C-591-05
Referencia: expedientes D-3954 y D-3955 (acumulados)
Sentencia
C-591/05
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO-Características
Las menciones generales sobre el nuevo sistema
procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un
nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias,
que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas
acusatorios como el americano o el continental europeo. Se diseñó desde la
Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado
por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de los derechos fundamentales
del inculpado, para la definición de la verdad y la realización efectiva de la
justicia, teniendo presentes los derechos de las víctimas. Se estructuró un
nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales
del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede
jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en
el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la
eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación
de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales.
El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes
procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado,
un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de
unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su
inocencia. En desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas
potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control
de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro
regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una
justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos
fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en
especial, de los derechos de ésta a conocer la  verdad sobre lo ocurrido, a
acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con
la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garantía
judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin perjuicio de las
competencias constitucionales de los jueces de acción de tutela y de habeas
corpus.
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Características
NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL-Armonía con la Constitución
El nuevo sistema procesal penal es perfectamente
armónico con la Constitución de 1991, la cual operó una  constitucionalización
del derecho penal, entre otras materias, pues allí se reconocen derechos
fundamentales, como por ejemplo el derecho a la libertad, que deben ser
respetados a todas las personas, en todo momento, así como las garantías
mínimas que debe reunir todo proceso judicial, a fin de impedir el
desconocimiento de los mencionados derechos.
NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL-Aplicación del bloque de constitucionalidad
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Modificaciones
que introdujo en el sistema procesal penal
Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se
introdujeron ciertas modificaciones al texto de la Carta Política de 1991, con
el propósito de diseñar un nuevo modelo de proceso penal basado en (i) la aplicación
del principio “nemo iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial
del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de
control de garantías; (iv) se consagró el principio de oportunidad y (v) se
dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía
General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para
imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control
judicial posterior. Cabe asimismo señalar que el Acto Legislativo 03 de 2002
introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la
Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales
modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en
especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía
del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de
excepción. Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la administración de
justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de solución de
controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados ante la Corte
Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio alguno.
NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL-No corresponde exactamente a ningún modelo
puro
MODELO ACUSATORIO NORTEAMERICANO-Características
MODELO PROCESAL DE ASCENDENCIA CONTINENTAL
EUROPEA-Características
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Abandona
el principio de permanencia de la prueba
Las modificaciones introducidas al proceso penal
mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio, por
cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que
se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las pruebas
practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar
tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de concentración e
inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio oral, público y
con todas las garantías. De tal suerte que los elementos materiales probatorios
y las evidencias recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte
para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales,
no pueden ser el fundamento de  una sentencia condenatoria, decisión que debe
estar soportada en pruebas practicadas durante el juicio oral. En tal sentido,
la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales,
escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia
en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un
juicio oral, público y con todas las garantías procesales.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Es un sistema de partes
El nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes,
según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era
bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso
desde antes de la formulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin
considerar una inversión de la presunción de inocencia, las cargas procesales
se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien
le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos
del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le
permite la posibilidad de enfrentar al imputado.
PRINCIPIO DE INMEDIACION DE LA PRUEBA-Definición
PRINCIPIO DE INMEDIACION DE LA PRUEBA-Aplicación en el sistema penal acusatorio
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA-Aplicación en el sistema penal acusatorio
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA PRUEBA-Aplicación en el sistema penal acusatorio
PRINCIPIO DE CONTRADICCION DE LA PRUEBA-Aplicación en el sistema penal acusatorio
PRUEBA ANTICIPADA EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Se ajusta al
principio de contradicción/PRUEBA ANTICIPADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Excepción
valida al principio de inmediación
La regulación legal de la prueba anticipada también se
ajusta al principio de contradicción por cuanto el artículo 284.4 del nuevo
C.P.P. dispone que la misma se debe practicar en audiencia pública “y con
observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en juicio”. De
igual forma, de conformidad con el segundo parágrafo de la misma norma, contra
la decisión de practicar una prueba anticipada “proceden los recursos
ordinarios”, y si ésta es negada, la parte interesada podrá acudir de
inmediato, y por una sola vez, ante otro juez de control de garantías con el
propósito de que éste reconsidere la medida, no siendo su decisión objeto de
recurso. Además, en atención al tercer parágrafo del artículo 284 del C.P.P.,
de ser posible, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el
desarrollo del juicio oral. En el caso de la prueba anticipada regulada en el
nuevo C.P.P. se tiene que el artículo 284.2 dispone que aquella podrá ser
solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112 de la misma
normatividad, es decir, en aquellos asuntos en los cuales esté ejerciendo o
haya ejercido funciones de policía judicial. De tal suerte que, en materia de
solicitud de práctica de pruebas anticipadas, las normas acusadas constituyen
una excepción válida al principio de inmediación, ya que aseguran la vigencia
del principio de igualdad de armas.
PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Alcance dado por la jurisprudencia
constitucional
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prohibición del superior jerárquico de no
agravar la situación del apelante único/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Aplicación
en el nuevo sistema penal acusatorio
La nueva articulación y estructura constitucionales
del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la
garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier
situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de
garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de
los intervinientes en el proceso. En tal sentido, el diseño constitucional de
la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta
constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le
está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un
proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea
sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii )
permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al
incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe
el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no
vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo
procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas,
justifican tal ampliación. En suma, el principio de la limitación al superior
se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal
penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite
para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la
garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios
básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior
jerárquico en sede de apelación.
JURISDICCION PENAL ORDINARIA-Incompetencia para conocer de los delitos
cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación
con el mismo
Una interpretación sistemática del artículo 221
constitucional con la expresión “Se exceptúan los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio”, del primer inciso del Acto Legislativo 03 de 2002 conduce a afirmar
que la jurisdicción penal ordinaria es incompetente para conocer de aquellos
delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo, y que a su vez, en la justicia penal militar, si bien
deben respetarse los principios generales consagrados en la Constitución en
relación con el debido proceso y las garantías judiciales, no le resultan
igualmente aplicables los principios enunciados en el primer inciso del
artículo 250 constitucional, referidos de manera particular al sistema procesal
penal con tendencia acusatoria. Ahora bien, el artículo 30 de la Ley 906 de
2004 se encuentra ubicado en el Libro I, Título I “Jurisdicción y competencia”,
lo cual señala que se trata de una disposición mediante la cual se organiza el
funcionamiento de la justicia penal ordinaria; por lo tanto, no guarda relación
alguna, como lo pretende hacer ver la demandante, con el contenido del artículo
250 Superior, en lo que concierne a la aplicación o no del principio de
oportunidad a los miembros de la fuerza pública. Por el contrario, se trata de
un simple desarrollo del artículo 221 constitucional, según cual los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en
relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Funciones constitucionales
El Acto Legislativo 02 de 2003 creó la figura protagónica
del juez de control de garantías asignándole competencia para ( i ) ejercer un
control sobre la aplicación del principio de oportunidad por parte de la
Fiscalía; ( ii ) adelantar un control posterior, dentro del término de treinta
y seis horas ( 36 ) siguientes sobre las capturas que excepcionalmente realice
la Fiscalía; ( iii ) ejercer un control previo sobre las medidas restrictivas
de la libertad individual y ( iv ) llevar a cabo un control posterior sobre
medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de
comunicaciones.
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-No puede ser considerado jerárquicamente
dependiente de la Corte Suprema de Justicia
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Desempeño por magistrado de la sala penal
del Tribunal Superior de Bogotá
Cuando el legislador dispuso que en los casos que
conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control garantías
será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, no se viola la Constitución, por cuanto, esta norma se aplica
únicamente para la investigación de los funcionarios a que se refiere el
numeral 4 del artículo 235 Superior, para los cuales, como ya se indicó
anteriormente, la misma disposición les consagró un fuero sólo para la etapa
del juzgamiento.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda
ACCION PENAL-Causales de extinción
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Facultad para archivar actuaciones penales/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Facultad para declarar extinguida la acción penal
Al legislador le está vedado
romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema
acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía General
de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la
ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en
consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación
de la imputación, cuya constatación no es meramente objetiva o automática, sino
que, en todos los casos, requiere de una valoración ponderada. La disposición
acusada lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez para
efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes
o no los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal. En otros
términos, el carácter litigioso de las causales de extinción de la acción
penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los
casos de leyes de amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales
decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de
conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las víctimas puedan
exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal.
PROCESO PENAL-Línea jurisprudencial sobre juicios en ausencia
CONTUMACIA-Proceso penal acusatorio
PROCESAMIENTO EN AUSENCIA-Sindicado que se oculta
PROCESAMIENTO EN AUSENCIA-Sindicado que no se oculta
DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE EN PROCESO
PENAL-Naturaleza residual
JUICIO EN AUSENCIA EN MATERIA PENAL-No se opone a la Constitución/DECLARATORIA
DE PERSONA AUSENTE EN PROCESO PENAL-Requisitos de validez
En materia de juicios en ausencia, se tiene que los mismos no se
oponen a la Constitución por cuanto permiten darle continuidad de la
administración de justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o
la ausencia real del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del
principio de celeridad procesal. No obstante lo anterior, la vinculación del
imputado mediante su declaración de reo ausente sólo es conforme con la Carta
Política si ( i ) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios para
informe a la persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; ( ii )
existe una identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar
ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y (
iii ) la evidencia de su renuencia.
JUICIO EN AUSENCIA EN MATERIA PENAL Y PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS-Interpretación del Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas
JUICIO EN AUSENCIA Y DERECHO COMPARADO-Sistema acusatorio norteamericano
En el derecho comparado el derecho a estar presente en
el juicio oral se ha entendido en términos absolutos. Así, en el sistema
acusatorio americano, en el caso Illinois vs. Allen, la Corte Suprema Federal
resolvió que el derecho de un acusado a estar presente en el juicio no es
impedimento para que, bajo determinadas circunstancias, el tribunal orden que
se retire al acusado de la sala y continúe el juicio en su ausencia. De igual
manera en el caso de Maryland vs. Bussman, se reconoció el derecho del acusado
a renunciar libremente a su derecho a encontrarse presente durante el juicio
oral.
DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE EN PROCESO
PENAL-Procedencia en el
sistema penal acusatorio
La declaratoria de persona ausente por parte del juez
de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y
material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a
quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de
aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de
conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento
de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona
será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en
un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial
y de prensa de cobertura local.  De igual manera, se le nombrará un defensor
designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. En tal sentido, la
Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar rodeada de
las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control judicial,
y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de manara
obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías el
agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria de
ausencia
UNIDAD NORMATIVA-Integración
REGLA DE EXCLUSION DE LAS PRUEBAS
PRACTICADAS CON VIOLACION AL DEBIDO PROCESO-Prueba inconstitucional y prueba ilícita
REGLA DE EXCLUSION-Aplicable durante todas las etapas del
proceso
Una interpretación armónica del artículo 29 Superior
con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura
el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla
de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no
solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la
posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos
materiales probatorios y evidencia física.
REGLA DE EXCLUSION DE LAS PRUEBAS
PRACTICADAS CON VIOLACION DE LAS GARANTIAS FUNDAMENTALES-Aplicación en sistema penal acusatorio
El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, trata de una
disposición que inspira todo el trámite del nuevo proceso penal de tendencia
acusatoria, y regula la cláusula general de exclusión, al disponer que [T]oda
prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual
tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. De
entrada advierte la Corte, que esta norma general no se opone al artículo 29
Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno
derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación de
las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas
excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión
del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la que según lo
considerado por la Corte, es una fuente de exclusión de la prueba de
conformidad con el artículo 29 Superior.
DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO-Presupuestos
CLAUSULA DE EXCLUSION EN MATERIA DE
REGISTROS Y ALLANAMIENTOS-Elementos
materiales probatorios y evidencia física afectados por invalidez/CLAUSULA
DE EXCLUSION EN MATERIA DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS-Inconstitucionalidad
de la expresión “directa y exclusivamente” en relación con los elementos
materiales probatorios y evidencia física afectados por invalidez
La disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos
elementos probatorios y evidencia física que dependan de manera directa y
exclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación, con lo
que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del
registro y allanamiento. En otras palabras, de conformidad con el artículo 29
Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en una
orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos
para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una
diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física
que allí se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de
validez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que
dependan directa y exclusivamente. Ahora bien, si en la diligencia inválida, de
acuerdo a lo considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias
materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación
penal, implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos
a disposición de la autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos
como evidencia material pero no como prueba de responsabilidad.
NULIDAD DERIVADA DE PRUEBA ILICITA EN
PROCESO PENAL-Criterios para
determinarla
En tal sentido, el artículo 455 del nuevo C.P.P.
establece determinados criterios para analizar si una prueba realmente deriva o
no de otra. Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el
artículo acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios, en el
sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo
existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda
es admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo
entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de
causalidad; ( iv ) la fuente independiente, según el cual si determinada
evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se
aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y ( v ) el descubrimiento
inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano
de acusación logra demostrar que aquélla habría sido de todas formas obtenidas
por un medio lícito. En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455
de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se ajustan
a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas
derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como
admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una
fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba
primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya
se ha roto.
NULIDAD POR VIOLACION DE LAS GARANTIAS
FUNDAMENTALES EN PROCESO PENAL-Prueba obtenida mediante la perpetración de crímenes de lesa humanidad
La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento
se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder
a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir
la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido
obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En
efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con
violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se
rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente
de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue
practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es
decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a
agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que
genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del
Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos
y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad
del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un
juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha
entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el
proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de
sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal
principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un
juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la
dignidad humana.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud de la demanda por ausencia de
cargo
CAPTURA EN FLAGRANCIA-Procedimiento
CAPTURA EN FLAGRANCIA-Autoridad a quien le corresponde decidir
sobre la legalidad de la aprehensión/CAPTURA EN FLAGRANCIA-Posibilidad
de la Fiscalía de dejar en libertad a quien haya sido ilegalmente
capturado
El procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el
artículo 302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28
Superior con las nuevas disposiciones constitucionales del sistema acusatorio
en la medida en que la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada
en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en
tanto que la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de
libertad en casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar
la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal. No se trata, en
consecuencia, del decreto de una medida restrictiva del ejercicio de la
libertad individual, y por ende, de competencia exclusiva del juez de control
de garantías, sino de un procedimiento, adelantado por una autoridad que
conserva ciertas facultades judiciales, encaminado a salvaguardar el goce del
mencionado derecho fundamental, frente a capturas que no cumplen con las
condiciones constitucionales y legales de la flagrancia. De igual manera, la
medida es razonable ya que el fiscal se limita a constatar, con base en
criterios objetivos, si el supuesto delito cometido por el aprehendido en
flagrancia daría o no lugar a la imposición de una medida de aseguramiento de
detención preventiva por parte de un juez de control de garantías. Aunado a lo
anterior, la decisión del fiscal de dejar en libertad al aprehendido se
justifica en cuanto, de todas formas, se le impone al ciudadano el compromiso
de comparecer cuando sea necesario.
INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD
SOCIOCULTURAL-Ámbito
personal de aplicación
MEDIDAS DE SEGURIDAD PARA INDIGENAS-Reintegración al medio cultural propio/MEDIDAS
DE SEGURIDAD PARA INDIGENAS-Inexistencia en el ordenamiento jurídico penal
colombiano
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Fines en el nuevo sistema procesal
de tendencia acusatoria
Un examen sistémico de la reforma al proceso  penal
colombiano evidencia que la actividad investigativa Fiscalía General de la
Nación se encamina a la consecución de los siguientes fines ( i ) la búsqueda
de la verdad material sobre la ocurrencia de unos hechos delictivos; ( ii ) la
consecución de la justicia dentro del pleno respeto por la dignidad humana y
los derechos fundamentales del procesado; ( iii ) la protección y reparación
integral de los perjuicios ocasionados a las víctimas; ( iv ) la adopción de
medidas efectivas para la conservación de la prueba; y ( v ) el recurso, dentro
del marco estricto de la ley, a mecanismos que flexibilicen la actuación
procesal, tales como la negociación anticipada de la pena y la aplicación del
principio de oportunidad, de tal suerte que, al igual que sucede en el modelo
americano, sólo una pequeña parte de los procesos lleguen a la etapa de juicio
oral, aproximadamente un 10%, con el fin de no congestionar el sistema penal.
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Papel que debe cumplir en relación con las
víctimas en el nuevo sistema procesal de tendencia acusatoria
Cabe señalar que el Acto Legislativo 03 de 2002 asignó
diversas responsabilidades a la Fiscalía General de la Nación en relación con
las víctimas, tales como ( i ) solicitarle al juez de control de garantías las
medidas necesarias para “la protección de la comunidad, en especial, de las
víctimas”; ( ii ) solicitarle al juez de conocimiento las medidas
judiciales indispensables para la asistencia a las víctimas, lo mismo que
disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados con el delito; y ( iii ) velar por la protección de las víctimas, los
jurados, los testigos y los demás intervinientes en el proceso penal.
CONCILIACION-Características
CONCILIACION EN LOS DELITOS QUERELLABLES-Realización ante Fiscal
Por tratarse de delitos querellables y por ende el
contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida
admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de política
criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo
esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere
acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las
diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso
en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las
conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio.
Referencia: expediente D-5415.
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 16, 20, 30, 39, 58, 78, 80, 154, 242, 291, 302, 522 ( parciales ) y
127, 232, 267, 284, 455 y 470 de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Penal”.
Demandante: Stella Blanca
Ortega Rodríguez
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., nueve ( 9 ) de junio de dos mil cinco (
2005 ).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
Stella Blanca Ortega Rodríguez, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241 y 242-1 de la
Constitución Política, solicita a esta Corporación que declare la
inexequibilidad de algunas disposiciones  de la Ley 906 de 2004.
La
Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 5 de octubre de 2004 admitió la
demanda y en consecuencia ordenó fijar en lista las normas acusadas. Así mismo,
dispuso correr traslado al Jefe del Ministerio Público para que rindiera el
respectivo concepto, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación del asunto al
Señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso y al Ministro de
Justicia y del Derecho. De igual forma, invitó a intervenir en el proceso de la
referencia a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación, a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la Corporación Excelencia en la Justicia, a
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, al Colegio Colombiano de Abogados Penalistas y a los Departamentos de
Derecho Penal de las Universidades Nacional, Rosario, Javeriana y Externado de
Colombia.
Mediante auto del 3 de noviembre de 2004, la Sala
Plena de la Corte Constitucional aceptó los impedimentos presentados por el
Señor Procurador General de la Nación y el Viceprocurador General de la Nación
para emitir concepto en el presente caso. Así pues, mediante resolución 463 del
13 de diciembre de 2004, fue designada la Dra. Sonia Patricia Téllez Beltrán,
Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, para que conceptuase en el
presente asunto.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios  y previo el concepto rendido por la
Procuraduría General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la
demanda de la referencia.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Nacional.
2. Consideraciones preliminares.
Con el fin de facilitar el examen de
constitucionalidad correspondiente se hará la trascripción literal de las
normas acusadas, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial No. 45.658
de 1º de septiembre de 2004, páginas 1 a 40, después de las correcciones que le
hiciera el Presidente de la República  al texto publicado en el Diario Oficial
No. 45.657, mediante el decreto 2770 de 2004, publicado en el mismo Diario
Oficial en las páginas 40 a 43, subrayando los apartes demandados, acompañada
de una síntesis de las intervenciones, del concepto del Ministerio Público y de
las consideraciones de la Corte Constitucional.
De igual manera, esta Corporación estima, que para
ejercer el control de constitucionalidad sobre las disposiciones acusadas del
nuevo Código de Procedimiento Penal, es necesario previamente hacer referencia
a los siguientes aspectos: (i) Al Acto Legislativo 03 de 2002 y las
modificaciones que introdujo en el sistema procesal penal; (ii) las características
esenciales y propias del nuevo sistema procesal penal colombiano; y ( iii )
adelantará un parangón entre los sistemas acusatorios americano y continental
europeo, con el propósito de evidenciar las particularidades que ofrece nuestro
sistema acusatorio.
2.1. El Acto Legislativo 03 de 2002 y las modificaciones que
introdujo en el sistema procesal penal.
Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002,
se introdujeron modificaciones a los artículos 116, 250 y 251 de la
Constitución, con el fin de instituir un nuevo sistema de investigación,
acusación y juzgamiento en materia penal. Lo anterior, “Por las deficiencias
que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos,
resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro
ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.”[1]. En
efecto, se diseñó un sistema de tendencia acusatoria, pero sin que pueda
afirmarse que el adoptado corresponda a un sistema acusatorio puro.
En relación con los cambios introducidos al artículo
116 Superior, en la sentencia C-873 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa[2], la Corte consideró que
si bien se mantuvo intacta la enumeración de los organismos que administran
justicia, tanto en forma permanente como excepcional, y que la Fiscalía General
de la Nación continuó incluida en ella, la principal modificación que se
introdujo a este artículo “… consistió en admitir la posibilidad de que los
particulares actúen como “jurados en las causas criminales”, ejerciendo así, en
forma transitoria, la función de administrar justicia.”.
Sobre los cambios introducidos al artículo 250
Superior, en la misma sentencia la Corte consideró lo siguiente,
“La formulación general de las funciones atribuidas a
la Fiscalía General de la Nación es sustancialmente distinta en el encabezado
de uno y otro texto. Así, bajo el sistema original de 1991, la función de la
Fiscalía era la de investigar y acusar ante los jueces competentes las posibles
violaciones de la ley penal, salvo aquellas cobijadas por el fuero penal
militar y otros fueros constitucionales; se precisaba, además, que la
iniciación de la investigación podía llevarse a cabo de oficio, en virtud de
denuncia o por querella.
Después de la reforma aprobada mediante el Acto
Legislativo No. 3 de 2003, la función de la Fiscalía es la de adelantar el
ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las
características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan
motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión
de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste cometido general
es una obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender,
interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos
para la aplicación del principio de oportunidad –el cual deberá haberse
regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá
control de legalidad por el juez de control de garantías -. Se señala, además,
que los hechos objeto de investigación por parte de la Fiscalía pueden ser
puestos en su conocimiento por denuncia, petición especial, querella o de
oficio; y que quedan excluidos de su conocimiento, tal como sucedía bajo el
esquema de 1991, los delitos cobijados por el fuero penal militar y otros
fueros constitucionales.
De esta manera, el Acto Legislativo que se estudia
supone una modificación considerable en la enunciación de las funciones propias
de la Fiscalía General de la Nación. Resalta la Corte, además, que este
primer párrafo del nuevo artículo 250 Superior hace uso de diferentes
categorías jurídicas cuyo alcance precisará el Legislador; entre ellas, son
especialmente relevantes las siguientes nociones constitucionales: (i)
ejercicio de la acción penal, (ii) investigación de los hechos que revistan las
características de un delito, (iii) persecución penal, (iv) suspensión de la
persecución penal, (v) interrupción de la persecución penal, (vi) renuncia a la
persecución penal, (vii) principio de oportunidad, (viii) control de legalidad,
y (ix) control de garantías.
3.4.2.2. La enumeración precisa de las
funciones adscritas a la Fiscalía también es sustancialmente diferente en uno y
otro texto constitucional.
Se mantienen iguales, en lo esencial, algunas de ellas, pero con un significado
que habrá de determinarse en el nuevo contexto; tal sucede con las funciones
descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 250 en su formulación inicial de
1991, que quedaron redactadas de manera similar en los numerales 8 y 7,
respectivamente, del artículo 250 reformado; pero las atribuciones que
contemplaban los numerales 1 y 2 ibídem, así como lo dispuesto en el último
inciso del texto original de 1991, fueron objeto de varias reformas, que se
indican a continuación:
(a) Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla
general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de
la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora
únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las
funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la
comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la
prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. Se
trata, así, de una atribución que ha sido trasladada por el constituyente a un
funcionario judicial independiente. Respecto de éste último, precisa el nuevo
texto constitucional que debe ser distinto al juez de conocimiento del proceso
penal correspondiente.
A pesar de lo anterior, el mismo numeral 1 del nuevo
artículo 250 permite que la Fiscalía, si es expresamente autorizada para ello
por el legislador, imponga directamente, en forma excepcional, un tipo
específico de medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar la
comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura, que deberá
llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en
la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida restrictiva de los derechos del
procesado, esta actuación excepcional de la Fiscalía está sujeta a control
judicial por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías,
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Sin embargo, se reitera que
esta es una excepción a la regla general según la cual éste tipo de medidas
deben ser impuestas por decisión del juez de control de garantías, a solicitud
de la Fiscalía General de la Nación.
(b) El numeral 2 del artículo 250, con
posterioridad a la reforma, permite a la Fiscalía General de la Nación imponer,
en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro,
allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se
requiere, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para
ello; pero sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte
del juez que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes.
(c) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional
asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente
en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales
probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia
mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. Asimismo, establece una
regla general no prevista en el esquema de funciones original de 1991: en caso
de requerirse medidas adicionales para asegurar tales elementos materiales
probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se deberá
contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de
control de garantías.
(d) Con posterioridad a la reforma, en el numeral 4
del artículo 250 Superior se mantiene la función de la Fiscalía de acusar a
los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento
de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto original de
1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusación por parte
de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con inmediación
de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” –
acusación que no es vinculante para el juez.
(e) El numeral 5º, tal como fue modificado por el Acto
Legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de
declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista
mérito para formular una acusación, atribución que le había sido asignada por
el numeral 2 del artículo 250 original, en virtud del cual era la Fiscalía la
encargada de “calificar y declarar precluídas” dichas investigaciones. Ahora, la
función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento
de la causa correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía; la
reforma constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la
preclusión de una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad
con lo dispuesto en la ley.
(f) El numeral 6 del artículo 250 reformado también
constituye una modificación importante del texto original de este artículo,
puesto que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las
medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer
el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a
solicitud de la Fiscalía. El texto original adoptado por el Constituyente
de 1991 asignaba a la Fiscalía la función de adoptar directamente “las medidas
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización
de los perjuicios ocasionados por el delito”.
(g) En el numeral 7 del artículo 250 enmendado se
mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por
la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que
intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados,
que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito
criminal. Debe ser el Congreso quien precise cuál es la diferencia entre
esta atribución de la Fiscalía, y la que consagra el numeral 6 del mismo
artículo reformado, según se reseñó en el literal precedente. Asimismo, dispuso
expresamente el Constituyente que es el Legislador quien está llamado a (i)
fijar los términos en los cuales las víctimas de los delitos podrán intervenir
en el curso del proceso, y (ii) diseñar los mecanismos de justicia restaurativa
a los que haya lugar.”. (negrillas agregadas).
A su vez, en el mencionado fallo, esta
Corporación se refirió a los cambios introducidos al artículo 251 Superior de
la siguiente manera,
“Se observa, en primer lugar, que los
numerales 1 y 2 del artículo 251 quedaron, en lo esencial, idénticos, salvo que
la expresión “funcionarios” del numeral 1, así como la expresión “empleados”
del numeral 2, fueron sustituidas en ambos casos por el término “servidores”.
Así mismo, los numerales 3, 4 y 5 del texto
original de 1991 se mantuvieron iguales en los numerales 4, 5 y 6,
respectivamente, del artículo 251 reformado.
La modificación más significativa del
artículo 251 radica en la introducción del nuevo numeral 3, en virtud del cual
el Fiscal General de la Nación cuenta con la potestad constitucional de (i)
asumir directamente la conducción de investigaciones y procesos penales, sea
cual fuere la etapa procesal en la cual se encuentren, (ii) asignar y desplazar
libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos penales que éstos
lleven, y (iii) determinar, en aplicación de los principios institucionales de
unidad de gestión y jerarquía - ahora aplicables por mandato constitucional al
interior de la Fiscalía -, el criterio y la posición de la Fiscalía. Ello,
precisa la norma constitucional, “sin perjuicio de la autonomía de los fiscales
delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”.
De igual forma, en la mencionada providencia, la Corte
analizó los cambios trascendentales introducidos por el Acto Legislativo 03 de
2002, adelantando algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente
enunciativas, sobre: (i) las fuentes del derecho aplicables; (ii) el status
de los órganos estatales que intervienen en el proceso; (iii) los principios
fundamentales que rigen el proceso; (iv) los actores que intervienen en la
relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo
procedimiento penal; y (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el
mismo. Al respecto dijo:
“3.4.4.1. En cuanto al contexto jurídico en el
cual se desenvuelven las relaciones jurídico - penales, la Corte precisa lo
siguiente:
(a) Las fuentes de derecho aplicables
siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con
posterioridad al Acto Legislativo, una regulación constitucional más detallada
de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo
sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello
implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política[3], las modificaciones
introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma
tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos
fundamentales consagrados en el texto constitucional.
(b) Los principios fundamentales que rigen el
proceso (i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan
a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de
derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser
desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto
Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance
y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal.
(c) El status de los órganos
estatales que intervienen en el proceso sigue siendo, esencialmente, el mismo
del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscalía como órgano continúa incluida
entre los que administran justicia (C.P., art. 116 reformado), a pesar de que
sus funciones han sido sustancialmente modificadas, como ya se advirtió en el
apartado 3.4.3.
3.4.4.2. Con respecto a los actores que
intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal, se resalta que el
nuevo esquema constitucional prevé la intervención (a) del imputado, (b) del
Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Público a
través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del juez de control de
garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar
justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley. Así mismo, el
Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los términos precisos en los
cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el proceso
penal.
3.4.4.3. Los rasgos estructurales del
procedimiento penal han sido objeto de una modificación
considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que:
(a) En cuanto a las etapas del procedimiento,
se mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a
determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó
una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo
el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa
regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la
contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías
fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad
del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia
del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de investigación[4]. En efecto, bajo el
sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía
que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte
de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo
tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía
constituye más una preparación para el juicio, que es público y oral, durante
el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma pública y con participación
directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicación
de los principios de inmediación judicial  y contradicción de la
prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en virtud
del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global
durante una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez, y al jurado
según el caso, una visión de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones
en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarán, con igual
publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la
responsabilidad penal del acusado.
(b) los poderes atribuidos a
quienes participan en el proceso fueron objeto de una regulación constitucional
expresa que modificó su alcance en varios aspectos:
(i)
El poder de señalamiento
de la posible comisión de una infracción se mantiene en cabeza del Estado, que
podrá iniciar a través de la Fiscalía la investigación de las posibles
violaciones a la ley penal. Los particulares y otras autoridades podrán, por
mandato constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes
las infracciones penales de las que tengan conocimiento a través de denuncia,
petición especial o querella. El esquema constitucional de 1991 preveía la
existencia de la denuncia y la querella, pero no la de la petición especial,
cuyo contenido será precisado por el Legislador.
(ii)
El poder de investigación
se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, ya
que ésta continúa, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la
responsabilidad de realizar la investigación de las posibles violaciones a la
ley penal; no obstante, la formulación de este poder en cabeza de la Fiscalía
es distinta en uno y otro texto constitucional, ya que en el artículo 250
original se le asignaba la función de “…de oficio, mediante denuncia o
querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los
juzgados y tribunales competentes”, mientras que en el artículo 250
reformado se le atribuye la obligación de “adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo”. El texto enmendado introduce, así, una condición
para el ejercicio del poder de investigación por parte de la Fiscalía: que
existan motivos y circunstancias de hecho suficientemente sólidas como para
apuntar hacia la posible comisión de un delito.
(iii)
El poder de prueba
se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del Juez; sin
embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y
como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios
trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo
alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas
se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los
jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho
de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto
Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a
la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales
que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de
comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se podrán
realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un
control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes,
para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2,
modificado).
(iv)
El poder de acusación
se mantiene en cabeza de la Fiscalía; no así el de declarar precluida la
investigación, que ahora corresponde al juez de conocimiento de la causa, a
solicitud de la Fiscalía (art. 250-5, modificado).
(v)
El poder de contradicción,
es decir, un aspecto central del derecho de   defensa por parte del acusado,
mantiene plenamente su status de garantía fundamental de la persona, y se
materializa con la sujeción constitucional de la etapa de juzgamiento a los
principios de oralidad y contradicción.
(vi)
El poder de coerción
sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara
reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo
sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la
libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un funcionario
judicial, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía
deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el
nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una
persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos
excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación
realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a
un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la
Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo
esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el
Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando
quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al
proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites
teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten
medidas restrictivas de derechos fundamentales.
(vii)
El poder de disposición
del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por el
constituyente derivado de 2002, ya que se consagró a nivel constitucional el principio
de oportunidad, por oposición al principio de legalidad. El principio de
oportunidad ha sido reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y
se basa en el postulado de que la acusación penal requiere no sólo que exista
suficiente mérito para acusar por razones fácticas y jurídicas, sino que
no existan razones de oportunidad para archivar el proceso, esto es,
razones válidas por las cuales el Estado puede legítimamente optar por no
perseguir penalmente una determinada conducta, en los “casos que establezca la
ley” y “dentro del marco de la política criminal del Estado”[5]. Se trata de una
previsión constitucional de las hipótesis en las cuales procede archivar la
investigación, las cuales serán reguladas en detalle por la ley. El Legislador
también deberá regular el alcance del control judicial de legalidad
previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique
este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos
de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación[6].
(viii)
El poder de decisión,
finalmente, se mantiene en cabeza del juez de conocimiento, quien tendrá en
cuenta el papel que la ley asigne a los jurados.”.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte
ha señalado unas pautas generales para comprender el nuevo esquema procesal
penal de tendencia acusatoria, avanzando algunas importantes precisiones que
son fundamentales para su cabal entendimiento.
2.2. Características esenciales y propias del nuevo
sistema procesal penal colombiano.
Las menciones generales sobre el nuevo sistema
procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un
nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias,
que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas
acusatorios como el americano o el continental europeo.
En Colombia, la adopción mediante reforma
constitucional,  de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en líneas
generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa
de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos
de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público,
oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre
los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de
que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en
materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de
San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante
la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la
oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones
injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por
aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el
principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de
garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio.
En efecto, se diseñó desde la Constitución un sistema
procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004,
con acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la
definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia, teniendo
presentes los derechos de las víctimas. Se estructuró un nuevo modelo de tal
manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por
la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un
funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las
garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del
procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses,
a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales.
Además, cabe recordar, que el nuevo diseño no
corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales
que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente
acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos
cargos criminales, y por el
otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia;
ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra,
intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la
víctima. Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no
tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez,
bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un
mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación
de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los
derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la
víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la  verdad sobre lo
ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de
conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso
penal, la garantía judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin
perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de acción de
tutela y de habeas corpus.
Así pues, en lo que concierne a la ubicación
constitucional de la Fiscalía General de la Nación, cabe señalar que sigue
siendo parte de la Rama Judicial, a pesar de que sus funciones han sido
modificadas, en especial, en lo que concierne a las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales. De tal suerte que si bien en virtud del inciso tercero
del artículo 251 Superior el Fiscal General de la Nación puede asumir
directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en
que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores
en las investigaciones y procesos, al igual que determinar el criterio y
posición que la Fiscalía deba asumir, dichas facultades se ejercerán “sin
perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y
condiciones fijados por la ley”, y en consonancia con los artículos 228 y
230 constitucionales, según los cuales, las decisiones adoptadas por la
administración de justicia son independientes, no encontrándose los jueces
sometidos en sus providencias mas que “al imperio de la ley”.
De tal suerte que al momento de solicitar la
imposición o no de medidas restrictivas del ejercicio de derechos
fundamentales, por ser decisiones de contenido judicial, y no de impulso o
preparación del juicio, éstas deben regirse por el principio de autonomía, y
por lo tanto los fiscales no pueden ser sometidos a presiones, insinuaciones,
recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de sus
superiores jerárquicos. Así claramente lo dispuso la Constitución en el numeral
3 del artículo 251, al consagrar la autonomía de los fiscales en los términos y
condiciones que fije la ley, como una excepción a los principios generales de
unidad de gestión y jerarquía según los cuales le corresponde al Fiscal General
de la Nación determinar el criterio y la posición que la Fiscalía debe asumir, sin
perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos
y condiciones fijados por la ley.
Al respecto de la tensión que se genera entre el
principio de jerarquía y la autonomía de los fiscales, en la sentencia C-1092
de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, la Corte consideró lo siguiente:
“En particular, en lo que toca con la expresión “sin perjuicio de
la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados
por la ley”, la Corte advierte que a través de ella se reafirmaron las
consecuencias derivadas de la decisión de mantener a la Fiscalía General de la
Nación como un órgano que hace parte de la rama judicial del poder público
(C.P. arts. 116 –aprobado por el artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2002- y
249), lo que en sí mismo comporta que los fiscales, en su calidad de
funcionarios judiciales y en ejercicio de las funciones judiciales que desempeñan,
se sometan a los principios de autonomía e independencia predicables de la
función judicial, de acuerdo con los artículos 228 y 230 de la Constitución
Política y al artículo 5 de la Ley 270 de 1996, lo que no implica
necesariamente una contradicción con el principio de jerarquía[7] sino más bien un
precisión sobre su proyección y alcance.
De manera que, de acuerdo con lo dispuesto por el precepto superior
acusado, será el legislador quien defina el alcance de los conceptos de
autonomía y jerarquía, dentro de los lineamientos del nuevo sistema adoptado.
Así, la referencia a la autonomía no constituye un cambio esencial del
principio de jerarquía sino una delimitación de sus alcances respecto de un
objeto específico, que se sujeta a los límites previstos en la propia
Constitución Política, a los que se ha hecho referencia y a “los términos y
condiciones que fije la ley”.”.
En lo que atañe a las partes e intervinientes
en el proceso, es preciso indicar que se siguió el principio acusatorio o “nemo
iudex sine actore”, según el cual existe una clara separación de funciones
entre el órgano que acusa y aquel que juzga. En tal sentido, la Fiscalía
General de la Nación es la titular de la acción penal; pero debe siempre
solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias para la comparecencia de los imputados al proceso; y solo excepcionalmente
podrá realizar capturas en los términos señalados por el legislador con
sometimiento al control judicial dentro de las treinta y seis horas siguientes;
adelanta registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de
comunicaciones sometidas asimismo a control judicial posterior dentro del
término de 36 horas; asegura los materiales probatorios; en caso de requerirse
medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales deberá
obtener la autorización del juez de control de garantías; suspende, interrumpe
o renuncia al ejercicio de la acción penal mediante el principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, sometido al
control de juez de control de garantías; presenta escrito de acusación ante el
juez de conocimiento con el propósito de dar inicio a un juicio público, oral,
con inmediación de la prueba, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías; solicita al mismo juez la preclusión de la investigación; dirige y
coordina las funciones de policía judicial; e igualmente, demanda al juez de
conocimiento la adopción  de medidas judiciales para la asistencia a las
víctimas, y asimismo, vela por la protección de éstas, de los testigos y
jurados.
Una de las modificaciones más importantes que
introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue
la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la
interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con
competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicación del principio de
oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas por la
Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de
registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un
control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad y (v)
decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar
cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y
que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el
juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el
ejercicio de los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía General de
la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales,
es decir, si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental
( i ) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo; ( ii ) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles
para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa
los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.
La Corte en sentencia C- 1092 de 2003, M.P. Álvaro
Tafur Galvis[8],
con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad por vicios de forma contra
algunas disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002,  examinó las
características esenciales de la nueva y principal figura del juez de control
de garantías, declarando inexequible la expresión “al solo efectos de determinar
la validez”, del numeral  2º del artículo 250 Superior. En palabras de esta
Corporación:
“Por medio del acto Legislativo 03 de 2002
el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema procesal
penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Nación como una
instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo que,
como regla general, las decisiones que restringen los derechos constitucionales
de los investigados e imputados son tomadas por lo jueces y tribunales.
A pesar de ello, la Fiscalía General de la
Nación conservó importantes funciones judiciales como aquellas a las que alude
el numeral acusado, que en efecto son restrictivas de los derechos a la
libertad, intimidad y la propiedad.
En esta circunstancias, el Constituyente,
retomando la experiencia de la estructura básica del proceso penal en el
derecho penal comparado, previó que la Fiscalía, en aquellos casos en que
ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales, esté sometida al
control judicial o control de garantías - según la denominación de la
propia norma -, decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos
fundamentales en el Estado constitucional de derecho.
En este contexto, la institución del juez
de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy
importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades
judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos
constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los
derechos fundamentales de los ciudadanos.  En ejercicio de esta competencia,
los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación
se explica.
Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado
los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo
del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante,
los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser
luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.  En
consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la
promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el
juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos
éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es
nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.
