T-565-92
Sentencia No
Sentencia No.
T-565/92
REVISION FALLO DE
TUTELA-Objeto
Esta Corporación
no se ocupa del examen de las controversias de orden legal y contractual o de
derechos litigiosos que aparecen planteadas por el peticionario; esta revisión,
aun cuando se detiene en el examen del conjunto de los hechos del caso
planteado, no aborda las precisas cuestiones propias de las cláusulas
contractuales, pues, se trata de verificar si existe o no violación al derecho
constitucional al Debido Proceso Administrativo, en lo que hace a las
mencionadas actuaciones de una autoridad pública y no a la resolución judicial
de aquellas controversias de contenido patrimonial.
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO
En lo que hace a
las actuaciones administrativas, no existe violación al Derecho Constitucional
Fundamental al debido proceso administrativo, ya que los actos en los que se
manifiesta la voluntad de la administración fueron proferidos cumpliendo las
formalidades a ellos exigidas, como son las de la publicidad y la
contradicción. En efecto, al peticionario no se le ocultó la actuación y se le
dió la oportunidad de ser oído y vencido en la misma por virtud del ejercicio
de los recursos correspondientes en vía gubernativa  y señalados por la ley.
Los reclamos ordinarios sobre los vicios internos de la legalidad de los actos
administrativos se deben hacer o ante autoridades administrativas por virtud
del ejercicio de los recursos en vía gubernativa y dentro de los términos
señalados, o ante los jueces de lo contencioso-administrativo según sus
competencias.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Improcedencia
No existe violación
alguna a Derecho Constitucional Fundamental alguno y que tenga carácter de
irremediable; para remover en este caso las actuaciones supuestamente
irregulares de la administración el peticionario cuenta con las acciones
contencioso administrativas correspondientes y allí puede reclamar, si es del
caso, todas las reparaciones e indemnizaciones que resulten y si se le causó
algún perjuicio se le puede remediar conforme a los derechos de que es o
resulte titular.
REF.: Expediente
No. T-3407
Acción de Tutela
contra unas actuaciones del Señor Alcalde Mayor de Cartagena.
Peticionario:
JOSE CARLOS BARBIERI
GONZALEZ
CASINO  TURISTICO DE
CARTAGENA
Magistrados:
Dr. FABIO MORON DIAZ
-Ponente-
Dr. SIMON RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
Dr.  JAIME SANIN
GREIFFENSTEIN
Santafé de Bogotá,
D.C.,  Octubre veintitres (23) de mil novecientos noventa y dos (1992).
La Sala de Revisión
en asuntos de tutela, integrada por los señores Magistrados SIMON RODRIGUEZ
RODRIGUEZ, JAIME SANIN GREIFFENSTEIN  y FABIO MORON DIAZ, previo estudio  del
Magistrado Ponente, resuelve sobre las sentencias relacionadas con la acción de
la referencia, proferidas por  el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Cartagena y por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena
-Sala Civil-.
I.  ANTECEDENTES
A.  La Petición
l.  El señor JOSE
CARLOS BARBIERI GONZALEZ, en su propio nombre y como Gerente de la Sociedad
"Casino Turístico de Cartagena Ltda", confirió poder al doctor JULIO
ALBERTO TORRENTE TORRENTE, quien en ejercicio del mismo, el día 4 de marzo de
mil novecientos noventa y dos, presentó ante el Juzgado Civil del Circuito de
Reparto de Cartagena (Bolívar), escrito mediante el cual ejerció Acción de
Tutela como "mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable",
en contra del señor Alcalde de esa ciudad, Dr. NICOLAS CURI VERGARA con el fin
de que se ordene la reapertura del mencionada casino y se apliquen al
burgomaestre las sanciones disciplinarias previstas para el caso de renuencia.
En memorial
presentado el 12 de marzo ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito, despacho
al que por reparto correspondió conocer de la acción ejercida, el apoderado
judicial del peticionario amplió y precisó la queja formulada y sus
pretensiones, y reiteró su pedimento en el sentido de que "el señor Juez
ordene abrir el CASINO de inmediato, dándole al contratista JOSE CARLOS
BARBIERI GONZALEZ y al CASINO TURISTICO DE CARTAGENA LIMITADA el término hasta
de cuatro (4) meses registrado en el decreto dicho, para que recurran al
Contencioso administrativo, pues hay todavía pendiente algunos pasos en la VIA
GUBERNATIVA, si es que el señor Alcalde les permite; y que, presentado libelo
de demanda ante el Contencioso, el CASINO CONTINUE ABIERTO MIENTRAS DURE EL
PROCESO, y se definan los derechos en sentencia".
