C-256-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-256/08
UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de integración/INTEGRACION DE
UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
En el presente caso, la expresión “cuando las
circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño,
niña o adolescente se encuentre”, contenida en el artículo 106 de la Ley 1098
de 2006, no tiene un contenido deóntico claro que pueda ser comprendido sin
necesidad de acudir a otros elementos presentes en el mismo artículo 106 o en
otras normas de la Ley 1098 de 2006, siendo necesario examinar cómo definió el
legislador tales “circunstancias” y para ello, deben ser valoradas las
expresiones “indicios”, “situación de peligro” contenidas en el mismo artículo
106 de la Ley 1098 de 2006, y la frase “la urgencia del caso lo demande”,
contenida en el numeral 6 artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, que regulan la
facultad de rescate asignada a los defensores y comisarios de familia, por lo
que la Corte procede a integrar la unidad normativa del artículo 106 de la Ley
1098 de 2006 y, por tanto, a examinar si la figura del allanamiento y rescate,
tal como fue diseñada por el legislador en los artículos 86, numeral 6 y 106 de
la Ley 1098 de 2006 es constitucional.
INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Significado y alcance
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección constitucional/DERECHO A LA
INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Carácter relativo/DERECHO A LA
INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Excepciones de origen constitucional y de
origen legal
Dentro del régimen general de protección al derecho de
inviolabilidad del domicilio, se han reconocido como compatibles con la Carta
Política las siguientes excepciones: i) Excepciones constitucionales expresas:
a) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en flagrancia se refugia
en domicilio propio; b) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en
flagrancia huye y se refugia en domicilio ajeno, para lo cual se debe haber
requerido previamente al morador; c) El allanamiento ordenado y practicado por
los fiscales, de conformidad con lo que establece el artículo 250, numeral 3;
ii) Excepciones de origen legal - allanamientos administrativos, practicados
por la autoridad señalada en la ley y respetando los requisitos previstos en la
misma: a) Para inspeccionar lugares abiertos al público; b) Para cumplir
funciones de prevención y vigilancia en actividades sometidas a la inspección,
vigilancia e intervención del Estado, por razones de interés general, cuando la
ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos
registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida
o la dignidad humana; c) Para capturar a quien se le haya impuesto (…)pena
privativa de la libertad; d) Para aprehender a enfermo mental o peligroso o a
enfermo contagioso en desarrollo del principio de solidaridad social y de la
protección a la vida e integridad personal de los asociados; e) Para obtener
pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen
contra la ley o reglamento; f) Para indagar sobre maniobras fraudulentas en las
instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos;
g) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía; h) Para
examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos,
estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias
inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad; i) Por
razones del servicio ‑ previa autorización del dueño o cuidador del
predio rústico cercado; j) Para rescatar menores que se encuentren en
situaciones de peligro extremo para su vida e integridad personal, siguiendo el
procedimiento previsto en el Código del Menor; k) En establecimientos
comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas de
infracciones tributarias fueran alteradas, ocultadas o destruidas como
desarrollo legal contenido en el Estatuto Tributario; l) En situaciones de imperiosa
necesidad reguladas en el Código Nacional de Policía.
ALLANAMIENTO Y REGISTRO ADMINISTRATIVO-Características/ALLANAMIENTO Y REGISTRO
ADMINISTRATIVO-Requisitos
Los requisitos para que estos
allanamientos administrativos sean constitucionales son de diverso orden, pero
usualmente versan sobre (i) la existencia de un peligro inminente y grave; (ii)
que amenaza la vida, la integridad, la seguridad o la salubridad de las
personas; y (iii) la existencia de elementos en la regulación demandada que
circunscriben el margen decisorio de la autoridad administrativa y permiten un
control posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse
excesos o arbitrariedades . Estos requisitos no han sido exigidos cuando se
trata de ingresar a (i) lugares abiertos al público, o (ii) cuando el morador
del domicilio autoriza el ingreso de las autoridades administrativas.
ALLANAMIENTO Y REGISTRO ADMINISTRATIVO-Inconstitucional cuando su propósito es la
búsqueda de evidencia física para efectos penales
Los allanamientos
administrativos cuya finalidad es la búsqueda de evidencia física para efectos
penales, en donde ha desaparecido el elemento de flagrancia, como en el caso
del registro o allanamiento concomitante o sucedáneo a la captura del imputado,
indiciado, acusado o condenado, se han declarado incompatibles con la Carta.
ALLANAMIENTO DE DOMICILIO CON FINES DE
RESCATE PREVISTO EN EL CODIGO DEL MENOR Y EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Diferencias
DEFENSOR DE FAMILIA-Autoridad administrativa competente para
ordenar y realizar allanamientos con fines de rescate de menores en situación
de peligro/COMISARIO DE FAMILIA-Autoridad administrativa
competente para ordenar y realizar allanamientos con fines de rescate de
menores en situación de peligro/INSPECTOR DE POLICIA-Competencia
subsidiaria para ordenar y realizar allanamientos con fines de rescate de
menores en situación de peligro
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio adoptado para garantizar los
derechos del menor
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA
LIMITAR EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO-Límites constitucionales
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración
del legislador al establecer limitaciones a la libertad individual, es una
competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que las limitaciones a los derechos
que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias,
máxime cuando puede
incidir en el goce de derechos constitucionales, razón por la cual la Corte ha
dicho que las limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido,
deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos
oneroso en términos de afectación de otros principios constitucionales para
alcanzar el fin perseguido y, por último, deben ser proporcionales stricto
sensu, esto es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan
un mayor peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar.
ALLANAMIENTO DE DOMICILIO CON FINES DE
RESCATE DE MENOR-Medida
encaminada a proteger la vida e integridad personal del menor/ALLANAMIENTO
DE DOMICILIO CON FINES DE RESCATE DE MENOR-Medida adecuada y proporcionada
para los fines que persigue
La figura del allanamiento con fines de rescate
regulado por los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006, se
inscribe dentro de la protección del interés superior del menor y en esa medida
fue establecida como una medida de naturaleza preventiva, cautelar, orientada a
proteger la vida o integridad personal del menor de edad que se encuentre en
una situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal, pero en
virtud de que solo un peligro grave y una necesidad imperiosa autorizan el
régimen excepcional bajo el cual ciertas autoridades administrativas pueden
realizar allanamientos, la decisión del defensor de familia o del comisario
para allanar un domicilio con el fin de rescatar a un menor no puede quedar al
arbitrio del defensor o comisario de familia pues transformaría la figura
excepcional del allanamiento administrativo con fines de rescate por parte de
las autoridades de familia en una regla de aplicación general y abre la puerta
a la arbitrariedad.
ALLANAMIENTO DE DOMICILIO CON FINES DE
RESCATE DE MENOR-Circunstancias
que dan lugar a la medida/ALLANAMIENTO DE DOMICILIO CON FINES DE RESCATE DE
MENOR-Circunstancia en que procede informe a la Fiscalía
Es posible distinguir tres circunstancias graves que
darían lugar al ingreso de los defensores y comisarios de familia a un
domicilio ajeno para rescatar a un menor de edad en una situación de peligro
que amenace su vida o integridad personal: (i) en eventos de peligro objetivo,
tales como incendios, inundaciones, o derrumbes; (ii) cuando el menor solicite
auxilio; y (iii) frente a eventos que puedan constituir delitos, en los cuales
el menor sea una posible víctima de la conducta delictiva. En las dos primeras
circunstancias, se estaría ante hechos que objetivamente muestran que la vida
del menor o su integridad personal están ante una situación de peligro grave
para su vida o integridad, y frente a las cuales la intervención de las
autoridades de familia, es urgente y necesaria, por lo que el medio escogido,
el ingreso al domicilio ajeno, resulta no sólo idóneo, sino además necesario
para la protección de la vida y la integridad del menor. Además el ingreso se
circunscribe al objetivo específico del rescate y no puede desviarse hacia otra
finalidad, ni extenderse más allá del tiempo estrictamente indispensable para
rescatar al menor, por lo que no resulta desproporcionada la limitación al
derecho a la inviolabilidad del domicilio ante el mayor peso que
constitucionalmente tiene asegurar la protección efectiva y oportuna del menor
en peligro. Cosa distinta ocurre cuando la circunstancia que pone en peligro la
vida o la integridad del niño, niña o adolescente es la supuesta ocurrencia, al
interior de un domicilio, de una conducta delictiva de la que el menor es
víctima. En esos eventos no se está ante un elemento externo, objetivamente
valorable, sino ante un hecho que llega a conocimiento de las autoridades por
denuncias de terceros, cuya seriedad y credibilidad deben ser examinadas antes
de proceder al allanamiento con fines de rescate y con miras a darle prelación
a la finalidad de protección del menor así como a la primacía de los derechos
de los niños como criterio para evaluar la necesidad de la medida de
allanamiento con fines de rescate, el defensor o el comisario de familia deberá
evaluar si ante la seriedad de los indicios presentados y la urgencia de
protección por el peligro para la vida, o la integridad del niño, niña o
adolescente, informa al fiscal sobre la posible comisión de un delito en contra
de un menor, de tal forma que puedan actuar de manera armónica ‑y dentro
del respectivo ámbito de sus competencias ‑ durante el allanamiento con
fines de rescate, o si dada la magnitud del peligro que se deduce
razonablemente de los indicios presentados, decide proteger de manera urgente
la vida e integridad del menor, realizar el rescate con fines exclusivamente
preventivos, e informar posteriormente a la Fiscalía.
ALLANAMIENTO DE DOMICILIO CON FINES DE
RESCATE DE MENOR-Procedencia
previa la valoración escrita de la situación de peligro en que se fundamenta
Con el fin de evitar abusos y asegurar un control
efectivo sobre las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y
defensores de familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con
fines de rescate haya una valoración juiciosa de la situación de peligro, e
indicios serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las
reglas civiles. También es indispensable que dicha valoración sea  plasmada por
escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoración y del
procedimiento seguido durante el allanamiento.
Referencia: expediente D-6859
Actor: Bernardo Vanegas Trejos
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 106 (parcial) de la Ley 1098 de 2006
“por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”
Magistrado
Ponente:
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil ocho (2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y los
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Bernardo Vanegas Trejos demandó el
artículo 106 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por medio de la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia.”
En el Auto del 25 de julio de 2005, la
Corte admitió la demanda de la referencia.
Mediante Auto del 14 de agosto de 2007,
la Sala Plena de la Corte Constitucional aceptó el impedimento del Procurador
General de la Nación y del Viceprocurador, para emitir concepto en el proceso
de la referencia, y se autorizó al Procurador General de la Nación a designar
un funcionario de ese despacho para este fin.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.     NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el artículo con el aparte
demandado en el presente proceso resaltado:
LEY 1098 DE 2006
(noviembre 8)
por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
(…)
Artículo 106. Allanamiento
y rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan
indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de
peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate
con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias
lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente
se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber
informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es
obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite.
De lo ocurrido en
la diligencia deberá levantarse acta.
III. LA DEMANDA
El ciudadano Bernardo Vanegas Trejos
considera que es aparte demandado vulnera los artículos 28-1 y 250-3 de la
Constitución pues “en la práctica, el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006
establece una excepción más al principio constitucional de inviolabilidad del
domicilio, establecido en el artículo 28 de la Carta Política, lo que es
manifiestamente inconstitucional, pues una ley ordinaria no puede modificar, ni
complementar, ni adicionar un precepto constitucional, por lo menos, no en una
materia tan delicada como lo es aquella que tiene que ver con el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio.”[1]
A su vez, resalta que la única excepción
a la inviolabilidad del domicilio la establece la misma Constitución en su
artículo 32. Para el demandante el legislador se extralimitó en sus
competencias con lo dispuesto en la norma ya que ésta deja al arbitrio del
defensor de familia o del comisario de familia la determinación de cuando
allana o no un domicilio.
Sostiene que “resulta verdaderamente
inconstitucional decir que un Comisario de familia o un Defensor de familia,
podrán practicar un allanamiento (sin orden del funcionario judicial), cuando
tengan indicio o simplemente crean que las circunstancias ameritan allanar un
domicilio con el objeto de proteger un menor, así sin más ni más,”[2] pues lo anterior vulnera el artículo 28 de la
Constitución.
Respecto de la vulneración al artículo
250-3 sostuvo que “la norma constitucional es clara al decir que es función
de la Fiscalía General de la Nación dirigir y coordinar las funciones de
policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los
demás organismos que señala la ley. El artículo 106 de la Ley 1098 de 2006,
establece una excepción a esta norma, pues según eso, cuando los Comisarios de
Familia o los Defensores de Familia sean enterados, sean avisados de que en un
sitio existe un niño, niña o adolescente en situación de peligro que pueda
comprometer su vida o integridad personal, ellos podrán tomar sus propias
decisiones sin necesidad de recurrir a la Fiscalía General de la Nación quien
es la entidad que, por este mandato constitucional, es la encargada de dirigir
y coordinar las funciones de policía judicial. En mi criterio, eso no tiene
ninguna justificación legal, pues hoy con los avances en los sistemas de
comunicación no hay motivo para que ese comisario de Familia o ese Defensor de
Familia no ponga en conocimiento inmediato de la Fiscalía General de la Nación
y conjuntamente lleven a cabo el procedimiento para la protección del menor.”[3]
IV. INTERVENCIONES
DE AUTORIDADES
1.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
José Oberdan Martínez Robles, en su calidad de Jefe de
la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
interviene en el proceso de la referencia para solicitar que el aparte
demandado sea declarado exequible. Las razones de su solicitud se resumen a continuación
En opinión del representante del ICBF, esta
previsión legal cumple con la finalidad constitucional de asegurar que los
derechos de los niños prevalezcan efectivamente sobre los demás, en particular,
cuando su vida e integridad personales estén en peligro. Por ello afirma, que
el segmento acusado permite la “intervención de los Defensores de Familia o
de los Comisarios de Familia para hacer cesar el riesgo en que se encuentre un
niño, niña o adolescente que se halle en situación de peligro que comprometa su
vida o su integridad personal, autorizando su rescate.”
Para el interviniente, la estructura de la norma
asegura que ésta no de lugar a circunstancias arbitrarias, como quiera que
exige que el allanamiento solo se produzca (i) “cuando las circunstancias lo
aconsejen”, y (ii) “siempre que se le halla negado el ingreso
después de haber informado sobre su propósito, o no haya quien lo facilite,”
y (iii) con la finalidad de proteger la vida e integridad del menor. “No se
trata de una patente de corso, como de manera exagerada lo afirma el
demandante, [puesto que] desde una perspectiva finalista la norma
demandada se acompasa con los contenidos constitucionales referidos a los
niños, a las niñas, los adolescentes y la familia.”
En cuanto al reparo del actor relativo al hecho de que
los defensores de familia no son funcionarios judiciales señala que si bien eso
es cierto, se trata de servidores públicos encargados de funciones
administrativas a quienes el legislador ha encargado de “funciones que desde
el punto de vista material son funciones jurisdiccionales.” En esa medida
la disposición resulta compatible con lo que establece el artículo 116 de la
Carta.
Resalta el interviniente que la figura del rescate “se
encuentra justificada en razón de ser de una situación de flagrancia, actual,
que se presenta contra un menor poniendo en riesgo su vida o su integridad
personal,” y tiene como finalidad la protección del menor, por lo que no se
opone a las funciones de policía judicial que consagra el artículo 250 de la
Carta, pues será la policía judicial quien recolecte los elementos probatorios
y no los cuerpos policiales encargados del rescate.
2.
Ministerio del Interior y de Justicia
Amparo Ofelia Vega Albino, actuando como
apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia, interviene en el proceso
de la referencia para solicitar a la Corte Constitucional que el aparte
demandando sea declarado exequible con los siguientes argumentos.
En primer lugar señala la interviniente que
no es cierto que el legislador hubiera incurrido en una extralimitación de sus
funciones al consagrar que el Comisario o el Defensor de Familia puedan
practicar el allanamiento cuando tengan indicios de que un niño, niña o
adolescente se halle en situación de peligro, en las condiciones y
circunstancias reguladas en la norma cuestionada. Para la interviniente la
disposición acusada es un desarrollo acorde con el deber constitucional de
protección de los niños a cargo del Estado.
Afirma que desde la vigencia del Código del
Menor (Decreto 2737 de 1989) se facultaba al defensor de familia a ordenar el
allanamiento cuando se estableciera sumariamente que un menor se encontraba en
situación de grave peligro, para proceder a su rescate, norma que fue declarada
exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-041 de 1994, y
cita los apartes relevantes de dicha sentencia. Resalta la interviniente que en
dicha providencia la Corte Constitucional había señalado que la situación
contemplada en la norma debía ser excepcionalmente grave, pues de lo contrario
sería indispensable obtener el mandamiento judicial de allanamiento. “La
actualidad e inminencia de un daño considerable que afecte la vida o la
integridad física del menor, es la que excusa la presencia del juez y la
iniciación de un proceso. La lógica que subyace a esta suerte de actuación
administrativa y que la justifica, es la de que la medida de protección sólo
puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor,
en las circunstancias vislumbradas por la ley, es inconciliable con la
actuación judicial. De otra parte, el establecimiento sumario de la situación
de grave peligro que afronta el menor es compatible con la naturaleza
preventiva de la diligencia, como quiera que la práctica de pruebas con
audiencia de la parte contraria, tampoco se aviene con la celeridad que reclama
la acción administrativa de su recuperación. (…) Por lo antes dicho, no se
vulnera el principio de libertad ni la inviolabilidad del domicilio, puesto que
prevalecen los derechos a la vida y la integridad física del niño amenazado.
