C-534-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-534/05
DISPOSICIONES NORMATIVAS Y
NORMAS-Distinción
Como quiera que en el presente caso, desde
el momento de la presentación del análisis, tanto del demandante como de la
Corte Constitucional, se hace uso de la distinción que esta Corporación ha
establecido entre disposiciones normativas y normas, es preciso introducir la
reflexión con una concisa exposición de dicha distinción. En varias ocasiones
la Corte ha explicado que las disposiciones normativas (enunciados normativos)
como enunciados del lenguaje jurídico no agotan su significación en el mero
lenguaje con el que son expresadas. Tienen en cambio, un contenido normativo
(normas) adicional, que se refiere a lo que ella prescribe más allá de su
redacción. Por ello las disposiciones y los contenidos son distintos, al punto
que de una misma disposición se pueden derivar varios contenidos normativos
diferentes, e igualmente varias normas, incluso distintas, pueden corresponder
a un mismo enunciado normativo.
UNIDAD NORMATIVA-Integración
CAPACIDAD JURIDICA-Significado en sentido general/CAPACIDAD
DE DERECHO O DE GOCE-Significado/CAPACIDAD DE HECHO O DE EJERCICIO-Significado
CAPACIDAD JURIDICA DEL MENOR-Aptitud de ser sujetos de derechos
Para la Corte resulta indispensable distinguir en la
institución de la capacidad jurídica de los menores y las menores, dos
dimensiones. La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es
la titularidad de prerrogativas que en nuestro Estado social de derecho se
adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. En este
sentido su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno
que la limite. A su vez, esta capacidad de derecho se encuentra configurada
constitucionalmente como protección especial, a partir del principio de interés
superior del menor, en los artículos 44 y 45 de la Carta. También, las normas
internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el
marco tanto de la capacidad de derecho, como de la especial protección de que
son titulares.
CAPACIDAD JURIDICA DEL MENOR-Restricciones a la capacidad de ejercicio
La capacidad de derecho de la cual gozan
los y las menores, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección
reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restricción de su
capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus
intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la
nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se presentan como
instituciones protectoras de éstos.
MENOR DE EDAD-Protección mediante la declaratoria de incapacidad
por razón de la edad y de nulidad de algunos de sus actos
Es claro que la declaratoria de incapacidad
legal es la alarma que la legislación emite para manifestar una desigualdad en
los presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a
desarrollar actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa
de hacerlo. No obstante, la regulación jurídica de estas actividades va más
allá. Por un lado, estipula modalidades de representación (tutelas y curatelas)
que ejercen guardadores (tutores y curadores), en favor de los y las menores
para hacer valer sus intereses. Luego, se trata de una seguridad patrimonial de
su actividad negocial. Por ello, en tanto el interés de la legislación civil es
la protección del patrimonio de los y las menores, les otorga también una
cierta capacidad de ejercicio jurídica, precisamente cuando no se compromete su
patrimonio o no se hace en forma grave, como por ejemplo lo contemplado en los
artículos 529 y 2154 del C.C. Por otro lado, la previsión, de la posibilidad de
nulidad de los actos jurídicos celebrados por menores constituye igualmente una
institución protectora. Atendiendo a la misma lógica, es decir, procurar el
provecho - pero también proteger los intereses patrimoniales de menores de edad
del perjuicio -, la legislación civil mediante la posibilidad de declarar la
nulidad de los actos jurídicos en que éstos participen, busca equilibrar
situaciones que ocurrieron sobre la base de una manifiesta desigualdad.
MENOR DE EDAD-Protección jurídica igualitaria respecto del género
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA-Trato igual
frente a la ley
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA-Igualdad de
trato o igualdad en la ley
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA-Prohibición de
discriminación
MENOR DE EDAD-Criterios constitucionales que deben enmarcar la
protección normativa
La protección normativa que brinda el orden jurídico
en materia civil y comercial a menores de edad, se debe enmarcar dentro de los
criterios constitucionales anteriormente expuestos. Esto significa por un lado,
que las autoridades deben dispensar un trato igual en la aplicación de las
leyes (igualdad ante la ley) a menores y que a su turno, está en cabeza del
legislador la obligación de brindar mediante las leyes una protección
igualitaria (igualdad de trato o igualdad en la ley) a las niñas y a los niños,
con la prohibición expresa de incluir diferencias en las mismas por razón del
género (prohibición de discriminación). Por otro lado, se encuentra el deber
constitucional de trato preferente de las autoridades y también del legislador
a grupos discriminados y a sujetos de especial protección.
MUJER MENOR DE EDAD-Protección reforzada
IGUALDAD DE GENERO-Obligaciones del Estado
PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE
SEXO-Discriminaciones
directas e indirectas
PROHIBICION DE DISCRIMINACIONES DIRECTAS-Concepto
PROHIBICION DE DISCRIMINACIONES INDIRECTAS-Concepto
TRABAJO NOCTURNO DE LA MUJER-Prohibición constituye una abierta
discriminación que debe ser abolida
PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE
SEXO-Excepción
La prohibición expresa de discriminación por razón de
sexo de la cláusula de igualdad contempla igualmente una excepción. Esta
consiste en que el trato normativo diferenciado por razón de sexo que la
Constitución prohíbe es aquel que es desfavorable. Pues, al tenor de los
incisos 2º y 3º del mismo artículo 13 y del artículo 43 superior, dicha
prohibición convive en nuestro sistema jurídico junto con el deber de proteger
-dictando las medidas necesarias para ello - reforzada y especialmente a las
mujeres. Lo que hace viable que a partir de la Constitución no sólo se permita
sino que se obligue a un trato diferenciado por parte de la ley y las
autoridades a las mujeres, para favorecerlas. De este criterio, surge de la
posibilidad - y en ocasiones la obligación-, de implementar normas sobre la base
de criterios discriminatorios con el fin de favorecer a grupos que son objeto
de protección especial (acciones afirmativas). Por lo anterior, para la Corte
ha sido claro que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del
derecho y de las autoridades sólo es posible cuando dicho trato se configura
como una medida a favor de éstas, y siempre que no tenga como trasfondo una
supuesta protección que se sustente en la asunción de la mujer dentro de los
roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente. Esto es
que no implique una discriminación indirecta.
DISCRIMINACION INVERSA-Alcance
ACCIONES POSITIVAS-Protección de las mujeres
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección constitucional especial
PROTECCION A LA MUJER-Conlleva la aceptación de tratos
discriminatorios con un fin constitucional
La especial
protección de la mujer, conlleva la aceptación de tratos discriminatorios con
un fin constitucional. O que - para decirlo de otra manera -, la protección
reforzada y especial de los derechos de las mujeres es un fin constitucional
cuya satisfacción admite en ciertos casos el sacrificio de la cláusula general
de igualdad, que además cuenta con la implementación de instrumentos y
mecanismos internacionales para ello. La protección normativa de las mujeres es
por tanto igualitaria respecto de la dispensada al hombre, y a la vez exclusiva
cuando tiende a equiparar las situaciones entre los sexos. Ahora, tal como se
advirtió, esto es enteramente aplicable a niños (hombres menores de edad) y
niñas (mujeres menores de edad). La protección de ellos y ellas se inspira en
el mismo principio de prohibición y permisión de distinción por razón de
género, según lo que se busque con una y otra.
TEST DE IGUALDAD-Intensidad
IMPUBER-Distinción normativa según la cual los niños son
impúberes hasta los catorce años y las niñas hasta los doce
Para el
análisis del fin buscado por la distinción normativa según la cual los niños
son impúberes hasta los 14 años y las niñas hasta los 12, la Corte comenzó por
determinar las implicaciones jurídicas de dicha diferenciación. Estableció que
la condición jurídica de la pubertad o impubertad en materia civil y comercial,
se encontraba ligada a la capacidad negocial y en general, a la libre
disposición sobre los derechos patrimoniales de manera independiente. Por ello
encontró razón en la interpretación del demandante y del Ministerio Público en
el sentido de entender que las instituciones de incapacidad por impubertad y de
nulidad de actos jurídicos celebrados en esta condición, son instituciones
protectoras de menores de edad, dispuestas por la legislación civil. Frente a
esto, en el primer nivel del análisis de ponderación, cuya intención pretendió
determinar si el fin buscado por el trato normativo diferenciado contenido en
la medida protectora del artículo 34 del C.C, era un fin constitucionalmente
imperioso; la Sala encuentra que dicho artículo no sugiere fin concreto alguno.
Más bien, vulnera la prohibición de asignar distinta protección jurídica según
el género, pues la distinción no busca favorecer a las mujeres.
SENTENCIA INTERPRETATIVA-No aplicación
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Protección de los derechos patrimoniales de
los menores de edad
IMPUBER-Razonabilidad de la posibilidad de prolongar hasta los
catorce años el límite entre la impubertad y la pubertad de las niñas
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No formulación de cargos específicos
Referencia: expediente D-5460
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 34, 143, 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062,
1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851,1957, 2243, 2285, 2368,
2412, 2439, 2470 y 2515 (parciales) del Código Civil; contra los artículos 12, 103,
104, 899, 900, 1000 y 1137 (parciales) del Código de Comercio (Decreto 410 de
1971); contra el artículo 89 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989);
contra los artículos 44, 45 y 195 del Código de Procedimiento Civil (Decreto
1400 de 1970)
Demandante: Jesús David Sanabria Ardila
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de
dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Jesús
David Sanabria Ardila solicitó ante esta Corporación la declaratoria de
inexequibilidad para unos y exequibilidad condicionada para otros de los
artículos 34, 143, 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062,
1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851,1957, 2243, 2285, 2368,
2412, 2439, 2470 y 2515  (parciales) del Código Civil; de los artículos 12,
103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 (parciales) del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971); del artículo 89 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) y de los
artículos 44, 45 y 195 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de
1970).
II. DISPOSICIONES DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las
disposiciones demandadas y se subrayan los apartes demandados.
Código Civil
(...)
ARTICULO 34. Llámase infante o niño, todo el que no ha
cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la
mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido (veintiún)
años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en
las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en
todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a
estos
(...)
ARTICULO 143. NULIDAD POR MATRIMONIO DE IMPÚBER. La
nulidad a que se contrae el número 2o del mismo artículo 140, puede ser intentada por el padre o tutor del
menor o menores; o por estos con asistencia de un curador para la litis; mas si
se intenta cuando hayan pasado tres meses después de haber llegado los
menores a la pubertad, o cuando la mujer, aunque sea impúber,
haya concebido, no habrá lugar a la nulidad del matrimonio.
(...)
ARTICULO 428. DEFINICIÓN DE TUTELAS Y CURADURÍAS Las
tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o
marido, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman
tutores o curadores, y generalmente guardadores.
(...)
ARTICULO 431.
Están sujetos a tutela los impúberes.
(...)
ARTICULO 432. PERSONAS SUJETAS A CURADURIA. Están
sujetos a curaduría general los menores adultos que no han
obtenido habilitación de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido
puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden
darse a entender (por escrito).
(...)
ARTICULO 445. CURADORIA POR TESTAMENTO. Puede asimismo
nombrar curador, por testamento, a los menores adultos que no han
obtenido habilitación para administrar sus bienes; y a los adultos de cualquier
edad que se hallen en estado de demencia, o son sordomudos, que no entienden ni
se dan a entender por escrito.
(...)
ARTICULO
526. SOLICITUD Y DESIGNACION DE CURADOR. El menor adulto que careciere de
curador debe pedirlo al juez o prefecto, designando la persona que lo sea.
Si no lo pidiere el menor, podrán
hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre
al menor, o al juez o prefecto en subsidio.
El juez o
prefecto, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el
menor, si fuere idónea.
(...)
ARTICULO
630. SOLICITUD DE REMOCIÓN. La remoción podrá ser provocada por cualquiera de
los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona
del pueblo.
Podrá provocarla el pupilo mismo que haya
llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor.
El juez o
prefecto podrá también promoverla de oficio.
Serán siempre oídos los parientes y el ministerio
público.
(...)
ARTICULO 784. INCAPACES POSEEDORES. Los que no
pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en
ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.
(...)
ARTICULO 1018. CAPACIDAD Y DIGNIDAD SUCESORAL. Será
capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz o indigna.
(...)
ARTICULO 1027. INDINIGDAD DEL INCAPAZ POR OMISION DE
SOLICITUD DE GUARDADOR. Es indigno de suceder al impúber, demente
o sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en
esta omisión un año entero; a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo
por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la
diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en
los llamados, en segundo grado, a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en
general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad
desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administración de sus bienes.
(...)
ARTICULO
1061. INHABILIDADES TESTAMENTARIAS. No son hábiles para testar:
1o.) El impúber.
2o.) El que se hallare bajo interdicción por causa de
demencia.
3o.) El que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa.
4o.) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere
expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son
hábiles para testar.
ARTICULO 1062. NULIDAD Y VALIDEZ TESTAMENTARIA. El
testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
Y por el
contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad.
(...)
ARTICULO 1196. DONACIONES REVOCABLES NULAS. Son nulas
las donaciones revocables de personas que no pueden testar o
donar entre vivos.
Son nulas, así mismo, las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como
donaciones revocables.
(...)
ARTICULO
1502. REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra.
(...)
ARTICULO
1503. PRESUNCION DE CAPACIDAD. Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquéllas que la ley declara incapaces.
(...)
ARTICULO 1504. INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA.  Son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos,
que no pueden darse a entender (por escrito).
Sus actos
no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos
que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo
interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.
Además de estas
incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
(...)
ARTICULO
1527. DEFINICION DE OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES. Las obligaciones son
civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado, en razón de ellas.
Tales son:
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es
necesaria la autorización del marido, y los menores adultos no
habilitados de edad.
2a.) Las
obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles; como la de
pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma
debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por
falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de
estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.
(...)
ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
(...)
ARTICULO
1625. MODOS DE EXTINCION. Toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en
parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
4o.) Por la remisión.
5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por
la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por
la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin
de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las
obligaciones condicionales.
(...)
ARTICULO 1740. CONCEPTO Y CLASES DE NULIDAD. Es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
(...)
ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad
producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
(...)
ARTICULO 1851. CAPACIDAD. Son hábiles para el contrato
de ventas todas las personas que la ley no declara inhábiles para
celebrarlo o para celebrar todo contrato.
(...)
ARTICULO 1957. OBJETO Y CAPACIDAD. No puede cambiarse
las cosas que no pueden venderse. Ni son hábiles para el contrato de
permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta.
(...)
ARTICULO
2243. CAPACIDAD CONTRATAR DEPÓSITO. Este contrato no puede tener pleno efecto sino
entre personas capaces de contratar.
Si no lo
fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá
sólo acción para reclamar la cosa depositada, mientras está en poder del
depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal
contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se
hubiere hecho más rico, quedándole a salvo el derecho que tuviere contra
terceros poseedores, y sin perjuicio de las penas que las leyes impongan al
depositario en caso de dolo.
(...)
ARTICULO 2285. PAGO POR PERSONAS INCAPACES. Lo pagado por
personas que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá repetirse,
en todos casos, por los respectivos padres de familia, maridos, tutores o
curadores.
(...)
ARTICULO 2368. FIADORES INCAPACES. No pueden ser
fiadores los incapaces de ejercer sus derechos.
(...)
ARTICULO 2412. CAPACIDAD PARA EMPEÑAR. No se puede
empeñar una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
(...)
ARTICULO 2439. CAPACIDAD PARA HIPOTECAR. No podrá
constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios
para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra
el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella.
(...)
ARTICULO 2470. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR. No puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en
la transacción.
(...)
ARTICULO
2515. CAPACIDAD PARA RENUNCIAR. No puede renunciar la prescripción sino el
que puede enajenar.
(...)
Código de Comercio
DECRETO 410 DE 1971
(Marzo 27)
Diario Oficial No. 33.339, del 16 de junio de 1971
Por el cual se expide el Código de Comercio
El Presidente de la República de Colombia, en
ejercicio de
Las facultades extraordinarias que le confiere el
Numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968,
Y cumplido el requisito allí establecido,
DECRETA:
(...)
ARTICULO
12. PERSONAS HABILITADAS E INHABILITADAS PARA EJERCER EL COMERCIO. Toda persona
que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse,
es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean
incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales.
El menor habilitado de edad puede ejercer libremente
el comercio y enajenar o gravar, en desarrollo del mismo, toda clase de bienes.
Los menores no habilitados de edad que hayan cumplido
18 años y tengan peculio profesional, pueden ejercer el comercio y obligarse en
desarrollo del mismo hasta concurrencia de dicho peculio.
Los menores adultos pueden, con
autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles
en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad
de éstas.
(...)
ARTICULO 103. SOCIOS INCAPACES. Los incapaces
no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en
comandita.
En los demás casos, podrán ser socios, siempre que
actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso.
Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de
los requisitos previstos en el artículo 111.
ARTICULO 104. VICIOS EN EL CONTRATO DE
SOCIEDAD-NULIDADES. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los
requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán
únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien
concurran.
La incapacidad relativa y los vicios del
consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad
absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad
absoluta.
Habrá
objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la
empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público.
Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del
contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por
todos los socios.
(...)
ARTICULO 899. NULIDAD ABSOLUTA. Será nulo
absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la
ley disponga otra cosa;
2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y
3) Cuando se haya celebrado por persona
absolutamente incapaz.
ARTICULO 900. ANULABILIDAD. Será anulable el negocio
jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que
haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta
acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido
o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir
de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una
incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado
(...)
ARTICULO
1000. OBLIGACIONES DEL PASAJERO. El pasajero estará obligado a pagar el pasaje
y a observar las condiciones de seguridad impuestas por el transportador y por
los reglamentos oficiales y a cumplir los reglamentos de la empresa, estos
últimos siempre y cuando estén exhibidos en lugares donde sean fácilmente
conocidos por el usuario o se inserten en el boleto o billete.
El contrato celebrado para sí por persona relativamente
incapaz no será anulable.
(...)
ARTICULO
1137. INTERES ASEGURABLE. Toda persona tiene interés asegurable:
1) En su propia vida;
2) En la de las personas a quienes legalmente pueda
reclamar alimentos, y
3) En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden
aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una
evaluación cierta.
En los seguros individuales sobre la vida de un
tercero, se requiere el consentimiento escrito del asegurado, con indicación
del valor del seguro y del nombre del beneficiario. Los menores adultos
darán su consentimiento personalmente y no por conducto de sus representantes
legales.
En defecto del interés o del consentimiento requeridos
al tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripción sobre la vida
de un incapaz absoluto, el contrato no producirá efecto alguno y
el asegurador estará obligado a restituir las primas percibidas. Sólo podrá
retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe.
Código del Menor
DECRETO 2737 DE 1989
(Noviembre 27)
Diario Oficial No. 39.080 de 27 de noviembre de 1989
Por el cual se expide el Código del Menor
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas
por la Ley 56 de 1888 y oída la Comisión Asesora a que
ella se refiere,
DECRETA
(...)
ARTICULO 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya
cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y
garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se
exigirán a quienes adopten conjuntamente.
El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá
adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente
incapaz para otorgarlo.
(...)
Código de Procedimiento Civil
DECRETOS NUMEROS 1400 Y 2019 DE
1970
(agosto 6 y Octubre 26)
Por los cuales se expide el Código de Procedimiento
Civil.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA,
En ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confirió la
Ley 4a. de 1969 y consultada la comisión asesora que
ella estableció,
DECRETA:
(...)
ARTÍCULO
44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. Toda persona natural
o jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las
personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán
comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por
éstos con sujeción a las normas sustanciales.
Las personas jurídicas comparecerán al proceso por
medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la
ley o los estatutos.
Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga
varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá
citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar
separadamente.
Cuando los
padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la
representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a
solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.
ARTÍCULO 45. CURADOR AD LITEM DEL INCAPAZ. Para la
designación del curador ad litem del incapaz, se procederá de la siguiente
manera:
1. El relativamente incapaz que careciendo de
representante legal o hallándose éste impedido o ausente tenga necesidad de
comparecer a un proceso, lo expondrá así al juez del conocimiento para que de
plano le designe curador ad litem o confirme el designado por él, si fuere
idóneo.
Cuando se trate de incapaz absoluto y
ocurran las circunstancias contempladas en este numeral, el juez a petición del
Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio, le designará un
curador ad litem.
2. Cuando la demanda se dirija contra un absolutamente
incapaz, que carezca de representante legal o éste se halle ausente, el
juez nombrará un curador ad litem para que lo represente. Cuando se trate de
relativamente incapaz el juez confirmará el designado por aquél, si fuere
idóneo.
3. El juez nombrará curador ad litem al incapaz que
pretenda demandar a su representante legal, o que sea demandado por éste, o
confirmará el designado por el relativamente incapaz, si fuere
idóneo. En el segundo caso, el juez dará aviso al incapaz de la admisión de la
demanda como se dispone en el numeral anterior.
4. En los procesos de sucesión se designará curador ad
litem o se confirmará el designado por el relativamente incapaz,
si fuere idóneo, cuando el juez advierta que ha surgido conflicto de intereses
entre aquél y su representante legal. En tal caso, el curador deberá ser
persona distinta del apoderado constituido por el representante del incapaz.
Para la provisión de curador ad litem en los casos
contemplados en este artículo, se requiere al menos prueba sumaria de los
hechos correspondientes.
El curador deberá acudir al despacho judicial que lo
designó, a fin de recibir la notificación personal de la providencia
respectiva, dentro de los diez días siguientes a la fecha del envío del
telegrama que le comunique el nombramiento; de lo contrario, será reemplazado.
(...)
ARTÍCULO 195. REQUISITOS DE LA CONFESION. La confesión
requiere:
1. Que el confesante tenga capacidad para
hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo
confesado.
2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias
jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la
ley no exija otro medio de prueba.
4. Que sea expresa, consciente y libre.
5. Que verse sobre los hechos personales del
confesante o de que tenga conocimiento.
6. Que se
encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.
(...)
III. LA DEMANDA
El demandante solicita la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “doce” del artículo 34 del Código Civil
Colombiano. Según su parecer, el artículo establece una diferencia
injustificada por razón de sexo entre niños y niñas, que tiene como resultado
el establecimiento de un límite de edad distinto entre ellos y ellas para
considerarlos y considerarlas incapaces absolutos respecto del goce de ciertos
derechos y la suficiencia para obligarse o disponer de sus bienes. El
demandante considera que resulta inconstitucional la definición de púber e
impúber que se hace en el artículo 34 mencionado y su consecuente utilización
en el artículo 1504 del Código Civil, para integrar la norma que define quienes
son incapaces absolutos y quienes incapaces relativos, así como la estipulación
del artículo 1741 del Código Civil que determina la nulidad absoluta de todos
los actos y contratos celebrados por personas absolutamente incapaces.
Dicha diferencia produce que los niños sean
incapaces absolutos hasta una edad diferente a la de las niñas, por lo que los
actos y contratos celebrados por unos y otras resultan viciados de nulidad
absoluta en atención no sólo a la edad sino también al género. Para esto, no
encuentra el demandante justificación racional alguna y lo presenta como
contrario a la Constitución por las razones que se exponen a continuación.
Según el actor, las diferencias por razón
de sexo en general deben ser siempre susceptibles de ser examinadas con
detenimiento a la luz de la Constitución. Por ello, considera que las
instituciones de la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa y su
subsiguiente efecto en la validez de los actos jurídicos,  tratándose de los
impúberes y los púberes o menores adultos; deben ser entendidas como formas de
protección a los niños y niñas, concordantes con el artículo 44 de la
Constitución. Así, explica que no aparece justificado que de esta forma de
protección se vean beneficiados los niños hasta los 14 años y las niñas
solamente hasta los 12. Esta diferenciación – continúa -, pudo obedecer al
momento histórico en que fue promulgado el Código Civil y su artículo 34 en
comento (1873), cuando resultaba comprensible que las diferencias en el ritmo
de desarrollo físico y mental entre los niños y las niñas determinaran un
tratamiento jurídico diferenciado en muchos aspectos. Sin embargo, según su
parecer, lo anterior no resulta aceptable hoy en día, ni a la luz del artículo
13 de la Carta ni en atención a una reflexión racional sobre lo que fundamenta
las mencionadas incapacidades entendidas como medidas de protección. Para el
actor, lo que subyace a las instituciones de la incapacidad absoluta y relativa
es la necesidad de amparar la carente o insuficiente capacidad reflexiva y
volitiva de los niños y niñas para obligarse en negocios jurídicos y
comprometer su voluntad, sus bienes o sus derechos. Por ello, las diferencias
fisiológicas resultan irrelevantes al momento de pretender protegerlos en su
condición de inexpertos para medir las consecuencias jurídicas de ciertos
actos.
En este orden de ideas, el actor no sólo
demanda la expresión “doce” del artículo 34 en comento, sino también
otras disposiciones que establecen consecuencias jurídicas concretas en ciertos
actos y actuaciones jurídicas igualmente concretas, en los que la diferencia
establecida en el mencionado artículo 34 del C.C y su utilización para
determinar el alcance de la capacidad (arts. 1504 y 1741 del C.C), producen que
la incapacidad absoluta entendida como medida de protección se extienda dos años
más para el género masculino. En palabras del demandante, se protege a los
niños dos años mas que a las niñas, o no se protege a éstas durante dos años
sin justificación para ello.
Dentro de las demás disposiciones acusadas,
se encuentran por ejemplo la que determina que entre los inhábiles para testar
están los impúberes (Art 1061 C.C), caso en el cual al varón se le descarga de
las consecuencias jurídicas que esto implica hasta los 14 años, mientras que a
las niñas sólo hasta los 12 años. También el artículo 1602 del C.C, que “...establece
que los contratos celebrados legalmente sólo pueden ser invalidados por mutuo
consentimiento y por causas legales. Dentro de tales causas legales se
encuentra la capacidad para obligarse...”; lo que resulta igualmente
inconstitucional, según el actor, por cuanto la idea de establecer la
posibilidad de invalidar contratos cuando éstos sean celebrados por incapaces
totales, dentro de los cuales se encuentran los impúberes, es protegerlos de un
perjuicio en sus derechos, por la falta de experiencia y responsabilidad frente
a las consecuencias de las obligaciones jurídicas.
Por otro lado, el demandante hace
referencia a una serie de normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, que
establecen unas consecuencias jurídicas para niños menores de 14 años y otras
para cuando son mayores de esa edad y hasta los 18, sin distinción por razón de
sexo. Por ejemplo “[l]os artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000
(Código Penal) establecen la protección del pudor y la integridad sexual a
todos los menores de 14 años. (...) El artículo 30 del Código Sustantivo del
Trabajo prohíbe el trabajo de los menores de 14 años. Sin embargo permite
trabajar a los mayores de 12 con permiso de las autoridades respectivas”,
independiente de que sea niño o niña.
Así mismo, el actor hace énfasis en que
frente a la discriminación que plantea, se hace necesario tener en cuenta que
la mujer es sujeto de protección especial en nuestra Constitución. De lo que se
deriva que los artículos demandados no pueden ser interpretados como un
privilegio para los varones el cual debe ser eliminado, para igualar por lo
bajo (en los términos empleados por el demandante), sino, por el contrario,
como una desatención a los principios constitucionales que protegen a la mujer
especialmente, para extender la protección de las niñas dos años más.
IV. intervenciones
1.- Intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar solicita la declaratoria de exequibilidad del artículo 34 de Código
Civil y de las demás normas demandadas. Lo anterior porque considera que en
atención tanto al criterio jurisprudencial revelado en la sentencia C-507 de
2004, según el cual “...la Constitución no establece expresamente ningún
mandato específico en materia de edad”, como a las normas que establecen
regulaciones en cuanto a los efectos legales de las actuaciones de los menores,
por ejemplo en materia laboral, y a la declaratoria de inexequibilidad de la
expresión “doce” (C-507 ibídem) del numeral 2º del artículo 140 del
Código Civil; se debe entender entonces que “...en cuanto a la edad no hay
diferenciación de sexo para el ejercicio de ningún derecho, en nuestro
ordenamiento jurídico”.
Por consiguiente, el interviniente
considera que en aplicación estricta del test de igualdad y del juicio
de proporcionalidad, el cargo contra la diferencia contenida en el artículo 34
mencionado, no debe prosperar pues no se establece ningún requisito discriminatorio
para la mujer.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en
concepto No. 3724 recibido en Secretaria de esta Corporación el 11 de enero de
2005, solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de
inconstitucionalidad de la diferencia de edades establecida en el artículo 34
del Código Civil. Junto a ello, solicita que las otras normas demandadas sean
declaradas exequibles bajo el entendido que la diferencia prescrita en dicho
artículo del Código Civil es inconstitucional. Adicionalmente,  propone que el
efecto de esta inexequibilidad se difiera en el tiempo hasta la próxima
legislatura, con el fin que el Congreso de la República pueda fijar el límite
de edad entre la infancia y la pubertad en condiciones de igualdad para niños y
niñas.
Para la Vista Fiscal resulta claro que
siendo la capacidad jurídica de las personas la “aptitud” para ser
sujeto de derechos y para ejercer plenamente la facultad de tales mediante la
celebración de negocios jurídicos, la consideración que subyace a ello es la de
poseer o no, y en qué grado, “...una voluntad reflexiva por el hecho de
alcanzar cierta edad (mayoría), estabilidad y madurez emocional”. En
atención a esto, la legislación civil establece edades en las que no se tiene
capacidad para actuar jurídicamente en virtud de la ausencia de dicha capacidad
reflexiva. Frente a lo que las diferencias fisiológicas por razones de sexo no
tienen ningún peso. Así mismo, esta ausencia de capacidad reflexiva es tomada
por el Derecho como una situación desventajosa por lo que, “...[l]as
incapacidades tienen un sentido protector a favor de un grupo de personas que
por razón de ciertas características (edad, limitaciones físicas, inmadurez o
enajenación mental) pueden resultar afectados en sus intereses porque no
tienen total discernimiento o la experiencia suficiente para expresar su
voluntad, adquirir derechos y obligarse con claridad suficiente y por sí
mismas. Por ello el legislador las ha definido como incapaces y las inhabilita
para celebrar actos jurídicos”.
Con base en lo anterior el Ministerio
Público encuentra que en el presente estudio, “...adicional a la edad como
factor para establecer la capacidad, el legislador tuvo en cuenta el sexo,
valga decir, encontró una variable adicional para definirla”, razón por la
cual se está en presencia de un criterio sospechoso de diferenciación y prima
facie inconstitucional. En apoyo de esto último cita un aparte de la
sentencia C-507 de 2004, en la que esta Corporación dijo: “[c]uando
el legislador distingue entre hombres y mujeres, se encuentra ante una
prohibición constitucional expresa de discriminar por razones de género. Por
eso las clasificaciones basadas en el género, son, prima facie,
inconstitucionales salvo que estén orientadas a definir el ámbito de acciones
afirmativas a favor de la mujer”. Ahora bien, frente a esto - según su
parecer -, no se encuentran mas que razones traídas del momento histórico en el
que el artículo 34 del Código Civil fue promulgado. Esto es, que resultó
determinantemente inspirador en aquel entonces, que dentro de las diferencias
entre hombres y mujeres se tomara en cuenta para efectos de la capacidad, que
las mujeres “...en razón a su rápido desarrollo físico y fisiológico, que
influía de manera directa en su madurez sicológica y emocional, podía asumir
con mayor rapidez responsabilidades en la toma de decisiones con consecuencias
jurídicas, a diferencia del varón que tardaba aún más en dicho desarrollo. Por
tal motivo se consideró oportuno marcar la diferencia y fijar un límite
inferior de edad para la mujer respecto del hombre, diferencia que se ha
mantenido a lo largo de la historia, hasta ahora que se controvierte su
constitucionalidad”.
Por otro lado y sumado a lo anterior, el
Procurador acoge la visión científica, emanada de los conceptos que emitieron
distintas universidades sobre la existencia o inexistencia de razones
psicológicas que justifique un trato diferente entre hombres y mujeres en
relación con la edad a partir de la cual puede contraer matrimonio, dentro del
proceso surtido en esta Corporación cuyo resultado fue la sentencia C-507 de
2004 (expediente D-4866). Al tenor de los mencionados conceptos se puede
concluir que “...no existe un criterio razonable, sea éste psíquico o
físico, que permita afirmar que tiene algún sustento reconocerle a la mujer, en
razón a su edad, primero capacidad que al hombre, pues de acuerdo a los
criterios técnicos que reposan en el expediente esa diferenciación no tiene
sustento alguno, de allí que no sea constitucional que la misma pueda admitirse
dado que esa distinción repercute directamente en el reconocimiento de otros
derechos que son esenciales para el ser humano, como el relativo al fijar su
estado civil”.
En conclusión, la Vista Fiscal no halla razones
suficientes para justificar la diferenciación que establece el artículo 34 del
Código Civil, por el contrario expone fundamentos que la presentan como opuesta
a la Constitución y por ende las distintas consecuencias jurídicas derivadas de
la incapacidad absoluta, surgida a su vez de la condición de impúber, las
considera directamente afectadas por el artículo 34 mencionado. Entonces, no
sólo solicita la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de dicho
artículo, sino que plantea que“...como no es del resorte de juez
constitucional señalar la edad que para el efecto debe dejarse, que en caso
concreto podría ser la de los 12 o los 14, dicha inexequibilidad debe ser
diferida en el tiempo para que a más tardar en la próxima legislatura, el
Congreso de la República establezca la edad en que legalmente a hombre y mujer
se les considera impúberes. Y agrega: “[u]na oportunidad para el
efecto, sería el proyecto de Código de Infancia que está cursando en la
Comisión Primera de Senado de la República”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
Problema jurídico
2.- Se demanda la expresión “doce”
contenida en el artículo 34 del Código Civil, la cual fundamenta la
distinción entre los niños y las niñas respecto de su llegada a la
pubertad. También se demandan disposiciones que utilizan dicha distinción para
asignarle efectos jurídicos. Según esta distinción los niños son impúberes
hasta los 14 años y las niñas lo son hasta los 12 años. El efecto jurídico de
lo anterior es que los niños son incapaces absolutos hasta los 14 años,
mientras que las niñas son incapaces absolutas tan sólo hasta los 12 años.
A juicio del demandante, la
calificación legal de incapacidad y la consecuente nulidad de ciertos actos
realizados en dicha condición, configuran una forma de protección de los
intereses de los impúberes y de menores de edad en general. Así, resulta
inconstitucional para el actor, tanto que sea el género lo que determine ser
beneficiario o no de dos (2) años más de protección, como la ausencia de
objetivos razonables y constitucionales que justifiquen este trato
diferenciado.
A su turno el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, considera que a falta de estipulación
explícita en la Constitución que determine la edad para adquirir la capacidad y
como quiera que el artículo 34 demandado no establece requisito discriminatorio
alguno en contra de las niñas, las normas deben ser declaradas exequibles.
Por su parte, el Procurador
General de la Nación acoge los argumentos del demandante y complementa el
análisis en el sentido de explicar que, por un lado, la idea que sostiene la
institución de la incapacidad es la suficiencia reflexiva frente a las
consecuencias jurídicas de ciertos actos, luego el género no resultaría un
factor determinante para ello. Y por otro, que debido a que el margen de
configuración del tema recae sobre el legislador, la Corte debe limitarse a
declarar inconstitucional la expresión “doce” del artículo 34 en
mención, en espera de que el Congreso regule las edades que dispongan la
capacidad y la incapacidad de menores de edad.
3.- De conformidad con lo anterior,
encuentra la Sala que la controversia jurídica planteada propone responder a la
siguiente pregunta: ¿Se vulneran los principios de igualdad y de especial
protección de los y las menores (arts 13, 43, 44 y 45 C.N) al establecerse en
la legislación civil edades distintas por razón de género para adquirir
capacidad jurídica? En atención a lo anterior y de configurarse dicha
vulneración, corresponde a la Corte igualmente, en primer término, responder al
cuestionamiento sobre el alcance del fallo respecto de un asunto que goza de
amplio margen de configuración por parte del legislador. Y en segundo término,
determinar de cuál(es) de las disposiciones demandadas se desprende la norma
jurídica que se acusa y en ese sentido sobre cuál(es) de ellas recaerá el
pronunciamiento de la Corte.
4.- Para lo anterior, la Sala comenzará por
hacer referencia a la integración normativa que el actor ha pretendido hacer al
demandar la disposición que contiene la definición de impúberes y púberes,
junto con los artículos que identifican dicha definición para asignarle consecuencias
jurídicas, así como también la integración del enunciado normativo, del cual se
desprende la supuesta discriminación. Luego de esto, analizará la noción e
implicaciones de la capacidad jurídica de los y las menores de edad, para
después determinar el sentido de las consecuencias jurídicas de la declaración
de incapacidad, como forma de protección de los intereses de éstos y éstas.
Seguido a lo que se establecerá el alcance de dicha protección, tomando como
punto de partida, tanto las diferencias de género como la prohibición de
discriminación por razón de sexo contemplada en la Constitución y desarrollada
ampliamente por esta Corte. Finamente, determinará la norma jurídica objeto de
la acusación y la someterá a escrutinio respecto de la prohibición de
discriminación vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
Integración normativa entre el artículo 34 del Código
Civil con las demás disposiciones demandadas y la expresión que configura la
discriminación.
