T-730-16
Sentencia
T-730/16
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS
FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Desarrollo
normativo
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A
LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
De la necesidad de proteger de manera efectiva los derechos
fundamentales reconocidos a las comunidades indígenas y, en especial, el
territorio como elemento fundamental para garantizar la supervivencia de estos
pueblos, se deriva el derecho que tienen estas comunidades a ser consultadas,
de manera previa, sobre todo proyecto que se vaya a llevar a cabo en las tierras
donde habitan o cualquier medida legislativa o administrativa que pueda afectar
directamente a la comunidad.
TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE COMO
DERECHOS NECESARIOS PARA LA SUPERVIVENCIA DE LAS MINORIAS ETNICAS-Protección que
puede comprometer otros derechos
La relevancia del
territorio para los pueblos indígenas, se funda en la especial relación de
estas colectividades con la tierra que ocupan debido tanto al valor espiritual
que ella comporta en el desarrollo de su cosmovisión, como a lo que en términos
de subsistencia material les representa. Es allí donde viven sus propias
costumbres y tradiciones, donde realizan sus  prácticas religiosas,
políticas, sociales y desarrollan su economía.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD
COLECTIVA DEL TERRITORIO POR PARTE DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Carácter
imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio
CONSTITUCION ECOLOGICA-Concepto
PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE Y LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Garantía
RECURSOS HIDRICOS Y FUENTES DE AGUA EN
TERRITORIO INDIGENA-Protección
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL
TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden al
Ministerio del Interior convocar a la comunidad indígena Nasa para adelantar
proceso de consulta previa
Referencia:
Expediente T-5.237.384
Demandante:
El
Resguardo Indígena Alto Lorenzo, (Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo de
Puerto Asís) y la Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del
Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W
Demandado:
El
Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería
-Ingeominas- (Hoy Servicio Geológico Nacional), la Agencia Nacional de
Hidrocarburos -ANH, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, la Corporación para el
Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía –Corpoamazonía-, el Ministerio de
Defensa, el Ejército Nacional, la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior, la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la
Gobernación del Putumayo, el Municipio de Puerto Asís, el Ministerio de
Hacienda, Ecopetrol S.A., el Consorcio Colombia Energy, la Cooperativa de
Transportadores Kili Ltda –Cootranskilili Ltda-, y Transdepet Ltda.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la revisión del fallo de
tutela proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal
Superior de Mocoa, al decidir la acción de tutela promovida por el Resguardo
Indígena Alto Lorenzo (Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo de Puerto Asís)
y la Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W
contra el
Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería
-Ingeominas-, la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA-, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la
Amazonía -Corpoamazonía-, el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, la Dirección de
Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Gobernación del Putumayo, el
Municipio de Puerto Asís, el Ministerio de Hacienda, Ecopetrol S.A., el
Consorcio Colombia Energy, la Cooperativa de Transportadores Kili Ltda
–Cootranskilili Ltda-, y Transdepet Ltda.
El presente expediente fue escogido para
revisión por medio de Auto del 26 de noviembre de 2015, proferido por la Sala
de Selección Número Once y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Solicitud
El
Resguardo Indígena Alto Lorenzo (Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo de
Puerto Asís) y la Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del
Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W presentaron acción de tutela contra el Ministerio de
Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería -Ingeominas-, la
Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
-Corpoamazonía-, el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, la Dirección
de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, la Dirección de Derechos
Humanos del Ministerio del Interior, la Gobernación del Putumayo, el Municipio
de Puerto Asís, el Ministerio de Hacienda, Ecopetrol S.A., el Consorcio
Colombia Energy, la Cooperativa de Transportadores Kili Ltda –Cootranskilili
Ltda-, y Transdepet Ltda., con el objeto de que les fueran protegidos sus
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la integridad personal,
la consulta previa, la participación y libre determinación de los pueblos
indígenas, mínimo vital y petición, los cuales estiman vulnerados al haberse
concedido licencias para el inicio de un proyecto petrolero en el territorio
donde se encuentra ubicada la comunidad sin haber realizado las
correspondientes consultas previas. Igualmente, consideran que su entorno vital
se ha afectado en razón de la explotación de hidrocarburos, la cual ha generado
por diversas razones contaminación ambiental, comprometiéndose el derecho al
medio ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el desarrollo
sostenible, entre otros.
2.
Hechos:
Pueden
resumirse de la siguiente manera:
1.     Edinson Oswaldo
Ul Secue, en calidad del Gobernador del Resguardo Indígena Alto Lorenzo
(Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo de Puerto Asís), ubicado en el
corregimiento la Carmelita, municipio de Puerto Asís, en el departamento de
Putumayo y Oscar Pisso Pisso, como Consejero Mayor y representante legal de la
Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W, en
representación de los Cabildos Nasa del mencionado municipio, a saber, Cabildo
Nasa Fxi’W Ksxa’W Wala (vereda La Libertad, corregimiento Alto Cohembi),
Cabildo Nasa Kiwe Nx Saxa (vereda Las Delicias, corregimiento la Caremelita),
Cabildo Nasa SA’TTAMA (vereda Caucacia, corregimiento Teteyé), sostienen que
dichas comunidades llegaron al departamento del Putumayo en 1948 y que entre
los años 1961 y 1970 arribaron otras familias pertenecientes a este grupo
étnico, constituyéndose como cabildo en 1993 y como Resguardo a través de
Resolución No. 018 del 22 de julio de 2003 del entonces Incora.
2.     Estas
comunidades indígenas se encuentran ubicadas en distintas veredas del municipio
de Puerto Asís, conformadas por múltiples familias compuestas, entre otros
miembros, por varios menores de edad. Desde 1980 han venido siendo víctimas de
violencia por parte de grupos armados al margen de la ley y de la fuerza
pública. Adicionalmente, su territorio y medio ambiente se ha visto afectado
debido a la implementación de distintos proyectos de explotación de
hidrocarburos y exploraciones sísmicas. Todo lo anterior, a su juicio, ha
generado desplazamiento forzado, homicidios, amenazas, así como la afectación
de su cultura y formas de supervivencia.
3.     Desde el año
1998 el Ministerio del Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, viene desarrollando distintos proyectos de pruebas extensas y de
exploración para la productividad en petróleo en las zonas donde se encuentran
asentadas las comunidades sin que estas, al decir de los actores, hayan sido
tenidas en cuenta. En septiembre de 2005, dicha entidad decidió ceder el Plan
de Manejo Ambiental para dicho territorio, a cargo de Ecopetrol desde 1998, al
Consorcio Colombia Energy, conformado por las empresas Petrotesting Colombia
S.A., Southeast Investment Corporation y Holsan Oil S.A. Posteriormente,
también en el 2005, se resolvió ampliar el área de explotación petrolera.
4.     El 22 de mayo de
2009, la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del entonces
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expidió la
Resolución No. 0937, “por medio de la cual se otorga licencia ambiental
global y se toman otras determinaciones frente al Consorcio Colombia Energy
S.A., para el proyecto Desarrollo de los campos, Cohembí y Quillacinga,
ubicados en el corredor Puerto Vega-Teteyé. Decisión administrativa que permitió
la intensificación de la actividad petrolera en el sector y, afectó los
derechos de las comunidades indígenas de los pueblos Nasa, Awa, Inga, Siona y
Embera, asentados en la zona, toda vez que, si bien representantes del
Resguardo demandante se reunieron con la empresa contratada por el Consorcio
accionado para ejecutar el proyecto sísmico (Geofísica Latinoamericana CGL),
momento en el cual el pueblo manifestó los daños ambientales irreparables en
los que se incurrirían, en el trámite de concesión de la licencia no tuvo lugar
la consulta respectiva.
5.     No obstante,
sostienen que, a través de la Resolución No.1930 del 1º de octubre de 2010, el
entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial modificó la
Resolución No. 0937 de 2009 en el sentido de autorizar al Consorcio demandado
para “Adelantar actividades de explotación de hidrocarburos en los campos de
Quinde Cohembí y Quillicinga, mediante la explotación de los pozos existentes y
la perforación de nuevos, así como la construcción de líneas de flujo, nuevas
vías y  la operación de las facilidades existentes, incrementar la actividad
petrolera en el corredor Puerto Vega-Teyeté”, decisión que tampoco fue
objeto de consulta previa a las comunidades ubicadas en el lugar.
6.     Debido a la
grave situación que estaban viviendo no solo por cuenta de los proyectos
petroleros sino también de la violencia de que eran víctimas, el 11 de septiembre
de 2012, el gobernador del Resguardo demandante, emitió un oficio dirigido a la
Dirección General de Licencia Ambiental y al Ministerio del Interior, en el que
se pone de manifiesto el inconformismo de la comunidad con la solicitud de
ampliación de las facultades otorgadas por la Resolución No. 1930 de 2010.
Esto, precisamente porque tal requerimiento no había sido consultado a los
grupos indígenas. De igual manera, el día siguiente de la radicación de la
solicitud, más de 100 personas pertenecientes a los cabildos indígenas del
Corredor Puerto Vega Teteyé exigieron la realización de una audiencia pública
ambiental para tratar el tema de la modificación mencionada.
7.     Así, el 19 de
diciembre de 2013, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- emitió
el Auto No. 4410, por medio del cual ordenó la celebración de la mencionada
audiencia, la que se llevó a cabo el 31 de enero de 2014. Sostienen los
demandantes que en dicho espacio la comunidad denunció las graves afectaciones
a los derechos humanos de las que estaba siendo víctima como consecuencia de la
explotación petrolera de la zona, motivo por el cual se encontraban en
desacuerdo con la ampliación de la licencia, expusieron también su
inconformidad frente al oficio del 13 de octubre de 2009 emitido por el
Incoder, a través del cual dicha entidad sostuvo que el proyecto en cuestión no
afecta territorios indígenas, bajo el argumento que no existen dichos pueblos
en la zona.
8.     Afirman que, no
obstante lo anterior, el 30 de mayo de 2014, la ANLA expidió la Resolución No.
0551, a través de la cual se modifica la licencia otorgada mediante la
Resolución No.1930 de 2010. Se observa que con dicho acto administrativo
modificatorio se autorizó la ampliación del área de explotación y la
realización de nuevas obras, igualmente se adicionaron los permisos para el uso
de recursos naturales.  El 10 de julio de 2014 tal decisión fue objeto de
recurso de reposición interpuesto por el presidente de la Asociación Campesina
del Suroriente del Putumayo, el cual, a la fecha de presentación de esta acción
de tutela, no había sido resuelto.
9.     Sostienen que
dicha situación afecta su territorio, entendido como su cosmo-ambiente, las
fuentes hídricas que en muchas ocasiones se constituyen como espacios sagrados
en los que se llevan a cabo, “baños, ceremonias de armonización del hombre
con la naturaleza, en la búsqueda del Equilibrio Espiritual y de Sanación
Física, Control Social y Refrescamiento de Varas Símbolo de Autoridad del
Pueblo Nasa”, obstruyendo también la labor de los médicos tradicionales
quienes por el bajo caudal de los ríos, por el uso de dichas aguas en la
actividad petrolera no pueden actuar de manera adecuada e impactando, de igual
manera, el acceso a los alimentos que provenían de estos caudales de aguas.
10.
Lo
descrito ha sido causado, entre otras cosas, porque se han dejado en abandono
pozos que, por efecto de los gases, hacen brotar a la superficie un líquido
viscoso que se adhiere a las plantas y al suelo, el cual destruye la
vegetación, la flora y la fauna. Sostienen que debido a la contaminación del
aire producto del desarrollo del proyecto petrolero se ha producido la muerte
masiva de múltiples especies de aves. Refieren que numerosas comunidades
campesinas han visto afectadas sus fuentes de agua debido a su cercanía con
ciertos pozos petroleros, construcciones de plantas para el tratamiento de
residuos sólidos y líquidos de la explotación, por las  acumulaciones de tierra
con crudo que se dejan por varios meses y que, como consecuencia de las altas
temperaturas, producen líquidos lixiviados. Indican que los vertimientos
directos de las aguas servidas dado su contenido químico queman a su alrededor
lo que tiene impacto en los humedales. Además, las vías se han visto afectadas
por el paso de tractomulas que, junto con el riego de motobombas de aguas
contaminadas, se convierten en barro de fuerte olor conllevando afectaciones en
la salud de las personas. Todo ello, aunado a las consecuencias nocivas en
términos ambientales que han tenido los ataques de grupos guerrilleros a la
industria petrolera del sector, sin que las empresas encargadas cumplan con el
deber de iniciar planes de descontaminación y advirtiendo que entidades como
Corpoamazonía tampoco responden.
11.
Sostienen
que, existe la posibilidad de que la empresa demandada se encuentre aplicando
la técnica del Fracking, conocida por la afectación y contaminación que
produce al agua subterránea además de los elementos tóxicos que se requieren
para llevarla a cabo.
12.
Indican
también que el proyecto se encuentra ubicado en un terreno de ampliación tal
que no permite la constitución de otros resguardos indígenas, afectando así el
derecho a la restitución de tierras de quienes se vieron desplazados por la
violencia del lugar y quieren regresar a la zona.
13.
De
otro lado, sostienen que, según información otorgada por la empresa demandada,
actualmente se encuentra explotando 24 pozos petroleros en 3 campos que se
dividen así: Quillicinga, con 9 pozos productores, Cohembí, con 15 pozos, 13
productores más 2 secos y Quinde, con 5 pozos, 3 productores y 2 inyectores. No
obstante, a pesar de las afectaciones mencionadas, la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, a través de oficio No.
OFI14-000045362-DCP-2500, con fecha 2 de diciembre de 2014, informó que no se
ha adelantado proceso de consulta previa alguno con las comunidades afectadas,
ubicadas en el corredor Puerto Vega-Tayeté-, municipio de Puerto Asís, en el
departamento de Putumayo.
3.
Pretensiones
En
su extenso escrito los accionantes solicitan el amparo de sus derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal, consulta previa, libre
determinación y, en general, a su forma de vida, además de su derecho a la
restitución de tierras y reparación de víctimas, en consecuencia, se ordene la
suspensión del contrato de Producción Incremental, suscrito entre Ecopetrol y
el Consorcio Colombia Energy, correspondiente al Bloque Suroriente zona de
producción petrolera en el departamento de Putumayo, específicamente los 3
campos, Quillicinga, Cohembí y Quindé, hasta que se lleve a cabo la
correspondiente consulta previa con las comunidades étnicas de los pueblos
Nasa, Siona, Inga y Awa.
De
igual manera, piden que se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, revocar la
Resolución No. 551 del 30 de mayo de 2014, por medio de la cual se modificó la
Licencia Ambiental otorgada a través de la Resolución 937 del 22 de mayo de
2009, modificada a su vez por la Resolución 1930 del 1º de octubre de 2010.
También
pretenden que se ordene al Consorcio Colombia Energy que de forma inmediata
suspenda toda actividad sísmica, de exploración, explotación, transporte y
comercialización de hidrocarburos en la zona, cumplimiento que solicitan sea
verificado por la Fuerza Pública.
A
su vez, reclaman que a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior se le ordene coordinar y llevar a cabo el proceso de consulta previa
con el pueblo Nasa representado por la Asociación del Consejo Regional del
Pueblo Nasa del Putumayo y demás demandantes, en la que, entre otros temas, se
determinen los impactos negativos que ha tenido el proyecto petrolero en los
derechos colectivos de la comunidad, el cumplimiento de la jurisprudencia
constitucional al respecto y se establezcan las correspondientes
indemnizaciones a los grupos étnicos ubicados en el corredor Puerto
Vega-Teteyé-, así como la implementación de planes de manejo ambiental.
4.
Pruebas
En
el expediente obran las siguientes pruebas:
-
Copia
de la cédula de ciudadanía del gobernador del Resguardo Indígena Alto
Lorenzo-Resguardo Nasa Kiwnas, Edison Oswaldo Un Secue (folio 66, cuaderno 2).
-
Copia
del escrito por medio del cual el Ministerio del Interior certifica a Edison
Oswaldo Un Secue como gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Alto
Lorenzo (folio 67, cuaderno 2).
-
Copia
de la cédula de ciudadanía del consejero mayor y representante legal de la
Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo (folio 68,
cuaderno 2).
-
Copia
de la Resolución No. 179, del 10 de diciembre de 2013, “por medio de la cual
el Ministerio del Interior inscribe en el Registro de Asociaciones de Cabildos
y Autoridades Tradicionales Indígenas, la Consejería y afiliación de 7 cabildos
indígenas de los municipios de Puerto Guzmán, Puerto Asís, Ipiales y Puerto
Caicedo a la Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo,
KW’SX KSXA’W” (folios 69 a 72, cuaderno 2).
-
Copia
de la Resolución, No. 027 de enero de 2015, emitida por la Alcaldía Municipal
del municipio de Puerto Asís, a través de la cual se posesiona a la Directiva
del Resguardo Indígena Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo del municipio de Puerto
Asís para la vigencia 2015 (folios 73 al 77).
-
Copia
de la Resolución No. 018, del 22 de julio de 2003, emitida por el entonces
INCORA, por medio de la cual se constituye como resguardo, en favor de las
comunidad indígena Páez de Alto Lorenzo, a 9 globos de terreno conformados por
tierras baldías y 11 predios donados por los indígenas, localizados en la
jurisdicción del municipio de Puerto Asís (folios 78 a 87, cuaderno 2).
-
Copias
de las Resoluciones No.029, 031 y 032 de 2015, emitidas por la Alcaldía
Municipal de Puerto Asís, por medio de las cuales se posesionan a las
Directivas del cabildo Nasa FXIW KSXA W WALA, KIWE NXSUXSA y SAT TAMA (folios
88 a 98, cuaderno 2).
-
Copia
del Informe de Riesgo No.003-07 emitido por le Defensoría Delegada para la
Evaluación del Riesgo de la Población Civil como Consecuencia del Conflicto
Armado, el 16 de febrero de 2007 (folios 99 a 112).
-
Copia
del oficio del 11 de septiembre de 2012, dirigido a la ANLA y al Ministerio del
Interior (folios 114 a 117, cuaderno 2).
-
Copia
de las Actas de posesión de las Directivas de los Cabildos Siona Citara y Awa
la Cabaña (folios 118 a 125).
-
Copia
del informe de Riesgo No. 008-10 emitido por le Defensoría Delegada para la
Evaluación del Riesgo de la Población Civil como Consecuencia del Conflicto
Armado, el 10 de junio de 2010 (folios 126 a 141).
-
Copia
del Auto No. 4410, del 19 de diciembre de 2013, por medio del cual la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ordena la celebración de una audiencia pública
ambiental (folios 142 a 148, cuaderno 2).
-
Copias
de las denuncias dirigidas a la ANLA, la Defensoría del Pueblo y a la Dirección
de Asuntos Indígenas manifestando el inconformismo por la certificación del
Incoder respecto de la no existencia de las comunidades indígenas en el sector
donde se lleva acabo y el proyecto petrolero y las múltiples violaciones a sus
derechos fundamentales (folios 149 a 154, cuaderno 2).
-
Copia
del recurso de reposición instaurado en contra de la Resolución No. 551 del 30
de mayo de 2014 (folios 155 a 167, cuaderno 2).
-
Copia
de la respuesta dada por el Ministerio del Interior el 2 de diciembre de 2014,
por medio del cual se les informa que no se han adelantado procesos de consulta
previa con las comunidades correspondientes (folio 168, cuaderno 2).
-
Copia
del Acta de posesión de la Directiva del Cabildo Inga el Palmar (folios 169 a
172).
-
CD
en cuyo contenido se encuentran las Resoluciones No. 937 de 2009, 551 de 2014,
838 de 2014 y los mapas de localización geográfica, infraestructura del
corredor Puerto Vega-Teteyé e impactos de consumo.
5.
Respuesta de las partes demandadas
5.1
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
–CORPOAMAZONÍA-[1]
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, William Francisco Velasco, en
representación de CORPOAMAZONÍA, luego de referirse a sus competencias
generales, las labores que debe desarrollar y la manera en que las lleva a
cabo, dentro de las cuales se encuentra la expedición de licencias ambientales,
así como las restricciones legales que se le imponen como máxima autoridad
ambiental del Sur de la Amazonía colombiana, manifiesta que:
En primer lugar, por requerimiento que
hiciere el representante legal de la Compañía Geofísica Latinoamericana S.A.,
para el Programa Sísmico Cohembí 3D, ubicado en el municipio de Puerto Asís, y
luego de los trámites correspondientes, incluidas la fijación de la solicitud y
la visita técnica por parte de la entidad al sitio donde se pretendía realizar
el proyecto, con el fin de evaluar la viabilidad ambiental del permiso
solicitado, el 20 de enero de 2009, la entidad otorgó a dicha empresa, la
concesión de aguas superficiales para uso doméstico e industrial por un término
3 meses. Esto, bajo el argumento de que no se presentaban conflictos por el uso
de los recursos hídricos y que los impactos ambientales eran leves.
Sostiene que, luego de realizar los
trámites necesarios incluyendo una nueva visita técnica para el seguimiento,
monitoreo y verificación del cumplimiento de las obligaciones de la empresa
señalada, el 23 de octubre de 2009, la entidad procedió a cerrar y archivar el
expediente correspondiente a la concesión de aguas antes mencionada para el
proyecto localizado en los corregimientos de Cohembí y Teteyé del municipio de
Puerto Asís.
De otro lado, expone que desde el mes de
julio de 2013, la entidad ha expedido resoluciones encaminadas a aprobar y
modificar el plan de contingencias estratégico e informativo para el transporte
terrestre de hidrocarburos de la empresa COOTRANSKILILI Ltda., del municipio de
Puerto Asís, el cual incluye también a la empresa Vetra Exploración y
Producción Colombia S.A.S., “sociedad que representa el Consorcio Colombia
Energy”. Medida que debía adoptarse, como consecuencia de los derrames
sufridos por ataques de grupos al margen de la ley, entre otras.
Posteriormente, las empresas señaladas presentaban periódicamente informes y
reportes sobre el cumplimiento de dicho plan, desarrollándose también el
correspondiente seguimiento por parte de Corpoamazonía.
Afirma que, debido a una visita técnica
realizada por la entidad a los lugares donde ocurrieron los derrames , en la
cual se determinó como resultado graves afectaciones a las fuentes hídricas de
distintas veredas del municipio de Puerto Asís, como, por ejemplo, los ríos
Cuembí y Putumayo, así como alto deterioro de la vegetación de la zona, áreas
de bosque de protección, zonas humedales de gran importancia, el 7 de julio de
2014 Corpoamazonía procedió a la apertura de investigación sancionatoria
ambiental de las empresas Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S.,
Transdepet y Carga Ltda., y Cootranskilili Ltda. Decisión a través de la cual
también se establecen las medidas necesarias para la limpieza y recuperación
sobre el corredor de Puerto Vega- Teteyé.
De
igual manera, indica que el 11 de junio de 2014, la entidad emitió auto por
medio del cual resolvió iniciar el proceso administrativo Sancionatorio
Ambiental contra de Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S., y
Cootranskilili Ltda., como consecuencia del mal manejo y afectaciones expuestas
en párrafos anteriores.
Afirma que, posteriormente, el 5 de
marzo de 2015, la entidad realizó una visita de seguimiento a las actividades
de control y limpieza por derrame de crudo en determinadas veredas afectadas.
Como resultado de dicha medida, manifiesta que si bien se evidenció la
recuperación de ciertas zonas afectadas y otras en proceso, lo cierto es que la
contaminación y daños que repercuten en las zonas afectadas y sus fuentes
hídricas es de gravedad. De igual manera, evidenciaron que aún había áreas sin
intervenir.
De igual forma, manifiesta que se
realizó una relación de la verificación del cumplimiento de las obligaciones
impuestas por la entidad a través de Resolución No.838 del 5 de julio de 2014,
resultado de los procesos administrativos antes mencionados concluyendo que las
empresas sancionadas no habían alcanzado las exigencias establecidas en la
decisión mencionada por lo que se resolvió imponer una multa considerable, a
título de sanción.
Por otro lado, sostiene que en cuanto a
la pretensión de ordenar a la entidad brindar un informe detallado sobre el
cumplimiento de las obligaciones impuestas a Colombia Energy y sus empresas
vinculadas, no les corresponde realizar dicha actuación respecto de los deberes
impuestos al Consorcio a través de resoluciones que fueron proferidas por la
ANLA, toda vez que carecen de competencia para ello.
De otra parte, en cuanto a las
operadoras se indica que son las empresas transportadoras Cootrankilili Ltda.,
y Transdepet Ltda., las cuales se encuentran bajo seguimiento, control y
monitoreo como consecuencia de los procesos administrativos mencionados en
párrafos anteriores, señalando que una vez se pueda verificar el cumplimiento
de las obligaciones impuestas se expedirá el correspondiente acto
administrativo en ese sentido. También sostienen que el único Plan de Manejo
Ambiental que tenían a su cargo es aquel relacionando con el proyecto de
Prospección Sísmica Cohembí 3D, localizado en los corregimientos de Cohembí y
Teteyé, en el municipio de Puerto Asís, el cual fue cerrado y archivado el 23
de octubre de 2008.
Así
las cosas, dado las pretensiones que la involucran, solicita se declare un
hecho superado, aunado a que la entidad no tiene injerencia en la revocatoria
de los actos administrativos demandados razón por la cual, no le corresponde
pronunciarse en relación con el tema.
5.2
Alcaldía del municipio de Puerto Asís[2]
Dentro
de la oportunidad procesal otorgada, la Alcaldía del municipio de Puerto Asís,
a través de apoderado judicial, solicitó se declarara la falta de legitimidad
en la causa por pasiva, lo anterior bajo el argumento de que las pretensiones
planteadas en la demanda de tutela no dependen de la voluntad del municipio, sino
del Gobierno central. Aduce que no es el encargado de expedir permisos o
licencias ambientales y que la presencia del Ejército Nacional tampoco es una
decisión que les compete, pues que está en cabeza de la Presidencia de la
República.
5.3
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-[3]
La
jefe de la oficina Asesora Jurídica del Instituto de Bienestar Familiar, dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, solicitó que se declarara que la
entidad no había incurrido en la violación de derecho fundamental alguno, bajo
los siguientes argumentos:
En
primer lugar, expone que en vista de que las pretensiones de los actores tienen
como fin la protección del medio ambiente y cesar los efectos nocivos que se
derivan de la actividad petrolera, en su sentir, los actores cuentan con la
acción de reparación directa, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio
irremediable y, finalmente, sostiene que no existe legitimación en la causa por
pasiva dado que a la entidad no le corresponde otorgar las indemnizaciones que
los accionantes solicitan.
5.4 Dirección de Asuntos Indígenas, ROM
y Minorías del Ministerio del Interior[4]
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la asesora de la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, solicitó
denegar el amparo requerido, en relación con la entidad, al considerar que:
En primer lugar, los accionantes carecen
de legitimación por activa, esto en la medida en que el Programa de Garantía de
Derechos no es destinado a una comunidad indígena en específico sino que, por
el contrario, es producto de los trabajos de la Mesa Permanente de Concertación
con los Pueblos y Organizaciones Indígenas cuya Secretaría Técnica se encuentra
actualmente en cabeza de la Organización Indígena de Colombia, por tanto es
esta última quien se encuentra facultada para presentar la acción de tutela, en
virtud de lo dispuesto en el Decreto 1397 de 1996, dado que su objeto es
concertar entre el Estado y dichas comunidades las decisiones administrativas y
legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de las políticas
relacionadas con la materia por parte del Estado y hacer seguimiento a los
acuerdos que se logren.
Argumenta también que, a su juicio, no
se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que “Por el paso del
tiempo y la ausencia de causalidad entre las infracciones relacionadas y el
derecho que se pueda conculcar, es imposible establecer el daño inminente
porque estos hechos fueron los que sirvieron, en su gran mayoría, para que la
Corte ordenara la construcción del Plan de Salvaguarda Nasa, para su
pervivencia física y cultural, en esta medida no es posible que se acceda a una
pretensión como la contenida en la presente, ya que no se puede decir que con
las pretensiones incoadas se va a prevenir un daño inminente”.
De igual manera, señala que se
configuran los fenómenos de cosa juzgada y hecho superado, toda vez que a
través de la sentencia T-025 de 2004 la Corte Constitucional resolvió las
pretensiones que en la demanda de tutela se plantean y también se ordenó al
Gobierno la implementación de un Programa de Garantía de Derechos, situación
que se viene cumpliendo desde el año 2009 al igual que se ha venido
materializando lo exigido por este Tribunal en el Auto 004 de 2009. A
continuación, procede a señalar todas las actuaciones que se han realizado al
respecto.
Indica también, respecto del trámite
impartido al reconocimiento de comunidades, que una vez revisadas sus bases de
datos en torno a las comunidades Nasa-Páez del Municipio de Puerto Asís, se
desprende que la mayoría se encuentran inscritas y otras pendientes de que se
surtan los trámites y visitas correspondientes. Así, sostiene que la entidad ha
cumplido con las órdenes dictadas por la Corte Constitucional y en esa medida
no hay lugar a declarar la vulneración de derechos fundamentales por parte de
la Dirección.
5.5
Ministerio de Defensa Nacional[5]
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Defensa, a través
de representante legal, solicitó denegar el amparo pretendido, bajo el
argumento de que la autoridad ambiental correspondiente fue quien otorgó las
licencias para que se llevara a cabo la actividad en el sector. Por tanto el
Ministerio de Defensa no está en posibilidad de impedir la ejecución de las
obras pues estaría desconociendo sus competencias.
De
igual manera, sostiene que de las pretensiones que plantean los actores, se
puede concluir que la entidad no es la llamada a responder por las
indemnizaciones que solicitan por la afectación al medio ambiente, motivo por
el cual la tutela se torna improcedente.
5.6
Dirección del Programa de Acción Integral contra las Minas Antipersona[6]
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, a través de representante legal,
señaló que, de la situación fáctica planteada por los accionantes en el escrito
de tutela, se deriva que, a su juicio, la entidad carece de legitimación en la
causa por pasiva, pues además de no encontrar reportes sobre accidentes con
municiones abandonadas en el sector, la entidad no se encuentra relacionada
directa ni indirectamente con las pretensiones de los actores.
5.7
Ministerio de Salud[7]
El
Ministerio de Salud, a través de su representante legal, señaló que a la
entidad como rectora en materia de salud, le corresponde diseñar las grandes
políticas y establecer las normas técnicas de calidad que se deben aplicar en
la prestación de los servicios de salud y que en virtud del artículo 121 de la
Carta no puede ejercer funciones distintas a las consagradas en la constitución
y en la ley.
De
otro lado, manifiesta que en el presente caso los actores no satisfacen los
requisitos de subsidiariedad e inmediatez para la procedencia de la acción de
tutela, pues, a su entender, pretenden la protección de garantías que se
encuentran consagradas en el artículo 88 de la Carta y que deben ser amparadas
por medio de otros mecanismos.
5.8
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- (hoy Agencia Nacional de
Tierras)
Dentro de la oportunidad procesal
correspondiente, el Incoder, a través de representante legal, manifestó que en
este caso la acción de tutela es improcedente, toda vez que no se cumple con el
requisito de subsidiariedad en vista de que las comunidades no han agotado las
vías administrativas  adecuadas para obtener la protección de sus derechos.
Sostiene que tampoco se configura un perjuicio irremediable, pues no se ha
demostrado un actuar por parte de la entidad que genere un daño inminente
injustificado y grave. Lo anterior, bajo el argumento de que la revocatoria de
las licencias ambientales otorgadas no se encuentra dentro de las funciones de
la entidad.
5.9
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
El
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de
representante, sostiene que, de conformidad con las funciones que le otorga la
ley, no le corresponde la expedición de los actos administrativos que se
cuestionan y que la realización de las consultas previas es competencia del
Ministerio del Interior. Por tanto, expone que la entidad no es responsable por
la supuesta vulneración de los derechos alegados y solicita su desvinculación
del proceso al presentarse una falta de legitimación en la causa por pasiva.
5.10 Transdepet y
Carga Ltda.
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, a través de apoderado, esta empresa
solicitó
denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:
Manifiesta que, a diferencia de lo
indicado por los accionantes en la demanda de tutela, los vehículos de la
empresa, que trasportan el producto extraído de los pozos Cohemebí y
Quillicinga, en virtud del contrato suscrito con la empresa Vetra Exploración y
Producción Colombia S.A.S., solo el 7 de octubre de 2013 fueron objeto de
atentados por parte de grupos al margen de la ley, en el que se produjo el
derrame del crudo.
Afirma que, una vez se tuvo conocimiento
del hecho, se procedió inmediatamente a evacuar a los conductores del lugar,
encontrándose en la imposibilidad de activar el respectivo plan de contingencia
en vista de que la fuerza pública se abstuvo de garantizar la seguridad en la
zona, impidiendo también el ingreso del personal.
De otro lado, indica que si bien en el
encabezado de la Resolución No. 838 del 15 de julio de 2014, se menciona a las
empresas Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S., a Cootranskili Ltda. y
a Transdepet y Carga Ltda., lo cierto es que Corpoamazonía, en la parte
resolutiva de dicho acto administrativo, omitió emitir orden alguna dirigida a
la entidad relacionada con labores de limpieza en la zona donde ocurrió el
derrame. Aunado a esto, aduce que no existe norma que imponga la obligación de
iniciar las mencionadas actividades cuando ocurren por el hecho de un tercero,
en este caso, un “ataque terrorista” pues su responsabilidad radica en tomar medidas de
mitigación.
5.10
Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S.
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, Vetra Exploración y Producción
Colombia S.A.S, a través de apoderado y en representación del Consorcio
Colombia, según lo dispuesto por el Acuerdo de Operación Conjunta, solicitó
denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, expone que el 13 de
junio de 2001 la empresa suscribió contrato de Producción Incremental No. 438
para el área suroriente la cual comprende 3 campos productores de petróleo, a saber:
Quillicinga, Curiquinga y Piñuña los que incluyen los pozos Quillicinga 1,
Curiquinga 1, Cihembí 1 y Quinde 1, los cuales se encontraban bajo el manejo de
Ecopetrol, con fecha efectiva a partir del 12 de julio de 2002.
Indica que, luego de obtener el permiso
del Ministerio de Minas y Energía para la explotación de la mencionada área
ubicada en la jurisdicción del municipio de Puerto Asís, en el departamento del
Putumayo, el 27 de junio de 2008, el Consorcio solicitó al entonces Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la licencia ambiental global,
acompañada del certificado proferido por el Ministerio del Interior
No.4120-E1-136779, del 1º de diciembre de 2008, en el cual se establecía que no
se registraba la presencia de comunidades indígenas ni afrodescendientes en la
zona de la obra con fundamento en la visita realizada por personal de la
Dirección de Consulta previa en el mes de agosto de 2006.
Manifiesta que la licencia fue otorgada
para el proyecto “Desarrollo de los Campos Quinde, Cohembí, Quillicinga, a
través de Resolución No. 937 del 22 de mayo 2009. El 30 de noviembre del mismo
año el Consorcio presentó una solicitud formal de modificación del permiso
señalado allegando también certificación No.107-29215-DET-1000 del 9 de octubre
de 2007 dictada por el Ministerio del Interior a través de la cual, una vez más,
se indica la no presencia de comunidades étnicas en el sector, a lo cual el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Territorio accede, por medio de Resolución
No. 1930 del 1º de octubre de 2010.
Afirma que, nuevamente, el 12 de marzo
de 2012, la empresa vuelve a requerir modificación de la licencia, solicitud
concedida por medio de Resolución No. 551, del 30 de mayo de 2014, luego de
adjuntar la correspondiente certificación de no registro de comunidades
indígenas emitida por el Ministerio de Interior y Justicia. A pesar de ser
objeto de recurso de reposición la mencionada decisión fue confirmada el 5 de
septiembre de 2014.
Sostiene, a su vez, que la operación del
área en cuestión es desarrollada por Vetra Exploración y Producción concentrada
en los tres campos de producción Quillicinga, Cohembí y Quinde, que incluyen 31
pozos de los cuales 20 se encuentran en estado de producción, 6 cerrados, 3
abandonados, uno en perforación y otro en pruebas.
De otro lado, en cuanto a la procedencia
de la acción de tutela, aduce que no hay urgencia en proteger los derechos
fundamentales que supuestamente se afectan con la actividad petrolera, pues
esta se lleva a cabo en la zona desde los años 80 razón por la cual las
comunidades, desde entonces, han debido adaptarse a tal situación. Por tanto,
estima que no hay lugar a afirmar que existan actuaciones que requieran un
reparo inmediato como consecuencia de una actividad que se ha desarrollado en
el área por más de 60 años, ocurriendo lo mismo con el transporte del crudo.
En igual sentido, indica que la supuesta
vulneración del derecho a las comunidades a la consulta previa se tendría que
entender afectado desde bastante tiempo atrás en la medida en que el Consorcio
fue cesionario, en principio, de una licencia ambiental otorgada a Ecopetrol en
1998, aunado a que los demás permisos en favor de la empresa fueron expedidos
hace más de 5 años. Por tanto, en su sentir, se incumple con el requisito de
inmediatez.
Sostiene también que son múltiples las
acciones administrativas con las que cuentan las comunidades para la protección
de sus derechos fundamentales y que resultan eficientes para lograr el
objetivo. Así, indica que en relación con la contaminación ambiental era más
sencillo acudir a Corpoamazonía para solicitar los correctivos pertinentes y,
en cuanto a la ausencia de consulta previa, pudieron activar el correspondiente
medio de control de nulidad para controvertir las resoluciones que otorgaron
las licencias ambientales que se discuten, teniendo incluso la posibilidad de
solicitar medidas cautelares.
Considera entonces, que puede existir
incluso una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del Consorcio,
pues la comunidad indígena alega la vulneración de 22 derechos fundamentales
sin pruebas claras que soporten lo relatado en un escrito de 42 páginas,
otorgándosele un término de 24 horas a la empresa para desvirtuar lo anterior,
con tiempo reducido por parte de juez constitucional para analizar, además,
requisitos como la inmediatez, legitimaciones por activa y por pasiva para
presentar la acción de tutela, situación que no ocurriría en un proceso
ordinario.
Expone también que acceder a las
pretensiones de los demandantes no brinda solución a la supuesta vulneración de
los derechos fundamentales, pero sí traería graves afectaciones en materia
laboral y económica al municipio. A su juicio, los actores carecen de
legitimación en la causa por activa, toda vez que el resguardo accionante se
encuentra por fuera del límite del área del Bloque Suroriente donde se
desarrolla el proyecto, tal como se ve en los mapas del lugar y se desprende de
las distintas certificaciones al respecto, emitidas por el Ministerio del
Interior. En esa medida no les asiste derecho a ser consultados previamente.
De igual manera, aduce que en el caso
bajo estudio se configura el fenómeno de cosa juzgada, toda vez que, el 16 de
abril de 2015, la Corte Suprema de Justicia, al resolver una acción de tutela
instaurada por la comunidad AWA, con iguales pretensiones, decidió denegar el
amparo. Aunado a ello, estima el Consorcio que dado que los terrenos en los que
se asientan el resguardo demandante no se puede considerar histórico o
ancestral por estar ocupado desde 1948, no se cumple con lo establecido en el
Convenio 169 de la OIT para ser amparados por el derecho a la consulta previa.
Finalmente, afirma que de concederse las
pretensiones se produce no solo una afectación económica importante a la
empresa sino también al Estado por concepto de impuestos que genera la
actividad petrolera, afectación a la inversión ya que, a pesar de haber
cumplido los requisitos legales, se le imponían cargas mayores, por lo que, en
su sentir, deben prevalecer los derechos fundamentales de los trabajadores,
contratistas y accionistas, pues los beneficios de suspender la actividad
petrolera en cuestión son prácticamente inexistentes. (adjunta las 3
resoluciones demandadas folios 592, 622 y 669, cuaderno 3).
5.11 Gobernación del Putumayo
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la Gobernación del Putumayo, a través de
apoderada, solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva
respecto de la entidad, al considerar que:
En primer lugar, sostiene que dado que el
mecanismo establecido en el artículo 86 de la Constitución es de carácter
subsidiario esta procede siempre y cuando no existan en el ordenamiento otros
mecanismos de defensa idóneos para la protección de los derechos. En el caso
bajo estudio estima, que la pretensión de los accionantes tiene como fin la
protección de derechos colectivos, los cuales pueden ser amparados por vía de
la acción popular, en esa medida, la acción de tutela no es procedente. Añade
también que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que los
hechos alegados no son recientes.
De otro lado, aduce que la facultad de
realizar consultas previas recae en el Ministerio del Interior, específicamente,
en la Dirección de Consulta Previa, la cual con la información que brinde el
Incoder sobre constitución de resguardos indígenas o titulación de territorios
en cabeza de grupos éticos, es la encargada de certificar la presencia de estos
grupos en las distintas zonas del país, en virtud de lo dispuesto por el
Decreto 2893 de 2011. Así, indica que dentro de sus competencias no se
encuentra llevar a acabo lo pretendido por los actores razón por la cual
considera que existe una falta de legitimación por pasiva en relación con la
entidad.
5.12 Cooperativa de Transportadores,
Cootranskilili Ltda
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la Cooperativa de Transportadores,
Cootranskilili Ltda., a través de su representante legal, solicitó
denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, sostiene que desde junio
de 2013 Corpomoazonía aprobó el plan de Contingencia Estratégico e Informativo
para el transporte terrestre de hidrocarburos de la empresa, con sus
respectivas prórrogas, por lo que afirma que cuentan con el debido
aseguramiento diseñado para la atención inmediata del riesgo que puede
ocasionar dicha actividad.
De otro lado, expone que una vez
tuvieron conocimiento de los ataques de grupos al margen de la ley, ocurridos
en noviembre de 2013 y enero de 2014, en los que se obligó a derramar el
contenido de los vehículos, iniciaron las actividades de contención y control
especialmente de las fuentes hídricas. No obstante, indica que lo anterior no
fue posible llevarlo a cabo, dado que se recibieron amenazas por parte de
miembros de estos grupos, e incluso introduciendo un cilindro bomba en el
furgón de limpieza de la empresa.
Indica, a su vez, que a su cargo se
encuentran las labores de mitigación del daño, más no las de limpieza pues
estas se encuentran en cabeza de la dueña del producto, en virtud del Decreto
1753 de 1994. También afirma que las zonas afectadas por el derrame se
localizan en el municipio del Valle del Guamez y no en el corredor Puerto
Vega-Teteyé, donde se encuentra ubicado el resguardo demandante.
De otro lado, considera que no hay lugar
a señalar que la empresa cometió algún tipo de infracción en materia ambiental
pues el hecho generador del daño no es atribuible a los conductores de los
vehículos sino a un “atentado terrorista” por lo que, en su sentir, se
configura un eximente de responsabilidad, según lo dispuesto en el artículo 8
de la Ley 1333 de 2009 y, en esa medida, no existe obligación de proceder a la
limpieza en el lugar de los hechos.
Indica también que de los hechos de la
demanda se desprende que los accionantes buscan la protección de derechos
colectivos por lo que no es la acción de tutela la adecuada para resolver lo
que se plantea. De otro lado, al cuestionar los actos administrativos que
otorgaron las licencias ambientales controvertidas, los actores deben acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa para que dirima el conflicto, pues
al no evidenciarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el amparo
constitucional tampoco procede como mecanismo transitorio. Añade que, de
existir dicha afectación, la misma no podría ser atribuible a la empresa
transportadora.
5.13 Ecopetrol S.A.[8]
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, Ecopetrol S.A., a través de apoderada,
solicitó
denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, manifiesta que las
actividades de explotación petrolera del Proyecto Áreas Operativas del Proyecto
Sur iniciaron cuando la empresa “Texas Petróleo” comenzó la búsqueda de
hidrocarburos en el lugar en el año de 1941. Señala que, posteriormente, en
1981 Ecopetrol llegó a la zona y, en 1986, se realizó la perforación de los
pozos Quinde 1, Cohembí 1 y Quillacinga 1. Para ello, la empresa contaba con un
Plan de Manejo Ambiental emitido por la autoridad ambiental correspondiente, el
cual no requirió llevar a cabo una consulta previa dado que en el área de
influencia directa del proyecto no existía presencia de comunidades étnicas.
Sostiene también que en virtud del
contrato celebrado con el Consorcio Colombia Energy, en el 2001, el Plan de
Manejo Ambiental de Ecopetrol fue cedido a la primera, siendo modificado tiempo
después para la obtención de la licencia ambiental, otorgada a través de la
Resolución No. 937 de 2009, en la cual también se estableció que si bien había
presencia de comunidades indígenas (Resguardo Alto Lorenzo y Cabildo Indígena
Awa la Cabaña) en el área de influencia indirecta del proyecto este no iba a
intervenir en sus territorios ni a interactuar con las comunidades por lo que
no había lugar a la realización de una consulta previa.
De otro lado, manifiesta que Ecopetrol
no es la titular de la licencia ambiental otorgada para operar en el lugar y
por tanto no tiene injerencia en la manera en que se ejecuta el proyecto. No
obstante, indica que dado que en la modificación realizada en la resolución No.
551 de 2014 expresamente se consideró como zona de exclusión la zona donde se
encuentra asentado el Resguardo Indígena Paez Alto Lorenzo, está prohibida la
realización de cualquier tipo de obra en el lugar.
En ese sentido, expone que los actores
no lograron demostrar la afectación directa a sus territorios que supuestamente
se deriva de las licencias ambientales otorgadas y en cuanto al daño ambiental,
de existir, este puede ser reclamado a través de la reparación directa o por
vía administrativa. En esa medida, estima que existen otros mecanismos idóneos
para hacer valer sus pretensiones, como por ejemplo, la acción de nulidad y
restablecimiento. Aunado a ello no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Insiste en señalar que no en todas las
ocasiones es obligatorio llevar a cabo una consulta previa pues esta es
procedente cuando hay una afectación directa a las comunidades tal como, en su
sentir, lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte y el Convenio 169 de la
OIT. Sostiene que, en este caso, los actos administrativos que se cuestionan
concluyeron que no había intervención directa del proyecto en los territorios
indígenas y por tanto no se generaban impactos a la comunidad, con base en la
información técnica presentada por el Consorcio y el proceso de evaluación
efectuado por la Autoridad Ambiental. En efecto, sostienen que a pesar de que
se determinó la no afectación de las comunidades, se resolvió zonificar los territorios
del resguardo como áreas de exclusión, fijando un criterio de protección
reforzada.
5.14
Servicio Geológico Colombiano
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Servicio Geológico Colombiano,
solicitó su desvinculación del proceso al considerar que se configura una falta
de legitimación en la causa por pasiva toda vez que la controversia gira en
torno a la explotación de hidrocarburos en zona del Resguardo Indígena Alto
Lorenzo, situación en la que la entidad no tuvo participación alguna pues, en
virtud del artículo 3º de la Ley 4134 de 2011, sus funciones no comprenden lo
antes mencionado.
En
esa medida, no existe vulneración que le resulte atribuible, aunado a que no se
aportó prueba que controvierta tal afirmación, insistiendo en que el Servicio
Geológico no participó en ninguna de las actividades que dan origen a la
demanda de tutela.
5.15
Agencia Nacional de Hidrocarburos
Dentro
de la
oportunidad procesal correspondiente, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a
través de apoderado, solicitó declarar la improcedencia del amparo
requerido, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, considera que existe falta
de legitimación en la causa por pasiva ya que no es la entidad a cargo de
celebrar las consultas previas exigidas por la comunidad y tampoco le compete
llevar a cabo ninguna de las actividades que supuestamente generan la
vulneración de los derechos alegados por los accionantes.
Estima también, que en el presente caso,
se configura una carencia actual de objeto, puesto que los hechos objeto de
solicitud de amparo ya fueron ventilados en otro proceso de tutela iniciado por
el Cabildo Awa la Cabaña ubicada en la misma zona, la cual fue resuelta por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, en el sentido de negar las
pretensiones de los accionantes, decisión confirmada el 16 de abril de 2015 por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, arguye
que, además de presentarse un hecho superado, el actuar de los actores resulta
temerario.
5.16 Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, a través de su representante legal, solicitó
denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:
Luego de referirse al proceso de
otorgamiento de licencias ambientales y señalar que para que estas sean viables
se deben cumplir por parte de las empresas peticionarias, los requisitos
establecidos en las normas que regulan dicho procedimiento, sostiene que el
trámite para la obtención de los permisos necesarios para el proyecto Campos
Quinde, Cohembí y Quillicinga se surtió de conformidad con las exigidas en la
ley.
Afirma que, en efecto, el Consorcio Colombia
Energy, además de allegar el estudio de impactos ambientales y el estudio de la
prospección arqueológica, entre otros, anexó las certificaciones del Incoder[9]
de los años 2007, 2009 y 2011, que indicaban que la obra no se cruzaba ni
traslapaba con resguardos indígenas ni con territorios de comunidades
afrodescendientes. También, los oficios del Ministerio del Interior y Justicia,
Dirección de Etnias[10],
de 2007, 2008 y 2012, que señalaban que no se registraban grupos étnicos en la
zona, como lo establece el Decreto 2820 de 2010.
Indica que como de las mencionadas
certificaciones se evidenciaba que no existía la obligación de adelantar
consulta previa alguna, se dio vía libre al proceso de otorgamiento de las
respectivas licencias ambientales, el cual, en su sentir, se ajustó, en todo
momento, a la norma vigente sobre la materia.
De otro lado, advierte que la autoridad
ambiental carece de competencia para determinar la necesidad o no de adelantar
la consulta previa pues dicha facultad recae en el Ministerio del Interior,
encargado igualmente de certificar la presencia de comunidades étnicas en el
área de influencia directa del proyecto que se va a llevar a cabo, con el deber
también de realizar el acompañamiento adecuado a dichos procesos, mientras que,
a la ANLA solo le corresponde tener claridad sobre lo acordado para plasmarlo y
hacerlo exigible en el acto administrativo que otorga la licencia.
Manifiesta, además, que en el proceso de
modificación de la licencia en cuestión hubo diferentes mecanismos de
participación, como reuniones con las comunidades ubicadas en las veredas del sector
de influencia del proyecto, con las autoridades locales y habitantes, al igual
que la realización de una audiencia pública, el 31 de enero de 2014, cuyas
conclusiones fueron tenidas en cuenta para la elaboración del concepto técnico
del estudio de impacto ambiental, razón por la cual, a su juicio, se cumplieron
las exigencias de ley. De igual modo, como se señaló, de conformidad con la
información presentada por las empresas que llevarían a cabo el proyecto se
determinó que no hubo necesidad de consulta previa pues el Resguardo Alto
Lorenzo se encuentra por fuera del polígono actual del mismo o en sitios donde
se autorizó la captación y ocupaciones de cauce.
Así las cosas, concluye que la entidad
no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues sus actuaciones se han
ajustado a las normas vigentes y conforme a sus competencias, aunado a ello, no
se logró demostrar, por parte de los accionantes, un perjuicio irremediable u
estado de indefensión, existiendo también una falta de legitimación en la causa
por pasiva.
5.17
Ministerio de Minas y Energía
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la representante legal del Ministerio de
Minas y Energía, solicitó denegar el amparo requerido, declarar
la improcedencia la acción de tutela y desvincular a la entidad por falta de
legitimación por pasiva, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, aduce que, en vista de
que la facultad de asignación de áreas para la explotación petrolera, el
otorgamiento de contratos de concesión, la administración “hidro-carbonífera”
(sic) o la celebración de consultas previas con comunidades étnicas, no
radica en cabeza de dicho ministerio, como organismo rector de las políticas
generales del sector minero-energético del país, este no es responsable de la vulneración
de los derechos alegados.
De otro lado, indica que la tutela se
torna improcedente, habida cuenta que la situación fáctica que le da origen no
ha alterado el statu quo de las comunidades demandantes. Lo anterior, al
considerar que la actividad petrolera en la zona donde aquellas se encuentran
asentadas surgió en la década de los 80, en esa medida y desde ese entonces, se
han venido adaptando a tal situación, perspectiva bajo la cual, en este caso,
se incumple con el requisito de inmediatez.
Afirma, también, que los demandantes
cuentan con otros mecanismos de defensa judicial puesto que, en relación con la
contaminación ambiental que alegan, pueden acudir a Corpoamazonía para que se
adopten las medidas necesarias. En relación con la violencia y ataques de los
grupos armados al margen de la ley es la Fiscalía General de la Nación la
competente para resolver el asunto y no el juez constitucional. Asimismo,
advierte que la Ley 99 de 1993 consagró la posibilidad de acudir a la acción de
nulidad cuando se omitan las consultas previas necesarias.
Por otra parte, estima que las
comunidades indígenas tampoco cuentan con legitimación por activa para
presentar la acción de tutela puesto que, según lo señalado por el Ministerio
del Interior, en oficio del 31 de agosto de 2006, el resguardo indígena
accionante se encuentra asentado por fuera del límite del área entregada al
Consorcio para realizar el proyecto.
Sostiene también que dado que el pueblo
Nasa se encuentran ocupando zonas del departamento de Putumayo desde 1948, no
puede entenderse que se trata de un territorio histórico ancestral de
conformidad con el Convenio 169 de la OIT, motivo por el cual el Ministerio del
Interior resolvió certificar que no existían comunidades indígenas en las áreas
de influencia del proyecto en cuestión. Aunado a que las actuaciones de las
entidades involucradas en cumplimiento de sus funciones se presumen legales y
los hechos alegados en la demanda junto con las pruebas que se allegan no
demuestran lo contrario.
Finalmente, manifiesta que acceder a la
pretensión de suspensión implica: (i) la vulneración del derecho al trabajo de
quienes laboran en los proyectos y (ii) la afectación de la confianza legítima
de las empresas que llevan a cabo las obras pues, a pesar de adelantar todo
aquello exigido por la ley para obtener los permisos necesarios, se le imponen
cargas que no deben soportar impactando negativamente el equilibrio económico
de las partes.
5.14 Ministerio de Educación
El Ministerio de Educación, a través de
representante legal, aduce que se configura una falta de legitimación en la
causa por pasiva, al considerar que la entidad carece de competencia para
pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela ya que no guardan
relación con el sector educativo ni con las funciones otorgadas al Ministerio.
5.15 Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el director de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, manifestó que una de sus funciones
principales es certificar la presencia de comunidades diferenciadas en áreas en
donde se pretendan llevar a cabo obras, proyectos o actividades que puedan
afectarlos con el fin de que se realice el proceso de consulta previa, se
identifiquen los impactos y se determinen las medidas de mitigación,
compensación, prevención y manejo para garantizar la protección de las
comunidades étnicas asentadas en la zona.
Sostiene
que, para determinar si un proyecto puede afectar el territorio de dichas
comunidades la entidad procede a revisar las distintas bases que existen para
el efecto dentro de las cuales se encuentra el Sistema de Información
Geográfica, sistema de áreas de reglamentación especial del Instituto Agustín
Codazzi en donde se encuentran los territorios de comunidades afrodescendientes
e indígenas legalmente constituidas por el INCODER, hoy Agencia Nacional de
Tierras, para poder determinar la presencia de estos grupos en las áreas de
influencia de los proyectos a realizar. Afirma que también se remite a las
bases del registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y de la
Dirección para Asuntos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras.
Indica
que para el caso bajo estudio se evidencia que una de las Resoluciones que
cuestionan los accionantes es la No. 387 del 9 de marzo de 2009 expedida por la
entidad, acto administrativo resultado de la solicitud que hiciere el representante
legal del Consorcio Colombia Energy acerca de la certificación de la presencia
de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto “Áreas 1A y 1B del
Bloque Sur Oriente, Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga” ubicado en el
municipio de Puerto Asís.
Expone
que, a través de la señalada resolución la entidad determinó que no se
identificó el asentamiento de comunidades indígenas en el área de influencia
directa del precitado proyecto, con base en lo evidenciado desde el punto de
vista cartográfico, geográfico y especial de la información suministrada por el
entonces INCODER, el cual permitió verificar que no existía traslape de la obra
con resguardos indígenas.
Manifiesta
que dicha resolución se encuentra en firme ya que a pesar de que se surtió el
correspondiente proceso de notificación contra esta no se interpusieron los
recursos procedentes. Así, dado que la procedencia de tutela se debe ajustar a
los principios de inmediatez y subsidiariedad, los accionantes debieron acudir
a las acciones ordinarias o contencioso administrativas que tenían a su alcance
para lograr la defensa de sus derechos.
Finalmente,
sostiene que lo que convierte en obligatoria la realización de la consulta
previa es que las comunidades étnicas sufran un impacto directo en el
desarrollo de la obra o proyecto, más no que se encuentran ubicados en zonas
aledañas al mismos. En esa medida indica que no es imperativo para la entidad
llevar a cabo el mencionado proceso dado que, en este caso, no se configura el
elemento necesario para ello.
5.16 Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, a través de su representante legal, solicitó
denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, advierte que se
presenta una falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que la
realización de consultas previas es facultad del Ministerio del Interior y, por
tanto, no se encuentra dentro de las funciones de la entidad pues a este le
compete fijar las políticas ambientales a nivel nacional. Igual situación se
presenta en cuanto al otorgamiento de licencias ambientales pues dicha
competencia radica en cabeza de la ANLA.
De otro lado, sostiene que no se
evidencia en el asunto bajo estudio la ocurrencia de un perjuicio irremediable
o el cumplimiento del requisito de inmediatez para la procedencia de la acción
de tutela, toda vez que, a su juicio, la comunidad demandante tiene conocimiento
del proyecto que se lleva a cabo en los corregimientos Teteyé y Puerto Vega
desde hace 5 años y no existe razón que justifique la inactividad de los
accionantes.
II. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA
La Sala Única de Decisión del Tribunal
Superior de Mocoa, en fallo del 28 de julio de 2015, no obstante reconocer,
inicialmente, que en el presente caso se cumple con el requisito de inmediatez
y subsidiariedad, toda vez que el proyecto sobre el cual los actores alegan no
haber sido consultados, aún se encuentra en ejecución, por lo cual, la
afectación es actual y continua en el tiempo, aunado a que, en virtud de la
jurisprudencia de esta Corte, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas concluyó
negando el amparo de los derechos fundamentales solicitados.
Al efecto, estimó que de las pruebas
allegadas al expediente, se infiere que el derecho mencionado no se vulnera,
puesto que los terrenos donde se encuentran ubicados los resguardos indígenas,
no se incluyen como área de influencia directa del proyecto, lo que se colige
no solo de los mapas aportados por el Consorcio, sino, también, de los informes
provenientes del Incoder.
En relación con los derechos al ambiente
sano, vida y dignidad humana, sostuvo que los actores no demuestran con
suficiencia por qué las fuentes hídricas se ven afectadas como consecuencia del
proyecto y agrega que dentro de las veredas en las que se produjo el derrame
del crudo por causa de acciones de grupos al margen de la ley, no se encuentran
ubicados los resguardos indígenas.
Respecto del cumplimiento de las órdenes
dictadas por este Tribunal en el Auto 004 de 2009, señaló que la competencia
para su implementación es la Sala Especial de Seguimiento creada por la
sentencia T-025 de 2004, por lo que considera que su despacho no se puede
pronunciar al respecto. En cuanto a las solicitudes de indemnización, considera
que existen otros mecanismos judiciales para hacer valer dicho reclamo.
Finalmente, resolvió desvincular a los
Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Ambiente y Desarrollo Sostenible y
Minas y Energía, a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del
Interior, al Instituto Colombiano de Geología y Minería, a la Agencia Nacional
de Hidrocarburos, a Ecopetrol S.A., a la Gobernación del Putumayo y al
Municipio de Puerto Asís; bajo el argumento de que los actores no les atribuyen
la vulneración de derechos objeto de la solicitud de amparo, sino que
simplemente se limitan a realizar solicitudes de tipo administrativo, propias
de sus funciones, pero pretendiendo que las mismas se cumplan a través de esta
acción.
Impugnación
Inconformes con lo resuelto, en primera
instancia, los accionantes presentaron por separado, pero utilizando el mismo
texto, la correspondiente impugnación, la cual fue rechazada por extemporánea. En
el escrito de inconformidad se indicó que el fallo no solo desconoce los
documentos en los que se demuestra que uno de los resguardos se encuentra
ubicado en la zona que el proyecto estima como de influencia directa, sino que
desconoce lo que la jurisprudencia constitucional ha establecido respecto a la
protección del territorio de las comunidades indígenas.
Se sostiene, además, que esta Corte ha
señalado que la protección no se reduce a los límites del resguardo, sino que
también implica el amparo de aquellos lugares que, aunque se encuentran por
fuera de estos límites, son utilizados por la comunidad para desarrollar sus
costumbres y satisfacer necesidades materiales y espirituales. Para el pueblo Nasa,
según allí afirma, en este caso la relación con el territorio se desarrolla en
diferentes espacios del corredor Puerto Vega Teteyé situación por la cual, sin
duda, se afecta su derecho fundamental a la consulta previa.
De otro lado, alegó que si el despacho
consideró que lo allegado al expediente resulta insuficiente para demostrar la
afectación de las fuentes hídricas, debió practicar las pruebas de oficio
pertinentes para verificar la situación, como, por ejemplo, una inspección
judicial y no desechar los mapas elaborados por la comunidad donde se demuestra
el deterioro mencionado.
III Pruebas solicitadas en sede de
revisión
1.
Mediante Auto del 16 de febrero de 2016, el magistrado sustanciador consideró
necesario recaudar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho que
sustentan el amparo deprecado. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: Por
Secretaría General, OFÍCIESE a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), para
que, en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este
Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se
sirva informar a esta Sala, las características del contrato de Producción
Incremental No. 438, para el área suroriente del municipio de Puerto Asís en el
departamento del Putumayo, suscrito entre Ecopetrol y el Consorcio Colombia
Energy.
De igual manera, a través de Auto del 26
de febrero de 2016, la Sala Cuarta de Revisión resolvió:
“PRIMERO: ORDENAR
que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Agencia Nacional de
Hidrocarburos –ANH, de la Gobernación del Putumayo, del Municipio de Puerto
Asís, de Ecopetrol S.A., de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del
Interior, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y del Ministerio
de Minas y Energía, el contenido de la demanda de tutela que obra en el
expediente T-5.237.384, para que, dentro de los tres (3) días siguientes
a la notificación del presente auto, se pronuncien respecto de los hechos, las
pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.
SEGUNDO: ORDENAR
que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el contenido de la demanda de
tutela que obra en el expediente T-5.237.384, para que, dentro de los tres (3)
días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de
los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida
acción de tutela.
TERCERO: Por Secretaría
General, OFÍCIESE a la Agencia Nacional de Hidrocarburos –ANH-, para
que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de
este Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones,
se sirva informar lo siguiente:
1.
¿Qué
competencia tiene la ANH sobre el contrato de producción incremental No. 438,
para el área suroriente del municipio de Puerto Asís en el departamento del
Putumayo, suscrito entre Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy?
2.
¿Cuáles
son la competencias y los alcances de la ANH en el seguimiento socio-ambiental
respecto del contrato de producción incremental No. 438, para el área suroriente
del municipio de Puerto Asís en el departamento del Putumayo, suscrito entre
Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy?
3.
¿Cuál
ha sido el seguimiento socio-ambiental que ha realizado la ANH al contrato de
producción incremental No. 438, para el área suroriente del municipio de Puerto
Asís en el departamento del Putumayo, suscrito entre Ecopetrol y el Consorcio
Colombia Energy?
4.
¿Dentro
del trámite de la obtención de las licencias ambientales dentro de un proyecto
de extracción de hidrocarburos, la ANH qué labor desempeña? ¿Realiza alguna
supervisión de la existencia de comunidades indígenas, afrodescendientes y/o
campesinas dentro del área de influencia directa del proyecto y/o por fuera de
ella? En caso afirmativo, ¿qué labor realiza con estas?
5.
¿Ha
realizado alguna gestión o labor con la comunidad NASA ubicada en el corredor
Puerto Vega-Teteyé, en Puerto Asís, Putumayo, como consecuencia de la ejecución
del contrato de producción incremental No. 438 suscrito entre Ecopetrol y
Colombia Energy?
6.
Informe
si ha realizado algún estudio técnico sobre posibles afectaciones al medio
ambiente y sobre las comunidades que se encuentran dentro de la zona aledaña al
proyecto de extracción de hidrocarburos, desarrollado por el Consorcio Colombia
Energy en el municipio de Puerto Asís, Putumayo.
CUARTO: Por Secretaría
General, OFÍCIESE a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-
ANLA-, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación de este Auto, con los correspondientes documentos que respalden
sus afirmaciones, se sirva informar lo siguiente:
1.
¿Cuáles
han sido las medidas de mitigación que se han contemplado respecto de los
riesgos tanto ambientales como para las comunidades que habitan la zona,
expuestas dentro de los planes de manejo ambiental allegados por la empresa
para la expedición de las licencias ambientales otorgadas dentro del contrato
de producción incremental No. 438, para el área suroriente del municipio de
Puerto Asís en el departamento del Putumayo, suscrito entre Ecopetrol y el
Consorcio Colombia Energy?
2.
¿Cuál
ha sido el seguimiento a las licencias ambientales que dicha entidad ha
realizado al contrato de producción incremental No. 438, para el área
suroriente del municipio de Puerto Asís en el departamento del Putumayo,
suscrito entre Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy? Se han realizado
conceptos técnicos sobre dicho seguimiento?
3.
¿Existen
procesos sancionatorios en curso o ya finalizados sobre afectaciones al medio
ambiente o a las comunidades, que se hayan generado en la ejecución del
contrato de producción incremental No. 438, para el área suroriente del
municipio de Puerto Asís en el departamento del Putumayo, suscrito entre
Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy?
4.
Informe
cuál es la distancia entre el área de influencia directa del proyecto de
extracción de hidrocarburos desarrollado por el Consorcio Colombia Energy y la
comunidad Nasa Alto Lorenzo ubicado en el corregimiento La Carmelita, el
Cabildo Nasa Fxi’w KSXA’W WALA- Vereda La Libertad- Corregimiento Alto Cohembí,
Cabildo Nasa Kiwe Nxsxa –Vereda Las Delicias- Corregimiento La Carmelita,
Cabildo Indigna Nasa SA’T TAMA- Vereda Caucasia- Corregimiento Teteyé.
QUINTO: Por Secretaría
General, OFÍCIESE a la Defensoría Delegada para los Indígenas y las
Minorías Étnicas de la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría Delegada para
la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, a la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría
General de la Nación, y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del
Ministerio del Interior para que, en el término de ocho (8) días contados a
partir de la notificación de este Auto, con los correspondientes documentos que
respalden sus afirmaciones, se sirva rendir un concepto técnico sobre las
posibles afectaciones a la comunidad NASA como consecuencia de la ejecución del
contrato de producción incremental No. 438, para el área suroriente del
municipio de Puerto Asís en el departamento del Putumayo, suscrito entre
Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy.
SEXTO: ORDENAR a la Secretaría
General de la Corporación que, una vez se hayan recepcionada las pruebas
requeridas, le informe a las partes que estas estarán a disposición en la
Secretaría de la Corporación, para que, en caso de considerarlo necesario, se
pronuncien sobre las mismas, en el término de tres (3) días hábiles, de acuerdo
con el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
SEPTIMO: SUSPENDER
el
término para fallar el proceso de la referencia, mientras se surten los
trámites correspondientes.”
1.2 Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
En cumplimiento de lo anterior, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de su representante legal,
manifestó que la entidad no tuvo injerencia en ninguna de las actuaciones u
omisiones que dan origen a la acción de tutela, por tanto, no es posible
afirmar que esta incurrió en vulneración de derechos humanos alguna, y, en
consecuencia, afirma que se configura una falta de legitimación en la causa por
pasiva.
De otro lado, sostuvo que la tutela no
es el mecanismo idóneo para hacer valer las pretensiones de la demanda, pues al
cuestionarse actos administrativos que otorgaron licencias ambientales, los
actores deben acudir a las acciones propias de la jurisdicción contenciosa. Sumado
a que esta acción constitucional no fue instituida para desconocer los derechos
de quienes tienen autorizaciones para explotar hidrocarburos que fueron
adquiridos legalmente una vez cumplidos los requisitos establecidos para ello
en el ordenamiento jurídico.
Finalmente, indica que sus funciones
como Ministerio se han cumplido cabalmente y se han destinado los recursos
correspondientes para la atención de la población indígena, resaltando que su
actuación esta expresamente limitada por la constitución y la ley, en virtud del
principio de legalidad, por lo que no le es permitido intervenir en
competencias propias de otras entidades del Estado.
1.2 Gobernación del Departamento del
Putumayo
La oficina jurídica del Departamento del
Putumayo manifestó que, en vista de que lo que pretenden las comunidades
indígenas en este caso es la protección de derechos colectivos el mecanismo al
que deben acudir es la acción popular tornándose improcedente la tutela al no
cumplirse el requisito de subsidiariedad.
Por otro lado, advirtió que el
departamento carecía de facultades para de vigilancia, control e inspección en
relación con las consultas previas que deben llevarse a cabo o la certificación
de la existencia de comunidades étnicas en ciertos lugares, pues dicha
competencia está radicada en cabeza del Ministerio del Interior, motivo por el
cual considera se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva.
1.3 Alcaldía Municipal de Puerto Asís
El alcalde encargado del municipio de
Puerto Asís, retiró lo manifestado en el escrito de contestación de la presente
acción de tutela.
1.4. Ecopetrol S.A.
Ecopetrol S.A., a través de su
representante legal, en el escrito allegado se limitó a reiterar lo señalado en
la contestación de la demanda, añadiendo que se oponía a la prosperidad de la
tutela al considerar que a través de esta acción no era posible suspender el
contrato de producción incremental, como tampoco revocar la Resolución No. 551
de 2014.
No obstante, manifestó que en caso de
que este Tribunal estimara que la consulta previa resultaba procedente tal
decisión resultaría incoherente, toda vez que el proyecto cuestionado se
encuentra en desarrollo, de modo que detenerlo desconocería la legitimidad de
las actuaciones de la autoridad ambiental y del Ministerio del Interior, los
derechos adquiridos por el Consorcio demandado y de Ecopetrol, en desarrollo de
una actividad debidamente autorizada. De igual forma, adujo que tal decisión impondría
una carga que las empresas demandadas no deben soportar como es la relacionada con
los derrames que los accionantes atribuyen a grupos al margen de la ley, que
escapan la a esfera de responsabilidad de aquellas.
Reiteran que las comunidades indígenas
demandantes se asientan lejos de los impactos que generaría la actividad autorizada
por la Resolución No. 551 de 2014, sumado a que al ser considerados dichos
territorios como zonas de exclusión, el proyecto no puede intervenir de manera
alguna en el área, sustentando esta posición en el mapa que anexan al escrito.[11]
1.5 Dirección de Derechos Humanos del
Ministerio del Interior
Expresó que no es competencia de la
entidad manifestarse sobre las pretensiones y problema jurídico que se plantean
en la acción de tutela, dado que la función de la entidad se circunscribe a la
formulación, seguimiento y evaluación de las políticas nacionales sobre DDHH y
DIH por lo que remite el oficio a las entidades que, en su sentir, se encuentran
facultadas para pronunciarse sobre el asunto.
1.6 Ministerio de Minas y Energía
Aportó el mismo escrito que allegó como
contestación de la acción de tutela.
1.7 Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales
En cuanto al interrogante sobre las
medidas que se han contemplado respecto de los riesgos ambientales y el que
enfrentan las comunidades que habitan la zona, la entidad, a través de
distintos cuadros, relaciona las acciones de prevención, mitigación y
compensación establecidas en las Resoluciones No. 937 de 2009, 1930 de 2010 y
551 de 2014 en las que se señalan los programas a desarrollar en el medio
ambiente biótico, abiótico y socioeconómico para el proyecto bloque Suroriente.[12]
Respecto al seguimiento de las licencias
ambientales otorgadas en las resoluciones antes mencionadas sostiene que en
virtud de lo establecido en el Decreto 1076 de 2005, ha llevado a cabo visitas
de seguimiento ambiental que junto con la información que brindan las empresas
sirven de sustento para elaborar los conceptos sobre el cumplimiento de las
obligaciones impuestas en la Resolución No. 937 de 2009, así como sus correspondientes
modificaciones.
Indicó que en desarrollo de lo anterior,
ha proferido desde febrero de 2010, 9 actos administrativos de seguimiento y
control siendo el último un concepto técnico No. 7245 del 29 de diciembre de
2015[13].
Finalmente, en relación con la distancia
entre el área de influencia directa del proyecto y los territorios donde se
asientan las comunidades demandantes, señaló que una vez revisada la
información geográfica oficial que reposa en la entidad, se identificó que el
Resguardo Indígena Alto Lorenzo se ubica en las veredas Alto Lorenzo, Buenos
Aires, México, La Cabaña y La Libertad, encontrándose a 120 metros en línea
recta del punto más cercano del lugar de ejecución del proyecto. No obstante,
de los demás cabildos indígenas mencionados en el auto del 26 de febrero de
2016, no se evidenciaron que su localización corresponda con las veredas La
libertad, Las Delicias y Caucasia. Afirmó también que la verificación de la
presencia de los grupos éticos no es competencia de la entidad.
1.8 Procuraduría Delegada para Asuntos
Ambientales y Agrarios
En cumplimiento de la solicitud de
rendir concepto sobre las posibles afectaciones a la comunidad Nasa, informó
que en el año 2012, se realizó una visita al proyecto en cuestión como
consecuencia de quejas por parte de la comunidad respecto al incumplimiento del
Plan de Manejo Ambiental establecido, lo que dio como resultado la elaboración
del concepto técnico 041 de 2012[14],
las conclusiones fueron las siguientes:
-Se
evidencia que la queja instaurada por la comunidad de Puerto Asís tiene
fundamento y se justifica en la medida en que el consorcio Colombia Energy, ha
incumplido su Plan de Manejo Ambiental, dejando ver en sus actuaciones frente a
la contaminación provocada por sus procesos de producción, una falta de
compromiso con el medio ambiente y con el acatamiento de las resoluciones y
autos emitidos por la autoridad ambiental (ANLA).
-Existe
un distanciamiento entre la empresa y la comunidad producto de la falta de
comunicación y confianza entre las partes, lo cual lleva a que muchas de las
labores que el Consorcio debe efectuar no se realicen de acuerdo con los
requerimientos de la comunidad, para un mutuo beneficio.
Es
el caso de algunos pasivos ambientales que pueden ser bioremediados, pero por
impedimentos de la comunidad no se han podido ejecutar.
Existe
una situación de inseguridad en el corredor Puerto Vega - Teteyá, que acentúa
el problema de manejo ambiental, impidiendo el dialogo en la región. A la
Delegada Ambiental y Agraria han llegado estas quejas, las cuales se han
remitido a la Delegada de Derechos Humanos.
Se
evidencia que el ANLA ha pasado por alto algunos ítems de revisión técnica que
son reiterativos y que debían ser cumplidos como parte del acatamiento a la
licencia y al plan de manejo ambiental; quizás evaluando la magnitud de algunos
de ellos, no sean de mayor gravedad, pero afectan a la comunidad adyacente al
proyecto.
Es
indudable que la zona donde se desarrolla el proyecto es un ecosistema rico en
recursos hídricos, con una gran cantidad de bajos inundables y fuentes de agua,
lo cual obliga a que el otorgamiento de licencias de explotación esté
condicionado a un estricto control ambiental, con el objetivo de conservar el
medio ambiente de los habitantes de la región.
Existen
varios pasivos ambientales provocados por acciones de terceros contra los pozos
y transportes de crudo del consorcio, que han provocado un daño evidente en la
zona y que generan un conflicto con la comunidad frente al pago de
indemnizaciones, el cual que debe ser abordado por las entidades competentes.
Frente al tema, desde la Delegada Ambiental y Agraria podemos concluir que en
algunos sectores, es mayor el daño que se podría causar tratando de remediar las
afectaciones.
Hay
dos Impactos importantes que requieran de una inversión, el traslado de la tea
de la estación Cohembí y la bioremediación del suelo contaminado con
hidrocarburos en la plataforma Piñuña 1 y 2, sobre el cual se hizo un relleno,
y a su vez, se construyó un canal perimetral que no tiene funcionalidad; sobre
estos hechos, el ANLA debe pronunciarse de manera contundente para que este
tipo de obras que se realizan de ésta manera y sin ningún fundamento técnico,
no se presenten de nuevo en un proyecto de esta envergadura.
El
tiempo que transcurre entre una visita de campo por parte de los funcionarios
del ANLA y la elaboración del respectivo concepto técnico y los autos y/o
resoluciones pueden llegar a ser hasta de 8 meses, lo que lleva a que no se
corrijan inmediatamente los hechos que constituyen incumplimientos a la
licencia y al plan de manejo ambiental.
No
se evidencia una coordinación entre el ANLA y Corpoamazonía, que permita por lo
menos un monitoreo de las labores cotidianas que están incluidas en la licencia
y el Plan de Manejo Ambiental.
En consecuencia, sostiene,  que si bien
la población ubicada en el sector de Puerto Vega-Teteyé se vio afectada por el
incumplimiento del plan de manejo, no hay certeza sobre la incidencia del
proyecto en la Comunidad Nasa, presumiendo que es igual al de las demás
personas. No obstante, indica que no se tiene información actualizada y que son
las autoridades ambientales correspondientes las que a través de sus
respectivas funciones de seguimiento y control van a determinar la situación.
1.9 Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
En primer lugar, sostiene que, a través
de Certificación No. 387 de 2012, se determinó que “no se identifica la
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia directa para el
proyecto ‘Área 1ª y 1B Sur Oriente, campos Quince Cohmebí y Quinllacinga’
localizado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís, departamento del
Putumayo”[15].
Motivo por el cual no era procedente llevar a cabo una consulta previa.
Situación que se evidenció también a través de una visita que realizó los días
10 al 13 de marzo de 2015, por un grupo interdisciplinario conformado por
personal de la ANLA, el Ministerio de Minas y Energía, la ANH y Ecopetrol, en
cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Mocoa,
en el que se evidenciaban las mismas pretensiones e iguales demandados pero con
diferente accionante.
Bajo ese orden, indica que realizar una
consulta previa en este caso iría en contra del principio de legalidad, pues no
existe un deber explícito que obligue a ello. Lo anterior, aunado a que el acto
administrativo de certificación no fue objeto de recurso alguno siendo público
incluso hasta en la página de internet de la entidad, por lo que actualmente está
vigente y se presume legal.
1.10 Agencia Nacional de Hidrocarburos
En relación con la competencia sobre el
contrato de producción incremental 438 sostuvo que:
“Se
debe indicar que la competencia de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en lo
que atañe al contrato 438 del área suroriente inició en virtud de la expedición
del Decreto Ley 1760 de 2003 (reglamentado por el Decreto 2288 de 2004) por
medio del cual se escindió la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL y se
creó la ANH.
En
efecto, en la normatividad citada se dispuso que en las áreas de operación
directa de ECOPETROL la ANH y aquella suscribieran convenios en los que se
definieran las condiciones de exploración y explotación de las citadas áreas,
hasta el agotamiento del recurso o hasta que ECOPETROL las devolviera, siendo
la Agencia quien debía determinar los criterios generales para las actividades
propias de operación directa que adelantaba la escindida.
En
desarrollo del numeral 2 del artículo 20 del Decreto Ley 1760, la ANH y
ECOPETROL identificaron las áreas "cuya administración estaba a cargo de
la Empresa Colombiana de Petróleos que en la fecha de vigencia del presente
Decreto no se encuentren en etapa de exploración o explotación de hidrocarburos
y que deban ser entregadas a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, para su
administración".
Así
pues, el 11 de octubre de 2007 se suscribió entre la ANH y ECOPETROL, el
convenio de exploración y explotación de hidrocarburos en el área de operación
directa Sur Oriente - zona en la cual los accionantes alegan se han afectado
sus derechos - donde se encontraba vigente el contrato de producción
incremental que había pactado ECOPETROL con el Consorcio Colombia Energy el 13
de junio de 2001, esto es, antes de que esta Agencia tuviera competencia sobre
la celebración de nuevos contratos de exploración y producción de conformidad
con el parágrafo 1 del artículo 5 del Decreto 1760 de 2003.”
En relación con las competencias y
alcances en el seguimiento socio-ambiental del contrato de producción
incremental manifestó que:
“Conforme al marco normativo que antecede y rige no
sólo el Contrato de Producción Incremental No. 438, sino adicionalmente que el
mismo es un antecedente de la suscripción del Convenio de Exploración, se puede
precisar conforme a las competencias y alcances de la ANH, lo siguiente:
En ese orden de ideas, la entidad dispuso en
desarrollo del referido convenio incluir compromisos de índole social y
ambiental, establecidos en las Cláusulas 7.2, y 24 la siguiente manera:
En la Cláusula 7.2 la ANH estableció la obligación
referente a presentar los términos y condiciones conforme a los cuales
desarrollará el Programa en Beneficio de las Comunidades - PBC.
En la Cláusula 243 la ANH incluyó lo concerniente al
cumplimiento de la legislación ambiental y puntualmente lo relacionado a la
necesidad de contar con la aprobación de la Licencia Ambiental previa al inicio
de las actividades de explotación y el reporte de información ambiental.
En
esa medida, indica que realizan visitas de inspección y seguimiento en el área
contratada con grupos especializados para verificar el cumplimiento de las
normas aplicables y, de evidenciar lo contrario, se notifica a las autoridades
competentes para que se dé inicio a las investigaciones y sanciones
pertinentes.
Al
referirse al seguimiento socio-ambiental realizado al contrato expone que:
“A partir de las competencias de la Agencia,
conforme a las obligaciones establecidas en materia social y ambiental a las
que se ha hecho referencia, la ANH ha desarrollado las siguientes actividades:
(…) Presentación de los términos y condiciones del Programa en Beneficio de las
Comunidades (…) Reporte Información Ambiental (…) Obtención de la Licencia Ambiental
Global (…) Visitas de inspección y seguimiento al Área de Operación.”
En
cuanto a las labores dentro el proyecto de extracción de hidrocarburos y de
supervisión de existencia de comunidades étnicas en las zonas de desarrollo, expuso
lo siguiente:
“Sobre el particular, es importante señalar
previamente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.2.2 del
Decreto 1076 de 2015 es competencia privativa de la ANLA otorgar la licencia
ambiental para proyectos, obras o actividades en el sector de hidrocarburos
No obstante lo anterior, la ANH en materia del
cumplimiento a la normatividad ambiental, ha establecido en los contratos por
ella suscritos tal como fue indicado previamente, obligaciones relacionadas con
el cumplimiento de la misma, entre ellos aspectos referentes a la obtención de
Licencia Ambiental Global de manera previa a la ejecución de los compromisos de
explotación pactados en virtud del Convenio Explotación de Hidrocarburos Área
de Operación Directa Suroriente.
Así las cosas, en el marco del trámite para la
obtención del Licenciamiento Ambiental Global y sus posteriores modificaciones,
la ANH ejerció el seguimiento al desarrollo del trámite de evaluación a cargo
de la ANLA, revisando los expedientes del trámite, con la participación en
reuniones de seguimiento conjunto adelantadas con la autoridad ambiental y a
través de la información que el Consorcio suministró periódicamente a la ANH en
el marco del reporte de información ambiental.
Ahora bien, respecto a la supervisión de la
existencia de comunidades indígenas, afrodescendientes y/o campesinas dentro
del área de influencia directa del proyecto o por fuera de ella, es necesario
reiterar que la ANH carece de competencias de supervisión sobre esta materia,
dado que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 3 del Decreto 1320 del
15 de julio de 1998 corresponde al Ministerio del Interior certificar la
presencia o no de comunidades indígenas, el pueblo al que pertenece, su
representación y ubicación geográfica y en atención a lo dispuesto en el
artículo 4 del Decreto 3759 de 20 09, fue competencia del INCODER certificar la
presencia de territoritos legalmente constituidos de comunidades indígenas y/o
negras.
No obstante lo anterior, la ANH en ejercicio de las
funciones de seguimiento al cumplimiento de las obligaciones de orden socio
ambiental establecidas en el Convenio Suroriente, en los términos en que fue
indicado en la respuesta a la pregunta No. 2 del presente escrito, se
estableció que el Titular del referido Convenio tramitó ante el Ministerio del
Interior y el INCODER las certificaciones que en todos los casos no registraron
la presencia de comunidades étnicas ni la presencia de territorios legalmente
constituidos (…).”
En
relación con las labores que ha realizado con la comunidad Nasa, ubicada en el
corredor Puerto Vega-Teteyé, sostiene que ha llevado a cabo distintas gestiones
no solo con el mencionado pueblo sino con los distintos grupos que se
encuentran en el sector. Así, indica que se han desarrollado  actividades de
seguimiento al componente social y la participación de la entidad en la
Comisión de Revisión Socio Ambiental y Jurídica de la Resolución No. 1930 de
2010.
Respecto
de la realización de informes técnicos sobre posibles afectaciones al medio
ambiente y a las comunidades ubicadas en zonas aledañas al proyecto indicó que:
“Como resultado de la labor que ha desempeñado el
Gobierno Nacional y en particular la ANH, conforme a la descripción efectuada
en el punto 5.2, se elaboró un informe de entrega de resultados, que no es más
que un estudio técnico que da cuenta - entre otros aspectos - de la revisión
técnico ambiental (AGUA, AIRE, RUIDO, SUELOS Y SEDIMENTOS) de los campos
Quinde, Cohembi y Quillacinga, así como en el corredor Puerto Vega - Teteyé del
municipio de Puerto Asís. (anexado)
Así las cosas, teniendo en cuenta las competencias
legales y funciones propias de la ANH, el propósito del estudio técnico fue
servir de insumo dentro del marco legal de actuación y competencias de las
autoridades ambientales. No obstante lo anterior, conviene indicar que el
documento informa sobre la situación socio - ambiental en el área a partir de
los recorridos realizados, la Información recopilada, la toma de muestras y los
hechos y circunstancias que se han suscitado a lo largo del tiempo en el
corredor Puerto Vega Teteyé, que se reflejan como posibles causas de eventuales
impactos-.
Sin perjuicio de la lectura detallada del estudio
técnico y sus anexos (en especial el informe producido por el Laboratorio
Ambiental), las principales conclusiones del trabajo realizado por el equipo de
Gobierno al interior de la Comisión son las siguientes:
6.1. En el Corredor Puerto Vega - Teteyé existen una
serie de conflictos de orden político, económico y social que dinamizan la región
y que requieren de inversiones efectivas para lograr el bienestar y la calidad
de vida de su población.
6.2. El conflicto armado es un factor relevante que
influye en el entorno social del área de influencia, impacta el normal
desarrollo de la operación petrolífera en el departamento del Putumayo e
implica eventuales violaciones a derechos humanos. En el corredor Puerto Vega -
Teteyé se han presentado las siguientes situaciones que afectan a la población
y el desarrollo de las actividades hidrocarburíferas:
6.3.   En el periodo comprendido entre los años 2013
a 2015 las fuerzas militares reportan para esta zona 253 atentados a la
infraestructura petrolera (voladura de oleoductos, pozos, torre eléctrica,
puente, líneas de transferencia, quema de vehículos y retenes ilegales).
6.4.   La población que habita en la zona de
influencia directa, para el proyecto "Áreas 1A y 1B del Bloque Sur
Oriente, Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga Corredor Puerto Vega - Teteyé es
eminentemente campesina y aunque no se identifica la presencia de comunidades
indígenas, de acuerdo con la Resolución 387 de marzo 9 de 2012 del Ministerio
del Interior, el territorio se dinamiza por elementos de la cultura material e
inmaterial de pueblos indígenas.
6.5.   El Corredor Puerto Vega - Teteyé se encuentra
en un contexto biofísico que por múltiples fuentes como los cultivos ilícitos,
asentamientos humanos, carencia de sistemas de saneamiento básico, entre otros
factores, sufre una fuerte transformación del paisaje natural, que implica la pérdida
de atributos básicos de la biodiversidad y con ello de los servicios
ecosistémicos esenciales para el desarrollo social y económico de la región.
6.6.   Las actividades de exploración y producción
de hidrocarburos en el corredor Puerto Vega - Teteyé datan de más de 60 años y
han sido un agente dinamizador del aumento de la población y generador de
cambio en la estructura social y cultural.
6.7.   Según lo reportado por la compañía, el
Consorcio Colombia Energy ha realizado una inversión social por encima de los
$10 mil millones de pesos desde el 2003, incluyendo la adecuación de vías, y
buscando contribuir a que las familias que habitan la región tengan acceso a
educación y salud y a fortalecer los procesos de desarrollo cultural y
económico.
6.8.   Para analizar la posible afectación al
ambiente de las actividades amparadas mediante la Resolución 1930 del 1 de
octubre de 2010, se utilizaron indicadores de impacto como una herramienta útil
para conocer las causas, fuentes y efectos de una determinada actividad en el
territorio, en especial si los indicadores hacen parte de un programa de
seguimiento o monitoreo.
6.9.   Como se indicó anteriormente, conforme a la
solicitud de las comunidades y los acuerdos que se generaron entre el gobierno
nacional y la mesa regional de organizaciones sociales, se definieron una serie
de indicadores y sitios para realizar los muestreos de agua, aire, suelos o
sedimentos. El 70% de los sitios escogidos coinciden de manera muy precisa con
los sitios y medios afectados por actos contra la infraestructura petrolera
realizados por terceros al margen de la ley, inclusive en uno de los sitios se
tomaron muestras de agua mezclada con hidrocarburos
6.10. Los resultados de laboratorio de agua y suelos
y sedimentos muestran un comportamiento en promedio acorde con los rangos que
la normativa establece. Sin embargo, se aprecia una recurrencia a sobrepasar
los límites establecidos para los parámetros Cadmio, Plomo, Fenoles y Fosfatos,
que pueden provenir de actividades antrópicas desarrolladas en el área de
influencia del corredor, especialmente las actividades agrícolas, ganaderas y
las mismas domésticas. Específicamente, los Fenoles podrían provenir de las
aguas de producción de la industria petrolera o de derivados de hidrocarburos que
se utilicen en actividades industriales en la zona. Importante que las
autoridades ambientales presten atención especial a los sitios de muestreo
relacionados en este informe donde se reportan valores altos, aunque dentro de
parámetros normales, de Cadmio, Cobre, Fenoles, Hidrocarburos totales y grasas
y aceites, con el fin de verificar las causas de cada situación y tomar las
medidas de manejo necesarias para corregir situaciones ambientales no
deseables. (negrillas fuera
de texto)
6.11. Los parámetros utilizados para determinar la
calidad del aire en la zona, muestran que existen en general buenas condiciones
y no hay deterioro evidente del recurso atmosférico, lo que podría estar
indicando que las actividades que se desarrollan en la zona no generan impactos
no deseables sobre la calidad del aire. Sin embargo, se considera necesario
revisar el mantenimiento de las vías de transporte como una fuente de emisión
de material particulado menor a 10 mieeras, que podría estar afectando el
bienestar de los habitantes del corredor Puerto Vega - Teteyé, en especial
aquellas familias ubicadas en cercanías de vías de transporte y tráfico de
automotores. (negrillas
fuera de texto)
6.12. Los resultados del análisis de ruido ambiental
indican que en la zona del corredor Puerto Vega-Teteyé, se exceden los niveles
de ruido permitido por la normativa ambiental para zonas semiurbanas y rurales,
tanto en días laborales como no laborales. Las tres causas que inciden en esta
situación corresponden especialmente a presiones por ruido natural que generan
especies de fauna silvestre, tránsito de motocicletas para transporte local,
tráfico de carga pesada y equipos de sonido musical que utilizan
establecimientos de diversión.
6.13. Finalmente, en los casos en los que los
resultados de las mediciones se encontraron por encima de los rangos que
establece la norma, no es posible establecer con grado de certeza una relación
directa con las actividades hidrocarburíferas, debido a que existen en la zona
causas de origen antrópico o natural que pueden aportar al cambio de estos
elementos. Aun así, la actividad de hidrocarburos debe seguir siendo regulada y
los esquemas de monitoreo ambiental fortalecidos para evitar y prever efectos
adversos en el territorio. Así mismo, las condiciones de seguridad deben
mejorarse para evitar derrames deliberados de hidrocarburo.”
1.10 Vetra Exploración y Producción
Colombia S.A.S.
Como miembro operador del Consorcio
Colombia Energy, Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S., afirma que la
información presentada por la ANH en el documento allegado por solicitud de
esta Corte, específicamente el cuadro que revela el estado real de las reservas
para el contrato de producción incremental en cuestión no es actual, ya que se
refiere a la producción de regalías de la vigencia de 2015.
Respecto del informe presentado por la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, señaló que algunas
de las afirmaciones que dicha entidad realiza carecen de sustento probatorio y
no se ajustan a la verdad. Señala que el Consorcio ha adoptado todas las
medidas necesarias para desarrollar la actividad dentro del marco de los
límites jurídico-ambientales exigidos, incluyendo el Plan de Manejo Ambiental,
según consta en los Informes de Cumplimiento Ambiental que se radicaron ante Corpoamazonía,
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la ANLA.
En cuanto a la cercanía con la comunidad
del lugar, sostiene que a pesar de la constante situación de conflicto en la
zona, ya sean de orden político, económico, por conflicto armado, cultivos
ilícitos y demás, han velado por mantener una buena relación con los habitantes
del lugar y cumplir con sus compromisos sociales.
Reitera que no se le puede atribuir
responsabilidad por hechos de terceros, como el derrame de crudo por actuar de
grupos al margen de la ley. Respecto de otro tipo de vertimientos propios de la
actividad petrolera, manifiesta que siempre los han reportado a las autoridades
ambientales, han activado los correspondientes planes de contingencia y han
cumplido a cabalidad con las labores de limpieza según la legislación vigente.
Finalmente, sostiene que la distancia
entre el área de influencia directa del proyecto y de la comunidad Nasa Alto
Lorenzo es de 360 metros hasta el punto más cercano de la zona materia de
licencia y adjuntan plano que, estiman, sustenta dicha afirmación.[16]
1.11 Defensoría del Pueblo, Delegada
para Indígenas y Minorías Étnicas
La Defensoría del Pueblo, Delegada para
Indígenas y Minorías Étnicas allegó el informe técnico respecto de las
afectaciones a las comunidades Nasa, como consecuencia del contrato de
producción incremental que se lleva a cabo en el área suroriente en el
municipio de Puerto Asís, Putumayo.[17]
En este concluye que:
“Varias
de las afectaciones denunciadas por la comunidad son visibles en el territorio,
como las manchas de crudo en las fuentes hídricas y la falta de servicios
públicos, situación que deteriora aún más la calidad de vida de las comunidades
indígenas y campesinas, principalmente en lo relacionado con el acceso al agua.
(negrillas
fuera de texto)
La
presencia de las bases militares y la operación concentrada de la extracción
de hidrocarburos en el corredor de Teteyé está afectando la calidad de vida de
las comunidades, generando restricciones territoriales, confinamiento,
problemas ambientales y de seguridad alimentaria, situación que atenta contra
los derechos fundamentales de la comunidad nasa del Putumayo, entre ellos el
derecho al territorio, a la vida y a la pervivencia cultural y física como
pueblo. (negrillas fuera de texto)
Existe
falta de asistencia y de presencia estatal en la zona, siendo preocupante el
insuficiente servicio de infraestructura médica. Este hecho facilita la acción
de grupos armados al margen de la ley quienes ejercen control territorial a
pesar de la presencia de la fuerza pública , además, esta última es considerada
por las comunidades como un actor hostil por hechos ocurridos en años anteriores.
Se
debe garantizar el derecho a la consulta previa, libre e informada, como un
derecho fundamental de las comunidades indígenas en la zona, comprendiendo que
la territorialidad que los pueblos indígenas ejercen, no se limita a la
titulación del territorio colectivo y que su área de influencia es más amplia.
Las (sic)
institucionalidad estatal debe garantizar el derecho a la consulta previa,
libre e informada, de las comunidades étnicas afectadas por la explotación de
hidrocarburos, comprendiendo que el área de influencia de estos proyectos es
muy amplia y que es innegable que los impactos de la infraestructura
petrolera generan afectaciones tanto ambientales como territoriales más allá de
su área de acción directa. En otras palabras los efectos de los mismos
trascienden a mayores distancias que los cerramientos de los proyectos o del
punto exacto de extracción, ya que estas actividades producen residuos como es
el caso de: las TEA’s; los ductos de descarga de aguas residuales; y el ruido
de motores de cada instalación; adicionalmente, las partículas de polvo que
levantan por el transporte de crudo en carro tanques.” (negrillas fuera
de texto)
1.12 Debido a que la Procuraduría
Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos
solicitó una prórroga de 30 días para poder dar cabal cumplimiento a lo
solicitado por la Sala Cuarta de Revisión, en el auto de 26 de febrero de 2016,
el magistrado sustanciador, a través de auto del 7 de abril siguiente indicó:
“4.    Que mediante oficios allegados a
esta Corporación el 7 de marzo de 2016 por parte de la Procuraduría General de
la Nación y el 11 y 28 de marzo del presente año, por parte de la Defensoría
Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas, solicitan una prórroga del periodo
probatorio de 30 días y 7 días, respectivamente, con el fin de cumplir con lo
solicitado por la Sala Cuarta de Revisión.
5.      Que es necesario para la Sala el
resultado del estudio requerido a dichas entidades, con el fin de verificar los
supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia.
RESUELVE
Por solicitud de la Procuraduría General
de la Nación Delegadas para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y
Asuntos Étnicos, y para Asuntos Ambientales y Agrarios, y de la Defensoría
Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas, ampliar el término probatorio en el
presente proceso, por 30 días calendario.”
1.14 Procuraduría
Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos
Además de allegar el documento
contentivo del concepto técnico que emite, anexó el registro fílmico y
fotográfico de la visita efectuada al Resguardo Alto Lorenzo en el municipio de
Puerto Asís y el informe ejecutivo de la Comisión Minero-Energética (3DVD y 2CD).
Como resultado del concepto técnico, la
entidad arribó a las siguientes conclusiones:
“La comunidad indígena arroja, entre otros,
afectaciones a sus costumbres y tradiciones culturales, a sus derechos
fundamentales a la salud, a la libre locomoción, a la vida; sus actuales
condiciones de vida, en vez de posibilitar mejoría, tienden a empeorar, lo cual
pone en riesgo la supervivencia de la comunidad de Alto Lorenzo como Resguardo
y como comunidad NASA.
La tendencia del Estado se enfoca, por medio de sus
instituciones, a restringir la "diferencia
de lo cultural" al
campo simbólico, asociándola exclusivamente con lo religioso y lo ritual,
evidenciando de esta manera una incomprensión y una brecha entre la sociedad
nacional y la sociedad indígena.
Uno de los peligros de esta visión es que considera
que la comprobación de la veracidad de la afectación que reclaman los
indígenas, se traslada a una identificación in
situ de los sitios
que el discurso simbólico expone y que, por lo tanto, debe encontrar
correspondencia en la geografía física del territorio del Resguardo. Este sesgo
echa por la borda la visión integral del espacio geográfico y espiritual que
ostentan muchos grupos indígenas.
De esta manera, se logra excluir múltiples saberes y
prácticas de las comunidades, entre estas aquellas que remiten a sus
necesidades económicas, sociales y espirituales. Así las cosas, el discurso de
lo "sagrado"
como indicador para el Estado de "las
diferencias", por su modo como
se ha materializado en la práctica ha resultado violento en múltiples
ocasiones.
Si deseamos que se logre un diálogo equilibrado
entre Estado e indígenas, resulta fundamental evidenciar las dificultades que
surgen de la explotación de recursos renovables y no renovables. En la
práctica, el centro del debate se ubica en las relaciones de las empresas
petroleras con las regulaciones del Estado sobre sus intervenciones en términos
indígenas, y de los indígenas con las regulaciones de ese mismo Estado sobre el
acceso a los recursos naturales.
No obstante, más allá de estos aspectos, la cuestión
de fondo apunta hacia la búsqueda del disfrute de una vida en un ambiente sano,
con una relación armónica entre seres humanos, entre comunidades, y
"especies menores", a saber animales, platas, etc.
Respetando los mandatos de la Ley frente a los
distintos derechos aquí puestos en tela de juicio, en el fondo el tema
evidencia una relación asimétrica de poder entre la comunidad indígena y los
intereses económicos en juego. La esperanza aquí es que aquel debate no se
estanque en una dinámica dual entre la perspectiva indígena sobre los recursos
naturales y aquella relacionada con las empresas del Estado sobre la extracción
de petróleo.
Desde esta perspectiva, más allá de la posibilidad
de concesión de la "consulta
previa" tributaria del
concepto de la H. Corte Constitucional, se hace necesario elaborar un diálogo
justo y abierto entre partes, por medio del cual se hagan concesiones que se
cumplan en beneficio de ambas partes.
En
la presente situación, el dinero no resulta el tema central; podría en un
momento ayudar a solventar ciertas dificultades materiales, pero sin garantía
de alcanzar lo esperado. El asunto se centra en el derecho a "vivir
sanamente", esto es
respetando la definición que de ello postula cada comunidad, y buscar desde una
mezcla de elementos simbólicos, culturales y ambientales una solución que sea
justa en derecho y "en
comunidad".
Las
presuntas afectaciones que la H. Corte Constitucional solicitó evaluar
conforman una realidad, aclarando que un estudio de mayor profundidad,
desarrollado en un tiempo de mucha mayor extensión, podría arrojar un mayor
número de elementos de importancia.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Cuestiones previas
Previo
a dilucidar los problemas jurídicos que comporta la presente revisión,
corresponde a la Sala Cuarta de Revisión considerar la declaración de Cosa
Juzgada que demandan en sus escritos la apoderada del Ministerio de Minas y el
apoderado de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Esto debido a que, mediante
sentencia del 16 de abril de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia decidió una solicitud de la comunidad Awa orientada
a lograr la suspensión de la operación adelantada por el Consorcio Colombia
Energy, dado que esa comunidad no fue llamada a consulta previa al momento de
proferirse los actos administrativos que autorizaron la actividad de
exploración y explotación de hidrocarburos adelantada por el citado Consorcio.
Al
respecto, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior estima que el instituto de la cosa juzgada tiene lugar, puesto que los
hechos enunciados para buscar el amparo fueron considerados y resueltos por la
Corte Constitucional mediante la Sentencia T-025 de 2004 y cuyo Auto de Seguimiento
004 de 2009, es expresión del seguimiento a las órdenes de protección
diferenciada que según la sentencia citada se debe dar a las Comunidades
indígenas.
Para
la Sala, no tiene lugar la petición referida. Está suficientemente decantado
que la cosa Juzgada supone una identidad entre las partes, el objeto y la
causa. En esa medida se observa que la decisión proferida por la Corte Suprema
de Justicia a la que se alude, fue proferida con ocasión de la demanda de tutela
formulada por el señor Juvencio Natascuas Pai en representación del cabildo Awa,
en tanto, la solicitud de amparo que da lugar a la providencia que se revisa en
este proceso, fue promovida por el representante del Resguardo Indígena Alto
Lorenzo, (Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo de Puerto Asís) y por la
Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W. Esta
sola circunstancia evidencia que una de las partes de la acción es diferente,
dado que en un caso se defienden los intereses de la comunidad Awa, y
en otro se depreca la protección de los derechos de colectivos de la
comunidad Nasa.
Distinto
es que la causa que motiva la inconformidad de las diversas comunidades
indígenas sea, en el entender de estas, la actividad del Consorcio Colombia
Energy. Esa posible identidad en la causa no es razón suficiente para estimar
que se está frente a la cosa juzgada. Admitir que la mera similitud de la causa
es razón para aceptar la presencia de la cosa juzgada comporta el riesgo de
vedarle a quien no hizo parte de una acción la posibilidad de intentar motu
proprio la defensa de sus intereses por una vía distinta, pues no está
obligado a acogerse a otra cuerda procesal, salvo que así lo disponga
expresamente el ordenamiento jurídico y este no es el caso. No puede darse por
sentado que la comunidad Awa y la Comunidad Nasa son ontológicamente lo mismo
y, tampoco puede predicarse, sin más, una similitud cultural social o religiosa.
Para la Sala, la proximidad de los territorios en los cuales residen tales
colectivos, no da lugar a suponer que tales terrenos son los mismos. Por dichas
razones, una eventual identidad en el objeto tampoco alcanza para entender que
se está frente a la cosa juzgada. En esa medida, comparte la Sala Cuarta de Revisión
lo considerado por el fallador de instancia en relación con este punto.
Por
lo que concierne a la valoración según la cual en la Sentencia T-025 de 2004 y
su Auto 004 de 2009, se pronunciaron sobre los hechos que dan origen al asunto
que aquí se revisa, advierte la Sala que ello no se corresponde con la verdad.
Si bien es cierto varias de las reclamaciones formuladas por la comunidad Nasa
coinciden con lo tratado en las providencias mencionadas, también lo es que
muchos de los sucesos específicos que se ventilan en esta revisión acaecieron
con posterioridad a las decisiones mencionadas.
Tales
providencias se orientan a subsanar fallas estructurales que se originan en el
tratamiento estatal a la población desplazada, entre ella el colectivo indígena,
sin embargo, los eventuales incumplimientos de las órdenes dadas por la Corte
en materia de desplazamiento forzado, no suponen la imposibilidad de acudir a
la tutela cuando se presentan quebrantamientos posteriores a los proveídos
aludidos y que involucran otros derechos. En esa medida, no resulta de recibo lo
planteado por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio
del Interior.
Con
todo, la Sala de Revisión remitirá copia tanto de la solicitud de tutela, como
de la intervención referida para que la Sala de Seguimiento de la sentencia T-
025 de 2004 sea notificada del asunto.
3.
Problema jurídico
Son
varios los reparos formulados por el accionante en la demanda de tutela y, de
conformidad con ello, entiende la Sala Cuarta de Revisión que la valoración de
la providencia proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal
Superior de Mocoa, el 28 de julio de 2015, implica resolver los siguientes
problemas jurídicos:
1.     ¿La existencia
de documentos y certificaciones de entidades estatales en las cuales se
manifiesta que no hay presencia de comunidades indígenas en el área de
influencia de un proyecto que implica explotación y transporte de
hidrocarburos, es razón suficiente para negar la práctica del proceso de consulta
previa solicitado por colectivos indígenas ubicados en inmediaciones de los
territorios donde se realizan tales actividades de extracción, traslado y
conexas, de crudo y sus derivados?
2.     ¿Dada la
ausencia de consulta previa, se constituye en imperativa la suspensión de
actividades de exploración, explotación, transporte de hidrocarburos y conexas,
adelantadas en inmediaciones de territorios donde se ubican comunidades
indígenas, cuando en el proceso de licenciamiento de las operaciones las
entidades estatales expidieron certificaciones e hicieron manifestaciones que
condujeron a entender por improcedente la consulta previa?
A
objeto de dilucidar la cuestión planteada, se abordaran los siguientes temas: (i)
la acción de tutela y la procedibilidad de la misma para proteger los
derechos indígenas en el caso concreto; (ii) el marco jurídico
constitucional de protección de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas;
(iii) alcances y contenido del derecho fundamental a la consulta previa de los
pueblos indígenas; (vi) la preservación del territorio y el medio
ambiente como derechos necesarios para la supervivencia de las minorías étnicas
y las tensiones que comporta su protección. Tales presupuestos permitirán dirimir
el caso concreto.
4. La acción de tutela y la
procedibilidad de la misma para proteger los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas en el caso concreto
Acorde
con la jurisprudencia sentada por la Corte, la acción de tutela es un
instrumento de defensa judicial cuyos elementos definitorios son, a saber: el
de la subsidiaridad y el de la residualidad cuyo telos es obtener el
amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera
que estos resulten quebrantados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente
establecidos por la ley.
Estos
elementos característicos se traducen en que solo es procedente supletivamente,
es decir, cuando no existan otros instrumentos de defensa a los que se pueda
acudir, o cuando existiendo, se presente para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable. En relación con este aspecto, el artículo 86 de la
Constitución Política señala expresamente que: “esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
Ha
advertido la Corporación que la acción de tutela, en términos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario
de los fijados en el ordenamiento para la defensa de los derechos, pues con
ella no se busca sustituir los procesos especiales u ordinarios y, menos aún,
desconocer los mecanismos dispuestos en tales tipos de acciones para
controvertir las decisiones que se adopten.
La
subsidiariedad en materia de amparo se fundamenta y justifica, en la imperiosa
necesidad de mantener el orden regular de competencias atribuido a las
distintas autoridades jurisdiccionales. Con ello se pretende esencialmente garantizar
el principio de seguridad jurídica. No es la acción de amparo el único medio
previsto por el legislador para la defensa de los derechos fundamentales, toda
vez que existen otros medios ordinarios, cuya especialidad permite, de manera
preferente, lograr su protección. Por ello, los conflictos jurídicos que versan
sobre la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser
decididos a través de las diferentes vías ordinarias de defensa determinadas en
la ley para tal efecto y, solo ante la inexistencia, ineficacia o falta de
idoneidad de tales mecanismos o para precaver la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta procedente acudir a la acción de tutela.
Ahora
bien, debe precisarse que la definición de la idoneidad o eficacia de otros caminos
judiciales, es del resorte del juez de tutela. Para ello, deberá atender la
situación particular y concreta del promotor del amparo, puesto que una lectura
restrictiva de lo mandado por la Carta, conllevaría la vulneración de derechos
fundamentales, si con el uso de dichos medios no es posible lograr la
protección. Valorada de modo general la acción de tutela, se refiere la Sala a su
procedibilidad para la protección de los derechos fundamentales de las colectivos
indígenas.
La
jurisprudencia ha señalado que corresponde al Estado Colombiano dar un trato
preferencial a las comunidades indígenas en virtud del imperativo contenido en
el artículo 7 de la Carta Política y en el Convenio No. 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. En
desarrollo de lo anterior, se han reconocido como prerrogativas específicas de
dichas comunidades, entre otras, (i) la facultad de establecer autoridades
judiciales propias; (ii) el derecho a recibir etno-educación y (iii) servicios
especiales de salud. Ha precisado la Corporación que “se está frente a una categoría
de sujetos de especial protección constitucional dada la existencia de una
cultura mayoritaria que amenaza la preservación de la cultura y prácticas
ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la
economía, su singular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y
el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios.”[18]
Es
por ello que la Corte ha proferido órdenes específicas orientadas a remediar,
por ejemplo, los efectos nocivos causados por el desplazamiento forzado de
estas comunidades o tendientes a garantizar su derecho a la consulta previa e
informada y promover la adopción de medidas necesarias para la obtención de
tierras adecuadas para preservar sus tradiciones y desarrollar su proyecto de
vida. Tal función de garante de la integridad de los pueblos tribales en cabeza
del Estado Colombiano, no se agota con la ejecución de políticas encaminadas a
atenuar el impacto que el conflicto armado ha generado sobre el modelo de vida
de los colectivos indígenas, dado que también debe promover la plena efectividad
de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad
social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. El logro de tal
cometido, impone el acceso a mecanismos expeditos que permitan a las
comunidades aborígenes reclamar en sede judicial una protección oportuna y
eficaz.
Tales
circunstancias han conducido a la Corporación a examinar los requisitos
formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar derechos
fundamentales de comunidades indígenas, atendiendo a dos situaciones: la
primera, la especial condición de vulnerabilidad de quienes reclaman el amparo
y, la segunda, la función que cumple el mecanismo de tutela en la protección
inmediata de los derechos fundamentales, dado su trámite preferente y sumario.
Se ha constatado que el acceso y la efectividad de los mecanismos judiciales
ordinarios suele ser más restringido y menos eficaz para los sujetos en
condiciones de vulnerabilidad; por ello se ha reivindicado la acción de tutela
como el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de
dichas minorías étnicas. Todo ello sumado al papel que desempeña la consulta
previa, como “herramienta para involucrar a las comunidades indígenas en las
decisiones que pueden incidir sobre su identidad”[19],
se constituyen en razones suficientes para estimar como relevante y adecuada el
mecanismo de amparo.
Con
tales supuestos pierden peso las aseveraciones que descalifican la acción de
tutela en el caso concreto, so pretexto de una actividad de explotación que
lleva varias décadas en la zona donde ahora se denuncian los hechos que
suscitan la demanda de amparo. Para la Sala Cuarta de Revisión, es inadmisible
que las eventuales vulneraciones producidas por una actividad económica durante
un tiempo prolongado se constituyan en la razón procesal que veda el uso de la
tutela a una minoría vulnerable y afectada. Rechaza la Sala la manifestación a
favor del Consorcio, según la cual, los moradores indígenas próximos al lugar
de operaciones de explotación, transporte y conexas de hidrocarburos; deberían
a estas alturas haberse adaptado a lo que ha acaecido a lo largo del tiempo.
No
pierde de vista la Corte que el reconocimiento de acudir al amparo en el
constitucionalismo colombiano es relativamente reciente, tampoco pierde de
vista que las comunidades buscaron intervenir en las modificaciones de la
licencia ambiental y se desestimó la posibilidad de la consulta previa.
Igualmente, advierte la Corte que los hechos lesivos del entorno medioambiental
en el cual se desenvuelve la cotidianidad de los miembros de la comunidad Nasa
continúan, con lo cual, es evidente no solo la procedencia de la tutela, sino
que también quedan fuera de lugar los argumentos orientados a descalificar la
demanda de amparo por desconocimiento del principio de inmediatez. Confunden
quienes así intervienen la prolongación del eventual daño y la falta de gestión
para subsanarlo con alguna suerte de indolencia de la comunidad para lograr la
protección de su entorno vital. Para la Sala Cuarta le asistió razón al
fallador de instancia cuando desestimó las solicitudes de declaración de
improcedencia del mecanismo y de desconocimiento del principio de inmediatez en
el caso concreto.
Con
tales supuestos continuará la Sala acorde con la metodología propuesta,
trazando los supuestos que permitirán considerar el caso concreto.
5.
El
marco jurídico constitucional de protección de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas
El
reconocimiento de la diversidad étnica colombiana, como manifestación de su
multiculturalidad y pluralismo, fue consagrado en la Constitución de 1991 a
través de la integración de las comunidades indígenas a las visiones y procesos
de las mayorías, otorgándoles la posibilidad de participación dentro de los
mismos para, de esta manera, garantizar y proteger sus derechos como minorías,
consistentes en el crecimiento y desarrollo de acuerdo con sus costumbres y
valores propios[20].
Así,
en virtud del artículo 7º de la Constitución, el Estado debe reconocer y
proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, lo que deriva en que los
diferentes grupos étnicos que hacen parte de ella, dentro de los cuales se
encuentran los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, son
titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional al ser identificadas como comunidades minoritarias
históricamente discriminadas y en situación de vulnerabilidad.
En
concordancia con lo anterior, los artículos 8º y 9º de la Carta consagran la
obligación por parte de los entes estatales de proteger la riqueza cultural de
la Nación y la importancia de la autodeterminación de los pueblos. En ese sentido,
la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que el amparo de los
derechos fundamentales de estas comunidades es indispensable para garantizar su
supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura, diferenciada de la
mayoritaria, sus tradiciones ancestrales, sus valores, su cosmovisión y su
identidad social, religiosa y jurídica, entre otros.
De
igual manera, se ha considerado que los pueblos indígenas tienen la potestad de
gobernar los territorios que habitan a través de sus autoridades tradicionales,
instituidas de conformidad con sus usos y costumbres en virtud del artículo 330
Superior. Se observa de esta manera, cómo la Constitución impone deberes
expresos y particulares respecto de la protección de las comunidades étnicas,
con el objetivo de garantizar la conservación de estos pueblos, en pro de un
Estado que reconozca su heterogeneidad cultural y de la implementación de
mecanismos y herramientas eficaces que permitan preservar la identidad,
cultura, tradiciones, costumbres y autonomía de los diferentes grupos étnicos[21].
Entre las importantes disposiciones que
con rango constitucional reconocen específicamente derechos de los pueblos
indígenas, se han destacado singularmente por la jurisprudencia, los contenidos
del Convenio 169 de la OIT, entre cuyas disposiciones se tiene el artículo 1
que preceptúa:
“Parte I. Política General
Artículo 1
1. El presente Convenio se
aplica:
a) a los pueblos tribales en
países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y
económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y
que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad
indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio.
3. La utilización del
término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el
sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los
derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho
internacional.”
En el
asunto sub examine juegan un papel central los artículos 6º y 7º del
Convenio169 de la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, al referirse al derecho
a la consulta previa y los contenidos de los preceptos 4-1 y 32 que, sumados a
los citados permiten identificar el peso que el ordenamiento jurídico
internacional le ha dado a la relación entre las minorías étnicas varias veces
mencionadas y su entorno medio ambiental. Esta preceptiva será objeto de
consideración en acápites posteriores.
6. Alcances y contenido del derecho
fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas
De
la necesidad de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales
reconocidos a las comunidades indígenas y, en especial, el territorio como
elemento fundamental para garantizar la supervivencia de estos pueblos, se
deriva el derecho que tienen estas comunidades a ser consultadas, de manera
previa, sobre todo proyecto que se vaya a llevar a cabo en las tierras donde
habitan o cualquier medida legislativa o administrativa que pueda afectar
directamente a la comunidad.
Tal
como se observó precedentemente, en materia de consulta previa resulta
pertinente atender los mandatos contenidos en le citado Convenio 169 de la OIT.
Este establece en diversas cláusulas, la obligación de llevar a cabo consultas
a las comunidades étnicas sobre temas determinados y el artículo 6º,
específicamente, dispone que para aplicar de manera adecuada lo estipulado en
el Convenio los Estados signatarios deben:
“a) consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
c) establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.”
A
su vez, el artículo 7º establece el derecho de los pueblos indígenas a pronunciarse
y decidir lo que entienden como primordial en lo que concierne al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste pueda resultar afectado así como sus
vidas, convicciones, instituciones y bienestar material y espiritual. Igualmente,
prescribe el derecho de tales colectivos a tener el control, en la medida de lo
posible, de su propio desarrollo económico, social y cultural, mediante la
participación en la formulación, ejecución y revisión de los planes y programas
de desarrollo nacional y regional, que puedan afectarles de modo directo. Dice
puntualmente el imperativo mencionado:
“1- Los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en la que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.
2- El mejoramiento de las
condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los
pueblos interesados, con su participación y cooperación,
deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global
de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para
estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan
dicho mejoramiento.
3- Los gobiernos deberán velar
por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia
social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas.
4-Los gobiernos deberán
tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger
y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
Un
mandato de capital relevancia en esta semblanza normativa, dada la
especificidad del asunto que originó la solictud de amparo por parte de los
integrantes de la comunidad Nasa inconforme con el proceder del Consorcio
Colombia Energy, es el contenido en el Artículo 15 del Convenio, el cual reza:
1.
Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración
y conservación de dichos recursos.
2.
En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mante- ner procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesa- dos, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perju- dicados y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación
de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios
que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades. (negrillas fuera de texto)
En atención
de tal normatividad, la Corte, desde sus primeros fallos al respecto, ha
reconocido la importancia que tiene para el Estado colombiano la protección del
derecho de los distintos grupos étnicos a la consulta previa. En un primer
momento, haciendo referencia a la explotación de los recursos naturales que se
encontraban dentro de territorios habitados por estas comunidades y luego
extendiendo la obligación a cualquier medida legislativa o administrativa que
pudiera afectar directamente a dichos grupos, tal y como lo establece el
precitado convenio.
En
efecto, luego de ya existir pronunciamientos sobre la consulta previa cuando se
afectaban los territorios de estas comunidades, ya fuera por la construcción o
imposición de obras o la realización de grandes proyectos, como fue el caso de
las sentencias T-380 de 1993 y T-405 de 1993, en Sentencia de Unificación 039
de 1997 la Corporación expuso que:
“Con
fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del
Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a
las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la
explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas” (…) “A juicio de la Corte, la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención
en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de
quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”.
Además
de lo expuesto, en esa oportunidad la Corte resaltó que para garantizar de
manera eficaz el derecho a la consulta previa, además de reconocerlo como un
mecanismo de participación al que deben tener acceso las comunidades étnicas,
esta debe desarrollarse conforme a ciertos aspectos como la puesta en conocimiento
a los integrantes de las medidas que se van a adoptar y cuáles son sus
implicaciones, así como la libre participación y expresión de los participantes
sin interferencias de terceros o de algún tipo, para que esta no se torne en un
mero trámite, sino que en efecto tenga incidencia sobre las decisiones que los
puedan afectar.
Posteriormente,
la Corporación analizó la posibilidad de llevar a cabo la consulta respecto de
proyectos de gran infraestructura en sentencia T-652 de 1998, concluyendo que
la misma era procedente debido al gran impacto que estos megaproyectos causaban
en los territorios habitados por las comunidades y, por ende, debía tenerse en
cuenta su participación.
De
igual manera, en la sentencia SU-383 de 2003 se recogen las tesis que ya se
habían propuesto, a manera de reiteración y reafirmación sobre la importancia
de la consulta en los eventos mencionados, para, a su vez, señalar que este
mecanismo de participación debe proceder también cuando se trata de medidas
legislativas o administrativas que deriven en una afectación directa a la
minoría étnica o sus integrantes.
Siguiendo
con esa línea, la jurisprudencia constitucional hasta el 2008, no solo afianzó
la protección del derecho a la consulta previa, sino que, de igual manera, resaltó
la obligatoriedad de llevar a cabo la misma frente a cualquier medida, sea
administrativa, o legal, cuando se evidencia la existencia de una afectación
directa, para luego continuar con pronunciamientos en ese mismo sentido,
tal y como se observó en sentencias T-737 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008, T-1253 de 2008, T-154 de
2009,  C-175
de 2009,
T-691 de 2009, T-129
de 2011, C-641 de 2012, T-376 de 2012 y C-194 de 2013, entre muchas otras.
Bajo ese orden, debido a que, como se ha
reseñado, tiene que existir una afectación directa para que proceda la consulta
previa, la Corte ha definido este concepto como aquella que se presenta cuando
la medida a imponer genera restricciones o beneficios a la comunidad, alterando
el estatus de sus integrantes o del grupo en general[22]. Sin
embargo, debido a la vaguedad del concepto, se han trazado unos lineamientos
para poder determinar la existencia de una afectación directa, a saber:
“De
la exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos
estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención
que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre
cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias
de constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación directa,
(ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la
OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y
en comparación con el resto de la población.”[23]
No obstante, si bien estos criterios
sirven de guía para aplicar el mencionado concepto, este Tribunal también ha
señalado que este debe ser considerado caso a caso y, dependiendo de las
circunstancias fácticas, establecer si se configura el deber o no de llevar a
cabo la correspondiente consulta previa.
En efecto, la Corporación ha indicado
que:
“(…)
en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta,
bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa
que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida
se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son
propios”.[24]
Ahora
bien, debido a que ni el Convenio 169, ni el ordenamiento interno establecen un
método único para la celebración de la consulta previa cuando ésta es
procedente y, a su vez, a que en el territorio colombiano existen numerosas
comunidades étnicas diferenciadas, cada proceso consultivo debe ser distinto.
En esa medida, la consulta debe estar precedida de un acercamiento entre los
participantes para determinar las reglas de juego y garantizar de esta manera
el respeto de las costumbres, tradiciones y usos, entre otros, de todos los
intervinientes ajustándose siempre al principio de la buena fe[25].
En
ese orden y, reconociendo que cada proceso consultivo debe ser diferente en la
medida que se debe ajustar a las necesidades de la comunidad a la cual va
dirigida, la jurisprudencia constitucional ha determinado un marco en el cual
se incorporan unos criterios generales, principios y subreglas específicos, que
las autoridades responsables de realizarla, así como los participantes e
interesados, deben tomar como guía[26].
De
esta forma, la Corte ha precisado particularmente en las sentencias
C-461 de 2008[27], SU-383
de 2003[28],
C-882 de 2011[29],
C-331 de 2012[30]como criterios
generales a satisfacer
los siguientes:
(i)
De conformidad con lo sostenido por este Tribunal en la SU-039 de
1997[31],
no puede tener el valor de una consulta previa sin concentración de las
comunidades étnica “…la información o notificación que se le hace a la
comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos
naturales (...)” pues, para que se pueda estar ante una verdadera consulta, es
necesario que programen fórmulas de concentración con la comunidades para que,
estas, finalmente, manifiesten, a través de sus representantes autorizados, su
postura frente al proyecto consultado. Por tal razón, la Corte en la sentencia
citada, concluyó que “… la divulgación de un proyecto en la que no se brinda
oportunidades a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede
hacer la veces de una consulta previa”[32]. En el
mismo sentido, en Sentencia C-175 de 2009[33],se
indicó que las audiencias públicas que se surtan en el trámite de un proceso
administrativo no agotan el requisito de la consulta previa, sino que debe ser un
proceso sustantivo de raigambre constitucional. Al respecto, la Corte en
Sentencia C-461 de 2008 manifestó que “… Se trata de un proceso
cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a
salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta
Política.”
(ii)
La necesidad de agotar, antes de que se lleve a cabo la consulta
previa, las conversaciones preliminares con la comunidad o comunidades
concernidas las cuales tienen como finalidad socializar el proyecto y concertar
la metodología de la consulta. En efecto,  según lo referido en Sentencia C-461
de 2008[34]
“La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,
habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad
indígena o afrodescendiente, a través de un proceso preconsultivo
específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese
caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las
autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que
afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo’”.
(iii)
Debe realizarse antes de que comience el proyecto o se tome la
decisión normativa que concierne a las autoridades directamente. Al
respecto, la Corte, en Sentencia SU-039 de 1997[35]
precisó que “las actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden
subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa”. En el
mismo, sentido manifestó en Sentencia C-702 de 2010[36]
“… La omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un
vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucional de
cualquier medida legislativa”.
(iv)
El proceso de la consulta previa debe regirse por el mutuo
respeto y la buena fe entre las comunidades indígenas y las autoridades
públicas, lo que significa que los procesos de consultas no deben ser
manipulados, por el contrario, debe existir un ambiente de confianza y de
claridad en el proceso, para lo cual es necesario que se suministre toda
la información referente a la consulta. Sobre este aspecto se ha sostenido que
“…Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las
consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero formalismo, puesto
que su ejecución de buena fe comporta que [los pueblos afectados] sean
informados del contenido del programa que se adelantará en sus territorios, con
el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su
hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales (…) Y que también
conozcan las medidas actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con
miras a que estos pueblos consientan en la delimitación y continuación del
programa y estén en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al
mismo y también a formular alternativa”[37]. De
igual manera, el mencionado Convenio reitera que la consulta previa debe
realizarse con fundamento en este principio y así, a través de los
procedimientos indicados para ello, los Estados deben: a) proporcionar la
información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente y, b) no
consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas
porque estas deben emprenderse con las organizaciones e instituciones que estén
habilitadas para tomar decisiones a nombre de la comunidad[38].
(v)
Debe realizarse a través de medios de comunicación que sean
efectivos con las comunidades étnicas. Los pueblos indígenas tienen derecho
a establecer sus propios medios de información, los cuales además deben operar
en su idioma, para ello en caso de que se requiera se debe contar con
traducción a su lengua particular y si es necesario, apoyarlas tanto jurídica
como técnicamente.
(vi)
Se debe velar para que el procedimiento se realice de una manera
idónea, apropiada y adecuada a las circunstancias con el fin de que se
pueda alcanzar un acuerdo respecto a la medida a adoptar.
(vii)
Debe garantizarle a las comunidades afectadas la información
completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden
desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas
del caso.
(viii)       No
debe entenderse como un escenario de confrontación entre las autoridades
gubernamentales y las tradicionales, ni como proceso adversarial[39],
sino como un método de participación activa de las comunidades en las
decisiones que las afectan de manera directa, de forma que tampoco
implique un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por
parte de las comunidades étnicas. Al respecto, la Corte sostuvo “… es una
oportunidad para que los grupos étnicos participen efectivamente en los
proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en
sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la
integridad de sus derechos colectivos (…)”.
(ix)
Debe realizarse sobre la base del reconocimiento del especial
valor que para las comunidades tiene el territorio y los recursos naturales.
(x)
Es posible el acompañamiento de las comunidades por parte de
la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación, cada una
dentro la órbita de su competencia siempre que así lo soliciten los respectivos
grupos[40].
Lo anterior, en aras de garantizar que las comunidades étnicas estén
plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones.[41] (negrillas
fuera de texto)
A estos requerimientos cabría adicionar el siguiente:
(xi)
La consulta previa debe ser efectiva, es decir debe
producir efectos sobre la decisión a adoptar. De tal manera que, las
autoridades deben darle valor a lo que allí se acordó e importancia y respeto a
la palabra de las comunidades.
Como se observa, las
características del proceso de consulta previa, decantadas por la
jurisprudencia, cumplen también un papel orientador que permitirá al juez de
tutela, definir, en el caso concreto, la situación de la respectiva consulta
previa y, por ende, resolver de conformidad la demanda de amparo.
Ahora bien, si una vez surtido
el proceso de consulta en el cual se han atendido todos los requisitos señalados
por la normativa aplicable y la jurisprudencia, no resultó
posible lograr el acuerdo o la concertación con el colectivo afectado, las
autoridades mantienen la competencia para adoptar una decisión final sobre la
realización del proyecto. Bajo ese entendido, ha advertido la Corporación:
“Cuando no
sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena[42]”.
En igual
sentido, la Corte ha señalado que:
“…si adelantada la consulta de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se logra el
consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las
entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne,
la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que causen con las
medidas, a fin de implementar al programa los correctivos que sean necesarios
para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y
territorio”[43].
Finalmente, resulta oportuno
referirse a la Sentencia C-175 de 2009[44] en la cual se trazan
unos criterios específicos para identificar cuándo existe una vulneración
directa, específica y particular sobre los grupos étnicos, derivada de una
medida legislativa o administrativa, siendo pertinente en relación con este
último tipo de medida recordar:
‘la
determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o
administrativa deberá analizarse según el significado que para los pueblos
indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales
interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de
la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las
medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad
y la comprensión que estas tienen del contenido material de dichas políticas’
Repasadas
las reglas a atender al momento de valorar el caso concreto y, a modo de
conclusión, es oportuno anotar en relación con las consecuencias del
incumplimiento del procedimiento de consulta previa que la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado como implicaciones de tal suceso: (a) la vulneración
de un derecho constitucional; y (b) la producción de efectos sustanciales para
las medidas de que se trate, tales como: “(i) la declaratoria de inconstitucionalidad,
total o parcial, de la normatividad correspondiente, al oponerse al derecho de
consulta previa; o, cuando ello resulte posible, (ii) la exequibilidad
condicionada del precepto que privilegie una interpretación que salvaguarde las
materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades
diferenciadas”[45].
7.- El territorio y el medio ambiente como
derechos necesarios para la  supervivencia de las minorías étnicas. Una
protección que puede comprometer otros derechos
La
relevancia del territorio para los pueblos indígenas, se funda en la especial
relación de estas colectividades con la tierra que ocupan debido tanto al valor
espiritual que ella comporta en el desarrollo de su cosmovisión, como a lo que
en términos de subsistencia material les representa. Es allí donde viven sus
propias costumbres y tradiciones, donde realizan sus  prácticas religiosas,
políticas, sociales y desarrollan su economía. Se ha reconocido entonces que
los derechos a la identidad cultural y a la autonomía de las comunidades
aborígenes no podrían materializarse sin la protección del derecho al
territorio[46].
La protección del territorio en el que cumplen su ciclo vital las comunidades
indígenas, es, en mucho, la preservación de sus condiciones de permanencia,
como pueblo autónomo e identificable.
En
efecto, al respecto este Tribunal señaló que:
“Siendo
este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte
Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que
significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho
de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las
cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de
sus formas culturales características.”[47]
En relación con lo mencionado, la
Constitución, a manera de protección de este derecho fundamental, consagró que
los territorios de las comunidades indígenas son inalienables, inembargables e
imprescriptibles y que debe haber una participación activa por parte de los
representantes de estos grupos para la conformación de las entidades
territoriales indígenas[48].
Aunado a ello, los Convenios 107[49],
169[50]
de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en
virtud del artículo 93 Superior, hacen parte del bloque de constitucionalidad,
lo que implica una serie de obligaciones por parte del Estado colombiano
respecto del amparo de los derechos establecidos en los señalados instrumentos
internacionales.
Siguiendo con el reconocimiento de este
derecho en el ámbito internacional, se evidencia que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos también se ha pronunciado al respecto, haciendo énfasis, como
se ha venido mencionando, en la importancia de la relación que guardan los
pueblos aborígenes con sus tierras. Bajo esa perspectiva planteó que:
“El
concepto comunal de la tierra - inclusive como lugar espiritual - y sus
recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación
con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el
propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el
habitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en
generación.
(…)
Consideramos
necesario ampliar este elemento conceptual con un énfasis en la dimensión
intertemporal de lo que nos parece caracterizar la relación de los indígenas de
la Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas,
ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres
culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como
comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como
la tierra que ocupan les pertenece, a
su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus
manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en
el futuro.”[51]
Tal
valoración del sistema interamericano respecto del significado de la tierra
para las comunidades indígenas se hace nuevamente presente en los casos Comunidad
Moiwana contra Surinam y Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay
objeto de pronunciamiento mediante fallos del 15 de junio de 2005 y del 29 de marzo
de 2006, respectivamente. En el caso Comunidad Indígena Yakye Axa contra
Paraguay decidido mediante sentencia de junio 17 de 2005, la Corte
Interamericana expuso:
“(…)
La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas
debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus
tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y
rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes
culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En
función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los
miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación
este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los
miembros de las comunidades y grupos indígenas.(…)”[52].
Se
puede pues inferir que para las comunidades indígenas del territorio se deducen
varios componentes elementales para su supervivencia, toda vez que, por medio
de este pueden garantizar su identidad cultural, sus formas organizativas y de
gobierno y la manera como perciben el mundo y la construcción de su futuro[53].
Estas apreciaciones tienen fundamento en
los derechos consagrados en instrumentos internacionales mencionados, pues, en
efecto, el Convenio 169 establece, en su artículo 13, que los Estados
signatarios deberán respetar la especial relevancia que tiene la relación entre
las comunidades indígenas y sus territorios. Establece puntualmente tal
precepto:
Artículo 13
Parte II. Tierras
1 . Al
aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobier- nos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna
otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
3.     La
utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16
deberá́ incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de
alguna otra manera.
Una precisión de suma pertinencia para
el caso a resolver en sede de revisión es la que se desprende del párrafo 2 del
artículo 13 inmediatamente transcrito, pues, se advierte que el territorio
objeto de protección en el caso de los pueblos indígenas involucra la totalidad
de su hábitat, esto es, no solo se trata de los lugares donde residen, sino que
incorpora el territorio que se utiliza. Para la Sala, tales terrenos que se
emplean, comprenden las zonas en las cuales dadas las prácticas sociales,
económicas y culturales; estos colectivos humanos minoritarios adelantan sus
actividades de caza, pesca, recolección de frutos y hierbas medicinales, así
como los lugares donde llevan a cabo sus rituales acorde con su cosmovisión. En
esa medida, la noción de territorio supone un entendimiento que no tiene porque
coincidir con la apreciación que de aquel pueda tener la cultura occidental
tradicional y que pueda estar vertido en disposiciones legales, actos
administrativos o experticios técnicos concebidos en diversas ocasiones al
margen de la comprensión que una actitud respetuosa de los derechos de las minorías
debe comportar.
Debe en este punto recordarse igualmente
que el artículo 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, determina que los pueblos aborígenes tienen derecho a
sus territorios tradicionales y a ejercer sobre ellos la posesión, uso,
desarrollo y control.
De lo mencionado, se desprenden entonces
las obligaciones estatales en relación con la materia, dentro de las cuales se
encuentran, no solamente respetar la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas contribuyendo a la conservación y protección del territorio,
dado el valor espiritual que comporta la relación de las comunidades indígenas
con el espacio donde habitan, sino, a su vez, propender al efectivo uso y goce
de sus tierras, de acuerdo con su tradición, cultura y cosmovisión.[54]
En desarrollo de estos deberes
consagrados en los instrumentos internacionales y en la Constitución, nuestro
ordenamiento jurídico contiene una serie de normas y regulaciones que
incorporan el derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse según sus
costumbres, creencias, usos, religión y política y, en virtud de ello, gozar de
la protección de su territorio siendo autónomos para utilizarlo, administrarlo
y conservarlo, sobre todo en cuanto a recursos naturales se refiere, para, de
esta manera, garantizar su subsistencia e identidad de manera libre y sin
injerencias de terceros, entre otras prerrogativas.[55]
Ejemplos de ello,
son la Ley 31 de 1967, a través de la cual se incorporó a la legislación
nacional el Convenio 107 de 1957 y la Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio
169 de 1989 de la OIT. De igual manera, se encontraban la Ley 135 de 1961, el Decreto 2001 de 1988 y, actualmente,
las leyes 99 de 1993[56], 160 de 1994, y los Decretos 2164
de 1995 y 1397 de 1996, regulaciones que abordan, entre otros temas, la
constitución de resguardos indígenas, el reconocimiento de la propiedad
colectiva, la titulación de territorios en cabeza de estos pueblos y
explotación de los recursos naturales en tierras indígenas.
De esta manera, se infiere
de las disposiciones legales señaladas, que la forma de protección que se requiere
es el reconocimiento ante terceros de la propiedad de sus territorios
ancestrales a través de la titulación, asumiendo que hacen parte del mismo, no
solo los lugares ocupados, sino aquellas áreas utilizadas para el desarrollo de
sus actividades, proceso que se debe llevar a cabo por entidades estatales
determinadas y con respeto del debido proceso de dichas comunidades. Por otro
lado, se desprende también el respeto por la autonomía y autodeterminación de
los resguardos en relación con su territorio y, a su vez, la protección de la tierra
sagrada para efectos de explotación de recursos naturales.[57]
En ese orden de ideas, la Corporación ha
venido señalando que:
“…(i) para las
Comunidades indígenas resulta importante destacar la vinculación estrecha entre
su supervivencia y el derecho al territorio como el escenario donde se hace
posible la  existencia misma de la etnia;(ii) de manera reiterada la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la
diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y
tribales y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes
ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana,
sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el Estado colombiano,
se encuentra  obligado a respetar la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas  y a contribuir realmente con la conservación del valor
espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra
y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u  otra
manera.’; (iv) que la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado a la
legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT, desarrolla ampliamente
el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus propiedades y
posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados, ii)
salvaguarden sus derechos a utilizar ‘las tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia’; y iii) protejan especial y
efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos
naturales.”[58]
En esa misma línea, la Corte ha
reconocido que el derecho al territorio de las comunidades indígenas comprende
entonces, no solo la constitución de resguardos en los territorios que han
ocupado tradicionalmente, sino, a su vez, el derecho a la protección de áreas
que así no hagan parte de los resguardos, son consideradas sagradas y de
particular relevancia para su cultura y rituales. Con lo cual se reitera una
consideración general ya expuesta en esta providencia, según la cual, se puede
afirmar que específicamente el derecho de tales colectividades implica disponer
y administrar sus tierras, tener participación en los temas de explotación,
utilización y conservación de los recursos naturales renovables existentes en
esos lugares, la preservación de espacios de importancia ecológica y ejercer su
autonomía.[59]
Puntualmente, en la sentencia SU-383 de
2003, el tribunal señaló que la visión sobre territorio que concibe el resto de
la nación colombiana es distinta a la concepción que perciben las comunidades
indígenas, ya que para ellas no se limita a la habitación de ciertas áreas como
el suelo:
“pues
la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que
las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender
sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con
otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”[60]
De igual manera, al estudiar la
constitucionalidad de la Ley 1021 de 2006, a través de la cual se expedía la
Ley General Forestal y declararla inexequible, a través de providencia C-030 de
2008, la Corte resaltó el avance en la protección de los derechos de las
comunidades indígenas, por medio de la posibilidad de constituir a los
territorios indígenas como entidades territoriales y la facultad de que estas
sean gobernadas conforme con los usos y costumbres de dichos pueblos, entre
otros. Asimismo, recalcó la especial relevancia de la participación que deben
tener estos pueblos en la explotación de los recursos naturales ubicados en
terrenos ancestrales, pues la visión que tienen estos trasciende el ámbito
netamente jurídico y económico del territorio, ya que el vínculo con el lugar
que habitan reviste un carácter espiritual y sagrado, convirtiéndose en un
elemento fundamental de la manera cómo perciben el mundo.[61]
En el mismo sentido, al declarar
inexequible la Ley 1152 de 2007, “por
la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural,  Incoder, y se dictan otras disposiciones”
a través de sentencia C-175 de 2009, la Corporación señaló la importancia de la
consulta previa en virtud de la relevancia que tiene el territorio para definir
la identidad de las comunidades indígenas, remitiéndose al Convenio 169 de la
OIT para resaltar la obligación de respeto en cabeza de los Estados respecto de
las tierras tradicionales de los pueblos aborígenes y, reiterando lo
manifestado en la
sentencia C-891de 2002, sostuvo que:
“Al respecto,
este Tribunal ha señalado que “es claro que el derecho de los pueblos indígenas
a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al
derecho que tienen a poseer su propio  territorio, sobre el cual puedan dichos
pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio
indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen
un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones
del futuro.” (…) Se advierte entonces que la participación indígena encuentra
un sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la
medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está
relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que
se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella. (…)
En síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos
indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes
en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de
relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y
socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el
artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en
relación con las comunidades indígenas.”
En una de las oportunidades en que se ha
abordado el tema del desplazamiento forzado a causa del conflicto armado
interno, la Corte, en Auto 004 de 2009, puso de presente la intervención
realizada por ACNUR, en la que se destaca el hecho de que las comunidades
indígenas pierdan el control sobre sus territorios implica la afectación de sus
derechos fundamentales como base estructural de la conservación de su identidad
y manifestación de su autonomía.
Como ejemplo de lo anterior, se
expusieron los casos de la comunidad Kankuamo, señalando que la imposibilidad
de acceder a sus tierras, no solo había disminuido su capacidad productiva y
alimentaria, sino que, de igual forma, debilitaba su identidad individual y
colectiva. A su vez, el de los Arhuacos y los Kogui quienes “desde 2003 se
pronuncian contra el proyecto de los Bezotes y la construcción de una represa
sobre el río Guatapurí, en territorio de ampliación del resguardo y dentro del
territorio tradicional, por cuanto afectará un lugar sagrado de pagamentos,
impidiendo que los mamos preserven el equilibrio del mundo.”[62]Siguiendo con la
misma línea, se ha pronunciado este Tribunal en sentencias T-547-10, T-433
de 2011 y T-009 de 2013, entre muchas otras.
Así
las cosas, resulta evidentemente clara la gran importancia que reviste la
relación existente entre los pueblos indígenas y su territorio que, como se
observó, no solo se limita a los resguardos legalmente constituidos, sino a
todas aquellas tierras ancestrales que estos consideran sagradas y en donde se
desenvuelven como comunidad, puesto que estos terrenos no se enmarcan dentro
del concepto netamente productivo y económico, sino que trasciende a un nivel
espiritual de conexión con el mundo de acuerdo con su cosmovisión y en donde
desarrollan sus actividades religiosas, políticas, sociales y culturales. Se
concluye en este punto que en la protección de los derechos fundamentales de
las comunidades indígenas, resulta de especial importancia la protección de su
derecho al territorio, así lo ha entendido puntualmente la Corte cuando en las sentencias
T-091 de 2013 M.P. Guerrero Pérez y T-766 de 2015 ha tutelado entre otros
derechos de las comunidades étnicas el derecho al territorio.
Por
lo que concierne al derecho al medio ambiente cabe observar que resulta
importante atender el concepto de "Constitución Ecológica” entendido como
una construcción normativa relevante cuyo carácter vinculante compromete a
todos los asociados y, obviamente, al juez constitucional. Esta obliga a la
adopción de medidas inmediatas y responsables tanto con el medio ambiente, como
con los restantes derechos que reconoce el ordenamiento jurídico. Entre la
profusa normativa contenida en la Carta que reconoce la trascendencia del
derecho al medio ambiente y establece prescripciones encaminadas a su materialización
se tienen los siguientes artículos: 8º (obligación de proteger las riquezas  naturales  de  la Nación), 49 (atención
de
la  salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad),
66 (créditos agropecuarios por calmidad ambiental), 67 (la
educación para la protección del ambiente),
79 (derecho a un ambiente sano y  participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación
del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 82 (deber de  proteger
los recursos culturales y naturales del  país), 215  (emergencia    por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas), 268-7  (fiscalización
de   los    recursos naturales
y del ambiente , 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor
del Pueblo y las  acciones  populares como   mecanismo de protección del
ambiente), 289 (programas de
cooperación  e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente),300-2 (Asambleas Departamentales
y  medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de
los departamentos atendiendo a
recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310
(control de densidad en S n Andrés  y Providencia con el fin  de preservar el ambiente
y los  recursos naturales),
313-9 (Concejos Municipales y
patrimonio ecológico, 317 y
294 (contribución de valorización para     conservación del ambiente y los recursos
naturales), 330-5 (Concejos  de los territorios indígenas  y preservación de los    recursos    naturales),
331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente),
332 (dominio  del Estado  sobre
el subsuelo y los recursos  naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad
económica por razones del medio
ambiente),  334(intervención estatal para la
preservación de los recursos naturales y de un  ambiente sano), 339
(política  ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores
ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del  saneamiento ambiental  y de agua potable
como finalidad del Estado).
Para
la Sala Cuarta de Revisión resulta evidente la inescindible conexión entre el
medio ambiente y las comunidades indígenas. Estas últimas requieren de aquel
para su existencia vital y, a su vez, aquel encuentra en los colectivos
aborígenes guardianes que preservan el entorno natural. Tal nexo fue puesto de
presente de manera extensa en la sentencia T- 384A de 2014, en aquella ocasión
se recordaba lo escrito por la profesora Susana Borrás sobre el punto:
“Por
la naturaleza de sus medios de vida, la existencia cotidiana de los pueblos
indígenas está estrechamente vinculada al uso de la tierra y los recursos
naturales. Además de depender del entorno para su subsistencia los pueblos
indígenas suelen tener un vínculo con sus tierras, que se ha convertido en una
parte integrante de su carácter sociocultural y la manera en que se perciben
así mismos. De manera que los pueblos indígenas representan la suma de la
diversidad cultural y ambiental más importante del planeta.” [63]
El derecho a contar con una provisión de
agua ha sido reconocido en Instrumentos Internacionales, así por ejemplo, los
artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales señalan que los Estados Partes reconocen los derechos de toda
persona a un nivel de vida adecuado y a disfrutar del más alto nivel posible de
salud física y mental. Tales derechos incluyen la alimentación, el vestido y la
vivienda, y una mejora continua de las condiciones de existencia. Según la
Observación General 15 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (CDESC), órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto, la
efectividad de los derechos en comento depende de la satisfacción del derecho
al agua, entre otros:
“El
derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías
indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es
una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité
ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el
párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995)). El
derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto
nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12)  y al derecho a una
vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11). Este derecho
también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y
a la dignidad humana.”[64]
Igualmente, dicho derecho al agua
ha contado con reconocimiento en diversos instrumentos internacionales sobre el
derecho al medio ambiente. En ese sentido se tiene la Declaración de Mar del
Plata de la Conferencia de las Naciones unidas 1977 en la que se afirma “Todos
los pueblos, cualquiera que sea su nivel de desarrollo o condiciones
económicas y sociales, tienen derecho al acceso a agua potable en
cantidad y calidad acordes con sus necesidades básicas”. La
trascedencia del recurso hídrico y la obligación de armonizar su uso con las
necesidades que implica el desarrollo económico ha quedado también estipulada
en la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente celebrada en
Dublín en 1992, en los siguientes términos:
“Principio
1. El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la
vida, el desarrollo y el medio ambiente.
Dado
que el agua es indispensable para la vida, la gestión eficaz de los recursos
hídricos requiere un enfoque integrado que concilie el desarrollo económico y
social y la protección de los ecosistemas naturales. La gestión eficaz
establece una relación entre el uso del suelo y el aprovechamiento del agua en
la totalidad de una cuenca hidrológica o un acuífero.”[65]
En el marco
constitucional colombiano debe señalarse que el inciso primero del artículo 366
reconoce le derecho al agua potable en los siguientes términos: El bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad
la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
Se entiende
entonces que se está frente a un deber cuyo incumplimiento puede derivar en el
quebrantamiento de derechos fundamentales, con lo cual, surge el deber de
protección en cabeza del Juez de Tutela. Sin embargo, ese deber de protección
que recae en cabeza del fallador del amparo, puede implicar tensiones
valorativas que incidan en la toma de medidas en el caso concreto. Al igual que
acontece en cualquier juicio en el cual se advierta un conflicto entre derechos
fundamentales, el juez se ve en la obligación de adoptar la decisión que mejor
compagine los derechos en confrontación. Esa armonización es la que realiza de
mejor modo los contenidos constitucionales e impide el sacrificio absoluto de
uno o más de los derechos involucrados. Esa pauta interpretativa, a su vez, es
la que, de modo más adecuado, atiende el mandato de eficacia de los derechos
constitucionales contenido tanto en el artículo 2, como en el artículo 4 de la
Carta. Asumir sin más la protección de uno de los derechos, excluyendo otro u
otros, no realiza la labor del Juez de amparo cuyo compromiso con todos los
derechos, supone un esfuerzo para hallar soluciones que optimicen derechos en
vez de maximizarlos.
La defensa de
los derechos de las colectividades indígenas no escapa a la consideración
precedente. Advierte la Sala que una de las posibles causas de la vulneración
de derechos como el del medio ambiente y el del territorio de los pueblos
indígenas, puede ser el ejercicio de otros derechos. En tales circunstancias es
deber del Juez evaluar en cada caso concreto las medidas a adoptar, las cuales,
deben pugnar, sin duda, por la protección de la minoría afectada, pero, también,
en tanto sea posible, preservar la posibilidad del ejercicio de otros derechos siempre
y cuando ese ejercicio este signado por la buena fe y la confianza legítima.
Observa la Sala que el peso del valor de la seguridad jurídica en sede de
tutela ha de ser considerado por el fallador al momento de resolver sobre la
protección reclamada.
Para la Sala, tales
consideraciones han de ser atendidas al momento de evaluar en el caso concreto
las solicitudes formuladas por el demandante del amparo y quienes se oponen al
mismo, pues, sus pedimentos pueden implicar la exclusión de los derechos del
otro. Esta Corporación ha tenido ocasión de adoptar medidas que en el marco de
casos, en los cuales se ha buscado la protección de derechos de los colectivos
indígenas, se han orientado a armonizar tales derechos con los que le
corresponden a quienes han sido cuestionados por la vulneración de tales
derechos. Así por ejemplo, en el seguimiento del cumplimiento de la sentencia
T- 547 de 2010 la Sala profirió el auto 189 de 2013 en el cual se consideraba
si debía avalarse el cese o la continuidad de una obra cuya ejecución supuso el
quebrantamiento de derechos de una minoría étnica. Razonaba la Sala en su
momento:
“(…) la Sala ya
había anotado que en los casos en los cuales se presentase un escenario de
riesgo para los derechos vulnerados, frente a expectativas de terceros fundadas
en la confianza legítima, procedía la ponderación como fórmula que diese lugar,
en lo posible, a la coexistencia de los derechos en tensión. En la
situación en estudio, no se corresponderían con la necesidad de ponderación,
soluciones que significasen una restricción desproporcionada de derechos y
mucho menos las que comporten la eliminación de derechos. El cese definitivo de
la obra  o, la permisión de la misma sin ninguna clase de medidas que mitiguen,
corrijan o restauren derechos afectados, son respuestas de este último
tipo, proscritas por la hermenéutica constitucional. (…)” (negrillas
fuera de texto)
Tales
consideraciones encontraban asidero en las motivaciones de la misma Sentencia
T-547 de 2010 cuando se exponía:
(…) el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace
parte de un trámite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender
una actividad susceptible de afectar directamente a las comunidades negras,
indígenas y tribales, y su protección debe producirse cuando sea útil para
provocar la consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuación
que la pretermitió. Sin embargo cuando hay una situación ya definida y se ha
dejado transcurrir el tiempo sin acudir a los  recursos legales e, incluso, a
la acción de tutela, se estaría frente a un procedimiento consolidado que no
sería susceptible de controversia con el argumento de que hubo un déficit
procedimental porque se omitió una consulta que resultaba imperativa conforme a
la Constitución, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que
dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar
indefinidamente en entredicho.
No ocurre lo mismo con la
afectación de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas, porque ésta se da, no por la ausencia de la consulta per se, sino, precisamente, por la realización de acciones en desarrollo de un
acto que no fue consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se
mantengan los actos de ejecución, puede predicarse la existencia de un daño
actual susceptible de amparo.
Sin embargo, aún en ese
escenario, no es irrelevante el transcurso del tiempo, porque la inactividad de
los presuntos afectados permite que se consoliden derechos de terceros, y pone
en entredicho el apremio con el que se requiere la protección. Esto es, la mora
en acudir al amparo constitucional plantea la necesidad de ponderar los
derechos que se pretenden vulnerados, con la afectación de expectativas de
terceros que no pueden verse sometidas a una permanente incertidumbre y en
torno a las cuales puede predicarse la existencia de una confianza legítima en
que los actos en firme proferidos por las autoridades del Estado y que definen
situaciones particulares y concretas, no van a ser luego, sin horizonte
temporal alguno, desconocidos por las propias autoridades. Y esa ponderación surge en un escenario en el cual los interesados en
obtener el amparo constitucional tuvieron conocimiento acerca del acto que
estiman lesivo y la posibilidad de ejercer los instrumentos procesales que el
ordenamiento jurídico ha previsto para su defensa” (Subrayas fuera de texto).
Por ello, cuando
tuvo lugar la expedición del citado Auto 189 de 2013 se concluía:
“Los periodos
de tiempo transcurridos desde el inicio de la vulneración de los derechos
fundamentales hasta al momento en que se solicitó la protección judicial,
contribuyeron a permitir la consolidación de derechos de terceros.
Adicionalmente, situaciones como la expedición de la licencia ambiental,
soportada en certificaciones de la misma Administración, en las cuales se
manifestaba que no había presencia de comunidades indígenas en el área del
proyecto y tampoco se superponía con lugares sagrados, rodearon en su momento
aquellas actuaciones del principio de la buena fe y, es como expresión de esta,
que puede predicarse la confianza legítima respecto de lo manifestado y
decidido por las autoridades.
(…)
De conformidad
con lo indicado, entiende la Sala que una solución del tipo continuación de
la obra con medidas que pugnen por la restauración de los derechos, la
mitigación y corrección de las afectaciones causadas a esos derechos; resultan
más adecuadas a las exigencias de la tensión presentada. Acorde con lo estimado
en el considerando 3 de este proveído, cuando se está frente a conflictos entre
derechos de diferentes culturas, se debe propender hacia la armonización de los
intereses en liza y no por la exclusión de alguno. Adicionalmente, no
desconoce el Juez de Revisión el peso que tiene en el conflicto jurídico, el
interés que representa el proyecto en el desarrollo económico de la región,
el cual encuentra expresión en las manifestaciones del Gobernador de la Guajira
y de la Alcaldesa de Dibulla, referidas sucintamente en los antecedentes 19 y
18 de esta decisión.”
(fuera de texto)
Este importante
referente jurisprudencial que evidencia una solución encaminada a armonizar
derechos, será tenido en cuenta por la Sala Cuarta de Revisión al momento de
adoptar las decisiones que correspondan en esta ocasión.
8.
El caso concreto
Establecidos
los presupuestos y de conformidad con la metodología propuesta, procede la Sala
Cuarta de Revisión a definir en concreto el asunto planteado.
Inicialmente
corresponde advertir que para la Sala está suficientemente claro un aspecto que
ha suscitado discusión en el debate procesal. Se trata de la existencia de
afectaciones al medio ambiente por causa de las actividades de operación del
Consorcio Colombia Energy en la explotación de los pozos petroleros
Quillacinga, Cohembi y Quinde, ubicados en proximidades de los territorios en
los cuales residen los miembros de la comunidad Nasa que deprecan la protección
del Juez Constitucional. Para la Sala Cuarta de Revisión está probada la
ocurrencia de la contaminación alegada por los representantes del pueblo Nasa.
El acervo probatorio recaudado no solo en el trámite de instancia, sino en las
actuaciones adelantadas por el juez constitucional, no dejan duda de tal
circunstancia.
De
una parte, se tienen los informes producidos por la Procuraduría Delegada para
los asuntos ambientales y agrarios y la Defensoría del Pueblo, cuyas
actuaciones in situ, acompañadas de los correspondientes registros
fotográfico, permiten colegir que los vertimientos de crudo en la tierra y las
fuentes hídricas de las cuales derivan su provisión de agua los habitantes
próximos a los pozos petroleros y a la vía por la cual se transporta el
hidrocarburo continúan causando daño tanto en las fuentes de agua como en los
terrenos en los cuales tiene lugar la vida de ecosistemas a los cuales les
resulta extraño la presencia de las sustancias derramadas. Entiende la Sala que
todo ello comporta consecuencias nocivas para la vida silvestre y, sin duda,
compromete la estabilidad del entorno natural en el cual tiene lugar el ciclo
vital de los seres humanos que conforman el grupo Nasa.
Por
otro lado, advierte la Sala que desde el trámite de instancia reposaba en el
expediente un acto administrativo a través del cual Corpoamazonía impuso
sanciones de orden económico a la empresa Cootranskilili Ltda dada su
negligencia para activar debidamente los planes de contingencia que permitieran
recoger las sustancias derramadas en el corredor Puerto Vega-Teteye.
Igualmente, se tiene la intervención de Transdepet Ltda., en la cual, se hace
referencia a un evento en el que también hubo un derrame en la vía. Para la
Sala, tales evidencias procesales permiten concluir que tuvieron lugar hechos
en los cuales sustancias, producto de la operación de los pozos, quedaron en el
medio natural y continúan causando efectos nocivos para la salud de los
miembros del colectivo accionante.
También
resulta relevante en términos probatorios la manifestación de los accionantes
en relación con el levantamiento de partículas de polvo contaminadas por el tránsito
de automotores en la vía Puerto Vega-Teteye.
Así
pues, está acreditado el vertimiento de sustancias al medio ambiente con
ocasión de diversas actividades propias de la operación de los pozos petroleros
Quillacinga, Cohembi y Quinde. Cabe sí advertir, desde ya, que en varios casos
la causa que originó tal daño no le resulta imputable a los accionados, aunque,
otras situaciones como las averías de válvulas en carro tanques y las
instalaciones inadecuadas, así como la mora en activar planes de contingencia; supone
responsabilidades en cabeza de aquellos. Para la Sala, la evidencia de tales
circunstancias genera la certeza de una afectación al medio ambiente, pendiente
de ser evaluada por expertos y debidamente conjurada por los responsables. No
es labor de la Sala la cuantificación y especificación de los diversos tipos de
daño causados al entorno natural de la comunidad Nasa que depreca el amparo.
Advertido
lo anterior, resulta claro que la ejecución del proyecto en sus diversas
actividades compromete el entorno vital del colectivo Nasa ubicado en las
proximidades de tales operaciones. Con ello, queda sentado el presupuesto
fáctico que impone la legitimidad del reclamo de la consulta previa formulado
por los accionantes. Se ha puesto de presente en el debate una diferencia
relacionada con la distancia que hay entre los lugares donde operan los pozos y
el sitio en el que están ubicadas las comunidades. Se ha sostenido que se
estaría a distancias que superan los 100 metro. En otro lugar se ha dicho que
se está a más de 300 metros y también se ha expresado que la distancia es
superior a los 1.800 metros; para la Sala, estas diferencias pierden
significado por dos razones: de un lado, las sustancias vertidas y no recogidas
adecuadamente se han extendido a fuentes hídricas o han contaminado depósitos
de aguas lluvias, con lo cual, el deterioro que ello supone ha superado las
distancias referidas. De otro, tales distancias no se corresponden con el
concepto de territorio predicable de los colectivos indígenas y al cual se ha
aludido precedentemente en esta providencia. Las afectaciones a los ecosistemas
en los cuales desarrollan su ciclo vital los miembros de las comunidades
accionantes dañan de modo directo sus lugares de caza, pesca, recolección de
plantas medicinales y práctica de rituales propios de su cosmovisión. Así pues,
está suficientemente claro para la Sala el quebrantamiento del derecho
fundamental a que se surta una consulta previa con las comunidades que impetran
el amparo en esta actuación.
Al
plantearse el problema jurídico, se inquiría por la procedencia o improcedencia
de denegar la práctica de la consulta previa en razón de la existencia de
documentos y certificaciones de entidades estatales, en las cuales se manifiesta
que no hay presencia de comunidades indígenas en el área de influencia de un
proyecto que implica explotación y transporte de hidrocarburos. Para la Sala,
resulta suficientemente clara la prevalencia de la realidad sobre las
manifestaciones consignadas en diversos documentos. Entiende el Juez de
Revisión que tales certificaciones en muchos casos no obedecen a una
verificación in situ, ni incorporan una concepción de territorio que se
corresponda con la que se tiene en la cosmovisión de los pueblos indígenas y que
reclama respeto por parte del ordenamiento jurídico en todas sus
manifestaciones. No discute la Sala la legalidad de los actos administrativos
en los cuales se manifestó que no había presencia de comunidades indígenas en
la zona donde se adelantarían las operaciones del proyecto y, por ende, no
tendría lugar la consulta previa; pero, sí advierte que lo consignado allí no
se aviene con una idea de territorio que de lugar al reconocimiento y
consecuente respeto de los derechos del colectivo Nasa aludido. Así pues, no
basta la presencia de certificaciones proferidas por las autoridades
correspondientes para negar la práctica de un proceso de consulta previa cuando
los hechos evidencian que una actividad compromete el entorno vital de la
comunidad concernida.
En
esa medida, se impone revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior del
Distrito judicial de Mocoa el 28 de julio de 2015 y, en su lugar se deberá
disponer la convocatoria a los integrantes del Resguardo Indígena Alto Lorenzo
(Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo), ubicado en el corregimiento la
Carmelita, municipio de Puerto Asís, en el departamento de Putumayo y los del
Pueblo Nasa del Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W, Cabildo Nasa Fxi’W Ksxa’W Wala (vereda
La Libertad, corregimiento Alto Cohembi), Cabildo Nasa Kiwe Nx Saxa (vereda Las
Delicias, corregimiento la Caremelita), Cabildo Nasa SA’TTAMA (vereda Caucacia,
corregimiento Teteyé); para que surta un proceso de consulta previa en relación
con el proyecto de exploración, explotación hidrocarburífera y actividades
conexas, adelantado por el Consorcio Colombia Energy. Dicho proceso podrá
arrojar la modificación o suspensión de la respectiva licencia ambiental y,
deberá implicar el establecimiento de medidas que permitan, tanto reparar, como
compensar los daños causados al ecosistema ubicado en el territorio del
colectivo accionante. Dicho proceso deberá involucrar los compromisos de las
empresas con las cuales el operador suscriba los contratos de transporte de crudo
para que se defina, con toda claridad, el conjunto de actividades que
corresponda a cada uno con miras a activar planes de contingencia eficaces
cuando tengan lugar hechos que comporten la afectación del medio ambiente.
Un
segundo problema jurídico planteado en esta decisión tiene que ver con el
pedimento de los accionantes, para que se suspendan las tareas de exploración,
explotación, transporte de hidrocarburos y conexas, adelantadas en
inmediaciones de territorios donde se ubican comunidades indígenas; pretensión
a la cual se ha opuesto la parte accionada, en especial el Consorcio ejecutor
del proyecto.
En
relación con esta petición y el problema jurídico que ella implica, es
importante advertir varias circunstancias que deben tenerse en cuenta. En primer
lugar, está suficientemente probado que las gestiones adelantadas por el
operador del proyecto estuvieron signadas por la buena fe, pues siempre que
pidió a las autoridades certificaciones sobre la presencia de comunidades
indígenas en los territorios donde se llevaría a cabo la explotación de crudo,
se le manifestó oficialmente que en tales terrenos no había comunidades
aborígenes. Tales aseveraciones permitieron el trámite de la licencia ambiental
sin la realización de una consulta previa. En segundo lugar, advierte la Sala
que las actividades adelantadas desde hace varios años por el operador del
proyecto han supuesto la consolidación de unos derechos que involucran entre
otros los de los trabajadores que laboran en los campos petroleros. En tercer lugar,
no pierde de vista la Sala la importancia de la operación del proyecto para la
economía nacional, tal como se ha advertido en el escrito allegado por el
Ministerio de Hacienda. En cuarto lugar, entiende este Juez de Revisión que
varios de los hechos generadores de la afectación al entorno del colectivo
Nasa, no le resultan atribuibles a la parte accionada, pues está claro que los
asaltos por actores armados a los medios de transporte del hidrocarburo y su
vertimiento en el corredor vial Puerto Vega –Teteye, escapan de las
posibilidades de control tanto del Consorcio como de las Empresas
transportadoras. También entiende la Sala que la imposibilidad de recaudar el
crudo regado dadas las condiciones de inseguridad por la intimidación de los
actores armados, para adelantar tal procedimiento, supera el actuar del
Consorcio y los Transportadores accionados.
Si
bien es cierto han sido numerosos los casos en los cuales la Corporación,  en
sede de revisión, ha ordenado la suspensión de actividades con miras a proteger
el entorno medio ambiental y el territorio de los colectivos indígenas,
aparejando tal medida la realización de la consulta previa; también es cierto
que acorde con las consideraciones consignadas en el apartado inmediatamente
anterior, en las circunstancias en las cuales se encuentran en tensión diversos
derechos, tiene lugar una decisión que armonice, en lo posible, tales bienes en
controversia. Es por ello que, frente a la pregunta, de si resulta imperativa
la suspensión de actividades para proteger el entorno de las comunidades
indígenas y realizar la consulta previa, cabe responder que ello depende del
caso concreto.
Para
la Sala, militan a favor de la continuidad de las operaciones de la Empresa y
los transportadores, las razones ya expuestas y que evidencian buena fe, la
conducta atribuible a un tercero y la imposibilidad de subsanar los daños por
la intimidación de actores armados ilegales. No resulta en principio acorde con
la garantía de los derechos privar a los accionados del legítimo ejercicio de
su actividad, pues tales derechos también tienen asidero constitucional. En el
sentir de la Sala es posible adelantar la consulta previa a la par de la toma
de medidas concertadas e inmediatas, ordenadas y supervisadas por las autoridades
ambientales para subsanar, a la mayor brevedad posible, los daños causados por
los hechos varias veces mencionados. Todo ello bajo el seguimiento del fallador
de instancia y el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo.  Como medida inmediata adicional, se ordenará a la [66]Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales que dentro de los quince días siguientes a la
notificación de la providencia realice una vista al proyecto y su área de
influencia para que se verifiquen las situaciones de afectación al territorio,
medio ambiente y recursos naturales denunciadas por los órganos de control y,
de estimarlo procedente adopte las medidas preventivas establecidas en la Ley
1333 de 2009 o si es del caso inicie las respectivas investigaciones.
Así
pues, no se accederá a la solicitud de suspensión de actividades de los
accionados, salvo que la autoridad ambiental o administrativa correspondiente
así lo decida. Sin embargo, esa operación del Consorcio y los Transportadores
deberá aparejar la toma de medidas inmediatas concertadas con la comunidad
afectada para subsanar y compensar lo más pronto posible los daños causados.
Advierte la Sala que de no lograrse una concertación pronta a propósito de las
medidas encaminadas a reparar las afectaciones causadas, le corresponderá a la mencionada
autoridad, con sus conocimientos técnicos, definir las tareas que logren tal
cometido, en el menor tiempo posible.
Por
lo que respecta a los pedimentos de la parte accionante en el sentido de
ordenar al Ministerio de Hacienda y otras autoridades la asignación de recursos
para adelantar estudios técnicos que conduzcan a establecer los impactos
ambientales ocasionados al territorio Nasa en el corredor Puerto Vega –Teteye,
así como estudios que den lugar a la construcción de una zonificación
ambiental; procederá la Sala a instar a dicho Ministerio para que cumpla tal
contenido.
En
lo concerniente a la solicitud de ordenar indemnizaciones equitativas, entiende
la Sala que están por ser evaluados los daños y, están pendientes de ser
definidas de modo específico las diversas responsabilidades; asuntos que
escapan al resorte del Juez de Tutela y requieren de un acervo probatorio
puntual. En esa medida, se observa que debe ser en otra sede judicial donde se
eleve la reclamación correspondiente.
Por
lo que atañe al pedimento de dar cumplimiento a la orden 2 del Auto 004 de 2009
producto del seguimiento de la sentencia T- 025 de 2004, observa la Sala que se
trata de un asunto del resorte de la Sala Especial de Seguimiento originada en
la sentencia referida y, por ello, se procederá a remitir copia de la solicitud
de tutela y de esta providencia a la referida Sala.
Finalmente,
en lo que tiene que ver con la solicitud de remitir por parte de la ANLA y
Corpoamazonía informes detallados sobre las obligaciones de los accionados en
materia de protección al medio ambiente, se ordenará lo correspondiente para
que tales documentos se envíen al Juez de seguimiento, en este caso, el
Tribunal Superior de Mocoa, quien los tendrá como insumo en la tarea referida.
IV.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. Levantar la
suspensión de términos decretada en este proceso mediante Auto del 26 de
febrero de 2016.
Segundo. REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia del 28 de julio de
2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, que
negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio
colectivo de las comunidades indígenas del  Resguardo Indígena Alto Lorenzo
(Resguardo Nasa Kiwnas Cxhab Alto Lorenzo), ubicado en el corregimiento la
Carmelita, municipio de Puerto Asís, en el departamento de Putumayo y los del
Pueblo Nasa del Putumayo-Kwe’sx Ksxa’W, Cabildo Nasa Fxi’W Ksxa’W Wala (vereda
La Libertad, corregimiento Alto Cohembi), Cabildo Nasa Kiwe Nx Saxa (vereda Las
Delicias, corregimiento la Caremelita), Cabildo Nasa SA’TTAMA (vereda Caucacia,
corregimiento Teteyé).
Tercero. ORDENAR al
Ministerio del Interior que, dentro de quince (15) días hábiles siguientes a la
notificación de esta providencia, convoque a la comunidad indígena referida en
el ordinal anterior, para adelantar el proceso de consulta previa, el cual
deberá completarse en un periodo máximo de (4) meses, contado a partir de la
convocatoria que formalmente inicie el trámite. Una vez se cumpla el término
mencionado, la entidad deberá allegar un informe detallado al Tribunal Superior
del Distrito judicial de Mocoa, quien queda encargado del seguimiento sobre las
reuniones realizadas, los temas debatidos, las fechas acordadas y las medidas
de restauración ambiental que se hayan concertado en favor de la comunidad
indígena Nasa afectada.
Cuarto. ORDENAR al
Ministerio del Interior para que simultáneamente con el proceso de consulta
previa, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de
esta providencia, convoque a la comunidad indígena, a los representantes del
Consorcio Colombia Energy y las empresas Cootranskilili Ltda y Transdepet Ltda.
para que con la presencia de la Autoridad Nacional Ambiental y Corpoamazonía,
adelanten reuniones  orientadas a concertar medidas inmediatas que logren subsanar
y compensar lo más pronto posible los daños causados. De no lograrse una
concertación dentro de los treinta (30) días siguientes al inicio de las
conversaciones, le corresponderá a las autoridades ambientales con sus
conocimientos técnicos definir las tareas que logren tal cometido en el menor
tiempo posible. Dichas medidas podrán ser redefinidas al concluirse la consulta
previa ordenada. De todo lo actuado se le remitirá copia al Tribunal Superior
de Mocoa como Juez del seguimiento al cumplimiento de esta providencia.
Quinto. ORDENAR
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) que dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la providencia realice
una vista al proyecto y su área de influencia con miras  a verificar las
situaciones de afectación al territorio, medio ambiente y recursos naturales
denunciadas por los órganos de control y, de estimarlo procedente adopte las
medidas preventivas establecidas en la Ley 1333 de 2009 o si es del caso inicie
las respectivas investigaciones. De todo ello se remitirá informe al Tribunal
Superior de Mocoa como Juez del seguimiento al cumplimiento de esta
providencia.
Sexto.
DENEGAR tanto
la solicitud de suspensión de las actividades adelantadas en el marco del
proyecto de explotación, transporte y conexas de hidrocarburos por las
accionantes, como el pedimento de fijar indemnizaciones equitativas.
Séptimo. INSTAR al
Ministerio de Hacienda a fin de que asigne recursos para adelantar estudios
técnicos que conduzcan a establecer los impactos ambientales ocasionados al
territorio Nasa en el corredor Puerto Vega-Teteye-, así como estudios que den
lugar a la construcción de una zonificación ambiental en el territorio en el
cual se ejecuta el proyecto de explotación de hidrocarburos aludido en esta
providencia.
Octavo. ORDENAR a
la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación que realicen un
acompañamiento y seguimiento al cumplimiento de todas las órdenes pronunciadas
en los numerales anteriores, conforme a sus competencias legales y
constitucionales.
Noveno.
ORDENAR a
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y a la Corporación para
el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía (Corpoamazonía) la remisión de
informes detallados cada cuatro (4) meses, sobre las obligaciones de los
accionados en materia de protección al medio ambiente y el cumplimiento de las
mismas dentro de la ejecución del proyecto de explotación de hidrocarburos
aludido en esta providencia, con destino al Tribunal Superior de Mocoa.
Décimo. REMITIR
con destino a la Sala Especial de Seguimiento del cumplimiento de la sentencia
T- 025 de 2004, copia tanto de la solicitud de tutela, como de la intervención
de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior  y de esta providencia, para lo que estime pertinente.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folios 1333 a 1439, cuaderno 7
[2] Folios 1440 a 1441, cuaderno 7
[3] Folios 1442 a 1448, cuaderno 7
[4] Folios 1448 a 1458, cuaderno 7
[5] Folios 1459 a 1472, cuaderno 7.
[6] Folios 1478 a 1481, cuaderno 7.
[7] Folios 1473 a 1477, cuaderno 7
[8] Cuaderno 1.4
[9] Folio 447 a 450, cuaderno 3.
[10] Folios 445 y 446, cuaderno 3
[11] Folio 205, cuaderno 1.
[12] Folios 289 y 290, cuaderno 1
[13] Folio 291, cuaderno 1.
[14] Folios 296 a 303, cuaderno 1.
[15] Folio 307, cuaderno 1.
[16] Folio 329, cuaderno 1.
[17] Folios 359 a 378, cuaderno 1.
[18] Sentencia T-384A de 2014 M.P.
Mendoza Martelo.
[19] ibidem
[20] Ver sentencia
T-371 de 2013.
[21] Ver Sentencia C-175 de 2009.
[22] Ver sentencia C-641 de 2012.
[23] Sentencia T.-376 de 2012.
[24] Sentencia C-030 de 2008.
[25] Ver sentencia T-737 de 2005
[26] Ver sentencias T-129 de 2011 y
T-376 de 2012
[27] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[28] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[30] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[32] Sentencia SU-039 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[33] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[34] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[35] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[36] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[37] Sentencia SU-383 de 2003, M.P.
Álvaro Tafur Gálvis.
[38] Sobre este punto, ver Gloría
Amparo Rodríguez, “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e
informado a pueblos indígenas en Colombia”, p. 38.
[39] Ver Sentencia C-461 de 2008
M.P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[40] Ibídem.
[41] Todas esltas reglas fueron
enlistadas y agrupadas nuevamente en la sentencia T- 384A de 2014
[42]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[43] Ibídem.
[44] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[45]
Consultar la Sentencia C-366 de 2011. Ver también las Sentencias C-461 de 2008
y C-063 de 2010.
[46] Ver sentencia T-188 de  1993
[47] Sentencia T-652 de 2008.
[48] Artículos 63 y 329 de la
Constitución Política.
[49] Sobre pueblos indígenas.
[50] Sobre los pueblos indígenas y
tribales en países independientes.
[51] Caso Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de agosto 31
de 2001.
[52] Una ilustrativa síntesis de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con
diversos derechos de la comunidades indígenas, se puede consultar en Pigrau
Solé y Borras Pentinat “Medio ambiente y derechos de los pueblos indígenas en
el sistema interamericano de derechos humanos” en Pueblos Indígenas,
diversidad cultural (…) pp. 147-209.
[53] Sentencia T-384A de 2014
[54] Ver sentencia T-009 de 2013.
[55] Ibídem.
[56] por la cual se crea el
Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la
gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables,
se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.
[57] Ibídem.
[58] Sentencia T-433 de 2011.
[59] Ver Sentencia T-009 de 2013.
[60] Sentencia SU-383 de 2003.
[61] Sentencia C-030 de 2008.
[62] Auto 004 de 2009.
[63] Borrás P. Susana; “Pueblos
Indígenas y Medio Ambiente” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural y
justicia ambiental. Un estudio de las nuevas constituciones de Ecuador y
Bolivia, Pigrau Solé A. (editor), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.
111-112
[64] Una consideración sobre le punto
se encuentra en la sentencia T-752 de 2011
[65] Igualmente, se pueden revisar la
Conferencia de la ONU sobre el medio ambiente celebrada en Río de Janeiro en
1992 aprobatoria del programa 21 y la Declaración Ministerial de la Haya sobre
la seguridad del agua en el siglo XXI adoptada en marzo del año 2000.
[66]
El Artículo 13
de la Ley 1333 de 2009 dispone:
Iniciación del procedimiento para la
imposición de medidas preventivas. Una vez conocido el
hecho, de oficio o a petición de parte, la autoridad ambiental competente
procederá a comprobarlo y a establecer la necesidad de imponer medida(s)
preventiva(s), la(s) cual(es) se impondrá(n) mediante acto administrativo
motivado.
Comprobada la necesidad de imponer una medida preventiva, la
autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto administrativo
motivado.
Parágrafo  1°. Las
autoridades ambientales podrán comisionar la ejecución de medidas preventivas a
las autoridades administrativas y de la Fuerza Pública o hacerse acompañar de
ellas para tal fin.
Parágrafo  2°. En
los casos en que una medida preventiva sea impuesta a prevención por cualquiera
de las autoridades investidas para ello, dará traslado de las actuaciones en un
término máximo de cinco (5) días hábiles a la autoridad ambiental competente y
compulsará copias de la actuación surtida para continuar con el procedimiento a
que haya lugar.
Parágrafo 3°. En el evento de
decomiso preventivo se deberán poner a disposición de la autoridad ambiental
los individuos y especímenes aprehendidos, productos, medios e implementos
decomisados o bien, del acta mediante la cual se dispuso la destrucción,
incineración o entrega para su uso o consumo por tratarse de elementos que
representen peligro o perecederos que no puedan ser objeto de almacenamiento y
conservación, en los términos del artículo 49 de la presente ley.