T-512-20
Sentencia T-512/20
Referencia:
Expediente Acumulado T- 7.602.815 y T- 7.617.157.
Acciones de
tutela instauradas por:
T- 7.602.815: Ana
Gabriela Orozco Pasco en representación del menor Aram
David Orozco Pasco contra Salud
Total E.P.S.
T- 7.617.157: Harold
Alberto Martínez López como agente oficioso de Rosalba Yela Tulcán en contra de Proinsalud E.P.S.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., once (11) de diciembre de
dos mil veinte (2020)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Primer asunto: expediente T- 7.617.157
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
El señor Harold Alberto Martínez, actuando en
calidad de agente oficioso de la señora Rosalba Yela Tulcán, instauró acción de tutela[1] en contra de la
sociedad Profesionales de la Salud S.A.-Proinsalud S.A. (en adelante,
“Proinsalud S.A.”), con el propósito de obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud.
B.
HECHOS RELEVANTES
2.
Afirmó el agente oficioso que la señora Rosalba
Yela Tulcán es una persona de la tercera edad[2],
que reside en el municipio del Tablón de Gómez, Nariño y que padece de
diferentes patologías como son: diabetes, hipertensión arterial, osteoporosis,
retinopatía diabética no proliferativa y, edema muscular, en ambos ojos.
3.
Explicó que, a través de una acción de amparo
presentada con anterioridad por la señora Rosalba Yela Tulcán en el año 2018,
le concedieron la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la
vida y, en razón de ello, se le ordenó a Proinsalud S.A., adelantar los
trámites necesarios para que la usuaria recibiera tratamiento
integral de sus dolencias, con oftalmólogo especialista en retina y mácula en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca,
ubicado en la ciudad de Cali. Por el contrario, el juez de tutela negó las
pretensiones relativas al cubrimiento de los gastos de transporte, alojamiento
y manutención para ella y un acompañante[3].
4.
Informó que con ocasión de la mencionada acción
de tutela, la señora Rosalba Yela Tulcán recibió la atención médica requerida en
el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca incluyendo, dentro
del tratamiento integral, una intervención quirúrgica oftalmológica, efectuada
en el mes de julio del año 2019, por lo que tuvo que desplazarse tres veces por
semana a la ciudad de Cali, a fin de recibir controles médicos en vista de su
recuperación. Adicionalmente, dada la recomendación médica del 22 de junio de
2019, debía asistir a los procedimientos médicos con un acompañante[4].
5.
Refirió que posteriormente, a través de una petición
presentada por la accionante a Proinsalud S.A., la entidad le autorizó[5] el servicio de
transporte terrestre, para que se desplazara desde el Tablón de Gómez, Nariño,
a la ciudad de Cali, Valle del Cauca. En dicha comunicación le aclaró a la peticionaria
que la orden médica, no indicaba la necesidad del traslado por vía aérea. Respecto
del alojamiento y alimentación a la ciudad de Cali, le informó que “al
tratarse del suministro de servicios que se encuentran por fuera del POS
régimen Especial y en atención al cumplimiento de lo estipulado en los términos
de referencia y que hacen parte del contrato suscrito con la Fiduciaria la
Previsora S.A., el cual trae unas exclusiones al Plan de Beneficios del
Magisterio, no es posible despachar de manera favorable la solicitud”[6].
6.
Indicó que la distancia entre el municipio del
Tablón de Gómez, Nariño a Cali, Valle del Cauca que corresponde a 415
kilómetros, lo que equivale a un promedio de 8 y 10 horas de viaje, por lo
tanto, en un sólo día no puede retornar a su lugar de residencia, lo cual le
genera gastos de alojamiento y viáticos. Por lo anterior, señaló la dificultad que
presenta para recibir las atenciones médicas, dado que no cuenta con los
recursos económicos suficientes para sufragar los costos que se generan.
7.
Luego de exponer los
hechos que motivan la interposición de esta acción de tutela, solicitó que se autorice el transporte aéreo, el
alojamiento y viáticos para Rosalba Yela y su acompañante a la ciudad de Cali
desde el municipio de El Tablón de Gómez, Nariño,
para recibir tratamiento médico en el Instituto de
Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca.
8.
Mediante Auto del 26 de junio de 2019[7],
el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño, admitió la
demanda de tutela, vinculó a la Fiduciaria la Previsora S.A., y a la Dirección
Local de Salud de la Alcaldía Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño.
C.
RESPUESTA DE LA
ENTIDAD ACCIONADA
9.
El Gerente y Representante Legal de Proinsalud
S.A.,[8] respondió la acción de tutela. Solicitó que se denieguen las
pretensiones de la demanda, por cuanto no ha existido una negativa en la
prestación del servicio y menos aún la vulneración de los derechos
fundamentales para la señora Rosalba Yela Tulcán, ya que ha recibido el tratamiento
integral a sus patologías. Explicó que la accionante ha sido atendida en el
Instituto de Niños Ciegos y Sordos ubicado en la ciudad de Cali y que la
entidad ha autorizado el servicio de transporte bajo la modalidad terrestre
desde el municipio de El Tablón de Gómez, Nariño a Cali[9].
10.
Frente al cubrimiento de viáticos y gastos de
alojamiento para la señora Yela y un acompañante, señaló que es una pretensión
que no está encaminada a la atención en salud, sino para cuidados propios, los
cuales “debe brindar la familia”, ateniendo el principio de solidaridad,
dado que no se encuentran cubiertos dentro del plan de beneficios en salud.
D.
RESPUESTA DEL TERCERO
INTERVINIENTE
La Fiduprevisora[10]
11.
Solicitó la desvinculación de la tutela por
considerar que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, al ser
una entidad administradora de recursos económicos públicos que se encarga de
atender negocios propios de las sociedades fiduciarias. Explicó que en virtud
de la Ley 91 de 1989 se suscribieron contratos para la prestación de servicios
médicos asistenciales en las diferentes regiones del país con el objeto de
garantizar la prestación de los servicios de salud de los docentes, sin que ello
implique que, la ejecución y el cumplimiento sea responsabilidad de la
Fiduprevisora S.A., dado que con ese fin se creó en cada región una unión
temporal.
12.
La Alcaldía Municipal de El Tablón no dio
respuesta a la acción de tutela.
E.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado
Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño, el 10 de julio de 2019[11]
13.
El juzgado de primera instancia negó el amparo
de los derechos solicitados por la accionante, al considerar que la entidad
accionada ha garantizado el acceso efectivo de los servicios de salud. Explicó
que Proinsalud S.A., le autorizó los gastos de transporte por vía terrestre
desde el municipio de El Tablón de Gómez a la ciudad de Cali, a fin de dar repuesta
a los requerimientos de la usuaria. Así mismo, señaló que, de acuerdo con la
respuesta emitida por el Instituto de Niños Ciegos y
Sordos del Valle del Cauca, no existe contraindicación
alguna frente al transporte terrestre. Frente al cubrimiento de gastos de alojamiento
y manutención, señaló en aplicación del principio de
solidaridad que los gastos pueden ser asumidos por el
paciente y sus familiares.
Impugnación
14.
A través de su agente oficioso y, quien
posteriormente cambió su condición a la de apoderado judicial[12]
de la demandante, impugnó la sentencia de primera instancia[13]. Luego de reafirmar
los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y resaltar que
es una persona de la tercera edad y que se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida y a
la salud. Indicó que la entidad accionada no ha cumplido con sus obligaciones y
en prueba de ello, ha sido necesario presentar acciones de tutela, para la
prestación de los servicios. Consideró que no hubo pronunciamiento de fondo por
el juzgado respecto al hospedaje, alimentación y viáticos, a pesar de que,
dentro del proceso se evidenció la difícil situación económica de la
accionante.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de San Juan de Pasto el 20 de agosto de 2019[14]
15.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de San
Juan de Pasto confirmó en segunda instancia la decisión
emitida. Advirtió un acto temerario por parte de la accionante, considerando
que, en el año 2018, impetró una acción de tutela en contra de la misma entidad
demandada y solicitó además de la atención en salud en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, los gastos de transporte, alojamiento y manutención para ella y un
acompañante. El juzgado en dicha oportunidad, accedió a la pretensión
encaminada a la atención en salud y negó el resto de solicitudes. Aclaró que la
parte accionante no impetró recurso alguno, y que era en dicha oportunidad
procesal donde debió intervenir respecto de su inconformidad. Por todo lo
anterior, consideró que no existía una afectación de derechos fundamentales. Recalcó,
finalmente, la solidaridad que deben tener los tres hijos de la accionante para
velar por el bienestar de la madre frente a las solicitudes de alojamiento y
manutención.
F.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto
del 13 de diciembre de 2019
16.
De conformidad con lo establecido en el artículo
64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 del 22 de
julio de 2015-, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos de juicio
necesarios para adoptar una mejor decisión, emitió el 13 de diciembre de 2019,
auto en el que decretó la práctica de pruebas[15].
Para ello, ofició a la señora Rosalba Yela para que contestara algunos
interrogantes acerca de su situación socioeconómica actual. De la misma manera,
ofició a Proinsalud S.A., para que complementara la información suministrada
frente al tratamiento médico que recibe la accionante.
Respuesta de Rosalba Yela[16]
17.