5.- Como quiera que en el presente caso,
desde el momento de la presentación del análisis, tanto del demandante[1]
como de la Corte Constitucional, se hace uso de la distinción que esta
Corporación ha establecido entre disposiciones normativas y normas, es preciso
introducir la reflexión con una concisa exposición de dicha distinción. En
varias ocasiones la Corte ha explicado que las disposiciones normativas
(enunciados normativos) como enunciados del lenguaje jurídico no agotan su
significación en el mero lenguaje con el que son expresadas. Tienen en cambio,
un contenido normativo (normas) adicional, que se refiere a lo que ella
prescribe más allá de su redacción. Por ello las disposiciones y los contenidos
son distintos, al punto que de una misma disposición se pueden derivar varios
contenidos normativos diferentes[2], e igualmente varias
normas, incluso distintas, pueden corresponder a un mismo enunciado normativo.
6.- Así, la
Corte encuentra que la norma jurídica consistente en determinar la capacidad e
incapacidad de impúberes y púberes, es la que en estricto sentido es
cuestionada en su constitucionalidad. A su vez, dicha norma no coincide
completamente, ni con lo expresado en el artículo 34 del C.C, ni con los demás
enunciados demandados. Esto es, que dicha norma tan solo se deriva de los enunciados
conjuntamente considerados y no agota todo el contenido de los mismos. Tal y como se dijo en la
sentencia C-507 de 2004: “[e]l artículo 34 del Código Civil, al igual
que el resto de normas del Capí­tulo V del Título Preliminar, tiene por objeto
definir una serie de conceptos”, y en sí mismo no establece ningún efecto
jurídico. “...[L]a simple lectura del texto del artículo 34 del
Código Civil muestra que esta disposición legal no establece cuál es la
capacidad de las personas, en especial, de las mujeres y de los hombres a los
12 y a los 14 años, respectivamente. (...)No desconoce la Corte que el artículo
34 del Código Civil está estrecha­mente relacionado con las reglas de capacidad
fijadas en muchas otras dispo­siciones del sistema legal...” y con las de
nulidad de los actos jurídicos celebrados por incapaces; pero el efecto
jurídico lo determinan aquellas disposiciones que le asignan consecuencias
jurídicas concretas a la distinción del artículo 34 en comento. Como por
ejemplo los artículos 1504 y 1741 del Código Civil, también demandados.
7.- De lo
anterior se puede concluir que el artículo 34 del Código Civil no contiene un
efecto jurídico independiente, pues solo establece una definición. Así mismo,
el uso de esta definición en la legislación Civil lo establecen otras
disposiciones distintas a dicho artículo. Luego los efectos jurídicos, y por
ende la posibilidad real de ser acorde o contraria a la Constitución, solo se
entienden integrando la definición con las distintas disposiciones que le confieren
efectos. Por lo tanto, si bien el análisis de esta Corte estará centrado en la
distinción normativa introducida en el artículo 34 del C.C, lo cierto es que,
como dicha distinción sugiere un trato normativo concreto que constituye un
norma jurídica derivada de varias disposiciones, luego dicho trato es lo que se
configura como objeto de estudio por parte de esta Corporación.
8.- Por otro
lado, el demandante propone a la Corte corregir la presunta discriminación
normativa, por medio de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión doce
contenida en el artículo 34 del Código Civil. Además, el actor extiende
dicha solicitud, a proponer a la Corte la reparación de la supuesta
discriminación, equiparando la edad de las niñas a la de los niños, estableciendo
la de éstas en 14 años. Por esto, resulta necesario, para efectos de contemplar
esta posibilidad, estudiar la expresión completa que constituye la definición.
Es decir aquella que se refiere a “impúber, el varón no ha cumplido catorce
años y la mujer que no ha cumplido doce”.
Esta Sala
integrará entonces, la unidad normativa y dirigirá el análisis a determinar la
existencia o inexistencia de una discriminación normativa, cuya manifestación
no se da en la expresión doce del artículo 34 del C.C, sino en la
expresión arriba transcrita, la cual establece la distinción impugnada.
Hecha la
anterior aclaración, la Corte Constitucional analizará las instituciones de
incapacidad y nulidad jurídicas (arts. 1502, 1501 y 1741 del C.C) de la
legislación civil y comercial, en relación con las definiciones del artículo 34
del Código Civil.
Capacidad Jurídica de los
menores y las menores de edad. Capacidad de derecho y capacidad de hecho.
9.- Tal como lo anota el Ministerio Público, esta
Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general, como aquella
“...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones”[3]. De
igual manera, de lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil (C.C), se
desprende que dicha capacidad se refiere tanto a la aptitud de ser
titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud de disponer de
ellos (capacidad de ejercicio)[4]. Así mismo, la referencia
doctrinal ha establecido lo anterior en términos de capacidad de derecho (goce)
y capacidad de hecho (ejercicio)[5]. Ahora bien, teniendo en
cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de cada
individuo, es decir de su condición personal frente a la sociedad, se entiende
que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido que
gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de
hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le
permite ejercitar a ciertas personas en particulares condiciones. La
especificación de la capacidad de una persona la define la legislación civil
mediante la determinación de su estado civil. El artículo 1º del Decreto 1260
de 1970, dispone que:
“ART.1º- El
estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la
sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su
asignación corresponde a la ley”
Por ello el artículo 1502 del C.C citado, el cual
establece la regla general de la capacidad para obligarse (capacidad de hecho),
no puede ser entendido sino bajo el supuesto consistente en que según el estado
(condición personal), se deriva cierta capacidad de derecho, luego también,
cierta capacidad de hecho.
10.- En lo anterior encuentra la Sala, que para el
caso concreto el punto de partida consiste en que del estado civil de la
minoría de edad se desprende una particular y única capacidad de derecho o de
goce de derechos, para los y las menores en atención a la propia situación que
ocupan dentro de la familia y la sociedad[6]. Así mismo,
este estado civil de minoría de edad también regula específicamente la
capacidad de ejercitar o disponer de los derechos de que son titulares ellos y
ellas, o que tienen la expectativa de serlo, a nombre propio o mediante
representación. En virtud de las dos observaciones anteriores, para la Corte
resulta indispensable distinguir en la institución de la capacidad jurídica de
los menores y las menores, dos dimensiones.
11.- La primera basada en la aptitud de ser
sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en nuestro
Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo
hecho de serlo. En este sentido su capacidad es plena y deviene de su
condición, sin requisito alguno que la limite. A su vez, esta capacidad de
derecho se encuentra configurada constitucionalmente como protección especial,
a partir del principio de interés superior del menor, en los artículos 44 y 45
de la Carta[7]. También, las normas
internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el
marco tanto de la capacidad de derecho, como de la especial protección de que
son titulares. En la sentencia C-507 de 2004 la Corte hizo una importante
sistematización de lo anterior:
“5.2.1. Normas internacionales sobre
protección de menores.  Siguiendo el espíritu de la Declaración de los Derechos
del Niño (1959),[8] el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966)[9] incluye
una disposición dedicada expre­samente a los derechos de los niños (artículo
24). La norma establece, expresamente, que “[t]odo niño tiene derecho, sin
discri­minación alguna (…) a las medidas de protección que su condición
de menor requiere” (acento fuera del texto original). Esta “protección” al igual
que lo demanda la Cons­titución, debe darla tanto su familia como la sociedad y
el Estado. En sen­tido similar, el Pacto de Derechos Sociales Económicos y Cul­tu­rales
(PDESC, 1966)[10] contempla
una serie de derechos de protección que conllevan actua­ciones de carácter
positivo por parte del Estado. En el caso de los niños y los adolescentes se
contempla una cláusula de protección general, así como reglas específicas en
trabajo, educación y salud.[11] La
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969)[12]
también coin­cide con lo dispuesto en el PDCP, indicando que los niños tienen
dere­chos de protección específicos.[13] Esta
posición ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), intérpre­te autorizado de la Convención.[14]
La Conven­ción sobre los derechos del niño
(CDN; 1989)[15] también
reitera la posición fijada por las anteriores convenciones y señala que la
protección de todo menor debe estar orientada a garantizar el ejercicio libre y
autónomo de sus derechos, de acuerdo a su edad y madurez.[16]
Como lo ha señalado el Comité sobre los Derechos del Niño,[17]
el deber de asegurar el interés superior del niño que impone la Conven­ción a
todo Estado parte,[18] implica
al Gobierno, al Congreso y a los Jueces adoptar medidas posi­tivas en la
defensa de sus derechos.  La Convención (CDN) establece varios derechos de
protec­ción a favor de los menores en diversos aspectos de su vida. (...)
5.2.2. (...)
Los derechos y garantías reconocidas en
convenios internacionales a los “ni­ños” también son aplicables a los
“adolescentes”.[19] La
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en especial el artículo 5°,
establece que los ado­lescen­tes deben ser reconocidos como personas con plenos
derechos, que tienen la capacidad de ser ciudadanos responsables con la guía y
dirección adecuada.(…)”
(C-507 de 2004)[20].
De conformidad con esto, se puede concluir
no sólo que la capacidad de derecho de los y las menores, en el sentido de ser
titulares directos de derechos, es muy amplia; sino también que gozan de
derechos que procuran para ellos y ellas una protección especial y reforzada.
12.- En segundo término, la Sala encuentra
otra dimensión en la capacidad jurídica de los y las menores para disponer de
ciertos derechos y obligaciones, con las limitaciones y permisiones que la ley
les impone. En efecto, la Legislación Civil regula jurídicamente la capacidad
de las personas en general, especialmente las naturales, como una institución
básica para su desarrollo como sujetos de las relaciones jurídicas que surgen
en la sociedad. De una parte, consagra la capacidad jurídica, de derecho o de
goce (recogida implícitamente en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) tal como se
expuso anteriormente y de la otra, también estatuye la nombrada capacidad de
ejercicio, de obrar o negocial, como un requisito general (también
implícitamente recogido en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) para que toda
persona pueda “quedar vinculada jurídicamente” u “obligarse por un acto
jurídico”. Lo anterior bajo la condición, igualmente general, de que se posea
la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que jurídicamente
conviene o perjudica en el campo económico.
De allí que, concordante con lo dicho, la
misma legislación al paso que considera que todos los seres humanos poseen esa
facultad reflexiva, que es lo que sustenta la presunción legal de capacidad de
ejercicio (Art. 1503 C.C.), también prevea aquellos casos en que por carecer
total o parcialmente de dicha cualidad no pueda darse el mismo tratamiento.
Esto debido a que las consecuencias de contraer obligaciones y comprometer el
patrimonio económico pueden ser de carácter perjudicial y restrictivo. Por ello
es que a determinados sujetos se les considera incapaces, no para
discriminarlos, sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban
acudir a un representante legal que sustituya parcial o complemente la facultad
reflexiva o racional que, en el caso de los y las menores de edad, está en
etapa de formación y afianzamiento (Arts. 1502, inc. 2º. y 1504 C.C.).
13.- Por lo anterior, la Sala concluye que
la capacidad de derecho de la cual gozan los y las menores, que a su vez
prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los derechos de que
son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en aras de
la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la
Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica
de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de éstos.
Protección de los y las menores de edad mediante la
declaratoria de incapacidad y de nulidad de algunos de sus actos.
14.- Tal como lo viene exponiendo la Sala y
como lo presenta el demandante y el Ministerio Público, la incapacidad por
razón de la edad (los infantes, impúberes y menores adultos) resulta ser una
institución protectora del estado de minoridad. Esto es, si el tráfico jurídico
de los intereses económicos obedece a la lógica de defender los propios, dicho
tráfico no puede darse en condiciones desiguales. Y si además, la igualdad de
condiciones para su ejercicio depende en gran medida de la suficiencia con la
que se reflexione y se valoren las consecuencias jurídicas de participar en
estas actividades, se hace necesario que las etapas propias del aprendizaje,
formación e instrucción según la edad (entre otras variables), sean tenidas en
cuenta por el legislador como criterio para diferenciar a los sujetos que
pretenden negociar jurídicamente.
15.- Así, para esta Corporación es claro
que la declaratoria de incapacidad legal es la alarma que la legislación emite
para manifestar una desigualdad en los presupuestos volitivos y reflexivos de
ciertos sujetos que van a desarrollar actividades comerciales, o que por lo
menos tienen la expectativa de hacerlo. No obstante, la regulación jurídica de
estas actividades va más allá. Por un lado, estipula modalidades de
representación (tutelas y curatelas) que ejercen guardadores (tutores y
curadores), en favor de los y las menores para hacer valer sus intereses.
Luego, se trata de una seguridad patrimonial de su actividad negocial. Por
ello, en tanto el interés de la legislación civil es la protección del
patrimonio de los y las menores, les otorga también una cierta capacidad de
ejercicio jurídica, precisamente cuando no se compromete su patrimonio o no se
hace en forma grave, como por ejemplo lo contemplado en los artículos 529 y
2154 del C.C[21].
16.- Por otro lado, la previsión, de la posibilidad
de nulidad de los actos jurídicos celebrados por menores constituye igualmente
una institución protectora. Atendiendo a la misma lógica, es decir, procurar el
provecho - pero también proteger los intereses patrimoniales de menores de edad
del perjuicio -, la legislación civil mediante la posibilidad de declarar la
nulidad de los actos jurídicos en que éstos participen, busca equilibrar
situaciones que ocurrieron sobre la base de una manifiesta desigualdad, en el
sentido explicado anteriormente.
17.- Es éste entonces para la Corte el sentido de las
instituciones de la incapacidad y la nulidad como medida de protección en favor
de menores de edad en materia civil y comercial. La procura de la protección de
ciertos sujetos que no cumplen con las condiciones mínimas (suficiente
capacidad reflexiva y volitiva) para poder desarrollar actividades negociales.
La incapacidad obra como la indicación racional de que los sujetos negociantes
pueden estar eventualmente en posiciones desiguales respecto de las condiciones
que a priori exigen algunas actividades que generan consecuencias
jurídicas patrimoniales. Y la declaratoria de nulidad se presenta como el
instrumento, que permite suprimir cualquier efecto jurídico de un acto en el
que haya participado un incapaz, mediante la orden que las situaciones
derivadas y sobrevinientes al acto se disuelvan hasta que la situación quede
como era antes de la celebración u ocurrencia del dicho acto.
18.- En este orden de ideas, corresponde ahora a la
Corte analizar si la procura de protección mencionada, por medio tanto de la
declaratoria de incapacidad como de la de nulidad, que la legislación dispone
para menores de edad y para algunos de sus actos respectivamente, admite además
del criterio de la edad, un “criterio adicional” – en palabras del Procurador
General –, basado en el sexo. O si, contrario a esto se trata de una protección
que se extiende a cualquier género, masculino y femenino, por considerarse una
protección igualitaria a los intereses jurídicos y patrimoniales que unos y
otras deben recibir.
Protección jurídica igualitaria de menores de edad
respecto del género[22].
19.- La protección jurídica corresponde a un deber del
Estado, a un derecho de los ciudadanos y en algunos casos a un beneficio o
prerrogativa, que es igualmente un derecho, pero especial y reforzado. De este
modo, el derecho especial y reforzado de protección jurídica de menores de
edad, tal como lo define nuestro orden constitucional en los artículos 44 y 45
de la C.P, debe ser entendido como una prerrogativa o beneficio en su favor.
Así, resultan estrechamente relacionados los criterios con base en los cuales
se define la medida de la protección jurídica de ciertos intereses de ciertas
personas, con los criterios que subyacen a la asignación de cargas y beneficios
en la sociedad[23] (entendida pues, – se
insiste- la mencionada protección como un beneficio o prerrogativa, en el caso
de los y las menores de edad). Esto es, con los criterios que informan el
análisis del principio y el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Carta.
20.- La Corte ha determinado que la protección
jurídica de los intereses de las personas atiende a dos criterios principales.
Uno de ellos es el principio general de igualdad de la Constitución Nacional
(art 13) según el cual en nuestro ordenamiento imperan, para su plena
satisfacción, tres obligaciones claras[24]: la primera
la de trato igual frente a la ley[25], que
para el caso concreto es el deber de aplicar por igual la protección general
que brinda la ley (obligación para la autoridad que aplica la ley). La segunda,
consistente en la igualdad de trato[26] o
igualdad en la ley[27], que
para el caso, es que la ley debe procurar una protección igualitaria
(obligación para el legislador) y toda diferenciación que se haga en ella debe
atender a fines razonables y constitucionales. Y la tercera es la prohibición
constitucional de discriminación cuando el criterio diferenciador para
adjudicar la protección sea sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica (art 13 C.P). En el presente análisis
esto significa que la protección jurídica que brinda el Estado debe ser
prestada sin utilizar criterios diferenciadores como el sexo[28].
21.- El segundo criterio consiste en proteger en mayor
medida los intereses de ciertas personas. Su fundamento se da en razón a la
interpretación que esta Corporación ha dado a los incisos segundo y tercero del
artículo 13 de la Carta[29], en el sentido de
determinar que en ellos se establece, en primer lugar un deber especial del
Estado de otorgar un trato preferente[30] a grupos discriminados o
marginados[31] y en segundo lugar un
deber de protección especial a grupos determinados, en atención a específicos
mandatos constitucionales que en conjunción con el mencionado artículo 13, así
lo determinan. En lo que se refiere al presente análisis, habría que tener en
cuenta que dentro de los mencionados grupos se ha incluido tanto a los menores
como a las mujeres, por lo que existe entonces frente a ellos y ellas el deber
de trato preferente, en ciertas circunstancias, por parte de la ley y de las
autoridades.
22.- Para la Sala, de lo anterior se deriva que la
protección normativa que brinda el orden jurídico en materia civil y comercial
a menores de edad, se debe enmarcar dentro de los criterios constitucionales
anteriormente expuestos. Esto significa por un lado, que las autoridades deben
dispensar un trato igual en la aplicación de las leyes (igualdad ante la ley)
a menores y que a su turno, está en cabeza del legislador la obligación de brindar
mediante las leyes una protección igualitaria (igualdad de trato o igualdad
en la ley) a las niñas y a los niños, con la prohibición expresa de incluir
diferencias en las mismas por razón del género (prohibición de
discriminación). Por otro lado, se encuentra el deber constitucional de
trato preferente de las autoridades y también del legislador a grupos
discriminados y a sujetos de especial protección.
Esto denota en el presente caso, que la cláusula
general de igualdad del artículo 13 de la Constitución se articula con los
artículos 43, 44 y 45 de la misma. Con lo que se constituye la coexistencia en
nuestro orden constitucional de los dos principios que a juicio de esta Corte
establecen el parámetro de estudio constitucional de las normas acusadas. Estos
principios son: (i) la prohibición expresa de discriminación por razón de sexo
y (ii) la determinación del grupo de las mujeres y del grupo de menores de edad
como grupos de especial protección.
