T-524-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-524/14
LEGITIMACION POR
ACTIVA DE GOBERNADOR DE CABILDO INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA
La
Corte Constitucional ha establecido que los líderes de las comunidades
indígenas –como los gobernadores de los cabildos indígenas–­­ son sujetos
idóneos para reclamar por vía de tutela la garantía de los derechos
fundamentales de la comunidad, atendiendo a dos razones: (i) que están
involucrados derechos autonómicos de la comunidad de categoría iusfundamental y
(ii) que entre las funciones de los gobernadores de los cabildos indígenas se
encuentran las de representar legalmente a la comunidad y velar por sus
derechos e intereses.
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
COMUNIDADES
INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
Los
pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional. el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas constituye, además, la
concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre
los que cabe destacar: la concepción de la democracia acogida por el Constituyente,
a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de
diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las
culturas para la construcción del Estado; el principio de igualdad que, de una
parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de la
discriminación, y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de
carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de
debilidad manifiesta; la diversidad étnica que prescribe el respeto y la
conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la
Nación; el principio de igualdad de culturas que prohíbe imponer las formas de
vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la
visión del mundo de los pueblos originarios, y los diversos compromisos
adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
DERECHO
A LA EDUCACION-Fundamento normativo
DERECHO
A LA EDUCACION PROPIA DE COMUNIDADES INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Fundamental
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD Y DE LA PROHIBICION DE REGRESION-Alcance
RECURSOS DE GRATUIDAD EDUCATIVA-Normatividad
Los
recursos de gratuidad son administrados por los Fondos de Servicios Educativos
de las instituciones estatales, teniendo presente que los recursos de gratuidad
del Sistema General de Participaciones deben llevarse en cuentas independientes
a las de otros ingresos que llegan al Fondo. Como consecuencia de la entrega de
estos recursos, los rectores y directores de las instituciones educativas
estatales deben velar por (i) el no cobro de los derechos académicos y los
servicios complementarios a los estudiantes de la institución, (ii) ejecutar
los recursos de gratuidad de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley
y (iii) realizar reportes trimestrales de la ejecución de dichos recursos. Por
su parte los Gobernadores y Alcaldes de los municipios certificados deberán
realizar seguimiento al uso de los recursos según sus competencias. Además de las anteriores
competencias, al Ministerio de Educación Nacional se le otorgó la obligación de
implementar el Sistema de Información de Seguimiento a la Gratuidad, así como
la obligación de realizar auditorías para verificar el adecuado uso de los
recursos.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Existió una
violación del derecho a la educación en relación con el principio de no
discriminación a indígenas menores
DERECHOS FUNDAMENTALES DE PUEBLOS INDIGENAS-Prevenir a
autoridades para que, al pactar acuerdos inter administrativos que involucren los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, aseguren que no exista discriminación
alguna
Referencia:
expediente T-4275800
Acción
de tutela presentada por José Rodrigo Aranda Tumiña -Gobernador del Cabildo
Indígena Guambiano de la María (Piendamó, Cauca)- en calidad de agente oficioso
de cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes comuneros indígenas
matriculados en la Institución Educativa Agroindustrial La María, contra el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Cauca, el Ministerio
de Educación Nacional (MEN), el municipio de Piendamó y el Departamento
Nacional de Planeación (DNP).
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca
el nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el
veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela
instaurado por el señor José Rodrigo Aranda Tumiña -Gobernador del Cabildo
Indígena Guambiano de la María (Piendamó, Cauca)-,[1] obrando como
agente oficioso de cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes comuneros
indígenas matriculados en la Institución Educativa Agroindustrial La María, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
Departamento del Cauca, el Ministerio de Educación Nacional, el municipio de
Piendamó, Cauca, y el Departamento Nacional de Planeación (DNP).
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Tres,
mediante Auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil (2014).
I. ANTECEDENTES
El señor José
Rodrigo Aranda Tumiña, en su calidad de Gobernador del Cabildo Indígena
Guambiano de La María (Piendamó, Cauca) instauró acción de tutela contra el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el MEN, el Departamento del Cauca, el
municipio de Piendamó, Cauca, y el Departamento Nacional de Planeación (DNP),
por considerar que estas entidades vulneraron el derecho fundamental a la
educación de sus agenciados. Esa presunta vulneración tendría origen en la
negativa de las entidades accionadas de girar los
recursos de gratuidad, que permiten garantizar el servicio de educación a favor
de los cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes matriculados en la
Institución Educativa Agroindustrial La María, bajo el argumento de que dichas
instituciones se encuentran excluidas del
beneficio social contenido en el parágrafo 2° del artículo 2 del Decreto 4807
de 2011, por estar la prestación del servicio educativo bajo una de las modalidades de contratación, razón por la cual, se
entiende que los ítems que se cubren con los recursos de gratuidad se
satisfacen por medio de los dineros asignados al prestador del servicio en
virtud de la contratación celebrada con la entidad territorial autorizada.
1.     Hechos
1.1. Afirmó el peticionario que en el año
dos mil cuatro (2004), la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca creó la
Institución Educativa Agroindustrial La María en el municipio de Piendamó, mediante
Resolución No. 1544 de 2004. Dicha institución hace parte del proceso de
construcción y puesta en funcionamiento del Sistema Educativo Indígena Propio
–SEIP– creado con el fin de brindar una educación que reconoce la interculturalidad, fortalece su lengua, su
cultura y su cosmogonía.
1.2. Indicó que en el año dos mil diez
(2010) el Presidente de la República expidió el Decreto 2500,[2] con el fin de que las
autoridades u organizaciones indígenas mediante un contrato con las entidades
territoriales administraran los establecimientos educativos oficiales donde
estudia la población indígena para así fortalecer y consolidar el Sistema Educativo Indígena Propio –SIEP-.
1.3. Actualmente,
dicha institución educativa cuenta con cuatrocientos noventa y dos (492)
estudiantes matriculados[3]
y es administrada por el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), en virtud
del Contrato interadministrativo No. 053 de 2013 suscrito entre la Secretaría de
Educación y Cultura del Cauca y el CRIC.[4]
1.4. Manifestó el actor
que las entidades accionadas se han negado a girar los recursos de gratuidad
correspondientes a los estudiantes comuneros indígenas, argumentando que en
virtud de lo establecido en el parágrafo 2° artículo 2 del Decreto 4807 de
2011, no tienen derecho a estos recursos por tratarse de estudiantes que están
siendo atendidos bajo una de las modalidades de contratación con la
Administración.[5]
Afectando con esto el normal desarrollo de las actividades durante todo el año
lectivo correspondiente al dos mil trece (2013). Agregó, que “los gastos
para el funcionamiento […] en lo referente a recursos de papelería, servicios
públicos, transporte escolar, proyectos productivos, materiales necesarios para
cumplir con la modalidad agroindustrial […] se financiaban con los recursos de
gratuidad”.[6]
Considera que es una obligación del Ministerio de Educación Nacional brindar
apoyo a los pueblos indígenas para que “el desarrollo del Sistema Educativo
Indígena Propio sea una realidad”.[7]
1.5. Como
consecuencia de lo anterior, la rectora de la Institución Educativa
Agroindustrial La María elevó derecho de petición ante el Ministerio de
Educación Nacional, solicitando realizar los trámites y dar las órdenes
pertinentes para que se giraran los recursos de gratuidad del caso. Sin
embargo, el veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) el referido Ministerio
en respuesta al derecho de petición, indicó que (i) dicho establecimiento
cuenta con una asignación de recursos por un valor de veinte millones
ochocientos cuarenta y siete mil pesos ($20.847.000), y (ii) no se consignarán
los recursos de gratuidad porque “se encuentra realizando un análisis de la
situación particular, teniendo en cuenta que la IE Agroindustrial La María
tiene modalidad de administración del servicio educativo según reporte de la
Secretaría de Educación del Cauca y de acuerdo al Artículo 2, parágrafo 2 del
Decreto 4807 de 2011 esta causa es excluyente para ser beneficiario de
gratuidad educativa”.[8]
1.6.  A partir de
los hechos expuestos, el accionante instauró acción de tutela solicitando la
protección del derecho a la educación de los estudiantes comuneros indígenas de
la Institución Educativa Agroindustrial La María y de la Institución Técnica Agropecuaria
Nuestra Señora de los Remedios del Cabildo Indígena de San Juan Bolívar, Cauca,
mediante el reconocimiento de los recursos de gratuidad.[9] A juicio del
actor, la norma en la que se basan las entidades demandadas para abstenerse de
girar los recursos de gratuidad (Decreto 4807 de 2011),[10] no es
aplicable a las instituciones educativas oficiales dadas en administración a
las autoridades indígenas.
2. Respuesta de
las entidades demandadas
2.1. El
representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a
las pretensiones de la presente acción, alegando que dicha entidad no tiene
legitimación en la causa por pasiva pues carece de competencia para determinar
las entidades que se pueden beneficiar de los recursos de gratuidad educativa. Solicitó
declarar la improcedencia de la acción.
Argumentó que
dicho Ministerio “no tiene relación alguna con el tema, el cual sólo
corresponde solucionar tal como lo afirma el accionante dentro de su escrito de
tutela al Ministerio de Educación Nacional y a las entidades territoriales”.[11] Lo anterior,
en tanto goza de autonomía presupuestal, por lo que tiene la facultad para
ordenar el gasto, contratar y comprometer sus recursos de acuerdo con sus
necesidades.
2.2. La apoderada judicial del
Departamento del Cauca pidió desvincular a la entidad que representa de la
acción de tutela. A su juicio, la normativa vigente establece que los recursos
de gratuidad están a cargo del Ministerio de Educación Nacional.
Agregó que el MEN se ha abstenido de girar
los recursos de gratuidad a los estudiantes de la Institución Educativa
Agroindustrial La María, debido a que en la cláusula 4 del parágrafo 2° del Contrato
interadministrativo No. 053 de 2013, celebrado entre la Secretaría de
Educación y Cultura del Cauca y la autoridad indígena, se estableció que “las partes
dejan constancia que el valor en este contrato no incluye los recursos de
gratuidad que hacen parte de los recursos de calidad y que trata el artículo 16
numeral 16.3 de la Ley 715 de 2001, adicionado por el artículo 140 de la Ley
1450 de 2011 y reglamentado por el Decreto 4807 de 2011, ya que estos
recursos son girados directamente por el Gobierno Nacional a los
establecimientos educativos, y no es posible incluirlos dentro de la tipología
fijada por el Ministerio de Educación nacional a la entidad territorial; toda
vez que el concepto Conpes 146 de 2012 establece unas variables diferentes para
la construcción de la asignación que se gira por alumno atendido y la de
gratuidad que se gira a los establecimientos educativos”.[12]
Adicionalmente allegó a la acción de
tutela el “Anexo 10- Documento Explicativo Distribución Gratuidad
Educativa 2013”, en el cual el MEN indicó que la gratuidad educativa
es la exención del pago de derechos académicos y servicios complementarios, que
cobija a partir de la vigencia dos mil doce (2012) “a todos los estudiantes
de las instituciones educativas estatales financiadas por el Sistema General de
Participaciones, matriculados entre los grados transición y undécimo, como
parte de las estrategias para fomentar la permanencia de los estudiantes en el
sistema y bajar de esta manera los índices de deserción; en consecuencia, las
instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos
académicos o servicios complementarios”.[13]
Respecto de quienes no se encuentran cubiertos con la gratuidad educativa, en
este documento se indicó que son aquellos estudiantes atendidos “a través de
modalidades de contratación de la prestación del servicio no reciben per cápita
de gratuidad de la misma manera que se le asigna al resto de los estudiantes
oficiales, pues se supone que el valor de los derechos académicos y cobros
complementarios ya están incluidos en el valor del contrato que se le paga al
prestador del servicio”.[14]
2.3. El apoderado
del municipio de Piendamó se opuso a las pretensiones de la tutela. Para tal
efecto, adujo que en virtud del artículo 140 de la Ley 1450 de 2011,[15] el
Ministerio de Educación debe girar directamente los recursos de gratuidad a las
instituciones educativas estatales, de lo que se desprende que el municipio de
Piendamó no es el encargado de la distribución de recursos destinados para el
sector educativo.
2.4. El apoderado
del Ministerio de Educación Nacional solicitó negar las pretensiones del
accionante, tras considerar que no es procedente efectuar el giro de recursos
de gratuidad a la Institución Educativa Agroindustrial La María. Fundamentó
esta respuesta en que el parágrafo 2° del artículo 2 del Decreto 4807 de 2011,
establece que los estudiantes atendidos bajo alguna de las modalidades de
contratación establecidas en el Decreto 2355 de 2009[16] y el Decreto
2500 de 2010,[17]
no se encuentran incluidos en la asignación de los recursos de gratuidad, pues
se entiende que dicha necesidad está cubierta por los recursos asignados en
virtud de la contratación celebrada con la entidad autorizada.
2.5. El Delegado
del Departamento Nacional de Planeación, se opuso a las pretensiones del
accionante afirmando que no existe legitimación en la causa por activa, pues el
agente oficioso señala que actúa en representación de los estudiantes de la
Institución Educativa Agroindustrial La María de Piendamó y la Institución
Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios del Cabildo
Indígena de San Juan Bolívar Cauca, “sin tener en cuenta que por el hecho de
ser la primera autoridad administrativa no es de plano el representante legal
de los estudiantes presuntamente afectados configurándose una falta de
legitimación en la causa  ante la ausencia de poder o manifestación de agente
oficioso, en la que habría de establecerse la ratificación”.[18]
Por otro lado,
argumentó que tampoco existe legitimación en la causa por pasiva en cuanto el
presente proceso de tutela no se relaciona con las competencias atribuidas al
Departamento Nacional de Planeación, sino con las competencias propias del
Ministerio de Educación Nacional. En este orden de ideas, solicitó negar las
pretensiones de la demanda frente al Departamento Nacional de Planeación.
3. Sentencias
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca,
mediante sentencia proferida el nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013)
declaró improcedente la acción de tutela. En su concepto, las pretensiones
planteadas por José Rodrigo Aranda en sede constitucional pueden ser resueltas
en la jurisdicción contencioso administrativa por medio de la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo judicial idóneo para
controvertir los actos administrativos que negaron la asignación de los
recursos de gratuidad a la Institución Educativa Agroindustrial La María de
Piendamó Cauca.
Así mismo señaló
que no se encontró vulneración a los derechos fundamentales de los estudiantes,
pues la exclusión en el reconocimiento de los recursos de gratuidad aplica para
todas las modalidades de contratación, sin excepción alguna.
3.2. Impugnación
El señor José
Rodrigo Aranda Tumiña impugnó la sentencia de primera instancia. Argumentó, que
la decisión contraría la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pues,
en un caso similar, entendió que se vulneraron los derechos fundamentales de
los estudiantes de un establecimiento educativo ubicado en otro resguardo indígena
al no otorgar los recursos de gratuidad oportunamente.[19] Además,
planteó que los estudiantes no tienen otro medio de defensa judicial cuando el
Ministerio de Educación Nacional no gira los recursos de gratuidad y pretende
que éstos hayan sido cubiertos por un contrato en el cual no es parte.
3.3. Segunda
instancia
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en
providencia del veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), confirmó la
sentencia impugnada argumentando que por tratarse de una diferencia en la
interpretación de un contrato interadministrativo, el litigio debe resolverse
acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa donde se podrá solicitar
la suspensión provisional del acto administrativo.
4. Pruebas
decretadas por la Corte Constitucional
5.1. Mediante auto
del diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), la Magistrada Ponente solicitó
la práctica de algunas pruebas, las cuales la Sala irá relacionando en la
medida en que se desarrolle el caso concreto.[20]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1. José Rodrigo
Aranda Tumiña considera vulnerado el derecho fundamental a la educación de sus
agenciados, debido a que las entidades demandadas se han negado a girar los
recursos de gratuidad para garantizar el servicio de educación a favor de los cuatrocientos
noventa y dos (492) estudiantes comuneros indígenas matriculados en la institución
educativa Agroindustrial La María y los estudiantes de la Institución Educativa
Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios. Lo anterior, bajo el
argumento de que sólo tienen derecho a estos recursos aquellos estudiantes que
no son atendidos bajo ninguna modalidad de contratación, de acuerdo con lo
establecido en el Decreto 4807 de 2011, debido a que tales recursos se
entienden incluidos en el valor pagado al prestador del servicio por la
atención educativa.
De acuerdo con los
antecedentes recién expuestos, corresponde a la Sala Primera de
Revisión determinar si ¿vulnera
una entidad (Secretaría de Educación y Cultura del Cauca) el derecho a la
educación de sujetos de especial protección constitucional (estudiantes
comuneros indígenas de la Institución Educativa Agroindustrial La María), al establecer
en el
contrato interadministrativo No. 053 de 2013 celebrado para la
administración de la prestación del servicio educativo con el Consejo Regional
Indígena del Cauca, que en el valor del contrato no se incluyen los recursos de
gratuidad, sin tener en cuenta: (i) que en virtud del Decreto 4807 de 2011,[21] las
instituciones estatales que se encuentren bajo alguna de las modalidades de
contratación están excluidas del giro de estos recursos debido a que los mismos
se encuentran incluidos en el valor propio del contrato, y (ii) que se trata de
una medida regresiva?
2.2. Para efectos
de resolver el problema jurídico que plantea el caso sometido a consideración,
la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) en primer lugar se ocupará
del tema de la procedencia de la acción de tutela cuando esta es interpuesta
por el Gobernador de un Cabildo Indígena para agenciar los derechos de los
estudiantes comuneros indígenas; (ii) luego hará referencia al tema de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas como
sujetos de especial protección constitucional y, en particular, a lo relativo al
derecho a la educación y el principio de progresividad; (iii) con posterioridad, hará un breve recuento normativo
respecto de los recursos de gratuidad; y, (iv) finalmente
analizará el caso concreto con base en los anteriores elementos.
3. Cuestión
preliminar: legitimación en la causa por activa
3.1. El requisito
de legitimidad en la causa por activa en la acción de tutela se encuentra
regulado, en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.[22] Esta
disposición señala que la acción de tutela puede ser interpuesta en nombre
propio, por cualquier persona que considere que una actuación u omisión del
Estado o de los particulares vulnera o amenaza sus derechos fundamentales. No
obstante, la norma abre también la posibilidad de instauración de esta acción
constitucional por parte de un tercero con interés legítimo para solicitar el
amparo de los derechos de otra persona.
La Corporación ha
sostenido que esta situación se presenta cuando: (i) la tutela es ejercida por
el representante legal del titular de los derechos, por ejemplo, quienes
representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y
las personas jurídicas; (ii) se actúa en calidad de apoderado judicial; (iii)
se actúa como agente oficioso de un tercero, debido a la imposibilidad de este
último para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como
sería el caso de una persona con discapacidad física y mental, indigente o
enferma de gravedad; (iv) se trata de una acción de tutela presentada por el
Defensor del Pueblo o los personeros municipales, en el ejercicio de sus
funciones constitucionales y legales.[23]
Las anteriores
exigencias persiguen la satisfacción del requisito de procedibilidad de la
acción constitucional y obedecen a que, si bien se trata de un mecanismo regido
por la informalidad, debe acreditarse, como mínimo, que quien la interpone
tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que
eleva ante el juez constitucional.
3.2. Teniendo en
cuenta que la agencia oficiosa es una de las hipótesis en las que se configura
la legitimación en la causa por activa, la Corte Constitucional ha establecido
que los líderes de las comunidades indígenas –como en este caso los
gobernadores de los cabildos indígenas–­­ son sujetos idóneos para reclamar por
vía de tutela la garantía de los derechos fundamentales de la comunidad,
atendiendo a dos razones: (i) que están involucrados derechos autonómicos de la
comunidad de categoría iusfundamental y (ii) que entre las funciones de los
gobernadores de los cabildos indígenas se encuentran las de representar
legalmente a la comunidad y velar por sus derechos e intereses.[24] En
este sentido, en la sentencia T-514 de 2012, [25]
la Sala Octava de revisión indicó:
“En
consecuencia, al considerar a las comunidades indígenas como sujetos titulares
de derechos, la jurisprudencia ha señalado que sus líderes y miembros gozan
de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos
fundamentales de los cuales goza la comunidad. Así mismo ha admitido que pueden
hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”.
3.3. La acción
objeto de estudio cumple con el requisito de legitimidad en la causa por
activa. En efecto, José Rodrigo Aranda, en su condición de Gobernador del
Cabildo Indígena Guambiano de la María pretende mediante la acción de tutela,
el amparo de los derechos fundamentales a la educación e igualdad de los
estudiantes comuneros indígenas, a través del reconocimiento y giro de los
recursos de gratuidad que permitan el acceso al servicio educativo de
cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes.
4. La acción de
tutela interpuesta por José Rodrigo Aranda Tumiña es
procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales de los
estudiantes comuneros indígenas
4.1. El artículo
86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela
estará supeditada a que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial;
que el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos
cuyo amparo se pretende o, finalmente, que se busque evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se
concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el
respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.
4.2. Sin embargo,
para resolver la controversia planteada, si bien el accionante cuenta con otro
mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa,[26] este no
resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados como
vulnerados. Lo anterior, obedece a dos circunstancias concretas: en primer
lugar, las comunidades indígenas son sujetos de especial protección
constitucional, debido a la exclusión y discriminación histórica que han
sufrido, por esto, la Corte Constitucional ha dicho que por regla general la
acción de tutela es procedente cuando se interpone por comunidades indígenas.[27] De ahí que ha
dicho la Corte que como consecuencia del reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas:
“[L]a acción de tutela es procedente no solo
para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las
autoridades públicas y las autoridades tradicionales, sino también para la
protección de los derechos de la comunidad; y en segundo lugar, [que] las
cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de estas
comunidades son elevadas a norma de derecho fundamental, con todos los
atributos legales y políticos que ello supone”.[28]
La segunda
circunstancia que da relevancia constitucional al caso concreto, y que hace
procedente la presente acción, es que las obligaciones adquiridas por la
institución educativa se causan periódicamente, por lo que el lapso que tarde
en resolverse el proceso ante quien en principio sería el juez natural, implica
que la institución educativa no recibirá recursos por concepto de gratuidad.
Afectando con ello la atención de la demanda educativa de los estudiantes
matriculados en la institución y el desarrollo de los valores relacionados con
la identidad cultural y étnica, cuya protección tiene un origen constitucional,
en el marco de la creación y puesta en funcionamiento del Sistema Educativo
Indígena Propio, SEIP.
4.3. Conforme con
lo anterior, concluye la Sala que la acción de tutela presentada por José Rodrigo
Aranda Tumiña es procedente para buscar la protección de
los derechos fundamentales a la educación e igualdad de los estudiantes
comuneros indígenas de la Institución Educativa Agroindustrial la María.
5. Las comunidades
indígenas son sujetos de especial protección constitucional y titulares de
derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia
5.1. Los pueblos
indígenas son sujetos de especial protección constitucional.[29] Esta
Corporación en la sentencia T-380 de 1993,[30]
señaló que el reconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas es imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos
poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en
situación de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido,
entre otras razones, a (i) la existencia de patrones históricos de
discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura;
(ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su
organización social, sus modos de producción y su concepción sobre el
desarrollo, originada en la explotación de los recursos naturales y la
formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios
ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su
modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial
gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estratégicos o
escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación económica, política,
geográfica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.[31]
5.2. Así las
cosas, en la sentencia T-514 de 2009,[32]
la Corte reiteró que (i) las comunidades indígenas son titulares de derechos
fundamentales; (ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada
miembro de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos, y (iii), no son
derechos asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales. Tal
reconocimiento trae consigo una serie de consecuencias políticas y jurídicas, a
saber: el rango de norma constitucional de esos derechos; la procedencia de la
acción de tutela para su protección, y, la
necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos
fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se
resuelvan mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas
por esta Corte,[33]
y no mediante el principio de jerarquía normativa (ley superior deroga ley
inferior).
5.3. Como lo ha
advertido esta Corporación en reiteradas decisiones el reconocimiento de los
derechos de los pueblos indígenas constituye, además, la concreción de diversos
mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar:
la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez
participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas
formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas
para la construcción del Estado (artículos 1 y 2, CP); el principio de igualdad
que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la
prohibición de la discriminación,[34]
y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable,
frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta
(artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7 CP) que prescribe el respeto
y la conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de
la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe
imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y los
diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.[35]
6. El derecho a la
educación y las obligaciones estatales derivadas de este derecho
En este acápite se
hará referencia a (i) el fundamento normativo del derecho a la educación y en
concreto a la etnoeducación; (ii) el principio de progresividad y prohibición
de retroceso en relación con las facetas prestacionales de los derechos; y, (iii)
las obligaciones de carácter general y particular que reposan en el Estado
respecto del derecho a la educación de los Estados partes en virtud del
Convenio 169 de la OIT.
6.1. El fundamento
normativo del derecho a la educación
6.1.1. De
conformidad con el artículo 67 Constitucional, la educación es “un derecho
de la persona y un servicio público que tiene una función social”. La
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la educación constituye una
herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato constitucional de igualdad
del artículo 13 Superior, al promover la igualdad de oportunidades, así como un
instrumento para la construcción de equidad social. Además, ha señalado  que
este derecho permite la proyección social del ser humano y la realización de
sus otros derechos fundamentales como la dignidad, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad.[36]
Además,
la Corte ha sostenido que la educación es un servicio público, así que de
conformidad con los artículos 365 a 369 de la Constitución, se encuentra a
cargo del Estado; goza de asignación prioritaria de recursos públicos a título
de gasto social; su prestación debe ceñirse a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad social y redistribución de los recursos en la
población económicamente vulnerable, y la regulación y diseño del sistema debe
orientarse al aumento constante de la cobertura y la calidad.[37]
6.1.2.
Desde el punto de vista de la educación como derecho, este Tribunal manifestó
en sus primeros fallos[38] que su núcleo esencial está
representado por el acceso y permanencia en el sistema educativo. En
jurisprudencia más reciente, sin embargo, la Corte ha incorporado la
metodología de análisis elaborada por la anterior Relatora de la ONU para el
Derecho a la Educación, y el Comité DESC (Observación General No. 13), que
plantea la existencia de cuatro componentes estructurales del derecho: [39]
a)  La asequibilidad o disponibilidad del servicio,
que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar
suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que
demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los
particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para
la prestación del servicio, entre otras.
b) La accesibilidad, que implica la obligación
del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al
sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y
la generación de facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista
geográfico y económico;[40]
c) La adaptabilidad, que se refiere a la
necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los
educandos[41]
y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y
d) La aceptabilidad, la cual hace alusión a la
calidad de la educación que debe impartirse”.
6.1.3. Para el
caso que ocupa a la Sala, resulta particularmente relevante la característica
de la accesibilidad. Ésta implica la obligación del Estado de asegurar
el acceso de todas las personas a la educación en condiciones de igualdad y
libres de toda forma de discriminación, así como facilidades en términos
geográficos y económicos para acceder al servicio. En este orden, como lo
señala la Observación No. 13 antes mencionada, la accesibilidad consta de tres
(3) dimensiones: (i) la no discriminación, (ii) la accesibilidad material, y
(iii) la accesibilidad económica.
La garantía de no
discriminación implica que la educación debe ser accesible especialmente a los
grupos vulnerables sin discriminación alguna, lo cual comporta la imposibilidad
de restringir el acceso por motivos prohibidos. Por su parte, la dimensión de
accesibilidad material hace referencia a condiciones de acceso ya sea en razón
de la localización geográfica de las instituciones educativas, las
características físicas de estas, o la satisfacción de demandas de acceso a
programas de educación a distancia. Por último, la accesibilidad económica
concreta la obligación de asegurar que la educación esté al alcance de todos
mediante la gratuidad de la enseñanza.[42]
El componente de accesibilidad a la
educación supone entonces la obligación estatal de asegurar que todas las
personas puedan ingresar al sistema educativo en condiciones de igualdad. El
mecanismo idóneo para lograr este propósito es la gratuidad de la educación
pública en todos sus niveles, pues sólo por ese medio puede alcanzarse el
cubrimiento universal en materia educativa. En Colombia, el Constituyente
previó la posibilidad de exigir el pago por el servicio educativo a las
personas que tienen capacidad de hacerlo con el fin de ampliar la cobertura del
servicio frente a otros sectores.
6.1.4. En desarrollo del derecho a la
educación, la Corte Constitucional ha adoptado los lineamientos señalados en la
Observación General Número 13 del Comité de Derecho Económicos Sociales y
Culturales del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones
Unidas.[43]
Esta Observación establece en cabeza de los Estados Partes unas obligaciones
generales y otras particulares. Respecto de las primeras, dicho instrumento
consagró que el derecho a la educación, como todos los derechos humanos, impone
tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes, a saber: (i) la
obligación de respeto que exige que los Estados Partes eviten las
medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación; (ii)
la obligación de protección que impone a los Estados Partes adoptar
medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por
terceros, y (iii) la obligación de cumplimiento que exige que los Estados
adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del
derecho a la educación y les presten asistencia.[44] Esta
comprende, a su vez, “las obligaciones de facilitar y proveer, exige de los
Estados la adopción de medidas positivas que permitan a individuos y
comunidades disfrutar del derecho a la educación, en la mayoría de los casos,
mediante la provisión directa del servicio o la autorización de particulares
para el efecto”. [45]
Siguiendo la
doctrina autorizada del DIDH, la Observación General No. 13 señaló que los
Estados tienen la obligación de respetar, proteger y llevar a efecto las
características fundamentales del derecho a la educación u obligaciones
particulares, que son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y
la adaptabilidad.
6.2. El
derecho fundamental a la etnoeducación o a la educación indígena propia
6.2.1. El
artículo 68 de la Constitución Política establece que “los
integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y
desarrolle su identidad cultural”. Igualmente, el
artículo 10 determina que “la enseñanza que se imparta en las comunidades
con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”. Tal
como se expresó en la sentencia T-557 de 2012,[46]
el
reconocimiento a la diversidad étnica y cultural implica aceptar la
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
a la cultura occidental. Por esto:
“La
necesidad de una educación indígena propia es un medio para preservar la vida
de la misma comunidad, pues una educación ajena a sus tradiciones implica su
transformación y destrucción influyendo así en su identidad. El hecho que sea
propia implica que se deba ajustar a los requerimientos y características de
cada grupo étnico, de modo tal que la educación se adecue a sus valores, su
cultura y a su forma de vida”.[47]
6.2.2. Es así como
se
profirió la Ley 115 de 1994 “por la cual de expide la ley general de
educación” que incorporó al ordenamiento jurídico el
término etnoeducación, y definió a sus destinatarios como “grupos o
comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua,
unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos”. En el
artículo 2° dicha Ley definió que “el servicio educativo comprende el
conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por
niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los
establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas)
con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos,
tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros,
articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la
educación”.[48]
Lo anterior exige
una educación que tenga en cuenta el ambiente, los procesos sociales y
culturales, y la cosmovisión propia de cada grupo étnico. La misma ley
estableció los principios específicos a los que deben ajustarse estos procesos
educativos, entre los que se encuentran: integralidad,
interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria,
flexibilidad y progresividad. Siguiendo lo dicho por la Corte Constitucional en
la sentencia T-514 de 2012,[49]
se resaltarán algunos de estos principios básicos de la etnoeducación:
“Participación
comunitaria. Para la adopción de alguna decisión que afecta al
servicio de educación de las comunidades étnicas, tal medida ha de ser
consultada con la respectiva colectividad. Como se propuso desde la misma
creación de la Constitución, se debe promover la participación de los miembros
de la comunidad y el diálogo de la misma en las decisiones que los afecten,
como manera de resolver aquellas diferencias culturales que pudieren surgir. La
reglamentación de la ley general de educación, ha señalado en este sentido que
la participación comunitaria es entendida como “la capacidad de los grupos étnicos
para orientar, desarrollar y evaluar sus procesos etnoeducativos, ejerciendo su
autonomía” (Literal d del artículo 2 del Decreto 804 de 1995) [50].
“Progresividad. Este
mandato hace referencia a que los procesos de diálogo e interacción cultural
que se requieren previamente, para su cabal desarrollo toman tiempo. En este
sentido son necesarios tanto espacios de participación, como tiempo para poder
adelantar las conversaciones que sean necesarias, antes de tomar las decisiones
o medidas que corresponda. Por ende, los cambios y la intervención en el
sistema educativo de los grupos étnicos en Colombia, no pueden ser abruptos e
inconsultos. Tales actos no pueden ocurrir de manera intempestiva sin el
conocimiento previo de las comunidades, y sin que se hubieran podido manifestar
o haber tenido oportunidades de participación. La progresividad significa
también que el proceso de desarrollo de la etnoeducación no puede estancarse pues
si bien la progresividad significa que los avances requieren tiempo, también
implica que generan nuevos desarrollos. Por eso, según la reglamentación que
desarrolla la ley, la progresividad implica “la dinámica de los procesos
etnoeducativos generada por la investigación, que articulados coherentemente se
consolidan y contribuyen al desarrollo del conocimiento.” (Literal g) del
artículo 2 del Decreto 804 de 1995).
“Autonomía. El
principio de autonomía de las comunidades étnicas, implica que estas tienen el
derecho a gobernarse a sí mismas y determinar su propio destino. En el tema de
la etnoeducación es entendida como “el derecho de los grupos étnicos para
desarrollar sus procesos etnoeducativos.” (Literal c) del artículo 2 del
Decreto 804 de 1995)”.
6.2.3. En el caso
de las comunidades indígenas es necesario observar estos principios, además de
los aplicables al sistema general de educación, pues el derecho a la educación
se predica de cada miembro de la comunidad, individualmente considerado, y del
conjunto, con miras a salvaguardar la pervivencia del conjunto humano con sus
características y singularidades culturales, en el marco de un régimen
democrático que pone en plano de igualdad a los distintos conjuntos humanos y
que está fundado en el respeto por la pluralidad. Si bien la etnoeducación no
consiste en un sistema educativo completamente distinto al ordinario, sí debe
cumplir unas exigencias en los contenidos y en las formas propias del proceso
educativo.
6.2.4. Varios son
los instrumentos internacionales por los que Colombia se ha obligado a llevar a
cabo acciones que contribuyan a la implementación de la educación indígena
propia. El artículo 26 del Convenio 169 de 1989 de la OIT exige
que los Estados“deberán [adoptar] medidas para
garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir
una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto
de la comunidad nacional”. Luego, el artículo 27 indica que “los
programas y servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus
necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y
técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales”. Insiste el artículo 27, en que los Gobiernos “deberán
reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios
de educación, [así como] deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin”.[51]
Asimismo, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(DNUDPI),[52]
consagra que “los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar
sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios
idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje”.
6.2.5. Especial
relevancia adquiere lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT,
respecto del tema de los recursos que debe girar el Estado a las comunidades
indígenas, al insistir en que el mejoramiento de las condiciones de vida y de
trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos indígenas, deberá ser
prioritario en los planes de desarrollo económico de las regiones donde
habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán
también elaborarse de modo que promuevan dicho progreso.
6.2.6. De acuerdo
con lo expuesto, y siguiendo lo dicho por la Sala Séptima de Revisión en la
sentencia T-704 de 2006,[53]
cuando una comunidad indígena no dispone de los recursos básicos para realizar
sus derechos constitucionales fundamentales, entre los que se encuentra la
educación, “no está recibiendo un trato digno y se está desconociendo el
derecho constitucional fundamental de la colectividad. Es más, corre el riesgo
de sufrir una discriminación injustificada por pertenencia a una cultura
determinada cuando las posibilidades de hacer efectivos sus derechos
constitucionales fundamentales se contrastan con las que tienen otros sectores
de la población”.
6.2.7.
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones generales y particulares con
relación al derecho a la educación de la población indígena se han señalado
como derechos que el Estado debe proteger, lo siguiente:[54] asequibilidad,
cuyo contenido prescribe el derecho de las comunidades étnicas a crear sus
propias instituciones y medios de educación (OIT-169, art. 27.3), accesibilidad,
es decir, el derecho de los pueblos indígenas de adquirir una educación a
todos los niveles (OIT-169, art. 26), aceptabilidad, el derecho de los
grupos étnicos a que la educación sea culturalmente aceptable y de buena
calidad (OIT-169, art. 2) y, adaptabilidad, es decir, la necesidad de
que la educación que se otorgue a los grupos étnicos respete y desarrolle su
identidad cultural, su historia, sus conocimientos y
técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales a fin de responder a sus necesidades particulares (OIT-169,
art. 27.1).
6.3. El principio
de progresividad y la prohibición de retroceso como herramientas conceptuales y
normativas para el análisis de las medidas adoptadas por el Estado para
garantizar las facetas prestacionales de los derechos constitucionales.
Reiteración de jurisprudencia.
6.3.1.
El principio de progresividad encuentra su fundamento normativo originario en
el artículo 4º del Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC)[55].
Su alcance ha sido ampliamente analizado por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su Observación General No. 3,
relativa a la naturaleza de las obligaciones contraídas por los Estados que
suscribieron el Pacto[56]
y, en el orden interno, por la jurisprudencia de esta Corporación.[57]
6.3.2.
El principio de progresividad prescribe que la eficacia y cobertura de las
facetas prestacionales de los derechos constitucionales debe ampliarse de
manera gradual, de acuerdo con la capacidad económica e institucional del
Estado en cada momento histórico.
Este
principio se construyó entonces a partir de la forma en que se estableció el
alcance de las obligaciones de los estados parte del Protocolo Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y, de la misma manera, se
consideró aplicable, en el ámbito interno, a los “derechos sociales”, bajo la
doctrina tradicional de las “generaciones” de derechos. Sin embargo, como se ha
dicho reiteradamente por esta Corporación, todos los derechos tienen contenidos
de carácter positivo y negativo, razón por la cual el principio sería aplicable
también a las facetas positivas de los derechos tradicionalmente considerados
civiles y políticos, cuya aplicación inmediata suele considerarse fuera de
discusión.
La
constatación de que los derechos ubicados históricamente en ese grupo poseen
facetas prestacionales, sin embargo, no debe restarles fuerza normativa, sino
que permite evidenciar la existencia de componentes prestacionales de los
derechos constitucionales que son directamente aplicables y judicialmente
exigibles.[58]
Esos contenidos no están sometidos entonces al principio de progresividad y
constituyen estándares mínimos de protección y corresponde al juez competente
analizar, en cada caso, si se enfrenta a una de esas facetas para establecer la
procedencia de la acción de tutela y el alcance de las órdenes a impartir.
6.3.3.
Ahora bien, en relación con el mandato de progresividad, la Corte
Constitucional ha sostenido que comporta: (i) la satisfacción inmediata de
niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no
discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango
de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas,
deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización
de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la
progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv),
la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena
vigencia de todos los derechos.[59]
6.3.4.
El último aspecto, denominado prohibición de regresividad o prohibición de
retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato de progresividad y,
de manera más amplia, del principio de interdicción de arbitrariedad, propio
del Estado de Derecho: si un Estado se compromete en el orden internacional y
constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de algunas facetas
prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida
retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada.
Sin
embargo, esta Corporación ha considerado, en armonía con la doctrina autorizada
del DIDH[60],
que no toda regresión es arbitraria, pues la adecuada utilización de los
recursos públicos y las necesidades más apremiantes que en cada momento
enfrenta el Estado en materia social, pueden llevar a considerar como
constitucionalmente válida o legítima la modificación de políticas públicas y
normas jurídicas que impliquen un retroceso en la eficacia de un derecho, si
esas medidas comportan a la vez una ampliación (de mayor importancia) del
ámbito de protección de otro u otros derechos.
Por
esta razón, la prohibición de regresividad no es absoluta. La validez de
normas, medidas o políticas regresivas en materia de derechos constitucionales
está sometida a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, bajo
parámetros ya decantados por la jurisprudencia constitucional. En los párrafos
sucesivos, la Sala explicará los criterios sentados por la jurisprudencia
constitucional para identificar la regresividad de una medida (política, norma,
acción estatal), y la forma en que el juez de tutela debe aplicar el principio
de razonabilidad frente a ese tipo de decisiones.
6.3.5. En la
sentencia C-507 de 2008,[61]
la Sala Plena recordó una serie de criterios recogidos por la jurisprudencia de
la Corporación y la dogmática del DIDH para establecer cuándo un cambio
normativo es regresivo. [62]
Se dijo:
“Una
medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando
recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho;[63]
(2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al
respectivo derecho;[64]
(3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a
la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva
siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de
verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por
ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad,
calidad y adaptabilidad).[65] Frente a esta
última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como
el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación
efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando
no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio,
la prohibición de regresividad[66].”
6.3.6.
Sobre el análisis de constitucionalidad de normas o decisiones regresivas, se
ha establecido que (i) sobre toda medida de carácter regresivo recae una
presunción de inconstitucionalidad; (ii) esa presunción puede ser desvirtuada
por el Estado, demostrando que el retroceso obedece a la consecución de fines
constitucionales imperiosos. Por lo tanto, (iii) la carga argumentativa y probatoria
necesaria para justificar una norma o medida regresiva corresponde a las
autoridades públicas. En ese marco, (iv) cuando el juez constitucional evalúa
la compatibilidad de tales decisiones con la vigencia de los derechos
constitucionales debe ejercer un análisis riguroso de proporcionalidad de las
mismas. Ese análisis, (v) debe ser aún más intenso cuando la decisión estatal
regresiva afecta grupos vulnerables o sujetos de especial protección
constitucional.[67]
En lo concerniente a la carga de justificación que se
encuentra en cabeza de la autoridad pública, precisó la Sala Plena en la citada
sentencia C-630 de 2011:
“(…) [C]uando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que
la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que,
luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es
efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de
un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para
alcanzar el fin propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible
de [la faceta de]l derecho social comprometido; (5) que el beneficio que
alcanza es claramente superior al costo que apareja[68]”.
6.3.7. El principio de no regresividad ha sido
utilizado, principalmente, para analizar la constitucionalidad de tránsitos
regulativos en regímenes de seguridad social y modificaciones normativas que
suponen la disminución de beneficios laborales.[69] De esos análisis se desprende que la
prohibición de retroceso guarda una estrecha relación con el principio de
confianza legítima, pues protege expectativas creadas por las acciones
estatales en el sentido de que las autoridades no variarán de forma abrupta el
rumbo adoptado para la satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de
los derechos humanos.[70]
En sentencias
recientes, la Corte Constitucional ha precisado que la prohibición de
regresividad recae también sobre la configuración de los recursos judiciales destinados
a la protección de facetas prestacionales de los derechos, pues la efectividad
de estos mecanismos redunda directamente en el ámbito de protección y rango de
eficacia de los derechos.[71]
Pero, frente al problema jurídico planteado, resulta
importante señalar que la cláusula de no retroceso no se aplica exclusivamente
frente a decisiones de origen legislativo. Es pertinente, por lo tanto, hacer
referencia a pronunciamientos en los que la Corte ha aplicado la prohibición de
retroceso frente a actuaciones administrativas relacionadas –entre otros temas-
con la carga de la prueba en materia de dificultades presupuestales para la
preservación o continuación de programas sociales, y la ampliación de las
condiciones de acceso a la educación prescolar:[72]
En la sentencia
T-1318 de 2005,[73]
la Corte
revisó un caso en el cual el municipio de Palmira suscribió un convenio
asociativo de vivienda, en el que se comprometió a brindar un subsidio de 12.94
salarios mínimos legales a un grupo de personas residentes en el mismo.
Posteriormente, el citado ente territorial decidió reducir el subsidio a 3.3
salarios mínimos, alegando problemas presupuestales.
La Corte consideró
que la medida era regresiva frente al derecho a una vivienda digna y expresó
que si bien el goce de ese derecho supone la superación de serios obstáculos
económicos, la explicación dada por el municipio resultaba insuficiente para
justificar la disminución del monto del subsidio, dado que (i) las razones
asociadas al déficit fiscal eran conocidas por el municipio desde antes de
establecer el subsidio; y (ii) los problemas financieros mencionados eran
expresión de la falta de planeación y la inadecuada ejecución del presupuesto
municipal,
por la cual ordenó la Corte al ente territorial y al operador de los subsidios,
mantener los términos inicialmente pactados.
6.3.8. De otra
parte, en un conjunto de sentencias relativas a las obligaciones estatales en
materia de accesibilidad a la educación preescolar,[74] la Corte
explicó que las normas constitucionales establecen un estándar mínimo de acceso
a la educación que, en el nivel preescolar se concreta en la oferta de un grado
gratuito, susceptible de ser ampliado progresivamente por los municipios, hasta
alcanzar tres grados de cobertura, según lo prevé la Ley 115 de 1994. En ese
marco, la Corporación estableció, en los fallos que se reiteran, que cuando un
municipio ha ampliado la cobertura a dos o tres grados, la suspensión abrupta
del servicio o el regreso a un solo grado, constituyen medidas regresivas y
desconocen el principio de confianza legítima.
7. Breve recuento
normativo en torno a los recursos de gratuidad educativa
7.1. Los recursos de
gratuidad son una medida financiera orientada a garantizar el goce efectivo del
derecho a la educación de las personas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad.[75] En
esta medida, fueron creados con el fin de exonerar a los estudiantes de las
instituciones educativas estatales del pago de los derechos académicos y los servicios
complementarios,[76] para
de esta forma eliminar la barrera para el acceso y la permanencia en la
educación preescolar, básica y media.
7.2. Ley 115 de
1994 “Por la cual se expide la
ley general de educación”, estableció en el artículo 183 que “el
Gobierno Nacional regulará los cobros que puedan hacerse por concepto de
derechos académicos en los establecimientos educativos estatales. Para tales
efectos definirá escalas que tengan en cuenta el nivel socioeconómico de los
educandos, las variaciones en el costo de vida, la composición familiar y los
servicios complementarios de la institución educativa. Las secretarías de
educación departamentales, distritales o los organismos que hagan sus veces, y
las de aquellos municipios que asuman la prestación del servicio público
educativo estatal, ejercerán la vigilancia y control sobre el cumplimiento de
estas regulaciones”.
La Corte
Constitucional en la sentencia C-376 de 2010,[77]
estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 183
de la Ley 115 de 1994. El cargo propuesto por el demandante consistía en
señalar que el
cobro de los derechos académicos en los establecimientos educativos estatales
dispuesto en la norma demandada contrariaba el derecho internacional, en el
cual se garantiza el derecho a la educación como obligatorio y gratuito en el
nivel de primaria. La Corte resolvió la exequibilidad condicionada del
artículo demandado, para tal efecto, sostuvo que la educación básica primaria
es obligatoria y gratuita, razón por la que la regulación de cobros académicos
en las instituciones educativas estatales en el nivel de educación básica
primaria no es aplicable.
7.3. Posteriormente, el numeral 12 del
artículo 5 de la Ley 715 de 2001 “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, determinó las competencias de la Nación en materia de educación, señalando
que “sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde
a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación
del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio,
en el área urbana y rural: […] 12. Expedir la regulación sobre costos, tarifas
de matrículas, pensiones, derechos académicos y otros cobros en las
instituciones educativas”.
7.4.  La Ley 1450
de 2011,[78]
en el artículo 140, dispuso que “los recursos del Sistema General de
Participaciones para educación que se destinen a gratuidad educativa serán
girados directamente a los establecimientos educativos, de conformidad con la
reglamentación que el Gobierno Nacional establezca”.
Es así como el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 4807 de 2011 “Por el cual se
establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los
estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las
instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su
implementación”, en el cual se establecieron
los aspectos relativos a estos recursos, tales como: los medios de
financiación, los destinatarios del giro, la utilización de los recursos. En el
artículo 2 de este Decreto, se consagró el alcance de la gratuidad educativa, en
los siguientes términos:
“Alcance de la
gratuidad educativa. La gratuidad educativa se entiende como la exención del
pago de derechos académicos y servicios complementarios. En consecuencia, las
instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos
académicos o servicios complementarios.
Parágrafo 1. Para
la asignación de los recursos de gratuidad se excluyen de los beneficiarios a
los estudiantes de ciclos 1, 2, 3, 4, 5, 6 de educación para adultos, el ciclo
complementario de las escuelas normales superiores, grados 12 y 13, y a
estudiantes atendidos en instituciones educativas estatales que no son
financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
Parágrafo
2. Los estudiantes atendidos mediante la contratación de la prestación del
servicio educativo, en cualquiera de sus modalidades contractuales, no se
encuentran incluidos en la asignación de recursos de gratuidad de que trata el
presente Decreto, pues dichos recursos se incluyen en el valor pagado al
prestador del servicio por la atención educativa de estos estudiantes. En
consecuencia, el prestador del servicio educativo contratado no podrá realizar
cobros a la población atendida por conceptos de derechos académicos, servicios
complementarios, o por alguno de los componentes de la canasta educativa
ofrecida o cualquier otro concepto”.
El artículo 3° del
Decreto 4807 de 2011, este indicó que los recursos de gratuidad serán
financiados con los recursos de la participación para la educación del Sistema
General de Participaciones por concepto de calidad (art. 16 y 17, Ley 715 de
2001); esta financiación podrá concurrir con otras fuentes de recursos
provenientes de las entidades territoriales.
Para acceder a los
recursos de gratuidad, el artículo 6 del Decreto 4807,[79] dispuso que
son destinatarios del giro directo, por parte del MEN “los Fondos de
Servicios Educativos de las instituciones educativas estatales” y “para
las instituciones educativas estatales que no cuenten con Fondo de Servicios
Educativos, el giro se realizará al Fondo de Servicios Educativos al cual se
asocien”. Luego, en el artículo 7 estableció que “para proceder al giro
de los respectivos recursos a los Fondos de Servicios Educativos, los rectores
y directores de las instituciones educativas estatales deberán hacer llegar al
Ministerio de Educación Nacional, a través del departamento o del municipio
certificado, la información sobre las instituciones educativas beneficiarias,
el Fondo de Servicios Educativos al cual se deben girar los recursos, la
certificación de la cuenta bancaria en la cual se realizará el giro y la demás
información que el Ministerio establezca para dicho fin, en las condiciones y
plazos que determine para el efecto”. A partir de esta directriz el
Ministerio debe elaborar una resolución que contenga la desagregación de la
asignación de los recursos de gratuidad; luego, procederá a girar los recursos
a los Fondos de Servicios Educativos, informando a los respectivos municipios
para que ejecuten las operaciones presupuestales pertinentes.
7.5. En este orden
de ideas, los recursos de gratuidad son administrados por los Fondos de
Servicios Educativos de las instituciones estatales, teniendo presente que los
recursos de gratuidad del Sistema General de Participaciones deben llevarse en
cuentas independientes a las de otros ingresos que llegan al Fondo. Como
consecuencia de la entrega de estos recursos, los rectores y directores de las
instituciones educativas estatales deben velar por (i) el no cobro de los derechos
académicos y los servicios complementarios a los estudiantes de la institución,
(ii) ejecutar los recursos de gratuidad de acuerdo con los parámetros
establecidos en la Ley y (iii) realizar reportes trimestrales de la ejecución
de dichos recursos. Por su parte los Gobernadores y Alcaldes de los municipios
certificados deberán realizar seguimiento al uso de los recursos según sus
competencias.
Además de las
anteriores competencias, al Ministerio de Educación Nacional se le otorgó la
obligación de implementar el Sistema de Información de Seguimiento a la
Gratuidad, así como la obligación de realizar auditorías para verificar el
adecuado uso de los recursos.
Análisis del caso concreto.
1. A continuación
la Sala dará solución al problema jurídico planteado en esta oportunidad. Tal
como se ha explicado, se debe indagar si la Secretaría de Educación y Cultura
del Cauca (SedCauca) y el Ministerio de Educación Nacional (MEN) violaron el
derecho fundamental de dos comunidades indígenas y sus miembros a la educación
(en general, y a la educación propia o etnoeducación) al suspender el giro de
recursos de gratuidad desde el momento en que se suscribió un contrato o
acuerdo inter administrativo (CI 053 de 2013) entre la Secretaría de Educación
y Cultura del Cauca y el Consejo Regional Indígena del mismo departamento
(Cric) para la prestación del servicio a menores indígenas del Departamento.
2. El CI 053 de
2013, sin embargo, tiene un alcance mucho más amplio que la prestación del
servicio en las comunidades tutelantes. Abarca un alto número de comunidades
indígenas, representadas por cabildos reunidos en el Cric y fue concebido,
inicialmente, para la prestación del servicio a más de 30.000 personas, con una
identidad étnica diversa. Además, el contrato fue liquidado a la finalización
del año lectivo 2013, mediante Acta de 30 de abril de 2014, suscrita por ambas
partes.
3. Esas
circunstancias desafían por diversas razones la competencia de la Sala para
proferir un fallo de fondo. Primero, debido a que el juez natural de una
controversia que involucra un contrato ínter administrativo se encuentra en la
jurisdicción contencioso administrativa. Segundo, porque el contrato en el que
supuestamente se configuró la violación de un derecho fundamental ya debió
surtir sus efectos definitivos. Y tercero, porque la decisión que adopte la
Sala podría afectar o incidir en el ejercicio de los derechos de una población
numéricamente muy superior a los estudiantes agenciados.
3.1. La Sala
respeta plenamente la competencia de los jueces y tribunales administrativos
para interpretar y decidir las controversias sobre la interpretación de un
contrato inter administrativo. Sin embargo, este proceso involucra los derechos
de sujetos de protección constitucional, tanto por ser menores de edad, como
por tratarse de personas con identidad étnica diversa, cuyo derecho a la
educación es esencial para la preservación de su cultura. En consecuencia, si
bien no corresponde al juez constitucional modificar las cláusulas del contrato
o pronunciarse sobre su legalidad, sí debe la Corte verificar que de lo pactado
no se desprenda una violación a los derechos fundamentales de personas
vulnerables y, en caso de comprobar la existencia de esa vulneración, dictar
las órdenes necesarias para que la futura contratación se ajuste a los
estándares constitucionales que definen la satisfacción del derecho a la
educación propia.
3.2. La
liquidación del contrato inter administrativo daría lugar a la carencia actual
de objeto, bien por hecho superado[80],
bien por daño consumado y, en ambos eventos, cualquier inconformidad de las
partes debería discutirse por fuera del escenario constitucional, ajeno por
regla general a controversias acerca del daño y la reparación de perjuicios.
Nuevamente, la Sala debe aclarar que la carencia de objeto solo se predicaría
de ese contrato, pero en caso de comprobarse la acusación planteada en la
demanda, esta se proyectaría sobre la eficacia del derecho a la educación de
las comunidades indígenas del Cauca que fueron cobijadas por ese acuerdo, en
los futuros convenios que se suscriban para la prestación del servicio. En
otros términos, si en la ejecución de ese  contrato se configuró una violación,
la Sala deberá declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, y
dictar las órdenes de prevención pertinentes para evitar que se repita la
violación de derechos de personas especialmente vulnerables, titulares de una
protección constitucional reforzada.
3.3. Finalmente, y
en armonía con lo expuesto, el hecho de que este caso potencialmente afecte a
un conjunto de estudiantes más amplio que el que componen los agenciados, la
Sala deberá determinar la viabilidad de extender las órdenes a los demás
beneficiarios de los contratos de educación que se suscriban entre el Cric y la
Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, en caso de considerarlo pertinente
y necesario para la eficacia del derecho fundamental a la igualdad. En ese
sentido, es oportuno recordar que la Corte Constitucional posee la competencia
para definir los efectos de sus sentencias.
4. Para comprender
la naturaleza del conflicto constitucional que debe abordar la Sala es
necesario retomar algunas de las consideraciones expuestas tanto en los
antecedentes como en los fundamentos normativos de esta decisión. Según el
peticionario, la violación se produce porque el Ministerio de Educación) no
volvió a destinar recursos de gratuidad a las instituciones educativas
La María y Nuestra Señora de los Remedios después de que se suscribió el CI 053
de 2013. Para las autoridades accionadas o vinculadas a este trámite (MEN y Sed
Cauca) no existe esa violación pues del Decreto 4807 de 2011[81], prohíbe el pago de esos
recursos cuando el servicio se presta en las distintas modalidades de contratación,
como ocurre en este caso.
Esta discusión
involucra principalmente la cuestión de verificar cuál es la interpretación
constitucionalmente adecuada del parágrafo 2º artículo 2 del Decreto 4807 de
2011[82]
y constatar si la cláusula citada es compatible con esa interpretación
conforme. No se trata -se reitera- de una evaluación del Decreto o del Contrato
desde el punto de vista de la legalidad, sino a la luz del respeto por la
educación (en general, y de naturaleza étnica) de las comunidades accionantes.
En segundo
término, es necesario verificar si, aún a pesar de la conformidad del Decreto
citado y la Cláusula del  CI 053 de 2013[83]
con la Constitución, en las circunstancias del caso concreto esta representa
una violación del derecho a la educación en relación con el principio de no
discriminación. Para corroborar este punto, la Sala retomará las
consideraciones relacionadas con la universalidad del derecho a la educación y
la naturaleza de los recursos de gratuidad, y observará los componentes de la canasta
educativa en torno a la que fueron definidos los valores a pagar al Cric
por la prestación del servicio en el CI 053 de 2013.
Finalmente, la
Sala deberá verificar si en este caso la aplicación de una regulación destinada
a población no indígena desconoce los aspectos diferenciales que deben caracterizar
las políticas públicas, y las medidas administrativas que se dirigen
concretamente a los pueblos indígenas. Este análisis abarca entonces una
dimensión distinta del derecho a la igualdad, pues se concreta en el respeto
por la diferencia, faceta asociada al respeto por formas de vida diversas,
plurales, y amparadas por el principio de igualdad entre culturas.
4.1. El
Decreto 4807 de 2011[84]
plantea que el Estado, a través del Ministerio de Educación girará directamente
a las instituciones educativas estatales “recursos de gratuidad”. Y el
parágrafo 2º del artículo 2º del citado Decreto exceptúa de la recepción de
estos recursos a los estudiantes atendidos bajo la modalidad de prestación del
servicio, “pues
dichos recursos se incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la
atención educativa de estos estudiantes”.
En el caso objeto
de estudio el tutelante considera que se violó el derecho a los estudiantes de
las dos instituciones educativas cuyos intereses representa,  mientras que la
SedCauca y el MEN basan su defensa en que lo único que se hizo en el CI 053 de
2013 fue reproducir en una cláusula del contrato el artículo del decreto
citado. Si un contrato de esta naturaleza tuviera como único fundamento la
autonomía de la voluntad, esta discusión solo podría ser resuelta en un
escenario de legalidad, bien mediante las vías de concertación entre las
partes, bien ante el juez contencioso administrativo.
Pero no es así.
Los valores pagados a la entidad prestadora del servicio no se basan de forma
absoluta en un acuerdo libre entre las partes, sino en unos parámetros por
población atendida definidos en cálculos actuariales del Conpes  (en el
contrato se hace referencia concreta al Documento Conpes 146) y en la
definición de una canasta educativa que sí supone la concertación entre
las partes, pero que debe contener unos componentes mínimos para asegurar la
eficacia del derecho.
Plantear una
interpretación distinta de las normas citadas implicaría aceptar que parte de
la población vulnerable del país (como los pueblos indígenas) tiene la
posibilidad de superar barreras de acceso y permanencia en el sistema educativo
gracias a recursos de gratuidad plenamente definidos a nivel reglamentario y
(en principio) puntualmente satisfechos por el MEN, mientras que otras personas
en la misma situación de hecho depende del éxito de una negociación entre
partes movidas por sus intereses individuales.
Ahora bien, esto
no implica que los recursos del contrato deban mantener una coincidencia
matemática con el dinero que el Estado desde el nivel central gira por concepto
de gratuidad. Una de las razones para ello radica en que los prestadores del servicio
en modalidades de contratación (o contratistas) deben satisfacer algunas
condiciones mínimas en materia de infraestructura y recursos educativos para
adelantar la prestación del mismo, mientras que en los casos que no se
adelantan bajo la modalidad de contratación, el Estado debe garantizar
integralmente la calidad de las instalaciones o la idoneidad de los docentes,
entre otros aspectos. Lo que posee relevancia constitucional en este escenario
es que los destinatarios finales de la educación no sufran una discriminación
derivada de su pertenencia a una institución estatal, o a una manejada por un
prestador del servicio. Carecen de relevancia constitucional, en cambio, los
intereses económicos del prestador del servicio[85].
En síntesis, no
debe considerarse como una violación al derecho a la educación ni a la
etnoeducación que en un servicio que se presta mediante la modalidad de
contratación se pacte una cláusula de exclusión de servicios educativos, pues
en principio estos deben hallarse en el valor pactado entre las partes, y una
cláusula de esta naturaleza solo reproduce una prohibición legal. Pero, como la
norma reglamentaria citada (Decreto 4807 de 2011[86], artículo 2º, parágrafo
2º) solo es constitucionalmente válida si esos valores responden razonablemente
a las necesidades que satisfacen los recursos de educación, entonces puede
generarse una violación si, una vez examinado el contenido del contrato es
posible constatar en términos materiales que los estudiante atendidos en esa
modalidad son discriminados frente a los que reciben el servicio en
instituciones públicas, receptoras directas de los recursos de gratuidad.
4.2. Esa
conclusión permite abordar el segundo problema constitucional, relativo a la
eventual discriminación que podrían sufrir los estudiantes de las instituciones
demandantes, si se comprueba que los valores del contrato no satisfacen en
términos materiales las necesidades que persiguen cubrir los recursos de
gratuidad. Para este análisis resulta particularmente valioso reiterar algunos
elementos definitorios de la gratuidad educativa, así como contrastar la canasta
educativa definida en el Anexo 10 del CI 053 de 2003 con los recursos de
gratuidad establecidos en diversas normas reglamentarias.
Aspectos
relevantes de la gratuidad educativa para el caso concreto:
4.2.1. La Corte
Constitucional ha destacado la doble dimensión de la educación en el orden
superior, como derecho fundamental y servicio público. La gratuidad permite
comprender la relación que existe entre ambos conceptos. Los derechos
fundamentales se caracterizan, entre otros aspectos, por su carácter universal.
Es decir, porque su titularidad debe reconocerse a todas las personas. Sin
embargo, también la jurisprudencia constitucional ha explicado la manera en que
el goce de los derechos depende en la existencia de recursos suficientes.
La concepción más actualizada de
los derechos fundamentales desarrollada por esta Corporación parte de aceptar
que todos los derechos involucran facetas positivas (o prestacionales) y
negativas (o de abstención). Y ha señalado que todas las facetas negativas son
exigibles de forma inmediata, así como las facetas positivas que no representan
erogaciones demasiado significativas o que han sido definidas por vía legal o
reglamentaria. Por el contrario, las facetas positivas de mayor entidad que no
han recibido ese desarrollo deben ser satisfechas progresivamente.
4.2.1.1. La satisfacción universal
del derecho a la educación supone exigencias económicas y administrativas
calificadas para el Estado. El proceso de formación del ser humano es constante
y puede extenderse durante todo el periodo vital del ser humano. La educación
formal plantea un amplio conjunto de niveles (del preescolar al doctorado) cuya
satisfacción se hace progresivamente más difícil de alcanzar, debido a la
limitación de cupos, docentes, y recursos educativos que puedan llegar a todos
los interesados.
Sin embargo, tanto desde el nivel
interno (artículos 44 y 67 de la Constitución Política) como desde el derecho
internacional de los derechos humanos, se compromete de forma inmediata a
asegurar la educación básica, y parte de la educación secundaria para todos los
menores de edad, mientras la cobertura se amplía progresivamente para los demás
grupos etarios y niveles educativos.
La decisión constituyente descrita,
sin embargo, parte de un presupuesto conceptual, cuya importancia debe
destacarse: la gratuidad es una herramienta imprescindible para alcanzar la
universalidad en la prestación del derecho.
4.2.1.2. Es en ese contexto donde
surgen los recursos de gratuidad, como decisión de política púbica
destinada a satisfacer esa aspiración de universalidad. Los recursos de
gratuidad, además, parten de un concepto amplio de educación, sin duda
inspirado en las cuatro facetas identificadas por la comunidad internacional y
descrita en los antecedentes de esta providencia, pues no se limitan a los
gastos asociados directamente a la prestación del servicio (como puede ser a
título de ejemplo el pago de docentes), sino que atienden a la eliminación de
barreras de acceso y permanencia en el sistema educativo, entre las cuales se
encuentran la satisfacción de mínimos alimentarios, la disposición de
transporte adecuado, la provisión de materiales pedagógicos y el permanente
cuidado y conservación de los bienes muebles e inmuebles de los centros
educativos.
4.2.1.3. En ese marco, el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 4807 de 2011 (por el cual se establecen las
condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de
educación preescolar, primaria, secundaria  y media de las instituciones
educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación). A
continuación se contrastará el alcance de los recursos de gratuidad con la
canasta educativa prevista en el CI 053 de 2013
Definición
extensiva (o por componentes) de los recursos de gratuidad y la canasta
educativa del CI 053 de 2013.
4.2.2. A
continuación se presenta un cuadro comparativo, destinado a determinar, desde
el punto de vista de la razonabilidad, si la canasta educativa pactada en el
CI-053 de 2013 (Anexo 10) podría llevar a un trato discriminatorio que afecte
los derechos educativos de los estudiantes indígenas destinatarios del
servicio, frente a quienes estudian en instituciones que reciben de forma
directa los recursos de gratuidad:
Recursos
de gratuidad
Decreto
4791 de 2008 (artículo 11)  y Decreto 4807 de 2011 (artículo 9º)
Canasta
educativa
CI
053 de 2013
Anexo
10
1. Dotaciones
pedagógicas del establecimiento educativo (mobiliario, textos, libros,
materiales didácticos y audiovisuales, licencia de productos informáticos, y
pago de derechos de propiedad intelectual)
1.
Dinamizadores, orientadores comunitarios, y personal de apoyo político y
pedagógico, para cubrir las necesidades educativas e la implementación del
SEIP en los territorios indígenas de acuerdo con el estudio de insuficiencia
cuantitativa presentado con la propuesta.
2.
Mantenimiento, conservación, reparación, mejoramiento y adecuación de los
bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo y adquisición de
repuestos y accesorios.
2. Investigación
y producción de materiales educativos: componente para operativizar las
acciones de desarrollo de la investigación, sistematización, edición,
revisión de textos, corrección de estilo, diagramación, impresión,
publicación, difusión, revisión de textos, corrección de estilo,
diagramación, impresión, publicación, difusión, seguimiento e implementación
de  estrategias para la socialización de los materiales educativos.
3. Adquisición
de bienes de consumo duradero (…) como muebles, herramientas y enseres, etc.
3. Dotación,
mantenimiento y reparaciones: dotación de mobiliario en los establecimientos
educativos, así como el mantenimiento y reparación de la infraestructura.
Compra de materiales herramientas agropecuarias.
4. Adquisición
de bienes de consumo final que no son objeto de devolución (papel, útiles de
escritorio, elementos de aseo, cafetería, medicinas y materiales desechables
de laboratorio, gas, carbón, y otros combustibles).
4. Material de
uso recurrente: suministro de materiales para la implementación de las
actividades pedagógicas de los dinamizadores en los espacios educativos.
5. Arrendamiento
de bienes muebles e inmuebles necesarios para el funcionamiento del
establecimiento educativo.
Componentes
adicionales de la canasta
6. Impresos y
publicaciones.
5.
Fortalecimiento y consolidación del SEIP: desarrollo de las actividades del
componente político organizativo para fortalecer el papel de las autoridades
indígenas y de la comunidad como orientadores de sistema educativo indígena
propio de los territorios indígenas.
7. Pago de
servicios públicos, en las condiciones fijadas por el ente territorial.
6. Proyectos educativos
comunitarios: implementación de todas las fases del PEC y las estrategias
pedagógicas del sistema educativo indígena propio que garantice el desarrollo
de una educación propia.
8. Pago de
primas por seguros
7. Formación y
capacitación de los dinamizadores SEIP. Capacitación y formación para brindar
herramientas políticas, pedagógicas y administrativas a todos los
dinamizadores.
9. Gastos de
viaje de los educandos (transporte, hospedaje y manutención) aprobados por el
Consejo directivo.
8. Apoyo
nutricional con enfoque cultural diferencial: compra de víveres y alimentos
de diferente tipo que permita contemplar las necesidades alimenticias de los
estudiantes. Los víveres financiados con este rubro, van a la cocina escolar
con el fin de que sean usados por la mayor cantidad de estudiantes.
10.
Sostenimiento de semovientes y proyectos pedagógicos productivos.
11. Contratación
de servicios técnicos y profesionales para actividades distintas a los educativos,
bajo autorización del consejo directivo.
12. Realización
de actividades pedagógicas, científicas, deportivas y culturales para los
educandos, autorizadas por el consejo directivo.
13. Inscripción
y participación de los educandos en competencias deportivas, cultuales,
pedagógicas y científicas de orden local, regional, nacional o internacional,
con aprobación del Consejo directivo.
14. Acciones o
mejoramiento de la gestión escolar y académica enmarcadas en os planes de
mejoramiento institucional.
15.Servicio de
transporte entre transición y undécimo
16. Desarrollo
de jornadas extendidas y complementarias para la población matriculada entre
transición y undécimo. Incluye alimentación, transporte y materiales.
17. Costos
asociados a la obtención del título de bachiller.
18. Costo de las
certificaciones de estudio, boletines, agenda y manuales de convivencia.
Cuadro 1. Recursos
de gratuidad y Canasta educativa del CI 053 de 2013.
A partir del
análisis expuesto, es posible concluir que la canasta pactada satisface
razonablemente buena parte de los aspectos en torno a los que se pagan los recursos
de gratuidad, pues si bien no los componentes no tienen una denominación
idéntica, sí puede constatarse la coincidencia en los contenidos.
Sin embargo,
también es posible concluir que esta canasta educativa no cubre los gastos
correspondientes a derechos académicos, tales como costos asociados a la
obtención del título de bachiller, certificaciones de estudio, boletines,
agenda y manuales de convivencia y transporte de los estudiantes. Dada la
vulnerabilidad de la población atendida, y el hecho aceptado por la
jurisprudencia de la Corte acerca del aislamiento geográfico de las comunidades
indígenas, en las vigencias futuras deberá contemplarse dentro del valor del
contrato inter administrativo correspondiente los valores necesarios para que
los alumnos indígenas no enfrenten cargas desproporcionadas en las materias citadas.
4.3. Finalmente,
la Sala debe evaluar si la forma en que se concibió la prestación del servicio
por parte del Cric en el CI 053 de 2013 involucra una amenaza al derecho
fundamental a la educación propia de las comunidades tutelantes. Nuevamente el
anexo 10 del Contrato constituye una prueba especialmente valiosa, pues en este
se observa que existen diversos componentes destinados específicamente al
sistema educativo comunitario (ver, cuadro 1. Columna derecho, componentes 5 a
8), que incluyen, a manera de ejemplo, la capacitación de los orientadores de
derecho propio, insumos para educación relacionada con la agricultura, y un
componente de alimentación basado en un enfoque diferencial. Según el acta de
liquidación del contrato[87]
estos componentes fueron discutidos en un proceso de concertación entre el Cric
y la SedCauda, cuya validez no fue discutida por el tutelante.
En ese orden de
ideas, no encuentra la Sala prueba de la vulneración al derecho a la educación,
derivado de una omisión en el desarrollo de los componentes de naturaleza
cultural o étnica del derecho. Por el contrario, destaca la Sala que (en
principio) este contrato fue producto de la concertación entre la autoridad
pública y el Cric. No es claro (ni hace parte del problema jurídico de este
caso) de qué forma se desarrolló esa concertación o las consultas con las
autoridades tradicionales indígenas. Sin embargo, la Sala resalta también la
importancia de que este tipo de acuerdos sean consultados bajo los estándares
definidos por la jurisprudencia constitucional en el futuro.
5. De acuerdo con
el examen de los tres problemas jurídicos, la Sala constata que (i) existió una
violación del derecho a la educación en relación con el principio de no
discriminación, derivada de insuficiencias en los componentes generales de la
canasta educativa en torno a la que se pactó el valor del CI 053 de 2013; (ii)
no existió violación del derecho a la educación propia, pues los contratantes
discutieron en el escenario de la consulta previa el alcance de los montos y la
naturaleza de los programas a desarrollar para satisfacer los componentes del
sistema educativo propio.
Si bien (iii) no
se constató tampoco la violación del derecho a la educación a raíz de la
cláusula del contrato expresamente cuestionada por el actor, para la Sala es
imprescindible señalar que cuando se celebra un contrato entre dos partes que
no comparten el mismo sistema jurídico, debe evitarse que las cláusulas correspondientes
lleven a confusión, pues pueden afectar el consentimiento de la comunidad. En
el asunto estudiado es plausible para esta Corporación concluir que la cláusula
cuestionada reproduce el contenido del Decreto 4807 de 2011 (artículo 2º
parágrafo 2º), pero es posible que la misma cláusula haya generado en algunas
comunidades indígenas la expectativa de continuar recibiendo los recursos de
gratuidad.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)
proferida por La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, que a su vez confirmó el fallo del
nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. En su
lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO al
derecho a la igualdad, en relación con la educación de los menores beneficiarios
del CI-053 de 2013.
Segundo.- PREVENIR
a
la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca  y al Ministerio de Educación
Nacional para que, al pactar acuerdos inter administrativos que involucren los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, aseguren que no exista
discriminación alguna entre la atención recibida por los estudiantes que
reciben el servicio por medio de entidades operadas por contratistas, frente a
los que acceden a través de instituciones estatales que reciben directamente
recursos de gratuidad del Ministerio de Educación Nacional.
Tercero.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A folio 37, obra
copia del Acta de Posesión realizada el primero (1) de noviembre de dos mil
doce (2012) en la casa del cabildo del territorio misak de la maría con el
objetivo de nombrar los integrantes de la autoridad tradicional para la
vigencia 2013. En la cual se designa como Gobernador de la Vereda La María José
Rodrigo Aranda Tumiña.
[2] “Por el cual se reglamenta de manera
transitoria la contratación de la administración de la atención educativa por
parte de las entidades territoriales certificadas, con los cabildos,
autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales
indígenas y organizaciones indígenas en el marco del proceso de construcción e
implementación del sistema educativo indígena propio SEIP”. Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.  “El presente decreto reglamenta la
contratación de la administración de la atención educativa por parte de las
entidades territoriales certificadas con los cabildos, autoridades
tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones
indígenas para garantizar el derecho a la educación propia en el marco del
proceso de construcción e implementación del sistema educativo indígena propio
SEIP. En aplicación del derecho a la autonomía, este decreto sólo aplica para
aquellos pueblos que hayan decidido asumir la contratación de la administración
de los establecimientos educativos ante las entidades territoriales
certificadas en los términos que aquí se reglamentan. […] Los departamentos,
distritos y municipios certificados celebrarán los contratos de administración
de la atención educativa a que se refiere el presente decreto, para garantizar
el derecho a la educación propia y asegurar una adecuada y pertinente atención
educativa a los estudiantes indígenas en los niveles y ciclos educativos, una
vez se demuestre la insuficiencia cualitativa o cuantitativa…”.
[3] A
folios 39 al 47 y 105 del cuaderno principal, obra certificado expedido por la
Rectora de la Institución Educativa Agroindustrial La María, en el cual se
relacionan los estudiantes matriculados en el establecimiento educativo. En
adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que pertenece al
cuaderno principal, salvo que se diga lo contrario.
[4] En
virtud de Contrato interadministrativo No. 053 de 2013, suscrito entre la
Secretaría de Educación y Cultura del Cauca y el Consejo Regional Indígena del
Cauca-CRIC- delegó la administración de la Institución Educativa Agroindustrial
La María en el municipio de Piendamó, establecimiento educativo oficial, a una
autoridad indígena, dando así la posibilidad a estas autoridades para dirigir
establecimientos educativos oficiales acorde a su cosmovisión y cultura propia
(folio 2).
[5] A folio 105, obra
copia del certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del
Cauca, en la cual certificó que la Institución Educativa Agroindustrial La
María, establecimiento educativo de carácter oficial y registrados ante el DANE
con el código 219548000574, es atendido a través de la contratación del
servicio educativo con el CRIC de acuerdo con el Decreto 2500 de 2010.
[6] Folio 99.
[7] Folio 7.
[8] A folio 20 se encuentra
la respuesta al derecho de petición citado con fecha del 26 de agosto de 2013.
[9] La Sala debe señalar
que en el escrito de tutela el accionante hace referencia a los derechos de los
estudiantes de la Institución Educativa Agroindustrial La María, para lo cual
aporta los elementos de prueba pertinentes para fundamentar los hechos
narrados. Sin embargo, en la petición realizada al juez constitucional solicitó
la protección de los derechos de trecientos dos (302) estudiantes comuneros
indígenas de la Institución Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios
del Cabildo Indígena de San Juan Bolívar, Cauca. Respecto de esta institución
los documento que sustentan la petición del accionante es la información
allegada al proceso por el Ministerio de Educación Nacional, en la cual se
indicó que entre las vigencias 2011-2014 se giraron recursos por concepto de
gratuidad a la Institución Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora
de los Remedios (folio28 cuaderno de revisión).
[10] “Por el cual se
establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los
estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las
instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su
implementación”.
Artículo 2.  Alcance de la gratuidad educativa. “La gratuidad educativa se
entiende como la exención del pago de derechos académicos y servicios
complementarios. En consecuencia, las instituciones educativas estatales no
podrán realizar ningún cobro por derechos académicos o servicios
complementarios. […] Parágrafo 2. Los estudiantes atendidos mediante la
contratación de la prestación del servicio educativo, en cualquiera de sus
modalidades contractuales, no se encuentran incluidos en la asignación de
recursos de gratuidad de que trata el presente Decreto, pues dichos recursos se
incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la atención educativa
de estos estudiantes. En consecuencia, el prestador del servicio educativo
contratado no podrá realizar cobros a la población atendida por conceptos de
derechos académicos, servicios complementarios, o por alguno de los componentes
de la canasta educativa ofrecida o cualquier otro concepto”.
[11] Folio 82.
[12] Folio 102.
[13] Folios 106 al 109. En
este documento consta que en el año 2011 se beneficiaron 6.387.050 estudiantes
con gratuidad educativa y en el 2012 “se reconoció gratuidad a todos los
estudiantes en niveles 0° a 11°, atendidos en establecimientos educativos
oficiales (sin contratación y sin establecimientos de régimen especial)”.
[14] Folio 7.
[15] "Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014".
[16]
Decreto 2355 de 2009 “por el cual se reglamenta la contratación del servicio
público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas”.
Artículo 4. “Modalidades de los contratos. Conforme a lo previsto en el
artículo 1° de este decreto, con el fin de hacer más eficientes los recursos
disponibles y satisfacer las distintas necesidades del servicio educativo, las
entidades territoriales certificadas podrán celebrar contratos en las
siguientes modalidades:
a) Concesión del
servicio educativo.
b) Contratación de
la prestación del servicio educativo.
c) Administración
del servicio educativo con las iglesias y confesiones religiosas”.
[17] El
Ministerio de educación expresó que en virtud del Decreto 2500 de 2010 “Por el cual se reglamenta de manera
transitoria la contratación de la administración de la atención educativa por
parte de las entidades territoriales certificadas, con los cabildos,
autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales
indígenas y organizaciones indígenas en el marco del proceso de construcción e
implementación del sistema educativo indígena propio SEIP”; se reglamentó otra modalidad de contratación educativa
consistente en contratar la administración de la atención educativa por parte
de las entidades territoriales certificadas con los cabildos, autoridades
tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y
organizaciones indígenas para garantizar el derecho a la educación propia en el
marco del proceso de construcción e implementación del sistema educativo
indígena propio (SEIP). Razón por la cual se le hace extensiva la aplicación
del parágrafo 2° del artículo 2 del Decreto 4807 de 2011, debido a que la norma
no expresa ninguna excepción para las distintas modalidades contractuales
(folios 325 al 326).
[18] Folio
167.
[19] Sala
Segunda de Decisión de Tutelas de la  Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia. Sentencia del tres (03) de abril de dos mil trece (2013),
radicado F1900122040002012016461 APP 20130405100500 (MP José Luis Barceló
Camacho).
En esta sentencia, se pronunció respecto de la acción de
tutela presentada por el señor Alberto Sánchez Campo, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la gratuidad
educativa de ciento treinta y dos (132) estudiantes indígenas de la Institución
Educativa Indígena del Resguardo de Quintana. El actor señaló que en el año dos
mil doce (2012), el Ministerio de Educación Nacional debió girar los recursos
que garantizaban la gratuidad de la educación del 100% de los estudiantes. Sin
embargo, sólo se efectuó dicho desembolso en favor de algunos estudiantes de
las sedes de la Laguna, San Isidro, San Ignacio y el Cabuyo, dejando sin la
asignación de gratuidad a ciento treinta y dos (132) alumnos, que conforman la
totalidad de los estudiantes de la sede El Canelo y Las Piedras. La Corte
Suprema de Justicia señaló en esa ocasión, que la acción constitucional era
improcedente por carencia de objeto en tanto el objeto material de amparo
estaba dirigido a obtener los recursos de gratuidad correspondientes al año
lectivo dos mil doce (2012) el cual ya había culminado. No obstante, consideró
lo siguiente: “Pues si bien, para la Sala no se remite a duda que los recursos
debieron ser girados por el Ministerio de Educación, en virtud que los niños
indígenas que se encontraban en las sedes de La Laguna, El Cabuyo y San Isidro
pertenecientes a la Institución Educativa Resguardo Quintana obtuvieron el
beneficio de gratuidad por esta entidad, no había razón que justifique el trato
diferencial que recibieron los niños que adelantan sus estudios en las sedes de
El Canelo y Las Piedras para no recibir la misma gracia, cuando hacen parte del
mismo establecimiento educativo creado en virtud del Decreto 00286 del 24 de
mayo de 2011 de la Alcaldía de Popayán”. Adicionalmente resaltó que en virtud
del Contrato administrativo No. 053 de 2013 celebrado entre el CRIC y la
Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, se estableció en el parágrafo 2°
de la cláusula 4 que el valor del contrato de administración de la atención
educativa por parte de la mencionada autoridad indígena “no [incluía]los
recursos de gratuidad a los que hacen parte de los recursos de calidad […] ya
que estos recursos son girados directamente por el Gobierno Nacional a los
Establecimientos Educativos”. Finalmente, concluyó que si se desconocieron
los derechos fundamentales de los menores, pero como se estaba en presencia de
un daño consumado no era oportuno impartir órdenes encaminadas al desembolso
educativo por hacer parte de una vigencia que ya culminada. Por esto, confirmó
la sentencia impugnada en la cual se negó la protección solicitada.
[20] Vencido el periodo
probatorio, el Gobernador del Cabildo Indígena de San Juan Bolívar, Cauca,
guardó silencio respecto de la solicitud que se le realizó para que ratificara
la actuación que esta ejecutando José Rodrigo Aranda Tumiña en favor de la
Institución Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios.
[21] “Por el cual se
establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los
estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las
instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su
implementación”.
[22] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[23] Ver, entre otras, las
sentencias T-066 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), T-662 de 1999 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y T-896A de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[24] En ese sentido, se
pronunció la Corte en la sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), al tutelar los derechos de una comunidad indígena vulnerados por una
decisión del Consejo Superior de la Judicatura que otorgaba la competencia a la
jurisdicción ordinaria para conocer de un proceso penal, desconociendo la
competencia de la jurisdicción indígena. En primera y segunda instancia se
había declarado improcedente la acción de tutela aduciendo que el Gobernador
del Cabildo Indígena de Túquerres carecía de legitimación en la causa por
activa para promover el amparo; sin embargo, en sede de revisión la Corte
Constitucional revocó ambos fallos considerando que “no cabe ninguna duda sobre la legitimación del señor Silvio Antonio
Lagos Tovar [Gobernador del Cabildo Indígena] para actuar en nombre de la
comunidad de Túquerres, pues (i) la jurisprudencia constitucional ha señalado
que los derechos autonómicos de las comunidades indígenas tienen el rango de
fundamentales; y (ii) el peticionario, como Gobernador del resguardo de
Túquerres tiene la función de representarlo legalmente”. En el mismo
sentido, esta Corporación en varias sentencias de tutela, ha indicado que la legitimación por
activa para solicitar el amparo ante la amenaza o vulneración de un derecho
fundamental de una comunidad indígena o de una persona del grupo individualmente
considerada, se ha reconocido a representantes debidamente acreditados de
dichas comunidades. Se pueden consultar, entre otras, las sentencias T- 606 de 2001 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1026 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y
T- 235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[25] (MP
Luis Ernesto Vargas Silva; SV Humberto Antonio Sierra Porto). En esta ocasión,
la Corte Constitucional se pronunció respecto de la acción de tutela
interpuesta por la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVAC–
la cual solicitó el amparo de los derechos a la identidad étnica y cultural, a
la etnoeducación, y a la consulta previa, que consideró vulnerados por la
Secretaría de Educación del Valle del Cauca, al nombrar en el cargo de Técnico
Operativo 314 grado 03 del establecimiento educativo “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi”
–IDEBIC– al señor Víctor Alexis Ortega Rengifo, quien no es parte de la
comunidad indígena “Kwet wala”. La Sala Octava de revisión amparó los derechos
fundamentales invocados como vulnerados, tras considerar que “concluye que debe
consultarse la adopción de la medida administrativa consistente en el
nombramiento de la persona que ocupará el cargo de Técnico Operativo grado 03
en la institución educativa “Kwe’sx nasa Ksxa Wnxi”. Lo anterior en tanto esta
Corporación considera que una medida atinente a la inserción de un funcionario
administrativo en una institución educativa indígena como la del caso concreto,
constituye una decisión de carácter administrativo que afecta directamente el
derecho a la etnoeducación y en consecuencia los derechos de autonomía e
identidad de la colectividad indígena, en relación con un tema –la educación–
que es propio de la gestión de los asuntos de su interés”.
[26] Ley
1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Artículo
138. Nulidad
y restablecimiento del derecho. “Toda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas
causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. || Igualmente
podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,
siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de
ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel”.
[27] Sentencia T-002  de 2012
(MP Juan Carlos Henao Pérez).
[28] Sentencia T-380 de 1993
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz), citada en la sentencia T-659  de 2013 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa), en la que la Corte
Constitucional hace un recuento del marco de protección de los derechos de las comunidades
indígenas.
[29] De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación “los sujetos de especial protección
constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los
discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que,
por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias
objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer
ciertos derechos fundamentales. Por esta razón, en cumplimiento del principio
de igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Carta, las personas
ubicadas en estos sectores son acreedoras a una especial protección
constitucional”.
Sentencia C-707 de 2005 (MP Jaime Córdova Triviño, AV Jaime Araujo Rentería).
[30] (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta ocasión, la Corte se pronunció respecto de la
acción de tutela interpuesta por la Organización Indígena de Antioquia, por
intermedio de apoderado y en calidad de agente oficioso de la Comunidad
Indígena EMBERA-CATIO de Chajeradó, municipio de Murindó, departamento de
Antioquia, en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó  y la
Compañía de Maderas del Darién, por considerar que las sucesivas intervenciones
en el territorio indígena de Chajeradó, arrojaron como resultado neto la
explotación de 3.400 a 4.300 hectáreas de bosque húmedo tropical, “el cual
constituía la infraestructura natural de la economía de subsistencia y cultura
de los nativos”. Respecto de los derechos de las comunidades indígenas, la
Corte consideró que “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una
realidad fáctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales.
En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la
forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus
miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución
hace a “la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (CP art. 1 y
7)”.
[31] Al respecto, ver
sentencias T-282 y T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y
005 de 2009 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T- 376 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa).
[32] MP. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[33] Cabe recordar que la
reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos
ejercicios de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr.
sentencias T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-514 de 2009
(MP Luis Ernesto Vargas Silva). En el primero de tales fallos expresó la Corte
que “de
hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en
casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio decidendi
vinculante resulta más sencilla”.
[34] Los derechos de los
pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los
mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población,
propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a
los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en
las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad
entre culturas (arts. 7º y 70 CP).
[35] En el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio
169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de
constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución
Política; (ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la
comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos
indígenas y (iii) la Observación General No. 13 del Comité DESC.
[36] Ver, entre otras, las
sentencias T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-170 de 2004 (MP
Rodrigo Escobar Gil; SPV Jaime Araujo Rentería), T-787 de 2006 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-329 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-690 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[37]  Sentencia T-994 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[38] Sentencias T-571 de
1999 (MP Fabio Morón Díaz), T-585 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa, T-620 de
1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-452 de 1997 (MP Hernando Herrera
Vergara), T-1677 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz).
[39] En relación con las
mencionadas cuatro características del derecho a la educación, la Observación
General No. 13 señala lo siguiente: “[…] la educación en todas sus formas y en
todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características
interrelacionadas: a) Disponibilidad.  Debe haber instituciones y
programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte.
[...]. b) Accesibilidad.  Las instituciones y los programas de enseñanza
han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado
Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:
No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los
grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de
los motivos prohibidos (véanse los párrafos 31 a 37 sobre la no
discriminación); Accesibilidad material.  La educación ha de ser asequible
materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por
ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el
acceso a programas de educación a distancia); Accesibilidad económica. La
educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad
está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo
13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la
enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes
que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita. c) Aceptabilidad.
La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y
los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes,
adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando
proceda, los padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación
mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el
Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo
13). d) Adaptabilidad.  La educación ha de tener la flexibilidad
necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en
transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos
culturales y sociales variados”.
[40] En relación con la
accesibilidad desde el punto de vista económico, cabe mencionar el inciso 4º
del artículo 67 de la Constitución, según el cual la educación debe ser
gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos
académicos a quienes puedan sufragarlos.
[41] Al respecto, debe
destacarse el inciso 5 del artículo 68 de la Constitución, de conformidad con
el cual los grupos étnicos tienen derecho a una educación que respete y
desarrolle su identidad cultural. Así mismo, el inciso 6 ibídem señala
la obligación del Estado de brindar educación especializada a las personas con
algún tipo de discapacidad y a aquellos con capacidades excepcionales.
[42] Ahora, en el marco
constitucional del derecho a la educación, el principio de gratuidad que rige
la prestación del servicio de educación busca remover los obstáculos que existan
en materia de accesibilidad económica para el goce de este derecho. En
desarrollo de esta garantía de acceso, la Corte en la Sentencia C-376 de 2010
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), mediante la cual resolvió la exequibilidad
condicionada del artículo 183 de la Ley 115 de 1994, sostuvo que la educación
básica primaria es obligatoria y gratuita, razón por la que la regulación de
cobros académicos en las instituciones educativas estatales en el nivel de
educación básica primaria no es aplicable. En consonancia con lo anterior, el
Decreto 4807 del 20 de diciembre de 2011 dispone las condiciones de aplicación
de la gratuidad total de la educación, desde preescolar (transición) hasta el
grado 11 y definió el alcance de la gratuidad “como la exención del pago de
derechos académicos y servicios complementarios”. Es importante resaltar
que una de las razones que motivaron la expedición de este decreto fue el
reconocimiento explícito de que los cobros de derechos académicos y servicios
complementarios han representado “una barrera para el acceso y la
permanencia escolar en la educación preescolar, básica y media”, razón por
la que el “Estado debe generar políticas públicas orientadas a mejorar la
accesibilidad de la población en edad escolar a todos los niveles educativos, a
fin de que se logre garantizar la realización del derecho a la educación”.
[43] Este Comité
constituye el órgano autorizado para interpretar las normas incorporadas al
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a fin de
lograr la plena efectividad de los derechos allí proclamados.
[44] Fundamentos 46 y 47
de la Observación General Nº 13 del Comité DESC. En relación con la violación
del derecho a la educación, la Observación señala específicamente lo siguiente:
“58. Cuando se aplica el contenido normativo del artículo 13 (parte I) a las
obligaciones generales y concretas de los Estados Partes (parte II), se pone en
marcha un proceso dinámico que facilita la averiguación de las violaciones del
derecho a la educación, las cuales pueden producirse mediante la acción directa
de los Estados Partes (por obra) o porque no adopten las medidas que exige el
Pacto (por omisión). || 59. Ejemplos de violaciones del artículo 13
son:  la adopción de leyes, o la omisión de revocar leyes que discriminan
a individuos o grupos, por cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera
de la educación; el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de
hecho en la educación; la aplicación de planes de estudio incompatibles con los
objetivos de la educación expuestos en el párrafo 1 del artículo 13;
el no mantener un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento
del párrafo 1 del artículo 13; el no implantar, con carácter
prioritario, la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no
adoptar “medidas deliberadas, concretas y orientadas” hacia la implantación
gradual de la enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con
los apartados b) a d) del párrafo 2 del artículo 13;
la prohibición de instituciones de enseñanza privadas; el no velar por que
las instituciones de enseñanza privadas cumplan con las “normas mínimas” de
educación que disponen los párrafos 3 y 4 del artículo 13; la
negación de la libertad académica del cuerpo docente y de los alumnos;
el cierre de instituciones de enseñanza en épocas de tensión política sin
ajustarse a lo dispuesto por el artículo 4”.
[45]
Sentencia T-308 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto
Vargas). La Sala Octava de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta por
una ciudadana en representación de su hija menor y en calidad de apoderada de
un grupo de padres de familia, en contra del Ministerio de Educación, el
municipio de Bucaramanga y la Secretaría de Educación de este municipio, a
efectos de lograr el amparo del derecho a la educación y otros. La accionante
señaló que la vulneración se originó en virtud de la culminación del contrato
que, mediante el reconocimiento de subsidios, permitía la inscripción de estos
estudiantes en ciertos establecimientos educativos particulares, determinación
que fue asumida a finales de 2009 con base en un estudio de insuficiencia que a
la fecha no había sido aprobado; no fue debidamente comunicado a las personas
susceptibles de afectarse con la medidas, quienes se enteraron informalmente de
la misma una vez iniciado el periodo académico. En esta oportunidad, la Corte
efectuó un análisis detallado de los instrumentos internacionales relacionados
con el derecho a la educación y las obligaciones que se derivan para los
Estados en aras de garantizar el goce efectivo del mismo. Después de analizar
las particularidades del caso concreto, esta Corporación  resolvió “declarar
la carencia actual de objeto por daño consumado respecto del periodo académico
2010 y negar la tutela en cuanto a la solicitud de continuación del programa de
subsidios en beneficio de la menor Jennifer Pérez Pedraza para el periodo
académico 2011”.
[46] MP Adriana María
Guillen Arango; SV Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia, la Corte
declaró improcedente una acción de tutela promovida por unos ciudadanos que
consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la educación indígena, por
diversas entidades que se abstuvieron de cumplir una serie de compromisos
adquiridos, entre los que estaban “la creación de la Mesa Departamental
Permanente de Políticas y Acciones Educativas Indígenas de Guaviare; creación
de Direcciones Educativas Indígenas con docentes indígenas; construcción,
adecuación, mantenimiento o dotación de centros Educativos Indígenas; gestión
de acuerdos o convenios con centros de educación superior; designación de un
comité de etnoeducación; reubicación de docentes indígenas amenazados”.
[47] MP Adriana María
Guillen Arango; SV Jorge Iván Palacio Palacio.
[48] Resalta la Sala que
la definición tiene un contenido sistémico que articula elementos
institucionales, humanos y de infraestructura.
[49] MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia reseñada
anteriormente.
[50] “Por medio del
cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos”.
[51] El Convenio 169 de la
OIT fue incorporado al orden interno con rango de norma constitucional en
virtud del artículo 93 de la Constitución Política, aprobado por Colombia
mediante la Ley 21 de 1991 “por medio de la cual se aprueba el Convenio
número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes,
adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra, 1989”.
Sobre la incorporación del Convenio 169 al bloque de constitucionalidad, ver,
entre otras, las sentencias T-704 de 2006 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto) y C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[52]
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de
septiembre de dos mil siete (2007). Los ejes centrales de la
Declaración son (i) el principio de no discriminación, de acuerdo con el cual
(i.1) las personas indígenas gozan de iguales derechos al resto de la población
y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad étnica,
no debe convertirse en obstáculo para el ejercicio de los demás derechos
humanos; (ii) el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los
derechos de los pueblos indígenas, y (iii) la relevancia del principio de no
asimilación, considerado como derecho fundamental de las comunidades.
[53] MP Humberto Antonio
Sierra Porto.
[54] Defensoría del
Pueblo. Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Política Pública Educativa a
la Luz del Derecho a la Educación. Pp. 40-44. En el mismo sentido se puede
consultar la sentencia T-514 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[55] El PIDESC hace parte
del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con la cláusula de remisión
normativa contenida en el primer inciso del artículo 93 de la Constitución
Política.
[56] El Comité citado es
el órgano de la ONU encargado de controlar la aplicación del Pacto y, por lo
tanto, el intérprete autorizado del Instrumento. Si bien sus observaciones no
hacen parte del bloque de constitucionalidad, en el sentido de ingresar
directamente al orden jurídico colombiano como normas vinculantes, su
observación es imprescindible para que el  Estado colombiano cumpla de buena fe
sus obligaciones en materia de derechos humanos. Como criterio de
interpretación, la Corte siempre que lo considera pertinente acude a la
interpretación del Comité DESC pues, salvo en los aspectos en que el orden
interno prevea mayores garantías que las establecidas en el Pacto, puede
considerarse que su interpretación busca dar el máximo de efectividad normativa
a los derechos humanos contenidos en el PIDESC.
[57] Así,
en la reciente sentencia C-630 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa. SV Luis
Ernesto Vargas Silva) recordó la Corte Constitucional: “El principio de
progresividad de los derechos sociales tiene origen…. en normas vinculantes, al
hacer parte del bloque de constitucionalidad, del derecho internacional de los
derechos humanos. En Colombia el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales se integró al orden interno por medio de la Ley 74 de
1968. Tal incorporación, por la vía del bloque de constitucionalidad, convierte
al Pacto en fuente de interpretación de los DESC y las obligaciones que este
asigna a los estados firmantes. A este respecto, el artículo 2.1. del Pacto
DESC, determina que “[C]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.  Esto
significa, en los términos expuestos por los órganos encargados de la
interpretación autorizada de las normas del PIDESC, que los derechos sociales
están sometidos a un régimen de ampliación progresiva en su goce y garantía, lo
que implica para los Estados el deber de avanzar en esa materia, de conformidad
con sus capacidades y recursos.  Del mismo modo, una obligación de esa
naturaleza, involucra una prohibición correlativa de regresividad, consistente
en que una vez alcanzado determinado nivel de protección, resultan prima facie
contrarias al Pacto las acciones y disposiciones estatales que disminuyen ese
grado de satisfacción de los derechos sociales”. Sentencia C-630 de 2011
(MP María Victoria Calle Correa).
[58] Por citar sólo
algunos ejemplos, ello ocurre con la defensa técnica, el acceso a la
administración de justicia, la libertad de prensa y, a partir de la
jurisprudencia constitucional, el acceso a los servicios de salud definidos
como mínimos por los órganos políticos y administrativos competentes, en los
planes obligatorios de salud.
[59] El contenido del
principio de progresividad en el ámbito interno ha sido desarrollado por la
jurisprudencia constitucional en un amplio número de pronunciamientos. Ver,
entre otros, C-1165 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-1489 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero), C-671 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett),
C-981 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-038 de 2004 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-1318 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-043 de 2007 (MP
Jaime Córdoba Triviño), C-507 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-630 de 2011
(MP María Victoria Calle Correa; SV Luis Ernesto Vargas Silva), C-629 de 2011
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), C-372 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), entre otras. También constituye un criterio de interpretación
relevante en la materia, la Observación General Nro. 3 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, sobre el alcance de las
obligaciones estatales en la aplicación del PIDESC.
[60] Nuevamente, al
respecto, ver la Observación General Número 3 del Comité DESC, sobre la
naturaleza de las obligaciones contenidas en el Pacto.
[61] (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[62] En
la sentencia C-630 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa. SV Luis Ernesto
Vargas Silva), la Sala Plena señaló que la derogación del incentivo económico
para los demandantes en una acción popular exitosa no constituyó un retroceso
al principio de progresividad, con base en estas razones: “Es una medida que
no puede ser considerada regresiva, por cuanto no recorta o limita de forma
sustantiva el derecho de acceder a la protección de los derechos e intereses
colectivos. Se trata de suprimir una herramienta que no formaba parte en sí del
derecho, sino que constituía un medio para estimular su uso. No existe pues, en
estricto sentido, un requisito o carga adicional que se imponga a las personas.
Lo que se suprime es el incentivo, como medio para promover la interposición de
las acciones populares. En otras palabras, es una herramienta que busca una
finalidad constitucional, a saber: mejorar el desempeño de la acción popular y,
con ello, la protección de los derechos e intereses colectivos. La medida no se
toma bajo especulaciones o meras teorías, sino ante la evidencia del impacto
que la acción ha tenido…”.
[63] Cfr, entre otras,
C-038 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett, SPV Jaime Araujo Rentería y Clara
Inés Vargas Hernández. SV y AV Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño).
[64] En este sentido Cfr.
La sentencia C-789 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), a través de la cual la
Corte aplicó la prohibición de regresividad  a una ley que aumentaba los
requisitos para acceder a la pensión.
[65] En este sentido, el
Comité DESC ha indicado que la reducción o desviación efectiva, de los recursos
destinados a la satisfacción de un derecho social será, en principio, una
medida regresiva Ver,
por ejemplo, Observaciones Finales Ucrania E/2002/22 párrafo 498. Sobre el
mismo tema respecto del derecho a la educación Cfr. párrafos 500 y 513.
[66] Ibídem.
[67] Una
interesante presentación de estas reglas y principios se encuentra en la
sentencia T-043 de 2007, relativa a los cambios legislativos regresivos en
materia de pensión de invalidez. En el fallo citado, expresó la Corte: “(i)
Como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de
los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la
legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las
nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la
antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de
cara a la antigua legislación implican un retroceso en su ámbito de protección,
dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el
principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe
presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse
cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y
ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce
situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior,
por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si
bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los
regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o
expectativas legítimas”.
[68] Ver
Sentencias C-1064 de 2001 (MPs. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño, AV Álvaro Tafur Galvis. SV. Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil), C-671 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett), C-931 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV
Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).
[69] Al respecto, cfr. Las
sentencias C-991
de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que la Corte declaró
inconstitucional una ley que introducía un límite temporal a la protección
ofrecida a grupos vulnerables en el marco de los procesos de reestructuración
de la administración pública o   “retén social”; C-038 de 2004 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; SV. Jaime Córdoba Triviño, SPV. Clara Inés Vargas
Hernández, SV, Jaime Araújo Rentería, SV y AV Alfredo Beltrán Sierra), decisión
dividida en la que la mayoría de la Corte encontró ajustada a la Constitución y
al principio de no regresividad la reducción de diversos beneficios laborales
en materia de trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del contrato
de aprendizaje, llevada a cabo mediante la Ley 789 de 2002; C-931 de 2004 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán
Sierra, Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández). En la sentencia,
la Corte encontró ajustada a la Constitución Política la decisión de congelar
los salarios de algunos funcionarios públicos, protegiendo en cambio el ajuste
equivalente al IPC de quienes percibían menos de dos SMLMV. Salarios; C-671 de
2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett. Unánime) en la que la Corte declaró la
exequibilidad condicionada de una norma que reducía el grupo de destinatarios
del sistema de seguridad social en salud diseñado para padres de oficiales y
suboficiales.
[70] En relación con el
principio de confianza legítima, en la reciente sentencia T-180
A de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) expresó la Corporación: “(…) [H]a señalado la
jurisprudencia constitucional que el principio de confianza legítima se
traduce en una prohibición impuesta a los órganos de la administración para
modificar determinadas situaciones jurídicas originadas en actuaciones
precedentes que generan expectativas justificadas (y en ese sentido legítimas)
en los ciudadanos, con base en la seriedad que -se presume- informa las
actuaciones de las autoridades públicas, en virtud del principio de buena fe y
de la inadmisibilidad de conductas arbitrarias, que caracteriza al estado
constitucional de derecho”. Pueden consultarse también las sentencias C-478 de
1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-131 de 2004 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-248 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-110 de 2010 (MP María
Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo) y T-698 de 2010 (MP Juan
Carlos Henao Pérez).
[71] Cfr. Sentencias
C-372 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en la que la Sala Plena
consideró que el aumento del monto para la interposición del recurso de
casación en materia laboral era una medida regresiva en la medida en que
reducía los medios de protección del derecho laboral y C-630 de 2011 (M.P.
María Victoria Calle Correa; SV. Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se
declaró la exequibilidad de la norma que derogó los incentivos económicos para
los demandantes en caso de prosperar las acción popular. (Sobre el fallo se ha
hecho referencia previamente).
[72] Es pertinente indicar
que esas decisiones no tienen fuerza de precedente, en sentido estricto, para
la solución del caso concreto, pues si bien comparten algunas características
del caso concreto, también presentan diferencias importantes. Así, el primer
fallo es relevante pues se discuten aspectos sobre la carga de la prueba en
materia de restricciones presupuestales para la eficacia de un derecho; y el
segundo porque atañe al acceso a la educación. Sin embargo, los casos no pueden
ser considerados precedentes pues el primero se refiere a un subsidio de
vivienda, asunto bastante diferente al estudiado en esta oportunidad; y el
segundo, si bien concierne a la ampliación progresiva al acceso a la educación,
lo hace en relación con menores de edad y no con personas mayores, como el
asunto que incumbe a la Sala. A pesar de ello, no cabe duda de que ambos
pronunciamientos aportan herramientas de análisis de interés para el caso de la
referencia.
[73]MP Humberto Antonio
Sierra Porto.
[74] Ver, por todas, las
sentencias T-787 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy), T-066 de 2007 (MP Rodrigo
Escobar Gil) y T-671 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[75] Decreto 4807 de
2011 “Por el cual se establecen las condiciones de aplicación de la
gratuidad educativa para los estudiantes de educación preescolar, primaria,
secundaria y media de las instituciones educativas estatales y se dictan otras
disposiciones para su implementación”. Artículo 1. Objeto y ámbito de
aplicación. “El presente Decreto tiene por objeto reglamentar la gratuidad
educativa para todos los estudiantes de las instituciones educativas estatales
matriculados entre los grados transición y undécimo”.
[76] Las
asignaciones permitidas para estos recursos están definidas en el artículo 11
del Decreto 4791 de 2008 “Por el cual se reglamentan parcialmente los
artículos 11, 12, 13 Y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de
Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales” y en el
artículo 9° del Decreto 4807 de 2011. En el Artículo 11 del Decreto 4791 se
consagró lo siguiente: “Los recursos sólo pueden utilizarse en los
siguientes conceptos, siempre que guarden estricta relación con el Proyecto
Educativo Institucional:
“1. Dotaciones
pedagógicas del establecimiento educativo tales como mobiliario, textos,
libros, materiales didácticos y audiovisuales, licencias de productos
informáticos y adquisición de derechos de propiedad intelectual. 2.
Mantenimiento, conservación, reparación, mejoramiento y adecuación de los
bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo, y adquisición de
repuestos y accesorios. Las obras que impliquen modificación de la
infraestructura del establecimiento educativo estatal deben contar con estudio
técnico y aprobación previa de la entidad territorial certificada respectiva.
3. Adquisición de los bienes de consumo duradero que deban inventariarse y
estén destinados a la producción de otros bienes y servicios, como muebles,
herramientas y enseres, equipo de oficina, de labranza, cafetería, mecánico y
automotor. 4. Adquisición de bienes de consumo final que no son objeto de
devolución, como papel y útiles de escritorio, elementos de aseo, cafetería,
medicinas y materiales desechables de laboratorio, gas, carbón, o cualquier
otro combustible necesario para el establecimiento educativo. 5. Arrendamiento
de bienes muebles e inmuebles necesarios para el funcionamiento del
establecimiento educativo. 6. Adquisición de impresas y publicaciones.
7. Pago de servicios públicos domiciliarios, telefonía móvil e Internet, en las
condiciones fijadas por la entidad territorial. 8. Pago de primas por seguros
que se adquieran para amparar los bienes del establecimiento educativo cuando
no estén amparadas por la entidad territorial certificada respectiva, así como
las primas por la expedición de las pólizas de manejo que sean obligatorias. 9.
Gastos de viaje de los educandos tales como transporte, hospedaje y
manutención, cuando sean aprobados por el consejo directivo de conformidad con
el reglamento interno de la institución. Los costos que deban asumirse por tal
concepto podrán incluir los gastos del docente acompañante, siempre y cuando la
comisión otorgada por la entidad territorial no haya generado el pago de
viáticos. 10. Sufragar los costos destinados al sostenimiento de semovientes y
proyectos pedagógicos productivos. 11. Contratación de servicios técnicos y
profesionales prestados para una gestión específica y temporal en desarrollo de
actividades diferentes a las educativas, cuando no sean atendidas por personal
de planta. Estos contratos requerirán la autorización del consejo directivo del
establecimiento educativo y se rigen por las normas y principios de la
contratación estatal. En ningún caso podrán celebrarse contratos de trabajo, ni
estipularse obligaciones propias de las relaciones laborales tales como
subordinación, cumplimiento de jornada laboral o pago de salarios. En todo
caso, los recursos del Fondo de Servicios Educativos no podrán destinarse al
pago de acreencias laborales de ningún orden. 12. Realización de actividades
pedagógicas, científicas, deportivas y culturales para los educandos, en las
cuantías autorizadas por el consejo directivo. 13. Inscripción y participación
de los educandos en competencias deportivas, culturales, pedagógicas y
científicas de orden local, regional, nacional o internacional, previa
aprobación del consejo directivo.
14. Acciones de mejoramiento de la gestión escolar y académica enmarcadas en
los planes de mejoramiento institucional. 15. Contratación de los servicios de
transporte escolar de la población matriculada entre transición y undécimo
grado, cuando se requiera, de acuerdo con la reglamentación expedida por el
Ministerio de Transporte.  16. Desarrollo de las jornadas extendidas y complementarias
para la población matriculada entre transición y undécimo grado, incluyendo
alimentación, transporte y materiales. 17. Costos asociados al trámite para la
obtención del título de bachiller.
18. Costos asociados a la elaboración de certificaciones de estudio solicitadas
por los estudiantes, boletines, agenda y manual de convivencia, carné escolar”.
Los numerales 15 a 18 fueron incluidos por el artículo 9 del Decreto 4807 de
2011”.
[77] (MP
Luis Ernesto Vargas Silva). En esta oportunidad, la Corte Constitucional
estudio la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo
183 de la Ley 115 de 1994, en la cual el demandante indicó que el cobro de los
derechos académicos en los establecimientos educativos estatales dispuesto en
la norma demandada contraviene el derecho internacional (universal e
interamericano) que, al garantizar el derecho a la educación lo contempla como
obligatorio y gratuito en el nivel de primaria. En este sentido
consideró: “El principio de gratuidad
de la educación primaria, previsto como un imperativo para el Estado en los
instrumentos internacionales mencionados, forma parte del contenido esencial de
los derechos prevalentes de los niños y niñas, en particular del derecho
fundamental a la educación que “la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger (…) para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio de sus derechos” (art. 44 C.P.). La
creación de cobros académicos para el acceso y permanencia en el sistema
educativo, en el nivel de básica primaria, quebranta la obligación de
asistencia y protección que tiene el Estado para garantizar el desarrollo
armónico de los menores, y se convierten en desincentivos del disfrute del
derecho, que pueden poner en peligro su realización, al punto de tener efectos
altamente regresivos”. La Sala
Plena resolvió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 183
de la Ley 115 de 1994, en el entendido que la competencia que la norma otorga al Gobierno
Nacional para regular cobros académicos en los establecimientos educativos
estatales, no se aplica  en el nivel de educación básica primaria, la cual
es obligatoria y gratuita.
[78] “Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”.
[79] De acuerdo con su artículo 1, el objeto de este decreto es “reglamentar
la gratuidad educativa para todos los estudiantes de las instituciones
educativas estatales matriculados entre los grados transición y undécimo”.
[80] Sobre estos
conceptos, cfr la sentencia SU-540 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV
Nilson Pinilla Pinilla. SV Humberto Antonio Sierra Porto). La carencia de
objeto surge cuando no es posible para el juez constitucional dar órdenes
inmediatas para la protección del derecho, bien porque la vulneración es tan
grave que ya no resultan efectivas (daño consumado), bien porque se suspende la
acción u omisión que dio lugar a la tutela (hecho superado). En el primer caso,
a pesar de la imposibilidad de protección actual al derecho, la Corte ha
resaltado la importancia de impartir un pronunciamiento de fondo, tanto para
declarar la violación, como para establecer las medidas que en el futuro
impidan que se repita una actuación o una omisión que afecta de forma tan
intensa los derechos fundamentales.
[81] “Por el cual se establecen las
condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de
educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones
educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación”.
[82] Artículo 2. Alcance de la gratuidad
educativa. “La gratuidad educativa se entiende como la exención del pago de
derechos académicos y servicios complementarios. En consecuencia, las
instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos
académicos o servicios complementarios.
PARÁGRAFO 1. Para la asignación de los recursos de
gratuidad se excluyen de los beneficiarios a los estudiantes de ciclos 1, 2, 3,
4, 5, 6 de educación para adultos, el ciclo complementario de las escuelas
normales superiores, grados 12 y 13, Y a estudiantes atendidos en instituciones
educativas estatales que no son financiados con recursos del Sistema General de
Participaciones.
PARÁGRAFO 2. Los estudiantes
atendidos mediante la contratación de la prestación del servicio educativo, en
cualquiera de sus modalidades contractuales, no se encuentran incluidos en la
asignación de recursos de gratuidad de que trata el presente Decreto, pues
dichos recursos se incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la
atención educativa de estos estudiantes. En consecuencia, el prestador del
servicio educativo contratado no podrá realizar cobros a la población atendida
por conceptos de derechos académicos, servicios complementarios, o por alguno
de los componentes de la canasta educativa ofrecida o cualquier otro concepto”.
[83] Contrato inter
administrativo 053 de 2013. Clausula cuarta: valor del contrato.- “El valor
total del presente Contrato será hasta por la suma de VEINTISIETE MIL CIENTO
VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS
PESOS M/CTE ($27.125.884.292.oo), conforme al listado concertado entre el área
de COBERTURA de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca
y el equipo de estadística del CRIC, el cual discrimina sobre cuales
estudiantes se contrata la atención total y sobre cuales la administración,
documento que se denomina "Anexo N. 9". En consecuencia, las partes
convienen que el valor total del contrato no podrá superar, en ningún evento,
la suma antes indicada, salvo que en forma previa y escrita y mediando la
respectiva disponibilidad presupuestal se adicione el correspondiente valor.
[…]
Parágrafo  2.- Las partes dejan
constancia que el valor de este contrato, NO incluye los recursos de gratuidad
que hacen parte de los recursos de calidad y que trata el articulo 16 numeral
16.3 de la Ley 715 de 2001, adicionado por el artículo 140 de la Ley 1450 de
2011 y reglamentado por el Decreto 4807 de 2011, ya que estos recursos son
girados directamente por el Gobierno Nacional a los Establecimientos
Educativos, y no es posible incluirlos dentro de la tipología fijada por el
Ministerio de Educación Nacional a la Entidad Territorial: toda vez que el
anexo 6 del Conpes 146 de 2012 establece unas variables diferentes para la
construcción de la asignación que se gira por alumno atendido y la de gratuidad
que se gira a los establecimientos educativos”.
[84] “Por el cual se establecen las
condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de
educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones
educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación”.
[85] Afirmar que carecen de
relevancia constitucional, por supuesto, no significa que cualquier posible
discusión sobre su satisfacción sea irrelevante; solo que no corresponde, en
principio, asumirla al juez de tutela.
[86] “Por el cual se establecen las
condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de
educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones
educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación”.
[87] Acta de 30 de abril de
2014, previamente citada.