T-458-07
LUZ MYRIAM GARAVITO GALLEGO
Sentencia T-458/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales
genéricas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
especiales de procedibilidad
VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Jurisprudencia constitucional
DEFECTO FACTICO POR LA OMISION EN EL
DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS
Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite el
decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la
debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para
la solución del asunto jurídico debatido.
DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL
ACERVO PROBATORIO
Otra de las hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial, a
pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos,
no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar
la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse
realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido
variaría sustancialmente.
DEFECTO FACTICO POR DESCONOCIMIENTO DE LAS
REGLAS DE LA SANA CRITICA
Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra
de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos
debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, es
el defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio; o cuando
a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en
ellas fundamenta la decisión respectiva. También opera cuando no se aplica la
regla de exclusión de la prueba ilícita y con base en esta, el juez de la causa
decide el asunto jurídico debatido. Este punto fue ampliamente estudiado en el
caso que se resolvió con la sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el
hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones)
comunicara su vicio a las demás pruebas del proceso.
VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Sólo es factible fundar la acción de
tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que
valoración probatoria hecha por el Juez es manifiestamente arbitraria
Tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible
fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico
cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la
correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el
juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto, según las reglas generales de competencia”.
ACCION DE TUTELA CONTRA AUTO DE CESACION DE
PROCEDIMIENTO-Caso de
menor acusado de acceso carnal violento en persona puesta en incapacidad de
resistir
En general, la admisión y práctica de pruebas en el
proceso penal está librada a la apreciación racional que haga el funcionario
responsable de la investigación penal sobre su potencialidad para aclarar lo ocurrido
y la responsabilidad de los implicados. Sin embargo, ese ejercicio discrecional
debe enmarcarse tanto dentro de los principios constitucionales del debido
proceso, de la presunción de inocencia y de la imparcialidad y del derecho de
defensa, como del respeto de la dignidad, la integridad y la intimidad de las
víctimas. A la vista de los hechos, considera esta Sala que existen ostensibles
defectos en el análisis probatorio los cuales constituyen irregularidades de
tal magnitud que representan claras vías de hecho. Estima la Corte que la juez
de menores no evaluó el material probatorio atendiendo las reglas de la sana
crítica y plasmó en su providencia un supuesto diferente al que le ofrecía la
evidencia del bloque de pruebas.
PRUEBA PERICIAL DE MEDICINA LEGAL-Caso en que se produjo una vía de hecho
por parte de Juez de Menores al evaluarla
En sentir de la Corte en este caso se
produjo una vía de hecho por parte de la juez de menores al momento de evaluar
precisamente la prueba pericial, pues claramente la conclusión judicial
adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, el juez dedujo de ella
hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas
legales pertinentes, no podrían darse por acreditados, como es que la menor sí
tenía capacidad para discernir y consentir la relación sexual llevada a cabo en
las circunstancias reseñadas por Medicina Legal. Es una valoración defectuosa
de una prueba que terminó separando el fallo de lo que realmente aparecía como
probado. La Sala precisa que si bien el respeto a la autonomía judicial hace
que se permita que los jueces valoren libremente el acervo probatorio dentro de
las normas de la sana crítica, el valor normativo de la Constitución conlleva
de manera ineludible a que la valoración probatoria que se aparta de las reglas
de la sana crítica, cuando la prueba tiene “la capacidad inequívoca de
modificar el sentido del fallo”, haga procedente la acción de tutela contra la
providencia judicial respectiva. Así, advierte la Corte, que el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del
juez de conocimiento y es evidente que no todo vicio en la valoración
probatoria culmina en una vía de hecho. Así, sólo es factible fundar la
prosperidad de una acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa
que existe un error ostensible y manifiesto en el juicio valorativo de la
prueba que además, tiene una incidencia directa en la decisión.
TESTIMONIO DE LA VICTIMA MENOR DE EDAD EN
DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL
Al lado de la defectuosa valoración pericial, se
advierte también en este caso, que el testimonio de la víctima no se tuvo en
cuenta en la providencia atacada, pese a que a lo largo de todo el proceso, la
menor insistió en que por el grado de embriaguez que tenía no se acuerda de lo
sucedido y que jamás prestó su consentimiento para tener relación sexual con el
implicado. Reitera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las
víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor
relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una
prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al
momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el
expediente.
DELITO DE ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE
RESISTIR-No se requiere
probar la violencia sobre la víctima
En el tipo penal que se endilga al joven no hay
violencia que se exteriorice en el despliegue de fuerzas encontradas como sí lo
exigen otros tipos penales como el acceso carnal violento, ni en marcas ni
rastro en el cuerpo, sino en la violencia que resulta de ir contra la voluntad
de la víctima que no está en condiciones de consentir. Exigir huellas de
violencia en el cuerpo de la menor para derivar de allí la ausencia del
supuesto penal enjuiciado es un yerro del fallo que igualmente repercute en la
valoración probatoria.
VIOLENCIA SEXUAL CONTRA MENOR DE EDAD
TESTIMONIO DE MENOR DE EDAD VICTIMA EN
PROCESO PENAL-Declaración
del ofendido constituye prueba esencial
PRUEBA PERICIAL DE MEDICINA LEGAL-Caso en que Juez de Menores al evaluarla
ignoró el contenido de ésta
Inferir que la menor, que se encontraba en el estado
extremo de alicoramiento que dictaminó medicina legal, cercano al estupor, pudo
determinarse a sí misma y consentir una relación sexual, es ignorar el
contenido de la prueba pericial y por ende afectar el debido proceso de la
accionante, puesto que en el informe médico legal se consignó claramente que en
las condiciones en las que se encontraba la niña, era improbable que la
relación sexual estuviere precedida por el consenso y que su consentimiento
tuviese alguna fuerza para admitir la relación. La Sala considera que si bien,
en principio, el juez goza de un margen de discrecionalidad para valorar las
pruebas, en tanto que supremo director del proceso, no obstante, en los asuntos
donde los niños sean víctimas de un abuso sexual, esta facultad legal se
encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que el
funcionario judicial no interprete a su arbitrio una prueba que termine
afectando los derechos de una menor, como en este caso. En consideración a lo
expuesto, estima esta Sala que debe en este caso anularse el auto de 27 de
febrero de 2006, y proferirse una nueva providencia.
JUEZ DE MENORES-Defectos en el análisis probatorio en caso de menor
acusado de acceso carnal violento en persona puesta en incapacidad de resistir
DEBERES NEGATIVOS DE LAS AUTORIDADES
JUDICIALES EN LA INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO DE DELITOS SEXUALES COMETIDOS
CONTRA MENORES DE EDAD-Pruebas
que deben excluirse/VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Funcionarios judiciales
deben modificar su actitud frente a éstas
Recuerda la Corte, que las autoridades judiciales que
intervienen en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria
contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la
situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido
sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. Llama la atención de la Corte las
expresiones de la juez que conduce el proceso penal contra el joven al
enjuiciar tanto la conducta de la menor en relación con la bebida, como el
proceder de su madre de quien dice que el exceso de libertad prodigado por ella
a su hija deviene en situaciones como la vivida por la menor.
VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Tienen derecho a que se proteja su
intimidad frente a juicios, valoraciones y pruebas
El interés superior del niño conduce necesariamente a
que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud frente las víctimas de
delitos sexuales especialmente en el caso de menores, absteniéndose de
cualquier comentario suyo o de sus descendientes ajeno a lo sustancial en el
debate. Además de lo anterior, se recuerda que las víctimas de delitos
sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la
intimidad contra juicios, valoraciones y pruebas que impliquen una intromisión
irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurrió en
este caso, al referirse la juez al comportamiento social de la menor antes del
hecho investigado y a la conducta de la madre, que no es sujeto procesal, en torno
a la educación que le dio a su hija. Tales circunstancias son
constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el
legislador ordenan su exclusión.
EDUCACION SEXUAL-Incumbe a padres e instituciones
educativas
Quiere destacar la Corte en este caso, que la
educación sexual es un asunto que incumbe particularmente a los padres, pero
del cual la escuela no pueda permanecer ajena, en cuanto que la formación
integral de los niños y los adolescentes debe velarse en todos los ámbitos en
el que éstos se desarrollen.
