T-436-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-436/04
DERECHO A LA INTIMIDAD DE ENFERMO DE SIDA-Protección por parte de la Corte
Constitucional
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA Y PRINCIPIO
DE EQUIDAD-Contenido
Cabe destacar los de equidad y libre
escogencia, principios que encuentran su soporte constitucional en el respeto a
los derechos a la libertad y la autonomía personal como parte integrante del
principio de dignidad humana. El primero, supone el acceso gradual a los
servicios de salud para todos los habitantes del país, sin ningún tipo de
discriminación por capacidad de pago o riesgo, debiendo ofrecer financiamiento
especial para la población más pobre y vulnerable y mecanismos para evitar la
selección adversa. De ésta manera, se garantiza que el derecho a la igualdad
sea real en los términos del artículo 13 Superior, para aquellas personas que
por encontrarse en situaciones de debilidad manifiesta (falta de capacidad
económica o enfermedades ruinosas o catastróficas) podrían verse discriminadas
para acceder al SGSSS en las mismas condiciones que todos los afiliados.  A su
turno, el segundo principio, establece la posibilidad de que los usuarios del
sistema escojan libremente entre las diferentes entidades que ofrecen la
administración (E.P.S.) y la prestación de los servicios de salud (I.P.S.),
cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA, PRINCIPIO DE
MOVILIDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION POR SELECCION ADVERSA/DERECHO DE
ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental/DERECHO
A LA SALUD-Fundamental
Es claro, que la libertad de escogencia es una
garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez, principio rector
del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que
configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas
Promotoras de Salud. Es por ello, que ante conductas que vulneren los
principios de libre escogencia y no discriminación por selección adversa, la
Ley 100 de 1993 previó la imposición de las sanciones contempladas en el
artículo 230 de la misma Ley. Igualmente, a nivel reglamentario, los principios
de libre escogencia y movilidad o traslado han sido expresamente regulados.
Resulta relevante precisar que bajo una interpretación sistemática de la Carta
Fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse válidamente que
los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminación por selección
adversa y el derecho de acceso a la seguridad social y la salud, adquieren de
conformidad con las particularidades del caso concreto, el carácter de derecho
fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la
igualdad, la dignidad humana y la vida.  Así, por ejemplo, puede establecerse
que los citados principios y derechos adquieren el carácter de fundamental, en
supuestos donde el paciente que solicita un traslado de E.P.S., padece una
enfermedad que no está siendo adecuada u oportunamente tratada por la entidad a
la que se encuentra afiliado, pues es claro que con ello se pone en peligro su
integridad física, su salud y su vida en condiciones de dignidad humana. Con
todo, los principios de libre escogencia y movilidad no son de carácter
absoluto, pues admiten como limitación el cumplimiento por parte de los
afiliados de períodos mínimos de permanencia, los cuales han sido establecidos
con el objeto de propender por la sostenibilidad financiera del sistema.  Sin
embargo, los citados períodos no son exigibles al afiliado cuando –como lo
consagra el artículo 14 ibídem- se configura una “mala prestación o suspensión
del servicio” por parte de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra
afiliado el paciente.  En tal evento, si el afiliado desea trasladarse a otra
E.P.S., puede hacerlo, alegando como motivo generador del traslado, la mala
prestación o la suspensión del servicio de salud, según sea el caso, sin que la
Entidad Promotora de Salud que lo recibe, pueda oponer el incumplimiento de los
períodos mínimos de permanencia.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA Y TRASLADO DE
EPS-Supuesto fáctico de
mala prestación del servicio
Para el caso de los
afiliados a los cuales se refiere el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485
de 1994, es decir, los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, es del
caso precisar que en el supuesto de encontrarse soportando una mala prestación
del servicio, les asiste el derecho de solicitar libremente  el respectivo
traslado ante la E.P.S. que a su arbitrio consideren adecuada a sus necesidades
de salud, sin más condicionamiento que la respectiva acreditación de tal
situación ante la E.P.S. receptora. Sin intentar ser exhaustivos, en éste punto
resulta conveniente establecer que el supuesto fáctico de la mala prestación
del servicio de salud se configura, de manera general cuando la Entidad
Promotora de Salud respectiva omite el deber de protección integral del
afiliado, mediante la prevención, diagnóstico,  tratamiento y rehabilitación,
en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia establecida por el artículo
162 de la Ley 100 de 1993 establecido para el Plan Obligatorio de Salud.  De
ésta manera, es evidente que cualquier conducta que suspenda, retarde o dilate
el suministro de los medicamentos, procedimientos, tratamientos, intervenciones
quirúrgicas y demás que el paciente requiere para la recuperación o
estabilización de su enfermedad, constituye una mala prestación del servicio.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA Y TRASLADO DE
EPS-Libertad probatoria
respecto de mala prestación del servicio
Respecto a la forma de acreditar que
tal supuesto se ha configurado, basta señalar que la ley no ha establecido
formalidades para ello, por lo que puede afirmarse que existe libertad
probatoria.  Por lo tanto, el afiliado puede demostrar a la E.P.S receptora, la
existencia de una mala prestación del servicio de salud por parte de la E.P.S.
a la cual se encuentra afiliado, por cualquier medio de prueba que lleve a
aquella al convencimiento de tal situación.  Así por ejemplo, en situaciones
semejantes a la que ocupa la atención de la Sala, la Corte Constitucional
señaló que cuando mediante una acción de tutela se haya constatado la mala
prestación del servicio, no es necesario, que el accionante lo demuestre
nuevamente, pues en todo caso, corresponde a la E.P.S. que ha prestado mal el
servicio, demostrar que ahora éste es eficiente y adecuado. La E.P.S. receptora
no puede oponer razones que ocasionen una discriminación por selección adversa
o una carga probatoria que afecte los derechos de libre escogencia y movilidad
establecidos por la ley, a un afiliado que padece una enfermedad de alto costo
y desea trasladarse por soportar una mala prestación del servicio de la E.P.S.
que lo afilia.
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA Y PRINCIPIO
DE MOVILIDAD EN EPS-Limitación
respecto a pacientes sometidos a tratamiento de alto costo
Resulta razonable la limitación
impuesta a los principios de libertad de escogencia y de movilidad, en el
sentido de exigir un término de permanencia mínima en la misma E.P.S. o A.R.S.,
si se tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del
sistema se mantiene incólume. Además, la limitación no tiene un carácter
absoluto, pues existe una excepción a la regla general consistente en la
posibilidad de solicitar el traslado respectivo, cuando se verifique una mala
prestación del servicio.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Se garantizó
sostenibilidad financiera con la redistribución de pacientes con VIH-SIDA O IRC
entre las diferentes EPS del país
Con la redistribución de pacientes con
VIH-SIDA e IRC entre las diferentes E.P.S. del país, de conformidad con el
mecanismo señalado, es evidente que se encuentra garantizada la sostenibilidad
del sistema y la eficiente prestación del servicio de salud por todas las
E.P.S. que integran el SGSSS, pues antes de ello, la excesiva concentración de
pacientes de alto costo en unas pocas E.P.S. venía siendo un factor generador
del desequilibrio financiero de estas entidades y del sistema en general. No
obstante, si bien es cierto que el mecanismo de redistribución reseñado supone
una prestación del servicio de salud adecuada, oportuna y suficiente, ello no
obsta para que si eventualmente, se acredita que la prestación del servicio es
deficiente, se de aplicación a la excepción contenida en el numeral 9 del
artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, por lo que resultaría procedente la
solicitud de traslado a otra E.P.S. escogida libremente por el paciente.
TRASLADO DE EPS DE PACIENTE DE ALTO COSTO-Mecanismo de cofinanciación establecido
Dado que el traslado de un paciente
sometido a un tratamiento de alto costo, como es el caso de los pacientes con
VIH-SIDA o IRC, implica para la E.P.S. receptora la asunción de costos
adicionales, no previstos dentro de su presupuesto, resulta necesario referirse
al mecanismo de cofinanciación establecido por el Acuerdo 000245 de 2003 en su
artículo 4 como medida para controlar la selección del riesgo de los pacientes
que se trasladen con posterioridad a su vigencia. Este mecanismo de
cofinanciación se establece entonces, como una sanción para la E.P.S.
incumplida - adicional a la establecida por la Ley 100 de 1993 en su artículo
230-, pues la obliga a confinanciar el tratamiento del paciente que se traslada
por un término de un año, lo cual permite que la E.P.S. receptora pueda prestar
el servicio de salud, de manera eficiente y sin sobrecargas económicas que
puedan repercutir en una inadecuada atención de las necesidades de salud del
paciente y en general de los afiliados a su cargo.
TRASLADO DE EPS DE ENFERMO DE SIDA-Negativa de la EPS de aceptarlo por falta
de acreditación del presupuesto de mala prestación del servicio
Observa la Sala que Compensar E.P.S.
al negarse a aceptar el traslado del actor, no vulneró sus derechos
fundamentales al acceso a la seguridad social y la salud en conexidad con la
vida digna y la integridad personal y los principios de libre escogencia,
movilidad y no discriminación por selección adversa. A ésta conclusión, es
posible llegar si se considera que aunque existe prueba de que el Seguro Social
ha prestado de manera deficiente el servicio de salud al accionante, por lo que
se configuraría el presupuesto indispensable para que opere la excepción
contemplada en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 2004, se
observa que cuando el actor solicitó el respectivo traslado, omitió indicar a
Compensar E.P.S. que lo hacía con base en esta razón.  En efecto, según los
hechos relatados por el accionante en sus escritos de tutela y de impugnación,
es claro que en la solicitud de traslado no le fue indicado a Compensar E.P.S
que el mismo se hacía con base en la existencia de una mala prestación del
servicio por parte del I.S.S., sino en la aplicación del acuerdo 000245 de 2003
del CNSS. De ésta manera, mal podría endilgarse a Compensar E.P.S., la
vulneración de los derechos fundamentales del actor, cuando es evidente que no
se le puso oportunamente en conocimiento del motivo generador del traslado.
Aceptar lo contrario, en cambio, vulneraría el derecho al debido proceso de la
entidad demandada, por cuanto se le opondrían unos hechos frente a los cuales
no tuvo oportunidad de tomar determinación alguna.
TRASLADO DE EPS DE ENFERMO DE SIDA-Procede con base en la aplicación de la
excepción al periodo de permanencia por dos años por mala prestación del
servicio de salud
Teniendo en cuenta que los acuerdos 000245 y 248 de
2003 del CNSSS señalaron en sus parágrafos segundo del artículo 3 y segundo del
artículo 1, que una vez surtida la redistribución de los pacientes en vigencia
del acuerdo se aplicarían las normas sobre movilidad que rigen en el SGSSS, es
claro que el traslado del accionante es procedente con base en la aplicación de
la excepción contenida en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994
y no del acuerdo 245 de 2003 del CNSSS como fue solicitado en la acción de
tutela que nos ocupa. Sin embargo, la Corte estima necesario precisar que
Compensar E.P.S. no podía aducir como motivo adicional para negar el respectivo
traslado, el que el accionante no cumplía con las semanas cotizadas requeridas
para el tratamiento de pacientes de alto costo, pues se encuentra plenamente
acreditado mediante la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de
Aportes Mensual al ISS, para el período comprendido entre enero de 1995 hasta
abril de 2003, que el mismo se encuentra cotizando al Sistema General de
Seguridad Social en Salud por lo menos desde 1995, tiempo más que suficiente
para cubrir el respectivo período de carencia, exigido para este tipo de
pacientes por la Ley 100 de 1993. Así las cosas, esta Sala de Revisión
considera que si bien, por las razones expuestas, no es posible conceder la
presente tutela, en el evento de que el actor aún desee trasladarse a la E.P.S.
demandada u otra perteneciente al S.G.S.S.S, le asiste el derecho de hacerlo,
con base en una manifestación expresa ante la E.P.S. respectiva, de encontrarse
soportando una mala prestación del servicio por parte del I.S.S.  Frente a tal
solicitud la E.P.S. Compensar o su similar, no podrá oponerse. En tal caso, la
E.P.S.-I.S.S. deberá cofinanciar los costos del tratamiento que Compensar o la
E.P.S elegida deba asumir respecto al accionante, en los términos prescritos
por el artículo 4° del Acuerdo 000245 de 2003.
Referencia:
expediente T-819532
Acción de tutela instaurada por YY contra
Compensar E.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,  seis (6) de mayo de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAUJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos proferidos por los juzgados Cincuenta y Uno (51) Penal
Municipal de Bogotá y Veintiocho (28) Penal del Circuito de la misma ciudad, en
el trámite de la acción de tutela promovida por el señor YY contra Compensar
E.P.S..
I.-
ANTECEDENTES
1.- Hechos.
Señala el
accionante, que desde hace 14 años se encuentra cotizando como trabajador
dependiente al ISS y que en el mes de septiembre de 1997 fue diagnosticado como
portador del virus de inmunodeficiencia humana VIH-SIDA, por lo que desde el 2
de octubre de 1998 se encuentra inscrito en el Programa de Promoción y
Prevención de ETS/VIH/SIDA del mencionado instituto. Señala además, que con
ocasión de lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en
el Acuerdo 0245 de 2003, que ordena la redistribución de los pacientes de Alto
Costo portadores de VIH-SIDA o que padezcan de insuficiencia renal crónica,
acudió a la E.P.S. Compensar para solicitar su traslado de E.P.S.
Indica que la
mencionada afiliación le fue negada, con fundamento en lo estipulado en el
numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, aduciendo que no cumplía
con las condiciones requeridas para su traslado de E.P.S.. y con las 200
semanas cotizadas para poder acceder al tratamiento de Alto Costo que su
patología requiere.
El peticionario
considera que la negativa de la entidad accionada para acceder a su solicitud
de traslado, afecta gravemente sus derechos a la salud, a la vida en
condiciones dignas, a la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud, a
la igualdad y a la integridad personal.
2.- Posición
de la entidad demandada.
El representante
legal de la entidad demandada, en escrito presentado el 28 de agosto de 2003,
se opuso a la prosperidad de la demanda, por cuanto, en su concepto, no se ha
vulnerado derecho alguno del accionante. Considera que en el presente caso, el
peticionario no se encuentra frente a una amenaza inminente de su vida por
parte de Compensar E.P.S., pues en todo caso, de haberse reunido los requisitos
para el traslado, Compensar sólo estaría obligada a prestar el servicio, a partir
del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación
de la solicitud, mientras que la E.P.S. a la cual estaba afiliado el accionante
tendría a cargo la prestación de los servicios de salud. Asevera, además, que
el Ministerio de Protección Social no ha reglamentado los mecanismos para la
selección de los pacientes que se pueden trasladar de E.P.S. de acuerdo con lo
establecido por el Acuerdo 0245 y que por lo mismo, la conducta de la E.P.S. ha
sido legítima.
Manifiesta
igualmente, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que no
puede prosperar una acción de tutela que se dirija contra conductas legítimas
de un particular, dado que Compensar E.P.S. no podía afiliar al petente pues
éste no reunía los requisitos establecidos en el artículo 14, numeral 9 del
Decreto 1485 de 1994 para acceder al traslado de E.P.S.; además, no se había
reglamentado el Acuerdo 0245 en el que se basa el accionante para su pretensión
e igualmente, el peticionario no había cotizado el número mínimo de semanas
para acceder al tratamiento de Alto Costo. En consecuencia, asegura que no sólo
no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, sino que además,
lo que pretende el actor puede lograrse a través de un trámite de carácter administrativo
y no por medio de la acción de tutela, pues lo que persigue es que se le ordene
a la E.P.S que active una afiliación en contravía de lo estipulado por las
normas legales.
3.- Pruebas.
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
- Fotocopia
simple de formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S. Compensar,
en el régimen contributivo para trabajadores dependientes o servidores públicos
diligenciado por el accionante (fl. 17 cuaderno original).
-  Fotocopias
simples de formularios de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud correspondientes a los meses de mayo, junio y agosto de 2003
respecto al accionante (fl. 18-20 cuaderno original).
- Carta suscrita
por la Gerente de Mercadeo de Compensar E.P.S., en la cual le informa al
accionante que no cumple con los requisitos para el traslado de E.P.S. (fl. 21
cuaderno original).
- Fotocopias
simples de relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual
al ISS, respecto del accionante para el período entre enero de 1995 hasta abril
de 2003 (fl. 22-28 cuaderno original).
- Resumen de la
Historia Clínica (fl. 29 cuaderno original)
- Fotocopia
simple de oficio de 3 de septiembre de 2003 dirigido al Juzgado Cincuenta y Uno
Penal del Circuito, mediante el cual la Asesora de la Gerencia Seccional de
Cundinamarca de la EPS del ISS explica las dificultades para el suministro de
medicamentos al señor YY (fl. 56 cuaderno original).
- Fotocopia
simple de oficio interno de 3 de septiembre de 2003, por el cual asesora
jurídica de la EPS-ISS solicita a la oficina de Química Farmacéutica
información sobre la disponibilidad de medicamentos requeridos por el señor YY
(fl. 57 cuaderno original).
-  Fotocopia
simple de certificación de historia clínica de 26 de julio de 2003 del señor
YY, mediante la cual se señala que su historia clínica se encuentra en trámite
para cambio de medicamentos, advirtiendo que por dificultades administrativas
este no se ha podido llevar a cabo (fl. 81 cuaderno original).
-  Fotocopias
simples de fórmulas médicas no despachadas al accionante (fl. 82-83 cuaderno
original).
4. Sentencias
objeto de revisión
4.1
Sentencia de primera instancia.
De la presente
acción de tutela conoció en primera instancia el Juzgado Cincuenta y Uno Penal
Municipal de Bogotá, el cual en providencia de 5 de septiembre de 2003 negó el
amparo solicitado, debido a que consideró que le asiste razón a Compensar
E.P.S. a negar la afiliación al accionante, pues el Ministerio de Protección
Social debe determinar, conforme lo establece el Acuerdo 0245, cuáles son las
personas que pueden trasladarse de E.P.S., así como las E.P.S. hacia las que
puede realizarse el traslado, lo cual hasta la fecha no se ha hecho.  Así las
cosas, estima el Juzgado, no se vulneraron los derechos fundamentales del
actor, pues la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el accionante en la
actualidad, le ha brindado la atención especializada que requiere y le ha
suministrado todos los medicamentos necesarios para el tratamiento de su
enfermedad.
4.2.
Impugnación
El accionante impugnó la decisión del a-quo, al
considerar que si bien es cierto en aquel momento, el “Ministerio de Seguridad
Social” no había efectuado la distribución de los pacientes de alto costo de
conformidad con el Acuerdo 000245 de 2003, Compensar se encuentra vulnerando el
principio de libre escogencia consagrado por los artículos 153 y 159 de la ley
100 de 1993, numeral 4 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, 1 y 2 del
Decreto 1070 de 1995 y 45 del Decreto 806 de 1998.
Aclara que se encuentra afiliado como trabajador
dependiente y no como independiente, como erróneamente se asegura en el fallo
impugnado y que se encuentra probado que lleva aproximadamente 14 años
cotizando al Seguro Social.  Así mismo, señala que la intransigencia de
Compensar E.P.S., la demora en la afiliación y la falta de una adecuada
prestación del servicio puede generarle un mal asociado a VIH-SIDA.
Por otra parte, expone que el ISS no le está prestando
un servicio adecuado pues la entrega de los medicamentos no se hace de manera
oportuna, por lo que no es suficiente la justificación esgrimida por el Seguro
Social en el sentido de hacerlo en la medida de las posibilidades, pues la
entrega de los medicamentos atirretrovirales y profilácticos debe hacerse en
forma continua e ininterrumpida.  Recuerda además, que se encuentra pendiente
de estudio por el Comité Médico Científico el cambio de medicamentos, lo cual
no se ha realizado por inconvenientes administrativos, sin que le hayan
suministrado en un período de aproximadamente 9 meses los antirretrovirales, lo
cual pone en inminente peligro su vida al no estar tomando el tratamiento
requerido.
Igualmente, ratifica las solicitudes realizadas en el
escrito de tutela y  agrega que interpuso otra acción de tutela contra el ISS
con ocasión de la mala prestación del servicio.
4.3 Sentencia
de segunda instancia.
El fallo de segunda instancia, proferido por el
Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a-quo
al considerar que no se ha violado ningún derecho fundamental del actor,
porque como lo afirmó el Juzgado de primera instancia, no es obligación de la
E.P.S. Compensar, proceder a la afiliación del paciente si éste no reúne los
requisitos que se necesitan para el efecto. Consideró igualmente que para
realizar el traslado solicitado es menester que el Ministerio de Protección
Social regule la manera en que se daría cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo
0245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Además, asevera el Juzgado, los derechos cuyo amparo
impetra el accionante no están desprotegidos, pues éste se encuentra afiliado a
la E.P.S. del Seguro Social, la cual le está brindando toda la atención que su
caso amerita; de suerte tal que la negativa de Compensar E.P.S. de afiliarlo no
pone en riesgo sus derechos.
II. PRUEBAS PRACTICADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
A fin de contar con los elementos de juicio que permitan mejor
proveer, la Sala Novena de Revisión, mediante auto del 12 de marzo de 2004,
resolvió decretar pruebas y suspender el término para fallar, para lo cual
ordenó de una parte que por Secretaría General se oficiara a la vicepresidencia
de la E.P.S-I.S.S. a efecto de que informara “si el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud ha notificado al Instituto de Seguros Sociales,
alguna resolución mediante la cual se ejecute el Acuerdo 00245 expedido por
esta entidad, para redistribuir los pacientes de alto costo entre las
diferentes E.P.S. del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.  Así
mismo, se le solicitó informara “si el señor YY, identificado con cédula de
ciudadanía No. 79.347.166 en virtud del citado acuerdo, ha sido trasladado a
alguna otra E.P.S. del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
De otra parte, la Sala ordenó que por Secretaria
General se oficiara al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá
D.C., para que remitiera a esta Corporación, copia del expediente del proceso
de tutela que cursó ante ese despacho, interpuesta por el accionante en contra
del Instituto de Seguros Sociales, con ocasión del suministro de algunos
medicamentos.
Al responder al requerimiento de la Corte, el
Vicepresidente de la E.P.S.-I.S.S. informó lo siguiente:
“1.  Con Relación a la
solicitud contenida en el numeral primero, le informo que efectivamente, el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, nos notificó la Resolución 3186
de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual
se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e
insuficiencia Renal Crónica en el Régimen contributivo, en desarrollo de lo
dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.
2.  En atención a la
información requerida en el numeral segundo, le comunico que el señor  YY,
identificado con la Cédula de Ciudadanía No. xx es un afiliado activo de la
EPS.-ISS.  En el mismo sentido le informamos que consultada la base de datos
suministrada por el Ministerio de la Protección Social, el señor YY no se
encuentra dentro de los pacientes de alto costo a distribuir, razón por la
cual, no fue notificado para traslado a otra EPS.
Finalmente debo informarle que de acuerdo
con lo establecido en la mencionada resolución en el numeral 4 del artículo
2do, por el cual se establece el procedimiento para el cálculo de pacientes a
distribuir, para la asignación aleatoria de pacientes de alto costo a
distribuir, se aplicó el siguiente proceso:
a.  Para cada patología,
con la información reportada a diciembre del 2002 por las EPS que deben
trasladar pacientes, se crearon bases de datos con listados de los pacientes,
por EPS, departamento y grupo etareo.  Cada listado se ordenó alfabéticamente
por apellidos.
b.  De cada base de datos
se hizo una selección de los casos a trasladar usando un procedimiento de
muestreo aleatorio simple.  El número de casos seleccionados corresponde a los
cálculos del número de casos que cada EPS debe entregar por departamento y por
grupo etareo.
c.  A partir de los
resultados de la selección aleatoria se elaboró un listado de los (sic) a
trasladar, con su respectiva EPS, nombres y apellidos, identificación y
ubicación geográfica, el cual se entregará a cada una de las EPS que debe
realizar el traslado”.
Por su parte, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del
Circuito de Bogotá D.C., remitió fotocopia simple del expediente
contentivo de la acción de tutela solicitada por ésta Sala (1 cuaderno de 72
folios útiles).
III. CONSIDERACIONES  Y
FUNDAMENTOS
1.- Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos en el presente caso, de conformidad con lo previsto
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de
1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2.- Cuestión Previa.  La
protección del derecho a la intimidad de los enfermos de sida y la publicidad
del proceso.
En el
asunto bajo examen, el accionante como portador del VIH-SIDA solicitó en su
escrito de tutela que se mantuviera en secreto su identidad, respetando sus
derechos a la intimidad y confidencialidad establecidos en la Constitución
Política.
La Corte
Constitucional en similares eventos ha considerado preciso tomar medidas para
proteger la intimidad y el sosiego familiar del paciente, que podrían verse
afectados con la publicidad del fallo de tutela. Por lo tanto, ésta Sala de
Revisión estima prudente suprimir de la sentencia el nombre del actor para
evitar que pueda ser identificado, haciendo la advertencia de que una vez
devuelto el presente expediente al juzgado de origen, queda bajo absoluta
reserva y sólo podrá ser consultado por las partes interesadas en la decisión,
es decir, el actor y las E.P.S.s de Compensar y el I.S.S..
3.- Presentación del caso y
problema jurídico objeto de estudio.
El
peticionario, quien padece del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA),
considera que la decisión de Compensar E.P.S., en el sentido de negarse a
aceptar su solicitud de traslado, vulnera sus derechos a la salud, a la vida en
condiciones dignas, a la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud, a
la igualdad y a la integridad personal.  Lo anterior, en virtud de que en
concepto del accionante, tal entidad no ha dado cumplimiento a lo estipulado en
el Acuerdo 0245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y las
normas que protegen el derecho a la libre escogencia de E.P.S., contempladas en
los artículos 153 y 159 de la ley 100 de 1993, numerales 4 y 7 del artículo 14
del Decreto 1485 de 1994, 1 y 2 del Decreto 1070 de 1995 y 45 del Decreto 806
de 1998.
Por su parte, la
entidad demandada considera que el amparo no debe concederse, debido a que el
accionante no reúne los presupuestos exigidos en el numeral 4 del artículo 14
del Decreto 1485 de 1994 para que proceda su traslado desde la E.P.S. del
Seguro Social, que a la fecha de interposición de la acción de tutela, el
acuerdo 0245 del CNSSS no se encontraba reglamentado y que el actor no cuenta
con el número de semanas cotizadas requeridas para su tratamiento como paciente
de alto costo.  Adicionalmente, los jueces de instancia señalaron que no existe
vulneración alguna de los derechos del actor, pues en ningún momento le ha sido
negada la atención médica que requiere sino que, por el contrario, le han sido
brindados todos los cuidados y medicamentos indispensables para el tratamiento
de la enfermedad que sufre, por parte de la E.P.S. del Seguro Social a la cual
se encuentra afiliado.
Por consiguiente, a esta Sala de Revisión le
corresponde determinar si los principios de libre escogencia, movilidad y no
discriminación por selección adversa, así como los derechos de acceso a la
seguridad social y la salud en conexidad con la vida digna y la integridad
personal, son vulnerados por una entidad promotora de salud, cuando esta se
niega a aceptar el traslado de una persona que padece una enfermedad catalogada
como de alto costo, con base a la falta de acreditación del presupuesto de mala
prestación del servicio por parte de la E.P.S. de la cual proviene el paciente,
establecido por el numeral 4 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
Adicionalmente, es del caso referirse
al acuerdo 000245 de 2003 del CNSSS “por el cual se establece la política de
atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo
y subsidiado del SGSSS”, a efecto de establecer sus implicaciones en el
traslado de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-.
4.-
Principios de libre escogencia, movilidad y no discriminación por selección
adversa y derecho de acceso a la seguridad social y la salud. Carácter
fundamental.
Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política,
garantizan a todos los habitantes del país el derecho irrenunciable a la
Seguridad Social y el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.  Así mismo, establecen que el Estado debe organizar,
dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, establecer las políticas
para la prestación de este servicio por las entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control.
Bajo tal
esquema, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS), cuyo objeto es “regular el servicio público esencial de salud
y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos
los niveles de atención”[1]. (Subrayas fuera
del texto).  Dentro de los principios rectores que orientan al SGSSS,
establecidos en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, cabe destacar los de
equidad y libre escogencia, principios que encuentran su soporte constitucional
en el respeto a los derechos a la libertad y la autonomía personal como parte
integrante del principio de dignidad humana (artículos 1, 13, y 16 de la
Constitución Política).
El primero, supone
el acceso gradual a los servicios de salud para todos los habitantes del país,
sin ningún tipo de discriminación por capacidad de pago o riesgo, debiendo
ofrecer financiamiento especial para la población más pobre y vulnerable y
mecanismos para evitar la selección adversa. De ésta manera, se garantiza que
el derecho a la igualdad sea real en los términos del artículo 13 Superior,
para aquellas personas que por encontrarse en situaciones de debilidad
manifiesta (falta de capacidad económica o enfermedades ruinosas o
catastróficas) podrían verse discriminadas para acceder al SGSSS en las mismas
condiciones que todos los afiliados.  A su turno, el segundo principio,
establece la posibilidad de que los usuarios del sistema escojan libremente
entre las diferentes entidades que ofrecen la administración (E.P.S.) y la
prestación de los servicios de salud (I.P.S.), cuando ello sea posible según
las condiciones de oferta de servicios.
En éste punto es del caso precisar, que el artículo
156 de la Ley 100 de 1993 establece en su numeral g) como característica del
Sistema, que los afiliados a éste puedan elegir libremente la Entidad Promotora
de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios y/o los profesionales
adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de
las opciones por ella ofrecidas y las condiciones fijadas por la misma Ley.
Así mismo, el
numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993 dispone en favor de los
afiliados al Sistema, los derechos a “la libre escogencia y traslado entre
Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o
colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos
que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta
Ley”.
Así, es claro,
que la libertad de escogencia es una garantía que goza de una triple
connotación, pues es a la vez, principio rector del SGSSS, característica del
mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un
mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud. Es por
ello, que ante conductas que vulneren los principios de libre escogencia y no
discriminación por selección adversa, la Ley 100 de 1993 previó la imposición
de las sanciones contempladas en el artículo 230 de la misma Ley[2].
Igualmente, a nivel reglamentario, los
principios de libre escogencia y movilidad o traslado han sido expresamente
regulados.  Así, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 establece que “la
afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los
regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del
afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se
garantiza legalmente”.
En el mismo sentido, el artículo 14
del Decreto 1485 de 1994 define el derecho a la libre escogencia y dispone lo
siguiente:
i) Que
los afiliados tienen el derecho a escoger libremente, entre las diferentes
entidades promotoras de salud, la encargada de administrar la prestación de los
servicios de salud derivados del Plan Obligatorio;
ii) Que
estas se encuentran obligadas a prestar el Plan Obligatorio de Salud a todas
las personas que deseen afiliarse y que paguen la cotización o reciban el
subsidio correspondiente;
iii)
Que como regla general los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud pueden trasladarse a otra E.P.S. una vez por año[3],
para lo cual el término correspondiente se cuenta a partir de la fecha de
vinculación al SGSSS, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o
suspensión del servicio y;
iv)
Que para el traslado de afiliados que están siendo objeto de un tratamiento de
alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización, el término de permanencia
en una misma entidad promotora de salud es de por lo menos dos (2) años, los
cuales empezarán a contarse “después de culminado el tratamiento en
la respectiva entidad promotora de salud”, salvo que exista mala
prestación del servicio.
En éste punto,
resulta relevante precisar que bajo una interpretación sistemática de la Carta
Fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse válidamente que
los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminación por selección
adversa y el derecho de acceso a la seguridad social y la salud, adquieren de
conformidad con las particularidades del caso concreto, el carácter de derecho
fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la
igualdad, la dignidad humana y la vida.  Así, por ejemplo, puede establecerse
que los citados principios y derechos adquieren el carácter de fundamental, en
supuestos donde el paciente que solicita un traslado de E.P.S., padece una
enfermedad que no está siendo adecuada u oportunamente tratada por la entidad a
la que se encuentra afiliado, pues es claro que con ello se pone en peligro su
integridad física, su salud y su vida en condiciones de dignidad humana.
Al respecto, recientemente en
sentencia T-011/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se estableció la misma tesis
respecto al derecho de acceso efectivo al sistema de salud.
Con todo, los principios de libre
escogencia y movilidad no son de carácter absoluto, pues admiten como
limitación el cumplimiento por parte de los afiliados de períodos mínimos de
permanencia, los cuales han sido establecidos con el objeto de propender por la
sostenibilidad financiera del sistema.  Sin embargo, los citados períodos no
son exigibles al afiliado cuando –como lo consagra el artículo 14 ibídem- se
configura una “mala prestación o suspensión del servicio” por parte de
la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el paciente.  En
tal evento, si el afiliado desea trasladarse a otra E.P.S., puede hacerlo,
alegando como motivo generador del traslado, la mala prestación o la suspensión
del servicio de salud, según sea el caso, sin que la Entidad Promotora de Salud
que lo recibe, pueda oponer el incumplimiento de los períodos mínimos de
permanencia.
La Corte Constitucional señaló al
respecto lo siguiente, en la citada sentencia T-011/04:
“Ahora bien,
aún cuando el ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se encuentra
sometido al cumplimiento de las condiciones previstas en los numerales cuarto
(4°) y noveno (9°) del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, dichos
condicionamientos no resultan exigibles en aquellos casos en que exista  “una
mala prestación o suspensión del servicio”, configurando estas dos
situaciones una excepción a la regla. Bajo este entendido, aun cuando no
se encuentren cumplidos los periodos previstos en las normas citadas, la
ineficiencia en la prestación de los servicios de salud requeridos por el
usuario o su suspensión injustificada, le permiten a éste ejercer legítimamente
y sin limitaciones su derecho a la “libre escogencia”, es decir, adoptar en
cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad promotora de salud. Ello, en
el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud
del afiliado en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo
artículo 49 de la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el
deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”[4].
Para el caso de los afiliados a los
cuales se refiere el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es
decir, los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, es del caso
precisar que en el supuesto de encontrarse soportando una mala prestación del
servicio, les asiste el derecho de solicitar libremente  el respectivo traslado
ante la E.P.S. que a su arbitrio consideren adecuada a sus necesidades de salud,
sin más condicionamiento que la respectiva acreditación de tal situación ante
la E.P.S. receptora.
Sin intentar ser exhaustivos, en éste
punto resulta conveniente establecer que el supuesto fáctico de la mala
prestación del servicio de salud se configura, de manera general cuando la
Entidad Promotora de Salud respectiva omite el deber de protección integral del
afiliado, mediante la prevención, diagnóstico,  tratamiento y rehabilitación,
en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia establecida por el artículo
162 de la Ley 100 de 1993 establecido para el Plan Obligatorio de Salud.  De
ésta manera, es evidente que cualquier conducta que suspenda, retarde o dilate
el suministro de los medicamentos, procedimientos, tratamientos, intervenciones
quirúrgicas y demás que el paciente requiere para la recuperación o
estabilización de su enfermedad, constituye una mala prestación del servicio.
Ahora, respecto a la forma de acreditar que tal
supuesto se ha configurado, basta señalar que la ley no ha establecido
formalidades para ello, por lo que puede afirmarse que existe libertad
probatoria.  Por lo tanto, el afiliado puede demostrar a la E.P.S receptora, la
existencia de una mala prestación del servicio de salud por parte de la E.P.S.
a la cual se encuentra afiliado, por cualquier medio de prueba que lleve a
aquella al convencimiento de tal situación.  Así por ejemplo, en situaciones
semejantes a la que ocupa la atención de la Sala, la Corte Constitucional
señaló que cuando mediante una acción de tutela se haya constatado la mala
prestación del servicio, no es necesario, que el accionante lo demuestre
nuevamente[5], pues en todo
caso, corresponde a la E.P.S. que ha prestado mal el servicio, demostrar que
ahora éste es eficiente y adecuado.
La E.P.S. receptora no puede oponer razones que
ocasionen una discriminación por selección adversa o una carga probatoria que
afecte los derechos de libre escogencia y movilidad establecidos por la ley, a
un afiliado que padece una enfermedad de alto costo y desea trasladarse por
soportar una mala prestación del servicio de la E.P.S. que lo afilia.  En éste
sentido, la sentencia T-011/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil señaló lo siguiente:
“Es de
aclararse que, por fuera de las condiciones establecidas en los numerales 4 y 9
del Decreto 1485 de 1994, no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del
derecho de “libre escogencia”; en el entendido, además, que las condiciones
reguladas sólo pueden ser exigibles por parte de las E.P.S. y A.R.S. cuando se
garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio. Por
tanto, dichas entidades no están en capacidad de desarrollar conductas o
adelantar políticas encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad
de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra E.P.S o A.R.S.[6]
pues tal comportamiento haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley
y amparada por la Constitución Política”.
5.-
Sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud como
fundamento de la limitación impuesta por el numeral 9 del artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994 para efectuar traslados entre E.P.S. del SGSSS de
pacientes sometidos a tratamientos de alto costo.
Como se ha
venido sosteniendo, el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994
limita los principios de libertad de escogencia y movilidad para los pacientes
sometidos a tratamientos de alto costo, estableciendo para estos la prohibición
de trasladarse a otra E.P.S., sin cumplir con el requisito de haber cotizado
por lo menos durante dos años después de haber terminado su tratamiento.  No
obstante, la norma también señala que la única situación que autoriza al
paciente para trasladarse en cualquier tiempo sin satisfacer tal requisito, es
encontrarse soportando una mala prestación del servicio de salud por parte de
la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado.
Esta limitación, tal como lo
consideró el Consejo de Estado en sentencia de 20 de marzo de 2003, M.P. Olga
Inés Navarrete Barrero[7], resulta
constitucional si se considera que bajo un juicio de igualdad se puede concluir
que no discrimina a las personas que padecen enfermedades catastróficas o de
alto costo puesto que tal medida se justifica al garantizar una adecuada
y continua prestación de los servicios de salud y permitir que la E.P.S.
respectiva compense y equilibre la carga asumida por la prestación del servicio
haciendo de esta manera, sostenible y viable el SGSSS.  En lo pertinente
señaló:
“a) Aceptar
que se desconoce el derecho a la igualdad por el hecho de restringir el paso de
una EPS a otra, después de haber recibido un costoso tratamiento, equivale a
afirmar que tampoco podrían haberse establecido períodos mínimos de cotización
para el caso de ciertas enfermedades puesto que igualmente se estaría
vulnerando el derecho a la igualdad en relación con otras de atención
inmediata. Ya se vió cómo el establecimiento de períodos mínimos de cotización
no vulnera ninguna disposición constitucional.
(…)
La norma
acusada, garantiza el desarrollo de los preceptos contenidos en los artículos
48 y 49 de la Carta Política, al asegurar a quien padece una enfermedad ruinosa
o de alto costo, que su tratamiento no tendrá solución de continuidad.
b) Existe una
discriminación justificada puesto que, luego de un costoso tratamiento que ha
significado la erogación de cuantiosos recursos por parte de la EPS, debe
existir apenas una justa retribución económica manteniendo una cotización que
de algún modo compense el costo del tratamiento realizado y, además, se busca
proteger al afiliado. Se justifica entonces el trato diferencial en protección
de los derechos de ambas partes.
c) La norma
prevé que el único caso en que el afiliado, a quien se le ha realizado un
costoso tratamiento pueda retirarse antes de los dos años del mismo, es cuando
existe una mala prestación del servicio, lo cual resulta justo en protección de
los derechos del afiliado”.
En suma, resulta razonable la limitación impuesta a
los principios de libertad de escogencia y de movilidad, en el sentido de
exigir un término de permanencia mínima en la misma E.P.S. o A.R.S., si se
tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del sistema
se mantiene incólume. Además, la limitación no tiene un carácter absoluto, pues
existe una excepción a la regla general consistente en la posibilidad de
solicitar el traslado respectivo, cuando se verifique una mala prestación del
servicio.  Al respecto, en sentencia T-010/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
la Corte Constitucional señaló:
“Esta regla sería desproporcionada si se
obligara a una persona a permanecer en una entidad que dejó de garantizarle el
tratamiento que requiere, o dejó de garantizarlo adecuadamente. Si ello
ocurriera no se estaría limitando a la persona su derecho a escoger libremente
cuál quiere que sea su EPS o su ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad
del Sistema, se estaría sacrificando su salud y muy probablemente su vida. Como
la norma en cuestión del Decreto 1485 de 1994 contempla expresamente este caso
como una excepción para la limitación a la libertad de escogencia, el Consejo
de Estado la encontró ajustada a la Constitución Política”.
6.-
Implicaciones del Acuerdo 000245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud en el traslado de pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal
Crónica (IRC).
Desde la
creación del SGSSS en el año 91, la preocupación de los operadores y
reguladores del sistema y del Estado, ha estado encaminada a evitar la
concentración de pacientes con enfermedades ruinosas o catastróficas sometidos
a tratamientos de alto costo a cargo de una misma Entidad Promotora de Salud.
Es por ello, que se introdujeron restricciones a los principios de libre
escogencia y movilidad que permitieran la sostenibilidad del sistema.  La
primera de ellas, precisamente es la limitación contenida en el numeral 9 del
artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
Posteriormente,
los Acuerdos 217 de 2001 y 227 de 2002 del CNSSS, establecieron los mecanismos
para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la
atención en salud del régimen contributivo y subsidiado, los cuales fijaron un
criterio para distribuir los recursos.  No obstante, esta medida resultó
insuficiente, por lo que fue necesario expedir el Acuerdo 000245 de 1 de abril
de 2003 del CNSSS mediante el cual se estableció una política de atención
integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y
subsidiado del SGSSS.
Esta política se
concretó en establecer dos acciones.  De un lado, un procedimiento de
corrección y prevención de la selección del riesgo que impida la concentración
de los pacientes de alto costo en una misma E.P.S. y  de otro, la
redistribución por una sola vez de los pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia
Renal Crónica (IRC), hacia las E.P.S. y A.R.S. que tuvieran desviación por
debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, la cual debía
realizarse a más tardar el 30 de junio de 2003 en el Régimen Contributivo y el
30 de octubre del mismo año en el Régimen Subsidiado[8].
Sin embargo, éste Acuerdo no pudo ejecutarse en el
término inicialmente establecido por cuanto no se había podido expedir la
resolución que permitiera aplicar el mecanismo de distribución excepcional de
pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica en el régimen
contributivo, siendo necesario, entre otras actuaciones, validar el
procedimiento con diferentes actores del sistema involucrados en el proceso a
fin de analizar la operatividad de la medida, por lo que mediante Acuerdo 248
de 7 de octubre de 2003 del CNSSS se modificó el artículo 3º del acuerdo 245 y
se determinó como nuevo plazo el 24 de octubre de 2003.
Efectivamente, mediante Resolución 3186 de 22 de octubre
de 2003 del Ministerio de la Protección Social, se
definió el mecanismo de distribución excepcional de pacientes afiliados al
SGSSS en el régimen contributivo con diagnóstico comprobado VIH/SIDA que se
encontraban en tratamiento con antirretrovirales y con Insuficiencia Renal
Crónica, que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002.
Esta resolución fue debidamente notificada a las E.P.S. integrantes del SGSSS
junto con el listado de los pacientes a ser transferidos y de las E.P.S. receptoras,
a efecto de proceder a efectuar las respectivas notificaciones de traslado a
los pacientes seleccionados.
Con la redistribución de pacientes con
VIH-SIDA e IRC entre las diferentes E.P.S. del país, de conformidad con el
mecanismo señalado, es evidente que se encuentra garantizada la sostenibilidad
del sistema y la eficiente prestación del servicio de salud por todas las
E.P.S. que integran el SGSSS, pues antes de ello, la excesiva concentración de
pacientes de alto costo en unas pocas E.P.S. venía siendo un factor generador
del desequilibrio financiero de estas entidades y del sistema en general.
No
obstante, si bien es cierto que el mecanismo de redistribución reseñado supone
una prestación del servicio de salud adecuada, oportuna y suficiente, ello no
obsta para que si eventualmente, se acredita que la prestación del servicio es
deficiente, se de aplicación a la excepción contenida en el numeral 9 del
artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, por lo que resultaría procedente la
solicitud de traslado a otra E.P.S. escogida libremente por el paciente.
Lo anterior es claro si se revisa el contenido del
parágrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo 000245 de 2003 y del parágrafo 2 del
artículo 1 del Acuerdo 248 de 2003 que establece:
“Con posterioridad a la aplicación del
mecanismo excepcional previsto en el presente Acuerdo, la población distribuida
se sujetará a las normas vigentes del régimen general de movilidad aplicables
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Ahora bien, dado que el traslado de un paciente
sometido a un tratamiento de alto costo, como es el caso de los pacientes con
VIH-SIDA o IRC, implica para la E.P.S. receptora la asunción de costos
adicionales, no previstos dentro de su presupuesto, resulta necesario referirse
al mecanismo de cofinanciación establecido por el Acuerdo 000245 de 2003 en su
artículo 4 como medida para controlar la selección del riesgo de los pacientes
que se trasladen con posterioridad a su vigencia.  La norma en mención,
establece lo siguiente:
“Artículo 4°. Medida para control de selección del
riesgo. Para todos los traslados que se efectúen de manera regular con
posterioridad a la vigencia del presente acuerdo, como medida para evitar la
selección de riesgo, se establece el siguiente mecanismo de cofinanciación del
costo de la atención de los afiliados con VIH/SIDA y/o IRC que se trasladan
entre EPS, habiendo cumplido los períodos mínimos de permanencia, durante el
primer año de traslado:
1. La EPS o ARS que atienda por VIH/SIDA
y/o Insuficiencia Renal Crónica un paciente trasladado de otra EPS o ARS,
tendrá derecho durante el año siguiente, a exigir el reconocimiento y pago de
la EPS o la ARS de la cual se traslada, una proporción del costo de la
atención.
2. La EPS o ARS que recibe al paciente pagará
el total de la atención y recobrará a la EPS o ARS de la cual se traslada la
proporción que resulte de dividir el número de semanas que faltan para
completar un año de permanencia en ella, sobre el total de semanas del año (52
semanas).
3. Este porcentaje se aplicará al total del
costo de los servicios prestados a la fecha de la prestación de los mismos,
relacionados con las patologías mencionadas.
4. El cobro por parte de la EPS que recibe
los pacientes, ante la anterior, se efectuará mediante la presentación de las
cuentas de cobro correspondientes, donde se identifique claramente la fecha y
el valor de la prestación de los servicios, con base en los cuales se calculará
la proporción por pagar entre las partes.
5. Este mecanismo no aplica para los
pacientes redistribuidos según lo dispuesto en el artículo 3°. El Ministerio de
la Protección Social evaluará la forma de aplicar el mecanismo de
cofinanciación con la entidad territorial, cuando las ARS atiendan personas
pobres con VIH/SIDA y/o Insuficiencia Renal Crónica no afiliadas al régimen
subsidiado, y presentará al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dicha
evaluación como parte del estudio que se realice para la definición de la UPC
de 2004”.
Este mecanismo de cofinanciación se establece
entonces, como una sanción para la E.P.S. incumplida - adicional a la
establecida por la Ley 100 de 1993 en su artículo 230-, pues la obliga a
confinanciar el tratamiento del paciente que se traslada por un término de un
año, lo cual permite que la E.P.S. receptora pueda prestar el servicio de
salud, de manera eficiente y sin sobrecargas económicas que puedan repercutir
en una inadecuada atención de las necesidades de salud del paciente y en
general de los afiliados a su cargo.  En este mismo sentido, se pronunció la
Corte en sentencia T-010/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, advirtiendo al
respecto:
“Así pues, en el contexto normativo actual
se busca corregir el problema de incentivos perversos a los que antes se hizo
referencia. Como se dijo, el hecho de que un paciente con VIH/SIDA sólo pudiera
trasladarse cuando está recibiendo un mal servicio, conllevaba para las
entidades cumplidas una carga económica y para las entidades incumplidas un
alivio. Actualmente, además de las sanciones a que hay lugar, en especial por
tratarse de pacientes con VIH-SIDA, la entidad en la que se encontraba el
paciente deberá cofinanciar el tratamiento durante un año”.
7.- El caso concreto
Tal como se expuso atrás, esta Sala debe establecer si
al accionante le asiste el derecho a ser trasladado desde la E.P.S. del I.S.S.
hacia la E.P.S. de Compensar, en los términos del numeral 9 del artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994.  De igual manera, habrá de verificarse si, como lo
considera el accionante, con ocasión de la ejecución del Acuerdo 000245 de 2003
del CNSSS resulta procedente el citado traslado.
De conformidad con el material probatorio obrante en
el presente proceso, observa la Sala que Compensar E.P.S. al negarse a aceptar
el traslado del actor, no vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la
seguridad social y la salud en conexidad con la vida digna y la integridad
personal y los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminación
por selección adversa.
A ésta conclusión, es posible llegar si se considera
que aunque existe prueba de que el Seguro Social ha prestado de manera
deficiente el servicio de salud al accionante, por lo que se configuraría el
presupuesto indispensable para que opere la excepción contemplada en el numeral
9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 2004, se observa que cuando el actor
solicitó el respectivo traslado, omitió indicar a Compensar E.P.S. que lo hacía
con base en esta razón.  En efecto, según los hechos relatados por el
accionante en sus escritos de tutela y de impugnación (folios 2 y 77 cuaderno
original, respectivamente), es claro que en la solicitud de traslado no le fue
indicado a Compensar E.P.S que el mismo se hacía con base en la existencia de
una mala prestación del servicio por parte del I.S.S., sino en la aplicación
del acuerdo 000245 de 2003 del CNSS.
De ésta manera, mal podría endilgarse a Compensar
E.P.S., la vulneración de los derechos fundamentales del actor, cuando es
evidente que no se le puso oportunamente en conocimiento del motivo generador
del traslado. Aceptar lo contrario, en cambio, vulneraría el derecho al debido
proceso de la entidad demandada, por cuanto se le opondrían unos hechos frente
a los cuales no tuvo oportunidad de tomar determinación alguna.
Como se ha venido sosteniendo, la excepción
establecida en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 2004, supone la
posibilidad de solicitar libremente el traslado a otra E.P.S. cuando existe
mala prestación del servicio, sin que le sea exigible al paciente el período de
permanencia de dos años contados a partir de la terminación del tratamiento
médico.
Efectivamente, a folio 81 del cuaderno original,
reposa fotocopia simple de una certificación de historia clínica del paciente,
en la que la médica del programa VIH-SIDA de la entidad, advierte que por
dificultades administrativas no se ha podido llevar a cabo el cambio de
medicamentos que debe ser realizado por el Comité Científico Técnico de
Farmacia y terapéutica.  Así mismo, aparecen en el expediente fotocopias
simples de fórmulas médicas expedidas al accionante por el Seguro Social con
constancia de encontrarse pendientes de entrega (folios 82-83 cuaderno
original).
De igual manera, la prestación deficiente del servicio
de salud por parte de la E.P.S.-I.S.S. se acredita, al observar las
consideraciones y la decisión adoptada por la señora Juez Cincuenta y Uno Penal
del Circuito de Bogotá en su fallo de 30 de abril de 2003, mediante el cual
resolvió tutelar los derechos fundamentales del señor YY a la vida, la salud,
la seguridad social y la integridad personal, por estimar que los mismos fueron
vulnerados por el ISS al no haberle practicado los exámenes ordenados por el
médico tratante (carga viral y CD4), que resultaban indispensables para
establecer el tratamiento a seguir.
En este orden de ideas, es claro que existe una razón
fundada para que el accionante solicite su traslado de E.P.S..  No obstante, en
el caso que nos ocupa, el paciente no alegó en debida forma ante la E.P.S receptora
la causal que lo legitima para que el traslado sea procedente, por lo que
aquella, bien podía negarse a aceptar la solicitud correspondiente.
Esto es claro, si se tiene en cuenta que el accionante
no podía solicitar su traslado con base en el Acuerdo 000245 de 2003 del CNSSS,
pues aquellos realizados con base en éste acuerdo se hicieron de manera
aleatoria.  Sólo los pacientes que de esta forma fueron escogidos por el
Ministerio de la Protección Social en la Resolución 3186 de 2003, podían ser
trasladados a otras E.P.S. conforme las condiciones del acuerdo citado y los
artículos 4, 5 y 6 de esta resolución donde se establece el procedimiento de
comunicación, término y notificación al paciente seleccionado.
Según oficio VEPS no. 3673 de 18 de marzo de 2004
suscrito por el vicepresidente de la E.P.S. del Seguro Social, se certifica que
dentro de los pacientes seleccionados aleatoriamente por el Ministerio de la
Protección Social en la Resolución 3186 de 2003 mediante la cual se
redistribuyeron los pacientes con VIH-SIDA e IRC, no se encuentra el
accionante, por lo que actualmente es un afiliado activo de la entidad.
Así las cosas y teniendo en cuenta que los acuerdos
000245 y 248 de 2003 del CNSSS señalaron en sus parágrafos segundo del artículo
3 y segundo del artículo 1, que una vez surtida la redistribución de los
pacientes en vigencia del acuerdo se aplicarían las normas sobre movilidad que
rigen en el SGSSS, es claro que el traslado del accionante es procedente con
base en la aplicación de la excepción contenida en el numeral 9 del artículo 14
del Decreto 1485 de 1994 y no del acuerdo 245 de 2003 del CNSSS como fue
solicitado en la acción de tutela que nos ocupa.
Sin embargo, la Corte estima necesario precisar que
Compensar E.P.S. no podía aducir como motivo adicional para negar el respectivo
traslado, el que el accionante no cumplía con las semanas cotizadas requeridas
para el tratamiento de pacientes de alto costo, pues se encuentra plenamente
acreditado mediante la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de
Aportes Mensual al ISS, para el período comprendido entre enero de 1995 hasta
abril de 2003 (fl. 22-28 cuaderno original), que el mismo se encuentra
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud por lo menos desde
1995, tiempo más que suficiente para cubrir el respectivo período de carencia,
exigido para este tipo de pacientes por la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que si
bien, por las razones expuestas, no es posible conceder la presente tutela, en
el evento de que el actor aún desee trasladarse a la E.P.S. demandada u otra
perteneciente al S.G.S.S.S, le asiste el derecho de hacerlo, con base en una
manifestación expresa ante la E.P.S. respectiva, de encontrarse soportando una
mala prestación del servicio por parte del I.S.S.  Frente a tal solicitud la
E.P.S. Compensar o su similar, no podrá oponerse. En tal caso, la E.P.S.-I.S.S.
deberá cofinanciar los costos del tratamiento que Compensar o la E.P.S elegida
deba asumir respecto al accionante, en los términos prescritos por el artículo
4° del Acuerdo 000245 de 2003.
Es decir, que la E.P.S. receptora podría exigir de la
E.P.S. del  I.S.S el pago proporcional de los costos que se causen durante el
primer año del traslado del señor YY, para lo cual “el Ministerio de
Protección Social deberá indicar de manera precisa (...), el porcentaje del
costo del tratamiento que la E.P.S. del I.S.S. deberá asumir, así como el
procedimiento a seguir para el correspondiente cobro, si no lo ha hecho de
manera general”[9].
De ésta manera, ésta Sala de Revisión
confirmará las sentencias de instancia proferidas por los Juzgados Cincuenta y
Uno Penal Municipal y Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.  LEVANTAR los términos suspendidos dentro del trámite de la
presente acción de tutela.
Segundo.- CONFIRMAR las sentencias proferidas el 5 de septiembre y 16
de octubre de 2003 por los Juzgados Cincuenta y Uno Penal Municipal y
Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, respectivamente por las
consideraciones aquí expuestas.
Tercero. ADVERTIR a Compensar E.P.S., que si el señor YY solicita nuevamente su
traslado con base en la mala prestación del servicio por parte del I.S.S., debe
proceder a aceptar su traslado y consecuente afiliación.
Cuarto.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRESE la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[2] El artículo 230 de la ley 100
de 1993 establece: “RÉGIMEN SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional de
Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a
las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210,
225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de
1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de
Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía.
El certificado de autorización que se le
otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por
la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los
siguientes casos:
1. Petición de la Entidad Promotora de
Salud.
2. Cuando la entidad deje de cumplir
cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la
autorización.
3. Cuando la entidad no haya iniciado su
actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de
otorgamiento del certificado de autorización.
4. Cuando la entidad ejecute prácticas
de selección adversa.
5. Cuando se compruebe que no se prestan
efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio. (...)”.
(Subrayas fuera del
texto).
[3] Respecto al derecho al traslado de los
afiliados al SGSSS en el régimen contributivo, el artículo 16 del Decreto 047
de 2000, aumentó el término de permanencia en la misma E.P.S. de la siguiente
manera:  “Para efecto de las disposiciones de derecho de traslado del
usuario, a partir del 1° de marzo del año 2000, el término para su ejercicio
exigirá una permanencia mínima de 18 meses en la misma Entidad Promotora para
los nuevos usuarios, o aquellos que tengan derecho de traslado a partir de la
fecha mencionada, con los respectivos pagos continuos, sin perjuicio de los
derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de
normas de solvencia. A partir del año 2002 el plazo previsto en este artículo
será de 24 meses”.
[4] Sentencia T-011/04  M.P. Rodrigo Escobar Gil
[5] “La exigencia de informar a la Superintendencia Nacional en
Salud del caso específico, exponiendo claramente los servicios y medicamentos
que le han sido negados, las fechas, las dependencias involucradas y demás
datos que ameriten estudio por parte del ente de control, son medidas que si
bien pueden ser razonables, devienen innecesarias cuando en el marco de un
proceso por acción de tutela un juez de la República verificó la “mala
prestación del servicio”.” Sentencia T-011/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] “El artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es muy claro al señalar
como prácticas no autorizadas para las E.P.S., aquellas que afecten la libre
escogencia del afiliado, como la implementación de procedimientos o mecanismos de
discriminación; por causa del estado previo, actual o potencial de salud del
usuario; por no prestar los servicios de salud o negar la afiliación del
particular aún cuando éste asegure el pago de las cotizaciones o subsidios
correspondientes, salvo que se demuestre la mala fe del usuario, por el uso
indebido del SGSSS en anteriores ocasiones, etc.”
[7] Esta sentencia resolvió sobre la
nulidad formulada contra el numeral 9 del artículo 14, del Decreto 1485 de 13
de julio de 1994.
[8] Las reglas dispuestas por el acuerdo 000245 de 2003, para
efectuar la redistribución de pacientes en el Régimen Contributivo son las
siguientes:
“1. Se identificarán los pacientes con diagnóstico
comprobado con tales patologías a 31 de diciembre de 2002 con la información
reportada en el Acuerdo 217.
2. Se definirá el número esperado de pacientes con
estas patologías utilizando la tasa promedio del número de pacientes por cien
mil afiliados de la totalidad de las EPS más una desviación del 20% para cada
patología, según información recibida durante el segundo semestre de 2002, en
cumplimiento del Acuerdo 217.
3. A partir de la diferencia entre el número esperado
de pacientes y el número realmente atendido, se definirá para cada EPS, el
número de pacientes adicionales que recibirá según corresponda hasta el cupo establecido
por EPS. El proceso se hará por departamento de tal manera que la
redistribución de los traslados se realice entre las EPS que operen en el mismo
sitio de residencia y de atención de los pacientes con las patologías de que
trata el presente acuerdo.
4. La selección de los pacientes que se trasladarán de
algunas EPS al igual que los que recibirán otras EPS, serán seleccionados por
grupos etáreos según el mecanismo que defina y aplique el Ministerio de la
Protección Social.
5. Deberá informarse a los pacientes objeto de
distribución y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se puede
trasladar, conforme a lo establecido por el  Ministerio de la Protección
Social. Dichos pacientes deberán elegir la EPS a la cual se trasladarán dentro
del mes siguiente a su notificación por parte de la EPS de la cual se traslada.
Si dentro de este período el paciente y su grupo familiar no han elegido la
EPS, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la EPS a la cual
serán trasladados. En cualquier caso, el traslado se hará efectivo el primer
día hábil del mes subsiguiente al de la escogencia.
6. Durante todo el proceso se deberá garantizar la
confidencialidad de la información del diagnóstico del paciente”. Para el régimen subsidiado las reglas
son similares, pero esta vez vinculando a las A.R.S. respectivas.
[9] Sentencia T-010/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil