T-344-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-344/02
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Suministro de medicamento excluido
La
jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que las
Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a
sus afiliados medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.)
cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; (ii) el
medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan;  (iii) el paciente no pueda
sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente autorizada para cobrar y
no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado
el paciente que demanda el servicio. De los elementos fácticos que debe
verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior
precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en
realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto
es, si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y
la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, más la
imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a
tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien,
definir el carácter de necesidad es un asunto primordialmente técnico que por
lo general supone conocimientos científicos de los cuales los jueces carecen,
por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario
judicial pueda sustentar su decisión.
COMITE TECNICO
CIENTIFICO DE LA EPS-Criterios que se deben tener
en cuenta para autorizar medicamentos no incluidos en el POS
Según el
primer criterio de la norma es preciso que la prescripción del medicamento lo
haga personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que  (1) tiene
conocimientos médicos de la especialidad correspondiente,  (2) dispone de
información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3)
está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no
es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos
a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes. El segundo
criterio refleja la regla constitucional según la cual las personas tienen
derecho a que se les preste la atención médica de forma eficaz y prioritaria,
cuando de ello dependa su vida y su salud. Aunque en términos generales
coincide con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido
inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacción es restrictiva,
pues excluye la protección en eventualidades que desde una perspectiva
constitucional sí se encuentran contemplados, como cuando está comprometida la
dignidad de la persona. Por otra parte
cabe resaltar que el criterio indica que el riesgo inminente debe ser  (1)
demostrable y  (2) constar en la historia clínica. Es decir, el que la vida de
un paciente corra peligro o no es un hecho que debe demostrarse
científicamente. El Comité Técnico Científico no es entonces, la autoridad médica
competente para dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, su
función se limita a constatar que tal diagnóstico fue proferido por el médico
tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por
medio de la historia clínica. El tercer criterio coincide con la regla
constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un
medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un reemplazo.
El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca
con éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra presupuestado
administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla
no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio señala que en todo
caso el medicamento sustituto  (1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta
clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus
indicaciones), y (2) no puede generar daños (contraindicaciones o reacciones
adversas). El cuarto criterio busca evitar que se utilicen medicamentos que se
encuentren en fase experimental, respecto de los cuales existe gran
incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente. Finalmente el quinto
criterio simplemente indica que cuando se trate de enfermedades de alto costo
en tratamientos hospitalarios o ambulatorios, los medicamentos y tratamientos,
primero, deben ser autorizados y asumidos por la entidad, y, segundo, debe
serlo con cargo al reaseguro.
COMITE TECNICO
CIENTIFICO DE LA EPS-Funciones
El Comité
Técnico Científico es un órgano de carácter administrativo, que tiene como
misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la
E.P.S., en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada
prestación del servicio de salud. El Comité tiene el deber de velar porque
todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les
presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumplimiento de lo
previsto en la Constitución y la ley, y de acuerdo con los criterios
deontológico de la profesión médica. El Comité Técnico Científico, pese a su
nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata,
por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión
científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del
P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico,
muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el
que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un
órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.
COMITE TECNICO
CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-En conflictos sobre
medicamentos prevalece los que ha ordenado el médico
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento para aliviar enfermedad
Referencia: expediente T-423413
Acción de tutela
instaurada por Gloria Inés Llano García contra Susalud E.P.S.
Temas:
Suministro
de medicamentos no contemplados por el Plan Obligatorio de Salud
Comité
Técnico Científico de la EPS, funciones
Medico
tratante, conflicto con el Comité Técnico Científico
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil
dos (2002)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín, dentro de la acción de
tutela instaurada por Gloria Inés Llano García contra Susalud E.P.S.
El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por medio del auto de marzo 6 de 2001 proferido por la Sala de
Selección Número Tres.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Gloria Inés Llano García presentó
el 18 de diciembre de 2000 acción de tutela contra la E.P.S. Susalud, a la que
se encuentra afiliada, ya que consideró que la decisión de la mencionada
entidad de negarse a suministrar el medicamento etanercept, vulnera sus
derechos a la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social. Los hechos que
sirven de fundamento al amparo solicitado fueron los siguientes:
1.1. La señora
Gloria Inés Llano García tiene 50 años de edad y sufre de "artritis
reumatoidea" supremamente agresiva hace 32 años; tiene comprometida la
mayoría de sus articulaciones y es necesario el usos de prótesis. Afirma la
señora que debe usar bastón pues se le hace difícil la marcha; en ocasiones
debe usar muletas. Su enfermedad reduce considerablemente su capacidad de
acción por lo que se le dificultan las labores propias de la cotidianidad; la
fuerza y capacidad de las manos la ha perdido en más de un 80%.
1.2. La
accionante señala que se encuentra afiliada a Susalud E.P.S. a título de
beneficiaria de su cónyuge el señor Federico Escobar Restrepo, quien se
encuentra afiliado como cotizante.
1.3. Alega la accionante que el Dr. Juan
Manuel Anaya, médico reumatólogo adscrito a la E.P.S. Susalud y quien viene
tratándola, consideró que ella necesita un medicamento y un tratamiento
diferente a todos aquellos que hasta el momento se le han suministrado y
practicado, ya que los resultados obtenidos hasta el momento con ellos han sido
ineficaces y la enfermedad persiste activa. Por ello, y así lo relata la
accionante, el Dr. Anaya ha considerado en dos ocasiones[1] que es necesario para
la eficacia del tratamiento que se le suministre etanercept en ampollas de 25
mg/subcutáneo, dos veces por semana. Afirma la señora Llano García que este
medicamento es de mayor eficacia y más rápida acción que los anteriormente
utilizados, su tolerancia es buena por el organismo humano y no requiere de
exámenes complementarios para su control.
1.4. En las dos ocasiones que ha solicitado
el medicamento en cuestión la respuesta ha sido negativa.[2] La E.P.S consideró, por
intermedio de su Comité Técnico Científico, que no es posible autorizar el
medicamento solicitado porque no se encuentra comprendido en el listado de
medicamentos del POS. Argumenta la entidad, en acta del comité técnico
científico No 2042, que no se han utilizados todos los medicamentos posibles
para tratar la enfermedad y no existe evidencia de haber agotado las
posibilidades terapéuticas incluidas en el P.O.S. para el tratamiento de le
enfermedad, a saber, hidroxicloroquina, cloroquina, o sales de oro.
1.5. Sostiene la accionante que no cuenta
con los recursos económicos para costear el medicamento etanercept, ya que en
el mercado tiene un valor aproximado de $2'300.000 pesos mensuales. Ella se
encuentra incapacitada para trabajar y depende económicamente de su esposo,
quien debe costear los gastos de la familia.[3]
2. Demanda y solicitud
2.1. La señora Llano considera que la
entidad demandada ha violado sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad,
la salud y la seguridad social. Para sustentarlo cita varias normas de la Carta
y los apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional.
2.2. Los artículos citados son el 11, el 13
inciso 3º, y 48 incisos 1º y 2º, de la Constitución Política. Adicionalmente
cita el artículo 94 de la Carta y el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 en la
parte que dice: "(…) cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho
no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya
naturaleza permita su tutela para los casos concretos, la Corte Constitucional
le dará prelación en la revisión a esta decisión". también se hace
referencia a las sentencias T-236 de 1998; SU-111 de 1997; SU-480 de 1997 y
T-670 de 2000.
2.3. Finalmente la accionante, fundándose
en los hechos narrados y las normas y sentencias citadas, solicita que se
ordene a la E.P.S. demandada suministrar el medicamento etanercept, en la
cantidad, especificidad y periodicidad ordenada por el médico tratante, así
como también que se le brinde asistencia integral y oportuna derivada de la
enfermedad que padece como exámenes, cirugías, evaluaciones periódicas,
tratamientos y otros medicamentos que sean necesarios.
2.4. Por su parte, la entidad demandada
mediante escrito remitido al Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín, luego de
ser notificada de la demanda, reitera las razones anteriormente expuestas para
justificar la no autorización del suministro del medicamento solicitado, a
saber, que éste no se encuentra dentro del P.O.S. y aún existen otros que sí
están contemplados en él y no han sido utilizados. Además aclara que el Régimen
Contributivo de Salud es de carácter taxativo, con claras y precisas
exclusiones y limitaciones determinadas a través de la ley y decretos
reglamentarios, por lo que es el Estado el llamado a responder a los afiliados por
aquellas exclusiones o limitaciones que él ha establecido, con base en los
principios de solidaridad, eficiencia, igualdad y universalidad. Así pues,
solicita que en caso de ser condenada a suministrar el medicamento en cuestión,
se reconozca su derecho a repetir contra el Estado.
3. Sentencia objeto de revisión
3.1. En
sentencia de enero 2 de 2001, el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín decidió
conceder la tutela que interpuso la accionante considerando que se estaban
violando los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud de
la señora Gloria Inés Llano García. Para dichos efectos, dice la sentencia, el
señor Gerente de la E.P.S. Susalud, en el término de las 48 horas siguientes a
la notificación del fallo, deberá gestionar todo lo pertinente para que se le
haga entrega de la droga a la paciente. Además le recuerda a la entidad que
está facultada para repetir contra la Nación, Ministerio de Salud, Fondo de
Solidaridad y Garantía, subcuenta de promoción de salud, para que éste le
reembolse el valor del medicamento que se le entregue a la paciente.
3.2. Se establece en la sentencia que “(…)
no sólo se atenta contra los derechos fundamentales a la vida e integridad
física  cuando no se atiende una urgencia, sino también cuando se deteriora la
salud por falta de oportuna atención en el requerimiento de los servicios
integrales de salud con calidad y eficiencia, apuntando esto al enfoque
integral de que habla el artículo 3º del Acuerdo 008 de 1994”.
3.3. Afirma que los derechos fundamentales
a la vida e integridad personal del paciente “(…) se encuentran afectados de
forma inminente, (…) el problema de salud que padece está muy avanzado y
agresivo, a tal punto que el Dr. Anaya, Coordinador de la Unidad de
Reumatología de la Clínica Universitaria Bolivariana y médico tratante de la
accionante, solicita y recomienda al Comité Técnico de la entidad accionada, la
entrega del medicamento etanercept 25mgs dos veces por semana, droga que
considera necesaria dado el grave estado de salud de la paciente, pues los
medicamentos que se le estaban suministrando para la enfermedad ya no le eran
eficaces".
4. Pruebas solicitadas por la Sala de
Revisión
4.1. En primer
lugar, la Sala solicitó a la señora Gloria Inés Llano García que remitiera
pruebas que acreditaran su incapacidad de asumir el costo que implica seguir un
tratamiento con el medicamento etanercept 25mgs, dos veces por semana.
La accionante
allegó una declaración juramentada ante el Notario Veintisiete de Medellín en
la que asegura, entre otras cosas,
“(…)
4. Actualmente estoy
incapacitada para trabajar.
5. Dependo
económicamente de mi esposo.
6. El costo del
medicamento es de $2'967.120 (dos millones novecientos  se­sen­ta y siete mil
ciento veinte pesos m/l)[4]
7. El salario de mi
esposo es de $498.979 (cuatrocientos noventa y ocho mil novecientos setenta y
nueve pesos m/l)[5]
Cantidad insuficiente para los gastos de manutención (vivienda, alimentación,
vestido salud, etc.). Y por lo tanto imposible costearme el medicamento.
(…)”
4.2. En segundo lugar la Sala solicitó al
médico tratante, Dr. Juan Manuel Anaya, que expusiera las razones por las que
insiste en que la señora Llano García sea tratada con etanercept, a pesar de
que el Comité Técnico Científico de Susalud E.P.S. considera que los
medicamentos que pueden y deben ser utilizados son otros.
El médico señala que por la gravedad de la
enfermedad que padece, y teniendo en cuenta que los otros medicamentos posibles
son más tóxicos y menos eficaces, es preciso recurrir al medicamento en
cuestión. Afirma que las posibilidades de tratamiento contempladas legalmente
en la actualidad para el caso de la Señora Llano García son obsoletas.
4.3. En tercer lugar, la Sala le pidió al
Comité Técnico Científico de Susalud E.P.S. que expusiera las razones legales y
científicas por las que, a pesar de la insistencia del médico tratante, se
niega el medicamento en cuestión. De la misma forma, se le pidió explicar por
qué continúan recomendando usar otras medicinas que aunque sí están incluidas
en el P.O.S., el médico tratante las considera inadecuadas en este caso.
Jurídicamente, respondió el Comité, no es
posible autorizar el medicamento, en atención a lo dispuesto por el artículo
4°, letra c, de la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.[6] A su juicio, la aplicación
de dicha norma al presente caso supone que es necesario intentar previamente
los medicamentos contemplados en el P.O.S. para el tratamiento de la señora
Llano García, antes de ordenar uno como etanercept, que no lo está.
En cuanto a las razones de tipo científico,
alega que las medicinas contempladas por el P.O.S. ya han demostrado su
eficacia y seguridad, pues han sido empleadas en muchas ocasiones durante un
período considerable de tiempo. Por el contrario etanercept es una droga nueva
que carece de suficiente tiempo de evaluación, y sobre la cual existe sospecha
de que produce efectos secundarios indeseados, como predisponer a infecciones o
agravarlas.
Finalmente, señala el Comité que pese a no
poder establecer cuál sería el verdadero efecto del medicamento solicitado por
la Señora Llano García en ella, hasta tanto no lo use, sí se sabe que existen
dudas respecto a su efectividad y sus efectos.
4.4. En cuarto lugar, la Sala solicitó al
Jefe del Departamento de Reumatología del Hospital San José, doctor Ixhel
García Castillo, y a la Jefe de la Unidad de Reumatología del Hospital San
Ignacio, doctora María Constanza Latorre Muñoz, que dieran su concepto sobre si
debía autorizarse o no el uso de etanercept para tratar a Gloria Inés Llano
García. Para tal efecto, la Sala envió copia del expediente a cada uno de los
médicos, las cuales fueron devueltas junto con sendos conceptos.
En sus escritos, ambos doctores
coincidieron con el médico tratante. Consideran que la situación de la paciente
es grave y que los medicamentos sugeridos por el Comité Técnico son inadecuados
e ineficaces. Adicionalmente, en los dos conceptos se señala que ante los
eventuales efectos secun­darios de la droga, la decisión no ha de ser negar el
medicamento, sino someter a un estricto control la evolución del tratamiento.
4.5. En quinto lugar, la Sala solicitó al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a la Superintendencia Nacional
de Salud que informaran a esta Corporación: a) si etanercept efectivamente está
excluido del P.O.S.,  b) de ser así, indicar cuando fue la última vez que se
actualizaron los medicamentos contemplados en el P.O.S. para atender la
afección de la accionante y  c) indicar cuál es el procedimiento para resolver
diferencias de criterios entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico.
4.5.1. La Superintendencia Nacional de
Salud, con relación al primer asunto, indicó que efectivamente el medicamento
en cuestión se encuentra excluido de la lista de aquellos que se encuentran
cubiertos por el P.O.S. En cuanto al segundo punto, simplemente señaló que la
lista de medicamentos esenciales se encuentra consignada en el Acuerdo 83 de
1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, también
aclara que “existen mecanismos que no sólo permiten considerar el suministro de
un medicamento que no se encuentre como beneficio dentro de los regímenes que
conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, sino que además, existe una
normatividad que garantiza la cancelación de los medicamentos al ente
asegurador que los haya suministrado.”
Finalmente con relación al tercer punto, y
luego de explicar las funciones del Comité Técnico Científico y reseñar el
procedimiento para que una E.P.S. autorice un medicamento no incluido en el
P.O.S., la Superintendencia sostuvo lo siguiente,
“(…) en lo que tiene
que ver con su pregunta sobre el procedimiento que debe seguirse ante la
persistencia de la diferencia entre el médico tratante y el comité técnico
científico, dada por el evento de si se debe o no suministrar un medicamento a
un paciente, este despacho considera que dada la relación médico paciente y
siendo el hecho a cuestionar la prescripción realizada, se observa que en este
asunto no ha de existir ninguna duda, toda vez que prescripción del médico
tratante prevalece sobre la consideración del comité, toda vez (sic) las
funciones y responsabilidades son diferentes, el médico está en la obligación
de prescribir según sus conocimientos científico técnicos y éticos, lo mejor
para su paciente, y la entidad aseguradora (E.P.S., A.R.S., empresa solidaria…)
será la responsable de garantizar el suministro oportuno del mismo.
Es de resaltar que si
bien la normatividad vigente prevé que se puedan someter a la consideración del
comité técnico científico las determinaciones médicas en términos de
actividades y procedimientos médicos, la actividad de los comités científico
técnicos se circunscriben a todos los aspectos relacionados con el
aseguramiento como pueden ser, el considerar si el servicio médico asistencial
dentro de los máximos estándares de calidad, dentro de otras acciones, de
ninguna manera el comité técnico científico está para cuestionar, limitar o autorizar
el acto médico discrecional, el hacerlo, implicaría una extralimitación de
funciones, comprometería los atributos de la calidad de la atención como la
racionalidad científico técnica, la integralidad, la continuidad, la
oportunidad entre otros, y de otra parte, se estaría congestionando y
coadministrando el acto médico, la ética médica estaría en entre dicho, y en
fin, la salud del paciente estaría en peligro.”[7]
4.5.2. El Ministerio de Salud, a través del
Secretario Técnico del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS),
confirmó que el medicamento solicitado por la señora Llano García se encuentra
por fuera del P.O.S. En cuanto a la segunda cuestión, se limitó a señalar que
mediante el Acuerdo 83 del CNSSS se adoptó el manual de medicamentos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente respecto a la tercera
pregunta señaló,
“(…) para la
prescripción y entrega de los medicamentos que no se encuentran incluidos en el
listado, debe procederse a presentar el caso por parte del médico tratante o la
solicitud del paciente ante el Comité Técnico Científico, quien determina la
viabilidad o no del suministro de medicamentos que están fuera del P.O.S.
