T-398-16
Sentencia T-398/16
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal/TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN
VITRO-Regulación legal en el sistema de salud de las Fuerzas Militares
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional
Esta Corte ha abordado y desarrollado
distintas razones que justifican la no inclusión de los tratamientos para la
infertilidad en los planes de beneficios de salud. Así, ha explicado, por
ejemplo, que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera,
prima facie, una obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en
la Constitución dicha garantía “implica un deber de abstención del Estado de
intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones
positivas, como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral
reforzada, empero no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan
la procreación”. Ello, ya que a la luz de los artículos 42 y 43 de la Carta Política,
se debe garantizar: (i) el derecho a decidir libre y responsablemente el número
de hijos; y (ii) la especial protección y asistencia del Estado a la mujer
durante el embarazo y después del parto.
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE
TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia
excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional
este Tribunal también ha
considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la
fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a)
cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la
Entidad Promotora de Salud y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir,
sin mediar concepto médico que justifique tal proceder o
existir una razón científica que sustente dicha suspensión, hipótesis en
la cual se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio; (b)
cuando lo requerido por el accionante es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad o para
diagnosticar su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la
realización del examen diagnóstico, y no el tratamiento para la infertilidad; y
(c) cuando la infertilidad es un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad
que afecte la salud, la vida o la integridad física de la mujer, hipótesis en
la que el amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnologías en salud
requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de
la técnica de reproducción asistida propiamente dicha. De lo anterior se deprende,
en primer lugar, que debido al principio de la continuidad en la prestación del
servicio de salud, no es permitido que se suspendan los tratamientos para la
infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad promotora de salud no
tenga la obligación de suministrarlos por estar fuera de la cobertura del plan
de beneficios otorgado a los afiliados.
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Línea jurisprudencial sobre improcedencia
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia por no configurarse ninguno de los
supuestos excepcionales en materia de fertilización in Vitro
Referencia: expedientes
(i) T-5.211.785 y (ii) T-5.235.636 (acumulados).
Acciones de tutela instauradas por: (i) Lina Marcela
Cabrera Martínez, contra Comfenalco Valle EPS; y (ii) Heidy Paola López Díaz, contra la
Dirección General de Sanidad Militar.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, y
Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos de tutela dados dentro de los procesos de
la referencia[1].
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente T-5.211.785
1.1.
Hechos y pretensiones
1.1.1. La señora Lina Marcela Cabrera Martínez tiene 27 años
de edad[2]
y, en calidad de cotizante, está afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud a través del régimen contributivo por intermedio de Comfenalco
Valle EPS[3].
1.1.2. De acuerdo con el diagnóstico de su médico tratante, adscrito
a la EPS accionada y especialista en Ginecología y Obstetricia, la señora
Cabrera Martínez perdió ambas Trompas de Falopio, padece infertilidad femenina
de origen tubárico y, pese a que su manejo no está cubierto por el Plan
Obligatorio de Salud[4],
requiere fertilización in vitro para satisfacer su deseo obstétrico[5].
1.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir
que no puede sufragar directamente dicho tratamiento de reproducción asistida[6], la actora
solicitó al juez de tutela amparar, entre otros, su derecho a la vida digna, al libre
desarrollo de la personalidad y a formar una familia, ordenando a la entidad
accionada practicar la fertilización in
vitro y
suministrar un tratamiento integral.
1.2.
Traslado y contestación de la tutela
El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Oralidad de Santiago
de Cali admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a Comfenalco Valle EPS con el fin de que se pronunciara
sobre los hechos materia del amparo solicitado. Además, vinculó al Ministerio
de Salud y Protección Social al trámite de la referencia.
Así entonces, Comfenalco
Valle EPS, a través de su apoderada judicial, advirtió que: (i) no hay una fórmula
por parte del médico tratante que prescriba expresamente la práctica de la
fertilización in vitro pretendida en sede de tutela; (ii) la vida de la
accionante no depende del tratamiento de fertilidad solicitado; (iii) dejar de
suministrar el procedimiento requerido no pone en riesgo su salud, pues, por el
contrario, la evidencia científica demuestra que la fertilización in vitro
se asocia con el desarrollo de diabetes gestacional, preeclampsia y aborto, así
como con malformaciones congénitas y parálisis cerebral en el recién nacido; y
(iv) ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es
obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes
obligatorios de salud, tanto así que la Resolución 5521 de 2013 excluyó del POS
a los tratamientos para la infertilidad.
Finalmente,
la entidad consideró que los problemas de infertilidad no tienen la virtualidad
de atentar o vulnerar directamente los derechos fundamentales a la salud, a la
integridad física o a la vida, razón por la cual adujo que los escasos recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben destinar a la
atención de enfermedades que comprometan materialmente los citados derechos.
Por
otro lado, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social resaltó que si
bien esta entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de
salud, los tratamientos para la infertilidad están expresamente excluidos de la
cobertura del POS. Además, consideró que conceder a futuro el tratamiento integral
solicitado por la peticionaria, frente a condiciones médico-clínicas y
patologías desconocidas, desvirtúa la naturaleza de la acción de tutela.
1.3.
Decisión de instancia
El
Juzgado
Veintitrés Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali, mediante sentencia de agosto 6 de 2015, advirtió
que, en lineamiento con el precedente constitucional, si bien el derecho a la
maternidad implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las
decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas (como la
protección a la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada), dicha
garantía no incluye la obligación de suministrar tratamientos para la
infertilidad, y la exclusión de los mismos en el POS es un ejercicio legítimo
de la libertad de configuración normativa, que a su vez permite garantizar,
entre otras cosas, que no se limiten ciertos servicios de salud prioritarios.
De
igual forma, sostuvo que a pesar de que la Corte Constitucional ha identificado
varias excepciones para conceder tratamientos de fertilidad, respondiendo por
ejemplo a casos en los que se pretende salvaguardar el principio de continuidad
en el servicio o la afección no es originaria sino que se deriva de otros
problemas de salud, en el sub judice, además de que no está en peligro
la salud ni la vida de la actora, el procedimiento de fertilización in vitro
solicitado, si bien fue recomendado por el médico tratante adscrito a la
EPS accionada, se encuentra excluido del POS y sólo constituye una opción para
ser madre, ya que dicha técnica de reproducción asistida no curaría ninguna lesión
y únicamente genera una expectativa incierta de brindar un bebé a una familia.
En
este orden de ideas, afirmó que, de acuerdo con el diagnóstico de la
peticionaria, la realización del referido tratamiento para la infertilidad no
es una necesidad imperiosa en el bienestar y mejoramiento de sus condiciones de
salud y de su vida digna, motivo por el cual, negó el amparo solicitado.
2. Expediente T-5.235.636
2.1.
Hechos y pretensiones
2.1.1. La señora Heidy Paola López Díaz tiene
30 años de edad[7]
y, en calidad de beneficiaria, hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, específicamente del Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares desde el día 25 de enero de 2011[8].
2.1.2. La accionante padece infertilidad primaria y perdió ambas
trompas de Falopio, pues le tuvieron que ser extirpadas quirúrgicamente[9] debido a una
patología tubárica bilateral que ocasionó procesos infecciosos y un daño total de
las mismas[10],
motivo por el cual, teniendo en cuenta que médicamente le fue indicado que la
única alternativa para procrear era someterse a un tratamiento de fertilización
in vitro, la actora informó que solicitó a la Dirección General de
Sanidad Militar autorizar dicho procedimiento, obteniendo una respuesta
negativa a su petición.
2.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir:
(i) que no cuenta con los recursos suficientes para asumir el tratamiento
requerido[11],
ya que éste es de alto costo; y (ii) que ha entrado en un estado depresión,
pues la entidad accionada ha puesto en riesgo su deseo de conformar una
familia, la demandante solicitó al juez de tutela amparar el derecho a la vida, a la
salud y a la familia, así como sus derechos sexuales y reproductivos, ordenando
a la entidad demandada: (i) autorizar la fertilización in vitro con
donación de óvulos y/o espermatozoides, preservación y transferencia de
embriones; (ii) asumir el pago de todos los costos por la atención médica
prestada en el marco del procedimiento; y (iii) brindar un atención integral por
cuenta de su patología y del tratamiento pretendido.
2.2.
Traslado y contestación de la tutela
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió
la acción de amparo y ordenó correr traslado a la Dirección General de Sanidad
Militar para que se manifestara frente a los hechos y pretensiones que
provocaron su interposición. Además, vinculó al Hospital Militar Central, al
Hospital Militar Regional de Bucaramanga y al Ministerio de Defensa Nacional al
respectivo trámite de tutela; sin embargo, ésta última entidad no realizó
ningún pronunciamiento.
De esta forma, la Dirección General de Sanidad Militar
adujo que, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 352 de 1997[12]
y el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000[13], no le corresponde cumplir
funciones asistenciales para prestar servicios de salud, ya que esta tarea está
encargada a cada una de las Fuerzas Militares a través de sus respectivas
Direcciones de Sanidad, razón por el cual, informó que se dio traslado de la
acción de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se
pronunciara acerca del amparo invocado. No obstante, manifestó que en el Plan
de Servicios de Sanidad Militar y Policial, establecido en el Acuerdo 002 de
2001, están excluidos los tratamientos para la infertilidad.
Complementando lo anterior, la Dirección de Sanidad
del Ejército Nacional, luego de ser vinculada en el trámite de revisión, adujo
que si bien el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional expidió el Acuerdo 007 de 2001, a través del cual estableció el “Plan Complementario de Salud
Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y beneficiarios del Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el costo de
dichos procedimientos, conforme lo dispuso el artículo 4 del citado Plan, tiene
que ser asumido totalmente por el usuario que lo requiera.
Por su parte, el Hospital Militar Central adujo que la
Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de Entidad Promotora de Salud,
es la institución competente para autorizar el tratamiento de fertilización in
vitro requerido a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional,
ya que: (i) dicho procedimiento no está contemplado en el convenio que
actualmente tiene la Dirección General del Hospital y la Dirección General de
Sanidad Militar; y (ii) el Hospital Militar Central no realiza aquella técnica
de reproducción asistida.
Finalmente,
el Hospital
Militar Regional de Bucaramanga
manifestó, primero, que ha venido prestando los servicios de salud solicitados
por la actora, pero que el tratamiento de fertilización in vitro
pretendido se encuentra excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y, segundo, que además
el Hospital Militar Regional no tendría la facultad legal de dirimir la
petición de la accionante, toda vez que el requerimiento de dicho procedimiento
lo estudia el comité técnico científico de la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional.
2.3.
Decisiones de instancia
La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de
Bucaramanga, mediante sentencia de agosto
24 de 2015, negó el amparo solicitado considerando que el elevado costo del
tratamiento pretendido generaría una merma en la prestación de otros servicios
con mayor relevancia para los usuarios, y que la no prestación de dicho
procedimiento no pone en riesgo la vida ni la integridad de la actora.
Luego
de ser impugnado aquel fallo, el día 15 de octubre de 2015 la Sala de Decisión de
Tutelas Número 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia aduciendo
argumentos similares a los expuestos por el a quo, al advertir que los
tratamientos de fertilidad no son indispensables para conservar la salud y su
falta de prestación tampoco compromete la vida ni la integridad personal,
motivo por el cual, no consideró que la entidad accionada hubiese vulnerado
algún derecho fundamental en cabeza de la peticionaria.
3.
Actuaciones en sede de revisión
Mediante auto del 18 de marzo de 2016, se decretaron pruebas vinculando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y requiriendo a
Comfenalco Valle EPS, a la Dirección General de Sanidad Militar y a las
accionantes, con el fin de conocer: (i) en qué consisten las patologías
o los diagnósticos de las accionantes; (ii) si la infertilidad que padecen es
consecuencia de otra enfermedad; (iii) el tratamiento proporcionado a las
actoras con ocasión de su diagnóstico y la infertilidad que padecen; (iv) los
factores que, en el caso de las peticionarias, podrían afectar la ejecución de
un eventual procedimiento de fertilización in vitro y las variables que
incidirían en el éxito reproductivo de dicho tratamiento; y (v) la capacidad
económica de las tutelantes.
Sin embargo, teniendo en cuenta que
no se habían recibido la totalidad de las pruebas decretadas, la Sala Segunda de Revisión, a través de auto del 5
de abril del año en curso, resolvió suspender los términos para fallar el
asunto de la referencia.
Finalmente, mediante oficios
de mayo 3 de 2016 y abril 13, 26 y 27 del mismo año, la Secretaría General de
esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Ponente las pruebas
enviadas por Comfenalco
Valle EPS, la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar,
el Hospital Militar Central y las demandantes.
3.1. Intervención del Procurador General de la Nación
En ejercicio de las facultades
constitucionales establecidas en los numerales 2 y 7 del artículo 277[14] y en el
numeral 5 del artículo 278[15],
el Procurador General de la Nación intervino en sede de revisión con ocasión de
la tutela formulada por Heidy Paola López Díaz contra la Dirección General de
Sanidad Militar (expediente T-5.235.636).
En dicha intervención, la cabeza del
Ministerio Público advirtió, en primer lugar, que a la luz de la naturaleza
jurídica de la salud según la Constitución Política, la Ley 100 de 1993[16] y la Ley
1751 de 2015[17],
la apertura en su prestación no puede incluir servicios que tengan por objeto
el desarrollo de otras garantías fundamentales. Motivo por el cual, no sería
posible que se desprenda del derecho a la salud la obligación de financiar
tratamientos de fertilidad por parte del Sistema General de Seguridad Social, pues
escapa de su objeto todo aquello que no tenga por finalidad la prevención, la
paliación y la cura de la enfermedad, o la promoción, protección y recuperación
de la salud, criterios en los cuales, a su juicio, no se inscriben dichas
técnicas de reproducción.
En ese sentido, señaló que un
tratamiento de fertilidad artificial “no tiene por objeto mejorar la salud,
pues aunque la procreación es una práctica relacionada con la salud es claro
que no obedece a su objeto principal, sino que implica el desarrollo de otros
derechos, como el de tener una familia. Especialmente porque el primer derecho,
se refiere al bienestar físico y psíquico de la persona, mientras el segundo
consiste en la capacidad de una persona de hacer parte de un hogar”.
En segundo lugar, consideró contrario
a los valores constitucionales, según los cuales la vida humana es un fin en sí
mismo, que el Estado financie procedimientos que implican el desecho de
embriones humanos, como de manera usual ocurre con los tratamientos de
fertilización. Así pues, adujo que “desde una concepción axiológica de la
dignidad humana y de protección de la vida como un derecho y un valor
constitucional no es posible acceder a prestaciones que la tornen en un medio
manipulable para la garantía de los derechos individuales de otros”.
Por otro lado, explicó que la Corte
Constitucional en la sentencia T-274 de 2015[18],
para decidir varios casos en los que se solicitó al juez de tutela ordenar a
diferentes Entidades Promotoras de Salud la fertilización in vitro,
vinculó de manera directa el derecho a la salud, los derechos sexuales y el
derecho a formar una familia siguiendo el talante del fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[19]
en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica.
De esa forma, y teniendo en cuenta
dicho planteamiento, el Procurador General de la Nación advirtió que “el
fallo de la CIDH no es vinculante con la legislación colombiana”[20]; y que,
además, “existen razones para reconocer una protección jurídica al embrión”[21].
Finalmente manifestó que, incluso, si
en gracia de discusión se acoge aquella postura de la Corte Constitucional, en
virtud de la cual la fertilización in vitro puede ser una práctica
excepcionalmente garantizada por el Sistema General de Seguridad Social con
base en el principio de continuidad y el derecho que tiene todo afiliado a
recibir un diagnóstico y los medicamentos de manera oportuna, las pretensiones
de la tutelante tampoco prosperarían, ya que: (i) a la actora no se le inició
la fertilización in vitro en ningún momento, y por lo tanto no se
estaría violando el principio de continuidad; (ii) no se está dejando de
garantizar la vida, la salud o la integridad personal de la accionante; y (iii)
no se le está negando la práctica de exámenes o procedimiento diagnósticos para
precisar una condición de salud asociada a la infertilidad.
Con fundamentos en lo dicho, y luego
de advertir que el caso objeto de estudio plantea asuntos de relevancia
constitucional y suficiente trascendencia que ameritan que su decisión esté a
cargo de la Sala Plena de esta Corporación, el director del Ministerio Público
solicitó a esta Corte confirmar el fallo de segunda instancia proferido dentro
del trámite de la referencia.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2. Procedencia de la acción
de amparo constitucional
La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que
procede en los casos en que no existe otro medios de defensa judicial para la
protección de las garantías fundamentales aparentemente amenazadas o
vulneradas, o en los que aun existiendo, éste no es idóneo y eficaz para
salvaguardar tales prerrogativas, o no tiene la potencialidad de evitar un
perjuicio irremediable, esto es, la existencia del riesgo inminente y grave de
que un bien de alta significación objetiva protegido por el ordenamiento
jurídico o un derecho fundamental, sufra un menoscabo, siendo necesaria la
adopción de medidas urgentes e impostergables para
evitar su concreción.
Ahora
bien, con el fin de garantizar la efectiva protección del derecho a la salud de
los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, las leyes
1122 de 2007[22]
y 1438 de 2011[23]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias
entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus afiliados.
Así pues, el artículo 41
de la Ley 1122 de 2007 establece que la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho con carácter
definitivo, entre otros, (i) los asuntos
concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”, y (ii) aquellos que versen sobre “prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del individuo”[24].
De
acuerdo con lo dicho, esta Corporación encuentra que las acciones de tutela
presentadas son procedentes, ya que: (i) en relación con el expediente T-5.235.636,
la Superintendencia Nacional de Salud no podría ejercer su función
jurisdiccional para para dirimir la controversia planteada, pues la señora López
Díaz no es usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud, si no que hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional; y (ii) respecto del expediente T-5.211.785, la mencionada
entidad no tendría competencia para
decidir sobre las pretensiones elevadas en sede de tutela, pues si bien los
tratamientos para la infertilidad hacen parte de las exclusiones generales del
POS, en el caso concreto la solicitud es pertinente para atender las condiciones particulares de la actora, ya
que, tal y como lo indicó el médico
tratante, para darle manejo a su
infertilidad y poder satisfacer su deseo obstétrico requiere la fertilización in
vitro requerida.
Adicionalmente, no sobra advertir que en determinados supuestos en los
que inicialmente pudiera ser preciso agotar la instancia de la
Superintendencia, eventualmente resultaría procedente la interposición del
amparo, en razón de la desproporción que, a la luz de los elementos del caso
concreto, se generaría si se remite al accionante a dicha instancia para hacer
valer aquello relevante desde una perspectiva constitucional y iusfundamental, en
caso de que, por ejemplo, se desconozca la
premura con la que se demanda la protección de los derechos invocados, o el
desgaste procesal y el espacio de tiempo que la acción de tutela, que se supone
es de carácter expedito y rápido, ha tenido que soportar en la jurisdicción
constitucional, sometiendo a los actores a otro trámite procesal o a
una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentación del escrito
de tutela[25].
En consecuencia, y además teniendo presente
que existe un término razonable entre las conductas que desencadenaron el
presunto menoscabo de los derechos alegados y la interposición del amparo[26],
se advierte que la acción de tutela es el mecanismo
judicial procedente para examinar la supuesta vulneración o amenaza a las garantías fundamentales de las peticionarias, motivo
por el cual, la Sala pasará a plantear y desatar el problema jurídico
constitucional, para así verificar si existe, o no, dicho quebranto.
3.
Planteamiento del problema jurídico constitucional y esquema de resolución
En el presente caso corresponde a la Sala determinar si las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por las
peticionarias al no garantizar la prestación y práctica de la fertilización in
vitro requerida por las mismas, ya que si bien médicamente les fue indicada
dicha técnica de reproducción asistida para permitir la procreación, la normatividad que regula integralmente el plan
obligatorio o de beneficios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
no incluyó en su cobertura a los tratamientos para la infertilidad, y el
Acuerdo 002 de 2001 hizo lo mismo con el Plan de
Servicios de Sanidad Militar y Policial.
Para resolver el problema arriba planteado, la
Sala, en primer lugar, hará referencia a la regulación y al precedente
constitucional en relación con la fertilización in vitro y otros
tratamientos para la infertilidad. Y, en segundo y
último lugar, realizará un análisis de los casos en concreto.
4.
La regulación y el precedente constitucional en relación con la fertilización in vitro y otros
tratamientos para la infertilidad
En el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[27],
mediante el Acuerdo 008 de 1994[28],
estableció: (i) que la aplicación del POS está sujeta a las condiciones financieras del sistema y a la
economía del país, para garantizar la concordancia entre el costo de las
actividades incluidas en el Plan con su respectiva disponibilidad de recursos;
(ii) que el criterio fundamental
para evaluar la inclusión de actividades, intervenciones o procedimientos
dentro del POS será la mayor efectividad en la utilización de los recursos y la
mayor eficacia en términos de los resultados deseados a un costo que sea social
y económicamente viable para el país y la economía; y (iii) que el principio
guía de orientación del POS será la inclusión de servicios que conduzcan a la
solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad,
número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana y costo-efectividad.
En el mismo sentido, la Ley 1438 de 2011[29] precisó que
el Plan de Beneficios en Salud[30]
debe actualizarse integralmente una vez cada dos años “atendiendo a cambios
en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población,
disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no
explícitos”[31]
en dicho Plan.  Lo anterior, ya que, conforme lo dispuso la Ley 100 de 1993[32], los
servicios incluidos en el POS tienen que ser actualizados “de acuerdo con las
cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico
nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones
financieras del sistema”[33].
Teniendo en cuenta lo dicho, el Acuerdo 008 de 1994, cuando describió las exclusiones y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, incluyó en aquel listado a los tratamientos
para la infertilidad. Asimismo, la Resolución 5521 de 2013, norma vigente al
momento de la ocurrencia de los hechos en los que se enmarcan los casos
acumulados[34],
excluyó del POS a los mencionados procedimientos[35]. Y,
posteriormente, la Resolución 5592 de
2015, cuando actualizó integralmente el Plan de Beneficios en Salud, no
incorporó en éste ninguna técnica de reproducción asistida, siendo necesaria la
inclusión explícita de cualquier tecnología para que se entienda cubierta por
el citado Plan[36].
Ahora bien, en relación con el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[37],
tal y como lo disponen los artículos 7 y 23 de la Ley 352 de 1997, todos los
afiliados y beneficiarios de dicho Sistema tienen derecho a un Plan de
Servicios de Sanidad Militar y Policial en los términos que establezca el
Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de
salud[38].
De esta manera, aquel Consejo,
mediante el Acuerdo 002 de 2001, excluyó de la cobertura del Plan de Servicios
de Sanidad a los tratamientos para la infertilidad, aunque admitió que los
mismos podrían ser ofrecidos por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional mediante planes complementarios financiados en su
totalidad por los afiliados o beneficiarios, y prestados por el Hospital
Militar Central, los establecimientos de sanidad militar y policial y aquellos
con los cuales se tenga contrato[39],
razón por la cual, también expidió el Acuerdo 007 de 2001 con el fin de establecer, en los términos arriba señalados, el “Plan
Complementario de Salud Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y
beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”[40].
En lineamiento con lo anterior, esta
Corte ha abordado y desarrollado distintas razones que justifican la no
inclusión de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios
de salud. Así entonces, ha explicado, por ejemplo, que la concepción
constitucional del derecho a la maternidad no genera, prima facie, una
obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constitución
dicha garantía “implica un deber de abstención del
Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas
obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la
estabilidad laboral reforzada, empero no incluyen el deber de suministrar
tratamientos que permitan la procreación”[41]. Ello, ya que a la luz de los
artículos 42 y 43 de la Carta Política, se debe garantizar: (i) el derecho a decidir
libre y responsablemente el número de hijos; y (ii) la especial protección y
asistencia del Estado a la mujer durante el embarazo y después del parto.
En este sentido, “el derecho a la procreación -
aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de
abstención estatal en relación con aquellas actividades tendientes a su
restricción o determinación imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto
de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una
persona cuyo condicionamiento biológico per
se no le permite su goce”[42].
Por otro lado, en reiteradas oportunidades esta
Corporación también ha advertido que la exclusión de los tratamientos para la
infertilidad de los planes de beneficios en salud responde a un ejercicio
legítimo de la libertad de configuración normativa que, incluso, también
atiende a la necesidad de implementar un sistema de salud más universal y que cubra
a todos los residentes en el país en todas las etapas de su vida.
Al respecto, por ejemplo, la
sentencia T-752 de 2007[43], explicó que “cuando se trata de
tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de
la acción de tutela por considerar que no existe violación de derechos
fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho
de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye
el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente
coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en
Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los
habitantes del territorio nacional”.
De esta forma, en sede de revisión también se ha dicho
que “no se puede ordenar y obligar al
Estado ni a las entidades promotoras de salud a prestar un procedimiento como
es la fertilización in Vitro por cuanto autorizar el mismo supone la limitación
de otros servicios de salud prioritarios y del ejercicio de la libertad de
configuración normativa. El Estado debe garantizar de manera progresiva el
derecho fundamental a la salud y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene
que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a
las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar
de manera eficiente los recursos escasos disponibles”[44].
En el mismo orden de ideas, la Sala Segunda de
Revisión en la sentencia T-760 de 2008[45] concluyó que, “[c]omo el derecho
fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios no
tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades
y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para
asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles”, esta
Corporación ha admitido que el POS excluya los tratamientos para la
infertilidad incluso cuando el galeno tratante los haya prescrito.
En relación con dicha conclusión, la citada sentencia T-760 de
2008 advirtió lo siguiente:
“En sentencia T-698 de 2001[46], [la
Corte Constitucional] negó una laparoscopia operatoria a una mujer que
padecía una enfermedad de su aparato reproductor caracterizada por la
inflamación de los ovarios y dolor pélvico persistente, igualmente se le
diagnosticó un hidrosalpinx en el lado derecho. Esta Corporación argumentó que no procede la acción de tutela como mecanismo para
lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se
encuentra excluido de él. En
sentencia T-946 de 2002[47], negó
el tratamiento de fertilidad consistente en inseminación y fecundación in-vitro a
una mujer que sufría de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La
Corte reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era
posible ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado
garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud. En sentencia T-752 de 2007[48], negó
una fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen
subsidiado que tenía problemas para quedar embarazada. Esta Corporación
argumentó que no existe violación de derechos fundamentales por la negación del
tratamiento solicitado porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho
de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye
el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente
coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud
que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los
habitantes del territorio nacional”.
No obstante lo anterior, este Tribunal también ha
considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la
fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a)
cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la
Entidad Promotora de Salud y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir,
sin mediar concepto médico que justifique tal proceder o
existir una razón científica que sustente dicha suspensión, hipótesis en
la cual se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio; (b)
cuando lo requerido por el accionante es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad o para diagnosticar
su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la realización del
examen diagnóstico, y no el tratamiento para la infertilidad; y (c) cuando la
infertilidad es un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad que afecte la
salud, la vida o la integridad física de la mujer, hipótesis en la que el
amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnologías en salud
requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de
la técnica de reproducción asistida propiamente dicha[49].
De lo
anterior se deprende, en primer lugar, que debido al principio de la
continuidad[50] en la
prestación del servicio de salud, no es permitido que se suspendan los
tratamientos para la infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad
promotora de salud no tenga la obligación de suministrarlos por estar fuera de
la cobertura del plan de beneficios otorgado a los afiliados.
Respecto de esta circunstancia, por ejemplo,
en la sentencia T-572 de 2002[51] se analizó un caso en el que la EPS demandada
suspendió un proceso de inducción a la ovulación
para lograr un embarazo cuando el galeno aumentó la dosis del
medicamento requerido por la peticionaria. En dicha ocasión, la Sala Sexta de
Revisión de esta Corte consideró que romper abruptamente lo que se había comenzado ocasionó un
perjuicio irremediable a la actora atentando contra su integridad física y la
confianza legítima que había generado el suministro del medicamento que luego
se suspendió, razón por la cual, la Sala confirmó la sentencia de segunda
instancia, en la que el juez de tutela había ordenado continuar con el
tratamiento.
En segundo lugar, que con el fin de
proteger el derecho al diagnóstico y contrarrestar la falta de certeza sobre la
enfermedad, el amparo constitucional garantiza la práctica de exámenes
diagnósticos que permitan al paciente tener pleno conocimiento sobre su estado
de salud, lo que en todo caso no implica conceder una técnica de reproducción
asistida. En relación con este
supuesto, por ejemplo, en la sentencia T-636 de 2007[52], la Sala Séptima de Revisión ordenó a la EPS
accionada autorizar los exámenes cariotipo paterno y cariotipo
materno prescritos por el médico tratante a una mujer y a su esposo, argumentando
que la negativa de la entidad demandada desconoció la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho de los pacientes a que les sean practicados
exámenes diagnósticos, pues de ellos se vale el galeno tratante para determinar
el manejo de una enfermedad.
De igual modo, la sentencia T-946 de 2007[53] abordó el caso en el que a una mujer, que sufría de fuertes dolores
abdominales y a quien su médico tratante le prescribió la práctica de una
laparoscopia operativa con fines terapéuticos y de diagnóstico ante la “alta sospecha de
endometriosis”, le fue concedido el amparo pues aún su cuadro clínico no
respondía a una infertilidad detectada, sino a una situación relevante
donde el diagnóstico solamente se podía obtener por el procedimiento quirúrgico
de laparoscopia operativa, motivo por el cual, la Corte tuteló sus derechos
argumentando que este mecanismo constitucional procede para ordenar una cirugía
diagnóstica ante la falta de certeza sobre la patología, ya que sólo así se
puede determinar el tratamiento a seguir.
Y, en último lugar, que se debe garantizar el suministro de las
tecnologías en salud encaminadas a contrarrestar o tratar una enfermedad en el
sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad, sin que el
amparo constitucional consista en ordenar la práctica del procedimiento de
reproducción asistida. Frente a éste escenario, la sentencia T-901 de 2004[54] explicó que
se trata de garantizar la “provisión de medicamentos, procedimientos o tratamientos
necesarios para combatir la existencia de una patología en el sistema
reproductor que produce por sí misma una afección de la salud del paciente y
que de manera derivada genera la infertilidad”, salvaguardando el derecho a
acceder a aquellas tecnologías que enfrenten tales patologías y, por
contragolpe, permitan la recuperación de la función reproductora.
Dicho de otro modo, no se trata de propender en sede de tutela por
el suministro de tratamientos para la infertilidad, requeridos simplemente por
personas no aptas para concebir, sino de amparar la prestación de “aquellos
tratamientos solicitados para la recuperación de personas con enfermedades del
aparato reproductor que afectan sustancialmente la salud y la vida en
condiciones de dignidad humana, pero que concomitantemente disminuyen o impiden
su capacidad reproductiva, caso en el cual habrá de brindarse la protección
tutelar deprecada”[55].
En concordancia con lo dicho, esta Corporación ha abordado casos
en los que se ha evaluado si, conforme al cuadro clínico de la persona, se debe
garantizar el suministro de tecnologías en salud para tratar las enfermedades
que afectan el sistema reproductor y, consecuencialmente, disminuyen o
imposibilitan la fertilidad, con el fin de que eventualmente se pueda lograr la
recuperación de las funciones reproductoras, sin que el amparo constitucional
consista en conceder la prestación de la técnica de reproducción asistida
eventualmente solicitada[56].
Así entonces, por ejemplo, en la citada sentencia T-901 de 2004 se
abordó el caso de una mujer que fue diagnosticada con Miomas Uterinos y a la que se le indicó que,
previo al procedimiento quirúrgico para extraerlos, debía realizarse un
tratamiento con Acetato de Leuprolide con el fin de no comprometer el útero y
así asegurar el éxito de la cirugía, teniendo en cuenta que no había tenido
hijos. En dicha oportunidad, la Sala Novena de Revisión concedió el amparo argumentando
que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se encontró acreditado
que la accionante padecía una enfermedad en su aparato reproductor que requería
del medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir los miomas
uterinos, previo a la intervención quirúrgica para su extracción, lo cual, a
juicio de la Sala, garantizaría su derecho a la salud, y de contera también
mejoraría sus posibilidades de reproducción.
De igual manera,
en la sentencia T-605 de 2007[57],
la Sala Séptima de Revisión concedió el amparo constitucional a una mujer que
requería una cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de adherencias
del ovario izquierdo. En ese caso, a través de las pruebas
allegadas al proceso, la Sala constató que se trataba de un procedimiento que
tenía directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, aunque
podía incidir en su fertilidad, no era en sí mismo un tratamiento de este
género, pues simplemente era una intervención quirúrgica que buscaba la
recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podría
incidir de manera positiva en su función procreativa.
Por lo anterior, aquella vez se concluyó que resultaba ostensible
la violación del derecho a la salud de la demandante, pues la negativa a
practicar la cirugía prescrita impedía a la tutelante tener acceso al más alto
nivel posible de salud, ya que convivía con una patología que podía
eventualmente redundar en complicaciones mayores en su aparato reproductor.
En ese
mismo sentido, la Sala Tercera de Revisión, a través de la sentencia T-890 de
2009[58], advirtió, luego de examinar las pruebas
aportadas al proceso, que la video laparoscopia operativa ordenada a la accionante buscaba tratar la endometriosis
que, si bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a problemas de
fertilidad, produce también otro tipo de dolencias como el constante dolor
pélvico, irregularidades en el ciclo menstrual, fuertes hemorragias e incluso
la miomatosis uterina múltiple que tanto aquejaba a la actora, motivo por el
cual, la Sala señaló que tales enfermedades no pueden exclusivamente
relacionarse con la infertilidad, sino que la infertilidad puede ser la
consecuencia directa de aquellas, pero no la única, al punto que esas
afecciones inciden negativamente en el bienestar de la peticionaria o en su
relación de pareja.
En consecuencia, en aquella ocasión la
Sala adujo que “la especial situación fáctica que presenta el caso, torna
procedente la tutela para que se autorice únicamente el procedimiento
quirúrgico de laparoscopia operativa en procura de mejorar la calidad
de vida y lograr el más alto nivel de salud en la actora, sin que deba
atenderse su petición de autorizar el tratamiento de fertilización in
vitro”.
De igual forma, en la sentencia T-525
de 2011[59] la
Sala Segunda de Revisión estudió un caso en el que la demandante padecía una obstrucción
en las trompas de Falopio, por lo cual, el médico tratante le prescribió una
micro-cirugía con el fin de mejorar sus condiciones de salud y, a su vez,
eventualmente lograr que quedara en estado de gestación. En dicha sentencia, la
Sala reiteró que “la Corte ha protegido el derecho a la
salud, cuando la persona padece de alguna enfermedad o patología, que al ser
tratada, le puede permitir a la mujer, de manera natural, quedar en estado de
gestación, es decir, recuperar la condición física para procrear. En estos
casos, la protección no está dirigida a autorizar tratamientos de infertilidad
propiamente dichos, sino a superar o corregir anomalías físicas u orgánicas que
permiten garantizar la integridad física, la salud y la vida en condiciones
dignas”.
Debido a ello,
luego de reiterar que Coomeva EPS no autorizó a la actora un procedimiento que buscaba
corregir la patología que padecía y que eventualmente le permitiría de manera
natural quedar en estado de gravidez, la Sala Segunda de Revisión ordenó a la EPS
accionada realizar la microcirugía tubárica ordenada por el médico tratante.
No obstante lo dilucidado hasta el
momento, resulta imperioso aclarar que, a pesar de todo el precedente anteriormente
expuesto en torno a la solicitud de la
fertilización in vitro y otros tratamientos para la infertilidad en sede
de tutela, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-274 de 2015[60], analizó cuatro
casos acumulados en los que las accionantes pretendían que las Entidades
Promotoras de Salud demandadas suministraran el tratamiento de fertilización in
vitro para lograr quedar en embarazo. En aquella
oportunidad, la Sala advirtió que la jurisprudencia constitucional ha abordado
dicha pretensión desde la
perspectiva del derecho a la salud, avalando la exclusión de los tratamientos
de reproducción asistida del POS con sustento en los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud; sin
embargo, consideró necesario presentar algunas consideraciones desde una
perspectiva diferente: la de los derechos a la igualdad y no discriminación, al
libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, su relación con
la garantía de los derechos sexuales y reproductivos y su protección a través
del sistema de seguridad social en salud.
En este orden de ideas, consideró
que “a pesar de estar justificada
la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud,
dado su considerable costo, ello no significa que en algunos casos no pueda
incluirse a efectos de garantizar otros derechos fundamentales que se vean
eventualmente involucrados como la salud reproductiva, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. No
corresponde a la Corte hacer una valoración de las prioridades financieras del
sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar la garantía de los
derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en circunstancias
especiales y excepcionales”[61].
Por lo anterior, en la citada providencia la Sala Sexta de Revisión estimó que el estudio sobre
la posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducción asistida, como
servicios excluidos del POS, debe ser analizado teniendo en cuenta el
cumplimiento de ciertos requisitos[62], con el fin de que el juez constitucional
examine su observancia en cada caso concreto, de tal manera que si encuentra
acreditada la existencia de dichos presupuestos o criterios, conceda el amparo
y garantice el suministro de aquellos tratamientos a cargo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
Respecto de la posición arriba
esbozada, que vale aclarar, no respondía a una postura planteada, desarrollada,
uniforme, constante o reiterada por la Corte Constitucional, esta Sala no
considera acertada la mutación y adición que dicha providencia propuso alrededor
de las reglas adoptadas
por esta Corporación sobre la autorización de medicamentos, tratamientos,
insumos y servicios excluidos del POS a través de la acción de tutela[63]. En este
sentido, además de las consideraciones precedentes, la Sala procederá a
plantear algunas reservas frente a los fundamentos de los criterios trazados
por la sentencia T-274 de 2015[64].
Para ello, resulta
necesario reiterar que, de acuerdo con el recuento de la jurisprudencia
constitucional hecho anteriormente, esta Corte, por regla general[65],  cuando no ha negado el suministro de
procedimientos de fertilización que no tienen otro fin distinto que el de
permitir la procreación, ha concedido la protección para el manejo de una
condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, pero nunca para
enfrentar la infertilidad como tal. Lo anterior, teniendo presente entre otras
cosas que, conforme ya se adujo, los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud son limitados y su destinación debe estar guiada por criterios
de racionalización y priorización, lo cual, en principio, ha determinado la
exclusión de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios
de salud.
Por lo anterior, un cambio encaminado a establecer como regla la
inclusión de las técnicas de reproducción asistida por parte del Sistema de
Seguridad Social es, prima facie, del resorte del legislador y, además,
por las consecuencias jurídicas y presupuestales que dicho giro podría
suscitar, tampoco resulta conveniente que, al resolver casos concretos, las
Salas de Revisión de esta Corporación expidan órdenes de alcance general que
modifiquen la política pública y decidan, por anticipado, todas las posibles
controversias sobre un punto en particular sin que medie una discusión abierta
o se aborden en toda su magnitud distintos temas  asociados a la fertilización in
vitro y a las técnicas de reproducción asistida en general, respecto de los
cuales, incluso, existe un vacío legal en el ordenamiento interno.
En lineamiento con lo dicho, es importante
resaltar, tal y como lo explicó la sentencia T-528 de 2014[66], que, por ejemplo, distintos países de
América Latina han abordado una política pública en relación con las técnicas o
tratamientos de reproducción humana asistida de forma distinta y por ello, en
todos los casos, previamente se tuvieron que tratar y decidir distintas
controversias en torno a dicho tema. Así entonces, en Argentina, para efectos de garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida, se discutió la idea de
introducir, o no, requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a
la orientación sexual o al estado civil de los destinatarios. De igual manera,
se definieron la clase de establecimientos asistenciales para brindar los
servicios, atendiendo a su naturaleza pública o privada.
En Chile, la cobertura de las técnicas de
reproducción asistida se tuvo que aplicar por etapas debido al alto costo que
ello implicaría para el Estado. En Uruguay, la política pública diferenció
entre los procedimientos de reproducción humana asistida de alta complejidad
(aquello en los que la unión entre el óvulo y el espermatozoide tiene lugar
fuera del aparato femenino, transfiriéndose a este los embriones resultantes) y
baja complejidad (aquellos en función de los cuales la unión entre el óvulo y
el espermatozoide se realiza dentro del aparato genital femenino),
estableciendo a partir de esa distinción el modo de financiación y el alcance
de la cobertura para cada uno de dichos procedimientos, teniendo en cuenta
también aspectos como la edad de la mujer y el número de intentos.
Y, finalmente, en Brasil se tuvo que: (i)
abordar la necesidad de las parejas a la atención de la infertilidad cuando
requieran servicios de alta complejidad para la reproducción humana asistida; y
(ii) definir normas específicas o especiales para el financiamiento de aquellos
servicios en el ámbito del sistema único de
salud (Sistema Único de Saúde - SUS).
Por otro lado, también se debe tener en cuenta
que al crear unas reglas o criterios para que en sede de tutela se reconozcan,
con un alcance general, tratamientos para la infertilidad al resolver casos
concretos, también se terminarían zanjando precipitada y anticipadamente, sin
haber sido siquiera tratadas, distintas hipótesis que surgirían alrededor del
reconocimiento de estos procedimientos. Así, por ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento para la infertilidad
lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea solicitado por alguien
que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha logrado llevar a cabo su
deseo de procrear.
De igual manera, asuntos y discusiones aún más
complejas se tienen que abordar antes de que, a través de un control concreto
de constitucionalidad, se implanten  reglas generalizadas que promuevan, o no, el
suministro o la práctica de procedimientos de fertilización in vitro a
cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al respecto, cuestiones como, por ejemplo, la manipulación
de embriones, el uso de los embriones concebidos in vitro que sea
imposible transferirlos simultáneamente al útero (también llamados embriones
sobrantes o supernumerarios), la crio-conservación o congelamiento de dichos
embriones y la inseminación o fecundación in vitro post  mortem, indudablemente
son aspectos y debates públicos, legales y científicos sobre los cuales el juez
de tutela terminaría decidiendo por anticipado al ordenar la autorización de
aquella técnica de reproducción asistida, pretermitiendo la ausencia de
regulación en el ordenamiento jurídico interno.
En ese sentido, cabe reseñar algunos casos
específicos –e incluso disímiles entre si- en los que, precisamente, dada la
dimensión y las distintas aristas que rodean la práctica de la fertilización in
vitro, se han tenido que abordar las cuestiones anteriormente mencionadas
o, dicho de otro modo, éstas no se han podido omitir, pues necesariamente para
referirse al suministro o la garantía de esa técnica de reproducción, se tiene
que introducir en la construcción de la política pública aquellas variantes o
cuestiones.
De esta forma, por ejemplo, en España la Ley
35 de noviembre 22 de 1988 estableció un límite de cinco años para la
crio-conservación[67], pero después, la Ley 14 de mayo 26 de 2006
derogó aquella disposición y estableció que “[l]os preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de
fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo
reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La
crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones
sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los
responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes
y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos
clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida”[68].
En cambio, de forma distinta a como
ocurre en el país ibérico, en Costa Rica el Decreto
Ejecutivo No.24029-S del 3 de febrero de 1995, a pesar de que fue anulado por
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el 15 de marzo de 2000
mediante el Voto No. 02306, dispuso en su artículo 10 que “[t]odos los óvulo
fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad
uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar
embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma
paciente o de otras pacientes”.
Otro ejemplo, ahora en materia de inseminación o
fecundación in vitro post  mortem, lo trae España a través de la citada Ley 14
de 2006, en la cual se estableció la inexistencia de la filiación o de alguna relación
jurídica entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida y el
marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero
de la mujer en la fecha de la muerte del varón, salvo que haya dejado
consentimiento para que los espermatozoides puedan ser utilizados en los 12
meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a la esposa. No obstante, la
misma norma dispuso que aquel consentimiento se presume otorgado cuando el
cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con
anterioridad al fallecimiento del hombre[69].
Por su lado, en Francia tuvo lugar el famoso caso de
la viuda Corinne Parpalaix, quien en el año de 1984, luego de la muerte de su
marido, reclamó a un banco de espermatozoides los gametos que su esposo, en
vida, había decidido depositar allí. No obstante, la institución negó dicha
solicitud, pero el Tribunal de Creteil decidió ordenar al banco entregar a la
cónyuge supérstite el semen de su marido, con el que efectivamente se inseminó
y procreó, sin contar con el consentimiento expreso de su esposo antes de morir
para el uso del esperma[70].
En suma, recogiendo lo dilucidado hasta aquí, esta
Sala no comparte que la sentencia T-274 de 2015[71] simplemente haya condicionado el suministro
de la fertilización in vitro al cumplimento y acreditación de ciertos
requisitos, presupuestos o criterios, puesto que, como se observó, con ello
obvió la dimensión, las distintas aristas y otras discusiones que rodean la
práctica de dicha técnica de reproducción asistida y que ineludiblemente se tienen que abordar legalmente
a través de la construcción de una política pública antes de que, a través de
un control concreto de constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas
que promuevan la provisión de aquel procedimiento a cargo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que volver
constante, uniforme y reiterada la postura desarrollada por la providencia T-274 de 2015[72], conlleva a que el juez de tutela decida por
anticipado aspectos o debates
públicos, legales y científicos que son, como se dijo, competencia del
legislador, omitiendo todas las variantes y cuestiones que se tiene que
introducir a la discusión que se surta en torno al suministro o la garantía de aquella
técnica de reproducción asistida.
En relación con esa conclusión, vale la pena traer a colación lo advertido
en la sentencia C-669 de 2014[73] respecto del contenido del artículo 134 del
Código Penal que se demandó en dicha ocasión, con el fin, precisamente, de
resaltar la dimensión sumamente compleja y las múltiples aristas o variantes que
terminan envolviendo a la práctica de procedimientos como la fertilización in
vitro. Ello, toda vez que la referida disposición establece que “[e]l que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la
procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica,
tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al
ser humano objeto de la investigación incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses” (las subrayas
indican el aparte demandado).
Al respecto, en aquella oportunidad se explicó que “los términos del
artículo 134 del Código Penal abren los siguientes interrogantes: (i) si la
penalización allí establecida se predica tanto de la fecundación corpórea como
de la extracorpórea, o sólo de esta última; (ii) si la excepción al tipo penal
se configura únicamente cuando la investigación, el tratamiento o el
diagnóstico se orienta al propio preembrión, embrión o feto, o si la excepción
trasciende este objetivo específico y se extiende a aquellos casos en que la
investigación, el diagnóstico y el tratamiento persigue el beneficio de
terceros o el beneficio general de la humanidad; (iii) si la finalidad
terapéutica que se exige para exceptuar el tipo penal se predica sólo del
tratamiento o diagnóstico, o también de la investigación científica. Ninguna de
estas preguntas en torno al sentido y alcance de la excepción al delito de
fecundación con fines distintos a la procreación, pueden ser resueltas mediante
los criterios interpretativos ordinarios, porque una misma directriz conduce a
respuestas divergentes, y porque además, las pautas hermenéuticas colisionan
entre sí”[74].
Ahora bien, por otra parte la Sala también advierte
que la resolución de casos similares al que hoy ocupa nuestra atención, en
principio, no debe limitarse primera y exclusivamente a establecer si la
prestación, o no, de tratamientos para la reproducción asistida interfiere negativamente en otras dimensiones vitales
desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, del derecho a la
salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad o a
conformar una familia, pues el juez de tutela, antes de buscar y ordenar
la garantía de los derechos fundamentales invocados u objeto de controversia,
debe examinar si, en efecto, existe la supuesta acción u omisión vulneradora que
se traduce en la falta de suministro de los tratamientos para la infertilidad, y
para ello, tiene que indagar con antelación si esa conducta, activa u omisiva,
responde al incumplimiento de una obligación correlativa del Estado que consista
en proveer este tipo de servicios, para que, en caso de encontrar acreditada
dicha obligación, la conducta que se pretenda contrarrestar culmine con el
amparo constitucional real y efectivo a través de medidas pertinentes.
Así pues, para realizar el examen arriba expuesto y
analizar si en sede de tutela debe prosperar una pretensión dirigida a
conseguir el suministro de una técnica de reproducción asistida, la Sala
considera que el juez no puede desconocer abiertamente que, como ya se dijo, la aplicación del POS está sujeta, por un lado, a la garantía y
materialización del derecho fundamental a la salud, el cual, conforme lo
dispuso la Ley Estatutaria 1751 de 2015, “[c]omprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”, razón por la que
el Estado debe adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Y, por otro, a las condiciones financieras del sistema y a la economía del país, para
garantizar la concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el
Plan con su respectiva disponibilidad de recursos.
En ese sentido, no se puede perder de vista, en primer lugar, que los derechos humanos y fundamentales no son
objeto de una protección absoluta e incondicionada, tienen la misma jerarquía
abstracta y son interdependientes entre sí. De tal modo, que el derecho a la
salud tampoco tiene un carácter absoluto, y por ello, el mismo ordenamiento
jurídico, como se ha visto, admite y valida algunas limitaciones al mismo, como
por ejemplo ocurre con la exclusión o la no inclusión en el POS de distintas
tecnologías, prestaciones insumos o servicios.
En
lineamento con lo dicho, también resultaría apenas natural que, en virtud de la
conexión e interdependencia de los derechos humanos y fundamentales, tal y como
lo resaltó la sentencia T-274 de 2015[75], la vida privada se relacione con la autonomía reproductiva y el
goce de los servicios y técnicas de reproducción asistida, lo cual involucraría
el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer aquellas
garantías. En ese orden de ideas, por supuesto que los derechos a la vida
privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente
vinculados con la atención de la salud y el derecho a la autonomía y la
libertad reproductiva y, por ello existiría una conexión entre la autonomía
personal, la libertad reproductiva, la integridad física y psicológica y los
derechos sexuales y reproductivos.
Así, pese a que lo anterior es
cierto, también lo es que el POS y el Sistema General de Seguridad Social en
Salud no están diseñados para satisfacer todas aquellas prestaciones,
tecnologías, servicios o insumos que se puedan derivar o exigir con ocasión de
dicha interdependencia, relación o conexión. Por ejemplo, las reglas de la experiencia y la
lógica indican que si una persona, afectada en su mínimo vital ante la
ausencia de un empleo, no cuenta con suficientes recursos económicos para sufragar
un desayuno, un almuerzo o una cena, con el paso del tiempo indefectiblemente
terminaría padeciendo un cuadro de desnutrición o cualquier otra patología. Con
todo, dicha circunstancia no hace que el Plan de Beneficios en Salud y el Sistema
de Seguridad Social en Salud deban garantizar a ese sujeto las tres comidas
básicas diarias –una en la mañana, otra en la tarde y la última en la noche-
sin perjuicio de que otorgue, cuando el médico tratante lo indique, diversas sustancias
nutricionales, tal y como por ejemplo lo dispone el artículo 55[76] de
la Resolución 5592 de 2015[77].
Ahora bien, lo anterior no significa
que el Estado, con el fin de proteger especialmente a aquellas personas que por
su condición económica o física se encuentren en un estado de debilidad
manifiesta o padezcan cualquier otra circunstancia de vulnerabilidad que le
impida obtener un trabajo, suplir su derecho al mínimo vital y acceder a una
alimentación básica diaria, no deba adoptar garantías especiales y medidas afirmativas o a su
favor para asegurar que la igualdad sea real y efectiva, mediante la
creación, por ejemplo, de comedores comunitarios[78]
o ayudas humanitarias para la población desplazada,  tal y como ya se ha
realizado en el país, pero precisamente no en el marco del POS o del Sistema de
Seguridad Social en Salud, sino de un plan o política pública concreta,
específica y especialmente diseñada para dicho propósito.
Pues bien, algo similar ocurre
actualmente con el POS, el Sistema de Seguridad Social en Salud,
el derecho fundamental a la salud y las múltiples garantías o derechos que, en
virtud de su interdependencia, se pueden invocar con ocasión de que un sujeto no
pueda acceder a la fertilización in vitro con recursos
propios. Ello, ya que si una persona desea satisfacer su deseo de procrear pero
únicamente lo puede lograr a través de esa técnica de reproducción asistida, y
carece de capacidad económica para sufragar el procedimiento, seguramente la
imposibilidad de engendrar va a repercutir en el desarrollo de su personalidad,
en la autonomía personal, en su libertad reproductiva, en la integridad
física y psicológica y en sus derechos sexuales.
Sin embargo, dicha circunstancia no
hace que, por lo menos actualmente, el Plan de Beneficios en Salud vigente y el
Sistema de Seguridad Social en Salud deban garantizar a ese individuo la
práctica de la fertilización extracorpórea, sin perjuicio de que el galeno
tratante ordene todas las tecnologías en salud pertinentes, no para asegurar la
procreación, sino para corregir o tratar la anomalía que afecta el aparato
reproductor del interesado y que consecuencialmente perjudica su capacidad
reproductiva. Como por ejemplo sucede cuando la mujer tiene ovarios poliquísticos
u otro factor ovárico de infertilidad y el médico le prescribe cualquier
procedimiento en salud o medicamento descrito en los anexos de la Resolución
5592 de 2015[79] para
tratar dicho síndrome u otros factores ováricos[80] y,
en consecuencia, recuperar plenamente o aumentar la capacidad reproductiva.
De
cualquier modo, lo anterior no quiere decir que el Estado, tal y como se pudo
constatar luego de citar el caso de algunos países, no pueda modificar su
política pública y decidir las múltiples controversias que, como ya se vio y se
seguirá explicando, existen en torno a la fertilización in vitro  y la
posibilidad de ampliar el Plan de Beneficios en Salud a las técnicas de reproducción
asistida. Motivo por el cual, lo atrás explicado constituye otra razón para que
la Sala no comparta que la
sentencia T-274 de 2015[81] simplemente haya condicionado el suministro
de la fertilización in vitro al cumplimento y acreditación de ciertos
requisitos, presupuestos o criterios, postergando así el debate democrático y legal a través de la construcción de una política
pública, todo con el fin de que, a través de un control concreto de
constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que promuevan la
provisión de dicho procedimiento a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
En
segundo lugar, tampoco se puede perder de vista que el criterio fundamental para evaluar la inclusión de
tecnologías dentro del POS es la mayor efectividad en la utilización de los
recursos y eficacia en términos de los resultados deseados a un costo que sea
social y económicamente viable para el país y la economía, con el fin de que
dicho Plan incluya los servicios que conduzcan a la solución de los problemas
de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, número de años perdidos por
discapacidades o muerte temprana y costo-efectividad.
En este orden de ideas, con los criterios adoptados en la sentencia T-274 de 2015[82] se desprende que
el Estado incurre, per se, en una omisión vulneradora de derechos
fundamentales, toda vez que dicho razonamiento parte de la base de que la administración tendría la
obligación de proveer este tipo de servicios, conclusión que no comparte esta Sala, pues
aquel planteamiento va en contravía de la naturaleza limitada de los recursos
del Sistema de Seguridad Social en Salud y de los criterios de racionalización
y priorización que orientan su destinación, los cuales han marcado la exclusión
expresa o la falta de incorporación de este tipo de intervenciones en los
planes de beneficios en salud. En consecuencia, la Sala no está de acuerdo con
la consideración elevada en aquella providencia, en virtud de la cual: (i) se
afirmó que a esta Corte no le corresponde
hacer una valoración de las prioridades financieras del Sistema de Seguridad
social en Salud; y (ii) se procedió, debido a aquel raciocinio, a plantear los
criterios ya citados para acceder
a los tratamientos de reproducción asistida, como servicios excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
Una posición en ese sentido, por ejemplo, desestimaría
de forma categórica las reglas adoptadas por esta Corporación sobre la autorización
de medicamentos, tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan
Obligatorio de Salud a través de la acción de tutela. Materia en torno a la cual la
Corte ha sostenido que las exclusiones del POS son admisibles, ya que buscan proteger la sostenibilidad económica del
sistema. De esta manera, se ha afirmado que “la existencia de exclusiones y
limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la
Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio
financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos
para las prestaciones sanitarias no son infinitos”[83].
Debido a lo anterior, por regla general, cuando una
persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido
en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante,
dicha regla no es absoluta, pues “en determinados casos concretos, la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el
POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas.”[84].
Así entonces, excepcionalmente esta Corporación ha considerado que los usuarios del
Sistema de Seguridad Social en Salud pueden solicitar a las Entidades Promotoras
de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y
en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo,
siempre que: “(i) la falta del servicio médico vulnere o amenace los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el
servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; (iii) el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.”[85].
De esta manera, dichas reglas refuerzan el precedente
constitucional desarrollado en torno a la procedencia del amparo para asuntos
atinentes a la fertilidad[86], pues estas parten del supuesto de que no en todos los casos, como sucedería con los
tratamientos de fertilización que no tienen otro fin distinto que el de
permitir la procreación y tampoco buscan asegurar la vida o la integridad de la
persona, procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias
que plasman las exclusiones en los planes de salud o no incorporan ciertas
tecnologías en los mismos, ya que “se requiere que la falta del
medicamentos o tratamientos excluidos por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado,[87] pues no se puede
obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los
medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos”[88], debido a que, frente a estas
garantías, “inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfacerlos”[89].
Por último, también llama la atención
de la Sala que en sede de tutela la sentencia T-274 de 2015[90] haya garantizado, a cargo
del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, la práctica de
procedimientos de fertilización que no tienen otro fin distinto que el de
permitir la procreación, no sólo omitiendo: (i) la
discusión pública que previamente se debería librar para definir si son los
recursos del sistema de salud, o no, los que deben soportar el costo de un
tratamiento que trasciende la naturaleza y el contenido del derecho fundamental
a la salud en los términos del artículo 2[91] de la Ley Estatutaria 1751
de 2015[92], pues conforme lo adujo la
mencionada providencia, tratándose
de tratamientos de fertilidad, si bien su ausencia no involucra gravemente la
vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a
interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista
del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia; (ii) los criterios fundamentales para evaluar la inclusión
de tecnologías en el POS; (iii) la naturaleza limitada de los recursos del sistema
de salud; y (iv) los criterios de racionalización y priorización que guían su
destinación y han marcado la exclusión de estos tratamientos en dicho plan de
salud; sino también subestimando el principio de progresividad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en virtud del cual debe existir una “gradualidad
en la actualización de las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios”[93], ya que, conforme lo dispone el artículo 48 superior, el Estado, con la
participación de los particulares, tiene que ampliar progresivamente la
cobertura de la seguridad social.
Lo anterior, pues necesariamente se minimiza el
principio de progresividad si el juez constitucional, tal y como lo hizo en la
sentencia T-274 de 2015[94], erróneamente afirma que no le corresponde hacer una valoración de las prioridades
financieras del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, toda vez
que el fundamento de dicho principio exactamente parte de la base de que el
Estado tiene la obligación de crear y consolidar condiciones que, de acuerdo
con los recursos o insumos disponibles y a través de los medios apropiados[95], le permitan avanzar gradual y constantemente hacia
el disfrute del más alto nivel posible de salud, para lo cual, necesariamente,
se tienen que priorizar los recursos disponibles, ya que su destinación debe
cubrir, primeramente, la más básica realización del derecho y, en esa medida, garantizar
las tecnologías más elementales, estudio que, además, se debe realizar por
medio de un vehículo adecuado que permita verificar el orden en aquel avance
gradual y escalonado que permitiría alcanzar las más plena y posible realización
del derecho.
Ello, debido a que la progresividad dirigida a alcanzar ciertas
prestaciones apartemente protegidas por un derecho, como eventualmente podría
ser el caso de los tratamientos para la infertilidad, requiere, no sólo que el
Estado introduzca en sus políticas y programas aquellos recursos o medidas
dirigidas a obtener gradualmente el logro de las metas que se haya trazado,
sino también que, por medio de las autoridades competentes, establezca: (i) la
magnitud de los compromisos que adquiere con la sociedad y los usuarios del
sistema de salud con el propósito de conquistar dichos objetivos; y (ii) el plan
o el modo de operar con el cual adelantaría el cumplimiento de tales deberes.
No obstante, “estas decisiones públicamente adoptadas deben ser serias, por
lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que
estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal manera
que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes
de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido
plasmados en leyes y representan medidas indispensables para asegurar el goce
efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía
judicial el cumplimiento de las prestaciones correspondientes”[96].
Así entonces, lo arriba explicado no puede dejar de
ser la regla general para mutar como excepción en el plan de salud que adopte
el Sistema y en la forma en la que éste incorpore tecnologías, más aun cuando
las “metodologías utilizadas para [la] definición y actualización del
Plan de Beneficios deben ser publicadas y explícitas y consultar la opinión,
entre otros, de las entidades que integran el Sistema General de Segundad
Social en Salud, organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados
y las sociedades científicas, o de las organizaciones y entidades que se
consideren pertinentes”[97]. Tanto así que en la última actualización integral
del POS, la cual entró a regir a partir del 1º de enero de 2016, el Ministerio
de Salud y Protección Social, a través de la Dirección de Regulación de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, abrió en todo el país
espacios de participación ciudadana para garantizar a los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, individual y colectivamente, por
representación de las diferentes organizaciones de pacientes, usuarios y
comunidad médica, su participación directa y efectiva expresando las
preferencias, opiniones y recomendaciones frente a dicha actualización[98].
Con base en lo dicho, también resulta
paradójico que la sentencia T-274 de 2015[99] vuelva de la excepción una regla general.
Pues si la premisa genérica indica que cuando una persona necesita algún
servicio, procedimiento o medicamento que no está incluido en el POS debe
obtenerlo por su propia cuenta y asumir el costo, no pueden crearse ciertos
requisitos o criterios generales para, específicamente, condicionar el
suministro de la fertilización in vitro –que no está incluida en el POS-
al cumplimiento y la acreditación de
tales presupuestos, con el fin de lograr la financiación de esa técnica de
reproducción asistida por parte del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
En ese sentido, a pesar de que la premisa genérica
arriba expuesta no es absoluta, pues esta Corte, cuando están acreditadas
ciertas circunstancias en el caso concreto,
ha inaplicado las restricciones y limitaciones previstas por el POS para
ordenar en sede de tutela el suministro de tecnologías no incluidas en
dicho Plan; ello difiere sustancialmente de la creación de reglas o criterios
genéricos que, en caso de cumplirse,
avalan única y exclusivamente la provisión de una técnica de reproducción
asistida a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues en este
segundo escenario la regla general indicaría que cuando una persona requiera ese procedimiento de reproducción -no incluida en el
POS-, en vez de sufragarlo por su propia cuenta, debería acreditar el
cumplimiento de los criterios o requisitos establecidos por la sentencia T-274 de 2015[100].
Justamente, siguiendo la línea expuesta y
acogida en la presente providencia, la Sala Primera de Revisión en la sentencia
T-528 de 2014[101], en vez de apelar a la implantación de reglas generalizadas que promuevan
la provisión de la fertilización in
vitro a cargo del Sistema de Salud,  concluyó que la EPS accionada no
vulneró los derechos fundamentales del actor a la salud, a la vida en
condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, al no autorizar esa técnica de
reproducción asistida por estar excluida del POS, con todo y que fue prescrita por el médico tratante como única alternativa para lograr la procreación.
Sin embargo, muy conforme con lo explicado
hace un momento, la Sala exhortó al Gobierno Nacional para que realizara la
revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de
infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos
de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro,
e iniciara una discusión abierta de la política pública que incluya en la
agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del POS a dichas técnicas
científicas.
Ahora, con fundamento en las
consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala abordará los casos en concreto.
5. Análisis de los casos en
concreto
De las pruebas y los
antecedentes relacionados en esta providencia se desprende que a las señoras Lina Marcela Cabrera Martínez y Heidy
Paola López Díaz les fueron extirpadas quirúrgicamente las Trompas de Falopio
debido a embarazos ectópicos tubáricos o a patologías tubáricas que originaron
procesos infecciosos, motivo por el cual, ambas accionantes carecen de dichos órganos
en su aparato reproductor.
Teniendo en cuenta lo anterior, y con el ánimo de
alcanzar o permitir la procreación y satisfacer su deseo obstétrico, las
señoras Cabrera Martínez y López Díaz pretenden que el juez constitucional
ordene a las entidades accionadas autorizar y suministrar el tratamiento de
fertilización in vitro a cargo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, respectivamente.
En relación con dicha solicitud, examinando las consideraciones expuestas a lo largo de
esta sentencia, la Sala advierte que, de acuerdo con el precedente
constitucional, no cabe conceder las pretensiones elevadas en ambos casos, pues
en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna de las circunstancias en las
que esta Corte ha considerado que resulta procedente el amparo para asuntos
atinentes a la fertilidad, independientemente que una de las peticionarias no
haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se
explicó, existen regímenes especiales de salud como el del Magisterio o
el de las Fuerzas Militares y de
la Policía Nacional, que se supone son más beneficiosos para sus afiliados o
por lo menos igual de favorables al sistema general, razón por la cual, a esta Corte lo que le ha parecido inadmisible es que esta clase de
regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los principios de
universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en el Régimen
General de Seguridad Social en Salud.
En este orden
de ideas, no se concederá el amparo solicitado debido a que las entidades demandadas nunca iniciaron e
interrumpieron inesperadamente el tratamiento para la infertilidad solicitado,
ni tampoco lo requerido por las actoras es la práctica de exámenes para precisar
una condición de salud asociada a la infertilidad
o para diagnosticar su causa, pues incluso dicho diagnóstico ya se efectuó
y, finalmente, en ningún de los dos escenarios la protección solicitada se
dirige a obtener el tratamiento de
una condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, toda vez que se
pretende la prestación de la fertilización in vitro únicamente para permitir la procreación y enfrentar la
infertilidad como tal, y no se busca tratar una enfermedad que afecte la salud, la vida
o la integridad de las peticionarias y, como consecuencia, genere la
incapacidad para procrear o un síntoma de infertilidad.
Se arriba a la anterior conclusión,
primero, ya que, como quedó probado, la infertilidad de la señora López Díaz es
primaria en la medida en que no es un síntoma o la consecuencia de
otra enfermedad, pues proviene directamente de un factor irreversible producto
de la extirpación quirúrgica de ambas trompas de Falopio, situación que también
comparte la señora Cabrera Martínez, en la medida en que, conforme lo adujo su
médico tratante, perdió ambas trompas de Falopio por una resección y extirpación
de las mismas, razón por la que ambas actoras requerirían de la fertilización in
vitro solamente para satisfacer su deseo obstétrico y alcanzar la gestación.
Y segundo, toda
vez que, como se explicó, esta Corte, en relación con el tema de la autorización de procedimientos de
fertilización que no tienen otro fin distinto que el de permitir la procreación,
por lo general[102],
cuando no ha negado la tutela, ha concedido el amparo para el tratamiento de
una condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, pero nunca para
enfrentar la infertilidad como tal. En otras palabras, resultaría procedente la
protección en sede de tutela para asuntos atinentes a la fertilidad en caso que
la infertilidad sea un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad que afecte
la salud, la vida o la integridad física de la mujer, evento en el que la salvaguarda
se dirigiría a asegurar el suministro de las tecnologías en salud requeridas
para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de la técnica
de reproducción asistida propiamente dicha.
Por lo anteriormente dilucidado, esta Sala no
accederá a las solicitudes de las accionantes y, en consecuencia, confirmará, por
las razones expuestas y en los términos de esta providencia, los fallos de
tutela proferidos dentro de los procesos de la referencia.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la orden de suspensión del trámite
de revisión de los fallos proferidos con ocasión de las acciones de tutela instauradas
por: (i) Lina Marceal Cabrera Martínez, contra Comfenalco Valle EPS; y (ii)
Heidy Paola López Díaz, contra la Dirección General de Sanidad Militar.
SEGUNDO.-
CONFIRMAR, por
las razones expuestas y en los términos de esta providencia, la sentencia del 6
de agosto de 2015 proferida por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de
Oralidad de Santiago de Cali, en el proceso de
tutela iniciado por Lina Marcela Cabrera Martínez contra Comfenalco Valle EPS (T-5.211.785).
TERCERO.-
CONFIRMAR, por
las razones expuestas y en los términos de esta providencia, la sentencia del
15 de octubre de 2015 proferida por la Sala de Decisión de Tutelas Número 1 de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se confirmó la
sentencia de agosto 24 de 2015 dictada por la Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior de Bucaramanga,
en
el proceso de tutela iniciado por Heidy Paola López Díaz contra la Dirección
General de Sanidad Militar (T-5.235.636).
CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-398/16
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-No existe transgresión del principio de continuidad de tratamiento, como
tampoco se presenta acción de tutela por sujetos de especial protección
(Aclaración de voto)
Referencia:
Expedientes
AC T-5.211.785 y T-5.235.636.
Acción de tutela
instaurada por Lina Marcela Cabrera Martínez contra Comfenalco Valle EPS y
Heidy Paola López Díaz contra la Dirección general de Sanidad Militar
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ.
No obstante estar
de acuerdo con las decisiones adoptadas en los asuntos de la referencia, en
cuanto confirmaron las sentencias proferidas por los jueces de instancia,
quienes negaron las acciones de amparo. Mi reparo, y la razón de ser de mi
aclaración de voto, consiste en que, en oportunidad anterior, en la sentencia
T-375 de 2016, fuimos partidarios de conceder la acción de tutela y amparar los
derechos fundamentales a la intimidad, igualdad, libre desarrollo de la
personalidad, prohibición de discriminación y el derecho a conformar una
familia. La decisión se tomó con fundamento en la jurisprudencia sobre los
derechos sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2014 y
T-274 de 2015, sin embargo, en el asunto que examinó la Sala Cuarta de
Revisión, la situación fáctica expuesta protegió a una pareja que deseaba tener
un hijo recurriendo a la fecundación in vitro con semen tratado, lo anterior, en
razón de que uno de los cónyuges presenta anticuerpos para el VIH, razón por la
cual se estudió el caso concreto a la luz del precedente de la Corte, relativa
a la protección constitucional dirigida a las personas que padecen del virus
del VIH como sujetos de especial vulnerabilidad. Dicha situación, a mi modo de
ver, resulta especialísima en cuanto involucra un sujeto de especial
protección, y, por consiguiente, agrega un enfoque adicional al estudio que
normalmente, conforme la jurisprudencia, se realiza en estos casos.
En el asunto sub examine la negativa del
amparo se circunscribe a señalar que las entidades demandadas nunca iniciaron o
interrumpieron inesperadamente el tratamiento de infertilidad, asimismo, se
advierte que lo requerido por las actoras tampoco lo es la práctica de exámenes
para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, o para
diagnosticar su causa, ni se dirige a obtener el tratamiento de una condición
patológica que afecta la capacidad reproductiva, y que busque el tratamiento de
una enfermedad que afecte la salud e integridad de las peticionarias.
Debo precisar que en los fallos T-274 de
2015[103], y T-306 de 2016[104] las patologías
presentadas generaban un riesgo a la integridad y la salud de los pacientes.
Especialmente, en la tutela T-306 de 2016, la Corte analizó los principios de
integralidad y continuidad del tratamiento, en consideración a que la EPS había
practicado a la accionante los exámenes diagnósticos previos y necesarios (como
el cariotipo con bandeo de sangre y el espermograma a su pareja) y tal como lo
dice la médica tratante, "ya están todos los estudios
adicionales". Al respecto, señalo la Sala Cuarta que "Escindir
el tratamiento o interrumpirlo estando en curso y a esa altura de lo ya ganado
en diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la
salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de
continuidad del servicio de salud". Se dijo además, que el concepto de
continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda una mirada más
integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas y terapéuticas
escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial, conformado para este
caso, con los estudios previos realizados a la pareja.
En consideración a que los casos objeto
de estudio, no implican circunstancias como las que hasta ahora ha señalado la
jurisprudencia, es decir, no existe ninguna circunstancia excepcional que
vulnere el derecho a la salud y la integridad física de los accionantes, no
existe trasgresión del principio de continuidad del tratamiento, como tampoco se
presenta la acción de tutela por sujetos de especial protección, es por lo que
comparto la decisión esbozada en la presente sentencia.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados
para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante Autos
del 12 y 26 de noviembre de 2015.
[2] Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de
la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 1, cuaderno 1.
[3] Así lo confirmó la entidad accionada en la contestación de la
tutela. Folio 21, cuaderno 1.
[4] En adelante POS.
[5] Además, en dicho diagnóstico, suscrito el 2 de junio de 2015,
consta: (i) que la actora es una “paciente con salpingectomía por embarazo ectópico
y pérdida de ambas trompas”, pues en cada una sufrió dicho tipo de embarazo
y en la trompa derecha padecía salpingitis aguda. Motivo por el cual, en la
trompa derecha se le realizó una resección y en la otra una salpinguectomía; y
(ii) que se le realizó una laparotomía con ocasión del embarazo ectópico
tubárico. Folios del 2 al 5, cuaderno 1 y folios del 30 al 32 del cuaderno de
revisión del expediente T-5.211.785, en adelante, cuaderno principal de
revisión.
[6] Al respecto, la peticionaria informó que es una mujer de
escasos recursos económicos, pues devenga un salario mínimo mensual legal
vigente producto de su trabajo como auxiliar de enfermería. No obstante, la
empresa empleadora aportó una certificación suscrita en marzo de 2016, en la
que consta que la actora se desempeña como auxiliar de laboratorio desde abril
del 2014, y actualmente recibe un salario mensual de $630,000 más un auxilio de
alimentación por un valor de $30,000. Asimismo, la actora informó que está
casada con el señor Nelson Alberto Montes Correa, quien devenga un salario de
$1,271,260. Folio 7, cuaderno 1 y folios 67, 72, 77 y 79 del cuaderno principal
de revisión.
[7] Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de
la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 47, cuaderno 1.
[8] Al respecto, obra copia del carné de servicios de salud de la
accionante anexado en el folio 46 del cuaderno 1, y la información suministrada
por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en relación con su
afiliación, contenida en los folios 87 y 88 del cuaderno principal de revisión.
[9]
Conforme lo explicó el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital
Militar Central, médico especialista Ginecólogo, dicho procedimiento se
denomina Salpinguectomía Bilateral.
[10] En relación con este hecho, el informe suministrado por el Jefe
del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central también
explicó que, de acuerdo con la historia clínica de la actora, debido a la
patología tubárica bilateral (obstrucción proximal e Hidrosalpinx grado II en
la trompa derecha y grado III en la izquierda) y a los procesos infecciosos que
desarrolló (Enfermedad Pélvica Inflamatoria Crónica de origen infeccioso), la
tutelante no estaba apta para la fertilidad. Folio 63 del cuaderno 1 y folios
36, 87 y 91 del cuaderno principal de revisión. // De igual forma, el médico
Javier Noriega Rangel de la Clínica Foscal de Bucaramanga, evaluó a la actora
el día 13 de julio de 2015 y la diagnosticó con infertilidad primaria, Síndrome
de Ovario Poliquístico y un factor Tuboperitoneal irrecuperable (pues no tiene
trompas de Falopio), razón por la que, según lo adujo el galeno, la única
alternativa para la accionante, desde el punto de vista de la fertilidad, es
someterse a una Fertilización in vitro (folio 10, cuaderno 1). Del mismo
modo, el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar
Central informó que su factor de infertilidad es irreversible y sólo podría ser
manejable en el futuro “con Fertilización In Vitro o Adopciones de embriones
o bebés” (folio 91 del cuaderno principal de revisión).
[11] Al respecto, la accionante informó que actualmente está
desempleada y vive con su compañero permanente, quien asume todos los gastos de
manutención, pues su única fuente de ingreso asciende a $300,000 y proviene del
arriendo de una casa que está a nombre suyo y de un tercero, monto que destina
para el pago de un crédito de educación por el cual paga una cuota mensual de
$230,000. Folio 46, cuaderno principal de revisión.
[12] Ley 352 de 1997, artículo 14. “FUNCIONES
ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la
Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios
de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias
de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones
prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad
con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.
// PARÁGRAFO. En
los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud
asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19y 20 de la presente Ley, en los
términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas
Militares”.
[13] Decreto 1795 de 2000, artículo 16. “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES.
El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas
de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de
cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad
Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital
Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y
profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros
y lineamientos establecidos por el CSSMP. // PARAGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que
se refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada
Fuerza.
[14] Artículo 277 superior. “El Procurador General de la Nación, por sí
o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // (…)
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del
Defensor del Pueblo. (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales
(…)”.
[15] Artículo 278 superior. “El Procurador General de la Nación ejercerá
directamente las siguientes funciones: // (…) 5. Rendir concepto en los
procesos de control de constitucionalidad (…)”.
[16] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”.
[17] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones”.
[18] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[19] En adelante, CIDH.
[20] Al respecto de esta
consideración, explicó lo siguiente: “de una parte, lo allí decidido [refiriéndose al caso fallo Artavia
Murillo y otros Vs. Costa Rica] no es compatible con la Constitución
Política en la medida en que ésta protege la vida del ser humano por ser
valiosa en sí misma y no por o exclusivamente para proteger a la mujer
embarazada y, además protege al que está por nacer por el hecho de ser persona,
reconociendo sus derechos inherentes e inalienables, sin perjuicio de su
reconocimiento jurídico positivo y sin fijar arbitrariamente  momento límites
para ello como es el caso de la implantación –como sí lo hizo la Corte IDH en
esta sentencia-; y por otra parte, la interpretación contenida en la sentencia
contra Costa Rica citada, evidentemente no es uniforme y reiterada como lo
exige la jurisprudencia constitucional, pues es el único caso en el que la
Corte IDH ha sostenido tal posición. // Con todo, tal y como se señaló, el
problema jurídico del caso de Costa Rica, era la prohibición  de la
F.I.V., en tanto, en Colombia ha sido, la financiación  de los
tratamientos de fertilización artificial. Luego, los dos son asuntos
diferentes, de tal forma que su falta de vinculación se da incluso, por la
falta de pertinencia del contenido de la cuestión. // En consecuencia, esta
vista fiscal considera que la Corte Constitucional no debe usar la referida
sentencia interamericana como parámetro a la hora de pronunciarse sobre el caso
de tutela en consideración y, en lugar de ello, debe actuar de conformidad a su
propio precedente judicial”.
[21] En relación con este punto, advirtió que “desde una perspectiva
jurídica y constitucional, que es la perspectiva aquí pertinente, es igualmente
claro que el nascitururs es una persona humana y, por tanto, también es sujeto
de la dignidad humana y titular de todos los derechos que a esta intrínseca e
inherentemente le pertenecen. Esto, por cuanto la personalidad es un concepto
jurídico y moral que la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos reconocen a todo miembro de la especia humana, sin perjuicio de ninguna
consideración externa relativa a sus condiciones físicas, su entorno, o la
voluntad o las pretensiones de otros (incluyendo sus progenitores)”.
[22] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[23] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[24] Ahora bien, poner en marcha dicho procedimiento judicial no
requiere ninguna formalidad ni la actuación
por medio de apoderado. De igual forma, es una acción preferente y
sumaria dentro de la cual se dicta un fallo máximo diez días después de haberse
elevado la solicitud, dicha decisión puede ser impugnada dentro de los tres
días siguientes a su notificación. Este trámite deberá llevarse a cabo de
acuerdo a los “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción” (artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011).
[25] En este
sentido, no obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, por regla general, es idóneo y eficaz para resolver los asuntos
que enumera el artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, también se ha considerado que “resulta
desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso
constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se
desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la
personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo
contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los cuales
buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos
fundamentales están siendo desconocidos” (sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, ver la
sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[26] Dado
que, primero, las actuaciones que dieron lugar a la supuesta vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales invocados por las actoras se empezaron a
concretar entre junio y julio de 2015, época durante la cual a ambas les fue
indicado que para satisfacer su deseo obstétrico y manejar la infertilidad
tendrían que someterse a un tratamiento de fertilización in vitro, a su vez
excluido del POS y del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y,
segundo, que la acciones de tutela fueron elevadas en julio y agosto de 2015,
esta Sala entiende que hay una proximidad temporal entre el supuesto
menoscabo a las garantías fundamentales de las peticionarias y la activación
del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (entre
uno y dos meses), en el que las demandantes acudieron a la jurisdicción
constitucional a través de esta vía.
[27] Al respecto, es necesario aclarar que la Ley 1122 de 2007 creó
la Comisión de Regulación en Salud (CRES) y dispuso que el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud mantendría vigentes sus funciones mientras no entrara
en funcionamiento la CRES. No obstante, el Gobierno Nacional, mediante el
Decreto 2560 de 2012, suprimió la CRES y trasladó sus funciones al Ministerio
de Salud y Protección Social.
[28] “Por el cual se adopta el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen
Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Sin
embargo, es menester recordar que actualmente el mismo Plan de Beneficios en
Salud cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al
régimen contributivo o subsidiado de salud, pues incluso s partir
de la expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la CRES,
se unificó el POS del régimen contributivo y subsidiado para toda la población.
[29] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[30] Anteriormente denominado Plan Obligatorio de Salud (POS). Sin
perjuicio de que cualquiera de las dos nominaciones esté correctamente
empleada.
[31] Artículo 25 de la Ley 1438 de 2011.
[32] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”.
[33] Parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[34] Al respecto resulta menester recordar que la Resolución 5521 de 2013
quedó derogada desde el 1º de enero de 2016, momento a partir del cual empezó a
regir la Resolución 5592 de 2015, “Por la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC
del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras
disposiciones”.
[35] Resolución 5521 de 2013, artículo 130. “Exclusiones
específicas. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse
como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas
con la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y son las siguientes: (…) 4.
Tratamientos para la infertilidad. (…)”.
[36] Cfr. Artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 5592 de 2015.
[37] En este punto, resulta necesario aclarar que existen regímenes
especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más beneficiosos para sus
afiliados o por lo menos igual de favorables que el sistema general, motivo por
el cual, a esta Corte le ha parecido inadmisible que esta
clase de regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los
principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en
el Régimen General de Seguridad Social en Salud. // Al respecto, la sentencia
T-549 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández precisó lo siguiente: “ (…) debe recordarse que el legislador pretendió
al establecer los regímenes de excepciones al régimen general de la Ley 100 de
1993: (i) que los derechos en salud contengan
beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al
Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez,
(ii) en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable
al que se otorga a los afiliados al sistema integral general”. // En el mismo sentido lo expresó la sentencia C-1095 de
2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, así: “la
Constitución habilita a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para
tener un régimen especial en materia prestacional y de salud y que ello obedece
a la especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las
condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las
libertades públicas y con la defensa de la soberanía, independencia e
integridad territorial -Artículos 217 y 218 de la Carta-. Luego, como lo ha
expuesto la Corte en reiteradas oportunidades, la sola existencia de regímenes
especiales no comporta vulneración alguna del derecho de igualdad, a menos,
claro está, que en ella se adviertan discriminaciones injustificadas. Entonces,
es claro que la sola existencia de un sistema especial de seguridad social no
implica la vulneración del derecho de igualdad pues él tiene un claro
fundamento constitucional. // Por otra parte, no debe perderse de vista que la
existencia de un sistema especial de seguridad social se explica por el
propósito de proteger los derechos adquiridos por el personal excluido del régimen
general y por la intención de implementar condiciones prestacionales más
favorables para cierto grupo de trabajadores en razón de la especialidad de sus
funciones. Por ello, no debe olvidarse que un desarrollo del principio de
igualdad es precisamente la existencia de una clara correspondencia entre los
particulares riesgos implícitos en el desempeño de una actividad específica y
el diseño de un sistema de seguridad social que dé cobertura a esos riesgos
particulares.”. // Cfr. Sentencias T-456 de 2007, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.
