T-849-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-849/14
TERRITORIO
INDIGENA-Concepto amplio y
su protección especial cuando se trata de áreas sagradas y de importancia
cultural para las comunidades, incluso cuando se trata de zonas fuera de los
resguardos titularizados
Debido
al sentido particular que tiene para los pueblos indígenas la tierra, la
protección de su territorio no se limita a aquellos que se encuentran
titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se extiende a toda
la zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus
actividades culturales, religiosas y económicas, de acuerdo como las ha venido
desarrollando de forma ancestral. El Estado tiene la obligación de proteger a
las comunidades indígenas frente a las perturbaciones que puedan sufrir en el
ejercicio de sus actividades en lo que han considerado su territorio ancestral,
y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar que conductas de
particulares puedan afectar sus derechos.
CONSULTA PREVIA-Como mecanismo de protección del territorio indígena y de los
derechos de las comunidades relacionados con él
Tanto
en el derecho internacional como en el derecho interno, se ha establecido que
el mecanismo de protección idóneo para garantizar que con medidas o actuaciones
del Estado o de particulares, no se ven afectados los intereses de los
indígenas, es la consulta previa.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES DE ZONA
MINERA-Obligación de
consulta previa cuando se van a realizar proyectos de exploración y explotación
de recursos naturales en su territorio
El
ordenamiento jurídico colombiano, alimentado por los acuerdos que en materia de
protección de comunidades indígenas ha suscrito la comunidad internacional, ha
establecido de forma clara la obligación de consultar a las comunidades
étnicas, cuando se vaya a celebrar un proyecto de exploración y explotación de
sus recursos naturales, garantizando de esta forma sus derechos a la integridad
cultural, a la igualdad y a la propiedad. La Consulta previa en estos
escenarios, responde a la libertad que tienen los indígenas de ejercer su libre
determinación, participando de forma efectiva en la decisión de adelantar o no
proyectos que puedan afectar directamente, en el cual ellos ejercen plenamente
y en comunidad el gozo de sus derechos.
TERRITORIO
INDIGENA-Protección
especial de la zona denominada la “Línea Negra” como territorio ancestral de
las comunidades indígenas
PRINCIPIO
DE AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Concepto
TERRITORIO
INDIGENA-Concepto y
conformación
Si
bien, la definición de territorio para las comunidades indígenas haga
referencia, mayormente, al ámbito
tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, el gobierno
colombiano consideró oportuno delimitar de manera geográfica una zona de
indiscutible influencia de aquellas que habitan la Sierra Nevada de Santa
Marta, la cual fue geo-referenciada, en un primer momento, en la Resolución 02
del 4 de enero de 1973 proferida por el entonces Ministerio de Gobierno y con
posterioridad en la Resolución
número 837 de 1995 emitida por el Ministerio del Interior.
TERRITORIO
INDIGENA-Concepto del
espacio geo-referencial denominado la línea negra, como manifestación de
territorio sagrado
La “Línea Negra” es una zona de especial
protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro
pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas
comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio
de sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado
colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la
comunidad.
DERECHOS
A LA AUTODETERMINACION, A LA SUBSISTENCIA, A LA DIVERSIDAD ETNICA Y A LA
CONSULTA PREVIA-Agotar el
procedimiento de consulta previa con las comunidades que habitan el territorio
sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta
Referencia: expediente T-4.426.463
Acción de tutela instaurada por Rogelio Mejía
Izquierdo actuando en nombre y representación del Resguardo Indígena Arhuaco de
la Sierra Nevada de Santa Marta, contra el Ministerio del Interior, la
Corporación Autónoma Regional del Cesar, Agregados del Cesar EU, y Pavimentos y
Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas.
Magistrada (e) Sustanciadora:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Bogotá, D.C., doce
(12) de noviembre de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
la  Magistrada María Victoria Calle Correa, el Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva y la Magistrada (e) Martha Victoria Sáchica, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en el artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en el
artículo 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por la Sala
Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el
veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) en
primera instancia, la cual no fue impugnada, mediante la cual se resolvió la
acción de tutela promovida por Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y
representación del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa
Marta, en su calidad de Cabildo Gobernador, contra el
Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional del Cesar Corpocesar,
Agregados del Cesar EU, y Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros
Contratistas.
I.
ANTECEDENTES.
La solicitud de
amparo se fundamenta en los siguientes
1.      Hechos
1.1    El
ciudadano Rogelio Mejía Izquierdo manifiesta que mediante la Resolución 02 del
cuatro (4) de enero de mil novecientos setenta y tres (1973) proferida por el
Ministerio de Gobierno, la cual fue modificada por la Resolución 837 de agosto
de mil novecientos noventa y cinco (1995) expedida por el Ministerio del
Interior, se delimitó el territorio ancestral habitado por los cuatro pueblos
de la Sierra Nevada de Santa Marta y se denominó al mismo como la línea
negra.
Afirma que, aún
con conocimiento de ello, la Corporación Autónoma Regional del Cesar (en
adelante Corpocesar), mediante Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de
2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia ambiental global
para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en
jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo
del contrato de concesión minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de
dos mil cuatro (2004), al interior de la línea negra sin haberse
practicado el procedimiento de consulta previa.
1.2    Indica
que tal determinación tuvo fundamento en que el Ministerio del Interior en
oficio del dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008), radicado
OFI08-4174-DET-1000, certificó que “no se registran comunidades indígenas en
el área del proyecto Explotación de materiales de construcción-registro minero
No. HFXF-01, registro minero que comprende el polígono delimitado en el
contrato de concesión minera No. 0167-20”, en el terreno sobre el
cual se autorizó la explotación por medio de Resolución 1646 del (13) de
diciembre de 2010, proferida por Corpocesar, razón por la cual hubo una
actuación irregular e ilegal por parte de ese ministerio, pues conocía que
parte del territorio solicitado estaba dentro del territorio que comprende la línea
negra.
1.3    Agrega
que Corpocesar, mediante Resolución 1860 del veintiocho (28) de noviembre de
dos mil once (2011), autorizó la cesión parcial de los derechos y obligaciones
ambientales de los que era titular Agregados del Cesar EU a Pavimentos
y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas.
1.4    Expone
que los polígonos en los cuales Corpocesar autorizó la explotación de
materiales de construcción mediante la Resolución 1646 del trece (13) de
diciembre de dos mil diez (2010) y la Resolución 1860 del veintiocho (28) de
noviembre de dos mil once (2011), se encuentran dentro del territorio
delimitado por la línea negra, según Resolución 837 del 28 de
agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el Ministerio
del Interior, situación que obliga a consultar de manera previa a las
comunidades indígenas que habitan dichos territorios, como ese ministerio ha
reconocido en las certificaciones 942, 1221 y 1631 de 2012.
1.5    Con
posterioridad, indica que las accionadas afectan de manera grave los derechos
fundamentales de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a la
protección de las minorías raciales y culturales, porque no reconoce un estatus
de especial protección a las comunidades étnicas para que bajo sus usos y
costumbres hagan parte de la nación.
También señala
que la permisividad del Estado desconoce el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante O.I.T.), el cual contempla el derecho de
las comunidades indígenas y tribales de participar en la toma de decisiones que
afecten sus territorios, prerrogativa que además contribuye a la protección del
patrimonio material e inmaterial del país.
Al respecto,
afirma que el Estado tenía la necesidad de garantizar el derecho fundamental a
la consulta previa y la necesidad que este proceso se lleve a cabo antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras.
1.6    Respecto
al cumplimiento del requisito de inmediatez señala que la tutela es procedente
porque la vulneración a la que ha sido sometida la población de la Sierra
Nevada de Santa Marta permanece en el tiempo y sigue produciendo efectos en la
actualidad. Añade que “[t]an solo fue percibida esta situación anómala al
ver la maquinaria invadir el territorio sagrado y pulular los trabajadores
alrededor de las mismas. Y tan solo fue posible tiempo después conocer las
irregularidades que cubrían la invasión del territorio sagrado, mediante
acciones como el derecho de petición que se presentó al Ministerio del
Interior, cuya respuesta fue notificada a mediados del mes de octubre del año
2013.”[1].
1.7    Respecto
a la satisfacción del requisito de subsidiariedad, señala que no hay mecanismo
diferente a la acción de tutela, para que los pueblos indígenas y tribales
reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados de conformidad con la Sentencia SU-383 de 2003.
1.8    Finalmente,
solicita que el juez de tutela conceda las siguientes pretensiones:
“1. Se
tutelen los derechos fundamentales de la comunidad indígena Arhuaca vulnerados
tales como el derecho fundamental a la consulta previa y los conexos en el
marco de la protección de la integridad cultural, económica y social de los
grupos étnicos colombianos; más los que el señor Juez considere violados en
consonancia con lo expuesto.
2. Que se
deje sin efectos o se suspenda la vigencia y ejecución de las Resoluciones 1646
de 2010 y 1860 de 2011 expedidas por Corpocesar hasta tanto no se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional.
3. Que se
ordene a las autoridades competentes para que se verifiquen de manera periódica
la efectiva suspensión de las actividades físicas de explotación en el territorio
indígena autorizadas por las Resoluciones sobre las cuales se solicita su
inaplicación.
4. Que se
ordene al Ministerio del Interior, a Corpocesar y a las entidades pertinentes
desarrollar y ejecutar todas las diligencias, actividades y procedimientos
necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa con los pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
5. Se ordenen
las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos
fundamentales conculcados.
6. Que, en
virtud de la facultad otorgada por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se
ordene la indemnización del daño causado a la comunidad indígena de la SNSM [Sierra Nevada de Santa Marta][2]”
2.      Trámite dado a la acción de tutela
El quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013) la Sala Civil –
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, admitió la
acción de tutela y comunicó al Ministerio del Interior, a la Corporación
Autónoma Regional del Cesar, a Agregados del Cesar EU, y a Pavimentos y
Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas, del contenido de la
misma para que ejercieran los derechos de contradicción
y defensa sobre los hechos y pretensiones expuestos en la misma.
2.1    Ministerio del Interior
2.1.1 Luego de exponer el procedimiento que debe adelantarse para
obtener una licencia de explotación, señaló que una vez revisado su Sistema de
Información y Gestión para la Gobernabilidad Democrática SIGOB, así como los
archivos documentales con los que cuenta el Área de Certificaciones de la
Dirección de Consulta Previa, no se evidenció ningún registro de la solicitud
de certificación de presencia o no de comunidades étnicas formulado por la
empresa AGREGADOS DEL CESAR EU.
2.1.2 A partir de ello, sostiene que cada procedimiento de
certificación de presencia o no de comunidades étnicas ostenta supuestos
fácticos diferentes, independientes y particulares, que deben analizarse y
verificarse en campo para efectos de constatar un hecho concreto, sobre un área
de terreno específica, a fin de definir la posible afectación del proyecto a
dichas comunidades y evitar la posterior vulneración de su derecho fundamental
a la consulta previa, con la ejecución de la obra o actividad[3].
2.1.3 No obstante, sin ningún argumento adicional, solicitó negar
las pretensiones del accionante pues considera que no se le ha vulnerado
derecho alguno[4].
2.2    Corporación Autónoma Regional del Cesar
2.2.1 Expone que la parte accionante, pretende que por medio de la
acción de tutela se deje sin efecto las Resoluciones 1646 del 13 de diciembre
de 2010 y 1860 del 28 de enero de 2011, las cuales son actos administrativos
que se encuentran cobijados por la presunción de legalidad, razón por la cual
debe acudir a los mecanismos ordinarios para obtener respuesta a sus
pretensiones.
2.2.2 Agrega que los proyectos de explotación autorizados mediante
las Resoluciones 1646 del 13 de diciembre de 2010 y 1860 de 2011, se están
ejecutando en la actualidad. Sin embargo, los mismos no vulneran los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas de la Sierra nevada de Santa Marta,
porque esa Corporación cuenta con la certificación expedida el nueve (9) de
noviembre de dos mil nueve (2009) por parte del Ministerio del Interior y de
Justicia “donde consta que NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área
del proyecto del contrato de concesión 0167-20, en el municipio de Valledupar –
Cesar.”[5].
En ese sentido, indicó que no realizó el procedimiento de consulta previa pues
no estaba obligado a ello.
2.2.3 Con base en lo expuesto, solicitó negar las pretensiones
solicitadas por medio de la solicitud de amparo.
2.3    Agregados del Cesar EU
2.3.1 Señala que el derecho a la consulta previa se hace exigible,
cuando el proyecto en cuestión, afecte directamente los intereses de la
comunidad étnica, situación que no se encuentra probada en la presente acción
de tutela, por lo cual ésta carece de todo fundamento fáctico y jurídico.
2.3.2 A su vez, afirma que el Ministerio del Interior es el único
competente para declarar zonas con presencia de comunidades indígenas o
afrodescendientes en Colombia y no se ha probado que dentro del área del
contrato de concesión minera número 0167 – 20 (Código HFXF – 01), existe
presencia de individuos de estas etnias[6],
pues, de hecho, tal entidad certificó, en su oportunidad, que en el área donde
se desarrolla la actividad minera no existen ni han existido comunidades.
2.3.3 Con base en lo expuesto, solicitó que se negaran las
pretensiones de la acción de tutela.
2.4    Respuesta de Pavimentos del
Dorado S.A.S.
2.4.1 En oficio del veinte (20) de noviembre de dos mil trece
(2013), el representante legal de esa compañía expuso de manera previa que con
anterioridad el nombre de la compañía que representa era Pavimentos y
Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas, pero que en la
actualidad es Pavimentos del Dorado S.A.S.
2.4.2 Luego, señaló que la empresa Agregados del Cesar EU, a la
fecha de la cesión parcial de derechos y obligaciones ambientales, había dado
cumplimiento a las exigencias del Decreto 1220 de 2005, para la obtención de la
Licencia Ambiental, para lo cual, contrario a lo expuesto por el Ministerio del
Interior, había aportado el certificado expedido por esa cartera[7], donde no se
registraban comunidades negras en las coordenadas del contrato 0167-20, razón
por la cual tiene un derecho adquirido desde el mismo momento en el que
solicitó la cesión parcial del referido contrato de concesión minera.
2.4.3 Finalmente, proporciona el número, fecha y objeto de las
resoluciones que, en su concepto, le facultan plenamente para realizar las
operaciones de explotación, las cuales debido a su contenido se transcribirán in
extenso:
“1. Que mediante Resolución 000219 de 16 de Diciembre de 2009,
emanada de la Secretaría de Minas del Departamento del Cesar, fue aprobada la
cesión parcial de áreas dentro del contrato de concesión Nº. 0167-20, con código
de Registro Minero Nacional RMN Nº HFXF del 06 de Marzo de 2009.
2. Que el 9 de Julio de 2010 se suscribe el Contrato de Concesión
para la exploración y explotación de un yacimiento de material de construcción
No. 0167 – 3 – 20, celebrado entre el Departamento del Cesar y Pavimentos y
Construcciones El Dorado Ltda. Ingenieros Contratistas.
3. Que el 16 de Marzo de 2011 se realiza la anotación en el Registro
Minero Nacional el [sic] contrato de concesión
0167 – 3 – 20 bajo el mismo número de RMN 0167 – 3 – 20, quedando en firme la
cesión de derechos y obligaciones del contrato.
4. Que el 8 de Julio de 2011 se solicita a la Corporación la cesión
de obligaciones ambientales de la Licencia Ambiental otorgada a la concesión
minera 0167 – 20 mediante Resolución No. 1646 del 13 de diciembre de 2010,
amparados en el artículo 33 del Decreto 2820 del 5 de agosto de 2010, se
solicito [sic] a Corpocesar autorizar la cesión de derechos y obligaciones que
se derivan de la resolución Nº 1646 del 13 de Diciembre de 2010,
correspondientes a las coordenadas de la cesión minera 0167 – 3 – 20, dentro
del proceso de licenciamiento de la concesión 0167 – 20.
5. Que el 28 de Noviembre de 2011, mediante Resolución Nº 1860, la
Corporación Autónoma Regional del Cesar, Corpocesar autoriza la cesión parcial
de derechos y obligaciones ambientales por parte de AGREGADOS DEL CESAR E.U a
PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES EL DORADO LTDA INGENIEROS CONTRATISTAS, en relación
con la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución Nº 1646 del 13 de
Diciembre de 2010.
6. Que de acuerdo a lo anterior la empresa AGREGADOS DEL CESAR EU a
la fecha de la cesión del Decreto 1220 de 2005, para la obtención de la
Licencia Ambiental, para lo cual había aportado el certificado del Ministerio
del Interior, donde NO se registraban comunidades indígenas en las coordenadas
del contrato 0167 – 20.
7. Que por ser un derecho adquirido desde el mismo momento de
solicitar la cesión parcial del contrato de concesión minera 0167 – 20 por
PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES EL DORADO LTDA. INGENIEROS CONTRATISTAS, igualmente
es un derecho adquirido de obligaciones ambientales generadas de la Licencia
Ambiental otorgada por la Corporación Autónoma Regional del Cesar, Corpocesar.”[8].
2.4.4 Con base en ello, solicitó que se desestimaran las
pretensiones de la acción de tutela.
3.      Decisión en primera instancia
3.1    Para la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar el problema jurídico se sintetizó en “determinar
si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales invocados
por el actor, al ser otorgada la licencia para la explotación de un yacimiento
de materiales de construcción dentro de territorios que estarían habitados por
indígenas Arhuacos de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin que mediara un
debido proceso en la consulta previa, dado que no se informó ni se hizo
partícipe a la comunidad directamente afectada.”[9].
3.2    Luego, señaló que en el expediente no había material
probatorio que permitiera inferir que la comunidad indígena Arhuaca de la
Sierra Nevada de Santa Marta, se encontrara en la zona donde se está explotando
el material para construcción, así como tampoco se demostró un inminente
peligro para la misma. Por el contrario, el Ministerio del Interior en
Resolución 1646 de 2010 certificó que no se registraban comunidades indígenas
en el área de concesión 0167 – 20, esto es, en el área señalada por el
demandante.
3.3    A su vez, expuso que, contrario a lo afirmado por el
Ministerio del Interior, Agregados del Cesar EU. sí solicitó la certificación
de presencia de comunidades étnicas la cual fue resuelta por el Oficio 09 –
385446 – GCP – 0201[10],
en la cual se le informó que “NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el
área del proyecto de la referencia”[11].
3.4    Con posterioridad adujo que al accionante le corresponde
probar que la zona en la cual se está presentando la explotación está dentro de
la denominada línea negra y que el territorio ha sido ocupado desde el
2009, fecha de expedición del último oficio que certificó que no se registraban
comunidades indígenas en dicho territorio.
3.5    Frente a ello, concluyó que si llegare a demostrarse la
existencia de una relación entre el territorio y la supervivencia cultural y
económica de las comunidades aparentemente allí asentadas, ello sí vulneraría
la garantía ius fundamental a la consulta previa sobre proyectos de explotación
de recursos naturales e incluso sus derechos a la propiedad sobre sus
territorios ancestrales y la autonomía e integridad sociocultural.
3.6    Con base en ello, negó el amparo reclamado, pues en su concepto
no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad
étnica representada por el actor. De otra parte, como
el fallo no fue impugnado se remitió el expediente a esta Corte para su
eventual revisión.
4.      Pruebas que obran en el expediente
La Sala
considera relevante la siguiente información para adoptar una decisión:
4.1    Copia de la Resolución 1646 del 13 de
diciembre de 2010, proferida por Corpocesar[12].
4.2    Copia de la Resolución 1860 del 28 de noviembre
de 2011, proferida por Corpocesar[13].
4.3    Copia de la Resolución 837 de 1995, proferida
por el Ministerio del Interior[14].
4.4    Mapa de la línea negra[15] en el cual
se ubican los polígonos establecidos en los siguientes actos administrativos:
a.       Resolución 1646 de 2010.
b.      Resolución 1860 de 2011.
c.       Certificación 942 de 2012.
d.      Certificación 1221 de 2012.
e.       Certificación 1631 de 2012.
4.5    Certificación
942 de 2012 proferida por el Ministerio del Interior[16].
4.6    Certificación 1221 de 2012 proferida por el
Ministerio del Interior[17].
4.7    Certificación 1631 de 2012 proferida por el
Ministerio del Interior[18].
5.      Actuación en Sede de Revisión
5.1    Solicitud
de concepto técnico
Con el objetivo de precisar algunos aspectos de orden fáctico y de
carácter técnico para adoptar una decisión de fondo, la Magistrada
Sustanciadora, en Auto del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014),
ordenó oficiar al Ministerio del Interior, para que
“a.     Informe si con posterioridad al
veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011) ha expedido Certificación
de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras, en el área del contrato de
concesión 0167-20, en el municipio de Valledupar, departamento del Cesar.
b.      En caso de que la respuesta al anterior
cuestionamiento sea afirmativa, señale:
(i) Qué entidades, corporaciones o empresas, han solicitado la
referida certificación,
(ii) El contenido de las mismas.
(iii) Los criterios que ha tenido en cuenta para la expedición de
las mismas.
c.       Exponga si los polígonos en los cuales
se desarrolla el contrato de concesión 0167-20, en el municipio de Valledupar,
departamento del Cesar, se encuentran dentro de la denominada línea negra que
delimita el territorio de las comunidades indígenas que habitan la Sierra
Nevada de Santa Marta (para ello remita a esta Corte, mapas, material
audiovisual, o cualquier otro tipo de documento, en el cual se determine de
manera clara, este requerimiento).
d.      Indique si a la fecha de notificación
del presente auto, tiene conocimiento de la presencia de comunidades indígenas
y/o negras, en el área del proyecto relacionado en la acción de tutela objeto
de revisión.
En ese sentido, informe si en esa área
además de haber presencia física y permanente de las comunidades, hay sitios
sagrados, de pagamiento, caminos transitados con frecuencia, o en general se
efectúen prácticas que reafirmen la existencia de las comunidades que habitan
la Sierra Nevada de Santa Marta.”.
A su vez,
invitó a los Decanos de las facultades de Derecho y/o Jurisprudencia de las
universidades Externado de Colombia, Libre, Javeriana, Nacional de Colombia, de
los Andes y del Rosario, para que se pronunciara sobre los hechos y
pretensiones expuestas en la presente acción de tutela y, de manera concreta,
sobre el impacto que tiene la ejecución de proyectos o contratos de concesión
dentro de los límites de la denominada línea negra, que delimita de manera
simbólica el territorio de las comunidades indígenas que habitan la Sierra
Nevada de Santa Marta.
5.2    Recepción de la información solicitada por
medio del Auto del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014).
5.2.1 Comunicación recibida por el Ministerio del
Interior
En oficio
EXRMI14-0046485 del tres (3) de octubre de dos mil catorce, recibido en la
Secretaría de esta Corporación el ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014)
la entidad expuso que mediante oficio OFI-000035842 del veintiuno (21) de
noviembre de dos mil trece (2013), proferido con ocasión a la presente acción
de tutela, analizó cartográficamente la información correspondiente a las
coordenadas que comprenden el área del título minero otorgado a la empresa AGREGADOS
DEL CESAR o PAVIMENTOS EL DORADO S.A.S., aportadas en el año 2008 y
que dieron origen al OFI108-4147 de 2008; encontrando que a la fecha de dicha
respuesta (21 de noviembre de 2013) el área del proyecto se encuentra a:
“i) a una
distancia aproximada de 5.8 km del RESGUARDO ARHUACO DE LA SIERRA NEVADA,
legalmente constituido mediante Resolución No. 113 de 4 de Diciembre de 1974
por el Incora; ii) a una distancia aproximada de 6km en línea recta al oeste
del sitio sagrado denominado Kasimaratu (Plaza Alfonso López), y de 17 km
aproximadamente en línea recta al noreste del sitio sagrado KA AKA (Valencia de
Jesús), dichos sitios fueron oficialmente incluidos en la Resolución 837 de
1995 expedida por el Ministerio del Interior. Por lo anterior, se conceptúa que
en el marco de las superposiciones realizadas con las bases anteriormente
descritas, en el área correspondiente al polígono del proyecto. ‘no se
registra presencia de comunidades étnicas’.”[19].
A su vez, indicó
que en el mencionado oficio se indicó la necesidad de realizar una visita
técnica de verificación a terreno “por encontrarse el polígono del proyecto
dentro de lo (sic) límites establecidos en la Resolución No. 837 de
1995, denominada línea negra…”.
En ese sentido,
indicó que en diciembre de dos mil trece (2013), practicó una visita de
verificación de terreno, la cual tuvo el siguiente protocolo:
“OBJETIVOS DE LA VISITA:
Verificar la presencia de las comunidades indígenas Arhuaco en el
área del proyecto ‘CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0167-20, DESTACADO CON EL TÍTULO
MINERO NO. HFX-01’, ubicados en el municipio de Valledupar, Departamento del
Cesar.
Caracterización de las actividades del proyecto, identificación y
georreferenciación de las áreas de asentamiento, usos y costumbres del pueblo
indígena Arhuaco.
Identificación de Zonas de tránsito y movilidad de las comunidades
indígenas.
ACCIONES REALIZADAS
Reconocimiento de las áreas de los proyectos
En primer lugar se hizo un recorrido general en las inmediaciones
del proyecto CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0167-20, DESTACADO CON EL TÍTULO MINERO
NO. HFXF-01, en el cual se georreferenciaron las distancias con el casco urbano
de Valledupar y se describió las características del paisaje y contexto de
estos lugares. A su vez, se indagó acerca del asentamiento del resguardo
indígena Arhuaco y su distancia respecto a las áreas de los proyectos
mencionados.”[20].
VISITA AL PROYECTO CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0167-20 DESTACADO CON
EL TÍTULO MINERO NO. HFXF-01
Señaló que visitó el lugar donde se desarrolla el proyecto y efectuó
una reunión con sus propietarios, en la cual le informó los objetivos de la
visita de verificación.
“Se realizó un ejercicio de observación directa no participante
en el área del proyecto. Haciendo un recorrido del perímetro del proyecto desde
sus puntos geográficos límites hasta las áreas de operaciones, se buscó
identificar posibles áreas de asentamiento de comunidades indígenas Arhuaco,
sus usos y costumbres y zonas de tránsito y movilidad. Igualmente se hizo una
descripción de los aspectos técnicos del proyecto como áreas de intervención,
técnicas usadas en la explotación del proyecto, tecnología empleada, procesos
asociados, cadena productiva, maquinaria, comercialización, mano de obra,
alternación de actividades, aspectos administrativos, entre otros.
Así mismo se dialogó con personas residentes en la zona donde se
ubican los proyectos, con el fin de constatar la posible presencia de
comunidades étnicas en razón de sus áreas de asentamiento, usos y costumbres y
tránsito y movilidad.”[21].
Luego de ello, indicó que una vez visitado el caserío de LA MESA –
VALLEDUPAR, puedo observarse que las actividades desarrolladas en el marco del
proyecto minero, no afectan las zonas de asentamiento de comunidades indígenas,
ni sus prácticas culturales, productivas, o de tránsito, toda vez que no hay un
traslape con sus sitios sagrados.