Por el contrario, si el juez de control de
garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha
desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el
ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular
una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.
Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías
no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de
prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta
será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de
juzgamiento.
Ante el juez de conocimiento, por su parte, se
presenta el escrito de acusación con el fin de dar inicio al juicio público,
oral, con inmediación de la prueba, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías; se solicita la preclusión de la investigación cuando según lo
dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar; y se demanda la adopción de
las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas.
El Ministerio Público, que constituye una
notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, “continuará
ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento
penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución
Nacional”, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los
derechos fundamentales y representante de la sociedad.
En sentencia C- 966 de 2003,  M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra[9],
la Corte examinó el tema de la presencia del Ministerio Público en el escenario
del nuevo sistema penal acusatorio, en los siguientes términos:
“Del anterior recuento esta Sala deduce que
el parágrafo del artículo 250, adosado a la Constitución por el artículo 2º del
Acto Legislativo 03 de 2002, es el resultado de una discusión planteada desde
los orígenes del proceso de adopción de la reforma constitucional referida, y
que giró en torno al papel de la Procuraduría General de la Nación en el
desarrollo del nuevo sistema acusatorio del proceso penal.
En un comienzo, la idea consistía en
replantear las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, ya que,
tal y como se defendía en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse
a los jueces de garantías el control de la legalidad de las medidas limitativas
de derechos, la presencia del Ministerio Público dentro del esquema propuesto
era innecesaria.
No obstante, a lo largo de las discusiones
legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en
el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en
el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso
del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones
con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir,
fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y
procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos
penales tramitados en el país.
Esta decisión se plasmó posteriormente en
el texto puesto a consideración de la Plenaria del Senado, en el último debate
del Acto Legislativo, en la norma que actualmente conforma el parágrafo del
artículo 250 de la Carta Política.”.
La víctima, a su vez, tiene derecho a conocer
la verdad, a acceder a la administración de justicia, a la reparación integral,
así como a obtener medidas judiciales de protección, sin perjuicio de poder
acudir ante la jurisdicción civil ordinaria para efectos de obtener la
reparación del daño ocasionado con el delito. La intervención de la víctima en
el proceso penal, constituye otra de las particularidades de nuestro sistema procesal
penal.
La defensa, por su parte, estará a cargo del
abogado principal que libremente designe el imputado, o en su defecto, por
aquel que le asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, cuya labor
consistirá, entre otras, en asistir personalmente al imputado desde su captura,
controvertir las pruebas, interponer los recursos de ley, interrogar y
contrainterrogar testigos y peritos en audiencia pública. De igual forma, el imputado
tiene derecho al ejercicio de todas las garantías establecidas en la
Constitución y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Por último, el Acto Legislativo prevé la creación de jurados
en las causas criminales, quienes tendrán derecho a ser protegidos por la
Fiscalía General de la Nación, sin que hasta el momento la figura cuente con un
desarrollo legal.
De igual manera, en materia de investigaciones y juicios
en ausencia el nuevo sistema procesal penal colombiano presenta
determinadas particularidades. En efecto, por regla general, no se puede
adelantar proceso penal alguno contra una persona ausente; tan sólo en los
casos excepcionales de ( i ) declaratoria de persona ausente,  siempre y cuando
el Estado, por medio de la Fiscalía General de la Nación, haya agotado todos los
recursos efectivos disponibles a su alcance y no haya sido posible dar con el
paradero del sindicado, el juez de control de garantías procederá a realizar
tal declaración, procediéndose a nombrar un abogado designado por el Sistema
Nacional de Defensoría Pública, lo cual no obsta para que durante la etapa de
juicio oral el juez de conocimiento verifique si el órgano de investigación ha
continuado empleando mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y
razonables para obtener la comparecencia del procesado, so pena de decretar la
nulidad de lo actuado; ( ii ) cuando la persona se declara en rebeldía o
contumacia; y ( iii ) cuando el imputado renuncia a su derecho a encontrarse
presente durante la audiencia de formulación de la imputación.
Por otra parte, en lo que concierne al ejercicio de
la acción penal, el nuevo sistema procesal consagra, como regla general, la
aplicación del principio de legalidad, según el cual la Fiscalía General
de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a
realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que llegue a su conocimiento “cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. De tal
suerte que el Estado realiza su pretensión penal sin consideración a la
voluntad del ofendido, salvo en los delitos querrellables, interviniendo en la
investigación de todos los hechos punibles de que tenga noticia.
Con todo, de manera excepcional, la Constitución
faculta a la Fiscalía General de la Nación para suspender, interrumpir o
renunciar al ejercicio de la acción penal, en los casos que establezca la ley
para “la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro
del marco de la política criminal del Estado, el cual estará
sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza funciones de
control de garantías”. Así pues, se trata de un principio de oportunidad
reglado sometido a control judicial.
De igual manera, se trata de un proceso conformado por
las etapas de indagación, investigación y juicio; basado en el principio
de oralidad, adelantado mediante la sucesión de diversas audiencias públicas;
contradictorio; diseñado de forma tal que la persona sea juzgada sin dilaciones
injustificadas, respetándosele todas sus garantías procesales, en el cual las
intervenciones al ejercicio de los derechos fundamentales  deben encontrarse
previamente autorizadas mediante una orden escrita y motivada, bien sea del
fiscal, en los casos que expresa y restrictivamente la Constitución prevé
encontrándose sometidas a control judicial posterior, o del juez. En otros
términos, la afectación de derechos fundamentales es de reserva judicial.
Así pues, en materia probatoria, se considera
como prueba sólo aquella producida en el transcurso del juicio oral, lo cual no
significa que los elementos probatorios y la evidencia física no queden
sometidos a la cláusula de exclusión, en tanto que garantía del respeto de los
derechos fundamentales.
En este orden de ideas, el nuevo sistema procesal
penal es perfectamente armónico con la Constitución de 1991, la cual operó una
constitucionalización del derecho penal, entre otras materias, pues allí se
reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la libertad,
que deben ser respetados a todas las personas, en todo momento, así como las
garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial, a fin de impedir el
desconocimiento de los mencionados derechos.
Por lo tanto, una labor hermenéutica del procedimiento
penal, deberá tener en cuenta no sólo las normas contenidas en el Código
respectivo, sino que además es fundamental en dicha tarea, tener en cuenta no
sólo las normas del Acto legislativo 03 de 2002, sino las demás disposiciones
pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de
constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en
especial, con los artículos 8,  9  y 27.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, al igual que con los artículos 4 y 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cabe recordar, que  de manera
expresa el artículo 3 del nuevo Código de Procedimiento Penal, consagró la
prelación en la actuación procesal penal, de los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y
que prohíban su limitación durante los estados de excepción. Lo anterior por cuanto
“Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango
constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de
los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia
(art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la
Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones legales
orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del
procedimiento penal.”[10].
De igual manera, para efectos de interpretar la
normatividad procesal penal se puede acudir, como criterio auxiliar, a las
opiniones consultivas emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
a ciertas resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la
independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de
las personas privadas de la libertad, al igual que a las recomendaciones
adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de
las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no
comparte la Corte las apreciaciones de algunos intervinientes que argumentan
que la Corte debe dejar de lado las diversas líneas jurisprudenciales que ha
venido sentado a lo largo de más de una década, en aspectos de derechos
fundamentales relacionados con el proceso penal, por cuanto se trata de un “nuevo
modelo acusatorio”.
Como ya se advirtió anteriormente, mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 se introdujeron ciertas modificaciones al texto de la
Carta Política de 1991, con el propósito de diseñar un nuevo modelo de proceso
penal basado en (i) la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”;
(ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación;
(iii) se creó la figura del juez de control de garantías; (iv) se consagró el
principio de oportunidad y (v) se dispuso el carácter excepcional de las
capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su
vez,  preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a
la intimidad, pero bajo control judicial posterior.
Sin lugar a dudas, se trata de cambios importantes que
imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política. No obstante,
en virtud del principio de unidad de la Constitución[11], aquéllos “deben
interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios
generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”[12].
Cabe asimismo señalar que el Acto Legislativo 03 de
2002 introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de
la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar
tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales,
en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía
del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de
excepción.
Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la
administración de justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de
solución de controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados
ante la Corte Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo
cambio alguno.
En tal sentido, en cada caso concreto, la Corte deberá
examinar si su jurisprudencia anterior al Acto Legislativo  03 de 2002 en
materia de debido proceso penal y derechos fundamentales, en especial, en lo
que concierne a libertad personal e intimidad, resulta o no vinculante en
términos de  ratio decidendi o, al menos, tiene carácter de obiter
dictum.
2.3. Los sistemas procesales penales de origen anglosajón y
continental europeo.
Es importante recordar que, en la interpretación del
nuevo Código de Procedimiento Penal, se debe partir de la premisa de que la
estructura del mismo adoptada mediante el Acto Legislativo 03 de 2002l no
corresponde exactamente a ningún modelo puro. La anterior aseveración encuentra
respaldo adelantando un parangón entre los modelos acusatorios americano y continental
europeo, que resalta las características propias que presenta nuestro sistema
procesal penal, sistemas extranjeros que podrán ser tenidos en cuenta solo como
un  elemento de juicio, de apoyo o de conocimiento para la comprensión del
nuevo sistema procesal penal.
Así pues, el modelo acusatorio norteamericano
presenta las siguientes características fundamentales:
a. Los fiscales federales son funcionarios del poder
ejecutivo que dependen directamente del Fiscal General de los Estados Unidos o
“Attorney General”, quien fija las pautas básicas que van a orientar a
sus subalternos en la persecución de delito[13]
y responde políticamente por las actuaciones del órgano de investigación[14]. Se trata, por tanto,
de una estructura rígida y jerarquizada.
b. Las órdenes de arresto son emitidas por un juez con
base en una “causa probable”, la cual, según exigencia de la Cuarta
Enmienda constitucional, debe estar apoyada en una declaración jurada. Una vez
la persona es capturada, en el menor tiempo posible, es llevada ante el juez
para la realización de una vista preliminar, durante la cual es informada de
sus derechos constitucionales, se le hace saber que tiene derecho a reclamar la
realización de una audiencia preliminar, el fiscal o “prosecutor” expone
los motivos que justifican privar de la libertad al ciudadano, y finalmente, el
juez decide si concede  o no, bajo fianza, la libertad al indiciado[15].
c. Dentro del término de 15 días se debe realizar una
audiencia preliminar o “preliminary hearing”, cuyo objeto consiste en
que el fiscal someta a consideración del juez los cargos que considera
suficientes para llevar al ciudadano a juicio. Al término de la audiencia, el
funcionario judicial decide si el Estado ha satisfecho o no el requisito de demostrar,
prima facie, que existen razones para considerar al imputado responsable
del delito en cuestión, caso contrario ordenará retirar los cargos y la
inmediata libertad de aquél.
d. Antes del juicio, la defensa tiene el derecho a
requerirle al fiscal que descubra las pruebas exculpatorias, figura conocida
como “discovery”[16],
con el propósito de garantizar la vigencia del principio de igualdad de armas.
De igual manera, el fiscal puede realizar concesiones o “plea bargaining”
al sindicado, a cambio de la aceptación de su responsabilidad, lo cual implica
renunciar a su derecho a un juicio. Los beneficios suelen consistir en una
rebaja de pena o en la imputación de menos cargos. Una vez acordada la negociación
debe serle comunicada al juez.
e. La siguiente etapa procesal, es decir, el juicio
oral y público, tiene su fundamento en la VI Enmienda de la Constitución de los
Estados Unidos, según la cual “en todos los procesos criminales el acusado
disfrutará del derecho a un juicio rápido y público por un jurado imparcial del
Estado y Distrito donde se haya cometido el delito”. Este derecho se
extiende no sólo al acto del juicio propiamente sino a otras etapas procesales
similares a éste[17];
pero, desde hace más de un siglo ha quedado establecido que dicha cláusula
constitucional no se aplica para delitos menores o “petty crimes”[18].
f. El juicio se inicia con los alegatos del fiscal y
continúan con aquellos de la defensa. Se trata, simplemente, de presentarle al
juez y a los miembros del jurado, el respectivo caso. Posteriormente, cada una
de las partes aportará sus pruebas, tendrá derecho a contrainterrogar o “cross
examination”, y además, de conformidad con la Enmienda Sexta constitucional
“en todos los procesos criminales el acusado disfrutará del derecho a carearse
con los testigos”.[19]
Cabe señalar que el juez preside el debate, ya que se entiende que son las
partes quienes deben presentar sus pruebas y argumentaciones. Luego de la
rendición del veredicto[20],
el juez pronunciará inmediatamente su fallo, en el sentido de absolución o
culpabilidad.
g. Se trata de un proceso adversarial o “adversarial
system”[21]
entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de
condiciones; por un lado,  un acusador, quien pretende demostrar la solidez
probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca
demostrar su inocencia.
h. En materia probatoria, la iniciativa queda en manos
de las partes y se aplica la regla de exclusión entendida como la
inadmisibilidad, en la etapa de juicio[22],
de evidencia obtenida en el curso de un registro o detención contrarias a las
garantías constitucionales, extendiéndose a aquella cuyo origen está vinculado
estrechamente con ésta, conocida, a partir del asunto Silverthorne Lumbre
Co. vs. United States como doctrina del árbol envenenado o “fruits
of the poisonous tree”, la cual ha venido siendo atenuada en casos de
vínculo atenuado[23],
fuente independiente[24]
y descubrimiento inevitable[25].
i. En lo que concierne al principio de oportunidad, en
el sistema americano el fiscal goza de una cierta discrecionalidad para
sustraerse de la acusación, por razones tales como la causa probable, la
insuficiencia de la prueba o la victimización innecesaria del ofendido[26].
A su vez, los modelos procesales penales de ascendencia
continental europea, si bien presentan ciertas particularidades, se
rigen por ciertos principios comunes del sistema acusatorio, como pasa a
explicarse.
a. En algunos países, la Fiscalía hace parte de la
rama judicial. En Alemania, por el contrario, es una autoridad independiente,
es decir, no hace parte de la rama ejecutiva ni de la judicial[27]. De allí que, como
afirma Roxin[28],
la Fiscalía no puede ser equiparada, de manera alguna, a un juez; pero tampoco
es una autoridad administrativa. Así pues, dado que se le confía la
administración de justicia penal, su actividad, al igual que la del juez, no
puede estar orientada a las exigencias de la administración, sino que se
encuentra vinculada a los valores jurídicos, esto es, a criterios de verdad y
justicia. En consecuencia, un fiscal no puede ser obligado por su superior jerárquico
a sostener una acusación o a dejar de perseguir a un sindicado.
b. En consonancia con lo anterior, el fiscal no es
técnicamente una “parte procesal”. De allí que no sólo debe reunir
material de cargo contra el imputado, sino que es su obligación “investigar
las circunstancias que sirvan de descargo”[29].
c. De igual manera, la Fiscalía, en principio, está
obligada a acusar ante la ocurrencia de hechos punibles, en virtud del principio
de legalidad. En consecuencia, es el principio de legalidad y no criterios
de conveniencia, el que debe determinar cuándo ha de iniciarse el proceso
penal. De igual forma, aquél  sólo puede terminar anticipadamente en los casos
en que así expresamente lo señale la ley, sin que tal decisión pueda depender
de la discrecionalidad de funcionario alguno[30].
No obstante, en países como Alemania, con fundamento en el principio de
oportunidad, la Fiscalía puede decidir sobre la formulación de la acusación
y el sobreseimiento del procedimiento, aún cuando la investigación conduzca,
con cierto grado de probabilidad, al resultado de que el sindicado cometió un
delito. Con todo, es la ley, la que establece los casos en los cuales
resulta aplicable el mencionado principio[31].
d. Existe una clara distinción de las funciones de
acusación y juzgamiento en órganos distintos. Así, el sistema se estructura
sobre una contienda entre dos partes, acusador y acusado, resuelta por un
funcionario judicial independiente e imparcial.
e. Uno de los principios básicos del sistema
acusatorio de corte europeo, es aquel de la “igualdad de armas”,
encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de
ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es
decir, “que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación,
prueba e impugnación”[32].
f. El juicio está regido por los principios de
oralidad, publicidad y celeridad. Así, todo lo que sucede en el proceso, bien
sea el interrogatorio del testigo, la producción de la prueba o los alegatos,
deben ser llevados a cabo oralmente. De igual manera, la etapa de juzgamiento
es pública, con determinadas restricciones, con el propósito de consolidar la confianza
de la ciudadanía en la administración de justicia; e igualmente, el juicio se
debe llevar a cabo en el menor tiempo posible, teniendo en cuenta que un
proceso penal afecta severamente los derechos fundamentales del sindicado, y
asimismo, la efectividad de los medios de prueba disminuye con el transcurso
del tiempo[33].
g. En materia probatoria, se presentan ciertas
diferencias entre los sistemas acusatorios de unos y otros países. Así, en
Italia, las pruebas obtenidas irregularmente son sometidas a un régimen de
nulidades procesales; en tanto que en Alemania, no existe una regla de
exclusión general y el juez debe realizar un juicio de proporcionalidad al
momento de analizar la validez de la prueba.
h. En lo que concierne a los juicios en ausencia, el
Código Procesal Penal Alemán, en su artículo 276 dispone “Un inculpado se
considera ausente si su residencia es desconocida o si reside en el extranjero
y su comparecencia ante el tribunal competente no es factible o apropiada”,
y más adelante, el artículo 285 reza “Contra el ausente no tendrá lugar
ninguna vista oral”[34].
En suma, la realización de un parangón entre los
modelos acusatorios americano y continental europeo evidencia, una vez más, que
el nuevo modelo procesal penal colombiano no se adscribe a ninguno de los
anteriores sino que por el contrario presenta numerosas e importantes
particularidades, que es preciso tener en cuenta al momento de interpretar la
Ley 906 de 2004.
3. Examen material de las normas acusadas.
1.  ARTÍCULOS
16, 154 ( PARCIALES ) Y 284.
Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la
que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y
sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún
caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias
excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la
producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez
de control de garantías.”
“Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:
( ... )
2. La práctica de una prueba anticipada.
Artículo 284. Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes
de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar
anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de
los siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez que
cumpla funciones de control de garantías.
2. Que sea solicitada por
el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio
Público en los casos previstos en el artículo 112.
3. Que sea por motivos
fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio
probatorio.
4. Que se practique en
audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de
pruebas en el juicio.
Parágrafo 1°. Si la prueba
anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acusación,
el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.
Parágrafo 2°. Contra la
decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si
se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir
ante otro juez de control de garantías para que este en el acto reconsidere la
medida. Su decisión no será objeto de recurso.
Parágrafo 3°. En el evento
en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, al
momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya
desaparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo
del juicio oral.
a ) Cargos de la demanda
La demandante argumenta que los apartes y artículos
subrayados vulneran el principio de inmediación de la prueba en juicio, porque
“lo que se desarrolla es que antes del juicio y en presencia del juez de
control de garantías, que no puede ser nunca el juez que va a dirigir el
juicio, se puedan practicar pruebas, que además tengan vocación de permanencia”.
Agrega, que fue la voluntad del constituyente que en presencia del juez de
conocimiento se practicaran todas las pruebas, y luego de escuchar a las
partes, se entrara a decidir; por el contrario, las disposiciones acusadas
conducen a que se tengan en cuenta pruebas en el juicio oral que no fueron
practicadas en presencia del juez de conocimiento.
b ) Concepto del Ministerio Público.
El
Ministerio Público considera que la práctica de pruebas anticipadas, en casos
excepcionales y ante el juez de control de garantías, no vulnera el principio
de inmediación probatoria, motivo por el cual solicita a la Corte declarar
exequibles los artículos y expresiones acusadas, por las siguientes razones.
Existen
dos parámetros constitucionales para el resolver el cargo de
inconstitucionalidad planteado: el artículo 29 según el cual todo sindicado
tiene derecho a presentar y controvertir pruebas; y el artículo 250, conforme
al cual corresponde a la Fiscalía General de la Nación solicitar al juez de
control de garantías las medidas necesarias que aseguren la conservación de la
prueba, así como presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento
con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las
pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
Agrega
que el principio de inmediación probatoria, en un sistema acusatorio, tiene su
razón de ser en  la necesidad de garantizar un juicio lo más justo posible, en
donde el funcionario judicial que deba dictar sentencia, de una parte tenga el
conocimiento directo de la prueba y ejerza el control sobre la forma como la
misma se produce; y de otro lado, no sea contaminado con ella antes de
iniciarse el juicio oral, de modo que se acerque a la prueba de la forma más
imparcial posible. De hecho, según el literal k del artículo 8 del C.P.P. el
sindicado puede renunciar a tal garantía.
No
obstante lo anterior, es preciso reconocer que determinados elementos
materiales probatorios, imprescindibles para descubrir la verdad, pueden
desaparecer por circunstancias ajenas al querer de las partes antes de ser
llevadas a juicio, motivo por el cual el legislador, de manera excepcional,
facultó a que tales pruebas pudiesen ser valoradas por el juez de conocimiento.
Se trata, por supuesto, de una excepción al principio de inmediación, en la
medida en que no es practicada y controvertida ante el juez de conocimiento.
Agrega
que el derecho a pedir pruebas anticipadas también es un derecho de renuncia a
una garantía, en la medida en que el legislador ha señalado que la realización
de un juicio oral, público, con inmediación de la prueba es un derecho del
imputado cuyo ejercicio es renunciable.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El
apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte
declarar exequibles las disposiciones demandadas por cuanto la práctica de la
prueba anticipada surge como un mecanismo excepcional sometido a la
concurrencia de ciertas condiciones objetivas y con una finalidad específica:
que sea fundada sobre motivos de extrema necesidad y para evitar la pérdida o
alteración del medio probatorio.
Aunado
a lo anterior, la práctica de la prueba anticipada está rodeada de todas las
garantías propias del debido proceso, a saber, posibilidad de ser solicitada
por la Fiscalía General de la Nación, por la defensa o por el Ministerio
Público en algunos casos, se practica ante el juez de garantías y en audiencia
pública, procediendo los recursos pertinentes contra la decisión de practicar
la prueba.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación solicita a la
Corte declarar exequibles las normas acusadas por cuanto el nuevo proceso penal
se orienta, entre otros aspectos, a la búsqueda de la verdad real y a la
realización de la justicia material, con el propósito de obtener una pronta y
cumplida justicia.
En la materialización de este propósito resulta
plenamente válida la práctica de pruebas anticipadas, teniendo en cuenta que
las mismas no constituyen la regla general, sino una circunstancia
excepcionalísima prevista por el legislador. Cita como ejemplo, el caso de una
persona que ha sido testigo de un hecho punible y se encuentra en riesgo de
muerte, no siendo posible esperar ante la audiencia de juzgamiento. En tales
situaciones se debe practicar una prueba anticipada.
e ) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
La
Defensoría del Pueblo considera que la Corte debe declarar exequibles las
disposiciones acusadas por cuanto la prueba anticipada reúne todos los
requisitos consagrados en el artículo 29 Superior, así como en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, como quiera
que presenta las siguientes características:
1. Principio de legalidad: la prueba anticipada es
practicada por un juez de control de garantías.
2. Principio de publicidad: la prueba es practicada en
audiencia pública, o sea, no es secreta ni reservada.
3. Principio de contradicción: la prueba es practicada
con participación de las partes, las cuales pueden interponer recursos.
4. Principio de garantías procesales: la prueba se
practica con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en
el juicio.
Agrega que las normas son conformes con la filosofía
que inspira al Estado Social de Derecho, por cuanto procura la efectividad de
los derechos y la prevalencia del derecho sustancial.
Por último, considera que debe tratarse de una medida
realmente excepcional por cuanto a la Fiscalía le queda más fácil practicar
pruebas anticipadas que al investigado, pues aquella dispone de una
infraestructura y de personal especializado en materia probatoria.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequibles las disposiciones acusadas por cuanto
la práctica de pruebas anticipadas es una excepción aplicable a los eventos en
los que se presenten situaciones extremas, como por ejemplo, cuando un testigo
padece una enfermedad terminal. En nada se contraría, en consecuencia, el
espíritu del sistema acusatorio.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La
Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte declarar exequibles las
expresiones acusadas. Fundamenta su solicitud en que el principio de
inmediación de la prueba no es absoluto y por lo tanto debe admitir
excepciones, puesto que sólo así podrán garantizarse en algunos casos la
práctica de ciertas pruebas que no pueden esperar hasta el momento en que el
juez de conocimiento las practique.
h ) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
El ciudadano comienza su intervención afirmando que,
de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la demanda de
inconstitucionalidad debe cumplir con el requisito de razones ciertas, el cual
permite concluir que la norma demandada existe como tal en el mundo jurídico.
La demandante en el primer punto de la demanda, al transcribir la norma que
considera inconstitucional, esto es, el artículo 16 de la ley 906 de 2004
reproduce una norma que no corresponde al texto definitivo del artículo tal
como quedó después de que el Presidente de la República expidiera el decreto
2770 de 2004 por medio del cual se corrigen los yerros de la ley en mención; en
efecto, este decreto excluyó del artículo 16 el aparte “o ante el juez de
conocimiento, según el caso” debido a que de acuerdo con el esquema
proyectado para el nuevo sistema, sólo se permite la práctica de la prueba
anticipada en audiencia ante el juez de control de garantías y no ante el juez
de conocimiento como fue aprobado en el Congreso de la República.
A continuación explica porqué el conjunto de las
normas demandadas lejos de vulnerar el principio de inmediación está diseñado
para que entre otros aspectos pueda verse cumplido el mandato del artículo 29
de la Constitución al garantizarle al imputado la posibilidad de ejercer su derecho
de defensa.
Así, uno de los cambios radicales del nuevo sistema es
el que se le otorga al juicio la dimensión de eje sobre el cual gira el
proceso, lo cual significa que es este momento procesal el escenario
privilegiado y exclusivo de la práctica de la prueba. Este punto tiene
implicaciones trascendentales ya que tal eventualidad genera la
desjudialización de la prueba durante la investigación. A diferencia de lo que
ocurre bajo la vigencia de la normatividad procesal de tendencia inquisitiva en
la que la práctica de la prueba realizada en la etapa de la investigación tiene
plena validez en el juicio y el juez cuenta con plena libertad para valorarla y
decidir con fundamento en ella, en el nuevo esquema sólo es prueba la que se
practica en el juicio, eliminándose así el  principio de permanencia de la
prueba de acuerdo a lo establecido en el acto legislativo 03 de 2002.
Argumenta que, a pesar de que el diseño de la nueva
sistemática excluye la práctica de pruebas al margen del juicio oral, se han tenido
en cuenta algunas circunstancias que pueden presentarse antes de la formulación
de la acusación e incluso antes de la formulación de la imputación  que pueden
provocar la pérdida o alteración del medio probatorio en desmedro del derecho
de defensa del imputado o acusado y del desarrollo efectivo del juicio.
Agrega que las normas acusadas son desarrollos
directos del acto legislativo 03 de 2002 y contiene los elementos más
característicos de un sistema con clara tendencia acusatoria. En primer término
le otorga rango jurídico de prueba a aquella practicada en la audiencia de
juicio oral el cual se llevará a cabo con todas las garantías para las partes y
cumpliendo con los principios de contradicción, inmediación, concentración y
publicidad. Antes de la iniciación del juicio oral no
existe prueba como tal.
En segundo lugar, se prohíbe expresamente comisionar
la práctica de la prueba, instrumento jurídico característico de los sistemas
inquisitivos que obvian el principio de inmediación o lo consagran sin
garantizar su aplicación efectiva.
En suma,
concluye el ciudadano afirmando que  la prueba anticipada en nuestro medio y en
cualquier otro, no sólo resulta necesario por las circunstancias, sino también
constitucional porque responde a los requerimientos del derecho de defensa del
artículo 29 superior, artículo que no debe ser obviado a la hora de analizar el
artículo 250 de la Constitución.
i ) Problemas jurídicos que debe resolver la Corte Constitucional.
La Corte examinará si la práctica de pruebas
anticipadas, en circunstancias excepcionales, durante una audiencia ante el
juez de control de garantías, vulnera o no el principio según el cual se debe
llevar un juicio público, oral con inmediación de la prueba, teniendo en cuenta
que de ser posible las mismas serán repetidas en el curso de aquél.
k) Consideraciones de la Corte.
1. Asunto procesal previo.
Un ciudadano
interviniente sostiene que la demandante no cumplió con el requisito de
transcribir adecuadamente la norma legal acusada, por cuanto mediante el
decreto 2770 de 2004 se corrigió un yerro de publicación, suprimiéndose la
expresión “o ante el juez de conocimiento, según el caso”, habiendo sido
publicada, por segunda vez, la Ley 906 de 2004 en el Diario Oficial núm. 45.658
del 1º de septiembre de 2004, lo cual conduciría a un fallo inhibitorio de la
Corte por inepta demanda.
Al respecto,
esta Corporación considera que, independientemente de si el Presidente de la
República se encuentra o no facultado para hacer correcciones como las que
introdujo mediante el decreto 2770 de 2004 a la Ley 906 de 2004, en el presente
caso, tal discusión resulta irrelevante para fallar por cuanto lo cierto es,
con base en el segmento normativo trascrito en la demanda, la ciudadana planteó
un cargo global de inconstitucionalidad, según el cual en un sistema
acusatorio son inadmisibles las pruebas anticipadas, por cuanto desconocen el
principio de inmediatez.
2. La práctica de pruebas anticipadas, en circunstancias
excepcionales no vulnera el principio de inmediación de la prueba en un sistema
acusatorio.
La ciudadana demanda la inconstitucionalidad de las
expresiones “Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas
en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma
anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías” y “la
práctica de una prueba anticipada”, de los artículos 16 y 154 del C.P.P.
respectivamente, así como la totalidad del artículo 284 de la misma
normatividad, por cuanto, a su juicio, constituyen vulneraciones al principio
de inmediación de la prueba, consagrado en el nuevo artículo 250.4
constitucional, ya que “lo que el constituyente quiso al constitucionalizar
esa expresión es que en presencia del juez de conocimiento desfile toda la
prueba y sobre esa universalidad, luego de oír a las partes, decida. Y en
cambio con la prueba anticipada, propuesta por el legislador, se propone que
prueba que no ha sido practicada de frente al juez que decide, la tenga en
cuenta para fundamentar su decisión final”. En otras palabras, la
demandante plantea un cargo de inconstitucionalidad global según el cual la
figura de la prueba anticipada es inconcebible en un sistema procesal
acusatorio, y por ende, los artículos legales que la regulan resultarían ser
contrarios a la Constitución.
La totalidad de los intervinientes, al igual que la
Vista Fiscal, consideran que las normas legales acusadas deben ser declaradas exequibles,
por cuanto, en determinados casos excepcionales, se justifica la práctica de
pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías. En igual sentido se
pronunciará la Corte, por las razones que pasan a explicarse.
En efecto, las modificaciones introducidas al proceso
penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio,
por cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de
que se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual
las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la
indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de
concentración e inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio
oral, público y con todas las garantías. De tal suerte que los elementos
materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante la investigación, si
bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los
derechos fundamentales, no pueden ser el fundamento de  una sentencia
condenatoria, decisión que debe estar soportada en pruebas practicadas durante
el juicio oral.
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa
en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario
judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma
concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías
procesales.
Además es preciso tener en cuenta, que el nuevo modelo
acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es
un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino
que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de
la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la
presunción de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía
y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos
de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los
aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de
enfrentar al imputado.
En efecto, durante la etapa preprocesal de indagación,
al igual que en el curso de la investigación, no se practican realmente “pruebas”,
salvo las anticipadas de manera excepcional, sino que se recaudan, tanto por la
Fiscalía como por el indiciado o imputado, elementos materiales probatorios,
evidencia física e información, tales como las huellas, los rastros, las armas,
los efectos provenientes del delito, y los mensajes de datos, entre otros. En
el escrito de acusación, el cual se presenta ante el juez de conocimiento en el
curso de una audiencia de formulación de acusación, el fiscal deberá descubrir
las pruebas de cargo, incluyendo los elementos favorables al acusado. A su vez,
podrá solicitarle al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los
elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios
probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Posteriormente, en el curso
de la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la defensa deberán enunciarle al
juez de conocimiento la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio
oral,  pudiendo solicitársele la aplicación de la regla de exclusión.
Finalmente, en virtud del principio de inmediación de la prueba en el juicio
oral, se practicarán las pruebas que servirán para fundamentar una sentencia.
En efecto, el principio de inmediación de la prueba,
es definido por Pfeiffer  como aquella posibilidad “que tiene el juez
de conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la
decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal”[35]. De tal suerte que, la
aplicación del mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de
cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante el juicio oral cuando
deben practicarse las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia. De allí
que, a luz de dicho principio, según Roxin[36],
el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones
personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del
juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan
practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las
garantías procesales[37].
Ahora bien, el examen de constitucionalidad de las
pruebas anticipadas en el nuevo C.P.P. debe realizarse, no sólo frente a la
expresión “con inmediación de las pruebas” del artículo 250.4 Superior,
como lo pretende la demandante, sino además tomando en consideración otros
artículos de la Constitución como el 29 y el 250.1.
En tal sentido, el artículo 29 dispone que toda
persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra”, e igualmente que “es nula de pleno derecho la
prueba obtenida con violación del debido proceso”. De allí que, en materia
probatoria, rigen los principios de legalidad de la prueba, contradicción y
publicidad, los que se cumplen respecto de la practica de pruebas anticipadas
según lo dispone el artículo 284 del C.P.P., y por lo tanto, la posibilidad de
la práctica de éstas pruebas anticipadas es una particularidad de nuestro
sistema procesal penal, que se ajusta a la Constitución como pasa a explicarse.
De conformidad con el principio de legalidad,
cualquier prueba debe ser decretada y practicada por una autoridad competente.
En tal sentido, el artículo 284.1 de la Ley 906 de 204 dispone que durante la
investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se
podrá practicar cualquier medio de prueba pertinente, a condición de que “sea
practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías”.
En relación con el principio de publicidad, la
prueba no puede ser practicada de manera secreta u oculta, sino de cara al
imputado y a la sociedad. En concordancia con lo anterior, en un sistema de
tendencia acusatoria, dicha prueba deberá ser practicada durante una audiencia
pública, requisito que expresamente se encuentra consagrado en el artículo
284.4 del nuevo C.P.P.
Así mismo, en virtud del principio de contradicción,
el sindicado en el proceso penal acusatorio debe contar con la facultad de
controvertir, en el curso de una audiencia, las pruebas que se alleguen en su
contra y de interponer los recursos de ley correspondientes.
Pues bien, siendo el principio constitucional de
contradicción de la prueba una garantía que debe ser respetada en cualquier
variedad de proceso judicial o administrativo, es preciso señalar que la Corte
se refirió al contenido de aquél en sentencia C- 830 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería, en los siguientes términos:
“Desde el punto de vista constitucional
dichas pruebas tienen su fundamento en la garantía de los derechos
fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de
defensa o contradicción, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la Constitución,
en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientes del proceso, no
solamente la facultad de acudir a la jurisdicción y lograr que se cumpla la
plenitud de  las formas propias del mismo, sino también la de aducir y pedir la
práctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de la
contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de
conformidad con las normas sustanciales.
Más recientemente, la Corte en sentencia C- 798 de
2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño[38],
ahondó en la ausencia de contradicción entre el principio de contradicción de
la prueba y la procedencia de pruebas anticipadas, de la siguiente manera:
“Ahora bien, como lo indica el actor, para
la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el
escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda
hacerlas valer. Pero, esta garantía del principio de contradicción de la
prueba no se opone a la procedencia y legitimidad de las pruebas anticipadas,
aún si se obtuvieron sin la citación de la futura contraparte, dado que la
determinación de la validez y la eficacia de la prueba anticipada no asisten al
juez que la practica sino al juez que conoce de la controversia o ante quien se
pretenda hacerla valer. (
subrayas agregadas ).
En tal sentido, la regulación legal de la prueba
anticipada también se ajusta al principio de contradicción por cuanto el
artículo 284.4 del nuevo C.P.P. dispone que la misma se debe practicar en
audiencia pública “y con observancia de las reglas previstas para la
práctica de pruebas en juicio”. De igual forma, de conformidad con el
segundo parágrafo de la misma norma, contra la decisión de practicar una prueba
anticipada “proceden los recursos ordinarios”, y si ésta es negada, la
parte interesada podrá acudir de inmediato, y por una sola vez, ante otro juez
de control de garantías con el propósito de que éste reconsidere la medida, no
siendo su decisión objeto de recurso.
Además, en atención al tercer parágrafo del artículo
284 del C.P.P., de ser posible, el juez ordenará la repetición de dicha
prueba en el desarrollo del juicio oral.
Más allá del sometimiento de la regulación legal de la
prueba anticipada a los mencionados principios constitucionales, la misma
resulta ser conforme con la Constitución por cuanto ( i ) a la Fiscalía General
de la Nación le fue asignada, en el artículo 250.1, la función de “conservación
de la prueba”;   ( ii ) por el carácter excepcional y urgente
de la práctica de aquélla; y ( iii ) ya que garantiza la vigencia de un
equilibrio procesal inherentes a cualquier sistema acusatorio.
En efecto, la Fiscalía General de la Nación debe tomar
las medidas necesarias para preservar la prueba, lo cual implica facultarla
para acudir ante el juez de control de garantías con el propósito de que sea
practicada de manera urgente una prueba que, por diversas circunstancias, corre
inminente riesgo de desaparecer, imposibilitándose de esta manera el
cumplimiento de los deberes estatales consagrados en el artículo 2 Superior, y
en especial, haciéndose nugatorios los derechos fundamentales de las víctimas.
De igual manera, el carácter excepcional de la
prueba anticipada constituye una salvedad justificada constitucionalmente
aceptable al principio de inmediatez de la prueba en el juicio oral. Al
respecto, en el texto de la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, se
argumenta lo siguiente en relación con aquella variedad de prueba:
“Teniendo en cuenta que desde la
perspectiva del derecho comparado, incluyendo los sistemas acusatorios más
puros, se reconoce la posibilidad de practicar de manera excepcional alguna
prueba anticipada a la realización del juicio oral, se consagra el
instituto de la prueba anticipada como una excepción al principio de inmediación.
( negrillas agregadas ).
Por consiguiente, podrá solicitarse ante el
juez de conocimiento la práctica de una prueba anticipada al juicio oral,
siempre y cuando sea indispensable hacerlo de manera inmediata para evitar su
pérdida o la alteración misma del medio probatorio.
Para que la prueba anticipada pueda ser
tenida en cuenta se requiere como requisito sine qua non, so pena de
exclusión, que su práctica sea fácticamente imposible de  repetir durante la
vista pública y se lleve a cabo con intervención del juez, dando plena
oportunidad de ser controvertida[39].
De hecho, en el actual artículo 284.3 de la Ley 906 de
2004 se establece que la prueba anticipada se decretará y practicará cuando
existan “motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o
alteración del medio probatorio”, lo que evidencia la naturaleza
excepcional de aquélla. Se trata de casos, por ejemplo, en los cuales un
testigo se encuentra padeciendo una enfermedad terminal, y por ende, se teme
que no alcance a rendir su testimonio durante el juicio oral.
Aunado a lo anterior, el juez de control de
garantías debe verificar que efectivamente exista una situación excepcional
y urgente que justifica la práctica de una prueba anticipada, que de ser
posible será repetida durante el juicio oral. En caso de no presentarse tal
situación, el juez deberá negar la petición que le fue elevada en tal sentido.
De igual manera, la jurisprudencia constitucional
foránea ha considerado que la existencia de pruebas anticipadas no se
contrapone a la naturaleza de un sistema procesal con elementos de corte
acusatorio, entre ellos, el juicio oral con inmediación de la prueba, a
condición de que se cumplan ciertos requisitos ( i ) que versen sobre hechos
que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del
juicio oral                                 ( elemento material ); ( ii
) que sean practicadas por autoridad competente  ( elemento subjetivo )
y ( iii ) que se garantice el ejercicio del derecho de contradicción ( elemento
objetivo )[40].
En el caso de la prueba anticipada regulada en el
nuevo C.P.P. se tiene que el artículo 284.2 dispone que aquella podrá ser
solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112 de la misma
normatividad, es decir, en aquellos asuntos en los cuales esté ejerciendo o
haya ejercido funciones de policía judicial. De tal suerte que, en materia de
solicitud de práctica de pruebas anticipadas, las normas acusadas constituyen
una excepción válida al principio de inmediación, ya que aseguran la vigencia
del principio de igualdad de armas.
