T-836-08
Bogotá, D
Sentencia
T-836/08
LEGITIMACION POR ACTIVA/AGENCIA OFICIOSA-Elementos para que proceda
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación,
para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela se requiere que
confluyan dos elementos a saber: (i) que el afectado se encuentre en la
imposibilidad de adelantar la defensa de sus derechos fundamentales, y (ii) que
en la solicitud de protección se manifiesten de manera clara y expresa las
razones por las cuales el titular de los derechos se encuentra en esa
situación, con la correspondiente prueba.
CONTROVERSIAS DE TIPO CONTRACTUAL-Improcedencia “prima facie” de la tutela
para resolverlas
La regla general indica que la acción de tutela es
improcedente para resolver conflictos legales de carácter contractual, no
obstante, en ocasiones excepcionales, donde sea evidente que la afectación de
un derecho legal acarrea la vulneración de un derecho fundamental, el juez de
tutela debe analizar la naturaleza de la amenaza y determinar la idoneidad de
otros medios judiciales. Si el juez se encuentra frente a una controversia ius
fundamental debe estudiar la procedibilidad de la tutela como mecanismo
transitorio para mitigar un perjuicio irremediable. De esta forma, a menos que
la controversia tenga el carácter de ius fundamental y, tras comprobar la
naturaleza del conflicto, el juez de tutela determine que los medios ordinarios
de defensa son inexistentes o ineficaces, es improcedente la tutela para exigir
el pago de obligaciones contractuales, así como para determinar el contenido o
la aplicación de cláusulas contractuales o imponer conductas a las partes
contratantes.
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Protección por tutela
RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza jurídica
Ellos constituyen verdaderos tributos que toman la
forma de contribuciones parafiscales de destinación específica, tanto en el
caso de los recursos del sistema de seguridad social de pensiones y como en el
de salud. Es por ello, que estos dineros comparten todas las características de
las contribuciones parafiscales, imposibilitando de esta forma, que sean
utilizados para propósitos distintos a ser invertidos en el Sistema de
Seguridad Social Integral. El control fiscal en su utilización corresponde a la
Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales. Por su
parte, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud el ejercicio del
poder de inspección, control y vigilancia sobre la conducta de quienes
administran los recursos del sistema de seguridad social en salud. Para esta
Sala es claro, que no le corresponde al juez de tutela, ni a la Corte
Constitucional, como lo pretende el actor, evaluar si los recursos de salud han
sido utilizados conforme con las finalidades previstas en la ley. Lo anterior,
por no contar este Tribunal con la facultad constitucional para ello, ni con
los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros necesarios para
adelantar tales investigaciones. Si el juez de tutela decidiera ejercer las
tareas de control fiscal, o de inspección control y vigilancia, en la práctica
se estaría abrogando funciones de otras entidades estatales, que sí están
investidas de la competencia constitucional y legal, y dotadas de los recursos
necesarios, para adelantar las correspondientes investigaciones.
Referencia: expediente T-1.790.749
Accionante:
Hélmer Zuluaga Vargas
en representación de los menores Camila Uribe, Mariana Uribe, Daniela Barrera,
Sara Manuela Barrera, Diego Fernando Torres Coy, Federico Rodríguez Méndez,
Juan Pablo Rodríguez Méndez, de Salud Mariana Ltda., Asociación de Usuarios de
Salud Mariana IPS, Carlos Alonso Uribe Angel, Javier Valdivieso Fonseca y
Liliana Arango.
Demandados:
Superintendencia Nacional de Salud, Famisanar LTDA
EPS, Caja de Compensación Familiar Cafam
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto dos
mil ocho (2008).
La Sala Tercera
Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de fallos de
tutela proferidos por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá y el
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,  en el proceso de
la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El señor Hélmer Zuluaga Vargas
precisa en su tutela, que son partes en este proceso los niños menores de edad:
Camila Uribe Mejìa, Mariana Uribe Mejía, María, José Barrera Charry,
Daniela Barrera Charry, Sara Manuela Barrera Charry, Diego Fernando Torres Coy
y Juan Pablo Rodríguez Mendez.
-La señora Liliana Arango Franco y los
señores Carlos Alonso Uribe Angel y Javier Valdivieso Fonseca.
- Salud Mariana LTDA. IPS y la Asociación
de Usuarios de SALUD MARIANA LTDA. IPS. Los demás usuarios de SALUD MARIANA
LTDA. IPS.(11.400 niños y  1.860 ancianos).
Indica que presentó acción de  tutela
para que les fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, a la seguridad social, a la educación, al desarrollo armónico e
integral, al ejercicio pleno de sus derechos y al máximo nivel de satisfacción
de los mismos, a los “derechos constitucionales fundamentales de protección
integral económica, en materia de salud y seguridad social en salud”, a la
información, a la igualdad, a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a
la prevalencia de los derechos de los niños sobre lo de los demás, al derecho
de petición, que según afirma, han sido violados por la Superintendencia
Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam,
al celebrar las dos últimas entidades contratos para la prestación del servicio
de salud, sin estar Cafam habilitada jurídicamente para el efecto en Bogotá y 6
municipios más de Cundinamarca y Tolima, razón por la cual, sostiene el
demandante, se produce una indebida destinación y utilización de los recursos
públicos parafiscales de la salud y de la seguridad social en salud.
2. Reseña Fáctica
En la  demanda de tutela se recoge la
relación de antecedentes fácticos que a continuación sucintamente se extractan:
2.1 Entre Famisanar EPS y Salud Marianasalud IPS se han
firmado varios contratos para la prestación del servicio de salud, con respecto
a los cuales existe controversia entre las partes, en lo relacionado con su
existencia y vigencia, tal y como consta en las comunicaciones que entre ellas
se han dirigido. En tales contratos también se convino que las controversias
que de ellos surgieran serían resueltas a través de la justicia arbitral
(folios 16 a 39  del expediente).
2.2 Salud Mariana y la Caja de Compensación Familiar
–Cafam- suscribieron igualmente dos contratos de  alianza y un contrato de
unión temporal con el objeto de prestar el servicio de salud a los afiliados al
régimen contributivo de Famisanar EPS.[1]
En virtud de los citados acuerdos, Cafam se
comprometió a realizar todas las gestiones necesarias para contratar con
Famisanar EPS la prestación del servicio de salud a sus afiliados al régimen
contributivo; por su parte Salud Mariana IPS, se obligó a prestar el servicio
de salud a los correspondientes usuarios. Las partes convinieron que los
recursos derivados del pago que Famisanar EPS efectuara a la unión temporal por
la prestación del servicio de salud a los usuarios, serían repartidos en un
24.1 % para Cafam y el restante 75.9 % para la IPS Salud Mariana. En estos
acuerdos también se convino que los conflictos suscitados por causa de los
mismos serían resueltos a través de la justicia arbitral.[2]
2.3 Los menores en cuya defensa se presenta esta acción
de tutela se encuentran afiliados a Famisanar LTDA EPS y su servicio de salud
se presta por medio de SALUD MARIANA IPS.
2.4 Los afiliados a Famisanar EPS en los municipios de Chía,
Cota, Cajicá, Girardot y Melgar han contado en todo momento con la prestación
del servicio de salud a través de SALUD MARIANA IPS.
2.5 Con base en los hechos narrados, el señor Hélmer Zuluaga Vargas formuló
acción de tutela, para que se protegieran los derechos fundamentales de los menores
en cuyo nombre se presenta solicitud de protección, y de aquellos a quienes
afirma agenciar, que en su concepto resultan violados por la Superintendencia
Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam,
al celebrar las dos últimas entidades contratos para la prestación del servicio
de salud, y al prestarlo en algunas oportunidades directamente sin estar Cafam
habilitada jurídicamente para el efecto en algunas zonas de Bogotá y en algunos
municipios de Cundinamarca y Tolima,  razón por la cual, afirma el demandante,
se produce una indebida destinación y utilización de los recursos públicos
parafiscales de la salud y de la seguridad social en salud.
3. Consideraciones de la parte actora
Sostiene el peticionario que los derechos
fundamentales de los menores que representa, de los demás afiliados a SALUD
MARIANA IPS y de sus trabajadores, están siendo amenazados y violados por FAMISANAR
en tanto ha permitido que la Caja de Compensación Familiar –Cafam- preste
servicios de salud a su nombre, sin estar habilitada jurídicamente para ello en
la sede de la calle 50 de Bogotá, zona industrial, Chía, Cajicá, Cota, Girardot
y Melgar, produciéndose con ello una desviación y utilización ilegal de
recursos de la seguridad social en una proporción de 24.1%.
Manifiesta el actor que SALUD MARIANA IPS
celebró con Cafam una serie de alianzas y contratos de unión temporal con el
propósito de prestar el servicio de salud a los afiliados a Famisanar EPS. En
concepto del demandante estos contratos fueron “impuestos” por Famisanar EPS, y
la intervención de Cafam en estos acuerdos constituye una intermediación prohibida
por la ley, la cual resulta violatoria de  la Constitución Política y genera
una desviación de recursos de la seguridad social en un 24.1%.
