C-354-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-354/09
AGENCIAS DE SEGUROS-Limitación de dirección por personas
naturales   o sociedades comerciales colectivas, en comandita simple o de
responsabilidad limitada facilitan control/AGENCIAS DE SEGUROS-Restricciones
en su dirección resultan razonables y proporcionadas/DERECHO DE ASOCIACION Y
AUTONOMIA DE AGENCIAS DE SEGUROS-Restricciones buscan fin
constitucionalmente legítimo
La disposición conforme a la cual la
dirección de las agencias de seguros sólo puede realizarse por personas
naturales y cuando se realice por entes jurídicos, sólo podrá realizarse por
sociedades comerciales colectivas, en comandita simple o de responsabilidad
limitada, con exclusión de las sociedades de capitales, contiene una
restricción al derecho de libre asociación y a la autonomía de las agencias de
seguros que resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue,  que es
el de facilitar la verificación, por las compañías de seguros y las sociedades
de capitalización, del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para
su funcionamiento, así como la vigilancia que dichas compañías y sociedades
deben ejercer, lo cual redunda en un mejor funcionamiento del mercado
asegurador y ofrece mayores condiciones de seguridad para quienes contratan a
través de las agencias, fin que no sólo no resulta contrario a la Constitución,
sino que está en consonancia con objetivos constitucionalmente valiosos, en
cuanto que contribuye al buen funcionamiento del sector asegurador, que es una
actividad definida como de interés público.
AGENTES Y AGENCIAS DE SEGUROS-No están sometidos a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera/AGENTES Y AGENCIAS DE SEGUROS-Control lo
ejercen las compañías de seguros
TEST LEVE DE PROPORCIONALIDAD EN
DISPOSICION QUE RESTRINGE EL DERECHO DE ASOCIACION-Aplicación/TEST LEVE DE PROPORCIONALIDAD EN
DISPOSICION QUE PRECISA COMPENTENCIA PARA DIRIGIR AGENCIAS DE SEGUROS
La jurisprudencia constitucional ha
considerado que imponer un determinado tipo societario o excluir para ciertas
personas la posibilidad de acudir a cierta modalidad asociativa, comporta una
afectación del derecho de asociación, limitación que para que sea admisible a
la luz de la Constitución, y en la medida en que no se aprecia que, en sí
misma, vulnere una garantía constitucional específica, debe superar el test de
proporcionalidad, cuya intensidad debe ser leve, por cuanto, por un lado, la
ley no excluye la posibilidad de que las personas acudan a la modalidad de la
sociedad anónima para la labor de intermediación, en tanto que pueden hacerlo
como corredores de seguros; y  por otro lado, que la medida no se orienta tanto
a restringir el derecho de asociación, como a regular las condiciones que deben
tener determinados operadores en el ámbito de los seguros, aspecto para el cual
el legislador cuenta con un amplio margen de configuración. En el test de
proporcionalidad de intensidad leve es preciso establecer la legitimidad del
fin perseguido y de la medida adoptada, así como la idoneidad de ésta para
alcanzarlo. Es por ello que la Corte debe determinar si el fin buscado y el
medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y si el medio escogido
es idóneo para alcanzar el fin propuesto, concluyendo que la disposición
acusada se orienta a mantener la actividad de intermediación a través de
agencias de seguros, en cabeza de personas naturales o de sociedades de
personas, con exclusión de las sociedades de capitales, con la finalidad de
permitir un control más eficiente y efectivo, que se deriva del hecho de que la
identidad de los socios estará siempre plenamente establecida, lo cual, a su
vez, redunda en la seguridad del mercado asegurador, fin que se encuentra en
consonancia con objetivos constitucionalmente valiosos, en cuanto que
contribuye al buen funcionamiento del sector asegurador. En cuanto hace a la
idoneidad de la medida, que es el segundo paso del test de proporcionalidad, se
observa que, en tanto que es evidente que en las sociedades de capitales se
diluye la responsabilidad personal, y puesto que de acuerdo con el régimen de
la intermediación en seguros, los agentes y las agencias no están, en
principio, sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, sino
que la responsabilidad de dicho control recae sobre las compañías de seguros,
limitar el tipo societario al que puede acudirse para la dirección de las agencias,
se muestra como una medida adecuada a la realización del objetivo de conseguir
una mejor vigilancia y control sobre la idoneidad y la actividad de quienes
ejerzan la intermediación en seguros bajo la modalidad de agencia de seguros.
REGIMEN LEGAL DE LA INTERMEDIACION EN
SEGUROS-Antecedentes
INTERMEDIACION EN SEGUROS-Actividad
INTERMEDIARIOS DE SEGUROS-Clases/INTERMEDIARIOS DE SEGUROS-Organización
y constitución/INTERMEDIARIOS DE SEGUROS-Funciones/INTERMEDIARIOS DE
SEGUROS-Diferencias
Son intermediarios de seguros las
sociedades corredoras de seguros, los agentes y las agencias de seguros, que
tiene en común la promoción de la celebración de contratos de seguros y por
tanto median entre la compañía de seguros y el tomador del seguro.
AGENTES Y AGENCIAS DE SEGUROS-Representación de compañías de seguros y
sociedades de capitalización
De acuerdo con su régimen jurídico, los
agentes y las agencias de seguros cumplen un papel de representación de las
compañías de seguros y de las sociedades de capitalización, por virtud del
cual, (i) las actuaciones de los agentes y agencias obligan a la entidad
aseguradora respecto de la cual se hubiere promovido el contrato, mientras el
intermediario continúe vinculado a ésta; (ii) las compañías de seguros y las sociedades
de capitalización responden solidariamente por la actividad que los agentes y
las agencias realicen de acuerdo con la delegación que la ley y el contrato les
hayan otorgado; (iii) las agencias y los agentes de seguros no podrán ejercer
su actividad sin contar con la previa autorización de las compañías de seguros
y sociedades de capitalización que pretendan representar, autorización que
puede ser revocada por decisión unilateral, y, (iv) las compañías de seguros o
sociedades de capitalización son las responsables de velar porque las agencias
y agentes que las representan cumplan con los requisitos de idoneidad y por que
se dé cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se
encuentran sujetos.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA ECONOMICA-Observancia
de criterios de razonabilidad y proporcionalidad
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Fundamento/POTESTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA ECONOMICA-Límites
Esta Corporación ha señalado que la
facultad del legislador para limitar los derechos de las personas en materia
económica, si bien es amplia en razón del margen de configuración que en este
campo se deriva de la Constitución, está restringida por normas
constitucionales que está obligado a respetar y, en todo caso, por los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
DERECHO DE ASOCIACION-Aspectos positivo y negativo
LIBERTAD DE ASOCIACION-Elección de formas
CORREDOR DE SEGUROS-Actividad implica riesgo social que amerita
intervención del Estado
TEST DE PROPORCIONALIDAD-Importancia/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación/JUICIO
DE PROPORCIONALIDAD EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Niveles de intensidad
La Corte ha sostenido que el control de
constitucionalidad en general, y el juicio de proporcionalidad en particular,
adoptan diversas modalidades – leve, intermedia o estricta – según su grado de
intensidad.
TEST LEVE DE PROPORCIONALIDAD-Alcance/TEST LEVE DE PROPORCIONALIDAD-Materias
objeto de aplicación por la Corte Constitucional
El test leve se orienta a establecer la
legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada
para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita, cuando el
test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado
no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio
escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el fin propuesto. La regla
general en el control de constitucionalidad es la aplicación de un test leve de
proporcionalidad en el examen de una medida legislativa, no obstante la Corte
lo ha aplicado en casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas,
2) tributarias, o, 3) de política internacional, o, 4) cuando está de por medio
una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano
constitucional, 5) cuando se trata del análisis de una normatividad
preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; o, 6) cuando
del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una
amenaza para el derecho en cuestión.
TEST INTERMEDIO DE RAZONABILIDAD-Alcance/TEST INTERMEDIO DE
RAZONABILIDAD-Medidas legislativas objeto de aplicación por la Corte
Constitucional
El test intermedio exige un nivel de
análisis mayor, por cuanto se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino,
también, constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses
públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el
legislador busca resolver y que el medio, no sólo sea adecuado, sino
efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a
control judicial. La Corte ha empleado el llamado test intermedio para analizar
la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida
puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando
existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la
libre competencia, o, 3) cuando se trata de una medida de acción afirmativa.
TEST ESTRICTO DE RAZONABILIDAD-Alcance/TEST ESTRICTO DE RAZONABILIDAD-Casos
en que se aplica
En el test estricto de razonabilidad los
elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes, en la
medida en que, en desarrollo del mismo, el fin de la medida debe ser legítimo e
importante, pero además imperioso, y el medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino, además, necesario, o sea, que no
pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, en
el test estricto se incluye, como cuarto paso, la aplicación de un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de
adoptar la medida deben exceder claramente las restricciones impuestas por la
medida sobre otros principios y valores constitucionales.  Se ha aplicado el
test estricto de razonabilidad: 1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones
de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando
la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a
la toma  de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida
que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta
gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se
examina una medida que crea un privilegio.