En consecuencia, es
pertinente tener en cuenta que los parámetros señalados en las disposiciones
que regulan el suministro y entrega de medicamentos a los beneficiarios del
Plan de Salud, es decir que debe someterse a consideración del Comité
Científico-Técnico, para que precise su viabilidad.”[8]
4.6. Por último, en sexto lugar, la Sala de
Revisión solicitó al Ministerio de Salud que indicara cuál es el procedimiento
que debe seguirse para que una E.P.S. reclame ante el Fosyga (Fondo de
solidaridad y garantías) el reembolso al que tiene derecho, por haber
financiado a uno de sus afiliados el suministro de un medicamento excluido del
P.O.S. También se le solicitó que hiciera referencia a cuántos reembolsos se
han solicitado y cuántos se han negado, precisando si existen medicamentos que,
debido a ser solicitados frecuentemente, tienen un trámite más ágil.
La respuesta fue remitida por el Secretario
Técnico del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quien indicó que el
procedimiento para los reembolsos está fijado en el artículo 2° de la
Resolución 2312 de 1998.[9]
Al respecto señaló,
“El trámite que deben
seguir las E.P.S. para el reembolso es siempre el mismo, sin importar que se
trate de medicamento ya autorizado y reembolsado, autorizado a otro paciente o
en casos similares. Siempre se deben anexar para el pago los documentos atrás
mencionados.”
En cuanto a los datos estadísticos de
reembolsos presentados por las E.P.S. ante el Estado se remitió la siguiente
información,
“1) La Dirección
General de Aseguramiento del Ministerio de Salud ha recibido para auditoría las
siguientes cuentas de cobro por concepto de medicamentos No POS:
Año
total recobros
favorables para pago
condicionadas
Desfavorables
2000
2.612
842
($ 696.065.456)
1.349
421
2001
6.659
3.086
($ 1.880’759.409)
3.152
295
2) Las causas
principales por las cuales se han devuelto condicionadas estas cuentas son por
no cumplir con alguno de los requisitos para el recobro establecidos en la
Resolución 2312 de 1998, estas cuentas tienen la posibilidad de ser nuevamente
presentadas una vez se cumplan con los soportes y correcciones pertinentes. Las
cuentas conceptuadas desfavorables no tienen la posibilidad de ser presentadas
nuevamente, puesto que no cumplen con requisitos esenciales que no se pueden
soportar o son por concepto de medicamentos POS.
3) En los casos en que
a criterio del médico tratante se requiera solicitar medicamentos No Pos y
estos hayan sido autorizados por el Comité técnico Científico de la E.P.S.
cumpliendo con los parámetros establecidos en la Resolución 5061 de 1997 su
recobro será pertinente al Fosyga. Casos similares al de la referencia se
presentan en el manejo de pacientes con HIV-SIDA donde se solicitan
medicamentos No POS (…) Referente a solicitudes en casos similares por el
medicamento ETANERCEPT, se han recibido un promedio de diez (10) por año, de
las cuales todas se han liquidado favorables para el pago del Fosyga.
4) El Acuerdo 83 del
Consejo Nacional de Seguridad Social, por medio del cual se adoptó el manual de
medicamentos del SGSSS es la última actualización que se tiene de los
medicamentos del POS. Actualmente el Comité Técnico Asesor de Medicamentos del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tramita ante éste un proyecto de
Acuerdo con el fin de actualizar los medicamentos contenidos en el Pos el cual
se encuentra en etapa de aprobación.
5) Teniendo en cuenta
las recomendaciones del Comité Técnico Asesor de Medicamentos del CNSSS y
previo estudio de 105 solicitudes de inclusión de medicamentos provenientes de
20 instituciones y 2 Programas del Ministerio de Salud, se presentó el proyecto
de acuerdo para modificar y actualizar el Manual de Medicamentos adoptado
mediante el Acuerdo 83, este contempla 15 inclusiones, entre las que se
encuentran medicamentos para el tratamiento de patologías como cáncer y Sida
entre otras.”
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Problema Jurídico
En este caso se plantea el siguiente
problema jurídico: ¿viola una E.P.S. los derechos a la vida y la salud de un
afiliado, al negarse a suministrarle un medicamento de especial eficacia
recetado por el médico tratante para la atención de una enfermedad que se
encuentra en un estado que afecta gravemente la salud de la persona (artritis
reumatoidea supremamente agresiva), en razón a que el medicamento no está
contemplado en el P.O.S. y, en cambio, existen otros que sí están incluidos, no
han sido empleados y son recomendados por el Comité Técnico Científico de la
E.P.S.?
Este problema se enmarca dentro de una
cuestión más amplia y que ha sido tratada por la jurisprudencia
constitucional:  cuál es la responsabilidad de las E.P.S. con relación a
medicamentos y procedimientos no contemplados por el Plan Obligatorio de Salud.
A continuación se indicará la posición que ha fijado la jurisprudencia
constitucional al respecto, y cuál es el lugar que ocupa el problema que
plantea este caso dentro de esa línea jurisprudencial. Luego, se analizarán las
cuestiones novedosas que surgen de las peculiaridades del presente caso, en
especial, el procedimiento para resolver un conflicto entre el médico tratante
y el Comité Técnico Científico de una EPS.
2. Obligación de las E.P.S. a
suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del P.O.S.
2.1. La jurisprudencia constitucional ha
señalado en reiteradas ocasiones que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.)
tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medica­mentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del medicamento
excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la
integridad física;  (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
(iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente
autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv)
que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la
cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.[10]
2.2. De los elementos fácticos que debe
verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior
precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en
realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento
solicitado, esto es, si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales
a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el
servicio, más la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que
llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo.
Ahora bien, definir el carácter de necesidad es un asunto
primordialmente técnico que por lo general supone conocimientos científicos de
los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo
en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisión.[11]
2.3. La jurisprudencia constitucional ha
señalado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez
de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata
de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico),
que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en
nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en
nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez
de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué
procedimientos requiere una persona.[12]
La jurisprudencia constitucional ha
considerado que el dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se
cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la
orden,[13]
así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.[14]  De forma similar, la
jurisprudencia ha considerado que el concepto del médico tratante prevalece
cuando se encuentra en contradicción con el de funcionarios de la E.P.S.:  la
opinión del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente
por el juez.[15]
2.4. En los casos de confrontación entre
el concepto del médico tratante y el Comité Técnico Científico, situación que
se presenta en el caso bajo estudio, la jurisprudencia ha seguido la regla
general haciendo que prevalezca el concepto del médico sobre el del Comité,
como se mostrará más adelante. Sin embargo, es preciso señalar que las razones
que justifican que el concepto del médico tratante esté por encima de las
consideraciones de funcionarios administrativos de la entidad, no pueden ser las
mismas que justifiquen que ocurra lo propio frente al Comité Técnico
Científico, pues la situación no es semejante. Mientras que aquellos son
funcionarios administrativos encargados de garantizar el acceso a la salud de
los afiliados, para lo cual deben atender los procedimientos y tratamientos
ordenados por los médicos tratantes, el Comité Técnico Científico es un órgano
de la E.P.S. encargado, entre otras funciones, precisamente de aprobar el
suministro de medicamentos excluidos del P.O.S.
Es preciso entonces abordar la cuestión
y definir hasta dónde puede llegar la competencia de dicho Comité y cuándo le
es dado, constitucionalmente, negar una solicitud de medicamentos o
tratamientos no contemplados por el P.O.S.
3. El Comité Técnico Científico de toda
E.P.S. es un órgano de carácter administrativo, encargado de garantizar la
correcta prestación del servicio y la defensa de los derechos de los afiliados.
3.1. Los Comités Técnico Científicos son
órganos de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) encargados de atender las
reclamaciones que presentan los afiliados y beneficiarios, en relación con
hechos de ocurrencia asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto
de la adecuada prestación de los servicios de salud.[16] En el artículo 2° de
la Resolución 5061 del 23 de diciembre de 1997, por la cual se reglamentan los
Comités, se incluye un parágrafo en el que se señala qué se entenderá por
“hechos de naturaleza asistencial”, incluyendo dentro de ellos, especialmente,
las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos que no
se encuentren en el listado aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud (CNSSS).[17]
3.2. La Resolución 5061, en su artículo
4°, recoge los criterios que deben tener en cuenta los Comités para autorizar
medicamentos no incluido en el P.O.S.  Señala la norma:
Artículo 4° — El Comité
deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales los siguientes criterios:
a) La prescripción de
medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales sólo podrá
realizarse por el personal autorizado.
b) Debe existir un
riesgo inminente para la vida y salud del paciente, el cual debe ser
demostrable y constar en la historia clínica respectiva.
c) La prescripción de
estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las
posibilidades terapéuticas que éste consagra, sin obtener respuesta clínica y/o
paraclínica satisfactoria en el termino previsto de sus indicaciones, o del
observar reacciones adversas intoleradas por el paciente, o porque existan
contraindicaciones expresas sin alternativa en el listado; de lo anterior
deberá dejar constancia en la historia clínica.
d) Sólo podrán
prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su
comercialización y expendio en el país.
e) Cuando se trate de
la prescripción de medicamentos para atender enfermedades de alto costo en
tratamientos hospitalarios o ambulatorios, éstos deben ser asumidos por la
entidad de aseguramiento con cargo al reaseguro de las mismas.
3.2.1. Según el primer criterio de la
norma es preciso que la prescripción del medicamento lo haga personal
autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es
el médico tratante, por cuanto es la persona que  (1) tiene conocimientos
médicos de la especialidad correspondiente,  (2) dispone de información
específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está
formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el
Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los
pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes.
3.2.2. El segundo criterio refleja la
regla constitucional según la cual las personas tienen derecho a que se les
preste la atención médica de forma eficaz y prioritaria, cuando de ello dependa
su vida y su salud. Aunque en términos generales coincide con lo señalado por
la jurisprudencia constitucional, se ha decidido inaplicarlo en ciertos casos
por considerar que su redacción es restrictiva, pues excluye la protección en
eventualidades que desde una perspectiva constitucional sí se encuentran
contemplados, como cuando está comprometida la dignidad de la persona. [18]
Por otra parte cabe resaltar que el
criterio indica que el riesgo inminente debe ser  (1) demostrable y  (2)
constar en la historia clínica. Es decir, el que la vida de un paciente corra
peligro o no es un hecho que debe demostrarse científicamente. El Comité
Técnico Científico no es entonces, la autoridad médica competente para
dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, su función se limita a
constatar que tal diagnóstico fue proferido por el médico tratante, el cual
debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia
clínica.
3.2.3. El tercer criterio coincide con
la regla constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento
o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un
reemplazo. El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo
que se busca con éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra
presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora
bien, la regla no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio señala
que en todo caso el medicamento sustituto  (1) debe ser eficaz (que se obtenga
respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus
indicaciones), y  (2) no puede generar daños (contraindicaciones o reacciones
adversas).
3.2.4. El cuarto criterio busca evitar
que se utilicen medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto
de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del
paciente.[19]
3.2.5. Finalmente el quinto criterio
simplemente indica que cuando se trate de enfermedades de alto costo en
tratamientos hospitalarios o ambulatorios, los medicamentos y tratamientos,
primero, deben ser autorizados y asumidos por la entidad, y, segundo, debe
serlo con cargo al reaseguro.
3.3. En cuanto a la conformación del
Comité, el artículo 1° de la Resolución 5061 de 1997 señala que éste estará
conformado por tres personas. Un representante de la E.P.S., un representante
de la I.P.S. y un representante de los usuarios. La norma, en el segundo
parágrafo, tan sólo exige que uno de sus miembros sea médico.
3.4. En conclusión, teniendo en cuenta su
composición y sus funciones, es posible concluir que el Comité Técnico
Científico es un órgano de carácter administrativo, que tiene como misión
atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.S.,
en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del
servicio de salud. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios
a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se
haga correctamente, en estricto cumpli­miento de lo previsto en la Constitución
y la ley, y de acuerdo con los criterios deontológico de la profesión médica.
El Comité Técnico Científico, pese a su
nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata,
por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión
científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del
P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico,
muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el
que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un
órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.
4. Jurisprudencia constitucional en
relación con servicios excluidos del P.O.S. no autorizados por el Comité
Técnico Científico
La jurisprudencia constitucional ha
revisado, en varias ocasiones, procesos de tutela en los cuales una persona
demanda a su E.P.S. para que le preste un servicio excluido del P.O.S. pero
ordenado por su médico tratante, a lo cual se rehúsa la entidad, debido a que
su Comité Técnico Científico no lo autorizó. A partir de la solución de estos
casos, las Salas de Revisión de la Corte, han ido señalando qué razones no son
constitucionalmente aceptables para que un Comité Técnico Científico niegue una
solicitud.
4.1. En primer lugar, la jurisprudencia
ha señalado que la regu­lación en materia de salud es aplicable, en tanto no
desconozca derechos fundamentales,[20]
obligando así, tanto a funcionarios como a jueces, a respetar y aplicar la
Constitución de forma prevalente, cuando seguir el reglamento conlleve
desconocer una garantía fundamental (artículo 4°, C.P.). Al respecto dijo la
Sala Quinta de Revisión,
“(…) la aplicación
concreta de un sistema legal regulatorio de carácter general, como el de
seguridad social en salud, en la medida en que implique la exclusión de
determinados servicios sin consideración de las situaciones particulares a que
ello dé lugar, puede resultar lesionando derechos fundamentales de las
personas.”[21]
El que un reglamento en términos
abstractos no viole la Constitución, no garan­tiza que ello sea así en todos y
cada uno de los casos concretos en que dicho reglamento deba ser aplicado. Esta
razón ha llevado a la Corte a fijar, a través de su jurisprudencia, los
requisitos que justifican el que una E.P.S. suministre un medicamento o preste
un tratamiento que no esté incluido en el P.O.S. (ver apartado 2.1. de los
considerandos). Así pues, alegar, solamente, que el medicamento no está
contemplado por el P.O.S., no constituye una razón suficiente para que el
Comité Técnico Científico niegue un medicamento ordenado por el médico
tratante.[22]
4.2. La jurisprudencia constitucional
también ha considerado contrario a la Constitución que el Comité Técnico
Científico niegue el medicamento ordenado por el médico tratante únicamente
en razón a que no existe un riesgo inminente para la vida y salud del
paciente. Como ya se señaló (ver aparte 3.2.2. de los considerandos),
aunque la Resolución 5061 de 1997 señala como requisito para que el Comité
pueda autorizar la entrega de un medicamento no contemplado en el P.O.S.,
precisamente, que “debe existir un riesgo inmi­nen­te para la vida y salud del
paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica
respectiva” (artículo 4°, letra b), la jurisprudencia ha indicado que la
noción de “vida” protegida por la Constitución, va más allá del mero
funcionamiento fisiológico del organismo. La Carta Política garantiza a los
colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un ámbito
de la existencia más amplio que el físico. Frente a este tipo de eventos, y
después de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe
inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la
Constitución.[23]
Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una razón
válida para negar el medicamento ordenado por el médico tratante. En especial,
cuando el paciente es un niño cuyo derecho es calificado por la Constitución de
fundamental (artículo 44, C.P.).
4.3. La jurisprudencia ha indicado que el
Comité Técnico Científico no puede dilatar injustificadamente la entrega de un
medicamento o tratamiento, negándolo en razón a que le falta información
para decidir la solicitud.[24]
Si el Comité necesita conocer algo respecto a la situación del paciente, o
requiere algún tipo de información de carácter científico para poder autorizar
un tratamiento, lo que corresponde no es negarlo, dejando los derechos fundamentales
de las personas desprotegidos. Su deber es tomar, a la mayor brevedad y sin que
ello pueda poner en peligro al paciente, las medidas que sean del caso para
superar las deficiencias en información y aprobar o negar definitivamente la
solicitud, según sea lo que corresponda en cada evento.
4.4. Finalmente, en un caso similar al que
se estudia en la presente tutela, la Sala Octava de Revisión ordenó a una
E.P.S. suministrar el medicamento ordenado por el médico tratante, a pesar de
que el Comité Técnico Científico de la entidad consideró que no era
necesario, y que se contaba con otras posibilidades terapéuticas.[25] La Sala de Revisión
consideró que la opinión del médico tratante prevalecía sobre el concepto del
Comité.
5. El Comité Técnico Científico sólo
puede controvertir el concepto del médico tratante si cuenta con argumentos de
carácter científico sustentados en mejor información
En el caso bajo estudio, Gloria Inés Llano
García ha solicitado a Susalud E.P.S. que se le suministre etanercept,
medicamento recetado por su médico tratante para enfrentar la artritis
reumatoidea, supremamente agresiva, que aqueja su salud hace más de 30
años. La enfermedad, que le ocasiona fuertes dolores, ha comprometido la
mayoría de sus articulaciones periféricas y coxofemorales; la capacidad de
movilidad de sus manos se ha disminuido en un 80%. El Comité Técnico Científico
se ha negado en dos ocasiones a suministrarlo con base en dos razones:  (1)
existen medicamentos sustitos al solicitado contemplados dentro del P.O.S., que
aún no han sido utilizados (letra c del artículo 4° de la Resolución
5061 de 1997); y  (2) el medicamento aún no ha sido autorizado debidamente para
su comercialización (letra d de la misma norma).
5.1. La primera razón se funda en una
causal que busca evitar que se deje de recetar un medicamento que está
contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud, por suministrar otro que no
lo está, cuando ambos cumplen la misma función dentro del tratamiento de un
paciente. Ahora bien, al medicamento que sí esté contemplado dentro del P.O.S.
debe ser sustituto del que no lo está, en relación con el caso específico en el
que se va usar, no en términos generales. Es decir, constitucionalmente es
aceptable como sustituto de la droga originalmente recetada por el médico
tratante, un medicamento que sí esté contemplado por la regulación del Sistema
de Salud y que logre garantizar eficazmente los derechos fundamentales del
paciente. Como se indicó pre­viamente (ver consideraciones 2.1.) la
jurisprudencia constitucional ha señalado que uno de los requisitos para que
una E.P.S tenga la obligación de suministrar un medicamento que no se encuentra
contemplado por el P.O.S. es, precisamente, que el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el medicamento excluido del plan. Pasa entonces
la Sala a analizar esta primera controversia.