23.- Respecto del primer principio, se entiende por
parte de este Tribunal Constitucional, que en atención al artículo 13 superior,
la clasificación que hace el artículo 34 del Código Civil (C.C) para determinar
la incapacidad negocial de los niños y las niñas, resulta una clasificación a
partir de un criterio cuya utilización restringe la misma Constitución.
Así mismo, del segundo principio se concluye que el
carácter protector de la legislación civil que declara la incapacidad negocial
y la consecuente nulidad de los actos celebrados en esta condición, tal como se
explica en el fundamento jurídico número 17 de esta sentencia, encuentra otra
justificación de orden constitucional: la especial protección de que deben ser
sujetos los y las menores de edad, de conformidad con los artículos 44 y 45 de
la Carta.
Si embargo, de lo anterior surge otro interrogante
referente a la mencionada protección especial o preferente a menores de edad.
Este estriba en que siendo también la mujer objeto de una protección especial
por parte de las autoridades y las normas, puede suceder que la clasificación
del artículo 34 demandado halle razón de ser en dicha situación.
24.- Según esto, los elementos de análisis con base en
los cuales la Corte continuará desarrollando el presente estudio de
constitucionalidad, corresponden al siguiente argumento de partida: la
incapacidad y la nulidad son medidas de protección a favor de menores de edad[32],
plenamente justificadas en razón a la especial protección que estos deben gozar[33].
Esta medida de protección a su vez establece un trato diferenciado, consistente
en que se benefician de ella los niños dos años más que las niñas. Ahora bien,
en consideración a que esto significa que los preceptos demandados otorgan
efectos jurídicos disímiles según el género, se debe examinar si el mencionado
trato diferenciado es razonable y justificado. Además, porque se fundamenta en
un criterio sospechoso[34], el género o sexo.
De esta manera, corresponde a la Corte estudiar si el
trato diferenciado que disponen los artículos demandados corresponde a la
obligación constitucional del legislador de distinguir entre los sexos para
brindar mayor protección a la mujer, o incluso si obedece a algún otro criterio
razonable y acorde al orden constitucional.
No obstante, previo a lo anterior la Sala hará una
exposición del principio constitucional de prohibición de discriminación por
razón de género o sexo y de su desarrollo jurisprudencial. Con el fin de
presentar la posibilidad constitucional de trato normativo diferenciado,
incluso basado en criterios sospechosos, como una excepción a la mencionada
prohibición de discriminación.
Prohibición de discriminación por razón
sexo. Discriminaciones directas y discriminaciones indirectas.
25.- El ámbito de la prohibición expresa de discriminación
por razón de sexo contenida en la cláusula general de igualdad se materializa
para la Corte en el presente caso, en primer término en que “[l]a
igualdad de protección consagrada en la Consti­tución de 1991 asegura,
efectivamente, gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades”[35].
Y en segundo término, en que los criterios expresamente prohibidos (sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica)
obran como límites constitucionales de la libertad de configuración del
legislador, para establecer tratos diferenciados.
Así mismo, el ámbito de la especial y reforzada
protección de la mujer contenido en los incisos segundo y tercero del artículo
13 y en el artículo 43 de la Constitución, por un lado en el reconocimiento de
la discriminación histórica a que se ha sometido a la mujer, aceptado no sólo
por la Constitución de 1991 y por la Corte Constitucional colombiana[36]
sino también por los distintos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos[37]
y por los numerosos países que los acogen. Y por otro, en que esta protección
es aplicable por entero a las mujeres menores de edad. Esto es a las niñas. A
lo anterior ha hecho referencia esta Corte:
“(…)[C]uando se trata de niñas, debe tenerse en
cuenta que la Consti­tución establece, de forma específica, la igualdad de
derechos y la igualdad de oportunidades, entre hombres y mujeres y de forma
categórica advierte que la ‘mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación’.
(…)
La Corte Constitucional ha impedido que la
protección del derecho a la salud de un menor, cuando se encuentra en riesgo su
vida o su integridad, dependa de la situación económica de sus padres o
responsables [T-972/01].
Esta decisión, reiterada por esta Corporación en otros casos [T-1087/01 y
T-280/02 entre otras], conllevó dar igual protección al derecho a la
salud de los niños y las niñas sin importar cuál sea el régimen de salud
del que son beneficiarios (el contributivo o el subsidiado).
De forma similar, la Corte ha permitido que
se brinden derechos especiales a las madres cabeza de familia, respecto de los
hombres cabeza de familia, sin que ello implique desconocer el principio de
igualdad, siempre y cuando los niños y las niñas, en uno y otro caso,
reciban igual protección a sus derechos [C-184/03].
(…)
Dentro del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos (PDCP) de Naciones Unidas se incluye una disposición (artículo 24)
dedicada expresamente a los derechos de los niños. La norma establece,
expresamente, que ´todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna
(…) a las medidas de protección que su condición de menor requiere´ [En la sentencia que se transcribe se cita
la C-964 de 2003]
(…)
El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea
General de las Naciones Uni­das aprobó la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discri­minación contra la mujer [(CEDAW) para efectos de esta convención, por
mujer se entiende también “niña” y “adolescente”] que entró en vigor
como tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su ratificación por
20 países.[38]” [Énfasis
fuera de texto (C-507/04. Fundamentos Jurídicos 6.1.5, 6.2.1 y 6.2.3)].
26.- De conformidad con esto, la Sala
expondrá las implicaciones que en materia de igualdad de género tiene la
obligación del Estado (art 13 C.N) de asegurar efectivamente, el goce de los
mismos derechos, libertades y oportunidades de los hombres y las mujeres y
consecuentemente de los niños y las niñas (es decir la prohibición de
discriminar por razón de sexo), así como también las implicaciones de que lo
anterior obre como límite constitucional para el legislador. En este orden de
ideas, pasa la Corte a recordar el alcance que jurisprudencialmente le ha dado
al principio de trato igualitario y su consecuente prohibición de discriminación.
27.- Ha encontrado la Corte Constitucional
que de manera general, la discriminación se puede dar de dos formas. La primera
de ellas consiste en que la prohibición de trato indiferenciado entre hombres y
mujeres es la regla general que surge del artículo 13 de la Carta, derivada, de
la obligación de trato igualitario. Siendo la forma más básica de
discriminación normativa aquella que utiliza como criterio diferenciador el
género. La cual se encuentra prima facie prohibida por la Constitución.
Sobre lo anterior dijo esta Sala: “[d]entro del catálogo de factores
susceptibles de generar comportamientos discriminatorios, que a título apenas
enunciativo contempla el artículo 13 de la Carta, aparece en primer lugar el
sexo, de manera que, en palabras de la Corte, con base en la sola
consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible
coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un
beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo
constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario
e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo 13 superior[39]
.(Énfasis fuera de texto). A lo anterior se le puede denominar prohibición
de discriminaciones directas.
28.- Ahora bien, la otra forma de
discriminación que ha detectado la Corte Constitucional, referente a la
prohibición de discriminar por razón del género, consiste en la adopción de
medidas normativas que en principio buscan proteger a la mujer. Pero, lo cierto
es que la supuesta protección que dispensan, de un lado termina perjudicándolas
más que favoreciéndolas, y de otro, tiene como sustento nociones que “...perpetúan
estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria a la
Constitución, que la mujer es inferior al hombre”[40].
De esta manera, aunque no directamente, se incurre en discriminación de las
mujeres. Por ello, no sólo están prohibidas las diferenciaciones normativas que
directamente adjudican consecuencias jurídicas diferentes a hombres y a mujeres
sin que se pretenda favorecer a éstas, sino que también resultan contrarias a
la Constitución, aquellas diferenciaciones normativas que pretenden proteger a
las mujeres sobre la base de que ellas son débiles, vulnerables, inferiores o
cualquier otro estereotipo ofensivo o dañoso. A lo anterior se le
puede denominar prohibición de discriminaciones indirectas.
Al respecto dijo la Corte en la sentencia
C-622 de 1997 al declarar inexequible la disposición del Código Sustantivo del
Trabajo que prohibía a las mujeres desempeñar trabajos nocturnos: “[l]ejos
de considerarse una norma protectora, el precepto acusado tiene un carácter paternalista
y conduce a prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la noche, en las
empresas industriales, lo cual constituye una abierta discriminación contra
ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el
trabajo en condiciones dignas y justas, debe garantizárseles en igualdad de
condiciones con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos y
oportunidades que se requieran, para que ellas, dentro de la protección
requerida, puedan trabajar en la jornada nocturna”.
En otra oportunidad, en la sentencia T-026
de 1996 se dijo lo siguiente: “[l]a experiencia permite afirmar que,
tradicionalmente, el desempeño de ciertos trabajos o la pertenencia a varios
sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de las personas. A las
mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeño de los denominados
trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la capacidad de resistencia,
empero, un examen detenido de la cuestión lleva a concluir que no es válido
apoyar una exclusión semejante en una especie de presunción de ineptitud
fincada en diferencias sexuales, y que el análisis basado en presuntos rasgos
característicos de todo el colectivo  laboral femenino debe ceder en favor de
una apreciación concreta e individual de la idoneidad de cada trabajador, con
independencia de su sexo.”(Énfasis fuera de texto)
29.- A manera de conclusión se puede decir
que la prohibición de discriminación por razón de sexo, sugiere una presunción
de inconstitucionalidad de las normas que utilizan como criterio diferenciador
el género en la adjudicación de protección jurídica. No obstante, al paso de lo
anterior, el carácter de grupo marginado o discriminado del colectivo de las
mujeres abre la posibilidad, para que el legislador utilice el criterio del
género como elemento de distinción para protegerlas eficazmente.
Permisión de tratos normativos diferenciados como
fundamento de acciones afirmativas o discriminaciones positivas.
30.- La prohibición expresa de discriminación por razón de
sexo de la cláusula de igualdad contempla igualmente una excepción. Esta
consiste en que el trato normativo diferenciado por razón de sexo que la
Constitución prohíbe es aquel que es desfavorable. Pues, al tenor de los
incisos 2º y 3º del mismo artículo 13 y del artículo 43 superior, dicha
prohibición convive en nuestro sistema jurídico junto con el deber de proteger
-dictando las medidas necesarias para ello - reforzada y especialmente a las
mujeres. Lo que hace viable que a partir de la Constitución no sólo se permita
sino que se obligue a un trato diferenciado por parte de la ley y las
autoridades a las mujeres, para favorecerlas. De este criterio, surge de la
posibilidad - y en ocasiones la obligación-, de implementar normas sobre la
base de criterios discriminatorios con el fin de favorecer a grupos que son
objeto de protección especial (acciones afirmativas)[41].
Por lo anterior, para la Corte ha sido claro
que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del derecho y de
las autoridades sólo es posible cuando dicho trato se configura como una medida
a favor de éstas, y siempre que no tenga como trasfondo una supuesta protección
que se sustente en la asunción de la mujer dentro de los roles tradicionales a
los cuales se ha visto sometida históricamente. Esto es que no implique una
discriminación indirecta.
31.- De este modo, junto con la
prohibición de discriminaciones directas e indirectas en contra de las mujeres,
se revela la existencia de un tipo de diferenciación, que no es desfavorable
sino favorable a las mujeres y por tanto permitida constitucionalmente. Tal
como se dijo, resulta ser discriminación (discriminación inversa) en la
medida en que sustenta medidas normativas cuyo criterio diferenciador es uno de
los criterios prohibidos por el artículo 13 de la Constitución. Aunque, se
fundamenta en el deber del Estado de tomar las medidas adecuadas para proteger
a grupos históricamente marginados como el grupo de las mujeres, entre otros.
La dinámica que despliega este deber
estatal, se ha denominado “acción(es) positiva(s)”. Ésta(s) sugiere(n) en la
mayoría de los casos tan sólo una posibilidad, y en otras una obligación del
legislador, de hacer uso de criterios en principio discriminatorios con el fin
de equiparar situaciones de hecho que se han presentado tradicionalmente en
detrimento de algunos grupos[42]. Sobre el particular es
amplia la jurisprudencia de esta Corporación y resulta pertinente hacer una breve
referencia a ella.
32.- La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha desplegado ampliamente el contenido del mandato
constitucional de promover las condiciones y adoptar las medidas a favor de los
grupos discriminados o marginados para la consecución de una igualdad real y
efectiva, contenido en el inciso 2° del artículo 13 de la Carta. Junto con la
inclusión del colectivo de las mujeres en estos grupos discriminados, no sólo
por medio del artículo 43 constitucional sino también de la suscripción por
parte de Colombia de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer”[43], y de la
"Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer”[44]. Lo que ha interpretado
esta Corporación como un ejercicio necesario de equiparación de las condiciones
y oportunidades de las mujeres respecto de las de los hombres. Es así, en un
sentido proactivo, que este Tribunal Constitucional ha entendido
el concepto y alcance de las acciones positivas derivadas del mencionado
artículo 13 en su inciso 2°:
“Este
inciso, entonces, alude a la dimensión sustancial de la igualdad, "al
compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano económico y social
configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela,
entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y
defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad,
mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos"[45]. Si bien
pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el fin de
una sociedad menos inequitativa y más acorde con el propósito consignado en el
artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo.
Las acciones afirmativas, incluyendo las de
discriminación inversa, están, pues, expresamente autorizadas por la Constitución
y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra
categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para
perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas
sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones
desfavorables.
En síntesis, no toda utilización de
criterios en principio vedados es discriminatoria, pues como bien lo ha
afirmado esta Corte, ´mal podría un Estado tratar de mejorar la situación de
un grupo marginado, sin expedir regulaciones que mencionen el factor que
provocó su segregación. Así, si la ley quiere mejorar la situación de la mujer
frente al hombre, o aquella de los indígenas frente a los blancos, pues es
obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones étnicas o sexuales´.[46]
Pero en últimas, lo que sucede es que en la
discriminación inversa no se está utilizando el mismo criterio que sirve de
base a la discriminación injusta. Para ilustrar esta afirmación con un ejemplo,
mientras que en la discriminación que la Constitución prohíbe, a X se le
otorga un tratamiento distinto por el simple hecho de ser mujer o ser negro, en
los casos de discriminación inversa un tratamiento preferencial se otorga sobre
la base de que X es una persona que ha sido discriminada (injustamente) por ser
mujer[47]
o por ser negro”.
[Énfasis fuera de texto (C-371 de 2000)].
33.- De ello dio cuenta también la Corte
Constitucional, cuando justificó la necesidad de medidas especiales y
específicas en favor de las mujeres, a la luz de lo dispuesto en el mencionado
inciso 2º del artículo 13 superior, para protegerlas de la violencia a que se
han visto sometidas:
“…[L]as medidas de protección a las mujeres
víctimas de la violencia armonizan con el deber del Estado de proteger
prioritariamente a las personas que se encuentran en condiciones de debilidad
(CP art. 13) a fin de hacer efectivo el goce de los derechos constitucionales
de estas poblaciones.
(…)[L]as estrategias destinadas a mostrar en toda su
dimensión la extensión de la violencia contra la mujer y a incidir en la
educación y la cultura para prevenir esas formas de violencia corresponden
plenamente a los principios constitucionales de la tolerancia, la igualdad
entre los sexos” [(C-408/96) Énfasis fuera de texto]
34.- De igual
manera se debe hacer mención a que la consagración en nuestro orden
constitucional, de las mujeres como un grupo al que se le debe brindar
protección especial y tratamiento favorable por considerársele un colectivo
históricamente desfavorecido y marginado, ha ido más allá de dicho
reconocimiento. La Constitución incluye dentro de las características que
pueden ser tomadas en cuenta para la implementación de acciones positivas a
favor de las mujeres, el supuesto consistente en que “…[D]urante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada” (art 43 C.N). El establecimiento de acciones positivas en
virtud del aparte del artículo constitucional transcrito, ha dado lugar a
medidas que sugieren un discriminación positiva o favorable, en la que el
género es el elemento que fundamenta el trato normativo disímil. En el derecho
laboral por ejemplo, de conformidad con lo dicho en la sentencia T-426/98, así
se demuestra:
“La reciente
jurisprudencia de esta Corporación[48] ha dejado
en claro que la mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial
protección en su trabajo, pues la Constitución y los tratados
internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de respetar el
derecho de la mujer, en embarazo o en período de lactancia, a gozar de una
`estabilidad laboral reforzada`. En efecto, el Legislador ha considerado ilegal
todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
(…)`[L]a protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento
constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los
sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los
niños (CP arts 5º, 13, 42, 43 y 44)` [C-470/97 Citada en la sentencia
transcrita]” (Énfasis fuera de texto)
34.- La
discriminación positiva y permitida por razón de sexo, es aún mas evidente en
el inciso final del citado artículo 43 superior. Es la prescripción de una
orden al Estado para que apoye “…de manera especial a la mujer cabeza de
familia”. El trato diferenciado en estos casos pasa de ser permitido a ser
obligado por la Constitución misma. El legislador está conminado a regular,
respecto de las mujeres embarazadas y de las mujeres cabeza de familia,
estableciendo diferencias por razón de género con el fin de favorecerlas a
ellas[49].
36.- De esto,
es posible concluir que la especial protección de la mujer, conlleva la
aceptación de tratos discriminatorios con un fin constitucional. O que - para
decirlo de otra manera -, la protección reforzada y especial de los derechos de
las mujeres es un fin constitucional cuya satisfacción admite en ciertos casos
el sacrificio de la cláusula general de igualdad, que además cuenta con la
implementación de instrumentos y mecanismos internacionales para ello[50].
La protección
normativa de las mujeres es por tanto igualitaria respecto de la dispensada al
hombre, y a la vez exclusiva cuando tiende a equiparar las situaciones entre
los sexos. Ahora, tal como se advirtió, esto es enteramente aplicable a niños
(hombres menores de edad) y niñas (mujeres menores de edad). La protección de
ellos y ellas se inspira en el mismo principio de prohibición y permisión de
distinción por razón de género, según lo que se busque con una y otra.
Por ello, en
el siguiente aparte la Sala escrutará si la distinción del artículo 34 del
Código Civil demandado, y sus respectivas consecuencias jurídicas descritas en
las demás disposiciones demandadas, configura un trato normativo diferenciado
injustificado o una acción positiva.
37.- En este
orden, la Corte encuentra que, en virtud que la distinción bajo estudio sugiere
el tratamiento normativo diferenciado al colectivo de las mujeres, el cual es
el que históricamente se busca proteger, precisamente, por medio de este tipo
de trato normativo, podría pensarse que este tratamiento es discriminatorio
pero por la configuración de una acción afirmativa en favor de las niñas. Lo
que resulta desde todo punto de vista errado para esta Sala, pues, tal como se
explicó en el fundamento jurídico número 31 y siguientes de esta sentencia, el
sentido de la acción positiva es la procura de protección en mayor medida de un
grupo marginado. Se concluye de lo anterior que la distinción del artículo 34
del C.C no constituye una acción afirmativa, porque otorga una protección
inferior al colectivo tradicionalmente marginado o discriminado.
