T-652-12
REPÚBICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-652/12
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación
ha
reiterado en múltiples pronunciamientos, que los derechos de
los niños, por mandato expreso de la Constitución Política (art. 44),
prevalecen sobre los de los demás, por lo cual la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su
desarrollo armónico e integral. También ha expresado que el mantenimiento de la
buena salud, particularmente cuando se trata de menores de edad, “es en sí
mismo un derecho fundamental”.
TRANSPORTE
Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD-Subreglas
jurisprudenciales/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
En sede de
revisión constitucional, no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a
otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de
residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha
garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y
traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial
aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la
financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes
términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso
a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar
su costo
La Corte ha
señalado que cuando una persona requiera un tratamiento médico con urgencia y
no pueda acceder a éste, por no tener capacidad económica suficiente para pagar
los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje
equivalente a las semanas de cotización faltantes, se deberá aplicar
directamente la Constitución Política y la entidad territorial, la EPS del
régimen contributivo o subsidiado o la IPS, según sea el caso, deberá prestarle
oportunamente el servicio, en aras de proteger sus derechos fundamentales.
ACCION
DE TUTELA-Improcedencia
sobre hechos futuros e inciertos
Si no existe una
razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir
que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante,
no podrá concederse el amparo solicitado.  La amenaza debe ser entonces,
contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección
judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR-Orden a EPS cubrir gastos de transporte
del menor y su madre del lugar de su residencia a otra ciudad donde se le pueda
prestar la atención ordenada por los médicos tratantes, sin que se le exijan
cuotas de recuperación ni copagos
Referencia:
expediente T-3447848
Acción de tutela presentada por
Facnory Quiñón Hueso en representación de su hijo Yeison Fabián Bravo, contra
Comfamiliar EPS (Huila).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de Neiva.
I. ANTECEDENTES
La señora
Facnory Quiñón Hueso actuando como representante de su hijo  Yeison Fabián
Bravo, interpuso acción de tutela contra Comfamiliar EPS (Huila) invocando la
protección de sus derechos a la salud, a la vida digna, a la seguridad social y
a la igualdad, los cuales considera vulnerados por la empresa accionada.
1. Hechos
y razones de
la tutela
Señala la
demandante, que su hijo Yeison Fabián Bravo Quiñón, de 10 años
de edad, padece de un tumor maligno en el cerebro que le genera pérdida de la
visión en forma progresiva. El médico tratante le ordenó la práctica de una
cirugía de “craneotomía y recesión parcial de la lesión parcial tumoral y
colocación de derivación ventrículo-peritoneal”, y a la vez le programó
la  realización de 36 “radioterapias con fotones de alta energía” para
irradiar la lesión tumoral, de las cuales se han practicado 12 a la fecha de interponer la tutela.
Indica que para
la práctica de las radioterapias y controles del menor, debe viajar de la
ciudad de Teruel a la de Neiva (Huila) y no cuenta los recursos económicos
necesarios para desplazarse de manera constante; manifiesta igualmente que no
tiene cómo cancelar el valor correspondiente a los copagos y cuotas de
recuperación, debido a que es madre cabeza de hogar y tiene a cargo la crianza
y manutención de sus dos hijos menores de edad.
Solicita, en
consecuencia, que se vincule a la Secretaría de Salud Departamental y que la entidad
demandada brinde a su hijo “tratamiento integral -práctica de exámenes,
procedimientos, citas con especialistas, exoneración de toda clase de copagos y
cuotas de recuperación, suministro de medicamentos, insumos, viáticos,
hospedaje y gastos de transporte tanto del usuario y los de una persona
acompañante de Teruel a Neiva y  demás sitios donde requiera desplazarse para
la práctica de exámenes, procedimientos, en cuanto hace referencia a las
patologías que originó la presentación de la acción de tutela y durante todo el
tiempo que sea necesario como beneficiario del régimen subsidiado”.
2. Pruebas
allegadas al expediente
- Fotocopia de
la cédula de ciudadanía de la señora Facnory Quiñón.
- Fotocopia del
Registro Civil de Nacimiento del menor Yeison Fabián Bravo.
- Fotocopia de
la tarjeta de identidad de Yeison Fabián Bravo.
- Copia del carné
médico de Yeison Fabián Bravo.
