T-420-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-420/05
IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada a la administración para modificar sitio
de trabajo
ACTO
ADMINISTRATIVO DE TRASLADO DE FUNCIONARIO-Procedencia
excepcional de la tutela para controvertir el acto cuando vulnera derechos
fundamentales/IUS VARIANDI-Análisis sistemático de las circunstancias
familiares que hacen viable la protección por tutela
Los actos
administrativos se deben controvertir ante la jurisdicción contencioso
administrativa y no por medio de la acción de tutela no obstante la acción
contencioso administrativa  frente a decisiones de traslado de funcionarios no
es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración
de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación. El objeto de
análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración
de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Protección frente acto que ordena
traslado de trabajador
NUCLEO
FAMILIAR-Protección frente al acto que ordena
traslado de trabajador
Referencia: expediente
T-1034690
Acción de tutela instaurada por Gloría Lucía Cuellar
Núñez contra la Fiscalía General de la Nación
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de
dos mil cinco (2005).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión de la sentencia del 23 de noviembre de 2004, proferida
por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral , que decidió en
segunda instancia sobre la acción de tutela instaurada por Gloria Lucía Cuellar
Núñez. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y
seleccionada por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto del veintiocho
(28) de enero de dos mil cinco (2005), correspondiendo a la Sala Tercera de
Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela y
contestación
Gloria Lucía Cuellar Núñez actuando a su
propio nombre formula acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación
el 29 de septiembre de 2004 para que se le protejan a ella y a su hijo los
derechos fundamentales al trabajo, la debida protección de la niñez y la
especial protección de la mujer cabeza de familia, seriamente amenazados y
conculcados con la decisión de la Fiscalía General de la Nación de trasladarla de la
ciudad de Neiva al Departamento del  Chocó.
1.1. Hechos relatados por el demandante
1. El 1 de septiembre de 1986 Gloria
Lucía Cuellar Núñez ingresó a la Rama Judicial como Juez Único Promiscuo de
Elías, Huila. La actora ha desempeñado varios cargos dentro de la Rama Judicial
hasta llegar a ser Juez de Instrucción Criminal.
2. El 1 de julio de 1992 se incorporó a la
Fiscalía General de la Nación como Fiscal Seccional Veinticinco de Pitalito,
Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, asignada a la Unidad de
Vida de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Neiva[1],
unidad que investiga los delitos relacionados con la seguridad del Estado.
3. La señora Cuellar ha sido parte de la
Rama Judicial por más de 18 años sin sanción disciplinaria alguna y ha laborado
todo este tiempo en el Departamento del Huila, de donde proviene y donde se
encuentra toda su familia.
4. El 23 de septiembre de 1995 Gloria
Lucía Cuellar Núñez contrajo matrimonio civil con  José Joaquín Vargas en la
notaría primera del Círculo de Garzón, Huila.
5. El 24 de febrero de 1997 nació el menor
Andrés Felipe Vargas Cuellar, quien desde los dos años de edad padece de
alergia respiratoria (rinitis y asma).
6. El 19 de noviembre de 2001 se dictó
sentencia de divorcio entre Gloria Lucia Cuellar Núñez y  José Joaquín Vargas
en la que se estableció la custodia del menor en cabeza de la señora Cuellar.
7. El 14 de septiembre de 2004 dentro del
proceso radicado 92168 contra varios sindicados por el delito de rebelión y con
fundamento en prueba sobreviviente y en derecho, según alega la demandante,  profirió
resolución de revocatoria de la medida de aseguramiento que había proferido en
su momento la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito
Especializados de  Neiva, decisión ésta que no fue objeto de recurso y que se
encuentra a la fecha debidamente ejecutoriada.
8. A raíz de la decisión, el Director
General de Fiscalías, a través del Director Seccional de Huila solicitó copia
de la providencia y en reunión con los directores seccionales a nivel nacional
analizaron la misma, según tiene entendido la accionante, concluyendo que no
existía irregularidad alguna. Hasta el momento no se le ha iniciado
investigación disciplinaria ni penal.
9. Pese a lo anterior, según la tutelante
fue de conocimiento general la inconformidad de algunos con la decisión
adoptada en el caso de rebelión.
10. El 22 de septiembre de 2004 mediante
Resolución 2-2485 proferida por la Fiscalía General de la Nación se ordena el
traslado de Gloría Lucía Cuellar Núñez, de la seccional Neiva a la seccional
Quibdo, la que fue notificada el 27 de septiembre de 2004 señalándose que no
era susceptible de recurso alguno y sin determinar ni especificar a qué
Fiscalía sería trasladada, pues como es de conocimiento, la seccional de Quibdo
incluye todas las cabeceras de circuito del departamento de Chocó. Dicho
traslado no fue solicitado, ni la accionante había  presentado concurso alguno
para esa seccional.
11. El 28 de septiembre de 2004 vía
telefónica se le comunicó a la demandante que el traslado era para Bahía Solano
ya que en Quibdo no había vacantes.
12. Andrés Felipe Vargas Cuellar, hijo de
la demandante, padece desde los dos años de edad de alergia respiratoria nasal
y pulmonar, diagnosticada por el médico pediatra Carlos Enrique Vásquez Méndez
y por la que se halla bajo prescripción médica, suministrándosele entre otros,
inhaladores y montelukast (singulari). Aparte de los medicamentos, requiere de
un medio ambiente adecuado que evite el polvo, los cambios climáticos y la
humedad para impedir el progreso de la enfermedad que si se cuida de manera
adecuada tiene un 80% de probabilidad que sea recuperada cuando el menor llegue
a la pubertad. Así es necesario para el menor no sólo el cuidado y vigilancia
sino la permanencia en un lugar adecuado que garantice su salud para preservar
su vida en condiciones dignas como la que ha venido desarrollando en Neiva.
Situación de salud por la que la madre en años anteriores tuvo que solicitar un
traslado de la ciudad de Pitalito a la de Neiva para que contara con los medios
médicos y quirúrgicos que le atiendan su enfermedad, aún a costa de su
desmejora salarial y de jerarquía en cuanto al cargo que desempeñaba.
13. La demandante reside con su hijo en la
calle 19 no. 46-45 casa B11 Campo Real Neiva, inmueble que adquirió por compraventa
al señor José Joaquín Vargas Quezada, quedando pendiente todavía un saldo, por
concepto de préstamo para su adquisición, solicitado en Juriscoop.
14. El padre del menor y su familia residen
en Pitalito, Huila, en donde éste trabaja y se desplaza una vez cada quince
días a  Neiva para visitar a su hijo con quien mantiene una excelente relación.
15. La señora Gloría Lucía Cuellar hizo
llegar a la Corte Constitucional el 17 de febrero de 2005 memorial en el que
manifiesta que si bien en el Chocó existe la E.P.S a la cual se encuentra
afiliada, la atención no es buena ya que en su estadía en la región se enfermó
y le fue diagnosticada laringitis cuando, de acuerdo a las constancias médicas
aportadas, la demandante sufría de fiebre tifoidea y tuvo que ser atendida en
la ciudad de Bogotá. Igualmente la demandante manifestó que desde que ha
residido en Bahía Solano el menor se ha trasladado a donde su padre. La madre
ha mantenido comunicación telefónica con su hijo pero explica que el menor ha
comenzado a tener cambios en su comportamiento y que ha entrado en una grave
crisis emocional que lo ha hecho más introvertido y además llore
constantemente.