Finalmente, respecto al requerimiento efectuado por esta Sala de
revisión, relativo a la identificación del espacio georreferencial en el cual
se desarrolla el contrato de concesión 0167-20 en el municipio de Valledupar,
indicó que: “... si bien este sitio se encuentra dentro de la línea negra se
localiza a una distancia de 4 km al oeste aproximadamente del Sitio Sagrado más
cercano de acuerdo a la Resolución 837 de 1995 el cual se denomina Kasimaratú
ubicado en la plaza Alfonso López, en zona urbana de la ciudad de Valledupar.
Así mismo, a partir de la visitar y del apoyo cartográfico se pudo establecer
que el resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada se encuentra a más de 7 km del
área del proyecto.”[22].
5.2.2 Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre
de Colombia.
El observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de esa
institución, expone que el concepto de propiedad que vincula a una persona
natural o jurídica con un bien mueble o inmueble tratándose de comunidades
indígenas “sufre algunas transformaciones, pues ya no cabe la denominación
de propiedad privada, sino de propiedad colectiva, la cual no se certifica a
través de un título de propiedad sino que tiene un origen consuetudinario”[23].
En ese sentido, sustenta su afirmación señalando que la Corte Constitucional en
Sentencia T-617 de 2010 concluyó que “la titularidad de ese territorio, de
acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, deriva de la posición ancestral por parte de las comunidades
y no de reconocimiento estatal.”[24].
De esta manera, considera es imposible limitar la propiedad
colectiva de una comunidad indígena sin tener en cuenta sus usos y costumbres
respecto al territorio ancestral, razón por la cual una entidad no puede
establecer un límite a un territorio que ha sido constituido como tal, desde
antes de la propia existencia del Estado.
Con posterioridad, expuso que la consulta previa es un derecho fundamental
de las comunidades indígenas que en el caso objeto de estudio ha sido
vulnerado, pues no se comunicó a los afectados para que dieran su
consentimiento sobre el proyecto desarrollado por medio del contrato de
concesión, aun cuando hay una relación entre las propiedades afectadas por el
mismo y el territorio de la comunidad indígena.
Concluye afirmando que en el presente caso es evidente la
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, pues el juez de primera instancia
no tuvo en cuenta el concepto amplio de territorio ancestral desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos “que implica integrar no solo los límites materiales de dichos
territorios sino también los vínculos espirituales que unen a dichas
comunidades con sus propiedades de naturaleza colectiva.”[25].
5.2.3 Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia.
La universidad considera que la Corte Constitucional debe suspender
de manera inmediata la actividad minera que se facultó por medio de las
resoluciones 1646 del 13 de diciembre de 2010 y 1860 del 28 de noviembre de
2011, toda vez que existe un “alto riesgo de que con dicha actividad se
afecte el territorio indígena comprendido en la denominada línea negra y a su
vez los demás derechos fundamentales de las comunidades indígenas que dependen
del mismo.”[26].
Con posterioridad, indica que en el presente caso la acción de
tutela es procedente porque las comunidades indígenas afectadas no tuvieron la
opción de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para
cuestionar la legalidad de las resoluciones 1646 del 13 de diciembre de 2010 y
1860 del 28 de noviembre de 2011, pues no tuvieron la oportunidad procesal para
ello ya que no fueron notificadas de las mismas.
Expone que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expuesto
de manera reiterada que el derecho de propiedad de las comunidades indígenas es
de carácter colectivo y que tiene una relación directa con la protección de
otras garantías como los son el desarrollo, la vida y la proyección económica
social de las mismas.
De otra parte, argumenta que la Corte Constitucional en la Sentencia
T-693 de 2011, desarrolló un conjunto de reglas para la protección del derecho
al territorio de las comunidades indígenas, las cuales deben ser aplicadas al
caso concreto. A su vez, en las sentencias SU-510 de 1998, T-349 de 2008 y
T-547 de 2010, se han fijado criterios jurídicos sobre la valoración de la
línea negra, los cuales sin duda pueden resultar relevantes para la solución
del presente caso.
Afirma que las comunidades poseen una relación omnicomprensiva con
sus tierras tradicionales y su concepto de propiedad en relación con ese
territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo,
puesto que no existe un solo modelo de uso y goce de bienes, pues cada pueblo,
conforme a su cultura, intereses, aspiraciones, costumbres, características y
creencias puede instituir cierta versión del uso y goce de los bienes.
Finalmente considera que es evidente que la actividad minera
autorizada por la autoridad ambiental, se lleva a cabo en el territorio
indígena, razón por la cual existe una contradicción con las acciones
desarrolladas por esa institución y el carácter vinculante de la línea negra,
toda vez que “la fuerza vinculante del reconocimiento de la línea negra es
oponible a la administración pública en general, y en consecuencia, dentro de
todo procedimiento de expedición de concesiones, permisos o contratos relacionados
con la explotación de recursos naturales, no puede hacerse a espaldas de las
comunidades que usan y gozan de tal territorio, y de cuyo disfrute depende la
eficacia en buena parte de sus derechos fundamentales.”[27]. Con base en
lo expuesto solicitó conceder el amparo reclamado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Con base en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, es competente para revisar el fallo proferido
por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar el veintiocho (28) de noviembre de dos mil
trece (2013) en primera instancia.
2. Síntesis
de los casos y presentación del problema jurídico
2.1    De
conformidad con los hechos expuestos la Corporación Autónoma Regional del
Cesar, mediante Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010, otorgó a Agregados
del Cesar EU, una licencia ambiental global para la explotación de un
yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de
Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de concesión
minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al
interior de la línea negra sin haberse practicado el procedimiento de
consulta previa, toda vez que el Ministerio del Interior informó que en el área
en la cual se está desarrollando el proyecto de explotación, no hay presencia
de comunidades indígenas.
No obstante, el
cabildo gobernador Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y representación
del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestó
que las accionadas afectan de manera grave los derechos fundamentales de los
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a la protección de las minorías
raciales y culturales, porque no reconoce un estatus de especial protección a
las comunidades étnicas para que bajo sus usos y costumbres hagan parte de la nación.
Finalmente, afirma que el Estado debía garantizar el derecho fundamental a la
consulta previa y la necesidad que este proceso se lleve a cabo antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras.
2.2    El juez
que resolvió la acción de tutela, sobre la cual no se presentó impugnación,
consideró que no contaba con evidencia para concluir que la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, se
encontraba en la zona donde se están realizando los trabajos de explotación,
razón por la cual no existía un peligro inminente para la misma. Ello, aunado a
que el Ministerio del Interior expuso que no había presencia de comunidades
indígenas en aquel lugar, le llevó a negar el amparo reclamado.
2.3    El
Ministerio del Interior en escrito presentado ante esta Corte el ocho (8) de octubre
de dos mil catorce (2014), expuso que realizó una visita técnica al lugar donde
se está efectuando la explotación y concluyó que aunque las obras se están
llevando a cabo al interior del territorio denominado la línea negra,
delimitado por la Resolución 837 de 1995, estás no tienen un impacto sobre la
comunidad, ni se encuentra en lugares con alguna significación sagrada para el
pueblo Arhuaco en la Sierra Nevada de Santa Marta[28].
2.4    Sobre la
base de las consideraciones expuestas, la Sala considera que se encuentra en
presencia de varios problemas jurídicos de orden constitucional. El primero de
ellos, consiste en determinar si cualquier entidad, independientemente de su
naturaleza, vulnera los derechos fundamentales de las comunidades que habitan
la Sierra Nevada de Santa Marta al realizar o autorizar actividades para la
explotación de recursos naturales al interior de la porción de territorio
denominado la línea negra, el cual se encuentra delimitado en la
Resolución 02 de 1973 proferida por el Ministerio de
Gobierno y la Resolución 837 de 1995 expedida por el Ministerio del Interior.
En ese sentido,
los otros problemas jurídicos que se desprenden de la situación concreta de la
presente acción de tutela y se refieren a aspectos puntuales de la misma, esto
es: (i) ¿la acción de tutela es el mecanismo idóneo para cuestionar la
legalidad de las Resoluciones 1646 del 13 de diciembre
de 2010 y 1860 del 28 de enero de 2011, proferidas por
la Corporación Autónoma Regional del departamento del Cesar CORPOCESAR?; (ii) ¿la
entidad inmediatamente referida, así como Agregados del Cesar EU. y Pavimentos
del Dorado S.A.S. vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad
indígena Arhuaca, al iniciar procesos de explotación del territorio al interior
del área denominada la línea negra, sin realizar el proceso de consulta
previa?; y (iii) ¿el Ministerio del Interior desconoce las garantías
constitucionales de las comunidades indígenas, al considerar que no es
necesario el procedimiento de consulta previa para ejecutar proyectos de
explotación del suelo al interior la línea negra, cuando los mismos no
se superponen con los hitos sagrados relacionados en la Resolución 837 de 1995,
proferida por esa entidad, como lo expuso en el concepto presentado ante esta
Corte el ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014)?
2.5    Para
resolver estas inquietudes y solucionar el caso en concreto, la Sala abordará
el siguiente orden expositivo: (i) el concepto amplio
de territorio indígena y su protección especial cuando se trata de áreas
sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso cuando se
trata de zonas fuera de los resguardos titularizados; (ii) la Consulta Previa
como mecanismo de protección del territorio indígena y de los derechos de las
comunidades relacionados con él; (iii) la Consulta Previa a los pueblos
indígenas en los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales
ubicados en territorios protegidos; (iv) la
protección especial de la zona denominada la “Línea Negra”, como territorio
ancestral de las comunidades indígenas. Luego, con base
en el estudio propuesto y las reglas que se susciten del mismo, se resolverán
los casos en concreto.
3.      El
concepto amplio de territorio indígena y su protección especial cuando se trata
de áreas sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso
cuando se trata de zonas fuera de los resguardos titularizados.
3.1    La Corte
Constitucional[29]
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han pronunciado sobre la
importancia que tiene la protección de los territorios ancestrales de las
comunidades indígenas en el marco del respeto y la garantía de sus derechos
humanos. Como prerrequisito para lograr la eficacia de esa protección al
interior de los Estados, es necesario comprender la noción distinta que tienen
los indígenas y el resto de la población que en países como el nuestro, se
ciñen a parámetros occidentales de propiedad privada.
3.2    Es por
eso, que resulta imperativo reconocer la estrecha relación que tienen las
comunidades indígenas con la tierra y comprenderla “como la base fundamental
de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no
es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.[30] (Subrayado
fuera del texto)
3.2.1 En ese
mismo sentido, se pronunció la
Corte Interamericana en el caso de la
Comunidad Yakye Axa del Pueblo Enxet – Lengua, en el que se alegó que el
Estado de Paraguay había vulnerado el derecho a la propiedad ancestral de la
Comunidad:
“La
garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe
tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus
tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y
rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus
artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y
valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su
historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en
generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente
por los miembros de las comunidades y grupos indígenas”.[31] (Subrayado
fuera del texto)
3.2.2 También lo
hizo el Tribunal Internacional en el Caso del Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku en contra del Estado de Ecuador, al explicar el sentido distinto que
frente a la pertenencia de la tierra, los recursos naturales y los elementos
incorporales que se desprende de ellos tienen las comunidades indígenas en
virtud de su cosmovisión, y la necesidad que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos proteja a través del derecho a la
propiedad privada esa noción, pues no hacerlo implicaría desconocer “las
versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la
cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, [y] equivaldría a
sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a
su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para
millones de personas”.[32]
Continúa en su pronunciamiento la
Corte Interamericana:
“Debido
a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad,
uso y goce sobre éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el
derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de
los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la
protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio.
Por ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales
también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del
control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite
mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales
que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son
necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y
continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la
Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida
tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas
y protegidas por los Estados”.[33]
3.3    Esa noción amplia del
territorio que tienen los indígenas y estrechamente relacionada con su
cosmovisión, fue recogida por la comunidad internacional en la parte II.
Tierras del Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989,
el cual fue incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la
Ley 21 del 4 de marzo de 1991. En concreto, el artículo 13 de ese instrumento
establece en su parte relevante que “(…) los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación”. En el segundo numeral
del mismo artículo, se complementa el concepto de tierras del Convenio con el
de territorio, dándole un sentido más amplio a la luz del cual se “cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”.[34]
3.4    En el artículo 14 de mismo
Convenio, adicionalmente a establecer el deber de reconocer en favor de los
pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que
ocupan de forma tradicional, “en los casos apropiados, deberán tomarse medidas
para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.
3.5    Sobre la
materialización de estos deberes se pronunció la
Corte Constitucional en la Sentencia T-880 de 2006, en la que hace referencia
a la Sentencia de Unificación SU-383 de 2003, y reconoció la obligación que
tiene el Estado de brindar una especial protección a las comunidades indígenas
en cuanto a su delimitación territorial, se centra en dos factores principales,
entre otros: “comoquiera que la concepción territorial de los pueblos indígenas
y tribales no concuerda con la visión que al respecto maneja el resto de la
población”, y “ habida cuenta que la delimitación de las tierras
comunales de los grupos étnicos no puede desconocer los intereses espirituales,
como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos y
conductas ancestrales”. (Negrilla fuera del texto)
3.6    Concretamente,
la Sentencia SU-383 de 2003, al establecer parámetros para la delimitación
geográfica de la región de la amazonia, en su relación con los territorios
indígenas, estableció:
“(…) cabe
considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no
concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la
nación colombiana, “porque para el indígena, la territorialidad no se limita
únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la
trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las
técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin
los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras
dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”.[35] || De ahí que el profesor e investigador de la
Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio,
atendiendo a la cosmovisión indígena así: || “Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso
que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de
consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico
marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos,
barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese
proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los
hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la
curación de las enfermedades”.[36]
3.7    Resalta
la referenciada providencia, que un aspecto que se debe “tener en cuenta para
la delimitación de la entidad territorial indígena [es] la concurrencia de
intereses en los lugares sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero
de la Universidad Nacional”.[37]
La Corte Constitucional ha materializado la protección
a los territorios de las comunidades indígenas más allá de las áreas
titularizadas a favor de ellos, en la
Sentencia T-693 de 2011, en donde hizo referencia a la protección de áreas
sagradas y de importancia cultural del pueblo indígena Achagua Piapoco,
interpretando el Convenio 169 de la OIT:
“Con relación al derecho
a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y
cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que
el Convenio 169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se
consideran como tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no sólo
las tituladas o habitadas, sino también aquellas que constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades tradicionales, sagradas o espirituales.
|| Bajo este entendido, el territorio viene a ser el lugar donde las
comunidades indígenas pueden desenvolverse según su cultura, su saber y sus
costumbres. Es decir, un espacio físico bajo la influencia cultural y control
político de sus propias costumbres.
