T-127-09
PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA
Sentencia T-127/09
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial durante el embarazo y en el periodo posterior al parto
REGIMEN LEGAL DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia
LICENCIA DE MATERNIDAD Y SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES PARA ACCEDER AL
PAGO-Reiteración de jurisprudencia sobre periodos
mínimos de cotización y cuando son inferiores al periodo de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela
cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
COTIZACION PARA LA LICENCIA DE MATERNIDAD-La accionante dejó de cotizar 12 semanas/ LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago
proporcional al tiempo cotizado
Referencia: expediente T-2.081.124
Acción de tutela instaurada por María Consuelo Rojas Hurtado v.
COOMEVA E. P. S.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veinticuatro
(24) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime
Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Popayán en la acción de tutela instaurada por María Consuelo Rojas
Hurtado contra la E. P. S. COOMEVA.
I.
ANTECEDENTES.
La actora, María Consuelo Rojas Hurtado, instauró
acción de tutela contra COOMEVA E. P. S. por considerar vulnerados sus derechos constitucionales
fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la protección especial a la
mujer embarazada y a la seguridad social. Sustentó su solicitud en los
siguientes:
Hechos.
1.- La ciudadana
María Consuelo Rojas Hurtado se encuentra afiliada a COOMEVA E. P. S. S. A.
desde el día 8 de abril de 2003 (Expediente a folio 1).
2.- Relata que
el pasado 3 de mayo de 2008 dio luz a su hijo Daniel Fernando Rojas Hurtado,
identificado con Registro Civil No. 1059240595. (Expediente a folio 2).
3.- Afirma que
acudió a COOMEVA E. P. S. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su
licencia de maternidad la cual le resulta indispensable para estabilizar su
situación económica y proporcionarle a su hijo el cubrimiento de sus
necesidades más básicas. (Expediente a folio 2).
4.- Aduce que a
la fecha no se le ha reconocido ni pagado su licencia de maternidad e indica
que COOMEVA E. P. S. se niega a ello con el argumento según el cual no ha
cotizado el período total de gestación.
5.- Manifiesta
que no convive con el padre de su hijo y añade que carece de un ingreso que le
permita garantizar la asistencia necesaria para ella y para su bebé motivo por
el cual sus ingresos se ven seriamente afectados y no alcanza a cubrir sus
requerimientos más apremiantes. Aduce, en suma, que la negativa de la E. P. S.
a reconocerle y pagarle su licencia de maternidad afecta de manera grave su
derecho al mínimo vital.
Solicitud de
tutela.
6.- La actora
exige la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la
igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social así como al amparo especial
que le confiere la Constitución Nacional a la mujer embarazada y solicita
ordenar a la entidad demandada que le reconozca y pague su licencia de
maternidad y, en esa medida, que se le cancelen las pretensiones económicas a
que tiene derecho.
Pruebas.
7.- En el
expediente obran las siguientes pruebas:
- Copia del
carné de afiliada de la demandante a la E. P. S. COOMEVA. (Expediente, a folio
8).
- Copia del
Registro de Nacimiento del niño Daniel Fernando Rojas Hurtado (Expediente a
folio 9).
- Copia de la
Cédula de Ciudadanía (Contraseña expedida por la Registraduría Especial de
Popayán, con fecha de preparación de 15 de febrero de 2008).
- Copia de
certificado de incapacidad o licencia (Expediente a folio 11).
- Copia del
certificado emitido por COOMEVA E. P. S. mediante el cual dicha entidad hace
constar que la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado canceló aportes del
Régimen Contributivo al Sistema General de Seguridad Social en Salud entre
enero de 2007 y junio de 2008 y se encuentra en estado ACTIVO. En el documento
se establece que de enero de 2007 a julio de de 2007, las consignaciones las
hizo la empresa CGR LTDA. Luego, hay un periodo en que se dejó de cotizar que va
de julio de 2007 a diciembre de 2007. A partir de esta fecha hasta febrero de
2008 cotiza la empresa CON TU PERSONAL. De febrero de 2008 hasta junio de 2008,
cotiza la demandante como cotizante independiente. (Expediente, a folio 21).
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
8.- Dentro del término concedido por el juez de instancia, la
entidad demandada, mediante su representante legal, contestó la acción de
tutela interpuesta por María Consuelo Rojas Hurtado, afirmando que: (i) la
ciudadana Rojas Hurtado se encontraba afiliada a la E. P. S. COOMEVA en calidad
de cotizante independiente y que se estado actual era activo; (ii) revisada la
licencia de maternidad No. 2039925 causada el día 3 de mayo de 2008 se había
encontrado que la peticionaria no cumplía con lo dispuesto en el Decreto 047 de
2000 en el artículo 3, numeral 2º atinente a los períodos de cotización, por
cuanto no había cotizado ininterrumpidamente durante todo su periodo de
gestación. La entidad apoyó su solicitud en los motivos que se trascriben a
continuación.
“Teniendo en cuenta la fecha
del evento (nacimiento 03 de mayo de 2008) se demostró que la cotizante no
cumplió con el requisito de haber cotizado durante todo su período de
gestación de manera ininterrumpida, teniendo en cuenta que durante su embarazo
interrumpió la cotizaciones al Sistema mediante afiliaciones así: (subrayas
dentro del texto original).
1. Afiliación con
empresa CGR LTDA. NiT. 830.076.603
Fecha
de afiliación               Fecha de retiro
28-11-06
19-07-07
2. Afiliación empresa
CON TU PERSONAL Nit. 800.255.016
Fecha de
afiliación               Fecha de retiro
01-11-07
01-02-08
3. Afiliación como
independiente
Fecha de
afiliación
01-02-08
Se puede evidenciar con lo
anterior que la usuaria tuvo una interrupción de su afiliación desde el 19 de
julio hasta el 31 de octubre de 2007, fecha en la cual inició su periodo de
gestación, pues de acuerdo a la fecha del nacimiento 03 de mayo de 2008,
podemos concluir que su embarazo inició en el mes de Agosto de 2007, fecha en
la cual según la relación de contratos anterior se encontraba fuera del
sistema, es decir, no se encontraba cotizando.
Igualmente, cuando reingresa el
Primero de Noviembre a través de la empresa CON TU PERSONAL, ya se encontraba
en su tercer mes de gestación.
Lo anterior permite concluir
que el empleador era consciente del riesgo que podía presentarse frente al pago
por su propia cuenta de la licencia de maternidad causada por la señora María
Consuelo Rojas Hurtado a su trabajadora dependiente iniciando un contrato
laboral encontrándose en estado de embarazo y aún más grave darlo por terminado
durante el periodo de su gestación.
En ese orden de ideas, la
Licencia de Maternidad no tiene derecho a reconocimiento económico con cargo a
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al no cumplir con lo
estipulado en los presentes decretos.
Es importante establecer que
existe una gran diferencia entre la prestación de los servicios médicos y el
reconocimiento económico de las incapacidades; en ese orden de ideas, la
incapacidad expedida por el médico tratante, se presenta a la EPS, para
transcribir y formalizarla, esta es generada por el Sistema, pero su reconocimiento
económico queda condicionado a que el empleador o el trabajador
independiente, cumpla con los requisitos señalados en la Ley (Decreto 1804 de
1999 y 047 de 2000).
Los Jueces están investidos en
sus fallos al imperio de la Ley (sic), pero tratándose de la acción de Tutela
por su carácter Constitucional de la misma, adquieren un fuero especial, que
les otorga la inaplicabilidad de la normatividad vigente en procura de la
defensa de los Derechos fundamentales, cuando quiera que ellos se encuentren
amenazados.
