T-477-10
Sentencia T-477/10
Sentencia T-477/10
DERECHO A LA SALUD-Caso en que se presenta conflicto entre la libertad que tiene la EPS de
ofrecer al actor una IPS que pertenece a su red de servicios y el derecho a la
libre escogencia del actor
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Libertad para conformar su propia red de IPS para
ofrecer servicios de salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Límites sobre la
libertad que tienen los afiliados para escoger una IPS
DERECHO A LA SALUD-Afiliados deben acogerse a la IPS a la cual sean remitidos siempre y
cuando ésta tenga la capacidad de prestar un servicio integral
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia por cuanto la EPS le está ofreciendo la
posibilidad al actor de recibir tratamiento integral en una IPS que tiene las
condiciones necesarias para tratar su enfermedad
Referencia:
expediente T-2542631
Acción de tutela instaurada por Ismael Alberto Parada
Páez, contra SOLSALUD E.P.S. S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá,
DC., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión del fallo proferido, el 23 de diciembre de 2009, por el
Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Bogotá, mediante el cual se denegó la
acción de tutela impetrada por Ismael Alberto Parada Páez contra SOLSALUD
E.P.S. S.A., por considerar que no existía vulneración de los derechos
fundamentales invocados por el accionante.
I.  ANTECEDENTES
Hechos
El ciudadano ISMAEL ALBERTO PARADA, de 44 años de
edad, fundamenta la acción de tutela impetrada contra la EPS-S SOLSALUD, en los
siguientes hechos:
1.     Está afiliado al régimen subsidiado del sistema de
seguridad social en salud, a través de la EPS-S SOLSALUD.
2.     Manifiesta que, hace dos años, le fue diagnosticado
TUMOR MALIGNO DE LA LARINGE.
3.     Se encontraba en tratamiento por intermedio de la
Secretaria Distirital de Salud de Bogotá, y dicha entidad le prestaba los
servicios de salud en el Instituto Nacional de Cancerología.
4.     Asegura que escogió la EPS-S SOLSALUD, porque le
informaron que esta tenía convenio con el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA.
5.     El médico tratante, JUAN DE FRANCISCO ZAMBRANO, le
ordenó en la última consulta los siguientes procedimientos: CITA X CIRUGIA DE
CABEZA Y CUELLO, ULTRASONOGRAFIA DIAGNÓSTICA DE TIROIDES, BIOPSIA DE GANGLIO
LINFÁTICO SUPERFICIAL, ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN CITOLOGÍA, ESTUDIO DE
COLORACIÓN BÁSICA EN BIOPSIA, ESTUDIO DE COLORACIÓN INMUNOHISTOQUÍMICA EN
BIOPSIA, ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN ESPECIMEN DE RECONOCIMIENTO,
NASOFIBROLARINGOSCOPIA.
6.     La EPS-S SOLALUD le negó la autorización de los
procedimientos previamente ordenados informándole que no tiene contrato con el
INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA –INC- y que la atención debe realizarse en
ONCOSALUD. El dice que esta última entidad no maneja su caso ni cuenta con la
experiencia necesaria para atenderlo.
7.     Señala que los tratamientos tienen carácter urgente y
que la EPS-S lo quiere cambiar intempestivamente de IPS para demorar más el
tratamiento, sugiriéndole una de inferior calidad a la ofrecida por el INC.
8.     Solicita que las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional sean tenidas en cuenta para proteger sus derechos: T-428 de
1998, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-027 de 1999 y T-247 de 2005. Igualmente,
el numeral 9 del artículo 14 del decreto 1485, y el artículo 25 parágrafo 1 de
la ley 1122.
Pruebas
Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas:
9.     Copia de la cédula de ciudadanía del actor[1].
10.
Copia de las órdenes clínicas números:
650960, 650944, 650951 y 650958 del 09/07/2009, del Instituto Nacional de
Cancerología.[2]
11.