Referencia: expediente T-1503415
Acción de tutela instaurada por Luz Myriam
Garavito Gallego contra el Juzgado Primero de Menores del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C. siete (7) de junio de dos mil siete
(2007).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia
constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión
de la acción de tutela instaurada por la Procuradora    34  Judicial I Familia
contra  la providencia del Juzgado Primero de Menores del Circuito  de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
LUZ MYRIAM GARAVITO GALLEGO, Agente del
Ministerio Público, instauró acción de tutela contra el Juzgado Primero de
Menores de Bogotá, con la finalidad de que se ampare a la menor XXX en su
derecho fundamental al debido proceso, acceso a la administración de Justicia,
dignidad, igualdad e intimidad.
1. Aclaración preliminar
La Sala debe indicar de manera previa que
por tratarse de una tutela en donde se ataca una sentencia proferida en un
proceso relativo a un delito sexual en el que están involucrados menores de
edad, debe protegerse la intimidad tanto de los actores como de su familia, y
por ello durante el trámite de revisión se tomarán las medidas orientadas a
impedir su identificación.
2. Hechos
Relata la demandante, que de conformidad
con el informe policial del 24 de abril de 2005, a las dos de la madrugada,
agentes de policía que se encontraban patrullando por la avenida Suba, fueron
requeridos por un ciudadano a fin de que se desplazaran al conjunto residencial
Calatrava, donde al parecer, había ocurrido un caso de violación.
Una vez en el lugar, un grupo de personas
en forma desesperada solicitaron a los agentes que ingresaran a la residencia,
donde encontraron a la menor XXX tendida en el piso, en estado inconsciente y
desnuda, ante lo cual procedieron a trasladarla de manera inmediata a la
Clínica Shaio.
En la residencia se encontraba también otra
amiga, quien acusaba al joven XXX de haber cometido una violación. Las
autoridades trasladaron a la madre de la menor ante las correspondientes
autoridades   para que formulara la denuncia penal a que hubiere lugar.
Por auto de 04 de mayo de 2005 el Juzgado
1° de Menores, a quien correspondió por reparto las diligencias en cuestión,
ordenó la apertura de investigación formal en contra del joven acusado de
violación.
Por auto de 17 de mayo de 2005, el
Despacho en mención resuelve la situación jurídica provisional del menor XXX
absteniéndose de imponer medida rehabilitadora y ordena la práctica de algunas
pruebas.
La juez sustenta tal decisión en que las
pruebas obrantes hasta el momento “son muy débiles y no se demuestra
fehacientemente la participación del menor en el delito investigado, ya que en
su diligencia de exposición acepta haber mantenido relaciones sexuales con la
menor XXX, sin embargo, aclara que éstas fueron consentidas por la misma menor,
quien para el día de los hechos contaba apenas con 14 años de edad  y quien
actuó conscientemente, no existiendo hasta el momento prueba  que desvirtúe
su dicho...”
Indica la agente del Ministerio Público,
que por auto de 27 de febrero de 2006, el Despacho en mención resuelve cesar
todo procedimiento al menor referido, por cuanto, entre otras razones,
considera que  no existe prueba que desvirtúe su dicho, y que “por el contrario
la hay de que la infracción penal nunca existió”. Así mismo, sostuvo el fallo
que, con 300 mg/dl de etanol en sangre, se pierden las funciones cerebrales
superiores de la memoria y la fijación pero no las motoras y el discernimiento.
Afirmó la demandante, que  el fallo atacado sostuvo  que la menor XXX quería
tener algo con el presunto infractor y por ello  tomó licor en exceso, al punto
de que  si bien  no puede  recordar nada, ello no implica que no hubiere
consentido la relación sexual.
Afirma la demanda, que por auto de 29 de
marzo de 2006, el Despacho accionado, resuelve el recurso de reposición
interpuesto por la Defensora de Familia adscrita al referido Juzgado contra la
anterior decisión, y decide no  revocarla porque considera que “la versión de
la menor XXX es muy reservada, muy conveniente y se nota en ella manipulación,
presión de los adultos, por eso es natural y obvio que solo se considere de su
dicho aquellas partes que en lo esencial coinciden con las demás pruebas pues
es ahí donde está la verdad de los hechos...”
La demandante allega al expediente las
siguientes pruebas:
(i) reconocimiento médico legal de abril 24/05
practicado a la menor horas después de la ocurrencia del hecho investigado y en
donde en  la Anamnesis se consigna por perito forense cuál fue el motivo de su
ingreso;
(ii) resultado de alcoholemia practicado en la
Clínica Shaio a la que fue llevada de manera inmediata la menor  por los
policías que conocieron del hecho - en el que se consigna que se le encontraron
300 mg/dl de etanol;
(iii) valoración por profesional del Grupo de
Psiquiatría y Psicología Forenses de octubre 04/05, en el que se consigna que
el grado de alcohol antes indicado es compatible con embriaguez severa o grado
III caracterizada por el deterioro significativo de las funciones cerebrales
tales como estupor (alteración de la conciencia cercana al coma),
incoordinación motora severa e imposibilidad para la marcha, por depresión
severa del Sistema Nervioso Central.
Considera en punto a la prueba de
alcoholemia, que si alguna duda  arrojaba,  bastaba consultar en el Instituto
Nacional de Medicinal Legal y Ciencias Forenses el tratado “Principios de la
Psiquiatría Forense” de los Autores Lisandro Durán Robles - Marta Adalid
Carreño Salazar, edición 1989, para concluir sin mayor análisis que  la
sumatoria de los tres dictámenes científicos evidencian que al momento  del
hecho  la menor se encontraba en un estado total de pérdida de conciencia.
Finalmente solicita, que se revoque el auto
de 27 de febrero de 2006 mediante el cual se ordenó cesar procedimiento al
menor XXX por el punible de Acceso carnal violento en persona puesta en
incapacidad de resistir, y se ordene a la señora Juez 1° de Menores de Bogotá,
continúe con el trámite a que hubiere lugar dentro del proceso referido.
Añade que la tutela se interpone como
mecanismo definitivo, toda vez que la mencionada menor carece de otro medio
para defender su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto con la
decisión proferida por el Juez tutelado se incurrió en un comportamiento
sustancial constitutivo de una vía de hecho por defecto fáctico.
Sostiene que con la decisión de la juez se
están desconociendo derechos fundamentales amparados por Convenios y Tratados
Internacionales que al tenor del artículo 93 de la Carta Superior, forman parte
del Bloque de Constitucionalidad en nuestra Constitución Política y legislación
como son: los derechos a la dignidad (art. 1°. CP), a la igualdad (art. 13,
CP), a la intimidad (art. 15, CP), al debido proceso (art. 29, CP) y al acceso
a la justicia (art. 229, CP), de conformidad con la interpretación dada por el
despacho tutelado, entre otras, a las siguientes pruebas:
Finalmente, la demanda solicita guardar la
reserva que la ley impone para este tipo de procesos, dada la particularidad y
especialidad del mismo y por cuanto el posible infractor de la ley penal es un
menor de edad (Titulo Quinto del  Código del Menor).
II. INTERVENCIÓN DE LA JUEZ PRIMERA DE MENORES
La Doctora MARIA TERESA CHEDRAUI LISSA,
titular del Juzgado Primero de Menores del Circuito  de Bogotá, intervino en la
presente demanda sosteniendo que las razones expuestas en el fallo objeto de
tutela son claras y certeras, siendo detalladas con toda claridad en el fallo
que cesó el procedimiento. Los razonamientos vertidos en el mencionado fallo
lejos están de  la prevaricación y de la vía de hecho que sugiere la tutela.
Sostuvo que la sana crítica de la prueba no
permite otra decisión dentro del proceso, “pues se determinó científicamente
por los peritos forenses, que la niña XXX pudo (probabilidad, no hay certeza,
nótese que no es lo mismo, a la luz de derecho la probabilidad o posibilidad
que la certeza) perder la memoria, ello no significa que efectivamente perdió
su voluntad y dirección de sus actos”.
III. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. La
Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, negó la tutela interpuesta
mediante fallo de 4 de septiembre de 2006, tras sostener que el amparo
constitucional es improcedente porque no se estructuran los requisitos para que
se configure una vía de hecho, en la medida en que la juez del conocimiento
valoró, conforme a las normas de la sana crítica, todos los elementos de
convicción aportados al proceso  y aplicó el mandato contenido en el artículo
193 del  Estatuto del Menor. Valoración probatoria, expuso el fallo, en la que
no puede inmiscuirse el fallador constitucional en sede de tutela, pues ello
vulneraría la autonomía del Juez de la causa.
2. La
sentencia de segunda instancia  dictada por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, lo primero que puntualiza es que el amparo
constitucional  resulta improcedente para reabrir los asuntos ya decididos en
los respectivos procesos judiciales, pues de proceder a ello, no  solo se
desconocería el “Instituto de la cosa juzgada sino que se quebrantarían los
principios de la autonomía y de la independencia de los Jueces”.
Con todo, afirma, que de la lectura del proveído de 27
de febrero del año en curso, mediante el cual se dispuso el cese del
procedimiento en cuestión, (fls. 256 al 282, c. de copias), amén del que
resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensora de familia
contra esa decisión (fls. 291 al 302, ibídem), se establece que el
asunto sometido a consideración de la Juez accionada fue examinado
detenidamente, “circunstancia que permite descartar un actuar caprichoso, pues
la decisión que generó el inconformismo de la actora es el producto de la
conjunción de la apreciación de los medios de convicción de acuerdo con las
reglas de la sana crítica y de la labor hermenéutica realizada sobre los
preceptos legales que estimó regulaban los puntos en discusión”.
Así las cosas,  para los falladores de segunda
instancia, la solicitud de tutela resulta improcedente, “pues si bien se puede
disentir de las apreciaciones de la Juez accionada, ello no se erige en razón
suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la
Sala no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las
interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones
judiciales, por ser ello de competencia de los jueces”.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones  judiciales mencionadas.
2. Problema
jurídico
En el presente caso la accionante, representante del
Ministerio Público, ataca una providencia judicial de haber violado el derecho al
debido proceso por tomar una decisión que afecta de manera grave los derechos
de una menor  sin contar con el acervo probatorio suficiente, a la vez que las
pruebas que obraban en el expediente fueron apreciadas contradictoriamente.
En razón a que se trata de una acción de tutela en
contra de providencia judicial, la cual fue negada por las instancias
judiciales, la Corte establecerá  en este caso si se dan los requisitos
necesarios para que la acción proceda, una vez que se hayan precisado los
términos de la jurisprudencia en relación con las causales de procedibilidad
sugeridas en la demanda.
3. Jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la tutela con
respecto a providencias judiciales que configuren vías de hecho.
Dado que las sentencias de instancia negaron el amparo
impetrado por considerar que la tutela era improcedente para controvertir
decisiones judiciales, a continuación se recordará brevemente la doctrina
constitucional sobre la materia.
3.1
En la sentencia C-543 de 1992,[1]
la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto
2591 de 1991, normas que regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra
sentencias judiciales, por considerar que desconocían las reglas de competencia
fijadas por la Constitución Política y afectaban el principio de seguridad
jurídica. En esta decisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional, que no
rechazó en términos absolutos la posibilidad de que la acción de tutela
procediera contra providencias judiciales, previó casos en los cuales, de forma
excepcional, esta era procedente contra actuaciones que, aunque en apariencia
estuvieran revestidas de formas jurídicas, en realidad implicaran una vía de
hecho. Al respecto dijo la Sala Plena en la sentencia C-543 de 1992:
“(…) nada obsta para que por la vía de la
tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales
la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez
ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto
2591 de 1991).   En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno
contra  la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia.”
La evolución de la jurisprudencia condujo a
que, desde la sentencia T-231 de 1994[2]
se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera
calificada como una vía de hecho. En la providencia mencionada se indicaron
los casos excepcionales en que procede la acción de tutela, indicando
que se configura una vía de hecho cuando se presenta, al menos, uno de los
siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que
se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente
inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable
que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el
supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico,
se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4)
defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente
al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional también ha
sido precisada y reiterada en varias sentencias de unificación de la Sala Plena
de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias
SU-1184 de 2001[3]
y SU-159 de 2002[4].
En la sentencia SU-1184 de 2001[5]
se dijo lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha construido una
nutrida línea de precedentes en materia de tutela contra providencias
judiciales, bajo las condiciones particulares de lo que se ha denominado la vía
de hecho. No es de interés para este proceso en particular hacer un recuento de
dicha línea de precedentes. Baste considerar que sus elementos básicos fueron
fijados en la sentencia T-231 de 1994[6],
en la que se señaló que existe vía de hecho cuando se observan algunos de los
cuatro defectos: sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental.”
La Corte ha indicado que para determinar la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, debe verificarse en cada caso
concreto si se reúnen los estrictos requisitos precisados por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. A saber:
·
Que la conducta del agente carezca de
fundamento legal. Dado que es la ley  el principio
de toda actuación que realice cualquier autoridad pública, ésta no puede, por
ende, extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.[7]
·
Que la acción obedezca a la voluntad
subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial.
La Corte ha dicho que dado que en el  sistema jurídico colombiano, la
determinación subjetiva del juez no produce efectos jurídicos, sino que debe
obedecer a la objetividad legal para que su acto este totalmente legitimado. Lo
anterior  no quiere decir que el Juez no cuente con la potestad de interpretar
las normas adecuándolas a las circunstancias reales y concretas. Sin embargo, “lo
que nunca puede hacer es producir efectos jurídicos con base en su voluntad
particular, ya que sólo la voluntad general determina el deber ser en el
seno de la comunidad, donde prima el interés general. [8]
·
Que tenga como consecuencia la vulneración de
los derechos fundamentales, de manera grave e inminente. La actitud ilícita del juez debe violar los derechos y el orden
legal grave e inminentemente, para de esta manera justificar la acción
inmediata por parte del Estado para que no se produzca el efecto ilícito. La
inminencia debe entenderse como “la evidente probabilidad de una
consecuencia negativa e ilícita producida por la actuación judicial.”
·
Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular
que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su
eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho
fundamental violado o amenazado.
Además de estos requisitos generales referidos en las
líneas precedentes, la Corte, en la sentencia C-590 de 2005, también indicó que
para la procedencia de una solicitud de amparo constitucional contra una
decisión judicial era necesario acreditar la existencia de requisitos
especiales de procedibilidad. De esta manera, se requiere que se presente, al
menos, uno de los siguientes defectos:
1.
Defecto orgánico, que
tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de
manera absoluta, de competencia para ello.
2.
Defecto procedimental
absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento
establecido.
3.
Defecto material o
sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento
en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
4.
Error inducido, que se
presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y
ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.
5.
Decisión sin
motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en
donde reposa la legitimidad de sus providencias.
6.
Desconocimiento del
precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o
limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
7.
Violación directa de la
Constitución.”[9]
Por la naturaleza
de las alegaciones específicas que se plantean en la demanda de tutela, es
relevante que la Sala se pronuncie brevemente sobre el alcance de la llamada
vía de hecho por defecto fáctico.
4. Jurisprudencia
constitucional sobre la vía de hecho por defecto fáctico
De conformidad
con la jurisprudencia de esta Corte, la existencia de un defecto fáctico que
convierte una decisión judicial en una vía de hecho, se presenta cuando la
Corte constata que “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar
una determinada norma es absolutamente inadecuado.”[10].
Si bien el juzgador goza de un amplio
margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión
y formar libremente su convencimiento, “inspirándose en los principios
científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”[11],
dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. La evaluación del
acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, “la adopción de
criterios objetivos[12],
no simplemente supuestos por el juez, racionales[13],
es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas
allegadas, y rigurosos[14],
esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les
encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente
recaudadas.”[15]
La Corte ha identificado dos aspectos  en
los que se presentan defectos fácticos:
1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez
niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[16] u
omite su valoración[17]
y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente.[18]
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[19].
2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente
cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por
ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el
juez desconoce la Constitución.[20]
Tales situaciones a la luz de la
jurisprudencia, aparecen ilustradas en los siguientes casos ya resueltos por
esta Corporación:
a. Defecto
fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas
Esta hipótesis
se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de
pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al
proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del
asunto jurídico debatido.
El tratamiento
que la jurisprudencia le ha dado a esta especie de  vía de hecho por defecto fáctico
es la siguiente: En la sentencia SU-132 de 2002[21], la Corte sostuvo:
“La negativa a
la práctica o valoración de un medio probatorio por un juez dentro del proceso
que dirige, puede estar sustentada en la ineficacia de ese medio para cumplir
con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada
pretensión, toda vez que constituye un derecho para todas las personas
presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se
pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que “...la
negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que
ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso
o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos
notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (arts.
178 C.P.C. y 250 C.P.P); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia,
inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente
analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el
rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación
del derecho de defensa y del debido proceso”.
En el caso de la
sentencia T-526 de 2001,[22]
igualmente la Corte constató un evidente defecto fáctico en las providencias
judiciales objeto de acción de tutela. En este caso la conducta de los
funcionarios judiciales impidió la correcta identificación del autor material
de un hecho punible en perjuicio de un tercero que fue procesado como reo
ausente y posteriormente privado de su libertad. El defecto fáctico se presentó
ante la no recepción de los testimonios de las personas que podían identificar
plenamente al autor material de la conducta punible, la no apreciación de
ciertos hechos, como la diferencia de edad entre el responsable del hecho (22
años) y el erróneamente sindicado (35 años), la diferencia del lugar de la
residencia del erróneamente sindicado (norte de Bogotá), con el lugar en que se
capturó al responsable el día de los hechos (sur de Bogotá) y, la no
apreciación de la prueba documental que acreditaba la buena conducta del
erróneamente sindicado. La Corte consideró:
“...en este
caso concreto encuentra que no se desplegó actividad probatoria alguna
tendiente a obtener la plena identidad del procesado a pesar de que se
advertían irregularidades que ofrecían serias dudas en relación con la
identidad de la persona sindicada, lo que constituye una vía de hecho, como
quiera que los jueces solamente pueden resolver con fundamento en las pruebas
que sobre la cuestión fáctica obren en el expediente.
“(...)
“En el presente caso existe un evidente defecto fáctico, pues no
existe prueba alguna de la que razonablemente se pueda deducir que el sujeto
aprehendido al momento de la comisión del ilícito, es el mismo que fue
capturado y se encuentra privado de la libertad."
En la
sentencia T-488 de 1999,[23]
la Corte consideró que la omisión en la práctica de la prueba
antropoheredobiológica en un proceso de filiación, por la especial importancia
de este medio probatorio, constituía un típico defecto fáctico con capacidad de
afectar los derechos fundamentales de las partes. Afirmó la Corte:
“El presente análisis tiene como punto de
partida la circunstancia de que ambos jueces dejaron de practicar, no obstante
haber sido decretada, lo que impidió la valoración y apreciación de una prueba
conducente y determinante para la decisión final del proceso de filiación
natural instaurado a nombre del menor Jorge Eduardo González Guillén, como era
el experticio científico mencionado, por motivos ajenos a la parte demandante y
atribuibles a la falta de coordinación para su realización entre el ente
estatal encargado de practicarla y la respectiva autoridad judicial que conocía
del asunto.
“Así las cosas, se considera necesario reiterar, que la práctica de
pruebas constituye una de las principales actuaciones dentro de la conducción
del proceso, en la medida en que su importancia radica en la participación de
la misma en la conformación del convencimiento del fallador sobre los hechos
materia de decisión.
“(...)
“Debe la Sala reiterar a propósito de lo antes
expresado en las consideraciones generales, que la autoridad judicial que se
niegue sin justificación razonable y objetiva, a apreciar y valorar una prueba
en la que obtiene apoyo esencial en forma específica y necesaria para formar su
juicio sin justificación, incurre en una vía de hecho y contra su decisión
procede la acción de tutela, toda vez que desconoce varios principios y
derechos de rango superior para quien la ha solicitado, como son la igualdad
procesal y de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y
defensa y el deber de imparcialidad del juez para el trámite del mismo.”
b. Defecto
fáctico por la no valoración del acervo probatorio
Otra de las
hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el
proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o
simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente.
El análisis de
la jurisprudencia en fallos que se destacan es el siguiente:
En la
sentencia T-814 de 1999,[24]
la Corte resolvió un caso en el cual los jueces de lo contencioso administrativo
no advirtieron ni valoraron, para efectos de tomar la decisión del caso (acción
de cumplimiento contra la Alcaldía de Cali, con ocasión de la construcción del
metro ligero), el material probatorio debidamente allegado al proceso. Esta
situación a juicio de la Corte, constituyó una vía de hecho por defecto
fáctico. Sobre el punto consideró la Corte:
“Ni en el fallo del Tribunal ni en el fallo
del Consejo de Estado se hace una valoración de la prueba mencionada, que les
permitiera a estas Corporaciones deducir la obligación para el alcalde de dicha
ciudad de promover la consulta popular, previa a la realización del proyecto
del metro ligero de Cali, pues para ellas el aspecto probatorio en estos
procesos no es relevante. En efecto, el Tribunal dijo que las pruebas arrimadas
al proceso de la acción de cumplimiento “no tienen influencia alguna en esta
decisión” y el Consejo de Estado por su parte, si bien mencionó el aludido
testimonio en los antecedentes no hizo ninguna valoración del mismo.
“La razón por la cual tanto el Tribunal como el
Consejo ignoraron las mencionadas pruebas indudablemente estriba en la
interpretación que estas Corporaciones tienen en cuanto a la procedencia de la
acción de cumplimiento, porque en diferentes apartes de sus sentencias se
afirma rotundamente que el deber incumplido debe emerger directamente de la
norma. Es decir, que de ésta debe desprenderse una especie de título ejecutivo,
configurado por una obligación clara, expresa y actualmente exigible,
descartándose por consiguiente toda posibilidad de interpretación sobre el
incumplimiento de la norma por la autoridad demandada, con arreglo a los
métodos tradicionalmente admitidos, y con sustento a las pruebas que oportuna y
regularmente aporten las partes o las que oficiosamente está en la obligación
de decretar y practicar el juez de conocimiento.
“Considera la Sala, en consecuencia, que se
estructura la vía de hecho por defecto fáctico, porque ni el Tribunal ni el
Consejo al decidir sobre las pretensiones  de la acción de cumplimiento,
valoraron la prueba antes referenciada, y omitieron decretar y practicar las
pruebas conducentes y tendientes a establecer la existencia o no del
incumplimiento de la autoridad demandada.”
c. Defecto
fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica
Tal situación
se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, es el defecto fáctico por
valoración defectuosa del material probatorio;  o cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva.
En torno al papel que desempeña el juez constitucional
frente a este defecto, la Corte ha precisado que “el rol del juez
constitucional no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de
valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna
al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una
ostensible y evidente irregularidad.[25]
En efecto, se
presenta en  las hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto,
como en el caso de la sentencia T-450 de 2001[26],
en la  que un juez de familia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, en
contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió
aumentarle la cuota alimentaria al demandado. Afirmó la Corte:
“En el proceso que ahora es objeto de
revisión, no se aprecian las pruebas y razones que justifiquen la decisión
tomada por el Juez 15 de Familia de Bogotá, pues aunque la materia sobre la que
versa el proceso –aumento de cuota alimentaria- compromete principios centrales
dentro de la organización social (v.gr. la protección del menor, la vigencia
del principio de solidaridad, el valor de la justicia y la equidad), que, en
principio, alentarían una postura activa por parte del juez competente con el
propósito de proteger integralmente los derechos de un menor, su acción no
puede estar absolutamente desligada de las pruebas allegadas o decretadas
dentro del proceso –en esta oportunidad, las presentadas por la madre- Así,
todo reconocimiento superior a las sumas probadas dentro del proceso, e incluso
a los derechos alegados, debe estar plenamente sustentada, so pena de convertir
a la decisión judicial en un acto arbitrario que tiene un grave vicio fáctico y
lesiona los derechos de la parte vencida en el juicio –en este caso el señor
Apóstol Espitia Beltrán-.
“En el expediente no existen pruebas o
indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la
manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe
una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando
a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso,
estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también
está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación
judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió
conocer de la tutela, cuando afirma que: “a pesar de que se adopte la tesis que
el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por
fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo
probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio,
contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo
cual vulnera ostensiblemente el debido proceso”.  Por estas razones el fallo de
instancia será confirmado."
También opera
cuando no se aplica la regla de exclusión de la prueba ilícita y con base en
esta, el juez de la causa decide el asunto jurídico debatido. Este punto fue
ampliamente estudiado en el caso que se resolvió con la sentencia SU-159 de
2002[27],
en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente
(grabación ilícita de comunicaciones) comunicara su vicio a las demás pruebas
del proceso. Consideró la Corte:
“Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional
en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte
encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del
acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de
Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de
acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación,
sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la
noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la
existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella.
En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una
actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la
grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la
adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones
provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo
la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el
análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de
adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente
ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada.
“(...)
“La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita
contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que
la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo.
Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con
la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige
excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la
Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las
pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo
probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas
ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar
las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las
manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad
suficiente de pruebas sanas."
En concordancia con lo anterior, y tal como
lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a
una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la valoración
probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es
manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe
ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe
tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia”[28].
Una vez
revisadas las circunstancias especiales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales y vistas las hipótesis específicas que
constituyen vía de hecho por defecto fáctico, pasará la Corte a resolver el
caso concreto.
5. Caso
concreto
La demanda de tutela solicita que se revoque el auto
de 27 de febrero de 2006 mediante el cual se ordenó cesar procedimiento al
menor XXX, por el punible delito de acceso carnal en persona puesta en
incapacidad de resistir.
Sostiene la accionante que dicha providencia incurrió
en un defecto fáctico, toda vez que se desconocieron “derechos fundamentales
amparados por Convenios y Tratados Internacionales que al tenor del artículo 93
de la Carta Superior, forman parte del Bloque de Constitucionalidad”.
Indica la tutela, que si en gracia de discusión
existía alguna duda sobre la claridad del dictamen, “bastaba consultar en el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el Tratado 'Principios
de la Psiquiatría Forense' autores Lisandro Duran Robles - María Adalid Carreño
Salazar, Edición I -1999, y algunos lineamientos del área científica, para
concluir sin mayor análisis por parte de esta agencia fiscal que la sumatoria
de los tres dictámenes científicos evidencian que al momento del hecho
investigado la menor se encontraba en un estado tal de inconciencia que había
perdido su capacidad cognitiva (relación con el entorno, qué fecha es, qué día,
qué hora) y volitiva (voluntad) y estaba alterado su juicio de raciocinio”;
habida cuenta que la circunstancia de que la víctima no pueda recordar los
hechos investigados, corrobora el estado de inconsciencia en que se encontraba,
lo cual indica sin duda, que no solo se hallaba imposibilitada “para la
marcha sino que se encontraba en un estado de inconsciencia e indefensión que
le anuló por completo su capacidad de determinarse y no le permitió resistirse
al acto violento al que fue sometida”.
Con las pruebas científicas allegadas, dice la
demanda, se encuentra plenamente demostrada la incapacidad de la menor para
resistirse al acto sexual, “y el que este estado haya sido provocado de manera
dolosa por el infractor, sólo de un estudio, análisis juicioso y ponderado de
los testimonios, atendiendo a los postulados de la sana crítica podrá inferirse
tal conducta”.
En relación con lo sucedido la Corte considera:
En general, la admisión y práctica de pruebas en el
proceso penal está librada a la apreciación racional que haga el funcionario
responsable de la investigación penal sobre su potencialidad para aclarar lo
ocurrido y la responsabilidad de los implicados. Sin embargo, ese ejercicio
discrecional debe enmarcarse tanto dentro de los principios constitucionales
del debido proceso, de la presunción de inocencia y de la imparcialidad y del
derecho de defensa, como del respeto de la dignidad, la integridad y la
intimidad de las víctimas.
A la vista de los hechos, considera esta Sala que
existen ostensibles defectos en el análisis probatorio los cuales constituyen
irregularidades de tal magnitud que representan claras vías de hecho. Estima la
Corte que la juez de menores no evaluó el material probatorio atendiendo las
reglas de la sana crítica y plasmó en su providencia un supuesto diferente al
que le ofrecía la evidencia del bloque de pruebas.
Las razones son las siguientes:
a. La prueba pericial de medicina legal
En el resultado de psiquiatría forense
practicado a la menor XXX el 4 de octubre de 2005, se consignó el dictamen
siguiente:
“Se le encontraron (a la
menor XXX) 300 mg/dl (300mgs%) de etanol en su sangre, lo cual es compatible
con una embriaguez severa grado III, en la cual existe un deterioro
significativo de las funciones cerebrales tales como estupor (alteración de la
conciencia cercana al coma), incoordinación motora severa e imposibilidad para
la marcha, por depresión severa del sistema nervioso central. En casos de niños
y adolescentes con estas concentraciones sanguíneas de etanol, se puede
encontrar un deterioro mayor de la conciencia, como es el caso de la menor XXX
la cual fue encontrada inconsciente a la valoración médica realizada a las 2 de
la mañana. Si se tiene en cuenta además que el porcentaje de metabolización de
etanol en sangre es de 15mgs%h, es de esperarse que 2 horas antes la menor XXX
haya tenido 330 mgs% de etanol en sangre y que su estado de conciencia haya
estado más deteriorado y a eso de las 11:30 p.m. haya tenido una cantidad
también alta de alcoholemia, como lo  indican los signos neurológicos que
presentaba XXX  y que fueron descritos por la menor BEATRIZ en su declaración
tales como la diplopia ( ver las cosas como corridas) signo éste que se encuentra
en casos de embriaguez severa , en la cual se encuentra alteración de las
funciones cerebrales superiores tales como la memoria de fijación.
“Por lo tanto, es muy
posible que para el momento en que sus amigos se fueron a acostar la menor XXX
estuviere en una situación de embriaguez severa con alteración significativa de
la conciencia que impidió que su memoria de fijación funcionara normalmente y
por lo tanto que presente el episodio de amnesia de los hechos que refiere la
menor.
“CONCLUSIÓN.
De acuerdo a la información
existente es posible que la menor XXX en el lapso de aproximadamente dos horas
transcurridas desde que comenzó a libar hasta que se desaparecieron el
sindicado y XXX, cayera en un estado  tal de embriaguez que no pueda recodar los
hechos investigados”.
De lo anterior se infiere objetivamente,
que la menor XXX al momento del hecho investigado, no sólo se hallaba
imposibilitada para la marcha sino que se encontraba en un estado de
inconsciencia e indefensión que le anuló por completo su capacidad de
determinarse. Sumado a lo anterior, el  hecho de que  la menor no pueda
recordar las circunstancias investigadas, corrobora aún más el estado de
inconsciencia en que se encontraba por cuanto su memoria estaba comprometida.
Por su parte, el fallo atacado, frente al
mismo dictamen, deduce “que una cosa es perder las funciones cerebrales
superiores de la memoria y la fijación y otra bien distinta que pierda sus
funciones motoras y DE DISCERNIMIENTO”.
Tal entendido, a juicio de esta Sala, es
absolutamente contrario a lo probado en el dictamen del Grupo de Psiquiatría y
Psicología Forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, en donde se
explicitó que existía “una imposibilidad para la marcha” y un “deterioro
significativo de las funciones cerebrales” de la menor. La juez de la causa
realiza entonces un dictamen técnico- científico adicional al realizado por las
autoridades competentes, lo que obviamente choca con la facultad de valoración
probatoria en cabeza de los  funcionarios judiciales.
Tradicionalmente la prueba pericial ha sido definida
como aquella que se realiza para aportar al proceso las máximas de experiencia
que el juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepción y la
apreciación de los hechos concretos objeto de debate[29].
También ha sido concebida como el medio de prueba
consistente en la declaración de conocimiento que emite una persona que no es
sujeto procesal acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales
inherentes al hecho punible, conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de
la prueba para la que es necesario poseer determinados conocimientos
científicos, artísticos o prácticos. De tal suerte que la prueba pericial es
considerada como una 'prueba de auxilio judicial´ encaminada a suplir la
ausencia de conocimientos científicos, técnicos o culturales de los jueces.
En sentir de la Corte en este caso se
produjo una vía de hecho por parte de la juez de menores al momento de evaluar
precisamente  la prueba pericial, pues claramente la conclusión judicial
adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, el juez dedujo de ella
hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas
legales pertinentes, no podrían darse por acreditados, como es que la menor sí
tenía capacidad para discernir y consentir la relación sexual llevada a cabo en
las circunstancias reseñadas por Medicina Legal. Es una valoración defectuosa
de una prueba que terminó separando el fallo de lo que realmente aparecía como
probado.[30]
La Sala precisa
que si bien el respeto a la autonomía judicial hace que se permita que los
jueces valoren libremente el acervo probatorio dentro de las normas de la sana
crítica, el valor normativo de la Constitución conlleva de manera ineludible a
que la valoración probatoria que se aparta de las reglas de la sana crítica,
cuando la  prueba tiene “la capacidad inequívoca de modificar el sentido del
fallo”[31],
haga procedente la acción de tutela contra la providencia judicial respectiva.
Así, advierte la Corte, que el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de
conocimiento y es evidente que no todo vicio en la valoración probatoria[32]
culmina en una vía de hecho. Así, sólo es factible fundar la prosperidad de una
acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error
ostensible y manifiesto[33]
en el juicio valorativo de la prueba que además, tiene una incidencia directa
en la decisión.
Es evidente en el caso objeto de revisión, que la
existencia de capacidad para discernir acerca de la aceptación o rechazo de la
implicación sexual llevada a cabo, no es un derivado del examen de medicina
legal y por consiguiente mal podía concluirlo la juez del proceso. Escindir el
dictamen forense, para afirmar que estaban afectadas las funciones de memoria y
fijación de la niña,  más no las de discernimiento y las motoras, es un
arbitrio de la juez que tiene incidencias en la valoración congruente de la
prueba pericial, y que en este  caso, generó una violación a los intereses
superiores de la menor, protegidos constitucionalmente.
b.
El testimonio de la víctima, menor de edad, en los delitos de violencia
sexual
Al lado de la defectuosa valoración pericial, se
advierte también en este caso, que el testimonio de la víctima no se tuvo en
cuenta en la providencia atacada, pese a que a lo largo de todo el proceso, la
menor XXX insistió en que por el grado de embriaguez que tenía no se acuerda de
lo sucedido y que jamás prestó su consentimiento para tener relación sexual con
el implicado.
La sentencia T-554 de 2003[34]
señaló que en los procesos penales donde las víctimas sean menores de edad el
decreto, la valoración de las pruebas periciales y la construcción de los
indicios, deben estar siempre orientados por la salvaguarda del interés
superior del niño, recogido en el artículo 20 del Código del Menor y en varios
tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador de la
normativa de los derechos del menor se funda en la dignidad misma del ser
humano y en las características propias de los niños y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989.
La sentencia T-554 de 2003 expuso, igualmente, que
cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, la
prueba indiciaria adquiere gran relevancia. En efecto, dadas las circunstancias
en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en
un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en
muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere suma importancia la
declaración de la víctima. Comenta la sentencia citando la doctrina española,
que en España “existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo
conforme a la cual puede bastar el testimonio de la víctima para desvirtuar la
presunción de inocencia cuya vulneración frecuentemente se alega por las
defensas en este tipo de delitos”. En tal sentido, ese Tribunal se
pronunció en sentencia del 2 de enero de 1996  sosteniendo  que “es doctrina
de esta Sala que el testimonio de la victima de un delito tiene aptitud
y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia”[35].
Reitera entonces la Sala que, en los casos en los
cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios
adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la
víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un
enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás
que reposan en el expediente.
c. La ausencia de violencia para concluir en la
ausencia del delito y el supuesto consentimiento de la víctima
La providencia objeto de tutela entendió en varios
apartes lo siguiente:
“.. si hubiere sido abusada sexualmente en
contra de su voluntad existiría en su cuerpo señales de lesiones personales que
nos hicieran notar una lucha, pero lo que se le detectó fueron heridas en los
labios mayores de los genitales, que han podido ser el resultado de la clase de
relación sexual que consintieron los menores……”
“….
“ … el Instituto de Medicina Legal sólo
determinó que hubo una relación sexual reciente en la que aparecen abrasiones
que normalmente aparecen en una relación sexual que se repitió por cuatro veces
como lo mencionó el joven XXX, pero de ahí a que se diga que hay huellas de
violencia que haga entender una agresión sexual no las relaciona medicina
legal, por cuanto no se informan lesiones personales en ninguna parte del
cuerpo”.
En el tipo penal[36]
que se endilga al joven XXX no hay violencia que se exteriorice en el
despliegue de fuerzas encontradas como sí lo exigen otros tipos penales como el
acceso carnal violento, ni en marcas ni rastro en el cuerpo, sino en la
violencia que resulta de ir contra la voluntad de la víctima que no está en
condiciones de consentir. Exigir huellas de violencia en el cuerpo de la menor
XXX para derivar de allí la ausencia del supuesto penal enjuiciado es un  yerro
del fallo que igualmente repercute en la valoración probatoria.
La Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de
Justicia ha examinado el contexto en que ocurren los hechos de un delito sexual
para determinar si existió consentimiento, restándole valor incluso a la
declaración de la víctima que negaba la ocurrencia de los hechos, porque los
demás elementos probatorios que obraban en el expediente permitían concluir la
responsabilidad del procesado.[37]
La Sala Penal en cita, también ha rechazado que la
ausencia de secuelas físicas pueda ser considerada como evidencia de aceptación
de la relación sexual. En efecto, esa Corporación[38]
rechazó que el daño psicológico permanente de la víctima hiciera parte de la
violencia natural que resulta del acceso carnal y concluyó que en ese evento sí
era posible el concurso entre acceso carnal violento y lesiones personales por
daño psicológico permanente. En esa misma sentencia, la Corte rechaza que la
ausencia de huellas físicas de violencia permita inferir el consentimiento de la
víctima.
El anterior recuento evidencia una
tendencia creciente a la protección de la dignidad e intimidad de las víctimas
de delitos sexuales dentro del proceso penal, estableciendo los siguientes
derechos a su favor:
1)
El derecho a que se
garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure
la efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación;
2)
El derecho a expresar
sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les comuniquen
todas las decisiones que puedan afectar sus derechos;
3)
El derecho a ser
tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que
se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda
victimización, por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las
diligencias que se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con
el agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas, etc.;
4)
El derecho a ser
protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación;
5)
El derecho a que se
valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin
prejuicios contra la víctima;
6)
El derecho a que se
adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en su  vida íntima.
7)
El derecho a solicitar
a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas
o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria o
desproporcionada de su derecho a la intimidad;
8)
El derecho a que se
entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple
ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen;
9)
El derecho a que la
investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al
esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia.
En consonancia con lo anterior, el Código
de Procedimiento Penal[39]
establece principios y garantías que orientan la labor de los funcionarios
judiciales hacia el cumplimiento de esas finalidades y a la garantía de esos
derechos, entre las cuales, se mencionan los siguientes deberes:
1.
Tratar a todos los
intervinientes en el proceso penal con el “respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano.” (Art. 1, Ley
600 de 2000);
2.
“Hacer efectiva la
igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y
proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” (Art. 5, Ley 600 de 2000).
3.
Adelantar todas las
actuaciones procesales “teniendo en cuenta el respeto a los derechos
fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de
la administración de justicia” (Art. 9, Ley 600 de 2000).[40]
4.
Garantizar “a todas
las personas el acceso efectivo a la administración de justicia en los términos
del debido proceso” (Art. 10, Ley 600 de 2000).
5.
Garantizar a todos los
sujetos procesales el derecho a presentar y controvertir las pruebas (Art. 13,
inc. 1, Ley 600 de 2000).
6.
Motivar todas las
decisiones y medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos
procesales, incluso las que provea por medio de autos de sustanciación (Art.
13, inc. 2, Ley 600 de 2000).
7.
Hacer prevalecer el
derecho sustancial y asegurar su efectividad (Art. 16, Ley 600 de 2000).
8.
Actuar con
imparcialidad en la búsqueda de la verdad, para lo cual “debe averiguar, con
igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta
punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y
las que tiendan a demostrar su inocencia” (Art. 234, Ley 600 de 2000).
9.
Inadmitir “las
pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del
proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal,” y rechazar “la
práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos
notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas” (Art. 235, Ley
600 de 2000).
10.
Apreciar las pruebas en
su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Art. 238, Ley 600 de
2000).
Ahora bien, la Corte Constitucional en
casos en donde ha  estudiado delitos de abuso sexual, ha considerado que si
bien los hechos no ocurren en escenarios de conflictos armados, es pertinente
la alusión a las normas de derecho penal internacional en la medida en que
ellas ilustran la trascendencia del tema.[41]
En efecto, algunos instrumentos
internacionales de los que Colombia hace parte, han abordado el tema de la
protección de las víctimas de violencia sexual dentro del proceso penal han
reconocido la obligación de las autoridades de darles un trato digno y
respetuoso y de  adoptar medidas para reducir los riesgos de la doble
victimización que pueda ocasionarse en la práctica de pruebas o de otras
diligencias judiciales o en el manejo de la información, sobre los hechos del
proceso y la identidad de las víctimas.
Así, por ejemplo, en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional[42]
se establecen expresamente los derechos de las víctimas a presentar
observaciones sobre la competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa,
a que se haga una presentación completa de los hechos de la causa en interés de
la justicia, a ser tratadas con dignidad, a que se proteja su seguridad e
intimidad, a que se tengan en cuenta sus opiniones y observaciones, a ser
reparadas materialmente y apelar ciertas decisiones que afecten sus intereses.
Igualmente, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional, adoptadas por la Asamblea General de los Estados parte del
Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002, indican pautas específicas sobre
pruebas en materia de violencia sexual:
“Regla 70. Principios de la prueba en casos
de violencia sexual
En casos de violencia sexual, la Corte se
guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:
a) El consentimiento no podrá inferirse de
ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la
fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
b) El consentimiento no podrá inferirse
de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un
consentimiento libre;
c) El consentimiento no podrá inferirse
del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia
sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la
disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la
naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un
testigo.”
Inferir, como lo hace la providencia cuestionada,  que
la menor XXX, que se encontraba en el estado extremo de alicoramiento que
dictaminó medicina legal, cercano al estupor, pudo determinarse a sí misma y
consentir una relación sexual, es ignorar el contenido de la prueba pericial y
por ende afectar el debido proceso de la accionante, puesto que en el  informe
médico legal se consignó claramente que en las condiciones en las que se
encontraba la niña, era improbable que la relación sexual estuviere precedida
por el consenso y que  su consentimiento tuviese alguna fuerza para admitir la
relación.
La Sala considera que si bien, en principio, el juez
goza de un margen de discrecionalidad para valorar las pruebas, en tanto que
supremo director del proceso, no obstante, en los asuntos donde los niños sean
víctimas de un abuso sexual, esta facultad legal se encuentra limitada por el
interés superior del menor, lo cual conduce a que el funcionario judicial no
interprete a su arbitrio  una prueba que termine afectando los derechos de una
menor, como en este caso.
En consideración a lo expuesto, estima esta Sala que
debe en este caso  anularse el auto de  27 de febrero de 2006, y proferirse una
nueva providencia teniendo en cuenta esta vez:
(i)
El dictamen pericial que consta en el expediente realizado por un  profesional
del Grupo de Psiquiatría y Psicología Forenses de octubre 04/05, a cuyo tenor:
[ a la menor ] “Se le encontraron  300 mg/dl (300mgs%) de etanol en su
sangre, lo cual es compatible con una embriaguez severa grado III, en la cual
existe un deterioro significativo de las funciones cerebrales tales como
estupor (alteración de la conciencia cercana al coma), incoordinación motora
severa e imposibilidad para la marcha, por depresión severa del sistema
nervioso central. En casos de niños y adolescentes con estas concentraciones
sanguíneas de etanol, se puede encontrar un deterioro mayor de la conciencia,
como es el caso de la menor XXX la cual fue encontrada inconsciente a la
valoración médica realizada a las 2 de la mañana. Si se tiene en cuenta además
que el porcentaje de metabolización de etanol en sangre es de 15mgs%h, es de
esperarse que 2 horas antes la menor XXX haya tenido 330 mgs% de etanol en
sangre y que su estado de conciencia haya estado más deteriorado y a eso de las
11:30 p.m. haya tenido una cantidad también alta de alcoholemia, como lo
indican los signos neurológicos que presentaba XXX y que fueron descritos por
la menor BEATRIZ en su declaración tales como la diplopia (ver las cosas como
corridas) signo éste que se encuentra en casos de embriaguez severa, en la cual
se encuentra alteración de las funciones cerebrales superiores tales como la
memoria de fijación”.
De ser necesario, la juez podrá contar con el concurso
de expertos en la materia que determinen los precisos efectos de una embriaguez
de tercer nivel y las consecuencias en el plano de la conciencia  en una niña
de 14 años de edad.
(ii)
Igualmente deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala de
Casación de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la ausencia de secuelas
físicas en un caso de violación sexual en menores, no puede ser considerada
como evidencia de aceptación de la relación sexual. [43]
d. Deberes negativos de las autoridades judiciales en
la investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de
edad. Pruebas que deben excluirse
Recuerda la Corte, que las autoridades judiciales que
intervienen en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria
contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la
situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido
sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.[44]
Llama la atención de la Corte las expresiones de la
juez que conduce el proceso penal contra el joven XXX al enjuiciar tanto la
conducta de la menor en relación con la bebida,  como el proceder de su madre
de  quien dice que el exceso de libertad prodigado por ella a su hija deviene
en situaciones como la vivida  por la menor XXX.[45]
En efecto, a folio 24 de la sentencia objeto de
tutela, el fallo sostuvo:
… “al estar la menor presuntamente agredida
bajo su cuidado y no es lo propio dejar que un hijo esté a esas horas de la
noche fuera de casa, como es que si  su hija sólo toma media copa de champaña
en navidad, luego diga que le sirvieron ron y no supiera tomarlo con CoCa Cola,
es que solo, sí lo sabe tomar”.
Y a folio 25 igualmente se dijo:
… “… y como para el derecho penal y la
judicatura no le es dado perseguir conductas inmorales como se duelen las
señoras XXX y XXX, que no sean típicas, tampoco le es permitido reprochar actos
que han sido permitidos por la víctima e indirectamente por el exceso de
confianza y libertad que dan a sus hijas”.
Estima la Corte que tales expresiones vulneran
gravemente la Constitución y en tanto cualquier comportamiento del funcionario
judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se
encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el
mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las
actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia
probatoria o profiera frases o expresiones lesivas de la conducta de los
menores, lesiona  la dignidad del afectado.
El interés superior del niño conduce
necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud frente
las víctimas de delitos sexuales especialmente en el caso de menores,
absteniéndose de cualquier comentario suyo o de sus descendientes ajeno a lo
sustancial en el debate.[46]
Además de lo anterior, se recuerda que las
víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja
su derecho a la intimidad contra  juicios, valoraciones y pruebas que impliquen
una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima,
como ocurrió en este caso, al referirse la juez al comportamiento social de la
menor antes del hecho investigado y a la conducta de la madre, que no es sujeto
procesal, en torno a la educación que le dio a su hija. Tales circunstancias
son  constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como
el legislador ordenan su exclusión.[47]
e. La educación sexual de los menores es también un
cometido para los planteles estudiantiles
Quiere destacar la Corte en este caso, que la educación
sexual es un asunto que incumbe particularmente a los padres, pero del cual la
escuela no pueda permanecer ajena, en cuanto que la formación integral de los
niños y los adolescentes debe velarse en todos los ámbitos en el que éstos se
desarrollen. Ha dicho la Corte:
“La educación sexual, no tiene un
equivalente en los modelos convencionales de aprendizaje. Lejos de ser un
simple recuento de anatomía, fisiología y de los métodos de control de la
natalidad, se trata de un verdadero proceso que se inicia desde el nacimiento y
que tiene en los padres a la instancia que más influencia ejerce en la misma.
En efecto, la conducta explícita e implícita de los padres, sus palabras, sus
silencios, gestos, actitudes, creencias y sus respuestas de todo orden a las exigencias,
manifestaciones y múltiples sentimientos de sus hijos determinan en gran medida
su patrón de comportamiento sexual, la identificación de sus roles y una parte
esencial de la estructura y funcionamiento de su psiquismo.
La escuela, institución socializadora por
excelencia, por acción o abstención, refuerza distorsiones o deja de suplir los
vacíos que en esta materia suelen dejar los padres de familia. El abandono que
se percibe en esta área no se compadece con la trascendencia que la sexualidad juega
en la vida individual y social. Si bien se reconoce el papel preponderante de
aquí deben desempeñar los padres respecto de sus hijos, es conveniente que la
escuela moderna, de manera coordinada con ellos, coadyuve a su esfuerzo,
practique una pedagogía que incorpore el reconocimiento y la comprensión cabal
de la sexualidad, de suerte que los educandos reciban en cada momento
conocimientos serios, oportunos y adecuados y gracias a esta interacción
lleguen al pleno dominio de su "yo" y de respeto y consideración
humana por el "otro".
Uno de los fines de la educación sexual -
de ahí que resulte mejor hablar de educación o formación integral - es la de
que el niño, el púber y el adolescente crezcan en autoestima y en respeto hacia
los demás, fundamento de una personalidad sana y de una sociabilidad
necesaria.”[48]
Lo anterior se enfatiza porque igualmente
es reprochable la actitud del Colegio donde estudian los menores que participan
en esta tutela, cuando su representante y rector acepta la actitud del resto
del estudiantado que calificó lo acaecido como un capítulo más en la vida de
los implicados.[49]
El Colegio no tomó medidas de pedagogía sexual para explicitar lo sucedido con
responsabilidad y compromiso con sus alumnos.
La Corte hace un llamado en prevención al
Colegio para que en el futuro tome partido en la educación sexual de sus
estudiantes como parte del  proceso pedagógico del plantel. Se instará a la
Secretaría de Educación Distrital para que vigile  en consecuencia,  el
proyecto de educación sexual manejado por ese plantel.
Por las razones anteriores, se revocará la
sentencia de instancia para dar paso al amparo deprecado.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En su lugar, CONCEDER la acción de tutela interpuesta por  la Procuradora 34 Judicial I Familia contra  la providencia
del Juzgado Primero de Menores del Circuito  de Bogotá.
Segundo. SE ORDENA DEJAR SIN EFECTO  el  auto de  27 de febrero de 2006,
emitido por la Juez Primera de Menores del Circuito de Bogotá.
Tercero. SE ORDENA  a la Juez Primera de Menores del Circuito de
Bogotá,   que profiera una nueva providencia de conformidad con los términos de
este fallo, para ello deberá  tener en cuenta :
(i)
El dictamen pericial que consta en el expediente realizado por un  profesional
del Grupo de Psiquiatría y Psicología Forenses de octubre 04/05, a cuyo tenor:
[ a la menor ] “Se le encontraron  300 mg/dl (300mgs%) de etanol en su
sangre, lo cual es compatible con una embriaguez severa grado III, en la cual
existe un deterioro significativo de las funciones cerebrales tales como
estupor (alteración de la conciencia cercana al coma), incoordinación motora
severa e imposibilidad para la marcha, por depresión severa del sistema
nervioso central. En casos de niños y adolescentes con estas concentraciones
sanguíneas de etanol, se puede encontrar un deterioro mayor de la conciencia,
como es el caso de la menor XXX la cual fue encontrada inconsciente a la
valoración médica realizada a las 2 de la mañana. Si se tiene en cuenta además
que el porcentaje de metabolización de etanol en sangre es de 15mgs%h, es de
esperarse que 2 horas antes la menor XXX haya tenido 330 mgs% de etanol en
sangre y que su estado de conciencia haya estado más deteriorado y a eso de las
11:30 p.m. haya tenido una cantidad también alta de alcoholemia, como lo
indican los signos neurológicos que presentaba XXX  y que fueron descritos por
la menor BEATRIZ en su declaración tales como la diplopia ( ver las cosas como
corridas) signo éste que se encuentra en casos de embriaguez severa , en la
cual se encuentra alteración de las funciones cerebrales superiores tales como
la memoria de fijación”.
De ser necesario, la juez podrá contar con el concurso
de expertos en la materia que determinen  los precisos efectos de una
embriaguez de tercer nivel y las consecuencias en el plano de la conciencia en
una niña de 14 años de edad.
(ii)
Igualmente deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala de
Casación de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la ausencia de secuelas
físicas en un caso de violación sexual en menores, no puede ser considerada
como evidencia de aceptación de la relación sexual.
Cuarto. HACER UN LLAMADO EN PREVENCIÓN al Colegio donde estudian los menores
involucrados en este proceso, para que la educación sexual de sus estudiantes
sea parte del  proceso pedagógico del plantel.
Quinto.  INSTAR a la Secretaría de Educación Distrital
para que vigile el proyecto de educación sexual manejado por el Colegio.
Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3] MP.
Eduardo Montealegre Lynett
[4] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[5]
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6]
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Corte Constitucional Sentencia T-327 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[8]
Corte Constitucional, T-327 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[9] Sentencia T-1320 de 2005
[10]
Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia
judicial  que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre
otras, las sentencias T-231 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-567 de 1998
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[12]
Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13]
Cfr. sentencia T-442 de 1994
[14] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En
esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida
apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que
se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del
juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende
la suerte del proceso penal.
[15]
Corte Constitucional, SU-157-2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[16]
Ibíd.
[17]
Cfr. sentencia T-239 de 1996 MP. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte
es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden
de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin
tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia
dictada procede la acción de tutela.  La vía de hecho consiste en ese caso en
la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo
dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de
las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya
de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien
podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la
decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición
contraria”.
[18]
Cfr. sentencia T-576 de 1993
[19]
Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[20]
Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994.
[21] M.P. Alvaro Tafur Galvis
[22] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[23] M.P.
Martha Victoria Sáchica  de Moncaleano.
[24] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[25]
Sentencia T-336 de 2004 M. P. Clara Inés Vargas Hernández .
[26] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[28]
Cfr. sentencia T-442 de 1994.
[29]
Carlos Climent Durán, La prueba penal. Doctrina y jurisprudencia,
Valecia, Edit. Tirant lo Blanch, 1999, p. 463.
[30]
El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio aparece
ampliamente explicado en la sentencia T- 450 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, en un caso en donde el juez  falló en contra de la evidencia
probatoria.
[31]
Ver sentencia T-025 de 2001.
[32]
Como se ha sostenido en las  Sentencias T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera
Carbonell; SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[33]
“Este defecto entonces, puede concretarse cuando: a) hay falta de práctica
y/o decreto de pruebas conducentes para el caso debatido, valga decir,
insuficiencia probatoria; b) la errada o defectuosa interpretación de
las pruebas allegadas al proceso o interpretación errónea; c) la
valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho, o sea la ineptitud e
ilegalidad de la prueba.” Sentencia T-840 de 2006.M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[34] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[35]
Cancio Melía, M., “los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales en el nuevo Código Penal Colombiano. Algunas reflexiones
político-criminales y de derecho comparado”, Derecho Penal y Criminología,
Edit. Universidad Externado de Colombia, Diciembre de 2000, p. 75.
[36] “Acto sexual en persona puesta en incapacidad
de resistir: El que realice acceso carnal con persona a la cual haya
puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en
condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación
sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15)
años. Si se ejecuta acto diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a
seis (6) años”.
[37]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 21762, 2 de
marzo de 2005, MP: Mauro Solarte Portilla, en donde la Corte Suprema decide no
casar la sentencia, debido a que la solicitud se fundaba en la declaración de
la víctima, una mujer de 85 años de edad, que negaba la ocurrencia de los
hechos. Para la Corte, tal declaración debía ser examinada a la luz del
contexto y teniendo en cuenta los demás elementos probatorios, que  mostraban
sin lugar a dudas la ocurrencia del acceso carnal violento.
[38] Proceso No. 9401, 8 de mayo de 1996, MP: Fernando
Arboleda Ripoll.
[39]
Por tratarse de un proceso penal iniciado bajo la vigencia de la Ley 600 de
2000, las normas procesales aplicables al caso, son las contenidas en dicha
normatividad.
[40]
Corte Constitucional, Sentencia C-1291 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[41]  T-554-03 M.P. Manuel Cepeda  Espinosa.
[42]
Ley 742 del 5 de junio de 2002 "Por medio de la cual se aprueba el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el día
diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)” Revisado
mediante sentencia C-228 de 2002, MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett.
[43] Proceso No. 9401, 8 de mayo de 1996, MP: Fernando
Arboleda Ripoll.
[44] Sentencia T-554 de 2003  M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[45]
Folio 280 del expediente.
[46] Sentencia T-408 de 1995 M.P.  Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz
[47] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, MP:
Manuel José Cepeda Espinosa, SV conjunto Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán
Sierra, Rodrigo Escobar Gil y SU-1159 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa,
SV conjunto Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Renteria, Clara Inés Vargas
Hernández y Álvaro Tafur Galvis.
[48]
Sentencia T-440 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  T- 568 de 2003, M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[49] “…
me llamó la atención que con el regreso  tanto de xxx  como de XXX al colegio
el comportamiento de los compañeros fue libre de cualquier prejuicio o juicio,
lo que me permite suponer que sus compañeros adolescentes , ven lo sucedido de
una manera muy diferente a como lo interpretamos los adultos …, pienso que para
XXX eso es obviamente más difícil asumir ante su mamá lo sucedido en su
condición de hija única mujer , y dada su situación familiar que conozco
bastante bien, pero frente a sus compañeros la situación me parece fue manejada
como una capítulo más …”
Folio  138, declaración rendida  el 7 de julio  de 2005 por el señor  rector
del Colegio donde estudian los menores involucrados en esta tutela.