C-711-96
Sentencia C-711/96
Sentencia
C-711/96
JUNTA DIRECTIVA
DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Fijación de prohibiciones por legislador/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Regulación
ejercicio de funciones públicas
En tanto
funcionarios públicos que gozan de autoridad, cuyas decisiones afectan de
manera indiscriminada a los gobernados, si se tiene en cuenta que a través de
ellas determinan el modo de operación del más poderoso medio de comunicación de
nuestra era, a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión les están prohibidas las actuaciones a las que se refieren los
artículos 127, 128, y 129. El legislador, en el caso que ocupa a la Corte,
tenía plena competencia para regular el ejercicio de las funciones encomendadas
a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en
tanto autoridades públicas encargadas de dirigir la aplicación de la política
determinada por la ley para la prestación de un servicio público de tanta
trascendencia como es la televisión, el cual por lo demás exige de sus
directores el máximo de prudencia y reserva en el manejo de los asuntos que les
competen; esa regulación podía incluir, como lo hizo, el establecimiento de
prohibiciones expresas y específicas para los mismos, distintas de las
consagradas en la Carta Política para los funcionarios públicos, siempre que
ellas no contradigan, vulneren o amenacen los derechos fundamentales de dichos
funcionarios, o cualquier otra norma del ordenamiento superior.
MIEMBROS JUNTA
DIRECTIVA DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-No tratamiento asuntos con interesado
La expresión que
señala que los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión "...no podrán tratar en privado o con terceras personas los
asuntos que son competencia de la Junta", deberá entenderse en el sentido
de que dichos miembros estarán impedidos para tratar, con las personas
directamente interesadas, asuntos que sean de su competencia, pero que si
podrán hacerlo con otras personas o entidades, (gremios, comunidades
organizadas, expertos, académicos, etc.), mucho más si el objetivo de éstas es
ejercer la función de control que el Constituyente radicó en la comunidad; la
disposición, así entendida, la encuentra esta Corporación plenamente armónica
con el ordenamiento superior, que propende ante todo por el interés general, el
cual no puede exponerse a ser vulnerado, "tratando" o
"debatiendo" asuntos que interesan a la comunidad con los
particulares que tengan especial interés en los mismos.
MIEMBROS JUNTA
DIRECTIVA DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Prohibición decisión individual fuera de sesiones
La disposición
que señala dichos asuntos "sólo podrán ser tratados en sesión formal de la
Junta Directiva", se declarará conforme al ordenamiento superior, siempre
que se interprete en el sentido de que la prohibición implica la imposibilidad,
para cada uno de los miembros de la Junta, de tomar decisiones por fuera de las
sesiones formales del organismo, esto es en escenarios diferentes o con
personas ajenas al mismo. Y no podría ser de otra manera, pues la
responsabilidad de la dirección de la política del servicio público de la
televisión es colegiada, dado que el Constituyente la atribuyó a un organismo
plural y especializado, luego ninguno de sus miembros individualmente
considerado, tiene suficiente capacidad para adoptar decisiones que le
corresponden a la entidad, la cual encuentra su espacio natural para el debate
y las definiciones en las sesiones formales de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión.
SERVIDOR PUBLICO-Prohibición suministro de información/DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACION/JUNTA DIRECTIVA DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Suministro
de información
El legislador
tiene facultades para imponer prohibiciones a los servidores del Estado y tales
prohibiciones pueden referirse al suministro de información que no esté
protegida con reserva legal, sin que ello implique que se les vulnere su
derecho a la libertad de expresión, pues éste se reivindica sin
condicionamientos respecto de la persona, pero admite limitaciones en tanto
dicha persona asume el carácter de funcionario público; ahora bien, tales
prohibiciones se aceptan legítimas en el entendido de que la prohibición recae
sobre el funcionario, por no tener éste competencia o autorización para
suministrarla, por lo menos en determinados momentos o bajo determinadas
circunstancias, y que al hacerlo aquel falta a su deber de discreción, pero no
sobre la información misma, la cual debe estar a disposición de los ciudadanos
en el momento oportuno, el cual será definido por las características mismas de
los procesos específicos que en cada caso adelante la administración, dicha
información deberán recibirla de las "autoridades públicas"
responsables en cada caso, salvo que la ley haya establecido su carácter de reservada.
Se trata de que los integrantes de la Junta Directiva, "autoridades
públicas", puedan suministrar, en la oportunidad correspondiente, la
información que requieren los gobernados para ejercer control sobre el curso de
los asuntos y actividades que como miembros de un organismo colegiado, que
dirige la prestación de un servicio público, ellos adelantan, información, solo
por excepción de carácter legal es reservada o secreta.
SERVICIO DE
TELEVISION POR CABLE-Operancia/LIBERTAD
DE EMPRESA
Quiso el legislador
permitir expresamente que aquellas personas, públicas o privadas,
licenciatarias de los servicios de valor agregado y telemáticos, que legalmente
autorizadas se encuentren prestando servicios de telecomunicaciones, puedan,
paralelamente, en concurrencia, operar el servicio de televisión por cable,
siempre y cuando llegaren a resultar favorecidas en los respectivos procesos de
licitación pública que para el efecto adelante la Comisión Nacional de
Televisión, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y
en los correspondientes procesos licitatorios, y del consignado en el artículo
impugnado, como también podrán hacerlo todas aquellas personas jurídicas
concesionarias de otros servicios de telecomunicaciones, las cuales podrán aspirar
a operar televisión por cable, en concurrencia con el servicio cuya concesión
hayan obtenido previamente, siempre y cuando ello no implique la conformación
de monopolios. No sólo se garantiza la igualdad de oportunidades para todas
aquellas personas públicas o privadas que aspiren a concesiones para operar
televisión por cable,  sino que las características de ese tipo de procesos
garantiza la autonomía que la Constitución le atribuyó a la Comisión Nacional
de Televisión, para definir este tipo de asuntos, además de que facilitan el
control que les corresponde ejercer no sólo a los órganos estatales
especializados, sino en general a la opinión pública. La concurrencia garantiza
la libertad de empresa.
CONTRATO DE
CONCESION-Naturaleza
Para la doctrina la
concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal suficiente para
la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de
la administración.
CONCESION DE
SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza
La concesión de
servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga,
inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del
Estado. La concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el
concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están
determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos
derechos y obligaciones se determinan contractualmente.
CONCESION DEL
SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Prohibiciones e inhabilidades
La concesión a
particulares del servicio público de televisión, en cualquiera de sus
modalidades, está sujeta al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que establezca el legislador. Las inhabilidades que establece la
ley están dirigidas, esencialmente, a hacer prevalecer el interés superior del
Estado. No cabe duda respecto a la facultad que tenía el legislador para
establecer prohibiciones especiales con base en inhabilidades establecidas
específicamente para quienes aspiren a prestar el servicio público de
televisión, distintas de las consagradas en el estatuto general de contratación
de la administración pública, facultad que encuentra fundamento constitucional.
La condición de elegibilidad es acorde con el fundamento de las inhabilidades y
las prohibiciones, las cuales no tienen por objeto castigar o prolongar una
sanción impuesta a una persona por la comisión de un delito, sino velar porque
en la administración pública prevalezcan los principios de moralidad, idoneidad
y eficacia; no se trata de imponer penas imprescriptibles, pues las
inhabilidades y prohibiciones no son penas, luego "la prohibición de la
imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades", pues
ellas no están dirigidas a castigar sino a preservar a la comunidad y a
garantizarle la óptima prestación de los servicios públicos.
CONCESION DEL
SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Inhabilidad para contratar
La prohibición
que establece que la Comisión Nacional de Televisión se abstendrá de contratar
la prestación del servicio público de televisión, con comunidades en las que
participen personas que hayan incurrido en conductas delictuosas, no obstante
ellas ya hayan cumplido sus penas, se traduce en una inhabilidad, circunstancia
que impide establecer relaciones contractuales con la administración pública,
que no está dirigida a sancionar o castigar a dichas personas, como tampoco a
la comunidad organizada a la que pertenecen, pues su verdadero objeto y sentido
es proteger el interés general, hacer prevalecer el interés superior del
Estado.
Referencia:
Expediente D-1379
Acción pública de
inconstitucionalidad contra los artículos 11, 44 y 58 (todos parcialmente), de
la Ley 182 de 1995, "Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y
se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se
conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y
actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los
servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras
disposiciones en materia de telecomunicaciones."
Actor: Alberto Pico
Arenas
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON
DIAZ.
Santafé de Bogotá,
D.C.,  diciembre  nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996)
I. ANTECEDENTES
El ciudadano ALBERTO
PICO ARENAS, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en los artículos 241-4 de la Constitución Nacional, presentó ante la
Corte Constitucional la demanda de la referencia, contra los artículos 11, 44,
y 58 (éste último parcialmente) de la Ley 182 de 1995.
Admitida la demanda,
se ordenó practicar de las comunicaciones de rigor constitucional y legal, se
fijó en lista el negocio por la Secretaría general de la Corte y
simultáneamente se dió traslado al Despacho del Señor Procurador General de la
Nación, para que éste rindiera el concepto de su competencia. De igual modo se
ordenó hacer las comunicaciones de rigor constitucional y legal al señor
Presidente de la República, al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y
al señor Ministro de Comunicaciones.
Una vez cumplidos
todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y
en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda
presentada.
II. EL TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se
transcriben los artículos 11, 44 y 58 de la Ley 182 de 1995, advirtiendo que se
subrayan y destacan las expresiones acusadas.
LEY 182 DE 1995
"Por el cual
se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su
desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional
de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se
establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran
entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de
telecomunicaciones"
El Congreso de la República de Colombia
Decreta
"Artículo 11
"Prohibiciones Especiales".  Los miembros de la Junta Directiva
de la  Comisión Nacional de Televisión no podrán tratar en privado o con
terceras personas, los asuntos  que son de competencia de la Junta Directiva.
Dichos asuntos sólo
podrán ser tratados en sesión formal de la Junta Directiva.
La violación de esta
prohibición será causal de mala conducta y dará lugar a la destitución del
infractor.
"Artículo
44. El servicio de televisión por cable en concurrencia con otros servicios de
telecomunicaciones.  Las
personas públicas o privadas que sean licenciatarios de los servicios de valor
agregado y telemáticos, y que se encuentren en consecuencia autorizados para
prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, podrán operar, en
concurrencia, el servicio de televisión por cable, únicamente con la
autorización previa de la Comisión Nacional de Televisión, sujetándose a las
normas previstas en la presente ley, y deberán cancelar adicionalmente las
tasas y tarifas que fije la Comisión para los operadores de televisión por
suscripción por cable".
"Artículo
58. De algunas prohibiciones para prestar el servicio. La Comisión Nacional de Televisión se
abstendrá de adjudicar la correspondiente licitación u otorgar la licencia,
cuando la sociedad o en la comunidad organizada interesada en la
concesión tuviere participación, por sí o por interpuesta persona, una persona
que haya sido condenada en cualquier época a pena privativa de la libertad
excepto por los delitos políticos o culposos.
"El
incumplimiento de los dispuesto en este artículo es causal de nulidad absoluta
de la adjudicación de la licitación u otorgamiento de la licencia
correspondiente.
"Cuando uno de
los socios o partícipes de la sociedad o comunidad organizada
beneficiaria de la concesión, hubiere sido condenado por alguno de los delitos
mencionados en el inciso anterior, la sociedad o comunidad correspondiente perderá
el contrato y la Comisión Nacional de Televisión procederá a terminarlo
unilateralmente.  Sí se tratare de licencia, la Comisión procederá a
revocarla, sin que en este último caso se requiera el consentimiento del
titular de la concesión; sin que en ninguno de los casos hubiere derecho a
indemnización alguna.
PARAGRAFO.  La  persona que hubiere sido favorecida
con amnistía, con indulto, cesación de procedimiento por delitos políticos o
culposos se exceptúa de esta prohibición"
IIl. LA DEMANDA
A.   Normas
constitucionales que se consideran infringidas.
El demandante
considera que las disposiciones acusadas vulneran lo dispuesto en los artículos
1 al 6, 13, 18, 20, 23, 29, 40, 52, 54, 55, 78, 209, 241, 365, y 369 de la
Constitución Política.
B. Fundamentos de
la demanda.
La demanda
presentada por el actor se formula contra tres artículos de la Ley 182 de 1995,
publicada en el diario oficial No 41681 de 20 de enero 1995; dicha norma, de
carácter ordinario, regula el servicio público de televisión. A continuación se
sintetizan los cargos que presenta el actor contra cada uno de los artículos
impugnados.
- Artículo 11 de
la ley 182 de 1995
Considera el actor,
que el contenido de este artículo vulnera el principio de democracia
participativa que consagra la Constitución, y  la libertad de expresión e
información de que trata el artículo 20 de la misma, si se tiene en cuenta que
tres de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión, "son voceros" o representantes de los gremios o sectores
sociales  que propusieron su elección; la norma impugnada, señala, impide que
se produzca, como es debido, una continua y constante comunicación entre los
integrantes de la Junta y sus representados, pues se les impone a los primeros,
so pena de incurrir en causal de mala conducta, que los temas que son de su
competencia sólo los podrán tratar en sesiones formales de ese organismo; tal disposición
a su entender propicia que a quienes conforman la Junta Directiva de la CNT,
solo tengan acceso las personas ligadas a ellos por razones políticas,
comerciales o de amistad, lo cual a su juicio va en contra de las gentes del
común, a quienes se les coarta su derecho a estar informados de la gestión de
la administración pública, y se les impide ejercer el control que sobre la
prestación de los servicios públicos le corresponde a la comunidad.
- Artículo 44
acusado
Considera el
demandante, que el contenido de este artículo atenta contra el derecho a la
igualdad de oportunidades que garantiza la Constitución para el acceso a la
prestación de los servicios públicos, a tiempo que propicia el monopolio de las
telecomunicaciones en cabeza del Estado, a través de entidades como Telecom e
Inravisión, y de los grandes grupos económicos, que siendo licenciatarios de
servicios de valor agregado y telemáticos, pueden operar en concurrencia, y sin
más requisito que la autorización de la CNT, el servicio de televisión por
cable; esa prerrogativa, señala, va en contra de las comunidades organizadas y
de los particulares que aspiran, en desarrollo del principio de participación
ciudadana, a participar en las licitaciones públicas que se realicen para el
efecto, pues estarían en desventaja manifiesta.
- Artículo 58
acusado (parcialmente)
Afirma el actor, que
al someter a las  comunidades organizadas al mismo régimen de
inhabilidades que la norma impugnada establece para las sociedades, se
vulneran los derechos que él mismo Constituyente les otorgó a través del
artículo 365 de la Carta Política; así mismo, el derecho de todas las personas
a la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre que consagra el artículo
52 de la Carta, el cual encuentra un espacio propicio para su realización en la
televisión a través de dichas comunidades; en su concepto además, con lo
dispuesto en la norma acusada se está imponiendo una pena de carácter
"perpetuo" prohibida por la Constitución, a las personas que hayan
cometido delitos, negándoles el derecho a la reinserción productiva a la
sociedad, en la medida en que se les impide participar, a través de las
comunidades, en la prestación de un servicio público.
De otra parte,
considera que la obligación que se le impone a la CNT, de que cuando constante
que alguno de los miembros de la comunidad a la que se le concedió licencia
para prestar el servicio,  "hubiere" sido condenado a pena privativa
de la libertad por la comisión de delitos diferentes a los culposos y a los políticos,
deberá terminar unilateralmente el contrato o cancelar la licencia, sin que
medie autorización del beneficiario y sin que haya lugar a indemnización, es
inconstitucional, pues desconoce el derecho al debido proceso de que trata el
artículo 29 superior y contradice las disposiciones del artículo 365, que
establece la obligación del Estado de indemnizar a las personas que queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita.
IV. EL CONCEPTO FISCAL
El señor Procurador
General de la Nación (E), rindió en la oportunidad correspondiente el concepto
de su competencia, solicitando a esta Corporación que se declaren exequibles
los artículos 11 y 44 de la ley 182 de 1993; así mismo, que se declaren
inexequibles las disposiciones acusadas del artículo 58 de la misma ley.
El despacho del
Procurador General de la Nación, fundamenta sus solicitudes en las
consideraciones que se resumen a continuación:
Defiende el artículo
11 de la ley 182 de 1995, señalando que la regulación que éste contiene
desarrolla claramente las disposiciones constitucionales que le atribuyeron
plena autonomía al organismo creado para el manejo de la televisión. Con
fundamento en ellas, agrega el Ministerio Público, la integración de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se diseñó desarrollando el
principio de democracia participativa, que garantiza la intervención de la
comunidad en la toma de decisiones, y que en el caso concreto se tradujo en la
posibilidad que se le dió a los gremios relacionados y a algunos sectores de la
sociedad, de nombrar a sus "voceros o representantes"; no obstante,
ello no significa que la comunidad adquiera el derecho a intervenir
directamente en la ejecución de las políticas y la toma de decisiones.
En esa perspectiva,
y teniendo en cuenta que las funciones que le competen a la Junta Directiva de
la CNT, no pueden escindirse de la finalidad del servicio público cuya
prestación dirigen, encuentra el Despacho del Procurador, que con miras a
evitar que se involucren intereses particulares en decisiones que son de
interés general, es necesaria y legítima la disposición que se impugna, la cual
en su criterio no viola ninguna norma del ordenamiento superior.
En lo relativo a las
acusaciones que el actor formula contra el artículo 44 de la ley 182 de 1995,
manifiesta que la norma se inspiró en dos consideraciones fundamentales: una,
la necesidad de desarrollar el mandato constitucional que propende por eliminar
los requisitos innecesarios de la actividad económica, y otra, la que establece
la obligación del Estado de velar por la efectiva prestación de los servicios
públicos.
En este sentido,
dice el Procurador, el legislador, con el objeto de propiciar la realización en
la actividad administrativa de la Comisión Nacional de Televisión, de los
principios de economía y celeridad que para la administración pública ordena la
Constitución, consideró innecesario exigir a los concesionarios y
licenciatarios de servicios de valor agregado y telemáticos, que tuvieren interés
en operar televisión por cable, requisitos distintos a la autorización previa
de la Comisión para el efecto, en el entendido de que éstos ya habían
acreditado sus calidades y capacidad al acceder a la prestación de los
servicios que vienen prestando. No encuentra entonces el Procurador, motivo
alguno que respalde la solicitud de inexequibilidad del actor.
En lo que se refiere
al artículo 58 de la ley 182 de 1995, el Ministerio Público considera que éste
debe ser retirado del ordenamiento superior, por cuanto su contenido desconoce
el principio fundamental del derecho  penal, que señala que la responsabilidad
del acto punible es atribuible a la persona, sin que bajo ninguna circunstancia
sea admisible extender las sanciones a que haya lugar a un colectivo totalmente
ajeno a la conducta castigada.
Salvo que se
compruebe complicidad, coparticipación, o encubrimiento,   la imputación de la
responsabilidad se hace en forma individual, siendo imposible, desde un punto
de vista ontológico, considerar un fenómeno de solidaridad similar al que opera
en el terreno civil.
Por lo anterior,
considera que las prohibiciones previstas en la norma demandada son contrarias
a derecho, injustas y desproporcionadas, en la medida en que de la conducta
delictuosa de una determinada persona natural, deriva consecuencias para un
grupo social coartándole a ésta y a sus integrantes derechos fundamentales
consagrados en la Carta Política y transgrediendo principios esenciales del
derecho penal, por ello, por la clara violación al ordenamiento superior, se
hace necesario que se declare inexequible.
V. OTRAS INTERVENCIONES OFICIALES
MINISTERIO DE
COMUNICACIONES
En la oportunidad
correspondiente, la abogada MARTHA CONSTANZA GUERRA RODRIGUEZ, en
representación del Ministerio de Comunicaciones, intervino ante esta
Corporación para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas y
solicitar que se declaren exequibles; respalda su solicitud en los siguientes
argumentos:
Manifiesta que el
artículo 11, acusado por el actor, lo que hace es exigir de los miembros de la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, una actitud prudente,
que evite "atentados" al interés general y el consecuente
desconocimiento del bien común; señala que la prohibición no cobija las decisiones
de carácter general que la Junta debe adoptar, para las cuales el artículo 13
de la misma ley 182 de 1995 estipuló un procedimiento excepcional, que
garantiza la participación en las mismas y su divulgación.
Advierte, que no
existe norma que estipule que los miembros de la Junta Directiva de la
Comisión, sean "voceros o representantes" de los gremios o
asociaciones de las cuales son escogidos.  El procedimiento de designación que
se estableció con fundamento en el artículo 77 de la C.P. y el artículo 6 de la
misma Ley 182 de 1995, simplemente pretende asegurar que las personas elegidas
tengan el suficiente conocimiento y la experiencia necesaria para desempeñar
eficazmente el cargo.
Respecto al artículo
44, también acusado por el actor, sostiene que no es cierto que se viole el
principio de igualdad de oportunidades que garantiza la Constitución a las
comunidades organizadas y a los particulares que quieran operar televisión por
cable, pues a aquellas personas concesionarias de servicios de valor agregado y
telemáticos, lo único que se les garantiza, con la sola autorización de la
Comisión, es la posibilidad de operar dichos servicios, previa sujeción a todas
las normas que sobre el particular contiene la misma ley, en concurrencia con
los otros.
Señala que el
otorgamiento de las concesiones y licencias se realiza de manera objetiva,
previo el lleno de los requisitos de carácter formal enumerados en las normas
legales vigentes, al tenor de las cuales no es posible hacer las
consideraciones de carácter subjetivo que sustentan la pretensión del
demandante.
Respecto a la
constitucionalidad del artículo 58 de la ley 182 de 1995,  advierte que la
concesión del servicio de televisión, en absoluto constituye un derecho
adquirido a favor del concesionario.  Afirma que el espectro electromagnético
es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y
control del Estado, el cual puede, ante una infracción y con el fin de
satisfacer las finalidades sociales que le son propias, privar del acceso a su
uso a los particulares que aspiren a prestarlo o que lo estén haciendo.
Sostiene que la
norma atacada además de ser expresión de la facultad que le asiste al Congreso
de expedir leyes que regulen la prestación de los servicios públicos, es una inhabilidad
que como condición se incorpora a las concesiones; a través de ellas, dice, el
legislador quiso asegurarse de que el servicio de televisión será utilizado
como instrumento para el desarrollo político, económico y social, y para la
promoción y progreso de personas, entidades y organizaciones licitas que se
constituyan para prestarlo.
MINISTERIO DE
HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
El abogado MANUEL
AVILA OLARTE, en la oportunidad correspondiente, presentó a la Corte
Constitucional, en su condición de apoderado del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, escrito en el que defiende la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas por el demandante, por los siguientes motivos:
Destaca que el cargo
formulado por el actor contra el artículo 11 de la ley 182 de 1995 es
infundado, en razón a que éste se enmarca dentro de los postulados del artículo
209 de la Constitución Política, que señalan como principios obligatorios para
la función administrativa, los de moralidad, imparcialidad y publicidad.
En cuanto al
artículo 44 también acusado, manifiesta que el objeto de éste es bien distinto
al que entiende el actor.  Señala que la autorización a la que se refiere este
artículo impugnado, no significa la autorización automática para los
concesionarios de servicios de valor agregado y telemáticos, para operar
televisión por cable, toda vez que en el mismo artículo se establece que tal
concurrencia se sujetará las normas de la ley 182 de 1995.
No se refiere el
representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al artículo 58 de la
Ley 182 de 1995.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera: La
competencia
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución Política, esta Corporación
es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada
contra los artículos 11, 44 y 58, este último parcialmente, de la Ley 182 de
1995, por ser ellas parte de una ley de la República.
SEGUNDA:  La
materia de la demanda
La demanda
presentada por el actor se dirige contra tres artículos de la Ley 182 de 1995,
publicada en el diario oficial No 41681 de 20 de enero de 1995, dicha norma, de
carácter ordinario, desarrolla entre otros, los artículos 75, 76, 77 y 365 de
la Constitución Política. Teniendo en cuenta que los argumentos que sirven de
sustento a la solicitud de inexequibilidad de las disposiciones impugnadas para
cada caso son diferentes, la Corte procederá al análisis independiente de cada
una de ellas, con base en el cual determinará si su contenido viola o no el
ordenamiento superior vigente.
A. Análisis del
artículo 11 de la ley 182 de 1995
Dice la norma
acusada:
"Artículo
11. Prohibiciones Especiales. Los miembros de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión no podrán tratar en privado o con terceras
personas, los asuntos que son de competencia de la Junta Directiva.
"Dichos asuntos
sólo podrán ser tratados en sesión formal de la Junta Directiva.
"La violación
de esta prohibición será causal de mala conducta y dará lugar a la destitución
del infractor"
Los cargos que
contra dicha norma formula el demandante se pueden sintetizar de la siguiente
manera: en su opinión, la prohibición que se le impone a los miembros de la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión viola, de una parte el
derecho a la libre expresión y a la información de dichos funcionarios y de los
miembros de la comunidad en general, consagrado en el artículo 20 de la Carta
Política; y de otra, el principio de democracia participativa consagrado en el
artículo 3 de la misma, por cuanto si se tiene en cuenta que tres de los
miembros de dicho organismo, tienen el carácter de "voceros" de los
gremios o sectores sociales que propusieron su elección, ellos [los miembros de
la Junta Directiva], deberían tener plena capacidad para tratar con sus
representados los asuntos propios de sus funciones, los cuales son de
primordial interés para los últimos; la prohibición, dice el actor, lo único
que logra es que mientras esos gremios y sectores, cuya intervención en el
manejo de la televisión es esencial para hacer realidad el principio de
democracia participativa que establece la Constitución, no pueden comentar los
asuntos que debe conocer y resolver la Junta Directiva de la CNT, otras personas,
ligadas a los miembros de dicho organismo por razones políticas, comerciales o
de amistad, si puedan hacerlo, poniéndolos en evidente desventaja y
desconociendo su derecho a participar en la toma de decisiones en las que
tienen legítimo interés.
1. La televisión
un bien social al servicio de las libertades públicas, la democracia y el
pluralismo.
Ya en varias
oportunidades esta Corporación ha destacado las especiales características del
servicio público de la televisión[1],
dado el impacto y la capacidad de penetración de ese medio de comunicación y su
incidencia, según sea el uso que se le de al mismo, incluso en los procesos de
consolidación o debilitamiento de las democracias; ello explica por qué dicha
materia fue abordada directamente por el Constituyente, el cual otorgó el
diseño de la correspondiente política al legislador, a la ley, y la regulación
y ejecución de la misma a una entidad autónoma del orden nacional (art.76
C.P.). Ha dicho la Corte:
"...La
televisión, sobra decirlo, ocupa, un lugar central en el proceso comunicativo
social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en
una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de
comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se
movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la
profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la
libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión  y ellas, sin
lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal
propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos
económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos
o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las
diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las
políticas y regulaciones en esta materia, unido al poder que envuelve la
intervención en el principal y más penetrante medio de comunicación social,
exige, que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y
que ningún sector o grupo por sí solo, así disponga de la mayoría electoral,
pueda controlarlo directa o indirectamente." (Corte Constitucional,
Sentencia C-497 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Esa singular y
significativa influencia del servicio público de la televisión en la sociedad
contemporánea, en la cual el desarrollo integral del individuo y su
fortalecimiento como ser autónomo e independiente dependen, en gran medida, de
la capacidad que tenga éste como receptor y emisor de información, además del
manifiesto interés de esa misma sociedad, en el sentido de que el manejo del
medio masivo de comunicación más importante de nuestra era, en nuestro país se
sustrajera del dominio de los más fuertes grupos políticos y económicos, y en
cambio se diseñaran e implementaran mecanismos que permitieran la
democratización del mismo, constituyeron el fundamento de la decisión plasmada
en la Carta Política de 1991, de que fuera un organismo autónomo (art. 77
C.P.), sujeto a un régimen legal propio, el encargado de dirigir el desarrollo
de la política que en materia de televisión determine la ley.
"La autonomía
de la Comisión Nacional de Televisión no es, pues, un simple rasgo fisonómico
de una entidad pública descentralizada. En dicha autonomía se cifra un
verdadero derecho social a que la televisión no sea controlada por ningún grupo
político o económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien
social, de modo que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte
de las libertades públicas, la democracia, el pluralismo y las culturas. (Corte
Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Ahora bien, ese
organismo autónomo, que tiene como función principal la dirección de la
política que en materia de televisión determine la ley, denominado por el
legislador Comisión Nacional de Televisión, debe entenderse incurso en la
estructura misma del Estado y por lo tanto sometido a las limitaciones y
restricciones que determinen la Constitución y la ley:
"...vale la
pena aclarar que la autonomía entregada por la Carta a la entidad encargada del
manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni
le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública
por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a
límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley." (Corte
Constitucional, Sentencia C-310 de 1996, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
En esa perspectiva,
quienes integren la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión,
entidad pública encargada de dirigir la implementación de la política que sobre
la materia produzca el legislador, tienen el carácter de funcionarios públicos,
y más específicamente de "autoridades públicas"[2], luego a ellos les son
aplicables las normas generales sobre inhabilidades, impedimentos y prohibiciones
que rigen para los funcionarios públicos, y aquellas que de manera especial
determine la ley para los mismos, siempre que su contenido no amenace,
desvirtúe o vulnere sus derechos fundamentales, los cuales en el Estado Social
de Derecho prevalecen, o cualquier otra disposición del ordenamiento superior.
Sobre el anterior
presupuesto es viable concluir que en tanto funcionarios públicos que gozan de
autoridad, cuyas decisiones afectan de manera indiscriminada a los gobernados,
si se tiene en cuenta que a través de ellas determinan el modo de operación del
más poderoso medio de comunicación de nuestra era, a los miembros de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión les están prohibidas las
actuaciones a las que se refieren los artículos 127, 128, y 129; ahora bien, la
prohibición que consagra el artículo 11 de la ley 182 de 1995, acusado por
el actor, es distinta de las actuaciones que prohiben las normas superiores
citadas, por lo que el primer interrogante que se debe resolver para establecer
si dicha norma es contraria o no al ordenamiento superior, es si el legislador
podía, como en efecto lo hizo, a través de la norma impugnada, establecer una prohibición
especial y específica para los miembros de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión.
La respuesta es
afirmativa, pues con fundamento en el numeral 23 del artículo 150 de la
Constitución, le corresponde al Congreso "Expedir las leyes que regirán el
ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos", lo que quiere decir, que con base en esa facultad el legislador,
en el caso que ocupa a la Corte, tenía plena competencia para regular el
ejercicio de las funciones encomendadas a los miembros de la Junta Directiva de
la Comisión Nacional de Televisión, en tanto autoridades públicas encargadas de
dirigir la aplicación de la política determinada por la ley para la prestación
de un servicio público de tanta trascendencia como es la televisión, el cual
por lo demás exige de sus directores el máximo de prudencia y reserva en el
manejo de los asuntos que les competen; esa regulación podía incluir, como lo
hizo, el establecimiento de prohibiciones expresas y específicas para
los mismos, distintas de las consagradas en la Carta Política para los
funcionarios públicos, siempre que ellas no contradigan, vulneren o amenacen
los derechos fundamentales de dichos funcionarios, o cualquier otra norma del
ordenamiento superior.
2. La prohibición
consagrada para los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión, en el artículo 11 de la ley 182 de 1995, no vulnera el derecho a la
libertad de expresión e información que consagra para todas las personas el
artículo 20 de la Carta Política.
Anota el actor, que
el artículo 11 de la ley 182 de 1995, que prohibe a los miembros de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión "...tratar en privado o
con terceras personas, los asuntos que son competencia de la Junta", viola
la libertad de expresión e información que para todas las personas garantiza el
artículo 20 de la Carta; si bien el demandante no se detiene en las razones que
sustentan su afirmación, considera la Corte que es procedente analizar el cargo
que formula.
El artículo 6 de la
C.P. establece:
"Los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."
Al interpretar el
alcance del artículo 6 de la C.P., esta Corporación ha señalado que
"...mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté
expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del
Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas.
Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar
legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal...Los
servidores públicos tan solo pueden realizar los actos previstos por la
Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto,
improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto como una garantía que la
sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos
servidores".[3]
Ya esta Corporación
ha manifestado, que el legislador está facultado para prohibir a los servidores
públicos divulgar informes sobre la administración cuando no estén facultados
para hacerlo, prohibición que ratifica la obligación de prudencia y reserva que
respecto de los asuntos que son de su competencia, tiene cualquier funcionario
público, lo hizo al pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral 28 del
artículo 41 de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Unico, que establece lo
siguiente:
"Artículo
41. PROHIBICIONES (...)
"28.
Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración cuando no
estén facultados para hacerlo"
Dijo la Corte en esa
oportunidad:
"...uno de los
actores impugna la prohibición del numeral 28 de ese mismo artículo 41, según
el cual los servidores públicos no pueden "proporcionar noticias o
informes sobre asuntos de la administración cuando no estén facultados para
hacerlo". Este cargo se encuentra íntimamente ligado al ataque contra la
expresión  "...por quien tenga la facultad legal de hacerlo" del
ordinal 9 del artículo 25, según el cual es falta gravísima "la
publicación o utilización indebida de secretos oficiales, así declarados por la
ley o por quien tenga facultad legal para hacerlo". El actor considera que
ambas disposiciones son violatorias del derecho al acceso a documentos públicos
y la información, pues la ley es la única que puede establecer excepciones a
dicho derecho, y en este caso tal decisión sería potestativa de autoridades
diferentes.
"La Corte
considera que el ciudadano tiene en parte razón, pues es cierto que el artículo
74 de la Carta establece una reserva de ley en materia de excepciones al acceso
a documentos públicos, por lo cual sólo el legislador puede señalar aquellos
documentos públicos que quedan por fuera del derecho de las personas a
examinarlos. Por ello la expresión "por quien tenga la facultad legal de
hacerlo" del ordinal 9 del artículo 25 será declarada inexequible.
"Sin embargo,
esa reserva legal, no hace inexequible el numeral 28 del artículo 41, por
cuanto esta norma prohibe a los servidores divulgar informes sobre la
administración "cuando no estén facultados para hacerlo". Ahora bien,
es claro que responden no solo por la infracción a la Constitución y a la ley,
sino también por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art.6).
En ese orden de ideas, si un servidor no está facultado para proporcionar un
informe relativo a la marcha de la administración y, a pesar de ello, lo
divulga, se trata de una extralimitación que es susceptible de sanción
disciplinaria pues se está violando un deber de discreción, que puede afectar
el buen desarrollo de la administración pública." (Corte Constitucional,
Sentencia C-280 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
La Corte distinguió
entonces entre la información protegida con reserva, la cual debe ser objeto de
previsión legal (art. 74 C.P.), y la prohibición a los servidores públicos de
suministrar información "cuando no estén facultados para hacerlo",
entendiendo que se trata de información sobre procesos de la administración,
que al ser divulgada por funcionarios no autorizados para el efecto, puede
ocasionar perjuicio a la respectiva entidad, o impedir u obstaculizar la
prestación de los servicios a cargo de la misma.
Una y otra
constituyen excepciones al derecho a la información de que goza todo ciudadano,
consagrado en el artículo 20 de la Carta Política, el cual para su realización
incluye la obligación de la administración pública de emitir información veraz
e imparcial sobre sus actuaciones, dirigida al ciudadano que la solicite,
siempre que no esté protegida con reserva legal, o se le solicite a un
funcionario al que le esté prohibido suministrarla.
Esas dos
excepciones, sin embargo, interpretadas equivocadamente pueden dar lugar a la
negación absoluta de la posibilidad de acceso a la información que provenga de
la administración pública, y por ende a la violación del derecho a la
información, pues bien puede darse el caso de que en aquellos eventos en que la
misma no esté protegida con reserva legal, le sea vedada a los ciudadanos
mediante la imposición a todos los funcionarios públicos de la prohibición, so
pena de sanción disciplinaria, de suministrarla.
Es por eso que en el
caso de la norma impugnada, la expresión que señala que los miembros de la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión "...no podrán tratar
en privado o con terceras personas los asuntos que son competencia de la Junta",
deberá entenderse en el sentido de que dichos miembros estarán impedidos para
tratar, con las personas directamente interesadas, asuntos que sean de su
competencia, pero que si podrán hacerlo con otras personas o entidades,
(gremios, comunidades organizadas, expertos, académicos, etc.), mucho más si el
objetivo de éstas es ejercer la función de control que el Constituyente radicó
en la comunidad; la disposición, así entendida, la encuentra esta Corporación
plenamente armónica con el ordenamiento superior, que propende ante todo por el
interés general, el cual no puede exponerse a ser vulnerado,
"tratando" o "debatiendo" asuntos que interesan a la
comunidad con los particulares que tengan especial interés en los mismos, por
eso la declarará exequible pero condicionada a la interpretación referida[4].
En el mismo sentido,
la disposición del inciso tercero de la norma el cual señala que "dichos
asuntos "sólo podrán ser tratados en sesión formal de la Junta
Directiva", se declarará conforme al ordenamiento superior, siempre que se
interprete en el sentido de que la prohibición implica la imposibilidad, para
cada uno de los miembros de la Junta, de tomar decisiones por fuera de las
sesiones formales del organismo, esto es en escenarios diferentes o con
personas ajenas al mismo, lo cual se ajusta plenamente a las disposiciones
constitucionales, en especial a las contenidas en el artículo 209 de la Carta
Política. Y no podría ser de otra manera, pues la responsabilidad de la
dirección de la política del servicio público de la televisión es colegiada,
dado que el Constituyente la atribuyó a un organismo plural y especializado,
luego ninguno de sus miembros individualmente considerado, tiene suficiente
capacidad para adoptar decisiones que le corresponden a la entidad, la cual
encuentra su espacio natural para el debate y las definiciones en las sesiones
formales de la Junta Directiva de la CNT.
El legislador tiene
facultades para imponer prohibiciones a los servidores del Estado y tales
prohibiciones pueden referirse al suministro de información que no esté
protegida con reserva legal, sin que ello implique que se les vulnere su
derecho a la libertad de expresión, pues éste se reivindica sin
condicionamientos respecto de la persona, pero admite limitaciones en tanto
dicha persona asume el carácter de funcionario público; ahora bien, tales
prohibiciones se aceptan legítimas en el entendido de que la prohibición
recae sobre el funcionario, por no tener éste competencia o autorización
para suministrarla, por lo menos en determinados momentos o bajo determinadas
circunstancias, y que al hacerlo aquel falta a su deber de discreción, pero
no sobre la información misma, la cual debe estar a disposición de los
ciudadanos en el momento oportuno, el cual será definido por las
características mismas de los procesos específicos que en cada caso adelante la
administración[5],
dicha información deberán recibirla de las "autoridades públicas"
responsables en cada caso, salvo que la ley haya establecido su carácter de
reservada.
La Sala no comparte
el argumento esgrimido por el demandante, en el sentido de que tres de los miembros
de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, son
"voceros" o "representantes" de los gremios o sectores que
originaron su designación, y que por lo tanto tienen la obligación de compartir
con sus representados las decisiones que como funcionarios les corresponde
adoptar, pues como lo señaló esta Corporación en anterior oportunidad, al
referirse al carácter de este tipo de organismos colegiados, sus miembros, al
asumir sus respectivos cargos se despojan de cualquier representación y se
erigen como funcionarios públicos con autoridad, que conforman un organismo de
carácter técnico y administrativo, no político, conformado por personas cuyas
calidades se presume contribuirán al óptimo desarrollo de la política que
defina el legislador para la prestación de un servicio público, en este caso el
de la televisión; no siendo éstos voceros de ningún sector específico de la
comunidad, mal podría pensarse que tienen la obligación de
"consultar" o "rendir cuentas" de sus actuaciones a
determinados grupos, lo que no significa que no deban permitir y garantizar
el ejercicio de control que la Carta radicó en cabeza de la comunidad y de los
organismos del Estado especializados.
Para el efecto, es
imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que se
ubica la posibilidad de realización de la democracia participativa, que también
como principio consagra el artículo 3 de nuestra Constitución, el cual, para
ser efectivo, requiere de una eficaz garantía para que los gobernados, titulares
del derecho y el deber de ejercer control sobre las autoridades públicas
investidas de poder para adoptar decisiones en temas de interés general, lo
ejerzan.
Dice el mencionado
artículo:
"Artículo 3.
Democracia directa y democracia participativa. La soberanía reside
exclusivamente en el pueblo, del cual emana el pode público. El pueblo la
ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que
la Constitución establece."
La norma superior
transcrita plasma una de las características esenciales del Estado Social de
Derecho, que reconoce en la Constitución, "...un modo de la ordenación de
la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las
generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre
gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos
ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los
titulares ocasionales del poder.."[6].
Esos ámbitos reales
de libertad, en los cuales la comunidad ejercerá el control que le corresponde,
pasan por la efectiva y real posibilidad que tengan los ciudadanos de acceder a
la información que necesitan para el efecto, la cual deberá ser suministrada
por las autoridades competentes y responsables del servicio, a las cuales les
asiste el deber de prudencia y discreción razonable, siempre que al
suministrarla no obstaculicen, impidan o desvirtúen la prestación misma del
servicio, o lo interfieran en desmedro de los intereses generales.
No se trata de
concertar las decisiones, o de viabilizar el suministro de información
reservada de acuerdo con la ley, se trata de que los integrantes de la Junta
Directiva, "autoridades públicas", puedan suministrar, en la
oportunidad correspondiente, la información que requieren los gobernados para
ejercer control sobre el curso de los asuntos y actividades que como miembros
de un organismo colegiado, que dirige la prestación de un servicio público,
ellos adelantan, información que se reitera, solo por excepción de carácter
legal es reservada o secreta; así las cosas, la prohibición, del artículo 11 de
la Ley 182 de 1995, no viola el principio de publicidad que consagra para la
administración pública el artículo 209 de la Carta Política, tampoco impide el
ejercicio de control que la Carta le atribuye a la comunidad, ni transgrede
ningún otro precepto superior, siempre que sus disposiciones se interpreten
conforme a lo expuesto en esta providencia; por lo mismo el artículo 11 de la
ley 182 de 1995 se declarará exequible, pero condicionado a la interpretación
que se consigna en la presente sentencia.
B. Análisis del
artículo 44 de la Ley 182 de 1995
Dice la norma
acusada:
" Artículo
44. El servicio de televisión por cable en concurrencia con otros servicios de
telecomunicaciones. Las
personas públicas o privadas que sean licenciatarios de los servicios de valor
agregado y telemáticos, y que se encuentren en consecuencia autorizados (sic)
para prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, podrán operar, en
concurrencia, el servicio de televisión por cable, únicamente con la
autorización previa de la Comisión Nacional de Televisión, sujetándose a las
normas previstas en la presente ley, y deberán cancelar adicionalmente las
tasas y tarifas que fije la Comisión para los operadores de televisión por
suscripción por cable."
El actor considera
que esta disposición es contraria al ordenamiento superior, por cuanto en su
opinión vulnera el principio de igualdad de oportunidades para el acceso a la
prestación de un servicio público como la televisión, consagrado en el artículo
75 de la Carta Política, y propicia el monopolio de las telecomunicaciones por
parte de entidades públicas especializadas (Telecom, Inravisión), y de empresas
pertenecientes a los grupos económicos licenciatarios de servicios de valor
agregado y telemáticos, lo cual dice, va en contravía de los intereses de los
particulares y de las comunidades organizadas que aspiren a la asignación de
concesiones de televisión por suscripción, a los cuales se les coloca en
manifiesta situación de desventaja, transgrediendo también los 76, 77 y 365 de
la C.P.
De los términos de
la demanda se concluye que el actor, equivocadamente, entiende de la redacción
del precepto impugnado, que las personas públicas o privadas que sean
licenciatarias de servicios de valor agregado y telemáticos, autorizadas para
prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, pueden, paralelamente y con
la sola autorización de la Comisión Nacional de Televisión, proceder a operar
el servicio de televisión por cable, sin someterse al proceso de licitación
pública a que se refiere el artículo 42 de la ley 182 de 1995.
Si se analiza el
contenido de la disposición acusada, no obstante las evidentes deficiencias en
su redacción, se puede concluir sin lugar a equívocos que ella establece lo
siguiente:
- Que las personas
públicas y privadas, que autorizadas como licenciatarias de servicios de valor
agregado y telemáticos, se encuentren prestando servicios de
telecomunicaciones, pueden aspirar a operar, como podrán hacerlo también los
demás concesionarios de servicios de telecomunicaciones, en concurrencia con
dichos servicios, esto es paralelamente, el servicio de televisión por cable.
- Que para hacerlo,
esto es para aspirar a obtener las respectivas concesiones, deberán participar
en los procesos a los que se refiere el artículo 41 de la ley 182 de 1995,
requiriendo para el efecto, "únicamente la autorización previa de la
Comisión Nacional de Televisión", lo que quiere decir que no necesitan de
ninguna otra autorización o permiso proferido por otro organismo o entidad
pública, valga decir, a manera de ejemplo, del Ministerio de Comunicaciones.
- Que obtenida la
autorización de la Comisión Nacional de Televisión, esas personas, públicas o
privadas, podrán participar en los procesos licitatorios que establece la misma
ley, sujetándose, esto es sometiéndose en todo, a las normas previstas en el
Capítulo IV de la ley 182 de 1995, denominado "De la Televisión por
Suscripción", el cual establece de manera precisa en el artículo 42, que
"...con independencia de las tecnología que se utilice [las concesiones
para operar televisión por suscripción], se otorgarán mediante procedimiento de
licitación pública...", sin que establezca ningún tipo de excepción.
- Que en
consecuencia, los licenciatarios de los servicios de valor agregado y
telemáticos, que se encuentren legalmente autorizados para prestar servicios de
telecomunicaciones, y lo estén haciendo, si quieren participar en los procesos
de licitación pública que tengan por objeto la adjudicación de concesiones para
operar televisión por cable, además de cumplir con todos los requisitos que
para el efecto señala la Ley 182 de 1995, y el respectivo pliego de
condiciones, deberán allegar la autorización de que trata el artículo 44 de la citada
norma; es decir, que antes que liberarlos de los trámites y documentación
exigida para cualquier aspirante, como parece entenderlo el demandante, se les
agrega uno, obtener la mencionada autorización de la CNT.
- Que esos
licenciatarios, en el evento de que sean favorecidos en los procesos
licitatorios a través de los cuales se otorguen concesiones para operar
televisión por cable, deberán pagar, además de las tasas y tarifas que cancelan
como licenciatarios de servicios de valor agregado y telemáticos, o de otros
servicios de telecomunicaciones de los que sean concesionarios, las que les
corresponda, de acuerdo con la ley, en su calidad de operadores de televisión
por suscripción.
En síntesis, lo que
quiso el legislador a través del artículo 44 de la Ley 182 de 1995, impugnado
por el actor, fue permitir expresamente que aquellas personas, públicas o
privadas, licenciatarias de los servicios de valor agregado y telemáticos, que
legalmente autorizadas se encuentren prestando servicios de telecomunicaciones,
puedan, paralelamente, en concurrencia, operar el servicio de televisión por
cable, siempre y cuando llegaren a resultar favorecidas en los respectivos
procesos de licitación pública que para el efecto adelante la Comisión Nacional
de Televisión, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley
y en los correspondientes procesos licitatorios, y del consignado en el
artículo impugnado, como también, se reitera, podrán hacerlo todas aquellas
personas jurídicas concesionarias de otros servicios de telecomunicaciones, las
cuales podrán aspirar a operar televisión por cable, en concurrencia con el
servicio cuya concesión hayan obtenido previamente, siempre y cuando ello no
implique la conformación de monopolios, prohibidos expresamente por el
Constituyente a través del artículo 75 de la C.P.:
"Artículo 75.
El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
" Para
garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso
espectro electromagnético"
El objetivo de la
norma acusada antes que contrariar las disposiciones que señala el actor, es
coincidente con las mismas, pues no sólo se garantiza la igualdad de
oportunidades para todas aquellas personas públicas o privadas que aspiren a
concesiones para operar televisión por cable, pues todas deben participar en
los procesos de licitación pública que para el efecto adelante la Comisión
Nacional de Televisión, sino que las características de ese tipo de procesos
garantiza, más que ninguno otro, la autonomía que la Constitución le atribuyó a
la CNT, para definir este tipo de asuntos, además de que facilitan el control
que les corresponde ejercer no sólo a los órganos estatales especializados,
sino en general a la opinión pública.
De otra parte, la
concurrencia a la que se refiere la disposición impugnada garantiza la libertad
de empresa que consagra el artículo 333 de la Carta Política, la cual se vería
afectada en aquellas personas, públicas o privadas, que legalmente autorizadas
prestan servicios de telecomunicaciones, en tanto licenciatarias de servicios
de valor agregado y telemáticos, o concesionarios de otros (fibra óptica ,
telefonía celular), si por esa circunstancia se les impidiera participar, a
ellas o cualquiera otras, y de ser el caso resultar favorecidas, con el
otorgamiento de concesiones para operar televisión por cable, pues los
conceptos de productividad y competitividad, tal como lo ha señalado esta
Corporación, deben estar presentes en las políticas diseñadas por el Estado
cuando interviene como director general de la economía en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 334 de la Carta, sin que ello quiera decir que la
propiedad, fundada en el principio de libre competencia, se despoje de la
función social que le atribuyó el Constituyente, erigiéndose en un derecho
absoluto; ha dicho la Corte:
"En un Estado
Social de Derecho, dentro del cual el poder público asume responsabilidades
tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la
competitividad, y que tiene a su cargo la dirección de la política
económica hacia el desarrollo armónico de las regiones (C.N. art. 334), la
libre competencia no puede convertirse en derecho absoluto ni en barrera
infranqueable para la actividad de intervención del Estado..." (Corte
Constitucional, Sentencia C-398 de 1995, M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo).
Es decir, que le
corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a
promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de
oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos
tales como libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también
consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión
por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de
concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y
cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de
monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la
C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio
y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del
legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los
mecanismos necesarios para el efecto.
No se puede
desconocer que la productividad depende en gran parte de la racional
utilización de los recursos, y que los concesionarios y licenciatarios de
servicios de valor agregado y telemáticos, y los concesionarios de otros
servicios de telecomunicaciones, deben efectuar grandes inversiones en
infraestructura, que paralelamente puede servir para la prestación de otros
servicios, generando economías de escala que harán más rentable su actividad
como operadores y haciéndolos en consecuencia más competitivos; impedirles
competir por el otorgamiento de otras concesiones, implicaría desestimular sus
actividades e inversiones, en detrimento del desarrollo de la economía
nacional; el Estado debe si propiciar el equilibrio y evitar las prácticas de
monopolio, pero no por la vía de la exclusión, sino utilizado otros
instrumentos que le brinda la misma Carta Política, como por ejemplo la
promoción de empresas de economía solidaria, que como tales deberán ser objeto
de medidas que estimulen su desarrollo.
No encuentra
entonces la Corte en la disposición impugnada, ningún elemento que permita
concluir violación de los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del
artículo 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean
prestados no solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o
particulares, posibilidad que no se obstruye o impide con lo dispuesto en el
artículo 44 de la Ley 182 de 1995, norma que se declarará exequible
condicionada, en el sentido de que ello no implique concentración o
conformación de monopolios, los cuales como se dijo fueron expresamente
prohibidos por el Constituyente a través del artículo 75 de la Carta Política.
C. Análisis del
artículo 58 de la Ley 182 de 1995
Dice la norma
acusada:
"Artículo
58. De algunas prohibiciones para prestar el servicio. La Comisión Nacional
de Televisión se abstendrá de adjudicar la correspondiente licitación u otorgar
la licencia, cuando en la sociedad o en la comunidad organizada
interesada en la concesión tuviere participación, por sí o por interpuesta
persona, una persona que haya sido condenada en cualquier época a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
"El
incumplimiento de lo dispuesto en este artículo es causal de nulidad absoluta
de la adjudicación de la licitación u otorgamiento de la licencia
correspondiente.
"Cuando uno de
los socios o partícipes de la sociedad o comunidad organizada
beneficiaria de la concesión hubiere sido condenado por alguno de los delitos
mencionados en el inciso anterior, la sociedad o comunidad
correspondiente perderá el contrato y la Comisión Nacional de
Televisión procederá a terminarlo unilateralmente. Si se tratare
de licencia, la Comisión procederá a revocarla, sin que en
este último caso se requiera el consentimiento del titular de la concesión; sin
que en ninguno de los casos hubiere derecho a indemnización alguna.
"Parágrafo.
Las personas que hubieren sido favorecidas con amnistía, con indulto, con
cesación de procedimiento por delitos políticos o culposos se exceptúan de esta
prohibición." (las disposiciones destacadas y subrayadas corresponden a
las demandas por el actor.)
La norma impugnada
parte del siguiente presupuesto: ninguna comunidad organizada podrá, bajo
ninguna circunstancia, ser beneficiaria de una concesión, otorgada a través de
contrato o de  licencia, para operar o explotar el servicio público de
televisión, cuando de ellas haga parte una persona que haya sido condenada, en
cualquier época, a pena privativa de la libertad, por delitos distintos a los
culposos y a los políticos.
Para garantizar el
cumplimiento de dicho presupuesto el legislador previó dos situaciones
específicas, señalando, de manera perentoria, las acciones que en cada caso
deberá realizar el Estado, a través de la Comisión Nacional de Televisión,
dirigidas, respectivamente, a evitar que la comunidad organizada en la que
participe una persona que haya sido condenada a pena privativa de la libertad
por delitos diferentes a los políticos o culposos, participe en los procesos
licitatorios desarrollados para el otorgamiento de un contrato de concesión o
una licencia, o, a terminarlo o cancelarla, cuando existiendo esa circunstancia
que genera la prohibición para la CNT de adjudicar la concesión, tales actos se
hubieren producido, caso en el cual deberá dicho organismo proceder a la
terminación unilateral del Contrato, o a la cancelación de la licencia, sin que
medie autorización de los beneficiarios, y sin que haya lugar a indemnización.
Las dos situaciones,
consignadas en la norma acusada, implican prohibiciones para la CNT,
originadas en la existencia de una circunstancia atribuible a personas
naturales que hagan parte de la comunidad organizada, que previa licitación
haya obtenido el derecho a prestar el servicio público de la televisión; la
norma se refiere a inhabilidades que siendo predicables de personas naturales
que conforman comunidades organizadas, que aspiren o sean beneficiarias de una
concesión para operar o explotar el servicio público de televisión, generan
para el ente autónomo encargado de su manejo, la prohibición de otorgar
la respectiva concesión, o de mantenerla, bien sea que se haya otorgado a
través de contrato o de licencia.
1. Los cargos que
formula el actor
El actor considera,
de conformidad con los términos de su demanda, que las disposiciones contenidas
en la norma impugnada son exigibles a las sociedades pero no a las comunidades
organizadas, pues en su concepto ello implicaría violar las disposiciones del
artículo 365 de la C.P., siendo este el primer cargo de inconstitucionalidad
que formula contra la norma que se examina.
Así mismo, señala
que las disposiciones que impugna atentan contra los derechos a la recreación y
al aprovechamiento del tiempo libre que consagró el Constituyente en el
artículo 52 de la C.P. para todas las personas, los cuales encuentran
realización en los canales de televisión que operen las comunidades, a las que,
señala, les es imposible controlar los antecedentes judiciales de todas las
personas que quieran vincularse a ellas.
Por último, considera
que las disposiciones demandadas son contrarias también a los derechos de
rehabilitación y readaptación que tienen las personas naturales, que condenadas
por la comisión de un delito ya hubieren cumplido la pena que les impuso la
sociedad, a quienes dice se "condena a una muerte civil".
Dada la complejidad
del contenido de las normas impugnadas, la  Corte procederá, en primera lugar,
al análisis y precisión de algunos aspectos de carácter general, que inciden en
las dos situaciones que describe la norma impugnada, para luego detenerse en
cada una de ellas y establecer si efectivamente contrarían o no el ordenamiento
superior.
2. Los contratos
de concesión para la prestación del servicio público de televisión.
Como ha quedado
establecido, la demanda que se analiza recae sobre una norma que hace parte de
la ley 182 de 1995, la cual regula la prestación del servicio público de
televisión; dicha norma establece la "prohibición especial"
para la Comisión Nacional de Televisión, de adjudicar concesiones, a través de
contratos o licencias, para operar o explotar el servicio público de
televisión, cuando de los potenciales beneficiarios, comunidades organizadas,
hagan parte personas que hubieren sido condenadas a penas privativas de la
libertad por delitos diferentes a los culposos o políticos; así mismo, el
legislador le impuso la obligación a dicho organismo, en aquellos eventos en
que no obstante estar configurada la mencionada inhabilidad éste procedió a
otorgar el respectivo contrato o licencia, de terminar unilateralmente el
contrato o cancelar la licencia, sin que medie autorización del beneficiario y
sin que haya lugar a indemnización.
En términos
generales, para la doctrina la concesión tiene por objeto otorgar a una
persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo,
de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de
servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste
satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es
responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es un
acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público,
cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y
reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente[7].
En tanto servicio
público que para hacerse efectivo requiere de la utilización del espectro electromagnético[8], bien público de
propiedad de la Nación, inenajenable e imprescriptible (art. 75 C.P.), la
televisión en Colombia puede ser operada por personas jurídicas, públicas o
privadas, con o sin ánimo de lucro, según lo establece el artículo 35 de la
citada ley 182 de 1995, norma que encuentra fundamento constitucional en el
artículo 365 de la Constitución:
"Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación  eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
"Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas
o por particulares. En todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una
y otra Cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y
plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del
ejercicio de una actividad lícita."
Para acceder a la
operación o explotación del servicio público de televisión, el legislador
colombiano optó por la concesión, definida en la misma ley (art. 46) como
"...el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por
decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión,
se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar
el servicio público de televisión y a acceder a la operación del espectro
electromagnético atinente a dicho servicio"; al efecto previó dos
modalidades de concesión: por contrato o por licencia.
Dichas modalidades
se aplican atendiendo la clasificación del servicio que en función del nivel de
cubrimiento establece el artículo 22 de la ley 182 de 1995. Así, si se aspira a
ser operador zonal, previa licitación pública[9],
podrán acceder, por contrato, personas jurídicas, más específicamente
sociedades de capital abierto, esto es sociedades anónimas cuyas acciones estén
inscritas en una bolsa de valores (artículo 56 Ley 182 de 1995).[10]
Si se aspira a ser
operador local en comunidades que no excedan los 300.000 habitantes, podrán
acceder, de conformidad con el artículo 47 de la ley 182 de 1995, previo
proceso de licitación y otorgamiento de la respectiva licencia en audiencia
pública, organizaciones comunitarias o personas jurídicas con ánimo de lucro,
siempre que el énfasis de la programación que ofrezcan sea de contenido social
o comunitario.
La diferencia de
procedimiento encuentra justificación en la obligación que tiene el Estado de
promover y fortalecer los mecanismos de participación ciudadana en los asuntos
que son de su interés y específicamente en la prestación de los servicios
públicos, mucho más si se trata de la televisión, el cual por sus
características tiene capacidad para incidir en el fortalecimiento mismo de la
democracia, en la consolidación de los valores que soportan las diversas
culturas que lo conforman y en los elementos que configuran nuestra identidad.
Es claro que los
objetivos que motivan a unas y otras, esto es a las sociedades con ánimo de
lucro y a las comunidades organizadas, éstas últimas definidas la misma ley en
su artículo 37, "... como asociaciones de derecho integradas por personas
naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos, en las que
sus miembros estén unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para operar
un servicio de televisión comunitaria, con el propósito de alcanzar fines
cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos
recreativos, culturales o institucionales", son diferentes, sin embargo,
todas asumen por vía de concesión la prestación de un servicio público,
adquiriendo, de conformidad con lo dicho, una doble condición, de contratistas
y de agentes del Estado.
Con las primeras,
previa licitación pública, el Estado suscribirá contratos, a las segundas,
previa licitación y audiencia pública, les otorgará licencias, erigiéndose en
ambos casos, concesionarios y licenciatarios, en agentes del Estado, en
consecuencia respecto de unos y otros el legislador tiene plena competencia
para establecer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y con base en
ellas generar prohibiciones para el ente rector de la televisión, el
cual tiene a su cargo la dirección de los procesos de contratación necesarios
para garantizar la óptima prestación del servicio. Esas inhabilidades y
prohibiciones especiales y específicas que consagra la ley 182 de 1995, no
excluyen las de carácter general consagradas en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993.
3. La concesión a
particulares del servicio público de televisión, en cualquiera de sus
modalidades, está sujeta al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que establezca el legislador.
La competencia del
legislador para establecer el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
que rigen la contratación del Estado, emana del contenido del artículo 150 de
la  C.P., el cual le atribuye al Congreso la obligación de expedir el estatuto
general de contratación de la administración pública.
"Las
inhabilidades y las incompatibilidades que, en desarrollo de esa facultad,
consagra la ley como aplicables a los particulares que contratan con la
administración, tienen por objeto asegurar que en la materia se realicen los
principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, previstos en la Constitución
para la función administrativa." (Corte Constitucional, Sentencia C-221 de
1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
Las inhabilidades
que operan en el régimen de contratación del Estado, pueden definirse como
"...las limitaciones o restricciones...predicables de la relación
Estado-particulares, que afectan los diversos momentos de formación,
celebración, y ejecución de los contratos estatales"[11], como tales pertenecen
"...al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige
el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la
función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución
y la ley (art. 6 C.P.)". Ellas son circunstancias que en criterio del
legislador impiden o imposibilitan a una persona, natural o jurídica, para
contratar con el Estado, o que al configurarse cuando la persona ya tiene la
calidad de contratista, impiden que la relación prosiga en términos de
legitimidad, pues su objetivo primordial es contribuir a la realización de los
principios de moralidad, idoneidad, imparcialidad y eficacia que
consagra la Constitución.
Las inhabilidades
que establece la ley están dirigidas, esencialmente, a hacer prevalecer el
interés superior del Estado, por eso,"...una vez el legislador identifica
una situación específica que puede gravemente  afectar el interés
general...puede legítimamente prohibir las conductas que la configuran.." [12].
En el caso que ocupa
a la Corte, el legislador, al producir la norma reguladora del servicio público
de la televisión, consciente de la trascendencia e importancia del mismo y de
su conexidad con la posibilidad de realización eficaz del artículo 20 de la
C.P., que consagra el derecho de todas las personas a la información, como un
derecho "inviolable y reconocido, -no creado por la normatividad
positiva-", consideró que la presencia en las comunidades organizadas,
concesionarias de dicho servicio, o que aspiren a serlo, de personas que hayan
sido condenadas a penas privativas de la libertad por delitos diferentes a los
culposos o a los políticos, puede menoscabar ese interés superior del Estado,
de ahí que haya consignado como "prohibición especial" para la
Comisión Nacional de Televisión, la de adjudicar a dichas comunidades
concesiones, a través de contratos o licencias, prohibición que de no cumplirse
le impone la obligación la CNT, de terminar unilateralmente los contratos o
cancelar las licencias, sin que medie autorización de los beneficiarios y sin
derecho a indemnización.
No cabe duda
respecto a la facultad que tenía el legislador para establecer prohibiciones
especiales con base en inhabilidades establecidas específicamente para quienes
aspiren a prestar el servicio público de televisión, distintas de las
consagradas en el estatuto general de contratación de la administración
pública, facultad que encuentra fundamento constitucional en los artículos 150,
numeral 23 e inciso final, y en el 365 de la Carta Política. Deberá ahora
establecer la Corte, si la prohibición que el legislador le impuso a la CNT
a través de la norma impugnada, y la inhabilidad que la genera consagrada en la
misma, esto es, que las comunidades que aspiren o sean beneficiarias de una
concesión para operar el servicio público de televisión, a nivel zonal o local
respectivamente, no pueden tener entre las personas que las conforman, una que
haya sido condenada a pena privativa de la libertad por la comisión de delitos
diferentes a los culposos y a los políticos, son contrarias al ordenamiento
superior tal como lo sostiene el actor. Al efecto considerará las dos
situaciones a las que se refiere la disposición acusada:
Primera
situación: La ausencia de la circunstancia que ocasiona la inhabilidad,
se constituye en condición de elegibilidad en los procesos licitatorios,
cuyo objeto sea el otorgamiento de una concesión, por contrato o por licencia,
para operar o explotar el servicio público de televisión.
En este caso el
legislador estableció como requisito de elegibilidad, que en las comunidades
organizadas, interesadas en los procesos licitatorios desarrollados por la CNT
para el otorgamiento de concesiones, a través de contratos o licencias, para
operar o explotar el servicio público de televisión, no participe, por sí o por
interpuesta persona, ninguna que haya sido condena, en cualquier época, a pena
privativa de libertad, excepto por delitos políticos o culposos. La ausencia
del presupuesto se erige entonces como condición de elegibilidad, por lo
que de llegar a existir constituirá causal de descalificación y exclusión del
respectivo proceso, debiendo la CNT abstenerse de adjudicar, a esa determinada
comunidad en la que se configura la inhabilidad, la correspondiente concesión.
Esta condición de elegibilidad es acorde con el fundamento de las inhabilidades
y las prohibiciones, las cuales no tienen por objeto castigar o prolongar una
sanción impuesta a una persona por la comisión de un delito, sino velar porque
en la administración pública prevalezcan los principios de moralidad, idoneidad
y eficacia; no se trata de imponer penas imprescriptibles, pues como lo
reiterado la Corte, las inhabilidades y prohibiciones no son penas,
luego"...la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija
a las inhabilidades ....", pues ellas no están dirigidas a castigar sino a
preservar a la comunidad y a garantizarle la óptima prestación de los servicios
públicos.
Si por alguna
circunstancia, existiendo la mencionada inhabilidad se desconociera por parte
de la CNT la prohibición que sobre ella pesa y se otorgara la concesión, se
celebrara el respectivo contrato o se concediera la licencia correspondiente,
el incumplimiento de la prohibición será causal de nulidad absoluta de la
adjudicación.
No encuentra la
Corte en esta primera situación que prevé la norma impugnada, ningún elemento
que pueda ocasionar vulneración del ordenamiento superior, pues la prohibición
que se le impone a la CNT, de abstenerse de adjudicar la correspondiente
licitación, si se comprueba que en la "comunidad interesada" se
configura la inhabilidad que consagra la misma norma, se origina en el
propósito y el deber que tiene el Estado de proteger y hacer prevalecer el
interés general, artículo 2 de la C.P., impidiendo que cuando se den
circunstancias que a su juicio y razonablemente pueden afectarlo gravemente, se
proceda a la adjudicación.
Si bien es cierto
que con esa restricción se limita la capacidad de esas personas jurídicas para
contratar con la administración pública, ha de entenderse que tal limitación,
que para ser aplicada ha de estar plenamente probada, tiene por objeto
concretar el interés superior del Estado, el cual el legislador debe proteger
de situaciones específicas que en su criterio pueden afectarlo o menoscabarlo.
La prohibición que
establece que la Comisión Nacional de Televisión se abstendrá de contratar la
prestación del servicio público de televisión, con comunidades en las que
participen personas que hayan incurrido en conductas delictuosas, no obstante
ellas ya hayan cumplido sus penas, se traduce en una inhabilidad,
circunstancia que impide establecer relaciones contractuales con la
administración pública, que, como lo ha dicho la Corte, no está dirigida a
sancionar o castigar a dichas personas, como tampoco a la comunidad organizada
a la que pertenecen, pues su verdadero objeto y sentido es proteger el interés
general, hacer prevalecer el interés superior del Estado:
"Las
inhabilidades no pueden reducirse ni captarse bajo la única perspectiva de las
consecuencias materiales que ellas puedan acarrear para una determinada
persona, sin tomar en cuenta su verdadero objeto y sentido, que son los
elementos que integran el componente principal de la limitación legal y que,
adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos los efectos materiales que
se producen en la esfera vital de las personas comprendidas en su radio de
acción " (Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz)
La Corte encuentra
que la limitación impuesta en los incisos primero y segundo del artículo 58 de
la ley 182 de 1995, demandado por el actor, a las personas jurídicas que
aspiren a prestar como concesionarias el servicio público de la televisión,
además de no quebrantar ningún precepto de la Carta Política, constituye una
medida razonable y válida, dada la conexidad que existe entre la prestación del
servicio público de la televisión y la posibilidad de realización efectiva del
derecho a la información consagrado para todas las personas en el artículo 20
de la Carta Política.
En efecto, la medida
se adopta en el marco de la regulación de un servicio público, la televisión,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la C.P.; dicho servicio
público, por sus características, más que ninguno otro tiene poder de
penetración no selectivo y de amplia cobertura; a través de él en el mundo
contemporáneo se materializa en gran medida el derecho a la información en
todas sus dimensiones: informar, ser informado, fundar medios de comunicación
etc.; además, para ser prestado requiere la utilización de un "bien
público", el espectro electromagnético, que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 75 de la Carta es un bien de propiedad de la Nación,
imprescriptible e inenajenable.
No es pues
desproporcionado el propósito que subyace en la disposición acusada, de
proteger a la comunidad en general de un uso abusivo, arbitrario o tendencioso
de un medio masivo de comunicación como la televisión, o de que su explotación
se utilice con fines contrarios a los de su esencia, valga decir, a manera de
ejemplo, que las inversiones que se realicen para operar el servicio sirvan
para legalizar recursos de origen ilícito.
La protección de los
derechos fundamentales de las personas y del interés general prevalece sobre el
interés particular, incluso cuando como en el caso que nos ocupa, limite la
capacidad para contratar con el Estado, restringiendo los derechos de libertad
económica, libre iniciativa y libre competencia; a través de la televisión, se
reitera, se hace efectivo en gran medida el derecho a la información cuya
trascendencia ha sido destacada de manera reiterada por esta Corporación:
"Se trata de un
verdadero derecho fundamental, que no puede ser negado, desconocido, obstruido
en su ejercicio o disminuido por el Estado, cuya obligación, por el contrario,
consiste en garantizar que sea efectivo.
"...
"...es
universal, inviolable y reconocido -no creado- por la normatividad
positiva...sin pretender su carácter absoluto, debe entenderse que no es
constitucional lo que tienda a vulnerar el derecho a la información en su
núcleo esencia, bajo ningún título ni justificación." (Corte
Constitucional, Sentencia C-73 de 1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
La manipulación, el
uso abusivo y arbitrario y la utilización indebida de un medio de comunicación
como la televisión, afectan, sin duda, el núcleo esencial del derecho a la
información consagrado en el artículo 20 de la Carta, correspondiéndole al
Estado intervenir, para evitar que ello ocurra, para lo cual cuenta con la
capacidad que le reconoció el Constituyente en los artículo 150 numeral 23 e
inciso final y en el 365 de la C.P., que le permite establecer el régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones aplicables las
personas que aspiren a concesiones para prestar ese servicio público y al ente
rector de la prestación del mismo.
La prohibición a un
ente público es legítima cuando se origina en el propósito de protección del
interés general, luego la consecuencia que se deriva de su incumplimiento, es
la de viciar con nulidad absoluta el proceso que la haya desconocido, y de ser
el caso el vínculo contractual que formalmente se haya establecido.
Es claro entonces
que la inhabilidad que consagran los incisos primero y segundo de la norma
impugnada, en cuanto requisito de elegibilidad, genera una prohibición para la
CNT: la de seleccionar, para otorgarles concesiones, a comunidades organizadas
que entre sus miembros tengan a personas que hayan sido condenadas con penas
privativas de la libertad, por delitos diferentes a los culposos o políticos;
esa prohibición especial, que emana de la citada inhabilidad, no puede
entenderse dirigida a prolongar indefinidamente la sanción de carácter penal
impuesta a una persona natural, pues nótese que la prohibición es para el ente
público, el cual está obligado a garantizar una óptima prestación del servicio,
en condiciones de moralidad e idoneidad:
"... las
inhabilidades e incompatibilidades que, como se ha visto, obedecen a
finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la
imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones
contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se
imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir
a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico
superior o fundamental para ésta.
"...
"Las
inhabilidades e incompatibilidades, según los criterios antes expuestos,
constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un
contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad
adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia. (Corte
Constitucional, Sentencia C-489 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Por las anteriores
consideraciones la Corte encuentra que la primera situación, plasmada en los
incisos primero y segundo de la norma impugnada, es acorde con el ordenamiento
superior, por lo que los declarará exequibles.
Segunda
situación. Si existiendo la inhabilidad en la comunidad organizada que se
benefició con la concesión, se procede a celebrar el respectivo contrato o se
otorga la correspondiente licencia, la Comisión Nacional de Televisión deberá
terminarlo unilateralmente o cancelarla, sin que medie autorización del
beneficiario y sin que haya lugar a indemnización.
Si otorgada la
concesión, a través de contrato o licencia, se verifica que uno de los miembros
de la comunidad organizada, "hubiere sido condenado a pena privativa de
libertad" por delitos diferentes a los políticos y a los culposos, la
Comisión Nacional de Televisión deberá proceder a terminar unilateralmente el
contrato o cancelar la licencia, sin que en ningún caso haya lugar a
indemnización.
Si bien no se trata
de una inhabilidad sobreviniente, pues para que se configure la situación que
describe el inciso tercero de la norma impugnada, los hechos que originan la
inhabilidad deben haberse dado con anterioridad a la celebración del contrato o
al otorgamiento de la licencia, la obligación que el legislador le impone a la
Comisión Nacional de Televisión, de terminar el contrato o cancelar la licencia
sin que medie autorización del beneficiario, ni haya lugar a indemnización,
persigue los mismos fines que aquellas; en efecto, dijo la Corte al referirse a
los efectos de las inhabilidades sobrevinientes de que trata el artículo 9 de
la ley 80 de 1993 que declaró exequible:
"Se trata de
evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga
vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe
tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello
independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por
su propia voluntad o por motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley
parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas
condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe
interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado
en el evento de que todavía no exista vínculo contractual." (Corte
Constitucional, Sentencia C-211 de 1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo)
Lo anterior en
concordancia con lo dicho en el sentido de que la inhabilidad no persigue, como
la pena, castigar la conducta de la persona en la que recae, la cual por lo
demás en el caso que se analiza ya ha sido castigada por sentencia de la
autoridad judicial competente, no pudiendo extenderse indefinidamente de
conformidad con el artículo 28 de la Constitución, en el caso de la
inhabilidades y prohibiciones, se trata de "reglas objetivas
correspondientes a situaciones objetivas", con las cuales se pretende
garantizar la transparencia de la contratación estatal.
Ahora bien, así como
los efectos que se persiguen con la disposición impugnada coinciden con los que
se pretenden con las inhabilidades sobrevinientes de que trata el artículo 9 de
la ley 80 de 1993, también las consecuencias son similares, pues en ninguno de
los dos casos hay lugar a la indemnización, dado que  "...los eventuales
daños que puedan sufrir el contratista o licenciatario, no son consecuencia de
una decisión o actuación antijurídica proveniente de la administración",
sino de la presencia previa a la contratación de hechos que la ley
legítimamente ha determinado como configurativos de una inhabilidad.
El descuido, la mala
fe, la negligencia o la ligereza, no legitiman una situación que ha sido
prevista como impedimento para acceder a una concesión que otorga el Estado,
situación que por lo demás las comunidades organizadas, en cuanto entidades de
derecho, deben prever en sus correspondientes estatutos, mucho más cuando, como
se ha visto, con ella se pretende proteger el interés general y garantizar la
realización de un derecho fundamental como el consagrado en el artículo 20 de
la Constitución.
No obstante, si como
se dijo en el punto anterior, la situación que se prevé es condición de
elegibilidad, el incumplimiento de la prohibición evidencia descuido por parte
de la CNT, esto es del mismo Estado, que no verificó suficientemente las
características del proponente, luego es desproporcionado que una vez
adjudicado el contrato u otorgada la licencia, si se llegaré a descubrir la
circunstancias que impedía la contratación, se termine unilateralmente el
contrato o se cancele la licencia, afectando con ello a la persona jurídica de
quien se presume obró de buena fe al admitir entre sus integrantes a personas
que tuvieran el impedimento analizado, lo que equivale a trasladarle a una
persona jurídica los efectos de una inhabilidad reputable de una persona
natural, por lo que para la Corte el inciso tercero de la norma impugnada es
exequible, sólo si se interpreta de la siguiente manera:  que habrá lugar a la
terminación unilateral del contrato o a la cancelación de la licencia, sin que
haya lugar a indemnización, si una vez verificada la situación en la que se
origina el impedimento, la persona no es retirada de la sociedad o comunidad
organizada.
Previas las
anteriores consideraciones, la Corte Constitucional, Sala Plena, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLE
el artículo 11 de la Ley 182 de 1995, en el entendido de que los miembros de la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión no podrán tratar en
privado o con terceras personas, directamente interesadas, los asuntos
que son competencia de la Junta; así mismo que sólo podrán tratar dichos
asuntos, para efectos tomar las correspondientes decisiones, en las
sesiones formales del organismo.
Segundo: Declarar
EXEQUIBLE el artículo 44 de la Ley 182 de 1995, siempre y cuando ello no
implique la concentración de medios o conformación de monopolios.
Tercero: Declarar EXEQUIBLES
los incisos primero y segundo y el parágrafo del artículo 58 de la ley 182 de
1995.
En cuanto al inciso
tercero, también declararlo EXEQUIBLE, pero en el entendido de que habrá
lugar a la terminación unilateral del contrato o a la cancelación de la
licencia, sin que medie autorización de la comunidad organizada y sin que haya
lugar a indemnización, en aquellos casos en que verificado el impedimento que
daba origen a la prohibición, el concesionario o licenciatario no proceda a
retirar a la persona que habiendo sido condenada a pena privativa de la
libertad, por delitos diferentes a los políticos o culposos, haga parte de la
respectiva comunidad.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO
MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-711/96
CONCESION DEL
SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Requisitos legislativos razonables y proporcionales (Salvamento
parcial de voto)
Si bien no se
discute que el legislador posee un amplio espacio de libertad para establecer
requisitos objetivos con miras a determinar las condiciones que han de reunir
las personas que eventualmente presten el servicio de televisión, los mismos
deben ser razonables y proporcionales. De lo contrario, la ley podría violar
las libertades de expresión, de información y la de fundar medios masivos de
comunicación. La exclusión que opera la norma respecto de quienes en cualquier
época hubieren sido privados de la libertad por la comisión de delitos
diferentes de los políticos o culposos, no puede considerarse ni proporcional
ni razonable. A la persona que ha purgado la pena y, además, teóricamente ha
sido “resocializada”, se le debe dispensar un trato igual al que reciben los
demás miembros de la comunidad, pues, simplemente, como ellos es titular de
derechos fundamentales. La Constitución excepcionalmente margina a los
condenados por delitos de ciertos cargos o funciones. Equivocadamente se ha
creído que el legislador ordinario, puede sin aportar una razón válida extender
indefinidamente limitaciones que gravitan sobre los derechos fundamentales de
las personas que en cualquier época fueron privadas de la libertad. Por esta
vía, las penas se tornan imprescriptibles y la ley da a luz a una categoría de
ciudadanos de segunda que son titulares menguados de derechos fundamentales.
Referencia:
Expediente D-1379
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 11, 44 y 58 (parciales), de la Ley
182 de 1995, "Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se
formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se
conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y
actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los
servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras
disposiciones en materia de telecomunicaciones".
Actor: Alberto Pico
Cárdenas
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Con todo respeto
discrepamos parcialmente de la decisión mayoritaria. En nuestro concepto, por
las siguientes razones, ha debido declararse la inexequibilidad de las
expresiones demandadas del artículo 58 de la ley 182 de 1995.
Si bien no se
discute que el legislador posee un amplio espacio de libertad para establecer
requisitos objetivos con miras a determinar las condiciones que han de reunir
las personas que eventualmente presten el servicio de televisión, los mismos
deben ser razonables y proporcionales. De lo contrario, la ley podría violar
las libertades de expresión, de información y la de fundar medios masivos de
comunicación.
La exclusión que
opera la norma respecto de quienes en cualquier época hubieren sido privados de
la libertad por la comisión de delitos diferentes de los políticos o culposos,
no puede considerarse ni proporcional ni razonable. A la persona que ha purgado
la pena y, además, teóricamente ha sido “resocializada”, se le debe dispensar
un trato igual al que reciben los demás miembros de la comunidad, pues,
simplemente, como ellos es titular de derechos fundamentales.
La Constitución
excepcionalmente margina a los condenados por delitos de ciertos cargos o
funciones. Equivocadamente se ha creído que el legislador ordinario - ni
siquiera el estatutario -, puede sin aportar una razón válida extender
indefinidamente limitaciones que gravitan sobre los derechos fundamentales de
las personas que en cualquier época fueron privadas de la libertad. Por esta
vía, las penas se tornan imprescriptibles y la ley da a luz a una categoría de
ciudadanos de segunda que son titulares menguados de derechos fundamentales.
Se presume, sin
ninguna base, que estos ciudadanos de “segunda”, son manipuladores en cierne de
las informaciones y mensajes y que en ellos se encierra la semilla de la
corrupción de las costumbres. Se olvida la Corte de la presunción de inocencia.
De otro lado, se piensa que esta censura en la fuente, resulta idónea para
garantizar la verdad y transparencia del flujo informativo que se da en la
sociedad. En este sentido, basta señalar para acreditar el error de la anterior
apreciación, que hasta donde ese objetivo sea realizable jurídica y
fácticamente, sin necesidad de que se restrinjan en un sentido tan profundo los
derechos fundamentales, ello puede hacerse a través del eficaz e inteligente
ejercicio de las competencias legales de que dispone la Comisión Nacional de
Televisión. La prohibición, entre las alternativas de que se dispone, es la que
de manera más palmaria viola los derechos fundamentales mencionados y no
garantiza de ninguna forma el fin buscado.
De hecho es tan
burda la prohibición que incluye más personas de las que sería indicado
comprender y, a la vez, por su ineficacia frente al fin pretendido, deja por
fuera, a personas que con sus acciones y abstenciones realmente contribuyen a
la manipulación informativa y a la falsificación de las conciencias de los
usuarios de los medios. La función “pastoril” que en este caso ensaya el
legislador - dejando de lado el discurso de la autonomía personal -, en el
fondo se ha querido emplear frente a los “narcotraficantes”, pero dicho inconfesado
propósito se ha traducido en una supresión general de los derechos de una
extensa categoría de personas. También aquí se observa que la persecución
legítima de quienes delinquen en dicho campo, es más eficaz a través de
acciones de extinción del dominio de orden general que mediante prohibiciones
parciales que abarcan un universo mayor de personas, ajenas al mismo.
La determinación de
los destinatarios de la prohibición es todavía más torpe e inconstitucional de
lo que a primera vista se supone, pues, sin ninguna justificación válida,
incorpora a los socios o partícipes de la sociedad o comunidad organizada y se
proyecta en la supresión de sus derechos. La exequibilidad condicionada
evidencia la inexequibilidad de la prohibición legal, pero no la mitiga. En
realidad, la Corte ha tenido que acuñar un extraño género de expropiación
condicional para el caso de que identificado el impedimento no se haya
procedido a retirar a la persona incursa en el mismo. Es evidente que esto
último no corresponde a una interpretación plausible de la norma legal
demandada, entre otras posibles, sino a una nueva regla jurídica de carácter
operativo y de incierta ejecución.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
[1]"Las telecomunicaciones desde tiempo atrás han sido
catalogadas por el legislador colombiano como un servicio público..."
(Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
Actualmente dicha característica se consagra expresamente en el artículo 1 de la
ley 182 de 1995: "...La televisión es un servicio público sujeto a la
titularidad, reserva, control y regulación del Estado..."
[2]"...mientras las expresiones "servidores públicos"
son adecuadas para referirse a todas las personas que laboran para el Estado en
cualquiera de las ramas del poder, bien sea en los órganos centrales o en las
entidades descentralizadas o por servicios, los términos "autoridades
públicas" se reservan para designar aquellos servidores públicos llamados
a ejercer, dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o
competencias, poder de mando o decisión, cuyas determinaciones, por tanto,
afectan a los gobernados." (Corte Constitucional, Sentencia T-501 de 1992,
M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa
[4] "Ha sido práctica corriente de esta Corporación efectuar
constitucionalidades condicionadas, en virtud de las cuales una disposición es
exequible sólo si es interpretada de cierta manera. ...en efecto, esta
constitucionalidad condicionada equivale a la inconstitucionalidad de otras
interpretaciones..." (Corte Constitucional, Sentencia C-176 de 1994, M.P.
Dr. Alejandro Martínez Caballero).
[5] Sería absurdo y contrario a la ley que particulares arguyendo su
derecho a la información le exigieran a los miembros de la Junta Directiva de
la CNT, que antes de los términos establecidos en el correspondiente pliego de
condiciones les comentarán los resultados de un proceso de licitación.
[6] Rubio Llorente, Francisco, "La Constitución como fuente del
Derecho", en el libro colectivo, La Constitución española y las fuentes
del Derecho, 1979, Vol.I.
[7] Esta es la tesis de los denominadas "publicistas"
franceses, entre ellos Duguit, Hauriou y Jéze.
[8] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 1996, M.P. Dr. Hernando
Herrera Vergara
[9] El artículo 48 de la Ley 182 de 1995 establece: "...La
escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción
por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en
audiencia pública..."
[10] El artículo 56 de la Ley 182 de 1995 fue declarado exequible a
través de la Sentencia C-093 de 1996, cuyo M.P. fue el Dr. Hernando Herrera
Vergara.
[11] Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[12] Ibídem.