5.1.1. En la primera ocasión en que el
médico tratante recetó a la accionante la droga en cuestión, el Comité Técnico
también se la negó por existir medicamentos sustitutos contemplados por el
P.O.S. que aún no se habían utilizado, de los cuáles se optó por uno que
tampoco funcionó. La Sala de Revisión solicitó al Doctor Juan Manuel Anaya,
médico tratante de la accionante, que indicara las razones de por las cuales
insiste en su petición, a lo que respondió,
"La paciente
Gloria Inés Llano, de 51 años de edad, sufre de una artritis reumatoidea desde
hace más de 30 años. Su enfermedad ha sido severa, ha necesitado de múltiples
tratamientos médicos y quirúrgicos, sin haberse obtenido una mejoría
significativa, es decir reducción del número de articulaciones activas, del
número de articulaciones, del estado funcional y de los reactantes de fase
aguda. Por eso se consideró un nuevo tratamiento. La Ley 100 de 1993 es
obsoleta con respecto a los nuevos medicamentos para el tratamiento de esta
enfermedad. Tratamientos como las sales de oro y/o azatioprina son más tóxicos
y menos eficaces que el etanercept, además el tiempo que toman para ejercer
alguna eficacia es mucho más prolongado (meses). Otros medicamentos tales como
la cloroquina y el metrotexate han sido ofrecidos a la paciente.
Considero que el
derecho fundamental de Gloria Inés de recibir una atención adecuada, incluyendo
un tratamiento médico eficaz, prima sobre cualquier tipo de conflicto."
La posición del médico tratante, además de
ser sensible a la situación en la que se encuentra la accionante y al derecho
que tiene a que se le garantice efectivamente un adecuado servicio de salud, se
funda (1) en razones científicas propias de la especialidad médica en cuestión,
y (2) en el conocimiento específico de la historia clínica de la paciente.
5.1.2. La Sala solicitó al Comité Técnico
Científico de Susalud que indicara las razones por las que se negó otra vez el
suministro de etanercept a la accionante, a pesar de que nuevamente se le había
recetado. Susalud E.P.S., por medio de su Representante Legal, sostuvo, luego
de citar el artículo cuarto de la Resolución 5061 de 1997, que
"(…) la
prescripción de medicamentos por fuera del P.O.S., por parte del Comité, es
continuamente controlado y monitoreado por el Ministerio de Salud, el cual en
el trámite del recobro respectivo exige la verificación expresa de que se hayan
utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Plan Obligatorio de
Salud."
No es admisible la interpretación de la
norma sobre la cual funda su decisión el Comité. En efecto, según éste, para
que un medicamento no contemplado por el P.O.S. sea suministrado, es necesario
que se hayan intentado todos y cada uno de los medicamentos sustitutos,
independientemente de cuál sea la situación del paciente. Como se dijo, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que el medicamento sustituto tienen
que garantizar, efectivamente, dadas las características de cada caso, los
derechos del paciente.
Por otra parte, aunque la Sala reconoce que
es legítimo el interés que tiene la entidad en recuperar el costo adicional en
el que incurrió al tener que financiar un medicamento que no está contemplado
por la regulación del Sistema, ha de indicarse que el hecho de que el
Ministerio apruebe o no el recobro no es el criterio que determina si el
medicamento debe entregarse o no. La necesidad técnicamente definida que
tiene una persona de recibir un medicamento, junto con las demás condiciones
citadas (ver consideraciones 2.1.) es lo que justifica que la E.P.S. lo
suministre.
Ahora bien, en cuanto a la efectividad del
medicamento solicitado, frente a la de los sustitutos, dijo Susalud,
"(…) la
posibilidad de eficacia es igual para los diferentes medicamentos. Como es
obvio, no puede saberse, como es el caso de la señora García (sic), si un
medicamento es efectivo en un paciente para una patología mientras no se use,
pero esto es válido para todos los medicamentos, viejos y nuevos; de ahí las
recomendaciones anteriores: ensayar los viejos conocidos y efectivos y dejar los menos
conocidos como alternativos.
Todo tratamiento en
medicina es un ensayo terapéutico en el que el clínico evalúa cada tratamiento
de acuerdo a los lineamientos anteriormente descritos.
No hay criterios
definidos que me permitan determinar que la señora Gloria Inés Llano G.
responderá mejor a uno u otro tratamiento sin haberlo ensayado."
Así pues, mientras que para el médico
tratante es claro que ninguna de las drogas contempladas por el P.O.S. es
eficaz para tratar el padecimiento de la accionante, Susalud E.P.S.
respondiendo en nombre de su Comité indica que no es posible saber cuál será la
reacción de un medicamento hasta tanto no se haya utilizado. No provee la
E.P.S. ningún argumento de orden técnico vinculado a los hechos del caso, ni a
la historia clínica del paciente. Ahora bien, aunque el hecho de que la
posición de Susalud no se funde en razones de carácter científico ni en la
situación específica de la paciente llevan a preferir la decisión del médico
tratante, la Sala decidió solicitar la opinión de dos médi­cos expertos en la
materia, a quienes se les remitió copia de la historia clínica de la paciente.
5.1.3. El primero de los expertos es Ixhel
García Castillo, Jefe de Reumatología del Hospital de San José, quien formuló
las siguientes consideraciones con relación a los medicamentos sustitutos al
etanercept,
"1. Aunque no se
ha utilizado sales de oro, en esta paciente no tiene indicación ya que su
respuesta es excelente en fases tempranas de la enfermedad, previniendo la
progresión y deterioro articular, pero su respuesta es pobre en estados
avanzados como el que nos ocupa (32 años de edad).
2. La hidroxicloroquina
es un medicamento de pequeña potencia, también indicado en enfermedad
incipiente de actividad leve y es un derivado de la cloroquina, medicamento
recibido por la paciente en 1997, sin respuesta alguna
3. Por la persistencia
de actividad inflamatoria severa a pesar de tratamiento con medicamentos de
segunda línea, último esquema metotrexate + corticoide + aines, reflejado en
VSG de 50 y PCR de 24 mg, se considera indicado el uso de leflunomida o
etanercept en forma combinada con metotrexate a fin de inducir supresión de la
respuesta inflamatoria."
En segundo lugar se consultó la opinión de
María Constanza Latorre Muñoz, Jefe de la Unidad de Reumatología del Hospital
Universitario de San Ignacio, quien indicó al respecto,
"Revisé los datos
de la historia clínica de la paciente Gloria Inés Llano García a quien se le
han administrado medicamentos modificadores de la enfermedad tales como D
Penicilina, cloroquina, metotrexate corticoides, infiltraciones,
antiinflamatorios no esteroideos, sin obtener mejoría persistiendo el deterioro
funcional.
En cuanto al uso de la
Hidroxicloroquina, no se encuentra indicada en la paciente ya que se utilizó la
cloroquina, cuyo mecanismo de acción, eficacia y toxicidad es similar, ya que
son el mismo grupo de medicamentos antimaláricos.
La eficacia y toxicidad
de las sales de oro es similar a la D Penicilina, por lo que es probable que
tampoco responda a la aplicación de las sales de oro.
Una de las alternativas
terapéuticas es el Etanercept (…)"
A diferencia de lo considerado por Susalud
E.P.S. y compartiendo la opinión del médico tratante, los dos expertos no sólo
consideran que sí es posible deter­minar eventualmente el efecto de los
medicamentos, sino que además coinciden en indicar que los sustitos
contemplados por el P.O.S. son inanes para el tratamiento de la accionante, por
lo que es recomendable el uso de etanercept.
5.1.4. Concluye entonces la Sala que la
primera de las razones esgrimidas por el Comité no es aceptable. No es
necesario que sean intentados todos y cada uno de los medicamentos incluidos
dentro del P.O.S. para poder recurrir a uno que no lo esté, máxime cuando es
tan claro lo poco efectivas que dichas drogas son para el caso concreto. No es
aceptable constitucionalmente que un Comité Técnico Científico, con base en su
criterio, niegue una droga ordenada a un paciente por su médico tratante.
Surge entonces el siguiente interrogante:
¿bajo ninguna hipótesis es aceptable, constitucionalmente, que el Comité
Técnico Científico se niegue a suministrar una droga ordenada por el médico
tratante? Según el concepto presentado por la Superintendencia Nacional de
Salud nunca sería aceptable, puesto que siempre debería prevalecer el concepto
del médico tratante.[26]
Sin embargo existen casos, generalmente extremos, en los cuales las E.P.S.
pueden desatender las órdenes de los médicos tratantes, cuando ellas son
evidentemente inapropiadas.
La razón por la cual la jurisprudencia ha
indicado que se prefiere la opinión del profesional de salud que haya atendido
al paciente sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S. es debido a que
aquél es:  (1) el especialista en la mate­ria que  (2) mejor conoce el caso. Es
decir, se considera que es la persona más competente para determinar si el
paciente realmente necesita el medicamento en cuestión y la urgencia del
mismo. Ahora bien, aunque esto es cierto, en modo alguno ello implica creer que
sea imposible que el médico ordene el suministro de una droga que en realidad
no se requiere. Esto puede llegar a ocurrir, y en tales circunstancias la
E.P.S. tiene la facultad de negar el suministro de los medicamentos que se haya
ordenado.
Aunque las normas legales no se han ocupado
de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la
Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del
médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden
administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos
científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por
el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es
suficiente. La base de la decisión negativa con­traria a lo prescrito por el
médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de
fundarse, por lo menos en:  (1) la opinión científica de expertos en la
respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del paciente, esto es, los
efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.
Por ejemplo, un procedimiento como el
adoptado por la Sala en el presente caso permitió contar con la opinión de dos
médicos especializados en el área en que requiere atención la persona que
demandó el servicio de salud, a los cuales se les puso en conocimiento de la
historia clínica del paciente, con lo cual se garantizó que el concepto que se emitió
sobre el caso fue confiable y fundado en un estudio científico. El hecho de
haber consultado la opinión de dos médicos, aseguró que no se tratara de la
mera discrepancia entre él médico tratante y otro doctor.
No obstante es preciso señalar que el
Comité Técnico Científico sólo puede oponerse cuando cuenta, efectivamente, con
un criterio médico en contrario debidamente fundamentado; mientras ello no sea
así prevalece el concepto del médico tratante. No es aceptable que niegue el
suministro de una droga, o siquiera se retrase, cuando no se ha llevado a cabo
el proceso mediante el cual el Comité Técnico espera verificar el concepto del
médico tratante.
Estos requisitos mínimos pueden ser
modificados y complementados por el legislador o por el órgano regulador
competente, según el caso. Sin embargo, mientras ello se haga, resulta
inadmisible a la luz de la Constitución que los derechos de las personas a la
vida, la integridad y la salud dependan de decisiones de orden administrativo
que carezcan de un asidero científico de mayor peso que el que ampara lo
ordenado por el médico que conoce al paciente, lo ha examinado, ha evaluado
cuidadosamente su situación y sus necesidades y ha ordenado una droga que
estima apropiada.
5.2. La segunda razón presentada por el
Comité Técnico para negar la solicitud de Gloria Inés Llano García es que
etanercept es un medicamento experimental, que puede poner en riesgo la vida y
salud de la paciente, por lo que es mejor recurrir a las drogas ya conocidas.
Al respecto indico Susalud E.P.S.,
"Los medicamentos
que se encuentran en este listado (P.O.S.) para la indicación solicitada
(Artritis Reumatoidea) han demostrado hasta la saciedad, a través del tiempo,
su eficacia y perfil de seguridad y esta es la razón por la que se han
seleccionado para hacer parte del mismo.
Los medicamentos nuevos
como el Etanercept carecen de suficiente tiempo de evaluación para demostrar si
son más eficaces o más seguros que los contemplados en el POS. Aún siendo
nuevo, ya se sabe que, por su forma de acción, como inmunosupresor, puede
predisponer a infecciones o agravarlas e incluso y se sospecha un efecto
oncogénico. No obstante, la mayoría de los efectos adversos o nocivos están aún
por descubrir, repito, por no tener suficiente tiempo de evaluación clínica.
Esta es la razón por la
que, de acuerdo con las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud
aplicadas al caso de la Sra GARCIA, (sic) este tipo de medicamentos se debe
emplear cuando ya se han agotado los recursos conocidos (…)"
En la sentencia T-597 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) se consideró que los tratamientos médicos experimentales son
aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de
las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas,
aquellos cuya efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza
aceptable médicamente. Para establecer si el tratamiento que en aquel caso
solicitó el accionante era o no experimental, la Sala consultó la opinión de
dos especialistas.[27]
En el presente caso la Sala de Revisión procedió de forma similar, por lo que
solicitó a los doctores consultados que indicaran si etanercept es o no un
medicamento experimental.
El Doctor García Castillo indicó al
respecto,
"Por la presencia
de daños seculares a nivel de cadera izquierda y rodilla derecha, que requieren
reemplazo articular, el resultado del uso de etanercept no será valorable desde
el punto de vista funcional de la paciente, de no realizarse en forma caso
concomitante los reemplazos articulares, pero siendo indispensable para el
éxito del tratamiento quirúrgico la posibilidad de una adecuada movilización
temprana y programa de terapia física intensiva en el postoperatorio inmediato,
el cual no es posible si no se garantiza ausencia de inflamación en pies y
miembros superiores que permitan el agarre de muletas o caminador.
Por lo anterior se
concluye indicado el uso de etanercept 25mg dos veces por semana durante un
tiempo de 3 meses con programación rápida de sus reemplazos articulares.
Este esquema ha
permitido supresión de actividad de la A reumatoide hasta por 18 meses, después
de su administración.
No sobra recordar que
como todos los medicamentos, éste tiene efectos secundarios, particularmente
riesgo de infección, por lo cual deberá ser cuidadosamente monitoreado y podrá
ser suspendido a juicio del médico tratante, si así estuviera indicado."
La Doctora Latorre Muñoz coincidió con lo
conceptuado por el Doctor Castillo García, señalando que etanercept es un
medicamento que
"(…) fue aprobado
por la FDA en noviembre de 1998, para los casos de artritis reumatoidea
moderada o severamente activa, con inadecuada respuesta a uno o más
modificadores de la enfermedad, lo cual corresponde al caso de la paciente, con
lo cual se le puede brindar una opción para evitar que continúe el deterioro
funcional.
Este medicamento, como
todos los modificadores de la enfermedad, requiere de un estricto control
médico para prevenir efectos secundarios o en caso de presentarse detectarlos
precozmente y tratarlos, así como para evaluar la eficacia en la respuesta al
tratamiento y el tiempo de aplicación del medicamento."
Es claro pues, a partir del criterio
científico tanto de los doctores citados, como del médico tratante, que
etanercept, pese a ser novedoso, no es un medica­mento en fase experimental. Se
trata de una droga que emplean los médicos, y cuyos efectos secundarios se
conocen, son previsibles y controlables en los pacientes.
Adicionalmente, los doctores coinciden en
señalar que en el caso de Gloria Inés Llano García, si se tiene en cuenta el
tipo de droga y la situación de salud en que se encuentra, no se llega a la
conclusión de excluir el tratamiento con etanercept, sino de suministrarle
dichos medicamentos bajo supervisión constante. Así pues, tampoco es de recibo
la segun­da razón en la que el Comité Técnico de Susalud funda su decisión de
no suministrar la droga a la accionante, puesto que éste no se encuentran en
fase experimental.
5.3. Concluye entonces la Sala que el
Comité Técnico Científico de Susalud ha debido atender la solicitud de la
accionante, ya que no contaba con razones constitucionalmente legítimas para
oponerse a ella. Justificándose en aparentes razones de carácter médico,
el Comité ha invocado dos causales que no proceden. La posición de tres
especialistas en reumatología, que conocieron en detalle la historia clínica de
la paciente, coincidieron en señalar a etanercept como la alternativa
terapéutica idónea.
El Comité en este caso olvidó su función
primordial: ser garante de la calidad y eficacia de la prestación de los
servicios de salud de las personas. Su insensibilidad hacía la situación de
ella, permitió que el deseo de obtener el recobro primara sobre toda otra
consideración, sometiendo a la accionante a continuar sufriendo los fuertes
dolores que su enfermedad le produce, al tiempo que su situación de salud
empeora.
Ya en otras ocasiones esta Corporación ha
indicado que cuando una E.P.S. se niega a prestar un servicio que requiere una
persona para detener, o al menos mitigar, los dolores y sufrimientos que le
produce una enfermedad, la E.P.S. está sometiendo a la persona a tratos crueles
e inhumanos. Al respecto se ha dicho,
“Una lesión que
ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una
intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12)
cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El
dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo
y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega,
sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo,
omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los
derechos a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.
(…)
El dolor envilece a la
persona que lo sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace,
incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal
del afectado, quedándole a éste último la posibilidad de ejercer las acciones
judiciales para la protección inmediata de sus derechos fundamentales.”[28]
La Corte Constitucional ha reiterado este
precedente en varias ocasiones, considerado que una persona es sometida a un
trato cruel e inhumano por parte de la entidad o persona encargada de prestarle
atención en salud, entre otras, al no practicar operación que requiere una
persona que sufre Artritis Aguda,[29]
cuando no se practica la cirugía que necesita una mujer que sufre severa
hiperplastia mamaria bilateral (lo cual produce fuerte dolor dorsal y lumbar)[30] o al no realizar una
cirugía de reconstrucción del tendón de Aquiles que requiere una persona con
limitación y dificultad para caminar.[31]
Pero la jurisprudencia no ha considerado únicamente trato inhumano a las
situaciones en las que se somete a un sufrimiento físico. La Corte también ha
reconocido que el trato cruel e inhumano se da cuando se somete a un dolor
psicológico o moral, por ejemplo, cuando no se suministra una prótesis a un
niño que ha perdido un ojo a causa de un proyectil[32] o al no practicar a
una mujer una cirugía de colocación o implante de prótesis mamarias.[33]
6. Una adecuada regulación, así como
un efectivo control y vigilancia del sector de la salud, es un prerrequisito de
una correcta prestación del servicio y garantía de el goce efectivo de los
derechos de afiliados y beneficiarios
Los derechos a la vida, la salud y la
integridad de las personas residentes en Colombia depende, en gran medida, de
la adecuada prestación del servicio por parte de las E.P.S., las A.R.S. y demás
entidades. Sin embargo, para que estas entidades puedan cumplir con la misión
que se les ha encomendado, es preciso que exista un marco regulatorio claro,
que se adecue a los postulados constitucionales y legales sobre la materia. Sin
éste, se pueden presentar infinidad de vacíos y dificultades de orden legal, de
carácter administrativo, que impliquen demoras o retrasos en la prestación del
servicio. Es decir, una mala regulación, bien sea por confusa, incompleta o
contraria a postulados constitucionales, puede ser la causa de violaciones a
los derechos fundamentales de los pacientes.