2. Las razones de
hecho y de derecho que señala el representante de los peticionarios, como
fundamento de la citada acción, se resumen como sigue:
a)   Desde el 27 de
junio de 1964 la Alcaldía de Cartagena otorgó concesión al señor JOSE CARLOS
BARBIERI GONZALEZ, en su propio nombre y en representación de la SOCIEDAD
CASINO TURISTICO DE CARTAGENA LTDA, para el montaje y explotación de un casino
Turístico en esa ciudad, para el desarrollo de las actividades convenidas por
las partes.
b)  La concesión fue
adjudicada por licitación, y mediante documento público se hizo una renovación
por el término de diez (10) años contados a partir del 16 de agosto de 1981;
además, se precisaron las cláusulas que regirán el nuevo acuerdo suscrito el 4
de mayo de 1979, habiéndose pactado que el concesionario podía solicitar con
antelación de seis (6) meses al vencimiento, la ampliación del término de diez
(10) años por otro igual, sometiéndose la petición a la consideración y
aceptación del Municipio y a los trámites legales para entonces vigentes.
c)   El 1o. de
agosto de 1991 el señor BARBIERI GONZALEZ solicitó al Alcalde Mayor de
Cartagena la prórroga o renovación de concesión por diez (10) años más, a
partir del 16 de agosto, y pidió se le notificara antes del vencimiento y en
fecha prudencial cualquier decisión que se tomara al respecto.
d)  Mediante oficio
No. 3527 fechado el 15 de agosto de 1991, el señor Alcalde Mayor de Cartagena
despachó desfavorablemente la solicitud del señor BARBIERI GONZALEZ negada la
prórroga que consideró improcedente por cuanto para la fecha carecía de
facultades legales dado que las otorgadas por el Concejo Distrital habían
vencido el 31 de julio de 1991; adujo también que la solicitud de renovación
fue presentada en forma extemporánea.
-  Contra el oficio
No. 3527 el señor Barbieri González interpuso el recurso de reposición y en
subsidio el de apelación alegando entre otras cosas la inconsistencia e
inexistencia de los Acuerdos 3 y 14 de los cuales pretendió derivar el Alcalde
su carencia de facultades, y la supuesta nulidad del contrato de concesión
celebrado entre el Alcalde como representante legal del Distrito de Cartagena y
la SOCIEDAD INVERSORA CASINO ROYAL LTDA; contrato que aparece celebrado el 31
de mayo de 1991 y autenticado ante notario el 5 de junio del mismo año, con
término de duración de 10 años, a partir del 17 de agosto de 1991.
-  Mediante
Resolución número 1658 calendada el 5 de septiembre de 1991 el alcalde no
accedió al recurso de reposición interpuesto y negó la apelación para ante el
Gobernador del Departamento por improcedente, dando de ese modo por agotada la
vía gubernativa.  Ante esta situación BARBIERI GONZALEZ recurre en queja ante
el Gobernador en procura de que este funcionario  le conceda la apelación.  La
resolución No. 4231 de 18 de diciembre de 1991 da cuenta de que el Gobernador
se declaró sin competencia e inhibido para resolver, por no ser superior
jerárquico del Alcalde.
- Estando en trámite
el "recurso de queja", el Alcalde expidió la resolución No. 1818 de
1o. de octubre de 1991 en la que considera terminado el contrato suscrito con
JOSE CARLOS BARBIERI GONZALEZ y CASINO TURISTICO DE CARTAGENA y al mismo tiempo
ordena el cierre del CASINO, concediéndole al afectado un término de tres (3)
días para proceder por sí mismo al cierre y advirtiendo que en caso de no
hacerlo se procedería al cierre "por parte del Inspector de Policía de la
comuna No. Uno (1) y para lo cual desde ya se le comisiona".
-        Contra la
resolución No. 1818 el señor BARBIERI GONZALEZ interpuso recurso de reposición
alegando ser contradictoria, no haberse observado en su totalidad en
procedimiento administrativo, adolecer de falsa motivación y fundamento, por
que encontrándose pendiente de resolución el recurso de queja, según el
artículo 63 del Código Contencioso Administrativo la vía gubernativa no se
cierra sino cuando el auto que resuelva los recursos interpuestos quede en
firme.
-        La
reposición anterior fue despachada desfavorablemente mediante resolución 2218
de diciembre 2 de 1991. Un día antes de la desfijación del edicto, el afectado
presentó  escrito solicitando el trámite de un incidente de nulidad con base
en  la pérdida de competencia del Alcalde desde el 16 de septiembre de 1991
fecha en la que se recurrió en queja ante el Gobernador del Departamento.
-        En memorial
presentado el 15 de enero de 1992, el señor BARBIERI GONZALEZ manifiesta que el
Casino Turístico de Cartagena cerrará sus puertas el 27 de enero.  El 2 de
marzo, insiste en la nulidad invocada, y a su vez el alcalde mediante oficio
939 de 5 de marzo del año en curso le hace saber que la etapa  gubernativa se
encuentra agotada y que la nulidad invocada carece de fundamento.
-        Agrega el
accionante que la precipitud y forma subrepticia como actuó el alcalde se debió
al afán de favorecer a la Compañía INVERSORA CASINO ROYAL LIMITADA, de la cual
es socio el señor VICTOR GEDEON GUISAYS quien es a su vez socio del Alcalde en
la Compañía Camaronera del Caribe S.A.
B.  EL DERECHO
CONSTITUCIONAL QUE SE CONSIDERA VIOLADO
Estiman los
accionantes que se violaron los derechos al debido proceso y de defensa
contemplados en el artículo 29 de la Carta por cuanto se despojo de la prórroga
del contrato al Casino Turístico de Cartagena, sin mediar previa licitación,
omitiendo la notificación al concesionario y la publicación del acto
administrativo mediante el cual se contrató con un concesionario diferente al
que venía ejerciendo el derecho desde hacía 35 años; además, ni la declaratoria
de caducidad del contrato, ni el cambio de las reglas se comunicaron al
concesionario, a todo lo cual se suma la orden de cierre y a la materialización
de la misma cuando aún no estaba ejecutoriada la resolución que lo ordenaba y
al haberse adelantado la actuación careciendo en virtud de la interposición de
un recurso de queja, de competencia para ello, desconociéndose así  claras
normas tanto del Código Contencioso Administrativo como del Código de
Procedimiento Civil.