Tal como se
dijo, el siguiente paso del análisis será determinar si el mencionado artículo
representa un tratamiento normativo diferenciado injustificado. Para esto, se
procederá a realizar un juicio de ponderación.
38.- Ahora
bien, como quiera que lo sometido a análisis en el presente caso es una medida
de protección; aquella consistente en proteger los intereses patrimoniales de
los y las menores de edad – de conformidad con lo explicado en el fundamento
jurídico número 17 de esta sentencia -, resulta necesario advertir que el
juicio de ponderación tendrá como objeto el trato diferenciado incluido en
dicha medida de protección. Es decir, que siendo la declaratoria de incapacidad
por impubertad una institución protectora, ésta no tiene reparo constitucional
alguno, tal como se ha expuesto. Mientras que el trato diferenciado que se
establece en la medida en comento (dos años más de protección según el género),
sugiere el interrogante de si con él se busca la realización de algún fin
constitucionalmente legítimo.
Fin buscado
por la diferenciación demandada del artículo 34 del Código Civil, al declarar
púberes a los niños y a las niñas en edades diferentes.
39.-  Para
el análisis del fin buscado por la distinción normativa según la cual los niños
son impúberes hasta los 14 años y las niñas hasta los 12, la Corte comenzó por
determinar las implicaciones jurídicas de dicha diferenciación. Estableció que
la condición jurídica de la pubertad o impubertad en materia civil y comercial,
se encontraba ligada a la capacidad negocial y en general, a la libre
disposición sobre los derechos patrimoniales de manera independiente. Por ello
encontró razón en la interpretación del demandante y del Ministerio Público en
el sentido de entender que las instituciones de incapacidad por impubertad y de
nulidad de actos jurídicos celebrados en esta condición, son instituciones
protectoras de menores de edad, dispuestas por la legislación civil.
De lo anterior
se deriva claramente que el objetivo general del artículo 34 acusado es
proteger los intereses patrimoniales de quienes designa como impúberes en
atención a las consecuencias jurídicas que le asigna a sus actos jurídicos, las
cuales a su vez se plasman, no en el mencionado artículo 34, sino en las demás
disposiciones demandadas.
40.- No
obstante, la medida de protección de los intereses de los y las menores de edad
consistente en su imposibilidad de negociar o disponer autónomamente de sus
derechos patrimoniales, se asigna de manera distinta por parte de la
legislación civil, según sea niño (hombre menor) o niña (mujer menor). De ahí
que surja la conclusión palmaria presentada por el actor y por el mismo
Procurador, según la cual los niños tienen dos años más de protección por parte
de las leyes civiles, que las niñas. Tal como se explicó más arriba, a la
identificación de los criterios para asignar cargas y beneficios en la
sociedad, subyace un escrutinio de igualdad (fundamentos jurídicos 19, 20 y 21
de esta sentencia). Por ello se hace necesario que la norma jurídica se someta
al test de igualdad tantas veces empleado por esta Corte.
41.- La
intensidad de dicho test[51], en el presente caso,
por ser la fuente del trato normativo diferenciado uno de los criterios
explícitamente prohibidos por la Constitución, debe ser estricta[52].
Para ello se comenzará por determinar el fin que se busca con la distinción del
artículo 34 del Código Civil para luego determinar si dicho fin resulta constitucionalmente
imperioso[53], tal
como exige el mencionado escrutinio estricto de igualdad.
42.- Teniendo
en cuenta, tal como lo planteó el Procurador[54], que la
distinción normativa del artículo en mención, posiblemente se basa en la
observación consistente en que, por regla general, las niñas se desarrollan
fisiológicamente más temprano que sus coetáneos del sexo masculino[55],
la Corte se debe preguntar si respecto de la protección jurídica que se imparte
a unos y otras mediante la declaración de incapacidad y nulidad en materia
civil y comercial, dicha observación es relevante, es decir si persigue algún
fin constitucionalmente imperioso. En este sentido, no se encuentra por parte
de este Tribunal Constitucional, la existencia de una relación necesaria y
constante entre la capacidad reflexiva y volitiva requerida como presupuesto de
la participación en las actividades jurídicas de carácter civil y comercial, y
el desarrollo físico-sexual. La madurez sexual implica el proceso de aparición
de las condiciones biológicas necesarias para procrear, y sólo de manera
marginal – tal como lo describe el consenso científico general[56]
– puede determinar mayor o menor capacidad de análisis o valoración de las
consecuencias jurídicas de comprometer o defender los derechos patrimoniales.
Sobre esto,
como se advirtió, recopiló la Corte numerosos conceptos en el proceso que
culminó con la sentencia C-507 de 2004. Al tenor de los mismos se puede
concluir que desde el punto de vista científico el consenso general determina
que el desarrollo humano consta de varias dimensiones, dentro de las cuales se
encuentran la fisiológica relativa a la madurez sexual, la cognitiva,
psicológica, la social y la intelectual entre otras. Estas no se desarrollan
integralmente al tiempo y dependen de innumerables variables como por ejemplo, el
entorno social, la educación y la alimentación. Frente a lo que no se puede
pregonar que el desarrollo de una de estas dimensiones implique el desarrollo
necesario de otra. Esto es, que el desarrollo sexual no implica el desarrollo
cognitivo o intelectual o social[57], aunque tampoco lo
excluye.
43.- En este
sentido, para esta Sala, la distinción establecida en el artículo 34 del Código
Civil resulta insuficientemente justificada, pues el sustento de ésta es
únicamente dar cuenta de las diferencias en materia físico-sexual desde el
punto de vista del desarrollo de los niños y las niñas. Las cuales a su vez no
inciden en la determinación de si se debe o no ser sujeto de protección por
parte de las leyes civiles y comerciales, respecto de los derechos
patrimoniales. Por ello, no encuentra esta Sala que la distinción persiga un
fin concreto, pues – se insiste – no existe una relación necesaria entre las
diferencias en el desarrollo fisico-sexual y la presunción de capacidades
reflexivas para negociar. Por el contrario, tal como se estructura la
legislación civil y comercial, dichas diferencias aparecen como razones para
sustentar la adjudicación de protección jurídica de forma disímil, lo cual no
resulta acorde con nuestro orden constitucional.
44.- Frente a
esto, en el primer nivel del análisis de ponderación, cuya intención pretendió
determinar si el fin buscado por el trato normativo diferenciado contenido en
la medida protectora del artículo 34 del C.C, era un fin constitucionalmente
imperioso; la Sala encuentra que dicho artículo no sugiere fin concreto alguno.
Más bien, vulnera la prohibición de asignar distinta protección jurídica según
el género, pues la distinción no busca favorecer a las mujeres. Por esto, no se
hace necesario seguir desarrollando el mencionado juicio de ponderación.
Ahora, pasa la
Corte a precisar la norma jurídica que resulta discriminatoria, derivada de la
distinción introducida en el artículo 34 del Código Civil, pues, como se ha
expresado varias veces, tal norma está referida a la integración de varias
disposiciones, de las que surgen consecuencias jurídicas concretas en lo relativo
a la capacidad negocial y la nulidad desprendida de la distinción capaz –
incapaz.
Identificación
de la norma jurídica inconstitucional derivada del  artículo 34 y posibilidades
de otras interpretaciones del mismo.
45.- Para la
Corte, la prohibición y limitación para negociar, a impúberes según el género,
constituye una norma jurídica contraria a la Constitución. De esto se sigue que
la distinción del artículo 34 del Código Civil es inconstitucional en el
sentido en el que implica consecuencias jurídicas diferentes sin justificación
suficiente para ello, estando dichas consecuencias contenidas en otras
disposiciones distintas al mismo artículo 34. Por esto es razonable para la
Corte preguntarse si la distinción en sí misma, es decir, al margen de las
consecuencias jurídicas demandadas y estudiadas (incapacidad y nulidad), es
inconstitucional. En otras palabras, si esta distinción sólo opera en función
de declarar incapacidad y nulidad de actos jurídicos llevados a cabo en esta
condición. O si por el contrario sugiere otros efectos jurídicos, que de no
resultar inconstitucionales limitarían el alcance del pronunciamiento de la
Corte, al de declarar la exclusión del ordenamiento jurídico, únicamente de la
norma jurídica (interpretación normativa) encontrada inconstitucional y no de
las disposiciones en su totalidad. Lo que daría lugar – por supuesto – a una
sentencia interpretativa.
Así, la posibilidad de una interpretación
acorde a la Constitución de la distinción introducida en el artículo 34
demandado, deriva de tener en cuenta algunas consideraciones que al respecto
hizo esta Corporación en la sentencia C-507/04. En ella, se indagó sobre la
existencia de razones constitucionales para establecer, si las diferencias
meramente fisiológicas en el desarrollo de los niños y las niñas podrían ser
relevantes en un ámbito jurídico diferente del regulado en nuestro Código
Civil.
46.- En este sentido, en la Sentencia
citada (C-507/04) la Corte Constitucional presentó el alcance de los
compromisos adquiridos por el Estado colombiano al suscribir y ratificar la
“Convención sobre la eliminación de todas las formas de discri­minación contra
la mujer"[58] (CEDAW), como elemento
determinante para la consideración de que las diferencias de género en el
desarrollo fisiológico resultaran relevantes en el ámbito jurídico de la
educación y cuidado especiales, de la sexualidad de la niñas. Esto, en tanto
que de dichos compromisos se deriva que si bien “...las disposiciones
internacionales fijan parámetros de protección que deben brindarse por igual a
los menores de ambos géneros, sin embargo, debido a las diferencias que
existen en ambos casos, en especial, a la mayor tradición de discriminación
hacia la mujer, se contemplan medidas de protec­ción específicas para las niñas
y las adolescentes, encaminadas a propiciar una igualdad real” (Énfasis
fuera de texto).
En complemento de lo anterior, para la Corte las
consideraciones del "Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de los niños en la pornografía" (Protocolo relativo a la
venta, prostitución y pornografía infantil) (Ley 765/02), al reconocer “…que
algunos grupos especialmente vulnerables, en particular las niñas, están
expuestos a un peligro mayor de explotación sexual, y que la representación
de niñas entre las personas explotadas sexualmente es desproporcionadamente
alta”[59],
hacen explícito que la implementación de políticas públicas en materia de
educación y cuidado de la sexualidad de las niñas, por medio de acciones
positivas en su favor, podría eventualmente requerir que se acojan como
criterio normativo diferenciador, las distinciones de orden físico-sexual del
desarrollo de los niños y las niñas. No obstante, el anterior señalamiento, no
excluye que el mencionado Protocolo considere también, la necesidad de hacer
extensivas las medidas de educación y cuidado de la sexualidad, a los niños[60].
47.- También,
en apoyo de lo expuesto y de conformidad con el hecho que según la Constitución
lo relativo a las regulaciones generales del estado civil de las personas debe
determinarlo la ley (último inciso art 42 constitucional); se podría decir que
las disposiciones del Capítulo V del Título Preliminar de nuestro Código Civil,
a la que pertenece el artículo 34 demandado, establecen definiciones cuya
utilización se extiende a todos los ámbitos en que dichas nociones adquieren
significación. Esto quiere decir que las definiciones en comento dispondrán,
qué es lo estipulado por la Constitución para distintas personas de acuerdo a
su estado civil.  Y en este orden de ideas, si los artículos 43 y 44 superiores
prescriben los derechos de los niños y de los adolescentes, entonces lo que la
ley defina como estado civil de minoridad o de adolescencia (menores adultos)
reflejará quiénes son beneficiarios de lo ordenado en los mencionados artículos
constitucionales y quiénes no.
De esto se
desprende que el análisis hecho por la Corte en la C-507/04 y en los párrafos
anteriores, podría verse en efecto reflejado en la posibilidad de acciones
positivas a favor de las niñas, a partir de una distinción cuyo fundamento sean
distinciones de género en el desarrollo físico-sexual.
48.- Pese a
esto, la Sala encuentra que para que lo anterior sea posible, el artículo 34
del C.C debe ser integrado con otras disposiciones que hagan uso de la
definición que él establece, en el sentido de ordenar trato diferenciado
respecto de la educación y cuidado de la sexualidad, no solo según la edad, sino
también según el género. Y, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico
actual no existen disposiciones específicas en las que el legislador establezca
políticas públicas en favor de menores de edad, en su condición de púberes o
impúberes, en las que se haga necesario acoger las diferencias de género en
comento.
Luego, la
integración normativa del artículo 34 del C.C queda circunscrita únicamente a
lo referente a la capacidad jurídica y a la nulidad de actos jurídicos en
materia negocial. Las posibilidades de integrar la distinción del artículo 34
mencionado, con disposiciones jurídicas que traten de educación y cuidado
especiales de la sexualidad de las niñas, es para la Corte Constitucional una
mera expectativa que surge de la interpretación sistemática de los artículos
13, 43, 44 y 45 de la Constitución, así como también de la CEDAW y del
Protocolo relativo a la venta, prostitución y pornografía infantil. Pero, es el
legislador quien tiene la carga de implementar este tipo de disposiciones según
el diseño de las políticas del Estado al respecto.
49.- Entre
tanto, y de conformidad con lo anterior, esta Corte tiene el deber de dar
cuenta del hecho que, la estructura actual de nuestro orden normativo admite
como única interpretación posible de la distinción de artículo 34 del C.C,
aquella que se refiere a proteger patrimonialmente a menores de edad, y frente
a la cual es inaceptable – tal como se explicó – que las diferencias de género
de orden fisiológico determinen una asignación diferenciada de dicha
protección.
50.- Ahora
bien, la precisión expuesta arriba corresponde al deber del Juez constitucional
consistente en que, ante la duda sobre si el enunciado demandado es
integralmente contrario a la Constitución, o si lo es únicamente una de sus interpretaciones,
está obligado a no excluir la disposición del ordenamiento hasta tanto constate
que todas las normas jurídicas desprendidas de ella resultan inexequibles. Esta
constatación, en el presente caso obliga a la Corte a declarar la inexequibilidad
parcial de la disposición acusada (artículo 34 C.C), a su vez que imposibilita
el uso de la técnica de la sentencia interpretativa. Pues, ésta última consiste
precisamente en que la Corte Constitucional no excluya del ordenamiento
jurídico un enunciado normativo cuya inconstitucionalidad se refleja únicamente
en una de sus posibles interpretaciones.
Hecha la
anterior aclaración, es necesario analizar el alcance que tiene el estudio de
constitucionalidad que ha hecho la Corte, de conformidad con el tipo de
disposiciones estudiadas y con las competencias propias del legislador en las
materias que éstas regulan.
Configuración
del legislador para determinar la edad a partir de la que se pueden obligar las
personas y alcance de la resolución de la Corte.
51.- Ya en la
sentencia C-507 de 2004, se había establecido que un amplio margen de
configuración en “...la cuestión de determinar el tipo o el grado de
protección que requieren gru­pos de personas comparables ha sido confiada al
legislador democrá­ticamente elegido"[61]. Y
como se dijo mas arriba[62], las instituciones de la
incapacidad y de la nulidad de los actos de los impúberes son medidas de
protección de los derechos patrimoniales de menores de edad. De ahí, que en
principio el legislador tenga libertad plena para optar por establecer a qué
grupos y en qué grado protege los derechos patrimoniales de menores de edad.
52.- Con todo,
también aclaró la Corte que,
“...aunque el
legislador dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de
configuración en el diseño de las nor­mas de protección de los menores, los
medios que escoja deben ser efecti­vamente conducentes para alcanzar los fines
específicos de protección y no puede omitir las medidas que aseguren unos
mínimos de protección. (...) Por tanto, cuando el juez consti­tucional
estudia si uno de los grupos está más protegido que otros, no puede desconocer
o sustituir la apreciación del legislador, ni imponer niveles máximos o ideales
de protección.  En este caso el control consti­tucional se circun­scribe a
establecer  (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protec­ción
constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los
márgenes constitucionalmente admisibles, o  (iii) si la menor pro­tec­ción
relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría
constitucional­mente prohibido”. [(C-507/04) Énfasis fuera de texto]
Por esto, la
Corte considera que si con la asignación de consecuencias jurídicas disímiles a
partir de una distinción normativa sustentada en un criterio prohibido
constitucionalmente, el legislador no configura un medida protectora a favor de
un grupo especial, entonces no ha respetado los mínimos de protección
constitucionalmente ordenados, a la vez que ha generado una desprotección que
excede los márgenes señalados constitucionalmente, por lo que resulta
injustificada a la luz de la Carta. En el caso concreto la legislación civil
vulnera la prohibición expresa de discriminación por razón de género, ya que se
está desprotegiendo a las niñas respecto de la protección que se brinda a los
niños.
53.- De lo
anterior se sigue entonces, que “[l]as medidas legislativas que
afectan los derechos de los menores y los ponen en situación de despro­tección,
sobre todo con base en una distinción de género injustificada, no se encuentran
dentro del margen de configuración del legislador pues, al desconocer los
mínimos de protección constitu­cional­mente ordenados, desbor­dan dicho margen”[63].
Por ello, la
Corte Constitucional no desconoce el margen de configuración del legislador si
prohíbe que la protección prestada a los menores de edad en sus derechos
patrimoniales, por las instituciones de la legislación civil de la incapacidad
y de la nulidad, se dispense en forma distinta a los niños y a las niñas. Pues,
es justamente la misión de esta Corte impedir que se transgredan los mínimos
constitucionales establecidos.
Sin embargo,
esto no implica que “...cuando el juez consti­tucional estudia si uno de los
grupos está más protegido que otros, [pueda] desconocer o sustituir la
apreciación del legislador, ni imponer niveles máximos o ideales de protección”[64].
Es necesario, por el contrario, que la Corte se atenga a las medidas estrictas
que permitan hacer cumplir los mínimos constitucionales de los cuales es
guardiana.
54.- Así, el
alcance de la resolución que tome la Corte, no sólo debe dar cuenta de lo
anterior, sino del efecto que en la práctica pueda producir la norma que
declarará inexequible. La prohibición llana de que se adjudique a las niñas la
protección mencionada de la legislación civil igualitariamente que a los niños,
plantea el problema de igualarlas a ellas respecto de ellos (adjudicar la
protección a ambos géneros a partir de los 14 años) o a ellos respecto de ellas
(adjudicar la protección a ambos géneros a partir de los 12 años).
