SU037-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU-037/09
REMUNERACION
DE MAGISTRADOS DE TRIBUNAL Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL-Regulación
normativa
BONIFICACION
POR COMPENSACION-Regulación normativa y titulares
BONIFICACION
DE GESTION JUDICIAL-Regulación normativa y titulares
MAGISTRADOS
DE TRIBUNAL Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL-Tenían la opción de
demandar y que se les pagara la bonificación por compensación o desistir de la
demanda y que se les pagara la bonificación de gestión judicial
BONIFICACION
PERMANENTE MENSUAL PARA MAGISTRADOS DE TRIBUNAL Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA
JUDICIAL-Se origina para unos en los decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998, y
para otros en el Decreto 4040 de 2004
El recuento precedente da
cuenta del origen de la que los demandantes denominan “bonificación permanente
mensual” y de la diferencia en la remuneración generada con ocasión de su
reconocimiento y pago. En los términos de lo explicado, la “bonificación
permanente mensual” es en realidad, para un grupo de funcionarios, la
denominada “Bonificación por Compensación” de que tratan los Decretos 610 y
1239 de 1998, e implica que ellos reciben actualmente como asignación mensual
el equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de
las Altas Cortes. Para los otros servidores, la llamada “bonificación
permanente mensual” es la “Bonificación de Gestión Judicial” de que trata el
Decreto 4040 de 2004, lo que implica que este grupo recibe hoy el 70% de lo que
por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes; es decir, el
equivalente a un 10% menos de lo que devengan los beneficiarios de la
“Bonificación por Compensación”.
BONIFICACION
DE GESTION JUDICIAL PARA MAGISTRADOS DE TRIBUNAL Y OTROS FUNCIONARIOS-Creada
por el Decreto 4040 de 2004
BONIFICACION
DE GESTION JUDICIAL PARA MAGISTRADOS DE TRIBUNAL Y OTROS FUNCIONARIOS-Naturaleza
jurídica
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia contra actos de carácter general, impersonal y
abstracto en caso de bonificaciones de Magistrados y otros funcionarios de la
Rama Judicial
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para la nivelación salarial originada en la aplicación
del decreto 4040 de 2004
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia en caso en que los actores pretenden dejar sin efectos
el régimen de bonificación de gestión judicial y que se les aplique el régimen
de bonificación por compensación/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL IDONEO-Acción
de nulidad para dejar sin efectos el decreto 4040 de 2004 sobre bonificación de
gestión judicial
Lo pretendido en esta acción
de tutela inicia por dejar sin efectos el régimen de la “Bonificación por
Gestión Judicial” previsto en el citado Decreto 4040 de 2004, que por su propia
naturaleza jurídica es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto, para que en su lugar se aplique el régimen de la “Bonificación por
Compensación” del Decreto 610 de 1998. Como quedo suficientemente explicado en
el acápite anterior, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir
actos de carácter general, impersonal y abstracto, como el que en esta ocasión
se cuestiona, pues el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo de
defensa judicial especial ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, al cual se puede acudir para demandar la legalidad de tales
actos. En efecto, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra
la acción de nulidad contra actos de tal naturaleza, siendo éste el mecanismo
judicial idóneo y específico con que cuentan los accionantes para dejar sin
efectos el Decreto 4040 de 2004.
ACCION DE
TUTELA INTERPUESTA POR MAGISTRADOS DE TRIBUNAL-La diferencia salarial es
producto de la coexistencia de los dos regímenes salariales y de la escogencia
de uno de ellos por parte de los actores
PERJUICIO
IRREMEDIABLE EN CASO DE TUTELA INTERPUESTA POR MAGISTRADOS Y OTROS FUNCIONARIOS
DE LA RAMA JUDICIAL PARA PAGO DE BONIFICACION-Inexistencia
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA EN CASO DE TUTELA INTERPUESTA POR MAGISTRADOS Y OTROS
FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL PARA PAGO DE BONIFICACION-Inexistencia de
perjuicio irremediable pues el daño económico derivado de la aplicación del
Decreto 4040 de 2004 puede ser reparado mediante la acción de nulidad
El presunto daño económico
sufrido por los demandantes, derivado inicialmente de la aplicación del Decreto
4040 de 2004, puede ser reparado en su integridad mediante el ejercicio de las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio
contempla, además, la posibilidad de solicitar como medida cautelar la
suspensión provisional de dicho acto y de aquellos que una vez producidos
puedan resultar involucrados en la violación alegada.
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA EN CASO DE TUTELA INTERPUESTA POR MAGISTRADOS Y OTROS
FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL PARA PAGO DE BONIFICACION-Improcedencia
por no afectación del mínimo vital debido a que actualmente están devengando
salario
Cabe señalar que, según lo
ponen en evidencia los fallos de instancia y el material probatorio allegado al
proceso, para el momento de interposición de la acción de tutela, los
accionantes se desempeñaban como Magistrados del Tribunal Administrativo del
Cesar y, en esa condición, percibían una asignación mensual que asciende a la
suma de trece millones ciento cincuenta y seis mil ciento cincuenta y
cuatro pesos ($13’156.154).  Dicha situación lleva a la Corte a concluir que
tampoco por esta causa están dados los supuestos de hecho para avalar
transitoriamente la pretensión de nivelación salarial, pues a los actores se
les viene pagando cumplidamente el salario, el cual asciende a una suma
notoriamente considerable que permite inferir, no sólo que gozan de una
aceptable estabilidad económica, sino también, que no se encuentra afectado su
mínimo vital. Ese valor recibido mensualmente por los actores a título de
salario ($13’156.154), deja claro que su subsistencia y la de sus familias, no
dependen de la diferencia económica que se pretende reclamar en este proceso,
circunstancia que avala la tesis de que éstos se encuentran en condiciones de
ventilar la presente controversia ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, sin que ello afecte irremediable sus derechos.
Referencia: expediente
T-1.756.767
Demandantes: Liliana Orozco
Daza, Oscar Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán
Demandados: Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Magistrado
Ponente:
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D.
C., veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
de los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que resolvieron la acción de tutela promovida por Liliana Orozco
Daza, Oscar Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán contra la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
I. ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala número Uno de Selección de la Corte
Constitucional, mediante Auto del veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho
(2008), resolvió seleccionar para revisión el proceso de tutela T-1.756.767 y
repartirlo a la Sala Tercera de Revisión, presidida por el Magistrado Jaime
Córdoba Triviño.
No
obstante lo anterior, a través de comunicación del 9 de abril de 2008, el
Magistrado Sustanciador se declaró impedido para revisar las sentencias de
tutela proferidas en el expediente T-1.756.767, por lo que dicha circunstancia
fue aceptada por esta Corporación mediante Auto del 23 de julio de 2008,
correspondiéndole, en consecuencia, su conocimiento a la Sala Cuarta de
Revisión, presidida por el Magistrado Rodrigo Escobar Gil.
En
consideración a la trascendencia del tema, los miembros de la Sala Cuarta de
Revisión pusieron el asunto en conocimiento de la Sala Plena para que el mismo
fuera decidido por ésta mediante sentencia de unificación. Por lo tanto, en sesión
celebrada el día treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008), la Sala Plena de
la Corporación decidió asumir el conocimiento de dicho expediente, con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 54 A del Acuerdo 05 de 1992[1].
De igual manera, ordenó la suspensión de términos hasta que se adoptara la
correspondiente decisión.
1. Hechos y fundamentos de
la acción
Liliana Orozco Daza, Oscar
Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán impetraron acción de tutela en
contra de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, por considerar vulnerados sus derechos a la
igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas. La acción interpuesta se
fundamenta en los siguientes hechos:
1.1. El Tribunal Administrativo
del Cesar está integrado por cuatro magistrados titulares, inscritos en carrera
judicial, a saber: Olga Valle de la Hoz, Carlos Alfonso Guecha Medina, Liliana
Orozco Daza y Oscar Wilches Donado, los dos últimos accionantes.
1.2. La magistrada titular Olga
Valle de la Hoz se encuentra gozando de su año sabático, por lo que en su
reemplazo fue nombrado el accionante Juan Huerto Rodríguez Merchán.
1.3. De acuerdo con lo anterior
los actores afirman que desempeñan cargos de igual categoría y que las
funciones asignadas son similares, pese a lo cual los magistrados Olga Valle de
la Hoz y Carlos Alfonso Guecha Medina reciben una asignación básica mensual de
$15.137.666 mientras que los demandantes devengan mensualmente $13.156.154.
1.4. Los demandantes manifiestan
que la diferencia salarial se origina en “el reconocimiento y pago de la
bonificación permanente mensual, que para unos asciende a la suma de $8.721.928
y para otros es solamente de $6.740.416, es decir $ 1.981.513 menos”.
1.5. Según los accionantes la
mencionada diferencia salarial se debe a la aplicación de un sistema salarial
inestable y variable implementado por el Gobierno Nacional desde 1998, pues
mientras a unos magistrados les es aplicable la bonificación prevista en el
Decreto 610 de 1998, a ellos se les cancela la bonificación con base en el
Decreto 4040 de 2004.
1.6. Los actores consideran que
la diferencia salarial entre magistrados es injustificada, pues ocupan el mismo
cargo y desempeñan iguales funciones, motivo por el cual estiman vulnerando los
derechos a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, por cuanto
reciben un trato discriminatorio.
1.7. Agregan los demandantes que
en su caso “(…) no existen razones constitucionalmente válidas que justifiquen
el trato diferencial entre los Magistrados del Tribunal Administrativo del
Cesar, ya que la aplicación de regímenes diferentes en materia de bonificación
obedece a la inestabilidad y variación unilateral por parte del Gobierno
Nacional en el reconocimiento del sistema salarial del sector público,
específicamente para los magistrados de tribunales seccionales”. En su
criterio, “los errores del gobierno en la formulación de la política pública
salarial no pueden introducir diferenciaciones entre trabajadores de igual
rango y categoría, imponiéndose en este caso la obligación constitucional de
igualarlos tomando como parámetro la situación más favorable y la equitativa
distribución de privilegios”.
1.8. Los accionantes concluyen
que se ha generado una situación injusta, inequitativa y discriminatoria que
debe ser analizada por el juez constitucional, pues se trata de una violación
del derecho a la igualdad que resulta ajena a la jurisdicción ordinaria.
2. Pretensiones
En virtud de lo expuesto, la
magistrada Liliana Orozco Daza y los magistrados Oscar Wilches Donado y Juan
Huerto Rodríguez Merchán solicitan ordenar a la Dirección Ejecutiva de
Administración de Justicia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que
apliquen un tratamiento igualitario a los magistrados del Tribunal
Administrativo del Cesar y, en consecuencia, cancelar, con carácter
retroactivo, el mismo valor por concepto de bonificación.
3. Pruebas adjuntadas a la
solicitud
Los actores adjuntaron como
pruebas a la acción de tutela, los siguientes documentos:
3.1. Copia de la certificación
laboral expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar,
donde consta que la magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar, Olga
Valle de la Hoz, tiene una asignación básica mensual de: $15.137.666.
3.2. Copia de la certificación
laboral expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar,
donde consta que el magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, Carlos
Alfonso Guecha Medina tiene una asignación básica mensual de: $15.137.666.
3.3. Copia de la certificación
laboral expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar,
donde consta que la magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar, Liliana
Orozco Daza, tiene una asignación básica mensual de: $13.156.154.
3.4. Copia de la certificación
laboral expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar,
donde consta que el magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, Oscar
Wilches Donado, tiene una asignación básica mensual de: $13.156.154.
3.5. Copia de la certificación
laboral expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar,
donde consta que el magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, Juan
Huerto Rodríguez Merchán, tiene una asignación básica mensual de: $13.156.154.
3.6. Copia de la certificación
emitida por la Presidencia del Tribunal Administrativo del Cesar donde consta
que la accionante Liliana Orozco Daza desempeña el cargo de Magistrada en
propiedad en ese tribunal desde el 12 de marzo de 2001, en forma continua e
ininterrumpida.
3.7. Copia de la certificación
emitida por la Presidencia del Tribunal Administrativo del Cesar donde consta
que el accionante Oscar Wilches Donado desempeña el cargo de Magistrado en
propiedad en ese tribunal desde el 16 de marzo de 2006, en forma continua e
ininterrumpida.
3.8. Copia de la certificación
emitida por la Presidencia del Tribunal Administrativo del Cesar donde consta
que el accionante Juan Huerto Rodríguez Merchán desempeña el cargo de
Magistrado en provisionalidad en ese tribunal desde el 17 de octubre de 2006,
en forma continua e ininterrumpida.
3.9. Copia del acta de posesión
de la accionante Liliana Orozco Daza como Magistrada del Tribunal
Administrativo del Cesar, suscrita el 12 de marzo de 2001.
3.10. Copia del acta de posesión
del accionante Oscar Wilches Donado como Magistrado del Tribunal Administrativo
del Cesar, suscrita el 16 de marzo de 2006.
3.11. Copia del acta de posesión
del accionante Juan Huerto Rodríguez Merchán como Magistrado del Tribunal
Administrativo del Cesar, suscrita el 12 de octubre de 2006.
II. Respuestas de los
demandados
1. Respuesta de la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial
La representante de la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (en adelante DEAJ) sostuvo que la acción
de tutela no es procedente, porque los asuntos que se controvierten a través de
ésta son propios de la jurisdicción contencioso administrativa y agrega que
ante la existencia de otro medio de defensa judicial la acción de tutela
resulta improcedente pues no se demuestra la existencia de un perjuicio
irremediable.
En particular, señala la
apoderada de la demandada que: “(…) LILIANA OROZCO DAZA, no tiene presente que
firmó TRANSACCION con la Dirección Seccional de Administración Judicial con la
renuncia a la posibilidad de iniciar una nueva acción por las mismas causas de la
Bonificación por Compensación del Decreto 610 de 1998, porque optó por la
Bonificación de Gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.”. Esto, en su criterio, implica la renuncia a la bonificación por compensación del 80%
consagrada en el Decreto 610 de 1998 por la bonificación de gestión judicial
del 70% prevista en el Decreto 4040 de 2004, ya que la accionante manifestó su
voluntad de acogerse a este régimen mediante desistimiento a las pretensiones
en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que había instaurado en
contra de la rama judicial.
En cuanto a los otros dos
actores, la representante de la DEAJ señaló que la vinculación de los señores
OSCAR CARLOS WILCHES DONADO y JUAN HUERTO RODRÍGUEZ MECHAN “fue posterior al
año 2004, 16 de marzo de 2006 y 17 de octubre de 2007 respectivamente, como
consecuencia, se encuentra actualmente cobijados por el régimen previsto en el
Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 con el cual fueron posesionados, y no
se les aplica lo regulado por el Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, que es la
norma que contempla la bonificación por compensación”.
En relación con el derecho a la
igualdad la apoderada de la DEAJ indicó que no se configura, “pues se trata de
regímenes diferentes con consecuencias salariales y jurídicas diferentes, de
suerte que, lo prohibido constitucionalmente es el trato desigual ante
situaciones idénticas, cosa que no ocurre en el presente caso, toda vez que no
existe duda en la aplicación del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, que
regula la bonificación de gestión judicial al cual el tutelante se acogió
libremente”.
Frente al derecho al mínimo vital
de los accionantes, la abogada de la demandada considera que el pago oportuno
de los salarios desestima la alegada vulneración de este derecho y, además,
señala que existe falta de legitimación por pasiva, toda vez que la competencia
constitucional y legal para establecer el régimen prestacional y salarial de
los servidores públicos es del Gobierno Nacional que, en ejercicio de dicha
competencia, profirió los decretos objeto de controversia en esta oportunidad.
Finalmente, la apoderada de la
DEAJ aportó como prueba copia de los siguientes documentos:
1.1. Documento de transacción
suscrito por Liliana Orozco Daza (Beneficiario) y Hernán José Duque Pavajeau
(Nominador), este último en calidad de Director Ejecutivo Seccional de
Administración Judicial, en el que se estableció: “PRIMERA. OBJETO: El
objeto de la presente transacción, a la cual las partes acuden de manera libre,
voluntaria y expresa, es precaver cualquier eventual litigio futuro,
relacionado con reclamaciones derivadas de la “Bonificación por compensación”
de que trató el Decreto 610 de 1998 y las normas que lo adicionaron,
modificaron o sustituyeron. SEGUNDA. OBLGACIONES DE LAS PARTES: El
BENEFICIARIO se compromete en los términos de la presente convención a no
presentar ningún tipo de reclamación extrajudicial o judicial en cuyas
pretensiones se busquen reconocimientos, actualizaciones, pagos,
indemnizaciones, etc., derivados de la “Bonificación por Compensación”, sin
importar cuál norma se invoque para el efecto. A su vez el NOMINADOR se obliga
para con el BENEFICIARIO a adelantar, una vez sea perfeccionada la presente
transacción, la totalidad de los trámites requeridos para dar aplicación al
Decreto No. 4040 de 2004, previo el cumplimiento por parte del BNEFICIARIO de
la totalidad de los requisitos contenidos en el mismo. TERCERA. EFECTOS:
En los términos del artículo 2483 del Código Civil, la presente transacción
hace tránsito a cosa juzgada y en consecuencia, no  se podrá bajo ninguna
circunstancia, iniciar acciones judiciales que se relacionen con la denominada
“Bonificación por Compensación”. PARAGRAFO: La cosa juzgada a la que se
hace alusión se extiende igualmente a la imposibilidad jurídica de intentar
acciones judiciales relacionadas con la “Bonificación por Compensación” en
contra de entidades públicas diferentes a EL NOMINADOR”.
1.2. Acta de posesión de Juan
Huerto Rodríguez Merchán, como Magistrado del Tribunal Administrativo del
Cesar, firmada el 17 de octubre de 2007.
1.3. Acta de posesión de Oscar
Eliécer Wilches Donado, como Magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar,
firmada el 18 de marzo de 2006.
2. Respuesta del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El representante del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público realizó un recuento de los antecedentes previos a
la expedición del Decreto 4040 de 2004 y al respecto señaló que “Mediante los
decretos 610 y 1238 de 1998, el Gobierno Nacional creó una bonificación de
gestión judicial del 60% del salario pagadero en 1999, del 70% en 2000 y del
80% en 2001. Dicha bonificación, de alguna manera, doblaba el salario de 1370
empleados judiciales (885 magistrados auxiliares, 168 fiscales, 302
procuradores y 15 magistrados penales militares) y lo llevaba hasta equipararlo
al 80% del sueldo de los Magistrados.”.
A continuación el apoderado del
Ministerio aclara que, con posterioridad y debido a los “elevados costos” que
generaban los decretos mencionados, el Gobierno Nacional se vio precisado a
expedir el Decreto 2668 de 1998, a través del cual estos fueron derogados.  Sin
embargo, mediante fallo de 25 de septiembre de 2001, el Consejo de Estado
declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, a través del cual se había derogado la
bonificación por compensación y esto condujo al de múltiples acciones
judiciales de quienes se consideraban beneficiarios de la bonificación.
Ante el cúmulo de acciones
judiciales que generó la declaración de nulidad de la derogación de la
bonificación por compensación, el Gobierno aprobó el pago de bonificaciones por
gestión judicial, mediante la emisión del Decreto 4040 de 2004.
Por otra parte, el representante
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que con la expedición
del Decreto 4040 de 2004, no se vulnera la Constitución Política ni la ley 4 de
1992. Sobre el particular, destacó que corresponde al ejecutivo y al
legislativo, de forma compartida, fijar el régimen salarial y prestacional de
los empleados públicos.
Adicionalmente, el apoderado de
la entidad accionada afirmó que el establecimiento de una bonificación con
restricciones salariales únicamente para ciertos efectos no implica una omisión
del especial deber de protección que tiene el Estado en relación con el derecho
al trabajo. En este sentido, mencionó que los pagos de las bonificaciones no
constituyen un factor prestacional o salarial.
Asimismo, el representante de la
accionada solicitó la desvinculación del Ministerio del trámite de la acción de
tutela y para ello argumentó que existe falta de legitimación por pasiva del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que esta entidad no es
responsable por la posible vulneración de los derechos alegados, teniendo en
cuenta que: “(…) es el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la
Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, el encargado de velar por la
distribución, aplicación y ejecución del presupuesto asignado a la rama
judicial, limitándose  este Ministerio solamente al giro de los recursos
que dicha rama exija”.
Adicionalmente, el apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público insistió en la improcedencia de la
acción de tutela ante la existencia de otros medios de defensa judicial. En su
criterio, al caso en cuestión le es aplicable el precedente constitucional de
la sentencia T-1497 de 2000, mediante el cual la Corte reiteró el carácter
residual y excepcional de la acción de tutela frente a los recursos ordinarios
cuando no existe un perjuicio irremediable.
Finalmente, el representante de
la entidad demandada concluyó que no hay amenaza o vulneración del derecho a la
igualdad de los accionantes, pues los supuestos fácticos en que se encuentran
aquellos son diferentes a aquellos en que se encuentran los beneficiarios de la
bonificación, por lo que se justifica un trato diferenciado que no resulta
discriminatorio.
III. LAS DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISION
1. Decisión de primera
instancia
La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Valledupar, en
providencia de 29 de agosto de 2007, denegó el amparo solicitado. De acuerdo
con la Sala, la acción de tutela promovida por Liliana Orozco y Oscar Wilches
resulta improcedente, como quiera que hay una transacción que hizo tránsito a
cosa juzgada. En esa medida, concluyó el tribunal que la acción de tutela no
está llamada a controvertir la transacción celebrada por dos de los
accionantes, pues la competencia para esta clase de asuntos radica en la
jurisdicción ordinaria[2].
Además, la Sala señaló que la
controversia propuesta por los accionantes se circunscribe a un debate propio
de la jurisdicción contencioso administrativa, pues implica un juicio de
legalidad sobre la regulación que le es aplicable a cada magistrado. Así, ante
la existencia de otro medio de defensa judicial y sin que se configure un
perjuicio irremediable, el Tribunal decidió negar la acción de tutela.
2. Impugnación
Los accionantes presentaron
escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el que señalaron
que respecto de los Magistrados Liliana Orozco y Oscar Wilches no existe cosa
juzgada, pues los derechos laborales ciertos e indiscutibles son
irrenunciables. Al respecto, aclararon que la transacción celebrada: “(…) no
puede tener efectos definitivos porque sus posteriores consecuencias han tenido
directa incidencia en la vulneración permanente del derecho a la igualdad y al
trabajo en condiciones dignas y justas”.
En cuanto al derecho a la
igualdad, los apelantes afirmaron que, con la excusa de la existencia de otros
medios de defensa judicial, el fallo se abstuvo de pronunciarse sobre el trato
salarial desigual que existe entre los Magistrados seccionales.
3. Decisión de segunda
instancia
La Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, mediante sentencia de 11 de octubre de 2007, decidió confirmar la
decisión de primera instancia. A juicio de la Sala, el objeto de la acción de
tutela fue decidido mediante transacción y, en consecuencia, Liliana Orozco
Daza y Oscar Wilches Donado no pueden ventilar la controversia salarial
mediante esta acción constitucional, puesto que “(…) la transacción es un
contrato en el que las partes disponen de sus legítimos derechos e intereses,
dado que se producen reciprocas concesiones para las cuales es necesario poseer
la facultad de disponer de los derechos que se transijan. Sólo se perturba esta
facultad si se predica que hay vicios que afectan el consentimiento, situación
que en este caso no sucedió”.
En cuanto al Magistrado Juan
Huerto Rodríguez Merchán, la Sala observó que su vinculación laboral fue
posterior a la emisión del Decreto 4040 de 2004 y que, por lo tanto, el régimen
que le es aplicable es el contenido en el mencionado Decreto y no el
establecido en el Decreto 610 de 1998.
Finalmente, la Corte consideró
que no existe un perjuicio irremediable que amerite la protección de derechos
fundamentales mediante la acción de tutela.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es
competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela
seleccionados.
2. Presentación del asunto
Los actores en la presente acción
de tutela se desempeñan como magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar.
Sostienen que a pesar de ocupar cargos “de igual categoría y naturaleza”
y de cumplir “las mismas funciones”, reciben una asignación mensual
inferior a la correspondiente a dos de sus colegas, motivo por el cual estiman
vulnerados sus derechos a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y
justas.
En procura de la protección de
los mencionados derechos, solicitaron el amparo constitucional en contra de la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a fin de que se les ordene a tales entidades “aplicar un
tratamiento igualitario a todos los magistrados del Tribunal Administrativo del
Cesar y, en consecuencia, cancelar el mismo valor mensual y permanente por
concepto de bonificación, equivalente al 80% de lo que por todo concepto
devenguen los magistrados de las altas cortes”.
Según los demandantes, la
diferencia salarial que afecta sus derechos estriba “en el reconocimiento y
pago de la bonificación permanente mensual”, que si bien es un componente
del ingreso mensual de todos los magistrados de tribunal y de otros servidores
públicos, se liquida en distinta forma para unos y para otros. Corroboran lo
dicho señalando que al momento de instaurar la acción de tutela, unos
magistrados recibían por ese concepto la suma de $8.721.928.00, mientras que a
ellos sólo les cancelaba $6.740.416.00, es decir, $1.981.513.00 menos.
En lo que hace a las entidades
accionadas, éstas coinciden en señalar que la tutela es improcedente ya que el
ordenamiento jurídico tiene estatuidos otros mecanismos de defensa judicial
para resolver la controversia de carácter prestacional que se plantea por esta
vía. Señalan, además, que la bonificación permanente mensual se paga en forma oportuna
a todos los magistrados del País, lo que descarta la posible violación de los
derechos al trabajo y al mínimo vital. Agregan a lo anterior que la diferencia
en el pago de la bonificación radica en la aplicación de dos regímenes
jurídicos que son distintos, lo que descarta de plano una posible violación del
derecho a la igualdad pues los titulares de la aludida prestación no se
encuentran en una misma situación de hecho.
Las sentencias objeto de
revisión, negaron el amparo deprecado tras señalar que (i) existe una
transacción que hizo tránsito a cosa juzgada, y la acción de tutela no puede
controvertir la transacción celebrada por dos de los accionantes.
Particularmente sostuvieron que  el objeto de la acción de tutela fue decidido
mediante transacción y por ende, los Magistrados  Liliana Orozco Daza y Oscar
Wilches Donado no pueden ventilar la controversia salarial mediante esta acción
constitucional; en cuanto al Magistrado Juan Huerto Rodríguez Merchán se
advirtió que su vinculación laboral fue posterior a la emisión del Decreto 4040
de 2004 y que, por lo tanto, el régimen que le es aplicable es el contenido en
el mencionado Decreto y no el establecido en el Decreto 610 de 1998; ( ii )  no
existe un perjuicio irremediable que amerite la protección de  los derechos
fundamentales  de los peticionarios mediante la acción de tutela; (ii) para el
resolver el debate suscitado, los demandantes tienen otra vía de defensa
judicial, pues se trata de asuntos propios de la jurisdicción contencioso
administrativa, en tanto sugieren una valoración de la legalidad respecto a la
regulación que le es aplicable a cada magistrado.
Atendiendo a los argumentos
expuestos en el presente proceso, antes de entrar a decidir sobre la
procedencia de la acción de tutela y de establecer si es necesario identificar
el problema jurídico y los temas que eventualmente deberían tratarse para
solucionarlo, con el propósito de efectuar una mejor presentación del asunto
planteado, la Sala estima conveniente indagar acerca del origen de la comentada
“bonificación permanente mensual” y de la diferencia en la remuneración
generada con ocasión de su reconocimiento y pago.
3. Del origen de la “bonificación
permanente mensual” que da lugar a la presente acción de tutela
3.1. Sobre el particular, cabe
remontarse a la Ley 2 de 1984, “Por la cual se establece la competencia de
las autoridades de Policía; se fija el respectivo procedimiento; se crean
cargos de jueces especializados y se establece un procedimiento especial para
la investigación y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión
y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detención preventiva, excarcelación;
se fijan competencias en materia civil, penal y laboral, y se dictan otras
disposiciones”. En el artículo 72 de dicha ley se crearon los cargos de
Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes en nuestro ordenamiento jurídico, y
se dispuso que “[p]ara desempeñar este cargo deben reunirse los mismos
requisitos que la ley exige para el cargo de Magistrado de Tribunal de Distrito
Judicial, devengarán la misma remuneración y tendrán los mismos derechos”.
En concordancia con la citada
ley, se expidió la Ley 10 de 1987, por la cual se fijó “la remuneración
mínima de los magistrados auxiliares y abogados asistentes de la Corte Suprema
de Justicia y del Consejo de Estado”. En su artículo 1° se estableció que “en
ningún caso” la “remuneración mínima mensual” de los magistrados
auxiliares y abogados asistentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo
de Estado sería “inferior al ochenta por ciento (80%) de la remuneración
total que devenguen los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los
Consejeros de Estado”.
3.2. Posteriormente fue expedida la
Ley 63 de 1988, “Por la cual se fija la remuneración mínima mensual de los
Magistrados de los Tribunales y otros funcionarios”. A través del citado
ordenamiento, el legislador dispuso reconocerles a los magistrados de tribunal
un trato remuneratorio que no fuera inferior al otorgado a los magistrados auxiliares
de las altas cortes por la Ley 10 de 1987. En ese sentido, el artículo primero
de la Ley 63 consagró que: “la remuneración mínima mensual de los
Magistrados de los Tribunales Superiores, Contencioso Administrativo de Aduana
y Fiscales” no sería “inferior a la señalada en el artículo 1º de la Ley
10 de 1987 para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado”.
3.3. En
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 30 de 1987,
el Presidente de la República expidió los Decretos 2280 de 1989,  “por el
cual se asignan funciones a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de
Justicia y a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado”, y 2288 de ese
mismo año, “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. En tales ordenamientos, se
definió a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia y a los
Abogados Auxiliares del Consejo de Estado como empleados públicos de libre
nombramiento y remoción, se dispuso que para su designación debían acreditar
las mismas calidades y requisitos que se exigen para los Magistrados de
Tribunal y, además, se reiteró que tendrían las mismas prerrogativas en materia
de remuneración que estos últimos (Dec. 2280, art. 27 y Dec. 2288, art. 2°).
3.4. Después de la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1991, y con ocasión de la creación de la
Corte Constitucional, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo transitorio 22 del mismo ordenamiento Superior,
expidió el Decreto 2275 de 1991, “Por el cual establece la planta de
personal de la Corte Constitucional y se dictan otras disposiciones”. En el
artículo sexto del citado estatuto, se ocupó de regular lo relacionado con el
régimen salarial de los Magistrados Auxiliares de la Corte Constitucional,
disponiendo que “La remuneración mínima mensual para los cargos de
Magistrado Auxiliar creados por este Decreto, será equivalente al ochenta por
ciento (80%) de la suma que por concepto de asignación básica y gastos de
representación corresponda a los Magistrados de la Corte Constitucional.”
3.5. Con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la nueva Carta Política, el
Congreso de la República expidió la Ley 4° de 1992, mediante la cual señaló “las
normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen salarial y prestacional de los empelados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. En el parágrafo único
del artículo 14 de la citada ley, se facultó al Gobierno Nacional para revisar “el
sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sobre
la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”.
3.6. El Presidente de la
República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de
1992, expidió el Decreto 610 del 30 de marzo de 1998, “por el cual se
establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y
otros funcionarios”. En su artículo 1°, creó entonces “una
Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima
especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta
por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte
Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura”.
La mencionada bonificación fue
creada a favor de: (i) los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; (ii) de los
Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado; (iii) de los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado;
(iv) de los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; (v) de los
Fiscales del Tribunal Superior Militar, (vi) de los Fiscales ante el Tribunal
de Distrito y de los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.
Igualmente, se indicó en ese
ordenamiento que la “Bonificación por Compensación” solo constituiría “factor
salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los
Magistrados de las Altas Cortes”. Se estableció que su pago sería mensual,
se le otorgaron efectos fiscales desde el 1º de enero de 1999 y, en la parte
considerativa del Decreto 610 de 1998, se precisó que “para la vigencia
fiscal siguiente” el ajuste igualaría “al setenta por ciento (70%)” de
lo que devengaran “por todo concepto” los magistrados de las Altas
Cortes y que “a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal”
ese porcentaje se elevaría al 80%.
Según consta en las
consideraciones del Decreto 610 de 1998, el esquema al cual se acaba de hacer
referencia pretendía “superar la desigualdad económica entre los dos niveles
mencionados”, pues “para el año fiscal de 1998”, la remuneración de los funcionarios a cuyo favor se creó la “Bonificación por Compensación”
equivalía “al 46% de la remuneración de los Magistrados de las Altas Cortes”.
3.7. Más adelante, mediante el
Decreto 1239 del 2 de julio de 1998, el Gobierno Nacional adicionó el Decreto
610 de ese año y extendió “la aplicación de la bonificación por compensación
a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado
y Corte Constitucional, y al Secretario Judicial del Consejo Superior de la
Judicatura”, toda vez que su remuneración equivalía “al 39.24% de la
asignación básica mensual de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
Consejeros de Estado, Magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente”.
3.8. Con fecha 31 de diciembre de
1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668, “Por el cual se derogan
los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998”. Mediante el citado decreto el Gobierno derogó los Decretos 610 y 1239 de 1998, con
fundamento en las siguientes razones: (i) la Ley 4 de 1992 limitaba en el
tiempo el ejercicio de las facultades relativas a la fijación del régimen
salarial y prestacional de los servidores públicos a los diez (10) primeros
días del mes de enero de cada año, término que no fue observado por los Decretos
610 y 1239; (ii) la misma ley, en el literal h) del artículo 2°, para efectos
de la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, ordenaba
sujetarse a las metas fijadas en la política macroeconómica y fiscal del país,
mandato que fue desconocido por los Decretos 610 y 1239 en la medida que
preveían un aumento del salario equivalente al 60% para la vigencia fiscal de
1999, cuando para tal año el aumento se fijó en un porcentaje ponderado del
15%; (iii) el aumento previsto en los citados decretos generaría una situación
inequitativa respecto de los demás servidores públicos, así como “una
alteración significativa de la estructura salarial y prestacional en los
órganos a los cuales se encuentran vinculados los funcionarios a los cuales van
dirigidos dichos decretos”.
3.9. El Decreto 2668 de 1998 fue a
su vez demandado ante el Consejo de Estado en acción de nulidad y, mediante
Sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil uno (2001), la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, integrada por conjueces,
lo declaró nulo, tras estimarlo afectado por el vicio de falsa motivación[3]. Según el
Consejo de Estado, “el fundamento que el gobierno tuvo para proferir el decreto
anulado no podía ser el de su expedición por fuera de los diez primeros días
del mes de enero, pues, a más de que la Corte Constitucional había declarado
inexequible la frase “dentro de los primeros diez días del mes de enero”[4], contenida en
el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, estaba “acreditado que el mismo Gobierno
expidió otro decreto de similar naturaleza, también luego de transcurridos los
diez primeros días del mes de enero” [5].
En efecto, a juicio del máximo
órgano de la Jurisdicción Contenciosa, el Gobierno Nacional, “en abril de 1999,
o sea, por fuera de los primeros diez (10) días del mes de enero, derogó la
derogatoria y revivió los decretos 610 y 1239 de 1998”[6], para lo cual
expidió el Decreto 664 de 1999; luego la motivación invocada para derogar la
bonificación por compensación no podía ser la expedición por fuera del tiempo,
ya que, si esto hubiese sido cierto, el Gobierno no habría expedido, “también
por fuera del término señalado en la ley, un nuevo decreto en el que la vuelve
a reconocer”[7].
3.10. En relación con el Decreto
664 del 13 de abril de 1999, “por el cual se establece una bonificación por
compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, cabe
destacar que, en efecto, el mismo fue expedido por el Gobierno Nacional para
revivir la “Bonificación por Compensación” prevista en los Decretos 610
y 1239 de 1998, a su vez derogados por el Decreto 2668 de 1998. Respecto del mencionado
Decreto 664 de 1999, en otra Sentencia, del 11 de diciembre de 2003, el Consejo
de Estado puntualizó que el mismo no había creado una bonificación diferente de
la prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, pues se trataba “del mismo
derecho con diferente cuantía” y agregó que el Decreto 664 de 1999 “perdió
fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, como
consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la
bonificación por compensación a que se refieren los Decretos 610 y 1239 no
existía”[8].
Aclaró el Consejo que “como los
efectos de la nulidad administrativa son ex tunc, vale decir, desde
entonces, dejan la situación jurídica en el estado en que se encontraba antes
de la expedición del acto declarado nulo”, así que, a consecuencia del fallo de
25 de septiembre de 2001, “recobraron vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998
que establecieron un derecho económico para determinados servidores de la Rama
Judicial” y “al recobrar vigencia los Decretos 610 y 1239 obviamente su
ejecución no puede traducirse en nada diferente a que deban pagarse los
derechos allí establecidos”[9].
3.11. Con ocasión de las
decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, y dentro del propósito de
obtener el reconocimiento y pago de la “Bonificación por Compensación”
de conformidad con lo establecido en los Decretos 610 y 1239 de 1998, algunos
funcionarios titulares de dicha prestación elevaron la respectiva solicitud
ante la Dirección Nacional de Administración Judicial, quien les negó su
reconocimiento, en ocasiones, a través de la figura jurídica del silencio
administrativo.
3.12. Amparados en la decisión
adoptada por la Dirección Nacional de Administración Judicial, algunos
funcionarios titulares de la “Bonificación por Compensación” acudieron
en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, con la pretensión de hacer cumplir los Decretos 610
y 1239 de 1998 y, en consecuencia, obtener el reconocimiento y pago de una
asignación mensual que en el año de 1999 fuera equivalente al 60% de todo lo
recibido por los magistrados de las Altas Cortes, al 70% en el año 2000 y al
80% a partir del año 2001.
3.13. A raíz de las demandas
instauradas, se abrió paso un proceso de concertación con el Gobierno Nacional
y, como resultado de ese proceso, fue expedido el Decreto 4040 del 3 de
diciembre de 2004, por el cual se creó “una Bonificación de Gestión Judicial
para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, con carácter
permanente, “que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales
iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo  concepto devenguen los
Magistrados de las Altas Cortes”.
La “Bonificación de Gestión
Judicial” se reconoció, en primer término, a favor de los funcionarios de la
Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de
Defensa Nacional, que a partir de la entrada en vigencia del decreto se
vincularan a los siguientes empleos: (i) Magistrados de Tribunal y Consejo
Seccional; (ii) Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar; (iii) Magistrados
Auxiliares de las Altas Cortes y Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del
Consejo de Estado; (iv) Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito y
Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema, (v) Directores Ejecutivos
Seccionales de Administración Judicial, (vi) Secretarios Generales de la Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Secretario
Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
El propio Decreto 4040 de 2004
dispuso que también podrían optar al reconocimiento y pago de la “Bonificación
de Gestión Judicial”, los servidores de la Rama Judicial, incluida la
Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, que con
anterioridad a la vigencia del Decreto se encontraran desempeñando los empleos
de: (i) Magistrados de Tribunal Nacional de Orden Público y Fiscales Delegados
ante Tribunal Nacional; (ii) Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional; (iii)
Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, (iv) Magistrados
Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del
Consejo de Estado; (v) Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito y
Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia; (vi) Directores
Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial; (vii) Secretarios Generales
de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y
Secretario Judicial del Consejo Superior de la. Judicatura; (viii) y los
servidores de la Procuraduría General de la Nación que actúan de manera
permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal.
En relación con este segundo
grupo, previó el decreto que solo podían acceder al reconocimiento y pago de la
“Bonificación de Gestión judicial”, quienes habiendo iniciado acciones
judiciales relacionadas con el reclamo de la “Bonificación por Compensación”
desistieran de sus pretensiones y, en los términos del artículo 342 del Código
de Procedimiento Civil, expresamente renunciaran a la posibilidad de iniciar nuevamente
acciones. De igual manera, también podían acceder al reconocimiento y pago de
la “Bonificación de Gestión judicial”,  todos aquellos que no habiendo
efectuado reclamaciones judiciales, suscribieran contratos de transacción “para
precaver litigios futuros relacionados con la Bonificación por Compensación”.
Se consagró en el Decreto 4040 de
2004, además, que los que desearan acogerse al régimen de la “Bonificación
de Gestión Judicial” debían manifestar, por una sola vez, antes del 31 de
diciembre de 2004, mediante escrito dirigido a la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a la Fiscalía
General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación o al Ministerio de
Defensa Nacional, según el caso, su voluntad de acogerse a dicho régimen,
aportando copia del contrato de transacción o del memorial de desistimiento.
En contraposición a lo anterior, previó
también dicho ordenamiento que los funcionarios que no optaren por el régimen
de “Bonificación de Gestión Judicial”, se les pagaría la “Bonificación
por Compensación”, pero no en la cuantía prevista por los Decretos 610 y
1239 de 1998 -tal y como fueron interpretados por el Consejo de Estado-, sino
en una cuantía específica definida por el artículo 4° del propio Decreto 4040
de 2004, que en todo caso es inferior a la reconocida para la “Bonificación
de Gestión Judicial”, es decir, inferior al 70% de lo que por todo concepto
devenguen los Magistrados de las Altas Cortes.
Finalmente, el Decreto 4040 de
2004 precisó que la “Bonificación de Gestión Judicial” tendría efectos
fiscales a partir del primero de enero de 2004 y que, en cualquier caso, la
misma “e[ra] incompatible para todos los efectos con la Bonificación
por Compensación” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
3.14. Ahora bien, de conformidad
con las previsiones del Decreto 4040 de 2004, los servidores de la Rama
Judicial, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y
Ministerio de Defensa Nacional, que con anterioridad a la entrada en vigencia
del citado ordenamiento se encontraban desempeñando cargos cobijados por la “Bonificación
de Gestión Judicial”, asumieron las siguientes conductas: (i) unos optaron
por desistir de sus demandas o transigir para que les fuera pagada la aludida
bonificación; y (ii) otros decidieron demandar o proseguir con las demandas ya iniciadas
para que se les aplicaran los Decretos 610 y 1239 de 1998 y les fuera pagada la
“Bonificación por Compensación”.
Respecto de quienes demandaron el
cumplimiento de los Decretos 610 y 1239 de 1998, para obtener el reconocimiento
y pago de una asignación mensual que en el año de 1999 fuera equivalente al 60%
de todo lo recibido por los magistrados de las Altas Cortes, al 70% en el año
2000 y al 80% a partir del año 2001, las sentencias que se dictaron fueron
favorables a sus pretensiones, pues, como se vio, la jurisdicción contencioso
administrativa reconoció la vigencia de los Decretos 610 y 1239 de 1998 y del
derecho a recibir la “Bonificación por Compensación” en ellos
establecida.
En efecto, al decidir los
recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias que en primera
instancia ordenaron el pago de la “Bonificación por Compensación”, el
Consejo de Estado consideró que al crearla no se había hecho cosa diferente a
“atender el principio sentado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de
1992, según el cual el Gobierno debe revisar el sistema de remuneración de
funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o
reclasificación atendiendo criterios de equidad”[10].
Estimó, además, el Consejo de
Estado, que aún cuando en la parte resolutiva del Decreto 610 de 1998 sólo se hace
referencia al pago de una “Bonificación por Compensación” que sumada a
la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales iguale al 60%
de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, “no
es de recibo la interpretación en cuanto a que la única bonificación a que
tienen derecho los funcionarios mencionados por el Decreto es la del sesenta
por ciento (60%) en tanto que es la única mencionada en la parte resolutiva, y
no lo están las del setenta por ciento (70%) y ochenta por ciento (80%) para
los años 2000 y 2001 respectivamente”. En sustento de su tesis, señaló el
Consejo de Estado que la decisión adoptada en el Decreto 610 de 1998 “está en
armonía total con lo que dispone la ley marco”, pues “no hace más que conferir
una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la
desigualdad económica entre ellos, y esto sólo se logra al establecer las
bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999,
2000 y 2001”, habida cuenta que siendo el acto administrativo “una
manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con
efectos jurídicos”, tal decisión no se encuentra circunscrita a la parte
resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo”[11].
Con base en la anterior
argumentación, concluyó el Consejo de Estado que “atendiendo al mandato
constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la
decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional,
las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%)
para los años 2000 y 2001, respectivamente, son de pago obligatorio para los
funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la
demanda lo pretende”[12].
3.15. Así las cosas, quienes demandaron
y no desistieron de las demandas presentadas ni suscribieron contratos de
transacción y luego resultaron beneficiados por las decisiones judiciales a las
que se acaba de hacer referencia, actualmente se les paga la “Bonificación
por Compensación” prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998. Por tal
motivo, a partir del año 2001, reciben como asignación mensual el 80% de lo
que, por todo concepto, perciben los Magistrados de las Altas Cortes. En el
caso de quienes desistieron de sus demandas o no demandaron y suscribieron
contratos de transacción, se le paga la “Bonificación de Gestión Judicial” de
que trata el Decreto 4040 de 2004, razón por la cual reciben el 70% de lo que
por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes.
Al grupo de quienes se les aplica
la “Bonificación de Gestión Judicial”, se suman también aquellos
servidores que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4040 de
2004 se vincularon a  cargos cobijados por la aludida prestación. Ellos, por
supuesto, no presentaron demandas ni transigieron y tampoco expresaron su
voluntad de acogerse al régimen previsto en el Decreto 4040 de 2004 antes del
31 de diciembre de ese año, pues para ese momento no estaban vinculados a la
rama judicial o no ocupaban los cargos a que alude la mencionada “Bonificación
de Gestión Judicial”. A este grupo se le paga, entonces, el porcentaje del
70% de lo que, por todo concepto, reciben los Magistrados de las Altas Cortes,
pues el artículo 1º del mencionado Decreto 4040 dispone expresamente que la “Bonificación
de Gestión Judicial” se aplica a los funcionarios que a partir de su
entrada en vigencia se vinculen al servicio, en cualquiera de los empleos allí
mismo señalados.
3.16. El recuento precedente da
cuenta del origen de la que los demandantes denominan “bonificación
permanente mensual” y de la diferencia en la remuneración generada con
ocasión de su reconocimiento y pago. En los términos de lo explicado, la “bonificación
permanente mensual” es en realidad, para un grupo de funcionarios, la
denominada “Bonificación por Compensación” de que tratan los Decretos
610 y 1239 de 1998, e implica que ellos reciben actualmente como asignación
mensual el equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciben los
Magistrados de las Altas Cortes. Para los otros servidores, la llamada “bonificación
permanente mensual” es la “Bonificación de Gestión Judicial” de que
trata el Decreto 4040 de 2004, lo que implica que este grupo recibe hoy el 70%
de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes; es
decir, el equivalente a un 10% menos de lo que devengan los beneficiarios de la
“Bonificación por Compensación”.
3.17. De esta forma, como
consecuencia de las situaciones que han sido descritas, en la actualidad, coexisten
en el ordenamiento jurídico dos regímenes salariales diferentes aplicables a
los Magistrados de Tribunal y a los demás servidores de la Rama Judicial, de la
Fiscalía General de la Nación y del Ministerio de Defensa que aparecen mencionados
en los supuestos de hecho de los Decretos 610 y 1239 de 1998 y en el Decreto
4040 de 2004.
3.18. Tratándose de los actores,
de conformidad con lo que exponen en la demanda y lo expresado por la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial, su situación al momento de instaurar la
acción de tutela era la siguiente: (i) la Doctora Liliana Orozco Daza, se
desempeñaba como Magistrada en propiedad del Tribunal Administrativo del Cesar desde
el 12 de marzo del año 2001 y a la misma se le pagaba la “Bonificación de
Gestión Judicial” de que trata el Decreto 4040 de 2004, por haber firmado
transacción el 14 de diciembre de 2004; (ii) respecto de los doctor Oscar
Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán, los dos ocupaban cargos de
Magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, el primero en propiedad desde
el 16 de marzo del año 2006, y el segundo en provisionalidad desde el 17 de
octubre del año 2006, razón por la cual, a ambos se les pagaba la “Bonificación
de Gestión Judicial” por encontrarse “cobijados por el régimen previsto
en el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, con el cual fueron posesionados”.
En relación con el Magistrado Juan Huerto Rodríguez Merchán, aclaró la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su escrito de respuesta, que
el mismo desempeñaba el cargo en provisionalidad, en cuanto estaba reemplazando
a la Magistrada Olga Valle de la Hoz, quien disfrutaba de su año sabático.
En este sentido, por cuanto las
entidades accionadas les vienen pagando la “Bonificación de Gestión
Judicial”  establecida en el Decreto 4040 de 2004, y no la “Bonificación
por Compensación” de que trata el Decreto 610 de 1998, los Magistrados del
Tribunal Administrativo del Cesar, demandantes en esta causa, reclaman por vía
de tutela el pago de la “Bonificación por Compensación”, la cual
corresponde actualmente al 80% de lo que por todo concepto devengan los
magistrados de las altas cortes, y que sí reciben sus restantes compañeros de
tribunal.
A la petición que éstos hacen, se
suma la de un amplio número de funcionarios de la Rama Judicial que mediante
escritos de coadyuvancia presentados ante la Corte Constitucional, aducen
recibir la “Bonificación de Gestión Judicial” y aspirar también el pago
de la “Bonificación por Compensación”. En ese propósito, los
coadyuvantes le solicitan a la Corte que, por encontrarse en la misma situación
de hecho y de derecho de los accionantes, se le reconozca a la decisión de
protección que  aquí se adopte efectos “inter comunis”.
4. Naturaleza jurídica del
Decreto 4040 de 2004
4.1. De acuerdo con lo precisado
en el acápite anterior, para la Corte es claro que la presunta violación de los
derechos de los actores a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y
justas, se origina inicialmente en la aplicación del Decreto 4040 del 3 de
diciembre de 2004, por el cual se creó la “Bonificación de Gestión Judicial”.
Ello en razón a que los Magistrados de Tribunal que se encuentran cobijados por
dicho decreto, bien porque firmaron la transacción ya porque ingresaron con
posterioridad a la entrada en vigencia del mismo, perciben una asignación
mensual inferior en un 10% a la recibida por los Magistrados a quienes se les
aplica el Decreto 610 de 1998.
4.2. En este sentido, lo
pretendido por los actores con la presente acción de tutela, pasa entonces por
dejar sin efecto el régimen de la “Bonificación por Gestión Judicial”
previsto en el Decreto 4040 de 2004, para, en su lugar, se aplique el régimen
de la “Bonificación por Compensación” del Decreto 610 de 1998.
Sin perjuicio de que para lograr el
propósito perseguido por los actores sea necesario adelantar otro tipo de
actuaciones de naturaleza administrativa o judicial, la circunstancia de que la
presunta violación de los derechos de los demandantes tenga como punto de
partida la aplicación del precitado Decreto 4040 de 2004, le impone a la Corte
la necesidad de establecer cual es la naturaleza jurídica de dicho acto, con el
fin de definir sobre la procedencia de la presente acción de tutela.
4.3. Como es sabido, desde el
punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en
generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores
de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos
que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o
dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter
individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones
jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el
sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o
determinados individualmente.
De acuerdo con la doctrina
especializada, para efectos de establecer la naturaleza del acto administrativo,
la determinación o indeterminación de los sujetos no se analiza desde la
perspectiva de su número o cantidad, sino desde el punto de vista de si éstos
se encuentran o no individualizados en forma concreta. Así, un acto es de
contenido general, aun cuando se refiera a pocas personas, cuando en él no se
identifican e individualizan los sujetos. En contraposición a ello, el acto puede
tener un contenido particular y concreto, cuando a pesar de dirigirse a muchas
personas, las mismas están debidamente individualizadas e identificadas.
4.4. En cuanto hace al Decreto
4040 de 2004, el mismo fue expedido por el Presidente de la República “en
desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992”. Por su intermedio se creó la “Bonificación de Gestión Judicial” con carácter
permanente, señalando como destinatarios del mismo a los funcionarios de la
Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de
Defensa Nacional, que a partir de la entrada en vigencia del decreto se vinculen
a los siguientes empleos: (i) Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional; (ii)
Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar; (iii) Magistrados
Auxiliares de las Altas Cortes y Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del
Consejo de Estado; (iv) Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito y
Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema, (v) Directores Ejecutivos
Seccionales de Administración Judicial, (vi) Secretarios Generales de la Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Secretario
Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
El propio Decreto dispuso
extender también sus efectos a los servidores de la Rama Judicial, incluida la
Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, que con
anterioridad a la vigencia de la norma se encontraran desempeñando los empleos
de: (i) Magistrados de Tribunal Nacional de Orden Público y Fiscales Delegados
ante Tribunal Nacional; (ii) Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional; (iii)
Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, (iv) Magistrados
Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del
Consejo de Estado; (v) Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito y
Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia; (vi) Directores
Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial; (vii) Secretarios Generales
de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y
Secretario Judicial del Consejo Superior de la. Judicatura; (viii) y los
servidores de la Procuraduría General de la Nación que actúan de manera
permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de
Tribunal.
4.5. Atendiendo al contenido del
Decreto 4040 de 2004, no queda duda que se trata de un acto administrativo de
carácter general, impersonal y abstracto, pues contiene medidas generales en
materia de remuneración salarial, cuyos destinatarios son un grupo de
funcionarios y servidores públicos que no están identificados ni determinados individualmente.
En el mismo sentido se pronunció la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en reciente pronunciamiento, al afirmar:
“En este
caso se pretende la aplicación del régimen de ‘bonificación por compensación’
del Decreto 610 de 1998 (80%), en lugar de la aplicación del ‘régimen de
bonificación por gestión judicial’ del Decreto 4040 de 2004 (70%), que es el
que en la actualidad rige a los tutelantes.
Al estudiar
estas disposiciones se advierte que son decretos de carácter general,
impersonal y abstracto porque sólo contienen previsiones sobre la categoría y
remuneración de magistrados de tribunal en general, las cuales no permiten
predicar una naturaleza particular y concreta toda vez que no individualizan
y/o identifican a las personas objeto de sus efectos jurídicos…”[13]
4.6. Es claro entonces que la
presunta violación de los derechos alegados en esta causa tiene origen en lo
regulado por un acto administrativo de contenido general, impersonal y
abstracto, como es el Decreto 4040 de 2004. La naturaleza jurídica del decreto
en cuestión, le impone a la Corte entrar a determinar si es la acción de tutela
el mecanismo idóneo para controvertir este tipo de actos y, por tanto, si le
corresponde al juez constitucional dar respuesta de fondo a la protección
solicitada por los actores.
5. De la improcedencia de la
acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto
5.1. Conforme lo ha señalado esta
Corporación en innumerables pronunciamientos sobre la materia, aun cuando la
acción de tutela ha sido prevista como un instrumento de defensa judicial para
la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Carta Política
le reconoce a la misma un carácter subsidiario y residual, lo cual significa
que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios
de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para
precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El principio de subsidiariedad de
la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, al
precisarse en él que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Respecto de dicho mandato, ha
manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un
sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por
supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia
excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el
orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades
jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina
desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.
Ha destacado la jurisprudencia
que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya
sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la
Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación
de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°),
se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en
la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos
constitucionales incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia
Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás
medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los
instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la
protección de sus derechos.
Sobre el punto, ha dicho la
Corte:
“la acción
de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado
al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar
cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de
los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y
objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una
conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los
casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”[14].
Así las cosas, conforme con su
diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal
dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de
los derechos constitucionales fundamentales”[15],
razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo,
adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de
los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios
o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de
estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.
La jurisprudencia constitucional
ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad
de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos
fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o
cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter
subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de
desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de
defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus
derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para
acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia
en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta
injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la
improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha
precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el
interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste
caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de
obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la
acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como
mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra
subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se
resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la
diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
5.2. Ahora bien, no sobra
recordar que la acción de tutela se encuentra reglamentada por el Decreto 2591
de 1991, el cual delimitó el objeto de su ejercicio, definió los principios y
características que gobiernan su trámite y estableció el régimen de
procedencia, entre otros aspectos que resultan igualmente trascendentales por
cuanto dotan de verdadera eficacia a dicho mecanismo y mantienen el diseño
constitucional y legal con la cual fue concebida.
Atendiendo a su naturaleza
jurídica, a través del Decreto en referencia, se establecieron unas causales
generales de improcedencia que garantizan el uso racional del mecanismo de
amparo, por un lado, y que supeditan su viabilidad a la no existencia de otros
medios de defensa judiciales con la excepción de que se trate de evitar la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por otro lado.
Una de las causales generales de
improcedencia de la acción de tutela a que se refiere el Decreto 2591 de 1991,
alude específicamente a cuando este mecanismo de protección constitucional se
utiliza para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto.
En efecto, el artículo 6º numeral 5º del citado decreto dispone expresamente que
la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter
general, impersonal y abstracto”[16].
La razón por la cual se explica
la existencia de esta causal encuentra fundamento justamente en el hecho de que
el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante
acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de
actos de esa naturaleza, como lo es el caso de la acción de simple nulidad
prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de tal suerte
que a través de ellos se pueden tramitar las pretensiones en disputa con
intervención de las partes y de terceros, respetando los derechos
constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y
contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos
a litigio[17].
Acorde con lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter
general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a
alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir
situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial
por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86
Superior[18].
No obstante lo anterior,
atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también
la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general,
impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de
protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar
la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible
establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y
abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona
determinada o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la
facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el
caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la
decisión de fondo por parte del juez competente.
5.3. Ha sido sobre las anteriores
consideraciones que esta Corte, a través de abundante jurisprudencia, ha
desarrollado una línea de interpretación, ratificando, en primer lugar, que por
regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para
controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta,
resultando en estos caso improcedente[19],
y en segundo lugar, que solo es posible acudir al mecanismo de amparo
constitucional, excepcionalmente, cuando se compruebe que de la aplicación o
ejecución del acto general, impersonal y abstracto se vislumbra la vulneración
o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o
determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un
perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia
constitucional[20].
Debe aclarar la Corte que dicha
regla ha venido siendo aplicada por la jurisprudencia constitucional con un
alcance general, esto es, respecto de cualquier derecho fundamental y en todos
los casos en que la presunta violación o amenaza del derecho fundamental
provenga de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, independientemente
de la materia que en él se trate, lo cual incluye, por supuesto, los actos administrativos
generales que involucren aspectos relacionados con asuntos laborales y salariales.
Ilustrado así el marco de
orientación de esta Corporación sobre la materia, se presenta a continuación un
recuento de la jurisprudencia constitucional en la que se pone de presente la
posición adoptada por las distintas Salas de Revisión de este Tribunal, en
tanto señalan de manera uniforme la improcedencia general del mecanismo de
amparo constitucional para objetar actos de contenido general, impersonal y
abstracto; como también admiten, por vía de excepción, que su ejercicio como
mecanismo transitorio de protección es viable cuando se advierte la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
5.3.1. En efecto, en una de las
primeras decisiones que sobre el tema adoptó esta Corporación, esto es, en
Sentencia T-321 de 1993[21],
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional se pronunció respecto del
caso de una madre que consideraba que la emisión en horarios diurnos de
programas y telenovelas atentaba contra los derechos constitucionales de sus
menores hijos, por cuanto en su criterio era “dañina, anticonstitucional y
depravada”, por lo que solicitaba, aduciendo no tener otro medio al cual
acudir para impedir que se prolongara el daño moral que en su sentir se estaba
produciendo, la suspensión de la emisión diurna de una serie de programas y
telenovelas que resultaban inconvenientes y vulneratorios de la Carta Política
y del Código del Menor.
En esa oportunidad, la Sala en
mención se refirió a aquellos eventos en que la transgresión de derechos
fundamentales encuentra su origen en actos de carácter general, los cuales
pueden ser controvertidos mediante mecanismos especialmente dispuestos para
ello, en atención a que promueven asimismo la actuación de un organismo público
competente con el fin de que se reestablezca el imperio de la juridicidad.
Así las cosas,
al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del articulo 6º del Decreto 2591 de
1991, la Sala concluyó que la acción de tutela resultaba improcedente como
quiera que lo que se pretendía en el caso concreto no era la suspensión de los
efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de
una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación debiera
suspender el juez de tutela. La Sala agregó además que por el hecho de que a
éste último se le haya asignado la función de definir ciertos y específicos
derechos constitucionales, ello no significa que por este motivo adquiera las
mismas facultades o poderes que la Carta le ha atribuido a esta Corte en el
artículo 241 y que se relacionan concretamente con el control constitucional de
las leyes y los decretos allí enumerados, y mucho menos, puede señalar que los
fallos que emita dentro de procesos de tutela tengan el mismo efecto general y
erga omnes que producen las sentencias de constitucionalidad que profiere esta
Corporación cuando decide demandas de inconstitucionalidad.
5.3.2. Posteriormente,
en la Sentencia T-287 de 1997[22],
la Sala Quinta de Revisión se pronunció respecto de una demanda promovida
contra el Instituto Nacional de Vías, en la cual el actor alegaba la afectación
de sus derechos fundamentales, en tanto la entidad accionada resolvió instalar
una caseta para el cobro de un peaje cerca de su residencia, por lo que ante la
circunstancia de verse obligado a cancelar la tarifa correspondiente, hizo uso
de la acción de tutela con la pretensión unívoca de que dicha caseta fuese
erradicada o, en su defecto, trasladada a un lugar distinto, de modo que no se
viera abocado a sufragar el peaje.
En esa
oportunidad, esa Sala de Revisión reiteró que el mecanismo de amparo
constitucional, tal como lo dispone expresamente el numeral 5º del artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, no es el mecanismo idóneo para atacar actos de
carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual trajo a colación los
argumentos expuestos en las Sentencias T-01 de 1992, T-038 de 1993 y T-203 de
1993 y, adicionalmente, estableció con relación a este tipo de casos, que los
diversos aspectos que lo componen deben sujetarse a lo que dispongan las normas
generales que establezca la autoridad, en los términos de la ley, y las
determinaciones concretas que se adopten en su desarrollo respecto de uno u
otro individuo no pueden provocarse mediante la acción de tutela, menos aún si
no se encuentra acreditado perjuicio irremediable alguno, como ocurrió en dicho
caso.
5.3.3. Bajo la
misma línea de orientación, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, en Sentencia T-815 de 2000[23],
se pronunció en torno a una acción de tutela en la cual los peticionarios
solicitaban, entre otros, que se ordenara al Ministerio de Desarrollo Económico
y al Instituto Colombiano de Normas Técnicas ICONTEC, modificar la norma NTC
2206, e incluir “los electrodos o varillas de puesta a tierra por el proceso
de enchaquetado en frío” y “los ensayos adecuados para evaluar la
calidad de los electrodos o varillas de puesta a tierra por el proceso de
enchaquetado en frío de acuerdo con su proceso de fabricación”.
Respecto de la
posibilidad de controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto
mediante la acción de tutela, se señaló que:
“La acción
de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir una decisión de carácter
general impersonal y abstracto como la Resolución 006 de 1992, emitida por el
Ministerio de Desarrollo Económico; tampoco para obtener una indemnización por
los perjuicios sufridos por quienes fueron excluidos o discrim[in]ados
con dicha Resolución, aunque se solicite en “abstracto”, porque para tramitar
estas pretensiones el ordenamiento ha previsto procedimientos especiales. Así
las cosas, para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter
general debe instaurarse la acción de nulidad y para obtener la indemnización
de los perjuicios sufridos por actos de la administración procede la acción de
reparación directa, en uno y en otro caso deberán tramitarse las pretensiones
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Sobre esta base,
la Sala Novena de Revisión consideró que la acción de tutela no es el único
procedimiento previsto para la protección de los derechos fundamentales, y
tampoco resulta ser, en muchos eventos, el más apropiado. Lo anterior, como
quiera que el ordenamiento jurídico ha fijado una serie de acciones y recursos
para que mediante ellos se adelante un estudio y análisis más detallado de las
pretensiones que se encuentren en disputa, intervengan las partes y los
terceros en una confrontación más amplia, y se asegure la aplicación y el
respeto de las garantías constitucionales y legales previstas para cada asunto
sometido a litigio.
No obstante lo
anterior, se destacó asimismo que sólo en aquellos casos en los cuales se logre
acreditar la inexistencia de un medio de defensa judicial ordinario para
remediar una situación, o que, aun existiendo, éste no sea idóneo para lograr
hacer efectivo el derecho fundamental vulnerado o amenazado, procede la acción
de tutela como mecanismo transitorio de protección, con la finalidad de
precaver la posible configuración de un perjuicio irremediable, circunstancia
que no se acreditó en esa oportunidad.
5.3.4. Seguidamente,
en Sentencia T-1452 de 2000[24],
la Sala Tercera de Revisión avocó el conocimiento de un recurso de amparo
constitucional impetrado por un ciudadano contra el Presidente de la República,
aduciendo que éste último incurrió en una vía de hecho al dictar un decreto de
carácter general y abstracto para regular una situación particular, por lo que,
entre otras pretensiones, solicitó la suspensión del Decreto 169 de 2000 como
medida transitoria para evitar un daño irreparable.
En ese fallo,
respecto de la posibilidad para controvertir actos de carácter general,
impersonal y abstracto mediante la acción de tutela y luego de un sucinto
recuento de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, la Sala Tercera
concluyó:
“No procede la acción de tutela con el fin de obtener que
se suspenda el Decreto 169 de 2000 expedido por el Presidente de la República,
pues se trata de un acto de carácter general impersonal y abstracto (numeral 5°
del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991), que surte efectos también generales.
Si el actor lo consideró contrario a los preceptos de la Carta Política, pudo
haber ejercido, como se manifestó anteriormente, la acción pública de
inconstitucionalidad, tal como lo contempla nuestra Constitución Política en su
artículo 241-5.
Tampoco encuentra la Corte, que en el presente caso, se configure
como lo afirma el solicitante, un perjuicio irremediable que pudiera ser
evitado mediante la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que
el peticionario no demostró en qué forma en su caso particular, la aplicación
del decreto en mención implica efectos inmediatos, graves e irremediables que
vulneran sus derechos constitucionales fundamentales y que hacen necesaria la
adopción de medidas urgentes e impostergables por parte del juez de tutela[25]”.
Establecida
así la regla general de improcedencia de la acción de tutela en el presente
caso, como quiera que no se acreditó la ocurrencia de perjuicio irremediable
alguno, en la providencia en cita se reiteró que no resulta válido que se
invoque la figura sumaria de la tutela con la intención de que se tramiten de
manera precipitada asuntos que por su misma complejidad demandan un detallado y
acucioso examen bajo la óptica de ordenamientos especializados, expresamente
sometidos por el sistema jurídico a ciertas formalidades y procedimientos.
5.3.5. Con el
mismo enfoque, la Sala Tercera de Revisión, mediante la Sentencia T-1497 de
2000[26],
asumió el conocimiento de un caso en el que el actor, en su condición de
oficial mayor del Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, alegaba la
vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, como quiera que el
Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 664 del 13 de abril de 1999, el
cual establecía una bonificación por compensación de los Magistrados de
Tribunal y otros funcionarios, incurrió en una discriminación entre quienes
integran la Rama Judicial, ya que ésta no se compone tan sólo de los
magistrados de las altas Cortes y Tribunales Superiores, sino también de un
amplio grupo de jueces y empleados que constituyen su base. Sobre esa
consideración, el actor instó al juez de tutela para que le ordenara al
Presidente de la República y al Ministro de Hacienda, el reconocimiento de la
mencionada bonificación en la misma proporción de los funcionarios con ella
beneficiados.
En la providencia en mención, la
Sala Tercera de Revisión confirmó lo expuesto por ella en anteriores pronunciamientos
en los cuales asumió el conocimiento de casos en que se controvirtieron actos
de naturaleza general, impersonal y abstracta. En efecto, sostuvo, en primer
lugar, que de la acción de tutela se desprenden una serie de características
que la identifican, cuales son, la subsidiariedad y la residualidad, las cuales
dan a entender que dicho mecanismo no es supletivo, alternativo o sustitutivo
de los medios de defensa ordinarios o especiales previstos por el orden
jurídico. Así, en segundo término, procedió a reiterar la improcedencia del
mecanismo de amparo constitucional para satisfacer la pretensión que en sede de
tutela puso de presente el actor, cual era, la extensión de la bonificación por
compensación de que trata el Decreto 664 de 1999, toda vez que para su
controversia se evidenciaba la existencia de otro medio de defensa judicial,
esto es, la acción de nulidad contra los actos administrativos, ante la no
acreditación de un perjuicio de carácter irremediable en el caso controvertido.
Para ello, la Sala de Revisión
consideró que los funcionarios judiciales beneficiados por la bonificación
desempeñan cargos de mayor jerarquía que exigen mayores calidades y requisitos,
ejercen funciones de gran responsabilidad que requieren de mayor experiencia,
dedicación y conocimientos que el desempeñado por el tutelante, lo que conlleva
a advertir que las circunstancias y condiciones son diferentes, ante las cuales
se justifica un tratamiento diferenciado[27].
5.3.6. Así
también, mediante la Sentencia T-1098 de 2004[28],
la Sala Octava de Revisión conoció de un asunto en el que el actor pretendía
que no se le tomara en cuenta el requisito de la estatura previsto en la
convocatoria realizada para hacer parte de los cursos de complementación como
dragoniante y determinó en el mismo la improcedencia de la acción de tutela,
como quiera que lo que se debatía allí era un acto administrativo de contenido
general, impersonal y abstracto según lo establecido expresamente en el numeral
5º del articulo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Se puso de
presente, además, que tal determinación no era óbice para que el operador
jurídico en determinados casos verificara si, con ocasión de ese acto, se
vulneraban o amenazaban derechos de raigambre fundamental, evento en el cual
puede proceder a su inaplicación por vía de excepción ante la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que de suyo no equivale en modo
alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto. En efecto,
partiendo de esa conclusión, la Sala afirmó:
“La Corte
ha admitido en su jurisprudencia la posibilidad de que el juez de tutela ordene
la inaplicación de normas de rango legal y de los actos administrativos de
carácter particular expedidos con fundamento en aquéllas[29], cuando
verifique que por su empleo se ocasiona la vulneración de derechos
fundamentales en un caso particular.  Bajo esta lógica, nada impide, entonces,
que también respecto de actos administrativos de carácter general se actúe en
consecuencia, esto es, ordenando su inaplicación cuando se advierta que son la
causa inmediata de la vulneración de derechos fundamentales en un caso
específico”.
5.3.7. En idéntico parecer a lo
anteriormente expuesto, la Sala Sexta de Revisión, en Sentencia T-435 de 2005[30], se
pronunció respecto de un caso en el que unos deportistas consideraban
quebrantados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la
recreación, al deporte, entre otros, en tanto el Instituto Colombiano del
Deporte -COLDEPORTES- les impidió su participación en los XVII Juegos
Deportivos Nacionales, aduciendo para ello que no cumplían los requisitos
necesarios para la realización de las pruebas deportivas en las que iban a
competir. En esa medida, solicitaban su inscripción y su eventual participación
en los mencionados Juegos.
En ese fallo, la Sala de Revisión
reafirmó la regla general adoptada por la jurisprudencia constitucional según
la cual la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de los derechos fundamentales que resultaren amenazados o lesionados
como consecuencia de la expedición de actos administrativos, habida cuenta de
la existencia de otra serie de mecanismos tanto administrativos como judiciales
para su defensa, e igualmente recalcó que el mecanismo de amparo constitucional
procedía excepcionalmente como alternativa transitoria cuando mediante él se
pretendiera evitar la configuración de un perjuicio irremediable y que, frente
a esas precisas circunstancias, el juez podría eventualmente suspender la
aplicación del acto administrativo u ordenar su inaplicación mientras que se
actúa dentro de los cauces ordinarios, esto es, mediante el impulso del proceso
que corresponda ante la respectiva instancia jurisdiccional. Conforme con ello,
en dicho fallo la Sala declaró la improcedencia de la tutela por no haberse
cumplido los presupuestos de procedibilidad fijados por la jurisprudencia.
5.3.8. Bajo las anteriores
consideraciones, la Sentencia T-1015 de 2005[31]
-Sala Sexta de Revisión-, puso de manifiesto que de intentarse por vía de
tutela, no ya la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto dotado de
carácter general, impersonal y abstracto, sino que se pretendiera dejar sin
efecto su aplicación en un evento particular y concreto, cuando se advierta una
situación abiertamente contraria a un derecho fundamental en cabeza de una
persona determinada o determinable, el mecanismo de amparo constitucional de
forma transitoria debía proceder a remediar la situación, en tanto que trate de
evitar la configuración de un daño o perjuicio irremediable.
En efecto, al abordar el caso de
una madre cabeza de familia que fungía como funcionaria de la Dirección
Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales a la cual se le excluyó mediante una
circular como beneficiaria del subsidio educativo que recibía por parte de su
empleador habida cuenta de la discapacidad de su menor hija, en tanto ésta no
se encontraba matriculada en un colegio de educación especializada, la Sala
Sexta de Revisión planteó la necesidad de determinar la validez del acto
administrativo que eventualmente podía transgredir derechos fundamentales y
concluyó:
“En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del
Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter
general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se
persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario
a los derechos fundamentales.
El Decreto mencionado limita la procedencia de la acción
teniendo en cuenta que los actos administrativos de carácter
general, impersonal o abstracto se distinguen de aquellos de carácter
particular, personal y concreto respecto a los efectos producidos mediante su
expedición. En este sentido, los primeros no crean una situación jurídica
concreta a favor o en contra de un particular, sino que se refieren, en la
mayoría de los casos, a situaciones y personas indeterminadas. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que en la aplicación de una disposición general pueden
desconocerse derechos fundamentales”.
En consecuencia, en el referido
fallo, la Sala de Revisión concedió la tutela para proteger el derecho
fundamental a la igualdad y a la educación de la menor, por lo que dispuso
inaplicar, exclusivamente para el presente caso, la limitación contenida en la
Circular proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, referida
a que el programa de auxilios de educación especial sólo pueda ser concedida a
los hijos de los funcionarios que se matriculen en una Institución Educativa de
Educación Especial.
5.3.9. Ahora
bien, a través de la Sentencia T-645 de 2006, la Sala Quinta de Revisión avocó
el conocimiento de un asunto en el que varios empleados de la Rama Judicial
aducían la afectación de sus derechos fundamentales, al considerar que el
Gobierno Nacional creó una bonificación para Jueces y Fiscales sin que ellos
hubiesen sido incluidos, por lo que solicitaban la expedición de un nuevo
decreto haciendo extensiva a los demás empleados judiciales la mencionada
bonificación. Así mismo, reclamaban por un decreto que estableciera la
nivelación salarial.
En dicho
fallo, se arribó a la conclusión de que los actos controvertidos eran de
naturaleza general, impersonal y abstracta, por lo que de conformidad con el
numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
resultaba improcedente. Para ello, se puso de presente la no comprobación de la
ocurrencia de perjuicio irremediable alguno, por lo que al evidenciarse otras
vías dentro del ordenamiento jurídico para controvertir los mencionados actos,
la acción de tutela en el caso concreto resultaba improcedente como mecanismo
idóneo y eficaz.
5.3.10. Por
otro lado, la Sentencia T-1073 de 2007[32]
-Sala Cuarta de Revisión- avocó el conocimiento de un asunto en el que diversas
personas condenadas por la comisión de delitos sexuales que ante el proyecto de
Acuerdo 272 de 2007 -el cual busca el sometimiento al escarnio público de todas
las personas condenadas por delitos sexuales- acudieron a la acción de tutela
para solicitar que el mismo, una vez perfeccionado, sea inaplicado en tanto
desconoce sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida y a la exclusión
de tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la intimidad, a la familia y a
los derechos de los niños. En el mencionado fallo se puso de presente
nuevamente que si bien la acción de tutela no procede para controvertir actos
de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre
derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales,
el contenido lesivo de un acto de esta estirpe materializado en una situación
concreta posibilita el ejercicio excepcional del mecanismo de amparo en procura
de la defensa de los derechos que resultaren afectados o amenazados y cuando se
advierta la existencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, teniendo en cuenta
la inminencia de la afectación de derechos fundamentales, la Sala de Revisión
concluyó que la acción de tutela se abre paso por vía excepcional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras la
respectiva jurisdicción se pronuncia sobre la validez constitucional del acto
administrativo objetado.
En esa medida, en la sentencia se
dispuso conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección y ordenar a
las autoridades involucradas abstenerse de aplicar en los casos concretos lo
dispuesto por el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá. Así mismo, el juez
de tutela señaló que tal orden se mantendrá hasta tanto la autoridad competente
se pronuncie sobre la constitucionalidad del Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de
Bogotá, efecto para el cual los beneficiarios de la providencia deberán interponer
la correspondiente acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la misma, so pena de
que cesen sus efectos.
5.3.11. Esa misma posición fue la
adoptada en la Sentencia T-111 de 2008[33]
-Sala Tercera de Revisión-, en la que se admitió la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra actos generales, impersonales y abstractos, con motivo
de un caso similar al expuesto en el numeral anterior, en el que varios
accionantes solicitaban la inaplicación del Acuerdo 280 de 2007 por estimar que
el mismo quebrantaba sus derechos a la vida, a la igualdad y a la intimidad
personal y familiar, entre otros, causándoles un perjuicio irremediable. Sobre
esa base, pretendían que dicho Acuerdo fuera inaplicado.
En esa ocasión, la Sala de
Revisión procedió a reiterar la línea de interpretación que la jurisprudencia
constitucional ha acogido en materia de acciones de tutela contra actos de
carácter general, impersonal y abstracto. En efecto, hizo especial énfasis en
la regla general adoptada por esta Corporación según la cual el mecanismo de
amparo es, improcedente como medio de defensa principal para lograr la
protección de los derechos fundamentales que se vean afectados o amenazados,
toda vez que existen en el ordenamiento otros mecanismos, sean éstos
administrativos o judiciales, para controvertir su contenido.
Sin embargo, sostuvo que la
acción de tutela, de manera excepcional, procede como mecanismo transitorio de
protección de los derechos cuando se pretenda evitar la configuración de un
perjuicio irremediable. Tal hipótesis se configura en el sentido que la
actuación de la persona afectada se oriente, no ya a obtener una declaratoria
de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea
aplicado en su caso concreto, impidiendo, que se materialicen, respecto de sus
derechos fundamentales, los efectos adversos de la norma.
En tal eventualidad, el juez de
tutela sólo podrá suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que
el mismo no se aplique mientras se surte el proceso correspondiente ante la
jurisdicción respectiva.
Así mismo, se puso de presente
que no obstante haberse promovido la acción de tutela con el propósito de
contrarrestar los efectos adversos de un acto general, impersonal y abstracto
en un caso concreto, para efectos de la justiciabilidad de los derechos
fundamentales mediante dicha acción, se requiere evidenciar una amenaza cierta
que se predique de la aplicación del referido acto, que la afectación se
produzca sobre los derechos fundamentales de una persona determinada o
determinable y que, además, se repare en la posible configuración de un
perjuicio irremediable[34].
En el sentido de la providencia anterior, en este caso también se dispuso
conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección y ordenar a las
autoridades involucradas abstenerse de aplicar en los casos concretos lo
dispuesto por el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá, aclarando que tal
orden se mantendría  hasta tanto la autoridad competente se pronuncie sobre la
constitucionalidad del Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá, previendo
además que los beneficiarios de la providencia debían interponer la
correspondiente acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo.
5.4. Del anterior recuento
jurisprudencial se concluye, entonces, que en relación con la acción de tutela
frente a actos dotados de carácter general, impersonal y abstracto, ha sido
abundante la jurisprudencia constitucional que ha señalado la improcedencia de
la misma para controvertir tal modalidad de actos, al tenor de lo dispuesto en
el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, e independientemente
del contenido de los mismos. Lo anterior, obedece justamente a la necesidad de
que el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales mantenga su naturaleza
como un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que se conserve el
orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en aras de
asegurar la plena vigencia del principio de seguridad jurídica.
Ello, sin perjuicio de que,
excepcionalmente, ante la eventual afectación de derechos fundamentales que
pueda predicarse de la aplicación de un determinado acto general, impersonal y
abstracto en una situación particular, proceda el mecanismo de amparo
constitucional con carácter transitorio, siempre que se promueva para precaver
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
6. Improcedencia de la acción
de tutela en el presente caso
6.1. Los actores cuentan con
otros medios de defensa judicial para reclamar la defensa de sus derechos
6.1.1. Cabe reiterar que, en su
condición de Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, los
actores demandaron por vía de tutela a la Dirección  Ejecutiva de
Administración Judicial y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
argumentando la vulneración de sus derechos a la igualdad y al trabajo en
condiciones dignas, por recibir una asignación mensual inferior a la de sus demás
colegas de Tribunal, a pesar de ocupar cargos de igual categoría y naturaleza y
de cumplir las mismas funciones.
Concretamente, la Magistrada
Liliana Orozco Daza y los Magistrados Oscar Wilches Donado y Juan Huerto
Rodríguez Merchán, le solicitan al juez constitucional que le ordene a las
entidades demandadas “aplicar un tratamiento igualitario a todos los
magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y, en consecuencia, cancelar
el mismo valor mensual y permanente por concepto de bonificación, equivalente
al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las altas
cortes”.
6.1.2. Según quedo previamente
establecido, la diferencia salarial a que hacen referencia los actores deviene
del hecho de que en la actualidad, coexisten en el ordenamiento jurídico dos
regímenes salariales diferentes aplicables a los Magistrados de Tribunal, previstos
en los Decretos 610 del 30 de marzo de  1998, por el cual se creó “Bonificación
por Compensación” y 4040 del 3 de diciembre de  2004, por el cual se creó
la “Bonificación de Gestión Judicial”.
6.1.3. Conforme con esta
situación, la presunta violación de los derechos a la igualdad y al trabajo en
condiciones dignas y justas de los actores, tiene su origen en la aplicación
del Decreto 4040 de 2004, en razón a que los Magistrados de Tribunal que se
encuentran cobijados por este último ordenamiento, como es precisamente el caso
de los accionantes, perciben una asignación mensual inferior en un 10% a la
recibida por los Magistrados a quienes se les aplica el Decreto 610 de 1998.
Bajo ese entendido, lo pretendido
en esta acción de tutela inicia por dejar sin efectos el régimen de la “Bonificación
por Gestión Judicial” previsto en el citado Decreto 4040 de 2004, que por
su propia naturaleza jurídica es un acto administrativo de carácter general,
impersonal y abstracto, para que en su lugar se aplique el régimen de la “Bonificación
por Compensación” del Decreto 610 de 1998.
6.1.4. Como quedo suficientemente
explicado en el acápite anterior, la acción de tutela resulta improcedente para
controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, como el que en
esta ocasión se cuestiona, pues el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo
de defensa judicial especial ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, al cual se puede acudir para demandar la legalidad de tales
actos. En efecto, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra
la acción de nulidad contra actos de tal naturaleza, siendo éste el mecanismo judicial
idóneo y específico con que cuentan los accionantes para dejar sin efectos el
Decreto 4040 de 2004.
A este respecto, la norma citada
dispone expresamente:
ART.
84.- Subrogado. D.E. 2304/89, ART. 14. Acción de nulidad. Toda
persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos.
Procederá
no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación
de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También
puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los
actos de certificación y registro.
Los actores pueden entonces acudir
a la acción de nulidad, en procura de plantear la controversia sobre la validez
del precitado decreto, y activar así un proceso ante la jurisdicción
contenciosa en el cual se surta, con intervención de las partes y de terceros y
con todas las formalidades y garantías, el debate de un asunto cuyas
complejidades jurídicas escapan al procedimiento propio de la acción de tutela,
el cual está marcado precisamente por la informalidad y la subsidiariedad.
6.1.5. Al respecto, es menester
reiterar lo ya expresado, en el sentido de que el amparo constitucional, como
mecanismo de defensa subsidiario y residual para la protección de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares, procede solo en los casos que señalen la
Constitución y la ley, y no es suficiente que se alegue la vulneración o
amenaza de un derecho fundamental, para que se legitime automáticamente su
procedencia, pues si bien esta circunstancia constituye un presupuesto básico,
es indispensable además, verificar la existencia o no del medio judicial ordinario
de defensa.
En consecuencia, la pretendida
nivelación salarial solicitada, originada inicialmente en la aplicación del
Decreto 4040 de 2004, no es en principio susceptible de ser estudiada en sede
de tutela, pues como se ha expresado en reiterada jurisprudencia
constitucional,[35]
en armonía con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el
amparo constitucional es improcedente frente a actos de carácter general,
impersonal y abstracto, aun cuando éstos traten asuntos laborales, en la medida
en que los mismos pueden ser controvertidos a través de otro recurso o medio de
defensa judicial, especial y específico, como lo es la acción de simple nulidad.
6.1.6. Ahora bien, a la luz de
los acontecimientos que motivaron la diferencia salarial alegada en esta causa,
la Corte tiene claro que el sólo hecho de dejar sin efectos el Decreto 4040 de
2004, puede no resultar suficiente para lograr el propósito de extender a los
actores, y en general a los demás Magistrados de Tribunal, el régimen de la “Bonificación
por Compensación” prevista en el Decreto 610 de 1998, siendo entonces
necesario adelantar otro tipo de actuaciones complementarias de naturaleza
administrativa y judicial.
Según se mencionó, la diferencia
salarial que motivó la presente tutela, es producto de la coexistencia de dos
regímenes salariales diferentes actualmente aplicables a los Magistrados de Tribunal
del país: el previsto en el Decreto 610 del 30 de marzo de  1998, por el cual
se creó la “Bonificación por Compensación” y el contenido en el Decreto
4040 del 3 de diciembre de  2004, por el cual se creó la “Bonificación de
Gestión Judicial”. La diferencia salarial radica, concretamente, en
que los beneficiarios del Decreto 610 de 1998 reciben actualmente como
asignación mensual el equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciben
los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que a quienes se les aplica el
Decreto 4040 de 2004, reciben hoy el equivalente a un 70%  del salario de esos
altos funcionarios.
La coexistencia de los dos
regímenes salariales tiene a su vez origen en la expedición del Decreto 610 de
1998 y en las decisiones que en situaciones particulares y concretas fueron adoptadas
por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el sentido de negarse
a darle aplicación al mismo. Tales decisiones llevaron a que un gran número de
magistrados reclamaran judicialmente la aplicación del Decreto 610 de 1998 y, en
el curso de tal reclamación, a que se abriera paso un proceso de concertación
con el Gobierno Nacional que concluyó con la expedición del Decreto 4040 de
2004.
Como consecuencia de lo anterior,
los beneficiarios del Decreto 610 de 1998 son aquellos Magistrados de Tribunal que
obtuvieron sentencia favorable, dentro de los procesos contenciosos de nulidad
y restablecimiento del derecho promovidos contra los actos de contenido
particular y concreto en los que la Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial se negó a darle aplicación a la citada norma. En el caso del Decreto
4040 de 2004, éste se aplica a los Magistrados de Tribunal que no demandaron o desistieron
de sus demandas y que suscribieron los contratos de transacción de que trata el
mencionado decreto, así como también a los Magistrados que se vincularon al
cargo con posterioridad a su entrada en vigencia.
El hecho de que la aplicación del
Decreto 610 de 1998 haya sido el resultado de decisiones judiciales que en
forma individual así lo han ordenado, permite suponer, entonces, que la sola declaratoria
de nulidad del Decreto 4040 de 2004, en caso de que ello suceda, no sea
suficiente para extender el régimen de la “Bonificación por Compensación” a
los demás destinatarios de la misma.
Así, puede ocurrir que una vez
declarada la nulidad del Decreto 4040 de 2004, la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial se mantenga en su posición de no darle aplicación al
Decreto 610 de 1998, previas peticiones que sobre el particular le hayan formulado
los interesados. En este caso, los actores, y en general todos los
servidores que estaban cobijados por el Decreto 4040 de 2004, pueden ejercer
también la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85),
para demandar los actos administrativos individuales mediante los cuales se les
negó la aplicación del Decreto 610 de 1998, y obtener por esa vía y de manera
individual el pago de la “bonificación por compensación” y la reparación
integral de los daños infringidos.
Desde esta perspectiva, lo
perseguido por los actores pasaría no sólo por dejar sin efectos el Decreto
4040 de 2004, sino también por lograr después la aplicación del Decreto 610 de
1998, para lo cual habrá de acudirse, de ser necesario, a otras actuaciones de
orden administrativo y judicial, como son, previo agotamiento de la vía
gubernativa, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
6.1.7. Respecto de tales
actuaciones complementarias, no cabe por supuesto un pronunciamiento en la presente
tutela, al menos, por las siguientes tres razones. La primera, por cuanto la
controversia en torno a la validez del Decreto 4040 de 2004, que es el acto
donde tiene origen la diferencia salarial reclamada, todavía no ha sido
planteada en su escenario natural: el proceso contencioso de anulación, y, por
tanto, el juez competente no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre su
validez. La segunda -consecuencia de la anterior-, por cuanto en este momento
es incierta la suerte del citado decreto y no es posible tener total claridad
sobre los alcances de la decisión y sobre cuáles son las actuaciones
complementarias que finalmente deben emprenderse para el logro del propósito
económico perseguido, en caso de que ello sea necesario. Y la tercera, por
cuanto que, en todo caso, para lograr finalmente el pago de la “bonificación
por compensación” y la reparación integral de los daños infringidos, además
de promover la acción de simple nulidad, los actores cuentan con otro medio de
defensa judicial específico al que pueden acudir, como lo es precisamente la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la que acceden en caso de ser
necesario, previo agotamiento de la vía gubernativa.
6.2. Inexistencia de perjuicio
irremediable
6.2.1. No obstante lo anterior,
atendiendo a las precisas características que informan la acción de tutela, queda
por establecer si, a pesar de que los actores cuentan con otros medios de
defensa judicial para lograr la nivelación salarial reclamada, debe la Corte
pronunciarse sobre la protección constitucional solicitada, como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Como lo ha explicado esta
Corporación, aun cuando la acción de tutela es un medio judicial subsidiario y residual
de defensa, la propia Constitución prevé la posibilidad de que la solicitud de
amparo pueda ser tramitada, a pesar de verificarse la existencia de otro medio
de defensa judicial principal u ordinario, cuando la misma se promueve como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
6.2.2. La posibilidad de dar
trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una
parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho
fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial
al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia
planteada en sede de tutela. Tratándose de acciones de tutela promovidas contra
actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto, valga
recordar que la posibilidad de que prospere como mecanismo transitorio depende
también de que se establezca que el perjuicio irremediable derivado del acto administrativo
afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o
determinable.
6.2.3. Sobre el perjuicio irremediable,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que el mismo consiste en el riesgo
inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho
fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño[36]. Conforme
con tal definición, la misma jurisprudencia ha fijado los criterios que deben
tenerse en cuenta para evaluar si en un caso concreto se está ante la presencia
de un perjuicio irremediable. Al respecto ha indicado que el único perjuicio
que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que
se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho
fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría
forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[37]. Tales presupuestos
fueron a su vez explicados por la Corte en la Sentencia T-225 de 1993,
reiterada en innumerables pronunciamientos posteriores sobre la materia, en los
siguientes términos:
“A). El
perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero
además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de
ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas
luces inconvenientes.
D). La urgencia
y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”[38]
6.2.4. Respecto de los mecanismos
de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que
debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues
algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”[39]. Bajo ese entendido, ha dicho
la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso
administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en
cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión
provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en
el auto admisorio de la demanda[40].
La facultad de ejercer las
acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar
que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más
cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como
mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un
mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de
formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de
suspensión temporal del acto”[41].
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los
siguientes términos:
"....resulta
ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que
se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea
admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es
concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que
la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión
previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas,
esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos
eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la
Sala motivo para conceder el amparo solicitado".
Dicho criterio ha sido a su vez
reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544
de 2001, en la primera de las cuales se afirmó:
“Por ello es
pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en
la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un
trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que
sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el
sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones
de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar
a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa
circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición
apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera
finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el
cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
6.2.5. Aplicando los anteriores
criterios al caso concreto, considera la Corte que tampoco por la vía del
perjuicio irremediables es posible la procedencia de la presente acción de tutela,
pues ninguno de los actores alegó ni probó la existencia de un perjuicio de
tales características, y tampoco del análisis de los hechos es posible arribar
a esa conclusión.
Para esta Corporación, la posible
existencia de un perjuicio irremediable no está siquiera sumariamente
demostrada, existiendo más bien circunstancias fácticas acreditadas dentro del
expediente, que descartan la presencia de una situación de grave amenaza de los
derechos fundamentales de los actores a la igualdad y al trabajo, y que exija
la adopción de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su
vez deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional.
6.2.5.1. Conforme ha quedado
suficientemente explicado, la eventual violación o amenaza de los derechos
invocados estaría representada en la diferencia salarial existente entre
Magistrados de Tribunal, generada por la aplicación concurrente de dos
regímenes salariales diferentes, previstos en los Decretos 610 de 1998 y 4040
de 2004. La aludida diferencia radica en que, mientras los destinatarios del
Decreto 610 de 1998 reciben como asignación mensual el equivalente al 80% de lo
que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, a quienes
se les aplica el Decreto 4040 de 2004, entre los que se cuentan los actores,
reciben hoy el equivalente a un 70% del salario de esos altos funcionarios.
Desde esta perspectiva, el
presunto daño económico sufrido por los demandantes, derivado inicialmente de
la aplicación del Decreto 4040 de 2004, puede ser reparado en su integridad
mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio contempla, además, la posibilidad
de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de dicho acto y de aquellos
que una vez producidos puedan resultar involucrados en la violación alegada.
El hecho de que el daño
inflingido pueda entonces repararse por otras vías judiciales, dotadas del
mecanismo de la suspensión provisional, descarta de plano la procedencia de la
tutela como mecanismo transitorio en el presente caso, ya que de estar
produciéndose un perjuicio en contra de los demandantes, el mismo no tiene la
entidad de ser irremediable y, por tanto, no requiere de medidas urgentes. Sin
duda que la reparación económica que puede obtenerse ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, es exactamente la misma que podría ordenarse
previamente por la vía informal de tutela, lo cual deja sin piso cualquier
actuación en este último escenario judicial pues la situación alegada es
reversible.
6.2.5.2. Podría considerarse, sin
embargo, que la diferencia salarial existente entre los Magistrados de Tribunal,
y que en este caso se proyecta en forma negativa sobre los actores, puede estar
afectando su mínimo vital, lo cual coadyuvaría en favor de un pronunciamiento
transitorio del juez constitucional con el fin de contrarrestar tal afectación.
Sobre el particular, cabe señalar
que, según lo ponen en evidencia los fallos de instancia y el material
probatorio allegado al proceso, para el momento de interposición de la acción
de tutela, los accionantes se desempeñaban como Magistrados del Tribunal Administrativo
del Cesar y, en esa condición, percibían una asignación mensual que asciende a
la suma de trece millones ciento cincuenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro
pesos ($13’156.154).
Dicha situación lleva a la Corte a
concluir que tampoco por esta causa están dados los supuestos de hecho para
avalar transitoriamente la pretensión de nivelación salarial, pues a los actores
se les viene pagando cumplidamente el salario, el cual asciende a una suma
notoriamente considerable que permite inferir, no sólo que gozan de una
aceptable estabilidad económica, sino también, que no se encuentra afectado su
mínimo vital. Ese valor recibido mensualmente por los actores a título de
salario ($13’156.154), deja claro que su subsistencia y la de sus familias, no
dependen de la diferencia económica que se pretende reclamar en este proceso,
circunstancia que avala la tesis de que éstos se encuentran en condiciones de
ventilar la presente controversia ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, sin que ello afecte irremediable sus derechos.
6.2.5.3. A la decisión de no
darle trámite a la presente tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, se
suma el hecho de que ésta tampoco fue promovida oportunamente por los actores, lo
que descarta de plano que los derechos requieran de medidas urgentes de
protección y que se encuentren en una situación de inminente daño. Según quedo
explicado precedentemente, la situación de los demandantes al momento de
instaurar el amparo era el siguiente: (i) la Doctora Liliana Orozco
Daza, se desempeñaba como Magistrada en propiedad del Tribunal Administrativo
del Cesar desde el 12 de marzo del año 2001 y a la misma se le pagaba la “Bonificación
de Gestión Judicial” de que trata el Decreto 4040 de 2004, por haber firmado
transacción el 14 de diciembre de 2004; (ii) respecto de los doctor
Oscar Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán, los dos ocupaban cargos
de Magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, el primero en propiedad
desde el 16 de marzo del año 2006, y el segundo en provisionalidad desde el 17
de octubre del año 2006, razón por la cual, a ambos se les pagaba la “Bonificación
de Gestión Judicial” por encontrarse “cobijados por el régimen previsto
en el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, con el cual fueron posesionados”.
Teniendo en cuenta que la acción
de tutela fue interpuesta el día 25 de julio de 2007, como consta en autos, y
que el hecho generador de la presunta violación de los derechos se inició con la
firma de la transacción -en un caso- y con la posesión en los respectivos cargos
-en los otros dos casos-, significa lo anterior que los actores acudieron a este
mecanismo de amparo más de dos años después tratándose de la Magistrada Liliana
Orozco Daza, más de un año después tratándose del Magistrado Oscar Wilches
Donado, y nueve meses después en el caso del Magistrado Juan Huerto Rodríguez
Merchán; situación que claramente desvirtúa el desplazamiento del medio
ordinario y la necesidad de una protección urgente por parte del juez
constitucional.
La jurisprudencia constitucional
ha sostenido que, en cuanto el principio de la inmediatez es consustancial a la
protección que la tutela ofrece a los derechos fundamentales de las personas,
su ejercicio está condicionado por un deber correlativo: la interposición
actual y oportuna de la acción[42],
circunstancia que no se ha cumplido en el presente caso, y que descarta de
plano la necesidad de adoptar medidas urgentes de protección en esta causa
constitucional.
6.2.6. De este modo, aun cuando
la alegada diferencia salarial, generada en la aplicación del Decreto 4040 de
2004, pueda potencialmente comprometer derechos fundamentales de personas
determinadas, como en este caso los derechos de igualdad y trabajo de los
actores, dicha controversia debe ser resuelta en su escenario natural, el
proceso contencioso de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho -de
ser necesario-, toda vez que no existen razones válidas para que la Corte entre
a sustituir dichos mecanismos de defensa judicial, ni siquiera como mecanismo
transitorio, pues no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que
en este caso haga imprescindible la intervención del juez de tutela y la
adopción de medias urgentes.
6.2.7. La reparación de orden
económica, que es lo que en realidad persiguen los actores, puede ser obtenida
mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, lo cual no compromete su capacidad económica, pues, como ya se
dijo, éstos reciben una asignación mensual que sobrepasa los trece millones de
pesos ($13’000.000), lo que les permite sobrellevar sin afanes ni sobresaltos el
trámite del proceso hasta su culminación y adelantar las medidas adicionales
que sea necesario emprender.
Por las razones expuestas, la
Corte confirmará las sentencias objeto de revisión que negaron el amparo
solicitado, precisando que no se acoge la petición de quienes coadyuvaron a la
presente demanda, en el sentido de no reconocerle a la decisión efectos “inter
comunis”.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR  las
sentencias proferidas en este caso por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar y la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que resolvieron la acción de tutela promovida por Liliana Orozco
Daza, Oscar Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán contra la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, junto con la
Sentencia que se complementa mediante la presente providencia.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con
Aclaración de Voto
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO
A LA SENTENCIA SU – 037 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Referencia:
Expediente 1.756.767
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
El tema de la inmediatez es un
concepto de creación jurisprudencial que ha hecho referencia a la diligencia
en que debió haber incurrido aquella persona que se haya visto
vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales. Específicamente, ésta ha
sido utilizada por la Corte Constitucional para denotar la actividad y
prontitud con que la persona buscó proteger sus derechos fundamentales.  En
esencia, la inmediatez radica en actos diligentes por parte de la persona
afectada por violación de sus derechos fundamentales.
No obstante, debo afirmar aquí
radicalmente que el artículo 86 constitucional, norma que señala  la acción de
tutela, no establece término para hacer valer el derecho fundamental
amenazado o vulnerado.
En realidad la Corte
Constitucional ha utilizado los términos de inmediación e inmediatez en la
acción de tutela por cuestiones eminentemente prácticas o pragmáticas, pero en
momento alguno se han esbozado criterios o razonamientos apegados a la ley o a la
Constitución que sustenten un término para interponer la acción de tutela.
Aún más, los conceptos de
inmediación e inmediatez, utilizados por ésta Corporación son conceptos
diferentes.  Según el diccionario de la Real Academia Española, inmediación
es la proximidad en torno a un lugar, mientras que
inmediatez hace referencia a la cualidad de inmediato (contiguo o
muy cercano a algo o a alguien).
Ahora bien, el artículo 11 del
decreto 2591 de 1991 establecía: “ Caducidad:  la acción de tutela podrá
ejercerse en todo tiempo  salvo la dirigida contra sentencias o providencias
judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de
ejecutoriada la providencia correspondiente“.  Respecto de este artículo la
Corte Constitucional mediante sentencia C- 543 de 1992 analizó su
constitucionalidad, dividiendo la argumentación en dos partes así:
“a) La
limitación en el tiempo de las posibilidades de acudir a la acción de tutela
(caducidad); b) El supuesto -del cual parte y al cual se refiere la
aludida caducidad- de que es procedente la tutela contra sentencias que pongan
fin a un proceso judicial.
La Corte
se ocupará de estos dos asuntos de manera independiente, tomando en
consideración los argumentos de los actores.”
En este
orden de ideas, en dicha sentencia y en lo que interesa para este salvamento de
voto, es decir el literal a) de dicho análisis, la Corte Constitucional
afirmó respecto a la limitación en el tiempo de la posibilidad de acudir a la
acción de tutela:
“a)  Inconstitucionalidad
de la caducidad
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona "tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar
(...) la protección inmediata de sus derechos fundamentales...".
( … )
Resulta
palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad
para ejercer la acción y lo estatuído en el artículo 86 de la Constitución
cuando señala que ella puede intentarse "en todo momento", razón
suficiente para declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado
es inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Esta norma
contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de
caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción
de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a
la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma
de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo  y
afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el
principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del
ordenamiento jurídico.”
En
consecuencia, a través de una sentencia de constitucionalidad se estableció
como inconstitucional la existencia de un término que limite la posibilidad de
interponer la acción de tutela.
Así las
cosas, no existe ni por vía constitucional, ni por vía legal y menos aún
por vía jurisprudencial; un término que limite la posibilidad de interponer la
acción de tutela.
Ahora bien, en mi concepto el
principio de la inmediatez no es aplicable frente a la vulneración efectiva y
continuada de los derechos fundamentales, por cuanto si un derecho ha sido y
sigue siendo vulnerado en el transcurso del tiempo, esto es, de manera continuada,
no se puede alegar de ninguna manera el mero transcurso del tiempo, por largo
que este sea, para evitar administrar justicia y restablecer el derecho. Esto
sería además de absurdo, inconstitucional, por cuanto nuestra Constitución da
prevalencia al derecho material y sustancial, máxime cuando se trata de
derechos fundamentales, frente al derecho formal y a las formalidades
procesales –art. 228 CN-. Baste ilustrar esta situación a través de los delitos
continuados, como por ejemplo el delito del secuestro, en el cual por más que
se lleve 20 o más años secuestrado, no se puede afirmar de ninguna manera que
se haya acabado el secuestro, sino que por el contrario lo que hubo fue una
perpetuidad del delito y de la vulneración de los derechos.
En este sentido, es necesario
recordar que nunca puede un hecho vulnerar un derecho, es decir,
en este caso, nunca puede la continuidad de un hecho violatorio de un derecho
fundamental terminar vulnerando derechos fundamentales.
Por tanto, me permito rebatir nuevamente
la tesis de la inmediatez que sirve para coadyuvar a la violación de los
derechos fundamentales, por cuanto aunque hayan pasado varios o muchos años a
partir de la vulneración de un derecho fundamental, su restablecimiento y
reparación se puede pedir o solicitar siempre. En forma contraria a lo que se
afirma respecto de la inmediatez, considero que en cuanto más tiempo haya
transcurrido en la vulneración continuada de un derecho, mayor daño y mayor
gravedad comporta dicha vulneración y por lo tanto hay que reconocerle mayor
gravedad a dicha violación, lo cual exige a su vez, un mayor restablecimiento
del derecho.
Por consiguiente, reitero lo
sostenido en varias oportunidades en Sala Plena[43],  que considero que el
requisito de inmediatez es una creación jurisprudencial que se debe apreciar en
cada caso, pues en realidad la Constitución no establece ningún límite temporal
para la presentación de la tutela, como quiera que la protección de los
derechos no tiene plazo para su reclamo y la norma legal que establecía la
caducidad de la acción fue declarada inexequible. Por tanto, la regla general
es la admisibilidad de la tutela y la apreciación respecto de la procedencia o
no de la acción frente al requisito de inmediatez sólo puede hacerse por el
juez constitucional caso por caso. Los derechos no tienen plazo ni término,
ésta es la jurisprudencia de la Corte, que no se puede violar en este caso.
En síntesis y de conformidad con
el artículo 86 CN, sostengo de manera clara y categórica que en materia de
derechos fundamentales no hay inmediación por la naturaleza propia de estos
derechos, lo cual es válido respecto de las tutelas que nos ocupan en esta
oportunidad, como también en todos los demás procesos de tutela.
Con fundamento en lo expuesto,
aclaro mi voto a la presente decisión de revisión de tutela.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “Artículo 54.
Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquiera magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la
trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se
dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.
[2] La Sala precisó que el Dr. Oscar Wilches Donado “(…) fue nombrado en provisionalidad el 14 de
Julio de 2004 hasta el 30 de Mayo de 2005, desempeñando el cargo en
Barranquilla; firmando la transacción por el periodo trabajado”.
[3] Radicación 395-99. Conjuez Ponente: Álvaro Lecompte
Luna.
[4] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-710 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[5] Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo. Sala de Conjueces. Sentencia de 20 de noviembre
de 2003. Conjuez Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Radicación
11001-03-15-000-2001-0304-01 (S).
[6] Cfr. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sala de Conjueces. Sentencia
de 25 de septiembre de 2001. Conjuez Ponente: Álvaro Lecompte Luna. Radicación
395-99.
[7] Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo. Sala de Conjueces. Sentencia de 20 de noviembre
de 2003. Conjuez Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Radicación
11001-03-15-000-2001-0304-01 (S).
[8] Cfr. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 11
de diciembre de 2003. Conjuez Ponente: Evelio Suárez Suárez. Radicación
25000-23-25-000-1999-3971-01 (2024-01).
[9] Ibídem.
[10] Cfr. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 4 de diciembre de
2007. Conjuez Ponente José F. Torres Fernández de Castro. Radicación:
63001-23-31-000-2002-00267-01 (4347-05).
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Sentencia
de tutela de fecha 15 de agosto de 2008, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P.
Mauricio Torres Cuervo,  Radicación número: 54001 23 31 000 2007 00350 01,
Referencia: AC- 00350.
[14] Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Véase igualmente, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-514 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1017 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] Cfr. Sentencia
T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] Decreto 2591 de
1991, Artículo 6 Numeral 5.
[17] Ver, entre otras, la Sentencia T-1452 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[18] Ver, entre otras, la Sentencia T-725 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[19] Ver, entre otras, la Sentencia SU-1052 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[20] Ver, entre otras,
las Sentencias T-384 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-710 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz
[22] Magistrado Ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.
[23] Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Galvis.
[24] Magistrada Ponente:
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[25] Cfr. Sentencia
T-225/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, cita en la Sentencia C-531 de 1993.
[26] Magistrada Ponente:
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[27] Esta línea de interpretación fue reiterada, entre
otras, en las Sentencias T-151 de 2001[27] -Sala Novena de
Revisión-, T-031 de 2002[27] -Sala Cuarta de Revisión-,
T-105 de 2002[27]
-Sala Primera de Revisión-, T-1120 de 2002[27] -Sala
Tercera de Revisión-, T-119 de 2003[27] -Sala Séptima de
Revisión-, T-725 de 2003[27] -Sala Primera de Revisión-,
T-1098 de 2004[27]
-Sala Octava de Revisión- y T-559 de 2006[27] -Sala Primera de
Revisión-.
[28] En dicha Sentencia
se señaló que “en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión
de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los
terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que
las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter
general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en
un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i)
existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma
expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii)
no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela”. M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[29] Cfr. Sentencia
C-397 de 1997, entre otras.  Así ocurre, también, en las múltiples sentencias
expedidas por esta Corporación en las que se ordena inaplicar normas del Plan
Obligatorio de Salud -POS- para permitir el acceso a ciertos medicamentos o
procedimientos a personas que por sus circunstancias particulares ven
vulnerados sus derechos fundamentales de tenerse que someter a dichas reglas.
[30] Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31] Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] Magistrado Ponente:
Rodrigo Escobar Gil.
[33] Magistrado Ponente:
Jaime Córdoba Triviño.
[34] Bajo esta misma perspectiva se orientaron, entre
otras, las Sentencias T-999 de 2005[34] -Sala Octava de
Revisión-, SU-713 de 2006[34] -Sala Plena de la Corporación-, T-1017 de 2006[34]
-Sala Sexta de Revisión-, T-193 de 2007[34] -Sala Novena de
Revisión- y T-373 de 2007[34] -Sala Tercera de Revisión-.
[35]  Ver entre otras las Sentencias
T-079 de 1995, SU-519 de 1997, y T- 1156 de 2000, T-1117 de 2001
[36] Consultar, entre
otras, las Sentencia
T-225 de 1993, SU-086 de 1999 y SU-544 de 2001.
[37] Sobre el tema se
pueden consultar las Sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999.
[38] Sentencia T-225 de 1993. Esta
jurisprudencia ha sido reiterada por la Corte, entre otras, en las Sentencias SU-086 de 1999, T-789 de 2000, SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002,
T-882 de 2002 y T-922 de 2002.
[39] Sentencia SU-544 de 2001.
[40] La posibilidad de suspender provisionalmente los
actos administrativos se encuentra consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual establece expresamente que: [l]a jurisdicción de lo
contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y
con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.
Dicho mandato es a su vez desarrollado por los artículos 152 y siguientes del
Código Contencioso Administrativo.
[41] Sentencia SU-544 de 2001.
[42] Sentencia SU-961 de
1999
[43]
Ver por ejemplo el Acta No. 45. Sesión de la Sala Plena de la Corte Constitucional, noviembre 22 de 2006, respecto del incidente de nulidad frente a la
sentencia T-171 del 2006, y el Acta No. 19 Sesión 12 de Julio de 2007,  solicitud
de nulidad de la sentencia T-171/06.