T-020-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-020/12
ACCION DE TUTELA CONTRA ORGANISMOS INTERNACIONALES-Procede excepcionalmente cuando la inmunidad de
jurisdicción es relativa o restringida/ACCION DE TUTELA CONTRA EMBAJADA DEL
REINO DE LOS PAISES BAJOS Y EL ISS-Caso en que no existe vulneración de los
derechos invocados
Los representantes de
Estados extranjeros, cuando ejecutan actos iure gestionis, para el caso cuando
fungen como empleadores dentro del territorio nacional, tiene inmunidad
relativa o restringida, dando cabida a los mecanismos jurisdiccionales, entre
ellos la acción de amparo, para proteger garantías fundamentales que estén
siendo desconocidas. El actor aseveró que la Embajada desconoció sus derechos a
la vida digna, la igualdad, el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y
la protección a la edad avanzada, al abstenerse de realizar las cotizaciones
correspondientes al tiempo allá laborado entre julio 1° de 1982 y diciembre 31
de 1989. La Embajada accionada indicó que jurídica y materialmente no era
posible asumir esas cotizaciones, pues no existía la obligación legal para
hacerlo, aunado al hecho que en el municipio de Apartadó, donde el actor prestó
sus servicios, el ISS no había asumido el aseguramiento del riesgo de vejez.
Examinada la prueba documental adjuntada a la demanda de tutela y aquella
proveniente de la Embajada, se evidencia que el accionante, nacido en noviembre
3 de 1947, en efecto laboró para la Embajada del Reino de los Países Bajos
entre julio 1° de 1982 y diciembre 31 de 1989, cuando el ISS no había asumido el
riesgo referido. Bajo tales supuestos, esa dependencia extranjera no estaba en
la obligación de proveer un eventual título pensional, para habilitar el tiempo
de servicios prestados por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e incluso de la Ley 50 de 1990, esa
relación laboral ya había culminado. Tampoco se materializan los presupuestos
necesarios para el reconocimiento de la pensión sanción, eventualmente a cargo
de la Embajada, habida cuenta que el demandante laboró menos de 10 años, antes
de la terminación unilateral, sin justa causa, por parte de la entonces
empleadora. En ese orden, no existe vulneración ilegítima de los derechos
invocados y, en consecuencia, no hay lugar a acceder a las pretensiones
consignadas en la demanda, tendientes a obtener el pago de las cotizaciones por
parte de la Embajada, previo cálculo por parte del ISS
Referencia: expediente T-3178392
Acción de tutela instaurada por León Ángel
Gallego Marín, contra la Embajada del Reino de los Países Bajos y el Instituto
de Seguros Sociales
Procedencia: Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de
dos mil doce (2012)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido en segunda
instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en
agosto 4 de 2011, dentro de la acción de tutela incoada por el señor León Ángel
Gallego Marín, contra la Embajada del Reino de los Países Bajos y el Instituto
de Seguros Sociales.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión efectuada por la Secretaría de la Sala de Casación Penal, en virtud de
lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Novena de
Selección de la Corte lo eligió en septiembre 16 de 2011, para su revisión.
I. ANTECEDENTES
El demandante promovió acción de tutela en
abril 4 de 2011, contra la Embajada del Reino de los Países Bajos y el
Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, procurando la protección de sus
derechos a la vida digna, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, al
mínimo vital y la protección a la tercera edad, según los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la
demanda
1. El actor aseveró que en “el marco de
cooperación binacional Colombia/Holanda, mediando la participación del
Ministerio de Relaciones Exteriores y D. N. P., se determinó un programa de
Desarrollo Rural en el Urabá Antioqueño, para atender campesinos/colonos de
evidente marginalidad. Para tales propósitos se contrató personal técnico
nacional como contraparte técnica e interlocutor de la cooperación técnica
externa”[1].
Explicó que en desarrollo de lo anterior,
laboró para la Embajada Real de los Países Bajos como asesor en
comercialización, desde julio 1° de 1982 hasta diciembre 31 de 1989, en
el “Proyecto de Ayuda Agrícola Integral, PAAI y en el Programa de Economía
Campesina de Urabá PEC”, desempeñando funciones de “contraparte
colombiana área de comercialización bajo la dependencia y subordinación” de
la Embajada[2].
2. Expuso que el ISS certificó en la
historia de aportes a pensión que la Embajada únicamente lo afilió en mayo de
1989, retirándolo ese mismo mes, desconociendo su deber de afiliarlo desde su
vinculación hasta su retiro, que se produjo por terminación unilateral del
contrato por parte del empleador.
3. El demandante afirmó que al plantear lo
acontecido a la Embajada, verbalmente y por escrito se le indicó que: i) ésta
no se hallaba obligada a realizar las cotizaciones; ii) “no había donde
pagar”; y iii) frente al “régimen pensional patronal solamente quienes
prestaran servicios por más de diez (10) años tenían derechos prestacionales”[3].
4. El actor afirmó haber elevado consultas
a los Ministerios de Hacienda y de Relaciones Exteriores, los cuales “coinciden
en señalar que existe obligación patronal para cubrir (sic) pensión
reclamada y además ofician y recomiendan a la Embajada dar tratamiento y
cumplimiento de pactos contraídos entre Gobiernos”[4].
5. El demandante indicó además[5]:
“1) Fui contratado en la ciudad de
Medellín, en donde existía sede del Seguro Social y además; la Embajada de los
Países Bajos – Holanda a través de su misión técnica holandesa tenía oficina en
la sede de CORPOURABA.
2) El Seguro Social hizo presencia
física (oficinas) en la zona de Urabá – Apartadó, Antioquia. En donde yo
prestaba mis servicios en el año de 1986.
3) Mi vinculación fugaz al fondo de
pensiones del ISS por parte de mi patrono – Gobierno Real de los Países Bajos
Embajada de Holanda – se realizó en el mes de mayo de 1989 sin que se
procediera al pago de los respectivos aportes correspondientes a todos los años
anteriormente trabajados, Julio primero (1) de 1982 hasta la fecha de
vinculación al ISS, y más grave aún, en el mismo mes se procedió a mi
desvinculación sin justificación alguna y no se continuó con la cotización obligatoria
hasta la fecha definitiva de mi retiro en Diciembre treinta y uno (31) de 1989.
4) El salario reportado por mi
empleador – Embajada de los Países Bajos – Holanda – para mi vinculación al
fondo de pensiones del ISS, fue de $165.180 pesos como consta en el documento
expedido por el propio Seguro Social: ‘vicepresidencia de pensiones – reporte
semanas cotizadas – período 1967 – 1994’.
Dicho salario no corresponde al
verdadero salario que yo devengaba para esa fecha, el cual era de $260.000
pesos mensuales más el respectivo auxilio de vivienda y el incremento
correspondiente al porcentaje correspondiente a los viáticos devengados.”
6. Explicó que el ISS le negó el
reconocimiento de su pensión, mediante Resolución 022271 de julio 31 de 2009,
al contar con 843 semanas de cotización y no con las 1150 exigidas, las cuales “sólo
pueden ser completadas con los 7 y medio años” laborados al servicio de la
Embajada.
7. Manifestó además que mediante el
Ministerio de Relaciones Exteriores y personalmente solicitó a la Embajada
realizar las cotizaciones reclamadas, sin obtener una respuesta favorable.
8. Indicó que se ha generado un perjuicio
grave e irremediable, pues tiene 64 años y no cuenta con una fuente de ingresos,
para su sostenimiento ni el de su hijo Alejandro Gallego Vásquez, y tampoco
puede acceder a un crédito para la educación superior del menor, por ser una
persona de avanzada edad.
Aunado a lo anterior, aseveró no
encontrarse afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues era
beneficiario de uno de sus hijos, quien al contraer matrimonio tuvo que
desafiliarlo, estando en imposibilidad de asumir las cotizaciones a ese régimen,
al carecer de recursos propios.
9. Afirmó que en mayo 18 de 2010, solicitó
al ISS efectuar “el cálculo actuarial para determinar el valor que la
Embajada… debe cotizar a la seguridad social integral en pensiones para cumplir
con las semanas legales necesarias para tener derecho a una mesada pensional,
de conformidad con la Ley 100 de 1993, sin obtener resultado favorable”[6],
desconociendo la obligación de liquidar y actualizar esos valores, acorde con
el salario devengado durante su vinculación a la Embajada, la cual, según está
reclamando, debe transferir al ISS el valor actualizado de las sumas liquidadas
por concepto de las cotizaciones no realizadas al sistema.
10. Luego de referir jurisprudencia
de tutela de esta corporación, solicitó el amparo de los derechos invocados y,
en consecuencia, ordenar i) al ISS liquidar “las sumas actualizadas”,
según el salario devengado entre julio 1° de 1982 y diciembre 31 de 1989 y ii)
a la Embajada, transferir al ISS los valores liquidados por concepto de las
cotizaciones reclamadas.
B. Documentos relevantes allegados en
fotocopia
1. Derecho de petición dirigido al ISS en mayo
18 de 2010, mediante el cual el actor solicitó gestionar ante la Embajada el
pago de las cotizaciones a pensión[7].
2. Comunicación destinada a la Embajadora del
Reino de los Países Bajos por el demandante, entre otras personas, allegando requerimientos
presentados a los fondos de pensiones para tramitar el bono pensional ante la
Embajada[8].
3. Derecho de petición presentado a la
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores en
mayo 13 de 2010, solicitando su intervención ante el Gobierno Holandés para
obtener el cumplimiento de las obligaciones laborales desconocidas por la referida
Embajada[9].
4. Certificación expedida por Coomeva EPS
en mayo 18 siguiente en Medellín, donde se indicó que el actor figura como “beneficiario
padre”, desde noviembre 12 de 1997, hasta mayo 18 de 2010[10].
5. Resolución 022271 de julio 31 de 2009
proferida por el ISS, mediante la cual el Departamento de Atención al
Pensionado negó la pensión de vejez[11].
6. Reporte de semanas cotizadas por el
actor a pensiones, expedido por el ISS en marzo 18 de 2008[12].
7. Declaraciones extrajuicio de personas
que aseveran que el demandante laboró para la Embajada del Reino de los Países
Bajos[13].
8. Comunicación del Jefe del Departamento
Financiero Seccional del ISS en septiembre 15 de 2010[14],
indicando al actor que en la “Ficha Afiliado y Relación Laboral, figura la correspondiente
afiliación con el empleador Embajada de Holanda, con número patronal 1008204529 a partir de 1989/05/14 y hasta 2005/10/13…, no se evidencia afiliación a la fecha antes
relacionada, (año 1982)”[15].
9. Derecho de petición elevado por el
actor al Jefe de Cooperación para el Desarrollo de la Embajada en cuestión, en
abril 3 de 2008, solicitando certificar el tiempo laborado ante la Embajada y
el fondo al cual fueron consignados los aportes por concepto de pensiones,
entre otros aspectos[16].
10. Escritos dirigidos por el demandante
al Embajador del Reino de los Países Bajos en julio 8 y 14 de 2008, insistiendo
en su solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional al ISS[17].
11. Petición de conciliación presentada
por el actor al Jefe de Gestión Interna de la referida Embajada en agosto 1°
siguiente, para lograr una fórmula de acuerdo frente a las prestaciones
reclamadas[18].
12. Comunicación suscrita por dicho Jefe
de Gestión Interna en octubre 8 del mismo año[19], mediante la cual
informó al actor no tener derecho al pago de una pensión, pues para el período
en que prestó servicios, “el Instituto de Seguros Sociales no tenía
cobertura en el lugar en que se desarrolló el proyecto con Corpouraba y no
había posibilidad u obligación de afiliación al sistema de pensiones del
Instituto de Seguros Sociales”[20].
13. Solicitud formulada al Embajador en
septiembre 4 siguiente[21] por el demandante, entre
otras personas, invitando a lograr una “negociación concertada” frente a
las múltiples peticiones previamente presentadas[22].
14. Petición suscrita por el actor y otras
personas al Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia en noviembre 11 de
2008[23], solicitando “sus
buenos oficios” ante la Embajadora del Reino de los Países Bajos[24].
15. Respuesta de la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de tal Ministerio, de enero 13 de 2009, donde informó al
demandante que esa dependencia daría “traslado de su comunicación a la
Embajada de los Países Bajos, solicitando a dicha Misión realizar los
comentarios que a su concepto merezcan sus afirmaciones y recordándoles que
están obligados a dar estricto cumplimiento a la ley laboral colombiana”[25].
16. Escrito mediante el cual el Director
de Asuntos Jurídicos Internacionales del referido Ministerio indica al actor, en
septiembre 25 de 2009, que mediante “nota verbal” de enero 27 de esa
anualidad, la Embajada explicó su posición frente a las reclamaciones laborales
formuladas[26].
II. ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de abril 5 de 2011, la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió esta acción de
tutela, dispuso tener como pruebas las aportadas por el actor y corrió traslado
a las entidades accionadas[27].
Solicitó a la Embajada informar durante
cuánto tiempo laboró el actor a esa entidad, cuáles fueron sus salarios y si fue
afiliado al Sistema General de Seguridad Social. Pidió además al ISS indicar si
dio respuesta al derecho de petición dirigido por el demandante en mayo 18 de
2010.
2.1. Respuesta de la Embajada del Reino
de los Países Bajos
Mediante escrito presentado en abril 11 de
2011, el apoderado de la Embajada solicitó declarar improcedente el amparo por falta
de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de los presupuestos de
subsidiariedad e inmediatez y no existir violación a los derechos invocados.
Indicó que la tutela procede contra
autoridades públicas y, en ciertos eventos, contra particulares. Sin embargo,
aunque organismos internacionales como las embajadas sean consideradas como
particulares en temas laborales, no se dan los supuestos del Decreto 2591 de
1991 al no existir, entre otras, relación de subordinación o indefensión del
actor.
A renglón seguido, señaló que la acción en
este caso no resulta subsidiaria, pues existe otro mecanismo de defensa
judicial para ventilar las pretensiones pensionales del demandante, como es la
jurisdicción laboral ordinaria.
Igualmente, el amparo se pretendió sin inmediatez,
pues los hechos invocados ocurrieron hace más de 20 años y no se advierte la
existencia de un perjuicio irremediable o inminente, que torne procedente la
protección reclamada.
Expresó además que no existe violación de
los derechos que se aduce, pues al culminar la relación laboral, por
terminación del convenio de cooperación técnica, “no existía norma que
previera mecanismos de pago de reservas o cálculos actuariales o títulos
pensionales al Instituto de Seguros Sociales. No existía la Ley 50 de 1990, la
Constitución de 1991 ni la Ley 100 de 1993”[28].
Más adelante puntualizó:
“4. Es indiscutible que en el período
en el que no existía cobertura del Seguro Social los empleadores en Colombia, y
más aún la Embajada del Reino de los Países Bajos, no tenía la obligación de
realizar aportes al Seguro Social respecto de empleados que trabajaban en
Urabá, porque en dicho lugar el Seguro Social no tenía cobertura para efectos
del seguro de invalidez, vejez y muerte. Siendo así, no podía la Embajada del
Reino de los Países Bajos estar obligada a lo imposible, esto es, a efectuar
cotizaciones en sitios del territorio nacional no solamente no cubiertos por el
Seguro Social, sino que no existía norma alguna que le impusiera tal deber.
5. Es más, de haber intentado realizar
dichas aportaciones, la entidad de Seguros Sociales no las hubiese recibido
porque legalmente no estaba facultada para ello, dado que la asunción de los
riesgos antes citados se realizaba con arreglo a la Ley 90 de 1946 en forma
gradual y progresía. En efecto, de acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley
90 de 1946, la obligación de efectuar aportes era gradual y progresiva en los
lugares cubiertos por el Seguro Social e inexistentes en los demás.”[29]
Igualmente, manifestó que al momento de
terminación de la relación laboral se canceló la liquidación correspondiente,
incluyendo la respectiva indemnización, al punto que mediante la suscripción de
un acta de conciliación “el reclamante declaró a la Embajada del Reino de
los Países Bajos a paz y salvo por todo concepto”[30].
2.2. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia proferida el 25 de abril
de 2011, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia denegó el
amparo constitucional solicitado, al considerar que la acción de tutela no es
la vía judicial a la que corresponde acudir para dirimir controversias como la
planteada, máxime cuando el ente internacional demandado se opone a las
pretensiones reclamadas, al considerarse no obligado a efectuar las
cotizaciones deprecadas, debiendo el interesado demandar ante la jurisdicción
ordinaria laboral.
De otra parte, coligió que el derecho de
petición no fue conculcado, al considerar resuelta la solicitud presentada al
ISS, aunque no se haya accedido a lo pretendido por el peticionario.
Uno de los Magistrados de la Sala de
Casación Laboral salvó el voto, afirmando que la acción debió rechazarse con
relación a la Embajada, al gozar ésta de inviolabilidad e inmunidad
jurisdiccional, por lo cual la demanda debió ser remitida al Tribunal Superior
de Bogotá, para ser estudiada únicamente frente al ISS[31].
2.3. Respuesta extemporánea del ISS
En escrito allegado en mayo 17 de 2011, el
Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría del Instituto accionado, solicitó
ordenar el archivo del expediente, indicando que esa dependencia “con oficio
N° 13400.01.02-01222 de fecha 15 de abril del corriente, dio respuesta a la
solicitud de fecha 18 de mayo de 2.010, con la cual se envió anexo unos
formatos para ser diligenciados por la Embajada Real de los Países
Bajos-Holanda, cuya información es requerida para la elaboración del cálculo
solicitado”[32].
2.4. Impugnación
Mediante escrito de mayo 6 de 2011[33],
adicionado en julio 12 siguiente[34], el señor León Ángel
Gallego Marín recurrió contra la referida providencia, solicitando su revocatoria,
con reiteración de los planteamientos de la demanda.
Recordó además que al ser una persona de avanzada
edad y carecer de recursos económicos, es sujeto de especial protección, lo
cual torna procedente el amparo, dada la materialización de un perjuicio
irremediable.
2.5. Solicitud de la Embajada del Reino
de los Países Bajos
En mayo 13 de 2011, el apoderado de la
Embajada solicitó modificar el numeral tercero del fallo del a quo,
donde se indicaba que esa decisión es susceptible de ser recurrida y, en
consecuencia, rechazar por improcedente el recurso interpuesto por el
demandante, pues la Corte Suprema de Justicia no posee un superior jerárquico
ante quien surtir la segunda instancia.
Mediante auto de mayo 23 de 2011, el
Magistrado ponente de la sentencia de primera instancia negó la solicitud, pues
“no existe norma legal que consagre la existencia de tutelas de única
instancia”[35].
2.6. Sentencia de segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante fallo de agosto 4 de 2011, confirmó el impugnado reiterando
que el amparo pedido no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, al ser
la jurisdicción ordinaria el escenario para resolver un asunto como el planteado[36].
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación es competente para
examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión
Corresponde a esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional, de reunirse los requisitos establecidos en
la ley, determinar si los derechos invocados por el señor León Ángel Gallego
Marín, le están siendo vulnerados por la Embajada del Reino de los Países Bajos
y/o el ISS, al negarse la primera a realizar las cotizaciones invocadas por el
actor, y el ISS al abstenerse de actualizar las sumas respectivas a cargo de la
Embajada y reconocer la pensión reclamada.
Previo a realizar el análisis de
fondo sobre los supuestos fácticos y jurídicos invocados por el demandante, la
Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la
procedencia de la acción de tutela contra organismos internacionales, al igual
que para obtener el reconocimiento y pago de la pensión, para el amparo de
derechos fundamentales.
Tercera. La acción de
tutela procede excepcionalmente contra organismos internacionales, cuando la
inmunidad de jurisdicción es relativa o restringida. Reiteración de jurisprudencia
3.1. En diferentes
oportunidades esta corporación ha tenido oportunidad de hacer referencia, tanto
en control abstracto como concreto de constitucionalidad, sobre la inmunidad de
jurisdicción derivada de una regla de derecho internacional[37],
reconocida por la costumbre y las convenciones internacionales, que limita el
ejercicio de potestades coercitivas frente a agentes y bienes de Estados
extranjeros y organismos internacionales[38] que
desempeñen sus funciones en el país.
En uno de los primeros
pronunciamientos, contenido en la precitada sentencia C-137 de 1996, la Corte
Constitucional recordó que la inmunidad de jurisdicción tiene su origen en
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, mediante las
Convenciones sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas (febrero 13
de 1946) y de los Organismos Especializados (noviembre 21 de 1947), indicando además
que en el ámbito regional fue adoptada la Convención sobre Privilegios e Inmunidades
de la Organización de los Estados Americanos (mayo 15 de 1949), que junto con
los anteriores instrumentos se incorporó al ordenamiento jurídico interno
mediante la Ley 62 de 1973.
Las concesiones reconocidas en
esas diversas convenciones por parte de un Estado frente a personas y bienes
que obran o representan a otros Estados u organizaciones internacionales,
buscan garantizar la independencia y neutralidad[39]
de esas instituciones, para que puedan ejercer adecuadamente sus funciones, en
virtud de un acuerdo internacional existente.
3.2. El reconocimiento de la
inmunidad de jurisdicción conlleva una serie de limitaciones a la soberanía del
Estado que la reconoce[40], que
conllevan no ser absolutas, restringiéndose (i) el acceso a la administración
de justicia de sus habitantes y (ii) las facultades que le son propias a los
organismos del Estado, verbi gratia, la Rama Judicial.
Aunque se reconoce internacionalmente
la inmunidad proveniente de una regla de derecho internacional, la Corte
Constitucional ha puntualizado que aquélla no posee un carácter absoluto. Por
lo tanto, debe ser interpretada restrictivamente[41],
habida cuenta que no puede permitirse que dicha figura contraríe atributos
soberanos del Estado social de derecho, que buscan proteger garantías
fundamentales.
Así, esta Corte ha indicado
que la inmunidad judicial no es absoluta, como acontece cuando se presenta una
controversia entre un habitante del territorio y un organismo internacional
reconocido, siempre que éste actué “como un particular o sometido a las normas
de derecho interno o supranacional”, evento en el cual “podrá apelarse a los
mecanismos judiciales consagrados por el ordenamiento nacional e internacional
a fin de que el conflicto se resuelva según las normas vigentes en el
territorio nacional”[42].
En la
sentencia C-254 de marzo 25 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra[43], se indicó que la inmunidad
puede ser “levantada” cuando obstruya la correcta administración de
justicia, pues un acuerdo no necesariamente conlleva la renuncia del Estado
colombiano a resolver los conflictos que se puedan suscitar, o que se impida el
acceso a la administración de justicia o se desconozcan los derechos constitucionales
de las personas[44].
3.3. En igual
sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha
cambiado su jurisprudencia y admitido el carácter relativo de la inmunidad en
asuntos de esa jurisdicción, aceptando que en múltiples Estados se admite que
organismos internacionales a los cuales se les reconoce esa facultad pueden ser
sometidos a la ley laboral interna, respondiendo el Estado por los actos que despliega[45].
Esa
corporación reseñó la existencia de dos posturas relacionadas con la
aplicabilidad o no de la inmunidad de jurisdicción en asuntos laborales,
partiendo de la interpretación de la Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas de 1961[46],
aceptando que una disciplina jurídica como la laboral es autónoma y se puede aplicar
a agentes extranjeros, así:
“No
obstante lo anterior, en torno a la discusión de si la jurisdicción laboral era
la competente para conocer de asuntos en los que interviniera un agente
diplomático extranjero, han gravitado dos tesis diametralmente opuestas: la
primera, referida a la interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena
de 1961, aprobada por el Estado Colombiano a través de la Ley 6ª de 1972, que
predica la existencia de la inmunidad de jurisdicción en materia laboral, al
equiparar la jurisdicción del trabajo a la civil, y que la citada Convención se
encargó de regular; la segunda, según la cual el derecho laboral goza de plena
autonomía como disciplina jurídica, por lo que, al no aparecer mencionada
dentro de las consagradas en la Convención de Viena, en una interpretación
restrictiva de la norma, se podía, válidamente, someter a la jurisdicción del
trabajo, el conocimiento de los asuntos laborales que comprometieran a agentes
diplomáticos extranjeros.”[47]
3.4. Se ha distinguido que la
inmunidad se erige sobre dos tipos de actos diferentes, i) aquéllos en los
cuales realizan actos como Estado (actos jure imperii), y ii) como un
particular (actos jure gestionis) donde la inmunidad es “relativa o
restringida” y se permite someterlos a la jurisdicción local[48].
En consecuencia, cuando un
Estado realiza actos jure gestionis en materia laboral en Colombia, la
inmunidad se relativiza y se puede acudir a los medios comunes para la defensa
de derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico interno nacional,
cuando esas garantías sean vulneradas o puestas en peligro por actuaciones de
agentes o representantes diplomáticos extranjeros.
De lo contrario, no sólo se
desconocería eventualmente la soberanía local, sino que se pondría en riesgo el
acceso a la administración de justicia de los habitantes, y en particular, uno
de los fines esenciales del Estado, como es la protección de las personas en el
ejercicio de sus derechos (art. 2° Const.).
Acorde con todo lo manifestado
y reiterando lo expuesto por la Corte Constitucional en ocasiones anteriores, “respecto
de las relaciones laborales existentes entre una Misión Diplomática de un país
extranjero acreditado y una persona natural colombiana o habitante del
territorio nacional, aquélla funge como empleadora y debe acatar las normas del
trabajo y prestacionales vigentes en nuestro país”[49],
por lo cual su cumplimiento efectivo puede invocarse ante la jurisdicción ordinaria
y aún por vía de tutela, según el caso.
3.5. Tratándose de la
procedencia del amparo contra agentes u organismos internacionales, esta
corporación indicó en el precitado fallo T-667 de 2010, que “la acción de
tutela sí es procedente para obtener la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social de quien ha
prestado sus servicios a una misión diplomática o a un organismo internacional,
cuando el empleador ha omitido dar cumplimiento al deber de realizar los
aportes correspondientes al Sistema de Pensiones”.
Con todo, en la misma
providencia se precisó que “los organismos internacionales no son autoridades
públicas, pues no ejercen dominio sobre los ciudadanos, y tampoco particulares
en sentido estricto dado el régimen de privilegios al que se encuentran
sujetos, según los convenios y tratados que se suscriban para el efecto”.
Cuarta. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho a
la seguridad social
4.1. El artículo 86 superior consagra
la potestad de acudir a la acción de tutela, como vía de defensa judicial, para
el amparo de derechos fundamentales, ante su vulneración o puesta en peligro
por la “acción u omisión de cualquier autoridad pública”, o de los
particulares en los casos que señala la ley.
Es factible entonces acudir
ante un juez, en todo momento y lugar, con el fin de obtener una orden para que
la parte accionada actúe o se abstenga de hacerlo. Sin embargo, como señala el
inciso 3º de dicha norma, la acción sólo procede cuando el afectado no disponga
de otra vía de defensa judicial, salvo que se use como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
Ese principio constitucional
de subsidiariedad fue desarrollado por el numeral 1º del artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991, que consagra que la existencia de otros medios de defensa
judicial que se hallen a disposición del interesado, hacen en principio improcedente
la tutela salvo que se emplee como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, advirtiendo que la eficacia de tales medios de defensa
será apreciada en concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentra
el solicitante.
Como ha decantado la
corporación al interpretar la normatividad respectiva, los actos, las
omisiones, los hechos, los contratos y las operaciones administrativas, eventualmente,
pueden ser objeto de acción de tutela, si se cumplen las señaladas condiciones
de procedibilidad. De tal forma, cuando se demanda la tutela como acción transitoria
para evitar un daño irremediable, los efectos del fallo se surtirán mientras se
obtiene una decisión definitiva, dentro de las vías comunes previstas para
proteger el derecho invocado.
Sobre
la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en la sentencia
T-1222 de noviembre 22 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis, afirmó:
“En este sentido, el
desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela
implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de
los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario
y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se
pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o
cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez
constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan
estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.”
4.2. Cuando la acción de
tutela se emplea para evitar un daño irremediable, se debe cumplir una serie de
presupuestos, como se lee en la sentencia T-912 de noviembre 3 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa:
“… cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, … es preciso
demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho
perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.[50]”
4.3. Es usual que las acciones
de tutela para el reconocimiento de una pensión, sean incoadas por adultos mayores
o personas de la tercera edad, que se hallan en circunstancias de debilidad
manifiesta, como lo advierte el inciso final del artículo 13 superior, a cuya
protección y asistencia debe concurrir el Estado, según reafirma el artículo 46
ibídem.
Igualmente, en este tipo de
acciones debe demostrarse que el perjuicio sufrido afecta o coloca en inminente
y grave riesgo derechos como la seguridad social, la vida o el mínimo vital, de
forma tal que la negación o tardanza de los procedimientos ordinarios haría
ineficaz el amparo específico.
Ante tales eventos, el amparo constitucional
aventaja al medio común ordinario de defensa judicial, por su eficacia en medida
y oportunidad, frente a la situación particular del actor en cada caso concreto.
4.4. Como ha indicado esta Corte
en diferentes decisiones[51], la
seguridad social es reconocida internacionalmente, a través de distintos
instrumentos, como uno de los derechos humanos, concretándose mediante la “protección
de las personas que se encuentran en
imposibilidad física o mental que les permita proveerse por sí mismas una vida
en condiciones dignas, ya sea por motivo de invalidez, vejez, incapacidad
laboral y desempleo”[52].
En efecto, 25
años antes de entrar a regir la actual Constitución Política de Colombia, la
Asamblea General de las Naciones Unidas había aprobado el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[53],
entre ellos el trabajo, la asociación sindical, la seguridad social,
la salud, la educación y a la familia. Dicho instrumento hace parte del llamado
bloque de constitucionalidad, prevaleciendo en el orden interno los tratados
ratificados por el Congreso de la República, que reconozcan derechos humanos y
prohíban limitarlos, aún en estados de excepción (art. 93 superior).
El preámbulo
de ese Pacto definió claramente que acorde con los principios de libertad,
justicia y paz, contenidos en la Carta de las Naciones Unidas, a todos los “miembros
de la familia humana”, además de sus derechos iguales e inalienables, debe
serles reconocida su dignidad, tanto que el “ideal de ser humano libre” no
puede hacerse efectivo cuando exista temor y miseria.
Por ende, “cada
persona debe gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto
como de sus derechos civiles y políticos”, lo cual implica que todo ser
humano puede gozar de aquéllos en la misma forma y medida, y que su protección
también debe ser igual, para que se haga efectiva y real la vigencia y
observancia de todos los derechos reconocidos en instrumentos internacionales,
incluida la seguridad social preceptuada en los antes citados.
4.5. La seguridad social
adquiere mayor relevancia al entrar en conexidad con derechos como la vida, la
dignidad humana y la integridad física y moral. Por ello, su desconocimiento
conculca o pone en peligro estos últimos, teniéndose presente que el
reconocimiento y pago de, por ejemplo, una pensión, conserva el carácter de
derecho constitucional fundamental cuando el interesado deriva su sostenimiento
y la satisfacción de sus necesidades básicas y familiares, del ingreso que esa
prestación le reportaría.
El trabajador que cumple los presupuestos
contenidos en el ordenamiento jurídico, tales como los requisitos de edad y
tiempo de cotización exigidos para acceder a su pensión, tiene el derecho al
reconocimiento y consecuente pago, como quiera que las demoras imputables a las
entidades responsables de esa prestación conculcan no sólo la seguridad social,
sino otros derechos como la dignidad, el mínimo vital, la seguridad social y
los derechos adquiridos[54].