Queremos llamar respetuosamente
la atención al juzgado sobre este hecho, por que (sic) aunque la acción de
tutela se está dirigiendo contra la EPS, esta entidad no es la jurídicamente
obligada a asumir esta prestación económica, por cuanto el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, establece unos requisitos legales necesarios para
acceder al reconocimiento económico (de) las incapacidades y licencia de
maternidad, que no sólo no cumplió la accionante como trabajadora
independiente, sino que depende de su empleador exclusivamente el cumplimiento
de los requisitos, al cual no le es dable alegar su propia torpeza para alegar
beneficios del SGSSS.
La Ley establece
sanciones para aquellos aportantes que incumplan sus obligaciones para con el
Sistema, no siendo admisible tampoco la ignorancia de la ley de excusa para sus
incumplimiento..
(Negrillas y subrayas dentro del texto original)
Las normas que más
anteriormente se invocan (sic),y que se encuentran vigentes, le dan al
accionante el marco Legal, dentro del cual se mueven las distintas EPS
autorizadas por el gobierno nacional para desarrollar el Sistema General de
Seguridad Social, y que en virtud de tal autorización y de la Naturaleza
jurídica de las Entidades Promotoras de Salud, que son instituciones
debidamente autorizadas por el Gobierno Nacional, y se encuentran vigiladas por
la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud, Y DEBEN Y
TIENEN QUE CIRCUNSCRIBIR SUS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS Y POLÍTICAS
ADMINISTRATIVAS A LA NORMATIVIDAD JURÍDICA EXISTENTE. (Mayúsculas y
subrayas dentro del texto original). Quiere ello decir, que no es potestativo
de estas entidades, negar o autorizar prestaciones económicas que estén
viciadas de pagos extemporáneos, mora o períodos mínimo de cotización.
El legítimo derecho al
reconocimiento de su licencia, NO LO HA PERDIDO LA ACCIONANTE
(mayúsculas y subrayas dentro del texto original), y podrá reclamarlo ante la
Justicia Ordinaria, quienes (sic) considerarán el legítimo responsable a
cancelar la Licencia de maternidad que reclama la señora MARÍA CONSUELO ROJAS
HURTADO.
Las normas señaladas ante su
despacho, no fijan criterios sobre MOROSIDAD o la OPRTUNIDAD EN EL PAGO, sino
en COTIZACIÓN ININTERRUMPIDA para tener derecho al reconocimiento de la
Licencia de maternidad a través del Sistema de Seguridad Social.”
Con sustento en lo anterior, la E. P. S. demandada insta a la jueza
de amparo a despachar desfavorablemente la petición elevada por la ciudadana
Rojas Hurtado y en caso de acoger sus súplicas, solicita se autorice a COOMEVA E.
P. S. para efectuar el recobro de las sumas pagadas ante la subcuenta
correspondiente del FOSYGA.
DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
9.- En sentencia
emitida el día 25 de junio de 2008, el Juzgado Primero Civil de Popayán
resolvió negar la solicitud de tutela impetrada. En apoyo de su decisión, adujo
los motivos que se sintetizan a continuación.
Encontró la
jueza a quo que la peticionaria no había cumplido con las exigencias
establecidas en las normas vigentes para que se le reconociera y pagara su
licencia de maternidad. De un lado, a partir de los documentos allegados como
medios de prueba al expediente, constató que la actora “no demostró haber
cancelado o encontrarse vinculada a la entidad promotora de salud demandada,
durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, por lo que al
momento del parto sólo contaba con 6 meses cotizados.” De otro lado, consideró
la jueza de primera instancia que, puestas las cosas de la manera antes
transcrita, la actora no había cumplido con su obligación de haberse encontrado
afiliada durante todo el periodo de gestación por cuanto para la fecha en que
dio a luz únicamente había cotizado 24 semanas y dos días mientras que el
periodo total de gestación tuvo una duración de 36 semanas. Ello, a su juicio,
implicó que “la interrupción del embarazo se [producía] desde el 19 de julio
hasta el 31 de octubre de 2007, lo que [equivalía] a tres meses, tiempo durante
el cual ya se encontraba en estado de embarazo.”
Admitió la jueza
a quo que si bien existía claridad meridiana respecto de que la
demandante había cotizado al sistema de seguridad social, “desde su primera
afiliación hasta la actualidad 271 más cuatro semanas como beneficiaria, no
menos cierto era que la actora había dejado de cancelar el periodo comprendido
entre 1º de noviembre de 2007 a mayo de 2008. Adicionalmente subrayó que la
actora había cotizado únicamente “24.2 semanas, teniendo que el término de
gestación según los datos aportados en el expediente [había sido] de 36
semanas, de donde se [colegía] que la accionante no [había cotizado] de manera
ininterrumpida durante todo el período de gestación.”
Finalmente,
recalcó que la peticionaria no había reunido los requisitos establecidos por la
ley y por la jurisprudencia, motivo por el cual no le asistía el derecho a
reclamar el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Con fundamento
en los anteriores discernimientos, resolvió negar el amparo solicitado.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Nacional y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico
2.- Corresponde
a la Sala establecer si al negarse a efectuar el pago de la Licencia de Maternidad
por no encontrar acreditado el requisito de la cotización ininterrumpida
durante el periodo de gestación, COOMEVA E. P. S. vulneró los derechos
constitucionales fundamentales de la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado y
de su hijo.
3.- Con el fin
de ofrecer solución al problema jurídico estima la Sala preciso reiterar la
jurisprudencia de esta Corporación en relación con (i) la
protección de la mujer durante el embarazo y el periodo posterior al parto como
obligación del Estado, (ii) el régimen legal de la licencia de
maternidad; (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el
pago de licencias de maternidad y la presunción de vulneración del derecho al
mínimo vital; (iv) la inaplicación del periodo mínimo de cotización
como mecanismo de protección constitucional. Consideraciones
con fundamento en las cuales, esta Sala abordará el estudio del caso concreto.
Protección a
la mujer durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Obligación del
Estado a la luz de las normas internas e internacionales. Reiteración Jurisprudencial.
4.- Consecuencia
del reconocimiento de las condiciones históricas de discriminación y
marginamiento de las cuales han sido víctimas las mujeres en el curso de la
historia por circunstancias relacionadas con la maternidad[1]
y de la honda repercusión de tal situación en el goce de los derechos de los
niños y de las niñas, la normatividad internacional ha radicado en cabeza de
los Estados la obligación de brindarles especial protección a las mujeres
durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Así, variadas
exigencias al respecto se encuentran contenidas entre otros, en los Convenios
No. 3[2] y 183[3]
de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4],
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer[5], el Protocolo Facultativo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San
Salvador”[6], y la Convención sobre
los Derechos del Niño[7].
5.- Los referidos
instrumentos, además de establecer una cláusula genérica en relación con la
protección antes mencionada, prevén obligaciones concretas, en relación con:
(i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de
las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; (ii) el
derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que
garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño o a la niña;
erogación que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio, con
cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean
las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior
en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la
trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso.
Así mismo, el
Estado debe garantizar que la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los
requisitos exigidos para percibir la prestación económica durante la licencia
de maternidad y en aquellos casos en los que no los cumplan, deberá proveer
recursos adecuados con cargo a los fondos de asistencia social; (iii) la
obligación estatal de proporcionar asistencia médica a la madre, antes, durante
y después del parto; (iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para
lactancia; (v) la prohibición de despido durante el embarazo y con posterioridad
al alumbramiento y (vi) la protección especial en los casos de trabajadoras que
desempeñen labores que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo.
6.- Reflejo del
espectro protector previsto por las normas internacionales y en desarrollo de
la definición del Estado colombiano como Social y de Derecho (artículo 1º) y
específicamente de su deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados
o marginados (artículo 13), la Constitución de 1991 dispuso en su artículo 43,
de un lado, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres
junto con la consecuente prohibición de toda clase de discriminación con
fundamento en el género, y de otro, el derecho de las mujeres a gozar de la especial
protección del Estado durante el embarazo y después del parto. Así mismo previó
la posibilidad de recibir un subsidio alimentario si entonces estuvieren
desempleadas o desamparadas.