En este orden de ideas, la Corte considera que no está
llamado a prosperar el cargo global que dirigió la ciudadana contra ciertas
expresiones de los artículos 16 y 154 del C.P.P. y la totalidad del artículo
284, en el sentido de vulnerar el principio de inmediatez de la prueba, motivo
por cual serán declarados exequibles pero únicamente por el estudiado cargo
global.
2. ARTÍCULO 20
PARCIAL.
“Artículo 20. Doble instancia. Las
sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado,
que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales,
salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso
de apelación.
El superior no podrá agravar la situación del apelante
único.
a ) Cargos de la demanda
A juicio de la demandante el aparte subrayado vulnera el
inciso segundo del artículo 31 Superior, porque la prohibición de reformar en
contrario está consagrada constitucionalmente a favor del condenado, “mientras
que el legislador la ha ampliado a cualquiera de los intervinientes, con tal de
que sea apelante único”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
La Vista Fiscal considera que la prohibición de reformatio
in pejus constitucionalmente se reconoce a favor del condenado, pero nada
impide que tal garantía se extienda a las demás partes e intervinientes en la
actuación penal.
En tal sentido, conceptúa que la interdicción de
reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal que vincula al ad
quem de una parte con las pretensiones del apelante único, pero además lo
limita en cuanto no puede afectar en mayor medida la condición de éste, que es
quien por virtud del recurso lo ha investido de competencia para conocer de la
actuación.
Agrega que la Carta Política consagra unos parámetros
mínimos de protección que pueden ser superados por el Congreso de la República,
mientras no afecte la integridad de la Constitución. En otros términos, la
Constitución no prohíbe reconocer la prohibición de reformatio in pejus
a otros impugnantes únicos y frente a otras decisiones distintas a la
sentencia. Piénsese, por ejemplo, en el fiscal, el Ministerio Público y la
víctima.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El
apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte
declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la disposiciones demandada
por cuanto, a su juicio, no se estructura un cargo de inconstitucionalidad. De
manera subsidiaria, demanda a esta Corporación declarar exequible el segmento
normativo acusado por cuanto la alusión que realizó el constituyente al
concepto de condenado no puede ser observada bajo un tenor literal. Cita al
respecto las sentencias T- 082 de 2002 y SU 327 de 1995.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación interviene en
el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de la norma, argumentando
que la demandante se equivoca cuando considera que el espectro de la expresión
apelante único cobija a todas las demás partes. Agrega que “Se arriba a esta
conclusión con el sentido constitucional que sobre el mismo ha expresado la
Corte y que esta intervención considera oportuno recordar para enervar la
incorrecta hermenéutica que se realiza de la demanda”. A continuación se
cita la sentencia T- 105 de 2003.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
La Defensoría del Pueblo considera que la norma es
conforme con la Constitución por cuanto la ampliación que operó de la
prohibición de la reformatio in pejus constituye un desarrollo del artículo
94 Superior. Agrega que si en materia civil y laboral aplica el mencionado
principio, no se entiende por qué la víctima de una delito, al iniciar el
incidente de reparación integral para el reconocimiento de los perjuicios, no
pueda apelar con tranquilidad el auto que los tase, en el entendido de que el ad
quem no los va a rebajar.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar inexequible la expresión acusada por cuanto la
garantía constitucional de la no reforma en perjuicio la consagra la Carta para
aquellos eventos en que el recurrente sea el procesado.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La
Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte declarar exequibles la
expresión acusada. Fundamenta su solicitud en las siguientes apreciaciones.
El
artículo 20 de la Ley 906 de 2004 no se refiere únicamente a las sentencias
sino también a los autos que se profieran a lo largo del proceso penal y que
afecten la libertad, la práctica de pruebas o que tengan efectos patrimoniales.
Así pues, el principio de la no reformatio in pejus se hace extensivo a
todo sujeto procesal y no sólo a la sentencia, lo cual no vulnera, de manera alguna,
el artículo 31 constitucional.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente, el cargo se plantea sin detenerse en la lectura total
del artículo, ya que,  si bien es cierto que el inciso segundo del artículo 20
de la ley 906 señala que el superior no podrá agravar la situación del apelante
único, no puede concluirse de esto que se le haya extendido el beneficio
contenido en la disposición a todos los intervinientes ya que el contexto
integral de la norma presenta el derecho a interponer el recurso de apelación
en ciertos casos a favor del procesado ratificándose en esos eventos la
prohibición constitucional de agravar su situación cuando sea apelante único.
La razón está
relacionada con lo se ha entendido por la jurisprudencia y la doctrina de la
garantía de la no reformatio in pejus, beneficio que está concebido para
amparar al condenado o al acusado, o como se consagra en el primer inciso del
artículo 20 al imputado, y no como erróneamente piensa la actora a favor
también de los otros intervinientes. Si así lo hubiera querido la Comisión
redactora y el Congreso de la República se tendría constancia al respecto, sin
embargo no hay tal. La norma como fue aprobada en el último debate en la
plenaria del Senado de la República no difería en nada de la presentada casi
dos años antes por la Corporación Excelencia en la Justicia en el borrador del
proyecto sobre el cual trabajó la Comisión Redactora Constitucional. Por lo
tanto se debe concluir que la norma no extiende a los intervinientes la
protección de la garantía que tal como ha sido concebido por la doctrina y la
jurisprudencia es un desarrollo del principio de congruencia.
En este orden
ideas, observa que la garantía aquí brevemente reseñada ha sido diseñada para
salvaguardar el debido proceso del condenado evitando que las decisiones sean
revisadas y revocadas en contravía del interés del sentenciado siempre que sea
demandante único, es decir que exista único interés o bien se presenten
múltiples intereses pero no confrontados. El fundamento es lógico ya que la
intervención del superior es dispositiva pues depende de la voluntad del actor,
lo que significa que el juzgador de segunda instancia no puede ir más allá de
la pretensión formulada.
El interviniente concluye que la esfera de protección de la garantía de
la no reformatio in pejus permanece intacta en el nuevo código de
procedimiento penal, es decir, es el condenado el único que puede verse
beneficiado por la institución. Además, como se sostuvo en la parte inicial de
este punto, la lectura que hace la demandante no es integral pues sólo tiene en
cuenta el inciso segundo del artículo 20, obviando el primero que hace
referencia a los derechos del imputado o acusado para imponer el recurso de apelación;
por esta razón, al estar claro que estas garantías se predican del procesado,
no se incluyó en el segundo inciso el término condenado contenido en el
artículo 31 de la Constitución Política sin que esto convierta la norma en
inconstitucional.
i ) Problema jurídico.
Debe
establecer la Corte si el legislador vulneró o no el artículo 31 constitucional
por el hecho de haber dispuesto que el superior no podrá agravar la situación
del apelante único, es decir, de cualquier interviniente, y no sólo del condenado.
j ) Consideraciones de la Corte Constitucional.
La demandante alega que la expresión “el superior
no podrá agravar la situación del apelante único”, del artículo 20 de la
Ley 906 de 2004, vulnera el artículo 31 Superior por cuanto el legislador
amplió a los demás intervinientes en el proceso penal, y no sólo al condenado,
la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus.
Un interviniente sostiene que no se estructuró un
cargo de inconstitucionalidad, por cuanto no se cumplió con los requisitos de
especificidad y claridad; otros que la demandante está acordándole a la norma
legal un significado que no tiene, ya que de la lectura de la misma no se
deriva que los demás intervinientes en el proceso penal gocen de la garantía de
la no reformatio in pejus;  la Defensoría del Pueblo y la Vista Fiscal,
por su parte, consideran que la disposición acusada, efectivamente, amplió
dicha garantía al fiscal, al Ministerio Público y a la víctima, pero que no por
ello se vulnera la Constitución, debido a que la misma establece sólo unos
parámetros mínimos superables por el legislador. Por último, un interviniente
sostiene que le asiste razón a la demandante, y que por ende, la expresión debe
ser declarada inexequible.
La Corte considera que una interpretación exegética de
la disposición legal acusada arroja como resultado una aparente discordancia
entre aquélla y el texto del artículo 31 constitucional. En efecto, mientras
que la Carta Política alude al agravamiento de una pena cuando el condenado
sea apelante único, la norma acusada se refiere a la situación
de un apelante único.
Ahora bien, desde un punto de vista material, resulta
evidente que la norma legal abarca la situación de hecho descrita por la norma
constitucional, y en tal sentido, no estaría contradiciéndola, tal y como lo
sostienen algunos intervinientes. El problema jurídico surge cuando ( i ) se
entiende que la norma legal no sólo comprende la imposición de una pena,
mediante la cual se da por terminado en primera instancia un proceso penal,
sino que abarca un espectro mucho más amplio de supuestos procesales
comprendidos en el concepto amplio de “situación”; y ( ii ) por cuanto
según la expresión acusada la garantía de la interdicción de la reformatio
in pejus se extiende no sólo al condenado, como lo establece
la Constitución, sino a cualquier apelante único.
En tal sentido la Corte examinará, en el contexto del
sistema acusatorio, cada uno de los elementos que conforman la disposición
acusada, es decir, qué se entiende por “superior”, “situación” y
“apelante único”. A continuación, dado que la puesta en marcha de
un nuevo modelo procesal penal no implica, per se, que la Corte no pueda
tomar en consideración la jurisprudencia que venido sentando en materia de
garantías procesales, en este caso la interdicción de la reformatio in pejus,
pero que, al mismo tiempo, aquélla debe armonizarse con los principios rectores
del nuevo sistema procesal penal, esta Corporación ( i ) examinará brevemente
las líneas jurisprudenciales constitucionales existentes en relación con los
límites a la competencia del superior jerárquico  y ( ii ) analizará si la
extensión de dicha prohibición a favor de todos los intervinientes en el
proceso penal, que sean apelantes únicos, no sólo para efectos del agravamiento
de la pena, sino también para una determinada “situación”, se ajusta o
no a la Constitución, dada la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de
2002, y en especial, los derechos de las víctimas en el proceso penal.
1. Examen de los términos empleados por la norma
acusada.
En relación con el término “superior” es
preciso tomar en cuenta que en el nuevo sistema procesal acusatorio se eliminó
la segunda instancia en la Fiscalía General de la Nación; en tanto que se creó
la figura del juez de control de garantías, y se conservó aquella del juez de
conocimiento, aunque con un papel distinto a cumplir durante el juicio oral.
Así las cosas, la alusión al superior, en los términos
del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, es una clara referencia a los
respectivos superiores de los jueces de control de garantías y de conocimiento,
es decir, para los primeros serán los jueces penales del circuito[41]; en tanto que para los
segundos serán los jueces penales del circuito, la Sala Penal del respecto
Tribunal Superior de Distrito Judicial, y la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
Mayor dificultad conlleva la interpretación del
término “agravar la situación del apelante único”. En efecto,
mientras que la Constitución hace referencia al agravamiento de una “pena”,
es decir, a la sanción impuesta por un juez al término de un proceso penal, la
ley alude a agravar la situación de un apelante único, lo cual presupone, de
entrada, que la garantía de la  interdicción de la reformatio in pejus
se extendería a cualquier otra decisión judicial, diferente de aquella de
imponer la pena por el juez de conocimiento, adoptada por el juez de control de
garantías durante una audiencia, a condición de que la misma fuese apelable, es
decir, en los términos del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, aquellos “autos
adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia
condenatoria o absolutoria”.
Debe por tanto examinar la Corte si una norma legal
según la cual, la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in
pejus se extiende a cualquier decisión adoptada por un juez de control de
garantías o de conocimiento, que sea susceptible del recurso de apelación, así
el apelante único no sea el condenado, es o no conforme con la Constitución.
2. Líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte en
materia de límites a la competencia del superior jerárquico.
A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha venido
interpretando de manera amplia la garantía procesal de la interdicción de la reformatio
in pejus. Así, en sentencia  T- 474 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
esta Corporación estimó que aquélla se trataba de un principio general del
derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho al
debido proceso, ínsita en la máxima latina “tantum devolutum quantum
appelatum”, en virtud de la cual la competencia del superior jerárquico se
encuentra limitada en los términos de la impugnación y de las pretensiones que
ésta involucra, garantía esta que, en materia penal, constituye una protección
al ejercicio del derecho de defensa por parte del condenado. De igual forma se
estimó que la expresión "apelante único", requisito
necesario para limitar las facultades del juez de segunda instancia, no hace
relación exclusiva al número de recurrentes de la sentencia condenatoria, sino
a la naturaleza de sus pretensiones. En palabras de la Corte:
"En el proceso penal actual son
claramente distinguibles cuatro partes procesales: el acusado, la parte civil,
el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación. Cualquiera de las
tres últimas mencionadas puede pretender legítimamente la condena del acusado;
sin embargo, cuando las pretensiones de una de las partes se restringen al
plano o interés económico y son, por lo tanto, pretensiones de carácter civil,
el ejercicio de recursos en contra de la sentencia condenatoria no conduce a
inobservar la interdicción peyorativa o reformatio in peius, salvo en lo
relacionado con dicha pretensión. No basta que el juez ad-quem se limite a
contabilizar el número de partes recurrentes para concluir, eo ipso, la
inexistencia de la prohibición constitucional por registrarse una pluralidad de
apelantes. Por el contrario, el juzgador debe establecer la naturaleza de las
pretensiones esgrimidas y conformar sus facultades decisorias a lo
estrictamente permitido por la Constitución. Sería absurdo, y a la vez
inconstitucional, acabar agravando la condena de privación de la libertad del
procesado, si habiendo apelado la sentencia, el juez decide finalmente aumentar
la pena principal por efecto de la pretensión concurrente, pero de naturaleza
estrictamente económica,  elevada por la parte civil."
Dado que la interdicción de la reformatio in pejus
es un principio general del derecho procesal, la Corte en sentencia C- 055 de
1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, consideró que el término “la
pena impuesta” no podía ser entendida únicamente en materia penal, ya
que “la prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a
toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la
ley- e impide que el juez de segundo grado extienda su poder de decisión a
aquellos aspectos de la sentencia apelada que no han sido materia de alzada por
la otra o las otras partes dentro del proceso y que, de entrar a modificarse,
darían lugar a unas consecuencias jurídicas más graves para el apelante de las
que ya de por sí ocasiona la sentencia objeto del recurso.”
Posteriormente, la Corte en sentencia SU- 327 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, estimó que la prohibición de la reformatio in
pejus operaba exclusivamente a favor del condenado y no de los demás
sujetos procesales. En palabras de esta Corporación:
“Por último, valga mencionar que el principio
opera sólo en favor del imputado, y no de los demás sujetos procesales; por
eso, aunque el condenado no recurra y la sentencia sólo sea apelada por la parte
acusatoria, el Ministerio Público o la parte civil, el juez de segundo grado
debe dictar sentencia absolutoria si encuentra que el hecho no constituye
delito o no existe certeza sobre la existencia del mismo o sobre la
responsabilidad del procesado              ( negrillas agregadas ).
( … )
La no interposición oportuna del recurso de apelación
por el Fiscal o el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la
pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la
oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto.
Ahora bien, el alcance que la Corte le ha
dado a la garantía de la no reformatio in pejus es tan amplio que
incluso limitaba la operancia del grado jurisdiccional de consulta. Así, en
sentencia T- 533 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño[42], esta Corporación
consideró lo siguiente:
“Las amplias facultades del superior que
decide la consulta, como un grado de jurisdicción de naturaleza constitucional
y cuya limitación ha sido configurada por la ley, deben armonizarse con el
principio acusatorio que orienta el proceso penal. Luego, el superior no puede
desconocer que cuando sólo el condenado ha apelado el fallo emitido en su
contra en un proceso sometido a consulta, la armonización de esta institución
con ese principio  hace que su oficiosidad se vea restringida y que ante ello
opera el principio de limitación que afecta su competencia para circunscribirla
a los puntos impugnados y sin que pueda, en manera alguna, agravar la pena
impuesta por el a quo. De acuerdo con ello, la competencia ilimitada del
superior que decide la consulta tampoco constituye argumento para agravar la
pena del condenado que, como apelante único, ha impugnado la sentencia dictada
en un proceso para el que se ha previsto ese grado de jurisdicción.
De igual manera, la Corte ha considerado que la
prohibición de la reformatio in pejus se aplica incluso a actuaciones
administrativas. Así, en sentencia T- 033 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se
consideró lo siguiente:
“Se pregunta la Sala si la prohibición de
la no “reformatio in pejus” tiene aplicación en la actuación administrativa?.
La Corte, en múltiples pronunciamientos
ha dado respuesta afirmativa a este interrogante. A este respecto, ha
considerado que por ser la no “reformatio in pejus” un principio general de
derecho y una garantía constitucional del debido proceso es aplicable a todas
las actividades del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionatorio.
Por ello, esta garantía tiene plena vigencia en las distintas jurisdicciones
reconocidas por el ordenamiento jurídico -penal, civil, laboral,
administrativo, constitucional-, e incluso, en las actuaciones administrativas.
( negrillas agregadas ).
Luego, en sentencia T- 408 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, la Corte reiteró sus líneas jurisprudenciales en relación con
la prohibición de la reformatio in pejus, aludiendo además no al término
“condena” sino agravamiento de la “situación del apelante único”,
en los siguientes términos:
El accionante considera que con su
actuación, la Sala de Decisión Civil vulneró el principio de la no reformatio
in pejus y, sin duda, en ello se equivoca, porque este principio, que como lo ha
dicho la Corte en forma reiterada no sólo es aplicable en el ámbito penal sino
en todas las ramas del derecho y también en el campo administrativo, e
inclusive en forma restringida cuando se trata de procesos de tutela, se
quebranta cuando el superior adopta una decisión que agrava la situación
del apelante único, pero tal situación se predica en relación con
decisiones que comportaron una sanción contra el que
recurre en apelación y, sólo en ese caso el superior no puede decidir el
recurso agravándole la sanción al recurrente, de modo que, si en el caso
concreto a la firma, como demandante, no se le había impuesto sanción alguna
por parte del Juzgado Doce Civil del Circuito, mal podría hablarse de la
violación del principio de la no reformatio in pejus en relación con aquella
empresa respecto de la decisión tomada por el juez colegiado de segundo grado.
Adviértase entonces que, de conformidad con el
anterior fallo, la Corte no sólo extiende la prohibición de la reformatio in
pejus a todas las ramas del derecho, sino que además ( i ) prefiere emplear
el término “agravar la situación del apelante único” a aquel de “condenado”;
y ( ii ) no utiliza el vocablo “pena” sino aquel de  “sanción”.
Más recientemente la Corte en sentencia T- 105 de
2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, interpretó los conceptos de “apelante
único” y “condenado”, en los siguientes términos:
“Para poder entender el concepto de
apelante único, se hace necesario atender no solamente a su sentido formal
sino también y en primer lugar a un sentido material, pues puede presentarse el
caso en que la sentencia condenatoria sea apelada por varios sujetos procesales
y el ad-quem carezca de competencia para agravar la situación del condenado. En
este sentido, para determinar en un caso concreto si nos encontramos frente a
un apelante único, es necesario tener en cuenta el interés que tengan los
sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se
encuentren los apelantes. Por tanto, es necesario distinguir la impugnación
a favor y en contra del condenado. Así por ejemplo, si al recurrente en contra
del condenado no le asiste interés jurídico para impugnar, el superior que por
competencia funcional deba desatar el recurso interpuesto, no puede de ninguna
manera hacer más gravosa la situación del condenado, que también ha impugnado.
Con respecto a la identidad de status que deben ocupar
los sujetos procesales, hace referencia a que el término “condenado” que
estatuye el artículo 31 de nuestra Carta Política debe entenderse como el
sujeto procesal integrado por todos los acusados o sus defensores debidamente
reconocidos, sin importar su número. En esta medida, cuando todos los
condenados o sus defensores, y solo ellos, recurran la sentencia de condena,
están amparados por el principio constitucional de la prohibición de reformar
en perjuicio, pues ostentan la calidad de apelante único.
Situación diferente a la
anterior se presenta cuando la sentencia condenatoria es recurrida por el
Ministerio Público o por el Fiscal, en contra del condenado, y por el condenado
o su defensor, pues en esta hipótesis el superior sí está autorizado para hacer
una revisión integral a la decisión, toda vez que en este caso no está atado a
la prohibición de reforma en perjuicio del apelante            ( negrillas agregadas ).
Del examen de las anteriores
líneas jurisprudenciales se concluye que la Corte ha considerado que la
prohibición de la reformatio in pejus ( i ) va más allá del ámbito
estrictamente penal; ( ii ) su finalidad es aquella de asegurar el ejercicio
del derecho de defensa del apelante único; ( iii ) es una manifestación del
principio de congruencia de los fallos y constituye un límite a la competencia
del ad quem; ( iv )  el término “pena” abarca cualquier sanción;
( v ) en algunos casos, el vocablo “condenado” ha cobijado la “situación
del apelante único”, y en otros, ha aclarado que el mismo debe entenderse
como el sujeto procesal integrado por todos los acusados o sus defensores
debidamente reconocidos, sin importar su número; y ( vi ) a efectos de
comprender el alcance del término “apelante único” es necesario
tener en cuenta el interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la
situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir
entre la impugnación a favor y en contra del condenado.
3. El nuevo sistema penal acusatorio, así como los
derechos de las víctimas en el proceso penal, amparan la constitucionalidad de
la expresión “el superior jerárquico no podrá agravar la situación del
apelante único”.
La nueva articulación y estructura constitucionales
del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la
garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a
cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control
de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de
los intervinientes en el proceso.
En tal sentido, el diseño constitucional de la
garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta
constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de
que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado
en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea
sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii )
permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al
incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe
el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no
vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo
modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las
víctimas, justifican tal ampliación.
En efecto, en los sistemas acusatorios existe una
tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo
sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier[43], en estos últimos, el
recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con
la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración
de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía
devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último
amplios poderes para revisar lo decidido por el  a quo.  Por el
contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del
juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el
inferior jerárquico.
De igual manera, extender la prohibición de la reformatio
in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los
sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y
la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se
pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar
por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es
decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia[44].
Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de
la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida
los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que
cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá
desmejorar la situación  en relación con el disfrute de tales derechos
amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad.
En suma, el principio de la limitación al superior se
potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal,
pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para
el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía
de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos
del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior
jerárquico en sede de apelación.
En este orden de ideas, la Corte
declarará exequible la expresión “El superior no podrá agravar la situación
del apelante único”, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado.
3. ARTÍCULO 30 PARCIAL.
“Artículo 30. Excepciones a la
jurisdicción penal ordinaria. Se exceptúan los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena.
a ) Cargos de la demanda
Argumenta la demandante que la disposición acusada
vulnera el artículo 250 Superior por cuanto el mismo estaría dividido en tres
grandes partes     ( i ) la primera según la cual la Fiscalía investiga los
hechos que revistan la calidad de delito; ( ii ) la segunda consagra el
principio de legalidad y a renglón seguido aquel de oportunidad; y ( iii )
finalmente, se exceptúan los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo y en relación con el mismo. A continuación sostiene
que “por la forma de construcción del inciso entiendo que la parte final,
donde se refiere a los miembros de la Fuerza Pública es una excepción a la
parte inmediatamente anterior, es decir, a que respecto de estos delitos no es
posible aplicar la oportunidad. Pero en cambio el legislador lo excepciona para
la primera parte, es decir, para que la Fiscalía no pueda investigar delitos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y por eso creo que el
legislador ha contradicho al constituyente”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
Considera
la Vista Fiscal que el cargo se fundamenta en una errada interpretación del artículo
250 Superior, y por ende, deberá desestimarse y en consecuencia declararse
exequible.
Sustenta su concepto en que el artículo 221 de la
Carta Política, establece que de los delitos cometidos por los miembros de la
fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Por tal razón, el artículo 250
constitucional, al ocuparse de delimitar el ámbito de competencia de la Fiscalía
General de la Nación excluye en su parte final los delitos cometidos por los
miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
A juicio del apoderado del Ministerio del Interior y de
Justicia la Corte debe declararse inhibida para fallar, toda vez que el
supuesto cargo no se sustenta en un cuestionamiento jurídico sino en la
comprensión y alcance que al mismo da la actora.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación interviene en
el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida
para adoptar una decisión de fondo puesto que la construcción del cargo de
inconstitucionalidad se basa en una interpretación del precepto legal que en
modo alguno se deduce de su texto ni de la ley demandada.  Agrega que “En
efecto, el artículo 250 constitucional es claro y contundente al excluir los
delitos cometidos por miembros activos de la fuerza pública en actos del
servicio y con ocasión del mismo, del ámbito de competencia de la fiscalía
general de la nacion ( sic ), lo cual es concordante con el fuero militar
establecido en el precepto 221 superior”.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
A juicio de la Defensoría del
Pueblo la expresión demandada se ajusta a la Constitución por cuanto repite
textualmente lo establecido en el artículo 221 Superior. Agrega que la
demandante compara la norma acusada con una sola disposición superior,
olvidando realizar una lectura integral de la Carta.  En últimas, mal podría
interpretarse que la expresión autorice al fiscal a aplicar el principio de
oportunidad cuando claramente prohíbe que la jurisdicción ordinaria conozca,
mucho menos decida, sobre conductas de competencia de la justicia penal
militar.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada por cuanto la misma
se limita a repetir lo dispuesto en las normas constitucionales que regulan el
fuero penal militar.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La
Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte declarar exequibles la expresión
acusada bajo el entendido de que de que el ámbito de la jurisdicción penal
militar debe ser interpretado de manera restrictiva, como e advierte en la
sentencia C- 358 de 1997.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente, el cargo no debe prosperar porque la Constitución es
clara al exceptuar del ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía
General de la Nación los delitos cometidos por los Miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, situación que
impide que sobre estos casos se aplique el principio de oportunidad; por tal
razón no es acertada la lectura que sobre el artículo constitucional hace la
actora, la excepción no recae en primera medida en la aplicación del principio
de oportunidad sino en el ejercicio de la acción penal por parte de la fiscalía
ya que el asunto central de la norma es el principio de legalidad en la
persecución penal y como consecuencia de dicha excepción se explica la imposibilidad
de aplicar el principio de oportunidad.
i ) Problema jurídico.
La Corte debe establecer si el legislador violó el
artículo 250 constitucional por cuanto determinó que la Fiscalía General de la
Nación no puede investigar a miembros de la Fuerza Pública, cuando lo que
realmente señala la norma constitucional, a juicio de la demandante, es que
respecto a los delitos cometidos por estos funcionarios públicos no es posible
aplicar el principio de oportunidad.
j ) Consideraciones de la Corte Constitucional.
La ciudadana alega que la expresión “Se exceptúan
los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio” del artículo 30 de la Ley 906 de 2004
vulneraría el nuevo artículo 250 Superior por cuanto, a su juicio, este último
estaría significando que en relación con los miembros de la fuerza pública se
exceptúa es la aplicación del principio de oportunidad más no, como lo hizo el
legislador, la facultad que tiene la Fiscalía para investigarlos.
La totalidad de los intervinientes, al igual que la
Vista Fiscal,  le solicitan a la Corte declarar exequible la expresión acusada
por cuanto la demandante estaría interpretando de manera errónea e incompleta
la Constitución, olvidando por completo lo prescrito en el artículo 221 de la
misma. Adicionalmente, la Comisión Colombiana de Jurista demanda a esta
Corporación declarar exequible la norma acusada, en los términos de la
sentencia C- 358 de 1997.
De igual manera, la Corte considera que el cargo no
está llamado a prosperar, por las razones que pasan a explicarse.
El artículo 221 de la Constitución dispone que “De
los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo,
y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales
o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza
pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el artículo 2º del Acto
Legislativo 03 de 2002, luego de establecer que la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar
la investigación de los hechos que revistan las características de un delito;
disponer que no podrá suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución de
la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad sometido a
control de legalidad a cargo del juez de control de garantías, agrega que “Se
exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio”.
A primera vista se podría pensar que la expresión
final del primer inciso del artículo 3 del Acto Legislativo 03 de 2002
resultaría ser repetitiva o inocua, dado que el artículo 221 de la Constitución
excluye del ámbito de competencia de la jurisdicción ordinaria los delitos
cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio. No obstante lo anterior, estima la Corte que en virtud
del principio del efecto útil según el cual “debe considerarse, de entre
varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita
consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea
consecuencias superfluas o innecesarias”[45],
es preciso acordarle un sentido a la mencionada expresión en el contexto de la
reforma al sistema procesal penal.
Cabe recordar, que la Corte se ha pronunciado en
varias oportunidades al respecto de los delitos de que conoce la justicia penal
militar en los términos del artículo 221 de la Constitución. Es así, como en la
sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se precisó lo siguiente:
“10. La jurisdicción penal militar
constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general.
Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo
precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia
penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la
interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está
relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido
en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido
asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición
implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:
a)
que para que un
delito sea de competencia de la justicia penal militar  debe existir un vínculo
claro de origen entre él  y la actividad del servicio, esto es, el hecho
punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el
marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo
armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del
servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto.
Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la
realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de
los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario,
si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su
investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia
ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta
relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del
actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación
entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba
desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos
fueron ab initio criminales.
b)
que el vínculo
entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe
cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los
llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser
atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito
y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es
importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas
constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a
la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan
ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el
punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna
obediencia. En efecto, en la sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico
5.3.1. se expresó:
“La orden del servicio es la que
objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la
institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o
contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente
obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle
torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del
servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas
completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al
conjunto de sus deberes legales”.
Por consiguiente, un delito de lesa
humanidad es tan extraño a la función constitucional de  la Fuerza Pública que
no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola
comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta
del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo
cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.
La Corte precisa: es obvio que nunca un
acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia
del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce
de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en
relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los
delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que
en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidad -
representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que
existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo
funcional del agente con el servicio.
c)
que la relación
con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.
Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma
ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca
nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe
aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca
de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria,
en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la
excepción.”.
En la misma sentencia, la Corte consideró
que “La Constitución no establece que las normas procesales del Código Penal
Militar deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las
disposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se
sujetan a la Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas
que se fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas
ordinarias, salvo que éstas carezcan de justificación alguna. La Constitución
ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta
de la común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no
podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos. Lo anterior no significa
que toda diferencia adquiera validez por el simple hecho de que se inserta en
una norma especial”.
En efecto, en relación con la expresión “Se
exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio” contenida en el artículo 250
Superior, al encontrarse ubicada luego de la enunciación de los pilares básicos
sobre los cuales se edifica el nuevo sistema de tendencia acusatoria, se
constituye en una excepción constitucional a la aplicación del nuevo sistema
procesal penal para el caso de los delitos de conocimiento exclusivo de la
justicia penal militar.
En otras palabras, una interpretación sistemática del
artículo 221 constitucional con la expresión “Se exceptúan los delitos
cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio”, del primer inciso del Acto Legislativo 03 de 2002
conduce a afirmar que la jurisdicción penal ordinaria es incompetente para
conocer de aquellos delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo, y que a su vez, en la justicia
penal militar, si bien deben respetarse los principios generales consagrados en
la Constitución en relación con el debido proceso y las garantías judiciales,
no le resultan igualmente aplicables los principios enunciados en el primer
inciso del artículo 250 constitucional, referidos de manera particular al
sistema procesal penal con tendencia acusatoria. Es decir, el Acto Legislativo
03 de 2002 no modificó los criterios sentados por la Corte en la citada
sentencia C- 358 de 1997, para delimitar las competencias entre la justicia
ordinaria y la justicia penal militar
Ahora bien, el artículo 30 de la Ley 906 de 2004 se
encuentra ubicado en el Libro I, Título I “Jurisdicción y competencia”,
lo cual señala que se trata de una disposición mediante la cual se organiza el
funcionamiento de la justicia penal ordinaria; por lo tanto, no guarda relación
alguna, como lo pretende hacer ver la demandante, con el contenido del artículo
250 Superior, en lo que concierne a la aplicación o no del principio de
oportunidad a los miembros de la fuerza pública. Por el contrario, se trata de
un simple desarrollo del artículo 221 constitucional, según cual los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en
relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
la expresión “Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio” de la Ley
906 de 2004, por el cargo analizado.
4. ARTÍCULO 39 PARCIAL.
“Artículo 39. De la función de control de garantías.
La función de control de garantías será ejercida por un juez penal
municipal del lugar en que se cometió el delito.
Si más de un juez penal municipal resultare
competente para ejercer la función de control de garantías, esta será ejercida
por el que se encuentre disponible de acuerdo con los turnos previamente
establecidos. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para
conocer del mismo caso en su fondo.
Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse
la función de control de garantías corresponda a un asunto que por competencia
esté asignado a juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y solo
exista un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la
función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo
lugar sin importar su especialidad o, a falta de este, del municipio más
próximo.
Parágrafo
1º. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez
de control de garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá.
Parágrafo 2º. Cuando el lugar donde se
cometió el hecho pertenezca a un circuito en el que haya cuatro o más jueces de
esa categoría, uno de estos ejercerá la función de control de garantías.
a ) Cargos de la demanda.
Considera la demandante que la disposición subrayada
es contraria a la Carta Política por cuanto el constituyente ha establecido que
personas que ocupen determinados cargos deben ser juzgados por el máximo
organismo de la justicia ordinaria, como lo es la Corte Suprema de Justicia.
Carece por tanto de sentido que “el Constituyente eleve las categorías de
Ministros, Procurador, Defensor, Gobernadores, Magistrados de los Tribunales,
pero que los degrade y decida que el juez de control de garantías será un
magistrado del Tribunal Superior, Tribunal Superior que es inferior jerárquico
de la Corte Suprema de Justicia”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
A
juicio de la demandante, el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar
por que el juez de control de garantías no es ni puede asimilarse al juez
natural del conocimiento, es decir, al juez o corporación judicial sobre la que
recae la responsabilidad de tomar la decisión sobre la causa. En tal sentido,
la función del mencionado juez es la de ejercer un control sobre la actividad
del fiscal durante la investigación, particularmente cuando se afectan derechos
fundamentales.
En este orden de ideas, el juez de control de
garantías no investiga a los funcionarios indicados en el numeral 4º del
artículo 235 Superior, porque esta competencia fue asignada al Fiscal General
de la Nación; ni tampoco los juzga ya que tal labor está en cabeza de la Corte
Suprema de Justicia.
Agrega que la función que está llamado a cumplir el Magistrado
del Tribunal Superior de Bogotá no implica un análisis de la responsabilidad
del investigado con base en el material probatorio, pues esta función
corresponde realizarla durante la etapa de juicio. De allí que su competencia
se limita a ejercer un control judicial previo y en audiencias preliminares
sobre las actividades desplegadas por la Fiscalía General de la Nación,
autorizarla o no para que tome medidas encaminadas a la conservación de la
prueba y la protección de víctimas y testigos, aplicar el principio de
oportunidad, así como ejercer un control, dentro de las 36 horas siguientes
respecto de la imposición de medidas que afecten los derechos fundamentales.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia solicita a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo por
cuanto “se denota en el libelo la ausencia de norma constitucional
presuntamente vulnerada por dicha disposición”.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación
considera que el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por
cuanto no hay que confundir las funciones de juzgamiento, que se mantienen en
cabeza de la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria con relación a las
personas aforadas, con el control de legalidad formal y material de ciertos
actos o medidas adoptadas en una investigación de su competencia.
e ) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
La
Defensoría del Pueblo considera que la norma es conforme con la Constitución
por las razones que pasan a explicarse.
La estructura del nuevo sistema penal acusatorio se
encuentra cimentada, entre otras, en la presencia de diferentes actores como
son: el fiscal, la policía judicial, el imputado, el defensor, el Ministerio
Público, el juez de control de garantías, el juez de conocimiento, los
testigos, los peritos, el juez de ejecución de penas y las entidades encargadas
de ejecutar físicamente las penas y medidas de seguridad.
Al respecto, cabe señalar que de conformidad con los
artículos 174, 175, 178-3, 186, 199 y 235 constitucionales, le corresponde a la
Corte Suprema de Justicia actuar como juez de conocimiento no como juez que
ejerce la función de control de garantías, “esta última función la ejerce
otro juez que es el juez de control de garantías, para lo cual no existe fuero
constitucional alguno”.
Agrega que la norma demandada hace realidad el
principio de la doble instancia, ya que el nuevo ordenamiento penal dispone que
el recurso de apelación procede, entre otras, contra el auto que resuelve sobre
la imposición de la medida cautelar y contra el aquel que mediante el cual se
decide sobre la imposición de una medida de aseguramiento en el efecto
devolutivo. Tanto la medida cautelar como la de aseguramiento son de
competencia del juez que ejerce la función de control de garantías. De tal
suerte que la decisión que sobre estos asuntos adopte un Magistrado del
Tribunal Superior puede llegar por apelación a un Magistrado de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, pues el juez de control de garantías es
unipersonal.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada por cuanto los
Magistrados del Tribunal Superior ostentan la calidad de jueces, por lo que se
les protege su independencia y se trata de funcionario idóneos para cumplir con
dicha labor. Es más, de acceder a las pretensiones de la demandante, no queda
claro quien cumplirá con las funciones de control de garantías en este tipo de
procesos.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar exequible la expresión acusada por cuanto, dentro del proceso penal
acusatorio, el juez de garantías actuará en la etapa de investigación, a cargo
de la Fiscalía. Una vez proferida la acusación, el proceso pasará al juez de
conocimiento, y por lo tanto en esa etapa no actuará el juez de garantías. De
esa manera, la relación jerárquica que debe existir es entre la fiscalía y el
juez de garantías y no entre el juez de conocimiento y el juez de garantías.
Para los procesos penales contemplados en el numeral 4 del artículo 235 de la
Constitución, la ley 906 de 2004 estableció un juez de control de garantías de
alta jerarquía, quien asumirá su función mientras dure el proceso ante la
Fiscalía. Por lo tanto, sí se estableció un juez de control de garantías de
alto nivel, acorde con los funcionarios investigados.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente, el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a
prosperar por varias razones. Así, el juez de control de  garantías es una
figura creada por el acto legislativo 03 de 2002 y su finalidad es la de
intervenir en aquellas actuaciones que adelanta la Fiscalía durante la
investigación y que afectan derechos fundamentales. Este juez de garantías por
señalamiento expreso del acto legislativo queda impedido para ejercer como juez
de conocimiento con el fin de preservar la imparcialidad de este último quien
es el encargado de resolver el asunto en el juicio oral.
En principio se
debatió cual debía ser el diseño de la figura del juez de control de garantías;
si era apropiado crear para tal fin una categoría especial de funcionarios o
asignar la función en cabeza de determinados jueces. Esta última opción triunfó
lo cual puede constatarse en el parágrafo primero del artículo 31 ( órganos de
la jurisdicción ) que consagra que también ejercerán jurisdicción penal las
autoridades judiciales que “excepcionalmente cumplen funciones de control de
garantías”. En el mismo sentido, el inciso primero del artículo 39 pone en
cabeza del juez penal municipal del lugar en que se cometió el delito la
función de control de garantías. La norma también establece algunas otras
reglas de competencia subsidiarias.
No obstante lo
anterior, agrega el ciudadano, el legislador en atención del fuero
constitucional que ampara a algunos funcionarios del Estado estableció una
razonable excepción a la regla general de competencia.
i ) Problema jurídico.
La
Corte debe examinar si el legislador vulneró la Constitución al haber
establecido que la función de juez de control de garantías en los procesos
penales que adelante la Corte Suprema de Justicia la cumple un Magistrado de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
j ) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana alega que es contraria a la Constitución
la función que el legislador le atribuyó a un Magistrado de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá para ejercer como juez de control de garantías en
los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia.
La totalidad de los intervinientes, al igual que la
Vista Fiscal, consideran que el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a
prosperar por cuanto el juez de control de control de garantías no juzga
realmente al funcionario aforado, sino que tan sólo controla la actividad desplegada
en la etapa investigativa por la Fiscalía General de la Nación. Algunos agregan
que, la atribución de competencia a un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá constituye una garantía del principio de la doble instancia,
por cuanto la decisión desfavorable es apelable ante la Corte Suprema de
Justicia.
En este orden de ideas, la Corte examinará ( i ) el
contenido y alcance de la disposición acusada; ( ii ) las funciones que ejerce
el juez de control de garantías; y ( iii ) si el respeto por los diversos
fueros constitucionales se opone o no a que, en los casos de investigaciones y
juzgamientos que adelante la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de
control de garantías sea ejercida por un funcionario judicial de inferior jerarquía.
1. Contenido y alcance de la disposición acusada.
La Corte ha considerado que, por
regla general, no le corresponde fijar el sentido autorizado de las
disposiciones legales, pues tal función es propia de los jueces ordinarios. Sin
embargo, el control constitucional es un juicio relacional, pues implica
confrontar un texto legal con la Constitución, por lo cual es inevitable que el
juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance de la
disposición legal sometida a control[46].
