T-477-19
Sentencia
T-477/19
ACCION
DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional
MUJER
TRABAJADORA EMBARAZADA-Vulneración del mínimo vital de la madre
y su hijo(a) como requisito de procedencia de la acción de tutela
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO
DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional
ACCION
DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Improcedencia
por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio
irremediable
Expedientes acumulados: Daniela Viveros Correa contra
Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos (T-7.236.394) y Heidy
Johana Londoño Sierra contra Acción del Cauca S.A.S. (T-7.255.581).
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Los expedientes de la referencia[1] tienen en
común que las accionantes manifiestan ser beneficiarias de la estabilidad
laboral reforzada por maternidad. Sin embargo, cada caso presenta circunstancias
particulares que justifican la exposición individual de los antecedentes, así:
1. Expediente T-7.236.394
(Accionante: Daniela Viveros Correa)
2.
Hechos probados[2].
La tutelante tiene 24 años[3]
y laboró como profesora[4]
para la institución educativa “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil
Talleres Didácticos”, desde febrero de 2018, mediante un contrato de
trabajo verbal, según lo aceptó la parte accionada en el escrito de
contestación de tutela[5].
3.
4.
El 15 de mayo de 2018 la demandante informó a la institución
educativa sobre su estado de embarazo[6].
Ese mismo día, el representante legal de la demandada “[felicitó] a
la accionante por el embarazo” y realizó una “reunión con todas las
docentes del jardín, incluyendo a la señora encargada de la cocina” para
pedir “mucha colaboración y apoyo” con la actora[7].
5.
El 17 de julio de 2018 fue el último día que la accionante prestó
sus servicios en la institución educativa accionada[8].
6.
La demandada envió al domicilio de la tutelante seis comunicaciones,
fechadas el 18, 21, 23, 24 y 25 de julio de 2018, por medio de las cuales le
manifestó que no se registró su asistencia a laborar, en los días 16, 18, 21,
23, 24 y 25 de julio de 2018[9],
y que tal situación no fue justificada. La demandante aceptó que sí recibió estas
comunicaciones y afirmó que no les dio respuesta porque consideró que la
institución educativa la había despedido el 17 el julio de 2018[10].
7.
La accionada no afilió a la actora al Sistema de Seguridad Social
Integral, ni a un fondo de cesantías[11].
La accionante cuenta con un puntaje de 46,54 en el Sistema de Identificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBÉN III-[12] y, desde
el 22 de julio de 2017, se encuentra vinculada al régimen subsidiado de salud[13], por medio
del cual ha recibido atención médica para la maternidad[14].
8.
La demandada no ha cancelado a la tutelante suma alguna por
concepto de liquidación final de prestaciones sociales ni vacaciones. En sede
de revisión, la institución educativa manifestó que “el pago respectivo de
los salarios devengados por la parte accionante junto con la liquidación
respectiva podrá ser reclamada en el momento en que ella así lo requiera en el
establecimiento educativo”[15].
9.
El 15 de enero de 2019, la demandante dio a luz a su hijo[16]. La actora
y su hijo cuentan con un estado de salud “normal”, según sus historias
clínicas[17],
y viven en una vivienda arrendada junto con su madre y hermano[18]. Aunque la
tutelante se encuentra desempleada, ha sufragado sus necesidades básicas y las
de su hijo con los siguientes medios: (i) el apoyo de su madre, Sandra Liliana
Correa Rodríguez, quien recibe, a su vez, un auxilio económico de su progenitora,
Miriam Rodríguez de Correa, que le envía dinero desde España[19]; (ii) la
ayuda de su hermano, Jhon Larry Viveros Correa, quien es empleado de la empresa
Cadena de Valores S.A.S.[20];
(iii) el canon que, junto con su madre, recibe por el arriendo de una casa que
le pertenece a su abuela, Miriam Rodríguez de Correa[21].
10.
El 3 de julio de 2019 se adelantará la audiencia de
conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante
ICBF), para el reconocimiento de la paternidad y fijación de alimentos del
menor[22].
11.
Solicitud de tutela[23].
El 2 de agosto de 2018, la demandante presentó solicitud de tutela en contra de
la institución educativa “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres
Didácticos”. Manifestó que la accionada vulneró sus derechos fundamentales al
debido proceso, mínimo vital, salud, vida, trabajo, dignidad humana y a la igualdad.
Afirmó que, el 17 de julio de 2018, fue despedida mediante agresiones verbales,
en estado de embarazo y sin autorización del Ministerio del Trabajo, a pesar de
que la institución educativa fue informada de su estado de gravidez. Sostuvo
que su despido fue discriminatorio en tanto que su condición de maternidad le
exigió solicitar constantemente permisos para atender citas médicas, de las
cuales destacó la que tuvo que atender el 16 de julio de 2018, pues le generó
inconvenientes con la institución educativa. Por lo anterior, solicitó el pago
de: (i) sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, (ii) salarios
y prestaciones sociales y económicas dejadas de percibir desde la terminación
del contrato “hasta la fecha en que se dé cumplimiento al fallo de tutela o
en su defecto hasta la terminación del periodo lactante”, (iii) la
indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo). Además, expresó que no deseaba ser
reintegrada al cargo[24].
12.
Contestación de la institución educativa “Verkenner Centro de
Desarrollo Infantil Talleres Didácticos”[25].
Sostuvo que la acción de tutela era improcedente, dado que no
se evidenciaba la existencia del riesgo de acaecimiento de un perjuicio
irremediable. En ese sentido, señaló que la actora no tenía una incapacidad
permanente o parcial que le impidiera laborar y que, a su juicio, el embarazo
no constituía un estado de indefensión. Por otra parte, indicó que, de
aceptarse la procedencia de la tutela, no había lugar a conceder el amparo,
debido a que la terminación del contrato obedeció a una “ruptura unilateral
acarreada por el abandono del puesto de trabajo por parte de la accionante”[26].
Con fundamento en lo anterior, expuso que no existió discriminación por causa
de la maternidad, porque “en el mismo [escrito de tutela], [la accionante]
[comentó] que los directivos de la institución le [habían] prestado
el apoyo y entendido su situación en varias oportunidades”[27].
13.
Decisión de primera instancia[28].
El 28 de septiembre de 2018, el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cali declaró improcedente la solicitud de
amparo. Señaló que: (i) la tutelante no fue discriminada en razón de su embarazo
y que, por el contrario, recibió por parte de la demandada apoyo y protección
en el desarrollo de su labor; (ii) no se acreditaron los malos tratos verbales
que la accionante alegó haber recibido de Diego Méndez y Gina González,
propietarios de la institución educativa accionada, por cuanto no se
configuraron los requisitos para darle valor probatorio a la grabación aportada
al plenario de una conversación entre las partes[29]; (iii) se demostró
que la actora decidió voluntariamente no presentarse a su lugar de trabajo
después del 17 de julio de 2018[30],
y que hizo caso omiso a los memorandos remitidos ante su inasistencia a
laborar. Así las cosas, indicó que no era posible endilgarle a la demandada un
despido discriminatorio, máxime cuando se comprobó que el estado de gravidez no
fue “el hecho generador de la terminación del vínculo laboral”; y (iv)
la accionante contó con la garantía de la prestación ininterrumpida del
servicio de salud por medio del régimen subsidiado.
14.
Impugnación[31].
La tutelante impugnó la decisión de primera instancia. Manifestó
que la terminación de su contrato fue una decisión unilateral de su empleador, notificada
verbalmente el día 17 de julio de 2018. Afirmó que el despido se efectuó en
razón a su inasistencia a laborar, pero que su ausencia se podía justificar con
certificaciones de controles prenatales. Señaló que los memorandos remitidos
por la accionada no tenían validez, debido a que, en su concepto, fue despedida
en razón a su embarazo y, por tanto, no había incurrido en la inasistencia laboral
alegada con tales comunicaciones. Finalmente, reiteró sus pretensiones y, a
diferencia de lo afirmado en la acción de tutela, solicitó el reintegro
laboral.
15.
Segunda instancia[32].
El 29 de octubre de 2018, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Cali confirmó la decisión del a quo y reiteró los argumentos
expuestos por este. Además, consideró que no se acreditó el riesgo de
acaecimiento de un perjuicio irremediable.
16.
Actuaciones en sede de revisión. El
despacho del magistrado ponente, mediante auto del 7 de mayo de 2019, requirió
a la demandante para que informara acerca de su situación económica y familiar[33]. La actora
dio respuesta en comunicación del 17 de mayo de 2019 y aportó pruebas al
respecto[34].
Además, con el mismo auto del 7 de mayo de 2019, se solicitó a la accionada
allegar copia de su Reglamento Interno de Trabajo, explicación sobre el
procedimiento que aplica en caso de inasistencia a laborar, e informe sobre el
pago de la liquidación final de prestaciones sociales de la accionante. La
demandada contestó mediante comunicación del 20 de mayo de 2019 y aportó la
información requerida[35].
El 17 de junio de 2019, la institución educativa accionada informó que, el 6 de
febrero de 2019, la tutelante instauró proceso ordinario laboral en su contra,
el cual fue asignado al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali[36]. Según
consulta realizada en la página web de la Rama Judicial, el proceso se
encuentra en la etapa en la que el juez verifica si admite la contestación[37].
2. Expediente
T-7.255.581 (Accionante: Heidy Johana Londoño Sierra)
17.
Hechos probados. La tutelante tiene 26
años[38].
El 14 de octubre de 2017 suscribió contrato de trabajo de obra o labor con la accionada,
empresa de servicios temporales Acción del Cauca S.A.S., para desempeñarse como
trabajadora en misión de la Compañía Comercial Universal, en el cargo de“asesor
– ubicador” [39].
18.
Desde el inicio de la mencionada relación laboral, la demandante
fue afiliada por su empleador al Sistema de Seguridad Social en Salud en
COMPENSAR E.P.S.[40]
y al Fondo de Cesantías Colfondos S.A.[41].
19.
El 28 de junio de 2018, la actora dio a luz[42] y estuvo
incapacitada por maternidad entre el 24 de junio de 2018 hasta el 27 de octubre
de 2018, según lo certificado por el Hospital Méderi[43]. El 2 de
octubre de 2018, la demandada pagó a la tutelante el monto de $1.156.508 por el
concepto de licencia de maternidad[44].
20.
El 31 de octubre de 2018, la accionada comunicó a la demandante
su decisión de terminar el contrato de trabajo a partir de esa misma fecha.
Fundamentó su decisión en la finalización de la obra o labor para la cual la
accionante había sido contratada[45].
21.
Desde el 30 de enero de 2019, la accionante labora en la empresa
Espíritu Urbano y fue afiliada por dicha empresa al Sistema de Seguridad Social
en Salud[46].
Es madre de tres hijos menores de edad, quienes se encuentran afiliados al
Subsistema de Salud como sus beneficiarios[47],
y registra un puntaje de 27,47 en el Sistema de Identificación de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales -SISBÉN III- [48].
22.
Solicitud de tutela[49].
El 9 de noviembre de 2018 la accionante interpuso acción de tutela en contra de
la empresa de servicios temporales Acción del Cauca S.A.S. Afirmó que la
accionada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social, al despedirla cuatro días después de haber cumplido su licencia de
maternidad, a pesar de estar amparada por el “fuero de maternidad por
lactancia”. Así las cosas, solicitó: (i) que se ordene “la nulidad del
despido y el reintegro laboral”, (ii) que se advierta a la demandada abstenerse
de provocar conductas que puedan afectar su salud y tranquilidad laboral y (iii)
el pago de salarios y aportes a seguridad social dejados de percibir desde el
momento del despido hasta el reintegro.
23.
Contestación de Acción del Cauca S.A.S.[50].
Señaló que la acción de tutela era improcedente, pues no se acreditaba el
riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. Explicó que la
terminación del contrato se fundó en “la razón objetiva de la finalización
de la obra o labor contratada”, y que, por tanto, no existió un acto de
discriminación. Argumentó que no se cumplieron los presupuestos de la ley y la
jurisprudencia para configurar una estabilidad laboral reforzada por maternidad,
debido a que la tutelante no fue despedida en razón de la lactancia, sino que
su contrato terminó con fundamento en la causal objetiva denominada "culminación
de la obra o labor contratada” (numeral 1º literal d) del artículo 61 del
Código Sustantivo del Trabajo). Añadió que la ley y la jurisprudencia solamente
prohíben el despido “durante el embarazo o en los tres meses posteriores al
parto”, pero que, en este caso, se presentó una finalización del contrato después
de la culminación de la licencia de maternidad.
24.
Decisión de única instancia[51].
El 23 de noviembre de 2018, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá, negó la acción de tutela por improcedente. Consideró
que: (i) no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; (ii) el
despido no se efectuó durante el embarazo o tres meses después del parto, sino
transcurridos más de cuatro meses de tal hecho; (iii) no fue posible aplicar a
la demandante la presunción del despido con motivo en el embarazo, dado que la
terminación ocurrió después de los tres meses posteriores al parto; (iv) la actora
no demostró que el despido haya obedecido a un acto de discriminación; (v) el
artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo no prevé que se requiera la
solicitud de permiso al Inspector del Trabajo después de los tres meses
posteriores al parto; y (vi) el juez ordinario laboral tenía que resolver el
asunto, dado que el debate giró en torno a si la terminación fue con justa
causa o no.
25.
Actuaciones en sede de revisión. El
despacho del magistrado ponente, mediante el citado auto del 7 de mayo de 2019,
requirió a la accionante para que informara acerca de su situación económica y
familiar[52].
La tutelante guardó silencio. Con dicho auto, también se solicitó a la
demandada Acción del Cauca S.A.S. allegar copia del contrato de prestación de
servicios suscrito con la empresa usuaria Compañía Comercial Universal y
pruebas acerca de la culminación de la obra o labor para la cual fue contratada
la demandante. La accionada contestó el requerimiento[53].
II. CONSIDERACIONES
1.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
26.
Dada la unidad de
materia y similitud fáctica de los expedientes acumulados, corresponde a la
Sala establecer, en primer lugar, si las solicitudes de tutela cumplen con los
requisitos generales de procedencia, en especial el de subsidiariedad (problema
jurídico de procedibilidad). En segundo lugar, siempre que resulte pertinente, será necesario formular y solucionar los problemas
jurídicos sustanciales de cada caso.
27.
Para resolver el problema jurídico de procedibilidad, la Sala
Primera de Revisión: (i) examinará si se cumplen, para ambos casos, los requisitos
de legitimación en la causa y de inmediatez, (ii) se pronunciará sobre el
análisis del requisito de subsidiariedad que corresponde efectuar cuando se
invoca el fuero de maternidad y, (iii) finalmente, aplicará estos conceptos para
decidir si, en cada uno de los casos sub examine, se satisface el
requisito de subsidiariedad.
2.
Requisitos
de legitimación en la causa y de inmediatez
28.
En ambos casos se cumple con el requisito de legitimación en
la causa[54].
Con relación a la legitimación en la causa por activa, se observa que las
acciones de tutela fueron instauradas por las titulares de los derechos
fundamentales cuya vulneración se reclama[55].
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, las empresas
accionadas de los expedientes acumulados aceptaron haber sostenido una
vinculación contractual con cada una de las tutelantes, de las cuales se
predica la eventual vulneración de sus derechos fundamentales[56].
29.
Las acciones de tutela cumplen con el requisito de
inmediatez. Entre la ocurrencia de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de las demandantes y la presentación de las demandas de tutela,
transcurrió un lapso que, según el precedente de esta Corte[57], se
considera razonable y oportuno para procurar la defensa mediante tutela, tal y
como se especifica a continuación:
Accionante
Despido
Acción de tutela
Lapso transcurrido
Daniela Viveros Correa
17-jul-18
02-ago-18
16 días
Heidy Johana Londoño
31-oct-18
09-nov-18
9 días
3.
Sobre
el requisito de subsidiariedad cuando se invoca el fuero de maternidad
30.
Los artículos 86 superior y 6 del Decreto 2591 de 1991 disponen
que la acción de tutela es procedente si se cumple con el requisito de
subsidiariedad, lo cual puede suceder: (i) cuando el accionante no dispone de un
medio ordinario de defensa judicial, o (ii) a pesar de este, la tutela se
utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
31.
Para los asuntos en los cuales se invoca la estabilidad
laboral reforzada por maternidad, esta Corte reiteró, en las sentencias de
unificación SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, que las reglas de procedencia de
la acción de tutela no son diferentes a “las generales que han sido
definidas en reiterada jurisprudencia”. En consecuencia, la Corte afirmó
que, en estos casos, “la regla general es la improcedencia”[58] y
la “excepción” se presenta cuando la acción de tutela opera como “una
medida urgente de protección y un remedio integral”[59]. Esto
con fundamento en las siguientes razones:
32.
De un lado, la jurisprudencia constitucional es clara en aceptar
que el medio de defensa judicial previsto por el legislador para resolver esta
clase de controversias es el proceso ordinario laboral. Ello, según lo
dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social (en adelante C.P.T. y de la S.S.)[60]. Por este
motivo, es posible afirmar que, por “regla general”, la tutela es
improcedente cuando se solicita el amparo del fuero de maternidad, pues existe
un juez natural para resolver tal pretensión. En efecto, dicho mecanismo no
solo es el escenario ideal para el ejercicio del derecho de defensa y del
debido proceso, sino que, precisamente, está diseñado para que el juez adopte “las
medidas necesarias para garantizar el respeto” de todos los derechos
fundamentales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 del mencionado
estatuto procesal[61].
Adicionalmente, el juez laboral puede decretar las medidas cautelares que
considere pertinentes, según lo que establece el artículo 590[62] del Código
General del Proceso, aplicable por la analogía del artículo 145 del C.P.T. y de
la S.S.
33.
De otro lado, con relación a la excepcionalidad de la acción
de tutela, la Sala Plena de esta Corte precisó que en los casos de fuero de
maternidad, el requisito de subsidiariedad consiste en verificar si se acredita
la amenaza o afectación al mínimo vital de la mujer o su hijo. Además, la Corte
consideró que el hecho mismo de la desvinculación de una mujer en estado de
gestación o lactancia no genera un perjuicio, pues, para afrontar las
contingencias de la maternidad, el Estado prevé diferentes medidas de
protección[63].
Así las cosas, en palabras de esta Corte: “procede la acción de tutela para
la protección reforzada a la maternidad en el ámbito del trabajo, siempre que
el despido, la terminación o no renovación del contrato, amenace el mínimo
vital de la madre o del niño que acaba de nacer.”[64] (subraya
fuera de texto). Esto, en todo caso, no obsta para que sea posible acreditar el
riesgo de afectación a otro derecho fundamental, diferente al mínimo vital,
como podría ser, por ejemplo, el derecho a la salud cuando este no esté
garantizado.
34.
Al respecto, en la Sentencia SU-075 de 2018 esta Corte señaló
que las medidas de protección que la ley dispone para “garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y
lactantes” que se encuentran en “situaciones de desempleo o
debilidad manifiesta”, son las siguientes: (i) las mujeres embarazadas y
sus hijos menores de un año pueden ser beneficiarios en salud de otro familiar
afiliado al Régimen Contributivo o ser atendidos por el Régimen Subsidiado en Salud[65]; (ii) un
subsidio alimentario a cargo del ICBF[66];
(iii) el reconocimiento de una cuota monetaria del subsidio familiar y la
entrega de bonos de alimentación[67];
y (iv) los mecanismos de subsidio al desempleo dispuestos en la Ley 1636 de
2013.
35.
Dado lo anterior, esta Sala de Revisión considera que, pese a
la existencia del proceso ordinario laboral, el juez de tutela puede intervenir
cuando las particulares circunstancias del caso de la mujer gestante o lactante
generan el riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable. Esto, como ya
se dijo, exige verificar, principalmente, la vulneración o amenaza al mínimo
vital. Para tal efecto, el riesgo a conjurar debe ser cierto, altamente
probable en su concreción, inminente y que requiera la impostergable intervención
del juez de tutela, con el fin de evitar la consumación de un daño que el medio
de defensa existente no fuese eficaz para impedir[68].
36.
Así las cosas, se recuerda que, pese a la informalidad que
caracteriza la acción de tutela, el juez constitucional no está facultado para “estructurar,
concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha
tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”, es decir, la existencia
del perjuicio irremediable debe estar demostrada en el proceso[69]. Por tal
motivo, se destaca que, para valorar el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, en la Sentencia SU-075 de 2018 la Corte consideró determinante
establecer si las allí tutelantes contaban con el apoyo familiar y financiero
de alguna persona, una cuota alimentaria del padre de su hijo, un empleo, alguna
renta o tipo de ingreso, una deuda o mora en el pago de obligaciones, vivienda
propia o arrendada, alguna complicación en su salud o la de su hijo y atención
médica. En efecto, en los casos de la citada providencia de unificación, ninguna
de las accionantes contaba con un trabajo o fuente fija de ingresos, lo cual
permitió superar el requisito de subsidiariedad.
37.
Finalmente, esta Sala de Revisión advierte que el riesgo de
concreción de un perjuicio irremediable no impide que el juez de tutela pueda
determinar que, ante ciertas situaciones, resulta desproporcionado e
irrazonable conceder el amparo de forma transitoria y, por ende, se justifique
otorgar una protección definitiva[70].
4.
Análisis
de la subsidiariedad en los expedientes acumulados
38.
De conformidad con las precisiones que se acaban de efectuar,
la Sala constata que en ninguna de las acciones de tutela sub examine se
satisface el requisito de subsidiariedad. Esto por las siguientes razones: (i) las
accionantes tienen a su disposición el proceso ordinario laboral para resolver
sus pretensiones; (ii) las tutelantes no acreditaron el riesgo de que suceda un
perjuicio irremediable.
4.1. Expediente
T-7.236.394 (Accionante: Daniela Viveros Correa)
39.
Este caso no satisface la regla jurisprudencial de
procedencia de la acción de tutela. En primer lugar, está probado que la
tutelante instauró proceso ordinario laboral en contra de la institución
educativa accionada, el cual se tramita ante el Juzgado Diecisiete Laboral del
Circuito de Cali y está pendiente para fijación de fecha de la primera
audiencia de trámite. En dicha audiencia, el juez debe agotar la etapa obligatoria
de conciliación previa, con la cual el proceso podría terminar de forma
anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del C.P.T. y de la
S.S.[71].
De allí que, en este caso, dadas las circunstancias en las cuales se dio por
terminado el vínculo laboral, el proceso laboral ya iniciado es el escenario
judicial más adecuado resolver las pretensiones de la accionante.
40.
En segundo lugar, no se demostró que, pese a la existencia
del proceso ordinario laboral en curso, la accionante presente alguna amenaza o
vulneración en su mínimo vital, o al derecho fundamental a la salud que
justifique la procedencia excepcional de la acción de tutela. Ello es así por
las siguientes razones:
41.
i. Aunque la actora se encuentra desempleada, se comprobó que recibe
el apoyo que en el ámbito económico y familiar le proporcionan su madre, hermano
y abuela. Sobre el tema, la mamá y el hermano de la accionante afirmaron que
ella “depende en todo sentido económicamente de nosotros”[72]. Además,
la accionante afirmó que se beneficia, junto con su madre, del canon que recibe
por el arriendo de una casa que le pertenece a su abuela[73].
42.
ii. Los tres familiares que le
colaboran a la accionante cuentan con los recursos para sufragar las
necesidades de la actora y su hijo. En efecto, la mamá de la tutelante recibe
un auxilio económico que su progenitora le envía desde España, el hermano de la
actora devenga un salario por los servicios que presta a la empresa Cadena de
Valores S.A.S., y la abuela de la accionante cuenta con los recursos que
percibe en España y con el canon de arrendamiento de la mencionada casa de su
propiedad[74].
43.
iii. Desde que la actora se desvinculó
de la institución educativa, satisface sus necesidades con la ayuda de su
entorno familiar, lo cual es coherente con el deber de solidaridad que se deben
los descendientes o ascendientes próximos[75].
