T-317-18
Sentencia T-317/18
DERECHO A LA SALUD
COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD-Elementos y
principios
LEY ESTATUTARIA QUE
REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley Estatutaria 1751 de 2015
SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Alcance
SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Se requiere de orden de médico
tratante
CUBRIMIENTO DE
GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE POR EPS-Orden a EPS suministrar el transporte que requieran los pacientes
para trasladarse a la IPS más cercana, con ocasión de citas, tratamientos o
procedimientos médicos
Referencia:
Expedientes T-6.575.018, T-6.584.927, T-6.575.246 y T-6.583.094.
Acciones
de tutela presentadas ESNELDA CIFUENTES CANO contra SALUD TOTAL EPS  (T-6.575.018),
PEDRO
PABLO ORTIZ ROJAS contra NUEVA EPS (T-6.584.927), MARLIN ESTHER OROZCO
ACUÑA
contra COOSALUD EPS
(T-6.575.246) y LUISA MARCELA PORRAS GONZÁLEZ contra MEDIMAS EPS  (T- 6.583.094).
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C.,   tres (3) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los
magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por (i) el
Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá en la acción de tutela presentada
por la señora ESNELDA CIFUENTES CANO contra SALUD TOTAL EPS-S S.A.; (ii)
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajicá y el Juzgado Segundo de Familia
de Zipaquirá en la acción de tutela presentada por PEDRO PABLO
ORTIZ ROJAS contra NUEVA EPS; (iii) el Juzgado Veintiuno Civil Municipal
de Barranquilla en la acción de tutela presentada por MARLIN ESTHER OROZCO
ACUÑA
contra COOPERATIVA DE DESARROLLO INTEGRAL COOSALUD EPS, y (iv) el Juzgado Sexto
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la acción de tutela
presentada por LUISA MARCELA PORRAS GONZÁLEZ contra MEDIMAS EPS S.A.S.
Conforme
a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número dos de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la
referencia.
De
acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
1.       Hechos
1.1.
Expediente
T-6.575.018
1.  La señora Esnelda
Cifuentes Cano, accionante, es una mujer de 49 años de edad, domiciliada en la
ciudad de Bogotá y cuenta
como fuente de ingresos con una pensión de invalidez, equivalente a un salario
mínimo, y afirma no poseer otra fuente de ingresos ni bienes raíces ni
vehículos para transportarse.
2.  La accionante padece de
insuficiencia renal, diabetes mellitus, hiperparatiroidismo secundario no
clasificado, secuelas de enfermedad cardiovascular, insulinodependiente con
complicaciones renales, y debe practicarse semanalmente hemodiálisis. El
tratamiento es realizado en Centro Policlínico del Olaya en la ciudad de Bogotá,
los días martes jueves y sábados, y cada sesión es de aproximadamente 4 horas[1].
Manifiesta que no tiene recursos para el desplazamiento de ida y vuelta, de su
domicilio al centro médico, ubicados ambos en la ciudad de Bogotá.
3.  Mediante
documento de fecha 20 de junio de 2017[2], ante un derecho de petición de la
accionante, Salud
Total S.A. EPS le respondió que no es procedente el pago de trasporte para
recibir el tratamiento de hemodiálisis,  argumentando su negativa así:
“ […] el
traslado para asistencia a terapias de HEMODIALISIS según la norma solo aplica
a municipios fuera de Bogotá no dentro de la ciudad, razón por la cual NO es
procedente generar autorización para transporte.
[…]
En cuanto al
transporte lo debe asumir el usuario y/o la familia toda vez que no está
contemplado dentro del POS y solo se garantiza cuando el usuario se encuentra
hospitalizado o internado en una IPS y para pacientes de manera ambulatoria
solo se autoriza cuando en la ciudad donde vive existe valor adicional a la
UPC pero en el caso de Bogotá no existe lo anterior.
De conformidad
con la normatividad vigente Resolución 5521 de 2013 por la cual se actualiza el
POS y con la unificación de los dos regímenes tiene aplicación para el
subsidiado y el contributivo en su TITULO V TRANSPORTE O TRASLADOS DE PACIENTES.
Artículo 125.
TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan
Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado,
será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión
geográfica.
PARÁGRAFO. Las EPS
igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el
usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir
los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando
existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en
cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica
independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC
diferencial.” (Subrayado fuera de texto)
1.2.
Expediente
T-6.584.927
4.
El
accionante, Pedro Pablo Ortiz Rojas, tiene 72 años de edad, casado,
diagnosticado con insuficiencia renal crónica terminal[3],
y está en tratamiento de hemodiálisis los días martes, jueves y sábado de 6 a
11 a.m., y afirma no contar con recursos para atender los gastos de
desplazamiento.
5.
El
accionante afirma vivir en zona rural del municipio de Cajicá y la diálisis se
la practican en el municipio de Chía.
6.
Mediante
derecho de petición de 1 de febrero de 2017[4], el accionante solicitó a la NUEVA
EPS se le asignara “TRANSPORTE INTEGRAL, porque de esto depende mi vida. Quinto:
Y es que como puede ver son tres citas de diálisis a la semana y si cancelo el
transporte no tengo para mí comida pues me gastaría todo repito en cancelar los
transportes para acudir a la diálisis.”
7.
La
Nueva EPS, mediante comunicación de 11 de febrero de 2017[5],
respondió al señor Ortiz Rojas su solicitud, en los siguientes términos:
Acorde
a lo expuesto en la Resolución 5521 de 2013 Artículo 130 Numeral 38, el
servicio de transporte por usted solicitado, no es un servicio de salud que
deba ser asumido por esta entidad. Sin embargo, puede su solicitud ser evaluada
ante el Comité Técnico Científico de esta entidad, si radica la siguiente
documentación:
ü Justificación
médica completa y adecuadamente diligenciada por el médico tratante.
(Expedición menor a 30 días)
ü Formula médica
vigente (Expedición menor a 30 días)
ü Resumen o copia
de la historia clínica donde especifique lo formulado (Expedición menor a 30
días.
Dicho
Comité emitirá la respuesta pertinente después de su análisis, confirmando
aprobación o negación del servicio según criterio médico.
1.3.
Expediente
T-6-575.246
8.
La
accionante, Marlin Esther Orozco Acuña, es una mujer de 33 años de edad, casada,
domiciliada en la ciudad de Barranquilla, diagnosticada con mielitis trasversa
aguda en enfermedad desmielini con paraplejia espástica[6],
con puntaje SISBEN de 9,82[7].
9.
De
conformidad con certificación expedida por la IPS Salud Social S.A.S[8].,
de 17 de julio de 2017, la accionante tiene asignadas “120 terapias y hasta
la fecha ha realizado 49 terapias durante el primer periodo del año 2017, la paciente
inició terapias el día 2 de febrero de 2017 después de su respectiva valoración”,
quedando pendientes terapias hasta el 28 de julio de 2017, IPS ubicada en la
ciudad de Barranquilla.
10.
La
accionante afirma en la demanda que solicitó el reconocimiento de pago de
viáticos para asistir a las terapias, pero no obra prueba de esta solicitud.
1.4.
Expediente
T-6-583.094
11.
La
accionante, Luisa Marcela Porras González, es una mujer de 23 años de edad, soltera,
domiciliada en la ciudad de Duitama (Boyacá), diagnosticada con déficit de
proteína S de la coagulación, que la predispone a presentar trombosis venosas
profundas. De conformidad con una certificación[9] expedida por el médico Vicente José
Carmona Pertuz, de la Fundación Universitaria de la Misericordia,  “LA PACIENTE
EN MENCIÓN DADO ANTECEDENTE PATOLÓGICO DE BASE REQUIERE ACOMPAÑANTE
PERMANENTE.”
12.
Así
mismo, la accionante es madre de un menor, JSWP[10],
de 2 años y 8 meses de edad, diagnosticado con sospecha de déficit de proteína
S, epilepsia refractaria, secuelas de infarto cerebral y parálisis cerebral[11].
13.
Mediante
documento formato[12] del Hospital de la Misericordia, con
fecha 21 de noviembre de 2017, firmado por el neuro pediatra Ricardo Andrés
Naranjo Flórez, se indica que: “EL PACIENTE DEBE ESTAR ACOMPAÑADO DE DOS
FAMILIARES PERMANENTEMENTE YA QUE (sic) MADRE PRESENTA DIFICULTADES DE SALUD EN
ESTE MOMENTO.”
14.
Afirma
que para recibir tratamiento médico debe trasladarse a la ciudad de Bogotá, por
lo cual requiere el pago de costos de transporte y de viaje para ella, su hijo
y un acompañante, y menciona procedimientos realizados en Bogotá los días 20 y
21 de noviembre de 2017, traslados que no fueron cubiertos por la EPS.
2.       Pretensiones
2.1.
Expediente
T-6.575.018
15.
El
26 de septiembre de 2017 la accionante presentó acción de tutela contra Salud Total EPS
solicitando la protección del derecho a la salud, pidiendo el pago del traslado
o transporte especializado para ella y un acompañante, desde el domicilio hasta
el Centro Policlínico del Olaya y de regreso, ambos ubicados en la ciudad de
Bogotá.
2.2.
Expediente
T-6.584.927
16.
El
24 de julio de 2017 el señor Ortiz Rojas presentó acción de tutela solicitando
el suministro de transporte o un subsidio de transporte para trasladarse desde
su domicilio, en Cajicá, al Hospital de Chía, como parte de su derecho
fundamental a la salud.
2.3.
Expediente
T-6-575.246
17.
El
21 de julio de 2017 la señora Orozco Acuña presentó acción de tutela
solicitando el pago de los viáticos para la movilización desde su domicilio
hasta el centro médico, ambos, en la ciudad de Barranquilla.
2.4.
Expediente
T-6-583.094
18.
El
7 de diciembre de 2017 la señora Porras González presentó acción de tutela, en
nombre propio y de su menor hijo, JSWP, contra Medimas EPS solicitando el
reconocimiento del servicio de transporte, hospedaje y alimentación en la
ciudad de Bogotá para ella, su hijo y la persona que, según lo ordenado por los
médicos tratantes, debe acompañarla para cuidar su integridad y la de su hijo,
por no contar con la capacidad económica para asumir esos gastos.
