T-247-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-247/05
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS
El derecho de “libre escogencia”
comporta una garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a
la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una
prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que
requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud. Garantía que de no cumplirse supone el riesgo de imposición de las
sanciones previstas en el artículo 230 de la mencionada Ley 100 de 1993. Con
todo, el derecho a la libre escogencia de IPS no tiene carácter absoluto en
nuestro Estado Social de Derecho, pues si bien el afiliado al SGSSS puede
escoger la institución prestadora del servicio de salud, la misma debe ser
elegida dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, esto es, las IPS
que exista contrato o convenio vigente. Así pues, las entidades promotoras de
salud deben garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger la entidad que
se encargará de la prestación de los servicios que integran el plan obligatorio
de salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la EPS debe
tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores
de servicios, IPS, salvo cuando existan limitaciones en la oferta de servicios
debidamente acreditada  ante la Superintendencia Nacional de Salud. Los
afiliados al SGSSS tienen el derecho de escoger la entidad que se encargará de
la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, siempre y cuando ello
sea posible según las condiciones de oferta del servicio, limitadas tan sólo en
dos sentidos: en términos normativos, por la regulación aplicable; y en
términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades
existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios
suscritos por las EPS.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Libertad para
suscribir convenios con instituciones de salud
La Corte ha
explicado que las EPS tienen la libertad de decidir con cuáles IPS celebran
convenios o contratos, teniendo en cuenta para ello la clase de servicios que
vayan  a ofrecer, lo cual implica para los afiliados el derecho de escoger la
Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) dentro de las ofrecidas por
aquellas. Además, ha precisado que los afiliados deben acogerse a las IPS que
sean remitidos para la atención de la salud, aunque prefieran otra carente de
contrato, siempre y cuando en la IPS receptora se brinde una prestación
integral del servicio.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-Casos
en que negativa del traslado puede implicar vulneración de derechos
fundamentales
Aunque la negativa al traslado de una IPS por sí sola no genera la
vulneración de derechos fundamentales, cuando se acredita que la IPS receptora
no garantiza integralmente el servicio, o se presta una inadecuada atención médica
o de inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS, y ello causa en el usuario
el deterioro de su estado de salud, el juez de tutela podría conceder el amparo
mediante tutela. En efecto, no hay que perder de vista que el afiliado tiene
derecho a mantener cierta estabilidad en las condiciones de prestación del
servicio a cargo de la IPS, y que es éste, dentro de la pluralidad de ofertas
que las EPS han de brindar, quien en últimas tiene la potestad de decidir en
cuál institución recibe el servicio. Advierte la Sala que en este caso no se
trata de uno de aquellos eventos donde el actor, de manera antojadiza exige
cambio de IPS en razón a que sus preferencias se inclinan por otra institución,
sino que, sin existir razón justificada, la EPS ordenó un cambio intempestivo
de IPS para continuar con los procedimientos de Hemodiálisis que se le habían
ordenado, lo que por demás parece haber repercutido en el deterioro de su
estado de salud según se advierte de las pruebas aportadas al proceso ya
mencionadas. Y como quiera que existe otra opción de IPS, que puede ser
escogida por el paciente, su pretensión de traslado resulta plenamente
legítima.
