T-825-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA
T-825/08
(21
de agosto de 2008)
ACCION DE TUTELA-Presunción de veracidad
de los hechos cuando autoridad no rinde informe
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Carácter fundamental
ACCION DE TUTELA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos
fácticos que deben demostrarse para garantizar estabilidad laboral reforzada
derivada del fuero de maternidad
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de
afiliación por el empleador y consecuencias por el incumplimiento
PRESUNCION DE DESPIDO POR EMBARAZO-Empleador
debe sustentar factor objetivo que permita despido de manera legal
ACCION DE TUTELA-Reintegro de
trabajadora embarazada y pago de indemnización
Referencia: Expediente T-1.877.448
Accionante: Martha Lucía Betancur
Castaño
Accionado: José Israel Agudelo Giraldo
Fallo objeto de revisión: sentencia del
Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas Risaralda, del 18 de enero de 2008,
(2ª instancia), confirmatoria de sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal
de Dosquebradas Risaralda, del 19 de noviembre de 2007 (1ª instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson
Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
1. Pretensión.
La accionante interpuso acción de tutela contra el señor José Israel
Agudelo Giraldo[1], por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales y los de su hijo a la vida digna, la seguridad
social, al trabajo, la protección especial de la mujer embarazada, la salud y al
mínimo vital, al ser despedida por su empleador durante su estado de embarazo y
no haberle pagado la indemnización por despido sin justa causa.
1.1.
Fundamento de la pretensión.
La demandante alega el desconocimiento por parte del demandado de la
protección reforzada como mujer embarazada, que existía en su favor. Por
consiguiente solicita ser reintegrada a su puesto de trabajo y se le paguen las
sumas de dinero adeudas con ocasión al despido o en su defecto la respectiva
indemnización. Además, sostiene que el accionado tampoco realizó los pagos de
los aportes a seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales,
durante el tiempo que tuvo vigencia el contrato de trabajo.
2. Respuesta del accionado.
El 6 de
noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Desquebradas Risaralda
admitió la acción de tutela y corrió traslado de la demanda al accionado por el
término de 3 días para que se pronunciara al respecto[2].
Mediante Oficio No. 1047 de la misma fecha se ofició al señor José Israel
Agudelo Giraldo para que ejerciera su derecho de defensa, oficio que le fue
notificado al accionante el 7 de Noviembre de 2007[3].
Pasados los tres días indicados, el accionante no contesto la demanda[4].
El juzgado de
conocimiento decretó los testimonios solicitados por la accionante, así como el
interrogatorio de parte de la señora Martha Lucía Betancur Castaño. Los citados
fueron: José Darío Durán Laverde, Diana Carolina Restrepo Betancur, Carlos
Arturo Patiño y Ana Elvia Cataño Olaya[5]. Sin embargo, ninguno de
los testigos se presentaron en el juzgado para rendir testimonio[6].
3. Hechos relevantes y medios de prueba.[7]
3.1. El 10 de
junio de 2007, la accionante fue contratada verbalmente por el señor José
Israel Agudelo Giraldo, para laborar como cocinera en el restaurante de su
propiedad[8].
3.2. El salario
mensual de la demandante ascendía a la suma de $320.000, con un horario de
trabajo de 5:00 a.m. a 2:00 p.m. laborando dominicales y festivos sin
descansar, sin que el empleador hubiera cotizado al sistema de Seguridad Social
ni en salud ni en pensiones[9].
3.3. El 27 de
agosto de 2007, la actora se enteró que estaba embarazada, luego de conocer el
resultado de un examen de laboratorio[10].
3.4. El 28 de
agosto de 2007, informó verbalmente al señor Agudelo Giraldo de su estado de
embarazo[11].
3.5. El 9 de
septiembre de 2007, el accionado manifestó a la señora Betancur, a través de un
tercero que estaba despedida, según la accionante, porque “para él era un
problema tener trabajando a una mujer embarazada”[12].
3.6. La actora fue
despedida sin autorización de la autoridad competente, no recibió la indemnización
por despido injusto, así como tampoco obtuvo pago alguno por concepto de
prestaciones[13].
3.7. El 17 de
octubre de 2007, comparecieron ante la Inspectora del Trabajo Esperanza
Tangarife R., Martha Betancur Castaño y José Israel Agudelo Giraldo con el fin
de conciliar sobre el supuesto despido injusto, sin que se haya llegado a un
acuerdo, puesto que el señor Agudelo Giraldo indicó que el motivo del despido
fue porque la señora Betancur “no tenía la suficiente capacidad para laborar en
el oficio que desempeñaba”[14].
4. Decisiones judiciales objeto de
revisión.
4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado
Segundo Civil Municipal, sentencia del 19 de noviembre de 2007).
El juez de
primera instancia negó el amparo considerando que “no existe una prueba
suficiente para demostrar que AGUDELO GIRALDO vulneró el derecho fundamental a
la no discriminación de la actora, pues no se pudo comprobar que conociere el
estado de embarazo en el que se encontraba al momento del retiro (…)”. A
pesar que el juzgado notificó a los testigos solicitados por la accionante,
para testificar sobre la comunicación que le hiciera ella a su empleador sobre
su estado de embarazo, dichas personas no comparecieron.
En el fallo de
instancia, el juez advirtió que por no estar demostrado el conocimiento del
empleador acerca del estado de embarazo, la accionante debe acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para demandar el pago de las acreencias
laborales a que tiene derecho.
4.2. Impugnación.
La accionante
impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que el a-quo le negó
el derecho a la prueba testimonial, puesto que los declarantes, no fueron
notificados debidamente de la fecha y hora en que se llevarían a cabo las
audiencias correspondientes. Refiere que por medio de una llamada realizada por
el juzgado, citaron a los testigos para el 19 de noviembre de 2007 a las 3:30;
sin embargo, al llegar al juzgado con los testigos, les informaron que la cita
era para las 10:30 a.m. del mismo día y que no era procedente fijar una nueva
fecha para recepcionar los testimonios.
Por otra parte,
solicitó tener en cuenta el principio de buena fe, teniendo en cuenta que a
pesar que el accionante fue notificado debidamente del auto admisorio, este
guardó silencio, “configurándose con este hecho el allanamiento, la contumacia
o la denominada admisión tacita de los hechos (…)”[15].
4.3. Fallo de
Segunda Instancia (Juzgado Civil del Circuito, sentencia del 18 de enero de
2008).
Confirmó el
fallo del juez de primera instancia por las mismas consideraciones e indicó que
“la accionante no demostró con prueba fehaciente que dio a conocer al
patrono su estado de embarazo momentos después de haber obtenido el resultado
positivo del laboratorio y en esas condiciones la acción de tutela para obtener
su reintegro no procede teniendo la accionante que acudir ante la justicia
ordinaria laboral que es la competente para conocer de la acción por el despido
de la trabajadora que al parecer fue injusto”.
II. CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Constitución
Política, artículos 86 y 241 numeral 9; Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a
36; Auto del 12 de mayo de 2008 de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco
de la Corte Constitucional.
2.
El Problema Jurídico.
De los
antecedentes y pruebas que obran en el expediente, la Sala de Revisión pasará a
estudiar si los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo a la
seguridad social en conexidad con la vida digna, al mínimo vital y a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez, fueron
vulnerados por el empleador al haberla despedido irregularmente.
Con tal fin, la Sala reiterará el precedente constitucional sobre:
(i) la presunción de veracidad; (ii) la procedencia de la acción de tutela
contra particulares; (iii) el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y la
procedencia excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que
deben ser protegidos en principio por la jurisdicción ordinaria laboral; (iv) el deber que tienen los empleadores de afiliar a sus empleados al
Sistema General de Seguridad Social; y (v) finalmente
resolverá el caso concreto.
2.1.
Presunción de veracidad.  Reiteración de
Jurisprudencia
De acuerdo con
lo establecido en el artículo 19 del decreto 2591 de 1991, el juez de tutela puede requerir informes a la
persona natural o jurídica contra quien se hubiere presentado la acción y si el
demandado omite contestar dichos requerimientos sin justificación alguna, debe
soportar la responsabilidad que esto implica. El artículo 20 del mismo Decreto,
establece la sanción al desinterés o negligencia de la autoridad pública o
particular en el caso indicado anteriormente, esto es,
cuando el juez de instancia requiere informaciones y éstas autoridades no las
rinden dentro del plazo previsto. Si dicho informe no es rendido por la entidad
demandada dentro del término judicial, se tendrán por ciertos los hechos y se
entrará a resolver de plano la solicitud de amparo. Cuando el funcionario
judicial crea conveniente otra averiguación previa, decretará y practicará las
pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo, lo que permitirá
crear en el juez de tutela una convicción seria sobre los hechos presentados en
la demanda, sin que se precipite a fallar dando por verdadero todo lo que
afirma el accionante[16].
En relación con
la presunción de veracidad la Corte Constitucional ha señalado:
La presunción de veracidad consagrada en
esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver
con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio
derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales,
que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a
particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas[17].
Hecha la anterior precisión, la Corte ha establecido que la consagración de esa
presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad
que rigen la acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los
derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la
Carta Política ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e
inciso segundo del artículo 123 C.P.)[18].
2.2.
Procedencia de la acción de tutela contra
particulares.
En relación con
la posibilidad de impetrar acción de tutela contra particulares, el artículo 86
la Constitución Política en señala que
Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La
ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
En desarrollo
del anterior postulado, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precisó los casos
en los cuales procede la acción de amparo constitucional contra particulares,
uno de los cuales esta regulado en el numeral 14 de esa disposición legal, así:
“cuando la solicitud fuera dirigida contra una organización privada, contra
quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación
que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.”
2.3.
Derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en período de lactancia. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que deben ser
protegidos por la jurisdicción ordinaria laboral.
El derecho
fundamental a la estabilidad reforzada de las mujeres embarazadas encuentra su fundamento constitucional en el artículo 13 y 43 de la
Constitución. El articulo 13 señala: “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.”; a su vez, el articulo 43 indica: “La mujer y el
hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida
a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado
apoyara de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
De acuerdo con
lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado a la mujer embarazada y en
período de lactancia, como sujeto de especial protección constitucional, ya que
es deber del Estado garantizar que la igualdad sea real y efectiva, protegiendo
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
A partir de una
interpretación sistemática de la Constitución Política (preámbulo, arts. 2º, 5º,
13, 44), esta Corporación ha estimado que el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada, ostenta el estatus de fundamental[19],
razón por la cual carece de eficacia jurídica el despido que se realice de una
trabajadora durante el período de gestación, o durante los tres meses
posteriores al parto, sin la autorización previa de la autoridad administrativa
competente, presupuesto que de no cumplirse obliga a pagar no sólo la
indemnización sino que, además, el despido se tendrá como ineficaz[20].
Todo lo anterior
encuentra sustento en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 239,
modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, el cual indica que durante
el embarazo y los tres meses siguientes al parto, ninguna trabajadora podrá ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia, “sin la debida autorización de
la autoridad administrativa correspondiente, caso en el cual tendrá derecho al
pago de una indemnización en los términos señalados en la misma disposición.”
A demás numerosos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia[21],
que hacen parte del ordenamiento jurídico y constituyen criterios de
interpretación de los derechos constitucionales (Art. 93 CP), determinan ese
deber especial de protección a la mujer embarazada y a la madre, en el ámbito
laboral[22].
En relación con
la procedencia excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que
deben ser protegidos por la jurisdicción ordinaria laboral, si bien en
reiterados pronunciamiento la Corte Constitucional ha señalado que en principio
es la jurisdicción ordinaria la vía adecuada para reclamar el derecho de la
mujer embarazada a la estabilidad laboral, puesto que la acción de tutela tiene
un carácter subsidiario (art. 86 CP), si el solicitante demuestra un perjuicio
irremediable, la acción procederá como mecanismo transitorio.
Los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional, que permitan la viabilidad de la
protección tutelar para la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada, son: “(i) Que el despido o la desvinculación se ocasione durante
el embarazo o dentro del período de lactancia; (ii) que la desvinculación se
produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (iii) que el
empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la empleada o
trabajadora; (iv) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o que la
arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja sea devastador, y que (v)
que al momento del retiro de la trabajadora embarazada subsistan las causas del
contrato de trabajo y no haya una causal objetiva o relevante que justifique el
retiro.” [23]
2.4.
El deber que tienen los empleadores de
afiliar a sus empleados al Sistema General de Seguridad Social.
Los artículos 48
y 49 de la Constitución Política garantizan a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social y el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud. Es así como, una de las obligaciones que
tiene el empleador frente a sus trabajadores es afiliarlos al sistema de
seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales,
para lo cual debe trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente
con el fin de que aquellos gocen de protección durante todo el período laboral[24].
En sentencia T-120 de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio
Hernández Galindo, la Corte señaló que:
La seguridad social para los trabajadores y
sus familias no es una dádiva del patrono ni algo que dependa de su libre
voluntad, sino un derecho inalienable de aquéllos, que hace parte de las
condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo (arts.
25 y 53 de la Constitución y, en concordancia con ellos, el 48 Ibídem),
lo que significa una correlativa y perentoria obligación de todo
patrono, quien no puede eludir la afiliación de sus empleados al sistema
contemplado en la ley, desde cuando principia el vínculo laboral en cualquiera
de sus formas (Cfr., entre otras, la Sentencia T-166 del 1 de abril de 1997, de
esta misma Sala).
Por su parte, el artículo 153 de la ley 100 de 1993,
establece la obligatoriedad como regla rectora del Sistema General de Seguridad
Social; “La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es
obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde
a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado
facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de
capacidad de pago.” Por su parte, el artículo 161
de la misma ley consagra como uno de los deberes del empleador “Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las
personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita,
temporal o permanente”.
En relación con
el Sistema de Seguridad Social en pensiones el articulo 15 de la Ley 100 dispone:
Serán afiliados al Sistema General de
Pensiones: (i) En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las
personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las
entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de
prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,
los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
A su vez el artículo 22 Ibidem señala que:
El empleador será responsable
del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal
efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el
monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente
haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro
de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá
por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el
descuento al trabajador.
Finalmente el artículo
271, señala las sanciones para el empleador que pase por alto la aplicación de
las normas anteriormente descritas.
El empleador, y en general cualquier
persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el
derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e
instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en
cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada
caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder
50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de
Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad
y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente.
La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en
forma libre y espontánea por parte del trabajador.
En sentencia
T-1014 de 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, la Corte enfatizó: “debe
destacarse que la jurisprudencia ha señalado[25] que
cuando el empleador ha sido negligente con el cumplimiento de su obligación de
afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, no se le puede
trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe asumir directamente y
en forma total esa responsabilidad, cuestión que se refleja en el cubrimiento
de los costos que demanden los servicios médicos, como consultas, medicamentos,
tratamientos, atención por maternidad, etc.”
3.
El caso concreto
En el caso
objeto de estudio, no obstante que el 6 de noviembre de 2007, se dio
cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Desquebradas
Risaralda en el auto
admisorio de la demanda de tutela, relacionado con el informe que debía rendir el
señor José Israel Agudelo
Giraldo sobre los hechos y
pretensiones de la demandante, dentro de los tres días siguientes a la notificación
del referido auto, el demandado no se pronunció al respecto, ni justificó tal
omisión. Por este motivo, se dará aplicación a la presunción de veracidad. Sumado
a lo anterior, el expediente refleja la diligencia del juez al decretar los
testimonios solicitados por la accionante, con el fin de aclarar o ratificar
los hechos plasmados en la demanda, sin embargo los testigos no asistieron a la
diligencia.
De las pruebas
aportadas al proceso, se desprende que actualmente la accionante no es
subordinada del empleador puesto que el contrato le fue terminado, sin embargo,
la peticionaria se encuentra en estado de indefensión, pues la desvinculación
laboral se efectuó durante su estado de embarazo, encontrándose actualmente
desempleada y con una condición económica frágil, a lo cual se suma el no poder
contar con recursos suficientes para satisfacer sus necesidades congruas y las
de sus hijos. Por lo anterior, es claro que la demanda cumple con los
presupuestos de procedencia de la tutela frente a particulares.
Los jueces de
instancia denegaron el amparo basándose en la falta de prueba de la
comunicación que la accionante debió hacer llegar al empleador, por tanto esta Sala estudiará los parámetros señalados por la jurisprudencia
constitucional, previamente descritos, para determinar si la presente acción
debía ser tutelada, o si por el contrario se trata de un asunto de competencia
exclusiva del juez natural y por tanto se debe confirmar la decisión de los
jueces de instancia.
Despido o desvinculación durante el embarazo o dentro del período de
lactancia.
Del acta de conciliación No. 301 del 17 de octubre de 2007, en la
cual la señora Martha Lucía Betancur y el señor José Israel Agudelo intentaron
ante la Inspectora del Trabajo de Desquebradas Risaralda una conciliación, la
cual fracaso[26], se infiere que existe
acuerdo entre la accionante y el accionado, en relación con la fecha en la cual
se dió inicio al contrato de trabajo, esto es, el 10 de junio de 2007.
La accionante se enteró de su estado de embarazo el 27 de agosto de
2007, mediante una prueba de embarazo realizada en un laboratorio clínico[27].
El 10 de septiembre del mismo año, le fue practicada a la señora Betancur una
ecografía, la cual confirmó las 8 semanas de gestación. La fecha de terminación
del contrato de trabajo, según manifestación de la accionante, fue el 9 de
septiembre de 2007.
De acuerdo a lo anterior, resulta evidente que el despido de la
accionante se ocasionó durante su estado de embarazo, cumpliendo así con el
primero de los requisitos jurisprudenciales.
Desvinculación sin los requisitos legales pertinentes para cada
caso.
Según lo establecido por el artículo 240 del Código Sustantivo del
Trabajo, para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o
los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita autorización del
Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no
existiere aquel funcionario. El permiso sólo puede concederse con fundamento en
alguna de las causales que tiene el empleador para dar por expirado el contrato
de trabajo, previstas en los artículos 62 y 63 del mismo código, para lo cual
el funcionario deberá oír previamente a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes.
Esta disposición debe complementarse con la interpretación hecha por
esta Corporación al artículo 239 del mismo estatuto[28], teniendo en cuenta que en el evento de darse el despido sin la
correspondiente autorización de la autoridad respectiva, la trabajadora deberá
ser indemnizada, resultando ineficaz el despido, trayendo como consecuencia el
reintegro al respectivo cargo.
En sentencia T-167 de 2003, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda
Espinosa, esta Corte indicó que, “(…) la ausencia de cumplimiento de esos
requisitos abren paso a la aplicación de la presunción de despido por razón del
embarazo o la lactancia, y reclaman una mayor vigencia de la estabilidad
laboral reforzada de la trabajadora, que hacen que el respectivo despido
resulte ineficaz”.
Tanto de la demanda presentada por la actora, como de la declaración
rendida por ella ante el juez de primera instancia y teniendo en cuenta la
presunción de veracidad que mencionamos anteriormente, tenemos que el despido
se produjo el 9 de septiembre de 2007. La accionante manifestó al respecto: “me
mandó decir con una señora de nombre Nidia y que hacía los reemplazos que no
volviera por que embarazada no le servía”[29]. Sin
más trámites que el mensaje enviado por un tercero a la actora, enterándola de
la terminación de su contrato, queda demostrado que la tutelante no fue
despedida con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, razón por la cual
se trata de una medida aplicada con desconocimiento de los derechos
constitucionales de la futura madre.
Que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la
empleada o trabajadora.
En el presente caso, la accionante afirma en la solicitud de tutela
que en el 28 de agosto de 2007 le informó verbalmente al señor Agudelo Giraldo
sobre su estado de embarazo, afirmación que no fue controvertida por la parte
demandada y que se tiene por cierta, en virtud de la presunción de veracidad
que envuelve dicha afirmación. Por otra parte, en la diligencia de
interrogatorio de parte, la señora Betancur afirmó que el empleador desde antes
de mandarle decir que estaba despedida, sabía que ella estaba en embarazo, porque
ella le mostró los papeles que certificaban su estado de gravidez.
En sentencia T-095 del 2007 de febrero de 2008, Magistrado Ponente Humberto
Sierra Porto, esta Corporación sostuvo que “lo importante no es la
comunicación al empleador sino la prueba de que el embarazo tuvo lugar
encontrándose el contrato de trabajo vigente.” La misma sentencia, continua
afirmando “acentuar la necesidad de comunicar al empleador el estado de
embarazo, pone a la mujer en una situación difícil desde el punto de vista
probatorio y termina por convertirse en coartada para que los empleadores eviten
cumplir con sus obligaciones con la excusa que nunca se enteraron del estado de
embarazo de la trabajadora o que esa situación no les fue comunicada durante la
vigencia del contrato o les fue manifestada luego de que ya se había verificado
el preaviso.”
De acuerdo con lo anterior y en concordancia con la prueba aportada
al proceso, para otorgar la protección basta con el certificado médico que
indica que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato
laboral.
Despido que amenaza el mínimo vital de la actora.
Cabe anotar que los jueces de instancia no se detuvieron a hacer un
análisis de fondo sobre la capacidad económica de la accionante, y su posible
afectación al mínimo vital por ser despedida sin justa causa.
La accionante manifestó que su núcleo familiar está compuesto por:
(i) su esposo; (ii) tres hijos menores que dependen económicamente de ella;
(iii) una hija de 18 años, que actualmente esta embarazada y que también depende
económicamente de ella; y (iv) su madre de 76 años. Además afirmó que su esposo
trabaja como vigilante y gana un salario mínimo. Sostuvo que ella tenia un
sueldo de $320.000, y que con esos dos salarios paga el arriendo, los servicios
públicos, la alimentación, la educación de los hijos, entre otros gastos.
De lo anterior, se desprende que con el despido de la demandante, se
generó un detrimento en los ingresos de su núcleo familiar, que presuponen la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo apto para evitar un perjuicio
irremediable, más aún cuando actualmente la accionante sigue desempleada.
Subsistencia de las causas del contrato de trabajo y ausencia de una
causal objetiva o relevante justificatoria, al momento del retiro de la
trabajadora embarazada.
Cuando se trata de una mujer en estado de gravidez y existe una
relación laboral, el empleador debe acreditar que no subsisten las causas que
dieron nacimiento al vínculo. Esta exigencia opera con dos connotaciones
distintas, a saber: (i) como requisito fáctico de procedibilidad del fuero de
maternidad reforzado, y (ii) como presunción que opera en contra del empleador.
Es así, que el empleador tiene la carga probatoria de desvirtuar que las causas
que originaron el contrato aún subsisten. En el caso concreto, al no estar
desvirtuadas las causas referidas, queda validada la presunción de despido por
razón del embarazo.
Conclusión.
La Sala de Revisión concluye que: (i) la desvinculación de Martha Lucía
Betancur Castaño se realizó durante el período de gestación, esto es, el
9 de septiembre de 2007, cuando la accionante tenía 8 semanas y 6 días
de embarazo; (ii) la terminación del vinculo laboral existente con la accionada,
no se dió con el lleno de los requisitos previstos en los artículos 239 y 240
del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, opera la presunción
consistente en que el despido se realizó “por motivo de embarazo o
lactancia”; (iii) con la presunción de veracidad que envuelve las
manifestaciones hechas por la accionante, se entiende que ella informó al
empleador sobre su estado de embarazo un mes antes de que se produjera el
despido; (iv) existe afectación del derecho al mínimo vital de la accionante y
de su menor hijo, puesto que la principal fuente de ingreso familiar la
constituía el salario de la accionante, teniendo en cuenta que lo devengado por
su esposo no cubre de manera efectiva las necesidades del núcleo familiar,
situación que resulta problemática para la tutelante, si se repara en que al
momento de interponer la acción de tutela objeto de estudio, se encontraba
desempleada; y por último, (v) el despido efectuado por la accionada no
obedeció a una causal objetiva que justificara tal determinación.
Constatado el cumplimiento de los presupuestos señalados por la
jurisprudencia de esta Corporación, para proteger por vía de acción de tutela
el derecho a la estabilidad laboral reforzada procederá la Sala a conceder el
amparo constitucional solicitado por Martha Lucía Betancur Castaño, pues se
trata de una controversia que adquiere una dimensión constitucional, al verse
involucrados derechos fundamentales (Art. 86 CP). Por las consideraciones
expuestas, la Sala Quinta de Revisión revocará el fallo proferido por el
Juzgado Civil del Circuito, del 18 de enero de 2008, y en su lugar tutelará los
derechos fundamentales de Martha Lucía Betancur Castaño y de su hijo, a la vida
digna, a la seguridad social, al trabajo, a la protección reforzada de la mujer
embarazada, a la salud y al mínimo vital. En consecuencia, ordenará al señor José
Israel Agudelo Giraldo, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, proceda a reintegrar a Martha Lucía
Betancur Castaño al cargo que venía desempeñando o a una labor equivalente o
superior a la que ocupaba antes de ser despedida y que dentro del mismo término
proceda al pago de la indemnización de que trata el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, realizando adicionalmente las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Social Integral, que dispone la normatividad laboral, si
no lo ha hecho.
De
igual forma, ordenará al accionado que cancele a la accionante en el término de
diez (10) días, en cuanto el despido careció de todo efecto, los salarios y
prestaciones sociales que le correspondían hasta el momento del reintegro, y
afiliar a la accionante a una entidad promotora de
salud que sea libremente escogida por ella. Tal vinculación se extenderá doce
semanas más después del parto, término que se adopta en atención a que
corresponde con el señalado por las normas laborales para efectos del
reconocimiento de la licencia de maternidad y toda vez que se considera un
término razonable y prudencial para procurar atención a la madre y al recién
nacido, además para que aquélla se recupere del parto. En todo caso, y mientras
se efectiviza la afiliación y se empieza a prestar la atención respectiva, la
accionada sufragará los gastos médicos que demande la peticionaria y su hijo. Lo
anterior, sin perjuicio que la peticionaria ya haya dado a luz, puesto que del
plenario no puede la Corte determinar con claridad si para la fecha de esta sentencia
ya tuvo lugar el parto o si por el contrario tendrá lugar en fecha cercana.
Del mismo modo, dispondrá la Sala que José Israel Agudelo Giraldo,
dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la presente providencia,
informe al Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas Risaralda, las
gestiones realizadas para el efectivo cumplimiento de las ordenes dispuestas en
esta sentencia, para que, de ser necesario, adopte las medidas que estime
pertinentes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Civil del Circuito de Dosquebradas Risaralda, en sentencia del 18 de enero de
2008, y en su lugar TUTELAR de manera definitiva, los derechos
fundamentales de Martha Lucía Betancur Castaño y de su hijo, a la vida digna, la
seguridad social, al trabajo, la protección reforzada de la mujer embarazada,
la salud y al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al señor José Israel Agudelo Giraldo, que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a
reintegrar a Martha Lucía Betancur Castaño al cargo que venía desempeñando o a
una labor equivalente o superior a la que ocupaba antes de ser despedida, y que
dentro del mismo término proceda al pago de la indemnización de que trata el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
Tercero.- ORDENAR al señor José Israel Agudelo Giraldo, que cancele a la accionante en
el término de diez (10) días, en cuanto el despido careció de todo efecto, los
salarios y prestaciones sociales, que le correspondían hasta el momento del
reintegro.
Cuarto.- ORDENAR a José
Israel Agudelo Giraldo que, dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
proceda a la inmediata afiliación de Martha Lucía Betancur
Castaño y de su hijo -si ya hubiese nacido- a la
entidad promotora de salud que sea libremente escogida por la peticionaria. Tal
vinculación se extenderá doce semanas más después del parto. En todo caso,
mientras esto sucede, el señor Agudelo Giraldo asumirá la totalidad de los gastos médicos, hospitalarios,
quirúrgicos y de medicamentos farmacéuticos, que, para su atención en salud y
la de su bebé fueren necesarios.
Quinto.- DISPONER que el señor José Israel Agudelo Giraldo, dentro de los 15 días siguientes
a la notificación de la presente providencia, informe al Juzgado Segundo Civil
Municipal de Dosquebradas Risaralda, las gestiones realizadas para el efectivo
cumplimiento de las órdenes dispuestas en esta sentencia, para que, de ser
necesario, adopte las medidas que estime pertinentes.
Sexto.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La señora Martha Lucía Betancur presentó acción
de tutela el 6 de noviembre de 2007, fl. 18 de cuaderno 1.
[2] Folio 18, cuaderno 1.
[3] Folio 20, cuaderno 1.
[4] Folio 21, cuaderno 1.
[5] Folio 22, cuaderno 1.
[6] Folios 25, 26, 27 y 28, cuaderno 1.
[7] Los hechos relevantes provienen del escrito
de tutela presentada por la accionante y sus anexos, teniendo en cuenta que la
parte accionada no contesto la demanda.
[8] Afirmación realizada por la accionante en
el escrito de tutela, folio 10 del cuaderno 1.
[9] Ibidem
[10] Ibidem
[11] Ibidem
[12] Ibidem
[13] Ibidem
[14] Esta afirmación consta en el Acta de Conciliación No. 031 de la
Inspección de Trabajo de Dosquebradas, folio 23,
cuaderno 1.
[15] Folios 36 al 41 del cuaderno 1.
[16] En relación con el tema de Presunción de veracidad, se pueden
consultar, entre otras, las sentencias             T-848/06, T-631/07, T-229/07
y T-1047/03.
[17] Sentencia T-391 de 1997 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[18] Sentencia T-633 de 2003 MP. Jaime Córdoba
Triviño.
[19] Las sentencias T-373/98, T-739/98, T-621/99, T-736/99, T-969/00,
T-1392/00, T-1138/03, T-1177/03, T-470/04, T-501/04, T-176/05, T-291/05,
T-866/05, T-487/06, T-706/06, T-1003/06, entre otras, pueden ser consultadas en
relación con el tema de estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental.
[20] Sentencia C-470 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[21] El artículo 25 de La Declaración Universal
de derechos Humanos, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales”. El artículo 10.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la
Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las
madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”
El artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de
1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la Ley 51 de 1981,
establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. El
Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y
ocupación, entre otros, por motivos de sexo.
[22] Sentencia T-546 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[23] Sentencia T-879 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[24] Sentencias T-005 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] Sentencias T-005 de 1995, T-120 de 1999,  T-848 del 1999 y T-1058
de 2001.
[26] Folio 23, cuaderno 1.
[27] Folio 3, cuaderno1.
[28] Sentencia C-470 de 1997.
[29] En el Folio 24 del cuaderno 1, se encuentra
la diligencia de interrogatorio de parte de la señora Martha Lucía Betancur
Castaño.