De la misma forma, la falta de un
efectivo control y vigilancia puede concurrir como una de las causas por las
que se desconoce el derecho a la salud de las personas. Por ejemplo, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que las trabas burocráticas son
excusas inadmisibles para justificar la violación de derechos fundamentales,[34] sin embargo, la
constante invocación de este tipo de argumentos ha llevado a esta Corporación a
pronunciarse en los siguiente términos,
“No es la primera vez
que la Corte Constitucional aprecia que las deficiencias en la Seguridad Social
en Salud provienen del trato poco humano y alejado de las normas constitucionales
dado por mandos administrativos de las EPS. Es generalmente allí donde se
obstaculiza la atención a los pacientes y éste queda indefenso. Además se
diluye aparentemente la responsabilidad en mandos medios cuando la
responsabilidad directa es de la EPS. Para evitar estas fallas está instituida
la Superintendencia Nacional de Salud (decreto 1650 de 1977) que tiene entre
sus funciones vigilar e inspeccionar la eficacia y eficiencia de las EPS en la
prestación del servicio.”[35]
En dicha sentencia la Sala decidió
reiterar la jurisprudencia constitucional, orde­nando a una E.P.S. que
atendiera a una persona, así el empleador no hubiese hecho los aportes de ley.
Pero adicionalmente la Sala resolvió “(…) ordenar a la Superintendencia
de Salud que a la mayor brevedad haga un llamado a prevención a las
diferentes EPS que existen en el país para que se les dé instrucción a sus
funcionarios administrativos en el sentido de respetar la dignidad humana y
cumplir a cabalidad con el sistema de Seguridad Social establecido en la
Constitución. Y para que, cuando se niegue el servicio de la seguridad social
en salud haya una inmediata información por escrito al usuario, explicando la
causa del incumplimiento a fin de que el afiliado pueda fácilmente hacer valer
sus derechos constitucionales y legales.”
En el presente caso advierte la Sala que
hay tres aspectos, no adjudicables a Susalud E.P.S., que concurren como causas
del incumplimiento.
6.1. La regulación adolece de un vacío
legislativo por cuanto no prevé un procedimiento para solucionar las
controversias suscitadas entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico. En la medida en que el Comité tiene que aprobar la decisión del
profesional que esté atendiendo a la paciente que requiere el medicamento o el
tratamiento excluido, es probable, como en efecto ocurre en este caso, que
mientras el médico insiste en que el medicamento es necesario el Comité insista
en lo contrario. El carecer de un procedimiento, o de un criterio claro, que
permita dirimir esta controversia de forma célere, es una de las razones por la
que Gloria Inés Llano García debió soportar una demora injustificada en el
suministro de la droga que le fue recetada.
6.2. En segundo lugar, la Sala advierte
que el listado de medicamentos es obsoleto. Casi un lustro después de expedido
el Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud (CNSSS), dicha
entidad no ha adicionado ningún medicamento al vademécum del Plan Obligatorio
de Salud. Según el informe del Ministerio de Salud, en este momento existe un
proyecto de Acuerdo que contempla 15 inclusiones, entre las que se encuentran
medicamentos para el tratamiento de patologías como cáncer o sida entre otras,
previó estudió de 105 solicitudes.
Sin entrar a pronunciarse respecto de
quién debe definir cuáles medicamentos y tratamientos están contemplados por el
Plan Obligatorio de Salud en el contexto de una sociedad democrática y
participativa, la Sala advierte que estas demoras en la actualización de las
drogas cubiertas por el Sistema de Salud conducen a la violación de las
garantías fundamentales de los asociados. Muchas de las negativas por parte de
la entidades de salud a suministrar un servicio de salud determinado, no se
presentarían de tratarse de un medicamento o tratamiento ya incorporado al
P.O.S. El médico tratante de la señora Llano García indicó, precisamente, que
los medicamentos contemplados por el P.O.S. para atender una dolencia como la
de su paciente son obsoletos.[36]
6.3. El tercer y último factor que
incide en este caso, consiste en las dificultades a las que se puede ver
sometida una E.P.S. en el trámite de recobro de un gasto en que incurrió para
garantizar el derecho a la salud de uno de sus afiliados o beneficiarios. De
las intervenciones de Susalud se concluye que, ante todo, al Comité le
preocupaba que la droga fuese autorizada y, posteriormente, el Ministerio
negara la solicitud de recobro a cargo del Fosyga.
La Sala considera que indudablemente es
importante la función de control que ejerce el Ministerio de Salud para que no
se autorice el pago de solicitudes frau­dulentas, engañosas o inadecuadas. Sin
embargo, en cumplimiento de dicha función no se puede llegar a negar
solicitudes que sí son procedentes a la luz de la Constitución y de la
jurisprudencia constitucional o a hacer más engorroso de lo necesario su
trámite (por ejemplo, exigiendo todos y cada uno de los requisitos para casos
similares).
Con base en las anteriores
consideraciones pasa entonces la Sala a confirmar el fallo de instancia en el
que se concedió la tutela.
III. DECISIÓN
En conclusión, mientras no se establezca
un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los
conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una
E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente,
prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado
en  (i) conceptos médicos de especia­listas en el campo en cuestión, y  (ii) en
un conocimiento completo y sufi­ciente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario.
Por lo tanto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Confirmar
el fallo proferido por Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá en el proceso
T-423413, mediante sentencia del dos (2) de enero de dos mil uno (2001).
Segundo.- Comunicar la presente decisión al Ministerio de Salud, a la Superintendencia
Nacional de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Tercero.– Librar,
por medio de la Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La primera solicitud se hizo en marzo de 2000 y la segunda en
noviembre del mismo año. De la segunda reposa copia en el expediente, folio 7.
[2] Las decisiones fueron tomadas por el Comité Técnico Científico
los días 10 de marzo y 29 de noviembre de 2000.
[3] Aunque en la demanda se dice que se adjunta la última autoliquidación
del cónyuge de la accionante, para demostrar la falta de capacidad económica
para pagar la medicina, y ésta no se encuentra en el expediente, es claro, a
partir de la historia clínica, que la señora Llano García se encuentra
totalmente incapacitada para trabajar.
[4] La accionante también allegó al expediente una factura de Carulla
Vivero S.A., Droguería Almacentro, para probar el costo del medicamento (folio
158).
[5] Gloria Inés Llano García adjuntó a la declaración una
certificación del salario de su esposo, Federico Escobar Restrepo, expedida por
Diales, la empresa donde éste trabaja (folio 162). Adjuntó también una
declaración juramentada ante el Notario Veinticinco de Medellín, en la que
Margarita María Flórez Henao y Ger­mán Teofilo Zerrate Sierra aseguran
conocerla y corroboran lo dicho por ella.
[6] (Resolución 5061/97 del Ministerio de Salud) Artículo 4:
“Criterios para la autorización. El Comité deberá tener en cuenta para la
autorización de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos
esenciales, los siguientes criterios: (…) c) La prescripción de estos
medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades
terapéuticas que éste consagra, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica
satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o del observar
reacciones adversas intoleradas por el paciente o porque existan contrain­dicaciones
expresas sin alternativa en el listado. De lo anterior deberá dejar constancia
en la historia clínica.”
[7] Comunicación remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la
División de atención al usuario de la Superintendencia Nacional de Salud;
recibida el 11 de junio de 2001. (Ver expediente, folio 142)
[8] Comunicación remitida en junio 13 de 2001, folio 129 del
expediente.
[9] ARTICULO 2o. Procedimiento para la presentación del recobro.
Una vez autorizado por parte del Comité Técnico-Científico el medicamento no
incluido en el POS o en el POS-S, la EPS deberá garantizar el acceso del
usuario al tratamiento y tendrá los treinta (30) días calendario posteriores
para solicitar el recobro correspondiente, a través del siguiente
procedimiento:  1. Enviará a la Dirección General de Seguridad Social del
Ministerio de Salud:  a) La sustentación escrita de cada medicamento,
presentada por el médico tratante ante el Comité Técnico-Científico;  b) Una
copia del acta del Comité Técnico-Científico con la autorización respectiva,
inclusive la de aquellos medicamentos dispensados en situaciones de urgencia y
examinados posteriormente por el Comité;  c) Una cuenta de cobro que en Régimen
Contributivo irá dirigida contra el rubro Pago Otros Eventos de la subcuenta de
Compensación del Fosyga;  d) En Régimen Subsidiario la cuenta de cobro irá
dirigida contra la subcuenta de Solidaridad del Fosyga;  ||  2. La Dirección
General de Seguridad Social, en coordinación con la Dirección de Desarrollo de
Servicios de Salud, adelantarán la auditoría médica que se requiera para
atender oportunamente el trámite de las reclamaciones, y verificarán el
cumplimiento de las condiciones y criterios contenidos en el Acuerdo 83, en la
Resolución 5061/97 y en las disposiciones que los adicionen o modifiquen.  ||
En el evento que se requiera, podrá solicitarse a la EPS aclaración de los
soportes del recobro.  ||  3. Realizado lo anterior, la Dirección General de
Seguridad Social, con el apoyo de la Dirección de Estudios Económicos,
determinará el monto de los recobros y comunicará a la Dirección General de
Gestión Financiera para que se proceda a su pago.  ||  PARÁGRAFO 1o. En Régimen
Contributivo, el recobro no podrá ser incluido dentro del proceso de
compensación por parte de la EPS y entidades adaptadas. En Régimen Subsidiado,
las ARS no podrán hacer cruce de cuentas sobre recursos excedentes o
deficitarios del objeto de su contratación para la prestación del POS-S.  ||
PARÁGRAFO 2o. Cuando se concluya la no pertinencia de la reclamación, las
entidades de aseguramiento y provisión de servicios se sujetarán a lo que hayan
previsto contractualmente para estos fines.
