T-160-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-160/11
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS O DE PRIMERA GENERACION Y
DERECHOS SOCIALES DE CARACTER PRESTACIONAL O DE SEGUNDA GENERACION-Diferencia doctrinal adoptada inicialmente por la
Corte Constitucional
En el ordenamiento
jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional –
incluida la jurisprudencia de esta Corte -, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su calidad de derechos
fundamentales susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los
segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos, por tanto, de
una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento.
Desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió, sin embargo,
que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho
fundamental a la vida u otro derecho fundamental, postura que se denominó “la
tesis de la conexidad”. En pronunciamientos más recientes esta Corte ha
señalado que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales,
económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de
carácter negativo como de índole positiva. El Estado ha de abstenerse de
realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos y con el fin de lograr
la plena realización en la práctica de todos estos derechos es preciso,
también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades
que implican exigencias de orden prestacional. En este sentido, todos los
derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un
matiz prestacional, y por ello su implementación práctica siempre dependerá de
una mayor o menor erogación presupuestaria. En este orden de ideas, despojar a
los derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la
vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos
fundamentales resulta no sólo confuso sino contradictorio, pues si se adopta
esta tesis de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se
podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos
fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las
exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ya
mencionados, que hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo
93 de la Constitución. De acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta y que
reitera la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan
de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes
marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción
estatal sin incurrir en una actuación arbitraria. Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de
un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas
en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también
la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las
condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz.
DERECHO A
LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de pañales
Referencia:
expediente T-2.839.541
Acción de tutela
instaurada por Herlinda Sandoval de Olarte como agente oficiosa de Miguel
Antonio Olarte contra la Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Bogotá D.C
diez (10) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido
por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cúcuta en instancia única, en la acción de tutela instaurada por Herlinda Sandoval de Olarte como
agente oficiosa de Miguel Antonio Olarte contra la Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con las solicitudes de tutela y
las pruebas obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensión
en los siguientes:
Hechos
1.- Miguel Antonio Olarte, de 60 años de
edad, se encuentra afiliado como beneficiario a la Nueva EPS (Folio 3, cuaderno
2)
2.- Al agenciado le fue diagnosticada la
enfermedad de parkinson de rigidez, padecimiento que ha limitado su
capacidad de locomoción, impidiendo la realización de sus necesidades
fisiológicas por si mismo, por lo que requiere el uso permanente de pañales desechables para mantener su higiene
personal. (Folio 5 y 6, cuaderno 2)
3.- La agente oficiosa no cuenta con los
recursos económicos necesarios para asumir directamente el costo de los
pañales. (Folio 7, cuaderno 2)
Solicitud de Tutela
4.- Con fundamento en los hechos narrados,
la ciudadana Herlinda Sandoval de Olarte como agente oficiosa de Miguel Antonio
Olarte solicitó la protección del derecho fundamental a la salud del agenciado,
violado, en su opinión, por parte de la demandada al no suministrarle los
pañales que, según ella, él necesita.
Respuesta de la entidad demandada
6.- La parte accionada por medio de escrito del 2 de septiembre
de 2010 respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó declarar
improcedente el recurso de amparo.
7.- Señaló que al ser los pañales
desechables un elemento excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS) es
necesario que exista una orden del medico tratante que lo prescriba. No
obstante, en este evento “[n]o hay evidencia de que este insumo haya sido
formulado u ordenado por algún medico adscrito a la red de prestadores de la
esp [sic]” (Folio 28, cuaderno 2).
Decisiones judiciales objeto de
revisión
Sentencia de Única instancia
8.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Cúcuta denegó el amparo solicitado por cuanto consideró que no existía
ninguna infracción al derecho fundamental a la salud.
Sostuvo que “no obra dentro del
expediente tutelar orden expedida por el medico tratante, en la cual solicite a
la entidad accionada el suministro de los pañales anteriormente mencionados, razón
por la cual no se configura una de las excepciones establecidas por la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para el suministro de medicamentos
que se encuentran excluidos dentro del POS por vía de tutela [sic]” (Folio
36, cuaderno 2).
Trámite en sede de revisión.
9.- El magistrado sustanciador, por medio
de auto del 9 de febrero de 2011, ordenó a la Nueva EPS que,
informara de manera detallada y justificada sobre: (i) ¿Cuál es el estado de
salud actual del señor Miguel Antonio Olarte, indicando con claridad las
dolencias que padece y en qué consisten?; (ii) ¿Cuáles de las  afecciones que
padece el señor Miguel Antonio Olarte le han ocasionado dificultades para
realizar sus necesidades básicas?; y, finalmente (iii) ¿si es necesario el uso
permanente de pañales desechables?
A pesar de ser notificado del auto en
cuestión, esta entidad no se pronunció sobre el amparo que se tramitaba
ante esta Corporación.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la
Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud de Miguel Antonio Olarte al
no brindarle los pañales que él solicita, para mantener su higiene personal.
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
tópicos: (i) El derecho fundamental a la salud; (ii) el acceso a los servicios
médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; y finalmente procederá al
análisis del (vi)  caso concreto.
3. Cuestión preliminar. La agencia oficiosa –Reiteración de
Jurisprudencia-.
Esta figura se encuentra en el artículo 86 Constitucional que define la
tutela como un mecanismo con el cual cuenta toda persona para reclamar, “por
sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”[1]
En desarrollo de este mandato, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, prevé en cuanto a la legitimidad e interés de quien
interpone el amparo que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante
(…)También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud[2]. (Negrillas
fuera del texto)
A su turno, la jurisprudencia constitucional ha ahondado en tales
preceptos y ha especificado que la tutela puede ser incoada, bien de forma
directa o a través de otra persona. Las hipótesis para la interposición de la
tutela son: (i) del ejercicio directo, es decir quien interpone la acción de
tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio
de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio
de apoderado judicial, caso en el cual este sujeto debe ostentar la condición
de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial
para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y (iv) por medio de
agente oficioso.
Se ha precisado a través de esta vía, en relación particular con la
agencia oficiosa, que se predica exclusivamente de los eventos en los cuales el
titular del derecho se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa
y opta, en ejercicio de su autonomía individual, mas no por disposición legal,
por delegar su promoción a una persona distinta a un apoderado judicial. Las
particularidades  de la figura han sido destacadas así: “(i) la
manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la
circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para
promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una
relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos;
(iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las
pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”.
[3]
4. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia
Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una
doble connotación –derecho constitucional y servicio público[4]-. En tal sentido, todas
las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[5].
Señala el artículo 49 de la Constitución Nacional que le "[c]orresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud
a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio
de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control."
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a
la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la salud[6].
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su
párrafo 1º que
‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre
el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes
reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”
La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el
sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto,
recordó que:
“la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”
(Subrayas fuera de texto)[7].”
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la
doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de esta Corte -, acogió la
distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos
sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales susceptibles de protección directa por vía de
tutela. Los segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos,
por tanto, de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo
cumplimiento.
Desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió, sin
embargo, que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también
de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba
demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el
derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental, postura que se
denominó “la tesis de la conexidad”.
En pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que los derechos
civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva[8].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos
estos derechos es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas
y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional. En este
sentido, todos los derechos constitucionales fundamentales – con
independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales,
de medio ambiente - poseen un matiz prestacional, y por ello su implementación
práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria.
En este orden de ideas, despojar a los derechos prestacionales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resulta no sólo confuso
sino contradictorio, pues si se adopta esta tesis de ninguno de los derechos,
ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad.
Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los
pactos internacionales sobre derechos humanos ya mencionados, que hacen parte
del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución.
De acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta y que reitera la Sala en
la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede
depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.
Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa
con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente
a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos
valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las
fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin
incurrir en una actuación arbitraria. Significan, de modo simultáneo, admitir
que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de
las mismas oportunidades ni disponen de los medios indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el
matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de
desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de
compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de
partida mediante una acción estatal eficaz.
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las
vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano
caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los
principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le
corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar
estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de
efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto estas carecen,
por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización
de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte
Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho
cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela.
Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos.
Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de procedibilidad de la
tutela consistente en la conexidad respecto de derechos fundamentales los
cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional
innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en
tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en
el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía
para hacer efectivo el derecho fundamental.
5. El acceso a los servicios médicos y medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, el caso del suministro de pañales desechables.
