T-064-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-064
de 2011
(Bogotá DC, 4 de
febrero)
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES CONTENIDO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Precedentes
establecidos en la sentencias C-789/02, C-1024/04, T-818/07 y SU-062/10
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE
PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Basta con
que se cumpla uno de los dos requisitos señalados para que una persona haga
parte del régimen de transición
Puede afirmarse que basta con
que se cumpla uno de los dos requisitos señalados para que una persona haga
parte del régimen de transición. Por ende, tiene el derecho a trasladarse del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida
en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho
PRINCIPIO PRO
OPERARIO-Prevalencia en solicitud de traslado de régimen pensional
Esta
Corporación desestima las interpretaciones esgrimidas por los jueces de
instancia - las cuales van en contravía del principio pro operario señalado en
el artículo 53 constitucional-  y  se aplica el artículo 228 constitucional,
según el cual el derecho sustancial debe prevalecer sobre las formas.  En
efecto, en el presente caso, de manera suficiente está probado que la
accionante prestó y por ende cotizó mas de  15 años de servicios.  El hecho que
en los reportes de las entidades vinculadas no aparezcan los primeros 3.25 años
de servicios cotizados, no es una razón constitucional sostenible cuando de las
pruebas allegadas al proceso se evidencia y constata que efectivamente la accionante
trabajó del 19 de enero de 1976 al 24 de abril de 1979 en el Hospital San Diego
de Cereté – Córdoba- y “…se le hacían los respectivos descuentos de acuerdo a
los porcentajes que indicaba la ley en esos periodos.”  En el evento de
que se hubiere dado prevalencia a la materialidad del derecho de la accionante
sobre las formas esgrimidas por las entidades vinculadas; el resultado no era
otro que comprobar  que la actora contaba con más de 15 años de servicios
cotizados y por ende cumplía el requisito para trasladarse del régimen que se
encontraba al de prima media
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA
En este orden de ideas, esta
Corte revocará la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Montería- Córdoba- de 10 de agosto de 2010 y se ordenará a la administradora
de pensiones y cesantías ING que autorice el traspaso de la accionante al
Seguro Social trasladando a éste la totalidad del ahorro efectuado al régimen
de ahorro individual con solidaridad por parte de la accionante. En
consecuencia, se ordenará al Seguro Social recibir en calidad de afiliada a la
accionante  cuando se le trasladen todos los aportes ya señalados.  Igualmente
el Seguro Social requerirá al Departamento de Córdoba  o a quien estime
pertinente, el bono pensional fruto de las cotizaciones realizadas por la
accionante entre el 19 de enero de 1976 y el día 24 de abril de 1979 cuando
laboró en el Hospital San Diego de Cereté – Córdoba. Algunas de la personas
amparadas por el régimen de transición pueden regresar , en cualquier tiempo, al
régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro
individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a
las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Para que lo anterior sea factible
es indispensable cumplir los siguientes requisitos (i) tener, a 1 de abril de
1994, 15 años de servicios cotizados, (ii)  trasladar al régimen de prima media
todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, (iii) que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.  En el presente caso, materialmente se demostró que la
accionante había cotizado más de 15 años de servicios.
Referencia:
Expedientes T-2.798.192
Accionante:
Amelia del Socorro Ramos Moreno.
Accionado:
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING.
Fallos
objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Montería- Córdoba- de 10 de agosto de 2010, que confirmó la Sentencia del
Juzgado Primero Civil Municipal de Montería-Córdoba- de julio 8 de 2010, que
decidió negar las pretensiones de la demanda.
Tema:
Derechos presuntamente vulnerados: Derecho a la Seguridad
Social, al Debido Proceso y a la Igualdad.
Vulneración invocada: La negativa del fondo de pensiones y
cesantías ING  a realizar el traslado de la accionante al Seguro Social.
Pretensión: Que se ordene a la administradora de Pensiones ING
el traspaso de la totalidad de los ahorros de la accionante al Seguro Social.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo,
Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Fundamentos de la
Demanda y pretensión[1].
1.1. Señala la accionante que nació
el 2 de septiembre de 1951[2],
en consecuencia, a 1° de abril de 1994 contaba con 42 años y 6 meses de edad.  Afirma
que se encontraba vinculada laboralmente desde el 19 de enero de 1976 al
Hospital San Diego de Cereté.
1.2.  Indica que a 1° de abril
de 1994, fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, poseía 781.57 semanas
cotizadas al seguros social, es decir 15 años con 6 meses aproximadamente,
requisitos estos para ser beneficiario del régimen de transición, lo que le da
un derecho a pensionarse con 75% de IBL, muy superior al porcentaje mínimo que
otorga el régimen de ahorro individual con solidaridad.
1.3.  Manifiesta que el 10 de
noviembre de 2009 solicitó mediante derecho de petición[3] al Fondo de Pensiones ING
el traslado al Seguro Social.  El 13 de noviembre del mismo año, el fondo de pensiones
le informa[4]:
(i) que es viable el traslado siempre y cuando el afiliado haya permanecido más
de 5 años en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que no le
faltare menos de diez años para cumplir la edad de pensión. (ii) que la
sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 habilitan la posibilidad de que las
personas que a 1° de abril de 1994 tenían  15 años o mas cotizados al seguro
social pueden recuperar el régimen de transición siempre y cuando cumplan con
los requisitos establecidos en el decreto 3800 de 2003, (iii) que una de las
causales para negar dicha solicitud de traslado es que exista un trámite de
pensión en curso o que se haya producido un siniestro,  (iv) que por tener un
trámite activo la accionante en el fondo de pensiones ING es imposible dar
curso al traslado.
1.4.  Indica la señora Ramos
Moreno que mediante oficio de 12 de marzo de 2010[5] presentó renuncia al
trámite de la pensión ante el fondo de pensiones ING y reiteró la solicitud de
traslado al Seguro Social. En respuesta[6]
a dicho requerimiento se le reitera lo comunicado el 13 de noviembre de 2009 y
se agrega que verificado el tiempo de servicio de la demandante, esta no poseía
las 750 semanas mínimas de servicio para trasladarse hacia el Seguro Social por
cuanto solo contaba con 498 semanas cotizadas.
1.5.  La accionante afirma que
se dio a la tarea de constatar el número de semanas cotizadas y constató que a
1° de abril de 1994 tenía la suma de 781.57 semanas cotizadas.  Por tal razón,
solicita el traslado de sus ahorros de la administradora del fondo de pensiones
ING al Seguro Social.
2. Respuesta de la Entidad
Accionada.
Pensiones y Cesantías ING
señala: (i) la tutela no es procedente por cuanto se invadiría la esfera de la
jurisdicción ordinaria, (ii) el traslado no es procedente por cuanto – conforme
al art. 2 de la ley 797 de 2003- las personas a las que les falta menos de 10
años para cumplir la edad de pensión en el régimen de prima media no pueden
trasladarse al Seguro Social, salvo que a 1° de abril de 1994, la persona
cuente con más de 15 años de servicios cotizados; en el presente caso la señora
Ramos Moreno a 1° de abril de 1994 contaba con 14.85 años cotizados, conforme a
la historia laboral que reporta el Ministerio de Hacienda, razón por la cual no
cumple con los requisitos exigidos en la Sentencia C-1024 de 2004 y C-789 de
2002.
3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Montería- Córdoba- de 10 de agosto de 2010
3.1. Sentencia del
Juzgado Primero Civil Municipal de Montería-Córdoba- de julio 8 de 2010[7]
(primera instancia).
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i)  Según lo aportado por la accionante mediante el reporte de pensiones y/o
semanas cotizadas elaborado por el Instituto de Seguros Sociales, la accionante
a fecha abril 1° de 1994 no cumplía con los 15 años de servicios cotizados, si
lo vemos a partir de este informe que fue desde el año de 1979, no desde el año
1976, como lo manifiesta la accionante, quien dice haber cotizado desde esa
época en el Hospital San Diego de Cereté; situación que no es probada dentro
del expediente, por lo cual no goza de veracidad.