DIRECCION DE AGENCIAS DE SEGUROS-Limitación de tipos societarios constituye
una medida adecuada para alcanzar el fin legítimo
Referencia: expediente D-7498
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral
3 del artículo 41 del Decreto 663 de 1993
Demandante: Michael Camargo Rave
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil
nueve (2009)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El 17 de
octubre de 2008, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el
ciudadano Michael Camargo Rave presentó demanda contra el numeral 3º del
artículo 41 del Decreto 663 de 1993.
Mediante Auto del 24 de noviembre de 2008,
el Magistrado Ponente resolvió admitir la demanda radicada bajo el número D-7498,
fijar en lista la norma acusada por el término de diez días, con el fin de brindar
la oportunidad a todos los ciudadanos de impugnarla o defenderla, y dar
traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto a su
cargo, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. En el Auto
también se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia,
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Financiera
de Colombia, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al
Presidente de la Federación de Aseguradores Colombianos -Fasecolda- y a los Decanos
de las Facultades de Derecho de las Universidades del Rosario y Javeriana, para
que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el
propósito de impugnar o defender las disposiciones acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A
continuación se transcribe el texto del artículo 41 del Decreto 663 de 1993, conforme
a su publicación en el Diario Oficial No. 40.820 del 5 de abril de 1993,
destacando en negrilla y con subraya la disposición acusada.
“DECRETO 663 DE 1993
Diario Oficial No. 40.820, del 5 de abril
de 1993
"Por medio del cual se actualiza el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y
numeración"
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
En uso de las facultades extraordinarias
que le confiere la Ley 35 de 1993
DECRETA:
(…)
ARTICULO 41. AGENTES Y AGENCIAS.
1. Definición. Son agentes colocadores de pólizas de seguros y de
títulos de capitalización las personas naturales que promuevan la celebración
de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en
relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.
2. Alcances de la representación de la
agencia. La agencia
representa a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio,
con las facultades mínimas señaladas en este capítulo.
3. Dirección. Las agencias de seguros solamente podrán
ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas,
en comandita simple o de responsabilidad limitada, conforme a las normas
mercantiles vigentes sobre la materia.
4. Entidades asimiladas a sociedades
corredoras de seguros. Se
asimilan a las sociedades corredoras de seguros aquellas agencias colocadoras
de seguros y de títulos de capitalización que durante el ejercicio anual
inmediatamente anterior hubiesen causado, a título de comisiones, una suma
igual o superior a ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales
vigentes a la fecha del respectivo corte y, en tal virtud, la Superintendencia
Bancaria tendrá respecto de ellas las mismas facultades que prevé el numeral 2o
del artículo 40 del presente Estatuto en relación con las sociedades corredoras
de seguros.
5. Clases de agentes. Los agentes colocadores de pólizas de
seguros y de títulos de capitalización podrán tener el carácter de dependientes
o independientes.
a. Agentes dependientes. Son
aquellas personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la
labor de agente colocador con una compañía de seguros o una sociedad de
capitalización.
No obstante lo dispuesto en el numeral 1o.
del presente artículo y en el inciso 1o. del presente numeral, las relaciones
laborales que se hubieren configurado entre los agentes colocadores de pólizas
de seguros y títulos de capitalización, y una o varias compañías de seguros o
sociedades de capitalización, con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de
l990, continuarán rigiéndose por las normas bajo las cuales se establecieron.
En ningún caso se podrán desmejorar las condiciones y garantías legales y extralegales.
b. Agentes independientes. Son
aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de
pólizas de seguros y de títulos de capitalización, sin dependencia de la
compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un
contrato mercantil.
En este evento no se podrán pactar
cláusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contratos
con varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.
6. Restricciones para actuar como agente
colocador de seguros. No
son hábiles para actuar como agentes colocadores:
a. Quienes ejerzan cargos oficiales o
semioficiales o pertenezcan a cuerpos públicos colegiados. Se exceptúan de esta
disposición, quienes solamente desempeñen funciones docentes;
b. Los directores, gerentes,
administradores o empleados de instituciones bancarias y de crédito;
c. Los socios, directores, administradores
o empleados de empresas comerciales, cuando las primas correspondientes a los
seguros de dichas empresas o de su clientela comercial, excedan del veinte por
ciento (20%) del total de los que obtengan anualmente para las compañías
aseguradoras que representen;
d. Los menores de edad y los extranjeros no
residentes en el país por más de un año, y
e. Los directores, gerentes y funcionarios
de compañías de seguros o de capitalización”.
III.    FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El actor considera que la norma acusada
contraviene los artículos 13, 38 y 83 de la Carta Política, esto es, el derecho
a la igualdad, la libertad de asociación y el principio de buena fe, toda vez
que limita la constitución y dirección de las agencias de seguros a las personas
naturales, sociedades colectivas, en comandita simple o de responsabilidad
limitada.
En efecto, de acuerdo con la interpretación
que de la norma acusada hiciera la Superintendencia Financiera en concepto
2006065802-004 del 23 de mayo de 2007, no sólo la dirección sino incluso la
constitución de la agencia se encuentra restringida a las personas naturales y
a las sociedades de personas. Tal restricción, según refiere la
Superintendencia Financiera, obedece a la necesidad de garantizar la
confiabilidad de la labor de los agentes y agencias colocadoras que se ejerce a
través del contacto directo con el público, según se recoge en los antecedentes
de la Ley 65 de 1966.
El demandante considera que la
interpretación de la Superintendencia Financiera, en el sentido de que al ser
las sociedades de personas entes que se constituyen por la confianza entre los
socios, ésta se traslada al público, con lo que se otorgan más garantías al
momento de realizar negocios con las agencias de seguros, es errada por cuanto
la confianza entre los socios al constituir una empresa difiere de aquélla que
se crea entre el público y la sociedad constituida.
El actor señala que la interpretación
acusada, restrictiva del derecho de asociación, es la que impera desde la
expedición de la Ley 65 de 1966, según consta en oficio 96033958-2 del 30 de
octubre de 1996, proferido por la Superintendencia Bancaria, en la que se
destacó que la intención del legislador fue la de mantener con las sociedades
de personas un intermediario cuyos socios tuvieran ciertas calidades y fueran
perfectamente identificables por terceros.
En este orden de ideas, el demandante
señala que la interpretación dada a la norma acusada restringe el derecho de
asociación bajo el supuesto de que la adopción de sociedades de personas para
la constitución y dirección de las agencias de seguros, brinda mayor seguridad,
confiabilidad y calidad para los sujetos del mercado de seguros.
De otra parte, el demandante se remite a la
Sentencia C-384 de 2000 en la que la Corte Constitucional, al declarar la
constitucionalidad de la norma que imponía la conversión obligatoria de las
sociedades corredoras de seguros a sociedades anónimas, en un plazo de seis
meses, señaló que en atención al riesgo social que implicaba el desarrollo de
las actividades de corretaje de seguros, la restricción de los derechos de
asociación de los individuos y de la autonomía de los entes societarios
resultaba razonable y proporcionada.
En este orden de ideas, el actor señala que
los riesgos de la intermediación de seguros por parte de las agencias, son los
mismos que identificó la Corte Constitucional en dicha providencia, por lo que
los argumentos empleados por dicha Corporación en el sentido de que las
sociedades anónimas son los entes idóneos para ofrecer condiciones de seguridad
y confiabilidad en las actividades de intermediación de seguros, resultan
plenamente aplicables al caso de las agencias de seguros.
Con base en lo anterior, el actor cuestiona
la restricción que impone la norma acusada a las agencias de seguros en cuanto
al derecho de constituirse como sociedades de capital, cuando la interpretación
de la Corte Constitucional, permite sostener que las sociedades de personas
ofrecen menos condiciones de seguridad y de confiabilidad a los terceros y a
las compañías de seguros que las sociedades de capital.
En este sentido, el demandante establece
que la confianza en las entidades que prestan servicios financieros y de
seguros no se basa en la percepción sino en criterios técnicos. Así, la
confianza y la calidad societaria no se generan por el conocimiento y calidad
personal de los socios, sino por otros indicadores como los estados
financieros, la estructura societaria, las reservas y el good will,
entre otros, siendo en este sentido la sociedad anónima la que ofrece más
garantías en el mercado de seguros, tal como lo ha reconocido la doctrina
nacional.
Finalmente, el accionante señala que la
restricción para que las agencias de seguros se constituyan como sociedades de
capital es una medida que no resulta idónea, razonable y proporcional para el
fin de generar confiabilidad y garantía en el mercado de seguros.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El Ministerio solicita a la Corte que
declare la exequibilidad de la norma acusada, para lo cual realiza inicialmente
una presentación de las funciones de los intermediarios de seguros y señala que
el legislador diferenció entre aquéllos cuya nota distintiva no es la responsabilidad
personal de quien ejerce la intermediación sino su solvencia patrimonial, cual
es el caso de los corredores, quienes además se encuentran vigilados por la
Superintendencia Financiera, y aquéllos cuya nota distintiva es la plena
identificación bien sea de la persona natural o de los socios de la persona
jurídica que dirige la actividad de intermediación.
Seguidamente, precisa que en el momento en
que las agencias manejan un volumen de negocios determinado por la ley, empieza
a cobrar mayor relevancia la solvencia financiera y no la responsabilidad
personal de los socios por lo que dichas agencias se asimilan a los corredores
de seguros y pueden constituirse como sociedades anónimas.
De esta forma, el Ministerio considera que
la diferenciación establecida en la norma que impide que las agencias que no
alcanzan el volumen de negocios señalado en la ley puedan constituirse como
sociedades anónimas, tiene pleno sustento constitucional por cuanto la
intermediación de seguros ejercida a través de agencias y agentes requiere de
plena identificación de los intermediarios.
2.      Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario
Miembros de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario intervinieron en el proceso de la referencia para
solicitar que se declare su exequibilidad centrando su argumentación en el
cargo por violación del derecho a la igualdad, como quiera que los otros no
fueron sustentados.
Así, los intervinientes señalan, con base
en las normas pertinentes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que
tanto los corredores como los agentes y agencias son intermediarios de seguros,
con tratamiento legislativo diferente, de manera que el análisis de
constitucionalidad de la norma debe hacerse por medio de un juicio débil de
igualdad, dado el amplio margen de configuración legislativa que el Congreso tiene
en materia de intermediarios de seguros.
En este sentido, no obstante carecer de
exposición de motivos o documentos que indiquen cuál fue la razón por la que el
legislador estimó pertinente que la dirección de las agencias de seguros sólo
fuera efectuada por personas naturales, sociedades colectivas, en comandita
simple o de responsabilidad limitada, puede presumirse que ello obedeció a la
responsabilidad que se presenta en tal tipo de personas, a diferencia de lo que
ocurre con las sociedades de capital, fundamento que no se encuentra prohibido
en la Carta Política, ni resulta arbitrario.
Realizado el juicio de igualdad leve, el
interviniente encuentra que la norma demandada no viola el derecho a la
igualdad, por cuanto el legislador tiene competencia para determinar quiénes
pueden ejercer ciertas actividades económicas.
Finalmente, señala que no cabe declarar la
inconstitucionalidad de la norma solo porque el legislador no tuvo en cuenta a
las sociedades de capital para la dirección de agencias de seguros, habida
cuenta de que lo que se requiere frente al presunto vacío es un análisis
técnico para determinar la pertinencia de incluir tales sociedades, estudio del
cual dependerá la decisión del legislador.
3.      Federación de Aseguradores
Colombianos -FASECOLDA-
FASECOLDA intervino en el proceso de la
referencia y solicitó que se declarara la exequibilidad de la disposición
acusada por cuanto si bien ésta incluye una limitación mínima al derecho a
escoger el tipo societario que ejercerá la dirección de la agencia de seguros,
tal limitación se encuentra justificada y ampara los derechos de los asegurados
mediante pólizas de seguros.
En efecto, el interviniente señala que los
tipos societarios personales permiten que se ejerza más fácil la vigilancia y
control sobre éstos que los tipos societarios de capital. Adicionalmente, la
revisión de la idoneidad de las agencias de seguros la cumple cada una de las compañías
de seguros, lo que propende por la protección de los derechos de los
asegurados.
Por otro lado, FASECOLDA señala que en la
actualidad es posible que una agencia sea dirigida por una sociedad anónima,
tal como lo disponen los artículos 41 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y 101 de la Ley 510 de 1999, en los casos en los que la agencia
logre un volumen de negocios tal que justifique el esfuerzo económico,
administrativo y jurídico que implica la constitución de dicha sociedad
mercantil.
Posteriormente, el interviniente realiza
una ilustración del régimen legal de la intermediación de seguros, destacando
que de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los
intermediarios de seguros son los corredores de seguros, los agentes y las
agencias, quienes se dedican a promover el nexo entre los sujetos activos y
pasivos interesados en la relación jurídica de seguros, a cambio de una
compensación conocida como comisión de intermediación.
Refirió que, por mandato de la Ley 510 de
1999, los agentes y las agencias de seguros no son vigilados por la
Superintendencia financiera, de manera que el control sobre su idoneidad es
ejercido directamente por la compañía de seguros o la sociedad de
capitalización quienes responden solidariamente por la actividad que aquéllos
realizan.
Adicionalmente, señaló que en Colombia
existen tres clases de intermediarios de seguros que gozan de igualdad en
cuanto a los productos de seguros que pueden colocar, según fue ratificado por
la Corte Constitucional en Sentencia C-1125 de 2008. Sin embargo, existen
diferencias en cuanto a su forma de constitución que se justifican en la medida
en que es necesario para el buen funcionamiento del mercado contar con una gama
variada de instituciones que comercialicen los seguros y en razón a la
vinculación que tienen con la compañía de seguros y el volumen de negocios que
administran.
Tras referir brevemente el régimen legal de
los corredores de seguros y de los agentes colocadores de seguros, el
interviniente se detiene en las agencias de seguros precisando que su
naturaleza jurídica es la de una oficina dirigida por una persona natural o
jurídica y su negocio es ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su
renovación a nombre de una o varias compañías. Complementariamente, señala que
su regulación es muy similar a la de los agentes colocadores de seguros.
En relación con la norma demandada,
FASECOLDA sugiere una interpretación sistemática entre los numerales 3 y 4 del
artículo 41 del Estatuto Financiero según la cual en aquéllos casos en que la
agencia de seguros llegue al límite comercial establecido en el numeral 4,
también podrá ser dirigida por una sociedad anónima.
En síntesis, señala que la agencia es una
oficina que, en principio, maneja un volumen de negocios muy inferior al de un
corredor de seguros, que no se encuentra vigilado por la Superintendencia
Financiera, no obstante lo cual deben acreditar su idoneidad dado el interés
público que involucra la actividad que desarrolla, cuya dirección debe ser
asumida por una persona natural o una jurídica de tipo específico, todo lo cual
atiende a la dimensión de sus negocios y garantiza la eficiencia que necesitan
los consumidores financieros y las compañías de seguros.
Finalmente, plantea que la especialidad en
la dirección de las agencias de seguros que establece la norma demandada
encuentra su fundamento en que tales tipos societarios facilitan el
cumplimiento de la obligación de las compañías de seguros de garantizar la
idoneidad de las agencia y con ello, protege en últimas los derechos de los
clientes que adquieren pólizas de seguros y contribuye al buen funcionamiento
del sector asegurador.
4.      Asociación Colombiana de Corredores
de Seguros -ACOAS-
ACOAS intervino en el proceso de la
referencia con el fin de oponerse a las peticiones de la demanda, para lo cual
señaló que el artículo demandado hace referencia a la dirección de las agencias
de seguros pero en ningún momento restringe el tipo societario que puedan
adoptar tales agencias, por lo que la demanda es infundada al partir del
erróneo presupuesto de que la norma acusada prohíbe que las agencias de seguros
se puedan constituir como sociedades anónimas. En este sentido, como quiera que
no existe norma legal que impida que las agencias de seguros adopten la forma
de sociedad anónima, aquéllas pueden optar por esta última forma societaria.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante concepto No. 4700 del 6 de febrero
de 2009, el señor Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación
que declare la exequibilidad de la norma acusada.
El Ministerio Público aclaró preliminarmente
que la norma censurada, a diferencia de lo planteado por el demandante, se
refiere sólo a la dirección de las agencias de seguros y no a su constitución,
de manera que el precepto demandado no tiene el sentido que el actor le
atribuye en relación con la constitución de las agencias de seguros.
De otro lado, el señor Procurador considera
que la razón del legislador para atribuir la dirección de las agencias a las
personas naturales, a las sociedades colectivas, en comandita simple o de
responsabilidad limitada, es que se trata de sociedades de personas, de riesgo
ilimitado y cuya administración corresponde a todos los socios, motivo por el
cual éstos son responsables solidariamente, a diferencia de lo que ocurre en las
sociedades de capital, cuya administración es realizada, no por los socios, que
permanecen en el anonimato, sino por gestores temporales y revocables (artículo
373 del Código de Comercio).
De lo anterior concluye que la disposición
acusada, al establecer que la función de dirección de las agencias de seguros
sólo podrá estar a cargo de personas naturales y sociedades de personas, dada
su naturaleza intuitus personarum no vulnera los derechos de asociación
y de igualdad ni la presunción de buena fe de las sociedades de capital.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-5 de la
Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
disposiciones de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con
fundamento en las facultades de que trata el ordinal 10º del artículo 150 de la
Constitución, como las que se acusan en la demanda que se estudia.
2.      Los problemas jurídicos que se plantean
2.1.   Para el actor, la disposición acusada, al
establecer que las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por
personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple
o de responsabilidad limitada, y excluir, por consiguiente, de esa posibilidad
al tipo societario de la sociedad anónima, resulta contraria al derecho de
asociación de las agencias de seguros, las somete a un trato discriminatorio y
va en contravía de la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la
Constitución.
De manera previa, el actor precisa que, de acuerdo con
la interpretación de la Superintendencia Financiera, la restricción prevista en
la disposición acusada comprende,  no solo la dirección sino también  la
constitución de las agencias de seguros.
2.2.   Por su parte, quienes intervienen por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por Fasecolda y por la Universidad
del Rosario defienden la constitucionalidad de la disposición cuestionada,
indicando que la limitación en el tipo societario al que pueden acudir las
agencias de seguros encuentra su justificación en el hecho de que dichas
agencias, a diferencia de lo que ocurre con los corredores de seguros, no se
encuentran sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, sino que
corresponde a las compañías de seguros para las que desarrollan labores de
intermediación, velar porque cumplan con los requisitos de idoneidad y con el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, razón por la cual se considera
necesaria una identificación personal y plena del intermediario o de los
socios, efecto para el cual resultan más adecuadas las sociedades de personas
que las sociedades anónimas.
Agregan los intervinientes que es necesario tener en
cuenta que, de acuerdo con la ley, cuando las agencias colocadoras de seguros y
de títulos de capitalización, durante el ejercicio anual inmediatamente
anterior, hubiesen causado, a título de comisiones, una suma igual o superior a
ochocientos  salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha del
respectivo corte, se asimilarán a  las sociedades corredoras de seguros.
2.3.   Para el Ministerio Público, a su vez, es
necesario precisar que, contrariamente a lo señalado por el demandante, la
disposición acusada se refiere a la dirección de las agencias de seguros y no a
la constitución de las mismas. En ese contexto, la Vista Fiscal concluye que la
limitación establecida en la norma demandada encuentra su explicación en el
distinto régimen aplicable a las sociedades de personas y a las sociedades de
capital, y que la misma no vulnera los derechos de asociación y de igualdad.
Quien interviene por la Asociación Colombiana de
Corredores de Seguros coincide con el Ministerio Público en la apreciación
conforme a la cual la norma demandada no contiene restricción alguna en cuanto
al tipo societario que pueden adoptar las agencias de seguros, puesto que se
refiere únicamente a la dirección de las mismas, razón por la cual estima que
la demanda es infundada.
2.4.   De esta manera, corresponde a la Corte el
estudio de los siguientes problemas jurídicos:
2.4.1.          ¿Vulnera el derecho de asociación
previsto en el artículo 38 de la Constitución, el hecho de que la disposición
acusada excluya la posibilidad de que las agencias de seguros sean dirigidas
por sociedades anónimas, o, en general, por sociedades de capitales?
2.4.2.          ¿Constituye la anterior limitación un
tratamiento discriminatorio para las agencias de seguros, al impedirles acceder
a un tipo societario que sí está disponible para otros intermediarios de
seguros y para los comerciantes en general?
Advierte la Corte que, aunque el demandante cita como
infringido el artículo 83 de la Constitución, que consagra el principio de la
buena fe, no hace  consideración alguna al respecto, razón por la cual la Corte
no hará ningún pronunciamiento sobre el particular.
2.5.   Con el fin de resolver los problemas jurídicos
que se han planteado, la Corte recordará, en primer lugar, los antecedentes del
régimen de los intermediarios de seguros dentro del cual se inscribe la norma
cuestionada; a continuación hará un breve recuento sobre la jurisprudencia constitucional
en torno al alcance del derecho de asociación, a la potestad de configuración
del legislador, así como sobre los principios de proporcionalidad e igualdad,
para, finalmente, examinar si la disposición cuestionada resulta contraria al
derecho de asociación y al principio de igualdad, por imponer una limitación
desproporcionada o discriminatoria a ciertas personas.
3.      Antecedentes sobre el régimen legal de la
intermediación en seguros
Tal como se establece en el Capítulo XII del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero[1] (en adelante EOSF), son
intermediarios de seguros las sociedades corredoras de seguros, los agentes y
las agencias de seguros.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-1125 de 2008
puntualizó que “… si bien las sociedades corredoras de seguros, las
agencias de seguros y los agentes colocadores de seguros son intermediarios de
seguros, existen importantes diferencias regulatorias en cuanto a su naturaleza
jurídica, su organización, el procedimiento para su constitución, su capital y
su inspección control y vigilancia …”.
Para apreciar las referidas diferencias la Corte se
remite, en lo esencial, al recuento realizado en la Sentencia C-1125 de 2008.
3.1.   De acuerdo con el artículo 1347 del Código de
Comercio, los corredores de seguros son empresas que tienen por objeto social,
exclusivamente, ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su
renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador. Por
mandato legal, dichas empresas deben constituirse como sociedades anónimas.[2]
Para la constitución de una sociedad anónima como
corredora de seguros es preciso tener un capital mínimo y una organización técnica
y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la Superintendencia
Financiera. Adicionalmente a estas sociedades les son aplicables los artículos
53, numerales 2º a 8º, en lo que hace referencia al procedimiento para su
constitución[3], 91, numeral 1º[4],
en lo referente a la participación de inversionistas extranjeros  y 98,
numerales 1º y 2º[5], en lo referente a las
reglas sobre la competencia del EOSF, así como el artículo 75 de la Ley 45 de
1990.
Tal como señala el artículo 1348 del Código de
Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4327 de 2005, estas
sociedades estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
En relación con el régimen de los
corredores de seguros y, en particular, con la obligación de constituirse como
sociedades anónimas que se estableció en el inciso 1° del artículo 101 de la
Ley 510 de 1999, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-384 de 2000, señaló
que la decisión legislativa de disponer que los corredores de seguros, que
antes eran sociedades comerciales colectivas o de responsabilidad limitada, en
lo sucesivo deberían ser sociedades anónimas, comportaba, entre otras cosas,
una variación en los regímenes de  responsabilidad de los socios, de admisión
de nuevos socios, o de administración de la sociedad,  y que ello, sin lugar a
dudas, representaba un recorte significativo de la libertad de asociación de
sus socios y de la autonomía misma de la persona jurídica ya constituida.
No obstante lo anterior, la Corte consideró
en esa sentencia que era preciso tener en cuenta que la orden dada por el
legislador buscaba realizar un objetivo de rango constitucional y que lo hacía
adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la consecución del fin
perseguido. Para la Corte, “… la actividad propia de los corredores de
seguros, si bien no puede ser catalogada como financiera, aseguradora o
bursátil, ni se relaciona con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público, si implica un factor de riesgo social que
amerita la especial intervención del Estado en aras de la protección del
interés general, prevalente sobre el privado o particular de conformidad con el
sistema de principios que consagra el artículo 1° de la Constitución.”  Agregó
la Corporación que “… la circunstancia de tener que organizarse como
sociedades anónimas facilita el que esta clase de intermediarios de seguros
cumplan con los requisitos sobre capitales mínimos, ofreciendo así mayores
condiciones de seguridad a las compañías aseguradoras y en general a los
terceros que contratan a través de su intermediación. Por ello, la norma
resulta razonable y proporcionada al fin que se propone el Estado cuando busca
someter a esta clase de sociedades a una inspección, vigilancia y control más
estrictos que aquellos que de manera general recaen sobre las sociedades
comerciales.”
3.2.   Por su parte, de acuerdo con el artículo 41 del
EOSF, los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de
capitalización son personas naturales que promueven la celebración de contratos
de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una
o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.
En la misma disposición se clasifica a los agentes en
dependientes o independientes. Los primeros son aquellos que han celebrado
contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una
compañía de seguros o una sociedad de capitalización. Mientras que los agentes
independientes, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de
seguros y de títulos de capitalización, sin dependencia laboral de la compañía
de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato
mercantil.
3.3.   A su vez, en el mismo artículo 41 del EOSF se
consigna que la agencia representa a una o varias compañías de seguros en un
determinado territorio. Precisa igualmente que “las agencias de seguros
solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de
comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada,
conforme a las normas mercantiles vigentes sobre la materia”.
Del mismo modo, la norma indica que las agencias
colocadoras de seguros y de títulos de capitalización que durante el ejercicio
anual inmediatamente anterior causen a título de comisiones, una suma igual o
superior a ochocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha
del respectivo corte se asimilan a las sociedades corredoras de seguros y, en
tal virtud, la Superintendencia Financiera tendrá respecto de ellas las mismas
facultades previstas por el numeral 2º del artículo 40 del EOSF.
3.4.   En relación con los agentes y las agencias es
preciso tener en cuenta que, en consideración a la labor de representación que
ejercen, el artículo 5 del Decreto 2605 de 1993, reglamentario de la Ley 35 de
1993, preceptúa que “las actuaciones de los agentes y agencias de seguros en
el ejercicio de su actividad obligan a la entidad aseguradora respecto de la
cual se hubiere promovido el contrato, mientras el intermediario continúe
vinculado a ésta”.