Bienes éstos a los que la Constitución reserva un amparo especial.”
En cuanto a la incompatibilidad de la
disposición con lo que establece el artículo 250 de la Carta, la interviniente
señala que “en ciertos eventos resulta admisible que existiendo intereses
constitucionales importantes, la ley autorice el registro por parte de
autoridades administrativas. Efectivamente, este presupuesto fue el tomado por
el legislador, con el propósito de lograr la protección integral de los niños,
las niñas y los adolescentes, con fundamento en el principio de prevalencia de
sus derechos.”
V.     INTERVENCIONES CIUDADANAS Y DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
1.
Universidad de los Andes
Miguel Enrique Rojas Gómez, delegado por el Decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes para intervenir en el
proceso de la referencia, solicita a la Corte Constitucional que la norma
acusada sea declarada íntegramente ajustada a la Constitución Política, en
especial a los artículos 28 y 250 Superiores. A continuación se resumen sus
argumentos.
Resalta el interviniente que si bien el domicilio ha
sido revestido por la Carta de una inmunidad idéntica a la que se predica de la
libertad personal, “sólo razones de extrema necesidad definidas en la
Constitución justifican la preterición del mandamiento escrito de autoridad
judicial, ya sea para afectar la libertad o para irrumpir en el domicilio de
una persona.”
Afirma el interviniente que el carácter prevalente que
tienen los derechos de los niños plantea como interrogante la razonabilidad de
sacrificar la protección constitucional del domicilio en aras de asegurar la
vida o la integridad del niño que se encuentre en peligro. Frente a este
cuestionamiento, el interviniente plantea dos hipótesis para la protección de
la vida e integridad del menor en situación de peligro: (i) frente al amparo de
la esfera íntima del menor y (ii) frente a la protección del domicilio de otras
personas.
Para resolver estas dos hipótesis, el interviniente
señala que en virtud del principio del interés superior del menor “la
autoridad debe establecer cuál de los intereses en juego es superior, para
preferir su amparo aun en perjuicio de otros intereses del mismo ser, sino es
posible garantizarlos a plenitud en forma simultánea. En este orden de ideas,
cuando quiera que el legislador se dé a la tarea de regular la protección de
los derechos del niño y encuentre tensiones entre unos y otros que hagan
imposible su protección simultánea, debe preferir los que sean de superior
interés para el individuo.
“Como quiera que la disposición cuya
constitucionalidad se cuestiona puede plantear una tensión entre la protección
del domicilio del menor y la de su vida e integridad personal, induce a
determinar cuál de los dos intereses resulta superior para el niño, tarea que
no luce difícil si se tiene en cuenta que la vida en su dimensión biológica es
el presupuesto de la existencia de los demás derechos. Por ende, lo razonable
parece ser la protección inmediata de la vida e integridad del niño, aun cuando
sea necesario superar la barrera de protección de su propio domicilio.
En cuanto a la segunda hipótesis planteada por el
interviniente relacionada con la inviolabilidad del domicilio de terceros que
tengan el cuidado o custodia del menor frente a la protección de la vida e
integridad física del niño la interviniente señaló lo siguiente:
A este propósito importa destacar no sólo
el carácter prevalente otorgado por la Constitución a los derechos de los
niños, sino además la vigencia de la obligación emanada de la Convención sobre
los derechos de los niños (art. 19) de arbitrar los mecanismos idóneos para
garantizar la protección inmediata y eficaz de la niñez. Aunque la prevalencia
de los derechos de los niños sobre los de los demás justificaría por sí sola la
adopción de una regla que autorice a la autoridad superar la barrera protectora
del domicilio cuando de poner a salvo la vida de un niño se trate, sobre todo
si lo que se persigue es hacer efectivo el cuidado a que están obligados
primeramente las personas que los custodian, la obligación de ofrecer
protección inmediata y eficaz, contraída con la comunidad internacional hace
pensar que un precepto de semejante tenor luce necesario en orden a garantizar
el amparo del niño en situaciones de extrema urgencia, como las que ponen en
peligro su vida o integridad física, que hacen imposible obtener previamente
una orden judicial.
Como la disposición cuestionada no hace
otra cosa que autorizar al defensor de familia o al comisario de familia,
autoridades administrativas encargadas de la protección y restablecimiento de
derechos de los niños, para allanar el lugar en donde se encuentre el niño cuya
vida o integridad estén en peligro, siempre que el morador no se lo permita o
no se encuentre presente, responde estrictamente a la necesidad planteada (…) y
por consiguiente no puede caber duda de su legitimidad, pues la eventualidad
prevista en la ley constituye un verdadero estado de necesidad en presencia del
cual incluso la actuación de un particular podría hallar justificación
razonable. No parece cuestionable la irrupción de la autoridad (ni tampoco la
del particular) en una vivienda que está amenazada de ser consumida en un
incendio en cuyo interior se halla un niño, aun en contra de la voluntad de su
morador por el hecho de carecer de previa orden judicial.
Agrega la interviniente que dada la
similitud de contenidos normativos entre las previsiones del Código del Menor
que regulaban la figura del allanamiento con fines de rescate de un menor en
situación de peligro y la disposición cuestionada, debe seguirse la misma línea
jurisprudencial señalada en la sentencia C-014 de 1994. De la comparación
del contenido de los artículos 43 a 47 del Código del Menor con el artículo 106
del Código de la Infancia y la Adolescencia se advierte claramente su identidad.
En ambas regulaciones se autoriza el allanamiento a aquellos eventos en que no
se logre la anuencia del morador, y en ambas se limita el objeto del
allanamiento al rescate del niño. De modo que los elementos que dieron lugar al
pronunciamiento de la Corte que dejó incólume la figura del allanamiento en
aras de rescate prevista en el Código del Menor, se conservan íntegramente en
la nueva codificación. Por lo que no puede caber duda de su
constitucionalidad.”
Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del
artículo 250 de la Constitución Política, señala la interviniente que “si
bien la actividad encargada por la disposición cuestionada a los defensores y
comisarios de familia corresponde a la función de policía, no requiere de la
dirección o coordinación de la Fiscalía General de la Nación, dado que esta
institución no tiene asignada la competencia de coordinar o dirigir todas las
funciones de policía, sino exclusivamente la función de “policía judicial”, y
es claro que la actividad asignada al defensor o al comisario de familia no
encaja tampoco en el concepto de policía judicial.”
2.
Oficina contra la Droga y el Delito de Naciones
Unidas
El Representante de la Oficina de Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, Aldo Lale-Demoz, intervino para presentar a
la Corte Constitucional elementos de juicio adicionales, que según el
interviniente, sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada
En primer lugar, el interviniente
recuerda el contenido de los artículos 25.2 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 19 y 24.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, y 19
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 3.1. de la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, instrumentos internacionales vinculantes
para Colombia, en los cuales se insta a los Estados a adoptar medidas internas
para asegurar la protección efectiva de los derechos de los niños. En ese
sentido la norma cuestionada es un desarrollo armónico de esos compromisos
internacionales.
En segundo lugar, el interviniente
recuerda la sentencia de la Corte Constitucional C-041 de 1994, en donde se
declaró la exequibilidad de una norma similar a la cuestionada en este proceso,
y señala que dado que los mismos supuestos que dieron lugar a concluir sobre la
conformidad de la figura del allanamiento con fines de rescate de menores
prevista en el Código del Menor con las normas superiores, se encuentran
presentes en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, por lo que la Corte debe
llegar a la misma conclusión.
VI. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales,
Carmenza Isaza Delgado, en concepto No. 4395A del 10 de octubre de 2007,
solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006
en lo impugnado. Los fundamentos de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, la Vista Fiscal resalta que la
disposición cuestionada es un desarrollo armónico del principio de primacía de
los derechos de los niños que establece la Constitución. A continuación
recuerda que la Corte Constitucional en la sentencia C-041 de 1994, declaró
exequible una norma del Código del Menor que autorizaba a los defensores y
comisarios de familia a expedir órdenes de allanamiento para proteger a los
menores que se encontraran en peligro grave que comprometiera su vida o su
integridad física. Afirma que esa doctrina es aplicable a la disposición bajo
revisión.
Resalta la representante del Ministerio Público que
las condiciones que establece la norma para autorizar que de manera excepcional
un comisario o defensor de familia realice un allanamiento con fines de
rescate, aseguran que su aplicación no sea arbitraria. “Existen una serie de
condiciones para que un comisario o defensor de familia proceda a efectuar el
allanamiento; en primer lugar debe corroborar que confluyan serios indicios de
los que se deduzca que un niño, niña o adolescente, se encuentra en situación
de peligro que comprometa su vida o su integridad física; por lo que, el límite
que impone el legislador no es de poca monta, puesto que está de por medio la
vida y la integridad física de los menores, y este primer aspecto en que se
enmarca la norma es el fundamento para evitar la arbitrariedad en la toma de
decisiones por parte de los funcionarios investidos de esa facultad. Es por
tanto, que lo buscado por la disposición legal es que se verifique la imperiosa
necesidad de irrumpir en el domicilio sin orden judicial, con el único
propósito de garantizar los derechos fundamentales como la vida o la integridad
física de los niños. (…) En segundo lugar, se fijan unas condiciones que
prácticamente descartan que la misma norma propicie la discrecionalidad
absoluta de la medida, dado que el ingreso al domicilio es precisamente porque
los moradores lo han impedido, es decir, que por regla general los citados
funcionarios deben solicitar el permiso a los habitantes del lugar, que frente
a su negativa hacen uso del mecanismo legal de acceder al mismo, pues priman
los derechos de los menores sobre este derecho fundamental, debido a las
circunstancias comprometedoras de su vida o integridad física. (…) De la misma
manera, el allanamiento es admisible en defensa de los derechos fundamentales
de los menores, cuando no haya quien facilite el ingreso de los comisarios o
defensores de familia al sitio donde se encuentra el menor, por cuanto esta
situación, desafortunadamente es de las más recurrentes, constituyéndose en una
forma de abandono en el que pueden resultar afectados los derechos a la vida y
a la integridad física. (…) Así mismo, con el fin de evitar la arbitrariedad y
discrecionalidad absoluta, la norma establece que se debe levantar un acta de
lo ocurrido, en la cual es indispensable plasmar las condiciones y
circunstancias de manera detallada, fundamentadas en el contenido normativo
demandado, que condujeron a que los respectivos funcionarios tomaran decisiones
de esa naturaleza.”
Para la delegada de la Procuraduría sí existe una
verdadera justificación constitucional para autorizar que los comisarios y
defensores de familia puedan ingresar, sin dilaciones que comprometan
gravemente los derechos de los niños, al domicilio en donde se encuentre el
menor en situación de peligro. “Piénsese en los domicilios en donde nadie se
encuentre como lo dispone la norma impugnada, y permanezcan menores en
situación de peligro, aplicando los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad se acude a un mecanismo expedito de intervenir inmediatamente
en el domicilio para salvaguardar los derechos de los menores.”
VII.       CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
2.
Problemas jurídicos
Para el demandante, las expresiones “cuando las
circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde esté el
niño, niña o adolescente se encuentre,” y “no haya quien se lo facilite”
del artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, resultan contrarias a los artículos 28
y 250 de la Carta porque autorizan a funcionarios administrativos ¾ como son los comisarios y defensores de familia ¾ a desconocer la garantía constitucional de la
inviolabilidad del domicilio con base en meros indicios que valora el mismo
funcionario que realiza el allanamiento, sin ninguna intervención de un
funcionario judicial, cuando consideren que un menor de edad se encuentra en
una situación de peligro que afecte su vida o su integridad física. Agrega el
demandante que la norma legal establece una excepción inconstitucional que es
de naturaleza distinta a la expresamente consagrada en la Carta en el artículo
32 Superior.
Por su parte, los intervinientes y la delegada del
Procurador General de la Nación, afirman que la norma cuestionada es exequible
porque asegura la prevalencia de los derechos de los niños en situaciones de
peligro que afecten su vida o integridad física y autoriza, siempre que se den
los elementos que establece el artículo 106 cuestionado, realizar el
allanamiento únicamente con fines de rescate. Aseguran también que una norma
similar ya fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia
C-041 de 1994, por lo cual se debe reiterar la doctrina fijada en dicha
sentencia.
Por lo anterior, la Corte Constitucional debe resolver
el siguiente problema jurídico: ¿Resulta contrario a la garantía de la
inviolabilidad del domicilio (inciso 1 del artículo 28 CP) y a la competencia
exclusiva de la fiscalía para realizar allanamientos (numeral 2 del artículo
250 CP, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002), el que
el legislador permita que los comisarios y defensores de familia practiquen allanamientos
en las circunstancias previstas en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 para
rescatar un a menor si las circunstancias lo aconsejan?
Con el fin de resolver el anterior problema jurídico,
en primer lugar se recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en materia de inviolabilidad del domicilio. En segundo lugar, como
quiera que varios de los intervinientes proponen que se siga la línea
jurisprudencial de la sentencia C-041 de 1994, se examinará si dados los
cambios del contexto normativo ocurridos desde es sentencia, es posible
reiterar esa jurisprudencia. En tercer lugar, como el asunto bajo estudio
plantea una colisión de derechos, se hará una breve referencia a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, y dado que el contexto de aplicación de
estos principios está íntimamente relacionado con interés superior del menor,
se recordará brevemente cómo ha sido entendido este criterio de interpretación.
Y finalmente, se examinará la constitucionalidad de la norma cuestionada.
3.
Conformación de la unidad normativa
En el asunto bajo revisión el accionante sólo
cuestionó la constitucionalidad de las expresiones “cuando las
circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño,
niña o adolescente se encuentre” y “o no haya quien se lo facilite”
contenidas en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, que a su juicio dejan a
la discreción de una autoridad administrativa la posibilidad de irrumpir en
domicilio ajeno con la excusa de realizar el rescate de un menor de edad que se
encuentre en situación de peligro.
No obstante, el accionante no cuestionó los demás
elementos normativos de la figura del allanamiento y rescate prevista en el
Código de la Infancia y la Adolescencia que permiten comprender con claridad
cuándo y cómo fue autorizada por el legislador la práctica de esta medida
excepcional. Así, por ejemplo, no se demandaron las expresiones “indicios”
contenida en el artículo 106 cuestionado y “cuando la urgencia del caso lo
demande” contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley 1098 de 2006
que permiten apreciar globalmente el estándar probatorio que fundamenta el
allanamiento y rescate. Tampoco fue cuestionada la definición de “situación
de peligro” que determina la necesidad de aplicación de esta medida excepcional.
Según la doctrina de esta Corporación, la integración
de unidad normativa sólo procede en tres hipótesis y de manera excepcional. Tal
como lo ha sostenido esta Corporación:
“(...) excepcionalmente, la Corte puede
conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de
control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido
demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la
integración de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la
figura enunciada, la Corte no termine siendo juez oficioso de todo el
ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la
unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres
eventos.
En primer lugar, procede la integración de
la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su
contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio.
En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo.
Por último, la integración normativa procede cuando pese a no
verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se
encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera
vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que
proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la
verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la
Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la
regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación
aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad” (Sentencia C-320/97 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
“Salvo los tres casos mencionados, no es
conducente, de ninguna manera, la integración de la unidad normativa.”[4]
En el presente caso, la expresión “cuando
las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño,
niña o adolescente se encuentre”, contenida en el artículo 106 de la Ley
1098 de 2006”, no tiene un contenido deóntico claro que pueda ser comprendido
sin necesidad de acudir a otros elementos presentes en el mismo artículo 106 o
en otras normas de la Ley 1098 de 2006. En efecto, para determinar si la
facultad conferida por el legislador al defensor o comisario de familia para
allanar un domicilio ajeno cumple con los requisitos constitucionales reseñados
en la sección 3 de esta sentencia, es necesario examinar cómo definió el
legislador tales “circunstancias” y para ello, deben ser valoradas las
expresiones “indicios”, “situación de peligro” contenidas en el
mismo artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, y la frase “la urgencia del caso
lo demande”, contenida en el numeral 6 artículo 86 de la Ley 1098 de 2006,
que regulan la facultad de rescate asignada a los defensores y comisarios de
familia, y que establece:
Artículo 86. Funciones
del comisario de familia. Corresponde
al comisario de familia: (…)
6. Practicar
rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un
niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.
Por lo anterior, procede la Corte a integrar la unidad
normativa del artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 y, por tanto, a examinar si
la figura del allanamiento y rescate, tal como fue diseñada por el legislador
en los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006 es constitucional.
4.
La protección constitucional del derecho a la inviolabilidad
del domicilio
3.1. El artículo 28 de la Carta establece
en su inciso 1 que “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, (…)
ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.” Sobre este derecho la Corte ha señalado que (i) es  “un
derecho que goza de protección del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte
del núcleo esencial de los derechos a la intimidad personal y familiar
(artículo 15), a la libertad y seguridad individual y la propiedad de las
personas (artículo 58 de la Constitución).”[5] (ii)
su objeto “es el de proteger los ámbitos en los que se desarrolla la
intimidad o privacidad de la persona;”[6] (iii)
“tiene un carácter relativo y que, por consiguiente, puede ser limitado en
razón de proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional;”
(iv) está sometido a una estricta reserva legal, como quiera que además de las
excepciones expresamente consagradas en los artículos 32[7]
y 250[8] de la
Carta, solo el legislador tiene la competencia para determinar expresamente los
motivos que facultan la realización de allanamientos y registros a un domicilio;”[9]
y (v) comprende la protección de “además de los lugares de habitación, todos
aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera
inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su
libertad.”[10]
De conformidad con el artículo 28 de la Constitución,
son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar su domicilio:
(i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii)
el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo
previamente definido en la ley.[11] El
cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte Constitucional
al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Como excepciones a este régimen de orden judicial
previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta establece expresamente dos:
(i) en el artículo 32 Superior, que permite el ingreso “de los agentes de la
autoridad” al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en
flagrancia;[12] y
(ii) en el artículo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y
practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de
garantías.[13]
3.2. Fuera de estas dos excepciones, el artículo 28 de
la Carta ha autorizado al legislador a establecer otros motivos por los cuales se
podría ingresar a domicilio ajeno. Sobre este tipo de medidas, la Corte Constitucional
se ha pronunciado en varias ocasiones sobre su exequibilidad.
En la sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, la Corte Constitucional declaró ajustadas a la Carta varias
disposiciones del Código del Menor que autorizaban a los defensores y
comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar menores que se
encontraran en situaciones de peligro extremo.[14] Lo
que dijo entonces esta Corporación será citado en extenso, no solo porque los
intervinientes consideran que es un precedente aplicable, sino porque en dicha
sentencia la Corte efectuó un análisis cuidadoso de  (i) la colisión de
derechos y (ii) de las condiciones en las cuales el rescate como medida
preventiva de protección no requiere de la intervención previa de autoridad
judicial:
14. Las medidas de allanamiento,
cuestionadas por provenir de autoridades administrativas, tienen el carácter de
dispositivos de emergencia para proteger de manera inmediata la vida y la
integridad física del niño amenazado. Estos bienes a los que la Constitución
reserva un amparo especial, en las circunstancias propias de este tipo de
allanamientos, pueden colisionar con el interés a la intimidad domiciliaria,
igualmente garantizado por la Constitución. Dado que en situaciones de extremo
peligro, el menor tiene un derecho constitucional y legal a su protección, que
aquí se traduce en su pronta recuperación, los titulares de derechos enfrentados
son el niño y los ocupantes del inmueble. Los dos bienes e intereses que están
en juego corresponden a la privacidad de los ocupantes y a la vida e integridad
física del niño.
15. La prevalencia constitucional de los
derechos del niño, debe, en lo posible, evitar el menor sacrificio de los
restantes derechos, procurando precaver incluso las situaciones de conflicto. A
este respecto el artículo 44 acusado, incorpora una cautela que, de cumplirse,
permitiría soslayar cualquier asomo de disputa de derechos. Allí se dispone que
"si los ocupantes al enterarse del contenido del auto - cuya lectura
previa es obligatoria -, entregaren al menor sin resistencia o si se
desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el defensor de familia
suspenderá la práctica del allanamiento". Este aspecto de la norma, sin
duda alguna, abona la razonabilidad de la medida.
16. El alcance del derecho a la
inviolabilidad del domicilio, tiene relación directa con los deberes que se
exigen a los terceros y a la autoridad para su materialización. En principio,
el correlato de este derecho se patentiza en un deber de abstención a cargo de
éstos últimos consistente en no molestar ni penetrar su domicilio, salvo que
sea con el permiso del titular y en los eventos y con las formalidades
prescritas en la Constitución.
El deber de protección que la Constitución
y la ley asigna a las autoridades de familia, que se torna más exigente en
situaciones de manifiesto peligro de la vida e integridad física de los niños,
no puede trocarse en abstención sin que esos bienes superiores sucumban. En
esas eventualidades el bien menor se sacrifica en aras de la preservación del
bien mayor.
El titular del derecho a la inviolabilidad
del domicilio no puede razonablemente considerar ni esperar que aún en caso de
grave peligro para la vida y la integridad física del menor, las autoridades de
familia se guíen por el deber de abstención que normalmente han de observar y
que conforma junto a la obligación pasiva de los restantes miembros de la
comunidad, el correlato necesario de su derecho. Por el contrario, si cabe
prever una conducta por parte de las referidas autoridades, ella es la del
cumplimiento activo del deber de protección del niño, así ello implique
penetrar en su domicilio. Desde este punto de vista puede sostenerse que no se
vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues éste no tiene el
alcance de inhibir en el supuesto fáctico de la norma demandada el deber
positivo de protección para evitar el daño a cargo de las autoridades de familia,
que en esas circunstancias, como en ninguna otra, es acusadamente apremiante.
17. No en pocos casos, cubiertos por la
norma demandada, el estado de grave peligro en que puede encontrarse la vida o
la integridad física del menor, puede originarse en la acción o en la omisión
de sus padres y familiares a quienes incumbe en primer término su protección.
La actuación preventiva de las autoridades de familia, en estos casos,
constituye un especie de subrogado de la protección dejada de prestar por parte
de los allegados y demás personas responsables del cuidado del menor. En esta
hipótesis, oponerse al allanamiento dirigido a la recuperación del menor, puede
representar un abuso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto
pretende ocultar el incumplimiento del propio deber de cuidado y protección,
aparte de que así se frustraría una legítima acción de solidaridad social ante
situaciones que ponen en peligro la vida o la salud de las personas (CP art.
95-1 y 2).
18. El derecho a la inviolabilidad del
domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio
seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor instrumental respecto
de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la
autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado de las intervenciones de
terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y allí han de
encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento, faceta constitutiva del
domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían cuidar del menor, o
por cualquier otra causa, se erige en factor negativo para éste toda vez que
gracias a él no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e
integridad física, el instrumento de protección se convierte en medio
ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de servir a su fin. La
medida de protección no puede ser otra que la de suministrar al menor un domicilio
seguro y para ello se precisa su recuperación. La resistencia a esta
diligencia, por parte de los ocupantes del inmueble traspasa el umbral del derecho
a un domicilio seguro que corresponde al menor, lo que pone de presente un
ostensible irrespeto al derecho ajeno - el de niño - y un abuso de los propios
(CP art. 95-1). La Constitución no garantiza el derecho a la inviolabilidad del
domicilio con este alcance.
19. Estima la Corte que la situación
contemplada en la norma acusada debe ser, como en la misma se indica,
excepcionalmente grave, pues de lo contrario sería indispensable obtener el
mandamiento judicial de allanamiento. Es la actualidad e inminencia de un daño
considerable que puede afectar la vida o la integridad física del menor, la que
excusa la presencia del juez y la iniciación de un proceso. La lógica que
subyace a esta suerte de actuación administrativa y que la justifica, es la de
que la medida de protección sólo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad
urgente de recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la
ley, es inconciliable con la actuación judicial. De otra parte, el establecimiento
sumario de la situación de grave peligro que afronta el menor es compatible con
la naturaleza preventiva de la diligencia, como quiera que la práctica
de las pruebas con audiencia de la parte contraria, tampoco se aviene con la
celeridad que reclama la acción administrativa de recuperación.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio
de la responsabilidad, penal y disciplinaria, en que pueden incurrir los
funcionarios que con ocasión del allanamiento violen la ley, abusen de su
autoridad o adelanten la diligencia pese a que las circunstancias objetivamente
consideradas no lo permitan.
21. El Estado tiene la obligación de
asistir y proteger al niño - con mayor razón al que se encuentra en peligro de
perder su vida y ver menoscabada su integridad física - lo que puede hacer de
oficio o a petición de cualquier persona (CP art. 44). El deber de protección a
cargo del Estado se cumple a través de los jueces y de las autoridades de
familia. Estas últimas, en los términos de la ley, son "autoridad
competente", para los efectos de rescatar a los menores que se encuentren
en situación de grave peligro. Luego, las mismas, de oficio o a petición de
cualquier persona, deben hacer realidad el deber de protección a cargo del
Estado (CP art. 44).
22. Los particulares que acuden en defensa
del menor cuya vida e integridad física corren grave riesgo, aún sacrificando
derechos y bienes de terceros, pueden esquivar la acción penal si concurren los
requisitos de la legítima defensa o del estado de necesidad (Código Penal, art.
29), que le restan antijuridicidad a su conducta - con más veras a la luz de la
norma constitucional que obliga a toda persona a "obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas" (CP
art. 95-2). A fortiori, la antijuridicidad de la conducta de las
autoridades de familia que, en los términos de la ley, penetran en domicilio
ajeno para rescatar a un menor que se encuentra en situación de grave peligro
para su vida e integridad física, debe descartarse de manera absoluta en cuanto
esa acción se cumple en estricto obedecimiento de un imperioso deber
constitucional y legal y, además, ella responde a un evidente estado de
necesidad (CP art. 44 y Código Penal, art. 29-1 y 5 ).
23. Si el conflicto entre los intereses
en juego - en sus respectivos ámbitos garantizados por la Constitución - se lleva
hasta sus últimas consecuencias, habrá de ensayarse un criterio de
jerarquización que resulte plausible. Entre los bienes jurídicamente
protegidos, la vida y la integridad física, como supuestos de los restantes
derechos, tienen carácter primario. En consecuencia, su salvaguarda debe
ser prioritaria. La privacidad y la autonomía como exigencias inherentes a la
dignidad humana, presuponen la vida y la integridad corporal; sin ella la
estructuración de planes y la búsqueda de sigilo, carecen de sentido. Finalmente,
el sacrificio de los mencionados bienes primarios no es restituible. No quiere
con lo anterior la Corte significar que la tutela de la intimidad esté
desprovista de trascendencia. Ella es, por el contrario, esencial en una
sociedad democrática respetuosa del valor de la autonomía. Es ante la
hipótesis de un creciente conflicto entre el bien de la vida y el de la
intimidad, que esta última debe encontrar acomodo en un espacio que permita la
preservación de la primera.
24. Establecida una necesidad específica
de protección y asistencia del niño subsumible en un derecho reconocido por el
ordenamiento jurídico, los conflictos que genere frente a otros derechos y que
no pudieren resolverse de otro modo que apelando a la jerarquización de los
intereses, serán decididos según lo ordena el mismo Constituyente dándole
prelación a los derechos del primero (CP art. 44). La especial calidad del
niño como sujeto privilegiado de la sociedad se proyecta en esta
particular regla de prioridad que modula los ámbitos de los restantes derechos,
a partir de la exigencia y condición de que los suyos sean satisfechos o
respetados en primer lugar. La ordenación que se establece a partir de esta
regla no conduce indefectiblemente a reducir y erosionar los espacios asignados
a los diferentes derechos. Cada miembro de la sociedad como titular de derechos
debe conjugar en el ejercicio de su propia libertad, tanto sus propias
exigencias y necesidades como las de la sociedad que singularizan al niño como
sujeto merecedor de protección. De este modo, los derechos, en general, deben
en su núcleo esencial ser expresión de un cierto equilibrio o ajuste entre
estos diferentes imperativos. A este respecto resulta ilustrativa la norma
acusada cuando prevé la suspensión de la diligencia de allanamiento en el
evento de la entrega del menor sin resistencia o de la desestimación de los
motivos que originaron la medida. Lo que pone de presente justamente que el
ejercicio responsable del derecho fundamental por parte del titular, en este caso,
puede, si se realiza de determinada manera coexistir y armonizar plenamente con
el derecho de protección del menor. Cuando ese ajuste o equilibrio no se
consigue, la regla de prioridad servirá para operar los necesarios
desplazamientos entre los diferentes derechos.
Los argumentos anteriores son suficientes
para desechar los cargos contra los artículos 43, 44, 45, 46, 47 y 299 del
Decreto 2737 de 1989, en las partes acusadas, los cuales no infringen las
normas constitucionales señaladas en la demanda ni ninguna otra de la Carta. (Resaltado
agregado al texto)
En 1999, en la sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero la Corte
declaró exequible una norma del Estatuto Tributario[15] que autorizaba a la DIAN a ordenar el registro de establecimientos
comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas fueran alteradas, ocultadas o destruidas. La Corte concluyó que, si
bien es cierto esos lugares hacían parte del domicilio de la persona jurídica,
el derecho a la inviolabilidad del domicilio puede ser limitado para alcanzar
una finalidad constitucional importante. Así explicó la Corte:
“el amparo a la inviolabilidad del domicilio
y al derecho a la privacidad de los contribuyentes obliga a que el juez
constitucional proteja el contenido básico de estos derechos. Por lo tanto, la
Corte considera que las intromisiones al lugar de trabajo y a los
establecimientos del comerciante deben obedecer a razones que se encuentren
claramente vinculadas a las funciones legales de la DIAN para combatir el
incumplimiento de las obligaciones tributarias. De ahí pues que la motivación
del acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar
suficientemente las razones que conducen a tomar la decisión del registro y
debe precisar igualmente su ámbito material, el cual debe estar directamente
vinculado al objeto de la investigación tributaria. Esto significa que una
interpretación razonable de la disposición acusada permite deducir que aquella
sólo autoriza a requerir los datos económicos que son necesarios y que tienen
relación directa con la declaración e investigación tributaria, y sólo autoriza
a la DIAN a examinar los documentos que razonablemente se pueda pensar que
tienen efectos fiscales. En efecto, la norma acusada podría entonces permitir
una vulneración de la vida privada de los contribuyentes si se interpreta en el
sentido de que la DIAN  puede ordenar esos registros sin que existan razones
objetivas que sustenten la decisión, y que además esa autoridad puede examinar
todo tipo de documentos que se encuentren en un establecimiento comercial,
incluso correspondencia puramente privada. Por consiguiente, debe entenderse que
la facultad de la DIAN para registrar las oficinas del contribuyente impone el
deber de abstención de la administración frente a los datos irrelevantes o
impertinentes a la investigación fiscal”[16].
Más recientemente, en la sentencia C-176 de
2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró exequible
una norma del Código Nacional de Policía que autorizaba a “la policía” a
penetrar en los domicilios ajenos sin mandamiento escrito de autoridad judicial
y sin el permiso del morador del domicilio, en situaciones de “imperiosa necesidad”.[17]
Dijo la Corte lo siguiente, analizando cuidadosamente las condiciones en las
cuales cabe limitar la garantía de la orden judicial previa para practicar
allanamientos:
35. (…) el derecho a la inviolabilidad de
domicilio no sólo tiene amplia protección estatal sino también que tiene un
carácter relativo y que, por consiguiente, puede ser limitado en razón de
proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional.
Precisamente, para proteger este derecho-libertad de las “injerencias
arbitrarias o abusivas”, el Constituyente lo rodeó de garantías especiales para
que su limitación obedezca a razones objetivas y suficientemente sólidas para
evitar el abuso de poder. Una de esas garantías es la orden judicial para que
las autoridades adelanten registros o allanamientos sin el consentimiento del
titular del derecho, puesto que al juez corresponde evaluar, con criterios de
imparcialidad y objetividad, la existencia de motivos previamente definidos en
la ley que autoricen  la limitación del derecho. De esta manera, la intervención
judicial aparece como un mecanismo preventivo que se dirige a proteger el
derecho a la inviolabilidad del domicilio, en tanto que se parte de la base de
que la autorización del juez está limitada a la verificación de hechos y de
reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, al igual que para la
restricción del derecho a la libertad, los artículos 32 y 250 de la
Constitución también consagran excepciones a la regla general de garantía de la
orden judicial para autorizar los allanamientos o registros, sin que exista
autorización del juez competente o de sus moradores. Así, será legítima la
penetración al domicilio sin orden judicial cuando, para impedir la captura, el
delincuente sorprendido en flagrancia se refugie en su propio domicilio
(artículo 32) y cuando la Fiscalía adelante registros o allanamientos
indispensables para obtener pruebas relevantes en la investigación penal
(artículo 250, numeral 2º). De todas maneras, en los dos casos de excepción se
requiere el control del juez con funciones de control de garantías de las
diligencias adelantadas, para efectos de verificar su legalidad.
(…)
En consecuencia,
es posible concluir que la rigurosa garantía de orden judicial previa a las
diligencias de registro y allanamiento del domicilio puede limitarse por el
legislador en casos excepcionales cuando un derecho fundamental se encuentra
en grave o inminente peligro, en cuyas situaciones la autoridad administrativa
autorizada por la ley para ordenar la medida debe ajustarse al objetivo de la
medida (protección del derecho fundamental afectado o cumplimiento de un
deber constitucional), debe ser necesaria, razonable y proporcional a la
finalidad que persigue.
(…)
38. En el caso objeto de análisis se tiene
que la norma demandada regula situaciones en las que la Policía Nacional puede
penetrar domicilios, sin mandamiento de autoridad judicial, “cuando fuere de
imperiosa necesidad”. A diferencia de un caso anterior en donde la Corte
declaró la inexequibilidad de registros administrativos por encontrar ambiguo
el concepto que generaba la situación de excepción y, por ende, dejaba un
amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisión a la autoridad
policiva[18]; en
esta oportunidad, la propia norma acusada no sólo establece, de manera
taxativa, las situaciones en los que se autoriza el allanamiento por “imperiosa
necesidad”, sino que muestra la excepcionalidad de la medida y la condiciona
a situaciones extremas de inexcusable intervención policiva. De hecho, el
significado usual[19] de la
expresión muestra que las autoridades de policía solamente están autorizadas a
aplicar la norma demandada en casos límite, esto es, en situaciones extremas
que requieren la intervención urgente y obligatoria de aquellas autoridades
para preservar los derechos o intereses que se encuentran en grave riesgo de
afectarse.
Entendido,
entonces, que las excepciones previstas en el artículo 83 del Código de Policía
deben interpretarse, todas, en el contexto general de la disposición que se refiere a situaciones que deben valorarse de acuerdo con su
naturaleza taxativa, urgente, extrema e indispensable para proteger derechos
fundamentales, ahora la Sala entra a estudiar, mediante la técnica de
ponderación entre el derecho a la inviolabilidad de
domicilio y el interés superior de preservar otros derechos constitucionales,
cada uno de los casos regulados en la disposición acusada.
Las situaciones
de “imperiosa necesidad”
que autorizan a la Policía a intervenir domicilios sin decisión  judicial previa que lo autorice, son:
1). “Para socorrer a alguien
que de alguna manera pida auxilio”. A juicio de la Corte, este caso plantea
la protección, de un lado, del derecho a la inviolabilidad del domicilio y, de
otro, el cumplimiento del deber de obrar conforme al principio de solidaridad
social. En efecto, la solicitud de ayuda que un particular hace a la Policía no
sólo podría implicar una autorización tácita de ingreso al domicilio, sino el
deber de todo ciudadano de responder con acciones humanitarias ante situaciones
que ponen en peligro la salud y vida de las personas.
Además de lo anterior, la Sala
opina que la excepción a la reserva judicial para penetrar al domicilio de una
persona en caso de público auxilio, desarrolla objetivos constitucionalmente válidos, pues concreta
el derecho de disposición del titular del domicilio (no debe perderse de vista
que el morador es quien solicita la intervención de terceros), el deber de
solidaridad de los ciudadanos frente a situaciones de peligro o riesgo a la
vida, honra y bienes de los residentes en Colombia y, al mismo tiempo, protege
derechos que pueden resultar gravemente afectados al interior del domicilio (artículos 1º, 2º, 11, 16 y 95 de la Carta, entre otros).
De igual manera, la Corte considera que esa restricción a la garantía de
inviolabilidad del domicilio resulta adecuada y necesaria para proteger otros
derechos fundamentales, tales como la vida, salud e integridad de las personas
cuyo socorro se implora públicamente, como quiera que la intervención de
terceros puede resultar útil y adecuada para la protección de personas que se
encuentran indefensas al interior de una residencia. Finalmente, la Corte
considera que la medida es proporcional stricto sensu, en tanto que el
ingreso de la Policía, sin orden judicial previo, al domicilio de quien
solicita auxilio públicamente no es de tal magnitud que anule el derecho a la
inviolabilidad de domicilio, puesto que una de las principales características
de ese derecho es la facultad de disposición del titular y su naturaleza
relativa frente a la protección de otros derechos también de rango superior. De
ahí que, en casos de extrema necesidad valorada por quien se encuentra al
interior del domicilio, autoriza la intervención de la policía, sin orden judicial
previa. En consecuencia, la Sala encuentra que esa
situación no sólo no viola la Constitución sino que la desarrolla.
2). “Para extinguir incendio
o evitar su propagación, o remediar inundación o conjurar cualquier otra
situación similar de peligro” o, 3) “para dar caza a animal rabioso o
feroz”. Al igual que la situación anterior, el ingreso al domicilio en
estas circunstancias implica una acción humanitaria ante una situación que pone
en peligro la vida o la salud, no solamente del morador de la vivienda, sino de
la comunidad en la que se encuentra. De ahí que esas autorizaciones responden
al deber constitucional que se impone a todos los ciudadanos y al imperativo
superior de las autoridades de proteger la vida, honra, bienes, derechos y
libertades de los ciudadanos (artículos 95 y 2º de la Carta). De igual manera,
la Sala encuentra que la urgencia con que se requiere la medida avala la
excepción a la reserva judicial, pues resulta adecuada, razonable y
proporcional para la defensa de los derechos fundamentales y colectivos.
4). “Para proteger los
bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado
violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas”.
La interpretación literal de esa disposición muestra que la autorización a la
Policía de ingreso a la morada sin orden judicial responde a una típica
actuación de policía que se dirige a mantener las condiciones necesarias para
el ejercicio de los derechos y para asegurar la convivencia pacífica de los
ciudadanos. Ahora, además de que esa medida desarrolla objetivos
constitucionalmente válidos, la Sala considera que resulta necesaria, adecuada
y proporcional para la defensa de los derechos y libertades ciudadanas.
5). “Cuando desde el
interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o
propiedad que se halle fuera de éstos”.
40. A pesar de que, a primera
vista, podría considerarse que esa disposición es ambigua o confusa que le
permitiría a la Policía amplia discrecionalidad en la valoración de la
situación, lo cual podría resultar contrario a la Constitución, la lectura
detenida de la misma muestra que ésta también regula situaciones extremas,
definidas y de urgente reacción por parte de las autoridades de policía. En efecto,
el texto normativo objeto de análisis se refiere a casos en los que,
aprovechándose de la protección física que otorgan las construcciones y el
amparo jurídico al domicilio, ciertas personas emprenden ataques contra
personas u objetos que se encuentran al exterior de la edificación. En otras
palabras, la autorización a la Policía para ingresar al domicilio sin orden
judicial previa responde a la “imperiosa necesidad” de impedir la
utilización indebida de la fuerza o el uso desmedido, caprichoso o arbitrario
del derecho a la inviolabilidad del domicilio que pone en riesgo derechos
materiales e inmateriales de las personas, que surge prima facie o salta
a la vista con la sencilla constatación de los hechos.
Como puede verse, entonces, esa
disposición regula una clara situación de límite al abuso del derecho a la
inviolabilidad del domicilio, pues si bien es cierto que el titular de este
derecho está amparado por las normas constitucionales que lo reconocen y que se
imponen frente a los particulares y a las autoridades públicas, no es menos
cierto que dicha protección no se hace efectiva cuando se abusa del mismo
porque la Constitución salvaguarda su uso, pero no su abuso (artículo 95,
numeral 1º, de la Carta). De esta forma, la Sala encuentra que, en aras de
proteger derechos constitucionales que resultan afectados por el ejercicio
arbitrario del derecho a la inviolabilidad del domicilio, éste debe ceder y
debe limitarse con la intervención inmediata y urgente de la policía, por lo
que la limitación al derecho a la inviolabilidad del domicilio resulta
adecuada, necesaria y proporcional para la protección de otros derechos de
rango constitucional.
De todas formas, cabe advertir
que, en todos estos casos excepcionales de penetración al domicilio sin orden de
autoridad judicial competente y, de conformidad con la ley aplicable, es
necesario dejar constancia escrita de la actuación no sólo para que el juez
competente pueda ejercer el control de legalidad de la actuación sino también
para que se adelante el control penal y disciplinario correspondiente en casos
de exceso o de abuso de poder.
Finalmente, según criterio de
la Sala, las situaciones de necesidad extrema a que hace referencia la norma
acusada y que, por ello, se justifica constitucionalmente la intervención de la
policía sin orden judicial previa, no requiere la autorización del morador,
tal y como lo entendió el Ministerio Público en este asunto, por dos razones
principales:
La primera, porque la
excepcionalidad que plantean todas las situaciones previstas en el artículo 83
del Decreto 1355 de 1970, requieren la rápida y urgente reacción de la policía,
que en caso de que se exijan medidas previas, su intervención resultaría inane.
Piénsese en un caso de incendio o de inundación que se propagan rápidamente, o
en situaciones de indefensión del mismo propietario, poseedor o tenedor del
inmueble, o en casos de daños producidos por animales bravíos o por personas
que se encuentran al interior del domicilio, o de personas inocentes que
resultan agredidas por hechos producidos desde una morada (en aquellos casos en
los que desde el interior de una residencia se lanzan artefactos que dañan
personas o bienes de terceros). En todas esas situaciones, la autorización del
morador resultaría un obstáculo para la defensa urgente de sus propios
intereses.
La segunda, porque el carácter
relativo del derecho a la inviolabilidad del domicilio encuentra un claro
desarrollo en aquellas situaciones extremas en las que debe ceder para que las
autoridades públicas se encuentren en capacidad de proteger los derechos a la
vida, integridad física, a la propiedad y a la empresa de una persona. De
hecho, no tendría sentido exigirle a las autoridades que cumplan el deber de
proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos si no pueden acudir a su
solicitud de auxilio (numeral 1), o si no pueden ingresar a su domicilio cuando
se está destruyendo (numeral 2 y 3) o existe grave riesgo de que el titular del
derecho a proteger pierda sus pertenencias (numeral 4), o cuando existen agresiones
o se utiliza abusivamente la inviolabilidad del domicilio para afectar derechos
de terceros (numeral 5). (Subrayas agregadas al texto)
De otra parte, en el ámbito penal, la Corte
ha examinado varias disposiciones de los Códigos de Procedimiento Penal que
regulan la figura del allanamiento judicial. En ese sentido, la sentencia C-657
de 1996, MP: Fabio Morón Díaz,[20] la
Corte Constitucional declaró exequibles los artículos del Código de
Procedimiento Penal que regulaban los requisitos para la realización del allanamiento,
el allanamiento sin orden judicial escrita y los allanamientos especiales a
lugares amparados por inmunidad diplomática. Dijo entonces la Corte:
La Corporación, en la sentencia que se
acaba de citar, puntualizó que para el registro del domicilio son tres los
requisitos exigidos a las autoridades; a saber: la existencia de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, el respeto a las formalidades legales
y un motivo previamente definido en la ley.
De estos requisitos, según la jurisprudencia,
se desprenden las siguientes consecuencias: el respeto al debido proceso que
debe presidir la expedición de una orden de allanamiento y su práctica, la
reserva legal pues sólo la ley puede establecer los eventos en los cuales es
posible el registro del domicilio y por último, una reserva judicial ya que una
orden de esta naturaleza proviene, según el nuevo ordenamiento constitucional,
exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el ámbito
penal, esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la
República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado cuando
ejerce las funciones de juzgamiento.
Empero, el régimen constitucional que,
tratándose de la inviolabilidad del domicilio, impone la reserva judicial, es
exceptuado por la misma Carta en dos hipótesis: las situaciones de detención
preventiva administrativa y de flagrancia. Así, conforme al artículo 32 superior,
si la persona sorprendida en flagrancia se refugiare en su propio domicilio,
los agentes de la autoridad podrán penetrar en él para el acto de aprehensión.
Y, si se refugiare en domicilio ajeno los agentes de la autoridad podrán
penetrar sin necesidad de orden judicial pero previo requerimiento al morador.
"La flagrancia -explica la Corte- se
refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada
en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un hecho punible".[21]
El artículo 343 del Código de Procedimiento
Penal preceptúa que "cuando hubiere serios motivos para presumir que en un
bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra
orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido
la infracción o que provengan de su ejecución el funcionario judicial ordenará
en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro".
El inciso segundo de este artículo señala
que "la providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere
notificación" y es acusado por el demandante, quien estima que esa
providencia, al no ser notificada, no es susceptible de control mediante el
ejercicio de los respectivos recursos.
No comparte la Corte estas apreciaciones
porque la efectividad de la diligencia se vería seriamente comprometida si
tuviera que procederse a notificar la providencia que la adopta y a surtir el
trámite de unos recursos. Como lo anota el Procurador General de la Nación el
allanamiento "devendría inane en el evento de notificar su realización,
pues es precisamente el factor sorpresa el elemento que hace parte de su ontología
y que garantiza su éxito".
No significa lo anterior la absoluta falta
de controles sobre la diligencia que, según el trascrito artículo 343 del C. de
P.P., opera cuando "haya serios motivos", frase que es indicativa de
la ocurrencia indispensable de motivos fundados que por serlo, excluyen la
arbitrariedad y abren la posibilidad al ejercicio de los controles provenientes
por ejemplo, de los organismos de vigilancia y control del Estado y aún de los
superiores del funcionario que procede a su práctica. Las simples sospechas que
no permitan inferir objetivamente la configuración de los supuestos que la
norma acusada consagra, no sirven de base para la adopción de la medida.
Fuera de lo anterior, se tiene que la
decisión de efectuar el allanamiento es adoptada "por funcionario
judicial" y mediante "providencia motivada", lo que es
indicativo de la observancia cabal de los requisitos constitucionales a los que
se aludió más arriba.
De otra parte, el artículo 344 del Código
de Procedimiento Penal, preceptúa que "salvo casos de flagrancia el
Fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los
allanamientos", los apartes subrayados son cuestionados por el actor
debido a que, en su criterio, aún en los casos de flagrancia, el fiscal debe
estar presente y a que no se encuentra facultado para delegar esta función.
La flagrancia corresponde a una situación
actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades, cuya
respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para
allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas,
no podría exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por
obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e
inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese
modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido
suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde
se desarrollaba, o la evasión del responsable, situaciones éstas que se revelan
contrarias a la Constitución Política que en su artículo 32 autoriza a las
autoridades policiales y sólo a ellas, para allanar un domicilio sin orden
judicial, en hipótesis como la analizada.
En cuanto a la presencia de un delegado del
Fiscal en las diligencias de allanamiento, la Corte considera que esta
previsión tiene asidero en las funciones que el artículo 250 de la Constitución
encarga a la Fiscalía General de la Nación que, de acuerdo con la Corte son
distintas de las que atañen al Fiscal General de la Nación en los términos del
artículo 251 superior. "Debe repararse -enseña la Corte- que la
Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la
Nación de las del Fiscal General de la Nación. Las primeras, contempladas en el
artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad,
incluyendo al señor Fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo
251 citado, obligan únicamente al señor Fiscal General de la Nación y no a sus
subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y
responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que
jurídicamente, en este caso, se puedan delegar los primeros y tenga que asumir
personal y directamente las segundas."
En cuanto al allanamiento especial previsto
en el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, la Corte considera
acertadas las apreciaciones del señor Procurador General de la Nación en el
sentido de que por recaer la orden de allanamiento "sobre bienes muebles e
inmuebles sometidos por virtud del principio de extraterritorialidad de la ley
a una jurisdicción extranjera que los hace inmunes al ordenamiento del país en
que se encuentren, no obstante hallarse en territorio extranjero, deben
respetarse los trámites previstos en la disposición censurada de conformidad
con lo preceptuado por el derecho internacional y los tratados idem ratificados
por Colombia".
En la sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson
Pinilla Pinilla, la Corte declaró inexequible el numeral 4° del artículo 230 de
la Ley 906 de 2004, que establecía como excepción al requisito de orden escrita
de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento,
el que este fuera realizado de manera concomitante o sucedánea de la captura.[22]
La Corte Constitucional señaló lo siguiente:
4.4. En efecto, la disposición impugnada no
se refiere a los casos en que se puede practicar un registro domiciliario para
aprehender a la persona sorprendida en flagrancia o afectada con orden de
detención, que luego de la persecución se refugia en su domicilio, sino que
aquí se establece un procedimiento contrario, en el cual la Policía Judicial,
sin orden escrita de la Fiscalía, del juez de control de garantías o de otra de
las autoridades judiciales aludidas en precedencia, quedaría autorizada para
llevar a cabo un registro con posterioridad a la captura del indiciado,
imputado, acusado o condenado, sin que para el efecto se requiera nada más.
Siendo ello así, la norma acusada no sólo
desconoce la reserva judicial que impone la preexistencia de mandato escrito de
autoridad judicial competente para llevar a cabo esta clase de diligencias,
sino que, además desconoce el carácter excepcional de las medidas judiciales
que restringen derechos fundamentales reconocidos a nivel internacional, para
el caso la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, pues se prescinde de la
orden del legítimo competente, así haya tiempo y medios para pedirla.
4.5. Tal como lo afirma la Procuraduría, si
la regla general es el respeto por la intimidad y la inviolabilidad del
domicilio y la Constitución permite de forma excepcional la afectación de esos
derechos mediante orden escrita de las autoridades judiciales competentes, con
el fin de garantizar la recta administración de justicia y de este modo
preservar un orden social justo, es evidente que una disposición legal que
ignore los requisitos constitucionales para la imposición de esta clase de
intromisiones se opone a su carácter excepcional y restrictivo, en la medida
que amplía las posibilidades de violar los espacios íntimos de las personas.
4.6. Como corolario de lo expuesto, puede
afirmarse que la Constitución Política de Colombia, con especial énfasis por
encontrarlo ligado a la libertad personal, protege de manera específica el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de tal manera que queda
el Estado con restricciones precisas para que sus autoridades puedan penetrar
en él. Así, salvo la precisa excepción constitucional que se ha comentado, se
exige que el motivo se defina previamente por el legislador; que la autoridad
judicial profiera la orden de registro o allanamiento con estricta sujeción a
las causales señaladas por la ley y que la autoridad que practique el registro
o allanamiento domiciliario lo realice con rigurosa sujeción a los
procedimientos legalmente fijados.
Esa autoridad judicial, durante la fase de
investigación del proceso penal será el juez de control de garantías como regla
general y sólo de manera excepcional la Fiscalía General de la Nación, cuando
existan motivos específicos, previstos por la ley, para que pueda hacer uso de
esa atribución; no “para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro
y allanamiento”, omitiendo la “obtención de la orden escrita de la
Fiscalía”, como anuncia el inciso 1° del artículo 230 cuyo numeral 4° se ha
demandado.
Ello significa, entonces, que autorizar la
ley a la Policía Judicial para practicar registros o allanamientos previos,
concomitantes o con posterioridad[23] a la
captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, sin la orden escrita de
la Fiscalía General de la Nación, permite una injerencia indebida de quienes
integran la policía judicial en la esfera jurídica privada de los habitantes
del país, pues pueden ser sorprendidos con un registro y allanamiento de su
domicilio, decidido no por la Fiscalía General de la Nación, ni por el juez de
garantías, sino con amplitud para interpretar su procedencia pretextando que se
realiza con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado,
lo que hace nugatoria la garantía constitucional.
4.7. Ello es así, por cuanto la protección
de los derechos fundamentales, como principio democrático, preside el
ordenamiento constitucional colombiano, emergiendo la inviolabilidad del
domicilio como extensión de la libertad personal y rodeándola de un cúmulo de
requisitos para que excepcionalmente se pueda afectar con la práctica de un
registro o allanamiento, más allá del evento que la Constitución prevé cuando
se persigue al sorprendido en flagrante delito.
La Carta Política le impone al legislador
el deber jurídico de precisar y concretar aquellas circunstancias en que pueda
autorizarse que una autoridad judicial expida la orden de allanamiento o
registro domiciliario, para que pueda realizarla la Policía Judicial, que se
encuentra al servicio de la Fiscalía y de los jueces, siempre con sujeción a la
ley.
En la norma acusada, como se advierte
fácilmente, ni existe el motivo preciso señalado en la ley, ni media la orden
escrita del juez o la Fiscalía General de la Nación; sólo se autoriza a unos
servidores públicos puestos al servicio de una autoridad judicial, para decidir
si practican este tipo de diligencias, como se desprende de la redacción del
numeral 4° del artículo 230 de la Ley 906 de 2005, que como consecuencia de lo
expuesto riñe abiertamente con la Constitución Política y debe declararse
inexequible por la Corte.
De conformidad con lo anterior, dentro del régimen
general de protección al derecho de inviolabilidad del domicilio, se han
reconocido como compatibles con la Carta Política las siguientes excepciones:
(i)
Excepciones
constitucionales expresas:
a.
Para capturar al
delincuente que al ser sorprendido en flagrancia se refugia en domicilio propio
(artículo 32 CP);
b.
Para capturar al
delincuente que al ser sorprendido en flagrancia huye y se refugia en domicilio
ajeno, para lo cual se debe haber requerido previamente al morador (artículo 32
CP);
c.
El allanamiento
ordenado y practicado por los fiscales, de conformidad con lo que establece el
artículo 250, numeral 3.
(ii)
Excepciones de origen
legal - allanamientos administrativos, practicados por la autoridad señalada en
la ley y respetando los requisitos previstos en la misma:
a.
Para inspeccionar
lugares abiertos al público;[24]
b.
Para cumplir funciones
de prevención y vigilancia en actividades sometidas a la inspección, vigilancia
e intervención del Estado, “por razones de interés general”, “cuando la ley
haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros
y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la
dignidad humana;”[25] como
por ejemplo por motivos de salubridad pública;
c.
Para “capturar a
quien se le haya impuesto (…)pena privativa de la libertad;”[26]
d.
"Para
aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso" en
desarrollo del principio de solidaridad social y de la protección a la vida e
integridad personal de los asociados;[27]
e.
Para obtener pruebas “sobre
la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley
o reglamento;”[28]
f.
Para indagar sobre “maniobras
fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía
eléctrica, teléfonos;”[29]
g.
Para “practicar
inspección ocular ordenada en juicio de policía;”[30]
h.
Para “examinar
instalaciones de energía eléctrica y de gas,  chimeneas, hornos, estufas,
calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias
inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad.”[31]
i.
Por razones del
servicio ‑ previa autorización del dueño o cuidador del predio rústico
cercado;[32]
j.
Para rescatar menores
que se encuentren en situaciones de peligro extremo para su vida e integridad
personal, siguiendo el procedimiento previsto en el Código del Menor.[33]
k.
En establecimientos
comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas de infracciones tributarias fueran
alteradas, ocultadas o destruidas como desarrollo legal contenido en el
Estatuto Tributario;[34]
l.
En situaciones de “imperiosa
necesidad” reguladas en el Código Nacional de Policía.[35]
i.
“Para
socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio” situación en la que
se entiende que hay un consentimiento tácito para el ingreso;[36]
ii.
“Para
extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o conjurar
cualquier otra situación similar de peligro”  por tratarse de una situación
de peligro objetivo;[37]
iii.
“Para
dar caza a animal rabioso o feroz”, por tratarse de una situación de
peligro objetivo;[38]
iv.
“Para
proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha
penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas
personas”.[39]
v.
“Cuando
desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra
persona o propiedad que se halle fuera de éstos”.[40]
En suma, los requisitos para
que estos allanamientos administrativos sean constitucionales son de diverso
orden, pero usualmente versan sobre (i) la existencia de un peligro inminente y
grave; (ii) que amenaza la vida, la integridad, la seguridad o la salubridad de
las personas; y (iii) la existencia de elementos en la regulación demandada que
circunscriben el margen decisorio de la autoridad administrativa y permiten un
control posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse
excesos o arbitrariedades . Estos requisitos no han sido exigidos cuando se
trata de ingresar a (i) lugares abiertos al público, o (ii) cuando el morador
del domicilio autoriza el ingreso de las autoridades administrativas. En
cambio, se han declarado incompatibles con la Carta allanamientos
administrativos cuya finalidad es la búsqueda de evidencia física para efectos
penales, en donde ha desaparecido el elemento de flagrancia, como en el caso
del registro o allanamiento concomitante o sucedáneo a la captura del imputado,
indiciado, acusado o condenado.
5.
Diferencias entre la figura del allanamiento con
fines de rescate, prevista en el Código del Menor, y la consagrada en el
artículo 106 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Según los intervinientes y la delegada de la
Procuraduría, en el asunto bajo estudio se debe seguir la doctrina fijada por
la sentencia C-041 de 1994, dada la similitud existente entre la regulación
prevista en el Código del Menor y la establecida en el Código de la Infancia y
la Adolescencia. Con el fin de determinar si esto es posible, es preciso
comparar el contenido normativo y los requisitos establecidos en las dos
disposiciones para autorizar el allanamiento con fines de rescate sin orden
judicial previa.
La figura del allanamiento con fines de rescate
prevista en el Código del Menor, estuvo regulada por los artículo 43 a 37 del
Decreto 2737 de 1989. En la Ley de la Infancia y la Adolescencia, el
allanamiento con fines de rescate se encuentra regulado en los artículos 86,
numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006. A continuación se hará examinarán las
características de la figura bajo los dos ordenamientos teniendo en cuenta su (i)
finalidad, (ii) la autoridad competente para practicarlo, (iii) el motivo que
da lugar a su aplicación, (iv) la carga probatoria que se debe cumplir, (v) las
formalidades, (vi) la mecánica misma del allanamiento, (vii) la posibilidad de
suspenderlo si se desvirtúan las razones que la justificaban, y (viii) la forma
como debe adelantarse la diligencia del allanamiento con fines de rescate.
En cuanto a la finalidad, el
artículo 43 del Decreto 2737 de 1989 establecía que la medida estaba orientada
a proteger la vida o la  integridad personal del menor de edad que se
encontrara en una situación de grave peligro. Por su parte, el artículo 106 de
la Ley 1098 de 2006 establece que la medida está orientada a proteger la vida o
la  integridad personal del menor de edad que se encuentre en una situación de
peligro.
La autoridad competente para ordenar
y realizar el allanamiento con fines de rescate era, bajo el artículo 43 del
Decreto 2737 de 1989, el defensor de familia, a el allanamiento con fines de
rescate. Esta diligencia podía ser acompañada por la fuerza pública, quien
debía prestar su ayuda en caso de ser necesario. En la Ley de la Infancia y la
Adolescencia se asignó expresamente la función de rescate al comisario de
familia en el artículo 86, numeral 6 y el artículo 106 de la misma ley,
autorizó también al defensor de familia a ordenar y realizar el allanamiento y
rescate. Esta diligencia puede ser acompañada por la fuerza pública, quien debe
prestar el apoyo que le solicite el defensor o el comisario de familia.
El motivo que daba lugar a la
realización del allanamiento con fines de rescate era el que el menor se encontrara
en una situación de “peligro grave”, definido expresamente en el
parágrafo del artículo 43 del Decreto 2737 de 1989 como “toda situación en
la que se encuentre comprometida la vida o la integridad personal del menor”.
En la Ley de la Infancia y la Adolescencia, el motivo que da lugar a la
realización de esta medida es el que el menor se encuentre en una “situación
de peligro, que comprometa su vida o integridad personal.”
En cuanto a la carga probatoria que
debía cumplirse para la realización del allanamiento con fines de rescate, el
artículo 43 del Decreto 2737 de 1989 señalaba que debía “establecerse
sumariamente” que el menor se encontraba en una situación de grave peligro.
En el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 basta que la autoridad administrativa
tenga “indicios” de que el menor se encuentra en una situación de
peligro y “las circunstancias lo aconsejen”, para proceder a su
práctica. Adicionalmente, el artículo 86, numeral 6 de la Ley 1098 de 2006,
establece que se realizará el allanamiento y rescate “cuando la urgencia del
caso lo demande.”
El artículo 44 del Decreto 2737 de 1989
establecía como formalidades previas para la realización del
allanamiento con fines de rescate, que (a) este fuera ordenado mediante auto, y
(b) dicho auto debía ser leído a quien se encontrara en el domicilio antes de
proceder al allanamiento. En el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, sólo
señala que debe informarse al ocupante del domicilio sobre el propósito de la
diligencia sin establecer ningún procedimiento específico.
En cuanto a la mecánica misma del
allanamiento, en el Código del Menor, el allanamiento sólo se practicaba en dos
eventos: (a) si no se encontraba persona alguna en el inmueble para comunicarle
la diligencia, siempre y cuando no se hubieran desvirtuado los motivos que
dieron lugar a que se ordenara su práctica; y (b) cuando luego de leía el acta
persistieran los motivos que la originaron. Adicionalmente, en los artículos 46
y 47, varias pautas de comportamiento y formalización de la diligencia: (a) la
prohibición de inspecciones inútiles y del daño innecesario a las cosas; (b) la
exigencia de que la perturbación al domicilio fuera estrictamente la necesaria
para obtener la protección del menor; y (c) el contenido mínimo del acta que se
levante sobre lo ocurrido durante la diligencia.
En la Ley de la Infancia y la Adolescencia,
se establece que el allanamiento con fines de rescate se realizará, “siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado
sobre su propósito,” pero no
establece pautas de comportamiento que aseguren que la limitación al derecho a
la inviolabilidad del domicilio sea la menor posible: no prohíbe inspecciones
inútiles, ni el daño innecesario a las cosas; se limita a exigir que de lo
ocurrido se levante un acta. Tampoco se hace referencia alguna a la posibilidad
de que antes de la práctica de la diligencia se puedan desvirtuar los motivos
que la justifican, ni tampoco se establecen procedimientos para el evento en
que el morador consienta a la práctica del allanamiento, a fin de reducir al
mínimo posible la restricción al derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En cuanto a la posibilidad de suspender
la diligencia, los motivos que daban lugar a la suspensión del allanamiento, el
artículo 44 del Decreto 2737 de 1989 preveía (a) el que los ocupantes del
domicilio entregaran al menor sin resistencia, luego de enterarse del contenido
del auto, o (b) que se desvirtuaran los motivos que originaron la medida. Si
bien dice que el defensor o comisario de familia procederán al allanamiento
siempre que se les haya negado el ingreso o cuando no haya un ocupante en el
domicilio a quien pueda informársele sobre la diligencia, en el Código de la
Infancia y la Adolescencia no se establece ninguna regla para suspender la
medida cuando, por ejemplo, se haya desvirtuado el fundamento para su práctica.
De lo anterior surgen varias diferencias relevantes
para el estudio constitucional. Si bien en principio los artículos 86, numeral
6 y 106 de la Ley 1098 de 2006 establecen una figura aparentemente similar a la
prevista en los artículos 43 a 47 del Código del Menor, existen al menos dos
elementos que muestran que la intromisión en el domicilio ajeno está en
principio rodeada de menos garantías en el Código de la Infancia y la
Adolescencia: (i) el requisito probatorio exigido, y (ii) las garantías para su
práctica.
Desde el punto de vista del estándar probatorio
exigido, el artículo 106 demandado emplea la expresión “indicios” sin
ningún tipo de calificación y, además, deja a la discreción del funcionario
evaluar si “las circunstancias aconsejan” la práctica del allanamiento.
Este estándar no es armónico con lo establecido en el artículo 86, numeral 6 de
la Ley 1098 de 2006 –norma no cuestionada en el presente proceso ‑, que
señala que se procederá al allanamiento cuando “la urgencia del caso lo
demande.”
Desde el punto de vista de las condiciones para la
práctica del allanamiento y rescate, el artículo 106 del Código de la Infancia
y la Adolescencia no prevé la posibilidad de suspender su práctica cuando se
desvirtúen los motivos que la originan. En efecto, el artículo 106 demandado no
establece una oportunidad procesal para ello, ni tampoco permite que el
funcionario que ordene su práctica decida suspenderla cuando de la evaluación
de las circunstancias in situ surja que no es necesaria su realización,
como sí lo hacía el Código del Menor. Tampoco se establece un procedimiento
para el evento en que el morador consienta a la práctica del allanamiento, ni
existen previsiones expresas para asegurar que la intromisión al domicilio sea
la menor posible ni para asegurar que los daños que se puedan producir durante
su práctica se reduzcan a los estrictamente necesarios para lograr el rescate
del menor en peligro.
Por ello, es posible concluir que la figura del
allanamiento con fines de rescate que preveía el Código del Menor es
sustancialmente distinta al allanamiento y rescate del Código de la Infancia y
la Adolescencia, por lo que no es posible llegar anticipadamente a las mismas
conclusiones de la sentencia C-041 de 1994, como lo solicitan algunos de los
intervinientes. Sin embargo, las consideraciones expuestas por la Corte en
dicho fallo, así como el valor preponderante que se le asignó a los derechos
del menor y a su interés superior, constituyen criterios esenciales para juzgar
la norma ahora demandada.
Por lo tanto, a partir de tales criterios, es
necesario proceder a un análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la
norma cuestionada, para determinar si tal como fue diseñada por el legislador
la limitación al derecho a la inviolabilidad del domicilio que establece el
artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 resulta compatible con la Constitución.
Dado que el asunto bajo examen plantea una colisión de derechos, a continuación
se recordarán brevemente los límites constitucionales a la potestad de
configuración del legislador cuando una norma legal incide de manera específica
en el ámbito de un derecho constitucional fundamental.
6.
El interés superior del menor
De manera acorde con los convenios internacionales
ratificados por Colombia, el constituyente de 1991, consagró expresamente un
conjunto de garantías que buscan proteger de manera especial a los menores de
edad, que de manera general se condensan en los derechos fundamentales
consagrados en el artículo 44 superior, “a la vida, la integridad física, la
salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión”.
Dentro de estas obligaciones, en razón de la materia
bajo examen, sobresale la de proteger a los menores “contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos”, además la obligación que tienen
la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al menor para “garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”,
los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás, dentro de las que se
inscriben las normas objeto de revisión.
La Corte Constitucional ha sido insistente en señalar
que a la luz de los postulados que informan el Estado Social de Derecho, todas
las actuaciones de los particulares y funcionarios públicos donde se encuentren
involucrados menores de edad, deben estar siempre orientadas por el principio
del interés superior del menor[41]. En el igual sentido, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-17/2002
del 28 de Agosto de 2002, señaló al respecto:
“En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.
De esta manera, como lo ha señalado reiteradamente la
Corte, “todos y cada uno de los derechos consagrados en favor de los niños
revisten una connotación superior, por lo que tal y como lo estableció la
Constitución Política en su artículo 44, la familia, la sociedad y el Estado
deben concurrir en la asistencia y protección del niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, pudiendo
cualquier persona exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores.”[42]
Sobre el concepto de interés superior del menor, la
Corte ha precisado lo siguiente:
“El interés superior del menor refleja una
norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al
menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización
jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice
su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. El interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal[43].
Adicionalmente, esta Corporación ha establecido
criterios jurídicos para determinar, en casos concretos, el interés superior
del menor. A este respecto, en la sentencia T-900 de 2006 la Corte
señaló:
“Dentro de los múltiples criterios que la Corte Constitucional ha
elaborado como herramientas útiles para determinar el interés superior del
menor y cuya implementación se encuentra condicionada a la situación concreta
del niño o niña en cuestión, ésta Sala considera que los siguientes elementos
conforman los aspectos más relevantes para adoptar una decisión en el caso
sometido a estudio. Para lo cual daremos continuidad a algunos de los elementos
considerados en la Sentencia T-510/93:
1. “Garantía del desarrollo integral del
menor. Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico,
integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico,
psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su
personalidad. Esta obligación, consagrada a nivel constitucional (art. 44,
C.P.), internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27) y legal
(Código del Menor, art. 3), compete a la familia, la sociedad y el Estado,
quienes deben brindar la protección y la asistencia necesarias para
materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en
cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor.
2. Garantía de las condiciones para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos,
cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las
disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público
que vinculan a Colombia, incluyen en primer lugar aquellos que expresamente
enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, no se
agotan en éstos.
3. Equilibrio con los derechos de los
padres. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y
los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente
un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser
la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que los derechos
e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño
cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido,
únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente
a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés
superior. (…)
4. Provisión de un ambiente familiar
apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo
integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44
Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes
cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan
desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección.
El contenido y las manifestaciones del derecho de los niños a crecer en una
familia se precisa en la siguiente sección (numeral 3.2.).”
5. Protección del menor frente a riesgos
prohibidos, ésta premisa, entendida como el despliegue de amparo y
protección que los padres ejercen sobre sus hijos con el fin de evitar abusos y
arbitrariedades sobre los menores, resguardándolos de riesgos extremos que
amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral,
y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas[44],
exige de los padres un constante ejercicio de ponderación, pues no se trata de
un derecho absoluto y carente de límites. Por el contrario, la loable
protección y cuidado de los ascendientes sobre su progenie, en cumplimiento del
mandato legal que  insta a los padres a cuidar, criar, corregir, alimentar,
educar y amar a sus hijos, debe además conciliarse con los derechos fundamentales
en cabeza del menor, lo que significa que el padre o la madre debe realizar un
constante ejercicio de ponderación entre la protección que despliega sobre su
hijo, la potencialidad del riesgo y la libertad requerida por el menor para su
sano desarrollo integral, todo ello según cada fase de desarrollo del niño.[45]
La Corte Constitucional ha señalado en
varias ocasiones como criterios de  interpretación los principios de protección
especial de la niñez y de promoción del interés
superior y prevaleciente del menor, en tanto sujeto de protección
constitucional reforzada. Por ser relevante para el asunto bajo análisis, se
citan a continuación algunos apartes de la sentencia T-397 de 2004,[46] en donde se dijo lo siguiente:
Los niños, en
virtud de su falta de madurez física y mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de
riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos
materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para
garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer
las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la
sociedad. Recogiendo este axioma básico, consagrado en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de
la Constitución Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás; al interpretar este mandato, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protección constitucional
reforzada, condición que se hace manifiesta –entre
otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el
objetivo primario de toda actuación (oficial o privada)
que les concierna.
Los principios
de protección especial de la niñez y preservación del interés superior del
menor para asegurar su desarrollo integral se encuentran consagrados en
diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia[47]. Entre ellos resalta la Corte, en primer
lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone en su artículo
3-1 que “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”; y en el artículo
3-2, establece que “los Estados partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su
artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes,
sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone que los niños
gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y
recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad;
para ello, precisa la Declaración, las autoridades
tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés
superior del menor como su principal criterio de orientación; e igualmente, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
(….)
4.1.1. Garantía del desarrollo integral del menor. Dispone el artículo 44 de la Carta, en su
segundo inciso, que “la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; es decir, debe propenderse en todo caso
por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de
edad, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y
ético, para así fomentar la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en
ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad. El mandato
constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las
condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos
6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño[48] y en el Principio 2 de la Declaración sobre los
Derechos del Niño, arriba citado.
4.1.2. Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. La Constitución Política enumera
expresamente, en su artículo 44, algunos de los derechos fundamentales
prevalecientes de los niños: (i) la vida, (ii) la integridad física, (iii) la
salud, (iv) la seguridad social, (v) la alimentación equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad,
(viii) tener una familia y no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor,
(x) la educación, (xi) la cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre
expresión de su opinión. Sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en ésta enumeración; el
artículo 44 Superior establece, en la parte final de su inciso primero, que los
niños “gozarán también de
los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales
ratificados por Colombia”.
Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango constitucional y
fundamental -bien sea por constar con tal carácter en la Carta Política o por
expresa incorporación del Constituyente que se acaba de citar- incluyen, en lo pertinente para la resolución del
asunto bajo revisión, los
derechos a (xiv) la igualdad real y efectiva -especialmente por su condición de
debilidad manifiesta, que obliga al Estado a sancionar los abusos o maltratos
cometidos contra ellos y a adoptar
medidas que los favorezcan- (C.P., art. 13); (xv) la intimidad personal y
familiar (C.P., art. 15);  (xvi) el libre desarrollo de su personalidad –una de
cuyas facetas es el derecho a gozar de las condiciones necesarias para su
desarrollo armónico y a verse
libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras
manifestaciones- (C.P., art. 16); (xvii) la paz, en particular la paz familiar
(C.P., art. 22); (xviii) no ser molestados en su persona o su familia por las
autoridades (C.P., art. 28);
(xix) el debido proceso, especialmente en el curso de las actuaciones
judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art. 29); (xx) ser
protegidos “frente a toda
forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones
expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares” (Convención sobre los Derechos del Niño,
art. 2-2); (xxi) que las autoridades y los particulares, en todas las medidas
que les conciernan, atiendan a su interés superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 3-1); (xxii) conocer a sus padres y ser cuidados por
ellos “en la medida de lo
posible” (Convención sobre
los Derechos del Niño, art. 7-1); (xxiv) “preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (Convención sobre los Derechos del Niño,
art. 8-1), y recibir “la
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su
identidad” en los casos en que hayan sido privados
ilegalmente de alguno o todos los elementos de la misma (id.); (xxv) “no ser objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia” y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre
los Derechos del Niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las medidas
apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su
reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o de trato cruel, inhumano o
degradante, en un ambiente que fomente su salud, su dignidad y el respeto de sí
mismos (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39). Se reitera que éstos
son sólo algunos de los múltiples derechos constitucionales fundamentales, prevalecientes y de aplicación
inmediata de los que son titulares los niños; la Sala únicamente ha citado los
que resultan pertinentes para la presente decisión.
4.1.3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. En cumplimiento de los mandatos constitucionales e internacionales
citados anteriormente, es imperativo resguardar a los menores de edad de todo
tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su
proceso de desarrollo armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos” se encuentran varios tipos de situaciones que deben
ser evitadas o suprimidas a toda costa para proteger a los niños involucrados,
tanto por parte de las autoridades competentes como por la familia y la
sociedad. Algunos de estos riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales
como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art.
12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la
servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P., art. 28),
(v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi) toda forma
de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o moral (C.P.,
art. 44), (viii) el secuestro
en todas sus modalidades (C.P., art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P.,
art. 44), (x) todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma
de explotación laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P.,
art. 44) y (xiii) cualquier
trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del Menor recoge
algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho
a ser protegidos de “toda
forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su artículo
30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse envueltos
menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación adicional de
ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el
peligro[49], (xv) la carencia de la atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas,
(xvi) la amenaza de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la
participación del menor en una infracción penal, (xviii) la carencia de
representante legal, (xix) la existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a
sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción,
(xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general,
toda “situación especial
que atente contra sus derechos o su integridad”.
Ahora bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte[50], ninguna de las enunciaciones citadas
agota el catálogo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en
particular; éstas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada
caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el
desarrollo armónico de los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden cernir sobre
ellos.
4.1.4. Equilibrio entre los derechos de los niños y los de
sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. Tal y como lo ha precisado la
jurisprudencia de esta Corte[51], el interés superior y prevaleciente del
menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de situaciones
en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño
con los de otra u otras
personas con los cuales han entrado en conflicto. En otras palabras, afirmar
que los derechos e intereses de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes o absolutos; según se precisó en la antecitada sentencia T-510 de 2003, “el sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[52] implica, necesariamente, el
establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en
casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de
no encontrarse una forma de armonización”. Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la
opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e
intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer plenamente el
mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares
del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación
no debe ser estudiada en
forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres,
acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el
artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los
Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley’[53]”[54]. Por otra parte, si bien es cierto que debe preservarse
un equilibrio entre los derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal
equilibrio se altere, y se presente un conflicto irresoluble entre los derechos
de los padres y los del menor,
la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor: “de allí que los derechos e intereses de
los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello
satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a
los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal
solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible
trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que
se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los
del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del
caso”[55].
4.1.5. Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del
menor involucrado. En todo
caso, es necesario que las autoridades o los particulares encargados de adoptar
una decisión respecto del bienestar del niño implicado se abstengan de
desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión. Esta regla ha
sido aplicada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en casos relacionados
con disputas sobre la custodia y el cuidado de menores de edad, lo cual resulta
especialmente relevante para el
caso presente; así, en la sentencia T-442 de 1994[56] se explicó que “en cada caso particular se deben analizar las
circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las
condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento el
cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa
de dicho estado. (…) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae
el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y
dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su
ubicación en un estado o situación más desfavorable”.
Ahora bien, a la luz del criterio de interés superior
del menor, la Corte ha adoptado diferentes decisiones encaminadas a garantizar
su derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad
social, a la alimentación
equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados
de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. A continuación se reseñan algunas de las sentencias
proferidas por esta Corporación, sin que esta enunciación agote la
jurisprudencia en la materia. Las sentencias mencionadas ilustran la
trascendencia que se le ha otorgado al interés superior del menor en diferentes
ámbitos.
En cuanto al derecho a tener una familia, en la
sentencia T-090 de 2007, la Corte negó la tutela interpuesta en contra del ICBF
por haber asignado en adopción a un menor a un hombre extranjero  sin tomar en
consideración dentro del proceso a una pareja, también extranjera, interesada
en adoptar al menor.  En dicha providencia, si bien se constató que el ICBF
había incurrido en un error administrativo que excluyó del proceso a la pareja
interesada, se consideró que en aras de garantizar el interés superior del
menor, no era viable retrotraer el proceso de adopción, pues ya se habían
generado vínculos afectivos entre el menor y el padre extranjero. En
conclusión, para la Corte un cambio en la familia adoptante podría causar
impactos negativos en el desarrollo del menor.[57]
Por su parte en la sentencia T-510 de 2003,[58]
la Corte concedió la tutela a una madre que había dado en adopción a su hija
por problemas económicos, pero que al poco tiempo de la entrega, y luego de
haber obtenido un trabajo, se había arrepentido de su decisión. Si bien la
Corte reconoció la importancia de los términos que limitan la posibilidad de
revocatoria del consentimiento, consideró que en este caso el consentimiento no
había sido constitucionalmente idóneo, pues la madre no había sido informada
adecuadamente sobre las consecuencias de su decisión ni sobre la posibilidad de
retractarse dentro de un término específico. Adicionalmente, estimó que en este
caso la madre biológica podía brindarle al menor el amor, el cuidado y la
atención necesarios, por lo cual, consultaba el interés superior del menor, el que
éste fuera devuelto a su madre.
En la sentencia T-577 del 2007,[59]
la Corte concedió una tutela en contra del INPEC por haber trasladado a una
reclusa, a una prisión alejada del lugar donde residía su hija menor de edad.
La Corte fue explícita en señalar que: “los establecimientos carcelarios
deben posibilitar, hasta donde ello resulte posible, que el interno mantenga
contacto permanente con su familia, en especial con sus hijos menores, a través
de visitas y comunicaciones frecuentes, con el fin de preservar la unidad
familiar y velar por el desarrollo armónico e integral de los niños y
adolescentes.”
En cuanto al derecho al mínimo vital de los
niños, niñas y adolescentes, la Corte se refirió al tema en la sentencia T-1051
de 2003,[60] la Corte concedió la
tutela de un menor que había dejado de percibir la cuota alimentaria decretada
en su favor, porque el empleador del padre obligado, se negaba a deducir del
salario y consignar la obligación alimentaria respectiva. En dicha providencia
la Corte insistió en que “cuando el derecho fundamental al pago de la
obligación alimentaria de un menor de edad aparezca comprometido, la protección
por vía de tutela se hace necesaria e inminente, en procura de amparar el
mínimo vital del menor cuya mesada es necesaria para proporcionarle las
condiciones básicas de subsistencia.”
En la sentencia T-324 de 2004,[61] la Corte concedió una tutela en contra del Municipio
de Puerto Wilches, el cual no había pagado los salarios de uno de sus trabajadores, y
como consecuencia, se había abstenido de retener y pagar la cuota de alimentos
que dicho empleado estaba obligado a cancelar.  La Corte reiteró, que la
administración tiene la obligación de garantizar el pago oportuno de salarios atrasados, especialmente
cuando estén involucrados derechos fundamentales de los menores.
En la sentencia C-653 de 2003,[62]
la Corte declaró la exequibilidad parcial de los artículos 28 de la Ley 21 de 1982 y 3º de la Ley 789
de 2002, según los cuales los beneficiarios del subsidio familiar cuya edad sea
superior a doce (12) años deben acreditar el respectivo certificado de
escolaridad. Para la Corte, el requisito de la escolaridad es
constitucionalmente admisible, pues, en razón del interés superior del menor,
está encaminado a impedir que los niños mayores de 12 años desarrollen
actividades de tipo laboral, en lugar de desarrollar las labores académicas
propias de quien está en proceso de formación.
En
relación con el derecho a la integridad física de los niños, en la
sentencia T-550 de 2003,[63] la Corte
dejó sin efectos la decisión de la Fiscalía 30 de Miraflores de absolver a un
hombre acusado de abuso sexual de una menor, por el hecho de omitir la práctica
de una prueba ginecológica indispensable para aclarar la ocurrencia del hecho.
En relación con los procesos penales en los que pueda verse involucrado un
menor, la Corte en dicha providencia fue enfática en la obligación de las
autoridades competentes de consultar siempre el interés superior del menor.
Puntualmente, se señaló en la sentencia referida: “En
el caso de los niños, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales por
los diversos funcionarios que actúan en las etapas procesales de investigación
y de juzgamiento debe estar siempre orientado por el principio del interés
superior del menor, bien sea que se encuentre en la situación de sujeto activo
de la infracción o de víctima o afectado por el mismo. Las autoridades
judiciales que intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de
delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera
discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en
consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier
niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. Constituiría acto de
discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en
consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor
abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que
regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria,
profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o
coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para
que no lo haga.
En cuanto al derecho al cuidado y al amor, en
la sentencia C-273 de 2003,[64] la Corte declaró
inconstitucionales las expresiones “solo”, “permanente” y “en
este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia”, del inciso
tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, que reconoce la licencia de
paternidad. En términos de la Corte “estas expresiones, son contrarias al
Estatuto Superior, especialmente al artículo 44  de la Carta que consagra los
derechos fundamentales de los niños al cuidado y amor”.
En la sentencia C-184 de 2003,[65] la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 1
de la Ley 750 de 2002, que concede el beneficio de prisión domiciliaria a las madres cabeza de familia, en
el sentido de extender dicho beneficio también a los hombres que se encuentren
en la misma situación que una mujer cabeza de familia, “para proteger, en las circunstancias específicas
del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”. Si bien
la Corte insistió en que es razonable que el legislador contemple medidas
positivas a favor de las madres cabeza de familia, en este caso el objetivo de
la norma es garantizar el cuidado del menor; por tanto, consideró la Corte,  no
hay una justificación objetiva y razonable, para excluir a los menores del
cuidado y apoyo que requieren, sólo por el hecho de que dependen de un padre
cabeza de familia y no de una madre cabeza de familia.
En cuanto al derecho al debido proceso, en la
sentencia T-495 de 2005,[66] la Corte concedió una
tutela interpuesta a favor de dos menores, en contra del Juzgado Segundo Civil
Municipal de Florencia. La Corte consideró que la autoridad demandada había
incurrido en una vía de hecho, por haberse negado injustificadamente a la
intervención del Defensor de Familia, en un proceso de restitución de inmueble.
Dicho proceso, que concluyó con el desalojo de la vivienda que habitaban los
menores junto con su madre, fue declarado por la Corte “sin ningún efecto por
resultar violatoria de los derechos fundamentales de los menores (…) al debido
proceso, a la defensa, a la contradicción, a la vivienda digna y a tener un
nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social.”
En relación con el derecho a la salud, en
la sentencia T-585 de 2007,[67] la Corte concedió la
tutela a favor de una menor recién nacida que sufría de una hernia umbilical,
cuya madre era menor de edad.  La EPS se negaba a prestarle atención a la bebé,
con el argumento de que su madre, quien era beneficiaria de los servicios de
dicha entidad, debería cotizar en forma independiente para que se pudieran
brindar los servicios a la bebe. Esta Corporación en dicha providencia insistió
en que  “la cobertura del
recién nacido hijo de una beneficiaria, no puede quedar inmersa en trámites
legales que lleguen al punto de poner en peligro su vida, protegida tanto a
nivel constitucional como internacional”.
En la sentencia T-227 de 2006,[68]
la Corte concedió una tutela en contra de la EPS por no afiliar a la hija de
una de sus cotizantes, quien sufría de epilepsia y requería con urgencia de
diversos medicamentos para tratar la enfermedad. En dicha providencia la Corte reiteró
que prevalece el derecho fundamental a la salud de niñas y niños sobre
requerimientos de carácter administrativo impuesto por Entidades del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, e insistió en el  alcance del principio
de interés superior del menor. Al respecto se señaló: “Conforme lo ha
explicado esta Corporación[69] dicho
principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las
instituciones privadas, a la hora de tomar decisiones en las que se vean
afectados niñas y niños, por cuanto en estos eventos siempre ha de
considerarse, primordialmente, el interés superior del menor.” En el fallo
concluyó: “…Por lo anterior, el fallo de instancia será revocado puesto que
al supeditar el derecho fundamental de una niña cuyos derechos fundamentales
son prevalentes a un mero trámite administrativo ante un Comité Técnico
Científico, se soslaya el principio de interés superior del menor.”
En sentencia T-405 de 2006, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, la Corte se pronunció sobre el deber de una EPS de
proporcionar a una niña de 5 años, los elementos necesarios para el tratamiento
de la enfermedad de diabetes que padecía. En su fallo, estimó que cuando los
niños se encuentran en alto riesgo, la atención del Estado hacia los menores
debe ser aún más expedita. En igual sentido expresó: ‘con fundamento en las
normas internacionales y en la Carta Política el derecho de los menores a
beneficiarse de la seguridad social implica que los entes del Estado y aquéllos
que en su nombre prestan el servicio de Salud, deben prestar especial atención
a este grupo de personas por encima de las reglamentaciones ordinarias que se
opongan a tal imperativo’.”
7.
Los límites constitucionales a la potestad de
configuración del legislador al limitar el derecho a la inviolabilidad del
domicilio y el principio de proporcionalidad
7.1. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración
del legislador al establecer limitaciones a la libertad individual, es una
competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que las limitaciones a los derechos
que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten
arbitrarias.[70] En materia de regulación del
derecho a la inviolabilidad del domicilio, en la sentencia C-041 de 1994, la
Corte Constitucional resaltó lo siguiente:
“El artículo 28 de la CP reconoce el
derecho a la "libertad de domicilio e inviolabilidad del domicilio",
como una de las más genuinas y preciadas manifestaciones específicas de la
libertad personal. El normal desenvolvimiento de la persona y la necesidad de
intimidad, llevan al individuo y a la familia a establecer una serie de
relaciones más o menos duraderas con ciertos ambientes y lugares físicos que,
en su conjunto, por constituir privilegiadas proyecciones espaciales de su
personalidad y sede de sus afectos, sentimientos, esfuerzos y actividades,
traducen una esfera propia de autonomía personal que debe estar a cubierto de
cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o invasión externa. El
objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de proteger los
ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona. (…)
“La interdicción al ingreso coactivo de
terceros y de la autoridad pública y al registro del domicilio fuera de las
taxativas excepciones que contempla la norma constitucional, es el principal
medio que garantiza la privacidad, interés y necesidad del individuo que dentro
del espacio que él elija debe asegurarse y rodearse de inmunidad frente a todo
tipo de intromisiones y agresiones externas, pues no se trata simplemente de
resguardar un sitio o ubicación física sino de preservar la condición de
posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible sin reservar un espacio
aislado de las influencias y actos provenientes del entorno social y de la
autoridad y que sólo esté sujeto al control de la persona que hace del mismo un
reflejo personalísimo de su propio ser.
“La tutela constitucional del domicilio es
semejante a la que se discierne a la libertad personal. En efecto, todo
registro o penetración en el domicilio no puede llevarse a cabo sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley (CP art. 28).
Excepcionalmente, se excusa el mandamiento escrito de autoridad judicial. La
Constitución permite a los agentes de la autoridad, para el acto de la
aprehensión, ingresar en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia
que allí se ha refugiado; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder
requerimiento al morador (CP art. 32).
“La exigencia del mandamiento escrito de
autoridad judicial representa para la persona la garantía de que una instancia
imparcial y alejada de la administración, examinará en los términos de la ley y
del caso concreto la procedencia de ordenar la entrada coactiva a su domicilio.
De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio quedaría a merced
de la administración y desaparecería como tal. No cabe duda que franqueada esta
vía cada agencia administrativa encontraría, en su respectivo campo, razones de
interés general para subordinar el interés particular de la intimidad que
subyace a este derecho fundamental.
El mandamiento judicial, de otra parte, sólo
puede librarse para alcanzar objetivos específicos y precisos que correspondan
al supuesto legal. "Los motivos" y "los casos" en los que
se admite su expedición, no pueden ser vías generales a través de las cuales se
acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No tendría sentido
esta garantía constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con claridad
y exactitud las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la
materia con latitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio, si el juez emite una orden de registro cuya
finalidad no se encuentre escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente
individualizado y declarado.
“La regulación legal de los casos y
los motivos que pueden justificar un mandamiento judicial de registro
domiciliario, al igual que el procedimiento y las formalidades, que
deben observarse, responden al diseño central de la garantía que asegura la
vigencia de este derecho. En primer término, la persona no queda sujeta a la
reducción de su derecho como consecuencia de la actividad reguladora o
coordinadora de la administración, ni siquiera de la encargada de la función
policiva. En segundo término, la generalidad de la ley previene un tratamiento
inequitativo y desigual entre las distintas esferas de autonomía y libertad de
los sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de adopción de la ley, reviste
de legitimidad democrática sus limitaciones y desarrollos.[71]
Dado que el ejercicio de esta potestad de
configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte
ha dicho que las limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin
perseguido, deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un
medio menos oneroso en términos de afectación de otros principios
constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, por último, deben ser “proporcionales
stricto sensu”[72], esto
es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan un mayor
peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar. Así ha dicho esta
Corporación
“En relación con el juicio de
proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de
disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la
jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el
hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe
establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad.
Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea
ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de
proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva
constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los
beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el
patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional
que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en
consecuencia, debe ser declarada inconstitucional’[73]”[74]
Esta Corte se ha pronunciado sobre las
características y el método de análisis empleado en el juicio de
proporcionalidad en varias sentencias. Así, por ejemplo, en la sentencia C-951
de 2002, señaló lo siguiente:
“En la jurisprudencia constitucional el postulado de
la proporcionalidad constituye una directiva no explícitamente positivizada en
la Carta Política. Desde un punto de vista abstracto, la proporcionalidad es un
concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de
equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de
equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y
consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. Históricamente
la proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imágenes como la balanza, la
regla o el equilibrio.
“(…) En sentido constitucional, la proporcionalidad
es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto
con otros principios de interpretación constitucional –unidad de la
Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica,
armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e
interpretación conforme a la Constitución –, busca asegurar que el poder
público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el
ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los
principios fundamentales de Estado de Derecho (artículo 1 CP.), fuerza
normativa de la Constitución (artículo 4 CP.) y carácter inalienable de los
derechos de la persona humana (artículo 5 CP.).
(…)
“(…) La proporcionalidad concebida como
principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos
mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero
tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de
cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general
respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos
que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de
proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación
son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la
cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los
intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se
pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la
afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución.
Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y
la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que
siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de
ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si
ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el
contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.
“No existe un solo método de ponderación.
Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se
trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es
desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de
las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta
intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando
éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la
comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de
un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales.
Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa,
sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal
grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una
proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a
parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.”[75]
La figura del allanamiento con fines de rescate
regulado por los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006, se
inscribe dentro de la protección del interés superior del menor y en esa medida
fue establecida como una medida de naturaleza preventiva, cautelar, orientada a
proteger la vida o integridad personal del menor de edad que se encuentre en
una situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal. Pasa
por tanto la Corte a examinar si el diseño establecido por el legislador al
regular esta figura en el Código de la Infancia y la Adolescencia resulta
conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
8.
Las fallas en el diseño legislativo del
allanamiento y rescate regulado en los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley
1098 de 2006.
De conformidad con la estructura que establecen los
artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006 para que el defensor o
comisario de familia determine si realiza un allanamiento para rescatar a un
menor, éste debe contar con “indicios” sobre (i) la naturaleza de la “situación
de peligro” en que se encuentra el menor, (ii) sobre el impacto de esa
situación peligro en la vida o integridad física del menor; (iii) sobre la
intensidad o gravedad de esa situación peligro; y (iv) sobre “la urgencia
del caso”. No obstante lo anterior, los artículos bajo análisis no
determinan con claridad el estándar probatorio para proceder a la medida, ni precisan
si el peligro que justifica la medida puede ser leve o remoto, o debe ser
necesariamente grave e inminente, puesto aluden simplemente a la existencia de
un peligro.
Adicionalmente, aún si se reúnen los anteriores
elementos de juicio, el artículo 106 cuestionado abre aún más el espectro de
consideraciones discrecionales que pueden dar lugar al allanamiento al
establecer que la decisión del defensor o comisario de familia dependerá en todo
caso de que “las circunstancias lo aconsejen”. Dada la amplitud de los
términos empleados por el legislador en la Ley 1098 de 2006, aún en situaciones
basadas en simples rumores sin fundamento sobre la gravedad del peligro y la
urgencia de la medida, el defensor de familia podría proceder al allanamiento
de un domicilio para rescatar a un menor. Adicionalmente, en este contexto
también resulta particularmente relevante la competencia subsidiaria que tienen
los inspectores de policía según lo previsto en el inciso primero del artículo
98 de la Ley 1098 de 2006,[76] con
lo cual además de las autoridades de familia, los inspectores de policía
estarían facultados para realizar allanamientos con fines de rescate.
De acuerdo con las normas vigentes y la jurisprudencia
precitada, solo un peligro grave y una necesidad imperiosa autorizan el régimen
excepcional bajo el cual ciertas autoridades administrativas pueden realizar
allanamientos. En esa medida, la situación de peligro que fundamente la
decisión del defensor de familia o del comisario para allanar un domicilio con
el fin de rescatar a un menor no puede ser simplemente remota y eventual, sino
que debe ser grave y urgente. A la luz de las normas constitucionales y legales
vigentes, así como de la jurisprudencia en la materia, tampoco puede quedar al
arbitrio del defensor o comisario de familia el poder proceder al allanamiento
del domicilio con fines de rescate dependiendo de que “las circunstancias lo
aconsejen”. La ambigüedad de esta expresión transforma la figura
excepcional del allanamiento administrativo con fines de rescate por parte de
las autoridades de familia en una regla de aplicación general y abre la puerta
a la arbitrariedad.
En el marco de regulación de la medida de allanamiento
y rescate que establecen los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de
2006, es posible distinguir tres circunstancias graves que darían lugar al
ingreso de los defensores y comisarios de familia a un domicilio ajeno para
rescatar a un menor de edad en una situación de peligro que amenace su vida o
integridad personal: (i) en eventos de peligro objetivo, tales como incendios,
inundaciones, o derrumbes; (ii) cuando el menor solicite auxilio; y (iii)
frente a eventos que puedan constituir delitos, en los cuales el menor sea una
posible víctima de la conducta delictiva.
En el caso de las dos primeras circunstancias, no se
estaría ante meros indicios, sino ante hechos que objetivamente muestran que la
vida del menor o su integridad personal están ante una situación de peligro
grave para su vida o integridad, y frente a las cuales la intervención de las
autoridades de familia, es urgente y necesaria, en cumplimiento del mandato
constitucional de protección de los menores y de la garantía de su interés
superior.
En esos eventos, tal como lo señaló la Corte
Constitucional en la sentencia C-176 de 2007, existe una necesidad imperiosa que
justifica la intervención con fines preventivos y por ello se exceptúa el
cumplimiento de la exigencia de  “mandamiento escrito de autoridad judicial
competente” previsto en el artículo 28 Superior. En tales circunstancias,
el ingreso al domicilio ajeno cumple una finalidad constitucionalmente legítima
e imperiosa: responder de manera oportuna ante la urgencia de proteger la vida
o la integridad personal del menor frente a una situación de peligro grave e
inminente. El medio escogido, el ingreso al domicilio ajeno, resulta no sólo
idóneo, sino además necesario para la protección de la vida y la integridad del
menor. Además el ingreso se circunscribe al objetivo específico del rescate y
no puede desviarse hacia otra finalidad, ni extenderse más allá del tiempo
estrictamente indispensable para rescatar al menor, por lo que no resulta
desproporcionada la limitación al derecho a la inviolabilidad del domicilio
ante el mayor peso que constitucionalmente tiene asegurar la protección
efectiva y oportuna del menor en peligro.
Cosa distinta ocurre cuando la circunstancia que pone
en peligro la vida o la integridad del niño, niña o adolescente es la supuesta
ocurrencia, al interior de un domicilio, de una conducta delictiva de la que el
menor es víctima. En esos eventos no se está ante un elemento externo,
objetivamente valorable, sino ante un hecho que llega a conocimiento de las
autoridades por denuncias de terceros, cuya seriedad y credibilidad deben ser
examinadas antes de proceder al allanamiento con fines de rescate. Los
artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006, establecen que son el
defensor y el comisario de familia quienes valoran esas circunstancias, pero no
establecen un estándar probatorio claro sobre la seriedad, gravedad o
inminencia que deben tener tales “indicios” para justificar la medida
preventiva de protección, ni tampoco obliga a que esa valoración de los
indicios se haga de manera formal, de tal manera que sea posible hacer un
control posterior al ejercicio de esta facultad.
Sin embargo, también es preciso señalar que dado que
lo que se busca es proteger la vida e integridad de un niño, niña o adolescente
en una situación de peligro grave, que requiere  con “urgencia” de una
medida de protección, las exigencias legales y constitucionales que autorizan
el allanamiento judicial – la individualización del imputado, indiciado o
condenado, la existencia de “motivos fundados” y la determinación
precisa del lugar a allanar[77] ‑,
pueden resultar excesivas y conducir a la total desprotección de los derechos del
menor que se encuentra en peligro.
Por ello, debe darse prelación a la finalidad de
protección del menor así como a la primacía de los derechos de los niños como
criterio para evaluar la necesidad de la medida de allanamiento con fines de
rescate. En este evento, el defensor o el comisario de familia deberá evaluar
si ante la seriedad de los indicios presentados y la urgencia de protección por
el peligro para la vida, o la integridad del niño, niña o adolescente, informa al
fiscal sobre la posible comisión de un delito en contra de un menor, de tal
forma que puedan actuar de manera armónica ‑y dentro del respectivo
ámbito de sus competencias ‑ durante el allanamiento con fines de
rescate, o si dada la magnitud del peligro que se deduce razonablemente de los
indicios presentados, decide proteger de manera urgente la vida e integridad
del menor, realizar el rescate con fines exclusivamente preventivos, e informar
posteriormente a la Fiscalía.
Con el fin de evitar abusos y asegurar un control
efectivo sobre las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y
defensores de familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con
fines de rescate haya una valoración juiciosa de la situación de peligro, e indicios
serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las reglas
civiles. También es indispensable que dicha valoración sea  plasmada por
escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoración y del
procedimiento seguido durante el allanamiento.
Para garantizar el cumplimiento de la finalidad
preventiva y protectora de la medida, será suficiente que existan indicios serios
de los cuales sea razonable inferir la existencia de una situación de peligro
grave para la vida o integridad del menor. Este estándar probatorio, mucho
menos riguroso que “los motivos fundados” exigidos en el allanamiento
judicial,[78] asegura
que la información a partir de la cual se analiza si existe un peligro grave
para la vida o integridad del menor que justifique el allanamiento con fines de
rescate, contenga algún elemento objetivo que permita valorar su seriedad y
veracidad, y que luego de tal valoración, el defensor o comisario de familia
concluya sobre la necesidad de acudir a un fiscal.
Para la Corte, las anteriores circunstancias
justifican constitucionalmente la medida, que resulta adecuada y proporcionada
para proteger el interés superior del menor, su vida e integridad personal.
Sin embargo, dado que las normas bajo revisión no
establecen un procedimiento mínimo que evite abusos y arbitrariedades en la
aplicación de la medida, es necesario condicionar la exequibilidad de la medida
a que el defensor o el comisario de familia adopte una decisión escrita, en la
que se valoren los indicios serios de los que razonablemente se infiera que en
cada caso los requisitos para que proceda el allanamiento, con la finalidad
exclusiva de efectuar el rescate y proteger al niño, niña o adolescente.
Por lo anterior, se declarará la constitucionalidad de
los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006, en el entendido de
que previamente, el defensor o el comisario de familia deberá en una decisión
escrita, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los
requisitos para que proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de
efectuar el rescate y proteger al menor de edad.
VIII.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los artículos 86, numeral 6
y 106 de la ley 1098 de 2006, por los cargos analizados, en el entendido de que
previamente, el defensor o el comisario de familia deberá en una decisión
escrita, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los
requisitos para que proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de
efectuar el rescate y proteger al menor de edad.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA                       MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado                                                 Magistrado
Con salvamento de voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO                              RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado                                                  Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO        MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado                                                  Magistrado
Impedimento aceptado
NILSON PINILLA PINILLA                CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-256 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Referencia: Expediente D-6859
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 106 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por medio de la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia”
Magistrado Ponente:
Manuel
José Cepeda Espinosa
Con mi acostumbrado respeto por los fallos de la
Corporación, a continuación expongo las razones que me obligaron a salvar mi
voto en la presente decisión:
1. La norma de la referencia, es, en mi concepto,
inconstitucional en su totalidad porque autoriza, de manera flagrantemente
contraria al orden constitucional vigente, al Defensor de Familia o al
Comisario de Familia para que practiquen allanamientos sin “mandamiento escrito
de autoridad judicial competente”. Esto es, de un Juez de la República.
2. La
reserva judicial estricta en materia de afectación de los derechos fundamentales,
y el de la inviolabilidad el domicilio es uno de ellos, es un mandato
constitucional que define la propia estructura del estado social de derecho que
la sociedad colombiana ha convenido darse mediante la Constitución
de1991.
3. La
Corte Constitucional es la Corporación Judicial a la que la propia Carta “le
confía la guarda de su integridad y supremacía” y en tal consideración desdice
de su función misional cuando patrocina la existencia de normas jurídicas de
menor rango que vulneran la supremacía de la Constitución.
4. No
es de poca monta, como afectación constitucional, que la mayoría de la Corte
ignore que la regla general en materia de allanamiento de domicilios es la
reserva estricta a la orden del juez para practicarlos. La atribución a la Fiscalía
es puramente excepcional, por lo que tampoco la ley puede permitir al fiscal
que dé la autorización de un allanamiento, ya que nadie puede dar facultades
que no tiene.
5. El suscrito Magistrado considera que la Corte va cada vez más lejos, y
lo peor, en contravía de los derechos fundamentales. Anteriormente, se ha
autorizado a otros funcionarios administrativos[79]
(Policía Nacional) a realizar allanamientos y ahora se quiere avalar que lo
hagan los Defensores y Comisarios de Familia con el agravante de que la única
justificación que existiría, la posible comisión de un delito, se ha propuesto
suprimirla del condicionamiento. En mi opinión sólo los jueces pueden afectar
los derechos fundamentales, por lo que para ejecutar esas medidas se requiere
siempre de la autorización judicial, para lo cual se ha de tener en cuenta que
el allanamiento afecta derechos fundamentales en ambos sentidos.
6. No deja de ser constitucionalmente alarmante que la Corte autorice, con
la disculpa de la defensa del interés superior de los niños, dar vía libre a
cualquier violación de la Constitución. El mal ejemplo cunde: Así el Presidente
de la República justificó la incursión armada en otro país; el asesinato de un
delincuente; y, la violación del derecho internacional, entre otros, con el
argumento de que se buscaba proteger a los niños. Esto, sin ninguna duda, es
trastocar los valores, pues el verdadero beneficio para los niños es enseñarles
que no puede haber allanamiento sin orden judicial, ni pueden hacerse
procedimientos contrarios a la Constitución.
7. Considero que cuando los constitucionalistas no tienen argumentos
justifican sus tesis con la razonabilidad y la proporcionalidad, lo que sin
ninguna duda es una argucia que utilizan los tribunales constitucionales para
explicar lo que no tiene explicación. Sólo hay que recordar que  Hitler
justificó el genocidio de los judíos con la tesis de la raza inferior.
8. Tengo que rechazar la propuesta de inhibición, pues implica que la
norma siga produciendo resultados.
9. En
cuanto a la tesis de los indicios como probabilidad, la considero equívoca y
constitucionalmente peligrosa porque puede prestarse para ser esgrimida de
cualquier manera. De otra parte, encuentro contradictorio que la mayoría haya
decidido autorizar a funcionarios típicamente administrativos para valorar la
evidencia y determinar la naturaleza indiciaria o no de los hechos puestos en
su conocimiento, pues a mi juicio lo constitucionalmente admisible era
imponerles a esos empleados administrativos la obligación de acudir ante un
Juez de la República a llevar esas evidencias  para obtener su
autorización para el allanamiento. Por esto además, reitero que en mi concepto,
el artículo 106 es inexequible en su totalidad.
10. La norma acusada ofrece otro motivo de inconstitucionalidad, que es el
de su ambigüedad. Aunque no dice si se trata o no de prevenir la comisión de un
delito, la primera impresión es la de que puede haberlo. La comisión de un delito
es lo que justifica la intervención de cualquier persona, como ocurre con la
flagrancia. Si se trata de una actuación administrativa, la Corte debería ser
más estricta, pues los derechos fundamentales sólo se pueden afectar por los
Jueces y no por una autoridad administrativa, así tenga asignadas funciones
judiciales o como dice alguno de los intervinientes “materialmente
jurisdiccionales”.
11. Finalmente, considero que otra gran dificultad observable en el
supuesto de la norma, es que en realidad el funcionario no sabe qué está
ocurriendo en el interior de un domicilio. En tal caso el punto de partida son
meras suposiciones, es decir incertidumbre o duda que no puede resolverse
afectando el derecho fundamental de los moradores del domicilio afectado cuya
presunción de inocencia no puede ser desconocida con razones tan frágiles. Si
no son suposiciones, sino certezas, se puede ir al juez. A mi modo de ver es
una falacia dar garantías para violar el domicilio sobre la supuesta existencia
de control posterior. ¿Vulnerado el derecho, para qué el control?
A mi modo de ver, la semántica no es razón suficiente
para autorizar semejante procedimiento, pues resulta irrelevante que la
actuación se denomine allanamiento o rescate. Independientemente de su nombre, es
violatoria de la Constitución. Y no dudo de la necesidad de defender los
derechos del niño, pero sin que ello implique llevarse de calle todos los demás
derechos constitucionales.
Por las razones expuestas disiento de la presente
decisión.
Fecha
ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Folio 3, C.1.
[2] Folio 8, C.1.
[3] Folio 10, C.1.
[4]   Sentencia C-539 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sentencia C- 176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde
la Corte Constitucional declaró exequible una norma que autorizaba a la policía
a penetrar domicilios sin mandamiento escrito en situaciones de peligro
extremo.
[6] Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde la
Corte declaró exequibles las disposiciones del Código del Menor que autorizaban
a los defensores y comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar
menores en situación de peligro extremo.
[7] Constitución Política, Artículo 32. El
delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el
juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se
refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la
aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al
morador.
[8] C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Sentencia C-519- de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime
Araujo Rentería, en donde la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del
artículo 230 de la ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal, que establecía como excepción al requisito de orden
escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y
allanamiento “4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del
indiciado, imputado, acusado, condenado.”
[10] Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime
Araujo Rentería.
[11] Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime
Araujo Rentería
[12] Constitución Política, Artículo 32. El delincuente sorprendido en
flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona.
Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio
domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se
acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.
[13] Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,
siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que
indiquen la posible existencia del mismo. (…) En ejercicio de sus funciones la
Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 2. Adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos
eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el
control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. [Las
expresiones tachadas en este numeral fueron declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-1092 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis,
Salvamento y Aclaración de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentería,
Aclaración de Voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre
Lynett]
[14] Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Las
disposiciones declaradas exequibles establecen lo siguiente: Decreto 2737 de
1989, Artículo 43. Cuando el Defensor de Familia establezca sumariamente que un
menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a
efecto de prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo
ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se
hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no
podrá negarse a prestarlo. ║ Parágrafo. Para los efectos de este artículo
se entiende por peligro grave, toda situación en la que se encuentre
comprometida la vida o la integridad personal del menor. ║ Artículo 44.
Antes de proceder al allanamiento y registro del sitio donde se encuentra el
menor, el Defensor de Familia deberá dar lectura del auto que ordena la
diligencia, a quien se encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al enterarse
del contenido del auto, entregaren al menor sin resistencia o si se
desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el Defensor de Familia
suspenderá la práctica del allanamiento. ║ Artículo 45. Si el Defensor de
Familia no encontrare persona alguna en el inmueble para comunicarle el
allanamiento, procederá a practicarlo. ║ Artículo 46. En la diligencia de
allanamiento y registro prevista en los artículos anteriores, deben evitarse
las inspecciones inútiles y el daño innecesario a las cosas; en ningún caso se
podrá molestar a los habitantes del inmueble con acciones distintas a las
estrictamente necesarias para cumplir su objetivo, cual es la protección
inmediata del menor. ║ Artículo 47. Durante la diligencia de allanamiento
y registro se levantará un acta en la que conste: ║ 1. Si se surtió la
comunicación del auto que la ordenó. ║ 2. La identidad de las personas
que ocupaban el inmueble. ║ 3. Las circunstancias en que se encontró el
menor y los motivos que fueron aducidos para explicar dichas circunstancias. ║
4. Los demás hechos que el Defensor considere relevantes. ║ 5. Las
medidas provisionales de protección adoptadas.
[15] Ley 383 de 1997. “Artículo 2º. Adiciónase al Estatuto Tributario
con el siguiente artículo: ║ Artículo 779-1.- Facultades de registro. La
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá ordenar mediante resolución
motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o
de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros
depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no
coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. ║
En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias
para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas,
mediante su inmovilización y aseguramiento. ║ Para tales efectos, la
fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios
fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas
diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de
la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta. ║
Parágrafo 1º. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que
trata el presente artículo, corresponde al Administrador del Impuestos de
Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. ║
Parágrafo 2.- La providencia que ordena el registro de que trata el presente
artículo, será notificado (sic) en el momento de practicarse la diligencia a
quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.”
[16] Sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero.
[17] Sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. La norma en
cuestión es el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970, por el cual se dictan
normas sobre Policía, que establece lo siguiente: Artículo 83. “La policía
podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de
imperiosa necesidad: ║ 1. Para socorrer a alguien que de alguna manera
pida auxilio; ║ 2. Para extinguir incendio o evitar su propagación, o
remediar inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro; ║
3. Para dar caza a animal rabioso o feroz; ║ 4. Para proteger los bienes
a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado
violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas; ║
5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de
hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos.” SPV: Jaime
Araujo Rentería quien consideró que “la Constitución Nacional no excepciona de
la orden judicial ni a la privación de la libertad, ni a la práctica de
registros y allanamientos contra la voluntad del morador de un domicilio.”
[18] Sentencia C-1024 de 2002, MP: Alfredo
Beltrán Sierra.
[19] De acuerdo con la Real Academia Española,
imperioso es lo “que conlleva fuerza o exigencia” y necesidad, en su primera
acepción es el “impulso irresistible que hace que las causas obren
infaliblemente en cierto sentido”; en su segunda acepción “todo aquello a lo
cual es imposible sustraerse, faltar o resistirse”. Diccionario Esencial de la
Real Academia Española. Editorial Espasa. Madrid. 1997. Páginas 609 y 761,
respectivamente.
[20] Sentencia C-657 de 1996, MP: Fabio Morón Díaz. Las disposiciones
declaradas exequibles establecen: Decreto 2700 de 1991, Artículo 343. Allanamiento,
procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que
en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien
obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya
cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial
ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro. ║
La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación.
║ Artículo 344. Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En
casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al
público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con
la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho. ║ Salvo casos
de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en
los allanamientos. ║ Artículo 345. Allanamientos especiales. Para
el allanamiento y registro de las casas y naves, que conforme al derecho
internacional gozan de inmunidad diplomática, el funcionario pedirá su venia al
respectivo agente diplomático, mediante oficio en el cual rogará que conteste
dentro de las veinticuatro horas siguientes. Este oficio será remitido por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. ║ En caso de
registro de residencia u oficinas de los cónsules se dará aviso al cónsul
respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo estuviere el inmueble
objeto de registro.
[21] Ibídem.
[22] Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime
Araujo Rentería, en donde la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del
artículo 230 de la ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal, que establecía como excepción al requisito de orden
escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y
allanamiento “4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del
indiciado, imputado, acusado, condenado.”
[23] Nótese que el numeral 4° objeto de la demanda, no indica
que, en lo pertinente, el registro y allanamiento se lleven a cabo para
lograr la captura del requerido, sino “con ocasión de” (se
resalta en negrilla).
[24] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82.
[25] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
c).
[26] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
a).
[27] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
b).
[28] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
d).
[29] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
e).
[30] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
f).
[31] Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal
g).
[32] Decreto 1355 de 1970, Artículo 84.
[33] Decreto 2737 de 1989, Artículo 43.
[34] Ley 383 de 1997, artículo 2.
[35] Decreto 1355 de 1970, Artículo 83.
[36] Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral
1.
[37] Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral
2.
[38] Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral
3.
[39] Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral
4.
[40] Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral
5.
[41] En sentencia T-408 de 1995. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz se señalo al respecto lo siguiente: “El denominado
"interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y,
en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida. ║ “Con la consolidación de la investigación
científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología,
etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo
de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la
especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el
Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en
especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que
sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos
consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica
fundada en sus intereses prevalentes. ║ “La más especializada doctrina
coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser:
(1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y
con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del
criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen
de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses
jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del
menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”
[42] Sentencia T-1051 de 2003. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[43] T-503 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] En la Sentencia T-292 de
2004, la Corte hizo un  meticuloso recuento de aquellos aspectos que pueden
conformar los riesgos prohibidos, así: “En cumplimiento de
los mandatos constitucionales e internacionales citados anteriormente, es
imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos
que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo
armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos” se encuentran varios
tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a toda costa para
proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades
competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos
prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales como (i)
la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii)
los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y
la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P.,
art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi)
toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o
moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., art.
44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso
sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art.
44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii) cualquier
trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del Menor recoge
algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho
a ser protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato
negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su
artículo 30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse
envueltos menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación
adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en
todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro, (xv) la carencia de la
atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza
de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor
en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la
existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a
sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción,
(xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general,
toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”. Ahora
bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte[44], ninguna de
las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que
pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; éstas
deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto,
siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de
los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden
cernir sobre ellos.
[45] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2004, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa. Sobre este asunto ver también las
sentencias C-653 de 2003 y C-997 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño, C-716 de
2006, con salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería y C-814 de
2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-796 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil,
con salvamentos individuales de voto de los Magistrados Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández;
C-273 de 2003 y T-746 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández y T-090 de 2007
y T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[47] Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el
artículo 44 de la Carta Política, los niños “gozarán también de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia” – es decir, el Constituyente
incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la
infancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia; tal mandato
armoniza con lo dispuesto en el artículo 93 superior, de conformidad con el
cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el
artículo 19 del Código del Menor dispone que “los convenios y tratados
internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las
leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y
aplicación de las disposiciones del presente Código.”
[48]  Artículo 6: “(…) 2. Los Estados Partes garantizarán en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
Artículo
27: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño. (…)”
[49]  Dispone el artículo 31 del Código del Menor que “Un menor se
encuentra en situación de abandono o de peligro cuando: 1. Fuere expósito. 2.
Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han
de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo,
incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las
calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del
menor. 3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento
hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere
ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado
personal de su crianza y educación. 4. Fuere objeto de abuso sexual o se le
hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las
personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren. 5.
Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la
ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se
ejecutaren en su presencia. 6. Presentare graves problemas de comportamiento o
desadaptación social. 7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente
por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o
de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera
otros motivos. Par. 1: Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2
del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la
vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su
cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario. Par. 2: Para
efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo,
se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al
intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vaya en
detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los
padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del
matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión
o desapego hacia alguno de sus progenitores”.
[50] Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[51] Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[52] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una
persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[53]  En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos
del Niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
convención”.
[54]  Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[55]  Id.
[56] MP. Antonio Barrera Carbonell.
[57] Sentencia T-090 de 2007, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] Sentencia T-510 de 2003 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[59] Sentencia T-577 del 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[60] Sentencia T-1051 de 2003, MP Clara Inés Vargas Hernández.
[61] sentencia T-324 de
2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[62] Sentencia C-653 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño.
[63] Sentencia T-550 de 2003, MP Clara Inés Vargas Hernández.
[64] Sentencia C-273 de 2003, MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[65] Sentencia C-184 de 2003, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[66] Sentencia T-495 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[67] Sentencia T-585 de 2007, MP. Nilson Pinilla
Pinilla.
[68] sentencia T-227 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño.
[69] Sentencia C-157 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[70] Ver entre otras, las sentencias C-1404 de
2000. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis, C-173 y C-551 de 2001
MP. Álvaro Tafur Galvis y C-592 de 1998 MP. Fabio Morón Díaz, en donde la Corte
señaló :“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de
las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar
regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de
delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro
de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración
objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta
ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico
lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado
de culpabilidad, entre otros.”
[71] Corte Constitucional, sentencia C-041 de
1994., MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[72] Corte
Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero. Sobre
el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de
1997 se precisa que " Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza
a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los
derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera.
Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es
superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr,
entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada
inconstitucional."
[73] Corte
Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre
este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000,
C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[74] Corte Constitucional,
Sentencia C-648 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[75]Corte Constitucional, Sentencia C-951 de
2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en donde la Corte examinó si resultaba
conforme a la Carta, el tope de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales a
la indemnización de daños ocasionados por conductas punibles, y aplicó el
principio de proporcionalidad siguiendo el siguiente método: “(i)
identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la
norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses
por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas
afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente
desproporcionada (…) uno de los
intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v)
concluir que resulta contraria a la Constitución.” Como consecuencia de la
aplicación de este método de análisis, la Corte resolvió: “PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 97, de la Ley
599 de 2000, en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales
mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños
morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso
penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la
fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible. SEGUNDO.- Declarar
Exequible el inciso 3 del artículo 97, de la Ley 599 de 2000.”
[76] Ley 1098 de 2006, inciso 1º Artículo 98. Competencia
subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia,
las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de
familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al
comisario de familia corresponderán al inspector de policía.
[77] Ley 906 de 2004, Artículo 219. Procedencia de los registros
y allanamientos. El fiscal encargado de la dirección de la investigación,
según lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener
elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del
indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un
inmueble, nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial. Si
el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado,
imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles
de medida de aseguramiento de detención preventiva. [La expresión en negrilla
fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-479 de 2007] ║ Artículo 220. Fundamento para la
orden de registro y allanamiento. Sólo podrá expedirse una orden de
registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir
que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe
al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que
transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los
instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto
del ilícito. ║ Artículo 221. Respaldo probatorio para los motivos
fundados. Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán
ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada
de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia
física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar
con el delito investigado. ║ Cuando se trate de declaración
jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual
interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un
informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y
explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del
informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el
juez de control de garantías.
║ Cuando los motivos fundados surjan de la
presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia física,
vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de
verificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio
proforma en donde bajo juramento el funcionario de la policía judicial
certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de
recolección, embalaje y conservación de dichos elementos. [En la sentencia C-673 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández, Salvamento
Parcial del Magistrado Rodrigo Escobar Gil y Salvamento de Voto del Magistrado
Humberto Antonio Sierra Porto,
el inciso primero de este artículo fue declarado exequible y el inciso 2º fue
declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados.] ║ Artículo 222. [Reformado por la Ley 1142 de 2007, artículo 14.] Alcance de la orden de registro y
allanamiento. La orden
expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si
se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias
habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran
comprendidos en la diligencia. ║ De no ser posible la descripción exacta del lugar o
lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para
que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia
podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de
órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global
se señale el bien por registrar.
[78] Según el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, los motivos fundados
que dan lugar al allanamiento deben “ser respaldados, al menos, en informe de
policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos
materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la
vinculación del bien por registrar con el delito investigado. ║ Cuando se
trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con
miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su
credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar
al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De
todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los
efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías.”
[79] Sentencia C-176/07. Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra