T-130-15
Sentencia
T-130/15
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Características
Son Hogares
Comunitarios aquellos que se constituyen a través de becas que otorga
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a estas familias con miras a
atender las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo
individual y social de los niños de estratos sociales más vulnerables del país.
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES
COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
MADRE COMUNITARIA-Inexistencia
de contrato laboral
SEGURIDAD SOCIAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Progreso en
el tratamiento jurídico
SEGURIDAD SOCIAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Régimen
jurídico
Las madres comunitarias como titulares del derecho a la seguridad
social, serán responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de
Seguridad Social Integral, de conformidad con lo normado en el Ley 100 de 1993
sus decretos reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la
materia.
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subsidio al
aporte en pensiones de las madres comunitarias
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE MADRES
COMUNITARIAS
En la actualidad las madres comunitarias al
encontrarse vinculadas mediante contrato de trabajo cuentan con las mismas
garantías de un trabajador dependiente como lo es la afiliación por parte de su
empleador al Sistema de Seguridad Social General Integral (salud, pensión,
riesgos laborales).
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE
BIENESTAR-Competencia
Corresponde al Coordinador del Centro Zonal del ICBF
de la jurisdicción a la cual pertenezca el hogar comunitario, decretar el
cierre de éste, de oficio o por información de cualquier persona, cuando se
incurra en algunas de las causales de cierre, mediante resolución motivada.
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE
BIENESTAR-Clases
El cierre de un hogar comunitario es definitivo y
se podrá hacer de manera inmediata o tras un proceso de
supervisión del servicio que consiste en visitas de seguimiento y
asesorías.
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE
BIENESTAR-Causales
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE
BIENESTAR-Procedimiento
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA DECLARATORIA
DEL CONTRATO REALIDAD-No se encuentra
acreditada la subordinación y la remuneración por el servicio prestado
No hay lugar a declarar la existencia de una relación
laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante el tiempo que
ésta desempeñó su labor como madre comunitaria.
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE
PENSION SANCION A MADRE COMUNITARIA-Improcedencia
por cuanto en el momento en que se produjo el retiro de la accionante del
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, no se tenía la calidad de
trabajadoras oficiales ni tampoco eran trabajadoras del sector privado
La
accionante no tiene derecho a la pensión
sanción por el tiempo de servicio prestado y las circunstancias en que se
produjo su retiro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, toda vez
que para ese momento (junio de 2012), las madres comunitarias no tenían la
calidad de trabajadoras oficiales ni tampoco eran trabajadoras del sector
privado, toda vez que  el servicio que prestaban no generaba una relación
laboral con las asociaciones y organizaciones comunitarias administradoras
del mismo, ni con las entidades públicas que en él participara.
SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA PARA MADRES COMUNITARIAS
RETIRADAS-Finalidad
DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE
LAS MADRES COMUNITARIAS-Alcance
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL DE MADRE COMUNITARIA-Orden al ICBF
cancelar a Colpensiones los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social de
la accionante
SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA PARA MADRES COMUNITARIAS RETIRADAS-Orden al ICBF
proceder a ordenar la inclusión de la accionante en el grupo de beneficiarios
de la asignación del Subsidio de Subsistencia reglamentado en el Decreto 605 de
2013
Referencia:
Expediente T-4.574.729
Acción de
Tutela interpuesta por Blanca Flor Prado contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Seccional de Santander de Quilichao (Cauca), Centro Zonal
Norte y la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares
Comunitarios de Bienestar de Santander de Quilichao (Cauca).
Magistrada (e)
Sustanciadora:
Martha Victoria
Sáchica Méndez
Bogotá D.C.,
veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva y las magistradas María Victoria Calle Correa y Martha Victoria
Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de
Santander de Quilichao, Cauca, en el trámite de la acción de tutela instaurada
por Blanca Flor Prado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional
de Santander de Quilichao (Cauca), Centro Zonal Norte y la Cooperativa
Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar
de Santander de Quilichao (Cauca).
I.
ANTECEDENTES
La señora Blanca Flor Prado instaura la
presente acción de tutela, para obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al
debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al
considerar que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos al desvincularla
del programa de madres comunitarias.
1.1.
Hechos
a. La
señora Blanca Flor Prado, quien al
momento de instaurar la acción de tutela (14 de junio de 2014) contaba con 64
años de edad, se desempeñó como madre comunitaria del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, adscrita a la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del
Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar de Santander de Quilichao,
COMHOGAR, desde el 15 de junio de 1992, por lo cual recibía una “bonificación
mensual” de $349.200 pesos.
b. Según lo afirma la
accionante, padece de diabetes, problemas  de colon y venas varices,
incontinencia urinaria y principios de artrosis. Además, ha sido intervenida
quirúrgicamente en dos ocasiones, una de ellas, mediante colostomía por
carcinoma de colon.
c. Indica,
que el 18 de junio de 2012 la señora Amparo López, representante
legal de la Cooperativa Multiactiva de
Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar de Santander de
Quilichao, COMHOGAR, le comunicó de manera verbal su desvinculación del
programa madres comunitarias, debido a su estado de salud y avanzada edad.
d. Señala
que el 27 de enero de 2014, el Consorcio Colombia Mayor le comunicó que en
cumplimiento al literal “d” del  artículo 24 del Decreto 3771 de 2007,
fue desvinculada del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de
Solidaridad, pues llevaba 6 meses consecutivos sin realizar el respectivo
aporte pensional.
e. Finalmente
informa que: (i) tiene una pérdida de capacidad del 59.70%, (ii) se encuentra
actualmente desvinculada del sistema general de seguridad social integral en
salud y en pensión  y (iii) no cuenta con ninguna fuente de ingresos que le
permita llevar una vida digna.
1.2.
Solicitud de Tutela
Con fundamento en
los hechos enunciados y en las pruebas aportadas al expediente, la accionante solicita
el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, al debido
proceso, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la
estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y la Cooperativa Multiactiva de Usuarios
del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestarde Santander de
Quilichao-Cauca. En consecuencia,
“se ordene a
la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE USUARIOS DEL PROGRAMA SOCIAL HOGARES COMUNITARIOS
DE BIENESTAR(COMHOGAR), y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Centro
Zonal Norte, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a ordenar
la existencia de un contralto realidad con las accionadas desde hace más de 20
años de servicio, además solicito ordenar a los demandados el pago de una
pensión sanción por el servicio prestado por más de veinte años y condenarlas
al pago del valor de los salarios y prestaciones dejados de recibir y la
inscripción ‘en el régimen de seguridad social y salud’, la cancelación de las
‘cuotas adeudadas’ y que continúen haciendo las cotizaciones en mi favor
teniendo en cuenta que tengo veinte años de servicio”
1.3.
Traslado y contestación de la Demanda
El Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, Cauca, mediante auto
del 16 de junio de 2014 admitió la acción de tutela interpuesta por la señora
Blanca Flor Prado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de
Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte y la Cooperativa Multiactiva de
Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestarde esta misma
ciudad. Al mismo tiempo, dispuso notificar del escrito de tutela a los
representantes legales de las entidades demandadas, para que ejercieran su
derecho de defensa.
·
Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social
Hogares Comunitarios, COOMHOGAR
La señora Amparo
López Aguirre, en calidad de representante legal de esta entidad, señaló en su
escrito de contestación, que si bien es cierto que la señora Blanca Flor Prado
se desempeñó como madre comunitaria o en función voluntaria al servicio de la
comunidad, no es cierto que estuviere adscrita o vinculada a la Cooperativa
Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestarde
Santander de Quilichao, pues nunca existió contrato de trabajo, sino una beca
que le fue otorgada por la suma $380.000 pesos mensuales y alimentación de
lunes a viernes, como lo establecen los artículos 1º y 4º del Decreto 1340 de
1995:
“ARTÍCULO
1o. Los Hogares
Comunitarios de Bienestara que se refiere el parágrafo 2o del artículo 1º
de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, para que las familias,
en acción mancomunada, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud,
protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales
pobres del país.
(…)
ARTÍCULO
4o. La
vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y
organismos de la comunidad, que participen en el programa de "Hogares de
Bienestar", mediante su trabajo solidario, constituye contribución
voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños,
corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha
vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones
comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él
participen.”
Por lo tanto,
consideró que las pretensiones de la accionante son improcedentes, habida
cuenta que la señora Blanca Flor Prado no ha sido trabajadora o empleada de la
Cooperativa Multiactiva Coomhogar.
Frente al estado
de salud y desvinculación de la accionante al programa de Hogares Comunitarios,
manifestó la representante legal de la Cooperativa accionada, que aunque no se
desconocían los quebrantos de salud de la señora Blanca Flor Prado, la
suspensión de la beca otorgada se fundó en el incumplimiento de los estándares
señalados para desarrollar con eficacia la actividad educativa voluntaria de un
grupo de niños que le fue encomendada y no en su estado de salud.
Indicó, que la
imposibilidad que alega la accionante de acceder a los servicios de salud,
alimentación y servicio profesional digno son situaciones ajenas a la actividad
de madre comunitaria, toda vez que no existió contrato de trabajo, sino una
beca que consistía no en el pago de un salario sino de un beneficio pecuniario.
Por lo anterior,
y teniendo en cuenta que la accionante solicita la declaración de un supuesto
contrato realidad, pide al juez declarar improcedente la acción de tutela, al
contar con otros medios defensa judicial.
·
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.
El Director
Regional del Cauca del Instituto de Bienestar Familiar, James Ney Ruiz Gómez,  solicitó
la desvinculación del ICBF al considerar que este instituto no ha vulnerado los
derechos fundamentales invocados por la accionante, puesto que siempre ha
actuado conforme al régimen jurídico de los Hogares Comunitarios de Bienestar.
En este sentido,
y luego de señalar las normas que regulan el Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, las cuales establecen: (i) las acciones realizadas por el programa;
(ii) las características del programa; (iii) la asignación de los recursos que lo
financian; (iv) la naturaleza jurídica de la relación entre las madres
comunitarias y las entidades o personas que participan en el programa; (v) los beneficios en favor de las madres comunitarias
en materia de seguridad social y el otorgamiento de un subsidio pensional y
(vi) las causas y procedimiento para el cierre y reubicación de estos hogares,
indicó que:
“En Sentencia T-269 de 1995, la
Corte Constitucional determinó que el vínculo existente entre las madres
comunitarias y la asociación de padres de familia de los Hogares Comunitarios
de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil.
Al efecto el artículo 4º del
decreto 1340 de 1995, señala que la vinculación de las madres de comunitarias,
así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen
en el programa de hogares de bienestar, constituye contribución voluntaria, por
consiguiente, dicha vinculación ni implica relación laboral con las
asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con
las entidades públicas que en el participan.
De lo anterior es claro concluir
que no existe una relación laboral entre el ICBF, la junta mencionada y la
accionante.”
Respecto a la vulneración al debido
proceso alegado por la accionante, manifestó que funcionarios del ICBF en
visitas realizadas al hogar de la señora Blanca Flor detectaron una serie de
deficiencias, las cuales se encuentran dentro de las causales de cierre definitivo
del mismo (art. 31 del Acuerdo 050 de 1996), sin que la accionante las haya
corregido, a pesar de haberle dado la oportunidad de subsanarlas. Al respecto,
señala:
“En el mes de mayo del año 2012, y
de acuerdo a los lineamientos establecidos por el ICBF, se realizan los
respectivos seguimientos al hogar comunitario que se encontraba a cargo de la
señora Flor Prado, Lida Barona (nuera de la accionante), en los cuales se
acordó con la gerente de COMHOGAR, que ante la imposibilidad de que la señora
Blanca Flor siguiera desempeñando su rol como madre comunitaria, teniéndose en
cuenta sus motivos de salud, su nuera se hiciera cargo del hogar; sin embargo,
días después la señora Lida Barona manifestó que no podía continuar prestando
dicha labor; razón por la cual es convocada una reunión extraordinaria con los
padres de familia, donde se plantea la problemática y se decide entre los
acudientes que a futuro los niños fueran atendidos por el CDIT Semillitas del
Samán.”
Finalmente manifiesta, que la Cooperativa
Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios, continúa
hasta la fecha realizando los aportes para el pago de salud y pensión de la
señora Blanca Flor Prado.
1.4.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Blanca Flor Prado.
·
Copia de la historia clínica de la señora Blanca Flor Prado, en
la Nueva EPS S.A.
·
Copia de certificado expedido por la Asociación de COOMHOGAR el
día 9 de abril de 2011, en la cual se hace constar que la señora Blanca Flor
Prado labora como madre Comunitaria del ICBF desde el año 1992.
·
Copia de certificado expedido por el Coordinador del Centro Zonal
Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 21 de abril de
2014, en el que se hace constar que la señora Blanca Flor Prado, se encontró
adscrita como madre comunitaria de la Cooperativa Multiactiva COOMHOGAR,
modalidad Tradicional tiempo completo, desde el 15 de junio de 1992 hasta el 18
de junio de 2012.
·
Copia de certificado expedido por el Coordinador del Centro Zonal
Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 18 de mayo de 2012,
en el que se hace constar que “la señora BLANCA FLOR PRADO identificada con
la CC 29.358.756 de Candelaria, Valle, es madre comunitaria  desde el 15 de
junio de 1992, adscrita a la asociación de HCB COMHOGAR NIT 817.001.112-5,
tiene contrato de aporte con el ICBF No. 19262012-191 del 1º de enero de 2012”.