Entonces, si
se toma en serio la restricción a la que se encuentra sometida la Corte en esta
materia, respecto de la amplia configuración del legislador, se debe buscar una
justificación constitucional en uno u otro sentido. Pues la opción restante
sería declarar inconstitucional la distinción y dejar el vacío respecto de la
edad a partir de la cual operan los distintos grados de protección del derecho
civil a los derechos patrimoniales de menores. Situación que a juicio de la
Sala, carece de todo carácter de efectividad y eficacia en la tarea de guardar
el cumplimiento de las mínimos constitucionales. Por lo que la alternativa en
mención no será examinada.
55.- A este
análisis se enfrentó esta Corporación en la citada C-507/04, y a partir del
postulado según el cual la ausencia de certeza sobre el momento desde el que se
entiende protegido un grupo determinado en uno u otro sentido, resulta más
gravosa que el hecho de que la Corte lo establezca[65];
lo solucionó entonces de la siguiente manera:
“Teniendo en
cuenta  (i) que las reglas fijadas por el legislador en materia penal y en
materia laboral fijan la edad de catorce (14) años como el momento a partir del
cual se deja de brindar una protección reforzada al menor, mediante reglas de
incapacidad; y (ii) la obligación constitucional de garantizar igualdad de
derechos y obligaciones, así como la igualdad de trato y de pro­tección entre
hombres y mujeres [en aquella sentencia respecto de
la edad mínima para contraer matrimonio] (...) la Corte Constitucional
precisará que la edad mínima para las mujeres en esta materia será igual a la
fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 años), hasta
tanto el propio Congreso de la República no decida reformar las normas relevantes.”
Si bien, en el
presente caso la obligación constitucional de garantizar igualdad de
derechos y obligaciones, así como la igualdad de trato y de pro­tección entre
hombres y mujeres no se refiere a la edad mínima para contraer matrimonio,
como era el caso de la sentencia citada; para la Sala es claro que la
protección en juego en este caso, en cuanto a la disposición libre o limitada
de los derechos patrimoniales según la edad del titular de los mismos, está
sometida también a esta obligación.
Por ello, la
Corte considera que la posibilidad de prolongar hasta los 14 años, la
identificación del límite entre la impubertad y la pubertad de las niñas,
resulta razonable para llenar el vacío que se ha mencionado. Pues este
criterio, es el que el mismo legislador ha utilizado para equiparar el
tratamiento normativo a menores en materia penal y laboral, y porque de este
modo, se protege de mejor manera a las niñas.
En resumen, la
amplia potestad del legislador en la materia que regula la norma encontrada inconstitucional,
la posibilidad de establecer la prohibición de asignar protección cuando se usa
como criterio diferenciador el género (sin que se configure una acción
positiva), y la alternativa de encontrar un criterio constitucional que permita
a la Corte llenar el vacío que se genera con la declaratoria de inexequibilidad
de la norma en cuestión, aclaran, para esta Sala el alcance del presente fallo.
Determinación
de la norma jurídica inconstitucional y resolución de la Corte.
56.- En primer
término, es pertinente que esta Sala determine la relación estricta entre las
disposiciones del Código Civil demandadas y la norma jurídica encontrada
contraria la Constitución. Se explicó más arriba que la norma inconstitucional
consiste en el establecimiento de prohibiciones y limitaciones jurídicas a la
actividad negocial de los impúberes hasta cierta edad, utilizando como criterio
el género.
A su turno se
dijo que dichas prohibiciones y limitaciones no eran determinadas como
consecuencias jurídicas en el artículo 34 que es el que contiene la distinción
que se consideró contraria a la Carta, sino que estas consecuencias las
disponían otros enunciados normativos también demandados. Del mismo modo, se
explicó que las consecuencias jurídicas concretas que se adjudicaban a lo
establecido en el artículo 34 del C.C, trataban sobre la declaratoria de
incapacidad para obligarse y para negociar (arts. 1502 y 1504 C.C) y sobre la
posibilidad de declarar la nulidad de actos jurídicos celebrados en condición
de incapacidad (art. 1741 C.C).
Ahora bien,
como quiera que la demanda se dirige contra otras disposiciones distintas a la
integración del artículo 34 con los artículos 1502, 1504 y 1741 del Código
Civil se hace necesario determinar la relación que subyace, tanto a dicha
integración como a los restantes artículos demandados respecto de ella.
57.- En este
orden de ideas, la Sala encuentra que del contenido de los artículos 1502, 1504
y 1741 del C.C demandados, se desprende que: la legislación Civil prohíbe a los
impúberes obligarse (art 1502) declarándolos incapaces (1504), so pena de
declarar nulos los actos celebrados por ellos (art 1741). A su turno el
artículo 34 del C.C permite identificar a los impúberes, si son niñas hasta los
12 años y si son niños hasta los 14 años. Tal como se ha expuesto, la anterior
distinción utilizada para aplicar las instituciones protectoras de la
incapacidad y la nulidad en materia civil y comercial a los derechos
patrimoniales de menores de edad, no resulta acorde a la Constitución.
58.- Por
ello, referente a la declaratoria de inexequibilidad de la norma arriba
descrita, la Corte encuentra que no resulta suficiente declararla por medio de
la exclusión de la expresión “y la mujer que no ha cumplido doce” del
artículo 34 del Código Civil, sino que debe acogerse a la reflexión que hizo en
la sentencia C-507/04 respecto de cómo decretar la mencionada inexequibilidad
en atención a la forma en que la disposición está redactada[66].
Pues, como se explicó, la inconstitucionalidad de la distinción introducida en
el mencionado artículo 34 implica que - si la Corte así lo declara - se genere
un vacío en el sentido que en nuestro orden normativo queda sin referencia
explícita y clara, el momento en que las niñas dejan de ser impúberes. Luego,
no se sabría hasta cuándo son sujetos de protección de sus derechos
patrimoniales por medio de las categorías de incapacidad y nulidad.
59.- Por
tanto,  junto con la exclusión de la expresión en comento, y por las razones
que se han expuesto en el acápite anterior de esta sentencia, la Corte declarará
también, la inexequibilidad de la expresión “varón” del artículo
analizado, con el fin que la redacción del artículo quede de la siguiente manera:
Artículo
34.- Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el
varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido
doce; (…)
Así, el
artículo hará referencia a que se identificará como impúber a todo el que no
ha cumplido catorce años. De tal manera que el artículo 34 del Código
Civil, resulta constitucional siempre y cuando se entienda que son impúberes los
menores que no han cumplido los 14 años independientemente de si es varón o
mujer y que son púberes los menores entre los 14 y los 18 años
independientemente de si es varón o mujer, para todos los efectos civiles.
Considera
esta Sala que con lo anterior, queda excluida del ordenamiento la norma
jurídica que se consideró inconstitucional, derivada de la distinción
establecida en el artículo 34 del Código Civil y a su vez, reparada la
diferenciación normativa injustificada que ella establecía.
60.- No solo
de lo anterior debe dar cuenta la Corte Constitucional en el presente estudio,
sino también, primero, del hecho que la norma encontrada inconstitucional
corresponda a la integración del artículo 34 del C.C con los artículos 1502,
1504 y 1741 del mismo código, pero no coincida con el contenido integral de
ninguno de ellos - como se ha hecho hasta ahora -. Segundo  - y tal como se
acaba de explicar -, del hecho que la inexequibilidad parcial del artículo 34
mencionado, por medio de la exclusión de la expresión “varón” y de la
expresión “y la mujer que no ha cumplido doce”, baste para
corregir la inconstitucionalidad. Y tercero, del hecho que pese a esto, el
demandante extienda sus acusaciones a más disposiciones. Por ello, resulta
pertinente que esta Corporación haga referencia a la relación de la norma
jurídica que se excluirá del ordenamiento con las demás disposiciones
demandadas.
Los demás
artículos demandados y la resolución adoptada por la Corte.
61.- Tal
como se desprende del análisis inmediatamente anterior, y como quiera que la
Corte determinó que la norma jurídica inconstitucional tiene su origen en la
interpretación de varias de las normas demandas, más no de todas; resulta
pertinente determinar la incidencia de la resolución que adoptará este Tribunal
Constitucional sobre las demás disposiciones acusadas en la demanda. La
distinción prescrita en el artículo 34 del C.C, utilizada para otorgar
consecuencias jurídicas a partir de la declaratoria de incapacidad (absoluta o
relativa) y de nulidad (absoluta o relativa), se excluirá del ordenamiento
jurídico, mediante la exclusión de la expresión “varón” y de la
expresión “y la mujer que no ha cumplido doce”, contenidas en el mismo
artículo. De lo que se desprende, por la redacción de la norma, que son
impúberes tanto niñas como niños que no hayan cumplido 14 años.
62.-
Teniendo en cuenta que, los cargos contra el artículo 34 y contra los demás
artículos demandados se dirigieron realmente contra la norma jurídica derivada
de la aplicación de la definición de este artículo a los artículos 1502, 1504 y
1741 del Código Civil. Que dicha norma puede ser excluida del ordenamiento,
declarando inexequible la expresión varón  y la expresión y la mujer
que no ha cumplido doce del artículo 34. Y  que  las  demás  disposiciones
demandadas  disponen  la  aplicación  de  dicha distinción.  La  Corte concluye
que los cargos proceden únicamente frente a la utilización del artículo 34 en
relación con las instituciones de la incapacidad y la nulidad negocial.
En razón a
que los demás artículos demandados, sólo hacen uso de las categorías de
capacidad y nulidad, a partir de la identificación de los impúberes y los
púberes, se concluye que no existe formulación de cargos específicos contra
éstos, sino contra la norma derivada de la integración de la disposiciones, tal
como se explica en el párrafo anterior. Entonces, la Corte se inhibirá para
pronunciarse de fondo sobre el resto de normas demandadas. Pues, la norma queda
excluida del ordenamiento, al dirigirse la declaratoria de inexequibilidad,
únicamente contra las expresiones mencionadas del artículo 34.
Además que, en una interpretación
sistemática de la legislación civil y comercial, lo que se decidirá sobre el
artículo 34 en relación con la incapacidad y la nulidad, determinará la
identificación que en su contenido se haga de las expresiones que referencien
incapacidad, nulidad o alguna otra noción derivada.
63.- Por todo lo explicado, la Corte
Constitucional declarará inexequibles la expresión “varón” y la
expresión  “y la mujer que no ha cumplido doce” del artículo 34 del
Código Civil. Y se declarará inhibida para pronunciarse de fondo sobre los
demás artículos demandados.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar INEXEQUIBLES la expresión “varón” y
la expresión  “y la mujer que no ha cumplido doce”, contenidas en
el artículo 34 del Código Civil, quedando la redacción de la norma de la
siguiente manera:
ARTICULO 34. Llámase infante o niño, todo
el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años;
adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el
que ha cumplido (veintiún) años, y menor de edad, o simplemente menor, el que
no ha llegado a cumplirlos. (…)
Segundo.- DECLARARSE INHIBIDA para emitir
pronunciamiento de fondo acerca de los contenidos normativos de los artículos
143, 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al
1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851,1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439,
2470 y 2515 del Código Civil; así como de los artículos 12, 103, 104, 899, 900,
1000 y 1137 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971); del artículo 89 del
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989); y de los artículos 44, 45 y 195 del
Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970).
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria  General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-534 DE 24 DE MAYO DE 2005
(Expediente D-5460).
IMPUBER-Decisión legislativa según la cual los niños son
impúberes hasta los catorce años y las niñas hasta los doce no constituye una
discriminación por razones de género (Salvamento parcial de voto)
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo parcialmente
el voto en relación con la Sentencia C-534 de 24 de mayo de 2005, por las
razones que a continuación se expresan:
1.
En la parte
resolutiva de la sentencia aludida, la Corte Constitucional se declara inhibida
para emitir pronunciamiento de fondo en relación con las normas a que se
refiere el numeral 2º de ese fallo, lo cual comparto como quiera que la demanda
adolece de falencias que no pueden ser suplidas oficiosamente por la Corte
Constitucional.
2.
En el numeral 1º de
la Sentencia C-534 de 24 de mayo de 2005, se declara la inexequibilidad de la
expresión “varón”, así como de la expresión “y la mujer que no ha
cumplido doce”, contenidas en el artículo 34 del Código Civil, de lo cual
discrepo.
Para el
suscrito magistrado, el artículo 34 del Código Civil define como impúber al
varón que no ha cumplido catorce años y a la mujer que no ha cumplido doce, sin
que tal definición constituya, -como lo dice la sentencia a la cual se refiere
este salvamento de voto- una discriminación por razones de género, violatoria
del derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Carta Política.
Es ya algo
universalmente aceptado, que la igualdad se predica de los iguales y que,
cuando existen desigualdades reales, precisamente para preservar el derecho a
la igualdad, el trato no puede ser uniforme, sino que exige en tales casos
especificidades que no desconozcan la diferencia.
Siendo ello
así, lo que aparece indiscutible es que el hombre y la mujer son seres humanos
y por ello iguales ante la ley. Pero, sin embargo, son diferentes por razón del
sexo. Una de esas diferencias impuestas por la naturaleza, que no por la ley,
es que el niño y la niña tienen un desarrollo físico y fisiológico acorde con
el sexo a que pertenecen.  Por ello, no llegan a la edad núbil al mismo tiempo,
aún cuando los dos en un momento dado de su evolución fisiológica alcanzan la
pubertad y tienen desde entonces capacidad reproductiva, en virtud de la cual
el varón puede engendrar y la mujer concebir un hijo para la propagación de la
especie. La pubertad no se alcanza porque lo disponga la ley, sino porque la
naturaleza así lo dispone.
De manera pues
que, si el legislador a partir de una edad promedio en que la mujer se
encuentra en condiciones fisiológicas para concebir y el hombre para engendrar,
señala que el varón será púber a los catorce años y la mujer a los doce años de
edad, no discrimina por razón del género como en forma equivocada se asevera en
el fallo al cual se refiere este salvamento de voto.  Es cierto que, en algunos
casos, la pubertad puede alcanzarse antes o después de las edades señaladas,
pero el legislador simplemente tuvo en cuenta lo que ocurre en la generalidad
de los casos.
Tal decisión
legislativa no resulta adoptada en forma arbitraria, ni con desconocimiento de
la realidad, porque lo que no puede acusarse de irrazonabilidad.  Se trata,
simplemente, de tomar en cuenta un dato de carácter fisiológico para dictar una
norma y ello, como salta a la vista, no resulta contrario a la Carta Política.
Es el ejercicio de la función legislativa para adoptar una definición legal.
No puede aceptarse una censura a la función legislativa ejercida por el
Congreso de la República conforme a su atribución de expedir códigos en todos
los ramos de la legislación, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 de la
Constitución.
La supuesta
discriminación de género, por lo visto es inexistente.  Cosa diferente es que
se considere conveniente la variación de la edad en la cual se considere por la
ley púber al varón y a la mujer.  Pero el juicio de conveniencia no le
corresponde a la Corte Constitucional sino al Congreso de la República. No
puede sustituirse  por aquella al legislador bajo el pretexto de un supuesto
trato discriminatorio que en realidad no existe, pues no fue el legislador
quien creó los géneros masculino y femenino de la especie humana, ni a su
capricho se debe que el hombre y la mujer se encuentren a partir de un cierto
momento de su evolución en condición fisiológica para engendrar y concebir, ni
tampoco puede aducirse que en este caso era imperativo restablecer una igualdad
que jamás fue desconocida por la ley.
Como no
obstante lo dicho, otra fue la decisión de la Corte Constitucional en la
Sentencia C-534 de 24 de mayo de 2005, salvo el voto.
Fecha ut
supra.
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVARO
TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-534 DE 2005
Referencia: expediente D-5460
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 34, 143, 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062,
1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851,1957, 2243, 2285, 2368,
2412, 2439, 2470 y 2515 (parciales) del Código Civil; contra los artículos 12,
103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 (parciales) del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971); contra el artículo 89 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989);
contra los artículos 44, 45 y 195 del Código de Procedimiento Civil (Decreto
1400 de 1970)
Magistrado Ponente:
Dr.  Humberto Sierra Porto
Por compartir
plenamente las consideraciones expresadas en el salvamento parcial de voto
presentado por el Doctor Alfredo Beltrán Sierra, adhiero integralmente al
contenido del mismo.
Fecha ut supra
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-534 DE
2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
IMPUBER-Distinción normativa según la cual los niños son
impúberes hasta los catorce años y las niñas hasta los doce (Salvamento parcial
de voto)
REF.: Expediente: D-5460
Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
mayoritarias adoptadas por esta Corporación, me permito presentar salvamento
parcial de voto, por considerar que existen varias dificultades en el
desarrollo de la argumentación de la presente sentencia.
1. En primer lugar, estoy de acuerdo con el punto
expuesto en el fundamento No. 29, donde se afirma que puede existir presunción
de inconstitucionalidad, que puede predicarse de las normas que restringen los
derechos.  A mi juicio, las definiciones que hace el legislador son importantes,
pues determinan los elementos fundamentales de una relación jurídica.  De otra
parte, considero que el argumento de protección es importante pero peligroso,
porque bajo la bandera de la protección se ha dado lugar a discriminaciones
como la que existía con la potestad marital, este argumento fue también
sustento de los estados colonialistas, y ha sido el pretexto para desconocer
derechos fundamentales.
2. En segundo lugar, considero que los argumentos que
se dan en la ponencia son  subjetivos, pues son igualmente válidos aquellos
partidarios de una u otra edad, puesto qué justifica que el límite de la
incapacidad absoluta sea a los 14 y no a los 26?  ¡Qué es, me pregunto, lo que
hace que una persona sea más o menos apta o capaz?. A mi juicio el
reconocimiento que hace el legislador de unos hechos o datos objetivos no puede
ser inconstitucional. Por ejemplo, el hecho físico del embarazo es objeto de
protección especial (art. 43 CP); igualmente, la Constitución consagra la
protección especial a las personas de la tercera edad (art. 64 CP); así mismo, la
Constitución señala unas edades (5 y 15 años de edad), entre las cuales la
educación es obligatoria (art. 67 CP); está prevista, de igual forma, la
protección especial a los disminuidos físicos o sensoriales (art. 47 CP).  El
propio constituyente tomó hechos físicos para deducir de ellos consecuencias
jurídicas.
3. En tercer lugar, en mi opinión el artículo 34 del
Código Civil parte de la igualdad, en la medida en que tiene en cuenta que la
pubertad se adquiere a diferente edad, por obra de la naturaleza.  La
inexequibilidad en este caso tiene el mismo efecto que tendría derogar la ley
de gravedad, como quiera que las cosas siguen siendo iguales, pues las mujeres
seguirán llegando primero a la pubertad que los hombres.  ¡Por qué no igualar
ese límite a los 12 años y no a los 14?.  Reitero por tanto mi concepto en
relación a que los test de igualdad que se aplican siguen siendo subjetivos,
ad hoc, de manera que se hace depender de la intensidad que se considere
aplicar, el que una norma sea o no inconstitucional por violación de la
igualdad. Igualmente, considero que la sentencia debe circunscribirse al artículo
34, pues las demás normas cobijan otros aspectos.  En mi criterio, la
definición del legislador no es por tanto inexequible.
