T-168-09
Mediante el Auto 009 de 2010 se declaro la nulidad de la presente
sentencia
NOTA DE RELATORIA: mediante
Auto 009 de 2010 se declaró la nulidad de la presente sentencia.
Sentencia T-168/09
SEGURIDAD
SOCIAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-Protección por medio de la
acción de tutela
REGIMENES
PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 de 1993
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE
1993 Y RELACION CON EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE
PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
Del anterior recuento, se
puede concluir que según la jurisprudencia constitucional, algunas de las
personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier
tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen
de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de
acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las
que cumplan los siguientes requisitos: i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años
de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro
que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho
ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido
en el régimen de prima media.
DERECHO AL
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES ES UN DERECHO ADQUIRIDO
Esta Sala considera que,
siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido en los términos
de las sentencias C-1024 de 2004 y C-754 de 2004, no se puede, mediante una ley
posterior, despojar a las personas de tal facultad así sea indirectamente, como
sucede en este caso. En efecto, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 no sustrajo
expresamente a las personas del grupo (iii) del derecho a gozar del amparo del
régimen de transición, pero su efecto terminó siendo exactamente ese pues
convirtió en un imposible uno de los requisitos que la jurisprudencia
constitucional había diseñado para su ejercicio.
TRASLADO
ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Requisito en relación con que deben faltar
menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez
La decisión del Fondo
demandando de rechazar el traslado del actor porque el artículo 2 de la ley 797
de 2003 señala que las personas no pueden cambiarse de régimen pensional cuando
les faltan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, contradice abiertamente la jurisprudencia constitucional al
desconocer el condicionamiento hecho por esta Corporación a la norma mencionada
en la sentencia C-1024 de 2004 y, por esta vía, viola el derecho fundamental a
la seguridad social al actor. De igual forma, el ISS pasó por alto la sentencia
C-1024 de 2004 cuando decidió aceptar, sin más, la decisión de rechazo del
Fondo de Pensiones y Cesantías.
TRASLADO
ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Caso en que el traslado se hizo imposible
debido a la discusión administrativa entre los demandados respecto de cuál
debía dar el primer paso
La
Sala también advierte que, posteriormente, el cambio del demandante de
un régimen a otro se hizo imposible debido a una discusión administrativa entre
los demandados respecto de cual de ellos es el que debe dar el primer paso para
proceder al cambio de régimen. Al respecto, se debe señalar que el afiliado no
debe sufrir las consecuencias negativas de este tipo de disputas, quien lo
único que debe hacer es solicitar el traslado a la administradora de pensiones
a la cual se quiere cambiar, en este caso al ISS, como en efecto lo hizo el
actor. A partir de allí son las entidades involucradas las que deben, de forma
coordinada, verificar el cumplimiento de los requisitos teniendo en cuenta la
jurisprudencia de esta Corte respecto del caso de los beneficiarios del régimen
de transición, pues son éstas, y no los afiliados, las que poseen toda la
información que se necesita para ello. De ser procedente el cambio, la
administradora de pensiones de la cual se quiere retirar el afiliado debe
autorizar el traslado.
Referencia: expediente
T-2021850
Acción de
tutela instaurada por Javier de Jesús Taborda Quintero contra ING Pensiones y
Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve
(2009)
La
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez,
Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentes- en la acción de tutela
instaurada por Javier de Jesús Taborda Quintero contra ING Pensiones y
Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
El pasado veintiuno (21) de abril
de dos mil ocho (2008), el ciudadano Javier de Jesús Taborda Quintero interpuso
acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por ING Pensiones y
Cesantías.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Javier de Jesús Taborda
Quintero, de 54 años, beneficiario del régimen de transición[1],
trabajó en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en diferentes cargos,
desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo
de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual hizo aportes para
pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.
Específicamente, según la
certificación expedida por la Secretaría de Salud de la
Gobernación de Risaralda su historia laboral fue la siguiente:
“Del 16 de
mayo de 1975 al 31 de enero de 1978 [trabajó] como vacunador en el
Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8.
Del 1 de
febrero de 1978 al 31 de diciembre de 1979 [trabajó] como Auxiliar de
Educación en el Municipio de La Celia NIT 800099124-2
Del 1 de
enero de 1979 al 8 de octubre de 1981 [trabajó] como Asistente
Administrativo en el Hospital de Balboa, NIT 891411665-4
Del 9 de
octubre de 1981 al 30 de junio de 1990 [trabajó] como Asistente
Administrativo en el Hospital de Dosquebradas NIT 891411663-0
Del 18 de
marzo de 1992 al 31 de mayo de 1995 [trabajó] como Jefe División
Administrativa en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8
(…)
El sistema
general de pensiones entró en vigencia el 4 de abril de 1994, edad 55 años,
tiempo de servicios 20 (…)
Durante la
vinculación con el Servicio Seccional de Salud de Risaralda el señor TABORDA
QUINTERO aportó para pensiones a la
Caja Nacional de Previsión Social NIT 800179581-9”
(folio 7, cuaderno 2).
2.- Desde el 19 de septiembre de
1995 hasta el 10 de noviembre de 2000, el actor efectuó cotizaciones para
pensión al Instituto de Seguros Sociales, de forma más o menos continua,
algunas veces como trabajador independiente y otras veces como empleado (folios
4 y 5, cuaderno 2).
3.- El 16 de enero de 2002, el
peticionario se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al
régimen de ahorro individual con solidaridad como afiliado al Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir, momento el cual se desempeñaba como Gerente de la
Empresa Social del Estado Hospital San Pedro y San Pablo de La
Virginia, Risaralda. El señor Taborda decidió cambiarse de fondo de pensiones
el 1 de junio de 2006, fecha en la que se afilió a Pensiones y Cesantías
Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- (folio 8, cuaderno 2).
4.- Según señala el actor, el 26
de marzo de 2007, mediante derecho de petición, solicitó al Instituto de
Seguros Sociales su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media debido a que está cobijado por el régimen de transición (folio 25,
cuaderno 2).
5.- El 21 de agosto de 2007,
Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- rechazó el
traslado del actor “por la causal próximo a pensionarse”, en otras
palabras, porque el artículo 2 de la ley 797 de 2003 señala que las personas no
pueden cambiarse de régimen pensional cuando les faltan menos de 10 años para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, como es el caso del
señor Taborda (folio 28, cuaderno 2). El ISS comunicó tal decisión al
peticionario el 26 de agosto de 2007 (folios 25 y 26, cuaderno 2).
6.- En vista de esta situación,
el accionante ese mismo día elevó un derecho de petición a Pensiones y
Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- en el que les pedía
autorizar el traslado solicitado teniendo en cuenta que “de acuerdo a las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (…) las personas que reúnen las
condiciones del régimen de transición (…) pueden regresar al régimen de prima
media con prestación definida en cualquier tiempo” (folio 25, cuaderno 2).
7.- El 26 de septiembre de 2007,
Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- dio
respuesta al derecho de petición del señor Taborda en los siguientes términos: “(…)
en cumplimiento de la normatividad de la sentencia C-789 de 2002, los afiliados
que tuvieren más de 785 semanas cotizadas al 31 de marzo de 1994, fecha
anterior al inició el (sic) régimen de ahorro individual, podrán trasladarse en
cualquier momento al régimen de prima media. Así las cosas, si ésta sentencia
aplica en su caso particular, es importante que nos remita los soportes
emitidos por el Instituto de Seguro Social incluyendo la copia de la solicitud
de traslado, donde conste ésta información, con el propósito de continuar
con el proceso de traslado” (folio 28, cuaderno 2).
8.- El 7 de diciembre de 2007, el
señor Taborda, mediante derecho de petición, pide a Pensiones y Cesantías
Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- que le informe “si los
aportes a mi nombre efectuados al fondo de pensiones (…) son iguales o
superiores a los que hubiere producido en el ISS en el mismo período(…)”. De
igual forma, solicita de nuevo el traslado de régimen pensional (folio 29,
cuaderno 2).
9.- El 20 de diciembre de 2007,
Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- respondió
el derecho de petición del señor Taborda de la siguiente forma: “(…) para
Santander es imposible determinar cual hubiera sido su rentabilidad en el ISS,
en la medida en que en esta administradora la rentabilidad es proporcional a los
saldos personales en razón de las cuentas individuales de ahorro, régimen
completamente diferente al de prima media del ISS donde existe un fondo común” (folio
32, cuaderno 2).
Respecto de la solicitud de
traslado de régimen pensional agregó que “(…) para configurar un traslado es
necesario cumplir con lo establecido en la
Circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera, donde se mencionan los requisitos para el diligenciamiento del
formulario de vinculación (…) Sin embargo, le informamos los requisitos que la
ley actual y la jurisprudencia le exige (sic) para efectuar el traslado los
cuales son:
·
Podrá trasladarse en cualquier tiempo si tiene cotizadas en el
ISS al primero (1) de abril de 1994, setecientas ochenta y cinco (785) (sic)
·
El afiliado conserva el derecho a trasladarse de régimen
siempre y cuando haya permanecido en el último régimen por lo menos cinco años
contados a partir de la selección inicial o el último traslado válido y no le
faltaren (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión
de vejez.
Teniendo en cuenta lo
anterior, le informamos que el ISS es la entidad responsable de solicitar el
traslado de su afiliación” (folio 33, cuaderno 2).
10.- El 9 de abril de 2008, ING
Pensiones y Cesantías S.A.-antes Pensiones y Cesantías Santander – le envió un
derecho de petición al ISS con el fin de que “se sirva a validar si el señor
Taborda cumple con los requisitos necesarios para recuperar el régimen de
transición” (folio 17, cuaderno 2). Dicha petición no ha sido respondida
(folio 90, cuaderno 2).
11.- Aduce el peticionario que el
hecho de que ING Pensiones y Cesantías le niegue el traslado de régimen
pensional viola su derecho fundamental a la seguridad social pues contradice la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Señala que la
Corte Constitucional, en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y C-625
de 2007, indicó que las personas beneficiarias del régimen de transición,
cuando previamente se hubieran trasladado el régimen de ahorro individual,
tienen el derecho de regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con
el fin de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al
régimen de transición (folios 37 a 39, cuaderno 2).
Solicitud de Tutela
12.- Con fundamento en los hechos
narrados, el ciudadano Javier de Jesús Taborda Quintero solicitó la protección
de su derecho fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado
por la entidad demandada al negarse a permitir su traslado al régimen de prima
media, administrado por el ISS. En consecuencia pide ordenar a ING Pensiones y
Cesantías que autorice su traslado al régimen de prima media entregando todo el
ahorro efectuado al régimen de ahorro individual (folio 16, cuaderno 2).
Respuesta de la entidad
demandada
13.- ING Pensiones y Cesantías
señaló que la negativa del traslado solicitado por el señor Taborda se debe a
que “(…) el Instituto de Seguro Social no ha precisado que este traslado se
realiza en aplicación de la sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (…)”, a
pesar de que se le envió un derecho de petición en este sentido, el cual no ha
sido respondido.
Así mismo afirmó que, una vez
analizada la parte motiva de las sentencias mencionadas, “(…) se puede
colegir que el accionante cumple con los requisitos necesarios en aras de hacer
eficaz el traslado con destino al Instituto de Seguro Social, en ese sentido,
se concluye que las sentencias antes referidas habilitan el traslado y no lo
limitan” (folio 88 y 90, cuaderno 2).
Finalmente, concluye que no ha
violado ningún derecho fundamental ya que “(…) ha realizado las gestiones
necesarias en aras de que se surta el traslado de régimen, no obstante y de
acuerdo a la normatividad aplicable al caso concreto [se refiere a la
circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera], no es posible adelantar acciones diferentes a las hechas, a
este tenor el traslado depende única y exclusivamente del Instituto de Seguros
Sociales” (folio 90, cuaderno 2).
Por lo anterior, solicitó al juez
de primera instancia vincular al proceso al Instituto de Seguros Sociales “(…)
con el fin de que (…) peticione el traslado de acuerdo a la sentencia C- 789 de
2002 y 1024 de 2004 (…)” (folio 89, cuaderno 2).
14.- El Instituto de Seguros
Sociales, mediante escrito recibido el 13 de mayo de 2008, señaló que “(…)
para el análisis y aprobación del traslado se requiere de la participación de
la última administradora de pensiones del régimen de ahorro individual (…)”,
es decir, de ING Pensiones y Cesantías. Además, afirma, aunque no hay prueba de
ello en el expediente, que “por lo anterior, (…) solicitó a la
AFP Santander la certificación del detalle simulado del saldo en la
Cuenta de Ahorro Individual con corte a la fecha de traslado al ISS, con el
propósito de analizar si el caso del señor Taborda Quintero cumple con las
condiciones exigidas por la sentencia C-1024, requisito indispensable para
acceder al régimen de prima media con prestación definida” (folio 107,
cuaderno 2).
Por último, informa que, según la
Superintendencia Financiera, para que sea procedente el traslado solicitado,
además de los requisitos de la sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, se
deben cumplir con los señalados en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, los
cuales son:
“a) Al cambiarse nuevamente al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade el saldo de la
cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior
al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en
caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los
rendimientos que se hubieran obtenido en este último” (folio 108, cuaderno
2).
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
15.- El Juzgado Primero Civil
Municipal de Pereira vinculó como parte accionada al Instituto de Seguros
Sociales, además en virtud de tal decisión, se declaró incompetente para seguir
conociendo de la acción de tutela con fundamento en que, según el Decreto 1382
de 2000, son los jueces del circuito o con categoría de tales los que deben
resolver, en primera instancia, las acciones de tutela que se dirijan contra
una entidad del orden nacional, como lo es el Instituto de Seguros Sociales.
Con base en lo anterior, remitió el expediente a la oficina de apoyo judicial
para que fuera repartido a los jueces del circuito o con categoría de tales
(folios 95-97, cuaderno 2).
16.- El expediente fue remitido
al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento, quien
concedió el amparo solicitado y ordenó al Instituto de Seguros Sociales
–Seccional Risaralda-  que, una vez obtenga la verificación positiva del
régimen de transición emitida por la
Vicepresidencia de Pensiones de esta entidad, acepte el traslado al régimen de
prima media con prestación definida en un término no inferior a diez (10) días.
Además, ordena a ING Pensiones y Cesantías que inicie inmediatamente las
acciones legales o administrativas tendientes a obtener la respuesta del derecho
de petición que elevó al Instituto de Seguros Sociales el 9 de abril de 2008.
Lo anterior debido a que considera que es indispensable constatar que el señor
Taborda está cobijado por el régimen de transición para proceder al traslado
(folios 114-116, cuaderno 2).
Impugnación
17.- El actor impugnó el fallo de
primera instancia con el argumento de que, con base en las pruebas aportadas al
proceso, es evidente que es beneficiario del régimen de transición por lo que
resulta innecesario someter el traslado a una decisión del Instituto de Seguros
Sociales y lo que procede es ordenar directamente lo solicitado, como lo ha
hecho la Corte Constitucional en varias sentencias (folios 120-122, cuaderno
2).
Sentencia de segunda instancia
18. La
Sala Primera de Asuntos Penales para Adolescentes de Pereira revocó la
decisión de primera instancia para en su lugar negar el amparo solicitado con
fundamento en que el derecho a la libertad de elección de régimen pensional es
un derecho de rango legal no susceptible de protección mediante la acción de
tutela, que está reservada para la garantía de los derechos constitucionales
fundamentales. Adicionalmente, considera el juez de segunda instancia que el
actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción laboral y
que no es procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio pues no se
acreditó un perjuicio irremediable (folios 6-10, cuaderno 3).
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales e ING
Pensiones y Cesantías vulneraron el derecho fundamental a la seguridad social
del peticionario al negarse a autorizar su traslado del régimen de ahorro
individual al de prima media.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela, (ii) aspectos generales de los regímenes
pensionales creados por la ley 100 de 1993, (iii) el régimen de transición del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la seguridad
social, (iv) la jurisprudencia constitucional sobre el traslado del régimen de
ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del
régimen de transición, y (v) el caso concreto.
La seguridad social como
derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de
tutela
4.- La seguridad social se erige
en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo
cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo
48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[2].
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y
fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los
instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la
seguridad social[3].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la
Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9
del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas
transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de
vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad
social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable
disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los
recursos para disfrutar de una vida digna[4].
5.- Como se puede apreciar, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que,
en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del
servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe
discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para
asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones
de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las
condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la
seguridad social[5].
6.- De acuerdo a la clasificación
ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos
fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de
estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de
tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la
categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como
derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico
colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la
jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de
abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela
resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano,
el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible
entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó “tesis de la conexidad” [6].
7.- Otra corriente doctrinal ha
mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los
derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[7].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la
implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales
siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal
que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
8.- Es por ello que en
pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos
constitucionales son fundamentales[8]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
9. Ahora bien, una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de
los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos,
sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[9].
La necesidad del desarrollo
político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su
carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de
protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas
de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso
concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido, la
Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[10],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una
excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar
medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los
jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la
omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[11].
10.- De esta forma queda claro
que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a
la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada
para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la ley
100 de 1993
11.- A través de la ley 100 de
1993, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y
estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el
régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro
individual con solidaridad[12].
Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la
selección de uno de estos sistemas es libre[13]
y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de
trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las
condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993[14].
12.- Según el artículo 31 de la
Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida es
“aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una
pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización,
previamente definidas”. En este régimen los aportes de los afiliados y sus
rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que
garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de
pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la
constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[15].
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de
vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos
legales de edad y semanas de cotización.
Su administración corresponde al
Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad
social del sector público o privado existentes al momento de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan[16].
13.- A su turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59
de la Ley 100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad “es
el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se
administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y
prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los
aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino
que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a
título personal[17].
Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital
ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual
determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido
como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de
vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el
capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de
una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos
propios del sistema de prima media con prestación definida[18].
El conjunto de cuentas de ahorro
pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades
privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están
sometidas a inspección y vigilancia del Estado[19].
14.- La ley 100 de 1993, al crear
un sistema de pensiones con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría,
los diversos regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los
requisitos de edad y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían
cumplir las personas para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales
regímenes se siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado
régimen de transición, como se verá a continuación.
El régimen de transición del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la
seguridad social
15.- El
artículo 36 de la ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquéllas
personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir
los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste en que se les permite
pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas
anteriores a la ley 100 de 1993. El régimen de transición tiene entonces el fin
de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de
vejez, pues la ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal
derecho.
16.- El
legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de
trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años;
en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar,
los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de
quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de
entrar en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994). Concretamente, dice el artículo 36 de la ley 100 de 1993:
“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y
hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o
más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15
años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior
al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008,
a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso
se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al
cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión
aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de
Pensiones (…)”.
17.- Como se
puede ver, la protección otorgada por el régimen de transición se conecta de forma
inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el
derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones más
favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no
vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima.
Explicadas las
características generales de los dos regímenes pensionales creados por la ley
100 de 1993 y el régimen de transición, es preciso señalar, a continuación, las
normas que regulan la posibilidad de traslado entre regímenes, específicamente
en el caso de las personas que cumplen los requisitos del régimen de transición,
pues los hechos que originan la presente acción de tutela se refieren,
precisamente, al deseo de un beneficiario de este régimen de hacer uso de tal
facultad.
Jurisprudencia constitucional
sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima medida
en el caso de los beneficiarios del régimen de transición
18.- El tema
de la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales presenta
particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del
régimen de transición pues, según el artículo 36 (incisos 4  y 5) de la ley 100
de 1993, la protección que otorga éste último se extingue cuando se
escoge, inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro individual, lo cual
quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al régimen
de prima media. Dice la disposición mencionada:
“ (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las
personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan
al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida (…)”.
En otras
palabras, los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para
escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la
facultad de trasladarse entre ellos, pero la
escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo
trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de
transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberán cumplir
necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según el régimen
pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores,
aunque les resulten más favorables.
Es evidente
que, en el caso de las personas amparadas por el régimen de transición, el
efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la
pensión de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social,
ya que hace más exigentes las condiciones para acceder a la prestación
referida. El traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere
una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho
fundamental.
Esta
Corporación ha emitido varias sentencias acerca de esta situación.
19.- La
primera vez en la cual se pronunció al respecto fue en la sentencia C-789 de
2002, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y
5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 antes transcritos. El demandante
argumentaba, básicamente, que tales normas eran contrarias a la
Carta Política porque (i) vulneraban el artículo 58 al despojar a las personas
del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de
transición y (ii) atentaban contra el artículo 53 al permitir que los
trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse
o trasladarse al régimen de ahorro individual.
La Sala Plena consideró que las
disposiciones demandadas se ajustaban a la
Constitución puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensión de
acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino “apenas
una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y
autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con
solidaridad”.
En segundo lugar, indicó que ni
siquiera puede afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya
que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a
pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de
quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se
hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo
posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito
legislativo”.
Por último, precisó que “la
protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador
expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados
como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos
derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones
que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares”, razón
por la cual tal prohibición no aplica en este caso al tratarse de expectativas
legítimas y no de derechos adquiridos.
A pesar de lo anterior, la
Corte hizo una aclaración respecto de la interpretación de las disposiciones
demandadas, la cual incluyó en la parte resolutiva de la sentencia. Por su
importancia para la resolución del caso concreto, se transcribirá in
extenso:
“(…)el legislador previó el régimen de transición en
favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor
dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.  En primer lugar, los
hombres que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres
mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el
sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,
este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a
las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de
treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni el
inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores,
es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años
de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente excluidos del
régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con
solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos
quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al
de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo.  Se estaría desconociendo la
protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,
resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del
reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75%
o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en
vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la
Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las
que aspiraban a recibir su pensión” (subrayado
fuera del texto original).
Es decir,
aunque la Corte consideró acordes con la
Constitución las disposiciones que prescriben que la
protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge
el régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró que las normas
expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de
treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.
Por tanto,
(iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el
1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al
escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se
traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden
adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100
de 1993.
Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos
requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii)
decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el
fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que
también quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento.
Señaló:
“Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado
durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se
encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán
derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y
monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:
a)      Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se
traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, y
b)      Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte
legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima
media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de
ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con
prestación definida”.
20.- La
segunda oportunidad en la cual la
Corte Constitucional abordó el tema del traslado entre regímenes pensionales
en el caso de las personas beneficiadas con el régimen de transición fue en la
sentencia C-1024 de 2004, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 2 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e)
del artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Originalmente,
esta última norma prescribía que los afiliados al sistema de seguridad social
en pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres
años, contados a partir de la selección inicial. El artículo 2 de la ley 797 de
2003 modificó la disposición mencionada y aumentó el período que deben esperar
los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó
una prohibición: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Prohibición que empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la
ley 797 de 2003.
Como se puede
ver, la modificación no se refiere específicamente al caso de las personas
cobijadas por el régimen de transición pero, indirectamente, regula su
situación pues ni ellos ni los demás afiliados podrán trasladarse de régimen
cuando les falten 10 años o menos para cumplir edad que requieren para adquirir
la pensión de vejez. En el caso de las personas del grupo (iii) el cambio normativo
se traduciría en que no podrían trasladarse del régimen de ahorro individual al
de prima media para hacer uso de los beneficios del régimen de transición, en
los términos de la sentencia C-789 de 2002, cuando les falten 10 años o menos
para llegar a la edad exigida para la pensión de vejez.
Esta
Corporación, en la sentencia C-1024 de 2004, se pronunció a favor de la
constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida adecuada,
proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente legítimo.
Concretamente, respecto de los objetivos que busca la limitación al cambio de
régimen, dijo esta Corporación:
(…) el objetivo perseguido con el señalamiento del  período de carencia en
la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del
Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si
se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por
lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo
actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de
sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando
llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a
poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de
cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las
cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para
que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan
obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente
cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se
beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta
contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino
también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en
obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y
financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma
adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad
social (…)
Por otra parte, el período de permanencia
previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las
pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como
previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas
que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los
rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones,
puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P.
preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos
ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la
garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de
capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema
para los ahorradores de cuentas individuales”.
A pesar de
lo anterior, esta Corte indicó que siendo el derecho al régimen de transición un derecho
adquirido la norma
demandada no podía desconocer a las personas del grupo (iii) la posibilidad de
“retornar
en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo
mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones
que le resulten más benéficas”, con el cumplimiento de los requisitos que en la
sentencia C-789 de 2002 había mencionado.
Con base en la sentencia C-754 de 2004, la
Corte precisó que si bien en la sentencia C-789 de 2003 había señalado
que no existía propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de
transición, pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar
al régimen de transición únicamente modifica meras expectativas, esto no
significa que las condiciones para continuar en él si puedan ser
cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, pues las
personas  cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respeten las
condiciones en él establecidas.
En
vista de lo anterior, esta Corporación incluyó un condicionamiento en la parte
resolutiva en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de
la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber:
“Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el
cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que
reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
21.- En la sentencia T-818 de
2007, la Corte abordó, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.
Como se vio, la sentencia C-789
de 2002 señaló que al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían
trasladar todo el ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro
individual con solidaridad y que dicho ahorro “no podía ser inferior al
monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en el régimen de prima media”. Precisamente en el cumplimiento de éste
último requisito reside uno de los problemas jurídicos de la sentencia T-818 de
2007, pues debido a un cambio de legislación tal exigencia devino en imposible
de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se
expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la
distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993
era igual: según la redacción original del artículo 20 la cotización se
repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un
seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para
el pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de
la ley 797 de 2003 modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La
reforma no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, pero
si lo hizo en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un
1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen
de ahorro individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se
ocupa en financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor
el porcentaje destinado para la pensión del vejez en el régimen de prima media
que en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la
Corte afirmó, en la sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de
condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden
cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho
de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la
realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante
elementos que hagan imposible su ejercicio”. Con base en esta
argumentación, se reconoció, en el caso concreto, el derecho del peticionario a
trasladarse de régimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno de los
requisitos que había señalado la sentencia C-789 de 2002.
22.- De anterior recuento, se
puede concluir que según la jurisprudencia constitucional, algunas de las
personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier
tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen
de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de
acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las
que cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado
en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior
al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el
régimen de prima media.
Con base en las consideraciones
precedente se dispone la Sala a resolver el caso concreto.
Caso concreto
23.- En el presente asunto, el
señor Javier de Jesús Taborda Quintero considera vulnerado su derecho
fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguros Sociales y por
ING Pensiones y Cesantías, entidades que se negaron a autorizarle su traslado
del régimen de ahorro individual al régimen de prima media.
Esta Sala
considera que el problema jurídico envuelto en este caso se relaciona con el
derecho fundamental a la seguridad social debido a que involucra el goce por
parte del peticionario del derecho a la pensión de vejez. Tal como se señaló
con anterioridad, en el caso de las personas amparadas por el régimen de
transición, el traslado entre regímenes pensionales tiene importantes
repercusiones en el derecho a la pensión de vejez ya que hace más exigentes las
condiciones para acceder a la prestación referida. Así, en opinión de la
Sala, el traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere
una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho
fundamental, al contrario de lo sostenido por el juez de segunda instancia.
24.- La primera verificación que
se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en determinar si el derecho
fundamental presuntamente vulnerado es susceptible de protección por medio de
la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas
prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de
desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho
de la excepción ya explicada[20].
Como se expuso, en el caso del
derecho a la pensión de vejez, que hace parte del derecho fundamental a la
seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca
(i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las
condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
pensión de vejez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
25.- La segunda verificación que
se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la
acción de tutela, pues el artículo 86 de la
Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo
de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para
evitar un perjuicio irremediable.
Aunque es cierto que el
peticionario podría acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para reclamar el
traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en opinión
de la Sala, en esta oportunidad, dadas las particularidades del asunto, existen razones que justifican la intervención del máximo juez
constitucional.
En primer lugar, la
Sala considera que un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional resulta necesario ya que está de por medio un derecho
fundamental respecto del cual la Sala Plena ha precisado, a través de dos
sentencias de constitucionalidad (C-789 de 2002 y C-1024 de 2004), su contenido
y sus condiciones de aplicación, pero cuyo goce en casos concretos ha resultado
truncado o dilatado innecesariamente a raíz de las diferentes interpretaciones
que han surgido de las mencionadas providencias.
Argumentos
similares al explicado se han utilizado por esta Sala para justificar la
procedencia de la tutela en casos análogos al presente, es decir, ocasiones en
las que la Corte ha expedido sentencias de constitucionalidad que determinan el
alcance de algún derecho fundamental, las cuales terminan siendo ignoradas en
los casos concretos por las complejidades interpretativas que presentan. Así
sucedió en el caso de la sentencia T-1102 de 2008.
En aquélla
oportunidad, el demandante alegaba que tenía derecho al reconocimiento de la
asignación de retiro, contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990,
por contar con más de 15 años de servicio activo en la
Policía Nacional al momento del retiro. Argumentaba que, si bien el decreto
1212 de 1990 había sido derogado por el decreto 2070 del 25 de
julio de 2003 que establecía el derecho a la asignación de retiro
mencionada a quienes fueran retirados del servicio después de 18 años de
servicio, éste último había sido declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004, en la cual se había
dispuesto igualmente la reincorporación al sistema jurídico de las
disposición derogada, esto es, del Decreto 1212 de 1990. La dificultad del caso
residía en que la sentencia de constitucionalidad era posterior al momento del
retiro del actor y que la misma no había señalado, en su parte resolutiva, que
tendría efectos retroactivos.
Para
despejar las dudas que se cernían sobre la procedencia de la tutela a causa del
principio de subsidiariedad, se señaló, en la mencionada sentencia, que  “la
importancia del control de constitucionalidad de disposiciones jurídicas cuyo
contenido normativo estipula regulaciones que directamente afectan prestaciones
del derecho constitucional a la seguridad social, cobran relevancia
constitucional para el juez de amparo. Esto, en la medida en que el carácter
abstracto del control por vía del análisis de constitucionalidad a las normas,
se debe reflejar coherentemente en el control por vía de aplicación de las
mismas. Esto refuerza sin duda, la posibilidad de que el presente tema pueda
ser resuelto por el juez de amparo”.
En segundo lugar, declarar la
improcedencia de la tutela en el presente caso en virtud del principio de
subsidiariedad e indicar al peticionario que debe acudir a la jurisdicción
ordinaria para lograr su traslado de régimen conllevaría numerosas
complicaciones, de distinto orden, a causa de la presumible demora del proceso
laboral originada, precisamente, por las distintas alternativas hermenéuticas
que se han ocasionado a partir de las dos sentencias de constitucionalidad
proferidas por esta Corporación respecto del tema bajo estudio.
Piénsese, por ejemplo, que el
actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de que el
juez laboral decida si tiene la facultad  de regresar al régimen de prima media
con prestación definida, en tal hipótesis, ¿se le reconocería y empezaría a
pagar la misma, aún sin saber cuál es el régimen pensional que le corresponderá
en definitiva? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué pasaría si, al final del
proceso laboral, se decide que pertenece a un régimen distinto a aquél conforme
al cual se le reconoció la pensión en primer lugar? ¿Cómo se realizaría el
cálculo del monto que debería trasladar al régimen de prima media? ¿Con
deducción de lo ya devengado? Obviamente, si se restara lo pagado, el ahorro
que se traslada al Instituto de Seguros Sociales sería mucho menor lo cual, sin
duda, termina por afectar la financiación del sistema y podría ser usado como
pretexto por el Instituto de Seguros Sociales para negar la pensión de vejez.
Ahora bien, si la respuesta es negativa, seguramente se vería afectado el
derecho del peticionario al mínimo vital.
Finalmente, el mecanismo
ordinario no resulta idóneo y eficaz en el presente asunto debido a que,
probablemente, en el momento en el cual el juez laboral se disponga a decidir
sobre la solicitud de traslado, la negará a causa de que el régimen de
transición ya no estará vigente teniendo en cuenta que, en virtud del Acto
Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reformó el artículo 48 de la
Constitución, se prescribió que éste expirará el 31 de julio de 2010.
Por las anteriores razones, la
Sala matiza la aplicación del principio de subsidiariedad en este caso en
particular, con el fin de dejar sentada cual es la interpretación que, de
conformidad con la Constitución, deben hacer, en adelante, las entidades del
sistema de seguridad social en pensiones y los jueces laborales. Y lo hace en
virtud del artículo 241 de la Constitución que le confiere a la
Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, la cual se logra mediante una interpretación constitucional
uniforme de las normas legales y reglamentarias por parte de los operadores
jurídicos. Por eso es que, lo dicho anteriormente, no se debe entender como un
desconocimiento a la regla general de la subsidiariedad de la acción de tutela,
ni como el establecimiento de una nueva excepción a la misma.
Determinada la
procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la
Sala a verificar si el derecho fundamental del peticionario a la seguridad
social ha sido vulnerado por el ISS y por ING Pensiones y Cesantías.
26.- Según lo
expresado con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha
determinado, en sede de tutela pero sobre todo de constitucionalidad, que
algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar,
en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan
elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin
de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. De
acuerdo con las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
a estas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las
limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 36 (inciso 4 y 5)
y 13 (literal e) de la ley 100 de 1993.
Estas personas son las que
cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado
en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior
al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el
régimen de prima media, por haber devenido esta exigencia en un imposible a
causa de un cambio normativo.
Es evidente, según las pruebas
que obran en el expediente, que el señor Taborda Quintero reúne a cabalidad con
estos requisitos:
(i)
Según la certificación de la
Secretaria de Salud de la Gobernación de Risaralda, el peticionario trabajó en
el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en diferentes cargos, desde el 16
de mayo de 1975 hasta el 30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo de 1992
hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual hizo aportes para pensiones
a la Caja Nacional de Previsión Social[21],
lo que quiere decir que desde el 16 de mayo de 1990 contaba con 15 años de
servicios cotizados.
(ii)
El actor nunca se ha opuesto al traslado del ahorro que hizo en el
régimen de ahorro individual al régimen de prima media.
Como se dijo, no es necesario constatar si dicho ahorro es o no
inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en
el régimen de prima media.  Al respecto, esta Sala considera que, siendo el
derecho al régimen de transición un derecho adquirido en los términos de las
sentencias C-1024 de 2004 y C-754 de 2004, no se puede, mediante una ley
posterior, despojar a las personas de tal facultad así sea indirectamente, como
sucede en este caso. En efecto, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 no sustrajo
expresamente a las personas del grupo (iii) del derecho a gozar del amparo del
régimen de transición, pero su efecto terminó siendo exactamente ese pues
convirtió en un imposible uno de los requisitos que la jurisprudencia
constitucional había diseñado para su ejercicio.
En este orden de ideas, la
decisión de ING Pensiones y Cesantías de rechazar el traslado del actor porque
el artículo 2 de la ley 797 de 2003 señala que las personas no pueden cambiarse
de régimen pensional cuando les faltan menos de 10 años para cumplir la edad
para tener derecho a la pensión de vejez[22],
contradice abiertamente la jurisprudencia constitucional al desconocer
el condicionamiento hecho por esta Corporación a la norma mencionada en la
sentencia C-1024 de 2004 y, por esta vía, viola el derecho fundamental a la
seguridad social al actor.  De igual forma, el ISS pasó por alto la sentencia
C-1024 de 2004 cuando decidió aceptar, sin más, la decisión de rechazo de ING
Pensiones y Cesantías[23].
La
Sala también advierte que, posteriormente, el cambio del señor Taborda de un
régimen a otro se hizo imposible debido a una discusión administrativa entre
los demandados respecto de cual de ellos es el que debe dar el primer paso para
proceder al cambio de régimen[24].
Al respecto, se debe señalar que el afiliado no debe sufrir las consecuencias
negativas de este tipo de disputas, quien lo único que debe hacer es solicitar
el traslado a la administradora de pensiones a la cual se quiere cambiar[25],
en este caso al ISS, como en efecto lo hizo el actor[26].
A partir de allí son las
entidades involucradas las que deben, de forma coordinada, verificar el
cumplimiento de los requisitos teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta
Corte respecto del caso de los beneficiarios del régimen de transición, pues
son éstas, y no los afiliados, las que poseen toda la información que se
necesita para ello. De ser procedente el cambio, la administradora de pensiones
de la cual se quiere retirar el afiliado debe autorizar el traslado[27].
De acuerdo con
lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos
Penales para Adolescentes- en la acción de tutela instaurada por Javier de
Jesús Taborda Quintero contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones
y Cesantías y concederá el amparo del derecho fundamental a la seguridad social
del peticionario.
En consecuencia, se ordenará a
ING Pensiones y Cesantías que, en el término de 48 horas a partir de la
notificación de esta providencia, proceda a autorizar, previa verificación los
requisitos, el traspaso del señor Javier de Jesús Taborda Quintero al régimen
de prima media administrado por el Seguro Social, teniendo en cuenta las
consideraciones vertidas en la presente sentencia. Así mismo se le ordenará que
inicie los trámites pertinentes para trasladar la totalidad del ahorro
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por el señor Javier
de Jesús Taborda Quintero al Seguro Social, lo cual deberá cumplirse
efectivamente en un término máximo de 15 días.
También se advertirá al Instituto
de Seguros Sociales que debe abstenerse de impedir el traslado del señor Javier
de Jesús Taborda Quintero de conformidad con la parte motiva de la presente
sentencia.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONCEDER por las
razones expuestas el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de
Javier de Jesús Taborda Quintero y, en consecuencia, REVOCAR la
sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentes-.
Segundo. ORDENAR a ING
Pensiones y Cesantías que, en el término de 48 horas a partir de la
notificación de esta providencia, proceda a autorizar, previa verificación de
los requisitos, el traspaso del señor Javier de Jesús Taborda Quintero al
régimen de prima media administrado por el Seguro Social, teniendo en cuenta
las consideraciones vertidas en la presente sentencia.
Tercero. ORDENAR a ING
Pensiones y Cesantías que inicie los trámites pertinentes para trasladar la
totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad
por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero al Seguro Social, lo cual deberá
cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días.
Cuarto: ADVERTIR al
Instituto de Seguros Sociales que debe abstenerse de impedir el traslado del
señor Javier de Jesús Taborda Quintero de conformidad con la parte motiva de la
presente sentencia.
Quinto: Por Secretaría General, líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Auto 009/10
Referencia: Solicitud de nulidad de
la sentencia T-168 de 2009. Acción de tutela instaurada por Javier de Jesús
Taborda Quintero contra ING Pensiones y Cesantías y el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C. veintisiete (27) de enero de dos
mil nueve (2009)
Procede la
Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre la solicitud de nulidad
de la Sentencia T-168 de 2009, proferida por la
Sala Octava de Revisión.
l. ANTECEDENTES
1. Antecedentes del proceso de tutela que dio
lugar a la expedición de la Sentencia T-168 de 2009
El veintiuno
(21) de abril de dos mil ocho (2008) Javier de Jesús Taborda Quintero,
beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993,
presentó acción de tutela contra ING Pensiones y Cesantías porque estima
vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social al negarse la entidad
demandada a permitir su traslado del régimen pensional de ahorro individual con
solidaridad al régimen pensional de prima media con prestación definida
administrado por el Instituto de Seguros Sociales. En el trámite de primera
instancia fue vinculado como parte accionada el Instituto de Seguros Sociales.
A juicio del accionante, el hecho de que ING Pensiones y
Cesantías le niegue el traslado de régimen pensional contradice la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que ésta, en las sentencias C-789
de 2002 y C-1024 de 2004, indicó que las personas beneficiarias del régimen de
transición, cuando previamente se hubieran trasladado el régimen de ahorro
individual, tienen el derecho de regresar en cualquier tiempo al régimen de
prima media con el fin de preservar la intangibilidad de su derecho a
pensionarse conforme al régimen de transición. Con fundamento en lo anterior,
solicitó ordenar a ING Pensiones y Cesantías que autorice su traslado al
régimen de prima media entregando todo el ahorro efectuado en el régimen de
ahorro individual.
2. La sentencia T-168 de 2009
La Sala Octava de
Revisión, mediante providencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve
(2009), decidió conceder el amparo del derecho fundamental a la seguridad
social de Javier de Jesús Taborda Quintero. En consecuencia, ordenó a ING
Pensiones y Cesantías que (i) proceda a autorizar, previa verificación de los
requisitos, el traspaso del actor al régimen de prima media administrado por el
Seguro Social, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la parte
motiva de la sentencia e (ii) inicie los trámites pertinentes para trasladar la
totalidad del ahorro efectuado por el mismo en el régimen de ahorro individual
con solidaridad al Seguro Social. Además, advirtió al Instituto de Seguros
Sociales que debe abstenerse de impedir el traslado del peticionario de
conformidad con la parte motiva de la sentencia.
Para fundamentar la decisión mencionada, la
Sala Octava de Revisión hizo un recuento de la jurisprudencia
constitucional sobre la posibilidad de traslado del régimen de ahorro
individual al régimen de prima medida en el caso de los beneficiarios del
régimen de transición, el cual vale la pena transcribir in extenso por
la importancia que reviste para la solución del presente asunto:
“18.- El tema de la posibilidad de traslado entre
regímenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de las
personas beneficiarias del régimen de transición pues, según el artículo 36
(incisos 4 y 5) de la ley 100 de 1993, la protección que otorga éste último se
extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro
individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que
se haga al régimen de prima media. Dice la disposición mencionada:
“(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al
momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no
será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida (…)”.
En otras palabras, los beneficiarios del régimen
de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se
desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero
la escogencia del régimen de ahorro individual o el
traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la
protección del régimen de transición. En ese sentido, estas personas, para
pensionarse, deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de
1993 según el régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con
las normas anteriores, aunque les resulten más favorables.
Es evidente que, en el caso de las personas
amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado tiene
importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y, por
tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace más
exigentes las condiciones para acceder a la prestación referida. El traslado
deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia
constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental.
Esta Corporación ha emitido varias sentencias
acerca de esta situación.
19.- La primera vez en la cual se pronunció al
respecto fue en la sentencia C-789 de 2002, con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de
1993 antes transcritos. El demandante argumentaba, básicamente, que tales
normas eran contrarias a la
Carta Política porque (i) vulneraban el artículo 58 al despojar a las personas
del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de
transición y (ii) atentaban contra el artículo 53 al permitir que los
trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al
afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual.
La Sala Plena consideró
que las disposiciones demandadas se ajustaban a la
Constitución puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensión de
acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino “apenas
una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y
autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con
solidaridad”.
En segundo lugar, indicó que ni siquiera puede afirmarse que las
normas acusadas frustren tal expectativa ya que sólo “se podría hablar de una
frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un
desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro
individual, si la condición no se hubiera impuesto en la
Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas
se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.
Por último, precisó que “la protección constitucional a favor del
trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan
renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las
expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por
sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente
en cabeza de sus titulares”, razón por la cual tal prohibición no aplica en
este caso al tratarse de expectativas legítimas y no de derechos adquiridos.
A pesar de lo anterior, la Corte hizo una aclaración respecto de la
interpretación de las disposiciones demandadas, la cual incluyó en la parte resolutiva
de la sentencia:
“(…) el legislador previó el régimen de transición en favor de tres
categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley,
cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que
tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de
treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el
sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito
para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos
primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y
cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni el inciso 4º,
ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir,
quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de
servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del
régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con
solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos
quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual, y posteriormente
regresan al de prima media, conforme al inciso 5º.
El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con
más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a
ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia
al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los
beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho
régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de
proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede
transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los
trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su
pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección
que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art.
1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a
este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento
constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del
tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia
del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la
Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las
que aspiraban a recibir su pensión” (subrayado fuera del texto
original).
Es decir, aunque la Corte consideró acordes con la
Constitución las disposiciones que prescriben que la
protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el
régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró que las normas
expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de
treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.
Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince años de
servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del
régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al
trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al
régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las
normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos
requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii)
decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el
fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que
también quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento.
Señaló:
“Por lo
tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en
vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media
con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones
de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen
anterior, siempre y cuando:
c)
Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a
él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, y
d)
Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal
evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será
computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
20.- La segunda oportunidad en la cual la
Corte Constitucional abordó el tema del traslado entre regímenes pensionales
en el caso de las personas beneficiadas con el régimen de transición fue en la
sentencia C-1024 de 2004, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 2 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e)
del artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Originalmente, esta última norma prescribía que los afiliados al
sistema de seguridad social en pensiones sólo podían trasladarse de régimen por
una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. El
artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición mencionada y aumentó
el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de régimen pensional
a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el afiliado no podrá trasladarse
cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez. Prohibición que empezó a regir un año después de la entrada
en vigencia de la ley 797 de 2003.
Como se puede ver, la modificación no se refiere específicamente al
caso de las personas cobijadas por el régimen de transición pero,
indirectamente, regula su situación pues ni ellos ni los demás afiliados podrán
trasladarse de régimen cuando les falten 10 años o menos para cumplir edad que
requieren para adquirir la pensión de vejez. En el caso de las personas del
grupo (iii) el cambio normativo se traduciría en que no podrían trasladarse del
régimen de ahorro individual al de prima media para hacer uso de los beneficios
del régimen de transición, en los términos de la sentencia C-789 de 2002,
cuando les falten 10 años o menos para llegar a la edad exigida para la pensión
de vejez.
Esta Corporación, en la sentencia C-1024 de 2004, se pronunció a
favor de la constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida
adecuada, proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente
legítimo. Concretamente, respecto de los objetivos que busca la limitación al
cambio de régimen, dijo esta Corporación:
“(…) el objetivo perseguido con el señalamiento
del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la
descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no
han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en
consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas
que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste
periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que
contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la
garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…)
Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones
efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez
cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una
pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas.
Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y
resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo
al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio
de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor
utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles
para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente
de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)
Por otra parte, el período de permanencia
previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el
reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de
la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad
a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de
pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros
(C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los
recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar
los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la
garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de
capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema
para los ahorradores de cuentas individuales”.
A pesar de lo anterior, esta Corte
indicó que siendo
el derecho al régimen de transición un derecho adquirido la norma demandada no podía
desconocer a las personas del grupo (iii) la posibilidad de “retornar en cualquier
tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer
efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le
resulten más benéficas”, con el cumplimiento de los requisitos que en la
sentencia C-789 de 2002 había mencionado.
Con base en la sentencia C-754 de 2004, la
Corte precisó que si bien en la sentencia C-789 de 2003 había señalado
que no existía propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de
transición, pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar
al régimen de transición únicamente modifica meras expectativas, esto no
significa que las condiciones para continuar en él si puedan ser cambiadas una
vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, pues las personas
cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respeten las
condiciones en él establecidas.
En vista de lo anterior,
esta Corporación incluyó un condicionamiento en la parte resolutiva en los
siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de
la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber:
“Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el
cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que
reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
21.- En la sentencia T-818 de 2007, la
Corte abordó, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 señaló que al cambiarse al
régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el ahorro que habían
efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro
“no podía ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso
que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Precisamente en el
cumplimiento de éste último requisito reside uno de los problemas jurídicos de
la sentencia T-818 de 2007, pues debido a un cambio de legislación tal
exigencia devino en imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se expidió la sentencia de
constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en los
dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la redacción
original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los
gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y
sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 modificó el
artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambió la
distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el
régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la
cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro
individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en
financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la Corte afirmó, en la sentencia T-818 de 2007,
que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las
personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para
obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede
condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen
pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”. Con base en
esta argumentación, se reconoció, en el caso concreto, el derecho del
peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno
de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de 2002.
22.- De anterior recuento, se puede concluir que según la
jurisprudencia constitucional, algunas de las personas amparadas por el régimen
de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media
cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan
trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a
la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
(iii)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(iv)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea
inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en
el régimen de prima media”.
En aplicación
de la jurisprudencia constitucional reseñada, la
Sala Octava de Revisión resolvió el caso del señor Javier de Jesús Taborda
Quintero con la siguiente fundamentación:
“26.- Según lo expresado con anterioridad, la
jurisprudencia constitucional ha determinado, en sede de tutela pero sobre todo
de constitucionalidad, que algunas de las personas amparadas por el régimen de
transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media
cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan
trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a
la ley 100 de 1993. De acuerdo con las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
a estas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las
limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 36 (inciso 4 y 5) y
13 (literal e) de la ley 100 de 1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
(iii)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(iv)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea
inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en
el régimen de prima media, por haber devenido esta exigencia en un imposible a
causa de un cambio normativo.
Es evidente, según las pruebas que obran en el expediente, que el
señor Taborda Quintero reúne a cabalidad con estos requisitos:
(iii)
Según la certificación de la
Secretaria de Salud de la
Gobernación de Risaralda, el peticionario trabajó en el Servicio Seccional de
Salud de Risaralda, en diferentes cargos, desde el 16 de mayo de 1975 hasta el
30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995,
tiempo durante el cual hizo aportes para pensiones a la
Caja Nacional de Previsión Social, lo que quiere decir que desde el 16 de mayo
de 1990 contaba con 15 años de servicios cotizados.
(iv)
El actor nunca se ha opuesto al traslado del ahorro que hizo en
el régimen de ahorro individual al régimen de prima media.
Como se dijo, no es necesario constatar si dicho
ahorro es o no inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran
permanecido en el régimen de prima media.  Al respecto, esta Sala considera
que, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido en los
términos de las sentencias C-1024 de 2004 y C-754 de 2004, no se puede,
mediante una ley posterior, despojar a las personas de tal facultad así sea
indirectamente, como sucede en este caso. En efecto, el artículo 7 de la ley
797 de 2003 no sustrajo expresamente a las personas del grupo (iii) del derecho
a gozar del amparo del régimen de transición, pero su efecto terminó siendo exactamente
ese pues convirtió en un imposible uno de los requisitos que la jurisprudencia
constitucional había diseñado para su ejercicio.
En este orden de ideas, la decisión de ING Pensiones y Cesantías de
rechazar el traslado del actor porque el artículo 2 de la ley 797 de 2003
señala que las personas no pueden cambiarse de régimen pensional cuando les
faltan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de
vejez, contradice abiertamente la jurisprudencia constitucional al desconocer
el condicionamiento hecho por esta Corporación a la norma mencionada en la
sentencia C-1024 de 2004 y, por esta vía, viola el derecho fundamental a la
seguridad social al actor.  De igual forma, el ISS pasó por alto la sentencia
C-1024 de 2004 cuando decidió aceptar, sin más, la decisión de rechazo de ING
Pensiones y Cesantías”.
3. La solicitud de nulidad de
la sentencia T-168 de 2009
Con fecha dos (2) de junio de
dos mil nueve (2009), se recibió en la
Secretaría General de la
Corte Constitucional la solicitud de nulidad de la sentencia T-168 de 2009,
presentada por el Instituto de Seguros Sociales. El solicitante propone dos
argumentos que pueden resumirse de la siguiente manera:
En primer lugar, argumenta que
la sentencia T-168 de 2009, proferida por la
Sala Octava de Revisión, es violatoria del debido proceso porque cambia la
jurisprudencia sostenida por la Sala Plena de la
Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
teniendo en cuenta que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 exige un
pronunciamiento del pleno de la Corte para que puede producirse dicha
modificación. El cambio consiste, según el solicitante, en que “(…) la
Sala Plena en sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de
2004, estipuló que para efectos de la conservación del régimen de transición,
de aquellas personas que acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario
que trasladen al Régimen de Prima Media (RPM) todo el ahorro que habían
efectuado al Régimen de Ahorro Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere
inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media. Sin embargo la
Sala Octava de Revisión (…) en el mismo tema, consideró que si bien es cierto
el primer requisito es necesario, frente al último, se apartó de lo ya
estipulado por la Sala Plena, toda vez que indicó: ‘Trasladar al régimen de
prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro
individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal
correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima
media’”.
Además indica que, contrario a
lo que señala la sentencia atacada, en razón lo dispuesto en el decreto 3995 de
2008 sí es posible que el ahorro sea el mismo en el régimen de ahorro
individual que en el de prima media y, por ello mismo, es factible cumplir con
el requisito impuesto para el regreso al régimen de prima media en las sentencias
C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a pesar de la modificación introducida por la
Ley 797 de 2003. Tal decreto previó, en el artículo 7, que “para todos los
efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje
correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS”.
En segundo lugar, sostiene que
la posición contenida en la sentencia T-168 de 2009 también contradice la
jurisprudencia de la Sala Plena sentada en la sentencia C-030 de 2009 en la que
se reafirmó, respecto de “las pensiones especiales”, “la necesidad de que el
Instituto de los Seguros Sociales NO reciba menos del aporte legal
correspondiente en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, al
establecer (…) que la persona que ejerza la opción, puede aportar
voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento en que el
ahorro en el régimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte
legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de
prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002”.
4. Intervención de ING Pensiones y Cesantías y de
Javier de Jesús Taborda Quintero
El Magistrado Sustanciador, mediante auto del
treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), corrió traslado por el término
de tres (3) días de la solicitud de nulidad de la referencia a ING Pensiones y
Cesantías y a Javier de Jesús Taborda Quintero, quienes tuvieron la calidad de
partes en el proceso de revisión que culminó con la sentencia T-168 de 2009.
Sin embargo, dentro del plazo señalado no se recibió comunicación alguna según
certificación del catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) expedida por la
Secretaría General de esta Corporación[28].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Sala Plena de la
Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad
formulada en el presente caso, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto
2067 de 1991.
2. Doctrina constitucional
sobre la nulidad de las sentencias proferidas por la
Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 prevé que “contra las
sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno” y que las
nulidades de los procesos ante la Corte sólo podrán alegarse antes de proferido
el fallo, “únicamente por violación al debido proceso”. No obstante,
cuando la irregularidad alegada proviene de la misma sentencia, esta
Corporación ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia
con posterioridad a su emisión[29].
En materia de
los fallos de revisión de tutela la jurisprudencia constitucional ha
considerado, de tiempo atrás, la posibilidad de declarar la nulidad de las
decisiones proferidas por las salas de revisión, en ciertos casos realmente
excepcionales, en los cuales se constate una grave afectación al debido proceso
bien sea de oficio[30] o a solicitud de
parte interesada.
No obstante lo anterior, la posibilidad de
proponer un incidente de nulidad contra una sentencia proferida por la
Corte Constitucional es excepcional, ya que no implica reconocer que existe "un
recurso contra esta clase de providencias", ni mucho menos una nueva
oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya han sido
definidas[31], en esa medida, quien solicite la
nulidad de un fallo de tutela proferido por una sala de revisión debe dar
cumplimiento de una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de
manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su
incidencia en la adopción adoptada.
Precisamente, por razones de seguridad jurídica y
de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una
sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en virtud
a que "se trata de situaciones jurídicas especialísimas y
excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del
proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera
indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a
los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los
decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y
flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y
trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe
tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda
prosperar”[32] (subrayado fuera de texto)”[33]
En ese sentido la jurisprudencia de esta
Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una
sentencia proferida por una Sala de Revisión, debe acreditar el cumplimiento de
unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de
las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente
señaladas por la doctrina constitucional.
2.1. Presupuestos que deben
acreditarse para la procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias de
tutela proferidas por las Salas de Revisión de la
Corte Constitucional.
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
como requisitos de procedibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias
proferidas por las Salas de Revisión de tutelas, los siguientes[34]:
(i) Que el incidente de nulidad se proponga de
manera oportuna, esto es, dentro de los tres (3) días contados a partir de la
notificación de la sentencia[35]. Si la nulidad tiene origen en un vicio
anterior al fallo “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” (Art.
49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario, quienes hayan intervenido
durante el trámite de la acción pierden, a partir de ese momento, toda
legitimidad para invocarla[36]. De la misma forma, vencido en silencio el
término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada[37].
(ii) Quien proponga el incidente de nulidad debe
contar con legitimación activa para tal efecto, esto es, debe ser incoado por
quien haya sido parte en el trámite del amparo constitucional o por un tercero
que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión, y,
(iii) Quien alega la existencia de una nulidad
debe cumplir con una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de
forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la
incidencia en la decisión proferida[38]. Lo expuesto, significa que no es
suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la
Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión
adoptada.
2.2. Presupuestos materiales de procedencia de
peticiones de nulidad de sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la
Corte Constitucional.
Como quedó anotado en párrafos precedentes, de
tiempo atrás, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de declarar la nulidad de las
sentencias proferidas por las Salas de Revisión, en ciertos casos realmente
excepcionales que implican una grave afectación del derecho constitucional
fundamental al debido proceso, previo el cumplimiento de una exigente
argumentación por parte de quien alega la existencia de una nulidad, debiendo
entonces explicar clara y detalladamente la norma supralegal vulnerada y su
repercusión en la decisión adoptada[39].
En este orden, adicionalmente a los requisitos
formales de admisibilidad de las solicitudes de nulidad, también se han
dispuesto determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que sean
utilizados para sustentar los cargos en contra de la sentencia respectiva, los
cuales adquieren una índole cualificada, pues con los mismos debe demostrarse
que la afectación a este derecho constitucional fundamental por parte de la
Sala de Revisión, "debe ser ostensible, probada, significativa y
trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales
y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la
Corte)”[40]. Con base en estas circunstancias, la
jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas
características[41], así:
(i)
Cuando una sala de revisión,
se aparta del criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada
por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica, debido a que, el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, establece que los cambios de
jurisprudencia deberán ser decididos por la
Sala Plena de la Corte.
(ii)
Cuando las decisiones no sean
adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos
en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas
en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la
Ley 270 de 1996.
(iii)
Cuando se presente una
incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual
genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo
de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias
o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es
importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la
sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación
al debido proceso. En este orden, ha manifestado la
Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos
extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una
presunta nulidad.
(iv)
Cuando en la parte resolutiva
de la sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al
proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su
defensa, y,
(v)
Cuando la
Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional
respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta
es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son
atribuidas por la Constitución y la ley.
Así, las causales de procedencia de la solicitud
de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de esta
Corte, deben ser entendidas como un trámite de creación jurisprudencial, basado
en el respeto de las garantías reguladas en el artículo 29 constitucional[42]. Así, la nulidad tiene
naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia,
los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias
ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental
tantas veces aludido[43].
Por tanto, cualquier inconformidad con la
interpretación realizada por esta Corporación, con la valoración probatoria, o
con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, no constituyen
fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, pues esta clase de
situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen
meras apreciaciones “connaturales al desacuerdo e inconformismo del
solicitante con la decisión”[44].
Debido a que en la solicitud que es objeto de
análisis, se invocó la causal de nulidad de cambio de jurisprudencia, es
preciso reiterar el alcance que a la misma le ha dado la doctrina
constitucional.
3. El alcance de la causal de
nulidad de “desconocimiento de la jurisprudencia”.
La causal de
nulidad de cambio de jurisprudencia es la única expresamente señalada
por las disposiciones que regulan los procedimientos ante la
Corte Constitucional. En tal sentido, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991
establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la
Sala Plena; en consecuencia, si una de las Salas de Revisión se apropia de
dicha función se extralimita en el ejercicio de sus competencias con grave
violación del debido proceso.
Pues bien, la causal de “desconocimiento de jurisprudencia” podría ser
comprendida de distintas maneras: (i) como desconocimiento de una sentencia
cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que
versa la sentencia cuya nulidad se solicita; (ii) como una contradicción con
cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en su
obiter dicta[45];
(iii) como la posibilidad de la Sala Plena de obrar como una segunda instancia
de lo decidido por la Sala de Revisión.
De las anteriores concepciones la única que se ajusta al real sentido
de la causal en estudio es la primera, pues la segunda y la tercera manera de
concebir su alcance vulneran la autonomía y la independencia judiciales de las
Salas de revisión de tutela por las razones que se exponen a continuación.
Como punto de partida, resulta indispensable que los jueces
constitucionales, al proferir sus fallos, los motiven conforme a las
directrices jurisprudenciales previamente establecidas, de manera tal que se
genere una continuidad de los criterios desarrollados por esta Corporación.
Esto implica que sus decisiones posteriores deben seguir los mismos postulados
de los fallos precedentes y más aún si tienen supuestos fácticos similares. En
esa medida, si lo que se pretende es proceder a un cambio de interpretación
jurisprudencial que obligue a una nueva hermenéutica del sistema jurídico
frente a hechos ya considerados, será la
Sala Plena quien estará legitimada para establecer esa nueva manera de
interpretación. De tal suerte que, la procedencia de la causal de cambio de
jurisprudencia está limitada a aquellos casos en los cuales se demuestre que la
Sala de Revisión modificó un precedente constitucional, creado a partir de la
resolución de un caso concreto, y no frente a cualquier doctrina contenida en
un fallo anterior proferido por la Sala Plena[46].
El respeto a los precedentes constitucionales,
entendidos como reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma
superior para la solución de un caso concreto[47],
cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los
sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta
Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe
ser consistente con sus decisiones previas[48],
debido a (i) elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia
del sistema jurídico; (ii) una caprichosa variación de los criterios de
interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad
de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan
sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente
pueden programar autónomamente sus actividades[49];
y (iii) en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos
iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. De allí que, si
bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y
adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un
precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión,
so pena de incurrir en una causal de nulidad.
Recientemente la Sala Plena de esta Corporación preciso el alcance
de la causal de nulidad bajo estudio en los siguientes términos:
“En
primer lugar, se debe estar ante una línea jurisprudencial establecida por la
Corte, que constituya precedente obligatorio para las salas de revisión. Por
tanto, debe concurrir para el caso concreto una “jurisprudencia en vigor, esto
es, “(...) en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de
sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos
de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas
constitucionales aplicables en lo relativo a la solución de controversias
planteadas en los mismos términos (...)”[50]”[51]
El
término jurisprudencia en vigor, de acuerdo con este entendimiento, corresponde
al precedente constitucional fijado reiteradamente por la
Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con
presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme
la misma regla de decisión. Sin embargo, tal necesidad de reiteración opera sin
perjuicio del ejercicio de la autonomía interpretativa de la que es titular la
Sala Plena de la Corte, la cual está facultada para modificar la
jurisprudencia constitucional bajo la existencia de condiciones específicas,
entre ellas “(i) los cambios que el Constituyente introduzca en la
normatividad; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en
sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento
jurídico.”[52]
[53].
Entonces, incurrirá en la causal de nulidad objeto de estudio el
fallo de revisión que se aparte de la “jurisprudencia en vigor” sentada por la
Corporación. Este concepto guarda íntima relación con la idea de precedente a
la cual ya se ha hecho alusión, la cual ha sido definida recientemente en un
fallo de revisión de tutela bajo la siguiente perspectiva:
“26. En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la
siguiente inquietud a la hora de determinar un precedente: ¿Debe entenderse por
precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con
anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por
varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es
pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la
ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique
adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio
establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad
como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es
el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio
decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no. En este
sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para
establecer hasta que punto el precedente es relevante o no:
i.
En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla
relacionada  con el caso a resolver posteriormente[54].
ii.
La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema
jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.
iii.
Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior
deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe
resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una
situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el
supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el
precedente”[55].
Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante
y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso
concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella
sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición,
orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y
un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica,
semejantes.”[56]
En todo caso
esta Corporación ha reconocido que cada Sala de Revisión puede ejercer “su
autonomía interpretativa y desarrollar su pensamiento jurídico racional”,
en cada una de las materias sometidas a su decisión, siempre y cuando, como
antes se consignó no se aparte de los precedentes sentados por la
Sala Plena.
Finalmente, para poder decretar la nulidad de una sentencia es
necesario que se cumplan las exigencias reiteradas y reconocidas por esta
Corporación, es decir que los vicios que se invoquen impliquen una verdadera
afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada,
significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y
directas en la decisión o en sus efectos”[57].
Conforme a lo expuesto, si se hace alusión a la causal de cambio de
jurisprudencia para motivar la solicitud de impugnación de un fallo, será
procedente sólo si éste consiste en la modificación de un precedente que se
refiere a un problema jurídico concreto y no frente a cualquier argumento
contenido en una decisión anterior que no fuera relevante para la decisión
adoptada –obiter dicta-. De igual manera, le está vedado a la
Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se
tratase de una segunda instancia, si una determinada Sala de Revisión acertó al
momento de deducir un determinado postulado interpretativo del texto
constitucional por cuanto se estaría violando el principio de autonomía
judicial.
No sobra advertir por último, que la exigente configuración de la
causal de nulidad “desconocimiento de la jurisprudencia” no tiene
ninguna incidencia en la fuerza vinculante y la obligatoriedad de los fallos de
tutela proferidos por las distintas salas de revisión de esta Corporación. En
efecto, tal como se ha sostenido a largo de esta providencia la casual en
comento se restringe al desconocimiento de los precedentes sentados por la
Sala Plena pero esto no significa que las decisiones adoptadas por las Salas
de Revisión puedan ser incumplidas por los destinatarios de las órdenes
proferidas por el juez constitucional, pues todas las decisiones adoptadas por
esta Corporación tienen un carácter obligatorio y vinculante.
4. Estudio del caso concreto
4.1 Análisis del cumplimiento de los presupuestos
de procedencia
Procede la
Corte a verificar el cumplimiento, en el caso concreto, de los requisitos de
procedibilidad de la solicitud de nulidad.
(i) Como se señaló, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que el incidente de nulidad debe interponerse
oportunamente, es decir, dentro de los tres (3) días contados a partir de la
notificación de la sentencia, pues vencido en silencio el término de ejecutoria
cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada. En este caso, se
cumple con tal exigencia según certificación del juez de primera instancia[58] teniendo en cuenta que la
nulidad fue interpuesta el día dos (2) de junio del mismo año[59].
(ii) Además, el incidente de nulidad debe ser
propuesto por una persona que cuente con legitimación activa por haber sido
parte en el trámite del amparo constitucional o por ser un tercero que resulte
afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión. En el presente caso,
tal requisito se cumple pues la nulidad es solicitada por el Instituto de
Seguros Sociales el cual, a pesar de no haber sido demandado inicialmente, fue
vinculado como tal en el trámite de primera instancia.
(iii) Por último, se debe cumplir con una
exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y
expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la
decisión proferida. No es suficiente expresar razones o interpretaciones
diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del
solicitante con la decisión adoptada.
En esta oportunidad, en relación con el primero
de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad se reúne tal
requerimiento ya que, sin mayor dificultad, se entiende que éste se basa en
sostener que se desconoció la jurisprudencia sentada por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004, según la cual uno de los requisitos que deben cumplir las
personas para poder regresar al régimen de prima media, sin perder los
beneficios del régimen de transición, es que al trasladar el ahorro hecho en el
régimen de ahorro individual al régimen de prima media éste no sea inferior al
monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en este último régimen. Así mismo, se puede deducir la forma en la cual tal
desconocimiento afectaría el fallo pues, de aplicarse el requisito descrito, la
orden de traslado del señor Javier de Jesús Taborda Quintero estaría supeditada
a la confirmación de que el ahorro que realizó durante el tiempo que estuvo
afiliado en el régimen de ahorro individual no es inferior al que hubiera hecho
si hubiera permanecido en el régimen de prima media.
A la misma conclusión se puede arribar si se
analiza la segunda de la razones de nulidad del solicitante. En ésta se
sostiene, también, un desconocimiento de la sentencia C-030 de 2009 proferida
por la Sala Plena en la cual, según el ISS, se reafirma que el requisito de
equivalencia del ahorro debe ser cumplido al efectuar un traslado del régimen
de ahorro individual al de prima media, en el caso de “pensiones especiales”,
lo cual incidiría en el fallo de la misma forma en que lo hace el argumento
anterior.
4.2 Examen de los presupuestos materiales
En primer lugar, como se
expresó con anterioridad, argumenta el solicitante que la sentencia T-168 de
2009, proferida por la Sala Octava de Revisión, cambia la jurisprudencia
sostenida por la Sala Plena de la
Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. El
cambio consiste en que “(…) la Sala Plena en sentencia C-789 de 2002,
reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, estipuló que para efectos de la
conservación del régimen de transición, de aquellas personas que acrediten 15
años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario que trasladen al Régimen
de Prima Media (RPM) todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro
Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere inferior al monto del
aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media. Sin embargo la Sala Octava de Revisión (…) en el mismo tema,
consideró que si bien es cierto el primer requisito es necesario, frente al
último, se apartó de lo ya estipulado por la
Sala Plena, toda vez que indicó: ‘Trasladar al régimen de prima media todo el
ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que
dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que
hubieran permanecido en el régimen de prima media’”.
Al respecto,
tal como dice el ISS, la Sala Plena de la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-789 de 2002, reiterada por la
sentencia C-1024 de 2004, indicó que las personas que contaban con quince años
de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del
régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al
trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el regreso al
régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las
normas anteriores a la ley 100 de 1993. Adicionalmente, la
Corte señaló, en la parte resolutiva, algunos requisitos para el evento en que
tales personas decidieran regresar al régimen de prima media con el fin de
pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Estos fueron:
a) Que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade
todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, y
b) Que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Así mismo, como lo asevera el
solicitante, en la sentencia T-168 de 2009 la
Sala Octava de Revisión consideró, siguiendo la sentencia T-818 de 2007
proferida por la Sala Primera de Revisión, que el segundo de los requisitos
impuestos por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 no se podía exigir.
Tanto la Sala Primera como la Sala Octava arribaron a esta conclusión porque en
el 2003, con posterioridad a la sentencia C-789 de 2002, se produjo cambio de
legislación que hizo que tal exigencia se convirtiera en imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando
se expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la
distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993
era igual: la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de
administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y
sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez
(artículo 20). Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 cambió la
distribución del aporte solamente en el régimen de ahorro individual. A partir
de la nueva ley, un 1.5% de la cotización va a un Fondo de Garantía de Pensión
Mínima en el régimen de ahorro individual, contribución que no se hace en el
régimen de prima media, lo que deriva en que siempre será mayor el porcentaje
destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de
ahorro individual y, por tanto, que no haya equivalencia en el ahorro.
En otras palabras, tanto la
Sala Primera como la Sala Octava de Revisión consideraron que la eliminación
de uno de los requisitos exigidos en la sentencia C-789 de 2002 no era una
modificación de la jurisprudencia sentada por la
Sala Plena sino un ajuste de la misma ante el hecho de que la normatividad
bajo la cual se había impuesto la exigencia de equivalencia del ahorro había
cambiado haciéndola de imposible cumplimiento. En ese sentido, la supresión del
requisito se encontraba justificada en razón de la reforma introducida por la
ley 797 de 2003.
Sin embargo, como advierte el
solicitante, el problema detectado por la
Sala Primera de Revisión en la sentencia T-818 de 2007 fue solucionado
posteriormente por el decreto reglamentario 3995 del 2008, es decir, en el 2008
se introdujo una norma que nuevamente hizo posible cumplir con el requisito de
equivalencia del ahorro que impuso la
Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002.
Para entender el contenido
normativo del decreto 3995 de 2008 es necesario aclarar que éste no fue
expedido para acabar con la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la
equivalencia del ahorro. Según sus propias consideraciones, tiene como fin
solucionar un problema generalizado de multiafiliación pensional que se ha
estado presentando, situación que ocurre cuando una persona está afiliada,
al mismo tiempo, a los dos regímenes pensionales que existen[60].
En vista de que ésta no está permitida, el decreto señala las reglas para
escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el
otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del decreto se prescribió
que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se
aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en
los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que
solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004[61].
El artículo 7 estipula que
cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al
régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo
de Garantía de Pensión Mínima[62].
Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del
ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el
afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con
otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al
trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al
mencionado fondo la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003
ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789
de 2002 por la Sala Plena.
En este orden de ideas, no
existía razón para que la sentencia T-168 de 2009 siguiera sosteniendo la tesis
de la sentencia T-818 de 2007, según la cual es imposible observar el requisito
de equivalencia del ahorro. Ello constituyó una modificación de la
jurisprudencia sentada por la Sala Plena por parte de una Sala de Revisión y,
por tanto, una violación al debido proceso por falta de competencia que da
lugar a nulidad pues según el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 todo cambio
de jurisprudencia debe ser decido por la
Sala Plena. En otras palabras, la nulidad surge como consecuencia de que no se
tuvo como elemento de juicio en la sentencia T-168 de 2009 la existencia del
decreto 3995 de 2008, lo que a su vez llevó a la
Sala Octava de Revisión a desconocer de forma involuntaria pero sin
justificación la jurisprudencia sentada por la
Sala Plena en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
Resta señalar que la
expedición del decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 se dio con posterioridad
a los fallos de instancia en el proceso de la referencia, lo que quiere decir
que éste no existía en el momento en el que el actor efectuó su solicitud de
traslado al Instituto de Seguros Sociales y en el momento en el que se estudió
su procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de ING Pensiones y
Cesantías. Sin embargo, la Sala considera que las prescripciones del mencionado
acto administrativo tienen incidencia directa en la parte resolutiva de la
providencia que se anula pues en la sentencia de reemplazo se deberá considerar
si el decreto 3995 de 2008 resulta aplicable al caso del peticionario y, en
caso afirmativo, la orden de traslado del señor Javier de Jesús Taborda
Quintero estaría supeditada a la confirmación de que el ahorro que realizó
durante el tiempo que estuvo afiliado en el régimen de ahorro individual no es
inferior al que hubiera hecho si hubiera permanecido en el régimen de prima
media.
Debido a la prosperidad éste primer argumento, resulta
innecesario el estudio del segundo.
En mérito de lo expuesto la
Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero: DECLARAR la
nulidad de la sentencia T-168 de 2009 proferida por la
Sala Octava de Revisión. En consecuencia, deberá ser adoptada una nueva
providencia por la Sala Plena, que reemplace a la anterior.
Segundo: ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte se solicite al Juzgado Segundo Penal
para Adolescentes con Función de Conocimiento de Pereira remitir al Despacho,
dentro de los ocho (8) días siguientes al recibo de la comunicación, el
expediente T-2.021.850.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
NILSON ELIAS
PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Ausente en comisión.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
El accionante tenía 40 años el primero de abril de 1994, pues nació el 9 de
marzo de 1954 (folio 13, cuaderno 2). Además, tenía más de 15 años de servicios
cotizados en la misma fecha (folio 7, cuaderno 2).
[2] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho
protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[3]
(i) artículo 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la
Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11,
numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[4]
Sentencia T-284-07.
[5]
Sentencia C-623 de 2004
[6]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[7]
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[8]
Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el
derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.
[9]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001
[10]
Sentencia T-016-07.
[11]
Ibídem.
[12]
Ley 100 de 1993, Artículo 12.
[13]
Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.
[14]
Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse
de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección
inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la
disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el
afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a
regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
[15]
Ley 100 de 1993, Artículo 32.
[16]
Ley 100 de 1993, Artículo 52.
[17]
Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.
[18]
Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a
retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su
cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo
legal mensual vigente.
[19]
Ley 100 de 1993, Artículo 90.
[20]
Fundamento 9 de esta sentencia.
[21]
Folio 7, cuaderno 2.
[22]
Folio 28, cuaderno 2.
[23]
Folios 25 y 26, cuaderno 2.
[24]
Folios 33 y 90, cuaderno 2.
[25]
Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Bancaria.
[26]
Folio 25, cuaderno 2.
[27]
Circular 019 de 1998 de la
Superintendencia Bancaria.
[28]
Folio 52, cuaderno principal.
[29]
Auto 164 de 2005.
[30]
Mediante Auto A-050 de 2000, la
Corte declaró la nulidad de la
Sentencia T-157 de ese mismo año, donde por un error involuntario, ante el
cambio de ponencia, profirió una sentencia cuya parte motiva difería
completamente de su parte resolutiva.
[31]
Auto 063 de 2004.
[32]
Autos del 22 de junio de 1995 y del 18 de
mayo de 2004.
[33]
Corte Constitucional, auto de 30 de abril
de 2002 y Auto 031A de 2002.
[34]
Autos 217 de 2006 y 330 de 2006.
[35]
Sobre el plazo para interponer la solicitud
de nulidad de una decisión proferida por la
Corte Constitucional se afirma en el Auto 163A de 2003:
"El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 señala:
"Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación el fallo podrá
ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública
o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento
inmediato...".
"La Sala considera que ante la ausencia de norma
legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar
la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine
en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término
de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer
cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se
dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio
de la analogía, así:
"a)     Ausencia de norma que establezca el
término procesal dentro del cual ha de
presentarse la solicitud de nulidad de las
sentencias que profiera la
Corte Constitucional.
"b)     Se trata de dos (2) situaciones
similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la
decisión o sentencia que pone fin a una instancia
o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal
dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten
con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación.
"c)      La razón o fundamento de la
existencia de un término perentorio para la presentación
del escrito de impugnación del fallo es el bien
jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta
Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud
de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para
el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión
que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar
valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia.
"Dicho término deberá contarse a partir de la fecha en que se
notifique a las partes, la sentencia respectiva. Al respecto, el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise una
decisión de tutela deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal
competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la
Corte a las partes por el medio que éste considere más expedito y eficaz de
conformidad con lo previsto por el artículo 16 ibídem.
"En conclusión, de conformidad con el
artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 contra sentencias de la
Corte Constitucional proferidas en desarrollo de los numerales primero,
segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo del artículo
241 de la
Constitución Política Colombiana, no procede recurso alguno ni solicitud de
nulidad alguna. Excepcionalmente y como única excepción procede la solicitud de
nulidad contra las sentencias que dicten las Salas de Revisión por
irregularidades cometidas en la sentencia; y la única causal de nulidad es la
violación al debido proceso; o sea del artículo 29 de la
Constitución. Todas las irregularidades cometidas antes de la sentencia no
pueden ser alegadas, después de producida la sentencia y quedan saneadas al ser
proferida la misma.
"La solicitud de nulidad de las sentencias
que profieran las Salas de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de
notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera
instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio
empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz se conformidad con lo
previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991."
[36]
Corte Constitucional, Auto del 13 de
febrero de 2002. En el mismo sentido, Auto del 20 de febrero de 2002.
[37]  Como lo recordó la
Corte en el Auto 217 de 2006, esta afirmación se justificó, "(...) no
sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las
siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad
jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la
imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y
finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente
a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de
inconstitucionalidad por vicios de forma." (Auto de 30 de abril de
2002 y Auto 031A de 2002).
[38]
Cfr. Autos A-62/03; A-146, A-103,
A-029A y A-03A de 2002; A-256/01. Ver también los autos A-232/01,
053/01,082/00,050/00,074/99,013/99,026"/98, 022/98, 053/97, 033/95 Y
008/93.
[39]
Auto 217/06.
[40]
Cfr. Auto A-031/02.
[41]
Auto A-031/02, Auto A-162/03 y Auto
A-063/04.
[42]
Auto A-217/ 06.
[43]
Auto A-060/06.
[44]
Pueden consultarse al respecto, entre
otros, los Autos A-131/04 y A-052/06.
[45]
En la sentencia SU-047 de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las
sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación
general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la
decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo
de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda
aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es
necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en
la argumentación del funcionario”.
[46]
Así lo ha sostenido expresamente esta Corporación:
“De igual
forma, la nulidad no concurrirá cuando la contradicción planteada esté
relacionada con apartados de sentencias anteriores que no hacen parte de la
razón de decisión, sino que constituyen materias adicionales que no guardan
relación necesaria con la resolución del problema jurídico dado, afirmaciones
que la doctrina denomina como obiter dicta” (Auto 208 de 2006).
[47]
Auto A-208 de 2006.
[48]
Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-193 de 1995 y  C-400 de 1998.
[49]
Sentencia SU 047 de 1999.
[50]
[Cita Auto 208 de 2006] Auto 013 de 1997.
[51]
[Cita Auto 208 de 2006] Cfr. Auto 131 de 2004.
[52]
[Cita Auto 208 de 2006] Ibídem.
[53]
Auto 208 de 2006.
[54]
[Cita Sentencia T-292 de 2006]  En la sentencia T-1317 de 2001 se hace una
alusión tangencial a estas características, al señalarse que el  “precedente
judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio
general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la
ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias,
por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho
define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el
juez”.
[55] [Cita Sentencia
T-292 de 2006] Sentencia T- 1317 de 2001.
[56] Sentencia T-292 de
2006.
[57] Auto 031
A de 2002
[58]
Folio 49.
[59]
Folio 1.
[60]
“Decreto 3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la
Ley 100 de 1993. El Presidente de la
República de Colombia, En uso de sus facultades legales, en especial las que
confiere el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política, CONSIDERANDO:
Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar
múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así
como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la
normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de
datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias
laborales actualizadas y fidedignas.
Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles
para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente
pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera
adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras
pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o
cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado.
Dicha situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre
la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de
2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones
simultaneas a los dos regimenes pensionales, generando confusión acerca de cual
es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de
mora y litiogiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Que tal
situación requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se
resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los
cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para
todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo
parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los
afiliados al Sistema” (subraya fuera del texto
original).
[61]“CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR
LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con
menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10
años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía,
podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por
las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de
transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la
solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el
ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del
presente Decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles
para manifestar si es viable el traslado”.
[62]“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El
traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados
en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá
realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando
se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades
de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva
cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS,
multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en
que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el
porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se
efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión
de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada
durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o
en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus
afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para
compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.