T-593-03
Mediante el presente proveído decide el Despacho la acción de tutela
interpuesta por la señora AURELINA MURILLO RIVAS, agente
Sentencia T-593/03
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente
SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL-Prestación a personas que requieren un
trato preferente
El compromiso en un Estado Social de Derecho con la
prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan las personas que
carecen de recursos para atenderlos y que por su estado de salud física o
mental, por su edad o por su  nivel de desarrollo, implica la obligación
de brindar por parte del estado y la sociedad en general, un trato preferente,
no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios, como
tampoco está sujeta a dichas restricciones la atención en salud que se conecta
con la existencia misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad. En
ese orden de ideas, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, que cumple alguna de las anteriores características, o varias de
ellas, demanda una actividad, un procedimiento, una intervención, o un
medicamento excluído del Plan que rige su vinculación, lo que acontece es que
debe ser atendido, pero la entidad que preste el servicio, puede exigir del
Estado el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de dicho
propósito.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Alcance
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Beneficiarios
Al régimen subsidiado establecido por la
Ley 100 de 1993,  pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es
decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y
urbana, con especial énfasis: las madres durante el embarazo, parto, postparto
y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen,
las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los
trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Financiación
El régimen subsidiado se financia con recursos
fiscales de las entidades territoriales, con dinero del Fondo de Solidaridad y
Garantía, y con contribuciones de los usuarios. Otorga de manera inmediata la
pertenencia al Plan Obligatorio de Salud -POS-, que comprende la protección
integral de la salud con atención preventiva, médico - quirúrgica, de
rehabilitación, así como el suministro de medicamentos esenciales.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participantes vinculados
Como la cobertura del sistema no permite
seleccionar a todas las personas que lo solicitan, existen los participantes
vinculados, que son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derechos a
los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato en el Estado.
PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA EN EL SISTEMA DE
SALUD-Aplicación
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Protección de la salud y vida
DERECHO A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Prestación y continuidad de los servicios
médicos/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Prestación y continuidad de los
servicios médicos a menor vinculado al SISBEN
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DEL MENOR-Dilación en tratamiento no puede
postergarse por trámites administrativos burocráticos
Cuando la salud se conecta con la vida, en aquellos
casos de enfermedades catastróficas o ruinosas, la atención no puede
postergarse por razones de orden administrativo o burocrático. Sin duda, la dilación de un diagnóstico,
o de unos exámenes médicos,  no resulta acorde con los principios rectores
sobre el respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como
principios protegidos en forma expresa por la Constitución Política. Al obrar
de esta manera, se ha dejado al menor desprotegido y desamparado sumido en la
incertidumbre e indefensión, pues no se le ha prodigado ningún amparo que
alivie o al menos haga menos dolorosa su situación, lo que no se compadece
cuando está de por medio la salud y la vida de un niño que requiere con
urgencia atención médica.
Referencia: expediente T-717710
Acción de
tutela instaurada por Aurelia Murillo Rivas contra la Dirección del Servicio
Seccional de Salud de Antioquia
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil tres
(2003).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Décimo Tercero Penal del Circuito de Medellín dentro de la acción de
tutela instaurada por Aurelia Murillo Rivas contra la Dirección del Servicio
Seccional de Salud de Antioquia.
I.  ANTECEDENTES
La demandante obrando como agente oficiosa de  su
menor hijo Davinson Emilio Palacio Murillo, presenta acción de tutela contra la
Dirección del Servicio Seccional de Salud de Antioquia por considerar que a su
menor hijo, le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud,
a la seguridad social y a la igualdad, al negarle la atención médica que
requiere para tratar la grave enfermedad que padece.
1. Hechos:
- Narra la accionante, que su hijo sufre desde hace un
año un tipo de cáncer denominado “enfermedad de “Hodking” para lo cual requiere
tratamiento y droga para la quimioterapia, que si no se le suministra el
tratamiento médico al menor , no duerme ni deja dormir, no come, ni juega y le
dan unos dolores terribles con fiebre y vómito.
- Que el médico que lo atendió en el Hospital San
Vicente de Paúl de Medellín, le ordenó un examen de TAC Simple y Contrastado,
Cerviocottoraco Abdominal y los exámenes relacionados en la orden del 27 de
Diciembre de 2002.
- Sostiene que no tiene recursos económicos, que es
una persona del Chocó que tiene que desplazarse hasta Medellín en procura de
que le presten la atención en salud que requiere su hijo. Que pertenece al
Sisben nivel uno (1), que por tanto, necesita que la accionada le preste la
atención médica pues la vida de su hijo peligra.
2.
Intervención de la entidad accionada.
La entidad accionada comunica que el menor Davinson
Emilio Palacio Murillo no figura afiliado al Sistema de Seguridad Social, ni en
el régimen contributivo, ni el régimen subsidiario, “ni tampoco figura su
clasificación por la encuesta SISBEN en los niveles 1, 2 o 3 de pobreza, para
ostentar la condición de vinculado. La función legal del Departamento –DSSA-
es la de garantizar las atenciones de segundo y tercer nivel para la
población vinculada de los niveles 1,2 y 3 de pobreza y con el fin de
proteger el derecho a la salud y la vida de estas personas, permite el acceso a
los servicios de salud que prestan Instituciones Prestadoras de Salud (IPS)
públicas y privadas en el Departamento con las cuales haya suscrito contrato.”
Por tal razón, considera que la Dirección del Servicio
Seccional de Salud de Antioquia -DSSA- no está obligada a prestar la atención
médica solicitada, por cuanto el menor Davinson E. Palacios Murillo no aparece
en la base de datos del Departamento de Antioquia y de acuerdo con el articulo
43 de la Ley 715 de 2001,  solo les obliga a proteger a la población pobre y
vulnerable de su jurisdicción, y en este caso la jurisdicción de la recurrente
radica al parecer en el Departamento del Chocó o en lugar en donde ella fue
encuestada y se afilió al régimen subsidiado.
En ese orden de ideas, concluye que como el menor Palacio
Murillo no figura en la base de datos del Departamento de Antioquia, no se le
pueden autorizar los exámenes, ni la atención médica requerida.
3. Pruebas:
- Copia de la remisión efectuada el 4 de septiembre de
2002, por parte de la Directora Técnica de Dasalud Chocó al Hospital San
Vicente de Paul de Medellín, donde se indica que el menor Davison Emilio
Palacios Murillo requiere de tratamiento, por tener diagnosticada la enfermedad
de Hodking, que deberá ser atendido como vinculado, pues no es usuario del
régimen subsidiado, que este servicio debe estar cubierto con cargo al rublo
presupuestal 51-20 de Dasalud Chocó.
- Copia de la carta de cobro No. 0900 del 4 de
septiembre de 2002, suscrita por el médico auditor de Dasalud Chocó en la que
remite al Hospital San Vicente de Paul de Medellín al menor Davison Emilio
Palacio Murillo, para tratamiento de la enfermedad de Hodking, donde señala que
éste está inscrito como vinculado al régimen subsidiado del Chocó,
carné No. 0228  municipio 01, estrato 01.
Cabe destacar
que en nota al margen, el médico auditor de Dasalud Chocó aclara que al menor
solo se debe prestar con cargo a Dasalud Chocó los servicios autorizados, que
si en la atención se realiza alguna actividad POSS, “favor facturar a la ARS correspondiente.
Dasalud Chocó solo reconocerá los eventos no POSS para los afiliados de la
ARS.” Advierte que se debe cobrar al usuario según el estrato y enviar contra
remisión con los resultados de Paraclínicos. El tratamiento crónico está fuera
del POSS.
- Copia de los exámenes
médicos ordenados al menor, por el médico del Hospital San Vicente de Paúl de
Medellín que lo atendió por remisión que realizara Dasalud Chocó en donde
aparece nota que afirma que el menor requiere urgentemente de evaluación y diagnóstico
porque lleva varios meses (cinco) sin tratamiento.
- Copia del carné No.0228 del 30 de julio
de 2002 que acredita al menor como vinculado al Departamento del Choco -
Municipio de Quibdó - en el nivel uno y donde se dice que en caso de urgencia debe
dirigirse al Hospital Ismael Roldán Valencia o al centro de atención de salud
mas cercano a su residencia.
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
accionante y del registro de nacimiento del menor enfermo.
4.      Decisión Judicial que se revisa.
El Juzgado Décimo Tercero Penal del Circuito de
Medellín en providencia del 7 de febrero de  2003 considera que ante la
incompetencia de la entidad accionada para resolver la petición de salud
solicitada por la accionante, no es procedente la tutela y en tal medida
resuelve no conceder el amparo solicitado.
II  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de
instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y
de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De acuerdo con los hechos reseñados, procede
la Corte Constitucional a determinar si se vulneran los derechos fundamentales
a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad del menor de edad
en cuyo favor su madre interpuso acción de tutela, por no recibir el servicio
de atención médica que requiere por parte de la entidad demandada.
3. Consideraciones de la Corte
3.1  De la procedencia de la tutela en
relación con el derecho a la salud cuando está en conexidad con la vida.
1. Como se expresó en la Sentencia SU-819
de 1999[1],
los derechos a la salud y a la seguridad social, hacen parte de los denominados
derechos de segunda generación, y en tal medida no involucran, en principio, la
posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva.
Pero como bien lo señaló la Corte en la
mencionada Sentencia SU-819 de 1999 “la condición meramente programática de
los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un
derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a
la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación
determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad
concreta en favor de un sujeto específico”.
2. En
efecto en múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha sostenido, que
si en principio el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental[2], si puede tener ese
carácter, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a
la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del
primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.[3]
De ahí, que el derecho a la salud sea un
derecho protegido constitucionalmente[4],
en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o
acarrea la vulneración de la vida u  otros derechos fundamentales de las
personas[5].
Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las
cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por
vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el
derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.
Al respecto en la Sentencia T-231de 1999[6] se dijo lo siguiente:
“ 3. De manera reiterada, ésta Corporación
ha sostenido que el derecho a la salud  es un derecho que se hace acreedor de
la protección constitucional[1] en los
eventos en que por concedida, su perturbación pone en peligro o acarrea la
vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas,
circunstancia que amerita necesariamente una resolución oportuna por vía de la
acción de tutela y en consecuencia, la protección efectiva de los derechos
invocados. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos,
las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección
constitucional, en situaciones en que la salud adquiera el carácter, por
conexidad, de derecho fundamental.”
3.2  De la especial protección a través del
mecanismo de tutela a ciertos grupos de personas dada su debilidad manifiesta.
La Corte[7] ha
manifestado igualmente, que el amparo por vía de tutela, es procedente cuando
el titular del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo
13 de nuestra Carta Política, requiera de una especial protección en
razón a su mayor vulnerabilidad, como son los niños, las mujeres cabeza
de familia y las personas de la tercera edad, entre otros.
De manera particular, esta Corporación se
ha referido en diferentes oportunidades al derecho a la salud en el caso de
los niños, y ha manifestado que en cuanto derivado del derecho a la vida y
en procura de garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y
por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera
su núcleo esencial.
En relación con la especial protección que establece
la Constitución Política en su  artículo 44 esta Corporación en la  Sentencia
T-448/01 M. P Manuel  José Cepeda Espinosa, señaló al respecto, lo siguiente:
“3.1. Los niños como sujetos de un marco
especial de protección
3.1.1. Con la expedición de la Constitución
de 1991, el Estado colombiano adquirió un compromiso de gran amplitud para con
los niños. Prueba de ello es su artículo 44, que eleva en los siguientes
términos a la condición de fundamentales varios de los derechos que, según la
jurisprudencia vigente de esta Corte, tienen apenas el carácter de derechos sociales,
económicos y culturales para los adultos: “Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia”.
Este precepto constitucional ha sido objeto
de un amplio análisis por parte de la Corte:
“7. En desarrollo del precepto
constitucional transcrito y de manera unánime, la Corte Constitucional ha
reconocido en su extensa jurisprudencia que los niños gozan de una especial y
prevalente protección por parte del Estado. Otras disposiciones
constitucionales, como los artículos 42, 50, 53, 68 y 356, se encargan así
mismo de consagrar privilegios en favor de la niñez, a cargo de los padres y
del conglomerado social. Además, la Corte ha entendido que la Constitución
también se refiere a los niños cuando prevé en su artículo 13 una protección
especial para aquellas personas que por sus condiciones particulares, se
encuentran en estado de debilidad manifiesta. Por ello, esta Corporación
recalca en el hecho de que la protección al menor debe ser tan amplia como
jurídica y económicamente resulte factible.
“8. Adicional a lo anterior, se ha
establecido por parte de la jurisprudencia que la protección especial ofrecida
a los niños no sólo proviene de la legislación interna sino de los tratados y
convenios internacionales adoptados por Colombia, que a la luz del artículo 93
superior prevalecen sobre la normatividad doméstica.
“9. Consecuencia directa de esta protección
es que muchos de los derechos sociales, económicos y culturales que no son
fundamentales sino por conexidad, adquieren esta categoría cuando su titular es
un menor de edad. Tal sucede, por ejemplo, con los derechos prestacionales a la
seguridad social y a la salud: para las personas adultas, éstos no son derechos
fundamentales, a menos que se pruebe por conexidad que su vulneración afecta
uno de estos últimos[8];
sin embargo, en los niños, por virtud de esa aludida prevalencia y protección
especial de que habla la Carta Política, sí adquieren tal categoría. Tal es el
sentido de la siguiente cita jurisprudencial:
‘Pero además, la nueva Constitución, al
ocuparse de los derechos de los niños, no desatendió al desarrollo del derecho
social contemporáneo y estableció, como corresponde a su evolución, las nuevas
manifestaciones del Estado Social de Derecho, y dio rango de derecho
constitucional fundamental a algunos derechos de los menores como el de la
seguridad social que se proyecta en este caso, no obstante que deba
encontrarse su armonía con otras manifestaciones programáticas específicas, que
también son  proyección suya.’ (SU- 043/95 M.P. Fabio Morón Díaz) (Subrayas por
fuera del original)”[9].
De tal manera, que el compromiso en un Estado Social
de Derecho con la prestación de los servicios médico asistenciales, que
demandan las personas que carecen de recursos para atenderlos y que por su
estado de salud física o mental, por su edad o por su  nivel de
desarrollo, implica la obligación de brindar por parte del estado y la sociedad
en general, un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen
los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la
atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su
derecho a vivir con dignidad.[10]
En ese orden de ideas, cuando un usuario
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las
anteriores características, o varias de ellas, demanda una actividad, un
procedimiento, una intervención, o un medicamento excluído del Plan que rige su
vinculación,[11]
lo que acontece es que debe ser atendido, pero la entidad que preste el
servicio, puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurra en
cumplimiento de dicho propósito.
3.3   El régimen subsidiado en el sistema
general de seguridad social en salud.
En los artículos 48 y 49 de la Constitución
Política, se reconoce a la seguridad social como un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.[12]
En desarrollo de las mencionadas
disposiciones constitucionales, se expidió la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo
1º, se señala que el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afectan y en el artículo 2º ibídem dispone que el servicio
público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación.
Igualmente dentro del Sistema de Salud
establecido en nuestro país por la Ley 100 de 1993, se estipuló las condiciones
de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del
territorio nacional, con capacidad económica o sin ella, de tal manera que
permitiera a todas las personas el acceso a los servicios de salud.
De tal manera que la afiliación al sistema
es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, ya sea en el régimen
contributivo o en el subsidiado.
Así mismo debe señalarse que, la Dirección
del Sistema General de Seguridad Social en Salud está a cargo del Ministerio de
Salud, y tiene el apoyo del Consejo  Nacional de Seguridad Social en Salud. A
nivel territorial, el Director de Salud y Consejo Territorial correspondiente,
son los encargados de la dirección y coordinación del Sistema en la respectiva
jurisdicción.[13]
En lo que hace relación al régimen
subsidiado, ha de entenderse que éste está conformado por un conjunto de normas
que rigen la vinculación de los individuos al
Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través de una cotización subsidiada,
total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la
ley (art. 211 ibídem), cuyo propósito es financiar la atención en salud a las
personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad
de cotizar (art. 212 y 213).
De otra parte cabe precisar, que dentro del
ámbito del Sistema de Seguridad Social en Salud, el principio de solidaridad
inspira la configuración y el funcionamiento del régimen subsidiado en salud,
del plan obligatorio de salud, y del Fondo de Solidaridad y Garantía.
En efecto, al régimen subsidiado
establecido por la Ley 100 de 1993,  pertenecen las personas integrantes de los
estratos 1 y 2, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las
áreas rural y urbana, con especial énfasis: las madres durante el embarazo,
parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de
familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los
enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los
discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y
deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus
subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago.[14]
De tal manera que el Sisben (Sistema de
Selección de Beneficiarios para Programas Sociales) es el principal instrumento
con el que cuentan las autoridades de las entidades territoriales para
focalizar el gasto social descentralizado, pues la Constitución Política de
1991, impone al gobierno nacional, departamental y municipal, dirigir el gasto
social hacia las personas más pobres y vulnerables.[15]
De otra parte cabe precisar que el régimen subsidiado
se financia con recursos fiscales de las entidades territoriales, con dinero
del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con contribuciones de los usuarios.
Otorga de manera inmediata la pertenencia al Plan Obligatorio de Salud -POS-,
que comprende la protección integral de la salud con atención preventiva,
médico - quirúrgica, de rehabilitación, así como el suministro de medicamentos
esenciales.
Ahora bien, cuando el Acuerdo 72 del Régimen de
Seguridad en Salud del Ministerio de Salud hace referencia, en su artículo
primero, a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para el Régimen
Subsidiado, específicamente señala que éste comprende  los servicios,
procedimientos y suministros que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de mantener y
recuperar su salud.
Así mismo el Acuerdo 72 en su artículo 49, señala al
referirse a la atención de los no asegurados, lo siguiente: “Las personas,
sin capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen subsidiado por
disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán  ser atendidas,
en calidad de vinculados, en las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud  públicas o Empresas Sociales del Estado o IPS  privadas que tengan
contrato con el Estado para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a
la  oferta.
3.4 Beneficiarios y vinculados en el régimen subsidiado. El Estado
debe también atención a los participantes “vinculados” al sistema de salud.
Para que una
persona pueda ingresar al SISBEN como usuario, debe someterse previamente a un
trámite para la selección como beneficiario del mismo por parte de la Dirección
de Salud, según lo estipulado en el artículo 213 de la Ley 100 de 1993 que a la
letra dice:
“Beneficiarios del régimen. Será
beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en
los términos del artículo 157 de la presente ley.
“El gobierno nacional, previa recomendación
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios
generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir
los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo
caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la
Unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de
las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la
familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.
“Las personas que cumplan con los criterios
establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles
beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de
Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del
subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”
Pero como la cobertura del sistema no permite
seleccionar a todas las personas que lo solicitan, existen los participantes
vinculados, que son aquellas personas que por motivos de incapacidad de
pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán
derechos a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato en el Estado respecto de
quienes la Corte Constitucional en la sentencia C-130 de 2002, M.P. Dr. Jaime
Araújo Rentería, se refirió así:
“Respecto de los denominados participantes
vinculados que, dicho sea de paso son temporales y solamente se pueden
vincular al sistema subsidiado, los define el artículo 157 ib, así: “son
aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran
ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”. Las personas vinculadas tienen acceso a los
servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado, entre las cuales se encuentran las
Instituciones Prestadoras de Salud IPS, mientras logran su afiliación al
régimen subsidiado, como ya se ha anotado.
(..)
“Esta clase de participantes al Sistema de
Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un
tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la ley 100 de
1993 que se refiere ya no a los regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a
los “sujetos protegidos” denominándolos “participantes en el Sistema de
Seguridad Social en Salud”, para señalar que, a partir de la vigencia de la
citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud
que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que
unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado
y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es,
que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban
afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos”
Y en la sentencia T-970/01 MP Jaime Cordoba Triviño al
referirse a los vinculados manifestó:
“Desde la promulgación de la ley 100 de
1993, se determinó que existían tres tipos de participantes en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud : a) afiliados al régimen
contributivo, b) afiliados al régimen subsidiado y, c) vinculados.
Este último grupo de participantes la ley
de seguridad social lo definió así:
“Art. 157. Tipos  de participantes en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…)
B. Personas vinculadas al Sistema.
Los participantes vinculados son aquellas
personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios
del régimen subsidiado tendrán derechos a los servicios de atención de salud
que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato
en el Estado.”
Dentro del desarrollo de este marco general
el decreto reglamentario 806 de 1998 señaló los beneficios que cobijaban a
quienes se encontraran en la condición de afiliados al sistema :
“ART.33.- Beneficios de la personas
vinculadas al sistema. Mientras se garantiza la afiliación a toda la población
pobre y vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al sistema
general de seguridad social en salud,  tendrán acceso a los servicios de salud
que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de
estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación
vigentes.
Adicionalmente, tendrán derecho a los
beneficios otorgados por concepto de accidente de tránsito y eventos
catastróficos de conformidad con las definiciones establecidas por el decreto
283 de 1996 o las normas que lo adiciones o modifiquen”.
Las normas anteriores no dejan duda sobre
la cobertura que la ley tiene prevista para todos los habitantes del territorio
colombiano, incluso durante el periodo que antecede a la afiliación al
régimen subsidiado de salud. De esta manera se desarrollan los fines del
Estado en general (artículo 2) y los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (artículo 48) consignados en nuestra Carta Política.
(negrilla y subrayado adicionado)
3.5    Del caso concreto.
Las circunstancias en las que se ha desarrollado el
presente caso, se pueden sintetizar de la siguiente manera:
-EL niño Davinson Emilio Palacio Murillo está
vinculado al régimen subsidiado del Chocó, según carné No. 0228
municipio 01, estrato 01de pobreza.
- Dada la gravedad de la enfermedad que padece el
menor, se hizo necesario que Dasalud Chocó, lo remitiera al Hospital San Vicente
de Paúl de la ciudad de Medellín, para que allí se le prestara la atención que
requiere y fue así como en dicho hospital se le atendió, ordenándole unos
exámenes de TAC Simple y Contrastado, Cerviocottoraco Abdominal relacionados en
la orden del 27 de Diciembre de 2002,  pues según consta en las pruebas que
obran en el expediente el menor llevaba más de cinco (5) meses sin tratamiento.