[38] Ley 352 de 1997, artículo 7. “FUNCIONES.
Son funciones del CSSMP [Consejo
Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional]:
(…) d) Aprobar el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y los planes
complementarios de salud, con sujeción a los recursos disponibles para la
prestación del servicio de salud en cada uno de los subsistemas (…)”. // Ley
352 de 1997, artículo 23. PLAN
DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICÍA. Todos
los afiliados y beneficiarios al SSMP [Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional], tendrán derecho a un Plan de Servicios
de Sanidad, en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. El plan
permitirá la protección integral de los afiliados y beneficiarios a la enfermedad
general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan. Mediante el Plan de Servicios de Sanidad, los afiliados y
beneficiarios tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país
asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás
servicios asistenciales en hospitales, clínicas y otras unidades prestadoras de
servicios o por medio de contratos de tales servicios con personas naturales o
jurídicas (…)”.
[39] Acuerdo 002 de 2001, artículo 9. “ACTIVIDADES,
INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS. Adóptese las actividades, intervenciones y
procedimientos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, aquellas
incluidas en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud vigente,
establecida por el Ministerio de Salud, para la atención por el SSMP. //
PARAGRAFO 1.- Se exceptúan los casos en que constituyan parte de tratamientos
de infertilidad y de ortodoncia, rehabilitación e implantología oral,
diferentes a los estipulados en el presente Acuerdo. // PARAGRAFO 2.- Las
excepciones determinadas en el parágrafo anterior, serán prestadas por los
establecimientos de sanidad militar, establecimientos de sanidad policial y
Hospital Militar Central como Planes Complementarios, en los términos señalados
en el artículo 35 del Decreto 1795 de 2000 (…)”. // Decreto 1795 de 2000,
artículo 35. “PLANES COMPLEMENTARIOS. El SSMP [Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional], previo concepto favorable del Consejo Superior de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, podrá ofrecer planes
complementarios a través de sus Establecimientos de Sanidad o de aquellos con
las cuales tenga contratos para la prestación del Plan de Servicios de Sanidad.
Tales planes serán financiados en su totalidad por los afiliados o
beneficiarios”.
[40]Aquel Plan, de acuerdo con sus artículos 3, 4 y 5,
dispuso que: (i) las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas son
las siguientes: Inseminación artificial intrauterina (homóloga y heteróloga),
Aspiración foricular de ovario por laparoscopia, Espermograma básico, Análisis
moco cervical (prueba post coito), Inmunoterapia- hipo sensibilización con antígenos
–(linfoterapia), Seguimiento ecográfico folicular y Lavado y capacitación
espermática; (ii) el número de procedimientos diagnósticos y terapéuticos no
podrá exceder de tres; y (iii) la totalidad de su financiamiento está en cabeza
del afiliado o beneficiario, para lo cual el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional aplicará las tarifas de venta de servicios
aprobadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.
[41] Sentencia T-1104 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
reiterada, entre otras, por la sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[42] Ibídem.
[43] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[44] Sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[45] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[46] Corte Constitucional, sentencia T-698 de
2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[47] Corte Constitucional, sentencia T-946
de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[48] Corte Constitucional, sentencia T-820
de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[49] Cfr. T-689 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-946 de 2002 y 901 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-870 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-890
de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-935 de
2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-924 de 2013, M.P.
Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre
otras.
[50] Sobre el principio de continuidad, la sentencia T-760 de 2008
advirtió que “el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede
ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que
suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que éste haya sido
efectivamente asumido por otro prestador”.
[51] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca del derecho al diagnóstico, esta providencia adujo que
dicha garantía debe salvaguardarse si de no efectuarse el examen diagnóstico «(i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente
(Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el
agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo
plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de
2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre el resultado
del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional.
Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser
tratado médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al máximo sus
actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad” (Corte
Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)”».
[53] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[54] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[55] Sentencia T-901 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[56] De acuerdo con lo anterior, en la sentencia T-924 de 2013, M.P.
Mauricio González Cuervo, se adujo lo siguiente: “una vez determinada la causa de la infertilidad, y
cuando se logra establecer que esta es producto de otra enfermedad, la Corte ha
protegido los derechos fundamentales de las mujeres y le ha ordenado a las EPS
que le realicen los procedimientos y tratamientos que sean necesarios para
tratar dicha patología, pues se considera que tienen como propósito fundamental
lograr la recuperación de la salud de la paciente, sin que ello implique
ordenar el tratamiento de fertilidad”.
[57] MP Humberto Antonio Sierra Porto.
[58] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[59] M.P. Mauricio González Cuervo.
[60] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[61] Sentencia T-274 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, En ese mismo
sentido, concluyó que “el estudio sobre la procedencia
para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos
no contemplados en el POS, específicamente aquellos dirigidos a tratar los
problemas de fertilidad, adquiere una connotación diferente a la que se ha dado
respecto de cualquier otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo
involucra facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepción de
mera ausencia de dolencias o enfermedades. En efecto, el análisis debe partir
de la premisa de la posible afectación de otros derechos como la libertad, la
vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad, entre otros, así como del impacto desproporcionado
que puede generar la prohibición de tales tratamientos sobre las personas que
no cuentan con los recursos económicos para asumir su costo y que desean
procrear de manera biológica”.
[62] Estos
criterios o requisitos fueron enlistados de la siguiente manera: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere
o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva,
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una
familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad
debe ampliarse el ámbito de protección en la medida que, si bien esta
enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad
personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras
dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social,
el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser
protegidas por el juez constitucional. // (ii) Que se trate de un medicamento,
servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga
sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los
tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homólogo o sustituto
dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable
costo. // (iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del
afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el
caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la
imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado. // El afiliado
deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los
tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para acceder
a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago según
corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su
mínimo vital. (….) (iv)
Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a
la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser
prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha
entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia
de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la
descarte con base en criterios
médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la
entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento.
// (v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones
específicas de la paciente, en factores
como: (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o
intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los posibles riesgos y efectos de
su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento”. Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[63] Resulta pertinente recordar que estas reglas, conforme lo citó la
sentencia T-760 de 2008, son las siguientes: “(i) que la falta
del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que
el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.” (Sentencia T-760 de 2008, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[64] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[65] Salvo en los casos en los que se inicie e
interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad
en la prestación del servicio.
[66] M.P. María Victoria Calle Correa.
[67] Artículo 11 “1. El semen podrá
crioconservarse en Bancos de gametos autorizados durante un tiempo máximo de
cinco años. // 2. No se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de
Reproducción Asistida, en tanto no haya suficientes garantías sobre la
viabilidad de los óvulos después de su descongelación. // 3. Los preembriones
sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los
Bancos autorizados, por un máximo de cinco años. // 4. Pasados dos años de
crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes,
quedarán a disposición de los Bancos correspondientes”.
[68] Numeral 3 del artículo 11 de la citada Ley 14 de mayo 26 de 2006,
sancionada por el Rey de España y suscrita por el Presidente del Gobierno de
turno, Felipe González Márquez.
[69] Artículo 9 ibídem.
[70] Cfr. ANSÓN OLIART, Francisco. Se fabrican hombres (informe
sobre la genética humana). Ediciones Rialp S.A. Madrid, 1988, p. 27 y 28;
DOLGIN, Janet L. Defining the family: law, technology, and reproduction in an
uneasy age. New York University Press New York and London, 1997, p. 201 y s.s.
[71] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[72] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[73] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[74] Sentencia C-669 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[75] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[76]Artículo 55. “SUSTANCIAS Y MEDICAMENTOS
PARA NUTRICIÓN. Las coberturas de sustancias nutricionales en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC son las siguientes: a. Aminoácidos
esenciales con o sin electrolitos utilizados para alimentación enteral. // b.
Medicamentos descritos en el anexo 1 que hace parte integral de este acto
administrativo, utilizados para los preparados de alimentación parenteral. //
c. La fórmula láctea que se encuentra cubierta exclusivamente para las personas
menores de 12 meses de edad, hijos de madres con diagnóstico de infección por
el VIH/SIDA, según posología del médico o nutricionista tratante. // d.
Alimento en polvo con vitaminas, hierro y zinc, según guía OMS para personas
menores entre seis (6) y veinticuatro (24) meses de edad. // PARÁGRAFO: No se
cubren con cargo a la UPC las nutriciones enterares u otros productos como
suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para
nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo
dispuesto en el presente artículo”.
[77] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de
Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[78] Por ejemplo, la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá
adelanta un plan oficialmente denominado: Atención
Integral a Personas en Situación de Inseguridad alimentaria y Nutricional en
Comedores Comunitarios, que “son espacios
físicos y sociales en los cuales se propicia la inclusión social de personas,
familias y poblaciones en condiciones de pobreza y vulnerabilidad social, se
suministra alimentación servida (almuerzo con un aporte nutricional entre el
35% y el 40% de los requerimientos calóricos diarios para una persona) y se
realizan actividades de inclusión social y comunitaria”. Consultado en:
http://portel.bogota.gov.co/portel/libreria/php/frame_detalle_scv.php?h_id=24219
[79] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de
Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[80] Así, por ejemplo, el Anexo 2 de la citada Resolución, al codificar el
listado de procedimientos en salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC, contemplo tecnologías como las siguientes: cistectomía o resección de
quiste en ovario, resección cuneiforme en ovario, resección de tumor en ovario,
punción y drenaje de lesión en ovario, fulguración en ovario (excepto por
laparoscopia), escisión de ovario remanente, aspiración de ovario, liberación
de torsión de ovario (excepto por laparoscopia), entre otros.
[81] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[82] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[83] Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver,
entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; SU-480 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[84] Ibídem,
[85] Así lo reiteró la sentencia T-760 de 2008, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, cuando recordó que “[e]stos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y
reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148
de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto)”.
[86] Por su puesto con excepción de aquella postura dilucidada por
la citada sentencia T-274 de 2015, de la cual, tal y como se ha venido
explicando, esta Sala se aparta.
[87] Corte Constitucional, Sala Plena,
sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[88] Sentencia T-1204 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[89] Sentencia T-939 de 1999, MP Carlos
Gaviria Díaz, citada en la T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[90] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[91] Artículo 2. “ NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo
individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud
de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento
y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. De conformidad con el artículo 49 de
la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
[92]“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
dictan otras disposiciones”.
[93] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
[94] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[95] En relación con este asunto, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que “el fundamento del principio de la
realización progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la
obligación de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales
del Estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena
realización de tales derechos. Además, el desarrollo progresivo de los derechos
no se limita a los económicos, sociales y culturales” (CIDH, Informe Anual,
1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994). // En el mismo sentido, conforme lo adujo la sentencia
T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, «vale resaltar que de
acuerdo con los términos empleados por el Pacto [Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales], la tarea de asegurar protección a la salud
constituye una labor de permanente actualización y perfeccionamiento, razón por
la cual los Estados no pueden justificar el alcance de un determinado grado de
satisfacción del derecho para cesar los esfuerzos que permitan un mejor
cumplimiento. Tal es el sentido según el cual debe comprenderse “El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud”». Lo anterior, a su vez, se ajusta al
mandato de progresividad expresado en el artículo 2 del citado Pacto, el cual
prescribe que los Estados Partes “se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[96] T-595 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[97] Artículo 25 de la Ley 1438 de 2011.
[98] Cfr. Resolución 5592 de 2015, “Por la
cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en
Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[99] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[100] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[101] M.P. María Victoria Calle Correa.
[102] Salvo en los casos en los que se inicie e
interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad
en la prestación del servicio.
[103] Las patologías que presentaban las demandantes eran linfoma de
Hodgkin, embarazos ectópicos, y endometriosis.
[104] Abortos espontáneos.