- Copia de la
historia clínica del niño Yeison Fabián Bravo.
- Copia de la
orden para la práctica de exámenes y resultados.
- Copia de los
soportes para cancelación de copagos y cuotas de recuperación.
- Copia del
formato de evolución de la enfermedad de Yeison Fabián Bravo.
- Copia del carné
de control para la práctica de las radioterapias.
- Copia del carné
de control de citas con especialistas.
3. Intervención
de la entidad accionada
La entidad
accionada
informó al juez de instancia que la señora Facnory Quiñón Hueso, al igual que
el menor Yeison Fabián Bravo Quiñón, se encuentran afiliados en salud al
Régimen Subsidiado Nivel I, y en tal calidad tienen derecho a los beneficios
del POS-S.
Sostuvo que la
solicitud de amparo es improcedente, “como quiera que hasta la fecha se le
han venido prestando todos y cada una de los  procedimientos, intervenciones y
suministros de medicamentos que han prescrito los médicos tratantes del menor
Yeison Fabián, los que han sido prestados con calidad, con eficiencia y con
oportunidad y que por lo tanto no puede hablarse de que ellos como empresa le
hayan vulnerado derechos fundamentales al menor”.
Señaló que la
accionante no ha solicitado a esa EPS-S la prestación de los servicios médicos
de manera integral o el suministro de gastos de transporte, alojamiento y
alimentación, y que por lo tanto “al no haber sido requeridos, no han tenido
la oportunidad de manifestarse al respecto”.
Indicó, en todo
caso, que el servicio de transporte que demanda la accionante es NO POS-S, en
cuyo caso no le corresponde prestarlo a la EPS-S  sino a la entidad
territorial. Solicitó, sin embargo, que en la eventualidad de que la tutela sea
fallada en su contra, se ordene a la Secretaría de Salud del Departamento del
Huila, el reembolso del 100% del costo asumido por todo servicio fuera del POS.
4. Sentencia
objeto de revisión
4.1. Sentencia
de primera instancia
El fallo de
primera instancia proferido el 19 de enero de 2012, por el Juzgado Primero
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Neiva, consideró
que Comfamiliar EPS (Huila) “no ha violado los derechos fundamentales del
menor Yeison Fabián, puesto que la asistencia económica solicitada se encuentra
excluida del POS-S, por lo que no es de su responsabilidad, ni tiene la
capacidad para realizarlo. No obstante lo anterior, advierte que, si bien a la
EPS accionada no le corresponde en principio, suministrar la asistencia
económica consistente en los pasajes del menor y un acompañante a la ciudad de
Neiva donde se le deba practicar algún procedimiento médico, lo cierto es que
ésta se encuentra obligada a suministrar información completa sobre las
instituciones públicas que pueden brindar la asistencia económica requerida, lo
cual tampoco ha sucedido, como quiera que la accionante no  ha solicitado a la
EPS S, las mencionadas asistencias”.
4.2. Sentencia
de segunda instancia
El Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia de 22 de febrero de 2012,
confirma el fallo de primer grado, luego de sostener que (i) no se demostró
vulneración alguna a los derechos del menor Yeison Bravo Quiñón; (ii)  la madre
del menor no ha solicitado los servicios que reclama por tutela y (iii) la
petición del cubrimiento de los gastos de transporte es un servicio NO POS-S
que debe ser asumido principalmente por la entidad territorial. La sentencia exhorta a Comfamiliar
EPS para que haga el respectivo acompañamiento a la Señora Facnory Quiñón ante la
Secretaría de Salud Departamental del Huila, tendiente a la obtención de la
asistencia económica que requieren ella y su hijo.
5. Vinculación
en sede de revisión
5.1. Considerando
que en la acción de tutela  no se integró la parte pasiva en debida forma, es
decir, con todas aquellas entidades cuyo concurso es necesario para establecer
la presunta amenaza o violación de los derechos alegados, la Sala de Revisión,
mediante auto de 29 de junio de 2012, ordenó a la Secretaría General de la
Corte Constitucional poner en conocimiento de la Secretaría de Salud
Departamental del Huila el contenido del expediente de tutela de la referencia,
para que  esa entidad se pronunciara acerca de las pretensiones de la acción de
tutela planteada.
5.2. Mediante
oficio de 10 de julio de 2012, la Secretaría de Salud del Huila respondió
que una vez revisados los archivos de esa entidad, “no se encontró solicitud
alguna presentada por la accionante, su familia ni la EPS Comfamiliar del Huila
para que se le autorizaran servicios de salud”. Por lo tanto, concluye que la
Secretaría no ha violado derechos fundamentales del menor Yesion Fabián Bravo, toda
vez que no ha habido omisión frente a ninguna reclamación del mismo.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1. Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas
dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86-2 y 241-9 de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Advierte la Sala
de Revisión que en el presente caso, la accionante, actuando en representación
de su menor hijo, reclama que la EPS Comfamiliar del Huila a la cual se
encuentran afiliados, asuma (i) el costo del tratamiento integral que debe
darse a su hijo y (ii)  los gastos de traslado del Municipio de Teruel a la
ciudad de Neiva, donde deben prestarle la atención prescrita por los médicos
tratantes y (iii) que se la exima del pago de cuotas de recuperación.
Frente a esta
situación, procede la Sala a determinar si en el presente caso, el menor
accionante puede reclamar de su E.P.S-S el tratamiento que requiere junto con
los gastos de traslado, así como la exoneración en el pago de las  cuotas
moderadoras. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, habrá de citarse
la jurisprudencia de la Corte en relación con el derecho a la salud de los
menores, la correspondiente a la garantía del cubrimiento de los gastos de
transporte para los casos en los cuales sea menester, las eventualidades en las
que las personas pertenecientes al Sisben deben ser exoneradas del pago de
cuotas moderadoras y finalmente deberá señalarse la jurisprudencia relativa a
la improcedencia de la acción de tutela respecto de situaciones futuras e
inciertas.
3. La protección
del derecho a la salud de los niños. Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación
ha
reiterado en múltiples pronunciamientos, que los derechos de los niños, por
mandato expreso de la Constitución Política (art. 44), prevalecen sobre los de
los demás, por lo cual la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral.
También ha
expresado que el mantenimiento de la buena salud, particularmente cuando se
trata de menores de edad, “es en sí mismo un derecho fundamental”,
principio que fue así reiterado en la Sentencia T-973 de 2006, donde se señaló:
“Con fundamento en los postulados
constitucionales favorables a los niños, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que éstos son sujetos de especial protección constitucional. Por
ello, sus derechos e intereses son de orden superior y prevaleciente y la
vigencia de los mismos debe ser promovida en el ámbito de las actuaciones
públicas o privadas.
12.- En este contexto, en virtud de las
cláusulas constitucionales de protección de los derechos de
los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud
de niños y niñas es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera
inmediata y prioritaria. En concordancia con el mismo, las necesidades de
niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente.
13.- En este
ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas públicas
orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no es
posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar
tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud
que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera preferente y expedita
dada la situación de indefensión en que se encuentran.”
La
jurisprudencia en vigor señala así que en todas aquellas ocasiones en las que
esté de por medio la salud de un niño, tiene derecho a recibir una atención
adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo
esa función so pena  de que  se vulneren  sus derechos fundamentales.
4. El servicio
de transporte de pacientes como medio esencial para el acceso efectivo a los
servicios de médicos
En principio, el
servicio de transporte no se encontraba prevista dentro del Plan Obligatorio de
Salud, habida cuenta que el parágrafo del artículo 2° de la Resolución 5261de
1994 señalaba en forma expresa que “(…) cuando en el municipio de residencia
del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido
al municipio más cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento
generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los
casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que
requieran atención complementaria (…)”.
No obstante lo
anterior, por vía jurisprudencial, la Corte ha advertido que si bien es cierto
el transporte no es propiamente un servicio de salud, existen casos límites en
los que el acceso efectivo a una determinada prestación depende necesariamente
del financiamiento del costo de dicho servicio, razón por la cual, en estricta
aplicación del principio de solidaridad social que impone el deber de responder
“con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o
la salud de las personas”[1],
se ordenaba a las distintas entidades del sistema suministrar ese servicio,
aunque no estuviere incluido dentro del POS, siempre que el paciente o sus
familiares carecieran de los recursos económicos necesarios para tal efecto,
con la posibilidad de luego repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema General de Seguridad Social en Salud-Fosyga[2] .
La Sentencia T-760
de 2008 se refirió igualmente a los casos en los  cuales la prestación del
servicio de salud sólo era posible si el  paciente se desplazaba hacia los
lugares donde le fuera prestada la atención médica requerida, desplazamiento
que, en ocasiones, debía ser financiado porque el paciente no contaba con los
recursos económicos para acceder a él.
Posteriormente, la
Comisión de Regulación en Salud, dentro de un marco de integralidad, expidió el
Acuerdo número 008 de 29 de diciembre de 2009, vigente desde del 1° de enero de
2010, con el objetivo de aclarar y actualizar íntegramente los Planes Obligatorios
de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Allí se incorporaron
nuevos servicios a cargo de las E.P.S., dentro de los que se encuentra el
transporte o traslado de pacientes.
De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 del mencionado acuerdo, el servicio
de transporte se encontraba incluido dentro de los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes y, en esa medida, su prestación se hacía
exigible en los siguientes eventos: (i) en ambulancia, para el traslado
entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio
nacional de pacientes remitidos por otra institución y en aquellos casos donde
el paciente, según el criterio del médico tratante, debe recibir atención
domiciliaria; y (ii) en un medio de transporte diferente a la
ambulancia, para el acceso a un servicio de salud incluido en el POS, no
disponible en el municipio de residencia del afiliado[3].
En consecuencia,
en sede de revisión constitucional, no sólo se ha garantizado el derecho al
transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto
a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También
se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y
traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial
aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la
financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes
términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[4].
Actualmente, el
POS vigente en Colombia definido por la Comisión de Regulación de Salud, CRES,
es el Acuerdo 029 de 2011, que en sus    artículos 42 y 43 prescribe:
“ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia
para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro
del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las
limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora.
El servicio de traslado cubrirá el medio
de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
PARÁGRAFO. Si a criterio del médico
tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en
ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan Obligatorio de
Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria.
ARTÍCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE
AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia,
para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud,
no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con
cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas,
en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.”
5. Falta de
capacidad de pago de los afiliados al Sisben para sufragar el costo de cuotas
moderadoras y los copagos
La prestación de
servicios de salud no puede restringirse cuando está de por medio la vida digna
de las personas, porque las entidades que actúan en el régimen subsidiado deben
considerar la condición de vulnerabilidad en la cual se encuentren sus
beneficiarios, de manera tal que el cobro de las cuotas moderadoras y los
copagos no puede constituir una barrera de acceso a los servicios de salud de
la población más pobre.
Esta Corporación
ha reiterado que en situaciones de riesgo, la imposibilidad de cumplir con la
cancelación de estos dineros no puede conducir a la negación de la prestación
del servicio de salud. Además, ha señalado que cuando una persona requiera un
tratamiento médico con urgencia y no pueda acceder a éste, por no tener
capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras,
las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de
cotización faltantes, se deberá aplicar directamente la Constitución Política y
la entidad territorial, la EPS del régimen contributivo o subsidiado o la IPS,
según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de
proteger sus derechos fundamentales[5].
En Sentencia T-940 de 2005, la Corte indicó:
“[La incapacidad financiera de una
persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para
que no reciba un tratamiento o procedimiento médico, de presentarse esta
extralimitación de la exigencia se vulnerarían los más altos postulados del
Estado Social de Derecho. Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en
condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que
le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá
interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad
económica para la no realización de dichos procedimientos.”
De igual manera,
la Sentencia T-036 de 2006, puntualizó que las cuotas moderadoras y los pagos
compartidos son necesarios para la sustentación del sistema, pero “no pueden
convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los
recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal
manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe
dirimirse a favor de la protección de los Derechos fundamentales”.
Así las cosas,
las cuotas moderadoras y las de recuperación o copagos, como instrumentos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- para garantizar su equilibrio
financiero, son legítimas en la medida en que no obstaculicen el acceso a los
servicios de salud de la población más pobre y vulnerable.
6. Improcedencia
de la acción de tutela frente a hechos futuros e inciertos, por no existir
violación de derechos fundamentales ciertos y reales
En el entendido
de que la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter excepcional
breve y sumario que permite la protección constitucional de derechos
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, y cuando no
se disponga para el efecto de otros medios de defensa judicial, ésta resultara
viable siempre que se origine en hechos ciertos y reconocidos de cuya
ocurrencia se puede inferir la violación o vulneración de derechos
fundamentales[6].
Sobre el particular la Corte, en Sentencia T-279 de 1997, sostuvo:
“La informalidad de la tutela no
justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de
conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar
un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición
de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el
ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a
instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad
existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede
prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual,
por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo
innecesario y perjudicial para ésta.”
En tal sentido,
la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre
efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela
no debe esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder la
protección solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los
derechos fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados.
En Sentencia
T-647 de 2003 se dejó en claro cuáles son las características que debe tener la
posible amenaza para que sea viable la protección por vía de la acción de
tutela:
“Sin embargo, tal amenaza no puede
contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier
persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que
eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida,
protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos
inciertos y futuros que escapan al control del estado.
De ésta manera, si no existe una razón
objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que
los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no
podrá concederse el amparo solicitado.  La amenaza debe ser entonces,
contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección
judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.”
7. Caso concreto
Indica la
demandante, que a su hijo Yeison Fabián Bravo le fue diagnosticado un tumor
cerebral maligno que afecta además cara y cuello y ha evidenciado una pérdida
progresiva de la visión. Sus médicos tratantes han ordenado 36 sesiones de
radioterapia, las cuales han sido programadas con una periodicidad diaria, lo
que  implica el desplazamiento constante desde el lugar donde reside
(Teruel-Huila), hasta la ciudad de Neiva, en compañía de un mayor de edad.
De igual manera
informa la accionante, que de acuerdo con lo prescrito por el médico que lo
trata, el menor Yeison Fabián debe continuar el tratamiento  dependiendo del
resultado que se obtenga de las radioterapias, y para ello, es preciso viajar
con él a la ciudad de Neiva; indicó que no cuenta con los recursos económicos
necesarios para desplazarse de manera constante y tampoco está en condiciones
de  pagar los copagos y cuotas de recuperación.
Según copia del
carné de afiliación, el niño Yeison Fabián Bravo, se encuentra en la
clasificación Nivel 1 del Sisben, lo cual lo categoriza como persona pobre y
vulnerable. En consecuencia, acorde con la normatividad vigente, es
beneficiario con subsidio total o pleno en el Régimen Subsidiado.
En cuanto al
desconocimiento del derecho a la salud y a la rehabilitación del menor se
observa en los datos allegados al expediente, que se le han realizado los
procedimientos médicos y se le han suministrado los medicamentos prescritos por
sus médicos tratantes. A folios 23 a 41 del expediente reposan las órdenes de
servicios, consultas, medicamentos y procedimientos ordenados por la accionada
y realizados al menor Yeison Fabián.
Cabe resaltar,
como lo anotaron las sentencias de instancia, que no existe prueba alguna de
que la accionante en nombre propio o en representación de su menor hijo, haya
solicitado formalmente a Comfamiliar EPS o a la Secretaría de Salud del Huila la
asistencia económica relativa al transporte de ella y su hijo hacia la ciudad
de Neiva para llevar a cabo de forma satisfactoria el tratamiento médico
prescrito. Lo propio asevera la Secretaría de Salud del Huila al señalar que ni
la accionante ni su familia han requerido servicios a esa entidad.
Del contexto de
los hechos expuestos por la madre del menor, se puede advertir que su hijo ha
venido siendo objeto de los cuidados y controles médicos requeridos, los mismos
que le han sido prestados sin inconveniente alguno por la E.P.S. accionada, lo
que garantiza, en consecuencia, la especial protección de sus derechos
fundamentales en los términos del artículo 44 de la Constitución.
La Corte
concluye,  prima facie, que no se probó en debida forma el supuesto fáctico
expuesto al inicio de su tutela, toda vez que los cargos de la demanda se
plantearon de manera abstracta, sin delimitar en particular las razones de la
vulneración. En otras palabras, la accionante aduce en la primera parte de su
demanda  la trasgresión de los derechos a la salud de su hijo, por la falta del
tratamiento médico integral para atender la enfermedad  que padece, pero no
manifiesta en qué medida ha sido desconocido por parte de la entidad accionada.
La Sala no desconoce la especial
protección constitucional de que son titulares los menores y especialmente los niños
como el accionante, cuyas circunstancias de vulnerabilidad son evidentes por
padecer una penosa enfermedad, en cuyo caso la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el derecho a la salud es fundamental autónomo y, como tal,
susceptible de protección de manera directa a través del ejercicio de la acción
de tutela. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional es reiterativa al
señalar que la amenaza de un derecho fundamental no debe ser hipotética, sino caracterizada
por: (i) la inminencia o proximidad del riesgo; o (ii) una actualidad y
gravedad del mismo; (iii) un grado de certeza y (iv) una posición subjetiva de
impotencia del actor para sufrir el riesgo, elementos que no están presentes en
esta primera aproximación de los supuestos del caso concreto.
No obstante lo
anterior, en una faceta del derecho a la salud, la correspondiente a la
negativa en cubrir los gastos de traslado cuando son necesarios para continuar
un tratamiento médico, sí podría estar el menor expuesto a la violación de su
derecho, razón por la cual la protección constitucional  se aprecia necesaria y
urgente,  teniendo en cuenta que  la entidad accionada adelantó su concepto en
sede de tutela, sobre la posible negativa que daría a la accionante en relación
con los gastos de traslado de la ciudad de Teruel a la de Neiva donde el menor
es atendido.
Considera la
Corte que con el fin de cumplir el mandato constitucional e internacional
frente a menores en situación de debilidad manifiesta, corresponde a las
Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- implementar
programas para que se permita al niño conseguir su mejoría y rehabilitación, al
tiempo que su  integración en la sociedad. Por ello, aun cuando en primer
término es deber de la familia de un niño diagnosticado con discapacidad o con
una enfermedad catastrófica apoyarlo  en su situación, el sistema de salud
deberá concurrir con el fin de prestar el apoyo necesario y eficaz para su
asistencia y recuperación. De esta manera podrán hacerse efectivos los
principios constitucionales de especial protección de los niños.
Esta Corporación
ha reiterado que en casos especiales, las empresas que se encargan de
impartir las autorizaciones para que a los usuarios del sistema de salud les
sean prestados los servicios médico asistenciales, tienen la obligación de
proveer los medios que permitan al usuario transportarse a ciudades en donde se
les pueda facilitar un tratamiento que no se halle a disposición en su sede
habitual, y hospedarse por el tiempo indispensable, con un acompañante si no
pueden valerse por sí mismos. Por lo anterior, al juez de tutela le corresponde,
frente a un caso concreto, “evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene
ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a
sus pacientes”[7].
Así entonces, de
conformidad con la línea de la jurisprudencia relacionada en  la parte motiva
de esta sentencia, para que el paciente tenga derecho a que la EPS cubra los
gastos de transporte y estadía que sean necesarios para que pueda recibir los
servicios médicos que necesita, se requiere que el paciente sea totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y también que ni él ni su núcleo familiar cuenten con
los recursos suficientes para financiar el traslado. En lo que tiene que ver con
ésta última exigencia, la Sentencia T-940 de 2009, estableció, que frente a la
prueba de la falta de capacidad económica por parte del usuario o de su familia
para asumir los servicios médicos, se “ha acogido el principio general
establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la
norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte
Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una
negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la
prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”.
Como se indicó, el POS vigente en
Colombia es el Acuerdo 029 de 2011; su artículo 42 prescribe que el servicio de
transporte en ambulancia dentro del territorio nacional sólo se realiza entre
instituciones prestadoras de servicios de salud con pacientes que son
remitidos. Este servicio hace parte del Plan Obligatorio de Salud. De igual
modo, según el parágrafo del citado artículo, si el criterio del médico
tratante es que el paciente deba ser atendido por otra IPS en sitio diferente
al de su residencia, el traslado en ambulancia hace parte integral del POS en
cuyo caso corresponde a la EPS asumir la prestación del servicio. A su vez, el
artículo 43 del mismo Acuerdo señala lo concerniente al transporte del paciente
ambulatorio, indicando que “el servicio de transporte en un medio diferente
a la ambulancia para acceder a un servicio o atención incluido en el POS no
disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo
a la prima adicional de las UPC respectivas en las zonas geográficas en las que
se reconozca por dispersión”.
Considerando que el niño Yeison Fabián
Bravo se encuentra en su domicilio y no interno en institución hospitalaria, sus
atenciones corresponden a consultas ambulatorias programadas. Lo que quiere
decir que se trata  de un servicio que se encuentra dentro del POS y debe ser
prestado por la Comfamiliar EPS del Huila. Obra la EPS en contradicción con las
normas vigentes que regulan la materia y cuyo examen fue abordado en
precedencia, al señalar que los gastos de transporte no se encuentran incluidos
dentro del POS. La Corte considera, por el contrario, que es su obligación suministrar
el costo del servicio de transporte cuando ellas mismas autorizan la práctica
de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia
del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en
los contenidos del POS. Esto dentro de la finalidad constitucional de que se
remuevan las barreras y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder
oportuna y eficazmente a los servicios de salud que requieren con necesidad[8].
En relación con las cuotas moderadoras, la
Corte atendiendo el principio de buena fe en el relato presentado por la
accionante en el que señala que no tiene recursos para atender el pago de las cuotas
moderadoras, recuerda  a las entidades accionadas su doctrina según la cual,
aunque el cobro de las cuotas moderadoras no quebranta por sí mismo el derecho
a la salud, sí lo vulnera cuando se desconozca el ejercicio pleno de los
derechos fundamentales a la vida y la salud de los niños. El cobro de cuotas de
recuperación o copagos a un menor que requiere un procedimiento para garantizar
la vida digna, pero cuya familia no cuenta con los recursos suficientes para
hacerse cargo de las mismas, desconoce el principio constitucional según el
cual en el Estado Social de Derecho una exigencia reglamentaria si bien no es
contraria a la Constitución, no puede aplicarse cuando con ella se desconozca
la prevalencia de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de
los niños. Por ello, la protección y conservación de la dignidad humana y la
salud de los menores escapa a cualquier discusión de carácter legal o
contractual.
Atendiendo las consideraciones expuestas
en esta sentencia, la Sala  revocará el fallo proferido por el  Juzgado Cuarto
Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de  Neiva, y en
su lugar concederá la tutela del derecho a la salud del menor Yeison Fabián
Bravo Quiñón. Igualmente ordenará a Comfamiliar EPS del Huila que realice las
diligencias necesarias para que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
a la notificación de éste fallo, disponga lo necesario para cubrir, todas las
veces que sea necesario,  los gastos de transporte del menor y su madre del
lugar de su residencia a la ciudad de Neiva, o a cualquier otro sitio donde se
le pueda prestar la atención requerida y ordenada por los médicos tratantes,
sin que se le exijan cuotas de recuperación ni copagos de ninguna naturaleza u
origen.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
el fallo proferido el 22 de febrero de 2012 por el  Juzgado Cuarto
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva. En su lugar, CONCEDER
la tutela del derecho a la salud del menor Yeison Fabián Bravo Quiñón, por las
razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- ORDENAR a Comfamiliar
EPS del Huila
que realice las diligencias necesarias para que, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, disponga lo
necesario para cubrir, todas las veces que sea necesario,  los gastos de transporte
del menor y su madre del lugar de su residencia a la ciudad de Neiva, o a
cualquier otro sitio donde se le pueda prestar la atención requerida y ordenada
por los médicos tratantes, sin que se le exijan cuotas de recuperación ni
copagos de ninguna naturaleza u origen.
Tercero.- ENVIAR, por conducto
de la Secretaría General de la Corte Constitucional, copia de la presente sentencia
al Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva para que verifique el cumplimiento
de esta sentencia en los términos expuestos en las partes motiva y
resolutiva.
Cuarto.- El desacato a
lo ordenado en esta providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado
en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Artículo 95, numeral 2° de la Constitución Política.
[2] Sobre el particular se puede
consultar las Sentencias T-1019
de 2007, T-760 de 2008, T-1212 de 2008,        T-067 de 2009, T-082 de 2009,
T-940 de 2009 y T-550 de 2009, entre otras.
[3] Sobre el particular se pueden
consultar, entre
otras, las Sentencias T-019 y T-352 de 2010.
[4] Corte
Constitucional, Sentencia T-350 de 2003. Esta decisión ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones; por
ejemplo, en las Sentencias T-962 de 2005  y T-459 de 2007, entre otras.
[5] Cfr.
T-062 de 2003, T-819 de 2003, T-1153 de 2003 y T- 868 de 2004, entre otras.
[6] Ver
Sentencias T-279 y T-341 de 1997; T-812, T-1286, T-1683 y T-1741 de 2000, entre
otras.
[7] Sentencia T-467 de 2002.
[8] En el mismo sentido la Sentencia T-149 de 2011.