1.2 Argumentos de la demandante para
considerar vulnerados sus derechos
La
demandante considera que la decisión de traslado de la Fiscalía General de la
Nación vulnera su derecho al trabajo, la especial protección a la niñez y la
protección a la mujer cabeza de familia consagradas en la Constitución. Ésta
sustenta su acción de tutela en los siguientes términos:
a) Violación del derecho al trabajo:
La demandante considera que su traslado fue
inconsulto, arbitrario e intempestivo y que la  obliga, en aras a preservar la
salud de su hijo, a no aceptarlo lo que implica una renuncia a su cargo con las
consecuencias adversas en los aspectos económicos y sociales, tanto para ella
como para su hijo y/o la sanción disciplinaria de declaratoria de
insubsistencia, como consecuencia de no acatar la orden de traslado impartida.
Igualmente considera que su traslado
desborda de los límites del ius variandi por no consultar con los criterios de
razonabilidad y justicia, ni el respeto a la dignidad humana, intereses y
derechos mínimos que le asisten, vulnerando de manera expresa las previsiones
del Artículo 95 del Decreto 261 de 2000 donde se prohíbe el traslado cuando
este implica condiciones desfavorables. El traslado le afecta su núcleo
familiar, los derechos fundamentales de su hijo a no ser separado de su familia
y a la salud, y le afecta su economía pues tendría que sufragar su
sostenimiento en el lugar del traslado y el de su hijo en la ciudad de Neiva,
siendo el costo de vida del Chocó superior al del Huila, donde reside y tiene
su familia.
b) Violación de la protección a la niñez:
La demandante considera que el traslado,
debido a las condiciones de salud de su hijo, la obliga a dejarlo en la ciudad
de Neiva, al cuidado de otras personas, como su madre, quien no esta en
condiciones de suministrarle al menor los primeros auxilias en caso de una
crisis de su enfermedad, pues el factor de dependencia entre madre e hijo lo
hace sumiso a los tratamientos y aminora su indisposición a los mismos.
La ruptura familiar conlleva un retroceso
en su progreso de mejoría y adaptación, logrado hasta el momento, agravándose
con la separación de su madre, lo que produciría un choque emocional que
afectaría su salud psíquica.
No es posible el trasladar a su hijo a la
ciudad de bahía solano ya que el departamento del chocó en cualquiera de sus
áreas geográficas no cuenta con las entidades de salud y equipos médicos que
compitan con los establecidos en la ciudad de Neiva, en la prestación de los
servicios de salud que su hijo requiere, mucho menos bahía solano, lugar de
difícil acceso, que presenta un clima variable, con un alto índice de humedad,
que aún con extremos cuidados no le brindaría una garantía de preservación de
su salud, no siendo tampoco favorable la situación de orden público debido a la
presencia de diferentes grupos armados al margen de la ley.
c) Protección especial a la mujer cabeza de familia:
Se acredita su condición de mujer cabeza de
familia a quien por mandato constitucional se le debe brindar especial
protección. El traslado, de acuerdo a lo planteado por la demandante, le
desconoce en su integridad los mandatos constitucionales que ordenan protegerle
sus derechos.
Su hoja de vida es fiel reflejo del idóneo
y cabal cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas, habiendo
sido exaltada con el nombramiento de Jefe de Unidad de Fiscalías Seccional
Pitalito, jerarquía a la que renunció en pro de la salud de su hijo y que hoy
la entidad demandada le conculca sin reparo alguno por razones de política de
Estado frente al problema de orden público, manejo y decisiones en procesos
penales donde se investigan delitos contra la seguridad del estado y donde los
sindicados presuntamente sean integrantes de un grupo subversivo de las FARC,
directrices que desconocen los fines de la justicia y la función legal y
constitucional encomendada al ente acusador.
La demandante solicita suspender en forma
definitiva la aplicación de la resolución vulneradora de derechos fundamentales
por ser contraria a la constitución y a la ley, y en consecuencia se que se le
ratifique en el cargo que desempeñaba en la seccional de Neiva.
1.3. Pruebas aportadas por el
demandante.
-
Resolución de la Fiscalía General de la Nación
No. 2-2485 de 22 de septiembre de 2004;
-
Hoja de vida de la demandante;
-
Registro Civil de nacimiento de ANDRES FELIPE
VARGAS CUELLAR;
-
Certificación médica expedida por el colegio
ANGLOCANADIENSE donde cursa estudios primarios el menor Andrés Felipe Vargas
Cuellar;
-
Dictamen emitido por la psicóloga Deovanny
Chavarro Rojas;
-
Fotocopia autenticada de la sentencia de
divorcio emanada del Juzgado primero promiscuo de Familia de Pitalito, Huila;
-
Constancia del Secretario de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila;
-
Fotocopia de los pagos realizados al Fondo
Nacional de Ahorro para cancelar deuda por financiación en adquisición de
vivienda.
1.4. Contestación de las autoridades
demandadas
La Fiscalía General de la Nación en
oportuna réplica de la tutela manifiesta que es improcedente la acción
instaurada porque la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial,
eficaz, idóneo y suficiente: el ejercicio de la acción ante el Contencioso
Administrativo que es la jurisdicción competente para declarar la nulidad de
los actos administrativos de traslado, que gozan de presunción de legalidad.
Igualmente sostiene que es la mencionada corporación a la que le corresponde
conocer de las posibles desviaciones de poder.
La contestación de la tutela argumenta que
la acción es improcedente como mecanismo transitorio porque no se configura un
perjuicio irremediable ya que no se encuentra un mínimo de evidencia fáctica
que permita concluir que se le esta lesionando o que se encuentre amenazado
algún derecho fundamental.
La entidad demandada considera que en
ningún momento ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues el acto
administrativo de traslado goza de presunción de legalidad y surgió por una
necesidad del servicio. Así mismo la entidad considera que el traslado de la
demandante no vulnera la armonía y unidad de vida familiar, porque la unidad
familiar no se refiere simplemente a la unidad física (techo y lecho) sino que
implica lazos espirituales que irradian amor y afecto para lo que no existen
lejanía ni imposibilidad en la distancia por lo que no se considera que exista
una desintegración del núcleo familiar.
Igualmente la contestación de la tutela
planteó que es función de la Fiscalía General de la Nación prestar debida
administración de justicia en todo el país y la demandante tiene la posibilidad
de escoger lo mejor para su hijo, quien en todo caso tiene acceso a los
servicios de salud en el lugar donde se encuentre.
1.5 Pruebas decretadas por el juez de
primera instancia
El juez de primera instancia decretó como
pruebas todas las aportadas por la demandante excepto la solicitud a la Dirección
Seccional de la Fiscalía de Neiva para certificar qué fiscalías se encontraban
vacantes en la ciudad o con nombramiento provisional o por encargo por
considerar que existían suficientes elementos para determinar sobre la
vulneración de  derechos fundamentales.
Igualmente
practicaron las siguientes pruebas:
Declaración rendida el 5 de octubre de 2004
por Carlos Enrique Vásquez Méndez, médico pediatra del menor;
Resumen de la historia Clínica aportado por
Carlos Enrique Vásquez Méndez, médico pediatra de la Universidad Nacional;
Resolución 2-2589 de la Fiscalía General de
la Nación, 5 de octubre de 2004 que rechaza el recurso de reposición contra
resolución 2-2485 en virtud de numeral 1 Art. 62 CCA, y igualmente el de
apelación por improcedentes;
Historia Clínica básica de Andrés Felipe
Vargas Cuellar de jueves 27 de junio de  2002, Octubre de 2002, miércoles 1 de
enero de 2003 y 16 de mayo de 2003.
2.
Decisión del juez de primera instancia
El Tribunal Superior de Neiva, Sala primera
Civil, Familia, Laboral en sentencia del 12 de octubre de 2004 decidió conceder
la tutela por considerar que el traslado vulnera la unidad familiar de la
demandante y lesiona de manera  definitiva la salud del menor.
Igualmente el Tribunal consideró que no se
adujo prueba sobre las necesidades del servicio que motivaron el traslado de la
fiscal y que dada la perentoriedad de la orden emitida y el término allí
establecido para su cumplimiento, 5 días, es claro que no existía otro recurso
o medio de defensa lo suficientemente idóneo. El tiempo que comporta una acción
de nulidad y restablecimiento del derecho hace obvio que no es eficaz para los
cinco días que le dieron  para el traslado.
El Tribunal reiteró los límites de la
discrecionalidad de traslado de funcionarios establecidos en la sentencia
C-443-97 que plantean que existen unos límites objetivos y subjetivos que se
deben tener en cuenta para el traslado de un funcionario: 1) la necesidad del
servicio obedeciendo a razones ecuánimes imparciales y honestas que la
fundamenten; 2) la evaluación de ciertas condiciones subjetivas del trabajador
ya que no se le puede imponer una dificultad material de tanta magnitud que el
desplazamiento de sede se convierta en una verdadera imposibilidad de ejercer
la función en el nuevo lugar, ni tampoco que el traslado implique condiciones
menos favorables para el empleado. (Art.30 Decreto 1950 de 1973). Las
condiciones denominadas como menos favorables también incluyen seguridad social
del empleado, el bienestar que comprende el grupo familiar, el medio en el cual
vive y sus incidencias económicas. El Tribunal consideró que las anteriores
condiciones objetivas y subjetivas no fueron tomadas en cuenta por la Fiscalía
General de la Nación en la decisión de traslado de la señora Cuellar.
El Tribunal en su decisión advirtió que la
orden de suspensión provisional de los efectos de la Resolución de traslado de
Gloria Lucía Cuellar Núñez se mantendría por un término de 4 meses, durante los
cuales  se debería interponer la correspondiente acción ante la jurisdicción
Contencioso Administrativa. Entablada la acción Contenciosa durante el término
establecido, los efectos de la orden se prolongarían hasta el que el juez
competente decida sobre el derecho de la tutelante, pero si durante los cuatro
meses siguientes a la notificación del fallo, la doctora Cuellar Núñez no
instaura la acción referida, los efectos de la orden cesarían definitivamente.
3. Impugnación
La decisión de primera instancia fue
impugnada por la parte demandada reiterando los argumentos planteados en la
contestación de la tutela y añadiendo que no hay perjuicio inminente ya que el
hecho de que la doctora Cuellar esté divorciada y que su hijo este recibiendo
un tratamiento médico no son aspectos que configuren la gravedad de la medida
adoptada.
4. Decisión de juez de segunda instancia
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral en sentencia del 23 de noviembre de 2004 decidió revocar la
decisión de primera instancia y negar la tutela por considerar que sólo a
través del desarrollo de un proceso Contencioso Administrativo podría
declararse la nulidad del acto administrativo producto de un abuso de poder ya
que al juez de tutela le esta vedado injerirse en actuaciones de competencia de
otro juez.
Respecto de los derechos a la protección a
la niñez y a la mujer cabeza de familia invocados por la demandante la Corte
Suprema de Justicia consideró que la medida adoptada por la Fiscalía General de
la Nación no generaba un perjuicio irremediable ya que el daño que da origen al
amparo constitucional debe ser de tal envergadura que de no ordenar la
suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo
imborrable e irreparable. Así el tratamiento del menor supone fundamentalmente
que se le den los medicamentos que necesita, medicamentos y servicio de salud
que existen en el lugar al que ha sido trasladada la fiscal. Adicionalmente el
médico del menor en ningún momento advierte que el traslado al Chocó ponga en
peligro la vida de éste por lo que no se entiende que se ha configurado un
perjuicio irremediable.
Por otro lado el tribunal de segunda
instancia consideró que la separación física del padre y el hijo ya es una
realidad y que la familia como tal no se configura simplemente por la
permanencia de sus miembros bajo un mismo techo, sino por una afectividad que
implica lazos trascendentes, que en muchas ocasiones se afianzan con la
separación física por lo que la medida no afecta la unidad familiar como sí lo
consideró la sentencia de primera instancia.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
¿Se vulnera el derecho a una especial
protección a los menores y el derecho al trabajo cuando una orden de traslado
reubica a una fiscal, en un lugar que presenta condiciones adversas para la
salud de su hijo?
Para resolver
el problema jurídico se procederá a reiterar el concepto de ius variandi
planteado por esta corporación analizando cuándo es procedente la acción de
tutela como mecanismo excepcional frente a las órdenes de traslado laboral. Una
vez establecidos los requisitos se procederá a analizar cada uno de éstos en el
caso en concreto. Dentro de la revisión se analizará  el traslado a la luz del
derecho a la salud de los menores y la ruptura de la unidad familiar. Igualmente
se reiterará la jurisprudencia respecto de los límites del ius variandi
en las entidades de planta global y flexible.
3. Concepto de ius variandi
El ius
variandi es la facultad que tiene todo patrono de alterar las condiciones de
trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del empleado dentro de unos
criterios de razonabilidad y justicia preservando el honor, la dignidad, los
intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador[2], alternado
unilateralmente aspectos no sustanciales de la relación laboral.
El ius
variandi se encuentra limitado por el artículo 25 de la Carta que exige para el
trabajo condiciones dignas y justas así como por los principios mínimos fundamentales
señalados por el artículo 53[3].
El patrono al hacer uso de la facultad debe tener en cuenta las circunstancias
que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus
allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros
aspectos[4].
El empleador debe tener presente que a la hora de realizar un traslado no
pueden desmejorar las condiciones laborales del empleado lo cual incluye
consideraciones de naturaleza tanto objetivas como subjetivas, estas últimas
relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales
o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos
o las condiciones materiales del empleo. Adicionalmente, el movimiento de
personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la
administración, puesto que de una parte se deben consultar las
"necesidades del servicio", y de otra, no puede implicar condiciones
menos favorables para el empleado"[5].
La
jurisprudencia ha establecido frente al ius variandi en la entidades públicas
que:
En lo referente a entidades públicas, los expresados
límites de ius variandi no pueden entenderse como la pérdida de la autonomía
que corresponde al nominador en cuanto al manejo del personal a su cargo, ni
como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados, pues éstos resultan
indispensables para el adecuado desarrollo de la función pública y para la
oportuna atención de las necesidades del servicio.
Adcionalmente, por razón de la naturaleza y la
finalidad de sus funciones dentro de la estructura del aparato estatal, ciertos
organismos y entidades deben gozar de un mayor grado de discrecionalidad para
el ejercicio del ius variandi. Tal es el caso de la Policía, el Ejército, los
entes investigativos y de seguridad, entre otros[6].
De acuerdo a
lo anterior el poder de dirección del empleador se encuentra limitado tanto por
el ordenamiento laboral como por la Constitución[7]
pero el ámbito de discrecionalidad razonada en las decisiones de traslado
dependerá de la naturaleza de las entidades, es decir si se trata de una
empresa privada o de una empresa pública o si la entidad consta de una planta
de personal de naturaleza global y flexible como se analizará en el aparte
3.4.1 de esta providencia.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado en varias ocasiones casos
en los que se revisan traslados de la  Fiscalía General de Nación. En sentencia
T-839 de 1999[8]
el traslado de un fiscal creaba graves problemas de salud a su hija pues ésta
necesitaba tratamientos médicos constantes  que no eran asequibles en el nuevo
lugar de trabajo. En este caso la Corte concedió la tutela como mecanismo
transitorio revocando la orden de traslado. De igual manera en sentencia T-1656
de 2000[9]
se concedió la tutela como mecanismo transitorio hasta que el Contencioso
Administrativo se pronunciara sobre el traslado de un fiscal a una zona en
donde ya había laborado pero de la cual había tenido que salir por amenazas
contra su vida. En sentencia T-209 de 2001[10]
se consideró un caso en el que el demandante sufría de hemorroides y aducía que
su traslado le vulneraba su derecho a la salud, la Corte no encontró que su
derecho a la salud se estuviera vulnerado ya que su condición no le impedía
trabajar en el nuevo lugar asignado. En sentencia T-825 de 2003[11] se concedió
la tutela de manera definitiva a un fiscal a quien el traslado de lugar de
trabajo le había comprometido su unidad familiar y la salud de sus hijos.
Igualmente en sentencia T-165 de 2004[12]
la tutela se concedió de forma definitiva cuando se comprobó que el traslado
intempestivo de un fiscal había comprometido la salud de su hijo, quien sufría
de problemas emocionales y de adaptación, al igual que la unidad familiar  del
demandante.
3.1. La acción de tutela como mecanismo
excepcional frente a las decisiones de traslado laboral.
Los actos
administrativos se deben controvertir ante la jurisdicción contencioso
administrativa y no por medio de la acción de tutela[13] no obstante
la acción contencioso administrativa  frente a decisiones de traslado de funcionarios
no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la
vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación[14].
El objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica
la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden[15].
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que:
En algunos eventos y de manera excepcional la tutela
puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden de
traslado. Pero la procedencia de la acción sólo opera cuando (1) el
traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del
servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar,
especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones
adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido[16]; (2) cuando
la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene
como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no
suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores
distintos al traslado o a circunstancias superables[17];  (3) cuando
quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad
personal del servidor público o de su familia[18].
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las
circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el
correspondiente expediente[19]
lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez
administrativo.[20]
La
jurisprudencia ha concedido de manera definitiva varias tutelas que
comprometían la vulneración de derechos fundamentales asi en sentencia T-825 de 2003 MP: Clara Inés
Vargas se hizo un recuento de algunas de estas de la siguiente manera:
“En este sentido, la Corte ha concedido
el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un
traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata
de un trabajador público o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la
insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios
de defensa judicial.
7.1.- Por ejemplo, en la Sentencia
T-593/92 concedió la tutela a la trabajadora de una empresa particular que
había sido trasladada de Bogotá a Melgar, debido a que en la primera ciudad
residían sus cuatro hijos y dos de padecían graves problemas de salud.
Con la misma óptica, en la
Sentencia T-447/94 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y
el de su cónyuge –también docente- a la ciudad de Bogotá, pues aunque su hija
sufría microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje, la Secretaría de
Educación de Cundinamarca no había tenido en cuenta esa especial condición.
Siguiendo esta línea, en la
sentencia T-514/96 la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido
trasladados, pero que padecían serios quebrantos de salud debidamente
acreditados: uno sufría cáncer y el otro hipertensión arterial severa y
problemas en su columna vertebral.
De manera similar, en la sentencia T-503/99 se
otorgó el amparo a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de
Sincelejo a Riohacha.  En aquella oportunidad la Corte pudo comprobar que con
el paso del tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje
de uno de los hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el
estrecho vínculo afectivo que los unía.”[21]
Dadas las
características del caso en el que se ve comprometida la especial protección a
la salud de un menor se desprende que éste amerita una decisión definitiva y no
una medida transitoria ya que la vulneración de los derechos fundamentales del
menor no tienen nada que ver con la legalidad del acto administrativo sino con
las consecuencias que se derivan del traslado, lo cual compromete una situación
definitiva y no transitoria.
3.2. Los requisitos para controvertir una
orden de traslado por medio de la acción de  tutela en el caso en concreto.
En el caso en
concreto no se analizará si el acto administrativo de traslado se ha producido
como consecuencia de una desviación de poder ya que la legalidad de los actos
administrativos, como ha sido establecido, corresponde a la jurisdicción
Contencioso Administrativa. Lo que compete analizar para el caso es si se
configuran los requisitos mencionados para que la acción de tutela proceda de
manera excepcional contra una orden de traslado laboral. Se encuentra que en
este caso dos de los requisitos establecidos en la jurisprudencia se configuran
de manera conjunta por lo que se analizaran de esa manera. El tercer elemento
no será analizado por no aparecer en las consideraciones fácticas del caso y no
ser los tres elementos mencionados requisitos concurrentes para que sea
procedente la acción de tutela ya que con  que  se revise uno de estos es
suficiente para que la acción sea procedente.
3.3. El traslado de la fiscal tiene como
consecuencia necesaria la afectación de la salud de su hijo menor de siete de
años.
El trabajo, no
sólo como derecho fundamental sino también como obligación social, goza de una
especial protección del Estado que supone, necesariamente, la garantía de su
realización en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25).[22]
La facultad
del ius variandi no es absoluta ya que está limitada por normas
constitucionales como el respeto a la dignidad humana[23], y toda
alteración de las condiciones de trabajo (v.gr. un traslado) está sujeta a la
valoración de factores, como la situación familiar del empleado, su lugar y
tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el ingreso salarial y el estado
de salud, entre otros[24]
que en este caso se traducen en el estado de salud del hijo de la tutelante que
se ve vulnerado con el traslado de su madre.
El caso en
concreto configura dos situaciones especiales. La primera surge de la
vulneración del derecho a la salud del menor con la decisión de traslado a su
madre ya que como se ha establecido el menor sufre de asma-rinitis[25]
y dentro de su tratamiento médico se ha establecido que éste debe abstenerse de
habitar en zonas de alto grado de humedad como lo es el Departamento del Chocó.
En Declaración rendida por Carlos Enrique Vásquez Méndez, médico pediatra del
menor, el 5 de octubre de 2004 éste estableció que:
El manejo de la alergia respiratoria (renitos-asma)
que sufre Andrés Felipe lo he tenido que hacer en forma integral para poder
tenerlo controlado en el momento, a parte de los medicamentos descritos (inhaladores,
berodual y seretide y las tabletas de montelukast (singulair)), se han aplicado vacunas
(influenza y neumococo) y control de factores medio ambientales, siendo los más
importantes el evitar el polvo, el humo, la humedad y los cambios climáticos.
Se debe continuar con los inhaladores, el singulair
y el control de los factores medio-ambientales descritos, hasta llegar
alrededor de la pubertad más o menos 10 o 12 años, que es cuando se sabe el 80%
de estos pacientes mejoran y se puede suspender el tratamiento.
De la
declaración del médico pedriatra que tiene como paciente al menor desde los dos
años y de la historia clínica de éste aportada[26]
en el proceso se desprende que el traslado del menor al Departamento del Chocó
no sería apropiado para su estado de salud física ni mental ya que
adicionalmente los informes sicológicos del menor presentan que:
El paciente presenta una serie de alteraciones que
afectan su normal desempeño afectivo. Manifestando estados de tristeza
constantes, con una alta pérdida de su identidad en su entorno familiar,
albergando sentimientos de frustración que ha venido mejorando durante el
proceso de acompañamiento psicológico reforzado con la buena relación que
actualmente mantienen sus padres brindándole un ambiente familiar propicio para
el buen desarrollo integral.  El niño presenta poca adaptabilidad social.
Conclusión: debido a la poca adaptabilidad que
presenta el paciente resulta contraproducente sacarlo de su entorno familiar y
social en el que se desenvuelve actualmente.
Es importante resaltar el vínculo afectivo con el
padre puesto que el papel del padre es insustituible, para el buen desarrollo
emocional y personal del niño.
Es primordial no separar al niño de su padre, porque
rompería con el equilibrio  emocional debido a la buena comunicación y apego
existente entre ellos.
No se puede perder el proceso psicológico y
seguimiento con el niño ya que se perdería los logros alcanzados hasta el
momento.
La continuidad en sus estudios académicos podrían
verse afectados puesto que el cambio de colegio generaría en el niño dificultad
en la adaptabilidad y buen desempeño escolar[27].
Lo anterior
demuestra que la orden de traslado de la madre de Andrés Felipe Vargas Cuellar
afecta múltiples aspectos del derecho a la salud de un niño menor de siete
años.
La segunda
situación que se configura con la decisión de traslado comprende la separación
del menor de su madre. Además el traslado ha generado una separación indeseada
de su familia ya que las condiciones de salud del hijo de la señora Cuellar han
hecho que a éste no le sea posible trasladarse a Bahía Solano con su madre. En
el caso se configura una vulneración de doble vía ya que por un lado se le está
privando la posibilidad al menor de seguir al lado de su madre y de otro lado
se le niega la posibilidad a la madre de continuar al lado de su hijo. Sumado a
lo anterior no se puede desconocer que el menor Andres Felipe es un sujeto de
especial protección constitucional, en su calidad de niño y en virtud del
artículo 44 de la Constitución.
La protección
que otorga a la familia la Constitución, los Tratados Internacionales[28], las  Declaraciones
Internacionales y la ley, se dirige preferencialmente al menor.
La
Constitución Política, en su artículo 44, establece los derechos fundamentales
de los niños, recayendo sobre la familia, la sociedad y el Estado la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. La norma  estableció que los derechos de
los niños prevalecen sobre los demás.
De acuerdo a
la anterior jurisprudencia se hace evidente que la separación de la señora
Cuellar de su hijo no se ha debido a una decisión que se desprenda de su
voluntad sino que se deriva especificamente de la decisión de traslado, y
tomando en cuenta el estado de salud del menor no se puede hablar de una
situación superable ya que éste definitivamente no puede habitar una zona de
tan alto grado de humedad. La decisión de traslado de la Señora Cuellar ha
configurado una violación de sus derechos fundamentales al trabajo y ha
desconocido la especial protección constitucional tanto para los niños como
para la familia en virtud del artículo 42 de la Constitución.
3.4. La adopción del acto administrativo
de forma intempestiva tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo
familiar de la demandante de
manera definitiva y derivada expresamente de su
traslado como una situación que no es superable.
Sobre este
requisito la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que:
“La
intervención del juez de tutela está condicionada entonces, al análisis de las
circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y depende de la
presencia y debida acreditación[29]
de elementos que constituyan una situación excepcional que amenace o vulnere de
forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
En esta medida, no toda implicación de orden
familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional
para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de
manera grave su situación personal o familiar. De lo contrario, en la práctica
se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las
necesidades y objetivos de la entidad empleadora. Por esta razón, las
limitaciones para la procedencia de la tutela están orientadas a evitar que
cualquier implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por
su traslado[30],
imposibilite la reubicación de funcionarios o trabajadores, necesaria para
satisfacer los objetivos y requerimientos de la entidad empleadora[31].
En lo concerniente a la ruptura
familiar, la Sala estima importante precisar que la sola desintegración del
núcleo familiar no implica por sí misma la procedencia de la tutela. En efecto,
si, por ejemplo, el traslado es necesario en virtud de las necesidades del
servicio, si el acto no es arbitrario ni intempestivo y si la afectación de la
unidad familiar no es grave o se enmarca en una circunstancia que puede ser
superable, el ejercicio del ius variandi es legítimo e incluso deseable
en los eventos en que el acto del traslado constituye un desarrollo del
principio de  solidaridad.
En consecuencia, la procedencia de
la tutela en los eventos en que se genera una separación familiar con ocasión
de un traslado laboral está supeditada a que aparezcan probadas afectaciones
graves a los derechos fundamentales de los empleados o de quienes dependen de
ellos[32].
De acuerdo a
lo anterior se debe tener en cuenta que no toda desintegración del núcleo familiar
no implica por sí misma la procedencia de la acción de tutela sino sólo en aquellas
circunstancias en que el acto que haya sido expedido de manera intempestiva no
de la oportunidad de trasladar a la familia al nuevo lugar de trabajo o si la
afectación de la unidad familiar no es grave o se enmarca en una circunstancia
que pueda ser superada.
3.4.1. El ius variandi en las entidades
de naturaleza de planta global y flexible.
La Fiscalía
General de la Nación dentro de su autonomía administrativa, tiene la facultad
de nombrar y remover, de conformidad con la ley a los empleados bajo su
dependencia, obviamente, esta autonomía no es absoluta y esta limitada, en
razón a la necesidad del servicio[33].
Si bien las entidades de carácter público que tengan una naturaleza de planta
global y flexible gozan de mayor discrecionalidad en el traslado de sus
empleados el principio del ius variandi debe responder a criterios de
razonabilidad donde han de respetarse los derechos constitucionales de los
trabajadores[34].
La
administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su
personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a)
el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categoría y con funciones
afines; b) para la concesión o la orden de traslado debe atenderse a las
consecuencias que él puede producir para la salud del funcionario; y c) en
circunstancias especiales la administración debe consultar también los efectos
que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo[35].
Sin desconocer
la potestad discrecional que tienen los entes públicos para distribuir geográficamente,
de acuerdo con las necesidades del servicio, sus recursos físicos y el
personal, es necesario admitir que tal potestad, como cualquiera otra,
encuentra en los derechos fundamentales un límite que puede hacerse respetar
por vía de tutela[36].
Igualmente ha
de tenerse en cuenta que las decisiones discrecionales deben obedecer a
criterios de razonabilidad en la medida en que el contenido de una decisión debe ser adecuada a los fines de
la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa[37].
Una discrecionalidad absoluta se transforma en arbitrariedad y pone en estado
de indefensión al afectado y por lo tanto constituye una violación al debido
proceso. Es así como las órdenes de traslado deben estar motivadas y deben
aparecer en la hoja de vida de los trasladados para que éstos puedan
controvertir las decisiones. La omisión de motivación de un acto administrativo
afecta la publicidad de los actos administrativos y por lo tanto el derecho al
debido proceso[38].
En el caso en
concreto se encuentra que la decisión del traslado de la señora Cuellar se
ordenó para que en un plazo de cinco días se efectuara el cambio de lugar de
trabajo y adicionalmente no se le comunicó en qué lugar estaría ubicada en el
Chocó, configurándose una orden de carácter intempestivo. Además el acto
administrativo- Resolución 2-2485 de 22 de septiembre de 2004- que ordenó el
traslado de la Fiscal Gloria Lucia Cuellar Núñez no se encuentra motivado y si
bien es cierto, como se ha expresado, que la Fiscalía General de la Nación como
entidad pública que presta un servicio de carácter público tiene un mayor
ámbito de discrecionalidad en la decisiones de reacomodación de sus
trabajadores, lo anterior no es óbice para que la misma se abstenga de cumplir
con los requisitos legales y constitucionales que deben regir sus actuaciones.
La falta de motivación de un acto administrativo de esta naturaleza vulnera los
derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso. Lo anterior configura
uno de los requisitos para que la acción de tutela sea procedente para
controvertir las órdenes de traslado laboral:  la adopción de un acto administrativo
de manera intempestiva y sin el lleno de los requisitos derivados del debido
proceso. Adicionalmente, se presentó una ruptura del núcleo familiar indeseada.
Esta situación es dificilmente superable teniendo en cuenta que el hijo de la
señora Cuellar no le es posible habitar en la zona a la que ha sido
trasladada y además las condiciones sicológicas del menor hacen que los cambios
le produzcan graves consecuencias emocionales.
Al reunirse
los requisitos establecidos por la jurisprudencia en el presente caso, se
deberá  revocar la decisión de segunda instancia y conceder el amparo
solicitado. De acuerdo a lo anterior se procederá a revocar la Resolución de la
Fiscalía General de la Nación, para ordenar a la Secretaría General de la
Fiscalía General de la Nación, o quien tenga la  facultad dentro de sus
funciones, para que se le de un trato preferente a la Señora Cuellar y en
cuanto se produzca la primera vacante que corresponda a un cargo equivalente al
que venía desempeñando en la ciudad de Neiva se la deberá trasladar a éste o en
el evento en que otro cargo de menor categoría este disponible se le deberá
ofrecer a la tutelante y si ella decidiera aceptarlo se deberá ordenar su
traslado. Como medida transitoria se ordenará a la Fiscalía General de la
Nación que en el evento en que al momento de la notificación de la presente
providencia no existiera una vacante en la ciudad de Neiva se deberá trasladar
preferentemente a la señora Cuellar, sólo hasta que exista una vacante en la
ciudad de Neiva, a un lugar en el que ella, atendiendo a las consideraciones de
la presente sentencia, pueda trasladarse con su hijo.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de segunda instancia
proferida el 23 de noviembre de 2004 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral.
SEGUNDO.-
CONCEDER la acción de tutela y por lo tanto
REVOCAR  la Resolución de la Fiscalía General de la Nación, No. 2-2485 de 22 de
septiembre de 2004, expedida por la Secretaría General,   y ORDENAR a la
Fiscalía General de la Nación, Secretaria General, JUDITH MORANTE GARCIA, o a
quien le corresponda dentro de sus funciones, que se le de un trato
preferente a GLORIA LUCIA CUELLAR para que en cuanto se produzca la
primera vacante que corresponda a un cargo equivalente al que venía desempeñando
en la ciudad de Neiva se la nombre en éste. En el evento en que otro cargo de
menor categoría este disponible se le deberá ofrecer a la tutelante y si ella
decidiera aceptarlo se deberá ordenar su traslado a dicho cargo, mientras se
abre una vacante en un cargo equivalente al que tenía.
TERCERO.- ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, Secretaría General que en el
evento en que al momento de la notificación de la presente providencia no
existiera una vacante en la ciudad de Neiva se deberá trasladar a GLORIA LUCIA CUELLAR,  hasta que exista
una vacante en la ciudad de Neiva, a un lugar en el que ella, atendiendo a las
consideraciones de la presente sentencia, pueda trasladarse con su hijo sin
vulnerar sus condiciones de salud física y sicológica.
CUARTO- ADVERTIR a la Fiscalía General de la Nación que para futuros traslados de la
accionante deberá tener en cuenta la jurisprudencia reiterada en esta
sentencia.
Por Secretaria General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 38 de la demanda. Resolución No. DSF-0178 de
septiembre 1 de 2003.
[2] Sentencia
T-407 de 1992. M.P.: Simón Rodríguez Rodríguez
[3] Sentencia T-016 de 1996 MP: José Gregorio
Hernández: “Por una parte,
la Corte considera que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la
Constitución, debe preferirse la situación más favorable al trabajador en caso
de duda al interpretar las fuentes formales del Derecho, motivo por el cual la
ausencia de calificación judicial para la justa causa esgrimida por el
nominador no podría entenderse como una autorización abierta para que éste
proceda directamente al despido, la desmejora o el traslado, dejando sin ningún
efecto la garantía constitucional del fuero sindical.” Reiterado en Sentencia T-256-03 MP: Rodrigo Escobar
Gil.
[4] Sentencia T-483 de 1993 MP: José Gregorio Hernández
Galindo; reiterado en sentencias T-016 de 1995 MP: José Gregorio Hernández;
T-113 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[5] Sentencia T-715 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[6] Sentencia T-615- de 1992 MP: José Gregorio
Hernández. Reiterado en Sentencia T-532 de 1998 MP: Antonio Barrera Carbonell.
[7] Sentencia T-362 de 1995 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[8] Sentencia T-839 de 1999 MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[9] Sentencia T-1656 de 2000 MP: Alfredo Beltrán
Sierra.
[10] Sentencia T-209 de 2001 MP: Alfredo
Beltrán Sierra.
[11] Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara Inés
Vargas.
[12] Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[13] Sentencia T-346 de 2001 MP: Jaime Araújo
Rentería.
[14] Sentencia T-514 de 1996 MP: José
Gregorio Hernández.
[15] Sentencia T-514 de 1996 MP: José
Gregorio Hernández.
[16] Sentencias, T-330 de
1993 MP: Alejandro Martínez Caballero, T-483 de 1993 MP: José Gregorio
Hernández Galindo, T-131 de 1995 MP: Jorge Arango Mejía, T-181 de 1996 MP:
Alejandro Martínez Caballero, T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández
Galindo, T-516 de 1997 MP: Hernando Herrera Vergara, T-208 de 1998 MP: Fabio
Morón Díaz y T-532 de 1998 MP: Antonio Barrera Carbonell.
[17] Sentencia T-503 de 1999
MP: Carlos Gaviria Díaz.
[18] Sentencia T-120 de 1997
MP: Carlos Gaviria Díaz; T-532 de 1996 MP: Antonio Barrera Carbonell.
[19] Sentencia T-532 de 1998
MP: Antonio Barrera Carbonell; T-353 de 1999 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] Sentencias T-965 de 2000, MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz,  T-346 de 2001 MP: Jaime Araújo Rentaría,  T-256 de 2003 MP:
Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara Inés Vargas; T-165 de
2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara Inés
Vargas.
[22] Sentencia T-026 de 2002 MP: Eduardo
Montealegre Lynett: En
cuanto tiene que ver con este último, el derecho del trabajador a disfrutar de
un ambiente propicio, libre de amenazas de orden físico y moral, y la
obligación correlativa del Estado de garantizarlo, la Corte ha señalado lo
siguiente:
“El
artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es un derecho
y una obligación social, cuyo ejercicio goza de especial protección del Estado,
en todas sus modalidades, lo cual significa que, dicha garantía constitucional,
cubre todas las profesiones y oficios y a todos los empleados públicos y
servidores privados en sus distintos niveles. La especial protección del derecho al
trabajo comprende, a su vez, la garantía misma de realizarlo en condiciones
dignas y justas, de manera que, permitan, a trabajadores y empleados,
desempeñarse en un ambiente que refleje el debido respeto a su condición de ser
humano, libre de amenazas de orden físico y moral, así como de circunstancias
que perturben el normal desarrollo de las tareas asignadas; así
las cosas, en forma correlativa y proporcional a ese derecho, aparece el deber
de velar porque el trabajo en tales condiciones sea una realidad, de
manera que se provean las instalaciones y espacios necesarios para cumplir con
los cometidos asignados y el tratamiento respetuoso al empleado o trabajador en
su condición humana. La efectividad de esas condiciones
supone la posibilidad de conocimiento anticipado de las mismas al momento de su
vinculación, al igual que de las funciones que deberán cumplirse, situación que
en el ámbito de la función pública, por disposición constitucional, debe contar
con una estipulación clara y previamente detallada en la Constitución, ley o
reglamento, a fin de que exista una seguridad para la administración y la comunidad,
además del mismo empleado, acerca del marco de realización de los deberes del
cargo o empleo, para que el trabajo se ejecute dentro de los límites del orden
jurídico vigente.” (Subrayado fuera de texto) Sentencia T-584 de 1998 MP. Hernando Herrera Vergara.  En el
mismo sentido ver la Sentencia T-096 de 1998 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[23] Sentencia T-483 de 1993 MP. José
Gregorio Hernández Galindo.
[24] Sentencia T-026 de 2002 MP: Eduardo
Montealegre Lynett.
[25] Dentro del expediente obra prueba
suficiente para establecer la enfermedad del menor así se encuentra que desde
1997 la demandante le ha pedido en varias oportunidades permisos para
ausentarse de su trabajo debido a las complicaciones de la enfermedad de su
hijo, folios 108-168 de la demanda.
[26] Folio 119 de la demanda: constancia de
la Clínica de Neiva, febrero 15 de 1999, que indica el cuadro viral de Andrés
Felipe Vargas, por lo que no se recomienda la práctica de la intervención
quirúrgica;  Folio 122 de la demanda: Diagnostico de la doctora Fanny Aleida
Caicedo, Consultorio de Terapia respiratoria, 18 de noviembre de 1998, a Andrés
Felipe Vargas Cuellar: paciente a quien se le realiza 4 sesiones de terapia
respiratoria con identificación de bronquitis y hiper-reactividad bronquial;
Folio 123 – 125 de la demanda: Certificación de Médicos Asociados S.A. en la
que consta que Andrés Felipe vargas Cuellar estuvo hospitalizado en la Clínica Federman,
del 14 de noviembre al 18 de noviembre de 1998 por bronconeumonía. Se
recomienda no viajar antes del 22 de noviembre de 1998.; Folio 404 de la
demanda: Certificación del médico CARLOS ENRIQUE VASQUEZ MENDEZ del 24 de
octubre de 2004, pediatra de la Universidad Nacional: consta que el niño es
paciente de éste desde su nacimiento. Ha presentado alergia respiratoria (nasal
y pulmonar) desde los dos años, por lo cual ha requerido varias
hospitalizaciones y viene siendo manejado con inhaladores y medicamentos, es
susceptible a factores ambientales como el polvo, cambios climáticos y humedad
alta; Folio 45 de cuaderno de primera
instancia: Resumen de la historia Clínica aportado por Carlos Enrique Vásquez
Méndez, médico pediatra de la Universidad Nacional.
“Desde los
18 meses comienza a presentar estados gripales a repetición, otitis media
recurrente siendo manejada con múltiples antibióticos y antihistamínicos.
Se
práctica R.X. de Cavun Faringe que mostró hipertrofia de adenoides por lo cual
se practico adenoidectomia a los dos años de vida, se DX. Alergia respiratoria
y asma bronquial desde los dos años de vida  para lo cual ha venido siendo
manejada con inhaladores, antihistamínicos e inhibidor de leucotrienos más
control medio ambiental, ha requerido 5 hospitalizaciones por síndrome febril,
bronconeumonía y síndrome bronco obstructivo se han tomado exámenes de
laboratorio RX. Tórax que ha mostrado reforzamiento de la trama broncovascular
e inmunoglobina serica aumentada ha venido evolucionando satisfactoriamente por
adecuado ajuste al tratamiento con recaídas ocasionales.
DX,
rinitis y asma controlados.
Este
paciente debe seguir siendo manejado como hasta el momento con inhaladores,
berodual, seretide y singulair, además como parte importante de su tratamiento
integral debe evitar factores ambientales como la humedad el polvo el humo y
los cambios climáticos para así evitar recaídas.”; Folio 52. Historia Clínica
básica de Andrés Felipe Básica: jueves 27 de junio de  2002. consulta
particular. Enfermedad actual: paciente que viene a control por su alergia
respiratoria. Rinitis y asma. Viene recibiendo berodual y seretide. Presento
recaída hace quince días y fue hospitalizado, se tomo RX de cavum faringeo que
mostró hipertrofia de adenoides. Ahora afebril hidratado. Rinorrea mucosa
obstrucción nasal. Cornetes pálidos e hipertroficos. Roncus y sibilancias
bilaterales. Plan se formula loracert berodual y seretide. Se remite a otorrino
para cirugía de adenoides”; Folio 53 del cuaderno de primera instancia: Historia
Clínica básica de Andrés Felipe: “miércoles 1 de enero de 2003. Viene a control
por rinitis y asma. Se le practico adenoidectomia ahora respira mejor y no ha
vuelto a tener otitis media. EF Rinorrea mucosa cornetes pálidos. Roncus
bilaterales y sibilancias escasas. Se continúa con inhalador de berodual
seretide y singulair tabletas. Se recomienda evitar cambios climáticos, la
humedad el polvo y evitar estados gripales. Aplica vacuna de neumococo y
antigripal.”; Folio 53 del cuaderno de primera instancia. Octubre de 2002.
“Evolución: consulta por presentar otalgia y fiebre de 3 días de evolución. Ha
recibido acetaminofen.  Al EF se le aplica febril hidratado. Tímpano derecho
congestivo muy abonbado. Roncus bilaterales y rinorrea mucosa. Diagnóstico otitis
media, rinitis, asma, plan, amoxal. Continuar inhalador berodual y control de
polvo y humedad.”; Folio 54 del cuaderno de primera instancia. 10 de febrero de 2003.
“Viene a control por SBO recibe inhalador seretide berodual ha mejorado EF.
Roncus escasos P. flujo pico 225. continúa inhaladores y singulair. P18 T 110.
berodcual flixtide singulair.”
[27] Folios 406-407 de la demanda. Informe
psicológico presentado por la Doctora Deovanny Chavarro Rojas.
[28] La prevalencia de los derechos de los
niños está consignada  en  la Declaración de los Derechos del Niño proclamado
por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que
estableció:
Principio
6:  "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad
necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo
y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de
afecto y seguridad moral y material."
De igual
manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia
el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró:
“Artículo
8.
1. Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias  ilícitas.”
En igual
sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva
York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su
artículo 24 establece:
Todo
Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento,  a
las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de
su familia como de la sociedad y del Estado (Subrayas no originales).
[29] Al respecto, ver las Sentencias T-532 de
1998 y T-353 de 1999.
[30] Consultar al respecto las., Sentencias
T-353 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-311 de 1993 y T-615 de 1992,
entre muchas otras. Con fundamento en esta línea jurisprudencial, han sido
negadas solicitudes de tutela cuando las actividades escolares de los niños
dificultan su mudanza, cuando el estado de embarazo de la cónyuge de un
trabajador impide el desplazamiento inmediato, o cuando los padres del servidor
son de avanzada edad.
[31] Ver la Sentencia T-1498
de 2000. En esta ocasión, la Corte resaltó que “en la práctica se haría
imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y
objetivos de la entidad empleadora”
[32] Sentencia T-1156 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra
[33] Sentencia T-209 de 2001 MP: Alfredo
Beltrán Sierra:  “3.3. Lo primero que ha de advertirse, es que la Fiscalía
General de la Nación dentro de su autonomía administrativa, tiene la facultad
de nombrar y remover, de conformidad con la ley a los empleados bajo su
dependencia, obviamente, esta autonomía no es absoluta y esta limitada, en
razón a la necesidad del servicio. Así lo ha manifestado esta Corporación en
múltiples de sus fallos, en donde ha dicho que:
"........el
llamado jus variandi -entendido como la facultad que tiene el patrono de
alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo
del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores-
está "determinado por las conveniencias razonables y justas que
surgen de las necesidades de la empresa" (se subraya) y que de todas
maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los
derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional.
Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).
"El
jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma
constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25
C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el
artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por
supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las
circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia
salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones
salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá
apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los
consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta
que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que
toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser
humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración
de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto)
(Corte Constitucional, Sentencia. T-483 de 1993).
[34] Sentencia T-752 de 2001 MP: Rodrigo
Escobar Gil: “El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., es un ente de
carácter nacional, cuya labor de investigación es fundamental para la seguridad
nacional en sus diferentes aspectos. Es por ello, que el recurrir al principio
del ius variandi, en aras de lograr un mejor nivel en la prestación de
sus servicios, y ello significa, que dicho principio no puede sustentarse en la
arbitrariedad sino en la discrecionalidad, pues ante todo, deben primar los
derechos constitucionales de los trabajadores que se ven involucrados en la
decisión asumida por su empleador.”
[35] Sentencia T-715 de 1996 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz: “La Corte se ha pronunciado ya en diversas ocasiones acerca de
las circunstancias especiales que permiten a través de la tutela revocar un
traslado laboral. Así, cuando se trata de la salud del mismo funcionario, la
Corte ha considerado que la tutela es procedente para ordenar su traslado a una
ciudad en donde pueda ser asistido debidamente - siempre y cuando exista una vacante
en la que pueda ser reubicado - o para revocar la orden de traslado, cuando la
localidad de destino carece de las condiciones necesarias para el cuidado
médico del empleado. Así lo ha establecido en las sentencias de tutela T-330 de
1993, T-483 de 1993, T-131 de 1995, T-181 de 1996 y T-514 de 1996.
Sin
embargo, cuando se ha solicitado la tutela con el argumento de que el traslado
significa una ruptura de la unidad familiar - bien sea porque las actividades
escolares de los niños dificultarían su mudanza, o bien porque los problemas
del embarazo de la mujer le impiden desplazarse junto con su esposo, o bien
porque los padres del funcionario son de avanzada edad - ésta ha sido negada.
Así se ha dispuesto, por ejemplo, en las sentencias T-615 de 1992 y T-311 de
1993. En esta última, se precisa: "Desde luego, las dificultades propias
de estas situaciones [relacionadas con el traslado] no hacen que se produzca la
violación a los citados derechos fundamentales de los menores; éstas son, en
buena medida, una carga que se debe soportar cuando se está vinculado a la
administración en cargos como el de la señora María G. Méndez y, en
consecuencia, se debe responder a ella con objetividad".
Igualmente,
la tutela ha sido negada cuando se ha invocado como motivo que el traslado de
localidad o de horario de trabajo significa para el funcionario el abandono de
sus estudios, en desmedro de su derecho a la educación. Así se resolvió en las
sentencias T-362 de 1995 y T-016 de 1995.
Dentro
del tema de los traslados, la Corte sólo se ha pronunciado una vez con respecto
a la incidencia que puede tener en ellos la salud de los familiares del
empleado, en la sentencia T-593 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo),
en la cual se resolvió acerca de la petición de una empleada de una empresa
privada para que fuera trasladada a Bogotá, donde residían sus hijos menores de
edad,  dos de ellos afectados por graves problemas de salud. La Corte concedió
la tutela y ordenó el traslado de la actora. Cabe resaltar, sin embargo, que en
este caso se presentaba la especial circunstancia de que la actora había sido
despedida por la empresa cuando laboraba en Bogotá. La trabajadora demandó a la
sociedad comercial ante la justicia laboral y ésta ordenó el reintegro, en las
mismas condiciones laborales. Con todo, la empresa, a pesar de haberla
reintegrado, decidió enviarla lejos de Santa Fe de Bogotá, en claro desacato de
la sentencia del juez laboral.
[36] Sentencia T-839 de 1999 MP: Vladimiro
Naranjo Mesa:
"...la facultad del
empleador de trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus
límites en las disposiciones de la Constitución Política que exigen que el
trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios
mínimos fundamentales señalados por el artículo 53. En su jurisprudencia, la
Corte ha señalado que la facultad discrecional de la administración para
modificar la ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada
en forma arbitraria,[36] y que, en
caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales, por medio
de la acción de tutela. Ello significa, en primera instancia, que los
traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es
decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo
lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado deberá consultar
el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables."
(Sentencia T-353/99 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) (Subrayas fuera del
original)
[37]Sentencia T-016 de 1995 MP: José Gregorio
Hernández; Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: El actual Código
Contencioso Administrativo colombiano estableció la razonabilidad de las
decisiones discrecionales  en el artículo 36: “En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa”.
La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber
de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054 de 1996, se dijo
que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el
contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de
expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento
esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”.
[38] Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra: 4. Por otro aspecto, tanto la doctora Paredes como su
esposo dicen que el traslado no tiene motivación, algo que está plenamente
demostrado con la copia de la Resolución y las comunicaciones que contienen las
órdenes de traslado. Esta omisión afecta la publicidad de los actos
administrativos y por ende el derecho al debido proceso.  Especialmente cuando
como en el caso de la doctora Paredes, está amparada por el escalafón dentro de
la estructura de la Fiscalía General de la Nación. La verdad es que no existe
ninguna explicación razonable, ni formal ni material, para justificar el
traslado.