(…)
Así, en consonancia con lo
expuesto en la parte considerativa de esta providencia sobre el concepto de
territorio en las comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas
tituladas a una comunidad, sino también aquellas que constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas,
etc. el Charcón Humapo, por ser el lugar donde la comunidad indígena puede
desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus costumbres, hace
parte de su territorio ancestral”.[38]
(Negrilla en el texto original).
3.8    Como fue establecido en la
Sentencia T-009 de 2013, en aras de garantizar la protección a los derechos de
las comunidades indígenas, especialmente los culturales relacionados con la
práctica de rituales, y reconociendo el carácter espiritual que ellos tienen en
su cosmovisión la tierra y los recursos naturales que provienen o se encuentran
en ella, es necesario que el concepto de territorio indígena no sea
exclusivamente geográfico, sino que tenga una connotación jurídica en donde se
reconozcan las definiciones antes expresadas. En ese sentido se pronunció el
Tribunal Constitucional en la citada providencia de este año:
“Dada la relación de las
comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para
ellas comprende, como indica la doctrina, “todo espacio que es actualmente
imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que
hacen posible su reproducción material y espiritual (…) || De ahí, la importancia
de ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel
jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y
explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino
también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la
relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a
la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones
futuras”[39].
3.9    En
conclusión, debido al sentido particular que tiene para los pueblos indígenas
la tierra, la protección de su territorio no se limita a aquellos que se
encuentran titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se
extiende a toda la zona indispensable para garantizar el pleno y libre
ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas, de acuerdo
como las ha venido desarrollando de forma ancestral.
En ese orden de
ideas, el Estado tiene la obligación de proteger a las comunidades indígenas
frente a las perturbaciones que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades
en lo que han considerado su territorio ancestral, y debe tomar todas las
medidas pertinentes para evitar que conductas de particulares puedan afectar
sus derechos.
Tanto en el
derecho internacional como en el derecho interno, se ha establecido que el
mecanismo de protección idóneo para garantizar que con medidas o actuaciones
del Estado o de particulares, no se ven afectados los intereses de los
indígenas, es la consulta previa.
4.      La
Consulta Previa como mecanismo de protección del territorio indígena y de los
derechos de las comunidades relacionados con él.
4.1    La
Consulta previa ha sido considerada por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional como un derecho fundamental de las comunidades étnicas.[40]
El mismo se encuentra consagrado en el Convenio número 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la
Conferencia General de la OIT en Ginebra en 1989, he incorporada en el
ordenamiento jurídico colombiano a través de la
Ley 21 del 4 de marzo de 1991.
4.2    Por
tratarse de un Convenio internacional ratificado por Colombia que reconoce
derechos humanos, al tenor del artículo 93 de la
Constitución, los derechos en él contenidos adquieren rango constitucional y
prevalecen en el ordenamiento interno.
4.2.1 El Relator
Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el
profesor James Anaya, ha resaltado en sus informes la relevancia del deber de
celebrar consultas con los pueblos indígenas, usando las palabras de un comité
tripartito del Consejo de Administración la
OIT: “el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular
del Convenio Nº 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del
mismo”.[41]
4.2.2 El
convenio impone obligaciones puntuales al Estado colombiano frente a la
comunidad internacional, dirigidas a salvaguardar los derechos de las
comunidades étnicas, como se evidencia en el artículo 2º del Convenio: “[l]os
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad”. El cumplimento de esta obligación, se desarrolla en nuestro
ordenamiento, en concordancia con lo prescrito por nuestra Carta Política, que
en su artículo 7º reconoce la obligación que tiene el Estado de proteger la
diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.[42]
4.3    Como lo
ha sostenido en reciente jurisprudencia la
Corte Constitucional, “la consulta previa no debe
considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y
encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de
eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus
prioridades sociales, económicas y culturales”.[43]
Tiene esa doble connotación de derecho fundamental y obligación del Estado a
celebrar consultas con los pueblos indígenas, la cual se fundamenta en el
reconocimiento universal “de las características distintivas de los  pueblos
indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus
condiciones  desfavorecidas”.[44]
5.      La
Consulta Previa a los pueblos indígenas en los proyectos de exploración y
explotación de recursos naturales ubicados en territorios protegidos.
5.1    La obligación
de consultar a la comunidades indígenas cuando se van a realizar proyectos de
exploración de recursos naturales en su territorio, se encuentra consignado en
el parágrafo del artículo 330 de la
Constitución Nacional que establece: “[l]a explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
5.2    Por su
parte, el numeral 2 del artículo 15 de la
Ley 21 de 1991 que incorporó el Convenio 169 de la
OIT, reza:
“En
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades”.
5.3    En desarrollo de los
anteriores preceptos superiores, la Ley 99 de 1993, cuyo objeto es la
organización del sector público encargado de la gestión y conservación del
medio ambiente y de los recursos naturales renovables, en su artículo 76
reconoció que, “[l]a explotación de los recursos naturales deberá hacerse
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la
Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”.[45] Puntualmente, todos
estos preceptos fueron desarrollados por el Decreto 1320 de 15 de julio de
1998, el cual reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y
negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio
ancestral, extendiendo la obligación de realizar consulta previa, no sólo a las
zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas de propiedad colectiva
adjudicadas a comunidades negras, sino a zonas no tituladas, habitadas de forma
regular por esas comunidades.[46]
5.4    La Corte Constitucional se
ha pronunciado sobre la importancia que tiene para el Estado, consultar a las
comunidades indígenas cuando se vayan a realizar proyectos de exploración o
explotación en su territorio, evitando con ello incluir con sus obligaciones y
vulnerar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas:
“La
exploración y explotación de los recursos naturales en estos territorios
protegidos, debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe
dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades
nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental
para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como
cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto,
cuando se trate de realizar la explotación y exploración de recursos naturales
en su hábitat, la participación de la comunidad en las decisiones que se
adopten para autorizar dicha actividades”.[47]
5.5    En
conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano, alimentado por los acuerdos
que en materia de protección de comunidades indígenas ha suscrito la comunidad
internacional, ha establecido de forma clara la obligación de consultar a las
comunidades étnicas, cuando se vaya a celebrar un proyecto de exploración y
explotación de sus recursos naturales, garantizando de esta forma sus derechos
a la integridad cultural, a la igualdad y a la propiedad. La
Consulta previa en estos escenarios, responde a la libertad que tienen los
indígenas de ejercer su libre determinación, participando de forma efectiva en
la decisión de adelantar o no proyectos que puedan afectar directamente, en el
cual ellos ejercen plenamente y en comunidad el gozo de sus derechos.
6.      La
protección especial de la zona denominada la “Línea Negra”, como territorio
ancestral de las comunidades indígenas.
El
reconocimiento de un territorio especialmente protegido para las comunidades
indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, obedeció, en gran
manera, al proceso histórico de delimitación de sus resguardos. Al respecto,
(Duque Cañas, 2009, pág. 229) señala que en la década que comprende los años
1920 a 1930, el territorio de los Arhuacos “estaba delimitado por un círculo
cuyo centro era Nabusímake –donde nace el sol−, y que alcanzaba
perimetralmente a Adira, Bunkutu, Tranquero y Uchunkuyun”[48].
Tomando como
punto de partida el referido círculo, la sociedad indígena se movilizó para
exigir al Estado colombiano, la recuperación progresiva de su territorio, para
lo cual empezaron a delimitar tal zona con círculos más amplios “[e]n 1916
alcanzaba Avióngaka y Ungeka (Cerro Campanario); en el siguiente, siempre desde
Nabusímake, se llegó hasta el cerro Jimaìn (Marikuku) y la población de La Mina
(Antifilomina), incluido el sitio llamado Pueblo Bello, en la vía hacia
Valledupar. En 1940 es la llamada Trocha Real la que fundamenta la localización
del límite territorial arhuaco, y que incluía los poblados de Donachuy,
Simonorwa, Serankua y Atiquímake, y se logra que la mencionada trocha, en la
cual habían trabajado los indígenas, se identificara con el límite del
territorio.”. Tal delimitación es aquella que es reconocida por el Estado
en la Resolución 02 del 4 de enero de 1973, la
cual incidió en la creación del resguardo Arhuaco[49], cuyo
concepto, fundamento, proceso histórico y protección constitucional será objeto
de estudio por parte de la Sala.
6.1    Fundamento
para la consolidación de un espacio geo-referencial del territorio indígena.
6.1.1 La Sierra
Nevada de Santa Marta, hogar de las comunidades indígenas Kogis, Ikas, Wiwas y
Kankuamos, es testimonio viviente de la erosionada pero aún vigente historia de
los asentamientos prehispánicos en América que conservan particularidades
únicas respecto a la comprensión de la vida, el propósito de la existencia, el
concepto de propiedad y la relación del hombre con el ambiente.
6.1.2 Como parte
integral del patrimonio cultural e inmaterial de la humanidad, la sociedad en
general tiene el deber objetivo de proteger, preservar y propender su
desarrollo autónomo a partir de las siguientes acciones:
(i) la preservación y reproducción de los saberes únicos de los
pueblos indígenas, como organizaciones sociales capaces de estructurar
principios, reglas de convivencia y formas de producción que les ha permitido
perdurar hasta nuestros días.
(ii) la garantía del ejercicio de pleno de la libertad que se
traduce en la oportunidad de concebir el mundo a través del prisma de la
experiencia, sin más limitaciones que el respeto por la manera en que otros
realizan el mismo proceso; y
(iii) el reconocimiento de la solidaridad como una máxima que
optimiza la convivencia pacífica y activa entre sociedades estructural e
ideológicamente diferenciadas.
6.1.3 Estas
garantías se sintetizan en la materialización del principio de igualdad el cual
“no implica equiparar a todos los habitantes… bajo un criterio uniforme en
donde todos deban observar las reglas de una manera idéntica. La variedad de
culturas al interior de Colombia, la diversidad de pueblos, razas, lenguas y
pensamientos hacen de cada uno de sus habitantes personas que afrontan la vida
y el significado de la misma, desde diferentes ópticas. Precisamente el
constituyente en 1991, reconoció la diversidad de pensamiento y decidió
proteger a aquellos pueblos y comunidades en peligro de desaparición amenazadas
por la penetración del Estado y la sociedad mayoritaria en su vida en
comunidad.”[50].
6.1.4 En ese
sentido, el principio de igualdad al cual se hace referencia no es más que el
reconocimiento de la diferencia entre las sociedades políticas modernas y
antropocéntricas que consideran que la titularidad sobre los derechos es
exclusiva y propia del individuo, y otras formas de organización humanas que
consideran al hombre como un elemento más del ambiente y una ser naturalmente y
necesariamente social.
6.1.5 Por tanto,
el reconocimiento de la existencia de sociedades cultural, filosófica,
histórica, sociológica y económicamente diferentes a la mayoritaria, implica la
obligación consecuencial de protección estatal, la cual debe tener límites
racionales pues la intervención excesiva puede llegar a ser aún más perjudicial
que la impasividad del Estado. En ese sentido, la posición de garante “no
puede representar una amenaza a la existencia de las mismas, introduciendo
valores nuevos y mecanismos que destruyan su identidad de grupo.”[51].
6.1.6 A su vez,
la protección estatal de los derechos de las comunidades indígenas se
manifiesta en la garantía del principio de autodeterminación, el cual
hace referencia a “la capacidad que tienen los pueblos y comunidades
étnicas, para protegerse de las imposiciones por parte de otras culturas, que
amenacen total o parcialmente la continuidad de su vida en comunidad”[52].
Ello implica, desde luego, el reconocimiento de las diferentes formas en que
tales sociedades entienden el fenómeno de la existencia, comúnmente denominado
cosmovisión, que hace alusión a “aquellas visiones de la vida… las cuales no
son equiparables entre culturas, pues son un rasgo distintivo y propio de cada
una”[53].
6.1.7 Entendiendo
las marcadas diferencias que las comunidades indígenas presentan frente a las
sociedades denominadas occidentales, el Estado colombiano ha iniciado un
proceso, aún no culminado, de construcción de mecanismos para la garantía del
principio de autodeterminación a partir de la participación solidaria de la
sociedad en general.
Por supuesto,
ello implica un compromiso recíproco para respetar la diferencia, pero, a su
vez, encontrar sitios comunes de pensamiento que permitan el ejercicio de la
libertad, a partir de la concurrencia de la sociedad como garante de la misma.
Muestra de ello,
es el compromiso adoptado por el Estado colombiano para la creación de la
denominada línea negra, en cuyo proceso puede observarse la confluencia
de los principios de libertad, igualdad y solidaridad.
a. Libertad,
porque se reconoce la necesidad de proteger otras formas de concebir el mundo,
se respeta la cosmovisión y se adoptan acciones afirmativas para garantizar la
existencia y reproducción de los saberes y prácticas de vida de los indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta.
b. Igualdad,
toda vez que se reconoce a la otredad como interlocutor válido, sujeto de
derecho y objeto de protección.
c. Solidaridad,
debido a que la sociedad en general reconoce que el territorio que incorpora la
línea negra es parte integral del Estado colombiano, pero el ejercicio del
derecho de dominio en su interior, se encuentra limitado por la garantía del
principio de autodeterminación de las sociedades indígenas que habitan el
mismo.
En ese sentido, el
principio de solidaridad se presenta en dos dimensiones:
c1. Una
negativa: Por la cual el Estado y las sociedades ajenas al territorio, se
abstienen de efectuar prácticas que atenten contra la existencia e identidad de
las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.
c2. Una
positiva: Que establece que tanto el Estado, como las sociedades ajenas al
territorio, son garantes de la protección de las comunidades que habitan la
Sierra Nevada de Santa Marta y, en ese sentido, deben realizar acciones
afirmativas como la promoción de mecanismos que permitan la reproducción de sus
saberes, la pervivencia de sus costumbres, la preservación de su identidad de
grupo, además de la creación de normas jurídicas y/o la imposición de sanciones
para quienes pretendan desconocer ese pacto social.
6.1.8 Por ello,
aunque el concepto de territorio para las comunidades indígenas escapa a
la visión moderna relativa a la titularización de una determinada porción de
terreno, es importante recordar que vivimos en una sociedad que tiene el
propósito común de bienestar general. Si bien, la definición de territorio
para las comunidades indígenas haga referencia, mayormente, al ámbito tradicional de sus actividades culturales,
religiosas y económicas, el gobierno colombiano consideró oportuno delimitar de
manera geográfica una zona de indiscutible influencia de aquellas que habitan
la Sierra Nevada de Santa Marta, la cual fue geo-referenciada, en un primer
momento, en la Resolución 02 del 4 de enero de 1973 proferida por el entonces
Ministerio de Gobierno y con posterioridad en la Resolución número 837
de 1995 emitida por el Ministerio del Interior.
6.2    Concepto
del espacio geo-referencial denominado la línea negra, como
manifestación de territorio sagrado.
6.2.1 Como la formación de un concepto está vinculada
a un contexto y una forma de comunicar las experiencias sobre la percepción de
la realidad, a partir de las dimensiones sociales, culturales, políticas,
económicas y filosóficas[54], ello implica que la definición
de términos con alta valoración subjetiva deban estudiarse en contextos
específicos.
Por ejemplo, en el escenario específicos de
las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, el
concepto de territorio “sólo tiene sentido por su nexo cultural y
espiritual con los Indígenas que lo han habitado tradicionalmente. Pero también
son esenciales en esta relación las actividades cotidianas de quienes lo
habitan. Así, el conocimiento profundo de las condiciones naturales y
simbólicas del territorio sustenta la condición de dueños ancestrales de éste.”[55].
6.2.2 En ese
mismo sentido, Danilo Villafañe, indígena Arhuaco, menciona que el concepto de
territorio en las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, debe
incorporar siete categorías a partir de las cuales se legitima la pertenencia
ancestral y el derecho a la posesión que exigen sus pueblos indígenas y que
pueden exponerse así:
“1. Su
Historia, basada en la continuidad de la realización de las funciones
asignadas, y en la que el pasado ordena, por tradición, el equilibrio
necesario. En este sentido, una visión progresista que deslegitime o
menosprecie la importancia de ese pasado no tiene cabida en su pensamiento
cultural. El Sé es la ley tradicional para el orden territorial decidido en los
ezwama.
2. La
interdependencia entre el territorio y la cultura tradicional indígena.
3. Las
prácticas sagradas, basadas en la Ley ancestral que garantizan el mantenimiento
del equilibrio.
4. La vida,
tanto del territorio como de todo lo que él contiene por la Ley del sé.
5. El
orden, dado por la compleja estructura articulada por los sitios, conocimientos
y prácticas determinadas por la Ley tradicional.
6. La
responsabilidad y competencia ejercida al interior y hacia el exterior por las
autoridades indígenas −mamos, makú y mayores−.
7. Lo
ancestral, pues el territorio y su conocimiento están inmersos en la cultura de
los cuatro pueblos de la Sierra Nevada desde los orígenes míticos.”.
6.2.3 En el
plano institucional, la Resolución número 04 de 2013, expedida por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, explica que “el
territorio ancestral demarcado por la “Línea Negra” se debe entender como
aquella demarcación del límite del territorio de los cuatro (4) pueblos
indígenas de la sierra nevada de santa marta: KOGUI, ARHUACO, WIWA Y KANKUAMO,
el cual se encuentra delimitado por diferentes sitios sagrados, que tienen un
estrecho vínculo con el territorio de la sierra nevada”.[56]
6.2.4 Para dar una mayor
ilustración a lo que significa el territorio y en especial la denominada línea
negra, la Sala hará referencia a la intervención que sobre el tema hizo la
Comunidad Arahuaca, uno de los cuatro pueblos indígenas que habitan la zona,
en el marco del proceso en el que se discutía la necesidad de haber consultado
previamente a los indígenas, con ocasión de la creación del municipio de Pueblo
Bello por la Asamblea Departamental del Cesar y que concluiría con la
Sentencia T-634 de 1999. Según la Comunidad ancestral:
“Cuando los indígenas hablamos del territorio tradicional, hacemos
referencia al espacio donde se recrea la cultura, a la integridad de relaciones
sociales, culturales y espirituales que constituyen la base de nuestra
permanencia como etnia. Razón por la cual las luchas indígenas se han enfocado
a recuperar el territorio y tener un control, fundamentado en la ocupación
ancestral de los espacios, porque nos representa la garantía para seguir
existiendo como pueblos, porque de aquí depende la vida, cultura y toda clase
de conocimiento.
(…)
Según
tradición heredada por los pueblos indígenas de la
SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador)
este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra
se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran
las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de
las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos
pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos,
las lagunas y los sitios sagrados.
La
Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y
sagrado para las comunidades indígenas existentes en la
Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital
importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen
importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la
naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones,
enfermedades etc.
Ha sido muy
difícil para nosotros los indígenas, hacer entender a la sociedad mayoritaria
principalmente a aquellas comunidades que viven cerca de las poblaciones
indígenas, que nuestro proyecto de vida retoma y se orienta por los
lineamientos dados por ley tradicional a través de los mamus y la relación
directa con la madre naturaleza. No podemos concebir un desarrollo con la
explotación de la madre, la construcción de carreteras, el turismo, la
imposición de modelos extraños a nuestra realidad y el desconocimiento de las
autoridades propias.
Los
derechos reconocidos por la C.N. nos han servido como herramientas para
reafirmar a la sociedad no indígena que nuestros territorios tradicionales, no
pueden seguir siendo delimitados por divisiones político administrativas que no
responden a las condiciones sociales, culturales, políticas ni económicas de
los pueblos indígenas (…)”.[57]
6.2.5 El
pronunciamiento referenciado, demuestra la importancia que tiene para las
comunidades de la Sierra Nevada, el territorio ancestral comprendido por la
Línea Negra, lugar de desarrollo espiritual, cultural y ritual para estos
Pueblos. En ese sentido se ha pronunciado la
Corte Constitucional:
“(…) es
claro que el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social,
económica y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su
propio  territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus
fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así
como la tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une -como un
todo- la generación presente y a las generaciones del futuro.” || Se advierte
entonces que la participación indígena encuentra un sustento que desborda la
esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace parte de una
cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los
seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre
a la tierra cuando se toma algo de ella.  || En síntesis, de la concepción
holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir
que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales
hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la
naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico. De esta manera,
el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la
Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las
comunidades indígena”.[58]
6.2.6 Como se
dejó claro en los capítulos anteriores, es una obligación del Estado colombiano
y un derecho fundamental de las comunidades étnicas, el ser consultadas cuando
proyectos de explotación minera, puedan afectar las áreas sagradas de especial
importancia ritual y cultural para la
Comunidad, incluso si se trata de zonas que extralimiten los resguardos
titularizados, pues de las actividades que realizan los indígenas en estas
zonas, se deriva una especial protección en la medida en que son consideradas
parte de su “territorio ancestral”.
6.2.7 Es en
consideración a la realidad que cobija la “Línea Negra”, que el Ministerio de
Gobierno demarcó simbólicamente, a través de la
Resolución número 02 del 4 de enero de 1973, la zona de los pueblos indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta, uniendo los hitos periféricos de su
sistema de sitios sagrados. Posteriormente, a través de la
Resolución número 837 del 28 de agosto de 1995, el gobierno adecuó lo acordado
con los pueblos de la Sierra Nevada en 1973,
a los estándares internacionales de protección de las comunidades indígenas,
representados en la obligación de consultarlos establecida en la ya mencionada
Ley 21 de 1991.[59]
Con el reconocimiento
hecho desde la primera de esas dos resoluciones (4 de enero de 1973) por el
Gobierno, se entiende de forma clara:
“Que los pueblos indígenas de Sierra Nevada de Santa Marta, han
delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas
virtuales radiales denominadas “Negras” o “De Orígen” que unen accidentes
geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados, con el cerro
Gonawindúa – Pico Bolívar-, de tal manera que sus pagamentos en estos hitos
garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la
Sierra, trabajo espiritual que a su vez garantiza el equilibrio de la
Sierra Nevada y el mundo en general (…)|| Que las concepciones radial y
perimetral del territorio indígena de los pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta corresponden a dos modelos de categorías
diferentes: la primera, a la cosmovisión indígena, de delimitación espiritual,
dinámica y holística del territorio; la segunda, a la concepción del área
geométrica y estática occidental para definición de un territorio y que el
Gobierno encuentra necesario proveer una forma de articulación intercultural
entre estas concepciones para efectos no sólo de la protección y el respeto a
las prácticas culturales indígenas, sino para garantizar una relación
intercultural funcional con la autonomía política y cultural de la cual gozan
los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta”.[60]
6.2.8 Sobre la
obligación de proteger el ejercicio de los derechos de las comunidades
indígenas en el área de la línea negra, se pronunció la
Corte Constitucional en la Sentencia T-547 de 2010, la cual resolvió la acción
de tutela interpuesta por los cuatro (4) pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta en contra del Ministerio del Interior, el
Ministerio de Ambiente y la Empresa Puerto Brisa S.A, con ocasión de la
licencia ambiental que le fue otorgada a esta última, para la construcción del ‘Puerto
Multipropósito de Brisa’, localizado en el Departamento de la
Guajira, en un área que las comunidades alegaban, formaba parte de su
territorio ancestral. En su ratio decidendi estableció el Tribunal:
“El
proyecto del Puerto Multipropósito de Brisa se desarrolla en una zona que es
considerada por las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta como parte de su territorio ancestral y en la
cual se realizan prácticas culturales por dichas comunidades.
Con base en
las disposiciones reglamentarias vigentes, la
Dirección de Etnias certificó en su oportunidad que en el área del proyecto no
existe presencia de comunidades indígenas y que la misma no se superpone con
lugares sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el trámite de la licencia
ambiental para el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa no estaba
supeditado a la realización de un proceso de consulta previa con las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
No obstante
lo anterior, es claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las
comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre
lugares en los cuales realizan prácticas culturales, razón por la cual, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse
surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones
por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las
condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta
era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto
que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.
(…) como es
posible que la ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa afecte a
las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un proceso de consulta,
no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con tales impactos y la
manera de evitarlos o mitigarlos”.[61]
6.2.9 De las
fuentes analizadas, llega la Sala a la conclusión que la “Línea Negra” es una
zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene
para los cuatro pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser
consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, no
hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus
obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad.
7. Análisis
del caso en concreto
De conformidad
con los hechos expuestos y las pruebas allegadas por las partes en primera
instancia y en sede de revisión, la Sala tiene certeza que el contrato de
concesión No. 0167-20, con título minero No. HFXF-0, desarrollado en un primer
momento por Agregados del Cesar E.U. y con posterioridad por Pavimentos y
Construcciones el Dorado LTDA, actualmente Pavimentos
del Dorado S.A.S., ha sido ejecutado desde el momento en el cual fue autorizado
hasta la actualidad, dentro del territorio que comprende la línea negra.
En efecto, la
ejecución del contrato de concesión al interior del territorio sagrado
delimitado por la línea negra, es un hecho indiscutible, que se
fundamenta, en pruebas geo-referenciales, además de la documentación aportada por
el Ministerio del Interior en el cual se efectúa una medición geo-referencial
de la zona, como puede observarse, en el siguiente mapa en el cual el área del
proyecto se encuentra señalada con un cuadrado:
Sitios
sagrados de la línea negra de conformidad con la Resolución 837 de 1995.
Contrato
de Concesión Minera. Mapa de ubicación del título minero HFXF-01
Documento
presentado por el Ministerio del Interior de Colombia.
Tomado
del cuaderno Corte Constitucional. Folio 60.
De hecho, ninguna
de las partes presentó objeciones con relación a la afirmación, según la cual
el contrato de concesión se está ejecutando al interior de la línea negra,
sino que el debate propuesto por las entidades accionadas, se concentró en la
obligatoriedad de efectuar la consulta previa a las comunidades que habitan la
Sierra Nevada de Santa Marta, sólo cuando los proyectos desarrollados al
interior de tal territorio, se efectúen en las cercanías de un centro poblado o
sobre lugares sagrados de pagamento.
Al respecto, puede
concluirse que para las entidades accionadas, entre las cuales se encuentra el
Ministerio del Interior, el territorio delimitado por la línea negra, no
constituye una zona de especial protección, sino solamente algunos sitios que
se incorporan dentro de la misma, premisa contraria a los pronunciamientos de
la Corte Constitucional, toda vez que desconocer el carácter vinculante de la
totalidad del espacio geo-referencial que comprende la línea negra, desconoce
el derecho fundamental a la autodeterminación, a la subsistencia, a la
diversidad étnica y a la consulta previa de las comunidades étnicas
diferenciadas, objeto de especial protección constitucional, que habitan el
territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Así las cosas,
esta Sala de Revisión reitera los pronunciamientos realizados por la Corte
Constitucional en las sentencias SU-510 de 1998, T-634 de 1999, C-891 de 2002,
T-349 de 2008, T-547 de 2010, T-513 de 2012 y T-993 de 2012, relativos al deber
objetivo de cuidado del Estado colombiano para la protección del territorio de
las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta y las
consideraciones relativas a la protección de la línea negra.
A su vez, la
Sala considera importante señalar que, aunque la influencia cultural de los
pueblos que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta desborda el territorio
delimitado por la Resolución 02 de 1973, proferida por el entonces Ministerio
de Gobierno y la Resolución 837 de 1995, expedida por el Ministerio del
Interior, se ha logrado un consenso y un pacto social por medio del cual el
Estado colombiano se compromete a proteger y a garantizar el respeto del
territorio que comprende el espacio geo-referencial denominado la línea
negra.
De esta manera,
el compromiso asumido por el Estado colombiano no se limita a la garantía de
protección de algunos sitios al interior de la denominada línea negra,
sino a la totalidad del territorio que incorpora la misma toda vez que
corresponde a un espacio geo-referencial delimitado por un polígono que recrea
un espacio determinado y un no un conjunto de lugares sin conexión alguna en
lugares aislados. De hecho, hay que diferenciar de los lugares que fungen como
límites de la línea negra y los sitios, también sagrados, al interior de
la misma[62].
Sin embargo,
ello no implica que no puedan ejecutarse contratos de concesión al interior del
territorio denominado la línea negra, sino que sobre los mismos debe
informarse a las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa
Marta, con el propósito de agotar el derecho a la consulta previa.
Por ello, no es
suficiente con que el Ministerio del Interior profiera una certificación que
indique que en el área en la cual se efectuará un determinado proyecto no hay
presencia de comunidades indígenas, cuando el territorio que se va a afectar se
encuentra dentro del espacio geo-referencial delimitado por la línea negra,
toda vez que el espacio especialmente protegido no lo es, con ocasión a la
cercanía de la comunidad, sino por el carácter sagrado que involucra su
totalidad.
Como
consecuencia de lo expuesto, todos los actos administrativos por medio de los
cuales se haya concedido permiso para la explotación al interior de la línea
negra, con posterioridad a la ratificación del convenio 169 de la OIT por
Colombia[63],
sin realizar el procedimiento de consulta previa, generan la vulneración de los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas que habitan la Sierra
Nevada de Santa Marta. Por ello, aunque tales actos administrativos se presuman
legales, son susceptibles de perder sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad,
toda vez que su expedición es contraria a la Constitución.
En la mayoría de
estos casos, como no hay medio de control por encontrarse agotado el término
para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción
de tutela reviste un carácter idóneo y eficaz, para solicitar la suspensión de
la explotación del territorio sagrado por medio de la expedición de la
respectiva medida cautelar y la protección del derecho fundamental a la
autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta
previa de las comunidades étnicas diferenciadas, objeto de especial protección
constitucional, que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa
Marta.
En ese sentido,
las acciones efectuadas por la administración constituyen una evidente
contradicción con el carácter vinculante  de la línea negra, el cual es
oponible por parte de las comunidades indígenas a todos aquellos que quieran
desarrollar proyectos que afecten el territorio denominado la línea negra.
Tal como lo
afirman las universidades intervinientes los “permisos o contratos
relacionados con la explotación de recursos naturales, no puede[n] hacerse
a espaldas de las comunidades que usan y gozan de tal territorio, y de cuyo
disfrute depende la eficacia de la buena parte de sus derechos fundamentales”[64].
Por tanto, la decisión asumida en el proceso de la referencia vulneró el
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta “pues no tuvo en cuenta el concepto amplio de
territorio ancestral desarrollado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que implica
integrar no sólo los límites materiales de dichos territorios sino también los
vínculos espirituales que unen a dichas comunidades con sus propiedades de
naturaleza colectiva.”[65].
Por ello, la
Sala dejará sin valor y efecto la Resolución 1646 del trece (13) de diciembre
de 2010, por medio de la cual CORPOCESAR, otorgó a Agregados
del Cesar EU, una licencia ambiental global para la explotación de un
yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de
Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de concesión
minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al
interior de la línea negra sin haberse practicado el procedimiento de
consulta previa.
Ello tiene como
consecuencia el decaimiento de los actos administrativos subsiguientes a la
Resolución 1646 de 2010, que tienen por objeto el desarrollo del contrato de
concesión minera 0167-20 del veintinueve (29) de
diciembre de dos mil cuatro (2004), toda vez que tengan como lugar de ejecución
el territorio denominado la línea negra.
No obstante,
ello no implica la prohibición desarrollar de las actividades relacionadas en
el referido contrato de concesión, sino el condicionamiento de efectuar el
proceso de consulta previa para realizar las mismas, expedir certificaciones, y
conceder licencias y/o permisos, al interior del territorio denominado la
línea negra.
Finalmente, con
el propósito de prevenir que se sigan presentando situaciones como la estudiada
en el presente caso, la Sala ordenará al Ministerio del Interior, que en las
solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas al interior
del territorio denominado la línea negra, advierta de la obligatoriedad
de realizar el proceso de consulta previa, debido a la protección especial que
requiere ese espacio geo-referencial de conformidad con las consideraciones
expuestas por esta Corte.
III. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Octava de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR
la sentencia proferida por la
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar
el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) en primera instancia, la cual no fue impugnada, mediante la cual se
resolvió la acción de tutela promovida por Rogelio Mejía Izquierdo actuando en
nombre y representación del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de
Santa Marta, en su calidad de Cabildo Gobernador, contra el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional del
Cesar Corpocesar, Agregados del Cesar EU, y Pavimentos y Construcciones El
Dorado LTDA Ingenieros Contratistas, actualmente Pavimentos del Dorado S.A.S.
SEGUNDO: CONCEDER
los derechos fundamentales a
la autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta
previa de las comunidades étnicas diferenciadas, objeto de especial protección
constitucional, que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa
Marta.
TERCERO: DEJAR SIN VALOR Y EFECTO la
Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010,
por medio de la cual CORPOCESAR, otorgó a Agregados
del Cesar EU, una licencia ambiental global para la explotación de un
yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de
Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de concesión
minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al
interior de la línea negra.
CUARTO: ADVERTIR al Ministerio del
Interior, así como a los interesados en solicitar una licencia ambiental para
la explotación del ambiente al interior del territorio denominado la línea
negra, que deberán agotar el procedimiento de consulta previa, con las
comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa
Marta de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte
Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental.
QUINTO: ORDENAR Ministerio
del Interior que en adelante, incorpore
a las solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas al
interior del territorio denominado la línea negra, una consideración
relativa a la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so pena
de incurrir en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades
que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las
sanciones y responsabilidades que ello conlleva.
SEXTO: ADVERTIR a
CORPOCESAR que las certificaciones que señalen la ausencia de comunidades
indígenas, para desarrollar proyectos que afecten el territorio al interior de la
línea negra, no constituyen razón suficiente para otorgar permisos o
concesiones en ese lugar, pues en todos los casos debe exigirse que se cumpla el
proceso de consulta previa con las comunidades que habitan la Sierra Nevada de
Santa Marta.
SÉPTIMO: ORDENAR al
Ministerio del Interior que en uso de sus facultades legales y en cumplimiento de las funciones que
le atribuye el artículo 5° de la Ley 199 de 1995, disponga los trámites necesarios
para traducir, en un término no mayor a un (1) mes, posterior a la notificación
de esta sentencia, el contenido total de este pronunciamiento a las lenguas de
las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta y en los casos en
los cuales no haya lengua escrita, proceda a efectuar su lectura en la lengua
nativa, ante las autoridades de los respectivos cabildos.
OCTAVO: LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS  SILVA
A
LA SENTENCIA T-849/14
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS (Salvamento parcial de voto)
El
relato efectuado por el peticionario exigía que la Sala i) definiera si el Ministerio del
Interior vulneró el derecho a la consulta previa del resguardo indígena Arhuaco de la
Sierra Nevada de Santa Marta al
certificar que no había presencia de comunidades indígenas en el área de
influencia del contrato de concesión minera,; que ii) estableciera si dicha certificación
eximía Corpocesar de agotar el referido proceso de consulta y que iii) verificara si Agregados del Cesar EU incurrió en la
infracción iusfundamental denunciada, al iniciar las labores de explotación y
exploración del yacimiento minero sin haber agotado el correspondiente proceso
de consulta previa. Ninguno de esos interrogantes fue absuelto.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES DE ZONA
MINERA-Obligación de
consulta previa cuando se van a realizar proyectos de exploración y explotación
de recursos naturales en su territorio (Salvamento parcial de voto)
Una
correcta delimitación del problema jurídico habría exigido precisar que los
contratos de concesión minera y las licencias ambientales no constituyen un
derecho adquirido que permita la ejecución de actividades de exploración y
explotación minera sin ningún condicionamiento, como en algún momento lo
sostuvo Pavimentos del Dorado.
RECURSOS NATURALES EN MEDIO AMBIENTE SANO-Explotación
y actividades económicas no pueden vulnerarlo (Salvamento parcial de voto)
El
fallo debió recordar que la licencia ambiental puede ser modificada o revocada
unilateralmente por la autoridad ambiental competente, ante el incumplimiento
de las condiciones en las que fue concedida o en aplicación del principio de
precaución, si cambian las condiciones que hacían ambientalmente viable la
actividad autorizada. Así mismo, debió recordar que los contratos de concesión
para la explotación de recursos naturales pueden ser suspendidos o revocados
unilateralmente, ante el incumplimiento de las obligaciones emanadas del
contrato o la trasgresión de principios de interés superior, como los relativos
al respeto de las normas ambientales.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance (Salvamento parcial de voto)
Mi
discrepancia tiene que ver con que no se hayan mencionado las reglas
jurisprudenciales relativas al contenido y alcance del derecho fundamental a la
consulta previa. La sentencia menciona apenas que se encuentra consagrado en el
Convenio 169 de la OIT. No precisa, sin embargo, los criterios de decisión que
ha aplicado la Corte al adoptar decisiones relativas al amparo de ese derecho.
Eso explica que sea esta una de las pocas sentencias sobre consulta previa que
no remite, ni siquiera tangencialmente,  al concepto de afectación
directa, pese a que es este el que permite identificar los eventos en los que
la consulta es exigible.
TERRITORIO
ANCESTRAL DE COMUNIDADES ETNICAS-Concepto (Salvamento parcial de voto)
¿La
delimitación del territorio sagrado de una comunidad indígena es acaso una
acción afirmativa?, y en todo caso ¿de qué manera esa “acción afirmativa”
materializaría el principio de libertad?, ¿Es el reconocimiento de los límites
de un territorio ancestral lo que determina que su titular sea reconocido como
“interlocutor válido?, ¿Acaso no son “interlocutores válidos” quienes no
cuentan con un territorio titulado?  Finalmente ¿el reconocimiento de
la Línea Negra es el resultado de una “concesión” que hizo la
“sociedad en general” en ejercicio del principio de solidaridad? ¿El
reconocimiento del territorio ancestral de una comunidad indígena depende,
entonces, de lo que la “sociedad en general” decida?
Acompaño la Sentencia T-849 de 2014,
únicamente, en tanto revocó las decisiones de instancia y protegió el derecho a
la consulta previa del resguardo indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa
Marta. Considero, sin embargo, que la decisión que adoptó la mayoría resulta
sumamente limitada de cara a la complejidad de los dilemas constitucionales que
proponía el asunto objeto de revisión.
La deficiente delimitación de los
problemas jurídicos y la ambigüedad de los argumentos que plantea el fallo en
aras de la solución de esos interrogantes son el punto de partida de una
providencia que, como explicaré a continuación, brinda una solución apenas
aparente a la vulneración iusfundamental que motivó la solicitud de amparo.
Procedo, en estos términos, a precisar las razones de mi disenso.
La Sentencia T-849 de 2014 no identificó
los dilemas constitucionalmente relevantes
1. La parte considerativa de la Sentencia
T-849 de 2014 comienza con una síntesis de las circunstancias fácticas que
motivaron al resguardo indígena Arhuaco de Santa Marta a solicitar, a través de
su representante, la protección de su derecho fundamental a la consulta previa.
Tras efectuar la exposición del caso, la providencia planteó un primer problema
jurídico, relativo a la necesidad de determinar si “cualquier entidad,
independientemente de su naturaleza”, vulneraría los derechos fundamentales
de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta si explotara
recursos naturales en el territorio de la Línea Negra.
2. En su momento, advertí sobre lo
inconveniente que resultaría abordar el análisis del caso desde una perspectiva
hipotética, como si las controversias relativas a la vulneración de derechos
fundamentales pudieran resolverse sobre la base de premisas abstractas, ajenas
a las particularidades del caso objeto de estudio. Pretender que la Sala
definiera, a priori, si “cualquier entidad” que explota recursos naturales en
la Línea Negra vulnera los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas asentadas en la Sierra Nevada de Santa Marta desconoce que las
decisiones de la Corte, en sede de revisión, deben circunscribirse al escenario
fáctico probado en el expediente.
Sugerí entonces ajustar ese primer
interrogante a las circunstancias fácticas que suscitaron la solicitud de
amparo, como lo hacían los demás problemas jurídicos propuestos. Estos, sin
embargo, no lograron reflejar tampoco los dilemas constitucionales que
suscitaba el caso.
3. La Sentencia T-849 de 2014, en efecto,
se propuso determinar i) si la acción de tutela era el escenario idóneo
para “cuestionar la legalidad” de las resoluciones mediante las cuales
Corpocesar autorizó la explotación de un yacimiento de materiales de
construcción en territorio de la Línea Negra; ii) si Corpocesar,
Agregados del Cesar EU y Pavimentos El Dorado SAS vulneraron los derechos
fundamentales de los accionantes al “explotar” el territorio de la Línea
Negra sin agotar el proceso de consulta previa y iii) si el
Ministerio del Interior había hecho lo propio al “considerar”, en el
concepto que hizo llegar a la Corte en sede de revisión, “que no es
necesario el procedimiento de la consulta previa para ejecutar proyectos de
explotación del suelo al interior de la Línea Negra cuando los mismos no se
superponen con los hitos sagrados relacionados en la Resolución 837 de 1995”.[66]
4. Las imprecisiones en que incurre el
fallo saltan a la vista. Preocupa, en primer lugar, que haya pretendido
vincular la controversia a un tema de legalidad, propio de la jurisdicción
administrativa, en contravía de la jurisprudencia que reconoce que las tutelas
de esta naturaleza involucran un auténtico debate sobre derechos fundamentales.[67] Tampoco se
entiende que haya sugerido que Corpocesar, una autoridad ambiental, vulneró los
derechos fundamentales de la comunidad indígena accionante “al explotar”
el territorio de la Línea Negra  ni, mucho menos, que haya circunscrito
el examen de la conducta del Ministerio del Interior, solamente, a lo que dicha
entidad refirió al intervenir en el trámite  revisión.
5. Tales imprecisiones tuvieron el efecto de distraer
la atención de aquellas cuestiones que, en realidad, hacían de este un caso
paradigmático. El relato efectuado por el peticionario exigía que la Sala i)
definiera si el Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta
previa del resguardo indígena Arhuaco de la Sierra
Nevada de Santa Marta al certificar que no
había presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del contrato
de concesión minera[68];
que ii) estableciera si dicha certificación eximía Corpocesar de agotar
el referido proceso de consulta y que iii) verificara si Agregados
del Cesar EU incurrió en la infracción iusfundamental denunciada, al iniciar
las labores de explotación y exploración del yacimiento minero sin haber
agotado el correspondiente proceso de consulta previa.
6. Ninguno de esos interrogantes fue absuelto. Si la
Sentencia T-849 de 2014 los hubiera abordado, como sugerí en su momento, habría
tenido que indagar por el hecho de que los funcionarios del Ministerio del
Interior hubieran certificado, en franco desconocimiento de realidades
jurídicamente reconocidas -como lo era, en este caso, la delimitación
del territorio conocido como la Línea Negra- que no había de comunidades
étnicas en el área de influencia del contrato de concesión examinado. Tal
circunstancia, en mi criterio, ameritaba una compulsa de copias a las
autoridades penales y disciplinarias competentes.
Igualmente, habría tenido que pronunciarse sobre la
responsabilidad de las autoridades ambientales que expiden licencias sin exigir
el agotamiento de la consulta previa, apoyándose solamente en certificaciones
del Ministerio del Interior, aun cuando es claro que tales certificaciones
contradicen hechos notorios y normas vigentes, como la Resolución 837 de 1995,
mediante la cual el propio ministerio había delimitado el territorio de la Línea
Negra.
Considero, finalmente, que una correcta delimitación
del problema jurídico habría exigido precisar que los contratos de concesión
minera y las licencias ambientales no constituyen un derecho adquirido que
permita la ejecución de actividades de exploración y explotación minera sin
ningún condicionamiento, como en algún momento lo sostuvo Pavimentos del
Dorado.
El fallo debió recordar que la licencia ambiental
puede ser modificada o revocada unilateralmente por la autoridad ambiental
competente, ante el incumplimiento de las condiciones en las que fue concedida
o en aplicación del principio de precaución, si cambian las condiciones que
hacían ambientalmente viable la actividad autorizada[69]. Así mismo, debió
recordar que los contratos de concesión para la explotación de recursos
naturales pueden ser suspendidos o revocados unilateralmente, ante el
incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato o la trasgresión de
principios de interés superior, como los relativos al respeto de las normas
ambientales.[70]
Al guardar silencio sobre esos aspectos, la sentencia
de la que me aparto dejó pasar una valiosa oportunidad de crear un precedente
sobre la materia. Tal fue, sin embargo, la determinación que tomó la mayoría.
-Las líneas
jurisprudenciales referenciadas son imprecisas
7. A la
deficiente formulación de los problemas jurídicos se suma la ambigüedad de los
argumentos planteados en las líneas jurisprudenciales referenciadas para
solucionarlos. Quisiera referirme, puntualmente, a la insuficiencia de las
consideraciones que aluden al papel que cumple la consulta previa como
mecanismo de protección de los territorios indígenas y a los juicios de valor
que se efectúan acerca del “fundamento para la consolidación de un espacio
geo-referencial del territorio indígena”.
8. En cuanto a
lo primero, mi discrepancia tiene que ver con que no se hayan mencionado las
reglas jurisprudenciales relativas al contenido y alcance del derecho
fundamental a la consulta previa. La sentencia menciona apenas que se encuentra
consagrado en el Convenio 169 de la OIT. No precisa, sin embargo, los criterios
de decisión que ha aplicado la Corte al adoptar decisiones relativas al amparo
de ese derecho. Eso explica que sea esta una de las pocas sentencias sobre
consulta previa que no remite, ni siquiera tangencialmente,  al concepto de
afectación directa, pese a que es este el que permite identificar los eventos
en los que la consulta es exigible.
9. Respecto del
acápite relativo al “fundamento para la consolidación de un espacio
geo-referencial del territorio indígena”[71],
objeto que se apoye en juicios de valor carentes de rigurosidad y de
pertinencia de cara al asunto que pretendía exponerse.
Se dice, por
ejemplo, que el compromiso adoptado por el Estado colombiano para la creación
de la Línea Negra cumple el principio de libertad, porque “se adoptan
acciones afirmativas” para garantizar la existencia y reproducción de los
saberes y prácticas de vida de los indígenas de la Sierra Nevada. Que cumple el
principio de igualdad porque “se reconoce la otredad como interlocutor
válido”. Que cumple el principio de solidaridad porque “la sociedad en
general reconoce que el territorio que incorpora la Línea Negra es parte
integral del Estado, pero el ejercicio del derecho de dominio en su interior se
encuentra limitado por la garantía del principio de autodeterminación”.[72]
¿La delimitación
del territorio sagrado de una comunidad indígena es acaso una acción afirmativa?,
y en todo caso ¿de qué manera esa “acción afirmativa” materializaría el
principio de libertad?, ¿Es el reconocimiento de los límites de un territorio
ancestral lo que determina que su titular sea reconocido como “interlocutor
válido?, ¿Acaso no son “interlocutores válidos” quienes no cuentan con un
territorio titulado?  Finalmente ¿el reconocimiento de la Línea Negra es
el resultado de una “concesión” que hizo la “sociedad en general” en ejercicio
del principio de solidaridad? ¿El reconocimiento del territorio ancestral de
una comunidad indígena depende, entonces, de lo que la “sociedad en general”
decida?
El remedio
constitucional adoptado no asegura la materialización de la protección
concedida
10. La Sentencia
T-849 de 2014 acogió algunas de las observaciones que formulé con respecto a
las órdenes de protección impartidas.[73]
Aun así, considero que las mismas no brindan una solución suficiente a la
problemática que planteaba la acción de tutela.
Sorprende, en
primera medida, que el fallo haya concedido el amparo del derecho a la consulta
previa pero no haya ordenado llevar a cabo el respectivo proceso consultivo. En
lugar de ello, la providencia se limitó a “advertir” al Ministerio del Interior
y a los interesados en solicitar una licencia ambiental sobre territorios
ubicados en la Línea Negra que las solicitudes de esa naturaleza deberán
agotar, siempre, el procedimiento de consulta.
11. Una simple
advertencia, que no es vinculante, no equivale a una orden concreta de
protección constitucional. Mucho menos, cuando ni siquiera incumbe al
Ministerio del Interior definir si cierto proyecto de desarrollo debe ser
consultado. Su función, para los efectos de lo que acá se debatía, consiste en
certificar la presencia de minorías étnicas en el área de influencia del
respectivo proyecto, cuando las compañías interesadas se lo solicitan. En este
caso, el ministerio señaló que no había certificado nada en ese sentido[74], pese a que, como
posteriormente se demostró, sí lo había hecho.[75]
Tal circunstancia, extrañamente, no mereció ningún comentario.
12. Podría
pensarse, entonces, que la protección concedida se concreta en la orden de
dejar “sin valor y efecto” la Resolución 1646 de 2010, mediante la cual
Corpocesar concedió la licencia ambiental global para explotar el yacimiento de
materiales de construcción. No obstante, ocurre que la orden impartida en ese
sentido incide solamente sobre la ejecutividad y la ejecutoriedad del referido
acto administrativo, con efectos hacia el futuro. Esta decisión, por sí sola,
no repara el derecho vulnerado.
13. Estimo, de
conformidad con lo expuesto, que en aras de brindar una solución efectiva a los
dilemas que motivaron la solicitud de amparo, la Sala debió ordenarle a
Pavimentos El Dorado SAS suspender las actividades de exploración y explotación
del yacimiento de materiales de construcción autorizadas por la Resolución 1646
de 2010, hasta tanto no se hubiera agotado el correspondiente proceso de
consulta previa.
La fórmula de
decisión que respaldó la mayoría tiene, en cambio, el efecto perverso de dejar
la protección constitucional que pretendió concederse en manos de las
autoridades que vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad indígena.
En efecto, no se ve cómo podrían los accionantes reclamar la materialización
del amparo concedido, cuando no se brinda ninguna orden concreta en aras de
hacer efectivo su derecho a la consulta previa.
La protección
que se concede es, como mencioné en un principio, apenas aparente. Así las
cosas, salvo mi voto en los términos expuestos.
Fecha ut supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Cuaderno principal de la demanda Folio 209. En adelante, si no
se efectúa anotación alguna, se entenderá que los folios corresponden al
cuaderno principal.
[2]
Folio 210.
[3]
Folio 213.
[4]
Folio 216.
[5]
Folio 121.
[6]
Folio 114.
[7]
Folio 32.
[8]
Folios 80 – 82.
[9]
Folio 186.
[10] Folio
159.
[11] Folio
192.
[12] Folios
20-34.
[13] Folios
141-158.
[14] Folios
35-38.
[15] Folios
58-61.
[16] Folios
48-51.
[17] Folios
52.54.
[18] Folios
55-57.
[19] Cuaderno
Corte Constitucional. Folio 55.
[20] Cuaderno
Corte Constitucional. Folio 56.
[21] Ibíd.
Folio 57.
[22] Ibíd. Folio
57.
[23] Ibíd.
Folio 43.
[24] Ibídem.
[25] Ibíd.
Folio 46.
[26] Ibíd.
Folio 15.
[27] Ibíd.
Folio 23.
[28]
Folio 58.
[29] Corte Constitucional, Sentencia T-513 de 2012
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, 6 de julio de 2012: “Otras decisiones que también han reconocido la importancia
del territorio en el desarrollo y subsistencia de las comunidades indígenas
como sujeto cultural diferenciado son la
SU-039 de 1997, la SU-383 de 2003, la
T-208 de 2007 y la T-129 de 2011, todas ellas resaltando lo importante que
resulta la comprensión del territorio como un elemento esencial de su cultura
y, por tanto, la trascendencia que tienen las medidas legislativas o
administrativas que lo afectan”.
[30] Corte IDH, Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie
C No. 79, párr. 149. Corte IDH, Caso de la
Comunidad Moiwana, Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr.
131.
[31] Corte IDH, Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C No.
125, párr. 154.
[32] Corte
IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245,
párrs. 145.
[33] Corte
IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245,
párrs. 145 – 147. Ver adicionalmente: Corte IDH, Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie
C No. 79, párrs. 148 y 149. Corte IDH, Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125, párrs. 124, 135 y 137. Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
Serie C No. 146, párrs. 118 y 121. Corte IDH Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de
agosto de 2010 Serie C No. 214, párrs. 85 - 87.
[34] La
Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la relación que tienen los
conceptos de “tierra” y “territorio”, en la
Sentencia T-763 de 2012, 2 de octubre de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Existe
una relación intrínseca entre los conceptos de tierra y territorio: la tierra
hace alusión a la base física de un asentamiento humano, mientras que el
territorio hace referencia a las relaciones espirituales, sociales, culturales,
económicas, entre otras, que construyen las personas y las comunidades
alrededor de la tierra (…)”
[35] Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la
Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en
Territorialidad Indígena y ordenamiento de la
Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá
2000. En: Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003.
[36] Corte
Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003. Reiterada en: Corte
Constitucional, Sentencia T-880 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, 26 de octubre de 2006, y Corte Constitucional,
Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre
de 2011.
[37] Ibídem
[38] Corte
Constitucional, Sentencia T-693 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre de 2011.
[39] Corte
Constitucional, Sentencia T-009 de 2013,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, 21 de enero de 2013.
[40] Ver
en este sentido: Corte Constitucional, SU-383 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003, “Esta Corte ha sostenido,
de manera reiterada, dada la especial significación que para la subsistencia de
los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones
que puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta previa, que éste es
un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades
indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”; Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell, 3 de febrero de 1997; Corte Constitucional,
T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, 10 de noviembre de 1998; Corte
Constitucional, T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 1 de julio
de 2010.
[41] Informe del Comité
establecido para examinar la reclamación en la que se alega el
incumplimiento por el
Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169),
presentada en virtud del artículo 24 de la
Constitución de la OIT por la
Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), párr.
31. En: Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Promoción y
Protección de todos los derechos humanos, Civiles, Políticos, Económicos,
Sociales y Culturales, incluido el derecho al desarrollo – Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los indígenas, 12º periodo de sesiones, 15 de julio de 2009. Doc. N.U.
A/HCR/12/34. párr. 39.
[42] Constitución
Política de Colombia, Artículo 7º El Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana.
[43] Corte
Constitucional, Sentencia T-376 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa, 18 de mayo de 2012.
[44] Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, Promoción y Protección de todos los derechos
humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el
derecho al desarrollo – Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, 12º periodo
de sesiones, 15 de julio de 2009. Doc. N.U. A/HCR/12/34. párr. 42.
[45] La ley 70 de 1993 tiene
como uno de sus principales propósitos, establecer mecanismos para proteger la
identidad cultural y los derechos de las comunidades negras de Colombia. En su
artículo 44 establece: “Como un mecanismo de protección de la identidad
cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y
evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, que
se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que
se refiere esta ley”.
[46] Ministerio
del Interior, Decreto 1320 de 1998, artículo 2º Determinación De Territorio. “La
consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas
en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta
previa cuando el proyecto obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no
tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades
indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”.
Artículo 3º Identificación De Comunidades Indígenas Y Negras. “Cuando el
proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y
habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras
susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio
del  Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que
pertenecen,  su representación y ubicación geográfica”. En ese sentido se
pronunció la Corte Constitucional en la
Sentencia T-993 de 201, M.P. María Victoria Calle Correa, 23 de noviembre de
2012.
[47] Corte
Constitucional, Sentencia T-376 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa, 18 de mayo de 2012.
[48] Duque Cañas, Juan
Pablo (2009). Lo sagrado como argumento
jurisdiccional en Colombia. La reclamación de tierras indígenas como argumento
de autonomía cultural en Colombia / Sacred as jurisdictional argument in
Colombia. Doctorado thesis, Universidad Nacional de Colombia.
http://www.bdigital.unal.edu.co/2440/#sthash.whEJ3gqJ.dpuf
[49] VARGAS TOVAR, Yalmar:
(2004). Configuración del territorio arhuaco en la Sierra Nevada de Santa
Marta: la zona de ampliación del resguardo arhuaco. Bogotá, 2004. Trabajo
de Grado (Antropólogo). Universidad de Los Andes.
[50] Sánchez Supelano, Luis
Fernando; Cabra Barrera, Sebastián; Ruiz Rivera, Andrés Felipe (2011).
Autonomía indígena y derechos colectivos: el caso de la prestación del servicio
de educación en pueblos indígenas Colombia, 2011, Elementos para una teoría de
la justicia ambiental y el Estado ambiental de derecho, Grupo
de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales de la Universidad
Nacional de Colombia GIDCA. Mesa Cuadros, Gregorio Editor. ISBN:
978-958-761-094-9, Vol., págs: 572 - 588, Ed. Universidad Nacional de Colombia.
Pág. 573.
[51] Ibíd.
[52] Ibíd.
[53] Ibíd.
[54] Sobre
la definición de concepto puede consultarse Putnam, H. (1988). Razón,
verdad e historia. Madrid. Tecnos. ISBN 84-309-1577.
[55] Duque Cañas, Juan
Pablo (2009) Óp. cit. Pág. 225.
[56] Ibíd.,
numeral 8.
[57] Corte
Constitucional, Sentencia T-634 de 1999.
[58] Corte Constitucional, Sentencia C-891 de
2002,  M.P. Jaime Araujo Rentería, 22 de octubre
de 2002. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-513 de 2012
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, 6 de julio de 2012; y Corte
Constitucional, Sentencia T-993 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa, 23 de noviembre de 2012.
[59] Cfr. Ministerio
del Interior, Resolución número 837 del 28 de agosto de 1995, Considerando.
[60] Ibidem
[61] Corte
Constitucional, Sentencia T-547 de 2011,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
[62] 1.
Kas´simuratu: Convento en la Plaza Alfonso López en Valledupar. Lugar de
pagamentos Ywangawi. 2. Kunchiaku: Puente Salguero en el Cesar, puerta de las
enfermedades. 3. Ka´rakui: Río arriba del Cesar hasta llegar a Gwacoche, puerta
de las enfermedades de la izquierda. 4. Bunkwanarrwa: Río arriba hasta llegar a
Badillo, donde se hacen los pagamentos de las enfermedades en general. 5.
Bunkwa nariwa: De Badillo en dirección a los Haticos, Madre de los animales y
el agua. 6. Imakámuke: De los Haticos en dirección a San Juan del Cesar, Madre
del agua, el aire, los relámpagos y los terremotos. 7. Jwiamuke: De San Juan
del Cesar a Fonseca, Madre de los huracanes y la tempestad. 8. Seamuke: De
Fonseca a Barrancas, lugar de pagamentos de enfermedades. 9. Kukuzha: De
Barrancas hasta llegar a Hato Nuevo, pagamento para todo animal y persona. 10.
Unkweka: De Hato Nuevo hasta llegar a Cuestecita de la sabia del árbol. 11.
Java Shikaka: De Cuestecita en dirección a Riohacha, hasta la desembocadura del
río Ranchería, Madre de todos los materiales del mar que se utilizan para
pagamento. 12. Jaxzaka Luwen: De Riohacha hasta llegar a Camarones, lugar de
recolección de piedras para aseguranza de matrimonio. 13. Alaneia: De Camarones
a Punta de los Remedios, Madre de la sal. 14. Zenizha: De Punta de los Remedios
a Dibulla, Madre de los alimentos que se producen en la Sierra, se hacen
cambios con los materiales del mar para los pagamentos. 15. Mama Lujwa: de
Dibulla a Mingueo hasta la desembocadura del río Cañas, Madre de las tinajas y
los alfareros. 16. Ju´kulwa: De la desembocadura del río Cañas hasta la
desembocadura del río Ancho, Madre de los animales. Allí se encuentran tres
lagunas para pagamento de las enfermedades. 17. Jwazeshikaka: Desde la
desembocadura del río Ancho hasta el cerro Jwazeshikaka, Madre de las tumas. 18.
Java Kumekun Shikaka: Del cerro de Jwazeshikaka hasta llegar a la desembocadura
del río Palomino, Madre de todas las flores del campo. 19. Jate Mixtendwe Lwen:
De la desembocadura del río Palomino, hasta el cerro jate Mixtendwe Lwen, Madre
de los bailes. 20. Java Mitasama: Del cerro Jate Mixtendwe Lwen, hasta llegar a
la desembocadura del río Don Diego, Madre de las Palomas. 21. Java Mutanñi: De
la desembocadura del río Don Diego, hasta la desembocadura del río Buritaca,
Madre de las tumas. 22. Java Nakeiuwan: Del río Buritaca, hasta llegar a la
desembocadura del río Guachaca, Madre de todos los animales cuadrúpedos. 23.
Jate Telugama: Del río Guachaca hasta llegar al Parque Tayrona. Madre del oro.
24. Java Nakumuke: Del parque Tayrona a Chengue, Madre de la sal. 25. Java
Julekun: Del parque Tayrona hasta llegar a Taganga, Madre del Zirichu. 26. Java
Nekun: De Taganga hasta Santa Marta en los muelles, Punta de Betín, Madre de
las autoridades espirituales. 27. Java Siñingula: Desde Santa Marta hasta llegar
a Ciénaga, Madre del So´kunu negro. 28. Java Ñinawi: Desde Ciénaga hasta la
desembocadura del río Frío, Madre de los leones. 29. Java Waxkañi Shikaka: De
la desembocadura del río Frío hasta la desembocadura del río Sevilla. Madre 30.
Java katakaiwman: Del río Sevilla hasta la desembocadura del río Tucurinca, por
la carretera principal, Madre de todo lo que existe en el mundo. 31. Kwarewmun:
Del río Tucurinca hasta el pueblo de Aracataca, Madre del barro. 32. Seynewmun:
Del pueblo de Aracataca hasta el pueblo de Fundación, Madre de la mortuoria de
todos los seres. 33. Mama neymun: Del pueblo de Fundación hasta llegar al río
Ariguaní, Madre de la tierra. 34. Ugeka: del río Ariguaní, hasta llegar al
pueblo del Copey, pagamento para evitar la guerra. 35. Muriakun: Del Copey
hasta llegar al pueblo de Bosconia, (Camperucho) Madre de la fertilidad. 36.
Ku´riwa: De Bosconia hasta llegar al pueblo de Caracolí, lugar donde se
controlan los animales salvajes. 37. Gunkanu: De Caracolí hasta llegar al
pueblo de Mariangola, lugar de pagamento para los caminos espirituales. 38.
Gwi´kanu: De Mariangola hasta llegar al pueblo de Aguas Blancas, pagamento para
controlar enfermedades. 39. Ka´áka: De Aguas Blancas hasta llegar a Valencia de
Jesús, lugar de pagamentos para controlar la muerte. De Valencia de Jesús hasta
Valledupar, el punto de partida.
Además de
estos 39 puntos periféricos, se identifican otros sitios sagrados interiores:
Cerro Winarrwa o Dunarrwa por el filo de Dungakare, en las cabeceras de
Atánquez, Madre de todo cuanto existe.  Ywikukarrwa, jefe de los dientes.
Ywishka, donde los humanos hacemos el aporte espiritualmente.  Kulawirraka,
Padre del ganado. Sherruaka o Cerro Redondo, sitio para pagamentos de los
animales mamíferos.  Warrawasarrúa, Madre del pensamiento negativo.
Shetarrakangaga o Semintamena, sitio de pagamento para los desmayos.
Plakumamena es una piedra liza, sitio de pagamento para los seres de la
naturaleza que se caen mucho, los débiles. Burrinkungaga, Jefe del congolocho,
una especie de cien pies.  Abu Burkuma, Madre del vapor de la atmósfera.
Sitios
Arhuacos:
Bunkwakusha
es la raíz del cerro Bunkwanarrúa, Jefe de la organización wiwa, por ahí pasa
la raíz del resguardo.  Umishamke, Jefe de los yacimientos de los minerales.
(Las Minas).  Abu Toguamena, Madre de la totuma del zhátukwa. (El Totumo).
Sheturrun Gia, sitio de piedras para trabajar. Abu Shimena, Madre del agua.
Nungurrua, Madre de la sal. (Carrizal).  Buku Abu, Jefe de la cerámica. (Las
Tinajitas).
La firma:
Shibulalue, cerro de la antena en el río Badillo, la Mina.
[63] Convenio
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ratificado
por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991.
[64] Intervención
presentada por la Universidad Externado de Colombia. Cuaderno Corte
Constitucional. Folio 22.
[65] Intervención
presentada por la Universidad Libre de Colombia. Cuaderno Corte Constitucional
Folio 46.
[66]
Cfr. Fundamento jurídico 2.4.
[67]
Ni este asunto, ni los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela, fueron verificados, en todo caso, por el fallo.
[68]
El asunto relativo a lo que el ministerio manifestó en el
trámite de revisión era un asunto apenas incidental para efectos de la solución
del caso concreto. La Sala debió examinar la infracción iusfundamental en que
incurrió la entidad al certificar que no había presencia de comunidades
indígenas en la Línea Negra, y luego sí, en ese escenario, advertir que
la afectación directa que hace exigible la consulta no se presenta solamente
cuando los proyectos de exploración y explotación del subsuelo se superponen
con los hitos sagrados contemplados por la resolución que delimita el
territorio protegido.
[69]
La Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) precisó que no se violan derechos adquiridos cuando, en aplicación
del principio de precaución, la autoridad ambiental suspende una obra o
actividad de la que se derive un daño o peligro para los recursos naturales o
la salud humana. Al tema se refirió recientemente la Sección Tercera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Rad. 2013-0725), al declarar la
nulidad absoluta de un contrato de concesión minera concedido en 1972, debido a
que los terrenos objeto del contrato fueron declarados zona de manejo integral
y se superponían, en todo caso, con un área de páramo. El tribunal recordó que
las medidas que adoptan las autoridades ambientales para proteger los recursos
naturales no implican, de ninguna manera, el desconocimiento de la ley del
contrato ni de derechos adquiridos. Por el contrario, advirtió, el Estado tiene
la obligación de adoptar las medidas que resulten necesarias para proteger el
ambiente.
[70]
En este sentido, precisó la Sentencia C-983 de 2010 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva): “En relación con los contratos de concesión, la Corte ha encontrado
que la extinción de los derechos derivados de la concesión procede
exclusivamente por la vía judicial o por la vía administrativa. Lo anterior,
encuentra su fundamento en el principio del paralelismo de competencias y del
principio según el cual las cosas en el derecho se deshacen como se hacen. Por
tanto, en la extinción de derechos relativos a los contratos de concesión, debe
intervenir la misma autoridad que intervino en su emanación, pudiendo entonces
actuar las autoridades administrativas para suspender la explotación o las
actividades de personas dedicadas a la extracción o comercialización de metales
preciosos, en ejercicio de la prerrogativa administrativa de ejecutar los
propios actos de la administración. No obstante lo anterior, esta competencia
administrativa se encuentra sometida a los límites de razonabilidad y
proporcionalidad, con el fin de evitar actos arbitrarios”.
[71]
Fundamento jurídico 6.2.
[72]
Página 36 de la ponencia.
[73]
En efecto, la sentencia “concedió los derechos” a la consulta previa y a la
subsistencia de la comunidad indígena accionante, pese a que la versión
original del proyecto de decisión que se sometió a consideración de la Sala no
lo hacía.
[74]
Cfr. Punto 2.1. del acápite de
antecedentes.
[75]
“A su vez, [Agregados del Cesar EU] expuso que, contrario a lo
afirmado por el Ministerio del Interior, Agregados del Cesar EU. sí
solicitó la certificación de presencia de comunidades étnicas la cual fue
resuelta por el Oficio 09 – 385446 – GCP – 0201, en la cual se le informó que
“NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia”.