Reiteración de jurisprudencia.
Conforme lo establece la Constitución Política y los Tratados de Derechos
Humanos sobre la materia, todas las personas tienen derecho a que se garantice
el acceso a los servicios que requieran para conservar su salud, cuando se
encuentre gravemente comprometida la vida digna e integridad personal.
Precisamente y para garantizar el acceso a los servicios de salud, el
artículo 162 de la Ley 100 de 1993 establece el Plan obligatorio de salud[9] que tiene por
finalidad la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la
intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
Esta Corte ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos,
procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud se justifica en buena
medida por las limitaciones presupuestales existentes en el contexto colombiano,
las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar
derechos fundamentales, por lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en cualquiera de los planes de
salud, cuando:
(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii)
el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo[10].
En este sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporación, indico:
“En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola
el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones
(i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta
Corporación, ‘(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen
contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante,
que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones
especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que
padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere’.”
Los pañales desechables, al ser insumos que se encuentran excluidos del
POS, deben cumplir con los requisitos expuestos anteriormente. No obstante,
existe jurisprudencia de esta Corporación que ha obviado uno de estos
requisitos: la orden del médico tratante.
La justificación que ha dado la jurisprudencia para tomar la referida
decisión es que la negación de este producto afecta la dignidad de la persona,
en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que existe una relación
directa entre la dolencia, es decir la perdida de control de esfínteres y lo
pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece
esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales
desechables.
Así en sentencia T- 437 de 2010, la Sala Séptima de Revisión determinó
que existía una infracción al derecho a la salud y a la vida digna por parte de
la Nueva EPS, por cuanto esta última entidad negó el suministro de pañales
desechables a José de Jesús Posada por no tener orden del médico tratante.
En esta oportunidad, este Alto Tribunal, con el objetivo de garantizar el
derecho a la vida digna y a la salud de la petente, ordenó a la Nueva E.P.S,
suministrar en forma periódica los pañales desechables requeridos por el actor.
Del mismo modo, en sentencia T-202 de 2008, el juez constitucional consideró
que Coomeva EPS había vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas de la señora Tamayo de Rendón, al negarle el
suministro de pañales desechables, que no están en el POS ni habían sido
formulados por un médico adscrito a dicha EPS. En este caso, al igual que el
anterior, se ordenó el suministro mensual de paquetes de pañales desechables a
Yolanda Helena Tamayo de Rendón.
Igualmente, en sentencia T- 899 de 2002 se protegió el derecho a la salud
y a la vida digna de una persona que padecía de incontinencia urinaria
originada por una cirugía de próstata que le había sido practicada. En esta
ocasión se ordenó a la EPS demandada la entrega de pañales, pese a que no se
allegó al expediente la formulación del médico tratante adscrito a esa entidad.
A juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía el petente, si bien no
comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en condiciones
dignas.
Vistas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas,
entra la Corte a resolver el asunto puesto a consideración.
6. El caso concreto
En el presente asunto, Herlinda Sandoval de Olarte como agente oficiosa
de Miguel Antonio Olarte considera vulnerado el derecho fundamental a la salud
del agenciado por parte de la Nueva EPS, dado que esta entidad se negó a
suministrarle los pañales él necesita, para mantener su higiene personal.
En primer término se declarará la legitimidad de la accionante para
promover el amparo como agente oficiosa de su esposo, hombre de 61 años de edad
que sufre de parkinson de rigidez, padecimiento que ha limitado su
capacidad de locomoción, motivo por el cual su cónyuge incoa la tutela a su
nombre, hipótesis que cumple con la exigencia del artículo 10° del Decreto 2591
de 1991 y la jurisprudencia constitucional, que son: (i) la imposibilidad del
titular del derecho para promover su propia defensa y (ii) la manifestación que
en este sentido haga quien le representa.
En segundo término, la Sala entrará a resolver el problema jurídico planteado
en el caso concreto.
Tal y como quedo expuesto en las consideraciones de esta sentencia, para
ordenar un procedimiento medico o un medicamento que no se encuentra en el POS,
es necesario que el juez constitucional verifique el cumplimiento de los
requisitos expuestos por la jurisprudencia de esta Corporación:
(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii)
el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo[11].