Para el accionante, en este caso procede la
acción de tutela para la recuperación de recursos parafiscales del sistema de
seguridad social en salud, por cuanto la Corte Constitucional en otros casos ha
avalado el ejercicio de esta acción para este efecto. En este sentido, cita el
accionante la Sentencia T-646 de 2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell) en la
que esta Corporación manifestó que “[a]lgunas de las acciones de tutela impetradas, en cuanto
persiguen la restitución de dineros depositados o invertidos en entidades
financieras, que corresponden a recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas,
copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las
entidades territoriales, destinados a la seguridad social, que son
administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S. o por los
departamentos y municipios, están llamadas a prosperar, por tratarse de
recursos que tienen una destinación constitucional específica (art. 48), como
es la atención de la seguridad social, y aun cuando las prestaciones que los
beneficiarios derivan de éstas algunas veces no tienen conexión con el goce de
los derechos fundamentales, en otras ocasiones si los involucran. En tal
virtud, los administradores de dichos recursos están legitimados para impetrar
la acción de tutela con miras a lograr que no se desvíe la destinación de
dichos recursos y que no se afecten, por consiguiente, los eventuales derechos
fundamentales de los afiliados o beneficiarios del sistema de seguridad social.”
Afirma la demanda que la Superintendencia Nacional
de Salud, ha sido negligente en la vigilancia que le corresponde y no ha
adoptado medidas eficaces para evitar que se sigan desviando y perdiendo los
recursos de la salud.
Finalmente, el accionante  indica que el
derecho de petición le ha sido vulnerado a SALUD MARIANA IPS, por cuanto en
diferentes oportunidades ha elevado solicitudes de información a Cafam y a Famisanar
EPS con respecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas por virtud de
las alianzas y contratos de unión temporal para la prestación de servicios de
salud que entre ellas han celebrado, sin que hubiere obtenido ninguna respuesta
de fondo.
4.   Pretensiones del demandante
Solicita el accionante, que se protejan los
derechos fundamentales de los menores a nombre de los cuales presenta la acción
de tutela, de los trabajadores y afiliados a Famisanar EPS, a la vida, a la
salud, a la seguridad social, a la educación, al desarrollo armónico e
integral, al ejercicio pleno de sus derechos y al máximo nivel de satisfacción
de los mismos, a los “derechos constitucionales fundamentales de protección
integral económica, en materia de salud y seguridad social en salud”, a la
información, a la igualdad, a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a
la prevalencia de los derechos de los niños sobre lo de los demás, al derecho
de petición.
Las pretensiones consecuenciales de la
anterior declaración, pueden ser agrupadas de la siguiente manera:
-
Que se ordene a Cafam
la devolución de los dineros correspondientes a los pagos que Famisanar EPS ha
efectuado en su favor, por la prestación del servicio de salud a sus afiliados.
-
Que se ordene a Cafam y
a Famisanar EPS abstenerse de seguir prestando el servicio de salud a los
afiliados de esa entidad en las condiciones que denuncia.
-
Que se disponga que  son
inaplicables o ineficaces las normas de los contratos de unión temporal
celebrados entre CAFAM Y SALUD MARIANA.
-
Que se ordene y
prevenga a Famisanar Ltda. EPS, que se abstenga de desviar  en el futuro a
través de CAFAM los recursos públicos parafiscales del sistema de salud.
-
Solicita, le sean
contestadas todas las peticiones que se han presentado a Famisanr EPS y a Cafam
en ejercicio del derecho fundamental de petición.
-
Finalmente, que se
ordene el pago de las obligaciones e indemnizaciones correspondientes al
incumplimiento de los contratos de alianza o unión temporal y prestación de
servicios de salud que ha celebrado Salud Mariana IPS con Cafam y con Famisanar
EPS.
-
El accionante solicita
que en el caso en el que las anteriores pretensiones no sean concedidas de
manera definitiva por el juez constitucional, ellas sean concedidas
transitoriamente con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
5.    Respuesta de los entes accionados
Al ser varias las entidades accionadas se
procederá a hacer una reseña de las respuestas que cada una de ellas ha dado
dentro del procedimiento de la acción de tutela de la referencia.
5.1 Famisanar EPS
Manifiesta la entidad que  algunas de las
personas integrantes de la parte activa especialmente la IPS SALUD MARIANA, no
otorgaron poder para ser representadas en este proceso.
En consecuencia, en lo que tiene que ver
con la posible configuración de una agencia oficiosa con respecto a las
personas señaladas, sostiene Famisanar EPS, que ninguna de ellas ha ratificado
en ninguna etapa del procedimiento el ejercicio de la  acción de la referencia,
ni ha manifestado por qué razón se encuentran en imposibilidad de ejercer
directamente la acción de tutea requisito indispendable para ocurrencia de la
agencia oficiosa. Entiende Famisanar que lo que el actor persigue es la
protección de un derecho de contenido colectivo, cuya protección debe ser atendida
a través del ejercicio de otras acciones judiciales.
Por otra parte, afirma Famisanar EPS, que
no ha vulnerado ningún derecho fundamental de las personas señaladas en el
escrito de tutela, puesto que en todo momento les ha sido garantizado el
servicio de salud cada vez que lo han requerido. Finalmente sostiene que  el
accionante, so pretexto de obtener protección para los derechos fundamentales
de niños y ancianos, busca la solución de controversias derivadas de la
ejecución de contratos de unión temporal celebrados entre Cafam e  IPS a través
de la petición
Para Famisanar EPS, el ejercicio de esta
acción constituye una actuación temeraria, por cuanto considera que en este
caso se esta abusando del derecho a  tomarse como propios derechos de otros.
Finalmente, con respecto a las afirmaciones
del accionante referentes a la utilización ilegal de los recursos del sistema
de seguridad social en salud, sostiene la entidad que todos sus estados
financieros han sido aprobados, previo concepto favorable de la Revisoría
Fiscal KPMG, y presentados a la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual
refleja el manejo transparente por parte de Famisanar EPS  de los referidos
recursos.
5.2 Caja de Compensación Familiar –Cafam-
Cafam manifiesta que el actor presenta una
amplia gama de derechos presuntamente vulnerados, sin que exista en el
expediente prueba que así lo acredite, y sin que se argumente la forma en la
que cada uno de ellos resulta amenazado. Sostiene que por el contrario, cada
uno de los accionantes ha recibido la atención médica requerida en cada caso.
En concepto de esta entidad, el accionante
se dedica en su escrito de tutela a presentar argumentos relacionados con el
cumplimiento de contratos entre las entidades demandadas,  y su ejecución en
desarrollo de un esquema de posible intermediación, los cuales han sido y deben
ser, objeto de debate ante los correspondientes tribunales de arbitramento y en
las investigaciones administrativas que para el efecto adelante la
Superintendencia Nacional de Salud.
Para Cafam, no es posible que el demandante
actúe como agente oficioso de SALUD MARIANA IPS y de  todos los afiliados que
dice agenciar, pues no cumple con los requisitos previstos en las normas
pertinentes para el efecto.
5.3 Superintendencia Nacional de Salud
Sostiene la entidad que la situación de
hecho que origina ésta acción de tutela corresponde a una controversia de
carácter contractual y no a la violación del derecho fundamental a la salud.
Por lo tanto, indica que la tutela es improcedente por existir otras vías
judiciales de defensa.
5.4. La Secretaría de Salud de Cundinamarca
Indicó  la Secretaría de Salud
de Cundimarca  que la IPS SALUD MARIANA se encuentra inscrita en el registro de
prestadores de salud, con las siguientes IPS habilitadas: Chia, Cajicá,
Girardot y Cota; así como la Caja de Compensación Familiar, se encuentra
inscrita en el registro especial de servicios en Salud del Departamento de
Cundinamarca, sólo en la sede de atención primaria de Madrid.
II.  DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.   Sentencia de primera instancia
Mediante Sentencia de 25 de septiembre de
2007, el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá concedió la protección de
los derechos fundamentales a (i) la salud, (ii) al acceso a la
seguridad social en conexidad con la vida y la salud, (iii) a la libre
escogencia de IPS de los usuarios de los municipios de  Chía, Melgar, Cota y  Girardot,
y de las sedes de la  la calle 50 y la  zona industrial de Bogotá, (iv)
y al derecho fundamental al buen nombre de SALUD MARIANA IPS; y negar la
protección con respecto al derecho de petición de la misma entidad.
Consideró el Juzgado que los
administradores de las IPS se encuentran legitimados para la presentación de
acciones de tutela cuando ellas persiguen la protección de dineros destinados a
la salud, por cuanto con ello se protegen los intereses de sus afiliados o
beneficiarios, tal y como ocurre en este caso. También consideró el despacho,
que  no existe legitimación por activa, ni agencia oficiosa con respecto a los
trabajadores de la IPS por cuanto no acreditaron los requisitos exigidos por
las normas pertinentes en la materia.
Señaló el Despacho, que los recursos del
Sistema de Seguridad Social en Salud son contribuciones parafiscales de
destinación específica. Que en tanto Cafam no es una entidad habilitada para
actuar en calidad de IPS en los municipios  mencionados se produce una
desviación y una indebida utilización de estos recursos en el ejercicio de una
intermediación en la prestación de servicios de salud prohibida legalmente.
En desarrollo de las anteriores
consideraciones el juzgado ordenó:
·
A  Famisanar EPS
abstenerse de seguir prestando el servicio de salud en  la sede de la calle 50
y zona industrial de Bogotá, y en los Municipios de Chía, Cajicá, Melgar, Cota
y Girardot por medio de la figura de intermediación y con entidades no
habilitadas para prestar dicho servicio.
·
Cafam para que se
abstenga en lo sucesivo de seguir realizando todo tipo de intermediación y
prestación de servicios en salud hasta tanto esté habilitada legal y
administrativamente para ello.
·
A La Superintendencia
Nacional de Salud iniciar las investigaciones administrativas por las prácticas
ilegales desarrolladas por las entidades.
·
A Famisanar aceptar el
reintegro a su red de prestadores de Salud Mariana IPS.
