T-786-01
Sentencia T-786/01
Sentencia
T-786/01
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de medicamento excluido del POS
El derecho a la salud de los niños tiene protección especial
constitucional, se tiene, no sólo como un derecho fundamental sino como un
deber de la sociedad y de los entes estatales, a salvaguardar su salud y a
proporcionarles un mejor modo de vida. Cabe aclarar que efectivamente existe
reglamentación respecto de medicamentos que son excluidos del POS, como el caso
de la droga que requiere el menor  que no esta dentro de la lista de
medicamentos esenciales; pero, teniendo en cuenta el presente caso, cuando se
deja de utilizar el medicamento ordenado por el médico especialista, se está
afectando la integridad física y la salud del menor, situación en la cual, es
posible inaplicar normas que pongan en peligro estos derechos fundamentales,
para proteger y prolongar la vida digna del menor.
Referencia: expediente T- 465.173
Acción de tutela instaurada por Helber
Mauricio Higuera Roa contra Salud Colmena E.P.S. Seccional Bogotá
Procedencia: Juzgado 10 Laboral del Circuito
de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Sentencia aprobada en Bogotá D.C., a los
veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil uno (2001).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado
el veinte (20) de abril de dos mil uno (2001), por el Juzgado 10 Laboral del
Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor
Helber Mauricio Higuera Roa en representación de su hijo Felipe Higuera Tovar
contra Salud Colmena E.P.S. Seccional Bogotá.
La Sala de Selección No. 6 de la Corte
Constitucional, por auto del veintiuno (21) de junio del año en curso, eligió,
para efectos de su revisión, el fallo de la referencia.  El expediente llegó a
la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado 10 Laboral del
Circuito de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591
de 1991.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Los hechos motivo de la presente acción de
tutela, son los siguientes:
1.
El actor presenta
acción de tutela en representación de su hijo Felipe Higuera Tovar de tres años
de edad, contra la E.P.S. Salud Colmena, comenta el actor que junto con su
esposa se encuentra afiliado al plan obligatorio de salud desde 1995.
2.
Manifiesta que el
menor sufre de una lesión cerebral degenerativa (secuelas de encefalopatía
hipóxica), que le produce retraso global del desarrollo psicomotor y limitación
severa de las caderas bilaterales (espasticidad de miembros inferiores escala
de Asword ¾) equilibrio con traumatismo; a su parecer, producto del descuido
del personal médico del Hospital San Ignacio que atendió al menor en el momento
del nacimiento prematuro.
3.
Debido a la enfermedad
que el menor padece debe someterse a constante tratamiento, el médico
rehabilitador del Instituto de Ortopedia infantil Roosevelt, le ordenó la
ampolla TOXIMA BOTULINICA por 100ui, para relajar los músculos inferiores y
facilitar la reeducación de la marcha.
4.
Desde el 17 de enero
de 2001, solicitó a la E.P.S. Salud Colmena suministro del medicamento en
mención, pero fue negado con el argumento de encontrarse fuera del P.O.S..
5.
El 26 de enero de
2001, el actor reiteró la solicitud anterior, pero con oficio del 1 de febrero
del mismo año, se le informa que el Comité Técnico Científico había determinado
no autorizar el medicamento.  En el mismo sentido recibió nuevo comunicado el 7
de febrero de 2001.
6.
Hace referencia al
Acuerdo No. 83 de 1997 y a la Resolución No. 5061 de 1997, por medio de la cual
se reglamenta la conformación de los Comités Técnicos Científicos encargados
del suministro de medicamentos no amparados en el P.O.S., cuando se cumplan con
ciertos requisitos; como en el caso del menor, existe riesgo inminente, hubo
agotamiento de posibilidades terapéuticas sin resultado alguno y se elevó
petición tanto del interesado como del médico tratante.
7.
Agrega el actor que,
ni su esposa ni él, cuentan con medios económicos para costear el tratamiento
de su hijo y menos para asumir un plan complementario de salud.
2. Pretensiones y derechos presuntamente
vulnerados.
El actor considera que se le ha
vulnerado a su hijo los derechos a la salud y a la vida, debido a la omisión en
que ha incurrido la E.P.S. Salud Colmena.  Por tanto, solicita se ordene a la
E.P.S. Salud Colmena, suministro de los medicamentos y terapias que requiera el
menor para su recuperación, además se preste futura rehabilitación.
3. Sentencia que se revisa.
Con fecha del 20 de abril de 2001, el Juzgado
10 Laboral del Circuito de Bogotá, decidió negar el reconocimiento de los
derechos pretendidos por el actor en favor de su hijo Felipe Higuera Tovar.
Basó su decisión en la Ley 508 de 1999, por
medio de la cual se reglamenta el suministro de medicamentos no contemplados en
el P.O.S. y, donde se busca salvaguardar la parte financiera del Sistema de
Seguridad Social.
Puso de presente algunas sentencias de la
Corte Constitucional, donde se dice que el usuario debe acreditar su falta de
capacidad de pago para asumir las prestaciones por fuera del plan obligatorio
de salud por sus propios medios.  Lo anterior, para sustentar que en el caso
del actor, éste no demostró su capacidad económica, ni el valor del medicamento
que requiere el menor.
Terminó diciendo, que en el evento en que el
actor demuestre fehacientemente su incapacidad económica para asumir el costo
adicional, puede acudir a las instituciones públicas prestadoras del servicio
de salud o las privadas con las cuales el Estado tenga contrato, en caso
contrario, el actor deberá asumir los costos que corresponda de acuerdo con lo
que establezca el Consejo Nacional de Seguridad Social.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala Segunda de Revisión es competente
para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto
2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
La Sala de Revisión debe decidir si la
omisión en la entrega de medicamentos excluidos del POS, atenta contra derechos
fundamentales, cuando se habla de protección a los niños.
Tercera. Caso concreto. Protección a la
salud del niño aunque no se demuestre la incapacidad económica de sus padres.
El derecho a la salud de los niños tiene
protección especial constitucional, se tiene, no sólo como un derecho
fundamental sino como un deber de la sociedad y de los entes estatales, a
salvaguardar su salud y a proporcionarles un mejor modo de vida.
La Corte Constitucional
ha expuesto el tema de la protección que el Estado debe a la salud de los
niños, tal como lo menciona en la sentencia T-355 de 2001 M.P. Alvaro Tafur
Galvis, que al referirse a otras sentencias trajo a colación lo siguiente[1]:
" ... el derecho
a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a
la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y
por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera
su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la
función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el
deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños."
"De acuerdo con
lo establecido en el artículo 49 de la Carta[2], el derecho a la salud tiene un contenido prestacional, y
la ampliación progresiva de su cobertura, hasta alcanzar a todos los miembros
de la sociedad, está sujeta a las circunstancias materiales del Estado y al
desarrollo legal. Excepcionalmente, adquiere el carácter de fundamental por
conexidad; esto sucede cuando de su vulneración se deriva, en forma directa, el
desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad
humana."
No obstante, en el
caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente
a la condición de derecho fundamental porque el artículo 44 de la Carta así lo
establece: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud...”.
"Esta decisión
del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de
debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a
que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en
cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño."
El juez de instancia dejó de lado el tema de
los niños, sin considerar la Constitución de 1991, que en su artículo 44, eleva
a derecho fundamental la salud de los niños; al igual que la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, donde se considera importante su protección debido al
alto grado de vulnerabilidad a que están expuestos[3].
La Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha sostenido que el derecho a la salud se encuentra dentro de
los derechos sociales, económicos y culturales debido a su contenido
prestacional, por tanto, no son considerados como derechos fundamentales, pero
cuando éstos afectan directamente derechos catalogados como tal, es por ejemplo
el derecho a la integridad física y a tener una vida digna, es preciso
protegerlos, más aún cuando se trata de niños o ancianos que se encuentran
indefensos frente a políticas sobre la materia, casos en los cuales es
procedente la acción de tutela.  Como referencia se puede tener en cuenta las
sentencias SU-043/95, SU-111/97, SU-480/97 y T-670/97, entre otras.
Por otra parte, cabe aclarar que
efectivamente existe reglamentación respecto de medicamentos que son excluidos
del POS, como el caso de la droga que requiere el menor Felipe Higuera, ampolla
TOXIMA BOTULINICA por 100ui, que no esta dentro de la lista de medicamentos
esenciales; pero, teniendo en cuenta el presente caso, cuando se deja de
utilizar el medicamento ordenado por el médico especialista, se está afectando
la integridad física y la salud del menor, situación en la cual, es posible
inaplicar normas que pongan en peligro estos derechos fundamentales, para proteger
y prolongar la vida digna del menor[4].
Ahora bien, la
prestación de los servicios de salud se funda, entre otros, en el principio de
solidaridad, habida cuenta que los servicios que un afiliado requiere no son
cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos del Sistema
conformados, entre otros rubros, por los provenientes de todos los aportantes,
de tal suerte que quienes más contribuyen financian a aquellos que, por poseer
menores ingresos, no cotizan o lo hacen en menor proporción, circunstancia que,
además, persigue el cumplimiento del principio de universalidad, pues el
objetivo último de dicha dinámica es lograr el cubrimiento en salud de toda la
población.[5]
Así las cosas, el
P.O.S. se ha diseñado bajo tales principios y, por tal motivo, de él han sido
excluidos algunos procedimientos y medicamentos, de tal suerte que las
entidades administradoras del mismo pueden negarse, legítimamente, a prestar
los servicios no contemplados en el plan- Artículo 177 de la Ley 100 de 1993-
Sin embargo, la Corte
ha sostenido, de manera permanente, que las administradoras deben inaplicar las
exclusiones a que se hizo referencia, en aquellos casos en que se cumplan los
siguientes requisitos[6]:
“Que la falta del
medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria
amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del
interesado.
Que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente.
Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.
Que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se
halle afiliado el demandante.”[7] Sentencia T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
Teniendo en cuenta, las anteriores
consideraciones, la Sala entra a revocar la decisión tomada por el Juzgado 10
Laboral del Circuito de Bogotá, por medio del cual se negaron los derechos a la
salud y a la vida del menor Felipe Higuera Tovar.  En su lugar, se concede el
derecho al suministro del medicamento TOXIMA BOTULINICA, en las unidades
establecidas por el médico especialista y por el tiempo que él considere.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo proferido el veinte (20) de abril de dos mil uno
(2001), por el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro de la acción
de tutela instaurada por el señor Helber Mauricio Higuera Roa en representación
de su hijo Felipe Higuera Tovar contra la E.P.S. Salud Colmena Seccional
Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. En
consecuencia, se CONCEDE el amparo solicitado por el actor, en los
términos de esta sentencia.
Segundo: ORDENAR a la empresa promotora de salud, Salud Colmena de esta ciudad que,
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación
de esta sentencia, se autorice el suministro al menor Felipe Higuera Tovar de
la ampolla TOXIMA BOTULINICA.
Tercero.
SEÑALAR que Salud Colmena E.P.S., podrá repetir lo pagado en cumplimiento
de la orden contenida en el numeral anterior, en contra de la subcuenta
respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social
Integral en Salud FOSYGA.
Cuarto: Por
Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver entre muchas otras las sentencias T-165
de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa , T-75 de 1996, Magistrado
Ponente: Carlos Gaviria Díaz, SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur
Galvis, SU-043 de 1995, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz, T-153 de 2000,
Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Cfr sentencia T-75 de 1996, Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz.
[3]
Ver las siguientes sentencias
T-075/96, SU- 225/98, T-236/98, T-286/98, T-453/98, T-514/98, T-556/98,
T-784/98, T-796/98, T-046/99, T-117/99, T-119/99, T-093/00, T-153/00, T-610/00,
T-622/00, T-1430/00.
[4]
T-114, 640 y 647 de 1997; T-628, 631 y 736 de
1998, dando aplicación a las sentencias de Sala Plena SU-111 y SU-480 de 1997. C-112 de 1998, T-370, 385 y 419 de 1998,
T-236, 283, 286, 328 y T-560  de 1998.
[5] Cfr. Sentencia SU-819/99
[6] Ver entre otras las Sentencias T-329/98,
T-108/99, T-926/99, T-975/99, T-409/00, T-1027/00, T-1028/00, T-1123/00,
T-1166/00, T-1484/00,
[7] Sentencia T-300/01.