C-381-20
Sentencia C-381/20
Referencia:
Expediente RE-335
Asunto:
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
Número 808 del 4 de junio de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el sector juegos
de suerte y azar, con el fin de incrementar los recursos para la salud e
impedir la extensión de los efectos de la pandemia del nuevo Coronavirus
COVID-19, en el Marco de la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada
por medio del Decreto 637 del 6 de mayo del 2020”.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
particularmente aquella que le concede el numeral 7º del artículo 241 de la Carta
Política[1], y
cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en los artículos 36 a
38 del Decreto 2067 de 1991[2],
profiere la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El
Gobierno Nacional, invocando las facultades previstas en el artículo 215 de la
Constitución Política, y con motivo del riesgo epidemiológico asociado al
coronavirus COVID-19 y las consecuencias derivadas de éste, expidió el Decreto
637 del 6 de mayo del presente año, por medio del cual declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el
término de 30 días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia del
citado decreto, a fin de adoptar las medidas necesarias
para conjurar la crisis, impedir la extensión de sus efectos y disponer de las operaciones presupuestales necesarias
para llevarlas a cabo.
En
desarrollo de dicha declaratoria, el Presidente de la República expidió el
Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020 “Por el cual se adoptan
medidas en el sector juegos de suerte y azar, con el fin de incrementar los
recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de la pandemia del
nuevo Coronavirus COVID-19, en el Marco de la emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo del 2020”, cuya
copia auténtica fue remitida a esta Corporación el 5 de junio siguiente por
parte de la Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, acatando lo dispuesto en el parágrafo del artículo
215 del Texto Superior, en el artículo 55 de la Ley 137 de 1994 y en el
artículo 36 del Decreto 2067 de 1991.
Mediante
Auto del 19 de junio de 2020, el Magistrado Sustanciador resolvió asumir el
conocimiento del presente asunto, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor. En la misma providencia ordenó además comunicar la
iniciación del proceso al Presidente de la República y a todos los ministros que
suscribieron el texto contentivo del mencionado decreto, así como invitar a la
Asociación Colombiana de Operadores de Juego, a la Federación de
Loterías de Colombia, a la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de
Suerte y Azar, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación
Nacional de Departamentos, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Departamento Nacional de Planeación,
para
que, de considerarlo pertinente, intervinieran en la causa para pronunciarse
frente al contenido, alcance e impacto de las medidas adoptadas en el Decreto 808
de 2020, sobre todo en los aspectos que pudieran incidir en el juicio de
constitucionalidad de esta normativa.
Igualmente,
en el citado proveído también decidió decretar la práctica de algunas pruebas
con el objeto de contar con mayores elementos de juicio a fin de adoptar la
correspondiente decisión. Para tal efecto, solicitó al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y a Coljuegos que informaran: “(i) En
términos generales, ¿de qué manera las medidas en el sector de juegos de suerte
y azar adoptadas en el Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020 están
directa y específicamente relacionadas con la concreta finalidad del Decreto
637 del 6 de mayo de 2020 de conjurar la crisis económica originada por la
pandemia del coronavirus COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos?”;
“(ii) Con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto
576 del 15 de abril de 2020, ¿qué nuevas circunstancias de afectación a las finanzas
territoriales, distintas de las invocadas para justificar la expedición del
referido decreto motivaron el trámite de esta disposición normativa? ¿cuál es
la situación actual del flujo de recursos hacia el sector salud? ¿ha mejorado
la distribución y transferencia de recursos de juegos de suerte y azar para
dicho sector? ¿Cómo y en qué porcentaje tal dinámica se ha visto afectada?”;
y “(iii) Frente a los diversos mecanismos dispuestos
en el Decreto 808 del 4 de junio de 2020, ¿qué razones explican el ofrecimiento
de incentivos con cobro de premio inmediato en dinero y/o en especie o de
juegos de premio inmediato operados por internet? ¿en qué se justifica la
realización anual durante los años 2020 y 2021, por parte de las empresas
operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes, de dos sorteos
extraordinarios en diferente mes del año?”.
El
26 de junio de 2020, la Secretaría General de esta Corporación remitió al
despacho oficio de la Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República en el que manifestó haber enviado la información
solicitada.
Vencido
el término probatorio y evaluada la pertinencia de las respuestas técnicas
proporcionadas, por Auto del 10 de julio del año en curso, se dispuso continuar
con las siguientes etapas del proceso de revisión del Decreto Legislativo 808
de 2020, en los estrictos y precisos términos de la providencia que asumió su
conocimiento.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procede a decidir sobre la exequibilidad de la norma objeto de
control.
II.      TEXTO
DEL DECRETO LEGISLATIVO BAJO REVISIÓN
A
continuación se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a
revisión, conforme a su publicación en el Diario Oficial
No. 51.335 del
4 de junio de 2020.
“DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 808 DE 2020
(junio 4)
por el cual se adoptan
medidas en el sector juegos de suerte y azar, con el fin de incrementar los
recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de la pandemia del
nuevo Coronavirus COVID-19, en el Marco de la emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo del 2020
El Presidente de la República de
Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de
la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en
desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política,
el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, en caso de
que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de
la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el
estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la
República, con la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con
fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la
Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus
COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS)
declaró el actual brote de enfermedad por Coronavirus - COVID-19 como una pandemia,
esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de transmisión,
toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de
125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos
semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se
había multiplicado en trece (13) veces, mientras que el número de países
afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones
urgentes.
Que mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, el
Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro
de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69
de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del
nuevo Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo
de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas con el objeto de
prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 y mitigar sus
efectos.
Que mediante Resolución 453 del 18 de marzo de 2020, los
Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo
adoptaron “como medida sanitaria preventiva y de control en todo el territorio
nacional, la clausura de los establecimientos y locales comerciales de
esparcimiento y diversión; de baile; ocio y entrenamiento y de juegos de azar y
apuestas tales como casinos, bingos y terminales de juegos de videos”.
Que mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 el
Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia
sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19, decretada por medio de la
Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, hasta el 31 de agosto de 2020.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social reportó el 9 de marzo de 2020, 0 muertes y 3 casos confirmados en
Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio
de Salud y Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75
casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0 fallecidos, cifra
que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas
contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo
de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo de 2020, 196 personas
contagiadas al día 21 de marzo de 2020, 235 personas contagiadas al 22 de marzo
de 2020, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas
contagiadas al día 24 de marzo de 2020; 470 personas contagiadas al día 25 de
marzo de 2020, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo de 2020, 539
personas contagiadas al día 27 de marzo de 2020, 608 personas contagiadas al 28
de marzo de 2020, 702 personas contagiadas al 29 de marzo de 2020; 798 personas
contagiadas al día 30 de marzo de 2020; 906 personas contagiadas al día 31 de
marzo de 2020, 1.065 personas contagiadas al día 1º de abril de 2020, 1.161
personas contagiadas al día 2 de abril de 2020, 1.267 personas contagiadas al
día 3 de abril de 2020, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril de 2020,
1.485 personas contagiadas al día 5 de abril de 2020, 1.579 personas
contagiadas al día 6 de abril de 2020, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril
de 2020, 2.054 personas contagiadas al 8 de abril de 2020, 2.223 personas
contagiadas al 9 de abril de 2020, 2.473 personas contagiadas al día 10 de
abril de 2020, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril de 2020, 2.776
personas contagiadas al 12 de abril de 2020, 2.852 personas contagiadas al 13
de abril de 2020, 2.979 personas contagiadas al 14 de abril de 2020, 3.105
personas contagiadas al 15 de abril de 2020, 3.233 personas contagiadas al 16
de abril de 2020, 3.439 personas contagiadas al 17 de abril de 2020, 3.621
personas contagiadas al 18 de abril de 2020, 3.792 personas contagiadas al 19
de abril de 2020, 3.977 personas contagiadas al 20 de abril de 2020, 4.149
personas contagiadas al 21 de abril de 2020, 4.356 personas contagiadas al 22
de abril de 2020, 4.561 personas contagiadas al 23 de abril de 2020, 4.881
personas contagiadas al 24 de abril de 2020, 5.142 personas contagiadas al 25
de abril de 2020, 5.379 personas contagiadas al 26 de abril de 2020, 5.597
personas contagiadas al 27 de abril de 2020, 5.949 personas contagiadas al 28
de abril de 2020, 6.211 personas contagiadas al 29 de abril de 2020, 6.507
personas contagiadas al 30 de abril de 2020, 7.006 personas contagiadas al 1º de
mayo de 2020, 7.285 personas contagiadas al 2 de mayo de 2020, 7.668 personas
contagiadas al 3 de mayo de 2020, 7.973 personas contagiadas al 4 de mayo de
2020, 8.613 personas contagiadas al 5 de mayo de 2020, 8.959 personas
contagiadas al 6 de mayo de 2020, 9.456 personas contagiadas al 7 de mayo de
2020, 10.051 personas contagiadas al 8 de mayo de 2020, 10.495 personas
contagiadas al 9 de mayo de 2020, 11.063 personas contagiadas al 10 de mayo de
2020, 11.613 personas contagiadas al 11 de mayo de 2020, 12.272 personas
contagiadas al 12 de mayo de 2020, 12.930 personas contagiadas al 13 de mayo de
2020, 13.610 personas contagiadas al 14 de mayo de 2020, 14.216 personas
contagiadas al 15 de mayo de 2020, 14.939 personas contagiadas al 16 de mayo de
2020, 15.574 personas contagiadas al 17 de mayo de 2020, 16.295 personas
contagiadas al 18 de mayo de 2020, 16.935 personas contagiadas al 19 de mayo de
2020, 17.687 personas contagiadas al 20 de mayo de 2020, 18.330 personas contagiadas
al 21 de mayo de 2020, 19.131 personas contagiadas al 22 de mayo de 2020,
20.177 personas contagiadas al 23 de mayo de 2020, 21.175 personas contagiadas
al 24 de mayo de 2020, 21.981 personas contagiadas al 25 de mayo de 2020,
23.003 personas contagiadas al 26 de mayo de 2020, 24.104 al 27 de mayo de
2020, 25.366 personas contagiadas al 28 de mayo de 2020, 26.688 personas
contagiadas al 29 de mayo de 2020, 28.236 personas contagiadas al 30 de mayo de
2020, 29.383 personas contagiadas al 31 de mayo de 2020, 30.493 personas
contagiadas al 1º de junio de 2020, 31.833 personas contagiadas al 2 de junio
de 2020, 33.354 personas contagiadas al 3 junio de 2020 y mil cuarenta y cinco
(1.045) fallecidos.
Que pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de Salud y Protección Social (I) reportó el 10 de mayo de 2020 463
muertes y 11.063 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(4.155), Cundinamarca (283), Antioquia (468), Valle del Cauca (1.331), Bolívar
(679), Atlántico (970), Magdalena (271), Cesar (72), Norte de Santander (99),
Santander (42), Cauca (47), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (67), Huila
(178), Tolima (130), Meta (923), Casanare (21), San Andrés y Providencia (6),
Nariño (296), Boyacá (67), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28),
Caquetá (16) y Amazonas (527); (II) reportó el 11 de mayo de 2020 479 muertes y
11.613 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.305),
Cundinamarca (289), Antioquia (474), Valle del Cauca (1.367), Bolívar (742), Atlántico
(1.022), Magdalena (284), Cesar (72), Norte de Santander (99), Santander (42),
Cuca (51), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (71), Huila (179), Tolima
(130), Meta (927), Casanare (?1_), San Andrés y Providencia (6), Nariño (306),
Boyacá (77), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28), Cequeta (16),
Amazonas (718), Putumayo (1); y (III) reportó el 3 de junio de 2020 1.045
muertes y 33.354 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(11.250), Cundinamarca (1.034), Antioquia (1.260), Valle del Cauca (3.886),
Bolívar (3.571), Atlántico (4.756), Magdalena (706), Cesar (348), Norte de
Santander (134), Santander (114), Cauca (116), Caldas (156), Risaralda (262),
Quindío (119), Huila (252), Tolima (274), Meta (983), Casanare (35), San Andrés
y Providencia (17), Nariño (1.346), Boyacá (214), Córdoba (163), Sucre (47), La
Guajira (65), Chocó (295), Cequeta (24), Amazonas (1.898), Putumayo (10),
Vaupés (11), Arauca (1), Guainía (6) y Vichada (1).
Que según la Organización Mundial de la
Salud (OMS), se ha reportado la siguiente información: (I) en reporte número 57
de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET1 señaló que se encuentran
confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426 fallecidos,
(II) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 12.783 fallecidos, (III) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo
de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (IV) en el reporte número
79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados
1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos, (V) en el
reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 85.521
fallecidos, (VI) en el reporte número 81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.521.252 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (VII) en el reporte número 82 del 11
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID19 y 99.690 muertes, (VIII) en el
reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952
fallecidos, (IX) en el reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (X) en el reporte número 85 del 14
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.844.863 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 117.021 fallecidos, (XI) en el
reporte número 86 del 15 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.914.916 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 123.010
fallecidos, (XII) en el reporte número 87 del 16 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST2 señaló que se encuentran confirmados 1.991.562 casos del nuevo
coronavirus COVID19 y 130.885 fallecidos, (XIII) en el reporte número 88 del 17
de abril de 2020 9 las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.074.529 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 139.378 fallecidos, (XIV) en
el reporte número 89 del 18 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.160.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
146.088 fallecidos, (XV) en el reporte número 90 del 19 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.241.778 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 152.551 fallecidos, (XVI) en el reporte número 91 del 20
de abril de 2020 a las 10:00 am. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.314.621 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 157.847 fallecidos y (XVII) en
el reporte número 92 del 21 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.397.217 casos del nuevo coronavirus COV1D-19 y
162.956 fallecidos, (XVIII) en el reporte número 93 del 22 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.471.136 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 169.006 fallecidos, (XIX) en el reporte número 94
del 23 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.544.792 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 175.694
fallecidos, (XX) en el reporte número 95 del 24 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.626.321 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 181.938 fallecidos, (XXI) en el reporte número 96 del 25
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.719.896 casos del nuevo coronavirus COVID19 y 187.705 fallecidos, (XXII) en
el reporte número 97 del 26 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.804.796 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
193.710 fallecidos, (XXIII) en el reporte número 98 del 27 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentren confirmados 2.878.196 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 198.668 fallecidos, (XXIV) en el reporte número 99
del 28 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.954.222 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 202.597
fallecidos, (XXV) en el reporte número 100 del 29 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.018.952 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 207.973 fallecidos, (XXVI) en el reporte número 101 del
30 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.090.445 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 217.769 fallecidos, (XXVII) en
el reporte número 102 del 1 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.175.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 224.172
fallecidos, (XXVIII) en el reporte número 103 del 2 de mayo de 2020 a las
3.267.184 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 229.971 fallecidos, (XXIX) en
el reporte número 104 del 3 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.349.786 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 238.628
fallecidos, (XXX) en el reporte número 105 del 4 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.435.894 casos del nuevo
coronavirus COV1D-19 y 239.604 fallecidos, (XXXI) en el reporte número 106 del
5 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.517.345 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 243.401 fallecidos, (XXXII) en
el reporte número 107 del 6 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.588.773 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 247.503
fallecidos, (XXXIII) en el reporte número 108 del 7 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.672.238 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 254.045 fallecidos, (XXXIV) en el reporte número 109 del
8 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.759.967 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 259.474 fallecidos, (XXXV) en
el reporte número 110 del 9 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.855.788 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 265.862
fallecidos, (XXXVI) en el reporte número 111 del 10 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.917.366 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 274.361 fallecidos, (XXXVII) en el reporte número 112
del 11 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.006.257 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 278.892
fallecidos, (XXXVIII) en el reporte número 113 del 12 de mayo de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.088.848 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 283.153 fallecidos, (XXXIX) en el reporte número 114 del
13 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.170.424 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 287.399 fallecidos, (XL) en el
reporte número 115 del 14 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 4.248.389 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 294.046
fallecidos, (XLI) en el reporte número 116 del 15 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.338.658 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 297.119 fallecidos, (XLII) en el reporte número 117 del
16 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.425.485 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 302.059 fallecidos, (XLIII) en
el reporte número 118 del 17 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 4.525.497 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
307.395 fallecidos, (XLIV) en el reporte número 119 del 18 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.618.821 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 311.847 fallecidos, (XLV) en el reporte número 120
del 19 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.731.458 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 316.169
fallecidos, (XLVI) en el reporte número 121 del 20 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.789.205 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 318.789 fallecidos, (XLVII) en el reporte número 122 del
21 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.893.186 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 323.256 fallecidos, (XLVIII)
en el reporte número 123 del 22 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmadas
4.993.470 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 327.738 fallecidos, (XLIX) en
el reporte número 124 del 23 de mayo de 2020 señaló que se encuentran
confirmadas 5.103.006 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 333.401
fallecidos, (L) en el reporte número 125 del 24 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmadas 5.204.508 casos del nuevo coronavirus COVID19 y 337.687
fallecidos, (LI) en el reporte número 126 del 25 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmadas 5.304.772 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 342.029
fallecidos, (LII) en el reporte número 127 del 26 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmados 5.404.512 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 343.514
fallecidos, (LIII) en el reporte número 128 del 27 de mayo de 2020 señaló que
se encuentran confirmados 5.488.825 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
349.095 fallecidos, (LIV) en el reporte número 129 del 28 de mayo de 2020
señaló que se encuentran confirmados 5.593.631 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 353.334 fallecidos, (LV) en el reporte número 130 del 29 de mayo de
2020 señaló que se encuentran confirmados 5.701.337 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 357.688 fallecidos, (LVI) en el reporte número 131 del 30 de mayo de
2020 señaló que se encuentran confirmados 5.817.385 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 362.705 fallecidos, (LVII) en el reporte número 132 del 31 de mayo
de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.934.936 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 367.166 fallecidos, (LVIII) en el reporte número 133 del
1 de junio de 2020 señaló que se encuentran confirmados 6.057.853 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 371.166 fallecidos, (LVIX) en el reporte número
134 del 2 de junio de 2020 señaló que se encuentran confirmados 6.194.533 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 376.320 fallecidos, (LVX) en el reporte número
135 del 3 de junio de 2020 señaló que se encuentran confirmados 6.287.771 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 379.941 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la
Salud (OMS), (I) en reporte de fecha 10 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5,
-hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.006.257 casos,
278.892 fallecidos y 215 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19; (II) en reporte de fecha 11 de mayo de 2020 a las 19:00
GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.088.848
casos, 283.153 fallecidos y 215 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19; y (III) en reporte de fecha 3 de junio de 2020 a las
19.00 GMT-5, -hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados
6.397.294 casos, 383.872 fallecidos y 216 países, áreas o territorios con casos
del nuevo coronavirus COVID-19.
Que según los datos de la encuesta
integrada de hogares (GRIH) - Mercado Laboral del Departamento Nacional de
Estadística, revelados el 29 de mayo de 2020, para el mes de abril de 2020, la
tasa de desempleo del total nacional fue 19,8%, lo que significó un aumento de
9,5 puntos porcentuales frente al mismo mes del año pasado (10,3%). La tasa
global de participación se ubicó en 51,8%, lo que representó una reducción de
10,4 puntos porcentuales frente a abril del 2019 (62,2%). Finalmente, la tasa
de ocupación fue 41,6%, presentando una disminución de 14,2 puntos porcentuales
respecto al mismo mes del 2019 (55,8%).
Que según el mismo documento, la tasa de
desempleo en el total de las 13 ciudades y áreas metropolitanas fue 23,5%, lo
que representó un aumento de 12,4 puntos porcentuales frente al mismo mes del año
pasado (11,1%). La tasa global de participación se ubicó en 53,8%, lo que
significó una reducción de 11,4 puntos porcentuales frente a abril del 2019
(65,2%). Entre tanto, la tasa de ocupación fue 41,2%, lo que representó una
disminución de 16,7 puntos porcentuales respecto al mismo mes del 2019 (57,9%).
Que desagregando por sectores el
análisis del impacto, se evidencia que todos los sectores redujeron el número
de ocupados a excepción al de suministro de electricidad, gas, agua y gestión
de desechos.
Variación de ocupados por sector
económico para el trimestre febrero-abril
cifras en miles
Rama de actividad económica
2019
2020
Variación
Comercio y reparación de vehículos
4.170
3.361
-509
Industrias
manufactureras
2.624
2.142
-481
Actividades
artísticas, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
Construcción
1.434
1.258
-176
Agricultura,
ganadería, caza, silvicultura y pesca
3.318
3.201
-117
Alojamiento
y servicios de comida
1.591
1.481
-110
Transporte
y almacenamiento
1.581
1.485
-96
Actividades
profesionales, científicas, técnicas y servicios administrativos
1.347
1.268
-79
Información
y comunicaciones
357
306
-51
Actividades
inmobiliarias
258
217
-41
Actividades
financieras y de seguros
332
297
-35
Explotación
de minas y canteras
182
177
-5
No
informa
0
16
16
Suministro
de electricidad, gas, agua y gestión de desechos
170
246
76
Ocupados
Total Nacional
22.027
19.687
-2.340
Fuente: Departamento Nacional de
Estadística (DANE)
Que, en este contexto, el estancamiento
de la actividad productiva a nivel nacional ha conllevado a la disminución de
5.4 millones de ocupados a 30 de abril, debido a la imposibilidad de realizar
teletrabajo o trabajo desde casa, de otorgar de vacaciones anticipadas, así
como de tomar otras medidas de flexibilización laboral.
Que mediante los Decretos 457 del 22 de
marzo de 2020, 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del
6 de mayo de 2020, 689 del 22 de mayo del 2020 y 749 del 28 de mayo de 2020 el Presidente
de la República impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria
generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del
orden público, dentro de las cuales se ordenó el aislamiento preventivo
obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia.
Que de conformidad con el informe
titulado "Actualización del Impacto de la Coyuntura del Coronavirus en la
Economía Colombiana" del 30 de abril de 2020, de la Superintendencia de
Sociedades, tomando una muestra de 16.000 sociedades vigiladas e inspeccionadas
de las que reportan información financiera anual, se construyeron cuatro
escenarios para determinar el riesgo de insolvencia: un escenario optimista con
un PIB del 2%, un escenario moderado con un PIB del 0,6%, un escenario
pesimista con un PIB del -1,9% y un escenario extremo con un PIB del -7,7%.
Escenario Extremo
Escenario Pesimista
Escenario Moderado
Escenario Optimista
Variación del PIB Real
(2019/2020)
-7.7%
-1.9%
0.6%
2.0%
Variación del PIB Real
Industrial (2019/2020)
-6.2%
-4.9%
-2.7%
-1.4%
Que las proyecciones y el impacto en las
posibles solicitudes a procesos de insolvencia como consecuencia de la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19, después de concluida la primera emergencia, se
moverán entre el escenario pesimista y el extremo, los cuales arrojan los
siguientes resultados:
ESCENARIO PESIMISTA - Pronóstico de
número de sociedades en riesgo de insolvencia.
Microempresa
Pequeña
Mediana
Grande
Total
Zona Segura
4547
2452
450
29
7478
Zona Gris
2561
1989
283
18
4851
Zona de Riesgo
1239
716
608
113
2676
En el escenario pesimista se espera que
el PIB nacional sea -1.9% y que el PIB industrial sea -4.9%. Así, se pronostica
que bajo este escenario el número de empresas que estén en riesgo de
insolvencia sea 2.676 (lo que corresponde al 17.8% de la muestra).
ESCENARIO EXTREMO - Pronóstico de número
de sociedades en riesgo de insolvencia.
Microempresa
Pequeña
Mediana
Grande
Total
Zona Segura
2314
1843
179
11
4347
Zona Gris
2906
1910
271
18
5105
Zona de Riesgo
3127
1404
891
131
5553
En el escenario extremo se espera que el
PIB nacional sea -7.7% y que el PIB industrial sea   -6.2%. Así, se pronostica
que bajo este escenario el número de empresas que estén en riesgo de
insolvencia sea 5.553 (lo que corresponde al 37% de la muestra).
Que en la medida que avanza la crisis
económica generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 los efectos
macroeconómicos y microeconómicos de la coyuntura derivada de la pandemia del
nuevo Coronavirus COVID-19 podrían contraer la economía a tal punto que, si
todas las sociedades de la muestra en riesgo de insolvencia realizan una
solicitud, este inventario de procesos de insolvencia aumentaría de 2.700 (dato
a 31 de diciembre de 2019 que incluye personas jurídicas y naturales), a un
rango entre 5.376 a 8.253 procesos en el año 2020, es decir entre el 17.8% y el
37% de las sociedades de la muestra estarían en riesgo de insolvencia.
Que esta información se calculó
exclusivamente con la muestra de información de las sociedades vigiladas e
inspeccionadas que reportan información anual a la Superintendencia de Sociedades.
No obstante, al ser una muestra, existe la posibilidad de que el choque
macroeconómico afecte a más empresas que no están siendo tenidas en cuenta por
la muestra y este número varíe. Así, entre un 17.8% y un 37% de las empresas en
el país podrían estar en riesgo de insolvencia, rango que se hace evidente
después de haber concluido el primer estado de emergencia. De hecho, debe
precisarse que la muestra de la Superintendencia de Sociedades no incluye el
total de empresas del país, ya que a 31 de diciembre de 2019 el total de las
personas jurídicas era de 470.806 y el total de las personas naturales
comerciantes era de 1.171.171 (información tomada de la base de datos del
Registro Único Empresarial y Social (RUES).
Que mediante el Decreto 637 del 6 de mayo
2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta
(30) días, con el fin de conjurar los efectos económicos y sociales que ha
generado la grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del
nuevo coronavirus COVID-19.
Que dentro de las medidas generales
tenidas en cuenta en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 para la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se incluyeron las
siguientes:
“Que la pandemia del nuevo coronavirus
Covid-19 ha afectado las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo
su perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal (…).
Que, igualmente, se debe propender por
instrumentos legales que doten a las entidades territoriales de mecanismos
efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo y las
relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a
crédito y endeudamiento”.
Que el artículo 3º del Decreto 637 del 6
de mayo de 2020 resolvió adoptar “(...) mediante decretos legislativos, además
de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas
aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos (así como) las operaciones presupuestales necesarias
para llevarlas a cabo”.
Que a pesar de las medidas en el sector
de juegos de suerte y azar para impedir la extensión de los efectos de la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se continúan presentando nuevas
circunstancias que han afectado las finanzas de las entidades territoriales en
una magnitud que aún no puede estimarse y que no era posible prever en el
momento en que estas fueron definidas. La necesidad de mantener el aislamiento
social obligatorio ha generado una disminución significativa en las actividades
económicas y productivas de todas las regiones del país, así como una
importante reducción de las ventas obtenidas por estos en virtud de los juegos
territoriales. En este sentido, es evidente que el sector de juegos de suerte y
azar en el nivel territorial se encuentra en crisis, por lo que es imperativo
implementar nuevas medidas, que de manera eficiente y segura permitan la
generación de recursos.
Que el artículo 336 de la Constitución
Política de Colombia establece que las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud, con lo cual los juegos de suerte y azar constituyen una fuente de
financiación de los servicios de salud a cargo del Estado.
Que la Ley 643 de 2001 regula el régimen
propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, cuyas facultades
son exclusivas del Estado para explotar, organizar, administrar, operar,
controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de
suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares
pueden operarlos, actividad que se debe ejercer respetando el interés público y
social y dando cumplimiento a los fines del arbitrio rentístico, el cual
consiste en que los recursos sean destinados a favor de los servicios de salud.
Que para el desarrollo de esta
competencia en el nivel territorial, las entidades han creado empresas industriales
y comerciales del Estado, cuyo propósito es la explotación, administración y
operación de estos juegos, específicamente el de lotería tradicional o de
billetes y apuestas permanentes; afectados gravemente en su estabilidad
económica por los efectos generados por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19,
en particular, dada la importancia de los canales físicos de comercialización.
Que dada la necesidad de prolongar el
aislamiento preventivo obligatorio y los cambios en las conductas y hábitos de
los consumidores, la implementación de nuevas modalidades de juego que no
requieran la permanencia física de los apostadores puede presentarse como
eficiente y efectiva para contribuir en la reactivación del monopolio de los
juegos de suerte y azar, como fuente de financiación de la salud de los
colombianos.
Que la modernización y diversificación
de los incentivos para los juegos territoriales, a través de la inclusión de
una modalidad en dinero y/o especie con cobro de premio inmediato, hace más
atractiva su venta y resulta útil para lograr la reactivación del negocio,
garantizar los recursos que este monopolio históricamente ha aportado a la
financiación de los servicios de salud en el nivel territorial, por lo cual se
hace necesario establecer las condiciones tributarias y organizativas, con
miras a proteger los recursos del sector salud, sin que se esté modificando una
norma de rango legal, pues se trata de la concreción de la facultad del Estado
de explotar y administrar el monopolio rentístico que la Constitución Política
ha creado, destinando las rentas exclusivamente a financiar los servicios de
salud a cargo del Estado.
Que siguiendo lo establecido en el
artículo 47 numeral 12 de la Ley 643 de 2001, el Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar (CNJSA) establecerá el reglamento y los requisitos para la
operación de los incentivos de premio inmediato de los juegos territoriales
siguiendo los lineamientos establecidos en este decreto, para lo cual es
fundamental que se fortalezcan los recursos de su Secretaría Técnica.
Que con el objetivo de garantizar la
representatividad de las entidades territoriales en el proceso de
reglamentación de los incentivos de premio inmediato, resulta apropiado que el
CNJSA tenga especial consideración por las observaciones que presente la
entidad que agremie a los departamentos sobre el contenido del reglamento y los
requisitos de operación, en los términos del artículo 2º del Decreto 4144 de
2011. De la misma forma, es pertinente que la operación sea autorizada por las
juntas directivas de las loterías o mediante otrosí suscrito con las entidades
concedentes y exista la posibilidad de que se realice en forma asociada.
Que de conformidad con el literal c) del
artículo 6º y el artículo 23 de la ley 643 de 2001, los derechos de explotación
de los incentivos de premio inmediato deberán ser los mismos de los juegos
territoriales, esto es lotería tradicional o de billetes y apuestas
permanentes.
Que dadas las características técnicas
de los incentivos de premio inmediato para su implementación adecuada, y
consecuentemente obtención de recursos para el sector de la salud, es
indispensable que se operen mediante procesos estandarizados, coordinados y
articulados. En ese sentido resulta necesario la presencia de una entidad que garantice
el diálogo constante entre los departamentos, las entidades estatales, los
agentes privados y demás involucrados, y asesore técnicamente la puesta en
marcha de un modelo que, precisamente por la dificultad en el establecimiento
de consensos, nunca antes había podido ser desarrollado en el país. La más
apropiada para hacerlo es la entidad que agremie a los departamentos en la
medida en que se trata de incentivos asociados a juegos territoriales, para lo
cual deberá contar con un porcentaje mínimo de recursos provenientes de la
operación de estos.
Que el juego de lotería instantánea por
internet se encuentra dentro de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 643 de
2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, y por lo mismo debe
ser operado bajo la normatividad y las condiciones establecidas por Coljuegos
para esta modalidad de juego novedoso.