·
A Cafam y Famisanar EPS
abstenerse de tomar represalias contra SALUD MARIANA IPS por los hechos
denunciados.
2.   Impugnación
Las entidades accionadas
impugnaron la decisión de primera instancia reiterando los argumentos
presentados en la oposición a la tutela de la referencia.
3.   Sentencia de segunda instancia
El Tribunal Superior de Distrito Judicial,
Sala Civil,  revocó el fallo proferido por el Juzgado Veinte Civil del Circuito
de Bogotá, debido a que consideró que el derecho a la seguridad social sólo se
torna como fundamental, cuando con su vulneración se amenaza el derecho
fundamental a la vida, dignidad humana, o a la integridad personal, que como se
ha constatado en el caso de esta tutela no ocurre. No encuentra el fallador que
con la realización de los contratos señalados a lo largo de la solicitud de
tutela, se vulnere de manera directa y actual algún derecho fundamental.
Advierte el fallo de segundo grado que
quienes aparecen alegando vulneración a los derechos fundamentales de los
afiliados y empleados de Salud Mariana Ltda. IPS, carecen en este asunto de
legitimación para interponer la acción de tutela. Ello, “porque en el libelo
génesis de la acción no se indicó cuál o cuáles son las razones que
imposibilitan  a los afiliados y empleados de Salud Mariana Ltda. IPS para
ejercer la acción constitucional de que se trata, lo que impide, por tanto, que
otra persona actúe en nombre suyo como agente oficioso, si es que éste proceder
sólo es viable cuando el afectado no se encuentra en condiciones de promover su
propia defensa.”
Para el fallador, los recursos parafiscales
de la seguridad social pueden ser protegidos a través de acciones como la
recumplimiento o de la intervención de entidades como la Contraloría General de
la República o de la Superintendencia Nacional de Salud. En lo que tiene que
ver con las controversias contractuales, para ese efecto, están previstos en
los mismos contratos cláusulas arbitrales que permiten su solución.
No duda el Tribunal en afirmar  que los
accionantes pretenden a través de la tutela la modificación de dos contratos
celebrados entre Famisanar EPS como contratante y la Unión Temporal constituida
por Cafam y  SALUD MARIANA IPS, como contratista, pero es evidente, a su
juicio,  que para esa litis existen las vias propias en la jurisdicción
ordinaria.
Sostuvo la sentencia, que los derechos de
los menores no aparecen vulnerados, pese a la controversia contractual, pues
FAMISANAR EPS les está prestando el servicio médico a todos sus afiliados,
mayores y menores de edad a través de otras IPS con las cuales tiene también
relaciones contractuales.
III. PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
1.
Poder de los padres de
Camila Uribe Mejía y Mariana Uribe Mejía.
2.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Camila Uribe Mejía
3.
Fotocopia carné de
Camila Uribe Mejía.
4.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Marina Uribe Mejía
5.
Fotocopia carné de
Mariana Uribe Mejía
6.
Poder de los padres de
María José, Daniela y Sara Manuela Barrera Charry.
7.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de María José Barrera Charry
8.
Fotocopia carné de
María José Barrera Charry
9.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Daniela Barrera Charry
10.
Fotocopia carné de
Daniela Barrera Charry
11.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Sara Manuela Barrera Charry
12.
Fotocopia carné de Sara
Manuela Barrera Charry
13.
Poder de los padres de
Diego Fernando Torres Coy
14.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Diego Fernando Torres Coy
15.
Fotocopia carné de
Diego Fernando Torres Coy
16.
Poder de los padres de
Federico y Juan Pablo Rodríguez Méndez
17.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Federico Rodríguez Méndez
18.
Fotocopia carné de
Federico Rodríguez Méndez
19.
Fotocopia registro
civil y tarjeta de identidad de Juan Pablo Rodríguez Méndez
20.
Fotocopia carné de Juan
Pablo Rodríguez Méndez
21.
Poder conferido por
Salud Mariana Ltda IPS al Dr. Helmer Zuluaga Vargas
22.
Certificado de Cámara
de Comercio de Salud Mariana Ltda IPS
23.
Poder conferido por la
asociación de usuarios de Salud Mariana Ltda IPS al Dr. Hélmer Zuluaga Vargas.
24.
Certificado de Cámara
de Comercio de la asociación de usuarios de Salud Mariana Ltda IPS.
25.
Poder conferido por
Carlos Alonso Uribe Ángel (usuario)
26.
Poder conferido por
Javier Valdivieso (usuario)
27.
Poder conferido por
Liliana Arango (usuaria)
28.
Certificado de Cámara
de Comercio de Famisanar Ltda EPS
29.
Certificado de la
personería jurídica de Cafam
30.
Certificación de la
Revisora Fiscal de Salud Mariana IPS acerca de que dicha empresa tiene 35.750
usuarios, de los cuales 11.400 son menores de 16 años y 1.860 mayores de 65
años.
31.
Contrato de Licencia de
Uso de Marca Cafam de marzo 20 de 2000, dentro del cual se encuentra enclavado
el primer contrato de capitación entre Cafam y salud Mariana IPS
32.
Segundo Contrato de
Capitación celebrado entre  Famisanar Ltda. EPS y Salud Mariana LTDA. IPS de
febrero de 2004.
33.
Acta de Terminación del
Contrato de Prestación de Servicios de Salud celebrado entre Famisanar Ltda.
EPS y Salud Mariana Ltda de 8 de octubre de 2005.
34.
Contrato de Unión
Temporal entre Cafam y Salud Mariana Ltda.. de 13 de junio de 2005
35.
Contrato de Alianza
entre Cafam y Salud Mariana número  20059980 para la prestación de servicios de
salud  a Famisar.
IV. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA  CORTE
CONSTITUCIONAL
Con el fin de precisar algunos datos
presentados por el accionante en escritos posteriores allegados a esta
Corporación, el Magistrado Ponente ofició a través de la Secretaría General de
esta Corporación, al Representante Legal de la empresa CAFAM  para que
informara  acerca de los siguientes asuntos:
l. Cuáles son las
consecuencias para los usuarios del sistema de salud, de haber dado por
terminado los contratos de UNIÓN TEMPORAL y de ALIANZA celebrados entre CAFAM Y
SALUD MARIANA LTDA IPS, que fueron celebrados originalmente para la prestación
de servicios de salud, en la calle 50 y zona industrial de Bogotá y los
municipios de Chía, Cajicá, Cota, Girardot y Melgar, para la atención de los
afiliados a FAMISANAR en dichos municipios y que se encontraban en ejecución
antes de la sentencia de primera instancia?
2. Cuántos usuarios del Sistema de Salud se han visto
afectados con tal decisión y qué medidas se han adoptado para garantizar la
continuidad en el servicio?
3. Cuál es el plan de contingencia, si existe, que
hubo que adoptarse para permitir a FAMISANAR EPS adelantar los procesos de
contratación y libre elección de LP.S para la consecuente atención a los
usuarios?
El representante legal de CAFAM respondió
dentro del término indicado, lo siguiente:
A la primera pregunta sostuvo que el contrato se siguió
ejecutando y se terminó después de la orden impartida por el Juzgado de Primera
Instancia, sin embargo para evitar traumatismos a los usuarios, en las cartas
de finalización se les hizo saber a Salud Mariana que contaba con 30 días o el
tiempo que necesitara Famisanar EPS, para garantizar la atención a los
usuarios.Teniendo en cuenta la revocatoria dada por el Juez en segunda instancia
que dejó sin efecto lo ordenado por el a quo, el contrato de unión temporal
entre Salud Marina y CAFAM se siguió ejecutando hasta la fecha de finalización
del mismo, es decir, 31 de diciembre de 2007, momento a partir del cual se
continuaron prestando los servicios de manera continua, por las IPS de CAFAM
A la pregunta ¿Cuántos usuarios de salud se
han visto afectados con tal decisión y qué medidas se han adoptado para
garantizar la continuidad del servicio?, respondió:
Ninguno se vio afectado por la decisión de
terminar el contrato por que al cumplir el fallo de tutela de primera
instancia, mediante el cual fue necesario dar por terminado este contrato se
dio un plazo de treinta (30) días o el tiempo que Famisanar necesitara para
garantizar la prestación del servicio a sus afiliados, para proceder a la
finalización del mismo.Como el fallo fue revocado antes de los 30 días o el
tiempo que Famisanar necesitara para garantizar la atención de sus afiliados,
periodo que se le había solicitado a Salud Mariana continuar con la prestación
de los servicios, la terminación anticipada del contrato se dejó sin efecto y
los usuarios recibieron los servicios hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha
en que expiró la vigencia del contrato. Famisanar  informó que las medidas para
garantizar la continuidad del servicio fueron: pasar cartas a los usuarios
informando la terminación del contrato con la Unión Temporal Salud Mariana
-CAFAM e informando que la IPS contratada en el municipio era CAFAM, así como
las direcciones donde funcionaría la IPS; posteriormente se realizó cesión de
contratos de arrendamiento a CAFAM y desde ese momento la atención por parte de
CAFAM se realizó en las sedes donde prestó los servicios la Unión Temporal
Salud Mariana - Cafam.
Respecto  de cuál es el plan de
contingencia, si existe, que hubo que adoptarse para permitir a la EPS
Famisanar adelantar los procesos de contratación y libre elección de IPS, para
la consecuente atención a los usuarios. Respondió:
“De acuerdo con la información suministrada
por la E.P.S. FAMISANAR LTDA nos ha manifestado que con el fin de garantizar a
los usuarios, la continuidad en la prestación de los servicios de salud, esa
EPS envió comunicación a cada uno de éstos, en la cual informó que a partir del
primero de enero de 2008, EPS FAMISANAR LTDA., prestaría la atención a través
de la red de centros médicos de CAFAM”.
Como soporte de lo anterior, a  la
respuesta anexó copia del DVD remitido por FAMISANAR EPS LTDA a CAFAM en el
cual se demuestra la guía de entrega, enviada para informar a cada usuario
afiliado. De igual forma, se indicó  que la  EPS FAMISANAR imprimió volantes y
afiches que también se adjuntan a la prueba, donde se realizaron cuñas
radiales, perifoneo y anuncios de prensa.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.   Procedibilidad de la Acción de Tutela
Con carácter previo, la Corte analizará la
legitimación por activa que le cabe a los accionantes en este proceso.
2.1       Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que “[T]oda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.”
El anterior precepto
constitucional es desarrollado por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el
cual dispone que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
Del análisis de las anteriores
disposiciones, con respecto a la legitimación por activa en el ejercicio de la
acción de tutela, se puede concluir que por regla general, sólo el titular del
derecho fundamental que está siendo amenazado o violado está habilitado para
presentar la solicitud de protección, bien sea de forma directa o a través de
representante o apoderado judicial y, excepcionalmente se admite, que por medio
de la figura de la agencia oficiosa, un tercero solicite la protección de los
derechos fundamentales de una persona que no pueda adelantar su propia defensa,
y finalmente que los personeros municipales y el Defensor del Pueblo podrán
ejercerla también.[3]
Por tanto, que es posible ejercer la acción
de tutela a través de la figura jurídica de la agencia oficiosa, cuando el
titular de los derechos fundamentales agenciados esté en la imposibilidad de
defenderlos por causas físicas o mentales, entre otras.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela se
requiere que confluyan dos elementos a saber: (i) que el afectado se
encuentre en la imposibilidad de adelantar la defensa de sus derechos
fundamentales, y (ii) que en la solicitud de protección se manifiesten
de manera clara y expresa las razones por las cuales el titular de los derechos
se encuentra en esa situación, con la correspondiente prueba[4].
En este caso, el accionante  acredita
dentro de los anexos de la demanda el poder para actuar en nombre de los
menores relacionados en la tutela y de dos personas adultas. Lo cual significa
que tiene representación y que se encuentra acreditada su calidad de apoderado,
por poder concedido por:
- Carlos Alfonso Uribe, Luz María Mejía
Velásquez, padres de los menores Camila y Mariana Uribe.
- María José Barrera Charry, Daniel Barrera
Charry, padres de las menores María José, Daniela y Sara Manuela.
- Diego Germán Torres Mosquera y Edna
Felicita Coy Suárez, padres de Diego Fernando Torres Coy.
- Jaime Eduardo Rodríguez y María Amalia Méndez,
padres de Federico Rodríguez Méndez y Juan Pablo Rodríguez Méndez.
- Liliana Arango Franco.
- Javier Valdivieso Fonseca.
Estas personas efectivamente se encuentran
afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS
Famisanar Ltda. y según se probó en el  expediente, la entidad les ha
garantizado las prestaciones del POS.
Ahora bien, en lo  que toca a la
representación  de la IPS SALUD MARIANA, y la presunta representación de 11.400
niños, 1.860 ancianos, 37.750 usuarios de SALUD MARIANA, de los cuales el actor
afirma ser agente oficioso, encuentra esta Sala de Revisión que  no aparece en
el expediente  acreditada tal calidad.
Sentadas las reglas jurisprudenciales
señaladas previamente por esta Sala, se tiene que para la configuración de la
agencia oficiosa es menester la concurrencia de  dos elementos: (i) que
el afectado se encuentre en la imposibilidad de adelantar la defensa de sus
derechos fundamentales, y (ii) que en la solicitud de protección se
manifiesten de manera clara y expresa esa situación y las razones por las
cuales el titular de los derechos se encuentra en esa situación, con la
correspondiente prueba.
Partiendo de esa base, en el caso concreto,
si bien el accionante afirma actuar en calidad de agente oficioso de todos los
usuarios y trabajadores de  Salud Mariana IPS, no expresa la razón por la cual
ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer la acción de manera directa,
y mucho menos presenta prueba alguna que acredite dicha circunstancia. Por
tanto, ante el incumplimiento de los requisitos señalados por las normas
pertinentes y por la jurisprudencia de esta Corporación para que se configure
la figura jurídica de la agencia oficiosa, encuentra este Tribunal, que no
existe legitimación en la causa por activa para presentar esta acción de tutela
por el demandante en calidad de agente oficioso de las personas señaladas.
2.2       Legitimación pasiva
Famisanar EPS y la Caja de Compensación
Familiar Cafam, empresas demandadas en este proceso de tutela, son entidades de
carácter particular que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por
lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, están legitimadas como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
La Superintendencia Nacional de Salud es
una entidad de naturaleza pública, por lo tanto,  de acuerdo con el artículo 5º
del Decreto 2591 de 1991, en su condición de autoridad pública está legitimada
como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
3. Problema
Jurídico
Deberá la Corte analizar  si en el presente
caso procede la acción de tutela ejercida por Helmer Zuluaga Vargas,
accionante, en representación de los menores, cuyos padres le  han otorgado el correspondiente
poder  y de Salud Mariana LTDA IPS, para la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al
desarrollo armónico e integral, al ejercicio pleno de sus derechos y al máximo
nivel de satisfacción de los mismos, a los “derechos constitucionales
fundamentales de protección integral económica, en materia de salud y seguridad
social en salud”, a la información, a la igualdad, a la equidad, al buen
nombre, al debido proceso, a la prevalencia de los derechos de los niños sobre
lo de los demás, y al derecho de petición, contra Famisanar LTDA EPS,  la Caja
de Compensación Familiar –Cafam-, y la Superintendencia Nacional de Salud.
Alega el accionante que los citados
derechos fundamentales de las personas que representa han sido vulnerados por Famisanar
LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar –Cafam-, al celebrar contratos
para la prestación del servicio de salud, sin estar la última entidad
habilitada jurídicamente para el efecto, en los municipios de Chia, Cota,
Girardot y Melgar,  razón por la cual, considera  que existió  una ilegal
destinación y utilización de los recursos públicos parafiscales de la salud y
de la seguridad social en salud.
Con respecto a
la Superintendencia Nacional, debe esta Sala de Revisión determinar si tal como
lo sostiene el demandante, ha sido negligente frente a las irregularidades que
se presentan en la utilización de los recursos por parte de las entidades
señaladas en el párrafo anterior, y si con ello también se vulneran los
derechos de las personas que él representa.
Finalmente la
Corte advierte, que en un proceso de idénticos supuestos objetivos, iguales
peticiones, en donde actuaba el propio accionante en representación de otras
personas y de otra IPS,[5] ya la Corte fijó
una posición al respecto[6], y en esta
ocasión se reiterará la doctrina allí contenida, por ser exactamente iguales
los supuestos fácticos y las afectaciones constitucionales alegadas por el
accionante.
4. Improcedencia prima facie de la
tutela para resolver controversias de tipo contractual. Reiteración de
jurisprudencia.
La Constitución irradia la totalidad del
ordenamiento jurídico, lo que implica que condiciona el contenido y la
interpretación que se debe hacer de las normas jerárquicamente inferiores. De
esta forma, los derechos fundamentales influyen todo aspecto legal y se
difunden en el ordenamiento jurídico, incluyendo los actos celebrados por
particulares, que corresponden a la órbita del derecho privado.
No obstante, si bien la dimensión objetiva
de los derechos fundamentales[7] conlleva a que
los actos contractuales deban interpretarse conforme a aquellos, no sigue a
este principio que toda controversia contractual deba ser resuelta por el juez
de tutela. Por el contrario, la Corte ha señalado, que por regla general es la
jurisdicción ordinaria la llamada a resolver, dentro de sus competencias, los
conflictos legales que surjan entre las partes. De esta forma en sentencia T-
587 de 2003 la Corte señaló:
“La
acción de tutela es un mecanismo para la protección de derechos fundamentales.
Los asuntos del conocimiento del juez de tutela deben contar con la presencia
de un derecho fundamental el cual se considera presuntamente vulnerado. La
Corte ha sostenido en repetidas ocasiones que, como regla general[8],
la tutela no es el mecanismo procedente para el estudio de controversias de
tipo contractual, puesto que este no es el objeto de conocimiento del juez de
amparo.”
Una posición contraria, que comprendiese a
este mecanismo como medio idóneo para proteger derechos contractuales,
conllevaría una deslegitimación y tergiversación de la acción de tutela, que es
un mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales y que otorga competencia, al
juez de tutela, exclusivamente para esto.
En este orden de ideas, la regla general
indica que la acción de tutela es improcedente para resolver conflictos legales
de carácter contractual, no obstante, en ocasiones excepcionales, donde sea
evidente que la afectación de un derecho legal acarrea la vulneración de un
derecho fundamental, el juez de tutela debe analizar la naturaleza de la
amenaza y determinar la idoneidad de otros medios judiciales. Si el juez se
encuentra frente a una controversia ius fundamental debe estudiar la procedibilidad
de la tutela como mecanismo transitorio para mitigar un perjuicio irremediable.
[9]
De esta forma, a
menos que la controversia tenga el carácter de ius fundamental y, tras
comprobar la naturaleza del conflicto, el juez de tutela determine que los
medios ordinarios de defensa son inexistentes o ineficaces, es improcedente la
tutela para exigir el pago de obligaciones contractuales, así como para
determinar el contenido o la aplicación de cláusulas contractuales o imponer
conductas a las partes contratantes.