3.       Respuesta de las
entidades accionadas
3.1.
Expediente
T-6.575.018
19.
El
juez de instancia ofició al Ministerio de Salud y Protección Social
3.1.1.
Respuesta
de Salud
Total EPS
20.
La
prestadora de servicios Salud Total EPS solicitó negar el amparo solicitado,
con fundamento en los siguientes argumentos.
[…]
Los
profesionales tratantes de la unidad renal del centro policlínico del Olaya, en
ningún momento han justificado, y en consecuencia ordenado el servicio de
transporte para el desplazamiento de la paciente, desde su  lugar de domicilio
hasta las instalaciones del centro policlínico del Olaya, para recibir el
servició de hemodiálisis, los días martes, jueves y sábados.
Así mismo cabe
indicar frente al servicio de transporte ambulatorio terrestre, que pretende la
accionante, es importante precisar las siguientes consideraciones de la Ley:
1-. La
Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016, en su ARTÍCULO 10, establece,
PUERTA DE ENTRADA AL SISTEMA El acceso primario a los servicios del Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC se hará en forma directa a través de
urgencias o por consulta médica u odontológica general. Podrán acceder en forma
directa a las consultas especializadas de pediatría, obstetricia o medicina
familiar según corresponda y sin requerir remisión por parte del médico
general, las personas menores de 18 años de edad y las pacientes obstétricas
durante todo el embarazo y puerperio, cuando la oferta disponible así lo
permita.
2-. Debemos
tener presente que el servicio que recibe la paciente, en el centro policlínico
del Olaya corresponde a HEMODIALISIS; servicio, que no es servicio de puerta de
entrada y lo viene recibiendo en la IPS de la ciudad de Bogotá.
3-. De igual
forma, la Resolución 6408 de 26 de diciembre de 2016, por el cual se modifica
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC) del Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, en su ARTÍCULO
127. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en
un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de
residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con
cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
4-.En nuestro
sistema de información, de SALUD TOTAL EPS –S S.A., registra que el lugar de
residencia de la paciente es […] de la ciudad de Bogotá DC; ciudad, que no
corresponde a los municipios de dispersión geográfica del departamento de
Cundinamarca, y en consecuencia, conforme a la norma (Artículo 127 de la
Resolución 6408 y el artículo 2 de la Resolución 6411 del 2016), no se
reconocerá una prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
[…]
En consecuencia,
las pretensiones de la accionante, para que SALUD TOTAL EPS-S SA, le garantice
el servicio de transporte, desde el lugar de su domicilio hasta las
instalaciones del Centro Policlínico del Olaya y demás lugares donde deba
asistir y de regreso a mi (sic) domicilio para el tratamiento de las
enfermedades que padezco (sic) en los días martes, jueves y sábado en el horario
de 12,30 pm a 5,00 pm., NO ES PROCEDENTE, teniendo en cuenta que:
1.- El servicio
de HEMODIALISIS, no es un servicio de puerta de entrada del sistema.
2.- El servicio
de HEMODIALISIS, la EPS lo viene garantizando y la paciente lo recibe en una
IPS de la ciudad de Bogotá (la paciente, no debe trasladarse a un municipio
distinto a su residencia)
3.- La ciudad de
Bogotá (sitio de residencia de la paciente), no es un municipio de dispersión
geográfica del departamento de Cundinamarca, para la cual no aplica el
reconocimiento de una prima por dispersión geográfica.
[…]
A la fecha y no
existe orden médica, que indique la necesidad del traslado especializado de la
paciente. Es el médico tratante quien conoce al paciente, tiene el
entrenamiento y la capacidad técnico científica, para definir en determinado
momento cuales son los requerimientos y necesidades del mismo.
Así las cosas,
Salud Total EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno dela protegida, ha
garantizado y garantizará la prestación de los servicios de salud requeridos
por nuestra protegida y ordenados por los médicos tratantes, de acuerdo, al
cuadro clínico y las patologías de la paciente, siempre que se encuentren
incluidos dentro de la cobertura del SISSS.
En cuanto a la
solicitud de transporte y viáticos lo debe asumir el usuario y/o familia toda
vez que no está contemplado dentro el POS. Por lo que cabe aclarar que la
normatividad legal vigente en la Cabe aclarar señor juez que NO es obligación
legal de esta EPS, la de asumir la cobertura de los gastos de traslado, como lo
solicita la accionante, puesto que estos no hacen parte del Plan Obligatorio de
Salud.
3.1.2.
Respuesta
del Ministerio de Salud y Protección Social
21.
El
Ministerio de Salud y Protección Social solicitó exonerarlo cualquier
responsabilidad, y en caso de conceder el amparo “conminar a la EPS a la
adecuada prestación del servicio de salud conforme a sus obligaciones sin
observancia de que la prestación esté o no incluida en el Plan de Beneficios en
Salud”.
22.
Como
fundamento de su respuesta hizo mención a la Resolución 6408 de 2016, artículos
126, 127 y 128, a partir de lo cual precisó que en caso de que “el
requerimiento elevado por el accionante no cumpla con las condiciones de
ninguna de las hipótesis anteriores, se deben aplicar los requisitos jurisprudenciales
para verificar si procede la protección.”, y precisa:
En
efecto, según ha indicado reiteradamente la Corte Constitucional para que
proceda el suministro de transporte en los casos no cubiertos en el POS, es
necesario que concurran dos circunstancias: (1) que “el paciente no cuente con
los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento” y (2)
que “esta sea la causa que le impide recibir el servicio médico”[13].
[…]
Si
bien es necesario que se constate la concurrencia de todos los requisitos
mencionados arriba, es de especial importancia que se verifique la incapacidad
económica del demandante. Esto, porque como ha precisado reiteradamente la
jurisprudencia constitucional: “los jueces de tutela y los accionantes no deben
olvidar que los recursos del Fosyga, están destinados exclusivamente para las
personas que les es imposible, por sus propios medios económicos, acceder a
tratamientos, medicamentos o pruebas de diagnóstico excluidos del POS, que
requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad”[14].
3.2.
Expediente
T-6.584.927
23.
En
este asunto únicamente se tiene la respuesta del prestador de servicios de
salud accionado. Al efecto, la Nueva EPS solicitó denegar por improcedente la
pretensión del accionante, por no acreditarse la vulneración de los derechos
invocados, con fundamento en los siguientes aspectos:
(i)
Inexistencia
de orden médica
(ii)
Las
reglas fijadas por el Ministerio de Salud en la Resolución 6408 de 2016,
artículos 126 y 127.
(iii)
Exclusiones
del sistema y responsabilidad de otros actores sociales como la familia u otros
sectores del Estado que deben brindar apoyo en la atención social de los
ciudadanos.
3.3.
Expediente
T-6-575.246
24.
En
este asunto únicamente se tiene la respuesta del prestador de servicios de
salud accionado. Al efecto, Coosalud EPS dio respuesta al escrito de tutela[15]
en el sentido de reconocer la existencia la orden médica que prescribió una
terapia diaria por tres meses, de lunes a viernes, en un centro ambulatorio.
Así mismo reportó que de las 120 terapias ordenadas, se habían efectuado 49.
25.
Admitió
que se le hizo una solicitud verbal de pago de viáticos, así como la respuesta
negativa a la misma, por parte de esa EPS.
26.
De
igual manera, señaló que la accionante pertenece al régimen subsidiado, tiene
subsidio total, y que la residencia de la accionante y el sitio de realización
de las terapias es la ciudad de Barranquilla.
27.
Advirtió
que la ciudad de Barranquilla no cuenta con UPC diferencial de conformidad con
la Resolución 6411 de 2016 y que el “afiliado no hace parte de la población
especial, no es menor con cáncer, por ende, no será posible acceder a la
solicitud de pago de transporte”.
28.
Recalcó
que no se tiene orden del médico tratante que determine la necesidad del pago
de transporte y por lo tanto sostuvo que el transporte solicitado no hace parte
de los servicios incluidos en el POS, por lo cual solicita, en caso de ser condenada
al pago del mismo, se autorice el recobro.
3.4.
Expediente
T-6-583.094
29.
Por
decisión del juez de primera instancia, se ofició a varias entidades, las
cuales contestaron así:
3.4.1.
Hospital
Universitario de la Samaritana
30.
Solicita
su desvinculación considerando que solo ha atendido a la señora Porras González,
el día 20 de noviembre de 2017 por dolor pélvico, diagnosticado, evaluada en urgencias
“antecedentes de déficit de proteína S, trombosis venosa profunda a
repetición. Refiere […] que lleva un mes sin recibir medicamentos
anticuagulantes. Refiere […] hijo con el mismo déficit de proteína S”,  y con
relación al menor JMWP “no se encontró alguna atención relacionada con el
menor”.
3.4.2.
Hospital
Universitario de la Misericordia
31.
Solicitó
su desvinculación, explicando que esa IPS atendió al menor JMWP, quien registra
como última atención en ese centro el 21 de noviembre de 2017[16],
y no ha requerido nuevamente sus servicios.
3.4.3.
Respuesta
del Ministerio de Salud y Protección Social
32.
La
respuesta de este Ministerio[17] fue presentada en los mismos
términos que para la tutela correspondiente al expediente T-6.575.018 (numeral
3.1.2., f.j. 20 y 21)
3.4.4.
Respuesta
de MEDIMAS EPS[18]
33.
Afirma
que los servicios de transporte y viáticos no son tecnologías en salud y se
encuentran excluidos del Plan de Beneficios de Salud con cargo a la Unidad de
Pago por Capitación y que tampoco se evidencia orden médica expedida por el
médico tratante.
34.
Igualmente
afirma que asumir esos costos daría lugar a una indebida destinación de los recursos
de la salud, al no estar cubiertos por el Plan de Beneficios de Salud, de
conformidad con lo dispuesto por el Ministerio de Salud en la Resolución 6408
de 2016, artículos 126 y 127.
35.
Solicita
que en caso de ser condenada al pago, en la parte resolutiva de la sentencia se
haga precisión con respecto a “las prestaciones en salud y NO salud
cobijadas por el fallo, así como la patología respecto de la cual se otorga el
amparo, para evitar la posibilidad de que en el futuro se terminen destinando
los recursos del sistema para el cubrimiento de servicios que no lleven
implícita la preservación del derecho a la vida”.
3.4.5.
Fundación
Cardioinfantil[19]
36.
Informa
que revisada su base de datos, no se encontró valoración o atención asistencial
a la señora Luisa Marcela Porras González, por lo cual desconocen su actual
patología.
37.
Respecto
del menor JSWP, afirma que es conocido por esa institución como paciente con “diagnóstico
de otros defectos especificados de la coagulación, mutación gen MTHFR, sospecha
de déficit de proteína, secuelas de infarto cerebral, parálisis cerebral […]
epilepsia refractaria, anquiloglosia […] El último registro de atención del
paciente fue el día 23 de noviembre de 2017, en donde fue valorado a través del
Servicio de Consulta Externa por la Especialidad de Pediatría; como plan de
manejo se ordenó control en 3 meses y se recomendó que los traslados a la
ciudad de Bogotá deben ser 1 día previo a las valoraciones médicas y/o
rehabilitaciones, ya que la interrupción del sueño desencadena convulsiones.”
38.
Para
concluir, afirmó que ha prestado a la accionante los servicios autorizados por
MEDIMAS EPS.
4.       Decisiones
objeto de revisión
4.1.
Primera
instancia
4.1.1.
Expediente
T-6.575.018
39.
El
Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia  de 10 de
octubre de 2017, negó el amparo solicitado, para lo cual adujo que la Corte
Constitucional en la Sentencia T-148 de 2016 indicó que se debe acreditar que
el paciente ni la familia están en capacidad de sufragar los gastos de
transporte, y afirma que en el caso concreto “la accionante se limitó a
señalar que recibe una suma de dinero no superior a un (01) salario mínimo
legal vigente, lo cual no acredita con suficiencia la carencia de recursos
propios o de sus familiares cercanos, teniendo en cuenta que también solicita
que sean sufragados los de su acompañante”.
4.1.2.
Expediente
T-6.584.927
40.
El
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajicá, mediante sentencia del 8 de
agosto de 2017[20], negó el amparo a los derechos
fundamentales a la salud, vida e integridad personal, al encontrar que la “accionada
no ha vulnerado los derechos fundamentales del usuario, pues el accionante no
ha puesto en conocimiento de esta, la orden médica ni la solicitud de servicio
de transporte, por lo que la accionante debía agotar primero el trámite ante
las respectivas entidades, antes de acudir a la acción de tutela.”
4.1.3.
Expediente
T-6-575.246
41.
El
Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Barranquilla negó el amparo invocado,
considerando que la demandada está prestando el servicio de salud requerido, pero
no tiene derecho al pago de viáticos o transporte porque el domicilio y el
sitio de las terapias están en el mismo municipio, y de conformidad con la
Resolución 6411 de 2016 no está prevista en el UPC diferencial para el
reconocimiento de gastos de transporte.
4.1.4.
Expediente
T-6-583.094
42.
El
Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá negó
la tutela, mediante sentencia de 20 de diciembre de 2017[21],
al no encontrar orden médica que determine la necesidad  del servicio de
transporte y viáticos, aunado a la primacía que debe tener el deber de
solidaridad familiar en estos casos.
4.2.
Impugnación
4.2.1.
Expediente
T-6.575.018
43.
La
decisión no fue impugnada.
4.2.2.  Expediente T-6.584.927
44.
El
accionante impugnó la decisión y adujo al efecto lo siguiente [22]:
[…]
con el escrito de tutela que se presentó ante su despacho se aportó mi historia
clínica, la solicitud hecha por mi médico tratante el Nefrólogo, doctor Jorge
Armando Pulido, donde se establece como imperioso (sic) la necesidad de
suministrarme el transporte en los días que tengo que asistir a las
infusiones(sic), documento este ultimó (sic) fue radicado en debida forma en la
NUEVA EPS.
4.2.3.  Expediente
T-6-575.246
45.
La
accionante impugnó[23] la decisión, para lo cual reiteró
que su condición de salud es delicada, que pertenece al régimen subsidiado, que
su puntaje en el SISBEN es de 9,82, que vive en estrato 1 y que no tiene
ninguna fuente de ingreso para pagar los desplazamientos a las terapias.
4.2.4.  Expediente
T-6-583.094
46.
La decisión no fue impugnada.
4.3.
Segunda
instancia
4.3.1.
Expediente
T-6.584.927
47.
El
Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá confirmó la providencia de primera
instancia, mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, considerando que
[…]
no existe en la historia clínica del paciente PEDRO PABLO ORTIZ ROJAS,
prescripción médica alguna formulando el suministro de transporte para asistir
a la diálisis, faltando de esta manera uno de los requisitos de procedibilidad
indispensables para que la presente tutela sea concedida, tal como lo determinó
el juez de primera instancia, pues es el médico tratante quien tiene la
facultad, atendiendo a sus conocimientos, de determinar si el paciente,
atendiendo a su estado de salud requiere del servicio de transporte.
4.3.2.  Expediente T-6.575.246
48.
El
Juzgado tercero civil del Circuito de Barranquilla confirmó la providencia de
primera instancia, mediante sentencia de 18 de octubre de 2017[24],
considerando que “no se encuentra demostrado que el tratamiento sea
imprescindible para asegurar el derecho a la vida y a la salud de la
accionante”, el servicio se encuentra disponible en la misma ciudad de
domicilio de la accionante y la ciudad de Barranquilla no cuenta con  UPC
diferencial que cubra el servicio de transporte solicitado.
49.
En
los expedientes T-6.575.018 y T-6.583.094 no fue impugnada la decisión de
primera instancia.
5.   Actuaciones
en sede de revisión
50.
Mediante
Auto de 21 de marzo de 2018, se ordenó oficiar a las cuatro EPS demandadas,
para que remitieran información necesaria al proceso de revisión de tutela para
adoptar una decisión de fondo, y considerando la similitud de los casos, las
solicitudes se resumen así:
·
Tipo
de vinculación del accionante, el régimen al que pertenece y el núcleo familiar
reportado.
·
Puntaje
del accionante en el SISBEN.
·
Domicilio
reportado por el accionante.
·
Institución
de salud en el cual se lleva a cabo.
·
Indicar
si el servicio médico de la EPS ha evaluado la necesidad del suministro o pago
de transporte del accionante de su domicilio al sitio de práctica de los
procedimientos y tratamientos.
51.
Mediante
Oficio de 19 de abril de 2018, la Secretaría General de esta Corporación
remitió al Despacho sustanciador, las respuestas de Coosalud EPS y Medimas EPS,
e informa que no se recibió información de Salud Total EPS y Nueva EPS.
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
6.
Competencia
52.
Esta
Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
53.
La
Sala de Selección de Tutelas número dos resolvió seleccionar y acumular los
expedientes T-6.575.018, T-6.584.927, T-6.575.246 y T-6.583.094 cuyo trámite le
correspondió por reparto al Magistrado Carlos Bernal Pulido mediante sorteo realizado
en audiencia pública de fecha 16 de febrero de 2018[25].
7.
Problema
jurídico
54.
Ante
la negación de un servicio de salud por parte de una EPS ¿Qué requisitos o
trámites debe acreditar el accionante para que proceda la acción de tutela por
la negativa de prestación de servicios de salud?
55.
¿La
negativa de las entidades prestadoras de salud a reconocer el servicio de
transporte y viáticos a los afiliados al sistema general de seguridad social en
salud, para que lleven a cabo los procedimientos terapéuticos ordenados por el
médico tratante, vulnera el derecho fundamental a la salud?
8.   Análisis
de procedibilidad
56.
Para resolver
los problemas jurídicos propuestos, la Sala de Revisión verificará en
cada uno de los expedientes acumulados, si la acción de tutela cumple con la
exigencia de procedibilidad, para lo cual se tendrán en cuenta los requisitos de
legitimación, inmediatez, subsidiariedad y, de ser necesario, se verificará la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
8.1.
Procedencia
de la acción de tutela
57.
De
conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución,  las
disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia de esta
Corte, son requisitos para la procedencia de la acción de tutela los
siguientes: (i) acreditar legitimación en la causa; (ii) constatar que el
ejercicio de carácter excepcional y subsidiario de la acción respecto de otros
medios de defensa judicial o recursos ordinarios y extraordinarios contemplados
por la legislación, surge de la necesidad de evitar un perjuicio irremediable o
de la falta de idoneidad del mecanismo judicial existente (subsidiariedad); y, (iii)
que la interposición del recurso de amparo se ejerce en forma oportuna
(inmediatez).
58.
Frente
al examen de procedibilidad de la solicitud de tutela se tiene que de acuerdo con su
consagración expresa en el artículo 86 constitucional, la acción de tutela es
un mecanismo preferente y sumario por medio el cual toda persona puede acudir
ante el juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales cuando estima que éstos han sido amenazados o se
encuentren en riesgo inminente de afectación.[26]
8.2.
Legitimación
8.2.1.
Expedientes
T-6.575.018, T-6.584.927, T-6.575.246  y T-6.575.246
59.
La
legitimación por activa se encuentra establecida en cada uno de los casos, toda
vez que los tutelantes son los titulares del derecho a la salud presuntamente
afectados. Así mismo, todos ellos son mayores de edad y presentaron directamente
la respectiva acción de tutela; excepto en el expediente T-6.575.246, acción en
la cual la señora Porras presenta la acción en nombre propio y de su menor hijo
(f.j. 14 y 18).
60.
En
cuanto a la representación de menores de edad, debe recordarse lo expresado en
la Sentencia T-365 de 2017[27], en la cual se permite la
presentación de tutela en nombre de un menor por cualquier persona, y en este
caso, la acción la presenta la madre, con lo cual se cumple igualmente el
requisito de legitimación activa del menor JSWP.
61.
En
cuanto a la legitimación por pasiva, en cada uno de los casos la acción de
tutela se dirigió en contra de las entidades prestadoras de servicios de salud
a las cuales se encuentran afiliados los tutelantes. Así mismo las respectivas
EPS fueron debidamente vinculadas a los procesos de tutela.
8.3.
Subsidiariedad
8.3.1.
Expedientes
T-6.575.018, T-6.584.927, T-6.575.246 y T-6.583.094
62.
En
los casos objeto de revisión los accionantes requirieron a la EPS, verbalmente
o por escrito[28], el reconocimiento del servicio de
transporte, pero este fue negado. En el expediente T-6.583.094 la solicitud se
presentó luego de prestado el servicio (atención del menor en la ciudad de
Bogotá).
63.
Las
Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, le asignan a la Superintendencia Nacional de
Salud funciones jurisdiccionales para resolver conflictos originados entre los
actores del sistema de salud; sin embargo, esta Corporación ha manifestado
reiteradamente la necesidad de verificar la idoneidad de este mecanismo frente
a temas de salud, y en la Sentencia T-684 de 2017 indicó:
La jurisprudencia constitucional ha
enfatizado que: “(…) la preferencia del mecanismo con que cuenta la
Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien
un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el
cual procedería la tutela[29].” Además, de forma específica en la Sentencia
T-178 de 2017, esta Corporación señaló que la acción de tutela resulta
procedente, aun cuando esté disponible el procedimiento judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud, cuando el juez constitucional advierta un
riesgo de daño inminente y grave a un derecho constitucional fundamental que
requiera medidas urgentes, y cuando se trate de sujetos de especial protección
constitucional que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y
debilidad manifiesta.
64.
En
los cuatro expedientes se invoca la presunta vulneración del derecho a la
salud, por la negativa en el reconocimiento del servicio complementario de transporte,
negativa que puede afectar la salud de los accionantes al no poder recibir
oportunamente los servicios de salud ordenados, por lo cual se requiere de un
trámite de reclamación expedito, que permita una protección definitiva y/o
transitoria, que garantice un protección oportuna del derecho a la salud, lo
cual permite dar por cumplido el requisito de subsidiariedad.
8.4.
Inmediatez
8.4.1.
Expediente
T-6.575.018
65.
De
conformidad con los documentos obrantes en el expediente, la negativa de Salud
Total EPS frente a la solicitud del servicio de transporte requerido por la
tutelante se produjo el 20 de junio de 2017, ante lo cual presentó acción de
tutela el 26 de septiembre de 2017, es decir, al cabo de tres meses de ocurrido
el hecho vulnerante, con lo cual queda establecido que el requisito de
inmediatez se encuentra cumplido.
8.4.2.  Expediente
T-6.584.927
66.
De conformidad con el expediente, el  accionante solicitó verbalmente
el servicio de transporte con fundamento en la orden de 10 de julio de 2017, y
el 11 de febrero de 2017 la EPS le negó este servicio complementario, ante lo
cual presentó acción de tutela el 24 de julio de 2017, cinco meses después la
negativa, cumpliendo con el requisito de inmediatez.
8.4.3.  Expediente
T-6.575.246
67.
De
conformidad con el expediente, la accionante solicitó el 1 de febrero de 2017
el servicio de transporte, pero la NUEVA EPS, mediante comunicación de 11 de
febrero de 2017[30], le negó este servicio
complementario por falta de orden médica, ante lo cual presentó acción de
tutela el 24 de julio de 2017, cinco meses después la negativa, cumpliendo con
el requisito de inmediatez.
8.4.4.  Expediente
T-6.583.094
68.
De
conformidad con el expediente, la accionante debió trasladarse a la ciudad de
Bogotá los días 20 y 21 de noviembre de 2017 y no recibió los viáticos ni servicio
de transporte necesarios para desplazarse a la ciudad de Bogotá, y ante la
difícil y recurrente situación de salud de la accionante y su hijo, presentó
acción de tutela el 7 de diciembre de 2017.
69.
Al
revisar los cuatro casos objeto de revisión por esta Sala, se evidencia que los
tratamientos ordenados a los accionantes están destinados al cuidado de la
salud y que la tardanza en facilitar el transporte, como servicio
complementario, podría significar una afectación al derecho a la salud. Igualmente,
los accionantes actuaron con prontitud en la reclamación de la protección de su
derecho a la salud, por lo cual se cumplen los requisitos de procedibilidad de
las acciones objeto de revisión.
9.
Consideraciones
previas
70.  Para la
evaluación de los casos incluidos en esta sentencia, inicialmente se debe
abordar el alcance normativo de este derecho, para lo cual se tomará como
referencia la Sentencia C-313 de 2014, providencia que realizó la revisión del Proyecto
de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara, posteriormente numerada
como Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
9.1.
Perspectiva
constitucional del derecho a la salud
71.
La
Sentencia C-313 de 2014, al revisar los mandatos del constituyente en materia
de salud, advirtió que:
Con el advenimiento de la Constitución
Política de 1991 y el cambio de fórmula política, el marco constitucional para
el derecho a la salud varió de manera significativa, pues, diversos preceptos
del nuevo ordenamiento se manifestaron expresamente sobre el derecho en
referencia.
72.
Igualmente
mencionó el artículo 44 de la Carta Política, el cual definió la salud como
derecho fundamental para el caso de los niños. Se refirió al artículo 48
Constitucional que definió la seguridad social como un servicio público de
carácter obligatorio, el cual debe ser prestado “bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”, “irrenunciable” y que debe ser
desarrollado bajo el criterio de “progresividad”, y recordó que:
Dentro de otras
obligaciones del Estado en cuanto al servicio de salud, encontramos la regulada
en el artículo 64 del Texto Superior, en el cual se indica que: “Es deber
del Estado promover el accesos progresivo” a los “servicios” de “salud”,
ello con
el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.”.
Es de advertir
que no puede desconocerse que bajo la luz del artículo 95 de la Constitución: “Son
deberes de la persona y del ciudadano” (…) 2. Obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
73.
Esta
sentencia recordó que esta Corporación inicialmente reconoció la salud como
derecho fundamental con base en la conexidad[31], “tesis según la cual el status
de derecho fundamental, se adquiere por su relación directa con otros derechos
que sí ostentan dicho carácter, tales como la vida y la integridad física”,
e invocó la Sentencia T-760 de 2008, en la cual esta Corporación indicó que:
“(…) El derecho
a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido
por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el
derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la
dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del
núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda
ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante
es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar
que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger
una vida digna (…)”.
74.
De
manera que la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho
fundamental de la salud con base en la Carta Política, lo cual implica la
precedencia de la protección por vía de tutela de este derecho.
9.2.
Perspectiva
legal del derecho a la salud
75.
En
desarrollo del mandato constitucional previsto en el artículo 49 de la
Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 1751 de 2015 que tiene por objeto
garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección.
76.
La
Ley 1751, en el artículo 4[32] define el régimen de salud como un
sistema articulado y armónico de normas, políticas, instituciones y recursos, “que el Estado
disponga”,
para garantizar el derecho a la salud, lo cual, de conformidad con la revisión
de esta Corporación, no puede “suponer una potestad para disminuir los
factores existentes que configuran el sistema de salud y que el conjunto de los
mismos es el irreductible punto de partida para la consecución del derecho”[33],
y se propende a la debida protección de los derechos a la salud de los
afiliados al sistema de seguridad social en salud.
77.
En
esta misma línea, el artículo 6 de la Ley 1751 estableció los “Elementos y
principios del derecho fundamental a la salud”, y dentro
de los elementos esenciales se estableció el elemento de accesibilidad[34]
incluyendo la preceptiva de accesibilidad económica, que busca eliminar
barreras de esta naturaleza para que los usuarios de menores recursos o
vulnerables no tengan restricciones para acceder a los servicios,
procedimientos y medicamentos.
78.
En
el mismo artículo 6 de la Ley 1751, se determinaron los principios de equidad,
continuidad y oportunidad[35], principios que esta Corte, como
lo afirma la Sentencia C-313 de 2014, “por vía de revisión, ha descartado
los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para privar del
servicio de salud a las personas”, y que deben ser tenidos siempre
presentes para la atención de los grupos más vulnerables, sin dilaciones que
puedan agravar la condición de salud de los usuarios.
79.
Igualmente,
se establecieron los principios de progresividad y sostenibilidad[36],
sobre los cuales la Sentencia C-313 de 2014 indicó la necesidad de una
interpretación armónica de estos dos principios, y concluyó que la protección o
garantía de un derecho cada vez debe ser mayor, nunca menor “todo ello
orientado a la cobertura sanitaria y a la reducción de las desigualdades en
materia de determinantes sociales en salud”. En relación con el principio
de sostenibilidad la Corte, en la Sentencia C-313 de 2014, hizo importantes
precisiones:
Un elemento
adicional a considerar en la valoración constitucional del literal i), tiene
que ver con el contenido del parágrafo del artículo 334 de la Carta, cuyo tenor
literal es el siguiente:
“Parágrafo. Al
interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna
de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.”
Con los
presupuestos referidos, se pueden puntualizar tres conclusiones. La primera, es
que la sostenibilidad fiscal encuentra arraigo constitucional. La segunda, es
que no tiene el estatus de principio, sino de criterio orientador e instrumento
al servicio de los objetivos del Estado Social de Derecho. La tercera, es que
ninguna autoridad, puede prevalerse de tal herramienta para restringir el
alcance o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales.
80.
A
su turno, la Ley 1751, en el artículo 8[37] establece la integralidad, que como
lo ha manifestado esta Corporación, “se refiere a la
necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados
al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva,
es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo
aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los
estándares regulares”[38].
81.
Esta
misma norma, en el inciso segundo precisa que en caso de duda “se entenderá que
este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico
respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”, precepto que
coincide con lo afirmado por esta Corte en la Sentencia T-586 de 2013:
(…) la seguridad
social en salud en Colombia se rige por el principio de la atención integral,
lo que se ve reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud. De
acuerdo con este principio, las personas afiliadas al régimen de seguridad
social en salud tienen derecho a recibir los servicios de promoción y fomento
de la salud, y de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, lo que significa que las empresas promotoras de salud están
obligadas a prestar estos servicios a sus afiliados y a los beneficiarios de
estos últimos, respetando en todo caso dicho principio de integralidad (…)
82.
Merece
especial mención el reconocimiento, en la Ley 1751 de 2015[39],
de la autonomía de los profesionales de la salud, el cual debe ser interpretado
en armonía con el artículo 6, elementos esenciales, literal c), el cual
establece:
d) Calidad
e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y
tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados
desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad
aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros,
personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación
continua e investigación científica y una evaluación oportuna
de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. (Subrayado fuera de
texto)
83.
Para
finalizar, la Ley 1751, en el artículo 10, al establecer los derechos y
deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud, estableció
el deber de “i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos
que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con
su capacidad de pago”, mandato que debe interpretarse sistemáticamente con
los principios de esta ley.
84.
De
conformidad con esta normativa, la protección de la población vulnerable debe
ir en aumento, dando un papel preponderante al profesional de la salud, quien
tiene el conocimiento técnico para ordenar los medicamentos, procedimientos y
tratamientos idóneos.
9.3.
Perspectiva
reglamentaria del derecho a la salud
85.
En
desarrollo de la facultad reglamentaria a cargo del Gobierno Nacional, el
Ministerio de Salud y Protección Social ha expedido la resoluciones por medio
de las cuales se regulan los servicios, medicamentos y tratamientos cubiertos
en el Plan Beneficios de Salud (PBS) con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC) y el reconocimiento y pago servicios, procedimientos y
medicamentos no incluidos en el PBS.
86.
La
reglamentación expedida, además de desarrollar la Ley 1751, acoge las
decisiones de esta Corporación en especial la Sentencia T-760 de 2008.
87.
La
reglamentación vigente está contenida en Resolución 6408 de 2016[40], Resolución
3951 de 2016[41] y Resolución 5395 de 2013, título II
[para régimen subsidiado].
88.
De
conformidad con esta normativa, cuando el profesional tratante considera que el
paciente requiere un servicio, procedimiento o medicamento, ajustado a la
calidad e idoneidad profesional, no incluido en el PBS, tratamiento que cumpla
con los elementos y principios de integralidad, equidad, continuidad y
oportunidad, deberá cumplir con los procedimiento establecidos en la Resolución
3951 de 2016 y Resolución 5395 de 2013, título II.
89.
Para
pacientes vinculados al régimen contributivo, la Resolución 3951 de 2016
establece el procedimiento que debe cumplir el profesional de la salud, el cual
incluye (i) el diligenciamiento de la prescripción a través de la plataforma
diseñado por el Ministerio de Salud y Protección Social[42];
(ii) esta prescripción debe ser evaluada por la Junta de profesionales de la
Salud[43]; (iii) la Junta de Profesionales de
la Salud tiene un plazo para pronunciarse[44]; (iv) este pronunciamiento debe ser
notificado al paciente[45].
90.
Para
pacientes vinculados al régimen subsidiado, la Resolución 5395 de 2013,
título II, establece el procedimiento que debe cumplir el profesional de la
salud, el cual incluye (i) el diligenciamiento de la prescripción a través de
la plataforma diseñada por el Ministerio de Salud y Protección Social[46];
(ii) esta prescripción debe ser evaluada por el comité técnico científico[47];
(iii) el comité técnico científico emite un concepto favorable o desfavorable
sobre la prescripción impartida por el profesional de la salud; (iv) este
pronunciamiento debe ser notificado al paciente[48].
91.
Igualmente,
sobre el tema de pago de transporte o traslado de pacientes, la Resolución 6408
de 2016[49] fijó las siguientes reglas:
Artículo
126. Transporte o traslados de pacientes. El Plan
de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC financia
el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada)
en los siguientes
casos:
1.
Movilización de pacientes
con patología de urgencias desde el sitio
de ocurrencia de la misma
hasta una institución hospitalaria, incluyendo
el
servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancias.
2. Entre IPS
dentro
del territorio
nacional de
los pacientes remitidos, teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de
servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran
de atención
en un servicio no disponible en la institución remisora.
Igualmente para estos
casos está financiado con recursos de la
UPC
el traslado en
ambulancia en caso de contrarreferencia.
El
servicio
de traslado cubrirá el medio de transporte
disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su
estado de salud, el
concepto
del médico tratante y el destino de
la remisión, de
conformidad
con la normatividad vigente.
Asimismo, se financia
el traslado
en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria
si
el médico así lo prescribe.
Artículo
127. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte
en
un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una
atención
descrita en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
UPC, no
disponible en el lugar de residencia
del
afiliado, será financiado en los municipios o
corregimientos con la prima adicional
para zona
especial por
dispersión geográfica.
Parágrafo.
Las EPS o
las entidades
que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del
paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse
a
un municipio distinto
a
su residencia para recibir los servicios mencionados en
el artículo 10
de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su
municipio
de residencia la EPS o la entidad que haga
sus
veces no los hubiere tenido en cuenta para la
conformación
de su red de servicios. Esto aplica
independientemente de si en el
municipio la EPS o la entidad que haga
sus
veces recibe
o no una UPC diferencial. (Subrayado fuera de texto)
92.
De
conformidad con esta reglamentación el servicio de transporte está previsto
dentro de los pagos a cargo de la UPC cuando el servicio sea en sede distinta
al domicilio del paciente y se ordene por el profesional de la salud[50].
93.
De
la interpretación exegética de esta norma reglamentaria, no resulta posible el
reconocimiento de costos de transporte dentro del mismo municipio donde reside
el paciente; sin embargo, como se explicará a continuación, esta Corporación ha
matizado el alcance de esta reglamentación.
9.4.
Jurisprudencia
en materia de servicio de transporte en servicios de salud
94.
El
Ministerio de Salud y Protección Social al responder dos de las tutelas
referenció las sentencias T-073 de 2013 y  T-206 de 2013 de esta
Corporación, que al analizar la posibilidad de ordenar el servicio de
transporte a favor de pacientes que no encuentran satisfecha su necesidad en la
reglamentación del Ministerio de Salud, determinó el reconocimiento con dos
premisas: (i) que el paciente no cuente con los recursos para sufragar los
gastos que le genera el desplazamiento y (ii) que esta sea la causa que le impide
recibir el servicio médico.
95.
Esta
Corporación ha continuado, a partir de la expedición de la Ley 1751, con la
evaluación de la posibilidad de reconocer servicios complementarios no
establecidos en la reglamentación del Ministerio con cargo a la UPC, a favor de
personas vulnerables.
96.
En
la Sentencia T-405 de 2017, esta Corporación indicó:
En un principio, la jurisprudencia
constitucional había considerado que “los servicios que se requieren con
necesidad son aquellos indispensables para conservar la salud, en especial,
aquellos que comprometen la vida digna y la integridad personal, no importa
cómo se conozcan en el argot médico o científico, ya sea que se trate de
medicamentos, procedimientos quirúrgicos, diagnósticos, exámenes, consultas con
especialistas, tratamientos, traslados de centros hospitalarios, etc”[51] . Al respecto, esta
Corporación reiteradamente ha señalado que en el caso de las personas que
demandan servicios que se requieren con necesidad que no se encuentran
incluidos en el POS, y que carecen de medios económicos para sufragarlos, el
costo de los mismos debe ser asumido por el Estado y atendido por las entidades
promotoras de salud, en el sentido de proporcionar al paciente una atención
integral.
El concepto de requerir con necesidad
fue revisado en la sentencia C-313 de 2014, en el que este Tribunal encontró
que el deber de provisión del servicio
sin dilaciones debe observarse en cumplimiento del principio de oportunidad que
no solo opera en las situaciones en las que se requiera el servicio con
necesidad, sino también en otras hipótesis, ya que en caso contrario se
desconocería lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta en materia de
realización efectiva de los derechos y, más específicamente, el goce efectivo
del derecho a la salud. En esa medida, la Corte declaró inexequible la
expresión “que se requieran con necesidad” contenida en el proyecto
de ley estatutaria de salud.
97.
En
el mismo sentido la Sentencia T-706 de 2017, en la cual se evaluó el
reconocimiento así:
6.4 Así pues, en los anotados supuestos el servicio de transporte
no está incluido en el Plan de Beneficios en Salud (PBS). Sin embargo, lo
anterior no quiere decir que en estos casos el transporte esté excluido del
cubrimiento por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues de
conformidad con la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751/15) que recientemente
entró en vigencia, las exclusiones deben ser expresas. Ahora bien, no siendo el
transporte un servicio propio del ámbito de la salud, de conformidad con la
nueva reglamentación expedida por el Ministerio debe ser entendido como un
“servicio complementario”, lo mismo que los costos de acompañante. Para su cubrimiento deberá agotarse el trámite
contemplado para tal efecto en la Resolución 3951 de 2016 proferida por
el  Ministerio de Salud y Protección Social, en especial en su artículo
11, que dispone el procedimiento a seguir para que estos servicios o tecnologías
complementarias puedan ser atendidos.
[…]
6.5 Este trámite implica que el médico tratante, atendiendo
las particularidades médicas contenidas en la historia clínica del afiliado,
establezca la pertinencia del servicio complementario requerido. Si su dictamen
es positivo, deberá ser consultado con la Junta de Profesionales de la Salud,
la cual determinará si dicho servicio se autoriza o no, atendiendo para ello lo
dispuesto en los artículos 23 a 26 de la Resolución 3951 de 2016.
6.7 Ahora bien, en sede de revisión,
antes de la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud, la Corte
consideró que las E.P.S. de cualquiera de los regímenes debían asumir los
costos de transporte de sus afiliados únicamente
en los eventos en que (i) ni el paciente ni sus familiares
cercanos contaran con los recursos económicos suficientes para pagar el valor
del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se
pusiera en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario[52].
6.8 Las órdenes judiciales impartidas
por esta Corporación se dieron en casos en los que el transporte solicitado era
entre municipios o al interior del mismo municipio en que residía el afiliado.
En tales decisiones no se entró a determinar de manera puntual y específica el
tipo de transporte que se debía utilizar, pues en estos casos la Corte siempre
ha estado atenta a ofrecer la mejor garantía y efectiva protección al usuario
en salud, todo ello condicionado a sus necesidades en salud y complejidades
médicas por él expuestas o de acuerdo a las exigencias médicas que en un
eventual caso su médico tratante haya sugerido[53].
98.
Se
tiene entonces que esta Corporación ha reconocido que el sistema de seguridad
social en salud debe apoyar a las personas vulnerables, y con la expedición de la
Ley 1751 de 2015 ha quedado claro las personas vulnerables deben recibir,
ajustados a los principios y elementos del derecho fundamental a la salud,
mayor protección toda vez que si ellos mismos y su círculo familiar no pueden
asumir ciertos costos, en virtud del principio de solidaridad, corresponde a
Estado asumir estos costos, para satisfacer el derecho a la salud, como el
servicio complementario de transporte.