Que la grave afectación económica
generada por la pandemia del nuevo Coronavirus Covid-19 generó un impacto en
las ventas del juego de lotería tradicional o de billetes, el cual es operado
por entidades del orden territorial y la cruz roja, que requieren de
alternativas para mantener a flote la operación, siendo una fuente importante
de recursos para la salud, generadoras de empleo en los territorios y
dinamizadoras de las economías locales, por lo cual se hace necesario autorizar
la realización de dos sorteos extraordinarios anuales, como medida de
equilibrio entre la reactivación de las ventas del juego y la saturación del
mercado con la oferta de este tipo de sorteos.
Que la operación de los juegos de suerte
y azar específicamente de la lotería tradicional o de billetes, en el mes de
marzo de 2020, presentó un comportamiento atípico por las medidas de cierres y
toques de queda adoptadas por las diferentes autoridades territoriales y las
previsiones que se adoptaron para proteger la salud de las personas mayores de
60 años, por lo que la Federación Colombiana de Loterías (Fedelco) y las
entidades operadores del juego han solicitado que se permita la suscripción de
acuerdos de pago para las obligaciones que se generaron por parte de los
distribuidores y a su favor durante este periodo, debido a las circunstancias
económicas y graves afectaciones ocasionadas por la emergencia, lo cual, además
de constituir un alivio para los distribuidores y loteros del país, mitiga los
efectos económicos derivados de la pandemia y el incremento descontrolado de la
cartera de las Entidades, protegiendo la salud financiera de los operadores.
Que para acreditar uno de los requisitos
del trámite de juegos localizados se exige concepto previo favorable emitido
por el Alcalde o su delegado, en el cual se indique que el local se encuentra
en una zona apta para el desarrollo de actividades comerciales conforme a la
normativa de ordenamiento territorial del respectivo municipio o distrito, por
lo cual se busca permitir que los interesados en operar juegos localizados,
puedan acreditar el requisito presentando conceptos de uso suelo, emitidos por
la autoridad municipal competente o por curador urbano, para dar mayor
flexibilidad y agilidad para la obtención del insumo necesario para que
Coljuegos pueda emitir las autorizaciones y otorgar las concesiones para la
operación de esta modalidad de juegos de suerte y azar, lo cual permite generar
mayores rentas para los servicios de salud.
Que con el fin de impedir la extensión
de los efectos de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se ha considerado
de utilidad la utilización de los juegos de suerte y azar promocionales para reactivar
económicamente a ciertas empresas y lograr la venta de sus productos durante la
etapa de reapertura gradual de la economía, siendo necesario adoptar medidas
que, bajo la certificación del representante legal y contador o revisor fiscal
(depositario de la fe pública), permitan dar cierre a los juegos promocionales
autorizados para poder autorizar nuevos juegos que generen recursos para la
salud de los colombianos y logren la reactivación económica de las empresas,
dotando a las entidades administradoras del monopolio de las facultades para
ordenar el pago a favor de la salud, del valor de los premios que no queden en
poder del público.
Que, en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1º.
Incentivos de premio inmediato de juegos de suerte y azar territoriales. Las entidades operadoras del juego de
suerte y azar de lotería tradicional o de billetes y los operadores
concesionarios de apuestas permanentes podrán ofrecer al público incentivos con
cobro de premio inmediato en dinero y/o especie, los cuales podrán ser
comercializados de forma independiente del juego de lotería tradicional o de
billetes o de apuestas permanentes.
Los incentivos a que se refiere la
presente norma son una modalidad autónoma de juego que no forman parte de la
venta de lotería, en virtud de lo cual no serán objeto del impuesto de loterías
foráneas y sobre premios de loterías a que se refiere el artículo 48 de la Ley
643 de 2001. Así mismo, el incentivo estará excluido de la aplicación del
Impuesto al Valor Agregado (IVA).
El Consejo Nacional de Juegos de Suerte
y Azar (CNJSA) establecerá el reglamento y los requisitos para la operación de
los incentivos de premio inmediato de los juegos territoriales, que podrá
realizarse de forma asociada. Una vez cumplidos los requisitos, los incentivos
de premio inmediato deberán ser autorizados por las juntas directivas de las
loterías o, para los contratos en ejecución, mediante otrosí suscrito con las
entidades concedentes; según corresponda, sin exigir requisitos adicionales a
los que expresamente establezca el CNJSA. Las entidades concedentes deberán dar
respuesta a las solicitudes de los incentivos dentro de los 15 días hábiles
siguientes a su presentación por parte del concesionario.
De conformidad con el literal c del
artículo 6º y el artículo 23 de la ley 643 de 2001, los derechos de explotación
de los incentivos de premio inmediato serán del 12% de los ingresos brutos.
Los gastos de administración serán del
2,5% de los Derechos de Explotación que se distribuirán así:
*        1% para las entidades
concedentes.
*        0,75%
para fortalecer las labores de vigilancia del CNJSA, a través de la Secretaría Técnica
del Consejo.
*        0,75%
para la Federación Nacional de Departamentos, quien realizará asesoría técnica
a los departamentos que no tienen Sociedad de Capital Público Departamental
(SCD) o Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) que administren los
juegos de suerte y azar en su territorio.
El retorno al público de estos
incentivos será como mínimo del 58% de los ingresos brutos.
Con cargo a los recursos del incentivo
se contratará la interventoría o el apoyo a la supervisión para los incentivos
de premio inmediato de los juegos territoriales, en las condiciones que
determine el CNJSA.
Artículo 2º. Juegos de premio inmediato operados por internet. En
aplicación de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado
por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, los juegos de premio inmediato
operados por internet se regirán por la normatividad aplicable a los juegos
novedosos y las condiciones establecidas por Coljuegos para esta modalidad de
juego, la cual será incluida dentro de la oferta de juegos operados por
internet y se podrá autorizar con operación asociada entre los operadores con contrato
en ejecución.
Artículo 3º.
Sorteos Extraordinarios de las Loterías. Durante los
años 2020 y 2021, las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de
billetes podrán realizar anualmente dos sorteos extraordinarios en diferente
mes del año, en los términos de la normatividad vigente. Las uniones
temporales, asociaciones y demás sociedades que estén operando sorteos
extraordinarios o los vayan a operar, podrán realizar dos sorteos al año por
cada asociado en los términos de la normatividad vigente, sin exceder la
realización de un sorteo por mes. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y
Azar fijará el cronograma correspondiente.
Artículo 4º. Acuerdos de pago con
distribuidores de Lotería. Los representantes legales de
las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes, podrán
celebrar acuerdos de pago por una sola vez con cada distribuidor de lotería,
para incluir las obligaciones que se hayan constituido a su favor, en los meses
de febrero, marzo y abril de 2020, en el cual se podrán pactar plazos máximos
de 6 cuotas mensuales, definiendo las garantías que se exigirán para amparar
los acuerdos de pago. Las obligaciones incorporadas en los acuerdos no
generarán ninguna clase de intereses y, en todo caso, se deberá incorporar una
cláusula aceleratoria.
En caso de incumplimiento al acuerdo de
pago, las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes
deberán dar inicio al proceso de incumplimiento contractual.
Artículo 5º. Medidas sobre los
conceptos de uso del suelo para juegos localizados. El
requisito previsto en el inciso 4 del artículo 32 de la Ley 643 de 2001,
también podrá ser acreditado con la presentación del concepto de uso de suelo
expedido por la autoridad municipal o distrital competente para expedir
licencias urbanísticas, oficina de planeación o quien haga sus veces o curador
urbano, siempre que en el documento se establezca que la ubicación del local
comercial donde operará el juego localizado se encuentra en una zona apta para
el desarrollo de actividades comerciales de conformidad con los planes de
ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial según
corresponda.
Los conceptos de uso del suelo estarán
vigentes hasta que la autoridad que lo expidió o el operador del juego,
informen a Coljuegos la revocatoria del mismo en el evento que se
realice una modificación del plan de ordenamiento territorial o el esquema de
ordenamiento territorial según corresponda, que pueda afectar el concepto
previo inicialmente otorgado.
Artículo 6º. Operación de Bingos. Durante
los años 2020 y 2021, los operadores del juego de suerte y azar localizado de
bingo autorizados por Coljuegos podrán realizar la actividad bajo la modalidad
de bingo con presencia remota de los jugadores, los cartones de juego físicos
se venderán a domicilio, en puntos de venta dispuestos por el operador, y en
las salas de juego autorizadas, en las cuales no habrá juego presencial hasta
que se levanten las medidas señaladas por el Gobierno nacional. La venta de los
cartones no podrá realizarse en municipios diferentes a los de ubicación de las
salas de juego autorizadas en el contrato de concesión. Los operadores que
opten por esta modalidad deben respetar el número mínimo de sillas a que se
refiere el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y cumplir con las condiciones
técnicas que para el efecto expida Coljuegos, en las cuales se incorporarán las
condiciones de transmisión del evento de bingo y las de operación de los bingos
interconectados.
Artículo 7º. Cierre de Juegos Promocionales. Con
el fin de reactivar las actividades económicas y la realización de actividades
promocionales, durante el año 2020, las entidades administradoras del monopolio
podrán realizar el cierre de los juegos promocionales autorizados, con una
manifestación escrita del representante legal y del contador o revisor fiscal
del operador del juego promocional, en la cual certifique que se realizó el
juego y la entrega de los premios a los jugadores.
En caso de que los operadores de juegos
promocionales no presenten los documentos para el cierre de los juegos, las
entidades administradoras del monopolio ordenarán el pago a favor de la salud
del valor del plan de premios que no quedó en poder del público, mediante acto
administrativo motivado y con el procedimiento previsto en la Ley 1437 de 2011,
en el cual se incluirá el pago de intereses moratorios desde la fecha de
firmeza de dicho acto.
Artículo
8º. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese
y cúmplase.
Dado en Bogotá D. C., a 4 de junio de 2020.
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
LA MINISTRA DEL INTERIOR,
ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS
LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES,
CLAUDIA BLUM DE BARBERI
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA
LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO,
MARGARITA LEONOR CABELLO
BLANCO
EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
CARLOS HOLMES TRUJILLO
GARCÍA
EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, AD HOC
JONATHAN MALAGÓN GONZÁLEZ
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
FERNANDO RUÍZ GÓMEZ
EL MINISTRO DE TRABAJO,
ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ
LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA,
MARÍA FERNANDA SUÁREZ
LONDOÑO
EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
JOSÉ MANUEL RESTREPO
ABONDANO
LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ
EL MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
RICARDO JOSÉ LOZANO PICÓN
EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN MALAGÓN GONZÁLEZ
LA MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
KAREN CECILIA ABUDINEN
ABUCHAIBE
LA MINISTRA DE TRANSPORTE,
ÁNGELA MARÍA OROZCO GÓMEZ
LA MINISTRA DE CULTURA,
CARMÉN INÉS VÁSQUEZ CAMACHO
LA MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN,
MABEL GISELA TORRES TORRES
EL MINISTRO DEL DEPORTE,
ERNESTO LUCENA BARRERO”.
III.    INFORMACIÓN ALLEGADA DURANTE EL
TRÁMITE DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 808 DE 2020
Durante el
trámite de revisión constitucional del citado decreto, la Secretaría General de
esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador memorial del
26 de junio del año en curso, suscrito por la Secretaria Jurídica del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quien con base
en la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y Coljuegos, atendió la solicitud efectuada a través de auto del 19 de junio de
2020.
Para tal efecto,
adjuntó oficio del 25 de junio del presente año, suscrito por los Vicepresidentes
de Desarrollo Comercial, de Desarrollo Organizacional y de Operaciones de la
Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio
Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar -Coljuegos-, en el que se resuelven
cada uno de los interrogantes formulados, de la manera como a continuación se
expone:
(i) En
términos generales, ¿de qué manera las medidas en el sector de juegos de suerte
y azar adoptadas en el Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020 están
directa y específicamente relacionadas con la concreta finalidad del Decreto
637 del 6 de mayo de 2020 de conjurar la crisis económica originada por la
pandemia del coronavirus COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos?
En este punto
específico, precisan que
si bien es cierto que en virtud del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de
2020 se tomaron medidas en el sector de juegos de suerte y azar para impedir la
extensión de los efectos del coronavirus COVID-19, también lo es que a la fecha
se han presentado nuevas circunstancias que han afectado las finanzas de los
entes territoriales “en una magnitud que aún no puede estimarse y que no era
posible prever en el momento en que estas fueras definidas”. Es así como
refieren que la necesidad de mantener el aislamiento social obligatorio ha
generado una disminución significativa en las actividades económicas y
productivas de todas las regiones del país, así como una importante reducción
de las ventas obtenidas por estas en razón de los juegos territoriales.
Desde esta perspectiva, aducen que el
sector de juegos de suerte y azar en el nivel territorial se encuentra en
crisis, por lo que resulta imperativo implementar nuevas disposiciones que, de
manera eficiente y segura, permitan la generación de recursos, entre otras
razones, porque mediante la Resolución 453 del 18 de marzo de 2020, expedida
conjuntamente entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, se ordenó el cierre temporal de este tipo de
establecimientos hasta el 15 de abril de 2020.
Por otra parte, informan que Coljuegos,
aunque ha adoptado las medidas que la legislación ordinaria vigente permite,
las mismas “se quedan cortas frente la excepcionalidad de las circunstancias
experimentadas”, pues el sector genera alrededor de 146.641 empleos
directos con un costo anual aproximado de 2,2 billones de pesos en nómina y su
operación se realiza a través de más de 100.000 puntos de venta que, en
promedio, generan un costo de arrendamiento anual superior a los $500.000
millones de pesos. Esto quiere decir que el aporte que se hace a la economía es
muy superior al valor de las transferencias al sector salud, “que el año
inmediatamente anterior cerró con ventas superior a 3.8 billones y una cifra
récord de aportes al sector salud de 1.7 billones, entre derechos de
explotación, gastos de administración e IVA”, por lo que de ser acogidas
las medidas normativas propuestas, sin duda se ayudará a aliviar el impacto
económico generado por la pandemia y se contribuirá a la salud financiera de
las empresas del sector.
Y es que, según varias estimaciones
sobre el impacto de la coyuntura del coronavirus COVID-19 en la economía
colombiana, la emergencia económica generada “tendrá un alto impacto en el
sector de entretenimiento”, particularmente en el ámbito del “ocio”,
comoquiera que “desde que se levante el confinamiento pasarán al menos 7
meses hasta que sectores claves para la economía se acerquen a la normalidad”,
previéndose una recuperación gradual por sectores que iniciará a mediados de
agosto y logrará su nivel de normalidad hasta principios del año 2021. Incluso,
en lo relativo a la oferta actual de juegos de suerte y azar, “la
gradualidad de la recuperación dependerá del tipo de juego, siendo los juegos
localizados los de mayor dificultad en su recuperación, pues es la modalidad
más afectada debido a que requiere la presencia del apostador en el momento del
sorteo”, debido a que la apertura de espacios con mayor afluencia de
personas habrá de realizarse en un tiempo más prolongado.
De esta suerte,
indican que resulta fundamental también emprender planes de reactivación
económica ante el choque producido por la adopción de las distintas medidas de
contención del brote, “en donde las entidades y todos los sectores
productivos deberán propender por implementar o realizar una transformación
empresarial con la finalidad de migrar o incursionar en otras modalidades o
producción de servicios que les permita ampliar el mercado y de esta manera
buscar un equilibrio no solo de índole económico sino en material laboral, de
allí que resulta de vital importancia el auge de los medios tecnológicos de la
información y las comunicaciones, como una forma de reinventarse, esto es
aprovechar al máximo la vertiginosa transformación digital”.
La grave
calamidad pública que se afronta, entonces, impone retos a la administración
que obligan a repensar la oferta actual de juegos de suerte y azar y, de paso,
lleva a adecuar su operación a las medidas de cuarentena y distanciamiento
social, de forma que la explotación del monopolio rentístico continúe
cumpliendo su propósito constitucional de proveer mayores recursos destinados a
la prevención y atención de servicios de salud a cargo del Estado.
En esa
dirección, advierten que varias de las respuestas urgentes, coordinadas e
integrales encaminadas a aliviar el impacto social y económico ocasionado por
el coronavirus COVID-19 en el sector de juegos de suerte y azar que, a su vez,
permiten la recuperación de las capacidades productivas, financieras y
laborales, están contenidas en la normatividad incorporada en el Decreto
Legislativo 808 de 2020.
Dentro del
paquete de medidas allí estructuradas, que tienen como principal propósito
reactivar económicamente el sector, conviene destacar: (i) la adopción
de incentivos a través de una modalidad en dinero y/o especie con cobro de
premio inmediato, y la realización de más sorteos extraordinarios; (ii)
medidas que implementan nuevas modalidades de juego que no requieren la
permanencia física de los apostadores; (iii) ampliación de la oferta de
juegos a los operadores de estos por internet y posibilidad de operar juegos de
premio inmediato; (iv) dar cierre a juegos promocionales autorizados y
operar nuevos juegos; y (v) flexibilidad y agilidad para la obtención de
autorizaciones y el otorgamiento de concesiones para la operación de juegos
localizados por parte de Coljuegos.
En consecuencia,
concluyen que el decreto bajo examen incorpora disposiciones necesarias que
coadyuvan a contener la actual crisis generada y ofrecen respuestas perentorias
que alivian el impacto social y económico causado por el coronavirus COVID-19
en el sector de juegos de suerte y azar, permitiendo la recuperación de las
capacidades productivas, financieras y laborales, “entre otras de los
operadores de dicho sector que se han visto afectados de manera directa por las
medidas restrictivas dirigidas a mitigar la actual situación excepcional”.
(ii) Con
ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 576 del 15 de abril de 2020, ¿qué
nuevas circunstancias de afectación a las finanzas territoriales, distintas de
las invocadas para justificar la expedición del referido decreto motivaron el
trámite de esta disposición normativa? ¿cuál es la situación actual del flujo
de recursos hacia el sector salud? ¿ha mejorado la distribución y transferencia
de recursos de juegos de suerte y azar para dicho sector? ¿Cómo y en qué
porcentaje tal dinámica se ha visto afectada?
Frente
al interrogante propuesto, señalan que, con la expedición del Decreto
Legislativo 576 de 2020, se permitió la reactivación de las operaciones de los
juegos territoriales de la lotería tradicional o de billetes y de apuestas
permanentes o chance, así como de los sorteos de los juegos y la venta de
lotería, previa emisión del respectivo protocolo de bioseguridad por parte del
Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 681 del 24 de abril
de 2020.
No
obstante lo anterior, ponen de relieve que la aludida reactivación de las
ventas del juego de lotería ha sido muy lenta, debido, en primer lugar, a una “afectación
de la oferta” derivada de las medidas de aislamiento de la población colombiana
que impiden que se presente la demanda necesaria para el sostenimiento del
juego de lotería por la vía tradicional de comercialización de la venta
ambulante a través de loteros, la cual representa el 90% de los ingresos del
juego. En segundo término, refieren una “afectación a la demanda” producida
por la caída en las ventas de los juegos de lotería y de apuestas permanente o
chance entre el 72% y el 63%, respectivamente, dado el reducido número de
personas circulantes en las vías públicas. Por consiguiente, en su criterio, la
ampliación, modernización y diversificación del portafolio de juegos de suerte
y azar ofrecidos por los operadores territoriales, “permitirá una
reactivación en las ventas y que se generen recursos por transferencias para el
servicio público de salud de los departamentos”.
Ahora
bien, en lo atinente al flujo de recursos dirigidos al sector salud, destacan
que con motivo de la entrada en vigencia del Decreto 576 de 2020 se pudo
viabilizar la transferencia del recaudo de juegos novedosos de manera mensual,
contrario a la periodicidad semestral prevista en el artículo 40 de la Ley 643
de 2001. También se advierte una mayor flexibilidad en los tiempos de
transferencias de recursos y un ligero aumento en el valor transferido, si se
tiene en cuenta que “para los meses de febrero, marzo y abril (previos a la
expedición de la norma) la transferencia promedio fue de 25 mil millones de
pesos, mientras que para mayo la transferencia ascendió a 70 mil millones de
pesos”, materializándose no solo en un aumento real de $47.817.528.940, que
representa un 208% más que el mes inmediatamente anterior, sino además
transfiriéndose recursos a más entidades para mejoramiento del funcionamiento y
cobertura, como el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales y
los fondos departamentales de salud de los departamentos.
Por
último, anotan que las transferencias al sector salud dependen de la causación
de los derechos de explotación causados a partir de la operación de los juegos
de suerte y azar, razón por la cual, “al reactivarse la operación de los
juegos que no requieren permanencia física de los apostadores y se venden en
puntos de venta que permanecieron abiertos al público por prestar otros
servicios como giros postales y corresponsalía bancaria, se pudo reiniciar la
operación de juegos y de contera hubo causación de derechos de explotación y
generación de recursos para la salud”.
(iii) Frente a los
diversos mecanismos dispuestos en el Decreto 808 del 4 de junio de 2020, ¿qué
razones explican el ofrecimiento de incentivos con cobro de premio inmediato en
dinero y/o en especie o de juegos de premio inmediato operados por internet?
¿en qué se justifica la realización anual durante los años 2020 y 2021, por
parte de las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de
billetes, de dos sorteos extraordinarios en diferente mes del año?
Para
responder a tales cuestionamientos, empiezan por aclarar que la normativa
sometida a revisión tiene como finalidad conjurar la crisis económica que el
juego territorial ha tenido por cuenta del coronavirus COVID-19 e impedir la
extensión de sus efectos, esto es, “que las entidades territoriales vean
disminuidos los recursos de la salud de los territorios, especialmente en estos
momentos en que necesita un mayor flujo de ellos para atender a la población
que resulte afectada”, a propósito de la parálisis de los contratos de
concesión, la reducción de las ventas ocasionada por las medidas de aislamiento
y la imposibilidad de operar algunos juegos en sus territorios al privilegiarse
el control y la prevención del contagio.
Así
mismo, hacen hincapié en que la preceptiva tiene relación directa y específica
con el Estado de Emergencia, pues se requiere de ingentes esfuerzos para
mitigar la crisis con la búsqueda de fuentes alternativas que incrementen los
recursos del Estado y financien los servicios de salud a su cargo, atiendan a
la población que pueda verse afectada, garanticen la sostenibilidad del sistema
de salud en el corto plazo y protejan el empleo que generan las empresas
dedicadas a la actividad de operación de los juegos de suerte y azar, así como la
dinamización de las economías locales afectadas con medidas de clausura de sus
establecimientos.
Bajo
este contexto y ante la parálisis de operaciones de lotería tradicional o de
billetes y del juego de apuestas permanentes, afirman que es imperioso generar
incentivos para mitigar el impacto económico negativo de la pandemia en la
operación de los juegos del orden territorial, de suerte que se brinden a los
operadores alternativas reales de recuperación que ayuden a crear posibilidades
de liquidez y solvencia a las empresas, “lo que tendrá una repercusión
positiva en el fortalecimiento de sus finanzas y les permitirá continuar
cumpliendo con sus obligaciones tales como pago de arriendos, servicios
públicos, nóminas y seguridad social de sus empleados, entre otros”. No en
vano, revelan que en Colombia existen 15 operadores del juego de lotería
tradicional o de billetes, 12 de los cuales son empresas industriales y
comerciales del Estado del orden departamental, generadoras de más de 490
empleos entre trabajadores de planta y contratistas, cuya venta se realiza a
través de loteros y agencias distribuidoras que, a su vez, cuentan con más de
150 agencias en territorio y más de 14.000 loteros vinculados. Del mismo modo,
existen 27 empresas de apuestas permanentes que tienen más de 100.000
terminales de venta, presencia en 1.018 municipios y más de 19.000 locales
comerciales, con lo cual se comprueba su capacidad de dinamizar la economía al
generar empleo a más de 65.000 colombianos.
Tan
así es, en su concepto, que para 2019 los 15 operadores del juego de lotería
tradicional reportaron ventas por $618.911 millones, los cuales representaron
$176.290 millones en transferencias para la salud que benefició a los 32
departamentos del país. Por su parte, las 27 empresas concesionarias del juego
de apuestas permanentes reportaron ventas por $2.121.893 millones el año
inmediatamente anterior, los cuales significaron $254.662 millones en
transferencias. Estos comportamientos de los juegos territoriales lograron una
participación del 16.6% y 24% en las transferencias que el sector realizó para
la salud de los colombianos, demostrando que “son un componente vital para
el sostenimiento y financiación de los territorios y del sistema de salud del
país”.
Empero,
conforme estimaciones realizadas por la Gerencia de la Secretaría Técnica del
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (CNJSA), los juegos de lotería
tradicional tendrán una disminución en sus ventas alrededor del 48%, es decir,
$309.219 millones menos con respecto al 2019, afectándose los derechos de
explotación y transferencias a la salud en un 51% al proyectarse un ingreso
total de $86.052 millones para el año 2020. Lo propio se destaca de las
apuestas permanentes, cuyas ventas decrecerán un 42%, es decir, $898.558
millones menos con respecto a 2019, por lo que los derechos de explotación y
transferencias a la salud se verán afectados en un 42% al suponer un ingreso
total de $146.800 millones para el año 2020. Incluso, el tiempo de inactividad
de estos juegos durante los meses de marzo, abril y mayo del año en curso, se
traduce en que “los territorios y el sector de la salud podrían dejar de
percibir un total de $198.100 millones en 2020, es decir, un total de 46% menos
de ingresos disponibles para atender la emergencia sanitaria comprado con el
recaudo de 2019”.
Siendo
así las cosas, “es evidente el grave impacto que tendrá el coronavirus
COVID-19 en la generación de ingresos para la salud de los territorios y para
la sostenibilidad de las empresas que operan estos juegos, con los consecuentes
riesgos para las economías territoriales y los empleos que genera el sector”,
lo que refuerza la idea de implementar incentivos para los juegos territoriales
a fin de mitigar los efectos de la emergencia económica y sanitaria, mantener
su capacidad operativa, acelerar su recuperación y generar recursos de liquidez
inmediata.
En
los citados términos, exponen que el artículo 1º de la normativa contenida en
el Decreto 808 de 2020 persigue dinamizar las mecánicas de los juegos
territoriales por medio de incentivos con cobro para los jugadores, de premio
inmediato y/o especie, para ser comercializados de forma independiente del
juego de lotería tradicional y de apuestas permanentes, con el fin de lograr el
cumplimiento de los propósitos de la creación del monopolio rentístico del
Estado: recaudar recursos para la salud de los colombianos. En este contexto, “no
se evidencia incompatibilidad con ninguna disposición legal y se habilita a las
entidades territoriales para que incorporen a su oferta juegos que incentiven
el sector y funcionen como complemento para acelerar la recuperación de las
pérdidas presentadas en el giro de recursos para los entes territoriales y el
sector salud”, sin que sean objeto del impuesto de loterías foráneas de que
trata el artículo 48 de la Ley 643 de 2001 ni de la aplicación del Impuesto al
Valor Agregado (IVA), al tratarse de una nueva fuente de financiación de los
servicios de salud para las entidades territoriales de la cual se espera
recaudar $1.423.792 millones en ventas totales y $170.855 en derechos de
explotación, durante los próximos cinco años.
Por
lo que hace al artículo 2, que alude a la posibilidad de ofertar los incentivos
a través de las páginas de juegos operados por internet autorizadas, mencionan
que se trata de una medida que, a la vez que garantiza la sostenibilidad del
sector, amplia la oferta de juegos operados por internet como alternativa orientada
a asegurar la generación de recursos para la prestación de los servicios de
salud a cargo del Estado.
A
este respecto, resaltan que los juegos novedosos operados por internet tuvieron
gran auge en el mercado de juegos de suerte y azar desde el año 2017 al punto
de que su operación ha llegado a representar el 13% del total de ventas del
sector, con un total de 3.332.088 cuentas activas y 16 operadores autorizados.
Sin embargo, con motivo de la actual calamidad, tal auge ha sufrido un grave
retroceso económico, por lo que resulta necesario ampliar la oferta de este
tipo de juegos para mantener vigente la posibilidad de apostar sin incentivar
la circulación de población que pueda incrementar la propagación del virus. Por
lo demás, esta propuesta ayudaría a equilibrar la dependencia y concentración
de los ingresos provenientes de las apuestas sobre eventos deportivos, los
cuales han sido cancelados como producto de la pandemia, “produciendo una
seria afectación de los derechos de explotación que se estima en una pérdida
mensual aproximada de $8.374 millones”.
Entre
tanto, frente a la realización anual durante los años 2020 y 2021 de dos
sorteos extraordinarios en diferentes meses del año por parte de las empresas
operadas del juego de lotería tradicional o de billetes, prevista en el
artículo 3, puntualizan que dicha medida se justifica en la necesidad de
reactivar las ventas del juego y estimular positivamente el ritmo de generación
de transferencias al servicio público de salud de los departamentos. En ese
sentido, explican que los sorteos extraordinarios son especialmente atractivos
en el mercado, debido a que su plan de premios representa 1,5 veces el plan de
premios de un sorteo ordinario, “lo cual en la mayoría de las veces implica
incrementar el premio mayor, haciendo más atractivo el producto para la venta”,
pues un sorteo extraordinario al año genera un 250% más de ingresos que un
sorteo ordinario.
Concretamente,
en cuanto a transferencias al sector de salud se refiere, “los sorteos
extraordinarios en los últimos 5 años han generado un total de $10.943 millones
($2.200 millones al año promedio), por lo que permitir la realización de dos
sorteos extraordinarios por año, y no uno como lo prevé la norma actualmente,
representa una medida que propende por la reactivación del juego de lotería y
mejora el ritmo de generaciones de ingresos y de las transferencias”,
atenuando de paso la grave afectación que ha originado la pandemia en las
empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes.
Resueltos
los interrogantes formulados, concluyen que los restantes artículos que hacen
parte del Decreto 808 de 2020 cumplen con los principios de finalidad,
necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, no discriminación
y los demás exigidos en la Constitución y en la Ley 137 de 1994.
Sobre
los acuerdos de pago con distribuidores de lotería a que alude el artículo 4, especifican
que envuelve una medida que permitirá a las loterías sanear sus finanzas
afectadas por los bajos ingresos de la venta del juego, en tanto habilita a los
representantes legales de las loterías por una sola vez y por obligaciones que
se hayan constituido a su favor, en los meses de febrero, marzo y abril de
2020, a suscribir acuerdos de pago con los distribuidores con un plazo máximo
de 6 meses, sin la generación de intereses y con la incorporación de la
cláusula aceleratoria. A su juicio, “suscribir los mencionados acuerdos
permite que la cartera adquirida no se incremente desproporcionadamente y ayuda
a las entidades con sus finanzas”, propendiendo por el saneamiento de su
cartera.
En
cuanto se trata del artículo 5, referido a las medidas sobre conceptos de uso
del suelo para juegos localizados, expresan que se trata de una de las
modalidades de juego más exitosas operadas por equipos ubicados en establecimientos
de comercio a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para
poder apostar y que “a la fecha representan la mayor transferencia de
recursos a los servicios de salud por parte de Coljuegos”.
De
esta manera, el desarrollo de los juegos de suerte y azar supone la innovación
y la adaptación de la regulación a las condiciones que permitan la tramitación
de nuevos negocios, lo cual debe ir acompañado del propósito de eliminar
requisitos innecesarios para activar la actividad económica. El artículo en
mención, entonces, “tiene como finalidad implementar una medida que
beneficia a los interesados en la operación de juegos localizados, haciendo más
eficiente el proceso de solicitud del concepto previo favorable, generando
reducciones en los tiempos de respuesta por parte de las autoridades encargadas
de acreditar este requisito, lo cual permite contar con condiciones más
favorables para garantizar una adecuada explotación del monopolio”.
Por
su parte, frente al artículo 6 que regula la operación de bingos, sostienen que
busca darle al sector de juegos de suerte y azar localizados “una
alternativa que les permita continuar operando el juego con una modalidad
diferente a la tradicional en la que no se requiere la presencia física del
jugador”, aliviando de alguna manera el impacto económico generado por la
crisis sin desconocer las medidas de aislamiento obligatorio decretas por el
Gobierno Nacional.
Esta
modalidad de juego, recalcan, ha generado recursos para el financiamiento de la
salud pública de los colombianos por más de $1.1. billones de pesos, “pues
para el periodo comprendido entre enero de 2017 y abril de 2020,
específicamente las sillas de bingo, han reportado aproximadamente $26.431
millones de pesos”. No obstante, desde el mes de marzo de 2020, con ocasión
del aislamiento preventivo obligatorio, “los ingresos por
derechos de explotación cayeron en un 35%, pasando de 656 millones en febrero a
425 millones en marzo y a 0 en los meses de abril, mayo y lo corrido de junio,
situación que afecta gravemente los 68 contratos de concesión que operan salas
de bingo ubicadas en 24 departamentos del país, siendo los más representativos
el Valle del Cauca con el 18.8%, Bogotá con el 17.6%, Antioquia con el 9.2% y
Caldas 5.8%, dado que estos cuatro representan el 51% del total de bingos del
país”.
Por tal motivo, consideran que la medida
dispuesta en el citado artículo permite que los operadores de juegos
localizados de bingo puedan realizar la actividad bajo la modalidad de
telebingo a nivel municipal, conservando los elementos estructurales del juego
localizado que lo diferencian del juego operado por internet, que es la
presencia física del apostador para la realización del juego, “moderándola a
la presencia para adquirir el cartón y la tele presencia o presencia remota
para la realización del evento que defina al ganador, por lo cual se permitirá
vender los cartones de juego a domicilio, en puntos de venta dispuestos por el
operador y las salas de juego, en las cuales no habrá juego presencial hasta
que se levanten las medidas restrictivas por parte del Gobierno”. Consentir
esta modalidad de juego localizado se traduce en un nueva alternativa y
herramienta de operación bajo unos requisitos y estándares técnicos de
cumplimiento establecidos por Coljuegos que ayudará en la mitigación del
impacto económico producido por el coronavirus COVID-19 y hará frente a las
nuevas condiciones del mercado.
Finalmente, respecto de la medida
contenida en el artículo 7 alusivo al cierre de juegos promocionales,
argumentan que la misma resulta necesaria, “toda vez que
permite generar recursos para la salud a través del monopolio rentístico”. En tal
sentido, el referido cierre habilitaría a las empresas a realizar nuevos juegos
promocionales autorizados, aumentando el recaudo por concepto de derechos de
explotación en más de $2.600 millones de pesos en un año. Igualmente, la
disposición guarda plena proporcionalidad con la gravedad de los hechos,
comoquiera que “impulsa las ventas con campañas comerciales de activación de
producto o marca y, por lo tanto, asegura recursos para el sector salud, además
de aplicarse de forma indiscriminada a todas las personas jurídicas que hayan
tenido un juego promocional autorizado y que a la fecha se encuentre pendiente
de cierre”.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República
En
escrito remitido oportunamente a esta Corporación, la Secretaria Jurídica del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó la
declaratoria de exequibilidad del Decreto Legislativo 808 de 2020, habida
cuenta de que, en su criterio, aquel cumple a cabalidad con todos los
requisitos formales y materiales exigidos para las normas promulgadas en el
marco de un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, de acuerdo con
las previsiones contenidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de
Estados de Excepción.
A
manera de consideración general, la interviniente comienza por señalar que el
crecimiento exponencial, imprevisible e incierto del contagio de coronavirus
COVID-19 en Colombia condujo a la adopción de varias medidas preventivas de
aislamiento y cuarentena de los habitantes del territorio nacional que han
generado serias afectaciones a la economía, inesperadas e inusuales, “que se
reflejan en un impacto negativo en el empleo, especialmente en los sectores de
entretenimiento, comercio y reparación de vehículos, así como en el deterioro
de los sectores de turismo y el aeronáutico” y “en la reducción de las
exportaciones y un resquebrajamiento de las finanzas territoriales”.
De
ahí que advierta que sobre la base de un contexto de riesgo para los sectores
productivos, de aumento en la tasa de desempleo y de baja general en el
crecimiento del país, se consideró necesaria la expedición del Decreto 637 del
6 de mayo de 2020, en el interés de adoptar “medidas para la reactivación de
sectores económicos, como el de juegos de suerte y azar, con el fin de
preservar una proporción importante de los recursos destinados a financiar los
servicios de salud de los colombianos”.
Partiendo
del anterior recuento, alude al Decreto 808 del 4 de junio de 2020, tramitado
concretamente para “incrementar los recursos dirigidos al sistema de salud e
impedir la extensión de los efectos del coronavirus COVID-19”, a efectos de
relievar la observancia de los requisitos formales establecidos en la
Carta Política y en la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de
excepción, los cuales han sido ampliamente caracterizados por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional[3]. En efecto,
afirma que tal disposición: (i) fue expedida en desarrollo del Decreto 637
de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional, desde el 6 de mayo del presente año y por un
término de 30 días calendario; (ii) cuenta con la firma del Presidente
de la República y de todos los ministros del despacho, en cumplimiento de sus
facultades constitucionales y legales; (iii) fue dictada el 4 de junio de
2020, es decir, durante el límite temporal establecido para la duración del
estado de emergencia; (iv) se encuentra debidamente motivada en el
acápite correspondiente al “considerando” y en esta se enuncian las
razones y causas que justifican su expedición; (v) fija el ámbito
espacial de aplicación y alcance de las medidas prohijadas; y (vi) no
contiene preceptos relativos a tributos, salvo el relacionado con la exención
del incentivo del artículo 1º del Impuesto al Valor Agregado -IVA-, “la cual
perderá su vigencia dentro del término establecido en el artículo 215 de la
Constitución Política”, sin que sobre añadir que “los derechos de
explotación y gastos de administración de los juegos de suerte y azar tienen
una naturaleza estrictamente particular, pues estos no coinciden con ninguno de
los conceptos de impuestos, tasas y contribuciones que, de acuerdo con la
doctrina y la jurisprudencia, son las categorías en que se encuadran los
diferentes ingresos tributarios”.
En
idéntico sentido, asevera que la normativa en cuestión también cumple los
requisitos materiales o sustantivos, por cuanto lo que allí se dispone
guarda una relación de conexidad directa y específica, tanto interna como
externa, con los supuestos fácticos que suscitaron la declaratoria del
estado de emergencia, entre los que cabe destacar la afectación directa
generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 en las diversas modalidades
de juegos de suerte y azar territoriales. Lo anterior, no solo debido a que cada
una de las disposiciones señaladas en el Decreto 808 de 2020 aparecen
estrechamente vinculadas con las motivaciones expuestas en su texto, sino
también porque aquellas se relacionan con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado exceptivo, como son la expansión en el territorio
nacional del brote de la enfermedad por coronavirus COVID-19 y la agravación de
los impactos económicos negativos que han terminado por afectar a los
operadores de juegos de suerte y azar, “sector notoriamente perjudicado por la
imposibilidad de venta, la cancelación de eventos, el cierre de
establecimientos, entre otros aspectos”.
En
lo atinente a su finalidad, puntualiza que las medidas legislativas
propuestas buscan incrementar los ingresos de los recursos generados por el
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar que se han visto duramente
afectados por la crisis, brindando herramientas a los operadores de estos
juegos a nivel nacional y a nivel territorial para la reactivación de dicho
sector económico. Esto último, con el fin de evitar que se encuentren inmersos
en procesos de reorganización o liquidación y puedan cumplir sus obligaciones,
dado que “la extinción del sector implica, asimismo, la extinción de una de
las fuentes de ingresos más valiosas para el sector salud”. Es por esta
razón que el decreto bajo estudio, además de impedir la prolongación de los
efectos negativos de la pandemia en el sector de los juegos de suerte y azar,
persigue materializar el postulado constitucional consagrado en el artículo 336
Superior.
De conformidad
con el criterio de necesidad fáctica y jurídica que se exige en estos
asuntos, sostiene que el decreto que se revisa enuncia de manera clara y
expresa las razones por las cuales las decisiones estipuladas son
indispensables para mitigar y evitar la extensión de los efectos generados por
la pandemia del coronavirus en el sector de los juegos de suerte y azar. En
cuanto al primer criterio, indica que el sector “genera alrededor de 146.641
empleos directos con un costo anual aproximado de 2.2 billones de pesos en
nómina y su operación se realiza a través de más de 100.000 puntos de venta
que, en promedio, representan un costo de arrendamiento anual superior a los
$500.000 millones de pesos”, con lo cual su aporte a la economía no solo se
limita al sector salud[4].
Es
así como, en su concepto, el cuerpo normativo contenido en el Decreto 808 de
2020 surge de la clara necesidad fáctica de crear alternativas e implementar
estrategias que disminuyan el impacto negativo económico que ha sufrido el
monopolio por cuenta del coronavirus COVID-19, “pues la normativa
actualmente existente se encamina a regular el funcionamiento de un sector
absolutamente dependiente de la conglomeración de personas durante
considerables periodos de tiempo”. Por manera que las propuestas
consistentes en (i) ejecutar los juegos de suerte y
azar con los incentivos de premio inmediato a nivel territorial y (ii) por
internet; (iii) autorizar dos sorteos extraordinarios anuales para las
empresas operadoras de juego de lotería tradicional y billete; (iv)
aprobar acuerdos de pago a los distribuidores de lotería; (v) modificar
el requisito de concepto previo y uso de suelo para juegos localizados; (vi)
permitir a los operadores de bingos en la modalidad de juegos localizados realizar
los sorteos con presencia remota de los jugadores; y (vii) modificar los
requisitos en los juegos promocionales para el cierre de los mismos, persevera
en el objetivo único de impedir la extensión de los efectos que hasta hoy se
han presentado, “generando respuestas integrales a las necesidades que se
están creando en el sector, mientras que simultáneamente se está propiciando el
incremento de los recursos a la salud de los colombianos”.
Frente al segundo criterio, concluye que
está demostrado que las medidas excepcionales adoptadas resultan indispensables
para atender la situación de emergencia, ya que no figura dentro del
ordenamiento jurídico ninguna previsión normativa que fuese considerada
suficiente y adecuada para lograr los objetivos con ellas establecidos.
Igualmente,
para la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, el Decreto
Legislativo 808 de 2020 acredita el presupuesto de proporcionalidad, en
atención a que sus disposiciones no limitan ni restringen derechos o garantías
constitucionales, al tratarse de medidas que buscan limitar los efectos
negativos de la pandemia en un sector económico, incentivar su reactivación
para asegurar el adecuado financiamiento de los servicios de salud y, en
últimas, evitar que los operadores entren en reorganización empresarial,
liquidación o se vean abocados a la terminación de sus contratos de concesión.
Inclusive,
apunta que de las disposiciones emanadas del decreto bajo examen no se
desprenden vicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad o
discriminación, en razón a que no imponen tratos injustificados ni
suspenden, modifican o derogan normas jurídicas, así como tampoco limitan o
afectan derechos humanos o libertades fundamentales intangibles. Ni siquiera
existe una contradicción específica que quepa endilgárseles en materia de las
prohibiciones constitucionales y de derechos humanos, aplicables en los
regímenes de excepción.
Finalmente,
termina su intervención haciendo hincapié en que debe tenerse por satisfecho el
requisito atinente a la motivación de incompatibilidad, pues aunque algunas
de las medidas prohijadas fijen excepciones a ciertas disposiciones legales, lo
cierto es que estas son puramente temporales o transitorias, justificadas en el
bajo nivel de ventas presentadas durante los primeros meses del año, las dificultades
de comercialización derivadas del aislamiento social obligatorio y la necesidad
de reactivar los juegos de suerte y azar localizados.
2.      Federación
Nacional de Departamentos
El
Director Ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos solicita se
declare la exequibilidad del Decreto Legislativo 808 de 2020, por considerar
que en su expedición se cumplieron todos los requisitos formales y materiales.
En
cuanto hace a los primeros, expresa que fue firmado por el Presidente de la
República y todos sus ministros, debidamente motivado y expedido durante el
límite temporal fijado en el Decreto declaratorio 637 de 2020.
Por
lo que respecta a los segundos, el interviniente señala que las
medidas adoptadas atienden el criterio de conexidad material por tener
una relación concreta con las consideraciones que motivaron la declaratoria de
Estado de Emergencia consignada en el Decreto 637 de 2020, “al contribuir en
la mitigación de los efectos de la crisis económica generada por la pandemia en
el monopolio de juegos de suerte y azar, concretamente la reducción de las
ventas de los juegos territoriales y sus efectos en la estabilidad de los
recursos destinados al servicios de salud, así como el cumplimiento de las
obligaciones de pago de los distribuidores”.
Así
mismo, pone en evidencia el cumplimiento de los juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción específica, en razón a que
las medidas que se revisan, que están relacionadas con la reactivación de las
ventas de los juegos territoriales, los alivios financieros de las loterías
tradicionales y la implementación de nuevas modalidades de juego, no afectan el
núcleo esencial de ninguna prerrogativa de raigambre fundamental, pues, por el
contrario, “brindan
respuestas para fortalecer las finanzas territoriales y para procurar la
estabilidad económica del monopolio de juegos de suerte y azar que, por
disposición constitucional, tiene como finalidad exclusiva la consecución de
recursos para el Sistema de Salud”.
De
igual forma, tratándose de los presupuestos de finalidad y proporcionalidad, considera que
las disposiciones excepcionales tienen el propósito de impedir la extensión de
los efectos de la crisis económica que dio lugar a la declaratoria del Estado
de Emergencia, “a
través del fortalecimiento del monopolio de juegos  de suerte y azar que genera
recursos para el sector salud, así como para proteger el empleo de las personas
que en el mismo”.
Entre
tanto, frente al juicio de motivación suficiente, expresa que el
Presidente de la República apreció ampliamente los motivos que lo llevaron a
imponer un régimen legal de excepción a través de la implementación de
estrategias para fortalecer el monopolio de juegos de suerte y azar,
especialmente los juegos territoriales, “ante nuevas circunstancias que han
afectado las finanzas de las entidades territoriales en una magnitud que aún no
puede estimarse y que no era posible prever en el momento en que estas fueron
definidas”.
También
encuentra necesario advertir que el Presidente de la República no incurrió en
un manifiesto error de apreciación de la necesidad de la medida,
ya que propuso la implementación de estrategias dirigidas a incrementar las
ventas por vía del establecimiento de incentivos a los apostadores de cobro
inmediato en dinero o en especie y a través de sorteos extraordinarios, “lo que
igualmente contribuye a proteger el empleo de los trabajadores del sector de
los juegos territoriales, adicionando un componente a su portafolio de
distribución”.
Del
mismo modo, llama la atención sobre el hecho de que las medidas enjuiciadas se
ajustan al requisito de incompatibilidad, por cuanto cada una de ellas
señalan explícitamente “las razones por las cuales procede la
implementación de disposiciones que modifican o adicionan la legislación
vigente, específicamente el régimen previsto en la Ley 643 de 2001”.
Por
otra parte, afirma que las herramientas incorporadas en el Decreto 808 de 2020
no entrañan discriminación alguna ni
limitaciones a derechos o garantías constitucionales, toda vez que “se trata de
alternativas de comercialización que ciertamente amplían el margen de
actuaciones de los actores del monopolio de juegos de suerte y azar”. En este punto
reconoce, sin embargo, que las medidas de incentivos y de sorteos
extraordinarios restringidas a unas modalidades específicas de juego “podrían llegar
a generar una vulneración de los derechos a la igualdad de los
comercializadores de otras modalidades de juego o un desconocimiento de la
libre competencia prevista en la Constitución e, incluso que, básicamente, los
incentivos del artículo 1º afecten injustificadamente los recursos del
Presupuesto General de la Nación al excluir el cobro de IVA”.
Con
todo, precisa que, en atención a las características propias de cada uno de los
juegos y los agentes económicos que los explotan, “es claro que la
diferencia en la regulación no genera un trato discriminatorio”, entre otras
razones, por la consideración según la cual “las facultades del Estado para
intervenir en la economía y las características de la regulación de este tipo
de materias permiten la creación de estrategias como las previstas en el
decreto que se examina y que el presupuesto general no sufre ninguna afectación
con la exclusión del cobro del IVA”.
Así,
a la luz del principio de igualdad y de libre competencia, recuerda que entre
una y otra modalidad de juego existen múltiples criterios diferenciadores de
carácter técnico y regulatorios que no permiten identificar fácilmente un
criterio comparativo entre ellos. Incluso, aún si en gracia de discusión se
aceptara que puede haber un parámetro de igualación entre los actores del
sector, “corresponde
a la Corte adelantar un test leve que se limite a establecer la legitimidad del
fin y del medio”.
Por
último, y en lo que guarda relación con la exclusión del cobro de IVA en el
artículo 1º del decreto, menciona, por un lado, que los incentivos “son una suerte
de estrategia comercial independiente de la venta de los billetes de lotería
que no hace parte de los hechos generadores de ninguno de los dos impuestos
previsto en el artículo 48 de la Ley 643 de 2001” y, por otro,
que en relación con la exclusión del impuesto al valor agregado “ha de tenerse
en cuenta que estos incentivos están asociados a la circulación del juego de
lotería tradicional, por lo que, en los términos del artículo 420 del Decreto
624 de 1989, están exentos del cobro de este impuesto”. Sin embargo,
habida consideración de que estos incentivos también están previstos para la
modalidad de juego de apuesta permanente, “la exclusión del IVA fue
introducida con el objetivo de hacer rentable el incentivo”, pues el
porcentaje que representa este impuesto haría inviable su operación. Esto
último, empero, no supone una afectación del Presupuesto General de la Nación, dado
que este incentivo es una fuente nueva de financiación.
3.      Federación
Colombiana de Municipios
Por
su parte, quien obra como Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios hizo llegar a este Tribunal un memorial por medio del cual respalda
la constitucionalidad del Decreto 808 de 2020, pues aquel observa los
requisitos formales exigidos por la Constitución y la jurisprudencia,
destacando, sobre todo, que su motivación es “pertinente y específica”.
En
cuanto a los requisitos materiales se refiere, entiende y da por superados los
criterios de finalidad, conexidad material, motivación
suficiente y ausencia de arbitrariedad, “al constatar la relación
entre las razones invocadas para la expedición del decreto y las decisiones que
para el efecto se adoptan, vale decir que se aduce la crisis de las empresas
del sector, y se entra a tomar medidas encaminadas a la superación de esas
crisis”. De manera genérica, señala que lo propio se predica de los juicios
de intangibilidad y no contradicción específica, tras permanecer
intactos los derechos intangibles.
En
lo que atañe al juicio de necesidad, resalta que la regulación del
monopolio de juegos de suerte y azar se encuentra sujeta a reserva de ley, lo
cual implica que las medidas legislativas que se analizan no habrían podido ser
expedidas en ejercicio de las competencias ordinarias del ejecutivo y, en esa
medida, resultaba forzoso hacer uso de las facultades de excepción.
Así
las cosas, respecto de los artículos 1° y 3°, señala que los mismos resultan
necesarios, en tanto la legislación ordinaria no contempla el incentivo de
premio inmediato y apenas autoriza la realización de un solo sorteo
extraordinario. En contraste, el artículo 2° parece innecesario, comoquiera que
el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, con la modificación introducida por la
Ley 1753 de 2015, se ocupa de la misma materia y el decreto legislativo tan
solo se limita a remitirse a tales normas.
Para
finalizar, solicita a esta Corporación que declare la exequibilidad
condicionada del artículo 5° que alude a las medidas sobre los conceptos de uso
del suelo para juegos localizados, en el entendido de que “el concepto de
uso del suelo debe ser explícito e indicar que la ubicación del local donde
tendrá lugar la operación se encuentra en una zona apta para el desarrollo de
actividades comerciales del tipo de juegos de suerte y azar localizados”. Lo
anterior, debido a que la referida preceptiva carece de especificidad y a que
el Concejo Municipal, al regular los usos del suelo, no está obligado a
establecer una sola tipología de uso, pudiendo llegar a fraccionar el concepto
de actividades comerciales, distinguiendo así entre comercio al por
mayor y de alto o bajo impacto, entre otras clasificaciones. Por lo demás, sostiene
que cuando la Ley 643 de 2001 habilita a un alcalde para emitir concepto “asume
que éste consultará las especificidades del plan de ordenamiento, y si el
inmueble donde se propone funcionar el juego localizado corresponde a un sector
que admite unos tipos de actividad comercial pero no ésta, por supuesto no
estará obligado a conceptuar favorablemente sino que por el contrario tendrá
que hacerlo de manera negativa”.
4.      Federación
Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar -FECOLJUEGOS-
La
Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar, obrando por
conducto de su presidente y representante del gremio de operadores de juegos
localizados, solicitó que se declarara exequible el Decreto 808 de 2020, pronunciándose
específicamente sobre la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º de la citada
norma.
Frente al primero de ellos, relacionado
con el concepto del uso del suelo para juegos localizados, destaca que deviene
ajustado al artículo 336 de la Constitución, cumple con los principios rectores
del monopolio de juegos de suerte y azar consagrados en la Ley 643 de 2001 y,
además, se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1580 de
2017, “al dejar sujeta la expedición del concepto de uso de suelo a que el
inmueble donde va a operarse el juego esté ubicado en un lugar apto para el
desarrollo de actividades comerciales”.
De hecho, advierte que lo que hizo el
artículo 5º que examina “fue extender la posibilidad para que el uso de
suelo exigido como requisito para la autorización de la operación de juegos
localizados, pueda ser expedido por el curador urbano”, disposición que
resulta constitucional, ya que no contradice ningún mandato superior y, en
cambio, sí “deviene en un alivio para el operador de juegos localizados”,
quien por efecto de la pandemia se verá abocado a entregar locales comerciales
y “producir cambios de locales de autorización para la operación de juegos
localizados por lo que deberá cumplir con este requisito legal, resultando más
conveniente para el empresario cumplir con la expedición del concepto de uso
del suelo por parte de un curador urbano y no por la Alcaldía Municipal”.
Con relación al segundo artículo, que
trata sobre la operación de bingos, aduce que se trata de una norma ajustada a
la Constitución, que no trasgrede ninguna disposición legal del régimen del
monopolio de juegos de suerte y azar, en cuanto “establece condiciones para
que el juego siga siendo operativamente viable y sostenible para los operadores
sin perder la condición de juego localizado” y, a su turno, “constituye
un alivio para los operadores de bingos localizados frente a la crisis actual,
quienes seguramente serán los más perjudicados al tratarse de un juego de
volumen de jugadores y estos volúmenes ya no van a poder darse con ocasión de
las medidas de aforo y distanciamiento social”.
De esta manera, considera que el régimen
de excepción sometido a escrutinio judicial cumple con la finalidad de
incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de
la pandemia del brote de coronavirus COVID-19, especialmente en el sector de
los juegos de suerte y azar localizados.
5.      Asociación Colombiana de
Operadores de Juegos -ASOJUEGOS-
El representante legal de la Asociación
Colombiana de Operadores de Juegos, entidad gremial sin ánimo de lucro que
representa a la totalidad de operadores del juego de apuestas permanentes del
país, algunos operadores de juegos localizados y algunos concesionarios de
juegos novedosos, pidió a esta Corporación que declarara la exequibilidad del
Decreto 808 de 2020, pues no solo satisface los criterios formales de validez,
sobre todo en cuanto presenta “una motivación objetiva e integral que
permite adoptar medidas en el sector para impedir la extensión de los efectos
de la pandemia”, sino que cumple con todos los requisitos materiales
exigidos por la propia Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción.
Con todo, el interviniente señala que el
régimen jurídico que soporta la regulación de los juegos de suerte y azar no
puede ser tratado igualitariamente a todos los juegos de suerte y azar, “pues
cada modalidad posee una diferenciación tanto en la competencia y facultad de
regulación como en las herramientas que se utilicen para cada uno de los
juegos”, lo que conduce a concluir que el contenido del decreto que se
estudia, “en donde el destinatario principal son los juegos territoriales,
no posee trato desigual ni discriminatorio, porque la regulación es
diferenciable en normas rígidas o flexibles dependiendo de la clase de juego
que se trate”.
Particularmente, añade que, bajo el
esquema de incentivos se dinamizan las modalidades de juegos de suerte y azar,
se ataca la ilegalidad y se garantiza un aumento en los derechos de
explotación, “aspectos que para los juegos territoriales solo es dable a
través de leyes o decretos”. Frente a la ilegalidad, argumenta, “el
Estado opta por fortalecer los mecanismos de premiación, incentivos y estímulos
para el aumento de la venta. Esto, de acuerdo a cada modalidad de juego de
suerte y azar señalada”.
En este contexto, revela que las
disposiciones contenidas en el Decreto 808 de 2020 “son del todo necesarias
para el aseguramiento de los ingresos en este año fiscal, especialmente en el
renglón de la salud que es el que más está en aprietos”. Sin duda, “la
implementación de los incentivos de premio inmediato, una vez levantada la
suspensión de los contratos de concesión en el Chance y habilitada la operación
directa en Loterías contribuye a la reactivación de estas modalidades de juego”,
sin que ello suponga una afectación al ordenamiento jurídico o a derechos y
libertades públicas, dado que se “sigue la trayectoria de reactivación del
monopolio estatal de los juegos, que representa
enormes beneficios a la estructura económica y social del sector salud, pilar
fundamental de nuestra sociedad”.
Finalmente, deja por sentado
que el decreto que se revisa, en su conjunto, “es la respuesta para que el
monopolio de los juegos territoriales reactive, aumente y asegure los recursos
al sector salud de que trata el artículo 336 de la Carta Política”.
6.      Superintendencia
Nacional de Salud
La Superintendencia Nacional de Salud pidió
a la Corte Constitucional declarar exequible la totalidad del Decreto 808 de
2020 por reunir tanto los requisitos formales como materiales o sustanciales
que exigen la Constitución, la Ley 137 de 1994 y la jurisprudencia
constitucional cuando quiera se trate de medidas legislativas expedidas al
amparo de un estado de emergencia.
En relación con los requisitos de forma,
resalta que la disposición analizada lleva la firma del Presidente de la
República y de todos sus ministros, se encuentra debidamente motivada con el
señalamiento de las razones que condujeron a su expedición, fue expedida
durante la vigencia y en desarrollo del estado exceptivo, y determina
claramente su ámbito territorial de aplicación “al adoptar medidas que
benefician de manera directa la sostenibilidad financiera del sector salud en
todo el territorio nacional”.
Frente a los criterios materiales o
sustanciales exigidos, explica que la normativa supera los juicios de conexidad
material y de finalidad, pues las medidas allí adoptadas pretenden
mitigar los impactos que han sufrido los ingresos de los operadores de los
juegos de suerte y azar con ocasión del aislamiento preventivo obligatorio que
rige en todo el territorio nacional, lo cual a su vez ha tenido un efecto negativo
en las finanzas de las entidades territoriales, en la medida en que estas sufragan
los gastos del sistema de salud a su cargo con los recursos obtenidos mediante
las transferencias que les hacen los concesionarios de juegos de azar.
Así también, indica que se cumplen los
criterios de ausencia de arbitrariedad, no contradicción específica,
incompatibilidad e intangibilidad, comoquiera que el decreto en
revisión no establece medidas que desconozcan, contradigan o suspendan las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Por el contrario,
“pretende reforzar la protección del derecho fundamental a la salud de los
habitantes del territorio nacional, adoptando todas las medidas que estén a su
alcance para asegurar la sostenibilidad financiera del sector salud, mediante
alternativas para reactivar la grave afectación económica generada por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, en particular las ventas del juego de
suerte y azar -de lotería tradicional o de billetes- operado por entidades del
orden territorial, siendo esta una fuente importante de recursos para la salud”.
Lo propio sucede con los parámetros de motivación
suficiente, necesidad y no discriminación, por cuanto en el texto
contentivo del decreto legislativo se explica exhaustivamente el apremio de
dictar medidas que mitiguen los efectos de la crisis y garanticen recursos para
el monopolio que históricamente ha aportado a la financiación de los servicios
de salud en el nivel territorial, cuyo porcentaje en la actualidad es
exorbitante dada la atención que se requiere por unidades de cuidados
intensivos sin que, en todo caso, se evidencie la imposición de ningún trato
injustificado.
7.      Intervención ciudadana
Durante el término de fijación en lista,
la directora
del área de derecho administrativo, constitucional e infraestructura de la
firma Gómez Pinzón se hizo partícipe del proceso suscitado con ocasión de la
revisión oficiosa del Decreto 808 de 2020 y solicitó a la Corte que declarara
su exequibilidad condicionada, en el entendido que (i) los operadores de
juegos novedosos, tipo lotto, también podrán ofrecer al público incentivos de
premio inmediato; (ii) y las entidades administradoras del monopolio
deberán flexibilizar las condiciones de todos los juegos de suerte y azar. Esto
último, para mantener la operación de los actores del sector -sin distinción
alguna- e implementar “estrategias que permitan la comercialización de los
juegos de forma no presencial, en aplicación [d]el artículo 2 del
Decreto 576 de 2020”.
En
concreto, la interviniente sostiene que la disposición en estudio no supera el
juicio de no discriminación[5], pues a pesar de
que la pandemia y las medidas para contenerla han impactado las ventas de todos
los juegos, los alivios adoptados en los Decretos 576 y 808 de 2020 benefician tan
solo a unos pocos[6], “excluyendo
de tajo a [aquellos] tipo lotto en línea que constituyen un 21% del
mercado” y que, por ende, también representan recursos para el sector
salud.
Pero
además, afirma que la preceptiva no justifica la diferencia de trato explicada
y, además, crea una ventaja competitiva, reafirma la posición dominante de los
operadores de apuestas permanentes e impone cargas injustificadas a aquellos
que no son destinatarios de las medidas. Esto comporta, según su opinión, a la
vez que “una vulneración del derecho a la igualdad y una distorsión en el
mercado que desconoce la libertad económica consagrada en la Constitución”,
una asimetría que contraviene los principios de libre competencia e igualdad de
oportunidades, que son transversales a las modalidades de contratación
previstas en el artículo 7 de la Ley 643 de 2001[7].
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación,
mediante concepto del 5 de agosto del año en curso, al pronunciarse sobre la
constitucionalidad del Decreto Legislativo Número 808 del 4 de junio de 2020,
le solicitó a esta Corporación declarar su exequibilidad, luego de haber
verificado tanto su proceso de formación como su contenido, en los estrictos y
precisos términos de la Carta Política.
Siendo así las cosas, inicia por señalar
que la norma objeto de revisión cumple con todas las exigencias formales
previstas en el artículo 215 de la Constitución y en la Ley Estatutaria 137 de
1994 para su proceso de formación, toda vez que (i) explica las razones
que justifican la adopción de medidas adicionales a aquellas contempladas en el
Decreto Legislativo 576 de 2020, para conjurar los efectos de la pandemia en el
sector de juegos de suerte y azar; (ii) se encuentra firmada por el
Presidente de la República y todos sus Ministros[8]; (iii)
fue expedida el 4 de junio del año en curso, durante la vigencia del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado el 6 de mayo pasado; y (iv)
precisa el contorno territorial sobre el cual ha de aplicarse.
Así mismo, argumenta que se cumple el
supuesto de conexidad interna y externa, ya que medidas como los
incentivos de premio inmediato, los sorteos extraordinarios de lotería, los
acuerdos de pago y la operación remota de bingo tienen por objeto, según las consideraciones
del acto normativo, aliviar la situación financiera de los operadores de juegos
de suerte y azar, cuya afectación persiste a pesar de lo dispuesto en el citado
Decreto Legislativo 576. Del mismo modo, es evidente la relación con el Decreto
637 de 2020, por cuanto la reactivación del sector en cuestión coadyuva a
mitigar los efectos económicos derivados de la expansión del coronavirus
COVID-19 y, a su vez, aumenta los recursos territoriales destinados a sufragar
el servicio de salud.
Por lo que hace a los requisitos de prohibición
de arbitrariedad y de intangibilidad, colige que, antes que afectar
el núcleo esencial de garantías fundamentales, la regulación en estudio
garantiza los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la salud. Además, no
impone restricciones a prerrogativas de carácter intangible, pues sus
disposiciones “se refieren específicamente al sector de juegos de suerte y
azar, así como al ejercicio de los derechos económicos relacionados con la
implementación de modalidades virtuales y remotas de juegos, [y] la
administración y ejecución de los monopolios rentísticos”. Bajo esa óptica,
las medidas no desconocen el catálogo de derechos intangibles previsto en el
artículo 4º de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 27 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
En seguida, sostiene que las previsiones
normativas también superan el juicio de no contradicción específica, en
tanto el artículo 336 Superior dispone que la explotación, organización y
administración de los monopolios rentísticos se someterá al régimen establecido
en la ley. De esta manera, si bien la regulación “constituye el ejercicio de
una competencia, en principio, atribuida al Congreso, (…) por razones de
necesidad se traslada al ejecutivo en los estados de excepción”.
Igualmente, el decreto no desconoce los artículos 49 y 50 de la Ley 137 de
1994, toda vez que no afecta el ejercicio de la función legislativa ni los
derechos sociales de los trabajadores.
Por otra parte, el representante del
Ministerio Público indica que los preceptos estudiados cumplen con el principio
de finalidad y el requisito de motivación suficiente. Lo primero
se debe a que medidas como la implementación de modalidades remotas y virtuales
de juego, los acuerdos de pago y los incentivos de premio inmediato se dirigen
a conjurar la crisis económica que atraviesa el sector de juegos de suerte y
azar a causa del aislamiento social, y a aumentar las rentas destinadas a
financiar los servicios de salud.
Sobre esto último, recuerda que el
monopolio en cuestión genera, aproximadamente, $1,7 billones de pesos al año,
los cuales son transferidos a las entidades territoriales con el propósito de
costear el referido servicio público. En cuanto a lo segundo, considera que
“el decreto expone la necesidad de adoptar medidas urgentes que permitan
mitigar los efectos económicos adversos y que protejan la estabilidad
financiera de los operadores de juegos, habida cuenta que la disminución en los
ingresos de ese sector ha afectado gravemente los recursos territoriales
destinados a la sostenibilidad del sistema de salud”.
Igualmente, para la Vista Fiscal, la
norma supera los juicios de necesidad e incompatibilidad, toda
vez que el Gobierno diseñó las medidas teniendo en cuenta la situación actual
del país y la crisis mundial, contexto en el cual los mecanismos jurídicos
ordinarios resultaban insuficientes. Aunado a lo anterior, normalmente, el
Presidente carece de las competencias para modificar la regulación propia del
sector de juegos de suerte y azar. Por lo demás, el Decreto 808 de 2020 no
suspende ni deroga leyes, sino que modifica transitoriamente algunas
disposiciones contenidas en la Ley 643 de 2001, que no se compadecen con la
situación actual de emergencia.
En lo que tiene que ver con el requisito
de proporcionalidad, señala que la pandemia ha afectado la economía
nacional, al tiempo que ha provocado la disminución del PIB y el aumento de la
tasa de desempleo. Desde esta perspectiva, las herramientas diseñadas por el
ejecutivo guardan correspondencia con la magnitud de la crisis que atraviesa el
país.
Finalmente, para el señor Procurador, el
decreto supera el juicio de no discriminación, por cuanto ninguna de sus
disposiciones incorpora diferencias de trato por razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, pues las
mismas se dirigen, sin distinción alguna, a los administradores y operadores de
juegos de suerte y azar.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Es
competente la Corte Constitucional para decidir sobre la constitucionalidad del
Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020, expedido por el Presidente de
la República en desarrollo del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, declaratorio
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con arreglo a lo
expresamente previsto en el parágrafo del artículo 215 y en el numeral 7° del
artículo 241 de la Carta Política, así como en el artículo 55 de la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción.
2.      Análisis
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 808 de 2020. Metodología de
análisis por seguir
Para efectos de adelantar el control
oficioso de constitucionalidad de las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 808 de 2020, esta Corte procederá de la siguiente manera:
inicialmente, (i) habrá de efectuar una caracterización general de los
Estados de Excepción y, en particular, del Estado de Emergencia, (ii)
precisará el fundamento y alcance del control judicial constitucional de los
decretos legislativos expedidos al amparo de dicho régimen exceptivo, y (iii)
reiterará los requerimientos sustantivos exigidos por el ordenamiento jurídico
para predicar su validez formal y material. Con
posterioridad, (iv) entrará a verificar si el decreto fue expedido con
el cumplimiento de los requisitos formales y, si es superada dicha instancia,
(v) abordará el examen material de las diversas disposiciones que lo
integran a través de la delimitación de su contenido y alcance en contraste con
los parámetros previstos en la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados
de Excepción, los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional.
3.      Estándares del
escrutinio judicial de los decretos dictados con fundamento en la declaración
de un estado de emergencia económica, social y ecológica
3.1.   Caracterización general de los
Estados de Excepción y, en particular, del Estado de Emergencia[9]
3.1.1. Bien es sabido que los artículos 212 a 215 de la
Constitución Política consagran los llamados “Estados de Excepción”,
dividiéndolos en tres instituciones claramente diferenciables: (i) el
Estado de Guerra Exterior; (ii) el Estado de Conmoción Interior; y (iii)
el Estado de Emergencia. Las mismas disposiciones superiores se ocupan de fijar
los criterios dentro de los cuales los mismos están llamados a operar,
señalando a su vez las particularidades o rasgos distintivos que identifican a
cada uno.
3.1.2.
Según lo ha puesto de presente esta Corte, la regulación
constitucional de los estados de excepción responde a la decisión del
Constituyente de garantizar la vigencia y eficacia de la Carta, aun en
contextos de crisis o de anormalidad, cuando por razón de su gravedad, tales
situaciones no puedan ser conjuradas a través de los medios ordinarios de
control con que cuenta el Estado. En estos casos, la institución de los estados
de excepción otorga poderes excepcionales y transitorios al Gobierno Nacional,
materializados en el reconocimiento de atribuciones legislativas
extraordinarias, que le permiten adoptar las medidas necesarias para atender,
repeler y superar la crisis o anormalidad surgida.
3.1.3.
Los
estados de excepción se convierten así, en la respuesta jurídica que se brinda
a la sociedad ante situaciones extraordinarias que amenazan el orden
institucional, frente a las cuales se debe contar con instrumentos igualmente
excepcionales tendientes al restablecimiento de la normalidad, que deben
conciliar la necesaria eficacia de la respuesta a las causas de perturbación
con la preservación de los principios esenciales del Estado social de Derecho,
cuya primacía es la que se pretende proteger.
3.1.4. De suerte que además de las
directrices fijadas en la propia Carta Política orientadas a regular su
funcionamiento, garantizar su carácter excepcional y transitorio, y limitar las
facultades del Gobierno a las estrictamente necesarias para atender la crisis
surgida, se facultó al legislador para que regulara y fijara el ámbito de
aplicación material de los Estados de Excepción a través de una ley de
naturaleza estatutaria.
3.1.5. Es así como el
carácter reglado, excepcional y limitado de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-[10], sin que sobre
mencionar sus especiales dispositivos de control político y judicial[11].
3.1.6.
Por un lado, el Texto Superior dispuso un complejo sistema de controles
políticos específicos para los estados de excepción, a saber: (i) la
autorización del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii)
el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de
Conmoción Interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho propio;
(iv) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de
la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la
competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales. Y por otro,
estableció el control judicial constitucional
automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de
excepción, conforme a lo dispuesto en los artículos 212 a 215 constitucionales,
el cual está desarrollado más ampliamente por los artículos 55 de la LEEE y 36
a 38 del Decreto 2067 de 1991.
3.1.7. Tratándose del Estado de Emergencia, que interesa a esta
causa, la Carta Política, en el artículo 215, le ha establecido unos rasgos
particulares o distintivos, que se constituyen en escrupulosos límites al
ejercicio de las facultades del Gobierno durante su invocación, dentro de los
cuales resulta de interés destacar los siguientes:
3.1.7.1. El Estado de Emergencia podrá ser declarado por el
Presidente de la República y todos los Ministros, siempre que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad
pública. Este último concepto ha sido definido por esta Corte como “una
desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector
importante de ella…”[12]. La calamidad pública así
explicada alude, entonces, a un evento o episodio traumático, derivado de
causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
Al
respecto, este tribunal ha señalado que “los acontecimientos no solo deben
tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que
logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico,
lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales” (Negrillas originales)[13].
De ahí que la jurisprudencia en la materia haya reconocido que la calamidad
pública bien puede tener una causa natural, tal y como ha sucedido por cuenta
de temblores o terremotos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones,
etc.; o bien puede comprender una causa técnica, cual es el caso, por ejemplo,
del cierre de una frontera internacional, o “accidentes mayores
tecnológicos”[14].
Ello se refleja, por lo menos desde la entrada en vigencia de la Carta Política
de 1991, en la declaratoria de múltiples Estados de
Emergencia Económica, Social y Ecológica por
distintas razones: (i) la fijación de salarios de empleados públicos[15];
(ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[16];
(iii) el acaecimiento de desastres naturales[17];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[18];
(v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[19];
(vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público[20]; (vii)
los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[21];
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[22].
3.1.7.2. Así mismo, el canon 215 constitucional prescribe que la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica solo puede
llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez,
la mencionada disposición normativa prevé que los decretos legislativos
dictados al amparo de tal declaración tendrán “fuerza de ley” y deberán
ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente de la
República y todos los Ministros de despacho; y (iii) destinados “exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”. Igualmente,
habrán de (iv)
referirse a “materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia” y (v) gozarán de
vocación de permanencia[23], lo cual significa que pueden reformar
o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto
el Congreso proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trate, así sea
en forma transitoria, de normas relativas a la imposición de tributos o
modificación de los existentes[24], en cuyo caso las mismas “dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.
3.1.7.3. También el precitado artículo señala que el Gobierno
Nacional, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, debe indicar el
término dentro del cual el Presidente de la República va a hacer uso de las
facultades extraordinarias y convocará al Congreso, si este no se hallare
reunido, para que lo haga dentro de los diez días siguientes al vencimiento de
dicho término, a fin de que evalúe las causas de la declaratoria de Emergencia
y se pronuncie expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas
en ella adoptadas[25].
3.1.7.4. Finalmente, conviene destacar que, mediante los decretos
legislativos de desarrollo del Estado de Emergencia, el Gobierno Nacional no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
3.2.   Fundamento y alcance del control
judicial constitucional de los decretos expedidos al amparo del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica[26]
3.2.1. Como se puede advertir, los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas
por el Estado a partir de sus competencias
ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado constitucional es
que esa potestad no sea omnímoda ni arbitraria. Por ello, el ordenamiento
superior establece una serie de presupuestos mínimos de procedibilidad y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción como en aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacerle frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requerimientos son los que, a su turno, justifican la
competencia de la Corte para verificar la compatibilidad entre los decretos y
el Texto Superior, bajo el entendido de que la imposición de un régimen
exceptivo supone la adopción de un mecanismo extraordinario
que, en todo caso, está sometido a condiciones de validez reclamadas por la
propia Constitución para asegurar no solamente que no se desborden los poderes
otorgados, sino que se mantenga la racionalidad del orden instituido y se
respeten los derechos y prerrogativas iusfundamentales.
3.2.2.
Así pues, es claro que el control constitucional que se
ejerce sobre el decreto declaratorio y los decretos legislativos de desarrollo,
reviste un carácter integral, automático u oficioso[27], buscando determinar,
tanto por su aspecto formal como material, si efectivamente las medidas se
expidieron con estricta sujeción a los mandatos contenidos en las normas que
los regulan, o si por el contrario, a través de las mismas el titular de tales
competencias extraordinarias desbordó los límites y condiciones establecidas.
3.2.3.
En relación con esto último, la propia Corte ha puntualizado que los decretos
que se expidan al amparo de los estados de excepción, están sujetos a los
requisitos y limitaciones -formales y materiales- que se desprenden de la
propia Constitución (arts. 212 a 215), de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción (Ley 137 de 1994, arts. 1° a 21 y 46
a 50) y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que, por virtud
de lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Política, prevalecen en el orden
interno y no pueden limitarse durante los estados de excepción.
3.2.4.
En las anotadas condiciones, el que exista un régimen
jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que resultan de
la declaratoria de un estado de excepción también permite concretar el
principio de legalidad que, como ha sostenido esta Corporación, a más de
obligar a que el Gobierno actúe con estricto apego a la normatividad que rige
los estados de excepción, exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos
y libertades que tengan lugar en razón de la crisis, no sean incompatibles con
las obligaciones del Estado y, mucho menos, con las derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
3.3.   Criterios formales y materiales que rigen el control de
constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos al amparo del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica
3.3.1.
El control constitucional que le corresponde adelantar a la Corte respecto de
los decretos expedidos al amparo de un Estado de Emergencia, teniendo como
fondo sus particularidades o rasgos distintivos, presenta dos facetas: una formal y otra material.
Se trata, básicamente, de un detallado escrutinio que
tiene por objeto garantizar que todos los límites previstos para el ejercicio
de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el Gobierno
Nacional.
3.3.2. Así, con base en todo cuanto
se ha repasado y por virtud de las reglas desarrolladas en la LEEE, el examen
formal de un decreto legislativo exige verificar, en su orden, el cumplimiento
de los siguientes tres requisitos: (i) que haya sido suscrito por
el Presidente de la República y por todos los ministros del despacho; (ii)
que haya sido expedido en desarrollo del estado de excepción y dentro del
término de su vigencia; y (iii) que se encuentre motivado.
Adicionalmente, en los casos en que la declaratoria
del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe verificarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
3.3.3.
Por su parte, el examen de tipo material o sustancial
comprende el desarrollo de varios escrutinios que,
como ha definido la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios
que guían los estados de excepción. Y aun
cuando en la práctica decisional de este Tribunal se han evidenciado algunas
divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios, aquellas no
han afectado el estricto rigor del control constitucional propiamente dicho.
Sea esta la oportunidad, entonces, para unificar su alcance con el objeto de
afinar su caracterización, precisándose, por lo demás, el orden en el que deben
aplicarse, como se sigue a continuación:
3.3.3.1. El juicio de finalidad[28] se
encuentra expresamente previsto en el artículo 10 de la LEEE[29].
Según este parámetro, toda medida desplegada en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión o agravación de sus efectos[30].
3.3.3.2. El juicio de conexidad material[31]
está compuesto por los artículos 215 de la Carta Política[32] y 47 de la LEEE[33].
Con este presupuesto, se busca determinar si
las disposiciones contenidas en el decreto legislativo guardan relación con las
causas que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha
puntualizado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i)
interno, esto
es, la relación entre las medidas adoptadas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente[34]; y (ii) externo, es
decir, el vínculo existente entre las medidas de excepción y los motivos
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[35].
3.3.3.3. El juicio de motivación suficiente[36]
ha sido entendido como una pauta que complementa la verificación formal, al
indagar si, aparte de haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente de la República ha ofrecido
razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[37], siendo
particularmente relevante para aquellas que
limitan derechos constitucionales, por cuanto el
artículo 8 de la LEEE establece con claridad que
los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”.
3.3.3.4. El juicio de ausencia de arbitrariedad[38]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que transgredan las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia. Para cumplir con tal cometido,
esta Corporación habrá de verificar que las disposiciones adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial
de los derechos y libertades fundamentales[39];
(ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado; y (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las funciones
básicas de acusación y juzgamiento[40].
3.3.3.5. El juicio de intangibilidad[41]
parte del reconocimiento que ha efectuado la jurisprudencia constitucional
sobre el carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz
de los artículos 93 y 214 Superiores, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. Sobre el punto, la Corte ha reconocido que,
en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como
derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión;
los principios de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley
penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a
la protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a pena
de prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. También son intangibles
los mecanismos judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3.3.3.6. El juicio de no contradicción específica[42]
pretende verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i)
no contraríen de manera específica la Constitución o los
tratados internacionales y (ii) no desconozcan el marco de referencia de
la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y
50 de la LEEE. Verbigracia, ha resaltado esta Corte que entre las anunciadas
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno Nacional no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores.
3.3.3.7. El juicio de incompatibilidad[43],
según preceptúa el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos
que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables
con el correspondiente estado de excepción.
3.3.3.8. El juicio de necesidad[44],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. A este respecto, la Corte ha
señalado que el análisis respectivo debe ocuparse (i) de la necesidad
fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las
medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus
efectos, de suerte que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no
en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la
crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad, que
supone verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
3.3.3.9. El juicio de proporcionalidad[45],
que procede del artículo 13 de la LEEE, demanda que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas armónicas y equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. En efecto, tal y
como se ha dejado en claro en la propia jurisprudencia de esta Corporación, el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad, sin que tal escrutinio excluya el debido control a las
restricciones de derechos de similar raigambre que, por ejemplo, se adelanta en
la etapa del juicio correspondiente a la ausencia de arbitrariedad.
3.3.3.10. El juicio de no discriminación[46] adquiere
sentido y fundamento de principio en el artículo 14 de la LEEE[47], el
cual interpela que las medidas que se adopten con motivo de un estado de
excepción no envuelvan segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o
de otras categorías sospechosas[48].
Por lo demás, es menester aclarar que este análisis implica verificar que el
decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados[49].
3.3.4.
Dentro de este contexto, entra pues la Corte a determinar si el Decreto
Legislativo 808 del 4 de junio de 2020, se ajusta o no a la Constitución Política.
4.      Análisis
de constitucionalidad de los requisitos formales
4.1. Revisado el
texto del Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020, “Por
el cual se adoptan medidas en el sector juegos de suerte y azar, con el fin de
incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de
la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, en el Marco de la emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo
del 2020”, constata esta
Corporación que, como bien lo demostraron también los distintos intervinientes,
el mismo cumple a cabalidad con los requisitos de forma a que ya se ha hecho
expresa referencia, por las siguientes razones:
(i)
Lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros del
despacho[50].
(ii) Se
dictó y promulgó en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, declarado mediante Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, el
cual, a su vez, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-307 de 2020[51]. Adicionalmente, se expidió
el día 4 de junio de 2020, esto es, dentro de la vigencia del estado de
excepción, pues el Gobierno Nacional realizó dicha declaratoria en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, para el
periodo comprendido entre el 6 de mayo de 2020 y el 4 de junio de 2020.
(iii) Finalmente, su articulado
está precedido de una breve motivación contentiva de las circunstancias
justificativas de su expedición, de las razones en las que se sustentan las
medidas adoptadas, de las finalidades buscadas mediante su adopción, de su
relevancia y necesidad, así como de su estrecho vínculo con las causas
desencadenantes de la declaración del estado de emergencia.
4.2. Por consiguiente, comoquiera que en
relación con el Decreto 808 del 4 de junio de 2020, se encuentran satisfechos
los requisitos formales exigidos por el ordenamiento jurídico, procede la Corte
a llevar a cabo el respectivo análisis material del precitado decreto.
5.      Análisis
de constitucionalidad de los requisitos materiales
Expedido en el contexto de las medidas
tomadas para salvaguardar las finanzas de las entidades territoriales a fin de
enfrentar la crisis económica, social y ecológica generada por la pandemia del
coronavirus COVID-19 que suscitó la declaratoria del Estado de Emergencia
adoptada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, tal y como se desprende
de los presupuestos fácticos aducidos para la invocación del referido
régimen exceptivo[52], el contenido y
alcance del Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020, sometido a juicio, se
examinará a la luz de los presupuestos materiales que gobiernan el trámite de
su expedición y aplicación, atendiendo, en todo caso, a las especificidades
propias ofrecidas por cada una de las disposiciones normativas allí
incorporadas (v. gr. modalidad del juego, características técnicas y
regulatorias, actores involucrados en el mercado, porcentaje de retorno al
jugador, cobro de impuestos, gastos de administración).
En
este sentido, para efectuar el anunciado escrutinio habrán de agruparse los artículos 1º y 2º por tratarse de incentivos
de premio inmediato de los juegos territoriales y juegos de premio inmediato
operados por internet, así como los artículos 3º y 4º al versar
sobre sorteos extraordinarios de las loterías y acuerdos de pago con los
distribuidores de dicha tipología de juego. Igualmente, por separado, se acometerá
el estudio de los restantes artículos, es decir, 5º, 6º y 7º, atinentes a las
medidas sobre conceptos de uso del suelo para juegos localizados, operación de
bingos y cierre de juegos promocionales. Por último, se examinará el artículo
8º, referente a la vigencia de la preceptiva que se revisa.
5.1.   Examen
de constitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 808 de 2020
referidos
a
incentivos con cobro de premio inmediato en dinero y/o en especie y juegos de
premio inmediato operados por internet
5.1.1.
Como se reseñó en el acápite de antecedentes, en relación con los artículos 1°
y 2° del Decreto 808 de 2020, la mayoría de los intervinientes[53],
incluido el Procurador General de la Nación[54], solicitaron declarar su
constitucionalidad. Sin embargo, una intervención ciudadana cuestionó que no se
hubiera incluido la posibilidad de que los operadores del juego de lotto en
línea pudieran también comercializar los denominados premios de cobro inmediato[55].
Así
pues, en lo siguiente procede la Corte a determinar si los artículos 1° y 2°
del Decreto 808 de 2020 se ajustan a la Constitución Política, para lo cual
verificará que cumplan las exigencias de los juicios establecidos en la
jurisprudencia de esta Corporación a fin de controlar la legislación
excepcional expedida en el marco de los estados de emergencia.
5.1.2.
En lo atinente a los presupuestos de finalidad y de conexidad
material externa, debe empezar por señalarse que, a través del Decreto 637
de 2020, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social
y ecológica con el propósito de enfrentar la grave calamidad pública originada
por la propagación en el país del coronavirus COVID-19, la cual implicó la
adopción de medidas sanitarias como el aislamiento de la población o el
distanciamiento social que, a su vez, derivaron en una crisis económica que
afectó a todos los sectores productivos del país, generando, entre otras
consecuencias, un incremento en la tasa de desempleo, un aumento en el riesgo
de insolvencia empresarial y una disminución en los ingresos de las finanzas
del Estado.
Sobre el particular, cabe resaltar que
en dicho acto normativo se puso de presente la necesidad de incorporar “instrumentos
legales” que, entre otros objetivos, (i) “permitan la recuperación de
las capacidades laborales, sociales, productivas y financieras de las empresas”,
y (ii) “doten a las entidades territoriales de mecanismos efectivos
para atender la emergencia”, en especial, de aquellas que han visto
afectadas sus “finanzas (…), disminuyendo su perspectiva de ingresos y dificultando
su planeación presupuestal”.
En este sentido, ante los efectos
negativos de la mencionada crisis económica, los cuales impactaron seriamente
las finanzas del sector de juegos de suerte y azar y, por consiguiente, a la
administración que recibe ingresos por concepto de las rentas derivadas del
monopolio constitucional que ejerce sobre dicha actividad económica y que
utiliza por mandato superior para financiar los servicios de salud, en el
Decreto 808 de 2020:
(i) Se ampliaron y regularon los aspectos
generales de la oferta al público de los juegos de suerte y azar territoriales
a efectos de incluir dentro de la misma los “incentivos con cobro de premio
inmediato en dinero y/o especie”, conocidos en el mercado como “raspa y
gana”, para que puedan ser comercializados por “las entidades operadoras
del juego de suerte y azar de lotería” y “los operadores concesionarios
de apuestas permanentes” (artículo 1°); y
(ii) Se amplió la oferta de “juegos
novedosos”, en especial de los operados por internet, a fin de incluir
dentro de ella a “los juegos de premio inmediato” (artículo 2°).
Visto lo anterior, este Tribunal
considera que los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020 cumplen con el juicio
de finalidad, porque la ampliación de las ofertas de los juegos de suerte y
azar territoriales (artículo 1°) y de los juegos novedosos por internet
(artículo 2°) mediante la inclusión de los denominados “premios
inmediatos”, es un instrumento que está directa y específicamente
encaminado a impedir que se extiendan algunas de las causas que dieron origen a
la declaración del estado de emergencia a través del Decreto 637 de 2020, como
lo fueron (i) la afectación de los distintos sectores de la economía
debido a las medidas adoptadas para enfrentar el riesgo epidemiológico asociado
al coronavirus COVID-19, y (ii) la disminución de ingresos a la
administración, entre otras razones, por los problemas del aparato productivo.
En relación con este último punto, esta
Sala precisa que el Decreto 808 de 2020 busca, a través de la inclusión de una
nueva modalidad de juego (premios inmediatos), superar la afectación que la
pandemia ha generado en el sector de juegos de suerte y azar, al tiempo que
pretende que por medio de ello ingresen dineros a la administración producto del
monopolio rentístico que se predica de dicha actividad económica en los
términos del artículo 336 superior. Lo anterior encuentra mayor claridad si se
tienen en cuenta los siguientes datos que se extraen de las pruebas recaudadas:
(i) Los juegos de
suerte y azar tradicionales, consistentes principalmente en loterías y chance
(apuestas permanentes), se han visto seriamente afectados por las restricciones
sanitarias impuestas para enfrentar el coronavirus COVID-19, puesto que la
comercialización de los mismos se realiza de forma presencial a través de
locales pequeños y “loteros”, que no han podido ofrecer los juegos
respectivos con la misma facilidad y regularidad que lo hacían antes de la
pandemia, por medidas como el asilamiento preventivo decretado por el Gobierno
Nacional;
(ii) Los juegos
novedosos, dentro de los que sobresalen por su difusión las apuestas deportivas
vía internet, se han visto gravemente afectados por la suspensión de los
eventos competitivos respectivos debido a la expansión del coronavirus
COVID-19;
(iii) La
participación de ingresos por derechos de explotación del sector de juegos de
suerte y azar para la salud de los colombianos en el año 2019 fue la siguiente:
(a) loterías: 16,6%, (b) chance: 24%, (c) juegos operados por internet: 6,5% y
(d) otros juegos (baloto, superastro, localizados, etc.): 52,9%; y
(iv) Las
trasferencias al sector salud producto de los juegos de suerte y azar
territoriales en el año 2019 fueron de $176.290 millones, por rentas de
loterías, y $254.662 millones, por rentas del chance. Sin embargo, según los
estimativos de Gerencia de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos
de Suerte y Azar dichas transferencias disminuirán, por efecto de la crisis
económica generada por el COVID-19, entre un 42% a 51%.
Ahora bien, con
base en la misma línea argumentativa expuesta para demostrar que el cuerpo
normativo bajo examen busca contribuir a la superación de algunos de los
efectos que dieron origen al estado de emergencia, para la Corte resulta
evidente la satisfacción de las exigencias del juicio de conexidad material
externa por parte de los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020.
Específicamente, este Tribunal observa que existe una relación de fin y medio
entre el Decreto 637 de 2020 y los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020,
pues la ampliación de las ofertas de los juegos de suerte y azar territoriales
y de los juegos novedosos mediante la inclusión de los denominados “premios
inmediatos” en los términos contemplados en estos últimos, tiene como
objetivo impedir que se extiendan algunos de los antecedentes que dieron origen
al estado de emergencia declarado en el primer cuerpo normativo mencionado,
como lo fueron la afectación del sector de juegos de suerte y azar y, por
contera, en razón del monopolio rentístico respectivo, las finanzas públicas
para la salud.
5.1.3. Por lo
que hace a los juicios de motivación suficiente y conexidad material
interna ha de mencionarse que en la parte considerativa del Decreto 808 de
2020 el Gobierno Nacional expuso, por un lado, un conjunto de fundamentos
genéricos sobre la necesidad de adoptar medidas para enfrentar la crisis que
padece el sector de juegos de suerte y azar como consecuencia de los efectos
nocivos que ha tenido la pandemia originada por el coronavirus COVID-19 en toda
la economía del país y, por otro lado, las razones específicas que justifican
la adición o modificación de algunos aspectos de la regulación de dicha
actividad económica, correspondiente a un monopolio rentístico de conformidad
con el artículo 336 de la Constitución.
En
relación con estas últimas consideraciones, cabe resaltar que el Gobierno
Nacional, en torno a las medidas contenidas en los artículos 1° y 2° del
Decreto 808 de 2020, sostuvo:
(a) “Que el artículo 336 de la Constitución Política de
Colombia establece que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios
de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud,
con lo cual los juegos de suerte y azar constituyen una fuente de financiación
de los servicios de salud a cargo del estado”.
(b) “Que la Ley 643 de 2001 regula el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar (…)”.
(c) “Que para el desarrollo de esta competencia en el nivel
territorial, las entidades han creado empresas industriales y comerciales del
Estado, cuyo propósito es la explotación, administración y operación de estos
juegos, específicamente el de lotería tradicional o de billetes y apuestas
permanentes; afectados gravemente en su estabilidad económica por los efectos
generados por la pandemia del nuevo Coronavirus Covid-19, en particular, dada
la importancia de los canales físicos de comercialización”.
(d) “Que dada la necesidad de prolongar el aislamiento
preventivo obligatorio y los cambios en las conductas y hábitos de los
consumidores, la implementación de nuevas modalidades de juego que no requieran
la permanencia física de los apostadores puede presentarse como eficiente y
efectiva para contribuir en la reactivación del monopolio de los juegos de
suerte y azar, como fuente de financiación de la salud de los colombianos”.