4. Finalmente y acudiendo a razones de derecho
comparado, me parece que viene al caso señalar que en el constitucionalismo norteamericano
la edad nunca ha sido un criterio sospechoso de diferenciación, por lo que no
se entiende por qué se aplica en este caso un test estricto y una presunción de
inconstitucionalidad.
Por las razones expuestas salvo mi voto parcialmente a
la presente sentencia.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] En la Sentencia C-507 de 2004 (Exp. D-4866), el demandante fue el
mismo ciudadano que presenta la acusación en el presente proceso de
constitucionalidad  (Exp. D-5460). En la demanda del 2002, el mencionado
ciudadano acusó igualmente al artículo 34 del Código Civil por encontrarlo
contrario a la Constitución. La Corte expresó frente a la estructura argumentativa
de aquella demanda que “…la regla legal que el demandante conside­ra
inconstitucional, y en contra de la cual presenta sus argumentos, no está in­cluida
en el texto del artículo 34 del Código Civil; como se mostró, éste se limita
a establecer cuál es el uso que se les da a las expre­siones mencionadas en los
textos legales. [Por ello], … para que proceda la demanda en contra
del artículo 34 del Código por esta razón, deben demandarse también aquellas
otras disposiciones legales que abordan el tema, en especial el artículo 1504
del mismo Código.” (Énfasis fuera de texto). Por lo anterior, la
presente demanda parece estructurarse de tal manera que se pretenden integrar
las disposiciones normativas que junto con el artículo 34 mencionado,
determinan un trato normativo presuntamente inconstitucional.
[2] Sentencia C-1046 de 2001
[3] C- 983 de 2002 Fundamento Jurídico número 2.
[4] En la citada C-983 de 2002 la Corte dijo: “...esta capacidad,
de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de
ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda
persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es,
sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad
de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la
ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la
intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios
jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera
acudir a otro.”
[5] Ver entre otros D`ANTONIO Daniel Hugo. Actividad Jurídica de
los menores de edad. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe (Argentina). 2004. Pág.
17
[6] D´ANTONIO Daniel Hugo. La actividad..., op cit
[7] El artículo 44 de la Constitución, incluye además en su último
inciso la prescripción de que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
[8] [Cita de la C-507/04] La declaración estableció, entre otros, el
siguiente principio: “[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá
de oportu­nidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad” (2° principio de la Declaración).
[9] [Cita de la C-507/04] Aprobado por el Congreso de la República
mediante la Ley 74 de 1968.
[10] [Cita de la C-507/04] Aprobado por el Congreso de la República
mediante la Ley 74 de 1968.
[11] [Cita de la C-507/04] El PDESC reconoce “el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. (art.
12-1)  El Comité de Derechos Econó­micos, Sociales y Culturales consideró en su
Observación General sobre el derecho al disfrute del más alto nivel de salud
(2000) que el derecho a la salud reconocido por el PIDESC contempla
obligaciones de respetar, de pro­teger y de cumplir.
Observa el Comité que las obligaciones de proteger incluyen, entre
otras,  (1) “la obligación de velar por que las prácticas socia­les o
tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior
al parto ni a la planificación de la familia” y  (2) la obligación de “impedir
que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales (…)”. El
Comité observa que un Estado viola la obligación de proteger cuando no adopta
“todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdic­ción, a las
personas contra las violaciones del dere­cho a la salud por terceros,”
indicando que figuran en esta categoría omisiones tales como (…) el no disuadir
la observancia continua de prácticas médicas o culturales tradicionales
perjudiciales (…)”. Dentro de estas prácticas el Comité incluye los matri­mo­nios
precoces, en virtud de los pronunciamientos que han hecho órga­nos
competentes como la Organización Mundial de la Salud (OMS) al respecto.
[12] [Cita de la C-507/04] Aprobada por el Congreso de la República
mediante la Ley 16 de 1972.
[13] [Cita de la C-507/04] El artículo 19 de la CADH señala que “todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
[14] [Cita de la C-507/04] La posición de la Corte se funda, entre
otras, en las consideraciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
formuladas en la Observación General N°17 (1989). La CIDH, en respuesta
a una consulta, opinó que “el respeto del derecho a la vida, en relación
con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, (…) sino que comprende también
la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los
niños se desarrolle en condiciones dignas.” [CIDH, Condición jurídica y
derecho humanos del niño. Opinión Consultiva de 28 de agosto de 2002]
[15] [Cita de la C-507/04] Aprobada en el ámbito nacional por el
Congreso de la Repú­blica mediante la Ley 12 de 1991.
[16] [Cita de la C-507/04] La CDN indica que los “Estados
Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costum­bre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.” (art. 5, CDN) [acento
fuera del texto original] También señala que se ha de
garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño.” (art. 12-1, CDN)
[17]
[Cita de la C-507/04] Observación General N°5
(2003) del Comité sobre los Derechos del Niño.
[18] [Cita de la C-507/04] Los Estados partes se comprometen a
que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” (art.
3-1, CDN). De igual forma se “comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.” (art. 3-2, CDN)
[19] [Cita de la C-507/04] Según la acerca del “desarrollo y salud
adolescente en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en la
medida que toda persona menor de 18 años es considerada “niño” se entiende que
los “adolescentes” se encuentran incluidos en este grupo.
[20] [Cita de la C-507/04] En esta sentencia la Corte resolvió
declarar inexequible la diferencia de edades según el género, en la
configuración de una causal de nulidad del matrimonio. La norma demandada fue
el numeral 2º del artículo 140 del C.C, según el cual el matrimonio era nulo
cuando el contrayente varón fuera menor de catorce años y la contrayente mujer
fuera menor de doce. En esa oportunidad se consideró que la diferencia de
edades por razón del género contravenía la prohibición de discriminación del
artículo 13 y el 43 de la Carta, entre otros.
[21] Así también lo ha reconocido la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, en múltiples oportunidades cuando señala: “[e]n
orden a velar por los intereses de los incapaces el legislador creó la
representación legal en virtud de la cual  coloca unos sujetos al cuidado de
ciertas personas, a las que inviste de atribución para actuar en su nombre y de
vincularlos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubieran contratado
ellos mismos. Tratándose de los incapaces no sometidos a patria potestad, la
ley los sujeta a la representación derivada de la tutela o de la curaduría que
“son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellas que no pueden
dirigirse a sí mismas, o administrar competentemente sus negocios y que no se
hallen  bajo potestad de padre…. que pueda darles la protección debida” (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de septiembre 5/72)
[22] La Corte acoge en el presente pronunciamiento, la aclaración que
se hizo en la C-371/00. En esta sentencia se revisó la constitucionalidad del proyecto
de Ley Estatutaria “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y
órganos del poder público...”. Y la aclaración que se hizo consistió en
determinar el uso indistinto de las palabras género y sexo en materia jurídica
y que no influye en el análisis de fondo de la discriminación por razón de
género (o sexo). “La Corte entiende que los términos sexo y género no son
sinónimos. Cuando se habla del sexo, se hace énfasis en la condición biológica
que distingue a los hombres de las mujeres, mientras que el género hace
referencia a la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles.
No obstante esta diferencia, para efectos prácticos, la Corte en esta sentencia
utilizará los términos como sinónimos, pero aclarando que cuando se utilicen
están comprendidas ambas dimensiones.”
[23] Sobre la evaluación de la vulneración y/o satisfacción del
principio y el derecho a la igualdad en términos de asignación de cargas y
beneficios en cabeza de los ciudadanos, ver el desarrollo de la noción de test
de igualdad, entre otras en la sentencia C-022 de 1996
[24] En varios pronunciamientos esta Corporación ha resaltado que el
principio de igualdad  se estructura en tres dimensiones. Siguiendo lo establecido
en la C-673 de 2001, en la C-507 de 2004 se dijo: “[s]e trata pues de
tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas es
la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma
forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica
de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas.
Esta dimensión del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por
igual, pero no que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para
ello se requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. (...) Ahora bien,
ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta proteja
por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferen­cias en el
trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma
diferente a las personas. (...) No basta con saber si el derecho se aplicó de
forma diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el
derecho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar
si la protección brindada por las leyes es igual para quienes necesitan la
misma protección.
[25] Constitución Nacional, “artículo
13: “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley…”
[26] Ibíd. “Todas las personas (…),
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de las
mismos derechos y oportunidades…”. En la sentencia C-673 de 2001 esta Sala
presentó la obligación de la igualdad de trato como en el derecho comparado se
ha desarrollado. En algunos casos se ha establecido como “el principio de
igualdad de trato”. En dicha sentencia se recordó que: “[e]n
efecto, en los Estados Unidos desde el año 1920 se menciona explícitamente el
test leve aplicable al examen de una medida legislativa para determinar si
vulnera el principio de igualdad de trato. (…) La Corte [Europea de
Derechos Humanos] adoptó esta metodología por considerar que debía seguir
los principios que pueden ser extraídos de la práctica jurídica de un amplio
número de estados democráticos según la cual el principio de igualdad de
trato es violado si la distinción carece de una justificación objetiva y
razonable…” (énfasis fuera de texto). De esta evolución de la obligación de
trato igual, como principio de igualdad de trato contenido en el
principio general de igualdad, ha hecho parte también esta Corte. Entre otras,
en la citada C-504 de 2004: “[en] la segunda dimensión, la igualdad
de trato (...) se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar
no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas
igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de perso­nas que
deben ser tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensión cuando las
diferencias de trato que establece no son razonables”
[27] Alguna de la doctrina ha definido la
obligación de igualdad de trato contenida en el principio general de igualdad
como uno de los subprincipios de éste. Lo ha denominado principio de
igualdad en la ley  en contraposición con el tradicional principio de
igualdad ante la ley. Pues la consideración doctrinaria general es que al
segundo (igualdad ante la ley) vino el primero (igualdad en la ley) en la
evolución del Estado Social de Derecho. “Con la crisis del Estado Liberal de
Derecho se produce una ruptura de la identificación entre igualdad y ley, y se
va a ampliar el juicio de igualdad de la aplicación a la misma creación de la
norma, esto es, a la razonabilidad de su contenido”. (Rey Martínez
Fernando. El Derecho Fundamental a no ser discriminado por razón de sexo.
Ed. McGraw-Hill. Madrid. 1995. Pág 44).
[28] Al igual que los subprincipios de igualdad ante la
ley e igualdad en la ley de la cláusula general de igualdad del
artículo 13 superior, la prohibición de discriminación se deriva de
éste. De ahí que la Corte lo haya incorporado igualmente al contenido de esta
cláusula: “[e]n
principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. No
obstante, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en
determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados
casos la aplicación de un test de mayor intensidad. Es así como la Corte ha
aplicado un test
estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de
por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa
a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo
13 de la Constitución.”(Énfasis
fuera de texto) Op. Cit C-673.
[29] Artículo 13.- (...) El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos
discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentre en circunstancias de debilidad
manifiesta (...). (Énfasis fuera de texto)
[30] Rey Martínez Fernando. El Derecho...
Op. Cit. Pág. 64
[31] La Corte ha hecho manifiesta esta interpretación en numerosos
pronunciamientos. Por ejemplo la Sala ha establecido la necesidad de variar el
grado de intensidad del test de igualdad dependiendo de si la desigualdad
objeto de estudio de constitucionalidad se refiere a estos grupos discriminados
o marginados. Así, en sentencias como la C- 180/05 que sigue lo estipulado en
la C-091/03, se dijo: “[c]uando se trata de
medidas de promoción de los desfavorecidos la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que se deben aplicar escrutinios intermedios de constitucionalidad. Se
reconoce en consecuencia un margen relativamente amplio de configuración por
parte del legislador para implementar los mecanismos que hagan efectiva la
igualdad material en favor de los grupos marginados”. (Énfasis fuera de texto). En otra ocasión, en la C-426/97, la
Corte estableció que en la asignación de bienes escasos en la sociedad
colombiana a los ciudadanos, existía no sólo la permisión sino también el deber
de las autoridades de privilegiar a los menos favorecidos, y ello se presentó
como un criterio objetivo: “[p]or eso se ha considerado que la exigencia que se
deriva del principio de igualdad para estos estados de cosas se restringe a que
todas las personas interesadas tengan iguales posibilidades de acceder al
proceso de selección de los beneficiarios y puedan tener la certeza de que la
distribución de los bienes se hará acatando los procedimientos establecidos. Estos
criterios de distribución no pueden ser generales, aplicables a todos los
casos, sino que han de ser determinados de acuerdo con las características
propias de los bienes o medios por repartir y de las necesidades o aspiraciones
que éstos satisfacen.”
[32] Cr. Fundamento jurídico número 17 de esta sentencia.
[33] Cr. Fundamento Jurídico número 11 de esta sentencia.
[34] Al respecto ha dicho la Corte: “[e]l principio de no
discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad,
da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de
distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o
criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa,
aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso
ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a
colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres,
negros, homosexuales, indígenas, entre otros” (C-371 de 2000 Fundamento
Jurídico # 17). En otra oportunidad se dijo: “[l]a idea misma de
nociones sospechosas, o potencialmente discriminatorias, es que su uso por las
autoridades se encuentra en principio prohibido (CP art. 13), por lo cual, las
regulaciones fundadas en esos criterios se presumen inconstitucionales. Las
autoridades deben entonces, en principio, evitar emplear esas clasificaciones,
incluso de manera inocente. Por ende, si una diferencia de trato se funda en
una categoría potencialmente discriminatoria, tienen que concurrir claras
razones que expliquen su empleo, pues de no existir esas justificaciones
especiales, y en virtud de la presunción de inconstitucionalidad, el juez
constitucional deberá retirar del ordenamiento esas regulaciones”. (C-112
de 2000 Fundamento Jurídico # 11, reiterada, entre otras en la C-507/04
Fundamento Jurídico # 9.2.2.2).
La
doctrina también ha establecido el alcance de los criterios sospechosos
de clasificación normativa, adoptando sobre todo el desarrollo que la Corte
Suprema de los EEUU ha hecho al respecto (Korematsu vs. United States 1994). “La
afirmación de la igualdad humana está estrechamente asociada con la enérgica
oposición de que las diferencias de credo, raza, nacimiento, etc., sean
significativas o relevantes a la hora de decidir como deben ser tratados los
hombres. Estos rasgos no pueden ser nunca base de una clasificación
constitucional válida, incluso aunque dicha clasificación fuera razonable, esto
es estuviera razonablemente a un legítimo propósito público. Pero como suponer
que toda clasificación sobre estas características debiera ser nula es
demasiado radical (doctrina de las clasificaciones prohibidas), es mejor una
forma menos extrema de esta doctrina: existe una presunción de
inconstitucionalidad contra las leyes que empleen esos rasgos definitorios
aludidos (doctrina de la clasificación sospechosa –suspect classification-), y,
en consecuencia los tribunales deben examinarla con un juicio más estricto
(strict scrutiny)”. (Rey Martínez Fernando. El
Derecho... Op. Cit. Págs 51 y 52)
[35] C-507/04. De ahí que esta dimensión del artículo 13
constitucional sea “...sustantiva y positiva. (...) [S]ustantiva
porque parte de la situa­ción en que se encuentran los grupos a comparar para
deter­minar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les
otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de
presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al
goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte
acciones para garantizar la igual protección” (C-507/04 Fundamento Jurídico
número 6).
[36] En la sentencia
C-507/04 (Fundamento Jurídico # 4), esta Corporación al declarar inexequible la
diferencia de edades según el género, en la configuración de una causal de
nulidad del matrimonio, explicó que del análisis histórico de las normas del
Código Civil colombiano en materia de derechos de las mujeres, se podía
constatar que las diferencias de trato con base en el género obedecían a
concepciones tradicionales de la situación y el rol de la mujer en la sociedad.
Ellas, desde el derecho romano, estaban supeditadas a la potestad, bien del
padre o del marido y sus funciones sociales eran las atinentes a la procreación
y al hogar familiar. En la C-371 de 2000 se reconoció
igualmente esta situación: “[n]o hay duda alguna de que la mujer ha padecido
históricamente una situación de desventaja que se ha extendido a todos los
ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al
trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre
hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido
que recorrer un largo camino. Baste recordar que bien entrado el siglo veinte,
las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a
los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la
patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole
al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras
limitaciones.” En la C-408/96, se dijo al respecto: “…la Corte considera
que esas estrategias educativas y culturales son de la mayor importancia pues,
como ya se ha señalado en esta sentencia, la persistencia de esquemas
culturales fundados en una visión patriarcal de la sociedad es uno de los
aspectos que hace más difícil la tarea de erradicar la discriminación y la
violencia contra la mujer. Así, incluso el proyecto humanista de la Modernidad,
durante mucho tiempo, consideró natural excluir a la mujer de los pactos
sociales que fundaron las sociedades democráticas, que fueron entonces pensadas
por los hombres y para los hombres. No por casualidad el principal documento
político de la Revolución Francesa se denomina "Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano", con lo cual, según algunos
comentaristas, la mitad de la población, las mujeres, habría quedado
prácticamente excluida de los designios democráticos e igualitarios de la
Ilustración.  Por ello muchos movimientos feministas, en especial en el Quebec
canadiense, han propuesto que se sustituya la expresión clásica en lengua francesa
"Droits de l´Homme" (Derechos del Hombre) por otras como "Droits
Humains" (Derechos Humanos) o "Droits de la Personne" (Derechos
de la Persona), a fin de evitar de esa manera la discriminación de género
implícita en la primera.”
