T-058-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-058/06
VIA DE HECHO EN PROCESO PENAL-Violación
garantías del juez natural y respeto a formas propias de cada juicio
Proscrita
como lo está la fijación ex post facto de competencias judiciales, cualquiera
fuere la autoridad que lo disponga, como también su señalamiento ad hoc por
parte de autoridades administrativas o judiciales, puede concluirse que la
vulneración del principio de juez natural da lugar a la tutela por vía de
hecho, con el carácter extraordinario que esta Corte ha plasmado en su
jurisprudencia. De esta manera, la corte ha sostenido que se incurre en vía de
hecho, por vulneración del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por
la ley, “cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la
investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía
General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente
señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales,
como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el
juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii)
cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta,
como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero
constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con
tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una
autoridad judicial ordinaria”
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Su observancia
es transversal para el ejercicio del estado Democrático y Social de derecho
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Principio
reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Constituye una
garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes
públicos
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia
para juzgar altos funcionarios
En
consideración a que del artículo 235 de la Carta Política se infiere, sin
hesitación, que mientras los funcionarios relacionados en la norma se encuentran en ejercicio del cargo, tienen fuero integral y
deben ser juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
independientemente de que el delito cometido tenga relación con el servicio o
que hubiere sido realizado con anterioridad a la calidad que ostentan
PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL EN PROCESO
PENAL EN CURSO-No establecimiento de jueces ad hoc ni atribución de
competencias por fuera de jurisdicción ordinaria
DERECHO DE ACCESO A LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO-Vulneración
El artículo
228 de la Carta Política, a su vez, preceptúa el libre acceso de las personas a
la administración de justicia para someter a investigación, análisis y decisión
de los jueces la realización de sus derechos e intereses, sin más restricciones
que las legalmente pertinentes, al punto que las limitaciones que imposibilitan
o restringen dicho acceso, es decir en lo que tiene que ver con trámites y
recursos, comportan la violación de la garantía constitucional al debido
proceso, ya fuere por lesión del principio de la doble instancia -en los casos
en que éste se establece constitucionalmente- o por vulneración del derecho de
acceso a la justicia –cuando el recurso está previsto en la ley-.
DERECHO DE IMPUGNAR
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Tiene carácter angular al interior del estado social de derecho
RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA JUDICIAL-Posibilidad de no
procedencia/RECURSO DE
APELACION CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO-Mayor amplitud de posibilidad de no procedencia
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Resoluciones
interlocutorias son susceptibles de apelación cuando es investigado alto
funcionario
Puede
afirmarse que el ordenamiento garantiza a los sujetos procesales la doble instancia
durante el sumario, excepto en los asuntos de competencia del Fiscal General de
la Nación de modo que los altos funcionarios enumerados en los artículos 235 y
251 de la Carta Política que cesaron en el ejercicio del cargo y están siendo
investigados por conductas punibles extrañas a las funciones por los mismos
desempeñadas, les asiste el derecho de recurrir las providencias
interlocutorias proferidas por el Fiscal competente, para hacer efectivos ante
el Superior sus derechos e intereses. Por ello incurre en vía de hecho la
autoridad judicial que hace inexigible el derecho de acceso al recurso de
apelación de las providencias interlocutorias adoptadas durante el sumario,
porque, si bien los artículos 29 y 31 de la Constitución Política no comprenden
el derecho a la impugnación en la instrucción, de los artículos 13, 29 y 228
del mismo ordenamiento se desprende el derecho de ser juzgado en condiciones de
igualdad, conforme a las leyes preexistentes al acto imputado ante juez o
tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio y la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia lo preceptúa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Contra sus providencias no
procede recurso de apelación y el grado de consulta
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO
JUDICIAL-Competencia amplia
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Supuestos
a los cuales hace referencia expresa la Constitución
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Actuaciones
procesales que quedan cobijadas por el legislador
LEGISLADOR EN MATERIA DE RECURSOS CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Límites al disponer la procedencia o no procedencia
FISCAL GENERAL DE LA NACION-No puede
alterar competencias señaladas en la constitución y en la ley
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultades
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Designación
de Fiscales delegados especiales no implica modificación de competencias sino
de funcionarios
FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-Desarrollo
independiente, autónomo e imparcial de la investigación
FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-No son
delegatarios/FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-Designación por el Fiscal
General de la Nación
FISCAL GENERAL DE LA NACION-No puede
inmiscuirse en las investigaciones adelantadas por los fiscales delegados
NULIDAD PROCESAL-Oportunidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procede si se utilizaron recursos de ley dentro del proceso
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Exministro de
minas y energía condenado por el delito de interés ilícito en la celebración de
contratos
Referencia: expediente T-1049683
Acción de tutela instaurada por Rodrigo Villamizar Alvargonzález
contra la Fiscalía General de la Nación y otros
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C.,
dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).
La Sala Octava
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur
Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las providencias adoptadas por las
Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de la acción de
tutela instaurada por Rodrigo Villamizar Alvargonzález en contra de la Fiscalía
General de la Nación, el Juzgado 53 Penal del Circuito, la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, por violación de su derecho al debido proceso.
I.     ANTECEDENTES
El señor Rodrigo
Villamizar Alvargonzález, por intermedio de apoderado, demanda a la Fiscalía
General de la Nación, al Juzgado 53 Penal del Circuito, a la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y a la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, a causa de la condena proferida en su contra
por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, fundado en que
las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales, “en
especial el debido proceso y la defensa”.
1.     Hechos
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, la siguiente
es la situación fáctica jurídica que se advierte:
1.1 El 20 de agosto de 1997, el Fiscal General de la Nación abrió
investigación preliminar sobre los hechos difundidos por los medios de
comunicación hablados y escritos[1],
que indicaban la presunta violación de los principios de transparencia y
selección objetiva en la adjudicación de una frecuencia modulada en
radiodifusión sonora, para la ciudad de Cali y el 21 de noviembre del mismo año
el funcionario vinculó a la investigación al entonces Ministro de
Comunicaciones y al actor, a la sazón Ministro de Minas y Energía[2].
1.2 El 8 de
junio de 1998, el señor Fiscal General de la Nación definió la situación
jurídica del indagado Villamizar Alvargonzález imponiéndole medida de
aseguramiento, consistente en detención preventiva –sustituida por detención
domiciliaria-, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
El defensor del
imputado recurrió la providencia fundado, principalmente, en que el ente
investigador “termina de hecho utilizando” la grabación que dio inicio
al proceso, así el funcionario reconozca su “condición espuria, como que fue
obtenida a través de una conducta criminal”, en cuanto “le habría
resultado imposible, sin tener en cuenta el contenido de la criminal grabación,
efectuar las deducciones e interferencias que obran en la decisión que nos
ocupa, pues, como se expondrá más adelante y se puede corroborar con el acervo
probatorio, no existe en el plenario prueba directa o indirecta que tenga la
virtualidad de demostrar que de parte del doctor VILLAMIZAR  existía un interés
ilícito en que la propuesta del periodista MARIO ALFONSO ESCOBAR  resultara
favorecida”.
Medida de
aseguramiento que el investigador mantuvo, como lo indican algunos de los
apartes de la providencia, que se traen a colación –destaca el texto-:
“Contrariamente a lo que la defensa califica como mera
“posibilidad” en el escrito de reposición, el proceso revela con absoluta
claridad que además del proyecto Hidromiel, el tema de las frecuencias para la
Ciudad de Cali fue igualmente abordado por los Ministros. Dos razones de este
aserto:
Primera: Tras la noticia de los medios referida a la
presunta trasgresión del estatuto contractual en la adjudicación de las
frecuencias para radiodifusión sonora y comercial, en particular de la
publicación hecha por la revista Semana, el doctor RODRIGO VILLAMIZAR
ALVARGONZALEZ  expidió el 17 de agosto de 1977, en su condición de Ministro de
Minas y Energía, un comunicado de prensa en el que refiere una conversación que
sostuvo con el doctor ARBOLEDA GOMEZ, Ministro de Comunicaciones, cuando aquél
se encontraba en Estados Unidos y luego del proceso quirúrgico al que fue
sometido; que en tal conversación se “tocaron varios temas” , así: el del
proyecto La Miel; el atinente a la viabilidad de que su hermano pudiera
vincularse a un cargo en el sector de comunicaciones, como contador público; y
finalmente, el tema de la “adjudicación de emisoras en Cali, en el cual, varios
grupos de proponentes estaban enfrentados por tener similitud de
opciones..” enfatizando que “lo único que hice fue hacer comentarios a
favor  de periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Cali , mi ciudad
natal (Subrayas fuera del texto).
Segunda: En la diligencia de versión libre rendida
ante la Procuraduría General de la Nación, Oficina de Investigaciones
Especiales, precisa: “en ningún momento he negado haber tenido
conversaciones con el Ministro de Comunicaciones sobre los temas explícitamente
planteados en el comunicado”.
Corolario de lo expuesto en precedencia es que el tema
de las frecuencias para la ciudad de Cali, no sólo fue abordado por el doctor
VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ antes de su viaje a Estados Unidos, sino que igual fue
asunto que se trató después, cuando éste se encontraba en periodo
postoperatorio; y en acuerdo con su comunicado de prensa, en razón de los
enfrentamientos que tenían varios proponentes por tener similitud de opciones,
haciendo comentarios “ a favor de periodistas de Cali”.
No fueron pues simples “preocupaciones e inquietudes”
las trasmitidas por el doctor VILLAMIZAR  en su condición de Ministro de Minas
y Energía, al doctor SAULO ARBOLEDA GOMEZ , Ministro de Comunicaciones. Se
trató, en puro rigor, de una recomendación que aquel puntualiza fue en favor de
periodistas de Cali. Y así como se tiene comprobado las conversaciones
telefónicas y personales fueron sistemáticamente con MARIO ALFONSO ESCOBAR,
cuya propuesta resultó beneficiada, obvia es la conclusión de que la
recomendación fue “a favor” de este periodista mismo que le manifestó al
entonces Ministro de Minas su preocupación (esa sí) por las pocas opciones que
tenía en un proceso que se definiría por el sistema de cara y sello, y la
disponibilidad de hacer alianzas para que no lo dejaran por fuera.
Así las cosas la ilicitud del comportamiento deviene
del interés particular que prevaleció en un acto que debió estar gobernado por
el interés público, MARIO ALFONSO ESCOBAR fue seleccionado como consecuencia de
la acción eficaz de la recomendación hecha por el doctor VILLAMIZAR
ALVARGONZALEZ a su colega de comunicaciones, doctor Saulo Arboleda Gómez y que
surgió, bien se sabe, como consecuencia de lo expuesto por ESCOBAR al doctor
VILLAMIZAR en el sentido de que no tendría muchas opciones en un sistema de cara
y sello (factor respecto del cual se sabía, para la fecha de la conversación
del 21 de julio entre los dos ex ministros (sic), que no se aplicaría con base
en lo conceptuado por el Ministerio Público) y de que estaba dispuesto a hacer
“con tal de que no lo dejaran por fuera”.
Que esa recomendación fue eficaz, no lo controvierte
ni desvirtúa la exculpación del ex ministro de Comunicaciones (sic) y recordada
por el recurrente, en el sentido de que no actuó influenciado por el Dr.
VILLAMIZAR al adjudicarle la frecuencia a MARIO ALFONSO ESCOBAR; y no lo
desvirtúa, por cuanto a más de ser lo expuesto obvio mecanismo defensivo, la
entidad de la prueba que viene valorada revela la estrecha relación causal
entre el consejo dado por el doctor VILLAMIZAR a su homólogo de Comunicaciones
para que le adjudicara al periodista de Cali y la consecuente decisión de éste.
(..)
Es por ello que en la resolución que se recurre, se
destaca que los principios de transparencia y de selección objetiva se
sacrificaron ante el interés “subjetivo” que gobernó la selección de la
propuesta de MARIO ALFONSO ESCOBAR. En otras palabras dicho, fue el interés
personal que no el público el que predominó en la selección de la propuesta,
interés predicable tanto del que determinó como del que adjudicó, sin que para
ello sea menester que el determinador tenga el dominio del hecho, pues en tal
caso la imputación sería a título de autor, como bien se acota en la cita
doctrinal del recurso.
En estas condiciones ha sido claro para la Fiscalía,
que no ajeno a su constatación, el actuar doloso del doctor VILLAMIZAR, por la
cual no se accede a la pretensión de reponer el proveído por medio del cual se
afectó su situación jurídica, amén de la reiterada acreditación en exceso de
los presupuestos sustanciales exigidos al efecto”.[3]
-La medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por
domiciliaria, a que se hace mención, fue revocada por la Sala Penal del H.
Tribunal Superior de Bogotá el 12 de junio de 2002, por cuanto “el
incriminado no ha eludido ni evadirá su comparecencia al proceso o el
cumplimiento de la sanción bajo la modalidad atenuada referida (prisión
domiciliaria)”.-
1.3 El 21 de octubre de 1998, el señor Fiscal General de la Nación
calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra
del actor “por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos,
como determinador”, y el 17 de noviembre siguiente se pronunció en el
sentido de mantener la decisión.
Argüía el apoderado del actor i) que el material probatorio no fue
valorado íntegramente “dejando el lado el análisis de aquellas probanzas que
tienen la virtud de demostrar que la conducta del doctor VILLAMIZAR fue por
entero inocua frente a la determinación que se le imputa”, al igual que los
testimonios que tienen “contundencia para infirmar las imputaciones
formuladas al doctor VILLAMIZAR  como determinador del punible”; ii) que “para
que la acusación formulada en contra del doctor VILLAMIZAR esté conforme a
derecho, es preciso demostrar la relación de causalidad entre la conducta de su
poderdante y la del doctor ARBOLEDA GOMEZ”, lo que no ocurrió; y iii) que “la
Fiscalía convirtió en delito de resultado un comportamiento que es de mera
conducta, cuando lo que reprime el tipo penal es el interesarse ilícitamente en
la celebración de un contrato, sin que importe para nada el resultado.”
El Fiscal, por su parte, consideró que el delito de interés ilícito
en la celebración de contratos “se consuma idealmente tan pronto en la mente
del deudor surge tal interés” y destacó lo importante que resulta que lo “consumado
en la mente del autor (..) trascienda al mundo exterior”, no como elemento
integrante del tipo delictivo, sino porque no resulta posible incriminar por
pensamientos por ilícitos que éstos sean y dado que los hechos permiten acceder
a la conducta penalizada.
Entre otras consideraciones, añadió la Fiscalía:
“Conforme con lo anterior, no puede haber prueba directa , salvo la
confesión, justamente porque es una inclinación de ánimo que se demuestra
indiciariamente a partir de lo que el defensor del doctor ARBOLEDA llama primer
y tercer estadio, vale decir que la comprobada recomendación y la posterior
adjudicación a MARIO ALFONSO ESCOBAR, a la que se auna el hecho cierto, por
demostrado, de que la adjudicación no estuvo precedida del cumplimiento de los
principios que gobiernan la contracción estatal, en tanto y por cuanto se
desvirtuó que los empates presentados en la Ciudad de Cali se hubieran resuelto
con la aplicación de los denominados criterios adicionales; tal adjudicación en
este orden de ideas estuvo orientada por un interés personal ajeno, por
supuesto, al general que en todo caso debe caracterizar los actos de la
administración pública”.
1.4 La Sala
Penal de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia adelantó la etapa
del juicio hasta la audiencia de juzgamiento, oportunidad ésta en la que
resolvió declarar la nulidad parcial de la actuación “a partir del traslado
estatuido por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, en lo
concerniente a la actuación adelantada contra el doctor RODRIGO IGNACIO
VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, al considerar que, si bien cuando sucedieron los
hechos investigados y al inicio de la indagación preliminar dicho acusado se
desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo
relación la conducta punible atribuida con ese cargo, ni con las funciones que
le correspondía desempeñar como tal, carecía del fuero establecido en el
artículo 235 de la Carta Política”.
En consecuencia,
dispuso “la ruptura de la unidad procesal, para que en esta Corte continuara
el juicio únicamente al ex Ministro ARBOLEDA GOMEZ y remitir copia de la
actuación al reparto de los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en lo
correspondiente a VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ”[4].
1.5 El Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito concedió el
traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal,
oportunidad que fue utilizada por el apoderado para manifestarse sobre la
intervención del Fiscal General en el asunto, como se aprecia en la siguiente
trascripción –se destaca-:
“En mi condición de defensor del señor doctor RODRIGO VILLAMIZAR con
todo respeto, antes de pedir las correspondientes pruebas dentro del término
legal pertinente, quiero advertir que no comparto, doctrinalmente, el que el
señor Fiscal ante el Circuito, lo sea el General, y que éste pueda reemplazar a
cualquiera, ya que esa no fue la postura doctrinal que creí tener como ponente
del Código Procesal, en el momento que intervine, como miembro de la Comisión
Legislativa Especial, por una parte, y por la otra, porque se formuló una
acusación en términos tales que no se puede, jurídicamente, deducir que
automáticamente ciertos y determinados términos del calificatorio han
desaparecido y en consecuencia, éste sea válido. Se ha debido decretar una
nulidad para corregir acertadamente el error”.
“Pese a lo anterior como la providencia favorece ampliamente a mi
cliente, mal puedo formular petición alguna sobre el particular.”
“Como se de la actuación correcta y ajustada a los principios del
derecho de la señorita Fiscal delegada, ante el Juzgado seguro, estoy que
seguro (sic) de que coadyuvará las solicitudes de la defensa.”
El 4 de diciembre de 2001 el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del
Circuito de Bogotá resolvió:
“PRIMERO: CONDENAR al doctor
RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ (…) a la pena principal de CINCUENTA Y
DOS (52) MESES DE PRISIÓN Y MULTA EN CUANTÍA DE CATORCE SALARIOS MÍNIMOS
LEGALES MENSUALES VIGENTES, por haberse hallado responsable del delito DE
INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, en calidad de DETERMINADOR, de
conformidad a lo signado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR al doctor
RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ a la pena accesorias (sic) de
INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por un periodo igual al de la
pena principal.
TERCERO: DECLARAR que el doctor
RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ se encuentra inhabilitado para ejercer
cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales
por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva
sentencia.
(…)[5]”
Inicialmente el Juez del conocimiento se detuvo en la intervención
en el juicio de la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para
luego analizar el hecho delictivo a la luz de las disposiciones entonces
vigentes, valorar las pruebas y exponer su convicción sobre la responsabilidad
del acusado.
Respecto de la legalidad de la intervención de la Fiscal Delegada en
el juzgamiento, el A quo sostuvo:
“No es la primera vez que quienes intervienen en este tipo  de
procesos tengan la inquietud, como el doctor ANTONIO CANCINO, de cuestionar la
legalidad en el actuar de los Fiscales delegados por el Fiscal General de la
Nación para el adelantamiento de las diversas etapas del proceso; pero así como
tantas veces surgen estas preocupaciones para los sujetos procesales, en igual
cantidad de oportunidades ha habido pronunciamientos sobre el actuar legal de
dichos Fiscales designados.
Es indudable que la elección que hace el Fiscal General no está
viciada de nulidad alguna, porque se encuentra ajustada al ordenamiento
Constitucional y legal, y además porque el actuar del máximo funcionario de la
Fiscalía obedece a un manejo organizacional dentro de la institución con miras
a obtener una optimización de las funciones del ente acusador. Asimismo la
asignación de la investigación a la Fiscal delegada ante la Corte Suprema, como
en el caso que nos ocupa, no es a sentir de este despacho generador de
situaciones que vulneren los derechos del procesado, por lo siguiente:
Creemos que el sentir del doctor CANCINO está encaminado a la
ilegitimidad de la doctora NUBIA HERRERA para ejercer como fiscal dentro de la
presente causa por la condición de Ministro del Doctor VILLAMIZAR a la fecha de
los hechos, pero es claro que la calidad de aforado del ex ministro de Minas y
Energía (sic) se desvaneció por cuanto su actuar no fue realizado en razón de
su cargo, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia al momento de
declarar la ruptura de la unidad procesal. Entonces al no discutirse la
verdadera calidad del hoy enjuiciado, por haber sido ampliamente dilucidado el
tema por la máxima corporación, queda solamente establecer si la Fiscal
Delegada ante la Corte en  este proceso podía actuar.
(…)
Ahora, como quiera que la Corte Suprema de Justicia al establecer la
imposibilidad de aforar al Doctor RODRIGO VILLAMIZAR, ese carácter indelegable
de la función especial del Fiscal General de la Nación para el adelantamiento
de la actuación desaparece, por tanto la designación que se hace de la doctora
NUBIA HERRERA está ajustada al ordenamiento legal, razón por la cual no
estimamos que la actuación de esta funcionaria sea inconstitucional, como lo
refiere el defensor del encausado, porque reiteramos el condicionamiento
existente para la actuación del Fiscal General de la Nación por el fuero del
Doctor VILLAMIZAR dejó de existir, siendo viable entonces delegar en la fiscal
delegada ante la Corte Suprema el desempeño de las funciones de la Fiscalía
General de la Nación de que trata el artículo 250 de la C.P. de Colombia”.
En torno de la
realización de la conducta el Juez accionado relató que el actor, entonces
Ministro de Minas y Energía, entró en contacto con su colega de Comunicaciones
en razón de la participación de su amigo Mario Alfonso Escobar Izquierdo en el
proceso licitatorio 001 de 1997, abierto mediante Resolución 2978 de noviembre
17 de 1995.
Refirió que mediante resolución 3536 del 24 de julio de 1997 el
Ministro de Comunicaciones otorgó directamente licencias para la prestación del
servicio de radiodifusión sonora, en gestión indirecta comercial, de
cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, a 81 participantes en la
licitación 001 de 1997, entre éstos al señor Escobar Izquierdo, Sistemas
Suministros Y Montaje de Proyectos Educativos Ltda.
Destacó que mediante Resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, el
Ministerio había declarado “desierta la Licitación Pública Nacional 01 de
1995” y que lo mismo ocurrió con la licitación abierta el año siguiente,
esta vez atendiendo la recomendación de la Procuraduría General de la Nación,
según la cual “el proceso licitatorio No. 001-97 con las situaciones que se
presentaron posteriormente, carecía de las garantías mínimas que debería
revestir dicho proceso”.
Agregó que declarada desierta la licitación por segunda vez, se
resolvió otorgar las licencias por contratación directa, teniendo como base los
ofrecimientos recibidos en los procesos licitatorios y los estudios y
evaluaciones de los mismos, y así mismo dirimir la igualdad por puntos surgida
entre los 11 proponentes de la ciudad de Cali, favoreciendo al “amigo
personal del Doctor Rodrigo Villamizar”.
Recordó que el artículo 145 del Código Penal, vigente para la época
de los hechos, preveía una pena de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 50
salarios mínimos legales mensuales, para el “servidor público que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”, de
donde concluyó la necesidad de demostrar el interés del actor en la
adjudicación de la licencia al señor Mario Alfonso Escobar, como también su
condición de determinador de la conducta desplegada por el ex ministro
Arboleda.
Expuso que nadie discute el alto grado de confraternidad existente
entre el señor Mario Alfonso Escobar y el actor, como tampoco la relación
existente entre los ex ministros Villamizar y Arboleda, quienes mantenían “un
enlace comunicativo permanente” por razón de sus cargos, aparte de haber
sido amigos por muchos años, de donde concluyó que establecidas las relaciones
de amistad se explican los contactos “que se suscitaron entre el proponente
ESCOBAR y el adjudicatario ARBOLEDA”, en razón de la participación de
aquel, en la licitación 001 de 1997, y agrega:
“Ahora bien, demostrado como se encuentra el ternario, es menester
determinar si el mismo tuvo injerencia al momento de la adjudicación de las
emisoras en frecuencia modulada para Santiago de Cali. Luego, sin que se haga
necesario, a sentir de este fallador, retomar todo el proceso licitatorio,
partiremos para el análisis de lo propuesto, el momento mismo en que le nace la
inquietud a MARIO A. ESCOBAR de establecer cuál es la fórmula en caso de
presentarse empate entre varios proponentes, que es precisamente lo que lo motivó
para acudir a su amigo VILLAMIZAR.
Resulta inocultable que el doctor ESCOBAR como participante de la
licitación y ante la expectación de un empate, se dirigió al entonces ministro
de minas y energía (sic) para que por intermedio suyo se lograra establecer
cuáles eran las medidas que se iban a tomar por parte del Ministro de
Comunicaciones para desempatar, la igualdad de puntos entre los proponentes.
Pero tal situación es la que se iría a constituir para el enjuiciado en las
“inquietudes” que a su vez iba a trasmitir a su colega de comunicaciones (..),
pero como lo diremos más adelante, son las que forman parte del andamiaje de la
determinación”.
Se detuvo en las pruebas allegadas al plenario, dando al traste con
la afirmación del actor, según la cual sus comentarios sobre el proceso
licitatorio “iban encaminados a favor de periodistas profesionales y por
ende su acción no constituía un hecho delictuoso”, i) como quiera que la
señora FABIOLA GÓMEZ asegura que el Doctor VILLAMIZAR habló con Escobar y
“tuvo reuniones e incluso una de ellas en el Club El Nogal en el mes de junio
(entiéndase 1997) antes de que se presentara la salida del país por parte del
ex ministro de minas (sic), en razón de su estado de salud”; ii) dado que
del testimonio de ELIZABETH MARROQUÍN se puede colegir la reunión “que se
llevó a cabo el día 11 de dicho mes a eso de las seis de la tarde, en donde no
solamente se iban a encontrar el Doctor VILLAMIZAR con su amigo MARIO ALFONSO,
sino incluso también iba a estar presente RAFAEL ARAUJO” socio suyo en la
licitación”; iii) debido a que el viaje por los mismos días de Mario Alfonso
Escobar a Bogotá para su cita con el Doctor VILLAMIZAR se explica por “el
incierto desenlace que iba a tener el proceso licitatorio por la utilización de
balotas o sorteo”; y iv) en razón de que “ha de contarse con la llamada
telefónica del 24 de junio, en la que la secretaria del Doctor VILLAMIZAR le
dijo a MARIO ALFONSO ESCOBAR que se comunicara con el Doctor ARBOLEDA”.
Sobre lo último, puntualizó “que si bien el ministro de minas
(sic) se escuda en el sentido de que se refería a un consejo para que su amigo
le pidiera una cita a dicho funcionario por ser la persona directamente
responsable de sus intereses, la verdad es que tal exculpación no es aceptada
por este fallador, toda vez que el mismo Doctor VILLAMIZAR sabía que si ESCOBAR
acudía al Ministerio de Comunicaciones corría el riesgo de ser desvinculado del
proceso licitatorio, en razón de unas de las prohibiciones existentes en la
regulación de licitaciones. Y se dice que el Doctor VILLAMIZAR era conocedor de
este hecho, porque como él mismo lo señaló, tenía la experiencia en su despacho
de licitaciones similares, por eso no resultaría sensato poner en tal peligro a
su amigo”.
Con el fin de demostrar “la forma en que determinó el Doctor
VILLAMIZAR al Doctor SAULO ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a MARIO
ALFONSO ESCOBAR”, el Juzgador insistió en “el lazo de amistad que lo
unía desde la infancia con MARIO ALFONSO ESCOBAR por ser éste lo que ciertamente
lo indujo a estructurar todo lo tendiente para convencer a su homólogo de
comunicaciones de que su amigo saliera avante en el proceso licitatorio”, a
partir del mes de junio de 1997, luego de que Escobar le solicitara que “le
averiguara cómo estaba dentro dicha licitación.”
Apoyándose en “las diversas agendas de compromisos y llamadas;
llevadas en los despachos de los ministros de minas y comunicaciones (sic)”,
de las que aseguró se deduce un incremento inusitado en los encuentros entre
aquellos “con posterioridad a la fecha en que el periodista ESCOBAR le
manifestó la “inquietud” a su amigo VILLAMIZAR”, concluye que la
determinación “del hoy enjuiciado sobre el ex ministro de comunicaciones
(sic)”, con el fin de conseguir que éste favoreciera a su amigo,
efectivamente ocurrió “ya que es claro para este fallador que si bien es
cierto la sola conversación no infringe la ley, también lo es que cuando ese
contacto transgrede la esfera de independencia que reviste un proceso
licitatorio, para sugerir la inclinación a favor de uno de los proponentes en
la licitación, ya el matiz de inocencia comunicativa, se convierte en el móvil
constitutivo de una acción ilícita, porque se interviene de manera directa en
la autonomía administrativa para que se resolviera en beneficio de un tercero,
tal como sucedió en el presente caso”.
Para reafirmar su aserto, se refirió al papel preponderante
desempeñado por el ex ministro VILLAMIZAR frente a su homólogo de
comunicaciones, “en cuanto el entonces jefe de la cartera de minas y energía
(sic) se dirigió a su amiga LUCÍA MADRIÑAN a quien le dijo, respecto al proceso
licitatorio, que “si no sacaba buen puntaje no había nada que hacer”,
deduce entonces el Juez que el actor “tenía el poder de influir en la
decisión del ex ministro de comunicaciones (sic)”, situación ésta que dado
el puntaje obtenido por Escobar, no puede considerarse sino que efectivamente
se utilizó en su favor.
Refutó los planteamientos de la defensa i) “cuando pretenden
demostrar que el Doctor VILLAMIZAR no podía determinar en razón de los
quebrantos de salud que padecía”; ii) “cuando señala que al no haber
sido condenado a perjuicios al Doctor ARBOLEDA no hay delito”; iii) cuando
arguye que las reuniones del club el nogal (sic) no representaban nada antes
del concepto del procurador (sic)”; y iv) en cuanto le inquietan las
grabaciones publicadas en la revista Semana que dieron lugar a la investigación
de la Fiscalía.
Lo anterior i) como quiera que se pudo establecer que no obstante
sus quebrantos de salud el doctor Villamizar estaba al tanto de las “cosas
de la oficina”, de modo que “si tenía la suficiencia mental para
asimilar los datos que le allegaban, con mayor razón para entablar contacto con
el Doctor ARBOLEDA para coordinar las condiciones y el curso que se adelantaba
en el proceso licitatorio, a pesar de la distancia”; ii) toda vez que “la finalidad de la norma en desarrollo no
pretende establecer necesariamente un perjuicio en contra de la administración,
sino lo que verdaderamente persigue es el daño que se le causa en todas
aquellas actividades que se desprenden de la función pública, derivadas de un
interés particularizado, que valga decir se presenta en cualquier instante del
desarrollo funcional estatal”;
iii) en razón de que “el manejo subterráneo que se suscitó en
torno al proceso licitatorio” sucedió antes y después del concepto del
Procurador, de manera que no se puede aceptar que las reuniones del Club El
Nogal nada representan, cuando “las demás situaciones (..) nos encaminan a
demostrar la responsabilidad del Doctor VILLAMIZAR cuando quiso interceder con
su colega ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a ESCOBAR IZQUIERDO”;
y iv) dado que “al momento de
hacer las anteriores valoraciones para nada tuvo en cuenta la ya, bien
censurada grabación publicada, por considerar que es vulneradora de los
derechos fundamentales de quienes protagonizaron la misma, por ello no merece
hacerse mayor pronunciamiento”.
Señaló el despacho –destaca el texto-:
“No es desconocido por este Juzgado que el señor ex ministro de
minas (sic) con el fin de realizarse un tratamiento médico en Estados Unidos,
programó su salida de nuestro país para el mes de julio de 1997 por el término
de 45 días, teniendo su regreso en agosto 12 de la misma anualidad. Pero así como
no desconocemos el estado de salud del Doctor VILLAMIZAR, igualmente no se ha
desestimar su capacidad de determinar y los contactos que entabló éste con el
Doctor ARBOLEDA y de los cuales nos ocuparemos.
En tratándose de guardar una idea coherente, es preciso indicar que
para demostrar en principio las asiduas pláticas entre los ministros, podemos
referirnos en principio a la versión de la señora Elizabeth Marroquín (..),
cuando señala que fueron ciertos, los varios acercamientos telefónicos entre
los ministros, ya que los comunicaba “con regular frecuencia” hasta antes de
que esa saliera a vacaciones en julio 12, de lo que fácilmente se puede colegir
que la distancia territorial existente entre los dos ex funcionarios para nada
perdía su permanente contacto. Y ha de ser admisible la manifestación de la
deponente si tenemos en cuenta que la señora Marroquín era la Secretaria
ejecutiva del ex ministro de minas (sic) y por ende al ser su persona de
confianza no creemos que exista el mas mínimo ánimo de querer perjudicar a su
ex jefe.
Pero no todo paró aquí, porque era tal la insistencia del Doctor
ARBOLEDA en comunicarse con el Doctor VILLAMIZAR en Estados Unidos que luego de
que saliera Elizabeth Marroquín a vacaciones procedió a comunicarse con la
secretaria Fabiola Gómez, empezando las llamadas en julio 14, dentro de las
cuales se encontraban la que le hizo a su celular en día sábado, siendo motivo
de molestia para ella, tal como lo refiere en su deponencia (fl 64 CO 1).
Así las cosas y retornando la fecha en que se declara desierta la
licitación (julio 10), es obvio que el ahínco del Doctor ARBOLEDA en
comunicarse, con el Doctor VILLAMIZAR, se acrecentó desde dicha época, no dando
cabida para suponer que fuese otro el motivo de la obstinación, porque bien sabido
era para los dos ex funcionarios, que a partir del 1° de julio de 1997
comenzaba la nueva forma de adjudicación bajo el poder discrecional del ex
ministro de comunicaciones (sic) que se encontraba respaldado por la Ley 80 de
1993 y el Decreto 2150 de 1995, siendo esto lo que precisamente dio paso a la
materialización del actuar ilícito que nos ocupa.
En efecto, el Ministro de Comunicaciones tenía la legitimidad para
la celebración de contratos, de acuerdo a la Ley de contratación y con base en
ello podía bajo su potestad determinar la declaratoria de desierto del proceso
de escogencia, como efectivamente ocurrió. Pero, es claro que su actuar
transgredió el deber de selección objetiva del Artículo 29 de la Ley 80 de
1993, que dice "..Es objetiva la selección en la cual la escogencia se
hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca,
sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general,
cualquier clase de motivación subjetiva…”.
Se afirma lo anterior por lo siguiente:
En principio se estableció que la autonomía de que gozaba el Doctor
ARBOLEDA era suficiente para tomar una decisión como la que dio origen a la
resolución de adjudicación de las emisoras. Para ello basta con mirar el
testimonio de la Doctora RUBIOLA MELÉNDEZ -Secretaría (sic) general para la
fecha de los hechos- quien dice: “…y en los casos de empate se dejó en libertad
al señor Ministro de comunicaciones (sic) de seleccionar el que considerara
conveniente, por cuanto todos estaban en igualdad de condiciones…” (..).
Aunado a esto, también hay que resaltar que los asesores del
Ministro no intercedían en la forma que éste iba a proceder, tal y como lo
asegura mas adelante la Secretaria General en su deponencia cuando refiere que
“…Desconozco los criterios para escoger en los casos de empate por cuanto todos
estaban en igualdad de condiciones para ser adjudicatarios…”. Significa esto
que las exigencias de selección tan solo podían ser adoptadas por el Doctor
SAULO, por consiguiente era quien decidía en últimas el adjudicatario de la
emisora.
Luego, el ex ministro de comunicaciones (sic) contando con la
discrecionalidad para realizar una posible contratación directa, era vulnerable
y a su vez asequible ante las diversas recomendaciones que surgieran como
consecuencia de esta actuación administrativa, que fue lo que ciertamente
ocurrió cuando comenzó el contacto con el ex ministro VILLAMIZAR (sic) y el
Doctor MARIO ALFONSO ESCOBAR.
Por eso en aprovechamiento de esta circunstancia y luego de haberse constituido
el contacto del ternario, fue que se pudo establecer que el Doctor ARBOLEDA
escogió unos criterios de selección que iban a favorecer al periodista ESCOBAR,
sin siquiera tener conocimiento de las propuestas de los licitantes para hacer
una valoración real, por encontrarse éstas en unas urnas, tal y como lo afirma
la entonces Secretaria General, lo cual confirma el Doctor JOSE FERNANDO
BAUTISTA QUINTERO cuando asegura en su deponencia (..) “Que yo sepa el Ministro
ARBOLEDA no tuvo acceso a las propuestas”. Coincidiendo con estas versiones la
del doctor IVAN GUILLERMO LIZCANO quien en la diligencia de inspección judicial
(..) practicada en las instalaciones del Ministerio de Comunicaciones (agosto 5
de 1998) manifestó “Que dichas propuestas, superada la fase de evaluación
final, permanecieron guardadas en las cinco a seis urnas destinadas para ello
hasta el mes de octubre del año anterior”.
Lo anterior, junto con la forma misma en que se llevó a cabo la
adjudicación final como es la de haber escogido tres criterios que estarían en
desventaja con los demás licitantes, es lo que constituye la materialización de
la conducta, por cuanto sin dudas esto no cobijaría a aquellos que se
encontraran fuera de los medios de comunicación y por ende no garantizaría la
selección objetiva, como lo señaló la Corte Suprema en el fallo condenatorio
del doctor ARBOLEDA.
EFICACIA DE LA DETERMINACIÓN:
Enrutándonos nuevamente y en lo atinente al otro aspecto que versa
sobre la eficacia de la determinación en las comunicaciones realizadas por el
ex ministro VILLAMIZAR (sic) y que es una de las situaciones que según la
defensa no se presenta. Es preciso señalar que dicha argumentación no tiene
eco, toda vez que si retomamos la declaración de la señora Fabiola Gómez (fl.
63 CO 1), una de las secretarias del ex ministro (sic) (..) es dable acotar que
dicho funcionario, al recibir información sobre “cosas de la oficina” y
recortes de periódicos, era lógico que tenía la capacidad de entender el
acontecer que se suscitaba en su despacho y la actualidad nacional del momento
con la reseña periodística. Por eso, si tenía la suficiencia mental para
asimilar los datos que le allegaban, con mayor razón podía entablar contacto
con el Doctor ARBOLEDA para coordinar las condiciones y el curso que se
adelantaba en el proceso licitatorio, a pesar de la distancia.
De fácil deducción resulta lo anterior, si agregamos que el mismo
doctor VILLAMIZAR en su versión ante la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fl 48 C.O 2) es quien
señala, sobre el asunto, que encontrándose “convaleciente” emitió “una serie de
opiniones como cualquier ciudadano” y asimismo que su interés “no era distinto
del interés del Gobierno” al cual prestaba sus servicios. Es decir que de
acuerdo a estos apartes procesales que son acordes entre sí, se colige que el
ex ministro (sic) si tenía la capacidad para entender lo que estaba
aconteciendo, a punto que velaba por el “interés” estatal, como quien dice era
una persona, que a diferencia como lo señalan la defensa y el vocero, si podía
determinar al ex ministro de comunicaciones (sic) para la posterior
adjudicación.
Y es que se
requiere de lucidez mental para emitir los conceptos a que hace alusión el hoy
enjuiciado, dado que por la importancia y desarrollo del proceso licitatorio,
se ha de tener conocimiento sobre el mismo, cosa que una persona menguada en su
capacidad intelectual no podría hacer. Igualmente este fallador comparte la
juiciosa apreciación que hizo la señora Fiscal NUBIA HERRERA ARIZA sobre la
posibilidad de determinación del Doctor VILLAMIZAR en su colega del ministerio
a pesar de la ingesta de medicamentos postoperatorios, ya que es lógico que
cualquier tipo de posología prescrita por los profesionales de la medicina,
como el caso que nos ocupa, se hace bajo los parámetros razonables del
ejercicio de la medicina sin que a su vez fuere a alterar el intelecto de quien
los ingiere.
En conclusión, la conducta realizada
por el Doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, es decir haber participado como
determinador en la acción desplegada por el ex ministro de comunicaciones (sic)
en el proceso de adjudicación directa de julio 24 de 1997 para el servicio de
radiodifusión sonora comercial en gestión indirecta, con cubrimiento zonal y
local, en Frecuencia Modulada (F.M.), con el fin de favorecer a su amigo MARIO
ALFONSO ESCOBAR,  es lo que merece el juicio de reproche toda vez que a pesar
que no exista la posibilidad de un incremento patrimonial ilícito en cabeza del
ex ministro de minas (sic), e incluso del de comunicaciones, sí está atentando
contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, dado que lo que
se afectó es la actividad funcional del Estado que recaía en el ejercicio del
ministro de comunicaciones (sic), quien a su vez fue condenado en la Corte por
este hecho.
Agregando que
el actuar del ex ministro de minas y energía (sic)
es en forma dolosa, ya que, como quedó antes anotado, lo que pretendía
interesadamente era que se le adjudicara la emisora a su amigo pero con el
quebrantamiento de las normas reguladoras de la contratación administrativa,
porque claro sí es, que al haber convencido a su homólogo de comunicaciones
(sic) estaría sobreponiéndose a las demás propuestas que se encontraban en
igualdad de condiciones, como eran la de los otros ocho proponentes que no
fueron adjudicados a pesar que contaban con el mismo puntaje que el señor MARIO
ALFONSO ESCOBAR y que no fueron tenidos en
cuenta por la simple autonomía del ingeniero SAULO ARBOLEDA.
Igualmente resulta indudable la
determinación del ex ministro de minas (sic), ya que hizo crear en su  homólogo
de comunicaciones (sic) la idea para favorecer a ESCOBAR IZQUIERDO en el
proceso que trajo como consecuencia la adjudicación ilegal, tal y como lo
señala la Corte Suprema:
"Por lo tanto, la mención de los
criterios ‘ser periodista radial’, ‘trayectoria como periodista en empresas
radiales' y ‘experiencia como periodista radial', que en el fondo se reducen al
mismo aspecto, pero que ha tratado de mostrar pluralmente el ingeniero ARBOLEDA
GOMEZ dentro de este proceso y a los medios de comunicación, para disimular la
ventaja otorga a Mario Alfonso Escobar Izquierdo a petición de su colega de
Gabinete, contraría los parámetros de los considerandos de la Resolución 3536.”
(Octubre 25 de 2000)
Y es que
resulta lógico lo dicho por la Corte Suprema, porque el ex ministro de
comunicaciones (sic) al ver las condiciones de
periodista de MARIO ALFONSO ESCOBAR, optó por favorecerlo con aspectos que él
tenía por la trayectoria en su profesión, siendo así como creó esos “nuevos
criterios” que sin dudas serían la materialización del interés que tantas veces
se ha mencionado, y los cuales surgen de todas aquellas situaciones que fueron reseñadas
y que son el producto atentatorio contra la administración pública. Así las
cosas solo nos queda decir que con todo lo dicho se estructura la certeza de la
conducta punible y la responsabilidad en cabeza del hoy enjuiciado.
De otro lado y respecto al
planteamiento de la defensa cuando señala que al no haber sido condenado a
perjuicios al Doctor ARBOLEDA no hay delito; no es aceptable por cuanto la
finalidad de la norma en desarrollo no pretende establecer necesariamente un
perjuicio en contra de la administración, sino lo que verdaderamente persigue
es el daño que se le causa en todas aquellas actividades que se desprenden de
la función pública, derivadas de un interés particularizado, que valga decir se
presenta en cualquier instante del desarrollo funcional estatal.
De la misma
manera no se acepta el planteamiento de la defensa cuando arguye que las
reuniones del club El Nogal no representaban nada antes del concepto del
Procurador. Lo anterior dado que todo el manejo subterráneo que se suscitó en
torno al proceso licitatorio se dio desde antes de dicho concepto, y aceptar lo
manifestado por el defensor es desconocer todas las demás situaciones que se
presentaron con motivo de la licitación, que a su vez nos encaminan a demostrar
la responsabilidad del Doctor VILLAMIZAR cuando quiso interceder con su colega
ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a ESCOBAR IZQUIERDO.
Ahora insistimos; todo este andamiaje
a que nos hemos referido, se originó desde antes del viaje del ex ministro de
minas (sic) a los Estados Unidos, es decir que se llevó a cabo cuando el Doctor
VILLAMIZAR se desempeñaba como ministro; pero aclarando que su actuación no fue
en función de su cargo, sino como lo dice la Corte Suprema “Porque era la
importante condición de Ministro, pero no la intervención ‘por razón de su
cargo o de sus funciones’ descrita en el artículo 145 del Código. Penal, lo que
fortalecía la posibilidad de ser escuchado en forma condescendiente por  su entonces
colega”.
En un contexto distinto que inquieta
al vocero IVAN CANCINO, y que se refiere a las grabaciones publicadas en la
revista SEMANA y de las cuales hizo mención el representante del
Ministerio Público, este despacho deja claro, al Doctor IVAN y a los demás
sujetos procesales, que al momento de hacer las anteriores valoraciones para
nada tuvo en cuenta la ya, bien censurada grabación publicada, por considerar
que es vulneradora de los derechos fundamentales de quienes protagonizaron la
misma, por ello no merece hacerse mayor pronunciamiento”.
1.6 Tanto el procesado como su defensor interpusieron y sustentaron
oportunamente el recurso de apelación, con miras a la revocatoria de la
decisión en subsidio de la declaración de nulidad parcial, también propuesta.
Los impugnantes fundaron el recurso i) en “la configuración de
una situación de inimputabilidad en el incriminado, originada en la ingestión
de los fármacos formulados como parte del tratamiento en la fase posterior a la
intervención realizada el 1° de julio de tal año, que incluían componentes como
los derivados del opio, cuyos efectos repercutieron incluso en el estado
psíquico del paciente, de acuerdo con lo consignado en los conceptos que se
allegó (sic) a la actuación, emitidos por especialistas”; ii) en el símil
que se observa entre la conducta desplegada por el ex ministro Villamizar “con
la conducta presuntamente realizada por el Ex Fiscal General de la Nación Dr.
Alfonso Gómez Méndez, (..) que así como la simple recomendación que éste dio en
calidad de particular para que una emisora de Chaparral (Tolima), fuera
adjudicada a una persona que después vendería las acciones de la misma a un
hermano de aquél no revistió carácter delictuoso, tampoco lo tuvo la
“recomendación hecha por Villamizar Alvargonzález”; iii) en que “no
puede calificarse de ilícita la simple recomendación”, dado que “no es
lo mismo recomendar que determinar”; iv) en que una interpretación correcta
del tipo delictivo que permitió procesar al actor requiere “no sólo la
existencia de un interés particular, sino que además, ese interés debe resultar
violatorio de las normas contractuales”; v) en la “ausencia total y
análisis de la prueba recaudada por la procuraduría (sic). Contradicción
constitucional frente a la calidad de sujeto activo”; y vi) en que la
calidad con la que el actor concurrió para la realización de la conducta no fue
tenida en cuenta para dosificar la pena, como tampoco importó para el efecto la
circunstancia de que para entonces el Doctor Villamizar ya no ostentaba la
calidad de aforado.
El defensor hizo consistir la nulidad parcial de la actuación, que
formulara en su escrito de impugnación, i) en que “no podía el máximo rector
de la Fiscalía manejar la instrucción e intervenir en la etapa de juzgamiento,
así fuera mediante delegación a otra funcionaria, ya que el proceso ha debido
ser adelantado por una persona ajena a los hechos y no comprometida en ellos
(..) en la medida en que los dos realizaron una actuación similar, esto es,
recomendar a otras personas interesadas en la licitación para la adjudicación
de las frecuencias de radio”; ii) en que “por no haber realizado la
conducta que se le imputa por razón del alto cargo gubernamental ejercido con
ocasión de sus funciones  (..) la Fiscalía debió adecuar el trámite de la
investigación a fin de que prosiguiera con la misma y calificara el mérito
sumarial el funcionario competente ya que no lo eran para esos fines el Fiscal
General ni su delegada”; y iii) en que la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema
de Justicia comprometió la imparcialidad de la institución ante el Juzgado
Cincuenta y Tres Penal del Circuito en la etapa del juzgamiento, luego de haber
tenido a su cargo la investigación[6].
1.7 El 13 de septiembre de 2002, la Sala Penal del H. Tribunal
Superior de Bogotá resolvió i) negar la solicitud de nulidad parcial de la
actuación, ii) reformar los puntos primero y séptimo de la parte resolutiva el
fallo recurrido, en el sentido de “fijar en treinta y nueve (39) meses de
prisión la pena privativa de la libertad impuesta al procesado Rodrigo Ignacio
Villamizar Alvargonzález, iii) disponer que el sentenciado preste caución
prendaria en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales, “para efectos
de garantizar las obligaciones atinentes a la prisión domiciliaria”; y iv)
confirmar en los demás puntos el fallo apelado.
Para el efecto la Sala en cita se refirió en primer término a la
solicitud de nulidad, en el sentido de recordar que el ordenamiento define
supuestos de distinto orden que dan lugar a la separación de los funcionarios
judiciales de los asuntos que les han sido confiados, con el propósito de
garantizar imparcialidad, ya fuere por la manifestación directa del fallador,
como por la solicitud de los sujetos vinculados a la actuación.
Así mismo i) destacó cómo el doctor Gómez Méndez, Fiscal General de
la Nación para esa época, asumió desde un comienzo la investigación contra el
actor y la culminó profiriendo en su contra resolución de acusación, sin
manifestar impedimento ni soportar recusación por parte de los interesados; y
ii) advirtió que tampoco “se vislumbra (..) que la actuación del Fiscal
estuvo determinada por la prevalencia de un interés propio o ajeno,
superponiéndolo a los pilares de la rectitud de imparcialidad”.
Respecto de la nulidad fundada en que la investigación no se
adelantó por el funcionario competente, y que el mérito del sumario se calificó
por quien no tenía que hacerlo, la Sala Penal del Tribunal accionada destacó
que la normatividad entones vigente facultaba al Fiscal General de la Nación
para desplazar a cualquier fiscal delegado, así ocurriese “el efecto inevitable
(..) de excluirse la segunda instancia”.
Afirmó también que “no se ve cómo la designación de la Fiscal
Delegada Ante la Corte Suprema de Justicia que había intervenido en la
instrucción sumarial y en el trámite adelantado en la Alta Corporación, antes
de decretarse la nulidad ampliamente comentada, pudo refluir en el
quebrantamiento de derechos o garantías fundamentales”, habida cuenta que
en la etapa del juicio el Fiscal actúa como un sujeto procesal más, sin poder
de dirección, asumiendo el papel de presentar y defender los criterios
esbozados por la entidad en la resolución calificatoria. Indica la providencia:
“ En el presente asunto, el Fiscal General de la Nación de esa época
asumió desde un comienzo su conocimiento, ordenó investigación previa, decretó
la apertura de instrucción, adelantó tal fase, a través de Delegadas, y
calificó el mérito del sumario considerando, a su juicio, que la condición de
aforado también se daba respecto del procesado Rodrigo Ignacio Villamizar
Alvargonzález.
Ciertamente, no se produjo la declaración de impedimento por parte
del alto funcionario, invocando alguna de las causales establecidas en el
estatuto procesal, en virtud de lo cual quedaba expedito el camino para que
alguno de los sujetos procesales lo recusara, si estimaba que se hallaba
incurso en una de las situaciones referidas y, por ende, no constituía prenda
de garantía e imparcialidad.
Nótese como tal facultad no fue ejercida por ninguno de los
intervinientes en la actuación, produciéndose tan solo una suscinta mención de
la situación ahora referida por el defensor recurrente, por parte del
incriminado y el profesional que velaba por su defensa técnica en ese entonces
(folio 40, CO 6), pero tan sólo después de producida la resolución acusatoria.
Igualmente, adviértase cómo el abogado recurrente, que había asumido
las riendas de la defensa técnica en la etapa del juicio, saca a relucir, con
especial énfasis, la supuesta situación relacional del anterior Fiscal General,
con los hechos materia de investigación, aspecto sobre el cual, por supuesto, a
la Sala no le incumbe emitir juicios de valor.
En todo caso, aun teniendo por verídica, bajo un marco meramente
hipotético, la afirmación de la defensa, en torno a la particular condición que
frente al episodio materia de investigación presentaba el Fiscal General, por
la situación fáctica esgrimida, se tendría que la ausencia de manifestación de
su parte respecto a la misma no configuraría per se una irregularidad
sustancial que trascienda a la afectación del debido proceso.
Más aún, no se vislumbra por ninguna parte que la actuación del
Fiscal estuvo determinada por la prevalencia de un interés propio o ajeno,
superponiéndolo a los pilares de la rectitud e imparcialidad.
(..)
Ciertamente, prima facie la competencia en razón del delito por el
cual se acusó y condenó en primera instancia al implicado Rodrigo Villamizar
recaía en los juzgados penales del circuito, al no tener la calidad de aforado,
siendo por ello que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
se separó del conocimiento del asunto, en cuanto hace a dicha persona, para que
el juzgamiento lo adelantara un despacho judicial de la mentada especialidad.
Por tal razón, podría sostenerse, en principio, que la labor
instructiva, una vez hizo dejación del alto cargo el procesado, y la
calificación del sumario, eran del resorte de una fiscalía delegada ante los
aludidos juzgados y no del Fiscal General de la Nación, como ocurrió.
Sin embargo, es preciso destacar que bajo el imperio de la
normatividad procesal por entonces vigente era perfectamente válido –como lo es
también ahora con el nuevo estatuto- que el Fiscal General asumiera
directamente el conocimiento de los asuntos asignados a cualquiera de los
fiscales delegados, para acometer la investigación y calificar y acusar a los
infractores si a ello había lugar.
(…)
Obviamente, un efecto inevitable en esos eventos es el de excluirse
la segunda instancia, por ser el Fiscal General el funcionario colocado en la
cúspide a la organización jerárquica de la entidad, limitándose, por ende, la
posibilidad de impugnar sus decisiones al recurso de reposición, tal como la
norma en cuestión preveía.
Por consiguiente, es claro que al Fiscal General de la Nación no le
era ajeno o prohibido el conocimiento de investigaciones por delitos de
competencia de los jueces penales y aun de los tribunales superiores y
asignadas, por lo tanto, en cuanto a la instrucción y calificación, a las
delegadas ante los respectivos despachos y organismos judiciales.
(..)
Por otra parte, no se ve cómo la designación de la Fiscal Delegada
ante la Corte Suprema de Justicia que había intervenido en la instrucción
sumarial y en el trámite adelantado en la Alta Corporación, antes de decretarse
la nulidad ampliamente comentada, pudo influir en el quebrantamiento de
derechos o garantías fundamentales.
Si resultaba válido –como igualmente ocurre en la actualidad que los
Fiscales Delegados ante la Corte investigaran, calificaran y acusaran
directamente, desplazando a los fiscales delegados ante los tribunales y
juzgados (ordinal 3 del artículo 123 del anterior C. de P. P.), es apenas
lógico que también pudieran intervenir en la etapa del juicio en los
respectivos asuntos, por delegación directa del Fiscal General de la Nación.
Ahora bien, la ley ha delimitado claramente la actuación de los
fiscales en la etapa del juicio, dándoles el carácter de un sujeto procesal
más, sin facultad o poder para dirigir el proceso y, mucho menos, para adoptar
decisiones, de incumbencia exclusiva del juez singular o colegiado, según el
caso.
De ahí que el hecho de haber intervenido en la investigación no
inhabilita al fiscal para actuar en la etapa del juzgamiento. Por el contrario,
le corresponde asumir en ella el papel referido, siendo una de las proyecciones
naturales de su misión la de expresar su posición jurídica frente al caso
investigado, traduciéndose por vía general en la defensa del criterio  esbozado
por el ente que representa en la fase donde tuvo la dirección del proceso y
profirió decisiones como las contenidas en la resolución calificatoria.
Bajo ese contexto, es erróneo catalogar de conducta grave y pleno y
total vicio de prejuzgamiento la intervención de la aludida Fiscal en la etapa
del juicio o fundamentar en ese hecho el desconocimiento de principios como los
de legalidad, doble instancia, imparcialidad y autonomía e independencia
judicial.
En lo concerniente con el mandato prohibitivo de ciertas conductas a
los superiores en el orden imponer las decisiones o criterios que los
funcionarios deben adoptar en sus providencias, a que, alude el defensor, debe
decirse que en el caso sub examine no se da una relación de esa naturaleza
entre el Juez y la Fiscal que intervino en una parte de la fase de juzgamiento,
pues se trata de servidores pertenecientes a entidades diferentes.
El hecho de tratarse de una Fiscal Delegada ante un órgano judicial
de mayor jerarquía al juez que conoció del proceso, no significa que detentara
la calidad de superior respecto de éste.
Tampoco es dable afirmar, sin mayor fórmula de juicio, que al ser
una Fiscal Delegaba que representaba al Fiscal General, implícitamente imponía
su criterio sobre el del Juez del Circuito.
No se vislumbra por ninguna parte que el Juez al adoptar el fallo se
abstuvo a lo planteado por la Delegada por temor reverencial, o por exigencia,
determinación o consejo de ésta, o por cualquier otra circunstancia que
afectara su independencia e imparcialidad.”
Respecto de los
planteamientos dirigidos a controvertir el fondo de la decisión, el Ad Quem
accionado consideró inobjetable que a tiempo de los hechos el entonces Ministro
de Minas y Energía “gozaba de plenas facultades en los ámbitos intelectivo y
volitivo, siendo muestra incontrovertible de ello el desempeño de uno de los
más altos cargos en la administración central de la Nación”, señala la
decisión:
“No se desconoce la naturaleza de la enfermedad que afectaba al
sindicado y las incidencias que en el plano anímico de la persona suele
acarrear, como tampoco que la ingestión de medicamentos, en razón de sus
componentes, produce efectos secundarios y adversos, como depresión y los
estados a los que se refiere el documento obrante a folio 62 del c. o. No. 7,
expedido por el médico Jorge Isaac Bejarano, que se ordenó tener como prueba
por el Juzgado en auto de agosto 17 de 1999 (el que milita a folios 40 y
siguientes del mismo cuaderno fue desestimado).
Sin embargo, por ninguna parte se dice que como consecuencia del
consumo de los medicamentos, y en general del tratamiento seguido en la fase
post operatoria, fatalmente se vieron anuladas las esferas perceptiva,
intelectiva y volitiva del implicado, al punto de no poder distinguir ente lo
malo y lo bueno, lo correcto y lo incorrecto, y en fin, discernir sobre el
alcance de sus actos, o de determinarse conforme a esa comprensión.
Por lo demás, en ninguna parte de la providencia recurrida se toma
el dictamen de Medicina Legal, tan cuestionado por el impugnante , como soporte
de la imputabilidad del procesado, dejándose en claro que el hecho de haber
viajado a los Estados Unidos en el mes de julio de 1997 con el objeto de
someterse a tratamiento médico y su estado de salud, no entorpecieron su
capacidad para obrar como determinador del delito contra la administración
pública.
Como demostración fehaciente de lo anterior, se ha resaltado el
contacto que con el Ministro de Comunicaciones se siguió dando, a pesar de la
distancia, conforme se desprende de elementos de prueba allegados al
informativo, en particular los testimonios de Elizabeth Marroquín y Fabiola
Gómez, ambas subalternas del doctor Villamizar Alvargonzález, al igual que de
algunas aseveraciones hechas por éste en la versión rendida ante la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación,
de las cuales es dable colegir que el sindicado sí “tenía la capacidad para
entender lo que estaba aconteciendo, al punto que velaba por el ‘interés’
estatal, como quien dice era una persona que a diferencia como lo señalan la
defensa y el vocero, sí podía determinar al ex ministro de comunicaciones (sic)
para la posterior adjudicación.
Algo más contundente aún, en las conversaciones sostenidas entre los
dos Ministros, después de ser intervenido quirúrgicamente el doctor Villamizar
Alvargonzález, trataron el tema relacionado con el caso del proponente Mario
Alfonso Escobar.
Esto último, que quede muy en claro, se puntualiza con fundamento en
lo afirmado por el propio implicado y de ninguna manera en función de la
grabación revelada por la revista Semana y otros medios de comunicación del
país, que constituyó piedra de escándalo, la que como medio de prueba se
descarta, como igualmente la excluyeron de análisis la Fiscalía y el Juzgado de
instancia, por la razón ampliamente conocida, (obtención ilegal), que la hace
nula de pleno derecho, atendiendo perentorio mandato contenido en el artículo
29 de la Carta Política.
De tal suerte, conforme a las razones plasmadas, surge como
conclusión incontestable la carencia de fundamento de la pretensión de la
defensa en lo tocante con el punto examinado”.
Se detuvo además
la Sala Penal del Tribunal accionada en lo impertinente que resulta
controvertir una sentencia judicial, a partir de equipar la conducta del
procesado con la atribuida a una persona, “respecto de la cual no le incumbe
al Tribunal emitir juicios de valor por no ser materia del proceso”, como
se desprende del siguiente aparte de la decisión:
“El impugnante sugiere, haciendo un símil de la conducta atribuida a
su patrocinado con la presuntamente realizada por el Ex Fiscal General de la
Nación, Dr. Alfonso Gómez Méndez, aludida en precedencia, que así como la
simple recomendación que éste dio en calidad de particular para que una emisora
de Chaparral (Tolima) fuera adjudicada a una persona que después vendería las
acciones de la misma al hermano de aquél, no revistió carácter delictuoso,
tampoco lo tuvo la recomendación hecha por Villamizar Alvargonzález.
Sobre el particular, debe hacer claridad la Sala en que la
configuración material del hecho punible y la responsabilidad del acusado
Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález no pueden determinarse a partir de la
equiparación con la conducta que el defensor le atribuye al Ex Fiscal General
de la Nación, respecto de la cual no le incumbe al Tribunal emitir juicios de
valor por no ser materia del proceso.
Indefectiblemente, en acatamiento de principios como el de la
legalidad de la prueba y el debido proceso, el análisis de rigor, en la
perspectiva de determinar la legalidad de la providencia recurrida, en cuanto a
los puntos materia de disenso concierne, se debe verificar sobre los elementos
probatorios lícitamente producidos y allegados a la presente actuación”.
Reiteró la Sala
en cita que para estructurar el tipo delictivo, por el que se procesó al actor,
“basta con (..) la inclinación marcada hacia una de las propuestas
presentadas, sin que se supedite, la estructuración del delito al ánimo de
lograr un provecho de carácter económico o ilícito”, expuso el Tribunal:
“Por otra parte, es indudable que al catalogar el incriminado y su
defensor de simple recomendación, que no trasciende a la esfera del derecho
penal, la intervención del primero en relación con la aspiración del proponente
Mario Alfonso Escobar de que se le adjudicara una de las frecuencias radiales
en F.M. de la ciudad de Cali, pretenden minimizar la conducta que frente a tal
asalto se le atribuye al doctor Villamizar Alvargonzález.
Y es que, tal como lo tienen definido la doctrina y la
jurisprudencia, para la configuración del hecho punible por el que se procede
basta con la simple expresión del interés del servidor estatal que interviene
en el proceso de contratación, entendido en este caso como la inclinación
marcada hacia una de las propuestas presentadas, sin que se supedite, la
estructuración del delito al ánimo de lograr un provecho de carácter económico
o ilícito.
Lo ilegítimo se predica es del interés denotado por el servidor
público porque con él se contravienen los principios que forzosamente debe
observar en el proceso de contratación estatal, no sólo los previstos en el
régimen especial regulador de la materia sino también los de estirpe
constitucional (artículos 209 de la Constitución Nacional, 23 de la Ley 80 de
1993 y 3º del Código Contencioso Administrativo), y que, de acuerdo con la
jurisprudencia, se deben entender incorporados implícitamente a los tipos
penales protectores de ese bien jurídico.
(..)
Aunque el defensor indica que la conducta de su mandante, referida
al artículo 145 del Código Penal, es atípica, por cuanto la Fiscalía es
contradictoria en el pliego de cargos al atribuirle por una parte ese interés
pero decir que no se buscaba ningún provecho irregular, de donde concluye que
no existió la ilícitud imputada, debe advertirse, según el Acta No. 82 de la
Comisión Redactora del Código Penal de 1980, donde se analizó lo atinente al
actual artículo 145, que si bien se adicionó el 167 del anterior estatuto, que
únicamente contemplaba la ilicitud para "El funcionario o empleado
público... que directa o indirectamente se interese en provecho propio en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo", y ahora se amplió el ámbito a "provecho propio o de un
tercero", en ninguna parte se hizo referencia a que ese provecho o
utilidad como tal, sean de carácter económico, ni ilícitos, connotación ésta
que sólo se aplica al interés aludido” (Sentencia de Septiembre 27 de 2000,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
Bajo ese panorama, lo aducido por los apelantes corresponde a una
apreciación particular de la cual disiente la Sala, en la medida en que, tal
como se ha expresado en los diversos pronunciamientos judiciales, el
comportamiento del incriminando tuvo una connotación de mayor entidad a la
planteada aquéllos, en cuanto resultó decisiva y determinante para que el
entonces Ministro de Comunicaciones Saulo Arboleda, se interesara en la suerte
de la persona “recomendada”, en contravía de los postulados constitucionales y
legales que gobiernan la contratación estatal, entre otros los de
transparencia, objetividad y selección objetiva, que no por haberse acudido en
últimas a la modalidad de contratación directa podían excluirse, desembocando
en el favorecimiento del periodista Escobar al acogerse su propuesta y adjudicársele
una de las emisoras de la capital vallecaucana.
Adjudicación que no sería susceptible de reproche si no fuera porque
mediaron factores anormales, referidos a la forma como el Ministro de
Comunicaciones asumió, en el caso específico de la adjudicación de una de las
frecuencias radiales para la referida ciudad, la tarea de dirimir el empate que
subsistía entre varias de las propuestas, después de realizarse los estudios y
evaluaciones de rigor por parte de la comisión respectiva y la aplicaciones de
los criterios de desempate que se dispuso mantener, contemplados en la
licitación los otros dos, esto es, el de programación y el sorteo con balotas,
fueron desechados con base en la recomendación de la Procuraduría General de la
Nación), terminando por asignarla a Mario Alfonso Escobar.
Además la Sala
Penal del Tribunal accionada recordó la relación existente entre los principios
y valores constitucionales y legales, las normas que informan la contratación
estatal y tipos penales vinculados a la misma, a la vez que explicó su
convicción sobre el carácter decisivo y vinculante de la actividad desplegada
por el actor, para interesar al entonces Ministro de Comunicaciones en la
suerte de la persona que el mismo recomendaba, “en contravía de los
postulados constitucionales y legales que gobiernan la contratación estatal,
entre otros los de transparencia, objetividad y selección objetiva, que no por
haberse acudido en últimas a la modalidad de contratación directa podían
excluirse, desembocando en el favorecimiento del periodista Escobar al acogerse
su propuesta y adjudicársele una de las emisoras de la capital vallecaucana”,
señala la providencia:
“El análisis que hace la Sala del "Aspecto objetivo del
delito" entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo
penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de
1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica,
conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición
que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra
forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que
se mira en sus interrelaciones.
Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C.
A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con
el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo
con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan
implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal.
Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en
la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las
diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico. (Sentencia de diciembre
19 de 2000, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
Y al analizar el interés al que se refiere el tipo seleccionado en
la resolución de acusación, ha puntualizado la Alta Corporación:
El interés previsto por el aludido artículo 145, no ha de ser,
necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una
inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o
parcial de principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de
oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones, elemento
subjetivo esencial para la estructuración del delito en estudio”.