9.5.
Análisis
del caso del  Expediente T-6.575.018
99.
Como
se expuso en el numeral 1.1., la accionante es una mujer de 49 años de edad,
residente en Bogotá, cuyo único ingreso lo constituye una pensión de
invalidez equivalente a un salario mínimo[54],  y que por su condición particular
de salud debe, por orden médica, practicarse hemodiálisis[55]
los días martes, jueves y sábados, en la misma ciudad de residencia, y no tiene
recursos para el desplazamientos de ida y vuelta, del domicilio al centro
médico.
100.       Dentro del
periodo probatorio no se recibió respuesta de Salud Total S.A. EPS, por lo cual,
para precisar la condición económica de la accionante se acudió a la
base del datos del SISBEN, en donde se pudo constatar que la señora ESNELDA
CIFUENTES CANO[56] no se encuentra
registrada.
101.
En
este caso se tiene la afirmación de la accionante de contar con un ingreso
mensual equivalente a un salario mínimo, el cual le resulta  insuficiente para
atender los gastos de transporte para recibir el tratamiento de hemodiálisis. La verificación
de estos aspectos da lugar a aplicar los criterios normativos y las reglas jurisprudenciales
conforme a las cuales en estas circunstancias resulta procedente el
reconocimiento del servicio de transporte.
9.6.
Análisis
del Caso del expediente T-6.584.927
102.
Como
se expuso en el numeral 1.2, el accionante tiene 72 años de edad, vive en la
zona rural de Cajica (Cundinamarca), y fue diagnosticado con insuficiencia
renal crónica terminal, por lo cual se le prescribió tratamiento de
hemodiálisis a efectuarse en el municipio de Chía (Cundinamarca).
103.
Dentro
del periodo probatorio no se recibió respuesta de Salud Total S.A. EPS, por lo
cual se acudió a la consulta de la base del datos del SISBEN, en la cual se
pudo establecer que el señor PEDRO PABLO ORTIZ ROJAS
[57], tiene asignado en dicho sistema un
puntaje de 32,41.
104.
En
este caso se evidencia la condición vulnerable del accionante, por su edad, su
estado de salud y su condición económica, y además el tratamiento médico
ordenado se realiza en un municipio distinto al que reside el accionante. La
verificación de estos aspectos da lugar a aplicar los criterios normativos y
las reglas jurisprudenciales conforme a las cuales en estas circunstancias
podría resultar procedente el reconocimiento del servicio de transporte.
105.
En esa medida, se concederá el amparo al
derecho fundamental de la salud del tutelante, a efectos de lo cual se ordenará
a la EPS Salud Total S.A. que el médico tratante evalúe la necesidad de
transporte, y si lo estima necesario, lo ordene y lo prescriba a través de los
aplicativos o procedimientos de la EPS, para que sea sometido a evaluación de
la Junta de Profesionales de la Salud o el Comité Técnico Científico, de
conformidad con lo establecido en la Resolución 3951 de 2016. Si la orden
médica y el órgano colegiado conceptúan favorablemente, la EPS deberá cubrir
estos servicios complementarios, pudiendo recobrar estos valores en caso de no
corresponder a la UPC asignada.
9.7.
Análisis
del Caso del expediente T-6.575.246
106.
La
accionante es una mujer de 33 años de edad, casada, domiciliada en la ciudad de
Barranquilla, con puntaje SISBEN de 9,82, que por su condición de salud el
médico tratante ordenó terapias, en la misma ciudad de residencia de la
accionante, pero por su condición económica y de salud no tiene las facilidades
para acudir a las terapias.
107.
COOSALUD
EPS, en respuesta al auto de prueba, confirmó que la señora Orozco Acuña tiene
un puntaje de 9,82 en el SIBEN, no registra grupo familiar, y continúa con el
tratamiento ordenado por el médico, y agregó:
Con
respecto al suministro o pago de transporte por parte de COOSALUD EPS hacia la
usuaria, hay que manifestar que esta entidad ha garantizado el derecho de la
paciente, toda vez que, se le está suministrando a través del Plan de Atención
Domiciliaria (PAD), las terapias por medio de visitas domiciliarias, de manera
que, la paciente no se vea obligada a transportarse DESDE SU LUGAR DE
RESIDENCIA HACIA EL LUGAR DONDE SE LE REALIZAN LAS TERAPIAS. Se aportan
constancias expedidas por el PAD Salud Social IPS.
108.
De
conformidad con lo expuesto por la EPS la accionante evidencia una condición
económica difícil, la cual le dificultaba la asistencia al sitio de la terapias
ordenadas; sin embargo, se dio una solución ajustada a la condición de salud y
económica de la actora, practicando las fisioterapias en su domicilio, por lo
cual se considera que ya no hay vulneración de su derecho a la salud, y se
configura una carencia actual de objeto por hecho superado.
9.8.
Análisis
del Caso del expediente T-6.583.094
109.
Medimás
EPS, en respuesta al auto de prueba, informó que la señora PORRAS GONZÁLEZ y su
menor hijo JSWP están vinculados al régimen subsidiado, con 25 puntos en el
SISBEN  y reporta como domicilio la ciudad de Duitama.
110.
Igualmente
está probado que en la historia clínica de la señora PORRAS[58]
y de su menor hijo JSWP[59], los médicos de la IPS que los
atienden en Bogotá requieren la presencia de un acompañante.
111.
Medimás
EPS agregó “Ahora bien, respecto a los servicios registrados por parte de la
señora Luisa Marcela Porras González, no se registran autorizaciones vigentes a
la fecha”. En cuanto al paciente menor de edad, la EPS reportó que se le
han prestado 49 servicios, desde el 27 de septiembre de 2017 hasta el 4
de abril de 2018, reporte que incluye cuatro servicios de transporte
(3/23/2018, 3/15/2018, 3/15/2018, 4/2/2018), aprobados, excepto el servicio de
4/2/2018 el cual aparece con la expresión “anulada”.
112.
En
el expediente no se evidencia una orden médica de transporte ni un
procedimiento ordenado por el personal de la EPS en el cual se requiriese
transporte fuera del municipio de residencia, aunque sí se tiene prueba de unos
servicios médicos realizados en la ciudad de Bogotá en noviembre de 2017 al
menor JSWP,  servicios para los cuales no se reconoció transporte ni viáticos.
113.
Tampoco
se evidencia la solicitud administrativa dirigida a la EPS solicitando el
reconocimiento de gastos de transporte y viáticos.
114.
Sin embargo, considerando la situación médica de la
accionante y de su menor hijo (f.j. 11 y 12), quienes
padecen condiciones de salud complejas e involucrar un menor de edad, se
ordenará a la EPS que los
médicos tratantes evalúen la necesidad de transporte, y si lo estiman
necesario, lo ordenen y lo prescriban a través de los aplicativos o
procedimientos de la EPS, para que sea sometido a evaluación de la Junta de
Profesionales de la Salud o el Comité Técnico Científico, de conformidad con lo
establecido en la Resolución 3951 de 2016. Si la orden médica y el órgano
colegiado conceptúan favorablemente, la EPS deberá cubrir estos servicios
complementarios, pudiendo recobrar estos valores en caso de no corresponder a
la UPC asignada.
10.
Síntesis
de la decisión
115.       En
los cuatro casos revisados se solicitó, a través de la acción de tutela, el
reconocimiento de gastos de transporte (servicio complementario) para asistir a
la realización de tratamientos ordenados por los profesionales de la salud, y
en todos los casos se evidenció la ausencia de orden médica que determinara la
necesidad de este servicio complementario, como lo establece (i) la Ley 1751 de
2015 (ii) la reglamentación de servicios cubiertos por el Plan Beneficios de
Salud (PBS) con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y (iii) la
reglamentación del pago a cargo de la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)
anteriormente el FOSYGA..
116.
Igualmente
se evidenció que en dos de los casos, T-6.575.018 y T-6.575.246, los
tratamientos ordenados se realizaban en el mismo municipio de residencia del
paciente accionante, y la reglamentación existente no permite el reconocimiento
de estos costos a cargo de la UPC. En el expediente T- 6.575.246, la tutelante
se encuentra inscrita en el SISBEN con un puntaje de 9,82, lo cual permite
inferir difíciles condiciones económicas para asistir a las terapias.
Justamente ante esta situación la EPS resolvió atender las terapias en su
domicilio, por lo cual la situación que dio lugar a la demanda de tutela se
encuentra actualmente superada.
117.
En
el expediente T-6.575.018, la tutelante reconoce tener como único ingreso una
pensión equivalente a un salario mínimo y no se evidenció un núcleo familiar
que pueda apoyar a la accionante para asistir a las tres sesiones de hemodiálisis
semanales que debe recibir (f.j. 9.4) razón por la cual podría tener lugar el
reconocimiento de estos costos con cargo a los recursos de salud. Sin embargo,
como para ello se requiere contar con la respectiva orden médica, la cual no se
ha expedido, el amparo consistirá en ordenar a la respectiva EPS que los
médicos tratantes realicen una evaluación ajustada a las condiciones
particulares de la tutelante y se surta el procedimiento reglamentario ante el
Comité Técnico Científico o Junta
de Profesionales de la Salud, con miras a obtener el reconocimiento de dicho
beneficio.
118.
Finalmente,
en los asuntos correspondientes a los expedientes T-6.584.246 y T-6.583.094, se
constató que las terapias y tratamientos ordenados deben efectuarse en
instituciones de salud ubicadas fuera del municipio en el cual residen los
accionantes, razón por la cual podría tener lugar el reconocimiento de estos
costos con cargo a la UPC. Sin embargo, como para ello se requiere contar con
la respectiva orden médica, la cual no se ha expedido, el amparo consistirá en
ordenar a la respectiva EPS que los médicos tratantes realicen una evaluación
ajustada a las condiciones particulares de cada uno de los tutelantes y se
surta el procedimiento reglamentario ante el Comité Técnico Científico o Junta de Profesionales de la Salud, con miras a
obtener el reconocimiento de dicho beneficio.
119.
Para
que la evaluación de cada uno de estos casos (expedientes T-6.575.018,  T-6.584.246
y T-6.583.094) se ajuste a las condiciones de salud y socioeconómicas de los
accionantes, estos órganos colegiados deberán contar, de ser necesario, con el
acompañamiento de un trabajador social para garantizar una decisión ajustada a
las condiciones propias de cada accionante, para garantizar la oportuna y
adecuada prestación del servicio de salud a que tienen derecho.
120.
Igualmente,
considerando las condiciones particulares de los accionantes de los expedientes
T-6.575.018,  T-6.584.246 y T-6.583.094, se ordenará una protección transitoria
para salvaguardar el derecho a la salud invocado.
121.
Considerando
la reiteración de acciones de tutela presentadas por la negación de servicios,
procedimientos y medicamentos de salud, resulta oportuno que los entes
estatales responsables de la política y la vigilancia de del servicio de salud
verifiquen la promoción de los mecanismos administrativos con los cuales
cuentan los usuarios para reclamar ante las EPS por las negativas de servicios,
procedimientos y medicamentos de salud, con lo cual se podría lograr un
servicio más eficiente y la optimización de recursos humanos, administrativos y
judiciales.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-. REVOCAR la decisión del
Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, dentro del expediente T-6.575.018
que negó el amparo solicitado por Esnelda Cifuentes Cano. En su lugar, ORDENAR
a la SALUD TOTAL EPS-S que el
médico tratante evalúe la necesidad de transporte de la señora Esnelda
Cifuentes Cano, y si lo estima necesario, lo ordene y lo
prescriba a través de los aplicativos o procedimientos de la EPS, para que sea
sometido a evaluación de la Junta de Profesionales de la Salud o el Comité
Técnico Científico de conformidad con lo establecido en la Resolución 3951 de
2016, y deberán contar, de ser necesario, con el acompañamiento de
un trabajador social. Si la orden
médica y el órgano colegiado conceptúan favorablemente, la EPS deberá cubrir
estos servicios complementarios, pudiendo recobrar estos valores en caso de no
corresponder a la UPC asignada.
Así
mismo, ORDENAR a
SALUD TOTAL EPS-S que,
mientras este trámite se surte por cualquiera de las vías arriba señaladas, en
las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, asuma el
transporte de la señora Esnelda Cifuentes Cano, al lugar en que le son practicadas las hemodiálisis y
regreso al hogar. Este cubrimiento en transporte se hará de manera transitoria
y con la frecuencia que su tratamiento lo exija, hasta cuando se  dé una
solución de fondo de acuerdo al trámite aquí señalado. La EPS podrá igualmente
recobrar los costos en que incurra en cumplimiento de la orden judicial aquí
impartida pudiendo recobrar estos valores en caso de no corresponder a la UPC
asignada.
Segundo.-  REVOCAR las sentencias
proferidas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajicá y el Juzgado
Segundo de Familia de Zipaquirá, dentro del expediente T-6.584.927, que negaron
el amparo a los derechos fundamentales a la salud, vida e
integridad personal. En su lugar, ORDENAR a la NUEVA
EPS que el médico tratante
evalúe la necesidad de transporte del señor Pedro
Pablo Ortiz Rojas, y si lo estima
necesario, lo ordene y lo prescriba a través de los aplicativos o
procedimientos de la EPS, para que sea sometido a evaluación de la Junta de
Profesionales de la Salud o el Comité Técnico Científico de conformidad con lo
establecido en la Resolución 3951 de 2016, y deberán contar, de ser
necesario, con el acompañamiento de un trabajador social. Si la orden médica y el órgano colegiado
conceptúan favorablemente, la EPS deberá cubrir estos servicios complementarios,
pudiendo recobrar estos valores en caso de no corresponder a la UPC asignada.
Así
mismo, ORDENAR a
la NUEVA EPS que,
mientras este trámite se surte por cualquiera de las vías arriba señaladas, en
las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, asuma el
transporte del señor Pedro Pablo Ortiz Rojas, al lugar en que le son practicadas las
hemodiálisis y regreso al hogar. Este cubrimiento en transporte se hará de
manera transitoria y con la frecuencia que su tratamiento lo exija, hasta
cuando se  dé una solución de fondo de acuerdo al trámite aquí señalado. La
EPS podrá igualmente recobrar los costos en que incurra en cumplimiento de la
orden judicial aquí impartida pudiendo recobrar estos valores en caso de no
corresponder a la UPC asignada.
Tercero.-  REVOCAR
las sentencias proferidas por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal
de Barranquilla y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla, dentro
del expediente T-6-575.246, que negaron el amparo invocado por
Marlin Esther Orozco Acuña. En su lugar DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO por hecho superado, por las razones expuestas en esta providencia.
Cuarto.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías, dentro del expediente T-6.583.094, que dispuso negar la protección
por no vislumbrar o evidenciar afectación a derecho fundamental alguno de la
señora Luisa Marcela Porras González y su menor hijo JSWP. En su lugar, ORDENAR a la MEDIMÁS EPS que
los médicos tratantes evalúen la necesidad de
transporte y viáticos de la señora Luisa Marcela Porras González, su menor hijo
JSWP y su acompañante, y si lo estiman necesario,
lo ordenen y lo prescriban a través de los aplicativos o procedimientos de la
EPS, para que sea sometido a evaluación de la Junta de Profesionales de la
Salud o el Comité Técnico Científico, de conformidad con lo establecido en la
Resolución 3951 de 2016 y deberán contar, de ser necesario, con el acompañamiento de
un trabajador social. Si la orden
médica y el órgano colegiado conceptúan favorablemente, la EPS deberá cubrir
estos servicios complementarios, pudiendo recobrar estos valores en caso de no
corresponder a la UPC asignada.
Así
mismo, ORDENAR a
MEDIMÁS EPS que, mientras este trámite se surte por cualquiera de las vías
arriba señaladas, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta
providencia, asuma el transporte y viáticos de la señora Luisa
Marcela Porras González y su menor hijo JSWP y su acompañante desde su residencia, al lugar en que le son
practicados los procedimento y tratamientos médicos. Este cubrimiento en
transporte se hará de manera transitoria y con la frecuencia que su tratamiento
lo exija, hasta cuando se dé una solución de fondo de acuerdo al trámite
aquí señalado. La EPS podrá igualmente recobrar los costos en que incurra en
cumplimiento de la orden judicial aquí impartida pudiendo recobrar estos
valores en caso de no corresponder a la UPC asignada.
Quinto.- Exhortar
al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de
Salud, para que las EPS publiciten los mecanismos administrativos de
reclamación de servicios de salud no ordenados por el personal médico ante los
órganos colegiados de cada EPS.
Sexto.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto ley
2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 5 y 8 a
10 Historia
Clínica Centro Policlínico del Olaya cuaderno 1 (Expediente T-6.575.018)
[2] Folios
3 y 4, cuaderno 1 (Expediente T-6.575.018)
[3] Folio 8,
cuaderno 1.
(Expediente T-6.584.927).
Concepto
firmado por el médico JORGE ARMANDO PULIDO, médico nefrólogo en el cual afirma:
“hacemos constar que el Sr ORTIZ ROJAS PEDRO PABLO; identificado con la cédula
No. 13224649; es paciente de nuestra unidad renal  y tiene diagnóstico de
insuficiencia renal crónica terminal. || Actualmente se encuentra en
tratamiento de hemodiálisis y asiste a la unidad renal todos los días martes,
jueves y sábado de 6:00 am a 11:00 am aproximadamente. || Este tratamiento es
imprescindible para su salud. || Esta certificación se emite a solicitud verbal
del interesado. || IDX: TUMOR MALIGNO DEL LÓBULO SUPERIOR, BRONQUIO O PULMÓN,
CARCINOMA IN SITU DE LA PRÓSTATA, INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL, HIPERTENSIÓN
ESENCIAL (PRIMARIA).
[4] Folios
21 y 22, cuaderno 1. (Expediente T-6.584.927)
[5] Folio
23, cuaderno 1. (Expediente T-6.584.927)
[6] Folio
7 cuaderno 1 (Expediente T-6.575.246)
[7] Folio
6 cuaderno 1 (Expediente T-6.575.246)
[8] Folio
8 cuaderno 1 (Expediente T-6.575.246)
[9] Folio
15 (Expediente T-6.583.094)
[10] Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02
de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y en aras de proteger la
intimidad de las menores involucradas en este asunto, así como para garantizar
su interés superior, esta Sala de Revisión emitirá dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se
utilizarán las iniciales de sus nombres y los de sus padres y abuelos.
[11] Folios
7 a 14, (Expediente T-6.583.094)
[12] Folio 11,  (Expediente
T-6.583.094)
[13] Estas
dos exigencias han sido reiteradas en numerosas sentencias de las diferentes
Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Ver entre otras: Sentencia T-073
de 2013 y Sentencia T-206 de 2013
[14] Sentencia T-959
de 2004
[15] Folios
18 a 21, cuaderno 1 (T-6.575.246)
[16] Folios
42 y 43
(Expediente T-6-583.094)
[17] Folios
44 a 46
(Expediente
T-6-583.094)
[18] Folios
47 a 55
(Expediente T-6-583.094)
[19] Folios
58 y 59 (Expediente
T-6-583.094)
[20] Folios 53 a 60, cuaderno 1.
(Expediente T-6.584.927)
[21] Folios 60 a 69 (Expediente
T-6-583.094)
[22] Folio 62, cuaderno 1. (Expediente
T-6.584.927)
[23] Folios
29 y 30, cuaderno 1 (Expediente T-6.575.246)
[24] Folios 27 a 33, cuaderno 2 (Expediente
T-6.575.246)
[25] El auto
resultante del sorteo de expedientes seleccionados, realizado en audiencia
pública, es del 16 de febrero de 2018, notificado por la Secretaría General de
la Corporación el 2 de marzo de 2018.
[26] Sentencia T-020
de 2016.
[27] A este respecto, la jurisprudencia es
clara en considerar que “cualquier persona puede interponer acción de tutela
ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la
Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el
cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar
a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de
protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el
artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los
medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien
por su frágil condición debe recibir una protección especial”. (T-462 de 1993,
T-439 de 2007).
[28] Expediente
T-6.575.018, f.j. 3; Expediente t-6.6.584.927, f.j. 6; Expediente t-6.575.246,
f.j. 10-24
[29] Sentencia T-862 de 2013, en reiteración de la Sentencia
T-316A de 2013.
[30] Folio
23, cuaderno 1, respuesta a la demanda por parte de la EPS (Expediente
T-6.575.246)
[31] Sentencia
SU-819 de 1999
[32] Artículo 4. Definición de Sistema de
Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos;
facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles;
información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización
del derecho fundamental de la salud.
[33] Sentencia
C-313 de 2014
[34] Ley 1751 Artículo 6. Elementos
y principios del derecho fundamental a la salud. El
derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:  […] c) Accesibilidad. Los servicios y
tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad,
dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y
al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información;
[35] Ley 1751 Artículo 6. Elementos
y principios del derecho fundamental a la salud. […]Así
mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:[…]
c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos
recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial
protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas; e) Oportunidad. La prestación de
los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones;
[36] Ley 1751 Artículo 6. Elementos
y principios del derecho fundamental a la salud. […]Así
mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:[…]
g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente
ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de
salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del
sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción
gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas,
administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud; […] i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá,
por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y
suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal;
[37] Artículo 8. La integralidad. Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad
en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del
usuario.
En los casos en los que exista duda
sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado,
se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su
objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
[38] Sentencia T-316A de 2013
[39] Artículo 17. Autonomía
profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la
salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los
pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de
esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad la evidencia científica.
Se prohíbe todo constreñimiento, presión
o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los
profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional
que atente contra la seguridad del paciente.
[40]
Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Esta norma fue subrogada por la
Resolución 5262 de 2017.
[41] “Por la cual se establece el
procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,
control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud
no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan
otras disposiciones.” En cuanto a la vigencia esta resolución establece “Artículo 94.
Vigencia y derogatoria. La presente resolución entra en vigencia a partir de la
fecha de su publicación y sus disposiciones serán exigibles desde el primero
(1) de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual quedará derogada la
Resolución 5395 de 2013, salvo lo previsto en el título II que se mantiene
vigente para el procedimiento de cobro y pago de servicios y tecnologías sin
cobertura en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC suministradas a
los afiliados del régimen subsidiado. La Resolución 3435 de 2016 "Por
la cual se modifican los artículos 16, 26, 34 y 38 de Resolución 5395 de
2013", regirá hasta el 30 de noviembre de 2016.” (subrayado fuera de
texto)
[42] Artículo 5.
Reporte de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. La prescripción de los
servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el
cual debe hacer parte de la red definida por las EPS—EOC, a través del aplicativo
que para tal efecto disponga este Ministerio, el cual operará mediante la
plataforma tecnológica del Sistema Integral de Información de la Protección
Social —SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos
tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica. || De manera
excepcional, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Entidades Obligadas a
Compensar (EOC) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS)
serán responsables de adelantar el reporte de la prescripción de servicios y
tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC, cuando éstos sean ordenados mediante fallos de tutela en caso de que se
requiera, por situaciones de contingencia o para registrar las decisiones
adoptadas por las Juntas de Profesionales de la Salud. […] Parágrafo 2. Para
todos los efectos, la prescripción efectuada en el aplicativo será equivalente
a la orden y/o fórmula médica, la información será diligenciada una única vez
por el profesional de la salud y el referido instrumento permitirá la impresión
de la misma para la respectiva entrega al usuario.
[43] Artículo 20. Juntas de Profesionales
de la Salud. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que se
encuentren habilitadas de conformidad con la normativa vigente, deberán
conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que presten
servicios o tecnologías en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios médicos,
técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios o
tecnologías complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito
ambulatorio y medicamentos del listado UNIRS. || Parágrafo. El
Ministerio de Salud y Protección Social podrá determinar otros servicios y
tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC, para que sea evaluados y analizados por la Junta de Profesionales de la
Salud, de que trata la presente Resolución, bajo criterios médicos y técnicos
de conformidad con los protocolos establecidos por cada Institución Prestadora
de Servicios de Salud.
[44] Artículo 24. Tiempos de decisión de
la Junta de Profesionales de la Salud: La Institución Prestadora de
Servicios de Salud deberá garantizar que dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la solicitud de profesional de la salud, la Junta de Profesionales
de la Salud se pronuncie en relación con la decisión adoptada. Una vez la
entidad responsable del afiliado conozca la decisión de la Junta y la misma sea
de aprobación, a partir de dicho momento se tendrán en cuenta los tiempos
previstos en el artículo 32 de la presente resolución para la garantía del
suministro.
[45] Artículo 31. Información a los
usuarios del suministro. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las
Entidades Obligadas a Compensar (EOC) deberán garantizar las condiciones
tecnológicas, administrativas y operativas indispensables para informar
oportunamente a los afiliados a quienes se les haya prescrito servicios o
tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC, la fecha, dirección y nombre del prestador encargado de hacer efectivo
el suministro de lo ordenado.
[46] Artículo 10. Procedimiento para la
aprobación y desaprobación de la tecnología en salud NO POS. Para la aprobación
o desaprobación de las tecnologías en salud NO POS, se seguirá el siguiente
procedimiento:
a) El médico tratante presentará por
escrito al Comité Técnico Científico - CTC la (s) prescripción (es) u orden (es)
médica (s) y su justificación, adjuntando la epicrisis o resumen de historia
clínica del paciente y si es necesario, la información sobre resultados de
ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas
particulares y casuística, que sustenten su decisión. En caso que la tecnología
en salud NO POS cuya autorización se solicita se trate de un medicamento, el
médico tratante lo solicitará en su denominación común internacional e indicará
el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del mismo
grupo terapéutico que se reemplazan o sustituyen, incluyendo el nombre en
denominación común internacional, concentración, forma farmacéutica, número de
días/tratamiento, dosis/día y cantidades equivalentes al medicamento autorizado
o negado. Cuando la tecnología en salud NO POS se trate de procedimientos, el
médico deberá utilizar la Codificación Única de Procedimientos - CUPS tanto
para la tecnología NO POS que prescribe, como para la tecnología incluida en el
POS que la reemplaza o sustituye.
b) En los dos (2) días siguientes a la
presentación de la o las prescripciones u órdenes médicas y justificación por
el médico tratante, el Comité Técnico Científico - CTC deberá decidir sobre la
petición presentada y registrar la decisión en la respectiva acta. Si se
requiere allegar información o documentación adicional, el Comité en la misma
sesión la solicitará al médico tratante, quien deberá suministrarla dentro de
los dos (2) días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. Así mismo,
si el Comité requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante,
los solicitará en la misma sesión a profesionales de la salud de la misma
especialidad, que deberán allegarlos dentro del mismo término.
El Comité Técnico Científico -CTC
contará con tres (3) días hábiles a partir de la recepción de la información
adicional o del concepto solicitado para decidir sobre la autorización o no de
la petición formulada.
c) Al día hábil siguiente al que se
adoptó la decisión, se informará el resultado al médico tratante y al usuario.
Parágrafo. Cuando exista urgencia manifiesta, esto es, en caso de riesgo
inminente para la vida o salud del paciente; o cuando se trate de tecnologías
en salud NO POS requeridas por las víctimas de que trata el artículo 3 de la
ley 1448 de 2011, respecto de los servicios contenidos en el artículo 54 de la
mencionada ley, no se aplicará el procedimiento para la autorización de que
trata el presente artículo, casos en los cuales el médico tratante tiene la
posibilidad de decidir sobre la tecnología en salud NO POS a utilizar, previa
verificación del cumplimiento de los criterios de autorización previstos en el
artículo 9° de la presente resolución. En las situaciones mencionadas, el
médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico Científico
dentro de los cinco (5) días siguientes al suministro de la Tecnología NO POS,
órgano que confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en
el suministro de la tecnología NO POS correspondiente, si a ello hubiere lugar.
El riesgo inminente para la salud del paciente deberá ser demostrable y constar
en la historia clínica
[47] Artículo 4. Integración de los
comités técnico científicos. Las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios - EAPB autorizadas para operar por la Superintendencia Nacional de
Salud, integrarán un Comité Técnico Científico -CTC, que estará conformado por
un (1) representante de la entidad administradora de planes de beneficios, un
(1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud -IPS de su red y un
representante de los usuarios. El representante legal de cada una de las
entidades administradoras de planes de beneficios, deberá reportar a la
Superintendencia Nacional de Salud el acta de conformación de los Comités,
identificando sus integrantes. Así mismo, deberán reportar las sustituciones
que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos integrantes.
[48] Artículo 31. Información a los
usuarios del suministro. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las
Entidades Obligadas a Compensar (EOC) deberán garantizar las condiciones
tecnológicas, administrativas y operativas indispensables para informar
oportunamente a los afiliados a quienes se les haya prescrito servicios o
tecnologías en salud
artículo
6, elementos esenciales, literal c), no cubiertas en el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC, la fecha, dirección y nombre del prestador encargado
de hacer efectivo el suministro de lo ordenado.
[49] Esta norma fue subrogada por la Resolución
5269 de 2017, y el tema de transporte está regulado en los artículo 120 y 121.
[50] De
conformidad con el mandato de la Ley 1751, artículo 6, elementos esenciales, literal
c).
[51] Cfr. Sentencias
T-369 de 2009 y T-863 de 2009, entre otras.
[52] Sentencias T-745 de 2009; T-365 de
2009; T-437 de 2010; T-587 de 2010,  T-022 de 2011, T-481 de 2011, T-173
de 2012, T-073 de 2013; T-201 de 2014; T-707 de 2016.
[53] Sentencia T-707 de 2016
[54] Sentencia T-629 de 2016: “Así, este Tribunal ha sostenido que, aun cuando esta garantía
constitucional está intrínsecamente ligada con el monto de salario mínimo que
devenga una persona, no se puede asentir que ello permita que esta, pueda vivir
dignamente.”
[55] Folios 5 y 8 a
10 Historia
Clínica Centro Policlínico del Olaya cuaderno 1 (Expediente t-6.575.018)
[56] https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/dnp_sisbenconsulta/dnp_sisben_consulta.aspx:
“Ésta identificación no se encuentra
registrada”.
[57]
https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/dnp_sisbenconsulta/dnp_sisben_consulta.aspx. Fecha de
actualización 8 de marzo de 2018.
[58] Folio
15 (Expediente T-6.583.094)
[59] Folio 11
(Expediente T-6.583.094)