T-067-15
Sentencia T-067/15
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Defensor del pueblo en nombre y representación
de persona en situación de discapacidad
Los Defensores del Pueblo en atención a sus
funciones constitucionales y legales, de guarda y promoción de los derechos
fundamentales, están legitimados para interponer acciones de tutela, de tal
forma que, si se advierten de la amenaza o violación de derechos fundamentales
de una persona, podrán interponer la acción en nombre del individuo que se lo
solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión..
DEBIDO PROCESO EN DESAFILIACION DE BENEFICIARIOS POR PARTE DE EPS-Garantía del principio de continuidad en el servicio de salud por
parte de EPS
Esta Corporación
ha reiterado que cuando una persona entra al Sistema de Salud tiene vocación de
permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo. En consecuencia
las EPS no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan la
continuidad en la prestación del servicio de salud de sus afiliados. En este
orden,
las EPS están obligadas a garantizar a sus usuarios el debido proceso ante una
eventual desafiliación, con la finalidad de permitirles ejercer su derecho de
defensa y contradicción.. Siempre que
se proceda a realizar la desafiliación, la EPS deberá tener en cuenta que si el
usuario se encuentra en el curso de un tratamiento médico, se le deberá
garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio y en
consecuencia acompañar y brindar asesoría al usuario hasta que logre vincularse
nuevamente al Sistema de Seguridad Social en Salud contributivo o subsidiado.
DESAFILIACION DE USUARIOS AL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Procedimiento
DEBIDO PROCESO EN DESAFILIACION DE BENEFICIARIOS
POR PARTE DE EPS-Prohibición de
incurrir en conductas u omisiones que afecten continuidad en la prestación del
servicio de salud
La prestación del servicio público de salud debe
atender al principio de continuidad sin que ello sea óbice para que las EPS
ejerzan actividades de control, prevención y sanción con el fin de
contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación con la
afiliación de los usuarios al sistema. En todo caso, cabe precisar que las
decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar a
una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa,
pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados. Además, la prestación del servicio de salud debe darse de forma
continua y los usuarios del sistema de salud deben recibir la atención de
manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al
principio de integralidad. Por tanto, las EPS no
pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la
interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o
administrativos.
SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Requisitos que
debe acreditar el hijo inválido para ser beneficiario
Los requisitos
para la obtención de la sustitución pensional, en los casos en que el
beneficiario sea el hijo “inválido” son: i) que se haya generado la muerte del
pensionado, lo cual se demuestra con la fotocopia auténtica del registro civil
de defunción, ii) la dependencia económica del beneficiario con el fallecido,
mediante prueba que permita inferirlo, iii) que el eventual beneficiario sea
“inválido”, aportándose la calificación de su invalidez, y iv) el parentesco,
que se puede acreditar mediante el registro civil de nacimiento.
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Vulneración por EPS por
desafiliación cuando se interrumpen tratamientos o se desamparan personas de
especial protección constitucional
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Orden a EPS reanude la prestación de los
servicios de salud hasta tanto no le sea reconocida la sustitución pensional
Referencia: Expediente T-4518247
Acción de tutela instaurada por el
Defensor del Pueblo, Regional Boyacá, en representación de Andrea del Pilar
Pérez Blanco, contra la NUEVA EPS.
Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Tunja (Boyacá).
Asunto: Los
beneficiarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el debido
proceso para su desafiliación. Reiteración de jurisprudencia.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil quince (2015).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por
el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de
Tunja, en única instancia, dentro de la acción
de tutela promovida por el Defensor
del Pueblo, Regional Boyacá, en representación de Andrea del Pilar Pérez Blanco, contra la NUEVA EPS.
El asunto llegó a la
Corte Constitucional por remisión que efectuó la Secretaría del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Tunja, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991. El 6 de octubre de 2014, la Sala Décima de Selección de Tutelas de esta
Corporación lo escogió para revisión.
I. ANTECEDENTES
El 14 de mayo de 2014,
el Defensor del Pueblo, Regional Boyacá promovió acción de tutela, en
representación de Andrea del Pilar Pérez Blanco, contra
la NUEVA EPS, al considerar que dicha entidad le vulneró sus derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social.
Lo anterior debido a que dicha EPS se negó a
entregarle un medicamento antiepiléptico que requiere, por cuanto el afiliado
cotizante se encontraba en mora en los pagos de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
A. Hechos y pretensiones
1. Andrea del Pilar Pérez Blanco de 29 años de edad, padece de “parálisis cerebral,
retardo mental y epilepsia”[1].
Ha sido atendida por la EPS accionada como beneficiaria de su progenitora
Teófila Blanco, quien se encontraba pensionada por el Fondo de Pensiones
Públicas (FOPEP) y falleció el 31 de diciembre de 2013.
2.
Narró el Defensor Regional del Pueblo, que el 2 de mayo de 2014, la médica
tratante de Andrea del Pilar le ordenó un medicamento necesario para
preservar su salud[2].
Sin embargo, cuando una hermana de su representada se dirigió a la EPS
accionada para que le emitieran la autorización de entrega del medicamento, le
informaron que el suministro no sería posible, debido a que existía un retraso
en el pago de los aportes en salud.
3. Agregó que actualmente, por disposición de la señora
Olga Patricia Pérez Blanco, hermana de su representada, se adelanta un proceso
de declaratoria de interdicción judicial ante el Juzgado Primero de Familia de
Tunja, el cual “tiene por objeto no solo esta declaratoria, sino
acceder a la sustitución pensional de la causante”.
4. El Defensor Regional
del Pueblo advirtió que, mientras su representada no sea titular de la pensión
sustitutiva de su progenitora por encontrarse en situación de discapacidad, no podrá
acceder al sistema de salud a través del régimen contributivo.
5. Con fundamento en los hechos expuestos, el Ministerio
Público solicitó que:
(a)
Se vincule al Juzgado
Primero de Familia de Tunja al trámite de la acción de tutela, pues ese
despacho judicial debió precaver la situación de discapacidad de su
representada y ordenar lo atinente a la continuidad en el pago de los aportes
al sistema de salud;
(b)
En caso de que se determine
vincular al referido Juzgado, que se le ordene adoptar las medidas necesarias
para que, de la pensión causada por la señora Teófila Blanco, se giren los
recursos  al sistema de salud, mientras se resuelve sobre la declaratoria de
interdicción de la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco;
(c)
De manera provisional, se le
ordene a la EPS accionada, brindarle a su representada el servicio integral de
salud.
B. Actuación procesal
Mediante auto
del 16 de mayo de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes
de Tunja, admitió la acción de tutela y notificó a la NUEVA EPS, para que
ejerciera su derecho de defensa y contradicción.[3]
Asímismo,
ofició al Juzgado Primero de Familia de Tunja para que informara si, dentro del
proceso de interdicción judicial promovido por Olga Patricia Pérez Blanco, se
solicitó la interdicción provisoria de Andrea del Pilar Pérez Blanco, y en caso
tal, ante qué entidad.
La NUEVA EPS no se pronunció sobre el asunto
de la referencia.
C. Respuesta del Juzgado Primero de Familia
de Tunja[4]
El Secretario del Juzgado Primero
de Familia de Tunja manifestó que en ese despacho judicial cursa el proceso de
jurisdicción voluntaria (interdicción judicial) Nº 150013110001-2014-00103-00,
según demanda incoada por Olga Patricia Pérez Blanco y Alfonsina Conto
Morcilla, a favor de la presunta interdicta Andrea del Pilar Pérez Blanco.
Informó que, mediante auto del 14
de marzo de 2014, se admitió la demanda y se decretaron las correspondientes
pruebas. También destacó que, en razón a que no se solicitó la interdicción
provisoria, ese despacho judicial no se pronunció al respecto[5].
D. Decisión de única instancia[6]
Mediante sentencia del 28 de mayo
de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para
Adolescentes de Tunja negó el amparo, al considerar que el escenario idóneo
para dirimir el conflicto suscitado, corresponde al proceso de jurisdicción
voluntaria de interdicción judicial, al interior del cual, como medida previa,
se puede solicitar en cualquier momento la interdicción provisoria, de
conformidad con los postulados reglados en la Ley 1306 de 2009.
E.
Actuaciones en sede de revisión
1.
Mediante Auto del 9 de octubre de 2014, la Sala de Revisión adoptó una medida
provisional, con la finalidad de evitar que subsistan
las afectaciones del derecho fundamental a la salud de Andrea del Pilar Pérez
Blanco, quien en la actualidad requiere la prestación de servicios médicos y de
la provisión de medicamentos, pues se encuentra en una situación de
alta vulnerabilidad por sus padecimientos.
Dicha
medida consistió en ordenarle a la NUEVA EPS (Boyacá), que de manera
inmediata continuara prestando los servicios médicos a la joven Andrea del
Pilar Pérez Blanco y que entregara los medicamentos ordenados por su médica
tratante, hasta tanto esta Corporación se pronunciara de fondo sobre la
procedencia o no de la acción de tutela[7].
En el mismo auto, la Sala ordenó adelantar una serie de actuaciones con el fin de: (i) vincular al
Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) al trámite de la acción de tutela, (ii)
contar con mayores elementos de juicio para que la NUEVA EPS explicara la
historia de afiliación en salud de la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, y
(iii) aclarar si fue solicitada la sustitución
pensional de la señora Teófila Blanco, a favor de la joven mencionada.
2. Ante la falta de contestación
por parte de la NUEVA EPS al requerimiento realizado por esta Corporación, el
Despacho de la suscrita magistrada sustanciadora verificó en la Base de Datos Única de Afiliados BDUA[8], que la
joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, actualmente se encuentra desafiliada de la
NUEVA EPS.
Además, el Despacho
procedió a establecer comunicación telefónica con los familiares de la joven
Andrea del Pilar Pérez Blanco, con el objeto de que se pronunciaran sobre el
cumplimiento de la medida provisional decretada por la Sala de Revisión
mediante auto del 9 de octubre de 2014.
Sobre esa inquietud, la señora
Olga Patricia Pérez Blanco, hermana de la representada, indicó que a la fecha
de la consulta no le están brindando los servicios de salud, puesto que en
reiteradas ocasiones se han comunicado con la NUEVA EPS para obtener citas
médicas, pero han sido negadas ante la desafiliación de su hermana al Sistema de Seguridad
Social en Salud[9].
3. Por otra parte, mediante
comunicación del 14 de enero de 2015, el Gerente General del FOPEP informó que
a la señora Teófila Blanco Herrera le fue reconocida por la liquidada CAJANAL
(hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Especial y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social-UGPP) una pensión de inválidez en virtud
de las Resoluciones  Nº 55194 del 26 de noviembre de 2007 y Nº 51773 del 8 de
noviembre de 2013.
De otra parte, precisó que no se halló
evidencia en el registro de solicitudes elevadas al Consorcio FOPEP 2013 por
parte de los familiares  de la señora Blanco, mediante las cuales solicitaran
la sustitución pensional[10].
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde a la
Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro
de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema
jurídico
2. El Defensor del Pueblo, Regional Boyacá, considera que la NUEVA EPS vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social de su representada, Andrea del
Pilar Pérez Blanco, debido a que dicha EPS se negó a entregarle un medicamento
antiepiléptico que requiere, por cuanto se encontraba en mora en los pagos de
los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La joven Pérez Blanco padece de “parálisis cerebral,
retardo mental y epilepsia”, por lo que cuenta con una pérdida de capacidad
laboral del 84.94% (folios 8 a 10 del cd. inicial). Ha sido atendida por la EPS accionada como beneficiaria de su
progenitora Teófila Blanco, quien falleció el 31 de diciembre de 2013, y se
encontraba pensionada por el Fondo de Pensiones Públicas, FOPEP.
Debido al
fallecimiento de la señora Teófila Blanco y a la falta de sustitución pensional,
se presentó un retraso en el pago de los aportes al sistema de salud, por lo
que la NUEVA EPS negó la entrega del medicamento y por ende, se interrumpió la
continuidad en los tratamientos previamente ordenados por la médica
tratante para Andrea del Pilar Pérez Blanco.
El Defensor
Regional agregó que actualmente se adelanta un
proceso de declaratoria de interdicción judicial ante el Juzgado Primero de
Familia de Tunja, el cual, según él, tiene por objeto que su representada acceda
a la sustitución pensional de su progenitora.
Por su parte, el Juzgado Primero Familia de
Tunja informó que en el proceso de interdicción judicial que se adelanta, no se
ha solicitado como medida previa la interdicción provisoria, con el fin de que
se reactive el pago de las mesadas pensionales y se continúe con la afiliación
al sistema de salud, hasta tanto se presente la sentencia definitiva en el
proceso de jurisdicción voluntaria.
El Juez de única instancia, negó el amparo solicitado por el Defensor del Pueblo, Regional
Boyacá, al considerar que existen otros escenarios para dirimir el conflicto
suscitado.
En el trámite de revisión se constató que (i) actualmente la
joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, se encuentra desafiliada de la NUEVA EPS;
y (ii) que sus familiares no han elevado solicitud de sustitución pensional.
3. De acuerdo con los antecedentes planteados, la Sala Quinta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, debe resolver el siguiente
problema jurídico:
¿La NUEVA EPS vulneró los derechos a la salud, a la seguridad social y al debido proceso de Andrea del Pilar Pérez Blanco, al negarle
la continuidad en la prestación del servicio de salud que requiere por
encontrarse en situación de discapacidad, bajo
el argumento de que existe retraso en el pago de los aportes al sistema de salud?
4.
Para resolver el problema jurídico planteado, la
Sala se pronunciará inicialmente respecto a los siguientes tópicos: (i) legitimación por activa cuando la acción de tutela es
presentada por los Defensores del Pueblo, (ii) los
beneficiarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el debido
proceso para su desafiliación por parte de la EPS, (iii) requisitos que debe
acreditar el hijo en situación de discapacidad para ser beneficiario de
la sustitución pensional, y (iv) por último, se resolverá el caso
concreto.
Legitimación por activa cuando la acción de tutela es presentada
por los Defensores del Pueblo
5. El artículo 86 de la
Constitución Política dispone que la acción de tutela puede ser interpuesta por
la persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales,
directamente o por quien actúe en su nombre. A su vez, el artículo 282 Superior
faculta al Defensor del Pueblo para interponer acciones de tutela, sin
perjuicio del derecho que le asiste a los interesados.
Adicionalmente, el Decreto 2591 de
1991 en desarrollo del anterior mandato constitucional, estipula:
“Artículo 46.- Legitimación. El
Defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que
lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.”
6. Con fundamento en lo anterior, el Defensor
del Pueblo es competente para interponer una acción de tutela en representación
de terceros, cuando se presentan las siguientes condiciones: (i) cuando actúen en representación de una
persona que lo haya solicitado y (ii) cuando la persona se encuentre
desamparada o indefensa.
En la primera de las anteriores
situaciones, es necesario que medie la voluntad del afectado para garantizar,
correlativamente, el derecho de acceso a la administración de justicia del representado,
en virtud del cual podría desistir de su causa cuando así lo estime conveniente[11].
Lo anterior de manera general, salvo que la víctima de amenaza o vulneración de
los derechos fundamentales sea un menor de edad o un incapaz, casos en los
cuales las autoridades referidas podrán iniciar el trámite de la acción de
tutela sin su autorización[12].
La segunda situación ocurre cuando
la persona se encuentra inerme o desamparada, es  decir, sin medios
físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para
resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental[13].
7. A partir de lo expuesto, es claro que los Defensores del Pueblo en atención a sus funciones
constitucionales y legales, de guarda y promoción de los derechos
fundamentales, están legitimados para interponer acciones de tutela, de tal
forma que, si se advierten de la amenaza o violación de derechos fundamentales
de una persona, podrán interponer la acción en nombre del individuo que se lo
solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión[14].
Los beneficiarios en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y el debido proceso para su desafiliación por parte de la EPS
8. Esta Corporación ha reiterado
que cuando una persona entra al Sistema de Salud tiene vocación de permanencia
y no debe, en principio, ser separado del mismo. En consecuencia las EPS no
pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan la continuidad en la
prestación del servicio de salud de sus afiliados. En este orden, las EPS están obligadas a
garantizar a sus usuarios el debido proceso ante una eventual desafiliación,
con la finalidad de permitirles ejercer su derecho de defensa y contradicción[15].
9. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002,
modificado por el artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, establece que la
desafiliación al Sistema de Salud ocurre en la EPS a la cual se encuentra
inscrito el afiliado cotizante y su grupo familiar, entre otros, en el caso en
que transcurran tres meses continuos de suspensión de la afiliación por causa
del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
La decisión de desafiliación puede ser tomada cuando
se haya seguido el procedimiento que describe el artículo 11 del Decreto 1703
de 2002, de la siguiente manera:
“Artículo 11. Procedimiento
para la desafiliación. Para efectos de la desafiliación, la entidad
promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección
del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una comunicación por
correo certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión,
indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida. En caso de
mora, copia de la comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad
pagadora de pensiones.
Antes de la fecha en que se haga
efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de
los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del
derecho de permanencia de los beneficiarios.  En este evento, se restablecerá
la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar la compensación
por los períodos en que la afiliación estuvo suspendida.
Una vez desafiliado el cotizante
y sus beneficiarios, el empleador o la administradora de pensiones para efectos
de afiliar nuevamente a sus trabajadores y pensionados, deberán pagar las
cotizaciones en mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se
encontraba afiliado.  En este caso el afiliado y su grupo familiar
perderán el derecho a la antigüedad.  A partir del mes en que se efectúen
los pagos se empezará a contabilizar el período mínimo de cotización y la
entidad promotora de salud, EPS, tendrá derecho a efectuar las compensaciones
que resulten procedentes.”
10. En este orden de ideas, la prestación del
servicio público de salud debe atender al principio de continuidad sin que ello
sea óbice para que las EPS ejerzan actividades de control, prevención y sanción
con el fin de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación
con la afiliación de los usuarios al sistema. En todo caso, cabe precisar que
las decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar
a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y
caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los
afiliados.
11. Además, la prestación del servicio de salud debe darse de forma
continua y los usuarios del sistema de salud deben recibir la atención de
manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al
principio de integralidad. Por tanto, las EPS no
pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la
interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o
administrativos.
Lo anterior obedece al principio de la buena fe
y a la obligación de garantía del Estado consistente en evitar situaciones que
pongan en peligro los derechos fundamentales a la vida, la salud, integridad
personal o la dignidad de los usuarios de los servicios médicos.
12. Ahora bien,
siempre que se proceda a realizar la desafiliación, la EPS deberá tener en
cuenta que si el usuario se encuentra en el curso de un tratamiento médico, se
le deberá garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio
y en consecuencia acompañar y brindar asesoría al usuario hasta que logre
vincularse nuevamente al Sistema de Seguridad Social en Salud contributivo o
subsidiado[16].
Requisitos
que debe acreditar el hijo en situación de discapacidad para ser beneficiario
de la sustitución pensional.
13. Conforme al
literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47
y 74 de la Ley 100 de 1993, dentro de los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes se encuentran los descendientes del causante así: (i) los hijos
menores de 18 años; (ii) los hijos mayores de 18 años hasta los 25 años,
siempre que estos se encuentren impedidos para trabajar por razón de sus
estudios, lo cual se debe acreditar, y que estos dependieran económicamente del
causante al momento del fallecimiento; y, (iii) los hijos inválidos que
dependían económicamente del causante al momento de fallecer, que no tengan
ingresos adicionales, mientras que subsistan las condiciones de invalidez.
Para el caso de
los hijos “inválidos” que pretendan obtener la pensión de sobrevivientes
o la sustitución pensional, el Legislador previó que deberán acreditar: el
parentesco con el causante, la dependencia económica respecto del padre o madre
pensionada al momento de su muerte y su condición de invalidez.
14. Así, el
parentesco entre el solicitante y el causante debe acreditarse con el registro
civil de nacimiento, el cual se constituye en la prueba que  goza de presunción
de autenticidad y solo puede ser alterado por una decisión judicial en firme, o
por disposición de los interesados de conformidad con lo establecido en la ley
(parágrafo del artículo 13 de la Ley 797 de 2003).
15. Frente al
requisito regulado por el Legislador relacionado con la dependencia económica
que debe existir entre el causante y el eventual beneficiario de la sustitución
pensional cuando se trata de un hijo “inválido”, esta Corporación, en Sentencia
T-136 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), consideró que ésta no sólo se presenta en casos donde una
persona demuestra haber dependido completamente del causante, por cuanto “la
dependencia económica también la satisface quien demuestre razonablemente que,
a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría experimentado
una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas”.
De esa manera, al evidenciarse que por la
falta del aporte económico del causante, el eventual beneficiario de la pensión
de sobreviviente experimenta dificultad para sufragar sus necesidades básicas,
se entiende que existe una dependencia económica.
16. Sobre el requisito
concerniente a la invalidez, como condición que debe acreditar el hijo del
causante para la obtención de la sustitución pensional, se debe aplicar lo
previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que considera invalida a una
persona cuando “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido más del 50% de su capacidad laboral”.
17.  Con
fundamento en lo anterior, se tiene que los requisitos para la obtención de la
sustitución pensional, en los casos en que el beneficiario sea el hijo “inválido”
son: i) que se haya generado la muerte del pensionado, lo cual se demuestra con
la fotocopia auténtica del registro civil de defunción, ii) la dependencia
económica del beneficiario con el fallecido, mediante prueba que permita
inferirlo, iii) que el eventual beneficiario sea “inválido”, aportándose
la calificación de su invalidez, y iv) el parentesco, que se puede acreditar
mediante el registro civil de nacimiento[17].
Caso concreto
18. A partir de los antecedentes y las consideraciones
expuestas, procede esta Sala de Revisión a efectuar una breve referencia en
torno a la configuración de la legitimación en la causa por activa y al
cumplimiento del requisito de subsidiariedad en la presente acción de tutela. De
superarse, entrará al estudio de fondo del caso.
Sobre la legitimación en la causa por activa
19. En
el presente caso se observa que el Defensor del Pueblo Regional Boyacá
interpone acción de tutela a nombre de Andrea del Pilar Pérez Blanco, al considerar
que la negativa NUEVA EPS respecto a la entrega de un
medicamento que requiere, vulnera
sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.
Valga recordar que el Ministerio
Público, a través de sus defensores públicos, está  facultado legal,
constitucional y jurisprudencialmente para formular acciones de tutela a nombre
de cualquier persona, cuando advierta la vulneración de derechos fundamentales
de una persona que se encuentra en circunstancias de desamparo e indefensión.
En este orden de
ideas y al observarse que Andrea
del Pilar Pérez Blanco se encuentra en un estado de indefensión, debido a que padece de “parálisis
cerebral, retardo mental y epilepsia” y cuenta con una pérdida de capacidad laboral
del 84.94%, la Sala considera que la acción de tutela cumple con el
requisito de procedencia de la legitimación por activa. Esto por cuanto el
Defensor Regional del Pueblo está legal y constitucionalmente facultado para
incoar la presente acción de tutela al considerar amenazados los derechos
fundamentales de un sujeto que merece una especial protección constitucional y
que se encuentra en imposibilidad de hacer valer su derecho por sí mismo.
Examen del requisito de subsidiariedad
20. La acción de tutela procede en los casos en que
no existan otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados, o en los que aun existiendo, éstos no
sean idóneos y eficaces para garantizar tales prerrogativas, o no tengan la
potencialidad de evitar un perjuicio irremediable.
21. En lo relacionado
con la seguridad social en salud, las Leyes 1122 de 2007[18] y 1438 de 2011[19]
le otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas
controversias entre las empresas promotoras y sus usuarios.
En ese sentido,
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter
definitivo, los asuntos concernientes a la “cobertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.
Así mismo, también conocerá, entre otras cosas, “sobre las prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del individuo”.
Dicho
procedimiento podrá ser ejercido sin
formalidad alguna y no será necesario actuar por medio de apoderado. En vista de que es una acción preferente y sumaria, dentro de los
10 días siguientes a la solicitud, se dicta el fallo, el cual puede ser
impugnado dentro de los 3 días siguientes a la notificación (que se hará por
telegrama o por otro medio expedito).
22. Así pues, no
obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es
idóneo y eficaz, la Corte Constitucional ha advertido que resulta
desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso
constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se
desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la
personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario
se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los cuales buscan
otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos
fundamentales están siendo desconocidos[20].
23. Por su parte, el juez único de instancia indicó que el escenario idóneo para dirimir el conflicto suscitado,
corresponde al proceso de jurisdicción voluntaria de interdicción judicial, al
interior del cual, como medida previa, se puede solicitar en cualquier momento
la interdicción provisoria. Sin embargo, dicho proceso judicial no es el
escenario idóneo para proteger la vida y la salud de
Andrea del Pilar Pérez Blanco, sino que tiene como finalidad que se declare que
no está en plenas condiciones para desempeñarse por sí misma.
De esa manera,
esta Corporación encuentra que la presente acción de tutela es procedente, ya
que, en primer lugar, pretende la salvaguarda de garantías fundamentales
puestas en riesgo, tales como la vida y la salud de la joven representada por
el Defensor del Pueblo, y, en segundo lugar, este fue el mecanismo de amparo
que se escogió para solicitar la protección de los derechos en cuestión.
Violación de derechos fundamentales al debido proceso, a la
salud y a la seguridad social
24. En este caso, como ya se ha dicho, la joven Andrea del
Pilar Pérez Blanco  padece de “parálisis cerebral,
retardo mental y epilepsia”, por lo que cuenta con una pérdida de capacidad
laboral del 84.94%. Ha sido atendida
por la EPS accionada como beneficiaria de su progenitora Teófila Blanco, quien se
encontraba pensionada por el Fondo de Pensiones Públicas, FOPEP y falleció. Debido
al fallecimiento de su progenitora y a la falta de sustitución pensional, se
presentó un retraso en el pago de los aportes al sistema de salud, por lo que
la NUEVA EPS negó la entrega del medicamento antiepiléptico que requiere y por
ende, interrumpió la continuidad en los tratamientos previamente ordenados
por la médica tratante, afiliada a esa EPS.
Resulta evidente que los padecimientos de la joven Pérez Blanco, menoscaban
su salud y su vida en condiciones dignas, específicamente una parálisis
cerebral tiene graves consecuencias para las personas que se encuentran en esta
situación, tales como la imposibilidad de controlar sus movimientos y de valerse
por sus propios medios. Por otra parte, en lo que se refiere a la epilepsia, es
un hecho notorio que ésta es una enfermedad que requiere de atención y
medicación permanente que no puede suspenderse de manera abrupta.
Acorde con lo anterior, en casos como éste resulta de fundamental
importancia que el paciente cuente con la posibilidad de recibir un tratamiento
integral que le permita alcanzar condiciones de salud estables y una vida
digna, y que dicho tratamiento sea continuo y permanente. Además, las EPS deben
garantizar que las personas en situación de discapacidad tengan acceso a todo
aquello que resulte necesario para su desarrollo integral, sin que se
interponga ningún tipo de obstáculo y sin que los servicios se suspendan de
manera intempestiva.
En el caso concreto, la representada requiere que de manera
inmediata la NUEVA EPS continúe con la prestación de los servicios que le venía
brindando hasta antes del fallecimiento de su progenitora, mientras que sus
familiares consiguen afiliarla al régimen subsidiado o le es reconocida la
sustitución pensional de su progenitora, por encontrarse en situación de
discapacidad.
25. En lo que se refiere a la continuidad en la prestación de los
servicios de salud por parte de la NUEVA EPS, dicha entidad no puede suspender
de manera abrupta la prestación de los servicios médicos, ya que con ello se
pone en riesgo la salud de la joven Pérez Blanco. En aquellos eventos en los
que el afiliado deba ser retirado del sistema porque era beneficiario de un
cotizante y éste deja de aportarle al sistema, la respectiva EPS debe mantener
a la persona en las mismas condiciones en que se encontraba hasta tanto ésta
logre ubicarse en otro régimen o como beneficiario de otra persona o como
contribuyente en sí mismo.
En este asunto, se encuentra la Sala frente a una persona que padece
de parálisis cerebral, retardo mental y epilepsia, por lo que la NUEVA EPS no
puede interrumpir sus medicamentos ni tratamientos médicos. Además, el hecho
del fallecimiento de su progenitora, quien cotizaba por ella, no puede
significar que de un momento a otro se vea desprotegida en lo que a sus
quebrantos de salud se refiere.
26. Sobre este punto es importante recordar que el Defensor Regional
agregó que actualmente se adelanta un proceso de declaratoria de interdicción
judicial ante el Juzgado Primero de Familia de Tunja, el cual, según él, tiene
por objeto que su representada acceda a la sustitución pensional de su
progenitora y, en consecuencia, se reactive el pago de las mesadas pensionales
y se continúe con la afiliación al sistema de salud.
De acuerdo con los fundamentos jurídicos 16 y 17 de la
presente providencia, resulta pertinente precisar que para el reconocimiento de
la sustitución pensional no se requiere la declaratoria de interdicción
judicial, sino que: i) se haya producido la muerte del
pensionado, ii) la dependencia económica del beneficiario con el fallecido,
mediante prueba que permita inferirlo, iii) el eventual beneficiario sea “inválido”,
aportándose la calificación de su invalidez, y iv) el parentesco, el cual se
puede acreditar mediante el registro civil de nacimiento.
En consecuencia, dado que en el trámite de
revisión se constató que los familiares de Andrea del Pilar Pérez Blanco no han elevado solicitud de
sustitución pensional, se les recuerda que pueden solicitarla, sin que para el
efecto resulte necesario que previamente se declare su interdicción judicial[21].
27. Por otro lado, la NUEVA EPS no cumplió con la comunicación a la
que se refiere el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. Así pues, en el
presente caso, en la medida en que la desafiliación fue adoptada sin observar
el procedimiento que la ley establece para tal efecto, la EPS vulneró los
derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, y a la seguridad social
de la joven Pérez Blanco.
28. Por todo lo anterior, se procederá a ordenar a la NUEVA EPS que
continúe prestándole los servicios de salud que venía recibiendo la joven
Andrea del Pilar Pérez Blanco, desde antes del fallecimiento de su progenitora
cotizante. Lo anterior hasta tanto no le sea reconocida la sustitución
pensional de la señora Teófila Blanco, lo cual le permitiría  acceder
nuevamente al Sistema de Salud o quede incluida en el régimen subsidiado de
salud.
En este punto, es relevante mencionar la Sentencia T-781 de 2009 (M.P.
Mauricio González Cuervo), en la que se estableció que la EPS a la que se
encontraba afiliado el accionante en el régimen contributivo, debe guiarlo y
colaborarle de manera que pueda pertenecer al régimen subsidiado. De esta forma,
se le ordenará a la accionada, que en caso de que los familiares de Andrea del
Pilar Pérez Blanco lo soliciten, debe prestar toda la colaboración necesaria para
que quede incluida en el régimen subsidiado.
En lo que tiene que ver con el suministro del medicamento
Clonazepan, se le debe recordar a la NUEVA EPS que dicho medicamento, el cual
se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud,  constituye un insumo
absolutamente necesario para preservar la vida y la salud de la representada. Por
esta razón, la Sala procederá a ordenar a la NUEVA EPS que autorice y entregue dicho
medicamento.
29. Por último,
aunque la Sala de Revisión mediante Auto del 9
de octubre de 2014, adoptó una medida provisional, con
la finalidad de evitar que subsistieran las afectaciones del derecho
fundamental a la salud de Andrea del Pilar Pérez Blanco,
el Despacho de la suscrita magistrada sustanciadora verificó en la Base de Datos Única de Afiliados BDUA[22] y
mediante comunicación telefónica[23]
con los familiares de la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, que actualmente
se encuentra desafiliada del Sistema de Salud y no le están prestando los
servicios médicos, lo cual demuestra que la NUEVA EPS no cumplió con dicha
medida.
Sobre esta situación, la Sala anota que se está frente a una conducta de desacato a
una orden judicial y un abierto desconocimiento de los derechos fundamentales
de Andrea del Pilar Pérez Blanco quien aún ve vulnerados sus derechos
fundamentales, sino también a la Corte Constitucional quien la impartió y a la
administración de justicia en general.
Por tal razón, se compulsarán
copias de esta providencia con destino a la Superintendencia Nacional de Salud,
para que adelante las acciones a que haya lugar sobre eventuales fallas en la
atención de la salud de Andrea del Pilar Pérez Blanco, por parte de la NUEVA EPS. Así mismo a la
Procuraduría General de la Nación, para que dé trámite a las investigaciones
correspondientes.
De igual manera, se prevendrá a la NUEVA EPS para que no vuelva a incurrir en conductas que comprometan la continuidad
en la prestación del servicio de salud y que desatienda una orden judicial, so
pena de incurrir en desacato y/o fraude a resolución judicial. En efecto, artículo 52
del Decreto 2591 de 1991, indica que “la persona que incumpliere una
orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en
desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20
salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una
consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que
hubiere lugar.”
III. DECISIÓN
Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del
Circuito para Adolescentes de Tunja, en única instancia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales
al debido proceso, a la salud y a la seguridad social de Andrea del Pilar Pérez
Blanco.
Segundo.
ORDENAR a la NUEVA
EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación de esta sentencia, reanude la prestación de los servicios de salud que se le
venían brindando a la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, desde antes del
fallecimiento de su progenitora cotizante, hasta tanto no
le sea reconocida la sustitución pensional de la señora Teófila Blanco o ésta
quede incluida en el régimen subsidiado de salud.
Tercero.
ORDENAR a la NUEVA
EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, disponga
suministrar el medicamento CLONAZEPAN en la cantidad y periodicidad que indique el médico tratante a la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco.
Cuarto. ORDENAR a la NUEVA EPS que en caso de que los familiares de Andrea del Pilar
Pérez Blanco lo soliciten, guíe y
preste toda su colaboración en lo que tiene que ver con los trámites para
lograr su inclusión al régimen subsidiado, si fuera el caso.
Quinto. COMPULSAR copias de esta
providencia con destino a la Superintendencia Nacional de Salud, para que
adelante las acciones a que haya lugar sobre eventuales fallas en la atención
de la salud de Andrea del Pilar
Pérez Blanco, por parte de la NUEVA EPS. Así
mismo a la Procuraduría General de la Nación, para que dé trámite a las
investigaciones correspondientes.
Sexto. PREVENIR a
la NUEVA EPS para
que no vuelva a incurrir en
conductas que comprometan la continuidad en la prestación del servicio de salud
y que desatienda una orden judicial, so pena de incurrir en desacato y/o fraude
a resolución judicial. En efecto, artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,
indica que “la persona que incumpliere una orden de un juez proferida
con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto
hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que
en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin
perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.”
Séptimo. ADVERTIR a los familiares de Andrea del Pilar Pérez Blanco que pueden solicitar la sustitución
pensional, sin que para el efecto resulte necesario que previamente se declare
la interdicción judicial.
Octavo. Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1]
En folios 8 a 10 del cd. inicial se observa dictamen de pérdida
de capacidad laboral del 84.94% de Andrea del Pilar Pérez Blanco, en el cual se
indica que padece de “Parálisis cerebral, epilepsia focal sintomática // pérdida
total de habilidades para valerse por sí misma. Historia de retardo mental”.
[2]
Fórmula para el medicamento Clonazepan, “Cantidad 30 //
Dosificación 1 cada noche” emitida el 2 de mayo de 2014, por la médica
tratante de la joven Pérez Blanco.
[3]
Folio 29 ib.
[4]
El escrito del 19 de mayo de 2014, suscrito por la Secretaría
del referido Juzgado se encuentra visible en el folio 35 ib.
[5]
El auto admisorio de la demanda de interdicción judicial
fue aportado por la Secretaría del mencionado Juzgado, se encuentra visible en
los folios 36 y 37 ib.
[6] Folios 39 a 48 ib.
[7]
Folios 8 y 9 cd. Corte.
[8]
Según se pudo constatar en la
base de datos de la  página web oficial del Fosyga consultada el día 3 de febrero de
2015.
[9]
El informe de la comunicación telefónica con los
familiares de la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, se encuentra visible en
el folio 17 cd. Corte.
[10] Folios 15 a 17 ib.
[11] Al respecto,
el Decreto 2591 de 1991, artículo 26, dispone en lo pertinente: “El recurrente
podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una
satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el
expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la
satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.”
[12] Cfr., T-682 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[13]
Íbid.
[14]
Cfr., T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[15]
Cfr., T-035 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-848 de
2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[16] Sobre la garantía del debido proceso para desafiliaciones por parte
de las EPS, ver sentencias T-035 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-185
de 2010, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-214 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[17] Cfr., T-354 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[18] “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
[19] “Por medio de la cual
se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.”
[20] Cfr., Sentencias T-316A de 2013 y
T-154 de 2014, ambas con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[21]
Al respecto ver Sentencia T-286 de 2010, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, en la cual la Corte Constitucional revisó un asunto,
en el cual una entidad pública se negaba a reconocer una sustitución pensional,
bajo el argumento de requerir para tal efecto la declaración de interdicción
judicial de la persona que solicitaba dicha sustitución. En dicho caso, la
Corte Constitucional concluyó que la administración pública, por mandato de la
Constitución Política y la ley, tenía la obligación de proteger al accionante,
persona con discapacidad mental, a través de todas sus actuaciones y, de manera
especial, por tratarse del derecho a la seguridad social. En consecuencia, indicó
que a la autoridad pública le correspondía resolver la solicitud de sustitución
pensional presentada por el accionante, quien efectivamente era beneficiario de
la prestación, por su discapacidad, debidamente certificada y quien dependía
económicamente del causante, sin que resultare necesaria la declaratoria de
interdicción judicial.
[22]
Según se pudo constatar en la
base de datos de la  página web oficial del Fosyga consultada el día 3 de febrero de
2015.
[23]
El informe de la comunicación telefónica con los
familiares de la joven Andrea del Pilar Pérez Blanco, se encuentra visible en
el folio 17 cd. Corte.