiva empresa a la que presta sus servicios, sin duda
alguna estos trabajadores de acuerdo con el marco normativo regulador del
Sistema de Subsidio Familiar, deben en cumplimiento de estos ordenamientos
legales que son de carácter especial, estar afiliados por parte de sus
empleadores ante una Caja de Compensación Familiar y de esta manera gozar de
los beneficios a que se ha hecho referencia en la presente contestación.
1.3.3    Universidad
Nacional de Colombia.
El doctor José
Francisco Acuña Vizcaya, decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Nacional de Colombia, considera que la Corte Constitucional
debe declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la disposición,
por las siguientes razones:
1.3.3.1     En
primer lugar, el interviniente desarrolla el contexto histórico, legal y
doctrinal sobre la construcción y reconocimiento del concepto de seguridad social,
dentro del marco internacional; y en segundo lugar, analiza el concepto de la
seguridad social en Colombia.
1.3.3.2     Dentro
del marco internacional, la Constitución Mexicana de 1917, considerada como la
primera Constitución social del mundo, en su artículo 123 señaló que la
seguridad social especial para las mujeres en estado de parto y lactancia. Así
mismo, estableció centros vacacionales para la recreación y tiendas económicas
para beneficio de los trabajadores. En ese orden, se refiere a la seguridad
social en España, Francia e Inglaterra, las cuales crean sistemas de
asignaciones complementarias a los trabajadores y sus familias. Igualmente,
enuncia apartes de la Carta del Atlántico en 1941, sobre la justicia social,
que luego dio lugar a la Conferencia Internacional del Trabajo de Filadelfia en
1944 en donde se aprobó la recomendación 67 sobre “seguridad en los medios de
vida”. Continúa, con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
aprobada en París el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de la ONU
en materia de seguridad social. Y por último, refiere a que la Organización
Internacional del Trabajo define la seguridad social como una protección que la
sociedad proporciona a sus miembros a través de medidas contra las privaciones
económicas y sociales, cuyo convenio general celebrado en Ginebra en 1952,
estableció normas mínimas de seguridad social, las cuales comprendían
prestaciones monetarias por enfermedad, desempleo, de vejez y en casos de
accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
1.3.3.3     De los
documentos reseñados, manifiesta que se observa el interés de la comunidad
internacional de ampliar los sistemas de seguridad social, buscando mejores
beneficios a su población. En ese marco, la inclusión de los servicios del
subsidio familiar dentro del concepto de seguridad social, resulta
indispensable.
1.3.3.4     En el
caso colombiano, la primera norma que contempló el subsidio familiar fue la Ley
90 de 1946, que en su numeral 7 señaló como una de las funciones del Instituto
Colombiano de Seguro Social, la de organizar las cajas de compensación
destinadas a atender a los subsidios familiares que algunos patrones decidan
asumir a favor de sus trabajadores. Mediante Decreto 0118 de 1957, se
estableció el subsidio familiar como obligación de todos los patronos y
establecimientos públicos descentralizados. La Ley 58 de 1963 lo hizo extensivo
a los trabajadores oficiales y, posteriormente, el Decreto Legislativo 717 de
1968 lo unificó para todos los trabajadores. En 1981 mediante la Ley 25 se crea
la Superintendencia del Subsidio Familiar.
1.3.3.5     De la
normativa reseñada se deduce que el Estado ha de garantizar el derecho a la
seguridad social, y más concretamente en lo que a subsidio familiar se refiere.
Agrega que con la adopción de la Constitución de 1991, el derecho a la
seguridad social, de conformidad con el artículo 48 Superior es un servicio
público obligatorio y un derecho irrenunciable.[1]
1.3.3.6     En
estos términos, acoge los argumentos esbozados por el actor acerca de la
amplitud de la seguridad social, la cual no se suscribe a los enunciados por la
Ley 100 de 1993, “… ya que como se demostró et supra, es una corriente
mundial acoplar a los viejos sistemas de seguridad nuevos mecanismos y
beneficios a favor de sus trabajadores y demás beneficiarios en aras de
conseguir un pleno desarrollo personal.” Sin embargo, el interviniente no
comparte la visión según la cual la norma que se demanda vulnera el derecho a
la igualdad por la supuesta desprotección de los teletrabajadores relacionado
al derecho que tienen de acceder al subsidio familiar. Sustenta lo anterior, en
el artículo 1, inciso 2 de la Ley 100 de 1993, que deja la puerta abierta a
otras prestaciones no reguladas en esa ley.”
1.3.3.7     En
relación con el cargo de omisión legislativa relativa, considera que resultaría
reiterativo señalar que dentro del régimen de seguridad social se encuentra el
sistema de subsidio familiar. De esa manera “… debe entenderse que de
declararse inexequible la norma demandada, antes que nada se estaría violando
la obligación de protección integral al trabajador, ya que callaría completamente
la Ley 1221 de 2008 en lo referente al tema de la seguridad social de los
teletrabajadores.”
1.3.3.8      Pese
a lo anterior, considera que la Corporación podría declarar la exequibilidad
condicionada  “en el entendido de que la enunciación en la citada ley de los
servicios de seguridad social a que tienen derecho los teletrabajadores, no es
una negociación de los demás con que la ley protege a los trabajadores, ni de
aquellos con los que en el futuro se les llegue a proteger.”
1.3.4    Intervención
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
En el término
previsto, el doctor Camilo Reyes Trujillo, en su calidad de Secretario General
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, a
través de su apoderada la doctora Patricia Lozano Triviño, intervino en el
juicio de constitucionalidad que hoy se suscita, solicitando a la Corte la EXEQUIBILIDAD
de los apartes demandados.
1.3.4.1     En
primer lugar, señala que el objeto de la Ley 1221 de 2008 es promover y regular
el Teletrabajo como instrumento generador de empleo y autoempleo mediante la
utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones.
1.3.4.2     El
objetivo de la norma es garantizar todos los derechos reconocidos por la
legislación laboral a los teletrabajadores. Por ello, debe entenderse que
dentro de los beneficios se encuentran aquellos derivados del subsidio familiar
y contenidos en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley 21 de 1982, el artículo 3º de la
Ley 789 de 2002, cuando los trabajadores cumplan las condiciones y requisitos
contemplados en las normas que rigen es subsidio familiar.
1.3.4.3     Concluye
que si el teletrabajador es sujeto de garantías, no se encuentra en la norma
demandada el tratamiento discriminatorio que resalta el demandante, ya que el
empleador tiene la obligación legal de afiliar a sus empleados a fin de que se
le reconozca y pague esa prestación social. Es pues, “… una obligación del
empleador y no una restricción o limitación de esta ley.”
1.3.5    Intervención
del Ministerio de la Protección Social.
En el término
previsto, la doctora Nelly Patricia Ramos Hernández, en su calidad de Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección
Social, a través de su apoderado, el doctor Eleazar Falla López, solicita a la
Corte declare la EXEQUIBILIDAD del literal c), numeral 6, del artículo 6
de la Ley 1221 de 2008.
1.3.5.1     Señala
que la Ley 1221 de 2008 está en total armonía con la Constitución Política, que
erige el trabajo como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho y de
los valores esenciales de la organización política, y su objeto, es promover el
teletrabajo como instrumento generador de empleo y de autoempleo, mediante la
tecnología de la información y de las telecomunicaciones. En este sentido, se
constituye en Colombia una herramienta importante, dado los altos índices de
desempleo.
1.3.5.2     Por
tanto, concluye que “… para que la figura produzca verdaderos resultados, se
hace necesaria una regulación precisa y clara que impida desequilibrios en la
relación laboral, informalidad y explotación, razón por la cual la ley es
enfática en establecer las garantías laborales plenas en igualdad de
condiciones que para los demás trabajadores del país, en cuanto que en el
numeral 12 del artículo 6 determinó que a ‘… todas las relaciones de
teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la
legislación laboral colombiana…’, legislación destacada por su carácter
garantista y proteccionista para con el mundo del trabajo en particular para
con el trabajador.”
1.3.6    Intervención
de la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar –ASOCAJAS-.
En el término
previsto, el doctor Álvaro José Cobo Soto en su condición de Presidente
Ejecutivo, solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD
del aparte señalado por el demandante del literal c), numeral 6, del artículo 6
de la Ley 1221 de 2008, y en el evento en que no prospere, en virtud del
principio del efecto útil de las normas, declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA
de la norma, de conformidad con los siguientes argumentos:
1.3.6.1     Señala
que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las
sentencias C-575 de 1992 y C-022 de 1996, es evidente que la norma demandada
vulnera ostensiblemente el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto
establece un trato desigual al no hacer extensiva la garantía de afiliación de
los teletrabajadores al Sistema del Subsidio Familiar dentro de las garantías
laborales, sindicales y de seguridad social.
1.3.6.2     Manifiesta
que en la forma en que quedó redactada la norma, los teletrabajadores no
tendrían derecho a recibir los beneficios y servicios del Sistema de Subsidio
Familiar, a través de las Cajas de Compensación Familiar.
Sobre el
particular señala que a pesar de que la norma persigue un objetivo válido
dentro del concepto de Estado de Derecho porque además de asegurar las
garantías laborales de los teletrabajadores, está destinado a satisfacer valores
y principios constitucionales, el silencio del legislador en relación con la no
inclusión del sistema de subsidio familiar, no tiene justificación dado que no
satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad.
1.3.6.3     Concluye,
que “… a la luz del test de igualdad estructurado por la Corte
Constitucional, no es necesario el trato desigual establecido en la norma
demandada, así como tampoco dicho trato es proporcional o justificado.” Por
ello considera que la norma produciría un perjuicio injustificado a los
teletrabajadores frente a los demás trabajadores.
1.3.7    Intervención
de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario.
En el término
previsto, el doctor Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya, en su calidad de
Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, intervino
en el proceso y sugiere a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD
del aparte señalado por el demandante del literal c), numeral 6, del artículo 6
de la Ley 1221 de 2008, de conformidad con los siguientes argumentos:
1.3.7.1     La Ley
21 de 1982 determinó la necesidad de que los empleados contaran con una
prestación que auxiliara sus cargas económicas; pues si bien, desde esa época
se contaba con el Instituto de Seguros Sociales, solo hasta en 1993 se creó un
sistema integral de seguridad social.
1.3.7.2     Manifiesta
el interviniente, que ya la Corte Constitucional en sentencias C-559 de 2001 y
C-655 de 2003, determinó el carácter del subsidio familiar como una prestación
del sistema de seguridad social con base en el cumplimiento del artículo 48 de la
Constitución Política.
1.3.7.3     Por lo
anterior  “es claro que uno de los objetivos determinantes a la hora de
hablar de la protección social frente a un trabajador debe ser la seguridad
social en cuanto al cubrimiento de todas las contingencias y riesgos; es por
ello, que el subsidio familiar debe complementar dicho grado de protección en
tanto en cuanto cada sistema protege una protección en específico, es decir,
las pensiones cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el sistema de
salud protege la enfermedad general y maternidad y, el sistema de riesgos
profesionales cubre todo aquello que se derive del accidente de trabajo y la
enfermedad profesional; por lo tanto es al subsidio familiar a quien le
corresponde proteger el desempleo y brindarle un alivio a las cargas económicas
del trabajador y su grupo familiar…” Y termina aduciendo, que no hay razón
expresa para que el aparte de la norma demandada no contemple dentro de su
articulado al subsidio familiar como prestación vital para el funcionamiento
del mismo sistema.
1.4
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador
General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término
legalmente previsto, emitió el concepto de su competencia, en el cual solicitó
a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de los apartes
acusados del literal c), numeral 6, del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, bajo
el entendido de que las garantías de seguridad social para los teletrabajadores
incluyen lo referente al subsidio familiar, en los términos que rigen para los
demás empleadores y trabajadores, esto, con base en las siguientes
consideraciones:
1.4.2    Señala el
Procurador que la Carta Política establece en los artículos 1, 25, 48 y 53, que
la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes, el
cual se satisface con la prestación del servicio público de carácter
obligatorio, cuya cobertura debe ampliarse progresivamente. El régimen de
seguridad social, además de la salud, las pensiones, los riesgos profesionales
y otras protecciones complementarias, comprende el sistema de subsidio
familiar, de conformidad con los artículos 39 y siguientes del Convenio 102 de la
Organización Internacional del Trabajo, y los artículos 79 y siguientes del
Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado en nuestro país mediante
la Ley 516 de 1999, cuyas normas regulan el sistema de seguridad social bajo el
concepto de prestaciones familiares.
1.4.3    En ese
orden, después de establecer que el sistema de subsidio familiar sí hace parte
de la seguridad social, analiza si éste entra a formar parte de los derechos
laborales de los teletrabajadores. En ese sentido, dice que conforme a lo dicho
en la Sentencia de la Corte Constitucional C-558 de 2009, para que prospere un
cargo por omisión legislativa relativa, se debe verificar la existencia de la
norma sobre la cual se predica el cargo de omisión por excluir de sus
consecuencias jurídicas y sin razón que la justifique, el deber impuesto por el
constituyente al legislador.
1.4.4    Agrega el
Ministerio Publico, que al ser los teletrabajadores equiparables a los demás
trabajadores, y al no ser incluidos dentro de sus garantías de seguridad social
la del subsidio familiar, sin que haya una justificación para su omisión,
realmente el aparte de la norma demandada, incurre en una omisión legislativa
relativa. Por ello, dice que la ley incumple con su propio mandato y con los
preceptos superiores al no ser incluido ese beneficio a los teletrabajadores,
causando una discriminación negativa para ellos y sus familias.
1.4.5    Concluye el
Ministerio Público, que “… con el fin de evitar que se declare la
inconstitucionalidad de la regulación de la seguridad social para los
teletrabajadores, con el efecto adverso que de esto puede resultar para sus
derechos, la interpretación conforme a la Constitución, la conservación del
derecho y la seguridad jurídica imponen a la Corporación corregir la señalada
desigualdad por omisión legislativa, mediante una integración constitucional en
materia de seguridad social.”
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo
6, numeral 6, literal c) de la Ley 1221
de 2008, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de
textos normativos que hacen parte de una ley.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a esta Sala establecer si el legislador,
al no incluir dentro de la regulación de las garantías de seguridad social a
favor de los teletrabajadores el sistema de subsidio familiar, incurrió en una
omisión legislativa relativa, en detrimento del derecho a la seguridad social,
de las garantías mínimas laborales y del derecho a la igualdad de aquellos
empleados que utilizan las tecnologías de las telecomunicaciones y de la
información para desarrollar su labor.
La mayoría de los intervinientes coadyuvan la petición
del actor y solicitan a la Corporación se condicione la disposición acusada en
el entendido que dentro de la protección en seguridad social a favor de los
teletrabajadores, debe entenderse incluida el sistema del subsidio familiar.
La
Superintendencia de Subsidio Familiar señala que el subsidio familiar, regulado
en artículo 1 de la Ley 21 de 1983, es una remuneración en dinero, especie y
servicios a los trabajadores que reciben de medianos y menores ingresos en
proporción a las personas a cargo, con el fin de aliviar las cargas económicas
que sobre ellos recaen en el sostenimiento de la familia. En estos términos, si
el teletrabajador efectivamente desempeña actividades laborales a favor de un
tercero y existe una vinculación laboral con la respectiva empresa a la que
presta sus servicios, sin duda alguna estos trabajadores, de acuerdo con el
marco normativo regulador del Sistema de Subsidio Familiar, deben gozar de sus
beneficios.
De la misma
manera, la Universidad Nacional solicita se condicione la norma, en razón a que
tanto en el marco internacional como en la jurisprudencia constitucional se ha
dejado claramente establecida la naturaleza del subsidio familiar como un
componente de la seguridad social. Esta misma postura es defendida por la
Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar y por la Universidad del
Rosario.
Por otro lado, tanto el Ministerio de la Protección Social como el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, consideran que la norma
es exequible pues se entiende que si el objetivo de la norma es garantizar
todos los derechos reconocidos por la legislación laboral a los
teletrabajadores, el subsidio familiar debe ser uno de ellos.
Finalmente, el Ministerio Público solicita la
declaratoria de exequibilidad condicionada, en razón a que efectivamente se
presenta una omisión legislativa relativa, al no incluir dentro de los
beneficios de la seguridad social, el subsidio familiar, causando una discriminación
negativa para los teletrabjadores y sus familias.
2.2.1 La omisión legislativa.
Reiteración de jurisprudencia
2.2.1.1 Esta Corporación en numerosas providencias ha aceptado que
el Legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa
en razón a la falta de regulación normativa en torno a materias
constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y
concreta obligación de hacer. Por ello, el silencio del legislador puede ser
objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de
inconstitucionalidad[2].
La misma jurisprudencia ha precisado empero que no toda
omisión puede ser sometida a control constitucional. En procura de respetar la
autonomía e independencia del Congreso, la Corte ha señalado que el juicio de
constitucionalidad  en estas circunstancias sólo puede  darse, sí y sólo sí, la
omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso
absoluta[3].
2.2.1.2 En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que la Corte carece de competencia para pronunciarse acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una omisión legislativa absoluta,
aunque puede hacerlo respecto de la omisión relativa.
Esta
última tiene lugar cuando el legislador “al regular o construir una
institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la
Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al
regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.”[4] y
puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien
desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y
perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una
obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de
ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular
una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la
Constitución.  Frente al particular ha sostenido la Corte:
“La acción
pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos
extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el
legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices
constitucionales. (...)  Lo que se pretende mediante la acción de
inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no
los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que
excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones
legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto  qué comparar con las
normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de
control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de
inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta. (Sentencia C-543/96.
M.P. : Dr. Carlos Gaviria Díaz)”
"No
obstante lo anterior, resulta necesario explicar que la inconstitucionalidad
por omisión no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación
con el contenido normativo de una disposición concreta, que por incompleta
resulta ser discriminatoria. Es decir, son inconstitucionales por omisión
aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis
de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de
igualdad. Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en
el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un
juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su
conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser
enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de los extremos de
comparación.”
El legislador
es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe
respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No puede,
por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un
grupo dentro de las muchas personas colocadas en idéntica situación. Si lo
hace, incurre en omisión discriminatoria que hace inconstitucional la norma así
expedida. (Sentencia C-146/98, M.P. : Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y
C-891A de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
2.2.1.3.
La jurisprudencia constitucional resalta, igualmente, que la declaratoria
de  omisión legislativa relativa está precedida de requisitos definidos, que
responden a la necesidad de preservar el principio democrático, el cual
sustenta la libertad de configuración normativa de que es titular el
legislador. En este sentido, el precedente en comento ha sistematizado los
requisitos que deben concurrir para que se declare la inconstitucionalidad de
un precepto en razón de la omisión legislativa relativa.  Así, es necesario
que, “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el
cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos
que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador” [5]
2.2.1.4 Para el caso objeto de análisis, el demandante
considera que el ordinal c), del numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1221 de
2008, incurrió en una omisión legislativa relativa, por cuanto al regular la
protección en materia de seguridad social para los llamados teletrabajadores no
incluyó el sistema de subsidio familiar. Esto, en su opinión, ello desconoce
las garantías laborales reconocidas en el artículo 53 Superior, así como el
derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 y la garantía de la
igualdad.
2.2.2. El
teletrabajo como nueva modalidad de contratación laboral
2.2.2.1 La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de
contrato laboral denominada “el teletrabajo”, como un instrumento para
la generación de empleo. El artículo 2 de la mencionada Ley define el
teletrabajo como una forma de organización laboral “que
consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a
terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la
comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin
requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”
A su vez, precisa que el teletrabajador es la  “Persona que desempeña
actividades laborales a través de tecnologías de la información y la
comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”
Esta
misma disposición regula el ejercicio del teletrabajo a través de tres
modalidades: (i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio
domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede
ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las
personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en
algunas ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar
de trabajo establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la
información y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los suplementarios,
que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una
oficina.
2.2.2.2 La Ley
1221 de 2008 busca crear herramientas para promocionar e impulsar este tipo de
contratación, ordenando la implementación de una política pública del fomento
al teletrabajo y creando la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo. Por su
parte, el artículo 3 parágrafo 3 dispone que esta política dará prelación a las
personas en situación de discapacidad, población en situación de desplazamiento
forzado, población en situación de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de
hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su vida, etc.[6]
2.2.2.3 En la exposición de motivos de la Ley
1221 de 2008 se da cuenta de las razones que llevaron al Legislador a regular
el llamado teletrabajo, como un mecanismo para hacer frente a los altos índices
de desempleo, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Al respecto se sostuvo que la implementación de esta modalidad laboral:
“En respuesta a los altos índices de desempleo que se
registran en nuestro país, los autores del proyecto de ley sometido a estudio plantean
a través del mismo una nueva modalidad para generar empleo.
Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance
que han tenido la tecnología de la información y las comunicaciones, generando
a través de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la
competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas
con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia.
Lo que llegará a permitir dar cumplimiento a lo estipulado
en la Ley 82 de 1993 artículos 3°, 8° y 10, los cuales establecen que el Estado
buscará los mecanismos necesarios para dar protección especial a la mujer
cabeza de familia, a través de capacitación gratuita, desarrollo de
microempresas industriales, comerciales, artesanales, de economía solidaria y
empresas familiares donde la mujer cabeza de familia realice actividades
económicas rentables.
En este mismo sentido encontramos la Ley 361 de 1997, que
en su artículo 22 prevé que el Gobierno dentro de la política nacional de
empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de
las fuentes de trabajo para las personas con limitación.
De ahí que, a través de este proyecto de ley sobre
teletrabajo, se busque una nueva forma de organización y/o de realización del
trabajo, utilizando las tecnologías en el marco de un contrato o de una
relación de trabajo, que podría ser realizado igualmente en los locales de las
empresas o fuera de estos de forma regular.
Para el caso que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se
imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la
protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para
fines profesionales.
Por su parte, el teletrabajador cuidará los equipamientos
que le han confiado; no recogerá, ni difundirá material ilícito vía Internet.
De igual forma, los teletrabajadores deberán recibir la
formación adecuada para utilizar el equipo técnico a su disposición y sobre las
características de esta forma de organización de trabajo, además, de la persona
que ocupará el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus colegas
directos pueden necesitar dicha formación para llevar a cabo esta forma de
trabajo y su gestión.”[7]
2.2.2.4 El nacimiento del llamado teletrabajo se
remonta a los años sesenta y setenta en los Estado Unidos, cuando con el
devenir de los acontecimientos tecnológicos se incorporan en el derecho laboral
nuevas figuras. La doctrina señala que en el año 1973, Jack Nilles
presidente de una firma consultora norteamericana, utilizó el término “telecommuting”,
para referirse a la sustitución de los desplazamientos al trabajo en razón de
las telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresión teletrabajo como llevar
el “trabajo al trabajador en vez del trabajador al trabajo”[8] y
en esta década surge como una opción de generación de empleo con gran
flexibilidad laboral. En los años ochenta se constituyen como un instrumento de
inserción laboral de sujetos marginados de la fuerza de trabajo, como
discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los años noventa nace como
un mecanismo de descentralización empresarial, que no sólo ha permitido el
desarrollo transfronterizo de algunas compañías, sino que ha sido la solución a
algunas crisis empresariales.[9]
2.2.2.5El auge de las telecomunicaciones en los
países desarrollados ha ocasionado el florecimiento del teletrabajo y cada día
se recurre más a la posibilidad de emplear trabajadores localizados en
ubicaciones remotas, lo que permite la reducción de costos operativos como el
arrendamiento o compra de inmuebles, compra de mobiliarios, instalación de
sistemas de vigilancia, consumo de los servicios públicos, entre muchos otros.
De la misma manera, han surgido diversas modalidades del
teletrabajo, tales como el trabajo en el domicilio del empleado, el sistema
distribuido (comunicación telemática entre los diferentes individuos), centro
satélite (la empresa sitúa una determinada fase de su actividad en un lugar
distinto de la oficina), teletrabajo móvil (el teletrabajador se le
denomina nómada o “argonauta” y desarrolla su trabajo sin una colocación
precisa), teletrabajo transnacional o “offshore” (el empleado se ubica
fuera del país en que se encuentre la sociedad matriz), el telependularismo (se
desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de
sus oficinas), el teletrabajador on line (esta modalidad utiliza un
videoterminal inserto en una red que permite el diálogo interactivo entre el
computador central y los terminales externos), entre otras.[10]
Según
el informe sobre el teletrabajo en Europa "Nuevos métodos de trabajo.
1999" de la Dirección General Sociedad de la Información de la Comisión
Europea, "esto es sólo la punta del iceberg, en relación con las
expectativas de crecimiento de los próximos años", ya que el teletrabajo
"conllevará el cambio más sustancial en las prácticas de trabajo en Europa
en mucho tiempo", un cambio que "afectará a la mayoría de los
europeos en algún momento de sus vidas laborales en los próximos cinco a diez
años".
2.2.2.6. La doctrina ha definido el teletrabajo como
“la realización de trabajo a distancia (principalmente en tareas
administrativas, aplicaciones de software y ciertas actividades comerciales)
utilizando técnicas de la telecomunicación y/o de la informática. Además, es
una forma de exteriorizar el trabajo del centro empresarial hacia los lugares
en donde se desempeñarán los empleados. Las nuevas tecnologías son el medio o
instrumento que hace posible la exteriorización de ciertas actividades que por
su naturaleza debían prestarse en las instalaciones de la empresa”[11]
Por su parte, D. Xavier Thinault lo define como “una forma de
organización y/o ejecución del trabajo realizado a distancia, en gran parte o
principalmente, mediante el uso intensivo de las técnicas informáticas y/o de
telecomunicación “.
Por
su parte, el informe sobre el teletrabajo referido en precedencia sostiene que “el
concepto de teletrabajo se refiere más al trabajo con el ordenador a través de
la red que al trabajo en casa. Es decir, nada impide el teletrabajo en una
oficina. Sin embargo, una de las principales novedades que ha introducido la
aparición del teletrabajo en la experiencia cotidiana de los trabajadores es la
posibilidad de desarrollar la actividad laboral en su casa, o al menos fuera de
lo que hasta ahora conocíamos como oficina. De hecho, la conexión virtual con
otros trabajadores de la empresa y con los clientes convierte, en muchos casos,
especialmente en empresas del sector servicios, a la oficina en un bien
innecesario y prescindible.
2.2.2.7 El surgimiento de esta nueva
modalidad laboral redefine la concepción clásica de subordinación, en palabras
de Javier Thibaul “el nuevo modo de organización de la actividad laboral que
representa el teletrabajo no elimina la noción misma de subordinación, que
toma, si acaso, otra forma, más sutil, más difusa: la subordinación deviene en
telesubordinación.”. En efecto, el poder de dirección u orientación en esta
nueva forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es
controlado a través de mecanismos informáticos que miden los tiempos de
trabajo, sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, “el
computador actuará como medio de control sobre la actividad del trabajador y a
su vez, como su instrumento de trabajo”[12]
Sobre
esta nueva dimensión del concepto de subordinación laboral en el marco de las
nuevas tecnologías de la información, el Tribunal Supremo español en sentencia
del 3 de febrero del 2003 sostuvo “en el actual sistema productivo,
caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de
dependencia no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores
clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y
horario preestablecido, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y
control continuos etc, sino que se refleja también en otros posibles aspectos
de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios
presentados en cada caso”[13]
2.2.2.8 El incremento de esta modalidad ha
mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las condiciones en que se
presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del desconocimiento de
sus derechos laborales. Así, en el estudio publicado por el Consejo Económico
Social de la Unión Europea se avisa el peligro “de que
esta nueva forma de actividad laboral pueda utilizarse como fórmula encubierta
de reducción de plantillas y de trabajo precario y mal pagado que propicia la
explotación de las minorías menos favorecidas.”[14] Es
por ello que en el ámbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a
garantizar la aplicación de la legislación laboral y a evitar por ejemplo,
abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminación entre los
teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del
teletrabajador, la garantía del descanso remunerado, entre otras.
Así, en julio de 1997, la Comisión Europea adoptó una serie
de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la
información. Dichas recomendaciones incluían el compromiso de fomentar el
teletrabajo en Europa. En 1998 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales
e Igualdad de Oportunidades y la Dirección General de la Sociedad de la
Información lanzaron un proyecto piloto que años después dio como resultado la
adopción del “Convenio sobre el Teletrabajo”, con la participación de La
Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la
Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la Unión Europea del Artesanado
y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la
Empresa Pública (CEEP).
El Acuerdo establece un marco general que busca hacer
compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como
la protección de los derechos de los trabajadores, razón por cual extiende  expresamente
las mismas garantías de los empleados convencionales. En el Acuerdo se define el teletrabajo como “una forma de organización y/o de
realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el
marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que
también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta
habitualmente fuera de esos locales.”
Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran
la obligación de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se
ofrecen en la empresa física, corresponde al empresario adoptar las medidas
necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados
por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar
la vida privada del teletrabajador, así, si existe un medio de vigilancia,
deberá ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la
intimidad, el empleador deberá facilitar, instalar y encargarse del
mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si
el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la
seguridad social y la seguridad profesional, la carga de trabajo y los
criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores
similares que realizan su tarea en los locales del empresario, los
teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formación y a las
posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su
tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de
evaluación que los demás trabajadores, entre otras medidas.
En el ámbito latinoamericano, el Código de Trabajo Chileno –fue revisado en el 2001 y su
artículo 22 fue modificado para dar cabida a la  situación de los
teletrabajadores (Ley 19.759 del 01/12/2001). A estos trabajadores se les
reconoce los mismos derechos laborales que a los demás.[15]
2.2.3  Las nuevas formas de
vinculación laboral y el respeto de las garantías constitucionales
2.2.3.1 Son varios los artículos constitucionales que establecen la
protección constitucional del empleo. Así, el artículo 25 superior
constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia
y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre
otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el
artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a
constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo
40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos
públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la
seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores
dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación
del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar
y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con
sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la
negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los
trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64
regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de
la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los
trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los
derechos de los trabajadores de INRAVISIÓN; los
artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio
del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales
previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues
establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el
artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del
Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336
de la Constitución también señala como restricción al legislador en caso de
consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los
trabajadores.
2.2.3.2. La
jurisprudencia constitucional ha considerado que la especial protección de la
vinculación laboral en la Constitución se explica claramente por el tránsito
del Estado Constitucional, pues de ser un Estado gendarme (cuyas funciones
principales se cumplían con la abstención, el respeto por la autonomía de la
voluntad privada que rige las relaciones entre particulares y el reconocimiento
de la igualdad formal entre todos los administrados), se hace tránsito a un
Estado Social de Derecho con responsabilidades activas de promoción,
intervención y control en las relaciones laborales, en tanto se entendió que
dichos vínculos generan relaciones verticales que rompen el principio de
igualdad y la eficacia material de la autonomía negocial.
2.2.3.3  En
efecto, la protección constitucional del trabajo, que
involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la
del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al
derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e
incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones
dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las
relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y
calidad de la labor desempeñada.
2.2.3.4. Por ello, a pesar de que la jurisprudencia ha
admitido que el legislador goza de libertad para configurar diferentes
tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos
contractuales que respondan a las necesidades sociales, no tiene autonomía para
confundir las relaciones de trabajo, para ocultar la realidad de los vínculos
laborales o para desconocer las garantías laborales consagradas en la Carta
Política.
En estos términos, en la Sentencia C-614 de 2009[16] la
Corte admitió que el legislador “no está obligado a regular formas
precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de
las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de
configuración normativa.” Sin embargo, dijo la misma providencia, que esta
libertad de configuración se encuentra limitada por las garantías mínimas de
especial protección a la relación laboral consagradas en la Constitución
Política. Sobre el particular sostuvo:
“Con base en lo
expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no toda relación de
trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque la Constitución
estableció una protección cualificada en favor de la vinculación laboral. La
segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en principio, le
corresponde a los órganos políticos señalados en la Constitución y, de acuerdo
con el artículo 53 de la Carta, el legislador debe expedir un nuevo Estatuto
del Trabajo para garantizar la igualdad de oportunidades entre los
trabajadores, la estabilidad en el trabajo y la primacía de la realidad sobre
las formalidades, entre otros, eso no significa que el legislador tenga
facultades para imponer un modelo preciso de vinculación al trabajo, en tanto
que la protección a la relación laboral se impone. Dicho en otros términos, el
legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación
laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que
respondan a las necesidades sociales, pero no tiene autonomía para confundir
las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.”
2.3.3.4 Con el fin de incentivar la oferta
de puestos de trabajo, el legislador ha creado figuras que flexibilizan el
clásico contrato laboral y crea nuevas modalidades de contratación y de
asociación para fines productivos Estas figuras han sido analizadas por la
Corte Constitucional, quien ha admitido la existencia de estas nuevas
tipologías, pero ha impuesto límites encaminados a evitar los abusos de
poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el desarrollo
del mismo.
Así, por
ejemplo, en los casos de las Cooperativas de Trabajo Asociado ha propendido por
la garantía de todas las prestaciones laborales y ha buscado evitar la
suplantación de un verdadero contrato laboral, lo mismo se ha presentado en las
empresas de servicios temporales y en aquellos contratos de prestación de
servicios que, en realidad esconden un verdadero contrato laboral.
2.3.3.5 Mediante la Ley 1221 de 2008, Colombia establece una
legislación que garantiza los derechos laborales de los teletrabajadores, con
el reconocimiento, de suma importancia, que se está en presencia de una
verdadera relación laboral y por tanto, se aplica en sus relaciones la
legislación laboral colombiana. Ello se encuentra acorde con la tendencia
internacional de regular esta nueva forma de subordinación, para evitar
posibles abusos y el desconocimiento de los derechos laborales en aras de la
eficiencia empresarial.
En efecto, a pesar de que el uso de las tecnologías de la
comunicación y las telecomunicaciones en el marco de un contrato laboral, trae
consigo una redefinición del concepto de subordinación, ésta se presenta aunque
adopta de diversas maneras (por ejemplo, control a través de sistemas
operativos), que incluso pueden ser más estrictas que las formas de
subordinación tradicional.
Es por ello que el artículo 6 de Ley en estudio, establece
medidas específicas que pretenden evitar el abuso del que puede ser objeto el
teletrabajador en razón de la naturaleza especial de su labor. Así, se señala
que no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo,
horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el
Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial
para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas
de trabajo. De la misma manera, se garantiza el pago en las mismas condiciones
que los empleados tradicionales y se ordena que la asignación de tareas permita
el descanso creativo, recreativo y cultural.
El artículo 6, numeral 6 señala expresamente que la
igualdad de trato debe verse especialmente reflejada en el derecho a: constituir
o a afiliarse a las organizaciones sindicales que escojan y a participar en sus
actividades, a la protección de la discriminación en el empleo; a una
remuneración justa, a la protección por regímenes legales de seguridad social,
al acceso a la formación, a la edad mínima en la admisión del empleo, a la
protección a la maternidad, al derecho a la intimidad y privacidad del
teletrabajador, al mantenimiento de las condiciones de salud en el sitio de
trabajo, a la voluntariedad en el desempeño del teletrabajo con la posibilidad
de retornar al trabajo convencional, a la prohibición de imputar las fallas
técnicas al empleado y al reconocimiento de horas extras cuando así lo requiera
el patrono.
En
relación con la protección en materia de seguridad social, el literal c) del
numeral 6 del artículo 6 consagra que debe garantizárseles, específicamente, el
sistema general de pensiones, el de salud y de riesgos profesionales,
contenidos en la Ley 100 de 1993, sin hacer mención alguna al subsidio
familiar.
Es por ello
que la Sala entra a analizar la naturaleza del subsidio familiar, con el fin de
determinar si su no reconocimiento en el marco de la Ley de los
teletrabajodores, se traduce en una vulneración de los derechos de los
laborales de éstos.
2.2.4 El subsidio familiar como un componente de la
seguridad social
2.2.4.1 El artículo 1 de la Ley 789 de 2002
define el subsidio familiar como “una prestación social pagadera en dinero,
especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en
proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en
el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la
familia, como núcleo básico de la sociedad.”
El
modelo del subsidio familiar nace a mediados del siglo pasado con criterios que
combinan la protección laboral y la distribución del ingreso. El sistema se
erige sobre la prestación social de los trabajadores asalariados, consistente
en el reconocimiento de una cuota monetaria y servicios en especie para los
empleados de medianos y menores ingresos, como apoyo para las cargas familiares
que aquellos soportan y que, en últimas, redundan en el bienestar del núcleo
familiar.
El primer marco normativo
sobre el sistema de subsidio familiar se adopta en el año de 1957 con los Decretos
Legislativos 118 y 249 de 1957, que lo crea como un beneficio prestacional con
carácter selectivo y especial, dejando marginada a la gran mayoría de la
población laboral activa. La Ley 58 de 1963 amplió la cobertura a los
trabajadores del sector público y todos los de las empresas o patronos
titulares de un patrimonio neto igual o superior a los cincuenta mil pesos. Sin
embargo, el sistema establecía un mayor subsidio dependiendo del tamaño de la
empresa. Además, autorizaba la creación de Cajas de Compensación exclusivas
para empleados de determinado gremio.
Posteriormente, en la Ley 56
de 1973, se abre la posibilidad de la representación de los obreros en los
consejos directivos de las Cajas de Compensación Familiar, se suprimen las
categorías de beneficiarios y se faculta a las Cajas de Compensación el
desarrollo de proyectos de acción social. Pero es, a través de la Ley 21 de
1982, donde se fija un nuevo marco normativo en el que todo trabajador
vinculado jurídicamente a un empleador, cualquiera que sea el capital de éste o
la magnitud de su empresa, debe ser beneficiario del subsidio familiar.
En cuanto al subsidio
familiar en dinero, éste fue establecido para aquellos trabajadores cuya
remuneración mensual fija o variable no sobrepasara los cuatro salarios mínimos
mensuales vigentes en el lugar del pago.
Así mismo, mediante La Ley 22
de 1985 se creó la Superintendencia del Subsidio Familiar y en el artículo 6°
de la Ley 71 de 1988, se amplió la cobertura del sistema del subsidio familiar,
a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero. Dentro de
este recuento normativo, es de suma importancia la Ley 49 de 1990 que amplía el
objeto misional asignado a las Cajas de Compensación, por cuanto se les asigna un
papel en el reconocimiento de subsidios para la adquisición o construcción de
vivienda de interés social, subsidios en educación y asignación de recursos
para la atención de niños y jóvenes pobres. Así, el artículo 68 creó el subsidio
a la vivienda de interés social por parte de las Cajas de Compensación
Familiar, en virtud del cual cada Caja estará obligada a constituir un fondo
para el subsidio familiar de vivienda, que a juicio del Gobierno Nacional, será
asignado en dinero o en especie y observando las políticas trazadas por el
mismo. También el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las Cajas de
Compensación Familiar destinarían  el 5% de los recaudos del subsidio familiar
que administran, para financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo
aquellas Cajas que obtuvieran un cuociente superior al 100% del recaudo del
subsidio familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10%.
2.2.4.2 La Ley 789 de 2002 por medio de la cual el Congreso de la
República dictó normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social,
estableció en su artículo 3º el marco normativo actual del régimen del subsidio
familiar en dinero, derogando tácitamente lo que sobre esa materia consagraba la
Ley 21 de 1982.
En efecto, la
Ley 789 de 2002, redefine el papel de las Cajas de Compensación Familiar y les
asigna la tarea de operadores del sistema de protección social en cuanto atañe
con el reconocimiento y pago de los beneficios a los desempleados, tales como: subsidios
alimentarios, para salud y educación, capacitación para la reinserción laboral,
así como forjadoras de capital para el fomento del empleo, a través de
programas de microcrédito. Esto se complementa con la adopción de la Ley 920 de
2004, mediante la cual se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar
realizar actividades financiera, consistente en la captación de ahorro y su
colocación mediante líneas de crédito con una regulación especial.[17]
2.2.3.2 Tanto la Ley 21 de 1982 como la Ley 789 de 2002
regulan el alcance del subsidio familiar, así como sus beneficiarios y
obligados a su prestación. En primer lugar, el artículo 1 dispone que el
subsidio familiar es una (i) prestación social pagada
en dinero, especie y servicio a los
trabajadores de mediano y menores ingresos, (ii) en proporción al número de
personas a cargo y  (iii) su objetivo fundamental
consiste en aliviar las cargas económicas del trabajador.
Por su parte, los artículos 2 y 3 disponen
que el subsidio familiar no constituye salario, ni es gravable fiscalmente. El
artículo 4 señala que el subsidio familiar es inembargable salvo en ciertos
casos[18]
El artículo 5 de la Ley 21 de 1982 señala
que el subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores
beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente
Ley. Sobre cada uno de ellos la norma establece:
“Subsidio en dinero es la cuota monetaria
que se paga por cada persona a cargo que se dé derecho a la prestación.
Subsidio en especie es el reconocido en
alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o
géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de esta Ley.
Subsidio en servicios es aquel que se
reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que
organicen las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades
prescrito en la Ley.”
Por su
parte, el artículo 7 señala los obligados
a pagar el subsidio familiar y a
efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena –SENA-. Estos son:
1.
La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos
Administrativos y Superintendencias.
2.
Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial
de Bogotá y los Municipios.
3.
Los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional,
departamental, intendencial, distrital y municipal.
4.  Los
empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.
Para efectos del régimen del subsidio
familiar se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga
trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha
anteriormente. (Art. 14).  La norma señala:
“ARTICULO
14. Para efectos del
régimen del subsidio familiar se entenderá por empleador toda persona natural o
jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la
enumeración hecha en el artículo 7o. de la presente Ley.”
Además, el artículo 19 delimita qué
empleadores están obligados al pago del subsidio familiar en los siguientes
términos:
ARTICULO 19. Se entiende por trabajador
permanente quien ejecute las labores propias de actividades normales del
empleador y no se realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
Es decir, su pago está a cargo de:
(i)
En el sector privado, están obligados a aportar para el subsidio
familiar “los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes” (art.
7 numeral 4)
(ii)
En el sector público, pagan aportes para el subsidio familiar las
entidades del sector central, descentralizado, tanto del nivel nacional como
del nivel territorial.
Cabe señalar que el Ministerio de la Protección Social ha reiterado
que sólo los empleadores cuyos trabajadores realicen actividades propias de su
actividad económica se encuentran obligados al pago del subsidio familiar.
Sobre el particular señaló expresamente que “De las normas anteriores es de
resaltar que la obligación nace por parte del empleador con respecto de los
trabajadores permanentes, entendiéndose como tales aquellos que realizan
actividades propias del empleador.”[19]
En relación con los beneficiarios del
subsidio, el artículo 2 de la Ley 789 de 2002, modificó la Ley 21 de 1982 y
dispuso:
“Artículo 3°. Régimen del subsidio
familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los
trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro
(4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando
laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su
cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, smlmv.
Cuando el trabajador preste sus servicios
a más de un empleador, se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el
tiempo laborado para todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a
la que está afiliado el empleador de quien el trabajador reciba mayor
remuneración mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el trabajador
tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el trabajador
no podrá recibir doble subsidio.
El trabajador beneficiario tendrá derecho
a recibir el subsidio familiar en dinero durante el período de vacaciones
anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o
contractuales; períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional,
maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio
familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a
continuación se enumeran:
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de
18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12
años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente
aprobado.
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad
de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del
trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario
mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o
pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de
los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.
4. Los padres, los hermanos huérfanos de
padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les
impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en
razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas
se encuentran a su cargo y conviven con él.
5. En caso de muerte de una persona a
cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio familiar, se
pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a
12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el
fallecido.
6. En caso de muerte de un trabajador
beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12
meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite
haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El
empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja
de Compensación.
7. Podrán cobrar simultáneamente el
subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas
remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, smlmv.
Parágrafo 2°. Tendrán derecho a Subsidio
Familiar en especie y servicios para todos los demás servicios sociales los
trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los cuatro
(4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a
estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1° del presente
artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador.
En el caso del parágrafo 1, los Consejos
directivos de las Cajas de Compensación familiar fijarán las tarifas y montos
subsidiadas que deberán ser inversamente proporcional al salario devengado.
Artículo 4°. Cuota monetaria. A partir
del 1° de julio de 2003, el Subsidio Familiar en dinero que las Cajas de
Compensación Familiar deben pagar, a los trabajadores que la ley considera
beneficiarios, será cancelado, en función de cada una de las personas a cargo
que dan derecho a percibirlo, con una suma mensual, la cual se denominará, para
los efectos de la presente ley, Cuota Monetaria.
Parágrafo 1°. Para los efectos de la
presente ley se entiende por personas a cargo aquellas que dan derecho al
trabajador beneficiario a recibir subsidio en dinero, siempre que se haya
pagado durante el respectivo ejercicio.(…)”
2.2.3.3 Cabe también señalar que el artículo 16 de la Ley 784 de
2002 asigna importante funciones a las Cajas de Compensación, además de la
administración del subsidio familiar, entre las que se encuentran:
“1. Ejecutar actividades relacionadas con sus servicios, la
protección y la seguridad social directamente, o mediante alianzas estratégicas
con otras Cajas de Compensación o a través de entidades especializadas públicas
o privadas, conforme las disposiciones que regulen la materia.
2. Invertir en los regímenes de salud, riesgos
profesionales y pensiones, conforme las reglas y términos del Estatuto Orgánico
del Sector Financiero y demás disposiciones que regulen las materias.
(…)
3. Participar, asociarse e invertir en el sistema
financiero a través de bancos, cooperativas financieras, compañías de
financiamiento comercial y organizaciones no gubernamentales cuya actividad
principal de la respectiva institución sea la operación de microcrédito,
conforme las normas del Estatuto Orgánico del Sector Financiero y demás normas
especiales conforme la clase de entidad.
4. Podrán asociarse, invertir o constituir personas
jurídicas para la realización de cualquier actividad, que desarrolle su objeto
social, en las cuales también podrán vincularse los trabajadores afiliados.
5. Administrar, a través de los programas que a ellas
corresponda, las actividades de subsidio en dinero; recreación social,
deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales; cultura, museos,
bibliotecas y teatros; vivienda de interés social; créditos, jardines sociales
o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años; programas de jornada escolar complementaria; educación y capacitación; atención de la
tercera edad y programas de nutrición materno-infantil y, en general, los
programas que estén autorizados a la expedición de la presente ley, para lo
cual podrán continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta.
6. Administrar jardines sociales de atención integral a
niños y niñas de 0 a 6 años a que se refiere el numeral anterior, propiedad de
entidades territoriales públicas o privadas. En la destinación de estos
recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la
Caja respectiva.
(…)
7. <Numeral modificado por el artículo 29  de la Ley
1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Mantener para el Fondo de
Vivienda de Interés Social, los mismos porcentajes definidos para el año 2002
por la Superintendencia de Subsidio Familiar, con base en la Ley 633 del año
2000 de acuerdo con el cálculo de cociente establecido en la Ley 49 de 1990.
Descontados los porcentajes uno por ciento (1%), dos por ciento (2%) y tres por
ciento (3%) previsto en el literal d) del artículo 6  de la presente ley para
el fomento del empleo.
(…)
11. Administrar directamente o a través de convenios o
alianzas estratégicas el programa de microcrédito para la pequeña y mediana
empresa y la microempresa, con cargo a los recursos que se prevén en la
presente ley, en los términos y condiciones que se establezca en el reglamento
para la administración de estos recursos y conforme lo previsto en la presente
ley y sin perjuicio de lo establecido en el numeral 3 de este artículo. Dichas
actividades estarán sujetas al régimen impositivo general sobre el impuesto a
la renta.
12. Realizar actividades de mercadeo, incluyendo la
administración de farmacias. Las Cajas que realicen actividades diferentes en
materia de mercadeo social lo podrán realizar siempre que acrediten para el
efecto independencia contable, financiera y operativa, sin que puedan
comprometer con su operación la expansión o mantenimiento los recursos
provenientes de los aportes parafiscales o de cualquier otra unidad o negocio
de la Caja de Compensación Familiar.
(…)
14. <Numeral  adicionado por el artículo 1 de la
Ley 920 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Autorización general. Las
Cajas de Compensación Familiar podrán adelantar la actividad financiera con sus
empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en
los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.
(….)
2.2.3.4  De la legislación vigente sobre la materia, se
desprenden las siguientes características fundamentales del subsidio familiar:
2.2.3.4.1
Es una prestación social, porque su finalidad  no es la de retribuir
directamente el trabajo  -como sí lo hace el salario-, sino la de subvencionar
las cargas económicas del trabajador beneficiario. Así la define expresamente
el artículo  1° de la Ley 21 de 1982.
2.2.3.4.2
Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota
monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la
utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de
Compensación Familiar, respectivamente. (art. 5° ejusdem).
2.2.3.4.3
Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados,
salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no
tienen derecho por mandato de la ley (art. 6° de la Ley 71 de 1988). [20]
2.2.3.4.4
Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia.
La razón de ser de este beneficio es la familia como núcleo básico en la que el
individuo se realiza como persona y donde se genera la fuerza de trabajo. En
este sentido, es válido afirmar que el subsidio familiar es una forma de
garantizar el mandato consagrado en el canon 42 de la Carta según el cual “El
Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.
2.2.3.4.5
Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los
objetivos de la política social y laboral del Gobierno. En este orden, es un
instrumento por medio del cual se puede alcanzar la universalidad de la
seguridad social, en consonancia con el postulado contemplado en el artículo 48
de la Carta Política.
2.2.3.4.6
Su reconocimiento está a cargo de los empleadores mencionados en
artículo 7° de la Ley 21 de 1982 y de conformidad con la suma señalada en el
8° del mismo ordenamiento legal.
2.2.3.4.7
Es recaudado, distribuido y pagado por las Cajas de Compensación
familiar que además están en la obligación de organizar y administrar las obras
y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar.[21]
2.2.4 Naturaleza del subsidio
familiar
2.2.4.1 El artículo 48 de la Constitución Política establece que
“la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella (…)”
2.4.1.2 De la misma manera, el artículo 53 consagra el derecho
de todos los trabajadores de contar con igualdad de oportunidades, a la
garantía de una remuneración vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad del trabajo, a la estabilidad en el empleo, a la irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para
transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.
2.2.4.2. Por su parte, el Convenio 102
de la OIT “sobre la seguridad social (norma
mínima)”, de 1952, establece dentro de las prestaciones propias de la seguridad
social, las “prestaciones familiares”. Las disposiciones señalan:
“Parte VII. Prestaciones Familiares
Artículo 39 Todo Miembro para el cual esté en vigor esta
parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de
prestaciones familiares de conformidad con los artículos siguientes de esta
parte.
Artículo 40 La contingencia cubierta será la de tener hijos
a cargo en las condiciones que se prescriban.
(…)
Artículo 42 Las prestaciones deberán comprender: a) sea un
pago periódico concedido a toda persona protegida que haya cumplido el período
de calificación prescrito; b) sea el suministro a los hijos, o para los hijos,
de alimentos, vestido, vivienda y el disfrute de vacaciones o de asistencia
doméstica; c) o bien una combinación de las prestaciones mencionadas en a) y
b).
Artículo 43 Las prestaciones mencionadas en el artículo 42
deberán garantizarse, por lo menos, a las personas protegidas que hayan
cumplido, durante un período prescrito, un período de calificación que podrá
consistir en tres meses de cotización o de empleo, o en un año de residencia,
según se prescriba.
Artículo 44 El valor total de las prestaciones concedidas,
de conformidad con el artículo 42, a las personas protegidas, deberá ser tal
que represente: a) el 3 por ciento del salario de un trabajador ordinario no
calificado adulto de sexo masculino, determinado de conformidad con las
disposiciones del artículo 66, multiplicado por el número total de hijos de
todas las personas protegidas; o b) el 1,5 por ciento del salario susodicho,
multiplicado por el número total de hijos de todos los residentes.
Artículo 45 Cuando las prestaciones consistan en un pago
periódico, deberán concederse durante todo el transcurso de la contingencia.
2.2.4.3 En estos mismos términos, la Corte Constitucional se ha
referido a la naturaleza del subsidio familiar considerándolo como una
prestación propia de la seguridad social. Así, en la Sentencia C-149 de 1994[22], se
dijo expresamente que el subsidio familiar es una especie del género de la
seguridad social. Sobre el particular sostuvo:
“Asiste
razón al representante del Ministerio Público en cuanto a que el subsidio
familiar (L.21 de 1982) es una especie del género de la seguridad social. La
seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio
público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts.
2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los
habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona,
independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una
existencia digna y la plena realización personal. Por su parte, el subsidio
familiar es una prestación social cuya finalidad es aliviar las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de
menores o medianos ingresos y, ahora, de los pensionados (L.21 de 1982, art. 1º
y L.71 de 1988, art. 6º), de forma que tales condiciones materiales puedan ser
satisfechas.
“Dentro de
los variados servicios que las Cajas de Compensación prestan a sus afiliados
[se] deben mencionar los programas y servicios de salud, nutrición, vivienda,
crédito de fomento, recreación y mercadeo (L.21 de 1982, art. 62). De otra
parte, el subsidio familiar es una prestación social a cargo de los empleadores
que se paga a los trabajadores de menores y medianos ingresos, en dinero,
especie y servicios (L. 21 de 1988, art.1º), por conducto de las
Cajas de Compensación Familiar, con arreglo a lo ordenado por la ley (L.21 de
1982, art. 15). Es claro que unos son los servicios que prestan las Cajas de
Compensación Familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos
programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que
cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario. Este
auxilio especial es una obligación impuesta por la ley a los empleadores, que
no debe ser cancelada en forma directa por el patrono sino mediante la destinación
de parte del valor de la nómina a las Cajas de Compensación Familiar para que
éstas realicen el desembolso respectivo.”
En la sentencia
C-508 de 1997[23],
la Corte definió el concepto de subsidio familiar como un “mecanismo de
redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en
dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos
niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las
necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento”[24]. En
ese mismo pronunciamiento esta Corporación manifestó que:
“El subsidio familiar en Colombia
ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo
un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un
criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo
familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el
reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia
que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de
hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de
programas de salud, educación, mercadeo y recreación.”
“Los
principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley
y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social
legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es
una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así
mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del
régimen de seguridad social.”[25]
(Subrayas fuera del original).
En la Sentencia C-1173 de
2001[26],
se consideró que el subsidio familiar ostenta la triple condición de prestación
de la seguridad social, mecanismo de redistribución del ingreso y  función
pública desde la óptica de la prestación del servicio. Ha dicho la Corte:
“Naturaleza
jurídica del subsidio familiar. En líneas
generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que
el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más
pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los
salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de
las necesidades básicas del grupo familiar.
Los medios
para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un
subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios
bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el
reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud,
educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es
entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende
a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga
familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en
forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario,
educación y alojamiento.
Los
principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley
y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social
legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es
una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así
mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del
régimen de seguridad social”.
Y
desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una
función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios
manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida
prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los
fines de equidad que persigue.
De la misma
manera en la sentencia T-712 de 2003, se dijo que el subsidio familiar es
considerado como una especie del género de la seguridad social[27],
regido, por lo tanto, por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad incorporados en el artículo 49 de la Carta Política. Constituye,
por ende, una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la
política social y laboral del Gobierno.
2.2.4.4
De acuerdo con lo anterior, el subsidio familiar, es una prestación del régimen
de la seguridad social que tiene como objetivo principal contribuir en la
protección integral de la familia, ya que dicho beneficio va dirigido a apoyar
a ese núcleo básico de la sociedad, en sus necesidades básicas.
2.2.4.5 En lo que respecta a la financiación del subsidio,
éste ha sido clasificado por la jurisprudencia como una contribución parafiscal
atípica. En efecto, al mismo tiempo que la Corte ha puesto de presente el
carácter de prestación social que tiene el subsidio familiar, ha indicado
también que la manera como han sido regulados los recursos que manejan las
cajas de compensación familiar permite concluir que son recursos provenientes
de una exacción parafiscal de naturaleza atípica. Ello significa que la administración
y destinación de esos recursos debe ceñirse exclusivamente a lo determinado en
la ley. En un principio, la Corte expresó en la sentencia C-1173 de 2000, lo
siguiente:
“No obstante, habría que precisar que estas contribuciones
son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación
sectorial,  toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en
cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el
objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la
jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la
noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto
el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a
quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede
extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales
que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y
aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables
de la administración y ejecución de tales contribuciones.[28]
“En su condición de rentas parafiscales los recursos del
subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus
destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que
ellos pertenecen.”
2.2.4.6 Por otra parte, ha dicho esta Corporación que la
regulación del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él atañen
corresponde al Legislador al cual la Constitución Política reconoce una amplia
competencia, la cual debe ejercer conforme a los principios y valores que el
texto fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa libertad de configuración tiene
sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho
subsidio una especie del género de la seguridad social.
Así lo ha
advertido esta Corporación al señalar que “dada la estrechez del sistema
actual de seguridad social y las dificultades económicas, confió al Legislador
la tarea de ampliar progresivamente la cobertura de los servicios de seguridad
social, con la participación de los particulares, a todos los habitantes (CP
art. 48). Así las cosas, es al Legislador a quien corresponde
constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de
seguridad social deben ser prestados de manera que se cumpla con el objetivo
trazado en la Constitución.”[29]
2.2.4.7. No obstante lo anterior, el legislador no podría en
ejercicio de esas atribuciones desconocer los derechos garantizados en la Carta
Política, consagrando “requisitos que desconozcan fines constitucionalmente
válidos o manifiestamente desproporcionados al sacrificar sin justificación
valores y derechos constitucionales, con lo cual la medida no sería razonable,
criterio éste que debe enmarcar las decisiones de las autoridades en el Estado
social de derecho (Preámbulo, arts. 1 y 2 C.P.).”[30]
Sobre el amplio margen de configuración en materia de seguridad social en
cabeza del Congreso, en Sentencia C-149 de 1994[31] se
señaló:
“Autonomía legislativa en
materia de regulación del subsidio familiar. En principio, la
Constitución reserva al Legislador la competencia de regular el servicio
público de seguridad social que debe prestarse con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. El Estado, por su parte, con la
participación de los particulares, está en la obligación de ampliar la
cobertura de la seguridad social "que comprenderá la prestación de los
servicios que determine la ley" (CP art. 48).(...)La Corporación debe
establecer como primera medida cuáles son los límites de la autonomía
legislativa en materia de la regulación del servicio público de la seguridad
social, para luego determinar si la disposición acusada infringe o no la
Constitución. Ahora bien, el Constituyente tuvo en cuenta que el cubrimiento de
la seguridad social a toda la población y no sólo a los trabajadores activos es
un objetivo indispensable e insustituible en un Estado Social de Derecho (CP
arts. 1º y 2º). Así las cosas, es al Legislador a quien corresponde
constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de
seguridad social deben ser prestados de manera que se cumpla con el objetivo
trazado en la Constitución. No obstante, el ejercicio de las competencias
constitucionales por parte del Legislador debe efectuarse con estricta sujeción
a los preceptos constitucionales tanto generales como particulares (CP art.
6º). En efecto, el Legislador so pretexto de regular una determinada materia no
podría desconocer los derechos garantizados en la Constitución - en este caso
la igualdad y la protección especial a la familia y a los niños - ni los
principios que específicamente deben inspirar y guiar la acción del Estado en
la prestación de los servicios públicos - eficiencia, universalidad y
solidaridad en el caso de la seguridad social (CP art. 48)”.
2.2.4.8 Se concluye, entonces, que la Carta Política reconoce
al poder legislativo amplia competencia para diseñar el sistema del subsidio subsidio
familiar, como especie del género de la seguridad social. Sin embargo, ello
debe hacerse con arreglo a los principios superiores de eficiencia,
universalidad y solidaridad y con respeto a los derechos fundamentales de sus
beneficiarios.
Así, el legislador debe garantizar, en condiciones de
igualdad, el acceso a los servicios de dicho subsidio, mediante el cual no sólo
se realizan algunos fines esenciales del Estado, sino que también se asegura las
condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización
personal del trabajador de menores y medianos ingresos, y por tanto, es
indudablemente un desarrollo de las garantías reconocidas a los trabajadores en
el artículo 53 Superior.
3.
CASO CONCRETO
Procede entonces la Sala analizar si el legislador, al
regular en el ordinal c, numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, la
protección en seguridad social a favor de los teletrabajadores, incurrió en una
omisión legislativa relativa, al no incluir el sistema del subsidio familiar
administrado por las Cajas de Compensación Familiar.
Tal y como lo ha sostenido la Corporación para que pueda
prosperar un cargo por omisión legislativa relativa resulta necesario: “(i)
que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii)
que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador” [32]
Procede
la Sala entonces a analizar si ellos se encuentran acreditados en el proceso
objeto de análisis.
3.1    Existencia de una norma
frente a la cual se predica la omisión
La norma
acusada frente a la cual se predica la omisión, ordinal
c, numeral 6 del artículo 6, hace parte de la Ley del teletrabajo en Colombia,
a través de la cual se regula esta nueva modalidad de contrato laboral y se
establece un marco de protección de los llamados teletrabajadores, asegurando
su protección en los mismos términos que los empleados tradicionales.
El artículo 6 de la Ley establece las garantías laborales,
sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores, específicamente
señala que: (i) dada la naturaleza especial de sus labores no les serán
aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo
nocturno. No obstante lo anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá
adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no
sean sometidos a excesivas cargas de trabajo; (ii) el salario del teletrabajador
no podrá ser inferior al que se pague por la
misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que
preste sus servicios en el local del empleador. Para la determinación del
salario deberá tomarse en consideración la
naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en
la localidad; (iii) la asignación de tareas para los teletrabajadores deberá
hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de
carácter creativo, recreativo y cultural.
El numeral 6
del artículo señala, refiriéndose a los teletrabajadores, que la igualdad
deberá promoverse especialmente, en los siguientes aspectos:
“a) El
derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones
que escojan y a participar en sus actividades;
b) A
protección de la discriminación en el empleo;
c) La
protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones,
Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de
conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la
modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes
especiales;
d) La
remuneración;
e) La
protección por regímenes legales de seguridad social;
f) El acceso
a la formación;
g) La edad
mínima de admisión al empleo o al trabajo;
h) La
protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al
mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al
término de la licencia de maternidad.
i) Respeto
al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.”
.
Como puede observarse, tal y como lo señala el demandante,
el ordinal c) del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, al regular la protección
al sistema de seguridad social por parte de los teletrabajadores, omite
garantizar el sistema del subsidio familiar. Así, aunque podría considerarse
que la norma garantiza la protección al sistema de seguridad social, a renglón
seguido limita la garantía a los sistemas contenidos en la Ley 100 de 1993.
En estos términos, se puede identificar con toda claridad
la disposición que regula el reconocimiento de las garantías a los
teletrabajadores y se extraña en ella que el legislador no haya previsto
la garantía de la afiliación a las Cajas de Compensación Familiar, por cuanto, al establecer los regímenes de seguridad al que
deben ser afiliados los teletrabajadores, hace sólo referencia a aquellos
contenidos en la Ley 100 de 1993, es decir, a los regímenes de pensiones, salud
y riesgos profesionales, excluyendo el del subsidio familiar, que como ya se
explicó hace parte del régimen de seguridad social.
3.2    La disposición
excluye consecuencias jurídicas para casos que son asimilables
En cuanto al segundo requisito para que proceda la
declaración de una omisión legislativa relativa, esto es, que la disposición
excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, considera
la Sala que ello también se encuentra demostrado.
En efecto, en dicha norma se omite la incorporación al
sistema de seguridad social de los servicios prestados por las Cajas de
Compensación como constitutivas del sistema de subsidio familiar y de la
protección social y por desempleo. Ello a pesar de que la Corte ha reconocido
que sus prestaciones son una especie del sistema de seguridad social. Es decir,
a pesar de tener la misma naturaleza jurídica que los regímenes de salud,
pensiones y riesgos profesionales.
Así, a pesar del origen independiente y voluntario que data
de los años cincuenta y de la regulación por medio de normas especiales,
distintas a las que contienen la estructuración de los seguros sociales, y
posteriormente diferentes a la Ley 100 de 1993, es indispensables reconocer al
subsidio familiar y, en particular, a la actividad que despliegan las Cajas de
Compensación Familiar, como parte de la seguridad y la protección social en
Colombia. En efecto, ellas reconocen y administran buena parte de las
prestaciones familiares que se constituyen en un soporte para los trabajadores
de menores ingresos, a través de una amplia gama de servicios y funciones,
descritas por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, así como aquellas que la
complementan. Esto, como se desarrolló en la parte motiva de la providencia, se
ha reconocido tanto en el marco internacional como la jurisprudencia
constitucional como elementos constitutivos de la seguridad social.
De acuerdo
con esta argumentación, los dos primeros requisitos para la configuración de la
omisión legislativa relativa se encuentran acreditados.  Según el precedente
constitucional expuesto, el siguiente requisito que deberá acreditarse para la
declaratoria de omisión legislativa relativa tiene que ver con la comprobación
acerca de la inexistencia de un principio de razón suficiente, que permitiera
al legislador excluir a los teletrabajadores como beneficiarios del subsidio
familiar.
3.3    La inexistencia de razón suficiente
Considera la Sala que la exclusión del subsidio familiar de
la norma acusada carece de razón suficiente, pues tal y como lo afirma el
demandante, no se aprecia motivo constitucional válido que justifique la no
incorporación de los servicios del subsidio familiar en el ámbito propio de la
seguridad social, como componente de las garantías mínimas a favor de los teletrabajadores.
Por el contrario, su exclusión no sólo va en contra del espíritu de la Ley 1221
de 2008, que pretende proteger y garantizar la aplicación de todas las
garantías laborales a favor de las personas que desarrollan sus laborales
valiéndose de las tecnologías de la información y de la telecomunicación, sino
que también se traduciría en la violación de los derechos reconocidas por la
Constitución en el artículo 53, del derecho a la seguridad social –artículo- 48
y de la igualdad- artículo 13.
En este sentido, a pesar de que el legislador puede crear
figuras que flexibilizan el clásico contrato laboral y establecer nuevas
modalidades de contratación y de asociación para fines productivos, no puede
desconocer las garantías laborales mínimas que la Constitución ha reconocido
para todos los trabajadores, como las que introduce la norma acusada en
relación con la modalidad de la prestación.
Por otra
parte, la exclusión del subsidio familiar a favor de los teletrabajadores
produce una desigualdad sin razón justificada
y sin que  exista una situación diferente que deba ser regulada de distinta
manera.
Sobre el
particular, ha de reiterarse que la jurisprudencia  ha precisado, de manera
invariable, que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el
artículo 13 de la Carta Política, corresponde al legislador otorgar el mismo
trato jurídico a todas aquellas situaciones que pueden ser comparadas, así como
establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones
fácticas disímiles[33].
Se busca así establecer en cada caso  “i.) si se
está frente a supuestos de hecho diversos o si estos son comparables;
ii.) si el fin perseguido por la norma es un fin legítimo a la luz de la
Constitución; iii.) si los supuestos de hecho estudiados, la finalidad
perseguida y el trato desigual otorgado guardan una coherencia o eficacia
interna, es decir una racionalidad entre ellos;  iv.) si el trato desigual es
proporcionado. La necesidad de que exista proporcionalidad entre los medios y
los fines perseguidos por la norma ha sido también resaltada por la
jurisprudencia, que ha propuesto tres pasos para resolverlo: así entonces, a)
los medios escogidos deben ser adecuados para la consecución del fin
perseguido; b)  los medios empleados deben ser necesarios para la consecución
de ese fin y, c) los medios empleados deben guardar proporción con los fines
perseguidos, esto es, que el principio satisfecho por el logro de este fin no
sacrifique principios constitucionales más importantes[34].
En primer lugar, considera la Sala que tanto los
trabajadores convencionales como los teletrabajadores desarrollan un trabajo
subordinado, y por tanto, al encontrarse en igual condición, debe
reconocérseles iguales derechos, sin que pueda considerarse que la forma de
prestación incida en el reconocimiento de sus garantías.
