T-920-10
Sentencia T-920/10
Sentencia
T-920/10
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
ALLANAMIENTO A LA MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES
La
ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la potestad de exigir
al empleador la cancelación de los aportes, no siendo dable a aquéllas invocar
a su favor el propio descuido en lo atinente al ejercicio de dicha facultad, ni
permitiéndoseles hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas
que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes, toda
vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades
responsables, al trabajador se le hicieron o se le han debido hacer las
deducciones mensuales respectivas, por lo cual es ajeno a dicha situación de
mora, de suyo allanada.
PENSION DE VEJEZ-Orden al ISS de reconocer mesada pensional con inclusión en la nómina,
pagar valor total de mesadas adeudadas desde el momento en que ha debido
reconocer la pensión
Referencia: expediente T-1826204
Acción de tutela instaurada por el señor José Rubén
Numpaque Díaz contra el ISS.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Laboral.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C.,  diecisiete (17)  de noviembre de dos
mil diez (2010).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro de la acción de tutela
instaurada mediante apoderada por José Rubén Numpaque Díaz, contra el Instituto
de Seguros Sociales.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo dicha corporación,
en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala Segunda de Selección de la Corte, mediante
auto de febrero 28 de 2008, lo eligió para su revisión, habiéndose
posteriormente suspendido los términos para resolver.
I. ANTECEDENTES.
José Rubén Numpaque Díaz, por intermedio de apoderada
judicial, promovió acción de tutela en agosto 2 de 2007, contra el Instituto de
Seguros Sociales, en adelante ISS, aduciendo vulneración de los derechos a la vida,
a la protección de las personas de la tercera edad, a la seguridad social y al
trabajo, por los hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y relato contenido en la demanda.
1.
José Rubén Numpaque Díaz, nacido en julio 17 de 1928 (actualmente tiene 82 años
de edad), desde febrero 2 de 1967 estuvo afiliado al ISS, para los riesgos de
vejez, invalidez y muerte (f. 2 cd. inicial).
2.
En diciembre 18 de 2001 el actor solicitó el reconocimiento de su pensión de
vejez, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo
36 de la ley 100 de 1993 y cumplir con los requisitos que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de
1990. Tenía entonces 73 años y más de 500 semanas cotizadas al ISS
durante los últimos 20 años, anteriores al cumplimiento de la edad mínima
otrora requerida para obtener la pensión -60 años-.
3.
Mediante Resolución N° 038979 de noviembre 28 de 2005, el ISS negó la pensión
de vejez pedida, expresando que el señor Numpaque Díaz “no cumplía con los
requisitos de semanas para acceder a la pensión de vejez que exige el artículo
12 del Decreto 758 de 1990 siendo beneficiario del Régimen de Transición” (f.
6 ib.).
4. Por su inconformidad con lo así decidido, la parte
actora interpuso reposición, pero mediante Resolución N° 0536 de abril 18 de
2006 el ISS confirmó, anotando que “de las 863 semanas cotizadas, 351 corresponden
a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para la pensión,
esto es, las cotizaciones entre el 17 de julio de 1968 hasta el 17 de julio de 1988” (f. 8 ib.).
También se indicó que “mediante oficio Nº 953 se
está solicitando al departamento de historia laboral y nómina de pensionados
verificar la historia laboral de acuerdo con la certificación laboral de las
empresas A DEL HIERRO Y CIA LTDA y RESTREPO RICAURTE Y CIA, las cuales no
figuran relacionadas, siendo preciso destacar que es obligación del empleador
efectuar las cotizaciones de conformidad con lo legalmente devengado por el
trabajador, razón por la cual, no se puede… pretender que el ISS asuma las
consecuencias de la omisión patronal” (f. 8 ib.).
5.
Posteriormente, mediante oficio N° 048576
de diciembre 20 de 2006, el ISS dio respuesta al derecho de petición presentado
por el actor a través de la Defensoría del Pueblo en septiembre 9 de 2005,
solicitando que “se actualicen las semanas de cotización hechas por la firma
constructora A DEL HIERRO, así como las realizadas por Restrepo Ricaurte y Cia” (fs. 10 y 11 ib.).
Sobre
el particular, el ISS  señaló: “En relación con el tiempo que acredita con
los empleadores A DEL HIERRO Y CIA LTDA y RESTREPO RICAURTE Y CIA… el afiliado
no figura… por tanto…  el señor JOSÉ RUBÉN NUMPAQUE debe suministrar los
números patronales con fechas aproximadas laboradas y el nombre de la ciudad
con el fin de poder verificar los aportes realizados por dicho empleador” (f. 10 ib.).
6.
En tal virtud, el actor estima que el ISS
ha desconocido la afiliación que tuvo con dos empresas, que completa el número
de semanas exigido. Así, pide protección de sus derechos y el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez.
B.
Documentos relevantes cuya copia
obra en el expediente.
1. Certificación de mayo 6 de 2005, expedida por la
empresa Restrepo Ricaurte & Cía Ingenieros, en la cual consta el total de
días trabajados, al igual que las fechas y obras donde el actor laboró (f. 12
ib.).
2. Certificación de mayo 4 de 2005, expedida por la
firma A. del Hierro y Cía. Ltda., donde consta que el accionante trabajó como
maestro de obra entre 1975 y 1978, estando afiliado al ISS (f. 13 ib.).
3. “Registro Patronal Alfabético” del ISS,
donde aparecen los números patronales de la empresa A. del Hierro y Cía. Ltda
(f. 14 ib.).
4. Relación del sistema de autoliquidación de aportes
mensual para pensión, entre 1995 y 2005, expedida en diciembre 4 de 2007 por el
ISS (f. 79 ib.).
5. Resoluciones N° 016932 de septiembre 18 de 2000,
011149 de mayo 27 de 2002, 03620 de marzo 26 de 2003, 026687 de noviembre 20 de
2003, 0335 de junio 10 de 2004 y 010315 de abril 27 de 2004, emitidas por el
Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Cundinamarca, con decisiones
negativas a la aspiración pensional del señor Numpaque (fs. 81, 82, 84, 85, 88
y 90 ib.).
6. Resolución Nº 0536 de abril 18 de 2006 expedida por
el Gerente del ISS, Seccional Cundinamarca, confirmando la Nº 038979, que había
negado la pensión de vejez al señor Numpaque Díaz; allí se lee que “el
asegurado cotizó con posterioridad al ciclo correspondiente en los meses de
febrero, marzo, abril entre otros del año 1995, los cuales no fueron cancelados
en el mes que correspondía, aún cuando se haya pagado mora estos períodos no se
validan para el mes que se intentó corregir” (fs. 6 a 9 ib.).
6. Oficio N° 048576 de diciembre 20 de 2006, por medio
del cual la Gerente Seccional Cundinamarca (e) del ISS dio respuesta a la
petición presentada por el interesado con apoyo de la Defensoría del Pueblo
(fs. 10 y 11.).
7. Orden de ortopedista adscrito al ISS, para cirugía
de reemplazo total de cadera de José Numpaque Díaz (f. 115 ib.).
II. Actuación procesal.
El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en
agosto 13 de 2007 admitió la acción y solicitó al Instituto demandado hacerse
parte, presentar pruebas y ejercer su derecho de defensa, pero no recibió
respuesta alguna.
A.
Sentencia de primera instancia.
El
Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de agosto 28 de
2007 denegó el amparo solicitado, al estimar, entre otras consideraciones, que
la acción es improcedente por existir otro medio de defensa judicial eficaz e
idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración
se reclama. Sostuvo que dentro del expediente no se demostró el perjuicio
irremediable e inminente en el que pudiera encontrarse el accionante y
condujere a conceder la tutela de los derechos reclamados, como mecanismo
transitorio (fs. 52 a 56 ib.).
B.
Impugnación.
En
escrito presentado en agosto 31 de 2007, la apoderada del señor José Rubén
Numpaque Díaz impugnó la decisión mencionada, al no estar de acuerdo con la determinación adoptada, insistiendo en
los argumentos expresados en la demanda de tutela (fs. 58 a 65 ib.).
C.
Sentencia de segunda instancia.
La
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante
providencia de octubre 2 de 2007, confirmó la decisión recurrida, al considerar
que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el
reconocimiento de la pensión solicitada, toda vez que la controversia se
convierte en un derecho litigioso que debe ser resuelto ante la autoridad
judicial competente. Tal conflicto se deduce de los hechos de la demanda y de
las resoluciones con las que la entidad negó la pensión, ya que mientras el
actor considera que cumple los requisitos, el Instituto accionado estima que no
completa las semanas cotizadas necesarias para el reconocimiento.
Afirma
también que el hecho de ser una persona de la tercera edad no es relevante para
el reconocimiento, al no darse las demás condiciones que permitirían otorgar el
amparo constitucional. (fs. 119 a 124 ib.).
D.
Actuación dentro del trámite de revisión.
1.
Mediante auto de junio 9 de 2008, esta corporación suspendió términos y dispuso
oficiar al ISS, Seccional Cundinamarca, solicitándole información sobre varios
aspectos de la situación del señor Numpaque Díaz (fs. 14 a 17 cd. Corte), obteniendo respuesta parcial en julio 11 de 2008 (fs. 84 a 90 ib.).
A
tal contestación se adjuntó copia del oficio DT 0676 de junio 22 de 2006, en
donde el ISS indicó que el tiempo “con Restrepo Ricaurte y CIA., está
incluido desde 1973/03 hasta 1974/04”; en cuanto a lo relacionado “con
la empresa A DEL HIERRO Y CIA LTDA, es importante conocer el número patronal
exacto o en su defecto el número de afiliación para generar un informe
satisfactorio, ya que en los documentos enviados por usted figuran 11
patronales y es muy dispendiosa la búsqueda” (f. 86 ib.).
También se anexó copia del oficio DT 1808 de noviembre
17 de 2006, dirigido por el Coordinador Nacional de Historia Laboral y Nómina
de Pensionados al Gerente de la Seccional Cundinamarca del ISS, donde se indica
que “de acuerdo con la información suministrada por usted en la copia
alfabética de patronales anexa, se verificó en microfichas con la empresa DEL
HIERRO Y CIA LTDA. y el afiliado no figura” (f. 87 ib.).
Sobre los demás puntos solicitados por
esta Sala, indicó que “fueron remitidos por la Central Nacional de Tutelas
de este Instituto, a la Seccional Cundinamarca por ser de su competencia”
(f. 85 ib.).
2.
Durante el trámite de revisión, la abogada del actor radicó un memorial
ratificando lo afirmado en la demanda y en la impugnación. Señaló que con la
negativa de la pensión el ISS ocasiona un perjuicio irremediable a su
poderdante, por cuanto “su edad, la cual asciende a 80 años no le es
favorable para acceder fácilmente a un trabajo y cuenta con su esposa quien
también es de la tercera edad, sin considerar que desde siempre, incluso desde
la creación del instituto ha cotizado con el ánimo de poder exigir una pensión
que le brindara una calidad de vida junto con su esposa, pero en este momento
se encuentra muy deteriorado en su salud y ánimo” (f. 28 ib.).
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en sala de Revisión, el fallo proferido
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículo
86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Lo que se debate.
Decidirá
esta Corte si el ISS, entidad de naturaleza pública y, por ende, pasible de ser
demandada en acción de tutela (art. 5° D. 2591 de 1991), ha vulnerado los
derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante, al negarse a
reconocerle la pensión de vejez a la que afirma tener derecho. Al efecto, esta
Corte reiterará la jurisprudencia existente sobre,  (i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez; y (ii) la superación de la mora o el incumplimiento del
empleador, en el cubrimiento de aportes y cotizaciones pensionales.
Tercera.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Reiteración de jurisprudencia.
De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es
un mecanismo de defensa judicial inmediata de los derechos fundamentales,
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,
o de particulares en los casos que señale la ley. En esa medida, se podrá
acudir a la administración de justicia en todo momento y lugar, con el fin de
obtener una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe
o se abstenga de hacerlo, acorde a derecho.
Ahora
bien, para reconocer las situaciones fácticas en las que se debe encontrar
quien aspire a que la acción de tutela proceda en lo relacionado con una
solicitud de pensión, debe observarse, en primer lugar, que usualmente las
personas que la reclaman son de avanzada edad que, por ende, se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 Const., parte final), por lo
cual debe otorgárseles especial protección.
Sin
embargo, ha de demostrarse que el perjuicio afecta o coloca en inminente y
grave riesgo derechos fundamentales de especial magnitud, como, para el caso,
la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital, a
tal punto que la insuperada demora de los procedimientos ordinarios haría
ineficaz, por tardío, el amparo deprecado, conllevando que la acción de tutela
desplace el mecanismo ordinario de defensa, por no resultar eficaz en tal
medida y oportunidad frente a las circunstancias particulares del actor, por lo
cual tampoco procederá como medio transitorio, sino definitivo[1].
Así
se señaló en sentencia T-180 de marzo 19 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio:
“… la acción de tutela resulta
procedente siempre que se demuestre la ineficiencia de dichos medios ordinarios
para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados, para lo cual debe valorarse cada caso en particular, dando un tratamiento
especial a los sujetos de especial protección constitucional, debido a que para
ellos se exige un juicio de procedibilidad menos riguroso y estricto.”
Lo anterior significa que cuando la controversia
jurídica verse sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una
pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen condiciones de la
persona, como su edad, capacidad económica y estado de salud, es decir, todo
aquello que permita deducir que el procedimiento ordinario no resultaría idóneo
para obtener la protección de sus derechos.
Igualmente, esta corporación ha sostenido de manera
reiterada que, “en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las
entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta
evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de
hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no
se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la
procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la
necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias
al ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los
derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los
afectados”.[2]
Cuarta.
Mora en el pago de aportes y
cotizaciones pensionales. Reiteración de jurisprudencia.
La mora o la omisión por parte del empleador en la
transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a
la seguridad social y al mínimo vital del empleado, ya que del pago oportuno
que se realice depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de
que el trabajador reúna los requisitos legales.
Sin
embargo, esta Corte ha precisado[3]
que no es admisible que se niegue al trabajador la pensión a que tiene derecho,
arguyendo el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al
empleado se le deducen estas sumas del salario mensual y, por tanto, no debe
soportar un grave perjuicio debido a una falta ajena a su voluntad, atribuible
a su empleador y por la cual éste debe responder. Al respecto, el artículo 22
de la Ley 100 de 1993, que forma parte de las normas sobre el Sistema General
de Pensiones, establece:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y
del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del
salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el
trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos
que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte
aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
Es importante mencionar que, a fin de evitar que la
mora en la transferencia de los aportes afecte los derechos fundamentales de
quien reúne los requisitos para lograr el reconocimiento de la pensión, se han
creado mecanismos para que las entidades administradoras cobren y sancionen su
cancelación extemporánea. De tal manera, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de
1993 estatuyen determinados mecanismos relacionados con la sanción por mora y
las acciones de cobro al empleador. Así mismo, los artículos 20 y 24 del
Decreto 1406 de 1999 establecen los plazos para presentar los aportes, y el
Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de
1993, consagra acciones para el cobro.
De
lo anterior se concluye que la ley atribuye a las entidades administradoras de
pensiones la potestad de exigir al empleador la cancelación de los aportes, no
siendo dable a aquéllas invocar a su favor el propio descuido en lo atinente al
ejercicio de dicha facultad, ni permitiéndoseles hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes, toda vez que, no obstante la falta de
transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al trabajador se le
hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, por lo
cual es ajeno a dicha situación de mora, de suyo allanada.[4]
Quinta. Análisis del caso concreto.
Disponiendo
de los elementos constitucionales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia,
la Corte observa que en el caso bajo estudio debe analizarse si el ISS está
vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social
de José Rubén Numpaque Díaz, al negarse a reconocerle la pensión de vejez a la
que tiene derecho, quien no puede verse afectado por la actitud de sus
empleadores y del ISS, que no transfirieron y/o no recaudó, respectivamente, de
manera oportuna, el pago de los aportes a pensión.