Las acciones tardías o
ineficaces de las entidades encargadas de esas prestaciones, que deben actuar
coordinadamente, no pueden perjudicar a quien ha adquirido el derecho a la
pensión, pues la seguridad social, como servicio público de carácter
obligatorio, está sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (art. 48 Const.).
Quinta. Previsiones del
Sistema General de Seguridad Social en pensiones, en la Ley 100 de 1993
5.1. La Corte Constitucional
ha analizado en varias oportunidades[55] la evolución
fáctica y jurídica que antecede al actual Sistema General de Seguridad Social
en materia pensional, contenido en la Ley 100 de 1993 y sus respectivas
modificaciones frente a la Constitución y la ley.
En síntesis, esta corporación
ha recordado que no existía un adecuado desarrollo normativo antes de regir la
Ley 100 de 1993, que permitiera contar con un sistema integral de pensiones,
dada la subsistencia de diferentes regímenes administrados por diversas
entidades[56], al tiempo
que también correspondía a ciertos empleadores asumir su pago.
5.2. En materia pensional, por
regla general, “obligaciones patronales especiales” como las derivadas
del reconocimiento de la pensión de jubilación y el auxilio de invalidez correspondían
al empleador, como preveía el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo[57],
antes de ser derogado por la Ley 100 de 1993; siendo luego algunas paulatinamente
asumidas por el ISS.
El artículo 260 ibídem,
también derogado, asumía esa pensión de jubilación de trabajadores de ciertas
empresas que cumplieran los siguientes requisitos:
“1. Todo trabajador que
preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($
800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años
de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de
veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual
vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de
servicio.
2. El trabajador que se
retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene
derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el
requisito de los veinte (20) años de servicio.”
El artículo 14 de la Ley 6ª de
1945[58] señaló que
las empresas cuyo capital excediera el millón de pesos estaban obligadas, entre
otros aspectos, a “pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los
cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos
o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos
terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta
pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes…”
La pensión de jubilación a
cargo del empleador se sustituyó, progresivamente, por la de vejez a cargo del ISS,
una vez la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y creó dicho
Instituto, para cubrir los riesgos relacionados con enfermedades no
profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales y muerte; transformando las pensiones que tenían su origen
en el tiempo de servicios, hacia un sistema fundamentado en los aportes o
cotizaciones.
5.3. Sin embargo, no puede
pasarse por alto que en muchos casos los empleadores no realizaron las
previsiones para que los trabajadores fueran beneficiarios del sistema
pensional administrado por el ISS, ya sea por no estar obligados legalmente, o
no poder hacelo atendiendo que esa entidad asumió los riesgos en el territorio
nacional progresivamente.
El artículo 67 de la Ley 90 de
1946 obligaba a los empleadores a realizar los aportes para efectos pensionales
al ISS, descontando al interesado el monto de su cuota correspondiente, so pena
de tener que asumir el pago de dicha prestación, en caso de no asegurarlo.
Recuérdese que el artículo 267
del C.S.T. preceptuaba que en aquellos eventos en que el trabajador no era
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y fuese despedido
sin justa causa, después de 15 años de servicios continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia del Código, tenía derecho al pago de una
pensión mensual vitalicia, a cargo del empleador, equivalente al 75% de la
pensión de jubilación que le hubiere correspondido en caso de reunir todos los
requisitos para disfrutarla.
Para lo anterior, según el
numeral 2° del artículo citado, el trabajador adquiría el derecho al pago a los
cincuenta años, siempre que realizara la correspondiente reclamación dentro del
año siguiente al despido.
El citado artículo fue
modificado por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que dispuso: “El
trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de
capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber
laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez
(10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa
lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos
sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con
posterioridad al despido.”
Si el retiro por despido sin
justa causa acontecía después de 15 años de servicio, su pago iniciaría cuando
el empleado cumpliese 50 años, o inmediatamente si ya tenía esa edad. También
se configuraba el derecho al pago de esa pensión si cumplido el tiempo de
servicios de 15 años, el retiro era voluntario, una vez cumplida la edad de 60
años.
Posteriormente, el artículo
267 del C.S.T. fue modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990[59]
y luego por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, así:
“Articulo 267. Pensión
sanción. El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión
del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para
el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años,
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente
ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su
despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es
hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en
que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por
despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se
pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de
edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha
del despido, si ya los hubiere cumplido.
La cuantía de la pensión
será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le
habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para
acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación
definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez
(10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de
precios al consumidor certificada por el DANE.
Parágrafo 1°. Lo dispuesto
en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos
que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector
privado.
Parágrafo 2°. Las pensiones
de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de
Seguros Sociales.
Parágrafo 3°. A partir del
1° de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se
reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57)
años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para
el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y
a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer,
cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.”
En ese orden, en la
actualidad, para efectos de la denominada pensión sanción es imperativo que,
entre otros presupuestos, el trabajador haya sido despedido sin justa causa,
luego de haber laborado más de diez años y menos de 15.
5.4. Con la entrada en
vigencia de la Ley 71 de 1988 se insistió en la pensión de jubilación por
aportes, indicándose que empleados oficiales y trabajadores que tuviesen más de
veinte años de aportes en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las
entidades de previsión social o de aquellas que hicieran sus veces, en
cualquier orden, accederían a esa pensión siempre que tuviesen 60 años los hombres
y 55 las mujeres (art. 7°).
Con todo, como ha indicado la
Corte Constitucional, los trabajadores no podían pedir la pensión a entidades
privadas obligadas a su reconocimiento, salvo que cumpliesen a cabalidad los
requisitos para acceder a ese derecho dentro de la empresa respectiva, en mera
expectativa; sin que fuese posible tomar en cuenta el tiempo de servicio
prestado a diferentes empleadores[60].
5.5. Partiendo de esa
pluralidad de disposiciones relacionadas con la asunción de las prestaciones de
jubilación y luego de vejez, la Ley 100 de 1993 definió un “sistema
tripartito de contribuciones”, llevando a empleador, trabajador y Estado a
realizar los aportes para la financiación de los riesgos referidos[61].
Dada la necesidad de incluir a
muchos de los empleados que se encontraban a la expectativa de cumplir los
requisitos para acceder a la pensión, la Ley 100 de 1993 propendió por
brindarles la posibilidad de tomar los lapsos laborados, reconociendo
inicialmente en el literal c) del parágrafo 1° de su artículo 33:
“c. El tiempo de servicio
como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se
encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley.”
Aunque el artículo citado fue
modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, se salvaguardó la inclusión de los
beneficiarios de la disposición original. Así, luego de la reforma, el actual
texto del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “c) El
tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la
vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se
haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”
Antes de la modificación
incluida por la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional, en la sentencia C-506
de 2001 ya referida, declaró exequible la expresión “siempre que la
vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la
vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1º,
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Dentro de la parte motiva de
esa providencia, esta corporación señaló que con la Ley 100 de 1993 nace como
nueva obligación para los empleadores del sector privado, a quienes les
correspondía reconocer y pagar la pensión, “aprovisionar los cálculos
actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador
con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la ley, o que se
inició con posterioridad a la misma”.
Bajo ese entendido, la Corte
Constitucional puntualizó que dar un efecto retroactivo a dicha obligación,
frente a relaciones laborales ya extintas, desconocería la seguridad jurídica
propia del Estado social de derecho, lo cual resultaría contrario a la carta
política.
Modificado el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 por el 9° de la Ley 797 de 2003, en el literal c) del parágrafo
primero ya citado, la expresión “siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993”, también fue objeto de pronunciamiento (C-1024 de 20 de
octubre de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil[62]),
resolviéndose estar a lo resuelto en el fallo C-506 de 2001 citado.
En ese orden, la Sala Plena de
esta corporación, con fuerza de cosa juzgada constitucional, encontró acorde a
la carta política que el legislador exija que a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994), la relación laboral de un trabajador, cuyo
empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, esté
vigente, para poder computar el tiempo de servicio prestado en precedencia[63].
Sexta. Análisis del caso concreto
6.1. Corresponde determinar si
la acción de tutela instaurada por el señor León Ángel Gallego Marín es
procedente, frente a i) la negativa de la Embajada del Reino de los Países
Bajos a realizar las cotizaciones a pensión reclamadas por el demandante,
argumentando que durante la extinta vinculación laboral era material y jurídicamente
imposible efectuarlas, y ii) la omisión del ISS a actualizar las sumas
reclamadas por el actor a la Embajada y, en consecuencia, a reconocer y pagar
la pensión pedida, argumentando que el peticionario no cumple el mínimo de semanas
de cotización exigidas por la ley.
6.2. Se ha recordado que la
tutela procede excepcionalmente para la protección de la seguridad social y los
otros derechos fundamentales, que puedan verse afectados con relación al
primero, siempre que se verifique el presupuesto de subsidiariedad y salvo que
exista un perjuicio irremediable que torne más efectivo el amparo que los
recursos ordinarios.
Es procedente entonces abordar
un estudio de fondo, que no implica acceder a las pretensiones del demandante, independientemente
de que exista o no el quebrantamiento alegado y de que el demandante León Ángel
Gallego Marín, según considere, acuda a la jurisdicción ordinaria frente a la
Embajada[64] en mención y/o
el ISS.
Se analizarán los supuestos
invocados en la demanda, atendiendo que el actor tiene 64 años de edad, menciona
carecer de recursos económicos y en diferentes oportunidades ha acudido a las
entidades aquí accionadas, obteniendo respuestas desfavorables[65];
hecho último, a partir del cual se constata que la presente solicitud de amparo
cumple con la inmediatez.
6.3. Como se indicó, los
representantes de Estados extranjeros, cuando ejecutan actos iure gestionis,
para el caso cuando fungen como empleadores dentro del territorio nacional, tiene
inmunidad relativa o restringida, dando cabida a los mecanismos
jurisdiccionales, entre ellos la acción de amparo, para proteger garantías
fundamentales que estén siendo desconocidas.
El actor aseveró que la
Embajada desconoció sus derechos a la vida digna, la igualdad, el trabajo, la
seguridad social, el mínimo vital y la protección a la edad avanzada, al
abstenerse de realizar las cotizaciones correspondientes al tiempo allá laborado
entre julio 1° de 1982 y diciembre 31 de 1989.
La Embajada accionada indicó que
jurídica y materialmente no era posible asumir esas cotizaciones, pues no
existía la obligación legal para hacerlo, aunado al hecho que en el municipio
de Apartadó, donde el actor prestó sus servicios, el ISS no había asumido el
aseguramiento del riesgo de vejez.
Examinada la prueba documental
adjuntada a la demanda de tutela y aquella proveniente de la Embajada, se
evidencia que el señor León Ángel Gallego Marín, nacido en noviembre 3 de 1947,
en efecto laboró para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1°
de 1982 y diciembre 31 de 1989, cuando el ISS no había asumido el riesgo
referido.
Bajo tales supuestos, esa dependencia
extranjera no estaba en la obligación de proveer un eventual título pensional,
para habilitar el tiempo de servicios prestados por el accionante, máxime si se
tiene en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e incluso
de la Ley 50 de 1990, esa relación laboral ya había culminado.
Tampoco se materializan los
presupuestos necesarios para el reconocimiento de la pensión sanción,
eventualmente a cargo de la Embajada, habida cuenta que el demandante laboró
menos de 10 años, antes de la terminación unilateral, sin justa causa, por
parte de la entonces empleadora.
6.4. En ese orden, no existe
vulneración ilegítima de los derechos invocados y, en consecuencia, no hay
lugar a acceder a las pretensiones consignadas en la demanda, tendientes a
obtener el pago de las cotizaciones por parte de la Embajada, previo cálculo
por parte del ISS.
Acorde con lo expuesto, se confirmará el
fallo de agosto 4 de 2011, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante el cual se confirmó el adoptado por la Sala de
Casación Laboral en abril 25 del mismo año, que denegó la tutela incoada por el
señor León Ángel Gallego Marín, contra la Embajada del Reino de los Países
Bajos y el ISS.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo de agosto 4 de 2011, dictado por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, que confirmó el proferido por la Sala de Casación
Laboral en abril 25 del mismo año, negando la tutela incoada por el señor León
Ángel Gallego Marín, contra la Embajada del Reino de los Países Bajos y el
Instituto de Seguros Sociales, ISS.
Segundo.- Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. f. 1° cd. inicial.
[2] Cfr. fs. 1° y 2° ib..
[3] Cfr. f. 3º ib..
[4] Íd..
[5] Íd..
[6] Cfr. f. 5° ib..
[7] Cfr. fs. 12 a 16 ib..
[8] F. 17 ib..
[9] Cfr. fs. 18 y 19 ib..
[10] F. 20 ib..
[11] Cfr. fs. 21 y 22 ib..
[12] F. 23 ib..
[13] Fs. 24 a 31 ib..
[14] Reiterada mediante comunicación de octubre 16 de 2008 (f. 48
ib.).
[15] Cfr. f. 33 y 34 ib..
[16] Cfr. f. 37 ib..
[17] Cfr. fs. 38 a 40 ib..
[18] Cfr. fs. 43 a 45 ib..
[19] Reafirmada en escrito de diciembre 15 de 2008 (fs. 56 y 57 ib.).
[20] Cfr. f. 42 ib..
[21] Reiterada mediante comunicación de noviembre 11 de 2008 (fs. 52
y 53 ib.).
[22] Cfr. fs. 46 y 47 ib..
[23] Reafirmada en escrito de diciembre 16 de 2008 (f. 58 ib.).
[24] Cfr. fs. 54 y 55 ib..
[25] Cfr. f. 59 ib..
[26] Cfr. fs. 65 a 67 ib..
[27] Cfr. fs. 2° a 4° cd. 2°.
[28] Cfr. f. 11 cd. 2°.
[29] F. 15 ib..
[30] Cfr. fs. 11 y 12 ib..
[31] Cfr. fs. 71 a 79 ib..
[32] F. 65 ib..
[33] Cfr. f. 47 ib..
[34] Cfr. fs. 3° a 6° cd. 3°.
[35] Cfr. f. 61 cd. 2°.
[36] Cfr. fs. 17 a 21 cd. 3°.
[37] Cfr. C-137 de abril 9 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, donde esta Corte estudió la constitucionalidad de la Ley 208 de 1995 (“Por medio de la cual se aprueba el ‘Estatuto del Centro Internacional de
Ingeniería Genética y Biotecnología’ hecho en Madrid el 13 de septiembre de 1983”), citada entre otros, en los fallos T-628 de agosto 13 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez y T-667 de septiembre 8 del mismo año, M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[38] Cfr. T-628 de 2010, ya citada.
[39] Cfr. C-1156 de noviembre 26 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, mediante la cual se analizó la exequibilidad del “Acuerdo
sobre los privilegios e inmunidades de la Corte Penal Internacional, hecho en nueva york el 9 de septiembre de 2002” y la Ley aprobatoria 1180 de 2007.
[40] Cfr. C-137 de 1996, ya referida.
[41] Cfr. T-628 de 2010, precitada. El criterio de interpretación
restrictiva de los tratados internacionales fue reiterado más recientemente en
la sentencia T-932 de noviembre 23 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, acorde con la cual los tratados “deben interpretarse de buena fe y conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos, teniendo en cuenta su
objeto y fin”.
[42] Sentencia C-137 de 1996, reiterada en la T-628 de 2010, ya citadas.
[43] En la referida providencia se estudió la constitucionalidad de la Ley 766 de 2002: “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre asistencia en caso
de accidente nuclear o emergencia radiológica’ aprobada en Viena el 26 de
septiembre de 1986”.
[44] Cfr. T-883 de agosto 25 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil, donde la acción se dirigió contra el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD).
[45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, auto de
diciembre 13 de 2007 en el asunto de radicación 32.096, M. P. Camilo Tarquino Gallego, mediante el cual se admitió una demanda ordinaria laboral
contra la misión diplomática de la Embajada de Líbano en Colombia, reiterando
lo planteado por esa corporación en una providencia de julio 9 de 1986. Contra
la providencia de 2007, el embajador interpuso acción de tutela, siendo la
decisión de instancia que negó el amparo confirmada por la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-633 de septiembre 15 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. En igual sentido puede consultarse, entre otros, el auto de
junio 10 de 2008 (rad. 35.546), M. P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, mediante
el cual se admitió una demanda contra la Embajada de Canadá en Colombia.
[46] Ratificada por el Congreso de la República mediante Ley 6ª de 1972.
[47] Esas conclusiones contenidas en el auto de diciembre 13 de 2007 de la Sala de Casación Laboral, también fueron expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-932 de 2010, ya referida.
[48] Cfr. T-932 de 2010.
[49] Cfr. T-932 de 2010, ya referida.
[50] “Esta doctrina ha sido reiterada en… T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-983 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”
[51] Entre muchas otras, en la sentencia T-719 de septiembre 23 de
2011, con ponencia de quien ahora cumple similar función, se recordó que la
seguridad social está consagrada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 22), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 9°), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16) y el Protocolo Adicional
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”(art.
9°).
[52] Ib..
[53] Adoptado en diciembre 16 de 1966 y acogido en Colombia mediante Ley 74
de 1968.
[54] Cfr. T-429 de mayo 29 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[55] Cfr. T-232 y 719 de 2011, ya referidas, entre muchas otras.
[56] Cfr. C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[57] Expedido por el Decreto 2663 de 1950.
[58] Catalogada como el “primer estatuto orgánico laboral”
(cfr. T-719 de 2011).
[59] El referido artículo preceptuaba: “Artículo 267. PENSIÓN
DESPUÉS DE DIEZ Y DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO. En aquellos casos en los cuales
el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque
dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador,
el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para
el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez
(10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho
empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene
cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad
con posterioridad al despido.
Si el retiro se
produjere por despido, sin justa causa después de quince (15) años de dichos
servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido
cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los
hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira
voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta
(60) años de edad.
La cuantía de la pensión
será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le
habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos
necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del
Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los
salarios devengados en el último año de servicios.
En todos los demás
aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la
pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de
los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de
Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte
el mismo Instituto.
PARÁGRAFO 1°. En
aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros
Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da
derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera
ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde
el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las
cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el
trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.
PARÁGRAFO 2°. En
cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá
conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.”
[60] Cfr. C-506 de mayo 16 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis, donde se recordó: “Los trabajadores privados no afiliados al ISS
solo adquirían el derecho a la pensión cuando cumplían la totalidad de los
requisitos establecidos en las normas legales o convenciones aplicables a
dichas entidades, o cuando se encontraban en los supuestos de la pensión
sanción.”
[61] Cfr. T-719 de 2011, ya citada.
[62] Reiterado además en la sentencia C-1024 de octubre 20 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[63] Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la ya referida
sentencia T-719 de 2011.
[64] Recuérdese que la Sala de Casación Laboral admite su
competencia para conocer de acciones ordinarias laborales contra misiones
diplomáticas.
[65] El actor y otros interesados realizaron ingentes esfuerzos
presentando múltiples peticiones a la Embajada del Reino de los Países Bajos para solicitar el reconocimiento y pago de las cotizaciones reclamadas y
procurar llegar a un acuerdo concertado. Igualmente, el aquí demandante
solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.