T-298-17
Sentencia T-298/17
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional
CONVENIO 169
DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
CONSULTA
PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos
procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos
AFECTACION
DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y
alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de
influencia directa
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de
participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes
El nivel de
participación y vinculatoriedad de la posición de una comunidad en una consulta
depende de los niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta
un nivel de afectación indirecta la obligación de consulta se limita
a la primera faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está
asociada a la participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios
de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier
escenario de interés. Siguiendo esta lógica, cuando se identifica
una afectación directa debe cumplirse la obligación de consulta la
cual aumenta o disminuye dependiendo de la intensidad de la afectación.
Cuando el nivel de afectación es intenso el deber de participación no
se agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy
profundos que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las
comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es
suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso, libre e
informado. Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o
cuando la actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se
encuentran razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la
consulta previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor
intensidad
CONSULTA
PREVIA-Requisito indispensable para la concesión de
una licencia ambiental cuando afecta a comunidades étnicas
Un proceso de
licenciamiento ambiental en el que se encuentren involucrados grupos étnicos
supone el desarrollo de consulta previa, por la propia naturaleza del mismo.
Dicho de otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental bajo los
parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los impactos de la actividad
licenciada constituyen una afectación directa. Aunque el análisis de la
afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la necesidad de
licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL DEBE SER APLICADO A
FALTA DE CERTEZA CIENTIFICA-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE PRECAUCION-Alcance y contenido
Este principio
permite que las autoridades competentes cuenten con instrumentos para actuar
ante la afectación, daño, riesgo o peligro que enfrenta el medio ambiente como
consecuencia de la ejecución de actividades o proyectos permitidas que puedan
comprometerlo gravemente, al igual que a los derechos con él relacionados
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Orden al
Ministerio del interior, adelantar el proceso consultivo con la comunidad del
Resguardo Indígena, por el proyecto Campo Ocelote-Guarrojo
Referencia: Expediente T- 5.198.321
Acción de Tutela
instaurada por Eduardo González Pardo, en calidad de Defensor del Pueblo de la
Regional Meta, y en representación del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia
Sikuani contra los Ministerios del Interior- Dirección de asuntos Indígenas,
Rom y Minorías, y Dirección de Consulta Previa- y de Ambiente y Desarrollo
Sostenible -la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, la Agencia
Nacional de Minería, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del área del Manejo Especial la
Macarena-CORMACARENA-, Hocol S.A., Municipio de Puerto Gaitán (Meta), el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-(liquidado en la actualidad)
y la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., ocho
(8) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y José
Antonio Cepeda Amarís, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido el 10 de septiembre de 2015 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1
de la Corte Suprema de Justicia, que revocó parcialmente la decisión de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Villavicencio del 17 de junio de 2015, que concedió
el amparo de los derechos fundamentales a la libre determinación, autonomía y
participación de los pueblos indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y
al medio ambiente sano. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y solicitud
1.1. Eduardo González Pardo, en calidad de
Defensor del Pueblo de la Regional Meta y en representación del Resguardo
Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani[1]
interpuso acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales
de tal Comunidad Indígena a la libre determinación, autonomía y participación
de los pueblos indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y al medio
ambiente sano, presuntamente afectados por los Ministerios del Interior-
Dirección de asuntos Indígenas, Rom y Minorías, y Dirección de Consulta Previa-
y de Ambiente y Desarrollo Sostenible -la Dirección de Licencias, Permisos y
Trámites Ambientales, la Agencia Nacional de Minería, Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del área del
Manejo Especial la Macarena-CORMACARENA-, Hocol S.A., Municipio de Puerto Gaitán
(Meta), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- (liquidado en la
actualidad) y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, según los hechos que a
continuación son resumidos.[2]
1.2. Manifiesta el accionante que en el
resguardo indígena Awalibá, de la etnia Sikuani, ubicado en zona rural del
Municipio de Puerto Gaitán, Meta, habitan 141 familias según censo realizado
por el INCODER (liquidado en la actualidad) en el año 2013.  Que mediante
Resolución 01 del 28 de enero de 1991,[3]
expedida por el entonces Instituto Colombiano de Reforma Agraria INCORA, se
constituyó el resguardo en un área de 20.795 hectáreas y que el mismo se
encuentra en proceso de ampliación.
1.3. La principal fuente de agua del
territorio indígena es el río Guarrojo, explica, el cual corresponde al límite
del resguardo por el norte y en el que la comunidad realiza la mayoría de sus
ritos ancestrales, labores de pesca y cacería, entre otros. Añadió que la base
de la alimentación de la comunidad asentada en el resguardo en mención proviene
de la agricultura, la pesca y la caza. Afirma que para la comunidad en comento,
“el agua, la naturaleza y cada ainawi (representado en cada ser vivo o
recurso inerte como colinas y piedras) representan su todo; su cosmovisión y
cosmogonía están allí representados y es por eso que cuando se ve afectada la
naturaleza también afecta directamente su territorio, cultura y tradiciones.”
En el mismo sentido, manifiesta que “(…) la mayoría de las sabanas de la
altillanura del Municipio de Puerto Gaitán ha sido tierra tradicionalmente
indígena y de allí que en muchos de los sitios en los que ahora se habla de
propiedad privada, existen lugares y objetos que tienen especial interés para
su cultura y existencia, como lo son las lagunas, los caños, los ríos,
cementerios, antiguas comunidades, caminos reales etc.”
1.4. Desde el año 2002, en la parte norte
del resguardo indígena Awalibá, la cual limita con el Río Guarrojo, territorio
ancestral de la comunidad indígena citada, la empresa Hocol S.A. inició
procesos de exploración y sísmica para determinar si existía o no petróleo en
el subsuelo. Mediante Resolución No. 2402 del 23 de diciembre de 2008,[4]
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia
ambiental global a la empresa Hocol S.A. para el desarrollo del proyecto
denominado “Campo Ocelote-Guarrojo”, ubicado en la jurisdicción del Municipio
de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta. Manifiesta que a principios del
año 2009, Hocol S.A. inició segunda etapa de producción petrolera a 1,48
kilómetros del límite más cercano al Río Guarrojo. Así, afirma que como
consecuencia de la perforación, el caudal del río y los caños aledaños
disminuyó. Además, recalcó que con los desechos de lodo y los químicos de
extracción se crearon canales de erosión transportados a los caños y al río en
comento, lo que, a su juicio, genera contaminación de las aguas y afectación de
la alimentación de los miembros del resguardo Awalibá.[5] Posteriormente,
mediante Resolución No. 1265 del 06 de julio de 2010,[6] el Ministerio
mencionado modificó la Licencia Ambiental inicial, en el sentido de incluir la
construcción y operación de diez plataformas multipozos, quedando autorizadas
un total de treinta para el proyecto “Campo Ocelote-Guarrojo”, autorizar la
construcción de nuevas vías de acceso, construcción de líneas de flujo,
ampliación de las facilidades de producción y la modificación de permisos para
el uso, aprovechamiento y afectación de recursos naturales renovables.
1.5. La empresa Hocol S.A., sostiene, no
inició proceso de consulta previa con la comunidad indígena Awalibá, pues
ninguna autoridad estatal determinó como área de influencia del proyecto “Campo
Ocelote-Guarrojo” el resguardo en mención ni otras zonas consideradas
ancestrales, tradicionales y sagradas para la comunidad.
1.6. Según el Defensor, precisamente en el
Río Guarrojo, por ser sagrado, los miembros indígenas de la etnia Sikuani del
Resguardo Awalibá, se realizan diversas ceremonias”. Entre otras, aquella de la
muchacha en pubertad “ITSA NAJAPATA PEJANAWA”. Así mismo, relata que se lleva a
cabo, en uno de los costados del río en comento, la ceremonia del segundo
enterramiento “ITOMO PETU PAEVI, PESI JUTSI KUJIRU” en las tumbas y cementerios
que en dicha zona se encuentran. Expresa que la zona en la cual se está
llevando a cabo la explotación petrolera, es de vital importancia ancestral,
cultural y ambiental para la comunidad accionante,[7] la cual, por
encontrarse en la zona de influencia del proyecto, se ha visto afectada, entre
otras, por la resequedad y la contaminación que este último ocasiona.  Además,
que entre el caño del Deseo y el caño Nüjüba, a 15 minutos a pie del río Guarrojo,
se encuentra una zona en la cual crece gran cantidad de palma de moriche, seje,
manaca entre otras, que son base alimentaria de la comunidad. Afirma que
actualmente Hocol S.A. prohíbe a los miembros de la comunidad el paso a aquel
lugar. Además, a causa del secamiento que ha generado la explotación, las
palmas que ahí crecen, han dejado de producir sus frutos.
1.7. La empresa Hocol S.A. ha construido
plataformas y pozos a menos de 5 kilómetros del Río Guarrojo, sin que haya
mediado consulta previa alguna y sin recibir compensación por parte del
municipio de Puerto Gaitán o del Departamento del Meta.  Estas construcciones,
expone, se encuentran actualmente en producción, ocasionando, entre otros
efectos, aspersión de químicos, generación de alto ruidos, modificación del
terreno y utilización de energías; que se construyó un oleoducto “muy cerca
paralelamente del río Guarrojo” que pasa por medio de varios caños, por lo
cual los mismos están secándose. El ruido generado durante la noche y el día por
la perforación y extracción de hidrocarburos, afecta la tranquilidad de la
fauna y de las personas que habitan en el resguardo Awalibá, afirma.
1.8. En consecuencia, el 24 de marzo de
2015,[8]
el resguardo Awalibá radicó ante el Ministerio de Minas y Energía y Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, petición en la cual informaba que Hocol
S.A. se encontraba vulnerando su derecho fundamental a la consulta previa. Sin
embargo, afirma, las autoridades en mención no han proporcionado respuesta
alguna a dicha queja.[9]
Además, recordó que mediante certificaciones OFI108-17720-det-1000 del 20 de
junio de 2008[10]
y OFI13-00006417-DCP del 19 de marzo de 2013, el Ministerio del Interior-
Dirección de asuntos indígenas, Rom y minorías indicó que en la zona de
influencia del proyecto denominado “Campo Ocelote- Guarrojo” no existía
presencia de comunidades indígenas y que en el año 2008 el Municipio de Puerto Gaitán
certificó la inexistencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del
proyecto en comento.
1.9. Así, el Defensor alegó como derechos
fundamentales vulnerados el derecho a la libre determinación, autonomía y
participación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica, cultural y
supervivencia del pueblo Sikuani del resguardo indígena Aliwabá, a la vida
digna, a la seguridad alimentaria en conexión con un ambiente sano y de
petición.[11]
Por lo anterior, el Defensor del Pueblo de la Regional Meta, en representación
del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani solicitó el amparo de los
derechos fundamentales antes señalados y en consecuencia pidió que se adopten
las siguientes medidas: (1) Ordenar a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y
Justicia, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Incoder, a la
Alcaldía del municipio de Puerto Gaitán y a la empresa Hocol, la realización de
una consulta previa en los términos de la ordenada en la sentencia T-693 de
2011, con el fin de adoptar las medidas de compensación cultural, étnica,
ambiental, social y de soberanía alimentaria por los impactos y perjuicios
causados a las comunidades dentro de su territorio ancestral con ocasión de las
obras. Además, una vez se lleve a cabo la consulta, ordenar a estar autoridades
y a la empresa accionada dar cumplimiento inmediato de los acuerdos que se
protocolicen al finalizar el proceso. (2) Ordenar al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia “ICANH”, a la Organización Nacional Indígena de
Colombia “ONIC” y al Ministerio de Cultura, un acompañamiento al proceso de
consulta que debe surtirse con las comunidades del resguardo Awalibá, con la
finalidad de que la institución analice y contribuya a determinar el grado de
afectación cultural, étnica y social del grupo como consecuencia del desarrollo
del proyecto Bloque Ocelote – Guarrojo, a fin de diseñar fórmulas de reparación.
(3) Ordenar al Incoder que en el término de un mes, levante el plano ampliado
del resguardo Awalibá y haga reconocimiento legal de la ampliación del
resguardo en 3000 hectáreas que están siendo ocupadas por la comunidad de
Mamonae de ese resguardo conforme a los puntos determinados en la demanda o los
que se lleguen a determinar en visita al campo, con el fin de garantizar la
existencia del pueblo indígena.  (4) Ordenar a los Ministerios del Interior, de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, al departamento del Meta y
al municipio de Puerto Gaitán, la revisión y ajuste de los protocolos
relacionados con la definición de las áreas de influencia de los proyectos de
desarrollo y explotación de recursos naturales, de conformidad con lo expuesto
en la sentencia T-693 de 2011.  (5) Ordenar al Municipio de Puerto Gaitán, a la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, al Departamento Nacional de Planeación, al
Ministerio de Minas y Energía y al departamento del Meta, que en el término de
un mes, concerte con la comunidad Sikuani del resguardo Awalibá sobre la
administración de recursos de regalías generadas desde el 23 de diciembre de
2008 (fecha de expedición de la licencia ambiental a la empresa Hocol) hasta la
fecha, conforme lo ordene el marco jurídico del manejo de regalías (art. 11, Ley
756 de 2002), con la celebración de convenios y por medio de proyecto.
1.10. Ordenó, como medidas cautelares:  (i)
Suspender provisionalmente la Resolución No. 2402 del 23 de diciembre de 2008,
emitida por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, que otorgó la licencia ambiental global a la empresa HOCOL S.A.
Así mismo, solicita se suspenda la Resolución No. 1265 del 6 de julio de 2010
del mismo Ministerio, que modificó la licencia ambiental mencionada.  (ii) Suspender
los actos administrativos, OFI108-17720-det-1000 del 20 de junio de 2008 y
OFI13-00006417-DCP del 19 de marzo de 2013, emitidos por el Ministerio del
Interior- Dirección de asuntos indígenas, Rom y minorías en los cuales indicó
que en la zona de influencia del proyecto denominado “Campo Ocelete- Guarrojo”
no existe presencia de comunidades indígenas y (iii) suspender provisionalmente
los actos administrativos emitidos en el 2008 por el Municipio de Puerto
Gaitán, mediante los cuales se certifica que en la zona de influencia del
proyecto no se evidenció la presencia de comunidades indígenas.
2.
Contestación de la demanda[12]
2.1. Intervención
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Mediante escrito del 16 de junio de 2014, la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado inició explicando los motivos
para el levantamiento de la suspensión de la medida provisional.[13]
En segundo lugar, adujo que no existe vulneración de los derechos fundamentales
del pueblo Sikuani del Resguardo Indígena Awalibá, pues en el expediente no se
demuestra que exista una vulneración, toda vez que, a juicio de tal entidad, lo
que busca el resguardo es perseguir un interés económico. Argumentó que existe
un grado de contradicción en la demanda pues, en principio, se expone lo
atinente a la afectación de la comunidad con la exploración y explotación de
hidrocarburos, pero, por otro lado, se afirma que la comunidad se conformaría
si se hace partícipe de las regalías. En tercer lugar, resaltó que la acción de
tutela es improcedente al no respetarse el requisito de inmediatez, en razón a
que los hechos ocurrieron hace más de 7 años, ya que las actividades
petrolíferas se vienen realizando desde el año 2002, habiendo sido otorgada la
licencia ambiental en 2008. Los actores poseen otros mecanismos de defensa que
les otorga el ordenamiento jurídico y además, no existe un perjuicio irremediable.
Precisó además que es falso que se debiera realizar un estudio etnográfico, por
cuanto en ninguna parte de la normatividad vigente se establece que se deba
realizar un estudio como el que se menciona. Con base en lo expuesto y conforme
al decreto 1320 de 1998 las licencias otorgadas se hicieron conforme a derecho
ya que en el área de influencia no existe una comunidad étnica en la que se
afecten sus derechos. A modo de conclusión, la accionada manifestó que en el
caso concreto se realizó un estudio de las respectivas bases de datos en el
Ministerio de Interior y en el Municipio de Puerto Gaitán-Meta en las cuales se
observa que en la zona objeto de estudio no había presencia de comunidades
étnicas, por lo cual no se debía realizar una consulta previa.
2.2. Ministerio
del Interior, Dirección de Consulta Previa
En oficio del 4 de junio de 2015, el
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior solicitó declarar
improcedente la acción de tutela. Explicó que al momento en que se expidió la
certificación para el proyecto denominado “Campo Guarrojo-Ocelote”, no existía
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto.  De
la misma forma, indicó que el accionante cuenta con otros medios judiciales de
protección de los derechos fundamentales invocados, diferentes a la acción de
tutela y que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable en el
caso bajo estudio.  Finalmente, aseveró que es improcedente la acción de tutela
puesto que no hubo acciones desplegadas por parte del resguardo accionante
desde el año 2002, lo cual, a su juicio, permite concluir que no se presentó la
afectación a la que alude el accionante.
2.3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible
Mediante escrito del 4 de junio de 2014, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presentó escrito de contestación
de la acción de tutela señalando que en este asunto se presenta la falta de
legitimación en la causa por pasiva, pues, indicó, dicha autoridad no tiene
competencia para realizar seguimiento a licencias ambientales ni a temas
relacionados con el trámite de consultas previas. Así, aclaró que la entidad
que actualmente tiene esa competencia es la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, la cual tiene plena capacidad para ser parte del presente proceso.
Explicó, que de acuerdo con las facultades legales otorgados por el Decreto
ley 3573 de 2011, todos los temas de licenciamiento ambiental son del exclusivo
resorte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por lo que tal
entidad es quien debe comparecer directamente al proceso bajo análisis.
2.4. Gobernación del Meta
En escrito presentado el 4 de junio, la
Gobernación del Meta afirmó que tal autoridad no es la competente para definir
lo relativo al “protocolo que se le debe dar al área de influencia de los
proyectos de desarrollo y de explotación petrolera.”  Añadió que “no es
obligatorio por parte de este órgano rector de la política de hidrocarburos,
además es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, la que conoce
los alcances de los impactos a través del Estudio de Impacto Ambiental a la luz
del Art. 3 del Decreto 2820-2010, es ella la que lo materializa, cuando otorga
Licencia Ambiental”. En ese sentido, señaló que “la autoridad competente
para definir o conocer antes de comenzar a ejecutar y/o desarrollar un proyecto
es el ente Municipal”. Asimismo, en lo que concierne al proceso de consulta
previa, indicó que la entidad competente es la Dirección Nacional de Consulta
Previa del Ministerio del interior. Estableció que no vulneró derecho fundamental
alguno en este caso.
2.5. Agencia Nacional de Hidrocarburos
Mediante escrito del 18 de junio de 2015 la
Agencia Nacional de Hidrocarburos afirmó que quienes debieron realizar el
proceso de consulta previa son las empresas que realizan estas operaciones en
el campo. Por tal razón, concluyó que existe una ausencia de legitimación en la
causa por pasiva, ya que la entidad no fue determinante en la vulneración del
derecho expuesto en la acción de tutela. Además, según las funciones enumeradas
en el artículo 4o del Decreto 170 de 2003 modificado por el decreto 4137 de 2011,
se dispone de manera taxativa sus funciones, dentro de las cuales no se
encuentran las relacionadas con procesos de consulta previa. Adicionalmente,
estableció que la presente acción de tutela es improcedente debido a que la
tutela no prospera ante actos administrativos, salvo que se esté en presencia
de un perjuicio irremediable o que no se cuente con otros medios judiciales
existentes. En este punto, sostuvo que no se refleja un perjuicio irremediable
y que las comunidades cuentan con otros mecanismos judiciales idóneos y
eficientes. En esta medida, se está vulnerando el principio de subsidiariedad
de la acción de tutela. Con respecto a la medida provisional, solicitó que esta
sea evaluada, ya que se considera que vulnera el principio de proporcionalidad,
debido a que no existe una amenaza real y directa sobre la comunidad y que el
derecho para adelantar las actividades y operaciones no pugna con el derecho de
las comunidades. En conclusión, la entidad se opuso a las pretensiones
establecidas en la acción de tutela, por considerarlas carentes de respaldo
jurídico y en ese orden de ideas, opera una ausencia de vulneración de los
derechos fundamentales reclamados.
2.6. Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales.
En escrito presentado el 9 de junio de 2015
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales destacó que la actividad de
exploración sísmica no está sujeta la obtención de licencia ambiental previa
para que se dé su ejecución, excepto si se requiere vías de acceso como lo
menciona el No. 1 del artículo 8 del decreto 1220 de 2010. Además, agregó que
no tiene competencia para realizar consultas previas, pues dicha atribución le
corresponde al Ministerio del Interior- Dirección de consulta previa. Adujo que
expidió la respectiva licencia ambiental con base en los estudios realizados
por el Ministerio del Interior, que certificó que no se registra presencia de
comunidades indígenas ni negras en el área del proyecto “Bloque
Ocelote-Guarrojo”. No se ha tenido conocimiento alguno de afectaciones sobre
las tradiciones culturales de la comunidad indígena Sikuani del resguardo
Awalibá, sostiene, pues no se ha recibido inquietudes acerca de ello y no
existe prueba alguna que demuestre que ha existido afectación a sitios que consideren
sagrados. Del mismo modo, aseveró que se debe desestimar que se han realizado
perforaciones en algunos cerros presentes en el sector, en razón a que en los
diferentes seguimientos ambientales se ha constatado que se ha realizado la
perforación en zonas planas. Afirmó que en las obras y actividades se están
realizando fuera del área del resguardo y se están llevando a cabo en el
polígono licenciado y que han transcurrido siete años aproximadamente desde el
otorgamiento de la respectiva licencia ambiental sin que la autoridad tuviera
conocimiento de las presuntas afectaciones de orden cultural y que la comunidad
indígena nunca realizó una oposición al proyecto.  Finalmente, que en este caso
no se cumplen los principios de inmediatez y subsidiaridad, pues la respectiva
licencia ambiental se expidió hace 7 años y en ningún momento existió una
oposición al proyecto y los accionantes pueden acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para proteger sus derechos por lo cual, el juez debe
declarar la improcedencia de la acción.
2.7. Hocol S.A.
Mediante escrito de 4 de junio de 2015, la
empresa accionada, Hocol, S.A. presentó contestación a la acción de tutela,
indicando, que en este caso “no existe traslape, ni superposición entre el
área de actividad de Hocol y el territorio del resguardo indígena, ni su
pretendida ampliación.” En ese sentido afirmó que, como la comunidad
indígena se encuentra por fuera del área del proyecto, no procede la consulta
previa. A lo anterior añadió que no existe legitimación en la causa por pasiva,
pues la comunidad accionante no tiene derecho a que se lleve a cabo el proceso
de consulta previa en su beneficio en la medida en que su resguardo se
encuentra por fuera de la zona de influencia del proyecto. De otro lado, afirmó
que tal empresa ha desarrollado actividades durante más de 9 años sin recibir
reclamación alguna de la parte accionante, de manera que la acción de tutela no
se ejerció dentro de un término prudencial, razón por la que debe declararse la
improcedencia de la acción, pues no se cumplió con el requisito de la
inmediatez.  Además, añadió que el 27 de marzo de 2015 la comunidad indígena
actora acudió a las vías de hecho para defender los derechos que, presuntamente,
les están siendo vulnerados. Dijo que la empresa actuó de buena fe, con
diligencia y cumplimiento de los requisitos jurídicos. Igualmente, manifestó
que la entidad accionante no acudió a otros medios de defensa judicial,
diferentes a la acción de tutela, ni solicitó en ningún momento medida cautelar
o suspensión provisional alguna. De ese modo, no se cumplió con el requisito de
la subsidiariedad.
De otra parte, indicó que el resguardo de
la parte accionante no es un territorio ancestral, pues, señaló, no existe
prueba alguna de que el área del proyecto corresponda a un área sagrada de
especial importancia ritual o cultural de la comunidad Awalibá. La comunidad
tramitó en los términos del Decreto 2333 de 2014, la reclamación para el
reconocimiento de territorio ancestral ante el INCODER hasta ahora. La empresa
Hocol S.A. aseveró que ha cumplido íntegramente con los términos de la licencia
ambiental y sus modificaciones, por lo que no se evidencia la existencia de un
daño antijurídico directo ni indirecto. No obstante, precisó que la explotación
de petróleo en el Bloque Ocelote-Guarrojo, aunque puede haber producido
modificaciones al medio ambiente las mismas se dan “dentro del estricto
marco autorizado por el Estado Colombiano y en consecuencia, no procede la
protección de tutela, pues tal protección sólo tendría lugar en el evento en
que se violaran los términos y condiciones en la licencia ambiental otorgada
(…)”.[14]
Finalmente, señaló que en este caso no proceden las medidas provisionales
solicitadas por la parte accionante, en razón a que, por un lado, no se cumplió
con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y por el otro, la
actividad que lleva a cabo Hocol S.A. es catalogada como de utilidad pública.
Su suspensión afectaría la producción petrolera y las regalías de la Nación,
entre otros valores.
2.8. Ministerio de Minas y Energías
Mediante escrito del 5 de junio de 2015, el
Ministerio de Minas y Energía indicó que no ha intervenido de manera alguna en
la presunta violación de los derechos fundamentales de las comunidades a
quienes representa el accionante. Se opuso a las pretensiones expuestas en la
presente acción de tutela, así como a las medidas cautelares que solicita el
accionante.  Precisó que a tal Ministerio le corresponden funciones macro,
encaminadas a la determinación de las directrices y políticas generales sobre
la exploración, explotación, distribución y comercialización de los recursos
hidrocarburíferos del país.  El accionante, a su juicio, debe probar que
existió violación a sus derechos fundamentales, en especial a la libre
determinación de los pueblos y que la conducta que lo originó es imputable a
ese Ministerio. Adicionalmente, manifestó que no existe situación alguna que
haya ocurrido recientemente, pues, a su juicio, todos los hechos ocurrieron hace
más de siete años contados a partir de la fecha de presentación de la acción de
tutela.[15]
Explicó que en la presente acción no se evidencia la afectación que ha sufrido
la comunidad indígena Awalibá, toda vez que su asentamiento se encuentra fuera
del polígono de los proyectos que Hocol S.A., por lo cual consideró que las
pretensiones de los actores son desproporcionadas al pretender por vía de
tutela suspender permisos y licencias ambientales. Por lo anterior, concluyó no
haber vulnerado derecho fundamental alguno de la comunidad, razón por la cual
solicita ser excluido como accionado en la acción de tutela bajo estudio.
2.9. Agencia Nacional de Minería
El 5 de junio de 2015, la Agencia Nacional
de Minería aseveró que los motivos que fundamentan la presente acción de tutela
están relacionados directamente con las inconformidades de la comunidad
indígena respecto de las labores llevadas a cabo por la empresa Hocol S.A. con
fines de exploración y explotación de petróleo. Afirmó que no es competente para
satisfacer las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto las mismas están
relacionadas directamente con lo atinente a hidrocarburos, cuya competencia
recae sobre la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, aspectos ambientales,
que son competencia de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y
consulta previa, derecho del cual es garante el Ministro del Interior. Por lo
expuesto, tal entidad solicitó que la acción de tutela bajo estudio sea
rechazada y desestimadas las pretensiones de la parte accionante.
2.10. Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural –INCODER-
En escrito del 9 de junio de 2015, el
INCODER contestó la presente acción de tutela indicando, en primer lugar, que
respecto del procedimiento de ampliación del resguardo Awalibá, que fue
solicitado a esa entidad por parte de la comunidad indígena accionante, los
trámites correspondientes están siendo adelantados. Sin embargo, explicó, que
las comunidades se han negado de manera vehemente a aceptar los predios que se
pueden ofrecer para la ampliación, pues solicitan, además de esos, otros que
pertenecen a particulares.
De
otro lado, solicitó que fueran desestimadas las pretensiones interpuestas por
el accionante, en cuando esa entidad ha obrado en derecho y de conformidad con
la ley y que en este caso no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad,
pues se acudió directamente a la acción de tutela y no se evidencia la
existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, señaló que el proceso para
la ampliación no se ha definido, y que tal entidad no ha vulnerado derecho
alguno.
2.11. Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –CORMACARENA-
El 9 de junio de 2015, CORMACARENA precisó
que, si bien esa Corporación es la máxima autoridad ambiental en el Departamento
del Meta, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fue quien adelantó
el proceso de licenciamiento para el proyecto Ocelote-Guarrojo, por lo que es
la competente para conocer del proceso en comento. Señaló que de existir una
vulneración a los derechos de los accionantes, la misma es atribuible al
Ministerio del Interior, pues fue tal autoridad quien certificó la no existencia
de población indígena en el área donde se desarrolla actualmente el proyecto
mencionado. Finalmente, enfatizó en el hecho que tal entidad no intervino en el
proceso de licenciamiento ni en las actividades que tuvieron lugar antes del
presente proceso. Por tal motivo, indicó que las pretensiones de la tutela no deben
prosperar.
2.12. Instituto Colombiano de
Antropología e Historia
Mediante escrito del 10 de junio de 2015 el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia solicitó que la presente acción
de tutela fuera declarada improcedente. Afirmó que la encargada de certificar
la existencia de grupos étnicos es la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior. Por esa razón, solicitó se desvincule a tal entidad
del proceso bajo estudio, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
2.13. Organización Nacional
Indígena de Colombia –ONIC-
El 11 de junio de 2015, la Organización
Nacional Indígena de Colombia –ONIC- manifestó que en este caso se trata de la
Consulta Previa de megaproyectos mineros que afectan directamente al resguardo
indígena Awalibá, específicamente al ambiente sano, al conocimiento
tradicional, la soberanía alimentaria, la autonomía, entre otras, debido a la
omisión del Estado. Si bien es cierto que determinados proyectos no se llevan a
cabo dentro de los territorios de las comunidades, puede ocurrir que los mismos
se encuentren en zonas cercanas e inclusive en zonas de ampliación, y en ese
sentido afirmó, se deben tomar medidas urgentes, pues las afectaciones a las
que se ven sometidas las comunidades pueden implicar un riesgo inminente para
el exterminio físico y cultural de un pueblo. Aseguró que aunque aún no existan
los estudios de evaluación de las causas que de los procesos de extinción
física y cultural de muchos de los pueblos indígenas, es claro, a su juicio,
que en ello ha tenido que ver la vulneración creciente del derecho a la
alimentación, asociada a la pérdida de los territorios y de los sistemas de
producción. Las actividades de construcción de pozos en el campo Ocelote, cerca
al cauce del Río Guarrojo afectan el equilibrio social y cultural del pueblo
Awalibá, al tratarse de sitios sagrados, en los que se ha ocasionado que se
haya dejado de producir frutos, la extinción de peces y carne de monte,
desaparición de caños lagunas y riachuelos, que antes alimentaban el río. Consideró
que el amparo debe proceder con el fin de que el proceso de consulta previa se
surta lo más pronto posible.
2.14. Procuraduría 14 Judicial
II Ambiental Agraria del Meta
En escrito presentado el 11 de junio de
2015, esa entidad señaló que aun cuando el Ministerio del Interior no hubiera
identificado a las comunidades indígenas en el territorio supuestamente
afectado, Hocol debía dar noticia a esa autoridad a efectos de llevar a cabo la
correspondiente consulta previa, más aún cuando el bloque de exploración y
explotación colinda con resguardos indígenas o la actividad se realiza a menos
de 5 kms de los mismos.  Asevera no entender qué ha ocurrido con las solicitudes
de ampliación de los resguardos indígenas que están ubicados en jurisdicción
del Municipio de Puerto Gaitán y que el INCODER ha adjudicado terrenos
reservados que tenían destinación específica, a particulares.[16]  Estableció
que existió omisión por parte de las entidades que certificaron la no presencia
de comunidades indígenas en el Campo Ocelote.[17]
Finalmente, explicó que en
desarrollo de una posible consulta previa en este caso debe dilucidarse de
manera clara para las comunidades indígenas si la explotación por parte de
Hocol pone en peligro la existencia de la etnia y los recursos naturales que usa,
para que se logre compensar los daños.
2.15. Inspección
judicial en Campo Ocelote-Guarrojo
El Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto
Gaitán –Meta, comisionado para llevar a cabo inspección judicial en el Campo
Ocelote, mediante informe del 10 de junio de 2015, indicó que realizado el
recorrido en el Campo Ocelote-Guarrojo, constató que “respecto a la
existencia de los cementerios Turpialito- Alberto León Amaya, Dejawa y Yopalito
(ubicado en el predio Brasil), a pesar de encontrarse dentro del Campo Ocelote-
Guarrojo, se constató que no existe ningún tipo de actividad petrolera sobre
esas áreas específicas. Igualmente no se pudo corroborar por parte del despacho
si efectivamente en esas áreas existen o existieron los cementerios referidos”.
Frente a las presuntas actividades de contaminación ambiental, perturbación a
derechos culturales o cualquier otra violación a los derechos fundamentales de
la comunidad indígena Awalibá, señaló que “no se pudo constatar por parte
del despacho en razón a que al parecer esa comunidad habita al otro lado del
Río Guarrojo y dentro del predio de la Esperanza y el Brasil, en todos los
recorridos que hizo el despacho no se observó presencia de ningún miembro de
esa comunidad como tampoco la existencia de actividades que permitan inferir
algún tipo de asentamiento dentro de los predios referidos”.  Así, recalcó
que dentro de las áreas del campo Ocelote no se encontró asentamiento indígena
alguno, ni de tránsito; así como tampoco se evidenció perturbación a derechos
fundamentales.[18]
3. Fallos de instancia
3.1. Sentencia de Primera
Instancia
Mediante sentencia del 17 de junio de 2015,
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio –Sala de Decisión
Penal- concedió el amparo solicitado por los accionantes. En primer lugar, hizo
referencia a la fecha de presentación de la tutela, 6 años después de otorgada
la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto denominado “Campo
Ocelote-Guarrojo”, acto administrativo contra el cual las entidades accionadas
aducen que no se presentó acción de nulidad. No obstante, señaló que aunque la
licencia en comento data de diciembre de 2008, ésta fue objeto de modificación
en julio de 2010 y febrero de 2015, por lo cual no es posible determinar el
momento real en que fue conocida por la comunidad accionante, ni mucho menos el
momento en que se hizo notoria la afectación de los recursos naturales.  En
cuanto al requisito de subsidiariedad, precisó que la acción de nulidad no es
el mecanismo idóneo de defensa en este caso, pues con dicho trámite no
obtendría el resguardo una protección inmediata de los derechos fundamentales
de los actores.
En segundo lugar, destacó que aunque
existió licencia ambiental, y aun cuando se certificó la no existencia de
comunidades indígenas en la zona en que se lleva a cabo el proyecto, no puede
pasarse por alto que a escasos 5 kilómetros del área de influencia de Campo
Ocelote, se encuentra asentado el resguardo Awalibá, quien ha estado, a su
juicio, al margen de cualquier proceso de consulta. Por lo anterior, consideró
que el representante legal del Municipio de Puerto Gaitán y el Ministerio del
Interior debieron haber advertido dicha situación, haberla informado y dejado
plasmado en la licencia ambiental, con miras a conjurar posibles daños. En el
mismo sentido, agregó que la actividad de la empresa accionada no sólo ha
afectado las costumbres ancestrales de la comunidad indígena con la dificultad
en la realización de sus ceremonias y ritos, sino que también se han visto
intervenidas áreas sagradas, como el Río Guarrojo.  De esa manera, concluyó que
pese a que en el Campo Ocelote no se encuentra el resguardo Awalibá, este sí
limita con el río Guarrojo, sitio sagrado para la comunidad accionante, en
tanto allí se desarrollan algunos de sus rituales. Además, dentro del área del
proyecto, existen cementerios y tumbas ancestrales. En ese orden, indicó que se
evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes y que
las entidades accionadas no desvirtuaron la naturaleza sagrada de las zonas
mencionadas, por lo que la consulta previa, es un proceso que debió haberse
llevado a cabo antes de iniciarse la construcción del campo licenciado.  Por
todo lo expuesto, decidió (i) levantar la medida provisional que había sido
decretada, y (ii) ordenar la realización del proceso de consulta previa. De
otra parte, la Sala del Tribunal negó el amparo pretendido respecto de la
petición que presuntamente la comunidad presentó ante las entidades accionadas,
pues no observó hubiere sido recibida por las mencionadas dependencias.
3.2. Sentencia de Segunda
Instancia
Impugnada la decisión anterior, el proceso
correspondió, en segunda instancia, a la Sala de Decisión de Tutelas No.1 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante
sentencia del 10 de septiembre de 2015, revocó parcialmente el fallo del juez
de primera instancia a quo, negó el amparo concedido en relación a la
presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte
accionante. Argumentó que la comunidad accionante no ejerció en su oportunidad
los medios de defensa administrativos con que contaba. En esa medida, consideró
que acceder a la solicitud de amparo sería sustituir al juez natural, por lo
cual la concesión del amparo, como lo señaló, debe ser revocada con relación a
los derechos a la libre determinación, a la consulta previa y a la integridad cultural.
Con referencia a la solicitud de amparo del derecho de petición, confirmó la
decisión de primera instancia, pues no se probó que la solicitud hubiera sido
recibida por las accionadas.
4. Pruebas
solicitadas y practicadas en Sede de Revisión
Esta Sala de Revisión para mejor proveer y
teniendo en cuenta la solicitud del Defensor del Pueblo en el escrito de tutela,
se ordenó en un principio, como medida cautelar, la suspensión de las obras de
extracción y perforación del campo Ocelote-Guarrojo, medida que fue levantada
luego de analizar el impacto económico y social de dicha decisión, mediante auto del 1 de abril de 2016.[19]
La anterior decisión obedeció a que de acuerdo con los nuevos medios de prueba
aportados en las solicitudes de levantamiento de la medida cautelar, la suspensión de actividades ordenada causaba graves afectaciones a
los habitantes y a la economía de la zona que podrían superar los riesgos
prevenidos con su decreto, razón por la que su aplicación concreta no resultaba
proporcional.  En el mencionado auto, se indicó que las nuevas pruebas que
fueron recaudadas demostraron que se gestaba una “grave situación social,
económica y de convivencia” en una zona que depende económicamente de la
explotación del proyecto frente al cual se ordenó la suspensión de actividades,
lo que puede generar una situación masiva de desplazamiento de una población en
una región gravemente azotada por la violencia. Así mismo, se estableció que la adopción de la medida provisional que suspende las actividades de
la empresa Hocol S.A., afecta a gran cantidad de familias de personas que
tenían contratos laborales y que verían gravemente vulnerados sus derechos al
mínimo vital y al trabajo. Por lo expuesto, se concluyó que la aplicación concreta de la medida ordenada podía
generar perjuicios ciertos e inminentes al interés público que afectan su
proporcionalidad, y ocasionar mayores daños de los que pretendía evitar. Así, se ordenó el levantamiento de la medida
provisional que fue adoptada. Posteriormente, se ordenó
la práctica de una inspección judicial con el fin de verificar si la actividad
de la empresa estaba perjudicando el desarrollo cultural de la comunidad
Awalibá, especialmente si estaba generando contaminación en el río Guarrojo,
fuente hídrica de gran importancia para esta población indígena. Igualmente, se
solicitó informe técnico al Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento
de Agua y Saneamiento Ambiental y Conservación del Recurso Hídrico - Cinara para
confrontar los resultados obtenidos en la inspección judicial y se hicieron
requerimientos a Hocol S.A., con el fin de verificar el avance de los
compromisos adquiridos.[20]
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
y procedencia
1.1. Competencia
Con base en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241 (9°), de la Constitución, la
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos adoptados en el proceso de la referencia.
