T-153-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-153/08
LEY 1122/07-Parágrafo transitorio del artículo 28 fue declarado
inexequible por sentencia C-957/07
JUEZ DE TUTELA Y PERJUICIO IRREMEDIABLE-Le corresponde al juez apreciar la
existencia de éste
Es posible inferir que la jurisprudencia
constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso
concreto corresponde apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, en
todo caso ha ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la acción
de tutela por ciertos sujetos de características particulares –los sujetos de
especial protección constitucional- o a la protección de ciertos derechos tal
como el derecho a la libertad personal- o el derecho de acceso a cargos
públicos de elección popular. Relación que encuentra justificación en la
necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los
sujetos de especial protección constitucional, por una parte, y en segundo
lugar en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues
en algunos casos la tardanza en su protección haría nugatorio su ejercicio, por
estar condicionados a términos constitucional o legalmente establecidos, o en
otros eventos permitir la prolongación de su afectación configura un perjuicio
grave e injustificado para su titular. la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio está sujeta a la comprobación de la existencia o
amenaza de un perjuicio irremediable y en el caso concreto el demandante no
aporta elementos probatorios que demuestre la gravedad, la inminencia y la
urgencia de la afectación de sus derechos fundamentales, adicionalmente los
hechos que motivaron la interposición del mecanismo constitucional tampoco
encuadran dentro de los supuestos reseñados en el acápite anterior de esta
decisión en los cuales se ha entendido que es posible recurrir a la acción de
tutela para la protección transitoria de derechos fundamentales.
REINTEGRO DE GERENTE DE ESE-El fundamento normativo base de la
pretensión fue declarado inexequible/GERENTE DE ESE-Periodo fue
modificado por norma que después fue declarada inexequible
Se tiene entonces que precisamente el enunciado
normativo que sirve de fundamento al demandante en el presente proceso para
solicitar la protección de sus derechos fundamentales supuestamente conculcados
fue retirado del ordenamiento jurídico, debido a que implicaba la aplicación
retroactiva de un precepto legal. Nótese que la Corte Constitucional distingue
dos supuestos, el primero cuando el gerente de una empresa social del Estado
hubiera terminado su período entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de
enero de 2007 y se hubiera nombrado su reemplazo, caso en el cual descarta de
plano la aplicación retroactiva de la ley por vulnerar los derechos adquiridos
del tercero nombrado en su reemplazo. Este supuesto se aplica con mayor
razón a aquellos gerentes de las empresas sociales del Estado cuyo periodo
terminaba antes del 31 de diciembre de 2006, como es el caso del demandante,
cuyo periodo finalizó el 9 de diciembre de 2006 y su reemplazo se posesionó el
10 de diciembre de 2006. El segundo supuesto ocurre cuando hubiera terminado el
período del gerente entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de enero de
2007, el cual a juicio de la Corte también es inconstitucional por implicar una
prorroga retroactiva del nombramiento en un cargo público. Si bien la sentencia
de Constitucionalidad C-957 de 2007 tiene efectos futuros -a partir del 15 de
noviembre de 2007- en todo caso la interpretación defendida por el juez de
segunda instancia del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 es contraria a la Constitución porque afectó los derechos adquiridos de la
persona nombrada en reemplazo del peticionario en el cargo de Gerente de la ESE
Centro de Salud.
Referencia:
expediente T-1.680.997
Acción de tutela
instaurada por Jaime Gabriel Hernández Uparela contra
el alcalde del Municipio de Galeras (Sucre).
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés
Vargas Hernández, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de la sentencias
proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras (Sucre) y por el
Juzgado Promiscuo de Circuito de Sincé (Sucre), en el trámite de la acción de
tutela instaurada por Jaime Gabriel Hernández Uparela contra el alcalde del
Municipio de Galeras (Sucre).
I. ANTECEDENTES
El actor interpuso acción de tutela contra el alcalde del Municipio de
Galeras (Sucre) con el objeto de que se amparara su derecho fundamental al
trabajo y al debido proceso, así como los principios de favorabilidad, igualdad
de oportunidades y estabilidad en el empleo, presuntamente desconocidos por la
autoridad pública demandada. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes,
1. Hechos
1.
El alcalde municipal de
Galeras nombró al Sr. Jaime Gabriel Hernández Uparela Gerente de la E.S.E
Centro de Salud Inmaculada Concepción, por un período de tres años, el cual
tuvo inicio el diez (10) de diciembre del año dos mil tres (2003).
2.
Una vez finalizado el
período para el cual fue nombrado el Sr. Hernández Uparela, el día diez (10) de
diciembre del año dos mil seis (2006) el alcalde nombró en su reemplazo a
Josefina Arrieta Acosta.
3.
El día nueve (09) de
enero de 2007 entró en vigor la Ley 1122 de 2007, cuyo artículo 28 prevé en el
parágrafo, con efectos retroactivos, la prórroga en el ejercicio del cargo de
los Gerentes de las E.S.E de los niveles departamental, distrital y municipal “cuyo
período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007”
hasta marzo treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008).
4.
El Sr. Hernández
Uparela presentó una petición ante el alcalde municipal, para que en su caso
fuera aplicada la citada disposición, solicitud que fue denegada.
El actor alega que la negativa del alcalde
es el origen de la vulneración de los derechos fundamentales y de los
principios constitucionales invocados. Afirma que el parágrafo transitorio del
artículo 28 de la citada ley debe ser interpretado en el sentido que cobije a
los “Gerentes de las ESES territoriales (…) ad portas, en diciembre del año
2006, de consumar su tiempo de ejercicio gerencial”[1].
Arriba a tal conclusión en virtud del siguiente ejercicio interpretativo, en
primer lugar afirma que el enunciado normativo en cuestión, el parágrafo
transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, no es claro pues
textualmente hace referencia a los Gerentes cuyo periodo “termina” el 31
de diciembre de 2006, fecha que ya había transcurrido al momento en que la ley
fue publicada y entró en vigencia -el nueve (09) de enero de dos mil siete-, lo
que supone una errónea utilización del tiempo verbal. Estima por lo tanto que
ante la falta de claridad de la ley debe recurrirse a otros métodos
interpretativos tales como el histórico, el teleológico o el sistemático, de
los cuales se deduce que el propósito de la ley y la voluntad del Legislador
era prorrogar en el ejercicio del cargo a aquellos gerentes cuyo período estaba
próximo a expirar en diciembre del año 2006. Por último, sostiene que no cuenta
con otro medio de defensa judicial pues la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho “no alcanza en el tiempo a desatar la problemática”.
2. Solicitud de tutela.
El actor pide se tutelen los derechos
invocados y en consecuencia se ordene al Alcalde de Galeras expida un acto
administrativo mediante el cual lo reintegre al cargo de Gerente de la ESE
Centro de Salud Inmaculada Concepción.
3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.
Reposan en el expediente los siguientes documentos:
1.
Copia del Decreto 105
de 2003, expedido por el Alcalde de Galeras (Sucre), por medio del cual se
nombra a Jaime Gabriel Hernández Uparela como Gerente de la ESE Centro de Salud
Inmaculada Concepción (folio 30 cuaderno principal).
2.
Copia del acta de
posesión de Jaime Gabriel Hernández Uparela del cargo de Gerente de la ESE
Centro de Salud Inmaculada Concepción (folio 32 cuaderno principal).
3.
Copia del Decreto 038
de 2006 del alcalde municipal de Galeras (Sucre) mediante el cual se encarga a
Josefina Arrieta Acosta del cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud
Inmaculada Concepción (folio 14 cuaderno principal).
4.
Copia del acta de
posesión de Josefina Arrieta Acosta en el cargo de Gerente de la ESE Centro de
Salud Inmaculada Concepción (folio 16 cuaderno principal).
5.
Copia de solicitud
presentada por Jaime Hernández Uparela al alcalde de Galeras (Folio 54 cuaderno
principal).
6.
Copia de la respuesta
del Alcalde de Galeras a la solicitud presentada por Jaime Hernández Uparela
(folio 56 cuaderno principal).
4. Intervención de la entidad demandada
En escrito presentado ante el juez de primera instancia, el Alcalde del
municipio de Galeras solicitó al juez de conocimiento no acceder a las
pretensiones del actor.
Disiente de la interpretación que hace el demandante del parágrafo
transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, pues considera que esta
disposición establecía claramente cuales gerentes tenían derecho a la prorroga
en el ejercicio del cargo, aquellos cuyo período finalizaba el 31 de diciembre
de 2006 y durante el 2007, supuesto dentro del cual no se encontraba el
demandante porque su período había finalizado el nueve (9) de diciembre de 2006.
Añade que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente
porque el Sr. Hernández Uparela cuenta con otro medio de defensa judicial para
la defensa de sus derechos presuntamente conculcados y no acreditó la
existencia de un perjuicio irremediable para que procediera el amparo transitorio.
5. Sentencias objeto de revisión
Conoció en primera instancia el Juez Promiscuo Municipal de Galeras,
el cual mediante sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil siete
(2007) denegó el amparo solicitado. Consideró que el período del Sr. Hernández
Uparela como gerente de la ESE del municipio de Galeras finalizaba el 9 de
diciembre del año 2006, y por lo tanto éste no se encontraba dentro del
supuesto del parágrafo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Rechazó la
interpretación propuesta por el demandante del citado precepto legal pues a su
juicio la disposición es clara en redacción y no admitía una interpretación “distinta
ni acomodada”.
La sentencia de primera instancia fue apelada
y el Juzgado Promiscuo de Sincé (Sucre), mediante fallo de siete (7) de mayo de
dos mil siete (2007) la revocó y en su lugar concedió el amparo solicitado. Estimó
el a quem que la interpretación propuesta por el demandante del parágrafo
transitorio de artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 era acertada, pues aunque éste
precepto textualmente hace referencia a los Gerentes cuyo periodo “termina”
el 31 de diciembre de 2006, tal fecha ya había transcurrido al momento en que
la ley fue publicada y entró en vigencia -el nueve (09) de enero de dos mil
siete-, lo que supone una errónea utilización del tiempo verbal. Ante la falta
de claridad de la ley sostiene el juez de segunda instancia que debe
consultarse el espíritu del Legislador, el cual era prorrogar en el ejercicio
del cargo a aquellos gerentes cuyo período estaba próximo a expirar en
diciembre del año 2006, añade que esta interpretación es la única compatible
con la protección del derecho al trabajo, la estabilidad laboral y el principio
de favorabilidad. Concluye el a quem que la acción de tutela era procedente
ante la amenaza de un perjuicio irremediable al derecho al mínimo vital del
accionante y familia, razón por la cual concede el amparo transitorio de los
derechos fundamentales supuestamente conculcados.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio
El actor desempeñaba el cargo de Gerente de
la E.S.E Centro de Salud Inmaculada Concepción del Municipio de Galeras
(Sucre), una vez finalizado su período, el día diez (10) de diciembre del año
dos mil seis (2006) el alcalde nombró en su reemplazo a Josefina Arrieta
Acosta. A la entrada en vigor de la Ley 1122 de 2007 el actor solicitó el
reintegro en el cargo de Gerente pues a su juicio el parágrafo transitorio del
artículo 28[2] de la citada ley debe ser
interpretado en el sentido que cobije a los “Gerentes de las ESES
territoriales (…) ad portas, en diciembre del año  2006, de consumar su tiempo
de ejercicio gerencial”[3]. Ante la negativa
del alcalde interpone tutela por la supuesta vulneración de sus derechos
fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral y  el principio de
favoravilidad. El juez de primera instancia rechazó la interpretación propuesta
por el demandante del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 y, en consecuencia, denegó el amparo solicitado. El a quem revocó la
anterior decisión, pues a su juicio, asistía razón al demandante en la
interpretación que hacía del precepto legal que prórroga el período de las
gerentes de las empresas sociales del estado, además consideró que la acción de
tutela era procedente ante la amenaza de un perjuicio irremediable al derecho
al mínimo vital del accionante y familia, razón por la cual concede el amparo
transitorio solicitado.
De conformidad con los hechos reseñados
corresponde a esta Sala resolver (i) sobre la procedencia de la acción de
tutela para ordenar el reintegro del Sr. Hernández Uparela en el cargo de
Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepción de Galeras (Sucre),
(ii) establecer el alcance del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, (iii) decidir el caso concreto.
3. La tutela como mecanismo transitorio de protección
de los derechos fundamentales y el concepto de perjuicio irremediable.
El demandante cuenta con otro medio de defensa
judicial para la defensa de sus derechos fundamentales supuestamente
conculcados, la acción de nulidad y restablecimiento, en el curso de la cual
puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que
supuestamente dan origen a la vulneración alegada, por lo tanto es necesario
detenerse en la figura del perjuicio irremediable y su tratamiento
jurisprudencial, para determinar si procede el amparo transitorio.
Como punto de partida para este análisis cabe señalar
que de conformidad con el artículo 86 constitucional existen dos modalidades de
acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección de los derechos
fundamentales o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Esta inferencia surge de la simple lectura del inciso tercero de
este precepto el cual señala que la acción de tutela “solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así mismo, la disposición antes trascrita establece
una excepción al carácter residual o subsidiario de la acción de tutela,
precisamente cuando se acude a la garantía constitucional como mecanismo
transitorio de protección de los derechos fundamentales, en esos casos no es
necesario demostrar que el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial o que éste no es tan idóneo o eficaz como la acción de tutela, sino
que el actor debe acreditar el perjuicio irremediable, como ha sostenido esta
Corporación “ese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente
y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido”[4].
Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que el
concepto de perjuicio irremediable no es susceptible de una definición legal o
reglamentaria, porque se trata de un “concepto abierto” que debe ser precisado
por el juez en cada caso concreto[5], y a su vez permite que
al funcionario judicial “darle contenido y sentido a su tarea de protección
efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del
derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende la justicia de su
decisión”[6].
Por lo tanto es el juez de tutela en cada caso
concreto el que debe apreciar si de las circunstancias fácticas que dan origen
a la acción es posible deducir o no la existencia de un perjuicio irremediable.
No obstante, esta Corporación en diversas oportunidades ha intentado precisar
el alcance de la figura mediante la definición de los elementos que la
configuran, un esfuerzo notable en ese sentido lo constituye la sentencia T-225
de 1993. En esa oportunidad se sostuvo:
"Para determinar la irremediabilidad del
perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos
que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas,
la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad
de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos
mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que
legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida
precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que
se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza"
es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión,
sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte
que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o
moral.
Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza
o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la
expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de
su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción
de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.
Esta caracterización del perjuicio irremediable, que
gravita en torno a su inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en
numerosas oportunidades por distintas salas de revisión[7],
sin embargo, como antes se consignó en cada caso concreto debe el juez de
tutela ponderar si los anteriores elementos caracterizadores del perjuicio
irremediable están presentes. En esa medida resulta relevante examinar algunos
de los criterios interpretativos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional en torno a la figura en estudio:
-
Se ha sostenido en
distintas oportunidades que cuando la acción de tutela es interpuesta por un
sujeto de especial protección constitucional, tales como madres cabeza de
familia[8], mujeres trabajadoras
embarazadas[9], discapacitados[10]
o personas de la tercera edad[11], el concepto de
perjuicio irremediable debe ser entendido en forma mucho más amplia “para
así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”[12], en
estos casos debe tomar en consideración no solo las circunstancias personales
del actor en el caso concreto, sino también “las características globales
del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa
garantía privilegiada”[13].
-
Del mismo modo se ha
argumentado que la imposición de una sanción disciplinaria que conlleva la
imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos
públicos puede ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos[14].
-
También se ha deducido
la existencia de un perjuicio irremediable en aquellos casos de afectación
grave y evidente del derecho a la libertad individual cuando la persona privada
de la libertad interpone la acción de tutela mientras está en trámite una
acción de revisión[15].
De los criterios anteriores es posible
inferir que la jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera
reiterada que al juez del caso concreto corresponde apreciar la existencia de
un perjuicio irremediable, en todo caso ha ligado de manera reiterada este
concepto al ejercicio de la acción de tutela por ciertos sujetos de
características particulares –los sujetos de especial protección
constitucional- o a la protección de ciertos derechos tal como el derecho a la
libertad personal- o el derecho de acceso a cargos públicos de elección popular.
Relación que encuentra justificación en la
necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los
sujetos de especial protección constitucional, por una parte, y en segundo
lugar en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues
en algunos casos la tardanza en su protección haría nugatorio su ejercicio, por
estar condicionados a términos constitucional o legalmente establecidos, o en
otros eventos permitir la prolongación de su afectación configura un perjuicio
grave e injustificado para su titular.
4. La declaratoria de inexequibilidad del
parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
En la sentencia C-957 de 2007 esta
Corporación examinó la constitucionalidad del parágrafo transitorio  del
artículo 28 de la Ley 1112 de 2007 y declaró inexequible la expresión “el 31
de diciembre de 2006 o” contenida en este precepto.
Sostuvo la Corte Constitucional:
La demandante, por último, señala la imposibilidad de
prorrogar períodos ya vencidos, como sería el caso de aquellos funcionarios
cuyo período terminó entre el 31 de diciembre de 2006 y la entrada en vigencia
de la Ley 1122 de 2007 (Supra. Ver cuadro 2. Grupo 1).  La Corte
encuentra que el cargo de la demandante es acertado, por las siguientes
razones:
Las leyes tienen, por regla general, un efecto
general inmediato. Es decir, sólo afectan situaciones hacia futuro, o en
tránsito. Se trata de una consecuencia del principio de legalidad, así como de
la necesidad de proteger derechos adquiridos y de dar un nivel aceptable de
seguridad jurídica en las relaciones sociales. En consecuencia, sólo son
admisibles previsiones retroactivas si se respetan los derechos adquiridos y
las situaciones jurídicas consolidadas. Sobre la posible aplicación retroactiva
de la disposición acusada, deben considerarse entonces dos posibilidades:
Por una parte, el inciso tercero del parágrafo
demandado estableció la protección de los derechos adquiridos, al señalar que
se respetará el período de los funcionarios que ya fueron nombrados o
reelegidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. Así, en la
hipótesis en que un funcionario hubiera terminado su período en el lapso que va
del 31 de diciembre de 2006 al 8 de diciembre de 2007, y se hubiera nombrado un
nuevo gerente o éste hubiera sido reelegido, quedaría de antemano descartada la
aplicación retroactiva de la norma.
Sin embargo, en caso de presentarse la vacancia en el
cargo, entre el 31 de diciembre de 2006 y el 8 de enero de 2007, la norma
podría implicar una prórroga retroactiva. Esta situación es imposible de
avalar, tanto a nivel jurídico como a nivel lógico, pues la posibilidad de que
se extiendan períodos legalmente vencidos, desconoce que tal vencimiento
constituye, en sí mismo, una situación consolidada.
Así, si un ciudadano ejerce un cargo público hasta el
vencimiento del período, a partir de ese momento cesa su pertenencia a la
función pública (salvo que haya sido nombrado en otro cargo). Cualquier
decisión que, posteriormente, lo vincule nuevamente a la función pública,
equivale a un nombramiento, tal como ocurre en el supuesto de la aplicación
retroactiva de la prórroga que se analiza.
Por ello, la Corte declarará inexequible el aparte
normativo que permite esa aplicación retroactiva. Si se toman en cuenta las
consideraciones previas, el enunciado que permite esa aplicación retroactiva de
forma explícita, es el que señala que la prórroga se puede dar desde el 31 de
diciembre de 2006. Al retirar este aparte del enunciado normativo, la prórroga
se aplicará a quienes culminen su período durante el dos mil siete pero, de
acuerdo con el efecto general inmediato de las normas, solo si el vencimiento
se produjo después de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. En
consecuencia, la Corte declarará inexequible la expresión “el 31 de
diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo
transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Se tiene entonces que precisamente el
enunciado normativo que sirve de fundamento al demandante en el presente
proceso para solicitar la protección de sus derechos fundamentales
supuestamente conculcados fue retirado del ordenamiento jurídico, debido a que implicaba
la aplicación retroactiva de un precepto legal.
Nótese que la Corte Constitucional
distingue dos supuestos, el primero cuando el gerente de una empresa social del
Estado hubiera terminado su período entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho
de enero de 2007 y se hubiera nombrado su reemplazo, caso en el cual descarta
de plano la aplicación retroactiva de la ley por vulnerar los derechos
adquiridos del tercero nombrado en su reemplazo. Este supuesto se aplica
con mayor razón a aquellos gerentes de las empresas sociales del Estado cuyo
periodo terminaba antes del 31 de diciembre de 2006, como es el caso del Sr.
Hernández Uparela, cuyo periodo finalizó el 9 de diciembre de 2006 y su reemplazo
se posesionó el 10 de diciembre de 2006.
El segundo supuesto ocurre cuando hubiera
terminado el período del gerente entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de
enero de 2007, el cual a juicio de la Corte también es inconstitucional por
implicar una prorroga retroactiva del nombramiento en un cargo público.
5. Caso concreto
En el caso concreto el demandante podía recurrir a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar los actos
administrativos del alcalde del Municipio de Galeras que supuestamente
conculcaban sus derechos fundamentales y podía solicitar la suspensión
provisional de tales actos a partir de la admisión de la demanda, de
conformidad con lo señalado en el artículo 152 del C. C. A.  No obstante,
afirma que impetra la acción de tutela porque el medio judicial ordinario “no
alcanza en el tiempo, a desatar la problemática”. El juez de segunda
instancia presume la afectación del derecho al mínimo vital del demandante y de
su familia por la desvinculación del cargo de Gerente de la E.S.E. Centro de
Salud Inmaculada Concepción, sin embargo, al expediente no fueron allegados
elementos probatorios que permitan verificar tal extremo, pues ni siquiera
consta que el demandante tenga una familia.
Como se sostuvo en el acápite precedente de esta
decisión la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio está
sujeta a la comprobación de la existencia o amenaza de un perjuicio
irremediable y en el caso concreto el demandante no aporta elementos
probatorios que demuestre la gravedad, la inminencia y la urgencia de la
afectación de sus derechos fundamentales, adicionalmente los hechos que
motivaron la interposición del mecanismo constitucional tampoco encuadran
dentro de los supuestos reseñados en el acápite anterior de esta decisión en
los cuales se ha entendido que es posible recurrir a la acción de tutela para
la protección transitoria de derechos fundamentales.
Por otra parte,
si bien la sentencia de Constitucionalidad C-957 de 2007 tiene efectos futuros
-a partir del 15 de noviembre de 2007- en todo caso la interpretación defendida
por el juez de segunda instancia del parágrafo transitorio del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007 es contraria a la Constitución porque afectó los derechos
adquiridos de la persona nombrada en reemplazo del Sr. Hernández Uparela en el
cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepción.
Por las
anteriores razones considera esta Sala de Revisión que era improcedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos
fundamentales del Sr. Hernández Uparela.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR la sentencia de siete (7) de mayo de dos mil siete
(2007), proferida por el
Juzgado Promiscuo de Sincé (Sucre), en la acción de
tutela impetrada por Jaime Gabriel Hernández Uparela contra el alcalde del
Municipio de Galeras (Sucre), y en su lugar CONFIRMAR la sentencia de veinte
(20) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras, en la acción de tutela de la referencia, por
las razones expuestas en la presente sentencia.
Segundo:
LIBRENSE, por la Secretaría General de esta
Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 3 Cuaderno 1
del Expediente.
[2] Esta disposición
señalaba:
Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las
ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres
años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán
ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.
[3] Folio 3 Cuaderno 1
del Expediente.
[4] Sentencia T-1316 de 2001.
[5] Eso sostuvo esta Corporación en la sentencia C-531 de
1993 mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo del numeral
primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precepto que definía el
perjuicio irremediable como aquel que sólo puede ser reparado en su integridad
mediante una indemnización.
[6] Sentencia C-531 de 1993.
[7] Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se definen
las características del perjuicio irremediable en los siguientes términos:
“En
primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige
un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva:
como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como
respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las
medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable.”
Así
mismo, en la sentencia T-719 de 2003 se sostiene:
“La
jurisprudencia de esta Corte ha señalado que para efectos de esta disposición,
únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de
conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e
inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones,
sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el
punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia
de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en
el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.
[8] Sentencias T-719 de
2003, T-804 de 2005.
[9] Sentencias T-992 y
T-1244 de 2005.
[10] Sentencias T-1128 y T-
1268 de 2005, T-491 de 2006.
[11] Sentencia T-605 de 2005.
[12] Sentencia T-719 de 2003.
[13] Sentencia T-1316 de 2001.
[14] Sentencia T-143 de 2003
y T-1093 de 2004.
[15] Sentencia T-659 de 2005.