En cuanto al fin perseguido por la norma, éste es
totalmente válido a la luz de la Constitución, no sólo porque la misma
Constitución obliga al legislador a establecer las garantías laborales a favor
de todo trabajador, sino que también está destinado a satisfacer valores y
principios constitucionales propios de nuestro Estado Social de Derecho.
No obstante lo anterior, el trato desigual establecido por
la norma acusada, consistente en no incluir el Sistema de Subsidio Familiar
dentro de las garantías de seguridad social de los teletrabajadores, no
satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad.
En efecto, el trato desigual que produce la norma no cumple
con ningún fin legítimo y por el contrario, desconoce una serie de beneficios
prestados por conducto de las Cajas de Compensación Familiar con el fin de
aliviar las cargas de los trabajadores de menores ingresos en nuestro país.
Tampoco existe necesidad alguna en la restricción que se analiza.
Por el contrario, la omisión del legislador incorpora una
discriminación que no tiene asidero constitucional, pues frente a una misma
situación fáctica, sin criterios de razonabilidad, suficiencia y
proporcionalidad, se le aplica una razón jurídica distinta, con grave impacto
en las garantías laborales y de seguridad social de los teletrabajadores.
3.4    Incumplimiento de un deber
específico impuesto por el Constituyente
Finalmente, con la omisión se incumple un mandato
específico impuesto por el Constituyente, en particular lo prescrito por el
artículo 48 de la Carta Política en materia de universalidad de la seguridad
social y del artículo 53 de la Constitución en cuanto al reconocimiento de las
garantías laborales mínimas. Así, a pesar de que el legislador tiene un amplio
margen de configuración en la definición del sistema de seguridad social, éste
no puede afectar los derechos fundamentales y generar una situación
discriminatoria entre trabajadores que se encuentran en la misma condición.
Se insiste el subsidio familiar como prestación social, se
erige en una manifestación de las garantías mínimas reconocidas al
Constituyente en la Constitución en el artículo 53, como mecanismo eficaz de
ayuda a los trabajadores de menores ingresos y para la realización de
condiciones de formación, recreación, desarrollo humano y atención de sus
necesidades familiares esenciales.
En este
sentido, el Constituyente no sólo se limitó a reconocer el derecho al trabajo,
sino que consideró que éste debía desarrollarse en condiciones de dignidad y el
legislador debe establecer mecanismos para que ello sea posible. Así, el
subsidio familiar es un instrumento que busca que los trabajadores obtengan
niveles mínimos para conseguir condiciones de promoción humana y,
especialmente, de desarrollo familiar orientado a la atención a los niños,
niñas y adolescentes, personas de la tercera edad y discapacitados a cargo del
empleado de menores ingresos. Por ello, su reconocimiento, sin distinción de la
modalidad de trabajo es un desarrollo específico del artículo 53 de la Carta.
Conclusión
Esta Sala
considera que la omisión legislativa relativa se configura en el caso en
estudio, pues: (i) existe un regulación incompleta parcial de una garantía
laboral, (ii) en un texto normativo preciso, existente y determinado del cual
se deriva la omisión, (iii) el literal c) del numeral 6, del artículo 6 de la
Ley 1221 de 2008 excluye a los teletrabajadores del subsidio familiar, a pesar de
encontrarse en la misma situación que los empleados convencionales, y olvidando
que esta prestación hace parte de la seguridad social, (iv) no existe razón
suficiente que justifique la omisión relativa en la que incurrió el legislador,
(v) con el silencio del legislador se vulnera el derecho a la igualdad y (vi)
pese a que existe un deber impuesto del Constituyente referido a las garantías
que deben ser reconocidas a los trabajadores.
Lo expuesto,
necesariamente implicaría que las expresiones acusadas fueran expulsadas del
ordenamiento jurídico mediante la declaración de inexequibilidad. No obstante,
una decisión de esa naturaleza dejaría sin protección alguna en materia de
seguridad social a los llamados teletrabajadores, generándose un efecto no
querido ni por el demandante ni la Corte, razón por la cual se impone proferir
una sentencia integradora, a partir de la cual se declare la exequibilidad condicionada
del literal c) del numeral 6, del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 “La protección en materia de seguridad social (Sistema
General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos
profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las
normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los
regímenes especiales”;bajo el entendido que se incluye el sistema de subsidio
familiar, en los términos y condiciones de la normatividad que lo regula.
4.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
Declarar EXEQUIBLE el literal c) del numeral
6, del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008,  siempre y cuando se entienda
que la protección en materia de seguridad social a favor de los
teletrabajadores, también incluye el sistema de subsidio familiar, de
conformidad con la ley.
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias C-508 de 1997; T-980 de 1999;
T- 753 de 1999 y T-1034 de 2000 de la Corte Constitucional.
[2]  Ver la Sentencia C-185/02  M.P. Rodrigo Escobar Gil
[3]  Ver la Sentencia C- 041 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Sentencia C-543 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz
[5] Sentencia C-1009 de 2005
[6] El artículo 3 PARÁGRAFO 1.
dispone Teletrabajo para población vulnerable. El Ministerio de la Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley,
formulará una política pública de incorporación al teletrabajo de la población
vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en situación de
desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico,
mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su
vida).
[7] Ponencia para primer
debate al Proyecto de Ley numero 170 de 2006 Senado, 136 de 2007, Cámara.
Gaceta No. 85 de 2008.
[8] Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri
Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El
teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.
[9] RICH,
Motoko. “Entre las ruinas, las empresas regresan al futuro” The Wall Street
Journal, jueves 4 de octubre de 2001. Allí se da cuenta del incremento en el
30% del teletrabajo en las grandes compañías norteamericanas que fueron
gravemente afectadas por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2002. Por
ejemplo, la empresa American Express Co., fue gravemente afectada por la
destrucción de sus oficinas en el World Trade Center y acudió al teletrabajo
para continuar prestando sus servicios.
[10] Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri
Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El
teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.
[11] Pérez
de los Cobos Orihuel “Nuevas Tecnologías y Relación de Trabajo”, Valencia,
1990-
[12] Thibault Aranda, Xavier.  “ Aspectos
jurídicos del teletrabajo “. Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. Madrid. 1998.nº.11
[13] STS
Madrid 3 de febrero de 2003 [R. 5220/2002]
[14]  El estudio fue realizado por el
Profesor Xavier Thibault, en su estudio "El Teletrabajo", publicado
por el Consejo Económico Social de la Unión Europea.
[15] A. Pumarino,
Chile: Legislación Laboral y Teletrabajo, Alfa- Redi: Revista de Derecho
Informático, 12 julio del 2004; http://www.alfa-redi.org
[16] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[17] Ley 789 de 2002 ARTÍCULO
6o. RECURSOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL DESEMPLEO.
Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa
o asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la
protección al desempleado conforme los artículos 7, 10 y 11 de la presente ley.
El Gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos cuando
no puedan ser gestionados directamente por la Caja de Compensación Familiar.
Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada
beneficiario de los programas de subsidio de que trata la presente ley, un
monto per cápita que será definido en enero de cada año por la Superintendencia del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en
concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se
realizarán en la medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta
agotar los recursos propios de cada Caja. No obstante, para garantizar la
solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de desempleo y recursos
disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos entre Cajas,
de acuerdo con el monto per cápita requeridas para los desempleados pendientes
en unas Cajas, en estricto orden de solicitud, y los recursos sobrantes en
otras. Igual procedimiento se aplicará para el apoyo a los desempleados sin
vinculación anterior a las Cajas de Compensación de acuerdo con el porcentaje
previsto para tal efecto en esta ley.
[18] El artículo 4 de la Ley 21 de 1982 señala que podrá embargarse solo: 1. En los procesos
por alimentos que se instaure a favor de las personas a cargo que danderecho a
reconocimiento y pago de la prestación. 2. En los procesos de ejecución que se
instauren por el Instituto de Crédito Territorial, el
Banco Central Hipotecario, el
Fondo Nacional de Ahorro, las Cooperativas y las Cajas de Compensación Familiar
por el incumplimiento de obligaciones originadas en la adjudicación de
vivienda. Tampoco podrá compensarse, deducirse, ni retenerse salvo
autorizaciones expresas del trabajador beneficiario.
[19] Ministerio de la Protección Social. Concepto: 5212 del 27 de
septiembre de 2005. En dicho concepto el Ministerio señaló, que, por ejemplo,
la familia no es una unidad de explotación económica que implique el
cumplimiento de determinadas actividades por parte de sus miembros,
[20] Al analizar la constitucionalidad de esta
restricción la  Corte en la Sentencia C-149 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del inciso
segundo del artículo 6° de la Ley 71 de 1998, dijo al respecto: “...no
comparte la Corte la afirmación según la cual en materia de subsidio familiar
es indiferente la condición de trabajador o pensionado.  “En el primer caso, el
pago de subsidio en dinero es consecuencia de una obligación legal de los
empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación que dicho pago exige
no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo cual no
quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo no
merezcan dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto,  vulneración
alguna de los derechos a la igualdad, a la protección de la familia o de la
niñez por efecto de que el Legislador haya dispuesto ofrecer a los pensionados
la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación Familiar para así
beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin
embargo, del subsidio dinerario”.
[21] Sentencia
C- 1173 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas
[22] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[23] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[24] Sentencia C-508 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y la T-686 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Sentencia C-508 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[26] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[27] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias
C-149-94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1173-01 M.P. Clara Inés Várgas Hernández. Al respecto, en la primera de las providencias mencionadas se
señaló que: “La seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble
naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales
del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado
a todos los habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona,
independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una
existencia digna y la plena realización personal”.
[28] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[29] Corte Constitucional. Sentencia C-149 de
1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[30] Sentencia C-653 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[31] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[32] Sentencia C-1009 de 2005
[33] Ver Sentencia C-100/04 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[34]  Sentencia
C-1176/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra