T-536-20
Sentencia T-536/20
Referencia: Expediente T-7.642.501
Acción de tutela instaurada por RCAM,
agente oficiosa de la menor DMRO, contra el Centro Zonal Boston del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Procuraduría General de la
Nación.
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020).
La
Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Richard Steve Ramírez Grisales (e.), Alberto Rojas Ríos y José
Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de
Tierras de Sincelejo, en primera instancia,
y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo, en segunda
instancia, en la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES[1]
La
señora RCAM, actuando como agente
oficiosa de la niña DMRO, interpuso la presente acción de tutela en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) y la
Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de la menor a tener
una familia y a no ser separada de ella, a ser escuchada y a la prevalencia de
su interés superior, en el marco del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos (en adelante PARD) adelantado por el Centro Zonal Sincelejo del
ICBF Regional Sucre, como consecuencia de haber ordenado su reubicación en un
medio familiar diferente al de sus cuidadores de hecho.
Hechos
1. Narró la
agente oficiosa que la menor DMRO nació el 25 de noviembre de 2012[2],
tras solo cinco meses de gestación y que debido al alto riesgo perinatal que
enfrentó estuvo hospitalizada los primeros cuatro meses
de vida, lapso en el que no fue visitada por su madre biológica la señora YPOO.
2. Señaló que, por dicho
comportamiento de abandono, el ICBF Centro Zonal
Sincelejo asignó la custodia provisional de la niña a su abuelo materno el
señor EMON; sin embargo, este la dejó a cargo de la señora YPOO
(residían juntos), quien no le prodigaba el cuidado necesario y desatendía sus
padecimientos de salud (retraso en el desarrollo -desnutrición- y microcefalia
por secuelas de muy alto riesgo perinatal)[3].
3. Relató que el abuelo
materno la consideraba la madrina de la menor, ya que desde que esta tenía 8
meses de edad colaboraba con sus necesidades básicas, específicamente con su
alimentación. Por esto, también le permitía llevar a la niña a su domicilio por
algunos días.
4. Precisó que el 25 de agosto de 2016, el Defensor de Familia del Centro Zonal
Sincelejo, teniendo en cuenta, de un lado, que el abuelo materno incumplió los
términos de la medida de protección y, del otro, que la menor (para ese
entonces de 3 años) había desarrollado un vínculo afectivo con la accionante,
decidió otorgarle su custodia y cuidado personal, advirtiéndole de
manera verbal que la familia consanguínea tendría derecho a compartir con la
niña un fin de semana al mes.
5. Expuso que el 17 de diciembre de 2018 (cuando la
niña tenía 6 años), la progenitora[4] decidió quebrantar la
custodia provisional concedida por el Centro Zonal Sincelejo y no permitió que DMRO
regresara bajo su cuidado. Por lo anterior, el 18 de diciembre siguiente
requirió al ICBF Centro Zonal Boston “el rescate” de la infante; no
obstante, este solo se materializó dos meses después, es decir, el 19 de
febrero de 2019.
6. Manifestó que luego de que la menor fuera dejada
nuevamente bajo su custodia, esta le narró la ocurrencia de hechos
constitutivos de “acceso carnal violento”, presuntamente perpetrados por
el compañero permanente de la madre biológica, el señor AVP. Por tal
motivo, acudió a la Fiscalía General de la Nación para que se iniciara la
investigación penal correspondiente.
7. Expresó que desde “el rescate” la niña se
negó rotundamente a recibir visitas de su progenitora, lo que ocasionó que esta
última presentara una queja ante la Procuraduría 27 de Familia, en la que
refirió que la agente oficiosa le impedía relacionarse con su hija. La anterior
situación habría ocasionado que el 8 de mayo de 2019, el Defensor de Familia
del Centro Zonal Boston diera por terminada la medida de custodia provisional y
remitiera a la menor a un hogar sustituto, desconociendo los lazos afectivos
que se habían creado con ella y los miembros de su familia. Aclaró que la menor
la llama “mami” y a sus hijas mayores “hermanas”, por lo que no
existiría duda de la unión como familia de hecho.
8. En ese orden, solicitó la protección de los
derechos fundamentales de la niña “a no ser separada de su familia de crianza,
principio del interés superior de la menor y a ser escuchada en las decisiones
que le afectan” y, por consiguiente, (i) “se revoque la medida de
protección y que se permita que la menor siga conviviendo en su familia de
crianza, mientras se adelantan las investigaciones administrativas pertinentes
(…)”. Igualmente, requirió que (ii) la menor “sea escuchada en juicio y
se le pregunte con quién quiere vivir (…)”[5].
Por último, como medida provisional pidió “ordenar el reintegro de DMRO a su
hogar de crianza en la menor brevedad posible, para evitar que su microcefalia
leve mute en otra más delicada (…)”[6].
9. Posteriormente, la señora RCAM presentó un
escrito de adición de la acción de tutela, mediante el cual aclaró que su pretensión
es obtener la custodia de la menor de forma definitiva en tanto se habría
conformado una familia de crianza.
Trámite procesal
10. Mediante auto del 14 de mayo de 2019[7] el
Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de
Sincelejo, avocó la acción de tutela, dispuso correr traslado del escrito y las
pruebas anexadas, y solicitó información a las Fiscalías 9° y 20 Seccionales de
Corozal[8]. Posteriormente, a través
del auto del 20 de mayo de 2019, el despacho judicial decidió vincular al
trámite constitucional a los progenitores de la niña y a su abuelo materno[9].
Respuestas
11. Las entidades accionadas, los vinculados, así
como las fiscalías requeridas, dieron respuesta a la acción de tutela. El
resumen de las intervenciones se encuentra en el Anexo 1 de la presente
providencia.
12. El siguiente cuadro sintetiza el sentido de las contestaciones:
La
Procuradora 27 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia.
Su
intervención en el PARD del año 2019 se dio con la finalidad de salvaguardar
los derechos de la niña, pues la agente oficiosa impedía las visitas de la
familia biológica.
El Fiscal
9° Seccional de Corozal.
Cursa en
su despacho una investigación atinente a la denuncia por el delito de
ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad formulada por RCAM
en contra de YPOO.
El Fiscal
20 Seccional de Corozal
Cursa en
su despacho una investigación atinente a la denuncia por el delito de acto
sexual con menor de catorce años, formulada en contra de AVP.
El
Director del ICBF Regional Sucre
La
determinación de separar a la menor del hogar de la señora RCAM se dio
con la finalidad de salvaguardar los derechos de la niña, pues la agente
oficiosa impedía las visitas de la familia biológica, a pesar de que la
Defensoría no había ordenado el alejamiento familiar.
La agente
oficiosa
La menor
debe ser escuchada acerca de la familia con la que desea vivir (biológica o
cuidadores).
El abuelo
materno y los progenitores
La
niña, su progenitora, sus abuelos maternos y la señora RCAM hacen
parte de la comunidad indígena Zenú. La agente
oficiosa pretende retener la custodia, dado que así obtendría beneficios
económicos de una fundación que apadrina a la menor.
Sentencias
objeto de revisión
13. Primera instancia. El 28 de
mayo de 2019, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Sincelejo, denegó el amparo tras considerar que
no se apreciaba la vulneración alegada. Señaló que la medida de ubicación en un
hogar sustituto resultaba idónea para ofrecerle a la niña la estabilidad
emocional que requería. No obstante, instó al Defensor de Familia encargado
para que priorizara el respectivo proceso administrativo y adoptara una medida
de restablecimiento de derechos definitiva.
14. Impugnación. La accionante sostuvo
que la decisión del ICBF desconoció el interés superior de la menor, al dejar
de lado el vínculo afectivo que había creado con quienes compartió más de la
mitad de su vida. Explicó que el ICBF determinó que el plan a seguir era el
rompimiento de los lazos afectivos con la familia de hecho (adaptación), etapa
en la que no se permitió que su agenciada recibiera visitas. Alegó que no es
cierto que existiera un programa de apadrinamiento, y que DMRO tiene
derecho a ser escuchada acerca de la familia con la que quiere vivir.
15. Segunda instancia. El 2 de
julio de 2019, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de
Sincelejo, confirmó la sentencia de primera instancia. Resaltó que las
personas que en primer lugar deben ser tenidas en cuenta para “hacer la
entrega de la patria potestad de la menor DMRO son sus familiares, esto con el
fin de proteger la unidad familiar y su derecho a la familia”. Señaló que
la decisión del ICBF de ubicación en un hogar sustituto fue acertada, pues
atendió a las disputas que se presentaron entre la accionante y la madre
biológica.
Pruebas
16.  Las pruebas aportadas se encuentran en el Anexo 2 de la
presente providencia.
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
17. De acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución, 33 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y 55 del Acuerdo 02 de
2015 (Reglamento Interno), la Sala de Selección de Tutelas Número 10 de la
Corte mediante auto del 30 de octubre de 2019 seleccionó el expediente de la
referencia para su revisión.
Auto del 3 de marzo de 2020, decreto de pruebas y suspensión de términos
para decidir
18. Examinado el asunto, la Sala Octava de Revisión de Tutelas advirtió
la necesidad de decretar la práctica de pruebas con la finalidad de disponer de
los elementos de juicio conducentes y pertinentes al momento de emitir el
fallo. En la misma oportunidad, de conformidad con el artículo 56 del
Reglamento Interno, se ordenó la suspensión de los términos para decidir por el
lapso de dos meses contados a partir de la recepción de la última prueba. Las
indagaciones ordenadas se resumen a continuación[10]:
A la Fiscalía 14 Local de Sincelejo y
a las Fiscalías 9º y 25 Seccionales de Corozal
Que indicaran cuál es el estado de las
investigaciones penales adelantadas bajo los radicados 700016001035201901199,
702156001040201900058 y 7021560010382019000185, por los presuntos delitos de
injuria y calumnia, ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad,
y acto sexual con menor de catorce años, respectivamente.
A los centros zonales Boston y
Sincelejo del ICBF Regional Sucre
Que informaran qué
circunstancias fácticas originaron los procesos administrativos de
restablecimiento de derechos tramitados a favor de la menor DMRO, en
qué estado se encuentran y cuál es el fundamento de las decisiones adoptadas
dentro de los mismos. Igualmente, se solicitó que remitieran copia íntegra de
las historias físicas de atención de la niña.
Al ICBF Regional Sucre
Que a través de un grupo
interdisciplinario conformado por profesionales diferentes a aquellos que
hubiesen participado en los PARD a favor de DMRO, realizara informes psicosociales
de personas y familias a: (i) los progenitores de la niña (YPOO
y LRRB), (ii) el abuelo materno (EMON), (iii) la
accionante (RCAM), y (iv) el hogar sustituto en el que se
encontraba la pequeña. Adicionalmente, se requirió que adelantara una
entrevista a la niña en la que fuera escuchada acerca de sus preferencias y
percepciones en relación con la familia que desea vivir (biológica o
crianza).
Al Instituto Colombiano de Medicina
Legal y Ciencias Forenses
Que practicara valoración
psiquiátrica o psicológica forense a la niña, con la finalidad de indagar si
reconoce a la demandante como su madre, y a los demás integrantes de este
entorno familiar como su familia. También debía determinar las posibles consecuencias
que en su estado emocional y psicológico hubiese ocasionado (a) la
separación por tiempos prolongados de la madre biológica, (b) la
separación del hogar de la señora RCAM, (c) las disputas
presentadas entre la accionante y su progenitora en torno a su custodia y
cuidado, y (d) la presunta violencia sexual de la que se indica fue
víctima. Igualmente, debía practicar un examen médico legal a la
menor, con el objetivo de evaluar de forma integral su estado de salud. Por
último, realizaría una valoración psiquiátrica o psicológica forense a los
progenitores, al abuelo materno de la niña, y a la accionante, con el
propósito de establecer si tienen las habilidades y la intención de asumir
los compromisos familiares, laborales, y sociales que implican el cuidado y
la custodia de la menor.
Al juez de primera instancia
Que recibiera
declaración a los progenitores de la niña, a su abuelo materno y a la
accionante, según los cuestionarios que esta Corporación estructuró.
Respuestas allegadas
19. De las fiscalías requeridas:
La Fiscalía 9 Seccional de
Corozal
Señaló que la indagación con SPOA
70215600104201900058 adelantada en contra de YPOO por el delito de “ejercicio
arbitrario de custodia de hijo menor de edad” fue archivada el 22 de
febrero de 2019 por la causal de inexistencia de motivos o circunstancias
fácticas que permitieran la caracterización de un delito (conducta atípica)[11].
La Fiscalía 14 Local de Sincelejo
Refirió que la investigación seguida
bajo el radicado 700016001035201901199 en contra de RCAM por el
presunto delito de injuria y calumnia se encuentra inactiva en virtud de la
orden del 31 de mayo de 2019 que dispuso archivar la querella presentada
considerando que la conducta fue atípica[12].
La Fiscalía 20
Seccional Unidad Caivas de Sincelejo
Adujo que en la investigación seguida
bajo el radicado 7021560010382019000185 en contra de AVP
por el delito de acceso carnal con menor de catorce años se han realizado las
siguientes actuaciones: (i) valoración psicológica inicial, (ii) informe
pericial de clínica forense y (iii) entrevistas a posibles testigos. Por otro
lado, expuso que a pesar de que se ordenó recibir el interrogatorio al
presunto indiciado, no ha sido posible llevarlo a cabo debido a la emergencia
sanitaria decreta por el Gobierno nacional[13].
20. Del ICBF: la
Oficina Asesora Jurídica del ICBF dio respuesta a los cuestionarios efectuados por esta Corporación a la Regional
Sucre y a los centros zonales Sincelejo y Boston. Explicó que a favor de la
menor DMRO se han adelantado dos PARD; el primero, llevado a cabo en el
año 2013 por el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo (rad. 30110338);
y, el segundo, seguido en el año 2019 por el Defensor adscrito al Centro Zonal
Boston (rad. 29912667).
Asimismo, mencionó que en el año 2016 se inició un Trámite de Atención
Extraprocesal TAE, por petición de la señora YPOO (rad. 30125193), el cual
también fue conocido por el defensor del Centro Zonal Sincelejo. El resumen de
los procesos se encuentra en el Anexo 3 de la presente providencia.
21. El siguiente cuadro
sintetiza la información aportada por el ICBF frente al origen y desenlace de
las actuaciones administrativas:
PARD rad.
30110338 - Centro Zonal Sincelejo
Inició el
4 de mayo de 2013 (cuando la menor tenía aproximadamente 6 meses) por el
desconocimiento del derecho a los alimentos de DMRO por parte de su
progenitor. A través de la Resolución n.° 36 del 2 de agosto de 2013, el
defensor profirió un fallo de vulneración de derechos, y ordenó la ubicación
de la menor en el hogar del abuelo materno, concediéndole la custodia
provisional. Para la época la progenitora tenía 16 años.