- Los exámenes ordenados no han sido realizados, pues
Dasalud Chocó aclara que al menor solo se debe prestar con cargo a Dasalud
Chocó los servicios autorizados, que si en la atención se realiza alguna
actividad POSS, debe facturarse a la ARS correspondiente (no indica cual), pues
Dasalud Chocó solo reconocerá los eventos no POSS para los afiliados de la ARS.
Advierte que el tratamiento crónico está fuera del POSS.
- Ante tales circunstancias, la madre del niño, quien
no cuenta con recursos económicos para hacerse cargo de los costos médicos que
depara la salud del menor y que con gran esfuerzo pudo desplazarse hasta la Ciudad
de Medellín para que su hijo pudiera ser atendido el Hospital San Vicente de
Paul,  solicita que sea la Dirección del Servicio Seccional de Salud de
Antioquia, la que autorice el tratamiento que su hijo requiere, pero ésta se
niega argumentando que el menor no pertenece al Sisben Antioquia.
Para
resolver se considera:
1) Si una persona pertenece al sistema de salud, así
lo sea como vinculado - potencialmente beneficiario -, tiene derecho a que el
Estado lo atienda y si se ha iniciado un tratamiento este no tiene por qué
quedar trunco porque esto atentaría contra la buena fe del beneficiario.
2)
De tal manera que el Estado debe disponer de los recursos e infraestructura
necesaria para garantizar a los asociados, sin discriminación alguna, el
cumplimiento de las labores establecidas constitucionalmente, que en últimas
reflejan el interés por responder a los fines que le corresponden.
3) Esto hace parte del principio de la confianza
legítima que permite conciliar, en ocasiones, el interés general y los
derechos de las personas[16].
Esa confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe (artículo
83 C.P.), seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.), y adquiere una
identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la
relación entre administración y administrado.”[17]
4) En efecto como tiene establecido la jurisprudencia
de esta Corte, la supremacía constitucional[18]
impone a todos los operadores jurídicos la aplicación preferente de las normas
superiores y exige que “siempre que la vida humana se vea afectada, en su
núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social
deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión
inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona,
que es el fin del derecho”.[19]
5) En estos precisos casos, es necesario hacer
efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el
artículo 228 de la Constitución y proteger el derecho a la salud y a la vida
cuando se aprecian amenazados.
6)  Así mismo debe tenerse en cuenta, que si bien la
Corte no puede desconocer la autonomía que tienen las autoridades territoriales
para limitar la prestación del servicio de salud subsidiado a la población
económica mas pobre dentro de su jurisdicción, que igualmente debe reconocer
que la ley consagra una serie de procedimientos administrativos diferentes
(según se trate de eventos POSS y no POSS) y que además debe tener presente que
los recursos en salud son limitados, de todas formas no puede ignorar, ni pasar
por alto como guardiana de los derechos fundamentales, que estando ya un menor
dentro del sistema Sisben como participante vinculado, puede exigir, la
prestación de los servicios de salud a las entidades públicas que están en
condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesita en procura de una
vida digna.
7) La atención en salud como cualquier
servicio público, debe cumplir con una de sus principales características - la
eficiencia -, el cual a la vez esta íntimamente ligado con la continuidad,
como principio característico de los servicios públicos que ofrece la garantía
de que el servicio sea prestado oportunamente.
Con fundamento en lo anterior es de deducir
que todo acto atentatorio contra la prestación en debida forma del servicio se
entenderá como un acto incompatible con el ordenamiento jurídico, en la medida
que amenaza el principio de la eficiencia y la continuidad, que le son propios
a los servicios públicos, además de ir en contra de los fines mismos del
Estado, toda vez que el artículo 2º  de la C. P., señala el de garantizar la
efectividad de los principios.
Recuérdese además, que el derecho a la salud se ha
definido como un derecho irrenunciable, universal, inspirado en los principios
constitucionales del Estado Social de Derecho, solidaridad y dignidad humana,
que persiguen el cumplimiento material y efectivo de las garantías
constitucionales.
Sobre el particular ésta Corporación en la Sentencia
SU-562 de 1999 [20]dijo:
“Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que “La continuidad
contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”.
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”. Y, luego resume su argumentación al
respecto de la siguiente forma: “… la continuidad integra el sistema jurídico o
‘status’ del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema
jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a
derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca,
pues ello es de ‘principio’ en esta materia”. Jean Rivero reseña como uno de
los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de
la continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo Constitucional
francés ha hecho suya la teoría de los principios generales (sentencia de 26 de
junio de 1969)”[21]
Y recientemente  en la Sentencia T-109 de 2003[22], manifestó lo
siguiente:
“En aras de amparar el derecho a la salud
y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la
Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas
del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento
positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la
continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es
obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad.[23]
Las instituciones encargadas de brindar
atención a los afiliados al sistema de seguridad social y a sus beneficiarios,
en especial si se trata de las personas acogidas al régimen subsidiado, no
pueden escoger entre prestar y no prestar los servicios, pues, al negarlos,
faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales, comprometiendo la
salud y la vida de los pacientes subsidiados, como en este caso.”
8) El presente caso trata de un niño que se encuentra
gravemente enfermo porque padece de un tipo de cáncer denominado “enfermedad de
“Hodking”, que no recibe tratamiento hace varios meses, lo que le ocasiona
fuertes dolores que afectan su calidad de vida y lo
colocan en inminente peligro de muerte, de tal forma que el tratamiento de la
enfermedad se torna en una necesidad urgente.
9) Sin embargo, no ha sido posible
reiniciar el tratamiento médico adecuado para combatir la grave enfermedad que
padece, por cuanto no se autorizan unos exámenes médicos que requiere para
evaluar su estado actual de salud, amparados en una causa legal que no es
admisible constitucionalmente.
10) El diagnóstico y el tratamiento médico contra el
cáncer que padece el menor debe, seguir prestándose bajo las prescripciones
médicas, sin que la continuidad del tratamiento se vea suspendida por
condicionamientos relativos a trámites administrativos, pues se estima que el
menor no tiene porque ver menguadas sus condiciones mínimas de vida, en razón
de la desidia de las entidades de salud, que se olvidan de los problemas que
aquejan a la población más vulnerable, bajo el argumento de que determinado
procedimiento no les corresponde, sin hacer el menor esfuerzo por salvaguardar
la salud y la integridad física de una persona que pertenece al régimen
subsidiado así sea en calidad de vinculado.[24]
Tal como lo ha manifestado esta Corporación en
ocasiones anteriores se reitera una vez mas que cuando la salud se conecta con
la vida, en aquellos casos de enfermedades catastróficas o ruinosas, la
atención no puede postergarse por razones de orden administrativo o
burocrático.
Esta Corporación en la Sentencia T-387 de 2001 M. P.
Rodrigo Escobar Gil concedió unas tutela, cuando ni siquiera se había obtenido
el carácter de beneficiario del Sisben. Entre las razones esgrimidas se dijo en
esa oportunidad:
“No puede permitirse que la ineficiencia
institucional, la desidia o el aplazamiento voluntario del servicio por parte
de una entidad, pública o privada, se conviertan en el mecanismo para
desconocer los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud. El simple paso del tiempo no basta para que la
entidad prestadora del servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas
durante la vigencia del respectivo contrato de afiliación”.
11) Sin duda, la dilación de un diagnóstico, o de unos
exámenes médicos,  no resulta acorde con los principios rectores sobre el
respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como principios
protegidos en forma expresa por la Constitución Política. Al obrar de esta
manera, se ha dejado al menor desprotegido y desamparado sumido en la
incertidumbre e indefensión, pues no se le ha prodigado ningún amparo que
alivie o al menos haga menos dolorosa su situación, lo que no se compadece
cuando está de por medio la salud y la vida de un niño que requiere con urgencia
atención médica.
En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el
fallo objeto de revisión, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a
la vida y a la salud del niño Davinson Emilio Palacio Murillo, pues en su
condición de menor tales derechos son prevalentes.
Por tanto se ordenará a la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia - como entidad encargada de
organizar e impartir las directrices sobre la prestación del servicio de salud
en ese departamento -, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, le informe a la señora Aurelia
Murillo Rivas cuándo se le realizarán al menor Davinson Emilio Palacio Murillo
el examen de TAC Simple y Contrastado, Cerviocottoraco Abdominal y los exámenes
relacionados en la orden del 27 de Diciembre de 2002 dispuesta por su médico
tratante del Hospital San Vicente de Paúl de la ciudad de Medellín; si la
Dirección Seccional de Antioquia, asume directamente todo lo relativo a la
práctica de dichos exámenes o cuál institución hospitalaria pública o privada
lo hará de aquellas instituciones hospitalarias con las cuales la Dirección
Seccional tiene suscrito el correspondiente contrato.
En fin, a la demandante, se le suministrará toda la
información que requiere y se le proporcionarán todos los medios para que
efectivamente se lleven a cabo los exámenes médicos prescritos al menor Palacio
Murillo objeto de esta tutela.
Por último es preciso anotar que, si bien es cierto
que debe ordenarse a la entidad accionada que autorice la práctica de los
exámenes prescritos en razón de la aplicación de los principios de solidaridad,
eficiencia y continuidad, también resulta claro que no pueden irrogarse
obligaciones adicionales a dicha entidad, cuando es el Estado el directo obligado
por orden constitucional para cumplir con estas funciones.