5.1. En el presente caso el señor José Rubén Numpaque Díaz
presentó acción de tutela por considerar que el ISS vulneró sus derechos
fundamentales a la vida, a la protección
de las personas de la tercera edad, a la seguridad social y al trabajo, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de
vejez, argumentando no completar el número de semanas exigidas en el artículo
12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990[5],
norma que le es aplicable por ser beneficiario del régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, el ISS se negó a reconocerle la pensión
de vejez, al estimar que el asegurado no satisfacía el total de semanas
cotizadas requeridas, pues  “de las 863 semanas cotizadas, 351 corresponden
a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para la pensión,
esto es, las cotizaciones entre el 17 de julio de 1968 hasta el 17 de julio de 1988” (f. 8 cd. inicial).
Frente
a lo anterior, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió no
tutelar los derechos invocados, al considerar que la acción es improcedente por existir otro medio de
defensa judicial eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos
fundamentales que se estiman vulnerados (fs.
52 a 56 ib.).
Impugnada
esa decisión, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, la confirmó al considerar que la acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión solicitada, toda vez que la
controversia se convierte en un derecho litigioso que debe ser resuelto ante la
autoridad judicial competente (fs. 119 a 124 ib.).
5.2.
Conforme a la jurisprudencia reiterada por esta Corte, como ya se señaló, la
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la
pensión de vejez, pues el legislador ha establecido para ello un escenario
judicial concreto, lo cual daría razón a lo decidido en las instancias, donde,
sin embargo, no se cumplió con el examen de las apremiantes circunstancias que
le dan viabilidad a la protección excepcional.
Recuérdese
que el demandante José Rubén Numpaque Díaz, actualmente de 82 años de edad, carece
de ingresos para solventar su manutención y la de su anciana esposa (f. 28 cd.
Corte), situación aún más
apremiante, al observar que al actor le fue ordenada una “cirugía
de reemplazo total de cadera” (f. 115 ib.), convirtiendo en inalcanzable su
acceso al mercado laboral y realzándose la debilidad manifiesta, con el
consiguiente y no refutado quebrantamiento del mínimo vital, a tal punto que la
habitual demora de los procedimientos comunes haría ineficaz, por tardía, la
protección judicial urgida.
5.3. Ahora bien, verificado el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la preceptiva aplicable al caso particular
del actor (art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por D. 758 de 1990), de
conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que el señor
José Rubén Numpaque Díaz en julio 18 de 1988, los 60 años de edad. Así, la Sala
encuentra que el accionante no sólo satisface las 500 semanas cotizadas durante
los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60, sino también las 1000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo, exigidas en esa norma para acceder a la pensión
de vejez.
Como se ilustra a continuación, de acuerdo
con el reporte de semanas cotizadas, expedido por la Vicepresidencia de
Pensiones del ISS en noviembre 2 de 2007 (fs. 34 a 41 ib.), durante el período comprendido entre febrero 2 de 1967 y diciembre 31 de 1994, el actor
ha cotizado un total de 4399 días con varios empleadores, que equivalen a 628
semanas, de las cuales 351 corresponden a los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad exigida:
RAZÓN SOCIAL
DESDE
HASTA
DÍAS
Morales Narciso.
1967/02/02
1967/04/18
76
Construcciones Urbe Ltda.
1967/08/22
1968/04/24
247
Sin nombre.
1968/12/05
1968/12/11
7
Corkidi Yafre Isidoro.
1969/01/01
1969/02/28
59
Estruco y Cia Ltda.
1969/01/03
1969/07/20
142
J. Jones Construc.
1969/07/24
1970/10/31
465
Acero Beton Estruct Ltda.
1970/11/27
1971/01/20
55
Jiménez Vargas Manuel.
1971/02/24
1971/02/24
21
Copre y Triana Ltda.
1971/05/09
1971/05/10
2
Copre y Triana Ltda.
1971/05/11
1971/09/07
120
Llorente Diego.
1971/09/13
1971/09/14
2
Coral Ltda.
1972/01703
1972/10/05
277
Construcciones fabriles Ltda.
1972/10/26
1972/11/22
28
Estructuras Tecton Ltda.
1972/12/04
1973/02/12
71
Construcciones Fabriles Ltda.
1973/01/16
1973/03/13
29
Restrepo Ricaurte y Cia.
1973/03/20
1973/10/13
1973/09/07 = 172
1974/04/09 = 179
351
Yolba Ltda.
1974/07/01
1975/04/30
304
Codisan Ltda.
1976/01/27
1976/01/30
4
Jack Dorbunsch Arquis.
1976/04/27
1976/06/01
36
Estructuras y Equipos.
1976/10/25
1977/01/02
70
Riaño Sánchez Luis José.
1978/02/16
1978/10/25
252
Vásquez Ávila Fernando.
1982/09/16
1983/02/28
166
José Rubén Numpaque.
1989/01/24
1991/09/30
980
José Rubén Numpaque.
1992/08/26
1993/09/30
401
José Rubén Numpaque.
1994/05/12
1994/12/31
234
Total días.
4399
Total semanas.
628.42
Total semanas cotizadas durante los 20
años anteriores al cumplimiento de la edad.
351
En el anterior reporte del ISS, de
conformidad con las afirmaciones efectuadas por el demandante, no fueron
incluidas las semanas cotizadas con la empresa Restrepo Ricaurte & Cía, en
los períodos “1973/03/18 a 1973/12/31 = 251 días  - 1974/04/09  a
1974/06/30 = 83 días- 1975/05/01  a  1975/12/31 = 245 días  -
1976/02/01 a 1976/04/25 = 86 días - 1977/02/05 a 1977/12/31 = 331
días”, que corresponden a “un total de 996 días que restados de los
351 ya abonados nos arroja un total de 645 días que corresponden a 92 semanas” (f.29
ib.).
Tampoco fue tenido en cuenta el tiempo
cotizado con la empresa A. del Hierro y Cía Ltda., durante los periodos “1976/06/07
a 1976/10/17 = 144 días - 1977/02/01 a 1978/01/31 = 365 días” (f.29 ib.),
que suman 509 días, equivalentes a 72.75 semanas.
Así, con la empresa Restrepo Ricaurte
& Cía, laboró un total de 996 días, de los cuales en el reporte del ISS
anteriormente citado solamente le fueron reconocidas 351semanas, pero no
contabilizados los restantes 645 días que corresponde a 92 semanas, que sumados
a los 509 días que laboró con A. del Hierro y Cía Ltda., arroja un total de
1154 días, que corresponden a 164.85 semanas de cotización, que desconoció el
ISS.
En torno a las razones invocadas por el
ISS para tal desconocimiento, se observa que en la citada resolución N° 0536 de
abril 18 de 2006 el Instituto solicitó al Departamento de Historia Laboral de
Pensionados “verificar la historia laboral de acuerdo con la certificación
laboral de las empresas A DEL HIERRO Y CIA LTDA  y RESTREPO RICAURTE Y CIA, las
cuales no figuran relacionadas” (f. 95 ib).
En virtud de tal petición y como respuesta
al requerimiento de la Corte Constitucional, efectuado por auto de junio 9 de
2008, el Coordinador de Historia Laboral del nivel central del ISS, mediante
oficio DT-0994 indicó que “es
muy dispendiosa la búsqueda” (f. 86
cd. Corte), lo cual impidió encontrar tales aportes a
nombre del accionante.
Esa actitud no es de recibo, en cuanto es el ente correspondiente
y no quien aspira al justo reconocimiento, el responsable de la información que
sobre semanas cotizadas reposa o debe reposar de manera organizada en sus
propios archivos. El hecho de que la búsqueda resulte dispendiosa, no exonera
al Instituto accionado de su deber de llevar el control de los semanas
cotizadas por sus afiliados y, en tal medida, no le es dable supeditar el reconocimiento de la prestación pedida,
máxime tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, a la
presentación de documentación que el requerido tiene la obligación de mantener
clasificada.
El actor allegó al ISS el listado
alfabético que contiene los 11 números patronales de la empresa A. del Hierro y
Cía Ltda. (f. 14 cd. inicial.),  y las certificaciones laborales expedidas por los
representantes de las empresas en mayo de 2005 (fs. 12 y 13 ib.), las cuales no
han sido controvertidas por la Instituto accionado, que ni siquiera dio
respuesta al traslado ordenado por el Juzgado de conocimiento, ni en forma
debida al requerimiento formulado por esta Sala de Revisión mediante auto de
junio 9 de 2008, comunicado el 11 de los mismos mediante oficio OPT-A-291/2008.
Por tanto, los hechos invocados por la parte actora deben tenerse como ciertos
(art. 20 D. 2591 de 1991).
Claro ha quedado, por lo demás, que el
actor supera el requisito legal de las 500 semanas cotizadas durante los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 exigidos (entre el 17 de
julio de 1968 y el 17 de julio de 1988), pues cotizó con diferentes empleadores
un total de 351 semanas, según la información suministrada por el ISS, más las
164.85 semanas que cotizó con las dos empresas, no tomadas en cuenta, como han
debido serlo.
5.4. De otra parte, observa la Sala que
también completa las mil semanas cotizadas en cualquier tiempo, como se lo
exigió el ISS en diferentes actos administrativos, observado el total de 863
semanas reconocidas por el ISS en la Resolución Nº 0536 de abril 18 de 2006 (fs. 6 a 9 ib.), más las
164.85 semanas de los períodos laborados con las empresas Restrepo Ricaurte
& Cía y A del Hierro y Cía Ltda., sumadas a las 312.85 que cotizó como
trabajador independiente hasta el año 2005.
No obstante, el Instituto accionado
solamente le reconoce 235 semanas de las 312.85  que cotizó como independiente
y reposan en los informes del ISS (fs. 79 y 80 ib. y 49 cd. Corte), en razón a
que no tuvo en cuenta los aportes extemporáneos realizados por el accionante, a
pesar de haberse allanado a la mora (fs. 6 a 9 cd. inicial).
Lo cierto es que José Rubén Numpaque Díaz cotizó
1105.7 semanas, “en cualquier tiempo”, relacionadas
así:
Semanas reconocidas por el ISS en la Resolución Nº 0536 de abril
18 de 2006.
863
Semanas de los períodos laborados con las empresas Restrepo
Ricaurte & Cía y A del Hierro y Cía Ltda.
164.85
Semanas correspondientes a los aportes extemporáneos.
77.85
Total
1105.7 semanas
De la misma forma, en relación con el
cómputo de las semanas trabajadas con las dos empresas en cuestión, en la
citada Resolución el ISS advirtió que “es obligación del empleador efectuar
las cotizaciones de conformidad con lo legalmente devengado por su trabajador,
razón por la cual, no se puede asignar al ente asegurador el pago de pensiones
de vejez que no correspondan a las cotizaciones efectivamente realizadas y
pretender que el ISS asuma las consecuencias de la omisión patronal en la
cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente corresponden”
(f. 8 ib.).
Por lo expuesto, es claro que el ISS,
además de no contabilizar los ciclos cotizados extemporáneamente como
trabajador independiente, ni las semanas correspondientes a los períodos
laborados por el actor con las dos empresas, pretende responsabilizarlo por la
mora del empleador en el pago de las cotizaciones o por no haberlas trasladado
al ISS en su oportunidad.
De conformidad con la jurisprudencia
previamente citada en este fallo, la entidad accionada está en el deber de
exigir al empleador la cancelación de los aportes, por cualquiera de las vías
administrativas o judiciales legalmente establecidas, e imponer las sanciones
previstas, sin que le sea dable hacer recaer sobre el empleado las
consecuencias que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los
aportes pensionales, ni alegar en su favor su propia negligencia en la
implementación de las acciones de cobro. Lo anterior, puesto que el empleado es
ajeno a dicha situación de mora y no tiene porqué asumir la ineficiencia de la
administración en el cobro de los aportes.
De la misma forma, en múltiples
pronunciamientos esta corporación ha considerado que no obstante que el
afiliado haya realizado tardíamente el pago de las cotizaciones al sistema de
seguridad social en pensiones como trabajador independiente, si la entidad
correspondiente no exceptúo en el momento del pago tal situación, se presume
que ha consentido el incumplimiento y ha allanado la mora, al aceptar el pago
tardío.
