T-336-19
Sentencia T-336/19
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en desarrollo
del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial positivo
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e
internacional
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Determinación
en casos concretos
La Sala
de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los
clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen
íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos
se refieren “a los
parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover
el bienestar infantil”, especialmente en razón del
riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este
tipo de valoraciones.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo
Son
criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas
y los adolescentes: (i) la garantía del
desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de
sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho
equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su
desarrollo; (vi) la necesidad de
justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones
familiares; y (vii) la evasión de
cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados
MEDIDAS
DE PROTECCION A FAVOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Proceso de
restablecimiento de derechos
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE
ELLA-Protección
constitucional
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Traslado de
competencia a los Jueces de Familia es una obligación legal que procura
garantizar la celeridad y eficacia en el restablecimiento de los derechos de
los menores de edad
DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedimientos administrativos de protección y medidas
de restablecimiento en el orden jurídico colombiano
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Establece la regla a seguir cuando la
autoridad administrativa ha perdido competencia para asumir conocimiento del
proceso de restablecimiento de derechos de los niños
Referencia: Expediente T-6.934.309
Accionantes: DPCM
Demandado: Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y
las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de las decisiones
judiciales proferidas el 23 de julio de 2018 por el Juzgado 38 Civil del
Circuito de Bogotá que confirmó la dictada el 26 de junio de 2018 por el
Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá.
El expediente de la referencia fue escogido para
revisión por la Sala de Selección Número Nueve de 2018 por medio de Auto de 17
de septiembre de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
Como medida de protección a la intimidad de la
adolescente involucrada, se dispondrá la supresión de los datos que permitan su
identificación. Se precisa que en este proveído se hará referencia al nombre de
la joven mediante la sigla LFCM y al de su progenitora mediante la sigla DPCM.
1.       La solicitud[1]
DPCM, en su propio nombre y representación, y en el de
su hija LFCM, el 6 de junio de 2018 interpuso acción de tutela contra la Defensora
de Familia asignada al Centro Zonal San Cristóbal Sur en Bogotá, señora Sandra Fonseca;
contra la directora regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en
adelante, ICBF), señora Diana Arboleda; y contra el Instituto para Niños Ciegos
Fundación Juan Pardo Ospina (en adelante, el Instituto), con el propósito de
obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
familia, vulnerados, en su opinión, por la decisión de suspender las salidas a
medio familiar adoptada el 2 de abril de 2018[2].
La demandante explicó que:
“La Defensora ha prohibido todo contacto
entre mi hija y yo (desde el 2 de abril, me trata como si yo fuera un
delincuente), y esto ha ocasionado daños emocionales y psicológicos severos. Mi
hija llora pegada a la reja de recepción, me llama, dice que se quiere venir
para la casa, se desespera, entra en crisis emocional. Está sufriendo mucho, la
Defensora sabe esta situación y nada la [sic] importa el bienestar emocional y psicológico
de una menor de edad con discapacidad que es víctima de la violencia como lo
evidencia el Registro Único de Víctimas Ruv, por tanto requiero el retorno de
mi hija de manera definitiva a casa”.
En el escrito de tutela (i) expuso que la Defensora de
Familia acusada no ha dado respuesta de fondo a sus requerimientos, en
especial, al relacionado con la fecha en la que le entregarán a su hija LFCM, cuyo
bienestar mental, psicológico y emocional se ha visto disminuido con la
decisión abrupta de su separación; (ii) cuestionó la decisión de negarle
información sobre el estado de salud de aquélla y de impedirle acompañarla a
las consultas médicas, cuando siempre ha dado muestras de interés y compromiso
con los procesos terapéuticos de su hija; y (iii) declaró estar en capacidad de
garantizar los derechos de su hija cuyo retorno definitivo al medio familiar
solicitó como pretensión principal de su acción.
Al efecto adjuntó varias comunicaciones cruzadas con la
Personería de Bogotá, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General
de la Nación, los jueces de familia y el ICBF. Además, aportó copia de su
contrato laboral.
2.       Hechos
2.1.
Hechos ocurridos antes de la
interposición de la acción de tutela que ahora se decide
De la documentación que obra en el
expediente, se pueden deducir los siguientes hechos:
2.1.1.
La accionante y su hija llegaron a
Bogotá desde Chaparral, Tolima, víctimas de desplazamiento forzado en 2005, y
por solicitud directa de la señora DPCM -en razón de su precariedad económica e
imposibilidad de asumir el cuidado de su hija dada su condición de
discapacidad-, se resolvió constituir en hogar biológico[3]
a la solicitante en favor de LFCM debido a los “factores de riesgo económico
que puede [sic] afectar el desarrollo de la niña”, con el fin de
garantizarle el derecho a la salud dado que tiene secuelas de encefalopatía
hipóxica perinatal y prematurez, retardo global del desarrollo con mayor
compromiso del lenguaje, déficit mental leve y déficit visual severo, cuyos
tratamientos médicos la madre no puede solventar. Lo anterior, mediante
Resolución Nro. 018 del 13 de mayo de 2005 proferida por la Defensora de
familia Luz Dory Meléndez[4].
2.1.2.
El 27 de marzo de 2007, en el “informe
de aula de apoyo de tiflología” suscrito por la licenciada en educación
especial destacada para el caso, se propuso solicitar “ingreso al Instituto
para Niños Ciegos Fundación Juan Antonio Pardo Ospina o Hogar Luz y Vida,
escuelas especiales donde se adelantan acompañamientos a estos niños de forma
más individualizada y donde también puede adelantar estudios avanzados si lo requiere”[5].
Lo anterior, con base en los antecedentes de la historia clínica de LFCM, según
los cuales tiene secuelas de encefalopatía hipóxica perinatal y prematurez,
retardo global del desarrollo con mayor compromiso del lenguaje, déficit mental
leve y déficit visual severo. De acuerdo con la certificación emitida el 27 de
abril de 2007 por la rectora académica del Instituto, LFCM se encuentra interna
de lunes a viernes y comparte los fines de semana con su progenitora[6].
2.1.3.
A través de memorando del 26 de
mayo de 2011, el equipo de seguimiento de la defensoría de familia indicó que a
pesar de que la constitución del Programa de Hogar Gestor “se creó con el
objeto de brindar apoyo integral a la familia con niños, niñas y adolescentes,
en precaria situación económica y social, que dificulte el ejercicio de los
derechos, presente inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos”, y
brindar apoyo económico durante dos años prorrogables por uno adicional, “en
la presente historia no se observa resolución de cierre de hogar gestor por
discapacidad”[7].
2.1.4.
Además de lo anterior, por
solicitud de la señora DPCM[8]
y de acuerdo con la valoración realizada por el área de psicología del ICBF[9],
se resolvió la situación jurídica de LFCM a través de Resolución Nro. 0112-2012
por medio de la cual se adoptaron medidas para el restablecimiento de sus
derechos, proferida el 29 de mayo de 2012 por el Defensor de Familia Luís
Orlando Sánchez[10],
(i) reintegrándola en cabeza de su progenitora señora DPCM “a quien se le
otorga la custodia y el cuidado provisional de la niña, quien se compromete a
cuidarla y a responder en todo sentido por ella ante el ICBF”; y (ii)
ubicándola en el Instituto para Niños Ciegos como medida de restablecimiento de
derechos en razón de su discapacidad, con salidas a medio familiar autorizadas
los fines de semana[11].
En el expediente no obran pruebas que permitan identificar la razón por la cual
había perdido la custodia.
2.1.5.
En la misma fecha (i) dictó
Resolución Nro. 0113-2012 por medio de la cual se decretó el cierre del hogar
gestor en favor de la niña LFCM[12];
(ii) emitió boleta de ubicación en la que indicó que le fue asignado un cupo en
medio institucional con perfil de discapacidad[13];
y (iii) autorizó que continuaran las salidas a medio familiar los fines de
semana “en donde la progenitora la recogería los días viernes en horas de la
tarde y la regresa los días lunes en horas de la mañana, salvo los días que son
festivos en donde la regresará los días martes. Es de anotar que estas salidas
son autorizadas de carácter permanente por lo que no requiere cada fin de
semana una autorización”[14].
Desde entonces, LFCM continuó ubicada en el Instituto para Niños Ciegos,
interna de lunes a viernes y con salidas a medio familiar los fines de semana.
2.1.6.
De acuerdo con el seguimiento al
caso realizado el 21 de junio de 2017 por la trabajadora social asignada por el
ICBF[15],
la progenitora expresó el deseo de tener a su hija en medio familiar dada la
estabilidad económica alcanzada, por lo que el 24 de julio de 2017, dicha
funcionaria realizó la solicitud de cupo para cambio de modalidad “[T]eniendo
en cuenta los resultados del proceso y que se identifica que LFCM de 15 años
cuenta con red activa dentro del proceso se establece y se informa a la progenitora
que se solicitará cupo para su hija en externado jornada completa” [16].
2.1.7.
Sin embargo, las acciones
tendientes a concretar dicho cambio quedaron suspendidas por decisión de la
Defensora de Familia Sandra Fonseca, quien mediante correo electrónico enviado
al Instituto para Niños Ciegos el 2 de abril de 2018, dispuso que “teniendo
en cuenta esta información se cancela autorización de salidas de la adolescente
con su progenitora (…)”.  Lo anterior, con base en la información que la
psicóloga de dicho Instituto envió a la Defensora vía correo electrónico el 26
de marzo de 2018, en el que se lee:
“Por medio de la presente nos dirigimos a usted con el
fin de informarle frente al comportamiento sexual de la NNAJ[17]
LFCM, esto ya que el día de hoy 26/03/2018 la adolescente llegó de salida medio
familiar con la progenitora presentando conductas sexuales marcadas, esto se
evidenció debido a que la docente estaba realizando una actividad con el grupo
de NNJA en la cuál [sic] se debían acostar en el piso frente a esto la
adolescente empieza a presentar movimientos sexuales marcados en los cuales
realiza movimientos pélvicos y se acaricia los senos a la par realiza sonidos
simulando gemidos y diciendo ‘que rico dale más’, por otro lado es importante
mencionar que la adolescente llegó del fin de semana con acento de la costa
atlántica marcado, mencionando palabras tales como ‘muñequera’, entre otras lo
cual es preocupante ya que la progenitora refiere que vive sola y que la NNJA
no comparte espacio con otras personas, la adolescente también llegó
mencionando diferentes frases tales como ‘vamos a fumar marihuana,… uy es
viernes tomemos aguardiente, néctar rojo’, entre otras, por ende consideramos
de gran importancia hacer llegar a la defensora dicha información con el fin de
tomar medidas preventivas frente a la presente información”[18].
2.1.8.
Al respecto, el mismo 2 de abril
de 2018, la Defensora de Familia Sandra Fonseca solicitó al Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, valoración médico legal por presunto delito
de abuso sexual[19],
pero ante la imposibilidad de adelantar el examen por necesidad de realizarlo
bajo sedación, el 6 de abril del mismo año, la Defensora solicitó a la EPS
Salud Total, realizar la valoración sexológica[20],
razón por la cual la joven fue remitida al Hospital La Misericordia donde se le
hicieron los exámenes pertinentes el 8 de abril siguiente dando como resultado:
“himmen [sic] festoneado íntegro sin evidencia en el momento de fisuras”[21].
2.1.9.
Paralelamente, el 3 de abril de la
misma anualidad, el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos informó
a la Defensora, a través de correo electrónico, que en la misma fecha se
reunieron con la señora DPCM en la que se le notificó la suspensión de salidas
a medio familiar por haberse interpuesto en su contra denuncia penal por
presunto abuso sexual, con base en “las conductas sexuales que estaba
presentando LFCM y del vocabulario poco apropiado que refería la NNAJ” [22].
2.1.10.
El 13 de abril siguiente, en acta
de reunión realizada por el Instituto para Niños Ciegos, se hizo constar que se
informó a la señora DPCM que “tiene visitas y acompañamientos a los procesos
de salud restringidos, esto de parte de orden de defensoría”[23],
por la negativa de aquella de realizarlas bajo supervisión.
2.1.11.
De acuerdo con lo informado por el
fiscal al que le fue asignada la investigación de la conducta denunciada, el 20
de abril de 2018, se recibió en la oficina de asignaciones de la Fiscalía
General de la Nación -a pesar de haber sido radica en la oficina de reparto el
18 de abril de la misma anualidad-, la denuncia penal presentada por la
Defensora Fonseca contra DPCM radicada con el número 1100160000201815031, y clasificada
dentro del punible “conductas relacionadas con actos sexuales con incapaz de
resistir”[24].
2.1.12.
El 9 de mayo de 2018, la señora
DPCM elevó derecho de petición ante la Personería de Bogotá, con el fin de que “se
realice [sic] los exámenes competentes que me confirmen el estado de mi hija
LFCM, donde me de a conocer si existe tal delito de abuso sexual, ya que TEMO
QUE EN LA FUNDACIÓN JUAN PARDO OSPINA no tenga los cuidados y atenciones
pertinentes con la niña y haya ocurrido algún hecho que vulnere su integridad y
posteriormente me culpen de ello”[25]. Dicha petición fue remitida al ICBF “toda vez que
es esta entidad quien tiene la competencia y de suyo la obligación legal de dar
respuesta a la misma”[26].
2.1.13.
El 6 de junio de 2018, la señora
DPCM interpuso acción de tutela contra la Defensora de Familia Sandra Fonseca,
la Directora Regional del ICBF Diana Patricia Arboleda, y el Instituto para
Niños Ciegos con la principal pretensión de que su hija LFCM sea reintegrada a
medio familiar[27].
2.2.
Hechos ocurridos después de la
interposición de la acción de tutela que ahora se decide
2.2.1.
El 9 de julio de 2018 la Defensora
de familia Sandra Fonseca, profirió la Resolución Nro. 01914 por medio de la
cual resolvió prorrogar por 6 meses más el término de seguimiento a la medida
de restablecimiento de LFCM con base en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley
1878 de 2018, sin especificar si se trata de la resuelta en la Resolución Nro.
0112-2012 o de la orden de suspender salidas a medio familiar y visitas sin
supervisión, pues lo único que indicó fue que: “[T]eniendo en cuenta que el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos de LFCM, [sic] se requiere
contar con pruebas que permitan identificar si la progenitora u otro miembro de
la familia, puede garantizar los derechos en medio familiar” [28].
2.2.2.
El 12 de septiembre de 2018 el
Fiscal Seccional 49 reportó haber asumido el conocimiento del caso sometido a
investigación[29].
2.2.3.
Mediante auto de 22 de octubre de
2018, en sede de revisión, el Magistrado Sustanciador -como medida cautelar-, suspendió
la orden emitida por la Defensora de Familia Sandra Fonseca el 2 de abril de la
misma anualidad, en el sentido de permitir las visitas de DPCM a su hija LFCM
en el Instituto Fundación Juan Pardo Ospina y el acompañamiento a los
procedimientos médicos hasta tanto la Sala de Revisión dicte sentencia en el
presente proceso de tutela[30],.
2.2.4.
Mediante Resolución Nro. 02412 del
20 de diciembre de 2018 proferida por la misma Defensora, se declaró a LFCM en
situación de adoptabilidad[31],
pues “a la presente fecha, la señora DPCM no ha demostrado ser garante para
los derechos de su hija, con la cancelación de cita médica y falta de
suministro de medicamentos se atenta contra su derecho a la salud, de igual
manera el último correo electrónico de la Institución reportó la progenitora
manifestó [sic] no era su deber realizar gestiones médicas, lo que demuestra en
caso que asumiera la custodia de su hija no sería garante de los derechos a la
salud de la niña”.
2.2.5.
La anterior decisión fue reversada
-al resolver el recurso de reposición interpuesto por DPCM- a través de
Resolución Nro. 2422 del 24 de diciembre de 2018 proferida por la misma
autoridad administrativa, pues
“las pruebas aportadas no descalifican a la señora
DPCM en sus habilidades para ejercer el rol materno, en la actualidad hay un
denuncio presentado contra la señora DPCM por presunto abuso sexual, que se
presume fue víctima la adolescente LFCM en su medio familiar, por conductas
presentadas en Institución, que conforme la discapacidad que presenta la niña
no se presentan de la nada (…). Ahora bien, con la entrada en vigencia de la
ley 1878 de 2018 que modificó la ley 1098 de 2006, se establecieron términos
claros para que un niño, niña o adolescente se encuentre bajo medida de
protección fuera de su medio familiar, en los casos de discapacidad, se ha
requerido movilización del sistema nacional de bienestar familiar para que
garanticen los apoyos que requiere le [sic] familia, lo que sí es claro es que
la progenitora en varias ocasiones manifestó no contar con las posibilidades de
recibir a su hija en medio familiar ni se movilizó para demostrar tener las
condiciones. Conforme lo anterior, es claro que a la presente fecha y con los
informes recibidos, declarar a LFCM en situación de adoptabilidad no es
coherente con las diligencias que ha presentado la progenitora a pesar de las
dificultades presentadas por lo tanto el deber de aplicar frente a los términos
establecidos por la ley 1098 de 2006 la excepción de inconstitucionalidad
conforme lo ha establecido la Corte Constitucional Sentencia SU132 de 2013 (…),
ello porque la adolescente LFCM conforme al art 44 de la Constitución Política
tiene derecho a tener una familia y no ser separada de ella, a la fecha no está
totalmente demostrado que la progenitora brinde plena garantía a los derechos
de su hija y tampoco se ha desvirtuado que exista vínculo y que la adolescente
pueda haber sido víctima de abuso sexual en medio familiar por ello no se
pueden realizar exigencias a la progenitora para que se movilice si no se
cuenta con avances en la investigación penal”. Por consiguiente, decidió “[A]plicar excepción de
inconstitucionalidad, inaplicando los términos establecidos en la Ley 1098 de
2006 para la medida de restablecimiento de derechos (…)”[32].
3.       Respuesta de las autoridades accionadas y terceros
vinculados
El juez de primera instancia mediante auto de 14 de
julio de 2018, notificó del contenido de la tutela a Sandra Fonseca en su
calidad de Defensora de familia, a Diana Arboleda en calidad de directora
regional del ICBF, y al Instituto para Niños Ciegos. Además, vinculó al ICBF[33].
3.1.
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF[34]
El 25 de junio de 2018, el ICBF arrimó su respuesta
indicando que, con base en información suministrada por el Instituto para Niños
Ciegos, el 2 de abril de 2018 ordenó la suspensión de las salidas al medio
familiar, “más no contacto entre la adolescente y su progenitora”.
Sostuvo que el retorno de un niño, niña o adolescente
a casa se ordena dentro del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos (en adelante, PARD) consagrado en la Ley 1098 de 2006, más no a través
de acciones de tutela, y explicó que no se ha adoptado decisión alguna porque
no hay pruebas suficientes que demuestren idoneidad de la progenitora por
cursar contra ella una denuncia por presunto abuso sexual (numeral 2 del
artículo 53 de la Ley 1098 de 2006).
Al efecto, aportó copia de la denuncia penal
instaurada ante la Fiscalía General de la Nación y radicada en la oficina de
reparto el 18 de abril de 2018, en la que la Defensoría de Familia puso en
conocimiento los hechos que, en su opinión, pueden ser constitutivos de abuso
sexual.
3.2.
Instituto para Niños Ciegos
Fundación Juan Antonio Pedro Ospina[35]
Después de hacer un recuento en el que indicó que LFCM
ingresó al Instituto para Niños Ciegos dentro del PARD el 29 de mayo de 2012
con salidas al medio familiar los fines de semana, expuso que el 2 de abril de
2018 las mismas fueron suspendidas por orden de la Defensora de Familia por
presunto abuso sexual de la protegida por parte de su madre con base en la
información que suministró el equipo psicosocial del Instituto para Niños
Ciegos que reveló “conductas sexualizadas” de aquélla durante una sesión
lúdica. No obstante, el 6 de abril siguiente se informó a la señora DPCM que,
si bien no están autorizadas las salidas, le era permitido visitar a su hija en
la institución bajo supervisión de una psicóloga. Disgustada, no hace uso de su
derecho.
Y sobre la pretensión de que le sea entregada su hija
en forma definitiva, indicó que, ante la preparación para el egreso a través
del reintegro a medio familiar con apoyo en modalidad externado realizada a
principios de 2017, se identificó “una actitud resistente de la progenitora
a aceptar el reintegro de LFCM, toda vez que esto le implica realizar cambios
en su estilo de vida. Adicional a esto, desde el momento del ingreso y hasta la
fecha desde el equipo psicosocial de la Institución se le ha solicitado en
repetidas oportunidades a la Sra. DPCM información frente a aspectos
socioeconómicos, sin embargo no reporta información clara frente a las
actividades laborales que realiza, la fuente de sus ingresos, ni el tipo de
vivienda en la que habita, argumentando que sus ingresos no son suficientes
para hacerse cargo de su hija”.
4.       Pruebas aportadas al proceso en sede de tutela
-
Boleta de ubicación con fecha 29
de mayo de 2012 en la que el Defensor de Familia Luis Orlando Sánchez Buitrago
hace constar que LFCM ingresa a al Instituto para Niños Ciegos con cupo en
medio institucional con perfil de discapacidad[36].
-
Valoración sociofamiliar realizada
por el Instituto para Niños Ciegos el 31 de enero de 2017 en la que se indicó
que se trata de una “Familia monoparental con jefatura femenina con hijo
adolescente, se evidencia vínculo afectivo fuerte en la diada madre-hija,
siendo para LFCM su progenitora el principal vínculo afectivo. Se observa en la
historia de la adolescente rol abandónico de su progenitor. (…) Desde trabajo
social se plantea trabajo con cuidadora y la garantía de sus derechos en el
área familiar se deben mantener los lazos socioafectivos y promover en la
progenitora la aceptación y adaptación de posible cambio de medida. La familia
no cuenta con red apoyo familiar extensa”[37].
-
Informe de seguimiento suscrito el
15 de mayo de 2017 por la trabajadora social del Instituto para Niños Ciegos en
el que se lee: “Visita Domiciliaria: (…) 10. OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS.
Frente a las condiciones habitacionales se evidencia que la casa cuenta con los
requisitos exigidos para mantener el cuidado y bienestar de la adolescente en
su medio familiar. Se sugiere culminar los trabajos de adecuación del baño y
las puertas de las habitaciones en las que la señora Nuri refirió se
realizarían fin de semana en cuanto a las puertas. A nivel anímico LFCM mostró
afabilidad y poco interés en retomar la dinámica institucional, cuando se le
mencionó que debería regresar rechazó el contacto con las terapeutas y brindó
saludo de despedida. Se observa que en el suministro de alimentos brindan dieta
siguiendo recomendaciones realizadas por la nutricionista de la institución
adicional se evidencia garantía de derechos para la adolescente en caso de
cambio de modalidad”[38].
-
Correo electrónico suscrito el 26
de marzo de 2018 por el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos
dirigido a la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que se informa sobre
el “comportamiento sexual” de LFCM[39].
-
Correo electrónico suscrito el 2
de abril de 2018 por la Defensora de familia Sandra Fonseca dirigido al equipo
psicosocial del Instituto para Niños Ciegos, en el que se lee: “Buen día,
teniendo en cuenta esta información se cancela autorización de salidas de la
adolescente con su progenitora, de igual manera me permito solicitar, me
informen por este medio cómo llegó la adolescente con la salida de este fin de
semana”[40].
-
Oficio Nro. 11-10042-135 del 2 de
abril de 2018, dirigido al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses por la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que solicitó
realizar valoración por presunto abuso sexual de la adolescente LFCM[41].
En informe pericial de la clínica forense realizado el 5 de abril siguiente por
dicho Instituto, se indica que no pudo adelantar el examen y sugiere que sea realizado
bajo sedación en centro médico especializado[42].
-
Correo electrónico con fecha
ilegible suscrito por el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos
dirigido a la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que se lee: “Por
medio del presente correo enviamos adjunta el acta frente a la reunión
adelantada el día de hoy 3 de marzo [sic] con la señora DPCM progenitora
de la NNAJ LFCM, donde se le notificó suspensión de salidas a medio familiar y
se le explicó que esto era debido al informe enviado desde el equipo
psicosocial a defensoría donde se da reporte de las conductas sexuales que
estaba presentando LFCM y del vocabulario poco apropiado que refería la NNAJ”[43].
-
Respuesta al derecho de petición
elevado por la señora DPCM en la que el ICBF, el 2 de mayo de 2018, indicó: “(…)
El equipo psicosocial, informa a la defensoría de familia la situación de
comportamiento presentada con la adolescente LFCM al regreso luego de semana
santa de su salida al medio familiar: mediante correo electrónico de fecha 26
de marzo de 2018, la psicóloga Mery Juliana Pinillos Moreno y la trabajadora
social Sharol Miranda, hacen reporte a la Dra. Sandra Fonseca, autoridad
administrativa del proceso de la niña LFCM (…)”[44].
No obra prueba de la petición presentada por la señora DPCM.
-
Oficio suscrito el 15 de mayo de
2018 por el Procurador 128 Judicial II de Familia en respuesta al derecho de
petición elevado por la señora DPCM en el que se lee: “En atención a la
petición presentada por usted ante la Procuraduría General de la Nación,
remitida a esta Procuraduría 128 Judicial II de Familia, relacionado con la
intervención administrativa frente al caso de su hija LFCM, quien se encuentra
interna en la Fundación Juan Pardo Ospina, debido a las condiciones de salud
por usted descritas en la solicitud, se le informa que este Ministerio Público
avocó conocimiento el día 16 de abril de 2018. Conforme a lo anterior se
procede a informarle el seguimiento efectuado en el presente caso y las
siguientes acciones: (…) 5. Así mismo, mediante oficio elevado a la doctora Sandra
Fonseca se solicita restablecer de forma inmediata y sin obstáculo alguno el
derecho fundamental de su hija LFCM a tener una familia y disfrutar de la
visita suya señora DPCM, debiendo por tanto, la Defensora de familia, remitir
copia de la decisión y oficio que se libre a la institución respectiva sobre
tal pedimento, para su respectivo seguimiento, además de informarle de manera
efectiva a Usted”.
-
Declaración rendida el 26 de junio
de 2018 por DPCM dentro del proceso de tutela sub judice ante el Juzgado
42 Civil Municipal de Bogotá, en el que sostuvo: “PREGUNTADO 2.  Dígale al
Despacho por qué razón coloca usted la acción de tutela que nos ocupa.
CONTESTÓ. Quiero a mi hija de vuelta en la casa de manera definitiva y considero
que la decisión de bienestar Familiar no son [sic] justas, hoy cumplo 2 meses
25 días sin saber nada de la niña y esta es la segunda vez que bienestar
familiar [sic]. PREGUNTADO 3. Indíquele al despacho, por qué motivo se inició
el proceso de restablecimiento de derechos en favor de la niña LFCM, CONTESTO.
Llegué en el 2005 a Bogotá víctima del desplazamiento en Chaparral Tolima,
bienestar familiar la apoyó cuando llegó, con el programa gestor, y para esa
[sic] entonces debía cederle el cupo a otra persona y le dio el cupo a la menor
en el internado Juan Pardo Ospina. PREGUNTADO 4. Dígale al despacho por qué
razón indica que la Defensora de familia la trata como si fuera una
delincuente, que [sic] manifestaciones o hecho realiza en su contra. CONTESTO.
Es el trato porque le quito [sic] ver la niña sin ninguna prueba, los
requerimientos que le ha solicitado únicamente dice [sic] que está bien y me
parece injusto eso, porque se me considera culpable antes de y ni la duda me
da, ella dice que medicina legal ya intervino a la niña. PREGUNTADO 5.
Indíquele al despacho de forma clara que [sic] es lo que pretende con la
presente acción de tutela. CONTESTÓ.  Que la niña regrese a casa de manera
definitiva”.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
1.       Decisión de primera instancia[45]
El asunto fue repartido en primera instancia al
Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, quien negó el amparo por no superar el
examen de subsidiariedad, mediante sentencia de 26 de junio de 2018.
Discurrió así:
“En el caso sub examine, el Despacho
encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para
la protección de los derechos fundamentales invocados, pues la accionante, goza
de los mecanismos idóneos para el restablecimiento de los derechos de su menor
hija, pues ha [sic] bien le asiste razón al despacho a lo dicho por la
defensoría de familia y al Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Pardo
Ospina, cuando informa que las medidas adoptadas han sido tomadas dentro del
proceso de restablecimiento de derechos a fin de garantizar los derechos de la
adolescente L.F.C.M., en los términos de la Ley 1098 de 2006, Convención de los
derechos humanos y constitución política de Colombia, máxime cuando los hechos
en que funda las prohibiciones respecto a las salidas a medio familiar y
suspensión de autorización de visitas en medio institucional se tomaron
conforme al numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 (…) Por tratarse
de un presunto abuso sexual por parte de su progenitora, misma que comparte
este despacho hasta tanto no se descarte que la situación descrita en el
informe rendido por las diferentes áreas de la Institución en que se encuentra
la niña sea desvirtuada”.
2.       Impugnación[46]
Inconforme, la madre de LFCM apeló el fallo el 28 de
junio de 2018, recurso que fue concedido mediante auto de 3 de julio siguiente[47].
El 18 de julio de la misma anualidad, sustentó su
impugnación argumentando que:
-
Según certificación de la
psicóloga Enith Franco, la adolescente LFCM sufre ecolalia, condición que se
caracteriza por “la repetición automática de las últimas palabras o frases
que ha escuchado recientemente provenientes de otras personas, canciones,
programas de televisión, entre otras”.
-
De acuerdo con la certificación
expedida por la administradora del edificio donde reside la madre, “en el
conjunto San Miguel, residen varias familias costeñas y entre ellas una convive
muy cerca de la Sra. DPCM, ya que habita el Apto 14 resaltando que su conducta
es inapropiada, mantiene música – champeta a alto volumen, los niños tienen
lenguaje inapropiado y todos juegan frente al apartamento de la Sra. DPCM
expresando groserías, peleas”.
-
En lo relacionado con la
sexualidad de LFCM, se requieren “pautas de actuación desde el punto de vista
educativo y allí se refiere al programa que se debe desarrollar para las
‘habilidades socio sexuales básicas y elementales, encaminadas a formar hábitos
de privacidad”.
-
Sobre el daño moral causado a la
madre accionante y su hija, sostuvo que “la decisión de negar las visitas
ordenada por la Defensora de familia está causando un daño gigante en primer
lugar a la menor ya [sic] además a la madre”.
-
Lo anterior, para (i) permitir las
visitas de la madre demandante a su hija en forma permanente; (ii) garantizar
un manejo adecuado de la sexualidad de LFCM; y (iii) adelantar un programa de
capacitación promovido por el ICBF a todos sus funcionarios y operadores sobre
el manejo de la sexualidad en adolescentes. Advierte la Sala que ninguna de
estas peticiones hizo fue incluida en la demanda inicial.
3.       Decisión de segunda instancia
El Juzgado 38 Civil del Circuito confirmó la decisión
del a quo en sentencia de 23 de julio de 2018. Sostuvo que la acción de
tutela resultaba improcedente por existir otros medios de defensa judicial
idóneos y eficaces a los que puede recurrir ante la falta de prueba de un
perjuicio irremediable o condición especial que requiera una decisión urgente.
En todo caso, advirtió que en la impugnación “no
pueden incluirse nuevas pretensiones no solicitadas al juez de primera
instancia y que además resultan ajenas a la naturaleza de la acción de tutela”.
III.
TRAMITE SURTIDO EN SEDE DE
REVISIÓN
1.       Selección del expediente de tutela
El expediente de la referencia fue escogido para
revisión por la Sala de Selección Número Nueve de 2018 por medio de Auto de 17
de septiembre de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión.
2.       Decreto de pruebas
Como medida provisional, el Magistrado Sustanciador mediante
auto de 22 de octubre de 2018 levantó la restricción de visitas decretada el 2
de abril de 2018 por la Defensoría de Familia San Cristóbal Sur hasta tanto la
Sala de Revisión dicte sentencia en el presente proceso de tutela[48], y ordenó
la práctica de pruebas siendo arrimadas las siguientes:
2.1.
ICBF – Regional Bogotá, Centro
Zonal San Cristóbal[49]
Anexó copia de la historia de atención de LFCM en la
que consta el seguimiento al PARD, y advirtió que la “decisión de suspender
autorización de visitas a la adolescente, se tomó teniendo en cuenta que la
progenitora en institución manifestó que no la visitaría pues lo que deseaba
era llevarla los fines de semana. De igual manera solicito se tenga en cuenta la
defensoría debe decidir de fondo el asunto en el mes de diciembre conforme los
términos establecidos en la Ley 1878 de 2018”.
Posteriormente, frente al traslado de pruebas se
pronunció mediante oficio radicado ante esta Corporación el 7 de noviembre de 2018,
en el que indicó que, de acuerdo con el Código de la Infancia y Adolescencia[50], le
corresponde a los defensores y a los comisarios de familia decidir sobre el
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mientras
que de acuerdo con la Resolución 2859 de 2013, corresponde a los centros
zonales hacer el seguimiento de las medidas que se adopten dentro del PARD.
2.2.
ICBF – Oficina Asesora Jurídica[51]
A propósito de la queja elevada por la señora DPCM en
contra de Ruth Zolany Mora Gutiérrez y Sandra Fonseca Alfonso quienes fungían
para la época de los hechos como Coordinadora y Defensora de familia
respectivamente, adscritas al Centro Zonal San Cristóbal de la Regional Bogotá
del ICBF, por presuntas irregularidades en el PARD de LFCM, el 29 de octubre de
2018 informó que se encuentra en indagación preliminar.
No obstante, reposa en el plenario copia de auto
inhibitorio proferido el 1 de octubre de 2018 por la Oficina de Control Interno
Disciplinario, en el que se abstuvo de adelantar la actuación disciplinaria iniciada
por la queja interpuesta por la señora DPCM contra la Defensora de familia
Sandra Fonseca por las presuntas irregularidades durante el PARD de LFCM, al
suspender sus salidas a medio familiar.  Lo anterior, por considerar que la
decisión acusada se adoptó en cumplimiento del artículo 8 del Código de Infancia
y Adolescencia. Sin embargo, en la parte resolutiva se indica que la decisión
ha de comunicarse a la señora Diana Isabel Morales “quejosa en este asunto”,
sin que se tenga noticia de quién se trata por cuanto quien interpuso la queja,
en esta ocasión, fue la señora DPCM[52].
2.3.
Instituto para Niños Ciegos
Fundación Juan Antonio Pardo Ospina[53]
Sobre el estado de salud psicológica, física y
emocional de la adolescente informó que “la joven muestra poco interés por
las actividades en las que se vincula, rechazo continuo en las caminatas, las
cuales requiere por diagnóstico de obesidad, no responde ante las instrucciones
brindadas, en el aula facilita la realización de la práctica de auto cuidado de
acuerdo a [sic] lo observado. No presenta estados anímicos de tristeza pese a
la separación que tuvo con la progenitora, es importante resaltar que desde el
área de psicología se realizó un proceso enfocado en los estados anímicos de la
adolescente con el fin de que la misma no tuviera estados anímicos fluctuantes
(…) su salud mental se encuentra bajo tratamiento farmacológico con
especialistas de neurología y psiquiatría con (risperidona 1 mg en las noches)
en donde se evidencia poca respuesta a su tratamiento con conductas de
autoagresión, no acata órdenes, se dificulta realizar actividad física”.
2.4.
Fundación hospital pediátrico La
Misericordia[54]
Aportó la historia clínica de LFCM en la que se lee:
“Evolución No. 1. 2018/04/06 Paciente de
16 años con antecedente de discapacidad cognitiva severa y amaurosis bilateral
por retinopatía del prematuro quien se encuentra bajo protección del ICBF en el
Instituto nacional para ciegos. En ocasiones presenta conductas de auto y
hetero agresión por lo que recibe Risperidona. Trae nota del ICBF donde informa
que se necesita valoración por presunto abuso sexual, informa que presenta
conductas sexualizadas; la funcionaria del Instituto comenta que tiene
ecolalia donde refiere lenguaje sexualizado que no presentaba en días
anteriores; por poca colaboración para examen físico por parte de la
paciente solicitan se realice el examen bajo sedación. También comentan que
desde hace varios meses tiene flujo vaginal por lo cual se realizó tratamiento
con antimicótico. (…) Se decide dejar hospitalizada para sedación con 6 horas
de ayuno. El examen genital se realizará con la paciente sedada, previo
concepto de anestesia, por lo tanto se deja hospitalizada sin vía oral, en el
momento no se colocan líquidos intravenosos por riesgo de retirárselos ella
misma. De acuerdo a lo encontrado en el examen ginecológico, si hay sospecha de
abuso sexual, se solicitarán exámenes pertinentes. (…)
Evolución No. 4. 2018/04/07 (…) Me
comunico con jefe Viviana cuidadora principal a cargo de pacientes del
Instituto para Niños Ciegos (…) informa que desde hace 2 semanas notan
cambios en el comportamiento de la menor, conductas sexualizadas que no
presentaba antes, relatos de conductas sexuales de la mamá y de otra persona
(hombre) que no conocen. Comenta que al principio de esta semana las terapeutas
del hogar hicieron una actividad en el hogar en la que se debían acostar los
niños en colchonetas, cuando LFCM estaba acostada empezó a masturbarse y a
gemir, así como a describir actos sexuales, y que cuando se le pregunta porque
[sic] hace eso menciona a la mamá. (…) la niña ha estado en ese periodo de
tiempo por fuera del Instituto en dos ocasiones (los fines de semana), la
última vez que estuvo en contacto con la madre fue hace ya 6 días. En el caso
en que se hubiese presentado algún acceso carnal en ese periodo ya pasan las 72
horas en las que el protocolo de manejo para víctimas de abuso sexual indica
que se deben recoger muestras y se debe dar manejo por profilaxis para ETS y anticoncepción
de emergencia. (…) cabe mencionar que es una paciente adolescente en donde se
asume una maduración de órganos sexuales y por lo tanto de genitales, ya debe
tener un himen elástico y probablemente no se observen lesiones lo cual no
descarta el abuso sexual. Es importante aclarar que el abuso sexual no se
diagnostica por un examen ginecológico, este examen permitirá valorar los
genitales externos, poder recoger muestras de flujo vaginal en caso de que se
presenten y tomar muestras de otro tipo aunque se aclara que por el tiempo que
se sospecha que podrían haber sucedido los hechos no se obtengan resultados
positivos. (…)
Evolución No. 13. 2018/04/08 (…)
Análisis: sospecha de AS (…) al examen físico evidencia de equimosis en miembro
superior izquierdo (brazo) no agudos, genitales con leucorrea importante no
se descarta vaginitis se solicita frotis vaginal, se toman laboratorios de
sangre, uroanálisis, himen íntegro festoneado sin otras alteraciones, se
espera completar valoración para manejo integral. (…)
Evolución No. 24. 2018/04/10 (…)
Análisis: paciente adolescente femenino, con sospecha de abuso sexual por
conductas sexualizadas, se realizó examen físico bajo anestesia sin
evidencia de lesiones agudas en región genital tiene flujo verdoso, GRAM
con lactobacilos, paciente sin prurito vaginal ni otros síntomas y hallazgos en
GRAM de flora bacteriana normal de área vaginal por lo que no se considera
requiera manejo en el momento” (subrayado fuera de texto).
2.5.
Procuraduría General de la Nación
– Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la infancia, la
adolescencia y la familia[55]
Mediante escrito fechado 29 de octubre de 2018, el
agente del Ministerio Público detalló las actuaciones de vigilancia que ha
realizado al PARD de LFCM, e indicó que además de oponerse formalmente a
cualquier medida de adoptabilidad, solicitó reintegrarla al medio familiar con
su progenitora. Adicionalmente en múltiples ocasiones ha advertido que, si el
término perentorio establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006
estuviere vencido, la Defensora debe declarar su incompetencia y enviar las
diligencias la juez de familia.
Conceptuó:
“Descendiendo al caso que nos ocupa, y
teniendo en cuenta el anterior marco jurídico constitucional, legal y
jurisprudencial, encontramos con facilidad que el motivo por el cual se
continuó con el PARD, presunto AS, no puede tornarse desproporcionado e
irracional para mantenerse por tiempo prolongado, colocándose en riesgo que se
rompan o debiliten los vínculos con la madre y familia, más aún si se tiene en
cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso, por lo tanto, en
concepto del suscrito Agente Fiscal, se debe de garantizar el derecho
fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, conforme lo consagra
la Carta Política en los preceptos transcritos y en el código de infancia, la
adolescencia y la familia, razón por la cual, solicito respetuosamente, que la
NNA LFCM, se procure mantenerla definitivamente en medio familiar con la
progenitora, prestándole la asistencia psicológica correspondiente, con el
apoyo de políticas públicas y programas especiales del ICBF, Fundación
Instituto para Niños Ciegos Juan Pardo Ospina, para superar los problemas que
motivaron la continuación del PARD, conforme lo prevé el artículo 103 ejusdem, luego
de efectuar las valoraciones psicosociales pertinentes. En caso contrario,
conforme lo prevé la norma en comento en concordancia con el artículo 100 ejusdem,
me permito con las mismas razones y motivos oponerme desde ya a cualquier
medida de adoptabilidad, en procura del derecho que le asiste a la NNA LFCM, a
tener una familia y no ser separado de ella; para que se remita el asunto al
juez de familia, máxime que a la presente no existe medio probatorio sobre el
presunto AS”[56].
La solicitud la fundamentó, principalmente, en las
sentencias T-914 de 2007 y T-425 de 2018 de esta Corporación, y en la
afirmación de que el 9 de julio de 2018 la Defensora de familia dictó
resolución de prórroga de medida institucional.
2.6.
DPCM – madre de LFCM[57]
Indicó que trabaja en la Secretaría Distrital de
Integración Social con ingresos mensuales que ascienden a $4’200,000; es
propietaria de un bien inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá con un valor
comercial aproximado de $50’000,000; tiene a cargo a su hija LFCM y los gastos
mensuales en los que incurre son de un poco más de $2’500,000; está afiliada al
régimen contributivo de salud; no ve a su hija hace 7 meses desde que remitió a
la Corte dicha información en octubre de 2018 y tampoco tiene noticias de ella
porque el Instituto se abstiene de informar por orden de la Defensoría.
Agregó que las consignaciones que ha realizado a favor
del ICBF por cuota alimentaria de su hija las suspendió en marzo de 2018 porque
verificó que la cédula de ciudadanía que la Defensora de Familia le indicó que
debía reportar en las colillas bancarias no correspondía a la suya.
Finalmente explicó que una vez su hija esté bajo su
cuidado, contratará servicio de medicina prepagada y una persona que se
encargue del cuidado mientras cumple su jornada laboral. Además, adelantará
estudios de maestría en modalidad virtual y a distancia en la ESAP.
2.7.
Fiscalía General de la Nación[58]
A la solicitud de información sobre el avance de las
diligencias adelantadas con ocasión de la denuncia que la Defensora de familia
Sandra Fonseca instauró contra la señora DPCM por la conducta que fue
catalogada como de actos sexuales con incapaz de resistir, respondió que fueron
conocidas inicialmente por la Fiscalía 319 Seccional de la unidad, y
posteriormente reasignada a la Fiscalía 49 Seccional. El 12 de septiembre de
2018 se impartió orden a la policía judicial con el fin de oír a la madre de LFCM
y entrevistar a la adolescente sin que a la fecha se tengan resultados por
cuanto la orden fue prorrogada por 40 días más. El caso, por tanto, está en
etapa de indagación. Al efecto, adjuntó los soportes de la denuncia.
3.       Suspensión de términos
El 12 de diciembre de 2018, el Magistrado Sustanciador ordenó la suspensión de
términos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015,
con el fin de valorar debidamente el acervo probatorio, mediante auto en el que
también solicitó a la Defensora de Familia del centro zonal de San Cristóbal
informar sobre las actuaciones adelantadas y las decisiones adoptadas dentro
del PARD de LFCM, siendo que se había fijado fecha para audiencia de pruebas y
fallo el 6 de diciembre de 2018. Ante la falta de respuesta, el Despacho
requirió por segunda vez a la Defensora de familia para que aportara los
documentos solicitados.
3.1.
ICBF - Regional Bogotá, Centro
Zonal San Cristóbal
En oficio suscrito el 6 de febrero de 2019, allegó
copia de las actuaciones realizadas así:
-
Audiencia de pruebas realizada el
6 de diciembre de 2018.
-
Resolución Nro. 02412 de 20 de
diciembre de 2018 proferida por la Defensora de familia Sandra Fonseca en la
que “RESUELVE. PRIMERO. Declárese en situación de adoptabilidad”.
-
Resolución Nro. 2422 de 24 de
diciembre de 2018 proferida por la Defensora de familia Sandra Fonseca en la
que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora DPCM en la que
dispuso: “PRIMERO. Revocar la resolución 2412 proferida el día el dia [sic] veinte
(20) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). SEGUNDO: Aplicar excepción
de inconstitucionalidad, inaplicando los términos establecidos en la Ley 1098
de 2006 para la medida de restablecimiento de derechos (…)”.
3.2.
Procuraduría General de la Nación
– Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la infancia, la
adolescencia y la familia
Informó que, mediante oficio de 18 de febrero de 2019,
solicitó a la Defensora de familia Sandra Fonseca declarar la pérdida de
competencia para seguir conociendo del PARD y remitir las diligencias al Juez
de Familia de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 100 y el
inciso 5 del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto
“verificado el seguimiento del proceso,
mediante visitas al proceso, encontramos que mediante resolución No. 0112 del
29 de mayo de 2012, se reintegró a la NNA LFCM a medio familiar en cabeza de la
progenitora DPCM, a quien se le otorgó la custodia y cuidado personal, además
de ubicar a la NNA en la institución con perfil para discapacidad bajo la
modalidad externado como medida de restablecimiento de derechos, debido a su
discapacidad. Posteriormente, mediante resolución del 9 de julio de 2018, se procedió
a prorrogar la medida de restablecimiento de derechos, por lo tanto, en
CONCEPTO de esta Agente Fiscal, se tiene que a la fecha el término de los
dieciocho (18) meses establecidos en forma imperativa en inciso 5 del artículo
103 opus citae, se encuentra más que vencido, sin que sea permitido prorrogarse
o extenderse, debiéndose por ende remitir el expediente al juez de familia
por pérdida de competencia de la autoridad administrativa; razón por la
cual, comedidamente, solicito a usted, proceder de conformidad, remitiendo las
diligencias al juez de familia para que defina la situación jurídica de la NNA
LFCM al tenor de la regla en cita” (subrayado fuera de texto).
IV.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA
DECISIÓN
1.       Competencia
Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del
proceso de la referencia.
2.       Examen de procedencia de la acción de tutela
2.1.
Legitimación en la causa
2.1.1.  Legitimación en la causa por activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[59] establece que “podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
En esta oportunidad, la
señora DPCM acudió a la acción de tutela -en primera instancia- en su propio
nombre y en representación de su hija LFCM, y en segunda, otorgó poder a Germán
Humberto Rincón Prefetti y a Marcela León Sandoval[60], por lo que está legitimada
en la causa para presentar la acción de tutela en contra de las personas y
entidades demandadas y vinculadas, para efectos de que sean estudiadas las
presuntas vulneraciones de los derechos fundamentales tanto de ella como de su
hija.
2.1.2.  Legitimación en la causa por pasiva
El artículo 86 de la Constitución
Política define la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario que
procede para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares. Frente a este segundo grupo, la norma precisa que procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
La señora Sandra Fonseca ha fungido durante el PARD como
Defensora de familia, por lo que está legitimada por pasiva en el proceso de
tutela bajo estudio en la medida en que se le atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales en cuestión. Así mismo, el Instituto para Niños Ciegos
Fundación Juan Pardo Ospina es la institución a la que la adolescente LFCM ingresó
con cupo en medio institucional, responsable de su cuidado y formación, por lo
que también tiene legitimación en la causa por pasiva.
Por su parte, el ICBF fue vinculado al proceso en sede
de tutela en primera instancia por ser la entidad responsable de las
actuaciones tanto de los defensores de familia como de los centros zonales y
regionales por lo que a su respecto se predica, también, legitimación en la
causa por pasiva.
Por el contrario, no reposa prueba en el expediente de
que la señora Diana Arboleda haya fungido como directora regional del ICBF
durante el PARD que en este caso nos convoca, por lo que se declarará a su
respecto la falta de legitimación en la causa por pasiva. En efecto, si bien la
acción de tutela va dirigida -entre otros- a ella[61], y el juez
de conocimiento ordenó que le fuera notificada la admisión de la misma[62], no reposa
prueba de la notificación ni se arrimó al expediente contestación alguna
suscrita por ella, por lo que no se logró comprobar ni su calidad como
funcionaria adscrita al ICBF, ni su vinculación al proceso.
2.2.
Requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela
La Corte Constitucional a través de
su jurisprudencia ha señalado que los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez -como exigencias
generales de procedencia de la acción de tutela- han sido tradicionalmente una
condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de
protección de los derechos fundamentales, por vía excepcional.
2.2.1.  Subsidiariedad
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de
subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente
siempre que (i) no exista un medio alternativo de
defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y
eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez
constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
En el sub judice, los jueces de instancia negaron el amparo
solicitado por DPCM por considerar que no se cumplía este requisito en tanto el
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos no había
culminado, y aún existían recursos que podían interponerse contra las
decisiones adoptadas por la autoridad administrativa en caso de que la
accionante las considerara vulneratorias de sus derechos e intereses.
Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la
existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la
acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos
fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como es el
caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque, en desarrollo
del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un
tratamiento diferencial positivo. Además, porque es corresponsable junto con la
familia y la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
En el caso objeto de estudio, además de que se plantea una controversia que
reviste especial relevancia constitucional en tanto involucra el goce efectivo
de los derechos fundamentales de una adolescente en su ámbito familiar, la
acción de tutela resulta ser el medio idóneo y eficaz para perseguir el amparo de estos, máxime teniendo en cuenta que (i) LFCM  padece enfermedades que le generan una
condición de discapacidad, y tal como se abordará más adelante, (ii) a pesar de
que la defensora de familia decidió inaplicar -sin justificación suficiente- los
términos establecidos en la Ley 1098 de 2006 vía excepción de
inconstitucionalidad para seguir conociendo del caso, la actuación
administrativa está ampliamente vencida, por lo que cualquier pronunciamiento
de fondo que profiera la Defensora resultaría extemporáneo. Estas situaciones evidencian
la palmaria debilidad en que se encuentran las accionantes y, en consecuencia,
la necesidad de invocar una protección inmediata, prioritaria, preferente
y expedita.
Ahora, si bien dicho mecanismo de defensa judicial es
presentado por la madre no solo en procura de la protección de los derechos de
su hija sino también de los suyos, la cuestión subyacente es la obligación de
asistencia y protección de la adolescente para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual corresponde
no solo a los padres de familia, sino que también incumbe a la institución en
la que fue ubicada dentro del PARD adelantado por el ICBF.
Por tanto, contrario a lo sostenido por los jueces de
instancia en sede de tutela, al analizar el cumplimiento de este requisito la
Sala lo encuentra acreditado pues se trata de la solicitud de una madre y su
hija víctimas de desplazamiento forzado, la primera, madre cabeza de familia, y
la segunda, adolescente en condición de discapacidad.
2.2.2.  Inmediatez
En lo que hace referencia al denominado
requisito de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta
dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de
la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que
se determine su improcedencia[63].
Sin embargo, dicha exigencia no supone establecer un
término exacto para fijar su cumplimiento, sino que, en su estudio, deben tenerse
en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten observar
las circunstancias del caso concreto, las cuales pueden justificar que se haya
dejado transcurrir un plazo más amplio sin que ello suponga su ausencia.
Así las cosas, al analizar el cumplimiento de este
requisito, la Sala lo encuentra acreditado en el sub judice, como quiera
que entre la decisión de suspender las salidas de la adolescente a medio
familiar el 2 de abril de 2018 y el 6 de junio siguiente -fecha en la que
interpuso el recurso de amparo-, pasaron menos de 2 meses.
3.       Planteamiento del caso
Por un lado, la señora DPCM considera que la Defensora
de Familia vulneró los derechos de su hija y los suyos propios al debido
proceso y a la familia con la decisión de suspender las salidas a medio
familiar y las visitas en medio institucional, y por el otro, el procurador
judicial destacado para realizar la vigilancia del caso considera que dichos
derechos se han vulnerado con la decisión de alegar la excepción de
inconstitucionalidad con respecto a la norma que impone términos perentorios
para la realización del seguimiento a las medidas adoptadas dentro del PARD.
4.       Problema jurídico
Por tanto, corresponde a la Sala Quinta de Revisión
determinar, por un lado, si la Defensora de Familia vulneró el debido proceso y
el derecho a la familia de DPCM y LFCM por haber ordenado la suspensión de
salidas a medio familiar con base en la información que le fue suministrada por
el Instituto para Niños Ciegos, operador en el que la adolescente se encuentra
internada. Por otro, si el Instituto para Niños Ciegos vulneró el debido
proceso y el derecho a la familia de DPCM y LFCM por haber puesto en
conocimiento de la Defensora de Familia sus sospechas de abuso sexual sufrido
por la adolescente. Y finalmente, si la Defensora de Familia vulneró el debido
proceso y el derecho a la familia de DPCM y LFCM por exceder los términos
máximos establecidos en la Ley para surtir el PARD.
Para responder el problema jurídico planteado, la Sala
estudiará: (i) la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como expresión del
principio del interés superior; (ii) el derecho de los menores de edad a tener
una familia y a no ser separados de ella; (iii) el derecho al debido proceso en
las actuaciones administrativas; y (iv) el procedimiento de restablecimiento de
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; para después analizar
(v) el caso concreto.
5.       La
prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el
ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés
superior. Reiteración de jurisprudencia[64]
La consideración de los niños, las niñas
y los adolescentes como sujetos privilegiados de la sociedad, encuentra un
claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional a través de
diversos instrumentos que les otorga un trato especial.
Entre los instrumentos internacionales a
que se hace referencia, se destacan la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, que en el numeral 2 del artículo 25 establece que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y la Declaración
de los Derechos del Niño[65] que en el segundo
de sus principios indica que “el niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que
se atenderá será el interés superior del niño”.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[66] dispone en el
artículo 24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Así mismo,
el numeral 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[67], prevé que “se
deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición”. Y en el mismo sentido lo consagra la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[68] al establecer que “todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado” (artículo 19).
Por su parte, en el preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño[69] se considera que
dicho grupo poblacional “necesita protección y cuidado
especial”. Por ello, en el artículo 3 establece un deber
especial de protección, en virtud del cual “los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Y
en el artículo 3.1. dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
El Constituyente de 1991 privilegió dicho
tratamiento especial de los niños, las niñas y los adolescentes al elevar sus
derechos a una instancia de protección superior y reconocer su particular
condición de estar iniciando la vida y encontrarse en situación de indefensión,
por lo que la familia, la sociedad y el Estado han de procurar su desarrollo
armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos.
En efecto, el artículo 13 de la
Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el
Estado a las personas que, por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como
es el caso de los niños,
las niñas y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema
vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia, deber de protección que
también se encuentra desarrollado en los artículos 44 y 45 Superiores que establecen
algunos de los derechos fundamentales de aquellos, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás.
Ahora, el artículo 8
de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, define el
interés superior del niño, la niña o el adolescente como “el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”, mientras que el artículo 9 subraya dicha prevalencia al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos
o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la
norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
En
efecto, siempre se habrá de privilegiar el interés de dicho grupo poblacional,
lo que significa que todas las medidas que les conciernen, “deben atender a este
sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de
edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo
integral y armónico como miembros de la sociedad”[70].
En esta lógica de preservación y
protección del interés prevalente de los niños, las niñas y los adolescentes, la
Corte ha resaltado “el trascendental rol que juegan las
autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los
menores de edad. Es así como esta
Corporación ha fijado unas reglas destinadas a asegurar que en el marco de
procesos judiciales, las autoridades competentes propendan por la salvaguarda
del bienestar de dichos sujetos”[71].
Para
efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510 de 2003
la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y
los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen
íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos
se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar infantil”[72], especialmente en razón del
riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este
tipo de valoraciones.
Según
la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del
menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos
prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los
de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse
la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar
apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones
de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en
las condiciones de los niños involucrados[73].
Por
tanto, siempre que las
autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos
en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un
adolescente, “deberán
aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir
a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia
constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen
sus derechos”[74].
Ahora, en lo que corresponde a los niños, niñas y adolescentes en
situación de discapacidad, el artículo 13
Superior ordena al Estado, tal como ya se mencionó, la protección especial de
aquellos que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en debilidad
manifiesta[75]. En efecto,
el propósito del Constituyente en esta materia estuvo orientado a implementar y
fortalecer la recuperación y la protección especial de quienes padecen algún
tipo de patología que produzca disminución o pérdida física, sensorial o
psíquica, incentivando así, el ejercicio real y efectivo de la igualdad[76].
Por su parte, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006, sobre los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad estipula:
“Para los efectos de esta ley, la
discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental,
sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer
una o más actividades esenciales de la vida cotidiana.
Además
de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y
convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con
discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se
les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que
puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Así mismo:
1.
Al respeto por la
diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las
demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su
participación activa en la comunidad.
2.
Todo niño, niña o
adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,
tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado,
rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a
los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y
atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las
entidades especializadas para el efecto.
Corresponderá
al Gobierno Nacional determinar las instituciones de salud y educación que
atenderán estos derechos. Al igual que el ente nacional encargado del pago
respectivo y del trámite del cobro pertinente.
3.
A la habilitación y
rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades
de la vida diaria.
4.
A ser destinatarios de
acciones y de oportunidades para reducir su vulnerabilidad y permitir la
participación en igualdad de condiciones con las demás personas.
PARÁGRAFO
1o. En el
caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente,
sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la
autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a
partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la
patria potestad por ministerio de la ley.
PARÁGRAFO
2o. Los
padres que asuman la atención integral de un hijo discapacitado recibirán una
prestación social especial del Estado.
PARÁGRAFO
3o. Autorícese al
Gobierno Nacional, a los departamentos y a los municipios para celebrar convenios
con entidades públicas y privadas para garantizar la atención en salud y el
acceso a la educación especial de los niños, niñas y adolescentes con
anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.
El
Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de
protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de
los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad
al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad”.
6.       El derecho de los menores de edad a tener
una familia y a no ser separados de ella
De acuerdo con la normativa constitucional, el Estado
debe amparar la familia como institución básica de la sociedad (art. 5), como
derecho de todas las personas (art. 42), y como derecho fundamental de los
niños a no ser separados de ella (art. 44).
Por su parte, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 indica que “[L]os niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes
sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo
previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia
podrá dar lugar a la separación”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha protegido en
reiteradas ocasiones, por vía de control concreto de constitucionalidad, el
derecho de los menores de edad a la familia y la consecuente prohibición de ser
separados de ella, “en el entendido de que las relaciones de los padres con
sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de
los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí
mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración”[77].
Sin embargo, también ha establecido que esa protección
no es absoluta, puesto que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a
tener una familia y a no ser separados de ella “ no radica en la subsistencia
nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad)
sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[78].
En efecto, en sentencia T-510 de 2003 la Corte Constitucional detalló las pautas para
la determinación en este sentido, así:
“3.2.4. Sobre el particular, la Sala
enfatiza que al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo
familiar, se han de tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones
que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente
considerado, serán más o menos determinantes de la decisión a tomar.
3.2.4.1. Así, en primer lugar, existen
hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de
la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el
caso de (a) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la
salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en
la familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo
44 de la Carta ordena proteger a los niños: “serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
3.2.4.2. En segundo lugar, existen circunstancias
que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que
separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza
determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen
todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes
sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar
justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del
caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción
o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas
de sus padres.
3.2.4.3. Por último, existen circunstancias
cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión
de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los
casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan
con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante
las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres
o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor,
o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).
Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un
niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es
decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la
remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones
de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les
evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial
atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en
el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el
interés superior de los menores. En este sentido, resulta altamente
relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes
frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si
han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha
sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos
relacionados con el niño. Estas reglas son especialmente pertinentes para la
resolución del caso bajo estudio”
(subrayado fuera de texto).
7.       El debido proceso en procedimientos administrativos
En los términos del artículo 29 de la Constitución Política, el
debido proceso es un derecho fundamental que debe garantizarse en todas las
actuaciones procesales con independencia de su naturaleza judicial o
administrativa.
Al respecto, la Sentencia C-034 de 2014 precisó que el debido
proceso: “[P]osee una estructura
compleja, en tanto se compone por un plexo de garantías que deben ser
observadas en todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los
que operan como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano
y límites al ejercicio del poder público. Por ese motivo, el debido proceso es
también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas características
esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente
establecidos y la erradicación de la arbitrariedad”[79],
a través de la sujeción de las autoridades al ordenamiento jurídico sustancial
y procesal que servirá de base para la adopción de las decisiones a las que
haya lugar.
Se trata pues, del “conjunto de etapas, exigencias o
condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo
proceso judicial o administrativo”[80]. Por
tanto, en virtud del principio de legalidad, “el mismo proceso, sus etapas y
los recursos en él previstos son el escenario natural para su ejercicio y
protección”[81].
En efecto, la extensión de las garantías propias del debido
proceso a las actuaciones administrativas, advierte la preocupación del
Constituyente por asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de
las personas, de manera que el ejercicio de las funciones públicas tenga un
alcance definido que aleje la posibilidad de adoptar decisiones que puedan
tornarse caprichosas o arbitrarias.
Al respecto la Sentencia C-089 de 2011, precisó los principios
generales que rigen el debido proceso en materia administrativa así: “(i) el
acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas
administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción
e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados”.
Y posteriormente, en
sentencia C-610 de 2012,
explicó que:
"Si bien la jurisprudencia constitucional ha
establecido que las garantías mínimas propias del derecho fundamental al debido
proceso, son aplicables al procedimiento administrativo, y deben ser aseguradas
durante su desarrollo a fin de garantizar el equilibrio entre los sujetos que resultan
involucrados en una decisión administrativa, también ha advertido sobre las
importantes diferencias que existen entre uno y otro procedimiento, derivadas
de las distintas finalidades que persiguen. En este sentido ha indicado que
"[M]ientras el primero busca la resolución de conflictos de orden
jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de
legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función
administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace
que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y
flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la
Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una
eficaz y oportuna prestación de la función pública. No obstante, paralelamente
a esta finalidad particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos
deben estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los
administrados, particularmente de las garantías que conforman el debido
proceso”[82].
Por consiguiente, el
respeto a las formas de cada juicio se impone como garantía del derecho
fundamental al debido proceso, incluso, en los procedimientos administrativos.
8.       El procedimiento de restablecimiento de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, autoridades responsables y pérdida de
competencia
Según el artículo 50 de la Ley 1098 de
2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, “se entiende por el
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes la restauración de su dignidad
e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados”, responsabilidad que, según
el artículo 51, le compete al “Estado en su conjunto a través de las
autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o
conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia
o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o
distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren
en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad
competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar
garantice su vinculación a los servicios sociales”.
El artículo 53 establece las medidas de
restablecimiento que pueden ser decretadas por la autoridad competente, así: (i) amonestación con
asistencia obligatoria a curso pedagógico; (ii) retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; (iii) ubicación inmediata en medio familiar; (iv) ubicación
en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los
hogares de paso; (v) adopción; (vi) cualquier
otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes; y (vii) promover las acciones policivas,
administrativas o judiciales a que haya lugar.
Además, para el restablecimiento de los derechos de
niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años de edad en situación de
discapacidad, se cuenta con modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia
y modalidades de atención en medio diferente a la familia o red vincular.
Es así como, el Lineamiento técnico para la atención
de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante Resolución Nro.
1516 de 2016 proferida por la directora general del ICBF -actualmente vigente-,
en cumplimiento del parágrafo
del artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia y el artículo 38 del Decreto Nro. 987 de 2012, que
deroga el Lineamiento aprobado mediante Resolución Nro. 5928 del 27 de
diciembre de 2010, con el fin de modificarlo  y poder así, atender las
necesidades diferenciales de dicha población, dispuso lo necesario para
garantizar entornos accesibles e incluyentes que conduzcan al goce efectivo de
sus derechos, así[83]:
modalidad
Población titular de atención
Apoyo y
fortalecimiento a la familia
Apoyo
psicosocial
Niños, niñas y
adolescentes de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad.
Mayores de 18 años con
discapacidad mental cognitiva o mental psicosocial con una limitación severa
en su desempeño, que al cumplir la mayoría de edad se encontraban con
declaratoria de adoptabilidad.
Hogar Gestor
Niños, niñas,
adolescentes de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad.
Mayores de 18 años, con
derechos inobservados, amenazados o vulnerados, con discapacidad mental
cognitiva o mental psicosocial con una limitación severa en su desempeño.
Niños, niñas y adolescentes
de 0 a 18 años, con derechos
inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad y situación de desplazamiento.
Externado medio
tiempo
Niños, niñas y adolescentes
de 6 a 18 años, con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados, con
discapacidad.
Externado tiempo
completo
Niños, niñas y
adolescentes de 6 a 18 años, con sus derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad.
Modalidades
de atención
en medio
diferente a la
familia o
red vincular
Hogar Sustituto
Niños, niñas,
adolescentes de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad.
Mayores de 18 años con
discapacidad, que al cumplir la mayoría de edad se encontraban con
declaratoria de adoptabilidad.
Niños, niñas y adolescentes
de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, con
enfermedad de cuidado especial.
Niños, niñas y adolescentes
de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, víctimas
de minas antipersonal, municiones sin explotar y artefactos explosivos
improvisados y niños, niñas y adolescentes víctimas de acciones bélicas y de
atentados terroristas en el marco del conflicto armado.
Internado
Discapacidad
Niños y niñas
mayores de 7 años y adolescentes, con sus derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad mental cognitiva. En esta modalidad solo se
podrán ubicar niños o niñas menores de 7 años cuando el grado de severidad de
sus deficiencias y limitaciones no permita una ubicación en medio familiar.
Mayores de 18 años con
discapacidad mental cognitiva, que al cumplir la mayoría de edad se
encontraban con declaratoria de adoptabilidad.
Internado
Discapacidad
mental
psicosocial
Niños y niñas
mayores de 7 años y adolescentes, con sus derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, con discapacidad mental psicosocial certificada por médico
psiquiatra o neurólogo.
Mayores de 18 años con
discapacidad mental psicosocial certificada por médico psiquiatra o
neurólogo, que al cumplir la mayoría de edad se encontraban con declaratoria
de adoptabilidad.
Ahora, para la implementación de dicho Lineamiento,
debe tenerse en cuenta el (i) Lineamiento técnico administrativo de ruta de
actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes
con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados; el (ii) Lineamiento
técnico del modelo para la atención de niños, niñas y adolescentes, con
derechos inobservados, amenazados o vulnerados, y el (iii) Lineamiento técnico
de modalidades para la atención a niños, niñas y adolescentes, con derechos
inobservados, amenazados o vulnerados, los cuales definen la ruta de
actuaciones, el modelo de atención y las modalidades establecidas por el ICBF
para la atención a niños, niñas o adolescentes con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados, el proceso y las medidas de restablecimiento de
derechos.
(i)
El Lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos
de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, aprobado mediante la Resolución del ICBF Nro. 1526 de 2016[84],
establece que la actuación administrativa dentro del PARD deberá resolverse
dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, o
de la apertura oficiosa de la investigación, término que podrá ampliarse hasta
por 2 meses más, contados a partir del vencimiento de los 4 meses iniciales,
sin que sea posible en ningún caso una nueva prórroga y siempre que medie
autorización del Director Regional del ICBF en los términos de la Ley 1908 de
2006. Al respecto, la Sala advierte que dichos términos corresponden a la
versión original del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia el cual
fue modificado mediante la Ley 1878
de 2018.
Surtido el trámite procesal, la autoridad
administrativa, mediante resolución, proferirá el fallo correspondiente que
deberá motivar con base en las pruebas que obren en el proceso y que puede
emitirse (i) en declaratoria de vulneración de derechos caso en el cual se
deberá continuar con el fortalecimiento de los vínculos familiares existentes
además de que si durante la etapa de seguimiento se demuestra que han sido
superadas plenamente las circunstancias que dieron lugar a la apertura del
proceso administrativo (inobservancia, amenaza o vulneración), deberá
procederse de manera oportuna a la ubicación del niño, niña o adolescente en su
medio familiar; o (ii) en declaratoria de situación de adoptabilidad que
depende exclusivamente del Defensor de familia quien deberá comprobar la
ausencia de familia o que la existente no garantiza las condiciones para el
ejercicio pleno de los derechos del menor de edad, siendo evidente la situación
de abandono físico, emocional o psicoafectivo del niño, niña o adolescente por
parte de su familia, lo que constituye la continuidad de la inobservancia,
amenaza o vulneración con base en la cual se inició el procedimiento
administrativo.
El seguimiento de las medidas de protección o de
restablecimiento adoptadas por las autoridades administrativas estará a cargo
del respectivo Coordinador del centro zonal del ICBF en su calidad de autoridad
administrativa de acuerdo con lo estipulado en el artículo 96 de la Ley 1098 de
2006, tarea que deberá adelantar con apoyo de su equipo técnico
interdisciplinario.
(ii)
Por su parte, el Lineamiento
técnico del modelo para la atención de niños, niñas y adolescentes, con
derechos inobservados, amenazados o vulnerados, fue aprobado mediante
Resolución del ICBF Nro. 1519 de 2016[85],
y está dirigido a proteger los derechos de los niños, niñas, adolescentes,
mujeres gestantes y/o en periodo de lactancia, con sus derechos inobservados,
amenazados o vulnerados; mayores de 18 años sin discapacidad en declaratoria de
adoptabilidad y mayores de 18 años con discapacidad que al cumplir la mayoría
de edad se encontraban en declaratoria de adoptabilidad. Se trata de un
documento que “integra y describe el conjunto de acciones planificadas y
organizadas para la atención de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de
la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, con el fin de
garantizar y promover el ejercicio pleno de sus derechos, prevenir su
inobservancia, amenaza o vulneración y restablecer aquellos que les han sido
vulnerados”. De esta manera, se desarrollan los componentes fundamentales
para la implementación y desarrollo del modelo de atención durante el trámite
del PARD.
Dentro del componente técnico, se destaca el principio
de oportunidad con base en el cual “se posibilita que los niños, las niñas,
los adolescentes, con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados y sus
familias y/o redes vinculares de apoyo, tengan acceso a la atención en forma
eficaz en el momento requerido. Para ello, el talento humano tanto de los
equipos técnicos interdisciplinarios de las autoridades administrativas
competentes como de los operadores responsables del proceso de atención,
desarrollen de manera ética y pertinente sus actuaciones en dichos procesos”
(subrayado fuera de texto).  Lo anterior, con base en un enfoque sistémico que
debe procurar el fortalecimiento de capacidades individuales, familiares,
comunitarias y sociales, lo que implica “desarrollar procesos de apoyo y
fortalecimiento a la familia, por lo cual tanto el equipo de la Autoridad
Administrativa, como el equipo interdisciplinario de la modalidad deben
desarrollar acciones durante todo el proceso de atención que favorezcan el
contacto, ubicación y vinculación de las familias y redes vinculares de apoyo”,
por lo que “por ningún motivo se podrá negar el derecho a las visitas o a
la comunicación de los niños, las niñas y los adolescentes, con la familia o
red vincular de apoyo, autoridades tradicionales, excepto en casos en que
la autoridad administrativa lo haya determinado de manera justificada” (subrayado
fuera de texto).
(iii)
Finalmente, el Lineamiento técnico
de modalidades para la atención a niños, niñas y adolescentes, con derechos
inobservados, amenazados o vulnerados, aprobado mediante la Resolución del ICBF
Nro. 1520 de 2016[86],
“tiene como propósito describir las características generales y específicas
de la atención integral a los niños, las niñas y adolescentes, en las
diferentes modalidades donde son ubicados por la autoridad administrativa”,
y establece, en consecuencia, las fases de los procesos de atención y demás
acciones que permiten generar las condiciones para el efectivo restablecimiento
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Resulta útil para el caso que ahora se estudia,
entender que la modalidad externado permite la atención por parte de las
familias o redes vinculares de apoyo mediante la “intervención
interdisciplinaria individual, familiar y acompañamiento para resolver las situaciones
que dieron origen al ingreso al proceso administrativo de restablecimiento de
derechos”, la cual puede ser de media jornada o de jornada completa. A esta
modalidad podrán vincularse los niños, niñas y adolescentes de 2 a 18 años con
derechos inobservados, amenazados o vulnerados con discapacidad mental
cognitiva, y los mayores de 18 años que al cumplir la mayoría de edad se
encuentren en PARD.
Ahora, siguiendo con el estudio de las
disposiciones del Código de Infancia y Adolescencia, el artículo 81 impone a
las defensorías de familia[87],
los deberes de “1) Dirigir el proceso, velar por su rápida solución,
adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la
mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras
que ocurran. (…) 6. Dictar las providencias dentro de los términos legales;
resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo
prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y
asistir a ellas” (subrayado fuera de texto). Y en su cabeza radicó
las funciones de “1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para
prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las
niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su
vulneración o amenaza. 2. Adoptar las medidas de restablecimiento
establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los
derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. (…) 16. Formular
denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido
víctima de un delito. (…)” (subrayado fuera de texto).
En relación con las autoridades
competentes para adelantar el procedimiento administrativo, el artículo 96
dispone que las defensorías y comisarías de familia deben “procurar y
promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los
tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”,
mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento
adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro
zonal del ICBF[88].
Originalmente, el artículo 99 de la Ley
1098 de 2006 estableció que la actuación administrativa iniciaba con la
solicitud de protección de los derechos del niño, niña o adolescente que ellos,
el representante legal o la persona que los tuviera bajo su cuidado o custodia
hicieran ante el defensor o el comisario de familia, quienes al tener
conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los
derechos que el Código de Infancia y Adolescencia protege, y de ser
competentes, debían abrir la respectiva investigación a través de providencia
de apertura de investigación en la que ordenaban (i) la identificación y
citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las
personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de
hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de
los derechos; (ii) las medidas provisionales de urgencia que requiera la
protección integral del niño, niña o adolescente; y (iii) la práctica de las
pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la
presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.
De acuerdo con lo que disponía el
artículo 100 de la misma, si se tratare de asuntos no conciliables, o ante el
fracaso de la conciliación cuando esta procedía, el funcionario corría
traslado de la solicitud por 5 días a las demás personas interesadas o
implicadas, para pronunciarse y aportar pruebas, término posterior al cual se
fijaba fecha para realizar audiencia en la que después de practicar las que
hubieren sido decretadas[89],
se decidía a través de resolución susceptible de recurso de reposición que
debía interponerse en la misma audiencia[90].
Resuelto, y ante la inconformidad expresada por alguna de las partes o el
Ministerio Público, el expediente debía ser remitido al Juez de Familia para
que, en un término no superior a 10 días, homologara el fallo[91].
El parágrafo 2 del artículo 100 establecía
que
“[E]n todo caso, la
actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses
siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura
oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el
fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al
vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o
para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión
correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir
conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de
Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo.
Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General
de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya
lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de
familia o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá
ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses
más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin
que exista en ningún caso nueva prórroga”[92]
(subrayado fuera de
texto).
Al respecto, la Corte Constitucional
indicó, en sentencia C-228 de 2008, que con base en lo dispuesto por el
artículo 29 de la Constitución Política, el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes “exige celeridad, oportunidad y eficacia en el
desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones
correspondientes”, por lo que resulta razonable que ante el incumplimiento
de los términos de los que goza la autoridad administrativa para decidir el
procedimiento, se “disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la
solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en
las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto
su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada”.
Y en sentencia C-740 de 2008, insistió que
“es
constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la
protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano, el Art. 100, inciso 4°,
de la Ley 1098 de 2006 someta las decisiones administrativas adoptadas por los
Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, en relación con dicha
protección, a la homologación o confirmación de los Jueces de Familia, que
tienen carácter especializado, por petición de una de las partes o del
Ministerio Público. En el mismo sentido, es constitucionalmente válido que el
parágrafo 2º del mismo artículo establezca que si la autoridad administrativa
no toma su decisión sobre la actuación o sobre el recurso de reposición dentro
del término legal correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el
expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso
respectivo. En ambos casos se pone de manifiesto el interés plausible del
legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los menores,
mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada, que
otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al
reconocimiento de sus derechos”.
Los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de
2006 fueron modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 1878 de 2018. A
partir de entonces, la solicitud de protección puede ser elevada por cualquier
persona, y la autoridad competente dará apertura al PARD, mediante auto contra
el cual no procede recurso alguno en el que ordenará (i) la identificación y
citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las
personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de
hecho lo tuvieren a su cargo; (ii) las medidas de restablecimiento de derechos
provisionales de urgencia que se requieran para la protección integral del niño,
niña o adolescente; (iii) la entrevista al niño, niña o adolescente en
concordancia con los artículos 26 y 105 del Código; y (iv) las prácticas de las
pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la
presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.
En todo caso, si la autoridad competente
advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo de manera
inmediata, y en los casos de inobservancia de derechos, deberá movilizar a las
entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, dictando las
órdenes específicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Una vez se dé apertura al PARD en favor
de un niño, niña o adolescente, el funcionario notificará y correrá traslado
del auto de apertura por 5 días a las personas que de conformidad con el
artículo 99 del Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las
pruebas que deseen hacer valer.
Vencido el traslado, la autoridad
administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte las pruebas que no
hayan sido ordenadas en el auto de apertura siempre que sean conducentes,
útiles y pertinentes; de ser practicadas fuera de audiencia, se correrá
traslado a las partes por un término de 5 días para que se pronuncien conforme
a las reglas establecidas en el procedimiento civil vigente, vencido el cual,
mediante auto que será notificado por estado, se fijará fecha para la audiencia
de pruebas y fallo, en donde se practicarán aquellas que no hayan sido
adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho
corresponda, el cual es susceptible de recurso de reposición que deberá
interponerse verbalmente en la audiencia. Resuelto, y ante la
inconformidad expresada por alguna de las partes o el Ministerio Público, el
expediente debe ser remitido dentro de los 15 días siguientes a su ejecutoria
al Juez de Familia, para que en un término no superior a 20 días homologue el
fallo.
Además, incluyó un trámite adicional que
se surte cuando la autoridad administrativa no define la situación jurídica del
niño, niña o adolescente dentro de los términos indicados, así:
“(…) En todo caso, la
definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración
de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6)
meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o
vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y
no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o
judicial.
Vencido el término
para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la
decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para
seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el
expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la
situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2)
meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría
General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que
haya lugar.
El juez resolverá en
un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a
la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación
disciplinaria a que haya lugar.
Si el juez no resuelve
el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del
asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue
en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura.
En los casos que la
autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de
Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional
del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.
PARÁGRAFO 1o. En caso de evidenciarse vulneración
de derechos susceptibles de conciliación en cualquier etapa del proceso, el
funcionario provocará la conciliación y en caso de que fracase o se declare
fallida, mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales
respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes
lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará
demanda ante el Juez competente.
PARÁGRAFO 2o. La subsanación de los yerros que se
produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que
decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien
antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso
de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no
podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia
para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo
actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño,
niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a
la Procuraduría General de la Nación.
PARÁGRAFO 3o. Para el efectivo cumplimiento de
este artículo, los entes territoriales y el ICBF, dentro de su organización
administrativa adoptarán las medidas necesarias para que la información
respecto a la presunta vulneración o amenaza de derechos se ponga en
conocimiento de la autoridad administrativa en el menor tiempo posible.
PARÁGRAFO 4o. El incumplimiento de los términos
para la tramitación y decisión del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos por parte de las autoridades administrativas y judiciales será
causal de falta gravísima.
PARÁGRAFO 5o. Son causales de nulidad del proceso
de restablecimiento de derechos las contempladas en el Código General del
Proceso, las cuales deberán ser decretadas mediante auto motivado, susceptible
de recurso de reposición, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento
del término de seis (6) meses señalado anteriormente. En caso de haberse
superado este término, la autoridad administrativa deberá remitir el expediente
al Juez de Familia para que asuma la competencia.
PARÁGRAFO 6o. En todo caso, ante cualquier vacío
jurídico deberá remitirse a lo reglamentado en la legislación procesal civil
vigente.
PARÁGRAFO 7o. Cuando la definición de la
situación jurídica concluya con resolución que deje en firme el consentimiento
para la adopción, deberá adelantar el trámite establecido en los incisos 2 y 3
del artículo 108 del presente Código” (subrayado fuera de texto).
Así
las cosas, entre las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, se tiene que la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en
vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente -de manera
improrrogable- dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento de la presunta
amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, por lo que vencido el
término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse
emitido la decisión correspondiente, la
autoridad administrativa perderá competencia para
seguir conociendo del asunto y remitirá el expediente al juez de familia para
que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o
adolescente, caso en el cual, deberá informar a la Procuraduría General de la
Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Por tanto, al igual que en los artículos
originales de la Ley 1098 de 2006, los nuevos términos para
la actuación administrativa de restablecimiento de derechos de los niños, niñas
o adolescentes son perentorios, porque buscan favorecer el interés superior de
la población objeto del proceso, y responder a las exigencias de celeridad,
oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales.
Sobre la pérdida de competencia del Defensor de Familia,
esta Corporación ha sostenido que:
"En virtud de lo consagrado en el Art. 1 de la Constitución, el Estado
colombiano es un Estado Social de Derecho, una de cuyas características
fundamentales es la sujeción de todos los habitantes al ordenamiento jurídico
(Arts. 4, 6 y 95 C. Pol.). Ello explica que por
regla general los actos de la Administración Pública estén sometidos al control
de legalidad por parte de la rama jurisdiccional, cuya función general es
"decir el Derecho" con carácter definitivo.
(…)
Por estas razones, en el presente asunto es
constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la
protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano, el Art. 100, inciso 4o, de la Ley 1098 de
2006 someta las decisiones administrativas adoptadas por los Defensores de
Familia y los Comisarios de Familia, en relación con dicha protección, a la
homologación o confirmación de los Jueces de Familia, que tienen carácter
especializado, por petición de una de las partes o del Ministerio Público. En
el mismo sentido, es constitucionalmente válido que el parágrafo 2o del
mismo artículo establezca que si la autoridad administrativa no toma su
decisión sobre la actuación o sobre el recurso de reposición dentro del término
legal correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el expediente al
Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso respectivo.
En ambos casos se pone de manifiesto el interés plausible
del legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los menores,
mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada,
que otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al
reconocimiento de sus derechos"[93] (subrayado fuera de texto).
A su turno, el artículo 103 de la Ley
1098 de 2006 establecía que la autoridad administrativa que haya adoptado las
medidas de protección procedentes, podía modificarlas o suspenderlas cuando se
hubiere demostrado la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas
a través de resolución que se notificaba mediante aviso, y que estaría sometida
tanto al recurso de reposición como al control judicial establecidos en el
artículo 100, siempre que no se hubiera surtido la homologación, por parte del
juez, de la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción.
Con
la modificación introducida a través del artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, se
detalló el procedimiento a seguir cuando estén demostradas las alteraciones de
las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas de
restablecimiento de derechos, caso en el cual, la autoridad administrativa
competente podrá modificarlas a través de resolución proferida en audiencia y
sometida a los mecanismos de oposición establecidos en el artículo 100 de la
misma cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación.
Cuando el cambio se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, se hará
mediante auto motivado que será notificado por estado y no tendrá ningún
recurso.
Además,
dicha norma indica que
“En los procesos donde se
declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y
adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un
término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del
fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando
el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera
superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando
el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las
condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad
cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las
condiciones para garantizar los derechos.
En los casos excepcionales que
la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de
seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término
que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del
término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado.
En ningún
caso el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el
seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses,
contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad
administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño,
niña o adolescente a su medio familiar.
Cuando la autoridad
administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver
de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de
seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y
deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo
la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la
autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la
remisión al Juez de Familia” (subrayado fuera de texto).
De esta manera, a los 6 meses con los que
cuenta la Defensoría de familia para definir la situación jurídica del niño,
niña o adolescente declarando (i) en vulneración de derechos del niño, niña o
adolescente o (ii) en adoptabilidad, se han de sumar, siempre, 6 meses de
seguimiento a cargo del coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar[94],
que podrá prorrogarlos por un lapso igual en casos excepcionales. La Defensoría
perderá competencia cuando no haya definido la situación jurídica dentro de los
primeros 6 meses, y cuando no prorrogue el término inicial del seguimiento. En
todo caso la norma advierte que en ningún caso el PARD con el seguimiento podrá
exceder los dieciocho (18) meses
De acuerdo con lo estipulado en el
artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, “[L]os procesos en curso al entrar en
vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de
legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos
que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el
artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme la
legislación vigente al momento de su apertura. Una vez se encuentre en firme la
declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el
trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2. Respecto
de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración
de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el
seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición
de la presente ley”.
En este orden de ideas, en el caso sub
judice, la norma aplicable es la Ley 1878 de 2018 por cuanto al entrar en
vigencia ya se había resuelto la situación jurídica de LFCM y lo que estaba en
discusión era el cambio de modalidad en la atención que se le presta por su
condición de discapacidad, análisis que fue suspendido con ocasión de la denuncia
penal interpuesta contra la madre de LFCM por presunto abuso sexual.
9.
El
caso concreto
9.1.
La Defensora
de familia no vulneró el debido proceso ni el derecho a la familia de DPCM y LFCM
por haber ordenado la suspensión de salidas a medio familiar
De
acuerdo con lo consignado en la historia de atención de LFCM en la que consta
el seguimiento al PARD[95], el 26 de enero de 2005 el ICBF solicitó constituir
hogar biológico en favor de la niña en situación de desplazamiento forzado[96], por cuanto su madre requería apoyo de los programas
para niños con discapacidad debido a la limitación visual de aquella[97]. Dicha solicitud fue respaldada en informe rendido el
12 de abril de 2005 por la trabajadora social del centro zonal de Cuidad
Bolívar del ICBF[98], de manera que mediante Resolución Nro. 018 del 13 de
mayo de 2005, proferida por la Defensora de familia Luz Dary Meléndez, se
resolvió constituir en hogar biológico[99] a la solicitante en favor de su hija, con el fin de
garantizarle el derecho a la salud con base en el artículo 9 del decreto 2737
de 1989[100].
El
27 de marzo de 2007, en el “informe de aula de apoyo de tiflología”
suscrito por la licenciada en educación especial destacada para el caso, se
propuso solicitar “ingreso al Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan
Antonio Pardo Ospina o Hogar Luz y Vida, escuelas especiales donde se adelantan
acompañamientos a estos niños de forma más individualizada y donde también
puede adelantar estudios avanzados si lo requiere”[101]. Lo anterior, con base en los antecedentes de la
historia clínica de LFCM, según los cuales tiene secuelas de encefalopatía
hipóxica perinatal y prematurez, retardo global del desarrollo con mayor
compromiso del lenguaje, déficit mental leve y déficit visual severo.
De
acuerdo con la certificación emitida el 27 de abril de 2007 por la rectora
académica del Instituto, LFCM se encuentra interna de lunes a viernes y
comparte los fines de semana con su progenitora[102].
Posteriormente, el 29 de mayo de 2012, a través de la
Resolución Nro. 0112-2012 por medio de la cual se adoptaron medidas para el
restablecimiento de los derechos de aquella, proferida por el Defensor de
familia Luis Orlando Sánchez, se resolvió su situación jurídica así: “ARTÍCULO
PRIMERO. Reintegrar al [sic] niña LFCM en cabeza de su progenitora señora DPCM,
a quien se le otorga la custodia y el cuidado provisional de la niña quien se
compromete a cuidarla y responder en todo sentido por ella ante el ICBF. (…)
ARTÍCULO SEGUNDO. Ubicar al [sic] niña LFCM en la institución con perfil para
discapacidad bajo la modalidad internado, esto como medida de restablecimiento
de derechos en razón de su discapacidad”[103].
En la misma fecha (i) dictó Resolución Nro. 0113-2012
por medio de la cual se decretó el cierre del hogar gestor en favor de la niña LFCM[104]; (ii) emitió boleta de ubicación en la que indicó que
le fue asignado un cupo en medio institucional con perfil de discapacidad[105]; y (iii) autorizó que continuaran las salidas a medio
familiar los fines de semana “en donde la progenitora la recogería los días
viernes en horas de la tarde y la regresa los días lunes en horas de la mañana,
salvo los días que son festivos en donde la regresará los días martes. Es de
anotar que estas salidas son autorizadas de carácter permanente por lo que no
requiere cada fin de semana una autorización”[106].
Desde entonces, LFCM continuó ubicada en el Instituto
para Niños Ciegos, interna de lunes a viernes y con salidas a medio familiar
los fines de semana.
Sin embargo, a través de correo electrónico enviado a
la Defensora de familia Sandra Fonseca el 26 de marzo de 2018 por el equipo
psicosocial del Instituto para Niños se consignó lo siguiente: “Por medio de
la presente nos dirigimos a usted con el fin de informarle frente al
comportamiento sexual de la NNAJ LFCM, esto ya que el día de hoy 26/03/2018 la
adolescente llegó de salida medio familiar con la progenitora presentando conductas
sexuales marcadas, esto se evidenció debido a que la docente estaba realizando
una actividad con el grupo de NNAJ en la cual se debían acostar en el piso
frente a esto la adolescente empieza a presentar movimientos sexuales marcados
en los cuales realiza movimientos pélvicos y se acaricia los senos a la par
realiza sonidos simulando gemidos diciendo “que rico dale más”, por otro lado
es importante mencionar que la adolescente llegó del fin de semana con acento
de la costa atlántica marcado, mencionando palabras como “muñequera”, entre
otras lo cual es preocupante ya que la progenitora refiere que vive sola y que
la NNJA no comparte espacio con otras personas, la adolescente también llegó
mencionado diferentes frases tales como “vamos a fumar marihuana, uy es viernes
tomemos aguardiente, néctar rojo”, entre otras, por ende consideramos de gran
importancia hacer llegar a la Defensora dicha información, con el fin de tomar
medidas preventivas frente a la presente información”[107].
Al respecto, se cuenta con: (i) el relato de Rosalba
Rodríguez quien estuvo presente durante la realización de los supuestos “movimientos
sexuales marcados” y que consignó por escrito el 13 de abril de 2018, en documento
en el que se lee: “frente a los comportamientos de la joven LFCM, ya que en
una actividad realizada el día 26 de marzo del 2018, enfocado en relatación
[sic] se realiza los chicos se acuestan a escuchar música de relajación y
observo que LFCM hace los movimientos que realiza a diario pero cuando está en
una silla acompañado con gemidos”[108]; y (ii) el relato de la psicóloga Juliana Pinillos,
consignado por escrito el 16 de abril del mismo año, en los siguientes
términos: “el día lunes 26 de marzo me dirigí al aula de clases de la
cuidadora Rosalba Rodríguez para preguntar frente a como [sic] se encontraban
los NNAJ, frente a eso me refirió que la adolescente LFCM estaba realizando
diferentes comportamientos relacionados con el acto sexual, es importante
mencionar que LFCM llegó de salida a medio familiar con la progenitora, según
lo referido por la cuidadora esto se evidenció debido a que estaba realizando
una actividad con el grupo de NNAJ en la cual se debían acostar en el piso,
frente a esto la adolescente empieza a presentar movimientos pélvicos marcados
se acaricia los senos, a la par realiza sonidos simulando gemidos  diciendo
“que rico dale más”. Por otro lado es importante mencionar que al
encontrarme en el aula realice [sic] una observación no participante, donde
evidencie [sic] que la adolescente tenía un acento de la costa atlántica
marcado, mencionando palabras tales como “muñequera”, entre otras, lo cual es
preocupante ya que la progenitora refiere que vive sola y que la LFCM no
comparte espacio con otras personas, la adolescente también menciona diferentes
frases tales como “vamos a fumar marihuana… uy es viernes tomemos aguardiente,
néctar rojo”, entre otras, por ende se consideró de gran importancia hacer
llegar a la Defensora dicha información, frente a esto se envió de forma
inmediata vía internet un correo electrónico a la Defensora de familia Sandra
Fonseca con el fin de que orientara al equipo psicosocial frente a las medidas
preventivas de la situación presentada”[109].
El 2 de abril siguiente, también mediante correo
electrónico, la Defensora de familia Sandra Fonseca, se dirigió al equipo
psicosocial del Instituto y ordenó la suspensión de las salidas a medio
familiar así: “Buen día, teniendo en cuenta esta información se cancela
autorización de salidas de la adolescente con su progenitora, de igual manera
me permito solicitar, me informen por este medio cómo llegó la adolescente con
la salida de este fin de semana”[110]. Mediante oficio Nro. 11-10042-135 suscrito en la
misma fecha, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, valorar a LFCM por presunto abuso sexual, pero en el informe pericial
de la clínica forense realizado el 5 de abril siguiente, se indicó que no se
adelantó el examen por ser necesario realizarlo bajo sedación en centro médico
especializado[111].
El 3 de abril de la misma anualidad, el equipo
psicosocial del Instituto para Niños Ciegos informó a la Defensora, a través de
correo electrónico, que en la misma fecha se reunieron con la señora DPCM en la
que se le notificó la suspensión de salidas a medio familiar por haberse
interpuesto en su contra denuncia penal por presunto abuso sexual, con base en “las
conductas sexuales que estaba presentando LFCM y del vocabulario poco apropiado
que refería la NNAJ”, frente a lo cual la progenitora explicó que tiene
“una vecina costeña y relaciona el vocabulario de LFCM con el tipo de música y
palabras que escucha LFCM por cercanía a su lugar de vivienda. A su [sic]
manifiesta preocupación por afectación emocional de LFCM con respecto a las
salidas, por otro lado la progenitora menciona que queda a la espera de las
medidas que tome Defensora de familia de acuerdo a la decisión del día de hoy y
el acta que se adjunta cuenta con la disponibilidad y disposición para
presentarse a defensoría de familia si la citan, ya que refiere que ‘si voy sin
cita no me atienden’”[112].
El 6 de abril siguiente, “la Sra. DPCM progenitora
de la adolescente asiste a la institución por citación realizada para
capacitación a padres de familia. Allí se le notifica que, por instrucción
telefónica de defensoría de familia, LFCM continúa con suspensión de salidas a
medio familiar, pero cuenta con visitas en medio institucional bajo supervisión
de psicología, frente a esto, la Sra. DPCM se muestra disgustada y se retira de
la institución sin asistir a la capacitación y sin realizar la visita a la
adolescente. El día 13 de abril asiste a la institución el equipo de la
defensoría de familia a realizar el seguimiento al artículo 105, en el cual se
establece “la progenitora debe presentarse al centro zonal el día 16 de abril a
las 11:00 am. Se suspende autorización visitas en medio institucional y
acompañamiento a citas médicas”[113].
Como se dijo ad supra,
dentro de las funciones radicadas en cabeza de las defensorías de familia a
través del artículo 81 de la Ley 1098 de 2006, está la de adelantar, de oficio, las actuaciones
necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de
los niños, las niñas y adolescentes cuando tenga información sobre su
vulneración o amenaza; adoptar las medidas de restablecimiento necesarias para
detener la violación o amenaza de los derechos de aquellos; y formular denuncia
penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un
delito.
Por tanto, ante la información suministrada por el
Instituto para Niños Ciegos, la Defensora de familia estaba en la obligación de
interponer la denuncia penal que efectivamente presentó, y de adoptar las
medidas que considerara pertinentes para detener la presunta violación de los
derechos de aquella, por lo que la decisión de suspender las salidas a medio
familiar, ante los hechos que le fueron puestos en conocimiento, no sólo
resultó conducente sino proporcional, pues, además, mantuvo la autorización de
visitas semanales supervisadas con el fin de proteger el interés superior de LFCM
y evitar el deterioro grave de las relaciones familiares que resulta de la
falta de contacto.
Estos hechos están siendo investigados por la
autoridad competente que reportó mediante
oficio Nro. 20330-04-49014 suscrito el 12 de septiembre de 2018, que “las
diligencias fueron conocidas inicialmente por fiscalía 319 seccional, donde se
elaboró el plan metodológico 10/05/2018. En virtud de la reestructuración
fueron reasignadas, al igual que otras 200 carpetas aproximadamente de varias
fiscalías, en el caso que nos ocupa me las entregaron físicamente el 30 de
agosto de 2018. Revisada la actuación con la celeridad que se requiere, en el
día de hoy impartí orden a policía judicial SIJIN investigador Raúl Beltrán
Vargas, en relación con los hechos enunciados. Las actuaciones actualmente se
encuentran en etapa de indagación bajo los parámetros de la ley 906 de 2004”[114].
Por lo anterior, a efectos de proteger los derechos de
la adolescente, resulta conveniente que la autoridad investigativa resuelva con
prontitud la etapa de indagación con el fin de decidir sobre el archivo o no de
las diligencias en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004[115]. Al efecto, se ordenará el envío de una copia del
expediente de tutela que ahora se decide para que cuente con mayores elementos
de convicción.
Por otro lado, reposa en el plenario solicitud elevada
por la señora DPCM a la Personería de Bogotá, en la que requiere “que se
realice [sic] los exámenes competentes que me confirme el estado de mi hija
LFCM, donde me dé a conocer si existe tal delito de abuso sexual, ya que temo
que en la Fundación Juan Pardo Ospina no tengan los cuidados y atenciones
pertinentes con la niña y haya ocurrido algún hecho que vulnere su integridad y
posteriormente me culpen de ello”[116].
Por no obrar respuesta de dicha entidad, y ante la
evidente desconfianza de la tutelante con respecto a las condiciones de
seguridad e integridad que el Instituto para Niños Ciegos ofrece a su hija, se solicitará
la intervención del Comité Técnico Consultivo para el Restablecimiento de
Derechos creado mediante la Resolución del ICBF Nro. 7397 de 2017, para que, (i)
dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión, se
reúna a efectos de conformar un equipo interdisciplinario en el que participen
un psicólogo forense infantil con experiencia en casos de abuso sexual, un
trabajador social, el Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, y el Fiscal Seccional 49
de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales;
(ii) dicho equipo tendrá como objetivo valorar a LFCM -dentro de los 3 días
siguientes a la fecha de la realización del comité consultivo-, para determinar
si hay necesidad de trasladarla a otro centro especializado mientras el Juez de
Familia que asumirá el conocimiento del caso profiere la decisión definitiva;
(iii) el cumplimiento de la decisión que adopte, estará a cargo de la Dirección
de Protección del ICBF.
9.2.
El Instituto para Niños
Ciegos no vulneró el debido proceso ni el derecho a la familia
de DPCM y LFCM por haber puesto en conocimiento de la Defensora de familia sus
sospechas, pero debe capacitarse sobre el manejo de información sensible y
reservada, y sobre el natural desarrollo de la sexualidad de los niños, niñas y
adolescentes
Respecto a las acciones que adelantó el Instituto para
Niños Ciegos ante la sospecha de abuso sexual en medio familiar dentro del PARD
de LFCM, la Sala encuentra que no vulneró el debido proceso ni el derecho a la
familia de esta y su madre por haber puesto el tema en conocimiento de la
Defensora de familia, pero considera que debe capacitarse sobre el manejo de
información sensible y reservada.
El numeral 9 del artículo 21 de la Ley
7 de 1979[117] incluyó dentro de las funciones del ICBF, la de celebrar contratos
con personas jurídicas privadas para la prestación del servicio público de
bienestar familiar. Por su parte, los artículos 125 y 126 del decreto
reglamentario 2388 de 1979[118], el decreto 1084 de 2015[119] y el artículo 122 del decreto ley 2150 de 1995[120], establecen que el ICBF podrá contratar directamente con “instituciones
de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica” para
el adecuado cumplimiento de sus fines y programas, mientras que el artículo 17
del decreto 1137 de 1999[121] establece que: “son funciones del ICBF: (…) 13) celebrar
contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o
internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos
destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”.
El Instituto para Niños Ciegos, “presenta una
vinculación contractual con el ICBF, para la atención integral a NNAJ en
condición de discapacidad que tiene un proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos”[122],
y por lo tanto es sujeto de control por parte del ICBF.
En este orden de ideas, el Instituto para Niños Ciegos
debió limitarse a poner en conocimiento de la autoridad competente las
conductas que consideró sospechosas -tal como en efecto lo hizo- y a volcar sus
esfuerzos multidisciplinarios hacia la evaluación y protección de la supuesta
víctima, y abstenerse de interpretar la información sobre un relato de hechos
que pudo haber desfigurado los originales. Lo anterior, con base en el
contenido del Código Ético y los Lineamientos institucionales cuyos postulados
está llamada a cumplir.
Por un lado, el Código Ético incluye la obligación de
respetar y reservar “la historia de vida de los niños, las niñas y
adolescentes a cargo, sin explorar sobre la misma o pretender profundizar en
información específica, que esté por fuera de aportar al restablecimiento de
derechos y que no obedezca al interés superior”[123],
lo que -en contrapartida- invita a abstenerse de suprimir o agregar información
que no cuente con el respectivo soporte, por cuanto se podría inducir en error
a las autoridades competentes para realizar las investigaciones a las que
hubiere lugar.
Por el otro, el Lineamiento técnico para la atención
de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante Resolución Nro.
1516 de 2016, incluye -dentro de las actuaciones especializadas en la atención
de la población con discapacidad-, jornadas de educación en salud sexual y
reproductiva con contenidos ajustados a los niveles de comprensión de los
niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad a su cargo,
además de la orientación tanto a la población objeto de las medidas como a las
familias o red vincular de apoyo en el manejo de la sexualidad del niño, niña,
adolescente o mayor de 18 años con discapacidad[124].
Más importante aún, detalla actuaciones especializadas
relacionadas con (i) la elaboración y socialización con los profesionales y
personas a cargo de los niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con
discapacidad, para implementar los protocolos de salidas pedagógicas,
traslados, prevención de accidentes, evasiones, maltrato, abuso sexual y
fallecimiento, entre otros, que se consideren necesarios, teniendo en cuenta
las características de los beneficiarios; y con (ii) la estructuración y
desarrollo de procesos de formación complementaria dirigida a profesionales y
personas encargadas de la atención de los niños, niñas, adolescentes y mayores
de 18 años con discapacidad.
Para el diseño de los contenidos y herramientas de los
procesos de formación complementaria, dicho Lineamiento advierte que es
importante tener en cuenta componentes de género, orientación sexual,
diversidad étnica y cultural, acompañamiento psicosocial y salud sexual y
reproductiva, con el fin de abordar -de manera integral- las particularidades y
necesidades de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad. En
este campo un asunto trascendental es el de la garantía de los derechos
sexuales y reproductivos a las personas con discapacidad y en particular de las
niñas y adolescentes mujeres.
Por tanto, la prestación de servicios a dicha
población requiere una continua formación y actualización de los conocimientos
de los profesionales y personal asistencial responsables de su atención, “siendo
fundamental cualificar el servicio y generar condiciones favorables para la
garantía y el restablecimiento de los derechos en el marco de la
corresponsabilidad”[125].
Esta capacitación complementaria hace referencia a los planes de capacitación
que debe entregar anualmente el operador al ICBF, que han de incluir las
estrategias para su implementación.
Es así como, los operadores constituidos en “instituciones
creadas con la misión de brindar cuidado y protección a los niños, niñas y
adolescentes, [que] asumen temporalmente la corresponsabilidad con el
Estado, y otras instituciones”[126]
, deben velar por la pertinencia de las acciones tendientes a la búsqueda del
mejoramiento de las condiciones de vida mediante el respeto por los derechos
que otorga la condición humana, lo que de suyo implica una rigurosidad extrema
en el manejo de la información que producen por los impactos que la misma tiene
sobre el PARD[127].
Al respecto, considera la Sala de especial importancia
que el ICBF evalúe los planes de capacitación que anualmente ha debido entregar
el Instituto para Niños Ciegos, con el fin de verificar que dentro de los
procesos de formación complementaria, esté incluida la capacitación a sus
propios equipos de apoyo con el fin de formarlos (i) en el natural desarrollo
de la sexualidad de los niños, niñas y adolescentes, y en la identificación de
momentos y espacios propicios para la privacidad e intimidad; y (ii) en el
manejo objetivo de información sensible y reservada bajo estrictos estándares
técnicos que impidan su distorsión. De no registrar capacitación alguna sobre
el tema, habrá de ordenarla y hacerle seguimiento con el fin de cumplir con los
objetivos indicados en el mencionado Lineamiento. En todo caso, se ordenará
directamente al Instituto para Niños Ciegos que incluya dentro de sus planes de
capacitación anuales, dichos temas.
Lo anterior, en atención al artículo 16 de la ley 1098 de 2006,
que establece el deber de vigilancia del Estado a todas las personas naturales
o jurídicas, con personería jurídica expedida por el ICBF o sin ella, que aún
con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden
niños, niñas o adolescentes, y ratifica la competencia del ICBF como ente
rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
en los términos establecidos en el resolución Nro. 3435 de 2016 por la cual se
establece el “régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y
cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las
instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios
de protección integral”.
Se entiende que si bien las organizaciones contratadas
para la operación del servicio son autónomas en el desarrollo del proceso de
selección del talento humano en sus diferentes áreas, siempre que cumplan con
el perfil establecido en los lineamientos técnicos elaborados por el ICBF en
cada modalidad, corresponde a los supervisores de contratos de las regionales
del ICBF y sus equipos, adelantar la función verificadora del cumplimiento de
obligaciones contractuales, además del seguimiento y monitoreo de la prestación
del servicio en las diferentes modalidades del sistema[128].
9.3.
La Defensora
de familia vulneró el debido proceso y el derecho a la familia de DPCM y LFCM por
exceder los términos máximos establecidos en la Ley para surtir el PARD
Dentro del procedimiento
administrativo plurimencionado, el 29 de mayo de 2012, a través de la
Resolución Nro. 0112-2012 por medio de la cual se adoptaron medidas para el
restablecimiento de los derechos de LFCM, proferida por el defensor de familia
Luis Orlando Sánchez, se resolvió su situación jurídica reintegrándola “en
cabeza de su progenitora señora DPCM, a quien se le otorga la custodia y el
cuidado provisional de la niña quien se compromete a cuidarla y responder en
todo sentido por ella ante el ICBF” [129]. A su vez,
se decidió ubicarla “en la institución con perfil para discapacidad bajo la
modalidad internado, esto como medida de restablecimiento de derechos en razón
de su discapacidad”[130].
Si bien consta el seguimiento realizado por la
autoridad administrativa y diversos intentos por reubicarla en medio familiar,
obra prueba de que la señora DPCM, en varias ocasiones solicitó posponer la
decisión por diversas razones. Es así como, en informe social rendido el 6 de
octubre de 2015 se indicó que no está de acuerdo con el cambio de modalidad a
semi internado para su hija “porque ella regresa de sus actividades
laborales a las 11 PM”[131]. Posteriormente, en valoración sociofamiliar
realizada el 31 de enero de 2017, ante la notificación de la preparación para
cambio de modalidad a externado jornada completa, “la progenitora refirió
que aún no cuenta con las condiciones habitacionales y económicas para
garantizar los derechos a su hija, por lo cual solicita que se le brinde mayor
tiempo mientras se estabiliza laboralmente y adquiere vivienda propia cerca de
la institución que le facilite el traslado de su hija a la misma”[132].
Es tan solo a mediados del
año 2017 que manifestó estar en posibilidad de aceptar un cambio de modalidad
en la atención de su hija, intención que quedó consignada en el informe de
seguimiento social realizado el 21 de junio de 2017 por la trabajadora social
asignada por el ICBF, en el que indicó: “La progenitora durante el
seguimiento se muestra tranquila, establece emocionalmente y participativa,
expresa que frente a lo que viene en su proyecto de vida que busca estar con su
hija en los espacios y tiempos en los que no ha podido estar con ella y a nivel
individual va a concursar en las diferentes ofertas de empleo de carrera o
contratista para mayor estabilidad laboral. Teniendo en cuenta que en
institución se ha reportado que la Sra. se evidencia comprometida con el
proceso de su hija, establece, con condiciones habitacionales adecuadas y con
el deseo de tener a su hija en medio familiar con apoyo de externado jornada
completa, se sugiere solicitar cupo para modalidad externado, sin embargo, es
necesario que se tenga establecido la ruta con el fin de evitar inconvenientes
al momento de contar con el cupo”[133].
En consecuencia, el 24 de julio de 2017 se realizó
solicitud de cupo para cambio de modalidad[134], proceso que estaba en desarrollo al momento en el
que se suspendieron las salidas a medio familiar por presunto abuso sexual
denunciado ante la autoridad competente.
El 9 de julio de 2018 la Defensora de familia Sandra
Fonseca, profirió la Resolución Nro. 01914 por medio de la cual resolvió
prorrogar “por 6 meses más” el término de seguimiento a la medida de
restablecimiento de LFCM con el fin de definir si la progenitora u otro miembro
de la familia pueden garantizar los derechos en medio familiar, pues según lo
dispuesto en el artículo 6 de la ley 1878 de 2018 “en los casos
excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el
término de seguimiento, deberá mediante resolución motivada prorrogar el
seguimiento por un término que no podrá exceder de seis (6) meses contados a
partir del vencimiento del término inicial”[135].
El último informe psicosocial que reposa en el
expediente fue suscrito el 11 de septiembre de 2018 por el centro zonal San
Cristóbal del ICBF con el objetivo de determinar las condiciones psicológicas y
psicosociales actuales de LFCM, y de su red de apoyo, a fin de determinar la
medida más adecuada para el restablecimiento definitivo de sus derechos hasta
ahora vulnerados, en el que se lee: “De acuerdo con lo anterior y teniendo
en cuenta la permanencia del adolescente en protección, declarado en
vulneración de derechos se consideraría pertinente que se defina la situación
legal de LFCM en aras de brindar una garantía de derechos, atención integral y
mantener una calidad de vida digna acorde a su condición de discapacidad. A la
fecha la progenitora no cuenta con autorización de visitas a su hija teniendo
en cuenta que manifestó no aceptar visitas supervisadas decisión que se toma
por Defensora de familia al ser informada sobre presunto abuso sexual hacia la
adolescente estando en medio familiar”[136].
Sin embargo, ante la inminencia del vencimiento del
término máximo otorgado por la ley para finalizar el procedimiento
administrativo, la Defensora adoptó dos decisiones que, en concepto de la Sala,
vulneraron el debido proceso de las demandantes:
1.
En Resolución Nro. 02412 del 20 de
diciembre de 2018 concluyó que “De las pruebas recaudadas se desprende, en
todo momento se procuró el reintegro a medio familiar de LFCM con su
progenitora, a pesar de ello fue la progenitora quien se negó a recibirla, se
le solicitó a la progenitora copia de contrato para establecer ingresos, a
pesar de ello no los presentó ni aportó dirección clara de su lugar de trabajo.
En el mes de diciembre de dos mil dieciocho la señora DPCM después de habérsele
indagado varias veces por familia extensa, ante presencia del Procurador aporta
datos, trabajadora social de defensoría estableció comunicación con familia
extensa y se desplazó a realizar visita domiciliaria, sin embargo la familia no
demostró disposición para recibir a LFCM en contexto familiar. Conforme lo
anterior, a la presente fecha, la señora DPCM, no ha demostrado ser garante
para los derechos de su hija, con la cancelación de cita médica y falta de
suministro de medicamentos se atenta contra su derecho a la salud, de igual
manera el último correo electrónico de la Institución reportó la progenitora
manifestó que no era su deber realizar gestiones médicas, lo que demuestra en
caso que asumiera la custodia de su hija no sería garante de los derechos a la
salud de la niña. Ahora bien, la Corte Constitucional emitió orden a este
Despacho solicitando se garantizaran visitas a la progenitora, las que se están
garantizando, sin embargo en aras de continuar garantizando un desarrollo y
proyecto de vida a la adolescente, debe modificarse la medida de protección
tomada por la de declaratoria de adoptabilidad, pues conforme la modificación
de la Ley 1098 de 2006, corresponde o reintegro a medio familiar o
adoptabilidad, frente a la negativa en el proceso de la progenitora y la falta
de gestiones para recibir a su hija, así como la negativa de la familia extensa
para recibirla esta defensoría RESUELVE. PRIMERO. Declárese en situación de
adoptabilidad”.
Al respecto, es preciso recordar que “esta Corporación determinó que el
interés superior del niño abarca tres dimensiones, a saber: (i) como derecho
sustantivo a que el interés superior del niño sea una consideración primordial
que se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses, cuando se deba tomar una
decisión sobre una cuestión debatida; (ii) como principio jurídico
interpretativo fundamental, conforme al cual, cuando una disposición jurídica
admita más de una interpretación, se debe elegir aquella que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño; y (iii) como norma de
procedimiento, según la cual siempre que se tenga que tomar una decisión que
afecte a uno o más niños, se deberá incluir una evaluación de las posibles
repercusiones de la decisión en el o los menores de edad involucrados y dejar
de presente explícitamente que se tuvo en cuenta ese derecho”[137].
Además, ha establecido elementos que las
autoridades administrativas y judiciales competentes deben considerar al
decretar la medida de restablecimiento de derechos, así:
“(i) ser precedidas de un examen integral de la
situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en
apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento
debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además
responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos,
medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al
principio de proporcionalidad; (iv) se deben adoptar por un término
razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben
ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia
de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el
niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra
injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar
justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse
únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente
cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso
pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño[138]” (subrayado fuera de texto).
Encuentra la Sala que en
informe rendido el 6 de octubre de 2015 se indicó que DPCM, si bien no está de
acuerdo con el cambio de modalidad en la atención a su hija, “se encuentra
comprometida con su proceso, realiza acompañamiento y gestión de los procesos
de salud de la misma, se identifican expresiones afectivas en LFCM hacia su
progenitora y viceversa. Desde trabajo social se plantea trabajo con cuidadora
y la garantía de sus derechos en el área familiar se deben mantener los lazos socioafectivos
y promover en la progenitora la aceptación y adaptación de posible cambio de
medida. La familia no cuenta con red apoyo familiar extensa”[139]. Así mismo, en el seguimiento social realizado el 21 de junio de
2017 por la trabajadora social asignada por el ICBF, se indicó que: “Teniendo
en cuenta que en institución se ha reportado que la Sra. se evidencia
comprometida con el proceso de su hija, establece, con condiciones
habitacionales adecuadas y con el deseo de tener a su hija en medio familiar con
apoyo de externado jornada completa, se sugiere solicitar cupo para modalidad
externado, sin embargo, es necesario que se tenga establecido la ruta con el
fin de evitar inconvenientes al momento de contar con el cupo”[140]. Finalmente, se tiene que la señora DPCM interpuso acción de tutela contra la Defensora
de familia Sandra Fonseca y otros, con la pretensión principal de tener a su
hija en medio familiar, la cual fue notificada a la Defensora por ser una de
las personas demandadas dentro de la referida acción.
Para la Sala, la motivación que tuvo la Defensora para
proferir la decisión no corresponde a la realidad, pues si bien es cierto que la
progenitora se abstuvo de suministrar el medicamento psiquiátrico, aceptó el
tratamiento y dice estarlo cumpliendo gracias a las recomendaciones realizadas
por el personal de apoyo del Instituto y de los médicos tratantes. Al respecto
se recuerda que “[T]ratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su
trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país, es
particularmente importante hacer un esfuerzo adicional para que el dolor ajeno
no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador”[141].
2.
En todo caso, contra dicha
decisión se alzó la demandante, recurso que fue resuelto por la misma autoridad
administrativa mediante Resolución Nro. 2422 del 24 de diciembre de 2018, así: “Conforme
lo anterior, es claro que a la presente fecha y con los informes recibidos,
declarar a LFCM en situación de adoptabilidad no es coherente con las
diligencias que ha presentado la progenitora a pesar de las dificultades
presentadas por lo tanto el deber de aplicar frente a los términos
establecidos por la Ley 1098 de 2006 la excepción de inconstitucionalidad
conforme a lo establecido la Corte Constitucional sentencia SU 132 de 2013
(…) a la fecha no está totalmente demostrado que la progenitora brinde plena
garantía a los derechos de su hija y tampoco se ha desvirtuado que exista
vínculo y que la adolescente pueda haber sido víctima de abuso sexual en medio
familiar por ello no se pueden realizar exigencias a la progenitora para que se
movilice si no se cuenta con avances en la investigación penal. Conforme a lo
expuesto esta Defensoría dispone: PRIMERO. Revocar la resolución 2412 proferida
el día el dia [sic] veinte (20) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018).
SEGUNDO: Aplicar excepción de inconstitucionalidad, inaplicando los términos
establecidos en la Ley 1098 de 2006 para la medida de restablecimiento de
derechos (…)”.
Para la Sala es diáfana la premura que tenía la Defensora
de familia para decidir, sin importar cómo, la situación de LFCM ante el
inminente vencimiento de los términos que la ley le otorgaba para adoptar una
decisión, pues si la resolución por medio de la cual prorrogó el término para
hacer seguimiento fue proferida el 9 de julio de 2018 (6 meses después de la entrada en vigor de la ley
modificatoria del Código de Infancia y Adolescencia que impuso los términos
para el seguimiento y su prórroga), tenía hasta el 9 de enero de 2019 para
decidir, pero ante el supuestamente insuficiente acervo probatorio para
hacerlo, decidió inaplicar la norma por excepción de inconstitucionalidad.
Sobre el plazo máximo de 18 meses al que alude el artículo 6
de la Ley 1878 de 2018, se tiene noticia sobre los esfuerzos de capacitación a
las autoridades administrativas competentes y sus equipos técnicos
interdisciplinarios realizados por la oficina central del ICBF, además de las
opiniones de carácter técnico jurídico que en virtud de la resolución 1688 de
2017 ha emitido la coordinación de autoridades administrativas con el fin de
brindar asistencia[142].
No obstante lo anterior, la decisión de inaplicar la
norma sobre el plazo máximo para adelantar el PARD no responde a la intención
ni del Legislador, ni del ICBF en su calidad de ente rector, coordinador y
articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, de garantizar el
carácter provisional y transitorio de las medidas de restablecimiento de
derechos a las que haya lugar y que ha hecho público en los siguientes
términos:
“Lo anterior, toda vez que la permanencia de las
medidas de restablecimiento de derechos y por ende de las modalidades de
atención es transitoria y lo esperado es que los NNAJ egresen de las diferentes
modalidades de restablecimiento de derechos en el menor tiempo posible, y así
retornar al medio familiar gozando de todos sus derechos, entre estos, el
derecho a tener una familia y no ser separado de esta, evitando así las altas
permanencias en los servicios de protección.
(…)
El PARD no está atado al término de duración de un
tratamiento médico o psicológico, ya que la finalidad de este tipo de
situaciones es la de proferir las ordenes necesarias para restablecer los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual es necesario que los
diferentes sectores intervengan de manera sistemática en el acompañamiento. La
definición de protección integral contempla en su esencia el principio de
corresponsabilidad, que reconoce en los diversos sectores que componen la
institución pública o privada una responsabilidad en la protección de los
niños, niñas y adolescentes de cara a sus competencias. Por tanto, una
situación de discapacidad es susceptible de ser abordada desde diferentes
sectores por medio de intervenciones integrales que permitan una sostenibilidad
y una continuidad que se traduzca en la superación de la situación de riesgo.
(…)
Ampliando lo anterior, cabe resaltar que las personas
con discapacidad son sujetos de derechos, cuya agencia y autonomía ha sido
reconocida a través de diferentes instrumentos normativos; que la discapacidad
no configura por si sola una situación de amenaza o vulneración para los
derechos de los niños, niñas y adolescentes”.
Es claro, entonces, que en el sub
judice los términos están ampliamente
vencidos, por lo que cualquier pronunciamiento de fondo que profiera la Defensora
resulta extemporáneo, circunstancia que configura una pérdida de competencia,
de conformidad con lo previsto en el inciso 6 del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, y en consecuencia deberá
remitir el expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el
proceso respectivo.
Sobre la pérdida de competencia de la autoridad administrativa,
esta Corporación, en sentencia de constitucionalidad 740 de 2008, resaltó que “la
Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo
esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección
integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes”,
de manera que la decisión adoptada por aquella de inaplicar la norma a través
de la declaración de la excepción de inconstitucionalidad para poder seguir
conociendo del asunto, además de que no desarrolló argumentación sólida y suficiente,
tampoco se compadece con los intereses superiores que pretende proteger, máxime
en tratándose de una adolescente en situación de discapacidad, cuya protección
se ve reforzada “puesto que en tal evento quedan amparados
también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13)”[143].
Sobre la imposibilidad de extender los términos dentro
del PARD, la Sentencia C-228 de 2008, indicó:
"Por
otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la
protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la
sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las
actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por
ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados
para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición
que procede contra dicha resolución.
En
el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo
competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo
sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación
oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad,
oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción
especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las
normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus
derechos y ejercer el derecho de defensa".
En el mismo sentido en la Sentencia C-740 de 2008, señaló:
"Es
constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la
protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano, se sometan las decisiones
administrativas adoptadas por los Defensores de Familia y los Comisarios de
Familia, en relación con dicha protección, a la homologación o confirmación de
los Jueces de Familia, que tienen carácter especializado, por petición de una
de las partes o del Ministerio Público y que si la autoridad administrativa no
toma su decisión sobre la actuación o sobre el recurso de reposición dentro del
término legal correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el
expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso
respectivo. En ambos casos se pone de manifiesto el interés plausible del
legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los menores,
mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada,
que otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al
reconocimiento de sus derechos".
Por tanto, el traslado de competencia a los Jueces de
Familia es una obligación legal que procura garantizar la celeridad y eficacia
en el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, evitando que la
definición de su situación jurídica se dilate en el tiempo y en consecuencia la
garantía de sus derechos quede en suspenso, por lo que a este se le impone la
obligación de conocer y adoptar todas las medidas establecidas en el Código de
Infancia y Adolescencia, no sólo por lo dispuesto en esa normativa, sino por lo
incluido por el legislador en el numeral 20 del artículo 21 del Código General
del Proceso, así:
“Competencia
de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del
circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 20. Resolver
sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de
familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia”[144].
En consecuencia, la decisión de inaplicar
la norma que regula la competencia temporal de los Defensores de familia dentro
de los PARDs -en este caso concreto- vulneró el debido proceso de la
adolescente y su madre por falta de motivación, así como la garantía de los principios de celeridad
y eficiencia que deben regir el proceso para procurar la oportunidad de las
decisiones respecto del menor de edad. Es decir, que la alegada excepción de
inconstitucionalidad, en el sub lite no tiene la entidad suficiente para
suspender los términos y, por tanto, se declarará la falta de competencia y se
remitirá a reparto para que el juez de familia asuma conocimiento. Adicionalmente
se solicitará al Procurador judicial II que conoce del caso, hacer seguimiento
e intervenir en el proceso.
9.4.
Cuestiones finales
9.4.1.
De acuerdo con las pruebas
aportadas en sede de tutela por la oficina asesora jurídica del ICBF[145]
a propósito de la queja elevada por la señora DPCM en contra de Ruth Zolany
Mora Gutiérrez y Sandra Fonseca Alfonso quienes fungían para la época de los
hechos como Coordinadora y Defensora de familia respectivamente, adscritas al
Centro Zonal San Cristóbal de la Regional Bogotá del ICBF, por presuntas
irregularidades en el PARD de LFCM, el 29 de octubre de 2018 informó que se
encuentra en indagación preliminar. Sin embargo, reposa en el plenario copia de
auto inhibitorio proferido el 1 de octubre de 2018 por la Oficina de Control
Interno Disciplinario, en el que se abstuvo de adelantar la actuación
disciplinaria iniciada por la queja interpuesta por la señora DPCM contra la Defensora
de familia Sandra Fonseca por las presuntas irregularidades durante el PARD, al
suspender sus salidas a medio familiar. La Sala hace un llamado para que la
entidad reporte a las autoridades judiciales información consistente y veraz
para evitar este tipo de confusiones.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos para fallar sobre el caso
de la referencia.
SEGUNDO: DECLARAR la
falta de legitimación en la causa por pasiva de Diana Arboleda quien
supuestamente funge como directora regional del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, por no obrar prueba de su calidad ni la vinculación al
proceso.
TERCERO: REVOCAR las decisiones judiciales proferidas el 23 de julio de 2018 por el
Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá que confirmó la dictada el 26 de junio
de 2018 por el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá. En su lugar, AMPARAR
los derechos fundamentales al debido proceso y a la familia de DPCM y LFCM, en
los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Como
medida provisional, ORDENAR mantener la suspensión del cumplimiento de
la orden de restricción de visitas dictada por la Defensoría de Familia del
Centro Zonal San Cristóbal Sur en Bogotá el día 6 de abril de 2018, y en
consecuencia AUTORIZAR a DPCM a visitar a su hija en medio institucional
sin supervisión, y acompañarla a las consultas y procedimientos médicos que se
requiera, hasta tanto el Juez de familia que sea asignado al caso, dicte la
respectiva sentencia dentro del PARD.
QUINTO: DECLARAR que
la Defensoría de Familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur en Bogotá perdió
competencia para seguir conociendo del PARD correspondiente a LFCM, por haber
excedido los 18 meses que el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 establece como
término máximo para decidir, por las razones indicadas en la parte motiva de la
presente providencia. En consecuencia, ORDENAR remitir a reparto para
que el juez de familia asuma conocimiento.
SEXTO: ORDENAR a
la Secretaría General de esta Corporación, enviar copia completa del expediente
de la referencia al Fiscal Seccional 49 de la Unidad de Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales para lo de su competencia.
SÉPTIMO: SOLICITAR
la intervención del Comité Técnico Consultivo para el Restablecimiento de
Derechos creado mediante la Resolución del ICBF Nro. 7397 de 2017, para que:
(i) dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión,
se reúna a efectos de conformar un equipo interdisciplinario en el que
participen un psicólogo forense infantil con experiencia en casos de abuso
sexual, un trabajador social, el Procurador 128 Judicial II para la Defensa de
los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, y el Fiscal
seccional 49 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación
Sexuales; (ii) Dicho equipo tendrá como objetivo valorar a LFCM -dentro de los
3 días siguientes a la fecha de la realización del comité consultivo-, para
determinar si hay necesidad de trasladarla a otro centro especializado mientras
el Juez de Familia que asumirá el conocimiento del caso profiere la decisión definitiva;
(iii) El cumplimiento de la decisión que adopte, estará a cargo de la Dirección
de Protección del ICBF.
OCTAVO: ORDENAR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, evaluar los
planes de capacitación que anualmente ha debido entregar el Instituto para
Niños Ciegos Fundación Juan Pardo Ospina, con el fin de
verificar que dentro de los procesos de formación complementaria, esté incluida
la capacitación a sus propios equipos de apoyo con el fin de formarlos (i) en
el natural desarrollo de la sexualidad de los niños, niñas y adolescentes, y en
la identificación de momentos y espacios propicios para la privacidad e
intimidad; y (ii) en el manejo objetivo de información sensible y reservada
bajo estrictos estándares técnicos que impidan su distorsión. De no registrar
capacitación alguna sobre el tema, habrá de ordenarla y hacerle seguimiento en
los términos dispuestos en la presente providencia.
NOVENO: Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 11 del
cuaderno de tutela.
[2]
Folio 11 cuaderno de tutela.
[3] Transformado en hogar gestor a partir
de 2006.
[4]
Folio 32 cuaderno de pruebas.
[5] Folio 41 cuaderno de pruebas.
[6] Folio 47 y 52 cuaderno de pruebas.
[7]
Folio 136 cuaderno de pruebas.
[8]
Folio 155 cuaderno de pruebas.
[9]
Folio 144 cuaderno de pruebas. Expresa la psicóloga: “teniendo
en cuenta que la progenitora es la única responsable por la niña y esta no
cuenta con rede de apoyo que pueda contribuir o colaborar con el cuidado de
LFCM, se requiere apoyo modalidad internado para la misma”.
[10] Folio 156 cuaderno de pruebas.
[11]
“Resolución No. 0112-2012 (29 de mayo de 2012). Historia de atención No.
11ª 1003-2006. Por medio de la cual se aplican medidas para el restablecimiento
de los derechos de la niña LFCM.
El suscrito defensor del centro zonal de Ciudad
Bolívar, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por los
artículos 20, 50, 51, 52, 53, 56, 79, 82, 96 y concordantes de la ley 1098 de
2006, el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta
los siguientes:
Hechos
1.            La niña LFCM es hija de la señora
DPCM, tal y como consta en el registro civil de nacimiento.
2.            Mediante escrito del 26 de enero de
2005 la trabajadora social hace solicitud de cupo en el programa de hoja
biológico para la niña LFCM en condición de desplazamiento y discapacidad
física (invidente).
3.            Obra en el expediente auto de avoco
de fecha 15 de marzo de 2005.
4.            Reposa en el plenario informe social
de fecha 18 de abril de 2005 por medio del cual se conceptualiza la pertinencia
de asignación de hoja biológico a la niña LFCM.
5.            Por medio de resolución número 018
del 13 de mayo de 2005 se ordena la constitución de hogar biológico a favor de
la niña LFCSM.
6.            El día 20 de junio de 2006 la
defensora de familia, doctora Claudia Esteban profiere auto de avoco del
expediente 11ª 1003-2004 [sic].
7.            La defensora de familia doctora Doris
Cecilia Gómez Profiere auto de avoco de fecha 26 de febrero de 2006.
8.            De fecha 30 de noviembre de 2010 el
defensor de familia doctor Luís Orlando Sánchez emite auto de avoco.
9.            Por medio de memorando el defensor de
familia solicita cupo en institución en la Institución para Niños Ciegos,
Fundación Juan Antonio Pardo Ospina.
10.          Obra en el plenario escrito por medio
del cual la señora DFCM en calidad de progenitora de la NNA LFCM solicita le
sea asignado cupo en institución bajo modalidad de internado.
11.          Que una vez valorado por las áreas de
psicología, se conceptúa que la niña requiere de la institución solicitada
bajo la modalidad de internado, así como también se evidencia compromiso
por parte de la progenitora para asumir el cuidado de la niña.
Actuación procesal
El despacho observa que la actuación procesal se ha
desarrollado en legal forma, en consecuencia, no hay lugar a que posteriormente
se puedan alegar nulidades, por lo que esta defensoría procede a resolver la
situación jurídica de la niña LFCM.
(…)
Resuelve
Artículo primero: reintegrar a la
niña LFCM en cabeza de su progenitora señora DPCM, a quien se le otorga la
custodia y el cuidado provisional de la niña, quien se compromete a cuidarla y
a responder en todo sentido por ella ante el ICBF.
Artículo segundo: Esta defensoría de
familia amonesta a la progenitora de la niña LFCM, señora DPCM identificada con
la cédula de ciudadanía XXX, previniéndole que si e [sic] la niña por alguna
circunstancia ingresa al área de asuntos no conciliables del ICBF, por
descuido, maltrato, negligencia o cualquiera de las causales que establece la
ley de infancia y la adolescencia sobre la situación de vulnerabilidad, que
signifiquen el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta diligencia,
acarreará sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100)
salarios mínimos diarios legales, convertibles en arresto a razón de un (1) día
por cada día de salario diario mínimo legal de multa, sin perjuicio de las
medidas de restablecimiento que ordenen a favor del niño [sic].
Artículo tercero: ubicar a la niña
LFCM, en la institución con perfil para discapacidad bajo la modalidad
internado, esto como medida de restablecimiento de derechos, en razón a su
discapacidad. (…)” (subrayado fuera de texto).
[12] Folio 165 cuaderno de pruebas.
[13] Folio 152 cuaderno de pruebas.
[14] Folio 163 cuaderno de pruebas.
[15]
Folio 400 cuaderno de pruebas.
[16]
Folio 417 cuaderno de pruebas.
[17]
Niños, niñas, adolescentes y jóvenes.
[18]
Folio 41 cuaderno de tutela.
[19]
Folio 45 cuaderno de tutela.
[20]
Folio 50 cuaderno de tutela.
[21]
Folio 54 (reverso) cuaderno de tutela.
[22] Folio 42 cuaderno de tutela.
[23]
Folio 56 cuaderno de tutela.
[24]
Folio 135 cuaderno de tutela.
[25]
Folio 14 cuaderno de tutela.
[26]
Folio 9 del cuaderno de tutela.
[27]
Folio 11 cuaderno de tutela.
[28]
Folio 481 cuaderno de tutela.
[29]
Folio 513 cuaderno de pruebas.
[30]
Folio 14 del cuaderno de revisión.
[31]
Folio 168 cuaderno de tutela.
[32]
Folio 172 cuaderno de tutela.
[33] Folio 21 del
cuaderno de tutela.
[34] Folio 1 del
cuaderno de tutela en primera instancia.
[35] Folio 72 del
cuaderno de tutela.
[36] Folio 28 del
cuaderno de tutela.
[37] Folio 36 del
cuaderno de tutela.
[38] Folio 30 del
cuaderno de tutela.
[39] Folio 41 del
cuaderno de tutela.
[40] Folio 41 reverso
del cuaderno de tutela.
[41] Folio 45 del
cuaednro de tutela.
[42] Folio 49 del
cuadenro de tutela.
[43] Folio 42 del
cuadenro de tutela.
[44]
Folio 8 del cuaderno de tutela.
[45] Folio 94 del
cuaderno de tutela.
[46] Folio 105 del
cuadenro de tutela.
[47] Folio 106 del
cuadenro de tutela.
[48]
Folio 14 del cuaderno de revisión.
[49] Folio 35 del cuaderno
de revisión.
[50] Norma modificada por la Ley 1878 de
2018.
[51] Folio 36 del
cuaderno de revisión.
[52]
Folio 192 del cuaderno de revisión.
[53] Folio 37 del
cuaderno de revisión.
[54] Folio 42 del
cuaderno de revisión.
[55] Folio 64 del
cuadenro de revisión.
[56] Folio 82 del
cuaderno de revisión.
[57] Folio 86 del cuaderno de revisión.
[58] Folio 135 del cuaderno de revisión.
[59] Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política.
[60]
Folio 8 del cuaderno de tutela en segunda instancia.
[61]
Folio 11 del cuaderno de tutela en primera instancia.
[62]
Folio 21 del cuaderno de tutela en primera instancia.
[63] Así lo dispone el
artículo 86 Superior.
[64] Se siguen de
cerca las Sentencias de la Corte Constitucional T-387 de 2016, T-398 de 2017 y T-005
de 2018.
[65] Proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
[66] Ratificado por
Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el Congreso de la
República mediante Ley 74 de 1968.
[67] Adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
[68] Aprobada por la
Ley 16 de 1972.
[69] Este
instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto,
integra el ordenamiento interno de conformidad con el artículo 93 de la
Constitución Política.
[70] Corte
Constitucional, Sentencia T-767 de 2013.
[71] Corte
Constitucional, Sentencia T-261 de 2013.
[72] Corte
Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[73] Esta regla fue
formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de
2010.
[74] Corte
Constitucional, Sentencia T-387 de 2016.
[75] Artículo 13 de la
Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”.
[76] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2016.
[77] Corte Constitucional, Sentencia
T-387 de 2016.
[78] Corte Constitucional, Sentencia C-997 de 2004.
[79] Corte Constitucional, Sentencia
C-034 de 2014.
[80] Ídem.
[81] Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2015.
[82] Corte Constitucional, Sentencia C-610 de 2012.
[83] Lineamiento técnico para la atención
de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante resolución 1516 de
2016.
[84] Modificado por las Resoluciones
ICBF 7547 de 2016; y 8720 de 2018.
[85] Modificado por las
Resoluciones ICBF 5864, 7959 y 13367 de 2016; la 245 y 7398 de 2017; y la 14612
de 2018.
[86] Modificado por las
Resoluciones ICBF 5863, 7960 y 13366 de 2016; y las 244, 1261 y 7399 de 2017; y
a 14611 de 2018.
[87] Dependencias del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas
de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
[88] De acuerdo con el
artículo 98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya
Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas
por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones
asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de
policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño,
niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.
[89] Cuando lo estime
aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de
familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo
técnico interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus
integrantes, rinda dictamen pericial.
[90] “De otro lado, la ausencia de
previsión de dicha segunda instancia en relación con las decisiones de los
Defensores de Familia se justifica por la misma urgencia indicada y porque el
Art. 100 demandado contempla que resuelto el recurso de reposición o vencido el
término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia
para que homologue el fallo, si dentro de los cinco (5) días siguientes a su
ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con
expresión de las razones en que se funda la inconformidad. En esta forma, se
establece un control judicial de legalidad de las decisiones administrativas en
esa materia, que ostensiblemente amplía la protección especial de los niños,
niñas y adolescentes”. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2008.
[91] “Sobre esta base, la falta de
previsión de la segunda instancia en relación con las sentencias dictadas por
los Jueces de Familia y los Jueces Municipales no se revela contraria a los
preceptos constitucionales, ni al principio de proporcionalidad, en cuanto
permite una decisión pronta y definitiva, con valor de cosa juzgada, de los
conflictos relativos a la asistencia y protección de los niños, niñas y adolescentes,
como lo requiere el interés superior que la Constitución y el Derecho
Internacional les reconocen”. Corte Constitucional, Ídem.
[92] En concepto 153 de 2014 emitido por
la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, se dijo: “La
prórroga otorgada en el parágrafo 2 del artículo 100, solo debe ser
utilizada de forma excepcional y cuando existan razones fundadas que
imposibilitan a la autoridad administrativa definir la situación jurídica del
niño, niña y adolescente dentro del término fijado en el Código de la Infancia
y la Adolescencia. Así las cosas, por el carácter que
tiene el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y el análisis
que se haga de la solicitud de prórroga no deberá extenderse en el tiempo, sino
que por el contrario se le deberá dar toda la prioridad que reviste y
resolverla de manera célebre, a efectos de no vulnerar los derechos del niño,
niña y adolescente involucrados”.
[93] Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2008.
[94] “El hecho de que dicho
cargo no exista en la planta de personal respectiva, como lo afirman los
demandantes, no vulnera el citado principio, y en tal situación lo que
lógicamente debe hacerse es crearlo en aquella, para cumplir la ley que asigna
esa competencia, mediante la aplicación de las normas constitucionales, legales
y reglamentarias aplicables”. Corte Constitucional, C-228 de 2008.
[95] Folio 35 del
cuadenro de revisión. Prueba aportada en sede de revisión por el ICBF –
Regional Bogotá, Centro Zonal San Cristóbal.
[96] Folio 27 cuaderno de pruebas.
[97] Folio 6 cuaderno de pruebas.
[98] Folio 18 del cuaderno de pruebas.
[99] Transformado en hogar gestor a
partir de 2006.
[100] Folio 32 cuaderno de pruebas.
[101] Folio 41 cuaderno de pruebas.
[102] Folio 47 y 52 cuaderno de pruebas.
[103] Folio 156 cuaderno de pruebas.
[104] Folio 165 cuaderno de pruebas.
[105] Folio 152 cuaderno de pruebas.
[106] Folio 163 cuaderno de pruebas.
[107] Folio 41 del cuaderno de tutela.
[108] Folio 465 cuaderno de pruebas.
[109] Folio 466 cuaderno de pruebas.
[110] Folio 41 reverso del cuaderno de
tutela.
[111] Folio 49 del cuaderno de tutela.
[112] Folio 42 del cuaderno de tutela.
[113] Folio 461 cuaderno de pruebas.
[114] Folio 513 cuaderno de pruebas.
[115]
Artículo 79. “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del
cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que
permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible
existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si
surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no
se haya extinguido la acción penal”. Se advierte que con respecto a la frase
subrayada, la Corte Constitucional condicionó en el sentido de que corresponde
a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada
al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y
funciones.
[116]
Folio 14 del cuaderno de tutela en primera instancia.
[117]
Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.
[118]
Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979. Artículos
compilados en el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, por medio del cual
se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y
Reconciliación.
[119]
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de
Inclusión Social y Reconciliación.
[120]
Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública.
[121]
Por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se
reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras
disposiciones.
[122]
http://www.institutoparaninosciegos.org/educacion/modalidades
Revisado el 15 de junio de 2019.
[123]
Lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños, las niñas y los
adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, Página 81 y
ss., aprobado mediante Resolución No. 1519 de febrero
23 de 2016.
[124]
Página 34 Op Cit.
[125]
Página 44 Ídem.
[126] Lineamiento técnico del modelo para
la atención de los niños, las niñas y adolescentes con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados, aprobado mediante Resolución No. 1519 de febrero 23 de
2016, modificado mediante Resoluciones Nros. 5864 de junio 22 de 2016, 7959 de
agosto 10 de 2016, 13367 de diciembre 23 de 2016, 245 de enero 20 de 2017, 1262
de marzo 2 de 2017, 7398 de agosto 24 de 2017 y 14612 de diciembre 17 de 2018.
[127]  Dicho Lineamiento dispone que “[L]a
no observación de los cuidados y protocolos expuestos en dicho código,
conllevará sanciones acordes con la gravedad del incumplimiento, previa
investigación y desarrollo del debido proceso establecido para tal fin”.
[128]
Comunicación Nro. S-2018-773636-0101 del ICBF. Respuesta ofrecida el 27 de
diciembre de 2018 por el ICBF al Secretario General de la Comisión Séptima
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, con ocasión de un
debate de control político al sector.
[129] Folio 156 cuaderno de pruebas.
[130] Folio 156 cuaderno de pruebas.
[131] Folio 348 cuaderno de pruebas.
[132] Folio 36 del cuaderno de tutela.
[133] Folio 400 cuaderno de pruebas.
[134] Folio 417 cuaderno de pruebas.
[135] Folio 481 cuaderno de pruebas.
[136] Folio 507 cuaderno de pruebas.
[137] Corte Constitucional, Sentencia
T-387 de 2016.
[138] Corte Constitucional, Sentencia T-580A de 2011.
[139] Folio 36 del cuaderno de tutela.
[140] Folio 400 cuaderno de pruebas.
[141] Corte Constitucional, Sentencia T-723 de 1999.
[142]
Comunicación Nro. S-2018-773636-0101 del ICBF. Respuesta ofrecida el 27 de
diciembre de 2018 por el ICBF al Secretario General de la Comisión Séptima
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, con ocasión de un
debate de control político al sector.
[143] Corte Constitucional, Sentencia T-
608 de 2007.
[144] El artículo 17 numeral 6 establece
que cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia, los
asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, los conocerán, los
jueces civiles municipales.
[145] Folio 36 del
cuaderno de revisión.