C.  LA SENTENCIA
QUE SE REVISA
a)  La Decisión
El 16 de marzo de
1992, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena resolvió sobre la
solicitud presentada y al efecto dispuso:  "Tutelar transitoriamente el
derecho fundamental del debido proceso del ciudadano JOSE CARLOS BARBIERI
GONZALEZ, reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política y en
consecuencia la resolución No. 1818 de Octubre 1o. de 1991 dictada por el
Alcalde le será inaplicable en cuanto a la orden de cierre del CASINO TURISTICO
DE CARTAGENA LIMITADA. Deberá el Alcalde restablecer la apertura del Casino
dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de este fallo". Además, el
fallador de primera instancia precisó que "De conformidad con el inciso
segundo del artículo 8o. del Decreto 2591/91, este fallo permanecerá vigente
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción que llegue a ejercer el accionante. En todo caso deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir de este
fallo".
b.  Las
Consideraciones de Mérito
Para resolver en la
forma como se indicó, el Juzgado tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:
-  Se configura en
este caso la hipótesis del perjuicio irremediable porque "el Casino
Turístico de Cartagena ha sido cerrado para siempre según los términos de la
resolución de cierre, caso en el cual, el accionante sólo podría exigir, en el
evento de que tuviera razón en sus pretensiones, una reparación en su
integridad indemnizatoria. Como quiera que el accionante trata de evitar que se
cumpla ese perjuicio irremediable, es admisible esta acción procediéndose en
consecuencia a resolverla".
-  La orden del
Alcalde, conforme a la cual "esa Sociedad sólo podrá ejercer la actividad
contractual hasta el 16 de agosto de 1991" afecta intereses de terceros
"y nada menos que a los trabajadores del casino, quienes, como se
demuestra con el memorial respectivo, coadyuvaron en la petición de tutela
(inciso segundo, artículo 13 Decreto 2591/91), y afectando dicha orden
intereses de terceros, debió el Alcalde dar cumplimiento al artículo 15 del
Código Contencioso Administrativo publicando el texto o un extracto de la
petición en la publicación que para el efecto tuviera la entidad, o en un
periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso, el señor
Alcalde no lo hizo así y en su actitud aparece dando la primera violación al
debido proceso."
-  Mediante
Resolución No. 1818 de Octubre 1o. de 1991 el Alcalde ordenó el cierre del
Casino y en el punto segundo concedió un término de tres días para proceder al
cierre. En el punto tercero se advirtió sobre la procedencia de reposición ante
el Alcalde Mayor, para cuya interposición se contempló un término de cinco días
a partir de la notificación, "es decir que muy a pesar de no quedar
ejecutoriada tal resolución sino después de los cinco días que se tenían para
interponer reposición, el punto segundo de la resolución constreñía al Casino
Turístico al cierre a más tardar tres días después de la notificación de la resolución
que así lo ordenó o por lo que es lo mismo, el cierre debería producirse antes
de la ejecutoria de la resolución de cierre. He aquí la segunda violación del
debido proceso por parte del Alcalde".
-  "... con la
aprehensión del conocimiento del recurso de queja por parte del Gobernador, se
presentaban dos situaciones: 1o. No quedaba agotada aún la vía gubernativa. 2o.
Automáticamente el Alcalde perdía transitoriamente la jurisdicción sobre el
asunto, al igual que la competencia sobre el mismo (Arts. 63 y 50 C.C.A.). Sin
embargo, en ese interregno, el señor Alcalde, no obstante tener la competencia
suspendida, produjo otros actos dentro del asunto, entre ellos, la resolución
de cierre antes citada, o sea, la No. 1818 de Octubre 1o. /91 con clara violación
de las normas citadas. Aquí se produjo la tercera violación al debido
proceso".
-  También violó el
debido proceso el Gobernador del Departamento porque el recurso de queja debió
pedirle al Alcalde el expediente, conforme lo ordena el Artículo 50 del C.C.A.,
en vez de precipitarse a declararse inhibido so pretexto de no ser ya el
superior jerárquico del Alcalde, argumento discutible si se tiene en cuenta el
artículo 18 de la ley 78 de 1986 y el artículo 7 de la ley 49 de 1987, pues
"encontramos en ellas la facultad de los Gobernadores para suspender a los
Alcaldes de sus cargos, lo cual denota una superioridad jerárquica de los
Gobernadores sobre los Alcaldes...".
-  "De otra
parte, la resolución atacada y que culminó con el cierre del Casino Turístico,
violó el principio de publicidad de los actos administrativos por cuanto el
Alcalde al expedirla, debió dar estricto cumplimiento al artículo 46 del
C.C.A., ordenando publicar en la forma ahí prevista, la parte resolutiva de esa
resolución. Al no hacerlo, incumplió una vez más el debido proceso, sobre todo
si se tiene en cuenta que su decisión tocó derechos de terceros, el caso de los
trabajadores, como antes se precisó."
-  El memorial
mediante el cual se le solicitó al Alcalde la nulidad de lo actuado a partir
del día 16 de septiembre de 1991 no fue resuelto; el oficio NO. 039 de 5 de
marzo de 1992 en el que el Alcalde expresa que se encuentra agotada la vía
gubernativa no hace ningún pronunciamiento sobre la nulidad impetrada
"facultando con ello al artículo 135 y siguientes del C. de P.C.  esa
omisión también llevó al Alcalde a faltar al debido proceso".
d.  La Impugnación
El señor Alcalde de
Cartagena NICOLAS CURI VERGARA presentó oportunamente escrito de impugnación en
el que hace un recuento de la actuación desarrollada por el despacho a su cargo
para concluir que las solicitudes elevadas por el señor BARBIERI GONZALEZ
fueron resueltas oportunamente, no habiéndose violado en forma alguna el
derecho constitucional al Debido Proceso. Fundamenta esta aseveración en las
razones que a continuación se resumen:
-  "... las
partes contratantes redactaron las cláusulas referentes al término, ampliación
del mismo y su duración, y de ellas se desprende, que el contratista o
concesionario tenía la facultad contractual de solicitar la ampliación o
prórroga del contrato al Municipio, seis (6) meses antes de su vencimiento o
terminación, o sea, que podía solicitarla hasta el quince (15) de febrero de
1991. Entonces si el concesionario o contratista no solicitó la mencionada
ampliación o prórroga del contrato hasta el 15 de febrero de 1991, el Municipio
de Cartagena, quedaba en completa libertad para contratar conforme a la ley,
con cualquier otra persona distinta al Casino Turístico de Cartagena Ltda., o
sea, que el contratista o concesionario tácitamente decía no ampliar o
prorrogar el término de duración del contrato"; agrega el memorialista que
el señor BARBIERI GONZALEZ por escrito presentado el 1o. de agosto de 1991,
"...catorce (14) días antes del vencimiento del contrato tantas veces
mencionado, se dirigió al suscrito, en mi calidad de Alcalde Mayor de Cartagena
de Indias, con el fin de solicitar la prórroga o renovación del contrato por el
término de diez (10) años contados a partir del día 16 de agosto de 1991, y en
cuyo escrito alegó estar dentro del término contractual para su petición, que
según lo dicho y transcrito anteriormente, no es cierto, que estuviera para esa
época dentro del término del contrato".  Pero si la solicitud o prórroga
del contrato se hubiere solicitado antes del 15 de febrero de 1991 "el
Municipio de Cartagena no estaba obligado a ampliar o prorrogar la duración de
dicho contrato...".
-  Según el
impugnante "el vencimiento de todos los contratos por expiración del
término de duración de los mismos, ya sean civiles, comerciales,
administrativos, o de cualquier otra índole, no tienen un procedimiento
especial o legal para su terminación, sino que llegado su vencimiento y no
siendo prorrogado por voluntad de las partes, cesan los derechos adquiridos y
las obligaciones contraidas por dichas partes, en virtud del contrato".
- "El
contratista o concesionario tuvo conocimiento de la terminación del contrato
administrativo que tenía celebrado, y por tanto tuvo conocimiento de la vía
gubernativa respectiva, a partir del día 16 de agosto de 1991, y quedaba en
completa libertad para iniciar la acción judicial correspondiente que estimare
pertinente".
-  "Para el
primero de agosto de 1991, el suscrito Alcalde no estaba facultado legalmente
para ampliar o prorrogar los contratos vigentes para esa época".
- Finalmente el
memorialista estima que "si por la terminación del contrato administrativo
aludido en este escrito, se generará perjuicios al contratista o concesionario,
éste puede pedir la reparación del daño judicialmente, por la vía procesal que
estimare pertinente, como bien lo afirmó anteriormente el Juzgado, y por tanto,
no cabe por mandato legal la acción de tutela instaurada en este asunto".
Más adelante indica "pero si son perjuicios irremediables, tales daños no
se pueden reparar, por que no tienen remedio mediante una  indemnización, que
es una situación completamente distinta a nuestro caso".
En escrito dirigido
al Tribunal Superior de Cartagena JULIO ALBERTO TORRENTE TORRENTE como
apoderado de los accionantes dá respuesta al memorial de impugnación e insiste
en los argumentos esgrimidos y aclara  que "en esta TUTELA no se debate si
los concesionarios tienen o no derecho a la prórroga.  Esa es una materia que
se ventilará en el Contencioso. Aquí se censura la falta al DEBIDO PROCESO,
derecho fundamental previsto en nuestra Constitución, atropellado por el señor
Alcalde al no darle a los antiguos concesionarios oportunidad de AUDIENCIA Y
DEFENSA DE SUS INTERESES. Volviendo clandestino lo que debía ser PUBLICO,
favoreció con una adjudicación relámpago a su consocio Don VICTOR GEDEON G., de
"CAMARONES DEL CARIBE S.A." "que comenzó como limitada, y quien
es también socio de la INVERSORA CARIBE ROYAL LTDA.".
E.  LA DECISION DE
SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil de Decisión, mediante sentencia
del dieciocho (18) de Mayo de mil novecientos noventa y dos (1992)
resolvió revocar el fallo de primera instancia; para arribar a tal conclusión
analizó las tres etapas en las cuales, según el peticionario se pudo presentar
violación al debido proceso así:
- La primera etapa
se refiere al trámite de la licitación y adjudicación del nuevo contrato de
concesión.  Encuentra el Tribunal que conforme a los acuerdos 3 y 4 el Alcalde
estaba facultado para contratar con cualquier persona natural o jurídica hasta
el 31 de julio de 1991, careciendo de tales facultades con posterioridad a esa
fecha, por tal razón, el 31 de mayo de 1991 contrató con la sociedad INVERSORA
CASINO ROYAL LTDA. señalando el 17 de agosto de ese año como fecha a partir de
la cual empezaría a regir el nuevo contrato, respetándose de ese modo el
celebrado con el accionante en tutela y que vencía el día inmediatamente
anterior.  La adjudicación de la concesión se hizo sin licitación, "como
se había hecho en oportunidad anterior con la parte ahora reclamante...".
Los acuerdos 3 y 4 están revestidos de la presunción de legalidad y deberán
acatarse mientras no haya decisión en contrario emanada de la jurisdicción
contencioso administrativa. La presunta carencia de ética en la actuación del
Alcalde no afecta la validez del contrato a falta de pronunciamiento de la
jurisdicción competente. A lo anterior se agrega que los concesionarios
anteriores no habían dado a conocer al burgomaestre su interés en la ampliación
del término del contrato, no obstante que "tal querer debía manifestarse
con seis (6) meses de antelación al vencimiento, es decir, a más tardar el
dieciséis (16) de febrero de 1991... al no hacerse oportunamente esa
manifestación, el Alcalde estaba en libertad de contratar con cualquier otra
persona natural o jurídica que cumpliera con los requisitos establecidos...".
No se advierte violación al debido proceso.
- La segunda etapa
tiene que ver con la no ampliación del término del contrato celebrado entre la
Alcaldía de Cartagena de un lado y BARBIERI GONZALEZ y el CASINO TURISTICO DE
CARTAGENA LTDA., de otro lado. Advierte el Tribunal que el contrato es de
carácter administrativo "por contener cláusula de caducidad y haberse
concebido bajo la vigencia del Decreto 150 de 1976..."; reitera que el
concesionario no hizo uso oportuno del derecho a solicitar una ampliación del
término, incumpliendo así una obligación contractual, "si por el
contrario, el contratista hubiere cumplido con esa obligación convencional, la
consideración de su solicitud por el Alcalde se imponía, antes de contratar con
otra persona, aunque fuere discrecional del  funcionario público acceder o no
la novación, en cuanto al término negocial primigeniamente concertado."
Por lo expuesto, tal novación ya no podía tener lugar, pese a la petición
extemporánea del concesionario accionante. Es evidente que el contrato terminó
a la expiración del plazo estipulado "y así concluido, nadie puede invocar
tal convención para alegar derechos e imponer obligaciones; es decir, que
llegado el plazo, ninguna cláusula del mismo puede ser alegada por los contratantes,
para mantenerlo vivo e invocar derechos hacia el futuro, subsiguientes a la
extinción legal."  Dada la extinción del contrato "no era menester
declarar mediante resolución la caducidad", como lo ha señalado el Consejo
de Estado "la caducidad está establecida para poner término a un contrato,
pero a un contrato en vida; por eso en cuanto al contrato cuyo plazo venció ya
no procede ese tipo de acto separable, porque el órgano ejecutivo ya no tiene
objeto sobre el cual ejercer la facultad de caducarlo. Hace notar la Sala que
los medios de impugnación utilizados por el accionante fueron atendidos y
decididos, sin que se haya configurando por este  aspecto violación del debido
proceso.
-  La tercera etapa
se relaciona con el acto administrativo por el que se ordena el cierre del
Casino de la compañía Casino Turístico de Cartagena Ltda., por vencimiento del
término contractual; sobre el particular indica el Tribunal que la resolución
que ordenó el cierre no contiene contradicción alguna en su parte resolutiva "porque
indubitablemente se entiende "C...) que el término de tres (3) días para
el cierre del Casino Turístico de Cartagena, contados desde el día siguiente a
la notificación del acto administrativo, se otorgó directamente al señor JOSE
CARLOS BARBIERI GONZALEZ para que procediera a hacerlo por sí mismo, como
consecuencia de la terminación del contrato que le había otorgado el derecho de
concesión a él y a la sociedad, y sólo en caso de desatención de la orden dada
por la autoridad se pasaría al procedimiento coercitivo correspondiente, lo que
por razones de simple lógica no podía ocurrir antes de la ejecutoria de la
aludida Resolución". Considera el Tribunal, que el trámite del recurso de
queja ante el Gobernador no privaba al Alcalde de competencia para expedir la
resolución ordenatoria del cierre "porque la denegación de la apelación
tocaba con la actitud voluntaria y libre de éste de no ampliar el plazo de un
contrato que terminó indefectiblemente por el fenecimiento del que se había
acordado, en tanto que la orden de cierre, se concibe como una actuación
administrativa autónoma e independiente de aquel debate, necesaria para evitar
que el anterior concesionario..., continuará ejerciéndolo (el derecho) sin ya
tenerlo. La presunta falta de competencia no implica el surgimiento de la
nulidad procesal prevista en el ordinal 2o. del artículo 140 del Código de
Procedimiento Civil "porque un vicio de esa naturaleza sólo puede tener
eclosión dentro de un proceso que se adelante ante la jurisdicción contencioso
administrativa y no en actuaciones surtidas en la vía gubernativa, puesto que
en este último evento rige el artículo 3o., parte final del inciso 5o. del
C.C.A., según el cual 'las nulidades que resulten de vicios de procedimiento
podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del interesado', y
se infiere fácilmente que de haberse dado la situación de nulidad alegada por
el accionante, ella estaría saneada, por referirse a un presunto vicio de
procedimiento que dejó de existir una vez que la Gobernación determinó la
improcedibilidad de la queja...".
-  Finalmente
advierte el Tribunal que no se vulneró el derecho al trabajo "ni a la
parte ni a los terceros, porque la actuación del Alcalde se enmarcó dentro del
DEBIDO PROCESO, como ha quedado visto, y, por lo demás, el señor BARBIERI
GONZALEZ no podía contratar laboralmente trabajadores, o el (sic) menos no
debía hacerlo, más allá del vencimiento del término del contrato (16 de agosto
de 1991), porque la novación del plazo no dependía de su persona sino de la
decisión libre e independiente del señor Curi Vergara.  De haberlo hecho en
contravía de esta verdad de perogrullo, sería su persona la responsable de
cualquier afectación del derecho laboral, y nunca jamás (valga el pleonasmo) la
Administración Municipal, por razones elementales sustraidas de las reglas de
experiencia constitutivas de la sana crítica valorativa de la prueba y como no
se afectó a terceros, con la actuación del Alcalde no había porque (sic) dar
aplicabilidad al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo".
F. ESCRITOS LLEGADOS
A LA CORTE
Posteriormente,  el
10 de julio de 1992 se recibió en la Corte Constitucional un escrito del
abogado Julio Alberto Torrente, apoderado del peticionario en el que pide a la
Corte Constitucional que se revise la decisión  del Tribunal Superior de
Cartagena y señala nuevamente los argumentos que en su concepto permiten
decretar la Tutela solicitada.
En resumen, sostiene
lo siguiente:
a)  Con la
interposición del recurso de queja se enervó la competencia del Alcalde y por
tanto no podía decidir sobre ningún aspecto relacionado con el asunto en
cuestión como fue el cierre del establecimiento; en su opinión el Señor Alcalde
debía enviar el expediente al despacho del Señor Gobernador o resolver sobre la
procedencia del recurso de queja.
b) En su concepto,
del numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Nacional, es función del
Señor Gobernador conocer de los actos de los alcaldes  y por tanto aquel es
superior jerárquico de éste.
c) Insiste en el
argumento según el cual los tres días concedidos por la resolución 1818 citada,
atentó contra los elementos del sabido proceso, pues, el término de cinco días
previsto para la ejecutoria  de aquel acto se cumplía después de cumplida la
providencia y sin admitir que los recursos se tramitaron en debida forma.
d) Sostiene que el
término señalado por la clausula decimotercera del contrato fue interpretada
por los peticionarios en sentido diferente al que le dio el Señor Alcalde.
e) Sostiene además,
que el Alcalde debió informar al interesado en la explotación del Casino,
ahora peticionario, sobre la solicitud presentada por otra persona que deseaba
acceder a uno de los cupos de que dispone según la ley  la ciudad en materia de
dicha actividad; esta obligación se desprende de lo dispuesto por el Código
Contencioso Administrativo para la "citación de terceros".
En su concepto se
desplazo clandestinamente al "Casino Turístico" de su cupo mediante
la firma de otro contrato.
Por último, el Dr.
José Alejandro Bonivento Fernández formuló en nombre del peticionario un
conjunto de observaciones que se orientan a demostrar la violación al Derecho
Constitucional al debido proceso; sus consideraciones son, en resumen, las
siguientes:
a) La resolución
1818 del 1o. de octubre de 1991, proferida por el Señor Alcalde de Cartagena
violó el derecho al debido proceso, pues no tiene en cuenta que se tramita el
recurso de queja interpuesto ante el Señor Gobernador del Departamento.
Sostiene al respecto que los artículos 50 y 55 del código Contencioso
Administrativo regulan el tema de los recursos contra las actuaciones
administrativas a las que el   Alcalde   de Cartagena no les dio aplicación;
igualmente señala que los artículos 62 y 63 del citado código regulan la
conclusión de los procedimientos administrativos, la firmeza de los actos en
caso de decisión de los recursos interpuestos y el fenómeno del agotamiento de
la vía gubernativa, todo lo cual fue desconocido por las actuaciones del Señor
Alcalde. No comparte la decisión del Honorable Tribunal pues estima que dicho
despacho debió atender a la situación planteada por el trámite y resolución
posterior del recurso de queja que se adelantó ante la Gobernación del
Departamento.
Manifiesta que se
hace necesario respetar el Derecho que tiene todas las personas a que existan
recursos ante las autoridades superiores de aquellos funcionarios que profieren
actos administrativos pues sin ellos se pueden desconocer arbitrariamente los
derechos y los intereses de las personas; para remediar esta situación es que
el constituyente de 1991 consagra la Acción de Tutela en el artículo 86 de la
Carta.
II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primera.  La
Competencia
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la sentencia
de la referencia, en atención a lo dispuesto por los artículos 86 inciso
tercero y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 236 del Decreto 2591 de 1991; además, este examen se
hace por virtud de la selección que de dicho acto practicó la Sala
correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
Segunda.  La
Materia Objeto de las Sentencias que se Revisan
a. Del examen de las
formulaciones atendidas en las sentencias de tutela que se revisan, se tiene
que la materia objeto de estas es la de la determinación de si existió o no
violación al Derecho Constitucional Fundamental al Debido Proceso
Administrativo, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Carta, con
ocasión de las actuaciones del señor Alcalde Mayor de la ciudad de Cartagena,
relacionadas, en primer término, con la terminación de un contrato de concesión
de la explotación de una actividad (los juegos de azar) regulada con carácter
monopólico por la administración, según reglamentación legal y constitucional
y, en segundo lugar, con la solicitud del peticionario de renovarlo.
Además, como se
advierte de modo reiterado en el fallo del H. Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena, la cuestión jurídica principal que sirve de base a los
cuestionamientos en sede de tutela consiste en determinar si, a la luz de la
normatividad constitucional y legal, contra las actuaciones de los alcaldes en
materia de contratación administrativa, existen recursos en vía gubernativa
ante los gobernadores, y si estos son o no superiores jerárquicos de aquellos
en todas las materias, o solo en algunas de ellas.
En primer término
esta Corporación no se ocupa del examen de las controversias de orden legal y
contractual o de derechos litigiosos que aparecen planteadas por el
peticionario; esta revisión, aun cuando se detiene en el examen del conjunto de
los hechos del caso planteado, no aborda las precisas cuestiones propias de las
cláusulas contractuales, pues, se trata de verificar si existe o no violación
al derecho constitucional al Debido Proceso Administrativo, en lo que hace a
las mencionadas actuaciones de una autoridad pública y no a la resolución
judicial de aquellas controversias de contenido patrimonial.
De otra parte cabe
observar que el peticionario hace expresa precisión sobre el alcance de su
solicitud y que en ella señala que sólo procura evitar el cierre del establecimiento
mientras se adelantan las correspondientes acciones Contencioso Administrativas
que la ley le otorga.  Se trata pues, del ejercicio de la Acción de Tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que debe examinarse
dentro del marco que fijan la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991. Ahora
bien, se encuentra que el señor Alcalde de Cartagena procedió a expedir una
resolución en la que ordenó el cierre de un establecimiento público en el que
funcionaba un casino dentro de la situación jurídica creada por los acuerdos
del Concejo Municipal y por las cláusulas de un contrato que regulaba las
relaciones entre el peticionario y la Administración Municipal.
Esta Corporación
encuentra que no es objeto de la petición la determinación de la existencia y
del contenido jurídico de la competencia del Alcalde para contratar la
concesión de la explotación de la actividad del juego de azar y, por tanto,
este fallo no se ocupa de aquel aspecto.
Tampoco se ocupa
esta Corte de examinar los asuntos relacionados con la competencia para
decretar la terminación del contrato que regía entre el Municipio y el
peticionario, pues esta es una materia tipicamente ajena a estas actuaciones en
sede de tutela y aquella podrá ser despachada debidamente ante los jueces
competentes de presentarse la oportunidad litigiosa; igualmente, se excluye de
este examen la determinación del aspecto contractual relacionado con el
ejercicio del derecho a solicitar la renovación del contrato de concesión
existente entre la administración y el peticionario.
b.  En atención a lo
anterior, esta Corporación encuentra que debe confirmarse la providencia del
Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que ordena
revocar la decisión del Juzgado que conoció en primera instancia de la petición
teniendo en cuenta los siguientes razonamientos:
Lo cierto, y para lo
que a estas actuaciones corresponde, es que la Administración produjo una
actuación contenida en el oficio No. 3527 del 15 de agosto de 1991, en la que
manifiesta la voluntad de no acceder a la renovación de los términos del
contrato que sostenía con el peticionario; además, contra dicha actuación el
interesado interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación.
Ante dicha situación el señor Alcalde procedió a responder el recurso planteado
y expidió la resolución número 1658 del 5 de septiembre de 1991 por el cual se
confirma lo dispuesto en el auto recurrido, no se accede a la petición y se
ordena no conceder el recurso de apelación planteado.
Sin atender a las
razones expuestas por el señor Alcalde, el interesado acudió en recurso de
queja ante el señor Gobernador y obtuvo como respuesta la resolución número
4231 del 18 de Diciembre de 1991 en lo que este funcionario se declaró sin competencia
para decidirlo, acogiendo así las razones del señor Alcalde que se había negado
a conceder el recurso.
En el entre tanto de
las dos actuaciones anteriores, el señor Alcalde expidió la resolución número
1818 del primero (1o.) de octubre de 1991 en la que ordena el cierre del
establecimiento, concediendo el término de tres (3) días para su cumplimiento y
el de cinco (5) días para su ejecutoria; contra dicha providencia igualmente el
interesado interpuso el recurso de reposición que fue resuelto en debida forma
por virtud de la Resolución 2218 del 2 de Diciembre de 1991.
Esta Corporación
encuentra que en lo que hace a las actuaciones administrativas señaladas no
existe violación al Derecho Constitucional Fundamental al debido proceso
administrativo, ya que los actos en los que se manifiesta la voluntad de la
administración fueron proferidos cumpliendo las formalidades a ellos exigidas,
como son las de la publicidad y la contradicción. En efecto, al peticionario no
se le ocultó la actuación y se le dió la oportunidad de ser oído y vencido en
la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en vía
gubernativa  y señalados por la ley.
Además, del examen
de la normatividad constitucional aplicable para los efectos de regular las
relaciones entre el Departamento y el Municipio dentro del régimen de las
entidades territoriales en nuestro país, el Gobernador no es superior
jerárquico del Alcalde, salvo en materia de conservación del orden público y
del derecho de policía, según las reglas legales que la desarrollen.
También, la vía para
el control gubernamental de los actos de los Concejos y de los Alcaldes es la
de la impugnación de aquellos o el cruce que puede hacer el Gobernador contra
dichos actos ante el Tribunal competente por motivos de inconstitucionalidad o
ilegalidad en los términos del numeral 10 del artículo 305 de la Carta.
Además, los fundamentos de la  organización política del Estado colombiano
indican que el Municipio es una Entidad Territorial con un amplio margen de autonomía
administrativa, que no obstante sometida a controles de diverso orden, no
admite que el Gobernador pueda revocar los actos del alcalde en materias
contractuales como sería el caso propuesto  por el peticionario.
En caso de
inconstitucionalidad o de ilegalidad, en estas materias debe el Gobernador
"objetar" los actos de los alcaldes o de los conceptos ante el
tribunal competente pero no revocarlos. Dicha "objeción" consiste en
la facultad de revisar dichos actos y, llegado el caso, la de remitirlos a los
citados Tribunales. Así las cosas, no puede existir en estas materias
contractuales, como en efecto no existe, el recurso de apelación y, por tanto,
a la luz del Código Contencioso Administrativo, tampoco es procedente el
recurso de queja (Art. 5o. C.C.A.).
La presentación de
este recurso en ausencia del de apelación, no enerva ni puede enervar las
competencias del Alcalde como lo pretende el peticionario; en este sentido no
asiste razón a la solicitud en punto al tema de la violación al debido proceso
por el aspecto de no haberse concedido la apelación y/o de haber seguido la
actuación administrativa entre tanto se surtía un trámite inexistente ante el
Gobernador.
En cuanto a la
diferencia de términos entre la ejecutoria de la Resolución 1818 del 1o. de
octubre de 1991 y el de su cumplimiento, esta Corporación entiende que el
término de tres (3) días para el cumplimiento de la orden de cierre comenzó a
contarse a partir del vencimiento del término de ejecutoria del acto y que como
éste fue recurrido en reposición, la orden de cierre solo se podía cumplir una
vez absuelto el último recurso, como en efecto ocurrió en el caso en examen.
Igualmente, se
observa que el peticionario insiste en señalar que al no dársele trámite a su
solicitud autónoma de nulidad contra un acto administrativo ante la
misma autoridad de la administración que lo profirió, se le desconoce su
derecho constitucional al debido proceso; sobre este asunto estima la Corte que
tampoco asiste razón al peticionario, pues los reclamos ordinarios sobre los
vicios internos de la legalidad de los actos administrativos se deben hacer o
ante autoridades administrativas por virtud del ejercicio de los recursos en
vía gubernativa y dentro de los términos señalados, o ante los jueces de lo
contencioso-administrativo según sus competencias; en este caso no ocurrió lo
advertido, y por el contrario el interesado fue atendido en debida forma por la
Alcaldía al no darsele trámite a un recurso o incidente autónomo e
independiente de nulidad. En este caso tampoco existió violación al Derecho
Constitucional al Debido Proceso.
De otra parte se
encuentra que no existe violación alguna a Derecho Constitucional Fundamental
alguno y que tenga carácter de irremediable como lo planteó el peticionario;
en efecto, para remover en este caso las actuaciones supuestamente irregulares
de la administración el peticionario cuenta con las acciones contencioso
administrativas correspondientes y allí puede reclamar, si es del caso, todas
las reparaciones e indemnizaciones que resulten y si se le causó algún
perjuicio se le puede remediar conforme a los derechos de que es o resulte
titular.
Por último, observa
la Corte que no es del caso ni de la competencia de esta Corporación, abordar
el examen de las imputaciones reiteradas del peticionario sobre otros elementos
jurídicos y de hecho que se relacionan con la situación puesta en conocimiento
de los jueces en este caso por vía de la acción de tutela; ellas pueden ser
atendidas y examinadas en su oportunidad por las autoridades competentes.
En  mérito de lo
expuesto,
LA CORTE CONSTITUCIONAL
SALA DE REVISION DE TUTELAS,
Administrando
Justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.  CONFIRMAR la sentencia del H. Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena en relación con la Acción de Tutela
presentada por el señor JOSE CARLOS BARBIERI GONZALEZ, contra unas actuaciones
del señor Alcalde de Cartagena.
Segundo.  Comuníquese la presente decisión al
Despacho Judicial de origen para que sea notificada conforme lo dispone el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, insértese en la Gaceta Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ          SIMON RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General