En este contexto, el artículo 101 de la Ley 510 de
1999 establece que, en virtud de ese carácter de representación, por un lado,
las agencias y los agentes de seguros no podrán ejercer su actividad sin contar
con la previa autorización de las compañías de seguros y sociedades de
capitalización que pretendan representar, y, por otro, que serán tales
compañías y sociedades “… quienes deben velar por que las agencias y agentes
que las representen cumplan con los requisitos de idoneidad y por que se dé
cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se
encuentran sujetos y responderán solidariamente por la actividad que éstos
realicen, de acuerdo con la delegación que la ley y el contrato les hayan
otorgado.” [6]
De este modo, se tiene que, de acuerdo con su régimen
jurídico, los agentes y las agencias de seguros cumplen un papel de
representación de las compañías de seguros y de las sociedades de
capitalización, por virtud del cual, (i) las actuaciones de los agentes y
agencias obligan a la entidad aseguradora respecto de la cual se hubiere
promovido el contrato, mientras el intermediario continúe vinculado a ésta;
(ii) las compañías de seguros y las sociedades de capitalización responden
solidariamente por la actividad que los agentes y las agencias realicen de
acuerdo con la delegación que la ley y el contrato les hayan otorgado; (iii)
las agencias y los agentes de seguros no podrán ejercer su actividad sin contar
con la previa autorización de las compañías de seguros y sociedades de capitalización
que pretendan representar, autorización que puede ser revocada por decisión
unilateral, y, (iv) las compañías de seguros o sociedades de capitalización son
las responsables de velar porque las agencias y agentes que las representan
cumplan con los requisitos de idoneidad y por que se dé cumplimiento al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujetos.
3.5.   A partir de las anteriores consideraciones es
posible inferir las diferencias que existen entre los distintos intermediarios
de seguros. Así, en primer lugar, se tiene que mientras que el vínculo del
agente dependiente se formaliza mediante un contrato laboral, el vínculo que
relaciona al agente independiente con la aseguradora o capitalizadora tiene su fuente
en un contrato mercantil. A su vez, los agentes se diferencian de las agencias
en que, al paso que éstas pueden estar dirigidas por alguna de las sociedades
descritas en la norma, los agentes siempre son personas naturales. Finalmente,
los agentes y las agencias de seguros se diferencian de los corredores de
seguros en que mientras que los primeros ejercen una labor de representación de
las compañías de seguros, circunstancia de la cual se derivan las consecuencias
jurídicas que se han reseñado, los corredores ejercen su labor de
intermediación de manera independiente, razón por la cual la ley ha dispuesto
que deben constituirse como sociedades anónimas, con unos requisitos de
constitución y operación, y están sometidos a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera.
Sobre este particular, la Superintendencia Financiera
ha puesto de presente que “… frente a los corredores de seguros la
diferencia radical consiste en que mientras que los agentes y agencias son
representantes de las compañías de seguros o de capitalización, los corredores
de seguros son sociedades anónimas debidamente inscritas en la Superintendencia
Financiera3, que operan en forma independiente y autónoma de las
compañías de seguros, son los verdaderos intermediarios que ejercen su
actividad sin ninguna sujeción laboral o comercial permanente o estable a
ninguna de las partes del contrato de seguro.”[7]
3.6.   Para los efectos propios de la demanda de
inconstitucionalidad que en esta oportunidad estudia la Corte cabe destacar que,
de acuerdo con la ley, los corredores deben ser sociedades anónimas, al paso
que sólo pueden dirigir agencias de seguros o personas naturales, o sociedades
de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada.
Tal como lo pone de presente el demandante, la
Superintendencia Financiera ha conceptuado que “… es importante subrayar que
el vocablo ‘dirección’, utilizado en el texto de las normas transcritas[8]
tiene un sentido amplio, no se refiere éste simplemente al manejo de la agencia
por parte de la persona que tiene a su cargo la administración del negocio,
sino de la empresa organizada para la actividad de colocación de seguros.”[9]
Agrega la Superintendencia que “… en aras de proveer la eficiencia y seguridad
de la actividad de colocación de seguros, atendiendo la responsabilidad que
entraña la oferta y promoción de los contratos de seguros, en la normatividad
en reseña se determinó que para el caso de entes jurídicos, las empresas que se
dedicaran a dichas operaciones (por conducto, claro está, de las agencias por
ellas dirigidas) debían ser exclusivamente sociedades de comercio colectivas,
en comandita simple o de responsabilidad limitada.”[10]
De este modo, observa la Corte, que contrariamente a lo
señalado por el señor Procurador General de la Nación y por quien interviene en
representación de la Asociación Colombiana de Corredores de Seguros, la
interpretación que hace el demandante es razonable y corresponde a la que de
manera oficial han aplicado las autoridades competentes en el ámbito de los
seguros.
3.7.   En el caso que ocupa la atención de la Corte, el
cargo presentado gira en torno a la consideración del tipo de sociedad al que
es posible acudir de acuerdo con la ley para la actividad de intermediación en
seguros, razón por la cual es preciso delimitar el ámbito del derecho de
asociación, así como el de la potestad de configuración del legislador en
relación con las distintas formas societarias.
4.      Alcance del derecho de asociación
De acuerdo con el artículo 38 de la Constitución Política, se
garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas
actividades que las personas realizan en sociedad. Ha dicho la Corte que esa disposición
protege la posibilidad que tienen las personas de concertar su unión, con
carácter de vínculo jurídico reconocido por el Estado, con miras al logro de
algún objetivo común permitido por el ordenamiento[11].
La jurisprudencia constitucional ha
resaltado que el derecho de asociación “… contiene en sí mismo dos aspectos
complementarios: uno positivo, -el derecho a asociarse-, y otro negativo, -el
derecho a no ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación
determinada-, los cuales son elementos del cuadro  básico de la libertad
constitucional y garantizan en consecuencia el respeto por la autonomía de las
personas.”[12]
Adicionalmente, se ha señalado por la Corte
que en la Constitución están previstos los alcances y las prerrogativas de
diversos tipos de asociaciones, como, por ejemplo, los sindicatos de
trabajadores y de empleadores, los colegios profesionales, las asociaciones que
figuran dentro de los mecanismos de participación, los partidos y movimientos
políticos, o las iglesias, y que, independientemente de la existencia de
normatividad específica respecto de esas diversas formas asociativas, “… el
derecho a la libre asociación es una garantía de expresión que las cobija a
todas ellas y en consecuencia, su dimensión y alcance deberá ser respetado en
cada una de las asociaciones que se consoliden, no sólo por ser éste un derecho
constitucional en sí mismo considerado, sino por ser una expresión de la
autonomía y del libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos.”[13]
En ese contexto, la Corte ha puesto de
presente que “… más allá de la facultad que, en ejercicio de la libertad de
asociación, cada cual tiene para asociarse o para no hacerlo, esta garantía
constitucional comprende también la posibilidad de escoger el tipo de
asociación al cual se quiere pertenecer. Así, la libertad referida se ejerce
específicamente en relación con cierta clase de asociaciones, que se configuran
bajo determinado régimen jurídico, y que persiguen sus fines de una manera
particular al amparo de tal régimen. La escogencia de la forma que reviste la
estructura asociativa, es un constitutivo de la libertad correspondiente.”[14]
Para la Corte, entonces, la libertad de asociación comprende la posibilidad de
elegir cualquiera de las formas asociativas que contempla la propia
Constitución, garantía que se extiende también a aquellas que son de rango
legal, entre ellas, las distintas clases de corporaciones  o asociaciones y,
dentro de éstas, de sociedades.[15]
4.1.   Al examinar el derecho de asociación
en el ámbito de los intermediarios de seguros, la Corte ha señalado que imponer
un determinado tipo societario como condición para el ejercicio de una
modalidad de la actividad de intermediación, comporta una limitación del
derecho de asociación que debe encontrar fundamento en consideraciones sobre la
finalidad de la restricción, que debe ser constitucionalmente admisible y
obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[16]
En particular, la Corte precisó que el
mandato legal conforme al cual los corredores de seguros deben constituirse
como sociedades anónimas, si bien no puede fundamentarse en la previsión del
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, según el cual la actividad
aseguradora requiere autorización del Estado y se ejerce de conformidad con la
Ley, en la medida en que la intermediación de seguros no es actividad
aseguradora propiamente tal, sí tiene asidero en la consideración conforme a la
cual “… la orden dada por el legislador busca realizar un objetivo de rango
constitucional, y lo hace adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la
consecución del fin perseguido.”[17]
Estimó la Corte en esa oportunidad que la
actividad propia de los corredores de seguros, “… implica un factor de
riesgo social que amerita la especial intervención del Estado en aras de la
protección del interés general, prevalente sobre el privado o particular de
conformidad con el sistema de principios que consagra el artículo 1° de la
Constitución”[18] y que
en tal virtud es posible que el legislador establezca previsiones especiales en
cuanto al régimen de control y vigilancia, al capital mínimo requerido, a la organización
técnica y contable con sujeción a normas que al efecto dicte la autoridad
competente o a la sujeción a un régimen de inversiones obligatorias. Para la
Corte, esas exigencias y esos requisitos, que resultan de la naturaleza de la
actividad y del riesgo social que implica, en el caso de los corredores de
seguros, “… parecen resultar más razonables teniendo en cuenta que, respecto
de las actuaciones que en ejercicio de su actividad lleven a cabo, no existe
una responsabilidad directa de las entidades aseguradoras en relación con las
cuales se hubiera promovido el contrato, a diferencia de lo que sí ocurre con
las agencias y agentes de seguros mientras continúen vinculadas con tal entidad.”[19]
Concluyó la Corte que “… la
circunstancia de tener que organizarse como sociedades anónimas facilita el que
esta clase de intermediarios de seguros cumplan con los requisitos sobre
capitales mínimos, ofreciendo así mayores condiciones de seguridad a las
compañías aseguradoras y en general a los terceros que contratan a través de su
intermediación. Por ello, la norma resulta razonable y proporcionada al fin que
se propone el Estado cuando busca someter a esta clase de sociedades a una inspección,
vigilancia y control más estrictos que aquellos que de manera general recaen
sobre las sociedades comerciales. Así las cosas, aunque la disposición
significa la imposición de una restricción al derecho de libre asociación y a
la autonomía de las sociedades intermediarias existentes, pues les obliga a
adoptar en un plazo breve una forma societaria distinta de la inicialmente
prevista por los socios, ella se justifica de cara a la protección del interés
general inherente al Estado Social de Derecho, representado en este caso por el
conjunto de  los usuarios de los servicios que prestan los corredores de
seguros, por lo cual la declarará ajustada a la Constitución.”
5.      Libertad de configuración del legislador en
materia económica
5.1.   De manera reiterada, esta Corporación ha
sostenido que de los numerales 1º y 2º del artículo 150 de la Constitución
Política[20],
se desprende para el legislador, una cláusula general de competencia
legislativa que le otorga una amplia potestad de configuración normativa y que
lo habilita para, “… a partir de consideraciones políticas, de conveniencia
y de oportunidad,[21]
desarrollar la Constitución en los términos de su propia competencia, y dentro
de los límites impuestos por los principios y valores superiores.”[22]
Ha dicho la Corte que, no obstante la
amplitud de la potestad de configuración que surge de esta cláusula general de
competencia, la misma tiene
como límite de aplicación los mandatos constitucionales y criterios de razonabilidad
y proporcionalidad.
5.2.   Por
otra parte, también de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta
Corporación, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento no existen derechos
absolutos y que la regulación legislativa de los derechos y garantías
representa inevitablemente una delimitación de sus ámbitos y sus alcances, la
cual debe enmarcase dentro de la Constitución.[23]
De este modo, la Corte ha puntualizado que, no
obstante que el ejercicio de todo derecho encuentra límites en el respeto a los
derechos de los demás, en la razonable protección de intereses públicos
definidos por el legislador y en el cumplimiento de deberes cuyo alcance
preciso también debe ser establecido por el legislador, las restricciones que
el legislador establezca a los derechos constitucionales también deben respetar
límites, que esta Corporación ha identificado y desarrollado en su
jurisprudencia para evitar que se afecte el núcleo esencial del derecho
limitado, lo cual comporta que la regulación sea razonable y que su
justificación sea compatible con el principio democrático.[24]
Ha señalado la Corte que, como una concepción “absolutista” de
los derechos, puede conducir a resultados lógica y conceptualmente
inaceptables, “… la Carta opta por preferir que los derechos sean
garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a
restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su
coexistencia armónica.”[25]
De esta manera, esta Corporación ha
señalado que la facultad del legislador para limitar los derechos de las
personas en materia económica, si bien es amplia en razón del margen de
configuración que en este campo se deriva de la Constitución, está restringida
por normas constitucionales que está obligado a respetar y, en todo caso, por
los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
6.      Los principios de igualdad y de
proporcionalidad
En distintas oportunidades, para el análisis de la
constitucionalidad de las restricciones impuestas por el legislador a ciertos
derechos, y, en particular, cuando se plantean problemas de igualdad, la Corte
ha acudido al llamado test de proporcionalidad, cuya importancia radica en que
intenta dar objetividad y previsibilidad al juicio de constitucionalidad.
Tal como se puso de presente por la Corte en la
Sentencia C-720 de 2007, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, para que una
restricción de los derechos fundamentales pueda considerarse
constitucionalmente aceptable se requiere que la misma no vulnere una garantía
constitucional específica y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este
juicio quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin
constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3)
sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una
eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad
entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la
medida enjuiciada.
La Corte ha sostenido[26]
que el control de constitucionalidad en general, y el juicio de
proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades – leve, intermedia
o estricta – según su grado de intensidad.
De acuerdo con la jurisprudencia, la regla general en
el control de constitucionalidad es la aplicación de un test leve de proporcionalidad
en el examen de una medida legislativa, criterio que se fundamenta en el
principio democrático, así como en la presunción de constitucionalidad que
existe sobre las decisiones legislativas.[27]
El test leve se orienta a establecer la legitimidad
del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para
alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita, cuando el test es
leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no
están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio
escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el fin propuesto.
Sin que se trate de una enunciación taxativa, y sin
que el contenido de una disposición sea el único criterio relevante para
definir la intensidad del juicio de constitucionalidad, puede señalarse que la
Corte ha aplicado un test leve de proporcionalidad en casos que versan
exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias, o, 3) de política
internacional, o, 4) cuando está de por medio una competencia específica
definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, 5) cuando
se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún
surte efectos en el presente; o, 6) cuando del contexto normativo del artículo
demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en
cuestión.[28]
Para la Corte, las limitaciones
constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia
Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor
intensidad.
La Corte ha empleado el llamado test
intermedio para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en
especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional
no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja
en la afectación grave de la libre competencia, o, 3) cuando se trata de una
medida de acción afirmativa.[29]
En el test intermedio el nivel de
exigencia del análisis es mayor, por cuanto se requiere que el fin no sólo sea
legítimo sino, también, constitucionalmente importante, en razón a que
promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del
problema que el legislador busca resolver y que el medio, no sólo sea adecuado,
sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma
sometida a control judicial.[30]
Finalmente, en la Sentencia C-673 de 2001 la
Corte enunció algunos casos en los que se ha aplicado un test estricto de
razonabilidad: 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como
las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación
en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae
principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos
marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma  de
decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la
diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta gravemente
el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se examina una
medida que crea un privilegio.
En esa sentencia la Corte manifestó que en
el test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la
constitucionalidad son los más exigentes, en la medida en que, en desarrollo
del mismo, el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso,
y el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino,
además, necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio
alternativo menos lesivo. Adicionalmente, dijo la Corte, el test
estricto es el único que incluye, como cuarto paso, la aplicación de un juicio
de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de
adoptar la medida deben exceder claramente las restricciones impuestas por la
medida sobre otros principios y valores constitucionales.
7.      Análisis de los cargos
En la presente oportunidad, el demandante considera
que la disposición acusada contiene una restricción que limita de manera
desproporcionada el derecho de asociación y resulta discriminatoria contra las
agencias de seguros, al excluirlas de la posibilidad de acudir a la forma
asociativa de las sociedades anónimas, que sí está abierta para otros comerciantes.
Tal como se ha señalado, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que, efectivamente, imponer un determinado tipo
societario o excluir para ciertas personas la posibilidad de acudir a cierta
modalidad asociativa, comporta una afectación del derecho de asociación.
De este modo, la limitación acusada en
esta oportunidad, para que sea admisible a la luz de la Constitución, y en la
medida en que no se aprecia que, en sí misma, vulnere una garantía
constitucional específica, debe superar el test de proporcionalidad, cuya
intensidad, en este caso, la Corte estima debe ser leve, por cuanto, por un
lado, la ley no excluye la posibilidad de que las personas acudan a la modalidad
de la sociedad anónima para la labor de intermediación, en tanto que pueden
hacerlo como corredores de seguros, razón por la cual cabe afirmar, por otro
lado, que la medida no se orienta tanto a restringir el derecho de asociación,
como a regular las condiciones que deben tener determinados operadores en el
ámbito de los seguros, aspecto para el cual el legislador cuenta con un amplio
margen de configuración. De este modo, en el caso sub
examine, la norma demandada no establece una clasificación sospechosa, no recae
en personas o grupos especialmente protegidos por la Constitución, no
representa prima facie una grave afectación de un derecho constitucional
fundamental, ni se aprecia una actuación arbitraria que afecte la libre
competencia, lo cual descarta la aplicación de un test estricto de
proporcionalidad o de uno intermedio y, reitera la Corte, el examen de la
constitucionalidad de la norma se hará con los criterios del test leve de
proporcionalidad.
Tal como se ha dicho, en el test de proporcionalidad
de intensidad leve es preciso establecer la legitimidad del fin perseguido y de
la medida adoptada, así como la idoneidad de ésta para alcanzarlo. Esto es, la
Corte debe determinar si el fin buscado y el medio empleado no están
constitucionalmente prohibidos y si el medio escogido es idóneo para alcanzar
el fin propuesto.
7.1.   Como primer paso del test de proporcionalidad,
procede la Corte a establecer la finalidad de la medida adoptada por el
legislador en el numeral 3º del artículo 41 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
7.1.1.    Para dilucidar la finalidad a la que atiende
la restricción que ha sido cuestionada, considera del caso la Corte remitirse,
en primer lugar, a un concepto emitido por la Superintendencia Financiera en el
año 2007[31], en el cual se hizo un
recuento sobre los antecedentes y la finalidad de la medida que ahora es objeto
de estudio. En dicho concepto se puso de presente que, tal como se había
expresado en el oficio
96033958-2 de octubre 30 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, solamente las
personas naturales o las sociedades colectivas, en comandita simple o de
responsabilidad limitada pueden dirigir las agencias de seguros y que son estas
organizaciones societarias y no otras las aptas para tales fines por cuanto “(…)
se caracterizan por ser sociedades en las que las cualidades personales de cada
uno de los asociados desempeña un papel decisivo, los cuales son a la vez
perfectamente identificables por terceros …”, aspecto en el cual “… se
contraponen a las sociedades de capital, donde la consideración personal en
torno a los accionistas es inexistente como sucede en la sociedad anónima.”
Para la Superintendencia Bancaria, “[d]e lo anterior se puede concluir que
la intención del legislador fue la de mantener con dichas formas societarias un
intermediario cuyos socios tuvieran ciertas calidades y a la vez pudieran ser
perfectamente identificables por terceros (…)”.
Al hacer un recuento sobre los antecedentes de la
referida restricción, la Superintendencia Financiera destacó que la misma
estaba prevista en la Ley 65 de 1966 y fue luego incorporada en los artículos
41 a 43 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, conservando la
orientación de la Resolución 22 de 1955 de la Superintendencia Bancaria, la
cual había sido elaborada “… con el objeto de exigir a las personas
naturales y entidades constituidas para representar los negocios de las
compañías de seguros, el cumplimiento de requisitos que garanticen la calidad y
confiabilidad de la labor de los agentes y agencias colocadoras, que se ejerce
a través del contacto directo con el público”. Con base en un documento
editado en 1988 por la Asociación Colombiana de Corredores de Seguros, la Superintendencia
pone de presente cuáles fueron las condiciones que propiciaron la constitución
de las agencias, organizadas a través de personas jurídicas independientes de
las compañías aseguradoras, aspecto sobre el cual observa que, durante largos
años, el agente fue el único productor o vendedor de seguros, porque las que
entonces funcionaban como agencias, eran oficinas directas de las compañías
aseguradoras. Agrega que dicho agente, por las características propias de su
actividad, se fue especializando en los seguros de personas, al paso que, con
el paralelo desarrollo de las empresas industriales y comerciales, empezó a
surgir la necesidad, para el manejo de los seguros, de la presencia, no ya de
una persona natural, sino de otra empresa.
La Superintendencia Financiera anota que las
características y condiciones particulares que debían reunir las empresas
dedicadas a la explotación de agencias de seguros fueron establecidas por de la
Ley 65 de 1966 (en el artículo 13, incorporado en el numeral 3 del artículo 41
del EOSF), cuyo aparte pertinente es idéntico al contemplado en el inciso
primero del artículo 11 de la Resolución 22 de 1955 de la antigua
Superintendencia Bancaria, tal como se aprecia en la trascripción de las
correspondientes disposiciones:
Artículo 11 (Res. 22 de 1955 S.B.): “Las
agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y
sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad
Limitada. No podrán dirigirlas aquellas personas naturales o sociedades de
comercio que se encuentren en los casos siguientes (…)7”.
Artículo 13 (Ley 65 de 1966): “Las agencias
de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y sociedades
de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad Limitada. No
podrán dirigirlas aquellas personas naturales o sociedades de comercio que se
encuentren en los casos siguientes (…).
Numeral 3 del artículo 41 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero: “Las agencias de seguros solamente podrán ser
dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en
comandita simple o de responsabilidad limitada, conforme a las normas
mercantiles vigentes sobre la materia”.
Para la Superintendencia la restricción conforme a la
cual quienes promuevan los contratos de seguros en calidad de agencias,
tratándose de entes jurídicos, debían ser exclusivamente sociedades de comercio
colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, se estableció “…
en aras de proveer la eficiencia y seguridad de la actividad de colocación de
seguros, atendiendo la responsabilidad que entraña la oferta y promoción de los
contratos de seguros …”.
7.1.2.
En la misma línea que la presentada por la
Superintendencia Financiera, algunos de los intervinientes en este proceso
coinciden en señalar como finalidad de la medida el mejor funcionamiento del
mercado asegurador, al establecer formas asociativas que permiten la plena identificación
de los socios, lo cual redunda en un más eficiente y efectivo control sobre la
actividad de intermediación que realizan las agencias y, por esa vía, se protege
también el interés de quienes acuden como usuarios a esta modalidad de
intermediación en seguros.
Para Fasecolda, por ejemplo, dado que la
responsabilidad del control sobre la idoneidad y los requisitos que deben
cumplir las agencias, recae sobre las compañías de seguros, es preciso tener en
cuenta que dicha labor de supervisión y control es más difícil y costosa tratándose
de sociedades anónimas. Para este interviniente “… la especialidad en la
dirección de las agencias de seguros que establece el numeral 3 del artículo 41
del Decreto 663 de 1993 encuentra su fundamento en que tales tipos societarios
facilitan el cumplimiento de la obligación de las compañías de seguros de
garantizar la idoneidad de las agencias y con ello, protege en últimas los
derechos de los clientes que adquieren pólizas de seguros y contribuye al buen
funcionamiento del sector asegurador …”.
7.1.3.          Del anterior recuento es posible
concluir que la disposición acusada se orienta a mantener la actividad de
intermediación a través de agencias de seguros, en cabeza de personas naturales
o de sociedades de personas, con exclusión de las sociedades de capitales, con la
finalidad de permitir un control más eficiente y efectivo, que se deriva del
hecho de que la identidad de los socios estará siempre plenamente establecida,
lo cual, a su vez, redunda en la seguridad del mercado asegurador.
Para la Corte, ese fin no sólo no resulta contrario a
la Constitución, sino que está en consonancia con objetivos constitucionalmente
valiosos, en cuanto que contribuye al buen funcionamiento del sector
asegurador, que es una actividad definida como de interés público en el
artículo 335 de la Constitución.
7.2.   En cuanto hace a la idoneidad de la medida, que
es el segundo paso del test de proporcionalidad que la Corte aplica en esta
oportunidad, se observa que, en tanto que es evidente que en las sociedades de
capitales se diluye la responsabilidad personal, y puesto que de acuerdo con el
régimen de la intermediación en seguros, los agentes y las agencias no están,
en principio, sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, sino
que la responsabilidad de dicho control recae sobre las compañías de seguros,
limitar el tipo societario al que puede acudirse para la dirección de las
agencias, se muestra como una medida adecuada a la realización del objetivo de
conseguir una mejor vigilancia y control sobre la idoneidad y la actividad de
quienes ejerzan la intermediación en seguros bajo la modalidad de agencia de
seguros.
Pone de presente la Corte que el alcance de la medida
no es el  de excluir la posibilidad de que, para la intermediación en seguros,
se acuda al tipo de la sociedad anónima, puesto que ello puede hacerse en la
modalidad del corretaje, sino que  lo que se busca es que quienes pretendan
ejercer dicha intermediación como agencias de seguros, se sometan a una forma
societaria que resulte acorde con el régimen que se ha previsto para este tipo
de intermediarios, en particular en cuanto hace a la responsabilidad sobre el
control y la vigilancia, que recae sobre las propias compañías de seguros.
Contrariamente a lo sostenido por el demandante, no
cabe aplicar a las agencias de seguros el criterio que se tuvo en cuenta por la
Corte en la Sentencia C -384 de 2000 para declarar la constitucionalidad de la
exigencia de que los corredores de seguros se constituyan como sociedades
anónimas, puesto que, al paso que en ese evento, en consideración al carácter
independiente que tienen esos operadores, el legislador consideró que el
énfasis del control debía recaer sobre el análisis de solvencia y confió la
responsabilidad del mismo a un ente público, tratándose de las agencias, y en
virtud, tanto de la labor de representación que ejercen, como de la magnitud de
sus operaciones, estimó que el énfasis del control debía estar en las personas
que conforman la agencia y dejó la responsabilidad del mismo en manos de las
propias compañías de seguros.
7.3.   De este modo concluye la Corte que
la restricción conforme a la cual la dirección de las agencias de seguros,
cuando se realice por entes jurídicos, sólo podrá realizarse por sociedades
comerciales colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, facilita la verificación, por las
compañías de seguros y las sociedades de capitalización, del hecho de que estos
intermediarios cumplan con los requisitos previstos en la ley para su
funcionamiento, así como la vigilancia que dichas compañías y sociedades deben
ejercer, lo cual redunda en un mejor funcionamiento del mercado asegurador y
ofrece mayores condiciones de seguridad para quienes contratan a través de las
agencias.
Así, aunque la disposición que se estudia
contiene una restricción al derecho de libre asociación y a la autonomía de las
agencias de seguros, la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se
propone, que como se ha visto, es constitucionalmente legítimo, y no puede decirse
que establezca una diferencia de trato arbitraria o injustificada, razón por la
cual se declarará su exequibilidad.
VII.            DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral
3º del artículo 41 del Decreto 663 de 1993, por los cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]    Decreto
663 de 1993.
[2]
El texto del artículo 1347 del Código de Comercio es el siguiente:
ARTÍCULO 1347. CORREDORES DE SEGUROS. Son corredores de seguros las
empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales,
colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea
exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener
su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el
asegurador. A su vez, en el artículo 101 de la Ley 510 de 1999 se dispuso: ARTÍCULO
101. DE LOS INTERMEDIARIOS DE SEGUROS. Los corredores de seguros deberán
constituirse como sociedades anónimas e indicar dentro de su denominación las
palabras "corredor de seguros" o "corredores de seguros",
las que serán de uso exclusivo de tales sociedades. A tales empresas les serán
aplicables los artículos 53, numerales 2 a 8,91, numeral 1 y  98,
numerales 1 y 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como el
artículo 75 de la Ley 45 de 1990. Para los efectos antes señalados
contarán con seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta
ley para acreditar el nuevo tipo societario.
[3] ARTICULO
53. PROCEDIMIENTO.
(…) 2. Requisitos para
adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de
las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la
Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el
cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y
obtener el respectivo certificado de autorización.
3. Contenido de la
solicitud. La solicitud para constituir una entidad vigilada por la
Superintendencia Bancaria deberá presentarse por los interesados acompañada de
la siguiente información:
(…)
4. Publicidad de la solicitud y
oposición de terceros. Dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la
documentación completa a que hace alusión el numeral precedente, el
Superintendente Bancario autorizará la publicación de un aviso sobre la
intención de constituir la entidad correspondiente, en un diario de amplia
circulación nacional, en el cual se exprese, a lo menos, el nombre de las
personas que se proponen asociar, el nombre de la institución proyectada, el
monto de su capital y el lugar donde haya de funcionar, todo ello de acuerdo
con la información suministrada con la solicitud.
Tal aviso será publicado en dos
ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días, con el propósito de
que los terceros puedan presentar oposiciones en relación con dicha intención,
a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última
publicación.
5. Autorización para la
constitución. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el
Superintendente Bancario deberá resolver sobre la solicitud dentro de los seis
(6) meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el peticionario haya
presentado toda la documentación que requiera de manera general la
Superintendencia Bancaria. No obstante lo anterior, el término previsto en este
numeral se suspenderá en los casos en que la Superintendencia Bancaria solicite
información complementaria o aclaraciones. La suspensión operará hasta la fecha
en que se reciba la respuesta completa por parte del peticionario.
El Superintendente negará la
autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los
requisitos legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no
hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y
solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal
manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la
dirección y administración de la entidad financiera.
(…)  El Superintendente
Bancario, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya
decretado la toma de posesión de una entidad financiera con fines de
liquidación, podrá abstenerse de autorizar la participación de los
administradores y revisores fiscales que se hubieran encontrado desempeñando
dichos cargos a la fecha en que se haya decretado la medida.
Cuando quiera que al presentarse
la solicitud o durante el trámite de la misma se establezca la existencia de un
proceso en curso por los hechos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente
artículo, el Superintendente Bancario podrá suspender el trámite hasta tanto se
adopte una decisión en el respectivo proceso. Para efectos de determinar la
solvencia patrimonial de los solicitantes se tomará en cuenta el análisis del
conjunto de empresas, negocios, bienes y deudas que les afecten. En todo caso,
cuando se trate de personas que deseen ser beneficiarias reales del diez por
ciento (10%) o más del capital de la entidad, el patrimonio que acredite el
solicitante debe ser equivalente a por lo menos 1.3 veces el capital que se
compromete a aportar en la nueva institución, incluyendo este último.
Adicionalmente, deberá acreditar que por lo menos una tercera parte de los
recursos que aporta son propios y no producto de operaciones de endeudamiento u
otras análogas.
(..)
6. Constitución y registro.
Dentro del plazo establecido en la resolución que autorice la constitución de
la entidad deberá elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos
sociales e inscribirse de conformidad con la ley.
La entidad adquirirá existencia
legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque
sólo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su
organización una vez obtenga el certificado de autorización.
PARAGRAFO. La entidad, cualquiera
sea su naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de
constitución en el registro mercantil, en la forma establecida para las
sociedades por acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás
actos, libros y documentos en relación con los cuales se le exija a dichas
sociedades tal formalidad.
7. El Superintendente Bancario
expedirá el certificado de autorización dentro de los cinco (5) días siguientes
a la fecha en que se acredite la constitución regular, el pago del capital de
conformidad con las previsiones del presente estatuto, la existencia de la
infraestructura técnica y operativa necesaria para funcionar regularmente, de
acuerdo con lo señalado en el estudio de factibilidad y la inscripción en el
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se trate de entidades
que de acuerdo con las normas que las regulan tienen seguro o garantía del
Fondo.
8. Prueba de la existencia y
representación de las entidades vigiladas. De acuerdo con las modalidades
propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la
certificación sobre su existencia deberá expedirla la Superintendencia
Bancaria.
[4] ARTICULO
91. INVERSION EXTRANJERA.
1. Participación de
inversionistas extranjeros. Los inversionistas extranjeros podrán participar en
el capital de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente
convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en
cualquier proporción.
La Superintendencia Bancaria se
cerciorará de la solvencia patrimonial, profesional y moral del inversionista
extranjero.
2. Condiciones de la inversión. El régimen general de
la inversión de capitales del exterior en el país se rige por lo dispuesto en la
Ley 9a de 1991.
[5] ARTICULO
98. REGLAS GENERALES.
1. Reglas sobre la competencia.
Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones
de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o
indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el
juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador.
La Superintendencia Bancaria, de
oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o
definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas,
sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales
pueda imponer.
2. Competencia desleal. La
Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que
se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, sin
perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda
imponer.
[6]
Las normas que sometían a los agentes y a las agencias de seguros al control de
la Superintendencia Bancaria (actualmente Superintendencia Financiera) fueron
derogadas por el parágrafo 5º del artículo 75 de la Ley 964 de 2005. En efecto,
este enunciado normativo derogó la expresión “y agencias colocadoras de
seguros” contenida en el numeral 2 literal a) del artículo 325 del EOSF,
así como el parágrafo 2º del mismo artículo referido a la inspección,
vigilancia y control de la Superintendencia Financiera sobre los agentes de
seguros.
[7]    Concepto No.
2001019786-2. Julio 19 de 2001
[8]    La referencia alude,
entre otras disposiciones, al artículo 41 del EOSF
[9]    Superintendencia
Financiera,  Concepto 2006065802-004 del 23 de mayo de 2007
[10]   Ibid.
[11]    Sentencia C-384 de
2000
[12]    Sentencia C-399 de 1999
[13]    Ibid.
[14]    Sentencia C-384 de
2000
[15]    Ibid.
[16]    Ibid.
[17]    Ibid.
[18]   Ibid.
[19]   Ibid.
[20] Constitución Política de Colombia. “ARTÍCULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. (…)”
[21] Cfr. Sentencias C-896 de 1999, MP. Vladimiro
Naranjo Mesa, y C-327 de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Díaz,.
[22]    Sentencia C-318 de
2008
[23]    Sentencia C-916 de
2001
[24]    Ibid.
[25]    sentencia C-475 de
1997
[26]
Sentencias C-333 de 1994, C-265 de
1995, C-445 de 1995, C-613 de 1996, C-197 de 1997, C-507 de 1997, C-584 de
1997, C-183 de 1998, C-318 de 1998, C-539 de 1999, C-112
de 2000, C-093 de 2001.
[27]    Sentencia C-673 de
2001
[28]    Ibid.
[29]    Ver Sentencias C-093
de 2001, y C-180 y C-422 de 2005
[30]    Sentencia C-673 de
2001
[31]     Concepto
2006065802-004 del 23 de mayo de 2007