Además, certifica que la señora Blanca Flor Prado “Recibe una
bonificación mensual de TRECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($
349.200 pesos), auxilio mensual para aseo, combustible y servicios públicos por
valor PESOS MTE (sic) ($ 27.900).
·
Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral, expedido por
el Seguro Social el 14 de febrero de 2014, donde consta que la señora Blanca
Flor Prado tiene una pérdida de capacidad del 59.70%, por enfermedad común
(carcinoma de colon), la cual se estructura a partir del 4 de  octubre de 2007.
·
Copia de la carta de comunicación de desvinculación del Programa
de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional a partir
del 1 de febrero de 2014, por presentar 6 meses consecutivos de no pago.
1.5.
Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao (Cauca), mediante fallo
del 1º de julio de 2014 negó por improcedente la acción de tutela, al considerar
que no cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción establecidos
para la procedencia de la misma, toda vez que la accionante cuenta con otros
medios de defensa judicial, como lo es la jurisdicción ordinaria laboral y
además, la acción carece de inmediatez, puesto que fue interpuesta dos (2) años
después de haber sido desvinculada del Programa de Hogares Comunitarios del
ICBF.
1.6.
Actuaciones surtidas en el trámite de revisión
Mediante auto de
12 de febrero de 2015, la magistrada sustanciadora dispuso vincular al
Consorcio  Colombia Mayor como tercero interesado dentro del proceso, para que
se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico que se plantea
y ordenó las siguientes pruebas:
·
Oficiar al Consorcio  Colombia Mayor para que remitiera e
informara al despacho junto con sus respectivos soportes documentales: (i)
todas las normas legales y reglamentarias vigentes sobre el programa de
subsidio al aporte en pensión de la madres comunitarias; (ii) si las
madres comunitarias tienen derecho a la pensión de vejez, invalidez y muerte y
de ser así, cuáles son los requisitos para acceder a la misma; y (iii) cuántas
semanas cotizadas tiene la señora Blanca Flor Prado al Programa de Subsidio de aporte en pensión.
·
Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional
de Santander de Quilichao (Cauca), centro zonal norte, para que enviara la
siguiente información, junto con sus respectivos soportes documentales:
“(i) Todas
las normas legales y reglamentarias vigentes acerca del programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar, especialmente aquéllas referidas a:
a.
las obligaciones y derechos de las Asociaciones de Hogares de
Bienestar, de las madres comunitarias y del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar;
b.
las facultades de vigilancia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, incluyendo las relativas a la periodicidad de las visitas
institucionales y a los procedimientos administrativos seguidos en virtud de la
misma, y
c.
la seguridad social de las madres comunitarias.
(ii) Copia
legible de todos los informes de las visitas realizadas al Hogar Comunitario de
la señora Blanca Flor Prado, durante los años 2011 y 2012.
(ii) Copia
legible del expediente del procedimiento administrativo mediante la cual se
cierra definitivamente el Hogar Comunitario de la señora Blanca Flor Prado.
(iii) Copia
legible  del acto administrativo por medio del cual fue desvinculada la señora
Blanca Flor Prado”
·
Oficiar la señora Blanca Flor Prado, para que informara: (i) su
situación socio-económica desde el momento de su desvinculación al programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar, esto es desde el 18 de junio de 2012 a la fecha,
(ii) Como se encuentra conformado su grupo familiar, (iii) su estado de salud
actual, junto con sus respectivos soportes documentales, (iv) si se encuentra
afiliada al Sistema de Seguridad Social en salud y en cuál régimen.
El
25 de febrero de 2015, la Secretaría General de esta Corporación informó al despacho
de la magistrada sustanciadora, que vencido el término probatorio, el Consorcio
Colombia Mayor  radicó escrito de respuesta a la prueba solicitada mediante
oficio OPTB 190 de 2015. Sin embargo, no se recibió comunicación alguna en
relación con las prueba solicitadas al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y a la señora Blanca Flor Prado, mediante oficios OPTB191 y OPTB 192
respectivamente.
Por
lo anterior, mediante auto del 26 de febrero de 2015 la magistrada
sustanciadora requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la
señora Blanca Flor Prado, con el fin de que dieran cumplimiento al auto del 12
de febrero de 2015.
·
Consorcio Colombia Mayor
El
18 de febrero de 2015, el Gerente General de esta entidad informó que la señora
Blanca Prado estuvo afiliada al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión desde
el 1º de julio de 2008, en el Grupo Poblacional Madres Comunitarias, hasta el
24 de enero de 2014, pues a partir de esta fecha fue suspendida por presentar
más de 6 meses de mora en el pago de los aportes, como lo establece el Decreto
3771 de 2007, tiempo durante del cual obtuvo 407.14 semanas subsidiadas.
Señala,
que en cumplimiento a lo estipulado en dicho decreto y atendiendo el procedimiento
establecido para retirar a un beneficiario del Programa de Subsidio de Aporte
en Pensión, avalado por el Ministerio de Trabajo mediante Memorando Nº 202130
de 27 de diciembre de 2012, esta entidad procedió a desvincular a la accionante
con el debido rigor y apego al debido proceso, notificándola de esta decisión
el 27 de enero de 2014.
Indicó
que la normatividad que rige el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión para
las Madres Comunitarias es el Decreto 3771 de 2007, modificado por el Decreto
455 de 2014, “por el cual se reglamenta la administración y el
funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional” y el Decreto 605 de 2013
por medio del cual se establecieron las condiciones para el acceso al Subsidio
de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las
personas que dejaron o dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los
requisitos para acceder a la pensión y se reglamentaron los artículos 164 y 166
de la Ley 1450 de 2011.
Finalmente,
manifestó que el Consorcio Colombia Mayor no ostenta la calidad de Fondo de
Pensiones, razón por la cual no puede informar si la señora Blanca Prado se
encuentra o no afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y cuantas
semanas cotizadas acredita, pues dicha función o competencia radica en cabeza
de las entidades administradoras de los fondos de pensiones.
·
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
El
10 de febrero de 2015, el Coordinador del Centro Zonal Norte de Santander de
Quilichao de esta institución allegó la siguiente documentación:
·
Copia de la Ley 89 de 1988, por la cual se asignan recursos al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
·
Copia del Decreto 1340 de 1995, por medio del cual se dictan
disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
·
Copia del Acuerdo 21 de 1996, por medio del cual se dictan
lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y
funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
·
Copia del Acuerdo 50 de 1996, por medio del cual se dictan
lineamientos para el cierre y reubicación de Hogares Comunitarios del Bienestar.
·
Copia de la Resolución 706 de 1998, por medio de la cual se
dictan procedimientos para el cierre y reubicación de los Hogares Comunitarios
de Bienestar.
·
Copia del lineamiento técnico administrativo, modalidad Hogares
Comunitarios de Bienestar en todas sus formas.
·
Copia del contrato de aporte Nº 19262012-191, celebrado entre el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Regional del Cauca y la
Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios,
COOMHOGAR.
·
Copia de la Ley 509 de 1999, por medio de la cual se disponen
unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad
Social y se otorga un Subsidio Pensional.
·
Copia de la carta circular 38 de 2000, por medio de la cual se da
las instrucciones que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud respecto
de la afiliación, pago de aportes y cobertura del Sistema General de Seguridad
Social en Salud para las madres comunitarias y sus beneficiarios.
·
Copia de la Ley 1023 de 2006, por medio de la cual se vincula el
núcleo familiar de la madres comunitarias al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
·
Copia de la Ley 1187 de 2008, por medio de la cual se adiciona un
parágrafo 2º al artículo 2º de la Ley 1023 de 2006.
·
Copia de la Ley 1607 de 2012, por medio de la cual se expiden
normas en materia tributaria.
·
Copia del Decreto 289 de 2014, por medio de la cual se reglamenta
la vinculación laboral de la Madres Comunitarias.
·
Copias de las actas y recomendaciones realizadas al hogar de la
señora Blanca Flor Prado.
·
Copia de solicitud de subsidio pensional.
·
Copia de la reunión realizada con los padres de familia.
·
Blanca Flor Prado
El día 12 de
marzo del año en curso, el señor Fredy Arboleda Ortiz remitió al correo
institucional de esta Corporación los documentos que a continuación se
relacionan, los cuales fueron radicados en la Secretaría General de Corte
Constitucional el día 16 de marzo del mismo año.
·
Copia de la historia clínica de la señora Blanca Flor Prado.
·
Copia de la Resolución No. GNR 116752 del 30 de mayo de 2013 expedida
por COLPENSIONES, mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de
vejez, solicitada por la señora Blanca Flor Prado.
II.
CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
2.1. Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia, por decisión de la respectiva Sala de
Selección.
2.2. Problema jurídico y
planteamiento del caso
La señora Blanca
Flor Prado presenta acción de tutela contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF y la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa
Social Hogares Comunitarios del Bienestar de Santander de Quilichao (Cauca), al
considerar que su desvinculación
del Programa después de prestar sus servicios por más de 20 años, vulnera sus
derechos fundamentales a la vida, a
la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital
y a la estabilidad laboral reforzada.
Por lo anterior, y con fundamento en su
estado de salud, la accionante solicita: (i) se declare la existencia de un
contrato realidad con las entidades accionadas, (ii) se ordene el pago de una
pensión sanción por el servicio prestado, (iii) el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir, y (iv) la inscripción en el régimen de seguridad
social y salud, además del pago de las cuotas adeudadas al sistema.
La Cooperativa
Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios, en su escrito
de contestación indicó que entre esta entidad y la señora Blanca Flor nunca
existió un contrato laboral, sino el reconocimiento de una beca que le fue
otorgada por la suma $380.000 pesos mensuales y alimentación de lunes a
viernes, como lo establece el artículo 1º y 4º del Decreto 1340 de 1995. Agregó,
que la suspensión de la beca otorgada a la señora Flor Prado, se fundó  en el
incumplimiento de los estándares señalados para desarrollar con eficacia la
actividad educativa voluntaria que le fue encomendada  a la accionante y no en
su estado de salud.
Por su parte, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifestó que de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 1340 de
1995, la vinculación de las madres comunitarias no implica relación laboral
con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo,
ni con las entidades públicas que en el participan y que el cierre definitivo del hogar comunitario de la señora
Blanca Flor Prado se debió a una serie de irregularidades detectadas en las
visitas realizadas por funcionarios de esta entidad.
De otra parte, el
Consorcio Colombia Mayor, en condición de administrador fiduciario del Fondo de
Solidaridad Pensional, dentro del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión
creado por el Decreto 3771 de 2007 y modificado por el Decreto 455 de 2014,
señaló que el Consorcio no ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez
que por el contrario, ha dado estricto cumplimiento a sus obligaciones legales
y reglamentarias. En el caso concreto, acredita el número de semanas
subsidiadas a la señora Prado, en relación con los aportes a pensión, a la vez
que informa que la accionante se encuentra desvinculada del Programa desde
febrero de 2014, por mora superior a seis (6) meses.  Agrega que la
certificación de las semanas cotizadas por la señora Blanca Flor Prado
corresponde al fondo de pensiones al cual esté afiliada, es decir,
Colpensiones, según lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia
T-482 de 2012.
El Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, Cauca, negó por
improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Blanca Flor, al considerar
que no cumple con los requisitos establecidos para la procedencia de la misma,
pues fue instaurada dos (2) años después del hecho que generó la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales y además cuenta con otros medios de
defensa judicial, ante la jurisdicción ordinaria laboral.
De acuerdo con lo
expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar:
·
Si
entre la señora Blanca Flor Prado y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y/o la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del
Programa Social Hogares, existió una relación de carácter laboral.
·
Si el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Santander de Quilichao, Centro
Zonal Norte, y la Cooperativa
Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar de
esta misma ciudad vulneraron los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al
debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Blanca Flor
Prado al desvincularla del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, en el que prestaba
su servicios como madre comunitaria.
Para resolver el problema jurídico
planteado, procederá esta Sala a examinar (i) los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela; (ii) naturaleza del Programa Hogares Comunitarios;
(iii) relación jurídica
entre las madres comunitarias y las entidades administradoras del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar para la época en que la accionante cumplió la labor
de madre comunitaria; (iv) régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social
Integral de las madres comunitarias, en materia de salud y pensión para el
momento en que la tutelante se desempeñó como madre comunitaria; (v) régimen
jurídico del cierre y reubicación de los Hogares Comunitarios de Bienestar; y (v) estudio del
caso concreto.
2.3.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
El artículo
86 de la Constitución Política establece la acción de tutela como mecanismo preferente y sumario, al que podrá
acudir toda persona en cualquier momento y lugar para la protección de sus
derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados, siempre y cuando no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos
que la acción se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable y no haya transcurrido más de diez días entre la solicitud de
tutela y su resolución.
En
este sentido, y atendiendo la naturaleza de la acción de tutela, se han
reconocido como requisitos de procedibilidad de esta acción la subsidiariedad y
la inmediatez.
·
Subsidiariedad
Si
bien es cierto que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela no procede cuando el accionante cuente con otros recursos o
medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha reconocido dos excepciones a esa regla
general: la primera de ellas, cuando a pesar de existir otros medios de
defensa, estos no resultan eficaces e idóneos para la protección
de los derechos fundamentales, evento en el cual, procederá la tutela como
mecanismo principal y definitivo; y la segunda, cuando a pesar de la existencia de
otros medios judiciales idóneos, se interpone como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.[1]
Al respecto, se ha indicado que el medio
judicial previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni
eficaz cuando, no resuelve el conflicto en su dimensión constitucional o no
ofrece una solución pronta,[2] es
decir, que no restablece los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En
consecuencia, la idoneidad del medio judicial debe ser analizada en cada caso
concreto, teniendo en cuenta, las circunstancias del peticionario y el derecho
fundamental afectado.
En esta
dirección, la Sentencia T-662 de 2013[3] reiteró
la posición establecida por la Corte en cuanto precisa que “la sola existencia
de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la
improcedencia de la acción. El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe
ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado
de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. La procedencia de
la acción de tutela no se constata exclusivamente cuando el actor cuente con
algún medio de defensa. El requisito de subsidiariedad se cumple si el juez
encuentra que el actor pese a contar con otros recursos, no son idóneos ni
tienen la virtualidad de producir los efectos esperados.”
Bajo esta
misma línea, se encuentra que mediante Sentencia T-222 de 2014 la Corte sostuvo que  “no puede
predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto.
Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a
fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social
de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo
constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de
subsidiariedad. Con estas actitudes lo que se obtiene es una pérdida de
eficacia de la acción de tutela. A pesar de que muchos asuntos cuenten con vías
ordinarias o regulares para tramitarse, esta no es razón suficiente para negar
el mencionado trámite constitucional.”
Sobre la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable se ha señalado que este perjuicio debe ser  “(i) cierto e inminente, es decir, que no se debe a meras
conjeturas y que amenaza o está por suceder; (ii)  urgente, lo que significa que la medida que se
requiera para conjurar el perjuicio ha de adoptarse de manera urgente con el
fin de evitar que se consume un daño irreparable, y (iii) grave, pues no
basta con la presencia de cualquier perjuicio, sino que el mismo ha de ser
relevante lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.”[4] (Se resalta fuera del texto original).
Bajo este contexto, esta Corporación
ha reiterado que aunque es cierto que los funcionarios judiciales competentes
deben velar por preservar el carácter subsidiario de la tutela, y por ende,
hacer un estudio juicioso y estricto de este requisito, hay casos en los cuales
dicho estudio se debe efectuar con un criterio más amplio, como sucede cuando
la persona que promueva la acción de tutela sea un sujeto de especial protección constitucional (niños, mujeres cabeza de familia,
ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza
extrema).[5]
Con tal objeto, corresponde al juez constitucional,
atendiendo las particularidades de cada caso (i) identificar  si existe o no
otro medio de defensa judicial, (ii) de existir, verificar la idoneidad del
mismo, esto es, si dichas acciones protegen
eficazmente los derechos fundamentales invocados y (iii) determinar si es
necesaria la procedencia de la acción de tutela para evitar la consumación de
un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos
fundamentales.[6]
·
Inmediatez
Este
requisito de procedibilidad tiene su fundamento en la finalidad con la que fue
creado el mecanismo de la acción de tutela, cual es, la de brindar una protección
inmediata y efectiva a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Por tal motivo, solicitar y aceptar un amparo constitucional que no haya sido
presentado dentro de un término razonable, sería desvirtuar y burlar el alcance
jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela.[7]
Al respecto, en
Sentencia T-530 de 2009 se reiteró lo establecido en la SU-961
de 1999 en cuanto estableció que la razonabilidad del tiempo está determinada
por la finalidad misma de la tutela, la cual debe ser examinada en cada caso
concreto y por ende corresponde al juez constitucional, de acuerdo a los hechos
que se planteen,  establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
En razón
a ello, se estableció que para que el juez de tutela pueda determinar si se
cumple o no con el requisito de inmediatez, éste debe verificar si: (i) existe
un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) esta inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y (iii) existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de
la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.[8]
A partir de estas nociones, en Sentencia
T-313 de 2005 se
concluyó que “este es un requisito material que hace parte del
estudio de fondo por parte del juez constitucional, quien, sopesadas las
circunstancias específicas del caso bajo examen, concluye que existió una
omisión injustificada del accionante en impetrar la acción oportunamente. Por
tanto, pueden concurrir situaciones en las que, a pesar de existir un periodo
considerable entre la ocurrencia del hecho y la interposición de la acción, se
encuentren otras razones materiales, generalmente relacionadas con la
imposibilidad física de acceso a los mecanismos ordinarios, que desvirtúan la
exigencia de la inmediatez”
De la misma manera, en Sentencia T-142
de 2012, la Corte reafirmó que es deber del juez constitucional en cada caso particular, valorar las
circunstancias por las cuales el solicitante pudo haberse demorado para
interponer la acción, de acuerdo con los hechos y con base en ello, determinar
si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término razonable que
revista dichas características, pues de manera excepcional ha procedido la
acción de tutela a pesar de haber sido interpuesta de manera tardía, cuando el
servidor judicial encuentra justificada la demora.
En este orden,
la jurisprudencia constitucional ha reseñado algunos eventos que por supuestos
no son taxativos, en los cuales se puede presentar la situación antes descrita:
“(i) La
existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por
ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término
razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que
hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando
a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii)
Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo
razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en
la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente
autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.[9]
2.4. Naturaleza del Programa Hogares
Comunitarios
A lo largo de la historia, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ha venido desarrollando una serie de medidas de
asistencia, protección y educación a favor de los niños y niñas más vulnerables
del país, a través de servicios asistenciales, pedagógicos, preventivos y
promocionales, con la partición de la comunidad, con el fin de garantizar sus
derechos fundamentales.
Es así, como a finales del año 1986,
luego de un proceso de investigación y evaluación aplicado a los programas
implementados con el fin de garantizar los derechos de los niños, de aumentar
su cobertura y de buscar mayor participación de las familias y de la comunidad,
el Consejo Nacional de Política Económica
y Social (CONPES), aprobó el Proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar,
como “una estrategia de desarrollo humano y una nueva concepción de
atención, para cubrir la población infantil más pobre de zonas urbanas y
núcleos rurales”[10]
En esa dirección, se creó el Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar, mediante Ley 89 de 1988, que en su artículo 1º,
parágrafo 2º, define que son Hogares Comunitarios aquellos que se constituyen a
través de becas que otorga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
a estas familias con miras a atender las necesidades básicas de nutrición,
salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos
sociales más vulnerables del país.[11]
En desarrollo de esta ley, el Decreto 1340 de 1995
consagró:
·
El deber del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar de determinar los criterios, parámetros y procedimientos
técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del
programa, así como el de coordinar sus acciones con las entidades
territoriales, otras entidades públicas y privadas y organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales y,
·
El deber de la comunidad para
ejecutar de manera directa el funcionamiento y desarrollo del programa, a través
de la Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones  comunitarias.
El Instituto expidió el Acuerdo 21 de 1996 “Por el
cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la
organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
El citado Acuerdo estableció en sus artículos 2º y 6º,
que el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado a través de
Asociaciones conformadas por los padres de familia de los niños que se verán
beneficiados por éste, quienes podrán celebrar contratos de aporte con
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de administrar los
recursos asignados por el Gobierno Nacional y los provenientes de la comunidad,
previa a la tramitación de su personería jurídica ante el ICBF. Aclaró, que los
recursos a los que se hace referencia en este Acuerdo, serán destinados al
financiamiento de la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión
y la evaluación  de los hogares comunitarios[12].
La
Asociación de Padres responsable del cumplimiento del contrato de aporte, es la
que designa a las madres comunitarias, personas que se encargarán de la atención
de los menores, para lo cual recibirán unos aportes destinados a atender las
necesidades básicas del hogar comunitario (material didáctico de consumo y
duradero, ración alimentos, reposición de la dotación, aseo y combustible) de
conformidad con normas técnicas y administrativas dictadas por el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.[13]
Adicionalmente,
se indica que las personas que acepten y quieran participar en el Programa Hogares
Comunitarios del Bienestar, en calidad de madres comunitarias, lo harán
mediante una vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria.
De acuerdo con estas disposiciones, se establecieron las
siguientes características para la operación y organización del programa: (i)
un espacio para el cuidado y atención de los niños y niñas ( el espacio puede ser
la casa de la madre comunitaria o uno cedido por un apersona pública o privada),
que cumpla con unas condiciones físicas, ambientales y de seguridad necesarias
para el crecimiento y desarrollo del mismo; (ii) el hogar comunitario
funcionará bajo el cuidado de una madre o padre comunitario, que posea vivienda
adecuada, comportamiento moral y social, con buena salud y tiempo suficiente
para dedicarse al cuidado y atención del menor; (iii) el servicio de madre
comunitaria será prestado como un trabajo solidario y voluntario; (iv) los Hogares
Comunitarios del Bienestar atenderán niños menores de siete años, los cuales
serán organizados en grupos con edades diferentes que aseguren su proceso de
socialización e interacción familiar; (v) los Hogares Comunitarios del
Bienestar se organizaran de acuerdo a las necesidades de los niños y de los
padres de familia y; (vi) las madres comunitarias serán responsables de su
vinculación y permanencia en el sistema de seguridad social integral, de
conformidad con lo normado en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que se
expidan sobre la materia.[14]
Con fundamento en lo anterior, procederá esta
Corporación a estudiar la relación jurídica entre las madres comunitarias, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las entidades administradoras del
Programa Hogares Comunitarios, el régimen jurídico del Sistema de Seguridad
Social en salud y pensión de las madres comunitarias y el régimen jurídico para
la desvinculación y cierre de un hogar comunitario.
2.5. Relación jurídica entre las madres comunitarias y
las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios del Bienestar. Reiteración
jurisprudencial.
El
artículo 4° del Decreto 1340 de 1995 estableció que “La vinculación de la
madre comunitaria, así como la de las demás personas y organismos de la
comunidad, que participan en el Programa Hogares de Bienestar, mediante trabajo
solidario, constituye contribución voluntaria de los miembros de la comunidad
al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no
implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se
organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo.”  (Lo
resaltado no es del texto original)
De igual manera,
el artículo 16 del Decreto 1137 de 1999 “por el cual se organiza el Sistema Administrativo de
Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y se dictan otras disposiciones” señaló que la
participación de la comunidad en el desarrollo de los programas adelantados por
el ICBF en ningún caso implicarán una relación laboral con los organismos o
entidades responsables por la ejecución de los programas, pues dicha
participación es un trabajo solidario y una contribución voluntaria brindada
por ésta.
En igual sentido,
la Corte Constitucional ha sostenido que:
“En
ninguno de los casos que se revisan, las actoras prestan un servicio personal
al ICBF, porque aunque desarrollan su labor siguiendo los lineamientos y
procedimientos técnicos y administrativas que les señala esta entidad, no lo
hacen bajo subordinación; tampoco reciben salario como retribución a su
servicio, sino el valor de una beca por cada niño que atienden para satisfacer
las necesidades básicas del hogar comunitario para su normal funcionamiento y
que tiene como fin la obtención de material didáctico de consumo y duradero,
ración, reposición de la dotación, aseo y combustible de los menores a su
cargo. Por tanto, no aparecen demostrados ninguno de los elementos
constitutivos del contrato de trabajo.
Tampoco
existe una relación legal y reglamentaria que las vincule como empleadas de
dicho instituto, porque no se dan los presupuestos jurídicos ni fácticos
conforme a los cuales pueda configurarse una vinculación de esta
naturaleza.
De
lo expresado se concluye que a pesar de que el ICBF establece los criterios,
parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permiten la
organización y funcionamiento del Programa de Hogares Comunitarios del
Bienestarde Bienestar, éste no es el empleador de las madres comunitarias; por
tal razón no existe contrato laboral ni ninguna otra clase de relación laboral
entre las actoras y el ICBF, sino una relación contractual de origen civil
entre la madre comunitaria y la Asociación de Padres de Familia con la cual
colabora.”[15]
No obstante, el
Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) dentro del tercer informe presentado por Colombia en el año 1995,
manifestó su preocupación en torno al desarrollo del Programa de madres
comunitarias, razón por la cual recomendó “mejorar la formación de las
madres comunitarias y regularizar su situación laboral.”
Acogiendo
parcialmente la anterior recomendación, Colombia incluyó a las madres
comunitarias en el Sistema de Seguridad Social, con algunas particularidades. En
el año 2001[16],
el Comité del PIDESC reiteró la recomendación realizada en el año 1995 en el
sentido de regularizar la condición laboral de las madres comunitarias y
considerarlas como trabajadoras para que tuvieran derecho a percibir un
salario mínimo.
En este punto,
resulta importante resaltar la Sentencia T-628 de 2012, en la que la Corte, al
estudiar el caso de una señora portadora de VIH, quien tras ser retirada del
programa de madres comunitarias, según ella por su enfermedad, después de haber
desempeñado dicha actividad por 21 años, esta Corporación determinó respecto de
la  naturaleza de la relación entre el Estado y las madres comunitarias según
las normas legales y reglamentarias vigentes frente al derecho a la igualdad
sexual y la obligación estatal de eliminar toda forma de discriminación contra
la mujer que:
“Si bien la
legislación debe evolucionar progresivamente en el sentido recomendado por el
Comité del PIDESC, el hecho de que las normas actuales excluyan la relación
laboral entre las madres comunitarias, el ICBF y las asociaciones que
participan del Programa de Hogares Comunitarios del Bienestarde Bienestar no es
violatorio per se del derecho a la igualdad de las mujeres. En virtud del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el
artículo 53 de la Constitución, la naturaleza laboral de una relación no
depende de lo que lo que estipulen las normas o los contratos sino de si en la
realidad se presentan las características de tal relación, especialmente la
subordinación. Con base en dicho principio constitucional, toda persona,
incluida cualquier madre comunitaria, puede solicitar ante los jueces
competentes el reconocimiento de una relación laboral, acreditando los
requisitos necesarios para ello según el ordenamiento jurídico vigente.
Serán
violatorias del derecho a la igualdad aquellas diferencias entre el régimen
del trabajo subordinado y el régimen especial de las madres comunitarias
que configuren discriminación contra la mujer.” (Se resalta fuera del
texto original)
En este orden, la
Corte indicó que se ha constituido una discriminación que viola el derecho a la
igualdad de las mujeres dentro del programa de madres comunitarias, toda vez
que estas reciben una retribución económica que no equivalga al menos al
salario mínimo legal mensual de los trabajadores subordinados, a pesar de no
existir ninguna diferencia entre estos en cuanto al sistema de seguridad social
(aportes a seguridad social)[17]
y jornada de trabajo[18].
“Podría argumentarse que la diferencia que se acusa de
discriminatoria tiene una justificación debido a que las madres comunitarias no
tienen, por regla general, una relación laboral con el ICBF ni con las
instituciones que participan en el Programa de Hogares Comunitarios del
Bienestarde Bienestar y por esta razón el Estado no está obligado a tratarlas
de la misma forma que a los trabajadores subordinados.
Sin embargo, el anterior argumento no es de recibo al tener en
cuenta que, como se vio, el régimen jurídico de las madres comunitarias no es
el de las personas que trabajan por contrato de prestación de servicios, sino
uno intermedio entre el trabajo subordinado y el independiente, el cual fue
configurado autónomamente por el ICBF. Al hacerlo, esta entidad escogió dotarlo
de una jornada máxima igual a la de los trabajadores subordinados y al hacerlo
no podía, al mismo tiempo, excluir el salario mínimo mensual, sin incurrir en
discriminación sexual en el sentido ya indicado.”
En aquella
oportunidad, la Corte Constitucional ordenó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que iniciará un proceso
interinstitucional y participativo de diseño y adopción de todas las medidas
adecuadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar que, de forma progresiva
pero pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar devenguen al menos el salario mínimo legal mensual
vigente para entonces.
Con fundamento en
lo anterior, y con el fin de eliminar toda clase de discriminación contra la
mujer como lo estableció la Corte Constitucional y lo recomendó el Comité del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), el
artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 dispuso:
“Durante
el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y
Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual
vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán
diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las
madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo
anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
La segunda
etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se
hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres
Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o
su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres
sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014,
proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto
durante el mes.”
Dentro de esta secuencia, la Corte encuentra que entre los años 2013 y
2015 y particularmente, a partir del año 2014, el régimen jurídico de
las madres comunitarias pasó de ser un régimen jurídico especial a convertirse en
un régimen laboral con ciertas especificidades. El primer paso estuvo en la
citada Ley 1607 de 2012 que dispuso que durante el año 2013 la beca o
bonificación que recibían las madres comunitarias debía equivaler al valor
de un salario mínimo legal mensual vigente; además, se mantuvo el subsidio
especial otorgado a las madres comunitarias para sus aportes al Sistema General
de Pensiones por medio del Fondo de Solidaridad Pensional. El segundo avance se
produjo con la expedición del Decreto 289 de 2014 reglamentó la vinculación laboral
de las madres comunitarias con las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar[19], de manera que cuenten con todos los derechos y
garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la
modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social[20].
En
relación con la transición gradual del régimen jurídico anterior a uno nuevo, en
la sentencia T-478 de 2013 esta Corporación revisó los fallos de
tutela proferidos dentro de la acción de tutela formulada por una madre
comunitaria que exigía el restablecimiento de sus derechos que estimaba
vulnerados, porque se le dejó de pagar el subsidio a los aportes a pensión. En
ese caso, la Corte analizó el régimen legal aplicable a las madres comunitarias
y encontró que el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 había establecido medidas
progresivas tendientes a mejorar la situación de quienes realizan actividades
como madres comunitarias, entre otras, la asignación gradual de una
remuneración que llegue a equivaler al valor del salario mínimo legal vigente y
finalmente, la formalización laboral. En este fallo, la Corte concluyó que:
“(…) el régimen jurídico de las madres comunitarias
actualmente se encuentra en un período de transición, ya que en el año 2014
debe pasar de ser un régimen jurídico especial, a una relación laboral por la
que devengarán un salario mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que
durante este año 2013, la beca o bonificación que reciben las madres
comunitarias debe ser equivalente  a un salario mínimo legal mensual
vigente”. (se resalta)
Ahora bien, aunque está claro el régimen
jurídico actual aplicable a las madres comunitarias, en virtud de las reformas
mencionadas, la Sala advierte que subsiste la situación de aquellas personas
que laboraron durante varios años en el Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar bajo el sistema especial anterior a 2012 y dejaron de ser madres
comunitarias antes de que entrara en vigencia el nuevo régimen jurídico. Para
atender la situación de estas personas, el legislador creó un subsidio de
subsistencia cuyas particularidades se verán en el acápite siguiente.
2.6. Régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral
de las madres comunitarias
La
Ley 100 de 1993 por medio de la cual se crea y reglamenta el Sistema de Seguridad Social Integral, establece como unos de sus objetivos la
implementación de mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, garanticen a
la población sin capacidad económica suficiente,
como lo son las madres comunitarias, acceder al sistema y al otorgamiento de
las prestaciones en forma integral.[21]
En este sentido,
se encuentra que el Acuerdo 21 de 1996 por medio del cual el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar dicta lineamientos y procedimientos técnicos y
administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios
de Bienestar, dispuso en su artículo 5º, literal j, que “las madres
comunitarias como titulares del derecho a la seguridad social, serán
responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social
Integral, de conformidad con lo normado en el Ley 100 de 1993 sus decretos
reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia.”.
·
Sistema de
Seguridad Social en Pensiones
En
materia pensional, la Ley 100 de 1993 dispone la existencia de un fondo de
solidaridad pensional, el cual ampliará la cobertura del sistema para los
sectores con características y condiciones socioeconómicas que no les permiten
acceder al mismo, mediante un subsidio[22]  que
será concedido parcialmente para reemplazar  los aportes del empleador y del trabajador, o de este
último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, para lo
cual, el trabajador que quiera hacerse acreedor al subsidio deberá acreditar su
condición de afiliado del régimen general de seguridad social en salud, pagar
la porción del aporte que allí le corresponda, no tener capacidad económica para
pagar la totalidad del aporte y no tener una cuenta de ahorro pensional
voluntario.[23]
El
parágrafo del artículo 28 de la citada ley, establece específicamente en
relación al subsidio otorgado a las madres comunitarias o trabajadoras solidarias de los Hogares Comunitarios de Bienestar del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, que este será mínimo el 50% de la cotización
establecida en la misma ley.
En concordancia con lo dispuesto en el Documento Conpes 2753
de 1994[24], la Ley 509 de 1999 determinó que
el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará y administrará en una cuenta
independiente los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias
de cualquier edad, siempre y cuando estas hayan cumplido por lo menos un (1)
año de servicio como tales, subsidio que se otorgará en un 80% del total de la
cotización, durante el tiempo que aquellas ejerzan dicha actividad.
Posteriormente, la Ley 797 de 2003 reformó algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previstas en la Ley 100 de 1993,
entre las cuales se encuentra  el artículo 13, literal “i” que prevé la
existencia de un Fondo de Solidaridad Pensional para los sectores que por sus
características y condiciones socio económicas no pueden acceder al sistema, eliminando
en esta oportunidad como parte de esta población, a los campesinos e indígenas,
e incorporando como beneficiarios de este subsidio a los desempleados.
Así mismo, estableció la creación de una subcuenta de subsistencia del
Fondo de Solidaridad Pensional, destinado a la protección de las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo
origen, monto y regulación se establece en esta ley. La edad para acceder a
esta protección será en todo caso tres (3) años inferior a la que rija en el
sistema general de pensiones para los afiliados.
En el año 2008, la Ley 1187 reforma parcialmente la anterior
disposición al establecer que el Gobierno Nacional garantizará la priorización en
el acceso de las madres comunitarias al subsidio de la subcuenta  de
subsistencia prevista en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando éstas no cumplan con los requisitos
para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional, Subcuenta de Solidaridad, o
cuando habiendo cumplido con el requisito de edad, no cumpla con el número de
semanas de cotización exigidas por le ley.
La misma ley señaló que se podrá perder la condición  de
beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional, cuando haya incurrido en mora
o retirado en cualquier tiempo de manera voluntaria con anterioridad a la
vigencia de la presente ley; sin embargo, podrán reactivar su condición
manifestando su voluntad de regresar nuevamente al fondo.
Finalmente, la Ley 1607 de 2012, artículo 36, parcialmente
reglamentado por el Decreto 289 de 2014 establece que las madres Comunitarias (i)
serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las
administradoras del programa de Hogares Comunitarios del Bienestar (ii)
devengarán un salario mínimo mensual legal vigente y en consecuencia, (iii) las
administradoras del programa deberán asumir las obligaciones de la ley en
materia de afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Lo anterior quiere decir, que a partir del 12 de febrero
del año 2014, fecha en la cual se publicó el Decreto 289, las Madres
Comunitarias cuentan con las mismas garantías de un trabajador dependiente como
lo es la afiliación por parte de su empleador al Sistema de Seguridad Social
General Integral (salud, pensión, riesgos laborales).
Ahora bien, para aquellas personas que
desarrollaron actividades como madres comunitarias y dejaron de pertenecer al
Programa con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen jurídico, en
desarrollo del artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, el Decreto 605 de 2013 creó
un subsidio de subsistencia de las madres comunitarias retiradas, el
cual busca atender las difíciles circunstancias en las que se encuentran las personas que
ejercieron la labor de madres comunitarias, bajo un régimen jurídico especial,
estuvieron excluidas durante varios años del sistema de seguridad social y por
ende no cuentan con pensión para su vejez.  Es evidente, que la precaria
remuneración que recibían a través de una beca y de los exiguos auxilios y
subsidios para el pago de aportes a la seguridad social, muchas de esas
personas no pudieron realizar los respectivos aportes a pensión, a lo que se
agrega la circunstancia de que la situación laboral de las madres comunitarias
solo se reguló con la Ley 1607 de 2012, que ordenó su formalización laboral.
Según lo estipula el artículo 2º del
Decreto 605 de 2013, “Tendrán
acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del Fondo de
Solidaridad Pensional, el cual será complementado por el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), las personas que dejaron de ser madres
comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no reúnan los requisitos
para tener una pensión ni sean beneficiarias del Servicio Social Complementario
de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS). Para acceder a este beneficio, el
artículo 3º del mismo Decreto, exige: a)
Ser colombiano; b) Tener como mínimo 55 años de edad si es mujer o 60 años de
edad si es hombre, edad que a partir del 1o de enero de 2014 aumentará en dos
años; c) Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional; d)
Acreditar la condición de retiro como madre comunitaria del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar Familiar a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011.
·
Sistema de
Seguridad Social en Salud
En materia de salud, la Ley 100 de 1993 establece que todo colombiano participará en el
servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad
social en salud, mediante una afiliación al régimen contributivo o subsidiado y
otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. En este
sentido, señaló que las madres comunitarias serán subsidiadas en el sistema,
mediante la afiliación al régimen subsidiado.[25]
Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 509 de 1999, modificado por el
artículo 1º de la Ley 1023 de 2006 reconoció que las madres comunitarias, se harán acreedoras a título
personal a las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los
afiliados del régimen contributivo previsto por la Ley 100 de 1993, indicando
que la base de cotización para la liquidación de aportes con destino a la
seguridad social de la madres comunitarias, se hará teniendo en cuenta las
sumas que efectivamente reciban éstas por concepto de bonificación.
Sobre las cotizaciones mensuales al Sistema de Seguridad
Social en Salud que deben realizar las madres comunitarias, dispuso que éste fuera
el 4% de la suma que reciban por concepto de bonificación.[26]
Así mismo, el parágrafo 2º del
citado artículo 1º, modificado a su vez, por el artículo 1º de la Ley 1187 de
2008 dispuso que el financiamiento de la afiliación al régimen contributivo del
grupo familiar de las madres comunitarias se aplicará lo previsto en los
artículos 3º y 4º de la Ley 509.[27]
Finalmente,
y como ya se explicó en el acápite del Sistema
de Seguridad Social en Pensiones, con
la expedición del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado parcialmente
por el Decreto 289 de 2014, en la actualidad las madres comunitarias al
encontrarse vinculadas mediante contrato de trabajo cuentan con las mismas
garantías de un trabajador dependiente como lo es la afiliación por parte de su
empleador al Sistema de Seguridad Social General Integral (salud, pensión,
riesgos laborales).
2.7. Régimen jurídico del cierre y reubicación de los Hogares
Comunitarios de Bienestar
Con el fin con el fin de garantizar los derechos
fundamentales de los niños y niñas, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar expidió el Acuerdo 50 de 1996, mediante el cual fijó los lineamientos
para el cierre y reubicación de los Hogares Comunitarios. En este sentido,
indicó: (i) la competencia, (ii) las formas en que podrá efectuar el cierre,
(iii) las causales de cierre y (iv) la procedencia de la suspensión del
servicio en un hogar.
Así mismo, el acuerdo referido facultó al Director General
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que señalara y determinará
el procedimiento mediante el cual se aplicará y se desarrollará el cierre de
los Hogares Comunitarios, conforme a los lineamientos allí previstos. Mediante
Resolución 706 de 1998, el Director General estableció el procedimiento que
permite la aplicación del Acuerdo 50 de 1996.
Teniendo en cuenta la situación fáctica planteada en el caso
de estudio, en esta providencia se hará referencia a la competencia, a las
formas y causales de cierre de los hogares comunitarios.
·
Competencia
Corresponde al Coordinador del Centro Zonal del ICBF de la
jurisdicción a la cual pertenezca el hogar comunitario, decretar el cierre de
éste, de oficio o por información de cualquier persona, cuando se incurra en
algunas de las causales de cierre, mediante resolución motivada.[28]
·
Formas de
cierre de un Hogar Comunitario del ICBF
El cierre de un hogar comunitario es definitivo y se podrá
hacer de manera inmediata o tras un proceso de supervisión del
servicio que consiste en visitas de seguimiento y asesorías.[29]
·
Causales y
procedimiento para el cierre inmediato del hogar comunitario
Cuando
El coordinador del Centro Zonal compruebe sumariamente algunas de las causales
que se enuncian a continuación, podrá decretar el cierre inmediato. Si ello no
es posible, podrá ordenar un visita para verificar los hechos, siendo
obligación de la persona que la practique la de presentar el informe
correspondiente.[30]
Las
causales para el cierre inmediato de un Hogar Comunitario son:
“a) Retiro de la Madre Comunitaria
b) Muerte de la Madre Comunitaria.
c) Ubicación del Hogar en sitios declarados de alto riesgo por
autoridad competente o que amenace ruina o destrucción por incendio avalancha u
otra catástrofe natural.
d) Comprobación por parte de la policía, de expendio de sustancias
psicoactivas en el Hogar o consumo de éstas por alguna de las personas que
habita en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario de Bienestar.
e) Venta y/o uso indebido de los elementos y recursos del Proyecto por
parte de algunos de los miembros de la Asociación de Padres de Familia o de la
Madre Comunitaria.
f) Contratación o encargo a terceros para la atención de los niños en
el Hogar.
g) Enfermedad permanente e incapacitante de la Madre Comunitaria,
certificada por médico, que impida la atención a los niños, o de enfermedad
infecto-contagiosa o mental de la misma, o de otra persona que habite o
permanezca en el lugar donde funciona el Hogar.
h) Condena judicial con pena privativa de la libertad, a la Madre
Comunitaria, u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona
el Hogar Comunitario. Asimismo cuando contra la Madre Comunitaria se dicte
medida de aseguramiento.
i) Almacenamiento o existencia de sustancias químicas tóxicas o
explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde funciona el Hogar.
j) Accidente grave o muerte de un niño en el Hogar.
k) Conductas sexuales abusivas contra un niño en el Hogar, por parte de
la Madre Comunitaria u otra persona que permanezca o habite en el lugar donde
funciona el Hogar, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes.
l) Maltrato físico o psicológico a los niños del Hogar por parte de la
Madre Comunitaria o una persona que habite en el mismo lugar donde funciona el
Hogar.
m) Cuando el objetivo de la prestación del servicio sea el ánimo de
lucro o se
n) Establezcan pagos extras que sobrepasen lo reglamentado por el
ICBF.”[31]
Si
una vez analizados los hechos y las pruebas verificadas, la coordinadora
determina que se debe cerrar el hogar, ésta procederá a expedir una resolución
motivada, la cual deberá ser notificada personalmente en los términos del
Código Contencioso Administrativo al Representante Legal de la Asociación de
Padres de Familia, a la Madre Comunitaria y a la Junta de Padres a que pertenezca
el hogar. Contra dicha resolución proceden los recursos de reposición ante el
funcionario que la expidió y de apelación ante el Director Regional o Seccional
de Agencia.
·
Causales y
procedimiento para el cierre como resultado del proceso de supervisión del
hogar comunitario
El
coordinador del Centro Zonal podrá decretar el cierre definitivo del hogar
cuando después de realizar una visita encuentre el incumplimiento de las
recomendaciones y observaciones consignadas en el registro de las visitas de
asesoría y supervisión, mediante una resolución motivada, la cual deberá
notificar personalmente en los términos del Código Contencioso Administrativo
al Representante Legal de la Asociación de   Padres de Familia, a la Madre
Comunitaria y a la Junta de Padres a que pertenezca el hogar. Contra dicha
resolución proceden los recursos de reposición ante el funcionario que la
expidió y de apelación ante el Director Regional o Seccional de Agencia.[32]
En
consecuencia, el coordinador podrá declarar el cierre de un hogar comunitario,
cuando como resultado del proceso de supervisión se evidencia en el registro de
las visitas, algunas de las siguientes situaciones:
“a) Deficientes condiciones de higiene o de seguridad en el espacio de
atención a los niños, cocina, lugar de almacenamiento de los alimentos y
servicio sanitario.
b) Inasistencia de la madre Comunitaria, sin justa causa, a los eventos
de capacitación programados en un trimestre, o a las reuniones de coordinación
convocadas por la Junta Directiva de la Asociación o por el ICBF.
c) Incumplimiento de la cobertura establecida.
d) Atención a más de dos niños menores de dos años o a más de un niño
discapacitado, en hogares de Bienestar de 0 – 7 años.
e) Atención a niños mayores de siete años.
f) Incumplimiento en la planeación y ejecución de actividades
pedagógicas, o de nutrición y salud, con los niños y padres de familia.
g) Incumplimiento de la minuta patrón y de la valoración nutricional
del niño.
h) Abandono temporal o descuido verificado de la Madre Comunitaria en
la atención del grupo de niños, o encargo de la misma a un menor de edad.
i) Inadecuadas relaciones interpersonales de la Madre Comunitaria con
los padres de familia, otras Madres Comunitarias y vecinos.
j) Escándalo público reiterado en el Hogar Comunitario de Bienestar.
k) Negativa de la Madre Comunitaria a aceptar las visitas de
supervisión y asesoría.
l) Negativa de la madre Comunitaria a aceptar las orientaciones de la
Junta Directiva de la Asociación de Padres de Familia o del ICBF, para que se
cumplan los lineamientos del Programa.
m) Atención a niños en jornadas diferentes a las establecidas, sin
previa autorización del supervisor del contrato.
n) Destinación de la dotación recibida para fines diferentes a la atención
de los niños.
o) Cuando la Madre Comunitaria no informe al Centro Zonal el abandono
de niños en el Hogar Comunitario, dentro de las 24 horas siguientes.
p) Proselitismo político, prácticas religiosas o de cultos realizado
por la Madre Comunitaria o algún miembro de la Junta Directiva de la Asociación
siempre y cuando afecte o sirva de mecanismo de presión contra los usuarios.
q) Funcionamiento de más de un Hogar Comunitario en una casa de
familia.
r) Conductas de la Madre Comunitaria o de algún miembro de la Junta
Directiva que impidan el desarrollo del programa.
s) Inobservancia de los Lineamientos Técnico Administrativos por parte
de la Madre Comunitaria o de uno de los miembros de la Junta Directiva que
dificulten el normal funcionamiento del Hogar.”[33]
2.8. Debido proceso administrativo
El debido proceso como derecho
fundamental, tiene por objeto la
preservación y efectiva realización de la justicia material tanto en las
actuaciones judiciales como en las administrativas. Así, lo ha reconocido la
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, al señalar que  el derecho al debido proceso tiene un
ámbito de aplicación que se extiende a toda clase de actuaciones, juicios y
procedimientos, de este modo, a los administrados se les debe garantizar la
totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental[34].
Refiriéndose específicamente al debido proceso administrativo,
la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que “El debido proceso en
los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas
definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se
adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter
disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad,
sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la
administración o con el objeto de cumplir una obligación. (…) Por lo cual, todo
acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se parta de las normas
aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido
proceso”[35].
En este sentido, las actuaciones administrativas
deberán ejecutarse conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, en busca un equilibrio entre las partes, previa a la expedición de
una decisión y con ello garantizar el derecho al debido proceso.
Al respecto, en Sentencia T-575 de 2011, esta
Corporación expuso que del debido proceso como derecho fundamental, se
desprenden las siguientes garantías:
“…i) la
necesidad que la actuación administrativa se surta sin dilaciones
injustificadas, ii) de conformidad con el procedimiento previamente definido en
las normas, iii) ante la autoridad competente; iv) con pleno respeto de las
formas propias de la actuación administrativa previstas en el ordenamiento
jurídico; v) en acatamiento del principio de presunción de inocencia; vi) de
garantía efectiva de los derechos a ser oídos, a disponer de todas las
posibilidades de oposición y defensa en la actuación administrativa, a impugnar
las decisiones que contra ellos se profieran, a presentar y a controvertir las
pruebas y a solicitar la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido
proceso.”[36]
En conclusión, todas las actuaciones judiciales y
administrativas deberán estar enmarcas dentro del marco jurídico establecido
por la ley, previó a la adopción de una decisión.
2.9. Estudio
del caso concreto
La señora Blanca
Flor Prado, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad
laboral reforzada, al considerar que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, y la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa
Social Hogares Comunitarios de Bienestar de Santander de Quilichao, Cauca, han
vulnerado sus derechos al
desvincularla del Programa de Madres Comunitarias, después de prestar sus
servicios como madre comunitaria por más de veinte (20) años.
El Juez Segundo Promiscuo de
Familia de Santander de Quilichao, Cauca, negó por improcedente la acción de tutela al considerar que no
cumple con el requisito de inmediatez ni de subsidiariedad, pues la misma fue
interpuesta dos (2) años después del hecho que generó la presunta vulneración
de sus derechos, y además cuenta  con otros medios de defensa judicial, ante la
jurisdicción ordinaria laboral.
En este sentido, la Sala procederá en primer lugar, a verificar el
cumplimiento de los requisitos establecidos para la procedencia de la presente
acción de tutela, conforme a las circunstancias particulares del caso sub
judice y a lo establecido por la jurisprudencia constitucional reseñada en las
consideraciones de esta providencia.
2.9.1. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela
·
Subsidiariedad
En el caso bajo estudio, la señora Blanca
Flor Prado con fundamento en las pruebas y hechos enunciados en el acápite de
antecedentes solicita: (i) se declare la existencia de un contrato realidad con
las entidades accionadas, (ii) se ordene el pago de una pensión sanción por el
servicio prestado, (iii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir, y (iv) la inscripción en el régimen de seguridad social y salud,
además del pago de las cuotas adeudadas al sistema.
Al respecto,
observa la Sala, que la pretensión de la accionante basada en la vulneración de
sus derechos fundamentales la vida,
a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo
vital y a la estabilidad laboral reforzada es de naturaleza laboral y por ende
cuenta en principio, con otros medios judiciales de defensa, como lo es la
jurisdicción ordinaria laboral, en tanto es la autoridad competente para definir
si las actividades cumplidas por la señora Prado como madre comunitaria desde
el 15 de junio de 1992 y el 18 de junio de 2012, se derivan de una relación de
naturaleza laboral y por tanto,  si las condiciones de su desvinculación del
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se ajustaron a los presupuestos
de la ley y dado este presupuesto, si habría lugar al pago de las prestaciones
sociales derivadas de una relación laboral.
La jurisprudencia
constitucional ha establecido que si bien es cierto que en principio la acción
de tutela no es procedente para verificar la existencia de un contrato laboral
bajo el concepto “contrato realidad”, en tanto dicha competencia radica en
cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral, también lo es que hay casos
excepcionales, en los cuales la justicia constitucional adquiere competencia
para conocer del asunto y en consecuencia  la acción de tutela se torna
procedente.[37]
En el presente
caso, la Sala Octava de Revisión encuentra que a pesar de la existencia de otro
medio de defensa judicial, ante el cual podría acudir la accionante, éste no
brinda una protección inmediata a los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados por las entidades accionadas, que permita en un término prudente
restablecer si hay lugar, el goce efectivo de los mismos. Por el contrario,
pone a la peticionaria en una situación de desprotección constitucional, por
las circunstancias específicas por las que atraviesa.
Lo anterior,
teniendo en cuenta las particularidades del caso, en cuanto se trata de una
persona de 65 años de edad, que padece de carcinoma de colon, ha sido
intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, con una pérdida de capacidad
laboral del 59,70 %. Para la Corte, es claro que se está frente a la situación
de una persona sujeto de especial protección constitucional, que de conformidad
con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y la jurisprudencia
reiterada sobre la materia, hace procedente la acción de tutela de manera
transitoria  o permanente, para evitar un perjuicio irremediable como a
continuación, en el estudio de fondo y conforme a los hechos probados, se
determinará.
·
Inmediatez
En el caso bajo estudio, la señora Blanca
Flor Prado alega que las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales, al desvincularla de manera verbal del  Programa de Madres Comunitarias, el día
18 de junio de 2012, con fundamento en su estado de salud y avanzada edad,
dejándola desprotegida, pues desde ese momento (i) se encuentra desvinculada
del Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión y (ii) no cuenta
con los recursos necesarios para llevar una vida digna. Por estas razones,
instaura acción de tutela el 14 de junio de 2014, esto es, 1 año, 11 meses y 26
días después del hecho generador de la presunta vulneración.
Como se indicó en el fundamento 2.3, este requisito hace alusión a que la
tutela debe ser interpuesta en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la supuesta vulneración, para lo cual, deberá el juez
de tutela evaluar las circunstancias que
rodean el caso[38], pues hay situaciones en las que a pesar de haber
transcurrido un lapso de tiempo considerablemente largo, estas proceden, así
por ejemplo:
“Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un
plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad
manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato
preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”
Atendiendo la jurisprudencia
constitucional, encuentra esta Sala que la inactividad de la señora Blanca Flor
Prado durante un tiempo para la protección de sus derechos fundamentales se
encuentra justificada, pues es una persona de 65 años de edad, diagnosticada
desde el año 2007 con carcinoma de colon, enfermedad en la que ha estado en
tratamiento desde entonces; con una pérdida de capacidad laboral de 59.70%, sin
un ingreso económico estable, pues debido a su enfermedad y a sus constantes
incapacidades no puede trabajar.
La Sala observa que en todo
caso, la accionante había solicitado con anterioridad a su retiro del programa
de Hogares Comunitarios de Bienestar, esto es, el 20 de marzo de 2012, el
reconocimiento de su pensión por parte de COLPENSIONES. Sin embargo, esta entidad
le negó el reconocimiento tanto de la pensión de vejez, como de la pensión de
invalidez, motivada en el no cumplimiento de las semanas mínimas de cotización
requeridas por la ley para poder acceder a dichas prestaciones, en el caso de
la pensión de invalidez, en los últimos tres (3) años.
2.9.2. Estudio sustantivo
sobre el fondo del asunto
Para entrar a determinar si
existió o no vulneración a los derechos fundamentales invocados por la señora
Blanca Flor Prado, esta Sala de Revisión dividirá el estudio en tres partes: la
primera, encaminada a determinar si existió una relación laboral entre la
accionante y alguna de las entidades accionadas; la segunda, relacionada con las
circunstancias que condujeron al cierre del hogar comunitario de la señora
Blanca Prado y la tercera, orientada a determinar si la accionante tiene
derecho al pago de las acreencias y prestaciones económicas solicitadas.
·
Inexistencia de
una relación laboral
En su escrito de tutela, la accionante
solicita que se ordene a la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del
Programa Social Hogares Comunitarios,  COOMHOGAR y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, reconocer la existencia de un contrato
realidad, argumentando que
desde el día 15 de junio de 1992 se desempeñó como madre comunitaria del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Norte, de Santander de
Quilichao, en modalidad familiar por tiempo completo, adscrita desde entonces a
la Cooperativa Multiactiva de usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios
de Bienestar de Santander de Quilichao.
En este sentido, encuentra la Sala de
Revisión que durante el tiempo que la accionante estuvo vinculada al Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar, en calidad de Madre Comunitaria, esto es del 15 de
junio de 1992 al 18 de junio de 2012, las normas que regulaban el desarrollo y
ejecución del programa, eran los Decretos 1340 de 1995 y 1137 de 1999, los
cuales establecieron que la participación de la comunidad en el desarrollo de
los programas adelantados por Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
consistía en un trabajo solidario y una contribución voluntaria y
no en un contrato de naturaleza laboral.
Así lo confirmó la Corte Constitucional
mediante Sentencia T-668 de 2000,[39] quien tras estudiar el caso de varias
madres comunitarias a las que el Instituto de los Seguros Sociales no les
reconocía la licencia de maternidad, determinó que  el servicio que prestan
estas personas de manera personal al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, no reunía ninguno de los elementos que constituye una relación
laboral, esto es, subordinación y salario como retribución a su servicio.
Al respecto,
constata la Sala que en el presente caso al igual que en los casos estudiados
por esta Corporación, no se encontraban probados los elementos que constituyen
un contrato de trabajo, pues si bien es cierto, que la señora Blanca Prado
prestaba diariamente su servicio como madre comunitaria y tenía derecho al
Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión, como un trabajador
dependiente, no se encuentra acreditada la subordinación y la remuneración por
el servicio prestado.
Sobre este último
punto, recuerda la Sala que la “beca” o bonificación otorgada a las madres
comunitarias, eran recursos económicos destinados para la ejecución de su
labor, y no una ayuda económica girada a la madre como contraprestación por el
servicio prestado.
En esta
oportunidad, encuentra necesario esta Sala de Revisión aclarar, que si bien es
cierto que:
·
Mediante Sentencia T- 628 de 2012 esta Corporación ordenó
“al ICBF que de forma inmediata inicie,
lidere y coordine un proceso interinstitucional y participativo de diseño y
adopción de tales medidas, el cual deberá asegurar que, de forma progresiva
pero pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa de Hogares
Comunitarios del Bienestarde Bienestar devenguen al menos el salario mínimo
legal mensual vigente.”
·
La Ley 1607 de 2012 reconoció a favor de las madres comunitarias a
partir del año 2013 una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual
vigente y adopción de diferentes modalidades de vinculación, y
·
El Decreto 289 de 2014, reconoció una relación laboral entre las
Madres Comunitarias y las entidades administradoras del programa.
Estas normas, al
momento de la desvinculación del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar de
la señora Blanca Flor Prado, esto es, el 18 de junio de 2012 aún no
existían. En efecto, la Ley 1607 de 2012 fue publicada el 26 de diciembre de
ese año y el Decreto 289 de 2014, el 12 de febrero de 2014, lo que significa
que tanto la equivalencia de la beca que se pagaba al valor de un salario mínimo
legal, como la celebración de contratos de trabajo entre las madres
comunitarias y las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar solo entraron a aplicarse en el primer caso, durante
el año 2013 y los contratos de trabajo, a partir de febrero de 2014
(art. 9º del decreto 289 de 2014).
Por lo expuesto,
la Sala concluye que en el caso concreto no hay lugar a declarar la existencia
de una relación laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante
el tiempo que ésta desempeñó su labor como madre comunitaria, esto es, desde el
15 de junio de 1992 al 18 de junio de 2012.
·
Circunstancias en que se produjo el cierre del hogar
comunitario.
La señora Blanca
Flor Prado, manifestó que el representante legal de la Cooperativa Multiactiva
de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios del Bienestar(COMHOGAR),
le comunicó de manera verbal su desvinculación del programa, del cual hacía
parte hace más de 20 años, en calidad de madre comunitaria, con fundamento en
su estado de salud y avanzada edad.
Con el fin de contar
con el material probatorio pertinente, esta Corporación decretó como prueba la
de oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional de
Santander de Quilichao (Cauca), Centro Zonal Norte, para que enviará al
despacho de la magistrada sustanciadora copia legible del expediente del
procedimiento administrativo mediante del cual se cierra definitivamente el
Hogar Comunitario de la señora Blanca Flor Prado, así como copia legible del
acto administrativo por medio del cual fue desvinculada del programa.
En
cumplimiento a la orden anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
remitió a la Corte: (i) copia de recomendaciones hechas al Hogar Comunitario de
la accionante el 10 de mayo de 2015;   (ii) copia de controles de seguimiento realizados
mediante visitas al Hogar Comunitario a cargo de la señora Blanca Flor Prado en
diferentes épocas: 2 febrero de 2008, 29 de agosto de 2008, diciembre 22 de
2008, 5 de mayo de 2009, 27 de agosto de 2009, 17 de marzo de 2010, 3 de agosto
de 2010, 14 de abril de 2005, 11 de febrero de 2011, 15 de marzo de 2011, 18 de
mayo de 2011; (iii) copia del control de asistencia en la reunión con los
padres de familia el 7 de mayo de 2012; y (iv) copia de la reunión realizada
por la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares
Comunitarios Bienestar de Santander de Quilichao con los padres de familia el 5
de julio de 2012. Se resalta  que la fecha de la última visita realizada al
hogar de la señora Blanca Prado, de acuerdo con las actas aportadas, es del 18
de mayo de 2011, es decir, un año y un mes antes de decretar el cierre del
hogar.
En la
intervención escrita del Director Regional del ICBF Cauca el 19 de junio de
2014 ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao,
que conoció de la acción de tutela, informa que en el mes de mayo de 2012, en
reunión pactada entre la señora Flor Blanca Prado, la señora Lida Barona, nuera
de la accionante y la señora Amparo López, Gerente de COOMHOGAR, “se acordó
que ante la imposibilidad de que la señora BLANCA FOR  de desempeñar (sic) su
rol como madre comunitaria a cargo de la modalidad, (sic) teniéndose en
cuenta sus motivos de salud, su nuera se hiciera cargo del hogar; sin embargo
dos (2) días después de haber iniciado su labor la señora ILBA BARONA (sic)
manifiesta que tampoco puede continuar por presentársele otra oportunidad
laboral que la obliga a retirarse. Así las cosas, se es convocada a los padres
de familia a reunión extraordinaria, en donde se les informa la problemática y
se decide entre los acudientes que a futuro los niños fueran atendidos por el
CDIT Semillitas de Samán”.[40]
En el mismo
informe, el Director Regional señala que con ocasión de las observaciones y
recomendaciones hechas en cada visita de seguimiento y supervisión del Hogar
Comunitario, se establecía un término que le permitía a la señora Prado
subsanar las irregularidades encontradas, el cual fue debidamente observado. Sin
embargo, ni la Gerente de COOMHOGAR ni el Director Regional del ICBF Cauca,
allegan copia de la resolución motivada mediante el cual se procedió al cierre
definitivo del Hogar Comunitario de la accionante, con fundamento en alguna de
las causales previstas en el Acuerdo  50 de 1996 y en aplicación al
procedimiento establecido en la Resolución 706
de 1998, ya sea de manera inmediata o como resultado de un proceso de
seguimiento.
Como lo manifiesta el
ICBF en el escrito de contestación a la acción de tutela, la decisión de cerrar
el hogar de la accionante, se tomó en una reunión extraordinaria realizada con
los padres de familia, en la que se dispuso que los niños serían  atendidos en
el futuro por el CDIT Semillas del Samán. Además, expresa que:
“Conforme información aportada por el equipo de apoyo de primera
infancia, sobre normatividad de los HCB, seguridad social de las madres
comunitarias y proceso adelantado con este caso, en las copias de visitas se
encuentran referenciadas situaciones que abordó el operador, finalmente el 05
de julio de 2012, se traslada los niños y niñas de dicha Unidad aplicativa al
Centro de Desarrollo Infantil Semillitas del Samán, manifestando conforme se
encuentra en acta de reunión con padres de familia que las condiciones de
salud de la madre comunitaria, no le permite desarrollar normalmente sus
funciones (…). El acta se encuentra firmada por los padres acudientes y
también está firma legible de la señora Blanca Flor Prado.”[41] (Se resalta fuera del texto original).
De
acuerdo con las normas aplicables, dentro de las causales de cierre inmediato
de un Hogar Comunitario, se encuentran: (i) el retiro de la madre comunitaria y
(ii) la enfermedad permanente e incapacitante de la madre comunitaria,
certificada por médico, que impida la atención a los niños, o de enfermedad
infecto-contagiosa o mental de la misma, o de otra persona que habite o
permanezca en el lugar donde funciona el Hogar.  No obstante, fuera del acta
anterior, no se allegó resolución motivada sobre la desvinculación de la señora
Flor Blanca Prado del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la fecha
de esa desvinculación se indica en una certificación expedida el 21 de abril de
2014 por el Coordinador del Centro Zonal del ICBF Regional Cauca.
En
el expediente obra copia de varias certificaciones médicas y clínicas sobre el
carcinoma de colon que padece la accionante. Sin embargo, las incapacidades
aportadas y las prescripciones médicas son de fechas posteriores a la
terminación de su labor como madre comunitaria, durante los años 2013, 2014 y
2015.
De
todos modos, se allegó al expediente dictamen del Seguro Social de fecha 14 de
febrero de 2012, sobre pérdida de la capacidad laboral de la señora Blanca Flor
Prado, en un porcentaje de 59.70%, con fecha de estructuración del 4 de octubre
de 2007.  Al parecer, esto no fue óbice para que la accionante continuara con
sus actividades al frente del Hogar Comunitario, pero con varias dificultades
de las que se da cuenta en el acta de cierre de este hogar.
·
Pago de acreencias y
prestaciones económicas como consecuencia de la desvinculación de una madre
comunitaria
Dentro
de las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, la señora Blanca
Prado solicita, como consecuencia de la terminación de sus
labores como madre comunitaria: (i) el pago de una pensión-sanción por el servicio prestado, (iii) el
pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, y (iv) la inscripción
en el régimen de seguridad social y salud, además de la cancelación de las
cuotas de cotización adeudadas, razón por la cual procederá esta Sala de
Revisión a determinar si la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago
de cada uno de las acreencias aquí solicitadas, atendiendo el vínculo que tenía
la accionante con las entidades accionadas y/o vinculadas y la normatividad
vigente para el momento.
i) Pensión Sanción
El artículo 8º de la Ley 171 de 1961
“por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones
sobre pensiones” estableció el derecho a la pensión sanción para el trabajador que sea despedido sin justa causa del servicio de una empresa de
capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber
laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez
(10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, la cual deberá
reconocer y pagar la empresa desde el momento de su despido si para entonces
tiene 60 años de edad o desde la fecha que cumpla con esa edad, con posterioridad al despido.
De otra parte, si el despido sin justa
causa se produce después de quince (15)
años de servicios, el derecho a la pensión se generaría desde que el trabajador
cumpla cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los
hubiere cumplido. En caso de que el trabajador después de haber laborado
15 años, decide retirarse de forma voluntaria, la pensión se reconocerá y se
pagara cuando cumpla sesenta (60) años de edad. En cuanto al monto de la
pensión, la ley estipuló que “la cuantía de la pensión será directamente
proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido
al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de
la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del
Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en
el último año de servicios.”
Esta disposición fue subrogada por el artículo 37 de
la Ley 50 de 1990, que adicionó como beneficiario de la pensión sanción, al
trabajador que no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya
sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador.
De igual modo, determinó que estas pensiones dejarán de estar a cargo de los
empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo
Instituto.
Frente a los trabajadores afiliados al Instituto de
Seguros Sociales pero que no alcancen a completar el número mínimo de semanas
que les da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no
hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del
empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará
el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para
que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.
Finalmente, el artículo 133 de la Ley 100 de 1983
estableció que la cuantía de la pensión será directamente proporcional al
tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en
caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el
régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el
promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con
base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el
DANE. En el caso
de los servidores públicos, esta pensión se aplicará exclusivamente a quienes
tengan la calidad de trabajadores oficiales[42] y a los trabajadores del
sector privado. Además, a
partir del 1º de enero de 2014, se incrementaron las edades a sesenta y dos
(62) años si es hombre y cincuenta siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado
para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15)
años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es
mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos
servicios.
Para
la  Sala de Revisión, es claro que en el caso bajo estudio, la señora Blanca
Flor Prado no tiene derecho a la pensión sanción por el tiempo de servicio
prestado y las circunstancias en que se produjo su retiro del Programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar, toda vez que para ese momento (junio de
2012), las madres comunitarias no tenían la calidad de trabajadoras oficiales
ni tampoco eran trabajadoras del sector privado, toda vez que  el servicio que
prestaban no generaba una relación laboral con las asociaciones y organizaciones
comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él
participara.[43]
ii) Pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir
Esta pretensión procede cuando como
consecuencia de un despido injusto de un trabajador, se ordena su reintegro. De
igual modo, en el caso bajo examen, la Sala no constata la existencia de los
elementos constitutivos de un contrato realidad de naturaleza laboral, en
especial, la subordinación y la remuneración salarial, dado que, como ya sea
explicado, para el momento en que la accionante perteneció al Programa, en la
medida en que la bonificación que les era otorgada a las madres comunitarias
por su trabajo solidario y su contribución voluntaria en el Programa de Hogares
de Bienestar no constituía para ese entonces salario. En consecuencia, la Sala
encuentra que la señora Blanca Flor Prado no tiene derecho propiamente a
un reintegro de orden laboral ni al pago de estas prestaciones, con la
salvedad de lo que concierne a los aportes al Sistema de Seguridad Social,
dentro del cual las madres comunitarias tenían un régimen especial como se
describe en el acápite siguiente.
(iii) Pago de
los aportes al Sistema de Seguridad Social dejados de cancelar
Al respecto, cabe recordar, que para el año 2012,
aunque el régimen jurídico especial de las madres comunitarias no
contemplaba una relación laboral entre éstas y las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, sí
reconocía su derecho a la Seguridad Social en unas condiciones especiales
de afiliación.  Para tal efecto, la Ley 509 de 1999, modificada por la Ley 1023
de 2006, estableció la afiliación de las madres comunitarias y de su grupo
familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Así mismo, de conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993 y en concordancia con lo
dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de diciembre de 1994, el Fondo de
Solidaridad Pensional debía subsidiar los aportes al régimen general de
pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera fuera su edad y siempre que
hubieran cumplido por lo menos un año de servicio como tales.  El monto del
subsidio equivalía al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para
pensión y se extendía por el término en que la madre comunitaria ejerciera esta
actividad.
Con la expedición del Decreto 289 de 2014, esta
normatividad fue subrogada,  en el entendido de que las madres comunitarias, a
partir de ese momento, tendrán derecho a todas las acreencias laborales y
en consecuencia “las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar constituirán las garantías requeridas para el
cumplimiento de las acreencias laborales a favor de las Madres Comunitarias,
las cuales deberán mantener su vigencia en los términos legales, de conformidad
con lo establecido en el Decreto 2923 de 1994.”[44]
Ahora bien, según
obra en el expediente, debido al estado de salud de la señora, el 21 de
agosto de 2012, la oficina de Medicina Laboral Regional Suroccidente de la
Nueva EPS S.A. remitió el caso de la señora Blanca Flor Prado al Fondo de
Pensiones del Seguro Social, mediante oficio GRSO-GRS-ML-1817-12. Lo anterior, “con
el fin de que esta entidad se sirva establecer la Pérdida de Capacidad Laboral
(PCL) y la fecha de estructuración de la invalidez”, con fundamento en el
artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 y el artículo 52 de la Ley 962 de 1995 y
las consideraciones de orden técnico y fáctico establecidas en el manual único
de calificación de invalidez (Decreto 917 de 1999).
Sin embargo, el
dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral de la accionante ya se había
emitido por el Seguro Social el 14 de febrero de 2012, que calificó
dicha pérdida en un porcentaje del 59.70 %, por causa de enfermedad y como
fecha de estructuración de la invalidez se determinó el 4 de octubre de
2007, en la cual se practicó a la señora Prado el procedimiento quirúrgico rectosigmoidectomía
colostomía, de por vida, por el carcinoma de colon que le había sido
diagnosticado.
Finalmente,
mediante Resolución GNR 116752 del 30 de mayo de 2013, la Administradora
Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES negó el reconocimiento y pago a la señora
Blanca Flor Prado, tanto de la pensión de vejez como de la pensión de invalidez.
La primera, por cuanto la peticionaria no acreditó el mínimo de semanas de
cotización  requerido para acceder a la pensión de vejez de acuerdo al
respectivo año, que para 2012 era de un total de 1.225 semanas y solo había
acreditado 349 semanas (2.445 días).
En cuanto a la
pensión de invalidez,  COLPENSIONES determinó que de acuerdo con los artículos
38 y 39 de la Ley 100 de 1993, la señora Prado no cumplía con el requisito de
haber cotizado un mínimo de cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, esto es el 4 de octubre de 2007. De los documentos aportados por la
propia accionante, solo se acreditan cotizaciones al Seguro Social en los meses
marzo, mayo, junio y  julio de 2007, diciembre 2002 y octubre de 2001.
En este caso,
dado el grave estado de salud de la señora Blanca Flor Prado que la inhabilitó para
continuar con sus labores como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar y las condiciones de extrema vulnerabilidad en las
que se encuentra por su edad y la imposibilidad de trabajar para procurarse su
sustento, la Sala encuentra que procede conceder el amparo constitucional de los
derechos fundamentales al  mínimo vital y a la seguridad social de la
accionante.
Si bien es cierto
que, como se ha explicado a lo largo de esta providencia, en el caso concreto,
no se configuran los elementos constitutivos de un contrato realidad de
naturaleza laboral, también lo es que dentro del régimen legal que regulaba el
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar estaban previstos para la época
en que la señora Prado se desempeñó como madre comunitaria, a partir de la Ley
509 de 1999, unos beneficios en materia de seguridad social to en salud (régimen
contributivo), como en pensiones (subsidio a la cotización en el aporte a pensiones)
que después se extendieron a su núcleo familiar por la Ley 1023 de 2006.
Como se pudo
constatar por la Sala, a pesar de que la accionante se desempeñó como madre comunitaria
por espacio de veinte (20) años entre el 15 de junio de 1992 al 18 de junio de
2012 y de que a partir de la promulgación de la Ley 509 de 1999 (30 de julio),
las madres comunitarias debían afiliarse al sistema de seguridad social tanto
en salud como en pensiones y gozaban de unas reglas especiales de cotización, la
realidad es que la señora Blanca Flor Prado no logró cumplir con uno de los
requisitos exigidos por la ley para acceder tanto a la pensión de vejez como a
la pensión de invalidez, por no contar con el número mínimo de semanas de
cotización requerido para una u otra prestación.
La protección
constitucional que se ordena por la Sala Octava de Revisión, consistirá en el
pago efectivo por parte del ICBF de los aportes faltantes al Sistema de
Seguridad Social tanto en salud como en pensiones a favor de la señora Blanca
Flor Prado, causados durante el tiempo que estuvo vinculada como madre
comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios del Bienestar, entre el 1º de
julio de 1999 y el 18 de junio de 2012, de manera que tenga la posibilidad de
cumplir con dicho requisito, para acceder bien a la pensión de invalidez a la
que tendría derecho por  haber sido calificada con una pérdida de capacidad
laboral de 59.70% o de darse los supuestos legales, a la pensión de vejez.
Mientras se
realizan los trámites para el reconocimiento de la pensión, y teniendo en
cuenta la situación de vulnerabilidad de la accionante, se ordenará el pago
inmediato a la señora Blanco Flor Prado del subsidio de subsistencia para
madres comunitarias retiradas, hasta tanto sea incluida en la nómina
respectiva y se le comience a pagar la pensión bien de invalidez o vejez a que
tenga derecho, habiendo completado los requisitos previstos por la ley.
(iv) Subsidio
de subsistencia para madres comunitarias retiradas, como medida transitoria de
protección
Habida cuenta de
que solo con la expedición de la Ley 1607 de 2012 se ordenó la formalización
laboral gradual de las madres comunitarias y que dada su precaria remuneración, a pesar de los subsidios que se les
reconocieron, la mayoría de ellas no pudo efectuar los aportes requeridos para
acceder a la pensión de vejez, el artículo 164 de la Ley 1450 de 2010, Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014, creó un auxilio denominado subsidio de
subsistencia para las madres comunitarias retiradas, con cargo al Fondo de
Solidaridad Pensional, cuando no reúnan los requisitos para acceder a la
pensión,  ni sean beneficiarias del programa de asignación de beneficios
económicos periódicos (BEPS) del régimen subsidiado en pensiones y por tanto
cumplan con las condiciones para acceder a la misma.
El Decreto 605 de 2013
reglamentó dicho auxilio y en su artículo 3º estableció los requisitos para ser
beneficiario del mismo, a saber:
a) Ser colombiano.
b) Tener como mínimo 55 años de edad si es mujer o 60
años de edad si es hombre, edad que a partir del 1° de enero de 2014 aumentará
en dos años.
c) Residir durante los últimos diez años en el
territorio nacional.
d) Acreditar la condición de retiro como madre
comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar a partir
de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, esto es el 16 de junio de
2011.
De los hechos comprobados en el expediente, la Sala constata
que la señora Blanca Flor Prado se encuentra en una situación de vulneración de
sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la atención en salud y a
una vida digna por las circunstancias de extrema debilidad y vulnerabilidad,
por tratarse de una persona que se acerca a los 65 años, que no se encuentra en
condiciones de poder continuar con sus labores como madre comunitaria de las
cuales fue retirada después de 20 años, sin cumplir todas las formalidades
exigidas por la ley para el cierre de un Hogar Comunitario de Bienestar, con
una pérdida de capacidad laboral de 59.70% y que si bien se siguió cotizando en
salud, no acredita el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión
de vejez o a una pensión  de  invalidez.
Verificado el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el Decreto 605 de 2013, por parte de la señora Blanca Flor
Prado derivados de la condición de madre comunitaria que desempeñó entre 1992 y
2012, la Sala Octava de Revisión encuentra que en primera instancia, hace parte
del grupo beneficiario del subsidio de subsistencia creado por el artículo 164
de la Ley 1450 de 2010.  No obstante, la Sala advierte que el valor de este subsidio
es inferior al salario mínimo vigente, puesto que según el artículo 5º del
Decreto 605 de 2013, establece que equivale a:
Tiempo de permanencia
en el programa hogares comunitarios de bienestar familiar
Valor del subsidio
Más de 10 años y hasta 15
años
$ 220.000
Más de 15 años y hasta 20
años
$ 260.000
Más de 20 años
$ 280.000
Por esta razón, la alternativa de ordenar la inclusión
de la accionante como beneficiaria de este subsidio solo puede ser una medida
transitoria de protección, ya que no cubriría su mínimo vital en las
condiciones de salud que padece.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar el
fallo proferido el 1º de julio de 2014, por el Juzgado Segundo Promiscuo de
Familia de Santander de Quilichao, y en su lugar, conceder el amparo de los
derechos fundamentales  de la señora Blanca Flor Prado al mínimo vital y a la
seguridad social, ordenando al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pagar
a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (antes ISS-Seguro
Social) a la cual fue afiliada la señora Blanca Flor Prado, los aportes
faltantes al Sistema de Seguridad Social  causados entre el 1º de julio de
1999, fecha en  la que entró en vigencia la Ley 509 de 1999 y el 18 de junio de
2012, cuando finalizó la vinculación de la accionante al Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar. De igual manera, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar deberá realizar el pago de los aportes que falta cancelar durante
el mismo período, a la Entidad Promotora de Salud, Nueva EPS a la cual ha
estado afiliada la señora Prado, de manera que continúe con la atención
integral que requiere.
Habida cuenta del
tiempo que puede tardar el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez
o de la pensión de vejez, como medida transitoria de protección, se
ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar incluir a la señora Blanca
Flor Prado en el grupo de beneficiarios del Subsidio de Subsistencia, de
conformidad con los reglamentado en el Decreto 605 de 2013, hasta tanto le sea
reconocida y se comience a pagar las mesadas correspondientes a la pensión de
invalidez o la pensión de vejez a que tenga derecho, de conformidad con la ley.
Consideración final: estabilidad ocupacional reforzada
de las madres comunitarias
Los hechos que dieron lugar a la acción de tutela
instaurada por la señora Blanca Flor Prado, ponen de manifiesto la difícil
situación que han afrontado las madres comunitarias desvinculadas antes de 2013
del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, cuando experimentaron un
problema de salud, que objetivamente les impide o dificulta sustancialmente
realizar en condiciones regulares las labores a su cargo, pero no alcanzan a
cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez o a una pensión de
invalidez.
Precisamente, por no constituir para ese entonces una
relación de naturaleza laboral, no se aplican las reglas previstas para los
trabajadores y servidores públicos encaminadas a garantizar su estabilidad
ocupacional y su reincorporación al Programa, en caso de que no se observara el
procedimiento y las condiciones  establecidas para su desvinculación.
Para la Sala, resulta legítimo que el Programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar, en aras de proteger el interés superior de
los niños, prevea mecanismos de sustitución de las madres comunitarias que
presenten enfermedades incompatibles con las labores de cuidado, educación,
alimentación y supervisión de los menores  a su cargo.  Sin embargo, no puede
ser indiferente a la situación en que queda la madre desvinculada del Programa
con una situación de vulnerabilidad por la enfermedad que padece, con difíciles
o nulas oportunidades de continuar trabajando en otra labor, después de que ha
dedicado muchos años a una tarea solidaria de la mayor importancia, por la que
recibió a cambio –como sucedió durante largo tiempo- una remuneración
objetivamente exigua, con el agravante que representa para aquellas madres de
la tercera de edad que ven disminuidas sus posibilidades de ingresar en
condiciones competitivas al mercado laboral.
Si bien es cierto que el legislador creó un Subsidio
de Subsistencia para las madres comunitarias retiradas que no alcancen a
cumplir los requisitos para acceder a la pensión de invalidez o a la pensión de
vejez, ya se observó como ese subsidio resulta insuficiente para garantizar el
mínimo vital y la subsistencia en condiciones dignas.
Por lo expuesto y teniendo en cuenta la situación de
desprotección en que quedan esas madres comunitarias al ser desvinculadas del
Programa, por causa ajena a su voluntad, en principio debería existir la
posibilidad de reincorporarse al Programa de superarse los quebrantos de salud,
más ahora, cuando debe ser a través de un contrato laboral con todos los
beneficios prestacionales de la seguridad social.
Al respecto, cabe reiterar lo ya señalado en un
acápite anterior, en cuanto el Acuerdo 050 de 1996 adoptó los lineamientos para
el cierre y la reubicación de Hogares Comunitarios de Bienestar y la Resolución
706 de 1998 estableció el procedimiento para llevarlos a cabo.  Tales medidas
tienen fundamento en la protección y prevalecía de los derechos fundamentales
los niños y le corresponde ordenarlas al Coordinador del Centro Zonal de la
jurisdicción donde esté ubicado el Hogar Comunitario.
En
cuanto al cierre de un Hogar Comunitario de Bienestar, el Acuerdo 050 de 1996
dispone que es definitivo y se debe decretar de manera inmediata, cuando se den
las causales previstas en el artículo segundo del citado Acuerdo  o como
resultado de un proceso de supervisión, en los eventos enunciados en el artículo
tercero del mismo acuerdo, mediante resolución motivada que debe ser notificada
al representante legal de la Asociación de Padres de Familia, a la madre
comunitaria y a la Junta de Padres a la que pertenezca el Hogar. Contra esta
decisión procede el recurso de reposición ante el funcionario que profirió el
acto y el de apelación ante el Director Regional o Seccional.
En el caso bajo estudio, encuentra la Corte que el
Coordinador del Centro Zonal Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
de Santander de Quilichao (Cauca), no expidió el acto administrativo motivado,
por medio del cual se ordenaba el cierre del Hogar Comunitario de la señora
Blanca Flor Prado, privando de esta manera a la accionante de ejercer su
derecho a la defensa, a controvertir y aportar pruebas, toda vez que como lo
manifiesta el Instituto en el escrito de contestación, la decisión de cerrar el
hogar de la accionante, se toma en una reunión extraordinaria con los padres de
familia, en la que se decide que a futuro los niños serán atendidos  por el
CDIT Semillas del Samán[45]:
“En
primer lugar se anexan las actas de visitas de los años 2005 al 2012, en las
cuales se detallan las condiciones encontradas  y se hacen recomendaciones para
el mejoramiento del servicio, por la madre comunitaria (…)
Conforme
información aportada por el equipo de apoyo de primera infancia, sobre
normatividad de los HCB, seguridad social de las madres comunitarias y proceso
adelantado con este caso, en las copias de visitas se encuentran referenciadas
situaciones que abordó el operador, finalmente el 05 de julio de 2012, se
traslada los niños y niñas de dicha Unidad aplicativa al Centro de Desarrollo
Infantil Semillitas del Samán, manifestando conforme se encuentra en acta de
reunión con padres de familia que las condiciones de salud de la madre
comunitaria, no le permite desarrollar normalmente sus funciones (…). El acta
se encuentra firmada por los padres acudientes y también está firma legible de
la señora Blanca Flor Prado.”[46]
En
principio, se advierte que no se habría cumplido en debida forma con el
procedimiento establecido para proceder al cierre del Hogar que estuvo a cargo
de la accionante, por lo que una medida de protección transitoria mientras se
decide sobre la validez de ese procedimiento, sería la de ordenar la
reincorporación de la señora Blanco Flor Prado a sus labores como madre comunitaria,
ahora, en las nuevas condiciones reglamentadas mediante el Decreto 289 de
2014,  ya que en la actualidad las madres
comunitarias al encontrarse vinculadas mediante contrato de trabajo, cuentan
con las mismas garantías de un trabajador dependiente como lo es la afiliación
por parte de su empleador al Sistema de Seguridad Social General Integral
(salud, pensión, riesgos laborales). De igual modo, se daría la orden del pago
de los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social.
No obstante, de las pruebas que obran en el expediente, se pudo
constatar que la accionante no está en condiciones de salud  para reasumir las
labores de madre comunitaria, como quiera que se trata de una persona de 65 años de edad, que padece de carcinoma de colon,
intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones y ha sido calificada con una
pérdida de capacidad laboral de 59.70%.
Frente
a esta situación, la Sala reitera que el Subsidio de Subsistencia que se
confiere a las madres comunitarias retiradas, no resulta la medida óptima que
garantice el mínimo vital y el derecho a la seguridad social de la accionante.
De ahí, que en primera instancia, se ordenará el pago a cargo del ICBF de los aportes
faltantes al Sistema de Seguridad Social General, causados durante el tiempo
que la señora Blanca Flor Prado se desempeñó como madre comunitaria, a partir
del 30 de julio de 1999, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 509 que
estableció los beneficios de seguridad social para las madres comunitarias.
Como
medida de protección transitoria, se ordenará la inclusión de la señora Prado
en la lista de madres comunitarias retiradas beneficiarias del Subsidio de
Subsistencia hasta el momento en que le sea reconocida la pensión de invalidez
o la pensión de vejez, de acuerdo con la ley.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el 1º de
julio de 2014, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de
Quilichao, para en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales, al mínimo vital y  seguridad social de la señora Blanca Flor
Prado.
SEGUNDO.-
NEGAR el amparo constitucional en
relación con los derechos fundamentales al trabajo y  a la estabilidad laboral
reforzada.
TERCERO.- ORDENAR  al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta
sentencia, proceda a realizar los trámites necesarios para cancelar a la Administradora Colombiana de Pensiones,
Colpensiones (antes ISS-Seguro Social) a la cual fue afiliada la señora Blanca
Flor Prado, los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social  causados
entre el 1º de julio de 1999, fecha en  la que entró en vigencia la Ley 509 de
1999 y el 18 de junio de 2012, cuando finalizó la vinculación de la accionante
al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. De igual manera, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar deberá realizar dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, el pago de
los aportes que falta cancelar durante el mismo período, a la Entidad Promotora
de Salud, Nueva EPS a la cual ha estado afiliada la señora Prado.
CUARTO.- ORDENAR  al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta
providencia, proceda a ordenar la inclusión de la señora Blanca Flor Prado en
el grupo de beneficiarios de la asignación del Subsidio de Subsistencia
reglamentado en el Decreto 605 de 2013.
QUINTO.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(e)
[1]
Sentencia T-151 de 2014
[2]
Sentencia T-544 de 2013
[3]
Reiteró lo establecido en Sentencia
T-211 de 2009 y T-113 de 2013.
[4]
Sentencia T-594 de 2006
[5]
Sentencia T-789 de 2003, tomada de la Sentencia T-594 de 2006.
[6]
Sentencia T-037 de 2013.
[7]
Sentencia T-301 de 2009
[8]
Ibídem
[9]
Sentencia T- 1028 de 2010, cita tomada de la Sentencia T-142 de 2012.
[10]
Resolución 776 de 2011.
[11]
Artículo 1, parágrafo 2: “(…) Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar,
aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada
con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan
las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual
y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.”
[12]
Artículo 4ºibídem.
[13]
Sentencia T-668 de 2000.
[14]
Artículo 5º ibídem
[15]
Sentencia T-1173 de 2000
[16]
En el cuarto informe presentado por Colombia
[17]
Leyes 1187 de 2008 y 509 de 1999 y el acuerdo 18 de
2000 del ICBF, las madres comunitarias se encuentran afiliadas a la seguridad
social en salud y pensiones con un regulación muy similar a la de los
trabajadores subordinados ya que no están obligadas a asumir la totalidad de
los aportes sino que el Estado paga una parte de los mismos,
[18]
Jornada máxima de trabajo tanto para las madres comunitarias como para los
trabajadores subordinados es de 8 horas.
[19]
Artículo 3º y 4º
[20]
Artículo 2º, 5º y 6º
[21]
Artículo 6º, numeral 3.
[22]
Artículo 13, literal i, modificado por la Ley 797 de 2003 en
relación al subsidio económico otorgado de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.
[23]
Artículo 26.
[24]
Este documento establece que
las madres comunitarias de cualquier edad afiliadas al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que hayan cumplido por lo menos un año de servicio
como tales, serán beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional.
[25]
Artículo 157.
[26]
Artículo 2º Ibídem
[27]
Ibídem, “Artículo  3º.- El Sistema General de Seguridad Social en
Salud reconocerá a las EPS escogidas por las beneficiarias, los valores
correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación del Régimen
Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de
solidaridad a la subcuenta de compensación en los valores correspondientes a
las Unidades de Pago por Capitación subsidiada.
Artículo  4º.- La diferencia que resulte entre las
Unidades de Pago por Capitación -UPC, subsidiadas, no cubierta con los aportes
de las Madres Comunitarias a que hace referencia el artículo 2 de esta ley y
con las transferencias previstas por el artículo 3 de la misma, será satisfecha
con el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el
Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, para lo cual, se autoriza al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, ordenar el giro a la subcuenta de
compensación, de los valores correspondientes.”
[28]
Artículo 1º del Acuerdo 50 de 1996
[29]
ibídem
[30]
Artículo 4º de la Resolución 706 de 1998 “Procedimiento
para el cierre inmediato”
[31]
Artículo 2º del Acuerdo 50 de 1996 y Artículo 3º de la
Resolución 706 de 1998.
[32]
Artículos 5º y 6º de la Resolución 706 de 1998.
[33]
Artículo 3º del Acuerdo 50 de 1996.
[34]
Sentencia T-278 de 2012
[35]
Sentencia T-1083 de 2004
[36] Sentencia T-455
de 2005
[37]
Sentencia T- 041- de 2014, en esta oportunidad la Corte
Constitucional determinó en uno de los 9 casos estudiados, que al tratarse de
un sujeto de especial protección constitucional, pues es una persona de la tercera edad (tiene
más de setenta años), que  padece una enfermedad coronaria severa y que es el
responsable de su familia, entre los que se encuentran varios menores de edad, el
requisito de procedibilidad de la acción se flexibiliza haciéndola procedente.
Aclarando, que su sus efectos serán transitorios “pues no encuentra esta
Corte elementos probatorios suficientes que le permitan determinar la
existencia o no de un contrato realidad. Por tanto, será la justicia ordinaria
laboral quien, siguiendo el principio de la inmediación probatoria, deberá
definir este asunto. Ello, nuevamente, no implica que no se de algún tipo de
protección.”
[38]
Sentencia T-142 de 2012
[39]Posición
reiterada en
Sentencia T-1173 de 2000.
[40]
Folio 64, respaldo.
[41]
Argumentos esgrimidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en
cumplimiento a la prueba decreta por esta Corporación el día 26 de febrero de
2006.
[42]
En la sentencia C-372 de 1998, la Corte se pronunció sobre la
no extensión de esta pensión a los servidores públicos pertenecientes a la
categoría de empleados público
[43]
Sentencia T-628 de 2012 y artículo 4 del Decreto 1340 de 1995.
[44]
Artículo 5º
[45]
Folio 64, respaldo.
[46]
Argumentos esgrimidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en
cumplimiento a la prueba decreta por esta Corporación el día 26 de febrero de
2006.