ACCION DE TUTELA-Carga probatoria es más
exigente para los demandados
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS O DE IPS Y DERECHO DE LOS
USUARIOS A MANTENER ESTABILIDAD EN EPS O IPS-Casos
en que se practican tratamientos o procedimientos en enfermedades de alto costo
El derecho de libre escogencia, tanto de EPS como de IPS, como
garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a la seguridad
social, servicio de salud que debe prestarse en condiciones de eficiencia y
calidad, incluye también el derecho de los usuarios a mantener cierta
estabilidad en las condiciones en que se practicarán los tratamientos y
procedimientos delicados ordenados para las enfermedades de alto costo. Por lo
tanto, una empresa promotora de salud debe procurar a sus afiliados y
beneficiarios la permanencia en la IPS que atiende los procedimientos y tratamientos
ordenados para esta clase de enfermedades, de tal manera que sólo cuando no sea
posible mantenerla, dadas por ejemplo las condiciones de oferta de servicios,
estará autorizada para disponer un traslado de manera excepcional. Y aunque,
como lo ha considerado esta Corporación, la negativa al traslado de una IPS a
otra por sí sola no implica la vulneración de derechos fundamentales, en el
asunto sometido a revisión es procedente la intervención del juez
constitucional porque el derecho comprometido adquiere esa relevancia en forma
autónoma y de manera subjetiva. En efecto, el derecho a escoger libremente la
IPS que atenderá el tratamiento médico prescrito le ha sido reconocido al actor
por pertenecer al sistema, y se subjetiviza cuando las condiciones fácticas
descritas demuestran la procedencia del traslado. Así pues, el cambio
intempestivo de IPS, sin razón justificada por parte de la empresa, para la
continuación de un procedimiento ya iniciado y relacionado con una enfermedad
de alto costo, como lo es la práctica de Hemodiálisis para los pacientes con
Insuficiencia Renal Crónica, adquiere el carácter de fundamental cuando tiene
repercusiones en el estado de salud del paciente, y existe otra opción válida
que puede ser escogida por el afiliado; en estos casos dada la gravedad y
complejidad, se requiere cierta estabilidad en la IPS que adelanta los
procedimientos médicos.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-Vulneración
de derechos fundamentales en caso de procedimiento de hemodiálisis
Tratándose de la orden injustificada de traslado de IPS para
continuar las prácticas de la Hemodiálisis ordenadas al señor, ante la negación
a que se continúe prestando tal servicio, sin razón alguna, en la IPS que las
inició, existiendo las condiciones de oferta de servicios bien puede escoger
libremente la IPS que debe atender el procedimiento de Hemodiálisis que se le
ordenó y le debe ser practicado regularmente. Por lo tanto, la determinación de
la EPS SALUDCOOP Seccional Cali, de ordenar de manera intempestiva, inconsulta
y sin justificación alguna de trasladarlo de IPS, vulnera sus derechos a la
salud y la seguridad social.
Referencia:
expediente T-1001709
Acción de tutela instaurada por Gloria Amparo Rodríguez Meza en
representación de José de Jesús Rodríguez contra la EPS SALUDCOOP Seccional Cali.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado
Diecinueve (19) Civil Municipal de Cali, dentro de la acción de tutela
instaurada por Gloria Amparo Rodríguez Mesa, en representación de su padre, el
señor José de Jesús Rodríguez, contra la EPS SALUDCOOP Seccional Cali.
I. ANTECEDENTES.
La señora Gloria Amparo Rodríguez Mesa  interpuso acción de tutela
contra la EPS SALUDCOOP Seccional Cali, por considerar vulnerados los derechos
a la vida, a la seguridad social y a la salud de su padre José de Jesús
Rodríguez. Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos.
a.
El señor José Rodríguez está afiliado a la EPS
SALUDCOOP, en el Régimen Subsidiado, como beneficiario desde el 13 de
septiembre de 1999.
b.
El señor José Rodríguez tiene 56 años y le fue
diagnosticada Insuficiencia Renal Crónica Terminal (IRC), secundaria a una
Hipertensión Arterial.
c.
Afirma que su progenitor fue atendido en un
principio en la unidad renal “SERVICIO DE TERAPIA RENAL CRUZ ROJA LTDA”, desde
el 19 de abril de 2001, en la terapia de Hemodiálisis y todo lo relacionado con
su IRC.
d.
La EPS SALUDCOOP ordenó que el señor José
Rodríguez fuera trasladado de Unidad Renal a la Ciudad de Cali, llamada “FUNDACIÓN
RENAL DE COLOMBIA” o “UNIDAD RENAL CIUDAD DE CALI”. Verbalmente se
manifestó el descontento con tal determinación pero Saludcoop EPS adujo que
había terminado el contrato con la Unidad Renal Cruz Roja, dándose cuenta
posteriormente que el contrato sigue vigente, pues a la fecha se encuentran
tres personas en Hemodiálisis y alrededor de 20 pacientes en Diálisis
Peritoneal.
e.
Asegura que la atención brindada a su padre en
la Unidad Renal Ciudad de Cali ha sido deficiente por las siguientes razones:
el señor José Rodríguez pesaba 53 kilos cuando era atendido en la unidad renal
Servicio de Terapia Renal Cruz Roja Ltda., y con posterioridad al traslado de
IPS, bajó su peso a 49 kilos; la hemoglobina que en un comienzo estaba en 12.4
g/dl disminuyó a 9.34 g/dl; sufrió deficiencia cardiaca y disnea, las cuales
según la accionante nunca soportó “mientras  estuvo en la Cruz Roja”, a
tal punto que hasta la fecha lo tienen con oxígeno domiciliario. Además, en más
de una ocasión se le infectaron  los catéteres que allí  le han puesto, “…mientras
que en la Cruz Roja estaba siendo dializado por su Fístula Arterio-Venosa, como
consta en la Epicrisis de Servicio de Terapia Renal Cruz Roja LTDA, donde era
valorado por el Nefrólogo…”.
f.
