T-790-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-790/05
LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo hasta de un
año para reclamar por tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para
reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela
cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no
exigir el pago completo e interrumpido de semanas cotizadas.
Referencia: expediente T-1111105
Peticionario: Mónica Arévalo Barrantes
Procedencia: Juzgado Cincuenta Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C.,
veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-,
Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha proferido la presente
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado por Juzgado
Cincuenta Civil Municipal de Bogotá, el  5 de abril de 2005, en el proceso de
tutela adelantado por Mónica Arévalo Barrantes, en representación de su hija
Angie Valeria Huertas, en contra de la EPS Famisanar.
El expediente de la referencia  fue escogido para revisión por medio
de auto proferido por la Sala Numero Cinco, de 27 de mayo de 2005.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
La Señora Mónica Arévalo Barrantes, actuando en nombre de su hija menor Angie
Valeria Huertas, instauró acción de tutela contra la EPS Famisanar, por
considerar vulnerados sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y lo
derechos de los niños.
1. Manifiesta que trabajó en el cargo de docente del Colegio Ciudad
Montes, desde febrero de 1996 hasta noviembre de 2003, cotizando durante esos 8
años a Famisanar EPS
2. Quedó embarazada en diciembre de 2003 y finalmente dio a luz  a
su hija Angie Valeria Huertas en el mes de agosto de
2004. Manifiesta ser madre soltera.
3. En febrero de 2004, entró a trabajar como docente en el Colegio
Melanie Klein en donde según la tutelante, la empleadora pagó cumplidamente los
aportes a salud a la EPS.
4. A mediados de septiembre de 2004 pasó cuenta de cobro para el
pago de la licencia de maternidad a Famisanar.
5.  Señala que en vista que Famisanar EPS no autorizó el pago porque
no se habían cancelado ininterrumpidamente los aportes durante los tiempos de
vacancia escolar, presentó derecho de petición a la EPS con el fin que le fuera
reconocido el pago de la licencia de maternidad.
6. El 8 de noviembre, la EPS negó el reconocimiento de la licencia
de maternidad, en virtud de lo señalado por el artículo 3 numeral 2, del
Decreto 047 del 19 de enero de 2000, argumentando que debió haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación.
7. Ante una queja interpuesta por la tutelante a la Superintendencia
de Salud, la EPS Famisanar le responde que ellos habían actuado conforme a la
normatividad vigente y  le anexan copia de una carta que, según ella, nunca le
llegó.
8. Pone de presente que se le han reducido los ingresos en forma
considerable, pues su situación económica se ha visto afectada por el no pago
de la licencia de maternidad, debido a la cantidad de sus gastos que se
incrementan al pasar de los días.
9. Manifiesta estar pagando su casa –vivienda de interés social-
pero que, en virtud del no pago de la licencia, se atrasó desde septiembre y
ahora está en cobro jurídico con el banco que amenaza quitarle su casa.
10. En la actualidad su menor hija sólo cuenta con lo que su madre
le puede brindar y la ausencia de la licencia les ha afectado el mínimo vital
tanto a ella como a su hija. Por tanto, solicita el pago de ésta.
2. Intervención de la entidad accionada
A pesar de existir notificación del Juzgado Cincuenta Civil
Municipal a la entidad accionada, no figura contestación alguna en el
expediente.
II. EL FALLO QUE SE REVISA
El Juzgado Cincuenta Civil Municipal de Bogotá profirió fallo el 5
de abril de 2005, en el que manifiesta que dos razones confluyen para
desestimar las protección pedida:
1.
El Juzgado observa que mediante la comunicación
del 8 de noviembre de 2004, la EPS FAMISANAR dio respuesta de fondo y completa
a la señora Arévalo Barrantes en relación con las causas para negar el pago por
ella requerido.
Estima clara la respuesta de la Entidad al indicar que debe darse el
pago de los aportes de manera ininterrumpida porque a pesar de lo establecido
en la teleología de la ley 100, se trata de una situación contractual que
comporta la observación de las obligaciones de parte de sus integrantes.
2.
El Juzgado anota que la responsabilidad en el
pago de la licencia de maternidad corresponde, según lo explicado por al EPS,
al Colegio empleador por ser esa Entidad la que incumplió con la continuidad de
los aportes al sistema de seguridad social y considera que no es viable
mediante esa sentencia vincular al Colegio para que realice el pago, toda vez
que no fue debidamente vinculado al proceso y esto causaría una violación al
debido proceso.
Con fundamento en lo anterior, el Juzgado decide negar la tutela
solicitada por la actora en representación de su menor hija.
III.
PRUEBAS
Obran
las siguientes:
a.
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
accionante Mónica Arévalo Barrantes.
b.
Fotocopia del formato de negación de
incapacidades expedida por la EPS Famisanar.
c.
Fotocopia de derecho de petición radicado en la
EPS Famisanar el 21 de octubre de 2004.
d.
Fotocopia del certificado de incapacidad  No.
0557450 expedido por la EPS Famisanar por licencia de maternidad.
e.
Fotocopia de comunicación remitida a la señora Mónica Arévalo Barrantes No. 025574 por la EPS Famisanar el día 08
de noviembre de 2004, en la que se da explicación respecto de la negativa de la
EPS al reconocimiento del pago de la Licencia de Maternidad.
f.
Fotocopia de carta No. 1413 suscrita por la
directora Jurídica de Famisanar remitida a la Superintendencia Nacional de
Salud en la que se anuncia que se ha dado respuesta a una petición de la señora
Mónica Arévalo.
g.
Fotocopia de carta de un ejecutivo externo
prejurídico del Banco Colpatria, en el que se le anuncia a la señora Mónica
Arévalo Barrantes y/o A Yulieth Arévalo Barrantes que la obligación No.
302100056387 continúa en mora por 5 cuotas dentro del la obligación hipotecaria
en el pago de su vivienda.
h.
Fotocopia de “CERTIFICADO DE NACIDO VIVO” No.
A5982514 expedido por el Ministerio de Salud en el que se certifica el
nacimiento de una niña el 27 de agosto de 2004.
i.
Facsímile remitido a la Corte Constitucional el
22 de junio de 2005, que contiene certificación del Colegio Melanie Klein en
donde se certifica  la fecha desde la cual trabaja la accionante, el tipo de
contrato (término fijo) y el salario que actualmente devenga ($597.300).
j.
Facsímile remitido a la Corte Constitucional el
22 de junio de 2005, del Formulario de autoliquidación de aportes No. 4612211
correspondiente a un ciclo pago 2004-02 efectuado por la señora Luz Amparo
Velandia Durán a favor de Mónica Arévalo Barrantes y otros.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala Sexta de Revisión es competente
para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral
9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema Jurídico
Consiste en determinar si la
negativa de pago de la licencia de maternidad por el hecho de la tardanza en la
cancelación de los aporte en salud y la falta de continuidad en la cotización
durante el período de gestación, constituye una vulneración del derecho al
mínimo vital de la madre y la niña recién nacida.
3.  Lapso para interponer la
tutela para el pago de licencia de maternidad
La jurisprudencia de la Corte, a
partir de la Sentencia T-999/03, M.P. Jaime Araujo Rentería[1], puso de presente que
el término para interponer la acción de Tutela, tendiente a garantizar la
protección del menor, no puede limitarse a la duración de la licencia de
maternidad, puesto que constitucionalmente existe una especial protección al
menor durante su primer año de vida, y por lo tanto, éste es el término para
que se pueda interponer la acción de tutela a favor del menor, aclarando que
este término corre a partir del momento del nacimiento[2].
Así, en caso de que la tutela haya
sido interpuesta dentro del primer año de vida del menor, el juez deberá
estudiarla de fondo para analizar si se debe o no conceder la tutela.
4. Reglas que la jurisprudencia de
esta Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela
orientada al pago de una licencia de maternidad
En
sentencia T-460/03, M.P. Jaime Córdoba Triviño, esta Corporación delineó las
reglas para que fuera procedente la acción de tutela orientada al pago de la
licencia de maternidad, a partir de múltiples sentencias de tutela que habían
estudiado el tema. A continuación, por considerarse de fundamental importancia
para el caso en examen, se transcribirá el aparte de la citada providencia,
aclarando que con posterioridad ésta ha sido retomada en varias oportunidades[3].
“
a.
En principio se trata de un derecho
prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo
constitucional.  No obstante, cuando se halla en relación inescindible con
otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido  -tal es el caso
de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el
derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por
conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela[4].
b.
Cuando la satisfacción del mínimo
vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de
maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente
legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante.  En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de
maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela[5].(Subrayado
fuera del texto original).
c.
La entidad obligada a realizar el pago es
la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del
sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los
aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica[6].
d.
Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la
entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento
a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia[7]..
e.
Para que la afección del mínimo vital por
el no pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso
que el cumplimiento de esa prestación económica se plantee ante los jueces de
tutela antes del vencimiento del término de la licencia.  Si el amparo se
solicita una vez vencido el término de la licencia, hay lugar a presumir que la
madre no requirió del pago de esa prestación para atender sus necesidades
básicas y las del menor; es decir, en tales hipótesis, hay lugar a presumir que
no hubo vulneración del mínimo vital y por lo mismo la tutela no procede[8].
f.
Si transcurre el término de la
licencia de maternidad sin que se haya hecho efectivo su pago, se está ante un
perjuicio causado y por ello no es viable la protección constitucional de los
derechos[9].”(subrayas ajenas al texto)
Los
apartes subrayados de la cita jurisprudencial anterior serán fundamentales para
el análisis del caso en concreto, como se expondrá al final de estas
consideraciones.
Acto seguido, esta Sala se detendrá a examinar el
tratamiento de la licencia de maternidad en lo concerniente a la
protección del mínimo vital, por cuanto resulta determinante al momento de
hacer el análisis del caso concreto.
5. El
tratamiento que ha dado la Corte a la licencia de maternidad cuando se trata de
proteger el mínimo vital
En repetidas
oportunidades, la Corte se ha pronunciado respecto de la especial protección
que nuestro ordenamiento Constitucional y los Tratados de Derechos Humanos
ratificados por Colombia[10]
establecen respecto de las mujeres en estado de embarazo y en especial con
relación a aquellas madres que son cabeza de familia.
La
maternidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la
Constitución, goza de especial asistencia y atención del Estado; esto quiere
decir que las mujeres que se encontraren en tal estado, tienen el derecho de
exigir acciones positivas de la sociedad para su protección.
El
cuidado de la maternidad, no está limitado al período de gestación y al
nacimiento, sino que se proyecta en un lapso mas extenso que es igualmente
objeto de reconocimiento.
En
cuanto al concepto de licencia de maternidad, la Corte ha sostenido que:
“La licencia de
maternidad, entendida como el descanso remunerado en la época del parto y con
posterioridad al mismo, tiene por objeto permitir a la madre recuperarse
físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con
el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido,
así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su
desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las
primeras semanas de su vida”[11].
Se trata
entonces, de un derecho social fundamental implícito que deriva de uno
explícito[12],
es decir, que deriva directamente de la protección Constitucional expresa que
otorga la Carta Magna a las mujeres que se encontraren en embarazo.
Ahora
bien, el medio para hacer la reclamación de la mencionada licencia, es de
manera ordinaria, la jurisdicción laboral; sin embargo, tal y como lo trata la
jurisprudencia de esta Corte: “…en tratándose de circunstancias específicas,
es posible que haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de
la acción de tutela, cuando su desconocimiento amenaza derechos fundamentales
de la madre o del recién nacido” [13].
“Cuando
la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del
pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de
plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se
torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago
de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela”[14].
Respecto al
mínimo vital, la Corte Constitucional en sentencia T-664/02 definió lo definió
como:
“aquella porción absolutamente
indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario,
educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de
recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
...La licencia de maternidad hace parte
del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la
subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la
mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde
a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[15].
Es
claro el tratamiento especial que ha dado al Corte cuando de por medio existe
una amenaza al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo y después del
parto. Adicionalmente, si se siguen los parámetros del artículo 43
de la Constitución, es necesario analizar el apoyo que el Estado debe brindar
de manera especial a las mujeres cabeza de familia, análisis que nos servirá
cuando adelante se estudie el caso específico.
6. El
tratamiento especial de las mujeres cabeza de familia
Tanto la
Constitución[16]
como la ley[17]
establecen una especial protección a las mujeres que son cabeza del núcleo
familiar, porque en ellas reposa la responsabilidad del hogar, es decir, son
ellas las que deben velar por el desarrollo integral de quienes lo conforman.
Se trata, como
ya lo ha expuesto la jurisprudencia[18],
de una protección constitucional reforzada, por cuanto, parte de un especial
apoyo que el Estado brinda y les presta a las mujeres cabeza de familia y tiene
como objeto, la protección del núcleo familiar inmediato que corresponde
directamente al de los hijos menores.
Del mismo modo,
la Corte ha señalado en repetidas oportunidades[19] que esa protección
especial se fundamenta en las condiciones de marginamiento a las cuales,
durante años, se han visto sometidas las mujeres y de igual modo al gran número
de madres cabeza de familia que por diversos motivos, deben asumir esa
responsabilidad en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza.
En el presente
caso la Corte no puede ser ajena al imperativo Constitucional y por lo tanto,
como se analizará posteriormente, protegerá de manera especial este derecho que
le asiste a la madre cabeza de familia.
7. Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones.
Reiteración de jurisprudencia.
Ahora
bien, en lo que tiene que ver con el pago de la licencia de maternidad, la
Empresa Promotora de Salud (E.P.S)  manifiesta que, para que ellos efectúen el
pago, dependen del cumplimiento en el pago de los aportes que el empleador haya
efectuado, por lo que si el empleador no ha cancelado las cotizaciones
correspondientes, éste deberá asumir personalmente el pago de la licencia y
deja exenta a la E.P.S. de dicha obligación.
Sin embargo, existen eventos en los que el empleador ha efectuado
aportes extemporáneos al Sistema, es decir, por fuera de las fechas límite que
establecen las normas que regulan la materia, no obstante lo cual, las
Entidades Promotoras de Salud aceptan estos pagos, lo que implica que se acepta
la mora porque no se alegó al momento de efectuar el aporte. Lo anterior tiene
como consecuencia que la Entidad Prestadora de Salud no puede, en el futuro,
argumentar que se hicieron pagos extemporáneos para negar el reconocimiento del
auxilio por maternidad, ya que en estos casos ha operado el fenómeno del
“allanamiento a la mora”, que ha dado origen a varios pronunciamientos de la
Corte[20].
Por ejemplo, en
la sentencia T- 1224/01, la Corte sostuvo:
“Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden
negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores
beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda
vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no
puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la
madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la
buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones”.[21]
Cabe puntualizar que esta consideración no
solamente es aplicable en el caso de que sea el empleador quien realice las
cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un
trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto, concretamente,
con esto se busca la protección efectiva de los derechos de la madre y del
recién nacido durante sus primeras semanas de vida en desarrollo del mandato
constitucional.
Es importante señalar que, en el caso de madres
que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la ley si no se
reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser
mayor al que tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que, en el
caso de éstas últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S.
correspondiente, las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de
maternidad a su empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la
entidad promotora de salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que
tiene éste para con el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una
trabajadora independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el
tiempo de la licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio
por maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa
obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido.
8. El pago de la licencia de maternidad cuando no  ha
cotizado la totalidad del tiempo exigido por la ley. Reiteración de
jurisprudencia.
Para la Corte es claro que aunque existen
normas específicas que regulan la materia [22],
en las cuales se determinan los períodos mínimos de cotización, se fijan los
recursos con cargo a los cuales debe ser pagada la licencia, se establece para
ello los requisitos que deben cumplir y se sanciona a los empleadores con el
pago de ésta cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo hacen
de manera inoportuna y tal falta de oportunidad es alegada a tiempo por la
E.P.S., existen eventos en que se ha sostenido[23]
que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la
licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de
carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y
móvil de la madre y el niño”[24].
En ese orden de ideas, la Corporación ha
sostenido[25]
que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la
licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de
carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y
móvil de la madre y el niño”[26].
Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional
es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de
la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico
indispensable para su manutención.
Dando aplicación a estos presupuestos, la
jurisprudencia ha ordenado, excepcionalmente, el pago de la prestación
económica derivada de la maternidad cuando no se han efectuado de manera
continua los aportes a la E.P.S. Así por ejemplo,  en
sentencia T-931/03, M.P Clara Inés Vargas, la Corte dispuso:
“Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo
una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la
forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228
C.P.”
Adicionalmente,
en sentencia T-389/04, se manifestó lo siguiente:
“La actora
labora como empleada del servicio doméstico de la señora Raquel Antonia Orozco
Yance, quien, según la entidad demandada, efectuó de manera extemporánea
algunos aportes durante su período de gestación y, además, dejó de cotizar
desde el 12 de diciembre de 2002, es decir, cuando aún transcurría el lapso
correspondiente a la licencia de maternidad de la demandante (del 24 de
noviembre de 2002 al 15 de febrero de 2003).
No obstante, el
I.S.S. Seccional Cesar se allanó a la mora, pues no ejerció las facultades que
le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado (cotizaciones, aportes o
intereses moratorios por pagos extemporáneos), razón por la cual no puede
alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de la licencia de
maternidad a que tiene derecho la demandante.”
Igualmente, en
sentencia T-1010/04, se manifestó lo siguiente:
Siguiendo
la solución dada en la Sentencia T-389/04, (…) el no pago de parte de las
cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además,
como la Corte ha sostenido en reciente jurisprudencia (T-931/03, M.P. Clara
Inés Vargas),  cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio (como en el
caso de la señora Lida María Gil en el cual se dejó de cotizar por 18 días de
marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago
completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario se
estaría dando prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.”
Con el
fin de dar mayor claridad al tratamiento que ha sido aplicado a las mujeres en
estado de embarazo y en el período posterior al parto a su hijo recién nacido,
se entrará a sistematizar el tratamiento que ha dado esta Corte en aplicación
de la Carta Política a ellas.
9. El
deber de protección del Estado, frente a las mujeres en estado de embarazo y
frente a los recién nacidos. Conclusión.
El
Estado tiene la obligación de prestar especial asistencia  y protección  a las
mujeres durante el embarazo y después del parto tal y como lo manifiesta el artículo
43 de la Constitución Política, y si se trata de mujeres cabeza de familia la
protección será aun mas especial.
Ahora
bien, como se ha enunciado arriba, en principio, el pago de la licencia por
maternidad sólo procede cuando una mujer ha cumplido con los parámetros
establecidos en la ley, pero cuando el derecho al pago de la licencia de
maternidad se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la
madre o del recién nacido, éste adquiere el carácter de derecho fundamental por
conexidad, y, por tanto, es susceptible de protección por vía de tutela.
En caso que la satisfacción del mínimo vital de la madre y del
recién nacido dependan del pago de la licencia de maternidad, “el
reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal,
sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En
estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser
ordenado por el juez de tutela[27].
Esto ocurriría en aquellos casos en los que
la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y éste es su
único medio de subsistencia y el de su hijo, por lo que la acción de tutela
procedería para proteger el mínimo vital[28] aunque no haya existido
continuidad de cotizaciones por cortos períodos.
El responsable por el pago de la licencia de maternidad es la
Empresa Promotora de Salud (E.P.S), con cargo a los recursos del Sistema de
Seguridad Social Integral. Sin embargo, si el empleador no realizó el pago de
los aportes al sistema de seguridad social en salud o si éstos fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica[29].
Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los
pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la E.P.S correspondiente, hay
allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la
licencia.[30]
Sin
embargo, para que sea procedente el amparo constitucional, es preciso que el
incumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los
jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.
Visto lo
anterior, a las personas que se adapten a esos parámetros, les corresponde un
derecho fundamental protegible a través de la tutela.
Así las
cosas, los requisitos que el legislador haya determinado para este tipo de
eventos en donde se plantean este tipo de situaciones excepcionales, “no
puede tener mas fuerza que el principio de inmunidad de los derechos
fundamentales, cuya realización es condición de estabilidad de un régimen
político libre y democrático”. [31]
10.
El caso concreto
La Sala Sexta de revisión concederá la tutela solicitada por la
accionante, por los motivos que a continuación se exponen.
- De una parte, en comunicación del 8 de noviembre de 2004, que obra
como prueba en el expediente (Folio 5), la EPS Famisanar, entidad accionada,
manifiesta que con fundamento en el Decreto 047 de 2000, la afiliada debió
haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema durante todo su período de
gestación. Sin embargo, alega, después de verificar los aportes al Sistema,
existe un déficit de semanas cotizadas por lo meses de enero y febrero de 2004
y, por lo tanto, la responsabilidad del pago de la licencia corresponde al
empleador.
Con
posterioridad, el 17 de enero de 2005, en otra comunicación a la accionante
(folio 7),  la EPS reitera la responsabilidad del pago de la licencia por el
empleador en ausencia del pago de los aportes, tomando como fundamento el
Decreto 806 de 1998 y resaltando que, por tratarse de una educadora,
corresponde al empleador la cotización del año completo.
Concluye la EPS
que son sus dos empleadores los que debieron haber cotizado en forma completa y
continua por los doce meses del año, por lo tanto, al haberse incumplido con el
pago oportuno de dichos aportes se generó una mora en el Sistema, perdiendo el
derecho al pago de la licencia de maternidad, como quiera que se debió haber
cotizado en forma oportuna, continua e ininterrumpida para adquirirlo.
- De otra parte,
la Señora Mónica Arévalo Barrantes, manifiesta ser
madre cabeza de familia (folio 3), con una situación económica precaria, por no
tener otro ingreso que el salario que recibe como educadora (folio 11)  y
titular de un crédito hipotecario en mora (folio 8 y 11).
Como se
desprende del certificado de nacimiento (folio 9) y el Acta individual de
reparto (folio 19), la menor Angie Valeria Huertas nació el 27 de agosto de
2004; la madre interpuso la acción de tutela el día 14 de marzo de 2005, es
decir, transcurridos  casi siete meses a partir del nacimiento de su hija, lo
que determina que la tutela es procedente, en principio, por estar dentro del
límite temporal de un año tal y como se estudió en el numeral tercero del
capitulo VI de las parte considerativa de esta providencia.
- Ahora bien, del análisis de lo anterior se puede
concluir que Famisanar  EPS se niega a reconocer la licencia de maternidad, por
cuanto, al verificar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, observa que existe un déficit de semanas mínimas de cotización
ininterrumpidas en los meses de enero y febrero de 2004, razón por la cual el
llamado al pago de la licencia de maternidad es el empleador .
Sin embargo, del análisis probatorio del expediente
se desprende que la accionante trabajó hasta el mes de noviembre de 2003 con el
Colegio Ciudad Montes, empleador que cotizó a la EPS hasta el mes de diciembre
de 2003.
En el mes de enero de 2004 la accionante no tuvo
empleo y sólo hasta el 1 de febrero del mismo año (folio 30), se vincula al
Colegio Malanie Klein, segundo empleador, que el día 5 de marzo de 2005 realizó
el pago de los aportes a la EPS por el período correspondiente al mes de
febrero de 2004, por medio de planilla No. 4612211, con el nombre o razón
social Luz Amparo Velandia Durán, directora del plantel educativo (facsímile
obrante a folio 31).
Esto demuestra, en contradicción a lo manifestado
por la EPS accionada en las comunicaciones a la accionante, que se trata de un
solo período de cotización no pagado (enero de 2004) y no dos (enero y febrero
de 2004).
Así las cosas, observa esta Sala que a diferencia de
lo que determina el juez de tutela, no podría endilgarse la responsabilidad al
empleador  por el pago de la licencia de maternidad, porque de las pruebas se
deduce que se hicieron los aportes que les correspondían, independientemente de
la fecha en que se hubieren efectuado, toda vez que, a pesar de lo tardío, el
aporte del mes de febrero fue aceptado por la EPS.
Sobre la
continuidad de los aportes que se deben hacer al sistema, es natural que se dé
aplicación, en principio, como lo pretende hacer ver el juez de tutela, a las
normas que regulan la continuidad en los aportes, con el fin poder reclamar la
licencia a la Entidad Promotora de Salud a la que se esté afiliado. Sin
embargo, resulta igualmente claro, como se expuso en la parte considerativa,
que la Corte Constitucional,  actuando como garante del respeto de la Carta
Fundamental y de la garantía de los Derechos fundamentales, brinda protección
especial a las mujeres en estado de embarazo y en el período después del parto
cuando se encuentre en entredicho la satisfacción del mínimo vital tanto de la
madre como del recién nacido y, con mayor razón, si se trata, como en el caso
que ocupa a la Sala, de una madre cabeza de familia que no tiene otro medio de
subsistencia que su ingreso ordinario.
En lo que tiene
que ver con las cotizaciones, aparece pagado y recibido por una entidad
financiera (el 5 de marzo de 2004),  el aporte al Sistema Integral de Seguridad
Social en Salud que hiciera el Colegio Melanie Klein a favor de la accionante
por el periodo de cotización febrero de 2004. Si de las fechas de este pago se
deduce que existió mora en el pago de dicha cotización, la EPS estaría
allanándose a la mora pues recibió los mencionados aportes. Por lo anterior, debe
reconocerse el pago efectuado.
Queda entonces
por resolver, si la falta de continuidad en los aportes durante el período de
gestación -en este caso la falta de pago de enero de 2004-, es una razón
suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Para dar solución
al cuestionamiento anterior debemos remitirnos a lo ya enunciado en el numeral
7 del capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia, en la que se
planteó que, de manera excepcional, la acción de tutela procede para ordenar el
pago de la licencia de maternidad cuando dichos aportes no tienen solución de
continuidad.
Así las cosas,
la cotización impagada (Enero de 2004) por la señora Mónica
Arévalo Barrantes, cuando no se encontraba vinculada a ningún empleador, a la
luz de la normatividad legal, produciría la pérdida inmediata del derecho, pero
como se ha dicho en el numeral 8 del capítulo IV de la parte considerativa de
esta providencia, por encima de esa normatividad, de manera excepcional,
prevalece la obligación constitucional que tiene el Estado de garantizar la
satisfacción del mínimo vital a personas que gozan de protección especial. En
esta oportunidad, se reiterará este tipo de protección excepcional a favor de
la señora Mónica Arévalo Barrantes y  su menor hija.
Excepcionalmente,
y de conformidad con las circunstancias que enmarcan este caso, en el que
confluyen los hechos de ser madre de un recién nacido y ser madre cabeza de
familia, se concederá el amparo solicitado.
Es de anotar que
si bien hasta el momento se ha concedido la tutela a madres que habían dejado
de cotizar por 15, 11 y 18 días, la protección vía tutela en el presente caso
en el cual se dejó de cotizar por un mes se justifica porque, a diferencia, de
los casos antes fallados donde no estaba probado que la actora además de ser
madre fuera cabeza de familia, está plenamente probado que concurren las dos
protecciones constitucionales reforzadas.
En conclusión,
dándole prelación al derecho sustancial, y en orden a garantizar los derechos
de la madre accionante y de su hija al mínimo vital, se concederá esta tutela.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO :
REVOCAR la Sentencia del Juzgado Cincuenta Civil
Municipal de Bogotá, del 5 de abril de 2005, y, en  su lugar, CONCEDER la
tutela al mínimo vital a la señora Mónica Arévalo
Barrantes y a su hija Angie Valeria Huertas.
SEGUNDO : ORDENAR a Famisanar EPS que, de no haberlo hecho, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la presente Sentencia, pague de manera completa el monto correspondiente a
la licencia de maternidad de Mónica Arévalo Barrantes.
TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado
de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Esta providencia ha
sido reiterada, entre otras, por la Sentencia T-236/04, M.P. Jaime Araujo
Rentería (en esta ocasión,  la tutela se negó al comprobar que la acción había
sido interpuesta un año y cinco meses después del nacimiento); igualmente,  en
la Sentencia T-304/04, del mismo Ponente en la cual se concedió la tutela a
pesar de haber solicitado la protección después de transcurrida la licencia de
maternidad.
[2] Sentencia 1010/04,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Como
ejemplos de aplicación posterior de la providencia enunciada, se pueden
examinar las  siguientes sentencias: T-986/03, T-1014/03, T-1068/03, T-1073/03,
T196/04, T-284/04, T-390/04, T-605/04, T-640/04, T-641/04, T-390/04, T-665/04,
T-390/04, T854/05, T-922/04, T-929/04, T-1009/04, T-1108/04, T-019/05,
T-140/05, T-147/05, T-221/05, T-279/05, T-350/05, T-355/05, T-574/05, T-394/05,
T-415/05, T-444/05, T-549/05, T-559/05, T- 574/05, T615/05.
[4] Sobre este punto específico, la
sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia: T-175/99, T-210/99,
T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02.
[5] Sobre este punto
específico, la sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia:
T-568-96, T-270-97, T-567-97, T-662-97, T-104-99, T-139-99, T-210-99, T-365-99,
T-458-99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[6] Sobre este punto específico, la
sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia: T-258-00 y T-390-01.
[7] Sobre este punto
específico, la sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia:
T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01,
T-513-01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996-02.
[8] Sobre este punto específico, la sentencia T-999/03,
M.P Jaime Araujo Rentería, amplió el lapso para interponer la tutela, pues, dio
a la madre accionante, la posibilidad de presentar la acción dentro del año
siguiente el momento del nacimiento del menor. En esa sentencia, la Sala de
revisión de esta Corte, manifestó que no se puede desconocer la especial
protección que contempla la Constitución, respecto de los menores, durante el
primer año de vida. Este cambio jurisprudencial fue analizado en el numeral
tres del capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia.
[9] Sobre este punto específico, la
sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia:  T-075-01, T-1224-01,
T-653-02 y T-996-02.
[10] A manera de ejemplo, la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
[11] Sentencia T-559 de 2005.M.P Rodrigo Escobar Gil.
[12] Arango, Rodolfo. El concepto de
derechos sociales fundamentales, Ed. Legis y Universidad Nacional de Colombia,
2005, Página 40.
[13] Sentencia T-559 de 2005. Al
respecto en esta Sentencia se citan, entre otros, varios antecedentes
jurisprudenciales en ese sentido, Sentencias T-568-96, T-270-97, T-567-97,
T-662-97, T-104-99, T-139-99, T-210-99, T-365-99, T-458-99, T-258/00, T-467/00,
T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[14] Sentencia T-390 de 2004. M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[15] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[16] El artículo 44 de la Constitución establece: “La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia”.
[17] El legislador también
se ha ocupado desarrollar el concepto en la ley 82 de 1993, en la cual se
determina que es “"Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera
o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”.
El artículo 157 de la ley 100 de
1993 dispuso
que dentro de los afiliados al régimen subsidiado tendrían especial importancia
“las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las
madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de
un año, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65)
años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los
artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los
toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de
construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas
sin capacidad de pago."  (subrayado fuera de texto)
[18] Sentencia T-399/05.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Ver al respecto,
entre otras, las sentencias T-414/93,  C- 410/94 , C-034/99, C-371/00,
C-184/03, C-722 de 2004.
[20]  Sobre el
particular existen múltiples pronunciamientos, pero en especial hay que tener
en cuenta la sentencia T-059/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero que ha
servido como base.
[21] Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro
Tafur Galvis
[22] La ley 100 de 1993
artículo 207, el Decreto 806 de 1998 artículo 63 y el Decreto Reglamentario 47
de 2000.
[23] Al respecto, entre
otras, pueden consultarse las sentencias T-139/99, T-210/99, T-175/99,
T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99, T-365/99, T-458/99, T-270/97 y T-567/97.
[24] Sentencia T-210 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[25] Al respecto, entre
otras, pueden consultarse las sentencias T-139/99, T-210/99, T-175/99,
T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99, T-365/99, T-458/99, T-270/97 y T-567/97.
[26] Sentencia T-210 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[27] Ver Sentencia T-221 de
2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que extrae los estos argumentos de las
sentencias : T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99,
T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01,
T-1002/01 y T-707/02.
[28] Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.
[29] Sentencias T-258/00 y
T-390/01
[30] Sentencias T-458/99,
T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01,
T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y T-996/02.
[31] Confrontar con la obra El
Concepto de Derechos Sociales Fundamentales, pág. 174, Legis, 2005.