T-092-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-092/05
DISMINUIDO FISICO Y PSIQUICO-Protección
especial
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Diferenciación positiva a favor de servidor público con limitación
DERECHO A LA IGUALDAD-Diferenciación
positiva
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración por
omisión de la administración en adopción de medidas positivas para
reincorporación del trabajador con limitación física
Referencia:
expediente T-1002476
Acción de tutela
instaurada por Marelys del Carmen Novoa Escorcia en contra del Servicio
Nacional de Aprendizaje – “SENA”, Regional Atlántico.
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia del quince
(15) de septiembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Penal, que decidió sobre la acción
de tutela instaurada por Marelys del Carmen Novoa Escorcia en contra del
Servicio Nacional de Aprendizaje – “SENA”, Regional Atlántico. La anterior
sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de
Selección Número Once (11), mediante auto del doce (12) de noviembre de dos mil
cuatro (2004), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Hechos relatados por la demandante
El día 23 de julio de 2004, la
ciudadana Marelys del Carmen Novoa Escorcia interpuso acción de tutela en
contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regional Atlántico, y
contra la Dirección General de dicha Entidad, en cabeza de su Director o
Representante Legal Regional –Fernando Augusto Yepes Díaz- o su Director
General o Representante Legal nacional –Darío Montoya Mejía-, por considerar
que con sus actuaciones, el SENA – Regional Atlántico había desconocido sus
derechos fundamentales, concretamente sus derechos al respeto por la dignidad
humana, a la solidaridad, a la protección especial de las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta, al debido proceso y a la seguridad
social, en conexidad con sus derechos sociales y sus derechos de raigambre
legal (Ley 361 de 1997). Para fundamentar su petición, expuso los siguientes
hechos:
1.1.1. La peticionaria es una persona
de 37 años de edad que desde su infancia presenta atrofia de los músculos de la
pierna izquierda y pie izquierdo caído, como secuelas de poliomelitis, lo cual
le produce una alteración en la marcha. Sin embargo, afirma que “a pesar de
mi limitación física, siempre luché y me preparé para salir adelante en la
vida, sin tener en cuenta que muchas veces esa limitación se convirtió en un
obstáculo y objeto de discriminación, sin embargo nunca me he dado por vencida,
siendo así, logré prepararme, y hasta la presente he logrado con mi trabajo y
ponderación atender mis más elementales necesidades y he logrado mantener una
vida digna acorde con los más elementales derechos de todo ser humano”.
1.1.2. Durante diez años y ocho meses,
la peticionaria trabajó para el SENA – Regional Atlántico en diversos cargos, “siendo
el actual y último el de Oficinista G03 de comunicaciones, cargos que pese a mi
limitación física siempre desarrollé y llevé a cabo sin contratiempos de
ninguna clase, pues mi discapacidad nunca fue ni ha sido impedimento para
cumplir con mis obligaciones como funcionaria de dicha entidad, esta limitación
jamás y nunca fue incompatible o insuperable en los cargos desempeñados”.
1.1.3. A pesar de su buen desempeño
laboral, en abril de 2004 le llegó por correo una comunicación de la Dirección
General del SENA (No. de radicación 2021-13176), con fecha 26 de abril de 2004,
“en donde me informaban entre otras cosas que el cargo que desempeñaba había
sido suprimido y que no fui incorporada a la nueva planta de personal de
acuerdo al Decreto 250 de 2004; de esta situación me notifiqué personalmente el
día 12 de mayo de 2004 en la Dirección Regional del SENA, en donde manifesté mi
situación de DISCAPACIDAD FISICA y que debido a la misma merecía un trato
diferente con evaluación de mi rendimiento personal avalado por el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, lo cual nunca tuvieron en cuenta y por lo tanto
me retiraron definitivamente de la planta de personal”.
1.1.4. Por causa de esta situación, que
la peticionaria considera irregular, se ha sentido objeto de discriminación en
su condición de persona con discapacidad, “pues para retirarme de la
institución, las directivas no tuvieron en cuenta mis derechos fundamentales y
mucho menos la protección especial que por mi condición me concede la
Constitución Política de Colombia y la Ley”. Lo que es más, afirma la
peticionaria que “a tal grado me ha afectado esta situación, que en estos
momentos me encuentro en tratamiento por presentar ADORMECIMIENTO DE HEMICARA
DERECHA, MAS DESVIACION DE LA COMISURA LABIAL HACIA LA IZQUIERDA, MAS FENOMENO
DEBIL OJO DERECHO – PARALISIS FACIAL DERECHA, este cuadro médico se me presentó
a partir de la fecha en que me llegó la comunicación de despido, por lo cual me
dieron varias incapacidades, a tal punto que el día 12 de mayo de 2004, fecha
en que se me notificó personalmente la decisión de las directivas del SENA, me
encontraba todavía incapacitada”.
1.1.5. Precisa adicionalmente la
demandante que “en estos momentos mi situación es incierta, pues de todos es
conocido que a personas como yo, que tenemos limitaciones, nos es casi
imposible encontrar lugares donde trabajar, debido a la discriminación, máxime
a mi edad, por lo cual me encuentro desesperada, pues se me está causando un
enorme daño, pues con mi salario como funcionaria del SENA podía llevar una
vida digna, con respeto a mis derechos y obligaciones, sin poner en peligro mi
futuro y tranquilidad emocional”.
1.1.6. En esa medida, explica que ha
sido objeto de las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales:
(a) El SENA ha desconocido el respeto
de su dignidad humana (art. 1, C.P.), “pues el hecho de que una persona como
yo, goce de una estabilidad laboral, máxime cuando no tiene alguien más que la
ayude, le permite llevar una vida digna, sin detrimento de sus más elementales
necesidades”.
(b) Se ha puesto en peligro su derecho
fundamental a la solidaridad (art. 1, C.P.), “por cuanto personas como yo
merecemos la solidaridad de las otras personas por nuestra condición, y mucho
más de las entidades o agencias propias del Estado y gobierno colombiano como
principal gestor y propiciador de la defensa de todos los ciudadanos y en
especial de los más necesitados”.
(c) Se ha lesionado su derecho a
recibir protección especial por estar en condiciones de debilidad manifiesta
(art. 13, C.P.), al momento en que el SENA expidió el acto administrativo
referido.
(d) Se violó su derecho al debido
proceso (art. 29, C.P.), desarrollado en la Ley 361 de 1997, artículo 26[1], puesto que “al
despedirme, sin tener en cuenta mi condición especial, es más laboré por más de
diez años en esa entidad sin problemas por mi limitación, por lo tanto al
despedirme, se debió de manera irrevocable e irrenunciable, pedir la
autorización de la Oficina de Trabajo y hacer un análisis detallado y profundo
de mi situación personal (física), laboral, familiar (social) y cultural de
acuerdo a los principios rectores de la Ley 361 de 1997”.
(e) No se respetó su derecho al mínimo
vital en conexidad con el derecho a la seguridad social, “por cuanto no
dependo de nadie económicamente, sólo de mi trabajo y por mi condición, es de
todos sabido que se me dificultará enormemente la consecución de un nuevo
trabajo, poniendo en peligro mi normal subsistencia y por ende la pérdida de mi
derecho a la seguridad social hacia el futuro”.
Precisa que la vulneración de los
anteriores derechos fundamentales se produce en conexidad con el
desconocimiento de sus derechos legales, según los establece la Ley 361 de
1997, en sus artículos 1 y 2, a saber:
“Artículo 1.
Los principios que inspiran la presente Ley, se fundamentan en los artículos
13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconoce en consideración a la
dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos
fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización
personal y su total integración social y a las personas con limitaciones
severas y profundas, la asistencia y protección necesarias”
“Artículo 2.
El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca
discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias
personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y
sociales”.
1.1.7. En virtud de lo anterior, la
actora formula las siguientes peticiones:
“Petición
Principal: Por todo lo anteriormente expuesto, solicito al señor Juez
respetuosamente, se declaren amparados los derechos fundamentales anteriormente
señalados y de acuerdo a ello se declare la nulidad de los actos
administrativos por medio de los cuales se suprimió el cargo que venía
desempeñando y se adopta la nueva planta de personal a la cual no fui
incorporada y de acuerdo a ello ordene al Servicio nacional de Aprendizaje
“SENA” en cabeza de sus directivas, se me reintegre de manera inmediata a la
planta de personal en pleno ejercicio de mis funciones antes realizadas o si es
del caso asignarme en nuevas funciones de acuerdo a mi desempeño y a la
reestructuración del SENA.
Petición
Subsidiaria: Se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, que de
acuerdo a mi reintegro, se me cancelen los dineros dejados de pagar por
concepto de salarios y demás emolumentos de conformidad con lo establecido en
las convenciones y leyes laborales”.
1.2. Pruebas presentadas por la demandante
La peticionaria adjuntó a su demanda copia de las
siguientes pruebas documentales:
1.2.1. Certificado de discapacidad expedido por el Dr.
Carlos Aragón, médico tratante de la peticionaria en el Instituto del Seguro
Social – División Médica. Allí consta que la actora presenta atrofia de
músculos de la pierna izquierda y pie izquierdo caído “como secuelas de
poliomelitis, lo que produce alteración en la marcha”.
1.2.2. Certificación expedida por el médico tratante
de la peticionaria en el Seguro Social – Clínica Norte el día 21 de mayo de
2004, en donde consta que para esa fecha, y desde hacía 22 días (es decir,
desde el 30 de abril de 2004), la peticionaria presentaba adormecimiento de
hemicara derecha y desviación de la comisura labial hacia la izquierda, así como
fenómeno de Bell en el ojo derecho.
1.2.3. Comunicación dirigida a la peticionaria el día
26 de abril de 2004 por el Director General del SENA, Darío Montoya Mejía, en
la cual se le informa lo siguiente:
“Dentro del programa de Renovación de la
Administración Pública que lleva a cabo el Gobierno Nacional, el SENA adelantó
los estudios técnicos necesarios para el rediseño institucional, con base en
los cuales el 28 de enero de 2004 se expidieron los Decretos No. 248 ‘por el
cual se modifica el Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003’, No.
249 ‘Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA’, y No. 250 ‘Por el cual se adopta la planta de
personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA’.
En cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 6º del Decreto 250 de 2004 y dentro del término señalado en el
artículo 7º del mismo, el Director General del SENA distribuyó mediante
Resolución los cargos de la planta global adoptada y ubicó el personal teniendo
en cuenta la nueva organización interna, las necesidades del servicio, los
planes y los programas de la entidad.
Con base en lo anterior, le comunico que el
cargo que usted desempeñaba en titularidad en el SENA de Oficinista G03 de(l)
(la) COMUNICACIONES, de la REGIONAL ATLANTICO, sin derechos de carrera
administrativa, ha sido suprimido, por lo cual usted no fue incorporado (sic) a
la nueva planta de personal adoptada para la Entidad por el Decreto 250 de
2004.
Para beneficiarse con los planes que ofrece
el Programa de Protección Social (PPS) liderado por el Gobierno Nacional, que
en la Entidad están coordinados por la Unidad de Protección Social (UPS), cuya
sede principal se encuentra en la Dirección General del SENA (…), debe enviar
diligenciado a esta dirección el formulario de inscripción que aparece en la
página web www.sena.edu.co, o que podrá reclamar en la UPS, en las
Direcciones regionales o en las Subdirecciones de Centro de la Entidad; la UPS
Le brindará la información que requiera (…).
Le agradezco hacer entrega del cargo
mediante acta suscrita, dejar evaluados a los funcionarios de carrera
administrativa (si tiene personal a su cargo) y diligenciar el formato de
declaración de bienes y rentas que se anexa a la presente, tal como lo ordena
el artículo 13 de la ley 190 de 1995, para todos los casos de retiro.
En atención a la importancia que tiene para
usted como cuentadante de inventarios, la responsabilidad legal sobre los
bienes que tenga a su cargo, le recomiendo acudir a la Dirección Administrativa
y Financiera, para legalizar los elementos correspondientes, pues en el futuro
podría verse requerido en virtud de la ley que para tal efecto regula los
bienes de propiedad de la Entidad.
En nombre de la Entidad, le agradezco los
servicios prestados durante su permanencia y le deseo éxitos en el encuentro de
un nuevo rumbo laboral, de una actividad económica como trabajador
independiente, o en la generación de empresa, que además de proporcionarle otra
alternativa de vida, lo hará partícipe directo de la recuperación económica y
social del país.”
1.2.4. Copia de la comunicación dirigida el día 14 de
julio de 2004 al Gerente y/o Representante Legal del SENA por la Inspectora de
Trabajo de Barranquilla, en relación con la querella administrativa laboral
interpuesta por Marelys Novoa Escorcia contra dicha entidad. En tal
comunicación citan al destinatario a comparecer el día 21 de julio siguiente a
la Inspección correspondiente.
1.3. Contestación de las autoridades demandadas
El Coordinador del Grupo de Gestión Humana del SENA
dio respuesta a la acción de tutela de la referencia, presentando los
siguientes argumentos:
1.3.1. La acción de tutela es improcedente en este
caso, por contar la peticionaria con otro mecanismo de defensa judicial ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, para demandar los actos
administrativos en los que el SENA incorporó a determinados funcionarios a la
nueva planta de personal de la entidad. Tampoco es amparable por vía de tutela
una solicitud de reintegro, según considera el interviniente que se expresó en
la sentencia T-519 de 2003.
1.3.2. El retiro de la peticionaria no se produjo por
su situación de discapacidad, sino por la supresión de su cargo ordenada en el
artículo 1 del Decreto 250 de 2004. “Por lo anterior, no es aplicable al caso
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues como se indicó la accionante no fue
despedida, ni su contrato terminado, ni su discapacidad fue tenida en cuenta
para no incorporarla a la nueva planta de personal adoptada por el mismo
Decreto 250 de 2004, razón por la cual no se requiere autorización de la
oficina del trabajo, como lo pretende la accionante.”
1.3.3. La entidad realizó los estudios técnicos
previos a la expedición de los Decretos 248, 249 y 250 de 2004, según ordena la
Ley 790 de 2002. “El artículo 1º del Decreto 250 de 2004 suprimió 101 cargos
de Oficinista Grado 03, quedando solamente 107 en la entidad; estos 107 cargos
fueron provistos en su totalidad con el personal incorporado a la nueva planta
de personal (…). Significa lo anterior que no existe en este momento un solo
cargo vacante en la Entidad de Oficinista Grado 03 o de otro que sea
equivalente (…) (…) en el que pueda incorporarse a una persona más”.
1.3.4. “A pesar de que la accionante ocupaba un
cargo de carrera administrativa, era en calidad de nombramiento provisional,
razón por la cual, no tenía ningún derecho de carrera administrativa, ni su
condición de temporalidad podía prevalecer sobre otros funcionarios
incorporados que sí tienen estos derechos de carrera. // De los funcionarios
que fueron incorporados a los cargos de la nueva planta de personal, cada uno
de ellos tiene una razón para permanecer en el cargo, por lo cual no
encontramos procedente que se remueva en este momento a uno de ellos para
incorporar a una persona que fue retirada del servicio por supresión de cargo
sin derechos de carrera administrativa.”
