T-474-96
Sentencia T-474/96
Sentencia T-474/96
INDEFENSION ENTRE PREDICADORES Y FIELES-Alcance
No se encuentra que en el ejercicio de
divulgación y transmisión de los fundamentos y principios de una determinada
religión, y en el ejemplo que sus miembros den a quienes desean atraer siendo
fieles a un determinado paradigma de vida, puedan evidenciarse  "ataques
o agravios" contra los cuales el individuo que goza de suficiente
capacidad, esto es suficiente juicio y discernimiento, carezca de medios de
defensa judicial; tales prácticas son, sencillamente, manifestaciones del
derecho fundamental a la libertad de cultos, a profesar libremente una religión
y a difundirla en forma individual y colectiva. De la relación que surge entre
predicadores y fieles, no necesariamente se puede concluir que se configura un
estado de indefensión del receptor, que sirva de fundamento a la acción de
tutela y haga procedente que se conceda.
SUBORDINACION ENTRE PREDICADORES Y FIELES-Alcance
En las relaciones que surgen entre un
individuo que goza de suficiente capacidad, esto es de suficiente juicio y
discernimiento para autodeterminarse en asuntos que comprometen su fuero
interno, los cuales conduce según los principios y dogmas que eligió para guiar
sus relaciones trascendentales, y los jerarcas o guías espirituales de una
determinada iglesia, el primero no se encuentra, necesariamente, en situación
de subordinación, pues no está supeditado, so pena de sanción impuesta por el
Estado, a cumplir un determinado ordenamiento jurídico o social; acogerse a un
determinado ordenamiento moral es decisión que emana de su más íntima
convicción, que lo obliga en la medida que establece compromisos consigo mismo,
cuyo incumplimiento le producirá aflicción, además de reprobación y repudio que
en muchos casos se traducirán en sanciones que le impondrán, no el Estado, sino
él mismo y la congregación a la que pertenece.
MENOR ADULTO EN LIBERTAD DE CULTOS-Alcance de su capacidad
Habrá de entenderse válido el
reconocimiento que el legislador le hizo al menor adulto para determinar las
directrices de orden moral que guiarán su propio destino, permitiéndole
expresar sus creencias religiosas y someterse voluntariamente a la práctica de
sus preceptos, actuando y absteniéndose de hacerlo según se lo señalen sus
dogmas y principios, siempre que ello no implique atentar contra su integridad,
contra la de terceros o contra la de la comunidad en general.
LIBERTAD DE CULTOS-Difusión y divulgación de principios
Al predicar los fundamentos de su fe con el
objeto de atraer creyentes para la misma están actuando legítimamente. Dicha
labor materializa algunos de los derechos fundamentales de esas personas, entre
ellos el derecho a elegir, practicar y difundir su religión, el derecho a la
libertad de conciencia y de cultos y el derecho a la libertad de expresión.
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE PLENAMENTE
CAPAZ-Alcance por
tratamiento médico
En el Estado Social de Derecho, el
consentimiento del paciente se erige como manifestación expresa del principio
constitucional que reconoce en él un ser razonable, dotado de entendimiento que
posibilita la realización de su libertad, pues es su "razón" la única
que puede válidamente determinar, previa información sobre las características
y posibles consecuencias de un determinado tratamiento médico, si lo acepta o
no, decisión que será legítima y constitucional siempre que provenga de un
individuo plenamente capaz y que con ella éste no incumpla con la
obligación que tiene de brindarse a sí mismo el cuidado integral que su persona
requiera, o con el deber de no infringir con sus decisiones daño a terceros o a
la colectividad.
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE MENOR ADULTO-Participación de los padres/ESTABLECIMIENTO
DE SALUD-Protección vida de menor testigo de Jehová/DERECHO A LA VIDA-Protección
menor testigo de Jehová
Si bien el menor adulto goza de una
capacidad relativa, ésta no es suficiente para optar por una alternativa que
pone en serio peligro su vida, pues aún no puede presumirse que ella sea el
producto de su propia y autónoma reflexión, guiada únicamente por su razón y
entendimiento, motivo por el cual las decisiones que tengan que ver con su
salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas con sus padres o
representantes quienes tienen el derecho y el deber de participar en ellas. La
institución de salud responsable de la atención médica del menor, debió cumplir
con sus obligaciones dando prelación a la defensa y protección del derecho a la
vida del paciente, para lo cual, ante la negativa del joven de recibir un
tratamiento que se le recomendó como urgente y necesario dada la gravedad de su
estado, debió consultar y contar con la opinión de por lo menos uno de sus
padres, y dado el conflicto de posiciones entre uno y otro acoger y aplicar
aquella que le garantizara al menor el acceso inmediato a todos los
tratamientos y recursos científicos disponibles para salvar su vida, con mayor
razón cuando el organismo especializado al que consulto, se había pronunciado
señalando que se acogiera la decisión del padre.
LIBERTAD DE CULTOS-Prevalencia del menor
El menor adulto que decidió por voluntad
propia acoger una determinada religión y cumplir con los preceptos que ella le
impone, tiene derecho  a cumplir las obligaciones de carácter moral que
asumió; ahora bien, si tales preceptos interfieren decisiones sobre su salud e
integridad física, afectando incluso sus expectativas de vida, tendrá derecho,
no a decidir por sí solo, sino a  participar en las decisiones que
tengan que ver con su salud y con los tratamientos médicos que se le
recomiendan, expresando libremente su opinión, dado que es un asunto que lo
afecta directamente, opinión que deberá ser tenida en cuenta y valorada de manera
tal que se le garantice la coexistencia y realización plena de sus derechos
fundamentales. Dada su condición de menor de edad, en caso de contradicción
entre las decisiones que el menor pretenda adoptar en desarrollo de su derecho
a la libertad religiosa y las que emanen de su padres, dirigidas a
salvaguardiar su derecho fundamental a la vida, prevalecerán las segundas, de
cuya realización efectiva será responsable el Estado.
DERECHO A LA VIDA DEL MENOR ADULTO-Capacidad compartida
La capacidad relativa que se le reconoce al
menor adulto debe ser complementada y perfeccionada, hasta hacerse plena, con
el ejercicio por parte de los padres o representantes del derecho-deber que a
ellos se les reconoce, de guiar y orientar a sus hijos o representados
en el ejercicio de sus derechos, "de modo conforme a la evolución de sus
facultades". Se trata de lo que podría denominarse una capacidad
compartida, pues no se puede simplemente desconocer de plano las
opiniones del menor adulto, adoptando decisiones que tendrían que imponerse por
la fuerza, a lo mejor transgrediendo otros derechos del mismo; si se presenta
contradicción entre las decisiones que tome el menor, que pongan en peligro su
derecho fundamental a la vida, y las decisiones de sus padres para preservarla,
le corresponde al Estado, garantizar la primacía del derecho fundamental a la
vida del menor.
DERECHO A LA VIDA DEL MENOR ADULTO-Prevalencia consentimiento del padre
Cuando se trata de intervenciones o
tratamientos urgentes y necesarios dirigidos a preservar la vida del menor
próximo a cumplir la mayoría de edad, ante la gravedad "extrema" de
su estado de salud, imponer la decisión del padre, aún en contra de la voluntad
del hijo menor, en el sentido de autorizar que la ciencia recurra y aplique los
procedimientos que estén a su alcance para salvarle la vida, no implica usurpar
o interferir su autonomía, sino viabilizar una posibilidad de carácter
científico que contribuya a preservar su vida, deber y derecho del padre y
obligación del Estado.
Referencia: Expediente T-100472
Actor: Humberto Cáceres Villamizar
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá D.C., septiembre
veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996)
La Sala de Revisión de Tutelas, integrada
por los H. Magistrados FABIO MORON DIAZ, VLADIMIRO NARANJO MESA y JORGE ARANGO
MEJIA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, previo
estudio del Magistrado Ponente, resuelve sobre el proceso de acción de tutela
presentado por HUMBERTO CACERES VILLAMIZAR, a nombre de su menor hijo ALFONSO
CACERES ROJAS, contra LUIS CAMACHO y otro.
I. ANTECEDENTES
LA PRETENSION Y LOS HECHOS
El señor HUMBERTO CACERES VILLAMIZAR,
en su calidad de padre y representante legal del menor ALFONSO CACERES ROJAS,
con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, y en las
disposiciones del Decreto 2591 de 1991, interpuso acción de tutela contra LUIS
CAMACHO Y OTRO, con el objeto de proteger los derechos fundamentales a la
vida, honra, y salud de su menor hijo ALFONSO CACERES ROJAS, los cuales
considera amenazados con la actuación de los demandados, por los motivos que a
continuación se exponen:
Manifiesta el accionante que a mediados de
1995 a su hijo ALFONSO CACERES ROJAS, quien para esa época contaba con
16 años de edad, le diagnosticaron cáncer severo en una rodilla, lo que motivó
a los médicos que lo trataban a realizar un tratamiento que incluyó
quimioterapia, con el fin de erradicar la enfermedad, el cual se inició el 27
de julio de ese año.
Dado que dicho tratamiento no arrojó los
resultados esperados y que la enfermedad continuaba extendiéndose, los médicos
concluyeron que lo más conveniente era amputar la pierna derecha del paciente,
procediendo a solicitar la respectiva autorización, la cual fue otorgada tanto
por el paciente, menor de edad, como por su padre (folio 51 del expediente),
intervención que debía complementarse prosiguiendo con el tratamiento de
quimioterapia, el cual, se les explicó, hacía previsible la necesidad de
efectuar transfusiones de sangre.
No obstante la mencionada autorización, el
27 de diciembre de 1995, fecha en la cual se realizó la cirugía, el menor
manifestó a los médicos por escrito, que bajo ninguna circunstancia aceptaría
recibir sangre vía endovenosa debido a que la religión que profesa, es Testigo
de Jehová, le prohibía hacerlo, por considerar que dicha práctica constituye un
pecado mortal; consignó su advertencia en escrito firmado por él y dos
testigos.
En dicho escrito, denominado
"Directriz de exoneración médica por anticipado", además de expresar
que bajo ninguna circunstancia aceptaría recibir transfusiones de sangre,
específica de manera detallada los tratamientos alternativos que como
sustitutos estaría dispuesto a recibir; el documento como se dijo fue suscrito
por el paciente y por los señores LUIS CAMACHO y otro cuyo nombre es
ilegible, contra quienes el actor interpuso la acción de tutela.
En criterio del demandante fueron ellos,
como jerarcas de la iglesia de los TESTIGOS DE JEHOVA, a la que pertenece
su hijo, quienes escribieron el documento presionando a su menor hijo a
firmarlo, poniendo en grave peligro su vida, sin asistirles ningún derecho para
hacerlo, pues es él como titular de la patria potestad el único que puede
decidir en un aspecto tan delicado.
Una vez se le amputó la pierna al menor,
éste quedó bajo la responsabilidad del oncólogo de la Clínica de los Comuneros,
doctor CARLOS AUGUSTO ROJAS, quien al encontrar el referido escrito en
la historia clínica del menor, manifestó que su contenido se convertía en un
obstáculo que le impedía proseguir con el tratamiento de quimioterapia, por lo
que llamó al padre del paciente, actor de la tutela, para informarle que si
bien sabía que el escrito de su hijo carecía de validez por ser él menor de
edad, lo daría de alta dada su negativa a recibir transfusiones de sangre, la
cual, le advirtió, podría conducirlo a la muerte por una baja drástica de
glóbulos rojos o por anemia aguda.
El actor, padre del menor enfermo, procedió
entonces a presentar un escrito en el cual autoriza a la clínica los comuneros
y específicamente al oncólogo a cargo para que "...efectúe el tratamiento
de quimioterapia o el que a bien tenga para salvar la vida de mi hijo,
incluyendo las transfusiones de sangre que se requieran..."; no obstante,
el gerente de la clínica, al parecer por sugerencia del ISS, antes de proseguir
con el tratamiento médico solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, su concepto y orientación sobre lo que se debía hacer, dada la contradicción
que se presentaba entre la decisión del menor enfermo de no aceptar
transfusiones de sangre y la de su padre de autorizarlas, a lo que la
Coordinadora del Centro de Protección de dicha entidad le respondió, a través
oficio de 8 de mayo de 1996, que "...si el menor se encuentra aún bajo la
potestad parental, es decir, no emancipado, corresponde a sus progenitores, o a
falta de uno el otro, ejercer esa potestad, la cual implica el poder de
representar a sus hijos menores en todos los actos jurídicos y cotidianos que a
ellos convengan."
La autorización la presentó el padre del
menor, actor de la tutela, manifestando que no obstante que se había separado
de su esposa en 1985, la patria potestad sobre el menor la tenía él, y que así
había quedado consignado en el acta de conciliación firmada en abril de ese
mismo año, en el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Bucaramanga. Con
base en esa información, y según se dice en el escrito presentado por el ISS
para responder la acción de tutela, se le pidió entonces al demandante
"...adjuntar la decisión judicial donde aparezca consignada esa
situación", para lo cual procedió el actor a remitir, con carácter urgente
al mencionado Despacho, la respectiva solicitud  el 26 de abril de 1996, sin
que hasta la fecha se haya vuelto a presentar ni él ni el paciente.
En opinión del actor, la inasistencia
médica a que está sometido su hijo, la cual puede causarle la muerte, se
origina en un "lavado de cerebro" que le hicieron al menor las
personas contra las que interpuso la acción de tutela, pertenecientes a los
testigos de Jehová, religión que ni él ni su esposa profesan. Dichas personas,
señala, a pesar de haber manifestado que cuentan con médicos y medios para
brindarle atención a su hijo, hasta la fecha no lo han hecho, por lo que teme
que su hijo muera, como le ocurrió a su padre y abuelo del menor, quien también
profesaba esa fe religiosa, por lo que se negó a recibir tratamiento para un
tumor en la espalda falleciendo al poco tiempo.
II. LA DECISION DE INSTANCIA.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de
Bucaramanga (Santander), en fallo proferido el 27 de mayo del año en curso,
rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, sustentando su
decisión en los siguientes argumentos:
Señala, en primer lugar, que los derechos
para los cuales el actor solicita protección, específicamente el derecho a la
vida y el derecho a la salud de su menor hijo, son derechos fundamentales
consagrados en la Constitución, y como tales susceptibles de ser protegidos por
vía de tutela, mucho más si se tiene en cuenta que su aplicación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política,
prevalece, dado que su titular es un menor de edad.
La solicitud del demandante, señala el juez de conocimiento,
se dirige específicamente a lograr que el Instituto de Seguros Sociales de
Santander "...haga caso omiso de la carta firmada por su hijo Alfonso
Cáceres y otros miembros del culto religioso denominado Testigos de
Jehová..." en la cual su hijo, argumentando sus creencias religiosas, se
niega a recibir transfusiones de sangre, las cuales en opinión de los médicos
que lo tratan son esenciales para su tratamiento, decisión que pone en serio
peligro su vida.
El juez de tutela, con base en las pruebas
recopiladas, verificó que el paciente es en efecto menor de edad,  y que se
encuentra inscrito en el seguro social, seccional de Santander, en el programa
de medicina familiar, en calidad de beneficiario de su padre, actor de la
tutela, por lo que en forma continúa, desde mediados de 1995, ha recibido de
dicha entidad la atención médica que su patología requiere.
Anota el juez de conocimiento, que en el
caso que se analiza la tutela fue incoada contra particulares, por lo que de
conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, ella
sólo es procedente si se cumple alguno de los siguientes presupuestos: a) que
se trate de particulares encargados de la prestación de un servicio público; b)
que su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; y c) que
respecto de ellos el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión. Descartados los presupuestos a y b, señala el juez, le corresponde
analizar la tercera hipótesis.
En el culto de los testigos de Jehová,
anota el juez de conocimiento, existe una organización jerárquica, cuyos
máximos representantes son, según el actor, las personas que elaboraron y
presionaron a su hijo a firmar el documento que contiene la directriz que el
menor dió a los médicos, en el sentido de que bajo ninguna circunstancia
aceptaría transfusiones de sangre. No encuentra el a-quo elemento alguno que
permita aceptar como cierta tal afirmación y del cual se pueda concluir que
exista una relación de subordinación o indefensión del menor con los compañeros
de culto que le sirvieron de testigos en el escrito el que consignó su negativa
a recibir transfusiones de sangre, lo que hace que no se configure el
presupuesto que al no darse hace improcedente la acción de tutela en el caso
específico, mucho más si se tiene en cuenta que "...la decisión que ellos
[los jerarcas de la iglesia de los testigos de Jehová] toman no es obligatoria
ni vinculante para los padres del menor, pues al ser éstos los titulares de la
patria potestad de Alfonso es a sus padres a quienes les corresponde decidir
sobre la conveniencia o no del tratamiento médico, pues se trata de la vida de
su hijo..."
Finalmente, afirma que ante la presencia de
un conflicto de derechos constitucionales fundamentales, la vida y la libertad
de cultos, ha de protegerse aquel de más valor, en este caso la vida, ya que es
la base para el ejercicio de los demás derechos y, por ende, merece toda la
protección que el Estado pueda proporcionarle. Además, por tratarse de un
menor, prevalece la decisión de sus padres sobre la que él individualmente
pueda tomar, pues son ellos los titulares de la patria potestad y, en virtud de
ella, deben escoger lo más conveniente para la salud de su hijo.
Por todo lo anterior y no obstante rechazar
por improcedente la acción de tutela, como antes se dijo, ordenó al Instituto
de Seguros Sociales continuar con el tratamiento médico proporcionado a ALFONSO
CACERES ROJAS, según la autorización de sus padres.
III. COMPETENCIA
Con fundamento en lo dispuesto en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto- Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar la
sentencia de la referencia. Su examen se hace en virtud de la selección que de
las sentencias de tutela práctico la Sala correspondiente, y del reparto que se
efectuó de conformidad con el reglamento de esta Corporación.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En el caso que se plantea, el actor, padre
del menor a nombre de quien interpuso la tutela, solicita la protección de los
derechos a la vida y a la salud de su hijo, los cuales considera gravemente
amenazados por dos particulares, que según él, utilizando la influencia que
ejercen sobre su hijo dada su calidad de jerarcas de la iglesia a la que éste
pertenece, los Testigos de Jehová, lo presionaron para que por escrito
manifestara a las directivas y médicos de la clínica de la que es paciente, que
bajo ninguna circunstancia aceptaría recibir transfusiones de sangre, las
cuales pide sustituir con otros tratamientos, negativa que en opinión del
especialista que tiene a su cargo el caso, les impide realizar el tratamiento
de quimioterapia que dada la gravedad de su estado la junta de médicos le
recomendó como urgente y necesario.
El actor reivindica su derecho a ejercer la
patria potestad en el caso del menor enfermo, la cual, dice, le fue otorgada en
el proceso de separación de su esposa, y en consecuencia reclama que sea la
decisión que él adopte la que acojan las directivas y médicos de la clínica, no
obstante la negativa de su hijo, por lo que solicita con carácter urgente que
el juez de tutela ordene que se proceda al tratamiento que propone el oncólogo,
con base en la autorización que al efecto él, como padre del menor afectado, le
otorgó a las autoridades de la clínica.
La decisión del juez de conocimiento, en el
caso que se revisa, la cual no fue impugnada por el actor, fue declarar
improcedente la acción de tutela interpuesta contra particulares, con base en
varios supuestos que servirán de base a la Sala para determinar si dicha
decisión se ajustó o no a las disposiciones constitucionales y legales.
4.1. PRIMER SUPUESTO. En el caso propuesto
la tutela contra particulares es improcedente, dado que no se configura el
presupuesto que invocó el actor para interponer la acción: el estado de
indefensión o subordinación de su menor hijo respecto de los pastores o guías
de la iglesia a la que pertenece.
El Juez que conoció de la acción de tutela
de la referencia, decidió declararla improcedente por considerar que no se
cumplía el presupuesto que invocó el actor al acudir a la tutela, para
solicitar el amparo de los derechos fundamentales de su menor hijo a la vida y
a la salud, los cuales considera vulnerados y amenazados por parte de los
particulares demandados, respecto de los cuales, en su criterio, su hijo se
encuentra en estado de indefensión. La Sala deberá determinar si efectivamente
tal presupuesto, el estado de indefensión o subordinación[1], no se configura en el
caso que la ocupa.
4.1.1. De cuándo es procedente la acción de
tutela contra particulares.
La acción de tutela es una institución
jurídica que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos
fundamentales de las personas, de vulneraciones o amenazas que emanen de
autoridades públicas o, bajo ciertos y expresos presupuestos, de particulares.
Se trata de un procedimiento judicial autónomo, directo y sumario que en ningún
caso puede sustituir los procesos judiciales que para los diferentes casos
establece la ley; en este sentido la acción de tutela no es una institución
procesal alternativa o supletiva.
Es así como la procedencia de la acción de
tutela contra particulares está supeditada, de conformidad con lo establecido
en el artículo 86 de la Carta Política, a la existencia de uno de los
siguientes presupuestos:
a. Que el particular esté encargado de un
servicio público;
b. Que el particular afecte gravemente el
interés colectivo;
c. Que el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión frente al particular.
En esos tres eventos, tal como lo precisó
esta Corporación, se puede presentar la vulneración o amenaza de cualquier
derecho fundamental de una persona por parte de un particular. Dijo la Corte:
"La institución de la acción de
tutela, tal como quedó plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica
un notable avance en relación con similares instituciones en otros
ordenamientos. En efecto, el constituyente de 1991 contempló la posibilidad de
que la tutela procediera también contra particulares, lo cual no está previsto
en otras legislaciones. Posiblemente se debe ello a que, en principio, se ha
considerado, erróneamente, que es el Estado, a través de las autoridades
públicas, quien viola por acción u omisión, los derechos fundamentales de las
personas, cuando la realidad demuestra que éstos también son vulnerados, en
forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los mismos
particulares." (Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994, M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa).
Es claro que en el caso analizado no se
configura ninguno de los presupuestos a los que se refieren los literales a y b
arriba enunciados, por lo que se concluye, de acuerdo con lo expresado por el
actor en su escrito de demanda, que la tutela fue interpuesta por él al
considerar que su hijo, menor de edad, es "víctima" de las creencias
de los particulares demandados, respecto de los cuales, entiende, aquel se
encuentra en estado de  indefensión.
4.1.2 La relación que surge entre
predicadores y fieles no necesariamente coloca al receptor en situación de
indefensión o subordinación.
Es pertinente aclarar, que si bien el
escrito en el cual el actor consignó su demanda resulta confuso en su
redacción, de él se desprende, y así lo entendió el juez de tutela de primera
instancia, que éste atribuye la decisión de su hijo, de no aceptar
transfusiones de sangre, a la injerencia e influencia que, según él, los
demandados ejercen sobre el menor aprovechando su jerarquía dentro de la
organización religiosa a la que pertenecen, acusándolos de haberle efectuado a
su hijo "un lavado de cerebro".
"EL juez u organismo judicial ante el
cual se invoca un derecho primario, como los que busca proteger el artículo 86
de la Carta, debe entrar en el fondo del asunto para examinar, con criterio de
justicia material, las circunstancias en medio de las cuales se ha producido el
acto o la omisión que puedan estar causando la perturbación o el riesgo del
derecho fundamental para definir si el daño o la amenaza existen; para
establecer sobre quien recae la responsabilidad del agravio y para impartir,
con carácter obligatorio e inmediato, las órdenes encaminadas a restaurar la
vigencia real de las garantías constitucionales" (Corte Constitucional,
Sentencia T-034 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
La Sala procederá entonces a determinar si
efectivamente, en el caso propuesto, se configura una relación de subordinación
o indefensión entre el menor para quien su padre solicita el amparo y los
particulares contra los que éste interpuso la acción, con el objeto de establecer
si se cumple o no el presupuesto invocado para que procediera la acción de
tutela. Para ello es necesario previamente remitirse a los pronunciamientos que
sobre dichos conceptos ha emitido esta Corporación:
a. La situación de indefensión
"La situación de indefensión a que
alude el numeral noveno del artículo 42, significa que la persona que interpone
la tutela carezca de medios de defensa contra los ataques o agravios
que, a sus derechos constitucionales fundamentales, sean realizados por el
particular contra el cual la impetra.
"El estado de indefensión o impotencia
se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de las
personas involucradas y de los hechos relevantes (condiciones económicas,
sociales, culturales, antecedentes personales etc.)
"Evidentemente el concepto de
indefensión es relacional. Esto significa que el estado de indefensión en
que se encuentra el ciudadano en relación con otro particular habrá de
determinarlo de acuerdo al tipo de vínculo que exista entre ambos."
(Negrillas fuera de texto). (Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 1992,
M.P. Dr. Ciro Angarita Barón)
En el caso analizado, el menor para quien
se solicita protección es un menor adulto próximo a cumplir los
dieciocho años, que decidió acoger la fe de los Testigos de Jehová y los
preceptos que la misma le impone, entre ellos no aceptar bajo ninguna
circunstancia transfusiones de sangre por considerar dicha práctica pecaminosa;
tal decisión, de acuerdo con lo expresado por el actor, lo ha puesto en
continuo contacto con los pastores o guías espirituales de esa organización
religiosa en su ciudad, quienes precisamente suscribieron en calidad de
testigos el escrito que el menor dirigió a los médicos y directivas de la
clínica en la que era atendido, a través del cual voluntariamente rehusó ese
específico tratamiento.
La mayoría de religiones aceptan, forman y
tienen líderes, pastores, sacerdotes o guías, a quienes corresponde, como
misión principal, atraer a su respectiva fe creyentes, para ello, por lo
general, recurren a la divulgación de sus principios por distintos medios
siendo el más usual el ejercicio de la predicación. En el caso de los Testigos
de Jehová éstos rechazan las organizaciones de tipo clerical, dado que,
señalan, la Biblia "...no apoya la idea de un clero con títulos y una
clase laica a la cual dirigiera el clero su predicación", en su criterio
"...la predicación y la evangelización es una de las responsabilidades más
importantes de todos los miembros de la congregación cristiana", sin
embargo, aceptan que en cada una de sus iglesias, grandes o pequeñas, se
escojan de entre sus miembros algunos ancianos, [aquellos ungidos por el
espíritu], para que "alimenten y supervisen el rebaño".[2]
Este ejercicio de predicación en ningún
caso genera obligaciones o decisiones vinculantes y exigibles desde el punto de
vista jurídico, cosa distinta es que quien acata los preceptos de una
determinada fe, los asuma como normas de tipo moral que como tales comprometen
su fuero interno y ocasionan en quienes las aceptan la necesidad de ejercer
respecto de sí mismos auto-coacción en caso de transgresión o incumplimiento.
Por lo dicho, no encuentra la Sala que en
el ejercicio de divulgación y transmisión de los fundamentos y principios de
una determinada religión, y en el ejemplo que sus miembros den a quienes desean
atraer siendo fieles a un determinado paradigma de vida, puedan evidenciarse  "ataques
o agravios" contra los cuales el individuo que goza de suficiente
capacidad, esto es suficiente juicio y discernimiento, carezca de medios de
defensa judicial; tales prácticas son, sencillamente, manifestaciones del
derecho fundamental consagrado en el artículo 19 de la Carta Política, a
profesar libremente una religión y a difundirla en forma individual y
colectiva.
Quiere decir lo anterior, que de la relación
que surge entre predicadores y fieles, no necesariamente se puede concluir que
se configura un estado de indefensión del receptor, que sirva de fundamento a
la acción de tutela y haga procedente que se conceda.
b. La relación de subordinación
"...Entiende esta Corte que la
subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia,
como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con
los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento
al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una
relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra,
ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o
social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la
persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como
posibilidad de respuesta  efectiva ante la violación o amenaza de que se
trate". (Negrillas fuera de texto) (Corte Constitucional, Sentencia T- 290
de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
En un Estado democrático cuyo eje principal
y razón de ser es el individuo en tanto ser autónomo, la adopción por parte de
éste de una determinada religión, se erige como derecho fundamental
inalienable, insuspendible e intangible, por lo que debe ser el producto de una
decisión personalísima y libre de cualquier presión externa; ello no es óbice
para, como sucede en muchos casos, la misma sea orientada por la práctica que
de ella hagan quienes conforman el entorno de la persona, por ejemplo los
padres y quienes conforman la familia; la adopción de un credo religioso,
cualquiera sea, es pues una consecuencia del ejercicio de varios derechos
fundamentales: el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a
la libertad de conciencia, el derecho a la libertad de cultos y el derecho a la
libertad religiosa, entre otros.
A una religión el individuo plenamente
capaz se adscribe por íntima convicción, porque sus fundamentos y preceptos lo
satisfacen en cuanto coinciden o se ajustan a su concepción del bien y del mal,
de tal manera que el compromiso que establece es en sentido estricto
trascendental, consigo mismo y con la identidad superior que identifica su fe;
no se trata, desde el punto de vista jurídico, de la celebración de un contrato
que genere para las partes derechos y obligaciones exigibles por vía coactiva
externa, el individuo al asumir una determinada religión no establece una
relación jurídica de dependencia que desencadene para él la obligatoriedad de
un determinado orden jurídico o social cuyo incumplimiento le acarree sanciones
impuestas por el Estado; si éstas se producen se originarán en el reproche y
coacción que él mismo individuo y la comunidad religiosa a la que pertenece le
impongan.
De lo anterior se concluye que en las
relaciones que surgen entre un individuo que goza de suficiente capacidad, esto
es de suficiente juicio y discernimiento para autodeterminarse en asuntos que
comprometen su fuero interno, los cuales conduce según los principios y dogmas
que eligió para guiar sus relaciones trascendentales, y los jerarcas o guías
espirituales de una determinada iglesia, el primero no se encuentra,
necesariamente, en situación de subordinación, pues no está supeditado, so pena
de sanción impuesta por el Estado, a cumplir un determinado ordenamiento
jurídico o social; acogerse a un determinado ordenamiento moral es decisión que
emana de su más íntima convicción, que lo obliga en la medida que establece
compromisos consigo mismo, cuyo incumplimiento le producirá aflicción, además
de reprobación y repudio que en muchos casos se traducirán en sanciones que le
impondrán, no el Estado, sino él mismo y la congregación a la que pertenece.
4.1.3. Qué pasa si el individuo receptor
del ejercicio de la predicación, que decide acoger los fundamentos y principios
de una determinada religión y practicar sus dogmas y mandatos, es un menor de
edad como ocurre en el caso que ocupa a la Sala?.
Acaso puede afirmarse que éste, el menor de edad,
necesariamente, dada la presunción de incapacidad que se le aplica en razón de
su condición se encuentra en situación de indefensión o de subordinación
respecto de los jerarcas o guías de la iglesia a la que voluntariamente se
vinculó?.
Para responder estos interrogantes es
necesario analizar el tema de la capacidad del menor en la legislación
colombiana.
a. La incapacidad del menor no es absoluta.
En el Estado Social de Derecho éste puede ejercer su autonomía "...dentro
de la esfera de lo permitido".
Quiso el legislador introducir en nuestro
ordenamiento jurídico una categorización de los menores, que encuentra sustento
en la concepción del individuo como sujeto en el que predomina la razón,
incurso en un permanente proceso de evolución, que como tal pasa por diferentes
etapas delimitadas por el transcurrir del tiempo, aceptando que en condiciones
de normalidad las facultades de juicio y discernimiento responsable de esos
menores se incrementan, alcanzando plena madurez al abandonar éste la minoría
de edad, objetivo que alcanza al lograr el pleno dominio de su entendimiento.
Tal concepción la sintetiza Kant de la siguiente manera:
"La minoría de edad es la incapacidad
de servirse de su propio entendimiento sin la dirección de otro. Uno mismo es
culpable de la minoría de edad, cuando la causa de ella no radica en una falta
de entendimiento, sino en la decisión y el valor para servirse de él con
independencia, sin la conducción de otro"[3]
Por ello, la regla general aplicable por
parte del Estado, mientras el individuo es menor de edad (entre 0 y 18 años),
es la presunción de su incapacidad, salvo las excepciones establecidas
expresamente en la ley, determinadas precisamente en razón de la edad. Sin
embargo, a partir del momento en que el menor accede a la mayoría de edad esa
regla se "invierte" y la presunción aplicable es la contraria: su plena
capacidad salvo prueba que la desvirtúe.
b. La categorización del menor de edad en
la legislación colombiana.
La Convención Universal Sobre los Derechos
del Niño suscrita en 1989 y ratificada por el Congreso Nacional a través de la
Ley 12 de 1991, establece que un niño es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que la ley interna de cualquiera de los Estados signatarios
disponga cosa distinta.
El ordenamiento superior colombiano tan
sólo hace referencia a la mayoría de edad para efectos del ejercicio de la
ciudadanía, así el parágrafo del artículo 98 de la Carta Política establece que
"mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir
de los dieciocho años"; el contenido de dicha norma superior coincide con
lo dispuesto al efecto por el legislador en el artículo 1 de la ley 27 de 1977
que señala: "Para todos los efectos legales, llámese mayor de edad, o
simplemente mayor, a quien ha cumplido dieciocho (18) años".
Ahora bien, esa mayoría de edad implica
para el individuo el reconocimiento por parte del Estado y de la sociedad de la
que hace parte de su capacidad plena, de su plena autonomía como sujeto de
derechos y obligaciones; no obstante, teniendo en cuenta que tal condición no
se adquiere de manera automática dada la naturaleza evolutiva del ser humano,
sino que es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza
paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de
sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como un ser autónomo,
singular y diferente, el mismo legislador, siguiendo una tradición histórica
que se remonta al derecho romano de los tiempos de Justiniano,[4] acepta que el acceso al
estadio en el que el individuo es plenamente capaz es gradual, de ahí que la
legislación colombiana distinga entre menores y menores adultos, señalando que
en esta última categoría se encuentran las mujeres entre los 12 y los 18 y los
hombres entre los 14 y los 18 años de edad, los cuales al tenor de lo dispuesto
en el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974, que modificó el inciso tercero del
artículo 1504 del Código Civil, son relativamente incapaces, establece dicha
norma:
"Pero la incapacidad de estas personas
no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes."
Esa incapacidad relativa se predica de los
menores en mayor o menor grado, según ellos se encuentren en una u otra de las
categorías que consagra la legislación vigente:
a. Infantes o niños: aquellos que no
han cumplido los siete años de edad.
b. Impúberes: varones entre los 7 y
los 14 años y mujeres entre los 7 y  los 12 años (salvo para efectos penales
casos en los cuales se extiende hasta los 14 años)
c. Menores adultos: varones mayores
de 14 años y mujeres mayores de 12 años, siempre que sean menores de 18 años.
Desde luego, las edades que se establecen
como límite en cada una de esas categorías las define el legislador de manera
discrecional y hasta cierto punto arbitraria, teniendo en cuenta variables de
tipo sociológico, político, cultural y educativo, entre otras; tanto es así que
a medida que los diferentes países avanzan en sus procesos de desarrollo y
modernización y en la consolidación de sistemas democráticos, la "mayoría
de edad" se alcanza cada vez más temprano, ello por cuanto el concepto
mismo trasciende su aspecto meramente cronológico pues sería ingenuo pensar que
a ella se accede automáticamente.
Es claro entonces como ya se había dicho,
que para los menores la incapacidad es la regla general, pues en principio
ellos se proclaman incapaces de pleno derecho; sin embargo, tal condición sólo
se atribuye sin excepción a los infantes, niños menores de 7 años, de quienes
se presume la total ausencia de "juicio y discernimiento"; a medida
que tales características se afianzan en el individuo, no obstante éste se
mantenga en el intervalo de edad en que se es menor de edad, la ley le reconoce
un mayor grado de capacidad para realizar y ejercer actos jurídicos que lo
comprometan.
c. Al menor adulto se le reconoce una
capacidad relativa
Los menores adultos gozan de
capacidad relativa, esto es que pueden en forma libre y autónoma realizar actos
tales como testar, reconocer hijos extra-matrimoniales, conceder y reclamar
para ellos alimentos, otorgar consentimiento para dar en adopción sus propios
hijos y celebrar ciertos contratos financieros; para otros actos, si bien se
les reconoce capacidad, su realización está sujeta a la autorización de sus
representantes, entre ellos, celebrar matrimonio, pactar capitulaciones, ser
adoptado, celebrar contrato de trabajo. Para la realización de otros actos
jurídicos, en cambio, son considerados incapaces absolutos, entre ellos ser
tutores, curadores, albaceas o peritos.
Ahora bien, ese reconocimiento de la
capacidad de autodeterminación de los individuos, que como se ha dicho es
gradual, en el Estado Social de Derecho está relacionado de manera estrecha con
el concepto de libertad que subyace en dicho tipo de organización política, la
cual se traduce en actuar dentro de "la esfera de lo permitido",
que es, en definitiva, "...aquélla en la que cada cual actúa sin
constricción exterior, lo que es tanto como decir que actuar en esta esfera es
actuar sin estar determinado más que por uno mismo." [5]
La primera pregunta qué surge entonces, es
si el menor adulto goza de suficiente capacidad, juicio y
discernimiento, para autónomamente optar y practicar una determinada religión.
La capacidad del menor se reconoce en menor
o mayor grado según se encuentre en una u otra etapa de la vida, más o menos
cerca del límite establecido por la ley a partir del cual ella se presume, y se
relaciona con la complejidad de los asuntos para los cuales se requiere y con
el grado de evolución del sujeto individualmente considerado; por ello, a
medida que avanza el tiempo, se amplía el espectro de asuntos en los cuales
puede y debe decidir por sí mismo para orientar, sin la conducción u
orientación de otro su propio destino.
No puede asimilarse entonces, en lo que se
refiere a decisiones que afectan el sistema de valores de un individuo,
especialmente cuando ellos se relacionan con el ejercicio de derechos
inalienables, esto es aquéllos que posee desde el mismo momento de su
existencia, un menor infante con un menor adulto, pues el grado de capacidad de
uno y otro es sustancialmente diferente; ahora bien, así como el Estado le
reconoce al menor adulto suficiente capacidad y autonomía para consentir o no
en un asunto tan delicado como dar en adopción a sus propios hijos, lo que
quiere decir que participa activamente en decisiones que afectan el
destino de un tercero, y tal consentimiento se entiende válido y no contrario
al ordenamiento superior[6],
por cuanto el legislador tiene facultad para "disponer lo relativo al
estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes", con
mayor razón habrá de entenderse válido el reconocimiento que el legislador le
hizo al menor adulto para determinar las directrices de orden moral que guiarán
su propio destino, permitiéndole expresar sus creencias religiosas y someterse
voluntariamente a la práctica de sus preceptos, actuando y absteniéndose de
hacerlo según se lo señalen sus dogmas y principios,  siempre que ello no implique
atentar contra su integridad, contra la de terceros o contra la de la comunidad
en general; tal reconocimiento tiene origen en la incorporación que el Congreso
hizo a la legislación interna de la Convención sobre los Derechos del Niño,
tratado internacional aprobado a través de la ley 12 de 1991.
4.1.4. La difusión y divulgación de los
principios y fundamentos de un determinado credo religioso, constituye una conducta
legítima de los predicadores.
Desvirtuada la situación de indefensión o
subordinación del menor adulto, en la medida en que la ley le reconoce
suficiente capacidad para ejercer sus derechos a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión[7],
queda por dilucidar si el ejercicio de difusión y divulgación de los principios
y fundamentos de su fe, por parte de los pastores, guías, o sacerdotes de una
determinada religión, dirigidos a incorporar otros creyentes, cuando están
dirigidos a un menor adulto, constituye o no una conducta ilegítima. La
respuesta definitivamente es no, pues dicha labor materializa algunos de los
derechos fundamentales de esas personas, entre ellos el derecho a elegir,
practicar y difundir su religión, el derecho a la libertad de conciencia y de
cultos y el derecho a la libertad de expresión.
Quiere decir lo anterior, que al tenor de
lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, el juez de
conocimiento en el caso específico que se revisa, no podía conceder la tutela
interpuesta contra los particulares que demanda el actor, pues de una parte
éstos, al predicar los fundamentos de su fe con el objeto de atraer creyentes
para la misma están actuando legítimamente, y de otra, tal conducta no se puede
interpretar como un ataque o agravio contra el joven para quien se solicita el
amparo, el cual como ha quedado establecido, si bien es menor de edad, es un menor
adulto al que la ley le reconoce suficiente capacidad para decidir por sí
mismo la religión que quiere practicar, derecho que se le reconoce expresamente
en los artículos 12, 13 y 14 de la Convención Sobre los Derechos del Niño aprobada
por el Congreso Nacional a través de la Ley 12 de 1991.
No se configura entonces el presupuesto en
el cual el actor funda su petición de amparo, indispensable según lo establece
el artículo 86 de la C.P. para que prospere la tutela contra particulares, pues
la labor de prédica de los guías espirituales del menor adulto, dirigida a
convencerlo de los fundamentos de la fe que ellos practican, en ningún momento
puede entenderse como un ataque o agravio contra el cual el menor adulto
no disponga de medios de defensa, ni como el pilar o sustento de una relación
jurídica de dependencia que lo coloque en situación de subordinación.
Ahora bien, el hecho de que no se configure
el presupuesto que haría viable la procedencia de la tutela contra los
particulares contra los cuales el actor dirigió la acción, no implica
necesariamente que no exista perturbación o riesgo de los derechos
fundamentales para los cuales éste solicitó protección a nombre de su menor
hijo, por lo que el juez está en la obligación de "entrar en el fondo del
asunto para examinar con criterio de justicia material" y definir "si
el daño o amenaza existen" y si es del caso "establecer sobre quién
recae la responsabilidad del agravio", e impartir de manera inmediata "las
órdenes encaminadas a restaurar la vigencia real de las garantías
constitucionales"[8].
4.2 SEGUNDO SUPUESTO. En el caso propuesto
la acción de tutela es procedente contra el Instituto de los Seguros Sociales,
entidad pública responsable de los servicios de salud que requiere el menor
para el cual el actor solicita protección, por cuanto dicha institución, o la
que ella contrato, debió atender las directrices y la autorización del padre,
titular de la patria potestad, dando en todo caso prevalencia al derecho a la
vida del menor.
Teniendo en cuenta que la petición central
del actor es que con base en la autorización que él le otorgó a la clínica y a los
médicos que tratan a su hijo, se le ordene a dicha institución y a sus
profesionales practicar, aún en contra de la voluntad del menor, los
tratamientos que consideren necesarios, incluido el de transfusión de sangre,
dado que esa decisión le corresponde exclusivamente a él, como titular de la
patria potestad, deberá establecer la Sala si la amenaza a los derechos
fundamentales para los cuales el actor solicita protección, se origina o no en
las actuaciones del Instituto del Seguro Social, entidad pública responsable de
los servicios de salud del menor enfermo, que con base en la manifestación
escrita del menor, de que no recibiría bajo ninguna circunstancia transfusiones
de sangre, firmada por él y dos testigos distintos a sus padres, suspendió el
tratamiento que le había recomendado.
Así lo entendió el juez de conocimiento,
quien decidió "declarar improcedente" la acción contra los
particulares demandados, y ordenó al Instituto de los Seguros Sociales
"continuar con el tratamiento médico pertinente de Alfonso Cáceres Rojas
conforme a la autorización de sus padres"
Para dilucidar este aspecto, la Sala
analizará el alcance y las limitaciones del ejercicio de la patria potestad en
los casos en los cuales el menor adulto reclama su derecho a decidir por
sí mismo, si acepta o no un determinado tratamiento médico que es contrario a
sus creencias religiosas.
4.2.1 El ejercicio de la patria potestad le
permite a los padres orientar y participar en las decisiones de sus
hijos menores adultos, y a exigir que se de prevalencia a las que ellos
adopten, en caso de enfrentamiento o contradicción que ponga en peligro el
derecho fundamental a la vida de sus hijos.
La patria potestad se refiere a las
relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los hijos, ella se define
"como el conjunto de derechos  que las leyes atribuyen a los padres sobre
los hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los
deberes que la ley les impone. Por su naturaleza, la patria potestad está
conformada por poderes conjuntos de los padres que les permiten cumplir los
deberes de criar, educar y establecer  a los hijos y se reducen
fundamentalmente al poder de representar a los hijos menores en todos los actos
jurídicos que a ellos convienen y, con algunas limitaciones al derecho de
administrar y gozar del usufructo de los bienes que éstos posean. Como no sea
en cuanto son complemento de los deberes que han de cumplir los padres, de
ninguna manera pueden ser confundidos los unos con los otros."[9]
Es decir, que los derechos que se derivan
de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido
única y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que
sirva al logro del bienestar del menor.
Es así como la patria potestad no puede
traducirse en decisiones que violenten o transgredan los derechos fundamentales
del menor, de hecho por ejemplo, en aras de educar y corregir al hijo el padre
no puede maltratarlo y agredirlo sin atentar contra sus derechos fundamentales
a la integridad personal y a la dignidad; tampoco puede el titular de la patria
potestad tomar decisiones que afecten a sus hijos, contrarias o nugatorias de
su condición de ser dotado de una relativa autonomía, salvo que con ellas el
menor ponga en peligro su propia vida; sobre el particular ha dicho esta
Corporación:
"...en casos determinados, es
legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de
los menores, incluso contra la voluntad aparente de éstos últimos, puesto que
se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de
criterio para diseñar autónomamente  su propio plan de vida y tener plena
conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la
patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los menores no
tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su
nombre y para proteger sus intereses.
"Por ello, en principio los padres
pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus
hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo,
ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo,
cualquier decisión médica  relativa al menor, por cuanto el niño no es
propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en
desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. Como dice Carlos
Nino, "la autonomía de los padres no es la de los hijos", por lo cual
la patria potestad "debe estar dirigida a la formación en el grado máximo
posible de la autonomía de los menores, pero no a que esa autonomía sea
ejercida de una u otra manera".  (Corte Constitucional, Sentencia, T-477
de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martínez caballero)
4.2.2. ¿Cuáles son entonces los límites a
la intervención de los padres, en relación con los tratamientos médicos de sus
hijos menores de edad?
Dada la complejidad de las actuaciones que
se analizan, la Corte ha señalado que no es viable establecer criterios o
reglas generales aplicables a todos los casos, al contrario, cada situación
específica exige "una adecuada ponderación...de los principios en
conflicto", que en el caso que se analiza conduce al estudio de un
tema igualmente complejo: el consentimiento del paciente menor adulto en el
caso de tratamientos médicos. Para abordar este tema es pertinente analizar,
por lo menos de forma somera, algunos de elementos que configuran las teorías
que prevalecen sobre el particular:
"...en materia jurídica existen dos
orientaciones en el Derecho Comparado extraordinariamente diferentes en lo
relativo al consentimiento: La tradición jurídica latina ha tendido
históricamente a la irrelevancia del consentimiento y a justificar la decisión
discrecional y a veces arbitraria del médico. Por el contrario, la tradición
anglo-americana es contraria a la imposición. Ya Locke en sus Dos Tratados
sobre el Gobierno Civil enunciaba el derecho a la salud y manifestaba que nadie
puede dañar a otro en su vida, salud, libertad y propiedad."[10]
En el Estado Social de Derecho, que
reivindica al hombre como individuo libre y autónomo, incurso en contínuo
proceso evolutivo, epicentro de la organización política, fin y no medio de las
acciones del Estado, el consentimiento del paciente se erige como manifestación
expresa del principio constitucional que reconoce en él un ser razonable,
dotado de entendimiento que posibilita la realización de su libertad, pues es
su "razón" la única que puede válidamente determinar, previa
información sobre las características y posibles consecuencias de un
determinado tratamiento médico, si lo acepta o no, decisión que será legítima y
constitucional siempre que provenga de un individuo plenamente capaz y
que con ella éste no incumpla con la obligación que tiene de brindarse a sí
mismo el cuidado integral que su persona requiera, o con el deber de no
infringir con sus decisiones daño a terceros o a la colectividad.
Habilitar al médico para imponerle su
criterio al paciente, sería tanto como despojar al individuo de su autonomía,
trasladándola a otro en razón de su calificación profesional, lo que es
inadmisible en la concepción de hombre que subyace en este tipo de organización
política.
En el caso objeto de revisión, si se tiene
en cuenta que el menor adulto es titular del derecho fundamental
consagrado en el artículo 19 de la Constitución, que le permite profesar y
practicar libremente su religión, cuyos preceptos, según él, lo obligan a rehusar
transfusiones de sangre, y que lo es también de los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de cultos y de conciencia,
entre otros, el consentimiento que éste emita, cuando se trata de tratamientos
de los cuales depende su vida, deberá ser complementado con el consentimiento
de sus padres, como en efecto ha ocurrido, pues de lo que se trata es de
garantizarle la máxima protección a su derecho fundamental a la vida.
En efecto, para proceder a amputarle la
pierna derecha al menor enfermo, la clínica se respaldó en el consentimiento no
sólo del padre sino también del menor; de igual forma procedió cuando el menor
decidió abandonar voluntariamente la clínica, para lo cual dicha entidad exigió
que él y su madre firmarán la salida voluntaria que los exoneraba de
responsabilidad. No ocurrió lo mismo, y eso es inexplicable, cuando el menor
manifestó que bajo ninguna circunstancia aceptaría recibir transfusiones de
sangre, evento en el cual la clínica se conformó con la manifestación del
menor,  sin tener en cuenta, como si lo hizo en las anteriores situaciones, la
opinión de sus padres o por lo menos de uno de ellos,  otorgando validez a la
firma de "dos testigos" que no tenían ninguna facultad para participar
de la decisión.
Si bien el menor adulto goza de una
capacidad relativa, ésta no es suficiente para optar por una alternativa que
pone en serio peligro su vida, pues aún no puede presumirse que ella sea el
producto de su propia y autónoma reflexión, guiada únicamente por su razón y
entendimiento, motivo por el cual las decisiones que tengan que ver con su
salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas con sus padres o
representantes quienes tienen el derecho y el deber de participar en ellas.
En esa perspectiva, el Instituto de los
Seguros Sociales o la entidad que éste contrató, institución de salud
responsable de la atención médica del menor para el cual se solicita
protección, debió cumplir con sus obligaciones dando prelación a la defensa y
protección del derecho a la vida del paciente, para lo cual, como lo hizo en
otras oportunidades (amputación de la pierna y salida voluntaria de la
clínica), ante la negativa del joven de recibir un tratamiento que se le
recomendó como urgente y necesario dada la gravedad de su estado, debió
consultar y contar con la opinión de por lo menos uno de sus padres, y dado el
conflicto de posiciones entre uno y otro acoger y aplicar aquella que le
garantizara al menor el acceso inmediato a todos los tratamientos y recursos
científicos disponibles para salvar su vida, con mayor razón cuando el ICBF,
organismo especializado al que consulto, se había pronunciado señalando que se
acogiera la decisión del padre.
El Instituto de los Seguros Sociales y la
clínica a través de la cual dicha entidad atiende al menor enfermo, se
equivocaron al suspender el tratamiento que le estaban suministrando, poniendo
en peligro la vida del paciente, con base en la sola manifestación de éste de
que se rehusaba a recibir transfusiones de sangre, sin tener en cuenta la
opinión de los padres y dando relevancia a la firma de terceros que no tenían
ninguna legitimidad para intervenir, en un documento que suscribieron en
calidad de testigos, el cual por lo demás, de conformidad con lo dicho, podría
calificarse de "incompleto", pues al no tener el menor suficiente
capacidad para adoptar por sí mismo una decisión que compromete su integridad
física y su vida, ésta debió complementarse con la de sus padres o
representantes
En la decisión adoptada por el Juez de
tutela, en el sentido de ordenar al Instituto de los Seguros Sociales que
prosiguiera con el tratamiento conforme a la autorización de los padres, se
evidencia que el a-quo  concluyó que la amenaza de los derechos fundamentales
del menor a nombre de quien se interpuso la tutela, se originó en las
decisiones de dicha entidad, adoptadas con base en la negativa del menor y sin
tener en cuenta la opinión y autorización que en el caso específico dió el
padre.
4.3. TERCER SUPUESTO. En el caso propuesto
el derecho a la vida del menor adulto para el cual se solicita protección,
prevalece sobre su derecho adoptar y practicar una determinada religión.
Ha quedado establecido que en el
ordenamiento jurídico vigente la incapacidad del menor adulto no es
absoluta, que es relativa según sea que en condiciones de normalidad esté más o
menos cerca de la mayoría de edad, lo que a su vez implica que su incapacidad
será inversamente proporcional a su edad hasta llegar a los dieciocho años.
En el caso específico que se trata, el menor
adulto a nombre de quien se interpuso la acción de tutela, de conformidad con
la ley tiene derecho a adoptar por sí mismo una determinada religión, y a
obligarse a cumplir los preceptos que ella le imponga, así mismo a exigir de
terceros que acaten y respeten sus decisiones, siempre que con ellas no
aténte contra su integridad física y moral, contra la de terceros o contra la
de la comunidad en general.
Ahora bien, qué pasa si esas decisiones del
menor adulto son contrarias a los principios y creencias de sus padres,
podrán éstos imponer las suyas en ejercicio de la patria potestad que ejercen?
Con base en lo expuesto sobre la capacidad
relativa que el Estado gradualmente le reconoce al menor, es viable concluir
que en el caso específico que ocupa a la Sala, el menor adulto para el cual se
solicita protección, al que apenas le faltan seis meses para alcanzar la
mayoría de edad[11],
goza de capacidad suficiente, esto es de suficiente juicio y discernimiento[12], y así lo establece la
ley en el artículo 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por
la ley 12 de 1991, para decidir, como lo ha hecho, si se acoge o no a una
determinada religión y a sus preceptos; ahora bien, si en cumplimiento de tales
preceptos pretende adoptar decisiones que ponen en peligro su propia vida, como
es rehusar un tratamiento médico que en opinión de los especialistas es
esencial dada la gravedad de su estado, el Estado tiene la obligación de
proteger ese derecho fundamental a la vida sin el cual no sería posible la
realización de los demás derechos que consagra la Carta Política, mucho más si
se tiene en cuenta que se trata de un adolescente en proceso de formación,
sujeto a la natural presión que causa la posibilidad cercana de la muerte,
agobiado por la incertidumbre y ansioso de encontrar respuestas y alternativas
que por lo menos alivien la angustia espiritual que muy seguramente lo embarga.
La situación que afronta el menor para el
cual se solicita protección, no permite concluir que éste se encuentre en
condiciones de asumir de manera objetiva su enfermedad y mucho menos que se
encuentre en capacidad y disposición de tomar decisiones originadas en un libre
y autónomo ejercicio de reflexión dirigido por su propio entendimiento; su
condición lo hace vulnerable, por lo que más que nunca necesita de la
orientación de sus padres y de su participación en la toma de decisiones que
comprometen el más fundamental de sus derechos: el derecho a la vida.
El menor adulto goza de una capacidad
relativa, incompleta, que como tal y según la complejidad de los asuntos de que
se trate, requerirá para perfeccionarse y completarse de la orientación y
participación de los padres o representantes; de ahí que la Sala no comparta
los argumentos, aunque si la conclusión, en los que se sustenta la respuesta
dada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la  consulta
realizada por el director de la Clínica, en relación con la situación de
contradicción que se presenta entre la decisión del menor de no recibir transfusiones
de sangre y la de su padre de que se le obligara a hacerlo, situación que dio
origen a la tutela, pues ella refleja una interpretación reduccionista de las
normas que conforman la legislación vigente sobre la materia, que no tuvo en
cuenta que el mismo legislador ha establecido diferentes niveles de capacidad
de autodeterminación, según se trate de un infante, de un impúber o de un menor
adulto.
Con base en esa interpretación dicha
entidad condiciona la solución del problema al aspecto estrictamente
cronológico, a partir del cual el individuo adquiriría su autonomía y ésta se
le reconocería para todos los efectos, única y exclusivamente el día que
cumpliera la mayoría de edad, salvo que éste se haya emancipado; en
consecuencia, para dicha entidad las decisiones relacionadas con la religión
que adopte un menor y con su salud, cualquiera sea su edad, le corresponden,
sin más, a los padres si éstos tienen la patria potestad, o a uno de ellos en
ausencia del otro, incluso en aquellos casos en que se contradicen con las
adoptadas por el hijo, sin considerar las especificidades de cada caso
particular y las singularidades que surgen cuando se trata de un menor adulto,
al cual el legislador le reconoce una capacidad relativa, y desconociendo lo
establecido en el numeral 1 del artículo 14 de la Convención Sobre los Derechos
del Niño, aprobada a través de la ley 12 de 1991, cuya aplicación, como lo ha
señalado esta Corporación, es obligatoria para Colombia en cuanto Estado
signatario:[13]
"Artículo 14.
"1. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia, y de religión.
"..."
De lo anterior se concluye que menor
adulto, próximo a cumplir los dieciocho años, que decidió por voluntad propia
acoger una determinada religión y cumplir con los preceptos que ella le impone,
tiene derecho  a cumplir las obligaciones de carácter moral que asumió;
ahora bien, si tales preceptos interfieren decisiones sobre su salud e
integridad física, afectando incluso sus expectativas de vida, tendrá derecho,
no a decidir por sí solo, sino a  participar en las decisiones que
tengan que ver con su salud y con los tratamientos médicos que se le recomiendan,
expresando libremente su opinión, dado que es un asunto que lo afecta
directamente, opinión que deberá ser tenida en cuenta[14] y valorada de manera
tal que se le garantice la coexistencia y realización plena de sus derechos
fundamentales.
Por eso, al realizar dicha valoración, dada
su condición de menor de edad, en caso de contradicción entre las decisiones
que el menor pretenda adoptar en desarrollo de su derecho a la libertad
religiosa y las que emanen de su padres, dirigidas a salvaguardiar su derecho
fundamental a la vida, prevalecerán las segundas, de cuya realización efectiva
será responsable el Estado.
En estos eventos se produce una situación
sui-generis, en la cual la capacidad relativa que se le reconoce al menor
adulto debe ser complementada y perfeccionada, hasta hacerse plena, con el
ejercicio por parte de los padres o representantes del derecho-deber que a
ellos se les reconoce, de guiar y orientar a sus hijos o representados
en el ejercicio de sus derechos, "de modo conforme a la evolución de sus
facultades". Se trata pues de lo que podría denominarse una capacidad
compartida, pues no se puede simplemente desconocer de plano las opiniones
del menor adulto, adoptando decisiones que tendrían que imponerse por la
fuerza, a lo mejor transgrediendo otros derechos del mismo; si se presenta
contradicción entre las decisiones que tome el menor, que pongan en peligro su
derecho fundamental a la vida, y las decisiones de sus padres para preservarla,
le corresponde al Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5,
11 y 44 de la Carta Política, garantizar la primacía del derecho fundamental a
la vida del menor, en el caso específico que se trata haciendo prevalecer el
consentimiento emitido por el padre.
"El primero de los derechos
fundamentales es el derecho a la vida. Es un derecho inherente al individuo, lo
que se pone de presente en el hecho de que sólo hay que existir para ser
titular del mismo. De otra parte, se tiene que no se puede ser titular de derechos
sin la vida presente, pasada o futura. Así, resulta la vida un presupuesto para
el ejercicio de los demás derechos. (Corte Constitucional, Sentencia T-452 de
1992, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz).
Así como ésta Corporación ha señalado que
"... no puede excluirse...de la protección del Estado y de la sociedad a
un menor so pretexto de respetar las creencias religiosas de sus padres"[15], en el caso contrario,
esto es, cuando el menor en contra de la voluntad de sus padres y argumentando
sus creencias religiosas pone en peligro su propia vida, rehusándose a recibir
un tratamiento médico que los especialistas consideran esencial para
preservarla, el Estado y la sociedad tienen el deber de intervenir para
proteger el primero de sus derechos fundamentales: el derecho a la vida, sin el
cual no sería posible la realización de ninguno de sus otros derechos.
No se trata de desconocer la condición de
autonomía relativa del menor adulto, se trata de evitar que so pretexto de la
misma, el menor, en condiciones extremas de vulnerabilidad (peligro inminente
de muerte), adopte decisiones que atenten contra él mismo y contra su
integridad, y de reivindicar el derecho-deber que asiste a los padres, de guiar
y orientar el ejercicio de los derechos de sus hijos menores conforme a la
evolución de sus facultades, propendiendo siempre por su bienestar y evitando
que se transgredan o pongan en peligro sus derechos fundamentales, el primero
de ellos el derecho a la vida.
4.3.1. La participación de los padres en la
toma de decisiones que se relacionen con el derecho a la vida de sus menores
hijos, no puede implicar el desconocimiento del principio superior que le
garantiza  al menor el derecho a una vida digna.
El menor adulto en el caso
específico que revisa la Sala, adoptó como fe la de los Testigos de Jehová, no
obstante que la orientación que le dieron sus padres no corresponde a la misma;
él acogió los preceptos de esa religión y está convencido de sus dogmas y
principios, conforme a sus creencias él puede recibir el auxilio de la ciencia
para atender la enfermedad que lo aqueja, lo que no puede y por eso se rehusa,
es aceptar
un tratamiento específico, la transfusión
de sangre[16];
esas son decisiones que en principio él como persona a la que se le reconoce
una autonomía relativa, puede tomar de manera legítima, pues corresponden al
ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de religión y a la
libertad de conciencia, siempre que con ellas no trasgreda el principio
superior consagrado en el artículo 49 de C.P., que lo obliga a cuidar de sí
mismo y de su integridad. Sin embargo, ello no quiere decir que en aras de preservarle
la vida se le puedan imponer al menor decisiones que atenten contra su dignidad
y que le impidan la realización de una "vida plena",
"Se trata pues de defender la vida
pero también una cierta calidad de vida. En el término "dignidad"
predicado de lo "humano", está encerrada una calidad de vida , que es
un criterio cualitativo. Luego para la Carta no basta que la persona exista; es
necesario que aún exista en un marco de condiciones materiales y espirituales
que le permitan vivir con dignidad." (Corte Constitucional, Sentencia
C-575 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
En el caso que se revisa, no encuentra la
Sala que darle prevalencia de la decisión del padre, dirigida a dar vía libre a
los médicos que tratan a su hijo menor, para que realicen y utilicen todos los
esfuerzos y recursos científicos que estén a su alcance para salvarle la vida,
de manera alguna aténte contra la dignidad del mismo, al contrario ella
posibilita por lo menos una alternativa a su delicado problema de salud, que le
puede brindar la oportunidad de superar la enfermedad que lo aqueja.
Sólo en la medida que se le proteja su
derecho fundamental a la vida, incluso de decisiones adoptadas por él mismo,
para las cuales el ordenamiento jurídico aún no le reconoce plena capacidad, se
le garantizarán sus otros derechos fundamentales, uno de ellos el que le
permitirá, previa su propia e individual reflexión, asumir sin la conducción u
orientación de otro las decisiones sobre las cuales forjará su propio destino,
responsabilidad que entonces le corresponderá de manera exclusiva "...pues
nadie por él y en menor medida el Estado"[17]., podrá legítimamente
intervenir en ellas.
Este presupuesto se encuentra consignado en
el artículo 12 de la Declaración sobre los Derechos del Niño, aprobada por la
Ley 12 de 1991:
"Artículo 12.
"1. Los Estados partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño."
"2. Con tal fin, se dará en particular
al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del
procedimiento de la ley nacional."
Quiere decir lo anterior, que al menor
adulto para el que se solicita protección, próximo a cumplir los dieciocho
años, cuyas actuaciones reflejan un desarrollo acorde con su edad y condiciones
de vida, se le debe permitir, como ya se hizo cuando se le recomendó la
amputación de la pierna, o cuando él con la anuencia de su madre decidió
retirarse voluntariamente de la clínica, participar en las decisiones
que lo afecten directamente, mucho más si ellas tienen relación con sus
derechos fundamentales a la vida y a la libertad religiosa, propendiendo
siempre por lograr la coexistencia plena de todos sus derechos.
Sin embargo, si tal participación implica
que se presente contradicción insuperable entre sus decisiones y las que
adopten sus padres, prevalecerán aquellas que en mayor medida garanticen la
protección a su derecho fundamental a la vida, en éste caso las del padre.
4.3.2. La participación del menor adulto en
decisiones relacionadas con su salud puede estar válidamente determinada por el
ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia y de
cultos, siempre que ellas no pongan en peligro su vida y su integridad física.
El artículo 18 de la Constitución Política
garantiza la libertad de conciencia:
"Se garantiza la libertad de
conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni
compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia."
De otra parte, la Convención Sobre Derechos
del Niño establece en su ya citado artículo 14, que los Estados Partes
respetarán el derecho del niño a la libertad de conciencia, aclarando en el
numeral 2 de dicha norma, que "...los Estados Partes respetarán los
derechos y deberes de los padres, y en su caso de los representantes legales,
de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución
de sus facultades."
Es claro que como derecho fundamental éste
también se atribuye a todas las personas, cualquiera sea su condición,
correspondiéndole al legislador regular su ejercicio de manera tal que se
garantice la coexistencia plena de derechos. El ejercicio del derecho a la
libertad de conciencia encuentra límites, en el caso de los menores de edad, en
las normas que se refieren y regulan lo relacionado con su capacidad, a ellos
como se dijo antes el legislador gradualmente les reconoce autonomía, hasta que
ella se presume al acceder el individuo a la mayoría de edad.
La libertad de conciencia es el tal vez el
derecho fundamental que más se ajusta al concepto de gradación que subyace en
el reconocimiento que hace el Estado de la capacidad de los menores; es obvio
que un infante, menor de siete años, no ha desarrollado suficientemente sus
facultades ni su capacidad de raciocinio para determinar, de manera autónoma,
cuáles son sus creencias y convicciones, las cuales por lo general le son
transmitidas por las personas que conforman su entorno, quienes con sus
enseñanzas y ejemplo hacen que el menor paulatinamente las interiorice y se
apropie de ellas, hasta que éste, con el pleno dominio de su entendimiento, las
reivindica y defiende como suyas, o las cuestiona y rechaza sustituyéndolas por
otras.
Ese es precisamente el sentido de las
disposiciones del artículo 14 de la Declaración de los Derechos del Niño, de
una parte reivindicar el derecho de los niños a la libertad de conciencia y, de
otra, garantizar que las manifestaciones externas que se desprendan de dicho
ejercicio, entre ellas las que coinciden con el ejercicio del derecho a la
libertad de cultos, no sean objeto de violación ni por parte del Estado ni por
parte de particulares; y de otra el de los padres o representantes a guiarlos,
"ir delante mostrando el camino"[18],
en el ejercicio de esa libertad, facultad que podrán ejercer "de
modo conforme a la evolución de sus facultades", lo que quiere decir
que ella progresivamente se irá restringiendo a medida que el menor adquiere
más autonomía. En esa perspectiva, la intervención de los padres o
representantes en decisiones que exterioricen las convicciones o creencias de
sus hijos o representados, sólo es pertinente y necesaria cuando está de por
medio la vida y la integridad física de los menores, aún cuando éstos sean
menores adultos.
Lo anterior por cuanto la adopción de un
determinado credo religioso obedece a un proceso interno del individuo, que lo
conduce a acogerse a una determinada fe, la cual exterioriza adoptando un
paradigma de vida que incluye acciones y abstenciones a las que moralmente se
obliga, respecto de las cuales en principio cualquier imposición o coacción
constituye no sólo una interferencia al ejercicio de su autonomía, sino una
violación a sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la
libertad de cultos y al libre desarrollo de su personalidad, salvo, como
en el caso objeto de revisión, que con ellas ponga en peligro su propia vida, o
impida o interfiera con el ejercicio de derechos de terceros y/o de la
colectividad.
4.3.2. En un caso "extremo" en el
que está de por medio la vida de un menor, darle prevalencia al consentimiento
que otorga el padre para que le practiquen un determinado tratamiento médico,
aún en contra de la voluntad del hijo, no atenta contra la autonomía del menor.
Esta Corporación ha señalado, que
"...no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo,
que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse a una intervención
médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es urgente o necesaria
en términos de salud..."[19],
pues en ese caso el padre estaría usurpando la autonomía de su hijo y modelando
su vida, transgrediendo, entre otros, sus derechos fundamentales a la libertad
y a la dignidad.
Quiere decir lo anterior, que dada la
situación contraria, esto es cuando se trata de intervenciones o tratamientos
urgentes y necesarios dirigidos a preservar la vida del menor próximo a cumplir
la mayoría de edad, ante la gravedad "extrema" de su estado de salud,
como en el caso que ocupa a la Sala, imponer la decisión del padre, aún en
contra de la voluntad del hijo menor, en el sentido de autorizar que la ciencia
recurra y aplique los procedimientos que estén a su alcance para salvarle la
vida, no implica usurpar o interferir su autonomía, sino viabilizar una
posibilidad de carácter científico que contribuya a preservar su vida, deber y
derecho del padre y obligación del Estado.
4.3.4. En el caso concreto se configura un
"caso extremo" que legítima la prevalencia del consentimiento del
padre.
La Corte en su jurisprudencia[20]  ha señalado tres
criterios de cuyo análisis comparado es viable concluir si se configura o no un
caso extremo, que permita dirimir a favor de la prevalencia de la decisión
del padre, el conflicto que podría surgir entre el principio que le reconoce
autonomía al hijo menor adulto, que indicaría la necesidad de que éste
consienta en el tratamiento que se le recomienda para que fuera legítimo
constitucionalmente, y el principio según el cual el Estado y los padres deben
proteger los intereses del menor; en el caso que se revisa el análisis
combinado de esos tres criterios permite identificar, inequívocamente, un
"caso extremo" en el cual la prevalencia que se da a la decisión del
padre es legitima, pues ella está dirigida a proteger el derecho a la vida de
su hijo menor.
Esos tres criterios son:
a. La edad misma del menor.
Ha quedado establecido en el caso objeto de
revisión, que el menor para el que se solicita protección por vía de tutela, es
un menor adulto próximo a cumplir dieciocho años; así mismo, que como tal goza
de una capacidad relativa, que implica que se le reconozca un amplio grado de
autonomía y capacidad de autodeterminación en asuntos que lo afecten directamente;
por eso, cuando se trata de practicarle tratamientos médicos, según lo ha dicho
está Corporación, para que éstos se ajusten a las disposiciones del
ordenamiento superior deberán estar precedidos de su consentimiento, salvo
que se trate, como en el caso que se analiza, de un "caso extremo",
en el cual el menor con su negativa compromete su integridad física y su misma
vida, evento en el cual es preciso imponer la decisión del padre dirigida a
protegerlo, pues sólo así se dará cumplimiento a las disposiciones contenidas
en los artículos 5, 11 y 44 de la Constitución Política.
b. La urgencia e importancia misma del
tratamiento para los intereses del menor.
La historia clínica del menor para el que
se solicita protección, muestra que desde el momento mismo en que se le
diagnóstico un cáncer severo, éste mostró clara disposición de colaborar con
los médicos en los tratamientos que ellos recomendaron; no hay evidencia de
rechazo o resistencia por parte del paciente al tratamiento de quimioterapia, al
contrario, el menor se sometió y consintió todo tipo de exámenes y
tratamientos, incluida la amputación de su pierna derecha, que se sabe son
dolorosos y generadores de un elevado nivel de angustia e incertidumbre; en
ningún momento él se ha opuesto a la ayuda que le puede brindar la ciencia
médica, y de hecho, a pesar de que los resultados no han sido satisfactorios,
está dispuesto a continuar con el tratamiento "agresivo" de
"quimioterapia de rescate" que se le propone, a lo que se rehusa es a
las transfusiones de sangre que probablemente deban efectuarle como
consecuencia de la quimioterapia, todo lo cual demuestra la importancia que
para él tiene recuperarse y mantenerse vivo.
No hay duda entonces de que el tratamiento
es urgente y necesario según la opinión médica especializada, pero también lo
es para la estabilidad emocional del menor, que ha entendido que de él en gran
medida depende que cuente con la posibilidad de un futuro.
c. la intensidad del impacto del
tratamiento sobre la autonomía actual y futura del menor.
El tratamiento al cual se niega el menor
adulto hace parte de una estrategia "agresiva de rescate", que los
especialistas le recomiendan dada la gravedad de su estado, no se trata de una
intervención médica ordinaria que no afecte el curso cotidiano de su vida, al
contrario tal como lo plantea el oncólogo que lo atiende de dicho tratamiento
en gran medida depende su vida, realizarlo implica darle una posibilidad para
evitar la muerte, por lo que en ningún momento podría afirmarse que se le
obligaría a recibir un tratamiento médico que afecte "de manera sustancial
el principio de autodeterminación personal" del menor enfermo, al
contrario sólo en la medida que los médicos logren salvar su vida él podrá
reivindicar su autonomía y capacidad de autodeterminación y materializar sus
demás derechos fundamentales.
Es claro entonces que en el asunto objeto
de revisión el juez de tutela se encontraba ante un caso extremo, que
legitimaba su determinación de darle prevalencia a la decisión del padre, aún
en contra de la voluntad del hijo menor adulto, en tanto ella estaba dirigida a
proteger su derecho fundamental a la vida.
4.4 En el caso de cónyuges separados que
reclaman ante autoridades administrativas para sí y con exclusión del otro la
patria potestad de sus hijos, éstos deben acreditar esa decisión judicial
adjuntando copia de la respectiva sentencia.
En el caso que se revisa, el actor pide que
el juez de tutela reconozca y haga efectivo el derecho que en su opinión tiene
de adoptar las decisiones relacionadas con la salud de su hijo, aún en contra
de la voluntad del mismo y con prescindencia de la opinión de la madre, dado
que, según dice, a él le fue otorgada la patria potestad en el proceso de
separación de su esposa.
Si bien, como ha quedado establecido, la
Sala confirmará la decisión del Juez de conocimiento, que acogió la solicitud
del actor en la medida en que le ordenó al Instituto de los Seguros Sociales
proseguir con el tratamiento que se le estaba practicando a su hijo menor, aún
en contra de la voluntad de éste, considera la Sala pertinente pronunciarse
sobre la situación que alega el actor referida a que es él el único autorizado
para decidir sobre la salud de su hijo, dado que en el proceso de separación de
su esposa le fue otorgada la patria potestad.
El inciso segundo del artículo 288 del
Código Civil establece lo siguiente:
"Corresponde a los padres, conjuntamente,
el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de
los padres la ejercerá el otro." (Negrillas fuera de texto)
Es claro entonces, que el principio general
que rige esta materia es que los padres comparten el ejercicio de la patria
potestad, luego la suspensión o extinción de los derechos inherentes a ese
ejercicio para uno de ellos, constituye una situación de excepción que bien
puede originarse en la ausencia definitiva de uno de ellos, o en la
configuración de uno de los presupuestos que expresamente señala la ley, caso
en el cual se requerirá de una decisión de la autoridad judicial competente;
sobre el tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al referirse a
los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio sobre la patria
potestad:
"...el cuidado personal de la crianza
y educación de los hijos menores es función distinta de los poderes o
facultades que configuran la patria potestad, encaminados éstos a que aquella
función se cumpla por los padres, es que...[se] estableció que en la sentencia
el Juez ha de decidir "a quien corresponde la patria potestad sobre los
hijos no emancipados, en todos los casos en que la causa probada del divorcio o
la separación de cuerpos determine suspensión o pérdida de la misma: o si los
hijos deben quedar bajo guarda. ...si la causa probada del divorcio o de la
separación de cuerpos, significa por sí misma, que el padre o madre, culpables
de la separación o del divorcio lo hayan sido por hechos que autorizan
legalmente para suspender o declarar extinguidos los derechos inherentes a la
patria potestad, el juez ha de decidir en la sentencia a quién corresponde el
ejercicio de tales derechos, entendiéndose que por ser ejercida conjuntamente
por los padres, será ejercida en adelante  exclusivamente por el cónyuge
inocente de los precedentes que determinaron  esa suspensión o extinción..."
[21]
En el caso propuesto, dada la contradicción
que se presenta entre la decisión expresa del menor adulto de no aceptar
transfusiones de sangre y la de su padre de obligarlo a recibirlas,
argumentando que la decisión le correspondía tomarla a él como titular de la
patria potestad, el Instituto de los Seguros Sociales, entidad pública de la
cual es beneficiario el menor enfermo, le exigió al padre y actor de la tutela
que presentara copia de la decisión judicial a través de la cual según él le
había sido otorgada de manera exclusiva la patria potestad.
Tal exigencia de la entidad de salud la
encuentra la Sala pertinente y ajustada al ordenamiento jurídico, pues ante la
afirmación que sustenta la petición del actor, esto es, que en el proceso de
separación de su esposa a él le había sido otorgada la patria potestad de los
hijos, dicha entidad tenía la obligación de exigir copia de la decisión
judicial correspondiente, pues no podía, con base en la sola manifestación del
padre, aceptar y presumir que efectivamente a la madre le habían sido
suspendidos sus derechos, mucho menos cuando ella había demostrado disposición
de participar en las decisiones de su hijo, como efectivamente lo hizo al
suscribir junto con él "la salida voluntaria" del centro
hospitalario, relevando de responsabilidad al mismo. De hecho, así como la
clínica procedió a la amputación de la pierna del menor con base en la
autorización que para el efecto dieron conjuntamente el mismo menor y su padre,
para efectos de la "salida voluntaria" se soportó en el
consentimiento conjunto del menor y de la madre.
No se configura pues en lo relativo a este
punto, acción u omisión por parte de la entidad pública de salud encargada del tratamiento
del menor, con la cual ésta hubiera amenazado o vulnerado sus derechos
fundamentales, al contrario en lo que tiene que ver con las inquietudes sobre
quienes ejercían la patria potestad, ella actúo con diligencia y demostró
responsabilidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR, por las razones
expuestas en esta providencia, el fallo proferido por el 27 de mayo de 1996 por
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, Santander, a través del
cual negó por improcedente la acción de tutela contra los particulares
demandados y en cambio la concedió contra el Instituto de los Seguros Sociales
de esa ciudad, entidad a la que ordenó proseguir con el tratamiento al menor ALFONSO
CÁCERES ROJAS, de acuerdo con el consentimiento que para el efecto dieron
los padres.
Segundo. Librar por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]La situación de indefensión o subordinación en el caso de los
menores de edad se presume (Corte Constitucional, Sentencia T-573 de 1992), lo
que significa que el actor no tiene obligación de probarla al interponer la acción;
le corresponderá luego al Juez, durante el proceso, establecer si efectivamente
tal situación se configura y decidir sobre la procedencia o improcedencia de la
acción.
[2] Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania, "Los
Testigos de Jehová, proclamadores del Reino de Dios", New York, U.S.A.,
1993
[3]Kant E., Respuesta a la pregunta ¿Qué es la ilustración?, en
Argumentos Nos. 14-17, Universidad y Sociedad, Santa Fe de Bogotá, 1986.
[4] El derecho romano admitía tres categorías de menores de edad:
"1) los infantes menores de siete años, incapaces absolutos aún para
aquellos actos que pudieran beneficiarlos; 2) los infantia majores entre
los siete años y la pubertad, que primero se determinaba de acuerdo al efectivo
desarrollo físico, pero que Justiniano fijó en doce años para las mujeres y catorce
para los hombres; en general podían realizar válidamente los actos que les eran
ventajosos, pero no los que los perjudicaban; 3) los púberes, que en el antiguo
Derecho eran plenamente capaces, pero a quienes se les fue creando una serie de
medidas y beneficios con propósitos de protección, que en la práctica se
traducían en limitaciones a su capacidad; tal estado duraba hasta los
veinticinco años en que se alcanzaba la mayoría de edad. " Borda,
Guillermo A. Derecho Civil (Parte General), t.I, pág. 341, Bs. Aires, 1953.
[5] Bobbio, Norberto. Estudios de Historia de la Filosofía: de Hobbes
a Gramsci, Madrid, 1991.
[6] Así lo señaló la Corte Constitucional al declarar exequible el
inciso segundo del artículo 94 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expidió
el Código del Menor, a través de la Sentencia C-562 de 1995, cuyo M. P. fue el
Dr. Jorge Arango Mejía.
[7] Artículo 14 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por el Congreso de la República de Colombia a través de la Ley 12 de
1991.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-034 de 1994, M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de
25 de octubre de 1984.
[10]Pedreira  Andrade, Antonio, Derecho a la Salud y Constitución
Española: Problemática del consentimiento y derecho del rechazo al tratamiento
en el ordenamiento jurídico sanitario. En Los Derechos Fundamentales y las Libertades
Públicas, Centro de Publicaciones Ministerio de Justicia España.
[11] Reposa en el expediente fotocopia del registro civil del menor
ALFONSO CACERES ROJAS, a nombre de quien el actor interpuso la tutela,
documento en el que se lee que éste nació el 17 de marzo de 1979.
[12] Tales facultades, suficiente juicio y discernimiento, le fueron
reconocidas al menor a la hora de decidir sobre la propuesta de amputación de
una de sus piernas, pues se le solicitó, a él y a su padre, la respectiva
autorización, configurándose la participación conjunta en la toma de tan
importante decisión.
[13]"Una vez perfeccionado, el tratado internacional establece,
por definición, una regla de conducta obligatoria  para los Estados
Signatarios, plasmada en el principio pacta sunt servanda, que es un principio
de seguridad, de justicia, y de moral internacionales." (Corte Constitucional,
Sentencia C-276 de 1993, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)
[14] Artículo 12, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991.
[15]Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[16]"Por qué rechazamos las transfusiones de sangre". Para los Testigos de Jehová su actitud respecto de las
transfusiones de sangre se convirtió en un problema al que tenían que hacer
frente, por eso a través de sus órganos de difusión, especialmente de la
Revista La Atalaya, se explico a los fieles el punto de vista cristiano
referente a la santidad de la sangre. Se les señaló que tanto la sangre de
animales como la de humanos estaban bajo la prohibición divina que se impuso a
Noé y sus descendientes (Gén.99:3-6); igualmente, que en el siglo primero ese
requisito recibió énfasis de nuevo mediante el mandato que se dió a los
cristianos de "abstenerse de sangre". (Hech.15:28,29)." ...se
mostró, a partir de las escrituras, que el único uso de la sangre aprobado por
Dios se relacionaba con los sacrificios, y puesto que los sacrificios de
animales que se ofrecían bajo la Ley mosaica prefiguraron el sacrificio de
Cristo, el que los cristianos hicieran caso omiso del requisito de
"abstenerse de sangre" sería una manifestación de flagrante falta de
respeto al sacrificio de rescate de Jesucristo. (Lev. 17:11, 12;
Heb.9:11-14,22). En consecuencia con este entendimiento, a partir de 1961 se
expulsó de las congregaciones de los Testigos de Jehová a cualquiera que pasara
por alto este requisito divino, aceptara transfusiones de sangre y manifestara
una actitud impenitente. Los Testigos de Jehová preferirían no tomar acción
judicial contra los médicos, pero lo harán cuando sea necesario para evitar que
se les obligue a aceptar un tratamiento que les resulta moralmente
repugnante." ( "Los Testigos de Jehová, Proclamadores del Reino
de Dios", International Bible Students Association, 1993 ).
Sin
embargo, en la actualidad no hay consenso sobre este particular entre los
pastores de esa iglesia, pues existen corrientes que con base también en textos
biblícos sostienen que las transfusiones de sangre no son pecaminosas o
prohibidas por mandato divino, al contrario dicen, "...no hay un solo
pasaje en las escrituras que hable sobre transfusión de sangre, a lo que si se
refieren las escrituras en el Levítico y en el Deutoronomio es a "no comer
la sangre de los animales", por norma para una buena salud, pero no para
la salvación. Si se trata, señalan, de defender las transfusiones de sangre con
base en textos biblícos, bastaría con remitirse al texto primero de Corintios,
Capítulo 3:16 y 17 que dice: "Somos templo de Dios y si alguno destruyera
el templo  de Dios, lo destruiría a él", luego si la sangre que es
alimento del cuerpo es buena y no debe desecharse, con mayor razón si se
necesita para salvar una vida.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994, M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz
[18] Diccionario Real Academia de la Lengua
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-477 de 1995, M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero
[20]Ibídem.
[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, abril 25 de
1985.