44.
iv. Se aclara que, si bien el hecho de
recibir algún apoyo económico de familiares o terceras personas no es garantía
del mínimo vital, lo cierto es que en el sub judice el apoyo económico
que la tutelante recibe proviene de tres familiares que cuentan con los
recursos para proporcionarle el sustento necesario. Además, la tutelante no
acreditó alguna situación excepcional que implique que la ayuda que le
proporciona su familia sea insuficiente para satisfacer su mínimo vital y el de
su hijo.
45.
v. La demandada “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil
Talleres Didácticos” manifestó que la accionante puede acercarse a sus
instalaciones a reclamar la liquidación final de prestaciones sociales y
vacaciones correspondientes[76].
Con relación a este aspecto, la actora no afirmó que hubiera reclamado a la
institución educativa su liquidación final. En estos términos, la demandante puede
solicitar estos recursos para contribuir a su sostenimiento.
46.
vi. De acuerdo con lo previsto en el
artículo 166 de la Ley 100 de 1993, la tutelante cumple los requisitos para ser
beneficiaria de un subsidio alimentario y, por tanto, puede reclamarlo ante el
ICBF[77],
lo cual constituye un apoyo adicional para satisfacer su mínimo vital y del
menor.
47.
vii. De igual forma, se encuentra que la
accionante no demostró la amenaza de otro derecho fundamental diferente al
mínimo vital. En lo que concierne al derecho fundamental a la salud, es claro
que la desvinculación laboral de una mujer en estado de gestación,
eventualmente podría generar una afectación a dicho derecho fundamental, sin
embargo, ello no se verifica en este caso. Esto debido a que: a) desde
la vigencia de la relación laboral y con posterioridad a su finalización, la
demandante se ha beneficiado del régimen subsidiado en salud, lo cual le
garantiza una atención médica continua e ininterrumpida para ella y su hijo[78], y b) la
accionante es una persona joven, de 24 años de edad que, junto con su hijo,
gozan de buena salud y, por ende, no afrontan alguna situación apremiante al
respecto[79].
48.
Así las cosas, se recalca que la jurisprudencia
constitucional no presume que el hecho del despido de una mujer en estado de
gestación o lactancia genere automáticamente una amenaza al mínimo vital u otro
derecho fundamental, pues ello debe quedar debidamente acreditado en sede de
tutela. Sobre este asunto, las pruebas reflejan que Daniela Viveros Correa no
enfrenta alguna situación apremiante que amerite la intervención excepcional del
juez de tutela. En conclusión, la actora no comprobó la existencia de algún
perjuicio irremediable y, por ello, es claro que el proceso ordinario laboral
en curso es el medio de defensa eficaz para resolver sus pretensiones.
4.2. Expediente
T-7.255.581 (Accionante: Heidy Johana Londoño Sierra)
49.
En este caso tampoco se cumple la regla jurisprudencial que
en materia de fuero de maternidad permite superar la subsidiariedad. La
tutelante no acudió al proceso ordinario laboral, ni demostró alguna amenaza o
vulneración en su situación económica que permita la procedencia excepcional de
la acción de tutela. Además, no se acreditó la afectación de otro derecho
fundamental diferente al mínimo vital. Ello por las razones que siguen:
50.
i. La accionante tiene un empleo desde el mes de enero de 2019.
Al respecto, se aportó certificación del 20 de mayo de 2019 proferida por
COMPENSAR E.P.S., en la que se indica que “Actualmente y desde el 30 de
enero de 2019, la señora HEIDY JOHANA LONDOÑO SIERRA se encuentra afiliada en
calidad de cotizante Dependiente de la empresa ESPIRITU URBANO EU NIT
900223824, junto con su grupo familiar”. También se señala que “el
último aporte realizado para el periodo 201905 es de (…) ($944.571)”[80].
51.
ii. Ahora bien, aunque el solo hecho de
que la tutelante cuente con un empleo no es garantía de que no haya afectación
a su situación económica, lo cierto es que en el expediente no obra prueba que sugiera
que el salario que esta devenga no es suficiente para garantizar su mínimo vital
y el de sus hijos.
52.
iii. De las pruebas aportadas es posible
inferir que la accionante pudo beneficiarse de una liquidación final de
prestaciones sociales para sostener su mínimo vital durante los dos meses,
aproximadamente, que estuvo sin trabajo. Ello debido a que: (a) la
actora tenía una vinculación laboral formal con la demandada Acción del Cauca
S.A.S. Ello se acredita al verificarse que entre las partes se suscribió un contrato
de obra o labor, la empresa accionada  cumplió con la obligación de afiliar a
la tutelante al Sistema Integral de Seguridad Social y al fondo de cesantías
Colfondos S.A., le pagó la suma correspondiente por concepto de licencia de
maternidad y le notificó por escrito la terminación del contrato[81], (b) con
el escrito de tutela, la accionante no reclamó ni cuestionó el pago de la
liquidación final de prestaciones sociales[82],
(c) la empresa accionada manifestó que no incumplió ninguna obligación
con la tutelante[83].
53.
iv. También se observa que la accionante
fue afiliada al fondo de cesantías Colfondos S.A.[84] y que con
la tutela no reclamó algún incumplimiento de la empresa demandada en este
aspecto[85].
Esto permite inferir que, en el caso de considerarlo necesario, la tutelante
pudo haber hecho uso de las cesantías consignadas, pues, precisamente, son los
recursos que el legislador previó para afrontar la situación de desempleo.
54.
v. De igual modo, tampoco se encuentra acreditada la amenaza o
afectación de algún otro derecho fundamental. En el caso específico del derecho
fundamental a la salud, que es el que podría resultar afectado ante la
situación de desvinculación laboral, no se observa que la demandante haya
alegado o comprobado algún riesgo de afectación en particular. Por el
contrario, se encuentra que la tutelante: (a) tuvo derecho a 30 días adicionales
de cobertura del Plan Obligatorio de Salud, contados desde la desvinculación
laboral, debido a que estuvo afiliada a su E.P.S. con 12 meses de antelación a
la terminación[86],
de conformidad con lo previsto en el artículo 75 del Decreto 806 de 1998[87]; (b) tiene
un puntaje de 27,47 en el SISBÉN, que le permitiría beneficiarse del régimen
subsidiado en salud[88];
c) es una persona joven, de 26 años de edad, con plena capacidad laboral;
y d) está afiliada a COMPENSAR E.P.S. en el régimen contributivo[89].
55.
En estos términos, es claro que, acorde con la jurisprudencia
constitucional,  la terminación del contrato de Heidy Johana Londoño Sierra, y
su consecuente desempleo, no la expuso, per se, a una situación de
debilidad manifiesta y, por ende, no se le puede relevar de la necesidad de
acreditar la afectación a su mínimo vital. De haber existido alguna afectación,
la misma no es actual, pues la accionante cuenta con un empleo y no aportó
pruebas que acrediten que, aun así, su mínimo vital se encuentre afectado. Por
lo tanto, en este caso ni siquiera se evidencia la certeza de un riesgo de
acaecimiento de perjuicio irremediable, lo cual deriva en que tampoco es
posible analizar si se debe evitar alguna situación inminente e impostergable.
En consecuencia, no hay motivos para desplazar la competencia del juez
ordinario laboral.
5.
Síntesis
de la decisión
56.
La Sala Primera de Revisión analizó dos acciones de tutela
presentadas por dos mujeres en contra de sus respectivos empleadores, que
pretendían el amparo del fuero de maternidad. En ambos casos, la Sala declaró
la improcedencia de las acciones de tutela al no superarse el requisito de
subsidiariedad. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, sobre la
procedencia excepcional de la tutela en asuntos referidos al fuero de
maternidad, esta Sala determinó que las tutelantes cuentan con el proceso
ordinario laboral como medio de defensa judicial para resolver sus pretensiones
y no acreditaron la amenaza de vulneración de su mínimo vital o de algún otro
derecho fundamental. En conclusión, la improcedencia de los casos acumulados se
puede ilustrar de la siguiente forma:
Accionante
Legiti-mación en la causa
Inme-diatez
Subsidiariedad
Medio de defensa ordinario
Riesgo de afectación a derechos
fundamentales
Daniela Viveros Correa
Cumple
Cumple
La actora instauró proceso ordinario
laboral en contra de la accionada.
No cumple:
1. En cuanto al mínimo vital, no se
acreditó amenaza alguna, pues recibe apoyo de su núcleo familiar.
2. No se probó algún riesgo de
afectación de otros derechos fundamentales.
Heidy Johana Londoño
Cumple
Cumple
La actora no ha hecho uso del proceso
ordinario laboral.
No cumple:
1. En cuanto al mínimo vital, no se
acreditó amenaza alguna, pues cuenta con una vinculación laboral como fuente
de ingresos.
2. No se probó algún riesgo de
afectación de otros derechos fundamentales.
III. DECISIÓN
57.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia del
29 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali, que confirmó la Sentencia del 28 de
septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cali, en la que se declaró improcedente la
acción de tutela formulada por la señora Daniela Viveros Correa (T-7.236.394), por
las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del
23 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Función de Conocimiento de Bogotá, que en única instancia negó por improcedente
la acción de tutela formulada por la señora Heidy Johana Londoño Sierra
(T-7.255.581), por las razones expuestas en la parte motiva de la presente
providencia.
Tercero.- LIBRAR, por la Secretaría
General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto ley 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Comuníquese y
cúmplase,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA T-477/19[90]
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Se debió declarar procedente por existir
perjuicio irremediable (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Se pasó por alto obligación constitucional que la
propia Corte ha reivindicado en pro de los derechos de la mujer (Salvamento
parcial de voto)
La Corte ha reconocido distintos derechos y ha incorporado
nuevos parámetros de análisis en favor de las mujeres, bien sea como una
manifestación del derecho a la igualdad o a través del establecimiento de
acciones afirmativas y medidas de protección especial. Ha subrayado, en
este sentido, el deber constitucional de aplicar el principio de igualdad
sustantiva, tomando en consideración la posición inequitativa y de
discriminación en la que usualmente pueden encontrarse la mujer al concurrir a un
proceso judicial. En consecuencia, ha destacado la obligación constitucional
para los jueces de apreciar los hechos, valorar las pruebas e interpretar
las disposiciones jurídicas con base en esta aproximación diferencial
1.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión
de la Corte, me permito exponer las razones por las cuales salvo parcialmente
el voto dentro de la Sentencia T-477 de 2019. La mayoría de la Sala determinó
que las dos acciones de tutela analizadas, mediante las cuales se solicitaba la
aplicación de la garantía del fuero de maternidad, eran improcedentes. Sostuvo
que las accionantes disponían de otros mecanismos ordinarios de defensa
judicial para la protección de sus derechos y que no se encontraban en
situación de riesgo de perjuicio irremediable. Comparto la decisión solamente
respecto de uno de los casos analizados. En relación con el otro asunto
estudiado, estimo que el riesgo de daño era claro y la mayoría fue indiferente al
deber de una aproximación diferencial a las condiciones materiales de
desigualdad en las que se encontraba la peticionaria.
Coincido
en que la demanda de tutela interpuesta por Heidy Johana Londoño Sierra contra
Acción del Cauca S.A.S., era improcedente, fundamentalmente porque el riesgo de
perjuicio irremediable, en efecto, no parece actual. De acuerdo con las pruebas
allegadas al expediente, la accionante se encuentra laborando y no existen
medios de convicción que muestren la insuficiencia del salario devengado, para
satisfacer su mínimo vital y el de su hijo menor de edad. En cambio, la
situación es completamente distinta en el caso de Daniela Viveros Correa, quien
interpuso la acción de tutela contra Verkenner Centro de Desarrollo Infantil
Talleres Didácticos. La peticionaria no había logrado encontrar una oportunidad
de trabajo y tampoco existía certeza de que contaba con ingresos suficientes
para asegurar su mínimo existencial y el de su hijo.
Pero,
además, las pruebas muestran que asumió en solitario todas las cargas propias
de la gestión y la maternidad, incluidas las económicas. En estas
circunstancias, el análisis rígido y excesivamente formal sobre la procedencia
de la acción, que llevo a cabo la mayoría de la Sala, refuerza su posición de
desigualdad. La sentencia asevera que el juez constitucional no está
facultado para estructurar, concebir, imaginar o proyectar el contexto fáctico
del presunto perjuicio irremediable.[91]
Sin embargo, como lo señalé en mi voto particular a la Sentencia SU-075 de
2018,[92]
lo importante no es lo que dicen los jueces que hacen, es aquello que realmente
hacen en sus sentencias.[93]
En realidad, el fallo ignoró la condición de inequidad de género, en el
contexto de la situación personal en la que se encontraba la actora, y que
resultaba crucial para el análisis sobre la amenaza de daño que sobre ella y su
hijo se cernía.
2.1.
La Sentencia consideró que no existía riesgo de perjuicio irremediable porque
la accionante recibe apoyo económico de parte de su madre, su hermano y de su
abuela. Reconoce que si bien es cierto estos recursos no son garantía de que su
mínimo vital estará cubierto, tampoco se acreditó que fueran insuficientes.
Adicionalmente, indica que la accionante puede recibir la liquidación final de
su contrato, lo cual contribuirá a su sostenimiento, y que además cumple los
requisitos establecidos en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, para ser
beneficiaria de un subsidio alimentario con el ICBF. Por último, plantea que no
hay afectación del derecho a la salud en razón a que durante todo el embarazo y
hasta el momento, la peticionaria y su hijo se encuentran afiliados al régimen
subsidiado en salud y no padecen de enfermedades o especiales afectaciones.
Desde
mi punto de vista, ninguno de los anteriores argumentos conduce a la conclusión
que se quiso afirmar. En primer lugar, la sentencia hace inferencias sobre la
información económica que esta no se halla en aptitud de soportar. La decisión
tiene en cuenta únicamente los ingresos de la familia, sin hacer mención a los
recursos que deben ser empleados en su sostenimiento. En este sentido, se
encuentra probado que la ayuda económica que recibe la madre de la accionante
desde España oscila entre $220.000 y $299.998 mensuales. Así mismo, que el
hermano de la demandante se encuentra vinculado mediante un contrato a término
definido y percibe un salario mínimo legal mensual vigente. No obstante,
también está demostrado que la familia habita una vivienda arrendada y debe
sufragar el costo de $550.000 (a 2017) por el respectivo canon.
De
esta manera, prácticamente la mitad de los ingresos probados del hogar está
destinada a cancelar el valor del alquiler del lugar que habitan sus miembros.
A estos costos, deben adicionarse los correspondientes a los servicios públicos
domiciliarios y los gastos básicos de cuatro personas que allí viven, como
alimentación, vestuario y servicios de salud. De otra parte, según los medios
de prueba, la madre de la accionante sufrió un accidente cerebrovascular que le
generó secuelas aún hoy persistentes. Por lo tanto, es razonable considerar que
debido a su situación, es ella quien requiere apoyo económico y de todo orden
por parte de sus descendientes, en lugar de ser la persona que pueda hacerse
cargo del hogar.
En segundo
lugar, la liquidación de las prestaciones sociales derivadas de la relación
laboral es una suma variable, que depende del
tiempo trabajado. En este caso, la accionante prestó sus servicios para la
empresa demandada apenas alrededor de 5 meses, de manera que es incierto que el
monto a recibir sea realmente significativo a fin de cubrir los gastos que
demanda su manutención y la de su descendiente.[94] En tercer lugar, el subsidio alimentario
del ICBF constituye una prestación estatal loable. Sin
embargo, es claro que, en sí mismo, no tiene la capacidad de proporcionar el aseguramiento de
unas condiciones dignas y suficientes de subsistencia al recién nacido y a su
madre.
En
cuarto lugar, la atención en salud a la demandante, así como a su hijo, es una
parte relevante de las garantías de las que deben disponer para sobrellevar una
vida digna. No obstante, la salvaguarda de este derecho supone también la
posibilidad de contar con unos recursos económicos mínimos para satisfacer
todas las necesidades básicas. Esto es especialmente cierto en el caso de los
bebés, quienes demandan especiales cuidados en materia de alimentación,
vestuario, aseo, etc., los cuales implican costos permanentes.
En este orden de ideas, en mi
criterio, ninguna de las razones que plantea el fallo evidencia que la
accionante y su hijo no se encuentran en riesgo de sufrir un perjuicio
irremediable. Por el contrario, resulta claro que aquella no cuenta con ingresos
económicos desde la terminación del vínculo laboral. Tampoco su familia
ascendiente parece estar en capacidad de salvaguardar o suplir con suficiencia
sus necesidades, así como las del bebé. Así, estimo que existían elementos para
considerar que la peticionaria concurría al proceso en condiciones de
vulnerabilidad y amenaza de afectación a sus derechos fundamentales y a los de
su hijo. Por lo tanto, la acción de tutela era procedente y debió haberse
analizado de fondo.
2.2. Desde otro
punto de vista, encuentro que la sentencia ignora las condiciones materiales en
las cuales la demandante acudió al proceso. Como lo ha mostrado la Corte en
abundante jurisprudencia, los estereotipos de género han dado lugar a
condiciones históricas de discriminación contra la mujer en varias facetas, las
cuales solo hace pocas décadas y de manera muy paulatina han comenzado a ser
modificadas, en especial, a partir del derecho, de las políticas públicas y de
prácticas culturas orientadas a ese fin. Pese a esto y a la igualdad formal de
género, la Corte ha reconocido que se trata de una realidad cultural de
carácter estructural, aún hoy extendida, que persiste con especial fuerza en
algunos ámbitos y bajo ciertas condiciones socioeconómicas.[95]
En este marco, cuando
las mujeres, a causa de circunstancias ligadas a su propia condición, acuden
ante los jueces para la protección de sus derechos, estos también pueden llegar
a ratificar patrones de desigualdad y discriminación.[96]
En
relación con lo anterior, la Corte ha reconocido distintos derechos y ha
incorporado nuevos parámetros de análisis en favor de las mujeres, bien sea
como una manifestación del derecho a la igualdad o a través del establecimiento
de acciones afirmativas y medidas de protección especial.[97] Ha
subrayado, en este sentido, el deber constitucional de aplicar el principio de
igualdad sustantiva, tomando en consideración la posición inequitativa y de
discriminación en la que usualmente pueden encontrarse la mujer al concurrir a
un proceso judicial. En consecuencia, ha destacado la obligación constitucional
para los jueces de apreciar los hechos, valorar las pruebas e
interpretar las disposiciones jurídicas con base en esta aproximación
diferencial.[98]
En el presente
asunto, precisamente considero que la mayoría de la Sala, paradójicamente pasó
por alto la anterior obligación constitucional que la propia Corte ha
reivindicado en pro de los derechos de la mujer. La sentencia analiza los
medios económicos con los cuales supuestamente la progenitora y el hermano de
la accionante han intentado colaborarle, precisamente porque, según las
pruebas, asumió el embarazo y ha llevado a cabo el proceso de crianza sin el
concurso del padre del menor. En efecto, de acuerdo con los medios de convicción,
tuvo que acudir ante los jueces de familia a demandar el reconocimiento de la
paternidad de su hijo y la fijación de la cuota alimentaria correspondiente.
Esta es la condición de inequidad en la que se encuentran muchas mujeres,
incluso que han logrado formación y ascenso profesional.
La anterior
situación se deriva de la afirmación de un típico estereotipo de género.[99]
Según esta preconcepción, el embarazo, la lactancia y
la crianza son asuntos exclusivos de la mujer como portadora de vida, madre y
cuidadora.[100] Cuando el estereotipo se materializa,
esta preconcepción cultural fuertemente arraigada pone en desigualdad de
condiciones a la mujer gestante e ignora que la llegada de un nuevo ser humano
implica aportes emocionales, económicos y personales, en la misma medida, de
los dos padres, más allá de los aspectos biológicos y físicos de la gestación.
Por lo tanto, en aquellos supuestos en los cuales, las mujeres en estado de
embarazo buscan protección judicial relacionadas con la propia condición de
gravidez, no pocas veces acuden en estado de desigualdad, reflejado
particularmente en su debilidad económica.
En
consecuencia, desde mi punto de vista, en procesos de tutela en donde se debate
la aplicación del fuero de maternidad, el análisis sobre la situación económica
y acerca del riesgo de perjuicio irremediable no puede ser adelantado del mismo
modo cuando la peticionaria se halla en las referidas condiciones materiales de
inequidad a cuando no lo está. Mucho menos resulta comparable su condición a la
de otras personas que acuden al amparo para demandar derechos distintos o se
hallan en posiciones jurídicas diferentes. Si, como en este caso, la accionante
se halla cargando todo el peso del estereotipo de género a que se ha hecho
mención, la valoración relativa al riesgo de perjuicio debe partir de esta
constatación o, en otros términos, de un examen con el enfoque diferencial que
su situación demanda. De otro modo, el juez constitucional terminará por
reproducir la inequidad intrínseca de sus condiciones de hecho.
En
síntesis, el examen de procedencia en tales casos no puede ser tan rígido y
formal que termine por ignorar el tratamiento de igualdad sustancial debido en
virtud del artículo 13 de la Constitución. Si de esta forma se hubiera procedido
en el presente asunto, se habría podido identificar que la peticionaria se
hallaba en debilidad económica como resultado de una asunción desigual e
injusta de todos los costos del embarazo y de la maternidad. Se habría ajustado
el examen de subsidiariedad y, en consecuencia, examinado de fondo su solicitud
de amparo.
En los anteriores términos, dejo señaladas las razones por las
cuales me aparto parcialmente de la sentencia T-477 de 2019.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] Mediante auto del 28
de marzo de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres decidió
seleccionar y acumular los expedientes T-7.236.394, T-7.255.581 y T-7.248.169.
Sin embargo, con auto del 6 de junio de 2019 se resolvió desacumular el expediente
T-7.248.169 en relación con los expedientes T-7.236.394 y T-7.255.581.
[2] La situación fáctica
descrita en esta sentencia se circunscribe a las aseveraciones que cuentan con
respaldo probatorio, recaudado en las instancias de tutela o en sede de
revisión.
[3] Cno. 1 fl. 33 del Exp.
T-7.236.394.
[4] Cno. 1 fl. 32 del Exp.
T-7.236.394.
[5] Cno. 1 fl. 1, 26 y 39
del Exp. T-7.236.394.
[6] Este hecho se
acredita con la expresa aceptación de la parte accionada con la contestación al
hecho dos de la tutela (Cno. 1 fl. 39 del
Exp. T-7.236.394).
A fl. 10 del Cno. 1 del
Exp. T-7.236.394 obra
resultado positivo de la prueba de embarazo con fecha del 14 de mayo de 2018.
[7] Esto fue afirmado en el hecho 2
de la tutela (Cno. 1 fl. 1 del Exp. T-7.236.394) y expresamente aceptado en la
contestación (Cno. fl. 39 del Exp. T-7.236.394).
[8] Esto se acredita con
la afirmación de la accionante en el hecho 5 de la tutela (Cno. fl. 2 del Exp. T-7.236.394), lo expresamente
aceptado en la contestación a la tutela (Cno. 1 fl.42 del Exp. T-7.236.394) y los memorandos que
la accionada remitió a la actora (Cno. 1 fls. Del 24 al 29 del Exp. T-7.236.394).
[9] Cno. 1 fls. del 24 al
29 del Exp.
T-7.236.394.
En la primera comunicación se expresó: “Por medio del presente memorándum,
deseamos informarle que hemos constatado en nuestros reportes, que usted no
vino a laborar a nuestra institución educativa, el día 16 de julio del presente
año y hasta el momento, usted no ha justificado las mismas”.
[10] Al respecto, la parte
accionada manifestó que la demandante había abandonado “el puesto de
trabajo” (Cno. fl. 3 y 41 del
Exp. T-7.236.394).
[11] Este hecho se
confirma con las afirmaciones de la demanda y contestación, principalmente en
el hecho 16 (Cno. 1 fl. 40 del
Exp. T-7.236.394).
[12] Consulta realizada el
3 de mayo de 2019 en la página web https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/paginas/consulta-del-puntaje.aspx (Cno. de revisión fl.
21 del Exp. T-7.236.394). El puntaje de la
accionante la habilita para acceder, en el nivel 3, al programa social de
Beneficios Económicos Periódicos BEPS, al régimen subsidiado de salud - nivel
1, a la atención integral a la primera infancia y a créditos ICETEX.
[13] Fl. 20 del cno. de
revisión del Exp.
T-7.236.394.
Consulta online de la base de datos del Registro Único de Afiliados.
Fecha de la consulta por parte del Despacho: 3 de mayo de 2019. En:
https://ruaf.sispro.gov.co.
[14] La prueba de embarazo
(Cno. 1 fl. 10 del Exp.
T-7.236.394)
y las citas y controles prenatales (Cno. 1 fls. 12, 13,16 y 17 del Exp. T-7.236.394).
[15] Cno. de revisión fl. 91 del Exp.
T-7.236.394, respuesta al auto de pruebas del 7 de mayo de 2019.
[16] Cno. de revisión fl. 52 del Exp.
T-7.236.394.
[17] Cno. de revisión fl. 53 y 57 del Exp.
T-7.236.394.
[18] Cno. de revisión fl. 44 del Exp.
T-7.236.394.
[19] Cno. de revisión fl. 44 y 58 del Exp.
T-7.236.394.
[20] Cno. de revisión fl. 44, 58 y  del
Exp. T-7.236.394.
[21] Cno. de revisión fl. 44 del Exp.
T-7.236.394.
[22] Cno. de revisión fls. 44 y 78 del Exp.
T-7.236.394. La accionante aportó boleta de citación del ICBF.
[23] El 9 de noviembre de 2018, el
Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento admitió la acción
de tutela (Cno. 1 fl. 19 del Exp. T-7.236.394).
[24] Cno. 1 fl. 1 del Exp.
T-7.236.394.
[25] Cno. 1 fl. 39 del Exp.
T-7.236.394.
[26] Cno. 1 fl. 41 del Exp.
T-7.236.394. Con relación a este tema, la parte accionada manifestó que la
tutelante no había asistido a laborar el día 16 de julio de 2018. Por tal
motivo decidió remitir el memorando que obra a fl. 24 con el cual se reclama la
inasistencia a laborar de tal día. Por su parte, la accionante argumentó, en el
hecho 5 de la demanda, que la demandada le había concedido permiso para no
laborar dicho día con el fin de asistir a una cita de control (a fl. 13 obra
constancia médica de cita de control prenatal del 16 de julio de 2018, hora
03:36 p.m.).
[27] Cno. 1 fl. 42 del Exp.
T-7.236.394.
[28] Cno. 1 fl. 50 del Exp. T-7.236.394.
[29] A folio 76 del Cno. 1 del Exp.
T-7.236.394 obra CD con la mencionada grabación. Dicho audio, aparentemente
consiste en una conversación entre la accionante y los dueños del colegio,
Diego Méndez y Gina González, en la que se cuestiona la presunta inasistencia a
laborar de la tutelante.
[30] El juez manifestó que, a su
juicio, la solicitud de la accionante de no ser reintegrada a laborar
corroboraba que, pese a los requerimientos de la demandada ante su inasistencia
a laborar, esta se había negado a cumplir con su deber de presentarse a
laborar. (Cno. 1 fl. 54 del Exp. T-7.236.394).
[31] Cno. 1 fl. 58 del Exp.
T-7.236.394.
[32] Cno. 1 fl. 64 del Exp.
T-7.236.394.
[33] Cno. de revisión fl. 20 del Exp.
T-7.236.394.
[34] Cno. de revisión fls. del 44 al 87 del
Exp. T-7.236.394. La accionante aportó registro civil de nacimiento de su hijo,
su historia clínica y la del recién nacido, declaración extra-juicio de su
madre y hermano y certificado laboral de su hermano.
[35] Cno. de revisión fls. del 89 al 145
del Exp. T-7.236.394. La parte accionada aportó documentos denominados “manual
de funciones y procedimientos”, “reglamento interno” e informó que
no ha pagado la liquidación final de prestaciones sociales, pero que la
accionante puede acercarse a reclamarla.
[36] Cno. de revisión fl. 580 del Exp.
T-7.236.394.
[37] Cno. de revisión fl. 581 del Exp.
T-7.236.394. Consulta realizada el 25 de junio de 2019 en la página web: https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=77RyO3GJF%2bsiBiKcbNwCe6C4x1o%3d.
[38] Cno. 1 fl. 4 del Exp.
T-7.255.581.
[39] Cno. 1 fl. 38 del Exp.
T-7.255.581.
[40] Cno. 1, fl. 44 del Exp.
T-7.255.581.
[41] Cno. de revisión fl. 583 del Exp.
T-7.236.394. Consulta realizada el 3 de mayo de 2019 en la página web: https://ruaf.sispro.gov.co/TerminosCondiciones.aspx.
[42] Cno. 1 fl. 7 del Exp.
T-7.255.581.
[43] Cno. 1 fl. 9 del Exp.
T-7.255.581.
[44] Cno. 1 fl. 8 del Exp. T-7.255.581.
[45] Cno. 1, fl. 6 del Exp. T-7.255.581.
[46] Certificación
proferida por Compensar E.P.S. obrante a fl 302 del cno. de revisión Exp.
T-7.236.394.
[47] A fl. 303 del cno. de
revisión Exp. T-7.236.394 obra certificación en la que se indica el nombre de
los tres menores de edad y su estado de afiliación activo en el sistema de
salud.
[48] Consulta realizada el
3 de mayo de 2019 en la página web https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/paginas/consulta-del-puntaje.aspx (Cno. de revisión fl.
547 del Exp.
T-7.236.394).
El puntaje de la accionante la habilita para acceder, en el nivel 1, al
programa social de Beneficios Económicos Periódicos BEPS, al régimen subsidiado
de salud - nivel 1, al programa familias en acción, a la atención integral a la
primera infancia y a créditos ICETEX.
[49] Cno. 1, fl. 1 del Exp. T-7.255.581.
[50] Cno. 1, fl. 23 del Exp.
T-7.255.581.
[51] Cno. 1, fl. 56 del Exp.
T-7.255.581. Mediante auto del 9 de noviembre de 2018 (fl. 19) el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento resolvió vincular
oficiosamente a la E.P.S. Compensar y al Ministerio del Trabajo. El Ministerio
del Trabajo y la E.P.S. COMPENSAR contestaron que se debía declarar la
improcedencia de la acción en su contra (fl. 47 y 40 respectivamente).
[52] Cno. de revisión fl. 20 del Exp.
T-7.236.394.
[53] Cno. de revisión fl. 205 del Exp.
T-7.236.394. La accionada manifestó que durante la vigencia de la relación la
accionante se desempeñó como trabajadora en misión de la Compañía Comercial
Universal más conocida como “Surtitodo”. Aclaró que no solamente la
accionante “fue requerida para el acompañamiento de este incremento de
ventas, sino que también  39 personas para la labor de Asesor Ubicador, quienes
al igual que ella, iniciaron labores en el mes de octubre, noviembre, diciembre
de 2017 respectivamente, y finalizaron su contrato en enero y febrero de 2018
por el desmonte que se realizó de manera paulatina, y finalizaron su contrato
en enero y febrero de 2018 por el desmonto que se realizó de manera paulatina;
el día 5 de enero de 2018 la empresa usuaria mediante correo electrónico
manifiesta no requerir más del personal (…) Así las cosas, durante la
vinculación de la señora Heidy Johanna manifestó su estado de embarazo, por lo
que la empresa a pesar de haber finalizado la obra o labor en el mes de enero
de 2018, garantizó el vínculo laboral hasta la terminación de la
correspondiente licencia de maternidad (…)”.
[54]
Constitución Política, artículo 86; Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1 y 10.
[55] Las acciones de tutela fueron
presentadas a nombre propio sin la representación de un abogado.
[56] Cno. 1 fl. 1, 26 y 39
del Exp. T-7.236.394
y Cno. 1 fl. 38 del Exp. T-7.255.581.
[57] Sentencia T-412 de 2018 y T-174
de 2008.
[58] Esto se encuentra en
la sentencia SU-070 de 2013 y se reitera en la sentencia SU-075 de 2018 de la
siguiente manera: “la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el
carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la
improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición
acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus
derechos cuando consideran que han sido despedidos” (subraya fuera de
texto).
[59] Sentencia SU-075 de
2018.
[60] Así lo confirman las
sentencias SU-070 de 2013 y la SU-075 de 2018.
[61] La Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria
laboral, ha proferido abundante jurisprudencia sobre fuero de maternidad, por
ejemplo, las sentencias Rad. No. 49165 del 15 de marzo de 2017 y Rad. No. 51585
del 21 de marzo de 2018. Esto evidencia que, en efecto, el juez laboral conoce
y resuelve pretensiones en torno al fuero de maternidad.
[62] El citado artículo establece que
el juez puede adoptar la medida cautelar que “Cualquiera otra medida que el
juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio,
impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma,
prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la
efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez
apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia
de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta
la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una
menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance,
determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la
modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.”.
[63] SU-075 de 2018.
[64] La sentencia SU-075 de 2018
reiteró lo considerado en la sentencia SU-070 de 2013. En la sentencia SU-075
de 2018 se indicó que “la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital
de la madre o del recién nacido” es el parámetro para superar el requisito
de subsidiariedad.
[65] Decreto 2353 de 2015.
[66] Artículo 166 de la
Ley 100 de 1993. En la SU-075 de 2018, la Corte Constitucional ordenó al ICBF
el fortalecimiento de la difusión y promoción del subsidio alimentario que
administra el ICBF.
[67] Artículo 3 del Decreto 582 de 2016.
[68] Sentencia SU-695 de
2015: “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre
el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento
de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos”.
[69] Sentencia T-290 de
2005.
[70] La sentencia T-008 de
2018 expresó: “La acción de tutela puede concederse de manera transitoria
para que de manera paralela se interponga el medio ordinario de defensa
correspondiente. No obstante, en virtud del principio de economía procesal,
cuando no hay duda alguna sobre un derecho, el amparo puede concederse de
manera definitiva, toda vez que ello no solo garantiza la resolución de un
problema de derecho de manera célere, sino que ahorra los recursos judiciales
que pueden destinarse a la solución de otras controversias”.
[71] “(…) Instalada la
audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará
para que en su presencia y bajo su vigilancia concilien sus diferencias, si
fueren susceptibles de solución por este medio, y si no lo hicieren, deberá
proponer las fórmulas que estime justas sin que ello signifique prejuzgamiento
y sin que sus manifestaciones de las partes impliquen confesión. En esta etapa
de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre
éstas y sus apoderados con el único fin de asesorarlos para proponer fórmulas
de conciliación. Si se llegare a un acuerdo total se dejará constancia de sus
términos en el acta correspondiente y se declarará terminado el proceso. El
acuerdo tendrá fuerza de cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial se procederá
en la misma forma en lo pertinente. (…)”
[72] Cno. de revisión fl. 44 del Exp.
T-7.236.394.
[73] En sede de revisión
la accionante afirmó: “He aceptado y recibido ayuda de mi mamá y de mi
hermano, aportaré el contrato de arrendamiento del apto (sic) de mi abuela y
documentos laborales de mi hermano” y “(…) el arriendo de la casa de mi
abuela ayuda (…)” Cno. de
revisión
fl. 44 del Exp. T-7.236.394.
[74] En el expediente se
encuentra la declaración extrajudicial de la madre y el hermano de la
accionante quienes manifestaron lo siguiente respecto de la situación de la
accionante “le hemos ayudado en todo lo relacionado con su manutención y
sostenimiento económico y para su bebé, con nuestros ingresos como empleado y
con la ayuda de un auxilio económico que recibo yo SANDRA LILIANA CORREA
RODRIGUEZ, de mi señora madre MIRIAM RODRIGUEZ DE CORREA, que me envía desde
España, le proporcionamos lo necesario para subsistir como alimentación,
vivienda, vestuario, medicinas, etc.., y todos los demás gastos generales”
Cno. de revisión fls. del 44 al 87 del
Exp. T-7.236.394.
[75] Sentencia T-533 de
1992 y Sentencia SU-005 de 2018.
[76] En el Cno. de revisión fl. 91 del Exp.
T-7.236.394 la parte accionada manifestó: “es importante aclarar que el pago
respectivo de los salarios devengados por la parte accionante junto con la
liquidación respectiva podrá ser reclamado en el momento en que ella así lo
requiera en el establecimiento educativo”.
[77] Mediante auto de
pruebas en sede de revisión se consultó a la accionante si era beneficiaria de
alguna clase de subsidio estatal y ella contestó que no (Cno. de revisión fl. 44 del Exp.
T-7.236.394). El artículo 166 de la Ley 100 de 1993 dispone: “(…) Además del
Plan Obligatorio de Salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de
los niños menores de un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio
alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y con cargo a éste”. En consecuencia, el
puntaje 46,54 del SISBÉN que corresponde a la accionante le permite acceder al
subsidio alimentario, dado  que su hijo aún es menor de un año, pues nació el
15 de enero de 2019. Además, se aclara que, si bien el citado puntaje indica
que la accionante pertenece a un grupo vulnerable, esto no constituye per se
una situación de perjuicio irremediable.
[78] Cno. de revisión fl.
57 del Exp. T-7.236.394. En particular, la historia clínica del menor  registra
que “asiste a control de crecimiento y desarrollo en compañía de su madre”.
[79] La historia clínica
del menor registra: “se observa despierto, activo, en aparentes buenas
condiciones generales” y la de la accionante indica: “buen estado
general, alerta orientado en tiempo lugar y persona, sin signos de
deshidratación, sin signos de dificultad respiratoria” Cno. de revisión fls. 53 y 57 del Exp.
T-7.236.394.
[80] A fl. 302 del cno. de
revisión Exp. T-7.236.394. Se aclara que, si bien el puntaje del SISBÉN de la
accionante indica que pertenece a un grupo vulnerable, esto no constituye per
se una situación de perjuicio irremediable, más aún cuando está acreditado
que se encuentra laborando.
[81]  Cno. 1 fls 6, 8, 9, 38, 44,  del
Exp. T-7.255.581.
[82] Cno. 1, fl. 1 del Exp.
T-7.255.581.
[83] Cno. 1, fl. 23 del Exp.
T-7.255.581.
[84] Cno. de revisión fl.
583 del Exp.
T-7.236.394.
[85] Cno. 1, fl. 1 del Exp.
T-7.255.581.
[86]
En el cno. 1, fl. 44 del Exp. T-7.255.581, se encuentra probado que la
accionante fue afiliada por su empleador al Sistema de Seguridad Social en
Salud desde el inicio de la mencionada relación laboral.
[87] “ARTÍCULO  75. Del
período de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como
consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la
capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo
familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por
treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación,
siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses
anteriores”.
[88] Cno. de revisión fl.
547 del Exp.
T-7.236.394.
[89] Cno. de revisión fl 302
del  Exp. T-7.236.394
[90] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[91] El fallo retoma esta
afirmación de la Sentencia T-290 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que
analiza un problema constitucional distinto.
[92] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[93] Aunque con un sentido
sutilmente distinto, esta idea evoca la importancia que Karl N. Llewellyn
confería a la investigación sobre aquello que los jueces hacían, más allá que
sobre el texto de las decisiones judiciales y de las regulaciones legislativas.
Llewellyn,
Karl N., “Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound”, en
Harvard Law Review, Jun., 1931, Vol. 44, No. 8 (Jun., 1931), pp. 1222-1264.
[94] Ver mi salvamento
parcial a la Sentencia SU-075 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[95]
Sentencias  C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-667 de 2006. M.P. Jaime
Araújo Rentería y C-539 de 2016. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[96] Sentencia T-012 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[97] Sentencias T-878 de
2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-012 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[98] Sentencia T-012 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia, indicó también la
Corte: “Por esa razón, entonces, es obligatorio para los jueces incorporar
criterios de género al solucionar sus casos. En consecuencia, cuando menos,
deben: (i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los
derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las
pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad,
de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han
sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato
diferencial; (iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv)
evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones;
reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga
probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios
sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; (vi)
considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;
(vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente
comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de
acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan
la dignidad y autonomía de las mujeres.”
[99] La Corte ha sostenido
que estereotipo es la “determinación de un molde como una referencia a la
identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una
connotación negativa y tiene el efecto de la discriminación. La asignación de
estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la
sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar
desventajas que tengan un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales.”
Sentencia C-754 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[100] Ver Sentencia T-012
de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.