T-818-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-818/08
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que
tiene un tumor maligno en la columna y le genera paraplejía
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD FISICA Y PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
SUMINISTRO DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la tutela para
obtenerlas
PRESTACION DOMICILIARIA DE SERVICIOS MEDICOS A MENOR DISCAPACITADO
Referencia: expediente T-1900019
Acción de tutela interpuesta por Aurora Herrera García en
representación de su hijo Rubén Darío Oviedo Herrera contra Solsalud ARS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Aurora Herrera García en representación de su hijo Rubén Darío
Oviedo Herrera contra Solsalud ARS.
I.
ANTECEDENTES.
La accionante, interpuso acción de tutela
contra la ARS Solsalud, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos
fundamentales de su hijo a la salud, a la vida y a la seguridad social.
Para fundamentar
su solicitud, narró los siguientes:
1. Hechos.
1.
Comenta que su hijo, pertenece al nivel 1 del
régimen subsidiado a través de la ARS SOLSALUD.
2.
Afirma que según diagnostico médico su hijo
presenta “TUMOR EPITELIAL MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL”.
3.
Sostiene que el lugar de residencia de su hijo y
el de ella, es el municipio de SAN PABLO – BOLIVAR, pero “debido al
tratamiento que mi hijo viene recibiendo en esta ciudad, se encontraba bajo el
cuidado de las DAMAS AZULES EN EL ALBERGUE JÁCOME VALDERRAMA”.
4.
Afirma que es una persona de muy escasos
recursos económicos, por ello acudió a las damas azules, “pues yo tengo que
desplazarme cada 15 días desde SAN PABLO a Bucaramanga, a ver a mi hijo”.
5.
Señala que el médico tratante de su hijo le “formuló
inicialmente 20 sesiones  de TERAPIA FISICA y se las realizan en la Clínica
metropolitana, todos los días una, lleva 11 sesiones, puede ser que le formulen
otras”.
Por lo anterior, solicita el amparo de los
derechos fundamentales de su hijo a  la salud, a la vida y a la seguridad
social; y que se ordene a la ARS Solsalud, “AUTORIZAR LAS TERAPIAS FISICAS
ORDENADAS POR EL MEDICO TRATANTE Y QUE SE LE BRINDE UNA ATENCIÓN DOMICILIARIA,
EN EL ALBERGUE JÁCOME VALDERRAMA, CALLE 45 # 1-83 CAMPOHERMOSO- DAMAS AZULES”.
Igualmente pide que se ordene de manera
inmediata “los tratamientos, exámenes, intervenciones quirúrgicas, entrega
de medicamentos y en general la atención integral que se requiere para
establecer su salud, así se encuentren fuera del POS y todo cargo al FOSYGA”.
2.  Contestación de la entidad
demandada.
Por medio de apoderada judicial, la ARS
SOLSALUD, contestó la presente demanda y se opuso a las pretensiones bajo los
siguientes argumentos:
Señala que revisada la base de datos de
la entidad “aparece registrado el señor RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA,
identificado con la tarjeta de identidad No. (…) de 15 años de edad, y se
encuentra  actualmente como RETIRADO POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO en el régimen
subsidiado por el Municipio de San Pablo- sur  de Bolívar, por ser este el
sitio de su residencia”.
De la misma forma, manifiesta que la
solicitud de terapias físicas domiciliarias y atención domiciliaria no se
encuentran establecidas en el POS – subsidiado.
Sumado a ello, dijo: “dentro de la
estructura de la UPC calculada y girada por el Fosyga a SOLSALUD EPS no se la
han incluido los costos de viáticos, transportes, ni alojamientos, por lo tanto
nuestra entidad no tiene el deber legal de asumirlo”.
En cuanto a la solicitud del tratamiento
integral en salud, considera que el juez de tutela no debe impartir órdenes
hacía el futuro respecto de hechos o situaciones inciertas y no acaecidas, así
como tampoco está demostrada la vulneración por acción u omisión si se tiene en
cuenta que actualmente no han sido ordenados.
Por lo referenciado, solicita no acceder
a las pretensiones de la accionante, por consiguiente pide que se declare IMPROCEDENTE
la presente acción, “Ya que se ha demostrado que Solsalud EPS en ningún
momento ha vulnerado los derechos fundamentales del joven RUBEN DARIO OVIEDO
HERRERA, toda vez que no existe vínculo alguno con nuestra entidad”.
II. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Sentencia
única de instancia.
El 25 de junio
de 2007, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga, denegó el amparo
solicitado. Para el Juez único de instancia, después de exponer un amplio
sustento considerativo relacionado con el estado social de derecho y el derecho
a la salud según la jurisprudencia de esta Corporación, consideró “claramente
que hay falta de legitimación por pasiva ya que el ente accionado nos informa
que revisada la base de datos, aparece registrado el señor RUBEN DARIO OVIEDO
HERRERA, identificado (…), de 15 años de edad se encuentra como RETIRADO POR
TERMINACIÓN DEL CONTRATO”.
De la misma
forma señaló: “En el folio 27 de esta tutela se encuentra certificación de
SOLSALUD EPS en donde se nos informa de la terminación del contrato (…) razón
por la cual este despacho procedió a comunicarse telefónicamente con la SECRETARIA
DE SALUD MUNICIPAL DE SAN PABLO BOLIVAR en donde el SEÑOR FERNANDO LEONES
persona encargada del régimen subsidiado en el mencionado municipio, confirmo
dicha información”.
“Por
consiguiente se concluye por este fallador que no es procedente esta tutela en
cuanto a que las ARS SOLSALUD, régimen subsidiado, no tienen contrato vigente
con el joven RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA”.
La sentencia
no fue impugnada.
III. Pruebas.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la
señora Aurora Herrera García. (Folio 1).
·
Fotocopias del carné de afiliación del niño Rubén
Darío Oviedo Herrera a la ARS SOLSALUD y de su tarjeta de identidad (Folio 2).
·
Fotocopia de exámenes, controles médicos, hojas
de evolución  médica,  y prescripción médica (Folios 3 a 6).
·
Certificación de la entidad accionada en la que
consta que el niño Oviedo Herrera, no aparece en la base de datos de la entidad
accionada (Folio 27).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Legitimación por activa.
La presente
acción fue ejercida por la señora Aurora Herrera García, en representación de su hijo Rubén Darío Oviedo Herrera.
Al respecto ha sostenido la Corte:
“A la luz de lo señalado en el artículo
86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda
persona puede promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos
constitucionales fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción
u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos
por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades
para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un
representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los
interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio
de un agente oficioso”. (Subrayado fuera del texto original).
En el caso objeto de revisión, la
señora Herrera manifestó actuar en representación de su hijo Rubén Darío y está
probado que éste es menor de 18 años (nacido el 7 de mayo de 1992) con un
diagnostico de “PARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA
VERTEBRAL” lo
que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual
en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente[1].
3. Problema
jurídico
Teniendo en cuenta
los antecedentes planteados, procede esta Sala de Revisión, a determinar si se vulneran
o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social
del niño Rubén Darío Oviedo Herrera, por no recibir el
servicio de atención médica domiciliaria por parte SOLSALUD ARS, para la
practica de “terapia física permanente”, para el tratamiento de la
enfermedad denominada, “PARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO
DE COLUMNA VERTEBRAL”.
Para resolver el
problema jurídico anterior, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta
corporación relacionada con: (i) el derecho fundamental a la salud y a
la seguridad social de los niños; (ii) el
principio de continuidad del servicio de salud; (iii)
la protección constitucional especial del derecho a la salud de las personas
con discapacidad física; (iv) las reglas jurisprudenciales acerca de la
procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones
excluidas del POS; (v) la prestación domiciliaria de servicios médicos  y
posteriormente abordará (iv) la solución del caso concreto.
4. El
derecho a la salud y la seguridad social de los niños son fundamentales por
mandato expreso de la Constitución. Reiteración
de jurisprudencia.
La
jurisprudencia constitucional[2] ha sido uniforme en
explicar la doble categorización que se predica de los derechos de los niños en
el Estado colombiano, la cual está materializada en el artículo 44 de la
Constitución cuando expresa:
“ARTICULO 44. Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social
(…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
(Subrayado fuera de texto).
Los derechos de
los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron
otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son
titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de
desarrollo y formación de los mismos. Sobre el particular esta Corporación ha
explicado[3]:
“Por una parte, en su inicio, el artículo [44] establece que los
derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la
jurisprudencia consti­tucional,[4] dándole
las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone
tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se
ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su
fundamentalidad.
“El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de
prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los
niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra
persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.
Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún
derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es
posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin
embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que
ello ocurra se cuente con argumentos poderosos”. [5]
El trato
prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a
lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el
artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de
los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o
eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección
constitucional.
La Constitución Colombiana de 1991 no ha
hecho en este sentido nada diferente que reproducir lo que los pactos y
tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que
tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la
República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.
Así las cosas, la prevalencia de los  derechos
de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño
proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea
posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material". De
igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor
para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo
8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".
En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27
de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado.
En especial, frente al tema del derecho a la salud, el artículo 24
de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para:
(…)
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud”.[6]
Ahora bien, cabe
enfatizar aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional
previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por
consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que
adquiera la categoría de fundamental, con el objeto de obtener su protección
por vía de tutela.[7]
De la misma
forma en la Sentencia T-144/08, se puede apreciar como la Corte ha venido
replanteando el criterio de la conexidad de derechos fundamentales para ordenar
el amparo del derecho a la salud de cualquier persona, al respectó en la
antedicha providencia, la Sala Novena de Revisión, manifestó:
“Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se
caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la
acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales
para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos
inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.
(…)
“la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es
marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que
ante el  abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en
implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el
juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se
encuentren amenazados o vulnerados.
(…)
“Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede
ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como
mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el
mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos
contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas
que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables,
debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones
dignas). [8]
“En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin
excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto,
todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de
manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la
finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud
comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la
dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales”.[9]
Bajo este
entendido, el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un
adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de sus
asociados, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos
del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en
los que el Estado ha delegado la función de proporcionar el servicio de salud,
se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho. Con mayor razón si se
trata del peligro que corra la salud de los niños, ya que como se pudo
constatar, cuentan con una protección especial que la constitución y la
jurisprudencia,  les brinda y sumado al carácter fundamental que tiene el
derecho a la salud.
Se concluye que ha sido constante la
jurisprudencia de esta Corte en señalar que la salud en el caso de los niños es
un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se insiste
en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención a los mandatos
constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que lo
requieran, es procedente la acción de tutela como mecanismo para lograr su
inmediata efectividad.
5. El principio de continuidad en el
servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad
con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el derecho a la
seguridad social al igual que el de la salud son servicios públicos que deben
ser prestados en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
En atención a lo
anterior, el legislador consagró en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que
los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados
principios, siendo definido el principio de eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente”.
Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha
precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los
usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables
realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de
índole administrativo[10] o aquellas relacionadas
con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas
contratantes con las EPS; o en los casos en que la persona deja de tener una
relación laboral,  no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada.[11]
En esta medida la Corte ha destacado en múltiples Sentencias[12]
la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud, pues una de las principales características de los servicios
públicos es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar
un servicio oportuno y sin interrupción. Así en la Sentencia T-406 de 1993, la
Corte consideró que uno de los principales fines del Estado es la prestación de
los servicios públicos y que uno de los principios fundamentales que rige la
prestación de aquellos, en materia de salud, es el de continuidad. En aquel
entonces, se indicó:
“El servicio
público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien,
la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda
interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La
prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.”
De la misma
forma en la Sentencia SU-562 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, estableció:
“Uno de los principios característicos del servicio público es el de
la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio,
porque debe prestarse sin interrupción.
(…)
“En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los
principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los
fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el
principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores
dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora
superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que
permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una
regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100
de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social”
establecida como principio mínimo fundamental…”. (Subrayados
fuera del texto original)
Así pues, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden
efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del
servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorización
de exámenes, medicamentos, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que se
encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad
física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el
paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del
usuario.[13]
A dicha conclusión la Corte ha llegado en múltiples fallos. Así, en
Sentencia T-829 de 1999, esta Corporación indicó que “sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una
E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado
hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario
adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos
extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios
frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o
vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga
este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo
tenga”
Posteriormente en la Sentencia C-800/03, la Corte mostró
como la jurisprudencia ha ido fijando en cada caso, “si los motivos en los
que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son
constitucionalmente aceptables”. Por ello, concluyó que una EPS no puede
suspender un tratamiento, un medicamento o la práctica de una cirugía con base,
entre otras, en las siguientes razones:
“(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de
pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta
inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar
de trabajo;  (iii) porque la
persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario;  (iv) porque la
EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido
inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;  (v) porque el afiliado se acaba de
trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva
entidad; o  (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había
prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que
se le viene prestando.[14]” (Énfasis fuera del texto original).
Como se puede
apreciar, esta Corporación ha estudiado la importancia que tiene el principio
de continuidad cuando se suspende la atención en salud por parte de las
Entidades Promotoras de Salud -EPS- por falta de pago de los aportes
correspondientes del empleador o por la pérdida del vínculo laboral, señalando
que una persona tiene derecho a seguir recibiendo un tratamiento médico ya
iniciado, con indepen­dencia de la desvinculación o de la ausencia del pago de
los aportes, “pues suspenderle los servicios súbitamente puede significar
peligro para su vida y su integridad física”[15]
Así, en Sentencia T-109 de 2003, la Corte
Constitucional sostuvo:
“En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas
que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido
insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no
pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto
alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del
servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial,
tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la
prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.”
Con posterioridad, en Sentencia T-1079 de 2003, se ordenó a
una EPS suministrar al accionante la atención integral en salud para tratar la
hernia umbilical que padecía, al sostener que “cuando una persona deja de
tener una relación laboral, y por lo tanto, deja de cotizar al régimen
contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra
forma a dicho régimen, ni cuenta con recursos económicos, pero estaba recibiendo
un servicio específico de salud (…) debe continuar recibiendo la asistencia
médica, si se comprueba que para el caso están comprometidos derechos
fundamentales a la vida y a la integridad de la persona”.
En igual sentido, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
en la reciente Sentencia T-1083/07, ratificó lo anteriormente expuesto,
manifestando:
“En desarrollo de estos criterios, se han establecido de igual
forma, por vía jurisprudencial[16], algunas
hipótesis que se presentan con cierta frecuencia y que en ningún caso pueden
considerarse razones suficientes para suspender la atención en salud. Tal es el
caso de la mora en el pago de los aportes, la desvinculación de la E. P. S., la
pérdida de la calidad que permitía a la persona figurar como beneficiario, el
no cumplimiento de todos los requisitos para la afiliación –pese a haber sido
admitida la afiliación con anterioridad-, el traslado de E. P. S., el cambio de
régimen de seguridad social en salud, la ausencia de algún documento de
carácter técnico que debe estar en poder de la E. P. S., entre otras”.
En conclusión, la
jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio de continuidad
en materia de salud y el deber que tienen las
entidades encargadas de cumplirlo. Por tal razón, ha establecido a estas, la
prohibición de realizar actos que comprometan la interrupción sin justificación
admisible del servicio, una vez se inicien procedimientos, tratamientos
o suministro de medicamentos, si con la suspensión de
aquellos se comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la amenaza cese u
otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus
obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando.
6. La protección constitucional especial del derecho a la salud de
las personas con discapacidad física. Reiteración de jurisprudencia.
Como lo reconoce la Constitución Política y lo consagran distintos
instrumentos internacionales, las personas con disminución física son sujetos
de especial protección constitucional.
En efecto, el inciso 3 del artículo 13 superior,  instituye como
deber del Estado el proteger especialmente a aquellas personas “que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta”. Disposición que guarda armonía con el artículo 47,
de la Constitución al disponer que el Estado debe adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada
que requieran. Normatividad que debe interpretarse en correspondencia con las
normas constitucionales que reconocen la seguridad social como servicio,
derecho y principio del ordenamiento constitucional (arts. 48, 49 y 53).
El trato especial que debe prodigarse a
las personas discapacitadas ha sido materia de abundante jurisprudencia[17]
por esta Corporación, en la que se han desarrollado los fines propuestos por el
constituyente, así en Sentencia T-288 de 1995, la Corte manifestó:
“El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y
discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas
disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política
consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los
discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (CP art.
13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85),
reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho
constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la
obligación  estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e
integración social.
“Los derechos específicos de protección especial para grupos o
personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan
una "diferenciación positiva justificada" en favor de sus titulares.
Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y
para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP Art. 13)”[18].
Igualmente en la Sentencia T-197 de 2003,
en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su protección, se indicó: “es
frecuente que el discapacitado requiera atención médica especializada a fin de
mantener o mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la
mayoría de casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De
esto se desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada
y pronta atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus
derechos fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el
amparo constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más
aún si se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se
extraen sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados
físicos y mentales.”
De la misma forma, en Sentencia T-293/04,
en la que se estudió el caso de un niño discapacitado, se manifestó:
“La Sala considera necesario precisar que en casos así, en los cuales
está de por medio la prestación de los servicios de salud requeridos por un
niño –sujeto de especial protección constitucional cuyos derechos e intereses
son superiores y prevalecientes (art. 44, C.P.)-, y mucho más cuando se trata
de un niño con discapacidad –que cuenta, por ende, con un doble status de
sujeto de especial protección -, las entidades que forman parte del sistema de
seguridad social en salud están en la obligación constitucional de prestar, en
forma expedita y eficiente, todos los servicios que requiera el estado de salud
del menor en cuestión, sin oponer para ello trabas u obstáculos de índole
administrativa, presupuestal, financiera o burocrática”.
Más
recientemente, en la Sentencia T-879/07, en el caso de un disminuido
psíquicamente, se dijo:
“Esta protección reforzada a favor de los disminuidos psíquicos
determina un compromiso que debe ser asumido por la familia, como primera
llamada a hacerse cargo de las condiciones del afectado; por las entidades de
salud, a quienes les corresponde cuidar el estado de salud a través del
suministro del tratamiento ordenado por el médico; por el Estado que, más allá
de su responsabilidad general de adelantar políticas y generar condiciones que
garanticen los derechos de los enfermos mentales, debe brindar el apoyo que la
familia requiera y suplirla cuando el actuar de ésta sea insuficiente, y,
finalmente, por la sociedad, quien de forma solidaria debe estar presta a
colaborar con las personas que se encuentren en condiciones de debilidad
manifiesta y evitar cualquier situación que represente alguna forma de
discriminación”.
En síntesis, las
circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su
vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por
la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual
ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que
por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.
7. Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de
tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteración
de jurisprudencia.
El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución
Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de
prestaciones médico asistenciales, al igual que la ejecución de programas de
promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los
derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las
condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de
la cobertura.
Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del
uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad
entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación,
especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados.
El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de
este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución.
Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones
exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación
del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente
valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran
los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan
controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En
efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los
preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario
del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para
la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido del POS.
Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido
subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse
para que el juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a
inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su
lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas.  En este
sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela
es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando
concurran las siguientes condiciones:
“i) [Que]  Que la
falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.
ii) [Que] el medicamento o
procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del
POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido;
iii) [Que] el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera
y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido
prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual
esté afiliado el accionante.”[19]
No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito,
la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los
afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial
que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a
la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado
cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación
del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato
constitucional cuentan con una protección especial.
Si se cumplen las precedentes condiciones, las entidades encargadas de prestar el servicio
que pertenezcan al régimen contributivo, deberán suministrar la prestación que
se requiera y con el fin de
preservar el equilibrio financiero tendrá la posibilidad de recobrar contra el
Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, tal
y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias anteriores[20].
Sin embargo, con la entrada en vigencia
de la Ley 1122 de 2007[21], el tema del recobro
total al Fosyga es revaluado, ya que en la referida Ley se estipula lo
siguiente:
“ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. “(…)
“A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las
siguientes reglas adicionales para su operación:
“a)
(…)
“j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se
soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico
dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni
las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga.
Pues bien, en la
Sentencia C-463 de 2008, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró
exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido”
de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos,
también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a
suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud
prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de
cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.
En virtud de ello, en los casos en que se soliciten servicios
médicos que no estén contemplados en el POS del régimen contributivo; en los
eventos en que las EPS lleven a consideración de sus respectivos Comités
Técnicos Científicos dichas solicitudes. Si la solicitud no se estudia
oportunamente ni se tramita ante el respectivo comité y la persona se ve
obligada a acudir a la acción de tutela para lograr el suministro del servicio y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, tendrá como consecuencia que los costos sean
cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.
De otra parte, en el caso de entidades que pertenezcan al régimen
subsidiado, conforme quedó plasmado en la  referida Sentencia C-463/08, el
costo de los servicios médicos no contemplados en el POS, deberá entenderse en
el sentido que “la prestación ordenada vía de
tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades
territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley
715 del 2001”.[22]
8. De la prestación domiciliaria de
servicios médicos.
Esta Corporación ya ha tenido oportunidad
de revisar casos en los cuales se solicita la atención domiciliaria para la
prestación de servicios médicos que si bien se encuentran incluidos o excluidos
del POS, son prestados en lugares diversos a la residencia del afectado.
Situaciones así descritas, se han considerado por parte de la Corte contrarias
a los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al principio de
eficiencia, como quiera que el paciente que se somete a un tratamiento fuera
del lugar donde habita, queda expuesto no sólo a los trámites propios de la
entidad, sino a gastos de transporte, alimentación y alojamiento en otro sitio,
etc. Factores que en muchas ocasiones impiden el  acceso al servicio requerido.[23]
Al respecto la Sentencia T-160 de 2001,
revisó el asunto de una persona parapléjica e inválida
la cual requería atención domiciliaria y medicamentos para el tratamiento de su
invalidez, y el ISS suspendió la atención, alegando que los aludidos servicios
se encontraban excluidos del POS.
En aquella
ocasión, a pesar de tratarse de servicios médicos excluidos del POS, se inaplicaron
las normas que regulan la materia y la Corte ordenó:
“Tercero. En consecuencia se ordena al ISS-Seccional Medellín que dentro  de
las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta
providencia, restablezca las visitas médicas domiciliarias del señor
Heriberto de Jesús Carvajal Carvajal y suministre los medicamentos
requeridos y ordenados por los médicos tratantes, entre otros, gasas, sondas”.[24] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
En el mismo año,
la Corte conoció en Sentencia T-889/01, el caso de una señora de 59 años de
edad, que padecía cáncer de médula ósea como consecuencia de un tumor lumbar que
requería de visitas periódicas a su domicilio que permitiesen comprobar el
desenvolvimiento del mal padecido. A pesar que las visitas domiciliarias
estaban aprobadas, la cantidad y la periodicidad de las mismas no estaban
adecuadas al mal padecido, por tal razón la Corte ordenó: “ Tutelar los
derechos a la vida y la salud de la señora Ana Elli Neumann Hurtado y, en
consecuencia, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social - seccional
Cundinamarca - que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho ya, se
sirva definir la programación de las visitas domiciliarias a favor de la
peticionaria”.[25] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Posteriormente,
en la Sentencia T-706 de 2003, la Sala Octava de Revisión, analizó el caso de
un niño al que se le diagnosticó cuadriparesia espástica y que requería de
atención médica domiciliaria. La entidad accionada expuso como argumento para
denegar el amparo que dicha orden, no se encontraba dentro del POS, pero la
Corte en aquella ocasión fundamentada en la protección especial que la
constitución  brinda a los niños, resolvió.
“Segundo. ORDENAR, en
consecuencia, al Gerente de Famisanar EPS,  que dentro del término de cuarenta
y ocho  (48) horas a partir de la notificación personal de esta sentencia, si
es que aún no lo ha hecho, autorice la prestación del servicio médico
domiciliario…”.[26]
Igualmente, en la Sentencia T-202/04, la
Sala Novena de revisión, evaluó el asunto de  un niño de 8 años al que se le
diagnosticó  meningitis y retraso sicomotor severo, por lo que se le
dificultaba tanto hablar como caminar, motivo por el cual se le ordenó la
práctica de una serie de terapias. Terapias a las que no podía acceder por
cuanto la entidad accionada aducía que únicamente las suministraba en la ciudad
de Neiva, y no en el municipio de Campoalegre, lugar de su residencia.
En dicha providencia la Corte, concedió
el amparo solicitado bajo el argumento de la protección especial de los niños y
ordenó:
“Segundo. ORDENAR a CAPRECOM
A.R.S. que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la
comunicación de la presente sentencia proceda a iniciar el suministro
al menor José Alver Ocampo Tovar las terapias físicas y del lenguaje
en la cantidad y con la periodicidad ordenada por su médico tratante pero en el
municipio de Campoalegre, ya sea de manera domiciliaria enviando a los
profesionales de la salud indicados para ello al domicilio de la señora Tovar
Caldas, o realizando si fuera necesario las diligencias para suscribir un
contrato para un solo paciente con una entidad que esté en capacidad de prestar
estos servicios en el municipio de Campoalegre (Huila)”.[27]
Como se puede apreciar en los precedentes
expuestos, independientemente que los servicios médicos se encuentren incluidos
dentro o fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), la Corte por tratarse
inexorablemente de personas que están imposibilitadas físicamente de acudir a
los centros hospitalarios, ponderando la protección especial que la
constitución les brinda a los discapacitados o a los niños, ha ordenado la
prestación de servicios médicos en el domicilio de la persona que los requiera.
9. Caso
concreto.
9.1 El problema jurídico que se revisa, corresponde en determinar si se
vulneran los derechos fundamentales a la salud,  a la vida y a la seguridad
social del niño Rubén Darío Oviedo Herrera, por no
recibir el servicio de atención médica domiciliaria por parte SOLSALUD ARS,
para la práctica de “terapia física permanente”, para el tratamiento de
la enfermedad denominada, “PARAPLEGIA POR TUMOR
MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL”.
La señora Aurora
Herrera, en representación de su hijo por medio de escrito que dio origen a la
presente acción de tutela, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales
del niño, ordenando a la parte accionada, suministrar las terapias recetadas
por el médico tratante en el albergue de la ciudad de Bucaramanga en que se
encontraba temporalmente su hijo.
La señora afirmó
no vivir en la antedicha ciudad y que no cuenta con los medios económicos para
que las personas que por caridad cuidan de su hijo, paguen el transporte para
llevarlo a la clínica a que se le realicen las respectivas terapias.
La entidad accionada SOLSALUD ARS,
sostiene que no vulnera ninguno de los derechos fundamentales del niño Oviedo
Herrera, en la medida que consultada su base de datos, el beneficiario aparece
como “RETIRADO POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO”.
El Juez único
de instancia, denegó el amparo solicitado bajo el argumento de que en el
presente asunto se presenta “claramente que hay falta de legitimación por
pasiva ya que el ente accionado nos informa que revisada la base de datos,
aparece registrado el señor RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA, identificado (…), de 15
años de edad se encuentra como RETIRADO POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO”[28].
En virtud de ello y por la ausencia de contrato vigente para la prestación
de servicios del joven, negó lo solicitado.
9.2 Antes de entrar a estudiar de fondo el presente caso, es pertinente resaltar que el asunto reviste una especial
importancia, ya que se trata de la atención que requiere un menor de 18 años
discapacitado que goza de una especial y reforzada protección
constitucional, cuyo derecho a la salud es fundamental,
como se pudo constatar en la parte considerativa de esta providencia.
El despacho de
la magistrada sustanciadora, advirtiendo la necesidad de verificar la vigencia
de la solicitud y el estado de salud del joven, atendiendo a que la Sentencia
que se revisa fue del 25 de junio de 2007 (circunstancia de la que se hablara
más adelante), se comunicó telefónicamente con la señora Aurora Herrera la cual
informó lo siguiente:
“Que se
encontraba en la ciudad de Cúcuta con su hijo, el cual retiro temporalmente del
albergue de la ciudad de Bucaramanga, porque unas personas le dijeron que en la
Republica Bolivariana de Venezuela, unos médicos cubanos podían ver a su hijo y
curarlo y que en pocos días lo reintegraría al albergue”.
Cuando se le
indagó sobre la necesidad de las terapias, manifestó “que su hijo no pudo
volver a las mismas en la medida que no contaba con el dinero para el
transporte al centro hospitalario”.
De la misma
forma, se le preguntó a través de que entidad estaba recibiendo los servicios
médicos su hijo, para lo cual informó: “Que estaban siendo prestados por
SOLSALUD y que el problema con la afiliación había sido superado”[29].
De lo narrado
anteriormente se pueden colegir dos cosas, la primera que el suministro de las
terapias para el niño, no fueron realizadas en su totalidad y la pretensión
continua vigente, motivo por el cual no se configura un hecho superado. Y la
segunda que el asunto de la afiliación a la entidad ya fue solucionado.
9.3 Sin más preámbulos, en la Sentencia que se revisa, la Sala advierte
que las consideraciones expuestas por el fallador, no pueden ser de recibo en
la medida que se configuraba una legitimación por pasiva, ya que el joven
perdió su calidad de beneficiario por la terminación del contrato laboral de su
madre, resolviendo de esta manera el caso por un argumento de orden formal el
cual la jurisprudencia tiene de antaño superado.
Para mayor
claridad, en la providencia el juez no ponderó la amplia jurisprudencia que fue
sintetizada en la parte considerativa de esta providencia, que establece la
continuidad en la prestación del servicio de salud entre otros eventos, cuando “la
persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario”[30].
Pues bien, en
el presente caso si se hubiese contemplado dicha situación, se hubiese podido advertir
que la entidad accionada no podía abstenerse de continuar prestando el servicio
ya iniciado y se debió entrar a resolver el asunto de fondo.
9.4 Entrando en materia, si se observa la contestación de la
entidad demandada, como argumento adicional a la inexistencia en la base de
datos del joven en calidad de beneficiario, manifestó que “las terapias
físicas domiciliarias no se encuentran establecidas en el plan obligatorio de
salud del régimen subsidiado”[31], situación
que lleva al asunto que se debió estudiar y no haber despachado el estudio del
caso por un argumento sibilino y formalista como la “falta de legitimación
por pasiva”.
Sucintamente, la
Sala observa que los requisitos para ordenar un procedimiento excluido del
POS-S, se cumplen de la siguiente manera:
Primero.
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o
vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna”.
La falta de las
terapias al joven discapacitado, vulnera sus derechos fundamentales a la salud,
a la integridad personal y a la vida, en la medida que confrontados los documentos
que se allegaron con la presente tutela que ilustran el estado de salud del
joven Rubén Darío Oviedo Herrera, reposa en el expediente nota de evolución de
la enfermedad a (folio 5) y consta que su diagnostico corresponde a una “PARAPLEGIA
POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL”.
De la misma
forma, a (folio 6) se puede constatar la orden médica, menbretada del Hospital
Universitario de Santander en la que se ilustra “paciente con dx anotado quien
requiere sesiones de terapia física de manera permanente para rehabilitación urgente”.
Ante la evidencia anterior, la Sala le da toda credibilidad a lo afirmado
por el médico tratante y encuentra probado el primer requisito exigido por la
jurisprudencia de la Corte para el suministro de servicios médicos no POS.
Segundo.
“ii) Que el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser
reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga
el mismo nivel de efectividad que el excluido.
Se estima, que
el requisito relativo a que el servicio prescrito no pueda ser reemplazado por
otro que se encuentre contemplado en el POS, se cumple,  ya que a pesar de que
la entidad ofrecía las terapias en el Hospital, porque se encuentran en el POS,
la Corte considerando que se trata de un menor de 18 años y un discapacitado,
el cual tiene una protección especial por la Constitución y a que se dificulta
para las personas que cuidan del mismo, el transporte al lugar en el que se
puede brindar la alternativa del POS, ante la falta de efectividad del mismo la
Sala considera necesario proteger la salud del paciente y da por cumplido este
requisito.
Tercero.
“iii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través
de ningún otro sistema o plan de salud”.
En cuanto al costo de lo solicitado y la
capacidad de pago, la accionante afirmó: “no tengo los recursos económicos
para cancelar los gastos de transporte de mi hijo, yo colaboro con el albergue
trayéndoles yucas, plátanos desde San Pablo, con el objeto de que le den posada
y lo lleven a las terapias a mi hijo”[32].
En reiterada jurisprudencia se ha dicho que “la declaración o
afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal
incapacidad económica”.[33] Al respecto es
pertinente traer a colación lo considerado por la Corte en Sentencia T-744 de 2004, en la que se dijo:
“ La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en
cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como
prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el
accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[34].
“Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS
tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de
sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las
afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad
económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones
presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.[35]
“Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante
las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el
accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las
afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue
por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.[36]”.
Asimismo en Sentencia T-421 de 2001, frente a la necesidad de la
prueba de la capacidad económica, la Corte especificó:
“si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la
capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las
medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo
para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de
pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no
se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la
ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien
en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho
determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director
del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere
para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de
fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento”.[37] (Subrayado fuera del texto original).
Así las cosas, la
accionante al no disponer de los recursos económicos necesarios para el
transporte de su hijo, no está en capacidad de asumir el costo del mismo y se
amenazaría de manera irrefutable su mínimo vital, al imponerle este nuevo gasto
que se sale de la orbita de su capacidad de pago[38].
Cuarto.
“iv) Que estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito
a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante”.
Respecto del
requisito de la vinculación entre la entidad y un médico adscrito, como ya se ilustró
aparece a folios (5 y 6) prueba de que el medico auditor  Nelson Lizaraso
Valencia, ordenó el procedimiento “terapias físicas de manera permanente
para rehabilitación urgente”. De esta manera y en la medida que la
entidad accionada no manifestó que dicha circunstancia no fuera cierta, la Sala
encuentra probados los requisitos para que proceda el suministro de las
terapias en el lugar que indicó la actora, el cual dio origen a la
interposición de la presente acción de tutela.
Por todo lo
anterior y sin mayores consideraciones, ponderando la especial protección que
la constitución y la jurisprudencia de esta Corporación le otorga a los niños y
a las personas discapacitadas, se concederá el amparo solicitado y ordenará el
suministro de la atención domiciliaria que requiere el paciente.
Sin embargo, teniendo
en cuenta el diagnostico del joven, lo informado por su madre al despacho en la
llamada telefónica y el tiempo transcurrido entre la
prescripción de las terapias y la fecha de revisión del presente caso, se  ordenará
a SOLSALUD, (si aun no lo hubiere hecho), que deberá realizar una nueva
valoración del joven Rubén Darío Oviedo Herrera, para que sus médicos
tratantes, determinen el tratamiento o procedimiento pertinente para manejar el
diagnostico que padece, garantizándosele el suministro de los medicamentos y
tratamientos necesarios cuando los requiera – incluso la práctica del
procedimiento denominado “terapias físicas” en el domicilio que su madre
indicó en este proceso.
9.5 Ahora bien,
teniendo en cuenta que al joven se le diagnosticó: “paraplejia por tumor
maligno de columna vertebral”  conforme a lo solicitado por su madre[39],
se hace necesario que se le garantice una atención integral en salud (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde una adecuada recuperación,
en los términos de las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad
accionada efectúen para tal fin.
La
jurisprudencia de la Corte, ha desarrollado el principio de integralidad en
virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de
tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos
que sean necesarios para concluir el tratamiento[40].
Específicamente
ha indicado esta Corporación:  “(…) la atención y el tratamiento a que
tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención
quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el
seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que
se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”[41]
El principio encuentra asidero en la
medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii)
evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada
nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con
ocasión de la misma patología.
Conforme a lo expuesto, es evidente que
en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales a
la salud y a la vida de un sujeto de especial protección como el joven Rubén
Darío Oviedo Herrera, motivo
por el cual, se revocará el fallo revisado y se concederá el amparo solicitado.
De otra parte, ponderando que en el presente caso la entidad
accionada no adelantó la solicitud ante el respectivo
Comité Técnico Científico para la autorización del servicio no POS aquí
estudiado, en el entendido de la Sentencia C-463/08, se
advertirá a la ARS Solsalud que podrá recobrar contra el Estado, específicamente
contra la entidad territorial correspondiente, en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en
esta providencia y que no está obligada legalmente a asumir, con la salvedad
que el monto será cubierto por partes iguales entre Solsalud y la entidad
territorial correspondiente, de conformidad con las disposiciones pertinentes
de la Ley 715 de 2001.
10. Negligencia judicial por parte del Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Bucaramanga.
No puede esta Sala pasar por alto, que en el estudio del presente
caso se advierte una grave negligencia por parte del Juzgado Séptimo Civil Municipal
de Bucaramanga, por el desconocimiento de lo señalado por el artículo 32 del Decreto
2591 de 1991[42], que ordena que dentro
de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo; el juez, si la
sentencia no es impugnada, (como en el presente caso) debe remitir el
expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga profirió Sentencia
el (25) de junio de 2007. Sin embargo a (folio 2 del cuaderno de revisión), la
Sala observa que el Juzgado envió hasta el (16) de enero de 2008, el expediente
a la Secretaria de esta Corporación.
Es decir, en el trámite del envío del expediente para la eventual
revisión ante esta Corporación, el expediente tardó más de (6) meses en ser
enviado.
En esta medida no es aceptable, que mientras la Constitución
propugna por la protección inmediata de derechos fundamentales, en un caso como
el presente en el que se protegen los derechos fundamentales a la salud, a la
vida y a la dignidad una persona que tiene un diagnostico grave como quedó
probado en la consideración 9.4 de esta Sentencia, por negligencia en la
ejecución de un requisito de procedimiento se perpetué la afectación de sus derechos
fundamentales.
De lo anterior se concluye, que existieron irregularidades en el
envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por
parte del  Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga, el cual no cumplió
con lo señalado por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. En razón a ello,
considera esta Sala que, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 53 del
mismo Decreto 2591 de 1991, se incurrió en una falta, razón por la cual es
pertinente compulsar copias de esta decisión y del proceso a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander, para que
proceda a realizar la investigación a que hubiere lugar, respecto del titular
en esa época del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el 25 de junio de 2008, por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de
Bucaramanga, el cual denegó el amparo solicitado, por la señora Aurora Herrera García, en representación de su hijo Rubén
Darío Oviedo Herrera.
SEGUNDO.- CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del joven
Rubén Darío Oviedo Herrera, por las razones y en los términos de esta
Sentencia.
TERCERO.- ORDENAR a la ARS SOLSALUD,
que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aun no lo hubiere hecho, realice una nueva
valoración médica del joven Rubén Darío Oviedo Herrera, en la que los médicos
de la entidad determinen el tratamiento integral de la “paraplejia por tumor maligno de columna vertebral” que padece, garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos
necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado “terapias
físicas” en el domicilio indicado por su madre en este proceso.
CUARTO.- ADVERTIR a la ARS Solsalud que
podrá recobrar contra el Estado, específicamente contra la entidad territorial
correspondiente, en los gastos
en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no
está obligada legalmente a asumir, con la salvedad que el monto será cubierto
por partes iguales entre Solsalud y la entidad territorial correspondiente, de
conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001.
QUINTO.- ORDENAR, por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se
compulsen copias de esta decisión y del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de Santander, para que investigue la
posible falta en la que pudo haber incurrido el titular
en esa época del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga, en el trámite
de la presente acción de tutela.
SEXTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] La
Corte ha explicado que si  se trata de agenciar derechos de menores de edad no
se aplica el rigorismo procesal
consistente en imponer al agente oficioso el deber de “manifestar en la
solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en
condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio
tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los
derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve.” (Auto Nº 006 de 1996).
[2] Sentencias SU-225/98, T-415/98 y T-864/99,
T-887/99, T-179/00, T-597/01, C-839/01, entre otras.
[3] Sentencia T-510/03.
[4] Con relación a la fundamentalidad  de los
derechos de los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 y SU-043/95.
[5]
Sentencia C-157/02.
[6] En este sentido, ver sentencias T-165/04 y T-350/03.
[7]
Sentencias T- 530/04, T-1019/02, T-972/01, entre otras.
[8]
Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de
2000, T-365A-06, entre muchas otras.
[9]
Relacionado con el tema de la fundamentalidad del derecho a la salud, pueden
consultarse entre otras las Sentencias T-227/03, T-859/03, T-858/04, T- 694/05,
T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07,
T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07.
[10]
Sentencia T-262 de 2000.
[11]
Sentencia T-829 de 1999.
[12]
Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio,
entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059/97, T-515/00, T-746/02, C-800/03,T-685/04, T-858/04, T-875/04, T-143/05, T-305/05, T-306/05, T-464/05, T-508/05, T-568/05,T-802/05, T-842/05, T-1027/05, T-1105/05, T-1301/05, T-764/06, T-662/07, T-690A/07, T-807/07, T-970/07 y T-1083/07.
[13] Sentencia  T-111 de 2004.
[14] En el
mismo sentido véase la Sentencia T-170 de
2002.
[15] Sentencia T-1278 de 2001.
[16] Entre
otras : Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004, T- 170 de
2002, T-380 de 2005.
[17] Al respecto se pueden consultar entre muchas otras,
las Sentencias: T-288/95, T-265/97, T-364/99, T-823/99, T-179/00, T-941/00, C-559/01, T-595/02, T-1118/02, T-117/03, T-197/03, T-285/03, T-1141/03, C-156/04, C-174/04, T-314/05, C-381/05, T-1291/05, T-068/06, T-625/06, T-626/06, T-841/06, T-871/06, T-884/06, T-170/07, T-172/07, T-438/07, T-560/07, T-792/07, T-879/07,  T-1038/07.
[18]  Sentencia T -288 de
1995.
[19]
Cfr. Sentencias T-237/03, T-835/05, T-227/06 y T-335/06, entre otras.
[20] Sentencias T-134/01, T-488/01, T-1100/02, T-261/03,
T-868/05, T-361/07, T-468/07, entre
otras.
[21]Ley 1122 de 2007 (enero 9). Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.
[22] Sentencia
C-463/08.  Criterio que puede verse plasmado entre otras en las Sentencias T-607/04,
T-540/06, T-557/06, T -565/07.
[23] Relacionado con el tema
se pueden consultar entre otras, las Sentencias: T-160/01, T-889/01, T-706/03,
T-202/04 y T-648/07.
[24] Sentencia T-160/01.
[25] Sentencia
T-889/01.
[26] Sentencia
T-706/03.
[27] Sentencia
T-202/04.
[28] Dicha circunstancia la ratifico por llamada
telefónica con la SECRETARIA
DE SALUD MUNICIPAL DE SAN PABLO BOLIVAR en donde se le informó que la
circunstancia de la desafiliación si era cierta.
[29] Folio 17 del cuaderno de
revisión.
[30] Es pertinente recordar
como en la Sentencia  C-800/03, se expusieron los eventos en
los cuales la terminación del servicio de salud no era valida, en los que se
incluye la perdida de la calidad de beneficiario.
[31] Folio 20.
[32] Folio 7.
[33] Sentencia T-819 de 2003 y
T-093 de 2005 y T-145 de 2005.
[34]Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de
2002 (MP:  Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP:  Clara Inés Vargas
Hernández), T-861 de 2002 (MP:  Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002
(MP:  Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP:  Alfredo Beltrán Sierra),
T-279 de 2002 (MP:  Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime
Araujo Rentería).
[35]
Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: "El
accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para
cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido
por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen
archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la
incapacidad económica que estos aleguen".  En el
mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de
2001, entre otras.
[36] Al respecto, en la Sentencia T-279 de
2002, se señaló lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas
(T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con
la capacidad económica para sufragar el costo de la
prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S.,
lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación
o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar lo dicho. Pero no es
justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para
acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como
lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien
en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho
determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director
del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para
decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de
fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018
de 2001)".
En el mismo
sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-1120 de
2001, T-1207 de 2001, entre otras.
[37] Ver
sentencias T-264/93, T-018/01, T-1207/01, T-447/02, entre otras.
[38]
La Corte ha aplicado este mismo criterio en casos similares. Sentencias
T-883/03 y T-1007/03, T-144/08,  entre otras.
[39] Folio 9.
[40]
El principio de integralidad,  ha sido desarrollado por  la Corte
Constitucional en las sentencias: T-179/00,
T-133/01, C-674/01,
T-111/03, T-319/03,
T-136/04, C-760/04, T-719/05,
T-965/05, T-062/06,
T-282/06, T-518/06,
T-492-07, T-597-07 entre otras.
[41]
Sentencia T-136/04.
[42] ARTICULO 32. TRAMITE DE LA
IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el
expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico
correspondiente.
El
juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma,
cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a
petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y
proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del
expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a
revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a
derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días
siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá
el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
(Subrayado fuera de texto).