T-753-01
Sentencia T-753/01
Sentencia
T-753/01
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Implante coclear
El derecho a la vida implica una existencia en condiciones de
dignidad y no  a una mera existencia, lo que nos lleva a concluir que si existe
un procedimiento quirúrgico que le permite al menor acceder al mundo del
sonido, no se ve como se le puede negar ese derecho.  Respecto de lo anterior,
la jurisprudencia de la Corte ha determinado que omitir un tratamiento o
intervención quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o malestar, es
prolongar dichos estados indeseables y atentar contra la dignidad humana.
DERECHO A LA SALUD- Prueba de la incapacidad económica para asumir tratamiento
Respecto de la situación económica del menor, no cabe duda, que sus
padres un celador y una empleada del servicio domestico, no cuentan con los
recursos necesarios para sufragar la intervención quirúrgica, ya que por el
oficio que desempeñan dentro de la sociedad, es razonable presumir que son
personas de bajos ingresos.   Por ello, tampoco se admite que el juez de tutela
teniendo la posibilidad de practicar pruebas, se abstenga de tutelar un derecho
fundamental, ante la falta de prueba de la situación económica de los
peticionarios. Es deber del juez, emplear sus
potestades para verificar los hechos del caso, con miras a establecer si existe
o no la capacidad de pago de los accionantes.
Sala Quinta de Revisión
Referencia:
expediente T- 442441
Acción de tutela instaurada por Francisco
Figueroa Varón contra el  Seguro Social E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D.C., julio diez y seis (16 ) de dos
mil uno (2001).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, quien la
preside,  Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre Lynett, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de tutela identificado con el número de radicación  T- 442441
instaurado por Francisco Figueroa Barón, contra el Instituto de los Seguros
Sociales.
I.  ANTECEDENTES
1.   La solicitud
El  señor
Ernesto Figueroa se presentó ante la Personería de Bogotá D. C.,  y en forma
verbal le solicitó al señor Personero,  que en representación de su hijo menor
de edad, instaurará una acción de tutela contra  el Seguro Social E.P.S.
Pretende se ordene la realización de un implante coclear a su hijo menor.
2.   Los hechos
2.1. El señor
personero de Bogotá, por tratarse de un menor de edad en estado de indefensión,
y por considerar que el Seguro Social E.P.S,  al negar la autorización del
implante coclear le esta vulnerando los derechos fundamentales del menor,
presentó ante los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá,  acción de tutela en
nombre del joven Francisco Figueroa Barón, con fundamento en la declaración
juramentada de su padre señor Ernesto Figueroa.
2.2. Manifestó el padre del menor, que es celador,
devenga el salario mínimo y su señora esposa le colabora con los gastos del
hogar trabajando por días en casas de familia. Son padres de un menor que
cuenta con diez y seis (16) años, el cual a la edad de doce (12) años fue
afectado por meningitis,  quedando completamente sordo por presentar
“Hipoacusianeurosensorial profunda bilateral”.
2.3. Dijo que después de la enfermedad de su hijo
tuvieron que  enfrentar el drama de su sordera.  Fue puesto en manos de una
psicóloga y fonoaudióloga que le realizó varias terapias al cabo de las cuales,
al no encontrar resultados positivos, lo remitió al médico otorrino-laringologo
de la clínica San Pedro Claver,  quien  conceptuó que tenía las condiciones
para el implante coclear con resultados exitosos.
2.4. La madre del menor señora Teresa Varón Troncoso
está vinculada en salud al Seguro Social E.P.S., mediante el régimen
contributivo, su hijo es beneficiario del mismo, y  llevan cuatro años (4)
acudiendo a esa entidad para que les autorice el implante coclear, y lo único
que han recibido son  excusas sin que a la fecha les hallan definido nada.
2.5. El Joven, necesita el implante coclear, para
poder oír, reintegrarse a sus estudios, y llevar una vida normal.
3.   Fundamento de la
acción
La personería de Bogotá  basa la petición de
tutela en las siguientes consideraciones :
3.1.    El
derecho fundamental a la vida del menor se ve vulnerado cuando se omite por
parte de la entidad demandada, autorizar el implante coclear que se hace
necesario para que la vida del joven se realice de una manera digna, por ello
es censurable la conducta del Seguro Social E.P.S.
3.2.    El
artículo 44 de la Constitución Política determina  que los derechos de los
niños prevalecen sobre los demás, y por ello el Estado debe proveer a la
protección privilegiada de la salud del menor Francisco Figueroa Varón, una
persona sorda, hijo de padres oyentes, inmerso en un mundo sonoro, cuyo entorno
no conoce el lenguaje de signos, el cual es un paciente adecuado para
realizarle el implante.
4.     Oposición
a la demanda de tutela
El Seguro Social
E.P.S  por medio de su gerente se  opuso a la prosperidad de la acción de
tutela por las siguientes circunstancias:
4.1 El implante
coclear solicitado por el accionante, no esta contemplado dentro del plan
obligatorio de salud, por lo tanto el Seguro Social E.P.S. no está obligado al
suministro del mismo.  En el evento que el juez determine que la entidad
demandada está en la obligación de suministrarlo, se debe ordenar repetir
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSIGA”.
4.2. El no
suministro del implante coclear, de manera alguna pone en riesgo o peligro la
vida del menor, en consecuencia no existe violación alguna a los preceptos
establecidos en el Decreto 2591 de 1991, y más si se tiene, que desde el punto
de vista legal no se ha vulnerado ningún derecho del peticionario.
4.3.    Con el
fin de dar aplicación a los principios de universalidad, equidad y eficiencia
contemplado en la ley 100 de 1993, en el plan obligatorio de salud se han
excluido ciertas actividades, procedimientos e intervenciones como es el
implante coclear.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.     Primera instancia
En Primera instancia conoció el Juzgado
Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá el cual, mediante sentencia proferida
el día siete (7) de marzo de  2001, decidió denegar la tutela interpuesta,
basándose en las siguientes consideraciones:
1.1.  Para que se autorice la realización de
tratamientos médicos fuera del POS, es necesario cumplir con una serie de
requisitos establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como
que el paciente se encuentre en una situación de riesgo inminente para con su
vida.  En el caso en estudio  obra  una hoja de la historia médica de la
evolución reseñada por el médico tratante en donde determina que el menor es un
buen candidato para el implante coclear sin que se mencione que la vida del
menor se encuentra en peligro. Otro de los requisitos exigidos que no
acreditaron es la falta de capacidad económica pues no aportaron un balance certificado
por contador, o a través de la declaración de renta o del certificado de
ingresos.
1.2.  No obra en el expediente prueba alguna que
acredite que el accionante le solicitó al Seguro Social E.P.S, la realización
del implante coclear, lo que si se ha demostrado es que esa entidad le ha
venido suministrando la atención médica que ha requerido el menor en las
diferentes áreas médicas (fonoaudiología, sicología, terapia del lenguaje).
2.    Impugnación
No se impugnó el fallo proferido por Juzgado Veintiocho
Civil del Circuito de Bogotá, razón por la cual fue enviado el proceso a la
Corte Constitucional para su eventual revisión, siendo escogido en la Sala de
Selección número  cuatro (4) del veintiséis de abril de  2001.
III. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente, a
través de esta Sala de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Procedencia de la acción de tutela
2.1.  Legitimación activa
El solicitante es la Personería de Bogotá
D.C. quien obra en representación de una persona natural
2.2.     Legitimación
pasiva
La acción se interpuso en razón de la
actuación de una entidad prestadora de servicios de salud; Seguro Social
E.P.S.
2.3   . Derechos
constitucionales violados o amenazados
El peticionario solicita la protección de los
derechos constitucionales a la vida digna y a la salud de su hijo menor
2.4.    El Caso concreto.
Reiteración de jurisprudencia.
Corresponde a esta Sala establecer si es procedente
la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de un menor ante la
oposición de la E.P.S. del Seguro Social de realizarle un implante coclear[1], que no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio
de Salud o si el Estado tiene la obligación de prestar este procedimiento
quirúrgico.
Para dilucidar el planteamiento anterior, ésta Sala
de Revisión reitera la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de
los tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio en Salud[2], cuando está de por medio un menor de edad, y se
toma la decisión de ordenar que sea realizado el procedimiento quirúrgico, para
evitar de ese modo, que un reglamento legal o administrativo impida el goce
efectivo de las garantías constitucionales.
La Constitución Política ha determinado que los niños
gozan de una especial protección del Estado[3], y por ello cuando los derechos
fundamentales a la vida e integridad personal están en peligro o bajo amenaza,
es procedente acudir a la acción de tutela directamente con el fin de
protegerlos.
El menor Francisco Figueroa es un joven de diez y
seis años, que desde la  edad de doce años tuvo que enfrentarse con la
circunstancia de ser un niño sordo, y que por medio de un implante coclear que
no esta contemplado en el  Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, contenido en la Resolución Número
5261 del 5 de agosto de 1994, quiere reincorporarse a la sociedad  para ser el
niño normal que era antes de su enfermedad.
Como ya se dijo,  la jurisprudencia de la Corte
Constitucional es reiterativa en señalar la inaplicación del reglamento del
Plan Obligatorio de Salud, que excluye el tratamiento médico solicitado, cuando
está de por medio el derecho fundamental a la salud de un menor, por ello, esta
Sala de Revisión, en el caso del joven Francisco Figueroa lo inaplicará
teniendo en cuenta la situación concreta que está padeciendo el menor, porque
el empleo estricto de los reglamentos del POS, conlleva  la vulneración de su
derecho fundamental de tener una vida en condiciones dignas.
No obstante lo anterior, quiere dejar claro esta Sala
de Revisión que la inaplicación del Plan Obligatorio de Salud no es automática,
pues se deben cumplir una serie de requisitos  establecidos por la Corte
Constitucional, como son:
1)   Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o
la dignidad del interesado.[4]
2)   Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad necesario para proteger el mínimo vital del
paciente.
3)   Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a el por ningún sistema o plan de salud.
4)   Finalmente, que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
En el caso del menor Francisco Figueroa, se da
cumplimiento a los anteriores requisitos debido a que la Constitución Nacional
le otorga a todos los Colombianos las garantías de gozar de la salud, a una
integridad personal,  a una vida digna, y le impone al Estado el deber de
proteger especialmente a las personas que por su condición física se encuentran
en circunstancias de inferioridad. Por ello, le es dable al menor pretender por
medio del implante coclear, tratar de conseguir la normalidad  en su problema
de audición.  El derecho a la vida implica una existencia en condiciones de
dignidad y no  a una mera existencia, lo que nos lleva a concluir que si existe
un procedimiento quirúrgico que le permite al menor acceder al mundo del
sonido, no se ve como se le puede negar ese derecho.  Respecto de lo anterior,
la jurisprudencia de la Corte ha determinado que omitir un tratamiento o
intervención quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o malestar, es
prolongar dichos estados indeseables y atentar contra la dignidad humana.[5]
Por lo anterior esta Sala de Revisión no acepta los
planteamientos del Juez a  quo, para negar la tutela por no estar en peligro la
vida del menor, debido a que no debe esperarse, a que la persona se encuentre
en un grave estado de salud, para que la tutela proceda,[6] puesto que también se pueden estar
afectando otros derechos fundamentales.  Es claro que el menor puede vivir sin
el implante coclear, y que su vida por el hecho de no colocárselo no corre
peligro.  Pero  ¿en qué condiciones viviría, si el era un niño normal que no
necesitaba de signos para darse a entender?.
Por lo anterior, podemos determinar que se  cumple el
primer requisito para inaplicar la reglamentación del Plan Obligatorio de
Salud, por encontrarse la integridad personal del menor amenazada, ante la
falta de la intervención quirúrgica. Respecto del  segundo requisito, el
implante coclear no puede sustituirse por otro tratamiento o intervención
contemplado en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, ya que se le
realizaron al menor las terapias y exámenes establecidos,  concluyendo el
médico otorrino-laringólogo de la entidad[7],  que la opción que le queda la menor es
el del implante coclear por ser un buen candidato para acceder a él.
Respecto de la situación económica del menor, no cabe
duda, que sus padres un celador y una empleada del servicio domestico, no
cuentan con los recursos necesarios para sufragar la intervención quirúrgica,
ya que por el oficio que desempeñan dentro de la sociedad, es razonable
presumir que son personas de bajos ingresos.   Por ello, tampoco se admite que
el juez de tutela teniendo la posibilidad de practicar pruebas, se abstenga de
tutelar un derecho fundamental, ante la falta de prueba de la situación
económica de los peticionarios. Es deber del juez, emplear sus
potestades para verificar los hechos del caso, con miras a establecer si existe
o no la capacidad de pago de los accionantes. Al respecto dijo la Corte, en la
sentencia SU-819/99,
"(…)
la preservación de los derechos fundamentales de las personas, dentro del marco
del Estado social de derecho, impone tanto al juez de tutela, cuando se acuda a
este mecanismo para obtener la defensa del derecho a la salud y por conexidad a
la vida, como a las autoridades gubernamentales, representadas por el
Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, el deber de
solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de la información
tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado de necesidad y
la imposibilidad de pago."[8]
Como en la parte resolutiva de la providencia se le
ordena al Seguro Social E.P.S.  asumir los costos de la intervención quirúrgica
(implante coclear), esta Sala de Revisión reitera la jurisprudencia de la Corte
en el sentido del derecho que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud,
de reclamar en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, los
sobrecostos en que incurra.[9]
DECISIÓN.
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia proferida el día siete (7) de marzo de 2001 por el
Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá y tutelar los  derechos
fundamentales a la vida digna, la integridad personal, la salud, y la seguridad
social del menor FRANCISCO FIGUEROA VARON.
Segundo:  ORDENAR a la Empresa Promotora del Seguro Social, Seccional Cundinamarca,
que en el término de  un mes contado a partir de la fecha de notificación de
esta sentencia, se proceda a realizar al menor FRANCISCO FIGUEROA VARON la
cirugía del implante coclear,  sin que pueda oponer la entidad la existencia de
normas legales que excluyan el tratamiento del Plan Obligatorio de Salud.
Tercero:  En
caso de procederse a la cirugía del implante coclear, la E.P.S. del Seguro
Social, tiene derecho de repetir lo pagado en cumplimiento de la orden
contenida en el numeral segundo de esta providencia, en contra del Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social  Integral en Salud,
subcuenta de enfermedades catastróficas, sin que esta última pueda oponerse al
cumplimiento de la obligación.
Cuarto: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta
de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
A pesar de que no esta en peligro su
vida.  Con este argumento se le negó la tutela por el juez de instancia.
[2]  T-236/98, T-283/98, T-286/98, T-328/98, T-329/98, T-560/98, T-529/99,
T-535/99, T-590/99, T-663/99,T-813/99, SU-819/99, T-975/2000.
[3] “Así las cosas, el artículo
44 de la Carta, según el cual "los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás", debe entenderse como un desarrollo de los
mencionados valores y postulados, que inspiran el nuevo orden constitucional.
Lo mismo sucede con la previsión superior según la cual la familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Y lo
propio se puede afirmar respecto del artículo 16 superior, norma que reconoce
que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Cabe citar los siguientes
criterios jurisprudenciales:
"Sobre el interés
superior del niño, ha de reiterarse lo dicho por la Corte en el sentido de que
se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los
menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos
prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se
los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice
el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y
moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad" (Fallo ya
citado)
[4]
Consultar entre otras las Sentencias T-207 de 1975, T-042 de 1996.
[5]
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia T- 499 de 1992, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6]
En la Sentencia T-260 de 1998, M.P. doctor Fabio Morón Díaz, en la cual se dijo
que según el caso, el interesado no tiene que esperar estar al borde de una
urgencia, con peligro inminente para su vida, para poder acceder a la
protección en salud.
[7]
La intervención quirúrgica fue recomendada por un medico otorrinolaringólogo
del Seguro Social E.P.S.. Con lo cual se cumple con el cuarto requisito
exigido. Ver folio 17 del expediente.
[8]
Sentencia SU-819/99; M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[9]
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro
Martínez  Caballero.