T-791-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-791/12
PROTECCION DEL DERECHO A LA SALUD POR ACCION DE
TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
GARANTIA DE PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS PLANES
OBLIGATORIOS DE SALUD Y FACULTADES JURISDICCIONALES A LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Art 41 Ley 1122/07
Respecto
de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que
recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante
fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud
(o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha
materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de
reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes
obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii)
reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas
por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o
porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de
multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir
libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud
AMENAZA O VULNERACION DEL DERECHO A LA SALUD Y
AGOTAMIENTO DEL MECANISMO ESTABLECIDO EN LEY 1122/07
Respecto
de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de
tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a
causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el
legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración
de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto.
Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección
procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe
analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e
idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración
de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por
la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres
supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta
procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DE PLANES
OBLIGATORIOS DE SALUD/TESIS DE INDIVISIBILIDAD E INTERDEPENDENCIA DE DERECHOS
CIVILES Y POLITICOS CON DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES/PRINCIPIO DE
JUSTICIA-Procura que los servicios de
la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población
En relación con falta de reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, cabe señalar que la Corte ha
acogido la tesis de la indivisibilidad e interdependencia de los llamados
derechos civiles y políticos, con los derechos económicos sociales y
culturales. De este modo,  si la negativa en el reconocimiento de prestaciones
excluidas de los planes obligatorios, lleva aparejada sucesos concretos tales
como: (i) condiciones particulares de quien alega la posibilidad de acceder a
ellos, que sugieran una especial protección constitucional (graves situaciones
de indignidad, ciudadanos o grupos de ciudadanos especialmente vulnerables,
entre otros); o (ii) que los eventos que rodean la situación en que se solicita
su garantía, puedan derivar en el desconocimiento de otros derechos; por
ejemplo la relación inescindible que existe entre la garantía de la salud y los
derechos a la dignidad y a la vida. En efecto, el concepto mismo de salud,
enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define a
través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de
aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han
enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte
ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía
del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance
conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones
descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones
excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir
su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de
justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad
equitativamente entre la población, “… que
es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP
arts 13 y 49)”. De otro, el inciso final del artículo 13 de la
Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de
proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos,
no es más que el cumplimiento de dicha obligación
JUEZ DE TUTELA-Imposibilidad
de ordenar reconocimiento de tratamientos médicos y/o medicamentos que
previamente no hayan sido prescritos por profesional de la salud/CRITERIOS
DE ESPECIALIDAD Y PROPORCIONALIDAD
Se
ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional,
que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos
y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Por último,
de lo anterior se derivan los criterios de especialidad y proporcionalidad.
Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los tratamientos y
medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este
ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los
médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del límite al que se
circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar los
derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneración. Por ello,
la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y medicamentos
necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho
que lo único realmente indiscutible, es que los criterios médicos no pueden ser
sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad). Pero, sí es
deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos fundamentales de los
pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones médicas en estas
situaciones (criterio de proporcionalidad)
LINEAS JURISPRUDENCIALES EN RELACION CON DECISION
RELATIVA A TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS IDONEOS PARA ATENDER PATOLOGIA DE
PACIENTES-Sólo está en cabeza de los
médicos y no de los jueces
Las
líneas jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión relativa a los
tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un
paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al
juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los
siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta
de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la
implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio
de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al
médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el
segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por las decisiones
que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii)
el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser
sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente
(criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a
cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los
pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de
proporcionalidad). Como se afirmó, lo anterior define de manera clara la
regulación jurídica de los tratamientos médicos, en lo relativo a la
determinación de su idoneidad, así como en lo relativo a las implicaciones
jurídicas cuando se discute su práctica. Los criterios expuestos, en últimas
justifican que el establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos
está en cabeza únicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los
coloca como únicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales
de los artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981,
según las cuales los médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y
medicamentos necesarios para la patología del paciente, esto es, idóneos. Por
demás, los criterios jurisprudenciales a los que se ha hecho mención se han
desarrollado en el contexto de discusiones jurídicas en casos concretos, en los
cuales el punto central del debate es justamente la idoneidad de los
procedimientos.
DERECHO A LA SALUD Y SOLICITUD POR TUTELA DE CIRUGIA
BARIATRICA PARA TRATAR OBESIDAD MORBIDA-Caso
en que no aparece orden médica que la prescriba
Sobre
lo anterior la Sala encuentra en primer lugar que la intervención quirúrgica
solicitada por la peticionaria, denominada cirugía bariátrica, no ha sido
ordenada por el cuerpo médico que atiende su caso. Por lo cual no aparece
demostrado que el procedimiento solicitado, haya sido ordenado por médicos
adscritos la entidad Clior-Clínica Regional del Oriente Bucaramanga ni por la
dirección de sanidad Policlínica. En efecto, como bien señaló el juez de
instancia, en la historia clínica de la demandante tan solo se evidencian
remisiones para que la Junta Médica del Comité de Obesidad  estudie la
posibilidad de ordenar el procedimiento quirúrgico en cuestión. Así mismo, la
respuesta de la entidad accionada supone que el tratamiento solicitado como
alternativa médica para su patología, se mantiene como tal al cabo del
seguimiento las etapas propias que desde el punto de vista médico, se deben
adelantar, según los científicos que siguen el caso. Por ello, tal como se
expresó más arriba, no es posible para el juez cuestionar este tipo de razones.
Máxime cuando la cirugía sigue siendo una posibilidad terapéutica, dadas
ciertas condiciones derivadas de la salud de la paciente. De la anterior
explicación, concluye la Sala en primer lugar, que la cirugía no ha sido
realmente negada a la actora, sino aplazada hasta tanto su situación personal
haga viable la realización. Y en segundo lugar, que la existencia de un
diagnóstico en el sentido indicado, tampoco sugiere que se esté vulnerando su
derecho a conocer con certeza (derecho al diagnóstico) las razones por las
cuales no se le realiza el procedimiento. Por último, se reitera que el juez no
tiene competencia para establecer si pese al dictamen científico, el deseo de
la ciudadana resulta médicamente viable o no. Semejante decisión debe
sustentarse en las razones propias que subyacen a las razones médicas, para lo
cual el juez no tiene ni la competencia ni la capacidad cognitiva.
Referencia: expediente T-3486135
Acción de tutela interpuesta por Francy Helena Bautista Pacheco contra entidad
Clior-Clínica Regional del Oriente Bucaramanga y la dirección de sanidad
Policlínica.
Magistrado ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C., once (11) de
octubre de dos mil doce (2012).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas
y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela en el asunto de la referencia, dictado,
por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el
10 de abril de 2012, en única instancia (Fls. 43 a 52).
I.
ANTECEDENTES
El pasado 15 de Marzo del 2012, la ciudadana Francy
Helena Bautista Pacheco interpuso acción de tutela  solicitando el
amparo de sus derechos fundamentales a la Salud, Vida Digna, a la Seguridad
Social y a la Integridad Física, que afirma han sido vulnerados por la entidad
Clior-Clínica Regional del Oriente Bucaramanga y la Dirección de Sanidad
Policlínica.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
HECHOS
1.- La señora Francy Elena Bautista Pacheco de 55
años, padece de obesidad mórbida grado 3, pues pesa 120 Kg y tiene una altura de 1.68 mts.
2.- Asegura que a raíz de esta enfermedad ha venido
presentando dolores al caminar y al permanecer de pie, e igualmente ha
desarrollado otras patologías que afectan su salud y vida, como: diabetes
mellitus, dilipidemia, hipertensión y artrosis en las rodillas.
3.- Afirma haber agotado numerosos métodos para
disminuir su peso, como dietas y ejercicio sin obtener resultado alguno que
pueda contribuir a superar su actual estado de salud.
4.- Apoyada en las historias clínicas, afirma que es
necesario se le realice una cirugía bariátrica que le permita poner fin a sus
padecimientos y así dar efectivo tratamiento a sus otras patologías que se ven
fortalecidas por su sobrepeso.
5.- La accionante afirma no tener la capacidad
económica para asumir el costo del tratamiento solicitado.
Pruebas que obran en el expediente
1.- Copia
de la cedula del accionante. (Folio 11 del Cuaderno).
2.- Copia
de la historia clínica de la accionante. (Folio 12-25 del Cuaderno).
3.- Copia de la remisión a la Junta Médica de
Obesidad. (Folio 7 del Cuaderno).
4.- Copia de la remisión para la valoración de la
Cirugía Bariatrica. (Folio 8 del Cuaderno).
Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma la accionante que de los anteriores hechos se
desprende que han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la Salud, Vida
Digna, a la Seguridad Social y a la Integridad Física. Solicita se ordene a la
entidad Clior-Clínica Regional del Oriente Bucaramanga y a la Dirección de
Sanidad Policlínica, realizar cirugía Bariátrica (manga gástrica), cirugía de
hernia umbilical, al igual que los exámenes y tratamientos pre- y
post-quirúrgicos que requiere para la efectiva superación de sus actuales
condiciones de salud.
Respuesta de la demandada
Afirma la accionada que la cirugía solicitada no fue
aprobada por la Junta Médica del Comité de Obesidad, en razón a que se pueden
presentar complicaciones que afecten la salud del paciente. Por lo anterior, la
precitada junta, dictaminó la necesidad de iniciar un periodo de 6 meses para
la adaptación a la dieta y las rutinas de ejercicio necesarias para lograr el
objetivo que se desea con la intervención quirúrgica.
Afirma igualmente la accionada, que se programó una
nueva valoración por la Junta Médica del Comité de Obesidad, para determinar
nuevamente la procedencia del  tratamiento solicitado, valoración que se
llevará a cabo una vez culmine el término de adaptación dictaminado.
Finalmente afirma que la accionante conocía de la
decisión de la Junta Médica por lo que no existe fundamento para la presente
acción.
Fallo de tutela objeto de revisión
El 10 de Abril de 2012, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal, profirió sentencia de única
instancia denegando las pretensiones de la accionante, en cuanto del estudio
acucioso del expediente, no es posible verificar la existencia de una
prescripción médica que determine la necesidad de practicar los tratamientos
solicitados, y por el contrario tan solo se evidencian remisiones para que la
Junta Médica del Comité de Obesidad estudie la posibilidad de ordenar el
procedimiento quirúrgico en cuestión.
Igualmente, considera claro el juez de tutela, que la
Junta Médica anteriormente enunciada denegó la solicitud radicada por la
accionante, fundamentándose para ello en motivos médico-científicos cuya
validez no puede ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela.
Para concluir, afirma el tribunal, que según criterios
jurisprudencialmente establecidos por la Corte Constitucional, no es el
accionante el llamado a diagnosticar el tratamiento a sus patologías, sino que
es el médico tratante el competente para realizar dichos pronunciamientos.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y problema jurídico objeto de
discusión
2.- La señora Francy Elena Bautista Pacheco de 55
años, afirma que padece de obesidad mórbida grado 3, pues pesa 120 Kg y tiene una altura de 1.68 mts. Por lo anterior sostiene que ha venido presentando dolores al
caminar y al permanecer de pie, y ha desarrollado otras patologías que afectan
su salud y vida, como: diabetes mellitus, dilipidemia, hipertensión y artrosis
en las rodillas. Alega haber agotado numerosos métodos para disminuir su peso,
como dietas y ejercicio sin obtener resultado alguno que pueda contribuir a
superar su actual estado de salud. Con base en su historia clínica, considera
que es necesaria la realización de una cirugía bariátrica que le permita poner
fin a sus padecimientos. Por lo anterior interpuso acción de tutela y solicito
al juez que ordenara a la entidad demandada reconocer el procedimiento
quirúrgico.
Por su lado la entidad demandada sostiene que la
cirugía solicitada no fue aprobada por la Junta Médica del Comité de Obesidad,
en razón a que se pueden presentar complicaciones que afecten la salud de la
paciente. Dicha Junta dictaminó entonces, la necesidad de iniciar un periodo de
6 meses para la adaptación a la dieta y las rutinas de ejercicio necesarias
para que la ciudadana lograra el objetivo que se desea con la intervención
quirúrgica. Agrega que se programó una nueva valoración por la Junta Médica del
Comité de Obesidad, para determinar nuevamente la procedencia del  tratamiento
solicitado, pero después de que culminara el término de adaptación dictaminado.
El juez de tutela sostuvo que no es posible verificar
la existencia de una prescripción médica que determine la necesidad de
practicar los tratamientos solicitados, y por el contrario tan solo se
evidencian remisiones para que la Junta Médica del Comité de Obesidad estudie
la posibilidad de ordenar el procedimiento quirúrgico en cuestión. Igualmente,
consideró que la Junta Médica en mención denegó la solicitud radicada por la
accionante, fundamentándose para ello en motivos médico-científicos cuya
validez no puede ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela
3.-
Corresponde a esta Sala establecer si Clior-Clínica Regional del Oriente
Bucaramanga y a la Dirección de Sanidad Policlínica han vulnerado los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud de la ciudadana
Francy Helena Bautista Pacheco, al negarse a autorizar una intervención
quirúrgica, denominada cirugía bariátrica, solicitada por la demandante para
tratar la OBESIDAD MORBIDA que padece; sin que aparezca orden médica en dicho
sentido.
Para
resolver el anterior cuestionamiento se abordarán brevemente las siguientes
cuestiones: (i) la garantía del derecho a la salud en sede de tutela, (ii) la
jurisprudencia constitucional en torno a la imposibilidad del Juez para ordenar
el reconocimiento de tratamientos médicos y/o medicamentos que previamente no
hayan sido prescritos por un profesional de la salud, (iii) finalmente se
estudiará el caso concreto con el propósito de determinar si fueron vulnerados
los derechos de la peticionaria y las entidades demandadas deben autorizar la
intervención quirúrgica solicitada.
Protección del derecho a
la salud por acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.
4.-  La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la
Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes
del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio público[1].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[2]. Se ha sostenido
igualmente, que el mencionado derecho a la salud no puede protegerse prima
facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento
de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos.
Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. De otro
lado, es necesario determinar las prestaciones que definen el contenido del
derecho a la salud, pues al igual que numerosos enunciados normativos de
derechos constitucionales, éste tiene la estructura normativa de principio y,
en esa medida, las condiciones de aplicación de la obligación constitucional de
garantizar el servicio de salud a los colombianos, deben ser concretadas en
prestaciones específicas, que hagan efectiva su exigibilidad ante el juez.
Por lo anterior, se debe tanto racionalizar su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable
mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo
constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de:
(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la
incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección del derecho a
la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de
especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por
otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos
válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de
otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente
contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a
la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los
anteriores criterios.
5.- En un nivel de abstracción distinto, en los dos
supuestos descritos, ha sostenido la Corte Constitucional de igual manera, que
el juez de tutela debe garantizar de manera efectiva la satisfacción de este
derecho, en aquellos casos en que se discute la conveniencia médica de una
determinada prestación en materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima
facie tiene el derecho fundamental a la autonomía personal. En dichas
situaciones resulta especialmente importante para el juez de amparo, la
determinación de que el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o
medicamento, tiene tanto una prohibición como una obligación, que son
componentes de la calidad en la prestación del servicio como elemento esencial
del derecho de salud. De un lado, se prohíbe de manera general que el juez
sustituya criterios médicos por criterios jurídicos, por lo cual sólo se
autoriza al mencionado juez, ordenar tratamientos y/o medicamentos que
previamente hayan sido prescritos por el médico tratante. De otro, es deber del
juez de tutela velar por el ejercicio del derecho a la autonomía de los
pacientes, mediante órdenes que posibiliten a éstos decidir libre y
concientemente sobre el sometimiento a ciertos tratamientos médicos, cuando la negativa
de su reconocimiento se sustenta en razones de inconveniencia.[3]
6.- En relación con falta de reconocimiento de prestaciones
incluidas en los planes obligatorios, la Corte ha señalado que, “(a)l
adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los
factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general,
los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el
disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado,
se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”[4]
De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido
evidente cuya garantía resulta indiscutible.
Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en
los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41)
confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que
resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades
promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La
competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i)
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en
los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a)
usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención
de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas
no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;
(iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad en Salud.[5]
Por lo anterior, respecto de la protección del derecho
fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que
en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe
agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho
procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los
demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos
distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el
mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su
utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que
autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El
mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo
41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo
diseñado por el legislador.
En relación con falta de reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, cabe señalar que la Corte ha
acogido la tesis de la indivisibilidad e interdependencia[6]
de los llamados derechos civiles y políticos, con los derechos económicos
sociales y culturales. De este modo,  si la negativa en el reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, lleva aparejada sucesos
concretos tales como: (i) condiciones particulares de quien alega la
posibilidad de acceder a ellos, que sugieran una especial protección
constitucional (graves situaciones de indignidad, ciudadanos o grupos de
ciudadanos especialmente vulnerables, entre otros); o (ii) que los eventos que
rodean la situación en que se solicita su garantía, puedan derivar en el
desconocimiento de otros derechos; por ejemplo la relación inescindible que
existe entre la garantía de la salud y los derechos a la dignidad y a la vida.
En efecto, el concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos
económicos sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados
con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el
desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles
y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto
se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como
consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan
las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a
prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener
como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el
principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden
en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[7]. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de
1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger
especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole
económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es
más que el cumplimiento de dicha obligación.
El
médico tratante es quien determina la idoneidad de un tratamiento médico y el
Juez sólo puede ordenar el reconocimiento de tratamientos médicos y/o
medicamentos que previamente hayan sido prescritos por éste. Reiteración de
jurisprudencia
7.-
Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal
Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar
tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al
paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez
Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del
médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente,
luego el juez no puede valorar un tratamiento.”[8]
Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que
se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya
sido ordenado por el médico tratante.”[9]
8.-
Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los
servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los
conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un
servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”[10]
Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso
adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las
instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y
tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan.
A
este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los
jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué
tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular.
Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son
ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un
desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que
cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir
atención médica en amparo de sus derechos.”[11]
9.-
De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que
ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus
pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los
tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha
obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en
cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que
la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios
distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender
adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de
manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar
tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal
acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone
en peligro”[12]. Esto se puede
denominar criterio de responsabilidad.
En
otras sentencias ha dicho la Corte:
“…si bien la determinación de
la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los facultativos de
la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta
decisión no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica
que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho:
<La
valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos
ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar
la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo
anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los
encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por
consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes
que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios
administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que
se ordenen por los profesionales de la Institución.>
(…)
[L]a Corte también ha tenido
ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de
cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las
circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le
corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que
las entidades hayan cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal
forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las
particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los
procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de
incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado
a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando
que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un
consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en la Sentencia T-
597 de 2001[13], en donde se
discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte
dijo lo siguiente:
<Con
todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los
procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les
compete establecer a los jueces.  En estos casos, cuando se presentan dos
procedimientos médicos alternativos, la función del juez constitucional se
contrae a verificar que las entidades cumplan con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan
conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.  Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.>[14]”
[T- 412 de 2004]
10.-
Por último, de lo anterior se derivan los criterios de especialidad y
proporcionalidad. Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los
tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los
pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario
la labor de los médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del límite
al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de
respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o
vulneración. Por ello, la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y
medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada
por el hecho que lo único realmente indiscutible, es que los criterios médicos
no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad).
Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos
fundamentales de los pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones
médicas en estas situaciones (criterio de proporcionalidad).
Sobre
el particular ha sostenido esta Corporación lo siguiente:
“…se podría (…) simplemente señala[r] que no le corresponde al juez constitucional
involucrarse dentro de la práctica médica. Esta afirmación tendería a aceptar
que la esfera de la salud y la de la justicia están absolutamente separadas y
que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse acerca de las relaciones
médico - paciente. Sin embargo, esta posición no se percata de que dentro de un
Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los derechos
fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o funcionarios que
se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato estatal debe
sujetar su actuación a la Constitución y propugnar la vigencia de los derechos
fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la responsabilidad
fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta máxima.
Así, pues, el campo de la relación médico - paciente
no le está vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe ser muy
cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos
especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervención
del juez no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico
por los criterios y  conocimientos del juez, sino a impedir la violación de los
derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervención en la
relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones extremas, tal como
ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en peligro los derechos de
las personas.”[15]
11.-
Las líneas jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión relativa a
los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología
de un paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde
al juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los
siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta
de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementación
de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad);
(ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el
paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha
obligación se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a
los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el
conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido
por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de
especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su
obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en
la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad).
12.-
Como se afirmó, lo anterior define de manera clara la regulación jurídica de
los tratamientos médicos, en lo relativo a la determinación de su idoneidad,
así como en lo relativo a las implicaciones jurídicas cuando se discute su
práctica. Los criterios expuestos, en últimas justifican que el establecimiento
de la idoneidad de los tratamientos médicos está en cabeza únicamente de los
profesionales de la salud. Es decir, los coloca como únicos sujetos
directamente vinculados por las obligaciones legales de los artículos 10 y 15
de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981, según las cuales los
médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y medicamentos necesarios
para la patología del paciente, esto es, idóneos. Por demás, los criterios
jurisprudenciales a los que se ha hecho mención se han desarrollado en el
contexto de discusiones jurídicas en casos concretos, en los cuales el punto
central del debate es justamente la idoneidad de los procedimientos.
Así,
en sentencia T-059 de 1999, la Corte estudió el caso de un grupo de ciudadanos
enfermos de VIH (Sida), internados en la Sala de Infectología de una Clínica,
quienes solicitaban una alternativa a la medida de aislamiento ordenada por los
médicos dentro de los tratamientos que se les estaban brindando. En sede de
revisión, la Corte confirmó la negativa del amparo, por considerar que “[s]i
bien, como lo señalan ellos mismos [los demandantes], existen otros
modelos de tratamiento de las enfermedades infectocontagiosas, no hay claridad
científica acerca de cuál es el tratamiento adecuado y de cuál debe ser de
plano descartado, lo que supone un ámbito científico librado al criterio
médico”[16]. Es decir, que
si resulta discutible la idoneidad del tratamiento, prima el criterio médico.
En
sentencia T-597 de 2001, se analizó la solicitud de los padres de un menor a la
EPS, de reconocer la práctica de un tratamiento médico en el exterior, excluido
del POS. Dicho tratamiento, era calificado por un sector de la comunidad médica
como un procedimiento médico experimental, razón por la cual la entidad
prestadora del servicio de salud y los jueces de instancia de tutela negaron su
reconocimiento; además que la EPS había planteado la posibilidad de sustituirlo
por otro tratamiento incluido en el POS. La Corte reconoció que la discusión
sobre la práctica de tratamientos experimentales, se refería en últimas a la
estimación científica de su idoneidad, por lo cual el criterio médico tenía la
última palabra al respecto[17].
Por
ello, en el proceso citado, se ordenó a la EPS conformar un nuevo comité
médico, con la participación de profesionales de la salud que apoyaban la
idoneidad del procedimiento, pues el primer comité que negó el reconocimiento
no contó con el criterio alternativo al carácter experimental del mismo.
Además, se ordenó también reconocer el procedimiento en cuestión, pero “…siempre
y cuando en el acta [del nuevo comité] conste el concepto favorable y el
informe presentado por el epidemiólogo clínico…”[18].
Es decir, se privilegió el criterio médico en atención a que el debate médico
comprometía la idoneidad del procedimiento.
En
sentencia T-1325 de 2001, la Corte ordenó en abstracto a una EPS, “…remitir
a una institución médica adecuada para el efecto, que proporcione el
tratamiento médico que requer[ía]”[19] un ciudadano,
que padecía de síndrome de abstinencia a raíz de su condición de alcohólico,
además de sufrir de retraso mental; por cuanto el a quo había ordenado
un tratamiento que la institución médica que atendía al ciudadano, había
calificado como inadecuado en la impugnación de tal decisión. Dijo en aquella
oportunidad la Corte que si bien de las pruebas obrantes en el proceso se
desprendía la grave situación del ciudadano en comento, sólo los médicos podían
establecer cuál tratamiento era el idóneo para su patología.
En
sentencia T- 398 de 2004, se estudió un caso en que una madre solicitó al juez
de tutela, que su hijo fuera internado en una institución psiaquiátrica. En
sede revisión, la Corte acogió el criterio del médico que atendía al hijo de la
demandante, según el cual en la mayoría de las etapas propias de la patología
del paciente no era necesario ni conveniente “…el tratamiento
intrahospitalario en unidades especializadas de psiquiatría…”[20].
La Corte volvió a recordar que la idoneidad de los tratamientos médicos la
determina únicamente el criterio médico-científico, y por ello declaró la
carencia actual de objeto, en tanto no existía respaldo médico para la
solicitud de aplicar un cierto tratamiento al paciente.
Por
último, en uno de los varios casos analizados en la sentencia T-427 de 2005, la
Corte confirmó la negativa de amparo a una madre que había interpuesto acción
de tutela, porque el médico tratante había ordenado la salida del hospital de
su hijo menor. Este Tribunal Constitucional consideró que si el médico tratante
había optado por la alternativa médica de tratamiento sin hospitalización, y
nada hacía pensar que dicha decisión fuera violatoria de los derechos
fundamentales del menor, entonces ni la madre ni el juez podían cuestionar el
criterio médico-científico que determinó la idoneidad del tratamiento
no-hospitalario.
13.-
Como se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de esta
Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar ni controvertir
con argumentos jurídicos las disposiciones médicas en cuanto a la práctica de
tratamientos médicos, tiene como contexto debates sobre la idoneidad de los
procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo afirmado más arriba respecto de la
posición de los médicos como los únicos sujetos que pueden determinar la
idoneidad de los tratamientos, mediante criterios médico-científicos no
reemplazables por criterios jurídicos.
De
conformidad con los anteriores criterios se analizará a continuación el caso
concreto.
Análisis del caso
concreto.
14.- Como se relató en el acápite pertinente la señora Francy Elena Bautista Pacheco de 55 años,
afirma que padece de obesidad mórbida grado 3, pues pesa 120 Kg y tiene una altura de 1.68 mts. Sostiene que ha venido presentando dolores al caminar y al
permanecer de pie, y ha desarrollado otras patologías que afectan su salud y
vida, como: diabetes mellitus, dilipidemia, hipertensión y artrosis en las
rodillas. Dice haber agotado numerosos métodos para disminuir su peso, como
dietas y ejercicio sin obtener resultado alguno que pueda contribuir a superar
su actual estado de salud. Considera por ello necesaria la realización de una
cirugía bariátrica que le permita poner fin a sus padecimientos. La entidad
demandada sostiene que la cirugía solicitada no fue aprobada por la Junta
Médica del Comité de Obesidad, en razón a que se pueden presentar
complicaciones que afecten la salud de la paciente. Dicha Junta dictaminó
entonces, la necesidad de iniciar un periodo de 6 meses para la adaptación a la
dieta y las rutinas de ejercicio necesarias para que la ciudadana lograra el
objetivo que se desea con la intervención quirúrgica, después de lo cual estudiaría
nuevamente la procedencia del  tratamiento solicitado. Y el juez de tutela
encontró que no existía una prescripción médica que determine la necesidad de
practicar los tratamientos solicitados, además de que la Junta Médica en
mención denegó la solicitud con base en motivos médico-científicos cuya validez
no puede ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela.
15.-
Sobre lo anterior la Sala encuentra en primer lugar que la intervención quirúrgica
solicitada por la peticionaria, denominada cirugía bariátrica, no ha sido
ordenada por el cuerpo médico que atiende su caso. Por lo cual no aparece
demostrado que el procedimiento solicitado, haya sido ordenado por médicos
adscritos la entidad Clior-Clínica Regional del Oriente Bucaramanga ni por la
dirección de sanidad Policlínica. En efecto, como bien señaló el juez de
instancia, en la historia clínica de la demandante tan solo se evidencian
remisiones para que la Junta Médica del Comité de Obesidad  estudie la
posibilidad de ordenar el procedimiento quirúrgico en cuestión.
Así
mismo, la respuesta de la entidad accionada supone que el tratamiento
solicitado como alternativa médica para su patología, se mantiene como tal al
cabo del seguimiento las etapas propias que desde el punto de vista médico, se
deben adelantar, según los científicos que siguen el caso. Por ello, tal como
se expresó más arriba, no es posible para el juez cuestionar este tipo de
razones. Máxime cuando la cirugía sigue siendo una posibilidad terapéutica,
dadas ciertas condiciones derivadas de la salud de la paciente.
De
la anterior explicación, concluye la Sala en primer lugar, que la cirugía no ha
sido realmente negada a la actora, sino aplazada hasta tanto su situación
personal haga viable la realización. Y en segundo lugar, que la existencia de
un diagnóstico en el sentido indicado, tampoco sugiere que se esté vulnerando
su derecho a conocer con certeza (derecho al diagnóstico) las razones por las
cuales no se le realiza el procedimiento.
Por
último, se reitera que el juez no tiene competencia para establecer si pese al
dictamen científico, el deseo de la ciudadana resulta medicamente viable o no.
Semejante decisión debe sustentarse en las razones propias que subyacen a las
razones médicas, para lo cual el juez no tiene ni la competencia ni la
capacidad cognitiva.
16.- Por
las anteriores razones encuentra esta Sala que en el caso concreto no han sido
vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social ni a la
vida de la demandante, pues por una parte no están presentes las condiciones
señaladas por esta Corporación para ordenar actividades, procedimientos o
intervenciones de carácter médico, pues no hay prescripción científica en tal
sentido; y por otro lado, la entidad demandada ha adelantado las actuaciones
necesarias para tratar la patología de la señora Francy Elena Bautista Pacheco.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente providencia, la
sentencia proferida por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bucaramanga, el 10 de abril de 2012, en única instancia, dentro del proceso
de tutela de la referencia.
Segundo.-
LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-791/12
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar el voto por
no compartir el sentido y fundamentos de la providencia de la referencia.
En la sentencia T-791 de 2012, la
Sala resolvió confirmar la decisión de instancia que denegó la protección
solicitada por cuanto no existe orden médica que prescriba la cirugía y la
Junta Médica de Obesidad había negado el procedimiento por razones médico
científicas que no le corresponde cuestionar al juez constitucional. Como
fundamentos de la sentencia se expusieron: i) la protección del derecho a la
salud; ii) el mecanismo previsto en la Ley 1122 de 2007; y iii) el papel del médico
tratante como la persona idónea para determinar los tratamientos o servicios
médicos que requieren los pacientes. Todas las consideraciones precedentes
citando jurisprudencia anterior al 2008.
En primer lugar, si bien
reconozco el papel del juez constitucional frente a los conceptos médicos, los
casos de cirugía bariátrica han estado mediados por la realización de una junta
médica interdisciplinaria que confirme la realización del procedimiento[21]. En el caso
existe una Junta Médica que retrasa el procedimiento por razones
médico-científicas, no obstante no se especifica qué tipo de especialistas
hacen parte de la Junta Médica, ni si se trata del régimen contributivo o
subsidiado ni cuándo se reunió por última vez para tratar el caso de la
accionante ni las condiciones concretas que aquella debería cumplir para tener
un concepto favorable para la autorización de la cirugía.
La sentencia tampoco refiere
jurisprudencia anterior relacionada con los casos de cirugía bariátrica y
cuáles son las reglas para acceder a este procedimiento, teniendo en cuenta que
algunos de ellos se encuentran en el POS.
En segundo término, la
sentencia discute el carácter fundamental del derecho a la salud. Las
consideraciones del proyecto están sustentadas en jurisprudencia anterior al
2008, sin ninguna alusión a la sentencia C-075 de 2007 ni a la T-760 de ese
año, esta última en la cual se reafirmó el derecho a la salud como fundamental
y se plantearon las reglas sobre la prestación de servicios médicos no
incluidos en los planes de salud. En tal sentido, carece de respaldo y
actualidad jurisprudencial la tesis defendida por la mayoría de la Sala
relacionada con faceta prestacional del derecho a la salud.
En tercer término, la sentencia
hace alusión a la necesidad de acudir al mecanismo previsto en el artículo 41
de la Ley 1122 de 2007, antes de promover la acción de tutela. En este ámbito,
dos son las observaciones por las que discrepo de los fundamentos de la
sentencia, de una parte, no existe ningún requisito de procedibilidad para
interponer la acción de tutela que haya sido desarrollado por el legislador en la
Ley 1122, y de otra, no se trata de un mecanismo que “que recientemente el
legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia de Salud”.
En
los términos planteados considero que la Sala ha debido ordenar una nueva
valoración de la accionante con una junta médica calificada, ante el fracaso de
los procedimientos usuales que la han llevado, según su manifestación, a
prolongar su deteriorado estado de salud.
Atendiendo
a estas razones, me veo obligado a salvar el voto en la presente  providencia.
Fecha
ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado
que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de
normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable la
eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005,
entre otras.
[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3] Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los análisis del
juez de tutela en relación con el proceso de decisión de aplicación de un
tratamiento o medicamento a un paciente, así como sobre la distinción entre
razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar
el reconocimiento de éstos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234
de 2007.
[4] Sentencia T-859 de 2003.
[5] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del
artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo
y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a)
Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan
obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras
de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud
del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya
incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser
atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya
sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso
de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada
de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos
relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las
aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos
relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de
parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones
legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones
de carácter penal.
Parágrafo 2°. El
procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo
será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
[6] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación
General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo
6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3,
La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[7] SU-337 de 1999
[8] T-569 de 2005. Cr. también
entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y
T-412 de 2004.
[9] T-569 de 2005
[10] T-427 de 2005
[11] T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras.
[12] [Énfasis fuera de texto] T-398
de 2004
[13] [Cita del aparte trascrito]
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[14] [Cita del aparte trascrito]
Sentencia T-179 de 2000
[15] T-059 de 1999.
[16] [Énfasis fuera de texto] T-059
de 1999. Fundamento Jurídico número 8
[17] T-597 de 2001: “Para que un
tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica
aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación (…) [Así],
las evaluaciones de los procedimientos médicos debe hacerse a partir de un
criterio científico especializado en acreditación, que cuente con los
conocimientos necesarios para hacerlas, a partir de estándares médicamente
aceptables.  Dentro de la ciencia médica, la evaluación de procedimientos
clínicos corresponde a los epidemiólogos clínicos.  Son estos especialistas
quienes están en capacidad de evaluar si determinado procedimiento es
experimental o está reconocido como un procedimiento terapéutico.”
[18] Ibídem. Numeral cuarto de la
parte resolutiva
[19] T-1325 de 2001. Numeral
segundo de la parte resolutiva.
[20] T-398 de 2004. Fundamento
jurídico número 3.
[21]Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-418
de 2008, T-736 de 2010, T-931 de 2010, T-270 de 2011 y T-354 de 2011.