C-290-10
Sentencia C-290/10
Sentencia C-290/10
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuración
DECRETO
LEGISLATIVO QUE DESARROLLA EL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-No contiene
medidas que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas al goce
del derecho a la salud
Referencia:
expediente RE-156
Asunto:
Revisión Constitucional del Decreto Legislativo número 075 de 18 de enero de
2010 “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de
controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud”.
Magistrado
Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C.,
veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en
el artículo 241 numeral 7º de la Constitución Política, y cumplidos todos los
trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El 19 de enero de 2010, el
Presidente de la República, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, remitió a la
Corte Constitucional copia auténtica del Decreto número 075 de 18 de enero de
2010, “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de
controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud”.
Mediante Auto de veintiséis (26) de
enero de dos mil diez (2010), el Despacho del Magistrado Sustanciador resolvió
asumir el conocimiento del presente asunto, dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó
además comunicar el proceso a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público,
Interior y de Justicia, y de Protección Social, así como a la Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, a la Asociación Colombiana
de Hospitales y Clínicas -ACHC-, a la Asociación de Empresas Gestoras del
Aseguramiento de la Salud -Gestarsalud- y al Movimiento Nacional por la Salud y
Seguridad Social para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran con el
propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposición
acusada.
De igual forma, en el citado auto
se solicitó a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República que
informara sobre (i) los recursos destinados a la financiación del
Sistema General de Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse
oportunamente al flujo de recursos disponibles, el momento a partir del cual viene
presentándose tal situación y las razones para que ello esté ocurriendo, (ii)
la insuficiencia de los trámites y procedimientos legales existentes para
incorporar oportunamente al flujo de recursos disponibles algunos de los
recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, (iii) el monto de los recursos que, para la fecha de la
declaratoria del Estado de Emergencia Social, eran destinados a la financiación
del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse
oportunamente al flujo de recursos disponibles, y la afectación que se produce
frente a la efectiva prestación del servicio de salud, (iv) los
conflictos que se presentan entre los distintos actores del sector salud que
afectan el flujo de recursos disponibles del sistema, su naturaleza y la forma
en que se había venido asumiendo la atención de los mismos por parte de las
entidades del Estado encargadas de la dirección, coordinación y control del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, y (v) las razones
esgrimidas por los distintos actores que intervienen en la prestación del
servicio de salud, que llevaron al Gobierno a adoptar las medidas
extraordinarias previstas en el Decreto número 075 de 2010, debiendo
identificar los sectores a los que aquellos pertenecen.
Una vez cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir
sobre la exequibilidad de la norma objeto de control.
II.      TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
A continuación se transcribe el
texto del decreto legislativo sometido a revisión, conforme a su publicación en
el Diario Oficial No. 47.596 de 18 de enero de 2010:
“DECRETO NÚMERO 075 DE 2010
(enero 18 de 2010)
por
el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias
entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
El
Presidente de la República de Colombia, En
ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de
2009, y
CONSIDERANDO:
Que
con fundamento en el artículo 215 de la Constitución
Política, mediante el Decreto 4975 de
2009 se declaró el estado de
Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis
que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud la
cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la
prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud;
Que
algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo,
en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos
legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia
de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes
actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de
Salud EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud-IPS;
Que
dichas circunstancias afectan de manera directa los recursos destinados a la
prestación del servicio de salud de los colombianos, por lo que se hace
necesaria la adopción de medidas extraordinarias que generen liquidez de manera
urgente y prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los
servicios de salud;
Que
por lo tanto, es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del
Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan
su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las
controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema;
Que
teniendo en cuenta lo anterior, así como lo que se ha señalado por parte de
diversos actores del sector salud, las medidas extraordinarias a adoptar,
resultan necesarias para generar mecanismos legales que permitan soluciones
expeditas a los conflictos que se presentan entre estos, permitiendo acuerdos
ágiles que generen recursos que puedan incorporarse con celeridad al flujo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS para que las entidades
beneficiarias puedan destinarlos a la atención de los servicios de salud,
garantizando de esa manera una mejor y más pronta prestación de servicios y por
ende garantizando el goce efectivo del derecho a la salud.
DECRETA:
Artículo 1°.
El presente decreto se aplicará a transacciones o conciliaciones cuyas fórmulas
o criterios hayan sido previamente definidos por las partes de mutuo acuerdo,
sobre controversias de contenido económico que surjan entre el Ministerio de la
Protección Social, las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Territoriales,
las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, el Fondo de
Solidaridad y Garantía y su contratista del encargo fiduciario, las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en desarrollo de las
actividades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las
prestaciones no previstas en los planes de beneficios.
Podrán
ser objeto de transacción las solicitudes de recobro de las Entidades
Promotoras de Salud presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía impagadas
por causal única de extemporaneidad, y las reclamaciones derivadas de
atenciones médico asistenciales por daños causados a las personas en accidentes
de tránsito glosadas por el mismo concepto.
No
habrá lugar a transacción o conciliación cuando la correspondiente acción haya
caducado.
Artículo 2°.
Las conciliaciones extrajudiciales a que se refiere este decreto en materia de
Seguridad Social en Salud podrán ser adelantadas ante los Agentes del
Ministerio Público asignados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Artículo 3°. Los
comités de conciliación de las entidades y organismos, para efectos de las
transacciones o conciliaciones por mutuo acuerdo a que se refiere este decreto
podrán aprobar criterios generales, métodos de aplicación y revisión de
documentos, garantías, plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y
cuotas o cualquier otra medida que contribuya a garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Los
comités de conciliación, una vez se presente la solicitud de transacción o
conciliación por mutuo acuerdo, se reunirán en forma inmediata, podrán adoptar
decisiones con la presencia virtual, remota o telefónica de sus miembros, o en
todo caso mediante la suscripción del acta respectiva, así no hayan concurrido
a la reunión correspondiente.
Artículo 4°.
Las partes interesadas podrán remitir el acuerdo conciliatorio por mutuo
acuerdo al Agente del Ministerio Público para su revisión y suscripción, sin
necesidad de citación ni celebración de audiencia.
El
Agente del Ministerio Público deberá revisar y suscribir el acuerdo dentro de
los cinco (5) días siguientes o solicitar la información o pruebas que estime
necesarias. En todo caso, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al
recibo de la información o prueba solicitada.
Artículo 5°.
El acuerdo conciliatorio revisado y suscrito por el Agente del Ministerio
Público se remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al Juez o
Corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto
que imparta o no su aprobación.
El
Juez o Corporación competente deberá aprobar o no el acuerdo con la fórmula o
criterios previamente definidos por las partes, dentro de los cinco (5) días
siguientes o solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo
caso, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la
información o prueba solicitada, sin perjuicio de tratar de sanear las
irregularidades, o condicionar al cumplimiento de requisitos la aprobación
correspondiente.
Artículo 6°.
Las partes interesadas, dentro del acuerdo conciliatorio, presentado
extrajudicialmente ante el Agente del Ministerio Público o en transacción o
conciliación judicial ante el Juez competente, acordarán previamente los
criterios de solución de la controversia, los métodos de aplicación y revisión
de documentos, garantías, plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y
cuotas, o cualquier otra medida que contribuya a garantizar el goce efectivo
del derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo.
Cuando las partes acuerden pago inicial, antes de la verificación y revisión de
documentos que acreditarían las obligaciones objeto de transacción o
conciliación, el beneficiario del pago deberá ofrecer garantía bancaria o de
compañía de seguros por el valor del pago inicial, o autorizar el descuento de
las sumas que deban girarse por concepto de solicitudes de recobro o del
proceso de compensación.
Artículo 7°.
El Agente del Ministerio Público o el Juez competente podrá suscribir o
aprobar, respectivamente, el acuerdo conciliatorio y autorizar su ejecución, sin
perjuicio de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer
controles posteriores.
Artículo 8°.
Para efectos de la aceptación de la transacción, el Juez competente que conozca
del litigio verificará la capacidad de las partes, el objeto y que se ajusta a
las demás prescripciones sustanciales, declarará que la transacción se ajusta a
derecho y terminado el proceso con efecto de cosa juzgada en última instancia,
sin perjuicio de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles
posteriores para su debido cumplimiento.
Artículo 9°.
En caso de improbación del acuerdo conciliatorio o no aceptación de la
transacción o imposibilidad de cumplir lo acordado u ordenado judicialmente, y
cuya ejecución se hubiere iniciado, el Juez o Corporación competente ordenará
las restituciones, devoluciones o ejecución de garantías que correspondan,
autorizará descuentos o compensaciones, o cualquier otra medida que sea
necesaria para las cosas vuelvan al estado anterior a la ejecución del acuerdo.
Artículo 10.
En todo aquello en que no sea incompatible con las disposiciones de este
decreto, se aplicarán las reglas relativas a la transacción del Código Civil y de Procedimiento
Civil, así como las referentes
a la conciliación de que tratan el Decreto 2279 de
1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de
1998, la Ley 640 de 2001, y demás normas que los reforman, adicionan y
modifican.
Artículo 11.
Las partes interesadas, los Agentes del Ministerio Público, los Jueces y
Corporaciones judiciales competentes, aplicarán los dispuesto en este decreto
con el propósito principal de garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud de las personas y de optimizar los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, así como de conformidad con los principios de
economía, celeridad y eficiencia.
Las
disposiciones de este decreto se aplicarán a los trámites de conciliación
judicial y extrajudicial que se encuentren en curso, así como aquellos que se
inicien bajo su vigencia.
Artículo 12.
El presente decreto rige a partir de su publicación hasta el 30 de septiembre
de 2010.
Publíquese
y Cúmplase.
Dado
en Bogotá, D.C., a 18 de enero de 2010.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
Fabio Valencia Cossio
Ministro del Interior y de Justicia
Jaime Bermúdez Merizalde
Ministro de Relaciones Exteriores
Oscar Iván Zuluaga Escobar
Ministro de Hacienda y Crédito Público
Gabriel Silva Luján
Ministro de Defensa Nacional
Andrés Darío Fernández Acosta
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural
Diego Palacio Betancourt
Ministro de la Protección Social
Hernán Martínez Torres
Ministro de Minas y Energía
Luis Guillermo Plata Páez
Ministro de Comercio, Industria y Turismo
Cecilia María Vélez White
Ministra de Educación Nacional
Carlos Costa Posada.
Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial
María del Rosario Guerra de la Espriella
Ministra de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones
Andrés Uriel Gallego Henao
Ministro de Transporte
María Claudia López S.
Viceministra de Cultura Encargada de las Funciones del
Despacho de la Ministra de Cultura,”
III.
INFORMACIÓN
ALLEGADA DURANTE EL TRÁMITE DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO 075 DE 2008
Durante el trámite de revisión
constitucional del citado decreto legislativo, la Secretaría General de esta
Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador, oficio suscrito
por el doctor Diego Palacio Betancourt, Ministro de la Protección Social, mediante
el cual atendió la solicitud efectuada a través de la providencia de 26 de
enero del presente año, en la que se decretó la práctica de algunas pruebas con
el objetivo de que se pudiese contar con mayores elementos de juicio a fin de
adoptar la correspondiente decisión.
De esa manera, el Ministro de la
Protección Social procedió a dar respuesta a cada uno de los interrogantes
formulados, de la forma que a continuación se expone:
1. ¿ Cuáles son los recursos
destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud
que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles;
desde qué momento viene presentándose tal situación y cuáles son las razones
para que ello esté ocurriendo?
A manera de consideración
general, el Ministro de la Protección Social comienza por destacar que el
Sistema de Seguridad Social en Salud, diseñado a través de la Ley 100 de 1993,
no incluyó, desde la perspectiva financiera, la prestación de servicios de
salud, -sean estos actividades, procedimientos, intervenciones, insumos o
medicamentos-, distintos a aquellos contenidos expresamente en el Plan
Obligatorio de Salud -POS-. Con todo, a partir del viraje jurisprudencial que
la Corte Constitucional realizó en la Sentencia    SU-480 de 1997, las
entidades administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de
acuerdo con los parámetros que ha delineado el Estado por vía de delegación,
deben ofrecer una cobertura en salud a través de los planes de beneficios
ofrecidos tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
Partiendo de esa consideración,
sostiene que tales entidades encargadas de la prestación de servicios de salud,
generalmente, desbordan sus competencias, en el sentido de que incurren en
costos que están directamente relacionados con el cubrimiento de servicios en
salud que no se encuentran previstos en los planes de cobertura, cuestión que
ha llevado a que se ejercite, cada vez con mayor frecuencia, el procedimiento
de recobro con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía
-FOSYGA-, circunstancia que, paulatinamente, se ha tornado en una de las
principales amenazas a la sostenibilidad financiera del sistema[1].
Es de advertir, igualmente, que
merced a la entrada en vigencia del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002[2],
se incrementó considerablemente el mencionado recobro ante el FOSYGA, entre
otras cosas, por cuenta del término impuesto para efectos de resolver
reclamaciones que, por fallos de tutela y solicitudes de reconocimiento de
medicamentos excluidos del plan de beneficios ofrecidos en el POS, se
encontraban represadas en las distintas entidades de aseguramiento.
Esto último, condujo a que se
adoptaran nuevos procedimientos para que las distintas entidades exigieran el
respectivo recobro por concepto del suministro de medicamentos, servicios
médicos y prestaciones NO POS. Tal es el caso de las Resoluciones 3797 de 2004,
2933 de 2006, 3099 de 2008 y 3754 de 2008, en cuyos contenidos se establecieron
las causales de rechazo, de devolución, de aprobación condicionada y de
reliquidación de los reembolsos solicitados.
Así las cosas, señala que varios
de los ítems que son objeto de recobro, no ingresan al patrimonio de la
entidad recobrante, pues, de acuerdo con el Plan único de Cuentas -PUC-,
aquellos rubros no son susceptibles de registro en la contabilidad sino hasta
cuando son debidamente auditados, de suerte que no podrá determinarse con
certeza el momento en que se producirá la incorporación material de esos
recursos, máxime, cuando se presentan divergencias en relación con servicios de
salud NO POS.
En conclusión, para el Ministro
de la Protección Social, “los recursos que no han podido incorporarse
oportunamente al flujo de recursos disponibles, son aquellos valores glosados,
los cuales se han presentado desde el año de 1997 como resultado de la
auditoría médica, económica y jurídica realizada a cada solicitud de recobro”[3].
Ello obedece, principalmente, a que por vía de la auditoría se glosa o
reliquida un recobro presentado por una EPS en virtud de una prestación de
servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud. “Por lo tanto, las
medidas extraordinarias a adoptar, resultaban necesarias para generar
mecanismos legales que permitieran soluciones expeditas a los conflictos que se
presentan entre los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
permitiendo acuerdos ágiles que generen recursos que puedan incorporarse con
celeridad al flujo del sistema, para que las entidades beneficiarias puedan
destinarlos a la atención de los servicios de salud, garantizando una mejor y
pronta prestación de servicios y el goce efectivo del derecho a la salud.”
Es evidente pues, el incremento
de la cobertura en cuanto a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de
Salud se refiere, así como el desbordado crecimiento de su valor, lo que
amenaza la viabilidad financiera del Sistema de Salud y pone de relieve la
iliquidez de los actores del mismo, sobre todo en lo que atañe al porcentaje de
recobro de excedentes ante el FOSYGA.
2. ¿Porqué son insuficientes
los trámites y procedimientos legales existentes para incorporar oportunamente
al flujo de recursos disponibles algunos de los recursos destinados a la
financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud?
En materia de conciliación, los
trámites y procedimientos previstos en la ley, resultan insuficientes para
hacer frente a las distintas controversias que se presentan en el marco de la
dinámica propia del Sistema de Salud. Basta simplemente con señalar los
mecanismos dispuestos en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001[4],
para notar que los mismos no son ágiles ni expeditos para garantizar liquidez a
las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud.
Así por ejemplo, no obstante
presentarse oportunamente las solicitudes de conciliación, los agentes del
Ministerio Público fijan la audiencia luego de un interregno considerable, por
lo que su aprobación tarda aproximadamente entre 3 o 4 meses promedio, y a
veces se dilata por más tiempo. Ello debido, principalmente, al elevado flujo
de solicitudes de recobro -objeto de conciliación- que se han presentado, las
cuales, desde el punto de vista estructural, implican una revisión dispendiosa
que demanda tiempo e ingentes esfuerzos en términos operativos.
Con las medidas adoptadas por vía
del Decreto Legislativo objeto de estudio, se agiliza significativamente el
trámite de aprobación de las conciliaciones, se deja la revisión de documentos
para el desarrollo del acuerdo y se permite un pago inicial garantizado antes
de la verificación de la existencia de la respectiva prestación del servicio de
salud, lo cual redunda, a todas luces, en la liquidez que se debe brindar a las
entidades del Sistema. Esto último conduce, en la práctica, a superar el
déficit en el estudio de las solicitudes relacionadas con el recobro al FOSYGA.
3. ¿Para la fecha de la
declaratoria del Estado de Emergencia Social, a cuánto ascendían los recursos
destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles,
y de qué manera tal situación afecta la prestación del servicio de salud?
Ha de resaltarse que los recursos
que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran
destinados a la prestación de los servicios ofrecidos en los regímenes
contributivo y subsidiado, incluyendo, por supuesto, actividades de promoción
de la salud y prevención de la enfermedad, así como el cubrimiento de las
prestaciones económicas para afiliados al régimen contributivo y la atención en
salud derivada de accidentes de tránsito y eventos catastróficos.