Informó que tiene 66 años, es ama de casa y padece
de diabetes mellitus generalizada, hipertensión esencial, osteoporosis,
hipotiroidismo, hiperlipidemia mixta. Por lo tanto, afirmó que para el
tratamiento de algunas de estas enfermedades debe desplazarse hasta la ciudad
de Cali desde el sitio de su residencia, lo cual implica gastos para ella y su
esposo que ascienden a la suma de $448.000. Señaló que no posee un ingreso
mensual fijo; que los recursos que obtiene son producto de la huerta casera y
el jornal del esposo. Explicó que son en total 20 horas de viaje desde El
Tablón de Gómez, a Pasto y de allí a Cali, lo cual le genera cansancio y
fatiga. Indicó que el transporte de insulina es complicado debido a que
requiere refrigeración permanente. Expuso que no cuenta con alimentación, ni
vivienda digna. Señaló que los hijos ocasionalmente le aportan algo, dado que
ellos tienen sus propias familias, gastos y deudas. El grupo familiar se
conforma por ella, quien es ama de casa de 66 años, y su esposo Inocencio
Bolaños de 77 años, quien se desempeña como jornalero y no tiene personas a
cargo. Aportó órdenes médicas para una cirugía programada en el ojo derecho,
historia clínica de medicina interna y tiquetes de Pasto a Cali.
Respuesta de Proinsalud
S.A[17]
18.
Relacionó cada una de las patologías, tratamientos y
medicamentos autorizados a la señora Rosalba Yela Tulcán. Explicó que la
entidad no ha escatimado esfuerzos para prestar todos los servicios de salud que
la paciente ha requerido. Respecto al servicio de transporte, indicó que ha reembolsado
los costos que ha asumido la accionante, luego de presentar las facturas o
tiquetes de viaje. Finalmente aportó la historia clínica.
Segundo asunto:
expediente T- 7.602.815
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
19.
La señora Ana Gabriela Orozco Pasco[18], en calidad de madre y
en representación del menor Aram David Orozco Pasco[19], presentó acción de tutela[20]
en contra de Salud Total E.P.S., con el propósito de obtener el amparo de sus
derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, a la
igualdad, a la seguridad social de los niños, a la recreación, al diagnóstico y
de petición, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, ante la falta
de prestación del servicio de transporte que, asegura que necesita el menor
para atender su enfermedad.
B.
HECHOS RELEVANTES
20.
Refirió la accionante, ser madre cabeza de hogar
y tener a su cargo a su hijo menor de 3 años, quien padece de toxoplasmosis
genético, hidrocefalia, pérdida de retina y epilepsia. Explicó que, ante la
baja visión, el menor depende de otras personas para su movilización y
desempeño; adicionalmente en ocasiones presenta convulsiones.
21.
Informó que se encuentran afiliados al régimen
subsidiado en Salud Total E.P.S., y que desde el mes de septiembre de 2018 el
médico tratante emitió varias órdenes médicas a favor del menor[21], para recibir terapia
por psicología, terapia ocupacional y terapia de lenguaje, tres veces a la
semana, por seis meses.
22.
Señaló que Salud Total E.P.S., al autorizar las
órdenes médicas el 31 de octubre de 2018, le asignó como prestador del servicio
el centro de “Medicina Integral IPS S.A. Cartagena”, localizado en la carrera
71 B No. 31-103. Entidad que a su vez emitió orden medica No.399640, para que el menor Aram David Orozco Pasco reciba
tratamiento de rehabilitación integral[22].
23.
Manifestó, finalmente, la dificultad de asistir
a las terapias, al estar a una hora de distancia desde su casa al centro médico
y por carecer de recursos económicos para sufragar los costos de transporte[23]. Por lo anterior, a través de la acción de tutela,
solicitó la autorización del servicio de transporte
intraurbano para asistir a las terapias anteriormente referidas.
24.
Mediante Auto del 15 de julio de 2019[24],
el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena de Indias admitió la demanda de
tutela y vinculó a Medicina Integral IPS.
C.
RESPUESTA DE LA
ENTIDAD ACCIONADA
25.
Salud Total E.P.S., a través del Gerente
Seccional de Cartagena[25],
solicitó al juez de tutela, denegar las pretensiones de la demanda, comoquiera
que, a su juicio, los gastos de transporte no hacen parte del plan de
beneficios en salud, puesto que estos deben ser asumidos por los usuarios,
máxime si se requieren para atenciones médicas en la misma ciudad de
residencia. Adicionalmente, informó que, de manera excepcional, la entidades
prestadoras de servicios de salud han cubierto los gastos de transporte, cuando
existe una orden del médico tratante, pero en el presente caso, no obra orden
médica alguna que deba ser autorizada por la entidad y, por lo tanto, bajo la
línea interpretativa de la jurisprudencia constitucional, no es dable acceder a
dicha solicitud. Explicó que de la historia clínica del
menor se tiene que el paciente recibe terapias de rehabilitación tres veces por
semana, de modo que, la entidad ha cumplido con brindar la atención en salud
requerida. Hizo alusión a un concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[26] donde menciona los
derechos y responsabilidades de los padres hacia los hijos, debiendo garantizar
el desarrollo integral del menor.
D.
RESPUESTA DEL TERCERO VINCULADO
26.
La IPS Medicina Integral, a través de la
Coordinadora del Programa del Centro de
Integración Sensorial para el Autismo y Desórdenes del Desarrollo –CISADDE[27], aceptó que el menor
de edad padece de epilepsia G40, además de la existencia de órdenes médicas
para ser atendido por psicología, fonoaudiología y terapia ocupacional. Frente
a los hechos de la demanda, afirmó que no le costa que la madre del menor no
cuente con recursos económicos para cubrir los costos de transporte. No
obstante, refirió que se somete a la decisión del juez de tutela.
E.
DECISIÓN JUDICIAL
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena,
del 25 de julio de 2019[28]
27.
El Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Cartagena denegó la acción de tutela
al encontrar la ausencia de un hecho vulnerador por parte de la entidad
accionada y, al explicar lo siguiente:
“(…)
el menor si bien es cierto presenta una discapacidad, la misma no compromete
su movilidad es decir no necesita de silla de ruedas, muletas o algún aparto (sic)
que implique su desplazamiento en un transporte especial.
Por
otra parte su comportamiento, según aparece en su historia clínica, no revela
autolesiones o agresividad a terceros que impliquen peligro en el uso de
transporte público por temor a causar un daño; de hecho no existe indicación de
sus médicos tratantes de que el menor tenga que ser transportado en un servicio
especial a causa de su comportamiento en espacios públicos.
Aunado
a lo anterior la IPS que le está prestando el servicio al menor, se encuentra
dentro del municipio o zona de residencia del mismo, de hecho desde su lugar de
residencia es la Urbanización Torres del Bicentenario de esta ciudad, y de allí
hasta el lugar donde se realizan las terapias, barrio La Concepción, hay
aproximadamente 5.6 km distancia, aproximadamente 40 minutos en bus, lo que
quiere decir que está dentro de una distancia prudencial, cumpliendo con unos
de los requisitos contemplados por la Corte para la buena prestación del
servicio”.
28.
Es decir, que no encontró una situación
apremiante que demuestre que el menor requiere de un servicio especial de
transporte, máxime, cuando el mismo se solicita para la misma ciudad de
residencia. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.
F.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto
del 13 de diciembre de 2019[29]
29.
De conformidad con lo establecido en el artículo
64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 del 22 de
julio de 2015, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos de juicio
necesarios para adoptar una mejor decisión, emitió el 13 de diciembre de 2017,
auto en el que decretó la práctica de pruebas. Para ello, ofició a la señora
Ana Gabriela Orozco Pasco para que contestara algunos interrogantes acerca de su
situación socioeconómica actual. De la misma manera, ofició a Salud Total
E.P.S., para que complementara la información suministrada frente al
tratamiento médico que recibe el menor.
Ana Gabriela Orozco Pasco
30.
No respondió el
requerimiento en cuestión.
Salud Total E.P.S[30]
31.
A través de la suplente
del representante legal, brindó respuesta al auto emitido el 13 de diciembre de
2019 y a cada uno de los interrogantes efectuados por la Corte Constitucional.
Refirió que, al revisar la base de datos, encontró que, dentro del plan de
atención integral ordenado para el menor, ingresó al CISADDE, el 12 de
diciembre de 2018, donde asistió únicamente un mes con una intensidad de 3
veces por semana en psicología, terapia ocupacional y fonoaudiología. Explicó
que, a la fecha, el menor no recibe tratamiento de rehabilitación integral.
Aportó en CD-Rom la historia clínica del menor. Insistió en afirmar que para
asistir a citas médicas, terapias o algún otro servicio de salud, no se
considera como un servicio de esta naturaleza, el suministro de transporte, por
lo tanto, sostiene que la EPS a la que representa no se encuentra obligada a
suministrarlo. Finalmente, transcribe los artículos 120 y 121 de la Resolución
5857 de 2018.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
32.
Esta Corte es
competente para conocer de estas acciones de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
18 de octubre de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez
de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia y atribuir su sustanciación al Magistrado ponente.
B.
EXPEDIENTE T- 7.617.157 HAROLD ALBERTO
MARTÍNEZ, AGENTE OFICIOSO DE LA SEÑORA ROSALBA YELA TULCÁN CONTRA LA SOCIEDAD PROFESIONALES DE LA SALUD S.A.-PROINSALUD S.A.
33.
En atención a que en el expediente T-7.617.157, el
Juzgado Quinto Penal del Circuito de San Juan de
Pasto, como juez de segunda instancia, consideró que
respecto de la pretensión relativa al servicio de transporte, el alojamiento y
viáticos para Rosalba Yela y su acompañante a la ciudad de Cali, desde el
municipio de El Tablón de Gómez, Nariño, se presentaba temeridad y cosa juzgada
constitucional, es necesario que la Sala Cuarta de Revisión establezca si, en
este caso, se acreditan o no los presupuestos para que se configuren dichos
fenómenos.
Existencia de cosa juzgada constitucional
34.
El artículo 243 de
la Constitución Política establece que “Los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional”.
35.
En este sentido, el
efecto de cosa juzgada ha sido entendido como una institución procesal mediante
la cual se les asigna a las decisiones judiciales, los caracteres de
inmutables, vinculantes y definitivas, como garantía de protección del
principio de seguridad jurídica[31].
36.
Al respecto la jurisprudencia
de la Corte Constitucional[32] ha señalado que, una sentencia proferida en
un proceso de tutela hace tránsito a cosa juzgada constitucional (i) cuando es
seleccionada para revisión por parte de esta corporación y fallada en la
respectiva Sala o, (ii) cuando, surtido el trámite de selección, sin que ésta
haya sido escogida para revisión, fenece el término establecido para que se
insista en su selección[33].
37.
Así mismo se han
identificado varias características que permiten advertir cuándo, en el marco
de una acción de tutela, se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada. Para
ello es necesario:
(i)
que se adelante un
nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia;
(ii)
que en el nuevo
proceso exista identidad jurídica de partes;
(iii)
que el nuevo proceso
verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones;
(iv)
que el nuevo
proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por
los mismos hechos[34].
38.
Los anteriores
elementos han sido explicados por la jurisprudencia de esta Corte, de la
siguiente manera:
“La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre
las mismas pretensiones, en otras palabras cuando sobre lo pretendido existe un
derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una
relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos
consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”.
“La identidad de causa implica que, tanto el
proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben
contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior
implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez
puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos.
Por último, la identidad de partes, hace referencia
a que al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que
resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”[35].
39.
Igualmente, se ha admitido
por vía jurisprudencial, la posibilidad de que entre las demandas que se
presentan, pueda existir, alguna alteración de las partes, los hechos o las
pretensiones, lo cual no desvirtúa la institución de la cosa juzgada[36].
40.
En suma, para que se identifique el fenómeno de la cosa juzgada, es
necesario que se presente la triple identidad antes mencionada (causa, objeto y
partes).
41.
La cosa juzgada altera la competencia del juez constitucional para volver
sobre el asunto por lo que, identificada su existencia, no es posible que se
profiera un nuevo pronunciamiento al respecto. Así mismo, una vez establecida
la presencia de cosa juzgada, es necesario determinar si existe temeridad en
las actuaciones, lo que no implica un juicio objetivo, como el de verificación
de la cosa juzgada, sino un examen subjetivo de reproche a la actuación de
quien pretende desconocer la cosa juzgada. Así, la temeridad únicamente se
configura cuando la actuación del accionante:“(i) resulta amañada, en la
medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas
que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la
satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad
de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable;
(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a
través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de
justicia”[37].
Las
pretensiones de la señora Rosalba Yela Tulcán, fueron resueltas, de manera
definitiva, en otro proceso de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada –
verificación de requisitos
42.
La Sala advierte que
la señora Rosalba Yela Tulcán, por intermedio de agente ofioso, interpuso la
acción de tutela que actualmente se encuentra bajo revisión de esta Corte, con el
propósito de obtener la autorización del servicio de
transporte aéreo, los gastos de alojamiento y manutención para Rosalba Yela y su
acompañante a la ciudad de Cali desde el municipio de El Tablón de Gómez,
Nariño.
43.
Con la presentación de la demanda el agente
oficioso puso en conocimiento que la señora Rosalba Yela Tulcán ya había interpuesto
un amparo constitucional anterior, presentado ante el Juzgado Promiscuo
Municipal de El Tablón de Gómez, quien, mediante sentencia del 06 de julio de
2018, resolvió lo pretendido.
44.
Frente a lo anterior, el juez de segunda
instancia, en sentencia del 20 de agosto de 2019, concluyó que: “Ahora tras,
un exhaustivo análisis, este Despacho ha evidenciado que inicialmente la actora
es beneficiaria de PROINSALUD, además el pasado 6 de julio de 2018, la actora
impetró Acción de Tutela solicitando tratamiento integral de su dolencias, con
oftalmólogo especialista en retina mácula en la ciudad de Cali, transporte,
alojamiento y manutención suya y de un acompañante solicitando también que
FOSYGA reembolse a la EPS PROINSALUD los gastos en que incurra, lastimosamente
la juez…”(…)“del… JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL amparó parcialmente sus
pretensiones, ya que autorizó el plan de tratamiento que la actora debe
realizarse en el INSTITUTO DE NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA, pero
no el transporte, alojamiento y manutención de la misma y un acompañante. Por
lo anterior, la actora no impugnó en su debido momento la providencia quedando
en firme. Sino por el contrario impetró nuevamente Acción de Tutela solicitando
las mismas pretensiones lo que procesalmente puede configurarse en un acto
temerario por parte del actor, siendo susceptible de compulsa de copias, por lo
que este Despacho advierte a la señora ROSALBA YELA TULCÁN, que debe ser más
cuidadosa con las solicitudes realizadas mediante Acciones de Tutela puesto que
claramente se ampararía sus derechos fundamentales, pero respecto de su salud
solo si de pronto sus circunstancias cambiaran o necesitara realizarse algún
nuevo examen o procedimiento”[38].
45.
Así las cosas, pasa la Sala Cuarta de Revisión
a verificar si, respecto de la pretensión relativa a la autorización del servicio de transporte aéreo, el alojamiento y los
viáticos para Rosalba Yela y su acompañante a la ciudad de Cali desde el
municipio de El Tablón de Gómez, Nariño, se configuró
el efecto de cosa juzgada y, eventualmente, de la temeridad.
(i)
Identidad de partes
46.
Al leer el contenido de la sentencia emitida el
6 de julio de 2018[39]
por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, se advierte que dentro
de dicha acción de tutela, la demandante fue Rosalba Yela Tulcán quien actuó a
través de abogado y que, el demandado fue Proinsalud. Tuvo una vinculación oficiosa
de la Fiduprevisora, la Clínica Oftalmológica Unigarro Ltda., el Instituto para
Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, la Unión Temporal Salusur2, así como
los médicos tratantes Juan Pablo Unigarro Ortiz y Juan Pablo Sinisterra[40]. De modo
que, en el presente caso existe una identidad de partes, puesto que tanto la
parte demandante, como la parte demandada coinciden con los que hoy día participan
en el proceso que es objeto de revisión.
(ii)
Identidad de objeto
47.
En lo que tiene que ver con las pretensiones,
la sentencia del 6 de julio de 2018 señaló que: “A través de esta
herramienta constitucional se persigue la protección de los derechos
fundamentales a la salud, vida, integridad física y vida digna entre otros de
que es titular la señora ROSALBA YELA TULCÁN y a consecuencia de ello solicita
se ordene a la entidad inicialmente accionada otorgar a la usuaria tratamiento
integral de sus dolencias, con oftalmólogo especialista en retina y mácula en
la ciudad de Cali, y más concretamente en la CLINICA VISUAL AUDITIVA del
INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS, así como autorizar los gastos de desplazamiento
desde el lugar de su residencia hasta la localidad en mención, a más del
alojamiento y manutención suya y de un acompañante, disponiendo que el FOSYGA
reembolse a la EPS Proinsalud los gastos en que incurra”.
48.
Frente a la solicitud de transporte, señaló lo
siguiente:
“se
tiene demostrado a satisfacción la necesidad de una remisión fuera del sitio de
residencia de la usuaria, que bien podría enmarcarse dentro de la situación
descrita para las poblaciones dispersas. No obstante, de lo anterior, al no
existir medio de conocimiento alguno que indique que el traslado de la paciente
debe hacerse obligatoriamente por vía aérea se entiende que aquel será
terrestre, por lo cual el valor del trayecto del aludido desplazamiento
calculado razonablemente no superaría el tope establecido contractualmente,
esto es de 1 smlmv para el año 2018 ($781.242) de tal suerte que no es posible
considerar con un servicio cubierto por el Plan de Beneficios en Salud del
Magisterio” (negrilla fuera de texto).
49.
Respecto de los viáticos, gastos de alojamiento
para la accionante y el acompañante indicó:
“Ahora bien
siguiendo el análisis probatorio es de señalar que los medios de convicción
recaudados y en especial de la declaración rendida por Johana Patricia Yela
Gómez se advierte que no obstante la tutelante es una persona de la tercera
edad, propietaria junto con su esposo, también de avanzada edad, de una
vivienda y un solar, y que actualmente no trabajan ni produce ingreso alguno
que le permita atender su subsistencia, aquella también es madre de tres hijos,
todos profesionales, que laboran como docentes y pese a sus obligaciones, bien
pueden contribuir con las erogaciones reclamadas conforme les impone el deber
de solidaridad.