1.3.5. Precisa adicionalmente que de conformidad con
el artículo 125 de la Constitución y los criterios establecidos en el artículo
5 de la Ley 443 de 1998, “el cargo de Oficinista Grado 03 del SENA que venía
ocupando la accionante es de carrera administrativa. // Por ser el cargo de
Oficinista Grado 03 de carrera administrativa y no haber accedido a él la
accionante mediante el concurso de méritos establecido por las normas de
carrera administrativa, la funcionaria no tiene en él ninguna estabilidad
legal, por el contrario, este nombramiento tiene carácter temporal”. Asimismo,
afirma que “uno de los criterios prevalentes (sic) de incorporación es la
carrera administrativa que la accionante no posee; esta prelación de los
funcionarios de carrera sobre los que ocupan un cargo de esta naturaleza sin
tener derechos de estabilidad por tener un nombramiento provisional u
ordinario, se evidencia en normas como el artículo segundo del Decreto 2316 de
1997 (…)”.
2. Decisión del juez de primera instancia
El Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Barranquilla resolvió denegar la acción de tutela
de la referencia, mediante sentencia del 10 de agosto de 2004, en la cual se
invocaron las siguientes razones como motivo de la decisión:
“En
el presente asunto observa el despacho –acorde a la Jurisprudencia
Constitucional-, que la accionante goza de medios de defensa judicial para
hacer valer sus derechos como lo es la jurisdicción contenciosa administrativa,
por lo que se hace improsperante (sic) la presente acción pública, es por lo
que en sustento a lo anterior reitera el despacho lo señalado por la Honorable
Corte Constitucional en fallo T-1309 de 2001 (…)”.
Esta providencia
fue impugnada por la peticionaria.
3. Decisión
del juez de segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla – Sala Penal de Decisión confirmó el fallo de primera
instancia en sentencia del 15 de septiembre de 2004, con base en la siguiente
argumentación:
“(…) a simple
vista, observa la Sala que la actuación del SENA encuentra respaldo jurídico en
las disposiciones de la Presidencia de la República, por lo cual no se advierte
que la acción demandada sea el resultado de un capricho o arbitrariedad del
funcionario accionado. Por tal razón, debe ser el juez competente quien dentro
del proceso instituido para ello, examine la legalidad e la desvinculación, tal
como lo sostuvo la a-quo.
Ciertamente, para
examinar si la desvinculación del cargo que ocupaba en el SENA quebranta
ilícitamente los derechos fundamentales de la peticionaria, la Ley ha previsto
otro tipo de acción, como lo es la vía contenciosa administrativa. Por ello,
resulta improcedente la tutela, dado su carácter excepcional, siendo apropiada
la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, reseñada a este caso
por la a-quo.
Además de ello,
debe decirse que en el interior del proceso ante la jurisdicción contenciosa,
la actora podrá solicitar su reintegro y el pago de las indemnizaciones a que
hubiere lugar, razón por la cual tampoco puede hablarse de la procedencia del
amparo de manera transitoria.
Por último, la
Sala advierte que la actora al momento de ser desvinculada recibió los pagos
que ello generaba y que además se le avisó del ofrecimiento para el programa de
protección social, situación que aminora en cierto modo los efectos del haber
sido retirada del cargo, no pudiendo por ello avizorarse que esta siendo
víctima de un perjuicio irremediable, que según la doctrina constitucional debe
ser grave, inminente y las medidas a tomar deben ser urgentes.”
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
La ciudadana Marelys del Carmen Novoa
Escorcia considera que sus derechos fundamentales han sido desconocidos por el
SENA – Regional Atlántico, en la medida en que su cargo de Oficinista 03 fue
suprimido en virtud del proceso de reestructuración administrativa que adelantó
dicha entidad, sin que al desvincularla de la entidad se tuviera en cuenta su
condición de persona con discapacidad, la cual ameritaba otorgarle una
consideración particular a su caso, dado el nivel especial de protección
constitucional del que es titular.
En esa medida, corresponde a la Sala
determinar si efectivamente la actuación del SENA frente al caso individual de
la peticionaria desconoció los mandatos de la Carta. Para la resolución de este
problema jurídico se acudirá a la jurisprudencia previa de esta Corte, en la
cual ya se ha dado una respuesta específica a dicho interrogante – por lo cual
en este caso simplemente se reiterarán las pautas doctrinarias aplicadas en
varias sentencias recientes. Aclara la Corte que dentro de tales pautas, se han
determinado las condiciones que hacen procedente la acción de tutela en dichos
casos, por lo cual el tema de la procedencia de esta acción en el caso concreto
que se revisa será evaluado en conjunto con los demás aspectos de esta línea
jurisprudencial.
3. El derecho de las personas con
discapacidad a recibir un trato especial, en particular cuando los cargos que
ocupan son suprimidos en virtud de procesos de reestructuración administrativa.
Procedencia de la acción de tutela en estos eventos. Reiteración de
jurisprudencia.
En múltiples oportunidades anteriores, la
Corte Constitucional ha evaluado los casos de personas con discapacidad que han
sido desvinculadas de las entidades públicas para las cuales trabajan, en
virtud de procesos de reestructuración administrativa que han llevado a la
supresión de sus cargos. En tales sentencias, la Corte ha precisado las reglas
aplicables a este tipo de situaciones, así:
3.1. El Estado está en la obligación
constitucional e internacional de “adoptar
políticas que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y por tal razón se debe adelantar
el diseño y la ejecución de políticas de previsión, rehabilitación e
integración social para los discapacitados, con el fin de que se conviertan en
personas socialmente útiles y productivas”[2]. Esta regla genérica ha sido precisada en múltiples oportunidades
en los distintos ámbitos en los cuales las personas con discapacidad son
titulares de un derecho a recibir especial protección de las autoridades; en lo
concerniente al ámbito laboral, ha dicho la Corte:
“La satisfacción del derecho al trabajo de las personas
discapacitadas también fue objeto de una disposición constitucional expresa: el
artículo 54 de la Carta dispone que el Estado debe “garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
Asímismo, este derecho fue desarrollado por el Convenio 159 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre “Readaptación Profesional y Empleo de las
Personas Inválidas”, que al haber sido ratificada por Colombia mediante la ley
82 de 1988, forma parte de la legislación interna nacional en virtud del
artículo 53 Superior. También la Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
dispone que los Estados deben esforzarse por eliminar progresivamente la
discriminación en materia de empleo por motivos de discapacidad, y fomentar la
integración laboral de estos sujetos de especial protección.
Las obligaciones consagradas en el Convenio 159 de la OIT son de
especial importancia a este respecto. En efecto, desde el preámbulo de este
tratado se recuerda “la conveniencia de adoptar normas internacionales
nuevas al respecto para tener en cuenta, en especial, la necesidad de asegurar,
tanto en las zonas rurales como urbanas, la igualdad de oportunidades y de
trato a todas las categorías de personas inválidas en materia de empleo y de
integración en la comunidad”; y en el artículo 1-2 se establece que, para
los efectos del Convenio, los Estados Parte deben tener en cuenta que “la
finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona
inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se
promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad”.
En cuanto a los principios que debe respetar toda política estatal de
readaptación profesional y de empleo para las personas con discapacidad, se
precisa que (i) “dicha política estará destinada a asegurar que existan
medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las
categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las
personas inválidas en el mercado regular del empleo” (Art. 3), (ii) tal
política “se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los
trabajadores inválidos y los trabajadores en general”, respetando “la
igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores
inválidos”, y teniendo en cuenta que “las medidas positivas especiales
encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los
trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse
discriminatorias respecto de estos últimos” (Art. 4); y (iii) debe
consultarse a las organizaciones de empleadores y trabajadores, así como a las
organizaciones de personas con discapacidad, sobre la aplicación de la política
en cuestión, “y, en particular, sobre las medidas que deben adoptarse para
promover la cooperación y la coordinación entre los organismos públicos y
privados que participan en actividades de readaptación profesional”. Por
último, el tratado en cuestión obliga al Estado a (iv) “adoptar medidas para
proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales,
colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan
lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo” (Art. 7), (v) a
adoptar medidas para “promover el establecimiento y desarrollo de servicios
de readaptación profesional y de empleo para personas inválidas en las zonas
rurales y en las comunidades apartadas” (Art. 8), y (vi) a “esforzarse
en asegurar la formación y la disponibilidad de asesores en materia de
readaptación y de otro personal cualificado que se ocupe de la orientación
profesional, la formación profesional, la colocación y el empleo de personas
inválidas”.
El alcance de las
obligaciones del Estado colombiano en materia de promoción del derecho al
trabajo de las personas con discapacidad se precisa con mayor detalle en las
Normas Uniformes de la ONU, cuyo artículo 7 dispone que “los Estados deben
reconocer el principio de que las personas con discapacidad deben estar
facultadas para ejercer sus derechos humanos, en particular en materia de
empleo. Tanto en las zonas rurales como en las urbanas debe haber igualdad de
oportunidades para obtener un empleo productivo y remunerado en el mercado de
trabajo”. Este artículo contiene una serie de precisiones adicionales, que
resultan de alta relevancia para el caso bajo revisión; así, se establece que
(i) no se puede discriminar a las personas con discapacidad en materia laboral
por medio de las disposiciones legislativas y reglamentarias que rigen el
sector, las cuales tampoco pueden interponer obstáculos para su empleo; (ii) es
deber del Estado “apoyar activamente la integración de las personas con
discapacidad en el mercado de trabajo”, por medio de medidas tales como
–por ejemplo- “la capacitación profesional, los planes de cuotas basadas en
incentivos, el empleo reservado, préstamos o subvenciones para empresas
pequeñas, contratos de exclusividad o derechos de producción prioritarios,
exenciones fiscales, supervisión de contratos u otro tipo de asistencia técnica