Así las cosas, la Sala entrará a determinar si el asunto objeto de
revisión se cumple con los mencionados criterios.
En este caso, se encuentra probado, que, en primer lugar, el actor padece
de parkinson de rigidez; enfermedad que ha limitado su capacidad de
locomoción, impidiendo la realización por si mismo de sus necesidades
fisiológicas.
En segundo lugar, este insumo no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio.
En tercer lugar, la agente oficiosa, quien ha asumido el cuidado del señor
Miguel Antonio Olarte, no cuenta con los recursos económicos necesarios para
asumir directamente el costo de los pañales.
Respecto a este requisito, esta Corporación ha señalado ante la
afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor o su agente (negación
indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la
entidad demandada demostrar lo contrario.
Esta Sala de Revisión, ante la ausencia de pronunciamiento sobre este
tópico por parte la entidad accionada, tendrá como cierta la manifestación
realizada por la agente de no con recursos económicos para sufragar el costo del
insumo.
Finalmente, en relación con el último de los requisitos, que se refiere a
que el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo,
de acuerdo con lo señalado en el aparte anterior de esta providencia, este puede
ser obviado por el juez constitucional, cuando: (i) se compruebe una clara afectación
a la vida digna de la persona que sufre el padecimiento y (ii) exista una
conexión directa entre la dolencia, lo pedido en sede de tutela.
En el caso concreto, la omisión de la Nueva EPS en otorgar los
pañales a al agenciado, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite
gozar de la óptima calidad de vida, y por consiguiente, le impide desarrollarse
plenamente.
Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para comprobar la vulneración,
dado que el no poder desarrollar por si mismo una actividad que, es una necesidad
inalterable, pues nunca se logrará hacerla desaparecer y que hace parte de los
aspectos más íntimos y privados del ser humano genera una clara afrenta a la
calidad de vida de cualquier persona.
Por otro lado, la dificultad en la locomoción que le impide a Miguel
Antonio Olarte realizar, por si mismo, sus necesidades fisiológicas, permite inferir
razonablemente que necesita de este insumo, por lo que existe una conexión
directa entre la dolencia, lo pedido en sede de tutela.
Aunado a lo anterior, importante resaltar que por auto del auto del 9 de
febrero de 2011 se ordenó a la Nueva EPS que informara sobre el estado
de salud actual del señor Miguel Antonio Olarte, y si era necesario el uso
permanente de pañales desechables por parte de éste. Petición que no recibió
respuesta, lo que permite hacer uso de la presunción de veracidad contemplada
en el articulo 20 del Decreto 2591 de 1991, el cual autoriza  tener como
ciertos las afirmaciones hechas por el demandante.
Así las cosas, esta Sala obviará el último de los requisitos reseñados,
por cuanto, como quedó demostrado existe una clara afrenta a la vida en condiciones
dignas del agenciado, que requiere, por su condición física, los pañales
desechables y, adicionalmente, hay una conexión directa entre la dolencia y lo
pedido en sede de tutela.
Como corolario de las consideraciones precedentes, la
Sala de Revisión revocará el fallo proferido el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Cúcuta y en consecuencia ordenará el suministro mensual de paquetes
pañales desechables a Miguel Antonio Olarte durante el tiempo que sea necesario.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONCEDER la
acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cúcuta por los motivos
expuestos en esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR a la NUEVA EPS, que en el término de 24
horas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre mensualmente a Miguel
Antonio Olarte los paquetes pañales desechables que requiere durante el tiempo
que sea necesario.
Tercero.-Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Artículo 86 de la Constitución Política.
[2] Artículo 10° del Decreto 2591 de 1991.
[3] Sentencia T-531 de 2002.
[4] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado
que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de
normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le
eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005,
entre otras.
[5] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[6] El derecho a la salud se reconoce en el
inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[7] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[8] Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud,
T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la
seguridad social.
[9] El
Decreto Reglamentario 806 de 1998 (Art. 3°), establece como planes de
beneficios en salud (i) el plan
de atención básica en salud (PAB), (ii) plan obligatorio de salud del régimen contributivo
(POS), (iii) plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (POSS), (iv) atención
en accidentes de tránsito y eventos catastróficos y (v) atención inicial de
urgencias.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008
[11] Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008