[37] “En cuanto a la igualdad de género, el PDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ´1966´] establece
en los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos” que el mismo
Pacto reconoce.  Recien­te­mente el Comité de Dere­chos Humanos de Naciones
Unidas  indicó al respecto que “en virtud de la obligación de garantizar a
todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto, establecida en los
artículos 2 y 3, los Estados Partes deben ‘adoptar todas las medidas
necesarias’ para hacer posible el goce de estos derechos y que disfruten de
ellos.”[Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 28 La igualdad
de Derechos entre hombres y mujeres ´2000´] El Comité observa que tales
medidas comprenden  (i) “eliminar los obstáculos que se interponen en el goce
de esos derechos en condiciones de igualdad”,  (ii) “dar instrucción a la
población y a los funcio­narios del Estado en materia de derechos humanos” y
(iii) “ajustar la legisla­ción interna a fin de dar efecto a las obligaciones
enunciadas en el Pacto”, además de las “medidas positivas en todos los ámbitos
a fin de dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria.” El Comité
recalca la necesidad de combatir de forma célere y efectiva las “tradiciones”
que justifiquen viola­ciones a los derechos de la mujer, dice al respecto,
´La desigualdad que
padecen las mujeres en el mundo en el disfrute de sus derechos está
profundamente arraigada en la tradición, la histo­ria y la cultura, incluso en
las actitudes religiosas. (…) Los Estados Partes deben cerciorarse de que no se
utilicen las actitudes tradicio­nales, históricas, religiosas o culturales como
pretexto para justificar la vul­ne­ración del derecho de la mujer a la igualdad
ante la ley y al disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos
previstos en el Pacto. (…)´” (C-507/04 F.J 6.2.1)
[38] Los Estados partes, aprobaron la Convención preocupados, entre
otras razones, por “(…) el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer
tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la
capacitación y las oportu­nidades de empleo, así como a la satisfacción de
otras necesidades”. Por ello, al adoptarla, reconocieron “[q]ue para lograr la
plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel
tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.”.
Citada en la sentencia transcrita.
[39] Sentencia  T-326 de 1995, citada en la
T-026 de 1996. En la citada C-371 de 2000: “[e]n materia de
género, por ejemplo, esta Corporación ha identificado varias normas y conductas
discriminatorias. Así, ha encontrado que viola la igualdad, el consagrar  una
causal de nulidad del matrimonio que sólo se predica de la mujer (C-082 de
1999); el negar de plano a la población femenina el acceso a la única escuela
de cadetes del país (T-624 de 1995); que una entidad de seguridad social
permita a los hombres, y no a las mujeres, afiliar a sus cónyuges (T-098 de
1994); el exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de
la mujer (C-112 del 2000); que a ésta se le prohíba trabajar en horarios
nocturnos (C-622 de 1997). En todos estos eventos, la Corte ha concluido que
las diferencias en el trato, lejos de ser razonables y proporcionadas,
perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria
a la Constitución, de que la mujer es inferior al hombre. (Ver otros casos de
discriminación en razón del sexo, en las sentencias T-326 de 1995, T-026 de
1996, C-309 de 1996, C-410 de 1996 ).”
[40] C-371/00
[41] Cr., principalmente las sentencias C-410/94 y C-371/00.
[42] En la C-507 de 2004, en los fundamentos jurídicos # 6.1.2 y 6.1.3
se dijo al este respecto: “[u]no de los “fines esenciales del
Estado” es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitu­ción (art. 2°, CP). Así pues, el derecho fundamental
a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias”
para asegurar material­mente el goce efectivo de los derechos. Esto es,
acciones sustanciales y positivas orientadas a que toda persona reciba la misma
protección de las “autoridades”, según el texto constitucional (art. 13), que
no distingue entre autoridades públicas, civiles, militares, judiciales o de
cualquier otra naturaleza, como la legislativa. Una concepción material de la
igualdad tiene por fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también
“la igualdad ante la vida”, como se sostuvo en la Asamblea Nacional
Constituyente [declaraciones a este respecto del delegatario Horacio Serpa
Uribe en el debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la
Asamblea Nacional Constituyente, citadas en la sentencia que se transcribe en
la nota al pie # 106]. Por esto, la jurisprudencia constitu­cional ha
señalado que la fórmula política del estado social y democrático de Derecho se
manifiesta en la promoción de la igualdad real y “(…) se manifiesta plenamente
en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos
comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos. (…)” [C-1064
de 2001, citada en la sentencia que se transcribe]. A los jueces de la
República, en su calidad de “autoridades”, les corres­ponde adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de protección, que se
distingue de la técnica de las acciones afirmativas, la cual también responde a
una concepción sustantiva y positiva de la igualdad [La sentencia que se
transcribe cita apartes de la Ley 581 de 2000 mediante la que se reglamenta la
adecua­da y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución Política]. Además de las disposiciones
constitucionales a las que se ha hecho referencia, interpretadas conforme a los
tratados y convenios interna­cionales sobre la ma­teria (art. 93 y 94, CP), son
diversas las disposiciones legales que demandan del juez una acción decidida en
defensa de cualquier persona, y en especial de aquellas personas que se
encuentran en una situación de debilidad manifiesta”.
[43] Esta “Convención fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el
17 de julio de 1980; ratificada por el Congreso de la República mediante la Ley
51 de 1981.
[44] Suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de
1994. Ratificada por Colombia mediante la Ley 248 1995, y revisada en su
constitucionalidad por la sentencia C-408/96.
[45] C-410 de 1994, citada en la C-371/00
[46] C-112 del 2000, citada en la C-371/00.
[47] La misma Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, dispone que: "La adopción por los
Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a
acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres no se considerará
discriminación en la forma definida en la presente Convención (...)". (artículo
4°). Citada en la C-371/00.
[48] [Cita de la
sentencia T-426/98 transcrita] Ver las sentencias T-568 de 1996, C-710 de 1996.
C-470 de 1997.
[49] Recientemente, en la sentencia C-991 de 2004 la Corte
Constitucional se pronunció sobre la aplicación temporal que disponía el
artículo 8º de la Ley 812 de 2003, de la protección especial (Retén Social)
para madres cabeza de familia sin alternativa económica, dentro de los
programas de renovación de la administración pública, establecida en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002. La Corte consideró que la protección
dispensada a las madres cabeza de familia mediante la regulación del llamado
retén social, no podía ser temporal, en tanto ellas configuran un grupo de
especial protección. En otra oportunidad, y en virtud del anterior criterio,
esta Corporación, por medio de la sentencia SU-388 de 2005 ordenó el reintegro
de más de 1000 mujeres cabeza de familia a la Empresa Telecom en Liquidación.
[50] Esto es claro en lo referente a las medidas que buscan proteger a
las mujeres contra la violencia. La C-408/96 hizo una sistematización de los
instrumentos internacionales al respecto: “[l]os artículos 10 a 12
[de la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer”] desarrollan mecanismos de protección específicos
en el ámbito interamericano a fin de proteger el derecho de la mujer a una vida
libre de violencia. Así, se establece que en los informes nacionales a la
Comisión Interamericana de Mujeres, los Estados deben incluir información sobre
los factores que estimulan la violencia contra la mujer y las medidas adoptadas
para prevenirla y erradicarla, para asistir a la mujer afectada por la
violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las
mismas (art. 10). Igualmente se estipula que los Estados y la Comisión
Interamericana de Mujeres pueden requerir a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos una opinión consultiva sobre la interpretación de esta Convención (art.
11). Finalmente, el artículo 12 regula un mecanismo de queja individual pues
señala que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede
presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que
contengan denuncias o quejas por violación de los derechos reconocidos por la
Convención. En tal caso, la Comisión aplicará al trámite de tales quejas las
normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y consideración
de peticiones estipulados en la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos y en el Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
Los mecanismos internacionales de protección, como los consagrados
por la presente Convención ["Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer”], tienen su antecedente en la Convención Europea de Derechos Humanos
o Convención de Roma del 4 de noviembre de 1950, redactada por la mayor parte
de los países europeos con el recuerdo aun fresco del drama del fascismo y de
la Segunda Guerra Mundial, que llevó a sacar del ámbito exclusivamente nacional
la garantía de los derechos humanos. La filosofía de los sistemas
internacionales de protección es entonces, en cierta medida, que los derechos
humanos son demasiado importantes para dejar su protección exclusivamente en
manos de los Estados, pues la experiencia histórica de los regímenes
totalitarios había mostrado que el Estado puede llegar a convertirse en el
mayor violador de tales valores, por lo cual son necesarias las garantías
internacionales  en este campo. Se concede entonces la posibilidad a los
individuos de acudir a un órgano internacional -la Comisión Europea- para
denunciar violaciones a derechos humanos por parte de su propio Estado,
confiriéndose así por primera vez perso­nalidad jurídica internacional al
individuo.
En los años siguientes, el sistema europeo se generaliza. Así, ,
en el ámbito universal, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos establece también un mecanismo de denuncia individual ante el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Por su parte, en nuestro
continente, se desarrolla el sistema interamericano, que se basa esencialmente
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, la cual
concede a los individuos la posibilidad de denunciar atropellos por parte de
los Estados ante una instancia regional, la Comisión Interamericana de derechos
humanos, la cual a su vez decide si acusa o no al Estado en cuestión ante la
Corte Interamericana.
(…)[L]a vigencia de los derechos humanos se convierte en un
asunto que interesa directamente a la comunidad internacional como tal. Por
eso, cuando los mecanismos nacionales de protección resultan ineficaces, los
individuos pueden directamente acudir ante ciertas instancias internacionales
-como el Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos- para que se examinen las eventuales violaciones a los
derechos reconocidos por los pactos internacionales, sin que ello pueda ser
considerado una intromisión en el dominio reservado de los Estados.
(…)[L]a violación por parte de un Estado de los derechos
fundamentales de sus ciudadanos no es un asunto pura­mente doméstico sino que
afecta a la comunidad internacional, tanto por sus potenciales implicaciones
políticas como porque vulnera la conciencia de la comunidad civilizada. No es
entonces por casualidad que la Declaración  Universal de los Derechos Humanos
de 1949 comienza señalando que `la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.´
Todo lo anterior explica que jurídicamente los derechos humanos
sean normas imperativas de derecho internacional o de Ius Cogens, que limitan
la soberanía estatal, ya que los Estados no pueden transgredirlas, ni en el
plano interno, ni en sus relaciones internacionales. Los problemas de derechos
humanos han dejado de ser un asunto interno exclusivo de los Estados para
constituir una preocupación de la comunidad internacional como tal, la cual ha
buscado diseñar meca­nismos globales de protección.”
[51] Sobre la intensidad del test de igualdad ver entre otras las
sentencias C-093 de 2001 fundamentos jurídicos  # 10 a 15. Y la C-673 de 2001
fundamento jurídico 7.1; entre otras.
[52] C-093/01: “[e]n varias sentencias [Cita de la
sentencia transcrita (T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309 de 1997, C-183 de
1998, C-481 de 1998 y C-112 de 2000) ]
esta Corte ha ido definiendo cuáles son los factores que obligan a recurrir a
un juicio de igualdad más riguroso. Conforme a esa evolución jurisprudencial,
el escrutinio judicial debe ser más intenso al menos en los siguientes casos:
de un lado, cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un
determinado grupo de personas, puesto que la Carta indica que todas las
personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (CP
art. 13). De otro lado, cuando el Congreso utiliza como elemento de
diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, como la raza, pues la
Constitución y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas
categorías  (CP art. 13). En tercer término, cuando la Carta señala mandatos
específicos de igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las
confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la libertad de
configuración del Legislador se ve menguada. Y, finalmente, cuando la
regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad
manifiesta ya que éstas ameritan una especial protección del Estado (CP art.
13).
[53] En la T-352/97 (F J. # 11), citada en la C-093/01 se dijo al
respecto: ”[p]ara que una medida que establece un trato diferenciado
en virtud de uno de los criterios constitucionalmente “sospechosos” supere el
juicio de igualdad y la presunción de inconstitucionalidad que la cobija, se
requiere que se verifiquen los siguientes requisitos: (1) que persiga un
objetivo constitucionalmente imperioso; (2) que obren datos suficientes
para afirmar que resulta idónea para garantizar la finalidad perseguida; (3)
que es indispensable para alcanzar tal propósito; (4) que el beneficio que se
busca obtener es mayor que el daño que causa; y (5) que el trato diferenciado
se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o grupos de
personas involucrados. Si una medida de la naturaleza de la que se estudia, no
cumple alguna de estas condiciones, compromete el derecho a la igualdad,
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política” (Énfasis fuera de
texto)
[54] “[las mujeres] (...) en razón a
su rápido desarrollo físico y fisiológico, que influía de manera directa en su
madurez sicológica y emocional, podía asumir con mayor rapidez
responsabilidades en la toma de decisiones con consecuencias jurídicas, a
diferencia del varón que tardaba aún más en dicho desarrollo. Por tal motivo se
consideró oportuno marcar la diferencia y fijar un límite inferior de edad para
la mujer respecto del hombre, diferencia que se ha mantenido a lo largo de la
historia, hasta ahora que se controvierte constitucionalmente”.
[55] Al respecto se recogieron conceptos en la C-507/04; por ejemplo el
concepto de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional: “(…) la
medicina y las ciencias fisiológicas disponen del parámetro de “normalidad” que
se ha establecido con métodos estadísticos en grandes grupos de población. Por
lo tanto, puedo con­tes­tar a su pregunta diciendo que sí hay diferencias en
la edad en la cual aparecen los caracteres propios del desarrollo sexual, y en
general estos signos de desarrollo sexual secundario aparecen en las mujeres
entre uno y dos años antes en que en los hombres.´ (...) ´ [l]a investigación empírica ha demostrado que existen diferencias
de desarrollo, intelectuales, de personalidad y de juicio moral entre
hombres y mujeres a lo largo de todo el ciclo vital”. Pero no las consideran
relevantes, pues a su juicio ´ (…) no implican que los hombres deban recibir un
trato diferencial con respecto a las mujeres en relación a la edad en asuntos
jurídicos`. La Directora del Departamento de Psicología de la Universidad de
Los Andes coincide con esta postura, pues aunque hay ciertas etapas en que el
desarrollo es mayor, ´ (…) como es la adolescencia donde los sujetos viven
algo que se ha denominado un síndrome normal. En esta etapa se puede encontrar
un desbalance en la velocidad de desarrollo entre los niños y las niñas.
Pero estas diferencias se igualan en el adulto joven´.(...) Las diferencias
observadas con respecto del momento en el que ocurre la pubertad (indicada por
el comienzo de la menstruación en la mujer y la capacidad de eyaculación en los
hombres) no tienen paralelismo con respecto de sus capacidades
intelectuales, ni su estabilidad emocional” (Énfasis
fuera de texto)
[56] Ver nota al pie # 57 de esta sentencia.
[57] En este sentido, en la mencionada C-507/04, se recogió el
concepto de la Facultad de Medicina de la Universidad del Rosario: “...
no se puede desconocer además que junto con la maduración sexual, hay
también cambios en la esfera cognoscitiva que requieren un poco más de tiempo
para establecerse, y que se caracterizan porque los ‘procesos de
pensamiento concreto, intuitivo, basado en la experiencia previa a un
pensamiento abstracto, formal u operacional, adquiriendo de esa forma capacidad
de imaginarse las posibles consecuencias de una actuación sin necesidad de
haberla vivido previamente. Este paso no ocurre súbitamente y no es una ley de
todo o nada’.[Escobar J. A. Medicina
adolescente en Correa J. A., Gómez J. F. Y Posada R., Eds. Fundamentos de pedriática CIB en Medellín
2000. Cap. IV, Tomo I; Orr D., Ingersoll G., The contribution of Level of
Cognitive Complexity And Pubertal Timing to Behavioral Risk in Young
Adolescents. Pediatrics 4-4-1995 Vol.
95. (Citado en la C-507 de 2004)]. El
desarrollo del ser humano es un fenómeno integral de maduración de las esferas
física, fisiológica, cognitiva, intelectual, psicológica, social, cognitiva,
intelectual, psicológica, social y valorativa. La
maduración de estas esferas no se hace de manera sincronizada. El hecho de que
los cambios físicos y fisiológicos se den cada vez a edades más tempranas no
significa, necesariamente que simultáneamente el individuo esté preparado desde
los puntos de vista cognitivo, intelectual, psicológico, social y valorativo
para asumir los eventos que se den como consecuencia de mantener relaciones
sexuales y tener capacidad para procrear. [Ingersoll G., The contribution of Level of
Cognitive (…) Op. Cit. (Citado en la
C-507 de 2004)]. También se recogió el concepto de la Universidad
Javeriana. “[p]ara los profesores de la
Universidad Javeriana “(…) la madurez sexual, relativamente fácil de establecer
a través de marcadores o indicadores biológicos y cronológicos, no coincide con
la madurez general ni con la madurez psicológica en particular...”. También, el concepto de la Dirección del Departamento de
Psicología de la Universidad de los Andes: “[e]l desarrollo fisiológico está relacionado con el resto de
las dimensiones de la persona pero no se da necesariamente al mismo tiempo. De
hecho, al lado de un desarrollo sexual temprano, anterior al desarrollo físico
general, se encuentra un desarrollo psicológico, cada vez más tardío”.
[58] Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley
51 de 1981.
[59] Énfasis fuera de texto
[60] Al respecto, el Protocolo pretende un alcance educativo general:“[e]stimando
que será más fácil erradicar la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía si se adopta un enfoque global que
permita hacer frente a todos los factores que contribuyen a ello, en particular
el subdesarrollo, la pobreza, las disparidades económicas, las estructuras
socioeco-nómicas no equitativas, la disfunción de las familias, la falta de
educación, la migración del campo a la ciudad, la discriminación por motivos de
sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, las prácticas
tradicionales nocivas, los conflictos armados y la trata de niños”
[61] C-507/04. Fundamento Jurídico 9.2.5
[62] Fundamento jurídico # 13 de esta sentencia
[63] C-507/04, Fundamento Jurídico 9.2.5
[64] Ibídem
[65] En numerosas ocasiones la Corte Constitucional se ha visto
enfrentada al hecho de dejar vacíos significativos y potencialmente generadores
de inseguridad jurídica en el sistema jurídico. Al respecto la C-507/04: “Cuando
la Corte Constitucional se enfrenta a una situación de vacío semejante, ha
dicho su jurisprudencia, puede seguir dos caminos [C-112/00]: proferir
una sentencia de inconstitucionalidad diferida, concediendo un tiempo al
legislador para que expida la nueva norma que estime conveniente dentro del
respeto a la Constitución [Ib., C-221/97 y C-700/99], o proferir una sentencia
integradora, llenando la propia Corte el vacío que deja la norma inconsti­tucional
al salir del sistema jurídico [Ib.]”. En apartes de la C-112/00
citados en la C-507/04 se dice: “(…) es doctrina reiterada de esta
Corte que el juez constitucional no está atrapado en la disyuntiva de mantener
en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de
constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de
inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte
compete "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al
decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia
que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución. (…) [D]e un lado, puede recurrir a una
inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, a fin de
establecer un plazo prudencial para que el Legislador corrija la
inconstitucionalidad que ha sido constatada, tal y como esta Corte lo ha
aceptado en anteriores oportunidades. (…) [D]e otro lado puede también
la Corte llenar, ella misma, el vacío legal que produce la declaración de
inexequibilidad de la disposición acusada, por medio de una modalidad de
sentencia integradora, pues el vacío de regulación, es llenado por medio de un
nuevo mandato que la sentencia integra
al sistema jurídico, proyectando directamente los mandatos constitucionales en
el ordenamiento legal.”
[66] C-507/04 Fundamento jurídico # 10.