En tratándose, específicamente, de
los recobros realizados ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, los
recursos que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos
disponibles son aquellos valores glosados como consecuencia de la auditoría
médica, económica y jurídica realizada a cada solicitud de recobro. Lo
anterior, obedece a que la auditoría glosa o reliquida un recobro presentado
por una entidad en virtud de la prestación de un servicio de salud excluido de
los planes de beneficios, por considerarse que las prestaciones recobradas si
están incluidas en alguno de los mencionados planes de beneficios.
En cuanto se refiere a las
cuentas por pagar por parte de las EPS del régimen subsidiado, para el año
2008, ascendieron a la suma de $812.000 millones, mientras que, para el año
2009, con corte a 30 de septiembre de esa anualidad, se presentó un incremento
a $878.000 millones, cifra que supera con creces la registrada en el periodo
anterior, a falta del último trimestre de 2009.
Por su parte, en lo que atañe a
las cuentas pendientes de pago en el régimen contributivo, éstas han venido
aumentando significativamente por cuenta de la prestación de servicios no
incluidos en el POS. En el año 2007 se registraron cuentas en mora por valor de
$242.000 millones, cifra que aumentó dramáticamente en el transcurso de la
vigencia 2008, al reportarse              $1.1 billones, y en el 2009 ya se
contabilizaba $275.000 millones, sin que para ello se haya tenido en cuenta el
último trimestre del año.
Fuerza concluir, conforme con lo
anotado, que existe una evidente ruptura entre las fuentes de recursos y su
destinación, lo que afecta no sólo su flujo, dirigido a las EPS e IPS, sino en
últimas, el goce efectivo del derecho a la salud de la población. A ello se
agrega, además, que el crecimiento de las solicitudes de recobro por concepto
de procedimientos, actividades, intervenciones, medicamentos o insumos, por
fuera de la cobertura establecida en los planes obligatorios de salud, a través
de los Comités Técnico Científicos o mediante fallos de tutela, genera un gasto
insostenible e inequidad, en tanto los beneficios, más allá de la cobertura
universal que se pretende, se reducen a la atención de determinados individuos.
4. ¿Cuáles son los conflictos
que se presentan entre los distintos actores del sector salud que afectan el
flujo de recursos disponibles del sistema de salud; entre quienes se presentan
tales conflictos; desde cuándo se vienen presentando; cuál es su naturaleza; y
cómo, para el momento de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, se
había venido asumiendo la atención de los mismos por parte de las entidades del
Estado encargadas de la dirección, coordinación y control del Sistema General
de Seguridad Social en Salud?
Como se expuso en precedencia,
los conflictos que se presentan entre los distintos actores del sistema de
salud obedecen, en gran parte de los casos, a diferencias en los resultados de
la auditoría realizada sobre las cuentas. Es así como pueden presentarse
asuntos susceptibles de ser tramitados por vía de la conciliación o
transacción, frente a lo cual se han promovido escenarios de discusión y
revisión de las glosas invocadas por el encargo fiduciario de los recursos al
FOSYGA.
De hecho, producto de la labor
desplegada por las mesas de trabajo dispuestas para el efecto, puede señalarse
la existencia de dos fases de discusión sobre las mencionadas glosas, a saber: (i)
la construcción de un inventario por parte de las EPS y de las IPS, con el
acompañamiento del Ministerio que contiene la totalidad de los recobros y
reclamaciones efectuadas al Fondo de Solidaridad y Garantía; y (ii) la
clasificación de glosas y la priorización de trabajo realizada tanto por las
EPS como las IPS, que llevan a cabo cruces magnéticos, revisión de documentos
físicos y, en todo caso, verificación de la auditoría para, finalmente,
levantar la respectiva glosa y efectuar el reconocimiento que corresponda.
En virtud de esta política de
conciliación, se han efectuado pagos por vía de los procesos surtidos ante la
Procuraduría General de la Nación, por un valor aproximado a los $2.000
millones de pesos. Así mismo, cabe anotar que actualmente se tramitan procesos
de conciliación por mutuo acuerdo, cuyas pretensiones ascienden aproximadamente
a $6.000 millones.
Con todo, sigue promoviéndose el
estudio de distintas alternativas de solución para la gestión expedita de los
recobros que han sido glosados, por tratarse de prestaciones incluidas en el
POS que han sido controvertidas por medio de las auditorías. Cuestión que,
inclusive, ha llevado a que se suscriban actas de entendimiento, mientras se da
solución definitiva a la crítica situación estructural que aún campea entre los
actores del sistema.
5. ¿Cuáles son las razones
esgrimidas por los distintos actores que intervienen en la prestación del
servicio de salud, que llevaron al Gobierno a adoptar las medidas
extraordinarias previstas en el Decreto Número 075 de 2010, debiendo
identificar los sectores a los que aquellos pertenecen?
La situación se evidencia gracias
al monto de cartera existente entre el FOSYGA y las entidades promotoras de
salud, las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud y
prestadoras de servicios de salud públicas, privadas y mixtas, entre entidades
responsables del aseguramiento y su red de prestadores, y entre aseguradores o
responsables de la asunción de otras coberturas del Sistema Integral de
Seguridad Social, entre otros.
Así, desde la perspectiva de las
entidades promotoras de salud del régimen contributivo, es el exceso en la
cobertura de servicios NO-POS, a cargo del FOSYGA, el que afecta la estabilidad
financiera del Sistema e impide la materialización de los principios de
progresividad y universalidad. Ahora, bajo la óptica de las entidades
promotoras de salud del régimen subsidiado, son las deudas actuales con las
Cajas de Compensación Familiar las que dan cuenta de la crisis financiera por
la que atraviesa el Sistema de Salud, pues ascienden a $67.000 millones.
Por su parte, las instituciones
prestadoras de servicios de salud indican que la presentación de los procesos
administrativos de facturación fragmentados ante las aseguradoras y el FOSYGA,
se constituye en el principal inconveniente para dar curso a los
reconocimientos económicos, así como en una de las causas de la inviabilidad
financiera del Sistema.
En los referidos términos, cabe
mencionar, finalmente, que la agudización de los problemas en el flujo de los
recursos del Sistema, se refleja en la antigüedad de la cartera de las
instituciones prestadoras de servicios de salud, en la existencia de múltiples
conflictos y controversias entre los actores del sistema.
No sobra agregar, sin embargo,
que la interrupción en el flujo de los recursos, en cuanto son destinados
indebidamente, contribuye a la desestabilización del Sistema de Salud, a su
inviabilidad y, por contera, a la vulneración del derecho a la salud.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Presidencia de la
República y Ministerio de la Protección Social
Mediante escrito allegado
oportunamente a esta Corporación, tanto el Ministro de la Protección Social
como el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República solicitaron la
declaratoria de exequibilidad del Decreto Número 075 de 2010.
A manera de consideración
general, los intervinientes comienzan por destacar que la liquidez de las
Entidades Promotoras de Servicios de Salud, la continuidad en la prestación
oportuna del servicio y el goce efectivo del derecho a la salud, se encuentran
gravemente comprometidos por cuenta del crecimiento abrupto y acelerado de la
demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de
Salud, además del hecho de que algunos recursos disponibles para el
financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud no han podido
ser incorporados efectivamente al flujo de recursos destinados para el efecto,
en atención a que los trámites y procedimientos legales no resultan, en muchos
casos, expeditos ni suficientes para solucionar las diversas controversias
suscitadas entre los actores del Sistema.
Partiendo de esa consideración,
advierten la necesidad de adoptar medidas para agilizar los procedimientos
alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación y la
transacción, a efectos de otorgar liquidez a las entidades que integran el
Sistema y de minimizar las contingencias propias de la dinámica del sector, de
tal manera que se garantice la continuidad en la prestación de los servicios de
salud. Cometido éste que, a su juicio, se materializa en la expedición del
Decreto 075 de 2010, proferido en desarrollo del estado de emergencia social,
el cual, por demás, presenta una inescindible relación de conexidad con el
Decreto que sustentó su expedición, esto es, el 4975 de 2009.
Y es que basta con examinar las
disposiciones legales atinentes a los mecanismos alternativos de solución de
conflictos, cuales son, por vía de ejemplo, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818
de 1998 o la Ley 640 de 2001, para concluir que los mecanismos y procedimientos
insertos allí son insuficientes para solucionar las controversias y suministrar
de manera ágil y expedita liquidez a las entidades del Sistema. Así, el
artículo 25 de la Ley 640 de 2001, verbigracia, establece la audiencia de
conciliación y la práctica de pruebas en un término de 20 días, término que
dista de inmediatez y agilidad para garantizar la continuidad en la prestación
oportuna del servicio de salud.
Bajo ese entendido, puntualizan
los intervinientes que las medidas que se adoptan a través del Decreto
Legislativo objeto de revisión, “agilizan significativamente el trámite de
aprobación de las conciliaciones, dejan la revisión de documentos para el
desarrollo del acuerdo y permiten un pago inicial garantizado antes de
verificar la existencia de las prestaciones de servicios de salud, que
tienen por finalidad dar liquidez a las entidades del Sistema”, además de
que permiten dejar de revisar miles de solicitudes en materia de recobros al
FOSYGA.
Por lo anterior, consideran
pertinente que el Decreto Legislativo Número 075 de 2010 “por el cual se
expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las
diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud”, sea declarado exequible, en tanto coadyuva a conjurar la crisis del
Sistema de Salud e impide la extensión de los efectos señalados en el Decreto
que declaró el Estado de Emergencia Social.
2.      Ministerio de la
Protección Social
Tras haberse pronunciado en la
presente causa, de consuno con el Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República, cabe precisar que el Ministro de la Protección Social interviene de
nuevo mediante la presentación de un escrito en el que reitera los argumentos
expuestos inicialmente, con la finalidad de que esta Corporación declare la
exequibilidad del decreto proferido en desarrollo del estado de excepción,
mediante el cual se adoptan medidas tendientes a agilizar la tramitación de
controversias entre los actores y organismos del Sistema de Salud.
Por tal motivo,
se proceden a esgrimir brevemente aquellos planteamientos que, en relación con
el escrito anterior, permiten reforzar la constitucionalidad del Decreto 075 de
2010:
-
La regulación de un procedimiento de conciliación o de
transacción,           de forma expedita y ágil, da cuenta de una solución que
permite finalizar las controversias que se suscitan en el sector y minimizar
los riesgos de liquidez, así como garantizar la continuidad en la prestación
del servicio de salud.
-
El Decreto 075 de 2010 adopta las medidas necesarias para afrontar la
crisis generada por el crecimiento acelerado de la demanda de servicios y
medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud, teniendo en cuenta
que algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema
General de Seguridad Social en Salud no han podido incorporarse oportunamente
al flujo, con motivo de la lentitud que comporta el ritualismo procedimental de
los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la definición de
diferendos entre los actores del Sistema.
En los términos referidos, el
Ministro de la Protección Social concluye que, del Decreto Legislativo
examinado no cabe predicar inconstitucionalidad alguna, como quiera que (i)
la norma cumple con los requisitos formales exigibles; (ii) se establece
un proceso conciliatorio ágil y expedito para solucionar las controversias
económicas de las entidades del sector de la salud; (iii) las acciones
tienen relación de conexidad externa e interna con la solución de los motivos
que dieron lugar a la declaratoria de emergencia social; y (iv) las
medidas resultan imprescindibles y proporcionales para atender la crisis del
sector de la salud, al permitir establecer de manera clara, precisa y
coherente, las prestaciones excepcionales, su financiación y los responsables
de su otorgamiento.
3.      Ministerio del
Interior y de Justicia
El Viceministro de Justicia y del
Derecho, actuando en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, intervino
en el proceso de la referencia con el propósito de solicitarle a este Tribunal
que declarara exequible el Decreto Legislativo 075 de 2010.
A más de considerar que las
medidas contenidas en el decreto objetado mediante el presente juicio de
constitucionalidad se corresponden por entero con las causas que dieron paso a
la declaratoria de la emergencia social, toda vez que se encuentran encaminadas
a agilizar el flujo de recursos entre los distintos actores del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el interviniente estima que la adopción de
mecanismos legales para la solución expedita de las controversias genera, de
manera prioritaria, liquidez en el giro de los recursos destinados a la
prestación del servicio de salud. De ahí que, en su criterio, se encuentre
justificado el empleo de la transacción y la conciliación como métodos de
solución de conflictos de naturaleza pecuniaria en el sector salud.
Conforme con tal línea de
orientación, el interviniente aduce que “al garantizarse el flujo de
recursos que, por diversas razones estaban represados entre los distintos
actores del sistema de salud, las medidas adoptadas en el Decreto 075 de 2010,
garantizan a su vez la oportuna, continua y óptima prestación de los servicios
de salud, en concordancia con la obligación del Estado colombiano de garantizar
la vida, la dignidad humana, la convivencia pacífica y el derecho de acceso a
la administración de justicia (…)”.
Por último, pone de presente que
de las disposiciones adoptadas mediante el decreto legislativo no se desprenden
visos de desproporcionalidad o discriminación, al paso que tampoco
incompatibilidad alguna, pues en ellas no se advierte la suspensión de un
derecho o libertad fundamental, la interrupción en el normal funcionamiento de
las ramas del poder público o la cesación en el cumplimiento de la ley. Antes
bien, en su sentir, se trata de medidas especiales de transacción y
conciliación que se desarrollan en forma concordante a la normatividad vigente
en la materia.
Así, desde tal perspectiva,
sostiene que el decreto desarrollado con motivo del estado de excepción y que
ahora es objeto de cuestionamiento, cumple con la totalidad de los requisitos
dispuestos en el artículo 215 Superior y en la Ley 137 de 1994, razón por la
cual se encuentra ajustado a la Carta Política de 1991.
4.      Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral               -ACEMI-
Juan Manuel Díaz-Granados Ortíz,
en calidad de Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral -ACEMI-, se pronunció sobre la presente causa por medio de
escrito de intervención en el que instó a esta Corporación para que declarara
la exequibilidad del Decreto Legislativo, salvo en lo relativo al inciso 3º del
artículo 1º de dicho cuerpo normativo, del cual solicitó que se declarara su
inconstitucionalidad.
Tras examinar la temática
abordada en el Decreto 075 de 2010, utilizando para ello un test de
constitucionalidad especial aplicable a los decretos expedidos durante los
estados de excepción, el interviniente arriba a la conclusión según la cual, se
satisfacen los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad previstos
en la Ley 137 de 1994.
En efecto, puntualiza que, por
una parte, la materia a la que se refiere el decreto legislativo objeto de
estudio guarda conexidad directa y específica con la situación que determinó la
declaratoria del estado de excepción, y se encuentra dirigida a enervar sus
efectos perturbatorios e impedir la extensión de sus efectos; y por otra, el
Gobierno sustentó en debida forma las razones por las cuales los mecanismos
alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación y la
transacción, son necesarios para agilizar el flujo de recursos en el Sistema.
Adicionalmente, anota que las disposiciones insertas en el decreto legislativo
son proporcionadas frente a la gravedad de los hechos que produjeron el estado
de emergencia social.
Con todo, en punto a la necesidad
de conciliar sentencias judiciales en firme proferidas por el Consejo de Estado
y al alcance de la aplicación del término de caducidad de la conciliación y la
transacción, el interviniente realizó las observaciones que a continuación se
plantean:
-
La improcedencia de la transacción o de la conciliación “cuando la
correspondiente acción haya caducado”, refleja el vacío respecto del
mecanismo que debe ser activado para que empiece a correr el término de
caducidad.
-
La medida no contribuye a salvaguardar a las EPS del desequilibrio
financiero ocasionado por el incremento en la demanda de prestaciones excluidas
del POS.
-
Se produce una limitación a la capacidad de acción de las EPS, habida
cuenta que, al no haber señalamiento expreso sobre la precisa acción que
determina la activación del término de caducidad, ésta pueda ser indicada al
arbitrio de la administración.
-
La norma reprochada impide una solución integral, ya que para aquellos
recobros que excedan el plazo de caducidad señalado por la administración, la
solución debe plantearse a través de la vía judicial.
-
La estructura concebida para la conciliación y la transacción por parte
del Ministerio de Protección Social, en aquellos casos de recobros no afectados
con el término de caducidad, supone el reembolso tan solo del capital, sin que
para el efecto haya lugar al pago de intereses u otros conceptos.
-
En cuanto al recobro que se realiza ante el FOSYGA, cabe resaltar que el
Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad de las resoluciones por medio de
las cuales las EPS solicitaban el reembolso del 50%, razón por la cual el Fondo
de Solidaridad y Garantía debió proceder al pago del porcentaje faltante. Ello,
lleva a considerar que, en principio, no cabría la realización de conciliación
alguna, puesto que se trata de sentencias con carácter definitivo.
De esta forma, quien preside la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, finalmente propone el
examen riguroso del tema, a efectos de que esta Alta Corporación se oriente a
declarar la conformidad del Decreto 075 de 2010 con la Constitución Política, a
excepción del inciso 3º del artículo 1º del citado decreto, el cual, por las
razones precedentemente anotadas, deviene inexequible.
5.      Universidad de Antioquia -Facultad Nacional de Salud
Pública-
En el término de la fijación en
lista, la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia
participó del presente juicio de constitucionalidad, con el objetivo de brindar
elementos de juicio de índole técnica y académica que permitan a este Tribunal
adoptar una decisión de fondo con relación a la exequibilidad del Decreto 075
de 2010.
En ese sentido, pone a
consideración de la Corte un documento elaborado por profesores e
investigadores de la institución universitaria, que contiene un pormenorizado
análisis de los elementos estructurales y las problemáticas coyunturales del
Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia. Adicionalmente, dicho
documento incorpora una serie de investigaciones académicas que se encuentran
en desarrollo, las cuales revelan el impacto negativo que en diversos ámbitos
ha presentado el esquema de prestación de servicios de salud vigente.
Ha de puntualizarse además, que a
partir de las referidas investigaciones, la Facultad Nacional de Salud Pública
plantea la inconstitucionalidad no solamente del decreto legislativo sometido a
estudio, sino también, del decreto por medio del cual se realizó la
declaratoria del estado de emergencia social. Ello, entre otras razones, por la
consideración de que se desconocen los principios constitucionales bajo los
cuales se desarrolla la política gubernamental en materia de salud, la
problemática del sector salud es de carácter estructural, las medidas adoptadas
por los decretos de desarrollo, en realidad, tienen un alcance limitado; y,
finalmente, el gobierno pudo prever con antelación los efectos negativos de una
crisis sanitaria de tal envergadura, para lo cual debió intervenir a través de
los mecanismos ordinarios establecidos en la Carta Política.
6.      Universidad Nacional De Colombia -Facultad de Ciencias
Económicas-
Jorge Iván González Borrero presenta
a esta Corporación un documento confeccionado por los investigadores que
conforman el Grupo de Protección Social del Centro de Investigaciones para el
Desarrollo -CID- de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Nacional de Colombia, en el que se ilustran algunos elementos técnicos
dirigidos a evaluar los efectos derivados de los decretos expedidos a la luz de
la emergencia social.
Conforme con lo anterior, quienes
participaron de la mencionada investigación, propusieron finalmente a esta Corte
que se declarara que el Decreto 075 de 2010 no se encuentra ajustado a la
Constitución Política, acogiendo para ello, entre otros criterios, el de que la
compleja crisis del Sistema de Salud no es, en modo alguno, intempestiva o
sobreviniente.
V.      COADYUVANCIAS
CIUDADANAS
Los ciudadanos Jorge Enrique
García Ríos, Rocío Giraldo Pinilla, José Ignacio Ovalle Silva, Víctor Hugo
García Quintero, Jorge Gaitán Herrera, Julio César Clavijo Sierra, Luz Stella
Jaramillo, José Orlando Contreras, Mauricio Parra Aristizábal, Oscar Ortiz
Estrada, y el Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de
las Comunicaciones               -CAUPEC-, instaron a esta Corte para que
procediera a declarar la inexequibilidad del decreto legislativo de la
referencia, sobre la base de que éste no ofrece una solución estructural a la
problemática planteada en el sector salud, especialmente, en lo que guarda
relación con los recursos destinados a la financiación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse oportunamente al flujo
de recursos disponibles.
A lo anterior, agregaron que,
contrario a lo esbozado por el Gobierno Nacional, las medidas adoptadas en los
decretos de desarrollo del estado de excepción, no se corresponden con la
garantía de efectividad de las prerrogativas constitucionales fundamentales,
máxime, cuando en particular, se encuentran de por medio los derechos a la
salud y a la vida digna.
VI.    CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante Concepto No. 4939 de 26
de marzo de 2010, el señor Procurador General de la Nación rindió concepto en
el proceso de la referencia, en el que solicitó que se declarara la inexequibilidad
del Decreto Legislativo 075 de 18 de enero de 2010, como consecuencia de la
inconstitucionalidad del Estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado mediante el Decreto 4975 de 2009.
Preliminarmente, el señor
Procurador puso de presente que, en concepto     No. 4921, de 2 de marzo de
2010, solicitó a este Tribunal que declarara la inexequibilidad del Decreto No.
4975 de 2009, en razón a que la declaratoria de emergencia social en que se
fundamentó el Gobierno Nacional, no tenía el carácter de sobreviniente ni
tampoco constituía perturbación inminente del orden social del país.
Ello impone, sin lugar a dudas,
la inconstitucionalidad de la totalidad de los decretos extraordinarios que se
expidieron con base en el decreto que realizó la declaratoria del estado de
excepción. En ese sentido, el Ministerio Público solicita la inexequibilidad
del Decreto cuyo estudio se aborda en esta oportunidad.
V.      CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
Esta Corte es competente para
revisar el Decreto 4450 de 2008, de conformidad con lo preceptuado en los
artículos 215 y 241, numeral 7, de la Constitución Política.
2.
Declaratoria de inconstitucionalidad por consecuencia respecto de la norma
objeto de revisión
Como es
sabido, mediante el Decreto 4975, de 23 de diciembre de 2009, el Gobierno
Nacional declaró el Estado de Emergencia Social.
En desarrollo
de dicho estado, el mismo Gobierno Nacional profirió, entre otros, el Decreto
Número 075, de 18 de enero de 2010, “por el cual se expiden disposiciones
para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y
organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
A través de la
Sentencia C-252, del dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), la Corte
Constitucional declaró inexequible el mencionado Decreto 4975 de 2009. En el
referido fallo, la Corporación decidió diferir los efectos de las normas
contenidas en los decretos de desarrollo que establecieran fuentes tributarias
de financiación, orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la
salud.
Conforme con
lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-252 de 2010, no hay lugar a que se
produzca un juicio de inconstitucionalidad respecto del Decreto bajo estudio,
el 075 de 2010, como quiera que se produce, en relación con el mismo, una
inconstitucionalidad por consecuencia, derivada del hecho de haber desaparecido
del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que le sirvió de sustento a
su expedición, esto es, el Decreto 4975 de 2009.
Así lo ha
dispuesto la Corte en situaciones similares a la presente, en las que ha
ejercido el control automático de constitucionalidad de los decretos dictados
en desarrollo de otros que declaraban o prorrogaban un estado de excepción, y
que fueron declarados inexequibles por parte de la Corporación[5].
Ha explicado
la jurisprudencia que, en cuanto el control abstracto de constitucionalidad
confiado a la Corte Constitucional, frente a los decretos legislativos dictados
en estados de excepción, consiste en un juicio jurídico de naturaleza reglada,
fundado en razones de derecho para afirmar o negar la validez constitucional de
un acto controlado[6],
las exigencias constitucionales para la declaratoria del Estado de Excepción[7], son también un
criterio de juzgamiento para la constitucionalidad de los Decretos Legislativos
dictados con ocasión del mismo[8]. Por ello, si la declaratoria
del estado de excepción es juzgada inexequible por la Corte Constitucional, los
decretos legislativos derivados de éste y las medidas en ellos contenidas, carecerán
igualmente de validez y deberán ser declarados inconstitucionales por su
inescindible relación de consecuencia[9].
Así, al haber
sido declarado inexequible el Decreto 4975 de 2009, por parte de esta
Corporación, las medidas que se expidieron invocando la Declaratoria del Estado
de emergencia económica, social y ecológica, devienen también inconstitucionales.
En ese sentido, se reitera, no hay lugar a estudiar ni formal ni materialmente,
el Decreto 075 de 2010, toda vez que los efectos de la inconstitucionalidad del
Decreto 4975 de 2009 se extienden al citado decreto legislativo, sobreviniendo
entonces su declaratoria de inexequibilidad por consecuencia.
Tampoco cabe
diferir los efectos del presente fallo, conforme con la decisión adoptada por
la Corte en la citada Sentencia C-252 de 2010, en razón a que el Decreto 075 de
2010, no contiene medidas que establezcan fuentes tributarias de financiación,
orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. Al respecto,
basta con detenerse en el título del decreto, “por el cual se expiden
disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes
entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”,
para concluir que las disposiciones en él contenidas se dirigen a crear
mecanismos legales para la solución de controversias entre las
diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y que en ellas no se adoptan medidas de naturaleza tributaria.
VI.    DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la INEXEQUIBILIDAD
del Decreto 075 de 2010, “por el cual se expiden disposiciones para agilizar
la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Notifíquese, cópiese, comuníquese
al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y
cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente en
comisión
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración
de voto
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de voto
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO A LA SENTENCIA C-290 DE 2010
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Efectos de la inexequibilidad (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente RE-156
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo número 075 de 2010 “por el cual
se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las
diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
Magistrada
Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el
respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado se ve precisado a aclarar su voto en los siguientes términos.
