T-913-05
- FORMATO UNIFICADO -
Sentencia
T-913/05
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inaplicabilidad de restricciones.
Aunque las restricciones lo sean por disposición de la
Ley o reglamento, su aplicación no puede hacerse de manera automática en todas
las situaciones, sino que, deben consultarse en cada caso concreto, los
criterios de prelación, necesidad y urgencia que lo rodeen, porque pueden
llegar a desvirtuar su legitimidad, haciendo que, a pesar de la limitación o
exclusión que se encuentra debidamente reglada, deban proporcionarse los
medicamentos o servicios limitados o excluidos del POS.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Criterios de evaluación para inaplicar
restricciones
En cada situación en que deba decidirse la
inaplicación de las normas limitantes del POS, habrán de evaluarse, como
mínimo, criterios tales como (i) la urgencia del caso, es decir, la severidad
del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la
necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas
criticas en su integridad personal, como derechos fundamentales; (ii) la
pertinencia del medicamento en el tratamiento para lograr la conservación de la
vida o integridad personal del paciente y la imposibilidad de reemplazarlo por
otro del POS; hechos que si no son controvertidos por la demandada o en el
proceso tutelar, se presumen ciertos por la formulación que hace el médico
tratante; (iii) que se acredite que el paciente carece de recursos económicos para
sufragar la adquisición del medicamento o de los medios para obtenerlos por
otra vía, criterio donde además se tendrá en cuenta si el paciente pertenece a
alguno de los grupos o categorías que por mandato constitucional expreso,
jurisprudencia constitucional o disposición legal,  tiene derecho a una
atención preferente por parte del estado; (iv) que la prescripción del
medicamento la haya efectuado un médico vinculado al ente obligado a la
atención del paciente, situación que de no ser discutida por la accionada o
desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto
de quien suscribe la fórmula.”
DERECHO A LA SALUD-Diferencias entre mamoplastia reductora de
carácter estético y funcional
La Corporación ha diferenciado las mamoplastias
reductoras eminentemente estéticas de las funcionales y así, ha determinado la
inaplicación de las normas del POS para ordenar a las entidades del sistema su
realización. Al efecto, ha reconocido que ante las consecuencias secundarias de
la gigantomastia, que sean lesivas para la salud del paciente, la cirugía de
mamoplastia de reducción puede dejar de tener el carácter de cosmética para
convertirse en un tratamiento que proporciona alivio a esas dolencias, a las
que no puede estar sometida la afiliada; y si el procedimiento ha sido indicado
por los profesionales de la salud que tratan al paciente, por su no realización
se vulneran o ponen en riesgo los derechos fundamentales a la vida digna y a la
integridad personal del accionante, resultando entonces la acción de tutela
mecanismo procedente para su amparo.
DERECHO A LA SALUD-Cirugía de mamoplastia reductora
Referencia: expediente T-1117360
Acción de tutela instaurada por Luz Stella
Tamayo Bedoya, contra, Saludcoop EPS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre
de dos mil cinco (2005)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Séptimo  Penal  Municipal con funciones de Control de
Garantías de Manizales, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la
señora  Luz Stella Tamayo Bedoya, contra, Saludcoop EPS.
I.-  ANTECEDENTES.
La señora Luz Stella Tamayo Bedoya, que padece
Hipertrofia Glandular Progresiva, al considerar vulnerados sus derechos a la
dignidad humana, a la integridad personal, a la salud y a la seguridad social
en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas,
interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Saludcoop, por cuanto esta entidad,
bajo el argumento de que se trata de una cirugía estética y  por tanto no se
encuentra cubierta por el Plan Obligatorio de Salud, se niega a autorizarle la
cirugía de mamoplastia reductora bilateral con reconstrucción con colágeno, que
le fuera prescrita por su médico tratante y adscrito a esa entidad.
1.-  Como hechos y fundamentos de su petición, señala la accionante que:
Padece de una enfermedad  en que progresivamente le
aumenta el tamaño de los senos y por el peso, se le producen fuertes dolores y
deformidad en la clavícula. Para tratarla, hace 8 años le practicaron una
mamoplastia, sin que se lograra detener el crecimiento, debido a un problema
glandular que le aqueja; que para el efecto, se le recetaron unos medicamentos
que según el médico tratante, podrían tener efectos secundarios a largo plazo y
acarrearle otros problemas de salud y en razón a ello, le ordenó una nueva
intervención quirúrgica de mamoplastia de reducción, con reconstrucción con
colágeno.
Afirma que solicitada la autorización a la EPS
Saludcoop, con desconocimiento del concepto médico, se le negó la intervención
por considerarla como cirugía estética y estar por fuera del cubrimiento del
POS.  Que la operación tiene un costo de tres millones de pesos, que ni ella ni
su familia están en capacidad económica de cubrir.
Alega que si bien es cierto la enfermedad no pone en
riesgo su vida, sí le afecta de manera sensible el derecho a llevarla en
condiciones dignas por los dolores y molestias permanentes que debe padecer; y
ésta, ha sido considerada por la Corte Constitucional como razón de amparo
tutelar, habida cuenta de la orientación filosófica que privilegia la atención
del ser humano en el estado social de derecho que establece el nuevo
ordenamiento constitucional[1].
Igualmente, invoca el derecho a la igualdad en el
tratamiento de su caso, para que en los términos de la jurisprudencia
constitucional en que se estima que cuando se compruebe la falta de capacidad
económica del afiliado y de su familia para cubrir los gastos que por ley les
corresponde hacer en el sistema de seguridad social, la entidad adscrita al
mismo, debe prestarle la atención  asumiéndolos con posibilidad de recobro al
Fosyga.
Solicita por tanto, se tutelen sus derechos
fundamentales atrás enunciados, y se ordene a la accionada, a su cargo,
realizarle la cirugía que se ha mencionado, brindándole de manera oportuna el
tratamiento integral que requiera, y la orden de que efectúe el recobro al
Fosyga.
2.- Respuesta de la accionada.
La gerente Regional de Saludcoop EPS, al responder la
anterior demanda, confirma las condiciones de afiliación de la accionante y los
antecedentes clínicos de la misma; pero se opone a la prosperidad de la misma
con los siguientes argumentos: (i) para el caso demandado, existen alternativas
terapéuticas en el POS, como son el medicamento Tamoxifeno que le fue formulado
por el gineco obstetra y que de acuerdo con los registros de su historia
clínica, no están acreditados ni la intolerancia ni los efectos secundarios
nocivos que manifiesta, siendo contradictorio que el mismo facultativo que los
prescribe sea quien los pronostique; además que esta sintomatología tiene
manejo con fisioterapia y reducción de peso para disminuir el tejido graso
mamario, tratamientos que deben agotarse antes de recurrir a la cirugía y se
adelantarían con nutricionista y fisiatra; (ii) que el antecedente de otra
mamoplastia previa a su actual situación, no deja presagiar la segunda cirugía
como la solución al caso, pues puede presentarse una nueva progresión de la
hipertrofia; (iii) que la reconstrucción con colágeno que se solicita, evidencia
los objetivos netamente  estéticos de la cirugía y por tanto, que no son
funcionales, puesto que  la finalidad que con él se consigue es elevar el seno
para brindar apariencia juvenil;  (iv) que la evidencia médica determina en un
alto porcentaje, la posibilidad de que con un tratamiento nutricional adecuado
se logren idénticos resultados de reducción que con la cirugía y ello,
adicionado al tratamiento con fisiatra, pueda solucionar definitivamente los
problemas de dolor de la paciente quien registra un sobre peso. Concluye
diciendo que es necesario que la accionante primero se someta  a los
tratamientos que le ofrece la EPS, ya que éstos pueden hacer innecesario el
procedimiento solicitado.
II.-   FALLO OBJETO DE REVISIÓN.
El Juez Séptimo Penal Municipal de
Manizales, en sentencia del 22 de abril de 2005, considerando que la cirugía
reclamada por la accionante no es una operación terapéutica sino estética y que
por ello no está contemplada en el POS, estima que la accionada no ha vulnerado
ni amenazado derecho alguno a la actora y por tanto, decide negar por
improcedente la tutela impetrada.
Llega el juez a tal conclusión basado en
el concepto médico del cirujano plástico sobre el tratamiento recomendable para
solucionar a la accionante la  “mastodinia crónica” –dolor mamario que
padece-, el cual consiste en una “mastectomía  subcutánea completa y
reconstrucción  con prótesis de silicona de tipo anatómico texturizado
submusculares bilaterales”, atendiendo al hecho que mientras la enferma
tenga glándulas mamarias, el dolor persistirá. Al punto se recalca en la
providencia, que de acuerdo con el dicho del mismo galeno, es la paciente la
que no estaría dispuesta a someterse a la extirpación de sus órganos y es de
allí que surge la prescripción de la cirugía de reducción que efectúa el gineco
obstetra, quien no obstante, aclara que el procedimiento beneficiaría a  la
accionante, pero según lo planteado en el concepto de Cirugía Plástica.
Colige entonces el fallador, que con la
cirugía de “mamoplastia de reducción con reconstrucción de pezón y aureola”
reclamada por la  demandante, ésta solamente obtendría reducción de grasa en
sus senos, sin solucionar el problema hormonal y glandular que son los que le
causan el dolor y el crecimiento; y que habiéndose demostrado con los
resultados de la cirugía anterior, que a pesar de ella se repitieron los
molestos síntomas,  este procedimiento no garantiza la reacción favorable
buscada, siendo posible que una vez más se vuelvan a presentar.
La anterior decisión no fue impugnada.
III.-   PRUEBAS.-
Dentro de las pruebas allegadas al expediente, se
consideran relevantes las siguientes:
3.1.- Aportadas por la accionante en fotocopia simple:
3.1.1. Diagnóstico del médico gineco obstetra Jorge
Enrique Serna López,  del 04/02/05, sobre la paciente Luz S. Tamayo B.[2].
3.1.2. Solicitud  dirigida a Saludcoop el I-26-05,
para que autorice la cirugía a la accionante, efectuada por el médico cirujano
plástico Gustavo Echeverri de la Roche, donde se indica como diagnóstico de : “Hipertrofia
mamaria severa 2ia  a descontrol hormonal y glandular”. Procedimientos
solicitados: “ 1.- Mamoplastia reductora bilateral; 2.- Reconstrucción de
pezón y aureola con colgajo; 3.- Anestesia General; 4.- Ayudante”[3]
3.1.3. De folios 1l a 15 obran varias ordenes médicas,
resultados de exámenes, y remisiones a especialistas, en las que se destacan
las que reposan a folio 13, orden de interconsulta  A 0858288 de fecha  29-
III- 03, 13 vuelto y 14, donde en varios registros de consulta, se refiere la
intolerancia de la paciente al medicamento Tamoxifeno.
3.1.4.  Historia clínica de la accionante  de
“Santillana - Centro Médico de Especialistas S.A”, a folio 16.
3.1.5.
En el folio 17, obra la “Evolución de la historia clínica general” de la
paciente en Saludcoop EPS.
3.1.6.
En los folios 18 y 19 reposan las comunicaciones en que la accionante pide a la
accionada explicación escrita de la razón por la cual no se autoriza la
cirugía, y la respuesta a la misma.
3.2.-
El Juzgado de conocimiento requiere tanto al gineco
obstetra como al cirujano plástico que han tratado a la paciente,  para que
informen sobre el estado de salud de la accionante, y para que en relación con
la cirugía tantas veces mencionada, indiquen con qué urgencia se requiere, las
posibles consecuencias  que puede acarrear su no realización y si hay
alternativas de ser reemplazada por otro tratamiento incluido en el POS. Las
respuestas reposan a folios 33 y 34.
IV.-
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la
Sala de Selección.
2.    Problema jurídico a resolver.
La Sala debe entrar a resolver si la accionante, que
presenta un cuadro clínico de padecimientos secundarios a la gigantomastia de
que adolece,  tiene derecho a que por el sistema de seguridad social en salud
se le practique una cirugía de mamoplastia reductora prescrita como
complementaria por sus médicos tratantes, cuando ya ha sido sometida a tal
tratamiento y los síntomas aflictivos le han repetido, atendiendo igualmente su
decisión de no someterse al tratamiento de mastectomía indicado médicamente
como la eficaz y definitiva solución para su caso. Como la EPS a que se encuentra
afiliada, se ha negado a realizarle la intervención quirúrgica argumentando que
está calificada como estética por las normas que regulan el Plan Obligatorio de
Salud y por ello se encuentra excluida del mismo, al igual que refiere la
existencia de tratamientos alternativos para el manejo de las dolencias que
aquejan a la demandante, se establecerá si tal proceder vulnera los derechos
fundamentales a  la vida en condiciones dignas y a la integridad personal, por
la conexidad con los derechos a la salud y a la seguridad social como lo afirma
la actora. Dilucidado el tema, se decidirá en concreto si el amparo tutelar de
los mismos es o no procedente.
Para el efecto, (i) se reiterará la
jurisprudencia de esta Corporación en relación con las circunstancias que
posibilitan a los afiliados el acceso a procedimientos quirúrgicos y en general
a servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con la correlativa
obligación de las entidades de prestarlos, y la procedencia de la acción de
tutela para lograr esta asistencia; (ii) frente al caso concreto, se
analizarán además las circunstancias previstas por la jurisprudencia para la
procedencia de la cirugía de mamoplastia reductora a cargo de  las Entidades
pertenecientes al sistema de seguridad social en salud y el propósito que se
busca con la intervención quirúrgica prescrita a la accionante.
3.-
Derecho a la salud y a la Seguridad Social. Inaplicabilidad de las
restricciones del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Consagra la Constitución Política en los artículos 48
y 49, que la seguridad social y la atención de la salud, son servicios públicos
de carácter obligatorio para el Estado, y que por tanto, éste debe garantizar a
todas las personas el acceso a los mismos. Para cumplir con ello, se ha
instituido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, donde en favor de
todos los afiliados al mismo, se crea un paquete obligatorio mínimo de
servicios de salud, tendientes a la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad.
Este es el Plan Obligatorio de Salud, POS, en el cuál,
hay limitaciones y exclusiones. Respecto de ellas, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha advertido que, aunque las restricciones lo sean por
disposición de la Ley o reglamento, su aplicación no puede hacerse de manera
automática en todas las situaciones, sino que, deben consultarse en cada caso
concreto, los criterios de prelación, necesidad y urgencia que lo rodeen,
porque pueden llegar a desvirtuar su legitimidad, haciendo que, a pesar de la
limitación o exclusión que se encuentra debidamente reglada, deban
proporcionarse los medicamentos o servicios limitados o excluidos del POS.
Al respecto, en la sentencia T- 704 de
2005, M.P., Clara Inés Vargas Hernández, en que se dispuso el suministro de
medicamentos excluidos del POS, se precisó:
“Indica lo anterior, que en cada situación
en que deba decidirse la inaplicación de las normas limitantes del POS, habrán
de evaluarse, como mínimo, criterios tales como (i) la urgencia del caso, es
decir, la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente;
esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir
consecuencias o secuelas criticas en su integridad personal, como derechos
fundamentales[4]
; (ii) la pertinencia del medicamento en el tratamiento para lograr la
conservación de la vida o integridad personal del paciente y la imposibilidad
de reemplazarlo por otro del POS; hechos que si no son controvertidos por la
demandada o en el proceso tutelar, se presumen ciertos por la formulación que
hace el médico tratante; (iii) que se acredite que el paciente carece de
recursos económicos para sufragar la adquisición del medicamento[5] o de
los medios para obtenerlos por otra vía, criterio donde además se tendrá en
cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categorías que por
mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposición
legal,  tiene derecho a una atención preferente por parte del estado[6]; (iv)
que la prescripción del medicamento la haya efectuado un médico vinculado al
ente obligado a la atención del paciente, situación que de no ser discutida por
la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe
presumirse respecto de quien suscribe la fórmula.”
De la valoración de las anteriores circunstancias en
el caso concreto, deberá establecerse la concurrencia de los requisitos que la
doctrina jurisprudencial ha establecido para definir la procedencia del
suministro de medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS por parte de
las entidades pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, que a
continuación se sintetizan: [7]
(i)
Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace derechos fundamentales del interesado.
(ii)
Que el medicamento o
tratamiento excluido, no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, con el sustituto no se
obtenga el mismo nivel de efectividad.
(iii)  Que el paciente realmente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud .
(iv)    Y finalmente, que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
El primer requisito, encuentra su fundamento en la
necesidad de proteger de forma prevalente los derechos fundamentales, pues es
la misma Constitución en la que se establecen, la que dispone su supremacía
sobre cualquier disposición de otro orden que a riesgo los confronte.  En este
contexto, cuando por la observancia de las normas que regulan los derechos
prestacionales a la salud y a la seguridad social, como las relativas al POS,
se ponga en peligro o se vulneren derechos fundamentales tales como la vida,
la  integridad personal, o la dignidad humana, deben ser inaplicadas, pues la
protección de aquellos, es inmediata, sin perjuicio de que se establezcan las
restantes exigencias mencionadas.
Para la Corte la salud e integridad física de la
persona, son condiciones integrantes del derecho fundamental a la vida y se
revela entre ellos una conexidad de las partes y el todo. Por esto precisa que
la protección constitucional, no sólo ha de brindarse cuando la vida sea
amenazada con desaparecer totalmente, sino también cuando son sus componentes
los que se afectan o perturban, toda vez que por ello de una u otra forma se
afecta la vida humana y se  menoscaba el curso digno que debe tener la misma.
Así se ha pronunciado al respecto al proteger conjuntamente los citados
derechos:
"Es cierto que la salud y la
integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados
de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla
del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e
integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las
especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la
vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes - derecho a la
salud y derecho a la integridad física - no lo son.
[...]
El derecho a la
integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma
plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano.
Muy vinculado con este derecho - porque también es una extensión directa del
derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser.
Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo
que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o
fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la
vida humana en condiciones de plena dignidad:  al hombre no se le debe una vida
cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles
adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna
para que a un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud”.[8]
Así, cuando hay padecimientos secundarios a la
afección por la cual se reclama la prestación del servicio de salud que es
negado por razones de reglamentación del Sistema, la Corte ha entendido que no
puede someterse al paciente a su sufrimiento, que el trato que se le dispensa
es inhumano y cruel, y que injustamente se le priva de su derecho fundamental a
llevar una vida en condiciones dignas. Al respecto ha dicho la Corporación en
forma reiterativa:
“Una lesión que ocasiona dolor a la persona
y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye
en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su existencia, se
omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades
de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica.
La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las
medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de
la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la integridad física,
psíquica y moral de la persona.
El dolor envilece a la persona que lo
sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace, incurre con su
omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal del afectado,
quedándole a éste último la posibilidad de ejercer acciones judiciales para la
protección inmediata de sus derechos fundamentales”[9]
Igualmente, hay afecciones a la salud o a
la integridad física de la persona que sin implicar un riesgo inminente a su
vida o integridad física, perturban su dignidad como ser humano y le impiden
llevar su existencia en las condiciones de decoro que su condición de tal
amerita; por tanto, cuando se presenten estas circunstancias, la situación
enmarca en los presupuestos de riesgo de los derechos fundamentales para
acceder a la inaplicabilidad de las normas que regulan el Plan Obligatorio de
Salud, pues se trasgrede el principio de dignidad humana, orientador básico de
nuestro ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia ha precisado que la
interpretación y aplicación del derecho a la vida, debe hacerse bajo la óptica
del principio de la dignidad humana, contenido en el artículo primero de la
misma Constitución Política, para que haya una eficaz protección de este
derecho.
“Las normas
consagradas en la Constitución Política, en especial las que hacen referencia a
los derechos fundamentales, no son conceptos aislados, por lo que es necesario
observarlas y aplicarlas en su conjunto para así proteger eficazmente los
derechos de los seres humanos. Por tanto, resulta palmario que el derecho
fundamental a la vida debe ser armónicamente interpretado con el derecho a la
dignidad humana, por lo que cualquier acción u omisión que injustificadamente
ponga a un individuo en una situación de aflicción, implica una lesión de tan
importante derecho.”[10]
4.-  Procedencia de la acción de tutela para amparar
los Derechos a la salud y a la Seguridad Social. Procedencia de la tutela para
ordenar la práctica de mamoplastia reductora de carácter funcional. Reiteración
de jurisprudencia.
La
acción de tutela instituida por el artículo 86 de la Constitución Política, es
un mecanismo judicial expedito para obtener la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de particulares, y el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
De la
literalidad de la norma se establecen por tanto, los tres requisitos esenciales
y concurrentes de procedibilidad de la acción, como son: que sea un derecho
fundamental el que se haya vulnerado o esté en peligro de vulneración y que no
haya mecanismo judicial distinto para protegerlo del menoscabo, bien sea por
ineficaz o por inexistente. Es decir, si no se trata de un derecho fundamental,
si no ha sido vulnerado o no está en peligro de serlo o si existe otro
mecanismo ordinario de reclamación no agotado por el actuante, no es viable la
utilización de la acción de tutela.
Frente a
la primera exigencia, de que se trate de un derecho fundamental, la
jurisprudencia constitucional en forma consistente ha determinado que es
admisible la acción de tutela cuando el derecho reclamado, que no tiene el
rango de fundamental, esté en conexidad directa con uno de tal naturaleza que
se  ve vulnerado o amenazado, relación que por tanto debe resultar probada en
la actuación respectiva.
Tratándose
de los derechos a la salud y a la seguridad social, se ha reconocido su
naturaleza de prestacionales ya que para su realización, se requiere de la
existencia de disposiciones normativas que regulen la prestación del servicio
correspondiente, y por tanto, no pueden ser reclamados directamente mediante
esta acción; pero si su inaplicación implica que se afecten o arriesguen en
forma dañina derechos fundamentales como el de la vida o la integridad
personal, o la dignidad humana, se genera la conexidad exigida
jurisprudencialmente para que su amparo sea viable a través de la tutela. Es
así como en la prestación de los servicios de salud, frente a las limitaciones
y exclusiones del POS, también es consistente la jurisprudencia que avala su
inaplicación, cuando por ella resulten trasgredidos o amenazados derechos
esenciales.
Bajo
esta óptica, en varios pronunciamientos la Corte Constitucional ha proferido y
avalado las decisiones de tutela que ordenan practicar la cirugía de
mamoplastia reductora, calificada como estética en el plan obligatorio de salud
y por tanto excluida del mismo,  cuando esté demostrado que ésta no tiene fines
estrictamente estéticos, sino que está destinada a poner fin a afecciones
ocasionadas por la hipertrofia mamaria, haciendo que su objetivo primario sea el
de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de
aspectos corporales.
En este contexto, la Corporación ha
diferenciado las mamoplastias reductoras eminentemente estéticas de las
funcionales y así, ha determinado la inaplicación de las normas del POS para
ordenar a las entidades del sistema su realización. Al efecto, ha reconocido
que ante las consecuencias secundarias de la gigantomastia, que sean lesivas
para la salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción puede dejar
de tener el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que
proporciona alivio a esas dolencias, a las que no puede estar sometida la
afiliada; y si el procedimiento ha sido indicado por los profesionales de la
salud que tratan al paciente, por su no realización se vulneran o ponen en
riesgo los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad personal
del accionante, resultando entonces la acción de tutela mecanismo procedente
para su amparo.
“En cada caso
particular deberá establecerse por las entidades encargadas de prestar los
correspondientes servicios y por el juez constitucional si la intervención
quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter
estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda
relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habrá
eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no
por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de
curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los
aludidos aspectos corporales.”[11]
Así lo ha decido en varios de sus
pronunciamientos, en los que aparecen enunciadas como especiales secuelas
dañinas de la hipertrofia mamaria, cuya disminución o cura se obtiene con la
realización de esta cirugía, los dolores en los huesos de los hombros, la
cervicalgia, la dorsalgia y los cambios a nivel de la columna vertebral.[12]
En consecuencia, ante la prescripción
médica de éste procedimiento, cuya realización se reclame por vía de la tutela,
se debe verificar que la situación, condiciones y circunstancias particulares, enmarquen dentro de los parámetros jurisprudenciales
anteriormente descritos, a fin de establecerse si la misma no es de carácter
eminentemente estético o cosmético, sino que es eficaz para objetivos
funcionales del paciente, y por tanto, haya lugar a la protección de los derechos mencionados mediante esta acción, ordenando
la práctica de la cirugía a pesar de estar excluida del POS.
5.- El caso
concreto.-
La presente acción se instaura por la
señora Luz Stella Tamayo Bedoya, que estima vulnerados sus  derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la integridad personal, a la salud y a la
seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida en
condiciones dignas, por la negativa de la EPS Saludcoop, a la que se encuentra
afiliada, a realizarle una cirugía de reducción de busto, que calificada como
estética por las normas que regulan los procedimientos quirúrgicos que cubre el
Plan Obligatorio de Salud, la excluye del mismo; pues considera que a pesar de
esa razón, ante las molestias que su padecimiento le ocasiona, debe darse en
tutela protección y prevalencia a sus derechos esenciales, ordenando que la
entidad perteneciente al Sistema,  le autorice la operación y asuma los gastos
que el procedimiento y su tratamiento ocasionen, ya que no cuenta con recursos
económicos para el efecto, además de que hay la posibilidad que por ello, la
demandada repita contra  el Fosyga.
La accionada se opone a las pretensiones de la
demandante, al estimar que en el POS existen tratamientos alternativos que no
se han agotado y que está en disposición de brindar a la paciente, los cuales
consisten en el suministro del medicamento Tamoxifeno, efectivo inhibidor del
crecimiento mamario, complementado con un plan nutricional que le permitiría
reducir en forma generalizada el exceso de peso que tiene para su edad y
talla,  y que junto con fisioterapia localizada, podría solucionarle definitivamente
los problemas de dolor. Afirma que según la evidencia médica, un tratamiento
nutricional adecuado podría generar idénticos resultados al de la cirugía de
reducción con la cual se obtendría una disminución de 500 gramos de grasa en
cada mama, máxime si se tiene en cuenta como antecedente, que esta intervención
ya le ha sido practicada, repitiéndole los síntomas; lo que en su sentir indica
que la segunda no sería la solución, pues posiblemente habría una nueva
progresión de la hipertrofia. Concluye que en estas circunstancias, no se
cumple con uno de los presupuestos esenciales de procedencia de la tutela para
inaplicación del POS, pues debe someterse previamente a los tratamientos
alternativos que éste le ofrece; y que los padecimientos que afectan la vida
digna de la accionante, no tienen como causa efectiva la no realización de la
cirugía reclamada. Alega además, que la cirugía debe considerarse como
estética, ya que con la reconstrucción con colágeno que también se pide,
solamente se logra elevar el seno para darle apariencia juvenil.
El Juez de tutela negó el amparo, al
considerar que de acuerdo con los conceptos emitidos para el caso por los
médicos tratantes, la cirugía de reducción no va a proporcionar la mejoría que
requiere la accionante, pues ya le fue practicada una con anterioridad,
volviéndose a presentar la sintomatología que hoy la aqueja; síntomas que en
concepto del cirujano plástico tratante, no desaparecerán mientras la paciente
conserve sus glándulas mamarias y por lo que este especialista  ha señalado,
que lo indicado es la extirpación de las mismas, procedimiento al que la
paciente no está dispuesta a someterse.
Para la Sala, en el caso en estudio está establecido
que en las reglamentaciones del Plan Obligatorio de Salud el procedimiento
quirúrgico de mamoplastia de reducción  reclamado, se encuentra clasificado
como cirugía estética y por ello excluida del mismo.  No obstante observa que
se dan los elementos indicados por la jurisprudencia, para la inaplicabilidad
de  las disposiciones del POS que excluyen o limitan la práctica de la cirugía
de mamoplastia de reducción bilateral, pues los elementos probatorios del
plenario, descartan los fines netamente cosméticos o de embellecimiento de la
operación y en su defecto, demuestran la necesidad de realizarla como
complemento al tratamiento medicinal que le ayudará a la accionante a
sobrellevar o superar en forma mas pronta, y menos traumática los padecimientos
colaterales de la hipertrofia mamaria que padece, lo cual revela su carácter de
cirugía funcional, además de que contribuye a preservar su vida en condiciones
dignas.
A tal
conclusión llega partiendo de los diagnósticos de los médicos que han atendido
a la paciente y  sus conceptos sobre el tratamiento a seguir,  que dicen:
“Paciente con mastodinia crónica con hipertrofia grado II sobre IV
con cicatriz previa de mamoplastia reductora de seis años a la cual se le
explica que las molestias se le van a presentar mientras continué teniendo
glándula mamaria para lo cual se le aconsejaría una mastectomía  subcutánea
completa y reconstrucción  con prótesis de silicona de tipo anatómico
texturizado submusculares bilaterales; se le recomendó fisioterapia y se
solicitaron ordenes para una mamoplastia reductora  bilateral con
reconstrucción de pezón y areola por colgajos bilaterales puesto que la
paciente no está dispuesta a la mastectomía que sería la indicación.”[13]
“Paciente de 41 a - Hc de displasia mamaria y mastodinia
bilateral de varios años, muy difícil control y tratamiento- Se ha tornado cada
vez más incapacitante- Ha recibido tratamiento con Tamoxifeno con poca
mejoría.- Se nota aumento de tamaño progresivo- Con Dx de hipertrofia mamaria
severa 2ª  a desbalance hormonal, glandular, se sugiere manejo quirúrgico.:
Mamoplastia reductora bilateral. Reconstrucción de pezón y aureola con colgajo”.
“ La paciente ha sido tratada simultáneamente por Cirugía Plástica, quien
considera que cursa con una hipertrofia mamaria severa, secundaria a descontrol
hormonal y glandular y plantea tratamiento quirúrgico: mamoplastia reductora
bilateral, reconstrucción de pezón y areola con colgajo. Teniendo en cuenta la
cronicidad de la patología descrita en esta paciente, la poca respuesta al
tratamiento médico y el incremento en la intensidad de su dolor mamario, así
como el importante aumento en el tamaño de sus mamas, esta paciente se
beneficiaría de tratamiento quirúrgico, según lo planteado por Cirugía
Plástica.”[14]
El fundamento central de la accionada para desestimar
la eficacia de la cirugía ordenada en la solución al problema médico de la
demandante, consiste en que ya se le practicó una la cirugía de esa naturaleza
que no fue solución definitiva a su caso, por lo que para ella, nada garantiza
que la segunda intervención si lo sea. Por esto, plantea un manejo que
considera supletorio o alternativo al quirúrgico, que además está incluido en
el POS. Frente a esos argumentos, para la Sala es indispensable  analizar si
las condiciones del tratamiento médico previo a la cirugía realizada y las
existentes para la que se solicita son las mismas.
El diagnóstico de los médicos tratantes, hoy indica
que la hipertrofia mamaria severa que padece la paciente es secundaria a un
desbalance hormonal y glandular[15].
No consta en el expediente, que con anterioridad a la primera cirugía de
reducción, a la accionante se le haya tratado el problema hormonal que le ocasiona
la gigantomastia; y como para esta oportunidad se le está proporcionado tal
tratamiento con el medicamento Tamoxifeno y son los mismos médicos tratantes
quienes prescriben nuevamente la cirugía de reducción como complementaria a
ese,  para la Corte es distinto el panorama de expectativas sobre los
resultados de la nueva intervención; resultados que como se advierte en el
proceso, garantizan la reducción inmediata del busto y con ello, la de las
molestias secundarias; lo que comparado con los hipotéticos logros de los
dispendiosos tratamientos complementarios de nutricionista y fisiatra
propuestos por la accionada, apuntan a indicar que la cirugía es la más
efectiva y pronta alternativa de alivio para la paciente, sin que por ello,
estos últimos procedimientos deban desecharse, pues se muestran como
coadyuvantes adicionales al medicamento y a la cirugía para el control
posterior de la reaparición de los síntomas. Para nadie es un secreto la
lentitud de los resultados de reducción de grasa a través de tratamientos
dietético- nutricionales y por ello, así sean efectivos para el efecto, como ya
se advirtió por esta Sala, no se puede someter a la paciente a que continúe en
el tiempo con los padecimientos que sufre.
Ahora bien, es cierto que inicialmente la paciente
presentó intolerancia al medicamento Tamoxifeno, según las anotaciones ya
referidas de la historia clínica, pero los mismos registros dan cuenta que en
las proximidades a habérsele  prescrito la cirugía como complementaria a ese
manejo médico, tal situación varió favorablemente para su caso cuando se le
disminuyó la dosis; así se consigna en la historia clínica lo pertinente: a
folio 16 vuelto de la actuación, el 19 de marzo de 2004, “ Se decide
reiniciar Tamoxifeno a menor dosis”; el registro del 3 de septiembre de
2004, dice: “Refiere mejoría con el Tamoxifeno- Buena Tolerancia..[...]...
Buen estado general- [...] no mareos, no dolor....”; además, en el folio
17, para el 17 de Diciembre de 2004, en que se registra que la mastodinia había
aumentado principalmente durante la menstruación, el gineco obstetra que la
atiende, solicita concepto de un especialista en cáncer ginecológico sobre el
uso de Tamoxifeno en la paciente y éste, en la consulta del 21 de ese mismo
mes, asienta que “consulta por mastodinia cíclica severa que solo ha cedido
a Tamoxifeno”, y vuelve a prescribirlo. Se observa por la Corte que
entonces, este medicamento es la mejor opción que los médicos han encontrado
para contrarrestar el problema hormonal que ellos consideran primario en la
paciente y por tanto, el manejo de la gigantomastia que se volvió a presentar,
deberá hacerse por el medio complementario mas eficaz e inmediato que es la
cirugía, suministrando adicionalmente los tratamientos nutricionales y de
fisiatría, que como se advirtió, ayudarán a controlar la reaparición de la
sintomatología.
No deja de advertirse, que en opinión del cirujano
plástico,[16]
el tratamiento indicado para la solución definitiva del problema que aqueja a
la accionante, sería una mastectomía subcutánea completa; pues, estima que
mientras la paciente mantenga sus glándulas mamarias, los síntomas que hoy la
agobian volverán a repetirse.[17]Al
punto, consta en la actuación[18]
que a la paciente se le hizo tal advertencia, pero según el mismo galeno, ella
no está dispuesta a someterse a la mencionada amputación como solución puntual
a su problema; determinación por demás personalísima que como tal, la Corte
está en obligación de garantizar y respetar, pues es derecho constitucional que
le asiste, frente al cual nadie le podría imponer que si no es su voluntad,
admita procedimiento tan radical.
Así, y sin que por esta Corporación se
pretenda invadir el campo de la medicina para indicar autónomamente la
pertinencia de uno u otro tratamiento, es la opinión de los médicos tratantes
que aconsejaron la cirugía, la que le hace inferir que con los manejos médicos
complementarios que la accionada presenta como alternativas al quirúrgico en el
POS, no se avizora la efectividad y oportunidad requeridas para el alivio de la
situación de la paciente, que se torna cada vez mas incapacitante, de tal forma
que puedan reemplazar los resultados inmediatos que  proporcionaría la cirugía
prevista como complementaria del tratamiento medicinal  que se ha identificado
como el que se debe seguir con la paciente; pues como ya se dijo, ella descarta
la posibilidad de someterse a la solución definitiva de la mastectomía.
Existen en la Corte precedentes sobre lo
prolongados e ineficaces que resultan a veces los tratamientos de fisioterapia
como alternativa de manejo médico de los malestares secundarios que produce la
hipertrofia mamaria, que la han llevado a emitir pronunciamientos en que se
ordena la realización de la cirugía de mamoplastia de reducción por su utilidad
para el efecto. Así, se ha expresado en algunas sentencias:
"... En
el caso sub examine la Sala encuentra que, según abundante material probatorio,
la demandante necesita una mamoplastia reductora como remedio a lesiones y
dolores de espalda, y como prevención de daños que pueden resultar irreparables
en la configuración física de la persona -particularmente en la columna
vertebral-, que, como los mismos médicos lo advierten, no han podido ser
curados no podrían ser eficientemente evitados con la fisioterapia a la que
durante ocho años se ha sometido la paciente"[19].
“[...] Por el
contrario, está demostrada la necesidad de realizar la cirugía de mamoplastia
de reducción, en cuanto la hipertrofia mamaria severa que padece la accionante
no puede seguir siendo atendida con sesiones de fisioterapia sin poner en
riesgo su integridad personal.”[20]
Y es que para la Corte de acuerdo con las
consideraciones precedentes, no existe ninguna incertidumbre acerca de que por
la estrecha y directa conexidad que en el caso tienen los derechos a la salud y
a la seguridad social con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
personal y a la vida en condiciones digna de la accionante, la no realización
de la cirugía los está menoscabando y por ello su protección inmediata se
impone, pues sufre, como ella lo advierte, de dolencias colaterales causadas
por la hipertrofia mamaria y el gigantismo que hoy presenta, afecta sin duda
vida en condiciones dignas.
En consecuencia, establecido el carácter funcional de
la cirugía y su mayor efectividad frente a los tratamientos alternativos
propuestos por la accionada - que deberán seguirse suministrando porque
ayudarán a controlar la reaparición de la sintomatología-, así como evidenciada
la necesidad de contrarrestar a brevedad los problemas de salud que aquejan a
la accionante, se han desvirtuado los fundamentos con que el amparo fue negado,
debiéndose revocar la decisión revisada para en su defecto concederlo. Se
ordenará entonces a la accionada, Saludcoop EPS,  a su costa,  la realización
de la cirugía en las condiciones previstas en las prescripciones médicas,
concediéndole  un término de quince (15) días
a partir de la fecha de notificación de esta providencia para programar y
practicar la intervención, y que el tratamiento se complemente con el manejo
nutricional y de fisiatría para contrarrestar la posible reaparición de la
sintomatología. Igualmente, se le autorizará el recobro al Fosyga de los gastos
que legalmente no estuviere en obligación de asumir.
V.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal  con función de Control de Garantías de Manizales,  que negó el
amparo solicitado por la señora Luz Stella Tamayo Bedoya, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia. En
su defecto, CONCEDER la tutela de los derechos a la salud y seguridad
social, en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la
integridad personal de la accionante.
Segundo. ORDENAR a SALUDCOOP EPS,  a su costa,  la realización de la
cirugía de mamoplastia de reducción bilateral, a la señora Luz Stella Tamayo
Bedoya en las condiciones previstas en las prescripciones médicas,
concediéndole  un término de quince (15) días
a partir de la fecha de notificación de esta providencia, para programar y
practicar la intervención quirúrgica. La accionada también deberá suministrar a
la paciente el tratamiento nutricional y de fisiatría que requiera para
contrarrestar la posible reaparición de la sintomatología. Se le autoriza por
tanto, el recobro al Fosyga de los gastos que legalmente no estuviere en
obligación de asumir.
Tercero: Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al efecto, cita como jurisprudencia apartes de las sentencias
T-571 de 1992, M. P., Jaime Sanin Greiffenstein y T-542 de 2001, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[2] A folio 9 del cuaderno de tutela.
[3]  Folio 10 ib.
[4] Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el artículo
9  de la Resolución 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protección Social,
define una urgencia como “ la alteración de la integridad física,
funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos  grados de severidad,
que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la
protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y
prevenir consecuencias críticas presentes o futuras”.
[5] La jurisprudencia ha considerado que la  sola afirmación del
afiliado de carecer de recursos para sufragar el medicamento,  por ser una
negación, invierte la carga de la prueba en contrario hacia el ente
perteneciente al Sistema General de Salud, obligado con el afiliado.  Cfr. En
este sentido , entre otras, T- 113 de 2002,
M.P.  Dr. Jaime Araujo Rentería, reiterada entre otras,  en la  T-409 de  2005
M-P., Clara Inés Vargas Hernández.
[6]  Sobre las personas que por sus particulares condiciones,
ameritan un trato preferente por parte del Estado, pueden consultarse entre
otras, las  sentencias T-036 de 1995 M.P,. Carlos Gaviria Díaz; T–411 de 2003.
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 666 de 2004 M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes,
T-738 de 2003 M.P., Jaime Araújo Rentería  y  T- 399 de 2004, M.P.,
Clara Inés Vargas Hernández.
[7]  Cfr. entre otras, sentencias SU-111 de 1997,M.P., Eduardo
Cifuentes Muñoz; SU-480 de 1997,Alejandro Martínez Caballero;  T-236, T-283 y
T-286 todas de 1998, M.P., Fabio Morón Díaz, T-560 de 1998, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa;  T-409 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[8] Sentencia T-494 de 1993, M.P., Vladimiro Naranjo
Meza, reiterada en otros pronunciamientos tales como las sentencias T- 075 de
2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett;  T-850 de 2001, M.P., Marco Gerardo
Monroy Cabra; T- 577 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-548 de 2000, M.P.,
Alejandro Martinez Caballero.
[9] Cfr. en este sentido sentencias T-499 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz,  y en el mismo sentido, entre muchas otras, la  T- 577 de
2001, M.P. Rodrigo escobar Gil; T- 935 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
[10] Sentencia  581 de 2005, M.P., Alfredo
Beltrán Sierra.  En el mismo sentido ver sentencia T – 682 de 2004. M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[11] Sentencia  T-119 de 2000 M.P., José Gregorio Hernández Galindo .
[12] Cfr. Sentencias T- 1251 de 2000, M.P., Alejandro
Martínez Caballero; T- 461 y 935 de 2001, M.P., Marco Gerardo Monroy
Cabra;  T-577 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-,  T- 389 de 2001, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; T-070 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000
M.P., José Gregorio Hernández Galindo
[13] Cirujano Plástico, folio 33.
[14] Médico gineco obstetra a folios 9 y  34.
[15] Del 04/02/05,  médico gineco obstetra Jorge Enrique Serna López
obrante a folio 9.
[16] Ver diagnóstico a folio 34.
[17] Respuesta del doctor Gustavo A. Echeverri, folio 33. Registro en
historia clínica obrante a folio 16.
[18]  A folio 16.
[19] Sentencia  T-119 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo,
reiterado en las  Sentencias T-471 de 200º , M.P. Álvaro Tafur Galvis y 1251 de
2001, M.P. Alejandro Martínez caballero.
[20] Sentencia 389 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.