Así pues, la disposición acusada se encuentra ubicada
en el Capítulo II, “De la competencia” del nuevo C.P.P.. En tal
sentido dispone que, en todos los casos, que conozca la Corte Suprema de
Justicia, la función de juez de control de garantías será ejercida por el un
magistrado de la Sala Penal
Ahora bien, en materia de competencias de la Corte
Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo modificación
alguna, con lo cual, de conformidad con el artículo 235 de la Constitución,
aquella instancia judicial sigue siendo competente para: ( i ) juzgar al
Presidente de la República, o a quien haga sus veces, por cualquier hecho
punible que se le impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3; ( ii ) juzgar
a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho
punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3; ( iii ) investigar
y juzgar a los miembros del Congreso; y, ( iv ) juzgar, previa
acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del
Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del
Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los
Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor
General de la República, a los Embajadores y Jefes de Misión Diplomática o
Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales
y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.
En otras palabras, el Acto Legislativo 03 de 2002 no modificó ninguno de los
tres fueros constitucionales de investigación y juzgamiento existentes.
En tal sentido, cuando la disposición acusada alude a
que “En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia”, debe
entenderse en el contexto del Acto Legislativo 03 de 2002, es decir, que la
figura del juez de control de garantías interviene sólo en aquellos procesos
con características de sistema acusatorio, es decir, en aquellos en que la
investigación es adelantada por la Fiscalía General de la Nación, para los
cuales no está previsto un procedimiento constitucional especial.
En efecto, la intervención del juez de control de
garantías se prevé para los casos en que el juzgamiento por parte de la Corte
Suprema se realiza previa acusación del fiscal, es decir, específicamente para
aquellos funcionarios determinados en el numeral 4 del artículo 235 Superior,
cuyo fuero está consagrado, en ésta disposición, solo para la etapa del
juzgamiento.
Cabe recordar, que el procedimiento para el
juzgamiento de los funcionarios a que alude el artículo 174 Superior esta
previsto directamente por la Constitución en el artículo 175, que consagró de
tal manera para éstos un fuero para todo el procedimiento, así como también
para los Congresistas, para los que por disposición del numeral 3 del artículo
235 Superior, su investigación y juzgamiento corresponde a la Corte Suprema de
Justicia. Por lo tanto, no es a éstos casos a que se refiere la disposición
acusada.
2. Funciones
constitucionales que ejerce el juez de control de garantías.
El Acto Legislativo 02 de 2003 creó la figura
protagónica del juez de control de garantías asignándole competencia para ( i )
ejercer un control sobre la aplicación del principio de oportunidad por
parte de la Fiscalía;      ( ii ) adelantar un control posterior, dentro
del término de treinta y seis horas ( 36 ) siguientes sobre las capturas que
excepcionalmente realice la Fiscalía; ( iii ) ejercer un control previo sobre
las medidas restrictivas de la libertad individual y ( iv ) llevar a cabo un control
posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de comunicaciones.
En efecto, el juez de control de garantías, al momento
de realizar cada uno de los mencionados controles[47], deberá ponderar entre
el interés legítimo del Estado y la sociedad por investigar comportamientos que
atentan gravemente contra bienes jurídicos garantizados constitucionalmente, y
en tal sentido, acordarle a las autoridades competentes los medios efectivos
para verificar las sospechas, buscar la verdad de los hechos y acopiar el material
probatorio necesario para encausar a un ciudadano; los derechos y garantías
constitucionales consagrados a favor de la persona procesada; al igual que los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
En este orden de ideas, la Corte considera que las
importantes funciones constitucionales que tiene asignadas el juez de control
de garantías, no implican ni interfieren la labor propia que realizar el juez
de juzgamiento, la que, de conformidad con el Acto legislativo 03 de 2002, debe
estar a cargo de un funcionario distinto. Cabe recordar además, que el juez de
control de garantías es de creación constitucional y por lo tanto cumplen una
función determinada por la norma Superior, y en éste sentido no pueden ser
considerados subalternos o jerárquicamente dependientes de la Corte Suprema de
Justicia.
2. La función de juez de control de garantías, en los
procesos que adelante la Corte Suprema de Justicia, puede ser desempeñada por
un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
La Corte considera que la función de juez de control
de garantías, en los procesos que adelante la Corte Suprema de Justicia, puede
ser desempeñada por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, sin que por ello se esté vulnerando disposición constitucional alguna.
En efecto, en forma reiterada la jurisprudencia de
esta Corporación señalado que con fundamento en lo dispuesto por los numerales
1° y 2° del artículo 150 de la Constitución, que consagran la llamada cláusula
general de competencia, corresponde al legislador regular los procedimientos
judiciales y administrativos. Con base en tal facultad general, puede el
Congreso Nacional definir las ritualidades propias de cada juicio, la
competencia de los funcionarios que deben conocer de los asuntos, los recursos
que proceden contra las decisiones, los términos procesales, el régimen de
pruebas, los mecanismos de publicidad de las actuaciones, etc.
Ahora bien, al ejercer esta competencia en
materia procesal el legislador goza de un amplio margen de libertad de
configuración, que se encuentra limitado tan sólo por aquellas disposiciones
constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en
especial las referentes al derecho al debido proceso. Razones de política
legislativa, cambiantes circunstancias sociales, o diferentes objetivos
superiores perseguidos en cada caso por el legislador, pueden dar lugar a
regulaciones diversas, de manera que por ello no todas las normas de
procedimiento deben ser idénticas. En este sentido, para citar un ejemplo, la
Corte ha dicho lo siguiente:
“Como lo ha señalado esta Corporación en
numerosas decisiones[48],
en las materias en las que compete al Congreso de la República “expedir códigos
en todos los ramos de la legislación,”  este goza de una importante “libertad
de configuración legislativa,” a la que son inherentes mayores prerrogativas de
valoración y de regulación normativa, pues, sin ella, no sería posible que,
mediante el desarrollo de la función de “expedir las leyes,” pudiese atender
los requerimientos y particularidades propias de las cambiantes exigencias de
la realidad nacional.
“Esto no significa obviamente que el
Congreso pueda configurar a su arbitrio o de manera caprichosa los procesos,
pues -ciertamente- la Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a la
igualdad (CP art. 13), por lo cual las regulaciones legales deben ser
razonables y proporcionadas, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado en
numerosas sentencias[49].
“Ahora bien, en la medida en que la propia
Constitución atribuye al órgano legislativo la atribución  de legislar en esta
materia, es entendido que el Congreso tiene amplia discrecionalidad para
regular los procesos y procedimientos judiciales, sin más limitaciones que las
que surgen de la propia Carta Política.
Así, pues, corresponde a ese órgano
político evaluar y definir  las etapas, características, términos y demás
elementos integrantes de los procedimientos  mediante los cuales se adelanten
los procesos judiciales.”[50]
Por lo tanto, cuando el legislador dispuso que en los
casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control
garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, no se viola la Constitución, por cuanto, esta norma se
aplica únicamente para la investigación de los funcionarios a que se refiere el
numeral 4 del artículo 235 Superior, para los cuales, como ya se indicó
anteriormente, la misma disposición les consagró un fuero sólo para la etapa
del juzgamiento.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado, en el entendido que se refiere a los casos previstos en el numeral 4
del artículo 235 de la Constitución.
5. ARTÍCULO 58 PARCIAL.
“Artículo 58. Impedimento del Fiscal
General de la Nación. Si el Fiscal General de la Nación se declarare
impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano.
Si
prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la
actuación el Vicefiscal General de la Nación.
a ) Cargos de la demanda
A juicio de la demandante, la Fiscalía General de la
Nación se gobierna por el principio de jerarquía, de tal suerte que todos los
fiscales, incluyendo al Vicefiscal, deben acatar las órdenes y directrices del
Fiscal General. Si ello es así, agrega, no tiene sentido que norma demandada
disponga que de prosperar el impedimento, continúe conociendo el caso el
Vicefiscal, “se estaría cambiando la persona, pero las órdenes las seguiría
dando el Fiscal, eso es completamente inmoral”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
A juicio de la Vista Fiscal la Corte debe declararse
inhibida para pronunciarse de fondo sobre la expresión legal atacada por cuanto
la demandante no configuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad. En
efecto, la disposición se cuestiona por ser “inmoral”, mas no por
vulnerar directamente ninguna norma constitucional.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
En concepto del apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia la Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
expresión legal acusada por cuanto la demandante no configuró un verdadero
cargo de inconstitucionalidad.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
En opinión del Señor Vicefiscal de la Nación el cargo
de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto el artículo 251
Superior claramente señala que los fiscales delegados gozan de autonomía, por
lo que mal puede inferirse desde ya que se presente intromisión por parte del
Fiscal General de la Nación en las actuaciones de sus delegados, como es el
caso del Vicefiscal. Agrega que, si bien la Fiscalía General de la Nación tiene
un esquema piramidal, en cuya cúspide se encuentra el Fiscal General y que su
actividad está sometida a un control jerárquico de natural administrativa, tal
circunstancia no afecta la independencia de los fiscales en ejercicio de sus
funciones judiciales.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
Para la Defensoría del Pueblo la disposición acusada
debe ser declarada inexequible. En efecto, la Fiscalía General de la Nación se
gobierna por el principio de jerarquía, de tal forma que el Vicefiscal está
obligado a seguir las directrices fijadas por el Fiscal General, “lo que
implica que el criterio de este último, a pesar de declararse impedido, le
sería impuesto en la práctica al Vicefiscal, agente suyo de libre nombramiento
y remoción”. Agrega que la norma acusada vulnera los artículos 29 y 228
constitucionales, así como el numeral 1º del artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al igual que el artículo 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, las cuales consagran los
principios de independencia e imparcialidad, “cualidades que no pueden
predicarse del Vicefiscal en el caso que nos ocupa”.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequible por cuanto la demandante parte de la
mala fe de los funcionarios públicos, en tanto que la Constitución presume lo
contrario. Agrega que, las aseveraciones de la demandante son insuficientes
para desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la norma acusada.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar inexequible la expresión acusada por cuanto en una estructura
jerarquizada, como la del ente acusador, el Vicefiscal no podrá actuar de
manera autónoma, pues tiene una relación de subordinación con el fiscal. De
allí que cuando el Fiscal General de la Nación no puede seguir conociendo de un
asunto, lo que debe hacerse es nombrar un Fiscal General ad hoc que
pueda actuar autónomamente.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente, en el presente punto no se cumplen los requisitos para
que pueda configurarse un cargo de constitucionalidad en contra de una norma.
Si bien se relaciona el inciso y el artículo demandado no se dice que artículo
de la Constitución se está vulnerado ni tampoco se expresan las razones de la
violación. La demandante se limita a exponer de manara muy somera un argumento
de inconveniencia en contra del artículo relativo al impedimento del Fiscal
General de la Nación sin sustentar en ningún momento el motivo de la supuesta
inconstitucionalidad.
i ) Problema jurídico.
Debe
determinar la Corte si vulnera o no la Constitución que el legislador hubiese
dispuesto que en caso de que prospere un impedimento o recusación contra el
Fiscal General de la Nación, continuará conociendo de la actuación el
Vicefiscal General de la Nación.
j ) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana alega que, de conformidad con el artículo
251.3 la Fiscalía se gobierna por un principio de jerarquía, de tal forma que
todos los fiscales, incluyendo al Vicefiscal, dependen del Fiscal General de la
Nación, debiendo acatar sus órdenes y directrices. Si ello es así, “no tiene
sentido que la norma demandada exprese que si prospera el impedimento contra el
Fiscal, quien siga conociendo sea el Vicefiscal, quien es subordinado de aquél.
Se estaría cambiando la persona, pero las órdenes las seguiría dando el Fiscal,
eso es completamente inmoral”.
Algunos intervinientes, incluyendo al Ministerio
Público, consideran que la Corte debe declararse inhibida para pronunciarse de
fondo, por cuanto la demandante no estructuró un verdadero cargo de
inconstitucionalidad; otros coadyuvan la demanda ya que, en su concepto, la
norma acusada vulnera los artículos 29 y 228 constitucionales, así como el
numeral 1º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, al igual que el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, las cuales consagran los principios de independencia e imparcialidad
de los jueces.
Frente al presente artículo la Corte considera que
procede un fallo inhibitorio por inepta demanda, por las razones que pasan a
explicarse.
En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha
señalado que el ciudadano que ejerza la acción pública de inconstitucionalidad
debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y
la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Se trata
del cumplimiento de unos requisitos esenciales desarrollados por el artículo 2º
del decreto 2067 de 1991. Sobre el particular esta Corte se pronunció en sentencia
C- 1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en los siguientes términos:
“La efectividad del derecho político
depende, como lo ha dicho esta Corporación, de que las razones presentadas por
el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.  De lo
contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la
expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo
por parte de la Corte Constitucional”.
La claridad de la demanda es un requisito
indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues
aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla
general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y
técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan
los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda
recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente
[sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas
vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación
del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable
a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control
difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender
deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden”.
De otra parte, las razones son específicas
si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o
vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un
cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad.
La pertinencia también es un elemento
esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.
Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este
orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o
reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Finalmente, la suficiencia que se predica
de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer
lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y
probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto
del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el
trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha
sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué
consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991),
circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la
Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las
pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la
suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución,
si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar
la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace
necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
En el presente asunto, la demandante no estructura un
verdadero cargo de inconstitucionalidad por cuanto se limita a considerar como
“inmoral” que en los casos en los cuales el Fiscal General de la Nación
se declare impedido o sea recusado para conocer de un asunto, el mismo lo asuma
el Vicefiscal. No se trata, por tanto, de un reproche de naturaleza
constitucional sino de meras valoraciones subjetivas de la ciudadana.
En tal sentido, la demandante no explica
suficientemente los motivos por los cuales tal competencia del Vicefiscal se
opondría de manera clara, directa y específica contra lo prescrito en el
artículo 3º del Acto legislativo 03 de 2002, dentro del nuevo contexto del
sistema procesal penal acusatorio, ni tampoco la relación existente entre el
principio de jerarquía y aquel de autonomía de los fiscales.
Por las anteriores razones, la Corte se declarará
inhibida para pronunciarse en relación con la expresión “si prosperare el
impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el
vicefiscal general de la nación”, del artículo 58 de la Ley 906 de 2004,
por inepta demanda.
6. ARTÍCULO 78 Y 80 PARCIALES.
Artículo 78. Trámite de la extinción.
La ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal deberá ser
manifestada por la Fiscalía General de la Nación mediante orden sucintamente
motivada. Si la causal se presentare antes de formularse la imputación el
fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo
de la actuación.
A partir de la formulación de la imputación
la Fiscalía deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión.
Parágrafo. El imputado o acusado podrá
renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días
siguientes a la comunicación del archivo de la investigación. Si se tratare de
solicitud de preclusión, el imputado podrá manifestar su renuncia únicamente
durante la audiencia correspondiente.
Artículo 80. Efectos de la extinción.
La extinción de la acción penal producirá efectos de cosa juzgada. Sin
embargo, no se extenderá a la acción civil derivada del injusto ni a la acción
de extinción de dominio.
a ) Cargos de la demanda
Considera la demandante que el artículo 78 de la Ley
906 de 2004 es contraria al artículo 250 Superior, por cuanto la modificación
trascendental que se adelantó con el Acto Legislativo 03 de 2002 consistió en
quitarle facultades judiciales a la Fiscalía y trasladárselas a los jueces. Si
ello es así, el Fiscal no puede tener facultades para decretar y ordenar el
archivo de la actuación, y menos, como lo preceptúa el artículo 80 del C.P.P.
producir efectos de cosa juzgada “porque si produce dicho efecto es porque
es una decisión judicial y la Fiscalía ya no es juez”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
La Vista Fiscal considera que el artículo 78 de la Ley
906 de 2004 debe ser declarado exequible por la Corte bajo el entendido de que
cuando la extinción proceda por prescripción o caducidad de la querella la
decisión del fiscal debe adoptarse en audiencia preliminar, en la que el juez
de control de garantías pueda intervenir en defensa de los derechos del
implicado y de las víctimas. A su vez, en relación con el artículo 80 de la
misma ley, la Procuraduría considera que la Corte debe declararse inhibida para
fallar por cuanto la demandante no configuró un cargo de inconstitucionalidad
concreto contra aquella.
Así las cosas, según el Ministerio Público, el Acto
Legislativo 03 de 2002 en ninguno de sus apartes impide a los funcionarios de
la Fiscalía dictar las decisiones que como autoridades administradoras de
justicia pueden dictar, por cuanto la misma sigue siendo parte de la rama
judicial. En tal sentido, el constituyente autorizó al órgano de investigación
a continuar profiriendo ciertas decisiones como la interceptación de
comunicaciones, realizar allanamientos, registros e incautaciones.
Ahora bien, es necesario examinar si el legislador
podía o no facultar a la Fiscalía para dictar una decisión sobre extinción de
la acción, teniendo en cuenta que dicho acto debe poder ser objeto de control,
respetar los derechos de las víctimas y redundar en una eficaz administración
de justicia penal.
Para tales efectos, es preciso tener en cuenta que el
fiscal es quien, en nombre del Estado, tiene la titularidad de la acción penal
y quien da inicio al proceso penal con la formulación de la imputación, momento
a partir del cual pierde toda competencia para declarar la terminación de la
actuación investigativa que viene adelantando, adquiriéndola el juez de
conocimiento, quien decide sobre las preclusiones y el juez de control de
garantías respecto de la aplicación del principio de oportunidad.
Acto seguido, la Vista Fiscal examina cada una de las
causales de extinción de la acción penal. Así, cuando el indiciado fallece
antes de la imputación, no se advierte oposición constitucional para que el
fiscal decrete la extinción de la acción. De igual manera, la concesión de una
amnistía por parte del Congreso no ofrece reparo alguno de constitucionalidad.
Otro tanto sucede cuando se trata de desistimiento del querellante, a condición
de que sea informado.
Distinta es la situación cuando la causal de extinción
que se invoca es la prescripción, pues aunque de acuerdo con el parágrafo del
artículo78 de la Ley 906 de 2004 debe comunicarse acerca del archivo al implicado
para pueda ejercer su derecho a renunciar a la prescripción y de la misma forma
habrá de comunicársele a la víctima en cuanto concluye “el trámite dado a su
denuncia o querella”. Así pues, las normas relativas a la extinción de la
acción no prevén ningún mecanismo de control de esa decisión judicial que
permita resolver las controversias que pueden suscitarse sobre el conteo del
término prescriptivo. La misma falencia se presenta frente a la extinción de la
acción por caducidad de la querella.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
En concepto del apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia el segundo inciso del artículo 78 de la Ley 906 de 2004 no se
opone a la Constitución por cuanto correspondiéndole a la Fiscalía General de
la Nación la titularidad de la acción penal es coherente con la naturaleza del
sistema acusatorio que de concurrir, previo a la formulación de la imputación
una causal de extinción de la acción penal, se proceda a decretarla y ordenar
el archivo de lo actuado.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El
Señor Vicefiscal General de la Nación considera que el cargo de
inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto es equivocado lo
señalado por la demandante en el sentido de que las actividades desarrolladas
en el artículo censurado conlleven actos jurisdiccionales, pues para que se
reputen como tales ha de entenderse una limitación a un derecho fundamental que
no se da en el caso en concreto, sino que estamos ante situaciones objetivas
que impiden la continuación de la acción penal y carecería de sentido acudir a
un juez de control de garantías cuando no se ha formulado una imputación.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
A juicio de la Defensoría del Pueblo la disposición
acusada no se opone a la Carta Política por cuanto no existe una razón
constitucional clara para exigir que las causales de extinción de la acción
penal sean monopolio del juez. En cambio existe la facultad constitucional para
que el legislador configure de manera razonable pero amplia el procedimiento
penal colombiano. En cuanto a la cosa juzgada, si bien es cierto “que la
decisión de la extinción de la acción por parte del Fiscal goza de esa calidad,
hay que anotar que la Constitución no dispone por parte alguna que la cosa
juzgada sea monopolio de las decisiones judiciales, ya que no es garantía de
naturaleza orgánica sino material”.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar inexequible por cuanto las decisiones que ponen
fin al proceso se encuentran reservadas al juez.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar inexequible la expresión acusada ya que el artículo 78 demandado no es
acorde con las funciones de la Fiscalía ni con el papel del juez de garantías
en los términos del artículo 250 constitucional.
En efecto, la garantía del principio acusatorio recae
sobre una clara delimitación y separación de las tareas o responsabilidades
decisorias y de la persecución. La clara separación  de esas dos funciones,
decisiorias y persecutoriales, debe realizarse en relación con las facultades
de la Fiscalía General de la Nación. El ente acusador no debería tener poderes,
ni siquiera excepcionalmente, para tomar decisiones que son consecuencia de su
interés persecutorio en una causa particular.
En tal sentido, en la medida en que la Fiscalía no es
imparcial, y adicionalmente no debe cumplir funciones judiciales, no puede
tomar una decisión como la de archivar o no una investigación. Esta clase de
decisiones produce efectos de cosa juzgada, con lo cual se afectan los derechos
de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente, el cargo de inconstitucionalidad no debe prosperar por
las siguientes razones.
Como se puede
concluir de la lectura del acto legislativo 03 de 2002, el fiscal no fue
despojado de todas las funciones judiciales. La intención, como se dijo, desde
que se presentó el proyecto de acto legislativo fue eliminar gran parte de las
funciones judiciales, no todas, porque algunas de ellas resultaban necesarias
para llevar a cabo una investigación efectiva y contundente. Entonces, el
fiscal puede además de las capturas en flagrancia eventos en los cuales puede
actuar como cualquier ciudadano, el acto legislativo estableció la posibilidad
de realizar capturas excepcionales en las que se ejercerá el control de
legalidad posterior a mas tardar dentro de las 36 horas siguientes ( C.P. art.
250 Ord.1. inc. 3; Ley 906 art. 297 par. Art. 300 ). El artículo 300 del nuevo
código señala que el fiscal en casos en los cuales proceda la detención
preventiva podrá expedir excepcionalmente órdenes de captura siempre y cuando
en desarrollo de la investigación se tengan motivos fundados para concluir que
la persona ha participado de la conducta investigada y que no sea posible
obtener inmediatamente orden judicial siendo indispensable la concurrencia de
cualquiera de las siguientes causales: 1. Que exista riesgo de que la persona
evada la acción de la justicia. 2. Cuando represente peligro para la comunidad
u obstruya la investigación.
Agrega que el
numeral quinto del artículo 250 de la Constitución señala que el fiscal debe
solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones
cuando no hubiere mérito para acusar. Como puede observarse, el Constituyente
derivado restringió la facultad del fiscal en el decreto de la preclusión de la
investigación y estableció que le corresponde respecto a tal fenómeno la
solicitud de su decreto al juez de conocimiento cuando existan causas legales
para ello, pero no se eliminó en manera alguna la posibilidad de que el fiscal
en aquellos eventos que evidencien la extinción de la acción penal pueda
disponer del archivo de la actuación si se da antes de la formulación de la
investigación.
Así mismo es
totalmente posible y es coherente con el sistema que el fiscal archive las
diligencias si constata que no existen motivos o circunstancias que permitan
caracterizar la conducta como delito (art. 79); en este último evento tal como
lo señala el inciso segundo de este artículo no hace tránsito a cosa juzgada y
permite que la investigación se reanude posteriormente si surgieren nuevos
elementos probatorios y que no se haya extinguido la acción penal.
Se tiene
entonces que el fiscal en el nuevo código puede decretar el archivo de las
diligencias cuando previo a la formalización de la imputación se da alguna de
las causales de la extinción de la acción penal (art. 77) y cuando no existen
motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización como delito
(art. 79), eventos en los cuales el fiscal no excede las funciones delimitadas
por el acto legislativo que circunscribió el decreto de la preclusión al juez
de conocimiento a petición del fiscal.
La preclusión debe
considerarse como una institución típica de sistemas con características
inquisitivas porque su decreto requiere de la existencia previa de una etapa de
investigación judicializada, es decir una instrucción con práctica de pruebas,
tal como ocurre con la ley 600 de 2000. En el nuevo sistema la preclusión si
bien no va a responder a una investigación con práctica de pruebas, si requiere
la formalización de la investigación en la que se parte de la base de la
existencia de evidencia física o de elementos materiales probatorios que
permiten inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito
que se investiga, lo cual implica la individualización del imputado y la
estructuración de cargos que posibiliten una acusación. Antes de la formulación
de la imputación no se amerita una intervención del juez porque no se ha dado
la vinculación de persona alguna al proceso. Por otro lado, siendo la
preclusión una figura que se decreta a favor de alguien, esta no puede darse si
aún no se ha podido individualizar al posible autor del hecho punible.
De lo anterior
puede decirse que la preclusión se justifica en la medida de que previamente se
haya formulado la imputación con las consecuencias que tal evento supone.
Aunado a lo
anterior, las casuales de extinción de la acción penal pueden suceder antes o
después de la formulación de la imputación; antes de la vinculación lo hace el
fiscal, en la otra hipótesis se convierte en una casual de preclusión lo cual
desplaza al fiscal y coloca en cabeza del juez de conocimiento su decreto.
Así las cosas es
necesario concluir que el fiscal todavía cumple funciones judiciales sin que
esto se pueda predicar del archivo de la actuación en los casos de extinción de
la acción penal antes de la formulación de la imputación ni en los otros casos
previstos porque, se insiste, la indagación no es judicializada y al no existir
vinculación del imputado no se hace necesario la intervención del juez. Obligar
al fiscal a formular la imputación cuando todavía no ha estructurado los cargos
ni ha individualizado para que el juez precluya, desdibujaría el sistema y
convertiría el nuevo proceso en una instrucción sacrificando los postulados
garantistas y de eficacia que inspiraron la reforma.
i ) Problema jurídico.
La Corte debe determinar si la declaración de
extinción de la acción penal y el archivo de las diligencias, dictada por un
fiscal, mediante orden sucintamente motivada antes de la imputación de cargos,
con efectos de cosa juzgada, vulnera o no el artículo 250 constitucional.
j ) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana demanda las
expresiones “Si la causal se presentare antes de formularse la imputación el
fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo
de la actuación”, y “La extinción de la acción penal producirá efectos
de cosa juzgada”,  de los artículos 78 y 80 del nuevo C.P.P
respectivamente, argumentando que mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se le
quitaron facultades judiciales a la Fiscalía General de la Nación,
trasladándoselas a las jueces, y que en consecuencia, no puede un fiscal
decretar el archivo de una investigación “y menos, si como lo preceptúa el
artículo 80 del C. de P.P. produce efectos de cosa juzgada”.
La Vista Fiscal considera que la
demandante no estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad contra el
aludido segmento normativo del artículo 80 de la Ley 906 de 2004, en tanto que
frente a la expresión acusada del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, solicita a
la Corte declararlo exequible, bajo el entendido de que cuando la extinción
proceda por prescripción o caducidad de la querella la decisión del fiscal debe
adoptarse en audiencia preliminar, en la que el juez de control de garantías
pueda intervenir en defensa de los derechos del implicado y de las víctimas
Algunos intervinientes estiman
que la expresiones acusadas no contrarían la Constitución por cuanto la
Fiscalía General de la Nación no fue despojada, por el Acto Legislativo 03 de
2002, de todas sus facultades judiciales. De hecho, argumentan, sigue siendo
parte de la rama judicial. Por el contrario, la Comisión Colombiana de Juristas
solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones acusadas por cuanto
en el nuevo modelo acusatorio, la Fiscalía no puede actuar como un juez
decidiendo el archivo de investigaciones penales.
En este orden de ideas, la Corte
debe examinar si vulnera o no la Constitución la facultad que el legislador le
otorgó a la Fiscalía General de la Nación para decretar, mediante orden
sucintamente motivada, el archivo de una actuación con efectos de cosa juzgada
cuando se presente una causal de extinción de la acción penal antes de la
imputación de cargos.
La Corte estima que, aunque el cargo de
inconstitucionalidad de la demanda se dirige exclusivamente contra la expresión
“Si la causal se presentare antes de formularse la imputación el fiscal será
competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuación”,
del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, y la expresión “La extinción de la
acción penal producirá efectos de cosa juzgada” del artículo 80 ejusdem,
el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a
tomar en consideración, de manera aislada, el enunciado invocado en este caso
por la demandante sino que es preciso situarlo en un contexto determinado, el
cual será objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiere ello
decir, que en el presente asunto, la Corte estima necesario examinar además la
constitucionalidad de las expresiones “mediante orden sucintamente motivada”
del primer inciso del artículo 78 de la Ley 906 de 2004; “a partir de la
formulación de la imputación”, del inciso segundo del mismo;  y “a partir
de la formulación de la imputación el fiscal”, del artículo 331 del nuevo
C.P.P..
1. Examen de constitucionalidad de la facultad que le
otorgó el legislador a la Fiscalía General de la Nación para archivar
actuaciones antes de la imputación de cargos mediante orden sucintamente
motivada y con efectos de cosa juzgada.
El artículo 78 de la Ley 906 de 2004 regula el trámite
de la extinción de la acción penal, en el sentido de que la ocurrencia del
hecho generador de la extinción de la acción penal deberá ser manifestada por
la Fiscalía General de la Nación mediante una orden sucintamente motivada,
es decir, en los términos del artículo 77 ejusdem, debido a la muerte
del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de
oportunidad, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el
desistimiento “y en los demás casos contemplados en la ley”.
A continuación, la norma distingue entre dos
situaciones: si la causal se presenta antes de la audiencia de formulación de
la imputación de cargos ante el juez de control de garantías, el fiscal será
competente para decretarla y ordenar el archivo de la actuación; por el
contrario, si aquélla tiene lugar con posteridad a la mencionada audiencia, la
Fiscalía deberá solicitarle al juez de conocimiento la preclusión de la
investigación, en los términos del artículo 331 del nuevo C.P.P.. En ambos
casos, de conformidad con el artículo 80 ejusdem, la extinción de la
acción penal producirá efectos de cosa juzgada.
De igual manera, dispone la norma
que el imputado o acusado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal
dentro de los cinco días siguientes a la comunicación del archivo de la
investigación; y si se tratare de solicitud de preclusión, el imputado podrá
manifestar su renuncia únicamente durante la audiencia correspondiente.
En este orden de ideas, la
extinción de la acción tiene como finalidad la terminación del proceso con
efectos de cosa juzgada definitiva, y su decreto exige, en todos los casos
previstos por la ley, una constatación de la ocurrencia del hecho mediante una
valoración ponderada.
Cabe recordar, que el artículo 77
de la Ley 906 de 2004 establece como causales de extinción de la acción penal
las siguientes: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del
principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella,
desistimiento, y los demás casos contemplados en la ley.
La muerte del indiciado,
no en pocas ocasiones, ofrece dificultades de constatación, como por ejemplo en
los casos de suplantación de cadáver, de desaparición de persona, muerte
presunta etc.
De igual manera, la causal de
extinción de la acción penal de prescripción ofrece también múltiples
complejidades teóricas y probatorias. En efecto, se podría pensar que, a primera
vista, la prescripción es una causal objetiva de improseguibilidad de la acción
penal[51]
que, en virtud del principio de legalidad, conlleva necesariamente a que el
respectivo funcionario judicial proceda a su declaratoria, ya que, deviene
improcedente cualquier pronunciamiento diferente al de reconocer que por
haberse cumplido el máximo de la sanción imponible al respectivo hecho punible,
el Estado no puede continuar con su potestad punitiva. Tal determinación no
implica el análisis de fondo del proceso, sino la simple verificación de los
términos transcurridos a partir de la fecha en que se produjo el hecho.
No obstante lo anterior, como lo
sostiene la Vista Fiscal, en la práctica suelen presentarse controversias
acerca del conteo del término prescriptivo. En efecto, antes de la formulación
de la imputación, puede no existir certeza acerca de la fecha exacta de
consumación del delito, a partir de la cual, precisamente, se comienza a contar
el término de prescripción; o igualmente, en los delitos continuados, puede no
existir claridad alguna acerca de cuando tuvo lugar la perpetración del último
acto. De igual forma, para efectos de contabilizar la prescripción, de
conformidad con el artículo 83 del Código Penal, puede llegar a tener
incidencia la calidad de servidor público o la prueba acerca de si la conducta
punible se inició o consumó en el exterior.
Cabe asimismo señalar que en
delitos como la desaparición forzada de personas, el conteo del término de
prescripción ha suscitado dificultades tanto en tribunales internacionales
sobre derechos humanos, así como en la Corte Constitucional. Al respecto esta
Corporación, en sentencia C- 580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil[52], se pronunció en los
siguientes términos:
“Con todo, podría pensarse que existen
otros motivos que hacen innecesaria la imprescriptibilidad de la acción penal
en relación con este delito y además restan fundamento constitucional a una
posibilidad semejante.  En efecto, de conformidad con el artículo 3 de la
presente Convención, con el ordenamiento interno colombiano, y con la
jurisprudencia internacional, el delito de desaparición forzada es de carácter
continuo hasta tanto no se establezca el paradero de la persona desaparecida.[53]  Por
tanto, el término de prescripción de la acción empezaría a correr cuando esto
ocurra.  Así, como en los casos de desaparición forzada es posible que la
suerte de la persona jamás se conozca, en la práctica es raro que la acción
prescriba.  Por otra parte, la iniciación del término de prescripción
presupone el conocimiento de la suerte de la persona.  Por lo tanto, la
imprescriptibilidad no serviría para satisfacer el interés en establecer tal
circunstancia.
Aunado a lo anterior, de
conformidad con el parágrafo del artículo 78 del nuevo C.P.P., la orden
sucintamente motivada de la Fiscalía, mediante la cual declara la ocurrencia de
la prescripción, deberá serle comunicada al indiciado, quien podrá
renunciar a la misma dentro de los cinco ( 5 ) días siguientes a dicha
comunicación.
En lo que concierne a la
aplicación del principio de oportunidad, es claro que dicha causal de
extinción de la acción penal, de conformidad con el artículo 250
constitucional, está sometida al control de legalidad por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantías, el que de conformidad con el artículo
327 del nuevo C.P.P. no puede comprometer la presunción de inocencia y sólo
procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o
participación en la conducta y su tipicidad.
Por otra parte, en relación con
la amnistía, igualmente se requiere de la valoración por parte de un
juez en relación con su aplicación para los delitos que se investigan.
En lo que atañe a la oblación
esta consiste, en los términos del artículo 87 del Código Penal, en que el
procesado por un delito que sólo tenga pena de unidad multa, previa tasación de
la indemnización cuando a ello haya lugar, “podrá poner fin al proceso
pagando la suma que el juez le señale, dentro de los límites fijados por el
artículo 39”. Al respecto, la Vista Fiscal sostiene que no se puede
recurrir a esta figura, para efectos del artículo 87 del nuevo C.P.P., antes de
que exista un imputado conocido. La Corte comparte la anterior posición por
cuanto, la oblación presupone la existencia de un procesado, es decir, de una
persona a quien se le haya realizado una imputación ante el juez de control de
garantías.
En lo que concierne a la caducidad
de la querella, que el nuevo C.P.P. establece en seis ( 6 ) meses
siguientes a la comisión del delito[54],
la Vista Fiscal considera que se trata de un asunto litigioso, en especial,
porque el querellante podrá alegar que por razones de fuerza mayor o caso
fortuito acreditados no tuvo conocimiento de su ocurrencia, el término de
caducidad se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que
en este caso pueda ser superior a seis ( 6 ) meses. La Corte comparte tales
aseveraciones por cuanto el cómputo de la caducidad en los delitos querellables
puede suscitar controversias.
Por último, el desistimiento
de la querella consiste en una manifestación verbal o escrita de la
voluntad del querellante de no continuar con el proceso. Si al momento de
presentarse no se ha formulado imputación, el fiscal deberá verificar que aquél
sea voluntario, libre e informado, antes de proceder a aceptarlo y archivar las
diligencias. Por el contrario, si ya se formuló la imputación, el juez de
conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinará si
acepta o no el desistimiento. En cualquier caso el desistimiento se hará
extensivo a todos los autores y partícipes del delito investigado, y una vez
aceptado, no admitirá retractación.
En suma, las conocidas
doctrinariamente como “causales objetivas de extinción de la acción penal”,
mediante las cuales cesa por completo, con efectos de cosa juzgada, el
ejercicio de cualquier actividad estatal investigativa del supuesto delito, no
siempre son de fácil constatación empírica y con frecuencia se presentan
controversias sobre la ocurrencia  o no de alguna de ellas.
Cabe recordar, que la jurisprudencia de
esta Corporación ha sido constante en afirmar que, con fundamento en lo
dispuesto por los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución, que
consagran la llamada cláusula general de competencia, corresponde al legislador
regular los procedimientos judiciales y administrativos, y con base en tal
facultad general, puede el Congreso Nacional definir las ritualidades propias
de cada juicio, la competencia de los funcionarios que deben conocer de los
asuntos, los recursos que proceden contra las decisiones, los términos
procesales, el régimen de pruebas, los mecanismos de publicidad de las
actuaciones, etc.
Ahora bien, tal y como lo consideró la
Corte en sentencia C- 296 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, “al
ejercer esta competencia en materia procesal el legislador goza de un amplio margen
de libertad de configuración, que se encuentra limitado tan sólo por
aquellas disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos
fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso. Razones
de política legislativa, cambiantes circunstancias sociales, o diferentes
objetivos superiores perseguidos en cada caso por el legislador, pueden dar
lugar a regulaciones diversas, de manera que por ello no todas las normas de
procedimiento deben ser idénticas”.
Con todo, ese margen de discrecionalidad
con que cuenta el legislador para configurar los diversos procesos no es
absoluto ya que el Congreso no puede “configurar a su arbitrio o de manera
caprichosa los procesos, pues -ciertamente- la Constitución reconoce a todo
ciudadano el derecho a la igualdad (CP art. 13), por lo cual las regulaciones
legales deben ser razonables y proporcionadas, tal y como esta Corporación ya
lo ha señalado en numerosas sentencias[55].
De allí que, “en la medida en que la propia Constitución atribuye al órgano
legislativo la atribución  de legislar en esta materia, es entendido que el
Congreso tiene amplia discrecionalidad para regular los procesos y
procedimientos judiciales, sin más limitaciones que las que surgen de la propia
Carta Política”[56].
Al respecto cabe señalar que la
adopción del Acto Legislativo 03 de 2002 fijó nuevos parámetros al legislador
al momento de establecer las ritualidades del proceso penal, en especial, por
la creación del juez de control de garantías; el establecimiento de un juicio
oral, con inmediación de la prueba, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías; la consagración del principio de oportunidad con control judicial,
al igual que la preservación de precisas facultades judiciales en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación[57].
En tal sentido, al legislador le
está vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo
sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía
General de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada
la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en
consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación
de la imputación, cuya constatación, como quedó visto anteriormente, no es
meramente objetiva o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una
valoración ponderada.
En efecto, en los casos previstos
para la extinción de la acción, se trata de la toma de una medida preclusiva,
acto de contenido jurisdiccional asignado por la Constitución, numeral 5
artículo 250, al juez de conocimiento por solicitud del fiscal; por lo tanto,
tal facultad no le fue asignada por la norma Superior a la Fiscalía.
Aunado a lo anterior, la facultad
que el legislador le acordó a la Fiscalía General de la Nación para archivar
unas actuaciones con efecto de cosa juzgada cuando se presente una causal de extinción
de la acción penal, mediante una orden sucintamente motivada que escapa a
cualquier control judicial, y antes de la formulación de la imputación, vulnera
gravemente los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la
reparación.
En efecto, la disposición acusada
lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez para efectos de que
sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes o no los
presupuestos para decretar la extinción de la acción penal. En otros términos,
el carácter litigioso de las causales de extinción de la acción penal, al igual
que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de
amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones únicamente
pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una
audiencia, durante la cual las víctimas puedan exponer sus argumentos en contra
de la extinción de la acción penal.
Sin lugar a dudas, la decisión de
archivar unas actuaciones con efectos de cosa juzgada no puede ser considerada
un mero trámite sino que se trata de un asunto de carácter sustancial. De allí
que no sea de recibo la distinción que estableció el legislador en el sentido
de que si el hecho generador de la extinción de la acción tiene lugar antes de
la imputación de cargos el fiscal pueda motuo proprio decretarla; en
tanto que si la misma se produce con posterioridad a la mencionada audiencia,
únicamente lo pueda hacer el juez de conocimiento, previo requerimiento de la
Fiscalía. De tal suerte que la decisión sobre la extinción de la acción penal,
con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del juez de
conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará la preclusión.
En efecto, en los casos de
ocurrencia de una causal de extinción de la acción, le corresponde a la
Fiscalía solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación,
salvo el caso de la aplicación del principio de oportunidad, que tiene una
reglas particulares definidas en el artículo 250 de la Constitución, que asignó
su control de legalidad al juez de control de garantías y definió para el
efecto unas reglas especiales en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, la Corte declarará
inexequibles las expresiones “mediante orden sucintamente motivada. Si la
causal se presentare antes de formularse la imputación, el fiscal será
competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la
actuación”,  del primer inciso del artículo 78 de la Ley 906 de 2004; “a
partir de de la formulación de la imputación” del inciso segundo de la
misma disposición. De igual manera, declarará exequible la expresión “La
extinción de la acción penal producirá efectos de cosa juzgada” del
artículo 80 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
Ahora bien, considera la Corte
que en lo que concierne a la preclusión de la investigación, en los términos
del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional
advertido, en cuanto esta norma prevé la intervención del juez de conocimiento
para su adopción sólo a partir de la imputación, existiendo la posibilidad de
que en la etapa previa esta determinación sea tomada por el fiscal respectivo.
Así las cosas, para guardar plena armonía con las decisiones adoptadas respecto
de la extinción de la acción, considera la Corte necesario un pronunciamiento
en relación con el artículo 331 mencionado.
En efecto, la solicitud de
preclusión deberá ser siempre presentarla por el fiscal ante el juez de
conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir de
la formulación de la imputación. En otros términos, la declaratoria de
preclusión de la acción penal debe ser siempre adoptada por el juez de
conocimiento a solicitud del fiscal.
En consecuencia, se declarará Inexequible la expresión
“a partir de la formulación de la imputación” del artículo 331 de la Ley
906 de 2004.
7. ARTÍCULO 127 Y 291 PARCIAL.
“Artículo 127. Ausencia del imputado.
Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para
formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte,
solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente
adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en
ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar
visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se
publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.
Cumplido lo anterior el juez lo declarará
persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la
identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública
que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se
surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para
toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado
mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
comparecencia del procesado.
Artículo 291. Contumacia. Si el indiciado,
habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa
justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se
realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si
este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su
inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la
lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya
presencia se formulará la imputación.
a ) Cargos de la demanda
Alega la demandante que las disposiciones subrayadas
contrarían lo dispuesto en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos el cual garantiza, como mínimo, que la persona se encuentre
presente en el proceso. Agrega que “para las autoridades colombianas es más
importante presentar resultados de eficiencia, condenando a personas ausentes,
que posibilitar todos los medios para encontrarlos y en su presencia juzgarlos”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
A juicio de la Vista Fiscal el cargo de
inconstitucionalidad no está llamado a prosperar, si se entiende que el Estado
tiene la carga de agotar todos los medios a su alcance para lograr la
comparecencia del imputado.
En
apoyo a su concepto, la Procuraduría cita las sentencias C- 627 y C- 657 de
1996 y C- 040 de 1997, según las cuales la necesidad de administrar justicia
penal ante la comisión de un delito pero salvaguardando los derechos del
implicado, en tanto que se haga presente, mediante un defensor designado de
oficio.
Agrega que la reforma constitucional no modificó en
nada el panorama constitucional en la materia. No obstante lo anterior, dentro
de un sistema procesal de tendencia marcadamente acusatoria, cobra mayor
vigencia el criterio expuesto por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez Caballero en el salvamento de voto a la sentencia       C-
040 de 1997, según la cual el derecho a hallarse presente en el proceso y
defenderse personalmente es un derecho al cual, quien se ausenta ha renunciado.
En efecto, si el imputado se resiste a la acción de la justicia y se oculta
deliberadamente, debe entenderse que renuncia a ese derecho reconocido en el
artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por lo
tanto, el Estado puede declararlo persona ausente.
De igual forma, sostiene que una la declaratoria de
persona ausente surge por la imposibilidad, luego de haberse realizado todos
los esfuerzos posibles, para localizar al indiciado y ponerse en contacto con él,
mientras que la contumacia se presenta cuando ni el implicado ni su defensor, a
pesar de haber sido citados conforme a la ley, comparecen a la audiencia de
formulación de la imputación, sin justificación alguna.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
En concepto del apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia los cargos de inconstitucionalidad no están llamados a prosperar
ya que la declaratoria de persona ausente opera cuando al fiscal no le haya
sido posible formular directamente la imputación, advirtiendo, en todo caso,
que la defensa del imputado estará debidamente garantizada por el Sistema
Nacional de Defensoría Pública.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto los
fines de las figuras de declaratoria de persona ausente y contumacia se s
contraen básicamente en conciliar los derechos de quienes son procesados en
estas circunstancias y la función principalísima de todo Estado Social de
Derecho de garantizar la correcta administración de justicia, la cual se vería
entorpecida si hubiera que esperar indefinidamente  a que el investigado, una
vez agotadas todas las instancias o mecanismos de notificación procesal,
tuviera a su capricho la comparecencia ante el operador jurídico que lo
solicita.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
La
Defensoría del Pueblo estima que la Corte debe declarar exequibles las
expresiones acusadas ya que no hay que confundir la incapacidad fáctica del
Estado de hacer comparecer a los imputados a un proceso penal con la renuncia
teórica y de principio a perseguir a estos delincuentes. Agrega que, de
prosperar la tesis de la demandante, en Colombia no se enjuiciaría nunca a
cabecillas de las autodefensas, de la guerrilla ni del narcotráfico, quienes
casi siempre son imputados ausentes. Aunando a lo anterior, no existe el
derecho constitucional a la fuga sino el deber de no abusar de los derechos propios.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequible por cuanto es claro que así como asistir
a un proceso penal es un derecho que tiene la persona, también lo es que el
Estado no puede, ante la comisión de un hecho delictivo, abstenerse de
investigarlo, y si es del caso sancionarlo, por el hecho de que el sindicado no
concurra al proceso.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar inexequible la expresión acusada. Al respecto argumenta que de
conformidad con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos,  toda persona tiene derecho a “Hallarse presente en el proceso y
a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección”.
En igual sentido, el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, en su artículo 63, establece como derecho de la persona a
estar presente durante el juicio. Así mismo, el proyecto de reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la administración de justicia, marca una tendencia en
igual sentido al disponer que “El juicio oral no se celebrará contra un
acusado ausente involuntariamente. Si se trata de un delito grave, la presencia
del mismo será imprescindible”.
En este orden de ideas, para la Comisión, la
posibilidad de adelantar juicios en ausencia se presenta como algo excepcional,
que requiere suficientes razones para hacerlo, y en todo caso, respetando las
garantías mínimas procesales.
En síntesis, la interviniente solicita a la Corte que
establezca que la declaratoria de persona ausente, además de ser excepcional,
requiere de un auto motivado, y  que a pesar de la declaratoria, el funcionario
judicial debe continuar desplegando los máximos esfuerzos para que la persona
comparezca.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviente el cargo no debe prosperar por las siguientes razones.
El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y políticos dispone que toda persona acusada tiene derecho
en plena igualdad a hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor.  La norma establece la obligación
a los Estados de establecer las posibilidades de cumplimiento efectivo de tales
garantías. La legislación procesal penal de un país será respetuosa de estos
imperativos si permiten la posibilidad de que una persona acusada este presente
en el proceso penal y se le respete su derecho de defensa. En este sentido, la
ley 906 ha establecido un amplio repertorio de normas rectoras que desarrollan
los mandatos de la Constitución y de los Tratados Internacionales en lo que
tiene que ver con el derecho a la defensa y al debido proceso (Arts 1- 27 del
Nuevo código).
La presencia del
imputado en el proceso penal representa la forma teórica correcta de proceder
en ejercicio de la acción penal, sin embargo en la normatividad procesal penal
se debe contemplar la posibilidad en la que el  imputado se margina del proceso
por su propia voluntad sin que esta eventualidad paralice la investigación del
delito. Por esto se recurre a la figura de la persona ausente, instituto que se
encuentra en la mayoría de los códigos de procedimiento penal y permite que el
ejercicio de la acción penal no se vea entorpecido por el ocultamiento del
indiciado. Este instituto requiere para su viabilidad constitucional de ciertos
requisitos. Primero que sea la excepción a la regla, es decir, que el
funcionario encargado de formular la imputación haya agotado todos los medios
disponibles para ubicar al indiciado. Además se necesita que una vez se haya
hecho la declaración de persona ausente se proceda a nombrarle un abogado de
oficio para garantizar así el derecho de defensa.
Es necesario
aclarar que la declaratoria de persona ausente puede tener dos circunstancias
generadoras. La primera está referida a la falta de voluntad del indiciado para
concurrir al proceso con el fin de evadir la acción de la justicia o por otra
razón imputable exclusivamente al sujeto investigado. Esta circunstancia
justifica la existencia de la declaratoria de persona ausente, figura que aleja
los nocivos efectos de la impunidad, pues permite la consecución del proceso
penal sin sacrificar el derecho de defensa. La segunda circunstancia generadora
es la conducta negligente u omisiva  del funcionario encargado de formular la
imputación. Si se procedió en forma irregular la actuación procesal estaría
viciada de nulidad por violación de las garantías fundamentales (Artículo 457).
Este segundo punto se conjura estableciendo en forma clara y precisa el
carácter excepcional de la mediada y los controles judiciales a la declaración
de persona ausente.
i ) Problema jurídico.
La
Corte debe establecer si de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se pueden o
no adelantar investigaciones y juicio contra personas ausentes, en un contexto
de sistema acusatorio.
j ) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana alega que las normas acusadas vulneran el
artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el
cual “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad a…hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistido por un defensor de su elección”, por cuanto
aquéllas permiten que se adelanten que se condenen personas en ausencia.
Los intervinientes, así como la Vista Fiscal,
consideran que la Corte debe declarar exequibles las expresiones demandadas por
cuanto concilian el interés legítimo que tiene el Estado de investigar y
sancionar los comportamientos delictivos con las garantías de quien es investigado
y juzgado. La Comisión Colombiana de Juristas, por su parte, solicita a esta
Corporación declarar exequibles las normas acusadas, bajo entendido de que se
trata de un mecanismo excepcional, que requiere de un auto motivado, y  que a
pesar de la declaratoria, el funcionario judicial debe continuar desplegando
los máximos esfuerzos para que la persona comparezca.
En este orden de ideas, la Corte ( i ) analizará el
contenido de las normas legales acusadas; ( ii ) examinará las líneas
jurisprudenciales que ha sentado en materia de juicios en ausencia; y ( ii ) si
las nuevas disposiciones mediante las cuales se regula el sistema acusatorio
modifican o no aquéllas.
1. Contenido de las normas legales acusadas.
Las disposiciones acusadas regulan dos figuras procesales
distintas, que deben ser entendidas dentro del nuevo esquema del proceso penal.
Así, la declaratoria de persona ausente se
presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar para formularle la
imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, caso en el
cual deberá acudir ante el juez de control de garantías para que lo
declare persona ausente, adjuntando los elementos de conocimiento que
demuestren que ha insistido en ubicarlo. Acto seguido, el imputado será
emplazado mediante edicto que se fijará en lugar visible de la secretaría por
el término de cinco ( 5 ) días hábiles y se publicará en un medio radial y de
prensa de cobertura local.
Cumplidos los anteriores requisitos, el juez de
control de garantías lo declarará persona ausente, actuación que quedará
debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el
Sistema Nacional de Defensoría Pública, quien lo asistirá en todas las
actuaciones procesales, y con quien se surtirán todos los avisos o notificaciones.
De igual manera, el juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda
y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del
procesado.
Por el contrario, la figura de la contumacia
tiene lugar cuando el indiciado, habiendo sido citado, sin causa
justificada, así sea sumariamente, no comparece a la audiencia de formulación
de imputación, caso en cual ésta se realizará con el defensor que haya
designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la
audiencia, sin que justifique su ausencia, el juez de control de garantías
procederá a designar un defensor de la lista suministrada por el sistema
nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación.
Se trata, en consecuencia, de un acto de rebeldía del imputado frente a
la administración de justicia, por cuanto, se insiste, tiene conocimiento del
adelantamiento de un proceso penal en su contra.
Aunado a lo anterior, el nuevo C.P.P. dispone en su
artículo 339 que durante la audiencia de formulación de acusación se requerirá
de la presencia del juez, del fiscal, del abogado defensor y del acusado
privado de la libertad “a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su
traslado. También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y demás
intervinientes sin que su ausencia afecte la validez”.
En suma, la Ley 906 de 2004 establece tres excepciones
a la regla general según la cual no se pueden adelantar investigaciones y
juicios en ausencia como son ( i ) la declaratoria de persona ausente cuando se
hayan agotado los mecanismos de búsqueda y citación suficientes y razonables
para obtener la comparecencia del procesado y ésta no ha sido posible; ( ii )
la rebeldía o contumacia a comparecer al proceso; y ( iii ) la renuncia a
hallarse presente durante la audiencia de formulación de cargos.
2. Líneas jurisprudenciales en materia de juicios en
ausencia.
A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha examinado
la compatibilidad de la realización de juicios en ausencia con el artículo 29
Superior. En tal sentido, esta Corporación en sentencia C- 488 de 1996, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, estableció una clara diferencia entre el procesado que se
oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia
del proceso:
“En el caso del procesado ausente,
debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que
no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para
efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se
oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en
forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el
despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de
hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente
en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal
respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya
cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa
técnica.
Situación diferente se presenta cuando el
procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades competentes
no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del
proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de
solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha
proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela[58],
siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para
restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado.
De igual manera, la Corte en sentencia C- 627 de 1996,
M.P. Antonio Barrera Carbonell, estimó que no se presentaba vulneración alguna
al derecho a la igualdad entre el imputado presente y el ausente:
“Aun cuando se trata de situaciones
diferentes, la del imputado presente físicamente en el proceso y la del
imputado ausente, a ambos se les asegura el derecho a la igualdad, en el
sentido de que se les garantiza el debido proceso; es cierto que el primero
puede designar defensor libremente, lo cual indudablemente representa ciertas
ventajas, pero igualmente el segundo no esta huérfano de defensa, pues ésta se
hace efectiva a través del defensor de oficio.
Ese mismo año, esta Corporación en sentencia C- 657,
M.P. Fabio Morón Díaz, analizó la conformidad de la figura de la declaración de
persona ausente con la Constitución, en los siguientes términos:
“La declaración de persona ausente está,
necesariamente, antecedida por el adelantamiento de las diligencias y la
utilización de los recursos y medios con el fin de comunicarle al absuelto la
existencia de la acción de revisión. En primer lugar, entonces, es preciso
intentar la notificación personal y en caso de no ser posible la presencia del
absuelto, luego del surtimiento de los trámites encaminados a obtenerla,
procede la declaración de persona ausente que, en esas condiciones es una
garantía que opera en favor del absuelto a quien se le designará defensor de
oficio que lo represente y vele por el respeto de sus derechos mediante el
ejercicio de las pertinentes facultades. La declaración de ausencia permite
armonizar los derechos del absuelto  y el cumplimiento de la función confiada a
la administración de justicia, que se vería entrabada si hubiera que esperar,
indefinidamente, a que el absuelto se entere o decida comparecer. ( negrillas agregadas ).
Cabe asimismo señalar que en fallos de tutela, la
Corte ha considerado que constituye una vulneración al derecho de defensa del
imputado,  la ausencia de actividad del Estado para informarle, por medios idóneos,
el adelantamiento de un proceso penal en contra de aquél. Así por ejemplo, en
sentencia T- 266 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, esta Corporación amparó el
derecho al debido proceso de un indígena por cuanto “ni el Juzgado de Instrucción, ni el de juzgamiento, ni el defensor de
oficio, ni el representante del Ministerio Público intentaron localizarlo por
esos medios, que son los disponibles y que para el efecto resultan eficaces.”  Así mismo, en sentencia T- 945 de 1999, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte se pronunció nuevamente sobre la conformidad
de la figura de la declaratoria de persona ausente con la Carta Política, en
los siguientes términos:
“Tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, los juicios en ausencia son
procedimientos íntegramente válidos a la luz del ordenamiento constitucional,
pues a pesar de que se tramitan -como se infiere de su denominación - sin la
presencia del sindicado, se encuentran rodeados de los mecanismos necesarios
para garantizar el respeto por los derechos del procesado, los cuales se
pretenden garantizar a través de la designación de un defensor de oficio. Cabe
precisar, no obstante, que ésta modalidad de procedimiento se aplica por
excepción, cuando no existe información adecuada sobre el paradero del presunto
responsable, o a los organismos de seguridad del Estado les ha sido imposible
su localización.
Posteriormente, en sentencia C- 100 de 2003, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte insistió en el carácter residual de la
declaratoria de persona ausente, ya que ésta sólo procede “frente a la
imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y
no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.
Adicionalmente, tal como lo establece el inciso final del propio artículo 344,
la declaración de persona ausente únicamente procede cuando el imputado se
encuentra plenamente identificado.” De igual forma, el juez constitucional
en sentencia C- 330 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, consideró que “La
existencia del mecanismo de declaratoria de persona ausente, no impide la
conducción de quien ha sido notificado personalmente de la citación para rendir
indagatoria”.
Más recientemente, la Corte en sentencia C-
248 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, examinó in extenso la vinculación
a un proceso penal de una persona, en los siguientes términos:
“Desde esta
perspectiva, la validez de la declaratoria de persona ausente se sujeta, entre
otros, al cumplimiento de los siguientes requisitos materiales y formales, a
saber:
En el orden
formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias
para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal,
ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente,
cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y
el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura.
De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente
(C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona
ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3)
días desde la fecha señalada en la orden citación o diez (10) días desde que
fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse
mediante “resolución de sustanciación motivada” [59] en la
que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los
hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica
provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren
pendientes”[60].
(iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio
Público.
En el orden
material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la
constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como
persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que
por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad
física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra
las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los
hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso
penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de
ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”[61].
En este orden
de ideas, la relación jurídica procesal en tratándose de la declaratoria de
persona ausente, no se sujeta a la presencia física del imputado, sino que se
adelanta a través de una ficción jurídica que permite el cumplimiento de la
función pública de administrar justicia de manera permanente y eficaz, en aras
de garantizar, entre otros, los derechos a la verdad y a la justicia.
“Por ello, aun
cuando se reconoce que la declaratoria de persona ausente implica una
disminución en la intensidad del ejercicio del derecho de defensa, en especial,
en el caso de la defensa material, es indudable su validez constitucional por
la necesidad de asegurar el logro de tres finalidades básicas para la correcta
administración de justicia.
En primer lugar, porque permite la
continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial,
pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado.
( …)
En segundo
lugar, porque permite el cumplimiento del principio de celeridad procesal (C.P.
art. 209 y 228), al impedir que el juicio criminal se sujete a la espera
indefinida del sindicado, pese a la existencia de un hecho punible y a la
individualización de un posible responsable que exigen la pronta continuidad
del proceso penal, en aras de preservar la justicia y la verdad y,
eventualmente, de reparar el derecho de las víctimas.
Por último, porque el derecho a la defensa
del sindicado se garantiza mediante su vinculación al proceso y, por ende, a
través del nombramiento de un defensor de oficio que adelante todas las
estrategias de defensa que se consideren necesarias para desvirtuar la
acusación criminal que se endilgue en su contra, obviamente, bajo el
reconocimiento de la presunción de inocencia como pilar fundamental del Estado
Social y Democrático de Derecho.
Igualmente, el
ordenamiento jurídico permite al sindicado contumaz nombrar su propio apoderado
en cualquier estado del proceso, con la consecuencia natural de la
imposibilidad de retrotraer las etapas procesales frente a las cuales ya haya
operado el principio de preclusión procesal
23. Sin embargo, es pertinente destacar que en
los procesos en ausencia debe garantizarse con mayor rigor el derecho de
defensa, es decir, el juicio que adelante la autoridad competente para acreditar
el cumplimiento de los requisitos que legitimen su procedencia, debe realizarse
de manera estricta, pues es deber de dicha autoridad evitar el desconocimiento
del principio de contienda que subyace en todo proceso acusatorio.
En este orden de ideas, según la jurisprudencia constitucional, en
materia de juicios en ausencia, se tiene que los mismos no se oponen a la
Constitución por cuanto permiten darle continuidad de la administración de
justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real
del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del principio de
celeridad procesal. No obstante lo anterior, la vinculación del imputado
mediante su declaración de reo ausente sólo es conforme con la Carta Política
si ( i ) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios para informe a la
persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; ( ii ) existe una
identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por
lo general no basta con la constatación de su identidad física; y ( iii ) la
evidencia de su renuencia.
Al respecto cabe señalar que las anteriores líneas
jurisprudenciales son conformes con la interpretación que del artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha realizado el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
En efecto, en la Comunicación núm. 16/1977, en el
asunto de Daniel Moguya vs. República Democrática del Congo, el Comité
consideró que “los procesos en ausencia son, en diversas circunstancias, (
por ejemplo, cuando la persona acusada, a pesar de haber sido suficientemente
informada sobre la existencia de un proceso en su contra, declina el ejercicio
de su derecho a hallarse presente ) permitidos en interés de la propia
administración de justicia”[62].
De igual forma, en la Comunicación núm. 624/1995
contra Georgia, el Comité interpretó el artículo 14 del PIDCP, de la siguiente
manera:
“El Comité afirma que en un juicio en que
pueda imponerse la pena de muerte, como era la situación en que se encontraba
cada uno de los autores, el derecho a la defensa es inalienable y debe observarse
en todos los casos y sin excepción. Ello implica el derecho a estar presente en
el juicio, a ser defendido por un abogado de su propia elección y no ser
obligado a aceptar que se le designe un abogado de oficio / Véanse, entre
otros, los dictámenes del Comité respecto de las comunicaciones Nos. 52/1979, Sadías
de López c. el Uruguay, (dictamen aprobado el 29 de julio de 1981) y
74/1980, Estrella c. el Uruguay (dictamen aprobado el 29 de marzo de
1983). Véase también 232/1987, Pinto c. Trinidad y Tabago, dictamen
aprobado el 20 de julio de 1990./. En este caso, el Estado Parte no ha
demostrado que tomó todas las medidas razonables para que los autores
estuviesen presentes en todo momento en el juicio, pese a su presunta conducta
perturbadora[63].
En suma, existe una clara conformidad entre la
jurisprudencia constitucional y la interpretación que del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos ha realizado el Comité de Derechos Humanos, en
materia de juicios en ausencia.
2. La anterior jurisprudencia constitucional en
relación con la posibilidad de adelantar juicios en ausencia es compatible con
las nuevas disposiciones constitucionales en materia de sistema acusatorio.
La línea jurisprudencial sentada por la Corte en
relación con la posibilidad de adelantar juicios en ausencia es compatible con
el Acto legislativo 03 de 2002. En otras palabras, la puesta en marcha de un
sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene como otra de sus
particularidades la posibilidad de tener en cuenta las instituciones procesales
de la declaratoria de persona ausente y de la contumacia, contrario a lo que
sostiene la demandante.
En efecto, al igual que en el anterior sistema procesal
penal, en el nuevo, es la regla general que la persona tiene el derecho a
hallarse presente en el proceso, en especial, durante el juicio por cuanto éste
se caracteriza por ser oral, con inmediación de la prueba, contradictorio,
concentrado y “con todas las garantías”, entre las cuales, por supuesto,
se encuentran las incluidas en el artículo 14 del PIDCP. Lo cual no implica,
que de manera excepcional, el juicio puede adelantarse si a la Fiscalía General
de la Nación le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la
imputación, o tomar alguna medida que lo afecte, siempre y cuando haya agotado
todos los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para
obtener la comparecencia del procesado, con un estricto control de los jueces,
tanto del de control de garantías como del de conocimiento en su oportunidad, o
si el imputado se rebela a asistir al proceso, o si decide renunciar a su
derecho a encontrarse presente durante la audiencia de formulación de
acusación, con el fin de darle plena eficacia, no solo al nuevo sistema
procesal penal, sino a la administración de justicia.
De manera que, le corresponde al fiscal respectivo, al
solicitarle al juez de control de garantías que declare persona ausente a quien
se le formulará una imputación o tomara alguna medida de aseguramiento que lo
afecte, demostrar adjuntando los elementos de conocimiento respectivos, que ha
insistido en ubicarlo agotando los mecanismo de búsqueda y citaciones
suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. De allí
que, la creación del juez de control de garantías constituye, sin lugar a
dudas, un notorio avance en materia de derechos de la persona declarada
ausente, por cuanto, bajo el anterior sistema procesal, aquella decisión era
adoptaba autónomamente la Fiscalía. Por el contrario, bajo el nuevo modelo de
tendencia acusatoria, corresponde al juez ejercer un estricto control sobre el
asunto, y solo podrá declararse a una persona ausente cuando se haya verificado
que se han realizado exhaustivamente tales diligencias. Por lo tanto, sólo
constatado el agotamiento de suficientes diligencias en demuestren que se ha
insistido en la búsqueda de la persona, procederá el emplazamiento en los
términos del artículo 127 de la Ley 906 de 2004, por lo que no basta el mero
emplazamiento para considerar satisfecha la obligación estatal de garantizar la
comparecencia del imputado al proceso[64].
De igual manera, los mecanismos de búsqueda y
citaciones suficientes deben continuar de manera permanente con posterioridad a
la declaratoria de ausencia, los cuales deben ser verificados también por el
juez de conocimiento a fin de decidir, en estos excepcionales casos, si se
continuaron empleando los mencionados mecanismos de búsqueda a fin de decidir
si adelantará o no el juicio ante una verdadera ausencia del procesado, pues de
no ser así, deberá procederse al decreto de la nulidad de lo actuado por
violación del derecho al debido proceso.
Cabe asimismo señalar que en el derecho comparado
tampoco el derecho a estar presente en el juicio oral se ha entendido en
términos absolutos. Así, en el sistema acusatorio americano, en el caso Illinois
vs. Allen[65],
la Corte Suprema Federal resolvió que el derecho de un acusado a estar presente
en el juicio no es impedimento para que, bajo determinadas circunstancias, el
tribunal orden que se retire al acusado de la sala y continúe el juicio en su
ausencia. De igual manera en el caso de Maryland vs. Bussman[66],
se reconoció el derecho del acusado a renunciar libremente a su derecho a
encontrarse presente durante el juicio oral.
3.
Conclusiones.
Del examen de constitucionalidad de las normas
acusadas, la Corte extrae las siguientes conclusiones:
1.
Es la regla general,
que no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia; tanto menos
en el marco de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria caracterizado
por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
2.
Solo de manera excepcional,
y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de
justicia en tanto que servicio público esencial, la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, pueden admitirse las figuras de la
declaratoria de persona ausente y la contumacia, casos en los cuales la
audiencia respectiva se realizará con el defensor que haya designado para su
representación, o con el defensor que le designe el juez, de la lista
suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, según el caso.
Adicionalmente, la persona puede renunciar a su derecho a hallarse presente
durante la audiencia de formulación de la acusación. Con todo, siendo
mecanismos de carácter excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un
conjunto de garantías y controles judiciales.
3.
La declaratoria de
persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá
cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal
le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o
tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando
los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante
el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables
para obtener la comparecencia del procesado. Una vez verificados tales
requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el
término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se
publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.  De igual manera,
se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría
Pública.
4.
En tal sentido, la
Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar rodeada de
las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control judicial,
y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de manara obligatoria
la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías el agotamiento de
las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria de ausencia, sino
que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía con posterioridad
a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al momento de la
citación para la celebración de la audiencia de formulación de acusación,
realice una labor de ponderación en relación con el cumplimiento de la carga de
ubicación del procesado, y constate que el Estado ha continuado con su labor de
dar con el paradero del acusado, a fin de autorizar de manera excepcional el
juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por violación del
derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud del acusado
de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, o del
defensor respectivo. Cabe recordar, que la actividad del Sistema Nacional de
Defensoría Pública debe encaminarse a que en materia de juicios en ausencia el
Estado cumpla efectivamente con su deber de demostrar que adelantó todas las
gestiones necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado,
así como que el rol que juega el Ministerio público en estos casos se acentúa
para el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las garantías
constitucionales en el proceso.
En este orden de ideas, la Corte
declarará exequible el artículo 127 de la Ley 906 de 2004 y la expresión “Si
el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código,
sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia,
esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación.”,
del artículo 291 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, de conformidad
con los términos establecidos en las conclusiones de esta sentencia.
8. ARTÍCULO 232 PARCIAL Y 455.
Artículo 232. Cláusula de exclusión en materia de
registros y allanamientos. La expedición de una orden de registro y
allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de
alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la
invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y
evidencia física que dependan directa
y exclusivamente           del registro carecerán de valor, serán excluidos de la
actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación.
Artículo
455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del
artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que
establezca la ley.
a ) Cargos de la demanda
En relación con el artículo 232 señala la demandante
que es contrario al artículo 29 Superior por cuanto se hace referencia a que
cuando el registro se encuentre viciado por carecer de algún elemento esencial
genera la invalidez de los elementos probatorios que no dependan directamente,
es decir, los elementos indirectos sí mantendrán su valor, “lo que es
inconstitucional porque de acuerdo con el inciso 5 del artículo 29 toda prueba
obtenida con violación al debido proceso es nula de pleno derecho sin que el
constituyente distinga entre la prueba directa y la indirecta”.
En lo que concierne al artículo 455 considera la
demandante que, al consagrar unos criterios para que la prueba ilegal pueda
tener valor vulnera el artículo 29 Superior, ya que “no hay excepción a la
prueba obtenida con violación al debido proceso, su consecuencia es que es nula
de pleno derecho, es decir, inexistente”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
En
concepto de la Vista Fiscal las pruebas obtenida en desarrollo de una actuación
ilegal, pero cuya existencia es independiente, no están afectadas de vicio y por
lo tanto no violan la prohibición constitucional de valorar pruebas obtenidas
con violación al debido proceso.
En tal sentido, debe considerarse que la exclusión de
la prueba, y de los elementos probatorios y evidencia física antes del juicio,
como lo indicó la Corte en sentencia SU- 159 de 2002, cumple las siguientes
funciones: disuade a las autoridades de acudir a medios arbitrarios e ilegales
para recaudar material probatorio o evidencia física, proteger la integridad y
reputación del sistema judicial, garantiza el cumplimiento de las formas
procesales, asegura que la prueba existente en el proceso puede conducir
válidamente a la verdad y cumple una función reparadora de la arbitrariedad
cometida en contra del procesado en la consecución del elemento probatorio.
Agrega que, respecto de las pruebas derivadas de la
viciada existen diferentes tendencias universales sobre el alcance de la
exclusión de la prueba principal viciada, pero ninguna de ellas pregona con
carácter general que también se proyecte la exclusión a los medios probatorios
y pruebas derivadas de las principales viciadas. Es así como en Estados Unidos,
a partir de 1920, se comienzan a construir excepciones a aquella regla de
exclusión inicialmente fijada, como la de la fuente independiente, la
atenuación o conexión tenue, la del descubrimiento inevitable y la excepción de
la voluntad libre.
Por último, afirma que deberá  realizarse para
determinar si procede la exclusión de los elementos materiales probatorios y
evidencia física obtenida en una diligencia de registro adelantada con base en
una orden que carece de alguno de los requisitos legales esenciales, pues si,
por ejemplo, su descubrimiento es inevitable como sucede con el hallazgo de un
cadáver, la ilicitud que afecta la orden de registro no se proyecta a la
evidencia hallada en el lugar, en cuanto el que en todo caso pudiera ser
descubierto el elemento o evidencia por otro medio, rompe esa conexión
necesaria entre la violación al debido proceso por desconocimiento de un
requisito esencial en la orden de registro y el descubrimiento del elemento.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia
solita a la Corte declarar exequibles las disposiciones acusadas por cuanto la
circunstancia de no admisibilidad de la prueba ilícita no presenta un carácter
absoluto. Agrega que sobre esa base se ha estructurado el principio de
proporcionalidad en materia probatoria, el cual consiste en sopesar, para cada
caso en concreto, los derechos fundamentales en conflicto y excepcionalmente
permitir la aducción de pruebas que en otras circunstancias serían consideradas
ilícitas.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto la
Corte ya se pronunció al respecto en sentencia SU- 159 de 2002. Así, de
conformidad con lo expuesto en ese fallo, es fácil colegir el sentido y la
razón de la expresión directa y exclusivamente, pues la misma se refiere a
aquellas circunstancias materiales que tengan una relación de dependencia con
la prueba contaminada.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
En opinión de la Defensoría del Pueblo
las dos disposiciones acusadas deben ser declaradas parcialmente inexequibles,
por las razones que pasan a explicarse.
El artículo 29 constitucional dispone que
toda prueba obtenida con violación al debido proceso es nula de pleno derecho,
sin que se hagan distinciones acerca del nexo existente entre la diligencia
ilegal y el hallazgo encontrado. Así las cosas, es posible afirmar que todo
medio probatorio descubierto en el marco de un registro o allanamiento
ilegales, carece de valor probatorio de pleno derecho.
Ahora
bien, no es por el contrario inconstitucional la prueba advertida en un
registro o allanamiento ilegales, que tenga el carácter de fuerza independiente
o de descubrimiento inevitable, precisamente porque rompen el nexo de causalidad
con la diligencia ilegal y cobran vida propia. Tal es el caso del hallazgo de
un cadáver en el marco de un allanamiento ilegal.
Agrega que es preciso en esta materia caer en dos
riesgos ( i ) una exclusión absoluta de la prueba que tenga fuerza independiente
o sea un descubrimiento inevitable, favoreciendo de esta manera la impunidad, a
pesar de la ruptura del nexo causal con la prueba ilegal inicial y ( ii ) una
actitud tolerante o relajada frente a la exigencia constitucional de la nulidad
de pleno derecho de toda prueba ilegal, lo cual podría propiciar atropellos por
parte de las autoridades, quienes estarían tentadas a pensar que el fin     (
hallar prueba ) justifica los medios ( ilegales ).
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequibles las expresiones acusadas ya que la
cláusula de exclusión contenida en el artículo 23 del C.P.P. es clara en tanto
que repite lo preceptuado por el artículo 29 superior, y los desarrollos
contenidos en los artículos demandados constituyen excepciones lógicas al
mismo, como son, el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado y la fuerza
independiente.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar inexequibles la expresiones acusadas.
Argumenta que el análisis de las normas acusadas debe
realizarse a partir de las teorías que en el derecho probatorio en materia
penal se han denominado como de la “manzana contaminada en el cesto de
frutas” y aquella de “los frutos del árbol envenenado”. De
conformidad con la primera, todas las pruebas que haya dentro de un proceso se
vician cuando una de esas pruebas es nula, aún cuando las demás hayan sido
obtenidas legalmente y no tenga un vínculo directo ni dependan de aquella que
está viciada. La segunda doctrina, en cambio, considera que únicamente estarán
viciadas las pruebas que dependan de la prueba ilícita.
En tal sentido, a juicio de la Comisión, la Ley 906 de
2004 debe responder a la doctrina de los frutos del árbol envenenado,
rechazando toda prueba que dependa de una prueba ilícita, pero sin asumir que
todas las pruebas dentro de un proceso penal en el cual haya una prueba ilícita
se contaminan de esa ilicitud. Pero al hacerlo debe velar porque no se
establezcan excepciones a la cláusula de exclusión, establecida
constitucionalmente y consagrada en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
En relación con
las normas demandadas, señala el ciudadano interviniente que la cláusula de
exclusión es una regla de derecho que han acogido los ordenamientos
constitucionales democráticos incluido el nuestro  y consiste en establecer la
prohibición de allegar al proceso penal y valorar las pruebas que hayan sido
producidas con menoscabo al derecho al debido proceso. Esta cláusula tiene
variantes.
En primer
término, asegura que la prohibición recae en las evidencias obtenidas en forma
directa de un procedimiento irregular. En segundo término la prohibición se
hace extensiva a las pruebas que de alguna manera tengan una relación de
causalidad con las originarias, a esto se le ha llamado por parte de la
jurisprudencia y doctrina internacional la teoría de los frutos del árbol
envenenado. En el medio nacional la cláusula de exclusión esta consagrada en el
inciso último del artículo 29 de la Constitución: “Es nula de pleno derecho,
la prueba obtenida con Violación del debido proceso”. La norma no
diferencia entre prueba directa o indirecta por lo que puede interpretarse que
constitucionalmente es aceptada la teoría mencionada. En todo caso, se ha
reconocido que el fin de la cláusula de exclusión es evitar que los organismos
encargados de la recolección y práctica de la prueba utilicen medios
irregulares que afecten los derechos de las personas, es decir, tiene un objeto
disuasivo: búsqueda de la verdad no puede hacerse a cualquier precio, el límite
de la actuación del Estado son los derechos fundamentales, lo cual implica un
deber ético de respeto por el ser humano en la recolección de la
prueba.
En este sentido
aclara que el artículo 23 de la ley 906 de 2004 es desarrollo directo del
inciso final del artículo 29 de la Constitución Política puesto que este no
hace distinción entre las pruebas obtenidas en forma directa de un
procedimiento que desconoce el debido proceso y las que de alguna manera tienen
relación con estas, es decir, de acuerdo a la lectura que el legislador le ha
dado a la cláusula de exclusión constitucional esta no tiene matices y así lo
consagró en el artículo 23, norma que al ostentar el carácter de principio
rector irradia con su contenido el resto del articulado siendo pauta de interpretación
del mismo.
Por esto, a
juicio del interviniente, la actora acierta cuando plantea su reproche de
inconstitucionalidad en contra de las expresiones “directa y exclusivamente”
contenidas en el artículo 232 referido a la cláusula de exclusión en materia de
registros y allanamientos, porque no resulta razonable que mientras una norma
rectora dispone que todas las evidencias derivadas de una prueba ilícita deben
ser excluidas de la actuación procesal un artículo que es manifestación de ese
principio rector establezca que sólo las que dependan directa y exclusivamente
de un registro o allanamiento viciado por carencia de requisitos, puedan ser
retiradas de la actuación procesal; esto, como se dijo, representa una
vulneración del inciso último del artículo 29 constitucional que no permite
matices en cuanto a la relación de las evidencias contaminadas en virtud de
violación al debido proceso.
i ) Problema jurídico.
Le corresponde a la Corte determinar si
las disposiciones acusadas ordenan darle valor probatorio a pruebas obtenidas
con violación al debido proceso en flagrante contradicción con el artículo 29
constitucional.
j ) Consideraciones de la Corte.
La demandante alega que la expresión “directa y
exclusivamente” del artículo 232 de la Ley 906 de 2004 es contrario al
artículo 29 Superior por cuanto este último alude a toda prueba obtenida con
violación al debido proceso, sin hacer distinción alguna. De igual manera,
estima que el artículo 455 ejusdem vulnera la misma disposición
constitucional, ya que “no hay excepción a la prueba obtenida con violación
al debido proceso, su consecuencia es que es nula de pleno derecho, es decir
inexistente”.
La Vista Fiscal, el Vicefiscal General de la Nación,
el Ministerio del Interior y de justicia, así como el Decano de la Universidad
del Rosario, consideran que los cargos no están llamados a prosperar por cuanto
las normas acusadas se ajustan a lo dispuesto en sentencia SU- 159 de 2002; la
Defensoría del Pueblo es de la opinión de declararlas exequibles parcialmente,
en tanto que un interviniente considera que esta Corporación debe declararlas
inexequibles.
Con el propósito de resolver los cargos de
inconstitucionalidad, la Corte ( i ) integrará la unidad normativa; ( ii )
examinará los antecedentes legislativos de la disposiciones acusadas; ( iii )
analizará el tema de la regla de exclusión en el nuevo sistema penal de
tendencia acusatoria, en consonancia con el artículo 29 constitucional; y     (
iv ) determinará si las regulaciones de la cláusula de exclusión, la nulidad
derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión en materia de
registros y allanamientos se ajustan o no a la Constitución.
1. Integración de la unidad normativa.
De manera reiterada la Corte ha
señalado que en el juicio de
constitucionalidad la integración de la unidad normativa  procede cuando la
proposición jurídica acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra
tan íntimamente ligada con otros contenidos jurídicos, que resulta imposible
estudiar su constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones[67].
En este sentido esta Corporación ha
señalado lo siguiente :
“(... ) la unidad normativa procede cuando
ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es
absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido
normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último
caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se
extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para
que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado” [68].
Ahora bien, en el presente caso, es claro que para
efectuar el análisis de los  cargos planteados en la demanda contra la
expresión “directa y exclusivamente” del artículo 232 de la Ley
906 de 2004 y el artículo 455 ejusdem, resulta indispensable integrar la proposición normativa[69] con los  artículos
23 y 457 del nuevo C.P.P., por cuanto para pronunciarse de fondo sobre los
contenidos normativos que han sido demandados, es preciso examinar en su
conjunto la regulación que trae la nueva normatividad procesal penal sobre la
prueba ilícita derivada. En efecto, un examen aislado de las expresiones y
disposición legal demandadas carecería de sentido si no se toman en
consideración los mencionados artículos de la Ley 906 de 2004, normas legales
referentes a la cláusula de exclusión y a la nulidad por violación a garantías
fundamentales.