En primer lugar, es necesario
reiterar brevemente los argumentos del salvamento parcial de voto expresado en
la sentencia C-252 de 2010 en relación con la decisión de diferir los efectos
de la inconstitucionalidad del decreto 4975 de 2009, declaratorio de la
emergencia social, respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de
financiación. Como señalé en aquella oportunidad, el uso del efecto diferido en
una decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de
excepción avala una práctica sumamente nociva para el funcionamiento
democrático de nuestras instituciones, práctica de conformidad con la cual el
poder ejecutivo decreta un estado de excepción que incumple con los
presupuestos fáctico y de suficiencia, razón por la cual asume que será
declarado inconstitucional,  pero, amparado en la gravedad de la situación,
espera que los efectos de esta inexequibilidad se difieran, consiguiendo así
suplantar, al menos por un tiempo, al órgano legislativo en la expedición de
normas jurídicas con fuerza de ley con un compromiso importante del principio
de separación de poderes. Adicionalmente, el diferimiento de los efectos de una
inconstitucionalidad es una escisión inaceptable del juicio de validez de la
norma jurídica y de los efectos del mismo. Ello priva de toda eficacia a la
decisión de inexequibilidad, pues aunque formalmente se retira del ordenamiento
jurídico la disposición, por ser contraria al artículo 215 de la Carta
Política, ésta sigue produciendo efectos. En otras palabras, se permite que una
norma inconstitucional siga produciendo efectos jurídicos, con lo cual no habría
diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situación que se
agrava si se está en el marco de un estado de excepción.
En segundo
lugar, específicamente en relación con el proceso de la referencia, aclaro mi
voto frente a una de las consideraciones contenida en el fallo. En la sentencia
se indica que “tampoco cabe diferir los efectos del presente fallo, conforme
con la decisión adoptada por la Corte en la citada Sentencia C-252 de 2010, en
razón a que el Decreto 075 de 2010, no contiene medidas que establezcan fuentes
tributarias de financiación, orientadas exclusivamente al goce efectivo del
derecho a la salud. Al respecto, basta con detenerse en el título del decreto
(…) para concluir que las disposiciones en él contenidas se dirigen a crear
mecanismos legales para la solución de controversias entre las diferentes
entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que
en ellas no se adoptan medidas de naturaleza tributaria”. Con esta
afirmación, se hace un juicio de fondo sobre una norma que simplemente ha
debido declararse inconstitucional por consecuencia y sobre la que, por tanto,
no procedía un análisis ni material ni formal. Esta contradicción es
consecuencia directa de los efectos paradójicos que genera, a mi juicio, la
utilización del efecto diferido en la decisión de inconstitucionalidad de un
decreto declaratorio de estado de excepción.
Fecha ut
supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-290 DE 2010
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad diferida (Aclaración de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos (Aclaración de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Aclaración
de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia diferida ultra activa desconoce los
fundamentos constitucionales de la ratio decidendi (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente R.E.156
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo número 075 del 18 de enero de 2010, “Por
el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias
entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.”
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el respeto acostumbrado por
las decisiones de la Corte Constitucional procedemos a hacer explícitas las
consideraciones que nos llevaron a aclarar el voto sobre la sentencia C-290 de
2010, que atiende específicamente la afirmación consistente en que al no haber
regulado el Decreto 075 de 2010 fuentes tributarias de financiación no se hacía
necesario entrar a diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad.
Los argumentos que soportan
nuestra aclaración de voto parten de señalar que en la sentencia C-252 de 2010
se declaró inexequible la declaración del estado de emergencia social en salud,
sin embargo, como la mayoría de la Corte dispuso a renglón seguido conceder
efectos diferidos a los decretos de desarrollo que instituyeran fuentes
tributarias de financiación, nos llevó a salvar parcialmente el voto, y de ahí
que ahora procedamos a aclarar el voto aunque participemos de la
inexequibilidad por consecuencia del presente decreto.
Por lo tanto, reafirmamos las
consideraciones que nos llevaron a salvar parcialmente el voto sobre el decreto
matriz toda vez que recoge acertadamente los argumentos que nos permiten hoy
aclarar el voto:
“1. Nuestra
discrepancia radica esencialmente con el numeral segundo de la parte resolutiva
de la sentencia que dispuso: “Los efectos de la presente sentencia respecto
de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se
determinarán de acuerdo con el considerando 7.3.”.
Dicha determinación
se fundamentó, para la mayoría de la Sala Plena, en que al reconocerse la
presencia de una situación que reviste de “gravedad” en materia de
sostenibilidad financiera del sistema de salud, se justifica que algunos
decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia temporal, concretamente los
que establecen fuentes tributarias de financiación, para no hacer más gravosa
la situación y poder garantizar de forma provisoria mayores recursos. También
se indicó que frente al vacío legislativo que acontece por la declaración de
inconstitucionalidad sobreviniente se generarían mayores consecuencias para la
prestación adecuada y oportuna del servicio, y el goce efectivo del derecho, lo
cual, encuentran, hace indispensable conceder un plazo adicional, así como
prever el destino de tales recursos y control de los mismos.
2. Quienes nos
apartamos de los anteriores razonamientos consideramos que la Corte termina
contradiciendo su propia sentencia en cuanto al objeto de protección y garantía
constitucional como lo fue el respeto por los principios democrático,
participativo y de separación de poderes, que fundamentan el Estado de derecho
(arts. 1º y 113 superiores).
3.  Debemos
empezar por señalar que este Tribunal ha recurrido a la modalidad decisional de
“inexequibilidad diferida” bajo unas precisas condiciones y circunstancias, que
pueden sintetizarse así: i) el carácter excepcional de su empleo, ii) ha de
constituir la única alternativa para la defensa integral del orden
constitucional, iii) no está sujeta a valoraciones de conveniencia o políticas,
iv) tiene que estar motivada y suficientemente justificada, y v) debe
constatarse que la inexequibilidad inmediata ocasiona un vacío legal tan
traumático que la situación constitucionalmente sería más grave que el
mantenimiento en el ordenamiento jurídico de la normatividad acusada, por lo
cual el Tribunal establece una plazo prudencial para que el Legislador corrija
la inconstitucionalidad.[10]
Los casos en
que esta Corporación ha apelado de manera estricta a esta modalidad decisoria
lo han sido, en términos generales, para periodos de normalidad institucional,
esto es, de no alteración del orden público.[11] Ello sin desconocer su
referencia en los estados de excepción pero circunscrito a si la
inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene efectos
hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la
expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró
inexequible el decreto declaratorio.[12]
4. En lo
concerniente al alcance del control de constitucionalidad sobre los estados de
excepción, la Corte ha manifestado que debe ser especialmente rigurosa -en
principio un juicio estricto de constitucionalidad- atendiendo la invasión de
la órbita del legislador ordinario y la restricción que pueda conllevar de las
libertades ciudadanas. Ha afirmado que como a la declaratoria del estado de excepción
le es consustancial un rediseño transitorio del funcionamiento del Estado, el
Constituyente fue particularmente metódico en estipular controles jurídicos y
políticos para contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el
sistema democrático, salvaguardar el principio de separación y equilibrio de
los poderes públicos, y garantizar el disfrute pleno de los derechos y
libertades ciudadanas.[13]
Además, el
artículo 215 de la Constitución preceptúa que los decretos de desarrollo que se
expidan podrán “en forma transitoria” establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, precisando que en estos últimos casos las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. Debe
observarse que la “temporalidad” que se establece sólo respecto de las “medidas
tributarias” (la regla general es la vigencia indefinida) busca en palabras de
la Corte salvaguardar el principio democrático (no suplantación definitiva de
la voluntad popular y la democracia representativa), esto es, evitar el abuso
del poder dada la máxima de que “no hay tributo sin representación” (principio
de legalidad).[14]
5.
En el presente asunto, la Corte acogió por unanimidad la declaración de
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declaró el estado de
emergencia social en salud, tal como consta en el numeral primero de la parte
resolutiva, que tuvo como fundamento esencial:
- La inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios por la presencia de una problemática estructural,
generada de tiempo atrás y recurrente que concierne al diseño, organización y
sostenibilidad del sistema de salud en Colombia, además de que no pudo
evidenciarse una agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente.
Específicamente, sobre la sostenibilidad financiera se expuso con base en
sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal Constitucional la
importancia de liberar recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y de
la regresividad que algunas medidas legislativas presupuestales hubieran
representado para la población subsidiada de no declararse su inexequibilidad.
Las situaciones de abuso, evasión, elusión, ineficiencia administrativa y
corrupción expuestas en el decreto declaratorio del estado de emergencia social
en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la Corte a señalar el deber de
atacar las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus
consecuencias, con políticas estables y profundas cuidadosamente diseñadas y
razonadas, pues, de lo contrario sería realizar grandes esfuerzos fiscales para
tratar de llenar un saco roto.
- Para esta Corporación si bien la valoración que hizo el Ejecutivo sobre
la “gravedad” de la perturbación del orden social no resulta arbitraria, ni
producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha alcanzado con el
transcurrir del tiempo la problemática estructural en salud en lo que concierne
a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la misma claridad
respecto de la “inminencia” que debe demostrarse por no haberse acreditado
suficientemente la existencia de un serio peligro o la materialización en cualquier
momento de un colapso del sistema, ni que se esté ante una situación insalvable
o incontenible.
- También pudo comprobarse la existencia de un marco de competencias y de
poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y corregir la problemática
estructural que se presenta en el sistema de salud, los cuales consideró la
Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento por el Ejecutivo y
puede hoy en día hacerlo. Concretamente refirió a la imperiosa necesidad de
acudir al proceso de discusión pública, esto es, al foro democrático por
excelencia que es el Congreso de la República, en virtud de los principios de
separación de poderes, democrático, participativo y pluralista, a efectos de
tratar lo correspondiente al diseño, la organización y la sostenibilidad
financiera del sistema. Recalcó esta Corte que incluso a corto plazo el
Gobierno cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (trámite de leyes) que
puede ejercer con mensaje de urgencia, además de las que dispone directamente
en ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la mayor prontitud
y profundidad posible la situación deficitaria presupuestal. Adicionalmente,
dispuso que tal problemática estructural fuera abordada en el Plan Nacional de
Desarrollo, como también permitió residualmente el recobro por los entes
territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S que se
requieren con necesidad, al igual que requirió a los órganos de control para
que evitaran la dilapidación de los recursos de la salud.
En
esa medida, para la Corte al no cumplirse ninguna de las exigencias previstas
en el artículo 215 de la Constitución para la declaratoria del estado de
emergencia social en salud, esto es, los presupuestos fáctico, valorativo y de
suficiencia de los medios ordinarios (observancia concurrente para superar el
juicio de constitucionalidad), la Corte procedió de forma unánime a declarar la
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009.
6.
Es claro para la Corte, entonces, que frente a la inexequibilidad del decreto
declaratorio del estado de emergencia social en salud los decretos de
desarrollo devienen en inconstitucionales. Así lo ha sostenido este Tribunal al
indicar que cuando se declara la inconstitucionalidad de un decreto legislativo
(estados de excepción) que constituye el origen, la causa o el fundamento
jurídico para la expedición de otros decretos, deben igualmente desaparecer del
ordenamiento jurídico los que se expidieron en su desarrollo por ausencia de
base jurídica, siempre que exista una relación de causa a efecto entre la norma
causal y la derivada.[15] Ha dicho este Tribunal:
“declarada
la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda
despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y,
por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de
ley.”[16] Negrillas al margen del
texto transcrito en comento.
7.  La modalidad decisional de efectos diferidos acogida
por la mayoría de la Sala Plena se muestra lejana a la observancia de los
postulados constitucionales toda vez que una lectura holística permite apreciar
que bajo la expedición de un decreto declaratorio de “estado de excepción”
-anormalidad institucional, emergencia social en salud-, que implica un juicio
estricto de constitucionalidad -invasión de las atribuciones del legislador
ordinario- y es declarado inexequible por haber desconocido el principio
democrático, además del participativo y de división de poderes que son
expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a una modalidad de
sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso “excepcional” por
los tribunales constitucionales -efectos diferidos de carácter “ultra activos-,
que comporta mantener vigente un decreto emitido por el Ejecutivo sin que se
hubieren presentado las circunstancias para su expedición, en periodos de no
alteración del orden público, respecto de una materia tributaria cuya vigencia
por disposición del Constituyente es efímera -regla general es la contraria,
vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente el principio
democrático -no hay tributo sin representación, principio de legalidad-.
8.  El anterior esquema expositivo nos permite concluir a
quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la sentencia C-252 de
2010, en el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y consistente
que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio estricto de
constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos jurídicos,
además de también verificarse la existencia de una contradicción argumentativa
que termina por descartar el objeto de garantía constitucional que motivó la
sentencia de inconstitucionalidad.
8.1. Respecto de una de las formas de estado de excepción
(declaratoria del estado de emergencia social en salud) encontrada inexequible,
la mayoría de la Corte procedió a emplear una modalidad de sentencia sobre algunos
decretos de desarrollo que resulta de uso extraordinario, según lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, que la ha limitado implícitamente
en su aplicación para tiempos de normalidad institucional (efectos diferidos
ultra activos) y que concierne a una materia de regulación transitoria
(carácter temporal de las normas tributarias) y no permanente (regla general),
sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos constitucionales para llegar
a tal determinación.
8.2.  La aplicación de la modalidad de sentencia diferida
ultra activa termina por desconocer en un grado significativo los fundamentos
constitucionales -ratio decidendi- que llevaron de manera unánime a la
Corte a declarar la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de
emergencia social en salud, centrada en el respeto por el principio democrático
como espacio de razón pública.
8.3. Al permitirse que continúen vigentes algunos decretos
de desarrollo se termina generando un contra argumento a la sentencia de
inconstitucionalidad. Como se ha explicado y aunque resulte insistente, no
fueron encontradas validas a la luz de la Constitución los hechos que adujo el
Gobierno para la declaratoria del estado de emergencia por cuanto pudo
determinarse que:
i) se está ante una problemática estructural que concierne
al diseño, organización y sostenibilidad financiera del SGSSS[17]
(atribución legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas
legislativas profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones
de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la
sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino
de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la
perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y
iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo
plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con
oportunidad y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual
por la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la
democracia, el proceso de discusión pública, el trámite participativo y
pluralista ante el Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos
de los usuarios del servicio de salud.
Entonces, cómo es posible sostener bajo una modalidad
decisoria ultra activa, que luego de la comprobación constitucional de la
inacción del Estado para establecer unas políticas profundas, serías y estables
en salud reconocida además por los actores de la salud, del desgreño
administrativo y corrupción campeante sobre los recursos de la salud expuesta
por el Gobierno y aceptada igualmente por los agentes de la salud, y de haberse
encontrado finalmente por la Corte inconstitucional el decreto declaratorio del
estado de emergencia social en salud por sustituir uno de los pilares del
Estado de derecho como lo es el principio democrático, deba premiarse por el
mismo garante de la Constitución tal situación manteniendo temporalmente
algunas medidas extraordinarias tributarias que al rompe puede apreciarse que
deben obedecer con mayor ahínco a la expresión de la voluntad popular y la
democracia representativa bajo un proceso de discusión pública ante el Congreso
(art. 215 superior).
8.4.  Si el motivo de la inconstitucionalidad fue la
inobservancia del principio democrático del cual emerge un proceso de discusión
pública que busca garantizar la participación, el pluralismo y la publicidad,
en correspondencia con los principios de soberanía popular y de separación de
poderes, no es posible entender que la mayoría de la Sala Plena haya optado por
habilitar constitucionalmente una modalidad de decisión que termina por
desvirtuar el mismo objeto de protección constitucional acogido por unanimidad
de la Corte. Ha de reiterarse que la procedencia de las sentencias de
inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal se ha limitado en
tiempos de normalidad del Estado a que constituya “la única alternativa que
posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata entonces
de una decisión sujeta a valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l
resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las
normas constitucionales.”[18]
8.5.  Si bien la Corte reconoció la “gravedad” de la
situación financiera que atraviesa el sistema de salud, ello lo fue bajo el
contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, de la
no acreditación de una inminencia (requisito concurrente con la gravedad para
configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia de un conjunto de
atribuciones ordinarias para conjurar la problemática integral en salud
(trámite de ley ordinaria con mensaje de urgencia).
8.6.  Al disponer la mayoría de la Sala Plena sobre los
decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación i)
un plazo determinado de vigencia, ii) cuál será el destino de los recursos y
iii) la adecuada vigilancia por los órganos de control, termina la Corte
efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que resulta
inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de que
entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de
“exequibilidad condicionada”. El planteamiento expositivo empleado por la
mayoría de la Sala Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en
virtud de la modulación de la sentencia mantendrían su vigencia transitoria,
tampoco hubieran superado el más flexible control de constitucionalidad.
8.7. Incluso partiendo del supuesto de la procedencia de
los efectos diferidos ultra activos en los estados de excepción, no se
cumplirían los presupuestos que se han instituido para su procedencia en
periodo de normalidad institucional (deberían resultar aún más rigurosos para
los periodos de alteración del orden público), toda vez que el Gobierno siempre
ha dispuesto constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias
como la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, además del ejercicio de
la potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y
eficiencia la situación financiera que aqueja al sistema de salud. Así tampoco
se cumple el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida
bajo el supuesto indicado, esto es, que constituya la “única alternativa” que
posibilite la defensa integral de la Constitución, que vendría por demás a
restar todo sustento jurídico al presunto vacío legislativo que supuestamente
había generado una situación de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad
es que la consecución del diseño de la política pública en salud implica
abordarla, a más de la inmediatez, bajo un proceso de discusión pública que
atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problemática
estructural que aqueja el sistema de salud.
8.8.  Entonces, puede sostenerse que la Corte buscó
rescatar el principio democrático, no obstante con la modulación de la
sentencia terminó otorgando vigencia temporal a algunos decretos
extraordinarios de desarrollo que justamente resultaban inconstitucionales por
consecuencia al suplantar el camino de la democracia, para finalmente la Corte
enjuiciar materialmente dichos decretos estableciéndoles unos cambios
normativos que terminan por desvirtuar aún más el proceso de discusión pública
que debe agotarse ante el Congreso.
La pretensión
de la mayoría de la Sala Plena consistente en desligar los efectos de una
sentencia respecto de la ratio decidendi que motiva la misma, termina
por desconocer la necesaria congruencia que precede a toda decisión
constitucional, como su observancia y apreciación integral.
8.9.  Preocupa altamente a quienes en esta oportunidad
salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado reducido a
los efectos de una sentencia cuando la Constitución impone edificar una
determinación a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte
inalterable la supremacía e integridad de la Carta Política (art. 241
superior).[19]
8.10.  De ahí
que el modo de ejercer la defensa integral de la Constitución Política estaba
dado en declarar la inexequibilidad consecuencial de todos los decretos de
desarrollo, sin tener que acudir a modulación alguna sobre los mismos.”
Así dejamos expresados los
argumentos que nos llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-290  de 2010
Referencia:
expediente RE-156
Asunto:
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 075 de 2010, “por el cual se
expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las
diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud”
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el debido respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, en la cual se
decidió declarar inexequible por consecuencia el Decreto 075 de 2010, en razón
a que en su momento salvé mi voto frente a la sentencia C-252 de 2010, en la
cual se decidió declarar la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 y al mismo
tiempo otorgar efectos diferidos a dicha inexequibilidad en relación con las
medidas tributarias.
En este sentido, me permito reiterar aquí las razones que
dieron lugar a mi disenso en relación con la decisión modulada adoptada en la
sentencia C-252 de 2010, por cuanto considero que tal modulación de los efectos
del fallo en mención resulta contradictoria y riesgosa por las siguientes
razones que expuse en el correspondiente salvamento de voto:
“(i) Es una decisión que conlleva una insalvable contradicción jurídica en tanto de un lado se
declara la inexequiblidad de una norma y de otro lado se prolonga en el tiempo
la vigencia jurídica de la misma, aunque sea parcialmente, lo cual es de
entrada contradictorio desde el punto de vista jurídico y lógico, por cuanto la
declaratoria de inexequibilidad del tribunal constitucional como “Legislador
negativo” es la expulsión de las normas declaradas inexequibles del
ordenamiento jurídico. En este caso, la Corte declara que un Decreto que
declara una emergencia social es inexequible, lo cual debería tener la
consecuencia de expulsar de inmediato del ordenamiento jurídico tal normativa,
sin embargo, la Corte, deja vigentes en el tiempo unas medidas, respecto de las
cuales adicionalmente ha reconocido expresa y claramente en el fallo la
absoluta carencia de competencia por parte del órgano que las profiere, lo cual
entraña a todas luces una clara contradicción lógica y jurídica;
(ii) Es una decisión que implica un gravísimo menoscabo a la
plenitud y vigencia del estado de derecho, a sus formas y procedimientos, en
tanto se convalidan, así sea transitoriamente, medidas tributarias expedidas
con absoluta carencia de competencia por parte del Gobierno;
(iii) Es una decisión que riñe con el texto constitucional por
cuanto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno
solo podrá habilitarse para establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, con el propósito de afrontar directa y específicamente el estado de
emergencia, cuando se acrediten todos los presupuestos (fáctico, valorativo y
de suficiencia) derivados de dicho precepto superior; y,
(iv) Finalmente, pero no
menos importante, esta es una decisión riesgosa,  porque se crea un
deplorable precedente, según el cual, independientemente del uso indebido que
se le de a las facultades de excepción, el Gobierno podrá confiar en la
benevolencia y comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de los
exigentes presupuestos que la Constitución ha establecido para la declaratoria
de un estado de emergencia,  convalidará las decisiones tributarias por
razones diferentes a las estrictamente constitucionales;
Por todo lo anterior, el suscrito magistrado reitera
que la modulación de los efectos de este fallo resulta claramente
contradictoria y riesgosa, y que la única forma de defender a cabalidad la
integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado de derecho,
y del  principio de separación de poderes, era declarando  la
inexequibilidad integral  y sin condicionamientos, ni
modulaciones del  Decreto 4975 de 2009.
Por las
razones expuestas anteriormente discrepo de la decisión mayoritaria adoptada en
esta  sentencia, respecto de la inexequibilidad con efectos diferidos del
Decreto 4975 de 2009.”
Con fundamento
en lo anterior, aclaro mi voto a la presente providencia.
Fecha ut
supra
LUÍS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Según se señala en el escrito presentado por parte del Ministro de Protección
Social, inicialmente la cobertura en salud (otorgamiento de medicamentos) era
otorgada por vía de los Comités Técnico Científicos creados y conformados por
el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 121 del
Decreto Ley 2150 de 1995. Sin embargo, con motivo de la expedición de la
Sentencia C-463 de 2009, dicha cobertura se extendió para los restantes
servicios médicos e, inclusive, para que por vía de la acción de tutela se
cubrieran de actividades, intervenciones, procedimientos e insumos no
contenidos en los planes de beneficios. Ver, a propósito, folio No. 18 del
Cuaderno Principal.
[2] Decreto Ley 1281 de 2002 “por el cual se expiden las normas que regulan
los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del
sector salud y su utilización en la prestación”. (…)
“Artículo 13. Términos para cobros o
reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos
establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del
sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y
controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o
reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del
Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro
de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación
de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.
En consecuencia, no podrá efectuarse por vía
administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. La
reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los
recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto,
deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en
vigencia de este decreto.”.
[3]
En cuanto hace a las cuentas por pagar, el Ministro de la Protección Social
manifiesta que tanto en el régimen de salud subsidiado como en el contributivo,
se han aumentado significativamente por la prestación de los servicios
incluidos y no incluidos en la cobertura del POS. Así, por ejemplo, refiere que
en el régimen subsidiado (año 2008) se presentan cuentas por pagar por valor de
$812.000 millones y, con corte a 30 de septiembre de 2009, se registran
$878.000 millones.
[4]
Al respecto, trae a colación el artículo 25 de la Ley 640 de 2001, que
establece la audiencia de conciliación y la práctica de pruebas dentro de un
término de veinte días, posteriores a la audiencia, para comprender que ese
procedimiento no tiene la agilidad y rapidez que se requiere para dar liquidez
a las entidades del sistema y garantizar la continuidad de la prestación del
servicio de salud.
[5] Consultar, entre otras,
las Sentencias C-071 y 226 de 2009.
[6] Ver sentencia C- 802 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[7]
En cuanto a las facultades otorgadas al Primer Mandatario para decretar el
estado de conmoción interior, el constituyente determinó que dicho estado podía
declararse: (i) en todo el territorio nacional o en parte de él; (ii) durante
90 días prorrogables por dos periodos iguales, sometiendo la última prórroga al
concepto previo y favorable del Senado de la República.  En virtud de dicha
declaratoria, (iii) se le confieren al Gobierno, las facultades estrictamente
necesarias para conjurar las causas de la perturbación del orden público e
impedir la extensión de sus efectos y (iv) se habilita al Presidente para
dictar decretos legislativos, que incluso pueden suspender las leyes
incompatibles con el estado de conmoción interior. Tales decretos dejan de
regir tan pronto se declare restablecido el orden público o su vigencia se
puede prolongar 90 días más, con autorización del Senado.
[8] Consultar, entre otras,
la Sentencia C-071 de 2009.
[9] La Corte realizó el control de constitucionalidad
sobre la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción
mediante la Sentencia C-179/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[10]
Sentencias C-852 de 2005, C-551 de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte
Constitucional se explica así la aparente paradoja de que constate la
inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia
porque en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la normatividad
impugnada del ordenamiento jurídico por los graves efectos que ella acarrea
sobre otros valores y principios constitucionales (C-221 de 1997).
[11]
Sentencias C-720 de 2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221
de 1997.
[12]
Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993.
[13]
Sentencia C-619 de 2003.
[14]
Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia C-776 de 2003.
[15]
Sentencia C-530 de 2000. Cft. sentencia C-284 de 2009.
[16]
Sentencia C-488 de 1995.
[17]
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[18]
Sentencia C-221 de 1997. Cft. sentencia C-737 de 2001.
[19]
Cft. sentencia C-619 de 2003.