Por tanto, se autoriza a la entidad demandada a
realizar el recobro de los dineros invertidos en los exámenes prescritos con
cargo del subsidio a la oferta del régimen subsidiado o de la entidad
pertinente a la cual le correspondía prestar el servicio de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Tercero
Penal del Circuito de Medellín dentro de la acción de tutela instaurada por
Aurelia Murillo Rivas contra el Servicio Seccional de Salud de Antioquia que
negó el amparo solicitado. En consecuencia, conceder la tutela por los derechos
a la salud en conexidad con la vida del menor Davinson Emilio Palacio Murillo.
Segundo: En consecuencia, ORDENAR a la Dirección
Seccional de Salud de  Antioquia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, le informe a la demandante
cuándo se le realizará al menor Davinson Emilio Palacio Murillo la práctica del
examen de TAC Simple y Contrastado, Cerviocottoraco Abdominal y los exámenes
relacionados en la orden del 27 de Diciembre de 2002 dispuesta por el médico
tratante del Hospital San Vicente de Paul de la ciudad de Medellín; si la
Dirección Seccional, asume directamente todo lo relativo a la práctica de
dichos exámenes o cuál institución hospitalaria pública o privada lo hará de
aquellas instituciones hospitalarias con las cuales la Dirección Seccional
tiene suscrito el correspondiente contrato. En fin, a la demandante, se le
suministrará toda la información que requiere y se le proporcionarán todos los
medios para que efectivamente se lleve a cabo los exámenes médicos objeto de
esta tutela.
Tercero. Señalar que podrá la accionada o la IPS que preste la atención en
salud al menor Davinson Emilio Palacio Murillo, repetir los costos en que
incurra en cumpliendo esta orden, con cargo del subsidio a la oferta del
régimen subsidiado o de la entidad pertinente a la cual le correspondía prestar
el servicio de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.
Cuarto. Por Secretaria, líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[2] Corte Constitucional. T- 395 de 1998; T- 076 de 1999;
T-231 de 1999. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[3] Ver Sentencia No T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993. Sentencia T- 395/98.
[4] Al respecto se deben consultar las sentencias SU- 111
de 1997 ; Su-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de 1998 ;
T-489 de 1998 : T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.
[5] Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P
.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] M.P Alejandro Martínez Caballero
[7] Ver entre otras las Sentencias T- 978,
1037,T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001.
[8] Cfr. entre otras, Sentencias Su 111/97,
Su-480/97 y T-322 de 1997.
[9] Sentencia T-223 de 1998; M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa (En dicha sentencia, la Corte Constitucional reconoció el derecho
a la seguridad social de una niña cuyo padre policía había muerto antes de su
nacimiento).
[10] Ver Sentencia T-134 de 2002, M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[11] El artículo 201 de la Ley 100 de 1993,
dispone que en sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo
y el subsidiado, el artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece
que la población pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen
subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, el artículo
30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el
alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud
del régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que
cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el
POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una
entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la
prestación del servicio.
[12] Cabe precisar en relación con el alcance
del principio de solidaridad, se expresó en la Sentencia No. T-309 de 1995,
emanada de esta Corporación, que:
“La idea y las proyecciones del Estado Social de
Derecho, que es característico de nuestra organización política, según lo
expuesto por el artículo 1º de la Carta, y que proclama una responsabilidad
estatal mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la
satisfacción de las necesidades primegenias de la comunidad y de los asociados,
dentro del orden jurídico, que al encasillamiento formal de sus actuaciones en
los moldes normativos. En el actual sistema jurídico, el principio de
solidaridad, contemplado en los artículos 1 y 95 de la Constitución Política,
al que están obligados los particulares pero que es primordialmente exigible al
Estado, si bien no bajo una concepción paternalista que establezca una dependencia
absoluta. A tal concepto se ha referido esta misma Sala, indicando que tiene el
sentido de un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su
pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio
esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés
colectivo”.
[13] Sentencia T-306/02
[14] Ver entre otras la sentencia T-274/02 y
T-961/01.
[15] " Derechos humanos y Sisben" Defensoría del
pueblo. Bogotá, Colombia
[16] Sentencias T-617
de 1995, T-617 de 1995.
[17] Ver sentencia T-961 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[18] Sentencias T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-813 de
1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999.
[19]
Sentencia T-165 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[20] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[21] Sentencia SU-562 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[22] M.P.
Alvaro Tafur Galvis
[23] T- 1037 de 2001, T- 366 de 1999 y T- 227 de 2000.
[24] T-822 de 2001. M.  P. Jaime Córdoba Triviño.