5.5. Por lo anteriormente expuesto, es
evidente que el actor sí cumplió los requisitos legales exigidos para obtener
el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la
entidad accionada debió computar las semanas de cotización, sin excluir
ninguna, así hubiere mediado mora, mientras frente a otras el desconocimiento
también emergió de la negligencia del ISS, al no buscar en sus propios
archivos.
En
consecuencia, previo el levantamiento de la suspensión de términos que se había
dispuesto mediante el auto de fecha junio 9 de 2008, que permitió el acopio y
evaluación de los elementos de juicio que permiten llegar a la decisión que
ahora se profiere, será revocada la sentencia dictada en octubre 2 de 2007 por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que
confirmó la proferida en agosto 28 de 2007 por el Juzgado Trece Laboral del
Circuito de la misma ciudad, correspondiendo tutelar los derechos fundamentales
a la seguridad social y al mínimo vital de José
Rubén Numpaque Díaz, como en efecto se
dispondrá.
De tal manera, se ordenará al ISS, por conducto del Gerente de su Seccional Cundinamarca o
quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas
a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha realizado,
revoque sus Resoluciones N° 038979 de noviembre 28 de 2005 y N° 0536 de abril
18 de 2006, y en su lugar expida otra, en la cual reconozca y sume el tiempo
laborado por José Rubén Numpaque Díaz para los empleadores Restrepo Ricaurte & Cía y A del Hierro y Cía Ltda,
y los períodos que extemporáneamente cubrió como trabajador independiente, procediendo
así a reconocerle la pensión de vejez que corresponda y a seguírsela pagando
con la periodicidad debida, con inclusión en la nómina respectiva y cubriendo
en un término no superior a treinta días hábiles, contados también a partir de
la mencionada notificación, el valor total de las mesadas adeudadas desde el
momento en que ha debido reconocerla, según lo que se ha acreditado.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos en la presente acción, que se había
dispuesto mediante auto de junio 9 de 2008.
Segundo.- REVOCAR la sentencia dictada en octubre 2 de 2007 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la proferida en
agosto 28 de 2007 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de la misma ciudad.
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital de José
Rubén Numpaque Díaz.
Tercero.- En
consecuencia, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, por conducto del
Gerente de su Seccional Cundinamarca o quien haga sus veces, que en el término
de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del presente
fallo, si aún no lo ha realizado, revoque sus Resoluciones N° 038979 de noviembre
28 de 2005 y N° 0536 de abril 18 de 2006, y en su lugar expida otra, en la cual
reconozca y sume el tiempo laborado por José Rubén Numpaque Díaz para los
empleadores Restrepo Ricaurte & Cía y A del
Hierro y Cía Ltda, y los períodos que extemporáneamente cubrió como
trabajador independiente, procediendo así a reconocerle la pensión de vejez que
corresponda y a seguírsela pagando con la periodicidad debida, con inclusión en
la nómina respectiva y cubriendo en un término no superior a treinta días
hábiles, contados también a partir de la mencionada notificación, el valor
total de las mesadas adeudadas desde el momento en que ha debido reconocer la
pensión, según lo que se ha acreditado.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que alude el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-268 de abril 12 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-422 de junio 26 de 2009,  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] T- 200 de marzo 23 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] Cfr. T-334 de julio 15 de 1997, M. P José Gregorio Hernández Galindo; T-1103 de noviembre 20 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-702 de julio 10 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Cfr. T-165 de febrero 27 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Sea porque el empleador no descontó las semanas del
salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las
trasladó al Instituto, en todo caso,  la responsabilidad  por éstas
semanas no recae sobre el actor.”
[5]
El artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, emanado
del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (Diario Oficial N°
39.303, de abril 18 de 1990), exige para acceder a la
pensión de vejez, el cumplimiento de los siguientes requisitos: “a) Sesenta
(60) o más años de edad si es varón o cincuenta y cinco o más años de edad, si
es mujer y, b) Un mínimo de quinientas semanas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”