TAE rad. 30125193 - Centro Zonal Sincelejo
Inició el
30 de marzo de 2016, atendiendo
la solicitud de fijación de cuota alimentaria a cargo del señor LRRB
(progenitor) presentada por la señora YPOO. La Defensoría constató que
la menor se encontraba baja de peso y talla, y no estaba asistiendo a las
terapias integrales (pese al requerimiento efectuado a la progenitora en ese
sentido), por lo que decidió el 25 de agosto de 2016, modificar la ubicación
de DMRO del medio familiar de su abuelo al de la señora RCAM, en calidad de
madrina.
PARD rad. 29912667 - Centro Zonal Boston
Inició el
26 de febrero de 2019 debido al reporte de presunto “abuso sexual”
remitido a la entidad. Tras la apertura de la investigación, la autoridad
profirió una medida confirmando la ubicación provisional de DMRO en el
hogar de la señora RCAM. Sin embargo, teniendo en cuenta que se
presentaron agresiones entre esta y la progenitora, y que la agente oficiosa
impedía el acercamiento de la familia bilógica, el defensor (en salvaguarda
de la estabilidad emocional de la menor) decidió ubicarla en un hogar sustituto
mientras se decidía el PARD. El 15 de agosto de 2019 se profirió un fallo de
vulneración del derecho a ser protegida contra todo acto de violencia sexual,
y se concedió la custodia de DMRO al abuelo materno, previa verificación de
su idoneidad para ejercer el cuidado. En el trámite del proceso la menor
expresó en múltiples ocasiones su deseo de vivir con su familia biológica.
Finalmente, al realizar el seguimiento a la medida, se constató que el abuelo
se encontraba cumpliendo los compromisos adquiridos frente a la menor, por lo
que el 17 de febrero de 2020 se dio cierre al PARD.
22. Por otra parte, la entidad accionada recordó que la fijación de la
custodia constituye una expresión del derecho de los niños a tener una familia
y a no ser separados de ella. Asimismo, explicó que para su determinación es
necesario considerar las particularidades de cada asunto, pues las situaciones
varían dependiendo de las dinámicas de los grupos familiares[14].
23. Asimismo, atendiendo la orden de realizar
valoraciones psicosociales a la
familia biológica y a la accionante, el ICBF remitió sendos informes realizados
el 11 y 12 de marzo de 2020, los cuales pueden ser consultados en el Anexo 4 de la presente providencia. En cuanto a la progenitora, el informe
fundamentalmente indicó que no cuenta con las condiciones emocionales ni
personales para asumir el cuidado de la niña, dado que, para la fecha, aún
tenía una relación con el presunto agresor AVP. Frente a los abuelos
maternos refirió que, a pesar de sus condiciones económicas, tienen factores
que garantizan la protección a su nieta; en igual sentido de cara a la agente
oficiosa.
24. Finalmente, aportó la
entrevista realizada el 11 de marzo de 2020 a DMRO con la finalidad de
escuchar sus percepciones y preferencias acerca de la familia con la que desea
vivir. En lo pertinente, la niña respondió que no deseaba vivir con la agente
oficiosa, sino con su progenitora y su hermano. El detalle de la entrevista puede ser consultado en el Anexo 5
de la presente providencia[15].
25. El Juzgado Segundo Civil del Circuito: remitió las declaraciones recibidas a YPOO, RCAM
y EMON[16]. Respecto de LRRB
no aportó información alguna. Las declaraciones pueden ser consultadas en el Anexo
6 de la presente providencia[17].
26. El Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en
adelante Medicina Legal): allegó al trámite las valoraciones solicitadas
respecto de la niña, la progenitora y su abuelo materno[18]. Frente al estado general de salud de DMRO
y las posibles consecuencias que en su condición emocional y psicológico
hubiesen podido ocasionar la separación del hogar de la accionante, el
profesional forense determinó que: (i) la menor impresiona con signos de
alteración cognitiva que podrían presentar la presencia de un coeficiente
intelectual por debajo del promedio; (ii) teniendo en cuenta sus
antecedentes perinatales, es probable que requiera formación académica no
tradicional y estimulación acorde a sus necesidades evolutivas; (iii) no
se refieren o perciben signos clínicos o trastornos afectivos y/o de conducta;
(iv) nuevos cambios en su dinámica familiar podrían desencadenar
alteraciones comunes como estrés postraumático, baja autoestima, agresividad,
resentimiento, hostilidad, depresión, ansiedad, alteración del sueño y
prospección al peligro; (v) la menor muestra afinidad por todos los
miembros de la investigación, mostrando mayor apego hacia su madre biológica y
menor apego hacia su padre biológico; y (vi) es probable que la
examinada haya sido expuesta a influencias negativas que den cabida a la figura
de alienación parental por parte de la señora RCAM, dado que esta le
indicaba que la señora YPOO no era su mamá.
Nueva
información relacionada por la agente oficiosa
27. La señora RCAM allegó memorial[19] señalando que el 28
de agosto de 2019 el ICBF entregó la custodia de DMRO a sus abuelos
maternos bajo la condición de que el sujeto involucrado en la investigación
penal AVP no tuviera contacto alguno con ella. Sin embargo,
sostuvo que dicha restricción ha sido incumplida, pues “el investigado llevo
(sic) a la menor [DMRO] a tomar el bus (…), esto fue visto y
denunciado al ICBF por una trabajadora social (…)”. Añadió que la
vulneración de los derechos de DMRO persiste dado que AVP “no
solo llega a la casa donde vive la niña sino que vive allí por temporadas”.
Finalmente, adujo que el abuelo materno le solicitó apoyo económico “ya que
no tienen como sostener a la menor”, por lo que le ha enviado “efectivo”[20].
28. En virtud del nuevo requerimiento de información realizado por el
Magistrado sustanciador el 1º de septiembre de 2020[21],
la Directora Regional Sucre del ICBF[22] aclaró
que las valoraciones psicosociales de los progenitores
de la menor (YPOO y LRRB), su abuelo materno (EMON) y a la
agente oficiosa (RCAM), fueron realizados por profesionales que no
habían intervenido previamente en los procesos administrativos de
restablecimiento de derechos. Asimismo, precisó que la entrevista a DMRO
fue realizada por una Defensora de Familia ajena al asunto. De otro lado,
frente a las presuntas irregularidades mencionadas por la accionante en el
párrafo 27 (supra), remitió un informe actualizado al 10 de
septiembre de 2020, así:
En cuanto
a la situación económica del señor EMON.
Se
constató que “los ingresos recibidos por él y los diferentes subsidios
dados a la niña (…) por parte de la Institución Educativa (…) y los recibidos
por la abuela materna, alcanzan para cubrir en su totalidad las necesidades
alimentarias de la niña, (…) los gastos de vestuario, recreación y todos los
requeridos”. Igualmente, se registró que la última vez que el abuelo “tuvo
contacto con la señora [RCAM] fue en el mes de marzo del
presente año, (…) el motivo de la comunicación fue ‘ella me llamo porque soy
representante de los indígenas, ella necesitaba que yo le diera el aval
indígena para la condonación del crédito Icetex, yo le dije que no se lo
podía dar porque la hija no se había graduado’.”
En
relación con la progenitora.
Indicó
que “se encuentra viviendo en el mismo domicilio de la menor desde finales
del mes de marzo del presente año, comenta [EMON] además que su
hija se separó del señor [AVP] expresa (…) que conoció que el
señor [AVP] se fue a vivir para la ciudad de Valledupar desde
el mes de Agosto del año 2020, lo anterior debido a que es oriundo de allá”.
Respecto
al presunto acompañamiento de AVP a la menor “a tomar el bus”.
La
entidad consignó la explicación que el señor EMON aportó al equipo
interdisciplinario, en el siguiente sentido: “cuando la niña se encontraba asistiendo de manera presencial a la
Fundación (…) era acompañada por la abuela materna, tíos de la menor y en
algunas ocasiones estos eran acompañados por la progenitora de la niña,
comenta que por instrucciones del equipo de defensoría del ICBF quedo (sic)
como compromiso que la menor no podía salir de la casa sola con la
progenitora y ellos han cumplido con tal disposición (…) en aquella ocasión
la mamá de la niña salió a las 6:00 am, con la niña y mi otro hijo (…) a
llevar a la niña a esperar la buseta (…) y en la Fundación [en la que estudia] pensaron que mi hijo era [AVP]
no sé de dónde sacaron eso, porque ellos no conocieron a [AVP]”.
De
acuerdo con la declaración, el ICBF precisó que la menor no tiene ningún
contacto con el posible agresor; asimismo, expuso que la información fue
validada con una vecina de la familia, quien aseguró: (i) que desde que la niña se encuentra al cuidado de sus
abuelos el señor AVP no se ha acercado a la residencia; y (ii) que “cuando
la progenitora llevaba a [DMRO] a coger la ruta de la Fundación
(…) iba en compañía del tío de la niña, (…) en otras ocasiones iba en
compañía de la abuela materna (…) todos los días los observaba pasar por su
casa para ir al lugar donde la menor era recogida”.
De
cara a la situación actual de DMRO.
El
equipo interdisciplinario encontró que: “actualmente goza de garantías de
derechos al lado de sus abuelos maternos, se observa tranquila, en aparente
buen estado de salud, vestida de acuerdo a su edad y a su contexto
sociocultural, se evidencia emocionalmente estable, sin signos de maltrato
físico, sin signos de negligencia por sus cuidadores, en entrevista con la
menor refiere sentirse feliz de convivir con sus abuelos maternos, se
evidencian vínculos afectivos unidos entre la niña y sus abuelos maternos y
progenitora, se evidencia un entorno socio familiar funcional en donde la
menor recibe la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación,
vivienda, vestido, acceso a salud, acceso a educación, recreación, además
recibe amor, apoyo, atención y los cuidados necesarios como garantías en sus
derechos por parte de cuidadores”.
Se
enfatizó que la psicóloga conceptuó: se evidencia fuertes lasos (sic)
afectivos hacia su familia materna. Logra ver a su abuelo materno como la figura
paterna y de autoridad. Al hablar de su familia refiere sentirse feliz luego
de estar con otra familia (refiriéndose al hogar sustituto), lo cual se
evidencia en la forma gestual y verbal al manifestarlo (…) Que se siente
segura, protegida y feliz dentro de su núcleo familiar, que se encuentra con
la garantía de sus derechos”[23].
Respuesta al traslado de las pruebas recaudadas de
conformidad con los autos del 3 de marzo, 14 de abril y 1º de septiembre de
2020
29. El Defensor de Familia del Centro Zonal Boston, aportó un escrito
reiterando el trámite del PARD que adelantó en el año 2019.
30. La señora RCAM allegó múltiples memoriales[24],
en los que, en términos generales, manifestó que se opone a las pruebas
aportadas por el ICBF y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Sostuvo que: (i) la menor estaría mejor en su hogar pues en el
seno familiar del abuelo solo encontrará escasez económica; (ii) el
abuelo no es idóneo para ejercer las custodia porque en el año 2013 no protegió
adecuadamente a la menor; (iii) las manifestaciones de DMRO
frente al cariño que siente por su familia biológica y al deseo de vivir con
ellos obedecen a un discurso aprendido y/o a la coerción que ejercen sobre
ella; (iv) la menor habría sido presionada para que no señalara que ella
era su mamá de crianza; (v) el posible déficit cognitivo que indicó
Medicina Legal se debe al rompimiento de los lazos afectivos con la agente
oficiosa; (vi) en su hogar no hay conflictos ni violencia intrafamiliar;
y (vii) no es cierto que ella le dijera a la niña que YPOO no era
su mamá[25].
31. Finalmente, el 9 de octubre de 2020, la Sala de
Revisión ordenó levantar la
suspensión de términos y contabilizar el
lapso de los 2 meses para decidir a partir de la ejecutoria de la esa
providencia.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología de decisión
2. Corresponde
a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer lugar, si en esta
oportunidad se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela. En caso afirmativo, pasará a estudiar el fondo el asunto para lo cual
se abordará el siguiente problema jurídico:
¿El ICBF trasgredió los derechos de la menor indígena a tener una
familia y a no ser separada de ella, a ser escuchada en las decisiones que le
afectan y al debido proceso, al ordenar la separación del hogar de la persona
que tuvo su custodia provisional durante 3 años, desconociendo que, según se
indica, se habría configurado una familia de crianza, además de que la familia
biológica no garantizaría los derechos y la prevalencia del interés superior de
la menor?
3. Para
solucionar el anterior interrogante, la Corte reiterará su jurisprudencia
sobre los siguientes puntos: (i) el
principio de la prevalencia del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, haciendo énfasis en las relaciones entre este mandato y la
autonomía de los pueblos indígenas; (ii) el derecho de las menores a ser
escuchadas en las decisiones que les afectan; y (iii) el derecho a tener
una familia y a no ser separados de ella. Con base en lo anterior se (iv) resolverá el caso concreto.
El
principio de la prevalencia del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes. Reiteración de jurisprudencia[26]
4. Los menores, en virtud de su
falta de madurez física y mental que les hace especialmente vulnerables e
indefensos frente a todo tipo de riesgos, necesitan protección y cuidados
especiales en términos materiales, psicológicos y afectivos, y en términos
jurídicos. Recogiendo este axioma básico, el artículo 44 de la Constitución
Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás[27]. Al interpretar este mandato, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que “los menores de edad tienen el status
de sujetos de protección constitucional reforzada condición que se hace manifiesta
en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e
intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación pública o privada”[28].
5. Igualmente, la Corte ha señalado que para
establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior
de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones fácticas, que hacen referencia a las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a
aspectos aislados; como jurídicas, esto es, los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento para promover el bienestar infantil.
Dentro de estos últimos, en la sentencia T-105 de 2020[29], este Tribunal
resaltó como relevantes: a) la garantía del desarrollo integral del
menor; b) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de sus
derechos fundamentales; c) la protección frente a riesgos
prohibidos; d) el equilibrio con los derechos de los padres;
e) la provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo; y f)
la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en
las relaciones paterno/materno - filiales.
6. Debe enfatizarse que el principio del interés superior del menor
juega un papel trascendental en el marco de los procesos judiciales o
administrativos que involucran a niños, niñas y adolescentes[30];
con sustento en ello, esta Corporación ha fijado unas reglas concretas
dirigidas a asegurar que los trámites que tengan la potencialidad de alterar la
situación de un menor se desarrollen y resuelvan de acuerdo con postulados que respeten su condición de sujeto de especial
protección constitucional y propendan por su máximo bienestar; a saber:
7. i) Es necesario contrastar sus “circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios
generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el amparo infantil; ii)
los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para
determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente
de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales
deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso,
considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los
conocimientos técnicos y científicos del caso, para garantizar que lo que se
decida sea lo más conveniente para el menor; iv)
tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los
criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional
(supra, 5); v) los funcionarios judiciales deben ser
especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar
decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus
derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo,
sobre todo si se trata de niños de temprana edad[31];
y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben
ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
8. Ahora bien, atendiendo las particularidades del asunto, es
importante destacar que los pueblos o comunidades indígenas o tribales gozan de un tratamiento especial, en tanto la
Constitución les garantiza el poder de decisión en los
ámbitos cultural, espiritual, político y jurídico. En efecto, de los artículos 1º, 7º, 8º, 9º y 70 del texto
superior se deriva el principio de diversidad étnica y
cultural, el cual implica no solo reconocer
la existencia del grupo minoritario diferenciado, sino también el ejercicio
efectivo de su derecho a la autodeterminación, materializado en la autonomía de
sus instituciones y autoridades de gobierno, así como en la posibilidad de
guiarse por sus propias normas, costumbres, opciones de desarrollo, visión del
mundo y proyectos de vida. Con todo, la Corte ha resaltado que la autonomía
indígena no puede implicar la afectación del núcleo esencial de los derechos de
los miembros de su comunidad, en particular de los niños, atendiendo el estatus
jurídico especial del que gozan y la prevalencia de sus derechos.
9. Recuérdese que el interés superior del menor se determina con base
en su situación especial y no depende necesariamente de lo que los padres o la
sociedad consideren lo mejor para ellos; bajo ese entendido, la sentencia T-466
de 2016 sostuvo que: “La obligatoriedad del interés superior del niño no
encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de pueblos
indígenas. Por esto, estos están obligados, en el marco de sus usos y
costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la protección especial que la
Constitución y los tratados internacionales les reconocen”. De tal forma, la autonomía de los pueblos étnicos puede ser limitada válidamente
cuando las autoridades nacionales tengan la certeza de que existe una situación
de vulneración de los derechos de los niños indígenas[32].
10. En suma, el interés superior del menor constituye un imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Este
mandato debe ser analizado a partir de cada situación concreta, evaluando las consideraciones
fácticas y jurídicas que lo rodean, pues de la decisión que se adopte dependerá
su crecimiento, desarrollo y crianza en condiciones adecuadas, armónicas e
integrales. Particularmente, en el ámbito de los procesos y administrativos
judiciales, en procura de la satisfacción del interés superior del menor, a las
autoridades les corresponde ajustarse al material probatorio recaudado en el
proceso considerando especialmente las valoraciones de los profesionales;
asimismo, los funcionarios deben obrar con suma diligencia, evitando que sus
decisiones trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos de los niños.
Finalmente, la obligatoriedad de este principio no encuentra excepciones de
ninguna clase, ni siquiera tratándose de los pueblos indígenas, de manera que,
en el marco de sus usos y costumbres, garantizarán a los niños la protección
especial que la Constitución les otorga.
El derecho
de los menores a ser escuchados en las decisiones que les afectan. Reiteración
de jurisprudencia
11. El artículo 12 de la Convención de los Derechos
del Niño[33] establece que los
Estados Parte garantizarán al menor que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta su opinión. La Corte ha
explicado que “el derecho de los niños a ser escuchados
los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de que
carezcan de la autonomía de los adultos; además, que se debe partir del
supuesto de que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su
propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida”[34].
12. Asimismo, siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[35], esta Corporación ha
determinado que la aplicación del derecho de los niños a ser escuchados debe
atender las siguientes premisas fundamentales: i) no puede partirse de
la base de que los menores no son capaz de expresar sus opiniones; ii)
no es necesario que conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de un
asunto que los afecte, basta con una comprensión que les permita formarse un juicio
propio; iii) los niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y
escoger si quieren ejercer el derecho a ser escuchados; iv) quienes van
a escuchar al niño, así como sus padres o tutores, deben informarle el asunto y
las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del ejercicio de
su derecho; v) se debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener
en cuenta sus opiniones y comunicarle la influencia de éstas en el resultado
del proceso; y vi) “los niveles de comprensión de los niños no van
ligados de manera uniforme a su edad biológica, por lo que la madurez de los
niños o niñas debe medirse a partir de la capacidad para expresar sus opiniones
sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”.
13. En todo caso, este Tribunal ha destacado que tal
prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades
evolutivas de los NNA. En la sentencia T-033 de 2020 se expuso que: “escuchar
en estos casos es permitir la participación activa de los menores de edad en
las decisiones que los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los
adultos estén obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten. Así,
estos límites deben ser evaluados caso a caso por la autoridad a cargo, sin que
se puedan establecer estándares universales (…) pues los procesos cognitivos,
intelectuales, psicológicos y/o físicos, entre otros, varían de individuo a
individuo, y están generalmente asociados a su entorno familiar, social y/o
cultural, entre otros aspectos, que deben ser valorados a la hora de tener en
cuenta la opinión del menor de edad”.
14. En ese orden, es claro que los menores tienen derecho a ser
escuchados en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra
naturaleza en que estén involucrados, a pesar de que no conozcan
exhaustivamente la cuestión debatida. Sin embargo, no basta con ello, pues las
opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente como elemento
destacado de la decisión siempre que sea capaz de formarse un juicio propio de
forma razonable; para esto, se requiere de un examen caso por caso que no
atiende necesariamente a la edad biológica del menor, sino a una evaluación a
partir de la capacidad para expresar sus apreciaciones.
El derecho
a tener una familia y a no ser separados de ella. Reiteración de jurisprudencia[36]
15. Uno de los mandatos contenidos en el artículo 44 de la Constitución
a favor de los menores es el derecho a tener una familia y a no ser separado de
ella, “el cual se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y
cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica”[37].
En correspondencia con el texto superior, el artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia establece que “[l]os niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella”[38].
16. Esta Corporación ha resaltado que la importancia de este derecho
radica en que “su satisfacción constituye una necesaria condición (…) para
la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la
Carta, ya que a través de él se permite que los niños accedan al cuidado, amor,
educación, etc. de los cuales son acreedores legítimos”[39].
Bajo estas consideraciones se ha construido jurisprudencialmente la presunción
a favor de la familia biológica[40], de acuerdo con la
cual su separación solo está justificada en el evento en que esta no sea apta
para cumplir con los cometidos que le competen en relación con el niño, o
represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico.
17. En efecto, la preservación del núcleo familiar demanda del Estado
una intervención exceptiva y justificada[41].
La Corte ha señalado que el mandato de unidad de la familia exige que las
autoridades, de un lado, se abstengan de acoger medidas irrazonables e
infundadas; y del otro, cumplan el deber de promoción e implementación de
mecanismos orientados a su favorecimiento; de ahí que la acción estatal no
puede estar dirigida exclusivamente a la adopción de medidas de
restablecimiento de derechos que conduzcan al rompimiento de la unidad familiar,
sino también, y de manera prioritaria, a la concreción de mecanismos que
posibiliten a los padres el cumplimiento de sus deberes constitucionales y
legales en relación con sus hijos[42].
18. Es imprescindible, entonces, contar con razones suficientes y
poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
familiares biológicas. Sobre el particular, en la sentencia T-510 de 2003[43] este Tribunal determinó que una medida
judicial o administrativa que tenga como resultado separar a un menor de su
familia solo es procedente cuando las circunstancias del caso permitan
determinar que esta no es apta para cumplir con sus funciones básicas. Así, al
momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo familiar, se deben
tener en cuenta distintos tipos de razones que, dependiendo de su relevancia
para el bienestar del menor individualmente considerado, serán más o menos
determinantes de la decisión a tomar:
19. En primer lugar, existen hechos graves cuya simple verificación
es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en
determinada familia; tal es el caso de (a) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la
salud del menor, (b) los
antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las
cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños. En segundo lugar, ciertas situaciones constituyen motivos de
peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia,
pero no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta
segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden
constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar,
“pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del
menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de
haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un
menor de edad en personas distintas de sus padres”[44].
20. En tercer lugar, concurren circunstancias cuya verificación no
es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de
su familia; por ejemplo, cuando “la familia biológica es pobre, o cuando
sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus
integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o
cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber
incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias
constitutivas de violencia intrafamiliar)”. Se enfatiza que estas
situaciones no constituyen una razón suficiente para desvincular a un niño de
su entorno familiar; no obstante, con excepción de la primera, “es
decir, de la pobreza, que en ningún caso justifica per se la remoción de un
niño de su familia”[45], sí pueden
contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de
cada menor en concreto[46].
Protección
a las diferentes formas de familia, elementos indicativos de la conformación de
una familia de crianza y traslación del ámbito de protección del derecho a la
familia hacía la familia de crianza
21. Ahora bien, teniendo en consideración que un componente transversal
que abarca la noción de familia en el ordenamiento jurídico colombiano es el de
pluralidad, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que este es un concepto
dinámico, por lo que debe responder a la constante evolución e interacción de
las relaciones humanas, a las diversas maneras que tienen las personas de
relacionarse y a la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre
ellos. En este sentido, se ha establecido que a partir del propio texto
constitucional (art. 42) que ubica en un plano de igualdad a la familia
constituida por vínculos naturales o jurídicos, no existe un concepto único y
excluyente de familia, destacando que aquella no puede restringirse
exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos,
sino que se extiende también a las relaciones de hecho o de crianza que
surgen a partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la
protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad, aspectos conforme
a los cuales se promueve el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la
realización personal de cada uno de sus integrantes[47].
22. Cabe destacar que la Corte ha reseñado algunos criterios que pueden
ayudar a resolver los conflictos asociados con el derecho de los menores a
tener una familia y a no ser separados de ella, tales como: (i) el derecho
a tener una familia se puede extender para incorporar a personas no
vinculadas por consanguinidad; (ii) la familia de hecho o de crianza
también es objeto de protección y reconocimiento constitucional; y (iii)
existe una presunción a favor de la permanencia de los menores de edad en su
familia biológica por cuanto se encuentra mejor situada para brindar el cuidado
y afecto que necesita, lo que no significa que tenga un privilegio sobre otras
estructuras de familia (prevalencia relativa de los vínculos de consanguinidad)[48].
23. Asimismo, esta
Corporación ha señalado los presupuestos que permiten evidenciar la existencia
o conformación de una familia de crianza. En la sentencia
T-525 de 2016[49]
se recogieron
así:
“(i) La solidaridad, que se
evalúa en la causa que motivó al padre o madre de crianza a generar una
cercanía con el hijo que deciden hacer parte del hogar (…) (ii) Reemplazo de
la figura paterna o materna (o ambas), por los denominados padres y madres
de crianza, es decir, se sustituyen los vínculos consanguíneos o civiles por
relaciones de facto(…) (iii) La dependencia económica, que se genera
entre padres e hijos de crianza que hace que estos últimos no puedan tener un
adecuado desarrollo y condiciones de vida digna sin la intervención de quienes
asumen el rol de padres (…) (iv) Vínculos de afecto, respeto,
comprensión y protección, que se pueden verificar con la afectación moral y
emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en caso de
ser separados (…) (v) Reconocimiento de la relación padre y/o
madre, e hijo, que exista, al menos implícitamente, por parte de los
integrantes de la familia y la cual debe ser observada con facilidad por los
agentes externos al hogar (…) (vi) Existencia de un término razonable de
relación afectiva entre padres e hijos, que permita determinar la
conformación de relaciones familiares. No se determina a partir de un término
preciso, sino que debe evaluarse en cada caso concreto con plena observancia de
los hechos que rodean el surgimiento de la familia de crianza (…) (vii) Afectación
del principio de igualdad, que configura idénticas consecuencias legales
para las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a
obligaciones y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la
protección constitucional (…)”[50]. Énfasis
añadido.
24. Ahora bien, atendiendo las particularidades del
asunto, se debe resaltar que en aquellos casos en los que es necesario definir
la ubicación de un menor en el seno de una familia biológica o una de hecho, la
Corte ha dado aplicación a los criterios de traslación del ámbito de
protección del derecho a la familia hacía la familia de crianza, y cese
correlativo de la operancia de presunción a favor de la familia biológica[51]. Efectivamente,
cuando un niño ha sido cuidado de buena fe por un grupo familiar distinto al
consanguíneo durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para
que se hubiesen desarrollado vínculos afectivos y de dependencia sólidos (al
grado que el menor sienta que es su propia familia), y la afectación o
intervención Estatal sobre tales vínculos de cariño y respeto desconoce el
interés superior del menor, esta Corporación ha considerado que el ámbito de
protección del derecho a tener una familia se traslada del grupo familiar
biológico al de crianza, y opera el cese de la presunción a favor de la familia
de sangre[52].
25. En ese orden, son las características de los vínculos entre los
menores y sus cuidadores de hecho y la forma en que incidiría su perturbación
sobre el bienestar y desarrollo del menor la circunstancia que debe ocupar la
atención de las autoridades encargadas de adoptar una decisión sobre el
particular. Acoger una posición contraria, “equivaldría a otorgar a los
derechos de la familia biológica un alcance absoluto que no les corresponde, por
medio de la adopción de medidas que, al tener en cuenta exclusivamente los
derechos e intereses de tales parientes biológicos, pueden lesionar en forma
irremediable los derechos prevalecientes de los niños implicados”.
26. En suma, para la Corte, el derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella, constituye la piedra angular de garantía en el desarrollo
armónico e integral del menor y en el ejercicio pleno de sus derechos. La
actual conceptualización de la noción de familia responde a factores socio
afectivos, a partir de una interpretación evolutiva y sociológica fundada en el
pluralismo y la diversidad cultural, que ha llevado a reconocer que todas las
formas de familia asumen iguales compromisos de afecto, solidaridad y respeto,
por lo que merecen la misma protección. Finalmente, si una autoridad está
llamada a definir la ubicación de un menor en el seno de una familia (biológica
o de crianza) debe verificar si este ha desarrollado vínculos afectivos sólidos
de cariño y dependencia con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o
perturbación afectaría su interés superior, caso en el cual opera la traslación
del ámbito de protección del derecho a la familia hacía el grupo familiar de
crianza, y el cese correlativo de la operancia de presunción a favor de la
familia biológica. En todo caso, dicha traslación corresponde a una medida más
de índole excepcional ya que en principio debe favorecerse la familia
consanguínea.
Caso
concreto
Presentación
del asunto
27. La señora RCAM (en adelante la cuidadora) interpuso la
presente acción de tutela en calidad de agente oficiosa de la niña DMRO,
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF
y la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de la menor a
tener una familia y a no ser separada de ella, y a ser escuchada en las
decisiones que le afectan, como consecuencia de la orden de separación del
hogar de sus cuidadores y ubicación en un hogar sustituto que adoptó el 8 de
mayo de 2019 la primera entidad, en el marco del proceso de restablecimiento de
derechos. En el trámite de la acción de tutela la agente
oficiosa dejó claro que su pretensión es obtener la custodia de la menor con
carácter definitivo, en tanto se habría conformado una familia de crianza.
28. La Sala de Revisión, de conformidad con el material probatorio
recaudado, precisará las circunstancias que dieron origen a las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el ICBF en
favor de la menor; posteriormente, indicará los aspectos relevantes del
contexto de la vulneración alegada por la cuidadora.
29. De forma preliminar, es necesario aclarar que tanto la familia consanguínea de DMRO, como la cuidadora hacen
parte del pueblo indígena Zenú[53]. En efecto, el abuelo
de la menor señaló ser el Capitán del Cabildo “U”; además, informó que la menor
y señora RCAM “se encuentran registradas” en el censo de la
comunidad. No obstante, es importante destacar que de acuerdo con las pruebas
obrantes en el expediente, no se aprecia prima facie que la situación
fáctica presuntamente trasgresora de los derechos de la niña sobrevenga o esté
directamente relacionada con los hábitos, usos y costumbres de la comunidad
indígena, pues el equipo interdisciplinario del ICBF que ha valorado en
múltiples ocasiones el entorno de la menor, no ha evidenciado o conceptuado que
la posible interferencia en sus derechos tenga origen o se encuentre vinculada
a una práctica tradicional o cultural. Tampoco es objeto de discusión que las
diferentes actuaciones administrativas y/o medidas de restablecimiento de
derechos implementadas por el ICBF hubiesen ocasionado el desconocimiento de los
valores culturales de la comunidad, o que la garantía efectiva de los derechos
de DMRO dependa del respeto de una tradición particular. En suma, la
Sala de Revisión no observa en el presente asunto criterios fácticos
orientadores de análisis relativos al entorno cultural de DMRO.
Precisiones
frente a las actuaciones administrativas adelantadas por el ICBF en los años
2013 y 2016
PARD (año 2013). La menor tenía 6 meses.
Contrario
a lo afirmado por la cuidadora en los hechos 1º y 2º, no tuvo origen en el
abandono de DMRO en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales de la
Clínica Santa María, sino en la vulneración por parte del progenitor de su
derecho a los alimentos. La custodia provisional de la menor fue entregada
por el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo al abuelo materno, dado
que, para la época, la madre biológica YPOO también era menor de edad[54] (Res. n.° 36 del 2 de agosto de
2013).
TAE (año 2016) La menor tenía 3 años.
En el
marco del trámite extraprocesal para fijación de cuota alimentaria iniciado
el 30 de marzo de 2016 por solicitud de la progenitora, el referido defensor
modificó la custodia provisional de la menor, otorgándosela a la señora RCAM
en calidad de madrina (Res. 041 del 25 de
agosto de 2016)[55]; igualmente
determinó que la familia biológica podría estar un fin de semana al mes con
la niña. Lo anterior, tras constatar que el abuelo había delegado el cuidado
de DMRO a su progenitora, y que esta no había cumplido todos los
compromisos adquiridos con el equipo interdisciplinario del centro zonal,
esto es, mejorar el peso de la menor y reiniciar las terapias integrales.
Dichos compromisos derivaron de la verificación de las condiciones de la
menor que los profesionales efectuaron el 30 de marzo de 2016, en particular,
que se encontraba baja de peso y talla[56].
Finalmente,
luego de ordenar la modificación de la custodia, el 24 de mayo de 2017, el defensor cerró el TAE y fijó una cuota de
alimentos a cargo del señor LRRB (progenitor) por valor de 150.000
pesos[57]. De acuerdo con las
declaraciones obrantes en el Anexo 6, dicha obligación nunca ha sido
satisfecha.
Hechos
relevantes de la actual vulneración
30. Teniendo en cuenta que el Defensor de Familia, a través de la
Resolución n.° 041 del 25 de agosto de 2016, permitió las visitas de la familia
biológica, el 14 de diciembre de 2018 la cuidadora le entregó la niña a
la señora YPOO (quien residía con su compañero permanente AVP)
para que compartiera con ella hasta el 17 de diciembre del mismo año. Sin
embargo, la progenitora trasgredió los términos de la custodia, al impedir que
la menor retornara con la señora RCAM. Solo el 19 de febrero de 2019,
tras la intervención de la Policía de Infancia y Adolescencia, DMRO
regresó al hogar de la gestora del amparo[58].
31. El 1° de marzo de 2019, se inició en el Centro Zonal Boston el
segundo PARD (SIM 29912667), atendiendo el reporte presentado el 26 de febrero
de 2019 por el Hospital Nuestra Señora de Las Mercedes de Corozal, en el cual
se advirtió sobre el posible “abuso sexual”[59] del
que habría sido víctima DMRO por parte de AVP. En la misma fecha,
como medida provisional de protección, el Defensor de Familia determinó la “ubicación
en medio familiar”, confirmando la custodia de la menor en cabeza de la
señora RCAM “en calidad de madrina”[60].
32. No obstante, el 8 de mayo de 2019, antes de dar por concluido el
respectivo PARD, la autoridad determinó que resultaba necesario ubicar a DMRO
en un hogar sustituto con la finalidad de evitar que se le ocasionaran mayores
afectaciones emocionales y psicológicas. Al respecto, el funcionario advirtió
que se estaban presentando frecuentes agresiones entre la accionante y la madre
de la niña, dado que la primera negaba las visitas a la segunda; asimismo,
constató que la cuidadora (a voluntad propia) había cambiado su municipio de
residencia para evitar que la niña fuera contactada por su familia biológica[61]. Debido a la anterior determinación, la
señora RCAM interpuso la presente acción de tutela señalando que la
autoridad desconoció que debido a los cuidados que le prodigó a DMRO por
más de tres años se habría conformado una familia de crianza.
33. En respuesta a la demanda, el ICBF refirió que había actuado en
salvaguarda de los derechos de la menor. Por otra parte, los jueces de
instancia negaron el amparo considerando que la decisión de la entidad
resultaba acertada, en tanto buscaba garantizar el interés superior de DMRO
que estaba siendo seriamente amenazado por la cuidadora, al impedir el
acercamiento familiar.
34. Finalmente, es necesario indicar que con posterioridad a los fallos
de tutela, en el marco del segundo PARD (SIM
29912667), el Defensor de Familia del Centro Zonal Boston profirió la
Resolución n.° 044 del 15 de agosto de 2019, mediante la cual (i)
declaró el derecho de la niña a ser protegida contra todo acto de violencia
sexual, (ii) dio por terminada la ubicación en el hogar sustituto, (iii)
adoptó como medida de restablecimiento el reintegro familiar con el señor EMON,
abuelo materno[62]; y (iv) ordenó
realizar el seguimiento de acuerdo con el Código de la Infancia y la
Adolescencia. La determinación de entregar la niña a su abuelo materno se
fundamentó en las pruebas obrantes dentro de la actuación administrativa, y en
los informes del equipo interdisciplinario del centro zonal que indicaban, de
un lado, que era apto para proteger a la menor, y del otro, que DMRO
deseaba residir con él.
Procedencia
de la acción de tutela
35. Con fundamento en los hechos descritos, la Sala
Octava de Revisión debe determinar, en primer lugar, si en el presente asunto
se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela:
36. Legitimación
en la causa por activa. En el caso
que se observa que se satisfacen las reglas de la agencia oficiosa en la medida
en que la señora RCAM anunció dicha circunstancia desde el escrito de
tutela y se trata de un caso que involucra los derechos de un niña de ocho años
que, por obvias razones, no puede asumir su propia defensa[63].
Además, de acuerdo con el artículo 44 superior, cualquier persona puede
hacer uso de los mecanismos judiciales para exigir el pleno ejercicio de los
derechos de los niños[64]. En ese orden, la señora RCAM se encuentra legitimada para
formular la presente acción.
37. Legitimación en la causa por pasiva. Este requisito también se cumple en la medida
que el mecanismo de amparo se interpuso en contra de las autoridades presuntamente
responsables de la vulneración, es decir, el ICBF y la Procuraduría General de
la Nación; la primera, al reubicar a la menor en un hogar sustituto; la
segunda, al intervenir en el PARD en favor de la madre biológica.
38. Inmediatez. Se advierte que la
tutela fue promovida el 14 de mayo de 2019, mientras que la actuación
trasgresora, esto es, la separación de la niña del hogar de la señora RCAM,
se materializó el 8 de mayo de 2019; de manera que trascurrieron cerca de seis
días entre ambas actuaciones, término breve que a todas luces resulta razonable
y proporcionado.
39. Subsidiariedad. Dado que la
disposición del Defensor de Familia del Centro
Zonal Boston atacada mediante el presente trámite obedeció a un cambio de medida antes de la audiencia de pruebas y
fallo[65], se debe precisar que
el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, establece que este
tipo de decisiones provisionales no son susceptibles de “recurso alguno”. Esto,
en contraste con las medidas de restablecimiento que se acogen en el fallo de
vulneración de derechos, contra las cuales no solo procede el recurso de
reposición, sino también el control judicial efectuado por el juez de
familia a través del mecanismo de la homologación (art. 100, Ley 1098 de 2006).
Es posible considerar, entonces, que la gestora del amparo no contaba con
instrumentos para impugnar específicamente el auto que acogió la medida
provisional presuntamente infractora, pues la norma que rige el trámite de
restablecimiento de derechos no lo consagra expresamente[66].
40. Ahora bien,
es claro que la actuación administrativa seguida por el Defensor de Familia no
había culminado, por lo que aún existía
la posibilidad de acudir al referido mecanismo de la homologación contra la
decisión definitiva de restablecimiento de derechos que en su momento acogiera
el funcionario. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación[67], aún ante la presencia de un mecanismo ordinario
de defensa, el análisis de procedencia del amparo constitucional debe
realizarse de manera flexible cuando quien invoca la protección es un sujeto de
especial protección constitucional (las personas en situación de discapacidad, los
miembros de comunidades étnicas, los niños y niñas, entre
otros) y, por lo tanto, su situación requiere de particular consideración
por parte del juez de tutela[68].
Bajo ese entendido se ha advertido que “existen algunos grupos con
características particulares que pueden llegar a sufrir daños o amenazas dadas
sus condiciones de debilidad o vulnerabilidad manifiesta lo que, en
consecuencia, implica adoptar un tratamiento diferencial positivo”[69], en
aplicación del artículo 13 Superior.
41. Por
ello, en el evento que el accionante sea un sujeto de especial protección este
Tribunal ha sostenido que dada “la necesidad de garantizar el amparo
constitucional reforzado de que gozan dichos sujetos (…) el juez de tutela
debe considerar con particular atención las circunstancias de debilidad
manifiesta e indefensión en las que se encuentra el titular de los derechos
invocados”. Esto adquiere mayor relevancia cuando se solicita la protección
de un menor de edad integrante de una comunidad étnica, pues convergen dos imperativos
constitucionales: el principio del interés superior del menor y el
reconocimiento del pluralismo, y la consecuente necesidad de reivindicación de
los derechos de los pueblos tribales[70].
Así las cosas, toda vez que en este caso nos encontramos ante una persona que tiene el
carácter de sujeto de especial protección constitucional no solo por ser una
menor de edad que además padece múltiples enfermedades
(secuelas de microcefalia, trastorno general de desarrollo
-talla y peso-, disartria y afectaciones de la motricidad)[71],
sino también porque es miembro de
una comunidad indígena, resulta necesario garantizarle un tratamiento diferencial positivo realizando un
examen menos estricto del presente requisito.
42. De acuerdo con lo expuesto, es posible considerar
que el trámite de homologación no es un instrumento de defensa eficaz para la
salvaguarda de los derechos de DMRO, teniendo en cuenta que (i)
la prevalencia de su interés superior y la problemática constitucional expuesta
en precedencia torna imprescindible verificar urgentemente sus condiciones, con
el propósito de determinar la adopción de medidas que contrarresten la presunta
amenaza a su bienestar integral, y (ii) dicho mecanismo judicial no
opera de forma inmediata, sino tras la terminación del PARD, el cual tiene un
término de duración de 6 meses[72], de ahí que no permite
la protección expedita,
prioritaria y preferente que sí otorga la acción de tutela. En suma, el mecanismo de amparo es el medio idóneo y eficaz para
perseguir la protección iusfundamental de DMRO.
43. Una vez verificado el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela,
la Sala pasa a analizar el fondo del asunto.
Análisis de
la vulneración alegada
44. En cuanto a la conformación de la familia de
crianza o de hecho. Como se
anotó, el concepto de familia es dinámico y, por tanto, debe guardar
correspondencia con la constante evolución e interacción de las relaciones
humanas, razón por la que no es posible fijar su alcance a partir de una
concepción meramente formal, sino que debe atenderse a criterios sustanciales
surgidos de las diversas maneras que tienen las personas de relacionarse y
de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos.
Por ello, la Corte ha establecido unos presupuestos que permiten evidenciar la
conformación de una familia de crianza, así:
45.  La solidaridad como motivo de la integración
del “hijo o hija” al hogar de crianza. Para la Corte[73],
el principio y deber de solidaridad consagrado en
los artículos 1° y 95 de la Constitución resulta ser de la mayor importancia en
las familias de crianza toda vez que se convierte en el fundamento principal de
su existencia. En este punto, las pruebas permiten observar que desde el
momento que la señora RCAM asumió la
custodia provisional de la menor -25 de agosto de 2016- en calidad de red de
apoyo familiar (madrina), atendió sus necesidades básicas de forma
desinteresada, encargándose de que recibiera alimentación,
educación, y los servicios médicos que necesitaba por sus padecimientos de
salud. En efecto, la cuidadora anexó al trámite de tutela copia de las
diferentes valoraciones clínicas a las que asistió DMRO durante el
tiempo que estuvo bajo su cuidado (neuropediatría y fisioterapia[74]). Igualmente aportó diplomas y
certificados que evidencian que la niña se encontraba debidamente vinculada al
sistema educativo[75]. En consonancia, en
la declaración rendida el 13 de marzo ante el despacho judicial de primera
instancia sostuvo que: “Preguntado. ¿Las condiciones ambientales y
sociales que usted le suministró a la niña cuáles fueron? Respondió.
Bueno mi casa está en perfecto estado y se le brindó todo el afecto, se
matriculó en un curso de cocina de culinaria por aparte del colegio para
ocuparle más tiempo, se le atendían sus terapias diarias. P. ¿Le ofreció
apoyo emocional y material constante? R. Todo el que necesitó (…)”[76].
46. Por otro lado, cabe precisar que si bien el abuelo materno y la
progenitora sostienen categóricamente que la señora RCAM pretende mantener la custodia movida por
intereses económicos, toda vez que la niña estaría recibiendo sumas de dinero
provenientes de una fundación[77], lo cierto es que la
cuidadora niega rotundamente dicha circunstancia, y dentro del plenario no
existe prueba alguna que permita identificar o comprobar el origen de la
organización, mucho menos que la señora RCAM recibiera recursos de la
misma relacionados con la tenencia de DMRO.
47. Así las cosas, teniendo en cuenta el principio de la carga de la
prueba (“onus probandi”), a la progenitora y al abuelo materno les
correspondía suministrar los elementos que permitieran corroborar el hecho
alegado[78] y, como no fue así,
la Sala debe descartar que la cuidadora tuviera intereses propios en el
ejercicio de la custodia provisional.
48. El reemplazo total de la figura paterna o materna o ambas. Del análisis de expediente no es posible
constatar el cumplimiento del presente requisito debido a las siguientes circunstancias:
(i) La menor no perdió el contacto o vínculo con su progenitora.
En
efecto, aun cuando la custodia provisional fue entregada a la señora RCAM a partir del 25 de agosto de 2016, quien vivía
en un municipio diferente (Corozal), la menor no perdió el contacto o vínculo
con su progenitora pues el defensor de familia del Centro Zonal Sincelejo
permitió que se realizaran visitas un fin de semana al mes, y así
efectivamente ocurrió. Sobre este asunto, en la declaración rendida el 13 de
marzo ante el despacho judicial de primera instancia, la misma cuidadora
sostuvo que: “(…) bueno, D[MRO] cuando Bienestar me la otorgó en custodia,
me la otorgaron y la mamá pidió verla, entonces Bienestar le otorgó un fin de
semana al mes con ella, eso era sagrado para mí, yo misma se la llevaba a su
casa (…) entonces el domingo por la tarde me la debía llevar porque el lunes
tenía que ir al colegio”[79].
Así, es
claro que la progenitora conservó un contacto regular con la niña, y que la
agente oficiosa reconocía ese derecho a la visita, por lo que no existió la
ausencia permanente de la figura materna.
(ii) La progenitora no abandonó en un todo su rol económico.
Debe
destacarse que la señora YPOO no renunció por completo sus
obligaciones económicas en el lapso que DMRO estuvo bajo la custodia
de RCAM lo que denota su interés de continuar
ejerciendo el rol de madre. Sobre este punto, en la declaración del 13 de
marzo rendida por la progenitora ante el juez de primera instancia, se
explicó: “Preguntado. En los lapsos que la niña no ha vivido
con usted, ¿le ha suministrado algún tipo de cuota alimentaria? Respondió.
Cuando yo la iba a visitar donde la señora R[CAM] pues no le dejaba plata a
ella, sino que le compraba algunas cosas como yogures, vainas así, ropa,
sandalias, zapatos, todo eso. Estuve muy pendiente de ella (…)”[80]. Asimismo, dichas afirmaciones
no fueron refutadas por la accionante en la oposición que presentó a los
medios de prueba.
(iii) La señora YPOO realizó gestiones ante el ICBF para recuperar
la custodia.
De
acuerdo con lo registrado en el anexo 3 respecto a las actuaciones seguidas
en el TAE después de que se entregó la custodia a la señora RCAM[81], la Sala encuentra que la madre biológica continuó en un
seguimiento psicológico ante la entidad, con el fin de demostrar que se
encontraba capacitada para ejercer la custodia de DMRO, lo que evidencia el interés de no perder de forma definitiva el cuidado de la niña.
(iv) La menor continuó reconociendo a la señora YPOO como su progenitora.
Al respecto, es
importante citar la valoración practicada por el perito forense del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 15 de septiembre de 2020 en
la que registró: “VERSIÓN
DE LOS HECHOS DEL ENTREVISTADO: Acerca de los hechos la examinada informa ‘no
sé (…) he tenido varias mamás (…) ahora vivo con mami [YPOO] antes con mami
[RCAM] (…) en Corozal (…) y mami Adela [refiriéndose a la persona que la recibió en el hogar sustituto] Acerca de su motivación respecto al proceso
refiere: ‘quiero estar con mami [YPOO] porque la quiero mucho (…) y
ella juega conmigo (…) y estoy con mis hermanitos (…)  y estoy con mis
abuelitos’. Acerca de su madre refiere “mi mamá se llama [YPOO] (…)
Con respecto a la señora [RCAM] manifiesta “ella vive en Corozal, es la mamá
de mis dos hermanas, ellas viven en Corozal. Tengo varias mamás (…)”[82]. Énfasis añadido.
Para
efectos del presente análisis (reemplazo de la figura materna), la
información fundamental que la Sala debe resaltar del informe, es que la niña
aún reconoce a la señora YPOO como su progenitora, no solo porque la llama “mami”, sino también porque al interrogársele
directamente sobre su mamá, señaló de forma inmediata a YPOO, no a la cuidadora (“Acerca de su madre refiere “mi mamá se llama [YPOO]”). De tal forma, es notorio que la convivencia con la agente
oficiosa por un lapso aproximado de 3 años no logró desplazar la figura
materna de YPOO. Asimismo, si bien la menor señala como “mami” a la cuidadora y a la persona que la recibió
en el hogar sustituto “Adela”, lo cierto es que no ha dejado de referirse a YPOO como mamá, lo que evidencia que desde la
perspectiva de la menor, no existió un rompimiento o sustitución total del
rol materno.
(v) La figura paterna de DMRO la cumple su abuelo materno.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la figura
paterna en la vida de DMRO la ha desempeñado su abuelo materno EMON.
Ciertamente, el referido informe del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló: “La
convivencia de la examinada con su abuelo materno se ha extendido
aproximadamente por 5 años de forma intermitente, cumpliendo el rol de figura
paterna dentro de este seno familiar, con un adecuado desempeño de sus roles”. En
igual sentido, en el análisis psicológico efectuado por el
ICBF a la niña el 10 de septiembre de 2020 se
sostuvo: “Indagando su área afectiva se evidencia
fuertes lasos (sic) afectivos hacia su familia materna. Logra ver a su abuelo
materno como la figura paterna y de autoridad”[83];
esto teniendo en cuenta que la relación de la niña con su progenitor no se ha
fortalecido, por ser un padre totalmente “abandónico
en sus roles”.
(vi) No existe ningún elemento que permita concluir que el esposo de
la señora RCAM desempeñó la figura paterna.
En el proceso son pocas o casi nulas las
referencias al esposo de la RCAM[84],
y al rol que habría desempeñado frente a la niña durante el tiempo de
convivencia, verbigracia, no se indica si la cuidaba, si estaba
pendiente personalmente de sus necesidades, y en general, si su relación con
la menor era de padre e hija[85]. En las diferentes
entrevistas y valoraciones psicológicas realizadas a la menor, tampoco se
encuentra alguna mención a esta persona, de manera que no existen elementos
de prueba que permitan considerar el reemplazo o rompimiento de la figura
paterna que, según se indicó, la estaría cumpliendo el abuelo materno.
49. En suma, no existe un reemplazo de las relaciones de sangre por las
de crianza, pues pese a que el cuidado de la menor -por disposición del
Defensor de Familia- no fue ejercido por los parientes consanguíneos, no
existió una ausencia material ni afectiva permanente de las figuras parentales
en la vida de la niña que hubiese sido ocupada por los cuidadores (RCAM
y su familia); lo que llevó a que la menor continuara reconociendo a la señora YPOO
y al señor EMON en los roles de madre y padre.
50. En cuanto a los vínculos
de afecto, respeto, comprensión y protección, la Corte ha
sostenido que “se pueden verificar con la afectación moral y
emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en caso de
ser separados”; así, para constar este elemento, la Sala de Revisión
decretó múltiples pruebas: de un lado, requirió al Instituto Nacional de
Medicina Legal que determinara las
posibles consecuencias que en el estado emocional y psicológico de la niña
hubiese ocasionado la separación del hogar de la señora RCAM; del otro,
solicitó al ICBF que escuchara sus preferencias y percepciones en relación
con la familia que deseaba vivir (biológica-materna o cuidadores):
Valoración
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[86]:
Señaló
que “La examinada actualmente se encuentra inmersa
dentro de un conflicto entre su madre biológica y la señora [RCAM]. Este conflicto tuvo origen en una dinámica
familiar asociada a un núcleo numeroso con limitaciones financieras, y un
padre abandonico (sic). Ante la dinámica de dificultades financieras los
custodios de la menor accedieron a ofrecimientos por parte de la señora [RCAM]
los cuales representaban un contexto favorable para la menor, con posterior
pérdida de la custodia y dificultades para acceder a las visitas concertadas.
(…) No se perciben signos depresivos o ansiosos. (…) En la examinada no se
refieren o perciben signos clínicos o trastornos afectivos y/o conducta”. Énfasis
añadido.
Y, entre
las conclusiones consignó: “No se perciben signos depresivos o ansiosos.
La examinada muestra afinidad por todos los miembros de esta investigación,
mostrando mayor apego hacia su madre biológica y menor apego hacia su padre
biológico. No muestra rechazo definitivo o total hacia ninguno de los
miembros”. Énfasis añadido.
Del
anterior dictamen resulta claro que el profesional no observó que la menor
tuviese  ningún signo depresivo o ansioso, ni trastornos afectivos y/o de
conducta asociados al conflicto por su custodia y/o a la separación de la
cuidadora, y si bien se expone que la niña no presenta rechazo hacía ninguno
de “los miembros de la investigación”, es decir, las personas que han
hecho parte de su vida, lo cierto es que no se destaca ningún apego emocional
hacia la cuidadora, como sí ocurre frente a la progenitora.
Entrevista
realizada por la Defensoría de Familia[87]
Se
consignó la siguiente información: “(…) [L]a suscrita Defensora de Familia actuando dentro de las
facultades legales conferidas por la Ley 1098 del 2006, luego de establecer
simpatía con la niña (…), se le informa el motivo de la entrevista (…)
PREGUNTADO: tú conoces a la señora [RCAM] CONTESTADO: Si. (sic) PREGUNTADO:
donde (sic) vive la señora [RCAM], CONTESTADO: en Corozal. PREGUNTADO: la
señora [RCAM] que (sic) significa para ti. CONTESTADO: nada. PREGUNTADO: has
vivido alguna vez con la señora [RCAM]. CONTESTADO: si (sic), pero ya no.
PREGUNTADO: como (sic) te trataba la señora [RCAM]. CONTESTADO: mal.
PREGUNTADO: deseas vivir con la señora [RCAM]. CONTESTADO: no. PREGUNTADO:
porque (sic) no deseas vivir con la señora [RCAM]. CONTESTADO: porque no.
PREGUNTADO: con quien (sic) deseas vivir. CONTESTADO: con mi mama (sic).
PREGUNTADO con quien (sic) más deseas vivir. CONTESTADO: con mi hermano (…)[88]”.
De la
entrevista realizada se extrae sin dificultad que DMRO: (a) no
desea vivir con la señora RCAM sino con su progenitora y su hermano; (b)
afirma no tener ningún sentimiento por la cuidadora; y (c) no
realizó ninguna manifestación que evidencie la afectación emocional por su
separación.
Para la
Sala, las preguntas realizadas por la defensora resultan claras y no se
aprecia que pudieran llevar a la niña a error, o a una respuesta específica.
Asimismo, las expresiones de DMRO son diáfanas, tranquilas y libres,
en tanto no se observa que se ejerciera alguna forma de presión o influencia
externa para que dijera algo en contra de su voluntad. Además, en la
diligencia estuvo presente una psicóloga que veló por la garantía de la
menor, sin que se presentara objeción alguna al respecto. Sobre este punto,
es importante aclarar que, a pesar de lo manifestado por la agente oficiosa
en el trámite de revisión, la Corte no tiene ningún elemento de prueba que le
permita advertir una influencia
sobre la niña o algún tipo de incidencia previa en su opinión, que condujera
a invalidar la diligencia.
En suma,
la entrevista tampoco evidenció la afectación emocional por la separación de
la cuidadora, ni el interés de la niña de vivir con ella.
51. Por otra parte, al revisar en detalle los documentos del proceso de
restablecimiento de derechos adelantado en el año 2019 en virtud del cual se
dio por terminada la medida de custodia provisional a cargo de la agente
oficiosa, tampoco se registró la perturbación emocional de la niña por el
distanciamiento de la cuidadora, ni que hubiese expresado en algún momento su
deseo de retornar a ese medio familiar. Por el contrario, en la
valoración realizada a DMRO el 8 agosto de 2019, la psicóloga expuso: “no
se identificaron síntomas que permitieran establecer la presencia de un
trastorno mental (…) la niña presenta estabilidad emocional expresando que
desea estar con la familia. Para finalizar nuevamente la niña refiere sus
deseos de irse a vivir con su mamá la señora [YPOO], y su abuelo”[89]. Igualmente, en el encuentro familiar
llevado a cabo del 21 de agosto de 2019, se consignó por la misma profesional
que la niña manifestó su deseo de “vivir en su casa donde se encuentran los
demás miembros de la familia”, asimismo que, de acuerdo con la madre
sustituta, en el tiempo que DMRO residió con ella siempre
señalaba que quería “estar con su mamá la que la tuvo en la barriga”,
sin realizar ninguna indicación respecto a la cuidadora[90].
52. De tal forma, se torna evidente que la niña, siempre que ha tenido
la posibilidad de expresar su opinión, ha manifestado de forma consistente y
espontánea (i) los fuertes lazos afectivos que siente por sus abuelos
maternos y su progenitora, y (ii) que desea vivir con ellos. Es
síntesis, la Sala de Revisión enfatiza que no es posible apreciar el vínculo
afectivo con la cuidadora, ni que su separación hubiese ocasionado en la menor
afectación emocional o algún tipo de consecuencia negativa. En otras palabras,
del amplio material probatorio que obra en el expediente, no se evidenciaron
los lazos recíprocos de cariño y dependencia entre DMRO y la señora RCAM,
mucho menos que su separación le hubiese ocasionado una perturbación
psicológica.
53. El reconocimiento de la relación por parte de los
integrantes de la familia, la cual debe ser observada con facilidad por los
agentes externos al hogar.  De acuerdo con los medios de prueba obrantes en
el expediente, el núcleo familiar de la señora RCAM está conformado por
sus tres hijas mayores de edad y su esposo[91].
Pues bien,  la Sala aprecia que en la citada declaración del 13 de marzo
recibida por el juez de primera instancia, al preguntársele directamente a la
cuidadora si los demás integrantes del hogar reconocían la relación de madre e
hija con DMRO, esta solo respondió que sus hijas mayores “la adoran”[92]; sin embargo, respecto a su cónyuge[93] no realizó ninguna afirmación, y –como
se indicó previamente- no existen elementos de juicio en el expediente que
permitan concluir que este reconocía a la menor como parte de su familia,
específicamente como su hija de crianza, de ahí que tampoco se encuentra
acreditado este presupuesto.
54. La dependencia económica. De acuerdo con el acta provisional de ubicación
emitida por el ICBF[94], cuando la señora RCAM
asumió la custodia de la menor, también adquirió la obligación de brindarle
todo lo necesario para su subsistencia (residencia, alimentación, educación,
atención médica, vestuario, recreación, etc.). No obstante, en este caso, la progenitora
manifestó bajo la gravedad de juramento que también aportaba al sostenimiento
de DMRO, en tanto le proveía vestuario y alimentación[95].
Además, debe tenerse en cuenta que la menor pasaba un fin de semana al mes con
la señora YPOO, lapso en el que esta se encargaba de sus gastos. Así las
cosas, no se aprecia que existiera una completa dependencia económica.
55. Existencia de un término razonable de la relación
de hecho. Frente a
este presupuesto, la Corte ha indicado que no se determina a partir de un
término preciso, sino que debe evaluarse en cada caso, observando los hechos
que rodean el surgimiento de una familia de crianza y el mantenimiento de una
relación sólida y estable por un tiempo adecuado para que se entienda como una
comunidad de vida[96]. Esto, teniendo en
cuenta que es necesario que transcurra un lapso que forje los vínculos
afectivos.
56. Al respecto, la cuidadora alega que los lazos
familiares de hecho se habrían consolidado en la época que tuvo el cuidado de
la menor, esto es, entre el 25 de agosto de 2016 y el 8 de mayo de 2019. La
Sala observa que dicho término efectivamente podría permitir la consolidación
de un vínculo afectivo, con mayor razón al tratarse de una menor de corta edad.
Con todo, es preciso señalar que este término transcurrió con periodos de
intermitencia, pues la niña compartió de forma regular un fin de semana al mes
con su familia consanguínea, de ahí que la solidez de la relación resultó
afectada. Ello podría explicar por qué en este asunto no es posible constatar
la existencia de vínculos afectivos consistentes entre DMRO y la señora RCAM[97].
57. En
ese orden, se puede considerar que para acreditar este presupuesto no solo es
indispensable el transcurso de un periodo de tiempo adecuado y razonable, sino
que este se haya dado en condiciones de estabilidad, permitiendo entender que
una verdadera comunidad de vida surgió; asimismo, que dicha estabilidad puede
medirse, entre otros factores, en el ejercicio del cuidado del menor[98] sin presencia
constante de la familia biológica. Dichas hipótesis no se encuentran en este
caso, pues, a pesar de que el cuidado de DMRO se prolongó por más de dos
años, lo cierto es que, la familia consanguínea, especialmente su progenitora y
abuelo materno, permanecieron en la vida de la menor.
58. Afectación del principio de igualdad. Esta Corporación ha señalado que en virtud del
principio de igualdad, se tendrá claro que las familias de crianza actúan en
condiciones similares a las demás familias, por lo que serán beneficiarias de
iguales derechos y prestaciones. Pues bien, pese a que el ICBF el 8 de mayo de
2019 terminó la medida de custodia provisional a cargo de la señora RCAM,
ello no constituye en sí mismo una trasgresión al derecho a la igualdad de las
familias de hecho, en tanto no existe prueba de que la cuidadora hubiese
alegado de forma contundente ante la entidad la configuración de una relación
de crianza. Si en gracia de discusión la Sala aceptara que ello sucedió, es
claro que al no concurrir todos los elementos que estructuran o permiten
evidenciar las familias de crianza, no es posible considerar prima facie
que se generó una discriminación.
59. En definitiva, la Corte
encuentra que en el presente asunto no
se conformó una familia de crianza entre DMRO y sus cuidadores, dado
que, a pesar de que esta última actuó bajo el principio de solidaridad al
brindarle cuidados durante el lapso que ostentó su custodia provisional, lo
cierto es que no se dio el reemplazo de las figuras parentales, los vínculos de
afecto, respeto y comprensión, ni el reconocimiento de la relación de madre por parte de los integrantes de la familia; tampoco se constató la completa dependencia económica; el
mantenimiento de la una relación sólida por un término razonable, ni la afectación al principio de igualdad.
60. En cuanto a la traslación del ámbito de
protección del derecho a la familia y cese correlativo de la presunción a favor
de la familia biológica. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional señalada en el párrafo 24 supra, el ámbito de protección del derecho a la
familia se traslada a las relaciones de crianza y la presunción a favor de la
familia biológica cesa cuando un menor ha desarrollado sólidos vínculos
afectivos con personas que, sin tener nexos de consanguinidad, se encargan de
su cuidado, al punto que una separación podría desencadenar fuertes
afectaciones emocionales. En este caso, la Sala de Revisión ya determinó que no concurren
los elementos de una familia de crianza; igualmente, que fue posible corroborar
la alegada existencia de la vinculación afectiva intensa, duradera y recíproca
entre DMRO y la gestora del amparo, mucho menos que su separación
hubiese ocasionado en la menor una afectación psicológica o emocional. De ahí
que resulta diáfano que el ámbito de protección del
derecho de la menor a tener una familia no se traslada, sino que permanece en
su núcleo familiar consanguíneo[99].
61. En cuanto a la determinación del Defensor de Familia del
Centro Zonal Boston de dar por terminada la ubicación de DMRO en el hogar de la
señora RCAM y ordenar su ingreso en un hogar sustituto (8 de mayo de 2019). La Corte estima que la referida medida no resulta
irrazonable ni carente de fundamento. Ciertamente el Defensor de Familia pudo corroborar que: (i) en los últimos meses que la cuidadora tuvo la custodia de la menor
existieron confrontaciones entre esta y la progenitora, que sobrepasaron las
agresiones verbales para llegar a las físicas, arriesgando la integridad
emocional de la niña[100]; y (ii) que la cuidadora modificó su municipio de
residencia (motu proprio)
con la finalidad de evitar el contacto de DMRO con la familia consanguínea, a pesar de que el ICBF no había
otorgado una orden de alejamiento, e incluso le había indicado expresamente que
la menor tenía derecho a recibir las visitas de sus familiares. De manera que,
en busca de la protección de la menor, resultaba necesario que el defensor
acogiera la medida que en esa ocasión se ajustaba mejor a la salvaguarda de su
interés superior, esto es, la ubicación en un hogar sustituto[101].
62. Asimismo, la Corte considera que la cuidadora ya no era garante de
los derechos de DMRO, pues quedó acreditado que se encontraba
exponiéndola al síndrome de alienación parental. En efecto, el perito del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó: “(…) es probable que la examinada estuviese o pueda ser
expuesta a influencias parcializadas que configuren la aparición de la figura
de alienación parental, en la cual se distorsiona la imagen de uno de los
miembros de un conflicto a fin de generar rechazo en el menor hacia dicho
miembro. Actualmente la examinada refiere probables indicios de influencia
negativa por parte de la señora [RCAM], y que manifiesta que esta la antes
mencionada le manifestaba que la señora [YPOO] no era su madre”[102]. Pues bien, frente al fenómeno de la
alienación parental esta Corporación ha considerado que se trata de una forma
sutil de maltrato infantil, donde “los niños/as quedan atrapados en la
telaraña de los problemas de los adultos, -disputas por la guarda, la patria
potestad y la custodia”[103]; siendo así, la Sala
debe reprochar a la señora RCAM la exposición de DMRO a la figura
de la alienación frente a su madre biológica, dado que ello constituye un acto
de maltrato que no encuentra justificación bajo ninguna circunstancia.
63. En cuanto a la medida que dio origen a la
custodia provisional por parte de la señora RCAM el 25 de agosto de 2016
(Centro Zonal Sincelejo). Según el artículo 53.6 de la Ley 1098 de 2006, para el
restablecimiento de los derechos de los menores, el Defensor de Familia podrá
adoptar cualquier medida que garantice la protección integral de los niños, las
niñas y los adolescentes. En consonancia con dicha disposición, la Resolución
3621 de 2007[104] de la Dirección
General del ICBF (vigente para la época) determinó que la autoridad podía
disponer la ubicación de un niño “en un medio familiar” que no
correspondía a su familia de origen (hogares amigos), siempre que se dieran las
siguientes condiciones: (i) que la familia pasaran un proceso de
selección; (ii) que los menores tuvieran entre 8 y 18 años, pues los
niños hasta de 7 años con declaratoria de vulneración de derechos se ubicarían
en hogar sustituto; y (iii) que la permanencia del menor en condición de
vulneración de derechos en el “hogar amigo” se diera por el mínimo
tiempo posible[105]. De los medios de
prueba obrantes en el PARD del año 2016[106] resulta
evidente que ninguna de dichas circunstancias se cumplió, y lo que resulta más
desacertado, es que la entidad omitió constatar si otros familiares
consanguíneos eran idóneos para ejercer el cuidado de la niña, permitiendo que
la custodia “provisional” a cargo de RCAM se extendiera en
el tiempo sin ningún límite. Así, se estima que el defensor actuó
apresuradamente al acoger una medida que no se ajustaba a los
propios lineamientos del ICBF; asimismo, que desconoció el mandato de la unidad
familiar (supra, 18 a 20) al omitir
verificar si la familia extensa de la niña podría ser apta y tenía la
disposición para ejercer su cuidado.
64. En cuanto al desenlace del PARD del año 2019
llevado a cabo por el Defensor de Familia del Centro Zonal Boston. Como se indicó, a través de la Resolución
n.° 044 del 15 de agosto de 2019 que dio por terminado el segundo proceso
administrativo de restablecimiento de derechos seguido en favor de la menor, la
autoridad administrativa[107] adoptó como medida de restablecimiento el
reintegro familiar de DMRO con su abuelo materno EMON, otorgándole
la custodia provisional. Pues bien, la Sala de Revisión considera que dicha
determinación se adecúa al interés superior de la niña, dado que: (i)
antes de otorgar la custodia, el funcionario constató que el abuelo contaba con
factores de protección que permitían garantizar integralmente los derechos de
la menor, así como los cuidados y atenciones que requiere para su desarrollo[108]; y (ii) en el trámite se escuchó la opinión de DMRO, quien en múltiples ocasiones expresó el gran afecto que siente
por su familia biológica y el deseo de vivir con ellos[109]. Sobre este último aspecto, es
importante destacar que, si bien la niña -dada su corta edad- no está en
condiciones de emitir un juicio sobre toda la situación que la rodea[110], sí tiene la
posibilidad de formarse sus propios gustos, intereses y deseos[111] y, por tanto, una opinión precisa
acerca de las personas con las que desea o prefiere vivir. Así las cosas, el
sentir de la menor podía y debía ser tenido en cuenta por la entidad como un
elemento destacado de la decisión.
65. Esa misma consideración aplica en esta
oportunidad. Efectivamente se ha podido evidenciar en el presente trámite que
la menor ha señalado insistentemente que quiere vivir con sus familiares y que
se siente feliz en su actual situación. Así lo hizo el 13 de marzo de 2020 en
la entrevista efectuada por la Defensoría de Familia[112]; el 10 de septiembre en el
informe de condiciones actuales del ICBF[113];
y nuevamente el 15 de septiembre ante el perito de Medicina Legal[114]. Igualmente, a pesar
de que la cuidadora refirió que existe una posible presión para que la niña no
indique que desea estar en ese entorno familiar; lo cierto es que no existe
medio de prueba alguno que permita corroborar dicha situación; con mayor razón
cuando DMRO ha sido valorada por diferentes profesionales y
ninguno ha advertido la presunta coerción. De tal forma, la opinión espontánea
y libre de la menor acerca de las personas con las que quiere vivir también
constituye un elemento de juicio relevante para la Sala de Revisión.
66. Por otra parte, de acuerdo con lo que se
encuentra acreditado, después de la terminación del PARD el abuelo ha mostrado
un patrón consistente de cuidado de su nieta. Así se constató en los seguimientos a la medida de protección realizados el 26 de noviembre de 2018 y el 29 de enero de
2020[115], y en la valoración
que por solicitud de esta Sala de Revisión practicó el ICBF el 10 de marzo de
2020[116]. Las pruebas que
aportó la entidad además permitieron descartar que el presunto agresor AVP estuviera
cerca de la niña[117]. Visto lo anterior,
la Sala considera que objetivamente el hogar del abuelo materno está
garantizando la protección y cuidado integral de DMRO, de ahí que no
se aprecian la existencia de razones suficientes y poderosas que justifiquen la
intervención en las relaciones biológicas (supra, 18 a 20).
67. Con fundamento en todo
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión concluye que no se configuró la
vulneración iusfundamental alegada por la agente oficiosa, razón por la
cual confirmará las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. Con todo, teniendo en cuenta que DMRO es
un sujeto de especial protección constitucional lo que exige la adopción de
acciones afirmativas para asegurar la prevalencia de sus derechos, se ordenará
al ICBF que realice un seguimiento especial a la medida de reintegro al hogar
del abuelo materno, para lo cual deberá visitar sin previo aviso la residencia
del señor EMON cada mes, durante un lapso total de un año, con la
finalidad de comprobar el estado en el que se encuentra la menor.
68. Anotaciones
finales. La Corte encuentra
acreditado que existen algunas circunstancias adicionales que, si bien escapan al debate inicialmente propuesto
por la agente oficiosa, tienen una incidencia negativa en la plena garantía de los derechos de la menor, siendo
necesario adoptar algunas órdenes de protección. Primero, se pudo constatar que
desde el año 2017 se fijó una cuota de alimentos a cargo del progenitor de DMRO,
señor LRRB; obligación que ha sido desatendida sistemáticamente, por
lo que se observa pertinente ordenar a la Defensoría de Familia del Centro
Zonal Boston que, en virtud de sus funciones legales[118], impulse los procesos civiles o
penales a que haya lugar ante la falta de pago de la cuota alimentaria fijada el 24 de mayo de 2017.
69. Segundo, de conformidad
con el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se
evidenció que es probable que la menor requiera formación académica no
tradicional (dado su posible alteración cognitiva), así como valoraciones por psiquiatría infantil, psicología clínica, y neuropsicología, a
fin de dar manejo a su adaptación dentro del proceso de custodia. En ese orden,
igualmente se estima necesario requerir a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Boston que oriente y acompañe al abuelo materno en las gestiones
pertinentes para que DMRO pueda
acceder a los servicios educativos y de salud señalados.
70. Tercero, que frente a
la indagación que adelanta la Fiscalía 20 Seccional
Unidad Caivas de Sincelejo en contra de AVP bajo el radicado 7021560010382019000185,
se observa que ha transcurrido un lapso prolongado desde la recepción de la noticia
criminis (11 de abril de 2019), y a la fecha la entidad no ha formulado
imputación u ordenado motivadamente el archivo de la indagación, encontrándose
próximo a cumplirse el término máximo de dos años establecido en el parágrafo
del artículo 175 de la Ley 906 de 2004[119].
En ese sentido la Corte recuerda que existe en cabeza de la Fiscalía un deber
de ser particularmente diligente y
responsable con la investigación de los “delitos sexuales” en los que
sean víctimas los menores de edad[120], mismo que está siendo desatendido sin justificación aparente.
Así, la Sala instará a la entidad para que obre con la mayor celeridad,
procediendo a la formulación de imputación, o al archivo, según corresponda.
IV. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR por las razones expuestas la sentencia proferida el dos (2) de julio de dos mil diecinueve
(2019) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo,
que a su vez confirmó la emitida el veintiocho (28) de mayo de dos mil
diecinueve (2019) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Sincelejo, que negó el amparo de los derechos
invocados por la señora RCAM, actuando como agente oficiosa de DMRO.
SEGUNDO. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, a partir de la notificación de la presente providencia, visite sin previo aviso la residencia del señor EMON
cada mes, durante un lapso total de un año, con la finalidad de comprobar el
estado en el que se encuentra la menor. De las visitas realizadas deberá rendir
informe al Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Sincelejo.
TERCERO. ORDENAR al Defensor de Familia del Centro Zonal Boston que, en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la
notificación de esta providencia,
impulse los procesos civiles y penales a que haya lugar ante la falta de pago
de la cuota alimentaria fijada el 24 de
mayo de 2017 a cargo del progenitor
de DMRO, el señor LRRB. De las gestiones realizadas deberá rendir
informe al Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Sincelejo.
CUARTO.
ORDENAR al Defensor de Familia del Centro Zonal Boston que, en el término de las cuarenta y ocho (48)
siguientes a la notificación de esta providencia, inicie las gestiones para orientar y acompañar al señor EMON
en la verificación y obtención de los servicios de “formación académica no
tradicional y estimulación acorde a sus necesidades evolutivas” que pueda
requerir la menor DMRO, así como en el acceso a las valoraciones por psiquiatría infantil, psicología clínica, y
neuropsicología a fin de dar manejo a la adaptación de la menor dentro del
proceso de custodia. De las
gestiones realizadas deberá rendir informe al Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras
de Sincelejo.
QUINTO. INSTAR a la Fiscalía 20 Seccional Unidad Caivas de Sincelejo para que obre con la mayor celeridad, oportunidad y eficacia en la investigación que se adelanta en contra de AVP bajo el radicado 7021560010382019000185, en la que obra como presunta víctima la
menor DMRO, teniendo en cuenta que a la fecha la entidad no ha formulado
imputación u ordenado motivadamente el archivo de la indagación, y se encuentra
próximo a cumplirse el término máximo de dos años establecido en el parágrafo
del artículo 175 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO. LÍBRENSE por
Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase,
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
RICHARD STEVE
RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e.)
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Toda vez que el presente asunto involucra a una menor de edad que se
encuentra en un proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF, como
medida de protección de su intimidad se suprimirá de esta providencia y de toda
futura publicación de esta, el nombre de la niña y sus familiares, así como
cualquier dato que permita su identificación. La decisión de excluir los
nombres de menores de edad implicados en asuntos de tutela ha sido adoptada,
entre otras, en las sentencias: T-105 de 2020, T-033 de 2020, y T-259 de 2018.
Los sujetos diferentes sujetos procesales se identifican con las siguientes
iniciales: DMRO (la menor agenciada); RCAM (agente oficiosa,
además alega ser la “madrina” y la madre de crianza de la niña); YPOO
(madre biológica); LRRB (padre biológico); EMON (abuelo materno);
SYOB (abuela materna); y AVP (excompañero permanente de la madre
biológica).
[2] En la
actualidad tiene 8 años.
[3] Folio 35 a 45, expediente digital archivo demanda y anexos.
[4] De acuerdo con la agente oficiosa, para la época la progenitora
residía con su compañero permanente YPOO en un albergue.
[5] Cuaderno de
revisión. Folio 49.
[6] Cuaderno de
revisión. Folio 48.
[7] Cuaderno de
instancia. Folio 192.
[8] Como medida
provisional, ordenó al Defensor de Familia del Centro Zonal Boston revisar de
manera inmediata la actuación administrativa y adoptar la medida de protección
más adecuada para garantizar el interés superior de la menor.
[9] Cuaderno
de revisión. Folio 112.
[10] El 14 de abril de 2020, el Magistrado sustanciador ordenó a la Fiscalía 20 Seccional
Sincelejo - Grupo Caivas, aportar información sobre la investigación que seguía en contra del señor AVP. Por otro lado, mediante
auto del 1° de septiembre de 2020, fue necesario requerir a
todas las entidades para que procedieran a remitir la
información solicitada mediante el auto del 3 de marzo de 2020. Asimismo, se
ordenó al ICBF Regional Sucre que allegara un informe
detallado de la situación actual de la niña.
[11] En oficio del 17 de septiembre se reiteró
la misma información. Asimismo, allegó copia de la
querella del 21 de enero de 2019 y copia del programa metodológico de la
investigación.
[12] En oficio del 3 de septiembre se reiteró la misma información. Aportó copia de la querella del 9 de abril
de 2019, y la orden de archivo del 31 de mayo de 2019. Por su parte, la Fiscalía
25 Seccional de Corozal indicó que la indagación radicada bajo el número
7021560010382019000185 por el delito de acto sexual con menor de catorce años,
fue asignada a la Fiscalía 20 Seccional Sincelejo.
[13] Aportó copia
de la querella, las valoraciones realizadas a la menor (psicológica, informe
pericial de clínica forense), y las entrevistas.
[14] Añadió que,
toda vez que las situaciones de las familias son cambiantes, la definición de
la custodia no hace tránsito a cosa juzgada, de manera que puede ser modificada
en cualquier tiempo, siempre que se demuestra alteración de las circunstancias
que dieron lugar a la decisión.
[15] La
entidad allegó como pruebas copia de la historia de atención extraprocesal del
año 2019, y copia de la “reconstrucción histórica desde el SIM” del PARD
del 2013 y el TAE del 2016, señalando que los expedientes originales se
extraviaron, por lo que habían iniciado las actuaciones tendientes a su
recuperación.
[16] No se aportó
registro de la declaración del señor LRRB, ni se indicó si esta fue
practicada.
[17] A pesar de que la autoridad judicial informa que allegará en virtud
de la comisión los documentos entregados en esa oportunidad por las partes, al
despacho del Magistrado sustanciador solo se aportaron las grabaciones de las
declaraciones.
[18] La
entidad señaló que no fue posible realizar las evaluaciones requeridas frente
al señor LRRB y a la accionante, dado que no se hicieron presentes a la
diligencia. El detalle de los informes puede ser consultado en
el Anexo 7.
[19] El 14 de agosto de 2020. En memorial del 1° de septiembre reiteró
dicha información y remitió copia del seguimiento del 20 de septiembre de 2019,
realizado a la medida de restablecimiento de derechos del último PARD.
[20] Adjuntó al
escrito copia de una queja presentada ante la Procuraduría General de la Nación,
y copia de un recibo del giro realizado a EMON el 6 de marzo de 2020 por
valor de $15.300 pesos.
[21] Cfr. nota al pie 10.
[22] En escrito allegado el 15 de septiembre de 2020.
[23] Aportó como pruebas los informes realizados por profesionales del
ICBF en relación con la garantía actual de los derechos de DMRO.
[24] El 22 de septiembre, el 19 y 21 de octubre, y el 9 y 26 de
noviembre de 2020. Respecto del primer memorial se destaca que, de acuerdo con
el artículo 64 del Reglamento Interno, la accionante
contaba con el término de 3 días para pronunciarse; así, dado que el traslado
se efectuó a través de correo electrónico el 15 de
septiembre de 2020, tenía los días 16, 17 y 18 de septiembre para presentar el
memorial; sin embargo, allegó el escrito extemporáneamente el 22 de septiembre.
[25] Adjuntó (i) copia del derecho de petición presentado el 29 de
octubre de 2020 ante el Comando de Policía Central de Corozal, en el que
solicita que se informe si a su nombre cursa alguna investigación por el delito
de violencia intrafamiliar; (ii) copia de la respectiva respuesta, en la que se
indica que no se encuentra ningún registro; (iii) copia de un solicitud de
verificación de derechos promovida el 2 de abril de 2018 por la señora YPOO
ante el ICBF requiriendo la revisión de la custodia de DMRO. De otro lado, a
pesar de que sostuvo que anexa vídeos, citaciones del ICBF y copia de historia
clínica de la menor, los documentos no fueron adjuntados a los correos
electrónicos de respuesta.
[26] La base
argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en las sentencias
T-105 de 2020 y T-033 de 2020, proferida por la Sala Octava de Revisión.
[27] Sentencia
T-1045 de 2010.
[28] Ibídem. En el plano internacional, el principio del interés superior
de los niños, niñas y adolescentes fue reconocido en la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 (art. 2). Así mismo, se consagró en la Convención
sobre los Derechos del Niño (art. 3.1).
[29] Siguiendo la sentencia T-510 de 2003.
[30] Sentencias
T-105 de 2020, T-033 de 2020, T-259 de 2018 y T-261 de 2013.
[31] Esto, dentro
del ámbito de la discrecionalidad reconocida a las autoridades judiciales,
siempre que su decisión se encuentre debidamente sustentada en las
circunstancias fácticas probadas en el proceso. Sentencias T-105 de 2020, T-033
de 2020, T-259 de 2018 y T-261 de 2013.
[32] Sentencia T-080 de 2018.
[33] Ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991. Hace parte
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
[34] Sentencia
T-607 de 2019.
[35] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile,
(párrafo 198).
[36] La base
argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la sentencia
T-105 de 2020, proferidas por la Sala Octava de Revisión.
[37] Sentencia
T-510 de 2003.
[38] Este derecho
ha sido reconocido por varios instrumentos internacionales, por ejemplo, el
Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño.
[39] Sentencia
T-510 de 2003. De este modo, la condición de miembro de familia impone a
quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los
menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón
cuando se trata de los padres, cuyo deber principal es otorgar las
condiciones para que los menores crezcan y se desarrollen de manera adecuada.
[40] Cfr. sentencias T-071 de 2016, C-071 de 2015, T-638 de 2014, T-768
de 2013, T-569 de 2013, T-844 de 2011, T-502 de 2011, T-671 de 2010, T-543 de
2004, T-292 de 2004, T-087 de 2004, y T-510 de 2003, entre otras.
[41] Ibídem.
[42] Sentencia T-498 de 2012.
[43] Reiterada en la sentencia T-033 de 2020 y C-071 de 2015, entre
muchas otras.
[44] Sentencia T-510 de 2003.
[45] Ibídem.
[46] En la
sentencia T-510 de 2003 se explicó respecto de este último grupo de
consideraciones que: “En este sentido,
resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los
padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando
–entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de
dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los
trámites y procedimientos relacionados con el niño”.
[47] Sentencia C-026 de 2016.
[48] Otros de los criterios son: (i) Deber de
intervención del Estado en casos de riesgo o abandono. (ii) Necesidad de
proteger los lazos familiares consolidados. (iii) Intervención
excepcional del Estado en vínculos familiares ya establecidos. (iv) Protección
de vínculos con cuidadores en situación especial. Cuando un menor se halla
bajo el cuidado de una persona en situación de vulnerabilidad, desventaja o que
atraviesa dificultades que podrían afectar el vínculo familiar (discapacidad,
pobreza, etc.), el Estado debe actuar con especial diligencia para velar por la
protección del menor, sin desconocer los derechos del cuidador, procurando al
máximo mantener las relaciones de familiaridad. (v) Adopción como medida de
protección por excelencia, cuando un menor de edad ha perdido sus lazos
naturales de filiación. Cfr. sentencia C-071 de 2015.
[49] Reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-109 de 2019.
[50] Sentencia T-525 de 2016.
[51] Cfr. sentencias T-836 de 2014, T-580 A
de 2011, T-292 de 2004, T-510 de 2003, T-893 de 2000, T-941 de 1999, T-715 de
1999, T-049 de 1999, T-278 de 1994, T-217 de 1994, entre otras.
[52] En la
sentencia T-292 de 2004 se expuso que esa traslación consiste, esencialmente,
en el reconocimiento de que el interés del menor estará mejor satisfecho si no
se perturba su proceso de desarrollo al modificar su ubicación familiar; por
ello, “los mecanismos jurídicos de protección de la familia operan en
relación con el grupo de cuidadores de hecho con los que el niño ha
desarrollado lazos recíprocos de cariño y dependencia. El correlato necesario
de esta traslación, es el cese de los efectos de la presunción a favor de la
familia biológica, no porque esta familia necesariamente sea inepta para
fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior del niño y el
carácter prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan perturbar los
sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el
seno de su familia de crianza”. Reiterada en la sentencia C-071 de 2015. Al
respecto, ver las sentencias T-278 de 1994, T-715 de
1999, T-503 de 2003, T-292 de 2004, T-580A de 2011 y T-836 de 2014.
[53] Anexo 5 y el fol. 68 del documento
denominado historia de atención 2019, remitido por el ICBF.
[54] Respuesta aportada por el ICBF al auto del 3 de marzo de 2020 y
documento denominado PARD 2013 remitido por la
entidad. Las declaraciones obrantes en el Anexo 6, son consistentes
al afirmar que, en aquella ocasión, la custodia no fue entregada a la madre
toda vez que era menor de edad. Al respecto, se destaca que en la sentencia
C-562 de 1994 la Corte indicó que: “Es verdad que los padres menores adultos
no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no puede ejercerla quien no
es plenamente capaz”.
[55] Folio 73, documento denominado Reconstrucción parcial 2 aportado
por el ICBF.
[56] Se
destaca que el 5 de abril de 2016, la señora YPOO
alegó ante la entidad que no contaba con suficientes recursos económicos para
sostener adecuadamente a la niña, ya que el progenitor no cumplía su obligación
alimentaria. Folio 29, documento denominado Reconstrucción parcial 1 aportado
por el ICBF.
[57] Folio 25, documento denominado Reconstrucción parcial 1 aportado
por el ICBF.
[58] Anexo 6, declaración RCAM.
[59] Folio 5,
documento denominado historia de atención 2019 remitido por el ICBF.
[60] Folio 27,
documento denominado historia de atención 2019 remitido por el ICBF.
[61] Ibídem.
[62] Folio 121, documento historia de atención del año 2019 remitido por
el ICBF.
[63] Cfr. sentencias
T-167 de 2019 y T-325 de 2016.
[64] Cfr.
sentencias T-167 de 2019, T-541A de 2014 y T-197 de 2011.
[65] En lo referente al procedimiento adelantado por el ICBF para la
protección de los menores, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098
de 2006), define “el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas, y
adolescentes [como] la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y
de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han
sido vulnerados” (art. 50). Para ello, la autoridad administrativa
competente, es decir, el Defensor o Comisario de Familia , puede adoptar tanto
en el auto de apertura de la investigación, como en la audiencia de fallo,
alguna de las medidas de restablecimiento contenidas en el artículo 53 de la
misma norma, a saber: (i) amonestación con asistencia obligatoria a curso
pedagógico; (ii) retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad
que amenace o vulnere sus derechos, o de las actividades ilícitas en que se
pueda encontrar; (iii) ubicación inmediata en medio familiar; (iv) ubicación en
centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los
hogares de paso; (v) la adopción; y (vi) cualquier otra que garantice la
protección integral. Asimismo, la autoridad podrá modificar o suspender la
medida adoptada en cualquier momento (incluso después del fallo de vulneración
de derechos), siempre que esté demostrada la alteración de las circunstancias
que dieron lugar a ella (art. 103).
[66] Asimismo,
dado que este tipo de decisiones “de trámite” no finalizan la actuación
seguida por el Defensor o Comisario de Familia, no son enjuiciables ante la
jurisdicción contenciosa administrativa (arts. 75 y 138 inc. 2, Ley 1437 de
2011).
[67] Cfr.
sentencias T-1042 de 2010 y T-580A de 2011. En ambas sentencias, al estudiar
casos similares, la Corte indicó que el juicio de procedibilidad de la acción
de tutela se torna más flexible cuando se trata de la posible afectación de
sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de los niños,
niñas y adolescentes, en atención al estado de debilidad manifiesta en que se
hallan y a la especial protección que la Constitución les otorga.
[68] Sentencia T-356 de 2020.
[69] Sentencia T-356 de 2020. Cfr. sentencia T-177 de 2015.
[70] Cfr.
sentencias T-356 de 2020 y T-680 de 2016.
[71] Folio 8, informe (UBCTG-DSBL-03450-2020) remitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses.
[72] Art. 100, Ley
1098 de 2006. Recuérdese que cuando se interpuso la acción de tutela el
PARD no había terminado, de manera que la agente oficiosa (en esa oportunidad)
no tenía la posibilidad de interponer el recurso de homologación.
[73] Cfr. Sentencia T-525 de 2016.
[74] Folios 31 y 45, expediente digital archivo demanda y anexos.
[75] Folios 69 y 89, expediente digital archivo demanda y anexos y 42 y
44 archivo de adición de demanda.
[76] Anexo 6, declaración RCAM.
[77] Anexo 6, declaraciones de los progenitores y la cuidadora. En igual
las respuestas a la acción de tutela (anexo 1).
[78] Sentencia C-086 de 2016.
[79] Anexo 6, declaración RCAM.
[80] Anexo 6, declaración YPOO.
[81] Surtidas
entre el 30 de enero y el 30 de marzo de 2017).
[82] Folio 8, informe (UBCTG-DSBL-03450-2020) remitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses.
[83] A pesar de que el progenitor de la niña es el señor LRRB, está
acreditado dentro del expediente que su presencia en la vida de DMRO ha
sido mínima. En efecto, no ha residido con ella permanentemente, ha incumplido
sistemáticamente su obligación alimentaria y en las diferentes valoraciones,
declaraciones y dictámenes aportados a este trámite de tutela se da cuenta de
su posición de abandono frente a la menor. Por ejemplo, el informe de Medicina
Legal consignó:
“El vínculo de la examinada con su padre
biológico ha sido escaso, con aproximadamente un año en su primera infancia,
actualmente se tiene a un padre abandonico (sic) en sus roles.
[84] Anexo 6. En su declaración, la agente oficiosa señaló estar casada.
[85] Anexo 6, declaración RCAM. Se destaca
que en la señalada declaración rendida el 13 de marzo frente al juez de primera
instancia, la agente oficiosa refirió: “Preguntado. ¿Los demás
miembros de la familia reconocieron la relación de madre e hija que señala
tener con la niña? Respondió. Excelentísima, mis hijas la adoran”.
Siendo evidente que omitió realizar afirmaciones respecto a su esposo.
[86] Valoración del 15 de septiembre de 2020. Cfr. folio 9 y 10, Informe forense de DMRO.
[87] Realizada el 11 de marzo de 2020.
[88] La entrevista
se encuentra suscrita por la Defensora de Familia del Centro Zonal Sincelejo y
una psicóloga. De acuerdo con el artículo 105 de la Ley 1098 de 2006, el
Defensor o Comisario de Familia puede entrevistar a los niños, niñas y
adolescentes.
[89] Folio 115,
documento denominado historia de atención 2019 remitido por el ICBF.
[90] Folio 125,
documento denominado historia de atención 2019 remitido por el ICBF.  Existen
otras múltiples referencias dentro del trámite que permiten observar con
claridad que la menor solo siente apego por sus abuelos maternos y su madre
biológica, por ejemplo: (i) el 29 de enero de 2020 en el informe psicológico
realizado en el seguimiento a la medida de ubicación de DMRO con sus abuelos
maternos (anexo 3, PARD 2013) se registró: “La niña se observa en adecuada
presentación personal. Se muestra tranquila y expresa sentirse feliz con sus
abuelos maternos y hermano”. (ii) el 7 de septiembre de 2020, en el informe
de condiciones actuales de la menor remito por el ICBF, se indicó: “se
evidencia fuertes lasos (sic) afectivos hacia su familia materna. Logra ver a
su abuelo materno como la figura paterna y de autoridad. Al hablar de su
familia refiere sentirse feliz luego de estar con otra familia (refiriéndose al
hogar sustituto), lo cual se evidencia en la forma gestual y verbal al
manifestarlo (…). Que se siente segura, protegida y feliz dentro de su núcleo familiar,
que se encuentra con la garantía de sus derechos”.
[91] Anexo 6, declaración RCAM.
[92] Ibídem.
[93] En el informe de valoración sociofamiliar efectuado por el ICBF en
el marco de PARD del año 2019, se indicó que la señora RCAM tiene un compañero
permanente (27 de febrero de 2019). Cfr. folio 16 de la historia de atención
del año 2019 remitida por el ICBF.
[94] Folio 17,
documento denominado historia de atención 2019 remitido por el ICBF.
[95] Anexo
6, declaración de YPOO.
[96] Sentencia T-525 de 2016.
[97] Cabe destacar
que en aquellos casos que la Corte concedió la protección de las familias de
crianza frente a medidas del ICBF que implicaban la separación de los menores
de sus cuidadores de hecho, los lazos afectivos habían tenido la posibilidad
de desarrollarse en un lapso razonable, estable e ininterrumpido. Verbigracia,
en la sentencia T-278 de 1994, la menor había permanecido bajo el cuidado de
una familia de hecho por 5 años ininterrumpidos, término en que la progenitora
no estuvo presente en la vida de su hija; en la sentencia T-715 de 1999 una
pareja protegió a una menor también por un periodo de 5 años, y a pesar de que
se permitieron las visitas, estas no se dieron regularmente; y en la sentencia
T-292 de 2004, este Tribunal estudió el caso de una niña de 3 años de edad, que
había estado con sus cuidadores de hecho por cerca de dos años, tiempo que la
madre biológica no mantuvo el contacto.
[98] Por lapsos razonables, atendiendo la edad del menor.
[99] Es necesario
enfatizar que los pronunciamientos que en sede de revisión han acudido a la
traslación del ámbito de protección del derecho a la familia hacía la familia
de crianza, no lo han efectuado con sustento en consideraciones abstractas,
sino de una comprobada perturbación sobre el bienestar psicológico del menor.
En efecto, en la sentencia T-278 de 1994, esta Corporación determinó que la
niña ya había formado sólidos vínculos psico-afectivos cuando fue retirada
abruptamente de su hogar de crianza, y que amenazar o afectar esos lazos
incidiría negativa e irreversiblemente sobre su desarrollo armónico; en igual
sentido en las providencias T-715 de 1999, T-292 de 2004, y T-836 de 2014.
Precisamente a partir de la comprobación de esa especial situación (afectación
emocional) que se ordenó el retorno del menor a los cuidadores de hecho.
[100] Cfr. anexo 3. PARD 2019, actuaciones del 14 de marzo y 1° de abril de
2019.
[101] Se destaca que de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1098 de
2006, el Defensor de Familia podrá modificar o suspender la medida de
protección adoptada (art. 53) en cualquier momento, siempre que esté demostrada
la alteración de las circunstancias que dieron origen a ella. Dado que en este
caso la accionante ya no resultaba garante de los derechos de DMR, resultaba
evidente que la autoridad podía modificar la medida, máxime cuando el
tipo de instrumento de protección acogido “ubicación en medio familiar”,
contrario a la adopción, no tiene vocación de permanencia.
[102] Folio 9, informe de valoración de DMRO remitido por Medicina
Legal.
[103] Cfr. Sentencia T-030 de 2020.
[104] “Por la
cual se aprueban los Lineamientos Técnicos de Hogares Amigos y Plan Padrino”. Disponible
en el siguiente enlace: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3621_2007.htm#INICIO. Modificada por la Resolución 207 de 2017.
[105] Dentro del
expediente no se hace referencia alguna, ni se observa que el núcleo familiar
hubiese cumplido con el proceso de selección señalado en la Resolución 3621 de
2007, es decir: “Entrevista inicial e inscripción; Estudio social con visita
domiciliaria; Solicitud de documentos; Estudio psicológico; Selección;
Capacitación Inicial”. Por otra parte, se destaca que para la época DMRO
contaba con 3 años. Finalmente, el defensor no verificó si la familia extensa
(tíos, abuelos paternos) podía acoger a la niña.
[106] Anexo 3.
[107] En lo referente al procedimiento adelantado por el ICBF para la
protección de los menores, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098
de 2006), define “el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas, y
adolescentes [como] la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y
de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han
sido vulnerados” (art. 50). Para ello, la autoridad administrativa
competente, es decir, el Defensor o Comisario de Familia, puede adoptar tanto
en el auto de apertura de la investigación, como en la audiencia de fallo,
alguna de las medidas de restablecimiento contenidas en el artículo 53 de la
misma norma, la ubicación inmediata del menor en medio familiar. Asimismo, la
autoridad podrá modificar o suspender la medida adoptada en cualquier momento
(incluso después del fallo de vulneración de derechos), siempre que esté
demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella (art.
103).
[108] Informe
social abuelos maternos (9 de agosto de 2019). Cfr. documento historia
de atención 2019 remitido por el ICBF. Se debe aclarar que conforme al artículo
79 de la Ley 1098 de 2006, los conceptos del equipo técnico interdisciplinario
tienen el carácter de dictamen pericial, de manera que constituyen un medio de
prueba en sí mismo considerado, a partir del cual el defensor podía comprobar
la idoneidad del abuelo para el cuidado de DMRO. En consonancia, esta
Sala de Revisión solicitó un informe sobre el particular a Medicina Legal,
entidad que indicó que el abuelo no solo tenías las habilidades,
sino la clara intención de asumir legalmente el rol paterno de la niña, y
efectuar las adaptaciones que esto demandara en su dinámica familiar (Cfr.
Anexo 7).
[109] En la
valoración psicológica del 8 de agosto de 2019 (realizada dentro del PARD), se
registró: “la niña presenta estabilidad emocional expresando que desea
estar con la familia. Para finalizar nuevamente la niña refiere sus deseos de
irse a vivir con su mamá la señora [YPOO] y su abuelo materno.”
En el encuentro familiar del 21 de agosto de 2019, se indicó: “en el
encuentro se pudo evidenciar los lazos afectivos entre el abuelo y la niña, así
mismo, manifestó su deseo de estar con él y vivir en su casa donde se
encuentran los demás miembros de la familia (…)”. Cfr. Anexo 3.
[110] En la
entrevista efectuada por el perito de Medicina Legal el 15 de septiembre de
2020 se indicó: “La examinada reconoce parte del conflicto existente
alrededor de su custodia, no obstante, teniendo en cuenta su nivel de
desarrollo, es posible que no comprenda a profundidad el contexto de los hechos
que se investigan”. Folio 5, informe de DMRO UBCTG-DSBL-03450-2020.
[111] Por ejemplo, en la entrevista efectuada por el perito de Medicina
Legal el 15 de septiembre de 2020 se registró que DMRO realizó los siguientes
relatos sobre su vida y preferencias: “estoy con mis hermanitos... y
estoy con mis abuelitos...veo pepa y juego... y voy a la plaza majagual (…) me
gusta jugar correr, cantar y con la pelota...me gusta ver pepa (…) tengo
muchos amigos en el colegio”.
[112] Anexo 5.
[113] Folio 12, informe de condiciones actuales de DMRO remitido por el
ICBF: “en entrevista con la menor refiere
sentirse feliz de convivir con sus abuelos maternos, se evidencian vínculos
afectivos unidos entre la niña y sus abuelos maternos y progenitora”.
[114] Folio 4,
informe de Medicina Legal de DMRO UBCTG-DSBL-03450-2020:
“...quiero estar con
mami Yerli. . . porque la quiero mucho...y ella juega conmigo...y estoy con mis
hermanitos...y estoy con mis abuelitos...”.
[115] Folios 152 y ss., documento historia de atención del 2019 e informe
de condiciones actuales de DMRO remitido por el ICBF.
[116] El documento
refirió: “la menor recibe la satisfacción de sus necesidades básicas como
alimentación, vivienda, vestido, acceso a salud, acceso a educación,
recreación, además recibe amor, apoyo, atención y los cuidados necesarios como
garantías en sus derechos por parte de cuidadores.”
[117] Fundamento 27 de los antecedentes de la presente providencia.
[118] Ley 1098 de 2006: “artículo 82. Funciones del defensor de
familia. Corresponde al Defensor de Familia: 1. Adelantar de
oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y
restablecer los derechos de los niños. (…) 11. Promover los procesos o trámites
judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños (…)”.
[119] Ley 906 de
2004. “artículo 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. <Artículo
modificado por el artículo 49 de
la Ley 1453 de 2011: (…) PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo
de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular
imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. (…)”. Al respecto, en la sentencia C-893 de 2012 la Corte señaló: “la
fijación de un término estimula el cumplimiento de las funciones de los
fiscales, pues se radica en ellos un deber específico de adelantar las
pesquisas e indagaciones necesarias dentro de límites temporales concretos. En
definitiva, el efecto del plazo no es liberar al fiscal de sus deberes y de su
carga procesal, sino de constreñirlo a que lo haga pronta y eficientemente”.
[120] En la sentencia T-554 de 2003, la
Corte señaló la existencia de una serie de deberes especiales de
garantía de la administración de justicia penal frente a los menores de edad en
casos de delitos sexuales: “(…)  en relación con los deberes
positivos: “(i) los funcionarios deben ser particularmente diligentes
y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables (…)”.