T-311-17
Sentencia T-311/17
DERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR DEL NIÑO-Caso en que
decisión judicial no accedió a la pretensión de fijar en cabeza del actor, la
custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
CONCEPTO DE FAMILIA-Alcance
FAMILIA-Evolución del concepto
DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia
La
interpretación del artículo 44 de la Constitución contempla que la protección
de la familia no se limita a su forma nuclear. La circunstancia descrita lleva
a que sea imperativo visibilizar la recomposición de la familia y la existencia
de nuevos desafíos para la sociedad, el Estado y los padres en la relación con
sus hijos, entre los cuales se cuenta la necesidad de garantizar que, pese a la
ruptura de los lazos afectivos entre los padres, se deba velar porque el niño
conserve las relaciones con los dos, en igualdad de condiciones. En el
escenario descrito, la Corte Constitucional ha concluido que el derecho
fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella (art.
44 C.P.) cobija a los niños o adolescentes que hagan parte de una familia
nuclear, de una que haya sufrido ruptura en los vínculos de los padres así como
a las familias de crianza, monoparentales y ensambladas.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AMOR DEL NIÑO-Principio de la prevalencia del interés
superior del menor
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AMOR DEL NIÑO-Marco normativo
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AMOR DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional
JUEZ DE
TUTELA-Posibilidad excepcional de valorar sentencias que definen la
custodia y las visitas del menor de edad
El interés superior y su
expresión en este tipo de procesos puede justificar que excepcionalmente, siempre
y cuando se verifiquen rigurosamente las causales generales de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela adopte
decisiones que podrían incidir en la sentencia que resuelve la custodia y las
visitas del menor, con el fin de proteger un derecho fundamental. Al respecto,
debe considerarse que el inciso 3° del artículo 44, dispone que los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Con esto, se resolvió una
cuestión fundamental y es que los derechos de los adultos, en relación con los
de los niños, deben ceder. En un proceso de custodia, en el que la controversia
se centra en un sujeto de especial protección constitucional, lo importante
consiste en determinar la manera de proteger sus derechos. En este tipo
de casos, las autoridades administrativas y los jueces tienen una labor
trascendental que, por lo explicado, no consiste en determinar qué derecho debe
ceder, sino la manera de materializar el interés previsto en el artículo 44 de
la Constitución. Con mayor razón, si los padres –quienes en principio son los
llamados a satisfacer sus derechos- hacen parte del conflicto, lo crean o lo
alientan y el niño o adolescente no tiene forma de responder, ni de comprender
la vulneración.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR DEL NIÑO-Instar a padres
del menor para que cumplan sus obligaciones constitucionales y legales y,
además, asistan a terapias familiares propuestas, con el fin de canalizar
controversias evitando afectar el interés superior de su hijo
Referencia: Expediente
T-5.940.044
Acción de tutela instaurada por Mario,
con el fin de proteger sus derechos y los de su hijo menor de edad, en
contra del Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barranquilla
(Atlántico).
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado,
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido en primera instancia por la Sala Séptima de Decisión Civil y de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el trece
(13) de octubre de dos mil dieciséis (2016), que a su vez, fue confirmada por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
del primero (1º) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
I. ANTECEDENTES
Aclaración preliminar: reserva de identidad del niño y su
familia
La Corte, como así
lo ha hecho en numerosas sentencias que protegen los derechos de los menores de
edad[1], mantendrá en reserva
la identidad del niño, de su padre y madre. Esto encuentra sustento en que el
niño tiene derecho a que su vida privada y familiar no sea divulgada y a que se
adopten todas las medidas necesarias para proteger su interés superior. En
efecto, esta Sala de Revisión adoptará la decisión que corresponda, dentro del
presente proceso, en dos ejemplares paralelos: (i) en uno de ellos, se omitirán
los nombres y los demás datos del niño y de su familia, así como datos
relacionados con información personal;  y en el otro, (ii) se señalará la
identidad del menor y de su núcleo familiar. Esta última versión, sólo estará
destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que las
autoridades responsables de dar cumplimiento a las órdenes impartidas dentro
del fallo, ejecuten las decisiones allí proferidas, no sin recabar que sobre
este expediente recae estricta reserva, la cual sólo podrá ser levantada en
favor de las partes y de las autoridades citadas.
A. LA DEMANDA DE TUTELA[2]
1. Mario interpuso acción de
tutela en contra del Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de
Barranquilla (Atlántico), con ocasión del fallo proferido el veintiséis (26) de
mayo de dos mil dieciséis (2016), en el cual no se accedió a la pretensión de
la demanda de fijar la custodia y los cuidados personales de su hijo menor de
edad a su cargo.
B. HECHOS RELEVANTES
Con el fin de estudiar los hechos relevantes, que
dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ellos se expondrán en
distintos subcapítulos:
El matrimonio, la cesación de los efectos civiles y la
primera audiencia de conciliación:
2. Manifestó Mario que, el 24 de mayo de 2009, contrajo matrimonio
católico con Isabel, cuya acta fue inscrita en la Notaría Cuarta del
Circuito Notarial de Barranquilla[3].
3.
El 7 de octubre de 2009, producto de la anterior unión, nació Pedro[4]. En la actualidad, el menor cuenta con siete (7) años
de edad.
4.
El 23 de julio de 2012, en la Notaría Doce del Circuito de Barranquilla, Isabel
y Mario acordaron la cesación de efectos civiles del matrimonio católico[5]. En esta oportunidad también se concertó que (i) la
patria potestad del hijo quedaría a cargo de ambos padres, (ii) la madre sería
la responsable por su custodia y cuidado y, en consecuencia, el señor Mario
se obligó a pagar alimentos a favor del menor de edad. Finalmente, en relación
con el régimen de visitas, se dispuso que (iii) el padre podría traer consigo a
su hijo, cada quince días, de viernes a las 6:00 p.m. a domingo a las 6:00
p.m., asimismo sucedería el día del padre y en los cumpleaños de ambos.
5.
El 25 de octubre de 2012, a petición de Mario, se realizó audiencia de
conciliación con Isabel con el fin de reestablecer los derechos del
niño. Esta diligencia se llevó a cabo en el Centro Zonal Norte Centro Histórico
(Regional Atlántico) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En el acta
de esta actuación, Mario manifestó su intención de solicitar la custodia
del niño y una regulación de visitas por querer compartir más tiempo con su
hijo, mientras que Isabel adujo que el padre podría visitar al menor de
edad cuando quisiera, pero no se lo puede llevar con él[6].
Después
de exponer las posiciones de las partes, se acordó que la custodia del menor de
edad seguiría a cargo de su madre pero que, a su vez, Mario tendría
derecho a compartir con su hijo un fin de semana, cada quince (15) días, de
viernes a las 6:00 p.m. a domingo a  la misma hora o, de ser festivo, hasta el
día lunes. Además, se estipuló que el accionante debería recogerlo los días
martes y jueves de cada semana en el colegio y esas noches podría dormir en su
casa. El defensor de familia aprobó mediante auto el anterior acuerdo, el cual
como se indicó en el acta, prestó mérito ejecutivo[7].
El proceso en contra del accionante por el delito de violencia
intrafamiliar y por el supuesto acto sexual abusivo                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          :
6.
Pese a que todavía se encuentra en curso el proceso por violencia
intrafamiliar, la investigación en contra de Mario por el supuesto acto
sexual abusivo en detrimento de su hijo fue archivada. El 14 de mayo de 2015,
se declaró la preclusión de la investigación a su favor[8] con fundamento en la causal 6° del artículo 332 de la
Ley 906 de 2004, dado que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia.
Al
respecto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento
de Barranquilla precisó que, no obstante los señalamientos de la madre del
niño–en el sentido de que éste había asumido actitudes negativas antes de irse
con su padre y que, además, después de regresar de las visitas con él terminaba
por agarrar y morder los glúteos de sus familiares[9]-, no existe prueba de que la conducta antijurídica
descrita se hubiere realizado. Por el contrario, como lo indicó el
representante de la Fiscalía General de la Nación, del informe del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar realizado al menor de edad, se concluyó que
éste no presenta signos externos de abuso infantil y, en el mismo sentido, la
forense adscrita al CTI advirtió que no existen indicios sobre tocamientos por
parte del indiciado.
El
agente del Ministerio Público también solicitó que se acogiera la petición de
preclusión, al tener en consideración que la denuncia interpuesta por la señora
Isabel se fundamentó en los problemas que, en el pasado, tuvo en su
matrimonio con Mario. Finalmente, en entrevista forense, el niño
demostró que no existe un temor hacía su padre pues cuando se le preguntó dónde
quería dibujarlo indicó que a su lado y “(…) al preguntársele si éste lo
había tocado, lo negó, en cambio sí indicó, con nombre propio cual compañero
del colegio lo tocó (…)”[10]. El 14 de septiembre de 2015, la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó la anterior providencia
y, en consecuencia, la preclusión que había sido solicitada por el Fiscal 27 de
la Unidad de Delitos contra la Vida[11].
El proceso de regulación de custodia y visitas:
7.
Sin que se hubiere especificado la fecha de este suceso, advirtió el accionante
que el  acuerdo de conciliación que fijó el régimen de custodias y visitas fue
desconocido por cuanto los anteriores compromisos, que en la práctica se habían
convertido en una custodia compartida, con el tiempo dejaron de cumplirse.
Agregó el actor que esto se sustentó “(…) en las previas desavenencias
(con su ex pareja) y conflictos surgidos de su carácter impositivo,
acompañado de ofensas verbales reciprocas”[12] y
en que “(…) la referida señora privó a nuestro menor hijo del goce de la
plenitud de sus derechos, y a mí, del ejercicio de la patria potestad y de
aquel régimen de custodia compartida, para imponer arbitrariamente y apoyada en
artimañas, un régimen que significó el distanciamiento TOTAL entre mi persona y
mi hijo (…)”. Esta situación se extend                       ió por
más de año y medio.
Entre
los mecanismos para romper el vínculo emocional con su hijo, que según relató
el accionante en el escrito de tutela fueron utilizados por la señora Isabel,
se menciona la interposición de dos denuncias penales y de un proceso policivo
en su contra. La primera de ellas, se sustentó en el supuesto acto sexual
abusivo con menor de catorce (14) años del que, supuestamente, fue víctima su
hijo. La segunda denuncia tuvo su fundamento en que el accionante era coautor
del delito de violencia intrafamiliar en contra de Isabel[13] y, por último, el proceso policivo que fue
consecuencia del proceso que todavía se sigue en su contra por el delito de
violencia intrafamiliar[14].
La presentación de la demanda de regulación de custodia y visitas:
8.
El 7 de noviembre de 2014, mediante apoderado judicial, Mario presentó
demanda de regulación de visitas, custodia y cuidado personal. En consecuencia,
(i) solicitó que se cumpliera con el régimen de visitas pactado en el acta de
cesación de efectos civiles del matrimonio católico y que, (ii) con carácter
provisional y urgente, se autorizara al demandante para que pudiera estar al
lado de su hijo, así fuera en compañía de la Policía[15].
Entre
los hechos de esta demanda es necesario destacar lo dicho por el accionante en
los numerales 6 y 7 de este escrito que, de forma textual, indican lo
siguiente:
“(…) 6- Manifiesta mi poderdante que le asiste gran
preocupación por las condiciones, no favorables para la formación de su menor
hijo, de la vivienda que comparte con su mamá, y al p                                      arecer
con la presencia de un señor con quien se dice, según mi poderdante, ella hace
vida marital. –El menor PEDRO no tiene un espacio reservado para él, por lo que
tiene que dormir en la misma habitación en que ellos lo hacen.-
7-La situación antecedente, señor JUEZ DE FAMILIA,
exigen que sean atendidas las preocupaciones de mi poderdante por la buena formación
de su hijo menor y de que sean modificadas las condiciones impuestas por la
madre del menor PEDRO, en cuanto a visitas y ejercicio de la custodia, a
efectos de que su padre pueda comunicarle sus afectos y la regulación de
visitas lo sea sobre la base de un ACUERDO RESPETUOSO, sincero e inspirado en
la necesidad de prodigar a dicho menor la formación que a su edad reclama y
que, ante la IMPOSIBILIDAD de este acuerdo resulte un imperativo para el señor
JUEZ DE FAMILIA tomar las decisiones necesarias que el caso amerita, a fin de
preservar los derechos de dicho menor, así como su protección integral, para un
adecuado desarrollo de la personalidad“[16].
Admisión de la demanda y decreto de la medida provisional solicitada
por el demandante:
9.
El 4 de diciembre de 2014, el Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de
Barranquilla admitió la demanda de “regulación de visitas” en contra de la
señora Isabel y a favor del niño Pedro. Del mismo modo, como
medida provisional, se ordenó dar cumplimiento al régimen de visitas fijado en
el proceso de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico,
protocolizado en la Notaría Doce del Círculo de Barranquilla, mediante
Escritura Pública 242 de julio 23 de 2012[17].
La alegación del incumplimiento del régimen de las visitas fijadas
provisionalmente:
10.
El 13 de enero de 2015, el apoderado del demandante radicó un escrito en el
Juzgado Primero Oral del Circuito de Barranquilla, en el cual informó que la
demandada se había negado a cumplir la medida provisional[18]. Además, se indicó que este incumplimiento se ha
extendido, pese a que se le solicitó la intervención a la comisaría de familia
para dar efectividad a la orden de la referencia[19].
En
efecto, Mario indicó que, por no haberse cumplido la orden, se le ha
impedido reencontrarse con su hijo, a quien quiere prodigarle los afectos y los
cuidados que le corresponden y que no ha podido ejercer por más de quince (15)
meses. Así, se indicó que se hacía necesario la inmediata intervención del
despacho para que la medida adoptada no resultara nugatoria.
El recurso de reposición contra el auto que concedió la medida
provisional y la contestación de la demanda:
11.
El 20 de enero de 2015, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de
reposición en contra del auto admisorio de la demanda y, en particular, en
relación con el numeral que dispuso conceder la medida provisional que se
refirió al régimen de visitas entre el padre y el niño[20]. Como sustento de esta pretensión se indicó que, para
ese momento, existían dos procesos penales en contra de Mario –padre del
menor de edad- por la supuesta comisión de los delitos de acto sexual con menor
de catorce (14) años y de violencia intrafamiliar. Se precisó que el niño,
producto de la segunda conducta, sufrió lesiones físicas en sus antebrazos y
manos, tal como se afirma que puede ser apreciado en unas fotografías que
fueron adjuntadas[21]. Debido a tal circunstancia, el 17 de octubre de
2013, la Fiscalía emitió con destino al Comandante de la Policía Metropolitana
de Barranquilla, una medida de protección en favor de Isabel y de su
hijo Pedro, por lo cual y al encontrarse vigente, según se consideró por
la demandada, le impedía al juez de la causa decretar la medida provisional
cuestionada.
12.
El 29 de enero de 2015, el apoderado de Isabel contestó la demanda de
regulación de custodias y visitas. En esta intervención, (i) se pretendió
desvirtuar que ella hubiera adoptado decisiones encaminadas a alimentar un
distanciamiento entre el niño y su padre, por el contrario, manifestó que fue
la volatilidad del genio del señor
Mario y otras conductas
personales e íntimas desplegadas por él, lo que no sólo ocasionó el divorcio
con su cónyuge, sino que culminó con la suspensión de hecho de las visitas con
su hijo. Del mismo modo, (ii) se hizo alusión a múltiples discusiones entre el
demandante e Isabel, en las cuales –en su mayoría- estuvo presente el
niño o fue el motivo de la discordia. Finalmente, (iii) se puso de presente que
uno de los motivos de sus enfrentamientos verbales y amenazantes fue el hecho
de que la demandada volviera a contraer nupcias y rehiciera su vida con otra
persona.
De
modo que, a partir del interés superior del niño o adolescente–desarrollado en
distintos tratados de derecho internacional y por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional- y pese a que la demanda se encontraba encaminada también a
hacer valer los derechos de él, adujo que deben primar los intereses de Pedro
en virtud de las circunstancias expuestas y, en especial, de las procesos
penales que se siguen en contra del demandante, los cuales permiten inferir que
el menor de edad podría estar en riesgo con su presencia y la realización de la
visitas, pues -como así se advirtió en las denuncias- existe una “(…) aberración
sexual de su padre”[22], que determina la existencia de fondo de una “falta
de capacidad moral” del demandante para pretender que le prosperen sus
pretensiones. No es común que un padre sea denunciado por delitos como el acto
sexual abusivo en contra de su propio hijo.
13.
El 5 de marzo de 2015, después de que el Juzgado recibiera un escrito suscrito
por el demandante -en donde enfatiza en su presunción de inocencia y en el daño
que se le causa al niño con la ruptura de los vínculos de las familias y la
arrogancia de los padres en mantener sus derechos a costa de los del niño[23]-, el Juzgado Primero Oral de Familia del Circuito de
Barranquilla decidió reponer parcialmente el auto del 4 de diciembre de 2014 y
en su lugar se ordenó el cumplimiento de visitas todos los sábados de 2:00 a
4:00 p.m., con el fin de garantizar que el menor de edad compartiera tiempo con
su padre. Del mismo modo, se advirtió a los padres que deberían darle estricto
cumplimiento a las visitas decretadas so pena de hacerse acreedores a
las sanciones establecidas en el artículo 230 A del Código Penal Colombiano,
referente al ejercicio arbitrario de la custodia[24].
Como
sustento de esta decisión se expusieron las siguientes consideraciones:
“Teniendo en cuenta los anteriores aspectos
jurídicos y jurisprudenciales, se observa que si bien es cierto existen medidas
de protección e incluso una denuncia penal por acto sexual violento, no es
menos cierto que aquella no puede considerarse una conducta perpetua de
separación del padre al hijo, que tiene también derecho de visitas sobre su
prole; y ésta se encuentra lejos de ser una decisión judicial, que haya
establecido una responsabilidad penal en contra del demandante, que amerite
entonces que su derecho parental sea extinguido.
Siendo entonces que el derecho a las visitas concierne
tanto al padre como al hijo, no se privará al padre de las mismas, pero sí se
modificarán, atendiendo aspectos de razonabilidad y proporcionalidad, no
permitiendo que el menor pernocte con el padre, hasta tanto se haya practicado
la visita social que solicita el mismo actor, con el objeto de verificar las
condiciones en que éste habita y el entorno en que posiblemente será recibido
el menor”.
14.
A partir de lo anterior, el 12 de marzo de 2015, la parte demandada interpuso
un nuevo recurso de reposición y en subsidio de apelación por el hecho de que,
según se expuso, la madre del niño teme seriamente por su integridad física y
psíquica[25]. A su vez, el 17 de marzo de 2015, se puso en conocimiento del Juzgado que la
demandada no estaba dando cumplimiento a las visitas, pues Mario había
ido a recoger a su hijo un día sábado y no lo encontró, lo cual fue calificado
de un desacato injustificado[26]. La anterior situación, según fue puesta
presente por el accionante, se ha repetido cada sábado que ha acudido a recoger
a su hijo, pues los porteros le informan que la madre salió con el niño a
realizar diligencias personales[27].
Pruebas decretadas en el proceso de fijación de custodia y visitas y
sentencia del Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barranquilla:
15.
Después de que el Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barraquilla
informara que, según la documentación aportada por las partes y por las
autoridades, mantenía incólume su decisión de decretar las visitas en favor del
demandante, se decretaron una serie de pruebas[28], que fueron recibidas y de las que la Corte destaca
lo siguiente:
15.1.
Informe de la visita social realizada a Mario. El padre manifestó que su
relación con su hijo siempre fue excelente hasta que le impidieron seguir
viéndolo, con ocasión de las denuncias que fueron interpuestas en su contra.
Agregó que sentía preocupación de que la nueva pareja de su ex esposa ocupe el
rol paterno que se le ha impedido ejercer a él y que, por los conflictos
existentes con Isabel, se termine por afectar al menor de edad[29].
15.2.
Informe de la visita social efectuada en la residencia de Isabel. En
esta visita se confirmó que el niño llevaba más de un año sin ver a su padre.
No obstante, se precisó que el niño convive con una familia extensa con un
núcleo familiar unido y funcional, favorable a su desarrollo integral[30].
15.3.
Informe pericial de psicología forense. Pedro, después de hacer
referencia a un episodio del maltrato de su papá en contra de su mamá, indicó
que “(…) quisiera verlo a él 100 horas porque dos horas es muy poquito
(…) mi papá no está de acuerdo con las dos horas que lo veo y mi mamá sí, yo
tampoco estoy de acuerdo. Mi papá me dijo que las cosas se van a arreglar, él
en su casa ya me tiene una camita y mis juguetes, cuando todo se arreglé yo
viviré con él”[31].
Audiencia pública, saneamiento del proceso, práctica de pruebas  y
sentencia:
16.
El 26 de mayo de 2016, el Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de
Barranquilla, constituido en audiencia pública, intentó realizar un acuerdo
entre las partes. No obstante, no se logró conciliar el asunto y, en
consecuencia, se declaró (i) fracasada la conciliación, (ii) se realizó la
etapa de saneamiento del proceso y (iii) se fijaron los hechos, así como
también (iv) se propusieron las excepciones de la demanda.
Asimismo,
de los audios de la audiencia se puede concluir que se recibieron una serie de
pruebas, tales como los interrogatorios de las partes y los testimonios
solicitados. A continuación, se detallará lo acontecido en el periodo
probatorio y el sustento de la providencia cuestionada:
16.1.
Interrogatorio a Mario
El
demandante indicó que no había podido ver a su hijo por más de un año, hasta
que empezó este proceso y se le concedieron dos (2) horas cada fin de semana.
Asimismo, precisó que el proceso que se ha llevado en su contra por violencia
intrafamiliar lleva más de dos (2) años en etapa investigativa. La relación con
su hijo es excelente, muy afectiva y con mucho amor, a pesar de todo el tiempo
que no pudo compartir con él, ni siquiera a través de llamadas telefónicas.
Ahora sólo se ven los días sábados de 2:00 p.m. a 4:00 p.m.
En
el interrogatorio, la parte demandada le preguntó a Mario por un
episodio en el que el demandante se llevó a su hijo. El interrogado precisó que
en ese momento sí estaba molesto porque la señora Isabel le estaba
“vendiendo” a su hijo la idea de que su nueva pareja era su verdadero padre.
Además, aclaró que las supuestas lesiones del niño por las cuales se le acusó
del delito de violencia intrafamiliar fueron producto, como así lo indicó en su
oportunidad el menor, de una discusión con otro amigo del colegio. Después el
menor  de edad dio varias explicaciones, pero la demandada, desconociendo cada
una de ellas, tomó la decisión de denunciarlo.
16.2.
Interrogatorio a Isabel
Inicia
su interrogatorio después de advertir que entre las partes nunca hubo un
acuerdo de custodia compartida y, en relación con la denuncia de violencia
intrafamiliar, agregó que cuando el demandante se llevó al niño, lo hizo
obligado y éste fue el primer paso que la condujo a denunciar la conducta
descrita. Además, indicó que la vez que sucedió el hecho ya descrito -de los
rasguños-, y se surtió la denuncia en contra del demandante, se otorgó la
medida de protección y la nota aclaratoria que cobija al menor de edad. Después
de que se precisó que esto había sucedido en el colegio, la madre fue a retirar
la denuncia, pero le dijeron que al tratarse de un niño esto no era procedente
y que esperara a que terminara la investigación. No obstante, en el colegio le
dijeron que el niño salió sin los rasguños.
Se
retoma el tema de si existió custodia compartida, frente a lo cual la demandada
lo niega rotundamente, pues si bien en algún momento se ampliaron las visitas y
el tiempo que el padre y el niño pasaban juntos, esto no lleva consigo la
existencia de esta figura. Además, aceptó que si bien la medida de protección
restringió el régimen de visitas, así tenía que ser hasta que se resolvieran
los problemas penales en contra de su ex esposo. Para la contraparte una
solicitud de protección no equivale a la suspensión de visitas y esto fue una
decisión que, de forma unilateral, adoptó la demandada, mientras que ella se
opone.
16.3.
Decreto de pruebas
La
juez enuncia las pruebas documentales y ordena la recepción de los testimonios
de la señora de Johana Aaron Gutiérrez y Gissell Cure de la Espriella,
solicitados por la parte demandante. Además, del testimonio de la abuela del
niño requerido por la parte demandada.
Johana
Aaron Gutiérrez advirtió que ella tuvo conocimiento de los hechos de los
rasguños del menor de edad y que el niño relató, al menos, tres versiones
distintas, entre ellas que el responsable de esto fue un compañero de estudio.
En virtud de lo anterior, se comunicó con la denunciante –esto es la madre del
niño-, quien le dijo al testigo que la había “embarrado” porque había
denunciado al padre del menor de edad. En consecuencia, las dos acudieron a
retirar la demanda, pero se les indicó que esto no era posible, que la opción
que tenía Isabel era decir esta nueva versión de los hechos y la
confusión que había dado lugar a lo sucedido y a la denuncia interpuesta.
Agregó que el demandante muere por su hijo y su virtud más grande es ser un
buen padre, tiene otra hija que se llama María Gabriela con quien ha entablado
una muy buena relación, no ha solicitado la custodia de ella porque sostiene
una relación óptima con la madre de su hija y puede estar con ella en cualquier
momento.
Gisell
Cure de la Espriella, madre de la hija mayor del demandante, afirmó conocerlo
hace más de nueve (9) años. Entiende que ahora la custodia está a cargo de
Isabel y no se trata de una custodia compartida, como se manejaba antes. Se
precisó que el demandante cuenta con un temperamento fuerte y estricto, sin que
ella nunca hubiera recibido malos tratos de su parte.
La
abuela del niño y madre de Isabel, indicó que su hija tuvo que tomar
medidas de protección para su familia, por lo cual se terminó de romper la
relación cordial que llevaba con el demandante. Relató un supuesto episodio de
intento de agresión física en contra de su hija y otras situaciones que
terminaron por deteriorar aún más la relación entre las partes. Agregó que su
hija siempre ha tenido la custodia del menor de edad. Afirmó que mientras duró
la medida de protección el padre no lo llamaba y en algunas oportunidades no
iba a buscarlo. El niño es tranquilo, inteligente y con una gran sensibilidad y
amor. Finalmente, se puso de presente que el demandante tuvo que presentar dos
denuncias penales en contra de ella y de su hija, pero esta pregunta se
consideró impertinente. Su hija es una madre excepcional.
16.4.
Alegatos de conclusión
16.4.1.
La parte demandante solicitó desestimar las consideraciones de mérito expuestas
por Isabel y su apoderado, al no existir relación alguna con la
normatividad vigente. Se aclaró que la pretensión de la demanda se basó en el
interés superior del niño o adolescente, porque el artículo 44 de la
Constitución dispone el derecho de todos los niños a tener una familia y para
ello, tres institutos deben operar armónicamente –custodia, cuidado personal y
visitas-. Estas son concreciones legales de los derechos de los niños que están
por encima de los de sus padres, de modo que si se hizo énfasis en la solicitud
de la demanda en la regulación de visitas, fue porque el padre estuvo separado
de su hijo por mucho tiempo en contra de su voluntad.
El
régimen inicialmente acordado entre las partes fue de custodia compartida. La
separación de sus padres, no puede desconocer el deber de mantener al niño
unido a su familia. El contacto personal de sus padres para el desarrollo
armónico de sus hijos implica el ejercicio necesario de la custodia y de las
visitas. De allí que, sean constitucionalmente reprochables las conductas de
los padres que tienen a su cargo la custodia y que buscan separarlo del otro
padre. Además, como las decisiones judiciales que se toman en relación con el
régimen de visitas y de custodia no hacen tránsito a cosa juzgada material y
pueden ser revisadas, en pro del interés superior, es necesario advertir que se
deben tener en consideración las conductas de un padre que ha abusado del
ejercicio de la custodia, no sólo en contra del otro progenitor, sino también
en detrimento de los derechos del niño. En consecuencia, frente a esta
situación es posible modificar la custodia, incluso por la vía de la acción de
tutela.
Se
precisó la existencia de una subsanación de la demanda, pues se aclaró que lo
solicitado no era sólo el régimen de visitas, sino también la custodia del
menor de edad. Afirmó que, en ese momento, existía una denuncia por ejercicio
arbitrario de la custodia en contra de Isabel y por fraude a resolución
judicial en la Fiscalía 31 Seccional –Unidad Vida y Orden-, como así obra
constancia. Del mismo modo, cuestionó que el argumento para levantar un auto
“de cúmplase”, tal como lo era el auto que decretó la medida provisional en
favor del demandante, fuera la existencia de los procesos penales que aparecían
en contra del demandante sin que en ninguno de ellos se hubiere desvirtuado la
presunción de inocencia.
Para
el apoderado de la parte demandante, la situación de la señora Isabel es
diferente, pues debe examinarse lo que ha expresado el niño en el sentido del
amor que siente por su padre y el anhelo que tiene de estar junto él, mientras
que la demandada aparece como indiciada de los delitos ya mencionados, así como
del delito de falsa denuncia. Concluyó la intervención al indicar que la madre
ha realizado varias actuaciones que demeritan que la custodia se encuentre a su
cargo, y por el contrario, se trata de un caso de alienación parental, fenómeno
que es reconocido en un estudio al cual se hizo mención.
16.4.2.
El apoderado de la demandada reiteró lo expresado en las excepciones y precisó
que el litigio debería limitarse a las visitas. A continuación, se refirió al
perfil psicológico del demandante y de algunos apartes de los conceptos de los
peritos, en los cuales se indicó –por la demandada- que Isabel nunca
quiso separar a Pedro de su padre, pero por el fuerte temperamento del
demandante el acercamiento entre ellos no se ha dado. Como el punto de partida
y de llegada es el bienestar del niño, se debe tener en cuenta que el niño
indicó que se encontraba feliz donde su mamá.
De
la visita al hogar de la madre se extrae que se trata de un escenario armónico
y que no representa un peligro para el menor de edad. Además “(…) el señor
Mario vive solo, por su condición de hombre, quién le va a cuidar el niño, son
preguntas que asaltan y que contrastan con una realidad de crianza y la
realidad es que nuestros medios son nuestras mamás, como a él lo crió su mamá y
a mí mi mamá” (…) “a ese niño no podemos permitir que lo crie una
persona diferente a su mamá cuando aquí su mamá no ha hecho nada indebido, no
ha asesinado, no es prostituta, su mamá no es ninguna delincuente (…)”. Se
indicó también que ni siquiera a las prostitutas más “grandes” de Bogotá les
quitan sus hijos y, por tanto, no es comprensible que aquí se discuta si quitarle
la custodia del niño a una madre. Está demostrado que el padre es una persona agresiva con poco margen a
la tolerancia y además “[e]stamos en Colombia, el niño debe estar con su
madre, sobre todo si es un niño de seis (6) años”.
Para el apoderado, su representada se presume
inocente, mientras que lo que sucede con el padre es que se alejó del niño
mientras se resolvía la cuestión. Solicitó que se le valore que (i) el señor
trabaja y vive solo, no se sabe con quién va a dejar al niño, él viaja mucho,
esto compromete la soledad del niño porque en la actualidad lo cuida la abuela
en la casa de la madre y (ii) además es difícil la conducta del padre y su
perfil psicológico y conductual. No se trata de alejar al niño de su padre,
pero sí de valorar el maltrato del que fue víctima la madre y que fue recordado
por el menor de edad. Una persona para criar un hijo requiere madurez
psicológica y estabilidad emocional y no se ve bien que a un niño se le estén
cambiando “figuras reemplazantes maternas” porque las novias y esposas
lo son y esto es lo que sucede con el demandante. No tiene un hogar formado que
le pueda generar la estabilidad que requiere, “(…) no hay la garantía moral
para otorgar (la custodia)”. Por último, se cuestionó la certeza
sobre lo dicho por los testimonios de la parte demandante, quienes ratificaron
el temperamento del padre. La custodia compartida va a existir en la medida que
convivan y sería un exabrupto retirar al niño del cuidado de la madre.
17. Sentencia contra la cual se dirige la acción de
tutela interpuesta por Mario
En audiencia, se dictó el mismo día, la sentencia que
resolvió la custodia y las visitas en favor de Pedro. Después de hacer
referencia a una providencia de la Corte Suprema de Justicia, se indicó que la
interpretación de la demanda no es fácil y, por eso, el juzgador dio la
oportunidad de fijar el litigio.
El artículo 9º de la Convención sobre los Derechos de
los Niños, adoptada por la Asamblea General, la cual fue incorporada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone que “1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. De conformidad con el artículo 23 del
Código de Infancia y Adolescencia, “[l]os niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria
asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La
obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos
en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes
legales”.
La custodia y los cuidados personales de un niño, niña
o adolescente se refieren a su atención directa que exige contacto físico con
él, al igual que una comunicación afectiva y espiritual. Aunque la custodia se
confíe a uno de los padres, ello no significa que el otro progenitor sea
relevado de este deber. El juez de familia, con la plenitud de las formas
propias de un proceso verbal sumario, tiene una amplia facultad para regular en
quién debe recaer la custodia del niño, la cual tiene como contrapartida las
visitas, que son de fundamental importancia y que pueden fijarse incluso por
encima de la voluntad de uno de los padres.
El demandante solicitó la custodia ya que su hijo no
tiene un espacio reservado para él y tiene que dormir en la habitación que su
madre comparte con su nueva pareja. De la misma manera solicitó que se regule,
de manera definitiva, el régimen de visitas en favor suyo y de su hijo, por
cuanto se ha visto alejado del menor de edad. La madre se opuso e indicó que ha
restringido las visitas en virtud de la orden de protección dictada en contra
de Mario y en consideración a la volatilidad del genio del demandante.
Después de referirse a los testimonios recopilados en
la audiencia y al interés del niño de pasar más tiempo con su papá –según el informe
de psicología forense-, así como al carácter de ambos padres[32], se concluyó que se hacía necesario
evaluar el tiempo de las visitas entre el menor de edad y el demandante, pues
dos (2) horas a la semana no son suficientes. El aspecto vulnerable del niño es
el poco tiempo que se le ha entregado para la construcción de la relación con
su padre y “(…) se recomienda terapia familiar para gestionar correctamente
los conflictos o diferencias entre los adultos. En la valoración
psicológica del niño Pedro se evidenció el vínculo afectivo del menor con ambos
padres y las razones de la degradación de la vida de pareja entre éstos. En la
visita social al inmueble que ocupa el demandante, se concluye que si bien el
señor Mario reside solo cuenta con todos los recursos y el apoyo incondicional
de sus padres para brindarle a su hijo toda la atención y cuidados que requiere
un niño de su edad  y se considera pertinente que los padres del menor hagan su
mejor esfuerzo, y de requerirlo, que busquen apoyo para mejorar las relaciones
entre ellos, en beneficio del niño, toda vez que en este momento se encuentra
en medio de un conflicto”.
De manera que, para la juez, debía valorarse que se
aceptó la solicitud de preclusión por el supuesto delito de acto sexual con
menor de catorce (14) años a favor del demandante, así como el hecho de que en
el informe de visita al domicilio de la madre se hubiera podido comprobar que
ella ha sido afectuosa con el niño, le ha garantizado todos los derechos y
reside con una red familiar sólida, sin que el aspecto habitacional –principal
argumento del demandante para solicitar la custodia- sea un impedimento para su
desarrollo dado que cuenta con una habitación para él solo, decorada a su
gusto. De allí que sea posible indicar que al menor de edad lo rodea un núcleo
familiar unido y funcional que le da cariño y satisface sus necesidades y
derechos. En efecto, el niño siempre ha estado al cuidado de la madre con todas
las condiciones reseñadas, por lo cual no encontró este juzgado que sea necesaria
una variación en la custodia y, por tanto, se negaron las pretensiones del
demandante en este aspecto. No obstante, se regularon las visitas a las que
tiene derecho el padre[33]. Finalmente, se le advierte a las partes
que deberán dar estricto cumplimiento a la regulación de visitas que decrete el
juzgado so pena de hacerse acreedores a las sanciones del artículo 230 A
del Código Penal Colombiano, referido al ejercicio arbitrario de la custodia de
hijo menor de edad, al tener en consideración que las visitas son un derecho
fundamental de los padres y de los hijos.
La solicitud de amparo constitucional:
18.
El 26 de septiembre de 2016[34],  Mario interpuso acción de tutela en contra
de la sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida
por el Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barranquilla por, según
se indicó, haber vulnerado su derecho al debido proceso. Como sustento se
expuso que en esta providencia, sin fundamentos de hecho o de derecho, se hizo
un pronunciamiento denegatorio que afectó el derecho de custodia y regulación
de visitas que cobija tanto al accionante, como a su hijo menor de edad. En
consecuencia, se solicitó la anulación de la providencia cuestionada por haber
incurrido en un defecto fáctico pues ella se motivó, sin valorar todos los
elementos de juicio que hubieran determinado que la custodia del niño debía
otórgasela al demandante, así como que se debía dar un cambio en el régimen de
visitas que fuera compatible con esta situación.
En
los términos del accionante, en el desarrollo de la audiencia y en la
providencia cuestionada se dejó de valorar (i) el informe de la visita social
al niño, (ii) la certificación expedida por el Juez Coordinador del Centro de
Servicios Judiciales Penales de Barranquilla, que indicaba que se iba a
presentar audiencia de formulación de imputación en contra de Isabel por
el presunto punible de ejercicio arbitrario de la custodia de su hijo menor de
edad, a cargo de la Fiscalía 31 de Delitos contra la Vida y la Integridad
Personal, (iii) el escrito del apoderado del accionante ante la Procuradora
Delegada para el Menor y la Familia y (iv) el documento que contiene el aporte
doctrinal acerca del Síndrome de Alienación Parental.
Este
amparo se solicitó con el fin de mantener el interés superior del niño o
adolescente, dado que la juez no tuvo en consideración, entre otras cuestiones,
que en la reglamentación de las visitas se debían incluir otras fechas
especiales como el día del padre, la semana santa, la semana de vacaciones de
octubre, el cumpleaños de los abuelos paternos, tíos, primos, el propio
cumpleaños de su hijo, de su hermana y el del propio accionante, así como la
actuación objeto de reproche en contra de la madre quien, a juicio del
demandante, ha abusado del ejercicio de la custodia y ha impedido la
realización del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella.
Por último, se cuestionó la parcialidad de la juez por la escogencia
“caprichosa” de los medios de pruebas y de los testimonios que se iban a
practicar, así como la interrupción en la práctica de ellos, lo que llevó a la
providencia a valorar sólo las referencias negativas en contra del accionante y
no las demás pruebas documentales aportadas.
C.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y DE LOS INTERVINIENTES
19. Mediante
auto del treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)[35], el Tribunal superior
del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Séptima de Decisión Civil y de
Familia- decidió admitir la acción de tutela de la referencia y poner en
conocimiento del Juzgado Primero Oral de Barranquilla, como accionado dentro
del proceso, así como a Isabel y a la Procuradora Judicial II No. 50 de
Familia delegada para el SRPA[36],
por asistirle interés en la defensa de los derechos del menor de edad.
19.1. El
Juzgado Primero de Familia de Barranquilla, mediante la titular de este
despacho[37],
se refirió a los antecedentes que dieron origen a la providencia de custodia y
de visitas cuestionada, para pasar a hacer alusión a las objeciones expuestas
en la acción de tutela. En ese orden de ideas, (i) se precisó que la
interrupción del apoderado de la parte demandante en los interrogatorios se
debió a que las preguntas realizadas no tenían relación con el objeto de la
controversia, (ii) también se le recordó a la parte demandante que, de acuerdo
con el artículo 439 del C.P.C., sólo podían recibirse dos testimonios pues no
se especificó en la solicitud probatoria sobre cuáles hechos iban a testificar,
y (iii) finalmente, se indicó que existían una serie de documentos que en el
audio de la audiencia se dijeron que se iban a aportar, pero que no reposan
entre los que fueron entregados en la etapa de alegatos de conclusión.
En ningún
momento se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante Mario
por cuanto todas las pretensiones presentadas fueron resueltas. Por el
contrario, según se informó por la juez, pese a unas recomendaciones médicas
que tenía, procedió a realizar la audiencia de conciliación, la cual –en todo
caso- fue infructuosa. En consecuencia, se solicitó la improcedencia de la
acción de tutela, con mayor razón, si en el caso objeto de estudio no existe
una causal específica de procedencia del amparo contra la providencia judicial
cuestionada.
19.2. La
Procuradora 5 Judicial II de Familia de Barranquilla[38], como agente del
Ministerio Público, tras una extensa reflexión sobre la jurisprudencia de la
Corte Constitucional acerca de la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, a los convenios de derecho internacional que se
refieren a la custodia y cuidados personales de los menores de edad y al
régimen de regulación de visitas, solicitó que al momento de adoptar una
decisión se tenga en cuenta el interés superior del niño. Existe una presunción
de mantener el vínculo entre los niños o adolescentes y sus padres, cualquiera
sea la configuración del grupo familiar y, por tanto, sólo pueden ser separados
de ellos en virtud de la ineptitud de la familia biológica para asegurar el
bienestar del niño o controlar riesgos reales y concretos en su contra, los
cuales deben ser probados por la persona que alega esta circunstancia y con las
garantías propias del debido proceso:
“En casos como el presente como lo ha dicho la Corte, la tensión
existente entre el derecho fundamental del niño a integridad personal, física y
psicológica, que se invoque en esta clase de trámites, y el derecho fundamental
del niño, de éste a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44
C.P.), debe ser solucionado en aplicación del principio de armonización
concreta por parte del juez constitucional, de tal manera que ninguna de las
dos garantías básicas resulten sacrificadas”.
19.3. De forma
extemporánea, Isabel solicitó que la acción de tutela fuera declarada
improcedente, dado que la circunstancia que se está discutiendo fue objeto de
decisión mediante el proceso legal instituido para tal fin[39]. No existió
vulneración al debido proceso y, por el contrario, se trata de una providencia
debidamente ejecutoriada. Como precisiones adicionales se aclaró que nunca se
acordó la custodia compartida de ambos padres respecto de su hijo menor de
edad, no presentó ningún comportamiento arbitrario pues se encontraba amparada
por una solicitud de medidas de protección y no se cumplieron las visitas provisionales
que fueron ordenadas, hasta tanto el auto admisorio no quedó ejecutoriado.
D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia
proferida por la Sala Séptima de Decisión Civil y de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el trece (13) de octubre de
dos mil dieciséis (2016)
20. Después de referirse a las causales
genéricas y específicas de vulneración del debido proceso que posibilitan su
protección por la vía de la acción de tutela, se procedió a resolver el caso
concreto. Se acreditó el presupuesto de relevancia constitucional, de
inmediatez y la subsidiariedad, dado que contra la mencionada sentencia no es
posible interponer recurso alguno. Sin embargo, se decidió no conceder la
acción de tutela con sustento en que, contrario a lo manifestado por el
accionante, en la audiencia realizada se realizó una valoración de todas las
pruebas incorporadas al proceso, en donde se precisó el mérito que se le dio a
cada una de ellas de acuerdo con la sana crítica, las cuales llevaron a la juez
al convencimiento de que la custodia debía otorgarse a la madre del niño.
Impugnación[40]:
21. Mario impugnó la decisión del a
quo, por considerar que no se tuvieron en cuenta los fundamentos de hecho y
de derecho que dieron origen a la acción de tutela. En ese sentido, se
cuestionó que se hubiera excluido, como padre del niño, de los cuidados
personales de su hijo, que la audiencia en la que dictó el fallo no se enmarcó
dentro del régimen legal y de la lucha incesante de un padre por ver
reestablecidos los derechos del menor de edad.
Segunda instancia: Sentencia proferida
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el primero (1º)
de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
22. La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia confirmó la anterior providencia, con sustento en que se
valoraron los testimonios, el informe pericial de psicología forense del niño e
incluso la preclusión por el punible de acto sexual con menor de catorce (14)
años, los cuales sustentaron la decisión de optar por negar la solicitud de
custodia y cuidado personal, al considerar que la madre ha proporcionado unas
condiciones personales y afectivas que benefician al niño, sin desconocer que
para el crecimiento personal de éste era indispensable el acompañamiento de su
padre, motivo que llevó al juzgador de instancia a fijar un régimen de visitas
a favor de este último. La decisión que se reprocha se motivó de forma adecuada
y se soportó en una interpretación razonada, que con independencia de ser
compartida por la parte demandante, no es arbitraria. Esta circunstancia
descarta la intervención del juez de tutela.
E. ACTUACIONES ADELANTADAS EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
23. Mediante auto del veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)[41], proferido por el
Magistrado Sustanciador[42],
se ofició (i) al ICBF –Regional Atlántico- para que valorara a Pedro,
con el fin de determinar su situación psico-afectiva y las consecuencias que en
su estado emocional y psicológico le han causado las disputas que, en torno a
su custodia y las visitas, han tenido sus padres. Del mismo modo, se ofició
(ii) a la Fiscalía General de la Nación para que informara en qué etapa se
encuentra el proceso en contra de Isabel por el presunto delito de
ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, así como el proceso
que se sigue en contra del señor Mario por el presunto delito de
violencia intrafamiliar.
Finalmente, (iii) se invitó a rendir concepto
a distintas facultades de Ciencias Sociales, Psicología, Sociología, Trabajo
Social y Antropología, así como a distintos centros de estudios especializados,
con el fin de que de que precisaran –entre otros- los criterios que en la
actualidad determinan la existencia de una familia, la reconfiguración de la
familia tradicional o “nuclear” y sus distintas formas de vinculación familiar,
los efectos que en la relación con los hijos tiene la destrucción de la imagen
de uno de los padres y si, en su concepto, existe el denominado “Síndrome de
Alienación Parental”, así como los efectos que ha tenido el cambio del concepto
de la familia en el rol que ejercen los padres y las madres en su relación con
los hijos.
24.  El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, Regional Atlántico[43], manifestó que de
acuerdo con la información reportada por la psicóloga Liliana Pautt de la Ossa,
a quien se le delegó la realización de la valoración de Pedro, dicha
valoración tuvo lugar el veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete
(2017). Como resultado de ella se expuso el siguiente análisis:
“Pedro es un niño
en etapa escolar que se encuentra atravesando por un proceso madurativo del
desarrollo en el cual se están cimentando conceptos y estructuras que tiene una
repercusión importante en el área personal, familiar y social.
A lo largo de su
crecimiento ha recibido la atención y disposición de las figuras parentales,
quien[es] se han preocupado de sus cuidados, no obstante en el transcurso de su
vida ha pasado tempranamente por sucesos avasalladores de conflicto
interparental con exposición de acontecimientos estresantes que no ha alcanzado
a asimilar ni integrar en su campo experiencial, por lo tanto en su estructura
de memoria de recuerdos referentes al hecho central de conflicto entre sus
padres reaparecen de manera intermitente para interferir especialmente en su
capacidad de atención y concentración y conductas de negativismos y resistencia
a la autoridad paterna.
Como factores
generativos tememos que el núcleo familiar donde se haya Pedro está constituido
por miembros que conviven con vínculos familiares significativos de afecto y
solidaridad mutua, al igual que cuenta actualmente con suficiente red de apoyo
social e institucional, con suficiente apropiación de recursos para el
bienestar socioeconómico de la familia y el afrontamiento de problemas
inherentes al ciclo familiar y personal de sus miembros”.
Como hallazgos y conclusiones la psicóloga
dispone que Pedro es “(…) una víctima indirecta del conflicto interparental,
en el contexto de la problemática de violencia intrafamiliar, por la exposición
crónica a la serie de eventos estresantes que han tenido ocurrencia en el
proceso de disputa, lo que ha influido en el funcionamiento y desempeño
académico del niño así como en conductas de negativismos y resistencia a la
autoridad paterna (…)”. En consecuencia, se recomienda que el niño se
vincule a un proceso psicoterapéutico para el manejo del impacto negativo de
los estresores asociado a procesos externos identificados –como el conflicto
interparental-. En similar sentido, se le recomienda a ambos padres la
intervención psicoterapéutica que les permita llevar de una manera más
solidaria, equilibrada y adaptativa, la relación entre ellos, la
responsabilidad de protección al menor de edad y el ejercicio de la crianza del
hijo en común.
Por su parte, la Fiscalía General de la
Nación[44] informó que la investigación en contra del demandante por el
presunto delito de violencia intrafamiliar se encuentra asignada a la Fiscalía
Primera Delegada antes los Jueces Municipales y Promiscuos y se encuentra en
etapa de indagación. Mientras que la denuncia interpuesta en contra de Isabel
por los delitos de fraude a resolución judicial y ejercicio arbitrario de la
custodia fue archivada, el diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete
(2017), por atipicidad en la conducta. Se anexa la copia de la decisión de
archivo y el informe rendido por el juez en el proceso que se sigue en contra
del demandante.
25. En relación con la restante información
solicitada por esta Corporación, se recibieron los conceptos de los siguientes
intervinientes: (i) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (ii) el
Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, (iii) la Universidad
de Manizales, (iv) el Departamento de Psicología de la Universidad Nacional,
(v) el Departamento de Antropología de la Universidad Nacional, (vi) la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, (vii) el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia y (viii) el Colegio Colombiano
de Psicólogos. Estas intervenciones pueden consultarse en el acápite de anexos
de esta sentencia.
26. Por último, debe decirse que después de
poner a disposición durante tres (3) días las pruebas recibidas, se recibió un
oficio de la Asistente Social del Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito
de Barranquilla, en el que se reitera la existencia de dos informes realizados
en las visitas sociales efectuadas en la residencia del demandante y del
demandado –los cuales fueron referenciados en los fundamentos 15.1 y 15.2 de
esta providencia-.
II.
CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
27. Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del
veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala
de Selección de Tutelas Número Uno de la Corte, que decidió someter a revisión
las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B. CUESTIONES PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-
28. La Corte
Constitucional ha estructurado una línea jurisprudencial uniforme en materia de
procedencia de la acción de tutela contra las providencias dictadas por las autoridades judiciales. Dicha labor ha tomado en
consideración la importancia de lograr un equilibrio adecuado entre los
principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y la prevalencia
y efectividad de los derechos fundamentales[45].
De esta forma, en
la sentencia C-590 de 2005 la Corte realizó una tarea de sistematización y
unificación de los criterios que venía aplicando la jurisprudencia constitucional
para efectos de definir si procedía o no la acción de tutela contra una
decisión judicial. Para ello, estableció un listado de exigencias de
procedencia, a saber: (i) los requisitos generales de procedencia, de
naturaleza procesal, y (ii) las causales específicas de procedibilidad, de
naturaleza sustantiva.
29. Así, previo al
análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar
los requisitos de procedencia de la demanda relativos  a (i) la legitimación
por activa y por pasiva, (ii) la relevancia constitucional del asunto, (iii) el
agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa, (iv) la
observancia del presupuesto de inmediatez, (v) la incidencia en la decisión
cuando se alegue una irregularidad procesal, (vi) que el actor hubiere
identificado los hechos que dieron origen a la violación y que, de haber sido
posible, se hubiere alegado oportunamente tal cuestión en las instancias y,
finalmente, (vii) que la sentencia impugnada no sea producto de un proceso de
tutela. A continuación, se verificará si la acción de tutela interpuesta por Mario
es procedente:
29.1. Legitimación
por activa: Mario interpuso acción de tutela acorde con el artículo
86 de la Cara Política[46]
que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela
en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. Con
todo, debe precisarse que el accionante también adujo haber interpuesto el
amparo para proteger los derechos de su hijo, quien siendo menor de edad, se
encuentra representado legalmente por sus padres.
29.2. Legitimación
por pasiva: El Juzgado Primero de Familia
Oral del Circuito de Barranquilla (Atlántico) es una autoridad
pública y, como tal, resulta demandable en un proceso de tutela, de acuerdo con
lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, en la sentencia C-590 de 2005 y en la
jurisprudencia uniforme de esta Corporación.
29.3. Relevancia
constitucional: El asunto sometido al análisis de
esta Corporación cuenta con una evidente relevancia constitucional toda vez
que, además de involucrar el derecho fundamental al debido proceso del
accionante, conlleva de fondo una discusión relativa al desconocimiento de los
derechos fundamentales y el interés superior de un menor de siete (7) años de
edad, en los términos expuestos en el artículo 44 de la Constitución.
29.4. Agotamiento
de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa: La Sala observa
que se satisface el requisito de subsidiariedad por cuanto la providencia
judicial atacada fue dictada en un proceso de única instancia, que no admite
recurso alguno. Aunado a lo anterior y no obstante que las decisiones relativas
a la custodia y las visitas no hacen tránsito a cosa juzgada material -como así
se explicará más adelante- frente al riesgo inminente e irreversible que puede
existir en contra de los derechos de un niño es necesario que la Corte se
pronuncie.
Tampoco le es
indiferente a esta Corporación que el proceso de fijación de custodia y de
visitas se hubiere extendido desde el siete (7) de mayo de dos mil catorce
(2014) -fecha de la interposición de la demanda- hasta el veintiséis (26) de
mayo de dos mil dieciséis (2016) -momento el que se profirió la cuestionada
providencia-. Conforme a ello, incluso con la posibilidad que tiene el
demandante de acudir de nuevo al trámite de un nuevo proceso para resolver este
tema, luce desproporcionado someter los derechos de los niños a una espera
injustificada que se puede extender por casi dos (2) años más. En estos
términos todos los recursos ordinarios y extraordinarios, que eran procedentes,
fueron agotados por el accionante.
29.5. Inmediatez: El presupuesto de
inmediatez presupone que la acción de tutela se interponga en un término
razonable desde la afectación del derecho[47].
En este caso, se tiene que Mario presentó acción de tutela el veintiséis
(26) septiembre de dos mil dieciséis (2016)[48] contra la providencia, dictada en audiencia, el veintiséis (26) de
mayo de dos mil dieciséis (2016).
Es decir, que transcurrieron cuatro (4)
meses desde el momento en el que se consumó la presunta afectación de los
derechos fundamentales del actor y del niño y la interposición de la tutela
estudiada. Por lo anterior, esta Sala considera que el tiempo acaecido entre la
providencia que originó el presente trámite y la interposición del amparo de
tutela es razonable.
29.6.  Que
la irregularidad procesal haya sido decisiva o determinante en la providencia
contra la que se promueve la acción de tutela: Este requisito se
encuentra plenamente satisfecho, pues los criterios de valoración de las
pruebas constituyeron la razón por la cual el juez accionado adoptó la decisión
de negar la custodia en favor del demandante, quien en sede de tutela alega que
la postura del operador judicial es constitutiva de un defecto fáctico por
indebida valoración probatoria. Además, como se explicará más adelante –
Sección G- la Corte en materia de control de decisiones judiciales cuenta con
una facultad mayor para pronunciarse en relación con los derechos de los niños.
29.7. Que la parte accionante hubiere
identificado razonablemente los hechos generadores de la vulneración, los
derechos que se vieron comprometidos y se haya alegado en el proceso judicial
tales circunstancias: El accionante indicó que el Juzgado Primero de
Familia Oral del Circuito de Barranquilla (Atlántico) vulneró
su derecho fundamental al debido proceso y el interés superior del niño, como
consecuencia de supuestamente haber dejado de valorar ciertos medios
probatorios y de la deficiente valoración probatorio de otros, que hubieren
determinado que la custodia de su hijo debería haberse fijado a su cargo.
29.8.    Que
la sentencia impugnada no sea de tutela. La sentencia
cuestionada fue proferida en desarrollo de un proceso de única instancia de
fijación de custodia y regulación de visitas, por lo cual también se acredita
este requisito.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
30. En esta oportunidad le corresponde a la Sala Tercera de Revisión
determinar si el Juzgado Primero Oral de Familia de Barranquilla, con ocasión
de la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis
(2016), en la cual no se accedió a las pretensión de la demanda que buscaba
fijar la custodia y los cuidados personales de su hijo menor de edad a cargo
del padre, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del accionante
y el interés superior del niño tras incurrir en un defecto fáctico.
Con la finalidad de resolver el anterior
problema jurídico, en la presente sentencia se referirá a (i) el defecto
fáctico y su desarrollo jurisprudencial (Sección D), (ii) a la familia y sus
nuevas realidades, así como a las reglas jurisprudenciales relativas al derecho
a tener una familia y no ser separado de ella (Sección E), (iii) al derecho al
amor desarrollado por la Ley 1098 de 2006 y el interés superior del niño
(sección F) y (iv) al alcance de la revisión constitucional de las sentencias
que definen la custodia del menor de edad (Sección G). Luego de ello, la Corte
procederá a resolver la situación planteada por el accionante (Sección H).
D. EL DEFECTO FÁCTICO COMO CAUSAL DE
PROCEDENCIA ESPECÍFICA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
31. Una vez que se han verificado los
presupuestos generales de procedencia de la acción contra providencias
judiciales, le corresponde al juez constitucional determinar si se ha
configurado un defecto específico. No obstante, antes de analizar si tal cuestión
tiene lugar –lo cual se analizará en el caso concreto- es necesario referirse
al alcance del defecto fáctico, en consideración a que, como así se ha expuesto
desde la sentencia C-590 de 2005, éste analiza el respaldo probatorio de la
decisión judicial y, en particular, fue el alegado por el accionante[49].
32.1. La evolución jurisprudencial ha
terminado por caracterizar e individualizar las expresiones de dicho defecto en
los procesos judiciales. En la sentencia T-261 de 2013, que se refirió a los
derechos de los niños, niñas o adolescentes, la Corte indicó que el defecto
fáctico busca garantizar que las decisiones se adopten de acuerdo con el
material probatorio que se ha recaudado en el proceso. En consecuencia, es
posible advertir su presencia en los siguientes eventos: (i) cuando el juez,
sin justificación alguna, deniega la práctica de una prueba, (ii) cuando no se
valora una prueba existente, (iii) se efectúa una valoración que es, a todas
luces, arbitraria o caprichosa o (iv) no se valora, en su integridad, el
material probatorio[50]. Sin embargo, en los términos de esa providencia, “(…) [e]n todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar
que la prueba que no se decretó, no se valoró o se evaluó irrazonablemente era
definitiva para la solución del proceso”.
32.2. En la sentencia T-309 de 2014, al
retomar algunos presupuestos ya desarrollados por la Corte, se precisó que -al
margen de la ocurrencia de un defecto fáctico- la valoración del juez de
tutela, en principio, (i) debe ser reducida en virtud del respeto al juez
natural y a su autonomía, y debe considerar que (ii) las diferencias en la
valoración que pueden surgir de la apreciación de una prueba no pueden
calificarse, per se, como errores fácticos. En efecto, “[e]l juez del proceso, en ejercicio de sus
funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el
principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de
asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la
valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima”. En
consecuencia, para la procedencia del defecto fáctico se requiere un error
(iii) ostensible, (iv) flagrante y (v) manifiesto que, a su vez, (vi) cuente
con una incidencia directa en la decisión, ya que el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia evaluadora de la actividad del juez ordinario[51].
32.3. En la sentencia T-241 de 2016, en similar sentido, se
indicó que existen diversas modalidades de este defecto, las cuales pueden traducirse
en una dimensión positiva y en otra negativa. La primera corresponde a las
acciones valorativas o acciones inadecuadas del juez frente al material
probatorio, mientras que, la segunda surge cuando se presentan omisiones en el
decreto, práctica o valoración de las pruebas. Con sustento en lo expuesto, se
presentó una sistematización de las posibles causales del defecto fáctico:
“(…) es posible
aclarar, que cuando se trata de la dimensión positiva del defecto fáctico
pueden presentarse dos hipótesis concretas: (a) por aceptación de prueba
ilícita por ilegal o por inconstitucional y (b) por dar como probados hechos,
sin que exista prueba de los mismos. Por su parte, la dimensión negativa tiene
lugar en tres situaciones: (i) por omisión o negación del decreto o la práctica
de pruebas determinantes, (ii) por valoración defectuosa del material
probatorio y (iii) por omitir la valoración de la prueba y dar por no probado
el hecho que emerge claramente de ella”.
32.4. Finalmente, debe hacerse referencia a la sentencia
T-675 de 2016, en la cual se conoció una acción de tutela contra una medida
provisional de emergencia que reubicó a una niña en medio familiar y en la que
se dispuso que, de cualquier forma, en aquellos eventos en donde se puedan ver
comprometidos los derechos de un niño, niña o adolescente, se debe recurrir al
interés superior, de manera que “(…)“[e]n
caso de duda en la forma cómo debe satisfacerse dicho interés, los funcionarios
administrativos y judiciales, según la jurisprudencia, deben realizar las
consideraciones fácticas y jurídicas sobre la materia, para lo cual cuentan con
un amplio margen de discrecionalidad, siempre que busquen adoptar una decisión
acorde con los criterios de índole general delineados por la Corte
Constitucional”.
E. EL DERECHO FUNDAMENTAL A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA
33. El artículo 44 de la Constitución
dispone como un derecho fundamental de los niños el de “tener una familia y
no ser separado de ella”. Para comprender esta disposición es necesario
estudiar el concepto de familia, el cual fue adoptado en el inciso 1° del
artículo 42 de la Carta Política en los siguientes términos:
“La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”[52].
La anterior definición parece referirse a
lo que se ha entendido por “familia nuclear”. Sin embargo, con el segundo
enunciado –esto es la voluntad responsable de conformarla- se amplía esta
noción a una comprensiva de otras formas familiares. En efecto, la evolución de
los instrumentos internacionales y de la jurisprudencia constitucional es
apenas lógica en virtud del carácter sociológico de la noción de familia, la
cual se encuentra permeada por el tiempo y el contexto en el que se analice.
Así, el derecho a tener una familia, como
enunciado normativo, cuenta con una íntima vinculación con la sociedad y con su
evolución como núcleo de ella. Si la Constitución debe
ser la mayor muestra de un derecho que responda a las necesidades reales de la
población de un país, es claro que ella no puede ser inmune al cambio y el
concepto de familia no es la excepción pues, tal vez, como ninguna otra
institución, es sensible a los cambios y a la conformación de la sociedad. En
la sentencia C-577 de 2011, se reconoció esta realidad al estudiar las
acusaciones presentadas en contra de la expresión “un hombre y una mujer”
contenida –entre otras disposiciones-  en el artículo 113 del Código Civil. En
esa oportunidad la Corte reconoció que en una sociedad plural no puede existir
un único concepto excluyente de familia.
En atención a lo expuesto, la Corte
considera relevante ocuparse de analizar (i) la protección internacional de la
familia y la comprensión que de ella se ha tenido en contextos internacionales;
(ii) la necesidad de mantener el vínculo entre el menor de edad y ambos padres
cuando exista una recomposición de la familia nuclear y, por último, (iii) la
forma en la que el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no
ser separado de ella se ha interpretado por la Corte Constitucional.
34. La protección de la familia fue
contemplada en el artículo 11.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos[53], en donde se indica que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada, ni en su familia. A partir de lo
anterior, y en el amparo que de forma internacional se le ha dado como núcleo
básico de la sociedad[54], distintos comités internacionales han concluido que no es posible
dar una definición de ella por no existir un modelo unívoco[55].
34.1. El Comité de Derechos Humanos en su
Observación General No. 19[56], en relación con la familia, indicó que no es posible atribuirle una
definición única, dado que ella puede variar en cada Estado e incluso en las
regiones del mismo. Por tanto, en sus informes los Estados Partes “(…) deberían exponer la interpretación o la definición que se da del
concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos
jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado,
"nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia
de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección
de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las
de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la
legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de
familia y a sus miembros”.
Con sustento en la definición amplia que
adopte cada Estado, este Comité indicó que deben prohibirse todos los tratos
discriminatorios en relación con los motivos y los procedimientos de separación
o de divorcio, de la custodia de los niños, los gastos de manutención o de
pensión alimentaria, frente al derecho a la visitas así como en relación con la
pérdida y la recuperación de la patria potestad. Todo esto en aras de respetar
el interés primordial de los niños. Tal circunstancia, explica porque se
precisó que es deber de los Estados Parte proteger a los niños en los casos de
rupturas en las relaciones entre sus padres:
“En particular,
los Estados Partes deberían incluir en sus informes información sobre las
normas adoptadas para dar a los niños la protección necesaria en caso de
disolución del matrimonio o de separación de los cónyuges”.
34.2. En similar sentido, debe tenerse en
consideración que la Observación General No. 7 del Comité de los Derechos del
Niño se pronunció frente a la realización de éstos en la primera infancia y, en
especial, al tema de “las tendencias sociales y la función de la familia”. Al
respecto se indicó que existe una reestructuración de la sociedad, de las prácticas
del matrimonio y de la paternidad (maternidad) que pueden repercutir en los
niños más pequeños:
“En algunos países
y regiones, las actitudes sociales cambiantes en relación con la familia, el
matrimonio y la paternidad están repercutiendo en las experiencias de primera
infancia de los niños pequeños, por ejemplo tras las separaciones y
reconstituciones familiares. Las presiones económicas también influyen en los
niños pequeños, por ejemplo, cuando los padres se ven obligados a trabajar
lejos de sus familias y sus comunidades. En otros países y regiones, la
enfermedad y muerte de uno o de ambos padres u otro pariente debido al VIH/SIDA
es ahora una característica común de la primera infancia. Estos y muchos otros
factores repercuten en las capacidades de los padres para cumplir con sus
responsabilidades en relación con los niños. Con carácter más general, durante
períodos de rápido cambio social, las prácticas tradicionales pueden ya no ser
viables o pertinentes a las circunstancias parentales y estilos de vida
actuales, pero sin que haya transcurrido tiempo suficiente para que las nuevas
prácticas se asimilen y las nuevas competencias parentales se entiendan y
valoren”.
De lo anterior se desprende que, grandes
cambios están influyendo en la reconfiguración del carácter de la familia.
Tales modificaciones adquieren significativa relevancia para el Derecho y, en
esa medida, deben reflejarse en la adopción de nuevas aproximaciones.
35. Frente a la inexistencia de un modelo
único y a la recomposición de la familia se presentan nuevos retos para la
sociedad, el Estado y los padres en relación con sus hijos. Entre estos
desafíos, se encuentra el hecho de que en la ruptura de
los vínculos afectivos entre los padres se deba velar porque el niño conserve
las relaciones con los dos, en igualdad de condiciones. En la Observación
General No. 17 del Comité de los Derechos del Niño[57], se indicó que “[e]n
caso de disolución del matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta
el interés superior de los niños, para asegurarles la protección necesaria y
garantizar, en la medida de lo posible, relaciones personales con ambos padres”.
No obstante, ello debe complementarse con la Observación General No. 7 de este
Comité que ya había indicado que para la realización de los derechos de los
niños en la primera infancia se debían respetar las funciones parentales y la
supremacía de los padres, circunstancia que implica reconocer que ellos tienen
la obligación primordial de promover el desarrollo y el bienestar del niño, lo
cual lleva consigo la obligación de no separar a los niños de sus padres:
“Ello implica la
obligación de no separar los niños de sus padres, a menos que ello vaya en el
interés superior del niño (art. 9). Los niños pequeños son especialmente
vulnerables a las consecuencias adversas debido a su dependencia física y
vinculación emocional con sus padres o tutores. También son menos capaces de
comprender las circunstancias de cualquier separación. Las situaciones que
probablemente repercutan negativamente en los niños pequeños son la negligencia
y la privación de cuidados parentales adecuados; atención parental en situación
de gran angustia material o psicológica o salud mental menoscabada; la atención
parental en situación de aislamiento; la atención que es incoherente, acarrea
conflictos entre los padres o es abusiva para los niños; y las situaciones en
las que los niños experimentan relaciones interrumpidas (inclusive separaciones
forzadas), o en las que se les proporciona atención institucional de escasa calidad.
El Comité apremia a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias
para garantizar que los padres pueden asumir responsabilidad primordial de sus
hijos; a apoyar a los padres a cumplir con sus responsabilidades, en particular
reduciendo privaciones, interrupciones y distorsiones que son dañinas para la
atención que se presta al niño; y a adoptar medidas cuando el bienestar de los
niños pequeños pueda correr riesgo (…)”.
En consecuencia, los dos padres tienen
obligaciones comunes con la crianza y el desarrollo del niño. Esto lleva
implícito el reconocimiento de que los padres y las madres deben cuidar a sus
hijos en pie de igualdad. Se debe reconocer que las prácticas y los modelos
familiares son variables y cambiantes, pero ello no debe afectar a los niños
pequeños dado que “(…) cada una de estas relaciones puede hacer una
aportación diferenciada a la realización de los derechos del niño consagrados
por la Convención y que diversos modelos familiares pueden ajustarse a la
promoción del bienestar del niño”.
36. La Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a
no ser separados de ella y, en especial, sobre esta disposición constitucional
en el contexto de los cambios que ha experimentado la familia, su concepto y
las distintas realidades[58].
36.1. En la sentencia T-500 de 1993 se estudiaron dos casos de hijos
de padres separados, en donde esta Corporación indicó que en estos escenarios
las obligaciones de los padres adquieren una intensidad superior  “(…) pues en ese momento el menor requiere de mayor atención y
comprensión de sus padres, para no resultar perjudicado por el conflicto
de ellos”. En ese sentido, se resaltó que pese a
esta ruptura el niño conserva su derecho fundamental a tener su familia y los
padres deben poner en funcionamiento todos los mecanismos a su alcance para
materializar este derecho, siendo reprochables las conductas tendientes a tomar
a “(…) sus hijos como instrumento de manipulación y destrucción recíproca,
olvidando que perjudican al menor”.
Del mismo modo, en la sentencia T-115 de 2014 la Corte se pronunció
frente a una madre que le impedía a su ex pareja visitar a sus hijos menores de
edad –pues incluso éste desconocía el domicilio de ellos, su contacto, el
colegio en el que estudiaban, entre otros-. En esta ocasión, se resaltó la
importancia de las visitas en favor del padre que no detenta la custodia,
después de precisar que la separación entre ellos altera la dinámica del niño y
su desarrollo. Por tanto, cualquier decisión que involucre a los niños o
adolescentes debe consultarse en un diálogo abierto entre la estructura
familiar modificada y diferenciar con absoluta claridad que cualquier conflicto
entre los padres no debe afectar a los niños:
“(…)
los progenitores deben evitar todo comportamiento que quebrante o debilite
los vínculos familiares, tales como aquellos que paralicen el contacto y la
comunicación libre y directa entre sus miembros, o los que privilegien la
exposición deslucida o degradante de uno de ellos, como quiera que este tipo de
contextos generan graves grietas en la unidad familiar, impidiendo el
desarrollo integral de los hijos en el marco de la protección constitucional a
los derechos de la infancia”[59].
36.2. Además de la ruptura en la relación de los padres, la Corte ha
determinado que el derecho fundamental de los niños a no ser separados de su
familia se debe respetar con independencia de la consanguinidad o no existente
entre los padres y los hijos. En la sentencia T-278 de 1994 se conoció el caso
de una niña a quien su madre biológica entregó a una pareja -con fundamento en
que no la había podido registrar a causa del fallecimiento del padre-. También
se indicó, por parte de la madre, que si la niña se acostumbraba a la pareja
podría ser adoptada por ellos. Sin embargo, cinco (5) años después, la madre
biológica de la niña –pese a que para ese momento contaba con diez años e
identificaba a la pareja como sus verdaderos padres- reclamó su entrega y una
defensoría de familia de Bogotá le concedió la razón. En dicha providencia, la
Corte Constitucional, con sustento en el derecho fundamental a tener una
familia y a no ser separado de ella, concluyó que dado que la niña se sentía
plenamente realizada como persona al lado de su familia de crianza y quienes
constituyen para ella sus verdaderos y únicos padres, se debía dejar a la menor
de edad –de forma transitoria- al cuidado y la protección de este hogar,
mientras que la jurisdicción de familia toma una decisión de carácter definitivo
respecto de su situación[60].
36.3. En similar sentido, se ha precisado que esta protección en
favor de los niños o adolescentes también comprende las familias extendidas,
como así se dispuso por esta Corporación en el caso de una abuela que fue
separada de su nieta -a quien cuidó desde su nacimiento- por cuanto los otros
abuelos de la niña solicitaron su custodia. De esta manera, en la sentencia
T-041 de 1996 se advirtió que “[e]n el Estado Social de derecho que rige en
Colombia, la protección consagrada en la Carta Política para la familia como
institución básica de la sociedad, no se reduce al amparo de una sola forma de
tal institución; si, como en el caso que se examina, la familia nuclear no
existe, la familia extendida que venga a llenar ese vacío merece igual
protección porque cumple, para con los menores, con las funciones que le
corresponden a aquélla.  Así, para la protección del derecho de la menor
se confirmará, como ya se dijo, lo resuelto en la segunda instancia, como
mecanismo provisional, y sólo mientras el juez de familia decide sobre la
guarda de la menor”.
36.4. También esta Corte ha determinado que el derecho a tener una
familia y a no ser separado de ella incluye a las “familias monoparentales” y a
las “familias ensambladas” –estas últimas con independencia de la orientación
sexual de los padres-. En la sentencia SU-696 de 2015 la Corte se pronunció en
favor de la solicitud de amparo de una familia homoparental, conformada por dos
ciudadanos colombianos que se residenciaron en Estados Unidos y que, con el fin
de construir una familia, se realizaron un procedimiento de fertilización in
vitro -en la cual los óvulos de una mujer donante fueron fertilizados con
los espermatozoides de los dos actores-. Producto de lo anterior, la pareja
tuvo dos hijos que fueron registrados en su lugar de residencia, sin embargo el
Consulado colombiano no expidió los registros civiles de nacimiento en su
favor, ni tampoco accedieron a esta petición distintas notarías por no existir
una norma que les autorizara registrar a dos menores de edad como hijos de
padres homosexuales. Para esta Corporación tal situación les impidió a los
niños y a los padres conformar una familia y puso en riesgo su derecho a no ser
separada de ella:
“(…)
la mora injustificada en realizar dicho trámite representó una violación
directa y contundente a la dignidad, personalidad jurídica y al derecho a tener
una familia de los niños. Al negarse a proceder con la inscripción, y hasta
tanto el juez de tutela de primera instancia tomó la acertada decisión de
proteger sus derechos fundamentales y ordenar que se realizara el procedimiento
notarial, Bartleby y Virginia estuvieron expuestos a una posible expulsión del
país junto a sus padres por encontrarse en una situación migratoria irregular. Este
procedimiento administrativo, se hubiera producido por una omisión deliberada
impulsada por prejuicios intolerables en cualquier Estado Constitucional hacia
los niños que forman parte de familiares diversas y representó una amenaza
cierta contra la estabilidad del núcleo familiar, el interés superior de los
derechos de los menores de edad, en especial su derecho a tener una familia y
no ser separado de la misma”.
Por su parte, en
la sentencia C-071 de 2015, al conocer de la constitucionalidad de las normas
que regulan la adopción, la Corte declaró exequibles las expresiones demandadas
de los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006, en el entendido que dentro
de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo
sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su
compañero o compañera permanente. De modo que, con apoyo en el derecho a tener
una familia y a no ser separado de ella, se consideró lo siguiente:
“En estos eventos la falta de reconocimiento jurídico del vínculo de
filiación conllevaría un déficit de protección del derecho de los integrantes
del núcleo familiar a tener una familia y no ser separados de ella, así como de
los demás integrantes del núcleo familiar. Como ya se explicó, el artículo 42 de
la Constitución reconoce y protege a la familia conformada por la decisión
responsable de hacerlo, una de cuyas modalidades es la que se integra entre
personas del mismo sexo. En esa medida, cuando un menor ha crecido con el
acompañamiento de su madre o padre biológico y se encuentra debidamente
acreditada su adaptación en el entorno descrito, impedir la consolidación
jurídica del vínculo filial conduciría a desconocer el derecho del menor a
tener una familia y, sobre todo, a no ser separado de ella. Una interpretación
en este sentido no sería más que un vano esfuerzo por tratar de negar una
inocultable realidad (…)”.
37. Debe
concluirse que, la interpretación del artículo 44 de la Constitución contempla
que la protección de la familia no se limita a su forma nuclear. La
circunstancia descrita lleva a que sea imperativo visibilizar la recomposición
de la familia y la existencia de nuevos desafíos para la sociedad, el Estado y
los padres en la relación con sus hijos, entre los cuales se cuenta la necesidad
de garantizar que, pese a la ruptura de los lazos afectivos entre los padres,
se deba velar porque el niño conserve las relaciones con los dos, en igualdad
de condiciones.
En el escenario
descrito, la Corte Constitucional ha concluido que el derecho fundamental de
los niños a tener una familia y a no ser separados de ella (art. 44 C.P.)
cobija a los niños o adolescentes que hagan parte de una familia nuclear, de
una que haya sufrido ruptura en los vínculos de los padres así como a las
familias de crianza, monoparentales y ensambladas[61].
F. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR DEL
NIÑO, EL INTERÉS SUPERIOR Y SU MATERIALIZACIÓN
EN LA LEY 1098 DE 2006
38. El artículo 44 de la Constitución
dispone que, entre los derechos fundamentales del niño, se encuentra el derecho
al amor: “[s]on derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la
libre expresión de su opinión (…)” (énfasis añadido).
A continuación la
Corte identifica algunas de las principales posiciones ius fundamentales que
se adscriben a la cláusula constitucional que reconoce el derecho de los niños
a ser cuidados y amados y que, a su vez, han sido concretadas en distintas
disposiciones de la Ley 1098 de 2006[62].
Las normas contenidas en dicha ley, considerando los intereses que protegen son
-según lo dispuesto por el artículo 5° de esta ley- de orden público y de
carácter irrenunciable.
38.1. El derecho al amor implica que
los padres deben abstenerse de maltratar a sus hijos. La Corte
Constitucional desde sus primeras providencias se refirió a la vinculación de
la dignidad humana con el derecho fundamental al amor. En la sentencia T-339 de
1993 se resolvió la acción de tutela presentada por un menor de edad, dirigida
a evitar que el padre lo continuara golpeando, de manera que le brindara los
cuidados requeridos. En esta providencia, sin hacer alusión explícita a este
derecho, se concluyó que el maltrato es un agravio a la dignidad humana
inadmisible, que a su vez es producto de la violencia endémica del país:
“Sin
embargo, el Estado, y especialmente la familia, pues es allí donde se originan
los conflictos que engendran el empleo de la violencia contra los niños, están
llamados a extirpar esos factores disolventes, atentatorios de la institución,
y que en últimas se traducen en situaciones de violencia en contra de los
menores. //En la medida en que una sociedad permita que sus niños crezcan en un
ambiente de violencia y agresión contra ellos, será imposible erradicar estas
degradantes prácticas en las generaciones venideras, que por ser fruto de ese
ambiente, incorporarán en su personalidad y en su conducta, el hábito de la
violencia que, fatalmente, emplearán contra sus propios hijos”.
En similar
sentido, el inciso primero del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006 dispone que
“[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos
contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección
contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de
sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los
miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario”.
38.2. La paternidad y la maternidad
exigen un compromiso constante en función del niño, niña o adolescente y, en
particular, el deber de recepción en su favor. En la sentencia T-503 de
1994 se estudió el caso de un menor de edad que fue entregado a una persona
distinta a su familia con el compromiso de que pagaría la educación de la madre
del niño y entregaría unas medicinas que le habían sido recetadas. Sin embargo,
con el paso del tiempo, la niña fue sustraída de cualquier contacto con su
familia biológica y fue bautizada y registrada como hija de la señora que había
asumido su cuidado. Ante esta situación, la abuela de la menor de edad acudió a
una comisaría de familia con el fin de recuperar a su nieta, sin que esto fuera
posible y, en consecuencia, interpuso, entonces, la acción de tutela de la
referencia debido a que se había “arrepentido” del abandono.
La Corte hizo referencia al derecho fundamental
al amor, a partir del concepto de “la maternidad en función del menor de edad”,
que implica un acto continuo de voluntad dirigido al bienestar del hijo y, en
ese sentido se concluyó que de conformidad con el artículo 44 de la
Constitución, es la primera vez que se le da al amor el tratamiento de objeto
jurídico protegido. Todo niño tiene derecho a ser tratado con amor y, en ese
sentido, “(…) si un padre o una madre incumplen con su obligación
constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta, sino que no están
desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no
ejerce la actitud debida conforme a derecho”.
En consecuencia, la primera manifestación
del derecho al amor es el deber de recepción de sus padres frente a sus hijos,
de modo que los primeros deben ser maestros de la vida, brindar asistencia,
cuidado especial y ayuda. A su vez, según se indicó, los padres no pueden
agredirlos, ni abandonarlos -presupuesto que comprende el abandono moral y
espiritual[63]-.
En efecto, si bien en el caso objeto de estudio se dispuso la improcedencia de
la acción de tutela por estar en trámite un proceso ante el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, se advirtió que a los niños no se les puede
dar un tratamiento similar al de un objeto:
“(…) la menor ha
sido víctima del abandono, tanto material como afectivo, por parte de su madre,
quien al "regalar" a la niña, como si fuera un objeto, incumplió los
deberes propios de la madre, señalados en esta Sentencia, y que están consagrados
en la Constitución Política (arts. 42 y 44). No tiene justificación moral
alguna el incumplimiento del deber de recepción y sobre todo cuando -como en el
caso sub examine- se desatiende a la propia hija, con quien se tiene un vínculo
natural, por complacer a un eventual compañero sexual,  que no es el padre
de la criatura. La vida y la dignidad de la menor exigen un compromiso serio y
efectivo, no sometido a las contingencias del capricho de la madre biológica”[64].
El artículo 14 de
la Ley 1098 de 2006 se refiere, en relación con esta dimensión  a la “responsabilidad
parental”, según la cual existe una obligación inherente, compartida y
solidaria del padre y la madre dirigida a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su
proceso de formación, con el fin de “(…) lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”.
38.3. La familia es un poder
dignificante que es anterior a cualquier influencia de la sociedad. Más
adelante, en la sentencia T-178 de 1994, esta Corporación se pronunció frente a
un caso similar, en el que una niña de cinco años fue entregada a dos personas,
quienes a partir de ese momento fueron reconocidos por la niña como sus padres,
por haber pasado casi toda la vida con ellos. La menor de edad, por conducto de
un representante de la Defensoría del Pueblo, solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separada de ella, así
como al amor por cuanto ha sido amenazada de ser separada de quienes considera
como sus verdaderos padres, para ser entregada a su madre biológica. En
consecuencia se solicitó que, entre tanto se tramita su declaratoria de
abandono, sea entregada en adopción a las personas que durante todo este tiempo
le han dado todos los cuidados y el amor que ha requerido.
La Corte amparó los derechos de la niña al
cuidado y al amor, a ser escuchada y a ser tenida en cuenta. Para llegar a esta
conclusión se refirió al papel dignificante de la familia que permite formar
personas conscientes como células vivas de un organismo pensante, complejo y
poderoso, que se manifiesta a través de cada uno de sus miembros. El poder
dignificante de la familia supone que es allí donde se reconoce, se identifica
y se estructura el modo de ser de las personas concretas:
“La familia como
poder dignificante, tiene la capacidad de formar la conciencia de los
individuos en los verdaderos alcances de los que constituye la inmensa fuerza
de su naturaleza humana. Es pues, en el ámbito familiar en el que se
reciben las bases de la realización y por ende la futura felicidad del ser
humano. // El día en que las personas se decidan a ser lo que están
llamadas a ser, de una manera consciente y decisiva, el ser humano logrará ser
digno de su destino. Pero especialísimamente, ese cambio lo deben dar todos los
padres y madres de familia, porque en sus manos está la formación de la
personalidad de cada uno de sus hijos. De esa manera, los niños y jóvenes serán
lo que sus progenitores decidan para ellos: ese es el poder de formación y de
educación que tienen por derecho propio”.
A partir de lo anterior, se resaltó que los
niños requieren para su crecimiento del cuidado, del amor y del apoyo de sus
padres, o de lo contario se crecerá en un ambiente de soledad y desamor, que
les impedirá potenciar sus capacidades y su personalidad. En este contexto,
“[e]s inconcebible la vida de un ser humano, al que no se le brinda el más
mínimo sentimiento o expresión de amor o cariño. El amor se constituye en el
presupuesto fundamental y esencial de la vida humana: no sólo a la persona se
le debe amar, sino que debe tener la oportunidad de expresar y manifestar su
amor hacia quienes lo rodean”. En efecto, procrear implica la obligación,
por parte de sus progenitores, de brindarle amor al niño para su formación “(…)
aún después de la crisis, ruptura o separación de la pareja”.
Sostuvo entonces la Corte que “[e]n esos momentos de dificultad, de crisis,
es cuando el niño requiere del mayor apoyo y amor de sus padres para evitar
traumas en su desarrollo emocional”[65].
38.4. El desprecio que pueda llegar a
sentir un padre por sus hijos no lo libera de sus obligaciones constitucionales
y legales. En la sentencia T-041 de 1996 este Tribunal se pronunció
frente a un conflicto por el cuidado personal y la custodia de un menor de
edad, que se suscitó entre los abuelos maternos -que la han cuidado desde su
nacimiento- y los abuelos paternos, quienes mediante un requerimiento del ICBF,
obligaron a que la entrega de la niña se diera en su favor. Sostuvo la Corte
que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella implica que, con
independencia del desamor e, incluso, la animadversión que el padre pueda
llegar a sentir por la madre y su hijo, jurídicamente no pasan de ser
circunstancias lamentables que no los liberan de la obligación de asistir y
proteger al niño, así como los contenidos prestacionales derivados de tal
obligación.
Después de declarar el abandono de ambos
padres en relación con la menor de edad, advirtió esta Corte que la efectividad
de los derechos de la niña, quien venía sufriendo de las consecuencias
negativas de la falta de contacto físico directo con su padre –desde el
nacimiento- y con su madre –desde el momento en que ésta la abandonó[66]- debía suplirse a
través del régimen de visitas, en el que ambos deberán actuar en el contacto
con su hija como si el amor estuviera presente:
“(…)
Al respecto, la Sala debe señalar que la ley prevé, para aquellos casos en
los que uno o ambos padres residen en lugar distinto a sus hijos, el derecho a
exigir del juez o acordar con quien tiene la guarda de los menores, un régimen
de visitas.  Pero ese no es un derecho únicamente de los padres, sino
también de los hijos, quienes no deben ser privados de manera absoluta del
contacto directo con sus progenitores, sino en aquellos casos en que el juez de
familia o el penal, juzguen que se justifica legalmente tal medida.
En
este caso la Corte ordenará, de manera especial, al Defensor de Familia, que
adelante las actuaciones o procesos que sean necesarios para definir con ambos
padres de XXXX, el régimen de visitas que deberán cumplir, advirtiéndoles que
el trato con la niña debe respetar en toda ocasión el derecho que ella tiene al
amor de sus padres;  si ellos, o alguno de ellos, por la razón que fuere,
no sienten ese amor en su relación filial, deben actuar en su contacto con la
niña, como si ese sentimiento estuviera presente, pues si bien el deber de
solidaridad y el respeto por la dignidad humana de las personas obliga a todos
a dar a los demás un trato considerado, en tratándose de los hijos, el deber de
asumir responsablemente la paternidad, implica el de hacer efectivos todos y
cada uno de los derechos de los niños, haciéndolos prevalecer sobre los de
todos los demás”.
Con el fin de
garantizar en todo momento la protección integral de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes,  el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 prescribe que,
salvo las normas sobre legitimidad en la causa para ciertas acciones judiciales
o de procedimientos administrativos, “(…) cualquier persona puede exigir de
la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes”.
38.5. Son contrarias a la Carta las
conductas que someten a un menor de edad a situaciones anormales de tristeza.
En similar sentido, en la sentencia T-715 de 1999, esta Corte se pronunció en
torno a la acción de tutela interpuesta por una pareja que, desde hacía cinco
años, había tenido bajo su cuidado a una niña –a quien habían recibido cuando
apenas contaba con cinco meses de nacida- con la aquiescencia de la madre, del
Estado y en calidad de hogar amigo. Con posterioridad, la niña se mantuvo a su
cargo, pero en calidad de un hogar sustituto, en el que –según se indicó- le
habían conferido una verdadera familia brindándole afecto y cariño. La madre de
la niña era una joven sordomuda que, debido a su situación económica, había
autorizado que ella estuviera bajo el cuidado de la pareja. A pesar de ello, en
su favor se había establecido un régimen de visitas que le habría permitido
construir un vínculo con la menor de edad. Pese a lo expuesto, el ICBF -a
través de una defensoría de familia- decidió retirar, de forma intempestiva a
la niña del cuidado de la pareja  prohibiéndose cualquier acercamiento y
afectando los vínculos establecidos. No obstante que se indicó que la niña
sería entregada a la madre, esto no se dio y, por el contrario, fue ubicada en
un hogar de paso.
En la providencia de la referencia se
consideró que el Estado debe proteger a los menores de edad las veces que sean
requeridas. Se indicó que la niña, en el caso objeto de revisión, no podía ser
retirada de forma intempestiva de la que fue su familia por más de cinco (5)
años, pues la autoridad administrativa no se encuentra investida de potestad
sobre la vida y los derechos de los niños, con mayor razón si no existían
razones de peso para tomar esta determinación. Se concluyó por esta Corporación
que  “(…) se afectan los derechos del niño y de las personas que le prestan
solidaridad si se producen situaciones anormales de tristeza y desconcierto”.
Consideró la Corte que, el derecho al amor de la niña fue trasgredido pues
fueron varios los años en los que ella permaneció con la pareja, con el visto
bueno del ICBF. En consecuencia, fue atribuible a la institución no haber
tomado las determinaciones en el momento oportuno y, por el contrario, el
comportamiento que se le cuestiona a esta institución, la cual fue adoptada
como la “solución”, terminó por causarle un daño mayor a la niña:
“Fueron
varios los años que la niña permaneció con los A-B, con el visto bueno del
ICBF, es pues culpa de la Institución no haber tomado las determinaciones en el
momento oportuno. Ocurrió lo previsible: la menor gozó de gran afecto y
de  buenas condiciones donde los padres sustitutos, se crearon lazos muy
fuertes, lo cual constituyó, a la hora de la verdad, un hogar de hecho para la
menor y una relación afectiva cada vez mayor entre la pareja A-B y la niña L.
Esta deficiencia administrativa  por parte del ICBF permitió que con
el paso del tiempo, la niña se formara la imagen de una familia que le otorgaba
amor y  cuidado y era apenas natural que creyera que ese era su
hogar. // Cuando
abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera un hogar sustituto), tal
comportamiento violenta los derechos de la niña porque el  rompimiento,
además de inhumano, significó la violación al derecho fundamental a la imagen
de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado y al amor que el
artículo 44 de la C. P. consagra como parte de los derechos fundamentales del
niño”[67].
Así, no debe perderse de vista que en la
definición de maltrato infantil, adoptada por el inciso 2 del artículo 18 de la
Ley 1098 de 2006, se incluye no sólo el perjuicio, castigo, abuso o humillación
física, sino también la violencia psicológica, la que podría cobijar aquellas
situaciones en donde, de forma intencional, se somete al menor de edad a
situaciones anormales o extraordinarias de tristeza.
38.6. El
derecho al amor de los menores de edad es un mandato jurídico de la
Constitución de 1991. En la sentencia T-129 de 2015, esta
Corporación se ocupó con amplitud del derecho fundamental al amor. En dicha
oportunidad, se trató una acción de tutela interpuesta contra el ICBF, con
ocasión de que un miembro de la Policía Nacional recibió de la madre biológica
a un menor de edad que se encontraba en mal estado. A pesar de que el Policía
llamó a la Patrulla de Infancia y Adolescencia, con insistencia, como esta
nunca llegó, el accionante -con su cónyuge- estuvo al cuidado del niño algunos
meses, luego de lo cual, solicitó su adopción. No obstante, esta pretensión fue
negada por el Comité de Adopciones en consideración a que el actor “no era
idóneo moralmente para adoptar, porque había incumplido de manera grave sus
deberes como Policía al no haber entregado al niño, en la primera oportunidad a
la Patrulla de Infancia y Adolescencia”. Se concluyó que el accionante no
actúo como un agente dirigido a mantener el orden público, sino como una
persona que quería satisfacer sus deseos de ser padre y quien, a su vez, no
tenía los suficientes ingresos económicos, ni contaba con vivienda propia. En
consecuencia, se ordenó la entrega del niño y su remisión a un hogar sustituto.
Al momento en que la Corte Constitucional
se pronunció, ya había trascurrido más de dos años y el menor de edad seguía al
cuidado de la pareja que la había recibido inicialmente, en virtud de distintos
recursos judiciales. Con sustento en el derecho fundamental al amor, a la idoneidad
moral y social en los procesos de adopción y al derecho a no ser separado de la
familia, se concluyó que (i) no existía prueba que acreditara que la pareja
quisiera apropiarse del niño, pues su propósito fue cuidarlo, tanto así que lo
mantuvieron en contacto con su madre hasta que ella desapareció, (ii) no era
cierto que existiera una falta de idoneidad moral para adoptarlo y, por el
contrario, como lo indicaron los conceptos de los especialistas, se le
garantizó una verdadera familia. En consecuencia se dispuso que, al momento de
evaluar quién o quiénes deberían ser los adoptantes del niño, habría tener en
cuenta su interés superior y realizar todas las gestiones para que, en la
medida de lo posible, se mantengan los lazos con esta pareja y darle prioridad
en el proceso de adopción[68].
39. En suma este
Tribunal, a través de diferentes salas de revisión, ha reconocido que el
derecho al amor -artículo 44 de la Constitución- implica (i) un deber de
recepción de los padres en la relación con sus hijos en su calidad de maestros
de la vida, (ii) el respeto de los niños, como seres humanos, quienes deben ser
escuchados y tenidos en cuenta en las decisiones que los afecten y con el ideal
de potencializar su conciencia, la inmensa fuerza de la naturaleza en su formación
y su identidad, (iii) el desamor e incluso la animadversión que siente un padre
o una madre por su hijo no lo libera de sus obligaciones de protección y
cuidado y (iv) las autoridades administrativas no se encuentran investidas de
la facultad sobre la vida y los derechos de los menores, por lo cual no es
posible que ellas den lugar a situaciones anormales de tristeza. Se trata de un derecho con el poder de transformar ciertas
relaciones jurídicas.
G. LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DEL JUEZ
DE TUTELA, EN VIRTUD DEL INTERÉS SUPERIOR, DE VALORAR AQUELLAS SENTENCIAS QUE
DEFINEN LA CUSTODIA Y LAS VISITAS DEL MENOR DE EDAD
40. El régimen de custodias y visitas en el
ordenamiento jurídico colombiano se encuentra establecido en la ley, lo que no
obsta para interpretarse a la luz de la Constitución y del interés superior. El
Código Civil en el artículo 253 precisa que la crianza y la educación de los
hijos está a cargo de los padres; no obstante cuando, por vía de ejemplo,
exista una ruptura en la relación entre ellos que le impida a uno de ellos
convivir junto con el niño existirá un derecho de visitas, de conformidad con
el artículo 256 del mismo código[69].
En adición a ello, el artículo 23 de Ley
1098 de 2006 dispone que “[l] os niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y
solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo
integral” precisando además que  “[l]a obligación de
cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. De
manera que, en los términos en que se encuentra establecido en la legislación,
la crianza y la educación de los hijos constituyen no solo un deber de los
padres, sino también un derecho de los menores de edad.
En similar sentido, pero esta vez respecto
del régimen de visitas, esta Corte ha establecido desde sus primeros
pronunciamientos que (i) las visitas le permiten al niño, niña o adolescente
mantener y seguir desarrollando las relaciones afectivas con sus progenitores,
así como recibir de éstos el cuidado y amor que demandan y (ii) también es un
sistema que permite mantener un equilibrio entre los padres separados para
ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la
autoridad paterna. En ese sentido, para esta Corte las visitas no son sólo un
mecanismo para proteger al niño, niña o adolescente, sino que permiten el
restablecimiento de la familia y refuerzan la unidad familiar[70]. Según ha sido
precisado por este Tribunal:
“(…) cada uno de
los padres tiene derecho a mantener una relación estable y libre de
condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de
desarrollar su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando
no lesione los intereses prevalentes del menor. Por esta razón, cada uno de los
cónyuges debe respetar la imagen del otro frente a sus hijos, no debe
aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel que no tiene la
tenencia del menor, para degradarlo y menospreciarlo, olvidando que su función
es buscar el desarrollo integral de los hijos”[71].
Es decir que las visitas son un dispositivo
que facilita el acercamiento y la convivencia entre padres e hijos. Se
trata entonces de un instrumento que contribuye   al desarrollo integral del
menor de edad en tanto hace posible que la relación con cada uno de sus padres
se desarrolle en la mayor medida posible, aún en el contexto de las
dificultades suscitadas entre ellos.
41. El artículo 21
de la Ley 1564 de 2012[72]
advierte que es competencia de los jueces de familia, en única instancia,
conocer de “3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños,
niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios”.
Antes de su expedición y de su entrada en vigencia era el Decreto 2272 de 1989[73] el que establecía esta
competencia, el cual se complementaba con el numeral quinto del artículo 435
del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual deberían tramitarse
mediante el proceso verbal sumario aquellas controversias relacionadas con este
tema, sin perjuicio de las atribuciones que le correspondían al Instituto
Colombiano del Bienestar Familiar.
41.1. En la
sentencia C-718 de 2012 la Corte Constitucional, en vigencia del anterior
régimen, conoció de una demanda de inconstitucionalidad en contra del trámite
que en única instancia se había dispuesto para la fijación judicial de la
custodia, las visitas y la protección legal de los niños, niñas y adolescentes.
Afirmaba el demandante que se había desconocido el principio de doble
instancia, en un proceso que cuenta con una gran trascendencia para los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y de la familia. La
Corte declaró la exequibilidad de las expresiones acusadas, después de
considerar que la definición de este proceso como de única instancia se enmarca
en la libertad de configuración del legislador. Así, pese a que la norma
acusada estableció que la providencia que decida de fondo sobre los procesos de
custodia, cuidado personal y régimen de visitas no puede ser apelada, la
realidad es que las disposiciones demandadas contemplan otros recursos,
acciones u oportunidades procesales para garantizar el derecho a la defensa y
el derecho de acceso a la administración de justicia.  Adicionalmente para la
Corte, según se explicó en la sentencia C-269 de 1998, las providencias que se
dictan en procesos de jurisdicción voluntaria –como el proceso objeto de
estudio- no hace tránsito a cosa juzgada material, por lo cual el juez de instancia
mantiene su competencia y puede modificar la sentencia proferida:
“Es
claro entonces que, la sentencia que establece la custodia, visitas y permiso
de salida del país de niños, niñas y adolescentes, no tiene carácter
definitivo, pues como ya se señaló no hace tránsito a cosa juzgada material, y
por ende puede ser revisada y modificada en cualquier momento, por el juez de
instancia que conoció el proceso dado que éste mantiene su competencia para
esos efectos”.
41.2. En virtud de
lo anterior, en los procesos de fijación de custodias, visitas y cuidado de
personal de los niños, niñas o adolescentes se debe considerar que, pese a que
las providencias proferidas sean de única instancia, ellas no hacen tránsito a
cosa juzgada material. Este postulado se entiende de una mejor manera si se
tiene en cuenta que este proceso no es uno de partes orientado a un objeto,
sino a una persona que, por expresa disposición de la Constitución, goza de una
especial protección constitucional.
42. Previo al
pronunciamiento judicial existe la carga de acudir a la conciliación sobre
sobre este tema, en los términos del artículo 40 de la Ley 640 de 2001[74]. Si lo anterior es
infructuoso, es decir si no existe un acuerdo entre las partes, el Defensor de
Familia o la Comisaria de Familia pueden definir el régimen provisional de
custodia, visitas y alimentos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 100
del Código de Infancia y Adolescencia, que estipula la existencia de un
procedimiento administrativo a cargo de estas autoridades dirigido a garantizar
el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento establecidos
en el ordenamiento. Es necesario precisar que la decisión provisional adoptada
deberá ser remitida al Juez de Familia para homologar el fallo.
Lo anterior, sin
perjuicio de las demás medidas de protección y restablecimiento de derecho en
favor de los menores de edad que, según se estableció en el Código de Infancia
y Adolescencia[75],
buscan  restaurar la dignidad e integridad de los niños, de las niñas y de los
adolescentes. Estas facultades legales contemplan la adopción de las siguientes
posibilidades: (i) la amonestación con asistencia obligatoria a cursos
pedagógicos, (ii) el retiro inmediato del niño, niña y adolescente de la
actividad que amenace, vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
las que se pueda encontrar, (iii) su ubicación inmediata en un nuevo medio
familiar o en centros de emergencia -en los casos en los que proceda la
ubicación en los hogares de paso-, (iv) la adopción, (v) cualquier otra medida
que garantice la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y,
finalmente, (vi) la posibilidad de promover las acciones policivas,
administrativas o judiciales a las que hubiere lugar.
43. La aplicación de las anteriores medidas administrativas
y judiciales deben responder al principio de interés superior dispuesto en el
inciso 3° del artículo 44 de la Constitución, según el cual “[l]os derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. En el artículo 8°
del Código de Infancia y Adolescencia se definió este principio como “(…) el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”. Además, se estipula que (i) las normas
contenidas en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad hacen parte
integral de este código y determinarán que se aplicará, en todo caso, la norma
más favorable al interés superior[76],
(ii) se tendrá en consideración que en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, niñas y adolescentes prevalecerán los derechos de
éstos, en especial si existe un conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier persona[77]
y (iii) el derecho a la integridad personal de los menores de edad implica la
proscripción de toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o
psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación
sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda
forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte
de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona[78].
43.1. En la sentencia T-510 de 2003 se instituyeron una
serie de criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor de
edad en cada caso. Entre estos presupuestos se encuentran los siguientes: (i) la
garantía del desarrollo integral del niño o adolescente que predispone que,
como regla general, es necesario asegurar el desarrollo armónico, integral,
normal y sano desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo,
intelectual, ético y la plena evolución de su personalidad; (ii) la garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor de edad, que incluye la satisfacción de los derechos a la vida, la
integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada,
el derecho a tener una familia, entre otros; (iii) la protección del niño,
niña o adolescente frente a riesgos prohibidos, entre los que se cuentan
los abusos y las arbitrariedades, las condiciones extremas que amenacen su
desarrollo armónico por desconocer, en general, la dignidad humana en todas sus
formas[79];
(iv) la provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor
de edad, circunstancia que incluye el deber de proveerle al niño una
familia en la cual los padres cumplan con sus deberes derivados de su posición
y así le permita desenvolverse en un ambiente de cariño, comprensión y
protección; (v) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones paterno/materno –filiales, las
cuales no pueden limitarse a mejores condiciones económicas, sino a verdaderas
razones que hicieren temer por su bienestar y, por último, (iv) el
equilibrio con los derechos de los padres, que fue definido por esta
Corporación en los siguientes términos:
“Equilibrio
con los derechos de los padres. Es necesario
preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres; pero
cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre
los derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la
armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga
el interés superior del menor. De allí que los derechos e intereses de los
padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga
su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar
primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si
tal solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible
trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales
derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos
entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar
en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general,
ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede
poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, según se explica en el acápite
anterior; cuando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado
intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para
resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo
(…)[80].
43.2. Con el fin
de satisfacer el interés superior del niño, niña o adolescente[81] y sus facetas en los
procesos de fijación de custodias y visitas -en particular en aquéllos en donde
se evidencie un verdadero peligro para la integridad del menor y sus derechos-
el juez constitucional puede, excepcionalmente, valorar de forma integral la
providencia que la define.
Los artículos 3.1
y 3.2 de la Convención Sobre los Derechos de los niños disponen que todas las
instituciones –públicas o privadas- de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos en todas las medidas que
afecten a los niños deben atender, de forma primordial, al interés superior del
menor de edad y asegurar su protección, cuidado y bienestar. En similar
sentido, en el artículo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos se dispone que todo niño tiene derecho -sin discriminación de ningún
tipo- a las medidas de protección que a su edad requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado. Esta última cuestión se encuentra estipulada,
en términos muy similares, en el artículo 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y en el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
En aquellas
decisiones que los afecten -tal como lo es el proceso de regulación de custodia
y de visitas y las acciones de tutela que las cuestionen- existe el deber de
asegurar la aplicación de las normas legales que los protegen (prohibición de
defecto sustantivo) así como la garantía que ampara el interés superior del
menor de edad (prohibición de violar la Constitución) con sustento en la
infracción del deber de proteger el interés del niño o adolescente. La
posibilidad del juez constitucional que conoce de una acción de tutela en
contra de una providencia judicial que define la custodia y las visitas es
amplia en consideración (i) al objeto del proceso, (ii) al interés superior y
(iii) los efectos graves e irremediables de ciertas decisiones que pueden ir en
detrimento de sus derechos.
El amplio deber y
margen de las autoridades administrativas y judiciales para determinar la
primacía de los derechos del menor de edad en cada caso fue desarrollado en la
sentencia T-808 de 2006. En esta oportunidad, se estudió una acción de tutela
que cuestionaba una decisión judicial por incurrir en un defecto fáctico,
frente a lo cual esta Corporación concluyó que la falta de valoración de
ciertas pruebas puede dar lugar a un defecto sustancial por no haber tenido en
cuenta el interés superior del niño como criterio para valorar íntegramente las
pruebas aportadas. Dijo la Corte:
“(…) se
tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar
el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan
con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las
disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas
de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho
interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes
constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar
integral de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los
jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial
de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más
tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse
afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no
atienda a sus intereses y derechos”[82].
44. En síntesis, el interés superior y su expresión en este
tipo de procesos puede justificar
que excepcionalmente, siempre y cuando se
verifiquen rigurosamente las causales generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela adopte decisiones que
podrían incidir en la sentencia que resuelve la custodia y las visitas del
menor, con el fin de proteger un derecho fundamental. Al respecto, debe
considerarse que el inciso 3° del artículo 44, dispone que los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Con esto, se resolvió una
cuestión fundamental y es que los derechos de los adultos, en relación con los
de los niños, deben ceder. En un proceso de custodia, en el que la controversia
se centra en un sujeto de especial protección constitucional, lo importante
consiste en determinar la manera de proteger sus derechos.
En este tipo de casos, las autoridades administrativas y los
jueces tienen una labor trascendental que, por lo explicado, no consiste en
determinar qué derecho debe ceder, sino la manera de materializar el interés
previsto en el artículo 44 de la Constitución. Con mayor razón, si los padres
–quienes en principio son los llamados a satisfacer sus derechos- hacen parte
del conflicto, lo crean o lo alientan y el niño o adolescente no tiene forma de
responder, ni de comprender la vulneración.
H. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
45. Tal y como
quedó planteado, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Juzgado Primero Oral de Familia de Barranquilla, con ocasión
de la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis
(2016) -en la cual no se accedió a las pretensión de la demanda que buscaba
fijar la custodia y los cuidados personales de su hijo menor de edad a cargo
del padre- vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del accionante
y el interés superior del niño tras incurrir en un defecto fáctico.
Asimismo, en los términos en los
que se precisó en el acápite precedente, es necesario determinar si la decisión
del juez que se estudia incurrió en un defecto fáctico o en uno sustantivo por
desconocimiento de las normas legales que protegen al niño y, en especial, por
vulnerar el artículo 44, referido al interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes.
En consecuencia, la Corte realizará una evaluación integral de la providencia y
de los hechos que dieron origen a ella.
46. Con el fin de abordar el
problema jurídico propuesto, esta Corporación (i) se referirá, a partir del
material probatorio, a la relación existente entre los padres de Pedro
de siete (7) años de edad. Luego de ello, la Corte se ocupará de (ii) definir
si en la providencia objeto de estudio el Juzgado Primero Oral de Barranquilla
incurrió en un defecto fáctico, en uno sustantivo o en una violación directa de
Constitución, por desconocimiento del interés superior del menor de edad.
Finalmente (iii) la Corte establecerá, después de realizar un juicio ponderado
acerca de las condiciones del niño, niña o adolescente, si procede adoptar
decisiones complementarias con el fin de amparar sus derechos.
47. De la circunstancias, en
extenso transcritas en los antecedentes de esta providencia, es posible inferir
que el conflicto suscitado entre Mario e Isabel se ha proyectado
por fuera de su órbita personal y ha afectado al menor de edad, al extremo de
interferir en la realización de sus derechos fundamentales y afectar el interés
superior del niño (art. 42), la dignidad humana (art. 1°) y a tener una familia
y no ser separada de ella (art. 44). Es usual que las relaciones de pareja se
enfrenten a dificultades y a rupturas definitivas, como así sucedió entre las
partes. No obstante, no es posible que el dolor o los sentimientos negativos
entre ambos conduzcan a olvidar que la paternidad y la maternidad no cesan y
que se trata de un acto continuo de voluntad dirigido al bienestar del niño. La
familia, como así se advirtió, es un organismo poderoso formador de la
conciencia humana.
47.1. En ese sentido, debe
indicarse que los reiterados incumplimientos en las visitas –acordadas o
fijadas de forma provisional o definitiva-, la existencia de una serie de
denuncias penales mutuas, entre las que se cuenta la del delito de acto sexual
abusivo que se siguió en contra del demandante[83] e, incluso, los
episodios de violencia verbal y física, que han sido presenciados por su hijo,
denotan que el niño ha sido utilizado como un objeto para canalizar las
disputas de los padres. Ello desconoce el interés superior de Pedro
quien, pese a su corta edad, se ha visto expuesto a constantes conflictos
verbales y jurídicos en torno a él. Como así se indicó, no basta con que los
padres cumplan con brindarle las condiciones materiales de existencia a su
hijo, sino que se debe reconocer que en medio de todos estos desencuentros por
la regulación de la custodia y la fijación de las visitas existe un ser humano
con un proyecto de vida en formación, que además no le pertenece a sus padres
por ser un fin en sí mismo y, por tanto, no puede ser tratado como un bien
objeto de discordia o de aprehensión.
La recomposición de las relaciones
familiares deberá impactar, en la menor medida posible, en los niños. En
tiempos de crisis, es necesario velar por su interés prioritario, antes que por
los intereses particulares de los adultos y, es por esto que no se puede
condicionar la relación del niño con ninguno de sus progenitores a menos que se
demuestre la existencia de un peligro para él. En efecto, la felicidad de un
niño se ve limitada cuando, pese a estar con uno de sus padres, no puede estar
con el otro o se ve enfrentado a la destrucción de su imagen. La felicidad de
los niños no puede supeditarse a los caprichos de sus padres, él tiene derecho
al cuidado de ambos y esto incluye, por supuesto, la realización efectiva de
las visitas con su padre.
47.2. No ha sido suficiente el
cuidado que, en este caso, le han dado los padres a su hijo. De las pruebas, se
puede extraer que la vulneración al derecho al amor de Pedro se dio, no
obstante que tanto Isabel y Mario manifiestan un sentimiento de
amor profundo por su hijo. Las disputas verbales y físicas, así como la
exposición de circunstancias íntimas para denunciar al padre del niño por un
supuesto delito de violencia sexual en contra del niño ha afectado su derecho
fundamental al amor, de conformidad con la sentencia T-715 de 1999, que dispuso
que se afectan los derechos de los niños cuando se producen en ellos
situaciones anormales de tristeza y desconcierto. El deber como padres debe ser
exteriorizado y ello implica, en el caso estudiado, la obligación de éstos de
sobrellevar una relación cordial, no por ellos, sino por una persona en
formación de apenas siete (7) años.
47.3. Por último, debe advertirse que distanciar a un hijo
de su padre es ignorar los deseos más profundos de un niño de formar una
relación constante con él y, a su vez, ignorar el derecho del menor de edad a
tener una familia y a no ser separado de ella. No deben desconocer las
autoridades y los padres que el niño afirmó anhelar más tiempo con su padre.
Así quedó expuesto en el informe pericial de psicología forense realizado a
Pedro, en el que se da cuenta de sus palabras, indicando que “(…) quisiera
verlo a él 100 horas porque dos horas es muy poquito (…) mi papá no está
de acuerdo con las dos horas que lo veo y mi mamá sí, yo tampoco estoy de
acuerdo. Mi papá me dijo que las cosas se van a arreglar, él en su casa ya me
tiene una camita y mis juguetes, cuando todo se arreglé yo viviré con él”[84].
48.  Le corresponde a esta Corporación determinar si el
Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barraquilla incurrió en la
decisión proferida, el veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016) -que
resolvió fijar la custodia en favor de Mario y de regular las visitas
del padre del niño-, en un defecto fáctico[85], en sustantivo[86]
o en una violación directa de la Constitución[87] por
desconocimiento del interés superior del menor de edad. El demandante cuestionó
esta providencia, tras aducir que (i) sin fundamentos de hecho o de derecho se
hizo un pronunciamiento denegatorio de sus pretensiones y (ii) se dejaron de
valorar ciertos medios probatorios como el informe de la visita social
realizada al niño, la certificación expedida por el Juez Coordinador, que
indicaba que se iba a realizar audiencia de imputación en contra de la
demandada por el presunto punible de ejercicio arbitrario de la custodia, entre
otros, aunado al desconocimiento del interés superior de éste por no incluir en
la regulación de las visitas ciertas fechas especial como el día del padre y
los cumpleaños. Así, en la acción de tutela se cuestionó la parcialidad de la
juez por la escogencia “caprichosa· de los medios de pruebas y de los
testimonios a practicar.
48.1. Pese a lo expuesto por el demandante, la Corte se
abstendrá de declarar la existencia de un defecto fáctico en la providencia
cuestionada con sustento en las siguientes consideraciones.
48.1.1. En primer lugar, lejos de haber incurrido en este
defecto específico, se advierte que el juzgado accionado decretó, de oficio,
una gran cantidad de pruebas que al momento de tomar la decisión fueron muy
relevantes. Así sucedió con el informe de visita social realizado al demandante
y con el informe de visita social efectuado en la residencia de la demandada en
el que se confirmó el distanciamiento entre el niño y su padre y en donde,
además, se pudo establecer que el menor de edad convive con una familia extensa
y un núcleo familiar unido favorable a su desarrollo integral, así como el
informe pericial de psicología forense realizado al niño en el que se manifestó
su interés de pasar más tiempo con su padre. Dichas pruebas tuvieron por objeto
no sólo adoptar una mejor decisión en favor del niño, sino también conferirle
la posibilidad de que pudiera opinar acerca de su situación como garantía de la
dignidad humana.
48.1.2. Una segunda razón, se relaciona con la circunstancia
de que fue en la misma providencia cuestionada en la que se destacó la
importancia del derecho a las visitas en favor del padre y del niño y de la
necesidad de reestablecer el vínculo entre ambos, de conformidad con el
material probatorio recopilado. Esta conclusión se extrae de todo el material
probatorio que obra en el proceso e implica la valoración de los diversos
medios de pruebas.
Igualmente, la razón para no decretar algunos testimonios
consistió en que no se acreditó su necesidad. Por último, debe advertirse que
tampoco existió una defectuosa valoración probatoria  dado que la providencia
cuestionada, de una parte, tuvo en consideración la preclusión por el supuesto
delito de acto sexual con menor de catorce (14) años en favor del demandante y,
de otra, pese a la existencia de argumentos basados en estereotipos, el
juzgador se abstuvo de tenerlos en consideración. En consecuencia, la Corte
negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por Mario.
48.1.3. Así, no le asiste razón al demandante al indicar que
la providencia incurrió en un defecto fáctico por no haber valorado ciertos
documentos, entre los que se mencionan los siguientes: (i) la denuncia en
contra de Isabel que es tramitada por el delito de ejercicio arbitrario
de la custodia, (ii) la certificación del juez coordinador, que indicaba que se
iba a realizar una audiencia preliminar en el anterior proceso, (iii) un
documento doctrinario relativo al síndrome de alienación parental, (iv) un
escrito –en respuesta a una solicitud del accionante- en el que la Procuradora 5 Judicial de Familia de Barranquilla indica que, de comprobar la
necesidad, estaría dispuesta a intervenir en beneficio del niño y (v) la decisión
del Tribunal Superior de Barranquilla, en la cual se confirma la decisión del
Juzgado Segundo Penal del Circuito, que declaró la preclusión del acto sexual
abusivo con menor de catorce años.
En efecto, pese a que el demandante indica que estos documentos
fueron aportados oportunamente al proceso y que ellos se adjuntaron a la acción
de tutela de la referencia[88],
la realidad es que (i) éstos no cuentan con el sello de recibido por parte del
juzgado accionado y, (ii) no obstante que su contenido se enunció en los
alegatos de conclusión -como así lo advierte el juzgador de la referencia en la
contestación a la acción de tutela-, no existe certeza de que ellos se hubieran
entregados[89].
El actor indicó que debía dejar
constancia, en el sentido de que entre los documentos que fueron autorizados
con copia auténtica por el juzgado accionado no se encontraban otros que, pese
a ser aportados en sus alegatos, no fueron entregados. Por tanto, según se
adujo, era necesario incorporarlos en este proceso. Sin embargo, considera la
Corte que dicha circunstancia no fue demostrada. De cualquier forma, considera
esta Corporación que, si en gracia de discusión se aceptara la debida
incorporación del material probatorio, el demandante omitió demostrar que la
valoración de tales documentos hubiera llevado al Juzgado Primero de Familia
Oral del Circuito de Barraquilla a adoptar una decisión diferente. Con sustento
en lo anterior, no es posible declarar la existencia de un defecto fáctico en
su dimensión positiva o negativa.
Por último, en relación con la
supuesta “escogencia caprichosa” de los testimonios que se iban a recibir y  la
interrupción al apoderado del demandante en el curso de la audiencia, concluye
la Corte que el juzgado accionado, al amparo de la autonomía judicial relativa
que ampara su actividad, consideró que algunas preguntas no eran necesarias,
como tampoco lo era el decreto de más de dos (2) testimonios para un mismo
hecho. En esta misma dirección, tampoco puede la Corte indicar que la
providencia cuestionada hubiera omitido, en la fijación de las visitas,
determinar qué sucedería con los días especiales –como cumpleaños, días del
padre y festividades- por cuanto tal solicitud no hizo parte de las
pretensiones de la demanda ordinaria.
48.2. Ahora bien, frente al presunto defecto por
desconocimiento del interés superior del niño, esta Corporación encuentra que
la razón de la decisión para dejar la custodia a cargo de la madre se sustentó,
no en la incapacidad moral del demandante, sino en la red familiar sólida que
lo rodea en la casa de su madre y en que la variación de ella podría ir en
detrimento de niño, por tratarse de un cambio intempestivo que podría afectar
su estabilidad emocional. Al respecto se debe considerar que, en la decisión
adoptada se llamó la atención a las partes para dar estricto cumplimiento a la
regulación de las visitas so pena de hacerse acreedores a las sanciones del artículo 230 A del Código
Penal, referido al ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.
Con esta determinación se dio una solución integral a la problemática del niño
dado que si bien se dejó la custodia en favor de la madre, con el fin de no
alterar la estabilidad emocional y familiar construida durante estos años, se
hizo un fuerte llamado al cumplimiento de las visitas, entendiendo que ellas no
sólo protegen al padre que no tiene la custodia, sino al niño, niña o
adolescente y a su interés prioritario.
48.3. No obstante
lo expuesto y a que, en general, la providencia cuestionada abordó
cuidadosamente la problemática del niño, debe concluirse que un juicio
detallado debió haber conducido al Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito
de Barranquilla a requerir al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, a efectos de que activara sus competencias e hiciera un adecuado
seguimiento al presente asunto a fin de que el interés superior del menor de
edad y los derechos fundamentales al amor – cuyo alcance ha sido delimitado en
varias disposiciones de la Ley 1098 de 2006- así como a tener una familia y a
no ser separado de ella, fueran plenamente realizados. Con mayor razón si, como
así lo dispuso la psicóloga delegada por el ICBF, el niño es “(…)
una víctima indirecta del conflicto interparental, en el contexto de la
problemática de violencia intrafamiliar, por la exposición crónica a la serie
de eventos estresantes que han tenido ocurrencia en el proceso de disputa, lo
que ha influido en el funcionamiento y desempeño académico del niño así como en
conductas de negativismos y resistencia a la autoridad paterna (…)”[90].
En ese sentido, las disputas suscitadas entre los padres no
deben interferir en la realización del interés superior del menor. De modo que,
el Bienestar Familiar podrá sugerir, proponer u ordenar la adopción de las
medidas que, en el marco del cumplimiento de la sentencia que fijó la custodia
y el régimen de visitas y de sus competencias[91], puedan
asegurar la realización efectiva de los derechos del niño y su protección
integral[92].
En consecuencia, la Corte dispondrá complementar la providencia cuestionada con
el fin de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopte, de
requerirse, cualquier medida necesaria para garantizar los derechos del niño
que en esta oportunidad se amparan. Esta adición de la sentencia encuentra
fundamento en el artículo 44 constitucional al prever que el
Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Por último, deberá la Corte instar a los padres a que, en
primer lugar, cumplan con sus obligaciones y, en segundo término, asistan a las
terapias familiares, dado que ellas buscan proteger al niño del conflicto
suscitado entre ellos. Como se explicó en esta providencia, las relaciones
familiares con el niño han sido utilizadas para canalizar los conflictos
existentes entre ellos y en la valoración psicológica que se le realizó al
menor de edad, se concluyó que los vínculos afectivos entre los padres lo están
afectado. La Corte recuerda que los padres deben enaltecer tal distinción e
impedir que sus conflictos impacten en los derechos prevalentes de un niño de
siete (7) años.
III. SÍNTESIS
DE LA DECISIÓN
49. Le correspondió a la Sala
Tercera de Revisión determinar si el Juzgado Primero Oral de
Familia de Barranquilla, con ocasión de la sentencia proferida el
veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en la cual no se accedió a
las pretensión de la demanda que buscaba fijar la custodia y los cuidados
personales de su hijo menor de edad a cargo del padre, vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso del accionante, así como los derechos de
custodia y visitas y el interés superior del niño tras incurrir en un defecto
fáctico. Del mismo modo, le correspondió a esta Corporación determinar si el
análisis efectuado en la providencia cuestionada se realizó a la luz del
interés superior del niño  y, por tanto, si existió un defecto material por
desconocimiento del artículo 44 de la Constitución.
50.  Como
resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de
esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
(a)
Es imperativo reconocer la recomposición de la
familia y la existencia de nuevos desafíos para la sociedad, el Estado y los
padres en la relación con sus hijos. Entre estos aspectos a considerar se
encuentra la necesidad de conservar la relación entre el hijo y ambos padres.
(b)
A partir del interés superior del niño, niña o
adolescente, del derecho al amor (art. 44 C.P.) y de las obligaciones
específicas de la Ley 1098 de 2006, la jurisprudencia constitucional ha
concluido que a la cláusula constitucional que reconoce el derecho de los niños
a ser cuidados y amados se adscriben, al menos, las siguientes posiciones ius
fundamentales:  (i) el derecho al amor implica que los padres deben
abstenerse de maltratar a sus hijos, (ii) la paternidad y la maternidad exigen
un compromiso constante en función del niño y, en particular, el deber de
recepción en su favor, (iii) la familia es un poder dignificante que es
anterior a cualquier influencia de la sociedad, (iv) el desprecio que pueda
llegar a sentir un padre por sus hijos no lo libera de sus obligaciones
constitucionales y legales y, finalmente, (v) son contrarias a la Carta las
conductas que someten a un menor de edad a situaciones anormales de tristeza.
(c)   El interés superior y su expresión en este tipo de procesos
puede justificar
que excepcionalmente, siempre y cuando se verifiquen
rigurosamente las causales generales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, el juez de tutela adopte decisiones que podrían
incidir en la sentencia que resuelve la custodia y las visitas del niño, con el
fin de proteger un derecho fundamental. Al respecto, debe considerarse que el
inciso 3° del artículo 44, dispone que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás. Con esto, se resolvió una cuestión fundamental
y es que los derechos de los adultos, en relación con los de los niños, deben
ceder. En un proceso de custodia, en el que la controversia se centra en un
sujeto de especial protección constitucional, lo importante consiste en
determinar la manera de proteger sus derechos.
51. La Sala concluyó que se deben tutelar
los derechos fundamentales a la dignidad humana, al amor y a tener una familia
en favor de Pedro y es por esto que, pese a que en la providencia
cuestionada no se evidenció la existencia de un defecto fáctico -en los
términos expuestos por el accionante-, se dispondrá complementarla con el fin
de requerir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a efectos de
que active sus competencias para hacer un adecuado seguimiento al presente
asunto y garantizar que los derechos fundamentales del menor de edad a la
dignidad humana, al amor, a tener una familia y a no ser separado de ella sean
plenamente realizados. De modo que, el Bienestar Familiar podrá sugerir,
proponer u ordenar la adopción de las medidas que, en el marco del cumplimiento
de la sentencia que fijó la custodia y el régimen de visitas, puedan asegurar
la realización efectiva de los derechos del niño.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- PROTEGER el
derecho a la intimidad del peticionario, el niño y de su madre, por lo cual sus
nombres no podrán ser divulgados y el presente expediente queda bajo estricta
reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados. La
secretaria general de la Corte Constitucional y el secretario del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que decidió en primera
instancia el presente caso, deberán garantizar esta estricta reserva.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida
en primera instancia por la Sala Séptima de Decisión Civil y de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el trece (13) de
octubre de dos mil dieciséis (2016), que a su vez fue confirmada por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del primero
(1º) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales de Pedro al amor –cuyo alcance ha sido
precisado en la Ley 1098 de 2006-, a la dignidad humana, al
interés superior del menor de edad, a tener una familia y a no ser separada de
ella y NEGAR, por las razones expuestas en esta providencia, los
derechos invocados por Mario.
Tercero.- En consecuencia, COMPLEMENTAR la sentencia proferida por
el Juzgado Primero Oral de Familia de Barranquilla, en el sentido de REQUERIR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a efectos de que active sus
competencias para hacer un adecuado seguimiento al presente asunto y garantizar
los derechos fundamentales del niño a la dignidad humana, al amor, a tener una
familia y a no ser separado de ella.
Cuarto.- INSTAR a Isabel y a
Mario para que cumplan con sus obligaciones
constitucionales y legales y, además, asistan a las terapias familiares que han
sido propuestas, con el fin de canalizar sus
controversias evitando afectar el interés superior de su hijo.
Quinto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E
ANEXO
1
Intervenciones solicitadas y recibidas
por esta Corporación en Sede de Revisión
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF-[93]
54.1. Esta institución plantea que en el
documento denominado como “Lineamientos Técnicos para la Inclusión y Atención a
la Familias”, se determinó que el concepto de familia es polisémico y, por
tanto, encierra múltiples sentidos, pues su definición acude a los fundamentos
de la vida misma, esto es a los vínculos entre los seres humanos. La familia es
una unidad ecosistémica de supervivencia y de construcción de solidaridades de
destino. Este concepto resulta coherente con la jurisprudencia reiterada de
esta Corporación y los pronunciamientos de órganos internacionales de Derechos
Humanos, dado que se ha indicado que no existe un modelo único de ella.
Frente a los cambios en la construcción de
la familia se tiene que en la reciente Encuesta de Demografía y Salud –ENDS
2015-, realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social y Profamilia,
se encontró que un tercio de los hogares del país se encuentran ocupados por
familias nucleares biparentales –esto es ambos padres e hijos-, un 9.8% por
parejas sin hijos, un 12.8 % por familias extensas biparentales –es decir con
el jefe sin cónyuge, pero con los hijos solteros y casados y otros parientes-,
un 2.9% que corresponden a parejas sin hijos pero conviven con junto con otros
familiar y, finalmente, en un 4.5 % de los hogares se vive con el jefe o la
jefe de hogar con otros parientes. Es decir que, el reto que impone la realidad
de distintas tipologías de familias es su inclusión y su atención bajo los
principios de equidad y universalidad, de conformidad con la Ley 1361 de 2001,
sin discriminación alguna.
La familia como sistema se ha transformado
de un modelo patriarcal tradicional y ha evolucionado en otros tipos de ellas,
tales como la familia (i) monoparental, (ii) la extensa –constituida por una
agrupación numerosa de miembros caracterizada por tres generaciones en
adelante-, (iii) recompuesta o reconstituida –conformada por parejas que
tuvieron vínculos anteriores y que culminaron en una ruptura-, (iv)
unipersonal, (v) singularizada –la cual se encuentra dispuesta por una pareja
sin hijos  y sin intención de procrear-, (vi) homoparental –que es aquella
conformada por una pareja del mismo sexo-, (vii) de crianza, (viii) fraterna
–un grupo de hermanos solos- y (ix) comunitaria – constituida por varias
personas que, sin estar unidas por un vínculo de consanguineidad o afinidad, se
distribuyen los gastos y los roles-. En efecto, esta realidad exige que las
personas encargadas del cuidado de los menores de edad acepten lo diferente y
no estigmaticen aquello que no encaja en lo tradicional o en lo conocido.
Ahora bien, sobre el Síndrome de Alienación
Parental se precisó que el mismo no ha sido reconocido por la Organización
Mundial de la Salud. Sin embargo, la exposición de los niños, niñas y
adolescentes a hechos de violencia atentan con su salud física, psicológica,
sexual, entre otras y, en ese contexto, todo acto que causa un daño a la
integridad del menor de edad es considerado un hecho de violencia contra éste.
Finalmente, respecto al cambio en el rol de la mujer se precisó que la
capacidad de ser cuidadoras de los hijos no es exclusiva de las mujeres,
razonar en sentido contrario implica recurrir a un estereotipo de género, que
desconoce el avance en la construcción de relaciones igualitarias entre hombres
y mujeres.
Departamento de Psicología de la
Universidad de los Andes[94]
54.2. Algunas aproximaciones teóricas al
concepto de familia sugieren que ella es uno de los microsistemas sociales que
hacen parte de la comunidad y que el funcionamiento físico, social y
psicológico de los individuos está influenciado por las diferentes relaciones
que se establecen en estos contextos y en las distintas etapas de la vida. Esto
explica por qué existen diferentes aproximaciones a esta noción y, en
particular, la presencia en Colombia de distintas estructuras familiares
diversas que obedecen al contexto social, regional y étnico. El vínculo actual
de las familias no se limita a un fenómeno natural, sino también a las
manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo y cariño. En consecuencia,
además de la familia tradicional –conformada por una pareja heterosexual que se
une con sus hijos-, también existen las familias no tradicionales tales como
las monoparentales, las extensas, reconstituidas, parejas del mismo sexo, entre
otras, las cuales son descritas de forma detallada.
El Síndrome de Alienación Parental implica
que una separación marital puede llevar a la destrucción de la imagen de uno de
los padres frente a los hijos, si los adultos involucran a los hijos de forma
inadecuada en sus problemas. Esto lleva a que la figura ausente –sea padre o
madre- se visualice como la culpable del estrés traumático que experimentó la
familia o de eventos frustrantes sufridos por la misma. Esta cuestión, a largo
plazo, hace que los niños acumulen rabia hacía el progenitor alienado e,
incluso, lleguen a experimentar problemas afectivos como la depresión, la
asunción de roles que no le corresponden al niño y dificultades, al llegar a la
adultez, para establecer relaciones de confianza con personas significativas
como la pareja o los amigos. Sin embargo, esta situación puede prevenirse si
las figuras parentales reciben orientación psicológica sobre (i) cómo manejar
constructivamente sus conflictos con su expareja, (ii) cómo pueden compartir
las responsabilidades del cuidado y apoyo emocional de sus hijos y (iii) cómo
pueden apoyar la adaptación de ellos al proceso de separación marital.
Así, con independencia de los conflictos
existentes, los padres deben tener como meta el desarrollo óptimo y el
bienestar psicológico de sus hijos, aunado a que – en la medida de lo posible-
exista una co-parentalidad para el fortalecimiento del niño, niña o adolescente
y se eviten, de esta manera, los eventos traumáticos y la separación
injustificada de uno de los padres, los cuales pueden generar sentimientos de
tristeza y desesperanza.
Universidad de Manizales[95]
54.3. La familia ha sufrido en las últimas
décadas una transformación estructural y significativa, por lo que reconocer
sólo un tipo de familia sería una postura excluyente de la diversidad. En esta
realidad, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separado de
ella debe interpretarse como su derecho de ser cuidado en un contexto en donde
existan relaciones afectivas.  Como la familia se caracteriza por la
heterogeneidad existen ciertos retos como la construcción de vínculos que
garanticen el desarrollo de sus miembros, el cuidado y la protección del menor
de edad y de adultos conscientes de su rol dentro de la familia en donde se
prioricen los intereses del niño.
De modo que, la separación entre el niño o
adolescente y uno de sus padres, debe verse como una situación que –si no tiene
una justificación- violenta al niño y le puede traer confusiones cognitivas
frente a la ausencia de su progenitor, cuestión que –a su vez- puede llevar a
generarle un mayor dolor en medio de la confusión.
Departamento de Psicología de la
Universidad Nacional[96]
54.4. Entre los criterios que permiten
interpretar el artículo 44 de la Constitución, se tiene que la familia debe
garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, los
padres deben involucrarse en los diferentes dominios de sus vidas y su relación
debe darse dentro de un contexto de confianza mutua. Esto implica una serie de
retos para las distintas definiciones de familia (nuclear, extendida,
monoparental, homoparental, ensamblada y de crianza) y la aceptación del roles.
Los padres han ampliado y asumido funciones domésticas que en un pasado se
encontraban delegadas, en su mayoría, a las mujeres. Mientras que, las mujeres
se han vinculado al mercado laboral y en algunos casos se han convertido en las
únicas proveedoras del hogar.
Pese a que el Síndrome de Alienación
Parental no ha sido reconocido por la comunidad de psicólogos y psiquiatras por
no hacer parte de los manuales de diagnóstico más conocidos –como lo es el DSM
V-, es claro que la destrucción de la imagen de uno de los padres afecta, en
mayor medida, a los niños de edad preescolar porque en este período de
desarrollo la figura de los padres es importante para la formación de su
identidad. La separación injustificada puede configurar un tipo de maltrato
psicológico en aquellos eventos en los cuales a los menores de edad no se les
brinda información correcta y tiempo para procesar la separación.
Departamento de Antropología de la
Universidad Nacional[97]
54.5. Cuando se hace alusión a la familia,
de forma usual, se hace referencia a aquella unidad social compuesta por los
padres e hijos, unida por un vínculo matrimonial religioso o civil –familia
nuclear heterosexual-. Sin embargo, esta unidad ideal rara vez existe en la
vida cotidiana actual y posiblemente tampoco fue frecuente en épocas
pretéritas. Tanto en el pasado, como en la actualidad, la familia nuclear
heterosexual sólo ha existido como una de las tantas formas familiares.
El origen de la familia se remonta a la
época del imperio romano, cuando el término se utilizaba para designar el grupo
conformado por la servidumbre, además de las mujeres, los hijos y los animales
que un hombre poseía como su propiedad. Todo esto, en medio de una estructura
patriarcal clásica. No obstante, los estudios demuestran que aquello a lo que
llamamos familia en la actualidad ha sido un segmento de estructuras sociales
que han experimentado grandes trasformaciones, de acuerdo con los cambios de la
sociedad y las condiciones socioeconómicas y culturales específicas de cada
región. Así, una de las características de la familia colombiana es la
diversidad en la tipologías que ha ido adquiriendo a lo largo del tiempo, de
allí que algunos historiadores hubieren ligado esta noción a la existencia de
un sentimiento.
Las trasformaciones estructurales y funcionales
de la familia se han evidenciado en los siguientes ámbitos: (i) el cambio en el
tamaño de las familias, pues de familias muy numerosas a principios del siglo
XX, se pasó a tener unidades más pequeñas; (ii) la familia extensa y patriarcal
perdió vigencia en amplias zonas del país debido al cambio económico y
cultural; (iii) se lograron relaciones más igualitarias entre los miembros de
la familia, a partir de los niveles de escolaridad logrados por la mujer, su
inserción en el mercado laboral, la conciencia de sus derechos y la
homologación de las edades entre los cónyuges, dejando atrás la sumisión
impuesta a la mujer por la cultura y la religión; (iv) transformación en la
división sexual del trabajo al interior de la familia, pues al convertirse la
mujer en proveedora económica se rompieron las estructuras de poder en el seno
familiar, así como la especialización de ella en las funciones del hogar -no
obstante que esto terminó por generar una sobrecarga en la mujer y en ser una
fuente de conflicto-; (v) la familia con jefatura femenina; (vi) el
madresolterismo que, pese a considerarse un fenómeno reciente, es un hecho de
cuyos vestigios existen desde la conquista y la época colonial; (vi) el renacer
de la unidad domestica extensa, que se originó a partir del debilitamiento de
la familia nuclear y del amparo que se le dio a muchas mujeres que –por
múltiples causas- se encontraban solas y sin recursos ante la responsabilidad
del hogar, las cuales fueron acogidas con sus hijos en la casa de los padres o de
la familia más extensa; (vii) la desaparición jurídica de los “hijos naturales”
que tanto avergonzaba a la sociedad y (viii) la violencia intrafamiliar, que en
los últimos años del siglo XX adquirió unas dimensiones alarmantes.
Después de un profundo estudio de los tipos
de familia –reconstruidas o ensambladas, monoparentales, extendidas y de
crianza-, se analiza el Síndrome de Alienación Parental con el fin de concluir
que se trata de una forma específica y sutil de maltrato infantil, que en los
últimos años ha cobrado gran importancia en razón al gran número de parejas que
deciden ponerle fin a su relación. Al respecto se precisó que “[e]n estas situaciones, los niños/as quedan atrapados en la
telaraña de los problemas de los adultos, –disputas por la guarda, la
patria potestad y la custodia- incidiendo sus padres en que tomen partido
en conflictos ajenos, en crisis que no entienden y forzándolos a que se
inscriban en facciones antagónicas”. De manera que, ante el incremento de
separaciones, los padres tienen que lidiar más seguido con este tipo de
situaciones, sin que por ello se pueda concluir que la madre está en mejor
posición para cuidar a los hijos.
Los cambios en la familia han transformado
los roles de los padres y de las madres en su relación con sus hijos. Así, los
hijos han dejado de ser un asunto solo de las mujeres, para convertirse en una
responsabilidad compartida en la que los padres han asumido muchas tareas. La
figura paterna de antaño, distante y autoritaria, se ha ido transformando en
una amable con los hijos y respecto de la cual se puede estructurar una
relación más horizontal.
Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Caldas[98]
54.6. La familia es una forma particular de
organización social, estructurada en torno al parentesco y a los vínculos
afectivos. Sus transformaciones hacen visible una tensión entre el ordenamiento
legal, social y cultural vigente y la exposición de otras maneras de actuar y
de pensar sobre el matrimonio, la reproducción, la filiación, el ser padre o
madre, la división de trabajo, la crianza y el cuidado, así como respecto a las
condiciones de convivencia. La familia no es, por lo tanto, una organización
fija, inmutable, natural y heredada que prestablece, ella expresa procesos de
construcción, de tensión y reconfiguración. Reconocer un único modelo de
familia llevaría a que, consigo, se niegue y se excluya la diversidad que la
caracteriza en sus dinámicas internas y externas. En este contexto, los niños
son seres humanos en proceso de formación a quienes la práctica y el cuidado
les deben fomentar su desarrollo, es decir que la familia debe potenciar la
formación de sus capacidades sociales e individuales.
Los cambios demográficos, económicos,
políticos y culturales –tales como la disminución de la natalidad, de la
mortalidad y la fecundidad, el aumento de la movilidad humana mediante
migraciones y desplazamientos, la mayor educación y alfabetización, la
diversidad sexual, étnica y cultural- han influido en la reconfiguración de las
relaciones familiares. La supuesta ruptura del concepto de “familia” -que para
la visión tradicional se asocia a una pérdida de valores- ha llevado a adoptar
distintos conceptos del amor, la sexualidad, el erotismo y, por supuesto, de la
maternidad y de la paternidad. Asimismo, se ha reconocido que no existe una
única vía para constituir familia: con pareja o sin ella, heterosexual u
homosexual, estable o no, con la finalidad o no de procreación y con material
genético propio o con la mediación del “alquiler de vientre” y la decisión de
la adopción. Por tanto hacer una familia hoy, comporta un proceso de
interacción complejo entre la tensión de un modelo tradicional y de otras
lógicas que exceden la familia nuclear.
La relación con sus padres y su
idealización les brinda confianza e identidad a los menores de edad, quienes
transitan en su existencia por una continua angustia por perder a sus
referentes significativos –estos son el padre y la madre-. En consecuencia, la
separación injustificada de los padres, sí constituye una forma de maltrato en
contra de los niños, niñas o adolescentes pues le puede generar sentimientos de
angustia y abandono, así como afectar, en un futuro, su trayectoria vital. En
similar sentido, el Síndrome de Alienación Parental –propuesto por el
psiquiatra estadounidense Richard Garner- o el abordado por la socióloga
colombiana Ana Rico de Alonso -como Síndrome de Medea-, se asocia con un estilo
manipulativo en contra del hijo en el que se culpa al otro padre de todo lo
sucedido y el menor de edad se utiliza como un trofeo a ganar en la lucha entre
la pareja. Por el contrario, los cambios en la familia deben conducir a
pensarla desde un enfoque de derecho, de construcción de ciudadanía y de
democracia.
Instituto Colombiano de Antropología e
Historia[99]
54.7. No existe un modelo, ni una
definición universal de la familia. Las dinámicas familiares y su construcción
varían de conformidad con la cultura, el momento histórico, los contextos
regionales, urbanos o rurales, las formas de producción, las clases sociales, y
las etapas del ciclo vital de esta institución. La forma de establecer los
vínculos de pareja y la filiación, entre otras, son construcciones culturales.
La familia es una realidad compleja -confluyen elementos de tipo afectivo, moral,
cultural, social y económico-, relacional pues no sólo se sustenta en sus
vínculos con su interior, sino con el exterior- y dinámica, en razón de que su
conformación  y el papel de los miembros cambia con la edad, los conflictos y
las trasformaciones sociales, económicas, políticas y culturales del contexto.
Así, dada su importancia, si en ella se atenta contra un menor de edad, la
sociedad y el Estado están en la obligación de protegerlo.
A pesar de la imposición de un modelo de
familia durante la colonia, que privilegiaba la lineación patrilineal y el
mayorazgo, los cuales eran necesarios para controlar la tierra, los recursos y
la tributación a la Corona Española, así como en el “modelo” impuesto durante
la República de la familia nuclear –el que fue influenciado por la religión-,
en la geografía colombiana han persistido distintas uniones y maneras de
establecer la filiación, con herencias provenientes de los pueblos indígenas,
africanos, europeos, gitanos, sirios-libanés y mestizos. Uno de los ejemplos de
esta amplia diversidad está en el caso de la exogamia lingüística entre
los pueblos amerindios del amazonas, “en el que sus miembros consideran que
las personas que hablan su mismo idioma son consanguíneas y, por lo tanto,
deben casarse con personas que hablen lenguas distintas, de lo contrario
cometerían incesto (…)”.
La violencia también ha influido en los
cambios en la composición de la familia colombiana, pues la sociedad pasó de
ser, en su mayoría, rural a urbana y sobre muchas mujeres –a causa de la muerte
de sus parejas- recayó una gran responsabilidad. La globalización llevó a la
flexibilización de las obligaciones laborales del empleador y, además, se dio
un mayor control de la natalidad y un aumento en la expectativa de vida. Aunado
a lo anterior, con sustento en distintos factores la separación y el divorcio
se empezaron a considerar como opciones válidas, se reconocieron los derechos
–en pie de igualdad- entre hombres y mujeres y se visibilizó la diversidad
sexual. Así, el gran reto para las familias y el Estado en relación con ellas
es reconocer su gran heterogeneidad.
Además de referirse a los distintos tipos
de familia y, en términos generales, a la discusión acerca de la existencia del
Síndrome de Alienación Parental así como a la equidad de las relaciones de la
pareja, se consideró que la separación puede implicar un proceso de elaboración
del duelo que trae consecuencias emocionales, psicológicas y sociales debido al
aislamiento y la suspensión de la relación afectiva y filial.
Colegio Colombiano de Psicólogos[100]
54.8. El concepto de familia se
relaciona con los vínculos que genera. El criterio que permite identificar la
existencia de una familia es la estructuración de la misma desde sus miembros y
la expresión de afectos y cuidados entre quienes la integran. Así, ella no se
constituye sólo por vínculos de consanguineidad, sino por los vínculos
afectivos que se estructuran entre los miembros como los sentimientos de
pertenencia, reciprocidad e interdependencia y por compartir un proyecto vital
individual y colectivo. No obstante, con independencia de la vinculación
familiar, se debe garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños
estipulados en el artículo 44 de la Constitución.
Para referirse a los elementos que identifican
a la familia se debe diferenciar entre la composición familiar –que alude a
distintos vínculos como la nuclear, monoparental o extensa- y al funcionamiento
familiar. Esto último que se refiere a las diversas pautas de interrelación,
reglas, límites, roles, creencias y cultura, a través de las cuales la familia
organiza su cotidianeidad. De modo que, a partir de estos dos criterios se
pueda definir a la familia de una perspectiva estructural, funcional o
evolutiva. Con todo, el reto está en realizar un análisis de la realidad
familiar desde la dinámica, el funcionamiento y el contexto y no desde su
composición.
Después de hacer alusión a las relaciones
establecidas entre los diferentes conceptos de familia, se hace alusión a los
efectos del Síndrome de Alienación Parental que comporta la destrucción de la
imagen de uno de los padres ante los hijos y que puede afectar la salud
psicológica del niño, quien puede experimentar sentimientos de abandono,
indefensión, rechazo y estados de ansiedad y depresión, los que incluso pueden
conducir a patrones patológicos, al abuso de sustancias psicoactivas,
pensamientos suicidas, trastornos de ansiedad y angustia o a la falta de
control de esfínteres. Sin embargo, frente a este Síndrome se considera que es
controversial en Colombia y en el mundo, pues existe la discusión sobre si debe
considerarse como una enfermedad puesto que no se encuentra incluido en los
manuales de la OMS y existe discusión acerca de sus causas. Con independencia
de lo expuesto, se considera una forma de maltrato psicológico y emocional que
se presenta en niveles leves, moderados y agudos. En consecuencia, se
recomienda en estos casos un seguimiento por expertos al desarrollo del niño
con el fin de restituirle los derechos vulnerados.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-311/17
DERECHO AL
AMOR DEL NIÑO-Inexistencia como derecho autónomo
(Salvamento parcial de voto)
Considero que no es posible afirmar la existencia de un
derecho al amor que se pueda imponer por el Estado y que sea autónomo dentro
del ordenamiento constitucional. Si bien es cierto que, como lo señala la
providencia, esta Corporación ha indicado que el amor es
un componente esencial para garantizar el derecho al cuidado de los niños,
niñas y adolescentes, este carece de fundamento para ser considerado como una
garantía autónoma, por al menos tres razones: (a) no tiene conexión directa con
los principios constitucionales; (b) no se puede predicar del mismo eficacia
directa; y (c) no es posible determinar su contenido esencial. Por tal motivo,
este supuesto daría lugar a equívocos al momento de hacer uso de la acción de
tutela.
Referencia: Expediente T-
5.940.044
Acción de tutela presentada por Mario
en representación de su hijo menor de edad en contra del Juzgado 1° de Familia
Oral del Circuito de Barranquilla.
Asunto: Debido proceso en proceso
judicial sobre régimen de custodia, visitas y cuidado del menor de edad.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar
el voto de forma parcial en la sentencia adoptada por la mayoría de la Sala
Tercera de Revisión de tutelas, en sesión del 10 de mayo de 2017.
2. En la providencia de la que me aparto se estudió la
acción de tutela promovida por Mario, en representación de su hijo menor
de edad[101],
en contra del Juzgado 1º de Familia Oral del Circuito de Barranquilla por
considerar que se vulneró su derecho al debido proceso, al proferir la
sentencia del 26 de mayo de 2016 en el proceso de régimen de visitas, custodia
y cuidado personal, que adelantó en contra de la madre de su hijo, Isabel,
en el cual se decidió negar la pretensión de fijar la custodia y cuidados
personales a favor del padre del niño.
En el fallo se determinó que no se
configuró defecto sustantivo por falta de valoración de las pruebas, pues el
juez del proceso civil decretó y practicó todos los elementos probatorios en el
proceso, en tanto: “tuvo en consideración la preclusión por el supuesto
delito de acto sexual con menor de catorce (14) años en favor del demandante y,
de otra, pese a la existencia de argumentos basados en estereotipos, el
juzgador se abstuvo de tenerlos en consideración”[102]. Así las cosas, la
Sala Tercera consideró que el juez de instancia aplicó los principios de
independencia judicial y sana crítica al momento de fundamentar la decisión.
La providencia resolvió: (i) negar el derecho al debido proceso
invocado por el padre del niño y, además, (ii) proteger
los derechos del menor de edad, por lo cual (iii) se revocó
la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Séptima de Decisión
Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de octubre de
2016, confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
en sentencia del 1º de diciembre de 2016. En su lugar, tuteló los
derechos fundamentales del niño al amor, a la dignidad humana, al interés
superior del niño, a tener una familia y a no ser separado de ella.
En consecuencia, se ordenó (iv) complementar la sentencia proferida por
el Juzgado 1º Oral de Familia de Barranquilla en el sentido de requerir
al ICBF a efecto de que active sus competencias para hacer un adecuado seguimiento
al asunto y garantizar los derechos fundamentales del niño a la dignidad
humana, al amor, a tener una familiar y a no ser separado de ella; e (v) inst[ó]
a Isabel y a Mario para que cumplan sus obligaciones
constitucionales y legales, para que asistan a las terapias familiares
propuestas, con el fin de canalizar sus controversias para evitar afectar el
interés superior del niño.
3. De la
decisión adoptada por la Sala Tercera de Revisión surgen dos temas que me
llevan a salvar mi voto parcialmente. Primero, no considero que exista un
derecho autónomo y exigible por el Estado al amor, argumento sobre el cual se
sostiene la sentencia de la cual me aparto; y, segundo, no comparto las órdenes
tercera y cuarta de la parte resolutiva de la providencia en estudio debido a
que, en la orden tercera no se toma a consideración conceptos técnicos sobre
una  posible vulnerabilidad del niño. Por su parte, la orden cuarta carece de
eficacia. Aclaro que comparto el resto de la decisión adoptada.
La
inexistencia de un derecho fundamental al amor
4. En primer
lugar, considero que no es posible afirmar la existencia de un derecho al amor
que se pueda imponer por el Estado y que sea autónomo dentro del ordenamiento
constitucional. Si bien es cierto que, como lo señala la providencia, esta
Corporación ha indicado que el amor es un componente esencial para garantizar
el derecho al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, este carece de
fundamento para ser considerado como una garantía autónoma, por al menos
tres razones: (a) no tiene conexión directa con los
principios constitucionales; (b) no se puede predicar del mismo eficacia
directa; y (c) no es posible determinar su contenido esencial. Por tal motivo, este supuesto daría lugar a equívocos al momento de hacer uso de la
acción de tutela.
Tanto la
jurisprudencia constitucional como la doctrina han sido enfáticas en establecer
los mínimos para entender la naturaleza fundamental de un derecho. Uno de los
primeros pronunciamientos de esta Corporación al respecto, la Sentencia
T-406 de 1992[103],
desarrolló la teoría alrededor del carácter fundamental
de ciertas prerrogativas subjetivas constitucionales, que para efectos de este
salvamento de voto parcial son definitivos, para referir el carácter
fundamental del derecho al amor.
La decisión
mencionada acogió la comprensión de los derechos fundamentales como mandatos
de optimización[104]
de los cuales los individuos son titulares, es decir, como normas
constitucionales que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado
y en la debida medida de lo posible. Además, que su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas[105].
De acuerdo con
lo anterior, estableció dos aspectos para identificar cuándo se está en
presencia de un derecho de carácter fundamental, dado que el caso revisado
planteó como problema jurídico la indeterminación del derecho presuntamente
vulnerado según los hechos[106]. En ese sentido, señaló: primero, la funcionalidad orgánica
de estos derechos subjetivos, pues el concepto de derecho fundamental es un
pilar del Estado Social de Derecho, del cual, su vocación abstracta, trasciende
hacia todo el aparato organizativo del Estado y representa uno de sus fines.
En
correspondencia con lo anterior, la acción de tutela fue establecida como
mecanismo de protección inmediata de los derechos respecto de todas las
autoridades públicas y de particulares. Así mismo, se otorgó la posibilidad de
intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las
decisiones judiciales, instrumento que sirve para unificar criterios de
interpretación[107], entre otros.
El segundo de
los contenidos se refiere a las fuentes de creación o existencia. Al
respecto, este Tribunal en sus primeras afirmaciones sobre qué axiomas son
considerados como derechos fundamentales se apoyó en la interpretación literal
del texto Superior, es decir, los derechos consagrados en el Capítulo I del
Título II y el artículo 44 de la Constitución Política. Sin embargo, dicha
tesis evolucionó de manera progresiva, a partir de la interpretación
sistemática de otras normas del texto constitucional, como son los artículos
53, 93, 94 y 214, los cuales dieron lugar a un catálogo más amplio de garantías
subjetivas de contenido fundamental[108].
En tal sentido,
se ha determinado que el sistema de fuentes de los derechos fundamentales en el
marco constitucional colombiano comprende: (a) los derechos contenidos en el
Capítulo I Título II de la Carta Política; (b) aquellos reconocidos como
derechos humanos que se desprende del bloque de constitucionalidad -estrictu
sensu-[109];
(c) los innominados[110]
producto de la cláusula numerus apertus[111] del artículo
94 de la Constitución de 1991; y (d) fundamentales por conexidad[112].
Posteriormente,
esta Corporación tamizó estos dos contenidos de los derechos fundamentales en
tres subreglas constitucionales aplicables para determinar el contenido
fundamental: (i) la conexión directa con los principios constitucionales[113] y en especial con la dignidad humana; (ii) la eficacia directa[114]; y (iii) la existencia de un contenido esencial que se regula en el
derecho positivo constitucional[115]. Las mencionadas subreglas tienen como objetivo determinar cuándo se está en presencia de una norma subjetiva con contenido
fundamental[116].
5. A partir de
lo anterior, se pasa a: (i) estudiar el fundamento esgrimido en la Sentencia
T-311 de 2017 sobre la existencia de una regla constitucional relativa a un
derecho autónomo al amor de los niños con base en los presupuestos
jurisprudenciales y doctrinarios sobre la categoría de derecho fundamental,
previamente establecidos; y (ii) se explicará por qué este precepto no se
configura como un derecho fundamental.
En la
providencia en cuestión se adujo la existencia de un derecho autónomo
fundamental al amor del niño, a partir de la interpretación del artículo 44 de
la Constitución, en el cual se menciona que es uno de los deberes de protección
sobre los menores de edad es el cuidado y el amor[117]. En ese marco, la decisión señaló que
la Ley 1098 de 2006[118] se fundamenta en la existencia de un “derecho de los niños a ser
cuidados y amados” y que, en ese orden de ideas, dentro del ordenamiento
constitucional se estructura un precedente relativo a la existencia de este
derecho como autónomo.
La Sentencia
T-311 de 2017 se remitió al pronunciamiento T-339 de 1993[119] e indicó que en dicha decisión se
establece un derecho fundamental al amor. No obstante, si bien los hechos
versan sobre la tutela efectiva de derechos de un menor respecto a su padre,
quien le proporcionaba malos tratos e incumplía sus obligaciones de
sostenimiento, de la providencia no se infiere una regla sobre la existencia
del derecho al amor que pueda ser exigible directamente y que sea autónomo del
derecho al cuidado y/o del derecho a no ser maltratado, salvo que este Tribunal
advirtió que los niños dentro de las familias deben recibir amor, protección y
formación.
Seguidamente, la
providencia se refirió a la Sentencia T-503 de 1994[120] en la cual, en criterio de la mayoría
de la Sala, se estructuró un derecho fundamental al amor. Sin embargo, en dicho
pronunciamiento se estableció que “la maternidad en función del menor de
edad implica un acto continuo de voluntad dirigido al bienestar del hijo y, en
ese sentido se concluyó que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución,
es la primera vez que se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico
protegido”[121]. Lo anterior, dio lugar a que la Corte
indicará que en el caso de los hijos menores de edad, los padres tienen deberes
especiales de cuidado y protección, los cuales son ineludibles y su omisión
lleva a la pérdida de la patria potestad.
Así mismo, se
mencionó la Sentencia T-178 de 1994[122], con la cual no existe correspondencia
con los elementos fácticos, ni jurídicos sobre el caso en estudio[123], pues versa sobre una situación de libre elección de profesión de
parte de un oficial del Ejército de Colombia. De igual manera, en la decisión
se trajo a colación las Sentencias T-041 de 1996[124], T-715 de 1999[125], y T-129 de 2015[126], en las cuales se dedujeron, a partir del deber de especial
protección que tiene la sociedad en general sobre los niños, niñas y
adolescentes, los deberes de cuidado, amor y protección como elementos sine
qua non para el goce efectivo de derechos subjetivos.
6. Así pues,
considero que de las providencias citadas dentro del fallo no se desprende una
regla constitucional que estructure un derecho fundamental al amor, pues si
bien los pronunciamientos hacen referencia a este componente especial del deber
de cuidado y protección de los niños, no lo establece como un derecho
fundamental autónomo.
7. Al margen de
lo anterior, estimo que no existe un derecho autónomo al amor o un deber
subsumido en la garantía de protección especial que trae la prerrogativa del
interés superior del menor de edad, de conformidad con los criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional respecto de la manera de
determinar cuándo se está en presencia de la categoría de derecho fundamental,
a saber luego de revisar el cumplimiento de los requisitos esenciales.
Respecto de la fuente que da lugar a la
existencia del derecho fundamental, como se mostró en líneas anteriores, de la
jurisprudencia de esta Corporación no se puede determinar la existencia de una
regla que consagre este derecho como fundamental. Por otro lado, del artículo
44 Superior se podría presumir, prima facie, la existencia de un derecho
autónomo al amor de contenido ius fundamental, pues como se ha sostenido
de la literalidad del artículo “[s]on derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor (…)”. No obstante, aun cuando
el artículo señala expresamente el derecho al cuidado y al amor su alcance de
debe ser analizado en correlación con los presupuestos mínimos de los derechos
fundamentales.
(1) Conexión
directa con los principios constitucionales: como
se dijo, esta es la base axiológica sobre la cual se construye el sistema
normativo, en ese orden de ideas está ligada a los principios constitucionales
y en especial a la dignidad humana. Así las cosas, el amor tiene conexión
directa con el texto constitucional, pues como se desprende de la literalidad
del artículo 44, el amor y el cuidado son deberes para con los niños que hacen
parte del interés superior del menor. (2) Eficacia directa: el
amor como derecho autónomo no tiene eficacia directa sobre la persona, pues
este “derecho” solo toma identidad cuando es analizado junto al deber de
cuidado, ya que las expresiones de cariño y afecto resultan subjetivas y
dependen de cada individuo, cultura y sociedad, lo cual imposibilita crear un
umbral de valoración. Adicionalmente, los supuestos fácticos sobre los que se
han fallado las decisiones donde se alude “al amor”, se han
encaminado hacia los deberes de los padres de protección, de afecto y de
proscripción del maltrato los cuales son posibles de medir de acuerdo con los
grados de satisfacción de los derechos fundamentales de los menores de edad,
como son el mínimo vital, la educación, la recreación, la salud física y
mental, entre otros.
En estos
términos, en mi concepto, el “amor” que surge del texto constitucional
es una obligación mancomunada del cuidado que da alcance a otros derechos fundamentales
constitucionales, pero que no tiene eficacia directa por sí sola, ya que para que un derecho constitucional pueda ser considerado como
fundamental debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto
constitucional y debe ser exigible inmediatamente, sin que sea necesario una
intermediación normativa. Adicionalmente, debe haber una delimitación precisa
de los deberes positivos o negativos a partir de su contenido mínimo.
En consecuencia,
las normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que
establecen valores constitucionales, a partir de los cuales el Legislador entra
a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse para su garantía por medio
de la acción de tutela. Así pues, está claro que no puede ser fundamental un
derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales, o de
sentimientos subjetivos de los particulares. Tampoco podría ser un derecho
fundamental una expresión que el Estado no puede imponer o exigir de manera
directa.
(3) Respecto del contenido esencial, es importante referirse a
los supuestos dados por el profesor Luigi Ferrajoli, los cuales han sido
reiterados por la jurisprudencia constitucional, en lo referente al tipo de
garantías individuales contenidas en los ordenamientos jurídicos
constitucionales, es decir, las libertades individuales y los
derechos sociales fundamentales.
Al respecto, la Sentencia
T-406 de 1992 indicó que el núcleo básico del
derecho fundamental no es susceptible de interpretación o de opinión sometida a
la dinámica de coyunturas o ideas políticas. Tratándose de un concepto tan
abstracto como el “amor” dicho contenido no es claro. Así, el concepto
de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo
racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos
anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre
el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad
y el tipo de deberes y obligaciones que de este se derivan[127].
Según este
pronunciamiento quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una
delimitación en el mundo de las mayorías políticas y aquellos que dependen del
querer humano o del sentimiento de los particulares, pues no pueden ser
considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales, en
un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho
fundamental.
8. En conclusión,
considero que si bien existe una conexidad directa del “amor” con el
principio constitucional del interés superior del menor de edad, este no puede
tenerse como un derecho fundamental autónomo ya que no cumple el criterio de
eficacia directa, pues necesita de otras normas para darle alcance que, en
correspondencia con el criterio de núcleo esencial carece de determinación de
su contenido mínimo como derecho. Así, no se configuran los requisitos
requeridos para considerársele un derecho subjetivo fundamental de los
niños. Sin embargo, y en apego de la jurisprudencia citada, el amor
es un deber cuando hace parte del cuidado que tiene la sociedad sobre los niños
y es determinante para comprender el bienestar y goce efectivo de derechos de
los mismos.
9. Finalmente,
me aparto de las órdenes tercera y cuarta de la providencia, pues encuentro ineficaz la solicitud de conceptos hecha en trámite de
revisión al ICBF como a las instituciones universitarias, las cuales tenían
como objetivo “que precisaran-entre otros- los criterios que en la
actualidad determinan la existencia de una familia, la reconfiguración de la
familia tradicional o “nuclear” y sus distintas formas de vinculación familiar,
los efectos que en relación con los hijos tiene destrucción de la imagen de los
padres y si, en su concepto, existe el denominado “Síndrome de Alienación
Parental”, así como los defectos que ha tenido el cambio del concepto de la
familia en el rol que ejercen los padres y las madres en su relación con los
hijos”[128].
Lo anterior,
debido a que aun cuando se menciona dentro del proyecto la vulnerabilidad y
afectación a la que se encuentra expuesto el niño según el peritaje técnico,
estos hechos no se desarrollan ni en las valoraciones del caso ni en las
órdenes. Por lo cual, los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva
carecen de eficacia, pues no obligan al ICBF ni a los padres del niño a
someterse a procedimientos correctivos, solo los insta, lo que contraría el
carácter imperativo del deber de custodia, cuidado y protección que tienen las
autoridades públicas y los padres respecto de los niños, niñas y adolescentes.
Fecha
ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
[1]
[1] Así se dio desde las primeras providencias
en la materia, como la sentencia T-041/96.
[2]
[2] Acción de tutela presentada el 26 de
septiembre de 2016 (Folio 9 del cuaderno principal).
[3]
[3] Fotocopia del registro civil de
matrimonio. Folio 15 del cuaderno de anexos.
[4]
[4] Folio 27 del cuaderno de anexos. Registro
Civil de Nacimiento de Pedro.
[5]
[5] Folio 14 del cuaderno de anexos. Acta
suscrita en la Notaría Doce del Distrito Judicial de Barranquilla.
[6]
[6] Folio 47 del cuaderno de anexos. Acta de
conciliación.
[7]
[7] Folio 48 del cuaderno de anexos. Auto
aprobatorio del Defensor de Familia.
[8]
[8] Folio 337 a 344 del cuaderno de anexos.
Auto que declara la preclusión por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Barranquilla.
[9]
[9] Folios 156 a 162 del cuaderno de anexos.
Formato Único de Noticia Criminal por acto sexual violento en contra de menor
de 14 años, en donde se precisaron los fundamentos de la denuncia.
[10]
[10] Folio 341. Auto que resuelve aceptar la
preclusión.
[11]
[11] Folios 368 a 378. Auto del 14 de
septiembre de 2015 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Barranquilla.
[12]
[12] Folio 2 del cuaderno principal. Acción de
tutela.
[13]
[13] Folio 138 a 145 del cuaderno de anexos.
Formato Único de Denuncia Criminal en contra de Mario por el
delito de violencia intrafamiliar por cuanto en los términos de la denunciante,
la señora Isabel, el 20 de marzo de 2013 su exesposo se presentó en su
oficina con el fin de alterar el orden y de agredirla de forma verbal. Entre
las cuestiones que, al parecer, le dijo a la denunciante estaba que la haría
despedir de la empresa, que su hijo iba a pagar las consecuencias y que no la
iba a dejar ser feliz.
[14]
[14] Folio 86 del cuaderno de anexos. En el que
reposa una comunicación de la Fiscalía del 17 de octubre de 2013, la cual se
dirige al Comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, con el fin de
que se la garantice la atención y la protección de la seguridad personal y
familiar de Isabel y de sus hijos. Además, de unas fotografías del
supuesto ataque que reposan en los folios 87 a 89 del cuaderno de anexos.
[15]
[15] Folio 4 a 11 del cuaderno de anexos.
Demanda de regulación de visitas y custodia.
[16]
[16] Folio 6 y 7 del cuaderno de anexos.
Extractos de la demanda.
[17]
[17] Folios 59 y 60 del cuaderno de anexos.
Auto que admite la demanda.
[18]
[18] Folio 62 y 63 del cuaderno de anexos.
[19]
[19] Folios 66 a 68 del cuaderno de anexos.
Solicitud de intervención para dar cumplimiento a la orden del Juzgado Primero
de Familia Oral del Circuito de Barranquilla.
[20]
[20] Folios 78 a 108 del cuaderno de anexos.
Recurso de reposición contra el auto admisorio.
[21]
[21] Folio 99 a 101 del cuaderno de anexos.
[22]
[22] Folio 118 del cuaderno de anexos.
Contestación de la demanda.
[23]
[23] Folio 184 a 191 del cuaderno de anexos.
Escrito presentado con el fin de descorrer traslado a la solicitud de
reposición del auto que concedió vistas.
[24]
[24] Folio 195 a 197 del cuaderno de anexos.
[25]
[25] Folios 198 a 202 del cuaderno de anexos.
[26]
[26] Folios 213 a 216 del cuaderno de anexos.
[27]
[27] Folio 230 a 236 del cuaderno de anexos.
Solicitud del 6 de abril de 2015, en la cual el demandante solicitó, de nuevo,
el cumplimiento de las visitas decretadas por el juez.
[28]
[28] Auto del 1° de julio de 2015, mediante el
cual se dispuso el decreto de una serie de pruebas como (i) la entrevista al
menor de edad por parte de la Defensora de Familia, con el fin de establecer el
grado de apego, empatía y el tipo de relación con su padre, (ii) visita social
a la residencia de la demandada a fin de establecer las condiciones del entorno
del menor, (iii) valoración psicológica a través del equipo interdisciplinario
del ICBF a los señores Mario e Isabel, (iii) evaluación
psiquiátrica en aras de determinar su relación con el entorno familiar, el
vínculo con sus padres y las influencias significativas en la vida del menor y
la posibilidad de que existan señales de abuso sexual en contra del menor,
Folio 240 y 241 del cuaderno de anexos.
[29]
[29] Folios 225 a 227 del cuaderno de anexos.
[30]
[30] Folio 248 a 241 del cuaderno de anexos.
[31]
[31] 277 a 281 del cuaderno de anexos.
[32]
[32] Según el concepto del perito, la madre se
muestra de una manera que no necesariamente es, mientras que el padre al mostrarse
como es revela la poca empatía y tolerancia a la frustración que tiene.
[33]
[33] Como así consta en el acta de la audiencia
con Rad. 2015-00550-00, del veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis
(2016), folio 356 del cuaderno de anexos, las visitas fueron fijadas de la
siguiente manera: El señor Mario tendrá derecho a recoger a su hijo,
cada quince (15) días, los viernes en la tarde en la residencia materna y
tendrá que acompañarlo a su residencia habitual los domingos a las 7:00 p.m. y
si esa semana tuviera lunes festivo se ella debería extenderse hasta tal día.
Asimismo, ambos padres se alternaran las vacaciones de mitad y de final de año
en partes igual, empezando por el padre.
[34]
[34] Folio 9 del cuaderno principal. Acta
individual de reparto.
[35]
[35] Folio 11 del cuaderno principal. Auto
admisorio.
[36]
[36] Sistema de Responsabilidad Penal Para
Adolescentes.
[37]
[37] Folios 21 a 25 del cuaderno principal.
[38]
[38] Folio 26 a 32 del cuaderno principal.
[39]
[39] Folios 45 y 46 del cuaderno principal.
[40]
[40] Folios 64 y 65 del cuaderno principal.
[41]
[41] Folio 17 a 18 del cuaderno de Revisión.
[42]
[42] El inciso primero del artículo 64 del
Reglamento de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 de 2015- dispone que “[c]on
miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y
para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes,
el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una
vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros
con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien
sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría
General”.
[43]
[43] Folios 58 a 64 del cuaderno de Revisión.
[44]
[44] Folios 34 a 54 del cuaderno de Revisión.
[45]
[45] Corte Constitucional. Sentencia T-395/16.
[46]
[46] El artículo 86 de la Constitución Política
dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…)”.
[47]
[47] La Constitución no prevé un término de
caducidad para presentar la acción de tutela. En el artículo 86 se indica que
puede ser interpuesta “(…) en todo momento y lugar”. Sin embargo, la
jurisprudencia ha precisado que el presupuesto de inmediatez es necesario para
declarar que la acción de tutela es procedente. Esta exigencia presupone que el
accionante acuda a la acción de tutela en un término razonable desde que se
produjo el hecho en el que funda la violación del derecho. No obstante, esta
exigencia debe ser analizada en atención a la proporcionalidad entre los medios
y fines, derivados de las circunstancias fácticas expuestas en  la acción de
tutela, sin que pueda exigirse de antemano un término máximo para la
interposición, como así se explicó en la sentencia SU-961/99. En similar
sentido, en la sentencia SU-391/16 se reiteraron algunos criterios que deben
guiar al juez para evaluar el cumplimiento de este presupuesto de procedencia,
tales como (i) la situación personal del peticionario, (ii) el momento en el
que se produce la vulneración, (iii) la naturaleza de la vulneración, (iv) la
actuación contra la que se dirige la tutela y (v) los efectos de la tutela.
[48]
[48] Folio 9 del cuaderno principal. Acta
individual de reparto.
[49]
[49] Sin embargo, se debe aclarar que en la
providencia de la referencia también se hizo alusión a otras causales de
procedencia específica de la acción de tutela contra decisiones judiciales como
los defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) material o
sustantivo, (iv) error inducido, (v) decisión sin motivación, (vi)
desconocimiento del precedente y (vii) violación directa de la Constitución.
[50]
[50] Este último supuesto, fue incluido en la
parte teórica del defecto fáctico en la sentencia T-612 de 2016.
[51]
[51] En la sentencia T-587/15 se indicó, en
desarrollo de lo anterior, que “[a]l juez constitucional, en cambio, solo le
corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales
derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las
controversias propias del litigio y, además, solo en caso de que hayan sido
alegadas al interior del proceso sin éxito”.
[52]
[52] El artículo 22, de la Ley 1098 de 2006
–Por el cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia- desarrollo el
derecho a tener una familia y a no ser separado de ella en los siguientes
términos: “[l]os niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a
ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las niñas y los
adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice
las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a
lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia
podrá dar lugar a la separación”.
[53]
[53] Por medio de la Ley 16 de 1972, se aprobó
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa
Rica”.
[54]
[54] Al respecto ver el artículo 16 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 17 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y artículo 6° de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
[55]
[55] Sin embargo, es necesario precisar que los
siguientes referentes no hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, pero sí
ilustran la interpretación que se le ha dado a los diferentes tipos de
familias.
[56]
[56] El Comité de Derechos Humanos fue creado
al amparo de los artículos 28 y subsiguientes del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos. Este Comité supervisa su cumplimiento a partir de (i) los informes
que presentan los Estados Partes, (ii) examina las denuncias de otros Estados y
de particulares frente a supuestas infracciones y, finalmente,  (iii) de la
adopción de Observaciones Generales.
[57]
[57] Éste es el órgano que supervisa el
cumplimiento de la Convención de los derechos del niño, según lo dispuesto en
los artículos 43 y subsiguientes.
[58]
[58] En la sentencia T-587/98 la Corte
Constitucional se refirió a la gravedad de separar a un menor de edad de su
familia, en los siguientes términos: “Puede sostenerse que los derechos que
se ven afectados al impedir que un menor tenga una familia no se limitan a los
enunciados en el mencionado artículo 44 de la Constitución. La negación de tan
importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violación del derecho
a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la familia constituye un
espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios
referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o
dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una
situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el
derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el
de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art.
16). //La violación del derecho fundamental de una persona a tener una
familia, apareja una degradación tal del ser humano que resulta incompatible
con el principio de dignidad protegido por el artículo 1° de la Carta. Por
estas razones, siempre que se respeten las normas básicas de convivencia, la
decisión de separarse o de no constituir un núcleo familiar sólo puede ser
personal. De otra forma, se estaría convirtiendo al sujeto en un mero
instrumento de los caprichos estatales y se le estaría privando de un factor
determinante de su más íntima individualidad”.
[59]
[59] En similar sentido ver la sentencia
T-012/12.
[60]
[60] En la sentencia T-705/16 se afirmó que
“(…) en el ordenamiento jurídico colombiano
se reconocen diferentes formas de conformar familia ya sea a través de vínculos
naturales o jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por
un solo progenitor y sus hijos, las ensambladas que son aquellas donde “uno o
ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación
previa”, y las que surgen
a través del matrimonio o de la unión marital de hecho”.
[61]
[61] Este derecho, como así se indicó en la
sentencia T-044/14, no es absoluto y está sujeto a limitaciones, por ejemplo,
cuando (i) existen claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del
niño o la niña, (ii) existen antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico
en la familia o (iii) frente a las circunstancias en las cuales el artículo 44
de la Carta ordena protección, esto es por abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Asimismo, debe considerarse que las razones abstractas, como los
riesgos existentes frente la visita de un menor de edad a su madre recluida en
un cárcel no son suficientes para desconocer su derecho fundamental a tener una
familia y no ser separado de ella, tal y como se indicó en la sentencia
T-408/95.
[62]
[62] “Por la cual se expide el Código de
Infancia y Adolescencia”.
[63]
[63] Al respecto se indicó que. “(…) dentro
de las obligaciones de no hacer de los padres, se destacan las de no abandono y
no agresión. En torno a la primera, hay que decir que no se refiere solamente
al abandono físico, sino también al moral y al espiritual, por cuanto el hombre
es una unidad vital que comprende potencias físicas (relativas al cuerpo),
morales (relativas a sus virtudes y valores) y espirituales (relativas al
cultivo de la intelectualidad y a su actitud trascendente). En cuanto a la no
agresión, significa que el deber de corrección tiene un límite en el derecho a
la vida (prohibición del aborto) y en el derecho a la integridad física, moral
y espiritual del menor”.
[64]
[64] Con sustento en las consideraciones de
esta providencia, en la sentencia T-110 de 1995 la Corte concluyó, frente a un
supuesto caso de abandono, que materialmente éste no se dio pues “(…) a
pesar de haber entregado a su hija YY el mismo día de su nacimiento ocurrido el
3 de julio de 1989 al cuidado de los cónyuges AA, quizás apremiada por
calamitosa situación económica, el desespero y la impotencia para
proporcionarle los medios materiales necesarios para su subsistencia, no
desmayó en sus esfuerzos para recuperar físicamente a su hija, y fue así como
pasados sólo 10 días de haberla depositado en el hogar de la mencionada
familia, intentó insistentemente por todos los medios en integrarla al seno
familiar. // Los esfuerzos de la madre en el sentido
indicado no fructificaron, porque desde un comienzo los peticionarios de la
tutela le ocultaron el paradero de la menor, y la retuvieron indebida e
ilegalmente, no obstante existir una orden judicial que había ordenado su
entrega. Además, la negligencia y extralimitación de funciones de algunas
autoridades administrativas de familia impidieron el cumplimiento de la
decisión judicial que ordenó la entrega de la menor a su madre”.
[65]
[65] Según se dispuso en el artículo 1° de la
Ley 1098 de 2006, esta normatividad tiene como finalidad, garantizar que los
niños, niñas y adolescentes crezcan en el seno de una familia y en un ambiente
de felicidad, amor y comprensión, en donde prevalecerá la dignidad humana.
[66]
[66] Indicó este Tribunal: “ “[s]i desde la
perspectiva constitucional, nada obsta para que una mujer cuya relación de
pareja terminó hace más de tres años pueda concurrir voluntariamente a
conformar otra familia con diferente cónyuge, ello no puede implicar que la
terminación del vínculo anterior, o la constitución del nuevo, afecten la
permanencia de la filiación respecto de los hijos habidos en la unión previa,
pues “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”
(art. 44 C.P.)”.
[67]
[67] Del mismo modo, debe relacionarse la
existencia de otras providencias que se han referido, de forma tangencial, al
tema: (i) en la sentencia T-412/00 se estudió el caso de un padre que, en
cumplimento del régimen de custodia compartida, se había traído a su hijo menor
–pues su residencia era Estados Unidos- y le informó a la madre, ciudadana estadounidense
y residente en este país, que no la devolvería –lo cual devino en una disputa
de derecho internacional y en una controversia sobre la custodia del menor-;
(ii) en la sentencia T-246/16 se analizó el derecho al amor, de forma sucinta,
como uno de los fundamentos para la realización de la visitas de los niños en
favor de las personas privadas de libertad; (iii) en la sentencia C-174 de 2009
se consideró que la licencia de paternidad es efectivamente conducente para que
el padre le pueda brindar cuidado y amor a su pequeño hijo, y en ese sentido
“(…) Luego, la idea de que el padre se involucre activamente en la crianza
de las hijas o hijos brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor desde
los primeros días de vida, es fundamental para su desarrollo armónico e
integral, que parte del concepto de familia como núcleo fundamental de la
sociedad (arts. 42 y 44 de la Constitución)”. En similar sentido ver la
sentencia C-382/12 y T-190/16.
[68]
[68] En esta providencia, en relación con el
derecho al amor, se precisó que: “3.1.   A pesar de no existir un
consenso sobre el significado del amor, debido a la multiplicidad de
definiciones determinadas en su mayoría por la experiencia personal, hay un
acuerdo tácito respecto a su presencia en nuestras vidas y su impacto
determinante en las relaciones sociales. En ese sentido, puede aseverarse su
existencia sin importar que no pueda enmarcarse dentro de una definición de
carácter positivo.// Desconocer la presencia del amor en nuestra
sociedad y su impacto en las relaciones jurídicas, no sólo es incoherente sino
contraevidente, basta con observar fenómenos como el matrimonio, la unión
solemne, los divorcios, la adopción, el aborto, la eutanasia y el maltrato
animal, que apelando a valores de diversa índole para su justificación o
rechazo, se han desarrollado también a partir de premisas sobre el amor propio,
amor a las demás personas, amor a la naturaleza, amor a una concepción
particular de la vida, o amor a una idea. // 3.2    Aunque muchos de los actos
desarrollados en nombre del amor, no tienen una justificación o consecuencia
jurídica, ello no implica que el Derecho deba mantener una distancia respecto
al mismo con el propósito de mantenerse depurado de cualquier apreciación
valorativa que afecte la recta impartición de justicia. Si la dignidad, el
respeto y la confianza, son principios justificados a partir de valores, no hay
razones suficientes para que el amor no sea una máxima de optimización de las
relaciones sociales (sin imponerse de manera absoluta y descontextualizada),
toda vez que también es un valor.//Ciertamente podría exponerse que el amor no
tiene fundamento alguno y por lo tanto no puede dársele la categoría de valor,
como se le daría a la vida, a la dignidad, a la honestidad, a la solidaridad o a
la libertad, sin embargo esto constituiría una falacia argumentativa ya que
estos valores tampoco tienen justificación alguna sino que se asumen, como ha
sido expuesto por Bobbio “el
fundamento de derechos de los que sólo se sabe que son condiciones para la
realización de valores últimos es la apelación a dichos valores últimos. Pero
los valores últimos, a su vez, no se justifican, se asumen: lo que es último,
justamente por su carácter de tal, no tiene fundamento alguno””.
[69]
[69] El artículo 256 del Código Civil dispone
lo siguiente: “[a]l padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los
hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el
juez juzgare convenientes”.
[70]
[70] Corte Constitucional. Sentencia T-500/93.
[71]
[71] Ibídem.
[72]
[72] Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
[73]
[73] Por el cual se organiza la Jurisdicción de
Familia, se crean unos Despachos judiciales y se dictan otras disposiciones.
[74]
[74] Por la cual se modifican normas relativas
a la conciliación y se dictan otras disposiciones.
[75]
[75] Medidas de Restablecimiento de los
Derechos. Artículo 50 y subsiguientes. Capítulo II de la Ley de Infancia y
Adolescencia.
[76]
[76] Artículo 6° del Código de Infancia y
Adolescencia.
[77]
[77] Artículo 9° del Código de Infancia y
Adolescencia.
[78]
[78] Artículo 18 del Código de Infancia y
Adolescencia.
[79]
[79]
De conformidad con el
artículo 20 del Código de Infancia y Adolescencia o Ley 1098 de 2006 los
derechos de los niños, niñas o adolescentes comprenden los derechos de
protección contra (i) el abandono físico, emocional y psicoactivo de los
padres, (ii) su explotación económica, (iii) el consumo de tabaco, sustancias
psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento
o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección,
tráfico, distribución y comercialización, (iv) la violación, la inducción, el
estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la
pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad
y formación sexuales de la persona menor de edad, (v) el secuestro, la trata de
personas, la esclavitud o la servidumbre, (vi) las guerras y los conflictos
armados internos, (vii) el reclutamiento y la utilización de los niños por
parte de los grupos armados organizados al margen de la ley, (viii) la tortura
y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes,
la desaparición forzada y la detención arbitraria, (ix) la situación de vida en
calle, (x) los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para
cualquier fin, (xi) el desplazamiento forzado, el trabajo que pueda afectar la
integridad física del menor o interferir con su educación, (xii) el maltrato
infantil, (xii) el contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la
gestación o después de nacer, las minas antipersonales, entre otros.
[80]
[80] Esta providencia fue reiterada, de forma
más reciente, en la sentencia T-557/11.
[81]
[81]
El  artículo 8 de la Ley
1098 de 2006 definió al interés superior del niño, niña o adolescente como “(…)
el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”. Esta misma normatividad prescribe que
existe una prevalencia de estos derechos: “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los
adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
//En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”.
[82]
[82] Sentencia T-808/06 que reiteró lo dicho en
las sentencias T-510/03 y T-397/04.
[83]
[83] Frente
a la cual se declaró su preclusión, como así se precisó en los antecedentes de
la demanda.
[84]
[84]
277 a 281 del cuaderno
de anexos.
[85]
[85]
La sentencia T-261 de
2013 indicó que una decisión judicial podría incurrir en un defecto fáctico en
los siguientes eventos: “i) cuando el juez deniega, sin justificación, la
práctica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando
la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado
tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decretó, no se valoró o se
evaluó irrazonablemente era definitiva para la solución del proceso”.
[86]
[86]
En similar sentido, la
anterior providencia caracterizó el defecto sustantivo en los siguientes
términos: “(…) es el que tiene lugar cuando la providencia respectiva
contiene errores derivados de una equivocada interpretación o aplicación de las
disposiciones jurídicas en el caso sometido a conocimiento de la autoridad
judicial. En últimas, el defecto aparece cuando la decisión examinada se
aparta ostensiblemente del régimen jurídico vigente para la materia de que se
trate, sin ello implique una autorización para cuestionar la pertinencia o la
validez de los argumentos planteados por el juez ordinario”.
[87]
[87] Este Tribunal ha sostenido “resulta plenamente factible que una decisión judicial
pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica
indebida e irrazonablemente tales postulados”
(T-090 de 2017).
[88]
[88] Folios 361 a 366 del cuaderno de anexos.
[89]
[89] La titular del juzgado accionado, en
relación con este tema, indicó lo siguiente: “(…) con respecto a los documentos que no aparecen en el expediente
y se aportaron a la audiencia al analizar el audio de la misma se denota que
manifiestan que se aportaran en la etapa de alegatos de conclusión pero los
mismos no fueron entregados. Diferente a lo que sucedió con el documento de la
parte demandada que fue entregado en el interrogatorio de parte, el cual
aparece en el expediente. Se le recuerda al accionante que esa audiencia
terminó a las 12:35 p.m. estando en el receso el despacho judicial y se pudo
haber cometido un error por su parte”. Folio 4 del cuaderno principal.
[90]
[90] No se puede perder de vista que el
artículo 39.9 de la Ley 1098 de 2006 dispone que es una obligación de la
familia con los niños, niñas y adolescentes “[a]bstenerse de realizar todo
acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a
los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerida”.
[91]
[91] Artículo 50, 51, 52, 53 y subsiguientes de
la Ley 1098 de 2006.
[92]
[92] El inciso 1° del artículo 7 de la Ley 1098
de 2006 preceptúa que “[s]e entiende por protección integral de los niños,
niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y
cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la
seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del
interés superior”.
[93]
[93] Folios 58 a 64 del cuaderno de Revisión.
Interviene la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luz Karime Fernández.
[94]
[94] Folios 65 a 74 del cuaderno de Revisión.
Intervienen las señoras Sonia Carillo, Karen Ripoll y el señor Carlos Hermosa.
[95]
[95] Folios 75 y 78 del cuaderno de Revisión.
Presenta intervención el señor Ricardo Celis Pacheco y aparece suscrita por el
señor Jaime Alberto Carmona Parra.
[96]
[96] Folios 79 a 84 del cuaderno de Revisión.
Interviene el señor Eduardo Aguirre Dávila.
[97]
[97] Folios 85 a 93 del cuaderno de Revisión.
Interviene la profesora asociada Ximena Pachón Castrillón.
[98]
[98] Folios 94 a 106 del cuaderno de Revisión.
Interviene la señora Gloria Inés Sánchez Vinasco.
[99]
[99] Folios 107 a 123 del cuaderno de Revisión.
Interviene el señor Carlos Andrés Meza.
[100]
[100] Folios 124 a 144 del cuaderno de Revisión.
Presenta la intervención la señora Claudia María Sanín Velásquez.
[101]
[101] En el fallo se reservó la identidad de la familia.
[102]
[102] Sentencia T-311 de 2017. Página 44.
[103]
[103] M.P. Ciro Angarita Barón.
Este
Tribunal conoció del caso de las Empresas Públicas de Cartagena, quienes
iniciaron en 1991 la construcción del servicio de alcantarillado para el barrio
Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un año y sin haber terminado su
construcción fue puesto en funcionamiento, hecho que produjo el desbordamiento
de aguas negras por los registros. Lo anterior, ocasionó olores nauseabundos y
contaminantes de la atmósfera de los residentes tanto del barrio en mención
como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél.
El
peticionario, residente del barrio Campestre indicó que estaba afectado, puesto
que su manzana se hallaba exactamente en frente de las obras inconclusas. A
pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la
obra, esta no la había concluido. Por lo cual el accionante solicitó al juez
constitucional que ordenara a las entidades demandadas la continuidad de la
obra hasta su terminación, o la adopción de alguna medida que tienda a proteger
a los residentes del sector.
[104]
[104] Sentencias T- 406 de 1992.M.P. Ciro Angarita Barón y
C-1281 de 2001.M.P. Monroy Cabra Marco Gerardo. Por su parte, en la doctrina, el profesor Luigi
Ferrajoli señala en su teoría sobre el garantismo el carácter de derecho
fundamental de ciertas prerrogativas consagradas dentro del Estado
constitucional, entre las que se encuentran dos en particular. En primer lugar,
las libertades propias del Estado liberal como la referente a la abstención que
debe tener el Estado en la intromisión de ciertas esferas de los administrados.
En segundo lugar, los derechos sociales, los cuales se instauran en los
ordenamientos jurídicos como mandatos de hacer, es decir, con contenido
prestacional pero de obligatorio accionar dentro de los Estados occidentales
para asegurar mínimos irreducibles, como la dignidad humana. Para el profesor
Ferrajoli, dichos derechos subjetivos son el producto de la evolución de
constituciones rígidas propias de occidente, las cuales atienden a una necesidad
de contención del poder público del Estado a través del garantismo. Cfr. Ferrajoli Luigi. Los derechos y sus
garantías. Conversaciones con Mauro Barberís. Editorial Trotta.2016. Pág.
55-59.
[105]
[105] Ver. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007.  Por su parte, en la doctrina, el profesor
Luigi Ferrajoli señala en su teoría sobre el garantismo el carácter de derecho
fundamental de ciertas prerrogativas consagradas dentro del Estado constitucional,
entre las que se encuentran dos en particular. En primer lugar, las libertades
propias del Estado liberal como la referente a la abstención que debe tener el
Estado en la intromisión de ciertas esferas de los administrados. En segundo
lugar, los derechos sociales, los cuales se instauran en los ordenamientos
jurídicos como mandatos de hacer, es decir, con contenido prestacional pero de
obligatorio accionar dentro de los Estados occidentales para asegurar mínimos
irreducibles, como la dignidad humana. Para el profesor Ferrajoli, dichos
derechos subjetivos son el producto de la evolución de constituciones rígidas
propias de occidente, las cuales atienden a una necesidad de contención del
poder público del Estado a través del garantismo.
[106]
[106] En esta tutela la Corte resolvió un problema jurídico
relacionado con: “la interpretación de los derechos fundamentales y la
acción de tutela. Debido a que “[s]egún el Tribunal, "la acción de
tutela procede sólo para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales"”. En el fallo de única instancia se señaló que los
derechos que el peticionario consideraba vulnerados son los establecidos en el
artículo 88, que tienen como mecanismo de protección las acciones populares,
así mismo se indicó que se relacionaban con los artículos 49 sobre atención a
la salud, saneamiento ambiental y el artículo 79 sobre derechos colectivos y
del medio ambiente. Por lo cual, para el Tribunal ninguno de estos derechos
podía ser considerados como fundamentales por no estar en el capítulo primero
del título segundo, en que están consagrados los derechos de este tipo.
Al
revisar el caso, esta Corporación determinó que si bien algunos de los derechos
invocados dentro de la petición podían ser considerados como derechos
colectivos, existe un “factor de riesgo grande” que pone en peligro
otros bienes constitucionales como son los derechos fundamentales de los
peticionarios. “En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado,
en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y
principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los
artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos),
debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de
tutela”.
[107]
[107] Cfr. Ibídem.
[108]
[108] Al respecto
revisar las Sentencias C- 574 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón y C-225 de
1995.M.P. Martínez Caballero Alejandro, entre otras.
[109]
[109] Ver. Sentencia C- 225 de 1995. M.P. Alejandro
Martínez Caballero, Sentencia C-574 de 1992.M.P. Ciro Angarita Barón.
[110]
[110] Ver, entre muchas otras, las Sentencias C- 038 de
1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 109, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. T-1103 de 2000, M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-289 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[111]
[111] Ver. Artículo
94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y
en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos.
[112]
[112] Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-571 de
1992, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein, T-630 de 2004,M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-984 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto,T-524 de 2007,M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, T-561A de 2007,M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-572 de 2007,M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-577 de 2007,M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-233 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-463 de 2008, M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[113]
[113] “(…) los
principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se
construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o
institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados
expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la
discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar
fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del
sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con
los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como
todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios
constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata,
se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación
directa de un principio” (Subraya
fuera de texto original). En: Sentencia T-406 de 1992.
[114]
[114] “Para que un derecho constitucional pueda ser
considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación
directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación
normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o
negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que
poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen
meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar
el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está
claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de
decisiones políticas eventuales.
Ahora
bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o
a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los
derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección
especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los
derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del
artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el
derecho establecido en el artículo 73 sobre obtención de información contenida
en documentos públicos”. En:
Sentencia T-406 de 1992.
[115]
[115] “Existe un ámbito necesario e irreductible de
conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma
o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho
fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la
dinámica de coyunturas o ideas políticas. El concepto de "contenido
esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo
XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho
positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe
claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de
deberes y obligaciones que del se derivan.
Según
esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en
el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y
culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador
para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados
como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso
específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho
fundamental”. En: Sentencia T-406 de
1992.
[116]
[116] Alrespecto ver.
Sentencia T-406 de 1992. Supra.Cit. y Sentencia T-227 de 2003.M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[117]
[117] La Sentencia T- 311 de 2017 indica en el parágrafo
38, que el artículo 44 de la Constitución dispone que, entre los derechos
fundamentales del niño, se encuentra el derecho al amor: “[s]on derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión (…)”
[118]
[118] “Por la cual se expide el Código de Infancia y
Adolescencia”.
[119]
[119] M.P. Carlos
Gaviria Díaz. En este pronunciamiento se estudió el caso de un menor de edad
que era golpeado por su padre, lo que lo llevo a que abandonara su hogar. El
joven manifestó que su padre no le “brinda alojamiento, alimentación,
vestuario ni educación, así como tampoco mant[enía] con él la comunicación que
debe existir entre padre e hijo, a pesar de que el actor trata de
establecerla”.
En
ese sentido, esta Corporación refirió que dentro del ordenamiento
constitucional: "El artículo 44 de la Carta Política reconoce como
derecho fundamental de los niños entre otros, "el cuidado y amor". Es
la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el
tratamiento de objeto jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a
dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de
amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta
manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus
padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con su obligación
constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta, sino que no están
desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no
ejerce la actitud debida conforme a derecho”.
Razón
por la cual, la Corte determinó que “efectivamente el [padre], ha[bía]
incurrido en una omisión para con su hijo, al incumplir los deberes que la
norma consagra, y tal conducta es susceptible de acción de tutela”.
[120]
[120] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. La tutela objeto de revisión versó sobre el caso de una niña que
instauró acción de amparo en contra de su madre debido a que tanto ella como su
compañero permanente le proporcionaba malos tratos, además de no garantizarle
condiciones dignas de vida en cuanto un lugar donde dormir, la posibilidad de
tener una educación, una alimentación mínima e ignorar sus deberes de cuidado.
El
Tribunal en dicha oportunidad hizo hincapié en la existencia de la moral
familiar como derecho y deber, entendió este como: “[l]os padres deben ser,
en efecto, los primeros educadores en la moral de sus hijos, hasta tal punto
que el incumplir esta obligación amerita, en algunos casos, la privación de la
patria potestad, según la gravedad de la violencia moral. La función educativa
de los padres, antes que limitarse a una mera instrucción, debe constituirse en
una formación de la inteligencia de sus hijos en los valores trascendentes y de
su voluntad en el ejercicio de las virtudes. Pero para dar formación moral a
los hijos, el mejor medio con que cuentan los padres es el ejemplo de su propia
vida, ya que la moral, antes que predicarla hay que vivirla”.
De
lo anterior, la Corte indicó que “la madre, pues, tiene deberes ineludibles
de cuidado y protección para con sus hijos, deberes que de omitirse ameritan la
privación de la patria potestad”.
[121]
[121] Sentencia T- 311 de 2017. Página 30.
[122]
[122] M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[123]
[123] El caso de esta
tutela versa sobre un miembro activo del Ejército Nacional que solicitó el
retiro de dicha institución y la misma no le fue tramitada por su superior.
[124]
[124] M.P. Carlos
Gaviria Díaz. En este pronunciamiento la Corte revisó la tutela instaurada por
una señora que afirmó que su hija, dio a luz una niña el 4 de octubre de 1992,
y desde el nacimiento de la menor de edad, ella, su esposo, y su hija se han
encargado del cuidado y la atención que requiere la pequeña. Por su parte, la
madre de la niña, desde marzo de 1995 se fue de la casa de la actora y dejo a
la menor a su cuidado.
Posteriormente,
la señora recibió una notificación proveniente de la Inspección Municipal, que
le indicó que debía presentarse a ese despacho acompañada de su nieta, para
atender un requerimiento del ICBF. En él se ordena que la menor debe ser
entregada a los padres del presunto padre de la niña.
Delo
anterior, la Corte concluyó: “Si bien al momento de producirse la
intervención administrativa, el padre y la madre habían abandonado a XXXX, ello
nunca significó para ella ausencia de una familia que la cuidara, la
alimentara, le proporcionara una identidad y la formara con cuidado y amor. En
el Estado Social de derecho que rige en Colombia, la protección consagrada en
la Carta Política para la familia como institución básica de la sociedad, no se
reduce al amparo de una sola forma de tal institución; si, como en el caso que
se examina, la familia nuclear no existe, la familia extendida que venga a
llenar ese vacío merece igual protección porque cumple, para con los menores,
con las funciones que le corresponden a aquélla. Así, para la protección del
derecho de la menor se confirmará, como ya se dijo, lo resuelto en la segunda
instancia, como mecanismo provisional, y sólo mientras el juez de familia
decide sobre la guarda de la menor.”
Además,
“la ley prevé, para aquellos casos en los que uno o ambos padres residen en
lugar distinto a sus hijos, el derecho a exigir del juez o acordar con quien
tiene la guarda de los menores, un régimen de visitas. Pero ese no es un
derecho únicamente de los padres, sino también de los hijos, quienes no deben
ser privados de manera absoluta del contacto directo con sus progenitores, sino
en aquellos casos en que el juez de familia o el penal, juzguen que se
justifica legalmente tal medida”.
[125]
[125] M.P. Alejandro
Martínez Caballero. En esta decisión la Corte estudió el caso de una pareja que
no contaban con hijos dentro del matrimonio y tenían bajo su cuidado a una niña
desde los 5 meses de nacida. Instauraron una acción de tutela contra el ICBF,
otras autoridades y la madre biológica de la menor que en aquel momento tenía 6
años, por considerar que la decisión tomada por la Defensora 4ª de Familia del
I.C.B.F. de Santiago de Cali de separar a la niña de la familia, puso en
peligro los derechos fundamentales de esa menor de edad.
Lo
que concluyó en: “Si se considera que la menor está en peligro o en
situación de abandono, es indispensable que la autoridad competente (un
Defensor de Familia) determine las medidas adecuadas. Es injusto que con tantas
pruebas no se haga un examen a fondo y se busque a como de lugar no mantener a
la menor en situación de peligro”.
[126]
[126] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. En esta
oportunidad este Tribunal revisó el caso de miembro activo de la Policía
Nacional, quien no tiene la posibilidad biológica de tener hijos, realizó una
ronda en un parque y observó a una mujer con un bebé de cuatro meses de nacido,
quien le manifestó que estaba esperando a la Patrulla de Infancia y
Adolescencia para que se llevaran a su hijo, pues debido a su condición
económica y a su labor en el campo de la prostitución no podía tenerlo a su
lado. Durante tres (3) meses, el solicitante y su esposa, proporcionaron al
niño ropa, pañales, artículos de aseo y cuidado personal. La familia conformada
por Adolfo y María, debido a su imposibilidad biológica de tener un hijo,
cuidaron del menor de edad como si fuera propio, a quien no le falta amor,
cariño y apoyo emocional y que al llevarlo al médico, observó que el niño se
encontraba con problemas de desnutrición y otras afecciones menores.
Posteriormente,
el Comité de Adopciones de la Dirección Regional del ICBF señaló que el
accionante no era idóneo moralmente para adoptar, porque había incumplido de
manera grave sus deberes como policía al no haber entregado al niño, en la
primera oportunidad a la Patrulla de Infancia y Adolescencia y en Resolución
No. 0079 de 2014 “resolvió rechazar al señor Adolfo y a la señora María como
candidatos para la adopción del menor (…), por falta de idoneidad moral y
social.” Como consecuencia, el I.C.B.F. decidió ponerle fin a la medida de
protección dada al menor y ordenó retirarlo de manera inmediata de su actual
entorno familiar y ponerlo a disposición de otro hogar sustituto.
En
consecuencia, la Sala indicó que “en el momento de evaluar quién o quiénes
serán los adoptantes del menor deberá tenerse en cuenta su interés superior y
realizar, hasta el máximo posible, todas las gestiones, para que no se generen
efectos negativos en su vida. Ello implica que, hasta donde sea humanamente
posible, deberán mantenerse los lazos que ha[n] creado [los solicitantes] dándoles
la prioridad en el proceso de adopción, teniendo en cuenta, en todo momento que
(…) tiene el derecho fundamental a ser amado, a tener una familia y a ser
protegido contra toda forma de abandono”.
[127]
[127] Sentencia T- 406 de 1992.
[128]
[128] Sentencia T- 311 de 2017. Página 17.