[10] Al respecto puede verse las sentencias SU-480/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-236/98 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-691/98 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell) y, recientemente, la SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis),
en la que se señaló: “(…) lo que no esté cubierto en principio por el POS, bien
por no reunirse el número mínimo de semanas de cotización, o por tratarse de
una actividad, procedimiento, intervención o medicamento que se encuentre
excluido del POS, debe asumirlo el usuario o afiliado en los términos
señalados. Sin embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado
por contador, o a través de la decla­ra­ción de renta o del certificado de
ingresos, no poder asumir el pago de aquellas prestaciones que no estén
cubiertas por el POS a título de copago por falta de recursos, deberán ser
atendidos él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de
servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga
contrato, las cuales tendrá derecho a cobrar una cuota de recuperación, de
acuerdo a las normas vigentes.”.
[11] En la sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se consideró
que “(…) la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos
médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete
establecer a los jueces (…)”
[12] Esta posición ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480/97 (M.P.
Alejandro Mar­tí­nez Caballero) y SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)
[13] En la sentencia T-378/00 (M.P. José
Gregorio Hernández) se consideró que: “La atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por
el médico tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a
la respectiva EPS, y que examine, como médico general o como médico
especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien
dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden de tutela que
dé el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que determine el médico
tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la práctica de la
operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no
cumpliera tal determinación médica.”
[14] En la sentencia T-665/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) se decidió que “(…) la petición
del solicitante:  que cualquier médico lo pueda recetar y se le entregue el
medicamento que diga aún quien no es médi­co tratante, es una solicitud
abiertamente contraria al sistema de salud que existe en Colombia. Luego había
razón para denegar la tutela.” Esta decisión ha
sido reiterada recientemente en las sentencias T-749/01 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-256/02 (M.P. Jaime Araujo Rentería); sin embargo, es preciso
indicar que en esta última aunque efectivamente se reiteró que a la E.P.S. sólo
la obliga el concepto de un médico adscrito a la misma, se decidió que cuando
se trate del derecho a la salud de un niño, y el dictamen sobre el cual se haya
basado la reclamación haya sido proferido por un médico no adscrito a la
E.P.S., ésta debe proceder a determinar si en realidad el menor necesita el
medicamento mediante remisión a un médico adscrito a ella, en lugar de negarse
a pagar la prestación solicitada por el menor.
[15] Ver, entre
otras, las sentencia T-666/97
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-155/00 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), T-179/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-378/00 (M.P. José Gregorio
Hernández).
[16] Ministerio de Salud, Resolución 5061/97, artículo
2o. — Funciones. El Comité
Técnico-Científico deberá atender las reclamaciones que presenten los afiliados
y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de
naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la
adecuada prestación de los servicios de salud.
[17] Ministerio de Salud, Resolución 5061/97, artículo
2o. — (…) Parágrafo. Para los efectos de la presente Resolución se
entenderán por hechos de naturaleza asistencial. los relacionados con la
atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad. diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías según la intensidad de
uso y los niveles de atención y complejidad que se definan, en especial las
condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos esenciales
con criterios de costo efectividad que no se encuentren en el listado de
medicamentos aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[18] En la sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se resolvió
inaplicar por inconstitucional para el caso concreto la norma en cuestión (el
literal (b) del artículo 4º de la Resolución No.5061 de 1997 del Ministerio de
Salud), y ordenar en 48 horas a la E.P.S. el suministro de el medicamento
requerido por el accionante para tratar su patología, “acné maduro quístico
- cicatriz severa externa- depresión secundaria.”
[19] Al respecto, la sentencia T-597/01 (M.P: Rodrigo Escobar Gil)
consideró que: “Si los procedimientos experimentales excluidos del POS no
pueden desplazar a los procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es
precisamente porque no están acreditados científicamente como servicios de
recuperación de la salud. De tal forma, esta limitación impuesta a los
servicios que el sistema debe cubrir es también una garantía para los usuarios,
que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de
los procedimientos médicos.  Esta garantía está encaminada a asegurar que los
servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y
aceptable científicamente. (…)”
[20] En la sentencia T-1055/00 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) se consideró que “(…) como lo ha
dicho esta Corporación en múltiples oportunidades, las normas que regulan la
exclusión de medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren
derechos fundamentales consagrados en la Constitución. (…)”
[21] Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[22] En la sentencia T-414/01 (M.P. Clara Inés
Vargas Her­nán­dez) se ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci­miento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome de Turner, que había negado el Comité Técnico Científico
porque no estaba contemplado en el P.O.S. De igual forma en la T-786/01 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) se ordenó entregar el
medi­ca­mento prescrito por el médico tratante a un niño de tres años que
sufría una lesión cerebral degenerativa, a pesar de
estar excluido del P.O.S. y que el Comité Técnico Científico había negado su
entrega por tal razón.
[23] Además de la sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
citada previamente, en la que se inaplica el literal b del artículo 4°
de la Resolución 5061 de 1997, puede verse la sentencia
T-566/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en
el término de 48 horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que
este fijara qué hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que había
sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento
estético.
[24] En la T-1188/01 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) se decidió que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando
somete a interminables reuniones del Comité Técnico Científico de la entidad la
aprobación de un medica­mento del que depende la vida, dignidad o integridad
física de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor. La Sala en
este caso resolvió ordenar a la entidad que adelantara el tratamiento, así
hubiese sido negado en varias ocasiones por el Comité Técnico Científico. Dice
la sentencia que el comportamiento del Comité Técnico
Científico resulta censurable “(…) toda vez que desde el primer Comité ha debido
señalar claramente lo requerido a fin de producir una decisión definitiva y
efectiva, en lugar de poner al paciente y a sus familiares en trámites
desconsiderados, irregulares y equívocos que a la final no fueron aceptados por
el mismo Comité, cuando él mismo los ordenó.”
[25] En la sentencia T-284/01 (M.P. Alvaro
Tafur Galvis) se ordenó a una E.P.S. suministrar a una señora la droga recomen­dada
por el médico tratante, pese a que el Comité Técnico Científico señalaba que no
era necesario porque existían medicamentos sustitutos contemplados por el
P.O.S. que aún no se habían intentado.
[26] Tal y como se indicó en los antecedentes, la Superintendencia
Nacional de Salud considera que: “(…) si bien la normatividad vigente prevé que
se puedan someter a la consideración del comité técnico científico las
determina­ciones médicas (…) de ninguna manera el comité técnico científico
está para cuestionar, limitar o autorizar el acto médico discrecional, el
hacerlo, implicaría una extralimitación de funciones (…).” (Comunicación
remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la División de atención al usuario
de la Superintendencia Nacional de Salud; recibida el 11 de junio de 2001. Ver
expediente, folio 142)
[27] Sostuvo la Sala de Revisión en aquel fallo: "Para
determinar si alguno de los dos tratamientos presentados inicialmente a los
padres del menor como alternativas de tratamiento de la leucemia linfoblástica
aguda, en el caso de su hijo, es considerado experimental, esta Sala solicitó
conceptos a diversos médicos especialistas." (T-597/01)
[28] Sentencia T-499/92; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este caso la
Sala de Revisión ordenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones
(CAPRECOM), que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, ordenara llevar a
cabo la totalidad de los exámenes médicos necesarios con el fin de determinar
si la accionante, quien sufría de una lesión en la columna vertebral, requería
ser intervenida quirúrgicamente y, en caso afirmativo, autorizar de manera
inmediata la indicada operación).
[29] Sentencia T-322/97; M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[30] Sentencia T-119/00; M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[31] Sentencia T-1253/00; M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[32] Sentencia T-796/98; M.P. Hernando Herrera Vergara.
[33] Sentencia T-572/99; M.P. Fabio Morón Díaz.
[34] En la sentencia T-635/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se
decidió que cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las
razonables de una administra­ción diligente, una E.P.S. demora un tratamiento
médico al cual la persona tiene derecho, para atender una enfermedad
catastrófica, viola los derechos a la vida y a la salud de ésta.
[35] Sentencia T-378/00; M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[36] Ver folio 108 del expediente.