T-008-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-008/06
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia
ACCION DE TUTELA-Requisitos para
procedencia excepcional de reconocimiento de pensiones
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Mora patronal en el pago de aportes/PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Mora patronal no puede afectar
derechos de los familiares del trabajador fallecido
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Jurisprudencia
sobre pensión de sobrevivientes cuando el trabajador fallecido cotizó 300
semanas antes de la ley 100 de 1993
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Otorgamiento
por el Seguro Social de la pensión de sobrevivientes
Referencia: expediente
T-1215101
Peticionaria: Ernestina
Trujillo
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Tema: Mora patronal en el pago de cotizaciones,
frente al derecho a reclamar la pensión de sobreviviente.
Bogotá, D. C. diecinueve (19) de enero de
dos mil seis (2006)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la Sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia, el quince (15) de
septiembre de dos mil cinco (2005).
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección número diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad
con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a
dictar la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
La señora
Ernestina Trujillo, mediante apoderado judicial, solicita al juez de tutela que
proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la
dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto
de Seguros Sociales, Seccional Tolima, al negarle el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente a que tiene derecho por el fallecimiento de su
compañero permanente Simeón Jiménez, alegando que las cotizaciones
correspondientes al ultimo año de servicios del trabajador fueron realizadas
por el empleador extemporáneamente, con posterioridad a la fecha del
fallecimiento del afiliado,  por lo cual no se cumplía con lo preceptuado por
el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige que para que proceda el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es necesario que el trabajador
fallecido haya cotizado oportunamente durante 26 semanas en el último año de su
vida.
Agrega la
peticionaria que con esta negativa al reconocimiento pensional, el Instituto
demandado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación vertida en las
sentencias T-507 de 2003 y T-894 de 2004, así como la sentada por la Sala
Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia[1],
según la cual no basta con examinar si a la fecha del fallecimiento se contaba
o no con veintiséis semanas de cotización realizadas en el último año, sino que
en virtud del principio de favorabilidad, es preciso entender que existe el
derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, si durante la vigencia de la
relación laboral el trabajador fallecido había cumplido los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación, de conformidad con el régimen anterior a la
Ley 100 de 1993 a que hubiera estado afiliado (en este caso de conformidad con
lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990).
Añade que en su
caso personal, su compañero permanente, al entrar en vigencia la Ley 100 de
1993, tenía cotizadas más de trescientas semanas, lo que le daría derecho al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el
mencionado Acuerdo 049 de 1990.
De otro lado, la
demandante pone de presente que es persona de la tercera edad, imposibilitada
para trabajar,  que actualmente no recibe ningún tipo de ingresos, por lo cual
sobrevive de la caridad de vecinos y amigos.
2.
Traslado de la demanda.
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Honda corrió traslado de la  anterior demanda al
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, entidad que se opuso a la
misma con fundamento en los siguientes argumentos:
1. Que la
Gerencia de la Seccional Tolima del Instituto de Seguros Sociales había
proferido la Resolución N° 556 de junio 9 de 2004, denegatoria del
reconocimiento pensional, resolviendo el recurso de apelación  interpuesto en
contra de la Resolución N° 038 del 23 de enero del mismo año, igualmente
denegatoria de la pensión solicitada.
2. Que no
obstante lo anterior,  en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 19 de
noviembre de 2004, proferido por el mismo Juzgado Primero Civil del Circuito de
Honda, esa Gerencia, mediante Resolución N° 438 de abril de 2005, había
dispuesto anular la Resolución N° 556 de 9 de junio de 2004 denegatoria de la
pensión. Lo anterior, por cuanto en ese fallo de tutela se había ordenado al
Instituto de Seguros Sociales que anulara la Resolución N° 0556 del 9 de junio
de 2004, y que profiriera en su reemplazo otra que tuviera en cuenta las
semanas cotizadas por el causante al sistema de seguridad social en pensiones,
según las pruebas que obraban en el expediente.
No obstante, en
esta nueva resolución anulatoria de la anterior, tampoco se había reconocido la
pensión por cuanto: (i) de conformidad con lo prescrito por el numeral 2 del artículo
46 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen
los familiares del afiliado que de encontrarse cotizando al sistema general de
pensiones, hubiera cotizado por lo menos 26 semanas en el año anterior al
fallecimiento, y en el caso contrario, es decir habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere hecho aportes durante por lo menos veintiséis semanas en el
año inmediatamente anterior al fallecimiento; (ii) que en el presente caso, el
afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento de su muerte;  (iii)
que en lo referente al último año anterior al fallecimiento (acaecido el 22 de
noviembre de 2000), las cotizaciones correspondientes a los meses de marzo,
mayo, julio y septiembre de 2000 habían sido canceladas el 29 de septiembre de
2004, y las correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del mismo año
2000 habían sido canceladas en el año 2001, por lo cual no podía ser tenida en
cuenta por expresa prohibición del inciso 2° del numeral 4° del artículo 53 del
Decreto 1406 de 1999;  (iv) que por todo lo anterior, no estaban cumplidos los
requisitos a que se refiere el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993,
siendo responsabilidad del empleador las consecuencias derivadas de la no
presentación de las liquidaciones de aportes, de conformidad con lo prescrito
por el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999.
Con fundamento
en las anteriores razones, a pesar de estar establecido que el causante había
cotizado 677 semanas en el período comprendido entre agosto de 1973 y el 31 de
diciembre de 1994,  y 158 más, entre el 1° de marzo de 1997 y el 31 de octubre
de 2000,  en la Resolución 438 de abril de 2005,  que en cumplimiento de lo
ordenado por el mismo juez en fallo de tutela anterior, había dispuesto anular
la Resolución N° 556 de 9 de junio de 2004, tampoco se había procedido al
reconocimiento pensional.
3. Que lo que
pretendía la demanda era que por la vía de la acción de tutela se procediera al
reconocimiento pensional, o cual era improcedente, pues dentro del trámite
administrativo se había agotado la vía gubernativa, quedando en firme la
decisión del Instituto, de conformidad con lo prescrito por el artículo 62 del
Código Contencioso Administrativo.
4. Que la acción
de tutela tiene un carácter eminentemente subsidiario, lo que hace que no
proceda cuando existen otros recursos judiciales; que en el presente caso, la
actora contaba aún con los recursos ante la jurisdicción competente, o con la
posibilidad de hacer formular una nueva petición ante la propia administración.
5. Que en
reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha señalado que, como regla general,
la acción de tutela no es procedente para efectos de lograr el reconocimiento
pensional.
6. Que dado que
en el presente caso el causante no cumplía con los requisitos para que se
configurara el derecho de sus familiares a la pensión de sobrevivientes, si
mediante fallo de tutela se ordenara efectuar tal reconocimiento, la decisión
judicial se erigiría en una vía de hecho flagrante.
3. Pruebas obrantes
dentro del expediente
Obran en el
plenario, entre otras, las siguientes pruebas:
1. Copia de la
Resolución N° 438 de abril de 2005,proferida por el Gerente Nacional de
Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales, “mediante la cual se anula
una Resolución en cumplimiento de una Decisión judicial”
2. Documento
expedido por la Vicepresidencia de riesgos Profesionales del Instituto de
Seguros Sociales, en donde consta la relación de novedades de aportes mensuales
llevados a cabo por el empleador Ganadería Nare, respecto del afiliado Simeón
Jiménez, durante los años de 1995 a 2000.
3. Copia de la
cédula de la demandante, Ernestina Trujillo.
4. Copia de la
Resolución 803 de 2004, por medio de la cual se resuelve un recurso de
reposición.
5. Copia de la
Resolución 558 de 2004, por medio de la cual se resuelve un recurso de
apelación.
6.  Acta
correspondiente a la diligencia de declaración rendida por Luz Dary García
Zambrano en la cual ésta afirma ser amiga de la demandante Ernestina Trujillo y
constarle que su situación económica es precaria y que se encuentra enferma,
sin atención médica.
7. Acta
correspondiente a la diligencia de declaración rendida por Luz Dolly Rodríguez,
en la cual ésta afirma ser amiga de la demandante Ernestina Trujillo y
constarle que su situación económica es precaria, viviendo de la caridad de los
amigos y de lo que le puede suministrar una hija casada que gana el salario
mínimo. Agrega que se encuentra enferma, padece mareos, dolores de cabeza y en
los huesos, y está deprimida y sin atención médica permanente.
8.  Acta
correspondiente a la diligencia de declaración rendida por Luis Carlos Arboleda
rueda, yerno de la demandante, quien afirma que ella depende de lo que él y su
esposa le pueden dar, pues los demás hijos no se encuentran en buena situación
económica.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1.
Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda (Tolima)
Mediante
Sentencia proferida el dos de agosto de dos mil cinco (2005), el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Honda (Tolima) decidió conceder la acción de
tutela impetrada por la señora Ernestina Trujillo, como mecanismo transitorio
para la protección de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, y al
mínimo vital de subsistencia. En consecuencia, ordenó al
Instituto de Seguros Sociales que, en un término de cuarenta y ocho horas,
emitiera el acto administrativo que le otorgara la pensión de sobreviviente,
con base en lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.
En sustento de esta decisión, el
Despacho judicial mencionado consideró lo siguiente:
En primer lugar
recordó el a quo que, con anterioridad a la presente demanda, la
tutelante había incoado otra acción de tutela, conocida por el mismo despacho
judicial, en la cual se había solicitado que se ordenara tener en cuenta las
pruebas relativas a las semanas cotizadas en forma extemporánea, pruebas que no
habían sido valoradas por el Instituto de Seguros Sociales al momento de
denegar el reconocimiento pensional. No obstante, frente a esa pretensión, la
de la presente acción de tutela era diferente, pues no perseguía tal valoración
probatoria, sino que se aplicara el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990,
conforme al cual se tenía derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el
afiliado hubiera cotizado trescientas semanas antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993, norma que el Instituto se negaba a aplicar.
Establecido lo
anterior, la Sentencia entró en el estudio de si a la demandante se le estaban
vulnerando sus derecho fundamentales con la negativa del Instituto al
reconocimiento pensional, con fundamento en que el afiliado no cumplía con los
requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, pues no estaba
cotizando al momento del fallecimiento, y tampoco había cotizado al menos
veintiséis (26) semanas en el año anterior a su deceso.
Al respecto
concluyó el a quo que la posición del Instituto demandado reñía con la
jurisprudencia sentada por la h. Corte Suprema de Justicia en varias y
reiteradas decisiones, en las cuales esa Corporación había enseñado que no se
podía desconocer a una persona el número de semanas aportadas, así hubiera
fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin completar veintiséis semanas de
cotización en el último año anterior al deceso, para por este camino negar la
pensión de sobrevivientes. Lo anterior, por cuanto el artículo 6° del Acuerdo
049 de 1990, emanado del propio Seguro Social, establecía que quien hubiera
cotizado antes de su fallecimiento trescientas (300) semanas, adquiría para sus
beneficiarios el derecho de pensión.  Por lo cual, teniendo en cuenta lo
prescrito por los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política, procedía
en estos casos reconocer la pensión, para dar cumplimiento al principio de
favorabilidad laboral y satisfacer los derechos a la igualdad y al debido
proceso.
Añadió el fallo,
que la situación fáctica que se presentaba era idéntica a la decidida por la
Corte Suprema de Justicia mediante la Sentencia de 7 de septiembre de 2004,
dentro del expediente 21583, con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar
Cuello Calderón. En ese caso, como en el actual, el afiliado había cotizado más
de trescientas semanas para el momento de entrada  en vigencia de la Ley 100 de
1993, lo que le daba derecho a sus familiares a obtener la pensión de
sobrevivientes. Por lo cual la aquí tutelante debía recibir el mismo trato, so
pena de desconocerse su derecho a la igualdad, amén del derecho al debido proceso,
que resultaría vulnerado por el desconocimiento de la clara jurisprudencia
sentada por la h. Corte Suprema de Justicia.
Finalmente, el a
quo puso de presente que el derecho fundamental al mínimo vital de
subsistencia también estaba siendo vulnerado, toda vez que la señora Ernestina
Trujillo pertenecía a la tercera edad, estaba imposibilitada para trabajar,
carecía de medios de subsistencia, y su salud estaba en precarias condiciones.
Lo anterior hacía que la tutela estuviera llamada a prosperar como mecanismo
transitorio, pues no era posible someter a la peticionara a los largos trámites
de un proceso ordinario, dada su edad y la situación fáctica por la que
atravesaba.
2.
Impugnación de la Sentencia proferida por el  Juzgado
Primero Civil del Circuito de Honda (Tolima)
La anterior Sentencia fue oportunamente
impugnada por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en los
siguientes argumentos:
a. Por la
improcedencia del reconocimiento pensional por la vía de tutela.  El Instituto
reitera lo dicho en la contestación de la demanda, relativo a que el Decreto
2591 de 1991 dispone que la acción de amparo no procede cuando existan otros
recursos judiciales. En el caso presente, agotada la vía gubernativa, dice el
Instituto que la demandante puede “reclamar ante el empleador del señor Simeón
Jiménez Calderón, q.e.p.d o acudir en su momento ante la jurisdicción
competente”.
b. Porque la
sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Honda, se erige en una vía de hecho. Repite al respecto el
Instituto impugnante, que dado que el causante, señor  Simeón Jiménez, al
momento de su fallecimiento no cumplía con los requisitos exigidos por el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y que el Decreto 1406 de 1999 impedía tener
en cuenta las semana cotizadas después del fallecimiento, queda establecido que
no les asistía a sus familiares el derecho al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes; por lo cual, la sentencia de primera instancia se constituía en
una flagrante vía de hecho.  Añadió que la fecha del siniestro era la que
determinaba la normatividad aplicable para efectos del otorgamiento de la
pensión de sobrevivientes, “en atención a que ni la Ley 100 de 1993, ni la Ley
797 de 2003 y mucho menos la Ley 860 de 2003, contemplaron Régimen de
transición alguno, como sí lo hicieron para la pensión de vejez,  anotado que
en idénticos términos se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en fallo
de 23 de mayo de 2005, dictado dentro del expediente 25351 de 2005.”
c. Por la
existencia de una responsabilidad en cabeza del empleador por el no pago
oportuno de los aportes. Afirma en este acápite el  Instituto recurrente, que
el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley
797 de 2003, dispone que durante la vigencia de la relación laboral y del
contrato de prestación de servicios, deben efectuarse cotizaciones obligatorias
a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados,
los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso que estos
devenguen. Y que por su parte, el Decreto 1406 de 1999 en su artículo 39
dispone que las consecuencias derivadas de la no presentación de las
declaraciones de autoliquidación de aportes serán responsabilidad exclusiva del
aportante. De otro lado, el artículo 12 del decreto 2665 de 1988 dispone que en
el período de mora en el pago de los aportes el Instituto queda relevado de la
obligación de otorgar las prestaciones económico asistenciales propias de los
seguros de muerte, correspondiéndole al empleador su reconocimiento den la
forma y cuantía en que las hubiera otorgado el Instituto si no existiera mora.
Añade que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido la doctrina según la cual
los aportes extemporáneos o realizados con posterioridad al acaecimiento del
riesgo, no generan para el Instituto la obligación de asumir el pago de las
prestaciones correspondientes.
No obstante la
anterior impugnación, el Instituto recurrente, mediante Resolución N° 1033 de
agosto de 2005, acató el fallo de primera instancia, concediendo
transitoriamente la pensión de sobrevivientes a la aquí demandante, en cuantía
de trescientos ochenta y un mil pesos ($381.500)     mensuales, Resolución cuya
fuerza ejecutoria quedó sujeta a la decisión que llegara a proferir el h.
Tribunal Superior de Ibagué dentro de la impugnación presentada por el
demandado.
3.
Sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué, el quince (15) de septiembre de 2005.
Mediante Sentencia proferida el quince
(15) de septiembre de 2005, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué decidió revocar la sentencia proferida
por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda, y
en su lugar denegar la acción de tutela.
En sustento de esta decisión, el
Tribunal sucintamente adujo que el Instituto demandado había planteado una
controversia legal respecto de la existencia del derecho de la demandante, por
lo cual el asunto debía ser resuelto por el juez natural. Además, no existía
certeza respecto de la vulneración del mínimo vital de la accionante, pues no
se sabía si subsistía exclusivamente de los ingresos que percibía de su
compañero. Por todo lo cual, dado que el juez de tutela carecía de competencia
para reconocer la prestación reclamada, por cuanto usurparía la competencia del
juzgador natural, lo procedente era denegar el amparo deprecado.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y
241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en
virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2. La
pretensión de la solicitante
La demandante,
persona de sesenta y siete años de edad que afirma estar imposibilitada para
trabajar y carecer de recursos económicos para atender a su subsistencia,
solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales al debido
proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social,
presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Tolima, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a que tiene
derecho por el fallecimiento de su compañero permanente.
El  Instituto
demandado niega el reconocimiento pensional, por cuanto, para la fecha del
deceso, el compañero de la demandante no cumplía con los requisitos exigidos
por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que se configure el derecho de
los familiares sobrevivientes a reclamar la respectiva pensión. Agrega que la
fecha del fallecimiento es la que determina cuál es la legislación aplicable,
pues ni la Ley 100 de 1999 ni la legislación posterior han contemplado régimen
de transición alguno respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo
hicieron respecto de la pensión de vejez. Por tanto, debe concluirse de que
habiendo fallecido el compañero de la demandante en noviembre del año 2000, el
reconocimiento de la pensión debe regirse por la Ley 100 de 1993, vigente para
entonces. En respaldo de su postura cita jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, en particular el fallo de 23 de mayo de 2005, dictado dentro del
expediente 25351 de 2005.
Empero, la
reclamante sostiene que le asiste el derecho a la pensión que reclama, pues
reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que no es
posible desconocer a una persona el número de semanas aportadas, así hubiera
fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin completar los requisitos a que
alude el citado artículo 46 de dicha Ley, por cuanto el artículo 6° del Acuerdo
049 de 1990, emanado del Seguro Social, establecía que quien hubiera cotizado
antes de su fallecimiento trescientas (300) semanas, adquiría para sus
beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes.
No obstante, el
Instituto demandado aduce que la presente la acción de tutela resulta
improcedente, pues existen otros mecanismos de defensa judicial a los cuales
puede recurrir la demandante, argumento que es acogido el ad quem,
quien, además, estima que no está probada la vulneración del mínimo vital de
subsistencia de la actora,  es decir la existencia de un perjuicio irremediable
que haga procedente la presente acción como mecanismo transitorio.
Así, corresponde
a esta Sala de la Corte Constitucional, en primer lugar, establecer si la
presente acción resulta procedente, bien como mecanismo transitorio o  bien
como medio de defensa definitivo; y en caso afirmativo, determinar si la
negativa del Instituto de Seguros a reconocer a la demandante la pensión de
sobrevivientes se erige en una vulneración de sus derechos fundamentales, que
amerite que se profiera un fallo ordenando el aludido reconocimiento pensional.
Empero, como
cuestión previa, debe la Sala aclarar si la presente acción de tutela se erige
en una demanda temeraria, habida cuenta de que la aquí demandante había
intentado antes otra acción contra el Instituto de Seguros Sociales, motivada
por la negativa de ese Instituto al reconocimiento de su pensión.
3.
Inexistencia de temeridad.
Del acervo
probatorio existente en el expediente, especialmente de la Copia de la
Resolución 438 de 6 de abril de 2005[2],
así como de la parte considerativa del fallo de primera instancia, se desprende
que la aquí demandante había intentado anteriormente otra acción de tutela en
contra del Instituto de los Seguros Sociales,  demanda que fue decidida por el
mismo Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda mediante Sentencia de fecha
19 de noviembre de 2004, es decir, por el mismo Despacho que aquí conoció en
primera instancia.
No obstante, en
dicha acción de tutela, como lo pone de manifiesto el a quo, la
pretensión de la demandante difería de la que aquí se plantea, pues en la
primera oportunidad se buscaba que, para decidir sobre el derecho a la pensión
de sobreviviente que eventualmente pudiera existir en cabeza de la tutelante,
se tuvieran en cuenta la totalidad de las cotizaciones hechas a nombre de su
compañero permanente, en especial las realizadas extemporáneamente por el
empleador “Ganadería Nare S.C.A”, con las consecuencias jurídicas que de ello
se derivaban. En cambio, en la presente oportunidad  se pide al juez de tutela
que se tenga en cuenta lo prescrito por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990,
conforme al cual se obtiene el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el
afiliado ha cotizado trescientas semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993, norma que el Instituto se ha negado a aplicar, deteniéndose solamente en
incumplimiento de los requisitos a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de
1993.
Así pues, la
Sala concluye que no se presenta el fenómeno jurídico de la temeridad, pues
aunque aparentemente las dos acciones fueron motivadas
en los mismos hechos y para la protección de los mismos derechos, la pretensión
jurídica en cada una de ellas es sustancialmente diferente. En la primera se
buscaba la valoración probatoria referente al número de semanas cotizadas
extemporáneamente, al paso que en la segunda se pide aplicar lo dispuesto en el
artículo 6° Acuerdo 049 de 1990, con preferencia a lo prescrito por el artículo
46 de la Ley 100 de 1993.
Por este
aspecto la Sala descarta la existencia de temeridad, acatando la jurisprudencia
de esta Corporación relativa al comportamiento temerario, pues como ha sido
explicado por la Corte, “tal conducta requiere de un examen cuidadoso de
la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo
probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada
convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en
absoluto de justificación."[3](Subrayas
fuera del original)
4. Presupuestos procesales de la acción
de tutela en el presente caso.
Como segunda cuestión previa, según se dijo, debe la Sala abordar
enseguida el asunto de la procedencia de la presente acción.
4.1 Como es sabido, es presupuesto procesal que debe verificar el
juez constitucional para determinar la procedencia de la acción de tutela, el
de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Lo anterior por cuanto el
inciso tercero del artículo 86 superior prescribe que “esta acción sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.”
Como regla general, el derecho a obtener el
reconocimiento de pensiones debe hacerse efectivo mediante solicitud formulada
ante la entidad encargada de reconocerla, o si ello fuera necesario, por la vía ordinaria judicial. Por ello, en
principio, la acción de tutela, de carácter eminentemente residual y
subsidiario, no puede ser usada para el reconocimiento de este tipo de
prestación[4].
Empero, la Corte también ha decantado una
jurisprudencia extensible al caso de las pensiones de sobrevivientes, según la
cual en casos excepcionalísimos el reconocimiento pensional puede hacerse
efectivo de manera transitoria por la vía de la acción
de tutela, cuando se se acredite:
“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa
y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
“b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se
estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al
peticionario.
“c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta
demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio
afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el
mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que
evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría
demasiado gravoso.
“d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de
tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente
invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos
fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso
contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo
ajeno a la competencia del juez de tutela.” [5]
4.2 En el caso presente, del acervo
probatorio obrante en el expediente es posible concluir que los anteriores
requisitos jurisprudenciales se encuentran cumplidos. Ciertamente:
* En cuanto al primero de tales requisitos, se tiene que el día 12
de noviembre de 2002 la aquí demandante solicitó en
sede administrativa, ante el Instituto de Seguros Sociales seccional Tolima, el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y esta entidad, mediante
Resolución 038 de enero de 2004, respondió negativamente a su petición, ante lo
cual la interesada interpuso los recursos de reposición
y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados confirmando la resolución
denegatoria del reconocimiento pensional. (Resoluciones 803 de mayo de 2004 y
556 de junio de 2004, respectivamente). No obstante, la
Resolución 556 de 2004 fue posteriormente revocada por orden judicial emitida
dentro de otra acción de tutela anterior a la presente, y reemplazada por la
Resolución N° 438 de 6 abril de 2005, que  sin embargo
tampoco reconoció el derecho pensional.
* En cuanto al segundo de los requisitos jurisprudenciales, aprecia
la Sala que, dado que el compañero permanente de la solicitante era un
trabajador que prestaba sus servicios en el sector privado, pues su último
empleador fue “Ganaderías Nare S.C.A.”, para el
reconocimiento judicial de la pensión de sobrevivientes, la aquí peticionaria,
al momento de interponer la presente acción de tutela, tenía abierta la
posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en ejercicio de
la acción ordinaria.[6]
* En cuanto al tercero de los requerimientos que harían procedente
la presente acción como mecanismo transitorio, la Sala
encuentra que está probado que la demandante es persona de la tercera edad
(tiene cumplidos sesenta y siete años, según se desprende de la copia de su
cédula de ciudadanía[7]), y en declaraciones judiciales rendidas ante el a quo se afirmó que no recibía ingresos
de ninguna índole, distintos de la ayuda de amigos y
familiares que, así mismo, son personas de escasos recursos. Adicionalmente, se
trata de una persona que dice padecer quebrantos de salud, cosa que es
confirmada por los declarantes, y que carece de afiliación al sistema de
seguridad social en salud.
* Por todo lo anterior, la Sala encuentra que dentro del expediente
se encuentran evidencias de la situación fáctica de la demandate, que indican
que sus condiciones materiales de vida no satisfacen el mínimo vital de
subsistencia en condiciones dignas.
En tal virtud, la presente acción está llamada a prosperar como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
5. Jurisprudencia precedente
relativa a la mora patronal en el pago de las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones, y su incidencia frente al derecho a obtener el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
5.1 En reiterada jurisprudencia, esta
Corporación ha hecho ver que el pago extemporáneo de las cotizaciones al
Sistema  de Seguridad Social en Pensiones por parte del empleador no puede
incidir en el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de
sobrevivencia, pues no obstante la falta de la transferencia de las respectivas
sumas a la entidad administradora del régimen, al trabajador se le hacen las
respectivas deducciones, de modo que resulta ajeno a la situación de mora; la
cual, de otra parte, debe ser corregida por dichas entidades administradoras
mediante los mecanismos judiciales a su alcance, sin que los efectos de la
misma se puedan hacer recaer en el trabajador.
Así por ejemplo, en la Sentencia C-179 de 1997[8],
la Corte sostuvo lo siguiente:
“…no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para
acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación
debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a
soportar, como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a
pagar el déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las
que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos.
“En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las
diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación
deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de
vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones
correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que
ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de
adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos
recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica,
de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de  contribuir a
consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.
“El criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las
empresas no resulta atendible como fundamento de una distinción semejante que,
en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su
conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la
Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas
adeudadas”.
En idéntico sentido, en la Sentencia
SU-430 de 1998[9],
la Corte reiteró así la posición anterior:
“Evidentemente un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos
mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son
descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así
lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: “El
empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el gobierno”. Esto significa que es directamente el empleador quien tiene
la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a
las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso
responder por ello, según lo ha determinado la legislación laboral que al
respecto señala en el artículo antes citado: “El empleador responderá por la
totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento
al trabajador”.
No puede entonces la entidad administradora de pensiones (EAP)
obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se
le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al
incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo
que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del
empleador...”
Más recientemente, en el mismo sentido la
Corte consideró:
“No es
aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se
puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en
pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas
sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de
pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas, de suerte
que resulta ajeno a la situación de mora que, por otra parte, debe ser
subsanada por dichas entidades mediante el uso de los instrumentos legales
antes indicados.”[10]
5.2. Concretamente, en materia de
pensión de sobrevivientes, la Corte ha extendido la misma postura
jurisprudencial relativa a la no afectación del derecho de los familiares del
trabajador fallecido, por la mora patronal en el pago de los aportes al
sistema; así lo hizo en la Sentencia T-664 de 2004[11], en donde se vertieron
los siguientes conceptos:
“La Corporación ha precisado[12]
que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo
que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una
vez aceptado el pago de forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por
tanto, se traducirá en tiempo de cotización. Las eventualidades como la mora
del empleador están contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su
cobro y sanción.[13]
De manera esquemática se puede señalar que si el empleador no efectúa los pagos
que le corresponden en los términos señalados por la Ley, la AFP deberá
requerirlo por escrito y vencido un plazo de quince (15) días  siguientes al
señalado requerimiento, si el empleador no se ha pronunciado, la liquidación de
la deuda que efectúe aquella prestará mérito ejecutivo para adelantar la acción
de cobro ante la justicia ordinaria.
“Ahora bien, la regla anteriormente anotada se extiende al
reconocimiento y pago de la pensión de superviviente, dado que los recursos de
financiación de ésta tienen la misma fuente que los de la pensión de invalidez,
y quienes están llamados a beneficiarse de ella se encuentran en igual estado
de indefensión, por constituir la pensión la posibilidad única que tienen para
sufragar los costos de su existencia. La anterior situación se hace mas clara
aún cuando el beneficiario de la pensión es un menor de edad.”
5.3 Así las
cosas, la Sala concluye que el hecho de que el patrono del trabajador fallecido
se encontrara en mora en la transferencia de las cotizaciones al sistema de
seguridad social en pensiones, para el momento del deceso, no puede ser argumento
suficiente para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus
familiares, argumentando el incumplimiento de los requisitos a que alude el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, se tiene que aun si el Instituto de Seguros sociales
estima que la normatividad aplicable para establecer el derecho a la pensión de
sobrevivientes es la Ley 100 de 1993 (la cual en su artículo 46 exige que en el
momento del deceso el afiliado fallecido se encuentre cotizando al sistema y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte,
o que  habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca
la muerte[14]),
el hecho de que, respecto de algunas de las cotizaciones correspondientes a los
últimos seis meses del año del fallecimiento, el patrono del causante se
encontrara en mora, no es asunto que pueda ser oponible por la administradora
de pensiones a los familiares del trabajador, máxime cuando no desplegó ninguna
actividad para requerir al patrono incumplido, y cobrar lo adeudado por la vía
judicial.
6.
Jurisprudencia de la h. Corte Suprema de Justicia relativa al derecho al
pensión de sobrevivientes cuando el trabajador fallecido completó en vida  los
requisitos a que se refiere el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, es decir
cuando  cotizó trescientas semanas antes de la entrada vigencia de la Ley 100
de 1993.
Adicionalmente a lo anterior, esta Sala
detecta que la h. Sala de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia,
en reiteradas oportunidades ha sostenido la doctrina según la cual si el
asegurado no acredita 26 de semanas de cotización durante el año anterior a su
fallecimiento, pero ha satisfecho, antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, las cotizaciones a que se refieren los artículos 6° y 25 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, sus
beneficiarios adquieren el derecho a la pensión de sobrevivientes.[15]
En este sentido, en la Sentencia de 2 de
mayo de 2003 (Rad. 19792, M.P. Luis Javier Osorio López), se lee lo siguiente:
“El tema que ocupa la atención de la Sala ha sido tratado en
reiterada jurisprudencia por esta Sala, inicialmente en la sentencia del 13 de
agosto de 1997, radicación 9758, decisión en que se ha concluido, que a pesar
de que el asegurado, no aportante al sistema, no cuente con 26 semanas de
cotización dentro del año anterior al fallecimiento, pero que haya satisfecho,
antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones que instituyó la ley 100
de 1993, la densidad de cotizaciones a que aluden los artículos 6 y 25 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sus
beneficiarios son acreedores a la correspondiente prestación económica, con
observancia de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa;
puesto que no puede tener más derecho quien menos densidad de cotizaciones
posee, e igualmente, que si con solo 26 semanas de cotización se tiene derecho
a la pensión de sobrevivientes, con mayor razón en este caso, en que el
asegurado fallecido tenía aportadas  990 semanas.
“La Corte, ha reiterado el criterio expuesto en la sentencia atrás
aludida, entre otras, en la de julio 9 de 2001, radicación No. 16269, en que se
puntualizó:
“Ha dicho hasta la saciedad la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en forma
mayoritaria, en casos iguales al presente contra la misma demandada que no se
puede negar la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes de un afiliado
so pretexto de no reunir éste 26 semanas de cotización en el año anterior a su
deceso, si durante su vinculación con la seguridad social cumplió cabalmente
con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.
“Lo anterior se ha basado, entre múltiples fundamentos, en el texto
del inciso cuarto del artículo 48 de la ley 100 de 1993, que garantiza el
derecho a “optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de
pensión de sobrevivientes del I. S. S., VIGENTE CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE
VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY…” (resalta la sala); en los principios medulares de
la seguridad social; en el artículo 53 de la carta fundamental y en el
postulado de la condición más beneficiosa.
“De modo que al acoger integralmente el ad quem el reiterado
criterio jurisprudencial de esta Sala no puede acusársele de haber infringido
ninguno de los textos invocados en la proposición jurídica”.
Así, esta Sala
observa que existe una doctrina acogida por la Sala de Casación Laboral de la
h. Corte Suprema de Justicia, que en aplicación del principio de favorabilidad
a que alude el artículo 53 de la Constitución Política, hubiera debido llevar
al ad quem a conceder la tutela como mecanismo transitorio de defensa
judicial, reconociendo a la peticionaria la pensión de sobrevivientes que
reclama.
En efecto, según  los artículos 6 y 25
del Acuerdo 49 de 1990, los requisitos de aportes para efectos de obtener el
derecho a la pensión de sobrevivientes de origen común consisten en reunir 150
semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en
cualquier tiempo, condiciones estas que cumplía el señor Simeón Jiménez, como
se desprende del acervo probatorio obrante en el expediente, en especial de la
resolución 438 de 2005.[16]
Lo anterior, aunado
a la doctrina de la Corte Constitucional relativa a la imposibilidad de hacer
recaer sobre el trabajador las consecuencias de la mora patronal en la
realización de las cotizaciones, que permitía también reconocer la pensión con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ha debido
ser tenido en cuenta por el juez de tutela, para conceder la protección
deprecada.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el quince (15)
de septiembre de 2005, que denegó la presente acción de tutela.
Segundo: CONCEDER como mecanismo transitorio la tutela para la
protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida
digna de la señora  Ernestina Trujillo. En consecuencia, ordenar al Instituto
de Seguros Sociales que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente Sentencia, emita el acto
administrativo que le otorgue la pensión de sobreviviente,  en los términos de
la parte motiva de la presente sentencia.
Tercero: Dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presente
decisión, la peticionara deberá iniciar el proceso de reconocimiento judicial
de la pensión de sobreviviente, ante la justicia ordinaria, so pena de que
cesen los efectos de este fallo.
Cuarto: Para los efectos del artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, las corporaciones de origen harán las notificaciones
y tomarán las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Se menciona en especial la sentencia de 7 de septiembre de 2004, M.P Elsy del
Pilar cuello Calderón.
[2]
Ver folios 2 a 9 del cuaderno principal.
[3]
T-300/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell). Véanse, también las sentencias
T-082/97 (MP. Hernando Herrera Vergara); T-080/98 (MP. Hernando Herrera
Vergara); T-303/98 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[4] Ver Sentencias T-301/98, T-582/98, T-637/98, T-074/99, T-969/01,
T-634/02, T-179/03, entre otras.
[5]
Sentencia T-634 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[6]
Recuérdese que, en relación con las pensiones, prescriben sólo las
mensualidades a partir del reconocimiento de la pensión. El derecho a la
pensión es imprescriptible.
[7]
El índice de vida probable de los colombianos esta estimado en setenta y un
años. Al respecto puede consultarse la Sentencia T-214 de 1999, M.P Vladimiro
Naranjo Mesa.
[8]
M.P Fabio Morón Díaz
[9]
M.P Vladimiro Naranjo Mesa
[10]
M.P Jaime Araujo Rentería.
[11]
M.P Jaime Araujo Rentería.
[12]
Se hace referencia a la Sentencia T-205 de 2002, M.P.: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[13]
Ver artículos 22 , 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5 del Decreto
2633 de 1994.
[14]
El texto completo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 es el siguiente:
“ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de
Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que
fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes
requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”
[15]
Los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de
aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de
cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier
tiempo.
[16]
No pasa por alto a la Sala, que el Instituto de
Seguros Sociales menciona, en sustento de su posición, la Sentencia de 23 de
mayo de 2005, dictada por la Sala Laboral de la corte suprema de Justicia
dentro del expediente 25351 de 2005. Al respecto observa que en esa ocasión la
Sala Laboral recordó que de vieja data tenía establecido que el criterio de que
la fecha de estructuración del riesgo ( invalidez en ese caso) era el que
determinaba la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para
obtener el derecho a  la pensión. Sin embargo, el caso que en esa oportunidad
se estudiaba era diferente del que se examina en esta ocasión, pues el
demandante reclamaba la pensión de invalidez, pero no cumplía los requisitos
para acceder a ella conforme a ninguna otra normatividad que no fuera la Ley
100 de 1993.