T-692-12
Sentencia T-692/12
Sentencia T-692/12
MEDICO TRATANTE-Persona idónea para determinar cuál es el tratamiento médico a seguir
frente a patología concreta
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON
NECESIDAD-En caso de no existir orden
de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Garantiza a los usuarios del sistema de salud, el
acceso a exámenes indispensables para determinar si un servicio solicitado,
sobre el cual no existe remisión del médico tratante, debe ser o no
suministrado por la entidad responsable
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Servicio médico asistencial de enfermera domiciliaria
como servicio requerido con necesidad
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE
CON NECESIDAD-Suministro de pañales
para persona en situación de discapacidad/SUMINISTRO DE PAÑALES EXCLUIDOS
DEL POS-Presupuestos jurisprudenciales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vulneración por EPS cuando niega acceso a servicio
asistencial que la persona requiere y seguirá necesitando de forma indefinida,
porque el usuario no presentó la orden médica correspondiente
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS mediante diagnóstico determine necesidad
de enfermera domiciliaria a joven con parálisis cerebral
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS suministre pañales, guantes, paños
húmedos, crema antiescaras, cama hospitalaria, silla especial para baño a joven
con parálisis cerebral y exoneración de pagos moderadores
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPS mediante
diagnóstico determine necesidad de enfermera domiciliaria a enfermo de
alzheimer
Referencia: expedientes acumulados            T-3443574
y T-3449132
Acciones de tutela presentadas por Josefina Sierra
Pérez, actuando en representación de su hija, Karen Yiselly Ayala Sierra,
contra Compensar EPS; y por Martha Cecilia Quiroz González, actuando en
representación de su padre, el señor Luis Alfonso Quiros Ángel, contra
Comfenalco EPS-S y la Secretaria Seccional de Salud de Antioquia
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana
María Guillén Arango (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en única instancia, por el
Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), dentro del proceso de
tutela de Josefina Sierra Pérez, actuando en representación de su hija, Karen
Yiselly Ayala Sierra, contra Compensar EPS; y por el Juzgado Segundo Laboral
del Circuito de Itagüí, el dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012),
dentro del proceso de tutela de Martha Cecilia Quiroz González, actuando en
representación de su padre, el señor Luis Alfonso Quiros Ángel, contra
Comfenalco EPS-S y la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia.
Los
expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión y acumulados,
por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto proferido el diez (10) de
mayo de dos mil doce (2012).
I.
ANTECEDENTES
La
señora Josefina Sierra Pérez, actuando en representación de su hija, Karen
Yiselly Ayala Sierra, y la señora Martha Cecilia Quiroz González, actuando en
representación de su padre, Luis Alfonso Quiros, presentaron acciones de tutela
contra Compensar EPS y Comfenalco EPS-S, respectivamente, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de sus representados a la vida digna
y a la salud. La solicitud de amparo se origina en que Compensar EPS negó a la
señora Yiselly Ayala Sierra el suministro de servicios médicos asistenciales
para el tratamiento de la enfermedad parálisis cerebral; a su turno,
Comfenalco EPS-S negó al señor Luis Alfonso Quiros el acceso al tratamiento
integral de la enfermedad de alzahaimer, y otros padecimientos asociados
a esa enfermedad y su avanzada edad. A continuación la Sala pasa a narrar los
hechos de cada uno de los casos, la respuesta de las entidades accionadas y las
decisiones objeto de revisión:
Acción
de tutela presentada por Josefina Sierra Pérez, actuando en representación de
su hija, Karen Yiselly Ayala Sierra, contra Compensar EPS
1.
Hechos
1.1.
Karen Yiselly Ayala, de 23 años de edad, fue diagnosticada con parálisis
cerebral, desde que tenía 18 meses de nacida. Sufre también de cuadriparesia
espástica severa, atrofia osteomuscular por desuso, luxación
bilateral de cadera, trastorno de la deglución y desacondicionamiento
físico severo; tiene deformidad en sus piernas y pies, no controla
esfínteres, y fue califica con 95.15% de pérdida de capacidad laboral.[1]
Para realizar todas sus actividades, depende totalmente de su madre, la señora
Josefina Sierra Pérez.
1.2.
El 1 de febrero del 2012, la señora Josefina Sierra Pérez presentó derecho de
petición a Compensar EPS, solicitando asistencia médica domiciliaria para
tratar a su hija, incluyendo (i) visitas de médicos especialistas y (ii) el
servicio de una enfermera; sobre este último requerimiento, adujo que necesita la
ayuda de una persona para cuidar a su hija, porque debido a su edad, 60 años, y
que sufre de osteoporosis, no tiene la fuerza suficiente para de moverla y
asistirla en sus actividades diarias. En ese mismo derecho de petición, la
accionante solicitó a la EPS autorizar los servicios asistenciales (iii)
pañales desechables talla M, tres pañales diarios, (iv) guantes, (v) paños
húmedos, (vi) crema antiescaras, (vii) cama hospitalaria, (viii) silla especial
para baño, y (ix) finalmente, que se exonere a su hija de asumir los pagos
moderadores.
1.2.1.
En respuesta del 7 de febrero del mismo año, Compensar EPS negó el suministro
de los servicios requeridos a través del derecho de petición, porque no se
encuentran en el POS; en el caso del servicio de  enfermera domiciliaria, la
entidad sostuvo que éste debe ser ordenado por un médico tratante adscrito a
esa entidad, pero que en todo caso, tal servicio se brinda a nivel domiciliario
con la finalidad de cumplir actividades propias de la profesión de enfermería,
pero no para reemplazar la funciones del cuidador, en cabeza de su familia,
como lo pretende la accionante.
1.3.
La señora Josefina Sierra manifestó que no puede pagar de sus propios recursos
los servicios que solicitó a través del derecho de petición; es madre soltera, y
se dedica de forma exclusiva al cuidado de su hija. Adujo también que sus únicos
ingresos provienen de la ayuda que le brindan sus demás hijos; incluso, son sus
hijos quienes la afiliaron al Sistema de Salud, y ella, a su vez, afilió en
calidad de beneficiaria a Karen Yiselly.
2.
Respuesta de la entidad accionada
2.1.
Por su parte, Compensar EPS solicitó que se declare la improcedencia de la
acción. Sostuvo que Karen Yiselly recibe terapias físicas, ocupacionales y de
lenguaje, todas ellas, de forma domiciliaria, desde enero de 2012. Que no
existe orden del médico tratante para los servicios solicitados a través de
esta acción se tutela, y mucho menos, la peticionaria agotó trámite de
autorización ante el Comité Técnico Científico de la entidad, por tratase de
servicios no incluidos en el POS. Y concluyó que en el caso concreto, al
existir el criterio de un profesional para ordenar los servicios, o del Comité,
no debe proceder el amparo constitucional, el juez de tutela no puede
ordenarlos de forma oficiosa.
2.2.
Ahora bien, sobre la exoneración de pagos moderadores, la entidad estimó que la
accionante hace parte de la población que puede acceder a los servicios de
salud a través del régimen contributivo, y por lo tanto, tiene la obligación se
asumir el pago de dichas cuotas o copagos, como quiera que con dichas sumas se
financian los servicios a que tienen derecho todos los usuario del Sistema, y
que se encuentren incluidos en el POS.  Expuso que si la usuaria no cuenta con
los recursos para hacer los pagos de las sumas que debe asumir por la
prestación de los servicios de salud que requiere su hija, debe ser el Estado
de forma subsidiaria el que financie su acceso al Sistema de Salud, a través
del régimen subsidiado, encuesta SISBEN.
2.3.
Finalmente, sobre el servicio de enfermera domiciliaria, Compensar EPS sostuvo:
“Es de anotar que el estado de la paciente sí amerita
un cuidador las 24 horas del día pero no se requiere que tenga un entrenamiento
técnico o profesional especializado, ya que el paciente no maneja
ningún equipo médico permanente y tampoco utiliza catéteres o medicamento vía
intravenosa. La atención de este paciente tanto en actividades básicas como
avanzadas puede ser realizada por un familiar o cuidador particular
ya que no son actividades exclusivas de una enfermera (…)” subrayado y
negrillas en el texto original.
3. Sentencia objeto de revisión
El
Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Bogotá, en providencia de única instancia del 12 de marzo de 2012, negó el
amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de Karen Yiselly.
El fundamento de la decisión radicó en que los servicios solicitados por su
madre, no fueron autorizados por un médico tratante adscrito a la entidad
accionada, y en consecuencia, no se cumplió la regla jurisprudencial según la
cual para que una EPS autorice el suministro de insumos o tratamientos médicos,
debe mediar la autorización del profesional idóneo.
Acción
de tutela presentada por Martha Cecilia Quiroz González, actuando en
representación de su padre, el señor Luis Alfonso Quiros Ángel, contra
Comfenalco EPS-S y la Secretaria Seccional de Salud de Antioquia
1.
Hechos
1.1.
El señor Luis Alfonso Quiros, de 84 años, sufre de alzhaimer, infección
en las vías urinarias, y se encuentra postrado en cama. Depende totalmente de
un tercero para moverse, comer y demás actividades; esta responsabilidad está a
cargo de su esposa, una mujer de 82 años, que padece de diabetes, artrosis y
osteoporosis, y una de sus hijas, quien tiene antecedentes de cáncer de útero.
1.2.
La acción de tutela objeto de revisión la presentó la señora Martha Cecilia
Quiroz González, otra de las hijas del peticionario. La accionante solicitó que
se ordene a Comfenalco EPS-S (i) autorizar el servicio de una enfermera
domiciliaria para que ayude a su familia en los cuidados que requiere su padre.
Sobre este servicio, en el expediente reposa concepto del médico Jorge Muñoz,
adscrito al Hospital Gabriel Jaramillo Piedrahita, del 18 de febrero de 2012,
que señala “es importante en este paciente la asistencia de enfermería
permanente;” sin que exista remisión expresa; y (ii) que se disponga del
servicio de una ambulancia cuando quiera que el señor Luis Alfonso deba asistir
a su IPS para citas con especialistas, o para recibir tratamiento médico.
2.
Respuesta de las entidades accionadas
2.1.
Secretaría Seccional de Salud de Antioquia
La
Secretaría solicitó ser exonerada de responsabilidad por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales del señor Luis Alfonso Quiros. Sostuvo
que tal como lo dispone el literal J del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones,” es Comfenalco
EPS-S, entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante, la responsable de
suministrarle todos los servicios que requiera para tratar su enfermedad, con
derecho de recobrar ante el FOSYGA por aquellos que no estén incluidos en el
POS.
2.2.
Comfenalco EPS-S
Comfenalco
EPS-S solicitó que se declare la improcedencia de la acción; sostuvo que en su
sistema de información no se encontró prueba de que la señora Martha Cecilia
Quiroz haya solicitado previamente, los servicios pedidos a través de esta
acción de tutela. Que si el padre de la accionante requiere algún servicio,
aquella deberá acercarse a la EPS, y con la orden del médico tratante, iniciar
el trámite directo de autorización de los servicios incluidos en el POS, o ante
el Comité Técnico Científico, cuando se trate de servicios no incluidos en el
plan de beneficios.
3.
Decisión objeto de revisión
3.1.
En única instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, en fallo
del 16 de marzo de 2012, amparó los derechos fundamentales del señor Luis
Alfonso Quiros. Estimó el juzgado que el peticionario sufre una situación de
salud compleja, y que las atenciones médicas requeridas tienen la finalidad de
garantizarle una mejor calidad de vida, y bajo ese entendido, el juez de tutela
es competente para ordenar los servicios de salud que requiera, incluso si no
se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
3.2.
También, sostuvo que con base en la historia médica del usuario, se puede
establecer que dadas las múltiples enfermedades que sufre, es necesario
brindarle atención especializada; por tanto, ordenó a Comfenalco EPS-S iniciar
los trámites necesarios para autorizar al señor Quiros (i) una valoración por
medicina domiciliaria, (ii) el servicio de una ambulancia para que acuda a su
IPS a que se le presten lo servicios de salud que requiere, y (iii) que se le
brinde el tratamiento integral de su enfermedad y demás servicios que se
deriven de la valoración. Finalmente, sobre el servicio de enfermera domiciliaria,
el juzgado sostuvo que no es procedente ordenarlo, toda vez que el concepto del
médico Jorge Muñoz, del 18 de febrero de 2012, sobre la necesidad del mismo,
fue una sugerencia y no una orden médica, requisito que exige la jurisprudencia
constitucional para ordenar por vía de tutela el acceso a los servicios de
salud contenidos o no en el POS.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Cuestión previa
2.1. Los peticionarios consideran que sus derechos fundamentales
a la vida digna y a la salud, fueron vulnerados por las EPS a las cuales se
encuentran afiliados, por la negativa de éstas a suministrarles diferentes servicios
asistenciales. Concretamente, sobre las solicitudes elevadas, la Sala hará la
siguiente precisión, en relación a los servicios requeridos: ambos
peticionarios solicitaron una enfermera domiciliaria, que ayude con su cuidado.
Adicional a este servicio, Josefina
Sierra Pérez, actuando en nombre de su hija, Karen
Yiselly, pidió que se ordene a Compensar EPS proveerle pañales desechables,
crema para escaras, una cama hospitalaria y una silla especial para baño, y ser
exonerada de los pagos moderadores que debe sufragar, por las citas con los
especialistas, y exámenes y tratamientos por ellos ordenados.
2.2.
Para abordar las peticiones elevadas por los accionantes, la Sala dividirá el
siguiente apartado dos secciones. En la primera parte, se hará referencia al derecho
al diagnostico; este derecho, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, ha protegido el derecho de los usuarios a acceder los exámenes
diagnósticos indispensables para determinar si un servicio de salud, sobre el
cual no existe orden medica, se requiere o no.
2.3.
En la segunda parte, la Sala mostrará el problema jurídico y las reglas
aplicables a las controversias de tutela que se originan en la necesidad de un
usuario del Sistema de Salud de acceder a servicios asistenciales, que requiere
de forma permanente, y que la entidad responsable de suministrarlos los niega
por no existir orden del médico tratante. Sobre el particular, la Sala tratará
el caso de personas que sufren especialísimas condiciones de salud, a quienes
no le es exigible acudir a su entidad de salud, cada vez que requieran el
suministro de elementos que requiere en forma permanente; lo anterior, se hará
tras mostrar cómo, cuando se trata de suministro de servicios asistenciales, lo
que se persigue proteger es el derecho de las personas que padecen enfermedades
que les impiden realizar actividades más elementales,  a vivir en condiciones
que dignifiquen su situación, no sólo su derecho a la salud.
El
médico tratante es el profesional idóneo para determinar si un servicio de
salud asistencial es requerido por un usuario, o no. La ausencia de orden
médica: (i) derecho al diagnostico y (ii) orden directa de servicio.
Problemas jurídicos y reglas aplicables en la materia.
3.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional en salud,
cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que se
requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual
descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el
servicio. Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para determinar las
condiciones de salud de una persona, y el tratamiento médico que se debe
seguir, es el médico tratante; es su criterio el principal para establecer
cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del
Sistema, el cual se fundamenta, a su vez, en la relación que existe entre el
conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento
certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del
médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para
garantizar que los usuarios reciben atención profesional o especializada, y que
los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para
la salud, la integridad o la vida, si la entidad responsable los suministra.
3.1.1. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de
un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad responsable
suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud. La
Corporación ha admitido que una persona solicite a su EPS un servicio de salud
sobre el cual no existe remisión médica, en algunos casos especialísimos.[2]
En estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnóstico.
3.1.2. El derecho al diagnostico garantiza a los usuarios
del Sistema de Salud el acceso los exámenes indispensables para determinar si
un servicio solicitado, sobre el cual no existe remisión del médico tratante,
debe ser o no suministrado por la entidad responsable. Así las cosas cuando la
Corte ha protegido el derecho al diagnostico, lo ha hecho tras resolver el
siguiente problema jurídico: ¿vulnera una EPS el derecho fundamental a la
salud de un  usuario al negarle el suministro de un servicio médico que no ha sido
ordenado por el médico tratante, sin antes practicarle las pruebas y exámenes
diagnósticos indispensables para determinar si el servicio es requerido o no? La respuesta para la mayoría de los
casos es afirmativa.
3.1.2.1.
Al respecto, en el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, la Sala
Segunda de Revisión sostuvo:
“(…) en
ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o
científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida
que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud
que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y
pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona
sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado
servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que
pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se
requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud.
Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho
a la salud.”
3.1.2.2.
La posición recogida en la sentencia T-760 de 2008, ha sido reiterada en
múltiples fallos. Así por ejemplo, en la sentencia T-359 de 2010,[3]
la Sala Novena de Revisión sostuvo que toda persona tiene derecho a que le sean
practicados, de forma expedita y completa, los exámenes diagnósticos necesarios
para conocer su estado de Salud, y precisó:
“(…) el derecho al examen diagnóstico está orientado a
garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología
que padece el paciente. (ii) Determinar con el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de
forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”. (iii)
Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad
sufrida.”[4]
3.1.2.3.
Igualmente, en la sentencia T-047 de 2010,[5] la Sala Cuarta sostuvo que
el derecho al diagnostico incluye tres aspectos importantes:
“(i) la práctica
de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y
completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.”
3.1.2.4.
En consecuencia, cuando una entidad es
responsable de garantizar como mínimo, que el usuario acceda a la pruebas o
exámenes necesarios para determinar la pertinencia de ordenar o no un servicio
médico, no sólo debe considerarse la historia clínica del paciente, sino, también,
la capacidad económica del usuario de forma tal que se pueda precisar si
estaría en condiciones de asumir el costo del tratamiento, medicamento o
intervención quirúrgica a que haya lugar.
3.1.2.5.
La Sala aplicará la regla de diagnostico al caso concreto del servicio de enfermera
domiciliaria, solicitado por ambos actores. Éste es un servicio médico
asistencial; se trata de la
prestación directa de un servicio por una tercera persona. Bajo ese entendido,
no se puede ordenar a una EPS autorizarlo directamente, pues por su naturaleza
debe ser el médico tratante quien determine de qué forma y bajo qué condiciones
de calidad deben ser suministrados, atendiendo a la disponibilidad de los
profesionales encargados.
3.2. Ahora bien, como se señaló, la regla de diagnostico es
aplicable para el acceso a los servicios de salud sobre los cuales no haya
orden del médico tratante. En principio, esta regla cobija cualquier servicio
asistencial, salvo las excepciones que siguen a continuación.
3.2.1. La Corte Constitucional considera que hay personas dentro
del Sistema de Salud que sufren de especialísimas condiciones de vulnerabilidad
física o mental; para saber cuándo se está frente a esta situación, la Corporación
estableció algunos criterios de reconocimiento, que actualmente se encuentran
recogidos en la línea de protección de acceso de los usuarios del Sistema al suministro
de pañales desechables: (i) que se trate de una persona que sufre una
enfermedad grave, sea congénita, accidental
o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (ii) que dependen
totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus
necesidades fisiológicas, y (iii) que sean personas que no tienen la capacidad
económica, ni su familia, para sufragar el costo del servicio requerido y
solicitado a la EPS. En particular, la jurisprudencia constitucional ha sido
sensible al hecho de que las personas que cumplen las condiciones señaladas,
requieren servicios médicos que no tiene por finalidad mejorar su salud, pues
la gravedad de las enfermedades que los aquejan, afecta negativamente la
probabilidad de recuperación. Más bien, estos servicios, especialmente, tienen
la finalidad de garantizar la vida digna.
3.2.2.
La Corporación sostuvo que los pañales desechables para personas que no
tienen control sobre sus esfínteres urinarios y fecales, evidentemente, no
garantizan la recuperación de la salud, argumento bajo el cual se negaba
tradicionalmente el acceso a tal servicio; pero sí, que ofrecen a los usuarios
a quienes se tuteló el derecho a acceder a ellos, un apoyo fundamental para
continuar su vida en condiciones que incluso, la dignifican, pese a sus
limitaciones. De la misma forma, sostuvo que, los servicios asistenciales
facilitan a las familias la función de cuidado, y cuando se trata de
familias que no tienen recursos para sufragar los insumos que se requieren, en
virtud del principio de solidaridad, el Estado debe proveer lo necesario
para que haya continuidad en su labor, y no se afecten las condiciones del paciente.
3.2.3.
Entonces, cuando se trata del servicio pañales desechables, pero (i) no
existe orden del médico tratante autorizándolo, y (ii) se está frente a una
persona que cumple las condiciones señaladas de grave enfermedad,
dependencia y falta de recursos, no es constitucionalmente aceptable exigirle
someterse a exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de ordenar un servicio,
que por sus condiciones de salud, requiere. Y mucho menos pedirle que cada
cierto tiempo, se acerque la persona, o su familia, a su EPS por una nueva
orden de servicios.
3.4.
Como lo ha hecho la Corporación en el caso de pañales
desechables, esta Sala considera que no es necesario que una persona afectada
de forma especial en su salud, hasta el punto de no poder realizar por sí misma
las actividades más elementales de la vida cotidiana, deba acudir ante su
médico tratante, para que éste realice un diagnóstico y le expida una orden de
suministro de insumos que requiere, y seguirá necesitando en el futuro, de
forma indefinida. Además de que su  familia ha demostrado que no puede
sufragarlo. Por lo tanto la Sala se plantea el siguiente problema
jurídico, con respecto al tema objeto de análisis:
¿desconoce una EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario que
sufre de una enfermedad grave e irreversible, que la hace depender  totalmente
de un tercero, cuando le niega el acceso a un servicio asistencial que la
persona requiere  y seguirá necesitnado de forma indefinida, porque el usuario
no presentó la orden médica correspondiente? La respuesta a este
interrogante es afirmativa, por la razones que pasara la Sala a exponer en el caso
concreto.
4.
De los casos concretos
4.1. Karen Yiselly Ayala
padece de cuadriparesia espástica
severa, atrofia osteomuscular por
desuso, luxación bilateral de cadera, trastorno de la deglución
y desacondicionamiento físico severo; tiene deformidad en sus piernas y
pies, y no controla esfínteres; estas enfermedades las padece desde que tenía
18 meses, y tiene 23 años, es decir, hace aproximadamente 21 años. También,
debe ser asistida para realizar todas las
actividades cotidianas. Su madre sostuvo que por la condición de su hija, debe
dedicarse de forma exclusiva a su cuidado. Adujo también que en la actualidad
tiene de 60 años de edad, y sufre de osteoporosis, razones por las cuales le
cuesta mucho trabajo asistirla. Solicitó, por ello, el servicio de una
enfermera domiciliara, así como el suministro de paños húmedos, guantes, crema
para escaras, cama hospitalaria, y silla especial para baño, para mejorar las
condiciones en las que su hija debe sobrellevar su enfermedad. Agregó que los ingresos
que reciben consisten básicamente en los aportes inciertos que sus hijos le
ofrecen mensualmente, por lo que no puede sufragar tales gastos en forma particular.[6]
4.1.1.
Por su parte, Compensar EPS sostuvo que Karen Yiselly recibe de la entidad
terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje. Sobre estos servicios, la Sala
advierte a la EPS que no podrá suspenderlos mientras exista la orden de un
médico especialista que así lo estime conveniente. Sobre el suministro de los
elementos requeridos a través de esta acción constitucional, la Sala decide lo
siguiente:
(1)
La regla de diagnostico se aplicará para al servicio enfermera domiciliaria; y
se exceptuaran, como se advirtió en la presentación de los casos concretos, los
pañales desechables, paños húmedos, guantes, crema para escaras, cama hospitalaria,
y silla especial para baño, insumos relacionados con el cuidado diario de la
joven. El criterio jurisprudencial que ha aplicado la Corporación  para ordenar
directamente pañales desechables se fundamenta en el reconocimiento de la
marcada relación que existe entre servicios asistenciales de cuidado y
la garantía del goce efectivo de la vida digna; dadas las condiciones de salud
que Karen Yiselly Ayala ha padecido desde los 18 meses de nacida, por lo cual
fue calificada con 95.15% de pérdida de
capacidad laboral, la Sala concluye que
la forma de proteger efectivamente sus derechos fundamentales, dadas además sus
condiciones de postración y dependencia total de una tercero, consiste en que
no tenga que acudir a su médico tratante para que éste le prescriba el
suministro de los insumos médicos que requiere. Por lo tanto, se ordenara la
entidad accionada que suministre los insumos señalados, directamente. No
obstante, como esta Sala no es competente para determinar la cantidad y
la calidad de los mismos, ordenará a Compensar EPS solicitar a un
especialista adscrito a esa entidad, un concepto para determinar la calidad y
la cantidad mensual de los servicios, que deberá ser entregada a Karen Yiselly
sin dilación.
(2)
Retomando todo lo que hasta aquí se dicho, todos los servicio requeridos por Karen
Yiselly Ayala se ordenaran directamente, y de forma permanente, exceptuando el
servicio enfermera domiciliaria, para el cual deberá mediar el concepto
dos especialistas, quienes de acuerdo con los criterios establecidos en esta sentencia,
determinaran su pertinencia.
(3)
Una última pretensión elevada por Josefina Sierra Pérez en representación de su
hija, tiene que ver con la exoneración de pagos moderadores, cuando quiera que
deba acudir a su IPS,  para ser valorada por un especialista, recibir un
tratamiento, o a practicarse un examen. Al respecto, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sido clara en afirmar que se puede exonerar a un usuario del
Sistema de los pagos moderadores para acceder a un procedimiento o
medicamento, cuando quiera que se presuma que la persona no tiene capacidad de
pago. Esto sucede, por ejemplo, cuando se trata de una persona afiliada al Régimen
Subsidiado SISBEN Nivel 1. En virtud de la presunción de incapacidad de pago y
por aplicación del principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad
Social, el Estado y los particulares deben asumir de forma subsidiaria el costo
de los servicios de salud que se requieran, incluyendo los pagos moderadores.
Ahora bien, en el caso concreto, estamos frente a una persona que se encuentra
vinculada al régimen contributivo; en principio, entonces, no se aplicaría para
ella la presunción de falta de capacidad de pago. No obstante, es claro para
esta Sala que la afiliación de Karen Yiselly Ayala al régimen contributivo,
como beneficiaria de su madre, nada dice de la situación económica actual de su
familia  Lo anterior, lo puede aseverar la Sala basándose en las afirmaciones
de la madre de la joven contendías en el escrito de tutela, de acuerdo con las
cuales son sus hijos quienes se encargan de pagar la afiliación de ella a la
Seguridad Social y de Karen Yiselly, quien tiene la calidad de beneficiaria; aunado
a eso, sus hijos también la ayudan con el sostenimiento, sin que éste se
constituya en un ingreso fijo, pues depende precisamente de lo estos le puedan
ofrecer. Y finalmente, la accionante no tiene trabajo, pues se dedica de forma
exclusiva al cuidado de su hija.
(3.1)
La Sala estima que en el caso concreto están dadas las condiciones para
presumir la incapacidad de pago de la familia de Karen Yiselly, para sufragar
los pagos moderados, porque incluso, estando su madre afiliada al régimen contributivo,
no es discutible los recursos limitados con que cuentan para suplir sus
necesidades básicas mensuales. Bajo esas condiciones, exigirle cancelar pagos
moderadores por todos los servicios que va a requerir, de forma indefinida,
incluso vitalicia, amenaza su derecho fundamental al mínimo vital.[7]
En ese orden de ideas, la Sala exonerará a Karen Yiselly Ayala del pago de pagos
moderadores por los servicios que reciba, directamente relacionados con las
enfermedades que padece, descritas en la parte inicial de este fallo.
4.2.
Luis Alfonso Quiros, quien sufre de postración total y de enfermedad de alzhaimer,[8]
es asistido por su esposa, una persona de la tercera edad, y por una de sus hijas, con antecedentes de
cáncer de útero.[9] Este caso, en el cual se
evidencia la especial situación de una familia en la cual conviven dos personas
de la tercera edad –por encima de los 80 años-, a cargo de otra, al parecer,
enferma, refleja que requiere la intervención del Estado, a través de las
entidades de salud responsables, para que se suministre a los interesados, todos
los servicios médicos que garanticen el goce efectivo de su derecho a la salud,
y de la vida en condiciones dignas.
(1)
En el caso concreto, la señora Martha Cecilia Quiroz reclama la asistencia de
una enfermera para el cuidado de su padre, quien en la actualidad está a cargo
de otra de sus hijas, quien, afirma, se encuentra disminuida físicamente por
secuelas de un cáncer de útero que padeció. Adujo que este servicio no lo ha
sufragado ella de forma particular, porque no cuenta con los recursos
económicos para hacerlo; tal afirmación va unida al hecho de que su padre hace
parte del régimen subsidiado en salud[10] por lo cual, corresponde al Estado y a los
particulares, por el principio de solidaridad que rige el Sistema de
Seguridad Social, asumir el costo de aquellos servicios sobre los cuales el
usuario haya manifestado no poder sufragarlos. Lo anterior, con la finalidad de
garantizar que la falta de recursos económicos, no sea, en ningún caso,
obstáculo en el acceso a los servicios de salud que se requieran con
necesidad.
(2)
En ese orden de ideas, la Sala Primera de Revisión tal como afirmó esta Sala en
el caso de Karen Yiselly Ayala, el señor Luis
Alfonso Quiros tiene derecho a acceder a
los exámenes diagnósticos indispensables para determinar si el servicio médicos
enfermera domiciliaria es requerido o no, dadas sus especiales
consustancias de salud. Y para tal efecto, la entidad accionada dispondrá de
dos especialistas en el manejo de las enfermedades que padece el actor, para
que con base en su historia clínica, determine la pertinencia de autorizar el
servicio señalado.
4.3.
Dadas las consideraciones expuestas en esta sentencia (i) la Sala revocará el
fallo de única instancia proferida por el Juzgado
Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,
que negó la protección constitucional a los derechos fundamentales de Karen
Yiselly Ayala Sierra, y (ii) confirmará parcialmente el fallo de única
instancia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, en cuanto amparó
parcialmente el derecho fundamental a la salud del señor Luis Alfonso Quiros
Ángel, pero negó el acceso al servicio de una enfermera domiciliaria.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo de única
instancia proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil doce
(2012), dentro del proceso de tutela de Josefina Sierra Pérez, actuando en
representación de su hija, Karen Yiselly Ayala Sierra, contra Compensar EPS,
que negó la protección a los derecho fundamentales a la salud y a la vida digna
de la representada, y en consecuencia, proteger sus garantías constitucionales.
Segundo.-
ORDENAR a Compensar EPS que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
este fallo, practique una valoración médica a Karen Yiselly Ayala Sierra, la
cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que
padece la accionante, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica.
Y si en la valoración se determina que dadas sus condiciones de salud es
pertinente autorizar el servicio de una enfermera domiciliaria, la EPS accionada
deberá ordenarlo, siguiendo las instrucciones de los especialistas con respecto
a la calidad y regularidad del servicio a suministrar.
Tercero.-
ORDENAR a Compensar EPS que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta providencia, inicie el suministro de tres pañales desechables diarios,
talla M, a Karen Yiselly Ayala Sierra, por el tiempo que lo requiera. La
entidad también deberá suministrar, en ese mismo término, guantes, paños
húmedos, crema antiescaras y disponer para ella de una cama hospitalaria y
silla especial para baño. Para tales efectos, la EPS pondrá consultar a un especialista
para que determine la calidad y cantidad mensual en que deben ser entregados los
insumos médicos señalados.
Cuarto.-
EXONERAR a Karen Yiselly Ayala de
sufragar pagos moderadores cuando quiera que deba a acceder a los servicios
de salud directamente relacionados con las enfermedades que sufre. La
exoneración también se aplicará para las terapias que actualmente recibe la
joven, y sobre los servicios que fueron ordenados a través de esta acción de
tutela, conforme a lo expuesto en este fallo.
Quinto.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia
de única instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Itagüí, el dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), dentro del proceso
de tutela de Martha Cecilia Quiroz González, actuando en representación de su
padre, el señor Luis Alfonso Quiros Ángel, contra Comfenalco EPS-S y la
Secretaría Seccional de Salud de Antioquia, en cuanto a la protección del
derecho fundamental a la salud del actor, pero REVOCAR la orden que negó
autorización del servicio de una enfermera domiciliaria por no existir
remisión médica.
Sexto.-
ORDENAR a Comfenalco EPS-S que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, practique una valoración médica al señor Luis Alfonso Quiros
Ángel, la cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la
patología que padece, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica.
Y si en la valoración se determina que, dadas sus condiciones de salud es
pertinente autorizar el servicio de una enfermera domiciliaria, la EPS accionada
deberá ordenarlo, siguiendo las instrucciones de los especialistas con respecto
a la calidad y regularidad del servicio a suministrar.
Séptimo.-
ADVERTIR a las entidades accionadas
que podrán recobrar ante el FOSYGA el monto que tengan derecho a repetir por la
prestación de los servicios que de acuerdo con la normativa vigente (Ley 1438
de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones” y regulación concordante) no
les corresponda asumir.
Octavo.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Dictamen para a calificación de la pérdida de la capacidad laboral
de Compensar EPS, folios 21 a 23 del cuaderno principal de tutela. En
adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] Sobre el suministro de pañales como servicio
médico para garantizar la vida en condiciones dignas, ver las sentencias: T-565
de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-099 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-899 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1219 de 2003 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), T-829 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-155
de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-733 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-965 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-591 de 2008
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-632 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo),
T-202 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-212 de 2008 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), T-975 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-788 de 2008
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-143 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo),
T-292 de 2009 (M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez), T-246 de 2010 (M.P Luís
Ernesto Vargas Silva), T-730 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-664 de 2010 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva), T-574 de 2010 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez), T-437 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-827 de 2010
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-749 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
T-160 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-212 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez), T- 233 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez),  T-320 de
2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-110 de 2012 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
[3]
Corte Constitucional, sentencia T-359 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[4]
Ver en el mismo sentido las sentencias T-593 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-274 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-050 de 2010
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza martelo), T-566 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), T-736 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-854 de 2010 (M.P.
Huberto Antonio Sierra Porto), T-893 de 2010 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-934 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-046-2011 (M.P.
María Victoria Calle Correa).
[5]
Corte Constitucional, sentencia T-047 de 201 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza).
[6] Escrito de tutela, folios 3 a 12.
[7] La Corte ha exonerado de personas que como en el caso concreto,
sufren de enfermedades catastróficas y que requieren tratamiento de por vida,
incluso, si hacen parte del régimen contributivo en salud. Ver en ese sentido
la sentencia T-648 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[8] El señor Luis Alfonso Quiros Ángel nació el 11 de marzo de
1928, tiene 84 años, según consta en la fotocopia de la cédula (folio 12).
[9] Afirmaciones contenidas en el escrito de tutela (folios 1 a 7).
[10] En el expediente de la referencia no hay referencia a cuál Nivel del
SISBEN se encuentra vinculado el actor.