2. Análisis de los antecedentes legislativos.
El proyecto de ley presentado por la Fiscalía General
de la Nación establecía una amplia regulación del tema de la regla de
exclusión. En él se disponía que toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales sería nula de pleno derecho, por lo que debería excluirse de
la actuación procesal, agregando que igual tratamiento recibirían las pruebas
que fueran consecuencia directa de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan
explicarse en razón de su existencia. De igual manera, se reglamentaba la
cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos, disponiendo que
los elementos materiales probatorios que dependieran directa y
exclusivamente del registro ilegal carecerían de valor; se excluían de la
anterior regla los “registros de buena fe”; e igualmente, se disponía
que  la nulidad de pleno derecho debía considerar los criterios introducidos
por la doctrina y la jurisprudencia, tales como el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, el balance de
intereses, legitimidad en la invocación de la exclusión y el fundamento
disuasivo de la violación[70].
La Comisión Primera de la Cámara de Representantes
aprobó un texto según el cual ( i ) toda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal, al igual que aquellas que sean consecuencia de las
excluidas; ( ii ) se reguló la prueba ilegal, es decir, aquella practicada con
violación de los requisitos formales; ( iii ) se consideró que para determinar
la operancia de la regla de exclusión, era necesario tener en cuenta los
criterios de vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable
“y los demás que establezca la ley”; y ( iv ) se reguló la cláusula de
exclusión  en materia de registros y allanamientos; y ( v ) se suprimió la
figura de los registros de buena fe[71].
La Plenaria de la Cámara de Representantes, a su vez,
aprobó un texto de conformidad con el cual ( i ) se mantuvo el texto aprobado
en Comisión en relación con el principio general que rige la cláusula de
exclusión; ( ii ) se precisó que la prueba ilegal era aquella aducida o
conseguida con violación de los requisitos formales previstos en la ley, motivo
por el cual el juez deberá excluir su práctica o aducción, incluyendo aquellas que se refieran a las conversaciones que haya tenido la
Fiscalía con el imputado o su defensor en desarrollo de manifestaciones
preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de
oportunidad, a menos que el imputado o su defensor consientan en ello; y ( iii
) para considerar una prueba derivada como ilícita era necesario recurrir a los
criterios de vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y los demás que establezca la ley.
Posteriormente,
en el texto del “Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley
01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado”, se propuso eliminar la expresión “directa”
de la reglamentación de la regla de exclusión que había sido aprobada por la
Plenaria de la Cámara de Representantes, proposición que finalmente no fue
aprobada por la Comisión Primera del Senado.
Por último, la Plenaria del Senado aprobó un texto
según el cual ( i ) toda prueba que sea obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la
actuación procesal, al igual que aquellas que sean consecuencia de aquellas o las
que sólo puedan explicarse en razón de su existencia; ( ii ) por prueba ilegal
se entiende aquella que se haya practicado, aducido o conseguido con violación
de los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal; y (
iii ) para efectos de determinar la nulidad de la prueba derivada de la prueba
ilícita será necesario tomar en cuenta los criterios del vínculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca
la ley.
Así pues, del examen del trámite que surtió en el
Congreso el nuevo Código de Procedimiento Penal se tiene que fue voluntad del
legislador regular in extenso el tema de la regla de la exclusión. En
tal sentido, siempre existió consenso en que toda prueba que fuera obtenida con
violación de las garantías fundamentales sería nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. De igual manera, que una prueba
se consideraría ilegal si se había aducido o conseguido con violación a
las formalidades legales; en tanto que en materia de la prueba derivada de la
prueba ilícita se acogieron algunos de los criterios sentados, de tiempo atrás
por la Corte Suprema de los Estados Unidos, es decir, el vínculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable. Así mismo, se evidencia que
fue la voluntad del legislador aquella de aplicar la regla de exclusión a las
pruebas directas como a las derivadas, con fundamento en los criterios
anteriormente señalados.
3. La regla de exclusión en el nuevo sistema penal de
tendencia acusatoria, en consonancia con el artículo 29 constitucional.
El nuevo papel constitucional que está llamado a
cumplir la Fiscalía General de la Nación, en tanto que órgano dedicado a la
consecución de la prueba, la creación del juez de control de garantías, al
igual que el establecimiento de un juicio oral, público, concentrado, con
inmediatez de la prueba y “con todas las garantías”, conducen a
reformular todo el sistema probatorio en materia penal.
En efecto, las modificaciones introducidas al proceso
penal mediante el Acto Legislativo 02 de 2003 inciden en el régimen probatorio,
por cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de
que se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual
las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la
indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de
concentración e inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio
oral, público y con todas las garantías. De tal suerte que los elementos
materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante la investigación, si
bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los
derechos fundamentales, no pueden ser el soporte para una sentencia
condenatoria, decisión que debe estar fundada en pruebas practicadas durante el
juicio oral.
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa
en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario
judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma
concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías
procesales.
Ahora bien, las anteriores modificaciones
constitucionales a la estructura del proceso penal deben ser interpretadas de
manera sistemática con el artículo 29 Superior, al igual que con aquellas
normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en
especial, los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Político. De allí que, en lo pertinente, la
jurisprudencia que ha venido sentando la Corte en materia al respecto[72], será vinculante para
efectos de determinar la conformidad o no de las disposiciones acusadas con la
Carta Política.
Al respecto de lo dispuesto por el inciso final del
artículo 29 de la Constitución, en cuanto que [E]s nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso., ha considerado la
Corte que se trata de un remedio constitucional para evitar que los derechos de
quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados
por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso,
cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden ser válidamente
obtenidas, se encuentran regulados en la ley[73].
En lo que concierne a las fuentes de exclusión y de la
sanción respectiva, en la sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte consideró:
“(…)
“Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la
prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta
disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos
grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba
inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido
obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la
adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las
garantías del investigado, acusado o juzgado[74].
En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones
particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos
para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el
funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no
ilícita.[75]
“La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba
obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el
legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como
consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o
violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo
250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez
(artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).[76]
Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto
2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará mediante
providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido
también son pertinentes los artículos 161,[77]
246,[78]
247,[79]
254,[80]
y 441[81]
del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no
puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a
demostrar la responsabilidad.
(…)
“La consagración de un debido proceso
constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno
a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda
persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones
producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida,
la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías
enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos
constitucionales fundamentales.
(…)
“También es claro que en el origen de la
norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (“la prueba”)
resultado directo e inmediato (“obtenida”) de un acto violatorio de los
derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de
la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin
efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión,
esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción
para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del
torturado.”.
En efecto, una interpretación armónica del artículo 29
Superior con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se
estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a
que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso,
es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él,
con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también
elementos materiales probatorios y evidencia física.
4. Examen de constitucionalidad de las regulaciones de
la cláusula general de exclusión, cláusula de exclusión en materia de registros
y allanamientos,  nulidad  derivada de la prueba ilícita y nulidad por
violación a garantías fundamentales.
El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, el cual se
encuentra ubicado en el Título Preliminar “Principios rectores y garantías
procesales” de la Ley 906 de 2004, y por ende, se trata de una disposición
que inspira todo el trámite del nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, y
regula la cláusula general de exclusión, al disponer que [T]oda
prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual
tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.
De entrada advierte la Corte, que esta norma general
no se opone al artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al
disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido
obtenida con violación de las garantías fundamentales, así como las que
sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad
de pleno derecho y la exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando
la Constitución, la que según lo considerado por la Corte, es una fuente de
exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29 Superior.
En este orden de ideas, la Corte considera que el
artículo 23 de la Ley 906 de 2004,  se ajusta al artículo 29 Superior, razón
por la cual lo declarará exequible por el cargo analizado.
Ahora bien, la demandante solicita a la Corte declarar
inexequible la expresión “directa y exclusivamente” del artículo 232 de
la Ley 906 de 2004. Al respecto de esta disposición, como ya se advirtió, la
Corte estima que el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no
puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada, el enunciado
invocado en este caso por la demandante sino que es preciso situarlo en un
contexto determinado, el cual será objeto del respectivo control de
constitucionalidad. Quiero ello decir que, en el presente asunto, la Corte considera
necesario examinar de manera global el artículo 232 del nuevo C.P.P. por cuanto
la expresión demandada considerada de manera aislada carece de contenido
normativo autónomo.
En tal sentido, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004
dispone, que si la orden de registro y allanamiento expedida por parte del
fiscal, se encuentra viciada por carencia de alguno de los requisitos
esenciales previstos en aquélla, generará la invalidez de la diligencia, por lo
que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa
y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán
excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de
impugnación. Para la Corte la expresión “directa y exclusivamente” es
contraria a la Constitución, por las razones que pasan a explicarse.
En virtud del Acto Legislativo 03 de 2003 la Fiscalía
General de la Nación tiene competencia, sin previa orden judicial, para
adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones, facultades todas éstas que se encuentran sometidas a un control
posterior por parte del juez de control de garantías, a más tardar dentro de
las treinta y seis ( 36 ) horas siguientes.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004,
artículos 220 y siguientes, solo podrá expedirse una orden de allanamiento y
registro, con el único fin de obtener elementos materiales probatorios y
evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado,
cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en el Código, para concluir que la ocurrencia del
delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al
simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en
él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido
la infracción, o los objetos producto del ilícito. La orden expedida por el
fiscal, deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar, y
si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias
habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuales se encuentran
comprendidos en la diligencia; de no ser posible la descripción exacta del
lugar o lugares por registrar, se deberá indicar en la orden los argumentos
para que, pese a ello, proceda el operativo. Sin embargo, en ninguna
circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el
diligenciamiento de órdenes de registro y allanamientos indiscriminados, o en
donde de manera global se señale el bien por registrar.
Ahora bien, la expresión legal cuya declaratoria de
inexequibilidad se demanda desarrolla un caso específico de aplicación de la
regla de exclusión, en materia de registros y allanamientos. En tal sentido el
artículo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone la invalidez de la diligencia
de allanamiento y registro, y en consecuencia los elementos materiales
probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del
registro carecerán de valor y serán excluidos de la actuación, cuando quiera
que la orden expedida por el fiscal haya violando alguno de los requisitos
esenciales previstos en el Código de Procedimiento Penal,  establecidos en la
ley. Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deberá practicarse:  (
i ) con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y
evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado,
caso éste que sólo procederá en relación con delitos susceptibles de medida de
aseguramiento de detención preventiva[82];
( ii ) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la
ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al
propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente
se encontrare en él, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo que
se ha cometido el delito u objetos producto del mismo[83]; ( iii ) los motivos
fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe de policía judicial,
declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales
probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud  la
vinculación del bien por registrar con el delito investigado[84]; ( iv ) la orden
expedida por el fiscal deberá determinar con precisión los lugares que se van a
registrar, no pudiendo ser indiscriminados[85];
( v ) existen unos objetos no susceptibles de registro[86]; ( vi ) la ley
establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y
allanamiento[87];
( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares para
tales efectos señaladas en la ley[88];
( viii ) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un
allanamiento especial[89];
( ix ) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley[90]; ( x ) se debe
levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones exigidas
por la ley, en las que se dejarán igualmente las constancias que soliciten las
personas que en ella intervengan, de la cual se expedirá una copia para los
propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan[91].
De tal suerte, que si la orden de registro y
allanamiento, expedida por el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de
alguno de los elementos esenciales anteriormente señalados, se generará la
invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia física que
dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo
podrán ser utilizados para fines de impugnación.
Pero, la disposición acusada dispone, que tan sólo
aquellos elementos probatorios y evidencia física que dependan de manera directa
y exclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación,
con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional para los
efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de conformidad con el
artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con
fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos
esenciales previstos para el efecto, es decir, con violación del debido
proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento
probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma
queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no
solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente.
Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a
lo considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales
no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal,
implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a
disposición de la autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos
como evidencia material pero no como prueba de responsabilidad.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, salvo la
expresión “directa y exclusivamente” que se declarará
inexequible.
Finalmente, la demandante acusa el artículo 455 de la
Ley 906 de 2004, que se encuentra ubicado en el Capítulo III “Práctica de la
prueba”, Título VI “Ineficacia de los actos procesales”, y
regula el tema de la nulidad derivada de la prueba ilícita, señalando
que para los efectos del artículo 23, es decir, para la aplicación de la cláusula
de exclusión allí consagrada respecto de la prueba obtenida con violación de
las garantías fundamentales, se deben considerar los siguientes criterios: el
vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable “y
los demás que establezca la ley”.
Al respecto de la disposición acusada, considera la
Corte que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración
normativa, reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para
realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación
procesal pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas
excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para tales
efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca de los hechos; examinar
la incidencia, relación y dependencia existentes entre unos y otros; y además,
determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas
legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se
rompió en el caso concreto.
En tal sentido, el artículo 455 del nuevo C.P.P.
establece determinados criterios para analizar si una prueba realmente deriva o
no de otra, tales como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable “y las demás que establezca la ley”, para
efectos de establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto
deberá excluirse de la actuación. Para tales efectos, el juez deberá tener en
cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica, dado que será preciso
examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual
que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos
fundamentales del procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que
el cumplimiento estatal de investigar y sancionar efectivamente el delito.
Al respecto de los criterios determinados por el
legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado han conocido tales
criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que
si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces
la segunda es admisible[92]
atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas
pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; ( iv )
la fuente independiente, según el cual si determinada evidencia tiene un
origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de
los frutos del árbol ponzoñoso[93];
y ( v ) el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba
derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquélla
habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito[94];
Sobre el particular esta Corporación en sentencia SU-
159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa[95],
examinó las diversas soluciones que el derecho comparado ofrece en materia de
exclusión de pruebas derivadas, en los siguientes términos:
“Tal y como se ha expuesto atrás (ver
4.2.3) a la luz del derecho comparado, son múltiples las teorías sobre los
efectos y alcances de la doctrina de la prueba derivada de una prueba viciada.
Entre los criterios utilizados para distinguir cuándo una prueba se deriva de
una primaria viciada es posible distinguir criterios formales –si el vínculo es
directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano–, criterios de
gradualidad –si el vínculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto–,
criterios de conducta –si se explota intencionalmente la prueba primaria
viciada o si la llamada prueba derivada tiene origen en una fuente independiente–
o criterios materiales –si el vínculo es necesario y exclusivo o si existe una
decisión autónoma o un hecho independiente que rompe, disipa o atenua el nexo
puesto que la prueba supuestamente derivada proviene de una fuente
independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las
que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente
ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada,
independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy
atenuado en razón de los criterios anteriormente mencionados. Pasa la Corte
a evaluar si, en el presente caso, por la aplicación del conjunto de los
anteriores criterios, las decisiones judiciales cuestionadas incluyeron pruebas
derivadas que deberían haber sido excluidas por estar afectadas igualmente del
vicio original”  (
negrillas agregadas ).
En este orden de ideas, si durante la práctica de una
diligencia de allanamiento y registro se encuentran elementos probatorios y
evidencia física, que no guardan relación alguna con la investigación que se
adelanta ni con el objeto de la diligencia, el fiscal deberá relacionarlos y
ponerlos a órdenes de la autoridad competente para efectos de abrir unas nuevas
diligencias judiciales, ya que no constituyen prueba alguna de responsabilidad
del indiciado o imputado.
Así las cosas, para la Corte es claro que, en virtud
del artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba,
bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las
garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los
criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de
aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de
autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales,
apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas
pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y
autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea
tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
En lo que concierne al artículo 457 de la Ley 906 de
2004, disposición íntimamente relacionada con las estudiadas anteriormente, por
consagrar la nulidad por violación a garantías fundamentales, como causal de
nulidad por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos
sustanciales, debe la Corte ocuparse de analizar la expresión “salvo lo
relacionado con la negativa o admisión de pruebas”, del inciso segundo,
referida a la excepción en relación con que los recursos de apelación
pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral no
invalidan el procedimiento.
Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de
conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en
consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del
proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha
prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una
prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola
hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras,
independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho
de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa
humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un
vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han
desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la
realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya
comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe
proceder además a remitirlo a un juez distinto.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se
ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el
proceso[96],
sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de
sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal
principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un
juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la
dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante
crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición
forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las
debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación
a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y
también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que
subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta
naturaleza.”
Sin lugar a dudas resulta inadmisible que
pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida
mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado
que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad
investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones.
Por las anteriores razones, la Corte declarará
exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el
entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado
en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta
prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial.
9. ARTÍCULO 242 PARCIAL
“Artículo 242. Actuación de agentes
encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que
el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa
desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional
o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos,
siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas.
En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios
funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan
actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia
jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en
el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones
en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere
necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto
encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los
fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el
desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con
miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y
evidencia física hallados.
Así mismo, podrá disponerse que actúe como
agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la
confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la
búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales
probatorios y evidencia física.
Durante la realización de los
procedimientos encubiertos podrán utilizarse los medios técnicos de ayuda
previstos en el artículo 239.
En cumplimiento de lo dispuesto en este
artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del
procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual
se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros
y allanamientos.
En todo caso, el uso de agentes encubiertos
no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un
(1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se
hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la
realización del control de legalidad correspondiente.
a ) Cargos de la demanda
La demandante sostiene que la expresión acusada
vulnera el artículo 113 Superior ya que administrar justicia es propio del
poder público, y además, de conformidad con el artículo 116 constitucional los
particulares sólo pueden ser jurados de conciencia, conciliadores o árbitros
pero nunca agentes encubiertos. Agrega que la investigación de los hechos
corresponde adelantarla a la Fiscalía General de la Nación pero nunca a los
particulares “porque si se permite a los particulares realizar esa función,
significaría permitir la justicia privada”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
A
juicio de la Vista Fiscal el agente encubierto realiza funciones investigativas
y de este modo participa en el ejercicio de una función pública, sin que por
ello sea contrario a la Constitución.
Así pues, el agente encubierto no es agente
provocador, pues éste induce a cometer un delito para condenar al provocado,
mientras que tal proceder le está prohibido al encubierto. Se trata de
colaboradores secretos o agentes policiales infiltrados clandestinamente en la
escena del crimen, que observan los hechos punibles.
También existen las llamadas “personas de confianza”,
que son aquellas que sin pertenecer a una autoridad de persecución penal, están
dispuestas a colaborar con ella a largo plazo y en forma confidencial en el
esclarecimiento de delitos. La identidad de estas personas se mantiene en
estricto secreto.
A continuación se trae a colación el caso alemán, en
cuya justicia penal se pueden presentar las siguientes hipótesis de
participación de particulares:
1. Que se trate de una persona expuesta, que no
necesita protección de su identidad, o que no teme represalias en su contra,
caso en el cual comparecerá en el juicio como testigo.
2. Que exista interés en mantener la identidad de la
persona en reserva, caso en cual no comparecerá al juicio, quedando la
autoridad obligada a esclarecer el delito y aportar elementos de prueba
adicionales en el juicio.
3. Los informantes, quienes se limitan a suministrar
datos cuando tienen conocimiento sobre actos preparativos de negocios ilícitos,
de modo que puede tratarse de cualquier persona.
Luego de señalar todas las limitaciones legales que
existen para los agentes encubiertos y personas de confianza, el Ministerio
Público sostiene que no se trata de una forma de administrar justicia, sino de
una colaboración útil para el correcto funcionamiento de la misma. Agrega que
el solo contacto de aquellos con material probatorio no los convierte en
administradores de justicia.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
A juicio del apoderado del Ministerio del Interior y de
Justicia el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar ya que
el mismo se cimenta sobre aseveraciones carentes de veracidad, tales como que
quien siendo particular obra como agente encubierto administra justicia.
Tal elucubración no sólo escapa a las interpretaciones
más flexibles que pudieran dársele a la norma, sino que desconoce el entorno
nacional e internacional en materia de implementación de técnicas especiales de
investigación. Sobre esta materia cabe señalar como la Convención contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, fue declarada exequible por la Corte,
normatividad que alude a la necesidad de incorporar en los países signatarios,
mecanismos especiales de investigación que permitan desarticular redes
delictivas.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto de
conformidad con el artículo 95 constitucional, es deber de toda persona colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Aunado a lo
anterior, los agentes encubiertos no están administrando justicia. Además, la
Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes acepta dicha
figura sin discernir cuál es la condición del sujeto a infiltrar en las
organizaciones delincuenciales, a lo cual se suma que la participación de los
particulares es una medida voluntaria y no obligatoria, que implique un
constreñimiento o una violación de sus derechos fundamentales.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
A juicio de la Defensoría del Pueblo la expresión
acusada debe ser declarada inexequible por las razones que pasan a explicarse.
La administración de justicia es un servicio público
monopolio del Estado, que se desarrolla de manera independiente y autónoma
parte de servidores públicos de la rama judicial. En tal sentido, el artículo
116 constitucional únicamente estableció tres hipótesis excepcionales en las
cuales los particulares pueden administrar justicia: jurados de conciencia,
conciliadores y árbitros. Un agente encubierto no encaja en ninguno de los
anteriores casos.  En caso de ser declarado exequible, la Defensoría le
solicita a la Corte limitar las facultades del agente encubierto en el sentido
de que su actividad debe ser limitada a lo estrictamente necesario; la orden de
utilizarlo debe ser proferida por acto administrativo motivado y el acto debe
ser firmado por el fiscal y debe contar con la autorización previa y escrita
del Director Nacional de Fiscalías o el Seccional.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada, por las razones
que pasan a explicarse.
La
norma demandada forma parte de la regulación de la Policía Judicial en el nuevo
Estatuto, que deja en claro que la investigación de los delitos en Colombia se
encuentra a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Cabe agregar que
permitirle a los particulares que actúen como agentes encubiertos no constituye
el ejercicio de una función judicial, sino que se trata de una colaboración con
el proceso investigativo.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar inexequibles las expresiones acusadas.
La posibilidad de que los particulares actúen como
agentes encubiertos es una función que sólo pueden llevar a cabo agentes del
Estado, en tanto corresponde al mismo garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, obligación que
no puede asegurarse si quienes actúan en nombre del Estado son particulares.
El derecho fundamental a la intimidad no puede
afectarse sino por agentes estatales, previa autorización judicial. En la
medida en que el fiscal no ejerce funciones judiciales y se trata de un derecho
fundamental, su afectación sólo puede autorizarla el juez de control de
garantías.
Si la información recaudada por el agente encubierto
va a ser utilizada como prueba, éste deberá comparecer y rendir testimonio ante
el juez o tribunal que conozca del juicio, para asegurar la publicidad,
contradicción e inmediación de las pruebas, esto es un “juicio con todas las
garantías”.
En suma, para la Vista Fiscal, la acción de los
agentes encubiertos debe ser ordenada únicamente por un juez de control de
garantías y las pruebas que aporten los agentes encubiertos deben ser
controvertidas en juicio.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente, la pretensión debe ser desechada puesto que en ningún
momento la ley 906 de 2004 está autorizando a los particulares para que
administren justicia, el agente encubierto en cabeza de un particular se
justifica en la medida en que ayuda con su colaboración en el perfeccionamiento
de la investigación sin que esto implique desarrollo de funciones judiciales.
La
administración de justicia se entiende como el ejercicio de la jurisdicción por
parte de los órganos del Estado habilitados para ello y excepcionalmente por
particulares que la Constitución señale, con el fin de dirimir conflictos en
todos los ámbitos por medio de decisiones vinculantes y definitivas; concepto
del cual escapa la actuación del agente encubierto particular que es solo un
colaborador de la investigación quien no toma decisión alguna de carácter
vinculante ni definitiva en desarrollo del ejercicio de la jurisdicción.
La figura del
agente encubierto responde a la necesidad de enfrentar las formas mas
sofisticadas del crimen organizado y ha sido acogida por la mayoría de los
Estados que ven en la delincuencia a gran escala un serio peligro para el logro
de la convivencia.
i ) Problema jurídico.
Le
corresponde a la Corte determinar si la expresión acusada es o no contraria a
la Constitución por cuanto autoriza a particulares para que obrando como
agentes encubiertos administren justicia.
j) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana alega que la “o, incluso particulares”,
referente a los agentes encubiertos, vulnera el artículo 116 constitucional,
por cuanto la función de administrar justicia le corresponde ejercerla al
Estado, y excepcionalmente, a los particulares que actúen en condición de conciliadores,
árbitros y jurados en causas criminales. Agrega que eso llevaría “privatizar
la justicia”.
El Ministerio Público, así como la mayoría de los
intervinientes, consideran que el cargo no está llamado a prosperar por la
sencilla razón de que los particulares que actúan como agentes encubiertos de
manera alguna administran justicia. Se trata, por el contrario, de una figura
mediante la cual un particular colabora con el buen funcionamiento de la
administración de justicia, en los términos del artículo 95.7 constitucional.
Por el contrario, la Defensoría del Pueblo considera que  le asiste razón a la
demandante por cuanto el monopolio sobre la administración de justicia está en
cabeza del Estado, y excepcionalmente y de manera transitoria, la ejercen los
particulares en los términos del artículo 116 Superior.
La Corte examinará si la ciudadana estructuró
realmente un cargo de inconstitucionalidad contra la expresión “o, incluso
particulares”, del artículo 242 de la Ley 906 de 2004.
1. Inepta demanda por ausencia de un cargo de
inconstitucionalidad.
La Corte ha señalado que el ciudadano que ejerza la
acción pública de inconstitucionalidad debe referir con precisión el objeto
demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente
para conocer del asunto. Se trata del cumplimiento de unos requisitos
esenciales desarrollados por el artículo 2º del decreto 2067 de 1991. Sobre el
particular esta Corte se pronunció en sentencia C- 374 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, en los siguientes términos:
“La jurisprudencia ha sido constante en
afirmar que la acción pública de inconstitucionalidad comporta, para quien la
ejerce, el deber de cumplir materialmente con los requisitos mínimos
consagrados en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, pues solo de esta forma
la Corte Constitucional podrá desarrollar debidamente su función de guardiana
de la integridad y supremacía de la Carta Política.
Uno de tales requerimientos es la existencia de un
cargo concreto de constitucionalidad que, según la jurisprudencia, constituye
presupuesto material para que pueda proferirse un fallo de mérito. Por
consiguiente, “el actor no cumple ese requisito si se limita a efectuar una
formulación vaga, abstracta y global de los motivos de inconstitucionalidad,
sin acusar específicamente la disposición, pues su omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad”.[97]
Sobre este particular se ha precisado que la sustentación específica
del concepto de la violación, como carga mínima que en cabeza del ciudadano que
ejercita la acción de inconstitucionalidad, racionaliza el trabajo de esta
Corporación en la medida en que permite situar la controversia en el plano
constitucional. De ahí que antes de pronunciarse sobre el fondo de una demanda
sea necesario entrar a verificar si el actor ha formulado materialmente un
cargo, “pues de no ser así, la decisión debe ser, en principio, inhibitoria, ya
que la demanda sería sustantivamente inepta, por no contener cargos concretos
de inexequibilidad susceptibles de ser analizados y evaluados por ella mediante
el ejercicio del control de constitucionalidad”.[98]
La Corte es particularmente celosa de la
observancia de este requisito, pues si se admiten demandas que no satisfacen
esta mínima exigencia la acción  de inconstitucionalidad se convertiría en una
suerte de control oficioso de constitucionalidad que no está previsto en la
Carta. Por ello, para evitar tal situación “se necesita saber en
concreto las razones por las que el demandante encuentra que la norma acusada
viola las normas constitucionales invocadas”, puesto que la
informalidad de la acción de inconstitucionalidad “no se traduce en la
inexistencia absoluta de parámetros para su ejercicio ya que a la Corte
Constitucional no le corresponde construir el escenario de la confrontación
jurídica pues, en tales circunstancias, estaría ejerciendo una revisión
oficiosa de inconstitucionalidad, la cual no le está permitida por la Carta
Política”.[99]
Para que la argumentación expuesta en el
concepto de violación sea admisible constitucionalmente se requiere además que
exista una correspondencia lógica entre las normas acusadas como
inconstitucionales, las normas constitucionales que se consideran infringidas y
las razones por las cuales dichos textos se estiman violados, por lo cual es
menester que los cargos del demandante giren en torno a las normas demandadas y
no a otras distintas.  En consecuencia, si las  razones que esgrime el actor en
su libelo no se predican de las normas demandadas sino de normas diferentes, la
Corte no puede emitir pronunciamiento de fondo alguno, por cuanto “tampoco le
está permitido considerar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una
ley con base en los cargos planteados en relación con una disposición
diferente”.[100]
Cabe precisar que el hecho de haberse
admitido una demanda que adolece de alguno de los requisitos sustanciales
-entre ellos el concepto de violación-, no implica que sobre la misma la Corte
necesariamente esté obligada a pronunciarse de fondo pues el análisis que se
hace al momento de la admisión es flexible, dada la naturaleza pública de  la
acción de inconstitucionalidad, lo cual no obsta para que al momento de fallar
la causa el pleno de esta Corporación pondere nuevamente el contenido del
libelo y decida sobre la procedencia o no de dictar una decisión de fondo.
Si la Corte opta por inhibirse de emitir un
pronunciamiento de mérito,  al actor no se le conculca su derecho de acceder a
la administración de justicia ya que tratándose de una determinación que no
hace tránsito a cosa juzgada, queda incólume su posibilidad de intentar
nuevamente el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad con
argumentos que hagan posible la realización de una controversia de índole
constitucional.
En el presente asunto, la demandante no estructura un
verdadero cargo de inconstitucionalidad por cuanto se limita a considerar que
la expresión acusada vulnera el artículo 113 Superior ya que administrar
justicia es propio del poder público, y además, de conformidad con el artículo
116 constitucional los particulares sólo pueden ser jurados de conciencia,
conciliadores o árbitros pero nunca agentes encubiertos. De tal suerte que  la
demandante no explica suficientemente los motivos por los cuales los
particulares que actúan como agentes encubiertos administran justicia.
Por las anteriores razones, la Corte se declarará
inhibida para pronunciarse en relación con la expresión “o, incluso
particulares”, del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, por inepta demanda.
10. ARTÍCULO 267 PARCIAL.
“Artículo 267. Facultades de quien no es
imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta
investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán
buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales
probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o
solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre
ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información
útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
Igualmente,
podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las
actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
a ) Cargos de la demanda
A juicio de la demandante se presenta un caso de
inconstitucionalidad por omisión “porque si quien no es imputado tiene
derecho a ser informado, por parte alguna dentro del C. de P.P. se dice quien
le debe informar ni en qué momento, y entonces el derecho de activar la defensa
desde la indagación y la investigación queda vacío porque en parte alguna,
vuelve a repetirse, se establece una obligación recíproca de quién debe
informar y en qué momento, y en esa forma se lleva por delante el contenido del
artículo 29 de ( sic ) C.P. cuando se consagra el derecho de defensa y a la
asistencia de un abogado”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
En
concepto del Ministerio Público la expresión acusada debe ser declarada
exequible debido a que la garantía del derecho a la defensa no impone el deber
de informar al no imputado, es decir, al mero sospechoso, que se adelanta una
investigación encaminada a establecer si existe mérito o no para formularle una
imputación.
Argumenta la Vista Fiscal que no existe el derecho del
indiciado, y el correlativo deber del Estado, de se informado sobre el inicio
de investigaciones previas a la formulación de la imputación, no existe así la
omisión legislativa relativa pregonada por la demandante porque la ley “no
puede consagrar titulares de deberes inexistentes”.
A continuación, pasa la Procuraduría a examinar el
tema del alcance del derecho de defensa antes de la formulación de la
imputación, vale decir, cuando apenas se están recaudando los elementos
necesarios tendientes a establecer si procede o no el ejercicio de la acción
penal.
Al respecto, cabe señalar que las diligencias previas
constituyen una etapa preprocesal durante la cual el fiscal deberá
individualizar al posible sujeto activo de la conducta punible. Así, antes de
la formulación de la imputación el sospechoso no es parte, contra él no se ha
formulado ninguna imputación, no se le endilga la posible comisión de una
conducta punible, en cuanto apenas se está determinando si se reúnen o no las
condiciones constitucionales y legales para ejercer la acción penal.
De tal suerte que en esta etapa no tiene lugar
controversia alguna, a diferencia de lo que sucedía en el sistema procesal
anterior, no se están tomando medidas judiciales que afecten sus derechos,
tampoco se presenta un recaudo probatorio que pueda ser llevado a juicio y que
requiera, por lo tanto, que se garantice el ejercicio del derecho de defensa
frente a la prueba mediante la contradicción. Así, bajo el nuevo esquema
procesal, salvo las pruebas anticipadas, todas las demás se producen durante el
juicio oral, por manera que es ese momento en el cual la contradicción y la
controversia tienen lugar, garantizándose el derecho de defensa.
Agrega que “la mera recopilación de elementos materiales
probatorios antes de la formulación de la imputación no es prueba, y por lo
tanto, no permite la controversia, de tal manera que aquellas manifestaciones
del derecho de defensa no tienen cabida y carece de sentido exigir que se dé la
oportunidad de ejercerlas”. A renglón seguido indica que  no le es dado al
fiscal postergar indefinidamente la formulación de la imputación con el objeto
de seguir recaudando elementos materiales de prueba cuando con los existentes
ha logrado la individualización, pues ello debe hacerse de cara al imputado a
efectos de garantizar sus derechos.
En este orden de ideas, ante la inexistencia de
proceso y de recaudo de pruebas, el ejercicio de la defensa consistirá en
buscar, identificar empíricamente, recoger, embalar los elementos materiales
probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o
solicitar a la policía judicial que lo haga.
De igual manera, la jurisprudencia constitucional que
exigía comunicar lo antes posible la existencia de una investigación previo o
formal en curso, como garantía del derecho de defensa, no resulta ser aplicable
al nuevo esquema procesal penal porque es en la formulación de la imputación en
donde al ciudadano se le advertirá sobre la acción penal en su contra.
En suma, antes del juicio oral no se recaudan,
controvierten ni valoran pruebas que todas se presentarán y practicarán en la
vista pública, frente al imputado y su defensor por lo que la actividad de la
defensa se concreta a labores de recaudo de evidencia y a la solicitud de la
intervención del juez de control de garantías frente a medidas que vulneren
derechos fundamentales.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
En concepto del apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por
cuanto el ejercicio procesal del derecho de defensa sólo procede a partir de la
formulación de la imputación, lo cual se explica por la estructura misma del
nuevo esquema procesal. En otras palabras, no resulta posible para los fines
del proceso acusatorio controvertir una formulación que todavía no se ha
formulado.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto en la
fase de indagación no se están investigando personas sino hechos, por lo cual
hasta tanto el Estado, representado por la Fiscalía, no tenga elementos
probatorios que permitan inferir razonablemente la autoría o participación en
la realización de la conducta punible, no se traba la litis o
contradictorio.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
La
Defensoría del Pueblo le solicita a la Corte declararse inhibida para fallar de
fondo por cuanto la demanda no cumple con los requisitos para que se declare
una inconstitucionalidad por omisión, cuales son, que exista un expreso deber
de acción; que ese deber esté consagrado en la Constitución y que el legislador
profiera una ley que no cumple con ese deber.
En el presente caso, la Constitución por parte alguna
señala qué funcionario estatal debe informar a una persona sobre la existencia
de una investigación preliminar en su contra, ni tampoco dentro de qué plazo.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequibles las expresiones acusadas ya que en el
nuevo esquema procesal el derecho de defensa se ejerce a partir de la
imputación, por lo que no existe un derecho a conocer de la existencia de unas
diligencias previas.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar exequible la expresión acusada, debido a que la obligación de la
Fiscalía de informar a las personas a quienes está investigando comienza a
partir del momento de la imputación. En todo caso, a partir del momento de la
imputación la persona investigada será informada de ello y podrá ejercer su
derecho de defensa.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
El ciudadano
interviniente considera que la Corte debe declarar exequible la expresión
acusada, por las razones que pasan a explicarse.
El nuevo proceso
penal a diferencia del anterior se caracteriza por tener una etapa
investigativa que se surte sin necesidad de vincular al indiciado a proceso
alguno.
Esta etapa de
indagación que realizan los órganos de policía judicial no es formalizada
porque el ente de investigación no practica pruebas. Durante esta etapa la
policía judicial bajo la dirección del fiscal delegado se encarga de recoger y
embalar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con el fin de
presentar si hay lugar a ello, ante el juez de conocimiento el escrito de
acusación momento en el cual el Estado ejerce la acción penal. En esta etapa no
se habla como en el proceso establecido en la ley 600 y en los estatutos
previos de práctica de la prueba como tal, esto, como ya se dijo se eliminó con
el acto legislativo 03 de 2002 que estableció que sólo tendrán el carácter de
prueba jurídicamente hablando aquellas que se hayan practicado en la audiencia
del juicio oral y público con el cumplimiento estricto de los principios de
contradicción, inmediación y concentración.
Este panorama
cambia la naturaleza del derecho de defensa puesto que está tendrá su
despliegue en la etapa del juicio que es donde se practica la prueba. Esto
sucede así en todos los modelos de corte acusatorio que existen. Sin embargo en
Colombia se ha optado por establecer una etapa previa a la acusación que sirve
como instrumento de activación del derecho defensa; se le conoce como la
formalización de la investigación la cual consiste en una audiencia preliminar
ante el juez de control de garantías en la que el fiscal general de la Nación o
su delegado le comunica a una persona su calidad de imputado. Esto sucede
cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física se pueda
inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se
investiga (Art. 286 y 287).  El artículo 290 habla del fin de la formulación de
la imputación y expresa que a partir de ella el imputado puede preparar de modo
eficaz su actividad procesal.
Como se ve,
asegura el interviniente, la oportunidad para empezar a preparar la defensa la
tiene el imputado a partir de este momento.
i ) Problema jurídico.
La Corte debe determinar si, como lo sostiene la
demandante, la norma acusada adolece de una inconstitucionalidad por omisión,
violándose de esta manera los derechos de defensa y al debido proceso, pues no
contempla quién y en qué momento debe informarse al imputado sobre los derechos
que puede ejercer desde antes de la formulación de la imputación ante el juez
de control de garantías.
j ) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana alega que el artículo 267 de la Ley 906
de 2004 constituye un caso de inconstitucionalidad por omisión “porque si
quien no es imputado tiene derecho a ser informado, por parte alguna dentro del
C. de P.P. se dice quien le debe informar ni en qué momento, y entonces el
derecho de activar la defensa desde la indagación y la investigación queda
vacío porque en parte alguna, vuelve a repetirse, se establece una obligación
recíproca de quién debe informar y en qué momento, y en esa forma se lleva por
delante el contenido del artículo 29 de ( sic ) C.P. cuando se consagra el
derecho de defensa y a la asistencia de un abogado”.
La Vista Fiscal, y la mayoría de los intervinientes
consideran que no le asiste razón a la demandante por cuanto, de conformidad
con el nuevo esquema procesal penal el indiciado no tiene derecho alguno a ser
informado sobre el adelantamiento de unas investigaciones iniciales en su
contra, de suerte que el derecho de defensa se comienza a ejercer únicamente
desde la formulación de la imputación. La Defensoría del Pueblo, a su vez,
considera que la Corte debe declararse inhibida para falla de fondo por cuanto
no se estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad por omisión. La
Corte comparte esta última posición, por las razones que pasan a explicarse.
La  Corte en
sentencia C- 543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, analizó el tema de la
inconstitucionalidad por omisión, en los siguientes términos:
“De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina se entiende por
omisión legislativa "todo tipo de abstención del legislador de disponer
lo prescrito por la Constitución". Dichas omisiones, entonces, se
identifican con la "no acción" o falta de actividad del legislador en
el cumplimiento de la obligación de legislar que le impone expresamente el
Constituyente. Para que se pueda hablar de omisión legislativa, es requisito
indispensable que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber
de expedir la ley que desarrolle las normas constitucionales y el legislador lo
incumpla, pues sin deber no puede haber omisión. En consecuencia, la omisión
legislativa no se puede derivar de la ausencia de leyes por incumplimiento del
Congreso del deber general de legislar.  (
negrillas agregadas ).
“En resumen, se afirma que existe una
omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción
expresamente señalado por el Constituyente”.