(e) “Que la modernización y diversificación de los incentivos
para los juegos territoriales, a través de la inclusión de una modalidad en
dinero y/o especie con cobro de premio inmediato, hace más atractiva su venta y
resulta útil para lograr la reactivación del negocio, garantizar los recursos
que este monopolio históricamente ha aportado a la financiación de los
servicios de salud en el nivel territorial, por lo cual se hace necesario
establecer las condiciones tributarias y organizativas, con miras a proteger
los recursos del sector salud, sin que se esté modificando una norma de rango legal,
pues se trata de la concreción de la facultad del Estado de explotar y
administrar el monopolio rentístico que la Constitución Política ha creado,
destinando las rentas exclusivamente a financiar los servicios de salud a cargo
del Estado”.
(f) “Que siguiendo lo establecido en el artículo 47 numeral 12
de la Ley 643 de 2001, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar
-CNJSA-establecerá el reglamento y los requisitos para la operación de los
incentivos de premio inmediato de los juegos territoriales siguiendo los
lineamientos establecidos en este decreto, para lo cual es fundamental que se
fortalezcan los recursos de su Secretaría Técnica”.
(g) “Que con el objetivo de garantizar la representatividad de
las entidades territoriales en el proceso de reglamentación de los incentivos
de premio inmediato, resulta apropiado que el CNJSA tenga especial
consideración por las observaciones que presente la entidad que agremie a los
departamentos sobre el contenido del reglamento y los requisitos de operación,
en los términos del artículo 2 del Decreto 4144 de 2011. De la misma forma, es
pertinente que la operación sea autorizada por las juntas directivas de las
loterías o mediante otrosí suscrito con las entidades concedentes y exista la
posibilidad de que se realice en forma asociada”.
(h) “Que de conformidad con el literal c del artículo 6 y el
artículo 23 de la ley 643 de 2001, los derechos de explotación de los
incentivos de premio inmediato deberán ser los mismos de los juegos
territoriales, esto es lotería tradicional o de billetes y apuestas
permanentes”.
(i) “Que dadas las características técnicas de los incentivos
de premio inmediato para su implementación adecuada, y consecuentemente
obtención de recursos para el sector de la salud, es indispensable que se
operen mediante procesos estandarizados, coordinados y articulados. En
ese sentido resulta necesario la presencia de una entidad que garantice el
diálogo constante entre los departamentos, las entidades estatales, los agentes
privados y demás involucrados, y asesore técnicamente la puesta en marcha de un
modelo que, precisamente por la dificultad en el establecimiento de consensos,
nunca antes había podido ser desarrollado en el país. La más apropiada para
hacerlo es la entidad que agremie a los departamentos en la medida en que se
trata de incentivos asociados a juegos territoriales, para lo cual deberá
contar con un porcentaje mínimo de recursos provenientes de la operación de
éstos”.
(j) “Que el juego de lotería instantánea por internet se
encuentra dentro de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 643 de 2001,
modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, y por lo mismo debe ser
operado bajo la normatividad y las condiciones establecidas por Coljuegos para
esta modalidad de juego novedoso”.
Una
revisión de los considerandos transcritos del Decreto 808 de 2020, le permite a
la Sala advertir que los artículos 1° y 2° del mismo acto normativo superan el juicio
de motivación suficiente, toda vez que la ampliación de la oferta de los
juegos de suerte y azar territoriales y de los juegos novedosos, consistente en
la inclusión de los denominados “premios inmediatos”, fue debidamente
justificada por el Gobierno Nacional.
En
concreto, el Presidente de la República expuso las razones que llevan a
contemplar una nueva modalidad de juego, las cuales pueden sintetizarse en: (i)
la posibilidad de modernizar y diversificar con la misma la oferta autorizada a
los operadores de juego territorial y por internet a fin de reactivar las
finanzas del sector afectadas por la pandemia y, con ello, los ingresos para la
salud que se derivan de la explotación de dicha actividad en su condición de
monopolio rentístico; y (ii) la necesidad de actualizar la regulación
legal a fin de que responda a las especificidades operacionales de la
innovación que implican los juegos de premios inmediatos.
Adicionalmente,
el referido examen de los considerandos, también le permite a esta Corporación
concluir que los artículos 1º y 2° del Decreto 808 de 2020 son acordes con el juicio
de conexidad material interna, toda vez que la ampliación de la oferta de
los juegos contemplada en estos guarda una relación de correspondencia lógica
con las motivaciones del acto normativo, conforme se sintetiza en el siguiente
cuadro, en el cual se relacionan dichas disposiciones con los literales de los
fundamentos transcritos.
Disposición
Considerandos
Artículo 1°. Incentivos de premio de
inmediato de juegos de suerte y azar territoriales.
(a), (b), (c), (e), (f), (g), (h) y
(i).
Artículo 2°. Juegos de premio
inmediato operados por internet.
(a), (b), (d) y (j).
5.1.4.
De igual forma, el pleno de la Corte constata que los artículos 1º y 2° del
Decreto 808 de 2020 cumplen con el juicio de ausencia de arbitrariedad,
pues al contemplar simplemente la ampliación de la oferta de los juegos de
suerte y azar mediante la inclusión de los denominados “premios
inmediatos”, no tienen el alcance de (i) interrumpir el
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii)
modificar las funciones básicas de acusación y juzgamiento, o (iii)
suspender o vulnerar el núcleo esencial de las prerrogativas y libertades
fundamentales.
En
torno a este último punto, este Tribunal estima que los antedichos artículos también
superan el juicio de intangibilidad, porque su contenido (i) no
suprime o altera las prohibiciones de esclavitud, de servidumbre, de trata de
seres humanos, y de la imposición de penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; (ii) no restringe los derechos a la vida, a la integridad
personal, a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, a tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes, a la libertad de conciencia, a la
libertad de cultos, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a elegir y
ser elegido, de los niños a la protección por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado, a contraer matrimonio y a la protección de la familia, a
no ser condenado a prisión por deudas, y al habeas corpus; (iii) no
modifica la concepción de los principios de legalidad, favorabilidad e
irretroactividad en materia penal; y (iv) no elimina los mecanismos
judiciales indispensables para la protección de dichos derechos, el
cumplimiento de las referidas prohibiciones y la satisfacción de los
mencionados principios.
5.1.5.
En relación con los presupuestos de no contradicción específica, necesidad
y proporcionalidad, debe señalarse que, por conducto del artículo 336
Superior, el Constituyente de 1991 le concedió al Estado la explotación del
monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, bajo la condición de que las rentas de la actividad se destinen exclusivamente a los servicios de
salud, así como facultó al legislador, por iniciativa gubernamental, para fijar
el régimen respectivo de organización, administración, control y explotación[56].
Al
respecto, este Tribunal ha explicado que el Congreso de la República tiene un
amplio margen de configuración normativa para regular los diferentes aspectos
del funcionamiento del monopolio de juegos de suerte y azar. Igualmente, esta
Corporación ha resaltado que dicha potestad ordenadora le permite al legislador
incluir los juegos que, con un criterio objetivo,
considere convenientes, al
paso que definir la forma en
que éstos deben operar, ya sea directamente o través de particulares
a cambio de una contraprestación -derecho de explotación-[57]. Sobre el
particular, cabe resaltar que, a través de la Ley 643 de 2001[58], modificada
parcialmente por la Ley 1393 de 2010[59] y por el
Decreto Ley 4144 de 2011[60], el legislador
desarrolló el artículo 336 de la Constitución en lo referente al monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar, estableciendo, entre otros aspectos, que
(i) las loterías y las apuestas permanentes (chance) son juegos de
suerte y azar operados por las autoridades del nivel departamental,
directamente a través de sus empresas o por intermedio de concesionarios
privados, atendiendo a la regulación sobre los derechos de explotación, los
gastos de administración y el régimen tributario establecidas en ordenamiento
legal, así como siguiendo los reglamentos expedidos por el Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar -CNJSA-; y que (ii) la administración de los
demás tipos de juegos, como los localizados (v. gr. casinos o bingos) y los
novedosos (v. gr. lotto en línea, apuestas deportivas o juegos operados por
internet), está a cargo del Gobierno Nacional, a través de la empresa
industrial y comercial del Estado Coljuegos, la cual está encargada de
establecer las directrices para su operación.
En
este sentido, esta Corporación ha explicado que el Congreso de la República
puede ceder o no la titularidad de la explotación de monopolios a las entidades
territoriales, e imponer las limitaciones y condicionamientos que estime
necesarios. En consecuencia, esta Sala ha considerado que, “dentro del
ámbito y facultades del legislador, éste se encuentra facultado para definir el
operador a cargo de la explotación directa del juego, sin que ello implique un
menoscabo o detrimento de los derechos de las entidades territoriales.
Nuevamente, encuentra sustento esta posición en las facultades que le fueron
otorgadas al legislador, en el artículo 336 de la Carta, al facultarlo para
establecer el régimen propio aplicable a los monopolios rentísticos, incluyendo
los juegos de suerte y azar”[61].
En
el marco del segundo estado de emergencia declarado para enfrentar la crisis
económica causada por la pandemia por coronavirus COVID-19, el Gobierno
Nacional, en uso de sus facultades legislativas excepcionales, expidió el Decreto
Legislativo 808 de 2020, en el que, con el fin de incentivar y reactivar el
sector de juegos de suerte y azar y, con ello, incrementar los recursos para la
salud que ingresan en virtud del monopolio rentístico respectivo, autorizó,
entre otras medidas, la inclusión de “juegos de premio inmediato” en la
oferta existente.
A
partir de lo anterior, la Corte considera que los artículos 1° y 2° del Decreto
808 de 2020 superan el juicio de no contradicción específica, porque la
inclusión de un nuevo juego en la oferta del sector de suerte y azar (premios
inmediatos), así como la fijación de su régimen, a través de una norma con
rango de ley, sin modificar la destinación de las rentas que se causen, las
cuales seguirán siendo utilizadas para los servicios de salud, resulta acorde
con lo dispuesto en el artículo 336 superior.
En
efecto, a partir de dicha disposición constitucional el legislador, en este
caso el Gobierno Nacional en razón de las facultades ordenadoras excepcionales
habilitadas en razón del estado de emergencia declarado por medio del Decreto
637 de 2020, tendría prohibido: (a) eliminar el monopolio rentístico de suerte
y azar o (b) modificar su destinación exclusiva para contribuir a la
financiación de los servicios de salud, lo cual, como se extrae de la simple
revisión del contenido de las normas enjuiciadas, no sucede.
En
cambio, bajo el imperio del artículo 336 superior, el legislador es competente
para fijar “la organización, administración, control y explotación” de “las
rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar”, lo
cual precisamente realizó el Gobierno Nacional en los artículos 1° y 2° del
Decreto 808 de 2020 al incorporar una nueva modalidad de juego, con el fin de
enfrentar los efectos que, por la crisis económica originada por la pandemia
por coronavirus COVID-19, han perjudicado al sector de suerte y azar, así como
a las finanzas públicas que obtienen ingresos del mismo en razón del monopolio
rentístico existente.
Sobre
el particular, la Corte toma nota de que si bien se difiere la ordenación de
las condiciones específicas de operación de los incentivos de premio inmediato
de juegos de suerte y azar territoriales al Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar (artículo1°) y de los juegos de premio inmediato operados por
internet a Coljuegos (artículo 2°), ello no desconoce la reserva legal
contemplada en el artículo 336 de la Constitución, porque en dichas
disposiciones se fija el régimen de los juegos que se incorporan a la oferta,
es decir, se delimita su alcance, “estableciendo los elementos normativos
básicos que definen la organización, administración, control y explotación de
estas actividades”[62].
En
concreto, en el artículo 1° de dicho cuerpo normativo, se dispuso que las
entidades operadoras de lotería tradicional o de billetes y los operadores
concesionarios de apuestas permanentes podrán ofrecer al público incentivos con
cobro de premio inmediato en dinero y/o especie, aclarando que los mismos
podrán ser comercializados de forma independiente, pues son una modalidad
autónoma de juego.
En
este sentido, en la referida disposición se indica que el incentivo, al no
formar parte de la venta de lotería, no será objeto del impuesto de loterías
foráneas y sobre premios de loterías contemplado en el artículo 48 de la Ley
643 de 2001. Asimismo, se indica que el nuevo juego estará excluido de la
aplicación del Impuesto al Valor Agregado -IVA-.
Adicionalmente,
en el artículo 1° del Decreto 808 de 2020 se contempla el procedimiento de
implementación del nuevo juego denominado incentivo de premio inmediato,
señalándose que (i) el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar
-CNJSA- establecerá el reglamento y los requisitos para la operación de los
incentivos de premio inmediato de los juegos territoriales, que podrá
realizarse de forma asociada; (ii) una vez cumplidos los requisitos, los
incentivos de premio inmediato deberán ser autorizados por las juntas
directivas de las loterías o, para los contratos en ejecución, mediante otrosí
suscrito con las entidades concedentes, según corresponda, sin exigir
requisitos adicionales a los que expresamente establezca el CNJSA; y (iii)
las entidades concedentes deberán dar respuesta a las solicitudes de los
incentivos dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación por parte
del concesionario.
De
igual forma, en la disposición en comento se ordenan algunos de los aspectos
técnicos de operación del nuevo juego a ofertar, estableciéndose que (i)
De conformidad con el literal c) del artículo 6° y el artículo 23 de la ley 643
de 2001, los derechos de explotación de los incentivos de premio inmediato
serán del 12% de los ingresos brutos; (ii) los gastos de administración
serán del 2,5% de los derechos de explotación, los cuales se distribuirán así:
(a) 1% para las entidades concedentes; (b) 0,75% para fortalecer las labores de
vigilancia del CNJSA, a través de la secretaría técnica del Consejo; y (c) 0,75%
para la Federación Nacional de Departamentos, quien realizará asesoría técnica
a los departamentos que no tienen Sociedad de Capital Público Departamental
(SCD) o Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) que administren los
juegos de suerte y azar en su territorio; (iii) el retorno al público de
estos incentivos será como mínimo del 58% de los ingresos brutos; y (iv)
con cargo a los recursos del incentivo se contratará la interventoría o el
apoyo a la supervisión para los incentivos de premio inmediato de los juegos
territoriales, en las condiciones que determine el CNJSA.
A
su turno, en el artículo 2° del Decreto 808 de 2020 se contempla que los juegos
de premio inmediato podrán ser operados por internet como una especie de juego
novedoso de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 643 de
2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015. Al mismo tiempo, en
dicha disposición se estipula que la ejecución de los juegos de premio
inmediato por internet se someterá a las condiciones que para el efecto
establezca Coljuegos, quien podrá autorizar con operación asociada entre los
operadores con contrato en ejecución.
5.1.6.
Por lo demás, lo considerado en precedencia le autoriza a la Sala para dar por
satisfecho el juicio de necesidad jurídica, ya que las facultades
reglamentarias con las que cuenta el Gobierno Nacional, conforme a lo previsto
en el artículo 189.11 de la Carta Política[63], no le permitirían
ampliar la oferta de juegos ni establecer el régimen de operación de los
mismos, en tanto que dichos asuntos están sujetos a reserva de ley, de
conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 336 constitucional.
Con
todo, este Tribunal advierte que si bien algunos de los aspectos específicos de
carácter técnico contenidos en el artículo 1° del Decreto 808 de 2020 en
relación con la operación del nuevo juego de premio inmediato podrían ser
ordenados en normas reglamentarias, lo cierto es que ello no implica la
infracción de las exigencias del juicio de necesidad jurídica, ya que,
siguiendo el precedente sobre la materia establecido en la Sentencia C-257 de
2020[64], es
constitucionalmente admisible la inclusión de dichos puntos en la referida
disposición a fin de otorgarle sistematicidad a la regulación y, por
consiguiente, seguridad jurídica a un campo en el que confluyen múltiples actores
territoriales.
5.1.7.
Ahora bien, la Corte considera que la conformidad con la Carta Política de los
artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020, se refuerza con la verificación de
que la ampliación de la oferta de juegos de suerte y azar contemplada en ellos
se ajusta a las exigencias de los juicios de proporcionalidad y necesidad
fáctica, comoquiera que se trata de una medida (i) equilibrada desde
una visión constitucional, debido a que no se suspenden o se afectan derechos
fundamentales y se busca incentivar un sector que está sujeto a un monopolio
rentístico que genera ingresos importantes para el sector salud; e (ii)
idónea para cumplir el fin de contribuir con la reactivación económica del
sector de suerte y azar y, con ello, mejorar los ingresos públicos derivados de
la explotación de dicho monopolio rentístico, puesto que además de ampliar la
oferta existente, los denominados premios inmediatos son una forma de juego que
ya opera en otros países de Latinoamérica con buenos resultados.
Sobre
esto último, como consta en las pruebas recaudadas, un estudio comparado a
nivel regional de la operación de juegos de premio con incentivo inmediato,
muestra que los mismos: (a) son de “gran aceptación y participación por
parte de los jugadores”, y (b) dadas “las múltiples mecánicas de
funcionamiento” bajo las cuales pueden comercializarse, han resultado
apropiados para “la temporada del mercado, la cultura y las diferentes
necesidades de las personas”, pues como “se permite la premiación en
especie” ha sido “de gran impacto la premiación con vehículos, viajes o
inmuebles, logrando de esta manera un interesante dinamismo en cada oferta y
atrayendo consumidores con preferencias diferentes”.
5.1.8.
Igualmente, para la Corte es razonable que la vigencia de los artículos 1° y 2°
del Decreto 808 de 2020 no se hubiera limitado temporalmente, pues si bien la
ampliación de la oferta del sector de suerte y azar, a través de la inclusión
de los juegos de premio inmediato, habilita una nueva línea de negocio que
pretende enfrentar a corto plazo la crisis de dicha actividad económica, lo
cierto es que su implementación conlleva un conjunto de gastos e inversiones
para los operadores (logística, publicidad, fidelización de los jugadores,
etc.) cuya retribución efectiva puede superar el término de la emergencia
sanitaria causada por el coronavirus COVID-19 y, por consiguiente, en caso de
limitarse en el tiempo a la duración de la misma o establecerse un término
menor, podría perderse el impacto benéfico que se busca con la medida.
Al
respecto, podría sostenerse que la Corte debería ser inflexible en el análisis
de la temporalidad de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el
marco del estado de emergencia, máxime al tratarse de un asunto de iniciativa
legal gubernamental que les impide a las cámaras modificar la normatividad sin
el aval del ejecutivo. Sin embargo, la Sala pone de presente que el
Constituyente, previniendo situaciones como la que sucede en el presente
asunto, en el artículo 215 superior, autorizó al Congreso de la República para
que, “durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia”, pueda
“derogar, modificar o adicionar los decretos (…) en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno”.
Con
todo, a la luz de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 215 superior,
una mención especial requiere el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 808
de 2020, en el cual se hace referencia a aspectos tributarios del incentivo de
premio inmediato de juegos de suerte y azar territoriales, indicándose que el
mismo estará excluido del (i) impuesto de loterías foráneas y sobre
premios de loterías contemplado en el artículo 48 de la Ley 643 de 2001, y del (ii)
impuesto al valor agregado -IVA- establecido en el literal e) del artículo 420
del Estatuto Tributario. En efecto, de conformidad con dicha disposición
constitucional los decretos legislativos “podrán, en forma transitoria,
establecer nuevos tributos o modificar los existentes”, bajo la condición
de que tales “medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente”.
Al
respecto, la Sala estima que la exclusión del premio inmediato de juegos de
suerte y azar territoriales del impuesto de loterías foráneas y sobre premios
de loterías contemplado en el artículo 48 de la Ley 643 de 2001, no modifica el
régimen fiscal existente, pues al tratarse de un juego novedoso independiente,
que no forma parte de las loterías, no hay lugar a que le sea aplicable dicho
tributo que sólo cubre a estas últimas como una modalidad de juego especial.
No
obstante lo anterior, ello no ocurre con la exclusión del premio inmediato de
juegos de suerte y azar territoriales del impuesto al valor agregado –IVA-,
pues a pesar de que se trata de un nuevo juego, lo cierto es que en el literal
e) del artículo 420 del Estatuto Tributario[65] se gravan de
manera general todos los juegos de suerte y azar, sólo estando excluidos del
mismo las loterías y los juegos operados exclusivamente por internet, con lo
cual la parte del inciso segundo del artículo 1° está modificando el régimen
tributario y, por ello, su vigencia debió ser limitada al término de la
vigencia fiscal siguiente a la fecha de expedición del decreto, es decir, al
año 2021.
Al
constatar dicha omisión del Gobierno Nacional, la Corte dispondrá en la parte
resolutiva que dicha exclusión del IVA se entenderá vigente hasta el 31 de
diciembre de 2021, inclusive. Lo anterior, sin perjuicio de que el Congreso de
la República le otorgue un carácter permanente en los términos establecidos en
el artículo 215 superior.
Por
último, aunque resulte atípico que en el artículo 1° del Decreto 808 de 2020 se
disponga el reconocimiento de un 0.75% de los derechos de explotación a título
de gastos de administración en favor de la Federación Nacional de
Departamentos, esta Corporación estima que ello no resulta contrario a la
Constitución, puesto que (i) se trata de una “entidad descentralizada de
segundo nivel y susceptible de ser calificada como entidad pública[66]”[67]; (ii) la
retribución económica tiene fundamento en su función de “asesoría técnica a
los departamentos que no tienen Sociedad de Capital Público Departamental (SCD)
o Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) que administren los juegos
de suerte y azar en su territorio”[68]; y (iii) para
la implementación del nuevo juego de premio inmediato resulta necesaria “la
presencia de una entidad que garantice el diálogo constante entre los
departamentos, las entidades estatales, los agentes privados y demás
involucrados, y asesore técnicamente la puesta en marcha de un modelo que,
precisamente por la dificultad en el establecimiento de consensos, nunca antes
había podido ser desarrollado en el país”[69].
5.1.9.
Así mismo, la Sala Plena considera que los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de
2020 cumplen con el juicio de incompatibilidad, pues al contemplar la
ampliación de la oferta de los juegos de suerte y azar mediante la inclusión de
una nueva modalidad denominada “premios inmediatos” a nivel territorial
y por internet, no tienen el alcance de suspender o derogar, prima facie,
la legislación ordinaria vigente y, por ello, no le era exigible al Gobierno
Nacional una motivación calificada sobre el particular, más allá de la
fundamentación ordinaria que, como se explicó líneas atrás, fue debidamente
presentada.
Con
todo, esta Corporación advierte que al establecerse al final del inciso segundo
del artículo 1° que el incentivo de premio inmediato, como una modalidad
autónoma de juego, estará excluido de la aplicación del impuesto al valor
agregado, se adicionó una excepción a lo dispuesto en el literal e) del
artículo 420 del Estatuto Tributario, con lo cual es pertinente verificar que
exista una motivación especial del Gobierno Nacional sobre el particular.
Al
respecto, este Tribunal evidencia que dicha exención en favor de la venta de incentivos
con cobro de premio inmediato fue motivada de forma razonable por el Gobierno
Nacional en la parte considerativa del Decreto 808 de 2020, bajo la necesidad
de “establecer las condiciones tributarias y organizativas” para que el
incentivo de premio inmediato sea atractivo para los consumidores y resulte
útil “para lograr la reactivación” del sector de juegos de suerte
y azar y, con ello, “garantizar los recursos que este monopolio
históricamente ha aportado a la financiación de los servicios de salud en el
nivel territorial”.
5.1.10.
Finalmente, esta Corporación considera que los artículos 1° y 2° del Decreto
808 de 2020 superan el juicio de no discriminación, porque la ampliación
de la oferta de los juegos de suerte y azar que contemplan, en consonancia con
lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, no contiene distinciones
sospechosas o tratos injustificados dirigidos a segregar a algún grupo de la
población por motivos de sexo, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica, raza, lengua o cualquier otra categoría.
No
obstante lo anterior, esta Corte advierte que uno de los intervinientes
considera que los artículos 1° y 2° desconocen el mandato de igualdad
contemplado en el artículo 13 superior, porque no contemplan la participación
en la nueva modalidad de juegos de premio inmediato a los operadores de juegos
tipo lotto en línea, ya que los mismos fueron autorizados únicamente para los
operadores de lotería, chance y juegos por internet, a pesar de que todo el
sector de suerte y azar se ha visto afectado por la crisis económica generada
por la pandemia. A fin de determinar la prosperidad o no del reproche del
interviniente, este Tribunal resalta que, a diferencia de otros sectores
económicos, en materia de juegos de suerte y azar opera un monopolio público
por mandato del Constituyente, bajo el cual se entiende que el Estado tiene la
facultad exclusiva de explotar las actividades propias del mismo, sin perjuicio
de que pueda autorizar que estas sean desarrolladas por parte de particulares.
Esto
quiere decir que en el mercado solo existe un competidor, este es, el Estado,
el cual, en función de la conveniencia para la debida explotación de la
actividad exclusiva, determina (i) si la ejerce directamente, a través
de sus empresas y sociedades nacionales o por medio las entidades
territoriales, o (ii) si la concesiona a particulares, lo que implica
determinar específicamente sobre cuáles tipos de juegos autoriza la operación a
los privados. En este sentido, la Sala encuentra que el principio de igualdad
se garantiza frente a las concesiones de operación de los distintos tipos
juegos de suerte y azar en la exigencia de que los sujetos que concurran a las
convocatorias respectivas tengan la oportunidad de participar en ellas en
condiciones de igualdad, así como en que los seleccionados para un mismo juego
no sean objeto de tratamientos diferentes injustificados.
Sin
embargo, de lo expuesto no se sigue que cuando el Estado decida crear un nuevo
juego, como sucede con los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020, pierda su
autonomía para determinar (i) si el mismo se incluye dentro de las
tipologías de juegos establecidas y, con ello, se beneficia a los
concesionarios ya escogidos para su operación, o (ii) si se opta por
crear una nueva clase de juego totalmente desligada de las existentes que pueda
llegar a ser concesionada a los particulares interesados en el evento que la
administración descarte su operación directa[70].
En
esa dirección, más allá de la perspectiva estrictamente jurídica relativa a la
libertad de configuración normativa, esta Corporación estima que la decisión de
que el incentivo de premio inmediato fuera comercializado únicamente por
ciertos actores del sector de juegos de suerte y azar, excluyendo a otros como
los operadores de lotto en línea, encuentra una razón suficiente en la
intención del legislador excepcional de priorizar el recaudo de dineros para
las entidades territoriales a fin de fortalecer sus sistemas de salud con el
ingreso expedito de recursos económicos, así como en el interés de modernizar y
diversificar la operación de sus juegos en atención de los principios de
racionalidad económica y eficiencia administrativa[71] que orientan el
monopolio rentístico contemplado en el artículo 336 de la Constitución[72].
Específicamente,
teniendo en cuenta que debido a la pandemia originada por el Coronavirus
COVID-19 se requiere el fortalecimiento de la oferta de salud en las entidades
territoriales, esta Sala estima razonable que el legislador excepcional
decidiera utilizar la organización existente de los juegos territoriales y por
internet para cumplir tal propósito, prescindiendo de la estructura de
funcionamiento que utilizan los operadores de lotto en línea, porque la
primera, además de estar conformada por un mayor número de actores que abarcan
cerca de la mitad del mercado[73], de ordinario
está dispuesta para que las rentas que generan sean consignadas para “atender
la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud, en cada
entidad territorial”, mientras que la segunda está concebida para que sus
recursos se destinen “en primer lugar, al pago del pasivo pensional
territorial del sector salud” y, sólo en caso de existir excedentes, “para
la financiación de los servicios de salud”[74].
Así
pues, este Tribunal no encuentra reproche alguno desde la perspectiva del
principio de igualdad en que en los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020,
el legislador excepcional haya optado por establecer que la nueva modalidad de
juegos de premios inmediatos se incluyera en la oferta que pueden comercializar
los operadores de lotería, chance y juegos por internet, excluyendo otro tipo
de operadores.
5.1.11. En suma, la Corte considera que,
en general, los artículos 1° y 2° del Decreto 808 de 2020 son acordes a la
Constitución y, por ello, declarará su exequibilidad. Sin embargo, en relación
con la primera disposición, la Corte limitará su decisión al entendido de que
la exclusión del impuesto de valor agregado contemplada en la misma sólo
aplicará hasta el 31 diciembre de 2021, inclusive.
5.2.   Examen
de constitucionalidad de los artículos 3º y 4º del Decreto 808 de 2020
referidos a la posibilidad de que las empresas operadoras de
lotería puedan realizar dos sorteos extraordinarios en el año y no solamente
uno como está previsto en la Ley 643 de 2001, así como también adelantar
acuerdos de pago con los distribuidores de dicha modalidad de juego para
incluir las obligaciones que se hayan constituido a su favor en los meses de
febrero, marzo y abril de 2020.
5.2.1. Como se advierte
del acápite de antecedentes, en relación con estos dos artículos ninguno de los
intervinientes plantea interrogante alguno de naturaleza constitucional, puesto
que se considera que satisfacen íntegramente los criterios materiales que rigen
el control de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos al
amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica. En el mismo
sentido se pronuncia el Procurador General de la Nación.
Antes
de proceder con el examen de cada uno de los juicios identificados en el
acápite 3.3 de esta providencia, la Corte estima necesario abordar el marco
normativo en el que se introducen las normas sometidas a control.
En
este sentido, como se señala en su título, se trata de disposiciones dirigidas
a la regulación de las loterías, como manifestación de los juegos
de suerte y azar, la cual consiste en poner a la vista y de forma
periódica billetes, indivisos o fraccionados, “de
precios fijos singularizados con una combinación numérica y de otros
caracteres”[75], obligándose
el operador “a otorgar un premio en dinero fijado previamente en el
correspondiente plan al tenedor del billete o fracción, cuya combinación o
aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al
azar en sorteo público efectuado por la entidad gestora”[76].
El derecho de explotación a las loterías
se otorga a los departamentos y al distrito capital como arbitrio rentístico,
según lo dispone el artículo 12 de la Ley 643 de 2001, por lo que se trata de
una actividad sujeta a monopolio estatal, en los términos del artículo 336 de
la Constitución, cuyos recursos deberán destinarse a los servicios de salud,
tal y como se consagra en el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011[77]. Con
carácter excepcional se permite la explotación de loterías por algunos municipios
y por la Cruz Roja Colombiana[78].
Para la administración y operación de
las loterías se permite acudir a distintas formas de organización, incluyendo
las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de capital
público departamental (SCPD)[79], sin perjuicio de la posibilidad
de optar por esquemas de asociación con otros departamentos[80] o a
través de la contratación de terceros[81]. En términos
generales, la regulación identifica al sujeto a cargo de la explotación de las
loterías con la denominación de empresas operadoras del juego de lotería
tradicional o de billetes.
En la práctica, la legislación establece
que la explotación del monopolio se hará a través de sorteos ordinarios y
extraordinarios, “de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno
Nacional”[82]. Lo anterior,
sin perjuicio de la venta libre de las loterías en todo el territorio nacional.
Según la regulación existente en la materia, expedida con anterioridad a la expedición
del Decreto 808 de 2020, los sorteos ordinarios se caracterizan por su
periodicidad (en la práctica uno por semana o cada quince días)[83] y
por la presencia de un plan de premios constante en el tiempo[84];
mientras que, por el contrario, los sorteos extraordinarios acogen el
otorgamiento de una recompensa mayor y su regularidad -antes del decreto en
cita- se limitaba a un solo evento por año. Textualmente, el artículo 19 de la
Ley 643 de 2001 establecía que:
“Artículo
19. Sorteos extraordinarios de loterías. Los departamentos, el Distrito
Capital, la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por
esta ley, están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario
de lotería tradicional o de billetes. Para este efecto, podrán asociarse entre
sí, por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras
de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan
constituido para la explotación de las mismas. (…)”[85] (Negrillas
por fuera del texto original).
Ahora bien, más
allá de la distinción entre las dos formas de sorteos, lo cierto es que, en el
ámbito regulatorio, su práctica se sujeta a un cronograma que se fija por el
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar[86]. Por
último, los billetes de lotería se comercializan entre la población colombiana
a través de distribuidores, esto es, personas naturales o jurídicas que
sostienen una relación jurídica con las empresas operadoras, a través de
contratos de distribución y comercialización, previa inscripción en un registro
que los avala para tal función, la cual se ejerce por cuenta propia y sin que
exista un vínculo de exclusividad en su gestión.
Entre los datos más recientes y que
fueron aportados a este proceso, se destaca que la venta de loterías reporta el
16,60% de las transferencias que se realizaron en salud durante el año 2019,
con ocasión de los juegos de suerte y azar[87]. En
ese mismo escrito, incluso, Coljuegos señala que, sumado a los recursos de
apuestas, el monto generado en el año en mención ascendió a $1.060.987
millones, siendo un componente vital para el sostenimiento y financiación de
los territorios y del sistema de salud en el país. Por lo demás, en cuanto a la
operación del sistema, se informa que en Colombia existen 15 operadores del
juego de lotería, “(…) 12 de los cuales son empresas industriales y
comerciales del Estado del orden departamental, generadoras de más de 490
empleos entre trabajadores de planta y contratistas y dinamizadoras de las
economías en sus departamentos, cuya venta se realiza a través de loteros y
agencias distribuidoras de lotería, que de acuerdo con la información
suministrada por la Asociación de Distribuidores de Lotería (Andelote) cuenta
con más de 150 agencias en territorio y más de 14.000 loteros vinculados”[88].
5.2.2. Con fundamento en lo expuesto, se
constata que los artículos 3º y 4º del Decreto 808 de 2020 cumplen con el criterio
de finalidad, pues las medidas allí adoptadas se
encaminan de forma directa y específica a impedir la extensión o agravación de
los efectos que motivaron la declaratoria del estado de excepción en el marco
del Decreto 637 de 2020. En concreto, (i) recuperar las
finanzas de las entidades territoriales (en una fuente significativa para el
sector salud)[89]; (ii)
conservar los empleos en el territorio[90];
y (iii) dinamizar las economías locales[91].
Al
respecto, cabe destacar que con la expedición de la Resolución 453 de 2020, del
18 de marzo, se decretó como medida sanitaria preventiva y de control, con
ocasión de la pandemia originada por el nuevo coronavirus COVID-19, la clausura
de los establecimientos destinados al juego y azar[92],
lo que, sumado al aislamiento preventivo obligatorio de la mayoría de la
población colombiana, generó una caída en las ventas de las loterías en un
promedio cercano al 72% para el mes de mayo de 2020, afectando la capacidad
financiera de las empresas operadoras[93].
A
pesar de que con el Decreto 593 de 2020, del 24 de abril, se habilitó como
actividad excepcionada del aislamiento preventivo, la relativa al
desplazamiento para realizar operaciones de juegos de suerte y azar en la
modalidad de lotería[94], lo cierto es
que, de no adoptarse medidas frente al sector, las proyecciones para el resto
del año se encaminan a una caída preocupante de los ingresos de las empresas
operadoras, con el significado que ello tiene para el sector salud, para el
comercio local, para las finanzas territoriales y para los conservación de los
empleos (en cifras se habla de 490 trabajadores en empresas operadoras públicas
y cerca de 14.000 loteros). Justamente, en el informe de Coljuegos se explica
la situación frente al sector salud, de seguir el mismo marco normativo que en
la actualidad se encuentra vigente, en los términos que a continuación se
exponen: “(…) los juegos de lotería tradicional tendrán una disminución en
sus ventas de alrededor del 48%, es decir, $ 309.219 millones menos con respecto
al 2019, en consecuencia, se verán afectados los derechos de explotación y
transferencias a la salud en un 51%, proyectando en un ingreso total de $
86.052 millones para el año 2020”[95].
Así
las cosas, no cabe duda de que el COVID-19 y las medidas de aislamiento que han
sido adoptadas por las autoridades han causado y tienen la capacidad de seguir
causando un importante impacto en la generación de ingresos para la salud de
los territorios y para la estabilidad de sus finanzas, así como para la solidez
de las empresas que operan el juego de lotería, con el consecuente riesgo para
los empleos que genera el sector, por lo que se tornaba necesario implementar
medidas que ayudaran a su mitigación, con el fin de acelerar la recuperación de
las empresas operadoras, (i) brindando nuevas fuentes de liquidez
(artículo 3º) y (ii) permitiendo alternativas de gestión administrativa
(artículo 4º), con miras a conjurar las causas que suscitaron la declaratoria
de emergencia, en términos de sostenibilidad de las finanzas de
los entes territoriales (en este caso dirigidas al sector salud), preservación
del trabajo y activación de las economías locales.
Precisamente, con el artículo 3 del
Decreto 808 de 2020, se adopta de manera transitoria, durante los años 2020 y
2021, la posibilidad de que las empresas operadoras de lotería (más allá del
esquema adoptado para su explotación[96]) puedan
realizar dos sorteos extraordinarios en el año y no solamente uno, como
se regula actualmente en la Ley 643 de 2001 y en el Decreto 1068 de 2015, según
se expuso con anterioridad. Se trata de habilitar una nueva fuente de liquidez
y de obtención de recursos ante la preocupante caída del sector, teniendo en
cuenta que las cifras indican que dicha categoría de sorteos es la que origina
mayores ingresos para esta modalidad de juego de suerte y azar, siendo entonces
una clara y directa herramienta de reactivación (con impacto en el empleo) y de
generación de transferencias para la salud de los departamentos.
Las estadísticas de Coljuegos señalan
que los sorteos extraordinarios generan “un 250% más de ingresos que un
sorteo ordinario”[97],
pues su plan de premios representa 1,5 veces más beneficios que el valor
ofertado por los sorteos tradicionales[98],
por lo que aumentan la demanda de su venta y consumo y, por esa vía, tienen la
capacidad directa de ampliar las fuentes de liquidez dirigidas a mitigar los
efectos del estado de emergencia.
Por su parte, con el artículo 4º del
Decreto 808 de 2020, se autoriza que las empresas operadoras de lotería puedan
celebrar acuerdos de pago por una sola vez con cada distribuidor, para incluir
las obligaciones que se hayan constituido a su favor, en los meses de febrero a
abril de 2020, en la cual se podrán pactar plazos máximos de seis cuotas
mensuales, sin ninguna clase de interés y con la incorporación -en caso de
incumplimiento- de una cláusula aceleratoria.
Como se expuso con anterioridad, la
comercialización del juego de lotería se realiza a través de distribuidores,
que corresponden a personas naturales (loteros) o jurídicas habilitadas para el
efecto. Con ocasión de las medidas de aislamiento y la consecuente suspensión
de los sorteos, como ya se advirtió en unos de los gráficos exteriorizados
previamente, las ventas de las loterías decayeron en un promedio de 72%, lo que
ocasionó que la red de distribuidores quedara con una cartera que, según
informa Coljuegos, asciende a $ 9.000.000.000[99],
suma que en las condiciones actuales demanda la adopción de medidas especiales
de pago, pues su reclamación inmediata afectaría la capacidad de
comercialización de las loterías y pondría en riesgo la estabilidad de las
empresas y el trabajo de las personas naturales que se dedican a dicha labor.
Por lo demás, una ruptura en la cadena tiene la virtualidad de poner en riesgo
la captación de los recursos que las entidades territoriales destinan a la
salud, afectando, claramente, sus finanzas.
Bajo esta perspectiva, el artículo 4º en
estudio, brinda un salvamento que permite alternativas de gestión administrativa
para conjurar las causas de la declaratoria del estado de emergencia, ya que
autoriza la suscripción de acuerdos de pago con los distribuidores por las
deudas adquiridas en los meses de febrero, marzo y abril de 2020, ocasionadas
por la emergencia del Covid-19 y de las medidas adoptadas para solventar la
crisis. Estos acuerdos, sustentados en la libertad de contratación, permiten
que la cartera adquirida no aumente de forma desmedida, al excluir todo tipo de
intereses, y apunta a dar estabilidad a un sector con un alto componente
social, equilibrando la protección del trabajo (en especial de los loteros) con
las finanzas públicas que, con ocasión del monopolio de juegos de suerte y
azar, se consagra a favor de las entidades territoriales para resguardar la
prestación del servicio de salud.
Como
se observa de lo expuesto, ambas disposiciones en examen, se
encaminan de forma directa y específica a impedir la extensión o agravación de
los efectos que motivaron la declaratoria del estado de excepción en el marco
del Decreto 637 de 2020, por lo que satisfacen el criterio de finalidad.
5.2.3.
De igual manera, y con fundamento en la explicación realizada, la Corte
advierte que se cumple con el requisito de conexidad material. Por una
parte, en cuanto a su expresión externa, porque es indudable el vínculo
que existe entre las medidas adoptadas y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia, que se concretan, en esta oportunidad,
tal y como se advirtió en el acápite 5.2.2. de esta providencia, en
recuperar las finanzas de las entidades territoriales (en una fuente
significativa para el sector salud), en conservar los empleos en el territorio
y en dinamizar las economías locales. Y, por la otra, desde su órbita interna,
por la conexidad expuesta en las consideraciones del Decreto 808 de 2020, para
justificar la adopción de las medidas en examen dentro del régimen de
excepción. Puntualmente, se manifiesta lo siguiente:
“Que
la grave afectación económica generada por la pandemia del nuevo Coronavirus
Covid-19 generó un impacto en las ventas del juego de lotería tradicional o de
billetes, el cual es operado por entidades del orden territorial y la cruz
roja, que requieren de alternativas para mantener a flote la operación, siendo
una fuente importante de recursos para la salud, generadoras de empleo en los
territorios y dinamizadoras de las economías locales, por lo cual se hace
necesario autorizar la realización de dos sorteos extraordinarios anuales, como
medida de equilibrio entre la reactivación de las ventas del juego y la
saturación del mercado con la oferta de este tipo de sorteos.
Que
la operación de los juegos de suerte y azar específicamente de la lotería
tradicional o de billetes, en el mes de marzo de 2020, presentó un
comportamiento atípico por las medidas de cierres y toques de queda adoptadas
por las diferentes autoridades territoriales y las previsiones que se adoptaron
para proteger la salud de las personas mayores de 60 años, por lo que la
Federación Colombiana de Loterías (Fedelco) y las entidades operadores del
juego han solicitado que se permita la suscripción de acuerdos de pago para las
obligaciones que se generaron por parte de los distribuidores y a su favor
durante este periodo, debido a las circunstancias económicas y graves
afectaciones ocasionadas por la emergencia, lo cual, además de constituir un
alivio para los distribuidores y loteros del país, mitiga los efectos
económicos derivados de la pandemia y el incremento descontrolado de la cartera
de las Entidades, protegiendo la salud financiera de los operadores.”
5.2.4. En línea con lo anterior, esta
Corporación advierte que se cumple con el criterio de motivación suficiente,
ya que se incluye en el Decreto 808 de 2020 una clara fundamentación de las
medidas adoptadas, las cuales resultan suficientes para entender su vinculación
con el estado de emergencia. Por lo demás, también se satisface el criterio
de ausencia de arbitrariedad, toda vez que con la regulación adoptada no se
trasgreden prohibiciones previstas en la Constitución, la LEEE o los tratados
internacionales ratificados por Colombia. Por su alcance, en nada se relacionan
con el normal funcionamiento de las ramas del poder público, o con los
organismos y funciones básicas de acusación y juzgamiento. Y, en cuanto al
núcleo esencial de los derechos fundamentales, lejos de existir un impacto en
sus intereses jurídicamente protegidos, lo que se encuentra es una regulación
que, con carácter transitorio, permite proteger el empleo de quienes hacen
parte de la cadena de explotación y comercialización de las loterías, al mismo
tiempo que salvaguarda las finanzas territoriales para satisfacer el derecho a
la salud.
5.2.5. A lo anterior se agrega que, con
las normas bajo examen, no se restringen o suspenden garantías de carácter intocable,
procurando, por el contrario, y como ya se ha dicho, la satisfacción de
derechos como el trabajo, la libertad de empresa y la salud. Así las cosas,
para la Corte, se cumple asimismo con el criterio de intangibilidad.
5.2.6. Frente al criterio de no
contradicción específica, las medidas adoptadas no desconocen los mandatos
de la Constitución, ni tampoco son contradictorias con lo dispuesto en los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE[100].
En efecto, en cuanto al artículo 3º,
concerniente a la habilitación de un sorteo extraordinario anual de lotería de
carácter adicional por los años 2020 y 2021, su regulación se encuadra dentro
del principio básico de autonomía legislativa, en este caso, del Gobierno
Nacional, a través de un decreto legislativo y por la vía del estado de
excepción, pues el señalamiento de la forma de explotación de un monopolio,
como lo es el de la lotería, al ser una modalidad de juego de suerte y azar, se
sujeta a la existencia de un mandato de carácter legal, sin que exista
reserva formal, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 336 de la
Constitución, el cual dispone que: “la organización, administración, control
y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un
régimen propio, fijado por la ley (…)”[101]. Sobre el particular,
en la Sentencia C-810 de 2014[102], la
Corte explicó que:
“Se
puede concluir que conforme al artículo 336 de la Constitución Política, la
creación y la definición del régimen propio de los monopolios rentísticos, como
lo es el de los juegos de suerte y azar, debe concretarse a través de la ley.
Dado que no se señala que deba someterse a los procedimientos democráticos de
elaboración de las mismas, o que se trate de una ley de naturaleza especial, ni
se encuentra dentro de las exclusiones contempladas en el artículo 150.10, al
otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República, como
lo son la expedición de códigos, de leyes estatutarias y orgánicas, o las
previstas en el numeral 20 del mismo artículo, ni para decretar impuestos, se
puede afirmar que se trata de una materia con reserva material de ley” (Negrillas
por fuera del texto original).
De lo anterior se tiene que, por una
parte, es necesario que exista una ley que fije la forma de explotación del
monopolio de las loterías, en el que cabe incluir el tipo de sorteos que se
pueden realizar y su temporalidad, más allá de que los aspectos técnicos se
regulen por vía reglamentaria; y, por la otra, que dicha reserva se satisface
con leyes en sentido material, como ocurre en el caso bajo examen, en el que a
través de un decreto legislativo se disponen medidas para conjurar y mitigar
los efectos que, sobre dicho monopolio, ha generado el estado de emergencia
derivado del COVID-19 y de las medidas de aislamiento adoptadas. En concreto, y
en lo que respecta al artículo 3º del Decreto 808 de 2020, con la ampliación
con carácter transitorio de los sorteos extraordinarios de lotería de uno a dos
por año durante la vigencia 2020 y 2021.
Así las cosas, nada en la disposición en
cita se advierte como contrario a la Constitución, pues, en primer lugar, la
ampliación de los sorteos extraordinarios, con carácter transitorio, para
responder a la crisis generada y contribuir a su mitigación, corresponde a una
medida que se enmarca dentro del principio de configuración normativa del
legislador. En segundo lugar, establecer que la práctica de esos sorteos se
sujetará a los “términos de la normatividad vigente”, avala su sujeción
al principio de legalidad (CP arts. 6 y 122), como eje rector de la actuación
del Estado. En tercer lugar, incluir dentro de su alcance normativo a todas las
expresiones de operación del juego de lotería, satisface el derecho a la
igualdad y a la no discriminación (CP art. 13). Y, en cuarto lugar, deferir su
práctica al cronograma que se fije por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte
y Azar, concierne a un aspecto técnico susceptible de delegación, ya que la
regla sobre la explotación del monopolio ya fue fijada por la ley y sus
pormenores son susceptibles de definición por autoridades administrativas, como
lo ha señalado la Corte, en los siguientes términos:
“(…)
la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la
fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación
de esas actividades, que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley,
puedan ser reglamentadas por la autoridad administrativa. Y es que a la ley
corresponde obligatoriamente ‘fijar’ el régimen propio al que están sometidos
‘la organización, administración, control y explotación de los monopolios
rentísticos’. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo
el contenido de esta regulación, pues a ella corresponde únicamente fijar ese
régimen, esto es, delimitar y estabilizar su alcance, estableciendo los
elementos normativos básicos que definen la organización, administración,
control y explotación de estas actividades”[103].
De otra parte, en lo referente al
artículo 4º, que consagra los acuerdos de pago entre empresas operadoras del
juego de lotería y sus distribuidores, tampoco se avizora problema alguna de
constitucionalidad. Como se ha explicado, se trata de una medida de alivio para
conjurar la crisis del sector lotero, con ocasión de la caída de las ventas
derivadas del aislamiento social. Su regulación parte de otorgar una
habilitación a las empresas operadoras que se encuentran sujetas al principio
de legalidad, por su condición pública o por actuar por vía de esquemas de
concesión. Sin ella no sería posible acordar una fórmula de pago distinta
respecto de las obligaciones causadas en los meses de febrero, marzo y abril de
2020, época de mayor impacto por el inicio de la pandemia. Por lo demás, no se
trata de una medida que se imponga de forma arbitraria, pues al existir
contratos de distribución y comercialización, se requiere “celebrar”,
para su ejecución, un acuerdo de pago, esto es, llegar a una fórmula de
consentimiento que satisfaga los intereses de las dos partes de la relación
comercial (empresa operadora de la lotería y distribuidores). Así las cosas, la
disposición en examen garantiza el ejercicio de la libertad de contratación.
Pero, adicionalmente, para no afectar las condiciones de vida digna de un
número importante de loteros que actúan como personas naturales, y en
desarrollo del principio constitucional de solidaridad, se permite que los
acuerdos de pago se extiendan por seis meses y sin intereses, preservando
garantías para defender la renta monopolística, como lo son, la cláusula
aceleratoria derivada del incumplimiento y la posibilidad de solicitar la
ejecución contractual de lo debido, preceptos que se ajustan a lo consagrado en
los artículos 13.3, 95.2, 229 y 336 de la Constitución.
5.2.7. Las disposiciones bajo examen
cumplen igualmente con el criterio de incompatibilidad, puesto que se
trata de medidas transitorias que excepcionan el régimen ordinario dispuesto en
la ley, con fundamento en el objetivo de aliviar y mitigar los efectos del
estado de emergencia. Por tal razón, además, permiten satisfacer el criterio
de necesidad, ya que, desde la perspectiva fáctica, se trata de
medios que tienen la idoneidad para atemperar las causas de la crisis; y, en la
órbita jurídica, son indispensables para excepcionar el régimen legal
vigente y permitir dar una respuesta con carácter transitorio a un sector
esencial, con miras a recuperar las finanzas de las entidades territoriales,
mantener los recursos que demanda el sector salud, conservar fuentes de empleo
y dinamizar las economías locales.
5.2.8. Finalmente, las disposiciones
bajo examen se ajustan a los criterios de proporcionalidad y de no
discriminación, por una parte, porque no se
sacrifican principios, derechos o valores constitucionales de mayor peso dentro
del orden constitucional, y por la otra, porque las medidas adoptadas no crean
segregación alguna, ni tampoco dan lugar a tratos diferentes e injustificados.
En efecto, como se ha explicado, se trata de preceptos que tienen una vocación
de alcance general, ya que resultan aplicables para todos los operadores del
juego de lotería y para todos los distribuidores, sin distinción alguna.
5.2.9. En conclusión, por el conjunto de
razones expuestas en esta providencia, los artículos 3º y 4º del Decreto 808 de
2020 se ajustan en su integridad a la Constitución y a la LEEE, motivo por el
cual serán declarados exequibles.
5.3.   Examen
de constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 808 de 2020 referido a las
medidas sobre los conceptos de uso del suelo para juegos localizados.
5.3.1. Como se advierte del acápite de
antecedentes, en relación con este artículo los distintos intervinientes
solicitan su declaratoria de exequibilidad, salvo el caso de la Federación
Colombiana de Municipios que solicita se incorpore un condicionamiento, en el
sentido de señalar que “(…) el concepto de usos del suelo debe ser explícito
acerca de que la ubicación del local comercial donde operará el juego
localizado se encuentra en una zona apta para el desarrollo de actividades
comerciales del tipo de juegos de suerte y azar localizado”[104]. Ello, por las
limitaciones que pueden imponer los concejos municipales con ocasión del
impacto de ciertas actividades sobre el suelo. Por su parte, la Procuraduría
General de la Nación sostiene que la norma en cuestión no tiene reparo alguno
de constitucionalidad.
Antes
de proceder con el examen de cada uno de los juicios identificados en el
numeral 3.3 de esta providencia, la Corte estima necesario abordar el marco
normativo en el que se introduce la norma sometida a control.
La
regulación, en líneas generales, se dirige a los denominados juegos localizados
que, según el artículo 32 de la Ley 643 de 2001, se definen como una modalidad de
juego que opera con equipos o elementos, “en establecimientos de comercio, a
los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar,
tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los
operados en casinos y similares”.
Pues bien, cabe señalar que los juegos
localizados generaron el 36% de las transferencias que se realizaron en salud
durante el año 2019, con ocasión de los juegos de suerte y azar. Su recaudo ha
venido aumentando progresivamente desde el 2012, según afirma Coljuegos, por lo
que su importancia es esencial dentro del monopolio rentístico.
Así las cosas, el precepto sometido a
control lo que busca es flexibilizar uno de los requisitos que existen para el
funcionamiento de los juegos localizados, consistente en que su ubicación, como
parte de un establecimiento de comercio, se haga en las zonas aptas y
permitidas para el desarrollo de dichas actividades, conforme a las reglas
sobre los usos del suelo. La normatividad vigente hasta antes de la expedición
del Decreto 808 de 2020, como lo señala el inciso 4º del artículo 32 de la Ley
643 de 2001, exigía, para tal propósito, un concepto previo favorable del
alcalde sobre el lugar donde operará el juego.
Con todo, interesa anotar que el citado
precepto fue objeto de reglamentación por vía del Decreto 1580 de 2017, en cuyo
artículo 1º, se dispuso lo siguiente:
“(…)
Obtener concepto previo favorable del local comercial previsto para operar el
juego, el cual puede ser equivalente al concepto de uso del suelo, siempre y
cuando sea expedido por el correspondiente alcalde del municipio, su delegado o
por la autoridad municipal designada funcionalmente para el efecto, en el que
se establezca que la ubicación del local comercial donde operará el juego
localizado se encuentra en una zona apta para el desarrollo de actividades
comerciales, de conformidad con los planes de ordenamiento territorial o
esquemas de ordenamiento territorial según corresponda”.
Bajo dicha comprensión, previo al
Decreto 808 de 2020, el concepto sobre los usos del suelo podía ser expedido
por el alcalde, su delegado o la autoridad municipal que haya designado para el
efecto. Se explica por Coljuegos que este trámite se tornó complejo por la
demora de las autoridades en su expedición[105],
dificultando el desarrollo de una actividad trascendental para la captación de
recursos dirigidos al servicio de salud y al fortalecimiento económico de los
entes territoriales, cuya operación tiene un significativo impacto en la
generación y conservación del empleo.
Bajo esta perspectiva, en búsqueda de
una mayor eficiencia en la explotación del monopolio y en dar respuesta a las
causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia, con la norma
bajo examen se permite que el requisito sobre los usos del suelo también se
pueda acreditar con el concepto expedido por la autoridad municipal o distrital
competente para expedir licencias urbanísticas, la oficina de planeación o
quien haga sus veces o el curador urbano. Con esta condición y el resto que se
imponen para establecer un juego localizado[106],
Coljuegos expide la autorización y suscribe los contratos de concesión que
permiten el desarrollo de esta actividad comercial.
5.3.2. A juicio de la Sala Plena, la
disposición sometida a revisión cumple con el criterio de finalidad, pues ella se encamina de manera directa a mitigar los
efectos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Ciertamente,
al igual que las medidas examinadas en el acápite anterior, su objeto consiste (i)
en recuperar las finanzas de las entidades territoriales (en una fuente
significativa para el sector salud); (ii) conservar los empleos en el
territorio; y (iii) dinamizar las economías locales, todo lo cual se
halla consagrado en las motivaciones del Decreto 637 de 2020.
Para ello, como se explicó, se
flexibilizó la autoridad encargada de otorgar el concepto previo sobre los usos
del suelo, al autorizar, más allá de quienes hoy en día ejercen dicha
atribución, a la autoridad municipal o distrital competente para expedir
licencias urbanísticas, a la oficina de planeación o quien haga sus veces y al
curador urbano. La finalidad es la de reducir los tiempos de respuesta por
parte de las autoridades encargadas de acreditar el citado requisito, lo cual
permitirá el ingreso de nuevos actores a un sector económico que requiere su
reactivación, con la generación de más fuentes de trabajo, al mismo tiempo que
brindará condiciones más favorables para garantizar la adecuada explotación del
monopolio de juegos de suerte y azar, cuyos recursos se destinan a la salud a
cargo de los entes territoriales.
5.3.3. En línea con lo expuesto, se
satisface el criterio de conexidad material, pues es evidente el vínculo
existente entre la medida adoptada y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a la reactivación
económica, generación de empleo y estímulo de las finanzas territoriales. De
ahí que se acredita la conexidad externa, pero también la interna,
como se advierte en las consideraciones expuestas por el Gobierno en el Decreto
808 de 2020:
“Que
para acreditar uno de los requisitos del trámite de juegos localizados se exige
concepto previo favorable emitido por el Alcalde o su delegado, en el cual se
indique que el local se encuentra en una zona apta para el desarrollo de
actividades comerciales conforme a la normativa de ordenamiento territorial del
respectivo municipio o distrito, por lo cual se busca permitir que los
interesados en operar juegos localizados, puedan acreditar el requisito
presentando conceptos de uso suelo, emitidos por la autoridad municipal
competente o por curador urbano, para dar mayor flexibilidad y agilidad para la
obtención del insumo necesario para que Coljuegos pueda emitir las
autorizaciones y otorgar las concesiones para la operación de esta modalidad de
juegos de suerte y azar, lo cual permite generar mayores rentas para los
servicios de salud”.
5.3.4. No se aprecia que se desconozcan
los criterios de motivación suficiente y de ausencia de arbitrariedad.
En cuanto al primero, porque las razones expuestas para explicar la medida
adoptada resultan claramente ilustrativas de la razón que las justifica; y,
respecto del segundo, porque con su adopción no se trasgreden prohibiciones
para el ejercicio de las facultades derivadas de los estados de excepción, en
términos de la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos
humanos. No existe, de ninguna manera, impacto sobre el núcleo esencial de
algún derecho fundamental, sobre el funcionamiento de las ramas del poder
público o sobre las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Tampoco se
vulnera el criterio de intangibilidad, pues la regulación adoptada,
lejos de afectar algún derecho no susceptible de restricción en los estados de
excepción, lo que estimula es la libertad de empresa, la libre iniciativa
privada, el trabajo y la captación de recursos para salvaguardar el derecho a
la salud.
5.3.5. En cuanto al criterio de no
contradicción específica, a juicio de la Sala, no existe oposición alguna
entre el precepto en revisión y lo dispuesto en la Constitución y en la LEEE.
Al respecto, se observa que el artículo 5º del Decreto 808 de 2020 contiene una
medida que brinda alivio a los interesados en la operación de juegos
localizados, disminuyendo seguramente los tiempos para su establecimiento, lo
cual impactará en el desarrollo del sector, en la protección de la empresa y en
el alivio del empleo, con un impacto positivo en los recursos para la salud. La
norma no modifica las competencias del municipio para definir las reglas sobre
los usos del suelo (C.P. art. 313.7), tan solo habilita a un nuevo número
limitado de autoridades, que tendrían la competencia para proferir el concepto
previo que permita la operación de juegos localizados en una zona. De esta
manera no se afecta la autonomía de los municipios.
Ahora bien, respecto de la solicitud
formulada por la Federación Colombiana de Municipios dirigida a que se declare
su constitucionalidad condicionada, en criterio de la Sala, no resulta
procedente, por cuanto expresamente la norma sujeta la expedición del concepto
a que “en el documento se establezca que la ubicación del
local comercial donde operará el juego localizado se encuentra en una zona apta
para el desarrollo de actividades comerciales de conformidad con los planes de
ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial según
corresponda”[107], lo
que se traduce en una clara incorporación del elemento de especificidad
que se reclama por el interviniente, asegurando el respeto por la delimitación
de las zonas urbanas por parte de los concejos municipales o distritales, y
limitando la actuación de toda autoridad habilitada a la verificación de los
planes de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial. Se
excluye, entonces, cualquier tipo de arbitrariedad, al sujetar la función de
conceptualizar al marco del principio de legalidad.
Asimismo, se respeta el carácter
dinámico de los usos del suelo, cuando se consagra clara y expresamente que los
conceptos estarán vigentes hasta “(…) que la autoridad que lo expidió o el
operador del juego, informen a Coljuegos la revocatoria del mismo en el evento
que se realice una modificación del plan de ordenamiento territorial o el
esquema de ordenamiento territorial según corresponda (…)”.
5.3.6. Frente al criterio de
incompatibilidad, la Corte aprecia que el artículo bajo análisis si bien no
suspende ninguna ley, sí justificaba su expedición por la vía del estado de
emergencia, por las razones apremiantes de impulso a la actividad económica y
de defensa a las finanzas de las entidades territoriales. Por lo demás, como la
definición de las autoridades autorizadas para otorgar el concepto previo se
basa en una norma de carácter legal, toda adición debe realizarse a través de
un precepto que guarde el mismo rigor normativo, tal y como en efecto ocurrió.
5.3.7. Se cumple igualmente con los criterios
de necesidad, proporcionalidad y no discriminación. El primero porque, como
ya se ha explicado, parte de la base de que las medidas fácticamente son
idóneas para mitigar o evitar la extensión de los efectos de la emergencia, pero
también para garantizar mayor eficiencia en el trámite de expedición del
concepto previo de uso del suelo, aspectos en los que se puso de presente el
peso que tienen los juegos localizados dentro de la estructura de los juegos de
suerte y azar y su capacidad para impactar de forma directa en las sumas que se
recaudan por el monopolio a favor de la salud (necesidad fáctica)[108]. A
lo cual se agrega la necesidad de recurrir a un mandato legal para poder
consagrar la flexibilidad que ahora se reconoce, en términos de expedición del
concepto previo sobre usos del suelo (necesidad jurídica). El segundo,
dado que no se sacrifican principios o valores constitucionales de mayor peso
dentro del orden constitucional. Y, el tercero, porque la medida adoptada no
crea segregación alguna, ni tampoco da lugar a tratos diferentes e
injustificados. Se trata, por el contrario, de una norma que garantiza igualdad
a todos los operadores o interesados en operar los juegos localizados a nivel
nacional, ofreciendo una alternativa homogénea para todos.
5.3.8. En suma, por el conjunto de
razones expuestas en esta providencia, el artículo 5º del Decreto 808 de 2020
se ajusta en su integridad a la Constitución y a la LEEE, motivo por el cual
será declarado exequible.
5.4.   Examen de
constitucionalidad del artículo 6º del Decreto 808 de 2020 referido a la
operación de los bingos
5.4.1.
Como puede extraerse de las actuaciones surtidas en el proceso y consta respectivamente
en el acápite correspondiente a los antecedentes de esta providencia, ninguno
de los intervinientes formuló reparo alguno de índole constitucional contra la
citada normativa, al atribuirle el cabal cumplimiento de los requisitos materiales
exigidos para la expedición de decretos legislativos dictados al amparo del
estado de emergencia económica, social y ecológica, acorde con las previsiones
contenidas en la Carta Política y en la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción. Postura similar que mantuvo el Procurador General de la Nación en el
concepto de su competencia.
Por
tal motivo, antes de entrar a examinar cada uno los juicios identificados en el
numeral 3.3. de esta sentencia, la Corte considera necesario abordar el marco
normativo en el que se introduce la preceptiva sometida a control.
En
esa dirección, tal y como lo sugiere su título, se trata de una disposición
dirigida a regular específicamente una de las modalidades
de juegos de suerte y azar localizados prevista en el artículo 32 de la Ley 643
de 2001, como son los bingos, que “operan con equipos o elementos
de juego en establecimientos de comercio a los cuales asisten los jugadores
como condición necesaria para poder apostar”[109].
La
explotación de este tipo de juegos localizados corresponde a la Empresa
Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de
los Juegos de Suerte y Azar -Coljuegos- y los derechos “serán de los
municipios y el Distrito Capital y se distribuirán mensualmente durante los
primeros diez (10) días de cada mes”[110].
Así mismo, los recursos provenientes de juegos localizados en ciudades de menos
de cien mil habitantes se destinarán al municipio generador de los mismos y los
generados en el resto de las ciudades “se distribuirán en 50% de acuerdo con
la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro 50% acorde
con los criterios de distribución de la participación de los ingresos
corrientes de la Nación”[111].
Según se dispone en el artículo 33 de la Ley 643 de 2001, el monopolio
rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros,
previa autorización y suscripción de los contratos de concesión.
Habiéndose
precisado ya en párrafos precedentes que dentro del portafolio actual de juegos
de suerte y azar, los juegos localizados son los que representan el mayor
porcentaje de transferencias de recursos a los servicios de salud,
convirtiéndose su operación en eje cardinal del monopolio rentístico, conviene
mencionar que en el informe técnico de soporte elaborado por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y Coljuegos se destacó principalmente que los
efectos de la situación actual generada por el impacto del coronavirus COVID-19
sobre el bingo han sido “devastadores”[112],
pues “los locales comerciales en que opera el juego se encuentran cerrados”[113]
a raíz de la expedición de la Resolución Número 453 del 18 de marzo de 2020, en
la que los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y
Turismo resolvieron clausurar temporalmente, como medida sanitaria y de
control, establecimientos y locales comerciales de ocio y entretenimiento y de
juegos de azar y apuestas tales como casinos y bingos, lo cual, sumado a las
medidas de aislamiento obligatorio decretadas por el Gobierno Nacional, no
permiten vislumbrar que este juego localizado haga parte de las actividades
exceptuadas, “por ser una modalidad que requiere la presencia y permanencia
del jugador en los locales en los que se desarrolla el juego”[114].
Es
así como en el referido informe se precisa que un análisis de las rentas del
monopolio producto de la explotación de esta tipología de juego administrada por
Coljuegos, logra evidenciar que aquella ha generado recursos para el
financiamiento de la salud pública por más de $1.1. billones de pesos. Incluso,
“para el periodo comprendido entre enero de 2017 y abril de 2020,
específicamente las sillas de bingo, han generado aproximadamente $26.431
millones de pesos”[115].
Dentro de dicho periodo, valga resaltar, el ingreso mensual promedio por
derechos de explotación recaudado de las salas de bingo ha sido alrededor de
663 millones “con una capacidad instalada de 22.048 elementos de juego
(sillas) y una variación mensual del -0.2%”[116].
Sin
embargo, allí también se repara en el hecho de que “a partir del mes de
marzo de 2020, con ocasión del aislamiento preventivo obligatorio, los ingresos
por derechos de explotación descendieron un 35%, pasando de 656 millones en
febrero a 425 millones en marzo y a cero en los meses de abril, mayo y lo
corrido de junio”[117],
coyuntura que afecta gravemente los 68 contratos de concesión que operan salas
de bingo ubicadas en 24 departamentos del país, “siendo los más
representativos el Valle del Cauca con el 18.8%, Bogotá con el 17.6%, Antioquia
con el 9.2% y Caldas con 5.8%”[118],
no solo por simbolizar el 51% del total de bingos del país, sino también porque
“las salas de juego operan en locales comerciales que dinamizan las
economías locales y se estima que generan más de 1.300 empleos directos entre
cajeros, jefe de mesa, jefe de sala, admisión y control de los jugadores”[119].
De
hecho, Coljuegos hace notar, por igual, que una vez se reactive la operación de
los juegos localizados, esta “se hará con una capacidad disminuida, teniendo
en cuenta las medidas de aforo en los locales de juego, el distanciamiento
social y los protocolos de bioseguridad”[120],
por lo que forzoso es “brindar alternativas de operación a los operadores de
juegos localizados con salas de bingo que permitan reactivar sus ventas a
niveles parecidos previos al aislamiento preventivo obligatorio”[121].
En
este contexto, la norma sometida a revisión excepciona de manera temporal el
artículo 32 de la Ley 643 de 2001 para que, durante una vigencia limitada a los
años 2020 y 2021, se establezca la posibilidad de que los operadores de juegos
localizados de bingo puedan realizar la actividad con presencia remota de los
jugadores, respetando el número de sillas autorizadas por medio de contrato de
concesión y limitando geográficamente al municipio donde se encuentra
autorizado el establecimiento comercial. Conforme con el tenor literal del
citado precepto, hasta antes de la expedición del Decreto 808 de 2020, el juego
localizado de bingo exigía la presencia física del jugador como condición sine
qua non de la realización del juego.
5.4.2.
Pues bien, en criterio de la Sala Plena, la medida legislativa que es objeto de
estudio satisface por completo el juicio de finalidad, comoquiera que se
encuentra directa y específicamente orientada a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos. Resulta indiscutible que la decisión de facultar a
los operadores de juegos de suerte y azar localizado de bingo para llevar a
cabo la actividad de forma remota, sin que se requiera la permanencia física
del jugador, se encamina a mitigar de forma específica una de las causas de la
emergencia, cual es (i) recuperar las finanzas de las entidades
territoriales como fuente significativa de recursos para el sector salud, lo
cual también se corresponde con los objetivos de (ii) conservar los
empleos en el territorio y (iii) dinamizar las economías locales en
general.
No
sobra agregar que, como ya fue expuesto, con la expedición de la Resolución
Número 453 del 18 de marzo de 2020, se decretó como medida sanitaria preventiva
y de control, por efecto de la pandemia del coronavirus COVID-19, el cierre de
los establecimientos destinados al juego y al azar, entre los que se encuentran
los bingos, lo que, sumado a las medidas de aislamiento preventivo obligatorio,
supuso un desplome radical en los ingresos por concepto de derechos de
explotación igual a cero en los meses de abril, mayo y en los primeros días del
mes de junio, afectando los contratos de concesión existentes con los
operadores de bingos y, en últimas, los empleos que se generan a partir de la
dinámica económica de dicho juego localizado, tal y como precisamente lo
advirtió Coljuegos en su informe técnico.
Adicionalmente,
es menester señalar que el Decreto 593 del 24 de abril de 2020, aunque habilitó
como actividad excepcionada del aislamiento preventivo, la relativa al
desplazamiento para realizar operaciones de juegos de suerte y azar, solo
autorizó expresamente operaciones en la modalidad de novedosos y territoriales
de apuestas permanentes, chance y lotería, siendo excluidas aquellas
relacionadas con juegos localizados.
Incluso,
en línea con tales consideraciones, lo cierto es que a la fecha no existe
certeza alguna sobre el momento en el que podrá realizarse una reapertura total
de establecimientos y locales comerciales, debido a que esto depende tanto de
la evolución de la pandemia originada por el coronavirus COVID-19 como de las
distintas directrices normativas adoptadas por el Gobierno Nacional en relación
con el distanciamiento social y el aforo permitido en lugares públicos que, muy
seguramente, seguirá impactando negativamente la operación del juego de bingo
que tradicionalmente se ha efectuado con presencia de un volumen importante de
jugadores por sala de juego.
Habilitar,
entonces, la operación de bingos con presencia remota del jugador, según lo
previsto en el artículo 6º del Decreto 808 de 2020, busca brindarle a este
sector de juegos de suerte y azar localizados una alternativa que les permita a
sus operadores continuar realizando el juego con una modalidad distinta a la
tradicional, en la que no se requiere la presencia física del jugador, para así
reactivar el monopolio rentístico respectivo y hacer frente a las condiciones
actuales del mercado.
5.4.3.
En la línea del examen que se realiza, encuentra la Corte que también se
acredita el presupuesto de conexidad material tanto externa como interna,
por cuanto, por un lado, se evidencia que la medida legislativa incorporada en
el artículo 6º del decreto legislativo bajo examen guarda estrecha relación con
las causas que justificaron la declaratoria del estado de emergencia económica,
social y ecológica; y, por otro, ello aparece reflejado de forma clara y expresa
por el Gobierno Nacional en los considerandos del propio Decreto 808 de 2020,
lo que torna indiscutible la coincidencia temática y teleológica existente
entre los móviles que dieron lugar al estado exceptivo y las disposiciones
normativas contenidas en el referido decreto:
“Que
dada la necesidad de prolongar el aislamiento preventivo obligatorio y los
cambios en las conductas y hábitos de los consumidores, la implementación de
nuevas modalidades de juego que no requieran la permanencia física de los
apostadores puede presentarse como eficiente y efectiva para contribuir en la
reactivación del monopolio de los juegos de suerte y azar, como fuente de
financiación de la salud de los colombianos”.
5.4.4. Igualmente, y como ya se ha
apuntado respecto de las demás normas incorporadas al texto del Decreto 808 de
2020, se advierte que se cumple con el criterio de motivación suficiente,
debido a que se incorpora una clara fundamentación de las medidas adoptadas,
todas las cuales resultan adecuadas y suficientes para entender su vinculación
con el estado de emergencia. También se tiene por avalado el juicio de ausencia
de arbitrariedad, en función de que la regulación prohijada no trasgrede
ningún tipo de prohibición estipulada en la Carta Política, la LEEE o los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Por lo
demás, dado su alcance, nada tiene que ver con el normal funcionamiento de las
ramas del poder público o con los organismos y funciones básicas de acusación y
juzgamiento. Tampoco existe ningún tipo de impacto al núcleo esencial de los
derechos fundamentales, pues lo que se observa es una regulación que, con
carácter transitorio, busca aliviar el impacto económico generado por la
pandemia del coronavirus COVID-19 y las medidas de aislamiento preventivo
obligatorio en los operadores del juego localizado de bingo, reactivándose
dicho monopolio y contribuyendo a reorientar el equilibrio de las finanzas del
sector de juegos de suerte y azar para evitar, dicho sea de paso, la pérdida de
empleos, casos de insolvencia y un mayor detrimento en las finanzas
territoriales.
5.4.5. Por lo demás, a través del
artículo que se estudia no se limitan o suspenden prerrogativas no susceptibles
de ser restringidas en los estados de excepción, en tanto lo que persigue es salvaguardar
la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y el trabajo por vía de la
implementación de una modalidad de juego que no requiere la permanencia física
del jugador, lo cual se tiene como un planteamiento razonable para contribuir
en la reactivación del monopolio de los juegos de suerte y azar como fuente de
financiación de la salud pública, y no menos importante, en la materialización
efectiva de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio para evitar la
extensión de los contagios por coronavirus COVID-19. De esta manera, los
jugadores no tienen la necesidad de trasladarse de sus lugares de residencia
para que se lleve a cabo el juego de bingo. En este sentido, se entiende
satisfecho el juicio de intangibilidad.
5.4.6. Por lo que hace al criterio de
no contradicción específica, la Sala no halla oposición alguna entre el
precepto en revisión y lo dispuesto en la Constitución y en la LEEE. En efecto,
el artículo 6º del Decreto 808 de 2020, que alude a una habilitación
transitoria para que, durante los años 2020 y 2021, los operadores de juegos de
suerte y azar localizado de bingo autorizados por Coljuegos puedan realizar la
actividad con presencia remota de los jugadores, se encuadra dentro del
principio básico de autonomía legislativa, en este caso, del Gobierno Nacional
por vía de las amplias facultades que le son atribuidas como consecuencia del
estado de excepción, pues al igual que sucede con la modalidad de las loterías,
el juego del bingo también se sujeta a la existencia de un mandato de carácter legal,
sin que exista reserva formal, tal y como se deriva de lo expresamente
dispuesto en el artículo 336 Superior.
De ahí que, por un lado, debe recordarse
que es necesario que exista una ley que fije la forma de explotación del
monopolio, en el que cabe incorporar la modalidad en que puede operar y su
temporalidad, más allá de que los aspectos técnicos se regulen por vía
reglamentaria; y por el otro, que tal reserva se satisface con leyes en sentido
material, como acontece en este caso, en el que a través del decreto
legislativo se estipulan medidas para conjurar y mitigar los efectos que, sobre
dicho monopolio, ha generado la pandemia del coronavirus COVID-19 y las medidas
de aislamiento adoptadas. En concreto, con la formulación de una nueva
modalidad del juego de bingo y la ampliación transitoria de su operación
durante la vigencia 2020 y 2021.
Por lo anterior, y en idéntico sentido
al análisis efectuado respecto de los artículos 3º y 4º del decreto legislativo
que ahora ocupa la atención de la Sala, ha de concluirse que no se advierte
nada en el artículo 6º que sea contrario a la Carta Política, toda vez que, en
primer término, la estipulación de una nueva modalidad del juego de bingo, con
carácter transitorio, para responder a la crisis generada y contribuir a su
mitigación, corresponde a una medida que se inscribe dentro del principio de
configuración normativa, en este caso de legislador excepcional. En segundo
término, establecer que (i) la vigencia de la modalidad remota o no
presencial de los jugadores de bingo tenga ocurrencia durante los años 2020 y
2021; (ii) la venta de los cartones no pueda realizarse en los
municipios diferentes a los de ubicación de las salas de juego autorizadas en
el contrato de concesión; (iii) y los operadores que opten por esta
modalidad deben respetar el número mínimo de sillas a que se refiere el
artículo 34 de la Ley 643 de 2001, reafirma y avala su sujeción al principio de
legalidad como eje rector de la actuación del Estado. En tercer lugar, incluir
dentro de su alcance normativo a todas las expresiones de operación del juego
de bingo, supone la observancia de los derechos a la igualdad y a la no
discriminación. Y, en cuarto y en último lugar, exigir unas especificidades
técnicas que para el efecto expida Coljuegos -que incorporarán las condiciones
de trasmisión del evento de bingo y las de operación de los bingos
interconectados-, concierne a un aspecto eminentemente técnico susceptible de
delegación, comoquiera que la regla sobre la explotación del monopolio ya fue
fijada por la ley y sus pormenores son susceptibles de definición por
autoridades administrativas.
5.4.7. De cara al juicio de
incompatibilidad, la Corte aprecia que la disposición que se revisa lo
acredita íntegramente, tomando en consideración que se trata de una medida
transitoria que excepciona el régimen ordinario dispuesto en la ley, con el
propósito de aliviar y mitigar los efectos del estado de emergencia en el
sector del juego de suerte y azar del bingo, cuya regulación se encuentra
contenida en un precepto de idéntico rigor normativo, tal y como también
aconteció en esta oportunidad.
5.4.8. Por lo mismo, además, se tiene
por cumplido el criterio de necesidad, ya que desde el punto de vista fáctico,
la medida legislativa analizada tiene la idoneidad de atemperar las causas
de la crisis y, en cuanto a la perspectiva jurídica, resulta
indispensable para excepcionar el régimen legal vigente y permitir dar una
respuesta con carácter transitorio a un sector esencial de la economía que
coadyuva a recuperar las finanzas territoriales, mantener un flujo aceptable de
recursos hacia el sector salud, conservar empleos y dinamizar las economías
locales.
5.4.9. Finalmente, la preceptiva
examinada se encuentra ajustada a los criterios de proporcionalidad y de
no discriminación. Frente al primero, porque no se sacrifican principios,
derechos o valores constitucionales de mayor peso dentro del orden constitucional,
ya que la medida, por el contrario, al relacionarse directamente con la crisis
actual por la que atraviesa el sector de los juegos de suerte y azar, busca
mitigar el impacto desencadenado por la pandemia del coronavirus y las medidas
de aislamiento preventivo obligatorio. En cuanto al segundo, dado que la medida
en estudio no envuelve segregación alguna, ni tampoco da lugar a tratos
diferentes e injustificados. En términos generales, como bien puede apreciarse,
se trata de un precepto que tiene una vocación de alcance general, ya que
resulta aplicable a todos los operadores o interesados en operar el juego localizado
de bingo a nivel nacional, ofreciendo una alternativa homogénea para todos los
actores.
5.4.10. En conclusión, por las razones
hasta aquí expuestas, el artículo 6º del Decreto 808 de 2020, se ajusta en su
integridad a la Constitución y a la LEEE, motivo por el cual será declarado
exequible.
5.5.  Examen
de constitucionalidad del artículo 7º del Decreto 808 de 2020 referido al
cierre de juegos promocionales
5.5.1. Como se advierte del acápite de antecedentes, en
relación con esta norma ninguno de los intervinientes cuestionó su
constitucionalidad, al estimar que satisface íntegramente los criterios
materiales que rigen la expedición de los decretos legislativos proferidos al
amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica. En el mismo
sentido se pronunció el Procurador General de la Nación.
Antes
de proceder con el examen de cada uno de los juicios identificados en el
acápite 3.3 de esta providencia, la Corte estima necesario hacer breve
referencia al marco normativo en el que se introduce la norma sometida a
control.
En
este sentido, como se señala en su título, la citada disposición se encuentra
dirigida a regular el cierre de los juegos promocionales. Ellos se definen en
la ley como la modalidad de juego de suerte y azar organizado y
operado “con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios,
establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al
público, sin que para acceder al juego se pague directamente”[122].
Estos juegos generan derechos de
explotación equivalentes al 14% del valor total del plan de premios, los cuales
deberán ser cancelados al momento de la autorización del mismo[123].
Con miras a salvaguardar la confianza de los consumidores, se impone que el
premio se entregue en un lapso no mayor a 30 días calendario[124].
Para el sorteo se requiere obligatoriamente la asistencia de un delegado de la
entidad de control (Coljuegos o una SCPD, según el ámbito espacial del juego:
nación o territorios), o al menos, requerir su presencia, dependiendo del monto
de lo sorteado. Para concluir con la habilitación y permitir un nuevo juego
promocional, se levantan actas y constancias en las que figura la entrega de lo
ofrecido, siguiendo los formatos dispuestos para el efecto.
La
norma bajo examen exceptúa el proceso de cierre con una vigencia limitada al
año 2020, en el sentido de autorizar su conclusión, con una manifestación escrita
del representante legal y del contador o revisor fiscal del operador del juego
promocional, en la cual certifique que se realizó el juego y que se entregaron
los premios a los jugadores.
En
el caso en que los operadores de juegos promocionales no cumplan con el citado
deber, las entidades administradoras del monopolio ordenarán el pago a favor de
la salud del valor del plan de premios que no quedó en poder del público,
mediante acto administrativo motivado y con el procedimiento previsto en la Ley
1437 de 2011, en la cual se incluirá el pago de intereses moratorios desde la
fecha de firmeza de dicho acto.
5.5.2.
Para la Corte, el precepto bajo revisión cumple con el criterio de
finalidad, pues dentro de la misma lógica que han justificado las otras
medidas adoptadas, aquella que se consagra en el artículo 7º del Decreto 808 de
2012
también se encamina de forma directa a mitigar los efectos que dieron lugar a
la declaratoria del estado de excepción. En particular, es clara su conexión
con los objetivos consistentes (i) en recuperar las finanzas de las
entidades territoriales (en una fuente significativa para el sector salud) y (ii)
en dinamizar la economía en general.
Frente al primer punto, Coljuegos expone
que los juegos promocionales han generado un recaudo por concepto de derechos
de explotación, desde el año 2015, por más de 25.000 millones de pesos,
destacando que, para 2019, se “autorizó 375 juegos (…) que reflejaron un
recaudo promedio de $ 12.348.755 por actividad”[125].
Con la fijación del régimen exceptivo de cierre con vigencia limitada para el
año 2020, se habilitaría rápidamente a nuevas empresas para efectuar juegos
promocionales, cuyas proyecciones de recaudo por concepto de derechos
explotación aumentaría alrededor de “más de 2.600 millones de pesos en un
año”[126].
En
cuanto al segundo punto, el mercado demanda que, con ocasión de la crisis
económica generada por el Covid-19, muchas empresas tendrán que recurrir a los
mecanismos ágiles dispuestos en el decreto bajo estudio para finiquitar los
sorteos promocionales existentes, como estrategia para reactivar sus ventas, lo
que permitirá que muchas de ellas se salven de la crisis y al mismo tiempo les
generarán importantes ingresos a las entidades territoriales. Esta medida trae
una lógica vinculada de forma directa con la necesidad de evitar que la
economía se siga contrayendo, y continúe aumentando la brecha del desempleo
que, según se señala en los considerandos del decreto, se encuentra en un
19,8%.
5.5.3.
Para la Corte se cumple igualmente con el criterio de conexidad material,
en el ámbito externo, cuando se advierte -como ya se hizo- que la medida
guarda estrecha relación con la necesidad de superar las causas que motivaron
la declaratoria del estado de emergencia; y, en el ámbito interno,
cuando se aprecia que su justificación se realiza de forma expresa por el
Gobierno Nacional en los considerandos del Decreto 808 de 2020, en los
siguientes términos:
“Que
con el fin de impedir la extensión de los efectos de la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, se ha considerado de utilidad la utilización de los
juegos de suerte y azar promocionales para reactivar económicamente a ciertas
empresas y lograr la venta de sus productos durante la etapa de reapertura
gradual de la economía, siendo necesario adoptar medidas que, bajo la
certificación del representante legal y contador o revisor fiscal (depositario
de la fe pública), permitan dar cierre a los juegos promocionales autorizados
para poder autorizar nuevos juegos que generen recursos para la salud de los
colombianos y logren la reactivación económica de las empresas, dotando a las entidades
administradoras del monopolio de las facultades para ordenar el pago a favor de
la salud, del valor de los premios que no queden en poder del público”.
5.5.4.
También se cumple con los criterios de motivación suficiente y ausencia de
arbitrariedad. El primero porque, como se acaba de transcribir, en la
motivación del decreto se enuncian las razones para la adopción de la medida,
las cuales son suficientes para justificar su adopción. Y, en lo atinente al
segundo, porque con la disposición que se revisa no se transgrede prohibición
alguna de la LEEE, la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos. Por lo demás, no se impacta el núcleo esencial de algún derecho
fundamental, no se interrumpe el funcionamiento ordinario de las ramas del
poder público y de los órganos del Estado, y menos aún se suprimen o modifican
las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
5.5.5.
En cuanto al criterio de intangibilidad, es claro que en la disposición
sometida a examen no se afectan derechos que no sean susceptibles de
restricción en los estados de excepción. Su lógica es radicalmente distinta en
la medida en que lo que busca es permitir el desenvolvimiento con mayor
flexibilidad durante el año 2020 de la libertad de empresa, al tiempo que se inserta
en el objetivo común del decreto de asegurar las finanzas de las entidades
territoriales y, en concreto, de los recursos destinados a la salud.
5.5.6.
Frente al criterio de no contradicción específica, visto el alcance
normativo de la disposición sometida a control, tampoco advierte la Sala, que
se desconozcan los preceptos de la LEEE y de la Constitución. En primer lugar,
porque la regulación adoptada se enmarca en el mandato superior de adoptar reglas de control de los monopolios
rentísticos a través de un régimen propio, fijado por la ley (CP art. 336).
En segundo lugar, porque la habilitación de la manifestación escrita del
representante legal y del contador o revisor fiscal del operador del juego
promocional, para proceder a su cierre durante el año 2020, declarando que
certifica que se realizó el juego y se entregaron los premios, es acorde con el
principio de buena fe que rige las actuaciones de los particulares frente al
Estado (CP art. 83) y constituye a la vez una prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas (CP. art. 228). En tercer lugar, porque la actuación
subsidiaria de las autoridades de control, en el caso de que no se presente la
declaración señalada, se sujeta al principio de legalidad y al debido proceso
administrativo (CP arts. 6, 29 y 122), por cuanto exige la adopción de un acto
administrativo motivado, sujeto al procedimiento del CPACA y en el que debe
quedar acreditado que el plan de premios no quedó en poder del público.
Finalmente, la inclusión de los intereses moratorios se sustenta en la omisión
al cumplimiento de un deber legal, por lo que necesariamente está atado al
concepto de mora, de suerte que no se advierte arbitrariedad alguna en dicho
señalamiento.
5.5.7.
Para la Corte, se satisface igualmente el criterio de incompatibilidad,
ya que esta regulación exceptiva y transitoria al régimen ordinario -con vigencia tan
solo para el año 2020-, se sustenta en la necesidad de adoptar
reglas de control de los monopolios rentísticos a través de un régimen
propio, fijado por la ley, como lo ordena el artículo 336 de la Constitución.
Frente al criterio de proporcionalidad, este Tribunal encuentra que la
medida adoptada no sacrifica principios, valores o derechos
constitucionales de mayor peso dentro del orden constitucional. Su sujeción al
marco de la legalidad es plena.
5.5.8. Por último, no se desconoce el criterio
de no discriminación, ya que la norma en revisión se aplica por igual a
todas las empresas que recurren a los juegos promocionales, con miras a lograr
la reactivación económica del país. A lo que cabe agregar el cumplimiento del criterio
de necesidad, puesto que fáctica y jurídicamente su adopción es
indispensable para cumplir con los fines que la justifican, con sujeción a la
explicación económica ya realizada y al soporte legal que demanda las reglas
sobre el control en la operación del monopolio de juegos y azar.
5.5.9. De ahí que por el conjunto de
razones recién expuestas en esta providencia, el artículo 7º del Decreto 808 de
2020 se ajusta en su integridad a la Constitución y a la LEEE, motivo por el
cual será declarado exequible.
5.6.   Examen
de constitucionalidad del artículo 8º del Decreto 808 de 2020 referido a su
vigencia
5.6.1.
Finalmente, ha de resaltarse que el precepto sobre la vigencia del decreto
legislativo que se analiza no ofrece problema alguno de constitucionalidad,
toda vez que, como ya se ha puesto de relieve en la jurisprudencia de esta
Corporación, se trata de una facultad propia de la autoridad que ejerce la
función legislativa -en este caso de excepción- determinar el momento a
partir del cual entrarán en vigencia los actos que expide, siempre que la fecha
correspondiente sea posterior o, cuando menos, concomitante al instante de su
inserción en el Diario Oficial, ya que de ser previa a dicha actuación se
podría eventualmente desconocer el principio superior de publicidad de las
leyes[127].
5.6.2.
De esta manera, la Sala advierte que el artículo 8º del Decreto 808 de 2020, el
cual dispone que tal normativa “rige a partir de la fecha de su publicación”,
se encuentra acorde con la Constitución, no ya solamente porque no se
estableció un término de vigencia previo a su inserción en el Diario Oficial, la
cual se realizó el mismo 4 de junio del año en curso[128],
sino también porque tal aspecto fue analizado en el punto correspondiente al
cumplimiento de los requisitos de forma.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE
los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo Número 808
del 4 de junio de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en
el sector juegos de suerte y azar, con el fin de incrementar los recursos para
la salud e impedir la extensión de los efectos de la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, en el Marco de la emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo del 2020”.
SEGUNDO.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 1°
del Decreto 808 de 2020, bajo el entendido de que la exclusión del impuesto al
valor agregado contemplada en el mismo sólo aplicará hasta el 31 diciembre de
2021, inclusive.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-381/20
Referencia:
Expediente RE-335
Revisión del Decreto Legislativo 808 de 2020, “Por
el cual se adoptan medidas en el sector juegos de suerte y azar, con el fin de
incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de
la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, en el Marco de la emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo
del 2020.”
Magistrado
ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
1.       Mediante
sentencia C-381 de 2020,[129]
la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 808
de 2020. Acompañé la decisión de exequibilidad pues coincido en que la norma
supera los juicios formales y materiales de validez. En efecto, los juegos de azar
representan un monopolio rentístico fundamental para financiar el sistema de
salud, el cual se ha visto fuertemente impactado por la pandemia. Además, la
disminución de ventas en los canales tradicionales de lotería y las medidas de
aislamiento producto de la emergencia sanitaria han disminuido los ingresos de
este sector de la economía, por lo que se justificaba adoptar correctivos y
estímulos para su protección, y así garantizar el flujo de recursos hacia el
sistema de salud.
2.       No
obstante, hay un aspecto de la sentencia cuya argumentación me parece
insuficiente y es la razón por la cual aclaro mi voto. Al examinar el criterio
de necesidad jurídica sobre el artículo 5 del decreto legislativo, la
providencia despacha rápidamente el análisis, sin que quede claro por qué se
requería de una norma de rango legal para flexibilizar la operación de los
juegos localizados. El siguiente extracto resume el análisis efectuado por la
Sala Plena al respecto:
“Se
cumple igualmente con los criterios de necesidad, proporcionalidad y no
discriminación. El primero porque, como ya se ha explicado, parte de la
base de que las medidas fácticamente son idóneas para mitigar o evitar la
extensión de los efectos de la emergencia, pero también para garantizar mayor
eficiencia en el trámite de expedición del concepto previo de uso del suelo,
aspectos en los que se puso de presente el peso que tienen los juegos
localizados dentro de la estructura de los juegos de suerte y azar y su
capacidad para impactar de forma directa en las sumas que se recaudan por el
monopolio a favor de la salud (necesidad fáctica). A lo cual se agrega la
necesidad de recurrir a un mandato legal para poder consagrar la flexibilidad
que ahora se reconoce, en términos de expedición del concepto previo sobre usos
del suelo (necesidad jurídica). El segundo, dado que no se
sacrifican principios o valores constitucionales de mayor peso dentro del orden
constitucional. Y, el tercero, porque la medida adoptada no crea segregación
alguna, ni tampoco da lugar a tratos diferentes e injustificados. Se trata, por
el contrario, de una norma que garantiza igualdad a todos los operadores o
interesados en operar los juegos localizados a nivel nacional, ofreciendo una
alternativa homogénea para todos.”[130]
3.       Visto
así, la argumentación de la Corte resulta circular en tanto se limita a señalar
el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dada la necesidad de recurrir a
un mandato legal. La vaguedad de esta formulación se debe, en parte, a la
estructura de la sentencia, la cual integra bajo un mismo análisis los juicios
que rigen el control de constitucionalidad. En algunos apartados esto se vuelve
especialmente problemático pues al agrupar el estudio de varios criterios de
validez material en un solo párrafo, termina debilitándose la profundidad del
razonamiento que debe seguir la Corte.
4.       Con
el referido artículo 5, el Gobierno nacional flexibilizó uno de los requisitos
que existen para el funcionamiento de los juegos localizados de azar,
permitiendo que tuvieran competencia para otorgar el concepto previo sobre los
usos del suelo “la autoridad municipal o distrital competente para expedir
licencias urbanísticas, oficina de planeación o quien haga sus veces o curador
urbano”.[131]
Para entender por qué esta disposición satisface el juicio de necesidad
jurídica (subsidiariedad) -esto es, si el
ordenamiento jurídico ordinario no contenía facultades suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional- hay que recordar, en primer
lugar, que la
competencia para la expedición del concepto técnico en estos asuntos proviene
de la Ley 643 de 2001, la cual autoriza únicamente al alcalde de cada
municipio;[132]
por lo que resultaba necesaria una norma de igual jerarquía para habilitar a
otra entidades.
5.       Es
importante advertir igualmente que el Decreto Reglamentario 1580 de 2017, “por
el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015, Único Reglamentario del Sector
Hacienda y Crédito Público en lo relativo a los requisitos para autorizar
juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados”, ya había señalado
que otras autoridades municipales -diferentes al Alcalde- pueden expedir el
mencionado concepto previo. A primera vista, parecería entonces que el
contenido de la norma excepcional no hacía falta puesto que el Gobierno
nacional, en uso de sus competencias ordinarias, pudo flexibilizar el trámite
para la operación de los juegos de azar ubicados en locales comerciales. Veamos
lo que dicen ambas disposiciones:
Decreto Legislativo 808 de 2020
Decreto Ordinario 1580 de 2017
“Artículo
5. El requisito
previsto en el inciso 4 del artículo 32 de la Ley 643 de 2001, también podrá
ser acreditado con la presentación del concepto de uso de suelo expedido por
la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias
urbanísticas, oficina de planeación o quien haga sus veces o curador urbano,
siempre que en el documento se establezca que la ubicación del local
comercial donde operará el juego localizado se encuentra en una zona apta
para el desarrollo de actividades comerciales de conformidad con los planes
de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial según
corresponda […]”
Artículo
1°. Modifíquese el
artículo 2.7.5.3. del Título 5, de la Parte 7 del Libro 2 del Decreto 1068 de
2015, Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, el cual
quedará así:
“Artículo
2.7.5.3. Autorización. Para efectos de la autorización señalada en el
artículo anterior del presente título, se deberá acreditar ante Coljuegos el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
[…]
2.
Obtener concepto previo favorable del local comercial previsto para operar el
juego, el cual puede ser equivalente al concepto de uso del suelo, siempre y
cuando sea expedido por el correspondiente alcalde del municipio, su
delegado o por la autoridad municipal designada funcionalmente para el efecto,
en el que se establezca que la ubicación del local comercial donde operará el
juego localizado se encuentra en una zona apta para el desarrollo de
actividades comerciales de conformidad con los planes de ordenamiento
territorial o esquemas de ordenamiento territorial según corresponda.”
6.       Más
allá de algunas variaciones en la redacción, lo cierto es que el Decreto
Ordinario 1580 de 2017 coincide parcialmente con el Decreto Legislativo 808 de
2020, en el sentido de ampliar la competencia para proferir el concepto
favorable requerido, más allá del alcalde. El cambio significativo que trae el
decreto legislativo bajo análisis está en la habilitación de los curadores
urbanos para estos fines. Según explicó la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, el trámite ante las alcaldías municipales “implica
para los interesados en operar esta modalidad de juego demoras de hasta dos (2)
meses en obtener tal documentación.”[133]
7.       Ahora
bien, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, el curador urbano
es un particular que ejerce la función de estudiar,
tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o
demolición.[134]
Es por esto que el Consejo de Estado ha explicado que los curadores
urbanos “hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, en
cuanto son particulares que prestan una función pública, no son servidores
públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a
la ley.”[135]
En este sentido, son particulares que, en estricto sentido, no caben dentro del
concepto de “autoridad municipal” en los términos originales previstos
por la Ley 643 de 2001 o por la flexibilización propuesta por el Decreto
Ordinario 1580 de 2017. Lo anterior explica la necesidad de una norma de rango
legal para atribuirle nuevas funciones a los curadores urbanos dentro del
proceso de acreditación de los juegos de azar localizados.
8.       A la
luz de lo expuesto, complemento las razones que justifican la necesidad
jurídica del artículo 5 del Decreto Legislativo 808 de 2020, y que me llevaron
a acompañar la decisión de exequibilidad adoptada por la Sala Plena en esta
ocasión.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-381/20
Ref.: Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020 “por
el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, con el fin
de incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos
de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, en el marco de la emergencia
económica, social y ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo
de 2020”.
Magistrado
Ponente
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, expongo las
razones que me motivaron a aclarar mi voto en la Sentencia C-381 de 2020, aprobada por
la Sala Plena en sesión del 2 de septiembre de 2020, con la cual se adelantó el
control oficioso del Decreto 808 de 2020.
1. El artículo 1º
de la normativa en revisión autoriza a las entidades operadoras de lotería
tradicional o de billetes, al igual que a los operadores concesionarios de
apuestas permanentes, a que ofrezcan una modalidad autónoma de juego
consistente en incentivos de cobro inmediato en dinero o en especie. La norma,
a su turno, confiere potestades al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar
para reglamentar la operación de esta modalidad de juego. Igualmente, el
precepto identifica como gastos de administración el equivalente al 2,5% de los
derechos de explotación de los incentivos de premio inmediato. Determina la
distribución de esos gastos y asigna el 0,75% para la Federación Nacional de
Departamentos - FND, quien realizará la asesoría técnica a los departamentos
que no tienen Sociedad de Capital Público Departamental o Empresa Industrial
del Estado que administren los juegos de azar en su territorio.
2. La presente
aclaración de voto se concentra en este último aspecto sobre la habilitación
para la asesoría técnica a la FND y el correlativo reconocimiento del pago de
un costo de administración por esa actividad. Al asumir el estudio sobre la
constitucionalidad de la medida, la sentencia califica el reconocimiento del
porcentaje de los derechos de explotación a las FND como “atípico”. No
obstante, considera que debe declararse exequible en la medida en que el FND es
una entidad descentralizada de segundo nivel que podría ser calificada como
entidad pública, la retribución tiene como fundamento la asesoría técnica
recibida y, como lo resaltan los considerandos del decreto examinado, es
necesaria la presencia de una entidad que garantice el diálogo directo entre
entidades territoriales y que brinde la asesoría mencionada.
3. Advierto que, a
mi juicio, en el caso puntual del análisis sobre la superación del juicio de no
contradicción específica, la sustentación que realiza el presente fallo es
insuficiente. Esto debido a que no tiene en cuenta dos aspectos que, en mi
criterio, debieron desarrollarse con el fin de acreditar la constitucionalidad
del precepto: (i) la índole de los ingresos por juegos de suerte y azar, y su
relación con las finanzas de las entidades territoriales; y (ii) la naturaleza
excepcional de las normas que privan a los entes territoriales de la
administración de sus propios recursos.
4. En cuanto al
primer aspecto y como bien lo explica la ponencia, el artículo 336 de la
Constitución señala que las rentas obtenidas por los juegos de suerte y azar
son monopolios de arbitrio rentístico del Estado, están destinados
exclusivamente a la financiación de los servicios de salud y el Legislador
podrá, a través de un régimen propio, transferirlos a las entidades
territoriales. Ello sucede para el caso de las loterías territoriales y también
para los incentivos de premio inmediato de que trata la norma analizada.
Sin
embargo, la sentencia omite advertir que esta norma debe leerse en consonancia
con lo dispuesto por el artículo 362 de la Constitución, previsión que dispone
que los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación
de monopolios de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y
gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.
A
partir de estos dos supuestos la jurisprudencia constitucional[136] parte
de aclarar que la destinación de los ingresos por el ejercicio del monopolio de
juegos de suerte y azar es un asunto que recae en la órbita del Legislador,
quien debe prever el régimen propio de que trata el artículo 336 superior. Es
por esta razón que esas rentas no tienen carácter endógeno de las entidades
territoriales, puesto que corresponde primigeniamente al Congreso definir si
las destina o no a esos entes, para lo cual goza de un amplio margen de
configuración normativa. Con todo, en caso de que el Legislador decida asignar
la renta a la entidad territorial, esta adquiere la protección prevista en el
artículo 362 de la Constitución frente a los recursos que efectivamente recaude
y queda limitada únicamente por la destinación específica que la Carta Política
les impone. Sobre el precedente que sustenta estas reglas la Corte ha
concluido:
“De lo anterior
se colige que, bajo la premisa que el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración legislativa en materia de monopolios rentísticos, incluyendo
juegos de suerte y azar (i) por tratarse de un régimen propio, el legislador
puede ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de
monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones,
condicionamientos o exigencias que estime necesarias, e introducir
modificaciones, restricciones o incluso suprimir la titularidad de las rentas
en cabeza de las entidades territoriales. Sin embargo, las entidades
territoriales no tienen competencia normativa para definir monopolios y
reglamentarlos, lo cual le corresponde al legislador (artículo 336 de la
Carta); y (ii) las entidades territoriales tendrán derecho a beneficiarse de
dichos recursos, siempre y cuando los destinen para los fines que fueron
previstos, y gozan de la protección constitucional respecto de los dineros
asignados y que ya han sido recaudados (artículo 362 de la Carta); y (iii) el
control de constitucionalidad sobre el ejercicio de estas competencias no debe
ser rígido.”[137]
5. A partir de lo
expuesto concluyo que, el hecho de que las rentas por juegos de suerte y azar
carezcan de naturaleza endógena, no significa que las entidades territoriales
dejen de ejercer derechos específicos de propiedad frente a esos recursos,
puesto que una vez el Legislador ha transferido la titularidad de la renta y
los entes locales han recaudado las sumas respectivas, los recursos pasan a ser
de su propiedad, con las garantías previstas en la Constitución.
Así
las cosas, la protección prevista en el artículo 362 de la Constitución debe
interpretarse bajo la luz de los derechos fundamentales de las entidades
territoriales de que trata el artículo 287 superior. Por ende, una vez la renta
es entregada a la entidad territorial, las sumas recaudas ingresan a su
patrimonio, debiéndose garantizar el derecho a su administración[138].
De lo contrario se vaciaría el contenido de ambos preceptos constitucionales.
Esto
implica que toda forma de deslocalización de esa administración, como sucede
con la posibilidad que el FND brinde asesoría técnica para el efecto y reciba
una retribución para esa labor, deba ser excepcional y soportada una razón
suficiente y constitucionalmente admisible. Así, como lo hace la norma
analizada, deberá verificarse que el departamento carece de la capacidad
institucional suficiente para administrar el juego de incentivo inmediato, lo
que implica la necesidad imperiosa de contar con dicha asesoría externa so pena
de no poderse explotar el juego de suerte de azar. Esto mediante la acción de
un organismo gremial que, aunque agrupa a los departamentos del país, en modo
alguno puede reemplazarlos en el ejercicio de sus competencias, ni menos
subrogarse en la administración de los recursos que ingresan, bien por su
condición endógena o por ser rentas nacionales cedidas, al patrimonio de la
entidad territorial respectiva.
6. En mi criterio,
la sentencia debió hacer las anteriores precisiones con el fin de reiterar la
necesidad de que las actuaciones del Ejecutivo en el marco de los estados de
excepción, aunque gozan de los mismos márgenes de acción que se reconocen al
Congreso en diversas materias, también le son imponibles los mismos límites
constitucionales, que para el caso se traducen en la necesidad de salvaguardar
los derechos y demás posiciones jurídicas que la Carta Política reconoce a las
entidades territoriales. Así, a partir de estas precisiones aclaro mi voto la
sentencia que decidió sobre el asunto de la referencia.
En
estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto
con respecto de las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la sentencia C-381
de 2020.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] “ARTICULO 241. A la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 7. Decidir definitivamente sobre
la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con
fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de
la Constitución (...)”.
[2] “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios
y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”.
[3] Específicamente, cita las Sentencias C-136 de 1999, C-225 de 2009,
C-243 de 2009, C-240 de 2011, C-723 de 2015, C-742 de 2015 y C-466 de 2017.
[4] Según
advierte la interviniente, el sector de juegos de suerte y azar “cerró en 2019 con ventas superiores a 3.8 billones y una cifra
récord de aportes al sector salud de 1.7 billones, entre derechos de
explotación, gastos de administración e IVA”.
También dejó en claro que el país “cuenta con 27 empresas de apuestas
permanentes, que tienen más de 100.000 terminales de venta, presencia en 1.018
municipios del país, más de 19.000 locales comerciales, y que son dinamizadoras
de las economías en los territorios, generando empleo a más de 65.000
colombianos”.
[5]
También plantea, de manera genérica, un problema de proporcionalidad.
Sin embargo, la argumentación se centra en demostrar que el decreto incorpora
diferencias de trato injustificadas.
[6] Se
refiere a los juegos de lotería y apuestas permanentes y a aquellos localizados
y operados por internet.
[7] “Artículo
7o. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es
aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante
contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993,
celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y
comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de
capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier
persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente
ley, según el caso”.
[8]
Al respecto, precisa que el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio también
funge como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ad hoc.
[9] Este capítulo se apoya en las consideraciones contenidas, entre
otras, en las sentencias C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de
2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; C-226 de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-241 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; C-671 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-701 de
2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y C-467 de 2017, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[10] El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios
requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar
los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción
interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el
principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la
Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de
excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades
militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados
(art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser
respetado (art. 214 de la CP).
[11] El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional
respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del
artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone
el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le
corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter
general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los
estados de excepción”.
[12]
Sentencia C-216 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[13] Ídem.
[14] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el
artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que
motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica,
cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con
la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
Consultar, entre otras, las Sentencias C-135 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto y C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[15] Decreto 333 de 1992.
[16] Decreto 680 de 1992.
[17] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y
Decreto 601 de 2017.
[18] Decreto 80 de 1997.
[19] Decreto 2330 de 1998.
[20] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[21] Decreto 4975 de 2009.
[22] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[23] Sentencia
C-136 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[24] Sentencia C-1179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[25] En
cuanto hace a las competencias del cuerpo legislativo en el marco de los
Estados de Emergencia, el artículo 215 de la Constitución dispone lo siguiente:
(i) examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por
acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno
sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas
adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de
las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar, durante el año
siguiente a la declaratoria de la emergencia, los decretos a que alude este
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; e, incluso, (iii)
se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
[26] Este
capítulo se apoya en las consideraciones contenidas, entre otras, en las
Sentencias C-225 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-465 de 2017,
M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y
C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortíz.
[27]
Consultar, entre otras, las Sentencias C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-447 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-366 de 1994, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-122 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-122 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz; C-216 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; y C-135 de 2009, Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio, entre otras, en las
sentencias C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortíz; C-466 de 2017, M.P. Carlos
Bernal Pulido; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017,
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera.
[29] “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos”.
[30]
Consultar, entre otras, la Sentencia C-724 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. En esa oportunidad, la Corte consideró que “Las medidas adoptadas por
el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. Por su
parte, en la Sentencia C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz, el pleno de la
Corte estimó que el juicio de finalidad “(...) es la exigencia constitucional
de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas
que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras
palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y
cierta”.
[31] Sobre
este juicio, consultar, entre otras, las Sentencias C-517 de 2017, M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo (e); C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; C-467
de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-437 de 2017, M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo; y C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[32] “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[33] “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[34] En
la Sentencia C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, la Sala Plena
concluyó que la conexidad interna hace referencia “a que las medidas
adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
Sobre esta temática, consultar, igualmente, la Sentencia C-434 de 2017, M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[35] En
la Sentencia C-724 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte
Constitucional advirtió que la conexidad en el control de constitucionalidad de
los decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, “se dirige a verificar determinadas
condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del
Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con
los hechos que la ocasionaron”. Sobre esta temática, consultar, igualmente,
la Sentencia C-701 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[36] Este
juicio ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en las
Sentencias C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-434 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[37]
Interesa señalar que en la Sentencia C-753 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida
adoptada no limite derecho alguno resulta menos exigente aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[38] En
relación con este juicio, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-467
de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[39] “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial
de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de
legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”. Artículo 7º de la LEEE.
[40]
Consultar, entre otras, las Sentencias C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; y C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[41]
Acerca de este juicio, consultar, entre otras, las Sentencias C-700 de 2015,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-468 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; y C-517 de 2017, M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[42]
Sobre este presupuesto, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-723
de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares
Cantillo; C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-437 de 2017, M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo y C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[43]
Frente al juicio bajo estudio consultar, entre otras, las Sentencias C-409 de
2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[44] Para
profundizar en este juicio, consultar, entre otras, las Sentencias C-723 de
2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; y C-517 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (e).
[45]
Sobre el juicio de proporcionalidad, consultar, entre otras, las Sentencias
C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2011, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[46] A
fin de ahondar en este juicio, consultar, entre otras, en las Sentencias C-136
de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-224 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-672 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-701 de 2015,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[47] “No
discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de
los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica (…)”.
[48] Es
de anotar que el respectivo listado de categorías sospechosas no es taxativo,
habida consideración de que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos reconoce que “la ley prohibirá toda forma de
discriminación”.
[49] A
propósito de este concepto, en la Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González
Cuervo, la Corte Constitucional explicó que el criterio de no discriminación
pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo
13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las
personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en
criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[50]
En el caso del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el
Decreto Legislativo 808 de 2020 fue firmado por el también ministro de Vivienda,
Ciudad y Territorio, quien fue designado como ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural ad hoc, a través del Decreto 793 del 4 de junio de
2020, para firmar el citado acto normativo.
[51] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[52]
De acuerdo con el decreto declaratorio, entre los
presupuestos de carácter fáctico mencionados para invocar el estado de
excepción, se anotó que “(…) la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha
afectado las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su
perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal”, razón
por la cual, entre las medidas generales que debían adoptarse para conjurar la
crisis y evitar la extensión de sus efectos, se encontraba no solamente (i)
la necesidad de fijar reglas especiales relacionadas con el Sistema General de
Regalías para ajustar su administración y usos a la realidad social y económica
que enfrentan, sino también (ii) el deber de propender por instrumentos
legales que las doten de mecanismos efectivos para atender la emergencia y los
efectos en el empleo y las relaciones sociales que ello conlleva.
[53] Cfr.
Supra IV, 1 a 6.
[54] Cfr.
Supra V.
[55] Cfr.
Supra IV, 7.
[56] El
artículo 336 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional
lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, mediante la cual se declararon como arbitrio
rentístico, con una destinación específica, las actividades de juegos de suerte
y azar.
[57] Cfr.
Sentencia C-257 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[58] “Por
la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte
y azar”.
[59]
“Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se
adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud,
para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan
recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”.
[60]
“Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar y se reasignan funciones”.
[61] Sentencia C-204 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[62]
Sentencia C-1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (e).
[63]
“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de
Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer
la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones
y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (…)”.
[64] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[65]
La norma en mención establece que “el impuesto a las ventas se aplicará
sobre: (…) e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con
excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados
exclusivamente por internet”.
[66]
“La Corte considera que existen argumentos adicionales al tipo de miembros
que la conforman que permiten arribar a esta conclusión. De una parte, la ley
80 de 1993 establece en su artículo 2 que son entidades estatales para los
efectos de esa ley las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria.
Por su parte el artículo 149 de la ley 136 de 1994 al regular una figura
cercana a la asociación de departamentos, establece que las asociaciones de
municipios son entidades administrativas de derecho público”.
[67] Sentencia C-414 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[68] Inciso 5° del artículo 1° del Decreto 808 de 2020.
[69] Consideraciones del Decreto 808 de 2020.
[70] Cfr.
Sentencia C-204 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[71] Cfr.
Artículo 3° de la Ley 643 de 2001.
[72]
En la Sentencia del 4 de junio de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, la
Sección Primera del Consejo de Estado señaló que en virtud de los principios de
racionalidad económica y eficiencia administrativa “el monopolio de los
juegos de suerte y azar debe obedecer a criterios económicos y de eficiencia
administrativa que garanticen la rentabilidad y la productividad necesarias
para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del mismo”,
esta es, la salud de los colombianos.
[73]
Al respecto, cabe resaltar que, según consta en las pruebas allegadas a este
proceso, los juegos territoriales (15 loterías y 30 concesionarios de chance) y
por internet representan el 47.1% del mercado de juegos de suerte y azar.
[74] Artículo 43 de la Ley 643 de 2001.
[75] Ley 643
de 2001, art. 11.
[76] Ibid.
[77]
La norma en cita incluye tales recursos dentro de la Unidad de
Pago por capitación del Régimen Subsidiado con fuente de las entidades
territoriales.
[78]
El artículo 12 de la Ley 643 de 2001, en los apartes pertinentes, dispone que: “(…)
Parágrafo 1. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería
tradicional. La explotación, operación y demás aspectos de los mismos se
regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley, y en las normas
legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y
funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.” “Parágrafo
2. Los
municipios que a la expedición de esta ley, estén explotando una lotería con
sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los
mismos términos en que fueron autorizados. Los demás aspectos se regirán por
las disposiciones establecidas en la presente ley, salvo la operación que será
reglamentada por el Gobierno Nacional”.
[79] Ley 643
de 2001, art. 14.
[80]
Ley 643 de 2001, art. 15.
[81]
Ley 643 de 2001, arts. 7 y 16. La primera de las disposiciones en mención
establece que: “La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan
personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión
o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades
territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las
entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas
para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de
autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. // (…)
La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por
la operación de cada juego debe pagar el operador.”
[82] Ley 643
de 2001, arts. 13 y 19.
[83]
El artículo 2.7.1.3.1 del Decreto 1068 de 2015 consagra que: “Las
empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes efectuarán
sus sorteos ordinarios de conformidad con el cronograma
que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar expida anualmente y de
acuerdo con las siguientes reglas: // a) Las empresas operadoras del
juego de lotería tradicional o de billetes solo podrán realizar un sorteo a la
semana. No obstante, los operadores podrán optar por realizar sus sorteos con
periodicidades quincenales o mensuales, en cuyo caso, los sorteos se efectuarán
en una fecha fija. // b) En los eventos en que la operación directa o
por medio de terceros, se realice a través de convenios o asociaciones,
celebrados en el marco de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998,
la periodicidad de los sorteos será de uno (1) a la semana por cada tres (3)
asociados. // Cuando el día del sorteo coincida con un festivo, la entidad
operadora podrá optar por efectuar el juego en un día de la misma semana, o
jugar el día festivo correspondiente, o no realizar el sorteo.”
[84]
El artículo 2.7.1.2.12 del Decreto
1068 de 2015 dispone lo siguiente: “Los planes de premios de las empresas
operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes, aprobados de acuerdo
con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 643 de 2001, tendrán la vigencia
señalada por la Junta Directiva de la respectiva entidad administradora. // Las
empresas administradoras del juego de lotería tradicional o de billetes podrán
modificar el plan de premios hasta dos veces en cada vigencia anual, siempre y
cuando cumplan los procedimientos y requisitos establecidos en el presente
título.”
[85]
Desde el punto de vista reglamentario, y acogiendo las distintas modalidades de
explotación, se preveía la misma regla de un solo sorteo anual, en los
siguientes términos: “Artículo 2.7.1.3.3. Programación de los sorteos
extraordinarios. Las empresas operadoras del juego de lotería
tradicional o de billetes efectuarán los sorteos extraordinarios de que trata
el artículo 19 de la Ley 643 de 2001, con arreglo a la siguiente periodicidad: a)
Si la operación del sorteo extraordinario se realiza en forma individual,
se podrá efectuar un sorteo cualquier día comprendido entre el 1º de enero y el
31 de diciembre. // b) Si la operación del sorteo extraordinario se
realiza a través de una asociación o sociedad, esta podrá efectuar máximo un
sorteo por cada entidad asociada, en cualquiera de los días comprendidos entre
el 1º de enero y el 31 de diciembre. Por razones comerciales las entidades
operadoras del juego podrán efectuar un número menor de sorteos. // c) La
asignación de fechas se sujetará a las propuestas formuladas por las empresas
operadoras. En caso de que dos o más de estas coincidan respecto de la
realización de un sorteo en una misma semana o día, se asignará la fecha
sugerida a la entidad que en el último año registre un mayor porcentaje de
transferencias al sector salud respecto de sus ventas, causadas y giradas en la
misma vigencia. Tal decisión se comunicará por cualquier medio a los
interesados cuya propuesta fue descartada, a fin de que estos, en el término de
tres (3) días, indiquen la fecha en la que pretendan realizar el sorteo. Si no
se obtuviere respuesta o si la misma no se ajusta a lo contemplado en el
presente título, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar fijará el día
del sorteo con sujeción a las reglas aquí previstas.” (Decreto 1068 de
2015).
[86] Decreto
1068 de 2015, arts. 2.7.1.3.1 y 2.7.1.3.3.
[87]
Ver folio 42 del documento de
remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en
particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público en el expediente RE-335.
[88] Ibidem, folio 41.
[89]
En los considerandos del Decreto 637 de 2020 se dijo que: “(…) la pandemia
del nuevo coronavirus Covid-19 ha afectado las finanzas de las entidades
territoriales, disminuyendo su perspectiva de ingresos y ha dificultado su
planeación presupuestal”.
[90]
En los considerandos del Decreto 637 de 2020 se expuso lo siguiente: “(…) se
hace necesario implementar acciones de política para mitigar los impactos de la
crisis sobre el mercado laboral y permitir que la economía pueda reanudar su
actividad sin traumatismos una vez se levante el aislamiento”.
[91]
En los considerandos del Decreto 637 de 2020 se manifestó que: “(…) las
medidas de distanciamiento social -fundamentales para la salud pública- están
afectando especialmente a los sectores de la economía que, por su naturaleza
deben permanecer complemente cerrados. (…) // En particular, las restricciones
san afectado la confianza de los consumidores, empresarios e inversionistas. En
particular, el índice de confianza comercial se ubicó en -31% en este mismo
período. Lo anterior representa un deterioro de 58% frente a marzo de 2019, y
corresponde al peor registro histórico del indicador.”
[92]
“Artículo 1. Clausura temporal de establecimientos. Adoptar como medida sanitaria preventiva y de control en todo el
territorio nacional, la clausura de los establecimientos y locales comerciales
de esparcimiento y diversión; de baile; ocio y entretenimiento y de juegos de
azar y apuestas tales como casinos, bingos y terminales de juegos de video.
(…)”.
[93]
Ver folio 58 del documento de remisión de las pruebas
solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de
Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente
RE-335.
[94]
“Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento. Para que el
aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud
en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el
marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán
el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o
actividades: (…) 3. Desplazamiento a servicios bancarios, financieros y
de operadores de pago, casas de cambio, operaciones de juegos de suerte y azar
en la modalidad de novedosos y territoriales de apuestas permanentes, chance y
lotería, y a servicios notariales y de registro de instrumentos públicos.”
[95]
Ver folio 43 del documento de remisión de las pruebas
solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de
Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente
RE-335.
[96]
A través de las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de capital público departamental (SCPD), los esquemas de
asociación con otros departamentos o por la vía de la contratación de terceros.
[97]
Folio 56 del documento de remisión de las pruebas solicitadas
en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335.
[98] Ibid.
[99] Ibid.
[100]
“Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica
con dicho Estado.” “Artículo 49. Reforma, adiciones o derogaciones de
medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del
Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos
que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa gubernamental. // También podrá, en cualquier
momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de
iniciativa de sus miembros.” “Artículo 50. Derechos sociales de los
trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el
Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia.”
[101]
Énfasis por fuera del texto original.
[102] M.P. Mauricio González Cuervo.
[103] Sentencia C-1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[104] Folio
6 de la intervención de la Federación Colombiana de Municipios.
[105] Folio 62 del documento de remisión de las pruebas
solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de
Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente
RE-335.
[106] Ley
643 de 2001 y Decreto 1068 de 2015.
[107]
Énfasis por fuera del texto original.
[108]
Por lo demás, ha de tenerse en cuenta la ineficacia
del trámite ante el alcalde competente y otras razones que fueron expuestas en
el informe por Coljuegos, a saber: (i) las autoridades municipales
autorizadas para expedir el concepto previo sobre el uso del suelo no tienen un
término establecido en la norma; (ii) el Decreto 1077 de 2015, “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda,
Ciudad y Territorio”, regula de manera específica la expedición de dicho
concepto; y (iii) la aplicación de la medida bajo revisión “representa
un ahorro de aproximadamente (2) meses en cada trámite de autorización”.
Ver folio 65 del informe técnico presentado por Coljuegos.
[109] Ley 643 de 2011, art. 32.
[110] Ibid.
[111] Ibid.
[112]
Folio 64 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente
proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335.
[113] Ibid.
[114] Ibid.
[115] Ibid, folio 65.
[116] Ibid, folio 66.
[117] Ibid,
folio 66.
[118] Ibid,
folio 66.
[119] Ibid,
folio 66.
[120] Ibid,
folio 66.
[121] Ibid,
folio 66.
[122] Ley 643 de 2001, art. 31.
[123] Ibid.
[124] Ley 643 de 2001, art. 5.
[125]
Folio 70 del documento de remisión de las pruebas solicitadas
en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335.
[126] Ibid.
[127]
Consultar, entre otras, las Sentencias C-084 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz;
C-704 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-242 de 2020, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.
[128]
Consultar el Diario Oficial No. 51.335 del 4 de junio de 2020, páginas 4 a 8
(Año CLVI).
[129]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[130]
Supra. párrafo 5.3.7.
[131]
Decreto Legislativo 808 de 2020, artículo 5.
[132]
Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.” En su artículo 32, inciso
4º señala lo siguiente: “Los juegos localizados que a partir de la sanción
de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la
Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde
operará el juego.”
[133]
Concepto de la Secretaria Jurídica de Presidencia de la República, del 21 de
julio de 2020. pág. 44.
[134]
Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifican la Ley 9ª de
1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”.
[135]
Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Decisión del 09 de febrero de
2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número:
11001-03-25-000-2014-00942-02(2905-14).
[136]
En este aspecto me baso en la síntesis que ofrece la sentencia C-204 de 2016,
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[137] Ibídem,
fundamento jurídico 36.
[138]
La Corte ha establecido que aunque respecto de las rentas cedidas a las
entidades territoriales existe un amplio margen de configuración legislativa,
su ejercicio debe hacerse de manera proporcional y de forma que se respeten las
garantías constitucionales a favor de las entidades territoriales. Así lo
expresó la sentencia C-321 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Las
multas impuestas por causa de infracciones de tránsito, son rentas cedidas de
la Nación a los entes territoriales, las cuales no gozan de la reserva
municipal ni departamental de determinación y administración predicable de los
ingresos tributarios, toda vez que el Legislador goza de facultad
constitucional de intervención en la determinación del uso y administración de
las rentas cedidas a los entes territoriales en materia de tránsito..”