C-389-16
Sentencia C-389/16
ACTIVIDAD MINERA-Respeto a normas ambientales, condiciones
mínimas del derecho al trabajo, permitir el aprovechamiento de los recursos
naturales sin sacrificar esta posibilidad para generaciones futuras y respeto
de derechos de los pueblos indígenas
AUTORIDAD MINERA-Debe verificar mínimos de idoneidad laboral
y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de
la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los
distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos/AUTORIDAD MINERA-Debe
establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin
perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados
DERECHO DE PRELACION POR
PARTE DE LAS COMUNIDADES ETNICAS O AFROCOLOMBIANAS-No constituye justificación alguna para omitir la
aplicación de consulta previa y consentimiento libre, previo e informado cuando
la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad por amenaza de
extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus
tierras y territorios
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Impone al demandante
una mayor carga argumentativa
PRINCIPIO DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL-Diferencias
DISPOSICIONES NORMATIVAS Y
CONTENIDOS NORMATIVOS-Distinción
COSA JUZGADA ABSOLUTA Y
RELATIVA-Diferencias
PROPIEDAD Y EXPLOTACION MINERA EN COLOMBIA-Jurisprudencia
constitucional
NORMAS QUE REGULAN LA
ENTREGA DE CONCESIONES MINERAS-Alcance
MEDIO AMBIENTE SANO-Impacto por extracción de minerales
ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSTITUCION ECOLOGICA, DESARROLLO SOSTENIBLE
Y DERECHOS DE LAS GENERACIONES FUTURAS-Tensión
ACTIVIDAD MINERA-Evaluación de impacto ambiental
CONSTITUCION ECOLOGICA-Concepto/CONSTITUCION
ECOLOGICA-Dimensiones
DESARROLLO SOSTENIBLE-Fundamento del
derecho internacional de los derechos humanos en materia ambiental/DESARROLLO
SOSTENIBLE-Concepto/DESARROLLO SOSTENIBLE-En el ámbito del derecho
internacional de los derechos humanos se encuentra ligado a la expresión “derechos
de las generaciones futuras”
DERECHO AL AMBIENTE
SANO-Protección
DESARROLLO
SOSTENIBLE Y MEDIO AMBIENTE SANO-Tensión
DERECHOS DE LAS
GENERACIONES FUTURAS-Parte esencial del desarrollo sostenible/DERECHOS DE LAS
GENERACIONES FUTURAS-Desde la perspectiva de los derechos subjetivos
son también una dimensión al ambiente sano de las personas y generaciones
presentes
DESARROLLO SOSTENIBLE Y DERECHOS DE LAS
GENERACIONES FUTURAS-Conceptos
esenciales en la comprensión de la Constitución ecológica y el derecho a un
ambiente sano
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Aplicación
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA-Contenido y alcance
CONCESION MINERA-Tensión entre la iniciativa privada y
los deberes estatales de intervención económica, regulación sobre la
explotación de los recursos naturales no renovables y planificación ambiental
EXPLOTACION DE
RECURSOS Y LIBERTAD ECONOMICA-Jurisprudencia constitucional
ACTIVIDAD DE
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Si bien se encuentra protegida por la Constitución, debe consultar
al interés general, y por ello, el margen de la libertad de decisión de los
particulares es significativamente menor que para el desarrollo de otras
actividades económicas
CONTRATO DE
CONCESION MINERA-Principal
mecanismo para encauzar la iniciativa privada en la actividad minera
CONTRATO DE
CONCESION-Concepto/CONTRATO DE
CONCESION-Elementos
El contrato de concesión es aquel que celebran
“entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación
de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra
o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control
de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valoración o en la participación que se le otorgue en
la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden”. “De esta definición se deducen los
siguientes elementos del contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados
entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como
fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento,
explotación, organización, gestión o construcción; (iii) estas actividades se
refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio
público; (iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el
concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a
la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos
consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único
y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la
explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada”.
CONTRATO DE CONCESION-No implica
transferencia de dominio y genera la obligación y potestad estatal de ejercer
control sobre el desarrollo de la actividad para la utilización eficiente de
los recursos, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento/ACTIVIDAD
MINERA-El hecho de que el Estado la haya autorizado a través de la licencia
ambiental, no es óbice para que posteriormente la prohíba con el fin de cumplir
propósitos  superiores, como la protección del ambiente
CONTRATO DE CONCESION DE “DEMANIO PUBLICO”-Diferenciable del contrato de concesión de servicios y del contrato
de concesión de obra pública
PARTICIPACION DE
LOS CIUDADANOS-Deberes del Estado
PARTICIPACION-Efecto universal y
expansivo/PARTICIPACION-Espacios diferenciados
para ciertos grupos/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Contenido/PARTICIPACION
CIUDADANA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Jurisprudencia constitucional/PARTICIPACION
CIUDADANA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Instrumentos internacionales
JUSTICIA AMBIENTAL-Jurisprudencia
constitucional/JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto/GRUPOS DE PERSONAS
INCLUYENDO GRUPOS RACIALES, ETNICOS O SOCIOECONOMICOS-No deben sobrellevar
desproporcionadamente la carga de consecuencias negativas como resultado de
operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas
ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal/PARTICIPACION
COMUNITARIA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Importancia
En la sentencia T-294 de 2014, la Sala explicó
que las decisiones destinadas a la prestación de servicios públicos tienen
costos y beneficios y añadió que, cuando estos no se distribuyen de manera
equitativa se generan problemas de justicia, de donde surge la expresión
“justicia ambiental”, concepto que designa “el tratamiento justo y la
participación significativa de todas las personas independientemente de su
raza, color, origen nacional, educación o ingreso con respecto al desarrollo y
la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. En esa
providencia, sostuvo la Corte que el tratamiento justo supone que “ningún grupo
de personas, incluyendo los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe
sobrellevar desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales
negativas como resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales
o la ejecución de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal,
local y tribal. Entretanto se entiende que la participación comunitaria resulta
significativa cuando: (i) los residentes comunitarios potencialmente afectados
tienen una oportunidad apropiada para participar en las decisiones sobre una
actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución
del público y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente
tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los
responsables de decidir promueven y facilitan la participación de aquellas
personas y/o grupos potencialmente afectados”.
JUSTICIA AMBIENTAL-Elementos
La Corte puntualizó que el concepto de justicia
ambiental está integrado por dos elementos: la demanda de justicia
distributiva, o reparto equitativo de carga y beneficios, en virtud de un
principio de equidad ambiental prima facie y un principio de efectiva
retribución y compensación; y una demanda de justicia participativa, esto es, un reclamo de participación significativa
de los ciudadanos, especialmente, de quienes resultarán efectiva o
potencialmente afectados por una determinada decisión o actividad, como
presupuesto de la toma de decisiones, en lo que tiene que ver con la viabilidad
del proyecto, la evaluación de sus impactos, y la existencia de un espacio “para
el conocimiento local, evaluación nativa y definición de medidas de prevención,
mitigación y compensación”.
INICIATIVA PRIVADA Y DEBER DE INTERVENCION ESTATAL EN MATERIA DE
MINERIA-Línea jurisprudencial
CONTRATO DE CONCESION-Significado
normativo relevante y debe ser compatible con los mandatos constitucionales y
los principios del derecho ambiental/CONTRATO DE CONCESION-Puede ser
revocado
LICENCIA AMBIENTAL-Puede ser revocada,
siempre que se constate que puede ocasionar un daño en la salud pública o en el
ambiente, aspectos en los cuales, incluso, las autoridades están facultadas
para aplicar el principio de precaución
DECISIONES
AMBIENTALES RELACIONADAS CON EL USO, EXPLOTACION Y APROVECHAMIENTO DEL SUBSUELO-No pueden adoptarse de forma centralizada,
sino que exigen la participación de los entes territoriales, en desarrollo de
los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación
PARTICIPACION PREVIA A EXPEDICION DE LICENCIA AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional
CONTRATOS DE CONCESION-Déficit de
protección a los principios constitucionales mencionados en la normatividad
asociada a la minería
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL AMBITO DE LA EXPLORACION
DE RECURSOS NATURALES-Alcance
AUTORIDAD MINERA NACIONAL-Adopción de
medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y adecuado manejo de
los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión
Es preciso que la autoridad
minera nacional adopte medidas especiales para asegurar la protección al
ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de
contratos de concesión que, de acuerdo con los criterios técnicos pertinentes,
se refieren a proyecto mineros de mediana o gran escala, en los cuales deberá
garantizarse, además, la participación libre, previa, representativa, informada
y eficaz de los potenciales afectados.
NORMAS DEL CODIGO DE
MINAS-Exhorto al Congreso
para que establezca un método de acceso a títulos mineros con base en las
consideraciones de la providencia y los criterios elaborados por el Ministerio
de Minas, o por otra autoridad competente
La Sala exhorta al Congreso de la República para que
establezca un método de acceso a los títulos mineros acorde con las
consideraciones vertidas en esta providencia, y con base en los criterios
técnicos elaborados por el Ministerio de Minas, o por otra autoridad
competente, para definir los distintos tipos de minería, y las escalas de los
proyectos, bajo los siguientes parámetros: La normativa debe basarse en
criterios diferenciales que respondan a los distintos tipos y escalas en que se
realiza la minería, respeten el conjunto de principios a los que se hace
referencia en esta providencia. Esos criterios, a manera ilustrativa, pues las
decisiones finales deberán adoptarse en el foro democrático, deberán incluir
(i) respeto por la minería de subsistencia; (ii) normas para adecuar la pequeña
minería a la protección del ambiente y las escalas mediana y grande a los
estándares más altos de la industria y de los principios de responsabilidad
empresarial; (iii) diferenciar la actividad minera no sólo por el tamaño de sus
proyectos, sino también en torno a su significado social, cultural y jurídico.
Ello implica (iii.1) proteger la minería ancestral, desarrollada por
comunidades étnicas y la artesanal, por la población rural; (iii.2) diferenciar
entre la minería informal, que actualmente incumple con parte de las normas que
regulan la minería, pero se realiza en pequeña escala y puede adecuarse en un
plazo razonable al ordenamiento jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que
incumple buena parte de tales estándares, se realiza en escalas mayores, y
carece por esa razón de vocación de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a
las acciones de grupos armados al margen de la ley, frente a la que debe llegar
el poder punitivo del Estado.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES ETNICAMENTE
DIFERENCIADOS-Jurisprudencia
constitucional
CODIGO
DE MINAS-Normas sobre concesión de
títulos en zonas mineras indígenas y derecho de prelación de los pueblos
indígenas/CODIGO DE MINAS-Normas sobre la obligación de los particulares
que tengan títulos en zonas mineras indígenas de dar preferencia en la
vinculación laboral a los miembros de los pueblos concernidos, y el deber de
informar a las comunidades étnicas, para que ejerzan el derecho de prelación/DERECHO
DE PRELACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Contenido normativo
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter
excepcional/UNIDAD NORMATIVA-Causales de procedencia de integración
La jurisprudencia constitucional
ha sostenido de forma consistente que esta facultad de integración oficiosa de
normas no demandadas al juicio de constitucionalidad es excepcional y procede
estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la disposición carece de contenido
deóntico claro, (ii) cuando la disposición
cuestionada está reproducida en otras normas no demandadas; (iii) cuando la
norma acusada está intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a
primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.
PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos
fundamentales y sujetos de especial protección constitucional
PUEBLOS INDIGENAS-Factores que amenazan
la subsistencia
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL TERRITORIO COLECTIVO O A LA PROPIEDAD
COLECTIVA SOBRE LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Jurisprudencia
constitucional/TERRITORIOS ANCESTRALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Protección
constitucional/RESGUARDOS INDIGENAS-Naturaleza/DERECHOS DE LOS GRUPOS
ETNICOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA
DE LOS RESGUARDOS-Alcance
TERRITORIO-Concepto no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un
resguardo indígena, sino que se asocia al ámbito cultural de la comunidad
El territorio, es un concepto cultural, que difiere
del concepto de tierra como bien inmueble, sujeto a las leyes del mercado y la
libre disposición de los particulares. El territorio es el ámbito donde se
cohesiona y desarrolla la cultura; donde se consolida la autonomía, en el que
se inscribe el derecho propio, y el espacio en el que la relación de los
pueblos originarios con la naturaleza, defendida por esta Corte y el Derecho
internacional de los derechos humanos se materializa.
COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos y deberes
PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS SOBRE SUS TIERRAS Y
TERRITORIOS-Derechos que comprende
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL TERRITORIO POR
PARTE DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Notas definitorias/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL TERRITORIO POR PARTE DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del
territorio y la ancestralidad de la posesión, como “título” de propiedad
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho
fundamental/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Importancia
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Alcance/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios
generales de aplicación/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Subreglas
aplicables
La jurisprudencia
constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han
definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas,
principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos
competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se
vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011 se
recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así: Criterios
generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes. Reglas o subreglas específicas
para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser
previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en
la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los
Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o
consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes
legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un
acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar
desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente
en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre
su impacto ambiental y social.
CONSULTA PREVIA-Ámbito material de
procedencia/CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su
procedencia/CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Estándares
jurisprudenciales para determinar afectación directa/OBLIGATORIEDAD DE LA
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE MANERA
DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales
De acuerdo con el Convenio 169
de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación
de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los
eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos
relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la
obligación estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de la
consulta previa es el de afectación directa. Esta expresión, por supuesto, es
amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas
interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto
de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o
proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa
hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas
o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv)
la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente
diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciación que no
cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen
de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la
obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación
suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad.
CONSULTA PREVIA EN MATERIA DE
EXTRACCION DE RECURSOS-Jurisprudencia constitucional
PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y
CONSENTIMIENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas
jurisprudenciales
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de
participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes
Desde la perspectiva del
principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo
derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a
la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter
nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden
ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la
consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii)
el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial. Ahora bien, según lo ha
expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas
inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el
principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho
de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera
que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado
en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar
la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos,
la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado
un veto de la misma. La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que
mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general,
el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que
procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y al
derecho internacional,  asociados al traslado o reubicación de una comunidad,
por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en
sus tierras y territorios.
FACULTAD DE AUTORIDAD MINERA COMPETENTE PARA DELIMITAR ZONAS MINERAS
EN TERRITORIOS INDIGENAS-Contenido y alcance
PRINCIPIOS DE INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS-Predicables de los principios de los
pueblos indígenas
CONSULTA PREVIA-Derecho complejo que
concreta los principios de democracia participativa, autodeterminación y
autonomía de los pueblos y justicia ambiental
FACULTAD DE LOS PUEBLOS INDIGENAS PARA ACTUAR COMO AUTORIDADES
AMBIENTALES DENTRO DE SU AMBITO TERRITORIAL-Contenido
y alcance/FACULTAD DE LOS PUEBLOS INDIGENAS PARA ACTUAR COMO AUTORIDADES
AMBIENTALES DENTRO DE SU AMBITO TERRITORIAL-Deberes hacia el desarrollo
sostenible y el uso responsable de sus recursos
DESARROLLO SOSTENIBLE Y USO RESPONSABLE DE RECURSOS DENTRO DE
TERRITORIOS INDIGENAS-No pueden ser desconocidos
por autoridades públicas, y deben llevar a espacios de concertación con las
entidades territoriales y las corporaciones autónomas para que los problemas
ambientales y la percepción de los pueblos indígenas sea tenida en cuenta con
efectos reales
EXTRACCION MINERA QUE IMPLIQUE AFECTACION DIRECTA PARA PUEBLOS
INDIGENAS-Debe ser consultada y, en eventos
previstos por la Corte Constitucional, sólo podrá llevarse a cabo con el
consentimiento de los pueblos interesados
NORMAS SOBRE ZONAS MINERAS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Integración en términos normativos, con mandatos constitucionales,
normas de jerarquía constitucional y directamente aplicables en todos los
asuntos que involucren sus intereses
CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Subreglas
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Distinción
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Deben entenderse en el marco del principio de proporcionalidad y razonabilidad
de las medidas
Referencia: expediente D-11172
Actores: Laura Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías
Negrete Montes
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272,
273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide
el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
Magistrada ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
julio de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Laura Juliana
Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montes  instauraron acción pública
de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53,
122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de
2001.
II. NORMAS DEMANDADAS
El texto normativo se transcribe a
continuación:
“Ley 685 de
2001
Por la cual se expide el Código de
Minas y se dictan otras disposiciones
El Congreso de la República de Colombia
DECRETA:
[…]
Artículo 16. Validez de la propuesta. La
primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no
confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato
de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al
interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión
si reúne para el efecto, los requisitos legales.
Artículo 53. Leyes de Contratación
Estatal. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas
a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y
trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción,
perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las
referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente
Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y
a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y
expresa.
Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas.
La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y
sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las
cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán
ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección
y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos
territorios.
Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales
dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los
representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del
derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código.
Artículo 124. Derecho de prelación de
grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que
la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros
ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o
varios minerales.
Artículo 128. Títulos de terceros. En
caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título
para explorar y explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas
conforme al artículo 122, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o
grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva
esa preferencia.
Artículo 270. Presentación de la
propuesta. La propuesta de contrato se presentará por el interesado
directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o
delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por
envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta
concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como
fecha de su presentación la de su recibo por la autoridad competente o
comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida
el recibo de envío.
También será admisible la presentación de la propuesta a través de
medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y
servicios requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado
o de terceros en los trámites mineros, podrá hacerse directamente o por medio
de abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico
que se presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar
refrendados por geólogo o ingeniero de minas matriculados, según el caso, de
acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.
Artículo 271. Requisitos de la
propuesta. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y
domicilio del interesado, contendrá: a) El señalamiento del municipio,
departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto
solicitado; b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; d) La mención de
los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto
solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de
zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e) Si el área abarca, en
todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y
explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán
agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35; f) El señalamiento de
los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de
exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la
aplicación de tales términos y guías; g) A la propuesta se acompañará un plano
que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos
66 y 67 de este Código.
La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por
la entidad concedente.
Artículo 272. Manejo Ambiental. En la
propuesta el interesado deberá hacer la manifestación expresa de su compromiso
de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta sujeción a las
guías ambientales, que para esa actividad expida la autoridad competente, en un
todo aplicadas a las condiciones y características específicas del área
solicitada descrita en la propuesta. En caso de que la actividad de exploración
requiera usar o aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el
permiso, la concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente.
Artículo 273. Objeciones a la propuesta.
La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad
minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área
o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se
acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de
este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o
zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la
propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un
plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.
Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a
la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o
títulos vigentes.
Artículo 274. Rechazo de la propuesta.
La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare
ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si
no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se
superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los
requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se
atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá
admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente.
Artículo 275. Comunicación de la
propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un
término que no supere los quince (15) días contados a partir de la presentación
de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por
intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos
étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por
objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su
preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la
notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de
comunidades negras o mixtas.
Artículo 276. Resolución de oposiciones.
Vencido el término de treinta (30) días de que trata el artículo anterior, en
una sola providencia se resolverán las oposiciones presentadas y se definirán
las áreas sobre las cuales se hubiere ejercido el derecho de preferencia de los
grupos étnicos. Si las oposiciones y superposiciones que fueren aceptadas
comprendieren solo parte del área pedida, se restringirá la propuesta a la
parte libre y si la comprendieren en su totalidad, se ordenará su archivo.
Artículo 277. Rechazo de solicitudes.
Las solicitudes e intervenciones de terceros que no se refieran a oposiciones,
al ejercicio del derecho de prelación, a superposiciones y a intervención de
los representantes de la comunidad en interés general, serán rechazadas por
improcedentes mediante providencia motivada. De estas solicitudes y de su
rechazo se formará informativo separado, y los recursos que se interpongan
contra la mencionada providencia se concederán en el efecto devolutivo.
Artículo 279. Celebración del contrato.
Dentro del término de diez (10) días después de haber sido resueltas las
oposiciones e intervenciones de terceros, se celebrará el contrato de concesión
y se procederá a su inscripción en el Registro Minero Nacional. Del contrato se
remitirá copia a la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de la
gestión ambiental para la exploración”.
2. Los
ciudadanos consideran que las normas acusadas violan el Preámbulo y los
artículos 1, 2, 4, 13, 29, 58, 63, 79, 80, 209, 330, 333 y 334 de la
Constitución Política. Como contexto para la comprensión de los cargos, los
demandantes presentaron las siguientes premisas de análisis:
“[…] con la obtención del título minero se faculta al beneficiario para
adelantar actividades de exploración de los minerales yacentes en el suelo y en
el subsuelo, según los artículos 14 y 95 de la Ley 685 de 2001 –Código de
Minas–, sin que para ello se requiera licencia ambiental. Esta situación
implica que durante el desarrollo de actividades de exploración minera de
mediana y gran minería, que requieran un gran despliegue operativo en términos
de vías, campamentos y aprovechamiento de recursos naturales renovables
púbicos, no existan mecanismos de gestión integral de los daños que se puedan
generar, sin importar la dimensión del impacto acumulativo que se llegue a
producir.
[…] Como consecuencia adicional, no existe instancia alguna de
participación ciudadana antes del otorgamiento del título o del inicio de la
etapa de la exploración minera, lo que viola flagrantemente el Preámbulo por
ausencia de un marco participativo, así como los artículos 1, 2 y 79 de la
Constitución Política.
[…] Adicional a lo anterior, se resalta que con el contrato de
concesión se otorga al beneficiario la facultad de explorar y explotar [para lo
cual sí se debe obtener de manera previa licencia ambiental] los minerales a
cambio del pago de regalías y, por ende, la titularidad jurídica para extraer y
apropiarse de los minerales yacentes en el suelo y subsuelo –que son bienes del
Estado–. Lo mencionado tiene una importante incidencia en la responsabilidad
sobre el manejo de dicho patrimonio público, en tanto que debe ser tratado con
tanta o más diligencia de la que se tiene con los recursos monetarios
estatales, en especial por cuanto la actividad minera no solo implica la
extracción del mineral sino la realización de importantes daños ambientales y
sociales, que a su vez redundan en generación de conflictos si no son
gestionados de manera eficiente.
[…] En esa lectura, la adecuada gestión de los impactos ambientales y
de los recursos mineros tiene un serio impacto fiscal en tanto que ambos hacen
parte del patrimonio público de la Nación, razón por la cual el Estado está en
la obligación de adoptar las medidas necesarias para que esas riquezas sean
administradas y utilizadas de la mejor manera posible, esto es, con
transparencia, equidad y eficiencia, […].  No obstante lo mencionado, en
consideración de los demandantes, la sola existencia del título minero, dadas
las condiciones contractuales de la concesión, no es suficiente garantía para
que se cumpla con las disposiciones constitucionales que consagran la
obligación de proteger los bienes públicos ya señalados –recursos naturales
renovables y no renovables–, conforme con los artículos 8, 63, 80, 95 (8) y 333
de la Carta Política”.
2.2. Sentadas las premisas de su
análisis, elevan las siguientes acusaciones contra las disposiciones
demandadas:
2.2.1 Violación de la Constitución
Política por ausencia de selección objetiva en la suscripción de las
concesiones mineras y consecuente ineficiencia financiera en el manejo de
recursos públicos de la Nación.
Señalan los accionantes que los
requisitos legales que debe cumplir la propuesta de contrato de concesión a los
que hace referencia el artículo 271 del Código de Minas, y, en general, el
procedimiento para conceder el recurso minero establecido en los artículos 270
al 279 ibíd., no aseguran un proceso de selección objetiva, toda vez que
según el artículo 16 acusado, por el solo hecho de cumplir con los requisitos
formales para obtener un título minero y ser el primero en solicitarlo, se
procede a su otorgamiento sin entrar a valorar la capacidad económica, técnica,
operativa y administrativa, y el grado de cumplimiento de la normativa minera,
ambiental, territorial y cultural, es decir, sin que se garantice la elección
del mejor proponente para que explote y se apropie de recursos naturales que le
pertenecen al Estado, lo cual vulnera los artículos 1º, 29, 58, 79, 80, 209 y
334 de la Constitución, pues las disposiciones normativas van en detrimento de
los principios de protección del patrimonio público y moralidad, eficacia y
economía que rigen la función administrativa.
Entienden que como estos principios se
asocian a reglas de carácter general, a pautas de justicia material, las normas
sobre contratos de concesión mineros deberían acatarlos, toda vez que es la
protección del patrimonio público, la moralidad, la eficacia y la economía del
Estado lo que se ve afectado por el otorgamiento de un contrato de concesión.
Anotan que al no acudirse a la selección objetiva, se
está impidiendo al Estado que cuente con el particular más competente en
condiciones de calidad y oportunidad, a fin de que se obtengan los más altos
beneficios, el menor daño posible para la realización de una actividad de tan
alto impacto social y ambiental, el respaldo patrimonial y la gestión más
adecuada de los perjuicios que se llegaren a causar.
Desde esta óptica, expresan que las normas acusadas
resultan abiertamente transgresoras de los principios de prevalencia del
interés general, debido proceso, protección de la diversidad e integridad del
ambiente y de la planeación de los recursos naturales consagrados en los
artículos 1, 29, 58, 79, 80 y 209 de la Carta, en tanto que los importantes
estímulos tributarios y jurídicos que benefician a los interesados en
desarrollar la actividad minera se ven potenciados por la ausencia de
cualificación específica para adelantarla, en detrimento de los recursos
públicos de la Nación y de los recursos naturales.
Adicionalmente, aducen que el
derecho de preferencia contenido en el artículo 16 del Código de Minas que en
la práctica se ha traducido en la escogencia del primer proponente del contrato
de concesión minero sin un proceso de selección objetiva, se constituye en una
violación del principio de igualdad, “por cuanto excluye la posibilidad de
que otros proponentes, con iguales o mejores propuestas y condiciones, sean
seleccionados para suscribir con el Estado (Agencia Nacional de Minería) un
contrato de concesión que los legitime para explorar y explotar los minerales
yacentes en el suelo y subsuelo”.
Lo anterior, precisan, lleva a que
no solo se declare la inconstitucionalidad de los artículos 16 y 53 del Código de Minas, sino también “los artículos 122, 124, 128, 270 a 277 y 279 de la
norma citada que consagran el procedimiento para
suscribir el contrato de concesión sin dar aplicación a un proceso de selección
objetiva en razón a que atentan contra el principio de igualdad, el derecho a
la libre competencia y los principios generales de la función administrativa”.
2.2.2. Violación de la
Constitución Política por desconocimiento del derecho fundamental a la
participación de grupos afectados por proyectos de aprovechamiento de recursos
naturales no renovables.
Frente a esta acusación por presunta
vulneración de los artículos 2º, 40, 79 y 330 de la Carta Política, los actores
consideran que el proceso de otorgamiento de los títulos mineros no establece
un mecanismo que de manera adecuada garantice el derecho fundamental a la
participación ciudadana. Aducen que “los propietarios, tenedores, poseedores
u ocupantes de los predios donde existe interés minero, no son notificados, ni
siquiera informados sobre la existencia de solicitudes de contratos de
concesión minera, ni de su suscripción, pese a la relación con los predios
donde habitan. Tampoco tienen la posibilidad real de hacerse partícipes de
dicho trámite y ser escuchados de manera efectiva”.
2.2.3. Violación
de la Constitución Política por desconocimiento de los derechos de las
generaciones futuras a contar con un ambiente sano y una calidad de vida digna.
Los demandantes plantean que las normas acusadas
vulneran el derecho de las personas que habitarán en el futuro el país, a gozar
de un ambiente sano (art. 79 C.P.), debido a las implicaciones de la
desordenada y acelerada actividad minera con el propósito de obtener beneficios
económicos derivados de la extracción de minerales.  Además, el derecho a
disfrutar efectivamente de los recursos que les permitirán acceder a una
calidad de vida apropiada, lo que redunda “en un muy posible futuro
inequitativo”.  Es así, que consideran que “la concesión indiscriminada
e insostenible actual del recurso minero y su alto impacto y duración en el
tiempo, sin respaldo real frente a las consecuencias ambientales, sociales y
culturales, aunado a la velocidad con la que se pretenden adelantar dichas
actividades por parte del gobierno nacional, pone en alto riesgo el derecho a
gozar de un ambiente sano y a una calidad de vida adecuada a los que tienen las
generaciones futuras”.
Asimismo, anotan que junto con el referido derecho se
debe tener en cuenta  el principio de solidaridad, que implica el
reconocimiento del otro, razón por la cual, al excluir las generaciones futuras
de las acciones que les permitan acceder a garantías reales ajustadas a su
naturaleza, el ordenamiento jurídico y la sociedad colombiana las alejan de
medidas que puedan equilibrar las cargas que la economía presente colombiana le
impone a sus generaciones futuras.
2.2.4. Violación de la Constitución Política por
ausencia de planificación del aprovechamiento de los minerales.
Indican que las normas acusadas no tienen en cuenta el
principio de planificación (artículo 80 C.P.),
“[…] con fundamento en el cual es preciso que se
ordene el territorio y, para ese efecto, se requiere conocer la base natural
existente y las comunidades asentadas, lo que en gran medida se pretende con
los instrumentos de planificación y ordenamiento existentes en materia
ambiental, como los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas,
los planes de ordenación forestal, declaratoria de áreas protegidas y planes de
ordenamiento territorial, entre otros, con fundamento en los cuales –en el
marco de un proceso participativo e incluyente–, se determina el régimen de
usos y, por ende, lo que se puede hacer en el territorio y la mejor forma de
llevarlo a cabo.
Tratándose de la explotación de minerales, es
necesario dar aplicación a un proceso de selección objetiva, con el que se le
permita al mismo Estado garantizar la escogencia del mejor postor para que
explote los recursos naturales no renovables (minerales) que se encuentran en
el suelo y subsuelo, puesto que la extracción necesariamente ocasiona grave
afectación al medio ambiente y a las comunidades presentes en el área de
influencia directa e indirecta, por lo que la responsabilidad social ambiental
empresarial del beneficiario del título minero, es un referente necesario a fin
de evitar la vulneración de los principios, derechos y obligaciones previstas
en la Constitución Política”.
2.2.5.
Violación de la Constitución Política por desconocimiento de los atributos
de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos
indígenas.
Al respecto, los actores consideran que las normas
demandadas vulneran el artículo 63 de la Constitución Política, pues estiman
que existe una “contradicción entre las normas mineras y ambientales, en
tanto que las autoridades ambientales pueden establecer zonas prohibidas o
restringidas para minería (artículo 34 Código de Minas) y, siendo las
autoridades de las comunidades étnicas verdaderas autoridades ambientales
dentro de su jurisdicción (artículo 330 Constitución Política), se les impide
ejercer las facultades en esa materia. Así, las autoridades étnicas no pueden
oponerse al desarrollo de la actividad minera porque aun cuando en el marco de
la consulta previa decidan de manera autónoma que no quieren actividad minera
en sus territorios, lo cierto es que ésta no es vinculante y termina
imponiéndose una actividad que desconoce sus usos y costumbres”.
En ese mismo sentido, expresan que la imposición de la
actividad minera implica una sustracción de hecho de los resguardos indígenas
que al tenor del artículo 63 Superior, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. En tal virtud, los artículos 122, 124, 128, 270 a 277 y 279 del
Código de Minas conllevan la apropiación material, no jurídica, de estas áreas
por parte de quienes realizan la actividad minera.
En consecuencia, consideran que en la medida en que el
Código de Minas establece el derecho a apropiarse de los minerales yacentes en
el suelo y el subsuelo (artículo 15), y dado que no existen normas que se
refieran a las controversias entre derechos reales y patrimoniales de manera
puntual, dicha disposición normativa también está estableciendo cargas
negativas sobre la propiedad de los predios. En el caso de los resguardos
indígenas, la propiedad colectiva que es otorgada con las características de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, y con la finalidad de proteger
la integridad de las comunidades, se ve modificada de hecho en sus atributos
por la  intervención minera en dichos territorios.
En escrito adicional, los accionantes reiteraron y
profundizaron sus argumentos. Dejando de lado los aspectos que constituyen
únicamente una complementación de lo afirmado en la sentencia, los accionantes
argumentan que, en relación con el quinto cargo, que pese a lo señalado por la
Corte Constitucional en sentencia C-891 de 2002,[1] en la actualidad se continúan otorgando
títulos mineros sin que se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades
indígenas. Recuerdan que con la titulación se da vía a la exploración, la cual
no requiere licencia ambiental lo que implica que se intervenga la respectiva
comunidad étnica sin que ésta tenga oportunidad de participar.
Intervenciones
1. Intervenciones de Instituciones Públicas
1.1. Agencia Nacional de Minería (ANM)
La Agencia Nacional de Minería
presentó concepto solicitando que se declare la exequibilidad de las disposiciones
demandadas, contenidas en la Ley 685 de 2001, por encontrarse ajustadas a la
Constitución Política, con base en las siguientes razones.
a. El primer cargo propuesto
carece de sustento jurídico, pues el solo hecho de que al procedimiento
administrativo de otorgamiento de títulos mineros no sean aplicables las normas
de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993 no significa que se
trasgredan los principios de la contratación estatal y los fines esenciales del
Estado.
La aplicación del principio “primero
en el tiempo primero en el derecho” no implica que quien se llame a
suscribir el contrato no deba cumplir con los requisitos establecidos en el
Código de Minas, sino que este principio da al primer proponente el derecho a
que la autoridad minera evalúe su solicitud, a fin de verificar el cumplimiento
de los requisitos legales, sin que esto signifique que por ese hecho se haga
acreedor de un título minero, pues en caso de no reunir los requisitos legales
contenidos en el artículo 271 del Código de Minas, su propuesta será rechazada
de plano.
b. De acuerdo con la exposición de
motivos y los artículos 45 y 46 de la Ley 685 de 2001, el contrato de concesión
minera es sustancialmente diferente al contrato de concesión de servicio
público o de obra pública previstos en la Ley 80 de 1993, lo que no significa
que ello desconozca per se los principios constitucionales y legales de
la contratación estatal. El mismo Código de Minas señala los parámetros,
requisitos y procedimientos para el otorgamiento del título; el seguimiento,
control y sanciones aplicables al titular.
Luego de describir los requisitos
que debe contener la propuesta de contrato de concesión minera, indica que en
la fase precontractual se exige que el proponente acredite la capacidad
económica para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto
minero, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1753 de 2015, desarrollada
por la Resolución 831 de 2015 de la Agencia Nacional de Minería. En ese orden
de ideas, considera que no le asiste razón al demandante cuando afirma que como
este contrato no está sometido al proceso de selección objetiva contenido en la
Ley 80 de 1993, el Estado deja de valorar la capacidad económica, técnica,
operativa y administrativa del proponente.
Ello descarta la supuesta
violación del principio de igualdad y el argumento según el cual las
concesiones son entregadas de forma automática.
b. Afirma que no existe violación
al derecho a la participación de propietarios, tenedores, poseedores y ocupantes
de predios en los que exista interés minero. Con base en la sentencia C-983 de
2010,[2] afirma
que la demanda desconoce que la codificación minera establece la figura de la
servidumbre minera para garantizar que esta actividad, de utilidad pública e
interés social, se desarrolle sin afectar los derechos a la propiedad privada y
previendo las afectaciones que puedan causarse por el desarrollo de la
actividad minera a los predios, mediante el pago de la indemnización a que haya
lugar al propietario afectado con la medida.
Sostiene que “pretender (…)
que, cada vez que se presente una propuesta de contrato de concesión se tenga
que notificar o informar al propietario del predio, a todas luces desnaturaliza
el concepto de utilidad pública y del interés social que caracterizan la
industria minera (…) así como los fines esenciales del Estado”.
Por otra parte, cita la sentencia
C-123 de 2014[3] y
sostiene que las regulaciones de orden nacional que imponen límites a la
facultad de los municipios de regular los usos del suelo no vulneran el
principio de autonomía territorial, siempre que se actúe en el marco de los
principios de coordinación y concurrencia entre las autoridades nacionales y
locales, lo que garantiza a su vez la participación de los ciudadanos.
c. Añade que la actividad minera
va ligada a instrumentos jurídicos y normas de contenido ambiental establecidas
en el ordenamiento minero. Al respecto, señala que el artículo 34 de la Ley 685
de 2001 establece las zonas excluibles de la minería, como son las zonas de
especial protección previstas en convenciones internacionales  y en el derecho
interno. Agrega que los artículos 1, 2, 3, 13, 37, 38, 85, 194, 195, 196, 197,
198, 199, 200, 203, 204, 205, 206 y 211 del Código de Minas regulan aspectos
ambientales, lo que permite concluir que “la actividad minera legal, se
encuentra blindada ambientalmente por las exigencias legales contempladas en el
Código de Minas, las cuales garantizan la preservación de un ambiente sano, el
cumplimiento del principio de sostenibilidad y conservación del equilibrio
ecológico, seguridad y salubridad públicas”.
d. En relación con el cuarto
cargo, argumenta que frente al otorgamiento de títulos que eventualmente
pudiesen afectar el patrimonio ecológico por estar en áreas posiblemente
excluidas de la minería, existen diversos decretos y resoluciones que prohíben
que se otorguen nuevos títulos mineros en áreas que han sido declaradas de
protección especial.
e. Frente al quinto cargo, señala
que en virtud del artículo 5º de la Ley 685 de 2001, el Estado como titular de
los recursos mineros solo otorga derechos para explorar y explotar los
minerales, sin atención a la posesión o tenencia de los correspondientes
terrenos.
De acuerdo con lo señalado en las
sentencias C-461 de 2008, T-348 de 2012,[4] T-462A de 2014, precisa que
la consecuencia jurídica inmediata del otorgamiento de una concesión minera es
el derecho exclusivo de realizar unos estudios técnicos, ambientales y
jurídicos para determinar la viabilidad del proyecto, entendiendo que se trata
de una etapa donde no existe una afectación directa a las comunidades, elemento
sustancial para que proceda la consulta previa, por lo tanto el desarrollo de
la actividad de explotación minera donde se cuenta con los estudios ambientales
y técnicos necesarios para fijar cómo se adelantará el proyecto minero, así
como los impactos y medidas de manejo, es la etapa donde se podría causar
afectaciones a los territorios de las comunidades étnicas y donde es
indispensable el adelantamiento de la consulta previa.
Agrega que el Código de Minas
prevé instrumentos jurídicos para proteger los derechos de los resguardos
indígenas, siempre que se vaya a intervenir su territorio en actividades
mineras tal y como se desprende de su artículo 124 (derecho de prelación de
grupos indígenas), la Resolución 396 de 2013 de la Agencia Nacional de Minería
y las directrices del Ministerio del Interior, que regulan la consulta previa
cuando se adelanten actividades mineras en territorios indígenas.
1.2. Ministerio de Minas y Energía
El Ministerio de Minas intervino
en el presente asunto solicitando que declare la constitucionalidad de las
normas demandadas.
Su análisis jurídico hace alusión
(i) a las normas que señalan el procedimiento para la obtención del contrato de
concesión (arts. 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del
Código de Minas); y (ii) a las disposiciones que hacen referencia a la
protección de derechos de comunidades indígenas especialmente al de consulta
previa (arts. 122, 124 y 128 Ley 685 de 2001).
a. En primer lugar se refiere al
procedimiento para la obtención del contrato de concesión del régimen legal de
propiedad de recursos mineros. Al respecto sostiene que de conformidad con la
sentencia C-983 de 2010[5] quedó establecida la constitucionalidad de la
propiedad del suelo y del subsuelo, así como del contrato de concesión, la
potestad del legislador en esta materia y la capacidad constitucional del
Estado para regular e intervenir en la exploración y explotación minera.
Con base en las sentencias T-371
de 1998 y C-300 de 2012 donde la Corte Constitucional se pronunció sobre el
alcance de los principios constitucionales que rigen la función administrativa,
el Ministerio señala que “la aplicación del principio de prelación en el trámite
para la obtención de un contrato de concesión minera, sirve a los fines
establecidos para el Estado en la Constitución Política de Colombia, en
cumplimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad".
Añade que la propuesta de los
demandantes según la cual la minería debería seguir un proceso de concesión
similar al de los hidrocarburos tiene como consecuencia que solo grandes
empresas podrían dedicarse a la minería en Colombia, excluyendo a los pequeños
mineros que no cuentan con la capacidad financiera pretendida por los
demandantes, vulnerándose de esta forma sus derechos al trabajo, a la igualdad,
al mínimo vital y derechos conexos.
b. Por otro lado, en criterio del
interviniente, no se predica la vulneración del debido proceso alegada por los
demandantes y cuyo fundamento es el derecho a la igualdad en relación con el
principio de prevalencia utilizado para la primera solicitud o propuesta de
concesión minera.
Frente a este aspecto señala que
en virtud de lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional no
basta con que haya un trato desigual para que pueda alegarse la vulneración del
derecho a la igualdad; debe existir un referente de comparación que se
encuentre en la misma situación de hecho al caso analizado, para aplicar un
test de igualdad. Agrega además que los requisitos para acceder a un título
minero, establecidos por el Legislador con base en su amplia potestad de
regulación normativa y en atención a la preservación de los fines del Estado,
en el marco de políticas macroeconómicas de gran aliento, debe ser analizado
con deferencia por la Corte de manera que, en caso de llegar a un test de
igualdad, debería utilizarse su categoría más débil.
c. En relación con la presunta
vulneración de los derechos de las comunidades indígenas, indica que la Corte
Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada en relación con los
artículos del Código de Minas demandados, refiriéndose a ellos directamente,
como es el caso de los artículos 122, 124 y 128, o a través de la interpretación
integral de los demás artículos de la Ley 685 de 2001 demandados, encontrando
que se encuentran en armonía con los mandatos de la Carta Política.
1.3. Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior
presentó concepto solicitando que se declare la inhibición respecto a los
cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda, o la exequibilidad de las
normas acusadas contenidas en la Ley 685 de 2001.
Ineptitud de la demanda: en cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda frente a los
cargos señalados, indica que los actores proponen una omisión legislativa
absoluta. En general, señalan que la demanda hace referencia a derechos y
valores pero no evidencia de manera inequívoca y expresa cuáles son las normas
constitucionales que se consideran trasgredidas por el Código de Minas y, en
consecuencia, no existe una confrontación entre las normas acusadas con el
texto constitucional.
Estudio de fondo. No obstante su solicitud inicial de inhibición, el Ministerio
abordó cada uno de los cargos de la demanda presentando las razones por las que
considera su constitucionalidad:
a. Señala que el contrato de
concesión minera se diferencia de otras figuras similares, en que (i) éste no
surge por una iniciativa estatal sino privada, lo que hace necesario que se
ofrezca un trato distinto al particular que primero haya adelantado esfuerzos
para acceder al contrato con el Estado, sin que esto implique que se abandone
la calidad pública de la contratación, pues es la propia normativa en la
materia la que contiene exigencias de derecho público y las ajustan a
principios de interés general; (ii) es imprescindible una norma que concilie el
interés por obtener los cuantiosos recursos esta ofrece, con la sostenibilidad
del territorio, en condiciones de habitabilidad; (iii) si la cualificación toma
como base únicamente aspectos financieros, ello implicaría que solo
transnacionales o empresas con grandes capitales podrían ejercer la actividad;
(iv) este Código hace realidad el principio de la inclusión social contenida en
el Preámbulo y en el artículo 2 de la Constitución, apuntando a que la
explotación de minerales no sea exclusiva de grandes grupos empresariales.
Por otro lado, sostiene que no
basta con el cumplimiento del artículo 271 del Código de Minas para convertirse
en titular de un contrato de concesión minera, y que la demanda omite otras
exigencias, como por ejemplo la contenida en el artículo 272 de dicho cuerpo
normativo, así como las relativas a la obtención de licencias y a la
materialización de todas las normas que circundan cada uno de los requisitos
del artículo 271, cuyo cumplimiento demandan capacidad técnica, operativa y
económica.
Destaca que los demandantes
entienden que el proceso de selección es simple y que no contiene mayores
exigencias, particularmente en relación con la preservación del medio ambiente
y el respeto de los derechos de los ciudadanos que habitan en las zonas de
actividad minera, sin tener en cuenta la enunciación de dichos derechos en 14
artículos de la Ley 685, haciendo necesaria una interpretación sistemática.
Agrega que la prelación contenida en el artículo 16 es solo una estrategia
idónea para elegir el proponente cuando se presenten propuestas idénticas en
cuanto al cumplimiento de requisitos.
b. Respecto al segundo cargo indica
la existencia de mecanismos de participación ciudadana, que no están excluidos
de la Ley 685 de 2001. Asimismo, considera que los artículos acusados no
contienen expresiones que pongan al margen los mecanismos con los cuales cuenta
la ciudadanía para oponerse a cualquier gestión estatal. Indica que, de hecho,
el Código de Minas contiene en sus artículos 289 a 291 acciones precisas para
salvaguardar el principio de legalidad y el medio ambiente, y resalta que las
acciones previstas en la Constitución y en la Ley 472 de 1998 son aplicables en
la ejecución de la actividad minera.
c. Frente al tercer cargo señala
que la Ley 685 entendida en su integridad regula los postulados del medio
ambiente y desarrollo sostenible. Igualmente, plantea que los demandantes no se
refirieron a las disposiciones que contiene la Ley 99 de 1993 ni exponen
argumentos que evidencian la existencia de una omisión legislativa relativa, o
la ineficacia de la institucionalidad creada con la ley acusada, para enfrentar
la tensión que surge entre el desarrollo económico del país y la explotación de
bienes naturales no renovables.
d. Estima que el cuarto cargo es
difuso y no toma en cuenta se los artículos 37 y 38 del Código de Minas, que si
bien “prohíben que los planes de ordenamiento territorial restrinjan la
actividad minera” incluyen otras normas que se ocupan de definir el mapa de
restricciones territoriales a esta actividad. Además, dichos artículos
establecen los parámetros que deben observarse al momento de definir las zonas
que pueden ser exploradas y explotadas.
e. Finalmente, estima que el
quinto cargo es contradictorio, pues por un lado los accionantes consideran que
la actividad minera es incompatible con la cosmovisión de las comunidades
indígenas, pero (por otro) afirman que de ejercer el derecho de prelación,
estas no tendrían la capacidad tecnológica y operativa que exigen este tipo de
ejecuciones.
Luego, expone que existen
fundamentos constitucionales y jurisprudenciales que facultan al Estado a
intervenir los territorios indígenas y que, a su vez, imponen los límites a tal
actividad, como la consulta previa y las demás acciones públicas colectivas con
los que cuentan los grupos étnicos; al respecto menciona los artículos 330 CP y
la sentencia T-294 de 2014.[6] De igual forma, destaca que el artículo 271
de la Ley 685 de 2001 contempla el deber de informar acerca de la existencia de
grupos étnicos asentados en la zona de interés minero, y hace referencia a
diferentes disposiciones de dicho cuerpo normativo que establecen restricciones
geo-espaciales, atendiendo al valor ambiental y cultural de las comunidades.
2. Intervenciones ciudadanas, de instituciones
educativas, organizaciones no gubernamentales o asociaciones gremiales.
2.1. Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
Dejusticia intervino en el
presente asunto para solicitar a la Corte Constitucional que declare
inexequibles los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270 a 277 y 279 de la Ley 685
de 2001, por las razones que se resumen a continuación.
Luego de realizar una síntesis de
los cargos formulados en la demanda, el interviniente afirma que se concentrará
en los dos primeros cargos, con el propósito de solicitar que se declare la
inconstitucionalidad de los artículos que acusados, a partir de (i) la
necesidad de un procedimiento de selección objetiva para los contratos de
concesión minera, y; (ii) el derecho fundamental a la participación ciudadana,
que se desconoce en la adjudicación de este tipo de contratos.
a. Respecto al primer cargo de la demanda,
estima que el proceso actual por el que se otorgan títulos mineros carece de
rigurosidad y control, toda vez que según las disposiciones demandadas, el
contrato de concesión será otorgado a quien primero lo solicite y cumpla con
unos requisitos meramente formales (art. 271 Código de Minas), “sin importar
si es la persona más idónea en términos técnicos, financieros, morales,
sociales y ambientales”.
En consecuencia, este proceso
contradice los deberes del Estado en relación con la primacía del interés
general (arts. 1 y 58 CP), los límites del bien común en la actividad económica
y la iniciativa privada (art. 333 CP); la planificación en el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible (art. 80 CP); la prevención y el control de los factores de
deterioro ambiental, y el deber de explotar los recursos naturales garantizando
la preservación de un ambiente sano (art. 334 CP).
Menciona que, recientemente, el
Gobierno Nacional ha reconocido las falencias del actual proceso para otorgar
contratos de concesión minera, regido por el principio “primero en tiempo,
primero en derecho”, específicamente, en la regulación de las áreas
estratégicas mineras, donde dicho principio no sería aplicable, sino que se
aplicarían  procesos de selección objetiva para lograr los fines relacionados
con el crecimiento y desarrollo sostenible del sector y para hacer un
aprovechamiento racional de los recursos naturales de la nación, donde se
garantice no solo la responsabilidad técnica, ambiental y social en el
desarrollo del sector minero, sino también las mejores condiciones y beneficios
para el Estado y las comunidades que se encuentren ubicadas en estas áreas
Por las razones antes esgrimidas,
Dejusticia concluye que el proceso contemplado en las normas acusadas debe ser
declarado inconstitucional, y en su lugar debe establecerse uno de selección
objetiva para todo el territorio, que garantice que en la actividad minera
prime el interés general, el concepto de desarrollo sostenible y el uso
racional de los recursos de la nación.
b. En cuanto al tercer cargo,
relativo al desconocimiento del derecho a la participación, manifiesta que este
es uno de los principios rectores de la Constitución de 1991, que lleva
implícito un modelo de comportamiento para los ciudadanos y para el Estado, e
indica su deber de participación en la definición del destino colectivo. A
través de este derecho se materializan los principios básicos de la democracia
participativa, que aseguran la intervención del ciudadano en las decisiones que
lo afectan; y se desprenden obligaciones en cabeza del Estado, tendientes a
fomentar las prácticas democráticas y a hacer efectiva dicha participación.
Diferentes disposiciones
constitucionales apuntan a la efectividad del desarrollo democrático de la
sociedad, entre estas, los artículos 40 y 85 de la Carta; a su vez, la
jurisprudencia constitucional (sentencia C-263 de 2010) lo ha catalogado como
un derecho universal, que ha de ampliarse progresivamente y ha señalado el deber
de las autoridades públicas de incentivarlo y no obstaculizarlo. Además, a
partir de los artículos citados, del principio de participación ciudadana y de
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288 CP), se
desprende la facultad de los entes territoriales para participar en las
decisiones que los afectan.
Entendiendo que el contrato de
concesión minera sí genera por sí solo una afectación al ambiente, y que la
etapa de exploración no requiere licencia ambiental, el interviniente se
refiere al alcance del derecho a la participación ciudadana en la toma de
decisiones ambientales. Señala las principales disposiciones constitucionales,
legales e instrumentos internacionales ratificados por Colombia que regulan la
participación en temas ambientales, como los artículos 79 Superior y la Ley 99
de 1993, el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992 sobre Medio Ambiente
y Desarrollo, y el Convenio de Diversidad Biológica (Principios 1, 2 y 12,
aprobado mediante Ley 165 de 1994). Hace referencia a la Convención de Aarhus
de 1998 de la Comisión Económica Europea de las Naciones Unidas, lo que se
traduce en que la participación en la toma de decisiones relacionadas con la
afectación del medio ambiente es una previsión legal y un principio de rango
constitucional “que debe orientar la interpretación que se haga de todas
aquellas otras disposiciones de su mismo nivel o inferior”.
Con base en las sentencias C-535
de 1993, T-348 de 2012[7] y T-294 de 2014,[8] en las que se ha abordado
el tema de la participación en temas ambientales, Dejusticia efectúa un
ejercicio de integración jurisprudencial para definir cuáles son los
componentes necesarios para que el derecho a la participación en materia
ambiental se garantice en debida forma, encontrando que ésta debe ser previa
a la toma de la decisión, libre, representativa, informada, activa y eficaz.
Luego, procede a analizar el
procedimiento demandado, con el fin de mostrar que éste no garantiza el derecho
a la participación de quienes se ven afectados por la suscripción de contratos
de concesión minera, toda vez que no prevé la obligación de notificar o
comunicar previamente a quienes se verán afectados con la decisión, como el
propietario del predio, la comunidad que habita la zona, las entidades locales
y las entidades territoriales. Respecto a estas últimas, indica que de
conformidad con la sentencia C-123 de 2014,[9] debe garantizarse su
participación activa y eficaz, junto con las entidades nacionales, para que
acuerden las medidas de protección del medio ambiente, teniendo en cuenta que
los entes territoriales son los constitucionalmente competentes para ordenar
los usos del suelo.
Señala que, actualmente,  la
instancia de participación solo se predica para las comunidades étnicas,
dejando por fuera a todos los actores que van a verse afectados por el eventual
otorgamiento de un título minero. Sin embargo, considera también que las normas
acusadas en el quinto cargo de la demanda deberían ser declaradas
inconstitucionales, por desconocer sus garantías a la autodeterminación y la
inalienabilidad de sus territorios, al verse obligadas a explotar los recursos
minerales dentro de su territorio o a permitir que un tercero los explote.
2.2. Asociación Colombiana de Minería (ACM)
La Asociación Colombiana de
Minería presentó concepto en el presente asunto solicitando que se declaren
exequibles los artículos demandados, contenidos en la Ley 685 de 2001.
a. Frente al primer cargo señala
que el legislador, en virtud de lo dispuesto por el artículo 360 de la Carta
Política y de sus facultades constitucionales, profirió la Ley 685 de 2001 con
el fin de establecer un sistema que generara seguridad jurídica, mediante la
figura única del contrato de concesión minera. Afirma que teniendo en cuenta la
sentencia C-015 de 2014, todas la materias cuya competencia ha sido asignada de
manera expresa por la Constitución a un órgano específico, deberán ser objeto
de un control constitucional leve y, en consecuencia, las normas del Código de
Minas deberán ser analizadas de tal forma que solo se declararían inexequibles
las disposiciones que carezcan de racionalidad o que parezcan decisiones
arbitrarias del legislador, no siendo ese el caso en esta oportunidad.
Sostiene que no es cierto que los
contratos de concesión minera deban otorgarse bajo los mismos lineamientos de
la Ley 80 de 1993, pues estos fueron diseñados para la contratación de
proyectos distintos a los mineros tanto a nivel técnico, financiero como
administrativo, y es por esa razón que el legislador a través del artículo 76
de la Ley 80 determinó que actividades tan especializadas como la minería
necesitan una regulación que se adapte a las particularidades del sector.
Agrega que esto no implica que por este motivo no deban cumplirse los
principios de la contratación pública.
Adicionalmente, aclara que no solo
con el cumplimiento de los requisitos del artículo 271 de la Ley 685 de 2001,
la Agencia Nacional de Minería puede otorgar un contrato de concesión minera,
pues son requerimientos formales mínimos únicamente para presentar la solicitud
del contrato, a partir de los cuales la autoridad minera competente debe entrar
a evaluar los aspectos económicos, técnicos y jurídicos de la propuesta
presentada.
Precisa que dentro de los
requisitos en mención se exige un informe técnico sobre los trabajos de
exploración y un estimativo de la inversión económica que se destinará para
dichos trabajos, que de no cumplirse, llevarán al rechazo de la propuesta;
asimismo, indica que la Ley 1753 de 2015 reactivó el requisito de demostración
de capacidad económica, lo que demuestra que el proceso de contratación minera
en Colombia está ampliamente regulado y obedece a las necesidades específicas
del sector.
b. En cuanto al segundo cargo,
menciona que el tema de la participación ciudadana de los grupos afectados por
proyectos mineros fue abordado por la Corte Constitucional en sentencia C-123
de 2014,[10] y
expone que los artículos 69 a 71 Ley 99 de 1993 establecen el derecho de
participación ciudadana en materia de permisos ambientales.
También indica que en todas las
etapas de ejecución del contrato de concesión se requiere al titular minero
contar con permisos y licencias ambientales (proceso en el cual la ciudadanía
puede intervenir) para el desarrollo de sus actividades, y que uno de los
requisitos para presentar una propuesta de contrato de concesión minera es
aceptar el cumplimiento de guías medio ambientales, que establecen como etapa
pre operativa la socialización del proyecto, con la comunidad del área de
influencia. En ese orden, concluye que la ciudadanía sí tiene acceso a
mecanismos para oponerse al desarrollo de proyectos mineros, cuando con estos
se va a generar grave impacto ambiental.
Finalmente, considera que los
demandantes no basan el primer y segundo cargo en una interpretación
sistemática e integral del ordenamiento jurídico, violando el principio de
interpretación conforme, que indica que las normas jurídicas deben leerse en el
sentido que mejor guarde coherencia con lo establecido en la Constitución.
c. Respecto al tercer cargo,
manifiesta que el sistema de contratación minera vigente está diseñado de forma
tal que las actividades de exploración y explotación minera se realicen de
forma sostenible, y con respeto al medio ambiente. Señala que si bien para la etapa
exploratoria no se requiere licencia, sí es necesario el cumplimiento de varios
requisitos ambientales contenidos en la Guía Minero Ambiental, lo que significa
que incluso para realizar actividades de exploración se deben seguir
lineamientos estrictos y se debe contar con planes que conlleven a preservar el
medio ambiente y evitar los impactos negativos que se puedan causar.
Adicionalmente, indica que el
incumplimiento de las obligaciones bajo la licencia ambiental puede dar lugar a
la declaración de caducidad del contrato de concesión, de conformidad con lo
establecido por el artículo 112 de la Ley 685 de 2001.
d. En relación con el cuarto
cargo, estima que el sector minero energético cuenta con mecanismos y
organismos de planeación robustos para desarrollar de manera estratégica el
sector minero energético, como la Unidad de Planeación Minero Energética
(UPME), cuya creación y funciones están reglamentadas en la ley;  el Programa
de Trabajos y Obras, con el que debe contar el titular del contrato de
concesión después de superada la etapa de exploración y, en general, las normas
que imponen obligaciones ambientales y que el concesionario debe cumplir, de
acuerdo con los lineamientos de las autoridades mineras competentes.
Añade que, del contenido del
artículo 1º de la Ley 685 de 2001, se desprende que todo su cuerpo normativo
apunta a que el aprovechamiento de los recursos mineros se realice en armonía
con las normas ambientales sobre explotación de recursos naturales no
renovables y el principio internacional de desarrollo sostenible.
e. En cuanto al quinto cargo,
plantea la necesidad de interpretar de forma sistemática e integral los
artículos 122, 124 y 276, que se refieren a la participación de comunidades
indígenas pues, en su criterio, los actores buscan su inexequibilidad basándose
en la única interpretación que podría considerarse contraria a la Carta
Política.
Señala además que no se puede
desconocer la regulación existente en torno a la consulta previa y la
protección de las comunidades negras e indígenas, establecida en el Convenio
169 de la OIT. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha determinado la
necesidad de informar a las comunidades indígenas cuando en sus territorios se
pretendan adelantar actividades de aprovechamiento de recursos no renovables.
Finalmente, con base en la
sentencia C-123 de 2014[11] señala que “para la Corte Constitucional no
existe usurpación a la autonomía de las comunidades étnicas frente a su
territorio al facultar a la autoridad minera para definir las zonas excluidas
de la minería” y respecto al artículo 122 del Código de Minas acusado, plantea
la existencia de cosa juzgada constitucional, pues dicha disposición ya fue
analizada en sentencia C-418 de 2002.[12]
2.3. Corporación Pensamiento y Acción PAS,
Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo Censat Agua Viva
Irma Adela Perilla Piñeros y
Liliana Tatiana Roa Avendaño, actuando en calidad de ciudadanas y en
representación de la Corporación Pensamiento y Acción Social PAS, y la
Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo (Censat Agua Viva),
respectivamente, intervinieron en el presente asunto, con el propósito de
solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de las disposiciones
demandadas.
Si bien su análisis jurídico coadyuva
todos los cargos de la demanda, en concreto abordan y amplían algunos de los
argumentos presentados en los cargos (ii) y (iii), que plantean la vulneración
por parte de las normas acusadas, del derecho fundamental a la participación de
grupos afectados por proyectos de aprovechamiento de recursos naturales no
renovables, y de los derechos de las generaciones futuras a contar con un
ambiente sano y una calidad de vida digna, los cuales gozan de protección
constitucional.
En primer lugar, consideran que al
no existir instancia alguna de participación ciudadana antes del otorgamiento
del título o del inicio de la etapa de exploración minera, se vulnera el
Preámbulo, los artículos 1, 2  y 79 de la Carta Política, debido a que los
propietarios, tenedores, poseedores u ocupantes de predios donde existe interés
minero, no son notificados o informados sobre la existencia de solicitudes ni
de la suscripción de contratos de concesión a pesar de tener relación con los
predios donde habitan y, en consecuencia, no cuentan con la posibilidad de ser
escuchados de manera efectiva en dicho trámite. De igual forma, las normas
acusadas no contemplan un medio de notificación a las comunidades y poblaciones
que habitan dichos territorios. Añaden que el proceso de titulación minera solo
contempla el mecanismo de comunicación en el caso de las comunidades indígenas,
cuando éstas se encuentran en las zonas de minería, para que hagan efectivo su
derecho de prelación; sin embargo, esta situación es excepcional teniendo en
cuenta que a 2014 solo existían 17 zonas de minería indígena y de comunidades
afrocolombianas registradas en el Ministerio de Minas, lo que conlleva a que el
resto de comunidades campesinas, afrocolombianas e indígenas no se enteren de
la adjudicación de un título minero previo a su ejecución.
El derecho fundamental a la
consulta previa de todos los pueblos indígenas y tribales, exige que éstos sean
consultados en relación con los temas que los afectan. Asimismo, requiere que
dichos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los
procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan. En ese
orden de ideas y de acuerdo a lo anteriormente expuesto, el derecho a la
consulta previa se vulnera por el Código de Minas en el proceso de otorgamiento
de títulos mineros.
Igualmente, la ausencia de
participación señalada, va en contravía del Preámbulo, los artículos 1, 2, 58 y
333 Superiores, toda vez que “desconoce que la propiedad y la empresa implican
una función social que conlleva a obligaciones y, en consecuencia, le es
inherente una función ecológica”.
Por otra parte, sostienen que la
falta de mecanismos claros, efectivos y expresos de participación y consulta
con las comunidades afectadas en las zonas mineras antes del otorgamiento de
títulos mineros, vulnera el artículo 209 de la Carta Política “sobre los
principios de igualdad y publicidad como ejes del desarrollo de la función
administrativa en pro del interés general”.
Luego exponen situaciones
concretas que evidencian las consecuencias por el desconocimiento por parte de
proyectos de desarrollo minero, del derecho fundamental a la participación de
grupos afectados, donde no se contó con mecanismos que invitaran a la
intervención de esta población en decisiones que posteriormente implicaron
significativos cambios en sus modos de vida, que conllevaron a conflictos
socio-ambientales y a daños irreversibles al medio ambiente.
- En cuanto al tercer cargo de la
demanda, consideran que desde la expedición de las normas demandadas las decisiones
sobre el desarrollo económico y minero se vienen tomando sin observar los
impactos acumulativos y los costos sociales de las actividades de explotación
de recursos naturales; sin reparar en las medidas necesarias para la
sostenibilidad ambiental y económica futura del país, lo que pone en riesgo el
derecho que tienen las generaciones a contar con un ambiente sano y una calidad
de vida digna, contenido en el art. 80 CP.
Aducen que, de conformidad con el
actual Plan Nacional de Desarrollo, el territorio nacional se viene ordenando
en virtud del otorgamiento de títulos mineros, contrariando el deber del Estado
de planificación integral que reconoce la base natural existente y su deber de
protección ambiental.
En suma, concluyen que los
artículos demandados del Código de Minas, desconocen el derecho al ambiente
sano de las generaciones presentes y futuras ya que contienen estándares muy
bajos de planeación y destinación de recursos naturales que contradicen la
constitución ecológica contenida en la Carta de 1991.
De acuerdo con lo expuesto, las
intervinientes solicitan como pretensión principal que se declaren inexequibles
las normas acusadas, y de manera subsidiaria, mientras se expida la regulación
del proceso de selección objetiva para el otorgamiento de títulos mineros, se
ordene la aplicación del proceso de selección objetiva dispuesto en materia de
hidrocarburos, a fin de que las áreas que cuenten con minerales de interés sean
ofertadas y entregadas a la persona que acrediten las mejores condiciones
financieras, legales, técnicas y operacionales para ejecutar las actividades.
2.4. Universidad Externado de Colombia
El grupo de investigación en
derecho del medio ambiente de la Universidad Externado de Colombia intervino en
el presente asunto para defender la constitucionalidad de las normas demandadas
contenidas en la Ley 685 de 2001.
a. Respecto al primer cargo de la
demanda, señala que el Legislador constituyó un régimen especial sobre los
minerales sustentado en la importancia y en las características específicas de
estos recursos, donde el principio “primero en el tiempo, primero en
derecho” fue el resultado de la búsqueda de una manera organizada de
brindar un trámite que no creara exclusiones injustificadas sobre la
posibilidad de llevar a cabo la explotación de los minerales por parte de los
particulares. En su criterio, este principio es el resultado de la aplicación
del postulado de participación recogido en la Carta Política, que “evita que de
manera excluyente sea solo quienes tengan mayor capacidad económica los
llamados a ejercer la actividad minera en el país, lo que de bulto es contrario
a la realidad y limita la actividad ejercida por los mineros que explotan estos
recursos en una menor escala”. Sin embargo, señala que frente a los grandes
proyectos mineros se debería optar por una vía en la selección del
concesionario que no responda al principio en comento, alejada también de la
aplicación de los lineamientos de la Ley 80 que desconoce las características
de la utilidad pública que detenta la minería en nuestro ordenamiento. En su
lugar, propone la creación de un proceso que responda a criterios de selección
objetiva en consonancia con los postulados de defensa de los mejores intereses
del país aplicables solo a proyectos de gran escala.
b. En cuanto al segundo cargo
refiere que el demandante olvida que la utilidad pública no se puede considerar
en abstracto, sino que la misma se materializa en figuras jurídicas concretas
como son la expropiación y las servidumbres mineras. Con base en la exposición
de motivos de la Ley 685 de 2001 y en la sentencia C-297 de 2011 realiza unas
apreciaciones acerca de dichas figuras jurídicas y su relación directa con el
concepto de utilidad pública.
Por otra parte sostiene que,
contrario a lo señalado por el demandante, sí existen espacios dentro del
ordenamiento jurídico para que puedan participar los propietarios, tenedores,
poseedores y ocupantes de los predios donde existe interés minero, como los
diferentes territorios donde se desarrolla una actividad minera legal quienes
representan a sus habitantes. Lo anterior sustentado en los lineamientos
establecidos por las sentencias C-395 de 2012[13] y C-123 de 2014[14] “en
donde se otorga prelación al principio unitario frente al autonómico, en razón
a objetivos de interés público, plasmados en el mismo ordenamiento Superior,
que están presentes en la actividad minera”.
En relación con la crítica que el
demandante realiza ante la ausencia de coherencia del sistema normativo, la
Universidad refiere que las normas aplicables al ejercicio de la actividad
minera no son exclusivamente las contempladas en el Código de Minas, el
desarrollo de esta actividad también debe guardar armonía con las normas de
carácter ambiental y, en consecuencia, no puede decirse que existe un conflicto
entre el artículo 13 de la Ley 685 de 2001 y los mandatos constitucionales
relacionados con la protección del medio ambiente, el ejercicio de competencias
territoriales y el ejercicio de actividades agrícolas.
c. Frente al tercer cargo, estima
que las concesiones mineras por sí solas no generan impacto ambiental y que no
puede desconocerse el ciclo minero compuesto por cinco etapas principales en
las que es necesario cumplir con unas obligaciones ambientales. Agrega que el
desarrollo sostenible es un concepto que abarca diversos intereses que requiere
de la intervención de otras ramas del derecho y de otras ciencias para
conciliar la conservación de los recursos naturales y el crecimiento económico
de un país.
d. Sobre el cuarto cargo, sostiene
que en efecto en el ordenamiento jurídico colombiano existen una serie de
instrumentos e instituciones que realizan la planificación de la explotación
minera al interior del Estado, entre las que menciona la Unidad de Planeación
Minero Energética (UPME) a partir de la cual se creó el Plan Nacional de
Ordenamiento Minero (PNOM); el Servicio Geológico Colombiano y el Sistema
Nacional Ambiental SINA.
Considera que la declaratoria de
utilidad pública de la minería brinda beneficios para una importante cantidad
de bienes jurídicos protegidos por la Carta Política, lo cual justifica la
restricción que se impone al derecho de propiedad y no lo hace contradictorio
con la función ecológica de la propiedad ni con los mandatos ambientales
contenidos en el mandato Superior.
e. En lo concerniente al quinto
cargo, reconoce que los territorios étnicos y las tierras de resguardo tienen
el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables y luego sostiene
que no es posible afirmar que el derecho de prelación, (o su falta de
ejercicio) implica una vulneración de los atributos de la propiedad de los
resguardos indígenas, toda vez que en ningún momento se obliga a transferir la
propiedad de estas zonas. El interviniente plantea la necesidad de entender el
proceso minero como un conjunto de fases y de diferenciar entre las zonas
mineras indígenas y el derecho de prelación, donde la primera tiene como
finalidad salvaguardar los intereses propios de estas comunidades frente a la
explotación minera en sus territorios que opera incluso antes de iniciarse el
proceso minero cuando se efectúa la planificación u ordenación minera y socio ambiental
del territorio (art. 122 Código de Minas); mientras que la segunda opera cuando
ya hay una iniciativa por parte de un interesado en solicitar un título minero
(art. 275 Código de Minas).
De lo anterior se desprende que no
solo existe el derecho de prelación a favor de las comunidades indígenas,
también se cuenta con una previa zonificación minera que tiene en cuenta las
particularidades de estos territorios. En ese orden, concluye que no es cierto
que las normas demandadas afecten los derechos de las comunidades indígenas
sobre su territorio, pues en cada instancia del proceso minero se atiende a la
protección y salvaguarda de sus intereses.
Por último, considera que no
existe contradicción entre las normas mineras y ambientales expuesta por los
demandantes, toda vez que dentro de las competencias ambientales de las
autoridades indígenas no se encuentra la de establecer zonas prohibidas o
restringidas para la minería.
2.5. Universidad del Rosario
El Grupo de Acciones Públicas de
la Universidad del Rosario intervino en el presente asunto solicitando que se
declaren inexequibles los artículos demandados de la Ley 685 de 2001. De igual
manera solicita que mientras se expida la regulación de selección objetiva para
el otorgamiento de títulos mineros, se ordene la aplicación a la actividad
minera del proceso que se realiza en materia de hidrocarburos.
Su análisis jurídico se enfoca en apoyar
el primer y tercer cargo de la demanda, para lo cual se refieren a (i) la
importancia de la selección objetiva en la suscripción de concesiones mineras,
y (ii) los derechos de las generaciones futuras a contar con un ambiente sano y
una vida digna de acuerdo con el marco internacional.
a. Sostiene que el principio
“primero en el tiempo, primero en derecho” aplicable en la suscripción de
concesiones mineras, contraviene los principios de primacía de interés general
sobre el particular, la libertad, la libre competencia, el goce de un ambiente
sano, el cumplimiento de los fines estatales, el cumplimiento de los fines del
Estado en la economía y la aplicación de los principios de la función
administrativa, toda vez que permite que accedan a dichos títulos
especuladores, empresas o empresarios ajenos al sector o personas sin
experiencia que lograron adquirir el título cumpliendo los requisitos mínimos
que se exigen en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001.
Por esa razón, propone un proceso
de selección objetiva coordinado por la Agencia Nacional de Minería que
garantice el principio de transparencia por medio de una licitación o ronda,
con la presencia de múltiples oferentes interesados compitiendo para ofrecer
las mejores condiciones al Estado en la explotación de recursos mineros.
b. Señala que el principio de
economía no se cumple con el actual modelo, en razón a que la primera propuesta
por un título minero no supone las mejores condiciones para el Estado. Agrega
que con la implementación de una selección objetiva, los servidores públicos
darán cumplimiento al principio de responsabilidad al garantizar la elección de
la mejor propuesta de manera que se satisfagan los intereses de todos los
agentes de la sociedad.
c. Luego de realizar unas
consideraciones sobre el ámbito internacional de los derechos humanos de las
generaciones futuras, al principio de desarrollo sostenible, al  ambiente sano
y a la vida diga, así como su importancia en el ordenamiento jurídico
colombiano, concluye que la manera de conceder títulos mineros no responde a
una política de sostenibilidad ambiental.
2.6. Universidad de los Andes
La Clínica Jurídica de Medio
Ambiente y Salud Pública -MASP- de la facultad de derecho de la Universidad de
los Andes, intervino en el presente asunto solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de las normas demandadas por violar el deber del Estado de
planificar el manejo de recursos naturales (art. 80 CP), así como las
obligaciones internacionales asumidas por las Nación.
a. En primer lugar, plantea que
los artículos 16, 53, 270 y 277 de la Ley 685 de 2001, vulnera el principio de
selección objetiva que privilegia la calidad del contratista y no la rapidez
con que se presenta la propuesta, toda vez que el procedimiento actual de
obtención de un título minero (i) no obedece a las disposiciones generales
sobre la contratación estatal, que tiene como presupuesto el proceso de
selección objetiva en la mayoría de contratos, incluido el de concesión; (ii)
no conlleva al cumplimiento de los objetivos trazados en la Ley 685, pues a
pesar de que la primera persona que presente la solicitud puede no ser la más
calificada para la actividad minera, tiene prelación sobre otros peticionarios
que realicen la explotación de manera racional y atendiendo al desarrollo
sostenible; (iii) atenta contra el deber constitucional del Estado consagrado
en el artículo 80 CP de realizar una planeación de los recursos naturales para
lograr su aprovechamiento y garantizar el desarrollo sostenible.
Luego afirma que los requisitos
exigidos para la obtención de un título minero no garantizan que el Estado
contrate a proponentes con un mínimo de idoneidad, necesarios para mitigar los
posibles daños ambientales y riesgos inherentes a la explotación de recursos
naturales.
b. Sostiene que de lo dispuesto en
el artículo 226 CP y de los distintos tratados ratificados por Colombia en
materia ambiental, se deriva la obligación en cabeza del Estado de planear la
administración adecuada de los recursos naturales, lo que se traduce en la
aplicación de un proceso de selección objetiva que tenga como resultado el
otorgamiento del título minero al oferente más conveniente para llevar a cabo
una explotación minera sostenible y basada en la protección de los derechos al
medio ambiente y la salud pública de generaciones presentes y futuras. Asimismo
señala que los artículos demandados son inconstitucionales por ignorar la
jurisprudencia en materia de derechos ambientales, concretamente lo establecido
en las sentencias C-671 de 2001, C-339 de 2002,[15] C-519 de 2004 y C-595 de
2010.
d. Por otro lado, considera que la
debilidad institucional, la falta de seguimiento y de regulación en el sector
minero y el aumento incontrolado de la minería también afecta el ejercicio de
derechos humanos como el derecho a la salud, a la vida digna y a un ambiente
sano. Sostiene que “las normas acusadas facilitan el desarrollo no planificado
de la actividad minera, lo cual no solo puede afectar la calidad de vida de las
poblaciones en cuyos territorios se realizan tales procedimiento extractivos
sino que tiene la potencialidad de generar graves consecuencias en la salud de
las generaciones presentes y futuras e, igualmente, contribuye a la degradación
medio ambiental y a la profundización de las desventajas socioeconómicas de las
comunidades vulnerables”.
e. Finalmente, plantea que para
evitar que efectos nocivos perjudiquen a generaciones presentes y futuras en el
procedimiento de titulación minera, es necesario aplicar el principio de
precaución establecido en la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, e incorporado en la Ley 99 de 1993,
debido a que la explotación no idónea de los recursos naturales causaría un
daño grave e irreversible al medio ambiente, sobre el cual se tiene certeza
científica. Agrega que el trámite debería estar sujeto a autoridades capaces de
prevenir un impacto ambiental, a través de la adopción de medidas preventivas y
no correctivas como lo plantea la legislación vigente.
2.8. Senadora Claudia López
- La senadora Claudia López
Hernández intervino en el presente asunto apoyando los cargos de la demanda
dirigidos contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 685 de 2001, por considerar
que el derecho de prelación en el otorgamiento de títulos mineros contenido en
esa disposición normativa es inconstitucional.
a. En primer lugar, sostiene que
el artículo 16 del Código de Minas vulnera los artículos 1, 2, 79 y 80 de la
Carta Política, debido a la omisión de factores económicos, sociales, culturales
y ambientales en el otorgamiento de títulos mineros. Al respecto plantea la
existencia de una tensión entre el derecho de prelación de la primera solicitud
o propuesta de concesión, contenido en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001, y
el principio de prevalencia del interés general, materializado en el derecho a
gozar de un ambiente sano (art. 79 CP) y en el deber de planificación ambiental
(art. 80 CP), en razón a que el otorgamiento del título minero exige únicamente
el cumplimiento, al primer solicitante, de una serie de requisitos formales
para ejercer su derecho de prelación. Asimismo afirma que la actividad minera
presenta tensiones con el medio ambiente.
Frente a lo expuesto, aplica un
test de proporcionalidad a fin de determinar si el artículo 16 del Código de
Minas impone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales
mencionados, de tal forma que se conlleve a la afectación de un bien colectivo
de vital importancia para el interés general. Como conclusión, señala que dicha
disposición no cumple con los requisitos de necesidad y proporcionalidad, y
agrega que “si esta norma no hiciera parte del ordenamiento jurídico
colombiano las autoridades mineras podrían hacer una evaluación de todas las
propuestas y de esta forma conocer, analizar, y evaluar todos los factores, ya
no solo los formales, y así garantizar por un lado el derecho a realizar una
actividad como la minería pero también el derecho a gozar de un ambiente sano y
el cumplimiento del deber de planificación ambiental” .
b. Posteriormente, manifiesta que
la ausencia de un proceso de selección objetiva en el otorgamiento de títulos
mineros contradice los principios de la función administrativa, especialmente
la garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones, además de la
imparcialidad contemplados en el artículo 209 Superior, pues al conceder de
forma preferente al primer solicitante el título minero limita la concurrencia
de varios solicitantes en condiciones de igualdad en el proceso de selección de
la solicitud a la que concederá el título minero.
c. Para finalizar, plantea que la
omisión de la selección objetiva en el proceso de otorgamiento de un título
minero vulnera el contenido de diversos instrumentos internacionales en materia
ambiental que hacen parte del bloque de constitucionalidad como: (i) la
Declaración del Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sostenible de 1992;
(ii) la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y la
Convención relativa a humedales de importancia internacional; (iii) la
Convención sobre diversidad biológica; (iv) la Declaración de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972; (v) la Declaración de
Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible; (vi) la Carta Mundial de la
Naturaleza, entre otros, e indica que otorgar la concesión minera a quien
primero la solicite y cumpla con unos requisitos formales sin tener en cuenta
aspectos como la capacidad económica, técnica y administrativa, o su plan de
cumplimiento de las normas mineras y ambientales, no contribuye entre otros
aspectos, a la planificación para el uso sostenible en la que se tenga certeza
de que la concesión se resuelve a favor de la protección del medio ambiente.
2.9. Alirio Uribe Muñoz,
Alberto Castilla e Iván Cepeda
Los señores Alirio Uribe Muñoz,
Alberto Castilla e Iván Cepeda Castro, en calidad de ciudadanos y congresistas,
intervinieron en el presente asunto solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de las normas acusadas.
a. En primer lugar presentan un
argumento contra el artículo 271 de la Ley 685 de 2001, adicional a lo
planteado en la demanda frente a esa disposición, que propone la existencia de
una omisión legislativa relativa derivada de la falta de exigencia de la
licencia ambiental como requisito para celebrar un contrato de concesión
minera, de manera que se proteja el ambiente de daños e impactos previsibles
que se derivan de dicha actividad en todas sus fases, incluyendo la
exploratoria que también puede generar impacto ambiental y social. Agregan que “aunque
en las actividades de exploración se deben aplicar guías minero ambientales y
se deben obtener permisos ambientales, estos no tienen el alcance que tiene la
licencia ambiental, la cual es un instrumento preventivo y excepcionalmente
correctivo y compensatorio”.
Como razones que sustentan la
omisión legislativa relativa en el caso concreto, señalan que (i) ésta se
configura en el artículo que indica los requisitos que se deben reunir para
celebrar contratos de concesión minera con el Estado, que para la protección al
medio ambiente solo se requiere que el solicitante indique la autoridad
ambiental ubicada en el área objeto del contrato, las zonas restringidas para
minería y el señalamiento de guías mineras que se aplicarán en la etapa de
exploración, omitiéndose incluir herramientas, como la licencia ambiental, que
estén dirigidas a resguardar el ambiente de daños que también se pueden
presentar en etapas exploratorias; (ii) la norma demandada omitió incluir una
herramienta efectiva de protección de bienes constitucionalmente protegidos
como el medio ambiente sano y el desarrollo sostenible, que permita asegurar su
salvaguarda durante la fase exploratoria; (iii) no existe razón suficiente que
justifique por qué se exige la licencia ambiental para la fase de explotación y
no para la de exploración. Aunque la segunda conlleva a un menor impacto que la
primera, esto no justifica la Ley no exija un instrumento de protección
adecuado como puede ser la licencia ambiental; (iv) al excluir de la actividad
de exploración la exigencia de la licencia ambiental u otra herramienta que
haga frente a los daños ambientales, se genera una desigualdad negativa
respecto a la actividad de explotación donde sí se exige, pues ambas
actividades producen impactos en el ambiente; y (v) dicha omisión conlleva al
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador, como lo es la protección al medio ambiente.
b. Respecto al segundo cargo, con
base en la sentencia C-983 de 2010[16] afirman que el contrato de concesión, que al
tenor del Código de Minas es el “título minero”, produce efectos e
impactos sobre terceros que no son informados sobre los mismos y, en
consecuencia, no tienen la posibilidad real de hacerse partícipes del trámite
ni de ser escuchados de manera efectiva a pesar de que sus predios son
susceptibles de ser intervenidos y expropiados. Por otro lado, en tanto la
actividad minera en todas sus fases es considerada por la ley como de utilidad
pública e interés social legitimando la negociación directa o la expropiación
de los predios donde se encuentren los minerales, el propietario debería tener
derecho de informarse del proceso que está en curso. Plantean que la anterior
situación es violatoria de mandatos constitucionales como la participación y el
debido proceso.
c. Frente a los cargos tercero y
cuarto consideran que el proceso de selección y otorgamiento de concesiones
mineras no contempla un mecanismo previo e indispensable que verifique que el
otorgamiento de títulos se produzca en zonas disponibles para la actividad
minera, es decir, áreas donde no esté prohibida legal y constitucionalmente
dicha actividad. Esta situación ha ocasionado el otorgamiento de títulos
mineros en zonas que, con posterioridad, fueron declaradas páramos, humedales,
fuentes hidrográficas, etc.
e. En relación con el quinto
cargo, sostienen que el artículo 122 de la Ley 685 referido a las zonas mineras
indígenas, afecta la autonomía y gobierno propio de los pueblos indígenas al
imponerse sobre ellos medidas que no son informadas a sus autoridades ni
cuentan con el procedimiento de consulta previa. Aclaran que la expresión “dentro
de los territorios indígenas” contenida en dicha disposición protege tanto
los territorios formalizados como a aquellos en trámite de reconocimiento que
devienen de la ocupación histórica tradicional que tienen estos pueblos. Por
esta razón solicitan a la Corte Constitucional que en caso de que no declare la
inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 685 de 2001, declare la
constitucionalidad condicionada de la expresión citada, de manera que se
entienda que los territorios indígenas no son solo los formalizados y que
además ordene a las autoridades competentes disponer de información sobre las
ocupaciones ancestrales de los pueblos indígenas.
Finalmente, manifiestan su
desacuerdo con la petición subsidiaria de los demandantes en cuanto a la
aplicación del proceso de selección objetiva a la actividad minera, pues en su
criterio esto genera problemas constitucionales ya expuestos con anterioridad ante
la Corte Constitucional (expediente D-10864).
2.10. Comisión Intereclesial de Justicia y Paz
La Comisión Intereclesial de
Justicia y Paz presentó concepto solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de las normas demandadas.
En concreto, su intervención se
dirige a ampliar los argumentos relacionados con los cargos tercero y quinto de
la demanda. Respecto al tercer cargo, se refiere al derecho de las generaciones
futuras a contar con un ambiente sano y una calidad de vida digna, adoptado por
el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 80 constitucional que al
consagrar el concepto de desarrollo sostenible impone un límite al crecimiento
económico. Señala que las disposiciones acusadas contenidas en el Código de
Minas conforman un modelo de contratación para la concesión de títulos mineros
que no corresponde a ninguna planeación estratégica de los recursos de la
nación, que repercute en los derechos de las generaciones futuras por los
impactos ambientales negativos que ocasiona a los bienes comunes para su
bienestar y debido a que la extracción desenfrenada desconoce las necesidades
de dichas generaciones.
En cuando al quinto cargo de la
demanda, indica que el Código de Minas establece frente a los grupos étnicos un
derecho de prelación respecto a las solicitudes que se presenten para
desarrollar minería en sus territorios. Sin embargo, estos no cuentan con un
mecanismo para oponerse a la realización de actividades mineras, afectándose de
esa forma su derecho fundamental colectivo al territorio y los atributos de la
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos
indígenas, como también su autonomía al verse obligados a explotar su
territorio ancestral o a permitir que terceros lo hagan, es decir, que de
cualquier manera éste será intervenido. Asimismo se anulan los fines
constitucionales que buscan realizarse con la titulación colectiva de los
territorios a las comunidades étnicas que ancestralmente los han habitado.
La Consultoría para los Derechos
Humanos y el Desplazamiento (CODHES), la Comisión de Seguimiento a la Política
Pública sobre Desplazamiento Forzado en Colombia, y la Conferencia Nacional de
Organizaciones Afrodescendientes  (CNOA) intervinieron en el presente asunto
solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos demandados.
Su análisis jurídico está
encaminado a complementar los argumentos de la demanda en relación con la
violación del bloque de constitucionalidad que implica el modelo de concesión
de recursos minerales establecido en las normas acusadas desde la óptica de las
víctimas de desplazamiento, despojo y abandono forzado de tierras, y de los
pueblos étnicamente diferenciados en riesgo de extermino físico y cultural a la
luz del seguimiento de la Corte Constitucional llevado a cabo en la actualidad
en el marco de la sentencia T-025 de 2004 y el estado de cosas inconstitucional
declarado en esa providencia.
a. En primer lugar, plantean la
incompatibilidad jurídica del modelo de asignación de contratos de concesión
minera con el carácter público de la propiedad sobre el subsuelo y los recursos
naturales no renovables. Adicional a lo expuesto por los demandantes, afirman
que el principio “primero en el tiempo, primero en derecho” aplicable
para la concesión de títulos mineros contemplado en el artículo 16 de la Ley
685 de 2001 es incompatible con el artículo 332 de la Constitución Política,
pues impone legalmente una regla característica de un modelo de accesión en un
entorno constitucional que establece el dominio estatal sobre el subsuelo como
atributo soberano y patrimonial del Estado funcional a los derechos de sus
asociados, que se encuentra supeditado al cumplimiento de los fines del Estado,
especialmente al servicio de la comunidad, la promoción de la prosperidad
general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales y al mantenimiento de la integridad territorial.
Agrega que el sistema contenido en
el artículo 16 del Código de Minas implica la ausencia de mecanismos de
protección de las comunidades en riesgo de desplazamiento o víctimas de
violaciones a derechos humanos en aquellos casos en que los contratos de
concesión minera se otorgan a los primeros solicitantes de manera
indiscriminada ignorándose el efecto de la implementación de los proyectos de
exploración y explotación en zonas de conflicto armado o donde los derechos
humanos de las personas se encuentran en un riesgo grave de desprotección.
b. Luego menciona los efectos
contextuales de la proliferación de títulos en medio del conflicto armado desde
la perspectiva del estado de cosas constitucional declarado en sentencia T-025
de 2004. Señala que la principal consecuencia de un modelo de selección que
carece de evaluaciones de idoneidad técnica, cultural económica y social de los
proponentes, como es el establecido en el Código de Minas, es la proliferación
de títulos en todo el territorio nacional. Luego describe diversas situaciones
concretas relacionadas con áreas donde de manera simultánea convergen zonas de
conflicto armado y violaciones de derechos humanos y la existencia de títulos
mineros vigentes, y concluye que el modelo de concesiones mineras actualmente
vigente se aplica en ausencia del reconocimiento de la posición de garante de
derechos que tiene el Estado con las poblaciones que se verán afectadas con la
titulación minera en sus territorios en relación con sus derechos fundamentales
individuales y colectivos.
c. Para finalizar, afirma que el
derecho de prelación y la imposición de zonas mineras a pueblos étnicos atenta
contra la Carta Política y el bloque de constitucionalidad relativo a los
derechos territoriales de los pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes, considerados en riesgo de exterminio físico y cultural por
los factores vinculados al conflicto armado.
Específicamente señalan que los
artículos 122, 124, y 128 del Código de Minas es violatorio de lo dispuesto por
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con
los derechos de posesión, uso y goce, y de ejercer control colectivo en tierras
y territorios comunitarios, toda vez que dichas normas autorizan el
otorgamiento de títulos mineros sin garantizar el derecho a la consulta previa
de dichas comunidades, y además a través del derecho de prelación las obliga a
hacer minería afectando la libre disposición de sus territorios. Adicionalmente
imposibilita a las autoridades legítimas de estos pueblos aplicar sus propias
normas y costumbres frente a intromisiones de personas extrañas en el
territorio. Asimismo impide la explotación colectiva y autónoma de las tierras
y territorios comunitarios conforme a sus costumbres, creencias y métodos
propios de aprovechamiento de recursos.
A lo anterior se suma la violación
del derecho de participar en la utilización, administración y conservación de
los recursos naturales vinculados a sus tierras y el derecho a la protección
ambiental y a la salvaguarda de la biodiversidad territorial en concordancia
con la cosmovisión y el modelo del buen vivir propios.
2.11. Comisión Colombiana de Juristas y el
Movimiento holandés PAX (CCJ y PAX)
La Comisión Colombiana de
Juristas, y el movimiento holandés PAX intervinieron en el presente asunto
solicitando que se declaren inexequibles las normas demandadas por vulnerar el
derecho de participación ciudadana de las comunidades no étnicas que se ven
afectadas por proyectos mineros, y debido al desconocimiento del deber estatal
de protección de los derechos humanos.
a. En primer lugar, exponen que la
comunidad internacional en el marco de la ONU ha desarrollado estándares sobre
la responsabilidad del Estado y de las empresas en relación con el respeto de
los derechos humanos, tales como los “Principios Rectores de Naciones Unidas
sobre las Empresas y los Derechos Humanos”. Destacan el principio de debida
diligencia que exige a las compañías incluir la participación ciudadana de
quienes podrán ver afectados por la actividad empresarial y afirman que la
obligación de garantizar estas condiciones recae sobre el Estado.
También hacen alusión a normas
internacionales que contienen mandatos relacionados con el derecho de las
personas a participar en las decisiones que puedan afectarlas, tal es el caso
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), y la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
Por su parte la jurisprudencia
constitucional ha protegido el derecho de participación ciudadana en proyectos
de gran impacto social y ambiental y le ha dado un alcance particular a la
cláusula de democracia participativa. Al respecto, mencionan las sentencias
C-180 de 1994[17], C-891 de 2002,[18] T-348 de 2012,[19] T-135
de 2013,[20] y
C-123 de 2014[21].
En ese orden de ideas, concluyen
que el proceso de otorgamiento de concesiones mineras carece de procedimientos
que permitan la participación ciudadana de las comunidades que pueden verse
afectadas por este tipo de proyectos. Los artículos 275 y 276 del Código de
Minas establecen la obligación de comunicar a las comunidades étnicas la
propuesta del interesado para que se pronuncien sobre su derecho de prelación,
pero nada dice sobre el resto de la población que pudiera verse afectada, lo
que se traduce en el desconocimiento de estándares internacionales y de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
b. Posteriormente, sostienen que
la flexibilidad de los requisitos de la Ley 685 desconocen la obligación del
Estado de actuar con la debida diligencia en la protección de los derechos
humanos, consagrada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 2.1), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 2.2.) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.
1.1, 2.), “por cuanto el Estado ha tenido conocimiento de las graves y
sistemáticas violaciones de derechos humanos que se han dado con ocasión de
varios proyectos mineros a lo largo del país y que han contribuido al
recrudecimiento del conflicto armado colombiano, y aún así no ha realizado
ninguna de las acciones establecidas en la CADH para adecuar su marco normativo
y así obrar con la debida diligencia para prevenir la continuación de estas
graves violaciones”.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Jefe del Ministerio Público
emitió el concepto No. 6064 del 26 de febrero de 2016, solicitando a esta
Corporación que declare la exequibilidad de los artículos demandados
contenidos en la Ley 685 de 2001.
- Como problema jurídico, la vista
fiscal considera que corresponde determinar si las disposiciones acusadas
desconocen el criterio de selección objetiva del beneficiario del contrato de
concesión minera y, en consecuencia, riñen con los mandatos constitucionales
señalados por los demandantes.
b. En primer lugar, precisa que en
concordancia con lo dispuesto en la Carta Política, el Estado es el propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (art. 332 CP). Asimismo,
el texto Superior le asignó a este la dirección de la economía (art. 334 CP),
en virtud de lo cual está facultado para intervenir en la explotación de
recursos naturales renovables y no renovables, así como en el uso del suelo.
Agrega que el artículo 150 Superior faculta al Congreso de la República para
expedir códigos en todos los ramos de la legislación, como es el caso del
Código de Minas, que regula los actos del Estado en relación con las facultades
que le otorga la Carta Política, antes mencionadas.
Explica que el artículo 14 del
Código de Minas faculta al Estado para disponer de la propiedad de los recursos
naturales no renovables a través de un título minero denominado contrato de
concesión, que confiere a un tercero el derecho a explorar y explotar minas de
propiedad estatal. De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado[22],
este contrato posee características especiales que lo diferencian de otros
contratos de concesión, toda vez que (i) es un acuerdo de voluntades cuya
duración es la que solicite el proponente hasta por un máximo de treinta años;
(ii) no confiere al beneficiario derecho de propiedad alguno, pero sí derechos
patrimoniales oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la
ley; (iii) las obligaciones que nacen del acuerdo tienen carácter legal, es
decir, que se trata de un contrato de adhesión, puesto que su celebración no da
lugar a pre negociar sus términos, condiciones y modalidades.
En ese orden de ideas, en virtud
del carácter especial del contrato de concesión minera, es que el artículo 53
de la Ley 685 de 2001 señala que aquel se regula por las normas contempladas en
dicho código y no por las contenidas en la Ley 80 de 1993, sin que ello
implique que no le sean aplicables a estos contratos las normas
constitucionales que consagran los principios, derechos (art. 29 CP, debido
proceso) y disposiciones que gobiernan el ejercicio de la función pública (art.
209 CP, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad).
Luego, indica que el artículo 16
del Código de Minas concede a la primera propuesta el derecho de prelación para
obtener la concesión frente a otras solicitudes, siempre que dicha propuesta
reúna los requisitos señalados en los artículos 270 a 279 del mismo estatuto,
lo que significa que la norma no confiere por sí sola a la primera propuesta el
derecho a la celebración del contrato de concesión. Así lo ha sostenido el
Consejo de Estado en la precitada sentencia, con el fin de puntualizar que en
el procedimiento para suscribir contratos de concesión minera sí se aplica un
criterio de selección objetiva, pues además del derecho de prelación de la
primera solicitud o propuesta de concesión (art. 16 Código de Minas), dicha
propuesta debe cumplir con los requisitos señalados por la ley (art. 271 Código
de Minas), siendo uno de ellos demostrar capacidad económica para la ejecución
del proyecto (art. 22 Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018).
b. Por otro lado, el Jefe del
Ministerio Público estima que la garantía de protección de los recursos
naturales renovables se materializa (i) por la licencia ambiental otorgada por
la entidad competente; (ii) en la observancia de las normas ambientales por
parte de los exploradores y explotadores; y (iii) en el control oportuno que
ejercen tanto las autoridades ambientales como las mineras.
c. En relación con la presunta
vulneración del derecho fundamental a la participación de las personas que
resultan afectadas por los proyectos mineros, afirma que si bien las
disposiciones demandadas no regulan un espacio para la participación ciudadana,
tampoco impiden que se apliquen las normas existentes dentro del ordenamiento
jurídico que garantizan tal derecho, como lo son la Ley 99 de 1993, el Convenio
169 de la OIT (aprobado por la Ley 21 de 1991), entre otras.
d. Frente a la presunta violación
por parte de las normas acusadas, de los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos indígenas y el
desconocimiento de los derechos constitucionales de las comunidades indígenas
sobre sus territorios, considera que de la lectura de los artículos 122, 124 y
128 demandados,  se infiere que allí se garantizan los derechos de los pueblos
indígenas que habitan los territorios donde se pretenden hacer actividades
mineras, al igual que su derecho de participación de los representantes de las
respectivas comunidades. Agrega que ya en sentencia C-891 de 2002[23] la
Corte Constitucional por cargos similares, declaró la exequibilidad de los
artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de 2001.
e. Finalmente, en cuanto al cargo
por presunta vulneración de los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos indígenas por parte de
los artículos 122, 124 y 128 acusados, el Jefe del Ministerio Público sostiene
que dichas disposiciones no contemplan la posibilidad de que sobre dichas áreas
se puedan celebrar actos jurídicos distintos a los relacionados con los de
exploración y de explotación minera, como tampoco señalan que se pueda
transferir el dominio de los territorios indígenas o se pueda adquirir por el
paso del tiempo.
V CONSIDERACIONES
Competencia
Esta Corte es competente para conocer la
demanda de la referencia, en virtud de lo establecido por el artículo 240.4 de
la Constitución Política, que faculta a esta Corporación para decidir las
demandas ciudadanas contra las leyes de la República. Las normas demandadas, en
efecto, hacen parte de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), cuyo control
compete a la Corte Constitucional.
PRIMERA PARTE
(Cargos 1º al 4º del escrito de
demanda)
Cuestiones previas.
Para efectos de dar claridad a la exposición, la
Sala dividirá esta sentencia en dos grandes partes, en atención a la
formulación de los cargos, siguiendo el esquema argumentativo de la reciente
decisión C-035 de 2016.[24] En
la primera parte abordará los cargos primero al cuarto, en tanto cuestionan el
conjunto de normas del Código de Minas que regulan el acceso al contrato de
concesión minera (o título minero). En la segunda parte, evaluará los
cuestionamientos que se refieren específicamente a las normas que atañen a los
pueblos indígenas.
La demanda objeto de estudio plantea un amplio
conjunto de cuestionamientos contra un grupo extenso de normas del Código de
Minas (Ley 685 de 2001), por la violación de un listado igualmente amplio de
normas constitucionales. Aunque todos los intervinientes responden los
cuestionamientos presentados en la demanda, y sólo uno de ellos plantea también
la necesidad de revisar la aptitud de la demanda, la Sala estima necesario
hacer una evaluación previa sobre este aspecto, para depurar los problemas
jurídicos a analizar.
Por otra parte, existe un pronunciamiento
constitucional en torno a cinco de las normas demandadas, contenido en la
sentencia C-891 de 2002,[25] tal
como lo mencionan algunos intervinientes. En consecuencia, es necesario que la
Corte determine si existe cosa juzgada constitucional, en relación con los
cargos propuestos por el demandante, bien sea a raíz de esa decisión, bien sea
a partir de otros pronunciamientos relacionados con la normativa minera
vigente.
De la aptitud de la demanda
3.2.
Requisitos argumentativos de la demanda
De conformidad
con el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, las demandas de
inconstitucionalidad deben cumplir requisitos formales mínimos, que se concretan
en (i) señalar las normas acusadas y las que se consideran infringidas; (ii)
referirse a la competencia de la Corte para conocer del acto demandado; (iii)
explicar el trámite desconocido en la expedición del acto, de ser necesario, y
(iv) presentar las razones de la violación.
La última de
esas condiciones exige al ciudadano asumir cargas argumentativas mínimas, con
los propósitos de (i) evitar que la Corporación establezca por su cuenta las
razones de inconstitucionalidad, convirtiéndose entonces en juez y parte del
trámite y generando una intromisión desproporcionada del Tribunal
Constitucional en las funciones propias del Congreso de la República; (ii)
evitar que, en ausencia de razones comprensibles, que cuestionen seriamente la
presunción de corrección de las decisiones adoptadas en el foro democrático, se
profiera un fallo inhibitorio, que frustre el  objeto de la acción; y (iii)
propiciar un amplio debate participativo.
En ese orden de ideas, las razones de
inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso
de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo
que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo
que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes,
de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces
de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada”. (C-1052 de 2001. MP Manuel José Cepeda Espinosa).
En los casos en que el
accionante afirma que existe una omisión legislativa relativa, debe asumir unas
cargas especiales que, en realidad, hacen parte de la condición de
suficiencias. Concretamente, debe acreditar:
“(i) Que exista una norma sobre la cual
se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador”[26].
Ahora bien, la acción de inconstitucionalidad es de
naturaleza pública y constituye una de las herramientas más poderosas de
defensa de la supremacía de la Constitución y un derecho político de todo
ciudadano. Por ello, la Corte ha explicado que la evaluación de los requisitos
mencionados debe efectuarse con base en el principio pro actione, y que
estas condiciones no son formalidades, sino herramientas para verificar si la
demanda genera un auténtico problema de constitucionalidad.[27]
Procede la
Corte a analizar el cumplimiento de las cargas argumentativas de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
3.2.1. Claridad
La demanda presenta un amplio conjunto de
argumentos destinados a cuestionar la validez de normas del Código de Minas,
relacionadas con la forma en que se entregan contratos de concesión o títulos
mineros, en general; y en territorios de propiedad colectiva de pueblos
indígenas, en particular. A pesar de su extensión, estos argumentos llevan un
hilo conductor fácilmente identificable y no adolece de oscuridad o falta de
coherencia argumentativa, que impida comprender a qué se refieren los cuestionamientos.
En concepto de la Corte, no cabe duda de que la demanda cumple el requisito de
claridad.
3.2.2. Certeza
Esta condición hace referencia al deber de
identificar adecuadamente, de manera plausible o razonable, lo que ordenan las
normas o expresiones demandadas. Es decir, su contenido semántico.
El Ministerio del Interior, con respecto a los
cargos segundo, tercero y cuarto, solicita que se declare la inhibición.
Además, en concepto de algunos intervinientes, la
demanda podría enfrentar dos problemas de certeza distintos. De una parte,
basarse en una interpretación subjetiva de ciertas normas demandadas y
relacionadas con la definición y los requisitos para la obtención de un título
minero, pues en realidad las concesiones mineras no siguen el método de primero
en el tiempo y primero en el derecho, y no es cierto que el único requisito
para su obtención sea la presentación de un conjunto de condiciones formales.
En concepto de la Sala estos contra argumentos no
desvirtúan la certeza de la demanda, sino que permiten entender con mayor
precisión el alcance de la controversia, al tiempo que proponen diversas
respuestas al problema jurídico que debe resolver esta Corporación.
Así, aunque podría concluirse al cabo de un estudio
de fondo de la demanda que lo que dice la Procuraduría es cierto en el
ordenamiento jurídico actual, no puede sostenerse, en cambio, que la
interpretación que los demandantes dan a las normas cuestionadas sea
abiertamente subjetiva o infundada, dado que, incluso autoridades públicas como
la Agencia Nacional de Minería, o expertos como la Universidad Externado de
Colombia o Dejusticia se refieren también al principio “primero en el tiempo,
primero en el derecho”, y es indiscutible (pues así lo plantea el propio Código
de Minas) que estos trámites constituyen una excepción al régimen de
contratación estatal, previsto en la Ley 80 de 1993.
Para evitar que se entienda como una posición
favorable a una de las hipótesis en discusión, la Sala no hablará del método
“primero en el tiempo, primero en el derecho”, sino simplemente del método
actual para el acceso a los títulos mineros.
3.2.3. Pertinencia.
Los cargos propuestos por el actor son pertinentes,
en la medida en que plantean la violación de un conjunto de normas de la Constitución
Política, las cuales describen a partir de una interpretación basada en
elementos normativos relevantes, como la jurisprudencia de este Tribunal.
Es cierto que, en el curso de la argumentación, los
actores incorporan algunos juicios de valor o pronósticos sobre una situación
futura, sin existir pruebas empíricas. La demanda indica que el método actual
no es el mejor, el más conveniente para el país, el que le traerá mayores
beneficios; califica de acelerada y desordenada la entrega de títulos actual, y
habla de un futuro incierto.
Sin embargo, también se refiere con argumentos a
los deberes previstos en el artículo 80 Superior en cuanto a  la protección del
ambiente; al principio de desarrollo sostenible; a los mandatos de la
Constitución ecológica; al derecho fundamental de participación ciudadana; a la
intervención del Estado en la economía; a la prevalencia del interés general, y
a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, todos estos, mandatos
contenidos en diversas normas constitucionales, como los artículos 1º, 2º, 40,
63, 79, 80, 332 y 334 de la Carta Política.
En ese marco, las cuestiones que plantea son
plenamente constitucionales, como se verá al definir los problemas jurídicos a
abordar, más allá de que una parte de su argumentación sea también de
naturaleza política. En lo que tiene que ver con afirmaciones empíricas no
comprobadas, sin embargo, es preciso hacer una aclaración relevante. Algunos de
los mandatos constitucionales que se invocan como parámetros de control tienen que
ver con hechos inciertos (como el desarrollo sostenible o los derechos de
generaciones futuras) o con aspectos que exigen un amplio conocimiento técnico
y empírico acerca de la minería.
Como la acción de inconstitucionalidad es una
acción pública, debe ser accesible para todos los ciudadanos, y, en este marco,
las complejidades que supone la predicción de los hechos futuros o la crítica
razonable de la planeación actual, podrían llevar a que, pese a que el
constituyente incorporó normas indeterminadas que miran al futuro, los actores
no puedan buscar su protección en el marco del control abstracto, dada la
pretendida naturaleza lógica y abstracta de la acción.
Obviamente, esa posibilidad no sería la que
defiende de mejor manera la supremacía constitucional, ni la que respalda con
suficiente fuerza el principio expansivo de la participación. Cuando un
ciudadano eleve tales afirmaciones, lo que se exige es que su argumentación no
sea caprichosa; que sea plausible y que explique, con razonamientos seriamente
elaborados, por qué estima posible la violación de estos principios, con
proyección al futuro. En el estudio del cargo se volverá sobre este punto.
3.3.4. Especificidad
Este requisito se dirige a que los cargos no se
limitan a mencionar una posible violación de la Carta, sino que se esfuercen
por demostrarla.
En el caso concreto, el Ministerio de Justica
cuestionó la especificidad de la demanda, en torno a los cargos 2º a 4º, que se
refieren a los principios de participación ciudadana, los derechos de las
generaciones futuras, y el mandato de planificación ambiental.
Tal como ocurre con el análisis de pertinencia, es
posible señalar que no todos los razonamientos de los accionantes constituyen
una clara explicación de cómo las normas cuestionadas violan la Carta Política.
Sin embargo, es viable identificar en cada aparte de su demanda razones
concretas para explicar su inconformidad, de manera adecuada y suficiente.
En este punto es importante efectuar una precisión
metodológica. Los cargos primero a cuarto se dirigen, en su conjunto, contra un
grupo de normas constitucionales que, en concepto de los actores, definen el
modo de acceso a una concesión minera. Es necesario, para entender su
especificidad, mantener presente que no se agotan en indagar por el sentido
constitucional de uno u otro requisito específico para acceder a una concesión,
sino a la totalidad de estos. Sólo así es posible entender por qué los actores
demandan normas que, por sí solas, no parecerían tener un contenido normativo
propio. Lo hacen porque integran un cuerpo normativo que debe entenderse
sistemáticamente para así identificar el procedimiento de concesión minera.
Teniendo clara esa premisa, es posible entender la especificidad de cada uno de
los cargos primero al cuarto.
3.4.5. Suficiencia
La demanda aporta suficientes elementos de
juicio para generar un fallo de fondo por parte de la Corte Constitucional,
pues es capaz de crear una duda inicial sobre las normas demandadas y, en
consecuencia, sobre la presunción de constitucionalidad que las ampara. Esta
duda inicial ha generado un valioso proceso participativo, y obliga al Tribunal
Constitucional a brindar una respuesta a los problemas planteados.
El examen de aptitud de la demanda se encuentra
superado. Sin embargo, las advertencias realizadas en torno a los requisitos de
especificidad y pertinencia, llevarán a la Sala a plantear tan sólo dos
problemas jurídicos. El primero, recogerá los cargos primero a cuarto de la
demanda. El segundo, el quinto cargo.
El principio de cosa juzgada.
Reiteración de jurisprudencia.
11. El artículo 243 de la
Constitución Política establece que las decisiones que adopta la Corte en
ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional[28],
y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto
declarado inexequible por razones de fondo, mientras en la Carta se preserven
los mandatos que sirvieron como fundamento de ese pronunciamiento.
12. Desde ese punto de vista,
acogido por el Constituyente de 1991, la cosa juzgada constitucional -además de
ser un principio jurídico incorporado al debido proceso-, persigue dos
propósitos esenciales.
Primero, en armonía con el
artículo 4º Superior, otorga eficacia al principio de supremacía constitucional,
pues (i) evita que después de una decisión de la Corte Constitucional sobre la
incompatibilidad de una norma con la Constitución, esta pueda regresar al orden
jurídico, (ii) desarrolla la interpretación autorizada de los mandatos
constitucionales, dotándolos de precisión; y (iii) previene sobre
interpretaciones abiertamente incompatibles con la Carta, evitando que sean
asumidas por el Legislador al momento de concretar los mandatos superiores.
Segundo, garantiza la seguridad
jurídica, pues las decisiones de la Corte son definitivas y vinculantes para
todos (efectos erga omnes), y su sentido no puede ser alterado por
sentencias posteriores. Por lo tanto, un nuevo examen del asunto solo es
posible si se modifican las normas superiores concretas que sirvieron de
parámetro de control. De esa manera, se excluye la procedencia de nuevas
demandas basadas en los mismos motivos, evitando desestabilizar el ordenamiento
jurídico, y se establece una garantía de auto control al activismo judicial,
pues las sentencias previas determinan la adopción de una decisión idéntica, en
caso de que el asunto sea puesto en conocimiento de la Corte nuevamente.
13. En tal sentido, como lo
sostuvo la Corte en sentencia C-720 de 2007,[29] el efecto de
cosa juzgada constitucional comporta, al menos, las siguientes consecuencias:
“En primer lugar la decisión queda en firme, es decir,
que no puede ser revocada ni por la Corte ni por ninguna otra autoridad. En
segundo lugar, se convierte en una decisión obligatoria para todos los habitantes
del territorio. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, la figura de la cosa
juzgada constitucional promueve la seguridad jurídica, la estabilidad del
derecho y la confianza y la certeza de las personas respecto de los efectos de
las decisiones judiciales[30]”.
14. La Corte Constitucional se ha
pronunciado en un amplio número de sentencias sobre el principio de cosa
juzgada, y ha establecido un conjunto de distinciones para su adecuada
comprensión. En esta oportunidad, la Sala recordará la jurisprudencia acerca de
la diferencia entre la cosa juzgada formal y material; y cosa juzgada absoluta
y relativa.
15. De acuerdo con ideas de la
teoría del derecho aceptadas en la jurisprudencia de esta Corporación, es
posible distinguir entre las normas y los textos en que son formuladas. Los
últimos se denominan disposiciones o enunciados jurídicos y, en
principio, coinciden con los artículos, numerales o incisos en que se
encuentran formuladas las reglas o principios constitucionales y legales[31],
aunque estas formulaciones pueden encontrarse también en fragmentos más
pequeños de un texto normativo, como oraciones o palabras individuales, siempre
que incidan en el sentido que se puede atribuir razonablemente a cada
disposición.
16. Las normas, siguiendo con esta
construcción, no son los textos legales sino su significado. Ese significado, a
su vez, solo puede hallarse por vía interpretativa y, en consecuencia, a un
solo texto legal pueden atribuírsele (potencialmente) diversos contenidos
normativos, según la forma en que cada intérprete les atribuye significado[32].
Las normas de competencia del orden jurídico definen, sin embargo, el órgano
autorizado para establecer con autoridad la interpretación jurídica de cada
disposición, según criterios de especialidad y jerarquía, en el sistema de
administración de justicia.
17. En ese plano, la cosa juzgada
formal recae sobre disposiciones o enunciados normativos, mientras que la cosa
juzgada material se estructura en relación con las normas, o los contenidos
normativos de cada disposición. En consecuencia, la cosa juzgada formal se
configura cuando se  presenta una demanda contra una disposición sobre cuya
constitucionalidad la Corte se había pronunciado previamente, mientras que la
cosa juzgada material se produce cuando, a pesar de demandarse una disposición
distinta, el Tribunal constitucional constata que su contenido normativo
coincide con el que ya había analizado. Por ejemplo, cuando un artículo de una
ley formula de manera distinta un contenido normativo previamente estudiado por
la Corte Constitucional.
18. La diferenciación entre
disposición y norma se relaciona también con las decisiones en que se adoptan
efectos modulados y, especialmente, con las sentencias que declaran la
exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la Corte dicta una sentencia de
esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante razonablemente demuestra que
existe una interpretación de un texto legal que resultaría incompatible con la
Constitución Política, pero la Corte evidencia que también existe una
interpretación razonable del enunciado, que no afecta la supremacía de la
Carta.
En otros términos, el texto
permite potencialmente derivar dos normas jurídicas distintas, y la Corte
preserva la que se ajusta a la Constitución, maximizando a la vez el principio
democrático, mediante la conservación de las normas dictadas por el Legislador.
Al respecto, la Corte ha explicado: “hay lugar a declarar la existencia de
la cosa juzgada formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento
previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un
nuevo y posterior escrutinio constitucional[33].
Así mismo, la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que se presenta el
fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse demandado una
norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo resulta ser
idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron objeto de juicio de
constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se aplique comporte un cambio
sustancial en su alcance y significación”[34].[35]
19. Los efectos de la cosa
juzgada, expresados en el citado artículo 243 de la Constitución Política, se
producen tanto cuando se configura desde la perspectiva formal, como cuando lo
hace desde la concepción material, pues el citado precepto no hace
diferenciación alguna al respecto, y los pronunciamientos de la Corte
Constitucional poseen fuerza vinculante erga omnes, en lo que hace al
sentido de la decisión y en lo concerniente a la interpretación que sienta
sobre los mandatos constitucionales.
Ahora bien, el sentido de la
decisión previa determina también la forma en que la Corte debe pronunciarse
ante una demanda que propone repetir un examen resuelto ya por un fallo que
hizo tránsito a cosa juzgada. Ante la reproducción de un contenido normativo
declarado inconstitucional por razones de fondo, debe declararse la
inconstitucionalidad de la norma objeto de análisis, mientras que si la
decisión previa fue de exequibilidad, la Corte debe estarse a lo resuelto en
la sentencia previa “a menos que se presenten circunstancias excepcionales
que enerven los efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i)
cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de
comparación; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto
Superior; (iii) o  cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva
ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de
contexto en que se inscribe la disposición acusada”.[36]
a.       Cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa.
20. Desde una perspectiva de
análisis distinta, la Corte Constitucional también ha precisado la diferencia
entre la cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada relativa. La
primera, se basa en la presunción según la cual el Tribunal analiza la
conformidad de la norma demandada con todos los artículos de la Constitución
Política, mientras que la segunda supone la existencia de una decisión
definitiva, únicamente en relación con los problemas jurídicos efectivamente
abordados por la Corporación.
Como se trata de una presunción,
la Sala Plena ha explicado que la cosa juzgada relativa se puede configurar
solo si en la parte resolutiva de la sentencia la Corte declara la
constitucionalidad de la norma por los cargos analizados (cosa juzgada
relativa explícita), o si de la parte motiva se infiere inequívocamente que el
examen se limitó a los cargos o problema jurídico construidos en la demanda
(cosa juzgada relativa implícita).
21. Ahora bien, como las
decisiones de inexequibilidad implican la exclusión de la norma analizada del
sistema jurídico, estas siempre tienen efectos de cosa juzgada absoluta, en
tanto que la cosa juzgada relativa solo puede atribuirse a las decisiones de
exequibilidad simple o condicionada.  Sobre las distinciones entre estos tipos
de cosa juzgada, ha explicado la Corte:
“La primera [la cosa juzgada
absoluta] opera plenamente, precluyendo la posibilidad de interponer, con
posterioridad a la sentencia, nuevas demandas de inconstitucionalidad contra
las normas que han sido examinadas, si en la providencia no se indica lo
contrario, y mientras subsistan las disposiciones constitucionales que
fundamentaron la decisión. Por el contrario, la segunda [la cosa juzgada
relativa], admite que, en el futuro, se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado. Sobre esta última posibilidad, la sentencia
C-004 de 1993, explicó que la cosa juzgada relativa opera en dos tipos de situaciones:
a) cuando el estudio de
exequibilidad de una norma se ha hecho desde el punto de vista formal, pues en
el futuro pueden existir nuevos cargos por razones de fondo, respecto de los
cuales no ha existido un pronunciamiento de la Corte Constitucional; y
b) cuando una norma se ha declarado exequible a la luz
de un número limitado de artículos de la Constitución, y posteriormente es
demandada por violar disposiciones de la Carta distintas a las estudiadas. Será
procedente entonces una nueva demanda cuando la Corte misma, en el texto de la
providencia, haya restringido los efectos de su decisión. En ese sentido se
pronunció la Corte, en la sentencia C-037 de 1996 al interpretar el artículo 46
de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y puntualizó que
"mientras la Corte Constitucional no señale que los efectos de una
determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las
sentencias que profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta". En
resumen, existe una "presunción de control integral", en virtud de la
cual habrá de entenderse, si la Corte no ha señalado lo contrario, que la
adopción de una decisión ha sido precedida por un análisis de la disposición
acusada frente a la totalidad del texto constitucional, y que, por lo mismo, la
providencia se encuentra amparada por la cosa juzgada absoluta”[37].
Inexistencia de cosa juzgada en
virtud de la sentencia C-366 de 2011 (y la C-367 de 2011, que dispuso estarse a
lo resuelto en la primera).
La sentencia C-366 de 2011[38] estudió
la violación al derecho a la consulta previa de toda la ley 1382 de 2010, que
reformó el CM. No analizó entonces ni los contenidos de las normas demandadas
en este momento, ni se refirió, de manera integral a una eventual violación a
la consulta previa del Código, en su versión original.
En síntesis, la Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre problemas asociados a la consulta previa
de pueblos indígenas frente al Código de Minas de 2001, en dos oportunidades.
En la sentencia C-418 de 2002,[39] específicamente,
en relación con el artículo 122, actualmente demandado. Y en la sentencia C-891
de 2002,[40] contra cinco de las normas
que hoy se cuestionan.
Dada la extensión de la demanda, la Sala tomará
como referencia un esquema en el que se muestran las normas demandadas y se relacionan
las decisiones que ha adoptado la Corte en torno a su validez constitucional.
Vale la pena indicar, para empezar, que algunas de estas fueron reformadas por
la Ley 1382 de 2010, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional,[41] con efectos diferidos por
dos años, por violación al derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades étnicas, en el trámite de su expedición. En consecuencia, la ley
dejó de hacer parte del sistema jurídico desde el 11 de mayo de 2013, y las
normas derogadas o modificadas, recuperaron su vigencia y forma original. En el
cuadro también se incluirá ese tránsito legislativo, pues podría tener alguna
relevancia para resolver los problemas planteados.
Artículo demandado,
versión Ley 685 de
2001
Principales
sentencias
Artículo 16: VALIDEZ DE LA
PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se
halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la
celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a
terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia
para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales.
Vigente.
ARTÍCULO 53. LEYES DE
CONTRATACIÓN ESTATAL. Las disposiciones generales
sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales,
no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión
minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y
terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se
refiere el artículo 17 del presente
Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y
a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y
expresa.
Sentencia C-229 de 2003. La
Corte se declaró inhibida para fallar, por ineptitud de la demanda, por
supuesta violación al principio de unidad de materia.
ARTÍCULO 270. PRESENTACIÓN DE
LA PROPUESTA. <Artículo modificado por el
artículo 1 de la Ley 926
de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> La propuesta de contrato se
presentará por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la
autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia
del proponente, o por envío a través de correo certificado. En estos casos,
si la primera propuesta concurriere con otra u otras posteriores sobre la
misma zona, se tendrá como fecha de presentación la de su recibo por la
autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de
correo certificado expida el recibo de envío.
También será admisible la
presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la
autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin.
Toda actuación o intervención del interesado o de terceros en los trámites
mineros podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado con
tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten con la
propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por
geólogo, ingeniero de minas o ingeniero geólogo matriculados, según el caso,
de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.
Vigente
ARTÍCULO
271. REQUISITOS DE LA PROPUESTA. La propuesta
para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado,
contendrá:
a) El
señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de
ubicación del área o trayecto solicitado;
b) La
descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La
indicación del mineral o minerales objeto del contrato;
d) La
mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o
trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente
dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas;
e) Si el
área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya
exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras
autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;
f) El
señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán
en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica
resultante de la aplicación de tales términos y guías;
g) A la
propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este
Código.
La propuesta deberá verterse en
el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente.
El numeral d) fue declarado
exequible, de forma condicionada, en el entendido de que comprende tanto a
los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en
un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo,
pero que actualmente, y por diferentes motivos, son víctimas del
desplazamiento forzado y excluyente, así como a los grupos indígenas que
vivan dentro de un territorio aún cuando su hábitat implique un
desplazamiento permanente dentro de la zona minera, en los términos señalados
en los numerales 71 y 72 de esta sentencia'. (C-891 de 2002)[42]
ARTÍCULO 272. MANEJO
AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá
hacer la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de
exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para
esa actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las
condiciones y características específicas del área solicitada descrita en la
propuesta. En caso de que la actividad de exploración requiera usar o
aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el permiso, la
concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente.
Vigente
ARTÍCULO
273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se
podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no
puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto
pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de
los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este
Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o
zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar
la propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará
con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.
Una vez corregida la propuesta,
cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de
superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigentes.
Modificado por el artículo 19
Ley 1382 de 2010. Reglamentado por el Decreto Nacional 935 de 2013.
ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA
PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área
pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en
el artículo 34 de este
Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma
exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no
cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus
deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada
parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el
proponente.
Modificado por el artículo 20
Ley 1382 de 2010. Reglamentado por el Decreto Nacional 935 de 2013.
ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE
LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido objetada
por la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días
contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5)
días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a
los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación
a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que
comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30)
días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en
zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.
Corte
Constitucional
- Artículo
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-891-02 de 22 de octubre de 2002, Magistrado
Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'solamente por los cargos aquí analizados,
y bajo el condicionamiento señalado en la parte motiva de esta sentencia'.
Señala la
Corte en la parte motiva:
'76.
Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275
precisamente está salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar
y hacer valer el derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el
artículo 124
ibídem, previo el cumplimiento de las prerrogativas y derechos indígenas,
condiciones, requisitos y trámites contemplados en los artículos 121 a 129 del
mismo Código.  Siendo entendido que el Ministerio del Interior deberá
agotar todos los medios legales pertinentes para notificarles efectivamente a
los representantes de los grupos étnicos la propuesta de contrato de
concesión, en orden a que éstos tengan la oportunidad real de pronunciarse
sobre el susodicho derecho de preferencia.
Pero hay más: antes de que
comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo 275, el
Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria
sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos puedan
debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el Gobierno debe explicarles la
forma en que pueden participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de
explotación que tienen las comunidades étnicas, las cuales implican una
acción positiva del Estado, incluso de carácter económico (v.gr. créditos de
fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y de mercadeo), con
el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los grupos étnicos.
Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte encuentra
constitucional el precepto acusado.'
ARTÍCULO 276. RESOLUCIÓN DE
OPOSICIONES. Vencido el término de treinta (30)
días de que trata el artículo anterior, en una sola providencia se resolverán
las oposiciones presentadas y se definirán las áreas sobre las cuales se
hubiere ejercido el derecho de preferencia de los grupos étnicos. Si las
oposiciones y superposiciones que fueren aceptadas comprendieren solo parte
del área pedida, se restringirá la propuesta a la parte libre y si la
comprendieren en su totalidad, se ordenará su archivo.
Vigente
ARTÍCULO 277. RECHAZO DE
SOLICITUDES. Las solicitudes e intervenciones de
terceros que no se refieran a oposiciones, al ejercicio del derecho de
prelación, a superposiciones y a intervención de los representantes de la
comunidad en interés general, serán rechazadas por improcedentes mediante
providencia motivada. De estas solicitudes y de su rechazo se formará
informativo separado, y los recursos que se interpongan contra la mencionada
providencia se concederán en el efecto devolutivo.
Vigente
ARTÍCULO 279. CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO. Dentro del término de diez (10) días
después de haber sido resueltas las oposiciones e intervenciones de terceros,
se celebrará el contrato de concesión y se procederá a su inscripción en el
Registro Minero Nacional. Del contrato se remitirá copia a la autoridad
ambiental para el seguimiento y vigilancia de la gestión ambiental para la
exploración.
Vigente
Como puede verse, no existe cosa
juzgada constitucional, en relación con el primer conjunto de cargos de la
demanda, relacionados con el modo de adquisición de un título minero. La
sentencia más relevante acerca del Código de Minas que se menciona en el
cuadro, la C-891 de 2002[43] se dictó en el marco de un cuestionamiento
contra la integridad de la ley, por desconocimiento del derecho fundamental a
la consulta previa su expedición. Es decir, en el escenario de la
consulta de medidas legislativas. El artículo 275, además, fue estudiado en la
misma sentencia, también por violación al derecho a la consulta, pero por no
incorporar esta obligación en su texto, y la Sala declaró su exequibilidad
condicionada al respeto por ese derecho al momento de su aplicación. Y en torno
al artículo 53 se dictó la sentencia C-229 de 2003[44], en la que se analizó
exclusivamente un cargo por supuesta violación al principio de unidad de
materia.
Aunque la sentencia C-891 de 2002
tiene clara relevancia para la segunda parte de esta providencia, en la medida
en que se refiere a los derechos de los pueblos indígenas en el marco de la
actividad minera, ninguno de los cinco cargos que debe resolver la Sala se
basan en ese derecho. Los primeros, tocan principios relacionados con el manejo
de los recursos, el derecho al ambiente sano o la participación ciudadana
general (no la especial, de las comunidades étnicamente diferenciadas). Los de
la segunda parte se concretan en la afectación al territorio y la autonomía de
los pueblos originarios.
Despejadas las cuestiones previas, entra la Sala a
describir el asunto objeto de estudio, definir los problemas jurídicos y
explicar la metodología que se adoptará para resolverlos.
Presentación del caso y
primer problema jurídico
Los demandantes consideran que las
normas que regulan la entrega de concesiones mineras violan un conjunto de
normas constitucionales, pues no prevén un método adecuado para escoger al
proponente que genere mayores beneficios y reporte menores costos a la
sociedad, en términos ambientales, económicos y sociales.
Para explicar el cargo,
identifican tales requisitos en los artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274,
275, 276, 277 y  279 del CM, e indican que el método actual de entrega de los
títulos se basa en la concesión al primero que presente una solicitud, cumpliendo
unos requisitos estrictamente formales.
En su criterio, ello desconoce,
primero, los principios que deben guiar la función pública y la contratación de
particulares con el Estado; la prevalencia del interés general sobre el
particular, y la obligación de intervención en la economía, pues se escoge al
primero, no al mejor; segundo, el derecho fundamental a la participación
ciudadana, pues estas normas no prevén un momento específico para que esta se
lleve a cabo, ni instancias de notificación a las personas que viven en los
predios sobre los que surge el interés minero; tercero, los derechos de las
generaciones futuras y el principio de desarrollo sostenible, en la medida en
que no existe una planeación estricta y rigurosa para la entrega de los títulos;
y, en armonía con lo anterior, el principio de planeación en el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales.
La mayor parte de las universidades
y organizaciones sociales (con la salvedad de la Universidad Externado y la
Asociación Colombiana de Minería) coadyuvan la demanda y ofrecen argumentos
adicionales acerca de lo que conciben como la ausencia de una adecuada
planeación de la actividad minera, y la inexistencia de un sistema para la
entrega de títulos, que responda a la relevancia que tiene esta actividad, por
su impacto social y ambiental.
Las instituciones públicas plantean que (i) el
método actualmente definido para la entrega de concesiones responde
adecuadamente a la naturaleza de la actividad y tiene por propósito permitir
que todos los interesados accedan a esa actividad, y no sólo los más poderosos;
(ii) consideran que no es cierto que se trate de un método poco riguroso y
estricto, pues la normatividad minera exige un conjunto de requisitos,
adicionales al hecho de presentar la solicitud; (iii) argumentan que esa misma
normativa incluye normas de protección ambiental; (iv) plantean que, en
cualquier caso, con el título no se inicia la explotación y que, antes de que
esto ocurra, deberá tramitarse una licencia ambiental y, de ser el caso,
adelantarse los procesos de consulta previa pertinentes con las comunidades
étnicas; (v) estiman que los espacios de participación ciudadana están
previstos en otras normas, lo que también ocurre con las normas de protección
al ambiente.
El Ministerio del Interior presentó concepto
solicitando que se declare la inhibición respecto a los cargos segundo, tercero
y cuarto de la demanda, pero en su defecto pidió la exequibilidad de las normas
demandas. Sin embargo, en el texto se ha explicado porque se considera que estos
cargos generan una duda constitucional.
Así las cosas, corresponde a la Sala Plena
determinar si las normas que regulan la entrega de un título minero (artículos
16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del CM) desconocen (i) los
principios de la función pública, la prevalencia del interés general y el
principio de igualdad entre los proponentes (Artículos 1º, 22 y 334 CP); (ii)
el principio de desarrollo sostenible, los derechos de las generaciones futuras
y el principio de planeación ambiental (artículo 80 CP); (iii) el derecho
fundamental a la participación ciudad (artículos 2º, 40 y 79 CP)
Contexto. El impacto multidimensional de la
minería.
30. Puede afirmarse, que han crecido por igual las
políticas destinadas a promover la minería como elemento central en los planes
de desarrollo gubernamentales; los estudios desde sectores sociales, académicos
y órganos de control acerca de la situación de la minería en el país; y la
movilización social que cuestiona sus consecuencias, especialmente, desde
movimientos que defienden el ambiente y comunidades étnicamente diferenciadas.
La minería se ubica así en el centro del debate político y de las
preocupaciones jurídicas, sociales, ambientales y económicas del país.
En el plano ambiental, ya desde la sentencia C-339
de 2002[45], la Corte Constitucional
se refirió por primera vez a los impactos de la minería y, más recientemente,
diagnósticos similares (aunque en estudios más profundos)  han sido publicados
por la Defensoría del Pueblo (2010), la Contraloría de la Nación (2013) y
órganos independientes, como el del Grupo de Diálogo sobre la Minería en
Colombia (GDIAM; 2016)[46].
Estos documentos hacen referencia a consecuencias
como la contaminación de las fuentes de agua y los suelos, el aumento del nivel
del mar, la disminución de las precipitaciones y la aparición de sequías, el
cambio climático y los fenómenos climáticos extremos, y la afectación a la
biodiversidad o la extinción de especies animales y vegetales, que conforman la
riqueza natural de la Nación[47].
Recientemente, se ha denunciado el incremento de los niveles de mercurio y
cianuro en las fuentes de agua, el empleo infantil y el aprovechamiento ilegal
de los recursos por parte de grupos armados al margen de la ley, al tiempo que
se reclama la protección a la minería que, desde hace mucho tiempo, practican
comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes.
31. En el plano económico, la minería constituye
una de las apuestas centrales de los dos últimos planes de desarrollo a nivel
nacional (PND 2010-2014, “prosperidad para todos” y 2014-2018, “todos
por un nuevo país”), que defienden la importancia del sector como fuente de
crecimiento, al menos en el corto y mediano plazo. En la misma línea,
Fedesarrollo ha publicado informes periódicos (2008, 2012[48]) en los que se refiere a
las rentas generadas por la actividad, su importancia en la balanza comercial y
su potencial como generador de empleo.
32. En el ámbito social, la discusión gira
principalmente en torno a la situación de comunidades étnicas (especialmente
pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas), en lo que tiene que ver con
la forma en que su particular visión del mundo incide en su relación con la
naturaleza y la comprensión del desarrollo; el ejercicio de su autonomía y la
defensa de sus territorios colectivos. Las comunidades campesinas, preocupadas
tanto por el posible desplazamiento de la producción agropecuaria por la
minería, como por la desaparición de formas de extracción u obtención de
minerales históricas. Siguiendo la propuesta de GDIAM, la Sala se referirá a
estas actividades como minería ancestral y tradicional, conceptos que guardan
adecuadamente tanto sus semejanzas como sus especificidades.
33. Dentro de la concepción del territorio, en fin,
se ha evidenciado una tensión, al menos potencial, entre el ejercicio de las
competencias de los ámbitos local y nacional, especialmente, en lo que tiene
que ver con la potestad para definir el uso del suelo, la pertenencia de los
recursos naturales a la nación y la potestad conferida al Congreso para regular
el aprovechamiento de los recursos en armonía con su deber de planificación
ambiental. Estos aspectos comprometen también las vertientes participativa y
representativa de la democracia.
34. Desde ese panorama, caracterizado por un
impacto multidimensional de la minería, resulta claro ya que la minería no
puede ser una actividad indiferente para el marco constitucional colombiano. Su
realización está permitida por la libertad de empresa y la iniciativa privada (artículo
333 CP). Además, los órganos políticos, en el ejercicio de las competencias
constitucionales para regular la explotación de recursos y dictar planes de
desarrollo han cifrado en esta una parte importante de sus políticas de
crecimiento económico[49].
Los minerales se consideran, en general, recursos
naturales no renovables, cuya propiedad es atribuida por la Carta Política al
Estado (artículo 332 CP) y hacen parte de la riqueza natural de la nación
(artículo 8º CP). El artículo 334 de la Carta establece el deber de
intervención estatal, entre otros aspectos, para distribuir adecuadamente las
cargas y beneficios del desarrollo y proteger el ambiente; el artículo 360
ordena al Congreso de la República definir el régimen de explotación de estos
bienes, y el artículo 80 Superior, establece la obligación de planificación
ambiental.
35. La planificación ambiental, la regulación sobre
recursos naturales y el deber de intervención recién mencionados, deben tomar
en consideración aspectos como los lugares en que se desarrollan las
actividades, la naturaleza e intensidad de los métodos y herramientas
utilizados para la extracción, la obligación de preservar los servicios
ambientales, los ecosistemas estratégicos y la biodiversidad. Y ser adecuadas a
la diversidad de los proyectos, tanto en relación con el tamaño o la escala de
explotación, como en lo que tiene que ver con los efectos acumulados en el
tiempo, en las distintas fases de cada proyecto y en el conjunto de estos para
un período determinado.
.- Mención aparte requiere la minería ilegal,
caracterizada por su cercanía a las acciones de grupos violentos, que disfrutan
de sus rentas, ocupan territorios de las comunidades y, muy especialmente, de
los pueblos étnicamente diferenciados[50],
sin que su ejercicio se someta a control institucional alguno debido, ni se
ciña a parámetros normativos mínimos, precisamente por su propia naturaleza, de
manera que surge como un factor de riesgo para los derechos fundamentales,
considerados en su conjunto. La Sala volverá sobre este punto más adelante.
36. Así las cosas, aunque la minería es una
actividad permitida por el ordenamiento, y promovida por razones políticas,
esta debe adelantarse dentro de un marco constitucional que responda
adecuadamente a los mandatos descritos y a las tensiones con otros principios
constitucionales, dentro de los estándares más altos de defensa del ambiente,
los derechos de las comunidades y de las personas involucradas en ella.
Primero. La tensión entre la actividad minera
y la Constitución ecológica, desarrollo sostenible y derechos de las
generaciones futuras.
37. La Carta Política de 1991 es una Constitución
‘verde’ o ‘ecológica’, como lo expresó la Corte Constitucional por primera vez
en la sentencia T-411 de 1992[51] y
lo ha reiterado hasta el día de hoy. Esta expresión no es una declaración
retórica sin contenido normativo específico. En primer lugar se refiere al
conjunto de normas específicas en las que el Constituyente plasmó mandatos de
protección al ambiente; en segundo término, a un eje transversal de la Carta y
un valor implícito en el sustrato axiológico del orden normativo y, por último,
a un derecho fundamental, a la vez colectivo y autónomo. En ese sentido, en la
reciente sentencia C-449 de 2015[52], la Corte
explicó:
“la defensa del medio ambiente sano
constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado
social de derecho. Bien jurídico constitucional que presenta una triple
dimensión, toda vez que: es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo
al Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; es un derecho constitucional (fundamental
y colectivo) exigible por todas las personas a través de diversas vías
judiciales; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los
particulares, al implicar deberes calificados de protección. Además, la
Constitución contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y
propósito fundamental de la actividad estatal (arts. 49 y 366 superiores)”.
38. Como eje transversal de la Constitución, el
ambiente compromete al Estado a la creación de una institucionalidad adecuada
para su protección y al desarrollo de normas legales y políticas públicas que
respondan a la aspiración de preservar la riqueza nacional. En este ámbito, la Corte
se pronunció recientemente acerca de la prohibición de la minería en páramos,
por su invaluable importancia para la preservación de los ciclos del agua, la
mitigación del cambio climático y la absorción de carbono, al tiempo que ordenó
la delimitación de los páramos (C-035 de 2016[53])[54].
En cuanto a su caracterización como derecho, las
normas que definen sus contornos esenciales son los artículos 79 y 80
Superiores, bajo el rubro de los derechos colectivos, es decir, como intereses
en cabeza de todos, con obligaciones correlativas para todos. Sin embargo, la
Corte Constitucional ha destacado que esta condición, conocida como su carácter
difuso, va acompañada de una dimensión subjetiva, que surge de su
relación con valores como la salud pública, la vida digna y la paz. Se trata
entonces de derechos fundamentales, cuya defensa puede perseguirse por la
acción popular y, excepcionalmente, por la acción de tutela[55].
39. Ahora bien, como lo indica el artículo 80
Superior –uno de los ejes normativos del derecho mencionado– corresponde al
Estado “planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales,
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución”.
De tal disposición surgen dos aspectos muy
relevantes para el estudio constitucional en curso. Primero, la planificación
supone la existencia de un conjunto de normas y políticas públicas que permitan
una articulación institucional adecuada para la defensa del ambiente. Segundo,
el concepto de desarrollo sostenible constituye un aspecto clave en esa
dirección: indica que tales decisiones no pueden basarse en una mirada limitada
al instante actual o al corto plazo, sino que debe elevarse a una consideración
sensata y ponderada de sus consecuencias futuras[56]. El desarrollo sostenible
es, en efecto, uno que admite el aprovechamiento de recursos en el presente,
siempre que ello no implique que las generaciones futuras sean privadas de esa
oportunidad.
40. Este concepto (el desarrollo sostenible) es uno
de los fundamentos del derecho internacional de los derechos humanos en materia
ambiental. Aunque la preocupación del ser  humano acerca de su relación con la
naturaleza y las condiciones de trascendencia de la especie no pueden ubicarse
en un momento histórico específico, para efectos de esta exposición el año
1972 constituye un momento cardinal, pues se celebró la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo, donde los problemas
ambientales quedaron inscritos de forma indeleble en la agenda internacional y
se comenzó a generar una conciencia universal en torno a la necesidad de que el
desarrollo se concibiera como algo trascendente: más allá de la
generación de riqueza y más allá del presente[57].
En el año 1987, la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente
y Desarrollo publicó el informe “Nuestro Futuro Común”, en el que el
desarrollo sostenible adquiere un papel protagónico en torno a los problemas
ambientales; este documento lo define como “aquel que garantiza las
necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades”[58]; y, en la misma dirección, se refiere a “la posibilidad de obtener un crecimiento económico basado en
políticas de sostenibilidad y expansión de la base de recursos ambientales. Su
esperanza de un futuro mejor, es sin embargo, condicional. Depende de acciones
políticas decididas que permitan desde ya el adecuado manejo de los recursos
ambientales para garantizar el progreso humano sostenible y la supervivencia
del hombre en el planeta. En palabras de la misma Comisión, el informe no
pretende ser una predicción futurista sino un llamado urgente en el sentido de
que ha llegado el momento de adoptar las decisiones que permitan asegurar los
recursos para sostener a esta generación y a las siguientes”[59].
41. Pocos años después, y pasados apenas unos meses
desde la expedición del texto constitucional de 1991, se celebró la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en Río de Janeiro,
conocida como “La Cumbre de la tierra”, donde se reafirmó la relevancia
de la protección del ambiente para la comunidad internacional y comenzaron a
establecerse compromisos y obligaciones de los Estados, especialmente, a través
de la Declaración de Río y el Convenio de Diversidad Biológica, incorporada al
orden interno por ley 165 de 1994[60].
En la Cumbre se adoptó, además, el Programa 21, un conjunto de planes de acción
específica para dotar de eficacia al principio.
Los compromisos mencionados han sido objeto de seguimiento
por la comunidad internacional en la Conferencia de Johannesburgo de 2002 y en
Río de Janeiro en 2012 (Rio+20), para evaluar los avances y precisar los
compromisos, obligaciones y rutas de acción asumidos en la materia[61].
Los documentos más relevantes surgidos en el seno
del derecho internacional de los derechos humanos son referentes
imprescindibles para la comprensión del derecho al ambiente sano.
Ya en la
sentencia C-671 de 2001[62], en consideraciones que tienen hoy plena
vigencia, la Corte explicó el alcance del concepto, en los siguientes términos:
“El derecho a un ambiente sano, que
implica la protección del medio ambiente en el que se desarrolla cada
individuo, encuentra cabal protección en la Carta Política, la cual a su vez
consagra el desarrollo sostenible como un derecho de los ciudadanos y como un
deber del Estado, en el sentido de que éste debe propugnar por “un
desarrollo sin un aumento en el consumo de recursos que supere la capacidad de
carga del medio ambiente”[8] o, en otras palabras, un
desarrollo que “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la
capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias
necesidades.”[9] Sobre el deber del Estado de
consolidar un desarrollo [sostenible], la Corte se ha pronunciado así:“[e]s
indudable que la dimensión ecológica de la Constitución, como norma de normas
que es (CP art 4), confiere un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de
conceptos jurídicos y económicos. Estos ya no pueden ser entendidos de manera
reduccionista o economicista, o con criterios cortoplacistas,  como se
hacía antaño, sino que deben ser interpretados conforme a los principios,
derechos y obligaciones estatales que en materia ecológica ha establecido la
Constitución, y en particular conforme a los principios del desarrollo
sostenible”.
43. En síntesis, el desarrollo sostenible es un
concepto que pretende un equilibrio entre el crecimiento económico, el
bienestar social y la protección ambiental, bajo el entendido de que las
actuaciones presentes deben asegurar la posibilidad de aprovechamiento de los
recursos en el porvenir[63].
Del concepto de desarrollo sostenible surgen
entonces obligaciones, como la creación de políticas que racionalicen el uso de
los recursos y permitan su conservación, preservación o restauración, entre
otras. Para su diseño, implementación y aplicación resultan de especial
importancia los principios de prevención (destinado a evitar el daño)[64] y precaución, que consiste
en la obligación de adoptar medidas a favor del ambiente, en caso de duda
científica sobre la efectiva producción de un daño[65].
En el ámbito del derecho internacional de los
derechos humanos, el desarrollo sostenible se ha ligado a la expresión “derechos
de las generaciones futuras”, esto es, a un modo de tomar decisiones por
parte de las generaciones presentes, que permita el disfrute del ambiente, los
recursos naturales, y el crecimiento económico a las generaciones futuras. En
ese contexto, el concepto de generaciones futuras y sus derechos se desprende
directamente de la comprensión del desarrollo sostenible en el ámbito
internacional. Aunque la idea se encuentra en instrumentos tan relevantes como
la Declaración de Río de 1992, pero no ha sido objeto de un profundo desarrollo
constitucional en Colombia[66].
49. En principio, el concepto plantea diversas
exigencias conceptuales, en el marco del derecho constitucional colombiano. De
una parte, por la determinación de los titulares del derecho y, de otra, por la
discusión acerca de cuáles son tales derechos, y cómo debe establecerse su
contenido. Estas discusiones hacen parte de un extenso recorrido en el derecho
internacional, en el que se han venido despejando parte de las dudas, pero
persisten algunas perplejidades en torno al concepto.
50. Dado que se trata de un tema en construcción,
la Corte considera prudente plantear algunas consideraciones preliminares,
antes que una reflexión comprensiva sobre el asunto:
Primero, el concepto de derechos de las
generaciones futuras hace parte esencial del desarrollo sostenible. Segundo, no
se trata de una metáfora destinada a crear un efecto político, sino de un
término del discurso jurídico, con efectos normativos. Tercero, el concepto
tiene que ver, más que con personas susceptibles de ser identificadas individualmente,
con la preservación de la especie humana y se basa, entonces, en un concepto de
solidaridad intergeneracional. Cuarto, la manera inicial de concebir el
contenido de los derechos de las generaciones futuras es a través de la
definición de obligaciones y responsabilidades en cabeza de las generaciones
presentes.
El contenido de estos derechos es, sin embargo,
especialmente difuso y corresponde al desarrollo del discurso jurídico y
político perseguir su concreción. En principio, tiene que ver con que la
especie no pierda la oportunidad de decidir sus opciones de vida, crecimiento,
desarrollo, paz y educación en un futuro, debido a decisiones presentes
equivocadas (siempre, desde el punto de vista del desarrollo sostenible). Desde
la perspectiva de los derechos subjetivos (traducibles en expectativas
exigibles), los derechos de las generaciones futuras son también una dimensión
del derecho al ambiente sano de las personas y generaciones presentes.
En consecuencia, la Corte no considera como parámetro
de control autónomo el concepto de derechos de las generaciones futuras, aunque
sí como un elemento del principio de desarrollo sostenible y, por lo tanto, del
derecho a un ambiente sano.
45. Así, el desarrollo sostenible y los derechos de
las generaciones futuras son conceptos esenciales en la comprensión de la
Constitución ecológica y el derecho a un ambiente sano. Para terminar de
explicar esta tensión (ambiente y desarrollo), es importante efectuar unas
precisiones hermenéuticas.
En la sentencia C-035 de 2016[67] la Corte sostuvo que el
ordenamiento constitucional no prevé un modelo puramente conservacionista y que
el derecho a un ambiente sano no es absoluto, de manera que las tensiones entre
uno y otro deben conciliarse caso a caso. Es importante aclarar esta
afirmación, con base en tres ideas que surgen, tanto de la exposición previa,
como de una regla de interpretación recordada por la Corte en esa misma
sentencia.
La primera es que si las tensiones surgen de
considerar que el desarrollo puede prescindir del ambiente, debe señalarse
primero que puede tratarse de un falso conflicto, originado en una comprensión
inadecuada del desarrollo, como riqueza económica. La generación de rentas
inmediatas no es desarrollo si lleva  inexorablemente a un futuro de
escasez o agotamiento definitivo de las riquezas naturales, en términos de
ecosistemas, biodiversidad y servicios ambientales.
La segunda es que, aún dentro de una comprensión
adecuada del desarrollo sostenible pueden darse tensiones, no ya por una incompatibilidad
abstracta entre desarrollo y ambiente, sino por la existencia de discusiones
científicas acerca del resultado de ciertas medidas o por la confluencia de
visiones distintas derivadas del pluralismo social y jurídico que defiende la
Carta.
En la solución de la primera tensión es
imprescindible recordar el deber que tienen todos los operadores jurídicos de
aplicar los principios de prevención y, especialmente, el de precaución, que
opera como una regla de cierre, permitiendo resolver las dudas en pro del
ambiente. En lo que tiene que ver con la segunda tensión, las respuestas deben
construirse en el marco de un diálogo intercultural entre iguales, pues las
culturas que conviven en Colombia son titulares del derecho a un idéntico
respeto; y que otorgue a la participación un efecto expansivo. Sobre ambos
aspectos se volverá en párrafos ulteriores.
Además, es imprescindible recordar que respuestas
construidas en torno a una prevalencia del interés general no resultan
adecuadas para enfrentar estas tensiones. Desde ya, recuerda la Corte que un
supuesto crecimiento económico vinculado a daños ambientales o culturales
irreversibles, a la extinción de los recursos y la biodiversidad, o a la
afectación de ecosistemas estratégicos, no responde al interés general[68]; que tanto el desarrollo,
como el carácter multicultural y pluriétnico del Estado son asuntos amparados
por la prevalencia del interés general y en cambio, el interés privado no tiene
esta característica.
Segundo. La tensión entre la iniciativa
privada, en lo que tiene que ver con la concesión minera y los deberes
estatales de intervención económica, regulación sobre la explotación de los
recursos naturales no renovables y planificación ambiental.
52. El artículo 333 Superior protege la iniciativa
privada y la libertad de empresa, en el marco del bien común, al tiempo que le
atribuye una función social. Sin embargo, esta facultad está sujeta al bien
común y, de acuerdo con el artículo 334 Superior, puede ser encauzada por la
intervención estatal en la economía, en procura de mejorar la calidad de vida,
proteger el ambiente, lograr una distribución equitativa de las cargas y
beneficios del desarrollo, entre otros fines.
53. En lo que tiene que ver con los propósitos
señalados por el artículo 334 Superior para la intervención económica, el
margen del Estado es especialmente amplio, y el alcance de sus potestades
“está determinado por la función social específica de la actividad económica
que se desarrolle”[69]. Además, las restricciones legítimas
a la libertad económica deben respetar los principios de solidaridad,
razonabilidad y proporcionalidad.
54. El artículo 360 de la Carta establece que
corresponde al Legislador establecer el régimen de explotación de los recursos
naturales no renovables. En esa medida, la intervención estatal no sólo es
potestativa, sino obligatoria. Además, en la medida en que el subsuelo y sus
recursos son propiedad del Estado, la regulación está sujeta a los principios
que ordenan la protección del patrimonio público.
55. En lo que tiene que ver con la explotación de
recursos y la libertad económica, recientemente la sentencia C-035 de 2016[70] señaló que “si bien la
actividad de explotación de recursos naturales se encuentra protegida por la
Constitución, en tanto que es una actividad de explotación de recursos
estatales debe consultar al interés general, y por ello, el margen de la
libertad de decisión de los particulares es significativamente menor que para
el desarrollo de otras actividades económicas […]”.
56. Ahora bien, específicamente sobre el contrato
de concesión minera, la Corte ha explicado que se trata del principal mecanismo
que actualmente utiliza el Estado para encauzar la iniciativa privada en la
actividad minera. En las decisiones C-250 de 1996[71], C-983 de 2010[72] y C-035 de 2016[73], la Corte ha hecho
referencia a esta figura jurídica.
Para comenzar, esta Corporación ha explicado las
características que comparte con todo contrato de concesión. La sentencia C-250
de 1996[74] sostuvo que el contrato de
concesión es aquel que celebran “entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valoración o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden”[75].
“De esta definición se deducen los siguientes elementos del
contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o
asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como
la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o
construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una
obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas
actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas
actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la
contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas,
valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que
se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad
de contraprestación acordada”.
57. El objeto de explotación que se confiere en el
contrato de concesión es un bien de uso público, de manera que no implica
transferencia de dominio y genera la obligación y potestad estatal de ejercer
control sobre el desarrollo de la actividad para la utilización eficiente de
los recursos, “su preservación, disponibilidad y aprovechamiento”[76].
De igual manera, en la sentencia C-983 de 2010[77] la Corporación consideró
que en virtud del interés público de estas relaciones contractuales, se genera
en las autoridades la obligación de ejercer permanente vigilancia sobre el
cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario. La facultad de
dar instrucciones al concesionario sobre la explotación del bien y, en fin, las
potestades para asegurar el correcto ejercicio de la concesión y la eficiente
explotación del mismo[78].
Añadió la Corte que, al hablar del Estado como propietario de los recursos
naturales y el subsuelo, se hace referencia al “conjunto
de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a todas las
entidades territoriales”, para evitar su
centralización, y para que los beneficios que se deriven de su explotación sean
para todos los colombianos[79].
58. En la sentencia C-035 de 2016[80], al referirse a la
prohibición de la minería en páramos, establecida, primero, por la Ley 1382 de
2010 y, posteriormente, por la Ley 1753 de 2015, sostuvo que “la sola
existencia de un contrato de concesión no impide al Estado limitar, condicionar
o prohibir la actividad objeto de la concesión, cuando con ella se pretenda
proteger un bien jurídico de mayor importancia”, pues sostener lo contrario
implicaría sujetar “la actividad legislativa a intereses particulares,
estancar la capacidad del ordenamiento de responder a los cambios sociales, e
invertir la regla constitucional de prevalencia del interés general”.
Por las mismas razones, el Legislador tiene la
potestad de prohibir una actividad que venía desarrollando con un particular,
cuando lo haga para evitar un riesgo sobre un bien protegido. El hecho de que
el Estado haya autorizado una actividad extractiva por medio de la licencia
ambiental no es óbice para que posteriormente la prohíba, con el fin de cumplir
propósitos superiores, como la protección del ambiente.
61. En las líneas anteriores, la Corporación ha
reiterado la jurisprudencia en que se han destacado las característica que el
contrato de concesión minera comparte las características de toda concesión, es
importante aclarar que el Consejo de Estado ha llamado la atención sobre la
especialidad de esta modalidad minera. En una relevante sentencia de 3 de
febrero de 2010, la Sección Tercera sostuvo:
“Se trata de un contrato de concesión de
“demanio público”, perfectamente diferenciable del contrato de concesión
de servicios y del contrato de concesión de obra pública[81]. Las
principales  notas distintivas de este negocio jurídico se    enumeran a
continuación:
1.
Es un negocio jurídico celebrado entre el
Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de éste, las fases de
exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales y el
cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por ende, se trata
de un acuerdo de voluntades y no de una manifestación unilateral de la
voluntad; […] 2. Este negocio jurídico se encuentra supeditado al principio de temporalidad,
su duración en el derecho colombiano es por el término que solicite el
proponente y hasta un máximo de 30 años […][82]. 3. La
concesión minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si derechos
de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y transmisibles de
acuerdo con la ley[83] […] 4. A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad
pública y con otros títulos habilitantes, la concesión minera no se soporta en
el criterio de la “Precariedad de los derechos otorgados”,[84] esto
tiene una implicación directa en la posibilidad de variación unilateral de las
condiciones del negocio jurídico, en otras palabras, el llamado por la doctrina
ius variandi de la Administración, se encuentra limitado.[85] 5. El
contrato de concesión minera da nacimiento a unas obligaciones de carácter
legal que son propias de este tipo de contratos; el contenido del negocio
jurídico (tanto los derechos como obligaciones de cada una de las partes) se
encuentra previamente establecido en el código de minas, por ende, los
estudios, trabajos y obras a que  por virtud de la concesión queda comprometido
el concesionario, son los expresamente señalados en este cuerpo normativo; de
hecho, el legislador prohíbe su modificación o adición por parte de las
autoridades.[86] […][87]. 6. Como negocio jurídico  típico de derecho administrativo, por
expreso mandato de ley contiene cláusulas exorbitantes: la posibilidad de
declarar la caducidad del contrato[88] y la reversión una vez
éste ha finalizado[89]. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad
de conminación mediante la imposición de multas en caso de presentarse alguna
infracción de las obligaciones que recaen sobre el contratista[90]”.
62. En esa decisión, el alto
Tribunal señaló que el artículo 53 del Código de Minas no implica que no exista
un método de selección objetivo en la entrega del contrato de concesión minera,
pues en toda actuación que implique la autorización de aprovechar un bien
público la aplicación del artículo 209 de la Carta Política es obligatoria.
63. La Sección Tercera, en esa
oportunidad, declaró la nulidad de un acto administrativo que establecía
criterios para dirimir desempates entre proponentes, cuando sus solicitudes
hubieran llegado a las autoridades competentes dentro de un lapso no superior a
treinta minutos. El Consejo de Estado declaró la nulidad de ese acto administrativo,
considerando que la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos
en los artículos 16, 270 y 271 del Código de Minas resultaba violatoria del
principio de legalidad y, por lo tanto, del debido proceso constitucional.
59. Una vez más resulta apropiado culminar la
exposición de esta tensión señalando con una precisión hermenéutica. En la
sentencia C-983 de 2010 la Corte explicó la existencia de una regla
constitucional de prevalencia del ambiente sobre la iniciativa privada, prima
facie, en los siguientes términos:
“Una
teórica discusión jurídica en materia ambiental, sobre cuáles derechos
prevalecen, la resuelve la propia Constitución, al reconocer la primacía del
interés general, bajo las condiciones del artículo 1º. Al señalar que la
propiedad privada no es un derecho absoluto, sino que es ‘una función social
que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica’
(art. 58, inciso 2º). Además, señala la Constitución, que el Estado debe
‘prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados’ (art. 80). Así
mismo, establece dentro de los deberes de la persona y del ciudadano la
obligación de ‘proteger los recursos culturales y naturales del país y velar
por la conservación de un ambiente sano’ (art. 95, ordinal 8)”[91].
Tercero, minería y participación ciudadana
64. La participación es uno de los elementos
estructurales del orden constitucional de 1991, que define el Estado como una
democracia participativa, establece el derecho fundamental a la participación
ciudadana y dispone un amplio conjunto de mecanismos explícitos para que esta
se desenvuelva y se concrete un modelo de decisión política y un concepto de
sociedad, en el que las personas sean la fuente de las decisiones que a todos
nos conciernen, que a todas nos atañen.
65. La sentencia C-180 de 1994[92] estableció que la Ley
Estatutaria de Mecanismos de Participación no comprende solo mecanismos para la
toma de decisiones por parte de los ciudadanos, como referendos o consultas,
sino la posibilidad de participar permanentemente en los procesos decisorios “que
incidirán sustantivamente en el rumbo de su vida” para “fortalecer los
canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más
equilibrado y menos desigual”, y para aumentar el interés de los ciudadanos
y la igualdad de oportunidades. En consecuencia, afirmó, “la participación
‘puede ser entendida como una acción incluyente, es decir, una acción que
integra y articular a los partícipes de las dinámicas sociales’”
66. Igualmente, en la sentencia C-150 de 2015[93], la Corporación resaltó
que la participación es “eje medular del
ordenamiento constitucional vigente” y genera
varios deberes para el Estado tales como “(i) el deber del Estado de
abstenerse de adoptar medidas de cualquier tipo que impidan el libre ejercicio
de la participación por parte de ciudadanos y organizaciones sociales, (ii) el
deber de adoptar medidas de todo tipo que eviten que las autoridades públicas o
los particulares interfieran o afecten el libre ejercicio de las facultades en
cuyo ejercicio se manifiesta la participación y (iii) el deber de implementar
medidas que procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas de
participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente en
los niveles de protección alcanzados”.
67. La participación, según lo ha afirmado la Corte
Constitucional tiene un efecto universal y expansivo, es decir, se caracteriza
por una ampliación normativa progresiva, lo que explica la posibilidad de que
el Legislador cree espacios diversos a los previstos en el texto superior, y
las autoridades generen constantemente nuevas instancias de decisión
participativa.
Además del principio transversal o el valor democrático
de la participación, el constituyente prevé espacios diferenciados de
participación para ciertos grupos,  y en determinadas materias. Para el tema
que ocupa a la Sala, es conocida la relevancia constitucional del derecho a la
consulta previa a las comunidades étnicas (artículos 6º Convenio 169 de 1989,
40 y 330 CP) y la participación ciudadana en los asuntos ambientales[94].
En ese sentido, el artículo 79 de la Carta
establece que la Ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan “afectar […] al ambiente”, norma desarrollada por el
artículo 1º de la ley 99 de 1993, que se refiere a la participación como
principio orientador de la política ambiental.
A nivel internacional, el principio 10 de la
Declaración de Río reconoce la importancia de la participación ciudadana en
asuntos ambientales: “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es
con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a
la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades
públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que
encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en
los procesos de adopción de decisiones. Los estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos”.
El Convenio de Diversidad Biológica, ratificado por
Ley 165 de 1994, en su principio 1º señala que “la elección de los objetivos
de la gestión de los recursos de tierras, hídricos y vivos debe quedar en manos
de la sociedad”, el principio 2º establece que “la gestión debe estar
descentralizada al nivel apropiado más bajo” y el Principio 12 determina
que “en el enfoque por ecosistemas deben intervenir todos los sectores de la
sociedad y las disciplinas científicas pertinentes”.
Dos decisiones recientes tienen especial relevancia
en la comprensión de la participación ciudadana en materia ambiental. De una
parte, el caso T-348 de 2012[95],
en el que una comunidad de pescadores argumentaba que la construcción de una
obra pública afectaba su modo de vida y su principal actividad productiva, y
que esta fue tomada sin permitirles participar directamente, en espacios
adecuados, y tratándose de un tema que, sin duda, tenía una repercusión directa
sobre su proyecto vital. La Corte dio la razón a los accionantes y explicó la
relevancia de la participación en la construcción de las políticas públicas,
especialmente, en aquellas relacionadas con temas de naturaleza ambiental.
Posteriormente, en la sentencia T-294 de 2014[96] la Corte analizó el caso
en el que se discutía la imposición de un relleno sanitario a un conjunto de
comunidades, debido a las cargas que ello suponía para su bienestar y calidad
de vida, sin que se hubieran arbitrado espacios de participación adecuados,
suficientes y efectivos para los afectados.
En esta providencia, la Sala  Primera explicó que
las decisiones destinadas a la prestación de servicios públicos tienen costos y
beneficios y añadió que, cuando estos no se distribuyen de manera equitativa se
generan problemas de justicia, de donde surge la expresión “justicia
ambiental”, concepto que designa “el tratamiento justo y la
participación significativa de todas las personas independientemente de su
raza, color, origen nacional, educación o ingreso con respecto al desarrollo y
la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”.
En esa providencia, sostuvo la Corte que el
tratamiento justo supone que “ningún grupo de personas, incluyendo los grupos
raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la
carga de las consecuencias ambientales negativas como resultado de operaciones
industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales
y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal. Entretanto se entiende
que la participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los
residentes comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad
apropiada para participar en las decisiones sobre una actividad propuesta que
afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución del público y las
preocupaciones de todos los participantes son efectivamente tenidas en cuenta y
susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los responsables de
decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos
potencialmente afectados[97]”.
Analizando la construcción del concepto desde
diversos contextos, la Sala Primera explicó que en Estados Unidos se descubrió
que las cargas de las consecuencias ambientales suelen recaer sobre población
afroamericana; en Europa sobre personas económicamente vulnerables, y que este
patrón también se presenta entre los países del Norte Global, en relación con
los del Sur Global, correspondiéndole los mayores beneficios a los primeros y
las más pesadas cargas a los segundos[98].
Posteriormente, en el fallo citado, la Corte
puntualizó que el concepto de justicia ambiental está integrado por dos
elementos: la demanda de justicia distributiva, o reparto equitativo de carga y
beneficios, en virtud de un principio de equidad ambiental prima facie y
un principio de efectiva retribución y compensación; y una demanda de justicia
participativa, esto es, un reclamo de participación
significativa de los ciudadanos, especialmente, de quienes resultarán efectiva
o potencialmente afectados por una determinada decisión o actividad, como
presupuesto de la toma de decisiones, en lo que tiene que ver con la viabilidad
del proyecto, la evaluación de sus impactos, y la existencia de un espacio “para
el conocimiento local, evaluación nativa y definición de medidas de prevención,
mitigación y compensación”.
Además de su valor intrínseco, añadió este
Tribunal, la participación tiene un valor instrumental en tanto medio para
prevenir o, en su caso, corregir, el inequitativo reparto de bienes y cargas
ambientales, así como para promover la formación de una ciudadanía activa e
informada, capaz de aportar puntos de vista y visiones plurales del desarrollo
que, quizás puedan tornar más compleja, pero sin duda habrán de enriquecer la
toma de decisiones ambientales[99].
Los dos componentes de la justicia ambiental objeto
de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y quedan comprendidos
dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la vigencia de un orden
justo (art. 2 CP). En relación con el primero de ellos, el artículo 79 de la
Carta consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano,
disposición que, interpretada a la luz del principio de igualdad establecido en
el artículo 13, constituye el fundamento de un derecho fundamental de acceso
equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas
contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos
sociales discriminados o marginados.
A su vez, el deber de ofrecer una efectiva
retribución y compensación por los daños ambientales que se derivan de una
actividad lícita y orientada al logro del interés general encuentra fundamento
en el restablecimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, que
esta Corte ha sustentado en una interpretación sistemática de los principios de
solidaridad (art. 1 CP), igualdad  (art. 13 CP) y responsabilidad patrimonial
por daño antijurídico (art .80 CP) y de procurar ‘la distribución equitativa de
las oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano’ (art. 330 CP)
El componente participativo viene asegurado por el
artículo 2º Superior, que consagra, entre los fines del Estado, el de
‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’, y por el
derecho fundamental a la participación recogido en el artículo 40 de la Carta
Política. Pero además, el constituyente consagró de manera específica el
derecho de todas las personas a participar en las decisiones que puedan afectar
el disfrute de un ambiente sano (art. 79 CP) y, para el caso específico de los
grupos étnicos, a través del mecanismo de la consulta previa (art. 330 CP).[100]
Otras decisiones relevantes.
A continuación la Sala se referirá a sentencias
que, si bien no responden específicamente a las tensiones descritas, sí
constituyen un cuerpo dogmático relevante para la comprensión de los problemas
relacionados con la minería, desde un punto de vista constitucional.
.- En las sentencias C-123 de 2014[101] y C-035 de
2016[102],
la Corte Constitucional evaluó normas que se referían a una eventual tensión
entre la propiedad estatal del subsuelo, la regulación de las zonas de
exclusión de minería[103] o
de especial importancia para la actividad, y la potestad de los municipios de
regular el uso del suelo, desde lo local.
En ambas sentencias, la Corporación planteó la
necesidad de espacios de concertación entre el ámbito local y el central para
la toma de estas decisiones, considerando que, necesariamente, el manejo del
subsuelo tiene incidencia en la posibilidad de establecer planes y programas
sobre el uso del suelo, y en virtud de los principios de concurrencia,
coordinación y subsidiariedad, que definen desde la Constitución la relación
entre los territorios y el nivel central.
-. En la sentencia C-035 de 2016[104], la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de la norma del Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018, que faculta al Gobierno Nacional para establecer áreas
estratégicas de minería, en las que se establecerá un modo de selección
objetiva para la entrega de títulos mineros, considerando que esta medida
persigue una organización y planeación adecuada en el manejo de los recursos
naturales y la exploración y explotación de minerales considerados
estratégicos.
Sin embargo, en la reciente sentencia T-766 de
2015[105] la Corte dejó sin
efectos dos resoluciones que establecían como áreas estratégicas mineras una
extensión de 20 millones de hectáreas, en departamentos con notable presencia
de comunidades indígenas y negras, por violación al derecho fundamental a la
consulta previa.
.- En la sentencia C-619 de 2015[106], la Corporación debía
estudiar una demanda dirigida contra el segmento del artículo 13 del CM, que
declara a la minería como una actividad de utilidad pública, en todas sus ramas
y fases. En concepto de los actores, esa declaratoria implicaba una amenaza a
un conjunto de derechos constitucionales, debido a la relación que existe entre
la utilidad pública y la facultad estatal de expropiación de bienes privados.
La Sala se inhibió para fallar, considerando que
los actores no demandaron las normas que en efecto hablan sobre expropiación en
el CM, sino únicamente la declaratoria de utilidad pública, un concepto
indeterminado que exclusivamente denota la importancia que le otorgan las
autoridades a una actividad; y que no explicaron por qué esa declaratoria
resultaba irrazonable o desproporcionada, en relación con cada una de las fases
o “ramas” de la actividad, concepto, este último, que tampoco precisaron los
demandantes.
Si bien la decisión inhibitoria no hace tránsito a
cosa juzgada, los argumentos de la Corte son relevantes para el estudio del
caso concreto y la solución de las posibles tensiones normativas descritas: la
declaratoria de utilidad pública no tiene necesariamente una vocación
expropiatoria, ni un contenido normativo preciso. Es un concepto indeterminado,
destinado a ilustrar la importancia que los órganos políticos otorgan a una
actividad, sin que ello suponga que por ese motivo adquiere una naturaleza
supra legal, o puede imponerse a los principios superiores de la Carta
Política.
- En la sentencia C-339 de 2002[107] la Corte analizó
un amplio conjunto de cargos contra el CM. Para lo que interesa en este
proceso, resulta importante señalar que uno de estos se dirigía contra el
artículo 4º de esa normativa, que establece unos criterios de interpretación
del Código y, especialmente, la aplicación preferente de sus normas sobre las
de otros ordenamientos. En concepto del actor, ello podría implicar una lesión
a las normas de protección al ambiente contenidas en otros ordenamientos, como
la ley 99 de 1999 y, por esa vía la lesión de los principios constitucionales
que lo protegen.
La Sala Plena consideró que no existía semejante
violación. Indicó que la aplicación preferente del CM debía entenderse exclusivamente
en el marco del principio hermenéutico que da preferencia a la ley especial (el
Código de Minas) sobre las normas generales, incluidas aquellas de naturaleza
ambiental. Añadió que la norma no podría violar las normas de protección al
ambiente, debido a la obligación de todas las autoridades de dar aplicación
directa a la Carta Política.
En esta oportunidad, es oportuno señalar que las
normas contenidas en leyes generales que reproduzcan principios ambientales
contenidos en la Carta Política o en instrumentos relevantes del derecho
internacional para la interpretación y aplicación de las normas superiores,
tampoco estarían sujetas a tal preferencia, pues ello implicaría que,
tratándose de normas que conforman el cuerpo normativo constitucional e
internacional que define el contenido de un derecho fundamental, su sola
invocación en una ley les privaría de su jerarquía superior. Ello ocurre, por
ejemplo, con los principios de la Declaración de  Río recogidos en la Ley 99 de
1999 y con aquellos que establecen los principios de gradación normativa, rigor
subsidiario y armonía regional, que contribuyen a comprender el alcance de la
autonomía territorial en materia ambiental.
.- En la sentencia C-298 de 2016[108] la Corte Constitucional,
entre otras decisiones, decidió declarar la inexequibilidad del artículo 20 del
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, norma que establecía la posibilidad de
establecer este áreas de reserva para el desarrollo minero por un tiempo
indefinido, considerando que tal decisión violaba el principio de desarrollo
sostenible y generaba una afectación desproporcionada al derecho fundamental a
un ambiente sano. Finalmente, en la sentencia C-221 de 2016[109] la Corporación consideró
inconstitucional la reserva de información geológica, previa generada en la
definición de las áreas mineras estratégicas, pues el Legislador no justificó
la restricción al derecho fundamental al acceso a la información.
Solución al primer problema jurídico
En este acápite la Sala se
referirá a los cargos primero al cuarto, dirigidos contra los artículos 16, 53,
270, 271, 272, 273, 274, 276, 277 y 279 del CM, por violación a los principios
de la función pública, la planeación ambiental y la prevalencia del interés
general (1.1); el ambiente sano, el desarrollo sostenible y los derechos de las
generaciones futuras (1.2); y el derecho fundamental a la participación
ciudadana.
La Sala comenzará por sentar las
premisas metodológicas del análisis. Acto seguido retomará, de manera sucinta,
los cuestionamientos de la demanda y, finalmente, se pronunciará sobre cada uno
de los mencionados.
Premisas de análisis.
1. Análisis conjunto de los
artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 279 del CM, en tanto
conforman una unidad normativa, y la naturaleza de los cargos así lo exige.
Los artículos 16, 53, 270, 271,
272, 273, 274, 275, 276, 277, 279 del CM  conforman una unidad normativa porque
definen el modo de acceso al contrato de concesión de minería. El artículo 16
establece el principio de  preferencia o prevalencia, el artículo 53 excluye de
estos trámites la aplicación de la ley general de contratación estatal y los
artículos 271 a 279 hacen referencia a los requisitos y los aspectos
procedimentales para el acceso al título minero.
Para comenzar, el artículo 16
define el derecho de preferencia frente a terceros al primer proponente[110] y
el artículo 53 excluye la aplicación de las normas de contratación
administrativa para la concesión minera, salvo en caso de remisión normativa
expresa, por el Código de Minas[111].
Los artículos demandados que se
encuentran entre los aspectos procedimentales (Título VII, capítulo XXV) del
Código de Minas se refieren a los requisitos que debe acreditar el interesado[112],
las autoridades ante quien debe presentarse la propuesta y la forma de
determinar la primera petición[113], la publicidad[114], el compromiso de seguir
las guías ambientales expedidas por la autoridad competente[115], la participación y las
causales de objeción[116] y rechazo de la propuesta[117].
En lo que tiene que ver con los requisitos
de diligenciamiento de la propuesta, debe resaltarse el contenido del artículo
271  del CM, que destaca los siguientes: el señalamiento del municipio,
departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto
solicitado; la descripción del área objeto del contrato y su extensión; la
indicación del mineral o minerales objeto del contrato; la mención de los
grupos étnicos con asentamiento permanente[118] en el área o trayecto solicitados y, si fuere del
caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de
comunidades negras o mixtas; si el área abarca lugares o zonas restringidas para cuya exploración y
explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, de
acuerdo con el artículo 35 del
Código de Minas; el  señalamiento de los términos de referencia y guías
mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la
inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías.
Así las cosas, si bien la mayor
parte de estas normas tiene un contenido normativo autónomo, lo cierto es que
la comprensión de la concesión minera exige tomarlas en consideración de forma
sistemática o integrada. A su vez, los actores plantean que estas normas no
permiten la materialización de un conjunto de principios constitucionales que
pueden organizarse en tres segmentos distintos. El primero, relacionado con la
selección de personas que tendrán la posibilidad de aprovechar un recurso del
Estado, la potestad de intervención en la economía y la obligación de
planeación en torno al aprovechamiento de recursos; el segundo, asociado a la
protección del ambiente y los principios de desarrollo sostenible y derechos de
las generaciones futuras y, el tercero, relativo a la participación de las personas
en las cuestiones que los afectan y, especialmente, en los asuntos ambientales.
En criterio de los accionantes y de buena parte de los
intervinientes, ese proceso de entrega del título se reduce en la presentación
de la primera propuesta y el diligenciamiento de requisitos formales. La razón
por la cual invocan también las demás normas es que consideran que ninguna de
estas establece un requisito que materialice los principios constitucionales
que consideran vulnerados y, en virtud de la envergadura de los trabajos de
minería, de sus efectos, y de tratarse de concesiones sobre bienes del Estado,
estiman inaceptable que estos se reduzcan a instancias formales.
2. Segundo, el estudio de los cargos relacionados con
la planeación en el manejo de los recursos, el ambiente sano, el desarrollo
sostenible y los derechos de las generaciones futuras exige una perspectiva
prospectiva.
El control de constitucionalidad es concebido como un
ejercicio lógico y abstracto, en el cual se compara la compatibilidad entre una
norma legal y la Constitución. Esas características suponen que es posible
desentrañar el contenido normativo de cada norma, es decir, aquello que
permite, prohíbe u obligan, y hallar las contradicciones que se presentan
cuando, por ejemplo, la norma superior prohíbe algo que la inferior permite;
permite algo que la inferior prohíbe, u ordena algo que la inferior prohíbe (o
incumple).
En ese sentido están estructurados los requisitos
argumentativos de las demandas de constitucionalidad, y consecuentemente, la
Corporación no efectúa un control sobre hipótesis fácticas, casos concretos, o
afirmaciones sobre hechos futuros. El juez constitucional no hace predicciones
y carece de las herramientas técnicas para evaluar su plausibilidad. Su ámbito
de trabajo es el de la regularidad entre la norma superior y la norma inferior.
Sin embargo, el derecho ambiental incorpora un
conjunto de principios cuyo contenido normativo no se agota en el presente,
sino que se proyecta a un porvenir más o menos incierto. Como se explicó
ampliamente al desarrollar el contenido del derecho al ambiente sano, el
desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones futuras, tienden
puentes entre el presente y el futuro, así que no resulta casual que uno de los
documentos más relevantes en el surgimiento del derecho internacional haya sido
denominado “Nuestro futuro común”.
Sobre el concepto de desarrollo sostenible, más allá
de su evidente indeterminación, que se proyecta tanto en la sospecha de quienes
lo denuncian como una contradicción en sus términos, que genera esperanzas
fallidas desde su nacimiento; como en la promesa que, en sentido contrario, lo
concibe como una tautología o una redundancia, por ser el único desarrollo
admisible, es posible observar que es un concepto que se mueve del presente al
futuro, al atar el aprovechamiento de los recursos por las generaciones
presentes a las generaciones futuras. Para terminar, principios esenciales del
derecho ambiental, como la precaución y la prevención; y finalidades esenciales
en el aprovechamiento de recursos, como la planeación, la conservación,
preservación, mitigación del daño, compensación, tienen la misma naturaleza.
Podría pensarse entonces que, en la medida en que se
trata de conceptos con una dinámica temporal interna, no es posible determinar
su contenido normativo presente y, por lo tanto, adelantar un juicio de
constitucionalidad puramente lógico y abstracto.
Esa conclusión resulta inadmisible por diversas
razones. Primero, porque los principios constitucionales (cada uno, y todos
ellos) tienen una naturaleza normativa. No son declaraciones de propósito, sino
auténticos mandatos que vinculan a los poderes públicos; segundo, porque ello
frustraría la defensa de la supremacía constitucional y el ejercicio del derecho
participativo inmerso en la acción pública de inconstitucionalidad; y, tercero,
porque aunque no puede adelantarse una argumentación completamente convincente
sobre el tiempo futuro, sí es posible evaluar la existencia de medidas actuales
y progresivas destinadas a alcanzar los fines que estos principios exigen.
Si bien la indeterminación de estos conceptos es
amplia, debe tomarse en cuenta que algunas de las principales herramientas de
análisis constitucional no escapan a una mirada a lo fáctico, como ocurre con
el examen de idoneidad y necesidad de una medida y, muy especialmente, con el
principio de progresividad, que ordena dar pasos hacia delante para garantizar
la eficacia y goce efectivo de las esferas prestacionales de los derechos
sociales.
De ahí la segunda premisa de análisis. Lo que debe
indagarse es si, a partir de argumentos plausibles sobre el contenido de las
normas actuales es posible construir un razonamiento convincente acerca de si
tal estado de cosas constituye un conjunto de medidas, planes, programas y
normas, aptos para alcanzar los fines futuros de los principios citados.
Es acá donde también corresponde al juez
constitucional aplicar directamente esos principios. Exigir una demostración de
la inexistencia de recursos dentro de un plazo de una o más generaciones no es
factible. Determinar si se están adoptando medidas para lograrlo; si esas
medidas son razonables y progresivas, es posible, especialmente, si se parte de
los principios de prevención y precaución (pro ambiente), previamente
mencionados.
3. Necesidad de precisar aspectos de la jurisprudencia
constitucional para evitar cualquier interpretación que genere riesgos para el
ambiente sano. (Orientación de la decisión).
La Corte Constitucional ha construido un sólido cuerpo
jurisprudencial, en defensa del ambiente, como principio superior y elemento
estructural del Estado constitucional de derecho. Sin embargo, en problemas
jurídicos similares al estudiado y, particularmente, en las sentencias C-339 de
2002[119] y C-891 de 2002[120] ha defendido una opción
hermenéutica que consiste en descartar la violación de determinados principios,
especialmente, los ambientales, con base en los principios generales de
interpretación del derecho: la prevalencia de la ley especial (minera), la necesidad
de una interpretación sistemática del ordenamiento y el principio de
interpretación conforme a la Constitución Política.
Esa fue la línea decisoria que, en sentencia C-339 de
2002[121], llevó a la Corte a
declarar la exequibilidad simple de la norma interpretativa contenida en el
artículo 4º del CM (ya explicada); y esa fue también la vía que llevó a la
Corporación a declarar exequible de forma simple la mayor parte de las normas
analizadas en la sentencia C-891 de 2002[122]. Así, en la primera sentencia la Corte
sostuvo que (i) el principio de aplicación preferente del CM es sólo una
manifestación de la regla según la cual la ley especial prevalece sobre la
general; (ii) ello no excluye la aplicación de las normas constitucionales
(incluidas las ambientales) y (iii) ni las de otros ordenamientos, en caso de
vacíos normativos o remisión expresa. En la segunda, la Corporación explicó que
no todas las normas sobre pueblos indígenas tienen que mencionar el deber de
realizar la consulta previa a los pueblos indígenas, pues los derechos
fundamentales siempre deben respetarse, y es ajeno a la técnica legislativa
incorporar todas las normas constitucionales relevantes para la comprensión e
interpretación de las reglas legales.
Como se indicó en la línea jurisprudencial acerca de
la iniciativa privada y el deber de intervención estatal en materia de minería,
también el Consejo de Estado ha acogido esta opción hermenéutica. Así, en la
sentencia de 3 de febrero de 2010, en la que la alta Corporación debía analizar
la validez de una norma reglamentaria que establecía parámetros para dirimir
empates entre proponentes a un título minero, que hubieran presentado sus
propuestas dentro de un lapso no superior a treinta minutos, consideró que el
artículo 53 del CM, hoy demandado, no se opone a los principios de la función
pública, pues el artículo 209 debe aplicarse directamente. Al resolver el
problema jurídico, la Sección Tercera señaló, sin embargo, que, en virtud del
principio de legalidad, componente esencial del debido proceso, de la
interdicción de arbitrariedad y del respeto por la seguridad jurídica, la
administración no podría crear o exigir ningún requisito distinto a los
previstos en el Código de Minas para acceder a la entrega del título.
Estos argumentos son, en principio, acertados, pues
obedecen a la concepción del orden jurídico que esta Corte siempre ha
defendido, en el que la Constitución es norma de normas, irradia el resto del
ordenamiento jurídico y debe ser observada y aplicada directamente por todas las
autoridades públicas.
Pero demuestran que las respuestas constitucionales
pueden no darse en la práctica, cuando le corresponde a la administración
púbica adoptar las decisiones y enfrentar una especie de dicotomía entre
recurrir directamente la Constitución para favorecer el ambiente, la función
pública y la participación; o aplicar estricta y literalmente el Código de
Minas para respetar el principio de legalidad, la seguridad jurídica, o los
derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas.
Esta afirmación solo se refiere a las dificultades que
supone la interpretación sistemática del derecho, en un campo técnico, que se
ha convertido en una política económica importante del Gobierno, por parte de
la Administración Pública, con la consecuencia de que, frente a una ambigüedad,
esta última puede terminar por decidir pro legalidad estricta y no pro
ambiente.
Como lo explica el artículo 241 de la Constitución
Política y las sentencias C-113 y 131 de 1993, este Tribunal tiene la
competencia de establecer el efecto de sus fallos para asegurar la supremacía e
integridad de la Constitución. La vía de decisión descrita parece llevar a
situaciones en las que no cumple ese objetivo. Por ello, nuevamente en atención
al principio pro ambiente, la Corte considera necesario, siempre que exista
alguna duda acerca de cómo se aplicará directamente la Carta, incorporarlo
directamente, bien mediante un condicionamiento expreso, bien a través de un
exhorto a los órganos políticos para evitar ese riesgo.
Además del problema descrito, esta orientación se
justifica por las siguientes razones: la minería tiene un alto impacto
ambiental, y este puede tornarse irreversible; es preciso avanzar en la
protección del ambiente, en virtud de todos los elementos explicados en el acápite
anterior (premisa dos) y el principio de progresividad: la comunidad
internacional revisa cada diez años los compromisos previstos en la Cumbre de
la Tierra en Río; existe un cuerpo de sentencias que viene ampliando la
protección ambiental frente a otros intereses. La minería ocupa un papel
protagónico en la política económica del país;  en un conjunto de sentencias se
vienen adoptando condicionamientos de este tipo[123].
4. La concesión del título  minero no es un acto
carente de significado desde el punto de vista ambiental y el principio de
precaución.
El contrato de concesión, como se ha explicado
ampliamente, no confiere un derecho de propiedad sobre bienes estatales, sino
una posibilidad de aprovechamiento, una vez inscrito en el registro minero;
activa una obligación de control y vigilancia estatal sobre las actividades; y
puede ser revocado por hechos asociados a la protección del ambiente.
Pero ello no lo priva de diversos significados
normativamente relevantes. El primero es la oponibilidad ante terceros, que es
el núcleo mismo de la preferencia establecida por el artículo. Segundo,
cumplidos los requisitos de los artículos 270 a 271 y, según la jurisprudencia
nacional, la administración debe entregarlo, sin exigir otros requisitos. La
entrega genera, tanto para el Estado como para las partes, una expectativa de
exploración y explotación. De no ser así, se trataría de una actuación estatal
carente de sentido. Y, desde la perspectiva del concesionario, el orden
normativo le exige adelantar el objeto del contrato ya que no hacerlo es causal
de caducidad.
Por todo ello, el contrato tiene un significado
normativo relevante y debe ser compatible con los mandatos constitucionales y
los principios del derecho ambiental. Negar esta conclusión sería irrazonable,
tanto desde el punto de vista estatal, como desde la perspectiva del
empresario.
Estudio del cargo
Como se ha explicado ampliamente, los actores
consideran que las normas que definen el proceso de concesión minera violan
tres conjuntos de mandatos constitucionales, íntimamente relacionados entre sí
(i) la función pública, la potestad de intervenir en economía y regular la
explotación de los recursos naturales y la planeación ambiental (arts. 209, 334
y 80 CP); (ii) el derecho a un ambiente sano (una vez más, con la planeación
ambiental), y (iii) el derecho fundamental a la participación ciudadana, debido
a que su único propósito es satisfacer la celeridad, y no establecer una forma
rigurosa y estricta de aprovechamiento de los minerales.
Frente a los cargos de la demanda, los intervinientes
que defienden la exequibilidad de las normas proponen distintos argumentos, que
pueden describirse de esta manera.
Primero, ni el procedimiento de selección guiado por
el principio de preferencia, ni los requisitos exigidos, desconocen la
Constitución Política. El primero obedece a la intención democrática y liberal
de que todas las personas interesadas puedan ejercer una actividad económica
productiva, sin que ello afecte los principios de la función pública, pues, de
una parte, la preferencia en el tiempo sí es un criterio objetivo y, por otra,
no es cierto que haya un vacío de requisitos, como lo demuestran precisamente
las normas cuestionadas (aquellas que van del artículo 270 al 279 del Código
Minero).
Así pues, ni se violan los requisitos de la función
pública, ni es cierto que exista un déficit de protección al ambiente, la
participación o los pueblos étnicamente diferenciados.
Segundo, en una variante del argumento anterior, se
plantea que la única forma de entender que existe un déficit de protección es
interpretar las normas de manera aislada y asistemática. Este argumento se
extiende en dos direcciones. De una parte, se basa en los principios de
aplicación directa de la Constitución e interpretación conforme a la Carta. De
otra, a la armonización de las propias normas del CM que, en su acápite final,
contempla previsiones de protección ambiental; y, por último, la aplicación de
las normas ambientales contenidas en otras leyes, siempre que no sean incompatibles
con el ordenamiento minero, en virtud de la cláusula de preferencia contenida
en el artículo 4º CM.
Tercero, la etapa que se cuestiona
es previa a cualquier actividad minera. El contrato de concesión sí genera un
derecho de prelación oponible a terceros que únicamente permite al titular ser
el primero en  iniciar los trabajos de exploración y, obviamente, siempre que
cumpla los requisitos de los artículos 270 y siguientes. En apoyo de este
argumento se aducen dos razonamientos adicionales: el contrato de concesión
puede ser revocado, en virtud de la facultad de intervención estatal, y lo
mismo ocurre con la licencia ambiental, siempre que se constate que puede
ocasionar un daño en la salud pública o en el ambiente, aspectos en los cuales,
incluso, las autoridades están facultadas para aplicar el principio de
precaución.
Primero, intervención en la economía, función pública,
explotación de recursos e iniciativa privada.
En la citada sentencia C-983 de 2010,[124] la Corte Constitucional
señaló que las normas legales constituyen un ámbito en el cual el Congreso
tiene un margen de regulación particularmente amplio, conclusión que se
desprende de tres premisas normativas relevantes: el artículo 150 de la Carta,
que establece la cláusula general de competencia del Congreso, en el sentido de
hacer las leyes, o desarrollar en el ámbito del foro democrático de
representación los contenidos amplios e indeterminados de las cláusulas
constitucionales. El artículo 360 que le otorga al órgano legislativo la potestad
para establecer las reglas sobre la explotación de los recursos naturales. Y el
artículo 334 que ordena la intervención estatal en la economía, incluso frente
a la iniciativa privada, entre otros fines, para la protección del ambiente y
una adecuada distribución de las oportunidades y beneficios del desarrollo, el
uso del suelo y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
colombiana.
En el marco del control de constitucionalidad, la
amplitud de la potestad de configuración legislativa es inversamente
proporcional a la intensidad del control que puede desarrollar la Corte
Constitucional. Así, en ámbitos de especial amplitud, el control se mantiene en
un nivel mínimo, que se concreta en una evaluación de la razonabilidad de la
medida. La razonabilidad, a su vez, se evalúa en torno a si los fines
perseguidos por el legislador son constitucionalmente válidos. En asuntos en
los que están de por medio derechos fundamentales, especialmente de grupos
vulnerables, el ámbito se torna más limitado, y el examen de constitucionalidad
varía, indaga la idoneidad de los medios, su necesidad, en términos de la
existencia de alternativas menos lesivas de otros derechos fundamentales, y en
qué medida afectan otros principios constitucionales.
La Sala estima que, como se ha indicado antes, existen
buenas razones para considerar que la explotación de recursos es un espacio
amplio de configuración legislativa. Sin embargo, considera necesario plantear
una aclaración. En la decisión C-983 de 2010, la Corporación evaluó ese margen
regulativo exclusivamente desde el punto de vista de la potestad estatal a la
que se refieren las normas citadas. Pero no tuvo en consideración que esta
potestad está ligada a un amplio conjunto de mandatos, incluidos los ya
mencionados.
Así, la intervención en la economía es una potestad
estatal que puede interferir intensamente en la iniciativa privada,
especialmente, si se trata de encauzarla dentro del bien común y la función
social que le es inherente (al igual que a la propiedad privada, de la que
también se predica una función ecológica). Y la regulación sobre la explotación
de recursos no se limita al establecimiento de un mecanismo para su
aprovechamiento y la distribución de beneficios entre el concesionario y el
Estado. De conformidad con el mismo artículo 360, también el Congreso, por
iniciativa gubernamental, debe establecer reglas de distribución, objetivos,
fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y destinación de los
ingresos provenientes de la explotación minera.
Finalmente, una interpretación sistemática de estas
normas exige tomar en consideración el artículo 8 Superior que establece el
deber estatal de proteger el patrimonio cultural y natural de la Nación y el
artículo 80 que, según se ha explicado prevé la necesidad de medidas adecuadas
de planeación ambiental. Estos artículos justifican entonces plenamente la
invocación de los principios de la función pública: transparencia, objetividad,
igualdad, eficacia y eficiencia, al tenor del artículo 209 Superior, tal como
lo señalan los demandantes.
No es admisible, desde el punto de vista
constitucional, que la regulación ordenada por el artículo 360 superior, bajo
el concepto de ser un margen muy amplio de configuración, se comprenda como una
potestad desvinculada por completo de otras normas constitucionales. No sería
admisible tampoco que el Congreso elija y prefiera cualquier fin constitucional
y lo ubique por encima de aquellos que específicamente fueron una preocupación
del constituyente en este ámbito.
Se trata entonces de una potestad muy amplia en la
escogencia de fines y medios; pero de una potestad vinculada a diversos
mandatos constitucionales y, por lo tanto, de menor amplitud a la que sostuvo
la Corte Constitucional en la sentencia C-983 de 2010.[125] Es cierto entonces que la
Corporación limita su análisis a estudiar la razonabilidad de la medida; pero
toda medida regulativa sobre la explotación de recursos naturales que sea
abiertamente indiferente a tales principios, o que privilegie otros distintos, sin
motivos poderosos, debe considerarse inconstitucional.
En el caso objeto de estudio, ya se ha descrito el
método de entrega de los títulos mineros concedidos por el Estado. La Sala no
hablará de ‘primero en el tiempo, primero en el derecho’, pues ese supuesto
principio se ha convertido más bien en un eslogan destinado a la crítica del
método actual por lo que consideran ausencia de rigurosidad; o, al contrario,
en tanto se considera como el mecanismo más relevante para asegurar el acceso
universal (entiéndase, de todos los interesados) en el ejercicio de actividades
de minería.
Se trata de un método que, primero, es especial, en
tanto excluido del ordenamiento normativo aplicable a la contratación estatal;
basado en un derecho de preferencia, y que exige un grupo de requisitos
asociados principalmente a la información sobre la naturaleza del proyecto, la
presencia de grupos étnicos, la superposición con espacios de conservación
ecológica y el compromiso de cumplir las normas ambientales.
Como puede verse, el modelo no puede calificarse de
indiferente frente a algunos de los fines previamente descritos. Sin embargo,
sí resulta evidente que el principio de preferencia se orienta a dotar de
agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes que a
cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente relevante. A su vez, los
requisitos de los artículos 270 a 279, o son formales (literalmente, pues se
concretan en afirmaciones vertidas en un formulario), o se limitan a evitar la
violación de una prohibición expresa y a una afirmación sobre el cumplimiento
de la ley.
La prohibición de minería en zonas de conservación
ecológica no es equivalente a la garantía de condiciones adecuadas de
funcionamiento de la actividad minera en aquellos lugares en los que está
permitida. La afirmación acerca de cumplir la ley es vacía, en el sentido de
que todas las personas tienen ese deber. Y ninguno de los requisitos descritos
denota la existencia de una política pública destinada a la planificación del
ambiente y el aprovechamiento de los recursos en términos equitativos, como lo
ordenan los artículos. Ninguna de ellas está diseñada como un mecanismo de
protección de las riquezas de la nación.
Así las cosas, la Sala considera que el cargo
correspondiente al primer problema jurídico encuentra sustento en el análisis
de constitucionalidad precedente. Sin embargo, es cierto que la violación de
estos principios no puede ser subsanada mediante la exclusión de las normas del
ordenamiento, pues ello sólo produciría la inexistencia de método alguno de
selección, con la consecuente imposibilidad de control estatal.
Por otra parte, el Congreso de la República, a través
de la Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018) creó la figura de las áreas estratégicas
mineras para la explotación de minerales y, consciente de los inconvenientes
del modelo actual, ordenó al Ministerio de Minas establecer un método de
selección objetiva. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la
norma, y consideró que esta obedecía, precisamente, a un interés para
planificar adecuadamente la política en materia de explotación de recursos y
aprovechamiento de las riquezas de la Nación. Sin embargo, ese método no ha
sido establecido aún y la primera decisión de la Agencia Nacional de Minería
sobre la declaratoria de áreas estratégicas mineras fue dejada sin efecto por
esta Corporación (T-766 de 2015[126]).
En esta se declaraba de ‘interés estratégico’ buena parte del territorio
nacional, especialmente, en lugares de alta población indígena y
afrocolombiana, de manera inconsulta. La iniciativa de las áreas estratégicas
mineras no es, actualmente, la respuesta al problema descrito. Además, no haría
desaparecer el método ordinario. Pero indica la necesidad de tratamientos
diferenciados, puesta de presente también por diversos intervinientes.
La respuesta está en la segunda
premisa, no basta con la interpretación sistemática. Sino que la Corte debe
sentar los parámetros y establecer lo que se debe hacer mientras se dicta una
norma representativa y participativa (consultada).
2. El ambiente sano y las generaciones futuras.
En la parte motiva de este providencia se hizo alusión
a la constitución ecológica, el derecho a un ambiente sano, el principio de
desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones futuras.
En esa exposición se explicó que estos principios
hacen parte de un eje transversal de la Carta Política de 1991, se trata de
intereses superiores y generales, y su defensa y protección constituye un deber
de todas las personas, las autoridades y los países, que deben establecer vías
de cooperación para alcanzar los propósitos de la agenda ambiental construida
durante el último medio siglo.
También se explicó que se trata de conceptos difusos,
especialmente indeterminados, y cuyo contenido debe construirse día a día a
través del derecho internacional de los derechos humanos, la discusión
democrática y la participación de todas las personas. Estos principios, sin
embargo, no constituyen para la Carta grandes propósitos, sin valor normativo
alguno, ni decisiones éticamente relevantes, pero carentes de fuerza jurídica.
Hacen parte de una Constitución normativa y
constituyen mínimos para el  bienestar de todos. Por ese motivo, si bien la
Corte no puede adelantar pronósticos inciertos sobre el futuro, sí estima
defender su fuerza normativa, mediante una evaluación constitucional de las
medidas de protección que el Estado efectivamente viene adoptando a favor del
ambiente.
Para ello, las herramientas esenciales del juez ya se
encuentran definidas en el ordenamiento constitucional: la necesidad de la
existencia de medidas, la exigencia de que estas sean progresivas, la
aplicación estricta de los principios de prevención y precaución, y la
importancia de los principios que distribuyen las competencias entre los
ámbitos nacional y territorial, con base en una exigencia progresiva desde el
centro a lo local.
En fin, la concepción de un modelo de desarrollo que
no se agote en la generación de rentas inmediatas a cambio de la futura escasez
o extinción de las riquezas naturales, y la construcción de un adecuado
equilibrio entre lo económico, lo ecológico y lo social.
Con base en el análisis desarrollado en el cargo
anterior y la premisa según la cual la entrega del título minero no puede
considerarse una actuación vacía de sentido, a la luz del principio de razón
suficiente en las actuaciones del Estado (las actuaciones deben tener un
propósito válido), es posible concluir, sin necesidad de una profunda
argumentación que la regulación actual vulnera el principio de planeación
ambiental y no persigue la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado
manejo del ambiente.
La única exigencia actual que el CM presenta en
materia de concesión minera es la afirmación de cumplir con las guías
ambientales. Sin embargo, no se realiza un análisis de la vocación minera del
territorio nacional, de su interacción con otras actividades económicas y
socialmente relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra
o la restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos
de los pueblos étnicamente diferenciados. No existen parámetros de racionalidad
ambiental, en términos técnico científicos, que expliquen o estructuren un
método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en
minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural.
Sin duda, los órganos de la administración y el
Congreso de la República son también conscientes de la situación descrita. Ello
explica, por ejemplo, la  incorporación en la reforma del Código de Minas de
2010 de un conjunto de normas de protección ambiental; y el interés por
establecer áreas en las que la minería no se entregue, conforme al método
actual. Sin embargo, la primera iniciativa se adoptó sin consultar a las
comunidades étnicamente diferenciadas y, por ese motivo, fue declarada
inexequible por la Corte, en sentencia C-366 de 2011,[127] en tanto que la segunda,
recientemente se manifestó en actos administrativos que delimitaban 20 millones
de hectáreas, una vez más, sin consulta previa.
La conciencia del problema, entonces, no ha estado
acompañada por medidas admisibles.
3. La participación ciudadana
La participación es un principio cardinal de la Carta
Política, una visión de la democracia acogida por el Constituyente de 1991 y un
derecho fundamental. Esta se concreta en la intervención activa de todos los
posibles afectados por una decisión, y en la obligación de las autoridades de
darle efectos, para así construir una nación donde lo público se discute tanto
desde abajo, desde cada ciudadano, como a través de sus representantes en el
Congreso de la República.
La apuesta por la participación del constituyente fue
tan seria que la elevó al rango de derecho fundamental en el artículo 40
Superior y previó la existencia de un conjunto de poderosos mecanismos para
llevarla a la práctica, como la consulta, el referendo, el plebiscito, el
cabildo abierto o la revocatoria del mandato. Finalmente, estimó necesario
incorporarla como un mandato autónomo en ciertos campos, como ocurre, precisamente,
en el caso del ambiente (artículo 79) y la explotación de recursos en las
comunidades étnicas (art. 330, sobre el que se hablará en la segunda parte de
esta providencia). Esta Corte, en fin, ha destacado su carácter universal y
expansivo (C-150 de 2015[128]).
A la par con esas normas fundamentales, recientemente
la Corte Constitucional ha desarrollado un sólido cuerpo jurisprudencial, en el
que se ha defendido la idea de que las decisiones ambientales de importancia,
como aquellas relacionadas con el uso, explotación y aprovechamiento del
subsuelo no pueden adoptarse de forma centralizada, sino que exigen la
participación de los entes territoriales, en desarrollo de los principios de
concurrencia, subsidiariedad y coordinación, que definen el contenido de la
autonomía territorial y su relación con el principio de unidad nacional.[129]
Como se explicó en la sentencia T-294 de 2014,[130] las decisiones
ambientales generan impactos y beneficios diferenciados en distintos sectores
de la población, razón por la cual se ha acuñado el concepto de justicia
ambiental. Junto con la equidad en las cargas y oportunidades, la segunda
dimensión esencial de la justicia ambiental es la participación de los
interesados en las decisiones. Por ello, los principales documentos de derecho
internacional, al igual que la Constitución Política, hacen referencia a la
creación de espacios adecuados de participación en la discusión, adopción e
implementación de medidas ambientales.
La participación, desde un punto de vista
constitucional debe ser representativa, es decir, llevada a cabo con los
realmente interesados; activa, de manera que permita un diálogo y discusión
públicos vigorosos; y eficaz, es decir, capaz de  producir efectos en las
decisiones públicas y en la planeación de las decisiones de cada ámbito
territorial; libre e informada, de manera que no se origine en presiones
ilegítimas, sino en un conocimiento adecuado y suficiente de las medidas a
adoptar.
Además, como lo indicó una de las organizaciones que
intervino en este trámite, la participación genera un doble beneficio en el
ámbito normativo que nos ocupa. De una parte, la materialización del modelo de
democracia participativa establecido en la Carta de 1991 y la eficacia del
derecho fundamental de participación. De otra, dota de seguridad jurídica a las
personas interesadas en obtener una concesión minera, en la medida en que les
permite conocer la recepción del proyecto por parte de los posibles afectados.
No cabe duda entonces acerca de la necesidad de la
participación en lo que tiene que ver con la definición de los impactos
ambientales, sociales y culturales de los proyectos mineros. Sin embargo, la
pregunta acerca de cómo debe llevarse a cabo la participación en el marco de
los contratos de concesión minera no ha sido abordada por la Corte
Constitucional.
En la regulación cuestionada sólo existe una norma que
se dirige a garantizar la participación de los pueblos étnicamente
diferenciados, que es el artículo 275 CM. Sin embargo, tal como lo indican los
demandantes y parte de los intervinientes, no existe una instancia de
notificación a los propietarios de los predios en los que podría llevarse a
cabo el proyecto, de las comunidades o de las autoridades locales.
Ahora bien, en la sentencia C-298 de 2016,[131] en la que la Corte debía
analizar si los procedimientos expeditos para la entrega de licencias
ambientales establecidos en la ley 1753 de 2015 (artículo 179) violaban el
derecho de participación. La Sala Plena estimó que la norma no violaba la Carta
Política,  pues la participación debe garantizarse en el trámite de licencias
ambientales, en una interpretación sistemática del ordenamiento, puesto que el
Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993, el Decreto 1076 de 2015 y la
jurisprudencia constitucional exigen que esa participación sí se haga efectiva.
Sin duda, la sentencia C-298 de 2016[132] es un precedente
relevante para el caso concreto. Sin embargo, la Sala observa que en aquella
oportunidad se discutía acerca de la participación previa a la expedición de
una licencia ambiental, asunto en el que la previsión del ordenamiento es
explícita, lo que no ocurre en el escenario que ahora se analiza.
En concepto de la Corte, la existencia de una
instancia de participación real, representativa, libre, informada y efectiva, previa
la concesión de un título minero es necesaria, debido a que esta decisión no es
inocua, sino que genera una expectativa en torno al destino del predio, el
entorno y el territorio. Es cierto que los trabajos exploratorios no se
iniciarán con la sola entrega del título minero, pero también es verdad que en
el actual ordenamiento la etapa participativa sólo está contemplada previo el
inicio de la explotación. Así las cosas, la relevancia jurídica de la decisión
y la probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que
esta decisión puede generar afectaciones intensas en los derechos de los dueños
del predio, la comunidad y las garantías de las entidades territoriales.
Un aspecto relevante a precisar es que en el
ordenamiento legal actual, la licencia ambiental únicamente se exige previa la
explotación minera, a pesar de que existe un consenso técnico, científico y
jurídico acerca de la manera en que la exploración impacta el ambiente, lo que
agrava el hecho de que al momento de la concesión no se prevea espacio
participativo alguno, más allá de los llamados de esta Corporación a que la
licencia se exija previa la realización de trabajos exploratorios; y la
consulta, siempre que una medida sea susceptible de afectar a las comunidades étnicamente
diferenciadas, sin importar el momento o la fase en que se dé, se demuestre, o
existan serias razones para que la administración infiera tal afectación[133].
Todo lo anterior demuestra la existencia de un déficit
de protección a los principios constitucionales mencionados en la normatividad
asociada a la minería. La aplicación directa de la Carta Política puede
resultar insuficiente para superar ese déficit, dado que las concesiones son
regladas y la autoridad minera puede enfrentar problemas con el principio de
legalidad para dar eficacia a los mandatos constitucionales, en los términos
descritos en párrafos precedentes. Por eso, la Corte dictará una decisión de
exequibilidad condicionada, destinada a mitigar este déficit, aclarando sin
embargo, que este requiere una decisión legislativa integral, comprensiva y
adecuada.
Alcance de la decisión
Con el propósito de adoptar la decisión que, en mayor
medida preserve la potestad de configuración del derecho del Legislador en el
ámbito de la explotación de recursos naturales, la Sala declarará la
exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de Ley 685 de 2001, en el
entendido de que es preciso que la autoridad minera nacional adopte medidas
especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los
recursos naturales en la entrega de contratos de concesión que, de acuerdo con
los criterios técnicos pertinentes, se refieren a proyecto mineros de mediana o
gran escala, en los cuales deberá garantizarse, además, la participación libre,
previa, representativa, informada y eficaz de los potenciales afectados. Dado
que los demás artículos analizados en este acápite son normas que complementan
los aspectos procedimentales del método de concesión de títulos mineros, la
Sala declarará su exequibilidad simple.
Además, con el propósito de que la normatividad minera
se adecúe lo más pronto posible a los estándares más altos de defensa de esos
principios, la Sala exhortará al Congreso de la República para que establezca
un método de acceso a los títulos mineros acorde con las consideraciones
vertidas en esta providencia, y con base en los criterios técnicos elaborados
por el Ministerio de Minas, o por otra autoridad competente, para definir los
distintos tipos de minería, y las escalas de los proyectos, bajo los siguientes
parámetros:
La normativa debe basarse en criterios diferenciales
que respondan a los distintos tipos y escalas en que se realiza la minería,
respeten el conjunto de principios a los que se hace referencia en esta
providencia. Esos criterios, a manera ilustrativa, pues las decisiones finales
deberán adoptarse en el foro democrático, deberán incluir (i) respeto por la
minería de subsistencia; (ii) normas para adecuar la pequeña minería a la
protección del ambiente y las escalas mediana y grande a los estándares más
altos de la industria y de los principios de responsabilidad empresarial; (iii)
diferenciar la actividad minera no sólo por el tamaño de sus proyectos, sino
también en torno a su significado social, cultural y jurídico. Ello implica
(iii.1) proteger la minería ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y
la artesanal, por la población rural; (iii.2) diferenciar entre la minería
informal, que actualmente incumple con parte de las normas que regulan la
minería, pero se realiza en pequeña escala y puede adecuarse en un plazo
razonable al ordenamiento jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que incumple
buena parte de tales estándares, se realiza en escalas mayores, y carece por
esa razón de vocación de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a las
acciones de grupos armados al margen de la ley, frente a la que debe llegar el
poder punitivo del Estado.[134]
La expedición de estas normas, como se dejó
establecido en la sentencia C-366 de 2011, deberá respetar el derecho fundamental
a la consulta previa de los pueblos y comunidades étnicamente diferenciados.
PARTE II
Derechos de los pueblos indígenas,
territorio colectivo, la autonomía en materia ambiental y la minería
A continuación la Sala se referirá a los cargos de
la demanda, elevados contra los artículos 122, 124, 128 y 275 del Código de
Minas, en los que se habla de la concesión de títulos en zonas mineras
indígenas, el derecho de prelación de los pueblos, la obligación de los
particulares que tengan títulos en zonas mineras indígenas de dar preferencia
en la vinculación laboral a los miembros de los pueblos concernidos, y el deber
de informar a las comunidades étnicas, para que ejerzan el citado derecho de
prelación.
Claridad
Tal como ocurre con la primera parte de los cargos,
la demanda presenta con claridad su punto de vista acerca de cómo estas normas
podrían afectar derechos de los pueblos indígenas debido a que, en su concepto,
les impide oponerse a la práctica de la minería dentro de sus territorios, lo
que afecta su autonomía y derecho de propiedad sobre estos.
Certeza
En lo que tiene que ver con la certeza, la Sala
observa que, en principio, los accionantes atribuyen un sentido plausible a las
cláusulas demandadas. Estas permiten la concesión de títulos en territorios de
los pueblos indígenas, prevén la prelación, la vinculación preferente y la
notificación.
Es cierto que existe un desacuerdo en torno al
alcance y sentido de una de las normas demandadas: el artículo 124, que prevé
el derecho de prelación. Los accionantes consideran que esa norma es violatoria
de la propiedad de los pueblos sobre sus tierras y territorios, mientras que
los intervinientes, y especialmente el Procurador General de la Nación,
aseguran que la norma en realidad protege sus derechos, al darles la primera
opción para acceder al título, a la vez que explica que, por la naturaleza del
título minero, no existe riesgo alguno al carácter inembargable, inalienable e
imprescriptible de los territorios: la concesión no trasfiere derecho de
dominio alguno sobre sus tierras y territorios ancestrales.
Sin duda, esa discusión debe ser tenida en
consideración por la Corte, pues constituyen respuestas distintas a un problema
jurídico constitucional. Pero, por la misma razón, se trata de argumentos de
fondo, que no desvirtúan la aptitud de la demanda.
Pertinencia
Los cuestionamientos de la demanda
son, evidentemente, de naturaleza constitucional. No obedecen a supuestos de
hecho, ni a razones políticas o de conveniencia. Como puede observarse a partir
de los antecedentes, giran en torno a la violación del derecho a la propiedad y
territorios por parte de los pueblos indígenas, o a los atributos de las
tierras de resguardo, de acuerdo con los artículos 63 y 330 Superiores, debido
a que, de ser fundado el cargo, las normas demandadas impiden a los pueblos
indígenas ejercer el goce de los derechos que la Constitución y el Derecho
internacional de los derechos humanos les reconocen, como parte esencial de su
forma de vida.
Especificidad
La especificidad se desprende de la sola lectura de
la demanda. La entrega de títulos mineros en tierras de resguardo, la forma en
que se concibe su participación y el ejercicio de la consulta, y la naturaleza
del contrato de concesión minera y su objeto, conllevan, para los accionantes,
una grave afectación a su autonomía, como autoridades ambientales y a los
atributos de sus territorios.
Suficiencia
El cuestionamiento de los actores
se divide en dos. Primero, proponen que estas normas desconocen la autonomía de
los pueblos indígenas para actuar como autoridades ambientales dentro de sus
territorios (art. 330 CP). El segundo, que dado que el artículo 122 permite la
entrega de concesiones en territorios indígenas, el artículo 124 CM establece
un derecho de  prelación (que la comunidad obtenga primero el título) y el 275
establece una norma de comunicación para ejercerlo, los pueblos indígenas no
tienen, en el marco  del Código de Minas un mecanismo idóneo para oponerse a la
minería, a pesar del impacto que tiene sobre sus tierras y territorios, debido
a la inexistencia de un derecho a veto, incluso en el marco de decisiones
adoptadas en consulta autónoma.
La Sala considera que ambas
afirmaciones tienen fuerza suficiente para generar dudas de
inconstitucionalidad. Sin embargo, estima que el artículo 128 regula un
supuesto que no podría ser la fuente de afectación de los derechos mencionados,
en la medida en que impone una obligación de promover la vinculación de
personas indígenas en el proyecto. Esa norma no se refiere ni a la entrega de
la concesión, ni al alcance de la prelación, ni a la posibilidad de oponerse o
no a la consulta. En consecuencia, la Sala excluirá esta norma del análisis,
por ineptitud parcial de la demanda.
Cosa juzgada constitucional
Siguiendo el esquema argumentativo
de la primera parte de esta providencia, a continuación se presenta un cuadro
con la síntesis de las decisiones adoptadas por la Corte en torno a las normas
demandadas.
Decisiones adoptadas en
relación con las normas demandadas.
ARTÍCULO 122. ZONAS MINERAS
INDÍGENAS. [Inciso 1º:] La autoridad minera
señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de
los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la
exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a
las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y
participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos
territorios.
[Inciso 2º:] Toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación
que se consagra en el artículo 124 de este
Código.
Inciso 1o. declarado
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-418-02 de 28 de
mayo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis; 'bajo el entendido
que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras
indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la
Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley
21 de 1991’
(Declaratoria de exequibilidad
condicionada, bajo el entendido de que debe respetarse el derecho a la
consulta previa).
Sentencia C-891 de 2012. La
Corte declaró exequible la norma. En esta decisión la Corporación declaró
exequible el Código de Minas, en su integridad, por el cargo de violación a
la consulta previa. La Corte consideró que el Gobierno hizo esfuerzos
suficientes por consultar la ley, y ello no fue logrado.
Al resolver un cargo específico
contra el artículo 122 señaló que estas decisiones deben ser objeto de
consulta previa con los pueblos indígenas, sólo por los cargos analizados.
Sentencia C-395 de 2012,[135] declaró
la exequibilidad simple del inciso segundo. Aclaró la Corte que el derecho a
la consulta previa es fundamental y que debe respetarse aún sin desarrollo
legislativo. Este es el aparte central de la decisión:
“se tiene que la consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la realización de
cualquier tipo de proyectos, y en particular los de carácter minero, que
puedan afectarlas directamente, constituye un derecho constitucional para
cuya exigibilidad no se requiere un previo desarrollo legislativo. Una
consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco de la
jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que, siempre que en
ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad de que se produzca
una afectación directa de las comunidades indígenas o afrodescendientes, debe
realizarse la consulta previa, con los alcances, las condiciones y las
consecuencias que se han señalado en la jurisprudencia constitucional, sin
que para el efecto sea necesario que, en relación con cada uno de los
aspectos que se regulan en el Código de Minas o en la legislación
complementaria, que pueda tener algún impacto sobre tales comunidades, deba
contemplarse de manera expresa esa obligación.”
ARTÍCULO 123. TERRITORIO Y
COMUNIDAD INDÍGENAS. Para los efectos previstos
en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas
poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo
indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes
que la modifiquen, amplíen o sustituyan.
Sentencia C-891 de 2002, declaró
exequible la norma, por los cargos analizados (es decir, violación a la
consulta previa en la expedición de la ley)
ARTÍCULO 124. DERECHO DE
PRELACIÓN DE GRUPOS INDÍGENAS. Las comunidades y
grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue
concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona
minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.
Declarado exequible, por
sentencia C-891 de 2002, por los cargos analizados. Esto es más complicado,
va al pie de página[136].
ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE
LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido objetada
por la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días
contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5)
días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a
los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación
a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que
comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30)
días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en
zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.
Corte
Constitucional
- Artículo
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-891-02 de 22 de
octubre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'solamente por
los cargos aquí analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la parte
motiva de esta sentencia'.[137]
En ese orden de ideas, algunos
intervinientes y el Ministerio Público advierten que la Corte
Constitucional se ha pronunciado ya acerca de la constitucionalidad de parte de
las normas demandadas. Concretamente, hacen referencia a la sentencia C-891 de
2002[138] en la que este Tribunal
analizó dos problemas jurídicos. Primero, un cargo general contra el Código de
Minas (entonces recién expedido), por violación al derecho fundamental a la
consulta previa de los pueblos indígenas; segundo, cargos contra normas
específicas, relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas, que (i) no
fueron consultadas o (ii) no incluyeron en su texto la obligación de consultar
a las comunidades étnicas concernidas, al momento de su aplicación, a pesar de
tratarse de asuntos que, evidentemente, las afectan directamente.
La Sala considera que la existencia de ese
pronunciamiento no supone la existencia de cosa juzgada constitucional en torno
al problema jurídico objeto de estudio, pues el cargo que se resolvió en
aquella oportunidad era de distinta índole. De una parte, se cuestionaba la
validez de las normas legales que, a pesar de hablar de asuntos directamente
relacionados con los pueblos indígenas, según los actores no habían sido
consultadas. Este cargo se refiere a un hecho ocurrido en el trámite
legislativo y no al contenido de las normas. De otra parte, se cuestionaba la
eventual existencia de una omisión legislativa relativa, debido a que se
admitía la entrega de concesiones mineras y la consecuente extracción de los
recursos naturales ubicados dentro de sus territorios, sin prever su
participación.
En esta ocasión, la demanda invoca parámetros de
control distintos: de una parte, la autonomía y autogobierno indígena, debido a
que los efectos de la consulta previa no les permiten a las comunidades
originarias oponerse a la minería dentro de sus territorios, actuando como
autoridades ambientales, en los términos del artículo 330 Superior, y la
propiedad colectiva sobre sus tierras y territorios, de acuerdo con los
atributos que el artículo 63 confiere a “las tierras de resguardo”, lo que de
plano descarta la posibilidad de estarse a lo resuelto en aquella oportunidad.
Sin lugar a dudas hay dos  decisiones muy
importantes para la solución del caso concreto: la sentencia C-891 de 2002[139] y la C-395 de 2012,[140] en las que la Corte
Constitucional ha señalado que no es válida ninguna interpretación de los
artículos demandados, que suponga la exclusión o desconocimiento del derecho a
la consulta previa de los pueblos indígenas. Aunque esas sentencias no
proyectan fuerza de cosa juzgada, ni son técnicamente precedentes, dada la
diferencia de problemas jurídicos, sí otorgan razones constitucionales muy
relevantes para la solución de los cargos propuestos.
Cuestión previa, de la integración de la unidad
normativa.
Un requisito de procedencia del
control de constitucionalidad consiste en que el demandante identifica
adecuadamente los contenidos normativos objeto de control, debido a que la
Corte Constitucional no tiene la competencia de pronunciarse oficiosamente
sobre la validez de las leyes. Sin embargo, la Corporación ha aceptado de forma
excepcional la necesidad de integrar la unidad normativa, cuando (i) la
disposición no tiene un contenido deóntico claro unívoco, así que para
entenderla y aplicarla resulta imprescindible integrar su contenido con el de
una disposición que no fue acusada; (ii) cuando la disposición se encuentra
reproducida en otras normas que no fueron objeto de demanda; y (iii) cuando se
encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista,
presenta dudas de inconstitucionalidad. Así, desde la sentencia C-539 de 1999[141],
la Corte explicó:
“[…] En primer lugar, procede la integración
de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su
contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración
normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis
anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con
otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración
normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos
distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha
relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad
normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,
aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la Corporación ha señalado
que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual
forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una
dudosa constitucionalidad””.
Esta doctrina se ha reiterado en
sentencias posteriores, como la C-889 de 2012[142]  y la C-104 de 2016. En
la primera, la Corte señaló:
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la integración de
la unidad normativa es un instituto excepcional, que solo es aplicable cuando[143]
(i) el demandante acusa una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar
la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio;
(ii) la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que
un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; y (iii) pese a no verificarse
ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad.  En términos del mismo precedente, “… para
que proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la
verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales.”
En ese orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido de forma consistente que esta
facultad de integración oficiosa de normas no demandadas al juicio de
constitucionalidad es excepcional y procede estrictamente solo en tres casos:
(i) cuando la disposición carece de contenido deóntico claro, (ii) cuando la disposición cuestionada está reproducida en otras normas no
demandadas; (iii) cuando la norma acusada está intrínsecamente relacionada con
otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad.[144]
En este trámite resulta de
especial interés la causal tercera, o de relación intrínseca entre una
disposición demandada y una que no ha sido cuestionada. Respecto de esta
hipótesis, esta Corte ha establecido que éste requiere a su vez la verificación
de dos requisitos: (i) en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima
relación entre la norma demandada y algunas otras disposiciones no demandadas,
con las cuales formaría una unidad normativa; y (ii) que respecto de las
disposiciones no demandadas emerjan a primera vista serias dudas o
cuestionamientos respecto de su constitucionalidad.[145]
En el caso objeto de estudio, la
Sala considera que existe una relación estrecha e íntima entre el artículo 124
del Código de Minas y el artículo 133 del mismo ordenamiento. Primero, porque
su tenor literal tienen evidentes semejanzas, segundo, porque su contenido
normativo es prácticamente idéntico, y tercero porque existe un amplio cuerpo
jurisprudencial que considera a las comunidades negras colombianas titulares de
los derechos del Convenio 169 e la OIT. Veamos:
Similitud en los textos normativos
Artículo 122 Código de Minas
Artículo 133 Código de Minas
Las comunidades y grupos
indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue
concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona
minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.
Las comunidades negras tendrán
prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los
yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera de comunidad
negra. Esta concesión podrá comprender uno o varios minerales y le serán
aplicables las disposiciones del presente Capítulo.
Como ha explicado la Corte, el
contenido normativo de un enunciado legal es su significado como mandato, es
decir, lo que permite, prohíbe u obliga. En el caso de los artículos 122 y 133,
ambos contenidos presentan una similitud evidente, aunque no son idénticos. Es
así porque ambos establecen un derecho o una prerrogativa en cabeza de un grupo
humano específico, que consiste en la prioridad o prelación para la concesión
de un título minero dentro de su territorio. Sin embargo, no son idénticos
porque los sujetos destinatarios de la norma son distintos, lo que explica que
la Corte ubique el análisis de la integración normativa en la tercera causal, y
no en la segunda.
Para terminar, existe un cuerpo
normativo en el que la Corte Constitucional ha considerado a las comunidades
negras titulares del Convenio 169 de la OIT, del que se desprenden parte de los
derechos territoriales y consultivos de las comunidades indígenas. Este
convenio, como se sabe, hace referencia a pueblos indígenas y comunidades
tribales. En términos estrictos, una comunidad negra colombiana no es una
comunidad tribal, designación que se utilizó en el convenio teniendo en mente
otro tipo de sociedades (principalmente, del continente africano). Sin embargo,
en la sentencia C-169 de 2001, al analizar la validez de la ley que definió una
circunscripción especial negra en el Congreso de la República, la Corte explicó
que el Convenio 169 de 1989 protege la diferencia cultural, y que las
comunidades negras reconocidas en el artículo 55 transitorio de la
Constitución, cuyos derechos fueron desarrollados en la Ley 70 de 1993,
defienden también culturas propias y diferenciadas del grupo mayoritario, así
como las condiciones de exclusión y discriminación históricas que afectan a los
pueblos indígenas. Por ello, sin perder de vista las diferencias que pueden
surgir en los intereses de ambos colectivos, la Corte ha considerado que las
comunidades negras tienen derecho a un trato igual, en materia de derechos
fundamentales, al que reciben las comunidades indígenas[146].
Ahora bien, demostrada la íntima
relación entre ambas disposiciones, hace falta verificar el segundo requisito
para la procedencia de esta causal, que consiste en que exista una seria duda
de inconstitucionalidad sobre la disposición mencionada. Esa duda se presenta
en relación con el artículo 133, dado que el demandante ha logrado generarla en
torno a un artículo muy similar el 124. Pero, además de ello, se presenta un
riesgo adicional, y es que, de no integrarse la unidad normativa entre estas
dos disposiciones, la propia Corte Constitucional podría incurrir en una
violación al principio de igualdad de trato entre pueblos indígenas y comunidades
negras. Por lo tanto, el análisis comprenderá también al artículo 133 del
Código de Minas.
Presentación del caso y
problema jurídico
Los accionantes consideran que las
normas que permiten la entrega de títulos en territorios de comunidades
étnicamente diferenciadas desconocen (i) las facultades que les otorga la
Constitución Política en su artículo 330, como autoridades ambientales, al
impedirles excluir la minería de sus territorios, incluso en el marco de una
consulta autónoma; y (ii) los atributos de las tierras de resguardo, que son
inembargables, imprescriptibles e inalienables, de acuerdo con el artículo 63
de la Carta.
Quienes han participado en este
trámite presentan posiciones distintas acerca de la respuesta que la Corte debe
adoptar. Algunos estiman que, en efecto, la regulación desconoce el derecho a
la propiedad colectiva de las tierras y territorios indígenas, en síntesis, por
los mismos argumentos de la demanda. Otros (principalmente las autoridades
públicas y la Procuraduría General de la Nación) descartan esa violación, pues
consideran que los pueblos territorios indígenas y sus demás derechos se
encuentran protegidos por (i) el derecho fundamental a la  consulta previa o
(ii) el derecho de prelación, que pueden ejercer de conformidad con el artículo
124 del CM.
Para resolver el problema
jurídico, la Sala reiterará su jurisprudencia acerca de los derechos
fundamentales al territorio colectivo y su relación con la consulta previa de
los pueblos indígenas[147].
Primero, los pueblos indígenas como titulares de
derechos fundamentales.[148]
-. Los pueblos indígenas son titulares de
derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional[149].
Desde la sentencia T-380 de 1993[150], la
Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los
pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la
continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, que contribuyen a la
formación de la identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus
derechos fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos
de vida no desaparezcan. En los autos 004 y 005 de 2009[151] añadió que el respeto por
sus derechos es imprescindible para evitar la desaparición física y cultural de
los pueblos originarios.
La analogía entre el derecho a la vida de toda persona
y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como
fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente por
esta Corporación[152],
y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan
la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la
existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y
personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la
incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción
del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses
económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto
armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la
marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su
situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al
punto que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de
Colombia enfrentan actualmente el peligro de extinción[153].
-. Además del derecho a la subsistencia, la concepción
participativa y pluralista de la democracia (artículo 2º CP), el principio de
igualdad en sus distintas facetas (artículo 13 CP[154]), la
diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y 70
CP), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el carácter
fundamental de los derechos de los pueblos indígenas[155].
-. El último de los aspectos
mencionados ha sido destacado insistentemente por la Corte Constitucional. El
Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno en virtud del artículo 93
Superior, permea la comprensión de la interculturalidad y los derechos de los
pueblos indígenas. El instrumento se inspira en los principios de diversidad,
autonomía y autodeterminación y protección a las tierras y territorios de los
pueblos interesados, esenciales para la adecuada interpretación y
aplicación de las normas de respeto, protección y garantía de los derechos de
los pueblos indígenas.[156]
-. El Convenio 169, en síntesis,
plantea que sus culturas poseen vocación de permanencia y que los Estados deben
respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios. Que
pueden hablar por sí mismos, participar en la toma de decisiones que los
afectan y contribuir a definir los intereses de los países que habitan[157],
en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de
la Nación.[158]
Esa orientación se traduce en un criterio finalista de interpretación de los
derechos de los pueblos indígenas: la aplicación de las normas que involucran
el goce de sus derechos debe maximizar su autonomía, preservar su cultura y
respetar las diferencias culturales.
-. Entre los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas se encuentra el derecho al territorio
colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus territorios, y el derecho a la
consulta previa, sobre los que se hablará en los siguientes acápites.
El derecho fundamental al
territorio colectivo o a la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas
Para comenzar, la Sala considera
pertinente recordar lo expresado en la sentencia T-634 de 1999[159] acerca de cómo, en la
historia colombiana, los territorios ancestrales de los pueblos indígenas han
sido, de una parte, dignos de la protección estatal y, de otra, objeto de
desintegración y despojo:
“Antes de la
independencia, la administración colonial […] mantuvo una relativa protección a
las comunidades indígenas reconociéndoles algunas tierras comunales, llamadas
resguardos, institución ésta que formó parte determinante del régimen agrario
anterior a la independencia[160]. ‘Los resguardos cultivaban en
régimen de indivisión de la propiedad, las tierras que constituyeran su
respectivo territorio. Los indios que pertenecían a los resguardos sólo tenían
un derecho de usufructo sobre las parcelas que cultivasen. No podían venderlas.
Bajo este aspecto, los resguardos son una unión del trabajo agrícola con la
posesión forzosa de la tierra. El indio está sujeto a esa posesión forzosa de
las parcelas. No tiene libertad. Está atado a la tierra”, dice Luis Eduardo
Nieto Arteta[161], quien
los catalogó como una economía colectiva aldeana. Por el contrario, Indalecio
Liévano Aguirre consideró muy importante que España protegiera mediante los
resguardos y los ejidos el derecho a la tierra de los indígenas y de las gentes
humildes y da una caracterización menos pesimista de los resguardos de la
siguiente manera: ‘eran los resguardos vastas extensiones territoriales
concedidas a los pueblos indígenas en propiedad para que habitaran en ellas,
las cultivaran, pastaran sus ganados y pudieran atender a las necesidades
crecientes del provenir[162]’. Se aprecia que se concibió
el  resguardo durante la colonia, más como un territorio de los pueblos
indígenas que como un simple terreno. Y era connatural que sobre ellos no
hubiere propiedad privada.
Pero ‘En el
Congreso de Cúcuta de 1821 se manifestaron las presiones de diversos sectores
dominantes para disolver los resguardos de indígenas’[163] por eso la ley 11 de octubre de
1821 rompió con la tradición colonial y permitió la propiedad privada y
repartición de los resguardos[164]; este
paso de la propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la connotación de
territorio a los resguardos y los ubica como simple tierra o propiedad raíz.
Décadas más tarde el Código Civil en su artículo 656 definirá que ‘Inmuebles
o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro, como las tierras […]’. Este rompimiento de la propiedad comunal de
los indígenas tuvo profundas consecuencias calificadas de manera diversa por
los estudiosos del tema. Por ejemplo, Nieto Arteta considera que se amplió el
mercado libre de trabajo y los indígenas pudieron ser aprendices y obreros y
adquirieron capacidad de compra. Liévano Aguirre, por el contrario, opina que
el [q]uebrantamiento de los resguardos convirtió a los indígenas en
arrendatarios y aparceros y que ese despojo de las tierras de los resguardos “fue
uno de los hechos más decisivos en el empobrecimiento y miseria del pueblo
colombiano”.
La verdad es que
los resguardos fueron “tierra”, en la naciente época republicana, es
decir un simple objeto del derecho. Pero ese concepto se erosionó en la década
del sesenta del presente siglo […] La Carta de 1991 viene a constitucionalizar los
resguardos. Es así como en el mencionado Título ‘De la organización
territorial’ los ubica al lado de los territorios indígenas, al decir: ‘Los
resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable’ (art. 329), de lo
cual se deduce a primera vista que son más que simplemente una tierra o
propiedad raíz; aunque la misma Constitución […] en el artículo 63 habla de ‘tierras
de resguardo’, con la característica de inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Como dentro de la
juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del
derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga ‘derechos’
es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo
expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que
también se ubica en el terreno de la cultura […] Ese carácter de los resguardos
permite una calificación diferente a tierra y territorio y es la de ‘ámbito
territorial’, que aparece en el artículo 246 de la C.P.:|| “Las
autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial.”
Así, con base en una mirada a la
historiografía nacional, y como se recordó  en la sentencia T-661 de 2015[165],
este Tribunal ha explicado que la organización de los pueblos indígenas en
resguardos fue un recurso estratégico para el control de la población indígena
durante el período colonial, que, paradójicamente, con el tiempo se convirtió
en un mecanismo esencial para la defensa del derecho a la propiedad colectiva
de sus territorios y en un eje de sus reivindicaciones sociales, políticas y
jurídicas[166].
La independencia, señaló la Corte, trajo consigo la apertura al mercado de las
tierras, como bienes transables, en desarrollo de los principios de la economía
liberal; mientras que la ley 89 de 1890, dictada en el marco del proyecto
político de la Regeneración, se convirtió en un instrumento de protección de
los territorios. Cien años después, a partir de una vigorosa reivindicación de
sus territorios, la incipiente regulación de la Ley 89 de 1890 llevó al
reconocimiento del derecho de los pueblos originarios a la propiedad colectiva
de sus territorios.
-. Así, en la sentencia T-005 de
2016[167] se
explicó que la Asamblea Nacional Constituyente, en la ponencia sobre “Los
Derechos de los Grupos Étnicos” subrayó la importancia del derecho al
territorio, “al afirmar que sin este, las garantías superiores a la
identidad cultural y la autonomía son un formalismo, ya que las comunidades
indígenas necesitan el territorio en el cual se han asentado, para desarrollar
su cultura2.”
El reconocimiento constitucional
de estos derechos, finalmente, se produjo a través de un conjunto de normas, de
las que cabe destacar los artículos 329[168], 330[169], 58[170] y 63[171] de la Constitución
Política, normas que confieren especial protección a los territorios habitados
por los pueblos indígenas, bien como tierra de resguardo, bien al referirse a
su potencial constitución en entidades territoriales indígenas; prevén la
protección estatal a formas de propiedad diversas a la individual o privada;
atribuyen el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable de las
tierras de resguardo; proclaman el respeto por la autonomía de las comunidades
en el ámbito territorial donde se desenvuelve su cultura y se definen sus
intereses políticos, religiosos, económicos y jurídicos, así como los ámbitos
en que se desenvuelve su autonomía para gobernar sus territorios.
-. Desde el punto de vista
material, el derecho a la propiedad colectiva de los territorios por los
pueblos originarios, se desprende de la especial relación que mantienen con sus
tierras y territorios, y a la que se ha hecho referencia en el Convenio 169 de
la OIT, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
en la de esta Corporación[172]. Esa relación involucra a sus antepasados,
sus cultivos, sus dioses. Y a la interdependencia entre el territorio, la
autonomía, la subsistencia y la cultura. La relación de los pueblos con sus
territorios ha sido recogida por la Corte Constitucional en un amplio número de
providencias. En sentencia T-188 de 1993[173],
la Corte sostuvo:
“El derecho de propiedad colectiva
ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para
las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta
circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso[174],
donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el
Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de
las comunidades indígenas.  || ‘Sin este derecho los anteriores (derechos
a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El
grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado,
para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su
hábitat’[175]”.
-. De igual manera, como se indicó
en la sentencia T-005 de 2016,[176] ya la sentencia T-380 de 1993[177] la
Corte afirmó que el derecho a la propiedad colectiva de los resguardos
comprende la propiedad colectiva de éstas sobre los recursos naturales no renovables
existentes en su territorio; y en la T-525 de 1998[178] se  reiteró que la
propiedad colectiva de los territorios indígenas tiene gran relevancia
constitucional, por ser esencial para la supervivencia y preservación de la
cultura y valores espirituales de los pueblos.
Por esas razones, la propiedad
colectiva del territorio por parte de los pueblos indígenas opone, a la idea
del derecho privado que concibe la tierra como objeto de disposición,
apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano
y territorio.
Como se explicó en la sentencia T-005
de 2016,[179] la
idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la
sentencia T-235 de 2011[180] fue reiterada en los fallos T-282[181] y
T-698[182] del
mismo año, precisándose que: “el término “título”
se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la
propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de
corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre
cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la
jurisprudencia”. En ese sentido, la providencia
T-005 de 2016,[183] puntualizó: “el territorio indígena está
asociado a una noción de ancestralidad y no al reconocimiento estatal a través
de los títulos de dominio, ya que para los pueblos étnicos la tierra significa
el espacio donde desarrollan su identidad cultural”[184].
-. En la sentencia C-371 de 2014,[185] reiterando
la decisión T-693 de 2011[186], la Corte señaló que, en concordancia con
los artículos 13[187]
y 14.1[188]
del Convenio 169, la protección constitucional del territorio no se restringe a
los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que
también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural
para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos
colectivos (efecto expansivo del territorio).
.- En el ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el convenio 169 de la OIT regula lo
concerniente a los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades tribales
(en Colombia, las demás comunidades étnicamente diferenciadas) en la Parte II,
que va de los artículos 13 al 19.
Entre los
distintos aspectos relevantes del Instrumento, el numeral 1° del artículo 13
del Convenio 169 de la OIT, “Al aplicar las disposiciones de esta parte del
Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa
relación”. El artículo 15 se refiere al derecho a participar en la administración,
utilización y conservación de los recursos dentro de sus territorios; a la
consulta antes de cualquier programa de prospección o explotación de los
mismos, a participar de los beneficios de esos proyectos y a recibir una
indemnización equitativa en caso de que se causen daños como consecuencia de
estos. El 16, en fin, se refiere a la obligación de obtener su consentimiento
previo, libre e informado, previa la realización de cualquier medida que
implique una movilización hacia fuera de su territorio colectivo.
La Declaración de las Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas precisa diversos aspectos del
derecho a la propiedad colectiva del territorio, por los pueblos originarios.
En su preámbulo la preocupación por la colonización histórica de los
territorios, el despojo de los mismos, y la forma en que este ha afectado su
forma de vida y su derecho al desarrollo, desde sus culturas; en su artículo
10º prohíbe el traslado de sus tierras o desplazamiento, sin consentimiento
previo, libre e informado, el derecho a mantener y fortalecer su relación
espiritual con sus tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros
recursos; en el 26 habla del derecho a  poseer, utilizar, desarrollar y
controlar sus tierras, territorios y los recursos que poseen; en el artículo
27, al reconocimiento y adjudicación de sus tierras y territorios por parte de
los Estados; en el 28, a la reparación, la restitución o la compensación
(cuando las anteriores sean imposibles) de las tierras despojadas; a la conservación y protección del medio ambiente y de la
capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos.
Las normas
sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de
ambos instrumentos, contribuyen de diversas formas a la protección y
conservación de los mismos.
-. En el
ámbito del Sistema Interamericano de Protección, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) ha asociado el derecho a la propiedad al artículo
21, sobre la propiedad, uso y goce de bienes, siempre destacando las notas
especiales que tiene la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, sobre sus
tierras y territorios. En el primer pronunciamiento sobre violación a derechos
territoriales de una comunidad indígena, el Tribunal expresó:
“[Párrafo 149 …] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria
sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho
a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto
de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas)[189].
-. De lo expuesto, cabe concluir que la especial relación de
los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus
tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al
territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la
razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte
IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que
conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en
la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos
procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con
especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y
desplazamiento[190], es
decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su
voluntad.
En la misma dirección, ha
sostenido esta Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota en
conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los
territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos de protección
relevantes de las tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es
un concepto espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y,
en consecuencia,  puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los
espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades.[191]
-. En las sentencias T-955 de 2003[192] y
T-698 de 2011,[193] la Corte Constitucional hizo referencia a
algunas de las consecuencias del reconocimiento del derecho, en términos de
derechos y obligaciones de los pueblos étnicamente diferenciadas. Además de las
prerrogativas del Convenio 169 de la OIT, ya mencionadas, la Corte consideró
que estos tienen los deberes de (i), usar, gozar y disponer de los recursos
existentes en los territorios, con criterios de sustentabilidad; (ii) obtener
autorizaciones de las autoridades ambientales para explotaciones forestales
persistentes, con fines comerciales; (iii) garantizar al máximo la persistencia
de los recursos naturales, al hacer uso de ellos; y (iv) conservar, mantener o
propiciar la regeneración de la vegetación protectora de las aguas; dar un uso adecuado
a ecosistemas frágiles, como manglares y humedales; y proteger las especies de
flora y fauna silvestre en vías de extinción.[194]
Para terminar, en la sentencia T-698
de 2011,[195] la
Corte recordó este conjunto de derechos, que se derivan de la propiedad
colectiva de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios: (i) el
derecho a la constitución de resguardos[196]; (ii) el derecho a la
protección de las áreas sagradas que las comunidades han ocupado
tradicionalmente; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas o de
especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos[197];
(iii) el derecho a disponer y administrar sus territorios[198]; (iv) el derecho a
participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos
naturales renovables existentes en el territorio[199] y (iv) el derecho a la
protección de las áreas de importancia ecológica.”[200]
(T-693 de 2011, reiterada por la C-371 de 2014)[201].
Estas consideraciones expuestas a
propósito de una acción de tutela interpuesta por comunidades indígenas son
también aplicables a las comunidades afrocolombianas, como lo ha reconocido
esta Corte en sentencias como la T-955 de 2003,[202] la T-376 de 2012[203]
y la T-680 de 2012[204].
- En ese orden de ideas, la Sala reitera que, de acuerdo con la
sentencia T-235 de 2011,[205] las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad
colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el
carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del
territorio; y la ancestralidad de la posesión, como “título” de
propiedad[206]. Además,
[…] el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una
comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito
cultural de la comunidad[207].
Territorio,
minería y consulta previa.
A
continuación, la Sala se referirá a las decisiones acerca de la consulta previa
más relevantes para la solución del problema jurídico planteado.
Como se explicó, el Convenio 169
de 1989, instrumento que por primera vez habló de la Consulta previa, tiene
como ejes la autonomía de los pueblos, el respeto por la diferencia cultural y
la defensa de los territorios, elementos que permean todo su articulado y se
convierten en las herramientas centrales para su interpretación. En ese marco,
la consulta previa no constituye una garantía aislada, sino un elemento
transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar
decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y
culturales[208].
En el ámbito interno, la
Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el
carácter de derecho fundamental[209].
En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la Corte precisó que la consulta es
un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el
principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad
cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o
culturalmente diversos[210].
En ese marco, el artículo 40
constitucional[211],
en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos
en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con
otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[212]
prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de
potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia
política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad
colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.
En concordancia con esas
disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la
Ley 70 de 1993[213],
en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa[214]
El artículo 6, inciso 1º, literal
a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los
siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos deberán:  a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin”.  Además, el literal 2º
del artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación
del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la finalidad de
obtención del consentimiento de los pueblos interesados[215].
Sin embargo, el artículo 6º del
Convenio no constituye una disposición aislada. Debe leerse en armonía con el
conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la
participación de las comunidades indígenas en toda decisión que les concierna,
y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados
y los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a
continuación: el artículo 5º, ordena reconocer y proteger los valores sociales,
culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus
problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar”
sus dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con
su “participación y cooperación”[216];
el artículo 7º, plantea la obligación de garantizar su participación
en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al
mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar
estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio
ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de
los pueblos interesados[217];
el artículo 4º, establece la obligación genérica de adoptar medidas para la
protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin
contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[218].
En relación con sus territorios,
el artículo 15, hace referencia a la obligación de consultar a los
pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán
perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los
beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones
equitativas por los daños que les ocasionen[219], en tanto
que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento
de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su
territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas
ante tales eventos.[220]
La exposición de las anteriores
disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro
más amplio de garantías que incluyen la participación, la consulta previa,
la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los
beneficios, y la indemnización en determinados eventos. Todos estos
derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los
pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y
respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de
vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar
la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los
territoriales).[221]
5.2. Alcance de la consulta y
subreglas aplicables
La jurisprudencia constitucional,
así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los
contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas,
principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos
competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se
vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[222]
se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así[223]:
Criterios generales de aplicación
de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento
previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes
sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,
etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para
la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple
notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes.
Reglas o subreglas específicas
para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa
a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la
planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados
definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta
de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del
pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el
proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de
la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social.[224]
Ámbito material de
procedencia de la consulta previa
De acuerdo con el Convenio 169 de
la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de
la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los
eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos
relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la
obligación estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de la
consulta previa es el de afectación directa.
Esta expresión, por supuesto, es
amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas
interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto
de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o
proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación
directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o
proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos
indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar
el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de
beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición
jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o
cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin
embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos
étnicamente diferenciados[225].
Evidentemente,
se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad
del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de
una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero
constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa
tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.
Ahora bien,
dejando de lado el desarrollo sistemático de la consulta previa, contenido en
un amplio conjunto de pronunciamientos constitucionales, en torno a las ideas
descritas, la Sala se concentrará en lo sucesivo en las decisiones más
relevantes en materia de extracción de recursos de los territorios indígenas, y
en aquellas que se han pronunciado en torno al Código de Minas.
Extracción
de recursos y consulta
Uno de los escenarios en los que
el derecho a la consulta ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial es el de la
extracción de recursos naturales de los territorios indígenas. La sentencia
fundadora de la línea, SU-039 de 1997 giraba precisamente en torno a la manera
en que los trabajos de exploración de hidrocarburos adelantados por la empresa
Occidental de Colombia generaba una afectación directa al pueblo u’wa. Las
sentencias T-769 de 2009[226] y T-129 de 2011[227] constituyen los esfuerzos
sistemáticos más relevantes de la Corte, y los fallos de constitucionalidad
En la sentencia C-371 de 2014,[228] la
Corte recogió las decisiones en las que se ha pronunciado acerca de la
afectación directa, derivada de la extracción de minerales.
En esta sentencia, la Corte señaló
que buena parte de la jurisprudencia constitucional en materia de consulta se
ha originado en el análisis de medidas administrativas ligadas a proyectos de
desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas, relacionadas con
la exploración, explotación o aprovechamiento de los recursos naturales que se
encuentran dentro de sus territorios.
De forma
específica, en materia de minería, deben destacarse las sentencias C-418 de
2002[229] y
C-891 del mismo año, en las que la Corporación conoció demandas contra el
Código de Minas, por dos razones distintas, pero íntimamente relacionadas: la
omisión de la consulta previa en la expedición del Código o la omisión en que
habría incurrido el legislador al no incluir la obligación de consulta a los
pueblos, previa la aplicación de tales normas.
En las dos
decisiones, la Corte Constitucional consideró que todas las medidas que
permiten y regulan la explotación minera en territorios indígenas deben ser
objeto de consulta previa, si son susceptibles de afectarlos directamente. Estas
sentencias constituyen también decisiones pioneras en torno a la necesidad de
consultar las medidas legislativas, jurisprudencia que se sintetizó,
finalmente, en la sentencia C-030 de 2008[230] y que llevó a la postre a
la declaratoria de inexequibilidad de la reforma al Código de Minas que
adelantó el Legislador por Ley 1382 de 2010, con efectos diferidos a dos años.
De ese
conjunto de decisiones surge entonces la conclusión de que las normas
relacionadas con la minería son susceptibles de afectar directamente a las
comunidades étnicas. Es importante destacar que, si bien las primeras
sentencias hicieron referencia al problema exclusivamente en relación con las
normas del Código que hacían referencia explícita a los pueblos étnicos, en la
sentencia C-366 de 2011[231] se estimó que es tan notable la relación,
que debía declararse la inexequibilidad integral de la reforma, a falta de un
ordenamiento especial, que regulara de forma cultural y étnicamente adecuada la
minería en tales territorios.
En sede de
tutela, sin lugar a dudas constituyen pronunciamiento hito las siguientes sentencias:
La decisión T-769
de 2009,[232] en la que la Corte tuteló el derecho a la
consulta previa, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a la autorización
que la administración dio a la Compañía Muriel Mining Corporation  para la
exploración y explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos
de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con antelación a sus
miembros. En consecuencia, la Corporación ordenó suspender las actividades de
exploración y explotación hasta que no fuera agotada la consulta y se
materializara el consentimiento libre, informado y previo.
En la
sentencia T-1045A de 2010, la Corte amparó el derecho a la
consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo
Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual
había sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión minera
para la explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento
ancestral.
El
pronunciamiento T-129 de 2011[233] en el que la Corte amparó los
derechos a la consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural, de una
comunidad  del pueblo embera-katío, ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y
Pescadito (Chocó), debido a que varias entidades públicas permitieron o
decidieron (i) iniciar la construcción de una carretera para
la conexión de Colombia y Panamá en el resguardo, y (ii) conceder
permisos mineros y permitir la explotación minera en el área de influencia del
pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo primero un proceso de consulta. Por ello
se ordenó suspender todas las actividades de prospección, exploración -legal e
ilegal- o similares en materia minera que puedan afectar a las comunidades
indígenas, así como la construcción de la carretera. En este caso, la Corte
además precisó que la consulta debe hacerse antes no sólo de comenzar la
exploración de los recursos naturales, sino de llevar a cabo las actividades de
prospección (Cita de la C-374 de 2001), decisión en la que la Corte
sistematizó las subreglas y estándares que el Estado debe respetar al realizar
los procedimientos de consulta y buscar el consentimiento previo, libre e
informado de las comunidades.
La sentencia
T-766 de 2015,[234] en la que la Corporación decidió dejar sin
efecto dos resoluciones en las que se definían áreas estratégicas mineras, en
extensión de 20 millones de hectáreas y sobre un conjunto de departamentos con
alta población indígena y afrocolombiana, también por violación del derecho a
la consulta previa, considerando que, dada la evidente superposición de tierras
indígenas con las áreas declaradas, la medida debió haber sido consultada por
la autoridad minera nacional.
Para
terminar este recuento, son de especial relevancia las sentencias C-366 de
2011[235] y
C-395 de 2012[236], en las que la Corte se pronunció
específicamente en torno a normas del Código de Minas o la reforma del año
2010, y en las que la Corporación sentenció que existe un consenso, nacional e
internacional, acerca de que la minería afecta directamente a los pueblos
indígenas (C-366 de 2011[237]) y una regla consolidada, y ampliamente
explicada por la jurisprudencia constitucional acerca de la obligación de
adelantar la consulta previa y, en algunos supuestos obtener el consentimiento
previo, libre e informado, antes de adelantar una actividad, dictar una norma o
establecer una política que afecte directamente a las comunidades étnicamente
diferenciadas (C-395 de 2012[238]).
La última
sentencia reiterada (C-395 de 2012[239]) constituye un pronunciamiento de especial
relevancia constitucional, en tanto se refirió a una de las normas demandadas
en esta ocasión (el artículo 122 del CM). Por ese motivo, la Sala considera
pertinente trascribir las siguientes consideraciones:
“En relación con el artículo 122, cabe señalar que en el inciso
acusado, de manera expresa se establece la obligación de que toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas, mandato que claramente se inscribe dentro de
las previsiones constitucionales sobre la consulta previa, sin que el hecho de
que en la disposición acusada no se aluda a determinados componentes, que de
conformidad con el ordenamiento superior, hacen parte de ese instituto, como la
necesidad de que, en ciertas hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de
las comunidades, constituya una omisión legislativa contraria a la
Constitución”.
La Sala decidió, en ese marco,
declarar la exequibilidad simple del artículo 122 CM, considerando que el
ejercicio de interpretación sistemática descrito, permitía excluir la duda
sobre su inconstitucionalidad, por violación al derecho fundamental a la
consulta previa.
5.5. Participación, consulta
previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de
Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar
una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo
indígena debe obtener su consentimiento previo.
La Corte Constitucional
colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[240] (relativa a
la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados
entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011[241]
(caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la
comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación
de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el
proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares
consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar
la participación de la comunidad indígena o afrodescendiente no se agota en la
consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado
y expreso como condición de procedencia de la medida[242].
En ese orden de ideas, en las
sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[243]),
la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia
de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de
las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida
represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto.
La Sala estima que una adecuada
comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas
consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes
disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
a partir del principio de proporcionalidad.
En tal sentido, la consulta previa
no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos
indígenas y tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas
facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la
preservación de las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los
principios y derechos de participación y autodeterminación y medio
imprescindible para articular a las comunidades indígenas y afrodescendientes a
la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen y evitar así
que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario.
Es necesario recordar que la
consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general,
representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en
los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos,
particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio,
recursos y participación[244].
La ponderación, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y
límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de
proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se
pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de
otro principio constitucional determinado.
La consulta es entonces un balance
adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento
expreso, libre e informado, sin embargo —y siempre dentro de la lógica de la
proporcionalidad—, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los
derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una garantía reforzada,
debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus
derechos.[245]
Desde la perspectiva del principio
de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho,
que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la
intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,
así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en
todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta
previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento
previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto,
plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.[246]
Ahora bien, según lo ha expresado
la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas
inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el
principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho
de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera
que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado
en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar
la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos,
la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado
un veto de la misma[247].
La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta
previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento
previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos
descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,  asociados
al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o
cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios[248].
Análisis de constitucionalidad de los artículos 122,
124, 133 y 275 del Código de Minas, por presunta violación a la autonomía y los
territorios colectivos de los pueblos indígenas.
Los artículos 122, 124, 133 y 275 del Código de Minas
serán analizados también como un bloque de normas, con un contenido normativo
complejo, pero único, desde el punto de vista del problema jurídico a resolver.
En concepto de los accionantes, estas normas no permiten (prohíben) a los
pueblos indígenas y afrodescendientes tomar decisiones vinculantes, en el
sentido de excluir la minería de sus territorios, por dos razones.
El artículo 122 establece la facultad de la autoridad
minera competente para delimitar zonas mineras indígenas, dentro de territorios
colectivos indígenas y advierte que en su interior la exploración y explotación
del suelo y subsuelo debe ajustarse a las disposiciones especiales de
participación de los pueblos étnicamente diferenciados; contenido normativo que
también presenta el artículo 133 del Código de Minas, aunque en el caso de las
comunidades negras y las zonas mineras correspondientes.
En sentencia C-395 de 2012[249] la Corte declaró
exequible la norma, basada en que debe respetarse el derecho a la consulta
previa en su aplicación[250].
El artículo 124 establece el derecho de prelación de las comunidades indígenas
dentro de las zonas mineras indígenas[251], para obtener la concesión dentro de las
zonas mineras indígenas y el 275 la obligación de la autoridad minera de
comunicar a los pueblos étnicos acerca de las propuestas de concesión, para que
hagan efectivo el derecho a la prelación.
En concepto de los demandantes, este conjunto de
normas violan el artículo 63 de la Constitución Política, pues a la vez que
permiten la concesión de títulos, exploración y explotación minera dentro de
sus territorios, no permiten que los pueblos indígenas nieguen esas
posibilidades en el marco de su autonomía. Especialmente relevante para
comprender la naturaleza del cargo, resulta el artículo 124 del CM o derecho de
prelación de los pueblos indígenas. Este indica que, una vez delimitada un área
minera indígena, las comunidades pueden ejercer el derecho de preferencia y
adelantar por su cuenta los trabajos; o no hacerlo y, en consecuencia, permitir
que la concesión se otorgue a un tercero, ajeno a la comunidad. Y desconocen, a
su vez, la potestad que la  Constitución les confiere para actuar como
autoridades ambientales dentro de sus territorios ya que, ni siquiera a través
de un proceso de consulta autónoma podrían excluir la minería de sus
ámbitos vitales.
Como puede verse, la norma no establece un supuesto en
el que la población pueda oponerse o prohibir la actividad dentro de sus
territorios. La consulta previa no lo permite, ni la consulta autónoma que
puedan efectuar internamente y en el marco de su autonomía como autoridades
ambientales dentro de sus territorios.
El Procurador General de la Nación propone que se
declare la exequibilidad de las normas demandadas pues el derecho territorial
está protegido, tanto por la consulta, como por el derecho de prelación.
El primer paso de la argumentación consiste en señalar
que los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos
humanos son también predicables de los principios de los pueblos indígenas.
En ese marco, la autonomía, el territorio, la
consulta, el principio de no discriminación y la igualdad de culturas,
constituyen un conjunto armónico de principios, que requieren el uno del otro
para su eficacia, y que conforman una visión integral de la pervivencia de los
pueblos indígenas.
Como se expuso, la consulta previa es, en la
jurisprudencia constitucional colombiana, un derecho complejo, que concreta los
principios de democracia participativa, autodeterminación y autonomía de los
pueblos y justicia ambiental. A la vez, posee una dimensión instrumental, que
la convierte en la herramienta de defensa de los derechos de los pueblos
indígenas.
El territorio, a su turno, es un concepto cultural,
que difiere del concepto de tierra como bien inmueble, sujeto a las leyes del
mercado y la libre disposición de los particulares. El territorio es el ámbito
donde se cohesiona y desarrolla la cultura; donde se consolida la autonomía, en
el que se inscribe el derecho propio, y el espacio en el que la relación de los
pueblos originarios con la naturaleza, defendida por esta Corte y el Derecho
internacional de los derechos humanos se materializa.
Así las cosas, la Sala mantendrá presentes dos
criterios orientadores: es imprescindible, para la solución de un problema
relacionado con los derechos de los pueblos indígenas, mantener una visión
integral de sus derechos; pero es necesario, también, no perder de vista la
autonomía conceptual que cada uno de ellos posee. Por ello, aunque el cargo
central propuesto en esta oportunidad tiene que ver con los atributos
constitucionales de los territorios colectivos, la Sala tomará en consideración
el derecho a la consulta previa, y la jurisprudencia relacionada en casos
similares, para alcanzar una respuesta constitucionalmente adecuada.
En lo que tiene que ver con la facultad de los pueblos
para actuar como autoridades ambientales dentro de su ámbito territorial, la
Corte estima que ninguna de las normas demandas se opone, impide o prohíbe el
ejercicio de esas funciones, directamente establecidas en el artículo 330 de la
Carta Política. Un problema distinto es que en el ejercicio de esas funciones
puedan surgir conflictos entre las decisiones de las comunidades y las que
otras autoridades ambientales deben ejercer, de forma concurrente, supuesto
hipotético que deberá resolverse en cada caso, bajo los estándares de la
Constitución Política y esta Corporación[252].
- Las normas demandadas no desconocen, en abstracto,
la autonomía de las comunidades indígenas para actuar como autoridades
ambientales dentro de su ámbito territorial.
La Corte comienza por indicar que, tal como lo
mencionan los accionantes, el artículo 330 de la Carta Política ha conferido a
los pueblos indígenas, entre otras, la potestad de actuar como autoridades
ambientales dentro de sus territorios, al tiempo que la sentencia T-955 de 2003[253] resaltó que tienen
también deberes hacia el desarrollo sostenible y el uso responsable de sus
recursos.
Obviamente, se trata de supuestos correlativos, que no
pueden ser desconocidos por las demás autoridades públicas, y que deben llevar
a espacios de concertación con las entidades territoriales y las corporaciones
autónomas, para que los problemas ambientales y especialmente la percepción de
los pueblos indígenas (usualmente armónica con la conservación y preservación
del ambiente sano) sea tenida en cuenta, con efectos reales, por parte de las
autoridades públicas.
Sin embargo, las normas cuestionadas no impiden el
ejercicio de este derecho-deber. Se refieren exclusivamente a la posible
concesión de  títulos en territorios indígenas, y al derecho de prelación de
los pueblos, en caso de que estén interesados en la exploración y explotación
de minerales. Pero, de ninguna manera, se oponen a las facultades del artículo
330 Superior. Si esta contradicción se llega a presentar en un caso concreto,
es un asunto que la Corporación no puede prever, ni menos decidir, en el
ámbito del control abstracto de constitucionalidad.
En lo que atañe a la integridad de los territorios y
el respeto al derecho de los pueblos a su uso y goce, la Corte encuentra que se
presenta una discusión relevante en la que, de una parte, puede pensarse que el
problema se resuelve a partir de una interpretación adecuada de las normas y la
jurisprudencia relevante sobre los derechos a la consulta previa y la propiedad
colectiva de las tierras y territorios; y, de otra, es posible, en criterio de
algunos intervinientes, concluir que esta norma impone inexorablemente a los
pueblos indígenas la carga de aceptar cualquier tipo de minería dentro de sus
territorios.
Necesidad de una decisión condicionada, en relación
con los artículos 124 y 133 del Código de Minas.
Sin lugar a dudas, el principal referente para la
solución del caso concreto es la sentencia C-395 de 2012,[254] en la que se explicó que
siempre que la extracción minera implique una afectación directa para los
pueblos indígenas deberá ser consultada y, en los eventos previstos por la
Corte, sólo podrá llevarse a cabo con el consentimiento de los pueblos
interesados. En esa sentencia, refiriéndose al artículo 122 del Código, se
sostuvo:
“En este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001
(artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de
1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones
se apliquen en concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la
protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en
particular a la consulta previa y a la obtención de su consentimiento libre,
previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de exploración y
explotación minera en sus territorios”.
Es decir, las normas son constitucionales únicamente si en su
interpretación y aplicación se aplica el derecho a la consulta y el
consentimiento previo, libre e informado, en los supuestos en que este es
obligatorio”.
Así las cosas, la primera consideración relevante para
el estudio de constitucionalidad propuesto es que la Corte Constitucional ha
sostenido que una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico no
permite llegar a la conclusión de que pueden establecerse zonas mineras
indígenas o negras, ni trabajos de exploración y de explotación minera, sin
adelantar la consulta con las comunidades étnicas correspondientes. Sin
embargo, es posible observar que, en concepto de las autoridades públicas,
incluido el Ministerio Público, ello no es así.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, en
efecto, la respuesta al problema jurídico se encuentra en la interpretación
sistemática del ordenamiento. Pero, contrario a lo afirmado en la sentencia
C-395 de 2012,[255] concluye
que esta afirmación no es suficiente para excluir una interpretación en la que
este derecho pueda verse en riesgo, como la que plantea el Jefe del Ministerio
Público en torno al artículo 124 Superior.
Lo primero que debe señalarse es que, desde el punto
de vista jurídico, los resguardos, tierras y territorios de los pueblos
indígenas y de las comunidades negras no pueden ser objeto de expropiación. El
despojo de sus territorios, el desplazamiento forzado, las fuerzas de la naturaleza
o la tardanza e ineficacia del Estado en la defensa de estos, puede llevar a
que las comunidades indígenas no los ocupen, pero ello constituye en sí mismo,
una violación de sus derechos. En tal sentido, tiene razón el Procurador
General de la Nación cuando señala que ninguna de las normas cuestionadas prevé
medidas que puedan enfrentarse a los atributos del artículo 63 de la Carta
Política.
Sin embargo, como lo señalan los accionantes y algunos
participantes dentro de este trámite, la minería sí puede atentar directamente
y en ocasiones intensamente en el ejercicio de los atributos de la propiedad.
Tanto la posibilidad de uso y aprovechamiento del territorio y sus recursos,
como aquellas asociadas a la propiedad colectiva: el ejercicio de la autonomía,
el desenvolvimiento de la cultura y la subsistencia de las comunidades
étnicamente diferenciadas.
La Corte Constitucional ya ha advertido que todas las
normas relacionadas con zonas mineras de los pueblos indígenas deben ser
integradas, en términos normativos, con los mandatos constitucionales que
defienden los derechos de los pueblos indígenas, normas de jerarquía
constitucional y directamente aplicables en todos los asuntos que involucren
sus intereses[256].
Sin lugar a dudas, las normas que van del artículo 122 al 128 del  Código de
Minas son normas que les conciernen y, en consecuencia, su aplicación debe
garantizar el derecho a la consulta previa, como lo ha explicado la Corte en
sentencias C-891 de 2002,[257] C-366
de 2011[258] y
C-395 de 2012[259].
Al efectuar el estudio acerca del a viabilidad de la
integración normativa, la Sala explicó que las consideraciones recién expuestas
son predicables también de las normas que protegen los derechos de las
comunidades afrodescendientes que, en Colombia, se consideran también titulares
del Convenio 169 y de las normas constitucionales que protegen la diversidad
cultural, el pluralismo y el estado multicultural e intercultural.
Esta afirmación, reiterada en la jurisprudencia
constitucional, se extiende también a los demás derechos de los pueblos
indígenas y las comunidades negras, especialmente, la propiedad colectiva de
sus territorios, su autonomía, subsistencia e identidad cultural. Cualquier
interpretación que suponga una afectación de estos derechos, o aplicación que los
desconozca abiertamente, es inadmisible desde el punto de vista de la
Constitución Política de 1991.
Entre los derechos de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes existe una indudable interdependencia. La
afectación intensa de sus territorios, atenta directamente contra sus culturas
y subsistencia. Y la consulta, en tanto derecho fundamental de participación y
autodeterminación, y herramienta de defensa de los demás derechos, debe ser
entendida en los términos establecidos por la Corte Constitucional.
Esos términos incluyen diversas subreglas o
estándares de aplicación relevantes en este contexto. Primero, como explicó la
Corte en la sentencia SU-039 de 1997, la consulta debe ser efectiva y la
decisión estatal en caso de no llegar a un acuerdo debe estar desprovista de
arbitrariedad, ser razonable y proporcionada, además debe proveer medidas que
eviten, mitiguen, compensen o indemnicen los daños, o las consecuencias
adversas que haya denunciado la comunidad concernida. En igual dirección, la
Corte ha establecido que, si bien no existe derecho a veto por parte de las
comunidades, tampoco puede haber una imposición estatal, precisamente a raíz de
las subreglas anteriores (T-376 de 2012, T-197 de 2016).
Ahora bien, la proporcionalidad y razonabilidad que la
jurisprudencia exige a las medidas estatales constituyen principios esenciales
del concepto mismo de constitucionalismo; ninguna medida estatal es válida si
no cumple con tales criterios, evaluados siempre en relación con los principios
superiores de la Constitución Política.
Por ese motivo, la Corte Constitucional ha establecido
a propósito de los derechos de los Pueblos Indígenas han explicado que las subreglas
de la consulta previa y el consentimiento libre previo e informado deben
entenderse en el marco del principio de proporcionalidad y, hoy agrega, ello
supone también el de razonabilidad de las medidas.
En el marco de esas premisas, la Corporación ha
explicado que la consulta previa es un derecho complejo. Implica la existencia
de espacios de participación de los pueblos étnicamente diferenciados, por lo
menos de igual eficacia que los que tienen otros grupos poblaciones en relación
con las medidas que los podrían afectar, incluso de forma indirecta. Además, es
la regla general para toda medida susceptible de afectar directamente a los
pueblos indígenas; y el consentimiento previo, libre e informado, es
imprescindible para adelantar medidas que afecten directa e intensamente a los
pueblos originarios o étnicamente diferenciados.
Sin embargo, parece persistir aún cierta confusión en
torno a la subregla según la cual no existe derecho a veto por parte de
las comunidades, y aquella que exige el consentimiento de las decisiones que
los afectan directa e intensamente. Parece ser que la primera prohíbe lo que la
segunda exige.
Es importante despejar con toda claridad esta
confusión, con base en la jurisprudencia que la Corte ha vertido en un conjunto
de decisiones recientes, reiteradas en la parte motiva de esta providencia. La
subregla que excluye el  veto opera en los casos generales de consulta
previa; pero va acompañada de la ausencia de arbitrariedad, razonabilidad y
proporcionalidad en las medidas estatales. Sin embargo, en los supuestos
especiales y excepcionales en que los órdenes jurídicos internacional e interno
exigen el consentimiento, una medida no puede adelantarse sin el acuerdo con
las comunidades.
Resulta oportuno recordar también que la subregla
sobre la improcedencia del veto tiene su origen en Guías de aplicación del
Convenio 169, es decir, en documentos que no tienen siquiera el alcance de
decisiones, recomendaciones, informes, o principios de expertos de los órganos
de control de los derechos, sino que pretendían ser una orientación inicial
para comprender las normas del Convenio. El consentimiento previo, libre e
informado hace parte, en cambio, del  Convenio 169 de la OIT, la Declaración de
las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia
de la Corte IDH y de este Tribunal.
La expresión “veto” genera la impresión de una barrera
arbitraria, que no requiere razones para imponerse frente a otros punto de
vista y vías de acción  y, por lo tanto, no parece responder adecuadamente al
sentido que inspira la consulta, concebida como un diálogo de buena fe, entre
iguales, y destinado a alcanzar acuerdos que tomen en consideración los
impactos ambientales, sociales y económicos de una medida, en un intento de
conciliar concepciones de desarrollo diversas.
El consentimiento, en cambio, denota un
resultado basado en el respeto por los derechos de los pueblos indígenas y su
comprensión de los mismos, cuando el Estado, orientado por los principios de
buena fe, igualdad de respeto por todas las culturas y concepciones del mundo,
pone en conocimiento de un pueblo originario, de forma transparente, los
alcances de una medida determinada, para que este pueda evaluar, de forma
autónoma y serena, las implicaciones que tendrá sobre su forma de vida y,
entonces, tome una decisión acerca de si considera viable la medida.
Pero, si bien la consulta es el instrumento esencial
de protección de los demás derechos de los pueblos indígenas, y en virtud del
principio de interdependencia o integralidad de los derechos, un elemento
esencial para la vigencia de la autonomía y la protección de las tierras y
territorios, también es cierto que cada derecho guarda cierta autonomía
conceptual y debe ser respetado de manera autónoma.
La implementación de una medida que afecta directa e
intensamente los derechos fundamentales de los pueblos indígenas (y, en el
ámbito objeto de estudio el territorio colectivo) es inadmisible sin su
consentimiento, no por la discusión hoy en día obsoleta en torno a la
existencia o no de un derecho al veto, sino porque es abiertamente irrazonable
y desproporcionada.
Vale la pena señalar, además, que si se trata de
medidas capaces de desintegrar los pueblos indígenas o amenazar (aún más) su
supervivencia cultural y física, no hace falta entrar en el ámbito de la
consulta previa, pues los deberes de respeto, garantía y protección de los
derechos de los pueblos étnicamente diferenciados las prohíben de forma directa
y perentoria.
Así las cosas, la Corte concluye que los artículos 124
y 133 del Código de Minas, que hacen referencia al derecho de prelación de los
pueblos indígenas y las comunidades negras, respectivamente, en el ámbito de la
entrega de títulos mineros, resultan inconstitucionales si se interpreta que,
una vez agotada la oportunidad, las comunidades se ven privadas de la
posibilidad de tomar decisiones en torno al territorio colectivo, en el ámbito
de la minería.
Por ello, estas normas, como ya lo ha indicado la
Corte Constitucional en sentencias C-418 de 2002,[260] C-891 de 2002[261] y C-395 de 2012[262] son constitucionalmente
admisibles sólo si se tiene en cuenta que las comunidades étnicas deben ser
consultadas siempre que una medida las afecte directamente, en los términos
establecidos por la jurisprudencia constitucional, especialmente, en las
sentencias T-129 de 2011,[263] T-1045
A de 2010[264] y
T-769 de 2009[265],
entre muchas otras relacionadas con el tema minero. Y si, de acuerdo con lo
expuesto, en los párrafos precedentes, las decisiones que afecten directa e
intensamente sus derechos sólo se implementan en caso de obtener el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades.
-. Tal como se indicó en la primera parte de esta
providencia, la Sala estima que esta respuesta ya se encuentra en el
ordenamiento jurídico colombiano, a raíz de la jurisprudencia ampliamente
reiterada. Pero tanto la demanda, como el conjunto de intervenciones
incorporadas al trámite, dan cuenta de la existencia de una opinión
generalizada distinta. La Sala aclara que, en este caso, no se trata de la
existencia de derecho viviente, es decir, de un conjunto de decisiones
adoptadas por los jueces en el marco de sus competencias, que terminan por
hacer dominante una interpretación determinada. Lo que se evidencia, en cambio,
es ausencia de claridad entre los operadores jurídicos en torno a los
principios constitucionales mencionados.
-. Por lo tanto, la Sala declarará exequibles los
artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas, bajo el entendido de que es
constitucionalmente admisible sólo si se tiene en cuenta que las comunidades
étnicas deben ser consultadas con relación a los proyectos de minería
susceptible de afectarlas directamente (C-371 de 2014,[266] T-129 de 2011,[267] T-769 de 2009,[268] entre muchas otras). Y
si, de acuerdo con lo expuesto, en los párrafos precedentes, las decisiones que
afecten directa e intensamente sus derechos sólo se implementan en caso de
obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 272, 273, 274, 275, 276,
277 y 279 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y
se dictan otras disposiciones”, por los cargos analizados.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley
685 de 2001, “por la cual se expide el  Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que la
autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental,
antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión
solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de
minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que
asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos
étnicamente diferenciados.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 122, 124 y 133 de la Ley
685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que el
derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no
constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho
fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado,
cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por
amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos
en sus tierras y territorios.
Cuarto.- INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la
constitucionalidad del artículo 128 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se
expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial
de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial
voto
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA C-389/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE
MINAS-Necesidad de extender la naturaleza y el alcance
del licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases de
exploración y explotación minera (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE
MINAS-Providencia habría podido avanzar un poco más en
la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y de la
sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en
proyectos mineros que los afecten (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE
MINAS-Sería recomendable atar el proceso de
licenciamiento a la entrega del título minero desde la fase exploratoria, ya
que comporta, desde el principio de la operación, posibles afectaciones
sociales y ambientales (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE
MINAS-Sentencia debió revisar todo el proceso de
prelación y otorgamiento de títulos y concesiones mineras, dado que este en la
actualidad carece de criterios objetivos de selección y control (Aclaración
de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE
MINAS-Norma demandada vulnera el principio de selección
objetiva (Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO
MINERO-No obedece a las disposiciones generales sobre
contratación estatal (Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO
MINERO-No conlleva al cumplimiento de los objetivos
trazados en el Código de Minas (Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO
MINERO-Atenta contra el deber constitucional de realizar
una prelación estatal de la explotación de los recursos naturales (Aclaración
de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE
MINAS-Habría deseado que se conservara el exhorto al
Congreso de la República en la parte resolutiva de la sentencia con términos de
cumplimiento específico y no que simplemente fuera trasladado a la parte motiva
de la sentencia como un criterio adicional de interpretación (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente D-11172
Demanda de inconstitucionalidad en contra de
los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y
279 de la Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y se
dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el
respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar
mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el
asunto de la referencia.
Si bien
estoy de acuerdo con la decisión tomada respecto de la norma demandada,
considero necesario hacer algunas precisiones sobre la necesidad de extender la
naturaleza y el alcance del licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases
de exploración y explotación minera.
1.- En el presente asunto, la
Corte examinó cinco cargos dirigidos contra diversas disposiciones de la Ley
685 de 2001 o Código de Minas. Los cargos se erigieron sobre básicamente dos
preocupaciones: (i) la necesidad de establecer un procedimiento de selección
objetiva para los contratos de concesión minera y, (ii) garantizar el derecho
fundamental a la participación de las comunidades étnicas y de los
ciudadanos que se desconocen en la adjudicación de este tipo de contratos.
Con el objeto de responder a
estas inquietudes, la Sala Plena dividió la exposición en dos partes. La
primera, para el análisis de los cargos contra los artículos relacionados con
la entrega del título minero (artículos 16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276,
277 y 279 del Código de Minas). La segunda, para decidir los cuestionamientos
dirigidos contra las disposiciones relacionadas con la prelación de comunidades
étnicas para la obtención de títulos mineros dentro de sus territorios.
Respecto de la primera, la Corte
concluyó que (i) el mecanismo actualmente establecido para la concesión de
títulos mineros tiene fallas de naturaleza estructural que, por su complejidad,
deben ser resueltas de manera integral por el Congreso de la República, bajo
los estrictos parámetros de la jurisprudencia constitucional; y (ii) mientras
se dicta esta regulación, que ya ha sido requerida al Legislativo, la
administración deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de los
interesados, en materia de respeto por los derechos laborales y cumplimiento de
los estándares ambientales. Adicionalmente, se indicó que la normativa minera
debe tener un componente diferencial, que atienda adecuadamente los distintos
tipos de explotación minera, en atención al tamaño e impacto de la actividad.
Respecto de la segunda, la Corporación
estimó necesario establecer un condicionamiento para explicar el alcance del
derecho a la consulta previa en materia minera, como principal instrumento
jurídico para la defensa de los territorios ancestrales de las comunidades
étnicas, pero siempre que esta se entienda a la luz de su complejidad y el
conjunto de principios, reglas y normas adscritas a la jurisprudencia
constitucional, entre las que destacó: (i) el carácter activo y efectivo de la
consulta, es decir, que esta tenga efectos reales en las decisiones estatales;
(ii) la prohibición de arbitrariedad por parte del Estado y su obligación de
adoptar medidas razonables y proporcionadas en relación con la vigencia de los
derechos de los pueblos protegidos; y, (iii) la obligatoriedad de obtener el
consentimiento previo libre e informado, cuando la medida suponga una
afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de comunidades en los
términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT, la amenaza de extinción
física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus tierras y
territorios.
2-. En primera medida debo
señalar que estoy de acuerdo con los condicionamientos realizados en la
sentencia. Sin embargo, estimo que la providencia habría podido avanzar un poco
más en la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y
de la sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en
proyectos mineros que los afecten. En este sentido, varios intervinientes[269]
señalaron que respecto de la política minero-energética estatal resultaría
necesario equilibrar la participación ciudadana en las fases de
exploración y explotación minera, tal y como ocurre en el régimen de
hidrocarburos, así como la obligatoriedad de exigir licenciamiento ambiental
desde la exploración.
Por lo anterior, sería
recomendable atar al proceso de licenciamiento a la entrega del título minero
desde la fase exploratoria, que ya comporta, desde el principio
de la operación, posibles afectaciones sociales y ambientales puesto que
incluye el desarrollo de obras, intervenciones y la construcción de la
infraestructura necesaria para la realización de las actividades de
prospección. Hoy, en materia minera, la licencia ambiental solo se exige desde
la fase de explotación, dejando atrás la posibilidad de participación de la
sociedad civil desde las primeras etapas de implementación de proyectos
mineros, cuando es posible que ya se hayan causado afectaciones.
3.- Adicionalmente, la sentencia
debió revisar todo el proceso de prelación y otorgamiento de títulos
y concesiones mineras, dado que este en la actualidad
carece de criterios objetivos de selección y control. Asimismo, estimo que
debió examinarse por la Corte si este último se ajusta a los parámetros del
debido proceso legal en materia de notificaciones de acuerdo a lo estipulado en
el Código Civil. Por último, no se justifica por qué este régimen de
concesiones tiene un trámite diferente al establecido por la Ley 80 de 1993 (o
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública).
En efecto, considero que la
norma demandada vulnera el principio de selección objetiva que fue precisamente
diseñado para privilegiar la calidad del contratista y no la rapidez
con que se presenta la propuesta bajo el principio de “primero en el
tiempo, primero en el derecho” que gobierna hoy estas actuaciones. Una
reflexión adicional: el procedimiento actual de obtención de un título minero
(i) no obedece a las disposiciones generales sobre contratación estatal, que
tienen como presupuesto el proceso de selección objetiva en la mayoría de
contratos, incluido el de concesión; (ii) no conlleva al cumplimiento de los
objetivos trazados en el Código de Minas, porque a pesar de que la primera
persona que presente la solicitud puede no ser la más calificada para la
actividad minera, tiene prelación sobre otros peticionarios que realicen
la explotación de manera racional, con calidad y respetando los principios del
desarrollo sostenible; y, (iii) atenta contra el deber constitucional de
realizar una planeación estatal de la explotación de los recursos naturales
(art. 80 Superior) para lograr su aprovechamiento de forma racional y
sostenible en el tiempo.
4.- Finalmente, habría deseado
que se conservara el exhorto al Congreso de la República en la parte resolutiva
de la sentencia con términos de cumplimiento específico y no que simplemente
fuera trasladado a la parte motiva de la sentencia como un criterio
adicional de interpretación.
Fecha ut supra
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL
Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-389/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Se comparten los motivos que dieron lugar al condicionamiento
propuesto en relación con los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001,
dirigidos a preservar los derechos diferenciados de las comunidades étnicas y
respecto del aprovechamiento de su territorio (Aclaración de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-La Corte debió adoptar un fallo de inexequibilidad en
relación con los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001 (Salvamento
parcial de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las
decisiones de la Corte, salvo parcialmente y aclaro mi voto en la sentencia
C-389 del 27 de julio de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa), fallo en que
la Corte declaró a la exequibilidad simple, y en otros casos condicionada, de
varias normas contenidas en la Ley 685 de 2001 "por la cual
se expide el Código de Minas". Esto con base en los argumentos
siguientes:
1.   Dentro de los
asuntos resueltos por la Corte estuvo declarar la exequibilidad de los
artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001, por los cargos analizados y en
el entendido que el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o
afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación
del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo
e informado cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una
comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de
materiales peligrosos en sus tierras o territorios.
Aunque comparto los motivos que dieron
lugar al condicionamiento propuesto, dirigidos a preservar los derechos
diferenciados de las comunidades étnicas y respecto del aprovechamiento de su
territorio, considero que estas razones exigían declarar la inexequibilidad de
dichas disposiciones, al ser del todo incompatibles con los mencionados
derechos.
2.   La mayoría
consideró sobre esta materia que el cargo por violación del derecho a la
autonomía de las comunidades indígenas no debía prosperar. Esto debido a que si
bien dichas normas regulan la explotación de recursos no renovables en los
territorios de las comunidades tradicionales, ello no significaba que se
vulnerara ese derecho, a condición que (i) el derecho de prelación previsto en
dichas normas no incorpore una justificación para omitir la vigencia del
derecho fundamental a la consulta previa; y (i i) se exigiese el consentimiento
libre, previo e informado de la comunidad, cuando la afectación sea intensa por
el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural,
o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios. Por ende,
la exequibilidad de las normas mencionadas se condicionó en ese sentido.
3.   Aclaro el
sentido de mi voto en el sentido que acepto la importancia de estas
consideraciones, cuyo bienintencionado objetivo es proteger los derechos
diferenciados de las comunidades étnicas. No obstante, el motivo que sustenta
el salvamento de voto es que advierto que argumentaciones de este carácter son
insuficientes y desconocen la presencia de un déficit de protección para las
comunidades étnicas. Por lo tanto, la Corte debió, en mi criterio, adoptar un
fallo de inexequibilidad, según las razones que paso a explicar.
3.1.   Las normas
acusadas determinan tres asuntos definidos: (i) la competencia de la autoridad
minera para delimitar las zonas de exploración y explotación minera dentro de
los territorios indígenas; (ii) el derecho de prelación de las comunidades
tradicionales respecto de dichas actividades mineras que se realicen en sus
territorios; y (iii) similar derecho de prelación, pero respecto de las
comunidades afrodescendientes y en relación con sus territorios.
Estas normas, salvo una referencia
puntual en el artículo 122 sobre la obligación de ajuste a las disposiciones
sobre "protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentadas en dichos territorios", carecen de toda regulación que desarrolle
el derecho a la consulta previa y que determine el procedimiento para el
consentimiento en los casos en que se advierta una afectación grave de los
derechos diferenciados de las respectivas comunidades étnicas, derivada de la
actividad minera.
3.2.   De manera
general, la exequibilidad condicionada exige un presupuesto normativo, esto es,
un contenido concreto que pueda ser interpretado de maneras diversas, alguna o
algunas de ellas compatibles con la Constitución. Así, la labor de la Corte en
estos casos es determinar qué comprensiones de la norma son armónicas de la
Carta, a fin de dotarlas de naturaleza obligatoria para los ciudadanos.
En el caso analizado no se toma este
camino, sino que se advierte que la norma es insuficiente, al no establecer las
instancias indispensables para garantizar los derechos fundamentales a la
consulta previa y a la participación de las comunidades étnicas. Advierto que,
en estricto sentido, una adición de este carácter llevaría a considerar no la
posibilidad de interpretar las disposiciones de manera compatible, sino a
concluir la omisión del legislador y la correlativa comprobación de un déficit
de protección para las comunidades étnicas, que obligaría a declarar la
inconstitucionalidad de dichas previsiones legales. Esto debido a que permiten
la actividad minera en los territorios tradicionales, la cual sin duda afecta
directamente los intereses de las comunidades concernidas, pero dejan de
regular los mecanismos que garantizan el derecho a la consulta previa, que son
constitucionalmente obligatorios como requisito para dichas actividades.
3.3.   La Corte ha
considerado que en estos casos, el remedio constitucional aplicable es la
declaratoria de inexequibilidad, puesto que de otra manera se permitiría la
sobrevivencia de normas legales que tienen la virtualidad de afectar los
derechos de las comunidades diferenciadas, precisamente al no prever las
instancias suficientes para el reconocimiento y protección de tales garantías
constitucionales, los cuales requieren vías igualmente diversas y sensibles a
las características particulares de tales pueblos y su especial comprensión de
los derechos de propiedad sobre el territorio.
Así por ejemplo, en la sentencia C-175 de
2009[270] y ante la
demanda contra la Ley 1152 de 2007, conocida como Estatuto de Desarrollo Rural,
la Corte concluyó que la falta de regulación sobre la consulta previa en un
cuerpo normativo que trata de un asunto que, como el aprovechamiento de la
tierra rural, incide directamente en la identidad de las comunidades étnicas,
genera la inexequibilidad de dicha regulación. Sobre este particular, la
decisión en comento expresó lo siguiente:
"La segunda objeción planteada por
el Ministerio interviniente parte de la confusión entre los distintos niveles
de participación en la definición de las medidas legislativas, que la
Constitución Política confiere a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Según lo expuesto en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de esta sentencia, la
Carta adscribe dos modalidades diferenciadas de participación a favor de dichos
pueblos. La primera, de carácter general, de acuerdo con la cual los
integrantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes son titulares de
los derechos de participación política, entre ellos la posibilidad de intervenir
en el trámite legislativo, en idénticas condiciones a los ciudadanos que no
hacen parte de una minoría étnica y cultural. En este nivel general de
participación está comprendida la representación democrática en el Congreso a
través de cumies particulares, las cuales han sido instituidas por el
ordenamiento constitucional como parte del reconocimiento de la diversidad y
ante la necesidad de otorgar espacios privilegiados de acción en la vida
política de la Nación a sectores que han sido tradicionalmente excluidos y
discriminados.
Este nivel general de participación
política difiere del deber de consulta previa. En efecto, el derecho
fundamental a la consulta previa surge respecto de aquellas medidas
legislativas o administrativas que tengan la posibilidad de afectar
directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Así, cuando las
autoridades gubernamentales decidan impulsar tales medidas, deben garantizar la
existencia de espacios de participación específicos, dirigidos a que los
pueblos indígenas y tribales conozcan el contenido de la misma y hagan parte de
un espacio deliberativo, dirigido a obtener el consenso o concertación sobre la
misma. Para cumplir con esta finalidad, deben cumplirse determinadas
condiciones, cuyas reglas de aplicación han sido sistematizadas en el
fundamento jurídico 16 de la presente decisión.
Como se observa,
la consulta previa es un trámite particular, de naturaleza constitucional,
exigible de aquellas políticas que, en razón de su contenido o implicaciones,
interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas.
Por ende, su exigibilidad se basa en la presencia de medidas legislativas o
administrativas de esa índole y, en consecuencia, no resulta admisible que su
omisión sea avalada con la existencia de mecanismos ordinarios y generales de
participación política de las comunidades tradicionales. Por lo tanto, la
afirmación realizada por el interviniente, en el sentido que la consulta previa
para el caso concreto se encuentra verificada por la realización de algunos
foros o encuentros durante el trámite legislativo, se basa en la confusión de
los planos general y específico - consulta previa - de la participación de los
pueblos indígenas y tribales en las decisiones que las afectan."
3.4. Estas consideraciones
resultan aplicables mutatis mutandi para el caso analizado por la Corte en
esta oportunidad. En efecto, las normas acusadas no tienen ninguna referencia a
la protección del derecho de consulta, sino que establecen una referencia, en
todo caso tangencial, a la participación de las comunidades, que a mi criterio
se inserta solo en el nivel de participación general que identificó la Corte en
la sentencia mencionada. De esta manera, como se explica en dicho fallo, este
nivel es diferente al de la consulta previa, la cual es un mecanismo reforzado
y específico de participación de las comunidades étnicas, aplicable respecto de
medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.
4. Con base en lo expuesto, advierto que
el condicionamiento planteado, aunque acertado en su propósito, es problemático
en tanto pretende extender sin sustento suficiente la interpretación de las
normas demandadas, incorporándole un contenido que en realidad no tienen. En
contrario, lo que se demuestra es que la omisión del legislador configura un
déficit de protección en contra de las comunidades étnicas, consistente en que
si bien se establece una regulación que permite la explotación minera en los
territorios indígenas y afrodescendientes, se omite regular un aspecto
constitucionalmente obligatorio para que dicha modalidad de usos de los
recursos naturales se muestre constitucional, como es prever los instrumentos
para la eficacia del derecho a la consulta previa.
Advertidas estas circunstancias,
considero que la alternativa de decisión que debió adoptar la mayoría fue
declarar la inexequibilidad de las normas acusadas, ante la comprobación del
mencionado déficit. Esto con el fin que el Congreso, en ejercicio de la
cláusula general de competencia legislativa, previera las disposiciones que
regularan la potencial actividad minera en los territorios tradicionales, pero
en cualquier circunstancia incorporándose los instrumentos para garantizar la
consulta previa y el consentimiento obligatorio cuando fuera menester
obtenerlo. En tanto la sentencia presentó un grupo de premisas que comparto en
sus aspectos principales, pero arribó a una decisión de la cual me separo,
formuló esta aclaración y salvamento parcial de voto.
Estos son los
motivos de mi disenso.
Fecha utt supra.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-389/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-La decisión de exequibilidad condicionada se tornó en
necesaria (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Las advertencias efectuadas por la Corte en esta oportunidad
constituyen en verdad un llamado enfático para evitar que la minería tenga un
impacto negativo y desproporcionado en la vigencia de principios centrales del
orden constitucional (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Principales aspectos que suponen un serio llamado al diseño
de un método de entrega de títulos mineros que realmente se adecúe a la Carta
Política (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Algunos puntos acerca del derecho de prelación y los derechos
de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios (Aclaración de
voto)
Referencia: expediente D-11172
Asunto:
demanda de inconstitucionalidad presentada por Acción de tutela instaurada por
Laura Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montes  contra
los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y
279 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se
dictan otras disposiciones”.
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia C-389
de 2016. Comparto en términos generales lo decidido en esta providencia, de la
cual fui ponente,  pero deseo explicar la razón por la cual, desde mi punto de
vista, la decisión modulada (exequibilidad condicionada que inicialmente
propuse a la Sala), resultaba necesaria. Además, debo destacar algunos puntos
centrales de la providencia, para que no se pierdan de vista sus principales
aportes a la jurisprudencia nacional en materia de minería y en lo que tiene
que ver con el respeto por los derechos de los pueblos indígenas.
1. La razón central para
acompañar la decisión.
En mi criterio, la decisión
adoptada por la Corte Constitucional en los numerales primero a tercero de la
parte resolutiva de la sentencia C-389 de 2016 no es óptima[271],
sino necesaria.
En un primer momento, esta
afirmación puede causar perplejidad, pero en realidad es una consecuencia de
los desafíos que enfrenta un órgano judicial colegiado, y especialmente un
Tribunal Constitucional, ante graves vacíos regulativos, no susceptibles de ser
conjurados a través de la inexequibilidad, pero tampoco validados mediante una
exequibilidad simple, alimentada por la confianza de que los operadores
jurídicos sabrán enfrentarlos a través de una interpretación conforme,
sistemática y compleja del ordenamiento jurídico.
Así las cosas, estimo que en
virtud de las delicadas constataciones efectuadas en la parte motiva de la
providencia acerca del funcionamiento actual de la minería, y la necesidad de
una profunda transformación que adecúe el método de entrega de títulos a un
amplio conjunto de mandatos constitucionales, la decisión óptima habría
consistido en declarar la inexequibilidad de las normas centrales del esquema
de entrega de títulos mineros y exhortar al Congreso a expedir una nueva
regulación, con los estándares más altos de protección de los derechos
constitucionales.
Esa alternativa, empero, no
alcanzaba un consenso en el seno de la Corte[272],
enfrentaba la dificultad de ser asumida por los actores sociales, empresarios y
aun por las autoridades administrativas como una autorización para el ejercicio
de minería de facto o para la entrega de títulos sin marco regulativo alguno.
Por ello estimo que, en el estado
de cosas actual, la decisión de exequibilidad condicionada se tornó en necesaria.
Sin embargo, es muy importante recordar que la parte resolutiva de una
sentencia sólo puede entenderse como resultado de las consideraciones centrales
de su motivación (ratio decidendi) y, en ese contexto, las advertencias
efectuadas por la Corte en esta oportunidad constituyen en verdad un llamado
enfático para evitar que la minería tenga un impacto negativo y
desproporcionado en la vigencia de principios centrales del orden
constitucional, lo que me lleva al segundo aparte de esta Aclaración.
2. Principales aspectos de la
decisión en torno a la minería.
Según expresé, la decisión
adoptada por la Corte debe entenderse en armonía con las consideraciones
centrales de la providencia, y entre estas me parece imprescindible resaltar
los siguientes puntos, que suponen un serio llamado al diseño de un método de
entrega de títulos mineros que realmente se adecúe a la Carta Política y que
erradique la visión que defendieron algunos intervinientes en este trámite,
reduciéndolo a la entrega del título al primer interesado.
Primero, la entrega de concesiones no es un acto inocuo. Toda decisión
estatal debe guiarse por los principios de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad, y en ese marco, no puede afirmarse que la entrega de los
títulos no merece atención constitucional alguna, porque es un momento en el
que nada ocurre en el suelo y el subsuelo (y por lo tanto, a la sociedad y al
ambiente), pues la decisión debe interpretarse como orientada a unos fines que,
en este caso, resultan evidentes.
En ese orden de ideas, las
determinaciones acerca de la concesión minera deben ser producto de la
planificación estatal en el uso del suelo y darse con estricto respeto por las
normas superiores. En otros términos, las concesiones mineras indican
propósitos, que orientan el uso del suelo, hacen inminente la llegada de
actores sociales y despiertan expectativas de diverso tipo y con distinta
fuerza en todos los involucrados. De ahí la necesidad de planeación estatal y
de intervención en la economía.
Segundo, la utilidad pública que el Gobierno y el Congreso de la República
le atribuyen a la minería no implica que las normas del Código de Minas (ni el
ejercicio de la minería) tengan mayor fuerza normativa que los derechos (y
demás principios) constitucionales, verdadero núcleo de nuestro Estado social
de derecho. En potenciales conflictos entre la minería y el ambiente; o entre
la minería y el pluralismo, la Constitución establece cargas argumentativas a
favor del ambiente y el pluralismo[273].
Tercero, la participación ciudadana es la gran ausente en el método actual
de concesión minera. Por ello la Corte Constitucional fue enfática en esta
providencia al señalar que las decisiones asociadas a la entrega de títulos
mineros deben contar con espacios adecuados de participación y que estos no
pueden darse únicamente en el trámite de las licencias ambientales, como lo
propusieron algunos intervinientes y autoridades públicas. Sólo así es posible
asegurar que las decisiones estatales en este campo tomarán en consideración el
punto de vista de los más afectados, otro presupuesto de racionalidad de estas
decisiones, y una condición de vigencia del principio de justicia ambiental[274].
Cuarto, no es acertada cualquier concepción del método actual de entrega
de títulos que se reduzca al lugar común que viene haciendo carrera
entre diversos actores del proceso minero: primero en el tiempo, primero en
el derecho. Junto con el momento de presentación de una solicitud, la
entrega de títulos debe hacerse compatible con los mandatos de autonomía
territorial, participación ciudadana, planificación ambiental y respeto por los
recursos naturales.
Quinto, el principio de precaución debe informar no sólo el ejercicio de
la minería, sino la creación e implementación de las políticas públicas, el
proceso de creación de las normas legales por parte del Congreso de la
República, y la interpretación y aplicación del derecho por los jueces y
tribunales[275].
Sexto, es imprescindible que las mencionadas normas, políticas, programas
y decisiones judiciales establezcan un tratamiento adecuado para los distintos
tipos de minería. Que defiendan la de naturaleza tradicional o artesanal,
permitan el ejercicio de la que persigue la subsistencia, propicien la
adecuación permanente de las actividades de pequeña y mediana escala a la
protección del ambiente, definan los criterios más rigurosos para el desarrollo
de grandes proyectos, con una participación calificada de las comunidades y sin
desconocer el papel protagónico de los entes territoriales y, finalmente,
combatan eficazmente la minería criminal.
En síntesis, el Código de Minas
debe cambiar para tomarse en serio la protección ambiental, la participación
social y la autonomía territorial. El Gobierno Nacional ha puesto un gran
empeño en propiciar la industria minera como fuente de crecimiento económico,
al punto que ha popularizado la metáfora de ‘la locomotora minera’. La
comparación resulta más fértil de lo que podría pensarse, pues permite
comprender todo lo expresado hasta el momento: las locomotoras se
asocian al crecimiento económico, no sólo por el papel de los ferrocarriles en
la industrialización; sin embargo, la expresión evoca también la potencia
física y, desde esa perspectiva es posible percibir cómo una locomotora sin
maquinista ni rieles puede llevarse todo lo que esté a su paso. La sentencia
C-389 de 2016 hace un serio llamado de atención acerca de la necesidad de
encarrilar la máquina; considera que esos rieles deben ser fijados en el foro
democrático, pero advierte sobre las amenazas que se ciernen sobre diversos
principios, en virtud del método actual de la entrega de títulos.
3. Algunos puntos acerca del
derecho de prelación y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras
y territorios.
La segunda parte de la providencia
C-389 de 2016 se refiere a la eventual violación de los derechos territoriales
de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, que podrían
originarse en el derecho de prelación, norma contenida en el Código de Minas y
que permite a los pueblos indígenas y a las comunidades negras solicitar que
les sea entregado un título minero, antes que a otros interesados, cuando este
recaiga sobre sus tierras y territorios.
En este apartado, comenzaré por
destacar brevemente dos consideraciones de la Corte acerca del alcance del
derecho de prelación y finalizaré con algunas referencias más amplias a lo
dicho en torno a la consulta previa y el consentimiento previo libre e
informado, como dispositivos de protección de las tierras y territorios de los
pueblos originarios y otras comunidades étnicamente diferenciadas.
Primero, en la sentencia C-389 de 2016 la Corte Constitucional rechazó
enfáticamente cualquier interpretación de las normas legales que hablan del
derecho de prelación, que suponga la facultad de expropiación de tierras
ubicadas en los territorios colectivos de los pueblos indígenas, tanto si han
sido titulados como resguardos, o si aún ello no ha ocurrido. En términos
simples, no puede darse la expropiación de las tierras y territorios de los
pueblos indígenas con ocasión de la minería.
Segundo, las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas sí son
autoridades en materia ambiental, sin perjuicio de la necesaria coordinación
con los entes territoriales y las corporaciones autónomas regionales, razón por
la cual la interpretación de los actores acerca del derecho de prelación como
una violación de las facultades de los pueblos indígenas sobre sus territorios
carecía de certeza: estas normas no derogan ni pueden imponerse sobre los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
Tercero, en torno a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e
informado.
El derecho de prelación, previsto
en los artículos 122 (para los pueblos indígenas) y 134 (para las comunidades
afro descendientes) no sustituye, ni afecta el ejercicio del derecho
fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas frente a toda medida
susceptible de afectar directamente su forma de vida y sus derechos
fundamentales, en los términos en los que ha sido definido por la Corte
Constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Uno de los
escenarios donde el derecho a la consulta previa tiene mayor importancia es
precisamente el de la defensa de sus tierras y territorios.
Sin embargo, la Sala Plena observó
que existían discusiones complejas aún acerca del alcance de este derecho entre
los intervinientes, a pesar de la existencia de una línea jurisprudencial
sólida y constante, lo que motivó un conjunto de aclaraciones, que vale la pena
tener presentes.
Para empezar, la consulta previa y
el consentimiento previo libre e informado hacen parte del mismo derecho, que
podría denominarse “consulta previa en sentido amplio”. Este derecho debe
garantizarse a los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente
diferenciadas siempre que pretenda adelantarse una medida que los afecte
directamente. Sin ánimo de exhaustividad, la Corte ha indicado que ello ocurre
cuando la medida les impone cargas o beneficios, desarrolla sus derechos
fundamentales, se proyecta sobre su forma de vida, o a pesar de tratarse de una
decisión de naturaleza general, implica una afectación diferencial para los
pueblos mencionados.
Este derecho debe ser comprendido
tanto desde su naturaleza sustantiva, como desde su condición de garantía
jurídica. En la primera dimensión, se trata de un derecho que conjuga los
principios de participación (y democracia participativa), autonomía y justicia
ambiental. Desde la segunda, es la principal herramienta para la defensa de
todos los intereses de los pueblos indígenas.
Dada su complejidad y la variedad
de medidas que pueden ser objeto de consulta, esta Corporación ha señalado, con
base en el convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y las decisiones constantes de este Tribunal, que la
consulta siempre tiene como propósito alcanzar el consentimiento de los
pueblos interesados; que si bien existe una subregla según la cual no hay un
derecho al veto, esta no implica tampoco que el Estado pueda adoptar cualquier
medida que los afecte, a pesar de su oposición, pues la consulta debe ser
efectiva, la decisión estatal razonable y proporcionada y porque no toda
decisión que afecte (configure o interfiera en) un derecho fundamental es
válida. Y, finalmente, tiene plenamente establecido que las medidas que no sólo
afectan directamente, sino intensamente, a los pueblos indígenas y las
comunidades afro descendientes, raizales y rom, sólo resultan procedentes si se
obtiene efectivamente su consentimiento.
Como ejemplos de la afectación
intensa, la Corte se refirió al traslado de comunidades desde sus territorios
colectivos, el uso de materiales tóxicos en sus tierras y territorios, y el
riesgo de extinción física y cultural de los pueblos. Encuentro necesario
indicar la importancia del riesgo de extinción cultural que se proyecta sobre
los  pueblos indígenas siempre que se pretenda adelantar un proyecto de gran
envergadura en el interior de sus tierras y territorios, especialmente, si se
considera que en términos generales estos pueblos no comparten la concepción
del grupo mayoritario, que separa el suelo del subsuelo, sino que
conciben el territorio como una integridad cultural o, parafraseando a un líder
indígena, como una integridad de pensamiento.
Fecha ut supra
María Victoria Calle Correa
Magistrada
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A LA
SENTENCIA C-389/16
Ref. Expediente
D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124,
128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por
la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, sintetizo los motivos
que justifican mi desacuerdo respecto de las decisiones adoptadas en los
numerales segundo y tercero de la sentencia C-389 de 2016.
Con relación al procedimiento de
concesión del título minero
1. En el numeral
segundo de la sentencia de la que me aparto, la mayoría dispuso declarar la
exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un
título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con
base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y
extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la
participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados[276].
1.1. Las disposiciones que fueron
juzgadas en esta oportunidad hacen parte de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan
otras disposiciones”. En ellas se establecen algunas reglas
relativas a los títulos mineros o contratos de concesión que, según el artículo
15, confieren el derecho de establecer, en forma
exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en
cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o
captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias
para el ejercicio eficiente de dichas actividades. En particular (i) el
artículo 16 establece los efectos de la presentación de la primera solicitud o
propuesta de concesión indicando, de una parte, que no confiere por sí sola el
derecho a la celebración del contrato y, de otra, que otorga un derecho de
prelación o preferencia para obtener la concesión, siempre y cuando cumpla los
requisitos legales; (ii) el artículo 53 prevé que las normas relativas a los
contratos estatales y a los procedimientos precontractuales no son aplicables a
la concesión minera, con excepción de lo referente a la capacidad legal,
materia a la cual, por virtud de lo establecido en el artículo 17 de la misma
Ley 685 de 2001, le son aplicables las normas generales de contratación
estatal; (iii) el artículo 270 fija reglas referidas a la presentación de la
propuesta, a la intervención de los trámites mineros a través de abogados y a
la exigencia de que todos los documentos técnicos que se presenten con ocasión
de tales trámites se encuentren debidamente refrendados por un geólogo o un
ingeniero de minas; y (iv) el artículo 271 establece las exigencias que debe
contener la propuesta de contratar señalando, entre otras, la información
general acerca de las zonas y áreas del contrato, la población allí asentada,
los minerales objeto del contrato, los términos de referencia, las guías
mineras en los trabajos de exploración, los estimativos de inversión, así como
los conceptos o autorizaciones de otras autoridades cuando ello se requiera.
1.2. La decisión de la Corte considera que las
disposiciones acusadas son inconstitucionales por tres tipos de razones. En
primer lugar (i) se oponen al deber del Estado de intervenir adecuadamente en
la explotación de los recursos naturales en tanto se limita “a dotar de
agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes que a
cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente relevante” y a
establecer requisitos exclusivamente formales o dirigidos a evitar la violación
de la ley. En segundo lugar (ii) desconocen la obligación de proteger el medio
ambiente puesto que al tratarse de una regulación que carece de contenidos
sustantivos, no desarrolla el principio de planeación ambiental y no persigue
la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado manejo del ambiente.
Según la sentencia, la ley se circunscribe a referirse a las guías ambientales,
sin prever la realización de “un análisis de la vocación minera del
territorio nacional, de su interacción con otras actividades económicas y
socialmente relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra
o la restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos
de los pueblos étnicamente diferenciados”. Advierte la Corte que “[n]o
existen parámetros de racionalidad ambiental, en términos técnico científicos,
que expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar
un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y
multicultural”. Finalmente, en tercer lugar, (iii) violan la participación
ciudadana al no prever una instancia en la que los ciudadanos, antes de la
concesión del título minero, puedan participar de manera real, representativa,
libre, informada y efectiva. Según la sentencia, el otorgamiento de la
concesión no es inocua y, por el contrario “genera una expectativa en torno
al destino del predio, el entorno y el territorio”. De acuerdo con la
opinión de la mayoría, si bien los trabajos de exploración no pueden iniciarse
únicamente con la entrega del título minero, “es verdad que en el actual
ordenamiento la etapa participativa sólo está contemplada previo el inicio de
la explotación”. Conforme a ello, “la relevancia jurídica de la decisión
y la probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que
esta decisión puede generar afectaciones intensas en los derechos de los dueños
del predio, la comunidad y las garantías de las entidades territoriales”.
1.3. Con apoyo en esas consideraciones, la Corte
reconoció la existencia de un déficit de protección constitucional que
justificaba, a su juicio, adoptar una decisión de exequibilidad condicionada.
Decidió entonces que las disposiciones examinadas eran exequibles siempre y
cuando se entendiera que a la autoridad minera le correspondería (i) verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental,
antes de entregar un título minero, considerando (a) la naturaleza de la concesión
solicitada, (b) los distintos tipos de minería y (c) la extensión de los
proyectos -regla de verificación- y (ii) establecer un procedimiento que
asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos
étnicamente diferenciados -regla de participación-.
2. Mi desacuerdo con la decisión
adoptada obedece a razones de diferente naturaleza. Algunas de ellas se
refieren a la “regla de verificación” y otras a la “regla de participación”. A
su vez, existen argumentos que cuestionan una y otra. A
continuación me ocupo de ello.
2.1. La decisión se apoya en la
siguiente idea: la regulación examinada es deficiente dado que no establece
reglas para la protección del medio ambiente y la garantía de la participación
ciudadana en el trámite establecido para otorgar una concesión minera. A mi
juicio esta premisa no es correcta por las siguientes razones.
a) El déficit que la sentencia
identifica y que motivó la adopción de la que he denominado “regla de
verificación”, en realidad no existe y se supera mediante un examen integral
del ordenamiento jurídico. En primer lugar, la lectura de las normas relativas
al otorgamiento de concesiones mineras lleva a concluir que el desarrollo de
las actividades que preceden y continúan al otorgamiento de la concesión
minera, debe siempre ajustarse al cumplimiento de las diferentes exigencias
ambientales y laborales vigentes. En efecto, (i) el artículo 22 de la Ley 1753
de 2015 “Por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país” dispone que para el otorgamiento de
títulos mineros y cesiones de derechos y de áreas, la autoridad minera tiene la
obligación de requerir a los interesados la acreditación de la capacidad
económica para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto
minero. Igualmente establece la obligación del concesionario de elaborar y
ejecutar planes de gestión social que contengan los programas, proyectos y
actividades determinados por la autoridad minera, de acuerdo a la escala de
producción y capacidad técnica y económica de los titulares. En adición a ello
prescribe que la verificación del cumplimiento de esta obligación por parte de
la autoridad minera hará parte del proceso de fiscalización.
Las exigencias establecidas en la disposición citada
comprenden -al referirse a la elaboración y ejecución de planes de gestión
social- el cumplimiento de los estándares ambientales y laborales y, en esa
medida, unos y otros, están sometidos al proceso de fiscalización al que se
refiere la norma. Igualmente, cabe advertir que el artículo 60 de la Ley 685 de
2001 prescribe que los funcionarios de la
entidad concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán sus actividades de
fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los recursos objeto de
la actividad minera a cargo del concesionario, y a garantizar el cumplimiento
de las normas de seguridad e higiene mineras y ambientales.
b) La revisión de otras disposiciones vigentes le
hubiera permitido a la Corte constatar que varios de los componentes que en la
decisión se echan de menos, se hallan previstos en las normas que delimitan las
competencias de la autoridad minera y, en esa medida, su cumplimiento es
exigible en cada caso concreto a través de los mecanismos que contempla el
ordenamiento jurídico. En esa dirección cabe destacar, por ejemplo, la
regulación institucional prevista en el Decreto 4134 de 2011, conforme al cual
le corresponde a la Agencia Nacional de Minería proponer
y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en la formulación de la política
gubernamental y en la elaboración de los planes sectoriales en materia de
minería, dentro del marco de sostenibilidad económica, social y ambiental de la
actividad minera (art. 4.5) y desarrollar estrategias de acompañamiento,
asistencia técnica y fomento a los titulares mineros con base en la política
definida para el sector y en coordinación con las autoridades competentes (art.
4.10). De manera específica, le corresponde a la Vicepresidencia de
Seguimiento, Control y Seguridad Minera de dicha Agencia diseñar e implementar
mecanismos de seguimiento y control a las obligaciones de los titulares mineros
(art. 16.2), adoptar las medidas administrativas
por incumplimiento de las normas de seguridad, incluyendo la imposición de
sanciones y multas, de conformidad con la ley (art. 16.8), evaluar y aprobar
los informes de exploración, planeamiento minero, formatos básicos mineros o
cualquier otra información técnica, económica o financiera que presente el
titular minero, de acuerdo con la normativa vigente (art. 16.13) y promover el
mejoramiento de las prácticas mineras, el desarrollo de una cultura de
prevención de accidentes, la elaboración de los planes de emergencia de los
titulares mineros y actividades de entrenamiento y capacitación en materia de
seguridad y salvamento minero, sin perjuicio de la responsabilidad del
empresario minero (art. 16.18) . A su vez a la Vicepresidencia de
Promoción y Fomento de la Agencia le corresponde facilitar, y fomentar el
desarrollo de una pequeña y mediana minería tecnificada, productiva,
competitiva y con altos estándares de seguridad (art. 17.2) y realizar
acompañamiento, dar asistencia técnica a los proyectos mineros y facilitar la
solución de los problemas ambientales, sociales y de infraestructura, en coordinación
con las autoridades competentes (art. 17.4).
Así mismo, la Corte estaba obligada a integrar a su
análisis las disposiciones que en materia ambiental y laboral les confieren
atribuciones a las autoridades administrativas. En efecto, entidades como el
Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como las Corporaciones Autónomas
Regionales, tienen competencias específicas relacionadas con la materia[277].
c) De acuerdo con lo expuesto, la interpretación del
régimen legal aplicable a los procesos de concesión de un título minero,
conjuntamente con las demás disposiciones que directa o indirectamente se
encuentran vinculadas con la actividad minera, conducen a una conclusión
diferente a la adoptada por la Corte. Es incomprensible suponer que la ausencia
de una referencia específica a la obligación de verificación del cumplimiento
de condiciones laborales o ambientales equivalga a señalar que no le
corresponde a la autoridad minera o a otras autoridades administrativas
titulares de competencias relacionadas adoptar todas las medidas que se
requieran a efectos de que los particulares a quienes les es conferida una
concesión minera, antes y después de la concesión, cumplan las obligaciones de toda
índole relacionadas con la actividad que desarrollan.
d) La decisión de la que me aparto concluye también
que la regulación acusada no garantiza adecuadamente la participación
ciudadana. Esa conclusión es también incorrecta. En efecto, las normas vigentes
establecen que para las actividades de explotación minera se requiere el
otorgamiento de la licencia ambiental (art. 2.2.2.3.2.2.
del Decreto 1076 de 2015) en cuyo trámite es necesario el agotamiento de
diferentes instancias de participación, tal y como se establece en el titulo X
de la Ley 99 de 1993 titulado “DE LOS MODOS Y PROCEDIMIENTOS DE PARTICIPACIÓN
CIUDADANA”. Allí se establece, por ejemplo, (i) el derecho de todas las
personas a intervenir, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, en
las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o
cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar
el medio ambiente (art. 69) y (ii) la realización de una audiencia pública ante
la autoridad ambiental competente cuando se desarrolle o pretenda desarrollarse
una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los
recursos naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia
ambiental conforme a la ley o a los reglamentos. No existe una única manera de
garantizar la participación ciudadana; a esta Corte le corresponde velar porque
la participación ciudadana, manifestación del principio democrático incluido
desde el preámbulo, se materialice y maximice, pero sin imponer formas
específicas para hacerlo efectivo.
Conforme a lo anterior antes de iniciar cualquier tipo
de actividad de explotación minera debe adelantarse el procedimiento para el
otorgamiento de la licencia ambiental. Dicho proceso, como se desprende del
contenido de las disposiciones referidas, ampara de manera clara la
participación de la ciudadanía. En esa medida no resulta preciso afirmar que
durante el trámite o desarrollo de las concesiones mineras el mandato de
participación ciudadana se encuentre deficientemente protegido y, en esa
medida, el punto de partida de la sentencia resulta impreciso.
Igualmente, la Ley 1757 de 2015 ha previsto la
posibilidad de celebrar las denominadas Alianzas para la Prosperidad. Según el
artículo 105 de dicha ley “[e]n
los municipios donde se desarrollen proyectos de gran impacto social y
ambiental producto de actividades de explotación minero-energética, se podrán
crear a nivel municipal Alianzas para la Prosperidad como instancias de diálogo
entre la ciudadanía, especialmente las comunidades de áreas de influencia, la
administración municipal, el Gobierno Nacional y las empresas que desarrollen
proyectos con el fin de concertar y hacer seguimiento al manejo de dichos
impactos”. A su vez, según el artículo 106, dichas alianzas “deben
contener la visión del desarrollo que respete las características sociales,
culturales y comunitarias, así como las responsabilidades del Gobierno
Nacional, departamental y municipal y de las empresas mediante sus mecanismos
de responsabilidad social empresarial, y aquellos que se deriven de las
licencias ambientales y los planes de manejo ambiental”. En adición a ello,
estimo necesario advertir que las Alianzas para la Prosperidad pueden
celebrarse incluso antes del otorgamiento de la licencia ambiental, tal y como
se desprende del artículo 107 al prescribir que en los “casos en que las
empresas que desarrollen proyectos de exploración y explotación de recursos
naturales, logren acuerdos con las comunidades de las zonas de influencia en
materia ambiental, social o cultural y dichos compromisos queden plasmados en
las licencias ambientales, su cumplimiento se sujetará a las disposiciones
previstas en las normas que regulan el otorgamiento y seguimiento de dichas
licencias, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993”[278]. En ese
sentido la sentencia C-150 de 2015 indicó que tal clase “de acuerdos debe articularse con las licencias
ambientales y, en general, con la regulación que se establece en la ley 99 de
1993 tal como lo indica el artículo 107 del proyecto”.
2.2. En contra del argumento acabado de presentar,
podría aducirse que las normas que a mi juicio se abstuvo de considerar la
sentencia C-389 de 2016 no se corresponden exactamente con la doble exigencia
de “verificación” y “participación”, establecida en la sentencia, a saber: que
la autoridad minera (i) debe verificar mínimos
de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero,
considerando (a) la naturaleza de la concesión solicitada, (b) los distintos
tipos de minería y (c) la extensión de los proyectos y (ii) establecer un
procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la
especial de los grupos étnicamente diferenciados.
De acuerdo con esta objeción, el
planteamiento sería equivocado en tanto las normas citadas no satisfacen
integralmente el contenido de la “regla de verificación” y la “regla de
participación” en el trámite de otorgamiento de concesiones mineras.
Admitiendo, solo en gracia de discusión, que tal objeción fuera correcta, la
decisión seguiría siendo equivocada por otro tipo de razones que a continuación
preciso.
a) La decisión de la Corte, pese a las referencias que
en ella se hacen acerca de que se trata de una sentencia de exequibilidad
condicionada, en realidad es una sentencia de naturaleza integradora-aditiva.
En efecto, tal providencia señala no que la disposición admita dos
interpretaciones, una de las cuales sea contraria a la Carta y otra compatible
con ella -lo que es propio del primer tipo de sentencia- sino que, en lugar de
eso, afirma que existe un déficit de protección de normas constitucionales,
cuya corrección solo es posible mediante la inclusión de la “regla de
verificación” y de la “regla de participación”.
Tratándose de una sentencia aditiva, tenía la Corte la
obligación de demostrar que los contenidos normativos integrados al texto legal
acusado se desprendían directamente de la Constitución. No puede olvidarse que
las sentencias aditivas, ampliamente reconocidas en la práctica interpretativa
de este Tribunal, plantean algunas de las tensiones más serias con el
legislador, en tanto agregan ingredientes normativos -elementos, sujetos o
supuestos- a disposiciones previamente adoptadas por el legislador. Teniendo en
cuenta que a la Corte no le corresponde, en general, realizar valoraciones de
conveniencia dada la naturaleza judicial de sus funciones, pronunciar una
decisión aditiva exige demostrar con cuidado y detalle que el complemento
normativo integrado se desprende de manera directa de las normas
constitucionales. Es por ello que la legitimidad de este tipo de decisiones
depende de una fundamentación particularmente exigente. No se trata de establecer
una adición porque “resulta mejor así”; se trata de integrar una regla porque
ella se encuentra constitucionalmente ordenada de manera clara y específica.
Si bien puedo aceptar sin reservas que de la
Constitución se desprenden mandatos que imponen el deber de regular la
explotación de recursos naturales y la obligación de adoptar medidas de
protección del medio ambiente, no encuentro un mandato constitucional
específico que obligue seguir la “regla de verificación”. La decisión de la
Corte implica que de la Constitución se desprende que todo proceso de
otorgamiento de una concesión minera impone no solo la valoración previa de
unos requisitos particulares, sino que ello debe hacerse con determinados
propósitos. Puede o no compartirse que lo establecido por la Corte sea útil o
pertinente. Pero tal tipo de valoración no constituye un argumento de
constitucionalidad suficiente para intervenir, adicionando -no condicionado
como sugiere la sentencia- un requisito no previsto por el legislador. Este
tipo de debates de conveniencia son propios del órgano legislativo y no
deberían darse, tratándose de un control estrictamente jurídico.
Del mismo modo, reconozco sin objeción que la
participación ciudadana constituye un elemento fundamental en la configuración
del orden constitucional. Ello supone, como lo recuerda la sentencia,
diferentes deberes a cargo de las autoridades públicas a efectos de garantizar
su promoción. Sin embargo, no encuentro como es posible fundamentar, a efectos
de adoptar una sentencia aditiva, que la Constitución ordena implementar un
instrumento formal de participación cuando se pretenden autorizar actividades
de explotación minera. Según la decisión, es en ese momento específico -y no es
suficiente antes de iniciar la explotación- que debe instrumentarse un
mecanismo formal de participación. La promoción de la participación de los
ciudadanos en las decisiones que los afectan, corolario natural de la soberanía
popular, puede concretarse de diversas maneras y a través de diferentes instrumentos.
Afirmar, como lo hace sentencia, que la Carta impone un momento y una forma
específica de participación ciudadana antes de que se inicie la exploración
minera no es una conclusión admisible.
En síntesis, la manera de concretar o cumplir los
mandatos constitucionales que guiaron la decisión de la Corte no es la única.
Es constitucionalmente factible que el legislador, primero, y las demás
autoridades en ejercicio de sus competencias, después, establezcan modalidades
o instrumentos para cumplir los referidos mandatos. Asumir, sin una
fundamentación adecuada, que solo una alternativa es posible, suscita no solo
problemas hermenéuticos insalvables tal y como lo he dejado señalado, sino
también problemas de legitimidad muy serios. Seguidamente me ocupo de estos
últimos.
b) La Constitución le atribuyó específicamente al
legislador la competencia para regular la explotación de los recursos naturales
renovables y no renovables (arts. 334 y 360), así como para diseñar los
diferentes mecanismos de participación ciudadana en materias que tengan un
impacto ambiental (art. 79). Esta atribución directa encuentra explicación en
el hecho de que se trata de una materia que debido (i) a los intereses que
compromete, (ii) a su relación con el desarrollo económico y (iii) a la
complejidad que le es propia, requiere ser discutida y valorada en un escenario
democrático y representativo que haga posible contrastar las diferentes
opciones de regulación a partir de consideraciones jurídicas, técnicas y de
conveniencia.
El reconocimiento constitucional de una competencia
específica a favor de una autoridad supone que las posibilidades de
intervención de la Corte -en desarrollo de sus atribuciones de control
abstracto- se encuentran relativamente limitadas, a efectos de no aniquilar el
margen de configuración que le ha sido reconocido al Congreso. De otra forma
dicho, la asignación de una atribución en los términos en que ello ocurre con
la explotación de los recursos naturales, comporta una decisión del
constituyente de delegar en dicho órgano el poder de regular una porción
significativa de esa materia. Si bien dicha regulación puede encontrarse
limitada por disposiciones más o menos específicas de la Constitución, el
control abstracto debe ejercerse con prudencia a efectos de que la Corte no
desplace al legislador en el ejercicio de sus competencias.
La decisión de la que me separo concluye que el único
régimen constitucionalmente admisible en el trámite de concesiones mineras es
el que allí se define. Ello sin duda alguna es inaceptable, en tanto la
complejidad de la materia unida a la competencia del Congreso indica que
resulta factible idear diversidad de regímenes, algunos acentuando la
intervención del Estado y de la ciudadanía en la etapa previa al otorgamiento
de la concesión, al paso que otros incrementando tanto la intervención como la
participación en las etapas posteriores. Igualmente, es posible pensar en
opciones intermedias, sin que ello implique una renuncia al deber de respetar
la Carta. Resulta válido que el legislador no hubiere previsto una forma
particular de participación para la etapa de exploración, dado que por sus
propósitos -identificación de la posible existencia de yacimientos mineros así
como su dimensión- no supone una intervención intensa en el ambiente como lo
presupone, sin demostrarlo, la sentencia C-389 de 2016. En lugar de ello y tal
como lo dejé señalado, el Congreso ha dispuesto que la participación se
materialice durante el trámite de otorgamiento de la licencia ambiental
requerida para cualquier actividad de explotación minera, o incluso antes en
virtud de lo dispuesto por la Ley 1757 de 2015.
No existe una sola opción de regulación en esta
materia. Existe sí la obligación de garantizar la protección efectiva del
ambiente y la participación ciudadana, cuyo cumplimiento puede constatarse, al
menos en principio, en las normas vigentes.
c) La decisión
de la que me aparto -impregnada de los mejores propósitos- supone privar a la
representación democrática expresada en la actuación del legislador de una de
sus más importantes dimensiones: la posibilidad de elegir entre opciones cuando
un asunto no ha sido constitucionalmente definido. La Carta estableció la
obligación de proteger el medio ambiente y promover la participación ciudadana.
En esa medida, dado que el legislador había adoptado una alternativa de
regulación compatible con la Constitución, no le correspondía a este Tribunal
cambiar o complementar esa elección.
Debo llamar la
atención acerca de que la intervención de la Corte en esta materia ha venido
profundizándose en el último tiempo, tal y como lo revelan las sentencias C-123
de 2014, C-035 de 2016, C-273 de 2016 y C-298
de 2016 al ocuparse de diferentes dimensiones de la regulación minera
contenidas en el Código de Minas y en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
En algunas de ellas, tal y como lo puse de presente en el salvamento de voto
conjunto formulado respecto de la sentencia C-035 de 2016, el control de la
Corte tiene tal intensidad que ha conducido a la anulación de facetas centrales
de la tarea que al Congreso le fue asignada por el constituyente en los
artículos 150, 334 y 360 de la Constitución. No me opongo, en modo alguno, al
juzgamiento de las normas que disciplinan estas materias. Sin embargo, no es
posible para la Corte reemplazar al legislador a fin de adoptar las que
considere “mejores regulaciones”.
3. Considero relevante resaltar, finalmente, la
importancia que tiene para este Tribunal -a efectos de armonizar el ejercicio
de sus competencias (art. 241) con el principio democrático (arts. 3 y 150)-
una valoración más cuidadosa del alcance de su control en cuestiones respecto
de las cuales el legislador debe ocupar, según la Carta, un lugar central. Ello
no supone abdicar de su función de guardar la integridad y supremacía del Texto
Superior. Sin embargo, no puede olvidar esta Corte Constitucional que el
principio democrático también es un mandato superior. Así pues, es
imprescindible articular los principios materiales en los que se definen
contenidos sustantivos y los principios formales que distribuyen las
competencias entre las diferentes autoridades públicas, incluyendo al Congreso.
Esta es una de las claves de un control constitucional compatible con la
democracia.
Con relación al deber de consulta previa a los pueblos
indígenas y a las comunidades afrodescendientes en aplicación del derecho de
prelación
4. En el numeral tercero del apartado resolutivo de la
sentencia, la mayoría de la Corte decidió declarar la exequibilidad
condicionada de los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas. La razón por
la que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría es que no resultaba
necesario el condicionamiento introducido a los artículos 122, 124 y 133 del
Código de Minas. El texto de estas disposiciones es respetuoso del derecho a la
consulta previa de los pueblos indígenas y de las comunidades
afrodescendientes, por lo que lo procedente era declarar la exequibilidad
simple de estas disposiciones, como paso a mostrar.
4.1. Para explicar lo anterior, conviene recordar que
el mencionado artículo 122 regula las zonas mineras indígenas, el cual hace
referencia a la posibilidad de realizar exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros dentro de territorios indígenas. El artículo 124, por su parte,
establece el derecho de prelación de los pueblos indígenas para la concesión de
los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Por
su parte, el artículo 133 reconoce ese mismo derecho de prelación para las
comunidades afrodescendientes con relación a los yacimientos y depósitos
mineros que se ubiquen en zonas de comunidades afrodescendientes.
El condicionamiento fijado por la mayoría de la Corte
a los artículos mencionados establece que estos son constitucionales siempre y
cuando se interprete que el derecho de prelación a los pueblos indígenas y a
las comunidades afrodescendientes no justifica la omisión de la consulta previa
y del derecho al consentimiento libre, previo e informado cuando la realización
de actividades de exploración y explotación en zonas mineras indígenas o
afrodescendientes los afecte de manera intensa. Según la decisión de la
mayoría, existe una afectación intensa a los pueblos indígenas o a las
comunidades afrodescendientes en cualquier de los siguientes eventos: cuando se
produzca su desplazamiento, cuando haya amenaza de extinción física o cultural,
o cuando se utilicen materiales peligrosos en sus tierras y territorios.
4.2. Como mencioné, el condicionamiento fijado por la
mayoría de la Sala Plena a los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas no
era necesario. En efecto, el Código de Minas establece expresamente
salvaguardas del derecho a la consulta previa, por lo que no podía afirmarse la
existencia de un vacío o de una ambigüedad que ameritara el condicionamiento de
la Corte para proteger el derecho a la consulta previa. Así, el artículo 122
del Código señala que cualquier propuesta de un particular de realizar
actividades de exploración y explotación en una zona minera indígena “será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas”. Además, como medida afirmativa adicional para
respetar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, el artículo 122, en
concordancia con el artículo 124 del mismo estatuto, reconoce que estos tienen
derecho de prelación para la concesión sobre los yacimientos y depósitos
mineros ubicados en una zona minera indígena. Este mismo derecho de prelación
es reconocido para las comunidades afrodescendientes por el artículo 133 del
Código de Minas. Adicionalmente, el artículo 128 del Código expresamente
reconoce la facultad de los pueblos indígenas de identificar, dentro de las
zonas mineras indígenas, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones
o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres.
4.3. Así, es claro que el Código de Minas es
respetuoso del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y de las
comunidades afrodescendientes en las actividades mineras. De hecho, a esta
misma conclusión ya había llegado la Corte Constitucional en ocasiones
anteriores, en particular en la sentencia C-418 de 2002, en la que declaró la
exequibilidad del artículo 122 del Código de Minas. En dicha oportunidad, la
Corte señaló que la disposición mencionada era respetuosa del derecho a la
consulta previa, aunque consideró que no era claro que esta consulta se
exigiera en la delimitación de las zonas mineras indígenas. Dado que esta
delimitación es una actividad sensible para las comunidades indígenas, pues
establecen las porciones del territorio en el que se podrán adelantar
actividades de exploración y explotación, la Corte consideró pertinente aclarar
que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras
indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la
Constitución Política y al artículo 15 del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo. Según lo anterior, el único déficit de protección
del derecho a la consulta previa que podía desprenderse del artículo 122 del
Código de Minas ya había sido resuelto por la Corte Constitucional en una
ocasión anterior.
4.4. Con todo, la mayoría de la Sala Plena sostuvo que
era necesario condicionar esta disposición, al igual que los artículos 124 y
133 del mismo estatuto, con el propósito de aclarar que las comunidades étnicas
deben ser consultadas con relación a los proyectos de minería susceptibles de
afectarlas directamente. Igualmente, afirmó que en determinadas ocasiones no
solo procede la consulta a las comunidades, sino el consentimiento libre,
previo e informado, lo cual sucede en casos de afectación directa e intensa a
los derechos de las comunidades.
Con relación a este condicionamiento, puede apreciarse
que la primera parte de él resulta superflua, teniendo en cuenta el propio
texto del inciso 2 del artículo 122 del Código de Minas. La segunda parte del
condicionamiento también resulta innecesaria, pues como la propia sentencia lo
reconoce, pueden existir conflictos entre las autoridades ambientales y las
autoridades étnicas cuando ambas tengan posiciones diversas sobre un mismo
asunto. Tales conflictos son propios del control concreto de
constitucionalidad, y en realidad poco ayuda a resolverlos la introducción de
un condicionamiento sobre consentimiento previo, libre e informado. Este
consentimiento efectivamente es necesario en casos excepcionales, pero debe ser
determinado a la luz de las situaciones especiales de cada caso, sin que
hubiera sido necesario introducirlo en el articulado del Código de Minas.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
MAGISTRADO
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA C-389/16
ACTIVIDAD MINERA-Entrega de título
minero precedida de la verificación de mínimos de idoneidad laboral y ambiental
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124,
128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001, "por
la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones ".
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
No
sin antes reiterar mi completa adherencia a la decisión de mayoría, estimo
necesario señalar que mi aclaración de voto en este asunto básicamente está
encaminada a poner de resalto, de manera sucinta, que, a mi modo de ver, en
nada se opone al cabal ejercicio de la actividad minera, cuyo patrocinio
constitucional y legal no admite ningún tipo de discusión, el que, como lo
concluyó esta Corte, la entrega de títulos minero este necesariamente precedida
de la verificación de mínimos de idoneidad laboral y ambiental, teniendo en
cuenta aspectos como, (i) la naturaleza de la concesión que se otorga, (ii) las
diferencias existentes entre los distintos tipos de minería (iii) la magnitud,
extensión y duración de los proyectos, y otros presupuestos que resultan
relevantes, de acuerdo con las circunstancias de cada caso particular, para
efectos de intentar asegurar o al menos precaver que la práctica de la
actividad minera, en sí misma considerada, no se convierta en vehículo propicio
para desconocer los derechos laborales y de la seguridad social que les asisten
a todas aquellas personas que, como subordinados, participen directamente de la
misma, a quienes, de igual forma, deben brindárseles adecuadas garantías
relacionadas con el cubrimiento de los inherentes riesgos laborales que asuman.
El
que los interesados aporten evidencias indicativas de que en desarrollo de la
actividad minera ajustarán su proceder a lo que legalmente corresponde, en lo
concerniente al ámbito laboral y de la seguridad social, es una precaución
elemental tendiente a evitar los múltiples desafueros que en este campo suelen
ocurrir con lamentables secuelas sociales que normalmente repercuten en las
clases menos favorecidas las cuales, por lo mismo, son fácil presa del
subempleo o de la asunción de oficios que se adelantan sin sujeción a mínimos
estándares legales. En este sentido, no puede perderse de vista que en la
constitución que actualmente nos rige el tema laboral y su protección está
reconocido, desde el preámbulo mismo, como un valor supremo de imprescindible
respeto y observancia por parte de los asociados. Del mismo modo, el artículo 1o
constitucional le asigna a la mencionada actividad el carácter de principio
fundante de nuestro estado social de derecho, en tanto que, a su turno, el
artículo, 25 ibídem, cataloga al trabajo como un derecho fundamental que goza
en, todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Así
pues, con fundamentos en las anteriores premisas, las mínimas precauciones que
deben adoptar las autoridades encargadas de autorizar la actividad minera, en
aras de asegurar el cumplimiento de los derechos laborales de quienes en ella
participen como asalariados o subordinados, es una elemental consecuencia que
se abre paso en el propósito de hacer materialmente efectivos los postulados
constitucionales en mención, y así evitar que su contenido esencial se reduzca
hasta convertirse en una simple declaración retórica, sin un verdadero impacto
en la realidad fenoménica que se pretende regular.
De
otra parte, la mínima comprobación previa de que las labores mineras se
desarrollaran con plena observancia de las regulaciones ambientales no es más
que el cumplimiento de un elemental deber que imponen las normas
constitucionales y legales que gobiernan este tema, las cuales, como bien se
sabe, enfatizan en que el principio de la precaución necesariamente debe
orientar la valoración de todo tipo de actuaciones que puedan obrar en
detrimento del entorno ecológico el cual, hoy por hoy, cuenta con una muy
intensa protección constitucional debido a la importancia que representa en la
conservación de la vida y demás derechos inherentes a la condición humana.
Puntualmente caber recordar que el artículo 80 Superior ordena prevenir y
controlar todo tipo de factores que supongan un eventual deterioro ambiental.
Por
lo demás, atendiendo los muy relevantes intereses que entran en juego cuando de
la práctica de la actividad minera se trata, pero, sobre todo, cuando esta
desencadena la acentuada afectación directa o indirecta de específicas
comunidades o grupos poblacionales o de su entorno habitacional o medio
ambiental, a mi modo de ver, como una elemental expresión del deber ser, como
lo dispuso el fallo de mayoría, resulta asaz positivo incentivar la
participación ciudadana en la toma de decisiones que guarden relación con el
tema, lo cual, además, constituye una manera efectiva de darle alcance a uno de
los principios fundantes más valiosos de nuestro ordenamiento constitucional,
por el alto valor democrático que lo inspira, inserto en el artículo 1o
del texto Superior, el cual establece que entre los fines esenciales de nuestro
Estado Social de Derecho está el de "facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la nación".
Sobre
el particular también es preciso tener en cuenta lo que dispone el artículo 79
constitucional en el sentido de que todas las personas tienen derecho a gozar
de un ambiente sano y que "la ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo".
Indudablemente,
la señalada participación se torna obligatoria cuando lo que está en juego es
la prevalencia de los intereses vitales de las minorías étnicamente
diferenciadas, pues, como es sabido, en estos casos, cualquier decisión
judicial o administrativa que las afecte debe estar precedida del trámite de la
consulta previa, el cual debe adelantarse en los términos que la jurisprudencia
de esta Corporación ha establecido. De manera que, como lo dispuso el fallo de
mayoría, condicionar la concesión de títulos mineros a la verificación de esta
especial participación no supone cosa distinta que acatar lo que la
Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y la Jurisprudencia
constitucional tienen sentado al respecto.
Si
bien en este caso cabía la posibilidad de suplir el condicionamiento emitido
por una contundente y precisa argumentación que podía incorporarse en la ratio
decidendi de la sentencia,
y así declarar una exequibilidad pura y simple, como lo ha hecho la Corte en
otras ocasiones, acorde con lo que se sugirió en la discusión del proyecto,
creo que resultó mucho más acertado el fallo de exequibilidad condicionada
adoptado, en la medida que el mismo proporciona mejores garantías para el
cumplimiento de los presupuestos que necesariamente habrán de agotarse a
efectos de que la actuación respectiva (otorgamiento de títulos mineros) se
estime ajustada a la constitución. El mayor peso y trascendencia de los valores
y principios constitucionales en juego, vitales para sustentar y legitimar la
realidad práctica y cotidiana de nuestra democracia, a no dudarlo, así lo
imponía.
Por último, debo señalar que
también comparto el resolutivo tercero del fallo en cuestión en cuanto que, con
apego a lo que constitucional y legalmente se establece, y, en particular,
reflejando el estado actual de la jurisprudencia de esta Corte en torno al tema
de la consulta previa, no generalizó e hizo extensivo a todos los casos en que
esta se exige, el cumplimiento adicional del requisito relacionado con el
consentimiento libre, previo e informado, de las comunidades étnicas o
afrocolombianas, sino que, la plena satisfacción de este último se limitó a
casos específicos, de intensa afectación, como los que supongan (i) el
desplazamiento de la comunidad, (ii) su extinción física o cultural o (iii) la
utilización en sus territorios de materiales peligrosos. A mi modo de ver, la
exigencia del mencionado consentimiento en estos particulares eventos resulta
inobjetable, mas no así en otros que conlleven circunstancias y connotaciones
distintas, sin perjuicio, desde luego, de que, la consulta
previa, con criterio general no adversativo o adversarial[279],
con el alcance que la jurisprudencia le ha atribuido a dicha expresión, de
todos modos, tenga que realizarse con apego a las pautas también
jurisprudencialmente establecidas, en los supuestos en que aquella se amerite.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] MP. Jaime Araujo Rentería.
[2] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[3] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.
[4] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[5] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[6] MP. María Victoria Calle Correa.
[7] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[8] MP. María Victoria Calle Correa.
[9] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.
[10] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.
[11] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.
[12] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[13] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[14] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.
[15] MP. Jaime Araujo Rentería.
[16] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] MP.
Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[18] MP. Jaime Araujo Rentería.
[19] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[21] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.
[22] Sentencia
del tres de febrero de dos mil diez, radicado
11001-03-26-000-2006-00052-01(33187), Sala de lo Contencioso Administrativo.
Consejero Ponente Enrique Gil Botero.
[23] MP. Jaime Araujo Rentería.
[24] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella
Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero,
Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos.
[25] MP. Jaime Araujo Rentería.
[26] Sentencia C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha
Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-936 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) C-833 de 2013 (MP María Victoria Calle
Correa), entre otras.
[27] Al respecto, en
la sentencia C-330 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), explicó la Corte: “No obstante, también ha resaltado, con
base en el principio de pro actione que el examen de los requisitos
adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un
escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo
antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los
derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo
ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de
inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos,
por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal medida, ‘el
rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede
convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el
derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del
demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. [Sentencia
C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria
Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva]
[28] Constitución Política, artículo 243: “Los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional || Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
[29] M.P. Catalina Botero Marino. AV.
Catalina Botero Marino.
[30] Sentencia C-153 de 2002 (M.P. Clara Inés
Vargas. SV Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro Tafur Galvis).
[31] Se hace referencia únicamente a estas
dos fuentes por simplicidad expositiva, aunque la distinción es aplicable a
cualquier texto jurídico que opere como fuente de derecho.
[32] En sentido contrario, diversas
disposiciones pueden interpretarse sistemáticamente para construir con base en
ellas un solo contenido normativo, aunque por simplicidad expositiva se
prescinde de calificaciones adicionales.
[33] C-427 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), C-489 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-774/01 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil)
[34]  C-427 de 1996 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-774
de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa y C-310 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[35] 9. Una consecuencia adicional de asumir
la distinción entre disposición y norma jurídica es la posibilidad excepcional
de asumir el estudio de constitucionalidad sobre interpretaciones específicas
de los textos jurídicos, siempre que el demandante demuestra que esas
interpretaciones han sido asumidas como ciertas por los operadores jurídicos y,
especialmente, por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones. Ese trabajo
argumentativo consiste en indicar que, con independencia de la formulación de
las normas “en el papel”, existe un derecho viviente que las concibe de
una manera determinada, y otorga consecuencias normativas en los distintos
procesos a esa concepción. (Al respecto, ver la sentencia C-557 de 2001. MP
Manuel José Cepeda Espinosa)
[36] Ver, en relación con cada una de estas
posibilidades, las sentencias C-460 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla. SV
Jaime Araújo Rentería), C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV Manuel José
Cepeda Espinosa), y C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett. AV Jaime Araújo Rentería)
[37] C-976 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett; Unánime), C-069 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Unánime).
Consultar también la ya citada sentencia C-720 de 2007 (M.P. Catalina Botero
Marino; AV Catalina Botero Marino).
[38] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.
AV. María Victoria Calle Correa.
[39] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[40] (MP. Jaime Araujo Rentería).
[41] C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis
Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa.
[42] (MP. Jaime Araujo Rentería).
[43] MP. Jaime Araújo Rentería.
[44] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[45] MP Jaime
Araújo Rentería. Unánime.
[46] La
sentencia C-339 de 2002 retomó un diagnóstico académico originado en el Environmental
Law Institute de los Estados Unidos sobre los efectos de la actividad y
planteó la necesidad de que el Estado defendiera estándares altos de protección
al ambiente; dijo la Corte: “Cada vez que un mineral es extraído de la
superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que
sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de extracción
pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo. En el caso
de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse
y/o hundirse en un movimiento geológico conocido como ‘hundimiento’. En la
superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato
y las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede
filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua
freática. Los niveles de agua freática pueden además ser interrumpidos o
eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia
durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática.
Estos esquemas de flujo distorsionados pueden ser mejorados necesariamente
durante la recuperación.// El drenaje de la mina ocasionado por la sobrecarga
de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede
contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje ‘ácido de la mina’ se da cuando
la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua
atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la colación de metales
pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el
drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de
la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y ‘jales’ por
cientos de años, después de que la extracción ha finalizado.// El proceso
utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico, puede
crear o contribuir a la contaminación del agua. Algunas sustancias químicas
como el cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar
el mineral concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos
generados como resultado de la concentración de mineral, a menudo pueden
contener estos químicos y de esta manera contribuir a la contaminación de los
acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los compuestos de sulfuro y metales
en las pilas de residuos, pueden también generar contaminación del agua.
Además, la acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo factible de ser
dispersado por el viento. //La fundición, el proceso que separa los metales
deseados de otros materiales, puede producir contaminación atmosférica por
medio de la dispersión de gas y polvo de metal pesado. Las emisiones pueden
contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias
tóxicas. El sulfuro produce precipitaciones ácidas que consecuentemente
deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques. Alrededor de las operaciones
fundidoras incontroladas, existen ‘zonas muertas’ donde la tierra permaneces
árida. Además, el residuo generado por las fundidoras, la escoria, es rico en
silicato de calcio. Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la
minería incluyen la contaminación por el ruido de las exposiciones y otras
operaciones mineras, destrucción de hábitat, pérdida de la productividad de la
tierra y deterioro visual del paisaje”.
[47] Al respecto, puede consultarse la sentencia C-339 de
2002 (MP Jaime Araújo Rentería) y el informe publicado por la Contraloría
General de la República en 2013. “Minería en Colombia. Derechos, Políticas
Públicas y Gobernanza”. (En adelante,
Contraloría; minería 2013).
[48] La minería
en Colombia: impacto socioeconómico y fiscal. Fedesarrollo, 2012. Ver, pg. 5.
[49]Ver, Ley 1450 de 2010 (PND 2010-2014) y Ley 1753 de 2015 (PND
2014-2018), dictadas por el Congreso de la República, por iniciativa del
Gobierno Nacional.
[50] Ver autos
004 y 005 de 2009 de la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de
2004.
[51] MP
Alejandro Martínez Caballero.
[52] MP Jorge Iván Palacio Palacio.
[53] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro
Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[54] En otras
decisiones se ha referido a la obligación de aplicar el principio de
precaución, que responde a la dificultad de hallar certeza científica absoluta
sobre los daños que ciertas medidas producen al ambiente y la necesidad de
evitarlos aún en ese contexto, considerando que, de producirse, se extienden en
el tiempo, tornándose irreversibles. Así, por ejemplo, la sentencia C-339 de
2002, ya citada, T-299 de 2008 MP Jaime Córdoba Triviño y T-1077 de 2012 MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] Ver, entre
otras, las sentencias SU-1116 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett, T-299 de
200 MP Jaime Córdoba Triviño, C-443 de 2009 MP Humberto Antonio Sierra Porto,
C-669 de 2015 MP Alberto Rojas Ríos. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV
Gloria Stella Ortiz Delgado. AV Alberto Rojas Ríos, AV Luis Ernesto Vargas
Silva). De especial interés resulta lo expresado en la sentencia T-356 de 2010
MP Nilson Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) sobre este punto “Tales parámetros permiten concluir que el
ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino
primordialmente como un derecho de rango constitucional del que son titulares
todos los seres humanos, en conexidad con ese inexcusable deber del Estado de
garantizar la vida de las personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier
injerencia nociva que atente contra su salud”
[56] Ver
documento “Our Common Future” de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y
Desarrollo de las Naciones Unidas. Publicado en 1987.
[57] En
1973, con la expedición del Código de Recursos Naturales, la legislación
nacional dio un salto importante hacia la implementación de una política
ambiental, cuyo principal objetivo se centraba en “prevenir y controlar la
contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y
restauración de los recursos naturales renovables, para defender la salud y el
bienestar de todos los habitantes del territorio nacional”, de conformidad con
el artículo 1° de dicho código. Posteriormente se expidió la ley 99 de 1993 en
la que se consagra la política ambiental del Estado colombiano y se reitera la
necesidad de asegurar el desarrollo sostenible de los recursos naturales, que,
la protección y aprovechamiento de la diversidad y el derecho de todas las
personas a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (art.
1).
[58] Este documento, que pretendió crear conciencia en la
humanidad sobre la problemática ambiental, es conocido como el “Informe de la
Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, el Informe Bruntland o
Nuestro Futuro Común, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1987, con la participación de 19 Estados, entre ellos Colombia. Allí se
señaló: “A mediados del Siglo XX, vimos por primera vez nuestro planeta
desde el espacio. Los historiadores seguramente podrán considerar que esta
visión tuvo un impacto mayor en el pensamiento que el que tuvo la revolución
copernicana del siglo XVI. Desde el espacio, nosotros vemos una pequeña y
frágil esfera compuesta no por la actividad humana y las construcciones en
general, sino por un esquema de nubes, océanos, zonas verdes, y suelos. La
inhabilidad de la humanidad para coordinar sus actividades dentro de tales
esquemas está cambiando radicalmente los sistemas planetarios. Muchos de estos
cambios están acompañados de peligros que amenazan la vida. Esta nueva realidad
coincide con nuevos desarrollos positivos de este siglo. Desde el espacio,
nosotros vemos y estudiamos la tierra como un organismo cuya salud depende de
la salud de todos sus componentes”.
[59] Informe Nuestro Futuro Común, citado
[60] Sugerencia. La preocupación y la definición es mucho
más antigua es bueno ponerlo. Creo que en el documento de desarrollo sostenible
esta.
[61] Se define «el desarrollo sostenible como la
satisfacción de «las necesidades de la generación presente sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades».
(Informe titulado «Nuestro futuro común» de 1987, Comisión Mundial sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo), el desarrollo sostenible ha emergido como el
principio rector para el desarrollo mundial a largo plazo. Consta de tres
pilares, el desarrollo sostenible trata de lograr, de manera equilibrada, el
desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente.
En
1992, la comunidad internacional se reunió en Río de Janeiro, Brasil, para
discutir los medios para poner en práctica el desarrollo sostenible. Durante la
denominada Cumbre de la Tierra de Río, los líderes mundiales adoptaron el
Programa 21, con planes de acción específicos para lograr el desarrollo
sostenible en los planos nacional, regional e internacional. Esto fue seguido
en 2002 por la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, que se aprobó el
Plan de Aplicación de Johannesburgo. El Plan de Aplicación se basó en los
progresos realizados y las lecciones aprendidas desde la Cumbre de la Tierra, y
prevé un enfoque más específico, con medidas concretas y metas cuantificables y
con plazos y metas.
En
2012, veinte años después de la histórica Cumbre de la Tierra, los líderes
mundiales se reunirán de nuevo en Río de Janeiro a: 1) asegurar el compromiso
político renovado con el desarrollo sostenible, 2) evaluar el progreso de su
aplicación deficiente en el cumplimiento de los compromisos ya acordados, y 3)
abordar los desafíos nuevos y emergentes. La Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Desarrollo Sostenible, o Cumbre de la Tierra de Río 20, se centrará en
dos temas: 1) economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la
erradicación de la pobreza y 2) el marco institucional para el desarrollo
sostenible.
La
Oficina del Presidente de la Asamblea General continuará buscando formas de
apoyar los esfuerzos intergubernamentales sobre el desarrollo sostenible,
incluido el proceso preparatorio de la Cumbre de la Tierra de Río +20 y la
aplicación de la Estrategia de Mauricio para la ulterior ejecución del Programa
de Acción para el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en
Desarrollo.
http://www.un.org/es/ga/president/65/issues/sustdev.shtml
[62] MP Jaime
Araújo Rentería.
[63] Cfr. C-035/16. Ya en la sentencia T-519 de 1994 (Citada por la C-035 de 2016 MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis
Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos).
) dijo la Corte: “la
Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco
normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr
un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el
llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es
inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y
el bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales
citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer
siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a
un equilibrio ecológico”.
[64] Finalmente, es
importante tener en cuenta que la sentencia C-339 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería se refirió al ‘desarrollo sostenible’,  e indicó que
aquel concepto no se trata de un marco teórico, sino de “un conjunto de
instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan factible el progreso de las
próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la
naturaleza. Al efecto, citó el Convenio sobre la Diversidad Biológica” de
1992.
[65] Ver
sentencias C-339 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), T-299 de 2008  (MP Jaime
Córdoba Triviño) y T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[66] Ver las aproximaciones iniciales al concepto en las
sentencias C-671 de 2001 (MP Jaime Araújo
Rentería), C-813 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-356 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-724 de 2011 (MP Nilson Pinilla
Pinilla).
[67] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro
Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[68] C-339 de
2002 (MP. Jaime Araujo Rentería) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz
Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio
Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV.
Alberto Rojas Ríos).
[69] C-035 de 2016
(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis
Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos.MP Gloria Stella Ortiz Delgado y
C-228 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[70] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro
Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[71] MP Hernando
Herrera Vergara.
[72] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[73] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro
Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[74] MP.
Hernando Herrera Vergara.
[75] Ver
sentencia C-250 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara).
[76] Ver sentencias C-028 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-983 de 2010 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva) y C-035 de 2016 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV
y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio.
AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas
Ríos).
[77] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[78] Retoma la
sentencia C-126 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[79] Ver
sentencias C-580 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-128 de 1998 (MP.
Fabio Morón Díaz), C-402 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), C-447 de 1998 (MP.
Carlos Gaviria Díaz), C-299 de 1999 (MP. Fabio Morón Díaz), y C-251 de 2003
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araujo Rentería).
[80] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro
Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[81] Artículo 45
de la Ley 685 de 2001.
[82] Artículo 70
de la Ley 685 de 2001.
[83] El artículo
22 contempla la posibilidad de ceder los derechos emanados de una concesión
minera, siempre y cuando se haya dado aviso previo y escrito a la entidad
concedente y ésta la haya aceptado. Por su parte, el artículo
[84] Es el caso de las licencias de ocupación de Espacio
público, las cuales no otorgan derecho alguno. El artículo 13 del decreto 564
de 2006 señala: “Derechos sobre el espacio público. Las licencias de
intervención y ocupación de espacio público sólo confiere a sus titulares el
derecho sobre la ocupación o intervención sobre bienes de uso público. A partir
de la expedición de la licencia, la autoridad competente podrá revocarla
unilateralmente por motivos de interés general, previa intervención del
titular.” (Subraya la Sala).
[85] DE
ARCENEGUI, Isidro. “El Nuevo derecho de minas”… Ob. Cit.
[86] Artículo 47
de la Ley 685 de 2001: “Los trabajos y obras. Los Estudios, trabajos y
obras a que por virtud de la concesión queda sometido el concesionario por
causa del contrato, son los que expresamente se enumeran en este Código, No
habrá lugar a modificarlos ni adicionarlos, ni agregar otros por disposición de
las autoridades. Los reglamentos, resoluciones, circulares, documentos e
instructivos que señalen o exijan trabajos, estudios y obras de carácter
minero, distintas, adicionales o complementarias que hagan más gravosas sus
obligaciones, carecerán de obligatoriedad alguna y los funcionarios que los
ordenen se harán acreedores a sanción disciplinaria y serán responsables
civilmente con su propio pecunio de los perjuicios que por este motivo irroguen
a los interesados”.
[87] Artículo 49
de la Ley 685 de 2001: “Contrato de Adhesión. La concesión minera es un
contrato de adhesión, en cuanto que, para celebrarse, no da lugar a prenegociar
sus términos, condiciones y modalidades…”
[88] Artículo
112 de la Ley 685 de 2001: “Caducidad. El contrato podrá terminarse por la
declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La
disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por
fusión, por absorción; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con
las obligaciones contractuales y que se presume si el concesionario se le ha
abierto trámite de liquidación obligatoria de acuerdo con la ley; c) La no
realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos por
este código o su suspensión no autorizada por más de seis meses continuos; d)
El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas; e)El
omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato; f) El
no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las
respalda; g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden
técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y
laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para
sus trabajos y obras; h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y
restringidas por la minería; i) El incumplimiento grave y reiterado de
cualquier otra de las obligaciones del contrato de concesión; j) Cunado se
declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de
su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a
un municipio diferente al de su origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las
acciones legales que procedan en contra del concesionario y de los funcionarios
públicos que con su conducta promuevan estos actos”.
[89] Artículo
113 de la Ley 685 de 2001: “Reversión gratuita. En todos los casos de
terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará reversión
gratuita de bienes a favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles
e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinas por el
concesionario de forma exclusiva al transporte y embarque de los minerales
provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se
encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse
sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo. Esta
reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de
los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como
infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o
darse uso de la comunidad.”
[90] Artículo
115 de la Ley 685 de 2001.
[91] Ver,
sentencia C- 035 de 2016. Esta regla de prioridad puede identificarse en
diversas sentencias de la Corporación: en la sentencia C-293 de 2002, la Corte
declaró la constitucionalidad del literal c) numeral 20 del artículo 85 de la
Ley 99 de 1993, sobre la posibilidad de suspender actividades y obras, con base
en el principio de precaución: “En este punto, sólo resta mencionar que no se
violan los artículos constitucionales mencionados por el actor (trabajo,
propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una decisión de una
autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución, con los límites
que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de la obra o
actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo
motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos
naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”. En
la sentencia C-027 de 1997, la Corte consideró que la posibilidad de que los
municipios suspendieran actividades mineras por incumplimiento de normas
impositivas-fiscales no violaba la Constitución Política. En la sentencia C-983
de 2010, la Corte señaló que la formalización minera, aún sobre áreas en las
que existía una concesión no desconocía el debido proceso ni los derechos
adquiridos, siempre que se cumpliera con algunas condiciones, como la existencia
de la actividad con anterioridad al título y la declaratoria de caducidad de
este último. En la sentencia C-983 de 2010 la Corte Constitucional se refirió a
la naturaleza del contrato de concesión o título minero, en el marco de los
procesos de formalización minera, previsto en el Código de Minas, frente a la
minería tradicional desarrollada por comunidades tradicionales. Las normas
demandadas, contenidas en los artículos 12 y 16 de la Ley 1382 de 2010 (que
modificó el CM de 2001) se referían a la legalización de explotaciones mineras
en territorios donde existían concesiones y a la acreditación de un canon
superficiario para las propuestas de concesión en trámite, violaba el debido
proceso y el respeto por los derechos adquiridos de forma legítima (artículos
29 y 58 de la CP).
[92] MP.
Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[93] MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván
Palacio Palacio. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Mauricio González Cuervo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria
Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.  María Victoria Calle Correa,
Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio.
[94] Entre
otras, ver las sentencias T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
la C-298 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa,
Luis Guillermo Guerrero López, Alejandro Linares Cantillo, Gloria Stella Ortiz
Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos).
[95] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[96] A continuación, la Corte seguirá de cerca la
sentencia T-294 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa). Cuando se efectúe
una trascripción extensa se omitirá el uso de comillas para facilitar la
lectura, pues se sobreentiende que es una reiteración de lo expresado en
aquella oportunidad.
[97] Agencia de
Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés).
[98] Ver
considerando 13 de la sentencia T-294 de 2014.
[99] Ver
considerando 14 de la sentencia T-294 de 2014
[100] En la sentencia
T-294 de 2014, la Corte se refirió a otras decisiones importantes en materia de
participación comunitaria en asuntos ambientales, así:
En la sentencia
T-574 de 1996, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la libertad de
oficio y al medio ambiente de dos integrantes de una comunidad de pescadores
afectada por el vertimiento de crudo en el lugar donde realizaban sus faenas,
originada por la ruptura de un oleoducto, lo que generó una gran mortandad de
fauna marina. La Corte ordenó a Ecopetrol monitorear el sector por un lapso
mínimo de 5 años, y adoptar medidas para mitigar los daños causados. La decisión
conjuga las dos dimensiones de la justicia ambiental: las exigencias de la
equidad distributiva y la importancia de la participación comunitaria, llevada
a cabo a través de una “comisión de control” en la que estuvieran presentes
representantes de los pescadores afectados.
En la sentencia
T-194 de 1999, este Tribunal tuteló los derechos a la participación y el
ambiente sano de miembros de una comunidad de pescadores y campesinos
(Asprocig), afectados por la disminución de recursos ícticos del río Sinú, ocasionada
por la construcción de la represa hidroeléctrica Urrá I, lo que también produjo
la desecación de cuerpos de agua necesarios para ampliar espacios de tierra
cultivables. Tras considerar probado el daño al entorno, la  Corte dictó
órdenes para evitar su continuación. La Corte sentenció también que se había
violado el derecho de participación de las comunidades por los responsables del
proyecto, por el incumplimiento de compromisos acordados en el proceso de
consulta y concertación previo.
A través de la
decisión T-348 de 2012, la Corte amparó los derecho fundamentales a la
participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de profesión y oficio y
dignidad humana de los miembros de una asociación de pescadores de Cartagena,
afectados por la construcción de una vía que les privaba el acceso a la playa
en donde ejercían sus actividades productivas. Por ese motivo, ordenó a las
entidades responsables, garantizar espacios de participación y concertación
para acordar medidas de compensación acordes con las características
socioculturales y productivas de la comunidad.
[101] (MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz)
[102] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella
Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero,
Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos.
[103] El artículo 37 del Código de Minas, que consagraba
esa prohibición, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en
sentencia C-273 de 2016, por violación de la reserva de ley estatutaria, en la
definición de competencias de los distintos órdenes territoriales. Los
magistrados María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos, Jorge Iván Palacio
Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva han presentado votos particulares, con el
propósito de señalar que tal espacio de participación no se encuentra definido
y que este no puede desconocer la facultad de los municipios de definir, con
participación directa de sus habitantes, si la actividad hace parte de sus
intereses.
[104] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro
Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[105] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria
Ortiz Delgado.
[106] MP. Gloria Ortiz Delgado. SV. Alberto Rojas Ríos y
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio.
[107] MP Jaime
Araújo Rentería. Unánime.
[108] MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle
Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.
[109] MP. Alberto Rojas Ríos. SV. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria
Ortiz Delgado. AV. María Victoria Calle Correa.
[110] ARTÍCULO 16. VALIDEZ DE LA PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de
concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al
Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras
solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de
prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto,
los requisitos legales.
[111] ARTÍCULO 53. LEYES DE CONTRATACIÓN
ESTATAL. Las disposiciones
generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos
precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las
propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento,
validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad
legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas materias se estará
a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que
el mismo haga remisión directa y expresa” Como puede verse, la norma remite al
artículo 17 CM, según el cual: “ARTÍCULO 17. CAPACIDAD LEGAL. La capacidad legal para formular
propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones
generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas
jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas,
expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras.
Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán
constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de
la propuesta presentada.
También podrán presentar propuestas y celebrar
contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes
responderán solidariamente de las obligaciones consiguiente”.
[112] ARTÍCULO 271. REQUISITOS DE LA
PROPUESTA. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y
domicilio del interesado, contendrá:
a) El
señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de
ubicación del área o trayecto solicitado;
b) La
descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La
indicación del mineral o minerales objeto del contrato;
d) La
mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área
o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente
dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e) Si el área
abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración
y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán
agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;
f) El
señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en
los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica
resultante de la aplicación de tales términos y guías;
g) A la
propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.
La
propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad
concedente.
[113] ARTÍCULO 270. PRESENTACIÓN DE LA
PROPUESTA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 926 de 2004. El nuevo texto es el
siguiente:> La propuesta de contrato se presentará por el interesado
directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o
delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por
envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta
concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como
fecha de presentación la de su recibo por la autoridad competente o
comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida
el recibo de envío. También será admisible la presentación de la propuesta a
través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los
equipos y servicios requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del
interesado o de terceros en los trámites mineros podrá hacerse directamente o
por medio de abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden
técnico que se presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán
estar refrendados por geólogo, ingeniero de minas o ingeniero geólogo
matriculados, según el caso, de acuerdo con las disposiciones que regulan estas
profesiones.
[114] ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido objetada por
la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días contados
a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días
siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los
representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los
grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan
para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a
partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras
indígenas, de comunidades negras o mixtas.
[115] ARTÍCULO 272. MANEJO AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá
hacer la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de
exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para esa
actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las condiciones
y características específicas del área solicitada descrita en la propuesta. En
caso de que la actividad de exploración requiera usar o aprovechar recursos
naturales renovables, deberá obtener el permiso, la concesión o la autorización
ambiental de la autoridad competente.
[116] ARTÍCULO 273. OBJECIONES A LA
PROPUESTA. La propuesta se podrá
corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede
identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido,
no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los
permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o trayecto
estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El
término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y
la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver
definitivamente.
Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso,
se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con
propuestas anteriores o títulos vigente
[117] ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA
PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad
se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las
autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a
propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la
propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal
requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el
área restante si así lo acepta el proponente.
[118] Declarada exequible, bajo la condición de que se
entienda que también comprende a las comunidades que no están asentadas por
razones de desplazamiento forzado. (C-891 de 2002).
[119] MP. Jaime Araujo Rentería.
[120] (MP. Jaime Araujo Rentería).
[121] MP Jaime
Araújo Rentería. Unánime.
[122] (MP. Jaime Araujo Rentería).
[123] Ver sentencias C-123/14 y C-035/16.
[124] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[125] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[126] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria
Ortiz Delgado.
[127] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. María Victoria Calle Correa.
[128] MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván
Palacio Palacio. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Mauricio González Cuervo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria
Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.  María Victoria Calle Correa,
Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio.
[129] Artículos 1º y 288 de la Carta Política y sentencias
C-123 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis
Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV.
Conjuez Ligia López Díaz) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV.
Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis
Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto
Rojas Ríos).
[130] MP. María Victoria Calle Correa.
[131] MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle
Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.
[132] MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle
Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.
[133] C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV.
Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis
Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto
Rojas Ríos) y T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[134] Nota. El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
ordenó en su artículo 21 desarrollar la clasificación de la minería de pequeña,
mediana y gran escala. Estos conceptos, serán entendidos con las normas
reglamentarias pertinentes (La Sala tiene noticia de un Documento de soporte
del Ministerio de Minas, de octubre de 2015, en el que avanza algunos aspectos
de tal clasificación). La minería tradicional se entenderá de acuerdo con las
normas especiales pertinentes, y este conjunto de parámetros es sólo indicativo
de la dirección que debe tomar el trato diferencial, pues el método específico,
y los criterios de diferenciación deberán ser restablecidos por el Congreso de
la República. Los conceptos que se proponen en este aparte, en torno a los
tipos de minería, se basan en la doctrina y, concretamente, en el trabajo
realizado por el Grupo de diálogo sobre la minería en Colombia (GDIAM), debido
a que logra una visión comprensiva de los distintos tipos e impactos de la
minería. Se insiste, la clasificación final, corresponde al Congreso de la
República.
[135] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[136] Es decir, con especial referencia a los artículos 124
(derecho de prelación de grupos indígenas) y 275 (comunicación de la propuesta)
del Código Minero, las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros
establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos
étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir
sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver
autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.  Donde, en el
evento de invocar a su favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el
Estado debe realizar las correspondientes acciones positivas, incluidas las
económicas, para hacer realidad la explotación minera por parte de los propios
grupos indígenas en los casos previstos por la ley.  Así, los literales f) y h)
del artículo  35 demandado deberán entenderse bajo el anterior
condicionamiento. || 46. Con fundamento en todo lo anterior, la Corte no
encuentra vulneración a la Constitución en la opción de explorar y explotar
recursos en las llamadas zonas mineras indígenas y mixtas, pues, tal como se
precisó en la sentencia C-418 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, deben
armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y
propietario de los recursos que se encuentren en él, con los intereses de las
comunidades indígenas, que también son generales en la medida en que la
Constitución reconoce y protege el multiculturalismo, como expresión del
pluralismo étnico. Por ello, para resolver la tensión entre ambos intereses
genuinamente protegidos por la Constitución, es necesario que se permita
ejecutar dichas labores de exploración y explotación minera por parte de
sujetos ajenos a las comunidades indígenas, negras o mixtas, pero respetando
ciertas restricciones que garanticen la integridad cultural, social y económica
de las comunidades y, particularmente, su derecho a participar en tales
procesos de explotación de recursos mineros en sus territorios.
El
criterio antes expuesto se constata en la disposición acusada, en la forma
vista, pues si bien está permitido efectuar trabajos de exploración y
explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las respectivas comunidades
gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa obtención del título
minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en todo caso deber ser
razonable y debe atender a las circunstancias específicas en que se encuentran
las diversas comunidades. Lo anterior significa que prevalece su derecho a
explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona delimitada por la
autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un proceso previo en
el que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas).
47. Sin
embargo, ¿qué sucede cuando las autoridades comunitarias, ya sea en el marco de
las zonas mineras indígenas o las mixtas, deciden no ejercer su derecho
preferencial o lo hacen por fuera del término estipulado? Para responder el
anterior interrogante, siendo que la norma guarda silencio al respecto, se debe
tener presente el objetivo de garantizar el derecho de los grupos étnicos a
ejercer y preservar su autonomía e integridad, toda vez que la efectividad de
ese derecho no puede estar supeditada a que dichos pueblos posean o no un
título minero.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la Corte considera que las normas acusadas no son
contrarias al principio según el cual se debe permitir la exploración y
explotación a quien legítimamente ostente el título minero, pero sin desmedro
de la integridad cultural, social y económica de los grupos étnicos, en
especial garantizando la participación de dichos pueblos durante la etapa
previa, la ejecución y seguimiento de tales actividades.
48. En
conclusión, por las razones aquí planteadas se declarará la exequibilidad de la
expresión "siempre y cuando las correspondientes autoridades
comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su
derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con
arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código" contenida
en el literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el
entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros
establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos
étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir
sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver
autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.
[137] Señala la Corte en la parte motiva:
'76. Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está salvaguardándole a los
grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el derecho de preferencia que
les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento de las
prerrogativas y derechos indígenas, condiciones, requisitos y trámites
contemplados en los artículos 121 a 129 del mismo Código.  Siendo entendido
que el Ministerio del Interior deberá agotar todos los medios legales
pertinentes para notificarle efectivamente a los representantes de los grupos
étnicos la propuesta de contrato de concesión, en orden a que éstos tengan la
oportunidad real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de preferencia.
Pero
hay más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo 275, el Gobierno deberá entregarle a los
grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de
concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su
vez el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles
sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas, las
cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de carácter económico
(v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y
de mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los
grupos étnicos.  Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte
encuentra constitucional el precepto acusado.'
[138] MP. Jaime Araujo Rentería.
[139] MP.
Jaime Araujo Rentería.
[140] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[141] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán
Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
[142] (MP. Luis Ernesto Vargas. SPV. María Victoria
Calle, Nilson Pinilla, Jorge Iván Palacio, AV. Gabriel Mendoza),
[143] Esta clasificación es tomada de la
sentencia C-539/99, reiterada en varias sentencias, recientemente en la
decisión C-055/10.
[144] Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa). En ese fallo se fijaron del siguiente modo las hipótesis en que
procede la integración normativa por parte de la Corte: “[…] En primer lugar, procede la integración de
la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su
contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración
normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores,
la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra
disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.
En consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última
causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes:
(1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no
cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no
acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A
este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte
entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma
demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa
constitucionalidad””.
[145] Ver Sentencias C-320 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-539 de 1999,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[146] Al respecto, consultar, C-461 de 2008 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-769 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-129 de 2011
(Jorge Iván Palacio Palacio), T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa),
T-576 de 2004 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras.
[147] Estos temas han sido desarrollados ampliamente por
la jurisprudencia constitucional. Para efectos metodológicos, y de manejo de
las líneas jurisprudenciales, la Sala aclara que, en lo que tiene que ver con
los derechos de los pueblos indígenas, seguirá la sentencia T-661 de 2015; en
lo concerniente al derecho al territorio colectivo de los pueblos indígenas,
las providencias T-005 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-661 de 2015, C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva., T-698 de
2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y en lo
atinente a la consulta previa se basará en las sentencias T-765 de 2015, C-371
de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y
Luis Ernesto Vargas Silva y T-376 de 2012. Para finalizar, la Sala efectuará un
recorrido por las sentencias recientes dictadas tanto en sede de revisión como
de control de constitucionalidad, en las que se ha explicado el sentido de la
consulta y el consentimiento previo, libre e informado.
[148] No sobra recordar que otros grupos
humanos son considerados titulares de derechos fundamentales en el ordenamiento
jurídico colombiano. Así ocurre con las comunidades afrodescendientes,
raizales, palenqueras y romaji o gitanas. En esta oportunidad, por economía
expositiva, solo se hará referencia a los pueblos indígenas, dejando en claro
que en muchas oportunidades la Corte Constitucional ha desarrollado el tema de
los derechos de otros pueblos, especialmente, al territorio colectivo, la
consulta previa, la diversidad e integridad cultural y la autonomía.
[149] Estas consideraciones hacen parte de jurisprudencia
reiterada de la Corte Constitucional, cuyos principales fallos serán referidos
en el cuerpo de la argumentación. Sobre la naturaleza fundamental de los
derechos de los pueblos indígenas, pueden verse, entre muchas otras, las
sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-235 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre su carácter de sujetos de especial protección
constitucional, resulta especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[150] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[151] Ambos con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[152] Ver, entre muchas otras, la reciente
sentencia T-680 de 2012[152],
relativa a la protección de los derechos territoriales de una comunidad negra,
residente en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano.
[153] Al respecto, ver sentencias T-282 de
2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[154] Los derechos de los pueblos indígenas
tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad
formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso
primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos
factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las
diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre
culturas (arts. 7º y 70 CP).
[155] En el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de
la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión
del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación
de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia
de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la
comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos
indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la
consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de
la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de
Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos
indígenas y tribales  sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 diciembre 2009
[156] Al respecto, en la sentencia C-461 de
2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la
Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos
étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto
a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas
como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son
grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la
propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y
administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta
previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[157] El enfoque del Convenio 169 plantea un
abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido
por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de
igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad
mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las
formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de
unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto,
en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de
derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de
los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen
aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de
eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.”
[158] SU-383 de 2003, citada.
[159] MP Alejandro Martínez Caballero
[160] José María Samper consideró a los
resguardos indígenas como una de las expresiones del régimen feudal respecto a
la propiedad raíz.
[161] Economía y cultura en la historia de
Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta, página 160. Este autor considera en la
misma obra que ‘La economía manufacturera de la Nueva Granada encontraba un
poderoso obstáculo en los resguardos indígenas’, ‘ellos eran igualmente un
obstáculo para la ampliación del progreso de la economía agrícola’ y, de manera
descarnada opinaba: ‘Es una ley histórica que se ha realizado en muchas
economías nacionales, que el desarrollo de las manufacturas y aún del
capitalismo, está precedido por la 7desaparición de la economía colectiva
agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’ en Alemania, el ‘mir’ en la vieja y
santa Rusia y la ‘zadruga’ en Servia. También en Inglaterra el temprano
desarrollo capitalista está precedido por la extinción de la economía colectiva
agrícola.
[162] Indalecio Liévano Aguirre, El proceso
de Mosquera ante el Senado, págs. 22 y ss.
[163] El régimen agrario durante el siglo XX
en Colombia, de Salomón Kalmanovitz, en Manual de Historia de Colombia No. 2,
pág 221 y ss.
[164] El artículo 3º de la Ley 11 de octubre
de 1921 dijo ‘los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las
leyes españolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones
distribuidas a sus familias sólo para su cultivo, según el Reglamento del
Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio
y propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes de cumplirse
cinco años de que habla el artículo 2º’. Posteriormente, en 1832 y 1843,
prohibieron en cierta forma la enajenabilidad ‘de las tierras de los resguardos’,
medida derogada en 1850.
[165] MP María Victoria Calle Correa
[166] Ver, especialmente, Comunidades
indígenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998.
Motivaciones, campos de acción e impactos. Virginie Laurent. Páginas 43 y 44)
Instituto Colombiano de Antropología e Historia – Icanh e Instituto Francés
de Estudios Andinos – Ifea. Bogotá, 2005. Los pueblos indígenas de Colombia;
Raúl Arango y Enrique Sánchez; 1998; páginas 213-214. Departamento Nacional de Planeación, Unidad Administrativa
Especial de Desarrollo Territorial, 1998
[167] MP. Jorge Iván Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
2 http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ANC/brblaa668528.pdf Asamblea Nacional Constituyente.
Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Gaceta Constitucional Núm. 67.Pág.
18.
[168] ARTICULO 329. La conformación de
las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la
Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el
Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son
de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las
relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales
formen parte.
PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que
comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará
por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los
respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse
como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el inciso primero de este artículo.
[169] ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y
las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos
conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y
ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre
usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de
desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan
Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus
territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos
naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por
las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno
Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades.
[170] ARTICULO 58. <Artículo modificado por el
artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>
Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas
y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social
definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior
acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.
[171] ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la
ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
[172] Su fundamento constitucional se halla en el artículo
63 de la Constitución, así como en los artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 del
Convenio 169 de la OIT –parte del bloque de constitucionalidad-, y el artículo
21 de la de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la
propiedad privada[172].[172]
(C-371 de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[173] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[174] Ley 21 de 1991 aprobatoria del
Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
aprobado por la 76a reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra
1989
[175] Asamblea Nacional Constituyente.
Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas
Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
[176] MP. Jorge Iván Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[177] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[178] MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[179] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[180] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[181] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Mauricio
González Cuervo.
[182] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[183] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[184] Ver, en el
mismo sentido, las sentencias T-661 de 2015; T-849 y T-461 de 2014; T-698 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV.
Humberto Antonio Sierra Porto y T-693
de 2011; T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-380 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[185] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.
[186] Ver,
también T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SV Humberto Antonio Sierra
Porto).
[187] “Artículo 13. || 1. Al aplicar
las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación. || 2. La utilización del
término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”
[188] “Artículo 14 || 1. Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,
deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados
a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las
que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”
[189] En similar sentido se ha pronunciado en los casos
de la comunidad indígena Yakie Axa Vs. Paraguay, en el que llamó la atención sobre la forma en que el despojo
del territorio amenaza directamente la identidad étnica, en tanto la cultura
del pueblo indígena se construye alrededor del mismo; y cómo ese fenómeno pone
en peligro la supervivencia del grupo indígena, en tanto sus formas de vida y
producción están afianzadas en el ámbito cultural que surge del territorio
colectivo o el resguardo; Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, en el que relató el
derecho a que las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de
dicha propiedad y el consiguiente registro; en el caso de la Comunidad
Moiwana vs. Surinam? en el cual afirmó que los miembros del pueblo N’djuka
eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la
posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de
violencia que se produjo en su contra”; en Saramaka y  Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay
[190] 23.
Así, en las sentencias T-909 de 2009[190] y T-433 de
2011[190],
la Corte se refirió a la manera en que la dilación injustificada en la
titulación de territorios colectivos de comunidades étnicas (en ese caso,
afroamericanas) viola sus derechos fundamentales y genera amenazas adicionales,
asociadas a la compraventa de sus tierras, la acumulación de cultivos ilícitos
y la consecuente fragmentación de sus territorios y descomposición del tejido
social[190].
[191] Consideraciones similares han sido
reiteradas por la Corte en un amplio número de decisiones, relativas al derecho
a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, las comunidades
afrocolombianas, palenqueras o raizales. Así, en la sentencia SU-039 de 1997,
la Corporación protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad u’wa,
frente a la exploración petrolera que adelantaba la corporación Oxy de
Colombia; En la sentencia
T-514 de 2009 la Corporación abordó el estudio de un conflicto suscitado en el
resguardo chenche buenos aires, de Coyaima, por el reparto de recursos del
Sistema General de Participaciones (SGP), y destinados a la implementación de
proyectos productivos por parte de los residentes del resguardo. La Corporación
destacó una vez más la naturaleza cultural del territorio, como espacio
donde la comunidad desenvuelve su vida social y decide sus prioridades. Fue,
precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha reconocido a la relación
entre los pueblos indígenas y sus territorios el elemento central de la
decisión.
En efecto, el peticionario hacía parte
de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el
resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La
Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a  que los recursos
del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada resguardo, y
a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto alcanzar
fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se
pronunció acerca de la violación a los derechos fundamentales de la comunidad
indígena embera-katía, que habitaba un territorio al margen del río
Sinú, ante la construcción de una represa, sin haber asegurado su
participación, mediante el trámite de la consulta previa. La Corporación
recordó importancia del territorio para los pueblos originarios, y la especial
relación entre estos, sus tierras y los recursos naturales que se encuentran en
ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el
escenario de la consulta previa, la Corporación resaltó la importancia de que
la consulta previa se adelante no sólo cuando una medida afecte el territorio
colectivo, sino también cuando la medida afecta lugares adyacentes al
territorio, y de importancia cultural para las comunidades. En la sentencia
T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad negra
de la Boquilla, afectada por concesiones turísticas en la playa adyacente a su
territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcción de una
represa en territorio colectivo del pueblo indígena emberá – katío, ubicada al
margen del río Sinú, la Corporación defendió el derecho a la consulta y declaró
la violación al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que
la construcción de la represa supuso el desvío del cauce del río, con
trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En
ese marco, expresó la Corte: ““Siendo este el caso de la mayoría de
las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el
carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre
sus territorios, no sólo por lo que significa para la supervivencia de los
pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que
habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato
material necesario para el desarrollo de sus formas culturales
características”. de 2012,  relacionada con la protección de los derechos
territoriales de una comunidad residente en las Islas del Rosario, la
Corporación recordó la titularidad de los derechos previstos en el Convenio 169
de la OIT por parte de las comunidades étnicamente diferenciales y ordenó al
Incoder ponderar, al momento de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones
de terrenos fiscales de la Nación, los principios constitucionales en conflicto
y, de hallarlo necesario para asegurar el goce efectivo de los derechos de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas
providencias constituyen un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado
los derechos de los pueblos indígenas a la
[192] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[193] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[194] T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), reiterada
por la C-971 de 2014.
[195] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[196] El derecho a la constitución de resguardos en los
territorios que las comunidades indígenas han ocupado ancestralmente, fue
protegido por la Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993.[196]
En este fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en
repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la
constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente,
para solucionar problemas de convivencia. La Corte concluyó que, del material probatorio
se desprendía que la omisión de la autoridad competente de tramitar el
procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de manera directa
a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la vida que
se cierne sobre los miembros de las parcialidades indígenas en conflicto.…
Posteriormente, en la sentencia T-652 de 1998[196]
se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras
razones,[196] porque su
territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos
resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el
territorio.  En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los
resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de
cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos
pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal
b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el
artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.
[197] Con relación al derecho a la protección de las
áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están
ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un
concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas
áreas de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino
también aquellas que constituyen
el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales[197],
sagradas o espirituales.
Al
respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003,[197]
manifestó:
Otros
aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial
indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados -como lo
advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional[197]-
y  el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del patrón
de uso del medio de los cazadores y recolectores[197]’
del noroeste amazónico colombiano.
Ahora
bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo uno de los
referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para
efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor
Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de
los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer
en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de las entidades
territoriales[197]”.
[198] “De otro lado, el derecho de las comunidades
indígenas a administrar su territorio fue reconocido en la sentencia T-257 de 1993[198].
En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de
locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había
negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.
En la
citada providencia, se señaló que las entidades territoriales indígenas, como
cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración
de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es mayor, teniendo en
cuenta que, además de las consideraciones generales sobre autogobierno del
artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas específicas en
materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas
en los artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente.
[199] Sobre el derecho a participar en la utilización,
explotación y conservación de los recursos naturales renovables ubicados en el
territorio, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002
(MP. Jaime Araujo Rentería), en la que señaló: “de la concepción
holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir
que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales
hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la
naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”.
Igualmente,
en sentencia C-620 de 2003[199]
estableció esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la
obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en
sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras
autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
[200] Cfr. sentencia T-693 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos contenidos
puede encontrarse en la misma providencia.
[201] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.
[202] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[203] M.P. María Victoria Calle Correa.
[204] M.P. Nilson Pinilla.
[205] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[206] Se utiliza el término “título”
entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del
territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano;
en realidad, los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum
entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente en los
apartes jurisprudenciales citados.
[207] “Al
respecto, en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena: “(…) el factor territorial [de la jurisdicción especial indígena]
debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la
comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias,
de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida
social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad
occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces,
hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del
resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra
nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el
terreno de la cultura. […] es importante resaltar que el ámbito territorial de una
comunidad  es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los
derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad de ese
territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte
de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con
el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista
físico-geográfico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que,
excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una
conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio
colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones
culturales”.
[208] En esa dirección, el ex Relator Especial
de las Naciones Unidas sobre
la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la
piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus
disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de
los pueblos indígenas y tribales y porque realiza los principios de democracia
y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición” Ver, al
respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009. “Promoción y protección de todos los derechos
humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Unánime).
[209] Lo que a su vez implica que es una norma
de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de
la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia
formal de la acción.
[210]  “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo
de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte
que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y tribales que
pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos
naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento,
signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades
públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades
indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la
explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la
circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a
través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho
fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas
y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De
este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la
actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes
van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14
y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación
mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a
la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades”.
[211] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte
en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente
y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en
los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener
iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en
defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada
y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la
Administración Pública.
[212] Constitución Política.
Artículo 330: “De
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.”
[213] Por la cual se desarrolla el artículo 55
transitorio de la Constitución Política.
[214] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[215] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º.
“Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas”.
[216] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se
les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la
integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c)
deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
[217] , numeral 1º, prescribe que “(l)os
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán
participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas
de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. ||
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud
y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación,
deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las
regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas
regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
|| 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en  cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas|| 4. Los
gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.
[218] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1.
Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán
ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
|| 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no
deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.
[219] Ver, Artículo 15, ibídem.
[220] Ver, Artículo 16, ibídem.
[221] Otras disposiciones relevantes en la
materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho
propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de
que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la
obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre
los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de
protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus
territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a
los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus
tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de
su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de
las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas
de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los
miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de
seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán
diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades
indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé
como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino
como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí
previstos, entre otros.
[222] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[223] La distinción entre criterios y subreglas es
puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares de
aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la
sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y
uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo,
las recientes T-197 de 2016 y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva)
[224] Esta síntesis se basa en las sentencias
T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y
sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
[225] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo
Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo
Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla),
C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).
[226] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[227] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[228] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.
[229] [229] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[230] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[231] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. María Victoria Calle Correa.
[232] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[233] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[234] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria
Ortiz Delgado.
[235] C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas
Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto
y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa.  Ahora bien, la Corte también ha
identificado cómo las actividades de explotación minera pueden llegar a
configurar factores de “riesgo transversal” para las comunidades indígenas y
afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un
concepto industrial a gran escala que, por sus propias características, inciden
en porciones importantes del territorio.  Esto lleva, incluso, a que tales
actividades, cuando se desarrollan al margen de los intereses de las
comunidades afectadas, lleven a situaciones especialmente graves en términos de
protección y garantía de derechos fundamentales, como es el desplazamiento
forzado interno.  A este respecto y para el caso específico de los
territorios colectivos habitados por las comunidades afrodescendientes, el Auto
005/09, adoptado como consecuencia del seguimiento de las órdenes estructurales
de protección a la población desplazada, dictadas en la sentencia T-025/04
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (y autos 004 y 005 de 2009, MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
“26. El Relator Especial considera que se pueden
definir dos grandes esferas que son motivo de preocupación al examinar los
programas de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas. La primera se
refiere a las políticas e iniciativas dirigidas al desarrollo de la economía o
la infraestructura del Estado en general, que se presentan como provechosas
para la población del Estado en su conjunto, pero que tienen efectos negativos
sobre los pueblos indígenas. Éstas incluyen los programas de desarrollo que
abarcan la extracción de los recursos naturales y megaproyectos como la construcción
de presas e instalaciones de transporte en territorios de los pueblos
indígenas.
27. Los problemas derivados de dichos proyectos de
desarrollo que afectan a los pueblos indígenas se manifiestan en una amplia
gama de situaciones que el Relator Especial encuentra periódicamente en el
marco de sus actividades de vigilancia y respuesta a situaciones de interés
para los pueblos indígenas de todo el mundo.
Estos
problemas suelen estar relacionados con la falta de mecanismos adecuados de
participación de esos pueblos en la concepción y ejecución de las iniciativas
de desarrollo; la ausencia de medidas de mitigación adecuadas que tengan en
cuenta las preocupaciones ambientales y culturales de los indígenas; la falta
de reconocimiento de los derechos de propiedad de los indígenas de las tierras
y los recursos, y la ausencia de la participación equitativa en los beneficios
de los proyectos de desarrollo. En ese sentido, el artículo 32 de la
Declaración, al pedir que se obtenga el consentimiento libre e informado de los
pueblos indígenas antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras
o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo,
la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo,
proporciona una pauta importante para evitar estos problemas en el contexto del
desarrollo.”[14]
(Subrayas fuera de texto).
[236] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[237] Adicionalmente,
no puede perderse de vista que, según se ha explicado en este fallo, existe un
consenso en el derecho constitucional colombiano y en el derecho internacional
de los derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploración y
explotación minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y la
salvaguarda de la integridad de su identidad diferenciada. En ese orden de
ideas, las medidas legislativas y administrativas que tengan aplicación en
dichas actividades deben estar precedidas de la participación efectiva de las
comunidades afectadas, so pena de vulnerar sus derechos constitucionales.
[238] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[239] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[240] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[241] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[242] Estos fueron los fundamentos de la
decisión: ““[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del
territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo
consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre,
informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas
poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en
su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,
como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras
consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación
que les acarrea.” Posteriormente, la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio), se pronunció en sentido similar: “Sin embargo, es
importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta
corporación señala que el Ministerio de Ambiente, deberá realizar un estudio
detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los
territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración
de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii)
determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende,
si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple
algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del
Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[243] Magistrados ponentes: Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente.
[244] Este aspecto fue ampliamente explicado en la
sentencia  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[245] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a
renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de
infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en
casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el
juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la
necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la
alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
[246] 4.    En este orden de ideas, las
normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48,
59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden
exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con
la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y
a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre que se
desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus territorios […] El Relator Especial
lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar
consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se
haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto
que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator
Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al
espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se
han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado
en la Declaración.” (Naciones
Unidas. A/HRC/12/34. 15 de
julio de 2009).
[247] En el documento previamente citado (A/HRC/12/34), el
Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que
lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién,
abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de
construcción del estado multicultural.
[248] Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
y T-764 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015 (MP. María
Victoria Calle Correa), T-550 de 2015
(MP. Myriam Ávila Roldán), T-256 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez),
C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria
Stella Ortiz Delgado) y C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[249] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[250] Así quedó señalado en la parte motiva de la
providencia: “En relación
con el artículo 122, cabe señalar que en el inciso acusado, de manera expresa
se establece la obligación de que toda propuesta de particulares para explorar
y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas,
mandato que claramente se inscribe dentro de las previsiones constitucionales
sobre la consulta previa, sin que el hecho de que en la disposición acusada no
se aluda a determinados componentes, que de conformidad con el ordenamiento
superior, hacen parte de ese instituto, como la necesidad de que, en ciertas
hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de las comunidades, constituya
una omisión legislativa contraria a la Constitución”.
[251] El artículo 124 del CM establece: “Las comunidades y grupos indígenas
tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los
yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este
contrato podrá comprender uno o varios minerales.”
[252] Corte Constitucional, sentencia T-236 de 2012 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[253] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[254] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[255] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[256] Especialmente, ver sentencias C-891 de 2002 (MP.
Jaime Araujo Rentería), C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto
Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, C-395 de 2012 MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[257] MP. Jaime Araujo Rentería.
[258] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. María Victoria Calle Correa.
[259] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[260]  MP. Álvaro Tafur Galvis.
[261] MP. Jaime Araujo Rentería.
[262] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[263] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[264] MP Nilson Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
[265] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[266] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.
[267] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[268] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[269] Las dos intervenciones a las que hago
referencia son las presentadas por la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y
Salud Pública -MASP- de la Universidad de Los Andes y el Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-.
[270]  Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Sierra Porto).
[271] El adjetivo ‘óptima’ es evidentemente vago y potencialmente
ambiguo. En este contexto es utilizado en el sentido de la “mejor decisión
posible”.
[272]Sobre esa alternativa, ver los votos individuales de los Magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al exhorto,
la ponencia original lo incorporaba, pero la mayoría lo consideró innecesario,
en virtud a las advertencias contenidas en la parte motiva de la providencia.
[273] En la medida en que la Corte Constitucional ha aceptado una
concepción de los principios constitucionales cercana a la concebida por Robert
Alexy, ello implica que no existe una jerarquía previamente definida entre los
distintos principios, sino que en caso de colisión debe acudirse a una
ponderación caso a caso que defina la tensión y genere una regla de decisión
aplicable a futuro, a manera de precedente judicial. Por ello planteo que lo
que existe es una carga a favor de estos principios, con lo que quiero decir
que tienen un mayor peso prima facie, y que su desplazamiento supone que sea la
autoridad pública que crea las normas correspondientes la que asuma la
justificación de la medida.
[274] Sobre este principio ver la sentencia T-294 de 2014. (MP María
Victoria Calle Correa), en la que se explica el principio de justicia ambiental
a partir de los conceptos de distribución de cargas y participación de los más
afectados.
[275] Para explicar esta afirmación con un ejemplo, la Corte indicó en la
sentencia C-389 de 2016 que en otras ocasiones, tanto este Tribunal como el
Consejo de Estado, han considerado que ciertos problemas jurídicos derivan de
interpretaciones inadecuadas de las normas del Código Minero, o bien de
interpretaciones que no toman en consideración los principios constitucionales
relevantes. Bajo ese supuesto, la Corte podría haber optado por negar la
certeza del cargo o por hacer las precisiones hermenéuticas en la parte motiva.
En cambio, la Corte en esta ocasión decidió que debía eliminarse cualquier
alternativa interpretativa ajena a los principios superiores, como aplicación
judicial del principio de precaución.
[276] Si bien en la parte resolutiva la decisión se
refiere al artículo 570,  es claro que se trata de una imprecisión que no
plantea discusión alguna considerando, de una parte, que en la parte motiva se
alude expresamente al artículo 270 y, de otra, que la Ley 685 de 2001 consta de
362 artículos.
[277] En materia ambiental, además de las reglas
relativas al trámite de otorgamiento de la licencia ambiental, se encuentra una
amplia regulación en materia de control y seguimiento. En esa dirección se
encuentra, por ejemplo, el artículo 2.2.2.3.9.1
del Decreto 1076 de 2015.
[278] El parágrafo del artículo 107 además establece la existencia de
Comités de verificación en los que participan los ciudadanos. El parágrafo de
tal disposición señala: “En el marco de las alianzas para la
prosperidad, se deberá conformar un Comité de Verificación y Seguimiento, en el
cual tendrán participación, por lo menos, dos integrantes de la comunidad y el
agente del Ministerio Público del respectivo municipio, así como las
autoridades que representen las entidades públicas y empresas que hagan parte
de la Alianza para la Prosperidad. El informe de verificación y seguimiento que
rinda este comité, será el documento que valide o no el cumplimiento de los
acuerdos”.
[279]
Es necesario tener en cuenta que
ampliamente la Corte Constitucional ha explicado que la Consulta Previa "no es un proceso adversarial en el que las
autoridades se contraponen a los grupos étnicos", y reiteró que "... el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio
169, no conlleva el derecho de ¡os pueblos indígenas y tribales a vetar las
medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta
como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las
posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de
las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de
ser posible, un acuerdo. " Sentencia C-461 de 2008.
El uso del
término "adversarial", no existe en el idioma español, su uso se
debe, a que se ha tomado el vocablo "Adversarial" tal cual del idioma
inglés.
Según el
diccionario Oxford Dictionary, 6a ed., Oxford, Oxford University
Press, 2000, p. 20 "Adversarial" significa: "Que involucra gente
que está en oposición y que se ataca mutuamente".
El término
existente en el idioma español es "adversativo", que significa:
"Que denota oposición o contrariedad de sentido". REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22.a ed., t. I, Madrid,
Espasa Calpe, 2001, p.52.