Expresa que le han negado el derecho a la libre
elección de IPS, “pues aunque lleva afiliado a la EPS desde el año 1999 y
aunque ambas entidades están con contrato vigente con la EPS, SALUDCOOP decide
arbitrariamente enviarlo a la Unidad Renal Ciudad de Cali, a pesar de las
quejas expuestas”.
Por
todo lo anterior, solicita que se ordene a la EPS SALUDCOOP reanudar la
atención médica en la Unidad  Renal Servicio de Terapia Renal Cruz Roja Ltda.,
para que allí se realice el tratamiento de Hemodiálisis, garantizando la
atención integral.
2. Respuesta
del ente demandado.
La señora Beatriz Vallecilla Ortega, actuando en su condición de
Gerente de SALUDCOOP EPS, Regional Occidente, solicita que se deniegue el
amparo. Considera que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del
señor José de Jesús Rodríguez, pues se le ha brindado los tratamientos,
medicamentos y demás prestaciones contenidas dentro del POS.
Señala que la presente acción de tutela debe dirigirse contra
Fosyga- Ministerio de Salud, pues la entidad ha cumplido las normas y
compromisos adquiridos con el señor José Rodríguez.
3.  Pruebas.
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-    Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del
señor José de Jesús Rodríguez, en la cual consta que nació el 20 de diciembre
de 1947, contando en la actualidad con 58 años de edad (folio 1 cuaderno
original).
-    Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía de la
señora Gloria Amparo Rodríguez Meza (folio 1 cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la formula mensual de Hemodiálisis
expedida por la Unidad Renal Ciudad de Cali, de fecha 3 de julio de 2004, en la
que consta que el señor José estuvo descompensado por ICC, que presentó sépsis
por catéter y pesaba 53 kilos. Además, contempla que le es practicado el
procedimiento denominado Hemodiálisis tres veces por semana (folios 2 cuaderno
original).
-     Fotocopia simple de los resultados de un examen
de laboratorio realizado al señor José Rodríguez, el 8 de julio de 2004, en la
Unidad Renal Ciudad de Cali (folio 3 cuaderno original).
-     Original de los resultados de un examen de
laboratorio realizado al señor José Rodríguez, el 15 de julio de 2004, en la
Sucursal Cali Clínica (folio 4 y 5 del cuaderno original).
-     Original de la Historia Clínica del señor José
de Jesús Rodríguez, emitida por emergencia médica integral (emi), de fecha 18
de julio de 2004, en  la cual consta que padece insuficiencia renal crónica la
cual es tratada con Hemodiálisis y que desarrolló episodios de disnea (folio 6
del cuaderno original).
-     Original de los resultados de un examen de
laboratorio realizado al señor José Rodríguez, el 26 de julio de 2004, en la
Sucursal Cali Clínica (folio 8 cuaderno original).
-     Original de los resultados de un examen de
laboratorio realizado al señor José Rodríguez, el 26 de julio de 2004, en la
Clínica SALUDCOOP Seccional Cali (folio 9 del cuaderno original)
-    Original de Epicrisis del señor José de Jesús
Rodríguez expedido por la Unidad Renal Servicio de Terapia Renal Cruz Roja
Ltda., de fecha 2 de agosto de 2004, en la que se consagra que el señor José
estaba libre de síntomas relacionados con uremia y toleraba bien sus sesiones
de diálisis. Además se concluye: “Clínicamente sin novedades, permanece
normotenso, con anemia leve, con remoldeado óseo alto, bien nutrido. Se hemodializa
3 veces por semana durante 4 horas por sesión a través de un AVG de flujo
optimo usando un PSN 140 con 500 ml de Qd. Debe continuar en terapia regular de
hemodiálisis en una unidad no RTS” (folio 10 y 11 del cuaderno original).
-    Fotocopia simple de los resultados de un examen
de laboratorio realizado al Señor José Rodríguez, el 10 de agosto de 2004, en
la Unidad Renal Ciudad de Cali (folio 12 del cuaderno original).
-    Original de Consulta Médica Valoración Mensual HD
llevada a cabo el 24 de agosto de 2004 en la Unidad Renal de Ciudad de Cali, en
la que se consagra que el señor José Rodríguez pesaba 61 kilos y presentaba un “Dolor
y edema en miembro inferior derecho (...) asociado a trauma  vascular por
presencia de catéter venoso femoral derecho (...). El catéter yugular interno
derecho de poliuretano fue extraído (...) debido a sépsis por seudomona sin
respuesta a terapia antibiótica. El nefrólogo (...) intento ubicar un catéter
yugular interno derecho, canulando la vena mencionada pero la guía de alambre
no pasó libremente por lo cual el día de hoy no dispone de acceso vascular para
hemodiálisis” (folio 13 y 14 del cuaderno original).
-    Original de los resultados de un examen de
laboratorio realizado al señor José Rodríguez, el 30 de agosto de 2004, en la
Sucursal Cali Clínica (folio 15 y 16 del cuaderno original).
-    Fotocopia simple de Consulta Médica Valoración
Mensual HD efectuada el 30 de agosto de 2004 en la Unidad Renal Ciudad de Cali,
en la cual consta que pesaba 61kilos y que “Venía estable en el tratamiento
de diálisis y presentó sépsis relacionada con el catéter. Fue necesario retirar
el catéter yugular e incluir diálisis por vía femoral. Igualmente presentó
descompensación por ICC y ha presentado disnea de pequeños esfuerzos” (folio
17 cuaderno original).
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Del presente asunto conoció el Juzgado
Diecinueve (19) Civil Municipal de Cali, quien en providencia del 24 de
septiembre de 2004 denegó el amparo solicitado, al considerar que no aparece
demostrada la existencia de un nexo de causalidad entre el traslado de la
Unidad Renal Ciudad de Cali, ordenado por la EPS accionada, y el deterioro del
estado de salud del señor José de Jesús Rodríguez. Así mismo, indica que la ley
prevé un procedimiento especial para este tipo de situaciones en las que existe
inconformidad del afiliado con la prestación de los servicios de salud, cual es
el previsto en el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, consistente en presentar
una reclamación ante el Comité Técnico Científico que designe la entidad de
salud a la cual este afiliado y en caso de inconformidad solicitar un nuevo
concepto por un comité similar.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta ocasión
corresponde a la Sala establecer si la EPS SALUDCOOP desconoce los derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud del señor José de
Jesús Rodríguez, por no atender su derecho a la libre escogencia de IPS, al
ordenar que fuera atendido en la Unidad Renal Ciudad de Cali, y no en la Unidad
Renal “SERVICIO DE TERAPIA RENAL CRUZ ROJA LTDA”, que venía
atendiendo el procedimiento.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala
analizará previamente si en el caso bajo revisión están dados los supuestos
para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso.
3. Requisitos para actuar como agente
oficioso en el trámite de la acción de tutela.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[1] dispone que la acción
de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere que le han
violado o amenazado sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente
o a través de representante. Pero la norma contempla, además, la figura de la
agencia oficiosa al establecer:
“También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover  su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.”
Al respecto,
esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se
afirme que se actúa como tal y este probado que el representado está en
imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su
defensa[2].
En el caso objeto de revisión la señora
Gloria Amparo Rodríguez Mesa  manifestó actuar en representación de su padre
José de Jesús Rodríguez (folio 19), y está probado (folio 2 y 6) que el señor
José sufre una enfermedad catastrófica, insuficiencia renal crónica, que
efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en
el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
4. El Principio de libre escogencia de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud IPS en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
En desarrollo de los postulados constitucionales
consagrados en los artículos 48 y 49 de la Carta Política, en cuanto a la
consagración de la seguridad social como servicio público de carácter
obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley, y la garantía de todas las
personas al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud, el Legislador fijó por objeto del Sistema de Seguridad Social
Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la
persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad
humana, mediante las contingencias que la afecten; y, de manera particular en
materia de salud, regular el servicio y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención.
Con observancia en tales postulados constitucionales, la
Ley 100 de 1993 introdujo como uno de los principios rectores del Sistema el de
“libre escogencia”, previsto en el artículo 153 en los siguientes
términos:
“(...)4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en
Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la
administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones
y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de
servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las
sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.” (Subrayado fuera del texto).
En el artículo 156 y en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, también
se consagra que los afiliados al sistema tienen derecho de escoger “las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales
adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de
las opciones por ellas ofrecidas.”
Así entonces, el derecho de “libre escogencia”, además de una
característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud constituye una
garantía para los afiliados. Sobre el particular, en la sentencia T-436 de 2004,
MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Sala Novena de Revisión consideró que el
derecho de la libre escogencia es un elemento que goza de una amplia
connotación, pues es a la vez “principio rector del
SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura
correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras
de Salud”.
En relación con
el derecho a la libre escogencia de la entidad que presta el servicio de salud,
en Sentencia T-010 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Sala Tercera
de Revisión consideró,
“….
“2.4. El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades
encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el
legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud
eficiente y de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud basado en la
libre competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus
servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993,
reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad
afiliarse es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y
de asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se
destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios
de salud.
“2.5. La importancia de esta libertad para el sistema de salud
desarrollado por el Legislador, se evidencia en las disposiciones legales
orientadas a asegurar la libertad de elección. En el artículo 159 de la Ley 100
de 1993, por ejemplo, se establecen entre las garantías de los afiliados, (a)
“la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la
modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los
procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional
dentro de las condiciones previstas en esta Ley” y  (b) “la escogencia de las
Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las
opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de
servicios.” La propia norma en la que se consagra el principio de libre
escogencia contempla las sanciones del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 como
consecuencia jurídica del incumplimiento.[3]
“2.6. Ahora bien, como cualquier otro derecho que se garantice en un
estado social y democrático de derecho, no se trata de una garantía absoluta.
La propia legislación establece que toda persona tiene la libertad de
escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello “sea posible según las
condiciones de oferta de servicios”.  Estas condiciones de oferta del servicio
se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos por la
regulación aplicable y en términos prácticos por las condiciones materiales de
recursos y entidades existentes.
En consecuencia, el derecho de “libre escogencia” comporta
una garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a la
Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una
prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que
requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud[4].
Garantía que de no cumplirse supone el riesgo de imposición de las sanciones
previstas en el artículo 230 de la mencionada Ley 100 de 1993.[5]
Con todo, el derecho a la libre escogencia
de IPS no tiene carácter absoluto en nuestro Estado Social de Derecho, pues si
bien el afiliado al SGSSS puede escoger la institución prestadora del servicio
de salud, la misma debe ser elegida dentro de las opciones ofrecidas por la
respectiva EPS, esto es, las IPS que exista contrato o convenio vigente. En
efecto, el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 establece que las entidades
promotoras de salud tienen entre sus funciones “Definir procedimientos para
garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las
Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos
en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en
caso de enfermedad del afiliado y su familia.” (Subrayado por fuera
del texto).
Así pues, las entidades promotoras de salud deben
garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger la entidad que se
encargará de la prestación de los servicios que integran el plan obligatorio de
salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la EPS debe
tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores
de servicios, IPS, salvo cuando existan limitaciones en la oferta de servicios
debidamente acreditada  ante la Superintendencia Nacional de Salud.[6]
La Corte ha explicado que las EPS tienen la libertad
de decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos, teniendo en cuenta
para ello la clase de servicios que vayan  a ofrecer, lo cual implica para los
afiliados el derecho de escoger la Institución Prestadora de Servicios de Salud
(IPS) dentro de las ofrecidas por aquellas. Además, ha precisado que los
afiliados deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención de la
salud, aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la IPS
receptora se brinde una prestación integral del servicio. Al respecto en la
Sentencia T- 238 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Sala Segunda de
Revisión dijo:
“Las EPS, de
conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles
instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de
servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que
tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral
del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de
urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son
remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por
otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que
operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de
cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde
aquella tiene convenios”. (Subrayado fuera del texto).
De igual forma, en la Sentencia T-614 de 2003, MP. Eduardo
Montealegre Lynett, la Sala Séptima de Revisión consideró, que “las
Entidades Promotoras de Salud están en libertad de contratar con las entidades
que crean convenientes y que estén en capacidad de prestar los servicios
requeridos por los usuarios, y no con las preferidas por éstos.” Además,
determinó que la “pretensión del demandante, de lograr que la menor Diana
Benavides Trejo sea atendida en una entidad específica y por un médico en
particular, no puede acceder el juez de tutela, pues como ya se demostró, el
procedimiento requerido por la menor fue ciertamente negado en una primera
oportunidad por falta de recursos, pero con posterioridad se ofrecieron
alternativas de realización y se le indicó a los interesados, que una vez
autorizado el procedimiento quirúrgico, la menor sería remitida a una de las
I.P.S. que conforman la Red de Servicios de esa entidad y que esté en capacidad
de suministrar este tratamiento.”
Por lo expuesto, esta Corporación concluye
que los afiliados al SGSSS tienen el derecho de escoger la entidad que se
encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, siempre
y cuando ello sea posible según las condiciones de oferta del servicio, limitadas
tan sólo en dos sentidos: en términos normativos, por la regulación aplicable;
y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades
existentes[7],
esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por
las EPS.
Ahora bien, aunque la negativa al traslado
de una IPS por sí sola no genera la vulneración de derechos fundamentales,
cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio,
o se presta una inadecuada atención médica o de inferior calidad a la ofrecida
por la otra IPS, y ello causa en el usuario el deterioro de su estado de salud,
el juez de tutela podría conceder el amparo mediante tutela. En efecto, no hay
que perder de vista que el afiliado tiene derecho a mantener cierta estabilidad
en las condiciones de prestación del servicio a cargo de la IPS, y que es éste,
dentro de la pluralidad de ofertas que las EPS han de brindar, quien en últimas
tiene la potestad de decidir en cuál institución recibe el servicio.
6. Caso Concreto.
La presente
acción de tutela la interpuso la señora Gloria Amparo Rodríguez Mesa en
representación de su padre, el señor José de Jesús Rodríguez, quien padece
Insuficiencia Renal Crónica Terminal, por lo que debe ser sometido
periódicamente al  procedimiento de Hemodiálisis.
Dicho
tratamiento inicialmente se realizaba en la unidad renal “SERVICIO DE
TERAPIA RENAL CRUZ ROJA LTDA” y luego, por orden de la EPS SALUDCOOP
-Seccional Cali-, se le trasladó a la “Unidad Renal Ciudad de Cali”, con
lo cual, a juicio de la accionante, se le vulneran a su padre los derechos a la
vida, seguridad social y salud, por no atender su derecho a la libre escogencia
de IPS, pues además ésta última no es la institución apropiada pues por razón
del traslado se ha deteriorado su estado de salud.
Ha afirmado la accionante que si bien se adujo por parte de la EPS
SALUDCOOP que el traslado obedecía a que había terminado el contrato con la
Unidad Renal Cruz Roja, posteriormente se dieron cuenta que el contrato sigue
vigente, “…pues a la fecha se encuentran tres personas en Hemodiálisis y
alrededor de 20 pacientes en Diálisis Peritoneal, que es una modalidad similar
a la Hemodiálisis”.
En el caso objeto de estudio, de la revisión de las pruebas se
observa que el señor José Rodríguez venía siendo atendido en la Unidad Renal
Servicio de Terapia Renal Cruz Roja Ltda. y que posteriormente fue trasladado
para el procedimiento de Hemodiálisis a la Unidad Renal Ciudad de Cali. Y en
relación con ello la EPS SALUDCOOP, al responder la tutela, no dio explicación
alguna sobre la eventual finalización del contrato; simplemente, además de
citar algunos apartes de sentencias de esta Corporación señala:
“Es de informarle al despacho que el usuario se encuentra con
derechos plenos para que sea oportunamente atendido y se le pueda dar
autorización de todos los servicios que se encuentren en el Plan Obligatorio de
Salud, así que por favor le solicito al despacho que se le informe al
accionante para que se acerque a nuestras dependencias principales ubicadas en
la Calle 37 Nte No. 4n – 22 de Cali, para que reclame las autorizaciones
respectivas y las cuales son necesarias para el tratamiento que requiera el
accionante”.
De las pruebas que obran en el expediente también se aprecia que,
después del traslado de IPS, a la Unidad Renal Ciudad de Cali, el señor José
Rodríguez  presentó una serie de complicaciones en su estado de salud. Según
advirtió la accionante, su padre “Venía estable en el tratamiento de
diálisis y presentó sépsis relacionada con el cateter. Fue necesario retirar el
cateter yugular e iniciar diálisis por vía femoral. Igualmente presentó
descompensación por ICC y ha presentado disnea de pequeños esfuerzos. No otras molestias
relacionadas” (folio 17).
La peticionaria también afirma que la EPS SALUDCOOP todavía tiene
contrato con la Unidad Renal Cruz Roja, “…pues a la fecha se encuentran tres
personas en hemodiálisis y alrededor de 20 pacientes en Diálisis Peritoneal…”.
Y es claro que al responder la demanda de tutela la empresa no desvirtuó tal
afirmación sino que por el contrario guardó absoluto silencio; y tampoco
expresó la razón o motivo del traslado de IPS del señor Rodríguez para el
procedimiento de Hemodiálisis que le fuera ordenado e iniciado en otra IPS.
Pues bien, con respecto a la carga probatoria que en el trámite de
la acción de tutela corresponde a lo demandados, ha considerado esta
Corporación que es más exigente que para los
actores. Así, en la Sentencia T-596 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, la
Sala Tercera de Revisión sostuvo:
“(…)
La carga
probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los
demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de
esta acción y del principio de que quien puede probar tiene la carga de
hacerlo. Este principio, alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente
son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los
hechos por ellos relatados. A los accionantes en una acción de tutela se les
exige que relaten de manera clara los hechos generadores de la vulneración de
los derechos fundamentales, y de ser posible, que aporten las pruebas que
tengan a su disposición. Es a los demandados a quienes les corresponde, en los
informes que les pide el juez, desvirtuar la veracidad de los hechos alegados
por los accionantes, llegando al punto de que si no se pronuncian sobre éstos,
se presumirán ciertos.”
Así las cosas, advierte la Sala que en este caso no se trata de uno
de aquellos eventos donde el actor, de manera antojadiza exige cambio de IPS en
razón a que sus preferencias se inclinan por otra institución, sino que, sin
existir razón justificada, la EPS ordenó un cambio intempestivo de IPS para
continuar con los procedimientos de Hemodiálisis que se le habían ordenado, lo
que por demás parece haber repercutido en el deterioro de su estado de salud
según se advierte de las pruebas aportadas al proceso ya mencionadas. Y como
quiera que existe otra opción de IPS, que puede ser escogida por el paciente,
su pretensión de traslado resulta plenamente legítima.
Cabe recordar que el derecho de libre escogencia, tanto de EPS como
de IPS, como garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a
la seguridad social, servicio de salud que debe prestarse en condiciones de
eficiencia y calidad, incluye también el derecho de los usuarios a mantener
cierta estabilidad en las condiciones en que se practicarán los tratamientos y
procedimientos delicados ordenados para las enfermedades de alto costo. Por lo
tanto, una empresa promotora de salud debe procurar a sus afiliados y
beneficiarios la permanencia en la IPS que atiende los procedimientos y
tratamientos ordenados para esta clase de enfermedades, de tal manera que sólo
cuando no sea posible mantenerla, dadas por ejemplo las condiciones de oferta
de servicios, estará autorizada para disponer un traslado de manera
excepcional.
Y aunque, como lo ha considerado esta Corporación, la negativa al
traslado de una IPS a otra por sí sola no implica la vulneración de derechos
fundamentales, en el asunto sometido a revisión es procedente la intervención
del juez constitucional porque el derecho comprometido adquiere esa relevancia
en forma autónoma y de manera subjetiva[8].
En efecto, el derecho a escoger libremente la IPS que atenderá el tratamiento
médico prescrito le ha sido reconocido al actor por pertenecer al sistema, y se
subjetiviza cuando las condiciones fácticas descritas demuestran la procedencia
del traslado. Así pues, el cambio intempestivo de IPS, sin razón justificada
por parte de la empresa, para la continuación de un procedimiento ya iniciado y
relacionado con una enfermedad de alto costo, como lo es la práctica de
Hemodiálisis para los pacientes con Insuficiencia Renal Crónica, adquiere el
carácter de fundamental cuando tiene repercusiones en el estado de salud del
paciente, y existe otra opción válida que puede ser escogida por el afiliado;
en estos casos dada la gravedad y complejidad, se requiere cierta estabilidad
en la IPS que adelanta los procedimientos médicos.
La Corte de tiempo atrás ha reconocido la procedencia de la
acción de tutela para solicitar la efectividad de los derechos denominados
simplemente prestacionales, sociales o económicos y no contemplados como
fundamentales en la Carta, bajo la condición de que su vulneración ponga en
duda la efectividad de éstos últimos[9].
Para estos casos, la jurisprudencia ha establecido unas subreglas[10], como cuando hay un
desconocimiento o inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o
medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de
urgencia a mujeres embarazadas y a niñas y niños menores de un año. Subreglas
que resultan meramente enunciativas pues, como también se ha indicado, el
derecho a la salud de una persona es afectado cuando puede probarse el
incumplimiento en general a las normas que regulan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.[11]
Tratándose de la orden injustificada de traslado de IPS para
continuar las prácticas de la Hemodiálisis ordenadas al señor Rodríguez, ante
la negación a que se continúe prestando tal servicio, sin razón alguna, en la
IPS que las inició, existiendo las condiciones de oferta de servicios bien
puede el señor Rodríguez escoger libremente la IPS que debe atender el
procedimiento de Hemodiálisis que se le ordenó y le debe ser practicado
regularmente. Por lo tanto, la determinación de la EPS SALUDCOOP Seccional
Cali, de ordenar de manera intempestiva, inconsulta y sin justificación alguna
de trasladarlo de IPS, vulnera sus derechos a la salud y la seguridad social.
Por lo tanto, como la EPS accionada no desvirtuó lo señalado por la accionante,
y teniendo la carga de hacerlo, se entenderá que en la actualidad la EPS
SALUDCOOP tiene contrato con la Unidad Renal Servicio de terapia Renal Cruz
Roja Ltda., a la cual puede acceder el señor José Rodríguez para la atención de
la Hemodiálisis que le fue ordenada. En consecuencia
se ordenará que el señor José de Jesús Rodríguez sea nuevamente atendido en la
Unidad Renal Servicio de Terapia Renal Cruz Roja Ltda., y allí se le realicen
las Hemodiálisis y se le suministren  los medicamentos y procedimientos
médicos que requiera dentro del tratamiento de la Insuficiencia Renal Crónica
Terminal.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el  fallo
proferido por  el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Cali; y en su
lugar, CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales invocados por
la señora Gloria Amparo Rodríguez en representación de su padre el señor José
de Jesús Rodríguez.
SEGUNDO. ORDENAR que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, la EPS SALUDCOOP disponga lo necesario para
que el señor José de Jesús Rodríguez sea atendido en la Unidad Renal Servicio
de Terapia Renal Cruz Roja Ltda., para la práctica de las Hemodiálisis que le
fueron ordenadas, así como que se le suministren todos los medicamentos y
procedimientos médicos que requiera dentro del tratamiento de la Insuficiencia
Renal Crónica.
TERCERO. Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[2] En este sentido
pueden consultarse las Sentencias T-693 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-061 de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis, T-863 de 2003, MP. Jaime Araujo
Rentería, T-1135 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-452 de 2001, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-236 de 2000, MP. José Gregorio Hernández
Galindo.
[3] Ley 100 de 1993, artículo 230. “Régimen
Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de
explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en
los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola
vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de
Solidaridad y Garantía.  ||  El certificado de autorización que se les otorgue
a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la
Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes
casos:  1. Petición de la Entidad Promotora de Salud;  2. Cuando la entidad
deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento
de la autorización;  3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un
plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgarmiento del certificado
de autorización;  4. Cuando la entidad ejecute practicas de selección
adversa;  5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los
servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.  ||  Parágrafo 1.
El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición,
liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar
o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y
prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de
salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública
en el sistema.  ||  Parágrafo 2. La Superintendencia Nacional de Salud
ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las
Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.”
[4] Sentencia T- 436 de
2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Artículo 230 de la
Ley 100 de 1993. “Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud,
previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las
normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225
y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de
Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
“El
certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de
Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante
providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:
“1.
Petición de la Entidad Promotora de Salud.
“2.
Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos
para el otorgamiento de la autorización.
“3.
Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados
a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.
“4.
Cuando la entidad ejecute practicas de selección adversa.
“5.
Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en
el Plan de Salud Obligatorio.”
[6] Decreto 1485 de 1994 “por
el cual se regula la organización y funcionamiento de la Entidades Promotoras
de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social
en Salud”.
[7]Sentencia T-010 de 2004 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[8] Ver entre otras sentencias T-828 de 2004
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y
T-924 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Ver entre otras sentencias la T-597 de
1993, T-467 de 1994, T-207 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de 1997 y T-120 de
1999.
[10] Ver Sentencias T-434 de 2004, T538 de 2004,
T-859 de 2003, T-227 de 2003.
[11] Sentencia T-538 de 2004.