y financiera para las empresas que empleen a trabajadores con discapacidad”,
y del estímulo a los empleadores “a que hagan ajustes razonables para dar
cabida a personas con discapacidad”, entre otras; (iii) los programas
estatales que se adopten en cumplimiento de esta obligación deben incluir “(a)
medidas para diseñar y adaptar los lugares y locales de trabajo de forma que
resulten accesibles a las personas que tengan diversos tipos de discapacidad;
(b) apoyo a la utilización de nuevas tecnologías y al desarrollo y la
producción de recursos, instrumentos y equipos auxiliares, y medidas para
facilitar el acceso de las personas con discapacidad a esos medios, a fin de
que puedan obtener y conservar su empleo; (c) prestación de servicios
apropiados de formación y colocación y de apoyo como, por ejemplo, asistencia
personal y servicios de interpretación”; (iv) las labores de
concientización adelantadas por las autoridades deben focalizarse en particular
en la superación de “las actitudes negativas y los prejuicios que afecten a
los trabajadores aquejados de discapacidad”; (v) los Estados deben
favorecer el empleo de personas con discapacidad en el sector público; (vi) “los
Estados, las organizaciones de trabajadores y los empleadores deben cooperar
para asegurar condiciones equitativas en materia de políticas de contratación y
ascenso, condiciones de empleo, tasas de remuneración, medidas encaminadas a
mejorar el ambiente laboral a fin de prevenir lesiones y deterioro de la salud,
y medidas para la rehabilitación de los empleados que hayan sufrido lesiones en
accidentes laborales”; (vii) el objetivo primordial debe ser emplear a las
personas con discapacidad en el mercado de trabajo abierto, pero cuando ello no
sea posible, “cabe la opción de crear pequeñas dependencias con empleos
protegidos o reservados”; (viii) se deben adoptar medidas para incluir a
las personas con discapacidad en los programas de formación y empleo del sector
privado y el sector no estructurado; y (ix) “los Estados, las organizaciones
de trabajadores y los empleadores deben cooperar con las organizaciones de
personas con discapacidad en todas las medidas encaminadas a crear
oportunidades de formación y empleo, en particular, el horario flexible, la
jornada parcial, la posibilidad de compartir un puesto, el empleo por cuenta
propia, y el cuidado de asistentes para las personas con discapacidad.””[3]
En este mismo orden de ideas, la Corte ha
precisado que el Estado está en el deber de adoptar medidas de diferenciación
positiva a favor de las personas con discapacidad, en particular en la esfera
del trabajo. En la sentencia T-700 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que
trató sobre un problema jurídico prácticamente idéntico al presente –puesto que
una persona con discapacidad motriz como secuela de poliomelitis consideraba
lesionados sus derechos fundamentales en virtud de la supresión del cargo
administrativo que ocupaba-, la Corte precisó:
“3.5 Al respecto,
hay que señalar que el Estado Colombiano ha suscrito convenios en que se obliga
a adoptar esta clase de medidas positivas a favor de las personas limitadas,
están también consagradas en preceptos constitucionales, se han proferido leyes
y se ha desarrollado una amplia jurisprudencia, encaminada a concluir que para
que se cumpla a cabalidad el principio de igualdad, dentro de la filosofía del
Estado Social de Derecho, no basta con dar tratamiento igual a los iguales,
sino que es obligación del Estado adoptar medidas de diferenciación
positiva, y que la omisión de hacerlo, puede constituir una medida
discriminatoria.
3.5.1 En materia
laboral, para el caso de los limitados, la Constitución establece una clara
protección en los artículos 13, 47 y 54. Este último en cuanto dice: “El Estado
debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y
garantizar a los minusválidos el derecho de un trabajo acorde con sus
condiciones de salud.”
3.5.2 De otro
lado, el Estado Colombiano quedó obligado, desde antes de la Constitución de
1991, a adoptar las medidas positivas a favor del discapacitado, al expedir la
Ley 82 de 1988 “Por la cual se aprobó le Convenio 159 de la OIT, que se refiere
a “la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas”. Este
Convenio contiene principios tales como los establecidos en los artículos 1º y
4º, del siguiente tenor: “Todo Miembro [de la OIT] deberá considerar que la
finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona
inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se
promueva así la integración o la reintegración de la persona en la
sociedad" (numeral 2, artículo 1). El artículo 4º, al referirse a lo
concerniente a las medidas positivas, señaló “(...) Las medidas positivas especiales
encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los
trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse
discriminatorias respecto de estos últimos.”
3.5.3 Por su parte, el legislador, al expedir la Ley 361 de 1997
“Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con
limitación y se dictan otras disposiciones”, dentro de los principios generales
señaló la obligación de adoptar las medidas en mención y, en concreto, para el
campo laboral señaló las reglas y procedimientos para la integración laboral de
las personas con limitación.  En la Ley 443 de 1998, de carrera administrativa,
el artículo 63 establece la protección de los limitados físicos y el acceso a
ingresar a la administración pública.
3.5.4 En el
terreno de la jurisprudencia constitucional, la Corte se ha referido en
diversas sentencias a la vulneración del derecho a la igualdad por omisión de
trato especial, pudiéndose citar entre otras, las sentencias T-207 de 1999; T-378
de 1997; T-762 de 1998; T-1034 de 2001; 1197 de 2001; T-1698 de 2000. En estos
casos, cuando está probada la omisión, la Corte ha concedido la acción de
tutela, pero, cuando no está probada, como es obvió, la acción no ha
prosperado.”