En igual sentido
y buscando proteger en forma expresa a las madres trabajadoras, el artículo 53
superior estableció como principio rector en materia laboral, la protección
especial a la mujer y a la maternidad.
7.- Los
preceptos antes citados establecen pues, medidas de protección destinadas a
garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la
seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niñas y niños, en
atención a la calidad de sujetos de especial protección constitucional que
ellas y ellos ostentan con fundamento en los artículos 43 y 44 de la
Constitución Nacional.
Régimen legal
de la licencia de maternidad. Reiteración de Jurisprudencia.
8.- La protección
en comento ha sido desarrollada por diferentes normas legales y reglamentarias,
concretando en diferentes planos el amparo que por mandato superior compete al
Estado. De este modo, la protección de los derechos de las mujeres así como de
los niños y de las niñas se garantiza entre otras por medio de la adopción de
las siguientes medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista
por el artículo 239 del C. S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de
1990, artículo 240 C. S. T. y el artículo 241 C. S. T. modificado por el
decreto 13 de 1967 artículo 8; (ii) atención en salud de la mujer gestante,
incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993); (iii)
licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta
por el artículo 236 C. S. T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990; (iv)
descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T.
subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en
salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general
de seguridad social en salud (artículo 50 C. N.).
9.- De otra
parte, los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo fueron reformados
por la Ley 755 de 2002 mediante la cual se creó la licencia remunerada de
paternidad. El Código Sustantivo del Trabajo reza:
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto,
remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del
descanso. / 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere
menor./ 3. Para efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe
constar a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día
probable del parto; c) La indicación del día desde el cual debe empezar la
licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas
antes del parto./ 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el
presente artículo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos
términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante de un menor de
siete años de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del
menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente. / Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector
público. / PARÁGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la
época del parto tomará las doce (12) semanas de licencia a que tiene derecho de
acuerdo con la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro
(4) días de licencia remunerada de paternidad, en caso que sólo el padre esté
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que
ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
se concederá al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de
paternidad. (…)”
10.-
Adicionalmente, la licencia de maternidad o descanso remunerado durante la
época del parto dispuesto por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 comprende a la
luz del mencionado texto dos prestaciones. De un lado, una licencia de doce
(12) semanas en la época del parto, pudiendo la trabajadora empezar a gozar de
ella a partir de las dos (2) semanas anteriores a la fecha prevista para el
alumbramiento siempre que por lo menos seis (6) de ellas sean tomadas con
posterioridad al mismo[8]. Por lo demás, la misma
disposición prevé el pago –durante el periodo de licencia- del salario que
aquella venía percibiendo al entrar a disfrutar del descanso.
11.- Ahora bien,
la prestación económica derivada de la licencia debe ser provista por la
Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliada la trabajadora
(artículo 172 Num. 8º ley 100 de 1993) y en caso de que el empleador haya
omitido el deber legal de mantenerla afiliada al Sistema de Seguridad Social en
Salud, será aquel quien asuma directamente dicha erogación[9].
En el primero de los casos mencionados, a partir de lo dispuesto por el
artículo 207 de la Ley 100, las Entidades Promotoras de Salud podrán ejercer el
recobro de las sumas canceladas por concepto de licencias de maternidad de sus
afiliadas ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía
como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación.
12.- A propósito
de lo señalado, en un fallo reciente la Corte Constitucional (sentencia T-1223
de 2008) recordó que mediante la precitada Ley 100 de 1993 se le había
atribuido al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la potestad para
regular el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad[10], competencia ésta
que fue atribuida por la Ley 1122 de 2007 a la comisión de Regulación en Salud
para se ejercida a partir del instante en que tal órgano entrara en
funcionamiento[11]. Sobre el punto insistió la Corte Constitucional en lo siguiente:
“En ejercicio de dicha competencia el CNSSS
no definió propiamente los requisitos para el reconocimiento y pago de las
licencias de maternidad, los cuales, como se verán más adelante, han sido
establecidos mediante diversos decretos, sin embargo ha proferido Acuerdos que
regulan algunos aspectos de las licencias de maternidad: el Acuerdo 8 de 1994
mediante el cual se fijaron 12 semanas de cotización como el tiempo mínimo requerido
de cotización al sistema para acceder al pago de la licencia de maternidad[12];
el Acuerdo 31 de 1996 en el que se reiteró la competencia del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud para regular los requisitos para el reconocimiento
de la licencia de maternidad[13]; el Acuerdo 38 de 1996
mediante el cual se definió el monto de las cotizaciones destinado a pagar las
licencias de maternidad; el Acuerdo 84 de 1997 mediante el cual se reiteró que
la financiación de las licencias de maternidad estaba a cargo del Fosyga,
específicamente de la subcuenta de compensación[14],
reiterado a su vez en los Acuerdos 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y 218
de 2001.”
13.- A lo dicho
en precedencia se agrega que varias disposiciones reglamentarias[15]
se han encargado de definir en forma detallada los requisitos específicos que
permiten acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con
posterioridad a la Ley 100 de 1993, si bien es cierto estos se encontraban
regulados de tiempo atrás[16]. En concordancia con ese grupo de normas puede afirmarse que con el
propósito de acceder al reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad una mujer debe cumplir los siguientes requisitos:
“Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el
período de gestación; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el
pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de
causación del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las
trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el año
anterior a la causación del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o
IPS (iv) haber suministrado información veraz dentro de los documentos de
afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema y (v) haber cumplido con
las reglas de períodos mínimos para movilidad.
Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema durante
el período que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes
teniendo como IBC el valor de la licencia[17].”
Incumplimiento
de los requisitos previstos en la regulación para el pago de la licencia de
maternidad
14.- La
observancia de los requisitos previstos en la
regulación para el pago de la licencia de maternidad es
en realidad una cuestión cuyo conocimiento compete, en principio, a la
jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa –según se trate de
trabajadoras particulares u oficiales-, pese a lo cual, la jurisprudencia de
esta Corporación ha reconocido en innumerables pronunciamientos que, teniendo
en cuenta la relevancia constitucional de la licencia de maternidad, procede el
amparo por vía de tutela como mecanismo que permite la garantía de los derechos
constitucionales fundamentales de la mujer en estado de gravidez y del niño o
niña recién nacido (a). En este orden de ideas, dos conclusiones se imponen.
(i) En primer
término, las controversias en relación con el reconocimiento de la licencia
pueden ser llevadas al conocimiento de la autoridad judicial en sede de tutela
en forma excepcional. (ii) En segundo lugar, la apreciación de los requisitos
legales para el reconocimiento de la prestación económica derivada de la misma
debe tener en cuenta la protección de los derechos constitucionales fundamentales
en conflicto y, en tal sentido, puede conducir a la inaplicación de las
exigencias antes mencionadas cuando éstas se tornen inconstitucionales en
circunstancias específicas. Aspectos que a continuación expondrá con mayor
detenimiento esta Sala.
Jurisprudencia
constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el pago de la prestación económica, derivada de la licencia de
maternidad. La presunción de afectación del mínimo vital.
15.- Como
prestación económica, la licencia de maternidad sigue en relación con la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo para reclamar el pago, la
misma regla que otras acreencias laborales, razón por la cual, la competencia
al respecto corresponde por regla general a los jueces ordinarios en materia
laboral o contencioso administrativa[18].
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las acciones
ordinarias no constituyen, en términos generales, mecanismos idóneos para conjurar
la afectación del mínimo vital -tanto de la madre como del niño o de la niña que
acaba de nacer- producida como consecuencia de la omisión en relación con el
pago de la licencia de maternidad. Lo anterior, por cuanto su diseño procesal
no cuenta con la agilidad que la protección de los derechos constitucionales fundamentales
de estos dos sujetos de especial protección constitucional demanda[19].
16.- Así las cosas, esta Corporación ha reconocido en reiteradas
ocasiones que, la tutela resulta el medio de idóneo para reclamar el pago de la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad en los casos en que
la ausencia de tales recursos afecte el derecho a gozar de un mínimo vital existencial
y por ende la garantía de otros derechos constitucionales fundamentales como es
el caso de la vida digna, la salud, la integridad tanto física como psíquica y
la seguridad social[20].
Así, la
jurisprudencia constitucional ha afirmado que tal afectación del mínimo vital
se presentaba en especial, en aquellos casos en los cuales, la licencia
–haciendo las veces de salario- era el único sustento para madre e hijo en el
periodo del posparto[21]. En este sentido, la sentencia T-664 de 2002 señaló que:
“[L]a
licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el
derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el
derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que
devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral,
y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la
prestación económica.”
17.- Con
fundamento en lo anterior, se planteó en la doctrina constitucional la
existencia de una presunción en relación con la vulneración del mínimo vital en
los casos en que (i) la madre devengue un salario mínimo[22]
y (ii) el salario constituya su única fuente de ingreso[23].
Razón por la cual, corresponde al empleador o a la Entidad Promotora de Salud
demostrar que el no pago de la licencia no acarrea la afectación de las
condiciones de subsistencia acordes con la dignidad humana.
En sentencia
T-136 de 2008 esta Sala de revisión amplió en forma coherente con el desarrollo
jurisprudencial anterior el ámbito de aplicación de la presunción en comento, y
sentó las siguientes reglas:
(i)
“[L]a accionante que reclama el pago de la licencia
de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan evidenciar que
existe la vulneración al derecho al mínimo vital, con el objeto de presentar al
juez su situación económica y la afectación de la misma. Sin embargo, para no
hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que
existe vulneración del mínimo vital es una presunción a la que debe aplicarse
el principio de veracidad. Adicionalmente, en ciertos casos, el juez
constitucional en procura de resguardar los derechos de los niños [o de las
niñas] y de las madres gestantes puede presumir la vulneración del derecho
cuando quien solicita la prestación económica es una persona de escasos
recursos”
(ii)
“Este
supuesto no significa que la acción de tutela sólo proceda en los casos de
mujeres que devenguen solamente un salario mínimo, pues si la mujer manifiesta
que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede
poner en peligro su subsistencia y la de su hijo [o hija], el juez debe valorar
el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.”
(iii)
“[T]ratándose de una
prestación por licencia, que remplaza el pago del salario, no es posible
afirmar que no existe vulneración del mínimo vital, ya que en la regularidad de
los casos el pago del salario es imprescindible para garantizar el derecho a la
vida digna de quien lo recibe” razón por la cual, “la sola negación del pago de
la licencia de maternidad permite suponer la vulneración del derecho
fundamental al mínimo vital”.
(iv)
“Tal supuesto debe ser
aplicado igualmente para las mujeres que en calidad de cotizantes
independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos se verán disminuidos
por su nueva situación de mujeres que dan a luz un hijo [o una hija]. En
consecuencia, el no percibir ingresos por un período de 84 días (tiempo de la
licencia de maternidad) indica la vulneración del derecho al mínimo vital, que
se presume por la falta de salario.”
(v)
“En este sentido, si la afiliada al sistema reclama
el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la
carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del
derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte las
afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del
derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los
derechos reclamados”
(vi)
“[C]uando
la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de
un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por
la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante
manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la
presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza
del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez
constitucional en el asunto”
(vii)
“[L]as
circunstancias propias de la madre gestante deben atender a sus condiciones
económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo
vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o
núcleo familiar.”[24]
18.- Así las cosas, la acción de tutela resulta el mecanismo idóneo
para reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando quiera que la omisión
relativa a su pago vulnere el derecho al mínimo vital de la peticionaria y de
su hijo o hija, asunto que se presume cuando el juez constitucional advierte
–sin que para tal efecto sea menester señalarlo de este modo en la solicitud de
tutela- que dicha prestación es esencial para la subsistencia de ambos sujetos
en condiciones acordes con su dignidad, trasladando al demandado la carga de
demostrar lo contrario y en consecuencia, probar la improcedencia de la tutela
como medio de defensa.
19.- Un último aspecto relevante en relación con la posibilidad de
solicitar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
es el relativo al término dentro del cual el amparo debe ser presentado. En
torno a este punto, la jurisprudencia sostuvo inicialmente que, la accionante
debía presentar su solicitud dentro del lapso en el cual tal prestación debía
tener lugar, esto es, antes de cumplirse los ochenta y cuatro (84) días
siguientes al parto. Lo anterior, bajo el entendido que una vez transcurrido
este periodo, la madre se reintegraba al trabajo y en consecuencia percibía
nuevamente su salario mensual, cesando así la afectación de sus derechos
fundamentales. De este modo, una vez transcurrido dicho lapso, el objeto de la
acción de tutela sería el resarcimiento de un daño consumado, supuesto previsto
expresamente como causal de improcedibilidad de la misma de acuerdo con el
artículo 6º del decreto 2591 de 1991[25].
En sentencia T-999 de 2003, esta Corporación varió su jurisprudencia
al respecto, sosteniendo para el efecto que, el plazo de ochenta y cuatro días
(84) se estaba convirtiendo en un obstáculo para el acceso efectivo de las
trabajadoras y los recién nacidos a las aludidas prestaciones, por varias
razones, entre ellas, aquellas “referidas a la demora con la que las empresas
promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia
de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la
acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional
igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus
alegatos”[26]. Así mismo,
consideró la Corte que, en estos casos, es necesario hacer énfasis en la
protección del/ de la recién nacido (a) con el fin de permitirle a la madre
presentar la solicitud de amparo dentro del término que la misma Constitución
fija para la asistencia en forma gratuita de los niños o niñas que no cuenten
con un régimen de seguridad social en salud (artículo 50 C.N.), razón por la
cual, el juez de tutela deberá conceder la protección demandada siempre que
ésta se solicite dentro del año siguiente al nacimiento del menor[27].
Así mismo, en sentencia T-136 de 2008 se sostuvo que esta tesis
puede fundarse adicionalmente, en la aplicación del término de prescripción de
1 año, previsto por el del Decreto 758 de 1990 para
ejercer el cobro de cualquier subsidio o prestación a partir de la exigibilidad
del respectivo derecho. Régimen a todas luces aplicable a la licencia de
maternidad en cuento prestación social derivada del contrato de trabajo.
20.- Una apretada síntesis respecto de las
anteriores consideraciones permite concluir que, la acción de tutela procede como
mecanismo para solicitar el pago de la licencia de maternidad siempre que: (i)
se constate –directa o presuntamente- la afectación del mínimo vital de la
mujer y su hijo o hija recién nacido (a) y (ii) la protección se demande dentro
del año siguiente al nacimiento del niño o de la niña.
El periodo mínimo de cotización como requisito para acceder a la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Inaplicación como
mecanismo de protección constitucional. Reiteración Jurisprudencial.
21.- Como se señaló con antelación, uno de los requisitos para que
las Entidades Promotoras de Salud efectúen el pago correspondiente a la
licencia de maternidad es, a la luz de las normas vigentes, que quien se hace
acreedora a ella haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante
todo el periodo de gestación. En principio, la
jurisprudencia constitucional aplicó estrictamente dicha exigencia, negando el
amparo de los derechos fundamentales de las madres cuando éstas no hubieran
cotizado durante todo el embarazo.
Sin embargo, la postura en comento ha sido reemplazada
paulatinamente por una más protectora, que busca dar cumplimiento a la
protección que de acuerdo con la Constitución merecen la mujer en estado de
gravidez y el niño o la niña recién nacido (a), inaplicando
las normas al respecto, con la intención de garantizar la vigencia de los
mandatos superiores, dar prevalencia al derecho sustancial sobre las cuestiones
formales[28] y aplicar en forma
directa los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de la
seguridad social.
22.- De esta
forma, el análisis de los diferentes asuntos sometidos a su conocimiento ha
conducido a las distintas Salas de Revisión de esta Corporación a ordenar el
pago de las licencias de maternidad aún cuando quienes las soliciten no hayan
cotizado a su E. P. S. durante la totalidad del periodo de embarazo. Pese a lo
anterior, la posición adoptada en relación con la apreciación de los periodos
de cotización necesarios para acceder a la prestación y la proporción en que
ésta debe ser cancelada no ha sido unánime, concurriendo al respecto diversas
posturas.
23.- En relación
con el periodo de cotización exigido, la exigencia legal se inaplicó
inicialmente a casos en los cuales se echaba de menos la cotización de algunos
días[29], para
posteriormente extender tal interpretación a hipótesis en las que la cotización
faltante correspondía a semanas e incluso a meses[30].
24.- En cuanto a
la proporción en que debe ordenarse el pago de la licencia coexisten a su vez
dos posiciones. De un lado, una tesis inicial que procuró el pago total de la
prestación[31] y de otro, una que
sostiene como apropiado en estos casos, ordenar un pago proporcional a los
periodos efectivamente cotizados, con el fin de mantener el equilibrio
financiero del sistema general de seguridad social[32].
En sentencia T-
206 de 2007, la Corte consideró que las dos tesis anteriormente señaladas
podían ser armonizadas con fundamento en un criterio puesto en práctica en la
sentencia T-053 de 2007, fallo en el cual, se ordenó el pago total de licencia
de maternidad a favor de una madre cabeza de familia que había dejado de
cotizar por un lapso de dos meses y dos días. Así, se propuso distinguir entre
aquellos eventos en los cuales el periodo en el cual no se encontraba
acreditada la cotización era superior a dos meses y aquellos en los cuales era
inferior a dicho lapso, para en los primeros, ordenar el pago proporcional de
la licencia de maternidad mientras que en los segundos, el pago debería
efectuarse en forma completa.
25.- Esta
postura ha sido acogida en diversos pronunciamientos, entre los cuales se
encuentran la sentencias T-530 y 576 de 2007 y aún más recientemente en el
fallo T-136 de 2008. Sin embargo, es importante tener en cuenta que no se trata
de una regla aplicable en forma automática a todas las hipótesis sometidas al
conocimiento del juez de amparo, por cuanto, será en últimas esta autoridad
judicial quien, de acuerdo con el análisis razonado de los medios probatorios
obrantes en el expediente y atendiendo a las particulares circunstancias de
cada caso, establecerá la forma en la que debe concederse la protección de los
derechos fundamentales vulnerados.
26.- En este lugar,
considera la Sala que debe tenerse presente la decisión adoptada recientemente
por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-1223
de 2008. En aquella ocasión le correspondió a la Sala Segunda de Revisión de
Tutelas pronunciarse a cerca de varios casos de mujeres que solicitaban el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Cierto es que los asuntos
bajo consideración de la Sala en esa oportunidad diferían unos de otros en varios
aspectos relevantes, pero ello no fue óbice para que la Corte identificara
algunos problemas fundamentales relacionados con este tópico y, en un esfuerzo
de síntesis, diera cuenta de las líneas jurisprudenciales más recientes en la
materia[33].
27.- Especial
relevancia cobran las conclusiones que extrajo la Sala a partir del análisis
jurisprudencial efectuado. Encontró la Corporación que el número de tutelas que
interponían las mujeres para obtener el reconocimiento y pago de su licencia de
maternidad había aumentado considerablemente con el tiempo y constató que, en
su mayoría, se trataba de mujeres que no cumplían con la totalidad de las
exigencias legales para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad[34]. Verificó, por demás,
que gran parte, si no la totalidad de estas mujeres[35],
se encontraban en especial situación de indefensión, dada las circunstancias
económicas por las que atravesaban[36]. Del mismo modo, halló la
Corte que existía un vacío de regulación[37] por cuanto el
órgano competente para dirimir los conflictos que se presentaban en relación
con este asunto todavía no había dictado medidas sobre el particular.
Insistió, sin
embargo, que para regular esta materia era preciso tener en cuenta los
desarrollos jurisprudenciales y debía repararse, ante todo, en que el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad era un asunto que se ligaba
muy estrechamente con la eficaz garantía de los derechos constitucionales
fundamentales de las mujeres, así como de los niños y niñas recién nacidos (as),
quienes no sólo eran sujetos de especial protección constitucional, sino que,
por la vía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, recibían un
amparo reforzado de sus derechos bajo estricta aplicación del principio pro
homine.
Por último, la
Corte resolvió los casos concretos y adicionalmente adoptó un grupo de decisiones
cuyo propósito consistió, precisamente, en prevenir que las mujeres tuvieran
que acudir a la tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad a la que, de conformidad con la Constitución, con la ley, -
interpretada en armonía con los preceptos contenidos en la Constitución
Nacional y con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -, del mismo
modo, que con arreglo a la jurisprudencia constitucional, tienen derecho[38].
28.- Insiste la
Sala en el especial énfasis que puso la Corte en la referida sentencia respecto
de que la regulación que debía adoptarse tuviese presente la situación de las
mujeres que por encontrarse en una situación económica precaria no podían
cumplir con las exigencias legales. En estos casos, subrayó la Corte la
necesidad de seguir las líneas jurisprudenciales más recientes teniendo en
cuenta la que mayor protección les confiere a las mujeres más vulnerables. Hizo
hincapié, sobre la pretensión de que la regulación del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en estos casos atendiera los
requerimientos de estas mujeres respecto de las cuales la Constitución permitía
adoptar “medidas especiales y diferenciadas que
[garantizaran] su protección, a manera incluso de acción afirmativa[39].”
29.- A
continuación esta Sala considera pertinente efectuar una breve síntesis de las
sub reglas más importantes que sentó la Corte en la sentencia 1223 de 2008 y
que adquieren preeminencia en la solución del asunto bajo examen[40], esto es, en lo referente a la procedibilidad de la acción de
tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período
inferior al de gestación y en relación con la jurisprudencia que regula lo
atinente al pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad.
30.- Frente al
primer punto, dejó sentado la Corte cómo en lo que se refiere a la exigencia de
acuerdo con la cual la mujer debe haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema
de Seguridad en Salud, la jurisprudencia había sido uniforme en afirmar que la
falta de observancia de este requisito no debía,
“tenerse como un argumento suficiente para
negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no [podía]
realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran
los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución
establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (artículos
43 y 53 de la Constitución) y para los niños (artículos 44 y 50 de la
Constitución). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se
cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al
sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital,
debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién
nacido interpretando la regulación de una manera conforme a la
Constitución.”
31.- En conexión con el segundo punto, también rememoró la Corte que
existía una jurisprudencia constante mediante la cual se reconocía la necesidad
de pagar de manera proporcional a la mujer que “había dejado de cotizar más de
dos meses.” Llamó la atención sobre la existencia de discrepancias en torno al
número de semanas que conformaban los dos meses y llegó a la conclusión de
acuerdo con la cual debía aplicarse aquella interpretación más favorable a los
derechos constitucionales fundamentales de las mujeres así como de los niños y
las niñas recién nacidos (as).
Sobre este aspecto trajo a la memoria cómo existían dos
interpretaciones. De un lado, aquella según la cual dos meses corresponden a 8
semanas (Corte Constitucional. Sentencia T-530 de 2007) y aquella en
concordancia con la cual dos meses corresponden a 10 semanas (Corte
Constitucional. Sentencia T-971 de 2007). Luego de señalar cómo ninguna de
estas dos sub reglas ha sido adoptada mediando una “argumentación que exponga
las razones para adoptar una u otra convención”, concluyó que atendiendo a las
exigencias derivadas tanto de la Constitución como – por la vía del artículo 93
Superior-, de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, debía
adoptar la equivalencia más favorable, esto es, la que tenía “en cuenta el
tiempo real que dura la gestación[41].”
32.- En vista del anterior discernimiento, la Corte resolvió ordenar
en la parte resolutiva de su fallo que el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud debía adoptar medidas que tuviesen presente “el tiempo real que
dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud.”
Respecto de este extremo añadió lo siguiente:
“En la presente sentencia se aplicara la
interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el
pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a
10 semanas. Esta decisión se adopta con base en el principio pro homine[42],
según el cual debe acogerse aquella decisión que en mayor grado proteja los
derechos, en este caso, los derechos de las mujeres y de los menores afectados
por el no pago de la licencia de maternidad.”
33.- Ahora bien,
en lo que sigue, esta Sala aplicará la jurisprudencia sentada por la Sala
Segunda de Revisión de Tutelas en la sentencia T-1223 de 2008 y con sustento en
esos lineamientos así como en las demás consideraciones efectuadas en la parte
motiva de la presente sentencia, procederá a resolver el asunto sub examine.
Caso concreto
34.- En el
asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, la ciudadana María Consuelo
Rojas Hurtado solicita la protección de sus derechos constitucionales fundamentales,
los cuales estima han sido vulnerados por COOMEVA E. P. S. al negarse a
efectuar el pago de la licencia de maternidad a la que considera tiene derecho
de conformidad con las normas legales y jurisprudenciales.
Al respecto,
COOMEVA E. P. S. señala que la peticionaria no cumple con los requisitos
legales para el pago de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, toda vez que sólo cotizó en forma ininterrumpida al sistema general
de seguridad social en salud durante veinticuatro semanas y dos días (24.2) de
las treinta y seis (36) que duró el periodo de gestación de su hijo, nacido el
pasado 8 de abril de 2008, razón por la cual, no existe vulneración alguna de
sus derechos constitucionales fundamentales que pueda ser conjurada por la
autoridad judicial en sede de tutela.
La jueza de
primera instancia negó el amparo deprecado con los mismos argumentos esgrimidos
por la parte demandada e insistió que la actora no había cumplido con las
exigencias establecidas en las normas legales ni jurisprudenciales. Encontró
que la peticionaria únicamente había cotizado 24 semanas y dos días, mientras
que el período total de embarazo tuvo una duración de 36 semanas.
35.- De
conformidad con lo señalado líneas atrás, la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la
licencia de maternidad depende de la observancia, en el caso concreto, de dos
supuestos: (i) la vulneración del mínimo vital de la peticionaria y de su hijo
(a) y (ii) la presentación de la solicitud de tutela dentro del año siguiente a
la fecha del nacimiento.
En cuanto a la
primera de las exigencias antes mencionadas, existen, de acuerdo con las reglas
planteadas anteriormente, supuestos que permiten a la autoridad judicial en
sede de tutela presumir la afectación del mínimo vital y la consecuente
necesidad de la prestación económica para asegurar la subsistencia del niño o
de la niña y de su madre y garantizar de ese modo la vigencia de otros derechos
constitucionales fundamentales de que son titulares.
36.- En el
asunto sub examine, la peticionaria aseveró -en el escrito que hace las
veces de demanda - que consideraba vulnerado su mínimo vital. Como se dejó
sentado en precedencia, esa sola afirmación basta para presumir que el mínimo
vital de la madre y del niño o niña, se encuentra amenazado. Se dijo al
respecto, que se encontraba en cabeza de la entidad demandada o de la autoridad
judicial en sede de tutela desvirtuar tal presunción, cosa que no sucedió en el
caso que examina la Sala en la presente oportunidad.
La afirmación
efectuada por la madre en el escrito de tutela así como el hecho de que tal
aseveración no haya sido desvirtuada dentro del proceso de tutela, lleva a la
Sala a concluir que se presenta una vulneración del mínimo vital. Adicionalmente,
resulta preciso reparar en que la peticionaria se encuentra en el momento sin
empleo y carece por lo tanto de ingresos que le permitan atender sus
necesidades más apremiantes y las de su pequeño hijo. En suma, debe la madre atender
sola estos requerimientos dado que no convive con el padre del niño.
37.- Por lo
anterior, encuentra la Sala que en el caso bajo examen obligar a la peticionaria
a acudir a la jurisdicción ordinaria la pondría en condición especial de
indefensión, por manera que para evitar la afectación al derecho al mínimo
vital, tanto de la madre, como del niño, la acción de tutela representa la vía
más pertinente y conducente de proteger sus derechos constitucionales
fundamentales.
38.- A propósito
del cumplimento del segundo de los requisitos antes señalado para la
procedencia del amparo por vía de tutela, cabe destacar que, la acción fue
radicada el día trece (13) de junio de 2008, esto es, exactamente un mes y diez
días después del nacimiento del menor cuya protección se solicita, razón por la
cual, la peticionaria se encuentra dentro del lapso señalado de modo indicativo
por la jurisprudencia de esta Corporación para hacer procedente la solicitud de
amparo.
39.- De otro
lado, queda por definir si de acuerdo con las normas legales y en armonía con
la jurisprudencia constitucional en la materia, la actora debe ser amparada con
la prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Al respecto cabe
señalar, en los términos antes planteados, que la aplicación automática de las
normas legales en relación con los requisitos para acceder a la prestación en
comento podría llevar al desconocimiento de la especial protección que a la luz
de la Constitución merecen la madre y el niño o la niña que acaba de nacer.
En vista de lo
anterior, esta Sala inaplicará la exigencia relativa al periodo mínimo de
cotización y en consecuencia dará aplicación directa de los artículo 43 y 50 de
la Constitución Nacional, ordenando a COOMEVA E. P. S. efectuar el pago de la licencia
de maternidad en favor de la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado como
mecanismo para conjurar la vulneración del mínimo vital y para hacer efectivo
el amparo que a la luz de las normas internacionales compete al Estado respecto
de las mujeres gestantes y sus hijos o hijas durante el embarazo y en el
periodo posterior al parto.
40.- Ahora bien,
más arriba indicó la Sala cómo el cálculo de las semanas de cotización tendría
que atender las circunstancias del asunto en particular. En se orden, debe
repararse en que el periodo total de embarazo en el presente asunto fue de
treinta y seis semanas habiendo la peticionaria cotizado veinticuatro semanas y
dos días. De esta manera se presentó un faltante de 12 semanas sin cotizar –
que corresponde justamente a los meses en que la peticionaria dejó de cotizar
entre julio de 2007 y diciembre de 2007, teniendo en cuenta que, dada la fecha
del nacimiento, la peticionaria llevaba 12 semanas de embarazo cuando se
vinculó a la empresa CON TU PERSONAL.
Por tal razón, atendiendo a lo establecido en los decretos que
regulan el pago de la licencia de maternidad, se plantea el problema de si al no
haber cotizado durante las 12 semanas iniciales del embarazo por no encontrarse
en ese momento afiliada a la E. P. S. demandada perdió la peticionaria el
derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad.
41.- Como se recordó en precedencia, la Corte Constitucional ha
sostenido de manera reiterada que cuando se amenaza el derecho constitucional
fundamental al mínimo vital de la madre y del/ de la recién nacido (a) por el
no pago de la licencia de maternidad, la tutela se convierte en la vía más
eficaz para proteger ese derecho y otros derechos constitucionales
fundamentales que están en juego. Desde esta perspectiva, cuando la Corporación
ha constatado la afectación al mínimo vital de la madre y de su hijo o hija ha
procedido a ordenar a la E. P. S. a la que se encuentra afiliada la
peticionaria, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad así la
madre no haya cotizado durante todo el periodo de embarazo. En este orden, ha inaplicado
la Corte el Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2)[43],
y le ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución,
en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del/
de la recién nacido (a).
42.- Teniendo en
cuenta que en el asunto sub judice el periodo durante el cual la
accionante no cotizó, equivale a doce (12) semanas, es decir, se trata de un
lapso mayor a dos (2) meses, contados esos dos (2) meses teniendo presente la
interpretación más favorable, a saber, aquella de acuerdo con la cual cuando se
trate de reconocimiento y pago de licencias de maternidad dos (2) meses
equivalen a diez (10) semanas, la Sala ordenará el pago proporcional de la
licencia al tiempo que efectivamente cotizó la peticionaria con fundamento en
el monto que servía de base de cotización al momento del nacimiento de su hijo,
por considerar que de esta forma se protegen en forma adecuada los derechos
fundamentales conculcados en el asunto sub judice.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la
referencia por el Juzgado Primero Civil de Popayán el día 25 de junio de 2008
y, en consecuencia, CONCEDER el amparo solicitado.
Segundo.- ORDENAR a COOMEVA E. P. S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho,
proceda a reconocer y pagar a la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado su
licencia de maternidad de modo proporcional al tiempo
que efectivamente cotizó la peticionaria con fundamento en el monto que servía
de base de cotización al momento del nacimiento de su hijo.
Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Con
salvamento de voto
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-127 DE
2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago debió ser
total y no proporcional (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-2081124
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el debido
respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito
salvar  mi voto a esta sentencia respecto del ordinal de la parte resolutiva en
los cuales se ordena reconocer sólo proporcionalmente a la actora la licencia
de maternidad a que tiene derecho, por cuanto discrepo del no reconocimiento
pleno de la protección tutelar de los derechos fundamentales invocados.
A este respecto,
me permito reiterar la posición jurídica de este magistrado, en cuanto a que
considero que lo procedente es el reconocimiento pleno y no a medias de los
derechos fundamentales, en este caso, el reconocimiento del pago total de la
licencia de maternidad, mediante el cual se protege de manera efectiva los
derechos tanto de la madre como del menor, sujetos de especial protección
constitucional. Insisto por tanto, en que a juicio de este magistrado, lo que
debe hacer la Corte Constitucional es ampliar la garantía plena de los derechos
fundamentales, reconociendo en este caso, el pago de la totalidad de la
licencia de maternidad, y no por el contrario, restringir la protección de tal
derecho reconociendo sólo un pago parcial o proporcional.
Con fundamento
en las anteriores razones, salvo mi voto a la presente decisión de revisión de
la acción tutelar.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Cfr. Sentencia T-461 de 2006.
[2] “Artículo 3: En todas
las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los
miembros de una misma familia, la mujer:
a)
no
estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después
del parto;
b)
tendrá
derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que
declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;
c)
recibirá,
durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados
a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas
condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho
a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico
o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la
mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del
certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto;
d)
tendrá
derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora
para permitir la lactancia.”
[3] Artículo 4: “1. Toda
mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante
presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado
apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el
que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una
duración de al menos catorce semanas.
2.
Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del
presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.
3.
Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración
de la licencia de maternidad.
4.
Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y
del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de
licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a
nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores.
5.
El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un
período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la
fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de
cualquier período de licencia obligatoria después del parto.”
Artículo 6:”1.
Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la
legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la
práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la
licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5.
2.
Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice
a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida
adecuado.
3.
Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones
pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artículo 4 deban
fijarse con base en las ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no
deberá ser inferior a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de
las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones.
4.
Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones
pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artículo 4 deban
fijarse por otros métodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo
orden de magnitud que el que resulta en promedio de la aplicación del párrafo
anterior.
5.
Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho
a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayoría de las
mujeres a las que se aplica este Convenio.
6.
Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las
prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o cualquier otra
forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, tendrá derecho a
percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social,
siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción.
7.
Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo
con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme
con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la
asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del
parto, así como la hospitalización cuando sea necesario.
8.
Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo,
las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5
deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos
públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. Un
empleador no deberá estar personalmente obligado a costear directamente las
prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo
expreso de ese empleador, excepto cuando:
a)
esté
previsto así en la legislación o en la práctica nacionales de un Miembro
antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia
Internacional del Trabajo, o
b)
se
acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones
representativas de los empleadores y de los trabajadores.”
[3]
[4] Artículo 10: “Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio
debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2.
Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social. (…)”
[5] Artículo 11: “1. Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad
con los hombres, los mismos derechos, en particular (…)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer
por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por
motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo,
la antigüedad o los beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública,  especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el
embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella.”
[6] Artículo 15: “Derecho a la Constitución y Protección
de la Familia
1.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación
moral y material.
2.
Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con
las disposiciones de la correspondiente legislación interna.
3.
Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar
adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un
lapso razonable después del parto (…)”
[7] Artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a)
Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud;
c)
Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria
de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología
disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio
ambiente;
d)
Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”
[8] Decreto 956 de 1996 artículo 1º.
[9] Cfr. Sentencias T-383 de 2006, T-258 de 2000, T-3990
de 2001, entre otras.
[10] Artículo 172 “El Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud tendrá las siguientes funciones: (…)8. Definir el régimen que deberán
aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las
incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad
a los afiliados según las normas del régimen contributivo.”.
[11] Ley 1122 de 2007, artículo 7: “La Comisión de
Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: (…)6. Definir el régimen
que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades
originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las
normas del Régimen Contributivo.”
[12] Acuerdo 8 de 1994: “Artículo 17o. Adoptar doce
(12) semanas como el tiempo mínimo requerido de cotización antes de tener
derecho a las prestaciones económicas por licencia de maternidad.”
[13] Acuerdo 31 de 1996: “Artículo 3o. El Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 14. Definir el
régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el
reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de
las licencias por maternidad a los afiliados según las normas del régimen
contributivo”.
[14] Acuerdo 84 de 1997, artículo 3: “Las licencia de
maternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía
Fosyga-Subcuenta de compensación”
[15] Decreto 806 de 1998 (artículos 8; 63; 70 y 80);
Decreto 1406 de 1999 (artículos 27 y 40); Decreto 1804 de 1999 (artículo 21);
Decreto 047 de 2000 (artículo 3º)
[16] Entre las normas que regulaban el acceso a la
licencia de maternidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se encuentran: Ley
73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968;
Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975.
[17] Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.
[18] El conocimiento de controversias relacionadas con el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa en el caso de empleadas públicas que
demanden de su empleador tal prestación.
[19] Cfr. Sentencias T-139 de 1999, T-530 de 2007
y T-136 de 2008.
[20] Así, por ejemplo, Sentencias T-568/96,
T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99,
T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01, T-707/02, T-906 de 2006.
[21] Cfr. Entre otras, sentencias T-1038 de 2006,
[22]Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-906 de 2006, T-520 de 2006, T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y
T-241 de 2000.
[23] En tal sentido, ver, entre otras: T-947 de 2005,
T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999, y T-210 de 1999.
[24] En
igual sentido Sentencia T-466 de 2000.
[25] Ver al respecto las sentencias T-075 de 2001, T-1224
de 2001, T- 1013 de 2002, T-029 de 2003, y T-118 de 2003, entre otras.
[26] Sentencia
T-999 de 2003.
[27] Esta posición ha sido reiterada entre otras en las
Sentencias T-665 y 778 de 2004; y T-1058 de 2006.
[28] Artículo 228 Constitución Nacional.
[29] Cfr. Sentencias T-931 de 2003, T-389 de 2004, T-549
de 2005, T-122, T- 298 y T-144 de 2007.
[30] Cfr. Sentencias T-615 y T-1010 de 2004, T-790 de
2005.
[31] Cfr. Sentencias T-349 de 2005, T-1205 de 2005
y T-053 de 2007.
[32] Cfr. Sentencias T-1243 de 2005, T- 598 de
2006, T-034 y T-206 de 2007.
[33] Con el fin de ofrecerle solución a los casos
concretos la Corte estimó pertinente referirse en primer lugar a las exigencias
de orden legal que han de cumplirse con el objeto de acceder al reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad así como a los efectos que trae consigo el
incumplimiento de las mismas. Luego, estudió las condiciones que ha puesto la
jurisprudencia constitucional para la procedencia del reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad por vía de acción de tutela, considerando de modo
especial las líneas jurisprudenciales trazadas en el año 2007.
[34] “Durante el año 2007 las diferentes Salas de revisión
de la Corte Constitucional profirieron en total 67 sentencias de reiteración de
la jurisprudencia sobre procedencia del pago de la licencia de maternidad. En
estas sentencias se resolvieron 103 casos. Durante ese mismo período, las
diferentes salas de revisión de la Corte Constitucional profirieron
aproximadamente 902 tutelas, de las cuales mas del 50% fueron reiteración de
jurisprudencia (464) y de estas el 14% (67) eran reiteración de pago de
licencia de maternidad. Datos proporcionados por la Relatoría de la Corte
Constitucional.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.
[35] “(i) La mayoría, casi la totalidad, de las acciones
de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad son interpuestas
por mujeres pobres, con un Ingreso Base de Cotización de un salario mínimo, a
veces un ingreso ligeramente superior, que en todo caso requieren el pago de la
licencia para su supervivencia. (ii) La mayoría de estas mujeres se encuentran
en condiciones de informalidad y su vinculación al sistema es en calidad de
independientes. (iii) La mayoría de estas mujeres se afilian después de conocer
su estado de embarazo, cuando tienen entre cinco y ocho semanas de embarazo,
para obtener el pago de la licencia y para que el Sistema de Seguridad Social
en Salud asuma el costo del parto y de los cuidados prenatales.” Corte
Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.
[36] “El estudio detallado de las características de las
sentencias proferidas durante el año 2007, muestra que el problema de la
solicitud del pago de licencias de maternidad sin el cumplimiento de todos los
requisitos establecidos en la regulación afecta principalmente a las mujeres
más pobres y vulnerables del país. De los 103 casos resueltos por la Corte
Constitucional, en 43 de ellos el IBC de las mujeres solicitantes era de un
salario mínimo legal mensual vigente; en otros 50 casos las mujeres afirmaron
carecer de recursos económicos para su sostenimiento y el de sus hijos y
afirmaron la vulneración de su mínimo vital en razón del no pago de la licencia
de maternidad, sin que fueran desvirtuadas durante el proceso; en otros 2 casos
si bien el ingreso era superior a un salario mínimo era inferior a dos; en
otros 4 casos no se indicó específicamente el nivel de ingresos pero la condena
estaba dirigida al empleador porque se trataba de mujeres despedidas durante el
embarazo; en otro caso la tutela fue negada porque no se vulneraba el mínimo
vital; y finalmente, en otros 3 casos no hubo pronunciamiento sobre el nivel de
ingreso de las mujeres. En la mayoría de los casos estas mujeres cotizaron al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de independientes.”
Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.
[37] “Estas tutelas vienen creciendo. Actualmente
representan un porcentaje considerable de la carga de reiteración de la Corte
Constitucional. El escenario de la regulación descrito antes, genera las
condiciones para que estas tutelas sólo sigan aumentando ya que es el único
mecanismo mediante el cual una mujer puede solicitar la autorización del pago
de la licencian de maternidad y la EPS puede pagarla y obtener la financiación
que establece la Ley. // Específicamente la necesidad de interponer acciones de
tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda
solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver
los conflictos que suscita la aplicación de los requisitos previstos por la
regulación. Según indicó en el Ministerio de Protección Social en una
intervención efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS
autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones
establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada. // Los
problemas descritos arriba muestran que existe una falla en la regulación. La
Corte Constitucional subraya que debe ser el regulador el que establezca los
requisitos para acceder al pago de las licencias de maternidad según las
competencias fijadas en la ley. Con todo esta regulación debe atender a las
necesidades de las mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres más
pobres y vulnerables del país, frente a las cuales, la Constitución permite que
se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protección, a
manera incluso de acción afirmativa.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de
2008.
[38] “Vigésimo segundo.- ORDENAR al Ministerio de la
Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o la
Comisión de Regulación en Salud, si asume antes sus funciones, que en el
término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente
en la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos que se suscitan en
razón de la solicitud del pago de la licencia de maternidad, de acuerdo al
apartado 5.1 de esta providencia. //Vigésimo Tercero.-. Si transcurridos
cuatro (4) meses desde la notificación de esta providencia, el regulador no ha
adoptado las medidas ordenadas en el numeral anterior, se ORDENA al
Administrador Fiduciario del Fosyga y al Ministerio de la Protección social
compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades
promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación
establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden
judicial que lo autorice, en el caso de las mujeres pobres que hayan pagado
tarde o hayan dejado de pagar, de acuerdo con lo señalado en el apartado 5.1 de
esta providencia. Vigésimo Cuarto.- Para garantizar la efectividad de
estas órdenes, ORDENAR al Ministerio de Protección Social comunicar a
todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país los numerales
vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia.
[39] Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.
[40] La Corte examinó, en general, los siguientes
supuestos. (i) Reglas sobre procedibilidad de la acción de tutela para el pago
de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de
gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas. (ii) Reglas
jurisprudenciales de pago de licencia de maternidad cuando la mora o el no pago
es imputable al empleador; (iii) Jurisprudencia sobre pago completo y pago
proporcional de la licencia de maternidad. (iv) Judicialización del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Corte Constitucional.
Sentencia T-1223 de 2008.
[41] Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.
[42] Algunas sentencias recientes en las que se ha
aplicado el principio pro homine: T-589 de 2008; T-580 de 2008 y T-393
de 2008.
[43] Al respecto, ver entre otras las siguientes
sentencias: T-906 de 2006; T-838 de 2006; T-728 de 2006; T-674 de 2006; T-640
de 2006; T-598 de 2006; T-461 de 2006; T-408 de 2006; T-1298 de 2005; T-1243 de
2005; T-1205 de 2005; T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1155 de 2003 y T-931 de
2003.En algunos de los casos antes citados, los periodos contenidos dentro del
tiempo del embarazo y en los que no hubo cotización, obedecieron
principalmente a las siguientes razones: (i) el traslado de una EPS a otra no
es inmediato, y por tal razón, durante el lapso que se toma este trámite
administrativo, la cotizante carece de afiliación y por tanto deja de cotizar
por unos días (T-408 de 2006); (ii) el vínculo laboral de la cotizante estaba
sujeto a renovaciones periódicas pero no inmediatas, lo que conducía a que existieran
periodos de tiempo en los que carecía de un vínculo laboral que obligara a su
empleador a cotizar al sistema de seguridad social (T-640 de 2006; T-549 de
2005 y T-1155 de 2003); (iii) la terminación del vínculo laboral ocurrió antes
de que finalizara el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes
completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero
sino proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005); (iv) la iniciación del
vínculo laboral se dio después de iniciado el mes calendario, por tal razón,
dado que no laboró el mes completo, su empleador no pagó la cotización
correspondiente a un mes entero sino proporcional a los días laborados (T-1243
de 2005); (v) la cotizante cambió de empleo y de empleador y dicho cambio no
ocurrió de manera inmediata (T-728 de 2006; T-790 de 2005 y T-931 de 2003) y
(vi) la cotizante dejó de ser trabajadora dependiente y pasó a ser trabajadora
independiente (o viceversa), pero este cambio no se dio de manera inmediata
(T-838 de 2006; T-461 de 2006; T-674 de 2006 y T-598 de 2006).