T-828-05
Sentencia T-828/05
DERECHO A LA
SALUD-Cirugía de by pass gástrico caso en que aún no ha sido ordenada
-Reiteración
de Jurisprudencia-
Referencia:
expediente T-1099433
Acción de
tutela instaurada por el señor Pedro Julio Pezzotti Lemus, contra la Fundación
Médico Preventiva.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos
mil cinco (2005).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Alvaro Tafur Galvis y Humberto Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Cúcuta, el día dieciséis (16) de marzo de 2005, en el asunto de la
referencia.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta en abril de 2005, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
El señor Pedro Julio Pezzotti Lemus,
interpuso acción de tutela contra la Fundación Médico Preventiva, pues
considera vulnerados sus derechos a la salud, a la
integridad física y a la vida, con fundamento en los siguientes hechos.
A –Hechos.
1.
El accionante, quien reside en la ciudad de
Cúcuta, sufre de diversas enfermedades, entre las que se cuentan diabetes,
hipertensión arterial, artritis, reumatismo,
dislipidemia, reflujo gastroesofágico, apnea del sueño, depresión y una
artrosis severa de rodilla derecha.
2.
En septiembre de 2004 acudió a la “Clínica para
la obesidad” en la ciudad de Bogotá, donde un especialista le manifestó que padece de OBESIDAD MÓRBIDA GRADO II y por lo tanto las
dolencias que lo aquejan sólo menguarían si baja de treinta (30) a cuarenta
(40) kilos de peso, para lo cual requiere la práctica de un BY PASS GÁSTRICO
POR LAPAROSCOPIA.
3.
Una vez obtenido el anterior dictamen médico
presentó una solicitud a la “Fundación Medico Preventiva” para que le fuera
practicado el procedimiento en cuestión, no obstante la entidad accionada le
respondió que la practica de una cirugía de tal naturaleza requería el concepto de otros especialistas y remitió al Sr.
Pezzoti a consulta con un endocrinólogo y un cardiólogo.
4.
Afirma el peticionario que los especialistas
después de someterlo a diversos exámenes consideraron que era candidato para la
cirugía de BY PASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, razón por
la cual formuló una nueva solicitud ante la Fundación Medico preventiva.
5.
En escrito de veinticuatro (24) de octubre de
2004 la entidad accionada respondió finalmente que existen alternativas “menos rigurosas y posiblemente igual
de efectivas al procedimiento quirúrgico requerido (…) que no han sido
suficientemente agotadas entre otras cosas por la escasa colaboración del
paciente y que deben implementarse como primeras opciones”. Así mismo, estableció un plan de manejo a
cargo de un equipo multidisciplinario para tratar al Sr. Pezzoti, quien debía
someterse a controles periódicos por parte de diversos especialistas. Una vez
cumplido dicho tratamiento se convocaría una nueva Junta de Valoración interdisciplinaria para adoptar una decisión.
6.
El peticionario considera que la respuesta de la
entidad accionada es un mero pretexto para evadir la prestación del
procedimiento quirúrgico requerido y que por lo tanto se han vulnerado sus
derechos fundamentales.
B. Pretensión.
El señor Pedro Julio Pezzotti Lemus
solicita se ordene a la Fundación Médico Preventiva, autorizar la práctica de
la cirugía BY PASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA y el suministro de los
medicamentos necesarios post-operación; intervención
que deberá realizarse en la Clínica del Country de la ciudad de Bogotá.
II-PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL
EXPEDIENTE
1.
Resumen de Historia Clínica del accionante.
2.
Derecho de petición presentado por el demandante
a la Fundación Médico Preventiva, solicitando
autorización para el procedimiento médico.
3.
Respuesta al derecho de petición interpuesto por
el accionante, mediante el cual se establece un plan de manejo de la
enfermedad.
4.
Ampliación de demanda de la acción de tutela.
III. RESPUESTA DE LA FUNDACIÓN MEDICO
PREVENTIVA
En respuesta al requerimiento hecho por
el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cúcuta, el tres de febrero de 2005, la
Fundación Médico Preventiva manifestó que el
procedimiento solicitado por el paciente no era necesario pues:
“...no se
trata de un procedimiento quirúrgico para tratar directamente una patología
sino de una ALTERNATIVA para que, al disminuir de peso (objetivo que también se
puede lograr con otros métodos como dieta y
ejercicio) algunas patologías que el paciente padece (como hipertensión
arterial y diabetes) pueden ser mejor controladas.
La petición
del señor PEZZOTTI LEMUS se basó en un concepto emitido por una Clínica Privada
de la ciudad de Bogotá, a la cual acudió de
manera particular y que no tuvo conocimiento ( ya que a nosotros como custodios
de su historia clínica no nos solicitó información ni copia) de los
antecedentes nutricionales del precitado paciente.
...Una vez
revisados los soportes obtenidos a través de
internet, prensa, la justificación clínica emitida por la clínica para la
obesidad sobre el bypass gástrico por laparoscopia; y teniendo en cuenta que en
la historia clínica del paciente se resalta que el paciente no ha asistido a la mayoría de las citas programadas  por nutrición, además de
su poco compromiso en los tratamientos instaurados, y teniendo presente que
todo tratamiento quirúrgico implica una serie de riesgos y posibles
complicaciones, ya sea realizado este de manera
particular o a través de nuestra institución se puede determinar que existen
alternativas menos riesgosas y posiblemente igual de efectivas que no han sido
suficientemente agotadas, entre otras cosas por la escasa colaboración del
paciente y que deben implementarse como primeras
opciones”.
IV. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISION.
Sentencia de Primera Instancia
El Juzgado Tercero Penal Municipal de
Cúcuta, concedió el amparo invocado, pues consideró vulnerados los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del accionante.
Considera el juez de primera instancia que del concepto emitido por el
endocrinólogo tratante se desprende que las dietas y las medidas farmacológicas
no son medidas idóneas para lograr una disminución de peso importante en el paciente, condición necesaria a su vez, para que éste registre
alguna mejoría del cúmulo de enfermedades que lo aquejan. Afirma que: “ya desechada la dieta como lo dice el endocrinólogo por la falta de
movimiento y su artrosis de rodilla, el medio más necesario y expedito en este momento para que no se ponga en riesgo
la salud y la vida, es la cirugía bariátrica o BY PASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA la cual el mismo endocrinólogo y la ciencia médica han determinado
es un medio eficiente para la rebaja de peso y
así con esta intervención quirúrgica controlar las enfermedades que padece el
accionante y así evitar un pronto deterioro físico, o incluso la muerte”.
Sentencia de Segunda Instancia
Impugnada la anterior decisión por el
representante de la Fundación Médico Preventiva fue
revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta. Consideró el juez
de segunda instancia que la historia clínica del paciente constituye una prueba
irrefutable de la falta de compromiso del peticionario con su “auto cuidado alimenticio”, y que por lo tanto el Sr. Pezzotti ha incumplido con un deber a su
cargo cual era “demostrar su real compromiso y su
disciplina para seguir la recomendaciones de su nutricionista”. Acota que la actuación de la entidad demandad “… lejos de violentarle derecho
fundamental alguno al demandante, está encaminada es a seguir la recomendación
de su médico tratante quedando entonces a su arbitrio el someterse al
tratamiento prescrito por la Junta Médica que estudió su caso  y en caso de
hacerlo ya tomará la misma la decisión
correspondiente dependiendo del compromiso por él demostrado para seguir sus
recomendaciones”.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida
dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Lo que se debate.
Corresponde a
esta Sala establecer, si la Fundación Médico Preventiva está vulnerando los
derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud y seguridad social
del señor Pedro Julio Pezzotti Lemus, al negarse a autorizar el procedimiento
BY PASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA que solicita el
demandante para tratar la OBESIDAD MORBIDA GRADO II que padece.
VI. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
Cuando la vulneración del derecho a la
salud amenaza otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el
trabajo, el mismo goza del carácter de fundamental y es
susceptible de ser protegido por vía de acción de tutela.
Los derechos constitucionales
fundamentales se determinan no sólo por la mención expresa que de ellos haga la
Carta Política, sino también por su significación misma
para la realización de los valores y principios consagrados en ella y, además,
por la conexión que ellos tengan con otros derechos fundamentales expresamente
consagrados.
En la Carta del 91 la salud de los
colombianos es -por conexidad- un derecho fundamental
cuya protección corresponde en buena medida al Estado, tomando muy en cuenta
las específicas necesidades de su titular y los recursos existentes para
satisfacerlas, aunque también en algunos eventos este derecho tiene naturaleza
de derecho fundamental autónoma[1].
Al respecto, ha señalado la Corte:
“Esta
Corporación ha sostenido[2], que si bien el derecho a la salud no es en si mismo un derecho
fundamental[3], si puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la
inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan
necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.[4] De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido
constitucionalmente[5], en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en
peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas[6]. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos
médicos, las cirugías, la entrega de
medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en
situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el
carácter de derecho fundamental”[7].
Según jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, las entidades de salud (E.P.S.) tienen la obligación de
suministrar a sus afiliados medicamentos o procedimientos excluidos del POS
cuando: a) la falta de medicamentos excluidos
amenaza los derechos fundamentales a la vida, la
dignidad o la integridad física; b) el medicamento no puede ser sustituido por
otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo,
el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c) el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido d) que
el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual
se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.
En consecuencia, cuando un usuario del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
cumple los anteriores requisitos, demanda una actividad, un procedimiento, una
intervención o un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la
entidad prestadora debe suministrarle los servicios requeridos y estará en posibilidad de exigir al Estado, a través del Fondo de
Solidaridad y Garantías (FOSYGA), el reintegro de los gastos en que incurra.[8]
Respecto a la prestación requerida de
manera específica en este caso concreto la Corte Constitucional se ha
pronunciado en diversas oportunidades[9].
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-264 de 2003 ordenó a la entidad prestadora
programar una valoración a cargo de  un equipo multidisciplinario compuesto por
los especialistas adscritos a su red de servicios, con el propósito de
establecer el tratamiento a seguir por el accionante y practicar todos los
procedimientos e intervenciones requeridos incluyendo la cirugía bariátrica, si
ello concluye el equipo médico.
Así las cosas deberá verificarse si en el
caso concreto están presentes los requisitos antes señalados, con el fin de
determinar la procedencia del amparo solicitado.
VII. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
En primer lugar cabe señalar que el
tratamiento solicitado por el peticionario, el BY PASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA se encuentra excluido del POS. De las pruebas
obrantes en el expediente, se advierte que la titular de los derechos cuya
protección se reclama por vía de tutela es una persona que padece de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial
aunadas éstas a otras patologías que han causado un serio deterioro en sus
condiciones de existencia.
Igualmente en ampliación de la solicitud
de tutela, el accionante manifiesta que carece de
medios económicos para costearse la cirugía mencionada, por cuanto la misma
tiene un costo de aproximadamente 20.000.000 de pesos, suma que excede sus
capacidades económicas.
No obstante, en el presente caso no
aparece demostrado que el procedimiento solicitado,
esto es, el BY PASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA haya sido ordenado por médicos
adscritos a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el Sr. Pezzotti. En
efecto, de los documentos allegados al proceso se tiene que el dictamen según
el cual el peticionario es candidato para la práctica
de la intervención quirúrgica motivo de disputa fue formulado por un
especialista de la “Clínica de la obesidad”, el cual no está adscrito a la
Fundación Médico Preventiva.
Con base en dicho dictamen, el accionante
se dirigió a la entidad demandada con el fin de que le
autorizaran dicho procedimiento, para lo cual la Fundación Médico Preventiva
ordenó la valoración por parte de diferentes especialistas entre los cuales se
cuentan un endocrinólogo y un cardiólogo. El primero de
ellos estimo que el Sr. Pezzotti “… cumple los
criterios para pensar en Cirugía Bariátrica, pero compensando previamente las
patologías concomitantes y solicitando
valoración por un equipo médico con experiencia en el manejo  de la cirugía
baríatrica en este tipo de pacientes” (folio 94, negrillas fuera del texto).
Como puede observarse el especialista en
cuestión supeditaba la práctica de la intervención quirúrgica a la valoración
de un equipo médico, y precisamente esta fue la actuación que adelantó la entidad demandada la cual reunió el tres (3) de enero del
2005 una Junta Médica para decidir el tratamiento y conducta a seguir en el
caso del Sr. Pezzotti (folio 102 y siguientes). En la junta participaron dos
cirujanos generales, un gastroenterólogo, un
nutricionista y un especialista en medicina interna, quienes concluyeron lo
siguiente:
“1.
El paciente reúne condiciones para procedimiento quirúrgico por IMC y
comorbilidades.
2.
Su historia clínica muestra alta probabilidad de fracaso por falta de colaboración.
3.
Se requiere manejo interdisciplinario primero.
4.
Se debe realizar evaluación en un período aproximado de seis (6) meses, a
partir del inicio del manejo interdisciplinario.
5.
En los compromisos del presente documento se establece
un plan de manejo que se deberá cumplir a cabalidad”.
Se
puede inferir, entonces, que los especialistas adscritos a la entidad
prestadora no han ordenado el procedimiento BY PASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA,
pues luego de examinar el caso del Sr. Pezzotti
prescribieron un tratamiento previo una vez cumplido el cual se realizaría una
nueva junta para evaluar la necesidad del procedimiento quirúrgico.
Por las anteriores razones no encuentra
esta Sala que en el caso concreto se hayan vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida del demandante, pues por
una parte no están presentes las condiciones señaladas por esta Corporación
para ordenar tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar,
la entidad demandada ha adelantado las actuaciones
necesarias para proteger los derechos del Sr. Pezzotti pues ha diseñado “un
plan de manejo interdisciplinario”, el cual comprende múltiples controles con
diversos especialistas, para evaluar su condición médica y ha condicionado la
práctica de la cirugía a una segunda evaluación de la
Junta Médica, la cual deberá efectuarse una vez el accionante cumpla el esquema
de tratamiento antes mencionado.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente
providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Cúcuta, de dieciséis (16) de marzo de 2005, por
medio de la cual negó la tutela instaurada por el señor Pedro Julio Pezzotti
Lemus, en contra de la Fundación Médico Preventiva
Segundo: LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA  MENDEZ
Secretaria
General
[1] Por ejemplo cuando se trata el derecho a
la salud de sujetos de especial protección como los niños (ver sentencia SU-225
de 1998) o de prestaciones incluidas en el POS (ver sentencia T-859de 2003).
[2] Cfr. sentencia T-839 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro
Martínez Caballero
[3] Corte Constitucional. T-395 de 1998; T-076 de 1999; T-231 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Ver Sentencia No T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993.
Sentencia T-395/98.
[5] Al respecto se deben consultar las sentencias SU-111 de 1997;
SU-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de 1998 ; T-489 de
1998 : T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.
[6] Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero
y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Vladimiro Naranjo Mesa.
[7] Sentencia T-423/01 M.P. Jaime Cordoba Triviño
[8] Ver, entre la abundante jurisprudencia de la corporación acerca
del tema, a manera de ejemplo, las sentencias T-065/04, T-190/04, T-202/04,
T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04,
T-342/04, T-343/04, T367/04.
[9] Ver las sentencias T-264 de 2003, T-171
de 2003 y T-365 de 2002.