5 La subsidiariedad de la
acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia
De conformidad con el numeral 1 del
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela será improcedente en
aquellos casos en que existan otros recursos o medios de defensa judiciales al
alcance del accionante. Ello significa que en el evento en que para el caso
concreto existan otros mecanismos judiciales, corresponde al accionante agotar
dichos recursos, es decir, hacer uso de todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial que se encuentren a su disposición para
invocar la protección de sus derechos[10]. En éste
sentido, en la sentencia T-698 de 2004, ésta Corte sostuvo:
“El principio enunciado de subsidiariedad
resulta ser una exigencia fundamental para la procedibilidad de la acción, en
la medida en que es necesario que quien alega la vulneración haya agotado los
medios de defensa disponibles por la legislación, para lograr la protección de
sus derechos[11].
La razón de ser de esta exigencia, es la de confirmar que una acción
subsidiaria como la tutela, no pueda ser considerada como una instancia más en
el tránsito jurisdiccional, ni tampoco como un camino extraordinario para
solucionar las eventuales falencias de los procesos ordinarios o contenciosos.
(…)
De allí que la exigencia del agotamiento
efectivo de los recursos correspondientes, como expresión de la subsidiariedad
de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial,
se haga evidente”.
Por tanto, la acción de tutela no puede ser
entendida como un medio de defensa judicial que pueda reemplazar o sustituir
los mecanismos procesales dispuestos por el legislador para la protección de
los derechos; tampoco puede entenderse que tiene la facultad de revivir
términos vencidos u oportunidades procesales fenecidas por la negligencia o
inactividad injustificada del actor. No obstante, es preciso señalar que ésta
Corporación ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de
tutela en los casos en que, a pesar de que existan otros medios y recursos de
defensa judiciales a disposición del actor, (i) se constate que tales
mecanismos no son idóneos y eficaces para garantizar la protección de los
derechos amenazados o vulnerados; y, (ii) exista certeza sobre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable de no otorgarse el amparo
constitucional invocado como mecanismo transitorio de protección[12].
En virtud del principio de subsidiariedad,
la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta
igualmente improcedente, en los casos en que el actor haya empleado los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su disposición,  y éstos se
encuentren en curso o no hayan sido decididos de manera definitiva por los jueces
o autoridades correspondientes.[13] Así, en la
sentencia T-770 de 2006 la Corte Constitucional expresó:
“3.3
Esta Corte también se ha
pronunciado sobre lo improcedente que resulta propender por un
pronunciamiento definitivo del juez constitucional en materia de vulneración de
derechos fundamentales, mientras pende el recurso establecido para que el
juez de la causa, dentro del ámbito del mismo asunto, se pronuncie sobre la
cuestión “pues la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la
iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o
especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las
existentes”[14].”
(subrayas fuera del original).
En síntesis, de acuerdo con el principio de
subsidiariedad de la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando: (i)
es utilizada como mecanismo supletorio o alternativo de los medios judiciales
ordinarios o extraordinarios de defensa judicial previstos por la ley; y, (ii)
los medios ordinarios de defensa judicial empleados se encuentran en trámite,
es decir, los jueces o autoridades competentes no han dirimido definitivamente
la litis puesta a su consideración.
6. Protección del derecho a la salud por
medio del ejercicio de la acción de tutela
Dado el carácter prestacional y asistencial
del derecho a la salud, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para procurar su protección. Sin embargo,  la Corte ha estimado, que a
la seguridad social en salud, y en general los derechos de contenido
prestacional, les puede ser reconocido el carácter de derecho fundamental
cuando se (i) trate de un sujeto de especial protección constitucional,
como en el caso de menores o de personas de la tercera edad entre otros; o por (ii)
que se esté en presencia de una situación en la que es posible identificar
argumentos validos y suficientes de relevancia constitucional, que lleven a
concluir que la amenaza o violación del derecho a la salud en el caso concreto,
implique la amenaza o vulneración de otros derechos fundamentales de las
personas, como por ejemplo la vida, la dignidad humana o el trabajo entre otros[15];
o (iii) porque se presente la transmutación de un derecho prestacional
en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo o
administrativo de las cláusulas constitucionales[16].
Con respecto a la naturaleza fundamental
del derecho a la salud cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional, la jurisprudencia constitucional ha sentado que “[e]n el
caso de la infancia[17],
las personas con discapacidad[18]
y los adultos mayores[19],
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la
salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo”[20].
En lo relacionado con la naturaleza de
fundamental que puede ser adquirida por los derechos prestacionales, en
particular la salud, cuando ellos se encuentran en íntima relación con uno que
sí es por esencia fundamental esta Corporación ha considerado que “[l]a
prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social,
por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia
configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso
al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en
este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho
fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir
ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez
constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente
con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a
la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la
vida o el derecho a la integridad personal”[21].
Por su parte, con respecto a la
transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos, este
Tribunal ha considerado que dado el carácter programático, y de desarrollo
progresivo de los primeros, su efectividad no podrá solicitarse a través de
mecanismos judiciales, en tanto, no se traduzcan en planes de ejecución estatales,
ya que en su estado primigenio, mas que derechos, son principios orientadores
del ejercicio de la función pública. Sin embargo, en la medida en la que estos
derechos prestacionales sean objeto de desarrollo legal o reglamentario, que
genere las condiciones en las cuales las personas puedan exigir del Estado el
cumplimiento de una determinada prestación, opera la transmutación en un
derecho subjetivo, susceptible de protección a través del ejercicio de la
acción de tutela[22].
En estas condiciones, esta corporación ha
admitido[23],
en materia del servicio de salud, que una vez el Estado dispone de la
estructura institucional para su prestación, y de los recursos necesarios para
su funcionamiento, desaparece el grado de indeterminación del derecho
prestacional, dando paso a un derecho de contenido subjetivo en cabeza de las
personas que, gracias a la relación funcional con la realización de la dignidad
humana, adquiere el carácter de fundamental de manera autónoma, y es posible
solicitar su protección a través de la acción de tutela[24].
En aplicación concreta de lo anterior, en
materia de seguridad social en salud, el Congreso de la República y el Gobierno
Nacional han concurrido a regular, darle contenido y reglamentar el ejercicio
del derecho, de manera tal, que se ha creado un sistema institucional,
normativo y prestacional, que permite a las personas acceder a los servicios
concretos, que en materia de salud requieren. En tal sentido la Ley 100 de
1993, y el Decreto 806 de 1998 entre otras normas, se han ocupado de
materializar derechos subjetivos en favor de usuarios del sistema de seguridad
social en salud, en cuanto diseñaron planes de beneficios a los que pueden
acceder las personas con el propósito de mantener o reestablecer su salud[25].
Los citados planes de beneficios, contienen
tratamientos, procedimientos, medicamentos, y en general los servicios médicos
que el Sistema de Salud cubre. A su vez, también contienen, exclusiones y
limitaciones en la prestación de servicios, lo cual resulta admisible desde el
punto de vista  de los principios constitucionales que ordenan la materia, dado
que éstos deben aplicarse de manera armónica y ponderada. Así al conjugar los
principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, y progresividad, para la
concreción del derecho a la seguridad social en salud, resulta comprensible que
frente a la escasez de recursos del Sistema, se cree un régimen de exclusiones
y limitaciones, cuyo propósito se relaciona la distribución y utilización de
los recursos en la cobertura de los servicios de salud más urgentes y
prioritarios, con el fin de garantizar la viabilidad financiera del Régimen de
Salud[26].
En consecuencia, gracias a la regulación
normativa referida, las personas pueden reclamar del Estado el suministro de
medicamentos y la práctica de procedimientos incluidos en los planes de salud.
En el evento en el que lo que se requiere en un caso concreto no este contenido
en el correspondiente plan de salud, se verifica el cumplimiento de los
requisitos fijados por esta Corporación[27]
para inaplicar el régimen de exclusiones y limitaciones, al que se hacía
referencia, con el objeto de garantizar los derechos a la salud, a la vida
digna y a la integridad personal, entre otros[28].
Complementario a lo anterior, en los
eventos en los que se reclame un medicamento o servicio médico concreto, que se
encuentre incluido dentro de los planes de salud, procederá el juez de tutela a
concederlo sin considerar si se cumplen o no los requisitos que la
jurisprudencia constitucional ha delineado para eventos de negación de
prestaciones excluidas de los planes de salud[29].
7. Naturaleza jurídica de los recursos del
sistema de seguridad social
Esta Corporación ha sostenido en su
jurisprudencia[30]
de manera uniforme que los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral
son de naturaleza parafiscal.[31]
De acuerdo con lo dispuesto por esta
Corporación, las contribuciones parafiscales son un instrumento de generación
de ingresos públicos, los cuales implican un gravamen establecido por la ley
con carácter impositivo, para afectar a un grupo social o económico y que debe
ser utilizado en beneficio del mismo. La Corte ha identificado como
características de los tributos de naturaleza parafiscal su (i)
obligatoriedad, en tanto se exigen en ejercicio del poder impositivo del
Estado; (ii) su singularidad, en cuanto sólo gravan a un grupo o sector
determinado; (iii) su destinación específica, en tanto sólo se utilizan
en beneficio exclusivo del grupo que lo tributa; (iv) su carácter de
contribución, por cuanto no implican contraprestación que equivalga a la tarifa
fijada; (v) su naturaleza pública, en tanto son recursos que pertenecen
al Estado, no obstante no ingresan al presupuesto de la Nación; (vi) su
carácter excepcional, porque así está previsto en el numeral 12 del artículo
150 superior; y (vii) su sometimiento al control fiscal, debido a que
por tratarse de recursos públicos, se verifica su debida utilización, de acuerdo
con lo previsto en la ley, por parte de la Contraloría General de la Nación y
de las contraloría territoriales.[32]
Aplicando las
anteriores características a los recursos del Sistema de Seguridad Social
Integral, no cabe duda de que son ellos una contribución parafiscal. Así ha
sido reconocido por esta Corporación “pues en verdad éstos comportan
contribuciones obligatorias de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal
del Estado, que no ingresan al presupuesto nacional, que tienen como sujeto
pasivo un sector específico de la población, y que deben ser utilizadas para
financiar globalmente los servicios que se prestan y para ampliar su cobertura.
De hecho, el Sistema  de Seguridad Social Integral, consagrado en la Ley 100 de
1993 y en otras disposiciones complementarias, se ocupó de regular todos los
elementos que definen una renta parafiscal, señalando quienes son los
destinatarios de los servicios de la seguridad social, cuales sus
beneficiarios, las prestaciones económicas, de salud y de servicios
complementarios que se ofrecen, y principalmente, identificando la fuente de
los recursos que se destinan para obtener las finalidades propuestas.”[33]
De la misma forma esta Corporación ha
señalado[34]
que las entidades públicas y privadas que tienen a su cargo el manejo de
recursos del Sistema de Seguridad Social Integral, como en el caso de fondos de
pensiones y de entidades promotoras de salud, administran recursos de
naturaleza parafiscal y por tanto en ningún evento, pueden destinarlos a
finalidades diferentes a aquellas previstas en la ley que los regula. Por
tanto, al ser los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral
contribuciones parafiscales, sólo pueden ser destinados a las finalidades
relacionadas con el mismo[35].
Finalmente, es necesario que esta
Corporación señale que además del control fiscal, que sobre los recursos del
Sistema de Seguridad Social Integral, ejerce la Contraloría General de la
Nación, y las contralorías territoriales, la Superintendencia Nacional de Salud
desarrolla las funciones de  inspección, vigilancia y control sobre quienes “programen,
gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o asignen los
recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del sistema general de
seguridad social en Salud”, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1018
de 2007 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia
Nacional de Salud y se dicta otras disposiciones”.
8. Procedibilidad de la acción de tutela
para obtener el reintegro de recursos del sistema de seguridad social
El tema fue analizado recientemente en la
sentencia T-609 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobarl Gil) con ocasión de una tutela
de idénticos supuestos objetivos a los que ahora se revisan. En esa ocasión la
Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido de sostener que eventualmente,
cuando concurren ciertas circunstancias, es posible que los administradores de
recursos pertenecientes al Sistema de Seguridad Social Integral ejerzan la
acción de tutela con el propósito de obtener su restitución.
Así, sostuvo el fallo mencionado, la Corte
ha estimado que la acción de tutela procede para obtener el reintegro de
dineros de la seguridad social, en casos muy particulares y puntuales,
relacionados con eventos en los que dichos dineros se encontraban depositados
en entidades financieras que entraban en liquidación, quedando la reclamación
de los mismos, sujeta a lo que en el correspondiente proceso liquidatorio se
decidiera, sometiéndolos con ello, por un lado, a una incertidumbre con
respecto a cual sería su destino una vez terminado el proceso, y por otra, a un
congelamiento que impedía que fueran utilizados para la prestación del servicio
de salud a la población, y eventualmente vulnerando con ello derechos
fundamentales de las personas afiliadas a las correspondientes EPS. En este
sentido la Corte Constitucional afirmó que:
“Dentro de dicho proceso liquidatorio puede
suceder que los actos del liquidador afectan los intereses, las acreencias, las
prelaciones y los derechos que crean tener los distintos sujetos que tenían
cuentas o depósitos en las diferentes modalidades que ofrecían las entidades
sometidas a liquidación por la Superintendencia Bancaria. En tal caso, existen
medios de defensa judicial específicos que hacen improcedente, en principio, la
acción de tutela, pues ésta es eminentemente subsidiaria y residual, ya que no
tiene la virtud de desplazar la acción ordinaria que existe para satisfacer las
pretensiones que se exigen. No obstante, a pesar de la existencia de dichos
medios, la tutela en ciertas circunstancias puede ser viable como mecanismo
transitorio para impedir un perjuicio irremediable.
2.3. Pero cuestión muy diferente y
particular es la que atañe con los recursos públicos que tienen una destinación
constitucional específica, como los de la seguridad social, y que son
depositados en las entidades financieras a través de consignaciones efectuadas
en cuentas corrientes bancarias o de ahorro, o están representados en títulos
de inversión. Los referidos recursos provienen de contribuciones parafiscales,
que son definidas en el artículo 2 de la ley 225 de 1995 como aquellos
gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un
determinado y único grupo social o económico y son utilizadas para beneficio
del propio sector.
(…)
2.6.
Algunas de las acciones de tutela impetradas, en cuanto persiguen la
restitución de dineros depositados o invertidos en entidades financieras, que
corresponden a recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas
moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las entidades
territoriales, destinados a la seguridad social, que son administrados por las
empresas promotoras de salud -E.P.S. o por los departamentos y municipios,
están llamadas a prosperar, por tratarse de recursos que tienen una destinación
constitucional específica (art. 48), como es la atención de la seguridad social,
y aun cuando las prestaciones que los beneficiarios derivan de éstas algunas
veces no tienen conexión con el goce de los derechos fundamentales, en otras
ocasiones si los involucran. En tal virtud, los administradores de dichos
recursos están legitimados para impetrar la acción de tutela con miras a lograr
que no se desvíe la destinación de dichos recursos y que no se afecten, por
consiguiente, los eventuales derechos fundamentales de los afiliados o
beneficiarios del sistema de seguridad social.
2.7. En cambio, no serán concedidas las
tutelas impetradas por la Liga Colombiana de Lucha contra la Epilepsia; la
Empresa Antioqueña de Energía ESP; Fundación María Teresa Roldán de Vargas;  el
Fondo Nacional de Ahorro y Construcciones Vicpar & CIA S. en C., pues se
trata de depósitos e inversiones en entidades financieras, que provienen de
recursos que no tienen el carácter de contribuciones parafiscales destinadas a
la seguridad social, y sobre los cuales no opera la afectación y protección
constitucional a que alude el art. 48. Por consiguiente, las acreencias de
dichos demandantes sólo pueden ser satisfechas con base en las reglas y los
trámites que rigen el proceso liquidatorio correspondiente.”(Sentencia T-696 de 2000, M. P. Antonio
Barrera Carbonell).
En el mismo sentido esta Corporación
ha avalado la procedencia de la acción de tutela en otros casos en los
que dineros pertenecientes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud se
encuentren depositados en entidades financieras que entran en procesos de
liquidación, con el propósito de evitar la violación de derechos fundamentales
de las personas afiliadas a las respectivas EPS afectadas por tal situación. Al
respecto es posible consultar las sentencias T-696 de 2000 (M. P. Antonio
Barrera Carbonell), T-831 de 2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-1622 de
2000 (M. P. Fabio Morón Diaz), T-1679 de 2000 (M. P. Fabio Morón Diaz).
En consecuencia, “el ejercicio de la
acción de tutela para obtener el reintegro de dineros del Sistema de Seguridad
Social Integral procede cuando quiera que ellos se encuentren depositados en
una entidad financiera y ella entra en liquidación. Lo anterior con el
propósito de que la restitución de estos dineros no se someta a la
incertidumbre de un proceso liquidatorio, y a que puedan ser utilizados en el
Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para la prestación del servicio
a la población, y con ello evitar la vulneración de derechos fundamentales de
las personas afiliadas al sistema.”[36]
9. Caso concreto
De acuerdo con las pruebas que se
encuentran en el expediente, en el presente caso se encuentran acreditados los
siguientes hechos:
- Que SALUD MARIANA IPS celebró con
Famisanar EPS una serie de contratos para la prestación del servicio de salud a
sus afiliados en los municipios de Chía, Cota, Cajicá, Melgar y Girardot.
- Que SALUD MARIANA IPS celebró con la Caja
de Compensación Familiar -Cafam- una alianza para la prestación de servicios de
salud a los afiliados de Famisanar EPS en los  municipios de Chía, Cota,
Cajicá, Melgar y Girardot.
- Que SALUD MARIANA IPS celebró con la Caja
de Compensación Familiar –Cafam- un contrato de unión temporal para la
prestación de servicios de salud a los afiliados de Famisanar EPS en los
municipios de Chía, Cota, Cajicá, Melgar y Girardot.
- Que los anteriores acuerdos contenían
cláusulas compromisorias para resolver los conflictos, que como consecuencia de
su aplicación e interpretación se presentaran.
- Que entre SALUD MARIANA  IPS y Famisanar
EPS existen controversias con respecto al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en los contratos que han suscrito  para la prestación de servicios
de salud a los afiliados de la segunda entidad en los municipios de Chía, Cota,
Cajicá, Girardot y Melgar.
- Que entre SALUD MARIANA IPS y la Caja de
Compensación Familiar Cafam, existen controversias con respecto a la existencia
y al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la alianza para la
prestación de servicios de salud a los afiliados a Famisanar EPS en los
municipios de Chía, Cota, Cajicá, Melgar y Girardot.
- Que entre SALUD MARIANA y la Caja de
Compensación Familiar Cafam, existen controversias con respecto a la existencia
y al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de unión
temporal para la prestación de servicios de salud a los afiliados a Famisara
EPS en los municipios de  Chía, Cota, Melgar y Girardot.
- Teniendo en cuenta las circunstancias que
constituyen el caso concreto, debe esta Sala de Revisión, antes de realizar
cualquier análisis de fondo, estudiar el tema de la procedibilidad de la acción
de tutela para la protección de los derechos que el actor afirma han sido
amenazados y vulnerados en esta ocasión.
De la narración de los hechos que originan
la solicitud de protección y de los documentos aportados por el demandante,
encuentra esta Sala que el conflicto presentado a consideración del juez de
tutela, se deriva de las controversias originadas en los contratos de alianza y
de unión temporal celebrados entre SALUD MARIANA IPS y la Caja de Compensación
Familiar –Cafam- para la prestación del servicio de salud a los afiliados a
Famisanar EPS en los municipios de Chía, Cajicá, Cota, Girardot y Melgar.
También encuentra la Corte, que en dichos contratos existen cláusulas
compromisorias, de acuerdo con las cuales los conflictos originados en la
interpretación y cumplimiento de los citados contratos deberán ser resueltos a
través de la justicia arbitral. Prueba de todo lo anterior, son los mismos
contratos y las comunicaciones enviadas entre las partes, documentos presentados
por el accionante junto con su escrito de tutela.
Tal y como se señaló en las consideraciones
generales de esta sentencia, por regla general la acción de tutela no procede
cuando existen mecanismos ordinarios de protección de los derechos fundamentales,
salvo cuando se acredite que (i) existiendo otros mecanismos judiciales,
visto el caso concreto, no resultan idóneos  y eficaces para brindar una
protección efectiva; o (ii) cuando se utiliza como mecanismo transitorio
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
No obstante el actor solicita la protección
de derechos fundamentales de sus representados, sus pretensiones están
relacionadas con el cumplimiento de obligaciones contractuales, que en su
concepto no han sido satisfechas.
En relación con las supuestas violaciones
constitucionales, la Corte se permite  señalar las siguientes consideraciones :
- Existencia de otras vías judiciales para
dirimir los conflictos de naturaleza contractual
Es claro, para esta Sala, tal como se
sostuvo en la sentencia T-609 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, que el
mecanismo para la solución de las controversias presentadas por el actor no es
la acción de tutela. La solución de las citadas discrepancias debe tener lugar
en la jurisdicción arbitral, tal y como se encuentra establecido en los mismos
contratos celebrados entre las partes. Así, en aplicación del principio de
subsidiariedad de la acción de tutela, en este caso concreto resulta desplazada
por el mecanismo ordinario de solución de este conflicto en particular, y por
tanto no es procedente.
Así pues,  estima la Sala que el mecanismo
ordinario de protección de los derechos supuestamente infringidos  es la convocatoria
de un tribunal de arbitramento, o en su defecto la jurisdicción ordinaria, para
que sea en ese espacio en el que se ventilen las discusiones propias de la
existencia y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos
celebrados entre Salud Mariana IPS y la Caja de Compensación Familiar –Cafam-,
resultando este mecanismo idóneo para brindar la protección a los derechos de
las dos partes, dado que ellos se circunscriben a prestaciones debidas entre
las partes de contenido económico.
En aplicación de la misma regla de
subsidiariedad, también encuentra esta Sala que las personas representadas por
el actor, no se encuentren avocadas a la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable frente a ningún derecho fundamental, que permita concluir que  procede
la  acción de tutela en este caso. Prueba de ello, es que el actor, ni siquiera
afirme en su escrito de tutela, que con respecto a algún derecho fundamental de
sus poderdantes, se esté en peligro de que se configure un perjuicio
irremediable, y por supuesto, tampoco presenta ninguna prueba de ese hecho.
Más concretamente si se tiene en cuenta
que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, en el caso
particular de controversias contractuales la acción de tutela, no es por regla
general, un mecanismo de solución de las mismas. Solamente, de manera
excepcional procederá la tutela para ese efecto, cuando se constate que con la
violación de un derecho de índole contractual, se produce una afectación de un
derecho fundamental, cobrando el conflicto con ello, relevancia constitucional,
permitiendo de esta forma que la acción de tutela proceda para la protección de
los derechos agraviados en el caso concreto.
Por tanto, no encuentra esta Corporación
prueba alguna de que en el caso concreto, por el incumpliendo de obligaciones,
o discrepancias en la interpretación de los contratos celebrados entre SALUD
MARIANA IPS y Cafam, se derive una amenaza o violación a los derechos fundamentales
de las partes o de algún usuario de la IPS. Por tanto, resulta particularmente
improcedente la acción de tutela en este caso, para resolver los conflictos
contractuales suscitados entre las partes, ya que no se encuentra bajo amenaza
o vulneración ningún derecho fundamental. Como ya se anotó, las controversias
señaladas deberán ser ventiladas y resueltas a instancia del correspondiente
tribunal de arbitramento que se convoque para el efecto, o ante la jurisdicción
ordinaria, como mecanismo ordinario de protección de derechos en este caso.
- Derecho a la salud de los accionantes
En relación con la protección del derecho a
la salud a través del ejercicio de la acción de tutela, este Tribunal ha
considerado, que si bien en principio no procede para este efecto, por tratarse
de un derecho de contenido prestacional, este derecho toma el carácter de
fundamental, y consecuencialmente procede su protección a través de la acción
de tutela, cuando se trata (i) de un sujeto de especial protección
constitucional, como los menores o los ancianos; o (ii) cuando con la
amenaza o vulneración del derecho a la salud se pone en peligro un derecho de
rango fundamental, como la vida o el trabajo; o (iii) cuando ha operado
la transmutación del derecho prestacional, en este caso la salud, en un derecho
subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las
cláusulas constitucionales.
Encuentra esta Sala que si bien, el actor
afirma en su escrito de tutela que con las actuaciones de Famisanar EPS y de la
Caja de Compensación Familiar –Cafam- se está vulnerando el derecho a la salud
de sus representados, algunos de ellos menores de edad, coinciden el demandante
y las entidades accionadas en señalar que la prestación del servicio de salud
de todos los afiliados a Famisanar EPS en los municipios citados, se ha venido
proveyendo con normalidad cada vez que cada uno de ellos lo ha requerido.
Adicionalmente el accionante, no presenta ninguna prueba que permita establecer
que en el caso concreto de alguno de sus poderdantes se haya negado alguna
prestación médica, que en el caso de los menores y adultos mayores signifique
una vulneración de su derecho fundamental a la salud, o en el caso de los
mayores signifique una afectación de su derecho prestacional a la salud, o que
por la vulneración del derecho a la salud se esté amenazando algún  derecho
fundamental, que permita en alguno de los casos, que la acción de tutela
proceda.
- Recursos del sistema de Seguridad Social
en Salud
En punto a la naturaleza jurídica de los
recursos del Sistema de Seguridad Social Integral, esta Corporación ha afirmado[37]
que ellos constituyen verdaderos tributos que toman la forma de contribuciones
parafiscales de destinación específica, tanto en el caso de los recursos del
sistema de seguridad social de pensiones y como en el de salud. Es por ello,
que estos dineros comparten todas las características de las contribuciones
parafiscales, imposibilitando de esta forma, que sean utilizados para
propósitos distintos a ser invertidos en el Sistema de Seguridad Social
Integral. El control fiscal en su utilización corresponde a la Contraloría
General de la República y a las contralorías territoriales. Por su parte,
corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud el ejercicio del poder de
inspección, control y vigilancia sobre la conducta de quienes administran los
recursos del sistema de seguridad social en salud.
En atención a lo anterior, esta Corporación
viene manteniendo que excepcionalmente[38] la acción de
tutela pueda ser ejercida por quienes administran recursos del Sistema Integral
de Salud, cuando estos dineros se encuentran depositados en una entidad
financiera que ha entrado en un proceso liquidatorio. Lo cual se explica en
tanto, como quedó dicho, los recursos de la seguridad social están afectados a
la finalidad que la ley ha previsto para ellos, es decir, únicamente pueden ser
invertidos, en tareas relacionadas con el mismo Sistema de Seguridad Social
Integral. En estos casos, con la acción de tutela se pretende evitar que los
dineros del Sistema de Seguridad Social Integral, por una parte, queden sujetos
a lo que se decida en el respectivo proceso liquidatorio, y por otra, queden
inmóviles durante un periodo, impidiendo que sean utilizados para atender las
necesidades de la población en materia de salud, y con ello evitar que se
vulneren derechos fundamentales de quienes se encuentran afiliados a las
correspondientes entidades.
La naturaleza parafiscal de los recursos de
salud no tiene discusión en este caso.  Sin embargo, no es posible que esta
Corporación admita que el ejercicio de la acción de tutela resulta apropiado
para la recuperación de estos dineros en todos los eventos. “La acción de
tutela procederá, solamente para la recuperación de esas sumas de dinero cuando
se encuentren depositadas en entidades financieras en proceso de liquidación,
con el objeto de evitar que queden sujetos a la incertidumbre del mismo
proceso, que no puedan ser utilizados para las finalidades relacionadas con el
sistema de seguridad social integral y para evitar que se vulneren derechos
fundamentales en casos concretos de afiliados a las entidades”.[39]
Nota la Corte que en la tutela  el actor
persigue que se ordene a la Caja de Compensación Familiar –Cafam- la devolución
de dineros del Sistema de Seguridad Social Integral que ha utilizado para
prestar servicios de salud a los afiliados de Famisanar EPS, por cuanto en su
concepto, los recursos están siendo objeto de una destinación y utilización
distinta a aquella a la que se encuentran afectos por la ley, por no
encontrarse la entidad, habilitada administrativamente para realizar dicha
labor.
La Corte advierte, tal como lo sostuvo en
la sentencia T-609 de 2008, de  similares supuestos a esta tutela, que  el
relato fáctico que fundamenta la petición del actor no cumple con los
requisitos, ni se compadece con los eventos en los cuales la jurisprudencia  ha
aceptado la procedencia de la acción de tutela para lograr el reintegro de
estos recursos, por las razones que a continuación se exponen:
1. Efectivamente, la situación planteada
por el actor difiere de aquellas en las que esta Corte ha permitido que la
acción de tutela proceda para la recuperación de dineros del Sistema de
Seguridad Social en Salud, por cuanto en este caso, lo que pretende el actor,
es que se ordene a través de la acción de tutela, a la Caja de Compensación
Familiar –Cafam- la devolución de dineros públicos parafiscales de la seguridad
social en salud, evaluando de manera previa, si ella ha actuado o no, con la
habilitación necesaria para prestar el servicio de salud en los municipios
citados, y estableciendo si con sus actuaciones, ha contravenido las
correspondientes normas legales en la materia.[40]
2. Para esta Sala es claro, que no le
corresponde al juez de tutela, ni a la Corte Constitucional, como lo pretende
el actor, evaluar si los recursos de salud han sido utilizados conforme con las
finalidades previstas en la ley. Lo anterior, por no contar este Tribunal con
la facultad constitucional para ello, ni con los recursos humanos,
administrativos, técnicos y financieros necesarios para adelantar tales
investigaciones.[41]
3. Si el juez de tutela decidiera ejercer
las tareas de control fiscal, o de inspección control y vigilancia, en la
práctica se estaría abrogando funciones de otras entidades estatales, que sí
están investidas de la competencia constitucional y legal, y dotadas de los
recursos necesarios, para adelantar las correspondientes investigaciones.[42]
4. En este orden de ideas, tal y como esta
Corporación lo ha señalado en otras oportunidades,[43]
el control fiscal sobre los recursos públicos de naturaleza parafiscal del
Sistema de Seguridad Social en Salud, se reitera, debe ser ejercido por la
Contraloría General de la República; y el ejercicio de los poderes de
inspección, vigilancia y control sobre quienes manejan y administran estos
recursos corresponde  a la Superintendencia Nacional de salud, y no a los
jueces de tutela.
En suma, las circunstancias de esta tutela
no se enmarcan en aquellas en las que la Corte ha admitido su procedencia para
obtener el reintegro de dineros públicos parafiscales del Sistema de Seguridad
Social en Salud, encuentra esta Sala que, visto el caso concreto, no resulta
procedente el ejercicio de esta acción[44].
- Supuesta negligencia de la
Superintendencia Nacional de Salud
Con respecto a la afirmación del actor,
según la cual la Superintendencia Nacional de Salud ha sido negligente en el
cumplimiento de sus funciones para investigar los hechos narrados en su
solicitud de tutela, encuentra esta Sala que tal apreciación resulta
equivocada, si se tiene en cuenta que esa entidad ya ha dispuesto las
correspondientes investigaciones administrativas en contra de Famisanar EPS y
de la Caja de Compensación Familiar –Cafam-, con el propósito de establecer si
han actuado conforme con las normas que regulan la prestación del servicio de
salud.[45]
En consecuencia, en principio, la
Superintendencia Nacional de Salud, ha actuado en la órbita de sus competencias
legales, para investigar los hechos denunciados por SALUD MARIANA, y prima
facie no advierte que haya violado algún derecho fundamental en el caso
concreto.
En todo caso, si existiere por parte del
actor, alguna queja con respecto a las actuaciones de los funcionarios de la
Superintendencia Nacional de Salud, en el sentido de haber omitido el
cumplimiento de sus deberes, él puede proceder a efectuar las correspondientes
denuncias y quejas, ante las autoridades competentes.
En lo que tiene que ver con la vulneración
del derecho de petición de SALUD MARIANA IPS, encuentra esta Corporación, que éste
ya fue objeto de protección por virtud de la providencia de primera instancia judicial
proferida por el Juzgado Veinte Civil  del Circuito de Bogotá, y se encuentra
debidamente satisfecho.
Con respecto a la presunta vulneración de
los derechos fundamentales a la vida, a la educación, al desarrollo armónico e
integral, al ejercicio pleno de los derechos y al máximo nivel de satisfacción
de los mismos, a los “derechos constitucionales fundamentales de protección
integral económica, en materia de salud y seguridad social en salud”, a la
información, a la igualdad, a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a
la prevalencia de los derechos de los niños sobre lo de los demás, que el actor
afirma están siendo objeto de vulneración por parte de las entidades
accionadas, no encuentra esta Sala prueba alguna en el expediente, de que ello
sea así.
Por el contrario, en virtud de la prueba
solicitada a instancias del Magistrado Ponente en este caso, se conoció que
inclusive, a pesar de que los  contratos de Unión Temporal y de Alianza
celebrados entre CAFAM Y SALUD MARIANA IPS fueron  terminados por razón de la
sentencia de primera instancia, para evitar traumatismos a los usuarios, en las
cartas de finalización se les hizo saber a SALUD MARIANA que contaba con 30
días o el tiempo que necesitara FAMISANAR para garantizar la atención a los
usuarios. Sin embargo, como el juez de segunda instancia revocó la orden, el
contrato de unión temporal entre  Salud Mariana y Cafam se siguió ejecutando
hasta la fecha de finalización del mismo, es decir, diciembre de 2007, momento
a partir del cual se continuaron prestando los servicios de manera contínua por
las IPS CAFAM.
Por las anteriores consideraciones y
teniendo en cuenta todas las razones expuestas en esta providencia, la  Sala de
Revisión mantendrá el precedente sentado en la sentencia T- 609 de  2008 y  confirmará
la providencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala
Civil, mediante sentencia del primero  de noviembre de de 2007 en la que se
revocó la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de
Bogotá que inicialmente otorgaba el amparo solicitado.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera  Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero: LEVANTAR  los términos suspendidos  en auto de 29 de
abril de 2008.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida el primero de noviembre de 2007
por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil,  por la cual se
niega la acción de tutela, y en la que se revocó la sentencia proferida por el
Juzgado Veinte Civil  del Circuito de Bogotá, el 25 de septiembre de 2007, que
otorgaba el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Anexo
17 del expediente.
[2] Folio 170 del expediente
[3] Ver Sentencia T-623 de 2005 (M. P. Álvaro Tafur
Galvis)
[4] Ver Sentencia SU-707 de 1996, (M. P. Hernando Herrera
Vergara)
[5] Sisalud
IPS.
[6] Sentencia T-609 de 2008, M. P.  Rodrigo Escobar Gil
[7] Al
respecto sentencia T 202 de 2000. (M.P. Fabio Morón Díaz)
[8] Esto no excluye la posibilidad de que el juez de
tutela conozca de una controversia contractual íntimamente conexa con la
protección de derechos fundamentales.
[9] Sentencia T-306 de 2007.
[10] Con relación a la procedencia de la acción de tutela,
previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en
la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia
de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el
peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación,
nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la
acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los
derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de
una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de
exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los
mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta
regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los
derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban
absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los
recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte
desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que
acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias
T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.).”
[11] En éste sentido, pueden consultarse  las sentencias
T-441 de 2003 y T-742 de 2002,  entre otras.
[12] Al respecto, entre otras, consultar Sentencia T. 609
de 2005.
[13] Ver, entre otras, las sentencias: T-212 de 2006,
T-886 de 2001 y SU-599 de 1999.
[14] Sentencia
T-951-05 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] Ibidem.
[16] Ver Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil)
[17] Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz). La Corte consideró que el núcleo esencial del derecho a la salud de los
niños, que autoriza su protección por vía de tutela, exige (i) la existencia de
un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se
reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la
ausencia  de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las
capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o
socialización.
[18] Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
En este fallo, la Corporación consideró que una prestación de salud se torna
fundamental, entre otros, en los siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las
condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona)
le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar
la enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la
capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor
valor constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus
derechos fundamentales.
[19] Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias
T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-666 de 2004, M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes.
[21] Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[22] Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[23] Sentencia
T- 609 de 2008 , M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Ibidem.
[25] Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[26] Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[27] Los requisitos señalados por la Jurisprudencia
Constitucional en la materia son los siguientes: “a) Que la falta del
medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de
la vida, la dignidad o la integridad personal del interesado; b) que se trate
de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema; y d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento”.
Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[28] Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[29] Sentencia T-419 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[30] Ver sentencias SU 480 de 1997 (M. P. Alejandro
Martínez Caballero), T-696 de 2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-831 de
2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-1622 de 2000 (M. P. Fabio Moron Diaz),
T-1679 de 2000 (M. P. Fabio Moron Diaz), C-655 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil).
[31] En
el mismo sentido la sentencia T- 609  de 2008. M. P. Rodrigo Escobar Gil .
[32] Ver sentencia C-655 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil)
[33] Ver sentencia C-655 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil)
[34] Recientemente
se reiteró tal criterio en la sentencia T- 609 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar
Gil .
[35] Ver sentencia C-655 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil)
[36] Sentencia T-609 de 2008
[37] Ibidem
[38] Ibidem
[39] Ibidem
[40] Ibidem
[41] Ibidem
[42] Ibídem.
[43] Ibídem
[44] Ibidem
[45] Folio
377 del expediente.