Ahora bien
es relevante considerar que pese a la prioridad que tienen los servicios
médicos a los que debe acceder por fuera de la ciudad, no se tiene certeza que
su tratamiento requiera una remisión permanente, es decir, con un carácter no
periódico, de donde se deduce que no se trata de un gasto insoportable o
excesivo que no pueda cubrir el grupo familiar cercano o extenso de la usuaria,
como ya se hizo en el pasado.
El
razonamiento anterior se hace extensivo a los gastos de traslado, estadía y
alimentación de un acompañante, pues no basta demostrar en el sub examine la
necesidad de asistencia de un tercero para el desplazamiento de la paciente o
que está requiere atención permanente para garantizar su integralidad (sic) física y el ejercicio adecuado de las actividades
cotidianas, tales como el vestido y la alimentación cuando no se satisface el
presupuesto de incapacidad económica ya relatado.
En
consecuencia no se acogerá favorablemente el pedido elevado por la parte
accionante, en punto de la provisión de los gastos de desplazamiento,
alojamiento y manutención para la señora Yela Tulcán y un acompañante”[41].
50.
Por lo tanto, las solicitudes de autorizar los
gastos de transporte desde el lugar de su residencia hasta la ciudad de Cali
(fuera terrestre o aérea), además del alojamiento y la manutención para la
demandante y un acompañante, coinciden plenamente con las pretensiones presentadas
en la actual acción de tutela[42].
Es decir, existe identidad de objeto entre la tutela previamente decidida y la
que es objeto de revisión.
(iii)
Identidad de causa
51.
A su vez, los hechos que fundamentaron las
pretensiones de la acción de tutela presentada en el año 2018, hacen referencia
a que la entidad accionada, es decir, Proinsalud no le proporcionó, ni le
autorizó un tratamiento integral en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de
la ciudad de Cali, a pesar de que contaba con una orden emitida por su médico
tratante. Indicó que por su avanzada edad se encontraba en una situación
económica precaria, dado que, dependía de su esposo quien a la fecha contaba con
75 años, de la ayuda de los hijos y de las labores de labranza, luego, no tenía
capacidad económica para atender el tratamiento integral. Por lo tanto, suponía
que además de la prestación de los servicios, debía autorizarse a través de la
acción de tutela, el servicio de transporte desde el lugar de su residencia
hasta la ciudad de Cali, el alojamiento, la manutención para ella y el
acompañante.
52.
De modo que, las circunstancias que presentó en
la solicitud de amparo constitucional anterior, son iguales a las que expuso en
la acción de tutela bajo revisión y devienen del hecho de trasladarse desde el
lugar de su residencia hasta la ciudad de Cali, para atender el tratamiento
médico en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de la ciudad de Cali, además de
referir su incapacidad económica para sufragar los costos de trasporte, alojamiento
y, viáticos para ella y un acompañante. Es decir, que igualmente existe
identidad de causa.
(iv)    Configuración del fenómeno de cosa juzgada constitucional
53.
Frente a lo anterior, la Sala Cuarta de
Revisión concluye que se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional,
como quiera que ya se había presentado una acción de tutela previa, en la que
el juez decidió denegar el amparo y de la cual se presentó la triple identidad
(de partes, de objeto y de causa), y en la que no se impugnó la decisión del
juez de instancia. Así mismo en el fallo de tutela de 2018, se surtió el
proceso de selección ante esta Corte y no resultó escogida para revisión[43]. Es decir, que no se puede revivir el
debate que se surtió en esa primera tutela y que tuvo como resultado definitivo
la negación del amparo solicitado. Por lo demás, destaca la Sala que la
accionante no aportó nuevos elementos de juicio que permitieran desvirtuar la
existencia de cosa juzgada constitucional, ya que no se observan cambios en las
condiciones médicas o económicas de la accionante, que permitan inferir que es
indispensable realizar modificaciones al transporte terrestre autorizado por la
entidad accionada, o conceder los gastos de alojamiento y manutención. Así
mismo, es de advertir que la accionante puede iniciar un incidente de desacato
ante el juez de primera instancia, si considera que no se ha cumplido con las órdenes
adoptadas en el fallo de 2018.
54.
No obstante, lo
anterior, no implica necesariamente que la conducta sea temeraria, pues, como
lo ha sostenido la Corte, se pueden presentar situaciones en las que: “….hay
cosa juzgada, pero no temeridad, lo cual puede ocurrir por ejemplo, cuando, de
buena fe y, usualmente, con expresa manifestación de estar acudiendo al amparo
por segunda vez, se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada
de que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada”[44].
55.
En el caso bajo
revisión, se constata que la accionante o su apoderado no obran de mala fe,
pues en su entender no existía identidad procesal, ni fáctica con la tutela
anterior, a pesar de que el objeto y la finalidad sí coinciden. Pues así, es
como puede interpretarse el actuar, ya que fue en la misma demanda, donde se puso
en conocimiento, la existencia de la anterior demanda de tutela. En razón a lo
anterior, la Sala no considera que se configure la temeridad y, por ello, no impondrá
la sanción pecuniaria, según lo dispuesto en el parágrafo tercero del art. 25
del Decreto 2591 de 1991[45]. Sin embargo, al existir cosa
juzgada respecto del asunto puesto en conocimiento del juez de tutela, la Sala
de Revisión revocará las decisiones proferidas en primera y en segunda
instancia, que negaron el amparo solicitado y, en su lugar, declarará la
existencia de cosa juzgada constitucional, que impide que exista un nuevo
pronunciamiento al respecto.
C.
EXPEDIENTE T-
7.602.815 ANA GABRIELA OROZCO PASCO, EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR ARAM DAVID
OROZCO PASCO CONTRA SALUD TOTAL E.P.S.
Procedencia de la acción de
tutela
56.
De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el estudio de
fondo de la acción de tutela está supeditada al cumplimiento de algunos
requisitos de procedencia. Así las cosas, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional procederá a realizar un análisis sobre (i) la legitimación
en la causa por activa, (ii) por pasiva; (iii) la inmediatez y, por último,
(iv) la subsidiariedad de la acción de tutela.
(i)
Legitimación
por activa
57.
El artículo 86 de la Constitución
Política dispone que toda persona que considere que sus derechos fundamentales
han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de
tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.
58.
La señora Ana Gabriela
Orozco Pasco interpuso acción de tutela en nombre y en representación
de su hijo Aram David Orozco Pasco, allegando con la demanda, el registro civil de nacimiento del
menor de edad, con el que acredita el parentesco y con el cual se encuentra cumplido el requisito de la legitimación en la causa
por activa.
(ii)
Legitimación
por pasiva
59.
El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. A
su vez, el artículo 86 superior prevé que la acción de tutela es procedente
frente a particulares cuando: (a) estos se encuentran encargados de la
prestación de un servicio público, (b) se trate de medios de comunicación, para efectos del derecho a la
rectificación; o (c) el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión frente al particular.
60.
En este caso, la acción
de tutela la dirige Ana Gabriela Orozco Pasco en contra de Salud Total E.P.S., al estar afiliada
ella y su hijo en el régimen subsidiado y por ser la entidad encargada de
prestar el servicio público de salud, motivo por el cual, está legitimada en la
causa por pasiva, dado que el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591
de 1991 establece su procedencia cuando “aquél contra quien se hubiere hecho
la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”.
(iii)
Inmediatez
61.
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no se
encuentra sometida a un término de caducidad. Sin embargo, la solicitud de
amparo debe formularse en un periodo razonable desde el momento en el que se
produjo el hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad propia de esta acción
constitucional, la que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de
la actuación rápida de los jueces para proteger los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo
después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se
desvirtúa su carácter apremiante y pierde razón de ser el recurso a la acción
de tutela como mecanismo excepcional. Por ello al accionante se le impone la carga de interponer la acción de tutela en un término
prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración
de derechos fundamentales.
62.
En el caso bajo revisión, se constata que la acción
de tutela presentada por la accionante cumple con el requisito de inmediatez,
dado que la orden médica[46]
expedida por Medicina Integral IPS, a favor del menor
Aram David Orozco, donde le ordena terapia ocupacional,
terapia de lenguaje y psicología 3 veces por semana, fue autorizada por Salud
Total EPS el 31 de octubre de 2018, en tanto, la radicación de la demanda se realizó
el 12 de julio de 2019, es decir, que se presentó en un término que a juicio de
la Sala resulta oportuno, diligente y proporcionado[47].
(iv)
Subsidiariedad
63.
El artículo 86 CP establece que la acción de
tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se instaure como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. De igual forma, se estima que el
amparo es procedente cuando existiendo recursos judiciales, los mismos no sean
idóneos o efectivos para evitar la vulneración del derecho constitucional
fundamental.
64.
Procedimiento Jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud. El artículo 41
de la Ley 1122 de 2007[48] creó un procedimiento
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de
resolver aquellas controversias que se presenten entre las entidades que hacen
parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios; y
estableció que dicha entidad podrá  “(…) conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez” los siguientes
asuntos: (i) la cobertura respecto de procedimientos, actividades e intervenciones
contempladas en el POS o similares, cuando su negativa ponga en riesgo la salud
del usuario; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que hubiere incurrido
el afiliado por concepto de atención de urgencias, en aquellos eventos en los
que hubiere sido atendido en una IPS que no cuente con contrato con la
respectiva EPS y, a su vez, hubiere sido autorizado por esta última o se
encuentre demostrada una incapacidad o negligencia de esta; (iii) los
conflictos que se susciten por problemas de multiafiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud; y (iv) los que se presenten entre los usuarios,
aseguradoras y/o las prestadoras de salud que estén relacionados con la
movilidad dentro del Sistema.
65.
Mediante sentencia C-117 de 2008, esta
corporación declaró exequible el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
“(…) en
el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de
Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales
se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones
administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control”.
66.
A su vez, en la sentencia C-119 de 2008, la
Corte Constitucional precisó que, por mandato del artículo 4° la Carta
Política, la Superintendencia Nacional de Salud cuando actúa en ejercicio de
funciones jurisdiccionales y encuentra que en el caso concreto la regulación
del POS o el POSS, comporta una vulneración del derecho a la salud en conexidad
con la vida o la dignidad, debe inaplicar dicha normatividad. En similar
sentido, advirtió que la competencia de la Superintendencia de Salud es
principal y prevalente y no está desplazando al juez de tutela pues la
competencia de este último es residual y subsidiaria. No obstante, ello no
implica que el amparo “no esté llamada a proceder “como mecanismo
transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente
(…)”.
67.
El artículo 6 de la Ley 1949 de 2019 modificó el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, y fortaleció las facultades
jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud. En específico, dispuso que
esta entidad podía conocer y fallar en derecho los asuntos allí enlistados.
Asimismo, fijó los presupuestos necesarios para presentar la demanda y los términos
a los que está sujeto este proceso, de acuerdo con las siguientes
particularidades.
68.
El procedimiento adelantado por la Superintendencia es sumario, y
se desarrolla con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando los derechos
al debido proceso, defensa y contradicción. Además, (i) la acción puede
ejercerse en nombre propio, sin ninguna formalidad ni autenticación; (ii) la
decisión de fondo debe adoptarse dentro de los veinte (20) días siguientes al
recibo de la solicitud, y es susceptible de impugnación; y (iii) en el trámite
del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad. Sobre la
impugnación de las decisiones de la Superintendencia, en la sentencia T-603 de
2015 (reiterada recientemente, en la SU-124 de 2018), la Corte consideró
pertinente aplicar, por analogía, el término de 20 días contemplado en el
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para la impugnación de los fallos de
tutela, y exhortó al Congreso de la República para que regulara el término en
que debían surtirse dichas impugnaciones ante las salas laborales de los
tribunales superiores de distrito judicial[49].
De lo anterior, puede concluirse que el procedimiento que se adelanta por
la SNS, es (i) jurisdiccional; (ii) preferente y sumario[50];
y (iii) que se rige por los mismos principios de la acción de tutela[51]
en cuanto a la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad,
eficacia, doble instancia, debido proceso, derecho de defensa, contradicción e informalidad.
69.
Por lo anterior, esta corporación ha afirmado que, para analizar
la idoneidad y eficacia de este mecanismo, el juez constitucional debe estudiar
los siguientes elementos[52]:
(i)
Que el asunto se encuentre dentro de los supuestos sobre los cuales
tiene competencia para fallar la Superintendencia, de conformidad con el
artículo 41 de la Ley 1122 y sus modificaciones[53].
De esta manera, cuando la controversia no se enmarque en alguno de estos
presupuestos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá
de idoneidad; y
(ii)
De ser procedente el mecanismo ante la Superintendencia para el caso
concreto, deberá evaluarse su eficacia a la luz de los hechos. Así, se
ha estimado que la tutela prevalecerá, entre otros, en los casos en los que “se
encuentre en riesgo la vida, salud o integridad de las personas”[54]
o “los peticionarios se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad
manifiesta, o sean sujetos de especial protección constitucional”[55].
70.
Adicionalmente, se ha estimado que la idoneidad y eficacia del referido
mecanismo deben ser consideradas a la luz de los elementos de juicio que fueron
allegados a esta corporación en la audiencia pública celebrada el día 6 de
diciembre de 2018, realizada en seguimiento de la sentencia T–760 de 2008, para
efectos de evidenciar la problemática persistente y estructural en el Sistema
de Salud y encontrar soluciones efectivas. En dicha audiencia la SNS informó a
la Sala Plena que (i) no cuenta con la capacidad de emitir decisiones de fondo
sobre los asuntos que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en
el término de 10 días (plazo para fallar antes de la entrada en vigencia de la
Ley 1949 de 2019); (ii) existe un retraso de entre dos y tres años para decidir
los asuntos a su cargo; y (iii) la entidad no cuenta con la capacidad logística
y organizativa para dar solución a las controversias que se presentan entre los
actores del sistema de salud fuera de Bogotá[56].
Análisis de subsidiariedad en los casos bajo estudio
71.
Con sustento en lo anterior, es posible concluir
que la acción de tutela interpuesta en el presente caso es procedente como
mecanismo definitivo frente a los derechos fundamentales invocados puesto que:
(i) Ana Gabriela Orozco Pasco presenta acción de tutela para proteger los derechos fundamentales a
la vida y al mínimo vital del menor Aram David Orozco
Pasco; (ii) se trata de un
sujeto de especial protección constitucional, dado que es un menor de edad
diagnosticado con hidrocefalia gestacional[57];
(iii) a dicho menor de edad le ordenaron terapias y procedimientos como parte
del tratamiento integral[58],
a fin de evitar un deterioro irreversible de su condiciones de salud; (iv) la
accionante que acude como representante legal del menor de edad; se encuentra en el régimen subsidiado de salud[59] y manifiesta la
imposibilidad de acudir a las terapias ordenadas, por ausencia de recursos
económicos para sufragar los costos de transporte de tres veces por semana.
72.
En virtud de lo anterior, considera la Sala de
Revisión que la tutela presentada por la señora Ana
Gabriela Orozco Pasco en nombre y en representación de
su hijo Aram David Orozco Pasco, supera los requisitos
de procedibilidad y, por lo tanto, es pertinente identificar el problema
jurídico a resolver.
D.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
73.
Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en
la Sección I de esta providencia, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si la entidad promotora de salud, Salud Total EPS, vulneró el
derecho fundamental a la salud del menor Aram David
Orozco Pasco, al haber emitido autorizaciones para que el menor reciba terapias
de lenguaje, terapias ocupacionales y atención por psicología, sin el suministro de transporte intraurbano en la ciudad de Cartagena,
solicitado por la progenitora.
74.
Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado la Sala abordará en el análisis: (i) el derecho fundamental a la
salud (ii) las reglas jurisprudenciales previstas para acceder a los servicios
de transporte; (iii) el servicio de transporte requerido para atender terapias de lenguaje, terapias ocupacionales y atención por
psicología y; (iv) se resolverá el caso sometido a
estudio, bajo la óptica del interés superior del menor y el derecho al
diagnóstico.
E.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
75.
El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49
de la Constitución, dentro de la categoría de los derechos económicos, sociales
y culturales[60],
y es definido como un servicio público a cargo del Estado, en virtud del cual
se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, bajo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[61].
A pesar su ubicación en el texto constitucional, esta corporación reconoció
desde sus primeros pronunciamientos[62]
que el derecho a la salud era susceptible de ser protegido a través de la
acción de tutela, cuando se encontrara estrechamente asociado al goce efectivo
de algún derecho fundamental, como la vida, la dignidad humana o la integridad
personal. Este criterio de conexidad toma en cuenta la íntima e
inescindible relación entre la salud y algunos derechos fundamentales[63].
Ahora bien, en tratándose de los niños, el artículo 44 CP[64]
expresamente califica este derecho como fundamental y, por consiguiente, es
susceptible del amparo constitucional[65],
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 86 ibídem.
76.
Hace unos años, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
abandonó el referido criterio de conexidad, por estimarlo insuficiente,
y consideró que los derechos prestacionales o de segunda generación –entre
ellos la salud-, podían calificarse como derechos fundamentales autónomos cuando (i) su garantía depende de la simple omisión o abstención;
(ii) se trate de un derecho subjetivo, es decir, de una prestación reconocida
por la ley o el reglamento; y (iii) aunque no haya nacido un derecho subjetivo,
se esté ante circunstancias de debilidad manifiesta que requieren especial
protección del Estado[66].
77.
Posteriormente, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 se reguló el
derecho a la salud como un derecho fundamental[67]
y autónomo[68],
en cabeza de todos los colombianos, sin distinción de grupo etario o sector
poblacional. Sobre esta nueva regulación, la Corte señaló que “Por lo que
respecta a la caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo,
ningún reparo cabe hacer, pues, (…) ya ha sido suficientemente establecido por
la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se requiere
aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen como
fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud,
con lo cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo.” [69]
(Resaltado por fuera del texto original).
78.
De lo anterior, se colige que, por su desarrollo jurisprudencial
y su posterior regulación estatutaria, el derecho a la salud es un derecho
fundamental autónomo, en cabeza de todos los colombianos,
susceptible de amparo a través de este mecanismo de protección constitucional,
independientemente de la edad o condición socioeconómica en que se encuentre su
titular. Y, cuando se trate de personas en situación de debilidad manifiesta en
razón a su edad, los requisitos generales de procedencia de la acción deberán
ser analizados con mayor flexibilidad, propendiendo a que el derecho
fundamental a la salud les sea garantizado de forma inmediata, expedita y
prioritaria[70].
79.
La sentencia C-313 de 2014, al referirse al
proyecto de ley estatutaria, que finalmente se convirtió en la citada Ley 1751
de 2015, y que calificó expresamente el derecho a la salud como fundamental,
señaló que con esta normatividad se buscó contrarrestar una serie de obstáculos
que afectan la operación del sistema de salud, entre los que se identificaron
“(…) un acceso inoportuno a los servicios en
los diferentes niveles, los problemas de calidad en la prestación del servicio,
la ineficiencia en el uso de los recursos, el énfasis en el enfoque curativo
antes que en el promocional y preventivo, la iliquidez y dudas en relación con
la sostenibilidad del sistema, la explosión tecnológica en salud que ha elevado
costos; entre otros”[71].
F.
REGLAS JURISPRUDENCIALES PREVISTAS
PARA ACCEDER A LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS
DE SALUD
80.
El principio de accesibilidad en materia de salud señala que: “los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información”[72]. Lo anterior implica
que la accesibilidad se traduce en la posibilidad que tienen los usuarios del
sistema de salud para recibir los servicios, sin que las barreras físicas
justifiquen la no prestación de los mismos.
81.
En este sentido, el Ministerio de Salud y
Protección Social emitió la Resolución 5269 de 2017[73] “Por la cual se
actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de
Pago por Capitación (UPC)”, como mecanismo de protección colectiva, con el
propósito de establecer las coberturas de los servicios y tecnologías en salud
que deberán ser garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) o las
entidades que hagan sus veces[74].
Disposición actualizada mediante las Resoluciones 5857 de 2018[75] y 3512 de 2019[76]. En este caso se hace
alusión a la Resolución 5857 de 2018 dado que es la norma vigente para el año
2019 cuando ocurrieron los hechos que motivaron la presentación de la acción de
tutela.
82.
Específicamente los artículos 120 y 121 de la Resolución
5857 de 2018, señalan que el Plan de Beneficios en Salud -PBS financia el
transporte o traslado de pacientes cuando (i) se requiere la movilización de
pacientes con patologías de urgencia, desde el sitio de ocurrencia de ella
hasta una institución hospitalaria; o (ii) si es necesario para efectuar remisiones
entre IPS dentro del territorio nacional, en consideración a las limitantes de
la oferta existente. Asimismo, (iii) se financiará el traslado en ambulancia
del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe [77].
83.
De tal suerte, que cuando se requiera el
servicio de transporte diferente al de traslado de pacientes ambulatorios y no
se encuentre dentro de los eventos contemplados por el PBS, no están
financiados por la UPC, y en esa medida, el costo del servicio lo asume directamente
el paciente.
84.
Sin embargo en este punto, es necesario resaltar
la importancia de contar con una orden médica para el reconocimiento de un
servicio, ya que “En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir
cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por
estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el
criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en
principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con
tal concepto” (negrilla fuera de texto)[78].
85.
En esta medida, si el paciente cuenta con una
orden médica puede acudir al trámite establecido en el artículo 5º de la
Resolución 1885 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección
Social, el cual establece: “La prescripción de las tecnologías en salud no
financiadas con recursos de la UPC o de servicios complementarios, será
realizada por el profesional de la salud tratante. el cual debe hacer parte de
la red definida por las EPS o EOC. a través de la herramienta tecnológica que
para tal efecto disponga este Ministerio. la que operará mediante la plataforma
tecnológica SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los
mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica”(negrilla
fuera de texto ).
86.
Procedimiento, que aplica igualmente respecto de
la lista de servicios o tecnologías excluidos expresamente por el Ministerio de
Salud y Protección Social[79],
a través de la Resoluciones 5267 de 2017[80]
y 00244 de 2019[81],
de suerte que, todo se entiende incluido, salvo lo que sea expresamente
excluido tras la realización del procedimiento técnico científico[82]
y dicho cobro debe efectuarse a través de la plataforma
diseñada por el Ministerio[83],
lo anterior con el propósito de preservar y salvaguardar los recursos públicos
asignados a la salud.
87.
Así las cosas, si los servicios no están
incluidos en el PBS, no tienen cobertura por la UPC y el costo de dicho
servicio lo asume directamente el paciente o su núcleo familiar. No obstante,
cuando el servicio de transporte u otro, ha sido ordenado, y no se encuentra
dentro del PBS, el médico tratante que lo recomienda, debe iniciar el trámite
establecido en la Resolución 1885 de 2018[84].
88.
Lo anterior obedece a que jurisprudencialmente
se ha establecido que la ausencia del servicio de transporte no puede
constituir, en cierta medida una barrera de acceso a los servicios o
procedimientos médicos y que existen eventos en los que estos servicios se
requieren, a pesar de no estar cubiertos expresamente por el PBS. En estos
casos se debe de verificar, a más de la existencia de la correspondiente orden
médica:
(i)
Que ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y,
(ii)
Que de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario[85].
89.
Adicionalmente, bajo el principio de
integralidad[86]
se ha forjado el derecho al diagnóstico el cual consiste en la garantía que
tiene el paciente de “exigir de las entidades
prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos
con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa
manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y
determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la
recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea
posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado
de salud del afectado”[87].
90.       Al
revisar el contenido de la Resolución 5857 de 2018, es
claro que el servicio de transporte intraurbano para la
atención de terapia por psicología, terapia ocupacional y terapia de lenguaje, no
se encuentra financiado por la UPC, al no estar incluido en el PBS.
G.
EL SERVICIO DE TRANSPORTE REQUERIDO
PARA ATENDER TERAPIAS DE
LENGUAJE, TERAPIAS OCUPACIONALES Y ATENCIÓN POR PSICOLOGÍA NO CUENTA CON ORDEN
MÉDICA. DERECHO AL DIAGNÓSTICO
91.       Las
razones que argumentan la presentación de la demanda de tutela bajo revisión,
se dirigen a señalar la incapacidad económica de la madre, para acudir tres
veces por semana a las citas que le programa Medicina Integral
IPS en la misma ciudad de Cartagena. Al revisar la
orden médica No. 399640 del 30 de agosto de 2018[88], emitida por un grupo
de profesionales interdisciplinario de las áreas de psicóloga, fisioterapeuta,
psiquiatra y pediatra, adscritos a Medicina Integral IPS, se identifica que el menor Aram David Orozco
Pasco requería terapia por psicología,
terapia ocupacional y terapia de lenguaje, tres veces a la semana, por el
tiempo de seis meses.
92.       En
este sentido se observa, en primer lugar, que la orden médica no alude la
necesidad de proporcionar el servicio de transporte, de modo que no existe un
concepto médico que disponga la prestación del servicio en cuestión. En segundo
lugar, del material probatorio allegado al expediente, no se acredita que la
madre del menor, hubiere acudido a la entidad para solicitar dicho servicio, por
lo que, no existe un hecho vulnerador por parte de la entidad accionada, y
menos aún, un hecho que pueda señalar la posible afectación de un derecho
fundamental del menor por parte de Salud Total E.P.S.
93.       En
razón de lo anterior, no es posible ordenar la prestación del servicio de
transporte.
Derecho al diagnóstico. Interés superior del menor
94.
No obstante que la Sala de Revisión constate que
no existe vulneración del derecho fundamental a la salud, en lo relativo al
transporte intraurbano para la realización de las terapias, se observa que
pueden existir otros derechos fundamentales que pueden ser amparados, bajo las
facultades ultra y extra petita, dado que es una “…Prerrogativa que permite al
juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento
del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar
vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional
fundamental”[89].
95.
Al analizar el caso en particular y, conforme
los hechos de la demanda, se encuentra que el
menor David Orozco Pasco padece de toxoplasmosis
genético, hidrocefalia y pérdida de retina y que, en el desarrollo de su
atención médica, le autorizaron terapia
por psicología, terapia ocupacional y terapia de lenguaje, tres veces a la
semana, por el término de seis meses. De la
respuesta emitida por Salud Total E.P.S., llama la atención que: “Dentro del
plan de atención integral ordenado para el protegido, se tiene que este ingreso
al Cisade el 12 de diciembre de 2018, solo asistió ese mes con una
intensidad de 3 veces por semana con psicología, terapia ocupación y
fonoaudiología”[90]
(negrilla fuera de texto).
96.
Adicionalmente, del
oficio remitido el 19 de julio de 2019, por Salud Total EPS, en el que
informó las autorizaciones expedidas para el menor, relacionó las siguientes:
-
Terapia de lenguaje, el 16 de julio de 2019.
-
Terapia ocupacional del 16 de julio de 2019
-
Control o seguimiento por psicología del 01 de
agosto de 219
-
Programa del joven – 8 de agosto de 2019.
-
Control por médico general del 31 de julio de
2019.
-
Evaluación de baja visión del 11 de junio de
2019.
97.
De modo que no existe
prueba alguna que demuestre que el menor David Orozco
Pasco hubiere cumplido con el tratamiento establecido en las
áreas psicología, terapia ocupacional y terapia de
lenguaje durante seis meses, y que actualmente reciba algún servicio que logre responder a las
patologías descritas, puesto que la orden emitida por Medicina Integral
IPS no fue satisfecha en su totalidad, dado que la madre del menor no acudió a
las terapias autorizadas por Salud Total E.P.S. y, además, en adelante, no
existen consultas donde se evalúe la necesidad de renovar dichas órdenes o de
prescribir tratamientos diferentes, adecuados a su estado de salud. De modo que, en los términos de la
jurisprudencia de la corporación, se ha trasgredido el derecho al diagnóstico,
que “(…) es un aspecto integrante del derecho a la salud, por cuanto es
indispensable para determinar cuáles son los servicios y tratamientos que de
cara a la situación del paciente resultan adecuados para preservar o recuperar
su salud”[91].
Los pacientes y, en particular, en este caso la accionante como madre
del niño, debe tener la posibilidad de conocer no sólo la enfermedad que
padece, sino que también debe ser informada, con absoluta claridad, del
tratamiento o cuidado a seguir. En
consecuencia, la Corte ordenará la valoración del niño, a quien de acuerdo con
lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991, le asiste
un interés superior en la satisfacción de sus derechos. En esta misma
dirección, la Ley 1751 de 2015 o Ley Estatutaria de Salud dispuso que
entre los sujetos de especial protección constitucional en materia de salud se
encuentran los niños y adolescentes[92]. Por lo tanto, resulta procedente, en este caso,
ordenar a la entidad prestadora del servicio de salud, esto es Salud Total EPS,
a través del médico tratante, que realice el diagnóstico correspondiente y, con
base en éste, se ordene el tratamiento e, incluso transporte del paciente y de
un acompañante[93],
si del diagnóstico se concluye que ello se requiere, con el propósito de
eliminar cualquier barrera de acceso al servicio de salud que le permita al
menor David Orozco Pasco, mantener, recuperar
un buen estado de salud o paliar las enfermedades que padece.
98.
Así las cosas, se revocará la sentencia proferida en
única instancia el veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019), por
el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena, que negó la acción de tutela, para, en su lugar, tutelar el derecho fundamental a la salud
del menor de edad en su faceta de diagnóstico.
H.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
99.
En el presente asunto, la Sala Cuarta de
Revisión conoció de dos acciones de tutela que fueron acumuladas para efectos
de su revisión conjunta:
100.      Expediente T- 7.617.157: El señor Harold Alberto Martínez, actuando en calidad de agente
oficioso[94] de la señora Rosalba Yela Tulcán, instauró
acción de tutela en contra de la sociedad Profesionales
de la Salud S.A.-Proinsalud S.A., con el propósito de obtener la autorización del
servicio de transporte aéreo, el alojamiento y viáticos para la demandante y un
acompañante a la ciudad de Cali, desde el municipio de El Tablón de Gómez,
Nariño. Con la presentación de la demanda el agente oficioso explicó que, con
anterioridad, la demandante presentó otra acción de tutela en la que le
concedieron la autorización para la atención en la ciudad de Cali. Asimismo,
aportó copia de la sentencia emitida el 6 de julio de 2018 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño. En primera instancia el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez el 10 de julio
de 2019 negó el amparo de los derechos. En segunda instancia el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de San Juan de Pasto, el 20 de agosto de 2019 confirmó la
decisión antes referida, pero advirtió un acto
temerario por parte de la accionante, cuando impetró en el año 2018 una acción
de tutela en contra de la misma entidad demandada y, solicitó además de la
atención en salud en el Instituto de Niños Ciegos y
Sordos del Valle del Cauca, los gastos de transporte,
alojamiento y manutención para ella y un acompañante.
101.
Al analizar la competencia, la Sala Cuarta de Revisión, abordó el
estudio del efecto de cosa juzgada y concluyó que en
este caso se había configurado dicho fenómeno, como quiera que: (i) ya se había
presentado una acción de tutela previa, en la que el juez decidió denegar el
amparo de la pretensión relativa a la autorización del
servicio de transporte (aéreo o terrestre), el alojamiento y viáticos para
Rosalba Yela Tulcán y un acompañante, desde el municipio de El Tablón de Gómez,
Nariño a la ciudad de Cali; (ii) coexistía la triple
identidad (de partes, de objeto y de causa); (iii) se surtió en la primera
tutela, el proceso de selección ante esta Corte la cual no resultó escogida
para revisión y, finalmente, (iv) así mismo, la accionante no aportó nuevos elementos de juicio
que permitan desvirtuar la existencia de cosa juzgada constitucional, puesto
que no se observan cambios en las condiciones médicas o económicas que permitan
inferir que es indispensable modificar el tipo de transporte autorizado o el
otorgamiento de los gastos de alojamiento y manutención por la entidad
accionada.
102.
Por lo anterior, se revocarán las decisiones
de instancias que negaron el amparo para, en su lugar, declarar el efecto de cosa juzgada constitucional.
103.
Expediente T-
7.602.815: La señora Ana
Gabriela Orozco Pasco actuando en calidad de madre
y representante del menor Aram David Orozco Pasco, instauró acción de tutela en contra de Salud Total E.P.S., con el propósito de obtener la autorización del servicio de
transporte intraurbano en la ciudad de Cartagena, dada su incapacidad económica
para atender el tratamiento ordenado en Medicina
Integral IPS, que consistía en terapias por psicología, terapias ocupacionales
y terapias de lenguaje, tres veces a la semana. En el
trámite de primera instancia, el juez de tutela negó la solicitud de amparo, al
encontrar que no existía una situación apremiante que
demostrara que el menor requería de un servicio especial de transporte, máxime,
cuando el mismo se solicitaba para la misma ciudad de residencia.
104.
En sede de revisión, la Corte Constitucional
decretó la práctica de pruebas con la finalidad de obtener mayores elementos de
juicio sobre el caso en particular. Salud Total E.P.S., brindó respuesta y
relacionó los servicios que le ha autorizado al menor, en tanto que la madre
del menor no dio repuesta a los interrogantes efectuados. Al analizar el caso
en concreto, se constató que: (i) la orden médica no aludía la necesidad
de proporcionar el servicio de transporte; (ii) no se acreditó que la madre del
menor hubiere acudido a la entidad para solicitar dicho servicio, previamente a
la acción de tutela, de modo que, no existió un hecho vulnerador por parte de
la entidad accionada; y finalmente, (iii) el servicio de
transporte intraurbano para la atención de terapia por psicología, terapia
ocupacional y terapia de lenguaje, no está financiado por la UPC, al no
estar incluido en el PBS, de modo que, el costo del servicio de transporte debe
ser asumido por el paciente o su núcleo familiar.
105.      Sin
embargo, al tener en cuenta que la demanda buscaba el amparo de los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, cuyos
derechos prevalecen, al tratarse de un menor de edad y, que el juez
constitucional podía hacer uso de las facultades ultra y extra petita,
se verificó que (i) se trata de un menor de edad, que padece
de toxoplasmosis genética, hidrocefalia y pérdida de retina; (ii)  la madre del
menor no acudió a las terapias autorizadas por Salud Total y; (iii) se
desconoce en estos momentos qué servicios requiere. En razón de lo anterior, se
amparará el derecho a la salud, en su faceta de diagnóstico y se ordenará a la
entidad prestadora del servicio de salud, esto es Salud Total EPS, a través del
médico tratante, que realice el correspondiente diagnóstico y, con base en
éste, establezca el tratamiento e, incluso, transporte del paciente y de un
acompañante, si del diagnóstico se concluye que ello se requiere, con el
propósito de eliminar cualquier barrera de acceso al servicio de salud que le
permita al menor David Orozco Pasco, mantener, recuperar un buen estado de salud o paliar las
enfermedades que padece.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- En
el expediente T-7.617.157, REVOCAR la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019, por el Juzgado
Quinto Penal del Circuito de San Juan de Pasto, que confirmó el fallo emitido
el 10 de julio de 2019, por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de
Gómez, Nariño, fallos que negaron la acción de tutela, para en su lugar, DECLARAR
el efecto de cosa juzgada constitucional respecto de las pretensiones de
autorizar los gastos de desplazamiento desde el lugar
de su residencia hasta la ciudad de Cali (fuera terrestre o aérea), además del
alojamiento, la manutención para la demandante y un acompañante, por coincidir
plenamente con las pretensiones resueltas a través del fallo de tutela del 6 de
julio de 2018 emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño y por lo motivos señalados en la parte motiva de la decisión.
Segundo.- En
el expediente T-7.602.815, REVOCAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2019, por el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Cartagena, que negó la acción de tutela, para, en su
lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud, en su faceta de derecho al diagnóstico, del menor Aram David Orozco Pasco, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta
decisión.
Tercero.-
En consecuencia, ORDENAR a Salud Total E.P.S., que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y
programe, para realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de la sentencia, una cita de valoración médica de la situación de
salud del menor Aram David Orozco Pasco, en la que deberá participar su médico tratante, a fin de establecer
los tratamientos e, incluso, transporte del paciente y de un acompañante, si
del diagnóstico se concluye que ello se requiere, con el propósito de eliminar
cualquier barrera de acceso al servicio de salud y, por los motivos  referidos
en la parte considerativa de esta sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 1 a 6. Cuaderno No. 1. Exp.
7.617.157.
[2] Ver folio 15 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. Obra
nota quirúrgica con fecha del 20 de junio de 2019, emitida por el Instituto de
Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca donde refiere la edad de la paciente
y que corresponde a 66 años.
[3] Ver folios 17 a 23 cuaderno No. 1. Exp.
7.617.157.
[4] Ver folio 9 cuaderno 1. Exp. 7.617.157.
[5] Ver folios 7 y 8 Cuaderno No. 1 Exp. 7.617.157.
[6] Ver
folios 38 a 41 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. Anexó cobertura y plan de beneficios de La Fiduprevisora.
[7] Ver folio 25. Cuaderno 1. Exp 7.617.157.
[8] Ver folios 33 a 37 cuaderno 1. Exp. 7.617.157.
[9] En el expediente obra documento elaborado por el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca,
donde relata el tratamiento que se le ha brindado a la paciente, y donde
refiere que no hay contraindicación para que el transporte sea terrestre. Ver
folio 54 cuaderno 1. Exp. 7.617.157.
[10] Ver folios 50 a 53 cuaderno 1. Exp. 7.617.157.
[11] Folios 55 a 58 cuaderno No. 1. Exp.T-7.617.157.
[12] Folios 48 y 49 cuaderno 1. Exp. 7.617.157
[13] Folios 66 a 67 cuaderno No. 1. Exp.T-7.617.157.
[14] Folios 103 a 106. Cuaderno No. 1. Exp.
T-7.617.157.
[15] Ver folios 21, 22 y 23.
Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional. Exp. 7.617.157.
[16] Ver folio 28. Cuaderno de revisión en la Corte
Constitucional. Exp. 7.617.157
[17] Ver folios 43 a 63 cuaderno de revisión en la
Corte Constitucional. Exp. 7.617.157.
[18] Ver folio 5.
Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815.
Copia de la cédula de ciudadanía.
[19] Ver folio 6.
Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. Obra registro civil de nacimiento del menor.
[20] Fecha de presentación de la demanda, julio 15
de 2019. Ver folios 7 a 20 cuaderno No. 1. Exp 7.602.815.
[21] Ver folios 1,
2 y 3. Cuaderno No.1. Exp.
7.602.815.
[22] Ver folio 4.
Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815.
[23] En el hecho
primero de la demanda refiere que los costos de transporte ascienden a $300.000
mensuales.
[24] Ver folio 23. Cuaderno 1. Exp 7.602.815.
[25] Ver folios 30 a 33 cuaderno No. 1. Exp.
7.602.815.
[26] Ver concepto No.139
de 2012.
[27] Ver folio 28. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815.
[28] Ver folios 34 a 38. Cuaderno No.1. Exp.
7.602.815.
[29] Ver folios 54, 55 y 56. Cuaderno de revisión en
la Corte Constitucional. Exp 7.602.815.
[30] Ver folios 60 a 63. Cuaderno de revisión en la
Corte Constitucional. Exp. 7.602.815.
[31] Diccionario de
español jurídico de la RAE.
[32] Corte Constitucional, sentencia T-661 de 2013,
T-001 de 2016 y T-427 de 2017.
[33] Numeral 9 artículo 241de la Constitución
Política.
[34] Corte Constitucional, sentencias T-019 de
2016 y T-427 de 2017.
[35] Corte
Constitucional, sentencias T-209 de 2018, C-774 de 2001.
[36] Corte
Constitucional, sentencia T-427 de 2017.
[37] Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1997.
[38] Ver folio 106.
Cuaderno No.1. Exp. 7.617.157.
[39] Ver folios 17 a 23 cuaderno 1. Exp. 7.617.157
[40] Ibídem.
[41] Ver folios 17
a 23. Exp. 7.617.157.
[42] Ver folio 3 del cuaderno principal de la acción
de tutela. Exp. 7.617.157.
[43] El expediente radicado en la Corte
Constitucional el 19 de septiembre de 2018,
bajo el consecutivo T-6.993.727. Mediante la Sala de Selección de Tutela Número
Diez del 16 de octubre de 2018 se
decidió no seleccionar el caso para revisión.
[44] Corte Constitucional, sentencia T-560 de
2009.
[45] Parágrafo 3 del Art. 25 “Si la tutela
fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago
de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.
[46] Folio 4.   Cuaderno
No.1. Exp. 7.602.815.
[47] Corte Constitucional. Sentencias T-1013/06, T-584/11 y T-
332/15.
[48] “Por medio de la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
[49] Esa competencia se les asignó
mediante el Decreto 2462 de 2013.
[50] Ley 1949 de 2019, artículo 6:
“La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se
desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción.” (Resaltado por fuera del derecho sustancial).
[51] Decreto 2591 de 1991, artículo
3.
[52] Ibidem.
[53] Contenidas en la Ley 1438 de
2011, artículo 126, y la Ley 1949 de 2019, artículo 6.
[54] Corte Constitucional,
sentencia T-344 de 2019 y T-133 de 2020.
[55] Ibidem.
[56] Corte Constitucional, sentencias
T–114, T-192 y T-344 de 2019.
[57] Ver folio 61. Cuaderno de revisión en la Corte
Constitucional. Exp. 7.602.815.
[58] Ver folio 4.
Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815.
[59] Ver folio 20. Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
Exp. 7.602.815.
[60] Corte Constitucional, sentencia T–943 de 2011.
[61] Artículo 49: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…).”.
(resaltado por fuera del texto original).
[62] Corte Constitucional, sentencias T–571 de 1992, T–613 de 1992,
T–597 de 1993, T– 71 de 1995, T– 762 de 1998 y T–999 de 2000, entre otras.
[63] Corte Constitucional, sentencia T–571 de 1992.
[64] Artículo 44: “Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…)”
(resaltado por fuera del texto original).
[65] Corte Constitucional, sentencias T–597 de 1993, T–640 de
1997, T–796 de 1998, T–784 de 1998, entre otras.
[66] Corte Constitucional, sentencia T–1081 de 2001, que reiteró
a su vez la T–801 de 1998. En aquella ocasión, la Corte consideró que el
derecho a la salud adquiría la connotación de fundamental y autónomo para la
población de la tercera edad por sus características de especial
vulnerabilidad. Ver también sentencias T-585 y T–760 de 2008.
[67] Ley Estatutaria 1751 de 2015, artículo 1.
[68] Ley Estatutaria 1751 de 2015, artículo 2.
[69] Mediante sentencia C–313 de 2014, esta Corte examinó la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de
2013 Cámara “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
salud y se dictan otras disposiciones”, en virtud de la competencia
contenida en el artículo 241.8 de la Constitución.
[70] Corte Constitucional, sentencia T–010 de 2019.
[71] Con todo, debe precisar esta Corporación que la Corte
Constitucional también se ha pronunciado sobre el derecho a la salud en control
concreto a través de las sentencias T-178 de 2017, T-314 de 2017, T-357 de
2017, T-405 de 2017 y T-193 de 2017, entre otras.
[72] Ibídem.
[73] Vigente para
el año 2018.
[74] Artículo 1º.
[75] Vigente para
el año 2019.
[76] Vigente para
el año 2020.
[77] Resolución
5857 de 2018 “Artículo 121.
Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un
medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención descrita en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de
residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con
la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || Parágrafo.
Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados
en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su
municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere
tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica
independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces
recibe o no una UPC diferencial”
(negrilla fuera de texto).
[78] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008.
[79] En el marco de las funciones establecidas por
el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
[80] Vigente para
los años 2017 y 2018.
[81] Vigente para
los años 2019 y 2020.
[82] Artículo 15 de
la Ley 1751 de 2015.
[83] Para el
régimen contributivo se realizaría a través de un aplicativo de
diligenciamiento en línea –Mipres, mientras que para el régimen subsidiado,
continuaría rigiendo la Resolución No. 5395 de 2013, según la cual la
prescripción de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios
estarían sujetos a la aprobación del Comité Técnico Científico.
[84] Corte
Constitucional, sentencia T-491 de 2018.
[85] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, reiterada en la T-707 de 2016 y T-495
de 2017.
[86] El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 establece que el principio de
integralidad consiste en la “cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población.
Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo
necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
[87] Corte Constitucional, sentencia T-1181 de 2003.
[88] Ver folio 20.
Cuaderno No.1. Exp 7.602.815.
[89] Corte Constitucional, sentencia T-866/00.
[90] Folio 61. Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
Exp. 7.602.815.
[91] Corte Constitucional, sentencia T-036 de 2017.
[92] Artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
[93] En la sentencia T-259 de 2019, según el cual es posible ordenar el
derecho al diagnóstico para determinar si, junto con el dictamen del médico
tratante, esta prestación se ajusta a los criterios jurisprudenciales que
permiten ordenar el transporte interurbano en casos excepcionalísimos. El
fundamento de este tipo de órdenes se sustenta en que, pese a que este tipo de
transporte, en sentido estricto no es una prestación de salud, “es
un medio que permite el acceso a los servicios de salud y la
materialización del derecho fundamental”[93].
[94] Posteriormente
en el trámite de tutela cambio su condición a la de apoderado judicial del
demandante dado el poder otorgado por la señora Rosalba Yela Tulcán. Folios 48 y 49 cuaderno 1. Exp. 7.617.157.