3.2. Por otra parte, debe recordarse que
las entidades públicas tienen la posibilidad constitucionalmente justificada de
suprimir cargos “por razones tales como la reestructuración o modificación
de la planta de personal, en virtud de  políticas de modernización del Estado,
con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, controlar el
gasto público, abolir la burocracia administrativa, etc., objetivos que deben
dirigirse exclusivamente a lograr la optimización en términos de calidad,
idoneidad y eficiencia del servicio público, basarse en criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de
lado la protección de los derechos de los trabajadores”[4].
3.3. Es inevitable que en ciertos casos,
los derechos de personas con discapacidad –entre otras- se vean afectados por
la supresión de cargos administrativos dentro de procesos de reestructuración.
En estos casos, no puede afirmarse que la supresión del cargo per se sea
violatoria de los derechos fundamentales de los afectados: cuandoquiera que “la
supresión de empleo obedece a la reestructuración o modificación de la planta
de personal de una entidad estatal y ésta tiene como fundamento mejorar la
prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la
burocracia administrativa, por ejemplo, sin consideración alguna por las
condiciones especiales o particulares de su titular o de quien lo ocupa en ese
momento, bien sea en propiedad o de manera provisional, no puede afirmarse en
estricto rigor jurídico que se quebrantan derechos fundamentales del afectado
con la supresión del empleo o cargo”[5].
3.4. En esa medida, para que en estos
casos sea procedente la acción de tutela, es necesario demostrar
fehacientemente que con la supresión el cargo se desconoció un derecho
fundamental del titular: “la acción de tutela sólo procede cuando aparece
fehacientemente demostrada la violación de un derecho fundamental y, por
consiguiente, la inexistencia de tal quebrantamiento conduce a su
improcedencia, bien sea de manera principal o como mecanismo transitorio”[6].
3.5. Cuandoquiera que se suprime el cargo
que ocupa una persona con discapacidad en el marco de un proceso de
reestructuración administrativa, la entidad pública correspondiente está en la
obligación constitucional de otorgar un trato especial, es decir, efectuar una
diferenciación positiva a favor de tal persona con discapacidad; la omisión en
el cumplimiento de este deber constitucional e internacional de considerar la
adopción de una acción afirmativa, equivale a un desconocimiento del derecho a
la igualdad en tanto trato especial del que son titulares las personas con
discapacidad. Así lo dijo la Corte en la sentencia T-700 de 2002, antes citada
como precedente jurisprudencial inmediato del presente asunto:
“3.6 En
conclusión: en los procesos de reestructuración administrativa que impliquen
supresión de cargos, la administración pública está obligada a adoptar medidas
de diferenciación positiva a favor del servidor público con limitación y que
resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular. La omisión en
este sentido, puede constituir una violación del principio de igualdad. Esta
interpretación está acorde con lo dicho en los tratados internacionales
suscritos por Colombia, en la Constitución, en la ley y en el desarrollo
jurisprudencial.”
En esa medida, cuandoquiera que una
persona con discapacidad no haya sido objeto de un trato especial favorable en
relación con la supresión del cargo que ocupa, se puede configurar una
situación de violación del artículo 13 Constitucional que haga procedente la
acción de tutela.
3.6. A la luz de estas pautas
jurisprudenciales, la Sala evaluará la situación de la peticionaria Marelys del
Carmen Novoa.
4. El caso concreto
Con base en el análisis de las pruebas
que obran en el expediente, para la Sala resulta evidente que la peticionaria
no fue objeto de trato especial favorable alguno en atención a su condición de
persona con discapacidad, en el marco del proceso de reestructuración
administrativa del SENA. En efecto, tal y como lo reconoce la entidad demandada
en su contestación a la acción de tutela de la referencia, a la peticionaria
simplemente se le informó sobre la supresión de su cargo, y sobre la
posibilidad genérica que tenía de acogerse a un programa de protección social
implementado en términos generales para todos los funcionarios del SENA
afectados por la reestructuración.
Es claro, entonces, que el derecho
fundamental de la peticionaria a la igualdad (art. 13), y todos los derechos
fundamentales constitucionales que se vinculan al ejercicio efectivo de aquél,
fueron desconocidos por el SENA en la medida en que la ciudadana Marelys del
Carmen Novoa no fue objeto de un trato diferencial especial en atención a su
condición de persona con discapacidad.
Se pregunta ahora la Sala cuál es la
medida remedial procedente en este caso concreto. En la sentencia T-700 de
2002, en la que –como ya se dijo- la Corte resolvió un problema jurídico
prácticamente igual al que plantea el presente proceso, se hizo el siguiente
análisis:
“Es aquí en donde
radica la violación del principio de igualdad pues, es clara la omisión de la
Administración en la adopción de medidas positivas encaminadas a que se haga
realidad el pedido de incorporación reclamado por el actor, y no sólo limitarse
a otorgarle un tratamiento igual al de cualquier servidor público en carrera al
que se le suprimió el cargo del que era titular. Es bajo esta consideración que
la Sala comparte muchos de los argumentos del a quo, al conferir, en
este caso, la tutela pedida por la violación del artículo 13 de la
Constitución.
Sin embargo, la Corte no participa de la orden que allí dio el a
quo, en el sentido de ordenar la vinculación del actor, en un plazo máximo
de 15 días, pues, para la Sala, el juez de tutela, no obstante comprobar la
violación del derecho fundamental en mención, no puede ordenar la incorporación
laboral inmediata, puesto que debe tener en consideración que en la
administración pública, la planta de personal está regulada por normas legales,
y que una orden de esta naturaleza, si no hay la vacante, puede causar más
problemas jurídicos que los que pretende remediar.
En consecuencia, la Corte protegerá el derecho a la igualdad del
actor, porque la Administración Departamental violó el derecho de igualdad, al
no adoptar medidas positivas para proteger el derecho al trabajo del servidor
público con limitación.
Por ello, se ordenará al Gobernador de Boyacá que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
informe al actor si existe un empleo equivalente al que pueda ser incorporado
inmediatamente o en la primera oportunidad que se presente la vacante. En este
caso, el empleo debe estar acorde con las condiciones físicas y con la
experiencia del señor Castillo Pizza, de más de 19 años al servicio de esa
Gobernación.
Si por alguna razón objetiva, clara y razonable, la incorporación no
es posible, la Administración deberá informarlo al actor, dentro del mismo
plazo. En este evento, la respuesta debe ser debidamente motivada, por tratarse
de un acto administrativo, que puede ser demandado, si así lo estima el
interesado, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Respecto de lo
pedido por el demandante de ordenar el pago de sueldos, prestaciones, etc., no
es del resorte del juez de tutela pronunciarse sobre esta clase de solicitudes,
que corresponde decidir al juez ordinario”.
Observa la Sala que en el caso presente
existe un elemento de diferenciación claro frente a la situación que estudió la
Sala en dicha sentencia, puesto que el SENA ya ha informado claramente, en su
contestación a la acción de tutela, que actualmente no existen cargos de
Oficinista Grado 03 ni equivalentes a los cuales pueda ser reincorporada la
peticionaria. Ordenar a dicha entidad que informe expresamente a la señora
Novoa la situación en comento, equivaldría a impartir una orden inútil,
haciendo nugatoria la protección constitucional de los derechos fundamentales
de la peticionaria.
En consecuencia, teniendo en cuenta que
la Corte no puede ordenar por vía de tutela que se abran nuevas plazas
laborales en la estructura de las entidades públicas, pero sin perder de vista
que la peticionaria es titular de un derecho fundamental a recibir trato
especial –derecho que fue desconocido mediante la desvinculación-, se ordenará
al SENA – Regional Atlántico, en cabeza de su Director, que asigne a la señora
Marelys del Carmen Novoa la primera prioridad para ocupar la primera vacante
que se presente en el futuro. Para estos efectos, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación de esta providencia, el Director del SENA –
Regional Atlántico deberá enviar una comunicación a la señora Marelys del
Carmen Novoa, en la cual haga una relación precisa de todos los cargos
existentes en dicha entidad equivalentes al que desempeñaba, para que ella
pueda efectuar el seguimiento correspondiente a la apertura de vacantes en el
futuro. El Director no podrá nombrar en dichos cargos a ninguna persona sin
considerar expresamente la prioridad ordenada en esta sentencia. De presentarse
una vacante en tales cargos, la respuesta que se de a la peticionaria sobre su
vinculación tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de acto
administrativo sujeto a los recursos de ley y, por ello, deberá ser motivado.
En cuanto a las pretensiones formuladas
por la demandante, en el sentido de que se anulen los actos administrativos que
dieron lugar a la supresión de su cargo y se ordene su reintegro, o en su
defecto que se paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su
desvinculación, observa la Corte que no es procedente adoptar este tipo de
decisiones por vía de tutela, ya que son del resorte de la jurisdicción
contencioso administrativa.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso de
la referencia, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental
a la igualdad de la peticionaria Marelys del Carmen Novoa Escorcia.
SEGUNDO.- ORDENAR al señor Director del
SENA – Regional Atlántico que asigne a la señora Marelys del Carmen Novoa la
primera prioridad para ocupar la primera vacante que se presente en el futuro
en un cargo. Para estos efectos, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de esta providencia, el Director del SENA – Regional Atlántico
deberá enviar una comunicación a la señora Marelys del Carmen Novoa, en la cual
haga una relación precisa de todos los cargos existentes en dicha
entidad equivalentes al que ocupaba, para que ella pueda efectuar el
seguimiento correspondiente a la El Director no podrá nombrar en dichos cargos
a ninguna persona sin considerar expresamente la prioridad ordenada en esta
sentencia apertura de vacantes en el futuro. De presentarse una vacante en
tales cargos, la respuesta que se de a la peticionaria sobre su vinculación
tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de acto administrativo
sujeto a los recursos de ley y, por ello, deberá ser motivado.
TERCERO.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ley 361 de 1997, Artículo 26: “en ningún caso la limitación de una persona,
podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha
limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el
cargo que se va a desempeñar. Así mismo ninguna persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie
autorización de la oficina de Trabajo…”.
[2]
Sentencia T-1309 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso la
Corte estudió la situación de un trabajador de la Secretaría de Gobierno de
Bogotá que sufría de parálisis cerebral, cuyo cargo –que desempeñaba sin
problemas- había sido suprimido.
[3]
Sentencia T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4]  Sentencia T-1309 de 2001.
[5]  Idem.
[6]
Idem.