Esta Corporación, a su vez, en sentencia C- 041 de
2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sistematizó las líneas jurisprudenciales
existentes en materia de los requisitos mínimos que debe cumplir una demanda
ciudadana de inconstitucionalidad por omisión, en los siguientes términos:
“5. Demanda de inconstitucionalidad. Cargos
relacionados con omisiones legislativas.
En numerosas providencias la Corte Constitucional ha
aceptado que el legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de
omisión. No obstante, la misma jurisprudencia reconoce que no toda omisión
puede ser sometida a control constitucional.
En efecto, las omisiones absolutas
(omisiones de legislador, tal como las conoce la doctrina[101])
consisten en la falta total de regulación normativa, referida a un aspecto
cualquiera de la realidad regulable. Como, por sustracción de materia, la
ausencia íntegra de normatividad no puede ser cotejada con ningún texto, lo
cual incluye, por supuesto, el de la Constitución, la jurisprudencia admite que
frente a este tipo de omisiones el juez constitucional se encuentra impedido
para ejercer el juicio de correspondiente. “La acción pública de
inconstitucionalidad –dice la Corte- si bien permite realizar un control más o
menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que
el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices
constitucionales (...). Por esta razón, hay que excluir de esta forma de
control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no
hay actuación, no hay acto  qué comparar con las normas superiores; si no hay
actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de
competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta”[102].
No obstante, la omisión del legislador
también puede ser relativa, caso en el cual se la denomina, llanamente, omisión
legislativa. Una omisión es relativa cuando se vincula con un aspecto puntual
dentro de una normatividad específica; pero aquella se vuelve
constitucionalmente reprochable si se predica de un elemento que, por razones
lógicas o jurídicas –específicamente por razones constitucionales-, debería
estar incluido en el sistema normativo de que se trata, de modo que su ausencia
constituye una imperfección del régimen que lo hace inequitativo, inoperante o
ineficiente. De lo anterior se deduce, entonces, que las omisiones legislativas
relativas son susceptibles de control constitucional.
Para la Corte, el legislador incurre en una
omisión legislativa u omisión relativa  cuando éste ha regulado “de manera
insuficiente o incompleta un mandato constitucional; o cuando de dicha
insuficiencia de regulación (omisión de una condición o un ingrediente que de
acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella)
o incompleta reglamentación, conduce a la violación del derecho a la igualdad.[103]”.
Esta Corporación también ha dicho que para
que la juez constitucional pueda declarar la inexequibilidad por omisión se
requiere que la “norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser
asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha
exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de
una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad
injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las
consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador.”[104].
Complementando el esquema anterior, la
Corte Constitucional ha entendido que también se incurre en omisión legislativa
relativa cuando el legislador “al regular o construir una institución omite una
condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia
esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se
pretermite el derecho de defensa.”[105].
Para que una demanda de
inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa sea admisible,
resulta necesario que el actor acuse el contenido normativo específicamente
vinculado con la omisión. De esta suerte, no resultan atendibles los cargos
generales que se dirigen a atacar un conjunto indeterminado de normas[106]con el
argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular, o los que se
dirigen a atacar normas de las cuales no emerge el precepto que el demandante
echa de menos. (
negrillas agregadas ).
Las anteriores líneas jurisprudenciales han sido
mantenidas por la Corte en sentencias C- 230 de 2004, M.P. Jaime Córdoba
Triviño y  C- 562 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
En el caso concreto, la ciudadana entendió que de la
expresión “quien sea informado”, del artículo 267 de la Ley 906 de 2004,
se derivaba un derecho para la persona a quien todavía no se le habían
formulado unos cargos ante el juez de control de garantías a ser informado; y a
partir de tal interpretación personal de la norma, la demandante consideró que
se presentaba un caso de inconstitucionalidad por omisión debido a que el
mencionado artículo no aclaraba qué autoridad debía cumplir con tal labor, ni
cuándo debía ser realizada dicha actividad, vulnerándose de esta manera el
debido proceso y el derecho de defensa.
Al respecto la Corte considera que la demandante no
estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad por omisión, ya que no
explica por qué razón la expresión acusada excluye de sus consecuencias
aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su
presupuesto fáctico; no porque dicha exclusión no obedece a una razón objetiva
y suficiente; que carece de una razón objetiva y suficiente, y que la omisión
implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador.
En este orden de ideas, la Corte se declarará inhibida
para fallar de fondo, por inepta demanda en relación con la expresión “quien
sea informado” del artículo 267 de la Ley 906 de 2004.
11. ARTÍCULO 302 PARCIAL.
“Artículo 302. Procedimiento en caso de
flagrancia. Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en
flagrancia.
Cuando sea una autoridad la que realice la
captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el
término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación.
Cuando sea un particular quien realiza la
aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante
cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un
informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá
al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la
Nación.
Si de la
información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta
detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía,
imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea
necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.
La Fiscalía General de la Nación, con
fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que
realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y
evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más
tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de
control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la
legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y
del Ministerio Público.
a ) Cargos de la demanda
Estima la demandante que la expresión demandada es
contraria al numeral 1 del artículo 250 Superior, por cuanto la determinación
de si la captura se ha realizado legalmente o no corresponde al juez de control
de garantías y no al fiscal. Agrega que “téngase en cuenta que para
determinar si procede o no la detención preventiva se deben hacer juicios de
valor sobre la necesidad con relación a la obstrucción de la justicia, al
peligro social, y a la probabilidad de comparecencia al proceso del imputado.
Si todas esas evaluaciones las va a realizar el fiscal, no tuvo sentido alguno
la figura del juez de control de garantías y seguiríamos en manos de los
fiscales”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
En concepto de la Vista Fiscal la Corte debe declarar
exequible la disposición acusada, por las razones que pasan a explicarse.
La liberación que ordena un fiscal del capturado en
flagrancia no es el resultado del ejercicio ilegítimo de la función que el
numeral 1 inciso 3 del artículo 250 asigna al juez de control de garantías,
sino un imperativo que nace de la protección constitucional del derecho a la
libertad personal.
Agrega que la norma acusada no autoriza al fiscal para
realizar un control sobre la legalidad de las condiciones en que se adelantó la
aprehensión por la autoridad o el particular. De acuerdo con la disposición
examinada únicamente corresponde a este funcionario, una vez ha sido dejado a
su disposición el aprehendido, verificar si es procedente mantener a la persona
privada de la libertad en razón de la medida de aseguramiento aplicable por el
supuesto delito, sin entrar a realizar consideraciones sobre aspectos distintos
como la necesidad de privar a la persona de la libertad para impedir la
obstrucción de la justicia, por el peligro social que representa o la
probabilidad de comparecencia del imputado al proceso, aspectos que son del
resorte del juez de control de garantías.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
En concepto del apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por
cuanto la facultad que se le otorgó al fiscal es coherente con la garantía
constitucional del habeas corpus. De tal suerte que la facultad otorgada  por
el legislador al fiscal adquiere relevancia práctica en lo que concierne a los
delitos querellables, así como cuando se dan los supuestos de aplicación del principio
de oportunidad. De igual forma, resulta de singular importancia cuando la
captura hubiese sido ilegal.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto la
libertad de una persona es un derecho fundamental consagrado en las
legislaciones interna e internacional, por lo tanto, no puede presentarse ni
admitirse su restricción ilegal.
Agrega que se trata de una situación de flagrancia, es
decir, cuando la captura ha sido efectuada sin orden del juez o fiscal, siendo
la persona conducida en el menor tiempo posible ante la Fiscalía, a efectos de
que el fiscal delegado verifique las condiciones en que la captura se realizó,
y si para la conducta punible hay o no lugar a la detención preventiva.
Hipótesis distinta se presenta en los casos de no
flagrancia, donde la restricción del derecho a la libertad opera por orden de
un juez, y excepcionalmente del fiscal, por cuya razón es él, el juez, quien
debe verificar la legalidad y procedencia de la captura.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
A juicio de la Defensoría del Pueblo el
cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto, de
prosperar la tesis de la demandante, se comprometería el derecho a la libertad
personal, pues el disfrute de éste quedaría condicionado a que el
correspondiente fiscal encuentre un juez y obtenga de éste una providencia que
ordene la libertad de una persona que no requiere privación de la libertad, por
ejemplo, en comportamientos que son típicos o que siéndolos no requieren
privación de la libertad.
f ) Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Señor Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
solicita a la Corte declarar exequibles las expresiones acusadas ya las
capturas las realiza la policía judicial, ya sea que se trate de flagrancia o
por cuanto media orden expedida por autoridad competente. Así, el artículo
acusado se refiere a la primera posibilidad, y de conformidad con lo reglado en
el C.P.P., una vez la policía judicial realiza una captura en situación de
flagrancia, debe poner al capturado a disposición de la Fiscalía, siendo lógico
que ésta, en ejercicio del control de legalidad respecto a la actuación de sus
colaboradores, tenga la posibilidad para decidir sobre la legalidad del
procedimiento de inmediato, sin esperar un pronunciamiento judicial.
g ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar exequibles la expresión acusada se refiere a situaciones en las cuales
no procede claramente la privación de la libertad de quien ha sido capturado en
flagrancia, o cuando la captura es ilegal. De tal suerte que el artículo
demandado, antes que violar una garantía del capturado, evita que se consuma
una violación, pues obliga al funcionario que de primera mano conoce la
privación de la libertad a examinar de inmediato  si ésta tiene o no fundamento
legal.
h) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
A juicio del
ciudadano interviniente el cargo no debe prosperar por las siguientes razones.
El fiscal en el
nuevo sistema no podrá a nombre propio disponer de la detención preventiva en
contra del indiciado, será el juez de control de garantías quien en un análisis
ponderado señalará en forma neutral si existen suficientes motivos para poder
decretarla. De la misma forma se procede cuando el fiscal con sus actuaciones
limita derechos fundamentales del indiciado o imputado, por ejemplo cuando
realiza registros, allanamientos, interceptaciones telefónicas y otras donde a
pesar de existir un control judicial posterior, es el juez de garantías quien
determina si existieron o no motivos fundados para el decreto de dichas
medidas.
Por anterior se
puede decir que la orden de libertad dictada por el Fiscal en los casos
establecidos en el inciso cuarto del artículo 302 (captura ilegal o ausencia de
requisitos para que proceda la detención preventiva) es totalmente acorde con
el nuevo esquema puesto que la decisión es favorable al capturado y la
imparcialidad fundamento de la división del trabajo entre fiscal y juez, es
garantía para aquellos casos en los que se afectan derechos fundamentales del
procesado y en este caso el fiscal lo que hace es disponer su libertad, además
salvo en estos casos, la legalidad de la aprehensión la determina el juez de
control de garantías, dejando solo en cabeza del fiscal la opción de dejar en
libertad al indiciado.
Entonces, no le asiste la razón a la demandante cuando
sostiene que el juez está al margen del control de legalidad de la captura en
flagrancia. El fiscal en estos casos es un eslabón entre la captura -realizada
por un particular o por la autoridad-  y el juez de control de garantías que es
el que toma  la decisión judicial acerca de la legalidad de la captura en forma
definitiva.
i ) Problema jurídico.
Debe la Corte examinar sí, como lo
sostiene la demandante, la norma acusada vulnera el artículo 250 Superior, ya
que quien examina y determina la legalidad de la captura es el juez de control
de garantía y no el fiscal.
j ) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana alega que la norma acusada es contraria a
la Constitución por cuanto faculta a la Fiscalía a realizar juicios de valor
sobre si el supuesto delito comporta o no detención preventiva, función esta
que es de competencia del juez de control de garantías.
Los intervinientes, al igual que la Vista Fiscal,
estiman que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto la disposición
acusada constituye una garantía de la libertad personal, que en nada interfiere
en las competencias del juez de control de garantías.
La Corte estima que, aunque el
cargo de la demanda se dirige exclusivamente contra la expresión “Si de la
información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta
detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía,
imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea
necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”, del
artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de una adecuada interpretación
constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada,
el enunciado invocado en este caso por la demandante sino que es preciso
situarlo en un contexto determinado, el cual será objeto del respectivo control
de constitucionalidad. Quiero ello decir que, en el presente asunto, la Corte
estima necesario examinar de manera global el artículo 302 de la Ley 906 de
2004, vale decir, la expresión demandada constituye tan solo uno de los
elementos que integran la figura del procedimiento a seguir en caso de captura
en flagrancia, que aisladamente carece de contenido normativo autónomo, y por
ende, es preciso examinar el todo.
En este orden de ideas, la Corte debe examinar si en
casos de captura en flagrancia la Fiscalía General de la Nación puede o no
dejar en libertad al aprehendido, imponiéndole bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario,  si de la información suministrada o
recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva o si
la captura fue ilegal. Para tales efectos esta Corporación ( i ) analizará, de
manera sistemática, el contenido del procedimiento a seguir en caso de captura
en flagrancia; y ( ii ) determinará la competencia de la Fiscalía para dejar en
libertad a una persona, bajo compromiso de comparecencia, cuando haya sido
legalmente capturada en flagrancia y el supuesto delito no comporte detención
preventiva.
1. Interpretación sistemática del procedimiento de
captura en flagrancia.
El artículo 302 de la Ley 906 de 2004 regula el
procedimiento a seguir en casos de capturas realizadas en situación de
flagrancia. Luego de reiterar lo establecido en el artículo 32 Superior,
procede a establecer una diferencia entre cuando aquélla es realizada por una
autoridad pública o por un particular. En el primero de los casos, el
aprehendido será conducido inmediatamente o a más tardar en el término de la
distancia, ante la Fiscalía General de la Nación; en el segundo, el capturado
será llevado, en el término de la distancia, ante cualquier autoridad de
policía, quien identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de
las condiciones que rodearon la captura y pondrá al capturado, en el término de
la distancia, a disposición de la Fiscalía General de la Nación.
Luego de haberse conducido a la persona ante la
Fiscalía, ésta adelantará una doble valoración: examinará si el supuesto delito
comporta o no detención preventiva y si la captura fue o no legalmente
realizada. De tal suerte que si el comportamiento delictivo no conlleva
imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva o la captura en
flagrancia fue adelantada de forma ilegal, el fiscal procederá a dejar en
libertad al aprehendido, imponiéndole bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario.
Pues bien, si la Fiscalía, con base en el informe
recibido por la autoridad de policía o el particular que realizó la
aprehensión, o con fundamento en elementos materiales o evidencias físicas
aportadas, decide llevar al capturado ante el juez de control de garantías,
deberá hacerlo inmediatamente o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes,
con el propósito de que éste se pronuncie, en audiencia preliminar, sobre la
legalidad de la aprehensión, así como en relación con las solicitudes de la
Fiscalía, la defensa y el Ministerio Público.
En tal sentido, es necesario examinar qué significan
realmente las expresiones “no comporta detención preventiva” y “captura
ilegal”.
En lo que concierne a segmento normativo “no
comporta detención preventiva”, cabe señalar que el artículo 307 del C.P.P.
prevé la imposición de medidas de aseguramiento privativas o no de la libertad.
Dentro de las primeras, se señalan la detención preventiva en establecimiento
carcelario y la detención preventiva en la residencia señalada por el imputado,
siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento.
Ahora bien, una interpretación conforme de la
expresión acusada con la Constitución conduce a afirmar que el fiscal
únicamente puede examinar si se cumplen o no las condiciones objetivas
de que trata el artículo 313 del C.P.P.[107]
para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, mas no evaluar si
se presentan o no los requisitos de que trata el artículo 308 de esa misma
normatividad, es decir, si es viable inferir razonablemente
que el imputado es autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
y que además la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar
que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; o que el imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o que
resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia, facultades todas estas que son de la estricta competencia del juez
de control de garantías, por cuanto es él quien debe, en virtud del artículo
250.1 constitucional, adoptar las medidas que aseguren la comparecencia  de los
imputados al proceso penal.
De igual manera, de conformidad con el artículo 302
del C.P.P., una vez es llevado el aprehendido en flagrancia ante el fiscal,
éste deberá examinar si dicha captura fue o no legal, y en caso de no serlo,
deberá dejar en libertad a la persona, bajo palabra de comparecencia cuando sea
requerido. Quiere ello decir que el fiscal deberá examinar si se presentaron o
no, en el caso concreto, las condiciones legales de la flagrancia, descritas en
el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, y por supuesto, si se cumplieron los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional.
Al respecto, la
Corte en sentencia C – 251 de 2002[108],
con ponencia de los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas
Hernández, analizó la falta de entrega física en los casos de captura en
flagrancia en tanto que violación al artículo 28 constitucional, en los
siguientes términos:
“El artículo 93 de la Carta dispone que los derechos
constitucionales se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De acuerdo con
tales tratados, la colocación de la persona a disposición de la autoridad
judicial, ha de ser física. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos,[109]
ratificado mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de San José, disponen que es
obligación de los Estados llevar sin demora a la persona aprehendida o detenida
ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la norma (art. 9)[110] se
refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo cual ha de interpretarse en armonía con el
Pacto de San José que claramente se refiere a cualquier forma de detención
(art. 7)[111].
La entrega del capturado a una autoridad judicial
cumple varios propósitos, que no se limitan al ejercicio de funciones
judiciales.  La regulación de la materia en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se encuentra en la norma dedicada a la libertad y seguridad
personal, y en el caso del Pacto de San José, el mandato inicia con una
exigencia de protección y respeto a la libertad y seguridad personales. De ello
se desprende que la regulación sobre la captura tiene un propósito más allá de
asegurar que la restricción a la libertad se realice de acuerdo a la ley y ante
funcionarios competentes. También tiene un propósito protector de la integridad
de la persona.
En este orden de ideas, resulta abiertamente contrario
a los propósitos del artículo 28 de la Constitución disponer que se entiende
que la persona ha quedado a disposición de la autoridad judicial con la mera
comunicación de su captura. La Corte ya había señalado que es obligación
entregar físicamente al aprehendido a la autoridad judicial[112]. El
Estado, por intermedio del juez, tiene la obligación de garantizar la
integridad física del capturado, así como realizar un proceso mínimo de
individualización, a fin de adoptar las medidas legales pertinentes. En suma,
la orden de entregar la persona a una autoridad judicial no tiene como objetivo
exclusivo establecer aspectos de competencia en materia de privación de la
libertad, sino que opera como una garantía para la protección integral de la
persona.
De igual manera, la Corte en sentencia C- 296 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, examinó el tema de la captura en flagrancia
del servidor público, en los siguientes términos:
“Ahora bien, cuando el capturado en
flagrancia es un servidor público, el procedimiento anterior tiene algunas
variaciones establecidas justamente por la norma acusada. En efecto, ella
dispone que la indagatoria de ser posible se le reciba inmediatamente, y que en
cualquier caso una vez practicada esta diligencia se le deje en libertad. Es
decir a la captura y la inmediata indagatoria no puede seguir la privación de
la libertad, sino tan solo la adopción de las medidas necesarias para evitar
que el sindicado eluda la acción de la justicia.
Así las cosas, es claro que la legislación
procedimental penal establece una diferencia entre los particulares
sorprendidos en flagrancia y los servidores públicos que se encuentran en la
misma situación, pues de cara a la privación de la libertad subsiguiente a la
indagatoria, los primeros podrán ser objeto de tal medida al paso que los
segundos no, pues estos últimos en ese momento deberán ser puestos
inmediatamente en libertad.
( … )
“De acuerdo con lo expuesto, la aludida
limitación sería razonable, justamente por haber sido establecida para la
consecución de un fin constitucionalmente legítimo, pero además de lo anterior
debería ser también proporcionada, pues de lo contrario no respetaría el núcleo
fundamental del derecho a la igualdad. En efecto, en relación con el juicio de
proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de
disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la
jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el
hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe
establecerse si la limitación era adecuada, es decir idónea para alcanzar tal
finalidad.
Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación
realizará un control previo sobre la captura operada en flagrancia, a aquel
que, eventualmente, adelantará el juez de control de garantías si aquélla
considera que el supuesto delito comporta detención preventiva y fue legalmente
realizada, es decir, si se presentaron las condiciones de la flagrancia, de
conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte.
2. La Fiscalía General de la Nación puede dejar en
libertad a una persona, bajo compromiso de comparecencia, cuando haya sido
ilegalmente capturada en flagrancia y el supuesto delito no comporte detención
preventiva.
El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo sólo dos
modificaciones en materia de captura: por una parte, dispuso que un nuevo
funcionario judicial, denominado juez de control de garantías, a solicitud de
la Fiscalía, emitiera una orden escrita de captura; por otra, facultó a aquélla
para “realizar excepcionalmente capturas”, en los términos de la ley, y
sometida a un control posterior en el término de treinta y seis ( 36 ) horas,
por parte del juez de control de garantías. A su vez, el artículo 32
constitucional regula la captura en flagrancia, señalando que “el
delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el
juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para
el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder
requerimiento al morador”.
En tal sentido, el procedimiento en caso de
flagrancia, regulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, articula lo
dispuesto en el artículo 28 Superior con las nuevas disposiciones
constitucionales del sistema acusatorio en la medida en que la decisión sobre
la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente a
cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan
sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos en que no se
cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o la
captura en flagrancia sea ilegal.
No se trata, en consecuencia, del decreto de una
medida restrictiva del ejercicio de la libertad individual, y por ende, de
competencia exclusiva del juez de control de garantías, sino de un
procedimiento, adelantado por una autoridad que conserva ciertas facultades
judiciales, encaminado a salvaguardar el goce del mencionado derecho
fundamental, frente a capturas que no cumplen con las condiciones
constitucionales y legales de la flagrancia. En  otras palabras, de llegar a
aceptarse el planteamiento de la demandante, en el sentido de que toda decisión
sobre la captura en flagrancia es de reserva exclusiva del juez de control de
garantías, se le estaría imponiendo, en la práctica, una carga muy elevada al
ciudadano por cuanto, así haya sido arbitrariamente capturado, por cuanto no se
cumplen las condiciones de la flagrancia, deberá además esperar a ser llevado a
audiencia ante el juez de control de garantías.
De igual manera, la medida es razonable ya que
el fiscal se limita a constatar, con base en criterios objetivos, si el
supuesto delito cometido por el aprehendido en flagrancia daría o no lugar a la
imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de
un juez de control de garantías. En este caso, igualmente, se propende por la
defensa del derecho a la libertad personal, ya que, en la práctica, el juez de
control de garantías terminaría igualmente absteniéndose de imponer la medida
restrictiva del derecho fundamental.
Aunado a lo anterior, la decisión del fiscal de dejar
en libertad al aprehendido se justifica en cuanto, de todas formas, se le
impone al ciudadano el compromiso de comparecer cuando sea necesario.
En este orden de ideas, si se entendiera que el fiscal
puede además adelantar, en los casos de capturas en flagrancia, ciertos juicios
de valor sobre la necesidad de la medida de detención preventiva, que el
imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima, o que resulta probable que el imputado no comparecerá al
proceso o no cumplirá la sentencia, la disposición acusada sería contraria a la
Constitución, por cuanto constituiría un desconocimiento de las competencias
del juez de control de garantías.
Así las cosas, la Corte declarará exequible el
artículo 302 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, y bajo el entendido
de que el fiscal únicamente puede examinar las condiciones objetivas para la
imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
12. ARTÍCULO 470.
“Artículo 470. Medidas de seguridad para indígenas.
Corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
disponer lo necesario para la ejecución de las medidas de seguridad aplicables
a los inimputables por diversidad sociocultural, en coordinación con la máxima
autoridad indígena de la comunidad respectiva.
a ) Cargos de la demanda
Considera
la demandante que el artículo es inconstitucional por cuanto vulnera los
artículos 1 y 70 de la Carta Política, ya que el mismo parte de la base que hay
inimputables por diversidad sociocultural, contrariando además lo dispuesto en
sentencia C- 370 de 2002.
b ) Concepto del Ministerio Público.
A
juicio de la Vista Fiscal la Corte debe declararse inhibida para fallar por
cuanto la ciudadana no expone las razones por las cuales considera que la
categorización de inimputables por diversidad sociocultural afecta el
reconocimiento de la pluriculturalidad.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
En concepto del apoderado del Ministerio del Interior y de
Justicia el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar ya que la
referencia que la demandante hizo a la sentencia C- 370 de 2002 es inexacta y
no consulta el contenido real de dicho pronunciamiento.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto en la
sentencia C- 370 de 2002, la Corte avaló que a los sujetos que ostentan una
cosmovisión diferente por su diversidad sociocultural se les considere como
inimputables.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
La
Defensoría del Pueblo considera que la norma debe ser declarada inexequible,
por las razones que pasan a explicarse.
La norma acusada desconoce lo establecido en sentencia
C- 370 de 2002, e insiste en el tratamiento con medidas de seguridad a los
indígenas que incurran en delitos.
Así las cosas, a juicio de la Defensoría, siempre se
debe permitir la efectividad de la jurisdicción indígena, de manea que el
juzgamiento de indígenas por la justicia ordinaria opere solamente cuando la
indígena no sea procedente, en desarrollo de los principios establecidos en el
Convenio 169 de la OIT.
f ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar exequible la expresión acusada con el mismo condicionamiento que
figura en sentencia C- 370 de 2002, es decir, que la inimputabilidad no se
deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, como es la de los
pueblos indígenas.
g ) Intervención del ciudadano Omar Francisco Sánchez
Vivas.
El ciudadano
interviniente considera que la Corte debe declarar inexequible la norma acusada
por las razones que pasan a explicarse.
El argumento de
la actora es evidente pues no es aceptable que en un Estado Social y de Derecho
que se fundamenta en el respeto de la dignidad humana y que por lo tanto
garantiza el pluralismo y la alteridad, se criminalice la diversidad cultural
al grado de considerar a los indígenas inimputables, valoración que tiene un
sesgo peyorativo ya que se asimila la situación de quien tiene una visión
diferente del mundo con una patología que debe curarse por medio de medidas de
seguridad. Por lo tanto la norma debe ser declarada inconstitucional.
En la sentencia
C-370 de 2002[113]
la Corte Constitucional abordó el tema de la constitucionalidad de algunas
normas del Código de Penal y del Código Procesal Penal que se referían a la
calidad de inimputables de los indígenas por diversidad sociocultural y las
medidas de seguridad que tal situación aparejaba para los miembros de las
comunidades indígenas. En dicha ocasión la Corte moduló la sentencia en lo que
tiene que ver con el carácter despectivo que tiene la expresión “inimputable
por diversidad sociocultural” eliminado su sentido sancionatorio y declaró la
inconstitucionalidad de los artículos que contenían el régimen de las medidas
de seguridad de los indígenas inimputables por diversidad sociocultural.
h ) Problema jurídico.
Debe examinar la Corte si una disposición
que establece que corresponde a los jueces de ejecución de penas disponer lo
necesario para la ejecución de medidas de seguridad aplicables a inimputables
por diversidad sociocultural, vulnera o no la diversidad sociocultural de
Colombia.
i ) Consideraciones de la Corte.
La demandante considera que la norma según la cual
corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad disponer
lo necesario para la ejecución de las medidas de seguridad aplicables a los
inimputables por diversidad sociocultural en coordinación con la máxima
autoridad indígena, vulnera los artículos 1º y 70 constitucionales, por cuanto
la norma acusada parte de la existencia de inimputables por diversidad
sociocultural, la Carta Política ampara la pluriculturalidad.
La Vista Fiscal solicita a la Corte declararse
inhibida para fallar de fondo por cuanto la ciudadana no expone las razones por
las cuales considera que la categorización de inimputables por diversidad
sociocultural afecta el reconocimiento de la pluriculturalidad. Tampoco basta
con hacer una simple referencia a una sentencia de la Corte para cumplir con el
requisito de explicar el concepto de la violación.
Algunos intervinientes solicitan a la Corte declarar
exequible la norma acusada, con el mismo condicionamiento que se fijó en
sentencia C- 370 de 2002; otros, que el cargo no está llamado a prosperar por
tratarse de un caso distinto por la Corte; en tanto que la Defensoría del
Pueblo coadyuva la petición de la demandante.
En este orden de ideas, la Corte debe examinar si
efectivamente la situación planteada en el presente caso resulta o no ser igual
a aquella que fue objeto de pronunciamiento en sentencia C- 370 de 2002[114].
Así pues, en sentencia C- 370 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, se demandó la inconstitucionalidad de los artículos
33 ( parcial ), 69           ( parcial ) y 73 del Código Penal, es decir, de la
expresión “diversidad sociocultural”, del artículo referente a la
inimputabilidad; del segmento normativo “La reintegración al medio cultural
propio”, en tanto que medida de seguridad; al igual que el artículo 73 ejusdem,
mediante el cual se regula en detalle esta última.
En relación con la expresión “diversidad
sociocultural”, la Corte la declaró exequible bajo los siguientes dos entendidos:
“i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una
cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición
proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no
declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia”; en tanto
que fueron declarados inexequibles el numeral 4° del artículo 69 y el artículo
73 de la Ley 599 de 2000 y el artículo 378 de la Ley 600 de 2000.
La exequibilidad condicionada del segmento normativo “diversidad
sociocultural”, tuvo como fundamentos los siguientes:
“La necesidad de condicionar el sentido de la inimputabilidad por
diversidad cultural.
“El estudio adelantado en esa sentencia lleva a la
siguiente conclusión: la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal
presenta problemas constitucionales, pues puede afectar la igualdad, el
principio de proporcionalidad en materia penal y la diversidad cultural. Sin
embargo, no parece razonable declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad
por diversidad cultural, por cuanto dicha decisión podría paradójicamente dejar
en una situación peor a los miembros de los grupos culturalmente diversos, ya
que permitiría que en ciertos casos fueran sancionados penalmente, mientras que
la expresión acusada los protege al declararlos inimputables en esos mismos
eventos.
De otro lado, también podría objetarse que
una decisión de declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por
diversidad cultural no toma en consideración la necesidad que tiene la sociedad
nacional de establecer una protección adecuada frente a los comportamientos
típicos y antijurídicos de las personas o grupos que tienen una cosmovisión
diversa a aquella que es dominante a nivel nacional. Según este reparo, esos
comportamientos afectan bienes jurídicos que el ordenamiento nacional juzga tan
importantes, que por ello ha criminalizado sus vulneraciones. Una decisión de
inexequibilidad de la expresión acusada sería entonces inaceptable pues dejaría
desprotegidos esos bienes jurídicos, ya que una declaración de inculpabilidad
de esas transgresiones no evita que esos comportamientos ocurran, mientras que
precisamente la figura de la imputabilidad busca controlar esas conductas, sin
penalizar al infractor, y para ello prevé su retorno obligado a su medio
cultural.
La pregunta que naturalmente surge del
análisis precedente es la siguiente: ¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la
anterior situación, según la cual la figura de la inimputabilidad por
diversidad cultural tiene vicios de inconstitucionalidad, pero no parece
procedente declararla inexequible, pues su retiro del ordenamiento podría
ocasionar una situación igualmente grave desde el punto de vista de los
principios y valores constitucionales?
Para responder a ese interrogante, la Corte
recuerda que, según reiterada jurisprudencia, ella tiene la facultad de modular
el sentido de sus decisiones, y por ello no está atrapada en la disyuntiva de
mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de
constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de
inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte
compete "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al
decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad, la Corte debe adoptar la
modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución[115].
En tal contexto, la Corte considera que es
posible condicionar la exequibilidad de la expresión acusada, a fin de
ajustarla a la Carta. Así, en primer término, y para corregir las eventuales
discriminaciones derivadas de la expresión acusada, la Corte considera que, por
aplicación directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la
figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un
miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y
antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre
algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el
estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de
prohibición. Por consiguiente, si existe el error invencible de prohibición,
entonces todo individuo en esas circunstancias debe ser absuelto, y no
declarado inimputable pues, como ya se explicó en esta sentencia, desconocería
la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la figura de la
inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el
miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de seguridad,
mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es absuelto. Y esa
conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que había sido
tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana.
La anterior precisión doctrinaria permite
entonces evitar una eventual vulneración de la igualdad derivada de la
expresión acusada, pues implica que toda persona que incurra en un error
invencible de prohibición, sea o no inimputable, debe ser absuelta. De otro
lado, la Corte considera que es posible también condicionar el alcance de la
figura de la inimputabilidad a fin de eliminarle su sentido sancionatorio y su
connotación despectiva. Para ello, debe tenerse en cuenta que las medidas de
seguridad para los inimputables tienen, como lo señala el propio artículo 5°
del estatuto penal, funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación.
Ahora bien, la Corte entiende que la declaración de inimputabilidad por
diversidad cultural no puede pretender la curación  o rehabilitación de quien
es diverso culturalmente, pues no se trata de “curar” a esa persona de su
especificidad cultural ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente a
todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores
constitucionales. En efecto, la Corte recuerda que no sólo Colombia es una
nación pluriétnica y pluricultural (CP arts 7° y 8°) sino que además la
cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y el
Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país (CP
art. 70). Debe entonces entenderse que la declaración de inimputabilidad y la
eventual medida de seguridad no pueden tener un carácter sancionatorio, ni de
rehabilitación o de curación, sino que tienen exclusivamente, en estos casos,
una finalidad de protección y tutela de quien es culturalmente diverso. Por
consiguiente, la constatación que se haga judicialmente de que una persona es
inimputable por diversidad socio cultural no tendrá el sentido peyorativo de
considerarlo un incapaz, sino que exclusivamente el funcionario judicial
constata que esa persona tiene una cosmovisión diversa, y por ello amerita una
protección especial, tal y como la Constitución lo ordena (CP art. 8°)
En tales circunstancias, con el fin de
evitar que personas con cosmovisiones distintas a la mayoritaria a nivel
nacional, puedan afectar bienes jurídicos considerados importantes por la ley
nacional, el Estado, en vez de utilizar la criminalización para imponer los
valores mayoritarios, puede recurrir a otros instrumentos, como formas de
diálogo intercultural, que permitan un progresivo respeto y entendimiento entre
las distintas culturas que forman la nación colombiana (CP art. 70). Y en ese
ámbito, el propio proceso penal, que eventualmente conduzca a la declaración de
inculpabilidad por un error culturalmente condicionado o a la declaración de
inimputabilidad, puede perder su connotación puramente punitiva y tornarse un
espacio privilegiado de diálogo intercultural. Esta Corporación ya había
señalado esa importancia de los diálogos interculturales en el desarrollo de
los procesos judiciales que puedan afectar a personas con distinta cosmovisión.
“El examen precedente muestra que si se
precisa que la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una
incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente,
entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores
de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de
quienes son culturalmente diversos. Por ello la Corte considera que la decisión
acertada es declarar, en esos términos, la exequibilidad condicionada de esa
figura, lo cual se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.
Por el contrario, la Corte consideró que la medida de
seguridad de  retorno al medio cultural era contraria a la Constitución,
por las siguientes razones:
La doctrina desarrollada en los fundamentos
anteriores de esta sentencia muestran que los ataques dirigidos contra las otra
disposiciones demandadas están llamados a prosperar. En efecto, la Corte ha
concluido que la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural es
exequible, pero siempre y cuando se entienda que la declaración de
inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no tengan un carácter
sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino exclusivamente de tutela o
protección, pues la diversidad cultural no puede ser criminalizada, ni el
Estado puede pretender “curar” de ella a los miembros de los distintos grupos
culturales que conviven en el país. Ahora bien, la medida de seguridad de
retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo 69 y
en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar
constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación.
Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el
dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios
intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es
obligada a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un
máximo de diez años, y al menos hasta que se hayan alcanzado “las necesidades
de protección tanto del agente como de la comunidad”. La Corte se pregunta: ¿y
en qué consiste que se alcancen esas necesidades de protección de la comunidad?
Y la respuesta que se desprende de esa regulación es la siguiente: es hasta que
el indígena, o el miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta
medida haya sido curado o rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no
es otro que su diversidad cultural. La afectación al pluralismo es entonces
evidente, y por ello esas disposiciones serán retiradas del ordenamiento.
Finalmente, la Corte formuló las siguientes
conclusiones:
“El inimputable por razones de diversidad
cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no
armonice la jurisdicción indigena con la nacional, debe llevarse hasta su
culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se
le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin
consecuencias penales. En otro contexto distinto, el art. 75 del Código Penal,
que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una
solución similiar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural.
El proceso penal tendría varias finalidades: a) Un
propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del
inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia
de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo
multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia
de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo
tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes
jurídicos. c) Permitir que las “víctimas”  del delito, tengan la oportunidad de
ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso
del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado
con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de
protección para inimputables.     ( negrillas agregadas ).
Cabe asimismo señalar que la Corte en sentencia T- 496
de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se pronunció sobre el tema de la aplicación
de medidas de seguridad a los indígenas, en los siguientes términos:
“Ahora bien, el término con que
empieza el artículo 96 del Código Penal también es desafortunado, pues las
medidas de seguridad persiguen fines de "curación, tutela y
rehabilitación", que dentro de un régimen penal de pretendida validez
universal, buscan "sanar a la persona, restablecer su juicio y lograr su
readaptación al medio social". Decir que se aplicará una medida de
seguridad al indígena que en razón de su diferencia cultural no comprende el
carácter perjudicial de su conducta, es desconocer que el indígena es un ser
normal que no está afectado por ninguna insuficiencia síquica, que requiera ser
"curada o rehabilitada". En ningún momento le es dable al Estado
interferir en los parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto
de vista, las pautas que se debe seguir para "corregirlo". Este tipo
de interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucional del
pluralismo como pilar axiológico de nuestro Estado Social de Derecho, además de
pretender desarrollar un concepto de sujeto referido a características que se
creen "naturales" en el grupo que las predica.” ( negrillas  agregadas ).
En este orden de ideas, distinto a lo sostenido por la
demandante, la Corte no consideró, de manera absoluta, que en Colombia no
puedan existir inimputables por diversidad sociocultural; pero si declaró
inexequible la medida de seguridad de reintegración al medio cultural propio.
Ahora bien, la disposición legal acusada parte de que
sí es posible aplicarles medidas de seguridad a los indígenas, quienes son
considerados inimputables por diversidad sociocultural, y que para tales
efectos, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad dispondrá lo
necesario “en coordinación con la máxima autoridad indígena de la comunidad
respectiva”.
Por su parte, el Acto Legislativo 03 de 2002 no
introdujo modificación alguna al tema del juzgamiento penal de los integrantes
de las minorías étnicas, razón por la cual, la jurisprudencia constitucional
anterior a la expedición de aquél conserva todo su valor vinculante.
En este orden de ideas, el artículo 470 de la Ley 906
de 2004 alude a la ejecución de unas medidas de seguridad para los indígenas,
las cuales no existen en el actual ordenamiento jurídico penal colombiano, por
cuanto, se insiste, la reintegración al medio cultural propio fue declarada
inexequible por la Corte en sentencia C- 370 de 2002, con lo cual, se estaría
desconociendo el principio de legalidad de la pena. En otras palabras, se trata
de un caso de responsabilidad penal sin medida de seguridad aplicable, por
cuanto no existen aquellas destinadas  a los indígenas y en el futuro aquellas
que adopte el legislador deberán ajustarse a los condicionamientos señalados
por la jurisprudencia constitucional.
En este orden de ideas,  la Corte de declarará
exequible el artículo 470 de la Ley 906 de 2004, por el cago analizado, en el
entendido de que esta norma será aplicable cuando el legislador establezca la
medida, respetando lo establecido en sentencia C- 370 de 2002.
13. ARTÍCULO 522 PARCIAL.
“Artículo
522. La conciliación en los delitos querellables. La conciliación se
surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio
de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que
corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido
como tal.
En el
primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de
conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso
contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las
partes acudan al mecanismo de la mediación.
Si la audiencia de conciliación se
realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador
enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo
de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción
penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes
acudan al mecanismo de la mediación.
La inasistencia injustificada del
querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado
motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.
En cualquier caso, si alguno de los citados
fuere incapaz, concurrirá su representante legal.
La conciliación se ceñirá, en lo
pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001.
a ) Cargos de la demanda
Alega la demandante que las expresiones acusadas
vulneran el artículo 250 Superior por cuanto una de las características que
tiene el fiscal en el nuevo sistema es la de ser parte parcial, hasta el
extremo de defender los intereses de las víctimas “y entonces no tiene
sentido que con esas características sea quien realice la conciliación, toda
vez que el conciliador es un tercero imparcial, y aquí le están dando esas
facultades a un tercero parcial”.
b ) Concepto del Ministerio Público.
A
juicio del Ministerio Público los deberes constitucionales frente a las
víctimas no suponen la falta de neutralidad del fiscal cuando actúa como
conciliador dentro de la justicia restaurativa.
Argumenta la Vista Fiscal que la demandante parte de
una premisa falsa y es estimar que el fiscal por su naturaleza dirige la
indagación, la investigación e interviene en el juicio oral en forma
parcializada, inclinándose por mandato constitucional a favor de quien se
presenta como víctima de una infracción a la ley penal. No. Si bien es cierto
que en virtud del principio acusatorio el fiscal es una parte que dentro del
juicio oral actúa en forma parcializada al presentar y sustentar los cargos
frente a aquella otra parte que el imputado y su defensa, y en presencia de un
tercero imparcial, el juez de conocimiento, convirtiendo el sistema actual en un
proceso de partes,  ello no quiere decir, en forma alguna que antes de llegar
al juicio oral el fiscal deba en todas sus actuaciones y de manera irrestricta
tomar partido por quien, para el caso que se estudia, ha presentado la
querella.
En este orden de ideas, el fiscal actúa como un
facilitador imparcial, ya que velar por la protección de las víctimas no
implica actuar favoreciendo exclusivamente sus intereses, pues esa protección
debe realizarse guiada por el interés de la justicia y sin ir en contra de la
presunción de inocencia.
c ) Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia
solicita a la Corte declarar exequibles las expresiones demandadas, por las
siguientes razones.
La conciliación a cargo del fiscal es sólo una de las
posibilidades previstas en la norma, de tal suerte que no se violenta lo más
mínimo el artículo 250 Superior. La conciliación, como modalidad preprocesal de
resolución de conflictos, en este caso originado en la vulneración de un bien
jurídico susceptible de valoración económica, no está subordinada al fuero de
quien medie en su desarrollo.
d ) Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El Señor Vicefiscal General de la Nación considera que
el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto el
legislador, al expedir el precepto impugnado, y señalar que la conciliación se
surte ante el fiscal, como requisito de procedibilidad de la acción penal en
los delitos querellables, denota un interés en arreglar pacífica y
extrajudicialmente las controversias que se suscitan entre los ciudadanos, por
lo cual todavía no se está en presencia activa del sistema adversarial que
comprometa la imparcialidad del servidor público adscrito al ente acusador;
tanto es así que la norma abre posibilidades para que los querellados bien
puedan acudir a otras instancias alternativas de solución de conflictos.
e) Intervención de la Defensoría del Pueblo.
A
juicio de la Defensoría del Pueblo el cargo no está llamado a prosperar por
cuanto los delitos querellables no se investigan de oficio sino a petición
expresa del querellante, o sea, del sujeto pasivo del delito. Además son
desistibles por naturaleza, es decir, que el querellante puede extinguir la acción
penal. Por tanto, aplica aquí el principio de disposición, de amplia aplicación
en el derecho privado, según el cual la parte puede disponer de un derecho.
Aunado a lo anterior, no hay que desconfiar de la labor que cumple la Fiscalía
como conciliador.
f ) Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita a la Corte
declarar inexequible la expresión acusada, ya que a partir del Acto Legislativo
03 de 2002, la Fiscalía adquirió un carácter parcializado, lo cual le impide
actuar como conciliador. En el sistema acusatorio, la Fiscalía será una parte y
su contraparte será la defensa. Es por esa razón que los fiscales ya tienen,
como ocurría en el sistema anterior, la obligación de investigar tanto lo favorable
como lo desfavorable a la persona procesada.
Otra característica del sistema es que la
investigación, si bien constituye proceso, no lo es en términos
jurisdiccionales, pues la Fiscalía no tendrá como propósito la revelación de la
verdad objetiva desde una perspectiva imparcial que tenga en cuenta los
intereses de todas las partes, como lo tiene que hacer un funcionario
jurisdiccional. El objeto de la investigación es encontrar evidencia y
elementos suficientes para sostener la acusación contra la persona imputada
ante el juez competente. En este contexto, la Fiscalía representa a las
víctimas, lo cual resulta contrario a las cualidades que tenga un conciliador.
g ) Problema jurídico.
Le corresponde a la Corte determinar si la expresión
acusada, que permite la realización de conciliación ante el fiscal, desconoce o
no el artículo 250 Superior, según el cual el fiscal es un sujeto procesal
parcial que representa los intereses de la víctima, y no un tercero imparcial
que pueda servir de conciliador.
h) Consideraciones de la Corte.
La ciudadana demandante alega que las expresiones
acusadas vulneran el artículo 250 Superior, por cuanto una de las
características que tiene el fiscal en el nuevo sistema es la de ser parte
parcial, hasta el extremo de defender los intereses de las víctimas “y
entonces no tiene sentido que con esas características sea quien realice la
conciliación, toda vez que el conciliador es un tercero imparcial, y aquí le
están dando esas facultades a un tercero parcial”.
La Vista Fiscal, así como la mayoría de
intervinientes, estiman que el cargo no está llamado a prosperar, ya que se
trata de delitos querellables, y en tal sentido, admiten desistimiento. Además,
si bien la Fiscalía propende por la defensa de los derechos de las víctimas,
esa condición en nada se opone a que pueda actuar como conciliador. Por el
contrario, la Comisión Colombiana de Juristas considera que la norma es
contraria a la Constitución, dado que en el nuevo sistema acusatorio la
Fiscalía adquirió un carácter parcializado, que le impide actuar como un
tercero imparcial.
Para resolver el cargo planteado por la demandante la
Corte ( i ) examinará el papel que debe cumplir la Fiscalía General de la Nación
en el nuevo sistema procesal de tendencia acusatoria en relación con las
víctimas; y      ( ii ) tomará en cuenta las líneas jurisprudenciales que ha
sentado en materia de conciliación, examinando la vigencia de la mismas en el
nuevo contexto procesal penal para la resolución del caso concreto.
1. El papel que debe cumplir la Fiscalía General de la
Nación en relación con las víctimas en el nuevo sistema procesal de tendencia
acusatoria.
Las expresiones acusadas hacen parte de la regulación
del mecanismo de la conciliación preprocesal, es decir, aquella celebrada antes
de la formulación de la imputación ante el juez de control de garantías. En tal
sentido, el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 establece que la conciliación se
surtirá de manera obligatoria y como requisito de procedibilidad para el
ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos querellables, esto es,
aquellos del artículo 74 ejusdem, cuya acción penal es desistible por el
querellante. Para tales efectos, la norma acusada prevé que la conciliación
puede ser realizada ante el fiscal que corresponda, en un centro de
conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.
En caso de que la conciliación se presente ante el
fiscal, se procederá a citar al querellante y al querellado. Si hubiere
acuerdo, el fiscal procederá a archivar las diligencias; en caso contrario, el
fiscal ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las
partes acudan al mecanismo de la mediación.
De igual manera, de conformidad con el literal d ) del
artículo 8 de la Ley 906 de 2004, el imputado tiene derecho a que no se utilice
en su contra el contenido de conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para
la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas “o de un método
alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse”.
Pues bien, un examen sistémico de la reforma al
proceso  penal colombiano evidencia que la actividad investigativa Fiscalía
General de la Nación se encamina a la consecución de los siguientes fines ( i )
la búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos hechos
delictivos; ( ii ) la consecución de la justicia dentro del pleno respeto por
la dignidad humana y los derechos fundamentales del procesado; ( iii ) la
protección y reparación integral de los perjuicios ocasionados a las víctimas;
( iv ) la adopción de medidas efectivas para la conservación de la prueba; y (
v ) el recurso, dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos que
flexibilicen la actuación procesal, tales como la negociación anticipada de la
pena y la aplicación del principio de oportunidad, de tal suerte que, al igual
que sucede en el modelo americano, sólo una pequeña parte de los procesos
lleguen a la etapa de juicio oral[116],
aproximadamente un 10%, con el fin de no congestionar el sistema penal.
Al respecto cabe señalar que el Acto Legislativo 03 de
2002 asignó diversas responsabilidades a la Fiscalía General de la Nación en
relación con las víctimas, tales como ( i ) solicitarle al juez de control
de garantías las medidas necesarias para “la protección de la comunidad,
en especial, de las víctimas”; ( ii ) solicitarle al juez de
conocimiento las medidas judiciales indispensables para la asistencia a las
víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación
integral a los afectados con el delito; y ( iii ) velar por la protección de
las víctimas, los jurados, los testigos y los demás intervinientes en el
proceso penal. Sobre el contenido de estas funciones se pronunció la Corte en
sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa[117], en los siguientes
términos:
“El numeral 6 del artículo 250 reformado
también constituye una modificación importante del texto original de este
artículo, puesto que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso
adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas
del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a
los afectados, a solicitud de la Fiscalía. El texto original adoptado por el
Constituyente de 1991 asignaba a la Fiscalía la función de adoptar directamente
“las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y
la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”.
En el numeral 7 del artículo 250 enmendado
se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de
velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas
que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los
jurados, que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el
ámbito criminal. Debe ser el Congreso quien precise cuál es la diferencia entre
esta atribución de la Fiscalía, y la que consagra el numeral 6 del mismo
artículo reformado, según se reseñó en el literal precedente. Asimismo, dispuso
expresamente el Constituyente que es el Legislador quien está llamado a  ( i )
fijar los términos en los cuales las víctimas de los delitos podrán
intervenir en el curso del proceso, y  ( ii ) diseñar los mecanismos de
justicia restaurativa a los que haya lugar. ( negrillas    agregadas ).
En tal sentido, mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 se replantearon las funciones que debe cumplir la
Fiscalía General de la Nación en relación con las víctimas, en el sentido de al
momento de que el juez de control de garantías decida adoptar medidas
restrictivas de la libertad debe tener en cuenta la protección de la comunidad,
con especial énfasis en las víctimas; se le impone la labor de solicitarle ante
el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
las víctimas, y al mismo tiempo, se faculta al órgano de investigación para
requerirle al juez de conocimiento el restablecimiento del derecho y la
reparación integral de los sujetos pasivos de un delito. De igual manera, se
conserva la función constitucional de la Fiscalía de proteger a las víctimas y
testigos, habiéndose ampliado tal deber frente a los jurados en causas
criminales. A su vez, la regulación constitucional de las facultades de la
Fiscalía en el tema de víctimas, debe ser interpretada de conformidad con los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación, consagrados en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos.
2. Aplicación en el nuevo modelo procesal penal de las
líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte en materia de conciliación.
El Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio
alguno en materia de mecanismos de solución alternativa de conflictos, pero sí
modificó algunas de las funciones que está llamada a cumplir la Fiscalía en
relación con las víctimas de los delitos;  nuevas competencias que en nada se
oponen a que la Fiscalía, en materia de delitos querellables, es decir,
aquellos cuya acción penal es desistible por el afectado, continúe realizando
una labor de conciliador, y que por ende, en lo pertinente, tengan plena
aplicación las líneas jurisprudenciales que la Corte ha sentado en la materia,
por cuanto, el órgano de investigación sigue siendo parte de la rama judicial
del poder público, y en tal sentido, su actividad continúa regida por los
principios de independencia e imparcialidad, inherentes a la actividad del
conciliador.
En tal sentido, la Corte se ha pronunciado
en varias ocasiones resaltando la importancia que ofrecen los mecanismos
alternativos de solución de controversias[118],
en especial, la conciliación, entendida ésta como “una institución en
virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución
negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un
funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y
excepcionalmente de particulares.”[119]
Así
mismo, de conformidad con las líneas jurisprudeciales sentadas por la Corte, la
conciliación se caracteriza por ser ( i ) un instrumento de autocomposición
de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes; ( ii )
una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del
conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso,
en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la
sentencia; ( iii ) no tiene en estricto sentido el carácter de actividad
judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador,
autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer
a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e
innovadora; ( iv ) es un mecanismo útil para la solución de los
conflictos, porque ofrece a las partes involucradas en un conflicto la
posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del
proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestión para
el aparato judicial; ( v ) constituye un mecanismo alternativo de
administración de justicia que se inspira en el criterio pacifista que
debe regir la solución de los conflictos en una sociedad; ( vi ) es un
instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales,
asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia,
pues éstas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los jueces sólo
se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente y sin
dilaciones; ( vii ) tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos
susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación
con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el
ordenamiento jurídico; ( viii ) es el resultado de una actuación que se
encuentra reglada por el legislador en varios aspectos, tales como: las
autoridades o sujetos competentes para intervenir en la actividad de
conciliación y las facultades de las cuales disponen; las clases o tipos de
conciliación admisibles y los asuntos susceptibles de ser conciliados; las
condiciones bajo las cuales se pueden presentar peticiones de conciliación; los
trámites que deben sufrir dichas peticiones; la renuencia a intentarla y las
consecuencias que se derivan de ello; la audiencia de conciliación, la
formalización del acuerdo total o parcial entre las partes o la ausencia de
éste y la documentación de lo actuado[120];
( ix ) no debe ser interpretada solamente como una manera de descongestionar el
aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de
participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan[121]; ( x ) se trata de un
mecanismo de  estirpe democrática, en la medida en que generan espacios
de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional
evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el
fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida
en que éste puede  dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera
trascendencia social; ( xi ) se enmarca dentro del movimiento de reformas para
garantizar el acceso a la justicia[122];
( xii ) puede ser judicial o extrajudicial; y ( xiii ) el legislador ha optado
por regular en norma especial la conciliación en materia penal, dada la
naturaleza de la acción penal, el tipo de conflictos que dan lugar a la
investigación penal, las consecuencias frente al derecho a la libertad personal
que conlleva este tipo de responsabilidad y el interés público en ella
involucrado, entre otros factores[123].
Ahora
bien, es necesario tener en cuenta que las normas acusadas regulan la
conciliación preprocesal, es decir, antes de la formulación de la imputación
ante el juez de control de garantías, de delitos querellables, los
cuales, en la tradición jurídica colombiana son desistibles. En tal sentido se
pronunció la Corte en sentencia C- 658 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
consideró lo siguiente:
Siguiendo otro criterio de clasificación,
los delitos pueden catalogarse como aquellos que pueden ser investigados de
oficio, o en respuesta a denuncia, por oposición a los que requieren, como
condición para su procesabilidad, esto es para el inicio de la acción penal,
que medie una querella o petición de parte interesada.
La querella es la solicitud que hace el
ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley la establece
como condición de procesabilidad, porque estima que en ciertos tipos penales
media un interés personal de la víctima del ilícito, que puede verse vulnerado
en forma más grave con la investigación que sin ella.  En tales casos,
restringe la facultad investigativa, condicionándola a la previa formulación de
la querella, como medio de protección de este interés personal. ( negrillas
agregadas ).
En tal sentido, por tratarse de delitos querellables y
por ende el contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal
medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de
política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al
nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si
hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las
diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso
en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las
conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequibles
los incisos 1º y 2º del artículo 522 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las precedentes
motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
1.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “Sin embargo, en las circunstancias
excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la
producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez
de control de garantías”, del artículo 16 de la Ley 906 de 2004, por el
cargo analizado.
2. Declarar
EXEQUIBLES el numeral segundo del artículo 154 de la Ley 906 de 2004 que
dice “La práctica de una prueba anticipada”.
3. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
4.
Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 906 de
2004 que dice “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”,
por el cargo analizado.
5.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “Se exceptúan los delitos cometidos
por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio” del artículo 30 de  la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
6.
Declarar EXEQUIBLE el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de
2004, por el cargo analizado, en el entendido que se refiere a los casos
previstos en el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución.
7.
Declararse INHIBIDA para pronunciarse en relación con la expresión “si
prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la
actuación el vicefiscal general de la nación”, del artículo 58 de la Ley
906 de 2004, por inepta demanda.
8.
Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “mediante orden sucintamente
motivada. Si la causal se presentare antes de formularse la imputación, el
fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo
de la actuación”, del inciso primero del artículo 78 de la Ley 906 de 2004;
“a partir de la formulación de la imputación”, del inciso segundo de la
misma disposición; y, “a partir de la formulación de la imputación”, del
artículo 331 de la Ley 906 de 2004.
9.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “La extinción de la acción penal
producirá efectos de cosa juzgada”, del artículo 80 de la Ley 906 de 2004,
por el cargo analizado.
10. Declarar EXEQUIBLES el
artículo 127 de la Ley 906 de 2004, y la expresión “Si el indiciado,
habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa
justificada así sea sumariamente, no compareciere a la
audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su
representación.” del
artículo 291 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
11.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado.
12.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado, salvo la expresión “directa y exclusivamente”, que se declara
INEXEQUIBLE.
13.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
14. Declarar
EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “salvo lo relacionado
con la negativa o admisión de la prueba” del inciso segundo del artículo
457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del
proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose
la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez
distinto.
15.
Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la expresión “o,
incluso particulares” del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, por inepta
demanda.
16. Declararse
INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la expresión “quien sea
informado” del artículo 267 de la Ley 906 de 2004, por inepta demanda.
17. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado,
y bajo el entendido de que el fiscal únicamente puede examinar las condiciones
objetivas para la imposición de la medida de aseguramiento de detención
preventiva.
18.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 470 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado, en el entendido de que esta norma será aplicable cuando el
legislador establezca la medida, respetando lo establecido en sentencia     C-
370 de 2002.
19.
Declarar EXEQUIBLES los incisos 1º y 2º del artículo 522 de la Ley 906
de 2004, por el cargo analizado.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente
EN COMISION
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
EN COMISION
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor HUMBERTO SIERRA PORTO, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
SALVAMENTO PARCIAL DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN EN
RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-591 DE 9 DE JUNIO DE 2005. (Expediente D-5415).
CLAUSULA DE EXCLUSION EN MATERIA DE
REGISTROS Y ALLANAMIENTOS-Elementos
materiales probatorios y evidencia física afectados por invalidez (Salvamento
parcial de voto)
NULIDAD DERIVADA DE PRUEBA ILICITA EN
PROCESO PENAL-Inconstitucionalidad
de los criterios establecidos para que sea decretada (Salvamento parcial de
voto)
El artículo 455 de la Ley 906 de 2004 establece que la
cláusula de exclusión de las pruebas ilícitas instituida por el artículo 23 de
esa ley y que la Constitución fulmina con la nulidad de pleno derecho, tendrá
que considerar como criterios para que esa nulidad se decrete “el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que
establezca la ley”. Analizada esta norma a la luz de la Constitución, es claro
a mi juicio que resulta inexequible. Así, en la hipótesis de haber sido
obtenida una prueba con violación de las garantías fundamentales, no existe
duda alguna sobre su ilicitud.  Pero conforme al artículo 455 del Código de
Procedimiento Penal las pruebas que sean consecuencia de una prueba ilícita, se
transforman por arte de magia en lícitas, lo cual no se encuentra autorizado por
la Constitución. Nótese, que la supuesta atenuación del vínculo entre lo lícito
y lo ilícito queda sumida en el campo del subjetivismo, y, por ello, se abre un
anchuroso campo a la posibilidad de la arbitrariedad en materia probatoria.
Igual sucede con la denominada “fuente independiente”, mediante la cual se
quiere ocultar lo inocultable. Esa distinción entre fuente dependiente y fuente
independiente que proviene del Derecho Anglosajón, tan sólo se rige por el
utilitarismo en materia jurídica, para darle entrada al proceso a todo lo que
resulte “útil”, dejando a salvo la apariencia de licitud, para quedar a paz y
salvo con el Derecho aunque se conculquen los derechos fundamentales. Del mismo
modo, se pretende amparar con la validez una prueba o evidencia física obtenida
por medios ilícitos, bajo el censurable argumento según el cual si de todas
maneras la prueba podría haberse producido, nada importa que para acceder a
ella se hubiere incurrido en conductas abominables por las autoridades, porque
el “descubrimiento inevitable” sirve. Agréguese a lo anterior que el propio
artículo 455 añade que la nulidad derivada de la prueba ilícita también podrá
considerarse con otros criterios “que establezca la ley”, sin decir cuales con
lo que se cae en la más absoluta indefinición y podrá llegarse al más completo
de los abusos.
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, me veo
precisado a salvar parcialmente el voto en relación con lo resuelto en la
Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005, por las razones que van a expresarse:
1.
El artículo 29 de la
Constitución Política establece con absoluta claridad que toda prueba obtenida
con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho.  Es
esa una determinación adoptada por el Constituyente de 1991 con el propósito
expreso de excluir como fundamento de las decisiones judiciales aquellas
pruebas que se obtengan como consecuencia de torturas o tratos crueles o
degradantes o con lesión a la dignidad propia de la persona humana.  Un Estado
de Derecho se diferencia precisamente de otros tipos de Estado en el respeto de
los derechos fundamentales. Por ello nada de lo que atente contra estos se
encuentra dotado de legitimidad constitucional.  Dicho de otra manera, ni para
adelantar investigaciones judiciales ni para ninguna otra actuación puede la
autoridad del Estado acudir a ningún método ni realizar actuación alguna que
atente contra la intangibilidad de la dignidad personal, ni puede justificarse
en la necesidad de reprimir el delito ninguna actuación del Estado que vulnere
los derechos fundamentales.
2.
En ese orden de ideas
encuentro constitucional lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004
–Código de Procedimiento Penal- en cuanto en él se instituye la cláusula de exclusión
de las pruebas que resulten violatorias de los derechos fundamentales, y las
que sean consecuencia de las pruebas excluidas o que sólo puedan explicarse en
razón de su existencia.
3.
Sin embargo,
resulta un verdadero contrasentido que luego de sentado ese principio en el
artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, que se ajusta a la garantía
constitucional establecida en el artículo 29 de la Carta, se le haga una
excepción en el artículo 232 del mismo Código en materia de registros y allanamientos
practicados por la Fiscalía General de la Nación.  En efecto, en esa norma se
sanciona con la invalidez la diligencia de registro y allanamiento que carezca
de algunos de los requisitos esenciales previstos en la ley y, a renglón
seguido se expresa que “los elementos materiales probatorios y evidencia
física que dependan directa y exclusivamente del registro
carecerán de valor”.  Es decir, a contrario sensu, las evidencias
físicas y elementos probatorios que no dependan directa y exclusivamente del
registro o allanamiento practicados sin los requisitos legales, tienen
validez.  De manera sorpresiva se pasa de lo ilícito a lo lícito, de lo
reprochable a lo jurídicamente inmaculado, de lo prohibido por la Constitución
a la constitucionalidad de la norma que la viola, como sí de lo que es ilícito
en esencia pudiera en virtud de la redacción de la norma convertirse en lícito
por la vía de una excepción que surge de considerar que si existe un elemento
probatorio o se obtiene una evidencia física en un registro o allanamiento
ilegal y se afirma luego que aquellos no dependen directa y exclusivamente de
este, se purga la ilicitud, como sí la sanción de nulidad de pleno derecho para
las pruebas obtenidas con violación de las garantías constitucionales de que trata
el artículo 29 de la Carta Constitucional no existiera.
4. De otra parte, el artículo 455 de la Ley 906 de
2004 establece que la cláusula de exclusión de las pruebas ilícitas instituida
por el artículo 23 de esa ley y que la Constitución fulmina con la nulidad de
pleno derecho, tendrá que considerar como criterios para que esa nulidad se
decrete “el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y los demás que establezca la ley”.
Analizada
esta norma a la luz de la Constitución, es claro a mi juicio que resulta
inexequible.  Así, en la hipótesis de haber sido obtenida una prueba con
violación de las garantías fundamentales, no existe duda alguna sobre su
ilicitud.  Pero conforme al artículo 455 del Código de Procedimiento Penal las
pruebas que sean consecuencia de una prueba ilícita, se transforman por arte de
magia en lícitas, lo cual no se encuentra autorizado por la Constitución.
La
Carta establece que las pruebas ilícitas son nulas de pleno derecho.  No hace
las distinciones que el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 incluyó en su texto,
sino que es perentoria, clara, contundente al sancionar con la nulidad
cualquier prueba ilícita.
Nótese,
que la supuesta atenuación del vínculo entre lo lícito y lo ilícito queda
sumida en el campo del subjetivismo, y, por ello, se abre un anchuroso campo a
la posibilidad de la arbitrariedad en materia probatoria, de tal suerte que el
capricho sea el criterio para declarar que existe “vínculo atenuado” y por ese
camino dotar de validez a pruebas que carecen de ella.
Igual
sucede con la denominada “fuente independiente”, mediante la cual se
quiere ocultar lo inocultable.  Es decir, separar la prueba ilícita de otra
obtenida mediante ella pero atribuyéndole que tiene una “fuente”
distinta.  Aquí se contraría hasta distorsionarla por completo la noción de “fuente”
de la prueba, para señalar simplemente que se hace separable lo que resulta
inescindible. En el proceso se prueban los hechos y estos no pueden demostrarse
sino con los medios de prueba que no resulten contrarios ni violatorios de los
derechos fundamentales, esto es, dejando intacta siempre la dignidad de la
persona humana, sin coacción, sin tortura, sin tratos crueles o degradantes,
sin coacciones indebidas, con absoluta libertad.  Esa distinción entre fuente
dependiente y fuente independiente que proviene del Derecho Anglosajón, tan
sólo se rige por el utilitarismo en materia jurídica, para darle entrada al
proceso a todo lo que resulte “útil”, dejando a salvo la apariencia de
licitud, para quedar a paz y salvo con el Derecho aunque se conculquen los
derechos fundamentales.
Del
mismo modo, se pretende amparar con la validez una prueba o evidencia física
obtenida por medios ilícitos, bajo el censurable argumento según el cual si de
todas maneras la prueba podría haberse producido, nada importa que para acceder
a ella se hubiere incurrido en conductas abominables por las autoridades,
porque el “descubrimiento inevitable” sirve, para darle licitud como por
ensalmo a procederes ilícitos, de tal manera que así quedarían cubiertos por el
manto jurídico torturas, tratos crueles físicos o síquicos, la degradación y el
ultraje a la dignidad de la persona humana.
Agréguese
a lo anterior que el propio artículo 455 añade que la nulidad derivada de la
prueba ilícita también podrá considerarse con otros criterios “que
establezca la ley”, sin decir cuales con lo que se cae en la más absoluta
indefinición y podrá llegarse al más completo de los abusos, lo que resulta
inadmisible en el Derecho Procesal Penal, instituido para juzgar pero conforme
a la Constitución y con el más ascendrado respeto a la integridad de los
derechos humanos.
Dejo
así expuestas las razones de mi discrepancia parcial con la Sentencia C-591 de
9 de junio de 2005.
Fecha
ut supra.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
[1]
Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legisltivo 237 de
2002 –Cámara, publicado en la Gaceta 134 de 2002.
[2]S.V.
del Magistrado Jaime Araujo Rentaría. Salvamento y aclaración de voto de los
Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Alvaro Tafur Galvis.
[3]
Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[4]
En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto Legislativo
se expresó: “...mientras el centro de gravedad del sistema
inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio
es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de
actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por
la Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario
apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la
acusación. (sic) Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la
contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador- ubicadas en un
mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y
dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.// Mediante
el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio,
se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual…”
[5]
La Corte Constitucional aceptó el principio de oportunidad en tratándose de
juicios ante el Congreso. Ver sentencia SU-062 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, en la cual se expresó: “(...) es posible que el
Congreso se abstenga de formular acusación por razones de conveniencia, en aquellos
casos en que la ponderación de bienes jurídicos constitucionales le permita
concluir que resulta más benéfico para la estabilidad institucional una
exoneración de responsabilidad, que un juicio de consecuencias imprevisibles.
(...)”.
[6]
Ver sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett.
[7]
Cfr. Sentencia C-1643 de 2000
[8]
Con aclaración de voto del Magistrado Rodrigo Escobar Gil y salvamento y
aclaración parcial de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[9]
Con aclaración de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[10]
Sentencia C-873 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11]
Sentencia SU 062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[12]
Sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Paul W. Tappan, Criminal Procedure, Boston , 1990.
[14]
E. Hendler, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
[15]
Robert Carp, Judicial Process in America, Universidad de Houston, 1990.
[16]
A partir del caso Brady vs. Maryland, la cláusula constitucional del
debido proceso obliga al fiscal a revelarle a la defensa toda evidencia que
tenga en su poder, así sea favorable al acusado. Ver al respecto, Corte Suprema
de los Estados Unidos, asunto Brady vs. Maryland, 373, U.S. 83 ( 1963 ).
[17]
Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Waller vs. Georgia, U.S. 39
( 1984 ).
[18]
Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, Edit. Forum, 1995, p. 187.
[19]
Ver al respecto, Corte Suprema Americana, asunto Chambers vs. Mississippi,
410 U.S. 204 ( 1973 ).
[20]
Reid Hastie, La institución del jurado en los Estados Unidos, Madrid,
Civitas, 1983.
[21] William Pizzi,Trials without Truth. Why our system of criminal
trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it,
Tecnos, 1999., p. 60.
[22]
Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto United States vs. Calandra,
414, U.S. 338 ( 1974 ).
[23]
Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Nardone vs. United States,
308, U.S. 388 ( 1939 ).
[24]
Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Silverthorne, 251 U.S. 385 (
1920 ).
[25]
Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Nix vs. Williams, 467 U.S.
431 ( 1984 ).
[26]
Claudio Vitalone, La función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad,
Nápoles, 1991, citado por O.J. Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales
del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005, p. 143.
[27]
Claus Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal,
Bogota, 2004.
[28]
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Edit. Del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 53.
[29]
Ibídem, p. 53.
[30]
Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal,
Navarra, 2002, p. 21.
[31]
La StPO de 1987 ( Ordenanza del Proceso Penal ) establece las siguientes
causales de procedencia del principio de oportunidad cuando ( i ) el reproche
por el hecho es insignificante y no existe interés alguno en la persecución
penal; ( ii ) el interés en la persecución puede ser satisfecho de otro modo; (
iii ) el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal; y (
iv ) existen intereses estatales prioritarios.
[32]
Tribunal Constitucional Español, STC 90/ 1994.
[33]
Claus Roxin, ob. cit. p. 116.
[34]
Código Penal Alemán StGB y Código Procesal Penal Alemán StPO, Emilio Eiranova
Encinas               ( Coord. ), Madrid, Ed. Marcial Pons, 2000, p. 186.
[35]
Gerd Pfeiffer, Libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O.J.
Guerrero, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal,
Bogotá,  2005.
[36]
Claus Roxin, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, p. 395.
[37]
En palabras de Lorenzo Bojosa Vadell “Las exigencias del principio de
contradicción y el de inmediación exigen distinguir  entre actos sumariales y
actos de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la
prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas
anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las
debidas garantías, principalmente el cumplimiento del deber de información e
ilustración de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con
plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneración de los
derechos fundamentales”, en “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso
penal español”, en Derecho Penal Contemporáneo, dic. 2004, p. 58.
[38]
S.V. del Magistrado Rodrigo Escobar Gil. Salvamento parcial de voto y
aclaración del Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[39]
Gaceta del Congreso núm. 339  de 2003.
[40]
Tribunal Constitucional español, STC 141/2000. Ver sobre el mismo tema Manuel
Jaen Vallejo, Derechos fundamentales del proceso penal,  Bogotá, 2004.
[41]
Art. 39 de la Ley 906 de 2004.
[42]
Sentencia reiterada en  C- 740 de 2003.
[43]
Julio Maier, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2002, p. 446.
[44]
Lorenzo Lujosa Vadell, “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso
penal”, Derecho Penal Contemporáneo, 2004. p. 55.
[45]
Sentencia C- 569 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[46] Sobre la relación entre control constitucional e
interpretación legal, ver, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-496 de 1994, C-389 de 1996, C-488 de 2000 y C-1255
de 2001
[47]
Sobre las funciones del Juez de control de garantías ver
sentencias C-873 de 2003 y C-1092 2003.
[48]
Véase  las Sentencias C-38 DE 1995; C-032 y C-081 de 1996; C-327, C-429 y C-470
de 1997;y,       C-198 de 1998.
[49]
Ver, entre otras, las sentencias C-537 de 1993 y C-373 de 1995.
[50]
Sentencia C-135 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz
[51]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de marzo de
2003, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
[52]
Con S.V parcial de los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo
Rentería.
[53]
Según lo dispuso esta Corporación mediante Sentencia C-317/02 ( M.P. Clara Inés
Vargas Hernández ), en el artículo 165 del nuevo Código Penal que tipifica la
desaparición forzada, la expresión “‘seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar
información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley,’ debe entenderse que la conjunción ‘y’  no exige que para
cometer la infracción el particular deba ser  requerido, sino que basta
solamente la falta de información o de la negativa a reconocer la privación de
la libertad”.  Por su parte, el artículo 26 del mismo estatuto dispone que “[l]a
conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la
acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea
otro el del resultado.”  Por lo tanto, la conducta se continúa realizando
entre tanto no se tenga información sobre el paradero de la persona,
independientemente de que se omita reconocer la privación de la libertad.  En
el mismo sentido, se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Blake ya citado.  Ver Nota 9 supra.  Requiriendo también el
esclarecimiento de los hechos, el numeral 1º del artículo 17 de la Declaración
de la AG ONU 47/133.  Ver Ibíd..
[54]
Art. 73 del nuevo C.P.P.
[55]
Ver, entre otras, las sentencias C-537 de 1993 y C-373 de 1995.
[56]
Sentencia C-135 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz
[57] Ver sentencia C-1092 de 2003, en la que la Corte
consideró que: “Por medio del acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó
por afianzar el carácter acusatorio del sistema procesal penal colombiano,
estructurando a la Fiscalía General de la Nación como una instancia
especializada en la investigación de los delitos y estableciendo que, como
regla general, las decisiones que restringen los derechos constitucionales de
los investigados e imputados son tomadas por lo jueces y tribunales. A pesar
de ello, la Fiscalía General de la Nación conservó importantes funciones
judiciales como aquellas a las que alude el numeral acusado, que en efecto son
restrictivas de los derechos a la libertad, intimidad y la propiedad. En
esta circunstancias, el Constituyente, retomando la experiencia de la
estructura básica del proceso penal en el derecho penal comparado, previó que
la Fiscalía, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de
derechos fundamentales, esté sometida al control judicial o control de garantías
- según la denominación de la propia norma -, decisión que denota el lugar
preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de
derecho. En este contexto, la institución del juez de control de garantías en
la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo
está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se
adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su
despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.  En
ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez
están determinados como a continuación se explica.
[58]Mediante sentencia T-039 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell, la Corte amparó los derechos sustanciales y procesales reclamados
por el actor, en contra de quien se adelantó un proceso penal al cual fue
completamente ajeno por culpa imputable a los funcionarios del Estado
encargados de comunicarle la existencia del mismo.
[59]
Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
[60]
Ibíd.
[61]
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación.
Radicación 11.220 de 1999.
[62]
Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/18/D/16/1977, 25 de marzo de 1977,
Comunicación núm. 16/1977, en el asunto de Daniel Moguya vs. República
Democrática del Congo.
[63] Comunicación No. 624/1995. Georgia. 29/05/98. CCPR/C/62/D/624/1995.
[64]
Ver al respecto sentencia T- 1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[65]
Corte Suprema de Justicia, 397 U.S. 337 ( 1970 ), asunto  Illinois vs. Allen
[66]Corte
Suprema de Justicia, 414 U.S. 17 ( 1973 ) asunto  Maryland vs. Bussman.
[67]
Sentencia C- 329 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[68] Sentencia C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[69]
Al respecto, ver la Sentencia C-128 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[70]
Gaceta del Congreso núm. 339 del 23 de julio de 2003, p. 11.
[71]
Gaceta del Congreso núm. 89 de marzo de 2004, p. 3.
[72]
Ver las sentencias C- 150 de 1993; C- 491 de 1995; C- 217 de 1996; C- 03 de
1997, C- 372 de 1997;  T- 008 de 1998 y SU- 159 de 2002.
[73]
Ver sentencia SU-159 de 2002
[74]
En el presente proceso resulta pertinente el desarrollo legal contenido en los
artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991, por medio del cual se expiden y
se reforman normas del Código de Procedimiento Penal, que establecen lo
siguiente:
Artículo 250.- Rechazo de las pruebas. No se
admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos
materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para
determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas. Cuando los sujetos procesales
soliciten pruebas inconducentes o impertinentes serán sancionados
disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este
código. (subrayado fuera de texto).
Esta norma fue modificada por el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, por la
cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
Artículo 253.- Libertad probatoria. Los elementos
constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la
naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio
probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre
los derechos fundamentales. (subrayado
fuera de texto). Esta norma fue modificada por el artículo 237 de la Ley 600 de
2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
[75]
Las condiciones sustanciales de cada prueba se encontraban reguladas en los
artículos 251, 253 y 259 a 303 del Decreto 2700 de 1991.
[76]
Decreto 2700 de 1991, Artículo 304.- Causales de nulidad. Son causales de
nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la
instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial.   2. La
comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido
proceso.   3. La violación del derecho de defensa. Esta norma fue
modificada por el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el
nuevo Código de Procedimiento Penal.
Artículo 308. Principios que orientan la declaratoria
de nulidades y su convalidación.- 1. No se declarará la invalidez de un acto
cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se
viole el derecho de defensa.   2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la
irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales, o
desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.   3. No
puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta
a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa
técnica.  4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento
del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.   5.
Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad sustancial.  6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a
las señaladas en el artículo 304 de este código. Esta norma fue modificada
por el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo
Código de Procedimiento Penal.
[77]
Decreto 2700 de 1991, Artículo 161.- Inexistencia de diligencias.- Se
consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias
practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su
defensor.
[78]
Decreto 2700 de 1991, Artículo 246.- Necesidad de la prueba. Toda
providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a
la actuación.
[79]
Decreto 2700 de 1991, Artículo 247.- Prueba para condenar. No se podrá
dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a
la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.
[80]
Decreto 2700 de 1991, Artículo 254. Apreciación de las pruebas. Las pruebas
deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. El funcionario judicial expondrá razonablemente el mérito que le
asigne a cada prueba.
[81]
Decreto 2700 de 1991, Artículo 441.- Requisitos sustanciales de la resolución
de acusación. El fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté
demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio, que ofrezca
serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o
cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado.
[82]
Art. 219 del nuevo C.P.P.
[83]
Art. 220 del nuevo C.P.P.
[84]
Art. 221 del nuevo C.P.P.
[85]
Art. 222 del nuevo C.P.P.
[86]
Art. 223 del nuevo C.P.P.
[87]
Art. 224 del nuevo C.P.P.
[88]
Art. 225 del nuevo C.P.P.
[89]
Art. 226 del nuevo C.P.P.
[90]
Art. 229 del nuevo C.P.P.
[91]
Art. 227 del nuevo C.P.P.
[92]
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, asunto Nardote vs. United
States, 308, U.S. 338         ( 1939 ).
[93]
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, asunto Silverthorne, 251,
U.S. 385 ( 1920 ).
[94]
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, asunto Nix vs. Williams,
467, U.S. 431 ( 1984 ).
[95]
Con salvamento de voto de los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil
[96]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero
de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.
[97]
Sentencia C-447 de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
[98]  Sentencia C-1256 de 2001. M.P. (E) Rodrigo Uprimny
Yepes
[99] Sentencia C-087 de 2002
[100]
Sentencia C-652 de 2001
[101]
Cfr. Sentencia C-635 de 2000
[102] Sentencia C-543 de 1996. Cfr. también, las
Sentencias C-073 de 1996 y C-540 de 1997.
[103] Sentencia C-1549 de 2000.
[104]
Sentencia C-427 de 2000.
[105]
Sentencia C-543 de 1996
[106]
Ídem.
[107] De conformidad con el artículo 313 del C.P.P.
procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los casos
de ( i ) delitos de competencia de los jueces penales
de circuito especializados;     ( ii ) en los delitos investigables de oficio,
cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4)
años; y  ( iii ) en los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II
del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[108] Con S.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[109] A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52,
ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo
de 1976.
[110]
El numeral 3 del artículo 9 manda: “3. Toda persona detenida o presa a causa
de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”.
[111]
El numeral 5 del artículo 7 dispone que: “5. Toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”.
[112]
Sentencia C-024 de 1994
[113]
Sentencia de mayo 14 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Linett
[114]
Con S.V. del Magistrado Rodrigo Escobar Gil y Salvamento Parcial de voto del
Magistrado Eduardo Montealegre L.
[115]
Ver, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-221 de 1997 y C-112 de 2000.
[116] W. Pizza, Trials without truth. Why our systema of criminal
trials has become an exprensive failure and what we need to do to rebuild it,
Madrid, 2004, p. 5.
[117]
S.V. parcial del Magistrado Jaime Araujo Rentería. S.V. de los Magistradso
Alfredo Beltrán Sierra y Alvaro Tafur Galvis.
[118] Ver entre otras, las sentencias C- 226 de 1996;  C-
242 de 1997; C- 160 de 1999; C- 893 de 2001;       C- 1257 de 2001;
C- 1195 de 2001 y  C- 187 de 2003.
[119] Sentencia C- 160 de 1999, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[120]
Sentencia C- 160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[121]
Sentencia C- 893 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[122]Sentencia
C-  1195 de 2001, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[123] Sentencia C-1257 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.