En respuesta a
los planteamientos de la defensa, sobre la indebida valoración probatoria, la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá destacó los contactos, inclusive de
carácter personal, establecidos en el plenario “indudablemente impulsados
por la aspiración férrea del periodista a quedarse con una de las emisoras de
la capital vallecaucana agotando todos los recursos”, valiéndose para el
efecto “de su amigo Ministro, aprovechando el alto cargo que detentaba y su
inmejorable posición para interceder ante su colega de gabinete”, con
fundamento, prima facie, en lo afirmado por el propio implicado. Señaló
el Ad quem:
“(…) en primer término, se deja de tener en cuenta que la conducta
endilgada al incriminado estuvo caracterizada por una sucesión de actividades
cuyo inicio se dio desde mucho antes del acto de adjudicación de las emisoras
y, más importante aún, cuando se hallaba éste en ejercicio de sus funciones
como Ministro de Estado, acuerdo exteriorizándose a través de una serie de
contactos de acuerdo con el registro secuencial plasmado en la resolución
acusatoria, deducible de los diversos elementos probatorios allegados al
plenario.
En efecto, se ha anotado con toda claridad cómo la intervención del
doctor Villamizar se empezó a dar una vez lo contactó Mario Alfonso Escobar
para comentarle su participación en la licitación 001 de 1997, transmitirle su
preocupación por conocer los puntajes y, posteriormente, la inquietud que le
causaba la suerte que correría su propuesta, especialmente ante la eventualidad
de quedar equiparada en cuanto a la calificación con las de otros proponentes,
y el azar que representaría la definición a través del mecanismo de balotas,
último recurso al que se apelaría en caso de que los criterios inmediatamente
precedentes no  resultaran suficientes para dirimir los empates.
Con posterioridad, tal como quedó suficientemente establecido, se
siguieron presentando otros contactos entre ellos, inclusive de carácter
personal, indudablemente impulsados por la aspiración férrea del periodista a
quedarse con una de las emisoras de la capital vallecaucana agotando todos los
recursos para ello y nada mejor en pos de ese objetivo que valerse de su amigo
Ministro, aprovechando el alto cargo que detentaba y su inmejorable posición
para interceder ante su colega de gabinete, el Ministro Comunicaciones,
llegando a pedirle a Villamizar que " ...le transmitiera al Ministro
ARBOLEDA que supiera que él como otros allá en Cali estaba dispuesto a hacer
alianzas con tal que no lo dejaran por fuera", conforme se resaltó en la
resolución de acusación.
Salta a la vista, de afirmaciones como esa, que fueron reveladas por
el propio sindicado, el inquebrantable propósito de Escobar de llegar a las
altas instancias, para quedarse con la emisora, a como diera lugar, a lo cual
no mostró una actitud de indiferencia o rechazo el implicado, pues, tal como lo
sostuvo, abordó con el Ministro Arboleda el caso de la licitación, por entonces
en curso, y la situación particular del mentado periodista.
Es incuestionable, así, que cuando se trató tal asalto entre los dos
altos funcionarios, se empezó a dar la actividad del acá procesado, desde la
perspectiva que apuntaba de su parte, como él lo había asumido personalmente, a
que su colega se interesara por la suerte de Escobar y, en el momento que
pudiera hacerlo, le echara una manito, como se dice en el argot popular, a fin
de que se le favoreciera en la selección de la propuesta.
Es inobjetable que al proceder el inculpado en la forma señalada
gozaba de plenas facultades en los ámbitos intelectivo y volitivo, siendo muestra
incontrovertible de ello el desempeño de uno de los más altos cargos en la
administración central de la Nación.
Como demostración fehaciente de lo anterior, se ha resaltado el
contacto que con el Ministro de Comunicaciones se siguió dando, a pesar de la
distancia, conforme se desprende de elementos de prueba allegados al
informativo, en particular los testimonios de Elizabeth Marroquín y Fabiola
Gómez, ambas subalternas del doctor Villamizar Alvargonzález, al igual que de
algunas aseveraciones hechas por éste en la versión rendida ante la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación,
de las cuales es dable colegir que el sindicado sí “tenía la capacidad para
entender lo que estaba aconteciendo, al punto que velaba por el ‘interés’
estatal, como quien dice era una persona que a diferencia como lo señalan la
defensa y el vocero, sí podía; determinar al ex ministro de comunicaciones
(sic) para la posterior adjudicación.
Algo más contundente aún, en las conversaciones sostenidas entre los
dos Ministros, después de ser intervenido quirúrgicamente el doctor Villamizar
Alvargonzález, trataron el tema relacionado con el caso del proponente Mario
Alfonso Escobar.
Esto último, que quede muy en claro, se puntualiza con fundamento en
lo afirmado por el propio implicado y de ninguna manera en función de la
grabación revelada por la revista Semana y otros medios de comunicación del
país, que constituyó piedra de escándalo, la que como medio de prueba se descarta,
como igualmente la excluyeron de análisis la Fiscalía y el Juzgado de
instancia, por la razón ampliamente conocida, (obtención ilegal), que la hace
nula de pleno derecho, atendiendo perentorio mandato contenido en el artículo
29 de la Carta Política”.
Se refirió también la Sala Penal del Tribunal accionada a los
planteamientos de la defensa relativos a las contradicciones en que habría
incurrido el fallador de primera instancia, como también a las deficiencias
técnicas que denota el recaudo del material probatorio por parte de la
Fiscalía, sostuvo el Ad quem:
“d)  Otro acápite del escrito de sustentación lo enuncia el defensor
bajo el título de “ausencia total y análisis de la prueba recaudada por la
Procuraduría. Contradicción constitucional frente a la calidad de sujeto
activo”.
Al desarrollar el punto, refiriéndose a la grabación contentiva de
la conversación sostenida entre su prohijado con el entonces Ministro de
Comunicaciones, revelada por una conocida Revista semanal, anota que en cuanto
a su contenido difiere la que obra en la Procuraduría respecto de la allegada a
este proceso, hecho por el cual se formuló denuncia penal para que se
investigara la presunta comisión de un hecho punible contra la fe pública “ que
ha quebrantado los derechos procesales y los derechos humanos del Doctor
VILLAMIZAR”.
Según el defensor, del contenido de la conversación registrada en
las grabaciones, se colige, de todas maneras, que las insinuaciones y por ende
la determinación provinieron del Dr. Saulo Arboleda hacia el Ex ministro
Villamizar (sic), y no al contrario, “para que convenza de la forma de
adjudicación a una tercera persona”, aspecto no valorado por el Juzgado.
En ese orden de ideas, agrega, “se le dio a una prueba el valor que no
tenía, se hizo un sofisma de distracci6n al no tener en cuenta las grabaciones
pero sí el contenido de las mismas, pero no se sabe si fue el contenido de la
grabación de la procuraduría o si fue la versión de la Fiscalía”, por lo que, a
su juicio, se quebrantaron el debido proceso y las normas sobre valoración de
pruebas”.
Frente a los planteamientos anteriores, la Sala advierte con
especial énfasis que en ningún momento se ha tomado en cuenta el contenido de
la grabación revelada por la revista Semana y otros medios de comunicación como
sustento de la configuración material de la conducta punible endilgada y la
responsabilidad del inculpado, por la razón atrás anotada, esto es, por
constituir un medio de prueba ilícitamente obtenido y que, por ello, debe
desecharse por imperativo mandato constitucional y legal.
De tal suerte, por cuanto el análisis de los mencionados argumentos
del apelante involucraría forzosamente la consideración de dicha grabación, que
como medio de prueba no se ajusta a los presupuestos de validez exigidos par la
ley, ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto.
e) Haciendo referencia el defensor a las libretas de anotaciones de
las Secretarias del Dr. Villamizar cuando desempeñaba el cargo de Ministro de
Minas, consigna que ciertamente de su contenido es dable deducir que el
sindicado “se encontró una vez con quien resultó favorecido yo que hubo varias
reuniones entre dos ministros", algo que no debe extrañar porque
detentaban cargos similares y hacían parte del mismo gobierno, pero en cambio
sí sorprende que el juez “no haya hecho un análisis de cómo el suscrito
defensor en la audiencia declarada nula y en la audiencia de primera instancia
entregó en cada una de ellas una libreta, lo que significa una “falla de la
policía técnica”.
Además, según anota, no dijo el juez. que de dichas libretas se
habían tomado datos parciales, todo lo cual representa “un análisis incompleto
de la prueba y una forma irregular de analizar su contenido”.
Las observaciones que hace el defensor apelante no revisten mayor
trascendencia, pues no solamente se ha deducido con plena convicción el
continuo contacto entre los dos Ex Ministros inculpados, personalmente o a
través de otros medios de intercomunicación, y el que sostuvo con ellos
–primordialmente con el enjuiciado Villamizar Alvargonzález- el periodista
Mario Alfonso Escobar, de las libretas de anotaciones recogidas en inspección
judicial, sino también a partir de las declaraciones rendidas por las
Secretarias encargadas de llevarlas, quienes explicaron el alcance de las notas
allí registradas.
Más aún, la ocurrencia de tales encuentros y contactos se vio
afianzada por las versiones que los propios implicados, quienes, por si fuera
poco, admitieron haber tratado en varias de esas ocasiones el tema relacionado
con la licitación de las emisoras y la aspiración de Mario Alfonso Escobar para
que le fuera adjudicada una de las de Cali.
En ese orden de ideas, no se ve qué influjo adverso a los mentados
elementos de juicio pueda representar el allegamiento de las nuevas libretas a
las que hace mención el defensor.
De esta manera, al no resultar atendibles los fundamentos expuestos
por los impugnantes en apoyo de su pretensión principal, enderezada a la
revocatoria de la condena interpuesta por el a quo contra el procesado, debe
ser denegada y, por ende, confirmada la decisión del Juzgado”.
Para concluir la Sala en cita se detuvo en la pena que le fue
impuesta al actor y concluyó que, como lo planteaba la defensa, en la sentencia
se incurrió en un error en cuanto a su dosificación que se debía corregir; no
obstante descartó los argumentos del recurrente relativos a la indebida
agravación punitiva, como quiera que la circunstancia de agravación emerge de
la posición social del actor a tiempo de infringir la ley penal. Señaló la
Sala:
“(..) siendo una verdad inconcusa que el procesado ostentaba para la
época de los hechos una altísima dignidad, en la medida en que se desempeñaba
como Ministro de Estado en la cartera de Minas, refulge con nitidez la
estructuración de la causal genérica de agravación punitiva referida, de modo
que, a la par con el acierto del Juzgado al aplicarla, deviene infundada la
objeción al respecto planteada por el incriminado.
En cambio, les asiste razón a los apelantes al mostrar su
inconformidad por haberse dado aplicación diminuente punitiva contemplada en el
artículo 30, inciso 4°, del actual C. P., cuya observancia resulta imperativa
en atención al principio constitucional de favorabilidad.
Ciertamente, al no concurrir en el sindicado, en calidad de
interviniente (a título de determinador) del hecho punible contra la
administración pública por el que se le condena la calidad especial que exige
el tipo penal para el sujeto agente, tiene derecho a la rebaja de la pena allí
señalada.
(..)
Por lo tanto, debe ser atendida la observación que dentro de un
ámbito de subsidiariedad formularon los impugnantes, de manera que al guarismo
de la pena privativa de la libertad señalado por el Juzgado de instancia se le
debe restar la cuarta parte, equivalente a trece (13) meses, quedando, por
consiguiente, en treinta y nueve (39) meses de prisión.
En tales términos, se reformará el punto primero de la parte
resolutiva del fallo impugnado”.
1.8 El procesado
y su defensor interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación
contra la sentencia ya reseñada, fundados en irregularidades que comportan la
violación del debido proceso y el quebrantamiento “de disposiciones de
derecho sustancial a consecuencia de errores en la apreciación probatoria”.
Afirmaron que el
Fiscal General de la Nación i) asumió sin competencia la fase de instrucción y
calificó el mérito del sumario, pretermitiendo la doble instancia a que tenía
derecho el actor, sin justificación alguna, en cuanto no emitió el acto
administrativo señalando las razones del desplazamiento; e ii) hizo uso de un
poder delegatorio, “exclusivo de los procesos contra funcionarios amparados
con fuero constitucional”, en cuanto “comisionó a la doctora Nubia
Herrera Ariza para participar en la etapa del juicio ante la Corte Suprema de
Justicia”.
Según el
análisis de los actuantes en Casación, las irregularidades antes referidas
habían sido para entonces aceptadas por la Sala de Casación accionada, quien,
advertida su falta de competencia, decretó una nulidad parcial, cuando lo que
correspondía era remitir la actuación al Juez competente para que tomase las
decisiones pertinentes; porque pretermite el derecho de defensa el juez de única
instancia que se declara incompetente y así mismo declara la nulidad,
contraviniendo “el principio constitucional estatutario y legal de la doble
instancia”.
Con base en lo
expuesto “solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación,
decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 21 de noviembre
de 1997 por medio de la cual el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura
formal de la investigación contra el Doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, y
ordenar la remisión del expediente a la Dirección Seccional de Fiscalías de
Bogotá, para que proceda a la asignación de un Fiscal Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito de Bogotá que conozca en primera instancia, “salvo que el
señor Fiscal General de la Nación o la Dirección Nacional de Fiscalías disponga
la designación de un Fiscal Especial que actúe también como funcionario de
primera instancia”.
En subsidio de
la declaratoria de nulidad, el recurrente pretendió que la Sala de Casación
accionada desconociera la sentencia “como consecuencia de error de hecho por
falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas”.
Para fundamentar
su pretensión destacó que “no existe disposición legal o constitucional
alguna que prohíba a un particular abogar ante un servidor público en una causa
administrativa a favor de otro particular, siempre que no se valga de las
exigencias de comportamiento dentro las cuales le es viable moverse. A nadie le
está prohibido concurrir ante un funcionario administrativo para que estime la
posibilidad de elegir un contratista en particular, como sí lo está el que un
funcionario público valiéndose de su investidura recurra a otro para indicarle
el sentido de sus decisiones, como que ninguna disposición le autoriza tal
proceder”.
Anotó igualmente
que para fundamentar un juicio de responsabilidad por el delito de interés
ilícito en la celebración de contratos, la conducta tiene que tener la entidad
suficiente para lesionar o poner en riesgo el bien jurídico tutelado de la
administración pública, además de tratarse de un acto intrínsecamente
inaceptable.
En este orden de
ideas sostuvo que el Ad Quem “tergiversó el hecho que revelaba la
prueba otorgándole un alcance del cual carece” i) como quiera que en
versión libre el doctor Villamizar Alvargonzáles reconoció que Mario Alfonso
Escobar lo llamó para comentarle sobre su interés como proponente en la
licitación, al igual que su homólogo de Comunicaciones le comunicó sobre las
dificultades surgidas en la adjudicación de las licencias; y ii) de las agendas
se infiere “un encuentro entre los ministros en el Club El Nogal (10 de
junio); citación entre el Dr. RODRIGO VILLAMIZAR, ALFONSO ESCOBAR y RAFAEL
ARAÚJO (11 de junio); y una cita entre los Ministros (24 de Junio)”, de
donde concluir “la determinación es tergiversar la prueba”.
Agregó el
recurrente que tampoco la conversación sostenida con la periodista Lucia
Madriñán permite inferir un acto delictivo, ni atribuir al actor un papel
preponderante en la adjudicación de las licencias, como quiera “que el Dr.
Villamizar le dijo que si no tenía buen puntaje no había nada que hacer”,
sin haber mencionado lo que se quiere deducir, esto es “que en caso de buen
puntaje él va a interceder para que se le adjudique”.
En igual sentido
anotó que lo dicho por Elizabeth Marroquín y Fabiola Gómez acredita los
encuentros que se dieron entre los ex Ministros, y que de la declaración de
esta última se podría sostener “que tenía mucho interés de hablarle sobre la
licitación”, sin que ello dé lugar a suponer, de cada uno de los
testimonios o de los dos en conjunto, “que el contenido de la recomendación
del Dr. RODRIGO VILLAMIZAR al Ministro SAULO ARBOLEDA a favor de MARIO ALFONSO
ESCOBAR sea un acto de determinación”.
Así pudo
concluir que “de no haberse consolidado el error de hecho denunciado, la
sentencia recurrida ha debido reconocer la inexistencia de elemento de juicio
que le permitiese predicar el grado de certeza hábil para proferir sentencia
condenatoria como determinador, del hecho punible de interés ilícito en la
celebración de contratos, debiéndose aplicar el principio rector de la
presunción de inocencia”; y añadió que como la sentencia soslayó la
situación real arribó a la conclusión “de aptitud antijurídica en el acto
del Doctor VILLAMIZAR para determinar a su homólogo de Comunicaciones, a
incurrir en comportamiento punible”.
Sostuvo el
recurrente que efectivamente el actor trató el tema de la adjudicación de las
propuestas con el ex Ministro Arboleda Gómez y no se puede negar que puso de
presente la posibilidad de que su amigo Escobar fuese elegido; pero lo dicho “por
sí solo no contraría el comportamiento que constitucional o legalmente deben
observar las personas en Colombia, puesto que tal proceder tiene que analizarse
desde el punto de vista del artículo 95 de la Carta Política, y en manera
alguna de la segunda hipótesis del 6º o 127 Ib. en cuanto la actuación del Dr.
VILLAMIZAR ninguna relación mantuvo con sus funciones de Ministro”.
1.9 El Fiscal
Delegado ante la Corte Suprema de Justicia intervino para solicitar que se
desatiendan las pretensiones del recurrente.
Para el efecto
sostuvo i) que el Fiscal General de la Nación actuó en el sumario adelantado
contra el doctor Villamizar directamente, en ejercicio de la cláusula general
de competencia que así lo prevé, y que no interesa para el efecto que la Fiscal
Delegada Ante la Corte Suprema de Justicia haya actuado en la etapa del juicio
sin acto que así lo disponga, porque esta omisión, por si sola, no basta para
soslayar el ejercicio de la facultad del ente investigador, a la luz de las
sentencias C-472 de 1994 y C-037 de 1996 de esta Corporación; y ii) que la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia podía decretar la nulidad de lo actuado y
remitir el expediente a los jueces competentes, habida cuenta que previamente
dispuso la ruptura de la unidad procesal, de donde “por exigencia legal debe
decretarse la nulidad parcial de la actuación sin que haya otra vía procesal
para que esa ruptura opere ajustada a la ley”.
Afirmó también
que la censura fundada en la valoración probatoria no podía prosperar en la
forma planteada, sino que “ha debido proponerse al amparo del error de hecho
por falso raciocinio y no de identidad”.
1.10 El
Procurador Tercero Delegado, por su parte, solicitó a la Sala de Casación
accionada desatender las pretensiones de la defensa i) dado que “el Fiscal
General de la Nación tiene el poder de investigar todos los delitos y acusar a
todos los infractores”; ii) toda vez que la delegación “no priva de su
competencia a quien puede delegarla, sino que apenas traslada algunas funciones
a quien es delegado y, por consecuencia, las reglas de distribución del trabajo
en la Fiscalía General de la Nación no son normas de competencia”; iii)
como quiera que a la luz de las disposiciones que le asignan competencia
resulta “intrascendente que el Fiscal General de la Nación haya adelantado
la investigación y acusado al procesado Villamizar bajo el convencimiento de
que éste se hallaba amparado con fuero constitucional de juzgamiento”; iv)
habida cuenta que la garantía constitucional del debido proceso comporta el
derecho a recurrir la sentencia condenatoria, de donde se sigue que la etapa de
instrucción y la calificación del mérito de la investigación pueden adelantarse
en única instancia; y v) en razón de que así se tenga establecido que la
nulidad por falta de competencia es asunto del funcionario a quien le
correspondía asumir la actuación “el caso a que se refiere la demanda (..)
tiene una regla especial fundada en la lógica del procedimiento”.
Para concluir
puso de presente que el recurrente “no sustenta una impugnación por error de
hecho por falso juicio de identidad, como la que se formuló”.
1.11 Mediante
sentencia del 11 de noviembre de 2003, la Sala de Casación Penal de la H. Corte
Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia recurrida.
Recordó que la
competencia general originaria para investigar y acusar a los infractores de la
ley penal radica en el Fiscal General de la Nación, sin que la circunstancia de
que sus providencias no puedan ser impugnadas signifique la vulneración de
algún derecho fundamental, en cuanto la garantía constitucional de la doble
instancia solo se predica de las sentencias condenatorias.
Respecto del
cargo sustentado en la incompetencia de esa Sala para declarar la nulidad
parcial de lo actuado sin competencia y enviar el asunto a quien sí podía
conocer, privando al actor del derecho a la segunda instancia, la Sala de
Casación accionada sostuvo que el asunto no tiene irrelevancia, además de que
se adoptó “en el curso de la audiencia pública en presencia de todos los
sujetos procesales, y se notificó en estrados sin que ninguna de las partes, ni
siquiera la que ahora reclama la ilegalidad protestara por su adopción”.
Para concluir,
desestimó el cargo por indebida valoración probatoria, como quiera que la
censura no habría puesto en evidencia la discrepancia entre los hechos probados
y aquellos transcendentes en la decisión, en que fundó su cargó. Señala la
providencia:
“Esta labor en manera alguna es desarrollada por el casacionista. En
su lugar, afirma que del contenido de la versión libre del doctor Rodrigo
Villamizar Alvarganzález, la agenda de actividades, y las declaraciones de
Lucía Madriñán Saa, Elizabeth Marroquín y Fabiola Gómez, no  puede inferirse,
como lo hacen los juzgadores, que el procesado haya ejecutado actos de
determinación, planteamiento que involucra, no un ataque a la apreciación
material del contenido de la prueba, como fue anunciado, sino a las inferencias
lógicas de los juzgadores.
Esto, en técnica casacional, imponía plantear, no un error de hecho
por falso juicio de identidad, sino uno de raciocinio, y demostrar que los
juzgadores, en el proceso de obtención de las conclusiones lógicas de contenido
probatorio, desconocieron de manera de manera manifiesta los principios de la
lógica, las máximas de experiencia, o los postulados de la ciencia, ejercicio
que tampoco se esfuerza en llevar al cabo el demandante.
Se desestima la censura[7]”.
2.      La
demanda
El doctor
Rodrigo Ignacio Villamizar González, por intermedio de apoderado, interpone
acción de tutela en contra de la Fiscalía  General de la Nación, el Juzgado
Cincuenta y Tres Penal del Circuito y la Sala Penal del H. Tribunal Superior de
Bogotá y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por
violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
Refiere que su
demanda fue interpuesta primeramente ante la Sala Civil de la H. Corte Suprema
de Justicia y que debido a la decisión de ésta de archivar el asunto sin
actuación, “se presenta ante el H. Consejo Seccional de la Judicatura, con
base en el auto de fecha 3 de enero de 2004”, dictado por esta Corte.
Relata los
hechos que reseñan los antecedentes, se refiere a la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela en materia de
decisiones judiciales y concluye que “hubo protuberantes irregularidades
procesales constitutivas de vías de hecho, que el sindicado estuvo
materialmente indefenso frente a numerosas arbitrariedades en la investigación
y el juzgamiento; y que, en vez de haberse partido de su inocencia –como ha
debido ocurrir en virtud de la presunción constitucional – se presumió su
culpabilidad y se hizo todo lo posible para encadenar sucesos que en realidad
no configuraban conducta punible alguna con el objeto de construir los cargos
en su contra y deducir su responsabilidad penal”.