1.2.
Procedencia
De acuerdo con los artículos 10 y 46 del
Decreto 2591 de 1991[21]
y teniendo en cuenta que la operación del centro de explotación al cual se le
atribuye la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados se
encuentra ubicado en el departamento del Meta, la Sala advierte que el Defensor
del Pueblo Regional del Meta, de conformidad con el artículo 46 del Decreto
2591 de 1991 se encuentra legitimado para promover esta acción de tutela en representación del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani. Así mismo, encuentra que las entidades que figuran como accionadas
son autoridades competentes para adoptar decisiones que pueden impactar los
derechos fundamentales de la comunidad indígena. Por otra parte, se observa el
cumplimiento del requisito de inmediatez. Aunque en el presente evento la
licencia ambiental se otorgó en el año 2008, de los documentos obrantes en el
expediente se puede deducir que la comunidad Awalibá no tuvo oportunidad de
conocer y participar en el referido proceso y los actos de ejecución de los
cuales se predica la vulneración, continúan, de manera que este requisito se
halla satisfecho. Igualmente, de los documentos aportados, se observa que solo
hasta el 28 de marzo de 2015, (dos meses antes de la presentación de la acción
de tutela)[22]
las entidades estatales y la empresa demandada se reunieron con la comunidad
con el fin de socializar el proyecto a través de un dialogo interinstitucional.[23]
Finalmente el requisito de subsidiariedad se cumple pues si bien existen otros
medios de defensa judicial como la acción de nulidad, la Corte ha sostenido que
la tutela procede para salvaguardar el derecho fundamental a la consulta
previa, a la identidad cultural y a la libre determinación.[24]
2. Problema
jurídico
En atención a lo expuesto, corresponde a la
Corte Constitucional determinar el siguiente problema jurídico: ¿vulneran las
entidades accionadas los derechos fundamentales a la consulta previa, a la
integridad territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano y a la
diversidad étnica y cultural de los miembros de etnia Sikuani, como
consecuencia del desarrollo de actividades de exploración y explotación de
petróleo en un campo ubicado a menos de 5 kms de distancia de su resguardo, sin
que se hubiera llevado a cabo consulta previa por parte de las autoridades
competentes, a pesar de que el resguardo indígena Awalibá no se encuentra
ubicado dentro del área de influencia del proyecto autorizado?  Con el fin de
dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los
siguientes temas: primero, el derecho fundamental a la consulta previa, y
segundo, el principio de precaución. Posteriormente, con base en dichos
presupuestos, abordará el caso concreto.
3. El derecho fundamental a la consulta
previa
3.1. El derecho a la consulta previa.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1.1. La consulta previa se desprende del
derecho a la libre determinación de los pueblos contenida en el artículo 7 CP.[25]
Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las
comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre
cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente
relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de éste,
las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre
la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden
o incidirán directamente en sus vidas”.[26]
3.1.2. Dentro del bloque de
constitucionalidad cabe resaltar el Convenio 107 de la OIT, sobre la protección
a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,[27]
dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el
derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas,
el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su
libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la
misma calidad o medidas de compensación acordes con su cultura.[28]
3.1.2.1. No obstante, el mencionado
Convenio se adoptó a mediados de siglo, cuando el colonialismo hasta ahora
terminaba en el mundo. Los pueblos indígenas y tribales aún eran considerados por
algunas personas como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que
pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente
mayoritaria mediante la asimilación.[29]
Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo. En foros internacionales –por
ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones
Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades
indígenas y tribales, contribuyeron a comprender sus diferentes culturas y el
valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista, su valor,
su legado y su saber para enfrentar los desafíos del mundo actual. Para
responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de
expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un
proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones
civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años
de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales No. 169 de junio de 1989[30]
(Ley 21 de 1991). Este Convenio cambia la concepción del No. 107 y se basa en
el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de
las comunidades étnicas.
3.1.2.2. El Convenio 169 (literal a,
del artículo 6) estableció el derecho de las comunidades étnicas a “consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A
su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho
a:
“[…] decidir sus
propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.”[31]
3.1.2.3. Respecto de otras decisiones que
puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio
169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre
que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y
sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener
sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas
como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”[32]
Es decir, la decisión que se adopte finalmente luego de toda consulta debe
razonar y deliberar con la mejor evidencia con que se cuente. Por supuesto, se
trata de un saber conjunto “en cooperación con los pueblos interesados”. Un
pensar en común para el bien de todos, como dirían, por ejemplo, muchos Taitas,
Werjayas, Payes o Mamos de
Colombia.
3.1.2.4. De otra parte, la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas incorpora
cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de estos pueblos:[33]
(i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de
iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con
la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de
los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la
relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las
comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento
libre e informado frente a las medidas que los afecten. Sobre este último,
establece expresamente un estándar de protección frente a la utilización de sus
tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas
últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los
pueblos interesados, así:
“Artículo 30: 1. No se
desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos
indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o
que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que
éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los
pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en
particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar
sus tierras o territorios para actividades militares.”[34]
3.1.3. La jurisprudencia, ha dicho que la
consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la
información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes.[35] Para saber qué
debe consultarse, ha señalado, se deben tener en cuenta dos niveles de
afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas
de amplio espectro que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas
y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que
pueden afectarlos específicamente.[36]
Debe consultarse siempre que exista una afectación directa de los
intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a
recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y
culturales.[37]
3.1.3.1. Para especificar aún más los
supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los
siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera
el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios,[38]
(ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y
abstractas,[39]
(iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169,
por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados
dentro de los pueblos indígenas[40]
y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento
de recursos naturales en territorios indígenas.[41]
Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa
en los casos de medidas legislativas,[42]
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
general de la Nación,[43]
decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente
a las comunidades,[44]
decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre
otros.[45]
3.1.3.2. En la sentencia T- 376 de 2012 la
Corte señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta. Reiteró que
procede de forma general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos
indígenas y prevé la participación y cooperación en todas las decisiones
asociadas a los programas que incidan en su forma de vida y desarrolla la
obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización para los casos en
los que se ha dado una afectación a las comunidades sin consulta o de ser el
caso, sin consentimiento previo.[46]
3.1.4. La jurisprudencia interamericana se
ha desarrollado en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
sobre el artículo 21 de la Convención Americana que reconoce el derecho a la
propiedad privada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado
que este derecho a la propiedad debe ser interpretado en un sentido que
comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y
espiritual. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del
artículo 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el
derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo
siguiente:
“[…] la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [47]
La Corte Interamericana, también ha
empleado el Convenio 169 de la OIT, para establecer que el derecho a la
consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación
consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el
contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye
el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que
inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de
acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.[48]
3.1.4.1. En el caso Saramaka contra
Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva
y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de
concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los
recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una
obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de
las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y
tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o
extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también
para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza
la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna
concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la
supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y
ambiental.[49]
En este caso la Corte indicó que cuando se trate de planes de desarrollo o de
inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de
comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no
sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre,
informado y previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones. Conforme a
esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser adelantada de
buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y accesible, contar
con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la finalidad de
llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas.[50]
Sin embargo, la Corte Interamericana ha resaltado que la Convención (art. 21) no
prohíbe de forma total licenciar proyectos de explotación o exploración.[51]
3.1.4.2. En el caso del Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, la Corte Interamericana declaró la
responsabilidad internacional del Estado por violación del derecho a la
propiedad comunal por no haber garantizado adecuadamente su derecho a la
consulta previa. Ordenó, como garantía de no repetición, que en caso de
actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o
planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen
potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su
cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debe ser
previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los
estándares internacionales aplicables a la materia.[52]  En el mismo sentido también señaló que:
“[…] los procesos de
participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las
etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa
naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en
tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto
que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique
la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por
parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la
participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”[53]
3.1.5. En este orden de ideas, y para el
caso concreto, la lectura del desarrollo jurisprudencial del derecho
fundamental a la Consulta Previa se debe hacer desde tres ópticas: (i) la
verificación de la afectación directa como presupuesto para conceder el derecho
a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito indispensable en
el marco de procesos de licenciamiento ambiental y, (iii) la aplicación de un
juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta previa.
3.2. Criterios de la jurisprudencia
constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad
étnica
Para analizar la procedencia de la consulta
previa debe verificarse la ‘afectación directa’, criterio que no ha sido
definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna
colombiana. Ha precisado tanto por la Corte Constitucional como por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
3.2.1. La Corte Constitucional ha desarrollado
de manera más amplia el concepto de afectación directa cuando se trata de la
expedición de medidas legislativas, que en los casos de actuaciones de la
administración. Ha sostenido en este sentido, que la ley por su carácter
general y abstracto afecta directamente a todos los destinatarios, pero que
existen afectaciones directas y diferenciadas a pueblos indígenas en los casos
de medidas legislativas que: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio 169
de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios a
una comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica.[54]
En casos relativos a la consulta de actuaciones de la administración, ha
señalado que el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad
de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía,
diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena. La Corte ha calificado
como eventos de afectación directa las medidas “que resulten virtualmente
nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas,
sociales y culturales de estos pueblos”.[55]
3.2.1.1. Una de las sentencias más
relevantes en la aplicación del concepto de afectación directa fue la SU-383 de
2003[56]
en donde la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció de la acción de
tutela interpuesta por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana contra la Presidencia de la República y otras entidades, por la
aspersión aérea de glifosato en su región de asentamiento. Los accionantes
alegaron la contaminación de la fauna y flora por el glifosato asperjado y de
los cultivos para el alimento de las comunidades y la eliminación de los
cultivos propios de coca para usos tradicionales de la comunidad indígena. En
ese caso, la Corte, encontró probado el consumo y uso tradicional de la hoja de
coca por parte de las comunidades indígenas accionantes, en virtud de lo cual,
consideró pertinente identificar la dimensión cultural del uso de la coca en
dichas poblaciones, lo cual debía dar lugar a un proceso de concertación que
limitara o condicionara la política de eliminación de cultivos ilícitos, a fin
de respetar la integridad cultural y la autonomía de las autoridades indígenas
en su territorio.
3.2.1.2. En los casos de infraestructura y
explotación de recursos naturales la Corte ha definido la existencia de
afectación directa en algunos casos, pero en la mayoría ha considerado la
necesidad de definirla a través del proceso de consulta. Por ejemplo, en la
sentencia T-745 de 2010 en la que se estudió la afectación de la construcción
de la transversal Barú sobre un grupo de comunidades afro la Corte determinó
que la incidencia del proyecto no solo alcanzaba a impactar dinámicas
ambientales, sociales y económicas, sino también culturales al limitar
elementos que representan su propia cosmovisión.[57] Contrario a
lo que ocurrió en las sentencias T-547 de 2010,[58] T-698 de
2011[59]
y T-462A de 2014[60]
en los que la Corte consideró que solo a través de la consulta se podía hacer
un diagnóstico de los impactos.
3.2.1.3. En el Auto 073 de 2014,[61]
emitido por la Sala de Seguimiento de la sentencia T-025 de 2004 en el
marco del estado de cosas inconstitucional por el fenómeno del desplazamiento
forzado, la Corte consideró procedente la consulta previa respecto de
comunidades afrodescendientes independientemente de su relación tradicional con
la hoja de coca. La decisión se fundamentó, en cambio, en los riesgos de
desplazamiento y los posibles daños a los cultivos lícitos de estas
comunidades. En esta providencia, la Sala de Seguimiento dejó por sentado que
la consulta previa a las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales no
depende únicamente de la utilización tradicional de la hoja de coca, sino de la
individualización e identificación de un impacto directo. El uso ancestral
puede ser un factor relevante para determinar la procedencia de la consulta
previa, pero no es el factor exclusivo.
3.2.1.4. En el caso de uso del espacio
público en el que la administración de la ciudad de Cartagena entregó en
concesión un sector de la playa de Cielo Mar sin tener en cuenta el derecho a
la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla, que alegaba que el
turismo y la pesca hacía parte de su modo de vida y su identidad étnica, la
Sala consideró que en ese caso la concesión se entendía como un proyecto o
medida que hacía parte de una política pública adelantada en el Distrito
Turístico de Cartagena, que debería asegurar la participación de todos los
interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un
contacto culturalmente significativo con el sector de la playa dado en
concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso tradicional que la
comunidad de la Boquilla efectuara sobre dicho territorio.[62]
3.2.1.5. Frente a la realización de
consulta previa en casos en los cuales está de por medio la seguridad nacional
y el orden público, recientemente la Sala Sexta de revisión, en sentencia T-005
de 2016 conoció el caso en el que el Ejército Nacional construyó un batallón y
permitió la instalación de redes de comunicaciones por empresas privadas, en un
terreno reconocido como territorio ancestral de la comunidad indígena Arhuaca
de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin realizar consulta previa.[63]
En este caso la Sala encontró configurada la existencia de afectación directa a
la comunidad indígena, al reconocer que había un impacto en sus costumbres
ancestrales en la medida que no tenían acceso al cerro en el que realizaban
prácticas culturales. La Sala decidió realizar el proceso consultivo con los
representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural
causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de
las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio,
aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil,
estableciendo medidas de compensación. Además, incluyó la realización de un
diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la
posibilidad futura de que en un plazo razonable, se llevara a cabo el retiro
definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de
comunicaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses de la
seguridad nacional, excluyó la posibilidad de suspender las operaciones del
batallón para dar cumplimiento a lo anterior.
3.2.1.6. Recientemente, en la sentencia
SU-217 de 2017,[64]
esta Corporación se refirió al concepto de afectación directa, reiterando que
es parte esencial del derecho fundamental a la consulta previa, por lo que su
interpretación debe hacerse de manera sistemática con el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, señaló:
“176. El concepto de
afectación directa, por lo tanto, se refiere a la identificación de medidas que
impacten a los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural; del respeto
por las diferencias, la eliminación de la discriminación y el fomento por la
autonomía y auto determinación de los pueblos. Por ello, su adecuada aplicación
exige un acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una
disposición a la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en
condiciones de igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales.
177. La afectación
directa puede tener una carga emotiva negativa, debido a que afectación es un
sustantivo derivado del verbo afectar o incidir negativamente en algo o en
alguien. Sin embargo, en este escenario normativo, el concepto es mucho más
neutral y se refiere, en general, a incidencia, básicamente porque si el
impacto es positivo o negativo es algo que sólo puede definirse en el marco del
proceso consultivo. El adjetivo ‘directa’, a su turno, sirve especialmente para
distinguir el ámbito de aplicación de la consulta, de aquellas medidas que
afectan por igual a toda la población. Directa implica, primero, el hecho de
ser susceptible de tocar el modo de vida indígena (o de las demás comunidades
étnicas) y, de otra, la necesidad de una revisión sobre la posible incidencia
diferencial.”[65]
3.2.2. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado en un sentido similar al de esta Corte. Por ejemplo,
en el año 2005 hizo referencia a la relación del derecho a la identidad
cultural de las comunidades étnicas con las afectaciones especiales de los
derechos a la salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia, y dijo que
estas están interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el
derecho a una existencia digna. Al respecto señaló que el acceso a las tierras
ancestrales de los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los recursos
naturales que en ellas se encuentran está directamente relacionados con la
obtención de alimento y el acceso al agua limpia.[66] En
este caso se identifica la afectación de los impactos sufridos por el pueblo
indígena porque se evidencia una profunda relación social y espiritual con su
territorio, principalmente por la destrucción de una gran parte de la selva y
de ciertos lugares de alto valor simbólico.[67]
3.2.3. En síntesis, el concepto de
afectación directa se ha de entender en función de los derechos fundamentales
de las comunidades indígenas y de “la identificación de medidas que impactan
su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de forma diferencial al
resto de la población”.[68]
Así, se ha establecido la existencia de afectación directa, especialmente en
aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales
significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico.
3.3. Las diferentes facetas del derecho
a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de
afectación
3.3.1. La consulta previa como
manifestación del derecho a la participación según la jurisprudencia
constitucional se presenta en diferentes niveles. No en todos los casos en los
que se reconoce la obligación de consulta, ésta implica el mismo nivel de
participación de las comunidades étnicas frente a los proyectos que afectan su
entorno.  En este sentido, la sentencia T-376 de 2012 señaló que desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad “la participación de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres
facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la
intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter
nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden
ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la
consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii)
el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”[69]
3.3.2. El nivel de participación y
vinculatoriedad de la posición de una comunidad en una consulta depende de los
niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel
de afectación indirecta la obligación de consulta se limita a la primera
faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la
participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter
nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de
interés.[70]
Siguiendo esta lógica, cuando se identifica una afectación directa debe
cumplirse la obligación de consulta la cual aumenta o disminuye dependiendo de
la intensidad de la afectación.  Cuando el nivel de afectación es intenso
el deber de participación no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios
sociales y económicos muy profundos que configuren un nivel de afectación
grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la
simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento
expreso, libre e informado.[71]
Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o cuando la
actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se
encuentran razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la
consulta previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor
intensidad.[72]
Por esta razón, la Corte Constitucional ha enmarcado este debate dentro del
marco los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto en la
sentencia SU-383 de 2003 se explicó que para comprender el alcance del derecho
a la consulta previa, este debía entenderse como un equilibrio entre los
principios entre el interés general y el goce efectivo de los derechos de los
pueblos indígenas.[73]
3.3.3. Sin embargo hay casos en los que la
Corte no obstante haber identificado la existencia de una afectación directa se
ha abstenido de calificar el grado de tal afectación. En la sentencia T-698 de
2011[74]
la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría
afectar claramente el derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión
de la comunidad, y ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no
entrar a calificar el grado de afectación posible, al considerar que esa
cuestión era un asunto que debía ser definido por las comunidades en el proceso
de consulta.
3.3.4. En otros casos la Corte ha
encontrado afectación directa frente a la costumbre y usos tradicionales, pero
debido a la existencia de intereses constitucionales en conflicto, ha modulado
el grado de la participación requerida. Este es el caso de la reciente
sentencia T-005 de 2016, en donde la Corte encontró probada la afectación
directa a las costumbres ancestrales de comunidades étnicas, por la
construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin embargo ordenó como
consulta la construcción de un dialogo concertado y continuo encaminado a
modificar las características del proyecto, sin considerar la necesidad del
consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión de las operaciones
del batallón.[75]
3.3.5. En síntesis, el derecho a la
participación que se concreta en la consulta previa se define proporcionalmente
respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una
comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un
alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la
administración, so pena de estar sujeta a control judicial. Una afectación de
menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales
contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación. Para la
determinación del nivel de afectación directa en leve o grave de una medida y
su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el juez deberá
enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo
posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las
mismas comunidades en el proceso de consulta.
3.4. La consulta previa es un requisito
indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a
comunidades étnicas
De acuerdo con el ordenamiento jurídico
colombiano, cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente requiere una licencia
ambiental.[76]
Gran parte de los pronunciamientos de la Corte sobre el derecho a la consulta
previa se han derivado de la expedición de licencias ambientales para proyectos
que afectan a las comunidades étnicas. En este sentido, la Corte ha insistido
en que la licencia ambiental resulta ser el instrumento mediante el cual se
puede guardar la integridad y forma de vida de las comunidades étnicas que
habitan un territorio que va a ser afectado por un proyecto, y en consecuencia,
el otorgar una licencia ambiental que no incluya la consulta previa cuando esta
procede, constituye una fuente de vulneración de derechos fundamentales. A
continuación se hace referencia a doce de las sentencias más importantes al
respecto.
3.4.1. En la sentencia T-428 de 1992[77]
la comunidad indígena del resguardo de Cristianía solicitó el amparo de los
derechos a la vida y la propiedad privada por los daños ocasionados debido a la
construcción de una carretera, que había producido varios destrozos y daños al
interior de su habitad. En esta providencia la Corte reafirmó la importancia de
los estudios de impacto ambiental, en la medida que el incumplimiento de la
normatividad que asegura o protege un derecho pone en peligro dicho derecho.
Finalmente ordenó la suspensión de las obras hasta que no se hicieran los
estudios de impacto ambiental de manera adecuada, tomando todas las
precauciones necesarias para no causar perjuicios adicionales a la comunidad.
3.4.2. En la Sentencia SU-039 de 1997,[78]
la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció el caso en el que la comunidad
indígena U’wa solicitó amparo de sus derechos constitucionales, por el
otorgamiento de una licencia ambiental por parte del Estado a una empresa para
que realizara actividades de exploración sísmica en territorios indígenas sin
el cumplimiento del requisito de participación y consulta, lo que en su opinión
propiciaría su desintegración su forma de vida en lo cultural, económico,
social y territorial. En esa ocasión, la Sala Plena consideró que la consulta
previa se había realizado en forma irregular y concedió el amparo ordenando la
realización de la misma en un término inferior a 30 días.
3.4.3. Luego en la sentencia T-652 de 1998,[79]
la Corte revisó el caso de la construcción de una hidroeléctrica que inundaba
el territorio ancestral de los indígenas Embera Katio en el alto Sinú. Los
accionantes alegaban que se había otorgado la licencia ambiental sin haberse
realizado previamente la consulta previa. En este caso se consideró que la
omisión de no hacer consulta previa para otorgar la licencia ambiental era
precisamente la fuente de vulneración de los derechos fundamentales y ordenó el
pago de una indemnización.
3.4.4. En la sentencia T-880 de 2006,[80]
integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí interpusieron una acción de tutela
porque el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible expidió una
licencia ambiental para adelantar una obra de explotación petrolera sin
consultarlos, debido a que el Ministerio del Interior expidió un certificado en
el cual hacía constar que no existían comunidades indígenas en el área del
proyecto, desconociendo sus derechos a la diversidad cultural y participar de
las decisiones que los afectan. En esa oportunidad, la Corte ordenó suspender
las actividades de explotación petrolera, hasta que culminara el proceso de
consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia,
con miras a dar cuenta de la presencia de Pueblos Indígenas en la zona de
influencia.
3.4.5. En la sentencia T-769 de 2009[81]
se estudió un caso en el que se otorgó a una empresa minera la concesión para
la exploración dentro de territorios que les corresponden a las comunidades
afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, a las comunidades indígenas
de los resguardos de Uradá-Jiguamiandó del municipio de Carmen del Darién, y a
las del resguardo de Chageradó Turriquitadó del municipio de Murindó (en los
departamentos del Chocó y Antioquia), sin que mediara un debido proceso en la
consulta se alegó que no se informó y consultó a todas las comunidades
directamente afectadas. La Sala de Revisión consideró que el proceso de
consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, no
tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las
comunidades respectivas, constatándose que algunos de los participantes en la
adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente acreditados,
ni autorizados. Por lo tanto, concedió el amparo de los derechos fundamentales
de las comunidades afectadas.
3.4.6. En la sentencia T-547 de 2010[82]
se resolvió un asunto que se da en el marco de la construcción de un puerto
multipropósito en la Guajira y que forma parte del territorio ancestral de los
cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. En esa oportunidad
las comunidades alegaban que se había concedido la licencia ambiental sin
cumplir con un proceso de concertación con las comunidades, orientado a
garantizar el acceso de los integrantes de dichas comunidades a las zonas
aledañas del proyecto en donde realizan prácticas culturales y que, luego de
dos años de expedida la citada resolución, el proceso se dio por concluido ante
la ausencia de las comunidades indígenas en las reuniones convocadas y su final
manifestación sobre su inconformidad con el proceso por no ajustarse a los
requerimientos de una consulta previa. En este caso la Corte ordenó la
suspensión de las obras y la realización de la consulta orientada a establecer
los impactos de la ejecución.
3.4.7. Ese mismo año, en la sentencia T-745
de 2010[83]
se estudió la obligatoriedad de la consulta a las comunidades afrocolombianas
localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, por la iniciación y
puesta en marcha del proyecto para la construcción y mejoramiento de la
transversal Barú. En este caso la Sala consideró que era notoria la huella
plantada por la ejecución del proyecto, lo cual adquiría mayor trascendencia en
vista de que los habitantes de la región se dedicaban a actividades como la
pesca, el turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, señaló que la
incidencia del proyecto no alcanzaba únicamente las dinámicas ambientales y
socio-económicas, sino incluso el sentido cultural de este grupo poblacional,
en el sentido que altera la relación existente entre las comunidades, su
ambiente y los componentes que le integran.
3.4.8. En la sentencia T-693 de 2011,[84]
la Corte analizó el caso en el que la autorización y expedición de la licencia ambiental
para la explotación de hidrocarburos en la zona de Puerto Gaitán, Meta, no tuvo
en cuenta la afectación que se causaba al territorio ancestral de la comunidad
indígena Achagua – Piapoco, el cual no estaba ubicado dentro del área de
influencia directa del proyecto.  Al respecto, la Corporación indicó que, en
concordancia con los artículos 13 y 14.1 del Convenio 169, la protección
constitucional del territorio no se restringe a los terrenos adjudicados de
forma colectiva a los grupos étnicos, sino que también abarca los lugares de
significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad
del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera
de los límites físicos de los títulos colectivos (efecto expansivo del
territorio).[85]
3.4.9. En la sentencia T-698 de 2011, la
administración municipal de Riosucio – Caldas, concedió una licencia ambiental,
sin haber realizado la consulta previa, para la construcción de una estación
base de telefonía celular en un predio que está ubicado en un territorio
reconocido ancestralmente como jurisdicción del resguardo indígena
Cañamomo-Lomaprieta. En esta oportunidad la Sala consideró que la construcción
de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho al medio
ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad y decidió amparar el
derecho a la consulta previa y ordenar a la administración municipal realizar
el proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena. En este
caso la Sala además consideró que no debía entrar a calificar el grado de
afectación posible, pues esa es una de las cuestiones que debía abordarse en el
proceso de consulta.[86]
3.4.10. En la sentencia T-376 de 2012[87]
la Sala Primera de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por los
Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno
Rural de La Boquilla, de Cartagena, por no haber sido consultados de manera
libre e informada sobre la entrega de una concesión de playa en el sector de Cielo
Mar de La Boquilla (Cartagena) a una empresa privada. Territorio utilizado por
la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas
a la prestación de servicios turísticos. En esta sentencia la Corte consideró
que adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada
dentro de la visión de desarrollo del ente territorial que no cuenta con
estudios de impacto ambiental ni social, se traduce en la omisión de asegurar
el derecho a la participación de la comunidad.
3.4.11. En la sentencia T-693 de 2012,[88]
la Unión Temporal del Desarrollo Vial del Valle del Cauca interpuso acción de
tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que dicha entidad
había vulnerado su derecho al debido proceso administrativo, al exigir para la
expedición de la licencia ambiental requerida, la actualización de las
certificaciones sobre presencia de comunidades indígenas o negras en el área de
desarrollo de una obra. En el municipio de Dagua, Valle del Cauca. La Corte
expuso que existe la obligación consagrada en el Decreto 1320 de 1998, de
vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia
del proyecto para la realización del estudio de impacto ambiental, aun cuando
estas comunidades no cuenten con las certificaciones exigidas y que ello se
puede configurar en distintas fases del proceso del proyecto, cuando diere
lugar. Finalmente la Corte ordenó a la empresa a que dentro de 48 horas se
vincule a dichas comunidades para la realización del estudio de impacto
ambiental. Así mismo ordenó que la Oficina de Consulta Previa del Ministerio
del Interior acompañara el proceso de consulta previa de las comunidades negras
ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial.
3.4.12. Por último, en la sentencia
T-462A de 2014[89]
se decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas
Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que
funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para
formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron
imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de
compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las
comunidades.
3.4.13. En síntesis la jurisprudencia
constitucional evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que
se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta
previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad
legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993
demuestra que los impactos de la actividad licenciada constituyen una
afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa debe hacerse en
cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es un indicio
fuerte de la necesidad de una consulta previa.
3.5. Las medidas que restrinjan los
derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés general deben ser
necesarias y proporcionales
3.5.1. La consulta previa como expresión
del derecho a la participación refleja un equilibrio o ponderación entre (i) el
interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente
pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y (ii) el goce
efectivo de estos últimos derechos, particularmente, en materia de
autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación.[90]
En varios casos que se han relatado se ve cómo el juez constitucional ha
intentado realizar el ejercicio de ponderar para definir el derecho de
participación y consulta previa de las comunidades étnicas en Colombia.
3.5.2. La propia Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que de conformidad con el artículo 21 de la CADH,
el Estado podría restringir el uso y goce del derecho a la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas y tribales, siempre que las restricciones: (i) hayan
sido previamente establecidas, (ii) sean necesarias, (iii) proporcionales (vi)
tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.[91]
3.5.3. En este orden de ideas, existen
medidas de la administración que pueden menoscabar los derechos fundamentales
de las minorías étnicas. En este sentido cualquier política, plan o proyecto
debe estar enmarcado en principios de proporcionalidad y razonabilidad, más aún
al tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio ambiente.
4. El principio de Precaución,
jurisprudencia constitucional aplicable[92]
4.1. El principio de precaución ha sido
invocado en múltiples sentencias de la Corte Constitucional como fundamento de
distintos tipos de decisión. En algunos casos ha sido usado como ayuda retórica
para fortalecer la argumentación de una sentencia con implicaciones en la
protección del medio ambiente.[93]
En otros casos la Corte ha avalado la incorporación de este principio al
ordenamiento interno por medio de tratados o leyes.[94] En otros, el
principio ha servido para adoptar medidas concretas respecto de una determinada
actividad.[95]
Sin embargo en esos casos la jurisprudencia no ha sido uniforme en relación con
el umbral de evidencia exigido para actuar frente a un riesgo, ni en cuanto al
remedio judicial adecuado para hacer frente a ese riesgo.
4.2. En algunas ocasiones la Corte ha sido
exigente en cuanto a la prueba del riesgo, exigiendo incluso un indicio del
nexo de causalidad entre la fuente del riesgo y el daño concreto a una persona
determinada.[96]
En otras, ha tenido una aproximación más flexible a la prueba pero en todo caso
ha exigido un “principio de certeza”, advirtiendo que la sola existencia
de duda no es suficiente para activar el principio de precaución.[97]
Finalmente, en otras situaciones la Corte ha actuado ante la sola
incertidumbre, e incluso ha advertido que los jueces constitucionales tienen el
deber de actuar “ante cualquier duda científica sobre el daño”.[98]
No obstante, en contraste con esta  última aseveración, un número considerable
de providencias de esta Corte insiste en la necesidad de verificar un riesgo “serio
y cierto”,[99]
probar la existencia de un “daño potencial…muy significativo”,[100]
establecer un “peligro de daño grave”,[101]
o constatar un “peligro de daño grave o irreversible”,[102] junto
con un “principio de prueba científica” sobre el mismo,[103] de forma
que “si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede
arbitrariamente invocarse el principio de precaución…”.[104] Así,
aunque la jurisprudencia uniformemente parece acoger el principio de precaución
como elemento del ordenamiento constitucional, no parece haber una formulación
única en la jurisprudencia acerca de los requisitos para su activación.
4.3. Por otra parte, las Salas de Revisión
de la Corte también han adoptado una aproximación variable frente al remedio a
adoptar. En ciertos casos la Corte se ha abstenido de actuar directamente y
simplemente ha ordenado a las autoridades analizar recomendaciones
internacionales y adoptar la regulación pertinente.[105] En otros la
Corte ha actuado directamente, prohibiendo ciertas actividades como la
colocación de antenas de telefonía móvil.[106]
4.4. La anterior dispersión
jurisprudencial, sin embargo, es apenas aparente. En ese sentido, se realizará
una sistematización de la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de
precaución en decisiones anteriores, con el fin de presentar con claridad los
parámetros que deben ser tenidos en cuenta al momento de adoptar medidas en el
caso concreto.
4.5. Dicha sistematización debe enfocarse,
primordialmente, en las decisiones adoptadas por la Corte y las razones
específicas para justificar cada decisión. En este sentido es crucial la
distinción formulada en la jurisprudencia de esta Corte entre la ratio
decidendi y los obiter dicta.[107] Solo las
decisiones efectivamente adoptadas en casos anteriores, ligadas a los hechos
materiales para las mismas y las razones determinantes de la Corte, vinculan a
la Sala de Revisión en esta oportunidad.[108]
Los obiter dicta respecto del principio de precaución tienen, a su vez,
gran fuerza persuasiva, y guían a la Sala en la orientación general de
protección del medio ambiente y de garantía de los postulados de la
Constitución ecológica.[109]
4.6. Así, es posible agrupar los anteriores
pronunciamientos de la Corte sobre el principio de precaución en cinco líneas
jurisprudenciales distintas, en tanto resaltan aspectos diversos en contextos
específicos del desarrollo jurisprudencial: (i) El principio de precaución como
norma compatible con el derecho nacional colombiano.  (ii) El principio de
precaución como norma que faculta a las autoridades para actuar.  (iii) El
principio de precaución como norma aplicable por los jueces para imponer
deberes a las autoridades y a los particulares. (iv) El principio de precaución
como regla interpretativa. (v) El principio de precaución como regla de
apreciación probatoria.
4.6.1. La primera línea jurisprudencial
sostiene que el principio de precaución es una norma compatible con el
derecho nacional colombiano. En esta línea se incluyen las sentencias de
constitucionalidad que consideraron admisible incorporar el principio de
precaución al ordenamiento jurídico nacional. La Corte consideró en un primer
caso que la Ley 99 de 1993 podía referirse a la Declaración de Río aunque esta
no se hubiera ratificado formalmente como tratado internacional.[110]
También declaró exequible la norma que explícitamente incorporó el principio de
precaución como norma vinculante para las autoridades ambientales colombianas.[111]
Adicionalmente, declaró exequibles instrumentos internacionales que contienen
manifestaciones concretas del principio de precaución, como el Convenio Marco
de Cambio Climático que contiene una versión del principio de precaución,[112]
la Enmienda al Protocolo de Montreal que prohibió el bromuro de metilo por sus
riesgos sobre la capa de ozono[113]
y el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología.[114]
Esta primera línea jurisprudencial indica que el legislador colombiano tiene la
potestad de incluir el principio de precaución dentro del derecho nacional. En
estas sentencias se hace hincapié en la internacionalización de las relaciones
ecológicas y en la importancia que tienen los principios de derecho
internacional ambiental como parte del bloque de constitucionalidad. Dichas
consideraciones son reiteradas posteriormente en las sentencias C-595 de 2010 y
C-449 de 2015, donde se sistematizan los cuatro principios fundamentales del
derecho ambiental (desarrollo sostenible, quien contamina paga, prevención y
precaución).[115]
4.6.2. La segunda línea jurisprudencial
plantea el principio de precaución como una norma que faculta a las
autoridades para actuar y eventualmente afectar derechos individuales, con
el fin de proteger el medio ambiente, aún ante la incertidumbre sobre los riesgos
de la actividad sobre la cual pesa la actuación administrativa. Bajo este
entendido la Corte avaló la medida de suspensión de obra o actividad prevista
en la Ley 99 de 1993, pero le impuso límites como la excepcionalidad, la
motivación del acto administrativo y su control jurisdiccional.[116]
Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en sentencias posteriores que
declararon constitucionales las medidas preventivas bajo la Ley 1333 de 2010[117]
y el decomiso preventivo en el contexto de un estado de emergencia.[118]
En esta línea jurisprudencial también se inscribe la sentencia en la cual se
negó una tutela para permitir la reconstrucción de una escuela en un parque
natural nacional, sin la licencia ambiental. En ese caso la Corte insistió en
que la licencia ambiental es una herramienta que concreta el principio de
precaución y por lo tanto apoyó la exigencia de una licencia en el caso
concreto.[119]
4.6.3. La tercera línea jurisprudencial
considera el principio de precaución como una norma aplicable por los jueces
para imponer deberes a las autoridades y a los particulares. En esta línea
se incluyen tanto sentencias de tutela como sentencias de control abstracto, en
las que la Corte ha determinado distintos deberes de acción frente a
determinados riesgos. El primer deber que ha considerado la Corte es un deber
de controlar razonablemente el riesgo. En algunos casos la Corte ha
considerado la regulación existente y ha determinado que esta ha identificado
el riesgo, ha establecido razonablemente el nivel de riesgo aceptable y lo ha
controlado también razonablemente. Dos ejemplos de este tipo de decisión son la
declaratoria de constitucionalidad de la ley que permitió el registro de
plaguicidas genéricos con registro conocido, en el cual la Corte se negó a
exigir un mayor nivel de protección,[120]
y la sentencia en que la Corte declaró exequible la exención de revisión
técnico-mecánica para vehículos extranjeros que transitan temporalmente en
Colombia.[121]
En otros casos la Corte ha considerado que la regulación es irrazonablemente
permisiva al desproteger excesivamente a la sociedad de un determinado riesgo,
como ocurrió con la norma que permitía a los técnicos electricistas diseñar
instalaciones eléctricas de nivel medio[122]
y la que se abstenía de exigir información para los consumidores sobre si los
alimentos son genéticamente modificados.[123]
4.6.3.1. Puede ocurrir también que haya una
omisión absoluta de regulación. Aunque en el plano del control abstracto la
Corte Constitucional no puede determinar la constitucionalidad de omisiones
legislativas absolutas,[124]
en casos concretos el juez de tutela sí debe adoptar medidas para proteger los
derechos fundamentales ante la inacción de las autoridades encargadas de
regular. En una línea de casos relacionada con la ubicación de antenas de telefonía
móvil y otras fuentes de ondas electromagnéticas, la Corte ha ordenado a las
autoridades regular la distancia prudente de estas fuentes.[125] Esta orden
de adoptar regulación en algunos casos ha venido acompañada de una medida
inmediata y en otros no.[126]
4.6.3.2. El segundo deber que ha impuesto
la Corte es el de cumplir la regulación existente. En un caso de
cercanía de una subestación eléctrica a una residencia familiar, la Corte no
adoptó nuevas medidas regulatorias sino que ordenó aplicar el Reglamento
Técnico de Instalaciones Eléctricas (Retie), cuyas normas destinadas a
disminuir riesgos para la salud no habían sido tenidas en cuenta para la
instalación de la subestación eléctrica.[127]
Este deber también se impuso en una sentencia más reciente sobre las
afectaciones ambientales de una operación minera, en la cual se ordenó aplicar
las recomendaciones de la OMS que según la Corte hacían parte del bloque de
constitucionalidad.[128]
4.6.3.3. Un tercer deber impuesto
judicialmente ha sido la obligación de no hacer. Esta se ha establecido
en relación con fuentes de ondas electromagnéticas, con frecuencia como una
orden acompañada con la instrucción de expedir alguna regulación.[129]
La Corte no ha tenido una aproximación uniforme a la prueba exigida en estos
casos. En algunas ocasiones la sola existencia de una controversia científica
ha sido suficiente para adoptar la orden,[130]
mientras que en otras se ha exigido algún indicio de causalidad.[131]
En todos los casos, sin embargo, ha sido evidente la ausencia absoluta de
regulación sobre el riesgo detectado, por lo cual es importante enfatizar que
frente a riesgos cuya apreciación es compleja y requiere experticia técnica, la
Corte debe primeramente determinar si se han cumplido los primeros dos deberes
de regular razonablemente y cumplir la regulación, antes de
regular directamente el riesgo imponiendo prohibiciones de origen judicial.
4.6.3.4. En la consideración del deber de
regular, la Sala considera importante destacar que corresponde principalmente a
las autoridades competentes para la regulación evaluar el riesgo, fijar el
nivel de riesgo aceptado y determinar las medidas conducentes para controlarlo.
Dentro de estas medidas puede estar incluso la decisión de no regular. La Corte
ya ha advertido que “[e]l principio de precaución […] no necesariamente
implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o
cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la
mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.”[132] Estos
aspectos deben ser considerados por las autoridades competentes en primer
lugar, y antes que los jueces, por dos razones. Primero, porque la regulación
del riesgo requiere un juicio de valor sobre el nivel y los tipos de riesgo que
la comunidad está dispuesta a soportar, ya que “cada sociedad es libre de
reglamentar, vía legislativa o administrativa, los riesgos que considere que
sus asociados no pueden correr”.[133] Segundo, porque
“la identificación y evaluación de riesgos sociales requiere conocimientos
sobre la actividad humana específica considerada riesgosa, y sobre los
elementos que están sujetos a los riesgos asociados con dicha actividad. El
manejo de los riesgos sociales, por su parte, requiere además conocimientos
sobre las medidas de mitigación, y su capacidad para prevenir, disminuir o
corregir los riesgos respectivos”.[134]
Dichos conocimientos están a disposición inmediata de las autoridades
reguladoras, razón por la cual, cuando sea posible, los jueces deben examinar
las respuestas regulatorias existentes y determinar si las mismas son
razonables.
4.6.4. La cuarta línea jurisprudencial
trata el principio de precaución como una regla interpretativa que permite
solucionar conflictos normativos. Esta regla se ha expresado con la máxima in
dubio pro ambiente y ha llevado a la Corte a condicionar la exequibilidad
de normas mineras para evitar daños al medio ambiente[135] y a
preferir el ambiente cuando se presenta una tensión normativa entre los valores
constitucionales del medio ambiente y del desarrollo.[136]
4.6.5. Finalmente, una quinta línea
jurisprudencial aplica el principio de precaución como regla de apreciación
probatoria que permite al juez tomar una decisión ante la incertidumbre
presente en un proceso. Ha dicho la Corte que en estos escenarios el principio
de precaución “produce una inversión de la carga de la prueba” en
relación con el daño ambiental.[137]
En casos concretos la Corte ha sostenido que el juez civil no debe tener
certeza sobre el daño y el nexo de causalidad para ordenar medidas de
restauración y protección,[138]
y que el juez de tutela puede usar este principio cuando existe una
contradicción en el material probatorio sobre la existencia de un riesgo para
la salud humana.[139]
4.7. Así las cosas, este principio permite
que las autoridades competentes cuenten con instrumentos para actuar ante la
afectación, daño, riesgo o peligro que enfrenta el medio ambiente como
consecuencia de la ejecución de actividades o proyectos permitidas que puedan
comprometerlo gravemente, al igual que a los derechos con él relacionados. Procede
entonces la Sala de Revisión a dar respuesta al problema jurídico planteado.
5. La
comunidad del Resguardo Indígena Awalibá debió ser consultada dentro del
proceso de licenciamiento del Campo de Explotación de Hidrocarburos Ocelote - Guarrojo
5.1. Como se
dijo, el Defensor del Pueblo de la Regional Meta, en representación del
Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani[140] interpuso
acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales de tal
Comunidad Indígena a la libre determinación, autonomía y participación de los
pueblos indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y al medio ambiente
sano, como consecuencia de la autorización y de la ejecución del proyecto de
explotación de hidrocarburos en el Campo Ocelote – Guarrojo a favor de la
empresa Hocol S.A. Durante el trámite de instancia, las entidades accionadas
manifestaron sus argumentos contra las pretensiones de la demanda.[141]
5.2. En el
presente caso, la Sala advierte que tanto el Ministerio del Interior como la
empresa Hocol S.A., debieron realizar un proceso de consulta previa con la
comunidad Awalibá accionante antes de dar inicio al proyecto, incluso antes de
la ejecución de las obras, es decir, desde la planeación misma del proyecto. Esto
por cuanto la explotación de recursos naturales en terrenos de influencia de la
comunidad indígena (es decir, incluyendo aquellas áreas que aunque no hacen
parte formal del resguardo, han sido ocupadas ancestralmente y constituyen el
espacio donde tradicional y cotidianamente llevan a cabo sus actividades
sociales, económicas, religiosas y espirituales), implica una afectación
directa de sus derechos a la subsistencia y a la diversidad étnica y cultural.[142]
En ese sentido, es importante destacar los siguientes elementos probatorios que
dan sustento a la anterior conclusión:
[1] En la
resolución número 01 de enero 28 de 1991, mediante la cual se confiere carácter
legal de resguardo a terrenos reservados en favor de la comunidad Sikuani de
Awalibá, se toma como “punto de partida el punto No. 1 localizado en la
desembocadura del Caño Palomas en el Río Guarrojo extremo Noroccidental del
Resguardo”.[143]
De otra parte, en la resolución 2402 de diciembre de 2008, se otorgó la
licencia ambiental para la explotación del campo Ocelote – Guarrojo.
[2] El concepto
técnico No. 2340 (dic. 2008) señaló: “para el medio físico – biótico, el
Estudio seleccionó el elemento cuenca por ser éste un sistema cerrado en el que
se concentrarán las interacciones de primer nivel entre el proyecto y el medio.
Es así como corresponde a las subcuencas del río Guarrojo y del caño Chavilonia
con sus afluentes”.[144]
[3] En su
escrito de demanda, el Defensor del Pueblo Regional del Meta, hace una
presentación del Resguardo Awalibá y resalta que “desde tiempos remotos han
sido cazadores y pescadores. Siendo gentes de sabana, han organizado la vida
alrededor del agua: siempre hay al menos un caño cerca del caserío. Hoy en día
la mayoría de las familias tienen embarcaciones, curiaras o bongos para pescar
y pasear. Para fundar el mundo tal y como es hoy, los antepasados de los
sikuani realizaron muchas hazañas en el agua. || Para quienes viven en los ríos
grandes, la pesca es actividad diaria, igual que el trabajo de la yuca. (…)
Ahora cuando la cacería escasea, el pescado es la mayor, muchas veces la única
proteína en la dieta. La palabra sikuani dujuai: alimento de origen animal
obtenido en la cacería o pesca, ve limitada su significación cada vez más al
pescado”. Adicionalmente, indica que son muchos los conocimientos que el
indígena debe saber en su vida cotidiana para vivir en “armonía con el mundo
del agua y sus habitantes: en la comida, en las expediciones de pesca, cuando
nace un bebé, en la pubertad de la mujer, en los sueños y enfermedades, existen
reglas, señas y precauciones que se deben conocer y respetar”. [145]
[4] En la
reunión que se realizó en abril de 2015 entre las entidades, la empresa y
algunos representantes del resguardo, el Capitán Mayor del resguardo manifestó
que la población estaba siendo afectada “porque el río se está secando, ya
no hay peces para cazar y todos los daños ambientales que se están causando los
está afectando de manera directa y solicitan que estas afectaciones sean
reparadas ya sea por medio de un proyecto. Solicitan que no sea una mesa de
diálogo sino de negociación y que se realice un proyecto con la comunidad de
aproximado 80 millones de pesos”.[146]
[5] De otra
parte, durante la práctica de la inspección judicial, los funcionarios comisionados
fueron conducidos hasta el pozo “Nujuba” y a la “laguna morena”, lugares
reseñados por los indígenas como lugar sagrado y de pesca, en donde se pudo constatar
la existencia de dos pequeños lagos contiguos al río Guarrojo, con agua turbia
y estática, por lo que se dispuso tomar muestras para determinar si había o no
contaminación en ese lugar.[147]
[6] El Instituto
Colombiano de Antropología e Historia ICANH presentó informe técnico luego de
la inspección judicial realizada y manifestó lo siguiente: “la noción del
territorio entre los sikuani se basa en una concepción integrada del espacio
físico demarcado con todas las instancias de la vida social, política, cultural
y ambiental. El territorio es una compleja red de entrecruzamientos entre el
mundo material y el espiritual en el que aspectos como la alimentación, la
salud y el medio ambiente dependen de la presencia de espíritus o Ainari en el
territorio ancestral (esto evidenciado como un consenso generalizado por la
población). (…) el impacto es un proceso complejo que desencadena nuevas formas
de vida, relaciones e ideas que tienen de sí mismas y del mundo las personas
que están directa o indirectamente involucradas en ese impacto. (…) Cabe
recordar que apenas en 1991 se creó el resguardo y que su área fue mucho menor
a la establecida por el INCORA en 1967 para la Reserva Indígena que debía
asegurar a los indígenas el disfrute de lo que históricamente correspondía a su
territorio. En parte, por la reducción del territorio muchos de los sitios
significativos en la reproducción social y cultural del grupo quedaron ubicados
por fuera de los límites actuales del resguardo”. En ese contexto,
consideró que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al
otorgar la licencia ambiental a la empresa Hocol S.A. para la explotación
petrolera del campo Ocelote-Guarrojo, en Puerto Gaitán no tuvo en cuenta que
este campo limitaba por el sur con el río Guarrojo, límite natural del
resguardo Awalibá y no exigió la consulta previa a la comunidad indígena,
desconociendo los significados y usos económicos, sociales y culturales que los
indígenas de este resguardo dan y obtienen del río Guarrojo, una de las principales
despensas de pescado para la comunidad.  Señaló que de conformidad con la
comunidad, las actividades de sísmica y el ruido constante producido por la
explotación petrolera del campo Ocelote han hecho que muchos ainari huyan
porque no encuentran tranquilidad en este territorio; en consecuencia, los
dueños espirituales del agua, los peces y los animales también han huido detrás
de los ainari. Desde la perspectiva sikuani, la autonomía que ostentan los
ainari hace que el daño ocasionado por la explotación petrolera sea
irreparable, pues la decisión de huir se ha hecho llevándose consigo la riqueza
material de la que son dueños y cuyos espíritus únicamente dependen de ellos.[148]
[7] Adicionalmente,
la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas, en Resolución RZE-033 de 2016, expone que “del informe final de
caracterización se evidencia la existencia de afectaciones relacionadas con el
conflicto armado y sus factores subyacentes y vinculados, acaecidas con posterioridad
el 1º de enero de 1991 en el territorio del pueblo Sikuani, de las cuales se
destaca el despojo territorial del territorio ancestral La Campana,
perteneciente al Resguardo de Awalibá, a través de la titulación irregular de
predios por parte del Estado, (…) Dicho despojo territorial ha sido causa
directa de una amplia gama de situaciones de vulneración del ejercicio de los
derechos territoriales de las comunidades del resguardo Awalibá y la
parcialidad de La Campana, especialmente aquellos relacionados con el uso y
disfrute pleno del territorio, el derecho a cazar, pescar y recolectar, el
ejercicio del gobierno propio y la autonomía, la relación espiritual con el
territorio, derecho a la titulación del territorio entre otros”.
5.3. En esa medida, la Sala de Revisión
considera que en el presente caso existe suficiente evidencia para establecer que
el proyecto de explotación en el Campo Ocelote-Guarrojo, interviene territorios
de influencia de la comunidad indígena del Resguardo Awalibá del pueblo Sikuani,
que coincide con la zona contigua al territorio colectivo, donde se desarrollan
prácticas comunitarias por parte de esta población, asociadas a su pervivencia
física y cultural. Además, de las pruebas aportadas resulta indiscutible que
para las actividades de construcción del oleoducto Campo Ocelote-Guarrojo se
intervino el río Guarrojo, fuente acuífera principal para la comunidad Awalibá
en sus prácticas religiosas y en actividades de pesca y culturales.
5.4. Bajo ese entendido, no resultan
aceptables los argumentos de las autoridades estatales encargadas de realizar
los estudios previos a la concesión de la licencia ambiental, según los cuales,
no existía obligación de realizar consulta previa con la comunidad Sikuani, del
Resguardo Awalibá por considerar que los terrenos del proyecto de explotación
Campo Ocelote Guarrojo, no intervenían los territorios señalados dentro del
límite del resguardo. En efecto, existe una certificación por parte de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la no
presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa del
proyecto operado por Hocol S.A. Sobre la importancia de estos conceptos que
emite el Ministerio del Interior, en la sentencia SU–217 de 2017 se reiteró una
vez más que “estos conceptos no están cumpliendo adecuadamente el propósito
de establecer cuándo un proyecto afecta directamente a una comunidad indígena”.[149]
Al respecto, recuerda esta Sala de Revisión que la jurisprudencia de esta
Corporación, los derechos delas comunidades indígenas sobre el territorio no se
reducen a los límites del resguardo sino que se extiende a las áreas de
influencia del mismo, donde tales comunidades desarrollan sus actividades
cotidianas de acuerdo con sus cosmovisiones y formas de vida.[150]
5.5. De otra parte, en su escrito de
demanda, la comunidad indígena accionante hace referencia al hecho de estar
siendo afectada en sus derechos, en cierta medida, por la contaminación de Río
Guarrojo a causa de la explotación petrolera y el vertimiento de desechos
contaminantes. Para efectos de establecer la veracidad de tal afirmación, este
despacho comisionó al Tribunal Superior de Villavicencio para que verificara
las condiciones actuales del afluente y estableciera su posible contaminación
como consecuencia de la actividad petrolera de Hocol S.A.[151]
5.5.1. Al
respecto, en el acta de la diligencia se indica que “la primera ocasión en
la que pudieron visualizar el río Guarrojo fue cuando les mostraron un puente
tradicional IMO PAPABU, sin uso, rústico y en madera. De igual forma, que en
ese lugar no se pudo apreciar ninguna clase de vertimientos o líquidos sobre el
río. (…)”. Posteriormente, la inspección judicial fue conducida hasta el
pozo “Nujuba” y a la “laguna morena”, lugares reseñados por los indígenas como
lugar sagrado y de pesca, en donde se pudo constatar la existencia de dos
pequeños lagos contiguos al río Guarrojo, con agua turbia y estática, por lo
que se dispuso tomar muestras para determinar si había o no contaminación en
ese lugar. A continuación los magistrados se dirigieron a la estación Ocelote,
lugar donde no se percibieron ruidos fuertes, o altos decibeles. Expone el
Tribunal que allí se les ilustró sobre el sistema de desecho de las aguas residuales
generadas en la planta, tras lo cual no se advirtieron vertimientos de
hidrocarburos y tampoco olores fuertes provenientes de las mismas.  El Tribunal
dejó constancia de que los llamados sitios ancestrales o cementerios,
mencionados en la demanda de tutela son lugares donde se han enterrado a uno o
dos indígenas y visitados anualmente por algunos de los miembros del resguardo,
sin que tal actividad sea atropellada por la actividad de la empresa.
5.5.2. Por su
parte, el Grupo Química de Campo Sección Criminalística de la Fiscalía General
de la Nación, manifestó, con relación al informe complementario de análisis
ambiental realizado, que en los tres puntos objeto del examen[152] se tomaron
muestras de las aguas para realizar análisis de hidrocarburos y que las tres
muestras recolectadas fueron debidamente embaladas y rotuladas con su
respectivo registro de cadena de custodia y conservando la cadena de frío. Además,
los resultados del laboratorio de aguas del acueducto de Bogotá, concluyeron que
no existe aporte de contaminante por presencia de hidrocarburos en ninguno de
los puntos analizados.[153]
5.5.3. El biólogo participante en la
inspección, advirtió que su labor en el desarrollo de la inspección se centró
en identificar las afectaciones al medio ambiente que pudiesen ir en deterioro
de las especies de caza y pesca de la comunidad indígena del resguardo Awalibá
y que sus conclusiones eran de mera observación. Así, en cuatro puntos como el
pozo Nujuba, Moriche, Punta Nujuba y las plataformas de la empresa Hocol S.A.,
no presentó ninguna observación respecto de posibles vertimientos o tuberías
que afecten la zona.[154]
5.5.4. El representante de Hocol S.A.,
manifestó respecto del análisis del agua, que las pruebas realizadas demostraron
que en los puntos analizados no existía contaminante por hidrocarburos, lo que
permite concluir que la actividad de Hocol S.A. no afecta de manera directa o
indirecta el río Guarrojo. Además, insistió en que el esquema de operación no
contempla captaciones o vertimientos al río ya que utiliza pozos de inyección
de agua tratada.[155]
5.5.5. El Defensor del Pueblo, señaló
respecto de la visita a la plataforma GUA SW1, del Campo Ocelote Guarrojo, donde
no se advirtió vertimiento alguno, que la empresa perforó y abandonó la zona el
24 de febrero de 2010, sin explicar el manejo de residuos sólidos y líquidos,
ya que con permiso de la ANLA la empresa se “permitía desechar residuos al
río Guarrojo, situación que solamente cambió hasta el año 2010”; por tanto
el daño e impacto generado no fe consultado con el resguardo. Además, dijo que
la prueba debió constatar además, “contaminación por otros aceites,
residuos, elementos líquidos propios de la actividad petrolera ajenos al
ambiente, caudal, turbiedad del agua o en donde los caños afluentes del
Guarrojo terminaban las líneas de escorrentías vinientes de las diferentes
plataformas, llamamiento que no tuvo eco”.[156]
5.5.6. Como consecuencia del
cuestionamiento del Defensor del Pueblo Regional del Meta, la Sala requirió
concepto del Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento de Agua,
Saneamiento ambiental y Conservación del Recurso Hídrico –Cinara, para
determinar la validez de la muestra de aguas del río Guarrojo recaudada durante
la diligencia de inspección judicial. En respuesta de las preguntas efectuadas
por la Sala de Revisión, el Cinara consideró que el muestreo y la técnica
usadas en la prueba no eran acertados al no precisar las condiciones
ambientales al momento de la toma de muestras, la ubicación de los puntos de
muestreo respecto al campo de explotación de Hocol S.A y de las viviendas del
resguardo Indígena Awalibá, ya que no se sabía si los puntos muestreados
estaban aguas arriba o aguas abajo, respecto de los puntos de contaminación. Igualmente,
destacó que “la actividad de explotación petrolera puede conllevar eventos
de contaminación y consecuentes impactos de distinta índole que afectan
diferentes matrices ambientales (i.e., agua, aire, suelo y biomasa); (…) El
muestreo puntual no sistemático realizado por la Fiscalía General de la Nación
en abril de 2016 rinde evidencia necesaria mas no suficiente para concluir con
un nivel de error aceptable, si efectivamente el río Guarrojo está libre de
contaminación por las actividades petroleras de la parte accionada”. Señaló
que “el estudio no sustenta el posible impacto ambiental real sobre el
recurso hídrico, y menos aún sobre la calidad ambiental de la zona donde se
asienta la actividad petrolera descrita en el oficio objeto de este concepto”
y que los “resultados No son suficientes por las razones expuestas
anteriormente, en las respuestas a las preguntas 1 y 2. Además, el análisis es
incompleto y la técnica empleada aplica solo para los vertimientos de la
actividad petrolera y no para los impactos en los cuerpos de agua.”[157]
5.5.7. Al
descorrer el traslado, la empresa accionada señaló que el concepto del Cinara
está fuera de contexto por cuanto se “ignora el hecho de que Hocol NO
realiza ningún tipo de vertimientos en el Río Guarrojo, como tampoco realiza
vertimientos en alguna otra fuente de agua. Por lo tanto, se hace materialmente
imposible afectación alguna del Río Guarrojo por parte de Hocol”.
Concluyendo que en el proceso se ha demostrado que la empresa “no realiza
vertimientos ni captaciones al Río Guarrojo, teniendo en cuenta que el Campo
Ocelote- Guarrojo utiliza aguas subterráneas y reinyecta el 100% estas aguas
industriales tratadas, conforme a lo autorizado por la Licencia Ambiental a
través de pozos inyectores visitados inclusive por la Comisión en la inspección
judicial”.[158]
Ahora bien, sobre el estándar aplicable en el presente caso para las mediciones
sobre afectación al agua sostuvo que Cinara se equivoca
al señalar que se debe aplicar la Resolución 2115 de 2007 “pues dicha norma es
aplicable a aquellas personas naturales o jurídicas que potabilicen agua para
suministro de consumo humano. De manera que el estándar de la Resolución 2115
de 2007 aplica para el suministro de aguas y NO PARA TOMA DE MUESTRAS DE AGUAS
SUPERFICIALES que fue lo que se dispuso conforme a la actividad correspondiente
en la muestra tomada en la inspección.” Aunque Hocol no hace vertimientos
en el agua, se alega, el estándar aplicable para la medición de estos es la
Resolución 631 de 2015.
5.5.8. Cinara
respondió indicando que no es un laboratorio sino un Instituto de Investigación
y Desarrollo en Agua Potable, Saneamiento Ambiental y Conservación del Recurso
Hídrico,[159]
característica por la que “fue seleccionado para realizar este concepto,
siendo aún más idóneo para ello que un laboratorio”.[160] Respecto a la primera pregunta,[161] señaló que su respuesta es clara al
indicar que se requiere más evidencia para llegar a una conclusión cierta.
Expresamente dijo:
“(…) para saber si
existe contaminación o no por la actividad petrolera, se requiere medir otro
tipo de parámetros con un muestreo amplio y sistemático, por lo cual no hay e
videncia suficiente para concluir si efectivamente el río Guarrojo está libre
de contaminación por las actividades petroleras y de este modo afectar su uso
por parte de la comunidad Awalibá. (…) finalmente, la importancia de usar la
Resolución 2115 de 2007 del MPS & MAVDT, en vez de la Resolución 631 de
2015 del MADS, fue considerada bajo la perspectiva que el agua del río Guarrojo
fuese potencialmente usada para consumo humano por la comunidad del resguardo
indígena Awalibá. Nótese que este uso es el más restrictivo en términos de
calidad del agua. Dado que la comunidad es usuaria directa de la fuente,
debieron haberse tenido en cuenta mediciones de parámetros específicos como
Benceno, Tolueno, Etil-benceno y Xileno (BTEX), que son tóxicos para la salud
humana y de los ecosistemas (OMS, 2011). Por esa razón es preferible usar la
Resolución 2115/2007 que toma en cuenta individualmente cada uno de estos
parámetros y no los hidrocarburos totales que son la base de la Resolución
631/2015 que toman una medida agregada que no distingue compuestos específicos
como BTEX”.
Respecto de la segunda pregunta[162] reiteró que “los resultados
presentados por la Fiscalía no están sustentados suficientemente por el estudio
realizado, precisamente porque el tipo de parámetro y el número de muestras son
insuficientes y no tienen un carácter sistemático”.[163] Cinara
sostuvo que “(…) solo un estudio sistemático garantizará con una mayor
confiabilidad, que la actividad petrolera de Hocol no genera contaminación
hídrica en la zona. Es por esta incertidumbre intrínseca que planteamos la
necesidad de utilizar el principio de precaución”. Finalmente, de las
observaciones del informe, indicó que hay una preocupación que debió ser
abordada en el estudio de impacto ambiental exigido por la ANLA, ya que debió
incluir la participación y socialización con las comunidades, incluyendo “el
componente cultural y arqueológico, el político organizativo y las tendencias
del desarrollo. (…)”.[164]
5.5.9. La Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– se pronunció con base en el informe de la universidad Jorge
Tadeo Lozano y la empresa Antek S.A.S., realizado en el río Guarrojo, sobre el
estudio fisicoquímico e hidrobiológico en el área de producción
Ocelote-Guarrojo, señalando que “los monitoreos tanto de ANTEK S.AS. como de
la universidad Jorge Tadeo Lozano, no fueron comparados con la línea base del
proyecto, los cuales fueron allegados a esta Autoridad mediante radicado
4120-E1-81348 del 22 de julio de 2008, teniendo en cuenta que los puntos allí
presentados, se encuentran a distancias de 6 km y 1 km, de los puntos aguas abajo
y arriba respectivamente, por lo cual considera que no pueden ser comparables,
teniendo en cuenta que en dichos tramos que los separa, podrán existir usuarios
o diferentes características abióticas o bióticas que inciden en la calidad del
agua”.[165]
5.6. Así, la Sala de Revisión encuentra que
no existe certeza sobre la contaminación del río Guarrojo. Los exámenes
practicados en fechas recientes no advierten presencia de agentes
contaminantes, a lo que se suma la afirmación de la empresa demandada, en el sentido
de sostener que no ha realizado ni realiza vertimientos al aludido afluente. No
está acreditado que la explotación este afectando efectivamente los derechos de
la comunidad que así lo alega. No obstante, dado que existen intervinientes
consultados por la Sala de Revisión que con base en razones técnicas sostienen
tales afectaciones y cuestionan la idoneidad de los medios utilizados para
determinar la potencial contaminación del río Guarrojo, hay lugar a la
aplicación del principio de precaución, y por tanto, a la adopción de medidas
tendientes a prevenir o contener los eventuales daños sufridos por la comunidad
a causa del desarrollo del proyecto de explotación minera en la zona.[166]
5.7. En este contexto, esta Sala de
Revisión no desconoce las gestiones que ha venido realizado la empresa Hocol
S.A. con la comunidad del resguardo Awalibá y las medidas que hasta el momento
ha adoptado con el fin de cumplir las obligaciones impuestas en la licencia
ambiental para disminuir los impactos de la operación autorizada. En efecto, la
autoridad ambiental en la Resolución 2402 de 2008, mediante la cual otorgó la
licencia ambiental, estableció el manejo ambiental que debía darse a los
distintos vertimientos permitidos[167]
y dentro del proceso de seguimiento ambiental al proyecto ha exigido informes
periódicos a la empresa, sobre el seguimiento a la calidad del agua y los
recursos hidrobiológicos, entre los que se encuentra el río Guarrojo.[168]
El cumplimiento de estas obligaciones se pudo verificar a través de los
informes aportados durante el trámite de revisión.[169] De otra
parte, tal como lo indica el apoderado judicial de la empresa, se han realizado
actividades encaminadas, por un lado, a dar cumplimiento al compromiso
adquirido para aislar la temperatura de los tubos que conducen las extracciones[170]
y por el otro, a proteger la integridad cultural, social y económica de la
comunidad Awalibá, materializadas en el convenio de cooperación No. 0041-015
entre la Fundación del Alto Magdalena, para promover la seguridad alimentaria, la
formación de familias y seguimiento nutricional, la promoción de proyectos
agrícolas, el mejoramiento de conucos y capacitaciones en liderazgo.[171]
Ahora bien, en aras de lograr un estándar
de protección necesario y suficiente al goce efectivo de los derechos
afectados, la Sala de Revisión estima que no pueden ser ignoradas las
observaciones del Cinara relacionadas con los parámetros utilizados para establecer
si existía contaminación o no por la actividad petrolera en el río Guarrojo y
con relación a la resolución empelada para tal fin (el debate en torno a si el
agua de éste fuese potencialmente usada para consumo humano por la comunidad
del resguardo indígena Awalibá).[172]
Más allá de cuál sea en estricto sentido la Resolución aplicable a un caso como
el presente, cuestión que corresponde definir al juez ordinario competente, se
ordenará a las entidades gubernamentales competentes que para evaluar la afectación
sobre el medio biótico y abiótico en la operación del Campo Ocelote Guarrojo, se
atiendan materialmente los parámetros fijados en la Resolución 2115 de 2007,
como medio de protección de los derechos de la comunidad. La Sala tiene en
cuenta que la Resolución 2115 de 2007 (i) estaba vigente durante el tiempo en
que debió realizarse la consulta;[173]
(ii) contiene un estándar más protector para el derecho a una vida digna de las
personas que forman parte de la comunidad afectada; (iii) de acuerdo con lo
anterior ésta tiene un respaldo institucional mayor, pues en tanto la
Resolución mira la afectación al ambiente y también a la vida humana, surge no
sólo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (antes Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), sino también del Ministerio de
Salud y Protección Social (antes Ministerio de la Protección Social); y
finalmente (iv) es una medida que no impide o paraliza las actividades
económicas autorizadas, sino que busca una mayor armonía de éstas con el
ambiente y la vida de las personas. Así pues, atender materialmente los
estándares fijados en la Resolución 2115 de 2007 de los Ministerios de Salud y
Ambiente es una medida de protección constitucional que adopta la Sala para
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados, teniendo
en cuenta las condiciones del caso.
5.9. Así las
cosas, en atención a las consideraciones expuestas, la Sala concluye que las
autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa
de la comunidad Sikuani, del resguardo Awalibá dentro del proceso de
licenciamiento del Campo de Explotación de Hidrocarburos Ocelote - Guarrojo. En
consecuencia, se revocará la decisión proferida el 10
de septiembre de 2015 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Corte
Suprema de Justicia, que revocó parcialmente la decisión de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Villavicencio del 17 de junio de 2015, relacionada con el amparo
de los derechos fundamentales a la libre determinación, autonomía y
participación de los pueblos indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y
al medio ambiente sano. En su lugar, se concederá el amparo de los derechos
invocados a la libre determinación, autonomía y participación de los pueblos
indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y al medio ambiente sano de la
comunidad Awalibá.
6.
Conclusiones y órdenes a impartir
6.1. En este caso el problema jurídico se
centró en determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa de la
comunidad indígena del Resguardo Awalibá del pueblo Sikuani, al adelantarse el
proyecto Campo Ocelote-Guarrojo desde al año 2008, sin advertir que en el área
de influencia del mismo, que coincide con la zona contigua al territorio
colectivo, ancestralmente se desarrollan prácticas comunitarias por parte de
esta población, asociadas a su pervivencia física y cultural. Para determinar
la vulneración del referido derecho, se tuvo en cuenta que las afectaciones que
se alegan encuentran fundamento en un proyecto de exploración y explotación de
hidrocarburos, iniciado una década atrás. En efecto, a partir del otorgamiento
de la licencia, el proyecto de exploración y explotación en el Campo
Ocelote-Guarrojo ha funcionado desde el año 2008 y tiene prevista su
continuación por varios años más de conformidad con la ampliación de la
licencia ambiental. Su capacidad de impacto es clara.
6.2. Sobre esa base, aun cuando se encontró
que había lugar a la consulta previa y que tal derecho fue desconocido por las
autoridades y entidades demandadas en el caso concreto, el estudio sobre su
desconocimiento no tuvo por objeto analizar los posibles riesgos a los que se
vería expuesta la comunidad por el desarrollo de un proyecto económico en zonas
donde realizan prácticas culturas y alimentarias. Se concentró en establecer
sus reales afectaciones a partir de los elementos de juicio allegados al
proceso. Esta distinción obedece a que, mientras al momento de la concesión de
las licencias ambientales y antes de la ejecución de los proyectos, la consulta
se efectúa sobre los riesgos previsibles, con posterioridad a su desarrollo (10
años), tales afectaciones, en principio, ya podrían advertirse. Este cambio en
el objeto de la consulta, transforma sus propios efectos en este proceso. Al
respecto, resulta lógico considerar que si la consulta previa se solicita una
década después de iniciado el proceso de exploración y explotación, su
pretensión no se puede dirigir en principio a suspender la ejecución de un proyecto.
Como quedó establecido en el proceso de revisión, en el presente caso ello
generaría mayores impactos sociales y económicos para las mismas personas que
habitan la región. Sobre esa base, la misma estaría dirigida a compensar a las
comunidades por las afectaciones producidas y probadas, así como a limitar las
que se puedan prevenir.
6.3. Si bien ante
la Corte Constitucional no se probó con certeza las eventuales afectaciones y
contaminación del Río Guarrojo, en el departamento del Meta, aún no se ha
cerrado la discusión técnica. Algunos intervinientes técnicos convocados por la
Sala de Revisión al proceso sostienen la existencia de afectaciones reales, y
controvierten la idoneidad de las pruebas técnicas practicadas sobre el Río
Guarrojo para determinar una posible contaminación. En aplicación del principio
de precaución, la Sala considera necesario adoptar medidas dirigidas a
establecer técnicamente y con un grado de certeza adecuado los posibles daños
causados a la comunidad indígena del resguardo Awalibá como consecuencia de la
explotación y exploración en terrenos de influencia de esa comunidad,
concretamente, en el campo ocelote-Guarrojo.
6.4. Con base en ello, se ordenará al
Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, al
Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Cultura
y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, que dispongan lo necesario
a fin de adelantar, dentro de los siguientes seis meses a la notificación de la
presente sentencia, las pruebas técnicas que permitan determinar con certeza el
grado de contaminación del Río Guarrojo, como consecuencia del desarrollo del
proyecto de exploración y explotación de la empresa Hocol S.A. en el Campo
Ocelote-Guarrojo y, con ello, el impacto que tal actividad ha generado sobre la
comunidad indígena del Resguardo Awalibá del pueblo Sikuani, ubicada en el
municipio de Puerto Gaitán (Meta). Como se indicó, para tal efecto se deberán
atender los parámetros fijados en la Resolución 2115 de 2007, como medida de
protección al goce efectivo de los derechos de la comunidad tutelada. En el
desarrollo de las pruebas y en el informe técnico con que concluya la
investigación, deberá acompañar la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación. El Ministerio deberá invitar a participar en el proceso
al instituto Cinara de la Universidad del Valle. Una vez se determinen las
reales afectaciones sobre la comunidad, el Ministerio del Interior, Dirección
de Consulta Previa, deberá adelantar el proceso consultivo con la comunidad, a
fin de mitigar las afectaciones ocasionadas, por el proyecto Campo
Ocelote-Guarrojo. Tal proceso deberá contemplar entre otras pautas mínimas, las
siguientes: (i) Las fórmulas de concertación que se presenten deberán tener en
cuenta las manifestaciones de la comunidad Awalibá respecto a la afectación de
su identidad étnica, cultura, social y económica. (ii) La comunidad deberá
contar con información suficiente y oportuna, en un ambiente de confianza y
claridad en el proceso. (iii) El acompañamiento del proceso de consulta estará a
cargo de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.
III. DECISIÓN
Cuando las autoridades competentes estudien
proyectos de explotación de recursos naturales con el fin de otorgar las
respectivas licencias ambientales, deben tener en cuenta, a efectos de
establecer el área de influencia directa y de afectación a las comunidades
indígenas ubicadas en la zona y la procedencia de la consulta previa, además
del territorio reconocido bajo la figura del resguardo, aquellos que consideren
sagrados y de vital importancia ecológica, social y económica para la población
indígena. Lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales
reconocidos a la libre determinación, autonomía, participación y consulta
previa, de los pueblos indígenas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del proceso y REVOCAR la decisión proferida el 10 de septiembre de 2015 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1
de la Corte Suprema de Justicia, que revocó parcialmente la decisión de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Villavicencio del 17 de junio de 2015, que
concedió el amparo de los derechos fundamentales a la libre determinación,
autonomía y participación de los pueblos indígenas, a la consulta previa, a la
vida digna y al medio ambiente sano. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales invocados a la libre
determinación, autonomía y participación de los pueblos indígenas, a la
consulta previa, a la vida digna y al medio ambiente sano de la comunidad
Awalibá.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías, al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al
Ministerio de Cultura y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, que
dispongan lo necesario a fin de adelantar, dentro de los siguientes seis meses
a la notificación de la presente sentencia, las pruebas técnicas que permitan
determinar con certeza el grado de contaminación del Río Guarrojo, como
consecuencia del desarrollo del proyecto de exploración y explotación de la
empresa Hocol S.A. en el Campo Ocelote-Guarrojo y, con ello, el impacto que tal
actividad ha generado sobre la comunidad indígena del Resguardo Awalibá del
pueblo Sikuani, ubicada en el municipio de Puerto Gaitán (Meta). Para tal
efecto se deberán atender los parámetros fijados en la Resolución 2115 de 2007.
En el desarrollo de las pruebas y en el informe técnico con que concluya la
investigación, deberá acompañar la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación. El Ministerio deberá invitar a participar en el proceso
al instituto Cinara de la Universidad del Valle.
TERCERO.- Una
vez se determinen las reales afectaciones sobre la comunidad, el Ministerio del
Interior, Dirección de Consulta Previa, DEBERÁ adelantar el proceso
consultivo con la comunidad, a fin de mitigar las afectaciones ocasionadas, por
el proyecto Campo Ocelote-Guarrojo. Tal proceso deberá contemplar entre otras
pautas mínimas, las siguientes: (i) Las fórmulas de concertación que se
presenten deberán tener en cuenta las manifestaciones de la comunidad Awalibá
respecto a la afectación de su identidad étnica, cultura, social y económica.
(ii) La comunidad deberá contar con información suficiente y oportuna, en un ambiente
de confianza y claridad en el proceso. (iii) El acompañamiento del proceso de
consulta estará a cargo de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General
de la Nación.
CUARTO.- COMUNICAR
esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para que, en ejercicio de
sus competencias constitucionales, ejerza la vigilancia administrativa que le
compete en relación con el cumplimiento de las órdenes adoptadas. Esta entidad,
deberá informar a esta Sala de Revisión sobre los avances y cumplimiento de las
órdenes que anteceden.
QUINTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte
Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a
través del Juez de tutela de primera instancia–, previstas en el artículo 36
del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese y
cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ANEXO I
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE
REVISIÓN
1. Primer conjunto de pruebas
1.1. Mediante auto del 23 de febrero de
2016, la Sala de Revisión consideró necesario, para mejor proveer, ordenar la
práctica y solicitud de las siguientes pruebas:
“PRIMERO. - ORDENAR, como medida provisional, a Hocol
S.A., a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del
presente auto, suspenda cualquier obra de las actividades de extracción y
perforación de petróleo en el Campo Ocelote-Guarrojo hasta tanto, luego de
realizada la inspección judicial en la zona, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional decida acerca del levantamiento o mantenimiento de la
suspensión.
SEGUNDO. - Con el
propósito de tener un mejor conocimiento de los hechos que ocasionaron la
presente acción de tutela, ORDENAR LA PRÁCTICA DE UNA INSPECCIÓN
JUDICIAL en el Resguardo Indígena
Awalibá y en el río Guarrojo, ubicados en Puerto Gaitán, Meta, con el fin de verificar
si los trabajos efectuados por la empresa accionada perjudican efectivamente
las costumbres, o la vida física y cultural de la etnia Sikuani. La diligencia deberá realizarse el día
once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016) a las 8:00 a.m. La práctica de
esta inspección deberá ser notificada a todas las partes intervinientes en la
presente acción.
TERCERO. -
DELEGAR a Luis Andrés Fajardo Arturo y Martha Elvira Rodríguez Guerrero,
magistrados auxiliares, y a Camila Hernández Martínez, abogada sustanciadora
del suscrito magistrado sustanciador, la práctica de la diligencia ordenada en
el numeral anterior, en el día y hora señalado, en virtud de lo establecido en
el literal f del artículo 16 del Acuerdo N° 02 de 2015, que contiene el
reglamento de la Corte Constitucional.
CUARTO. - Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, SOLICITAR a la Defensoría
del Pueblo (Calle 55 Nº 10 – 32, Bogotá),
a la Agencia Nacional de Minería (Av. Calle 26 No. 59 – 51, Torre 3, Local
107), al Ministerio del Interior (Carrera 8 No. 12 B – 31 piso 6.
Teléfono: 2427400, Bogotá), a la Autoridad Nacional de Licencia
Ambientales – ANLA (Calle 37 No. 8 - 40, Bogotá) y a la Corporación
Para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial de la Macarena (Carrera
35 No. 25-57 B. San Benito de Villavicencio), que acompañen la práctica de
la inspección judicial decretada en la fecha y hora señalada en el numeral
primero.
QUINTO.- Por intermedio
de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INVITAR a las
universidades del Rosario a través del departamento de línea de investigación
ambiental, Los Andes a través del programa de justicia global y del Cauca, a
través del departamento de maestría en antropología jurídica, para que en el
término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto, emitan un concepto técnico sobre los problemas
jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. Para el efecto, se les remitirá
copia completa del expediente y de la presente providencia.
SEXTO. – SUSPENDER los
términos para emitir un fallo dentro del presente proceso, de conformidad con
el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.”
1.2. Posteriormente, mediante escrito del 7 de marzo de 2016
los presidentes de
las Juntas de Acción Comunal de las Veredas La Cristalina, Nuevas Fundaciones,
Murujuy y del Asentamiento Humano Bello Horizonte, la Veeduría Ciudadana
Laboral, Hocol S.A., la Procuraduría General de la Nación, y la Agencia
Nacional de Infraestructura presentaron solicitud de levantamiento de la medida
provisional, y allegaron nuevos elementos de prueba al proceso, en el sentido
de demostrar que la suspensión de las actividades de la accionada podría causar
mayores riesgos de los que se pretenden evitar.[174]
1.3. En consecuencia, se
profirió el auto del 1 de abril de 2016, en el cual se ordenó levantar la
medida provisional.[175] La anterior decisión
obedeció a que de acuerdo con los nuevos medios de prueba aportados en las
solicitudes de levantamiento de la medida cautelar, la suspensión de actividades ordenada
causaba graves afectaciones a los habitantes y a la economía de la zona que
podrían superar los riesgos prevenidos con su decreto, razón por la que su
aplicación concreta no resultaba proporcional.  En el mencionado auto, se
indicó que las nuevas pruebas que fueron recaudadas demostraron que se gestaba
una “grave situación social, económica y de convivencia” en una zona que
depende económicamente de la explotación del proyecto frente al cual se ordenó
la suspensión de actividades, lo que puede generar una situación masiva de
desplazamiento de una población en una región gravemente azotada por la
violencia. Así mismo, se estableció que la adopción de la medida provisional que
suspende las actividades de la empresa Hocol S.A., afecta a gran cantidad de
familias de personas que tenían contratos laborales y que verían gravemente
vulnerados sus derechos al mínimo vital y al trabajo. Por lo expuesto, se
concluyó que la aplicación concreta de la medida
ordenada podía generar perjuicios ciertos e inminentes al interés público que
afectan su proporcionalidad, y ocasionar mayores daños de los que pretendía
evitar. Así,
se ordenó el levantamiento de la medida provisional que fue adoptada.
2. Segundo conjunto de pruebas
2.1. Mediante auto del 7 de abril de 2016,
el Despacho del Magistrado Sustanciador ordenó lo siguiente:
“PRIMERO. COMISIONAR al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio–Sala de Decisión Penal para PRACTICAR
inspección judicial en la zona del resguardo Awalibá y en el Río Guarrojo, con
el fin de verificar (i) a las costumbres y ritos de la comunidad que habita en
el resguardo, que han resultado presuntamente afectadas por la actividad de la
empresa Hocol S.A., la cual según se afirma en el escrito de tutela, impide que
las tradiciones de los accionantes ser llevadas a cabo, (ii) la posible
contaminación del Río Guarrojo, el cual se ha visto presuntamente afectado por
las actividades petroleras realizadas por la accionada, y (iii) las condiciones
económicas, culturales y sociales en las que se encuentra la comunidad y la
manera en que la actividad de la empresa Hocol SA., la ha impactado. Durante la
inspección deberá tomarse fotos de los lugares inspeccionados, y hacer
grabaciones de audio de las declaraciones tomadas.
La diligencia deberá
realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del
presente auto. La práctica de esta inspección deberá ser notificada a todas las
partes intervinientes en la presente acción.”
2.2.
El día 20 de abril de 2016, se llevó a cabo la inspección judicial en el
resguardo Awalibá y en el Río Guarrojo, tal como fue ordenado mediante auto del
7 de abril del mismo año, de la cual, tanto el Tribunal comisionado como
algunos de los asistentes presentaron a esta Sala de revisión los informes de
lo observado y constatado en dicha diligencia.
2.2.1. Informe realizado por el
Tribunal Superior
de Villavicencio – Sala Penal[176]
La
Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en desarrollo del Despacho
Comisorio No. 002 solicitado por esta Corporación, elevó Acta de la diligencia
con fecha de 20 de abril de 2016, iniciando la inspección a las 11: 00 a.m. de
ese mismo día, y finalizando a las 02:00 a.m. del 22 de abril de 2016.[177]
La
inspección judicial tuvo lugar concretamente en 4 puntos geográficos: el campo
de operación, el río Guarrojo, algunos sitios sagrados y el resguardo
indígena.  Indica el Tribunal que la diligencia fue “suspendida y reanudada
a las 13:30 horas a fin de verificar con los peritos técnicos los sitios o
puntos de importancia. Una vez reanudada, se inicia el recorrido hacia los
puntos ancestrales que fueron reseñados en la acción de tutela partiendo por la
vía que conduce de la vereda la Cristalina hacia el municipio de Puerto Gaitán hasta
la altura del cruce con la hacienda la ‘esperanza’, lugar donde los peritos
hicieron la fijación topográfica y fotográfica del predio Hato La Esperanza,
donde se solicitó el permiso de acceso por tratarse de un predio privado. La
Sala deja constancia que se transitó sobre vías de servidumbre, no obstante se
solicitaron los permisos para evitar inconvenientes. De allí nos dirigimos al
punto 32 enunciado en la demanda de tutela, correspondiente a un área raspada;
luego nos dirigimos hacia la plataforma denominada GUA SW 1 la cual se
encontraba abandonada, según la placa en donde se observó fecha de abandono
febrero 24 de 2010, cuyo registro fotográfico se anexa por los peritos.
Seguidamente nos dirigimos al punto donde se decía se encontraba el cementerio
indígena NABIJIUBISI GAITÁN – FLÓREZ, lugar donde se verificó que no existe el
mencionado sitio ancestral. Por solicitud de la comunidad indígena, nos
dirigimos al lugar donde ciertamente existe el cementerio y efectivamente se
encontró primero una pequeña mata de monte donde se manifiesta se realizan unos
ritos ancestrales, y cerca del lugar, otro sitio donde aparecen dos cruces que
manifiestan los indígenas corresponden a las tumbas de dos ancianos muertos por
un rayo y que utilizaban también en sus rituales. El perito fotógrafo toma
placas el lugar y lo mismo el perito topógrafo precisa la ubicación para
hacerlo constar en el respectivo plano topográfico.”
Manifiesta
que la primera ocasión en la que pudieron visualizar el río Guarrojo fue cuando
les mostraron un puente tradicional IMO PAPABU, sin uso, rústico y en madera.
De igual forma, que en ese lugar no se pudo apreciar ninguna clase de
vertimientos o líquidos sobre el río.[178] Más adelante,
informa que se dirigieron a la Plataforma Guarrojo 1, donde les explicaron su
composición y el funcionamiento. Destaca que no “se aprecian en este lugar
ruidos, ni se observan a la vista ninguna clase de vertimientos o de líquidos.
Es conducida la Sala a un montaje que llaman ‘maniful’ el cual es desde donde
se envían los líquidos obtenidos del pozo por una línea de flujo al sector de
facilidades definidas de proceso junto al Campamento Ocelote (…) en este lugar
se escucha un pequeño ruido, que no impide escuchar la voz de los
interlocutores y que a pequeña distancia se trona imperceptible.” Acto seguido,
se dirigen a la plataforma Guarrojo 8, donde observan “un tubo de hierro que
conduce las extracciones a manera de línea de flujo interno a la zona
intervenida y que lleva al punto de facilidades definitivas de proceso
Campamento Ocelote. A petición de los indígenas, se verificaron dos puntos de
paso de la línea, uno sobre un caño aproximadamente a dos metros de altura del
acuífero en que manifiestan que la presencia de él impide el paso de la fauna
propia de la región, dejando constancia por los magistrados de la Sal que se
aprecia inverosímil que los tubos en ese lugar impidan el paso de animales como
micos, cachicamos, dantas, osos palmeros y demás variedad de animales”. De
igual manera, el biólogo Jesús Manuel Vásquez manifestó que “el paso de los
animales por el caño propiamente, posiblemente no está impedido por la altura
que presentan los tubos hasta el cuerpo de agua.  Igualmente, los indígenas
manifestaron que el tubo podría impedir el paso de algunas especies por el
bosque rivereño del caño, en este caso se propone que se realice por la
compañía HOCOL un monitoreo de fauna silvestre, toda vez que es posible que la
altura y la temperatura del tubo impida el paso de animales pequeños y medianos”.
La empresa dijo que se compromete a diseñar una estrategia, “bien sea
enterrando en ese parte del tubo o haciendo un puente en tierra. Se hace tacto
al tubo al manifestarse que es muy caliente y en la sobra se percibe que está
cálido pero soportable al tacto, y en la parte de la tubería expuesta al sol,
si se palma demasiado caliente, no soportable al tacto. Se señala un punto
diferente, al que inicialmente se le indicó a la Sala que era el que perturbaba
el paso de la fauna, porque era el camino de los animales propios de la región
(…)”.
Luego,
indican, “llegamos al lugar denominado ‘moriche’ que fue reseñado en la
acción de tutela con el número 39, en donde no se ven vestigios de
intervención, como construcciones o adornos, el lugar se encuentra natural.
Continuamos hacia el llamado pozo ‘Nujuba’ (punto 34 en la acción de tutela)
siendo necesario penetrar por una espesa mata de monte, y cerca al río Guarrojo
se encontró un pequeño lago de agua turbia, estática, se dispone que allí se
tomen muestras para verificar o determinar si hay contaminación por
hidrocarburos. La perito química deja constancia que se realiza inspección
visual de la fuente hídrica donde no se observan puntos de vertimientos por lo
que no se considera necesario realizar la toma, sin embargo se hace por
solicitud de la defensoría. Se dice por el líder capitán Álvaro Amaya que
también es un sitio ancestral que ha sido utilizado por sus antepasados para la
pesca y baño con sus familias pero que en el mismo ya no hay pesca.  (…) A
continuación con la misma guía de los indígenas nos trasladamos a la laguna
morena que aparece reseñada en el punto 29 de la demanda de tutela, lugar que
es una laguna turbia, estática, cerca al Río Guarrojo, se toman muestras del
agua en procura de verificar si hay contaminación por hidrocarburos. Este lugar
también es reseñado por los indígenas como ancestral, sitios de rituales y de
pesca, que manifiestan ha perdido volumen y ya no se pesca desde la aparición
de la petrolera.”
A
continuación los magistrados se dirigieron al resguardo Awalibá “en un
trayecto de aproximadamente hora y media cruzando por la finca Palmar de
Santabárbara, previa autorización del vigilante de la palmera donde se observan
extensos cultivos de palma. En el lugar constatamos la existencia del resguardo
(…) se observa que se han construido aulas e instalaciones educativas que
cuentan con las respectivas redes eléctricas pero trabajan con plantas
eléctricas por lo que la energía funciona ocasionalmente por la escasez de
gasolina. (…9 La comunidad manifiesta que sus cultivos son de yuca, plátano,
piña, maíz y caña; y que en ganadería tienen aproximadamente 300 vacas, 3
caballos y 150 gallinas de propiedad común de todas las familias. El resguardo
cuenta con un acueducto con dos tanques elevados cada uno de 20.000 litros,
panel solar para la extracción del aljibe (se encuentra dañado hace dos meses)
por lo que indican que se abastecen del servicio de agua con carro tanque. (…)
Según los indígenas, cuentan con 30 sitios ancestrales en donde realizan
ceremonias ‘yarate’ (se toma cerveza y aguardiente y se baila). Del recorrido
por el lugar, se observan unidades sanitarias con precarias condiciones de
higiene, frente a lo cual la comunidad manifiesta que se debe a la falta de
agua, debido a que un rayo les daño la motobomba. Las mujeres del resguardo
central exponen los artículos de artesanía (bolsos, sombreros, canastos) que
elaboran a partir de la fibra de moriche, los cuales ofrecen en venta. Las
instalaciones del resguardo se documentan fílmica y fotográficamente, así como
la presentación cultural que ofrecen algunos de sus miembros. (…) Se
continúa la diligencia en la Estación Ocelote, (…) se constata por los
magistrados y la existencia de las instalaciones y el funcionamiento,
observando que se trata de un lugar técnicamente organizado y automatizado,
donde se explican todo el rigor de cuidado y técnica con que se maneja el
proceso final de las extracciones y que no hay vertimientos de fluido, sino
inyección a profundidad en pozos inyectores. (…) No se percibieron ruidos
fuertes, o altos decibeles y pudimos llegar hasta el lugar donde se encuentran
los generadores eléctricos, todo lo cual queda fijado también fotográficamente.
Se ilustró a la Sala como se desechan los residuos de las aguas, una vez el
proceso de separación del curdo y sobre los generadores de respaldo para cuando
falla la red nacional fuente primaria de energía. No se advirtieron allí
vertimientos de hidrocarburos, y por las canales circulan aguas lluvias, que al
olfatearlas, no muestran ningún olor característico a dichas sustancias. (…) la
sala deja constancia que los llamados sitios ancestrales o cementerios,
mencionados en la demanda de tutela son lugares donde se han enterrado a uno o
dos indígenas, donde se dice, son visitados anualmente por algunos de los
miembros del resguardo. Se menciona que lo hacen a escondidas, pero no afirman
que se les impida el ingreso al lugar y no aparece que estos sean afectados por
la actividad de la empresa, salvo que coincida con el ocasional ruido que
producen los taladros (cuando se hacen los pozos) y a un generador de energía.”
En el acta de inspección se dejaron las siguientes constancias: (i)
por un lado, el delegado de la Defensoría del Pueblo Dr. Anderson Urrea
Bautista, anotó entre otras cosas que “no se verificaron los puntos 3, 22,
23, 26, 27 y 28 del capítulo cuarto del escrito de la acción de tutela (…) los
cuales eran de importancia cultural y ambiental y que de acuerdo al mismo
escrito de tutela se encuentran dentro del área de licencia ambiental de
HOCOL”; (ii) por otro lado, y en contraposición, el representante
legal de HOCOL, Cristian Castro, manifestó que “tal y como consta en la
declaración del Gobernador Indígena del resguardo Awalibá, es evidente y así lo
manifestó, que no conoce el nombre ni la ubicación de los presuntos sitios
sagrados de importancia ritual que alega en la tutela (…) los
testimonios de los indígenas entrevistados por la Sala denotan inconsistencias,
falta probatoria y ausencia del nexo causal de la actividad de HOCOL con las
presuntas afectaciones alegadas (…) el 90% de los sitios sagrados presuntos
visitados se encuentran en terrenos de propiedad privada y está probado que
HOCOL no impide el tránsito ni acceso a ninguno de los sitios mencionados por
la comunidad (…) aduce además que aportaron ‘pruebas técnicas recientes
que desvirtúan la contaminación del río Guarrojo  por hidrocarburos y la
afectación por ruido con monitoreo realizado a la plataforma Guarrojo, que es
la más cercana al rio (en 28 folios)’”.
(iii) El apoderado del Ministerio
de Minas y Energía, Carlos Álvarez, dejó constancia que “los cementerios
indígenas y los lugares donde la comunidad hace sus ritos están en predios
privados ubicados por fuera del Bloque Ocelote Guarrojo. (…) en los puntos
inspeccionados en el río Guarrojo no se encontraron vertimientos por parte de
HOCOL ni de ningún otro tipo”. Además, llamó la atención sobre la
entrevista de Rubén Aguilar, quien, como quedó en constancia fílmica, “manifestó
que los sitios sagrados de la comunidad Awalibá cercanos al río Guarrojo los
había conocido aproximadamente hace un mes por indicación de la Defensoría del
Pueblo.” (iv) finalmente, el Procurador Auxiliar Constitucional señaló que
hubo “tres actores sociales fundamentales con escasa o nula participación en
la controversia como son los habitantes de la vereda la Cristalina, a quienes
se visitó instalando la inspección y quienes la acompañaron estos dos días pero
con quienes hubo poca interacción relativa a su afectación o relación con la
explotación de petróleo y la comunidad indígena presuntamente afectada. En
segundo lugar, los propietarios y trabajadores de la gigantesca hacienda de
palma que resultan encontrarse precisamente entre el campo y la reserva
indígena, y en tercer lugar las autoridades administrativas locales, quienes
han construido la estructura presente en el resguardo y de quien la propia
comunidad indígena directamente exige y espera las necesidades básicas
insatisfechas, energía eléctrica, agua potable y servicios de salud”.
2.2.2.
Informe presentado por el Ministerio de Minas y Energía
Mediante escrito presentado el 3 de mayo de
2016, el Ministerio de Minas y Energía, informó que, en cuanto a las costumbres
y ritos de la comunidad que habita en el resguardo, no se evidencian
actividades que puedan afectar a la Comunidad Awalibá por parte de la empresa Hocol
S.A., pues el bloque sobre el cual se realiza la exploración y explotación de
hidrocarburos, se encuentra por fuera del resguardo indígena y a kilómetros de
los sitios sagrados. Además, indicó que los supuestos cementerios indígenas a
que hacen alusión los accionantes no son más que lugares donde han enterrado a
uno o dos ancestros bajo rituales católicos y corresponden a predios privados
sobre los cuales la empresa Hocol S.A. no ejerce control.  En cuanto a la
posible contaminación del Río Guarrojo, aseveró que el agua no se ve afectada,
teniendo en cuenta que en la inspección no se encontraron vertimientos causados
por la actividad de Hocol S.A.[179]
Finalmente, con relación a las condiciones económicas, culturales y sociales en
las que se encuentra actualmente la comunidad, expuso que las mismas están
marcadas por la occidentalización.[180]
2.2.3. Informe presentado por la
Agencia Nacional de Hidrocarburos
El 16 de mayo de 2016 la Agencia Nacional
de Hidrocarburos, con relación a la verificación de las costumbres y ritos de
la comunidad que habita el resguardo, señaló que no existen actividades
realizadas por Hocol S.A. de las cuales pueda inferirse que hayan afectado o
afecten a la Comunidad Awalibá.[181] Respecto del ruido
que presuntamente afecta a la comunidad indígena, indicó que no existe sustento
para que ello sea afirmado, pues, aseveró, se pudo confirmar que el único ruido
percibido era el del ambiente.
En cuanto a la posible contaminación del
Río Guarrojo, informó que en la visita se constató que Hocol S.A. no realiza
vertimiento alguno, pues solo los palmicultores del lugar usan el agua del río
y se desconoce si estos vierten en ella agua o residuos con plaguicidas o
pesticidas. Con referencia a las condiciones económicas, culturales y sociales
en las que se encuentra la comunidad y la manera en que la actividad de la
empresa Hocol S.A. la ha impactado, adujo que los trabajos de la accionada no
afectan de ninguna manera dichas circunstancias.[182] Así
mismo, hizo referencia a que en la grabación realizada por el perito del CTI,
el Gobernador Indígena del Cabildo Awalibá afirmó no conocer los lugares
sagrados no obstante hacer indicado que había residido en tal comunidad por “muchísimos
años”.  Finalmente, señaló que en este caso lo que se evidencia es una
clara intención económica por parte de la comunidad.
2.2.4. Informe presentado por Hocol
S.A.
El día 27 de mayo de 2016 Juan Manuel
Charry Urueña, en representación de Hocol S.A., presentó escrito en el cual
señala que (i) se verificó una “gran distancia (de hora y media en carro)”
entre el territorio indígena y el área de explotación y (ii) se comprobó la
existencia de un gran complejo industrial de Palma entre el Campo y el Resguardo,
evidenciándose así que tales siembras se encuentran más cerca al resguardo que
el Campo Ocelote-Guarrojo. Además, manifestó que la actividad de Hocol no
afecta de manera directa ni indirecta el Río Guarrojo, puesto que el esquema de
operación del Campo Ocelote no contempla capitaciones o vertimientos al Río, ya
que utiliza pozos de inyección de agua tratada y que la verificación visual y
las pruebas técnicas demuestran que el río no presenta contaminación por
hidrocarburos.[183] Así mismo, adujo que
se evidenció la ausencia de ruido en las plataformas y que existen altos
estándares de cumplimiento ambiental por parte de la accionada.  Respecto de
las condiciones económicas, culturales y sociales en las que se encuentra la
comunidad, indicó que no se demostró un nexo causal entre la actividad de Hocol
y un daño o impacto socioeconómico del resguardo. Además, que la empresa
accionada se encuentra apoyando a la Comunidad Awalibá a través de Convenios
Institucionales que promueven la seguridad alimentaria, la promoción de
proyectos agrícolas, y capacitaciones en liderazgo, entre otros.
Con relación al supuesto cementerio
indígena en el resguardo, explicó que en la inspección se estableció que no
existe el mencionado sitio ancestral, al tratarse simplemente de lugares donde
se han enterrado a uno o dos indígenas.[184] Concluyó que en este
caso no procede la consulta previa ya que la explotación de recursos naturales
no se está ejecutando dentro del territorio indígena ni se están tomando
medidas que afecten a la comunidad. Por ello, solicitó que la sentencia del 10
de septiembre de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, que niega el
amparo de los derechos fundamentales invocados por la comunidad, sea
confirmada.
2.2.5. Concepto técnico del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia ICANH[185]
Indica en este caso, como consideración general que “la idea de
espacios sagrados emerge también como la propia tradición humanística de los
sikuani en el abordaje de cuestiones como el buen vivir, en medio del roce
conflictivo que se presenta entre los múltiples actores que entran en juego. En
ese sentido es importante destacar que el reclamo por el cumplimiento del
derecho a la Consulta pretende la apertura de un espacio de comunicación
intercultural con la empresa Hocol y las entidades del Estado. (…) la noción
del territorio entre los sikuani se basa en una concepción integrada del
espacio físico demarcado con todas las instancias de la vida social, política,
cultural y ambiental. El territorio es una compleja red de entrecruzamientos
entre el mundo material y el espiritual en el que aspectos como la
alimentación, la salud y el medio ambiente dependen de la presencia de
espíritus o Ainari en el territorio ancestral (esto evidenciado como un
consenso generalizado por loa población). (…) el impacto es un proceso complejo
que desencadena nuevas formas de vida, relaciones e ideas que tienen de sí
mismas y del mundo las personas que están directa o indirectamente involucradas
en ese impacto. (…) Cabe recordar que apenas en 1991 se creó el resguardo y que
su área fue mucho menor a la establecida por el INCORA en 1967 para la Reserva
Indígena que debía asegurar a los indígenas el disfrute de lo que
históricamente correspondía a su territorio. En parte, por la reducción del
territorio muchos de los sitios significativos en la reproducción social y
cultural del grupo quedaron ubicados por fuera de los límites actuales del
resguardo”.
Luego de reseñar los lugares visitados durante la diligencia,[186] consideró que “la interdependencia
entre el mundo físico y el espiritual constituye para ellos una integralidad.
(…) por lo anterior, se recomienda que el análisis de las entidades implicadas
en resolver esta acción de tutela comprenda esta relación de integralidad y
tenga en cuenta que las afectaciones presentadas por los indígenas en términos
espirituales remiten a consecuencias físicas que los afectan en ambos campos.
Sólo de este modo se estará dando reconocimiento a la integralidad de la forma
de pensar sikuani como sustento de sus derechos constitucionales.  || El
trabajo de ubicación de los puntos sagrados en lugares específicos,
georreferenciados por topógrafos bajo métodos científicos, evidencia su no
coincidencia con la forma de entender el territorio y coloca a los indígenas en
desventaja frente a la empresa en los procesos de negociación que se abren con
la consulta previa. Esto reitera la urgencia de establecer unos espacios de
diálogo intercultural sobre la base de los resultados que arrojaron los
estudios de aguas, biológicos y topográficos que se requirieron para la
inspección. (…) es importante comprender que el reclamo de la comunidad
indígena busca una legitimación política consagrada constitucionalmente, y que
la tutela ha sido un camino para enarbolar la reivindicación de sus derechos
territoriales y culturales negados a lo largo de muchas décadas por cuenta del
paulatino despojo y confinamiento territorial”.[187]
2.2.6. Informe de la inspección judicial entregado por el
Biólogo Jesús Manuel Ramos[188]
Advirtió
que su labor en el desarrollo de la inspección se centró en “identificar en
dicho momento las afectaciones en medio ambiente que pudiesen ir en deterioro
de las especies de caza y pesca de la comunidad indígena del resguardo Awalibá
en los puntos indicados en documento dispuesto por la parte demandante y que
ordena la Corte Constitucional”. En ese sentido, aclaró que las
conclusiones realizadas en el estudio son de mera observación, pues para
determinar una afectación contundente se requeriría de un estudio más
especializado y prolongado en el tiempo.  Respecto del punto 32 de la acción de
tutela correspondiente al área raspada, manifestó que en esa zona “se
encuentra vegetación de pastos correspondiente a una cobertura de sabana cuyo
principal uso es la ganadería. Igualmente a unos 15 m. de distancia se
evidencia un cambio en la capa superficial del suelo, mostrando un suelo
desnudo. No es posible establecer la causa de dicha alteración, pero es
evidente alrededor del área. En esta zona no hay establecido ningún artefacto,
construcción o plataforma por parte de ningún actor que pudiese ser responsable
de este fenómeno”. Respecto del punto 4, plataforma GUA-SW1 abandonada,
señaló que “se aprecia un área de alrededor de unos 300 m2 en aparente
regeneración natural, dominada por pastos cortos y pequeños arbustos dentro y
alrededor del área; igualmente se evidencia a unos 200m de distancia un bosque
de galería. No se evidencia ningún tipo de estructura, vertimiento u otra
construcción que pudiese generar un impacto sobre la fauna y flora local”.
Sobre el cementerio indígena Naibijiubisi Gaitán-Flórez relató que en el sitio
“no se encuentra evidencia de alguna alteración ya sea por ruido, remoción
de tierra o vertimiento (no hay tuberías o estructuras similares que pudieran
dar a entender este tipo de afectación) sobre esta área en el momento de la
diligencia. Se registra la presencia de aves como la Caica y el gavilán pollero
que son de amplia distribución en nuestro país y generalmente se hallan en
zonas abiertas de sabanas desplazándose entre los bosques de galería y las
matas de monte cazando su alimento”. Con relación al Puente Imo Papabú,
indicó que “se identifica un puente elaborado con troncos pequeños de
madera, que permite cruzar a los indígenas de un lado al otro de las orillas.
El bosque de galería que bordea el río tiene una distancia aproximada desde la
orilla del cauce de máximo 6m de longitud. En el momento el río posee gran
caudal, no se perciben ningún tipo de olores, la velocidad de la corriente es alta
y no se evidencia ninguna estructura que denote algún tipo de vertimiento sobre
la corriente. Tampoco existen alteraciones sobre la vegetación riparia o
ribereña que indique daño de la ronda hídrica”. En los puntos
correspondientes a las Plataformas GUA-1 y GUA-8, indicó, respecto de la
primera que “cuenta con seis pozos en producción que cuentan con la
infraestructura para realizar la extracción del petróleo. Igualmente esta
plataforma cuenta con unos generadores de respaldo para cuando el generador principal
falla, (…) en el momento de la inspección los generadores no estaban
funcionando ni se activaron en ningún momento. Igualmente los generadores de
respaldo cuentan con un tanque de ACPEM, que permite el funcionamiento de los
mismos. (…) Dado que el tanque de seguridad queda al aire libre es posible que
con las lluvias que se presentan en esta región éste se desborde y estas aguas
fluyan superficialmente por el sistema de aguas que hay en la plataforma y se
liberen en suelos externos a la misma, directamente a suelos de la sabana. La
producción de la plataforma es transportada por unos tubos hacia la planta de
tratamiento del crudo y las aguas extraídas”. Con relación a la segunda
plataforma, señaló que “es un área grade que cuenta con un sistema superficial
de circulación de aguas lluvias, que permite la salida de éstas hacia la sabana
y que discurre por acción de la gravedad y pendiente hacia las corrientes más
cercanas. Igualmente el curdo y el agua son transportados por una tubería hacia
la zona central donde se realiza el tratamiento de estos productos. No se
evidencian en esta área afectaciones por ruido o vertimiento de cualquier
sustancia”.
En
relación con la visita realizada a la tubería que atraviesa el caño, expuso que
“era supremamente caliente al tacto. (…) el primer aspecto a evaluar, fue la
altura del tubo de transporte del material extraído de los pozos al espejo de
agua de la corriente que atraviesa (que fue de aproximadamente 2 metros de
altura) por lo cual se entiende que cualquier animal que se desplace aguas
arriba o aguas abajo por el cauce de la corriente, puede hacerlo sin ningún
inconveniente. Sin embargo, la altura del tubo al suelo (aproximadamente 70 cm
de altura) y del suelo al área más baja del tubo (30 cm aproximadamente) en el
área limítrofe correspondiente entre la zona abierta y el bosque ribereño
probablemente limite el desplazamiento de la fauna mediana y grande que pueda
tener estos bosque de galería como corredor biológico. Por ende se planteó a la
empresa que diseñe alternativas que permitan el desplazamiento de la fauna a
lado y lado de los bosques de galería por donde atraviesan las tuberías y
evaluar si éstas efectivamente permiten el desplazamiento de la fauna local.
Por otra parte organismos como aves y murciélagos no estarían limitados por
este tipo de estructuras ya que son voladores y de pequeño tamaño”.
Finalmente, en cuanto al pozo Nujuba expresó que “presenta un nivel bajo de
agua, se aprecian sólidos en suspensión, pero no es posible evidenciar una
afectación directa por alguna estructura o vertimiento sobre el sistema. La
tubería de transporte de crudo y agua no pasa por aquí; por el lado, bordeando
la laguna, pasa el río Guarrojo que posiblemente es el que alimenta y conforma
esta laguna cuando el nivel del mismo sube y suministra agua al cuerpo
léntico.  Igualmente se visitaron otros puntos como el ‘punto 39. Moriche’,
‘punto 33. Punta Nujuba’, ‘punto 29. Laguna Moreno’ que no evidenciaron ningún
tipo de afectación biológica o florística. En estas áreas no se distinguen
estructuras, construcciones o vertimientos de algún tipo que pudiesen afectar
la fauna y flora en general”.
2.2.7. Informe del CTI[189]
Se
indicó que la labor del CTI se centró en verificar a través de los peritos
topógrafo, fotógrafo e ingeniera química, la existencia y veracidad de los
puntos geo referenciados en la acción de la acción de tutela sub judice.
En ese sentido, señaló que para realizar tal verificación se hizo necesaria la
utilización de un plano de la zona, aportado por la compañía HOCOL S.A., con lo
que se pudo tener como ciertos, los límites de la parte sur de la Licencia
Ambiental.  Finalmente, se aclaró que el orden en que se coordinó la visita a
cada punto durante la inspección judicial, no se realizó de conformidad al
orden que preestablecía el listado de la tutela, sino de acuerdo a los
recorridos y según las vías de acceso a cada lugar.
2.2.8. Informe Complementario del análisis de aguas[190]
El Grupo Química de Campo Sección Criminalística de la Fiscalía
General de la Nación, mediante informe del 12 de agosto de 2016 expuso lo
atinente al informe complementario de análisis ambiental realizado por la
ingeniera química Daissy Johanna Ramírez Moreno. Manifiesta que en los tres
puntos objeto del examen[191] se tomaron muestra
de las aguas para realizar análisis de hidrocarburos y que las tres muestras
recolectadas fueron debidamente embaladas y rotuladas con su respectivo
registro de cadena de custodia y conservando la cadena de frío. Los resultados
por parte del laboratorio de aguas del acueducto de Bogotá, se recibieron el
día 10 de agosto de 2016, y de los cuales se concluye que no existe aporte de
contaminante por presencia de hidrocarburos en ninguno de los puntos
analizados. Al respecto se indicó: “se comparan los resultados con los
valores estipulados en la norma aplicada para la actividad de hidrocarburos
(resolución 631 de 2015, artículo 11 parámetros fisicoquímicos a monitorear y
sus valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales de aguas
residuales no domésticas a cuerpos de aguas superficiales de actividades
asociadas con hidrocarburos), se observa que los valores se encuentran por
debajo del límite de cuantificación (0.5 mg/L). Por lo tanto, de la información
adquirida, se infiere la inexistencia de un aporte contaminante por presencia
de hidrocarburos al Pozo Nujuba, Laguna Moreno y Río Guarrojo.”
2.3. Posteriormente, en escrito del 29 de julio de 2016 el
representante de la empresa Hocol S.A allegó a este despacho un informe[192] con las actividades realizadas por la
empresa que buscan proteger la integridad cultural, social y económica de la
comunidad Awalibá, las cuales se realizan con la colaboración de las
fundaciones alto Magdalena y Caminos de Identidad, a través del convenio de
cooperación No. 0041-015, financiado por Hocol.[193]
2.4. Mediante escrito recibido el 18 de agosto de 2016, se allegó
copia de la Resolución RZE-033 de 2016 expedida por la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.[194]
En dicho acto administrativo se considera que “el informe final de
caracterización se evidencia la existencia de afectaciones relacionadas con el
conflicto armado y sus factores subyacentes y vinculados, acaecidas con
posterioridad el 1º de enero de 1991 en el territorio del pueblo Sikuani, de
las cuales se destaca el despojo territorial del territorio ancestral La
Campana, perteneciente al Resguardo de Awalibá, a través de la titulación
irregular de predios por parte del Estado, (…) Dicho despojo territorial ha
sido causa directa de una amplia gama de situaciones de vulneración del
ejercicio de los derechos territoriales de las comunidades del resguardo
Awalibá y la parcialidad de La Campana, especialmente aquellos relacionados con
el uso y disfrute pleno del territorio, el derecho a cazar, pescar y
recolectar, el ejercicio del gobierno propio y la autonomía, la relación
espiritual con el territorio, derecho a la titulación del territorio entre
otros”.
Además, manifestó que “(…) Frente al tema de explotación de
hidrocarburos en el territorio étnico, la Unidad identificó dos escenarios en
donde se adelanta tal explotación, ambas ubicadas en zonas de territorio
ancestral, por fuera del resguardo: i) el bloque Ocelote Guarrojo, ubicado en
una zona del territorio ancestral de estas comunidades Sikuani al lado del
norte del río Guarrojo, el cual se encuentra en fase de explotación, es operado
por la empresa Hocol S.A., desde el año 2008. ii) el bloque Quifa: otorgado por
Ecopetrol en el año 2003 a la empresa Meta Petroleum Corp., empresa que forma
parte de la multinacional Pacific Rubiales y que tiene un área total de 15.2746
ha, el cual cobija el 100% del territorio ancestral de La Campana,
encontrándose en fase de explotación. Que otra de las afectaciones
identificadas por la Unidad, se encuentra la vulneración a los procesos de
consulta previa relacionados con las actividades de exploración y explotación
de hidrocarburos. Frente al bloque Ocelote, se identificó en el Informe de
Caracterización de afectaciones territoriales que aun cuando el pueblo Sikuani
adelantó diferentes gestiones ante la compañía Hocol S.A. y el Ministerio del
Interior para la realización de la Consulta Previa, ésta no se adelantó debido
a que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio certificó la no existencia
de comunidades indígenas en el área de influencia del bloque. (…) Que entre las
afectaciones culturales más graves identificadas por la Unidad, se encuentra la
destrucción de sitios sagrados por los particulares que realizan actividades en
el territorio; así, en el año 2007, la sociedad Palmar de Santabárbara,
destruyó La Piedra Sagrada Duyaliba, que en lengua significa tinaja o piedra, y
que es para el pueblo Sikuani de Awalibá y La Campana, uno de los más importantes
lugares sagrados, debido a su connotación y origen”.
2.5. El 1 de septiembre de 2016, el Defensor del Pueblo de la
Regional Meta[195] se pronunció sobre
la inspección judicial practicada y resaltó que “la finalidad de la comisión
era la establecida en auto de 07 de abril de 2016, de verificar afectaciones a
las costumbres y ritos de los indígenas, posible contaminación del río e
impactos de la actividad sobre las condiciones económicas, culturales y
sociales; sin embargo la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio
solicitó a los peritos, verificar si habían vertimientos al río Guarrojo y que
clase de daño ambiental podría existir. || La diligencia de inspección se
encaminó a verificar los hechos en el campo de operación, en el río Guarrojo,
sobre los sitios sagrados y en el resguardo indígena conforme ilustración
realizada por la empresa accionada. Teniendo en cuenta como inició la
inspección y como culminó, y se dejaron las respectivas observaciones, no se
visitaron todos los sitios sagrados y afectados señalados en la tutela dentro
del campo licenciado, por tanto, y teniendo en cuenta obrante en el expediente
y decreto 2591 de 1991, los puntos reseñados en el escrito no visitados y
verificados por la comisión, a pesar de insistirse, se les debe aplicar la
presunción de veracidad al contar con soporte geo referenciado, fotográfico y
debidamente probado”. De igual forma, manifestó su descontento respecto del
no estudio de la causa del cambio paisajístico en la zona raspada.[196] Con relación al segundo sitio
visitado, la plataforma GUA SW1, señaló que la empresa perforó y abandonó la
zona el 24 de febrero de 2010, sin que se explicara la forma de manejo de
residuos sólidos y líquidos, ya que con permiso de la ANLA la empresa se “permitía
desechar residuos al río Guarrojo, situación que solamente cambió hasta el año
2010.  Por tanto, el daño e impacto generado no fue consultado con el
resguardo indígena y pudo como indicio desde ese año 2009, ser la causante de
disminución de fauna acuática sobre el Guarrojo, que no resta a lo informado
por la misma comunidad indígena, en el entendido que desde la entrada de la
empresa ya no hay peces, muy pocos y se fueron los ainawis y no pueden hacer
sus ritos del pescado y mujer en pubertad”. Indicó respecto del cementerio,
que el “daño o impacto cultural con ocasión de la actividad sísmica,
perforación y extracción, modos de perturbar este sitio sagrado, trajo como
consecuencia que los espíritus y ainawis se alejaran y para los indígenas es
muy claro que se manifestó en la dificultad de cacería y pesca. Esta situación
que afecta permanentemente a la comunidad, incluso a la fecha de la inspección
judicial, pone en peligro la alimentación desde el ámbito de sus creencias y no
permite el desarrollo cultural que afecta sus creencias y símbolos de vital
importancia para su comunidad”.
Además, expone que “los comisionados aseveraban que no se
apreciaban ruidos fuertes para el ser humano, situación que es cambiante
teniendo en cuenta en la etapa de proceso de extracción de petróleo en la que
se encuentre donde implique mayor gasto de energía personal y maquinaria, pues
no es lo mismo estar en la plataforma ya terminada como se estuvo en la
inspección, como en los momentos previos de sísmica, taladro, adecuación, vías
y perforación. (…) consideramos que este argumento se cae de su propio peso y
existe afectación cultural y ambiental, porque el hecho de generar en algunas
horas o días, en etapa de sísmica o perforación, ruidos más fuertes que no se
pudieron escuchar en la inspección judicial, y tal como el concepto del ICANH
lo señaló, afecta el ecosistema y los ainawis que circulan entre el campo y el
resguardo. Es importante anotar que no es lo mismo un ruido sea escuchado por
un ser humano que para un animal o un espíritu, en especial los de los animales
y las tumbas. De hecho por esas intervenciones, en especial cuando se perfora,
aducen los indígenas, los ainawis se van porque irrumpen en su tranquilidad. Al
irse el ainawi se van los animales y alimento de los indígenas. En este aspecto
un daño más que ponen en peligro la existencia cultural y física de esta
comunidad”. Continúa indicando que “se divisó en la inspección judicial
y se consignó en los registros fotográficos que sobre la línea de flujo (tubos)
y como alternativa de energía para las plataformas, existe una red eléctrica
superficial con postes que atraviesa caños y desbasta la flora a su alrededor
que impide el paso de animales como micos, osos perezosos, ardillas, palmeros,
zarigüeyas y otros animales arborícolas, pues sus vías de conducción son los
bosques de galería sobre los caños que desembocan al límite del resguardo de
Awalibá es decir, sobre el río Guarrojo. (…) los tubos que atraviesan el caño
son calientes incluso al tacto bajo sombra, son superficiales y no se encuentran
enterrados. Ahora se denotó que si bien no se observan vertimientos o derrames
de crudo, en la actividad petrolera cercana al Guarrojo se corre el resigo de
derramamiento, así sea en porcentajes bajos por la tecnología utilizada, pero
ese riesgo así aún no haya contaminado el río por crudo debió haberse
concertado con la comunidad, porque siempre estará latente”.[197]
Con relación a la inspección de agua, manifestó que la prueba debió
constatar además, “contaminación por otros aceites, residuos, elementos
líquidos propios de la actividad petrolera ajenos al ambiente, caudal,
turbiedad del agua o en donde los caños afluentes del Guarrojo terminaban las
líneas de escorrentías vinientes de las diferentes plataformas, llamamiento que
no tuvo eco”. Además, destacó el mal estado del resguardo, que no cuenta
con energía ni sistemas de extracción de aguas[198] y
que, “teniendo en cuenta que la empresa tiene contemplado producción hasta
el año 2025 y se requieren de campaña de perforación, se requiere consultar con
la comunidad para que el ruido ocasional, certificado por los comisionados como
afectaciones a los sitios sagrados por las perforaciones, se contemple medidas
que mermen la afectación causada”.  Finalmente, solicita tener presentes
las observaciones que realizó en la diligencia y se opone los argumentos
expuestos por la empresa demandada a la inspección judicial.[199]
2.6. El 30 de agosto de 2016, el apoderado judicial de la Agencia
Nacional de Licencias Ambientales – ANLA,[200] se pronunció sobre
el informe de la inspección judicial y manifestó, luego de resumir su
contenido, que “se puede afirmar que los puntos inspeccionados durante la
diligencia de inspección judicial y que hacen parte del área licenciada para el
proyecto Ocelote se encuentran por fuera del área del resguardo indígena,
encontrando que dicho resguardo no se superpone al proyecto licenciado. Así las
cosas, esta autoridad no incurrió en la omisión de efectuar la consulta previa
a la comunidad Awalibá, pues como se ha venido reiterando, esta se encuentra
por fuera del proyecto licenciado, y no hacen parte del área de influencia
directa del mismo”.  En ese entendido, concluye que no existe legitimación
en la causa por activa en el caso de la referencia ya que esta entidad no es la
responsable de la presunta vulneración de derechos fundamentales.
2.7. Con relación a los conceptos emitidos
por los peritos técnicos de apoyo, en escrito del 12 de septiembre de 2016[201]
la empresa accionada manifestó, respecto del análisis del agua, que las pruebas
realizadas demostraron que en los puntos analizados “la actividad de Hocol
S.A., NO afecta de manera directa o indirecta el río Guarrojo puesto que no se
encontraron agentes contaminantes por presencia de hidrocarburos en sus aguas.
Adicionalmente, se recuerda que el esquema de operación del campo Ocelote
Guarrojo no contempla captaciones o vertimientos al río ya que utiliza pozos de
inyección de agua tratada”. Con relación al informe de policía judicial,
señaló que “esta prueba técnica evidencia la gran distancia que existe entre
Hocol (sus plataformas de extracción, CPF y pozos inyectores de agua) y el
resguardo indígena y las zonas presuntamente vulneradas. De manera que la explotación
de recursos que realiza Hocol en el área Ocelote Guarrojo, no se realiza en un
área que sea considerar domo territorio indígena legalmente titulado o
resguardo, motivo por el cual, como se ha venido mencionando hasta el momento,
no resultaba procedente la consulta previa, pues según los precedentes de la
corte Constitucional, esta debe realizarse cuando la explotación de recursos
naturales se ejecute dentro de un territorio indígena”. Frente al informe
del biólogo relacionado con el cementerio indígena, indicó que era “evidente
el desconocimiento y falta probatoria de la existencia de estos supuestos
sitios ancestrales en donde se decía que se encontraba el cementerio indígena,
pues no había coincidencia con los puntos visitados en la inspección. No
obstante, trasladarse al lugar donde encuentra el supuesto cementerio, el
biólogo determina que no hay evidencia de alteraciones por ruido, remoción de
tierra o vertimientos, ya que en este lugar no hay presencia de tuberías o
estructuras similares que generaran afectaciones”. Respecto de la tubería
que atraviesa el caño, destacó que “no impide que los animales se desplacen
aguas arriba o abajo por el cauce de la corriente, sin embargo el biólogo
indica que es probable que limite el desplazamiento de fauna mediana y grande.
Al respecto se recuerda que en el acta de inspección judicial se estableció que
Hocol se comprometió a diseñar una estrategia enterrando esa parte del tubo o
haciendo un puente a tierra”. En relación con el perito del CTI reiteró “el
desconocimiento por parte de la comunidad de los supuestos sitio sagrados en
los que realizan rituales, adicionalmente, en el lugar, y tal como se evidencia
en las fotografías, solo se comprueba la existencia de dos cruces de madera,
mas no se comprueba la existencia de restos humanos, sino únicamente la
presencia de tales cruces que señalan el supuesto lugar donde sucedió la muerte
de los indígenas por un rayo”. En relación con el informe del ICANH,
manifestó su oposición toda vez que “en el marco de una buena vecindad,
Hocol ha establecido relaciones con la comunidad, en donde, con ayuda de la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior y otras entidades, se han
desarrollado planes de inversión voluntaria, estableciéndose así un espacio de
comunicación entre la comunidad, Hocol y las entidades del Estado”.
Además, dice, se demostró que “la actividad de Hocol no emite ruidos que
puedan afectar ni a la comunidad ni a la fauna y flora del lugar,
adicionalmente se comprobó que no existen vertimientos de hidrocarburos en
ninguno de los puntos visitados en la inspección judicial (…) No se encuentra
prueba alguna dentro del expediente que indique que la sequía de la laguna y la
baja población de peces y plantas silvestres sea causado por la actividad de
Hocol”.
2.8. Posteriormente, en escrito del 20 de octubre de 2016 el
apoderado judicial de la empresa demandada se manifestó sobre la intervención
de la Defensoría del Pueblo desvirtuando sus afirmaciones y resaltando los
argumentos de la empresa durante el proceso de tutela[202] y
concluyendo que el hecho de que la Defensoría represente a la comunidad no la
faculta para hacer afirmaciones sin prueba alguna y con base en aspectos que no
son relevantes en este caso.[203]
2.9. El 2 de noviembre de 2016, el gobernador del Resguardo Awalibá
manifestó “que el seguir el megaproyecto sigue la vulneración de nuestros
derechos y cada día aumenta el grado de vulnerabilidad al no establecer medidas
de prevención; muy respetuosamente solicito que se decreten las medidas
provisionales necesarias para mermar transitoriamente la vulneración de los
derechos fundamentales que ponen en riesgo la autonomía y existencia de la
comunidad indígena Awalibá causados por el desarrollo del proyecto Campo
Ocelote - Guarrojo, ubicado en la Jurisdicción  del municipio de Puerto Gaitán
en el departamento del Meta”.[204]
3. Tercer grupo de pruebas
3.1. Mediante
auto del 29 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta que en el término del
traslado del informe del análisis de aguas realizado por el Grupo de Química de
Campo, Sección Criminalística de la Fiscalía General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo presentó argumentos orientados a que la validez del
informe se circunscribiera al ámbito objeto de prueba y no más allá, el
Magistrado Sustanciador ordenó oficiar al Centro de Investigaciones en
Acueductos y Alcantarillados – CIACUA, de la Universidad de los Andes y al
Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento de Agua, Saneamiento
ambiental y Conservación del Recurso Hídrico –Cinara, de la Universidad del
Valle con el fin de precisar desde el punto de vista técnico y académico, el
alcance de las conclusiones a las cuales llega el citado informe.
3.2. Mediante escrito del 30 de
noviembre de 2016, el apoderado de la empresa Hocol S.A., se opuso a la
solicitud presentada por el gobernador del Resguardo Indígena Awalibá alegando
que no se observan elementos probatorios que soporten el aumento del grado de
vulnerabilidad, afirmando que lo que se persigue es “generar confusión pues
como consta en el acta de la inspección judicial ordenada por la Honorable Sala
y en los informes técnicos que la soportan, lo que realmente se demostró en
dicha diligencia y reposa en los informes técnicos periciales y forenses, fue
justamente la No vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad
Awalibá, por parte de Hocol, ni la presencia de impacto o contaminación alguna,
pruebas que reitero, no pueden ser controvertidas con simples afirmaciones”.
Adicionalmente, comunica los avances del convenio celebrado en noviembre de
2016 relacionado con la entrega de complementos alimentarios, formación de
familias y seguimiento nutricional, mejoramiento de conucos y formación de
líderes.
3.3.
El 16 de diciembre de 2016, la Sala de Revisión, como consecuencia de la solicitud
del Gobernador del Resguardo accionante de revisión de la medida cautelar
levantada mediante auto del 14 de marzo de 2016 y su petición de que se ordene
nuevamente la misma, resolvió:[205]
“PRIMERO.- OFICIAR a la
empresa accionada Hocol S.A., para que en el término de quince (15) días,
contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala de
Revisión las razones técnicas y científicas que a su juicio deben persuadir a
la Corte para no acceder a la petición del Gobernador del Resguardo Indígena
Awalibá presuntamente afectado. Si la empresa considera que existen medidas
alternativas, distintas a la suspensión de la actividad de explotación, que
permitan garantizar los principios y derechos constitucionales en juego, deberá
indicarlas y argumentarlas ante esta Sala de Revisión.
SEGUNDO.- OFICIAR a la
empresa accionada Hocol S.A., para que en el término de quince (15) días,
contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala de
Revisión qué medidas ha adelantado para resolver el inconveniente referido por
la comunidad relacionada con la temperatura de los tubos que conducen las
extracciones.
TERCERO.- MANTENER LA
SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS de manera que sólo vuelvan a correr cuando se haya
verificado el cumplimiento de las actuaciones previamente ordenadas, de
conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.”
3.4.
Mediante oficio recibido en esta Corporación el 13 de enero de 2017 el
Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento de Agua, Saneamiento
ambiental y Conservación del Recurso Hídrico –Cinara, de la Universidad del
Valle dio respuesta al requerimiento en los siguientes términos:
“1. ¿La técnica
utilizada por el grupo de la Fiscalía es acertada para responder a la pregunta
formulada por la Corte Constitucional?
No, el muestreo y la
técnica no son acertados por las siguientes razones: i) El muestreo
desarrollado el 21 de abril de 2016 comprendió la toma de solo tres (3)
muestras puntuales, según los resultados entregados por el Laboratorio de Aguas
de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, anexados en el oficio
citado: ii) El muestreo no precisa las condiciones ambientales al momento de la
toma de muestras, no se sabe si fue realizado en época de verano o invierno;
iii) Tampoco precisa adecuadamente la ubicación de los puntos de muestreo
respecto al campo de explotación de HOCOL S.A y de las viviendas del resguardo
Indígena Awalibá, y no se sabe si los puntos muestreados están aguas arriba o
aguas abajo, respecto de los puntos de contaminación; iv) La determinación de
hidrocarburos totales mencionada en la Resolución 631 de 2015 del MADS,
corresponde a vertimientos puntuales de aguas residuales no domésticas, y no a
cuerpos de agua para consumo humano, lo cual está regido por la Resolución 2115
del 2007 MPS & MAVDT; v) En la práctica el anterior desacierto ignora el
factor de dilución del cauce receptor, y por ello es plausible obtener
concentraciones por debajo del nivel de detección de la técnica analítica
empleada; vi) La actividad de explotación petrolera puede conllevar eventos de
contaminación y consecuentes impactos de distinta índole que afectan diferentes
matrices ambientales (i.e., agua, aire, suelo y biomasa); vii) El muestreo
puntual no sistemático realizado por la Fiscalía ]General de la Nación en abril
de 2016 rinde evidencia necesaria mas no suficiente para concluir con un nivel
de error aceptable, sí efectivamente el río Guarrojo está libre de
contaminación por las actividades petroleras de la parte accionada; viii) Según
el Decreto único número 1076 de 2015 del MADS, el derecho al uso de las aguas y
de los cauces se adquiere de conformidad con el artículo 51 del Decreto –Ley
2811 de 1974 (Código de los Recursos Naturales y Protección del Medio Ambiente)
por: [a) Ministerio de ley; b) Concesión; c) Permiso, y d) Asociación].
Respecto al uso por
“Ministerio de Ley” indica esta norma que toda persona puede usar las aguas sin
autorización. En cauces naturales, todas las personas pueden utilizar las aguas
de uso público mientras discurran por cauces naturales, para beber, bañarse,
abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros usos similares, de acuerdo
con las normas sanitarias sobre la materia y con la protección de los recursos
naturales renovables. Es así que para este caso resulta relevante la
conservación de la calidad del agua en los cauces por el uso ancestral y
pre-existente que tradicionalmente vienen haciendo los indígenas del Resguardo
Awalibá, además de los posibles impactos en salud, siendo así relevante la
aplicación de la Resolución 2115 del 2007.
Adicionalmente, a las
razones antes expuestas, y considerando una visión más amplia y complementaria
del posible impacto ambiental sobre el recurso hídrico, de acuerdo con la
Organización Mundial de la Salud (OMS, 2011), los aceites de petróleo pueden
dar lugar a la presencia de una serie de materiales de bajo peso molecular:
hidrocarburos que tienen bajos umbrales en el agua para consumo humano.
Sustancias orgánicas volátiles como Benceno, Tolueno, Etil-benceno y Xileno
(BTEX), deben ser considerados individualmente, ya que se han derivado valores
guía de concentración por sus efectos en la salud humana y en la eco-toxicidad
para la biota de los ecosistemas. En las pruebas realizadas estos contaminantes
no son cuantificados, pues los hidrocarburos totales son una medida agregada
que no distingue compuestos específicos como BTEX. Por tal razón, estos
contaminantes deben ser evaluados tomando en cuenta la Resolución 2115 de MPS
& MAVDT, Artículo 8, parágrafo 3 ‘… El mapa de riesgo también deberá
incluir las características químicas potencialmente tóxicas consideradas en los
numerales 1, 2 y 3 del presente artículo que se deben analizar en una
determinada muestra…’. Además, en el caso de utilizar otras sustancias químicas
el valor aceptable para el residual correspondiente para agua de consumo humano
u otras consideraciones al respecto, serán las reconocidas por las Guías de la
Calidad de Agua vigentes de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y
adoptadas por el Ministerio de la Protección Social. Todo lo anterior en virtud
de la ausencia de normas específicas en los países y también atendiendo al
principio de precaución consagrado en la Constitución Colombiana.
2. ¿Los resultados
que se presentan por la Fiscalía encuentran sustento en el estudio realizado?
No, por las siguientes
razones: i) En el caso del vector agua en términos de su calidad, las
mediciones son puntuales, no sistemáticas y se desconoce si las muestras fueron
tomadas de puntos representativos de la problemática a investigar (aguas arriba
o aguas abajo) del (os) punto(s) de contaminación; ii) En el caso del vector
agua en términos de cantidad, porque no se realizó o al menos no se reportó
ninguna prueba al respecto, como medición de caudales, niveles o cualquier otra
variable proxy para estimar el factor de dilución de la fuente receptora; iii)
En el caso de los otros vectores ambientales (i.e., aire, suelo y biomasa)
tampoco se hizo estudio o medición alguna que abordase esos posibles impactos.
En consecuencia el estudio no sustenta el posible impacto ambiental real sobre
el recurso hídrico, y menos aún sobre la calidad ambiental de la zona donde se
asienta la actividad petrolera descrita en el oficio objeto de este concepto.
3. ¿Los resultados
alcanzados son suficientes para determinar si existe o no contaminación por
actividad petrolera en el río Guarrojo?
Los resultados No son
suficientes por las razones expuestas anteriormente, en las respuestas a las
preguntas 1 y 2. Además, el análisis es incompleto y la técnica empleada aplica
solo para los vertimientos de la actividad petrolera y no para los impactos en
los cuerpos de agua. Para valorar los posibles riesgos en las fuentes de agua
se debió seguir la Resolución 2115 de 2007 de los anteriores Ministerios de la
Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MPS &
MAVDT) (Artículo 5º. Características químicas de sustancias que tienen
reconocido efecto adverso en la salud humana) y se debieron medir los Hidrocarburos
Aromáticos Policíclicos (HAP). En el parágrafo de ese mismo Artículo se
establece que ‘…sí los compuestos de hidrocarburos policíclicos aromáticos
exceden los valores máximos aceptables (0,01 mg/L), es necesario identificarlos
y evaluarlos, de acuerdo al mapa de riesgo y a lo señalado por la autoridad
sanitaria…’. En consecuencia, también considerarse para valorar posibles
impactos en la salud humana (OMS, 2011).
Un estudio adecuado de
impacto ambiental debiese sensu estricto incorporar el análisis de la presencia
de HAP en la matriz aire, porque según OMS 2011, la mayoría de los HAPs entran
en el ambiente a través de la atmósfera debido a una variedad de procesos de
combustión, fuentes de pirolisis, y específicamente en el suelo por derrames,
vertimientos y almacenamiento de hidrocarburos o petróleo crudo. Una valoración
integral del impacto ambiental y los riesgos de salud conexos hace necesario
determinar no solo la presencia sino la intensidad de estos compuestos también
en los acuíferos aledaños a la zona de explotación petrolera objeto de este
concepto. Los HAP se han detectado en una variedad de alimentos como resultado
de las deposiciones seca y húmeda de HAPs en el aire y en peces de aguas
contaminadas. La evidencia que las mezclas de HAPs son carcinógenas para los
humanos proviene de estudios laborales de grupos de trabajadores tas la
inhalación y la exposición dérmica (OMS, 2011).
4. Algunas
observaciones adicionales respecto al informe suministrado
En el contexto de este
caso confluyen dos aspectos centrales a tomar en consideración para el concepto
solicitado: i) La actividad de explotación petrolera generadora de impactos
socio-ambientales y, ii) Una comunidad indígena y sus territorios ancestrales
de gran biodiversidad natural y cultural que es necesario proteger.
i) La actividad de
explotación petrolera es generadora importante de impactos sobre diferentes
matrices ambientales y también sobre los sistemas sociales y comunitarios. Por
tal razón, se requieren Estudios de Impacto Ambiental (EIA) previos para
obtener la Licencia Ambiental de exploración y explotación (Resoluciones
1543/2010 de MADS y la 0421/2014 de MADS y ANLA). Los EIA deben abordar por un
lado todas las actividades y factores impactantes del proyecto. Por otro lado,
todos los aspectos impactados en los diferentes medios: i) Abiótico (geología,
paisaje, suelos y usos de tierras, hidrología (calidad de agua, cantidad y
usos)); hidrogeología, geotecnia, atmósfera (clima, inventario de emisiones,
calidad del aire y ruido). ii) Biótico: Ecosistemas (terrestres, acuáticos y
estratégicos), y biodiversidad; iii) Medio socio-económico: Participación y
socialización con las comunidades, demografía, componente cultural y
arqueológico, componente político organizativo y tendencias del desarrollo
(Resoluciones MADS & ANLA ya citadas).
ii) con relación a las
comunidades indígenas, dada su importancia cultural, su ancestralidad, y sus
derechos originales, ellas son objeto de protección especial por parte del
Estado y la Sociedad. La consulta previa a las comunidades indígenas se ha
construido internacional y nacionalmente para ‘…garantizar la protección de la
integridad cultural, social y económica de los pueblos, a partir del derecho de
las comunidades étnicas de ser consultadas antes de ser iniciado el desarrollo
de proyectos en su territorio o de proyectos o actividades que puedan afectar
sus territorios…’ (Mininterior, 2015).
Bajo el contexto anterior,
estructurado por dos realidades que se encuentran por un lado, un sector
desarrollista impactante y por el otro, comunidades vulnerables que deben ser
protegidas en su integridad cultural y de vida, los EIA deben ser más
exhaustivos y rigurosos. Por tal razón, aparecen varios interrogantes y
sugerencias:
i) ¿Cómo es posible
llegar a instancias de tutela para defender derechos fundamentales de las
comunidades indígenas, cuando los Términos de Referencia emitidos por las
mismas autoridades ambientales (MINAMBIENTE & ANLA, Resoluciones citadas)
incorporan varios de los puntos que originaron la Tutela respectiva? En
particular referimos la necesidad de ejecutar una evaluación integral del
impacto ambiental que aborde, por un lado, los diferentes factores Abióticos y
Bióticos, y por el otro, el sistema Socio económico, que incorpora precisamente
la ‘Participación y socialización con las comunidades’; el ‘Análisis del
componente cultural y arqueológico’ y las ‘Tendencias del desarrollo’. En este
mismo sentido, resulta por lo menos sorprendente que no se haya realizado el
mandato constitucional de la consulta previa para esta intervenció0n de
explotación petrolera.
ii) Un elemento central
de los EIA es la ‘delimitación del área de influencia de un proyecto’. Este
aspecto tiene alta complejidad en particular por la dinámica socio-ecológica en
virtud de la conectividad y la interacción permanentes entre los sub sistemas
ecológico (actores bióticos y abióticos) y social (factores sociales,
comunitarios y culturales) y la dinámica del sistema macro económico con un
desarrollo que promueve proyectos como los petroleros. Para facilitar este tipo
de análisis complejo se debe incorporar un concepto importante: ‘Efectos o
impactos ambientales promovidos o extendidos’. Estos pueden ser de carácter
directo o indirecto. Los directos corresponden a impactos generados por el
desplazamiento de las cargas ambientales hacia otros territorios a través de
vectores ambientales como el agua o el aire. Estos tienen que ver básicamente
con la contaminación que puede ser desplazada espacio-temporalmente por estos
vectores ambientales hacia otros lugares del territorio. Una pequeña parte de
esta dinámica contaminante se intentó evaluar con el análisis enviado, pero
como ya se mostró, ello es insuficiente. También existe muy seguramente una
relación de afectación con la cantidad de agua; esto en virtud del carácter
rival de este bien que al ser usado o consumido por alguien, no podrá ser usado
o consumido por el(los) usuario(s) subsiguiente(s) en las mismas condiciones de
cantidad y calidad, a menos que sea efectivamente tratado o descontaminado. En
este sentido, no se evidencian estudios que muestren la afectación en términos
de cantidad de agua disponible para las comunidades indígenas, sujetos de este
concepto. Así mismo, los límites biofísicos entre la zona de influencia del
proyecto y el Resguardo Indígena Awalibá están acotados por el Río Guarrojo, lo
cual hace que la zona de influencia del proyecto se extienda hacia este río y
sus respectivos usos económicos, culturales y de vida de estas comunidades.
Entre tanto, los impactos indirectos o dinámicos, corresponden a los efectos
multiplicadores de la actividad petrolera sobre el desarrollo de la zona. Por
ejemplo, el aumento de la infraestructura vial; las dinámicas comerciales y
económicas generadas por la actividad, etc., generen focos de desarrollo que
pueden desencadenar impactos en los usos del suelo, aumento de ingresos en la
zona, nuevos empleos, prostitución y alcoholismo. Algunos de estos factores
propios del modelo de desarrollo occidental, afectan los valores y tradiciones
de las comunidades indígenas generando disrupción de sus redes y estructuras
culturales, al tiempo que también afectan la biodiversidad de la zona. Nótese
que solo en el estudio inicial presentado por el Defensor del Pueblo hay
referencias a distintos niveles de afectación de los sistemas ecológico y
social y sus interrelaciones, esto desde el reconocimiento del saber
tradicional del pueblo Sikuani recuperado desde estudios antropológicos
precedentes.
Finalmente es
importante recordar y validar el principio de precaución. Dada la alta
vulnerabilidad de la comunidad indígena presente en este territorio y los
considerables impactos socio-ambientales de la actividad petrolera, desde donde
se desconocen sus posibles implicaciones en términos de salud pública,
ambientales, sobre las relaciones sociales y culturales de las comunidades
indígenas, lo que demanda un mejor análisis desde perspectivas de toma de
decisiones diferentes a las tradicionales, basadas solo en las evaluaciones
clásicas de riesgo, que han mostrado en el pasado importantes limitaciones.
Aquí emerge el principio de precaución, el cual debe establecerse cuando una
actividad se plantea como una amenaza para la salud humana, la cultura o el
ambiente; en tal caso, se deben tomar medidas precautorias aun cuando algunas
relaciones de causa- efecto o el conocimiento mismo de un posible impacto no se
hayan establecido de forma científica en su totalidad (Conferencia de
Wingspread, Wisconsin, 1998). También como lo señala Riechman (2002), solo
debería ejecutarse una acción que sepamos, con razonable certeza (no con
certidumbre total), que no es nociva o que resulta absolutamente necesaria y no
se disponen de otras alternativas, por lo que conscientemente decidimos aceptar
los riesgos. En este caso específico con dos alternativas: la actividad de
explotación petrolera y el cuidado de las comunidades indígenas, la duda
razonable debería estar en favor de las comunidades, su bienestar y la
conservación de la biodiversidad y sus servicios eco-sistémicos. Así pues, el
peso de la prueba debe estar en la actividad petrolera exógena que tiene que
demostrar, que bajo ninguna circunstancia, dicha actividad infligirá daños irreversibles
a la comunidad del resguardo indígena y su biodiversidad como fuente de
sustento armónico para sus medios de vida tradicionales.”
3.5. En auto del 20 de enero de 2017, el
Magistrado Sustanciador ordenó, entre otras cosas, “oficiar a la empresa accionada Hocol S.A.,
para que presente el día seis (6) de febrero de 2017 un único informe que
contenga (i) los requerimientos previamente ordenados en el auto del 16 de
diciembre de 2016 y (ii) una respuesta específica y puntual sobre los puntos
analizados por el Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento de Agua,
Saneamiento ambiental y Conservación del Recurso Hídrico –Cinara, de la universidad del Valle en su
estudio. Para el efecto, se remitirá copia del citado documento.”
3.6. En cumplimiento de la orden anterior, en escrito del 6 de
febrero de 2017,[206] el apoderado
judicial de Hocol S.A., manifestó que “la actividad de HOCOL, NO ha
perjudicado y actualmente NO perjudica los usos y costumbres, la vida física o
cultural, ni la supervivencia del Resguardo Indígena Awalibá; HOCOL tiene como
política ambiental NO realizar vertimientos, ni captación alguna sobre el Río
Guarrojo por ende NO existe contaminación ambiental alguna en el Río Guarrojo,
ni afectación el Resguardo Awaliba, que pueda asociarse de forma directa o
indirecta con la actividad de HOCOL; la actividad de HOCOL y su Campo, no
tienen traslape, ni colindancia alguna con el área del Resguardo, ni afecta las
vías de tránsito a su territorio; la inspección judicial ordenada de oficio por
el Magistrado Ponente en primera instancia, concluye entre otros que ‘NO se
constató perturbación de derechos fundamentales o violación a derechos de
recursos naturales’; el señor Rubén Aguilar quien solicita la medida
provisional NO representa actualmente al Resguardo Awalibá como Gobernador del
mismo; al margen del escenario procesal, y bajo políticas de buena vecindad,
HOCOL y la Comunidad Awalibá, actualmente adelantan proyectos de seguridad
alimentaria, salud, proyectos productivos y gobernabilidad, a través de un
Convenio que se verían gravemente afectados, entre otros aspectos de orden
social, como consecuencia de cualquier medida que sugiera nuevamente la
suspensión del Campo, por lo que la imposición de tal medida representaría
mayores impactos que los presuntos riesgos que se pretenden evitar”.
Luego de hacer referencia de forma puntual y explicativa de cada
uno de los argumentos inicialmente planteados, se refirió al concepto del
instituto Cinara señalando, en primer lugar, que el laboratorio de Aguas de la
Dirección de Servicios Técnicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá, acreditado ante el Ideam fue quien practicó en debida forma el análisis
solicitado por la Sala Séptima de Revisión en la inspección judicial. Situación
que no se puede predicar del Cinara “quien no manifiesta contar con la
acreditación del IDEAM para el procesamiento y análisis de los muestreos
tomados. En este punto es preciso señalar que de acuerdo con la normativa
aplicable el análisis fisicoquímico o microbiológico de calidad ambiental sobre
los diferentes recursos naturales de la Nación (agua, aire, suelo, biota,
residuos peligrosos) requiere de la acreditación por parte del Ideam”. De
manera que el concepto del Cinara no cuenta con el respaldo técnico y
científico con el que sí cuentan los resultados de los muestreos aportados al
expediente por el Laboratorio de Aguas del Acueducto de Bogotá.
En segundo lugar, destaca que el concepto del Cinara está fuera de
contexto por cuanto “ignora el hecho de que Hocol NO realiza ningún tipo de
vertimientos en el Río Guarrojo, como tampoco realiza vertimientos en alguna
otra fuente de agua. Por lo tanto, se hace materialmente imposible afectación
alguna del Río Guarrojo por parte de Hocol”. Además, señala que “el
Cinara plantea condiciones y protocolos propios de estudios que no
necesariamente reconocen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que
fueron tomadas las muestras por parte de la perito que acompañó la Comisión; de
manera que  las referencias hechas frente al caso concreto de las muestras
tomadas por el CTI, con la intención de invalidarles (…) advierten con claridad
que el concepto emitido no se limitó a lo preguntado por la H. Corte
Constitución y por el contrario, presenta opiniones sin fundamento probatorio
alguno, marcando una predisposición de esta entidad contra la actividad
desarrollada por Hocol y con ello quitándole al informe el mérito de
imparcialidad necesario para darle algún valor probatorio dentro del proceso”.
Por último considera que el silencio del Cinara frente a la aplicación de
normas técnicas en este estudio “evidencia no solo el desconocimiento de las
mismas sino además que no existe ni siquiera la duda razonable a la que hacen
referencia frente a la toma y procesamiento de las muestras de cara a los
muestreos analizados por el Laboratorio de Aguas de la Dirección de Servicios
Técnicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.
En tercer lugar, manifiesta que la revisión que realizó el Cinara
es documental y desconoce las condiciones reales de tiempo, modo y lugar de la
operación de Hocol y la problemática alegada por la comunidad indígena. Estima
que contrario a lo indicado, las tomas sí se tomaron en puntos representativos
de la problemática, ya que fueron realizadas en puntos definidos y guiados por
los propios accionantes, lo cual se evidencia en el acta de la inspección. Así,
expone que en el proceso se ha demostrado que la empresa “no realiza
vertimientos ni captaciones al Río Guarrojo, teniendo en cuenta que el Campo
Ocelote- Guarrojo utiliza aguas subterráneas y reinyecta el 100% estas aguas
industriales tratadas, conforme a lo autorizado por la Licencia Ambiental a
través de pozos inyectores visitados inclusive por la Comisión en la inspección
judicial”. De manera que no es procedente la conclusión del concepto “al
señalar que las tomas se realizaron en puntos que no son relevantes para
verificar el estado de la problemática. Esta afirmación del Cinara desconoce
las decisiones que la propia comunidad indígena tomó al momento de realizarse
los muestreos (…) [y] el hecho de que fuera la propia Defensoría del Pueblo y
la comunidad indígena las que señalar los puntos en donde se debían tomar las
muestras. De manera que no se puede señalar de manera desinformada y por demás
sesgada, que las muestras fueron tomadas en puntos que no fueran
representativos frente a la problemática en cuestión”.
De otra parte, anota que “el Cinara desconoce de facto que la
actividad de Hocol es licenciada, porque en cumplimiento de la Ley presentó
ante la autoridad ambiental competente el EIA, donde se destacaron, entre
otros, el estado del área de influencia antes de la entrada del proyecto; y las
medidas de manejo ambiental a ejecutar para la mitigación de los impactos
ambientales. Ahora bien, el EIA se encontraba en orden, al considerar que con
base en este y en las certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior y
el INCODER, el entonces Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo
Territorial otorgó Licencia Ambiental para el Bloque Ocelote Guarrojo”.
Destaca que la Anla ha realizado múltiples visitas de verificación de
cumplimiento ambiental de la operación de Hocol sin que a la fecha haya
advertido violación alguna a las obligaciones contenidas en la licencia por parte
de la empresa. Alega también que Cinara se equivoca gravemente al señalar que
se debe aplicar la Resolución 2115 de 2007 “pues dicha norma es aplicable a
aquellas personas naturales o jurídicas que potabilicen agua para suministro de
consumo humano. De manera que el estándar de la Resolución 2115 de 2007 aplica
para el suministro de aguas y NO PARA TOMA DE MUESTRAS DE AGUAS SUPERFICIALES
que fue lo que se dispuso conforme a la actividad correspondiente en la muestra
tomada en la inspección.” En este caso, afirma, aunque Hocol no hace
vertimientos, el estándar aplicable para la medición de estos es la Resolución
631 de 2015.  En síntesis, destaca que el concepto debió “circunscribirse a
las preguntas realizadas por ala H. Corte en un tono de pronunciamiento
OJETIVO, basado en razonamientos técnicos y científicos sobre el asunto
susceptible de valoración y no basado en consideraciones subjetivas como
efectiva y desafortunadamente lo hizo. A lo largo de todo el texto que compone
esta opinión, se evidencia una extralimitación en el ejercicio de la labor
encomendada al Cinara cuando profiere sin fundamento probatorio y con una
notoria predisposición hacia la actividad de Hocol, juicios que incluso se
atreven a sugerir la suspensión de las actividades”.
En cuanto a las respuestas emitidas por el Cinara, considera que en
la primera pregunta el informe no concluye acertadamente “sobre si la
técnica utilizada por la Fiscalía es apropiada o no para evaluar la posible
contaminación del Río Guarrojo, dado que no incorpora en su análisis la no
observación de vertimientos por parte de la fiscalía, ni la ubicación de los
puntos de muestreo. Estos dos últimos factores son determinantes para la
conclusión del concepto solicitado ya que comprueban la existencia o no de una
causa de contaminación, siendo esta indispensable para el consecuente efecto”.
Frente a la segunda respuesta, señala que el Cinara no respondió a la pregunta
“e ignoró todo lo actuado, pues la Fiscalía estaba realizando una prueba
puntual, y en todo caso no se pueden tomar muestras antes y después de un punto
específico de descarga porque no existe descarga o vertimiento. Sin embargo, el
hecho de que la Fiscalía hubiera ejecutado exactamente lo que solicitó la Corte
y no un extenso estudio, que lógicamente arrojaría muchos más datos, no
invalida, bajo ningún criterio el diagnóstico entregado por el Laboratorio de
Aguas de la Dirección de Servicios Técnicos de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá. (…) el informe del CINARA NO CONLUYE ACERTADAMENTE
sobre el sustento de los resultados presentados por la Fiscalía, dado que no
incorpora en su análisis la relación causa-efecto de la contaminación la cual
es por esencia, la razón del control de la fuente de la supuesta contaminación
en el Río”. Frente a la tercera respuesta, resalta que el Cinara usa
erróneamente un referente normativo que no le aplica a la actividad de Hocol ya
que no distribuye agua potable para consumo humano. Además, a su juicio, el
informe no concluye acertadamente “sobre la suficiencia de los resultados
para determinar si existe o no contaminación por actividad petrolera en el río,
dado que obvia en su análisis, el silogismo según el cual no habiendo casusas
de contaminación, no puede haber efecto alguno”. Concluye este punto indicando
que los resultados del seguimiento y monitorio sistemático realizado por Hocol
desde 2009 a través de la Universidad Jorge Tadeo Lozano[207] y
el informe de la Fiscalía “encuentran congruencia, a pesar de haber sido
tomadas las muestras en tiempos y puntos del Río totalmente distintos. Su
resultado es incontrovertible, pues concluye que el TPH está por debajo del
límite de cuantificación”.  Finalmente, frente a la cuarta respuesta
sostiene que es “lamentable que el CINARA no hubiera dado luces técnicas
sobre la prueba solicitada por la Honorable Corte Constitucional, y centrara su
análisis en generalidades no sustentadas que en todo caso no eran objeto de su
opinión. La prueba realizada por la Fiscalía General, es producto de lo
ordenado por la comisión, a su vez instruida por la H. Corte para determinar si
existía contaminación de hidrocarburos en el Río Guarrojo”.
Para concluir su intervención, expone las razones que demuestran la
no afectación sobre el medio biótico y abiótico en la operación del Campo
Ocelote Guarrojo:
“El río Guarrojo se
encuentra localizado por fuera del polígono licenciado para el campo
Ocelote-Guarrojo.
La potencial afectación
de un cuerpo de agua está relacionada con la alteración del caudal ecológico y
de la calidad del agua, que solo se causaría por un mal uso del recurso durante
actividades de captación de agua o vertimientos al mismo.
Para el campo
Ocelote-Guarrojo, no se está haciendo uso del Río Guarrojo; esto quiere decir
que Hocol NO capta y NO realiza vertimiento alguno al mismo; y por ende
cualquier alteración en su capacidad o calidad no puede serle atribuible.
De acuerdo con los
resultados de los monitoreos efectuados en cumplimiento de la Licencia
Ambiental desde el año 2009 al Río Guarrojo, se puede evidenciar que se
mantienen las condiciones inicialmente identificadas en el EIA, por lo que se
ratifica la NO afectación del río por parte de la operación de Hocol.
Para todos los demás
cuerpos de agua existentes en el área de influencia del proyecto, es decir, demás
ríos, lagos, lagunas, caños, etc., la Licencia Ambiental establece una ronda de
protección que restringe la ubicación de infraestructura por lo cual NO es
posible ubicarla a menos de 30m de éstos o 100m si es un nacedero, con
excepción de los cruces de vías y líneas de flujo. Debido a esto, NO es posible
afectar los cuerpos de agua.
El laboratorio Antek
acreditado por el IDEAM en abril y mayo de 2016, llevó a cabo el estudio de
‘caracterización fisicoquímica y microbiológica del Agua superficial del Río
Guarrojo’ de cuyos resultados se evidencia técnicamente la NO afectación del
Río Guarrojo por parte de la operación de HOCOL (…).
El laboratorio de
Limnología de la Universidad Jorge Tadeo Lozano en mayo del año 2016, llevó a
cabo el ‘estudio fisicoquímico e hidrobiológico del Río Guarrojo’ en el cual
evaluó la calidad del agua y comportamiento del Río Guarrojo a través de
análisis fisicoquímicos, de sedimentos e hidrobiológico (incluido peces). (…)”
Finalmente, respecto del cumplimiento del compromiso adquirido para
aislar la temperatura de los tubos que conducen las extracciones, aclaró que “la
comisión concluyó que los tubos de propiedad de Hocol no impedían el paso de
los animales y con ello no afectan la actividad de caza de la Comunidad
Awalibá. (…) desde el punto de vista técnico, la forma como están instaladas
estas tuberías en el área en cuestión, es la forma estándar de instalación a
campo ‘traviesa’, cumpliendo así con amplio margen los estándares de la
industria de hidrocarburos internacional y la normativa de seguridad industrial
nacional; adicionalmente, desde el punto de vista de riesgo a las personas y
fauna del entorno, la tubería permite el paso tanto por la parte inferior como
por la parte superior y la temperatura de la misma no es lo suficientemente
alta para afectarlo, tal como conceptuó el perito (biólogo) en la diligencia de
Inspección Judicial al área llevada a cabo del 20 al 26 de abril de 2016. (…)
No obstante lo anterior y sólo para cumplir con el compromiso voluntariamente
adquirido al respecto, se informa a la Sala que actualmente Hocol está
ejecutando las siguientes actividades, en relación con el recubrimiento de las
tuberías del pozo Guarrojo Oriental #6 y específicamente en las coordenadas
referidas como Oleoducto Caño DEJAWA (…): Se está AISLANDO TÉRMICAMENTE la
tubería con un sistema de cañuelas de poliéster reforzado fibra de vidrio y una
chaqueta de protección mecánica, sistema que permite que la temperatura en el
exterior de la tubería sea cercana a la temperatura ambiente. ||
Adicionalmente, se construirán unos puentes en tierra natural en varias partes
a lo largo de la longitud de la tubería en el área del Pozo Guarrojo Oriental
#6, esto para facilitar aún más el paso del ganado y otros animales como dantas
y chigüiros por encima de las tuberías”.
3.7. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– se
pronunció con base en el informe de la universidad Jorge Tadeo Lozano y la
empresa Antek S.A.S., realizado “aguas arriba y aguas abajo del río Guarrojo”
los cuales realiza i) la caracterización fisicoquímica y microbiológica del
agua superficial del río Guarrojo, punto en el que considera que “no hay
claridad en lo que respecta a los puntos monitoreados aguas abajo el monitoreo
se llevó a cabo un día después de realizar el monitoreo aguas arriba, lo cual
no podría reflejar la situación que se presenta en el río en tiempo real, sino
que los valores obtenidos en os puntos aguas abajo reflejan situaciones
específicas y puntuales para cierto momento de tiempo, es decir, no podrían
estar ligados o guardar una relación con los monitoreos realizados el 05 de
marzo de 2016”; ii) un estudio fisicoquímico e hidrobiológico del río
Guarrojo, sector área de producción Ocelote-Guarrojo, señalando que “los
monitoreos tanto de ANTEK S.AS. como de la universidad Jorge Tadeo Lozano, no
fueron comparados con la línea base del proyecto, los cuales fueron allegados a
esta Autoridad mediante radicado 4120-E1-81348 del 22 de julio de 2008,
teniendo en cuenta que los puntos allí presentados, se encuentran a distancias
de 6 km y 1 km, de los puntos aguas abajo y arriba respectivamente, por lo cual
considera que no pueden ser comparables, teniendo en cuenta que en dichos
tramos que los separa, podrán existir usuarios o diferentes características
abióticas o bióticas que inciden en la calidad del agua”; iii) un análisis
multitemporal del recurso fauna, en el campo Ocelote – Guarrojo, resaltando “el
comportamiento multitemporal de la cobertura vegetal presente en el campo
Ocelote Guarrojo, en donde se evidencia el aumento en la extensión de
coberturas vegetales como el bosque de galería y la vegetación secundaria o en
transición, durante el periodo comprendido de 2008 a 2016, pasando la primera
de 2296.23ha a 2537.37ha y la segunda de 87.79ha a 1008.05 ha, situación que
refleja en gran medida el comportamiento de la estructura vegetal, el cual
define el establecimiento de la fauna silvestre allí presente”; iv)
análisis multitemporal del componente flora, exponiendo que se infiere “que
la dinámica de la vegetación en los diferentes periodos que se presentan para
el campo Ocelote – Guarrojo, obedecen a las diferentes actividades antrópicas
que se identificaron como de impacto en el EIA de 2008, en el escenario sin
proyecto: ganadería extensiva, extracción selectiva de individuos maderables
(tala), agricultura y quemas, las cuales por ser propias o tradicionales de la
región persisten en la actualidad. Lo anterior sin desconocer la afectación
sobre las coberturas vegetales debido al desarrollo de las actividades propias
del Campo Ocelote – Guarrojo, las cuales fueron en su momento evaluadas por la
autoridad y hacen parte del seguimiento y control que en el marco de sus
funciones la ANLA realiza a dicho proyecto”; v) análisis de los monitoreos
de emisión de ruido realizado por Antek en el marco de la visita de la Corte
Constitucional, considerando, entre otros aspectos técnicos, que “la
metodología utilizada para la evaluación de emisión de ruido es acorde con lo
establecido en la Resolución 0627 de 2006, sin embargo, eso no significa que el
diseño del estudio fuera el adecuado para poder evaluar impactos directamente
asociados al proyecto en mención; lo anterior, teniendo en cuenta que los
niveles de ruido reportados y tal como se evidencia en los análisis del informe
no pueden ser asociados única y exclusivamente a la fuente objeto de estudio,
es así que en los análisis realizados a 1000m se presenta un incremento de los
niveles en algunos horarios sin mayor explicación, más que asumir que se
relaciona con los sonidos naturales del sector (…) las mediciones de
caracterización de la fuente no corresponden a niveles de potencia sonora, sino
a muestras de niveles de presión sonora que como se explicaba anteriormente no
pueden ser estrictamente asociados a la fuente, dado que se desconoce, el modo
de operación de la fuente al momento de la medición y la relación señal ruido,
que determina si el valor final es el adecuado o se encuentra contaminado por
otras fuentes ajenas al proyecto (…) considera que se buscó determinar el
cumplimiento normativo, antes de que la energía acústica pudiese llegar a la
comunidad, con lo cual se podría concluir que en esas condiciones, a mayor
distancia, menor impacto y que una vez cumplidos los estándares máximos
permisibles, el impacto no sería significativo. Sin embargo y por las
condiciones anteriormente expuestas, se considera que la evaluación del impacto
debe tener mayor profundidad y rigor técnico.”
3.8. La Procuraduría Catorce Judicial II Penal, en escrito del 24
de febrero de 2017 manifestó que “partiendo del principio de la buena fe en
lo que tiene que ver con toda la información en el contenida, resaltando la
inspección judicial ordenada por la Corte constitucional que allí se señala,
así como los estudios técnicos de apoyo, considera el Ministerio Público que se
trata de un documento debidamente sustentado y en el que se resalta
especialmente que no se ha causado vulneración alguna a la comunidad indígena,
ni se hace evidente contaminación alguna al río Guarrojo como consecuencia de
las actividades petroleras realizadas por la accionada, no hay ninguna objeción
ni observación de este Ministerio Público encaminada a la modificación del
fallo de tutela, máxime teniendo en cuenta que en el trámite de tutela al
ordenar el levantamiento de la medida cautelar se adjuntaron pruebas tendientes
a demostrar las graves afectaciones ocasionadas con la imposición de la medida,
razón por la cual se determinó practicar la inspección judicial señalada en el
informe. Sin embargo y en aras de la debida protección de los derechos de la
comunidad indígena, no obstante considerar que el documento del cual se me
corrió traslado resulta ser un documento completo y debidamente sustentado
técnica y jurídicamente, deberá ser considerado teniendo en cuenta el concepto
del Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento de Agua,
saneamiento ambiental y conservación del recurso hídrico – CINARA, de la
Universidad del Valle, así como los resultados de la diligencia de inspección
judicial ordenada por la honorable Corte Constitucional al lugar de los hechos”.[208]
3.9. El Gobernador del Resguardo Awalibá, en escrito del 28 de
febrero de 2017 reitera “el decreto de la medida provisional pero ponderada
y proporcional conforme la recomendación de la defensoría del Pueblo en el 2016
y el salvamento de voto de uno de los magistrados de su sala, solicitado por
los anteriores gobernadores de Awalibá. Adicionalmente, solicita que no se
conceda la audiencia solicitada por el apoderado de Hocol S.A., al ser inconducente
e innecesaria y al no ser la Corte Constitucional un órgano científico”.[209]
3.10. El Cinara, mediante escrito del 6 de marzo de 2017,[210] aclara en primer lugar que no es un
laboratorio sino un Instituto de Investigación y Desarrollo en Agua Potable, Saneamiento
Ambiental y Conservación del Recurso Hídrico. Que “por esta característica
fue seleccionado para realizar este concepto, siendo aún más idóneo para ello
que un laboratorio”.[211] Adicionalmente,
respecto del cuestionamiento a la primera pregunta a ellos realizada,[212] señala que su respuesta es clara al
indicar que “para saber si existe contaminación o no por la actividad
petrolera, se requiere medir otro tipo de parámetros con un muestreo amplio y
sistemático, por lo cual no hay e videncia suficiente para concluir si
efectivamente el río Guarrojo está libre de contaminación por las actividades
petroleras y de este modo afectar su uso por parte de la comunidad Awalibá. (…)
finalmente, la importancia de usar la Resolución 2115 de 2007 del MPS &
MAVDT, en vez de la Resolución 631 de 2015 del MADS, fue considerada bajo la
perspectiva que el agua del río Guarrojo fuese potencialmente usada para
consumo humano por la comunidad del resguardo indígena Awalibá. Nótese que este
uso es el más restrictivo en términos de calidad del agua. Dado que la
comunidad es usuaria directa de la fuente, debieron haberse tenido en cuenta
mediciones de parámetros específicos como Benceno, Tolueno, Etil-benceno y
Xileno (BTEX), que son tóxicos para la salud humana y de los ecosistemas (OMS,
2011). Por esa razón es preferible usar la Resolución 2115/2007 que toma en
cuenta individualmente cada uno de estos parámetros y no los hidrocarburos
totales que son la base de la Resolución 631/2015 que toman una medida agregada
que no distingue compuestos específicos como BTEX”. Respecto de la segunda
pregunta,[213] reitera que “los
resultados presentados por la Fiscalía no están sustentados suficientemente por
el estudio realizado, precisamente porque el tipo de parámetro y el número de
muestras son insuficientes y no tienen un carácter sistemático”.[214] Frente a la tercera de las preguntas,[215] manifiesta que su respuesta está
basada en la lógica,[216] así, “dado que la
carga de la prueba recae sobre el potencial contaminador y no sobre las
comunidades potencialmente afectadas, el que debe demostrar que no contamina es
el primero. En esta perspectiva, solo un estudio sistemático garantizará con
una mayor confiabilidad, que la actividad petrolera de Hocol no genera
contaminación hídrica en la zona. Es por esta incertidumbre intrínseca que
planteamos la necesidad de utilizar el principio de precaución”.
Finalmente, respecto de las observaciones del informe, indica que dicho punto
hace alusión a una preocupación que debió ser abordada en el estudio de impacto
ambiental exigido por la ANLA, ya que debió incluir la participación y
socialización con las comunidades, incluyendo “el componente cultural y
arqueológico, el político organizativo y las tendencias del desarrollo. (…) es
importante decir que acá no hablamos de la consulta previa, sino de la
exigencia que demanda cualquier estudio de impacto ambiental de socializar
debidamente los proyectos con las comunidades potencialmente afectadas, dado
que ellas tienen derecho a participar en estos asuntos. Pero más aún, independientemente
de si la extracción de petróleo no está dentro del resguardo, pero sí está
cerca de él, en virtud de la conectividad ambiental y de la interacción
permanente entre los subsistemas ecológico (factores bióticos y abióticos) y
social (factores sociales, comunitarios y culturales), las posibilidades de ser
impactados ambientalmente por el proyecto petrolero deben ser consideradas y
valoradas”.[217]
3.11. Mediante escrito del 28 de marzo de 2017, el apoderado de la
empresa Hocol S.A., considera que “las razones con las que el CINARA
acompañó su nueva intervención, desvirtúan de plano la IMPARCIALIDAD que
debería tener esta unidad académica de la Universidad del Valle al ser
consultada por la Honorable Corte Constitucional”.[218]
3.12. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA- en
escrito del 5 de abril de 2017, manifestó frente a la respuesta del Cinara y
frente al argumentos de la crítica al muestreo y la técnica empleada, que “los
monitoreos fueron llevados a cabo de conformidad a lo dispuesto por el Tribunal
Superior dentro de la inspección judicial ordenada a la cual esta Autoridad
realizó el acompañamiento”. Seguidamente, frente a las condiciones
ambientales al momento de la toma de las muestras, indicó que “los valores
obtenidos en los monitoreos realizados a los cuerpos de agua, fueron realizados
durante la inspección judicial, la cual como ya se mencionó fue realizada el
20, 21 y 22 de abril de 2016 época que como lo reportó el Boletín climatológico
mensual del IDEAM (abril de 2016)correspondió a la finalización del fenómeno de
El Niño, ‘con un breve periodo de neutralidad hacia mediados de junio’. (…) en
lo que respecta a las condiciones ambientales al momento de la toma de las
muestras, en el informe técnico de la Fiscalía se describen la dinámica del
cuerpo de agua muestreado, si se encuentra o no empozada o con poca corriente y
se detallan las coordenadas de los puntos de muestreo, con los cuales se puede
georreferenciar y definir la distancia a que se encuentran respecto al campo de
explotación de HOCOL S.A. y de las viviendas del resguardo Indígena Awalibá”.[219] De otro lado, precisa que “los
parámetros a muestrear en los sistemas de tratamiento de aguas residuales
domésticas deberán dar cumplimiento a la Resolución 631 de 2015 del MADS. (…)
En todo caso, esta Autoridad considera que no es aplicable la Resolución 2115
de 2007, puesto que esta rige para los casos en que el agua hay sido sometida a
tratamientos fisicoquímicos para potabilizarla y posterior consumo humano, no
para fuentes naturales, las cuales aun cuando no ha sido intervenida con
actividades industriales, puede contener materia orgánica, dependiendo de su
ubicación y condiciones abióticas de la zona. (…) de suponer que todas las
fuentes de agua que tienen como posible uso el consumo humano y demás
actividades señaladas, cumplieran con lo establecido en la Resolución en
comento, llevaría a concluir que son aguas consideradas como potables y por
ende objeta la necesidad de someter las aguas a un tratamiento fisicoquímico e
hidrobiológico de potabilización.”[220]  Concluye
indicando que los argumentos expuestos por el Cinara al cuestionario propuesto
por el Honorable Magistrado de la Corte Constitucional “no tuvieron en
cuenta el objetivo, contexto y alcance en que se realizó la inspección judicial
en cumplimiento de los numerales 1 y 4 del Auto del 12 de abril de 2016 del
Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Plena dentro del cual fueron
realizados los monitoreos”.
ANEXO II  -  ÍNDICE
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y solicitud
2. Contestación de la demanda
2.1. Intervención de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado
2.2. Ministerio del Interior, Dirección de
Consulta Previa
2.3.
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
2.4.
Gobernación del Meta
2.5.
Agencia Nacional de Hidrocarburos
2.6.
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
2.7.
Hocol S.A.
2.8.
Ministerio de Minas y Energías
2.9.
Agencia Nacional de Minería
2.10.
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-
2.11. Corporación para el Desarrollo Sostenible del
Área de Manejo Especial La Macarena –CORMACARENA-
2.12.
Instituto Colombiano de Antropología e Historia
2.13.
Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-
2.14.
Procuraduría 14 Judicial II Ambiental Agraria del Meta
2.15. Inspección judicial en Campo
Ocelote-Guarrojo
3.
Fallos de instancia
3.1.
Sentencia de Primera Instancia
3.2.
Sentencia de Segunda Instancia
4. Pruebas solicitadas y practicadas en Sede de
Revisión
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia y procedencia
1.1. Competencia
1.2. Procedencia
2. Problema jurídico
3. El derecho
fundamental a la consulta previa
3.1. El
derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
3.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la
afectación directa de una medida a una comunidad étnica
3.3. Las diferentes facetas del derecho a la participación de las
comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación
3.4. La consulta previa es un requisito indispensable para la concesión
de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas
3.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas
en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales
4. El
principio de Precaución, jurisprudencia constitucional aplicable
5. La
comunidad del Resguardo Indígena Awalibá debió ser consultada dentro del
proceso de licenciamiento del Campo de Explotación de Hidrocarburos Ocelote -
Guarrojo
6. Conclusiones y órdenes a impartir
III. DECISIÓN
ANEXO I  -  ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Primer conjunto de
pruebas
2. Segundo conjunto de
pruebas
3. Tercer grupo de pruebas
ANEXO II  -
ÍNDICE
[1] Ver a folio 220, cuaderno de primera
instancia del expediente, copia del escrito presentado ante la Defensoría del Pueblo
Regional Meta, mediante el cual el Capitán Mayor del Resguardo Awalibá solicita
se inicie acción de tutela a petición de parte en litigio defensorial.
[2] El accionante inicia su escrito haciendo
una presentación histórica y una contextualización del Reguardo Awalibá y la
etnia Sikuani. Ver folios 3 al 13 del cuaderno de primera instancia.
[3] Folios 70-77, cuaderno de primera
instancia del expediente.
[4] Folios 151-182, Cuaderno de Primera Instancia del expediente.
[5] Folios 88-99, Cuaderno de Primera Instancia del expediente, ver
copia del Acta de la reunión que se llevó a cabo entre la comunidad accionante
y Hocol S.A. el día 16 de Diciembre de 2014, en el cual no se llegó a
concertación alguna respecto de la realización de la consulta previa exigida
por la etnia Sikuani.
[6] Folios 107-160, Cuaderno de Primera
Instancia del expediente.
[7] Señala que para los pobladores del
resguardo, al costado norte del río Guarrojo existen cuatro sitios sagrados
donde se asentaban sus antecesores, las ya desaparecidas comunidades de
Nabijiobetsi, Turpialito, Dejawa y Yopalito.
[8] Folios 202-207, Cuaderno de Primera
Instancia del expediente.
[9] El accionante manifiesta que como
consecuencia de una vía de hecho en el campo de producción se realizó una
reunión el 22 de abril de 2015 con la empresa Hocol S.A., para tratar el
problema de las afectaciones al resguardo sin que se hubiera llegado a un
arreglo. En tal virtud, los integrantes de la comunidad Awalibá optaron por
acudir a la acción de tutela.  Ver a folios 307 a 317 del cuaderno de primera
instancia del expediente,
copia del Acta de la reunión.
[10] Folios 132-133, Cuaderno de Primera Instancia del expediente.
[11] En este punto, el accionante hace un resumen
de los hechos expuestos y que considera permiten verificar que las autoridades
del orden nacional, departamental y municipal han desconocido los derechos de
los integrantes del resguardo Aliwabá. Igualmente, hizo referencia a casos
similares resueltos por la Corte Constitucional en los que se ha protegido el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas.
[12] La acción de tutela correspondió en primera instancia al Tribunal
Superior de Villavicencio- Sala Penal-, quien mediante auto calendado el 2 de
junio de 2015, la admitió y ordenó correr traslado de la misma al Ministro del
Interior, a los Directores de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y Consulta
previa del Ministerio, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al
Director de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Director de la Agencia Nacional de
Minería, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Corporación
para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena, a la
empresa Hocol S.A., al Alcalde del Municipio de Puerto Gaitán, al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, y a la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
Adicionalmente, dicha autoridad estatal dispuso, como medida provisional, la
suspensión transitoria solicitada por la parte accionante. Igualmente, ordenó
comisionar al Juez Promiscuo Municipal de Puerto Gaitán- Meta, para que
efectuara inspección judicial en el Campo Ocelote-Guarrojo con el fin de
determinar (i) si en esa zona se encuentra asentamiento del resguardo indígena
Awalibá de la etnia Sikuani u otra comunidad indígena y (ii) si ha existido
perturbación a los derechos fundamentales invocados.
[13] Expuso las consecuencias con las siguientes cifras: Por cada día
de suspensión se dejan de producir 17.300 barriles de petróleo. Con base en lo
anterior se dejan de generar USD$ 1’038.000, de los cuales USD $ 93.600 son
para regalías. En materia tributaria se deja de ganar $60.000 diariamente en
tributos. Restablecer el campo en producción puede acarrear cerca de 41.000
barriles de petróleo hasta lograr una estabilización y estimado para el campo
totalmente y luego restablecerlo, puede estar alrededor de 3 millones de
dólares, estimando sólo daños en equipos de subsuelo y de pozos. El yacimiento
puede sufrir afectaciones no cuantificarlos, que sólo se podrían estimar hasta
restablecer la operación, traducidas en pérdidas de reserva. Manifestó
igualmente, que se tienen empleos directos en el área en cuestión, los cuales
no se pueden mantener, de seguir suspendida la acción suspendida. Señaló que no
se debe mantener la medida provisional decretada, pues no existe vulneración
alguna a los derechos fundamentales, además de que se vulnera el interés
general sin que exista justificación alguna.
[14] En ese orden, enfatizó en que con base en la información que
soporta el Estudio de Impacto Ambiental, la licencia ambiental y los informes
de cumplimiento ambiental en el presente asunto, el proyecto en mención no
genera impacto sobre el área construida como resguardo de la comunidad Sikuani-Awalibá.
Del mismo modo, aseguró que los cambios ocurridos tanto en los cuerpos de agua,
como en la flora y la fauna no provienen de la actividad realizada por Hocol
S.A. sino que están ligados a actividades propias de la región, como la
extracción de especies moderables y aumento de la ganadería en las áreas de
sabana. Específicamente, afirmó que el río Guarrojo no ha sido afectado por las
actividades del campo Ocelote.
[15] Afirmó que para el caso en comento no existe demostración que los
hechos narrados se concreten en inmediatos, ya que las actividades petrolíferas
se vienen realizando desde el año 2002, habiendo sido otorgada licencia
ambiental en el año 2008.
[16] Además de ello, indicó que desde que algunos de esos terrenos se
elevaron a resguardos, el INCODER nunca realizó nuevos estudios socioeconómicos
para conocer la necesidad de tierras y ampliar lo que fuera necesario. A esto
añadió que desde 1991, en el Departamento del Meta, no se ha realizado
ampliación alguna de los resguardos.
[17] Hizo referencia a la Resolución 2402 de 2008, la cual, afirmó, da
cuenta (ii) de una población que puede tener un impacto, sin siquiera
especificar el nombres de las comunidades, y (ii) da cuenta de los impactos
ambientales en el río Guarrojo y caños que se mencionan en el escrito de
tutela. Recordó que en la zona en la cual se encuentra el Resguardo y el Campo
Ocelote-Guarrojo no se ha efectuado ordenamiento ambiental de las cuencas
importantes y por lo tanto, no hay objetivos de calidad de agua según los usos
de las comunidades indígenas. Así mismo, señaló que “[l]lama la atención a
este despacho que la modelación sobre el Río Guarrojo no se haya tenido en
cuenta a las comunidades indígenas que están sobre el río y que utilizan estas
aguas para consumo humano, de pesca, ritos, etc y no se diga en ninguna parte
la ubicación de las mismas, si están aguas abajo o aguas arriba y a qué
distancia, para tomar determinaciones. (…) No se entiende en la
modificación de la licencia ambiental que no exista una afectación indirecta a
las comunidades cercanas, como en vertimientos, apertura de vías,
almacenamiento de crudo y explotación del mismo recurso.”
[18] En la diligencia se concluyó lo
siguiente: “PRIMERO: Que dentro de las áreas recorridas NO SE ENCONTRÓ ningún
asentamiento indígena, ni de tránsito en dichas áreas. SEGUNDO: Tampoco se
constató perturbación a derechos fundamentales, culturales o violación a
derechos de recursos naturales. Se deja constancia que se tomó álbum
fotográfico de los sitios recorridos, las cuales se anexan a la presente
diligencia. Igualmente se anexa mapa de plan de ordenamiento territorial de la
localización del Resguardo indígena Awalibá, el mapa donde se identifica Campo
Ocelote-Guarrojo, área de resguardo Awalibá y área pretendida de ampliación del
mismo resguardo y mapa de la ubicación y limitación del área licenciada por la
ANLA a Campo Ocelote-Guarrojo (…)”. Ver folios 178 a 180 del cuaderno 3 del
expediente.
[19] “PRIMERO. – LEVANTAR la medida provisional adoptada en el
numeral primero del auto del 23 de febrero de 2016 a efecto de practicar
previamente la inspección judicial ordenada en el numeral segundo de dicho auto
por los motivos expresados en la presente providencia.”
[20] Las actuaciones surtidas en Sede de
Revisión se encuentran relacionadas en el anexo 1 de esta providencia.
[21] Decreto 2591 de 1991. “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. || También podrán
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” || “ARTÍCULO 46. Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá sin
perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de
tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en
situación de desamparo e indefensión.”
[22] Ver folio 26 del cuaderno No. 1 del
expediente.
[23] Ver folios 91 a 106 del cuaderno 1 del
expediente.
[24] Ver entre otras, las sentencias SU-383 de
2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV. Alfredo Beltrán y Clara Inés Vargas Silva.
SV. Jaime Araújo), T-880 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-547 de 2010 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza), T-693 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-698 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas. SV. Humberto Sierra Porto), T-461 de
2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza), T-197 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-002 de 2017 (MP. Alberto Rojas
Ríos. AV. Luis Ernesto Vargas y Gloria Ortiz Delgado) y T-236 de 2017 (MP.
Aquiles Arrieta Gómez).
[25] Constitución Política de Colombia. “Artículo
7º El Estado Reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.”
[26] Corte Constitucional, sentencias T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva) y T-213 de 2016 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva).
En estas sentencias la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la
consulta previa es desarrollo mismo del derecho a la autodeterminación de los
pueblos y a la participación.
[27] Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957.
Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.
[28] Organización Internacional del Trabajo, Convenio 107
relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras
poblaciones tribales y semitribales en los países independientes “Artículo 11
Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de
los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente
ocupadas por ellas. Artículo 12.  1. No deberá trasladarse a las poblaciones en
cuestión de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por
razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad
nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones.
2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excepcional, los
interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las
que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan
otra ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o
en especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las
garantías apropiadas. Se deberá indemnizar totalmente a las personas así
trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de
su desplazamiento. Artículo 13 1. Los modos de transmisión de los derechos de
propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las
poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación
nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones
y no obstruyan su desarrollo económico y social. 2. Se deberán adoptar medidas
para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de
esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para
obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan. Artículo 14
Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las poblaciones en
cuestión condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la
colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignación de tierras
adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los
medios necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas
poblaciones ya posean.”
[29] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169
sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del
Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[30] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169
sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del
Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[31] Convenio 169 de la OIT. Artículo 7.
[32] La jurisprudencia vigente, decantada y pacífica de esta
Corporación indica que el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto. En un momento del desarrollo
jurisprudencial se afirmó por la Corte Constitucional que el Convenio 169 de la
OIT hacía parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato. Al respecto,
la Corte en sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell SV Hernando
Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Jaime Vidal
Perdomo) puso de presente la unificación de criterio de la Corporación con
respecto de la pertenencia del Convenio 169 al bloque de constitucionalidad en
sentido estricto. En esa ocasión, la Corte advirtió que “El derecho de
participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2
C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21
de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De
este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en
virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida
norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva
dicha participación.” Reiterando esa posición, ver sentencias T-652 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz), SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis SV Jaime Araujo
Rentería, SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández), C-620 de
2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra AV Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo
Rentería, SV Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas
Hernández), C-401 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa AV Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araujo Rentería).
[33] Aprobada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. A/RES/61/295, 10 de diciembre de 2007, artículo 3. Esta
declaración ha sido aplicada por la Corte Constitucional de Colombia en varias
ocasiones, como en las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa), T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-213 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto
Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-389 de 2016 (MP María Victoria
Calle Correa; AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez;
AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Jorge Iván Palacio Palacio; SPV
Alejandro Linares Cantillo; SPV Luis Ernesto Vargas Silva). La Declaración fue
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con 143 votos a favor,
cuatro en contra y 11 abstenciones. La delegación de Colombia hizo parte de
quienes se abstuvieron de votar, pero lo hizo principalmente por estar en
desacuerdo con los artículos 19, 30 y 32. El delegado colombiano agregó en su
discurso, en relación con los demás temas tratados por esa Declaración,
que “[l]a Constitución y la legislación colombianas, así como los
instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, están de acuerdo con
la mayoría de las disposiciones de la Declaración sobre los derechos de los
pueblos indígenas”. Ver documento de las Naciones Unidas A/61/PV.107,
páginas 18-20.
[34] Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 30.
[35] Corte Constitucional. Sentencia T-236 de
2017 (MP. Aquiles Arrieta Gómez).
[36] Ver entre otras, las siguientes sentencias: C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 2009 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; SV Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto), C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-800 de 2014
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[37] Corte Constitucional, sentencia C-030 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[38] Corte Constitucional, sentencia C-030 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[39] Corte Constitucional, sentencia C-030 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[40] C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV
Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto).
[41] Corte Constitucional, sentencias C-030 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo
Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; AV María Victoria Calle Correa; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto
Vargas Silva), C-196 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; SV Jorge Iván
Palacio Palacio; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y
C-317 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; AV Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Mauricio González Cuervo; SPV Nilson Pinilla Pinilla; SV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[42] Corte Constitucional, sentencias C-030 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo
Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto), C-702 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; AV Nilson Pinilla Pinilla; SV Mauricio González Cuervo; SV Humberto
Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria
Calle Correa; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; SPV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), y C-331 de
2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV
María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo; SPV Nilson Pinilla
Pinilla; SV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[43] Corte Constitucional, sentencia C-461 de 2008 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[44] Corte Constitucional, sentencias C-208 de
2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-907 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
AV Luis Ernesto Vargas Silva; SV Humberto Sierra Porto), T-801 de 2012 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio) y T-049 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[45] Corte Constitucional, sentencias SU-039
de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro
Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo), T-652 de 1998 (MP Carlos
Gaviria Díaz), T-547 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-745 de
2010 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), T-693 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-993 de 2012 (MP
María Victoria Calle Correa) y T-172 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[46] Corte Constitucional, sentencia T- 376 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa). En esta sentencia la Corte concedió la
tutela del derecho a la consulta previa a una comunidad negra para la
adjudicación de una concesión sobre un sector de la playa en el cual tales
comunidades se dedicaban a actividades de pesca, celebraciones tradicionales y
actividades asociadas a la prestación de los servicios turísticos.
[47] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr.
149. Ver también Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye
Axa, párr. 131.
[48] Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua.
Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225.
[49] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129.
[50] “En
el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de medidas
estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que
consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes seis
asuntos”: a) el proceso de delimitación, demarcación y
otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; b) el
proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento
legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que
ellos integran; c) el proceso de adopción de medidas
legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para
reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los
integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado
y utilizado; d) el proceso de adopción de medidas
legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el
derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con
sus tradiciones y costumbres; e) en relación con los estudios previos de
impacto ambiental y social; y f) en relación con cualquier restricción
propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente
respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que
afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Los derechos de los
pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”,
párr. 279.
[51] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 143. Al respecto dispuso que “[…]
el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones
para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios
indígenas o tribales.  Sin embargo, si el Estado quisiera restringir,
legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo
Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los
proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados
tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar
evaluaciones previas de impacto ambiental y social”.
[52] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245, Párrafo 299.
[53] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245, Párrafo 300.
[54] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[55] Corte Constitucional, sentencia T- 698 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[56] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de
2003 (MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[57] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010 (MP Humberto Sierra
Porto).
[58] Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2010 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[59] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Humberto Sierra Porto).
[60] Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[61] Corte Constitucional, auto A-073 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[62] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP María Victoria
Calle Correa). Sobre la afectación directa estableció: “[…] la afectación directa se concreta de diversas maneras: en
primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una
amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente,
los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad,
considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio
de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los
boquilleros. […] la afectación directa se concreta en la exclusión de la
comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público
y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la
imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en
virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la
consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política
pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas”.
[63] Corte Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). En este caso Consejo
de Estado  revocó en segunda instancia de tutela el fallo del juez de primera
instancia que había concedido el derecho a la consulta previa con el argumento
de que la existencia de una base militar no puede
significar un riesgo para la población, máxime si se tiene en cuenta que el
cerro El Alguacil es un punto de importancia táctica y estratégica a través del
cual se brindan comunicaciones a gran parte de los departamentos de César,
Guajira y Magdalena, y se coordina el sobrevuelo de aeronaves, operaciones militares,
señal para televisión, radio, telefonía celular y seguridad para los habitantes
de esta zona del país. En esa providencia la Sala señaló: “[…] se encuentra
demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida
que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar
las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado,
razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional
debieron haberles consultado la realización de las construcción de las
edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la
instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos,
telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y
cerramiento.”
[64] Corte Constitucional, Sentencia SU-217 de
2017 (MP. María Victoria Calle. SPV Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo; AV
María Victoria Calle).
[65] Corte Constitucional, Sentencia SU-217 de
2017 (MP. María Victoria Calle. SPV Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo; AV
María Victoria Calle).
[66] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125, Párrafo 167.
[67] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245, Párrafo 322.
[68] Corte Constitucional, Sentencia SU-217 de 2017 (MP. María Victoria Calle. SPV Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo
Ocampo; AV María Victoria Calle).
[69] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria
Calle Correa). En esta providencia se dijo que si la consulta es un proceso de
dialogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la
imposición de gobierno, aspecto implícito en el concepto de dialogo, en la
subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente que
tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o
desproporcionadas en ausencia de acuerdo.
[70] Cuando se presenta una incidencia de
menor entidad, es decir indirecta de los derechos de la comunidad, deben
garantizarse espacios adecuados de participación para las comunidades
afectadas, al menos de igual naturaleza que los que tiene el resto de la
población.
[71] Corte Constitucional, sentencias T-769 de
2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio).
[72] Corte Constitucional, sentencias T-466 de
2016 (MP Alejandro Linares Cantillo) y T-475 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo). En ambos casos la Corte Constitucional consideró que el interés
superior del menor permite eventualmente realizar actividades en beneficio de
las comunidades sin consulta previa.
[73] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de
2003 (MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[74] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Humberto Sierra Porto).
[75] Corte Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[76] Congreso de la República de Colombia. Ley 99 de 1993. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, artículo 49.
[77]  Corte Constitucional, sentencia T- 428 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón; SV José Gregorio Hernández Galindo).
[78] Corte Constitucional, sentencia SU-039 de
1997 (MP Antonio Barrera Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro
Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo).
[79] Corte Constitucional, sentencia T-652 de
1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[80] Corte Constitucional, sentencia T-880 de
2006 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[81] Corte Constitucional, sentencia T-769 de
2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[82] Corte Constitucional, sentencia T-547 de
2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[83] Corte Constitucional, sentencia T-745 de
2010 (MP Humberto Sierra Porto).
[84] Corte Constitucional, sentencia T-693 de
2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[85] Este concepto expansivo del territorio fue reiterado en la
sentencia C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria
Calle Correa, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva).
[86] Corte Constitucional, sentencia T-698 de
2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Al respecto
señaló: “De lo que se trata este procedimiento es de
que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de interlocución con las
autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la afectación que
cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad cultural
o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. (...). Es en ese escenario donde
deberán evaluarse el impacto de la estación de comunicaciones y los
posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre el medio ambiente y la
salud de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá
ponderar la protección de la integridad étnica de los accionantes y los intereses
de los usuarios de los servicios de comunicaciones que podrían verse
involucrados en este caso.”
[87] Corte Constitucional, sentencia T-376 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[88] Corte Constitucional, sentencia T-693 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[89]  Corte Constitucional, sentencia T-462A
de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[90] Corte Constitucional, sentencias SU-383
de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis; SV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería) y T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa).
[91] Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay.
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. Páginas 144 y 145.
[92] Reiteración de las consideraciones
expuestas en la sentencia T-236 de 2017 (MP. Aquiles Arrieta Gómez). En dicha
providencia, la Sala de Revisión hizo un completo análisis sobre el alcance y
los límites del principio de precaución.
[93] Por ejemplo, en la sentencia C-595 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio). En este caso, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley
1333 de 2009, “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio
ambiental y se dictan otras disposiciones.” Respecto de este principio, señaló
este Tribunal que el mismo “constituye un criterio hermenéutico para la
aplicación de normas relativas a la protección ambiental ante amenazas graves
que no han sido científicamente comprobadas y los límites que deben observar los
operadores administrativos y judiciales. (…)Puede, entonces, señalarse que el
principio de precaución constituye una herramienta constitucional y de orden
internacional de suma relevancia a efectos de determinar la necesidad de
intervención de las autoridades frente a peligros potenciales que se ciernen
sobre el medio ambiente y la salud pública. La precaución no sólo atiende en su
ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una
postura activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura
situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”.
[94] Corte Constitucional, sentencia C-528 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz). En este caso, la Corte conoció de una demanda de
inconstitucionalidad contra  el  artículo 1o. (parcial), de la Ley 99 de
1993.La Corte declaró exequible la norma que dispone que “[e]l proceso de
desarrollo económico y social del país se orientará según los principios
universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de
Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo”. Consideró que
“ella encuentra fundamento no sólo en el Preámbulo de la Constitución sino en
los artículos 1o. y 2o., en los que se establecen los fines del Estado y los
principios fundamentales de la organización jurídico política de la Nación,
dentro de los que se encuentran los de la prevalencia del interés general, la
solidaridad de las personas que la integran y el propósito de asegurar la
convivencia  pacífica y un orden justo”.
[95] Por ejemplo, la línea jurisprudencial relativa al riesgo para la
salud humana proveniente de las ondas electromagnéticas. Ver Corte
Constitucional, sentencias T-1062 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-299 de
2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-360 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla),
T-104 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-701 de 2014
(MP Mauricio González Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[96] Corte Constitucional, sentencia T-701 de 2014 (MP Mauricio
González Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte negó la tutela
de una paciente de cáncer que pedía retirar una antena de telefonía móvil
cercana a su vivienda porque “no existe elemento probatorio, siquiera
indiciario, que demuestre que la afectación del estado de salud de la
accionante -individualmente considerada- fue consecuencia de la exposición a
las radiaciones electromagnéticas emitidas por la base de telecomunicaciones”.
[97] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba
Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los
peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de
una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó
a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos
del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488,
Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución
[…]”.
[98] Corte Constitucional, sentencia T-139 de
2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte tuteló el derecho al agua
potable de los afiliados a una junta de acción comunal, y ordenó a la alcaldía
de Bucaramanga tomar las medidas para garantizar el acceso al agua potable de
la comunidad. Sobre el principio de precaución dijo que “ante cualquier duda
científica sobre el daño, se deben tomar medidas a favor de la protección del
medio ambiente y de la naturaleza”, y con base en esta regla desestimó un
análisis de una muestra de agua que mostraba que esta era apta para el consumo
humano.
[99] Corte Constitucional, sentencia C-502 de 2012 (MP Adriana María
Guillén Arango). La Sala Plena declaró exequible la norma que exceptuaba de la
revisión técnico mecánica a los vehículos de placas extranjeras. Dijo que esta
excepción no vulneró el derecho al ambiente sano porque “no existen razones
materiales desde las cuales se pueda inferir que la excepción temporal creada
por la norma en estudio, en beneficio de los vehículos con placas extranjeras
que ingresen en territorio colombiano hasta por tres meses, suponga un riesgo
serio y cierto que imponga su declaratoria de inconstitucionalidad”.
[100] Corte Constitucional, sentencia T-574 de 1996 (MP Alejandro
Martínez Caballero). En este caso hubo un derrame de petróleo en el mar. La
Corte protegió el derecho a la libertad de oficio de los pescadores y ordenó a
Ecopetrol efectuar un “monitoreo en el sector costero de Salahonda para superar
cualquier secuela que quedase del vertimiento de petróleo ocurrido el 26 de
febrero del presente año”. En relación con el principio de precaución afirmó
que “[c]uando un daño potencial al ambiente tenga una gran incertidumbre y sea
muy significativo, es necesario actuar sobre la base del principio de precaución,
es decir, que debe ser utilizado para enfrentar todos los daños ambientales
potenciales, tanto de responsabilidad del Gobierno como de los particulares.”
[101] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002 (MP Alfredo Beltrán
Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la Ley 99 de 1993 que incorpora
el principio de precaución, señalando que “las autoridades ambientales y los
particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual,
cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. La Corte
sin embargo estableció algunas limitaciones a la aplicación del principio de
precaución, señalando que “el acto administrativo por el cual la autoridad
ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del
principio de precaución, debe ser excepcional y motivado”.
[102] Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis). La Corte declaró exequible el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad
de la Biotecnología, que incluía una aplicación concreta del principio de
precaución. Respecto de esa norma específica dijo la Corte que esta “desarrolla,
no sobra reiterar, el principio internacional del Derecho Ambiental conocido
como “criterio de precaución”, según el cual, cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces  en función de los
costos  para impedir la degradación del medio ambiente, lo cual es
completamente compatible con el deber constitucional de prevenir y controlar
los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la diversidad
biológica (art. 80 C.P.).”
[103] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba
Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los
peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de
una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó
a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos
del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488,
Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución
[…]”.
[104] Corte Constitucional, sentencia C-988 de 2004 (MP Humberto Sierra
Porto; SV Jaime Araujo Rentería). La Corte declaró exequibles varias normas
relacionadas con agroquímicos genéricos, que permitían registrar dichos
agroquímicos con base en estudios realizados para otros productos con el mismo
ingrediente activo. El actor consideraba que esta norma desprotegía la salud y
el medio ambiente. La Corte, por el contrario, afirmó que “la información
científica aportada en término al expediente no permite desvirtuar la
presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este campo, en la
medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas aparece compatible
con el principio de precaución”. Sobre este principio, afirmó que “[e]l principio
de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un
producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio
ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer
con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo
potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para
inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el
contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el
principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es
admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de
acción.”
[105] Corte Constitucional, sentencia T-360 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla). La Corte negó la tutela a una mujer de 76 años de edad con un
cardiodesfibrilador que vivía cerca de una antena de telefonía móvil. Consideró
que “valoradas las pruebas a que se hizo referencia, las recomendaciones y los
estudios científicos, no puede concluirse que la antena base de telefonía móvil
instalada por Comcel S.A. en el barrio Campo Núñez de Neiva, sea causa de
interferencia sobre el cardiodesfibrilador implantado a la demandante”. No
obstante, exhortó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que
analizaran las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y para
que “[e]n aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto encaminado
a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las
instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros
similares.”
[106] Corte Constitucional, sentencia T-397 de 2014 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). La Corte concedió la tutela del derecho a la salud de un niño
y en consecuencia ordenó a la empresa Comcel S.A. “desmontar la antena de
telefonía móvil celular localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá”.
[107] Sobre esta distinción ver Corte Constitucional, sentencia SU-047
de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV Hernando
Herrera Vergara; SV Eduardo Cifuentes Muñoz).
[108] Sobre la metodología para la
identificación de la ratio decidendi ver Corte Constitucional, sentencia
T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[109] Ver por ejemplo, la importante sistematización de los principios
cardinales del derecho ambiental realizada en las sentencias C-595 de 2010 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio) y C-449 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[110] Corte Constitucional, sentencia C-528 de
1994 (MP Fabio Morón Díaz). La Corte declaró exequible la norma que dispone que
“[e]l proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los
principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración
de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo”.
Consideró que “ella encuentra fundamento no sólo en el Preámbulo de la
Constitución sino en los artículos 1o. y 2o., en los que se establecen los
fines del Estado y los principios fundamentales de la organización jurídico
política de la Nación, dentro de los que se encuentran los de la prevalencia
del interés general, la solidaridad de las personas que la integran y el
propósito de asegurar la convivencia  pacífica y un orden justo”.
[111] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la
Ley 99 de 1993 que define el principio de precaución, así como la facultad de
adoptar una medida preventiva de suspensión de obra o actividad “cuando de su
prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales
renovables o la salud humana”.
[112] Corte Constitucional, sentencia C-073 de
1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Exequibilidad de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.
[113] Corte Constitucional, sentencia C-671 de
2001 (MP Jaime Araujo Rentería). Exequibilidad de la Enmienda del Protocolo de
Montreal.
[114] Corte Constitucional, sentencia C-071 de
2003 (MP Álvaro Tafur Galvis). Exequibilidad del Protocolo sobre Seguridad de
la Biotecnología.
[115] Corte Constitucional, sentencias C-595 de 2010 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio) y C-449 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[116] Corte Constitucional, sentencia C-293 de
2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra). La Corte declaró
exequible la norma de la Ley 99 de 1993 que define el principio de precaución,
así como la facultad de adoptar una medida preventiva de suspensión de obra o
actividad “cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los
recursos naturales renovables o la salud humana”.
[117] Corte Constitucional, sentencia C-703 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Declaró exequibles las normas
de la Ley 1333 de 2009 que permiten adoptar medidas preventivas en materia
ambiental, afirmando que estas se fundamentan en los principios de prevención y
precaución.
[118] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Declaró exequibles las normas
del Decreto 4673 de 2010 expedido en un estado de emergencia, que permitió la
medida de decomiso preventivo.
[119] Corte Constitucional, sentencia T-806 de
2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte protegió el derecho a la
educación de los niños de una institución educativa ubicada en el Parque
Nacional Natural Tinigua, pero ordenó a las autoridades competentes “previo a
la realización de cualquier obra en la institución educativa Nuestra Señora de
La Macarena, sede Juan León, gestione la respectiva licencia ambiental que
permitan articular el plan de manejo del área protegida”. Afirmó que “las
licencias ambientales y su régimen especial para el caso de obras de cualquier
tipo en parques naturales, constituyen una herramienta para la preservación de
las riquezas naturales de la Nación”.
[120] Corte Constitucional, sentencia C-988 de
2004 (MP Humberto Sierra Porto). La Corte declaró
exequibles varias normas relacionadas con agroquímicos genéricos, que permitían
registrar dichos agroquímicos con base en estudios realizados para otros
productos con el mismo ingrediente activo. El actor consideraba que esta norma
desprotegía la salud y el medio ambiente. La Corte, por el contrario, afirmó
que “la información científica aportada en término al expediente no permite
desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este
campo, en la medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas
aparece compatible con el principio de precaución”. Sobre este principio,
afirmó que “[e]l principio de precaución supone que existen evidencias
científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos
potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas
no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay
evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse
el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas
comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado
un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a
evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben
determinar el curso de acción.”
[121] Corte Constitucional, sentencia C-502 de
2012 (MP Adriana María Guillén Arango). La Sala Plena
declaró exequible la norma que exceptuaba de la revisión técnico mecánica a los
vehículos de placas extranjeras. Dijo que esta excepción no vulneró el derecho
al ambiente sano porque “no existen razones materiales desde las cuales se
pueda inferir que la excepción temporal creada por la norma en estudio, en
beneficio de los vehículos con placas extranjeras que ingresen en territorio
colombiano hasta por tres meses, suponga un riesgo serio y cierto que imponga
su declaratoria de inconstitucionalidad”.
[122] Corte Constitucional, sentencia C-166 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; SV Luis Ernesto Vargas Silva; SV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte declaró inexequible la norma que permitía a
los técnicos electricistas “[p]royectar y diseñar en forma autónoma
instalaciones eléctricas a nivel medio, acorde a la clase de su matrícula
profesional y competencia laboral certificada por el SENA”. Consideró que “[a]l
no exigir unos requisitos mínimos de formación académica para el desarrollo de
la proyección y diseño de instalaciones eléctricas de nivel medio, el Congreso
expuso bienes jurídicamente protegidos y de gran valor constitucional a un
riesgo social. Teniendo en cuenta que la magnitud de este riesgo social resulta
bastante alta y que está ampliamente extendida socialmente, la disposición
demandada se declarará inexequible”.
[123] Corte Constitucional, sentencia C-583 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María Victoria Calle Correa; SV
Mauricio González Cuervo; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte
declaró inexequible, de manera diferida, la norma legal sobre la información
mínima que se debe proveer a consumidores, ya que no incluye una exigencia de
proveer información sobre organismos o componentes genéticamente modificados.
[124] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte no se
pronunció sobre la omisión del Congreso de expedir las leyes para regular las
acciones de cumplimiento y las acciones populares.
[125] Corte Constitucional, sentencias T-360 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), en que la Corte negó la
tutela pero exhortó al Ministerio de Tecnologías de Información y las
Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que
analizaran las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y
diseñaran “un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las
torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales,
hogares geriátricos y centros similares”, T-104 de 2012 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), en que la Corte solicitó al Gobierno Nacional que analizara las
recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y ordenó al alcalde del
municipio de Matanza, Santander, “diseñar dentro de los tres (3) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, un proyecto encaminado a
establecer una distancia prudente entre las antenas parabólicas y los hogares
comunitarios y otros establecimientos […]”, T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), en que la Corte ordenó regular “la distancia prudente entre
las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas,
hospitales y hogares geriátricos” y T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio) en que la Corte expidió esa misma orden.
[126] En las Sentencias T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) y T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte, además de
ordenar el estudio del riesgo y la adopción de medidas regulatorias, en el caso
concreto ordenó remover la fuente de riesgo. En cambio, en las Sentencias T-360
de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-104 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla)
la Corte negó la protección en el caso concreto pero en todo caso ordenó
expedir regulación.
[127] Corte Constitucional, sentencia T-299 de
2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[128] Corte Constitucional, sentencia T-154 de
2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla). La Corte tuteló los derechos de los miembros
de una familia que vivían a 300 metros de una mina de carbón, y ordenó “al
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien al respecto haga sus
veces, que en el ámbito de sus funciones analice a cabalidad y haga cumplir
apropiadamente la preceptiva constitucional colombiana y, en lo que
corresponda, las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y
de otros organismos internacionales relacionados en el presente fallo,
particularmente frente a los efectos adversos a la salud y, en general, contra
el ambiente, que genere la explotación carbonífera a gran escala, implantando y
haciendo ejecutar las medidas adecuadas que deban tomarse para erradicar los
referidos efectos”.
[129] Ver Corte Constitucional, sentencias T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en que la Corte
ordenó regular “la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las
viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos” y T-397
de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) en que la Corte expidió esa misma
orden.
[130] Corte Constitucional, sentencia T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En apoyo de la
orden de desmontar una antena de telefonía móvil, afirmó lo siguiente: “La
comunidad científica internacional ha reconocido que hay vacíos en los
resultados de los estudios clínicos y epidemiológicos en los cuales se ha
analizado si la exposición a ondas electromagnéticas emitidas por las antenas
de telefonía móvil celular produce a largo plazo efectos nocivos para la salud
humana, razón por la cual han intensificado sus investigaciones en esos campos.
|| La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer en la Monografía
Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia
como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B). || En otras
palabras, según los estudios e investigaciones relevantes, actualmente existe
el peligro de que por la exposición a largo plazo a la radiación
electromagnética emitida por las antenas de telefonía móvil se produzcan graves
e irreversibles efectos en la salud de las personas, como el cáncer, entre
otros, sin que haya al respecto certeza científica absoluta.”
[131] Corte Constitucional, sentencia T-701 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En este caso, la
Corte negó la tutela porque “el material probatorio del presente caso no
permite establecer el nexo de causalidad: si bien la joven manifestó que sus
médicos le indicaron como posible causa de su enfermedad haber sido expuesta a
las ondas de radiofrecuencia, en el expediente no reposa una constancia médica
en tal sentido o al menos una recomendación en la cual se establezca la
importancia de alejarse de dicha exposición.”
[132] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño). La Corte tuteló el
derecho a la integridad física de los peticionarios y sus hijos, que alegaron
riesgos a la salud por la presencia de una subestación eléctrica debajo de su
apartamento. En este caso la Sala ordenó a la empresa de servicios públicos
“verificar el cumplimiento de los requisitos del Reglamento Técnico para
Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y Energía), en
relación con el tablero de distribución […]”.
[133] Corte Constitucional, sentencia T-1002 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez). La Corte negó una
tutela presentada por servidores judiciales por la amenaza de vulneración
estructural del edificio Hernando Morales Molina.
[134] Corte Constitucional, sentencia C-166 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). La Corte declaró inexequible la norma que permitía a los técnicos
electricistas “[p]royectar y diseñar en forma autónoma instalaciones eléctricas
a nivel medio, acorde a la clase de su matrícula profesional y competencia
laboral certificada por el SENA”. Consideró que “[a]l no exigir unos requisitos
mínimos de formación académica para el desarrollo de la proyección y diseño de
instalaciones eléctricas de nivel medio, el Congreso expuso bienes
jurídicamente protegidos y de gran valor constitucional a un riesgo social.
Teniendo en cuenta que la magnitud de este riesgo social resulta bastante alta
y que está ampliamente extendida socialmente, la disposición demandada se
declarará inexequible”.
[135] Corte Constitucional, sentencia C-339 de
2002 (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte condicionó el artículo 34 del Código
de Minas (Ley 685 de 2001), que regulaba las zonas excluibles de la minería,
“en el entendido que el deber de colaboración de la autoridad minera no
condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental”. Adoptó
esta decisión afirmando que “[e]n la aplicación del
inciso 3 se debe seguir el principio de precaución, principio que se puede
expresar con la expresión  “in dubio pro ambiente”. El mismo
principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que este
debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de
extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río
de Janeiro […]”.
[136] Corte Constitucional, sentencia C-035 de
2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Luis
Ernesto Vargas Silva; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV María Victoria
Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Alejandro Linares Cantillo; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Alberto
Rojas Ríos), en que la Corte se pronunció sobre las disposiciones del Plan
Nacional de Desarrollo en relación con las áreas de reserva minera y restringió
su aplicación, afirmando que “la protección del ambiente prevalece frente a los
derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales
y contratos de concesión en las circunstancias en que esté probado que la
actividad produce un daño, o cuando exista mérito para aplicar el principio de
precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la
salud humana”.
[137] Corte Constitucional, sentencia T-080 de
2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte sostuvo que el Tribunal Superior
de Cartagena incurrió en un defecto fáctico al absolver de responsabilidad a
una empresa química en una acción popular relacionada con un daño ecológico
significativo. Afirmó que “[p]or contraposición a la teoría del daño cierto y
verificable, vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el
riesgo del desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la
carga de la prueba” y que “el principio de precaución es transversal al derecho
ambiental. Este no solo cobija la fase de prevención sino que también orienta
los instrumentos de reparación y sanción en el sentido que no es exigible tener
certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las
correspondientes medidas de restauración y protección”.
[138]Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio). Para condenar a la empresa química responsable de un vertimiento la
Corte señaló que, en virtud del principio de precaución, “no es exigible tener
certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las
correspondientes medidas de restauración y protección”.
[139] Corte Constitucional, sentencia T-139 de
2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En este caso, sobre disponibilidad de
agua potable, existían dos análisis de muestras de agua, uno que mostraba que
el agua era apta para consumo humano y otro que mostraba que no era apta. La
Corte “desestimó el análisis de la muestra de agua del 28 de mayo de 2015
(código 1500-15) según el cual el agua era apta para el consumo humano en
aplicación del principio de precaución. Como se explicó anteriormente este
impone la obligación de tomar medidas tendientes a la protección de la salud y
el medio ambiente ante cualquier duda sobre su afectación.”
[140] Ver a folio 220, cuaderno de primera
instancia del expediente, copia del escrito presentado ante la Defensoría del
Pueblo Regional Meta, mediante el cual el Capitán Mayor del Resguardo Awalibá
solicita se inicie acción de tutela a petición de parte en litigio defensorial.
[141] 5.2.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
consideró que no existía vulneración alguna y que la pretensión del resguardo
persigue un interés económico. Además, precisó que es falso que se debiera
realizar un estudio etnográfico y que las licencias otorgadas se hicieron
conforme a derecho ya que en el área de influencia no existe una comunidad
étnica en la que se afecten sus derechos. || 5.2.2. El Ministerio del Interior,
Dirección de Consulta Previa, explicó que al momento en que se expidió la
certificación para el proyecto denominado “Campo Guarrojo-Ocelote”, no existía
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto. De la
misma forma, indicó que el accionante cuenta con otros medios judiciales de
protección de los derechos fundamentales invocados, diferentes a la acción de
tutela y que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable en el
caso bajo estudio.  Finalmente, aseveró que es improcedente la acción de tutela
puesto que no hubo acciones desplegadas por parte del resguardo accionante
desde el año 2002, lo cual, a su juicio, permite concluir que no se presentó la
afectación a la que alude el accionante. || 5.2.3. Los Ministerios de Ambiente
y Desarrollo Sostenible y de Minas y Energías, las Agencias Nacional de
Hidrocarburos y de Minería, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del
Área de Manejo Especial La Macaerena –CORMACARENA, la Gobernación del Meta y el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia indicaron que estaban legitimadas
en la causa por pasiva ya que no tenían competencia para realizar seguimiento a
licencias ambientales ni a temas relacionados con el trámite de consultas
previas, razón por la que no estaban vulnerando derecho fundamental alguno. ||
5.2.4. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, señaló que no
tiene competencia para realizar consultas previas, pues dicha atribución le
corresponde al Ministerio del Interior- Dirección de consulta previa.  Por
tanto, expidió la respectiva licencia ambiental con base en los estudios
realizados por dicha entidad, quien certificó que no se registraba presencia de
comunidades indígenas ni negras en el área del proyecto “Bloque
Ocelote-Guarrojo”. Además, indicó que las obras y actividades se realizan fuera
del área del resguardo y en el polígono licenciado y que han transcurrido más
de siete años aproximadamente desde el otorgamiento de la respectiva licencia
ambiental sin que la autoridad tuviera conocimiento de las presuntas
afectaciones de orden cultural y que la comunidad indígena nunca realizó una
oposición al proyecto. || 5.2.5. La empresa accionada, Hocol S.A., enfatizó que
la comunidad indígena se encuentra por fuera del área del proyecto, razón por
la que no procedía la consulta previa. Además, consideró que la acción de
tutela no se ejerció dentro de un término prudencial al transcurrir más de
nueve años de operaciones sin reclamación alguna. Manifestó haber cumplido
íntegramente con los términos de la licencia ambiental y sus modificaciones,
por lo que no se evidencia la existencia de un daño antijurídico directo ni
indirecto. No obstante, aceptó que la explotación de petróleo en el Bloque
Ocelote-Guarrojo, pudo haber producido modificaciones al medio ambiente pero
las mismas se dieron dentro del marco autorizado por las autoridades
competentes. || 5.2.6. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-
manifestó que continuaba en trámite la ampliación del resguardo de la comunidad
Awalibá, ya que la comunidad se ha negado a aceptar los predios que se pueden
ofrecer para la ampliación, pues solicitan otros que pertenecen a particulares.
Por esta razón, no se estaban vulnerando los derechos fundamentales de la
comunidad demandante. || 5.2.7. La Organización Nacional Indígena de Colombia
–ONIC- manifestó que aunque el proyecto no se lleve a cabo dentro del
territorio de la comunidad, su cercanía al mismo amerita medidas urgentes, pues
las afectaciones a las que se ven sometidas las comunidades indígenas pueden
implicar un riesgo inminente para el exterminio físico y cultural de un pueblo.
Así, estimó que las actividades de construcción de pozos en el campo Ocelote,
cerca al cauce del Río Guarrojo afectan el equilibrio social y cultural del
pueblo Awalibá, al tratarse de sitios sagrados, en los que se ha ocasionado que
se haya dejado de producir frutos, la extinción de peces y carne de monte,
desaparición de caños lagunas y riachuelos, que antes alimentaban el río. Por
lo anterior, consideró que el amparo debe proceder con el fin de que el proceso
de consulta previa se surta lo más pronto posible. || 5.2.8. La Procuraduría 14
Judicial II Ambiental Agraria del Meta, estimó que la empresa debió notificar
la presencia de las comunidades indígenas para que se realizara la consulta
previa, sobretodo porque el bloque de exploración y explotación colinda con
resguardos indígenas o la actividad se realiza a menos de 5 kms de los mismos.
En ese contexto, a través de un mecanismo de consulta debía establecerse si la
explotación por parte de la empresa Hocol pone en peligro la existencia de la
etnia y la base de los recursos naturales de que hace uso la comunidad, para
que se logren compensar los daños.
[142] Ver este concepto de territorio
desarrollado, por ejemplo, en la sentencia SU-217 de 2017 (MP María Victoria
Calle; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo; AV María Victoria Calle).
[143] Ver Resolución 01 de 1991 a folios 70 -78
del cuaderno 1 del expediente.
[144] Ver Licencia Ambiental a folios 407 - 437
del cuaderno 3 del expediente.
[145] Ver folios 6-7 del cuaderno 1 del
expediente.
[146] Ver folios 91 a 99 del cuaderno 1 del
expediente.
[147] Ver punto 2.2.1. del anexo el Informe
realizado por el Tribunal Superior de Villavicencio – Sala Penal.
[148] Ver (2.2.5.), anexo la intervención del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia ICANH.
[149] SU-217 de 2017 (MP María Victoria Calle. SPV Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo; AV
María Victoria Calle). En esta providencia se identifican dos causas
principales: “La primera es que el concepto suele tomar como referencia el área
de influencia directa y esta es sólo uno de los elementos para evaluar si
un proyecto determinado supone una afectación de una comunidad indígena. La
segunda es que los conceptos se adoptan a partir de una solicitud al Incoder
acerca de la presencia de comunidades indígenas y esta entidad remite entonces
planos de resguardos reconocidos, en los que, primero, el concepto de
territorio colectivo se reduce a un espacio geográfico y no a un ámbito
territorial autonómico; segundo, no protegen comunidades que no han recibido un
reconocimiento de esta naturaleza; y, tercero, se ignora el concepto cultural
del territorio”.
[150] En la sentencia T-693 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), por ejemplo, se señaló sobre este tema que “si bien las
reivindicaciones del territorio han girado principalmente en torno a la figura
del resguardo , – de hecho el artículo 63 superior se refiere expresamente a
ellos –, el territorio indígena no se agota allí. La Corte y el derecho
internacional de los derechos humanos han interpretado que el derecho al
territorio comprende: \\ (i) El derecho a la constitución de resguardos en
territorios que las comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente; (ii) El
derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual
y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; (iii) El derecho
a disponer y administrar sus territorios; (iv) El derecho a participar en la utilización,
explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en
el territorio,  y (v) El derecho a la protección de las áreas de importancia
ecológica.
[151] Ver punto 2.1. del anexo, auto del 7 de
abril de 2016.
[152] El análisis ambiental se realizó en los siguientes lugares: || 1)
Punto conocido por los indígenas como “Pozo Nujuba”, en las coordenadas No.
04º10´59.7” W 71º40´52.8, donde se encuentra un cuerpo de aguas empozadas y con
poca corriente, en el cual se indicó, no se observaron vertimientos. || 2)
Lugar conocido por los indígenas como “Laguna Moreno” en las coordenadas No.
04º11´03.0” W71º41´09.8”, donde se encuentra cuerpo de aguas empozadas con poca
corriente, y en el cual no se observaron vertimientos. || 3) Río Guarrojo,
ubicado en las coordenadas N 04º11´02.4” W 71º41´17.7.
[153] Ver punto 2.2.8 del anexo Informe
Complementario del análisis de aguas.
[154] Ver punto 2.2.6. del anexo, informe de la
inspección judicial entregado por el Biólogo Jesús Manuel Ramos.
[155] Ver punto 2.7. del anexo.
[156] Ver punto 2.5. del anexo.
[157] Ver punto 3.4. del anexo.
[158] Ver punto 3.6. del anexo. Para
controvertir el informe, la empresa anexa estudios físicoquímicos e
hidrobiológicos del río Guarrojo, realizados por (i) el Laboratorio de la
Universidad Jorge Tadeo Lozano en julio de 2016 y (ii) por Antek en abril de
2016. En el primero de ellos, se concluye que no existen parámetros generadores
de contaminación. Con relación a la comunidad de peces, se indica que “los
organismos reportados para el rio Guarrojo corresponde a la fauna íctia
reportada para la cuenca del río Vichada. Gracias a la información levantada
por medio de las encuestas, se pudo evidenciar que durante la época de subida
de aguas y aguas altas es más difícil la captura de peces de consumo en el río
y que esta actividad no obedece a una práctica económica importante para los
habitantes de la vereda La Cristalina. También se pudo establecer que el arte
de mayor uso sobre el fío es el anzuelo (individual o en línea) y aunque los
pescadores afirman que la pesca en el  río Guarrojo ha disminuido a través de
los tiempos, no se tiene una razón clara sobre este descenso. (Ver folios 5-56
de la carpeta anexa al expediente). En el segundo, el laboratorio concluye que
“el monitoreo reporta unidades de pH de características las cuales en ciertos
casos se encuentran fuera de los rangos estipulados por los artículos 38 y 39
del Decreto 1594 de 1984; esta condición se asocia a la composición del lecho
del río y al tipo de suelo predominante en la zona, además, a la presencia de
CO2 y algunos ácidos orgánicos que están dados de forma natural en las aguas
superficiales. (…) En cuanto al oxígeno disuelto se puede deducir que los
sitios de interés presentan concentraciones óptimas, por ende es posible decir
que las aguas superficiales son de buena calidad beneficiando a las especies
acuáticas que habitan dentro de ellas. || Las concentraciones de carbono
orgánico total, DBO5 y DQO para los puntos monitoreados reportaron
concentraciones que quizá representan la posible contaminación debido quizás a
la descomposición de componentes orgánicos. (…) Con base a las concentraciones
registradas para carga microbiológica se puede inferir que la presencia de
Coliformes totales y fecales dependen de la erosión de los suelos o la posible
contaminación proveniente de excretas de animales, teniendo en cuenta las
actividades agropecuarias que se puedan llevar alrededor de algunos cuerpos de
agua.” (Ver folios 86-160 de la carpeta anexa al expediente).
[159] Lo hizo mediante escrito del 6 de marzo de 2017.
[160] Señala que “es un instituto con más de 27
años de trayectoria académico-investigativa en este campo que incluye tanto los
componentes técnico-científicos como los comunitarios e institucionales. Cinara
es referencia nacional e internacional y cuenta con 4 grupos de investigación
reconocidos por el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, 8
profesores-investigadores con formación pos graduada y 4 de ellos con
doctorado, además, un selecto grupo de profesionales contratistas todos con
amplia trayectoria investigativa y en el desarrollo de proyectos en el campo
ambiental y del agua. Por otra parte, el Instituto es una Unidad Académica de
la Universidad del Valle. Por todas estas razones, intentar deslegitimar el mérito
del instituto Cinara asimilándolo a un Laboratorio No acreditado, es un
argumento inválido para anular nuestro concepto y por lo tanto descentra la
atención del argumento central. Resumiendo, el Instituto Cinara es un PAR
idóneo y con la calidad académica e investigativa necesaria para ser consultado
en los aspectos preguntados por la HCC para resolver la tutela referenciada.”
[161] ¿La técnica utilizada por el grupo de la
Fiscalía es acertada para responder a la pregunta formulada por la Corte
Constitucional?
[162] ¿Los resultados que se presentan por la
Fiscalía encuentran sustento en el estudio realizado?
[163] Adicionalmente, expone que “una verdadera
participación debe incluir el conocimiento local sobre la dinámica de su
entorno, y ello debe articularse al conocimiento científico en un diálogo de
saberes para determinar conjuntamente sitios, cantidades, frecuencias y
parámetros. Precisamente, el rol de los criterios técnicos-científicos aunados
al conocimiento local permiten lograr la debida representatividad de los datos,
para así reducir la varianza, incertidumbre y error de los resultados
obtenidos. Igualmente, dado que en los soportes suministrados no se aportó
información con relación a los impactos en la cantidad de agua y en otros
vectores ambientales, podemos inferir también que sobre estos no hay suficiente
evidencia para considerar si hubo impacto o no sobre los mismos. En
consecuencia, el estudio no sustenta la inexistencia de impactos ambientales
sobre el recurso hídrico, y menos aún sobre la calidad ambiental de la zona
donde coexisten la actividad petrolera y las comunidades ancestrales”.
[164] Cinara aclara: “(…) es importante decir que acá no hablamos de la consulta previa, sino
de la exigencia que demanda cualquier estudio de impacto ambiental de socializar
debidamente los proyectos con las comunidades potencialmente afectadas, dado
que ellas tienen derecho a participar en estos asuntos. Pero más aún,
independientemente de si la extracción de petróleo no está dentro del
resguardo, pero sí está cerca de él, en virtud de la conectividad ambiental y
de la interacción permanente entre los subsistemas ecológico (factores bióticos
y abióticos) y social (factores sociales, comunitarios y culturales), las
posibilidades de ser impactados ambientalmente por el proyecto petrolero deben
ser consideradas y valoradas”.
[165] De conformidad con la licencia ambiental
concedida en el año 2008 existe la posibilidad de hacer captación de las aguas
y realizar vertimientos de aguas residuales e industriales sobre el río
Guarrojo. Ver punto 3.7. del anexo.
[166] Ver artículo tercero de la Resolución
2402 de 2008, visible a folios 407-437 del cuaderno 3 del expediente.
[167] Ver Resolución 2402 de 2008, visible a
folios 407-437 del cuaderno 3 del expediente.
[168] Ver folio 252 a 327 del cuaderno 3 del
expediente.
[169] La empresa anexó los estudios físicoquímicos e hidrobiológicos
del río Guarrojo, realizados por (i) el Laboratorio de la Universidad Jorge
Tadeo Lozano en julio de 2016 y (ii) por Antek en abril de 2016. Visibles a
folios 5-56 y 86-160 de la
carpeta anexa al expediente, respectivamente.
[170] Ver folios 942 a 944 del cuaderno 11 del
expediente.
[171] Ver folios 602 a 618 y 752-770 del
cuaderno 10 del expediente.
[172] El debate en torno a la aplicación de la
Resolución 2115 de 2007 del Ministerio de la Protección Social y el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “Por
medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias
del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano” y la Resolución 631 de 2015 del Ministerio del Ambiete y
Desarrollo Sostenible, “por la cual se establecen los parámetros y los
valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de
aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado públic y se dictan otras
disposiciones”.
[173] La resolución invocada por HOCOL,
Resolución 631 de 2015 del Ministerio del Ambiete y Desarrollo Sostenible, fue
expedida el 17 de marzo de ese año, algo más de dos meses antes de haberse
interpuesto la acción de tutela estudiada en la presente sentencia, el 29 de
mayo de 2015.
[174] 1. Copias de los contratos de trabajo y de prestación de
servicios de algunos de los ciudadanos afectados dentro de los cuales se
encuentran trabajadores contratistas y subcontratistas de la empresa HOCOL
S.A., como son las empresas JOULES MEC LTDA, SINOPEC INTERNATIONAL PETROLEUM
SERVICE CORPORATION COLOMBIA BRANCH, SALCK SERVICES LTDA, NATIONAL OIL INTEGRAL
SERVICES –SION S.A.- y de HONOR, que prestaban sus servicios a la accionada (Folios 168 a 193 del Cuaderno 7 del
expediente). || 2. Copias de contratos de las empresas HONOR y LAUREN,
contratistas que le prestaban el servicio de seguridad a la empresa HOCOL S.A.
en el Campo Ocelote Guarrojo. Se trata específicamente de cargos de vigilantes
móviles y de escoltas estáticos, los cuales, al cerrarse Campo Ocelote
Guarrojo, no tienen razón para continuar en sus labores. Por lo anterior, con
la adopción de la medida provisional, las personas que se desempeñaban en los
cargos mencionados, quedan desempleadas (Folios 154 a 166 del Cuaderno 7 del
expediente). || 3. Copia de la certificación, emitida por la representante
legal de Servicios Especializados de Cumaribo S.A.S. y Llano Cargo S.A.S., en
la cual se afirma que la Sucursal SERVICRISTALINA prestó sus servicios de
transporte de pasajeros y de carga hasta el momento del cierre de las
actividades desarrolladas en el Campo Ocelote Guarrojo. Así, se enviaron los
contratos de las empresas STORK, SINOPEC, HALLIBURTON, HOCOL y QMAX (Folios 195
a 213 del Cuaderno 7 del expediente). En dicha certificación se establece que
gran parte de las familias de la zona se ven afectadas por la medida cautelar
que fue adoptada, ya que se trató de personas que se encontraban laborando para
las sucursales de las empresas en comento y que no pudieron seguir trabajando a
causa de dicha decisión. Dicho documento indica: “Con base en lo anterior,
informamos que un número significativo de familias se ven afectadas por dicha
decisión, ya que actualmente se encontraban laborando para las sucursales de
nuestras empresas, conductores de la inspección La Cristalina, municipio Puerto
Gaitán, departamento del Meta, quienes son residentes de ese sector.” || 4.
Copia de las cuentas de cobro por servicios de alimentación a la empresa
JOULES, en el año 2015, los cuales quedaron “automáticamente suspendidos por el
cierre del campo ocelote de la empresa Hocol” (Folios
138 a 152 del Cuaderno 7 del expediente). || 5.
Copias de las certificaciones expedidas por la empresa VARISUR S.A.S.
(Soluciones transparentes para la Industria Colombiana del Petróleo) en las
cuales se señala quiénes son los trabajadores que se encuentran encargados de
cuidar equipos de trabajo en Campo Ocelote Guarrojo. (Folios 250 a 256 del
Cuaderno 7 del expediente).
[175] “PRIMERO. – LEVANTAR la medida provisional adoptada en el numeral
primero del auto del 23 de febrero de 2016 a efecto de practicar previamente la
inspección judicial ordenada en el numeral segundo de dicho auto por los
motivos expresados en la presente providencia.”
[176] Mediante oficio 1836 con fecha de 16 de junio de 2016, el
Presidente del Tribunal Superior de Villavicencio – Sala Penal (Magistrado Fausto Rubén Díaz Rodríguez) en cumplimiento de lo ordenado por
esta Corporación a través del Despacho Comisorio No. 002, allegó respuesta que
consta de 141 folios, dos (2) CD y varios planos. Ver folios 423 a 596 del
cuaderno 9 del expediente.
[177] En la diligencia participaron: del Tribunal Superior de
Villavicencio, Sala Penal: los Magistrados JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO, quien
presidió la diligencia, FAUSTO RUBEN DÍAZ RODRÍGUEZ, ALCIBIADES VARGAS
BAUTISTA, entre otros; como peritos en apoyo: la ingeniera química DAISSY
JOHANA RAMIREZ MORENO (Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I.), un topógrafo,
un biólogo, y un antropólogo social; también estuvieron presentes delegados de
la Defensoría del Pueblo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales,  el Ministerio de Minas, el Ministerio del
Interior, la Procuraduría General de la Nación, y distintos representantes
indígenas del Municipio, entre otros.
[178] La diligencia fue suspendida a las 18
horas y reanudada el 21 de abril de 2016 a las 7:30 de la mañana en la
plataforma Guarrojo 1.
[179] En ese punto, explicó: “(…) como lo manifiestan los mismos
indígenas, los palmicultores usan el agua del Río Guarrojo y se desconoce si
vierten al río agua o residuos de la misma con plaguicidas o pesticidas.”
[180] A este respecto, puntualizó:  “(…) tenemos que los aspectos
culturales, religiosos y sociales se presentan como fuertemente impactados por
la occidentalización de la comunidad, no por causa de la empresa Hocol S.A.,
sino por el mismo interés de la Comunidad Indígena Awalibá, expresado en las
cruces que ponen en el lugar donde entierran sus muertos, las casas que vienen
construyendo en los resguardos, las cuales están hechas en ladrillo y cemento,
la venta de gasolina que realizan miembros de la comunidad pero que al mismo
tiempo manifiestan no tener para poner a funcionar la planta eléctrica, un
colegio que está en mejores condiciones que incluso planteles de la ciudad de
Bogotá D.C., el uso intensivo de motos y camionetas que manifiestan tener en el
primer caso y se les suministre en el segundo.  Sumado a que como lo
manifiestan y quedó consignado en el acta, sus rituales consisten en bailar,
tomar cerveza, aguardiente; no siendo menos grave que el Gobernador indígena
del Cabildo Awalibá manifestara en cámara que no conocía los lugares sagrados
hasta que la Defensoría del Pueblo-Regional Meta, se los señaló un mes antes de
la inspección. En conclusión, se evidencia una clara intención económica por
parte de la comunidad que en nada tiene que ver con su cosmovisión cultural,
religiosa o su relación con la naturaleza. ”
[181] Señaló que el bloque en el cual se realizan las operaciones
hidrocarburíferas se encuentra por fuera del resguardo indígena de dicha
comunidad, a una distancia considerable de donde se encuentran ubicados los
lugares sagrados, respecto de los cuales, considera existen inconsistencias que
llevan a inferir que no se trata sino de sitios en donde se han enterrado a uno
o dos miembros, bajo rituales católicos.
[182] Al respecto, afirmó que “no se entiende como se afirmar que las
actividades desarrolladas por Hocol S.A. afectan a una comunidad que dista a
más de 2 horas de camino del punto más cercano al resguardo. Lo que resulta
sorprendente es que verificadas las condiciones de vida en el sitio, se observa
la cuantiosa extensión de tierra que –según la propia afirmación del Gobernador
Indígena del Cabildo- ocupa el resguardo y que en la misma, no obstante
colindar con cultivos de palma, no se desarrolle ninguna productiva y se
pretenda que sea Hocol S.A. quien subvencione intereses económicos que en nada
consultan una cosmovisión cultural, religiosa o su relación con la naturaleza.”
[183] Indicó que en la inspección se estableció que “La perito química
deja constancia que se realiza inspección visual de la fuente hídrica donde no
se observan puntos de vertimientos por lo que no se considera necesario
realizar la toma, sin embargo se hace por solicitud de la Defensoría.”
[184] Añadió que el Gobernador del resguardo desconoce el nombre y la
ubicación de los presuntos sitios sagrados que se presentan como de importancia
ritual en el escrito de tutela.
[185] El Grupo de Antropología Social del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH), presentó informe relacionado con la diligencia
de inspección judicial realizado los días 20 a 22 de abril de 2016, resaltando
que el tiempo empleado fue corto motivo por el cual hace referencia a un
estudio anterior realizado en el marco de lo ordenado por el Tribunal Superior
de Villavicencio en la Sentencia No. 069 de 17 de junio de 2015, la cual en su
numeral 6º le ordenó conceptualizar los daños sufridos por el pueblo Sikuani de
Awalibá. En esa oportunidad, manifestó el Grupo encargado que dentro de las
actividades realizadas, se desarrolló una visita por parte de dos
investigadores al resguardo indígena del 10 a 12 de agosto y del 1º al 5 de
septiembre de 2015. Como antecedentes relevantes del informe, expuso que el
caso de explotación de hidrocarburos que afectó a la comunidad de Awalibá no es
un caso aislado sino que hace parte de una dinámica generalizada en la región.
Añadió que en diciembre de 2008, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, mediante Resolución No. 2402 otorgó licencia ambiental
a la empresa Hocol S.A. para la explotación petrolera del campo
Ocelote-Guarrojo, en Puerto Gaitán. Este campo limitaba por el sur con el río
Guarrojo, límite natural del resguardo Awalibá. No obstante, las entidades
estatales encargadas de señalarle la presencia de esta comunidad indígena a la
empresa se abstuvieron de hacerlo. Afirmó que el Ministerio de Ambiente, al otorgar
la licencia ambiental a la empresa Hocol S.A. sin exigir la consulta previa a
la comunidad indígena, desconoció los significados y usos económicos, sociales
y culturales que los indígenas de este resguardo dan y obtienen de del río
Guajarro, una de las principales despensas de pescado para la comunidad. En ese
sentido, adujo que los ainari son seres autónomos que tienen la capacidad de
moverse por las sabanas y por los ríos, y que además constituyen la fuerza
vital de cada elemento del universo. Según los Sikuani de este resguardo, las
actividades de sísmica y el ruido constante producido por la explotación
petrolera del campo Ocelote han hecho que muchos ainari huyan porque no
encuentran tranquilidad en este territorio. En consecuencia, los dueños espirituales
del agua, los peces y los animales también han huido detrás de los ainari.
Desde la perspectiva sikuani, la autonomía que ostentan los ainari hace que el
daño ocasionado por la explotación petrolera sea irreparable, pues la decisión
de huir se ha hecho llevándose consigo la riqueza material de la que son dueños
y cuyos espíritus únicamente dependen de ellos. Al mismo tiempo, indicó que los
daños culturales sufridos por la comunidad indígena del resguardo han sido
procesos que implican la creación de nuevas necesidades culturales, y en su
consideración, la reparación o compensación debe también diseñarse a partir de
procesos que le permitan a los pobladores enfrentar las nuevas realidades y
necesidades culturales impuestas por el contexto de mercado y modernización.
Finalmente, y a modo de conclusión, recalcó que la discusión relativa a la
afectación que se les ha generado a los indígenas no se centra en no haber sido
consultados previamente sobre el proyecto petrolero, sino en que sus reclamos
implican un impacto sobre los recursos naturales a los que las políticas y
regulaciones se refieren. Desde el punto de vista del INCANH, la única manera
de solucionar esa problemática es estableciendo con la mayor claridad posible
la relación subordinada y asimétrica que detentan los indígenas en este tipo de
contienda, y la negociación de la misma en los términos en los que lo proponen
las prácticas de la parte dominante, es decir, lo que establece que si hay un
daño, su reparación sólo se puede hacer en términos económicos. Explicó que lo
simbólico como instancia de lo cultural debe privilegiarse para sellar el pacto
de honor entre los vecinos que se ven obligados a negociar, pero en aras de una
mayor equidad no debería ser el centro de lo que esté en juego. De no ser así,
añadió, lo único que se consigue es que no se identifiquen los puntos
negociables y no negociables en la contienda, y que la estructura de poder se
imponga sin hacer justicia. Ver folios 496 a 518 del cuaderno 9 del expediente.
[186] En su escrito, el ICANH señala como
puntos visitados los siguientes: 1) Finca La Esperanza; 2) Cerro Sagrado
Makokova; 3) Pozo abandonado/lugar de cacería y pesca; 4) Nabijobitsi
(cementerio – antigua comunidad); 5) Guarrojo 1 (pozo de Hocol); 6) Müjüba; 7)
Tsamaiba (laguna sagrada); 8) Comunidad indígena Awalibá central. Ver folios
528 a 530 del cuaderno 9 del expediente.
[187] Ver folios 524 a 531 del cuaderno 9 del
expediente.
[188] Participante de la inspección judicial que se realizó por parte
de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.
Informe visible a folios 570 a 578 del cuaderno 9 del expediente.
[189] El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la
Nación, de conformidad con las órdenes emitidas por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Villavicencio, participó en la inspección judicial. Visible a
folios 579 – 596 del cuaderno 9 del expediente.
[190] Visible a folios 669-678 del cuaderno 10
del expediente.
[191] El análisis ambiental se realizó en los siguientes lugares: || 1)
Punto conocido por los indígenas como “Pozo Nujuba”, en las coordenadas No.
04º10´59.7” W 71º40´52.8, donde se encuentra un cuerpo de aguas empozadas y con
poca corriente, en el cual se indicó, no se observaron vertimientos. || 2)
Lugar conocido por los indígenas como “Laguna Moreno” en las coordenadas No.
04º11´03.0” W71º41´09.8”, donde se encuentra cuerpo de aguas empozadas con poca
corriente, y en el cual no se observaron vertimientos. || 3) Río Guarrojo,
ubicado en las coordenadas N 04º11´02.4” W 71º41´17.7.
[192] Visible a folios 602 a 618 del cuaderno 7
del expediente.
[193] De conformidad con el informe, se
desarrollaron actividades relacionadas con: || a) Complementos alimentarios.
Entrega de alimentos a 140 familias durante 3 días en el mes. || b) Formación
de familias y seguimiento nutricional en niños menores de 6 años y talleres a
140 familias sobre formación de cuidadores de la primera infancia.|| c)
Mejoramiento de conucos a través de la entrega de 24 especies de semillas a 12
comunidades. || d) Formación de capitanes y líderes de 13 comunidades del
resguardo.
[194] Resolución RZE-033 de 2016 “Mediante la
cual se resuelve sobre la inscripción en el Registro de Tierras Despojadas y
Abandonadas Forzosamente de los territorios del Resguardo Awalibá y el
territorio ancestral de La Campana pertenecientes al pueblo indígena
semi-nómada Sikuani, localizado en el municipio de Puerto Gaitán (Meta)”.
Visible a folios 623 – 632 del cuaderno 10 del expediente.
[195] Ver folios 681-725 del cuaderno 10 del
expediente.
[196] Señaló que “la comisión no determinó la
causa del cambio paisajístico y remoción de cobertura vegetal, tampoco fue
determinado por ninguno de los peritos o por la misma empresa, tal y como se
observa de los informes de cada experto. Teniendo en cuenta esta situación y
del trámite realizado en terreno y las discusiones que se presentaron
extraoficialmente en la diligencia en ese punto, se puede inducir que pudo
ocasionarse por movimiento y/o extracción de masas y material para la
construcción de servidumbres en los predios privados donde la empresa posee las
plataformas con sus diferentes pozos. Ahora en las discusiones se trató de
confundir por desconocimiento de la situación, pues se consideraba que la
ganadería y/o sísmica pudo ser la causante de la pérdida de cobertura vegetal.
Esta postura no se comparte debido a que en otras fincas incluso adyacentes
donde hay ganadería y/o hubo sísmica no se raspa o se pela la cobertura vegetal
de esa manera, que causa corrientes de barros cuando llueve, que se dirigen a
los caños afluentes del Río Guarrojo y que aumenta su turbiedad. Hipótesis que
no fue desvirtuada como agente contaminante por ninguna de las partes, ni
estudiada por la ingeniera química en su análisis de aguas”.
[197] La Defensoría destaca que al visitar la Plataforma GUA 8 “se
encontró una instalación similar a la del GUA 1 pero amerita informar que esta
plataforma con varias perforaciones, se encuentra visiblemente sobre un sitio
sagrado de los indígenas, que son los cerros de la altillanura, donde vive el
ainawi Jojomy y otros ainawis y que por la instalación  de esta y otras
plataformas se fueron los ainawis incluso del agua, como ya lo había  explicado
en anteriores numerales. Esta plataforma se encuentra muy cerca del caño Dejawa
que conecta directamente con el río Guarrojo”.
[198] Aclaró el Defensor en su escrito que “en el acta de manera
errónea se consignó que la comunidad manifestaba ‘que cuentan con 300 vacas, 3
caballos y 150 gallinas de propiedad común de todas las familias’, pues dicha
situación surgió (de talante respetuoso lo manifiesto), de manera afanada e
inexperta de una declaración (no registrada fílmicamente como lo ordenó la
corte) del anciano Ramos y el Flórez hacia el Magistrado Dr. Alcibíades Vargas
Bautista, que indujo muchas de sus respuestas y que saltó la autorización con
la que debían contar los miembros de la comunidad de su capitán mayor de
acuerdo con la estructura política, usos y costumbres, y como si de manera
adecuada lo realizaron sus colegas, conforme obra el registro de entrevistas.
Ahora se quiere ver en la diligencia como si la comunidad contara con garantía
de todas sus necesidades, y por eso realizo estar observaciones. De la
inspección se dio cuenta que la comunidad central cuenta con tanques de agua,
pero los sistemas de extracción se encuentran dañados. Acierto en que no hay
puesto de salud y que sus unidades sanitarias higiénicamente no son aptas por
falta de agua”.
[199] Respecto de las observaciones que la empresa hizo a la inspección
judicial practicada, el Defensor señaló que “a. Efectivamente ninguno de los
puntos geo referenciados en la tutela coincidieron con exactitud, pues se
verificaron que se encontraban o muy cerca o cerca, pues reitero fue un
traslape del plano toponímico de los indígenas con la única herramienta gratuita
con la que cuenta la entidad y cualquier persona, Google Earth, pues no tenemos
drones, técnicos, topógrafos, fotógrafos, sonógrafos, equipos de medición y
ubicación, razón por la que los comisionados consideraron necesario llevar a
los peritos. (…) b. El punto 3 del capítulo IV de la tutela no fue visitado,
pues cuando la defensoría estuvo se encontraba el Taladro Varisur, ahora lo que
hay es una plataforma con los pozos que perforó ese taladro y con líneas nuevas
de fluidos líquidos y eléctricos, que se ocultaron y no se visitaron. Ahora,
hablar de dos años como lo afirmó el gerente jurídico de Hocol S.A. es
temerario, falso y desleal, pues cuando fue la defensoría en mayo de 2015 y al
momento de la inspección judicial no había transcurrido siquiera un año.
Obviamente el taladro no iba a estar pues el Varisur ya había perforado y ya se
había instalado la plataforma, seguramente así sucedió con el Gua 1 y Gua 8 los
cuales incluso se encuentran más cerca al resguardo y al río Guarrojo. (…) en
el numeral 7 (página 7) la empresa acepta que el 90% de los sitios sagrados se
encuentran en sitios de propiedad privada donde Hocol hace presencia con su
licencia, e incluso afirma que no impiden el paso. Por tanto, queda demostrado
por la misma empresa que si existen sitios sagradas dentro del bloque Ocelote
guarrojo en predios privados que con ocasión de actividades petroleras
temporales o permanentes afectan la cultura y ambiente de los sikuanis y que
por tanto se requería de esos espacios más allá del geográfico, en consultar
con la comunidad por ser parte del resguardo y la cultura de este grupo de
sikuanis. (…) En el numeral 10 de las mismas observaciones de Hocol S.A, si no
fuese necesario la consulta, me pregunto entonces si el resguardo no es área de
influencia directa o indirecta ¿por qué la empresa sostiene diálogos
interculturales en el marco de buen relacionamiento? (consulta informal)”.
[200] Ver folios 726 a735 del cuaderno 7 del
expediente.
[201] Ver folios 738 a 745 del cuaderno 10 del expediente.
[202] En primer lugar señaló que no es cierto
que la empresa haya reconocido la propiedad del 90% de los sitios sagrados, por
el contrario, señaló que “hay una gran distancia entre Hocol y el resguardo
Awalibá, particularmente las zonas que se consideran vulneradas, por lo que
materialmente es un imposible afirmar que la explotación se esté realizando en
el área del Resguardo indígena Awalibá; adicionalmente debe tenerse en cuenta
por la Sala que la inspección judicial realizada y el informe pericial que la
soporta, comprobó que los supuestos lugares ancestrales y ritos practicados en
estos, no se ven afectados ni impedidos por la actividad de Hocol, teniendo en
cuenta que la mayoría se encuentran por fuera del área licenciada, en terrenos
de propiedad privada, sin referirse a que sean terrenos de Hocol, resaltando
además como lo hizo el propio Ministerio Público en su intervención que existe
un gigantesco complejo industrial de palma que es incluso aledaño al Resguardo
de la Comunidad indígena y sobre el cual curiosamente no se conoce reclamación
de naturaleza semejante por parte de la comunidad.”  Además, indica que no es
acertada la afirmación de que los diálogos interculturales con la comunidad son
prueba de la ubicación de la obra en zona de influencia directa ya que “el
hecho de que Hocol participe activamente en la promoción de Convenios como el
referenciado, lejos de comprobar que la comunidad Awalibá es parte del Área de
Influencia del Bloque Ocelote-Guarrojo , demuestra por el contrario la buena fe
con la que Hocol, en el marco de sus políticas de relacionamiento, propende por
una genuina interacción con sus grupos circunvecinos, en este caso la Comunidad
Awalibá (…)”
[203] Ver folios 752 a 770 del cuaderno 10 del expediente.
[204] Ver folios 772 a 774 del cuaderno 10 del expediente.
[205] Visible a folios 861-864 del cuaderno 10
del expediente.
[206] Ver respuesta a folios 913 a 946 del
cuaderno 11 del expediente.
[207] Ver carpeta anexa al expediente.
[208] La procuradora Sandra Velasco Méndez
inicia su intervención manifestando que “la única prueba de las mencionadas en
el citado auto a la que tuvo acceso esta representante de la sociedad es el
documento suscrito por el representante de HOCOL S.A.” se aclara que mediante
auto del 7 de febrero de 2017, atendiendo el escrito de fecha 30 de enero de
2017, mediante el cual el Procurador 15 Judicial II Penal solicitó autorización
para acceder y obtener copias necesarias para su intervención dentro de la
acción de tutela de la referencia, este despacho autorizó el acceso solicitado.
Mediante informe de fecha 17 de febrero de 2017 la Secretaría de esta
Corporación indicó que para esa fecha no se acercaron por parte de la
Procuraduría Judicial II Penal para tener acceso o tomar copias del expediente.
(Ver folios1031 a 1040 del cuaderno 11 del expediente).
[209] Para fundamentar su petición, se pronunció frente a los
siguientes puntos: “1. Contaminación del río: si bien en la actualidad no hay
captación ni vertimientos de agua sobre el río Guarrojo, antes del 2010 la
empresa captaba agua del río y la verían al mismo. Así quedó demostrado en la
inspección judicial sobre la plataforma sellada GUA-SW1, que tuvo permiso para
eso. Hecho que no se consultó y alejó definitivamente los ainawis, los peces y
demás seres del agua. En la actualidad persiste el problema y desde esa época
ya no hay peces que ha impedido el ritual de pubertad y rezo del pescado.
Además, si bien no hay vertimientos directos, actualmente y siempre ha
sucedido, las plataformas que hicieron y removiendo cobertura vegetal,
aplanamiento cerros y creación de vías destapadas, hace que cuando llueve
cantidades importantes de barros, lodos y posibles otros aceites y residuos,
baje en escorrentías a los caños y al río Guarrojo, lo que produce turbiedad,
malestar a los ainawis y alejamiento de los peces. Esto se sigue presentando y
afectado nuestra cultura 2. Impacto Cultural: Quedó demostrado en los dos
informes del ICANH de Septiembre de 2015 y de primer semestre de 2016 con
ocasión de la inspección judicial de abril de 2016, que la actividad petrolera
afecta nuestra cultura, forma de relacionamiento, nuestra economía y nuestros
comportamientos. Es claro que el bloque licenciado no atraviesa el Resguardo,
pero está muy cerca del río Guarrojo y sus actividades de sísmica, exploración,
perforación, extracción y conducción de crudo ha traído máquinas y gente
extraña, han raspado la tierra, han hecho vías, han desaparecido y aplanado
nuestros cerros sagrados y todo esto ha alejado a los ainawis y a los animales
y por tanto no podemos hacer nuestros ritos del pescado y doble enterramiento
como antes, lo que pone en peligro de enfermedad a nosotros y niños y en
peligro de desaparecer. Además la economía y dinámicas sociales en nuestro
resguardo y alrededor de nosotros han cambiado y afecta directamente. Por
último quiero señalar, que los cementerios y sitios sagrados reseñados en la
inspección judicial, varios de ellos no visitados en la inspección judicial a
pesar de nuestra insistencia, que se encuentran dentro y fuera del polígono de
la licencia ambiental de Hocol, seguimos sin poder acceder, pues hay cercas
eléctricas y seguridad e la empresa. Esos sitios están al lado de los caños muy
cercanos que desembocan en el Guarrojo que terminan en nuestro resguardo y ni
siquiera siguiendo los caños podemos acceder a esos sitios.  Por tanto no hemos
podido realizar dobles enterramientos, rezos a nuestros antepasados, no hemos
podido visitar a nuestros familiares que para nuestra cultura no mueren sino
siguen ahí, y todo esto trae consigo que los animales se alejen y se corra el
peligro de enfermedades. 3. Ausencia de comunidades indígenas: A falta de
reglamentación por medio de Ley Estatutaria del Derecho Fundamental a la
Consulta Previa, las diferentes directivas presidenciales, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional y fallos de la comunidad internacional ha sido clara en
establecer algunos criterios no solamente geográficos para determinar la
presencia de comunidades indígenas, no necesariamente dentro del resguardo,
entre los cuales se encuentran: a. Asentamientos. b. Pasos de tránsito, sitios
de caza, recolección y pesca. c. Sitios sagrados, cementerios y sitios de
importancia cultural. Para el abogado de la empresa pareciera que una comunidad
indígena fuera el conjunto de casas sobre una sabana, como lo es para el hombre
blanco. Se equivoca porque va más allá, pues para el Sikuani la interacción con
la tierra y la naturaleza no sólo permanecemos en nuestra casa. Estamos
permanentemente en los caños, en los ríos, en los cementerios, en las antiguas
comunidades, caminamos por los pasos reales, cazamos, pescamos, recolectamos y
hacemos rituales para tener a los animales cerca y evitar las enfermedades y
ainawis malos. Incluso evitamos andar con mujeres embarazadas, bebés y niños
sobre los cerros o la mata de monte porque no le hemos podido hacer nuestros
ritos a falta de pescado y animales. Por tanto, la operación de la empresa
desde que inició su sísmica, perforación con fuertes ruidos y maquinaria, la
extracción y conducción afecta la naturaleza, el territorio, los caminos,
sitios importantes en donde estamos, incluso es peor esto que los tuviéramos al
lado de nuestras casas. Pasan tubos por medio de los caños que desembocan al
Río Guarrojo, pasan líneas eléctricas por encima de los caños devastando
consigo los árboles del caño que impiden el paso de animales que viven en los
árboles. Esos tubos son calientes y evita el paso de animales terrestres, así
lo manifestó el Biólogo de la Unillanos cuando vino. || Evitar el paso de
animales con esos tubos y de especies de los árboles con esos cables
eléctricos, deja que pasen al Guarrojo y a nuestro resguardo, pues con ellos
nos alimentamos, convivimos y hacemos rituales. Eso ha afectado, incluso aun,
que salgan pepas de las palmas. || Es decir todo está conectado. Desde que nace
un cañito y desemboca y los árboles que están encima de los caños y ríos y los
animales que se mueven ahí. El romper el ambiente con tubos y líneas eléctricas
sobre la sabana y los caños es afectarnos y a los animales y directamente a
nuestra cultura y pervivencia. De ahí la importancia de consultar para
establecer medidas de mitigación, corrección y compensación. El mismo escrito
del Dr. Charry Urueña, página 32, da muestra de la existencia de los tubos y
líneas eléctricas y proponen fórmulas de arreglos con terraplenes para que
pasen las dantas y colocar protección sobre los tubos para que no sean
calientes. Si no es por esta tutela no se dan cuenta de eso y lo que produce y
por tanto la forma de corregirlo o mitigarlo debe consultarse con nosotros,
porque la solución puede ser aún peor. De pronto dejan pasar animales pero no
saben si desde lo cultural y lo espiritual es como se debe hacer. De pronto
esas fórmulas de arreglo puede afectar más o puede contaminar más el río para
traer la tierra para tapar los tubos, pues se generaría más barro lo que
volvería aún más turbio el río. Estas actividades no se han hecho y sigue
existiendo perjuicio irremediable. 4. Consideramos legítima la actividad
petrolera porque la ley lo permite, pero deben respetarnos y garantizar nuestra
supervivencia, pues ya somos muy pocos y con la llegada de las empresas cada
vez se van más indígenas y aprenden cosas que les impiden regresar al
Resguardo. 5. Valoración Pruebas: Así como el representante de Hocol pide no se
valore a prueba del Cinara, consideramos que las pruebas técnicas aportadas por
Hocol S.A. tampoco pueden valorarse pues no fueron decretadas y practicadas por
el judicial, como análisis multitemporal, registro fotográfico y llenas de
ruido (isófonas). Además sobre esos documentos no hay derecho a controvertir,
como si se hace con las del Cinara y demás practicadas en la inspección
judicial. || Esas nuevas técnicas de medición e informes, servirían para medir
los impactos generados y cómo se podrían mitigar, todo dentro de un proceso
consultivo, como se venía haciendo con la Defensoría del Pueblo Regional Meta
cuando direccionaba la consulta posterior. 6. Se debe valorar íntegramente la
prueba del Cinara, Unillanos e Icanh pues sus experticias técnico científicas,
son idóneas, pertinentes, obedecen a orden judicial y hacen las recomendaciones
que les solicitó la misma Corte Constitucional. Tratándose específicamente de
la prueba del Cinara, esta no requiere de autorización de funcionamiento del
Ideam, pues no es un laboratorio, pues precisamente se trata de un centro de
investigaciones con científicos que emiten conceptos imparciales para tener en
cuenta y que en nuestro caso y al igual que el Icanh, coinciden en que se debió
haber concertado previamente a la comunidad , pues al estar muy cerca del
Resguardo se encuentran con comunidades indígenas que se ven afectadas con sus
actividades industriales y económicas. 7. Levantamiento medida provisional: En
su momento  el levantamiento de la medida provisional, ocurrió por solicitud de
todas las entidades, pero no se tuvo en cuenta lo manifestado por la Defensoría
en que se podía ajustar para que no fuera desproporcional. De hecho existe un
salvamento de voto, en donde se deja muy claro que ese tipo de decisiones para garantizar
temas económicos del Estado sobre el derecho fundamental deslegitima el actuar
de la máxima instancia constitucional en Colombia. Incluso advierte el
magistrado que salvó el voto, que se debió haber acogido la recomendación de la
Defensoría del Pueblo Regional Meta en ajustar la medida, ponderar derechos y
decretarse solo en las plataformas a un rango de 5 kilómetros de los límites
del Resguardo y Mamonae. Sé que el Gobernador anterior líder Rubén Aguilar en
el 2016 solicitó decreto de medida provisional. Manifiesto como actual
gobernador en reiterar dicha solicitud porque somos una colectividad, sé que la
defensoría la solicitó en su tutela en el 2015 conforme verificó y conforme
solicitó el Gobernador Israel en su momento, pero debe tenerse en cuenta
ponderación de derechos, sea proporcional y se decrete, porque aún existen las
mismas afectaciones, sobre el perímetro de 5 km recomendado en el salvamento de
voto y la Defensoría, por estar allí los caños que desembocan en el límite
nuestro sobre el río Guarrojo. 8. Respecto del informe de la inspección
judicial, rescato lo manifestado por la Unillanos y el Icanh en virtud del cual
se probó afectaciones. Así mismo creo que la Defensoría del Pueblo controvirtió
la misma e hizo unas apreciaciones que considero pertinentes y estar de
acuerdo, por lo que solicito sean tenidos en cuenta en sus decisiones. 9.
Responsabilidad Social de Hocol: Si no estuviéramos en la zona de afectación
directa o indirecta o en la zona de influencia del proyecto como lo han manifestado
en todos sus escritos la empresa ¿por qué invierten sin consulta previa en
nuestro resguardo? El escrito del abogado de la empresa muestra y también la
entrevista realizada a la gerente de Entorno de la empresa Dra. Guillermina
Viuchy en la inspección judicial, dan muestra de reconocimiento a nuestra
comunidad social empresarial (hecho que agradecemos pero que no supera el hecho
de la afectación). Con este reconocimiento se prueba que existimos, estamos
siendo afectados y que se nos debe consultar. 10. No se deben tener en cuenta
las afectaciones económicas del Estado o la empresa en el trámite de tutela,
como si fuera más importante el factor monetario que nuestros derechos
fundamentales y nuestra existencia. Puede tenerse en cuenta pero en el marco de
un a consulta con la comunidad. Debe ser más importante evitar la pérdida de
barriles con petróleo que se pueden extraer en cualquier momento. De ahí la
importancia que dentro de la consulta, se concerté actividades durante la
ejecución del proyecto y cuando se vaya la empresa, pues nuevamente cambiarían
las dinámicas en la zona y tocaría mirar como en el año 2025 cuando se vayan,
van a dejar las plataformas, las redes eléctricas, los tubos y la
infraestructura en general. 11. Del concepto del Cinara: no es muy alejado de
lo recomendado por el Icanh, lo recordado por la Defensoría y le permite al
magistrado tener una visión más amplia de lo que sucede cuando un proyecto
petrolero interviene cerca de un resguardo indígena. Es  precisamente lo que
quiere el judicial, conocer diferentes puntos de vista y sus razones en este
caso. Por tanto se debe tener en cuenta el concepto del Cinara en su
integralidad y que el togado de la empresa respete a este Centro de
Investigaciones y sus científicos pues a contrario de lo hecho por la Fiscalía
y su contratista, fue mucho más serio, concreto, conciso y pertinente. 12.
Respecto del estudio realizado por la Universidad Privada Jorge Tadeo Lozano,
no es una prueba legalmente obtenida en este trámite, por tanto sobra su estudio.
Se cuenta con los peritazgos de la Fiscalía, Icanh, Unillanos, Cinara y otros públicos e imparciales y
controvertidos, que dan luces suficientes de las afectaciones de nuestro
resguardo. 13. No se deben tener en cuenta las pruebas técnicas y científicas
allegadas en el escrito del abogado con ocasión del informe del Cinara y la
solicitud de la Corte respecto de la tubería. No es prueba el DVD ilustrativo
(ya se hizo en la inspección judicial), estudio de la universidad Jorge Tadeo
Lozano, monitoreos semanales, reportes de presión, formas ministeriales y las
demás señaladas en las páginas 32 a 33 que sirven es para cumplimiento de la
licencia ambiental, tal y como actualmente está consolidada sin consultar y sin
tener en cuenta nuestras afectaciones. 14. Respecto a las conclusiones del
abogado, coincidimos en que las condiciones fácticas no han cambiado en nueve
años, razón por la que se hace necesaria la consulta y no se han corregido los
hechos generadores de las afectaciones. Lo que si no comparto es que afirme que
no afecta el ambiente, cultura y alimentación, cuando del mismo escrito se
desprende reconocimiento de afectaciones e inversión social en nuestro
resguardo. Tampoco comparte que  es más importante el perjuicio económico, que
la garantía constitucional de garantizar nuestra supervivencia de una etnia que
está en vía de extinción. Por último, el informe del Cinara es corto, concreto,
pertinente y no extralimita en lo solicitado por la Corte Constitucional. 15.
En conclusión, sigue actualmente existiendo afectaciones tal y como la
Defensoría lo escribió en la tutela en nombre de nosotros. Las actividades de
responsabilidad social empresarial de la empresa no mitigan, repara o compensa
las afectaciones y por el contrario se mantienen y no se corrigen a pesar de su
reconocimiento y requerimiento de la Corte Constitucional a finales del 2016”.
[210] Mediante auto del 22 de marzo de 2017 la Sala de Revisión corrió
traslado de este documento a las partes.
[211] Señala que “es un instituto con más de 27
años de trayectoria académico-investigativa en este campo que incluye tanto los
componentes técnico-científicos como los comunitarios e institucionales. Cinara
es referencia nacional e internacional y cuenta con 4 grupos de investigación
reconocidos por el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, 8
profesores-investigadores con formación pos graduada y 4 de ellos con
doctorado, además, un selecto grupo de profesionales contratistas todos con
amplia trayectoria investigativa y en el desarrollo de proyectos en el campo
ambiental y del agua. Por otra parte, el Instituto es una Unidad Académica de
la Universidad del Valle. Por todas estas razones, intentar deslegitimar el
mérito del instituto Cinara asimilándolo a un Laboratorio No acreditado, es un
argumento inválido para anular nuestro concepto y por lo tanto descentra la
atención del argumento central. Resumiendo, el Instituto Cinara es un PAR
idóneo y con la calidad académica e investigativa necesaria para ser consultado
en los aspectos preguntados por la HCC para resolver la tutela referenciada. ||
Se aclara que un Laboratorio certificado tiene como objeto producir datos
confiables conforme a estándares de calidad, pero esto no necesariamente
implica el análisis e interpretación adecuada de dichos datos. En este sentido,
Cinara nunca puso en duda la calidad del Laboratorio de Aguas de la Dirección
de Servicios Técnicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
pero lo que sí plantea como dubitable es la representatividad del tipo de
muestreo y el parámetro de calidad de agua considerado, para desde ahí inferir
sobre el estado de una situación ambientalmente compleja. || Otro argumento que
el representante de Hocol enuncia o por lo menos presupone, es que se hizo un
estudio para responder las preguntas. De manera obvia, este tipo de consultas
de la HCC no suponen la realización de estudios, lo cual implicaría importantes
recursos económicos y tiempo para su realización. En tal sentido, el Instituto
Cinara emitió un concepto técnico con base en los soportes documentales
enviados por la HCC, el cual se focalizó en responder las preguntas formuladas,
ampliando un poco su visión en las observaciones adicionales solicitadas, ello
con base en conocimiento científico en este tipo de situaciones. || un argumento
adicional que señala el concepto del representante de Hocol es la distancia
entre los pozos y el resguardo Indígena Awalibá. Este factor lo utilizan para
inferir que no debe haber contaminación en ninguna parte del resguardo o en su
recurso hídrico. Es importante señalar al respecto que existen diferentes
formas de contaminación que se desplazan de un lugar a otro recorriendo grandes
distancias, superiores a las que existen para este caso, en virtud de la
conectividad ambiental, la movilidad de matrices como el agua y el aire y la
continua interacción entre las comunidades y sus entornos proximal y distal.
Igualmente, es necesario recordar que el sistema hídrico está interconectado
por lo cual hay vasos comunicantes entre el agua superficial y el agua subterránea,
a través de los cuales se puede transportar la contaminación. Precisamente para
evaluar esta realidad es que se requiere un estudio amplio y sistemático como
señalamos en nuestro concepto”.
[212] ¿La técnica utilizada por el grupo de la
Fiscalía es acertada para responder a la pregunta formulada por la Corte
Constitucional?
[213] ¿Los resultados que se presentan por la
Fiscalía encuentran sustento en el estudio realizado?
[214] Adicionalmente, expone que “una verdadera
participación debe incluir el conocimiento local sobre la dinámica de su
entorno, y ello debe articularse al conocimiento científico en un diálogo de
saberes para determinar conjuntamente sitios, cantidades, frecuencias y
parámetros. Precisamente, el rol de los criterios técnicos-científicos aunados
al conocimiento local permiten lograr la debida representatividad de los datos,
para así reducir la varianza, incertidumbre y error de los resultados
obtenidos. Igualmente, dado que en los soportes suministrados no se aportó
información con relación a los impactos en la cantidad de agua y en otros
vectores ambientales, podemos inferir también que sobre estos no hay suficiente
evidencia para considerar si hubo impacto o no sobre los mismos. En
consecuencia, el estudio no sustenta la inexistencia de impactos ambientales
sobre el recurso hídrico, y menos aún sobre la calidad ambiental de la zona
donde coexisten la actividad petrolera y las comunidades ancestrales”.
[215] ¿Los resultados alcanzados son
suficientes para determinar si existe o no contaminación por actividad
petrolera en el río Guarrojo?
[216] “Argumento 1: Si consideramos que el
muestreo realizado es insuficiente y carece de la debida sistematicidad, al
menos con los datos suministrados, no se puede inferir con seguridad si hay
contaminación o no de las fuetes hídricas de la zona (pregunta 1). Argumento 2:
Basados en el argumento 1, en consecuencia, los resultados de la Fiscalía no
encuentran sustento en el estudio realizado (pregunta 2). Nuevamente insistimos
en que no ponemos en duda los resultados de los análisis del Laboratorio de la
EAAB, contratados por la Fiscalía. Consideramos eso sí, (argumento 3), que el
número de muestras, su periodicidad, el tipo de parámetros analizados y la
falta de sistematicidad en el estudio del muestreo, nos permiten afirmar que
los resultados alcanzados NO SON SUFICENTES PARA DETERMINAR INDUBITABLEMENTE LA
EXISTENCIA O AUSENCIA DE CONTAMINACIÓN DE LAS FUENTES HÍDRICAS DE LA ZONA
(pregunta 3)”
[217] Concluye que este último punto contiene
una pregunta abierta y “dirigida a recoger observaciones adicionales respecto
del informe. Consecuentemente, el análisis efectuado en el concepto apunta a la
solicitud de la HCC y al objetivo de la pregunta con base en argumentos
científicos desde las ciencias ambientales, y no son meras opiniones
desinformadas o especulaciones”.
[218] Al respecto, presenta las siguientes
anotaciones: “1. El Cinara acepta en su escrito que no tiene la calidad de
Laboratorio Acreditado sino que su naturaleza es la de una Unidad Académica de
la Universidad del Valle. Por no ostentar la calidad de laboratorio acreditado,
no se puede atribuir a su concepto la naturaleza de prueba técnica, sino
simplemente académica. || 2. El Cinara no pone en duda ni descalifica el
Laboratorio de Aguas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
como tampoco los análisis realizados a las aguas del Río Guarrojo. Por el
contrario, reconoce en forma expresa que (i) los resultados de los análisis del
Laboratorio de Aguas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá son
válidos y (ii) bajo la normatividad aplicable, sólo los laboratorios
acreditados por el IDEAM pueden aplicar muestreos y emitir conceptos técnicos
sobre la calidad del agua. || 3. El Cinara sostiene que emitió su concepto con
la documentación remitida, la cual no precisaba las condiciones ambientales en
que se tomaron las muestras, desconociendo que se trataba de muestras tomadas
en desarrollo de una inspección judicial, realizada en condiciones normales
propias de la época. Al margen de las condiciones ambientales particulares de
la prueba, lo cierto es que ésta ratifica las demás pruebas allegadas al
proceso (toma sistemática) que demuestran que no hay contaminación a las aguas
del río Guarrojo por la actividad petrolera de HOCOL.|| El Cinara considera que
son insuficientes tres (3) muestras para determinar si la actividad petrolera
contamina las aguas del río Guarrojo. (…) || El Cinara considera que los
resultados presentados por la Fiscalía no están sustentados suficientemente,
por el número de muestras y porque carecen de carácter sistemático. (…) || 6.-
El Cinara se pronuncia sobre aspectos ajenos a su experticia, tales como la
carga de la prueba, el principio de precaución, el estudio de impacto ambiental
exigido por la Anla, la situación subsistente por más de 9 años, el convenio
169 de la OIT y la consulta previa. || 7. Es inaceptable el comentario del
Cinara sobre la preferencia para aplicar la Resolución 2115 de 2007 (agua
potable). La aplicación normativa ambiental no es asunto de preferencia o
discrecionalidad, sino el resultado de la rigurosa aplicación de la ley a las
condiciones reales de cada caso. (…) || 8. Se debe advertir con contundencia
que no corresponde a una Unidad Académica especialista en agua pronunciarse
sobre aspectos jurídicos que no son de su competencia, ni sobre los cuales
tenga legitimación alguna, menos aún si con ello pretende señalar a quien
corresponde la carga de la prueba, en qué circunstancias se aplica el principio
de precaución y cómo se debía realizar el Estudio de Impacto Ambiental,
poniendo en duda, sin argumentos, el criterio técnico de la Autoridad Ambiental
que otorgó la licencia ambiental (ANLA), autoridad que en el caso concreto
dispuso todo lo contemplado en la normatividad ambiental vigente para otorgar
la respectiva Licencia Ambiental. (…)” Escrito visible a folios 1129 a 1133 del
cuaderno 11 del expediente.
[219] Continuó señalando que “por tratarse de
una inspección judicial, la cual tuvo un objetivo puntual, no es procedente
afirmar la existencia de puntos de contaminación, puesto que con ello se está
haciendo una aseveración frente a la indagación realizada, toda vez que, la
época del año así como el tipo de cuerpo de agua monitoreado, pueden inferir la
presencia de posibles aportes aloctonos que llegan a la fuente por escorrentía
procedentes de actividades antrópicas, a lo que es preciso hace3r referencia a
los resultados del laboratorio de aguas del acueducto de Bogotá, el cual vale
hacer mención, está acreditación por el instituto de hidrología y Meteorología
y Estudios Ambientales – IDEAM- y cuyo informe refleja la no cuantificación de
hidrocarburos totales en la muestra de agua tomadas. || Finalmente, es preciso
considerar que el Instrumento de Manejo y Control Ambi9ental con el que cuenta
el proyecto estableció obligaciones con el fin de prevenir y mitigar las
posibles afectaciones a los cuerpos de agua presentes en el área de influencia
del proyecto, incluyendo el río Guarrojo, las cuales son objeto de seguimiento
y control por parte de esta Autoridad en cumplimiento de sus funciones”
[220] Finalmente, reitera que “todos los proyectos objetos de
licenciamiento ambiental, establecidos en el artículo 2.2.2.3.2.2. del Decreto
1076 de 2015, dentro del trámite de obtención de licencia deberá presentar los Estudios
de Impacto Ambiental como instrumento básico para la toma de decisiones sobre
los proyectos obras o actividades (…) Tal fue el caso del trámite de licencia
global y posteriores modificaciones surtidas por la empresa HOCOL S.A., para el
proyecto denominado Campo de Explotación de Hidrocarburos Ocelote – Guarrojo,
localizado en las veredas La Cristalina y La Esperanza en jurisdicción de
Puerto Gaitán, en el departamento del Meta”.