3.2. Impugnación[8]
Afirma la accionante que (i)
inicio a trabajar desde el 19 de enero de 1976 hasta el 24 de abril de 1979 en
el Hospital San Diego de Cereté como instrumentadora, cargo del orden publico
del nivel territorial, vinculada a la Caja Departamental de Previsión Social;
posterior a esa fecha se vinculó al I.C.S.S. (hoy Seguro Social) desde el 20
(sic) de abril de 1979 hasta el 1 de agosto de 1994.  (ii) Desafortunadamente
al demandar los derechos ante el juzgado no presentó el documento laboral del
Hospital donde se certifica la fecha de ingreso. (iii) Para resolver su
solicitud, adjunta original de certificación laboral expedida por el Hospital
San Diego de Cereté, donde consta que comenzó a trabajar desde enero de 1976.[9]
3.3.  Sentencia  del
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería- Córdoba- de 10 de agosto de
2010. (Segunda instancia)
Decisión: Confirmar el
fallo de primera instancia.
Fundamento de la decisión:
(i) La historia laboral de la accionante fue expedida por la autoridad en la
materia como lo es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público- oficina de
bonos pensionales liquidación-; esta entidad registra como fecha del ingreso a
la vida laboral de la ciudadana actora el día 20 de abril de 1979, lo que
significa que a 1° de abril de 1994, en que entró en vigencia la ley 100 de
1993 la actora había cotizado apenas catorce (14) años y once (11) meses y diez
(10) días de servicio; situación que demuestra que no alcanzaba los 15 años
exigidos por la normatividad reguladora en la materia. (ii) Si bien se adjuntó
certificación laboral expedida por el Hospital San Diego de Cereté donde se
afirma que la accionante trabajó desde el 19 de enero de 1976 hasta el 24 de
abril de 1979; lo cierto es que en el cuerpo del documento nada se dice en
cuanto a las semanas cotizadas por la extrabajadora dentro del mencionado
periodo, y además, no se puede desconocer la historia laboral aportada al
proceso.  Ahora bien, si se ha cometido algún error en el ingreso de los
correspondientes datos de iniciación de labores y/o de cotización de semanas
que puedan comprometer los intereses de la tutelante, bien protagonizados por
los patronos de ésta o de ser el caso por parte del mismo Ministerio de
Hacienda, u otra persona distinta, ello es una cuestión que sin lugar a dudas
debe ser objeto de averiguación, pero de manera alguna a través de este breve y
excepcional escenario constitucional.
4. Pruebas solicitadas en sede
de Revisión.
4.1.  Mediante auto de 20 de
octubre de 2010[10],
el despacho del Magistrado Sustanciador ordenó que se (i) oficiara al Seguro
Social para que se pronunciara sobre lo que considerara pertinente; igualmente
para que se informara el número de semanas cotizadas a dicha entidad por la
accionante a 1° de abril de 1994.   En el mismo sentido se (ii) ofició a la
Empresa Social del Estado Hospital San Diego de Cereté- Córdoba- para que se
pronunciara sobre lo que considerara pertinente; específicamente sobre durante
el tiempo que la accionante laboró allí se le descontó del sueldo porcentaje
alguno para pensión, hacia donde se dirigieron dichos aportes, los montos y el
número de semanas cotizadas. De manera similar se ordenó oficiar al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para que informara al Despacho el número de
semanas cotizadas por la accionante y las cajas o cajas a las que se realizaron
las cotizaciones.
4.1.1.    El
Seguro Social informa como fecha de afiliación de la señora Ramos
Moreno a la entidad, el 20 de
abril de 1979.[11]
Se señala -en un primer momento - que dentro del recuento de días – semanas
pagados por salario,  ha 1° de agosto de 1994, la accionante contaba con 749.2857
semanas cotizadas[12].
Así pues,  haciendo la reducción de las semanas posteriores al 1° de abril de
1994[13],
el total de semanas cotizadas a dicha fecha sería de 736.1429.[14]
4.1.2.  La Empresa Social del
Estado Hospital San Diego de Cereté- Córdoba   señaló que la Señora Amelia
del Socorro Ramos Moreno trabajó en esa institución “ ….desde el 19 de enero de
1976 hasta el día 24 de abril de 1979, desempeñándose en el cargo de
instrumentadora.  Se encontraba afiliada a los regímenes de salud , pensión y
ARP, a la extinta “Caja Departamental” hoy fondo de pensiones territoriales del
departamento de Córdoba y se le hacían los respectivos descuentos de acuerdo a
los porcentajes que indicaba la ley en esos periodos.” [15]
4.1.3.  Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.  Se indicó que “ …. La señora accionante (…) estuvo
vinculada  laboralmente cotizándole al ISS en varias empresas, desde el 20 de
abril de 1979 y hasta el 31 de marzo de 1994, durante 5.429 días o sea 775.57
semanas.”[16]
4.2.  A través de auto de once
(11) de noviembre de 2010, este Despacho ordenó que se  oficiara al
Departamento de Córdoba – Fondo de Pensiones Territoriales - para que se
informara de la acción en curso y se pronunciara sobre lo que considerara
pertinente, específicamente sobre el número de semanas cotizadas por la
accionante Ramos Moreno y si dicho fondo emitió algún tipo de bono pensional en
relación con la demandante y con destino al Seguro Social.  Mediante oficio N.
OPTB -1116/2010 del 16 de noviembre del presente año la Secretaria General de
esta Corporación comunica lo pertinente a la entidad destinataria.  Con
constancia del 17 de noviembre de 2010 la Secretaria General de la Corte
Constitucional señala que el auto de 11 de noviembre referido fue notificado
mediante estado número 440 de 16 de noviembre de 2010.  Con comunicación del 30
de noviembre de este año, el oficial mayor informa que vencido el término
probatorio no se recibió comunicación alguna.[17]
No obstante y de manera extemporánea, el 12 de enero de 2011 se recibe en esta
Corporación documento firmado por el Secretario de Hacienda (E) del
Departamento de Córdoba, donde se señala que “ …revisados los archivos que
se manejan en esta dependencia no se encontró hoja de vida ni documento alguno
que demuestren la vinculación laboral con el Departamento de la señora Amelia
del Socorro Ramos Moreno…”[18]
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con
base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el
Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto de 22 de septiembre de
2010 de la Sala de Selección de Tutela Número nueve de la Corte Constitucional.
2.
La cuestión de constitucionalidad.
Esta Corporación deberá resolver el
siguiente problema constitucional: Si la administradora de fondos de pensiones
y cesantías – ING Pensiones y Cesantías-  vulneró los derechos fundamentales a
la seguridad social y a la libre escogencia del régimen pensional de la
peticionaria, al negarse a autorizar su traslado del régimen de ahorro
individual al de prima media.
Para resolver el anterior
problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en
torno a los (i) requisitos establecidos por el legislador para aplicar el
régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; se
analizarán (ii) los precedentes establecidos por las Sentencias C- 789 de 2002,
C- 1024 de 2004, T- 818 de 2007 y SU – 062 de 2010. Posteriormente se resolverá
el caso bajo estudio.
3.  Requisitos establecidos
por el legislador para aplicar el régimen de transición contenido en el
artículo 36 de la ley 100 de 1993.
3.1.  El artículo 36 de la ley 100 de 1993 señala:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para
acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para
las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la
cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres.
La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables
a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de
las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de
Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto
en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia
el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
Tampoco será
aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley
hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de
vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese
efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos
adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de
favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión
de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en
cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades
de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como
servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de
servicio.”
4.
Antecedentes jurisprudenciales.
4.1.
La Sentencia C-789 de 2002 afirmó:
-
El sistema general de pensiones
contempla dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: el
régimen solidario de prima media con prestación definida[19] o tradicional del ISS, y
el régimen de ahorro individual con solidaridad.[20]
- En la actualidad coexisten dos regímenes diferentes, cada uno sujeto a
diferentes reglas, siendo el régimen de transición reconocido únicamente para
los trabajadores que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación
definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más
años, si eran mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15
o más años de servicios cotizados, siempre y cuando en ambos supuestos, en ese
momento tuvieran vigente el vínculo laboral.
- Como se desprende de la lectura del
inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el
régimen de transición[21] en favor de tres
categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley,
cumplieran con determinados requisitos.  En primer lugar, los hombres que
tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de
treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el
sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
- Como se desprende del texto del
inciso 4º, el régimen de transición no es aplicable para las dos primeras
categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a
los hombres mayores de cuarenta, cuando estas decidan voluntariamente acogerse
al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas la condiciones previstas en ese régimen.
Por el contrario, ni el inciso
4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es
decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de
servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente excluidos del
régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con
solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos
quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al
de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
- Los incisos  4º y 5º del artículo
36 de la Ley 100 de 1993 resultan ajustados a la Constitución en cuanto se
entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más
de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de
pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el
artículo 151 del mismo estatuto.
- Las personas que hubieran cotizado
durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se
encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán
derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y
monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:
a)
Al cambiarse nuevamente al régimen
de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen
de ahorro individual con solidaridad, y
b)
Dicho ahorro no sea inferior al
monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo
trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen
de prima media con prestación definida.
4.1.1.  En conclusión, esta
sentencia determinó que el régimen de transición pensional  operaría para
aquellas personas que tuvieran más de quince años de servicios cotizados, al
momento de entrar en vigor dicha ley 100 de 1993. En consecuencia,  las
exclusiones de que tratan los incisos  4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados
para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la
Ley 100 de 1993.  El régimen de transición se aplica a quienes, estando en el
régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de
ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince
(15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el
sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de
prima media con prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a
éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad;
y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de
prima media.
4.2.  La Sentencia C- 1024 de
2004 señaló:
-  La Corte ha manifestado que el
derecho a la libre elección de los usuarios, cotizantes o afiliados, resulta
vulnerado en su núcleo esencial cuando se obliga, impone o exige la afiliación
obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o Administradora de
Fondo de Pensiones y Cesantías, en aras de contribuir al logro de un principio
o fin constitucional, sin que por ello se obtenga al menos un beneficio
personal directo o mediato en quien debe soportar dicha carga.
- Las personas que reúnen las condiciones del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose
trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan
regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a
éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la
sentencia C-789 de 2002.
4.2.1 En conclusión, de una
parte, existe un derecho a la libre elección de los usuarios cotizantes o
afiliados a seleccionar y escoger su entidad prestadora de seguridad social o
administradora de fondo de pensiones y cesantías. De otra parte, las personas
que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con
prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo.
4.3. La sentencia T- 818 de 2007
manifestó:
- El régimen de transición fue reconocido únicamente para los
trabajadores que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación
definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más
años, si eran mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15
o más años de servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por
lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos
premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho
aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición.
- Aquellas personas que,
al momento de entrar a regir el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen
cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el
derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo
que acarrea como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de
ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en
cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de
que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que
habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
4.3.1.
En conclusión puede afirmarse que basta con que se cumpla uno de los dos
requisitos señalados para que una persona haga parte del régimen de transición.
Por ende, tiene el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al
régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer
efectivo dicho derecho.
4.4.
No obstante la providencia anterior, la sentencia SU- 062 de 2010 afirmó lo
siguiente:
“21.- En la sentencia T-818 de 2007, la Corte abordó, por tercera vez,
el tema que se ha venido tratando.
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 señaló que al cambiarse al
régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el ahorro que habían
efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro
“no podía ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso
que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Precisamente en el
cumplimiento de éste último requisito reside uno de los problemas jurídicos de
la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un cambio de
legislación tal exigencia devino en imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se expidió la sentencia de
constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en los
dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la redacción
original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los
gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y
sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 modificó el
artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambió la
distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el
régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la
cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro
individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en
financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión del vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la Corte afirmó, en la sentencia T-818 de 2007,
que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las
personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para
obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede
condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen
pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. Con
base en esta argumentación, se reconoció, en el caso concreto, el derecho del
peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno
de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de 2002. “
Posteriormente,
la sentencia SU-062 de 2010, fue explícita al manifestar que:
“ Por lo
anterior, resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la
normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta Corporación en las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004: algunas de las personas amparadas
por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen
de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual
o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas
anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los
siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado
en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior
al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media. “
4.5.
Conclusión General
Algunas de la personas amparadas
por el régimen de transición pueden regresar , en cualquier tiempo, al régimen
de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual
o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas
anteriores a la ley 100 de 1993. Para que lo anterior sea factible es
indispensable cumplir los siguientes requisitos (i) tener, a 1° de abril de
1994, 15 años de servicios cotizados, (ii)  trasladar al régimen de prima media
todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, (iii) que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
5.
El Caso Concreto.
5.1.  Con base en la
información vertida en el expediente, la Corte encuentra:
(i)
Que la señora Amelia del Socorro Ramos Moreno nació el dos (2) de
septiembre de 1951[22],
en consecuencia a 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años.
(ii)
Que el Seguro Social informa, a través de las planillas remitidas, que
la señora Ramos Moreno tiene a 1° de abril de 1994, 736.1429 semanas lo
que correspondería a 14.72 años de servicios cotizados.
(iii)
Que la Administradora de Pensiones y Cesantías ING, afirma que el
traslado solicitado no es procedente pues las personas a las que les falta
menos de 10 años para cumplir la edad de pensión en el régimen de prima media
no pueden trasladarse al ISS, salvo que a 1° de abril de 1994, la persona
cuente con más de 15 años de servicios cotizados.  En el presente caso, la
señora Ramos Moreno cuenta con 742.5 semanas, lo que correspondería a 14.85
años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, luego no cumpliría
con el requisito mencionado para el traslado.
(iv)
Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que la señora
Ramos Moreno cotizó al ISS entre el 20 de abril de 1979 y hasta el 31 de marzo
de 1994, 775.57 semanas, lo cual correspondería 15.51 años de
servicios cotizados a 1° de abril de 1994.
(v)
Que la Empresa Social del Estado Hospital San Diego de Cereté – Córdoba-
emite constancia que la señora Ramos Moreno trabajó en esa institución como
instrumentadora entre el 19 de enero de 1976 y el día 24 de abril de 1979,
estando afiliada a los regimenes de salud, pensión y ARP a la “caja
departamental” -hoy fondo de pensiones territoriales del departamento de
Córdoba- y se le hacían los respectivos descuentos de acuerdo a los porcentajes
que indicaba la ley para la época.   Lo anterior, implica que la accionante
cotizó durante dicho periodo laboral 162.5 semanas, lo que
correspondería a 3.25 años de servicios cotizados.
(vi)
Que no obstante,  y de manera extemporánea, el Secretario de Hacienda
(E) del Departamento de Córdoba, informa que no se encontraron documentos
algunos que demuestren la vinculación laboral de la accionante con el
Departamento. Señalamiento desvirtuado y carente de certeza, acorde con la
constancia expedida por  la Empresa Social del Estado Hospital San Diego de
Cereté – Córdoba-
5.2.  Así las cosas, y acorde
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, algunas personas amparadas
por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen
de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual
o se hayan trasladado a él; esto con el fin de pensionarse de acuerdo a lo
normado en la ley 100 de 1993.  Como requisitos se tiene, a parte de trasladar
al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de
ahorro individual y que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no
sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media; es indispensable
tener a 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
Pues bien, formalmente dentro del
expediente, se presentan informaciones que podrían generar duda respecto de los
años cotizados a pensión por parte de la señora Ramos Moreno.  En efecto, el
Seguro Social, a través de los documentos allegados, indica que la accionante
contaba a 1° de abril de 1994 con 14.72 años de servicios cotizados, la
Administradora de Pensiones y Cesantías ING señala que la mencionada señora
contaba a la misma fecha con 14.85 años de servicios cotizados, por
su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que, acorde con
sus soportes, la accionante contaba a 1° de abril de 1994 con  15.51 años de
servicios cotizados.
No obstante lo anterior, de las
pruebas allegadas al proceso[23],
se evidencia que la señora Ramos Moreno laboró  desde el 19 de enero de
1976 hasta el día 24 de abril de 1979 en la Empresa Social del Estado Hospital
San Diego de Cereté – Córdoba-; datos que no aparecen reportados por las
entidades anteriores.  La certificación expedida denota que a la accionante se
le realizaban los respectivos descuentos para pensión, salud y otros, acorde
con los porcentajes que indicaba la ley para esa época.  Así las cosas, la
accionante tiene 3.25  años de servicios cotizados que no aparecen
reportados pero que efectivamente laboró.  En consecuencia, y en la
eventualidad que se partiera de cualquiera de los reportes dados por las
entidades vinculadas a la presente tutela;  la señora Ramos Moreno contaría
suficientemente con más de 15 años de servicios cotizados, y por ende cumpliría
a satisfacción con el requisito exigido para trasladarse del régimen de ahorro
individual al de prima media.
5.3.  Pues bien, el juez de
primera instancia en sede de tutela niega el amparo, basado en que no estaba
probada dentro del expediente la relación laboral y por ende las cotizaciones a
pensión realizadas por la accionante, durante el tiempo que supuestamente
laboró en el hospital San Diego de Cereté- Córdoba- años 1976 a 1979.  El juez de segunda instancia señala que si bien se adjuntó certificación laboral
expedida por el Hospital San Diego de Cereté donde se afirma que la accionante
trabajó desde el 19 de enero de 1976 hasta el 24 de abril de 1979; lo cierto es
que en el cuerpo del documento nada se dice en cuanto a las semanas cotizadas
por la extrabajadora dentro del mencionado periodo.  Se agrega, que si se ha
cometido algún error en el ingreso de los correspondientes datos de iniciación
de labores y/o de cotización de semanas que puedan comprometer los intereses de
la tutelante, bien protagonizados por los patronos de ésta o de ser el caso por
parte del mismo Ministerio de Hacienda, u otra persona distinta, ello es una
cuestión que sin lugar a dudas debe ser objeto de averiguación, pero de manera
alguna a través de este breve y excepcional escenario constitucional.
Esta Corporación desestima las
interpretaciones esgrimidas por los jueces de instancia - las cuales van en
contravía del principio pro operario señalado en el artículo 53 constitucional[24]-  y  se aplica
el artículo 228 constitucional, según el cual el derecho sustancial debe prevalecer
sobre las formas.  En efecto, en el presente caso, de manera suficiente está
probado que la accionante prestó y por ende cotizó mas de  15 años de
servicios.  El hecho que en los reportes de las entidades vinculadas no
aparezcan los primeros 3.25 años de servicios cotizados, no es una razón
constitucional sostenible cuando de las pruebas allegadas al proceso se
evidencia y constata que efectivamente la señora Ramos Moreno trabajó del 19 de
enero de 1976 al 24 de abril de 1979 en el Hospital San Diego de Cereté –
Córdoba- y “…se le hacían los respectivos descuentos de acuerdo a los
porcentajes que indicaba la ley en esos periodos.” [25]
En el evento de que se hubiere dado prevalencia a la materialidad del derecho
de la accionante sobre las formas esgrimidas por las entidades vinculadas; el
resultado no era otro que comprobar  que la señora Ramos Moreno contaba con más
de 15 años de servicios cotizados y por ende cumplía el requisito para
trasladarse del régimen que se encontraba al de prima media.
5.4. En este orden de ideas, esta
Corte revocará la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Montería- Córdoba- de 10 de agosto de 2010 y se ordenará a la administradora
de pensiones y cesantías ING que autorice el traspaso de la señora Amelia del
Socorro Ramos Moreno al Seguro Social trasladando a éste la totalidad del
ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de
la accionante. En consecuencia, se ordenará al Seguro Social recibir en calidad
de afiliada a la accionante  cuando se le trasladen todos los aportes ya
señalados.  Igualmente el Seguro Social requerirá al Departamento de Córdoba  o
a quien estime pertinente, el bono pensional fruto de las cotizaciones
realizadas por la accionante entre el 19 de enero de 1976 y el día 24 de abril
de 1979 cuando laboró en el Hospital San Diego de Cereté – Córdoba.
6. Razón de la decisión.
Algunas de la personas amparadas
por el régimen de transición pueden regresar , en cualquier tiempo, al régimen
de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual
o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas
anteriores a la ley 100 de 1993. Para que lo anterior sea factible es
indispensable cumplir los siguientes requisitos (i) tener, a 1 de abril de
1994, 15 años de servicios cotizados, (ii)  trasladar al régimen de prima media
todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, (iii) que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.  En el presente caso, materialmente se demostró que la
accionante había cotizado más de 15 años de servicios.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la
Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería- Córdoba- de 10 de
agosto de 2010 que a su vez confirmó la sentencia del  Juzgado Primero
Civil Municipal de Montería-Córdoba- de julio 8 de 2010, que había negado el
derecho;  para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la
seguridad social y a la libre escogencia de administradora de fondo de
pensiones y cesantías, de la accionante.
Por ende, se ORDENAR a la
Administradora de Pensiones y Cesantías ING que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas a partir de la notificación de ésta providencia, proceda a
autorizar el traspaso de la señora Amelia del Socorro Ramos Moreno al Seguro
Social trasladando a éste la totalidad del ahorro efectuado al régimen de
ahorro individual con solidaridad por parte de la accionante. En consecuencia, ORDENAR
al Seguro Social recibir en calidad de afiliada a la accionante  cuando se
le trasladen todos los aportes. El Seguro Social REQUERIRÁ al
Departamento de Córdoba – Fondo de Pensiones Territoriales- o a quien estime
pertinente, el bono pensional fruto de las cotizaciones realizadas por la
accionante entre el 19 de enero de 1976 y el 24 de abril de 1979, cuando laboró
en el Hospital San Diego de Cereté – Córdoba.
Segundo. Líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folios 1 a 5.
[2]
Folio 9
[3]
Folio 11
[4]
Folios 14 y 15
[5]
Folios 16 y 17
[6]
Folio 18
[7]
Folios 39 a 47
[8]
Folios 52 y 53
[9]
Folio 64
[10] Folio 11 cuaderno Corte
Constitucional.
[11] Folio
24 ibidem
[12] Folios 24 a 29 ibidem.
[13] 4.5714,
4.2857 y 4.2857 semanas, folio 29 ibidem.
[14] Folio 29 ibidem.
[15] Folio 20 ibidem.
[16] Folio 17 a 19 cuaderno Corte Constitucional.
[17] Folios 37 a 41 ibidem.
[18] Folio 43 cuad. Corte
Constitucional.
[19] “El régimen solidario de prima media con
prestación definida, es un sistema en el cual los afiliados o beneficiarios
obtienen la pensión de vejez, de invalidez, de sobrevivientes, o una
indemnización, las cuales se encuentran de antemano definidas. Esto ocurre
siempre y cuando se cumplan los requisitos legales exigidos, independientemente
del monto de las cotizaciones acumuladas.  En este régimen, los aportes y los
rendimientos de los afiliados  y de los empleadores constituyen un fondo común
de naturaleza pública, y como se mencionó, tanto el monto de la pensión, como
la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, se encuentran
previamente establecidas. “Sentencia C- 789 de 2002.
[20] “En el régimen de ahorro individual con
solidaridad los aportes efectuados por los afiliados durante su vida laboral y
sus rendimientos, se capitalizan en forma individual en un fondo privado de
capitalización con el fin de obtener el pago de las correspondientes
pensiones.  En este régimen, el monto de la pensión es variable y depende de
varios factores como el monto acumulado en la cuenta, la edad a la cual decida
retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, las semanas cotizadas y la
rentabilidad de los ahorros acumulados.  En este sistema, la pensión también se
adquiere como derecho, una vez cumplidos los requisitos exigidos en la ley.”
Ibidem.
[21] “La creación de un régimen de transición
constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos
por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no
han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos
para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito
legislativo. “ ibidem.
[22] Folio 9
[23] Folio 17 a 19 cuaderno Corte Constitucional
[24] ART. 53.—El Congreso
expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por
lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.
El Estado garantiza
el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.
La
ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar
la libertad, la dignidad humana ni los derechos
[25] Folio 20 ibidem.