Destaca que así
el Fiscal y los jueces se empeñen en sostener que dada su ilicitud la grabación
que dio lugar a investigación no se tuvo en cuenta, lo cierto es que el proceso
“estuvo signado y prácticamente definido” por la “conversación
telefónica entablada entre Villamizar y el entonces Ministro de Comunicaciones
Saulo Arboleda”, y la condena precedida por la conciencia anticipada de
culpabilidad de los mismos, ampliamente difundida por los medios de
comunicación.
Con el fin de
dilucidar si las actuaciones y decisiones judiciales que precedieron a la
condena del actor respetaron sus garantías constitucionales, diserta sobre
éstas y se detiene en su desarrollo en el ámbito del derecho internacional de
los derechos humanos y en la jurisprudencia constitucional, para concluir que
los derechos del actor deben ser restablecidos:
-Porque a la luz
del ordenamiento constitucional no resulta posible desvirtuar la presunción de
inocencia abandonando “el criterio de imputación subjetiva de la
responsabilidad penal –que es el proclamado por la Constitución–” y así
concluir en “una responsabilidad objetiva, ligada a hechos que se estimaron
de suyo ilícitos sin serlo”.
-Debido a que la
Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia a la par que reconocía
“no ser la competente para juzgar a Villamizar”, declaraba la nulidad
parcial del proceso, incurriendo en una nueva irregularidad, cuando lo indicado
tenía que ver con enviar el asunto al juzgado o tribunal competente, y “retrotraer
el trámite al comienzo de dicha actuación”.
-A causa de que
el “Dr. Villamizar (..) tuvo siempre en contra a la Fiscal delegada en las
dos etapas de su curioso proceso, es decir antes y después de la nulidad
decretada por la Corte Suprema de Justicia”.
-En razón de que “no hubo acto formal de desplazamiento en cuya
virtud hubiese conocido un Fiscal en primera instancia, distinto de la Fiscal
que había actuado en el proceso, cuando se reconocía el fuero del Dr.
Villamizar. De modo que simple y llanamente se privó a Rodrigo Villamizar de la
segunda instancia. Frente a la decisión adoptada por la Fiscal no pudo apelar.
Si hubiese conocido el Fiscal Seccional habría tenido segunda instancia”.
-Porque “varias
pruebas que resultaban esenciales a favor del Dr. Villamizar no fueron
consideradas, y en cambio fueron admitidas otras, y también fueron desoídos los
argumentos del defensor, en cuanto tal irregularidad”.
-Debido a que de
la sola lectura de las sentencias de primera y de segunda instancia se puede
concluir, “que la culpabilidad del sindicado se deduce –pese a lo dicho
expresamente por el Juez de primera instancia- no de hechos contundentes y
probados que acrediten el carácter determinante de su incidencia en la
celebración del contrato ni en el nexo con el interés ilícito, sino a partir de
meras conjeturas o suposiciones acerca del significado de la que se presume
entrañable amistad entre Villamizar y el periodista Escobar y de la existente
entre los dos Ministros; de su relación en las reuniones del CONPES; de lo
consignado en sus agendas y en sus llamadas telefónicas, sin existir el más
mínimo elemento que permitiera aseverar objetivamente cuál fue en realidad el
tema de tales conversaciones y contactos son tenidas como encaminadas con
certeza y únicamente a la comisión de un delito”. Esto sin inferencia
lógica alguna.
Para concluir
pone de presente que la premura en resolver el recurso de casación –el viernes
7 de noviembre de 2003 regresó el asunto de Procuraduría, el lunes 10 se
registró el proyecto de sentencia y el 11 de noviembre se profirió el fallo-, “podría
hacer pensar” que no hubo tiempo de estudiar el expediente, tampoco la
demanda y de ninguna manera el concepto de la Procuraduría.
3.      Intervención Pasiva
3.1    Fiscalía
General de la Nación
El Fiscal
General de la Nación, afirma que en el sumario que adelantó la entidad contra
el doctor Rodrigo Villamizar Alvargonzález “no le vulneró sus derechos
fundamentales, pues no incurrió en arbitrariedad alguna de la cual se derive
incursión en vías de hecho”.
Sostiene que
contrario a lo afirmado por el actor el ente investigador no le impuso al
procesado la carga de demostrar su inocencia y le respetó su derecho a la
defensa.
Fundamenta lo
dicho i) en que en el expediente obra el acopio probatorio recaudado tanto por
iniciativa de la entidad, desde el inicio de la investigación preliminar, como
por la actividad desarrollada por los sujetos procesales, “siendo éstos
elementos de juicio los que fueron tenidos en cuenta (..) por el entonces
Fiscal General de la Nación (e) para definir, una vez escuchado en diligencia
de indagatoria, la situación jurídica al Ex Ministro de minas y energía Dr.
Rodrigo Villamizar Alvargonzález, y luego calificar el mérito probatorio del
sumario dictando en su contra resolución de acusación como determinador del
delito de interés ilícito en la celebración de contratos”; ii) en que “los
recursos de reposición interpuestos, se sustanciaron y resolvieron
oportunamente”, y iii) en que la actuación desplegada por la Fiscalía “evidencia
que se investigó también aquello que le podía ser favorable, situación que
denota pleno respeto al derecho de defensa e imparcialidad, (..)”.
Agrega que
tampoco se le puede endilgar a la Fiscalía haber tenido en cuenta “medios
probatorios que estuvieren viciados, como acontece con una grabación
magnetofónica obtenida sin previa orden judicial en la cual aparecían las voces
de los ministros de comunicaciones Dr. Saulo Arboleda Gómez y de minas y
energía Dr. Rodrigo Villamizar Alvargonzález (..) , siendo distinto que
mediante la suficiente e imparcial actividad probatoria adelantada por la
fiscalía, se empezara desde tal estanco procedimental a desvirtuar la
presunción de inocencia del señor procesado.
Hace notar, a
manera de ejemplo, “cómo cuando su defensor solicitó la intervención del
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a ello se accedió remitiéndole
copia de la información médica obrante en la actuación, no pudiendo en esta
oportunidad el perito examinar personalmente al implicado pues se encontraba
fuera del país y, el correspondiente dictamen fue puesto en conocimiento de los
sujetos procesales sin que expresaran inconformidad de alguna naturaleza.
Posteriormente se produjo un nuevo dictamen fundado en el examen personal
llevado a cabo con el Dr. Villamizar Alvargonzález, que tampoco fue objetado”.
Aclara que si
bien es cierto que el dictamen no fue ampliado y que al procesado se le denegó
la suspensión de la medida de aseguramiento adoptada en su contra, “resulta
que en últimas le fue concedido el beneficio de la libertad provisional”.
Respecto de la
competencia de la entidad para investigar y calificar el asunto, recuerda i)
que “el artículo 251 de la Carta Política establece como funciones
especiales del Fiscal General de la Nación, investigar y acusar a los altos
funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas
en la Constitución”, ii) que el artículo 121 del Decreto 2700 de 1991
desarrollaba el punto asignándole a la entidad la facultad de  investigar,
calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen
de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución, y
iii) que el artículo 235-4 del mismo ordenamiento dispone que los ministros del
despacho gozan de fuero constitucional, el que cuando el funcionario cesa en el
ejercicio se sus funciones se mantiene, “para las conductas punibles que
tengan relación con las funciones desempeñadas”.
De conformidad
con lo anterior, concluye “que en el Fiscal General de la Nación, recae la
titularidad respecto de las funciones de investigación y acusación, es decir
que en esta materia el legislador consagró una cláusula de competencia general
originaria que le permite conocer de cualquier actuación sumarial, con exclusión
de las excepciones contempladas por la Carta, verbigracia lo referente a los
congresistas”.
Reconoce que
cuando se dispuso la apertura de la instrucción el actor “ya no fungía como
ministro” y se conocía “que la conducta a él imputada no tenía relación
con las funciones de dicho cargo”, pero a continuación sostiene que no por
ello se puede tildar la actuación del Fiscal General de la Nación como
constitutiva de vía de hecho, como quiera i) que “en el Fiscal General de la
Nación concurre una competencia general originaria, primigenia, para conocer de
todas las actuaciones sumariales que no se encuentran contempladas en las
excepciones consagradas en la Carta”; y ii) “como bien lo puntualizó la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,  (..) cuando el Fiscal General
asumió el conocimiento del asunto, Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález
fungía todavía como Ministro de Estado”.
Acepta que el
señor Fiscal General de la Nación no desplazó a los fiscales delegados ante los
jueces penales del circuito mediante un acto previo, no obstante considera que
esta omisión “no entraña incursión en vía de hecho (..) puesto que ninguna
razón de ser tenía expedir un acto de desplazamiento abstracto, para remover de
las funciones a alguien que no las estaba ejerciendo”, dado que el Fiscal
General “conservaba la titularidad de la función, y (..) en tales
condiciones tenía competencia para investigar y calificar el asunto".
Agrega que a la
luz de las sentencias C-472 de 1994 y C-037 de 1996, el Fiscal General puede
comisionar el ejercicio de algunas de las asignadas en artículo 251 de la Carta
Política, entre ellas la asistencia del comisionado a las audiencias, y añade
que el encargo no afecta la imparcialidad del funcionario y que no constituye
prejuzgamiento.
Lo anterior i)
en cuanto el ordenamiento no prevé “que cuando un fiscal actúa en la etapa
de la causa por comisión especial que le ha conferido el Fiscal General de la
Nación, y por cualquier razón la corporación o juez a cuyo cargo está la
tramitación se desprende del conocimiento del proceso para pasar al de otro,
así sea de inferior jerarquía, el comisionado queda impedido y debe de ser
separado del asunto”; ii) habida cuenta que la labor de la Fiscalía en la
etapa del juicio “esencialmente consiste en elevar peticiones las cuales son
resueltas por los jueces, individuales o colegiados, con la absoluta
independencia que les otorga la Carta Política y la ley”; iii) como quiera
que “dentro de la estructura procesal adoptada por el decreto 2700 de 1991,
y la ley 600 de 2000, el mismo fiscal que califica el mérito probatorio del
sumario (aquí sienta su criterio) válidamente puede intervenir en el juicio”;
y iv) en razón de que en el asunto sub examine “quien definió la
situación jurídica y produjo la acusación fue el Fiscal General de la Nación
(e), no la fiscal comisionada”.
Para concluir se
refiere a la violación del principio de la doble instancia, que el demandante
hace consistir en que “al asumir directamente el Fiscal General de la Nación
(e) el conocimiento del diligenciamiento atinente al Dr. Villamizar
Alvargonzález, lo dejó sin posibilidad de recurrir en apelación las decisiones
adoptadas en la instrucción”, para solicitar se tenga en cuenta i) que “es
la misma ley la que excluye que se pueda recurrir ante una instancia superior,
siendo esto obvio si observamos que el Fiscal General es la máxima autoridad al
interior de la institución”; y ii) “que el derecho fundamental de la
doble instancia la Carta Política lo consagra respecto de las sentencias
(artículo 29), que la fiscalía no dicta”.
3.2    Juez
Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá
El Juez
Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá interviene dentro del presente
asunto para solicitar que el amparo no se conceda, como quiera que “la
sentencia por sí sola tiene las argumentaciones que son necesarias para
desvirtuar cualquier quebrantamiento de derechos fundamentales en contra del
solicitante  (..)”.
Agrega que
comprende la resistencia del actor a afrontar el fallo, pero a su vez destaca
que no por ello se les puede endilgar a las autoridades que intervinieron en su
juzgamiento el quebrantamiento de sus derechos constitucionales.
3.3    Sala
Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá
El Presidente de
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Humberto Gutiérrez
Ricaurte, contesta la demanda.
Inicialmente da
cuenta de la actuación surtida en esa superioridad, en razón de la impugnación
formulada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal
del Circuito de esta ciudad el 4 de diciembre de 2001, y llama la atención
sobre la ponderación seria y razonada que precedió a la confirmación de la
decisión i) en cuanto a la condena proferida contra el actor como coautor del
delito de interés ilícito en la celebración de contratos y ii) en lo atinente a
la adecuación de la pena conforme lo indicaron los elementos de juicio
allegados al plenario, actuaciones éstas que evidencia la simple lectura de la
providencia.
Agrega que la
acción de tutela que se revisa es improcedente, “por cuanto la decisión
adoptada en el fallo atacado lejos está de constituir una vía de hecho, es
decir, que obedeciera a una imposición arbitraria o caprichosa de la Sala,
carente de fundamento objetivo, que aparejara la vulneración de sus derechos
fundamentales, único evento en el que la tutela procedería tratándose de
providencias judiciales, conforme reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia
constitucional”; aunado a que el procesado hizo uso de todos los medios de
defensa con los que cuenta el ordenamiento, hasta obtener un pronunciamiento
por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
3.4    Sala
de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia
El Magistrado
Mauro Solarte Portilla, ponente de la sentencia de casación objeto de amparo,
interviene en el asunto con el fin de recordar que el actor “promovió acción
de tutela por los mismos hechos y derechos, pero esta Colegiatura no admitió a
trámite la demanda y dispuso el archivo del asunto. No obstante el interesado
nuevamente acude en tutela ante su Despacho, argumentando que así procede “ con
base en el auto de fecha 3 de febrero de 2004, dictado por la Sala Plena de la
Corte Constitucional que se acompaña”.
Agrega que de
conformidad con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las
acciones de tutela que se instauren contra la Corte Suprema de Justicia compete
a “la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión que
corresponda de acuerdo con el reglamento al que se refiere el –artículo 4° del
presente decreto” (artículo 1 °, numeral 2-2)”.
Añade que la
normatividad en cita “fue promulgada después de una significativa labor de
indagación y definición de mecanismos idóneos -y desde luego legales- para
repartir de manera equitativa la carga laboral originada por el sinnúmero de
demandas de tutela que a diario se presentaban y atiborraban los distintos
despachos judiciales”, aspecto éste que afirma se cumplió a cabalidad e
interpreta el sentir de esa Corporación,“sin que -de otro lado- el contar
con esa normativa implique hacer algún esguince al texto constitucional, como
que éste simplemente atribuye a “los jueces” la competencia para su trámite y
decisión”.
Sostiene que a
pesar de los pronunciamientos en contra de la preceptiva en comento, las
decisiones que resolvieron inaplicarlo, y la insistencia de “la jurisdicción
disciplinaria (..) en la excepción de inconstitucionalidad”, no se ha
desvirtuado su contenido, como quiera que “el juez llamado a dictaminar
sobre el apego o no del citado decreto al texto superior -el Consejo de Estado-
lo encontró en esencia ajustado a la Carta Política, y así lo plasmó en
decisión de julio 18 de 2002. Con ello, como era de prever, debió quedar
zanjada cualquier inquietud en torno al respaldo constitucional del decreto
1382 y por contera era de esperarse su ineludible aplicación por todas las
autoridades judiciales”.
Llama la
atención sobre el alcance del proveído de esta Corte “de febrero 3 de la
presente anualidad, cuando autoriza a los quejosos a "acudir ante
cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual
jerarquía" para controvertir las actuaciones y decisiones de las Salas de
Casación de la Corte Suprema de Justicia”, del que dice contraría “la
normatividad jurídica”, como quiera que “se pretende desconocer la
decisión adoptada por el Consejo de Estado que ha hecho tránsito a cosa
juzgada”.
Afirma que en la
actualidad la aplicación aislada del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, “que
sirvió de fundamento exclusivo a la Corte Constitucional para adoptar dicho
auto”, no procede, como quiera que la norma en cita y el Decreto 1382 de
2000 “se complementan y regulan unificadamente a cabalidad la competencia
para conocer de las acciones de tutela”.
Finalmente,
sostiene que no es de recibo la afirmación del actor, atinente a que “la
Corte Constitucional autorizó la interposición de acciones de tutela ante
jueces unipersonales o colegiados contra la Corte Suprema de Justicia, cuando
por acción u omisión en sus decisiones se ha desconocido algún derecho
fundamental”, en cuanto tal autorización “constituye (..) clara
violación del decreto 1382 de 2000, como con igual alcance lo entendió el
Consejo de Estado al negarse en caso similar a aplicar el citado auto de la
Corte Constitucional (..)”.
Para concluir
solicita le sea enviada la demanda de tutela a esa Corporación, para lo de su
cargo.
4.
Pruebas
En el expediente
obran, entre otras piezas procesales i) fotocopias de las sentencias proferidas
por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, por la Sala Penal
del H. Tribunal Superior de Bogotá y por la Sala de Casación Penal de la H.
Corte Suprema de Justicia el 4 de diciembre de 2001, el 13 de septiembre de
2002 y el 11 de noviembre de 2003, dentro de la causa seguida al doctor Rodrigo
Villamizar Alvargonzález por el delito de Interés Ilícito en la celebración de
contratos.; y ii) las providencias de 21 de julio de 1998 y 17 de noviembre de
1998, adoptadas por el Fiscal General de la Nación para resolver los recursos
de reposición interpuestos contra las providencias de 8 de junio y 21 de
octubre del mismo año, que definió la situación jurídica y formuló acusación
contra el actor, respectivamente.
Además el
Magistrado sustanciador, para mejor proveer, dispuso la remisión a este asunto
del expediente contentivo de todo lo actuado en la investigación y la causa
adelantadas contra el actor, el que se deberá devolver a la oficina de origen,
como se ordena en la parte resolutiva de esta providencia.
5.      Las
sentencias que se revisan
5.1    Sentencia de primera instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca resolvió negar
la invocación de amparo constitucional que se revisa “por no encontrarse
configurada causal que conlleve a conceder la tutela por la supuesta
trasgresión de los derechos fundamentales que se dejaron mencionados”.
Inicialmente el A quo pone de presente su competencia para
decidir la acción, fundada en la manifestación de la Sala Civil de la H. Corte
Suprema de Justicia “de no dar trámite a la tutela y en acatamiento al
pronunciamiento de la Corte Constitucional a este respecto en auto del 3 de
febrero de 2004 (..) pues estando de por medio derechos constitucionales
fundamentales sin definir y el  acceso a la administración de justicia, se hace
imperioso acudir al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual
son competentes para conocer de las acciones de tutela los jueces o tribunales
con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que
motiva la presentación de la demanda”.
Respecto de la vía de hecho que el apoderado del actor hace
consistir en la indebida valoración probatoria por parte de la Fiscalía General
de la Nación considera el juzgador en cita que “es palpable el juicioso
análisis realizado sobre cada una de las probanzas recaudadas,
independientemente de que se comporta o no la óptica bajo la cual el
funcionario instructor valoró las pruebas allegadas al plenario”; a la vez
que llama la atención respecto del estudio detenido adelantado por el Juzgado
Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, “de las declaraciones,
documentos y demás, que sirvieron de base para considerar al sindicado
responsable de la conducta endilgada”.
Agrega que la acción de tutela no ha sido establecida para
controvertir “los elementos de juicio que crearon la íntima convicción del
Juez”, como tampoco para volver sobre “los asuntos que ya fueron objeto
de debate ante las autoridades e instancias competentes”, puesto que, de
ser ello así, “implicaría convertimos en una tercera o cuarta instancia
judicial que no está permitido por la Constitución y la ley”, y se
quebrantaría “la autonomía e independencia de la que gozan los funcionarios
judiciales cuando se trata de adoptar decisiones en el ejercicio de sus
funciones”.
Destaca que los funcionarios accionados resolvieron todos los
cuestionamientos formulados por el actor y sus apoderados, oportunamente,
sustentando debidamente sus decisiones “por lo que revivir un asunto en el
que los respectivos funcionarios se pronunciaron bajo las reglas del debido
proceso, implicaría una abierta desatención o vulneración de derechos
fundamentales para los sujetos procesales, no siendo posible realizar tales
aseveraciones en este pronunciamiento”.
Respecto de la afirmación del demandante, atinente a que el Fiscal
General de la Nación quebrantó el derecho a la defensa del doctor Villamizar,
al delegar para la etapa del juicio a la misma funcionaria que adelantó la
instrucción, precisa i) que “la facultad de desplazamiento en cabeza del
Fiscal General de la Nación, es una atribución legal propia de ese ente
investigativo”, y ii) que “no puede hablarse de prejuzgamiento por el
hecho de que un Fiscal en la etapa de instrucción emita un concepto y con
posterioridad haga parte del proceso, en al fase del juicio, toda vez que en la
segunda de las etapas en mención, el Fiscal, Funcionario de instrucción, no
adopta decisión alguna, simplemente realiza peticiones al Juez de conocimiento”.
Sostiene que el demandante aprecia, sin sustento probatorio alguno,
que los funcionarios accionados presumieron su culpabilidad en lugar de su
inocencia.
Precisa el asunto del principio de la doble instancia recordando que
no opera sino para las sentencias condenatorias y nunca respecto de las
decisiones del Fiscal General de la Nación y de la Sala de Casación Penal de la
H. Corte Suprema de Justicia.
5.2
Impugnación
El doctor Rodrigo Villamizar, por intermedio de apoderado, impugna
la decisión.
Afirma que la acción de tutela que se revisa no fue instaurada con
miras a que en ella se repitieran los argumentos de las providencias
impugnadas, como “erróneamente lo piensa el Consejo Seccional”, y que la
invocación de amparo no se funda en apreciaciones subjetivas del actor, “por
cuanto a la demanda de tutela se acompañaron numerosas pruebas, además de las
providencias objeto de la acción, en donde se advierte palmariamente y con
carácter objetivo que se partió de la culpabilidad del sindicado, violando la
presunción constitucional de inocencia”, sino en que como lo revelan las
decisiones partiendo de circunstancias conexas y sin soporte probatorio alguno,
se dedujo que Rodrigo Villamizar actuó como determinador de una conducta
punible.
Reitera los
planteamientos de su demanda, de los que dice no merecieron confrontación ni
análisis del fallador de primer grado, e insiste ante el Ad Quem para
que se establezca si los accionados respetaron las garantías constitucionales
del procesado y fundaron sus decisiones en las pruebas existentes, a fin de
establecer si “el juicio fue equilibrado y justo, o si por el contrario se
incurrió en vía de hecho por defecto fáctico”.
Insiste en que “desde
el punto de vista de la Constitución Política, no es posible desvirtuar la
presunción de inocencia sobre la base de conjeturas o conclusiones puramente
subjetivas, provenientes del perjuicio o del equívoco del fallador, o de la
atribución infundada por éste de un determinado significado a hechos que en
realidad tienen otro”.
Agrega que “la
injerencia lógica, entre unos hechos conocidos y otros desconocidos no puede
establecerse de cualquier manera, ni queda librada al capricho del juez, sino
que obedece a unas reglas de lógica y de teoría del conocimiento cuyo
cumplimiento es indispensable jurídicamente, para desvirtuar la presunción de
inocencia sin violar los derechos constitucionales de la persona enjuiciada”.
Añade que si
bien la culpabilidad se puede basar en indicios graves, es decir en aquellos
que permiten inferir de manera clara y directa que los hechos no pueden ser
interpretados de otra manera, pero nunca en indicios leves, “dado el inmenso
riesgo de equivocación”, sin desconocer el principio de favorabilidad cual
indica que si “un mismo hecho puede ser interpretado de varias maneras, se
atenta contra el debido proceso si se lo interpreta precisamente con el
significado más desfavorable”.
Reitera “que
este asunto se tramita sobre la base de que, en la práctica no hubo análisis
constitucional alguno en el fallo de primera instancia”.
Se detiene en la
etapa investigativa, para añadir que si bien el señor Fiscal General de la
Nación “se encuentra facultado constitucional y legalmente para investigar
calificar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional
de juzgamiento ante la Corte Suprema de Justicia” y además autorizado para
designar fiscales especiales en los asuntos que así lo requieran, no por esto
puede entenderse facultado para desconocer el principio rector del derecho de
defensa en materia de la segunda instancia.
Reconoce que el
Fiscal General de la Nación puede desplazar a cualquier fiscal delegado,
siempre que adopte la decisión “mediante un acto administrativo de
desplazamiento”, debidamente motivado, en cuanto “solo en esta forma se
explica el que la ley, en este caso específico haga una excepción a la garantía
de la segunda instancia, contemplada tanto en la Constitución Política como en
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el Código de Procedimiento
Penal y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, indicando que contra las
decisiones que toma en desarrollo de la instrucción sólo procede el recurso de
reposición (..)”.
Consecuente con
lo expuesto sostiene que la Fiscalía General de la Nación quebrantó las
garantías constitucionales del actor, como quiera que no obstante recaer la
competencia originaria para investigar y calificar el delito de interés ilícito
en la celebración de contratos, contra personas no aforadas, en los Fiscales
delegados, “(..) profirió en forma directa y sin acto previo de
desplazamiento, resolución de apertura de investigación (..), le resolvió la
situación jurídica (..), clausuró la investigación y calificó la investigación
proscribiendo así la segunda instancia (..)”.
Agrega que el
error se mantuvo pues se “comisionó a la Doctora NUBIA HERRERA ARIZA, para
participar en la etapa de juicio ante la Corte Suprema de Justicia”, siendo
“falso que el señor Fiscal General de la Nación (e) haya delegado en la
Fiscal (..) la investigación por el delito que se le imputa al Dr. RODRIGO
VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, toda vez que al entender que éste se encontraba
aforado no podía disponer la delegación de una función indelegable”.
Explica que el
acto de desplazamiento no se dio “pues de un lado, el Fiscal General de la
Nación (e) entendía que actuaba en un proceso de su competencia única e
indelegable, y de otro, no se emitió ninguna decisión dirigida a tal fin, como
lo exige perentoriamente el artículo 121 numeral 2° del Decreto 2700 de 1991,
modificado por el artículo 17 de la Ley 81 de 1993, ahora artículo 115 numeral
2° de la Ley 600 de 2000”.
Para concluir el
primer aparte de su escrito de impugnación el apoderado del actor indica:
“Afirmar, como lo hace la providencia del Consejo Seccional de la
Judicatura, que no puede predicarse la vulneración del precepto constitucional
de la doble instancia “.. cuando las decisiones adoptadas por el Funcionario
instructor no tiene (sic) el carácter de
sentencia, en cuanto no es dable afirmar que tal garantía se aplica incluso
tratándose de resoluciones judiciales, que es lo que emiten los Fiscales al
desarrollar la labor de instrucción “es un despropósito que riñe no sólo con la
sana hermenéutica, sin (sic) también con la interpretación
jurisprudencial de las más altas Cortes sobre este particular, tal como lo he
citado”.
Se refiere a la
constatación que hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre su
falta de competencia “para adelantar el juzgamiento del Doctor RODRIGO
VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ” , y añade que “debió simplemente remitir la
actuación al funcionario judicial que sí la tenía, a efectos de que éste
procediera a definir en primera instancia sobre la nulidad de la actuación
procesal”.
Destaca que como
lo debido no ocurrió, sino que la Sala de Casación accionada decretó la nulidad
siendo éste asunto reservado al Juez competente, incurrió en una “irregularidad
sustancial (..) trascendente en relación al debido proceso y el derecho de
defensa, toda vez que siendo incompetente la Corte Suprema de Justicia y no
procediendo colisión de competencias, debió remitirse la actuación al juez
penal del circuito para que tomase las decisiones pertinentes, entre ellas las
relacionadas con las de nulidad del trámite, lo que hubiese permitido a los
sujetos procesales impugnar la eventual decisión de nulidad y particularmente
el momento a partir del cual se debía decretar, toda vez que se trata de un
proceso sujeto, como se ha visto, al principio constitucional, estatutario y legal
de la doble instancia”.
Para concluir
sostiene:
“ Y no puede objetarse que la decisión de nulidad adoptada en única
instancia no vulneró las garantías fundamentales pues en últimas el Jugado del
Circuito la debería adoptar y asimismo el Tribunal Superior en una eventual
revisión de instancias, pues se reitera, uno de lo (sic) aspectos que resultaba
más importante era el momento a partir del cual operaba la declaración de
invalidez, asunto que podía ser discutido en las instancias.
La ausencia de competencia de la Corte Suprema de Justicia le llevó
a adoptar una decisión pretermitiendo la garantía de la segunda instancia,
irregularidad sustancial que afectó el debido proceso”.
5.3
Decisión de segunda instancia
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirma la
decisión.
Previamente el Ad
Quem plantea que le corresponde decidir i) si se vulneró el debido proceso
en la etapa del juicio al decretar “nulidad por la inexistencia de fuero y
se envía al juez penal del conocimiento para que continúe con el mismo sin
advertir éste que en la etapa instructiva no se garantizó la doble instancia”;
ii) si la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en vía de hecho
al decretar la nulidad parcial del juicio; y iii) si al apreciar las pruebas se
infringió el derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia.
No obstante
destaca que la defensa del actor, teniendo la oportunidad de alegar lo
acontecido en la etapa de instrucción, “prefirió desestimarla porque en su
recto entender la resolución de acusación tal como venía proferida favorecía
los intereses de su patrocinado lo cual en virtud de los principios que
orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación, previstos en el
artículo 308 del Código de Procedimiento Penal vigente para esa época equivale
a una convalidación de las presuntas nulidades que se hubieran podido cometer
en la etapa de instrucción (..)”.
Consecuente con
lo expuesto concluye que “mal puede entonces acudirse a la acción de tutela
para que se subsanen unas irregularidades que si bien es cierto existieron en
la etapa instructiva como claramente lo aceptó la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, quedaron saneadas por expreso consentimiento de la defensa
técnica”.
Respecto de la
falta de competencia de la Sala de Casación Penal accionada para declarar la
nulidad de lo actuado en la etapa del juicio, quebrantando de contera el
derecho del procesado a la doble instancia, el Ad Quem considera i)
dicha Sala actuó en ejercicio de su autonomía funcional, y ii) que lo hizo “en
el curso de la audiencia pública en presencia de todos los sujetos procesales,
se notificó en estrados y ninguna de las partes reclamó su ilegalidad en ese
entonces”, de donde se desprende que “carecen de legitimidad para cuestionarla
por haberla convalidado implícitamente y haber dejado precluir la oportunidad
para protestarla”.
Para concluir el
Ad Quem sostiene que la alegada vía de hecho por falso juicio de identidad
no es de recibo, habida cuenta que el cargo en casación fue rechazado por falta
de técnica, de manera “que mal puede entonces pretender el tutelante que el
juez de tutela corrija los yerros de la defensa para obtener la protección en
su lugar, pues no se puede desconocer que el recurso de casación exige unos
lineamientos de orden técnico y sustancial que deben ser acatados (..)”.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte
Constitucional a través de esta Sala es competente para revisar las sentencias
proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas por los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
cumplimiento del auto del 18 de febrero de 2005, expedido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Dos.
2.
Problema jurídico planteado
Debe esta Sala
pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y
Superior de la Judicatura que niegan al actor la protección invocada, en cuanto
consideran que la definición de su situación jurídica, la acusación y las
sentencias que lo condenan como determinador del delito de interés ilícito en
la celebración de contratos, se adoptaron en ejercicio de la autonomía e
independencia conferida por la Carta Política a jueces y fiscales.
También los
falladores de instancia sostienen que si bien la Fiscalía General y la Sala
Penal de la H. Corte Suprema de Justicia actuaron en única instancia, privando
en ambos casos al doctor Villamizar Alvargonzález de su derecho a la revisión
vertical de las decisiones que lo afectan, esto, además de intrascendente, fue
convalidado por la defensa, implícita y expresamente.
Por su parte, el
actor afirma que sus derechos fundamentales fueron quebrantados y deberán ser
restablecidos, porque a la luz del ordenamiento constitucional no resulta
posible sustentar una responsabilidad objetiva ligada a hechos que se estimaron
ilícitos sin serlo, quebrantar el derecho al juez natural y de contera soslayar
el derecho del procesado a la doble instancia, como tampoco confiar la
intervención del ente acusador, en la etapa del juicio, a quien por haber
concurrido a la investigación no garantizaba imparcialidad.
Ahora bien, está claro i) que la Fiscalía General de la Nación
investigó al doctor Villlamizar Alvargonzález a causa del punible de interés
ilícito en la celebración de contratos y que por la misma conducta y
participación lo acusó ante la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia en única instancia, como también lo está que esta última declaró la
nulidad de lo actuado en la fase del juicio, porque era otro el juez
predeterminado para adelantar la causa; ii) que la Fiscal Delegada ante la
Corte Suprema de Justicia actuó en la etapa investigativa y lo hizo en el
juicio; y iii) que el acusado fue condenado, porque “hizo crear en su
homólogo de comunicaciones la idea de favorecer a ESCOBAR IZQUIERDO en el
proceso que trajo como consecuencia [una] adjudicación ilegal (..)[8]”.
También son
aspectos que nadie discute i) que la defensa del actor advirtió, al inicio del
juicio, que no alegaba la nulidad de la investigación por incompetencia del
Fiscal General y quebrantamiento del principio de la doble instancia; ii) que
el decreto de nulidad parcial proferido por la Sala de Casación Penal en única
instancia no se repuso; y iii) que la actuación de la Fiscal Delegada ante la
Corte Suprema no se controvirtió, en la etapa del juicio.
De manera que
esta Sala deberá previamente pronunciarse sobre la procedencia de la acción,
como quiera que la acción de tutela es subsidiaria y residual, en los términos
del artículo 86 constitucional, y los jueces de instancias niegan la
protección, entre otras consideraciones, porque el actor no hizo uso de los
recursos previstos en el ordenamiento para restablecer sus garantías
constitucionales, en el ámbito de la investigación y del juicio seguido en su
contra.
Ahora bien,
establecida la procedencia de la acción, la Sala deberá detenerse en el
restablecimiento de las garantías constitucionales que el actor estima le
fueron violadas, primeramente en el quebrantamiento del juez natural durante la
etapa de la investigación, por ser ésta, conjuntamente con el derecho a ser
juzgado conforme a leyes preexistentes, además de la primera de las garantías
previstas en el artículo 29 de la Carta Política, de gran envergadura, en
cuanto a la protección del debido proceso.
3.      Procedencia de la acción
La acción de
tutela fue establecida para que todas las personas puedan acudir a un
procedimiento breve y sumario, en todo tiempo y lugar, en procura del respeto
de sus derechos fundamentales, siempre que no cuenten con otro medio judicial
de eficacia comprobada, sin perjuicio de la intervención transitoria del juez
constitucional, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política.
El 8 de junio
de 1998, el Fiscal General de la Nación impuso al actor medida de aseguramiento
y, el 21 de octubre del mismo año, lo acusó ante la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia por el delito de enriquecimiento ilícito en la celebración
de contratos, en calidad de determinador, entendiendo que ejercía la
competencia asignada en los artículos 235 y 251 de la Carta Política[9], no obstante, desde la
apertura de la investigación -20 de agosto de 1997-, el actor había perdido su
calidad de aforado, como quiera que renunció a cargo, le fue aceptada la
renuncia y se lo investigaba por una conducta ajena a las funciones por él
desempeñadas.
En este punto
podría aducirse que el actor habría podido reponer por razón de la competencia
e incluso procurar la anulación de las providencias proferidas por el Fiscal
General después del 20 de agosto de 1997, exigiendo el respeto de su derecho al
juez natural y a la confrontación vertical de las decisiones que dispusieron su
detención y lo sometieron a juicio y así concluir que la acción que se revisa
no procede, porque esta Corte tiene definido que del artículo 86 de la Carta no
se desprende un “recurso extraordinario o adicional cuando el sujeto
procesal ha coadyuvado con su comportamiento omisivo en la ocurrencia del
evento procesal que ataca dejando transcurrir la actuación ordinaria sin hacer
uso de los medios de defensa que le concede la ley, lo cual forma parte del
principio general de lealtad procesal”[10].
Esto último,
porque los sujetos procesales no pueden acudir en tutela alegando el
quebrantamiento de sus derechos fundamentales, cuando concurrieron a la
actuación omitiendo poner de presente las falencias de la misma para su
oportuna corrección, dado que tales comportamientos alertan sobre el
incumplimiento de la colaboración debida a la administración de justicia y dan
lugar a cuestionar la observancia del postulado de la buena fe, deberes que
enmarcan las actuaciones de todas las personas residentes en Colombia,
particulares y autoridades, en los términos de los artículos 83 y 95 de la
Carta Política.
Sin embargo, la
actuación procesal indica que el defensor del actor impugnó la sentencia de
primera instancia y recurrió la proferida por el Ad quem, fundado, entre
otras razones, i) en que “desde el momento en que [aquel] dejó de ser
Ministro de Minas, esto es el 20 de agosto de 1997, la Fiscalía debió adecuar
el trámite de la investigación a fin de que prosiguiera con la misma y
calificara el mérito sumarial el funcionario competente, ya que no lo eran para
esos fines el Fiscal General ni su delegada”, y iii) en que estaba siendo
condenado “en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades
trascendentes que afectan el debido proceso (..) sostiene que el Fiscal General
adelantó la fase instructiva y calificó el proceso penal (..) desconociendo los
presupuestos procesales que le permitían adelantarlo en única instancia, y
pretermitiendo así la garantía de la segunda instancia en una excepción no
cubierta por la excepción legal ni constitucional (..) (cargos primero y
segundo) y violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a
consecuencia de errores en la apreciación probatoria (tercer cargo)”.
Cabe
preguntarse, entonces -conociendo que el actor impugnó y acusó en casación la
sentencia proferida en su contra, fundado entre otras razones en la nulidad
generada en las violaciones de los principios del juez natural y de doble
instancia- si en la fase de preparación para la audiencia pública la defensa
convalidó la irregularidad al advertirla y a la vez manifestar que no
formularía al respecto petición alguna, dado que “la providencia favorece
ampliamente a mi cliente”.
Ahora bien, a la
luz del artículo 306 del Decreto 2700 de 1991, que señalaba las oportunidades
para invocar las nulidades originadas en la etapa de instrucción[11], es claro que la
defensa del actor podía optar por retrasar hasta el recurso de casación la
petición que habría podido presentar en el traslado común para preparar la
audiencia pública, dando lugar a una “convalidación transitoria[12]” de la
irregularidad, lo que difiere sustancialmente del consentimiento como forma de
convalidación de la misma situación, a que se refieren los artículos 308.4 del
citado Decreto y 310.4 de la Ley 600 de 2000, disposiciones éstas, que, en
iguales términos, preceptúan:
“Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su
convalidación.
(..)
4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento
del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.
(..)”.
Para reafirmar
lo expuesto, vale traer a colación el siguiente aparte de la sentencia C-541 de
1992, reiterada mediante providencia C-394 de 1994[13], proferidas por esta
Corte para declarar la exequibilidad del artículo 306 en cita –se destaca-:
"La finalidad de la norma es la de garantizar una etapa de
juzgamiento libre de cualquier vicio ordinario y, con dicho fin, se establecen
oportunidades para que las nulidades de los actos procesales que hubiesen
podido presentarse durante la investigación, que también comprende las fases de
la indagación previa y la del sumario, puedan ser invocadas y resueltas antes
de proceder al juzgamiento.
(..)
También, encuentra la Corte que la norma acusada no contraría el
Debido Proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución, por cuanto que,
como queda expresado, los sujetos procesales cuentan con oportunidades
suficientes para invocar las nulidades de los actos procesales originadas en la
etapa de investigación y el juez está dotado de facultades oficiosas para
declararlas; además, la "convalidación" transitoria de las no
invocadas dentro de las oportunidades señaladas, no se opone al principio del
adelantamiento de un proceso libre de cualquier vicio de evidente raigambre
constitucional, todo lo contrario, pretende que se llegue a la etapa de
juzgamiento y se adelante ésta con la mayor garantía posible; es más, el
Recurso de Casación permite el debate de estas nulidades como última garantía
judicial para la defensa del Debido Proceso de competencia de la jurisdicción
ordinaria."
Por tanto, si el
apoderado del actor dejó sentado al inicio del juicio que en interés de su
representado “mal puedo formular petición alguna sobre el particular” y
si  formuló en casación cargos fundados en la violación de los derechos
fundamentales de su representado al juez natural y a la doble instancia en la
etapa preliminar -haciendo uso de la facultad que le confiere el citado
artículo 306-, mal podría aducirse que la defensa convalidó la irregularidad y
que no puede por ende invocar la protección constitucional, porque está claro
que quien posterga su solicitud de nulidad hasta la fase final, siguiendo en
todo las previsiones legales que así lo permiten, no consiente por ello en la
irregularidad.
Con todo podría
afirmarse que la lealtad y colaboración debidas a la administración de justicia
trasciende las normas procesales, haciendo improcedente la acción de tutela,
cuando el perjudicado optó por formular en casación la nulidad que podía haber
propuesto a la iniciación del juicio. No obstante del mismo modo que los
deberes constitucionales se insertan en las actuaciones judiciales con fuerza
vinculante, las normas procesales que propenden esencialmente por hacer cumplir
los derechos fundamentales orientan y delimitan esos deberes, de donde se
concluye que la lealtad con la administración de justicia no va hasta exigir
del acusado dejar al margen su defensa para suplir al juez en la conducción de
un proceso sin irregularidades.
Tanto así que esta Corte ha considerado contrarias al ordenamiento
constitucional las exigencias de colaboración impuestas al procesado,
precisando que del deber genérico previsto en numeral 7 del artículo 95 de la
Carta Política, entendido en armonía con los derechos del sindicado a no
incriminarse y a estructurar su propia defensa, no pueden derivarse
consecuencias adversas, de donde se colige que bien podía el apoderado del
actor manifestarse sobre la nulidad y advertir que no haría petición alguna,
sin efectos negativos respecto de su derecho al restablecimiento de sus
garantías, por parte del Juez constitucional. Señala la Corte:
“Con base en la garantía constitucional sobre no
autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a
indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero
derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso.
Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso
penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquélla
cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el
que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte
impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y
a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del
proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado. De allí
resulta que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento
de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lícito, entonces,
hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a
mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor.
Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es
permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado
a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o
incriminar a sus allegados”[14].
En definitiva, si de autos aparece que el actor hizo uso de los
recursos previstos en el ordenamiento para exigir que la acusación fuese
formulada por el funcionario predeterminado por la ley, sin éxito, procede
estudiar de fondo su invocación de amparo, sin que para el efecto sea menester
adentrarse en el estudio de todos los aspectos planteados en la demanda,
porque, como va a verse, la lesión de la garantía constitucional a ser
investigado y acusado por la autoridad predeterminada en la ley deja a la
acusación y por ende a la condena sin efectos vinculantes, en cuando se
proyecta íntegramente sobre la estructura general del proceso.
4.      Consideraciones
preliminares. Principios del Juez Natural y de la Doble Instancia
4.1    Vía de
hecho por desconocimiento del derecho a ser juzgado ante juez o tribunal
competente
El artículo 29
de la Constitución Política señala que nadie puede ser juzgado sino conforme a
las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente
y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, y, en la misma
línea, el artículo 11 del Decreto ley 100 de 1980, por su parte, daba claridad
sobre el principio, en cuanto disponía que “nadie podrá ser juzgado por juez
o tribunales especiales instituidos con posterioridad al hecho punible” [15].
El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos indica al respecto que “toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su vez, en su
artículo 8°, prevé que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter”[16].
Los Principios
Básicos de la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Séptimo Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Milán en 1985 y confirmado por la Asamblea General[17], entre otros aspectos,
disponen i) que “la judicatura será competente en todas las cuestiones de
índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que
le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la
ley”; ii) “que no se efectuaran intromisiones indebidas e injustificadas
en el proceso judicial”; y iii) “que el principio de la independencia de
la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el
procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de
los derechos de las partes”.
En este orden de
ideas, la Corte Interamericana, atendiendo el reclamo presentado ante la
Comisión de Derechos Humanos, sobre la destitución de los integrantes del
Tribunal Constitucional del Perú, con competencia para emitir un fallo sobre la
inconstitucionalidad de la Ley 26.657 o de Interpretación Auténtica del
Artículo 112 de la Constitución, que permite la reelección inmediata del
Presidente para un periodo adicional, sostuvo que el proceder del Gobierno del
Perú comprometió seriamente la independencia e imparcialidad del Tribunal
Constitucional, al alterar las reglas sobre competencia y, con ello, omitió
garantizar el debido proceso legal violando el artículo 8° de la Convención
Interamericana[18].
El Comité de
Derechos Humanos, por su parte, sostiene que los Estados  tendrán en cuenta
“la manera en que se nombra a los jueces, las calificaciones exigidas para su
nombramiento, la duración de su mandato y las condiciones que rigen para su
ascenso, traslado y cesación de funciones, y la independencia efectiva del
Poder Judicial con respecto al Poder Ejecutivo y al Legislativo[19]”, unificando
de esta manera los criterios sobre competencia independencia e imparcialidad,
en igual sentido que la Corte Interamericana.
Como se ve las
decisiones traídas a colación dan claridad sobre la relación existente entre
los principios de juez natural, autonomía, independencia e imparcialidad de los
jueces y los derechos del procesado a ser juzgado en condiciones de igualdad,
con sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, al punto que la
presunción de inocencia no puede desvirtuarse ni la defensa ejercerse sino por
y ante el juez natural –artículos 13, 29, 228 y 230 C.P.-.
En síntesis,
proscrita como lo está la fijación ex post facto de competencias
judiciales[20],
cualquiera fuere la autoridad que lo disponga[21],
como también su señalamiento ad hoc por parte de autoridades
administrativas o judiciales, puede concluirse que la vulneración del principio
de juez natural “da lugar a la tutela por vía de hecho, con el
carácter extraordinario que esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia”.
Al respecto señala la Corte:
“Ha dicho la Corte -y lo reitera- que el legislador está autorizado
por la Carta Política para señalar las competencias, delimitando el campo de
acción de los jueces con base en factores como los relativos al territorio, la
materia, la naturaleza del asunto y la cuantía de la controversia, entre otros.
El derecho al debido proceso (art. 29 C.P.) tiene como uno de sus
componentes esenciales la competencia del juez o tribunal que haya de resolver,
de tal modo que si quien falla carece de ella se configura una causa de nulidad
del proceso y desde el punto de vista constitucional la falta de competencia da
lugar a la tutela por vía de hecho, con el carácter extraordinario que
esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia.
En principio, salvo aquellos casos en los que el propio
Constituyente ha señalado una competencia, es el legislador el encargado de
establecer por vía general los criterios aplicables para definirla y de
estatuir los ámbitos que corresponden a los distintos órganos y funcionarios
que administran justicia”[22].
En materia de la competencia, teniendo en cuenta los factores que
confluyen en su fijación y en la determinación de sus calidades, ha dicho la
Corte.
“Por regla general, corresponde al legislador en aquellos casos en
que el Constituyente no lo haya hecho, asignar competencia a los distintos
entes u órganos del Estado. Una vez definida la competencia es posible
determinar cuál es el funcionario a quien le corresponde conocer o tramitar un
asunto específico. La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a
saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la
calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la
naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el
proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor
territorial), el factor de  conexidad.
La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues
debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable
por la voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en
el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que
no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se
funda en principios de interés general[23]”.
Ahora bien, la cuestión de la violación de las garantías
constitucionales, en razón de la vulneración del principio del juez previamente
previsto para el efecto, dio lugar a que esta Corte, mediante sentencia SU-1184
de 2001[24],
concediera la protección constitucional de la parte civil en un proceso penal,
en el ámbito de la solución de un conflicto sometido a la consideración de la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que
otorgaba competencia a la justicia penal militar para conocer de un punible
atribuido a un Brigadier General de la República, “cuando el artículo 235 de
la Carta claramente le asigna la competencia de juzgamiento a la Corte Suprema
de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación”.
Lo anterior, entre otros aspectos, en consideración a que del
artículo 235 de la Carta Política se infiere, sin hesitación, que mientras los
funcionarios relacionados en la norma “se encuentran en ejercicio del cargo,
tienen fuero integral y deben ser juzgados por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, independientemente de que el delito cometido tenga
relación con el servicio o que hubiere sido realizado con anterioridad a la
calidad que ostentan”[25];
de donde esta Corte pudo concluir que la Sala Jurisdiccional accionada incurrió
en vía de hecho al desconocer el principio del juez natural, en cuanto dirimió
un conflicto de competencias remitiendo el asunto al conocimiento de un juez a
quien no le correspondía.
Se detuvo esta Corte en el desarrollo jurisprudencial del principio
y puntualizó su importancia, en materia de respeto de las garantías
constitucionales, como quiera que la definición del juez competente, comporta
no sólo “la correcta interpretación del problema jurídico sometido a la
jurisdicción (del cual deriva el conflicto de competencias), sino la
constitucionalidad misma de la actividad jurisdiccional posterior”.
Sintetizó la Corte, en la oportunidad a que se hace mención, la
jurisprudencia constitucional sobre el punto. Señala la decisión:
“Por otra parte, en sentencia C-392 de 2000[26], al
pronunciarse sobre la creación de jueces especializados del circuito para
conocer de delitos que anteriormente eran competencia de los jueces regionales,
se indicó:
“No es
posible en consecuencia la existencia de una jurisdicción especial para que a
través de ella se ejerza la función punitiva del Estado, pues ello pugna con la
concepción del Estado Social Democrático de Derecho que sólo admite que el
juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos por el juzgador han de
ser juzgadas de manera permanente por los funcionarios y órganos que integran
la jurisdicción ordinaria, con el fin de asegurar plenamente, el derecho
fundamental al debido proceso, el cual comprende la garantía del juzgamiento
por el juez natural; es decir, la existencia de órganos judiciales permanentes
preestablecidos por la ley a los cuales deben tener acceso todas las personas,
en los términos de los arts. 29 y 229 de la Constitución, y así mismo la
aplicación concreta del principio de igualdad. En virtud de este principio se
garantiza a todos los justiciables el acceso a unos mismos jueces, eliminando
toda suerte de privilegios o discriminaciones, y se excluye naturalmente el
juzgamiento de algunas personas por jueces pertenecientes a una jurisdicción
especial.”
De esta providencia se desprende que, además de los caracteres
anotados, se exige un tratamiento igualitario de los procesos de competencia de
tales jueces, de manera que “se excluye naturalmente el juzgamiento de algunas
personas por jueces pertenecientes a una jurisdicción especial”. Ello, claramente,
implica la introducción de consideraciones igualitarias –como principio-,
dentro de la definición del derecho al juez natural.
Este análisis, empero, no permite distinguir los ámbitos claramente
constitucionales de aquellos que corresponde definir al legislador. Distinción
que resulta necesaria por el hecho de que aún en esta materia y a pesar de la
amplia libertad de configuración normativa por parte del legislador, las normas
legales deben estar sujetas a control constitucional.
9. La Corte había abordado esta problemática en la sentencia C-111
de 2000[27],
en la que estudió la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 362 de 1997, que le
asignaba a los jueces laborales la competencia para conocer de todo conflicto
jurídico relativo a asuntos de seguridad social, con independencia de que una
de las partes fuese una entidad pública. En aquella oportunidad sostuvo que la
configuración constitucional de la jurisdicción contenciosa administrativa se
restringe a asignarle ciertas competencias reducidas, de suerte que queda en
manos del legislador distribuir competencias entre los distintos jueces.
Lo anterior, sin embargo, no resuelve el punto, pues no habría
criterio alguno para determinar si la asignación resulta constitucionalmente
admisible y, además, hace imposible definir el núcleo esencial del derecho en
cuestión. En la sentencia C-392 de 2000 se resolvió en buena medida este
punto.  En aquella ocasión la Corte señaló que “la Constitución sólo admite la
existencia de la jurisdicción ordinaria y de jurisdicciones especiales como la
contencioso administrativa, la constitucional, la disciplinaria, la de paz, y
la de las comunidades indígenas, como se deduce del Título VIII de la
Constitución.”
Para apreciar el alcance de esta afirmación ha de tenerse presente
la sentencia C-728 de 2000[28].
Al estudiar la constitucionalidad del numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200
de 1995, en que se establecía que era falta disciplinaria el incumplimiento de ciertas
obligaciones jurídicas, se encontró exequible la disposición bajo el entendido
de que la declaración de que se habían incumplido las obligaciones emanase de
una decisión judicial. El siguiente fue el razonamiento de la Corte:
“esta Corporación sí considera que debe hacerse una claridad acerca
de la misma [se refiere a la norma demandada]. En el precepto se  prohíbe el
reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones legales y la
violación de esa prohibición puede dar lugar a una sanción. Pues bien, le
asiste razón al demandante cuando se pregunta acerca de quién debe ser el que
califique si el servidor público ha incurrido en incumplimiento. La Corte
considera que mal puede ser la autoridad disciplinaria la que se encargue de
determinar esta situación. Ello sí constituiría una vulneración de los
principios del juez natural y del debido proceso. Solamente los jueces
pueden determinar si una persona ha irrespetado sus compromisos legales, y para
llegar a esa conclusión deben adelantar un proceso legal, en el cual se brinde
al   demandado el derecho de ejercer su defensa y presentar los recursos que
considere pertinentes.”  (Negrillas fuera del texto).
De esta decisión se desprende claramente que el derecho al juez
natural comprende, además, el derecho a que únicamente (en realidad, es
preferentemente) sean los jueces quienes dicten[29] el
derecho. Dicha restricción, responde a la división de las ramas del poder
público, y tiene traducción positiva en el derecho constitucional a acceder a
la justicia. Sobre el particular resulta excepcionalmente ilustrativa la
sentencia T-268 de 1996[30],
en la que la Corte señaló que constituye violación del derecho a acceder a la
justicia el hecho de que una organización sancione o prohíba la iniciación de
acciones judiciales en su contra[31].
Recordó, además, esta Corporación, el entendimiento del principio
del juez natural a la luz de la jurisprudencia constitucional, la esencialidad
del mismo, centrada en que no se establezcan “jueces o tribunales ad-hoc”,
y su comprensión, para señalar que “es consustancial al juez natural que
previamente se definan quienes son los jueces competentes, que estos tengan
carácter institucional y que una vez asignada –debidamente- la competencia para
conocer un caso específico, no les sea revocable el conocimiento del caso,
salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una
institución”. Indica la providencia:
“El derecho al juez natural constituye una de las garantías básicas
que, junto al complejo del derecho de defensa y el principio de legalidad,
definen el debido proceso. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[32],
el derecho en cuestión se encuentra consagrado en la Carta en el artículo 29,
al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino.... ante juez o tribunal
competente”. Dicho texto normativo, si bien enuncia la idea básica que subyace
en el derecho al juez natural, no contiene en su integridad el contenido
normativo del derecho, ni mucho menos define su núcleo esencial.
Según la jurisprudencia de esta Corporación, el juez natural es
aquel a quien la Constitución y la ley le han asignado competencia para conocer
cierto asunto[33].
Con ello, la Corte no ha hecho más que reiterar lo dispuesto en el texto
normativo anterior. La exigencia de que se haya asignado normativamente
competencia no es suficiente para definir el concepto de juez natural, pues
como lo subrayó esta Corporación en la sentencia C-208 de 1993[34], el
derecho en cuestión exige además que no se altere “la naturaleza de funcionario
judicial” y que no se establezcan jueces o tribunales ad-hoc. Ello implica que
es consustancial al juez natural que previamente se definan quienes son los
jueces competentes, que estos tengan carácter institucional y que una vez
asignada –debidamente- competencia para conocer un caso específico, no les sea
revocable el conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de
competencias al interior de una institución.
(..)
De las consideraciones expuestas se desprende que el derecho al juez
natural comprende entre otros, el derecho a acceder a la jurisdicción ordinaria
y, en los casos autorizados por la Constitución, a las jurisdicciones
especiales. Es decir, la jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción
común para todos los asociados y, salvo que norma expresa indique lo contrario,
todo asunto será de su competencia.
Tratándose,
por lo tanto, de una jurisdicción común (el fuero común de todos los
colombianos), la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de
manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de
competencia. No sobra mencionar, antes de ahondar en este punto, que dicha
interpretación restringida tiene varios matices, pues los eventuales conflictos
entre las jurisdicciones especiales –definidos constitucionalmente- no pueden
resolverse siempre remitiendo los asuntos a la jurisdicción ordinaria. Así
mismo, ha de tenerse en cuenta que si bien la Corte, como se verá más adelante,
ha entendido de manera restrictiva su competencia, debe observarse que la
competencia de la Corte Constitucional, sea en ejercicio de sus facultades de
revisión o del ejercicio del control abstracto de las leyes, se vincula
directamente con “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”
(C.P. art. 241), lo que implica que se trata de una “meta-jurisdicción” y
verdadero órgano de cierre del sistema, cuya competencia, aunque está mediada
normativamente (C.P. art. 241), no puede interpretarse en el sentido de hacer
nugatoria su función de guarda de la Carta Magna.
(..)
Así las cosas, puede entenderse que el derecho al juez natural
comprende el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva los
conflictos jurídicos dentro de la sociedad. En este sentido pues, la
competencia de las jurisdicciones especiales será restringida a aquellos casos
en los cuales la Constitución lo autoriza. Se trata, entonces, de unas competencias
restringidas. De ahí que deba existir el mayor grado de certeza posible sobre
la debida solución de un conflicto de competencias”.
A manera de conclusión, sostuvo la Corte que se incurre en vía de
hecho, por vulneración del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por
la ley, “cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la
investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía
General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente
señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones
constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por
militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades
administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales
definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando
se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan
juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a
ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria” –se destaca-.
4.2    Vía de
hecho por desconocimiento del derecho a la doble instancia
Al tenor de lo
previsto en el artículo 31 de la Carta Política, compete al legislador regular
el régimen de los recursos dentro de cada proceso, con el límite establecido en
el artículo 29 del mismo ordenamiento, también impuesto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con el siguiente tenor, “toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley” –artículo 14.5-.
El artículo 228
de la Carta Política, a su vez, preceptúa el libre acceso de las personas a la
administración de justicia para someter a investigación, análisis y decisión de
los jueces la realización de sus derechos e intereses, sin más restricciones
que las legalmente pertinentes, al punto que las limitaciones que imposibilitan
o restringen dicho acceso, es decir en lo que tiene que ver con trámites y
recursos, comportan la violación de la garantía constitucional al debido
proceso, ya fuere por lesión del principio de la doble instancia -en los casos
en que éste se establece constitucionalmente- o por vulneración del derecho de
acceso a la justicia –cuando el recurso está previsto en la ley-.
En armonía con
el marco constitucional antes expuesto, la jurisprudencia de esta Corte se ha
pronunciado sobre el carácter angular dentro del Estado social de derecho del
derecho de impugnar las providencias judiciales, en cuanto el recurso de
apelación “garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho
fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado
debido proceso”, y permite “que el superior jerárquico del funcionario
encargado de tomar una decisión en primera instancia, pueda libremente estudiar
y evaluar las argumentaciones expuestas y llegar, por tanto, al convencimiento
de que la determinación adoptada se fundamentó en suficientes bases fácticas y
legales o que, por el contrario, desconoció pruebas, hechos o consideraciones
jurídicas que ameritaban un razonamiento y un juicio diferente[35]” -artículos
29 y 31 C.P.- .
De esta manera,
dada la calidad de máximo tribunal en su jurisdicción, contra las providencias
proferidas por la Corte Suprema de Justicia no proceden el recurso de apelación
y el grado de consulta, situación que alcanza las resoluciones interlocutorias
adoptadas por el Fiscal General de la Nación, como cabeza del ente
investigador, en los términos de los artículos 235 y 251 de la Carta Política.
De modo que la
competencia del legislador en materia de establecimiento de recursos [36] no comporta la
exclusión ni el agravamiento de la garantía constitucional a impugnar la
sentencia condenatoria, del mismo modo que la autonomía e independencia de los
jueces no comprende la imposición de obstáculos a quienes tienen derecho
constitucional o legal a la doble instancia.
Ahora bien, el
artículo 27 de la Ley 270 de 1996 establece la apelación o la consulta de las
providencias interlocutorias proferidas por los fiscales delegados[37] y
el legislador ordinario, en desarrollo de este precepto, como también de las
disposiciones constitucionales antes expuestas, determina a quién corresponde
asumir el control vertical de dichas providencias[38].
En síntesis,
puede afirmarse que el ordenamiento garantiza a los sujetos procesales la doble
instancia durante el sumario, excepto en los asuntos de competencia del Fiscal
General de la Nación [39],
de modo que los altos funcionarios enumerados en los artículos 235 y 251 de la
Carta Política que cesaron en el ejercicio del cargo y están siendo
investigados por conductas punibles extrañas a las funciones por los mismos
desempeñadas, les asiste el derecho de recurrir las providencias
interlocutorias proferidas por el Fiscal competente, para hacer efectivos ante
el Superior sus derechos e intereses.
Por ello incurre
en vía de hecho la autoridad judicial que hace inexigible el derecho de acceso
al recurso de apelación de las providencias interlocutorias adoptadas durante
el sumario, porque, si bien los artículos 29 y 31 de la Constitución Política
no comprenden el derecho a la impugnación en la instrucción, de los artículos
13, 29 y 228 del mismo ordenamiento se desprende el derecho de ser juzgado en
condiciones de igualdad, conforme a las leyes preexistentes al acto imputado
ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada
juicio y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia lo preceptúa.
5.
El
caso concreto
5.1    Las
entidades accionadas quebrantaron las garantías constitucionales del actor al
juez natural y al acceso a la justicia
Los artículos
235 y 251 de la Carta Política asignan a la Corte Suprema de Justicia y al
Fiscal General de la Nación el juzgamiento y la investigación de los delitos
cometidos, entre otros funcionarios, por los Ministros del Despacho, mientras
estos permanecen en el cargo y así hagan dejación del mismo, en este último
evento, sólo “para las conductas que tengan relación con las funciones
desempeñadas”.
No obstante,
como lo indican los antecedentes, el 8 de junio de 1998 el Fiscal General de la
Nación profirió en contra del doctor Rodrigo Villamizar Alvargonzález –quien
había hecho dejación del cargo de Ministro de Minas y Energía el 20 de agosto
del año anterior- medida de aseguramiento y, el 21 de octubre del mismo año, lo
acusó ante la H. Corte Suprema de Justicia, por un delito sin relación con las
funciones desempeñadas.
Se infiere
entonces que el Fiscal General quebrantó las garantías constitucionales del
accionante, en cuanto lo investigó y acusó lesionando sus derechos al juez
natural y al recurso y que en igual conducta incurrieron el Juez Cincuenta y
Tres Penal del Circuito de Bogotá, la Sala Penal del H. Tribunal Superior de la
misma ciudad y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia,
porque estas últimas pasaron por alto la situación, estando obligadas a
restablecer las garantías del imputado, en el ámbito de la investigación y el
juzgamiento adelantados en su contra.
Ciertamente, los artículos 304 del Decreto 2700 de 1991 y 306 de la
Ley 600 de 2000 prevén la declaración oficiosa de las nulidades, por falta de
competencia y, en general, siempre que se adviertan irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso, y el artículo 207 de la citada Ley
autoriza recurrir en casación “cuando la sentencia se haya dictado en un
juicio viciado de nulidad”.
Por ello no se entiende cómo el actor fue condenado en primera y
segunda instancia, en razón de una acusación viciada y sorprende que la nulidad
parcial del juicio, con fundamento en el artículo 235 superior, declarada por
la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en atención a los reparos
formulados por el actor -sobre “la competencia para conocer del asunto
radicaba por delegación legal, en los Fiscales Delegados ante los Jueces del
Circuito (artículo 127 del Decreto 2700 de 1991) (sic) ”- no comprendiera
la irregularidad en la fase del sumario y que la misma no hubiere sido atendida
en casación.
En este punto, vale traer a colación la siguiente decisión de la
Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia –se destaca-:
"No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de
los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez
natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29
constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal
competente", y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial
pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los
procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede
subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se
advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal.
Desde luego que la pérdida irremediable de tiempo y de actividad de
la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto
ante el riesgo de fenómenos como la prescripción —en este caso aún distante—
como por la inoperancia de una justicia tardía. Mas, no por esas solas
consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber
oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten
el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no
resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto
ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus
precisas facultades.
Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una
simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el
silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los
funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente
interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez
natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar.
Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarquía, por ser más
capacitado puede asumir competencias asignadas a su inferior, no solamente es
arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de
abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso
el principio de la doble instancia.
El derecho a ser juzgado “conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio” es además una garantía de rango
superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente
con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que
pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política
preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía de ejemplo el de la
efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artículo 228 superior)
frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza
armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable
arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Carta se
integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más
adecuada y certera.
Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia
del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el
de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la
operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones
arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.
En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de
derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se
produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales
que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo
extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tornarían
el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía.
Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los
apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo
dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a
casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar
la nulidad de lo actuado a partir inclusive, del auto por medio del cual se
declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al
funcionario que corresponde de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del
Código de Procedimiento Penal”[40].
De manera que los jueces accionados no podían condenar al actor, en
atención a la acusación formulada por un funcionario sin competencia para el
efecto y, en razón de que lo que no podía ser aconteció el cargo formulado por
el apoderado del Dr. Villamizar Alvargonzález en casación con fundamento en el
desconocimiento de los principios del juez natural y de acceso a la justicia
tenía que prosperar.
En este punto, vale recordar que la Sala de Casación accionada, para
desatender el cargo por nulidad del sumario, argumentó que la función
investigadora se radica en el Fiscal General de la Nación y que la doble
instancia no conforma el derecho al debido proceso, no obstante de los
artículos 235, 251, 116, 228 y 230 de la Carta Política y 26 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia y de los precedentes
jurisprudenciales sobre la competencia y las funciones de los fiscales
delegados y la determinación de la competencia por parte del Fiscal General de
la Nación -que más adelante se explica-, se desprende, con claridad, que el
Fiscal General investigó y acusó al actor sin competencia, y que, por ello, el
cargo de nulidad de la actuación por las irregularidades ocurridas durante la
instrucción daba lugar a revocar la sentencia de primera instancia y como esto
no ocurrió a casar la decisión del ad quem, que desconoce la irregularidad.
5.2    El
Fiscal General de la Nación no puede alterar las competencias señaladas en la
Constitución y en la ley
a) Mediante sentencia C-775 de 2001[41],
esta Corte declaró inexequible el parágrafo del artículo 117 de la Ley 600 de
2000, que confería al Fiscal General de la Nación la facultad de reglamentar la
organización y puesta en marcha “de la función exclusiva de tramitar la
consulta y los recursos de apelación y de queja contra las providencias
interlocutorias proferidas por el fiscal delegado que dirija la investigación”,
como quiera que la norma hacía extensiva la facultad de regulación del
Fiscal General a aspectos de competencia exclusiva del legislador, ya
desarrollados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Destacó la Corte, en la oportunidad que se reseña, que desde una
perspectiva constitucional la facultad de reglamentación del Fiscal se
circunscribe “al plano meramente administrativo, es decir a lo relacionado
con la organización y funcionamiento” del organismo a su cargo, sin que
pueda proyectarse “externamente, como ya se dijo, incursionando en una
regulación propia del ejercicio de la función judicial del Estado,  aspecto
éste que genera de manera inevitable la inconstitucionalidad de la norma”.
En desarrollo de la reserva legal establecida por el artículo 29 de
la Carta y debido a la necesidad de amparar las garantías constitucionales
previstas en la misma norma, fueron declarados exequibles los numerales 6, 2 y
4, de los artículos 17 del Decreto ley 261 de 2000 y 115 de la Ley 600 del
mismo año, respectivamente, que facultan al Fiscal General para asumir
personalmente el conocimiento de que casos excepcionales que requieran de su
atención directa, “bajo el entendido de que al adoptar cualquiera de estas
decisiones, el Fiscal General de la Nación deberá motivar expresamente su
determinación, y notificarla a los sujetos procesales afectados por un medio
idóneo. Así mismo, para efectos de garantizar el ejercicio imparcial y autónomo
de la función de investigación por parte del Fiscal General, se declarará que
una vez decida, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
asumir personalmente el conocimiento de una determinada investigación, deberá
llevarla hasta su culminación, sin asignarla a otro fiscal distinto -puesto que
de hacerlo se desnaturalizaría el acto de reasunción del conocimiento de dicha
instrucción”.
Además del condicionamiento que se trae a colación, esta Corte fijó
los lineamientos, para efectos del ejercicio por parte del Fiscal General de la
facultad a que se hace mención, señala la providencia:
“ Sin embargo, con base en las consideraciones que se han expuesto
en acápites anteriores, la Corte considera que estos argumentos no son de
recibo. En primer lugar, ya se vio que la ley tiene un amplio margen de
configuración para establecer la estructura y el esquema de funcionamiento de
la Fiscalía General de la Nación; como consecuencia, bien puede el Legislador
señalar que en ciertos casos excepcionales, el Fiscal General de la Nación
puede asumir personalmente el conocimiento de ciertas investigaciones, o
designar a determinados funcionarios para conocer de ciertas investigaciones,
desplazando a otros fiscales del conocimiento de los procesos –siempre y cuando
estas facultades se consagren legalmente y se ejerzan en forma razonable,
permitiendo el ejercicio del derecho de defensa por parte de los afectados, y
con una adecuada motivación para la decisión respectiva-. En segundo
lugar, las facultades en cuestión encuentran un fundamento en el carácter de
delegatarios atribuido por la Constitución a los fiscales delegados respecto
del Fiscal General de la Nación, quien es en principio el titular de la función
de investigar las violaciones a la ley penal y acusar a los posibles culpables
ante los jueces competentes. Finalmente, se ha reconocido en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que el ejercicio de
estas facultades legales por parte del Fiscal General no conlleva la violación
del principio del juez natural pre-establecido en la ley, puesto que no implica
modificar el esquema de competencias, sino simplemente sustituir al funcionario
que habrá de cumplirlas por su superior delegante, dejando intacto dicho
esquema”[42].
Las anteriores razones son suficientes para declarar la
constitucionalidad de las normas acusadas por este cargo, bajo el entendido de
que al adoptar cualquiera de estas decisiones, el Fiscal General de la Nación
deberá motivar expresamente su determinación, y notificarla a los sujetos
procesales afectados por un medio idóneo. Así mismo, para efectos de garantizar
el ejercicio imparcial y autónomo de la función de investigación por parte del
Fiscal General, se declarará que una vez decida, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, asumir personalmente el conocimiento
de una determinada investigación, deberá llevarla hasta su culminación, sin
asignarla a otro fiscal distinto -puesto que de hacerlo se desnaturalizaría el
acto de reasunción del conocimiento de dicha instrucción-”.
b) También en la sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003[43],
esta Corporación se pronunció sobre las facultades del Fiscal General, frente a
las competencias asignadas a los Fiscales Delegados en las normas rectoras del
procedimiento y definió que éstos, en cuanto funcionarios judiciales, “son
autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones y deben cumplir con
el mandato de imparcialidad para preservar los derechos del investigado al
debido proceso y a la igualdad”.
De lo anterior se puede colegir que el Fiscal General de la Nación
no puede interferir en el desarrollo de las investigaciones que adelantan los
Fiscales Delegados, ni inmiscuirse en las decisiones que aquellos adoptan y que
al funcionario le está vedado desplazar y reasignar el conocimiento de los
procesos, asumiendo funciones de investigación y acusación que no le competen,
salvo circunstancias especiales “las cuales deben quedar claramente
plasmadas en la decisión correspondiente, para permitir el derecho de defensa
de los afectados”[44].
Circunstancias
éstas que no podrían alterar la competencia del ente investigador establecida
en la Carta Política, como quiera que en la materia rige la reserva derivada “del
principio de legalidad del proceso que encuentra su fundamento en el artículo
29 de la Constitución”[45].
No puede
considerarse en consecuencia intranscendente lo que aconteció en el asunto en
estudio, en cuanto el actor fue privado de la libertad y acusado en única
instancia por el Fiscal General de la Nación, cuando la competencia recaía en
los Fiscales Delegados ante los Jueces Civiles del Circuito, quebrantando las
disposiciones constitucionales i) sobre juez natural –artículo 29-, ii) en
materia de competencia penal en asuntos de funcionarios aforados –artículos 235
y 251-, y iii) relativas al acceso a los recursos establecidos en la ley,
igualdad ante la ley, y autonomía e independencia judicial –artículos 13, 228 y
230-.
Lo último porque
si bien los artículos 29 y 31 de la Constitución Política no comprenden en el
derecho a la impugnación las resoluciones proferidas en la etapa sumarial,
éstas fueron establecidas en las previsiones estatutarias sobre apelación y consulta,
de suerte que la arbitrariedad de la Fiscalía General de la Nación es
manifiesta, como también lo son, por el aspecto de no haber declarado la
nulidad, ante la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que
afectan el debido proceso, las sentencias dictadas por el Juzgado Cincuenta y
Tres Penal del Circuito de Bogotá y por las Salas Penal y de Casación Penal del
H. Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de
diciembre de 2001, el 14 de septiembre de 2002 y el 11 de noviembre de 2003,
respectivamente.
6.      Conclusiones.
Las sentencias de instancia serán revocadas
Las Salas
Jurisdiccionales del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del
Consejo Superior de la Judicatura niegan al doctor Rodrigo Villamizar
Alvargonzález la protección invocada, al considerar que la Fiscalía General de
la Nación, el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito y la Sala Penal del
H. Tribunal Superior de Bogotá, y la Sala de Casación Penal de la H. Corte
Suprema de Justicia no incurrieron en vía de hecho al acusar y condenar al
actor por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en
calidad de determinador.
Afirman que en
las decisiones de los accionados se observa “un juicioso análisis que
condujo a que los pronunciamientos se emitieran dentro de los marcos legales,
preservando en todo caso del procesado sus derechos y garantías; lo que
desvirtúa las marcadas irregularidades puestas de presente en la acción de
tutela”.
El Consejo
Superior reconoce –al igual que la Sala a quo- que el actor fue
investigado y acusado en única instancia y asimismo sostiene que la Carta
Política le ha otorgado al Fiscal General la facultad de asumir personalmente
las investigaciones cuando lo considere necesario y de privar a los sujetos
procesales de la segunda instancia “por no existir dentro de la organización
funcional de la Fiscalía, otro funcionario de mayor jerarquía”.
Desconocen los
falladores de instancia que el señalamiento de la competencia es asunto de
enorme trascendencia y de reserva legal, en cuanto toca con la autonomía,
independencia e imparcialidad de las autoridades en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, al punto que el derecho a un juez natural hace parte del
núcleo esencial de las garantías constitucionales que limitan el poder punitivo
del Estado, de modo que la facultad del Fiscal General de asumir investigaciones
que no le competen, cuando así lo considere, no puede entenderse sino
condicionada a regulación previa del legislador, debidamente motivada y con
sujeción a las garantías constitucionales de los afectados, porque así como no
le está permitido al Fiscal General interferir en las investigaciones y
decisiones de competencia de los fiscales delegados, tampoco le está dado
separarlos de los sumarios o impedirles que desarrollen las facultades que por
ley les corresponde asumir.
Tampoco es de
recibo lo afirmado en las sentencias que se revisan respecto de la
convalidación de la defensa, porque el apoderado del actor impugnó la sentencia
condenatoria y recurrió en casación, entre otras razones, por la violación de
las garantías constitucionales acontecida en la etapa de instrucción, de modo
que nada se puede argüir al respecto.
Así las cosas,
las sentencias de instancia serán revocadas para en su lugar conceder la
protección, anular lo actuado contra el actor a partir del 20 de agosto de 1997
y disponer que la Fiscalía adelante la investigación nuevamente, con sujeción
al debido proceso.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Levantar los términos que fueron suspendidos, para mejor proveer.
Segundo.
REVOCAR las sentencias adoptadas el 28 de noviembre
y el 7 de julio de 2004 por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la
Judicatura, para no conceder la acción de tutela instaurada por Rodrigo
Villamizar Alvargonzález contra la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado
Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá y las Salas Penales del H.
Tribunal Superior de Bogotá y de Casación Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia, y en su lugar conceder al actor la protección de su derecho
fundamental a ser juzgado con la plenitud de sus garantías constitucionales.
En consecuencia
declarar la nulidad de todo lo actuado en la investigación y en el juicio
adelantados contra el actor por las autoridades judiciales accionadas, a partir
del 20 de agosto de 1997, día en que cesó la competencia de la Fiscalía General
de la Nación para investigarlo, en los términos del artículo 235 de la
Constitución Política.
Tercero. Devuélvase al despacho de origen el original del expediente
contentivo de la investigación y de la causa seguida contra el actor por el
delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Ofíciese.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA A LA SENTENCIA T-058 DE 2006
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Sí tenía
competencia para investigar a Exministro de minas y energía (Salvamento parcial
de voto)
La Corte
Constitucional tiene establecido hoy, que cualquier ciudadano puede ser
investigado por el Fiscal General, quien puede desplazar a cualquier Fiscal.
En este caso concreto, no necesitaba desplazar a nadie, pues ningún otro Fiscal
tenía previamente la competencia.  El Fiscal General sí tenía la competencia
para investigar al Doctor Villamizar, pues era competente desde antes de la
ruptura de la unidad procesal, en virtud de la norma arriba invocada; y después
de ella, con fundamento en el artículo 251, numeral 3° de la Constitución
Política que dice: “Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
... 3. Asumir directamente la investigación y procesos, cualquiera que sea el
estado en que se encuentren,...”.  No se violó, entonces, el debido proceso del
Dr. Villamizar; quien tuvo todas las garantías y ejerció plenamente su derecho
de defensa.
Referencia:
expediente T-1049683
Acción de Tutela instaurada por Rodrigo Villamizar Alvargonzález
contra la Fiscalía General de la Nación y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el
acostumbrado respeto, debo manifestar que no comparto la decisión adoptada por
la Sala Octava de Revisión en el asunto de la referencia por las siguientes
razones:
Primero, porque creo que el doctor
Villamizar, enfermo o en vacaciones, siempre tuvo la categoría de Ministro y
eso fue lo que le permitió intervenir en favor de un amigo para que le
entregaran una emisora. Eso no lo logra un ciudadano común y corriente en
Colombia.
En segundo lugar, este proceso se inició
en la Corte Suprema y el Fiscal General de la Nación tenía la competencia para
acusarlo ante la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 251,
numeral 1° de la Constitución Política.  Cuando la defensa de Villamizar logró
la ruptura de la unidad procesal con anuencia de la Corte Suprema, quedó
planteado el dilema de quién debía hacer la instrucción. ¿Podría seguir
acusándolo el Fiscal General, quien venía haciéndolo ante la Corte Suprema de
Justicia y quien tenía radicada la competencia para hacerlo, con fundamento en
el artículo 251, numeral 1° de la Constitución Política?. La Corte
Constitucional tiene establecido hoy, que cualquier ciudadano puede ser
investigado por el Fiscal General, quien puede desplazar a cualquier Fiscal.
En este caso concreto, no necesitaba desplazar a nadie, pues ningún otro Fiscal
tenía previamente la competencia.  El Fiscal General sí tenía la competencia
para investigar al Doctor Villamizar, pues era competente desde antes de la
ruptura de la unidad procesal, en virtud de la norma arriba invocada; y después
de ella, con fundamento en el artículo 251, numeral 3° de la Constitución
Política que dice: “Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
... 3. Asumir directamente la investigación y procesos, cualquiera que sea el
estado en que se encuentren,...”.
No se violó, entonces, el debido proceso
del Dr. Villamizar; quien tuvo todas las garantías y ejerció plenamente su
derecho de defensa.
En este caso se está ejecutando una
estrategia que busca una prescripción del asunto.
En términos claros, cuando el proceso
empiece de nuevo, seguramente no se alcanzará a dictar otra sentencia; y
terminaremos con un Ministro condenado y otro absuelto, por el mismo hecho.
Fecha ut supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “A ella, la noticia, se refirió el Ex Ministro de
Minas y Energía en el comunicado de prensa que en ejercicio de sus funciones
expidió el 17 de agosto de 1997; en él reconoce una conversación sostenida con
su homólogo de Comunicaciones, advirtiendo que en su desarrollo abordaron el
tema de la adjudicación de las frecuencias y puntualizando que “…lo único que
hice fue hacer comentarios a favor de periodistas profesionales, ampliamente
conocidos en Santiago de Cali, mi ciudad natal” (Resaltado de la Fiscalía)”.
[2]“(..)
cuando el Fiscal General asumió el conocimiento del asunto RODRIGO IGNACIO
VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ fungía todavía como Ministro de Estado, pues la
referida decisión tiene fecha 20 de agosto de 1997 (..) y de acuerdo con lo
afirmado por el propio demandante en casación, y la prueba allegada al proceso
(..) VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ dejó el cargo el 20 de agosto de 1997 (..), es
decir el mismo día, situación que hacía radicar directamente la competencia
para conocer del asunto en el Fiscal General (..)” -Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, l1 de Noviembre de 2003 M. P. Mauro Solarte
Portilla-.
[3] Fiscalía General de la Nación, Unica Instancia 2916, 21 de julio de
1998.
[4] Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal,
M. P. Nilson E. Pinilla Pinilla, 25 de octubre de 2000, proceso 15.273.
[5] Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, diciembre 4
de 2001 radicación 99-0092.
[6]
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, septiembre 13 de
2002, M.P. Humberto Gutiérrez Ricaurte, radicación 053-1999-0092-01.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 11 de noviembre
de 2003, M.P. Mauro Solarte Portilla,
[8] Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, diciembre 4
de 2001.
[9]
“La corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el
artículo 251 de la Carta le asigna al señor Fiscal General de la Nación. El
asunto bajo examen —la investigación y acusación de funcionarios con fuero
constitucional—, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto
del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en
juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones
que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del
fiscal general”- sentencia C- 472 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en
esta oportunidad fue declarada inexequible la expresión “o por conducto de
sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”,
contenida en el numeral 1. del artículo 17 de la Ley 81 de 1993.
[10] Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. El Dr.
Saulo Arboleda Gómez reclamaba el restablecimiento de sus derechos
fundamentales, fundado, entre otras razones, en que la Corte Suprema de
Justicia se negó a recaudar algunos testimonios, en tanto admitía otras
probanzas, pero la protección le fue negada porque el debate sobre las pruebas
se surtió dentro del proceso y fue decidido mediante providencia interlocutoria
que no fue recurrida.
[11] El artículo 306 del Decreto 2700 de 1991, modificado
por la Ley 81 de 1993 disponía: "Oportunidad para invocar nulidades
originadas en la etapa de instrucción. Las nulidades que no sean invocadas
hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, sólo podrán ser
debatidas en el recurso de casación". El artículo 309 de la Ley 600 de
2000 sobre el punto preceptúa: “El sujeto procesal que alegue una nulidad,
deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá
formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo
en la casación”. Sobre la regulación del punto en la Ley 906 de 2004
consultar los artículos 10 y 339 de la Ley 906 de 2004.
[12] Sentencia C-541 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz.
[13] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[14] Sentencia C-621 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En
igual sentido C-776 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en esta oportunidad
fue declarado inexequible el numeral primero del artículo 368 de la Ley 600 de
2000 en cuanto imponía al sindicado el deber de colaborar en el esclarecimiento
de los hechos para mantener su libertad provisional.
[15] El artículo 474 de la Ley 599 de 2000 -publicada el 24 de julio del
mismo año, en vigor el mismo día del año siguiente- derogó el Decreto 100 de
1980 Ley 599 de 2000 artículo 476-.
[16] “La enumeración contenida en esta cláusula ha sido interpretada
como una nómina de garantías mínimas no taxativas, De este modo, se ha considerado
que existen otras garantías reconocidas en el derecho interno de los Estados
que, si bien no están incluidas explícitamente en el texto de la Convención,
igualmente se encuentran amparadas por el contenido amplio del inciso 1 del
artículo 8 de la Convención” –Comisión Interamericana de Derechos Humamos,
Informe Anual 1995. Res. 5/96. Caso 10.970 Perú-.
[17] Resoluciones 40/32 y 40/146 de 1985.
[18] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C-No. 71 (sentencia
31 de enero 2001). Caso Tribunal Constitucional República del Perú.
[19] Comité de Derechos Humanos, Observación General 13, párr. 3.
[20] La aplicación rigurosa del derecho a no ser juzgado por tribunales
constituidos con ocasión de la conducta, entre otras decisiones, en la
sentencia C- 093 de 1993 M(s) P(s) Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón
Díaz.
[21] Al respecto la sentencia C-392 de 2000 que declaró inexequible el
artículo 7° de la Ley 504 de 1999, en cuanto la norma confería al Ministro de
Justicia y del Derecho la facultad de variar la radicación de un proceso. Sobre
la misma atribución, en vigencia de la justicia regional, la sentencia C-093 de
1993.
[22] Sentencia C-594 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En
igual sentido, entre otras decisiones la sentencia C-655 de 1997.
[23] Sentencia C-655 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[24] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En igual sentido la sentencia
T-932 de 2002 M.P. Jaime Araujo Renteria.
[25] Respecto
del caso concreto de la competencia para juzgar, previa acusación del fiscal
general, a los generales y almirantes de la fuerza pública, expone la sentencia
SU-1184 de 2001, a que se hace mención: “Con base en el art. 235 de la
Carta, la Corte infiere los siguientes aspectos: 1) Mientras los Generales de
la República (cualquiera que sea su rango) se encuentran en ejercicio del cargo,
tienen fuero integral y deben ser juzgados por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, independientemente de que el delito cometido tenga
relación con el servicio o que hubiere sido realizado con anterioridad a la
calidad que ostentan[25].
2) Si el delito tiene relación con el servicio, la competencia siempre es de la
Corte, aún después de cesar en el cargo, y no puede ser investigado o juzgado
por la Justicia Penal Militar. Es una excepción a la regla general de que todo
delito cometido por un miembro de la Fuerza Pública y en relación con el mismo
servicio, es de competencia de la Justicia Penal Militar. 3) Cuando el delito
que se imputa –trátese de una conducta activa o de una comisión por omisión -
es un delito de lesa humanidad o en general constituye una grave violación a
los derechos humanos, una vez se desvincule de la categoría de General en
servicio activo, le corresponde al Fiscal General o a la Corte, determinar si
ese acto que es completamente ajeno al servicio, “...tenía relación con las
funciones desempeñadas...” (art. 235, parágrafo C.P.).
[26] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[27] M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
[28] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29] Ver sentencia C-111 de 2000.
[30] M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se trata de la tutela interpuesta
por una persona afiliada a una Cooperativa contra la cooperativa, por cuanto le
fue iniciado proceso disciplinario como consecuencia de haber iniciado acciones
judiciales en contra de la entidad, desconociendo los estatutos internos que
exigían un trámite interno o conciliatorio previo.
[31] En igual sentido T-544 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[32] Sentencia C-111 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[33] Sentencias C-444 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-111 de 2000.
[34] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[35] Sentencia C-036 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[36] Sobre la doble instancia, se pueden consultar, entre otras las
sentencias C-019 de 12993, C-017, y 430 de 1996, C-484  y 784 de 2002, C-873 de
2003, C-248 y 561 de 2004, entre otras.
[37] Sobre el tema Sentencia C-036 de 1996 –artículo 27 Ley 270 de
1996-.
[38]Artículo 125 Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993,
en igual sentido artículo 119 Ley 600 de 2000.
[39] “Después de la reforma aprobada mediante el Acto Legislativo No. 3 de
2003, la función de la Fiscalía es la de adelantar el ejercicio de la acción
penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación
de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas
suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación (..) (a) Ya
no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al
proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de
aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de
dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías (..),
(b) El numeral 2 del artículo 250, con posterioridad a la reforma, permite a la
Fiscalía General de la Nación imponer, en el curso de las investigaciones que
realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de
comunicaciones.(..) (c) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional
asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente
en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales
probatorios” (..) , (d) Con posterioridad a la reforma, en el numeral 4 del
artículo 250 Superior se mantiene la función de la Fiscalía de acusar a los presuntos
infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la causa
respectiva, atribución que estaba prevista en el texto original de 1991; pero
se precisa que una vez se presente el escrito de acusación por parte de la
Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” – acusación
que no es vinculante para el juez (..), (e) El numeral 5º, tal como fue
modificado por el Acto Legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación
de la función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos
en que no exista mérito para formular una acusación, (..) Ahora, la función de
decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa
correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía (..) (f) El
numeral 6 del artículo 250 reformado también constituye una modificación
importante del texto original de este artículo, puesto que corresponde al juez
de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para
asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y
la reparación integral a los afectados, a solicitud de la Fiscalía (..) (g) En
el numeral 7 del artículo 250 enmendado se mantiene en cabeza de la Fiscalía
General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los
testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se
adiciona a esta lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de
administrar justicia en el ámbito criminal. Debe ser el Congreso quien precise
cuál es la diferencia entre esta atribución de la Fiscalía, y la que consagra
el numeral 6 del mismo artículo reformado, según se reseñó en el literal
precedente (..) De esta manera, el Acto Legislativo que se estudia supone una
modificación considerable en la enunciación de las funciones propias de la
Fiscalía General de la Nación- Ib”.
[40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal sentencia de 17
de abril de 1995, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda.
[41] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[42] Sentencia C-873 de 2003 ya citada.
[43] Sentencia C-873 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Ibidem. Este pronunciamiento obedeció a la
confrontación con la Carta Política de la facultad conferida al Fiscal General
para designar fiscales
delegados especiales y al Vice Fiscal para actuar en esa calidad prevista en
los artículos 1º 6 artículo 17, numeral 3, el numeral 5º del artículo 22 del
Decreto Ley 261 de 2000 y en el numeral 3 del artículo 116 y 112 de la Ley 600
de 2000, entre otros cargos, porque “los mandatos de independencia,
imparcialidad y autonomía de la administración de justicia, (..) resultan
desconocidos por la figura misma de los Fiscales Delegados Especiales, que por
su carácter de jueces ad hoc o ex post facto pueden terminar por seguir “las
directrices o insinuaciones que pueden acompañar la designación”, lo cual
“implica fatídicamente un seguro desconocimiento de trascendentales principios
integradores del juez natural: su independencia y su imparcialidad”.
[45] Sentencia  C-775 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.