Copia del resumen de la Historia
Clínica del Instituto Nacional de Cancerología, del 24 de octubre de 2007[3],
e informes anatomo patológicos del 15 de mayo de 2007, del 16 de julio de 2008
y 4 de septiembre de 2007[4].
12.
Copia del carnet de afiliación al
régimen subsidiado de salud, Sisben, Nivel I, SOLSALUD, con fecha de afiliación
1° de 0ctubre de 2008[5].
Solicitud de tutela.
13.
Mediante la acción de tutela
instaurada el 27 de noviembre de 2009, por considerar vulnerados los derechos a
un adecuado nivel de vida, a la vida en conexidad con la salud y, a la
seguridad social, solicitó ordenar al presidente de la EPS-S SOLSALUD:
ü autorizar los siguientes procedimientos: CITA X
CIRUGIA DE CABEZA Y CUELLO, ULTRASONOGRAFIA DIAGNÓSTICA DE TIROIDES, BIOPSIA DE
GANGLIO LINFÁTICO SUPERFICIAL, ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN CITOLOGÍA,
ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN BIOPSIA, ESTUDIO DE COLORACIÓN INMUNOHISTOQUÍMICA
EN BIOPSIA, ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN ESPECIMEN DE RECONOCIMIENTO,
NASOFIBROLARINGOSCOPIA, sin lugar al cobro de COPAGOS y en el INSTITUTO
NACIONAL DE CANCEROLOGIA.
ü prestarle el TRATAMIENTO INTEGRAL (procedimientos,
suministros, insumos, hospitalizaciones, intervenciones y medicamentos POS y NO
POS, exámenes generales y especializados, hospitalización cuando el caso lo
amerite y cirugía) en forma permanente y oportuna y que el servicio de salud se
le preste “como lo contempla el acuerdo 30 de seguridad social en salud del
Ministerio de Salud, es decir sin pagar cuotas moderadoras para las
enfermedades de alto costo”, como el TUMOR MALIGNO DE LA LARINGE y “sin
que deba cancelar un solo peso por la prestación de los servicios de salud”
y por los medicamentos.
ü autorizarle y entregarle los procedimientos,
suministros y medicamentos de forma permanente y oportuna, dado que los
procedimientos que requiere no están en el POS, pero los requiere con suma
urgencia para iniciar el tratamiento.
ü ser atendido en el INC para el tratamiento y que esta
sea la IPS asignada.
Intervención
de los demandados.
Secretaría
Distrital de Planeación.
14.
La Secretaría Distrital de
Planeación[6], mediante escrito del 2
de Diciembre de 2009[7], contestó la acción de
tutela, aclarando que no es una entidad prestadora directa ni indirecta de
ningún tipo de servicio público social como el de salud, bienestar o educación,
los cuales se encuentran a cargo de las Secretarías Distritales de Educación,
Salud e Integración Social.
Luego
de hacer unas precisiones conceptuales sobre el Sistema de Identificación y
Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas Sociales –SISBEN-, la
Secretaría hizo las siguientes manifestaciones sobre los hechos del escrito de
tutela:
Señaló
que al señor ISMAEL ALBERTO PARADA PAEZ, identificado con la CC número
85468946, y a su núcleo familiar, se le diligenció encuesta el 28 de marzo de
2007, con Ficha de Clasificación Socioeconómica SISBEN N° 1819430.
Manifestó
que al consultar dicha Ficha en el sistema, este arroja un puntaje de 5.41,
clasificando al encuestado en el NIVEL UNO (1) del SISBEN.
Explica
que dicha clasificación es el nivel más bajo del SISBEN, y permite que el
interesado sea preferente beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud, a
través de una de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado
(EPS-S), sistema que se encuentra administrado por la Secretaría Distrital de
Salud.
Hace
énfasis en una consulta realizada al comprobador de derechos, de la
Secretaría Distrital de Salud, en la cual se observó que el señor ISMAEL
ALBERTO PARADA, se encuentra activo en la EPS SOLSALUD y obtuvo un subsidio
total, en este régimen subsidiado.
Finalmente,
en consideración a todo lo anterior, la Secretaría Distrital de Planeación
solicita que en el fallo de tutela se manifieste que esta entidad no ha
vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno del accionante, y que en
consecuencia no sea condenada.
EPS-S
SOLSALUD S.A.
15.
La Entidad Promotora de Salud del
Régimen Subsidiado, mediante escrito del 3 de diciembre de 2009, señala, en
primer lugar, que el señor ISMAEL ALBERTO PARADA, “se encuentra ACTIVO en el
REGIMEN SUBSIDIADO TOTAL DE BOGOTA, por su Diagnóstico de CANCER LARINGEO
ESTADIO, el cual SE ENCUENTRA INCLUIDO DENTRO DEL POS-S, según Acuerdo 306 de
2005, el usuario en mención recibió tratamiento con CIRUGIA + RADIOTERAPIA”.
Comenta,
en segundo lugar, que SOLSALUD EPS no tiene contrato con la IPS Instituto
Nacional de Cancerología, pero que sus usuarios están siendo atendidos por la
IPS ONCOSALUD, que es una institución especializada en el manejo de patologías
oncológicas de adultos, ginecología oncológica, oncohematología, oncología
pediátrica, ortopedia oncológica, a través de la red de clínicas para el
tratamiento de quimioterapias, radioterapias, hospitalización, unidad de
cuidados intensivos en la clínica Navarra, hospital cardio infantil y hospital
militar central.
Que
en virtud de lo anterior, SOLSALUD EPS garantiza todos los servicios
solicitados por el usuario para el manejo del cáncer de laringe a través de su
red prestadora de servicios.
Con
base en todo lo anterior, solicita que el amparo sea denegado.
Decisión
Judicial que se revisa.
16.
Mediante Sentencia del 23 de
diciembre de 2009, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Bogotá denegó la
acción de tutela por considerar que no existía vulneración y/o amenaza de los
derechos fundamentales invocados por el accionante.
El
Juez de tutela consideró que no se había presentado amenaza o vulneración a
derecho fundamental alguno del actor, en primer lugar, (i) porque el 27 de
noviembre de 2009, en declaración rendida ante ese despacho judicial, este
manifestó que todavía no había asistido a la IPS ONCOSALUD; por sustracción de
materia contestó que la IPS no le había negado el tratamiento, ni la práctica
de los exámenes ordenados, porque nunca antes los había solicitado ante esta
entidad; en segundo lugar, (ii) porque las afirmaciones del actor según las
cuales la IPS asignada no cuenta con la experiencia, ni el conocimiento
requerido, no tiene sustento probatorio; en tercer lugar, (iii) porque SOLSALUD
EPS-S, manifestó que por no tener contrato con el INSTITUTO NACIONAL DE
CANCEROLOGÍA, sus usuarios con cáncer están siendo atendidos por la IPS
ONCOSALUD, la cual es una institución especializada en el manejo de patologías
oncológicas, a través de la red de clínicas para el tratamiento de
quimioterapias, radioterapias, hospitalización, unidad de cuidados intensivos,
en la Clínica Navarra, Hospital Cardio Infantil y Hospital Militar Central. Por
esto SOLSALUD EPS-S garantiza todos los servicios solicitados por el usuario
para el manejo de cáncer de laringe a través de su red prestadora de servicios;
y, en cuarto lugar (iv) porque la Secretaría Distrital de Salud informó que la
EPS-S accionada cuenta con su propia red prestadora de servicios por lo que
puede remitir al accionante a la IPS que designe, siempre y cuando tenga el
nivel de complejidad, experiencia e idoneidad en el manejo de pacientes  con
estas patologías independientemente del deseo del accionante porque, conforme a
la Ley 715 de 2001, cada EPS-S tiene autonomía para contratar su propia red
prestadora.
Finalmente
afirmó que, “no hay lugar a imputarle responsabilidad alguna a SOLSALUD EPS-S,
toda vez que Ismael Alberto Parada Páez, por su propia voluntad, ha omitido
asistir ante la IPS asignada para adelantar su tratamiento…”
17.
El fallo de tutela no fue
impugnado.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.
Esta Corte es competente para
conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes. También por
haber sido dispuesta su revisión mediante auto del diecinueve (19) de febrero
de dos mil diez (2010), por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos.
Problema
jurídico.
2.
La Sala debe determinar si la
EPS-S SOLSALUD vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud del
ciudadano ISMAEL ALBERTO PARADA PAEZ, al autorizarle la prestación de los
siguientes servicios médicos, a través del Instituto ONCOSALUD y no a través
del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA: CITA X CIRUGIA DE CABEZA Y CUELLO,
ULTRASONOGRAFIA DIAGNÓSTICA DE TIROIDES, BIOPSIA DE GANGLIO LINFÁTICO
SUPERFICIAL, ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN CITOLOGÍA, ESTUDIO DE COLORACIÓN
BÁSICA EN BIOPSIA, ESTUDIO DE COLORACIÓN INMUNOHISTOQUÍMICA EN BIOPSIA, ESTUDIO
DE COLORACIÓN BÁSICA EN ESPECIMEN DE RECONOCIMIENTO, NASOFIBROLARINGOSCOPIA.
3.
Para resolver el problema
jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte sobre la libertad de
las Empresas Promotoras de Salud (EPS) para conformar su propia red de
servicios, el derecho de los afiliados a la libre escogencia de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), y  los eventos en los cuales las EPS
deben cubrir los gastos en instituciones que no pertenecen a su red de
servicios; posteriormente establecerá, si en el caso concreto, la negativa de la
EPS SOLSALUD, de prestar el servicio a través del INSTITUTO NACIONAL DE
CANCEROLOGÍA, vulnera los derechos fundamentales del actor.
La
libertad de las Empresas Promotoras de Salud para conformar su propia red de
servicios, el derecho a la libre escogencia de Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (IPS) y excepciones. Reiteración de jurisprudencia.
4.
Las empresas promotoras de salud
(EPS) son las entidades responsables de la prestación de los servicios
incluidos en el POS. Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones
prestadoras de servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a
suministrarlos a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con
ellas, para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de
calidad[8].
La Corte ha señalado que el único límite que tienen
las EPS para ejercer tal derecho, radica en que se le garantice a los afiliados
la prestación integral del servicio:
Al respecto dijo en la Sentencia T-238 de 2003:
“Las
EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con
cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase
de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que
tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral
del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de
urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son
remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por
otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que
operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de
cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella
tiene convenios.”
5.
Guardando correlación con la
obligación anteriormente enunciada por parte de las EPS, de acuerdo con los
artículos 153 y 159 de la ley 100 de 1993 y 14 del decreto 1485 de 1994[9],
los usuarios tienen derecho a que se les garantice la libre escogencia
de una IPS; pero este derecho está enmarcado dentro del abanico de opciones que
ofrezca la respectiva EPS, sin que en principio puedan obligarla a prestar sus
servicios por medio de instituciones distintas.
La Corte también ha señalado de acuerdo con el marco
normativo que regula el tema, que tal derecho puede ser ejercido dentro de las
posibilidades ofrecidas por la respectiva EPS. Además, ha precisado que los
afiliados deben acogerse a la IPS a la cual sean remitidos para la atención en
salud, aunque prefieran otra carente de contrato siempre y cuando en la IPS
receptora se brinde una prestación integral del servicio[10].
Así se pronunció en la sentencia T-1063 de 2005[11],
la cual a su vez hizo referencia a la sentencia T-238 de 2003:
“De lo anterior
se infiere que las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que
celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno,
siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.
Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a las IPS a las que
sean remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por
otras instituciones”.
6.
En diversos casos, la Corte ha
estudiado solicitudes de amparo en las cuales se ha planteado el conflicto
entre la libertad de las EPS para conformar su propia red de instituciones para
ofrecer servicios de salud, y el derecho a la libre escogencia de los usuarios para
escoger una de tales instituciones.
La
Corte ha sostenido los siguientes criterios de decisión:
ü En la
sentencia T-238 de 2003, la Corporación declaró que no había violación de los
derechos de un tutelante que padecía una enfermedad coronaria, y requería una
cirugía de angioplastia con implantación de Stent cuya práctica fue
autorizada por la EPS demandada en una IPS distinta a aquella donde venía
siendo tratado; la EPS no tenía convenio con la institución de preferencia del
tutelante para la realización de este tipo de intervenciones.
ü En
la Sentencia T-614 de 2003, la Sala Séptima de Revisión consideró, que “las
Entidades Promotoras de Salud están en libertad de contratar con las entidades
que crean convenientes y que estén en capacidad de prestar los servicios
requeridos por los usuarios, y no con las preferidas por éstos.” Determinó
que el juez de tutela no podía acceder a la pretensión del demandante para que
una niña fuera atendida en una entidad específica y por un médico en
particular, porque a los interesados se les había ofrecido otras instituciones
con la alternativa de realizar el tratamiento, y se les había indicado que una
vez autorizado el procedimiento quirúrgico, la menor sería remitida a una de
las I.P.S. en capacidad de realizarlo, y que formaba parte de la Red de
Servicios de esa entidad.
ü En la
sentencia T-010 de 2004, la Sala Tercera de Revisión dijo que el derecho a la
elección de la entidad a la cual se confía el derecho a la salud, la vida y la
integridad, “no se trata de una garantía absoluta. La propia legislación
establece que toda persona tiene la libertad de escogencia en el Sistema de
Salud, siempre y cuando ello ‘sea posible según las condiciones de oferta de
servicios’.  Estas condiciones de oferta del servicio se encuentran
limitadas en dos sentidos, en términos normativos por la regulación aplicable y
en términos prácticos por las condiciones materiales de recursos y entidades
existentes”.
ü En la
sentencia T-719 de 2005, la Corte hizo la misma declaración al estudiar el caso
de una niña que padecía parálisis general, reflujo gastroesofágico severo,
trastorno de migración neuronal, epilepsia, cuadriplejía espástica, neumonía
recurrente, incapacidad motora de origen central, incontinencia de esfínteres y
trastorno de la deglución, y que requería tratamiento integral por rehabilitación,
neuropediatría, neumología, nutrición y pediatría. Los tratamientos se le
venían suministrando en una IPS en la que según la madre, no se le brindaba un
servicio de calidad. La Corte consideró que la sola afirmación de la madre no
era suficiente para desvirtuar la calidad del servicio que se le venía
proporcionando a la menor, y por consiguiente no se podía obligar a la EPS a
celebrar un convenio con otra IPS para brindar atención a la niña.
ü En la
sentencia T-223 de 2008, la entidad demandada se había negado a autorizar, en
el Hospital Pablo Tobón Uribe, unas radioterapias ordenadas por el médico
tratante para el tratamiento de cáncer en esófago con metástasis en el pulmón.
La hija del actor aducía que el constante desplazamiento de una IPS a otra, era
causa de molestia en la salud de su padre y que dicho hospital contaba con
tecnología de punta “menos invasiva y nociva”. La Sala Quinta de
Revisión de la Corte, no obstante haber encontrado carencia actual de objeto
por muerte del paciente, compartió la apreciación del juez de instancia en el
sentido de que no se había vulnerado el derecho a la salud del actor por
haberle practicado las radioterapias en una IPS distinta a la de su
preferencia.
7.
Finalmente, aunque la negativa de traslado de IPS por sí sola no genera
la vulneración de derechos fundamentales, vale la pena mencionar los eventos en
los cuales, según la ley, las EPS tienen la obligación de cubrir los servicios
prestados a sus usuarios en instituciones que no pertenecen a su propia red de
servicios.
En la resolución 5261 de 1994[12]
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), está establecido
dicho reembolso en los siguientes casos:
Ø cuando
el usuario es atendido por urgencias en su fase inicial,
Ø cuando
el usuario es atendido en una IPS que no pertenece a la red de servicios de su
EPS, con autorización expresa y escrita de esta y,
Ø cuando
hay incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS
para suministrar un servicio a través de sus propias instituciones.
Con
base en lo anteriormente expuesto la Sala procederá a resolver el caso
concreto.
El
caso concreto.
8.
En el presente caso también se
plantea un conflicto entre la libertad que tiene la EPS SOLSALUD, de ofrecer al
actor uno de los institutos que pertenecen a su red de servicios, ONCOSALUD,
para suministrarle el tratamiento de cáncer, y el derecho a la libre escogencia
del actor, quien prefiere que el tratamiento se lleve a cabo en el INSTITUTO
NACIONAL DE CANCEROLOGIA.
9.
El tratamiento integral que el
paciente requiere para la enfermedad que padece, lo autoriza la entidad
demandada en la institución ONCOSALUD que pertenece a su red de servicios. El
actor considera y prefiere que el tratamiento le siga siendo suministrado a
través del Instituto Nacional de Cancerología, porque allí se le venía
prestando por intermedio de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
10.
La entidad demandada manifiesta
que está en condiciones de garantizar todos los servicios solicitados por el
usuario para el tratamiento del cáncer de laringe; señala la Clínica Navarra,
el Hospital Cardio Infantil, y el Hospital Militar Central como instituciones
que prestan servicios de quimioterapia, radioterapia, hospitalización y unidad
de cuidados intensivos. Afirma que la IPS ONCOSALUD es una institución
especializada en el manejo de patologías oncológicas de adultos, ginecología
oncológica, oncohematología, oncología pediátrica y ortopedia oncológica.
11.
De otra parte, la IPS ONCOSALUD no
le ha negado al usuario el tratamiento de cáncer, sino que éste no ha asistido
a tal entidad a solicitarlo porque en su opinión este instituto no cuenta con
la experiencia, ni el conocimiento requerido para tratar su enfermedad.
12.
La afirmación de haberse cambiado
de EPS porque le informaron que la EPS-S SOLSALUD trabajaba con el Instituto
Nacional de Cancerología cobraría relevancia para esta Sala sólo si se hubiera
probado incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la
EPS para suministrar el tratamiento integral de su enfermedad a través de la
segunda institución.
13.
Considerando los precedentes
jurisprudenciales de la Corte frente a estas controversias, la Sala encuentra
que la EPS SOLSALUD no está vulnerando los derechos fundamentales del actor a
la salud y a la vida, porque le está ofreciendo la posibilidad de recibir el
tratamiento integral de  su enfermedad en el instituto ONCOSALUD, que tiene las
condiciones para prestar un servicio integral para el tratamiento de cáncer.
14.
Antes de proferir sentencia, la
Sala hará las siguientes observaciones sobre la pretensión planteada por el
actor en el escrito de tutela. La solicitud de ser eximido de copagos y/o
cuotas moderadoras no puede prosperar, en primer lugar, porque no está probado
en el expediente que el actor hubiere tenido que incurrir en ellos, ni que de haber
sido así, cuáles y por qué monto se hicieron; en segundo lugar, porque de
acuerdo con la información suministrada por la Secretaría Distrital de
Planeación en la contestación a la acción de tutela, el ciudadano Ismael
Alberto Parada Páez está clasificado en el Nivel 1 del SISBEN, al cual le
corresponde un subsidio total, y tampoco está probado que SOLSALUD EPS. S.A.
haya cobrado al actor sumas que no corresponden a su nivel de clasificación
socio económica.
Lo
anteriormente dicho es aplicable también, a la solicitud de no tener que pagar
los medicamentos, agregando que no hay una correlación entre los hechos que en
su sentir vulneran sus derechos fundamentales y tal petición.
De
otra parte, los precedentes jurisprudenciales invocados por el petente no son
aplicables al caso concreto como se muestra a continuación: (i) Las sentencias
T-428 de 1998 y T-027 de 1999 se refieren a dilación y lentitud en la
prestación del servicio de salud por parte de las EPS demandadas, en el primer
caso por inconvenientes de tipo presupuestal y burocrático, y en el segundo
caso, porque a pesar de que no se trataba de un examen urgente, la Corte
encontró injustificado el término de 6 meses para practicarlo en ese caso
concreto; (ii) en la sentencia T-059 de 1997 la EPS había negado una
intervención quirúrgica de alto riesgo por falta de pago oportuno de unas
cotizaciones adicionales que además eran responsabilidad del empleador del
paciente; finalmente, (iii) en la sentencia T-247 de 2005, referente al derecho
a la libre escogencia de la IPS, la Corte amparó el derecho del actor, pero por
encontrar que la EPS no había terminado el contrato con la institución de su
preferencia, y aun así le había ordenado arbitraria e injustificadamente
continuar un tratamiento de hemodiálisis en otra IPS. En conclusión la
situación fáctica del presente caso difiere de los precedentes
jurisprudenciales invocados por el actor.
15.
Por ello y por los fundamentos
citados, la Sala confirmará la sentencia
de tutela proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) por el
Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Bogotá, D.C., mediante la cual denegó la
acción de tutela instaurada por Ismael Alberto Parada Páez contra  la EPS-S
Solsalud, y se desvinculó de la misma a la Secretaría Distrital de Planeación,
y a la Secretaría Distrital de Salud.
III.  DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el catorce
(14) de diciembre de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Dieciséis Penal
Municipal de Bogotá, D.C., mediante la cual se denegó la acción de tutela
instaurada por Ismael Alberto Parada Páez contra la EPS-S Solsalud S.A., y se
desvinculó de la misma a la Secretaría Distrital de Planeación, y a la
Secretaría Distrital de Salud.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional y
cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio
25.
[2] Folios
13, 14, 15 y 16.
[3] Folios
17 a 21.
[4] Folios
22, 23 y 24.
[5] Folio
34.
[6] La Secretaría Distrital de
Planeación fue vinculada al proceso por el Juzgado 16 Penal Municipal de
Bogotá, que fue quien conoció la acción de tutela. Folios 29 y 30.
[7] Folios
35 a 43.
[8] Ley 100 de 1993. “ARTICULO.  178.-Funciones
de las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán las
siguientes funciones:
“(…)
“3.  Organizar la forma y mecanismos
a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los
servicios de salud en todo el territorio nacional. Las empresas promotoras de
salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y
cumpla con los requisitos de ley.
“4.  Definir procedimientos para
garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones
prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de
influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad
del afiliado y su familia.
“(…)”
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de
Salud, "Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones
y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud". “ARTICULO 1. CENTROS DE ATENCIÓN: El Plan de
Beneficios DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD se prestará en
todos los municipios de la república de Colombia, por todas aquellas
instituciones y personas de carácter público, privado o de economía mixta,
catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las
Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I. P. S. con las que cada
E. P. S. establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin
convenio en cualquier I. P. S. en los casos especiales que considera el
presente reglamento”.
[9] Ley 100 de 1993:
“ARTICULO
153. Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las
siguientes:
4.
Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del
Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes
atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el
artículo 230 de esta Ley.”
“ARTICULO. 159.-Garantías de los afiliados. Se garantiza a los afiliados al sistema
general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del
servicio público de salud, en los siguientes términos:
1.  La atención de los servicios
del plan obligatorio de salud del artículo 162 por parte de la entidad
promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de
servicios adscritas.
“(…)
3.  La libre escogencia y traslado
entre entidades promotoras de salud, sea la modalidad de afiliación individual
o colectiva de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos
que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta
ley.
4.  La escogencia de las
instituciones prestadoras de servicios y de los profesionales entre las
opciones que cada entidad promotora de salud ofrezca dentro de su red de
servicios.
“(…)”.
Decreto 1485 de 1994. Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las
Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional
de Seguridad Social en Salud.
“ARTICULO 14. REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE ESCOGENCIA.
El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas:
“Numeral 4 - Libre escogencia de Entidades Promotoras
de Salud.- Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la
Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes
Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus
servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. Del ejercicio de este
derecho podrá hacerse uso una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación
de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión
del servicio.
“Numeral 5 - La Libre Escogencia de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizará al
afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran
el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este
efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el
correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea
adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan
limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la
Superintendencia Nacional de Salud.
“La Entidad Promotora de Salud podrá establecer
condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que
ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las
instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice
el manejo eficiente de los recursos”
“(…)”
[10] Ver sentencias T-238 de 2003, T-10 de 2004, T-1063
de 2005, T-719 de 2005, T-247 de 2005 y T-423 de 2007.
[11] En esta ocasión la Corte abordó
el caso de un niña con déficit en su desarrollo físico y psicológico, cuya
madre solicitaba que las terapias de rehabilitación se le siguieran practicando
en la IPS Previmedic en lugar de la Fundación Liga Central contra la Epilepsia
u Hospital La Misericordia. También requería que se le practicaran unos
exámenes que estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud, así como la
valoración por parte de un especialista en neuropediatría. La Corte revocó
parcialmente el fallo de tutela, confirmándolo en cuanto a que las terapias se
le siguieran practicando a la niña en la IPS que la entidad demandada designara
para el efecto; y amparando el derecho fundamental a la salud, en cuanto a la
práctica de los exámenes no incluidos en el POS, y a la valoración de la niña
por parte del médico especialista.
[12] Resolución 5261 de 1994. “ARTICULO 10. ATENCION DE URGENCIAS. La
atención de urgencias comprende la organización de recursos humanos,
materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de cuidados de salud
indispensables e inmediatos a personas que presentan una urgencia. Todas las
entidades o establecimientos públicos o privados, que presten servicios de
consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase
inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva o aún en el
caso de personas no afiliados al sistema.
Las
urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para
ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión, como tampoco el
pago de cuotas moderadoras. La I.P.S. que presta el servicio recibirá de la
E.P.S. el pago correspondiente con base en las tarifas pactadas o con las
establecidas para el S.O.A.T.
En
todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice
estos servicios sin ser una urgencia deberá pagar el valor total de la
atención.”
(…)
“ARTICULO
14. RECONOCIMIENTO DE REEMBOLSOS. Las Entidades Promotoras de Salud, a las que
esté afiliado el usuario. deberán reconocerle los gastos que haya hecho por su
cuenta por concepto de: atención de urgencias en caso de ser atendido en una
I.P.S. que no tenga contrato con la respectiva E.P.S., cuando haya sido
autorizado expresamente por la E.P.S. para una atención especifica y en caso de
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la
Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.
La solicitud de reembolso deberá hacerse en los quince (15) días siguientes al
alta del paciente y será pagada por la Entidad Promotora de Salud en los
treinta (30) días siguientes a su presentación, para lo cual el reclamante
deberá adjuntar original de las facturas, certificación por un médico de la
ocurrencia del hecho y de sus características y copia de la historia clínica
del paciente. Los reconocimientos económicos se harán a las tarifas que tenga
establecidas el Ministerio de Salud para el sector público. En ningún caso la
Entidad Promotora de Salud hará reconocimientos económicos ni asumirá ninguna
responsabilidad por atenciones no autorizadas o por profesionales, personal o
instituciones no contratadas o adscritas, salvo lo aquí dispuesto autorizados.”