T-011-17
Sentencia T-011/17
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Antecedentes/RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO-Ámbitos en que se
proyecta/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Competencia para conocer de acciones
reparatorias/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
ESTADO-Requisitos para su configuración
Con anterioridad a la Constitución de
1991, no es posible identificar una norma específica que consagre la
responsabilidad patrimonial del Estado. Ésta tiene un proceso de creación
jurisprudencial a partir de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de
Justicia y posteriormente por el Consejo de Estado, con fundamento en normas
del Código Civil que reglaban la responsabilidad patrimonial en el derecho
privado. En sentencia del 22 de octubre de 1896 la Corte Suprema de Justicia,
se pronunció en el sentido de precisar que si bien las personas jurídicas no
pueden ser responsables penalmente por los daños que ocasionaren a los
ciudadanos, hay una obligación objetiva de repararlos civilmente por los
perjuicios que resultaren de una conducta punible imputable a personas en
calidad de funcionarios públicos. Dicha providencia judicial es determinante
para establecer las modalidades de responsabilidad, que con posterioridad serán
reiteradas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber: la
responsabilidad directa, la responsabilidad indirecta y la falla en el
servicio. A partir de la expedición de la Ley 167 de 1941, se reconoce al
Consejo de Estado la competencia para conocer de las acciones reparatorias que
se inicien contra las instituciones públicas. La jurisprudencia de ese Tribunal
determinó que los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial
del Estado son: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) que la acción u
omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas y (iii) que se
presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el
órgano estatal. Posteriormente, el artículo 90 de la Constitución de 1991
estableció la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños
antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las
autoridades públicas, responsabilidad que se proyecta indistintamente en los
ámbitos precontractual, contractual y extracontractual
DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Reiteración de jurisprudencia
SERVICIO MILITAR-Surge para el Estado la obligación de
responder por los daños que se generen durante su ejercicio
REGIMEN
DE IMPUTACION APLICABLE A LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
En relación con el título de
imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de
Estado ha determinado que pueden ser: (i) de naturaleza objetiva –tales como el
daño especial o el riesgo excepcional–, y (ii) por falla del servicio, siempre
y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre
acreditada la misma. La jurisprudencia de la máxima autoridad de lo contencioso
administrativo, ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a las
personas que sufren un daño durante la prestación del servicio militar
obligatorio es objetivo. Lo anterior, no obsta para que en algunos casos
dependiendo de las circunstancias de modo tiempo y lugar, apliquen el título de
imputación subjetivo falla en el servicio de llegarse a demostrar la culpa del
Estado−. De otra parte, cuando se pretenda exonerar al Estado por la
ocurrencia de una causa extraña corresponde a éste demostrar que operó fuerza
mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero
PROTECCION A SOLDADOS CONSCRIPTOS-Obligación del Estado es de resultado
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Procedimiento que rige el reclutamiento e
incorporación al servicio militar
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Etapas o trámite dispuesto por el Decreto 2048 de
1993
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
JUDICIAL
PRECEDENTE JUDICIAL Y ANTECEDENTE JUDICIAL-Diferencias
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical,
dependiendo de la autoridad judicial que profiera la providencia. El primero hace referencia a aquellas sentencias
fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos
sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia
dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la
mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios
judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de
Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los
casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades
mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios
hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que
justifiquen su decisión
SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede apartarse de su
propio precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre
y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las
que modifica su posición
Este Tribunal ha reconocido que es preciso hacer efectivo el
derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e
independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el
precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es
responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y
asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez
puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si: (i) en su
providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus
superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues
“sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su
existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y
válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso
nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se
trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta
necesario demostrar que el precedente anterior no resulta aplicable, correcto o
suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos
estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende
protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada
la autonomía e independencia de los operadores judiciales
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocer precedente del Consejo de Estado
relativo a la responsabilidad del Estado por daño a soldados conscriptos
durante prestación del servicio militar
Referencia: Expediente
T-5.731.786
Acción de tutela formulada por Mariela
Sánchez González, contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de
Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del trámite de la sentencia
de tutela proferida en primera instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, el 11 de noviembre
de 2015; y que concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada por
el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el
28 de junio de 2016, dentro del proceso de amparo formulado por Mariela Sánchez
González, contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta
y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
Mediante auto de diecinueve (19) de septiembre de dos
mil dieciséis (2016), la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve escogió el
expediente de la referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas
Ríos para efectuar su revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, indicando como criterio de selección: Tutela contra
providencias judiciales en los términos de la jurisprudencia constitucional.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos
1.1    Señala la parte actora que cuando el joven
David Argenis Trespalacios Sánchez fue reclutado por el Ejército Nacional como
soldado regular estaba en perfectas condiciones de salud. Sostiene que el 28 de
junio de 2011, cuando el mencionado joven se encontraba en operaciones
antiguerrilla en jurisdicción del Municipio de El Zulia, sus compañeros le
robaron el teléfono celular y la billetera, lo que le ocasionó un episodio de
desespero y angustia, motivo por el cual desertó y se presentó en su casa, en
pantaloneta y con trastornos de ansiedad.
En vista de la anterior situación, el soldado fue
llevado por sus familiares hasta el Batallón Mecanizado Maza N° 5, donde fue
atendido, pero por la gravedad de la situación lo remitieron al Hospital Mental
Rudesindo Soto de la ciudad de Cúcuta, donde fue hospitalizado por ocho días.
Los médicos siquiatras de ese centro de salud lo
remitieron a su casa, ordenándole medicinas acordes con el estado de salud
mental deteriorada. Con posterioridad, el 23 de febrero de 2012, el señor
Trespalacios Sánchez fue sometido a examen por la Junta Médica del Ejército
Nacional[1],
entidad que concluyó que presentaba pérdida de capacidad laboral equivalente al
10.5%.
1.2    Con fundamento en la afectación de su estado de
salud, el señor Trespalacios Sánchez formuló acción de reparación directa
contra la Nación Colombiana –Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional
de Colombia−, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo
Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, asignándole el radicado 54 001 33
33 002 2012 00064 00.
En demanda se solicitó la práctica del dictamen
pericial, por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte
de Santander, decretada por el A Quo y practicada el 05 de septiembre de 2013,
donde se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 100%.
Por su parte, el Juez de Conocimiento, de oficio
decretó la práctica del interrogatorio de parte del conscripto, al cual se
efectuó la siguiente pregunta:
“PREGUNTADO.- Dentro del servicio militar recuerda
usted en qué actividades participó.- CONTESTÓ.- A ver. A nosotros nos
sacaron para Sardinata a hacer una labor de prestar servicio en la villa,
prestar seguridad en la villa, de ahí nos mandaron para la Angelita donde
estuvimos como ocho días y de ahí nos mandaron para el Chácara (…)”.
1.3    Con fecha 28 de mayo de 2014, el Juzgado
Segundo Administrativo Oral de Cúcuta, dictó sentencia denegando las
pretensiones de demanda, señalando que si bien la afectación a la salud del
soldado conscripto se produjo durante la prestación del servicio militar, el
daño no se produjo por el cumplimiento de dicha actividad.
Sobre la configuración del daño señaló:
“En el presente asunto, se tiene
demostrado el daño invocado por la parte actora más no las circunstancias en
las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente probado que David
Argenis Traspalados Sánchez, durante la prestación del servicio militar en
calidad de soldado regular, sufrió ciertos padecimientos con manifestaciones de
trastorno y ansiedad que desencadenaron en psicosis esquizofrenia, que trasciende
en pérdida de capacidad laboral en un 100% como lo determinó la Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Norte de Santander según dictamen N° 4720/2013.
Se advierte por el Despacho no
haberse acreditado la causa o las razones que generaron los padecimientos de
tipo mental que ciertamente se suscitaron durante la prestación del servicio
militar obligatorio, pues se tiene que conforme al Decreto 094 de 1989, los
miembros de la fuerza pública deben aprobar un examen de capacidad psicofisica
(art. 5), para efectos de determinar si reúnen "las condiciones
sicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio" (art. 2), lo que
se traduce en que el señor David Argenis Trespalacios Sánchez ingresó en
perfectas condiciones de salud tanto físicas como psíquicas a prestar el
servicio militar obligatorio.”[2].
En relación con el nexo causal entre el daño y la
prestación del servicio militar señaló:
“En el presente asunto, se tiene
demostrado el daño invocado por la parte actora más no las
circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente
probado que David Argenis Trespalacios Sánchez, durante la prestación del
servicio militar en calidad de soldado regular, sufrió ciertos padecimientos
con manifestaciones de trastorno y ansiedad que desencadenaron en psicosis
esquizofrenia, que trasciende en pérdida de capacidad laboral en un 100% como
lo determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de
Santander según dictamen No. 4720/2013”.
Se advierte por el Despacho no
haberse acreditado la causa o las razones que generaron los padecimientos de
tipo mental que ciertamente se suscitaron durante la prestación del servicio
militar obligatorio, pues se tiene que conforme al Decreto 094 de 1989, los miembros
de la fuerza pública deben aprobar un examen de capacidad psicofísica (art. 5),
para efectos de determinar su reúnen ‘las condiciones sicofísicas (sic) para el
ingreso y la permanencia en el servicio’ (art. 2), lo que se traduce en que el
señor David Argenis Trespalacios Sánchez ingresó en perfectas condiciones de
salud tanto físicas como psíquicas a prestar servicio militar obligatorio.
Concluye el Despacho que no se
acreditó por la parte actora la causa o razón que generó la patología que
soporta el señor David Argenis Trespalacios Sánchez, toda vez que en el escrito
de demanda se señala como fecha de los hechos el día 28 de junio de 2011 y se
le atribuye a las actividades de contraguerrilla desarrolladas por la compañía
a la que hacía parte el conscripto en cita, fecha en la que se indica le
hurtaron su celular y billetera, hecho este que no se prueba, pues cierto es
que no existe informe administrativo alguno que dé cuenta de las circunstancias
de modo tiempo y lugar que acrediten el mismo, como tampoco se desprende de la
declaración dada por el prenombrado, pues en su dicho que bien pudiera merecer
la valoración especial por la pérdida de capacidad laboral en un 100% y la
patología que presenta, en la misma afirma no recordar, ni se lo atribuye a las
actividades propias del servicio militar, si bien es cierto trata de un
sentimiento de miedo, éste debido a historias narradas respecto de grupos al
margen de la Ley pero no a sucesos vividos por el mismo, que de forma clara o
contundente pudiera atribuírsele al servicio militar obligatorio.” [3].
1.4    Inconforme con la decisión David Argenis
Trespalacios Sánchez apeló el fallo de primera instancia. El conocimiento del
proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander,
autoridad judicial que en sentencia del 28 de mayo de 2015 confirmó la decisión
empleando los siguientes argumentos:
“Así para esta Sala de Decisión se encuentra
corroborado el daño como evento objetivo, y en efecto el daño es el primer
elemento que debe evaluar el juzgador pues sin daño no hay reparación, por lo
que si este no se encuentra corroborado probatoriamente no es menester
profundizar en el análisis de los otros elementos de responsabilidad.”
Imputación del daño al Estado
Ahora bien, acreditado el daño, debe abordarse el
análisis del otro elemento de responsabilidad, de decir, desde el plano de la
imputación, corresponde determinar si la lesión psicofísica sufrida por el
conscripto Trespalacios Sánchez, es atribuible a la entidad demandada, en razón
a que ocurrió durante el servicio militar obligatorio, es decir; resulta
necesario el que exista una relación directa e inmediata entre la conducta del
Ejército Nacional y el daño causado al conscripto.”.
De las causas generadoras del trastorno mental
Alega la parte demandante, que la enfermedad mental
sufrida por el conscripto se produjo –entre otras− por los hechos
acaecidos el día 28 de junio de 2011, siendo necesario para esta sala de
decisión establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
ocurrieron los hechos; ahora bien del acervo probatorio del expediente, se
tiene el interrogatorio de parte rendido por el joven Trespalacios Sánchez y
del que se resalta.
PREGUNTADO.- Puede
usted decirnos para el día veintiocho de junio de 2011 cuál era su condición
personal. CONTESTÓ.- Pues la verdad no recuerdo en este momento. PREGUNTADO.-
Usted se encontraba para la fecha prestando servicio militar, ¿estaba
sometido a algún castigo en particular? ¿Había sido objeto de alguna llamada de
atención por parte de sus superiores? ¿Estaba a la espera de algún traslado de
manera específica o algo por el estilo? CONTESTÓ.- Yo por esas fechas me
resultó un problema de asma y yo vivía ahogado a toda hora, entonces los cabos
se burlaban de mí, que “perroculo”, que “soldado tonto”, y mis compañeros
también me agarraban de burla para esas fechas, y ninguno me creía que yo
estaba enfermo y el mismo doctor de urgencias dijo “no, este muchacho está
enfermo”, yo me estaba ahogando; un día casi me ahogo estando en formación.”[4].
Así las cosas, para el Tribunal accionado resulta imposible
imputarle el origen de la enfermedad a la prestación del servicio militar en sí
mismo, “pues por muy tedioso que pueda ser la estancia en él, debido a la
naturaleza y causas de la enfermedad, no se puede catalogar como causa única
para que dicho evento se haya causado en servicio, como tampoco que se haya
advertido en la valoración inicial a la vinculación al servicio militar que el
vinculado sufría de trastorno mental en mención, pues como se dijo entre
líneas, el que padece la enfermedad está inmerso a síntomas progresivos
difíciles de descifrar.”[5].
2.      Fundamentos de la acción de tutela
Para el accionante, las sentencias proferidas por el
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal
Administrativo de Norte De Santander, vulneraron su derecho fundamental al
debido proceso porque desconocieron el precedente establecido por la Sección
Tercera del Consejo de Estado para la resolución de casos con supuestos de
hecho similares.
Para sustentar su argumento, señala que el 18 de
diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (radicado
54-001-33-31-2011-00285-01; Actor: CLARA INES PEREZ ALFONSO Y OTROS;
Demandados: Nación - Mindefensa - Ejército Nacional), en un caso que, a su
juicio es idéntico, accedió a las pretensiones acogiéndose al precedente
jurisprudencial.
A su vez, señaló que, como si fuera poco, la máxima
autoridad de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, en sentencia del
13 de mayo de 2015 (Radicado Interno # 17037; Actor: Néstor Adriano Caro Silva;
Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional; Acción Reparación Directa;
Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón) también condenó a la Nación en un
caso con supuestos de hecho idénticos a los suyos.
Sobre la base de lo expuesto, solicita la protección
de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, toda vez que
ante supuestos de hecho similares debió adoptarse una decisión análoga.
3.      Trámite de la acción de
tutela
Admitida la demanda por auto del veintiuno (21) de agosto
de dos mil quince, se corrió traslado de la misma a las entidades demandadas para
que ejercieran su derecho a la defensa.
3.1    Tribunal Administrativo de
Norte de Santander
Señaló que la acción de tutela se caracteriza por su
subsidiariedad, ya que se accede a ella cuando no existe otro medio de defensa
respecto de la vulneración de un derecho fundamental, por lo que no puede
sustituir las acciones establecidas por el legislador para resolver las
distintas controversias jurídicas.
Adujo que en el caso se evidencia que la demandante
ejercitó el mecanismo de defensa judicial que tenía a su alcance, frente a las
decisiones emitidas por el despacho judicial de primera instancia y que la
segunda instancia se falló con fundamento en las normas aplicables a la
controversia y los hechos que resultaron demostrados.
3.2    Ministerio de Defensa
Para esa entidad en el caso no se demostró que los
trastornos de ansiedad que desencadenaron esquizofrenia en el soldado David
Argenis Trespalacios Sánchez tuvieran origen en el servicio militar.
Afirmó que no existía certeza de la causa que produjo
la esquizofrenia en el conscripto, ni se encontró establecida una causa extraña
(fuerza mayor, hecho de la víctima o hecho de un tercero) que permita imputar
responsabilidad a la entidad demandada.
4.      Decisiones objeto de revisión
4.1    El Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, en sentencia de 11 de noviembre de 2015, negó el amparo
solicitado.
Para el efecto indicó que la Sección Tercera del
Consejo de Estado ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a
quienes prestan el servicio militar obligatorio debe ser objetivo, pero que,
sin embargo, dicho régimen no implica que la parte demandante se exima de
probar los elementos de responsabilidad, especialmente el daño antijurídico y
el nexo causal.
Consideró que, a pesar de lo anterior, la Sección
Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de mayo de
2014, concluyó que, tratándose de enfermedades mentales que afectan a los
conscriptos, el Estado debe responder cuando se presentan durante la prestación
del servicio militar, incluso si no tiene origen en el servicio, motivo por el
cual aún no existe un precedente judicial exigible al respecto.
Adujo que las autoridades demandadas negaron las
pretensiones de la demanda de reparación directa, pues no se demostró que la
enfermedad padecida por el joven David Argenis Trespalacios Sánchez se hubiera
originado en el servicio. Así estimó que las decisiones proferidas en sede
ordinaria se encuentran debidamente sustentadas con argumentos explicativos y
justificativos coherentes con la parte resolutiva de las mismas.
Concluyó que no se le puede exigir al juez que aplique
una determinada posición o tesis interpretativa en el caso de las enfermedades
mentales de los conscriptos, porque las sentencias dictadas en sede ordinaria
que se mencionan en la solicitud de tutela no constatan un precedente judicial
obligatorio en los términos de la Ley 1437 de 2011.
4.2    La parte actora impugnó la decisión de primera
instancia y después de traer a colación diversos fallos de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, manifiesta que allega al expediente la sentencia de 18 de
diciembre de 2014, del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la cual,
según su parecer se trata de un caso igual al suyo en el que sí se accedió a
las pretensiones de la demanda lo que, en su concepto, contradice la decisión
cuestionada, también adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de
Santander.
4.3    En sentencia del veintiocho (28) de junio de
dos mil dieciséis (2016), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, confirmó la sentencia del 11 de noviembre de
2015, proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda, Sub Sección A,  teniendo
en cuenta que existen dos líneas jurisprudenciales sobre responsabilidad
objetiva en asuntos como el caso objeto de revisión y en el presente asunto se
optó por tener en cuenta aquella en la cual se debe probar los elementos de
responsabilidad del Estado.
II. CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Planteamiento del caso
En el presente asunto, la ciudadana Mariela Sánchez
González, quien fue reconocida como parte en el proceso de medio de control de
Reparación Directa, en el cual se declaró no responsable a la Nación
–Ministerio de Defensa− por el daño comprobado en la persona de David
Argenis Trespalacios Sánchez, durante la prestación del servicio militar, interpuso
acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo
Oral del Circuito de Cúcuta, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce
(2014),  y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el veintiocho (28)
de mayo de dos mil quince (2015), por la supuesta vulneración su derecho
fundamental al debido proceso.
En la demanda de amparo, la accionante expone que en
el proceso de reparación directa, objeto de la presente tutela, las decisiones
adoptadas por las autoridades judiciales respectivas, incurrieron en la causal
de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales:
desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta la sentencia del Consejo
de Estado del 13 de mayo de 2015, en la cual, en un caso con circunstancias similares
al suyo, se decidió condenar a la Nación, bajo el título de imputación
objetivo: daño especial.
En primera y segunda instancia en el proceso de acción
de tutela, el Consejo de Estado determinó que la sentencias proferidas en la
jurisdicción contenciosa no incurrieron en desconocimiento del precedente, toda
vez que “en diferentes pronunciamientos el Consejo de Estado, a través de la
Sección Tercera y en casos como el que nos ocupa, ha declarado la
responsabilidad del Ejército Nacional y en otros lo ha exonerado.”[6].
La Corte Constitucional escogió para revisión la
tutela del asunto de la referencia con el propósito de estudiar la presunta
vulneración del derecho a la igualdad y al debido proceso por parte de las
autoridades accionadas, toda vez que se apartaron de la jurisprudencia del
Consejo de Estado, referenciada por la accionante y adoptaron otra proferida
por ese mismo tribunal, pero que no era favorable a las pretensiones del
ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez.
3.      Problema jurídico
Corresponde a la Sala Octava de Revisión resolver los
siguientes interrogantes: (i) ¿el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta  y
el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneraron el derecho
fundamental al debido proceso del ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez, al declarar no
responsable a la Nación –Ministerio de Defensa−, por el daño probado en
su persona, que se manifestó en pérdida de capacidad laboral del 100%, el cual
tuvo lugar durante la prestación del servicio militar obligatorio?; (ii) ¿Cuál
es el régimen de responsabilidad aplicable por los daños que puedan sufrir los
soldados conscriptos?; (iii) ¿A quién corresponde la carga probatoria en los
eventos en los que se acredite la existencia de un daño y se interponga el
medio de control acción de reparación directa en contra de la Nación?, y
(iv) ¿Cuál es el precedente a seguir en los casos en los cuales no existe
unificación de jurisprudencia y puede evidenciarse dos formas de solucionar una
controversia con resultados totalmente opuestos?
Sobre la base de lo expuesto, la Sala estudiará los
siguientes temas: (i) La prestación del
servicio militar genera obligaciones para el Estado; (ii) el régimen de imputación aplicable a los daños
sufridos por los soldados conscriptos; (iii) la obligación del Estado en la
protección de los soldados conscriptos es de resultado; Acción de tutela contra
providencias judiciales; (iv) breve caracterización del defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente judicial. Reiteración de jurisprudencia; y (v)
análisis del caso en concreto.
4.      La prestación del servicio
militar genera obligaciones para el Estado.
Con anterioridad a la Constitución de 1991, no es
posible identificar una norma específica que consagre la responsabilidad
patrimonial del Estado. Ésta tiene un proceso de creación jurisprudencial a
partir de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia y
posteriormente por el Consejo de Estado, con fundamento en normas del Código
Civil que reglaban la responsabilidad patrimonial en el derecho privado.
En sentencia del 22 de octubre de 1896 la Corte
Suprema de Justicia, se pronunció en el sentido de precisar que si bien las
personas jurídicas no pueden ser responsables penalmente por los daños que
ocasionaren a los ciudadanos, hay una obligación objetiva de repararlos civilmente
por los perjuicios que resultaren de una conducta punible imputable a personas
en calidad de funcionarios públicos[7].
Dicha providencia judicial es determinante para
establecer las modalidades de responsabilidad, que con posterioridad serán
reiteradas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber: la
responsabilidad directa, la responsabilidad indirecta y la falla en el
servicio.
A partir de la expedición de la Ley 167 de 1941, se
reconoce al Consejo de Estado la competencia para conocer de las acciones
reparatorias que se inicien contra las instituciones públicas. La
jurisprudencia de ese Tribunal determinó que los requisitos constitutivos de la
responsabilidad patrimonial del Estado son: (i) la existencia de un daño
antijurídico, (ii) que la acción u omisión desplegada sea imputable a las
entidades públicas y (iii) que se presente una relación de causalidad material
entre el daño antijurídico y el órgano estatal[8].
Posteriormente, el artículo 90 de la Constitución de
1991 estableció la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños
antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las
autoridades públicas, responsabilidad que se proyecta indistintamente en los
ámbitos precontractual, contractual y extracontractual[9].
Tal responsabilidad se extiende a todos los ámbitos en
los cuales el Estado intervenga y la graduación de la misma dependerá de la
relación que establezca con los sujetos. En algunos eventos la responsabilidad
se determinará con arreglo a lo pactado por la partes situación en la cual
existe una igualdad relativa entre los sujetos de derecho, pero en otros casos
la responsabilidad surge por el desequilibrio que se genera ante la imposición
(y no negociación) de una función sobre una persona, con el propósito de
contribuir al bienestar general.
Por ejemplo, una de las funciones con las cuales
algunos sujetos tienen el deber de contribuir es la prestación del servicio
militar.
El fundamento constitucional para ello es la finalidad
esencial del Estado Social de Derecho de mantener la integridad territorial, asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual es
necesario instituir la Fuerza Pública, institución estatuida con fundamento en
los artículos 95 (obligaciones y responsabilidades) y 216 (tomar las armas
cuando las necesidades públicas lo exijan). “La obligación de prestar servicio
militar, se encuentra vinculada a la necesidad de que las personas cuyos
derechos y libertades se hallan garantizados por el ordenamiento constitucional
colombiano, participen en la defensa de la soberanía, en el mantenimiento de la
integridad del territorio, la salvaguarda de la paz, y la vigencia de las
instituciones. La prestación del servicio militar hace parte del catálogo de
deberes de rango superior, por medio del cual se garantiza el apoyo a las
autoridades democráticas legítimamente constituida para mantener la
independencia e integridad del territorio nacional y la vida, honra, bienes de
sus habitantes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.” [10].
Así las cosas, si bien el servicio militar es una
obligación constitucional, debe tenerse en cuenta que debido al desequilibrio
de las cargas públicas que genera para quienes lo prestan, en procura del
bienestar general, surge para el Estado la obligación de responder por los
daños que se generen durante su ejercicio.
5.      El régimen de responsabilidad
aplicable por los daños sufridos por los soldados conscriptos.
5.1    La prestación del servicio militar genera un vínculo
entre el Estado y el ciudadano. El fundamento para ello es el deber
constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las
instituciones públicas. Sin embargo tal relación surge por el cumplimiento de
un mandato constitucional, en el cual, si bien hay subordinación del poder
estatal sobre la persona, no puede asemejarse a una relación laboral.
Situación diferente es la que surge con el soldado
profesional quien al ingresar de manera voluntaria a las filas del Ejército, no
cumple con una obligación sino con el propósito de recibir a cambio una
contraprestación que goza de una protección integral de carácter salarial y
prestacional[11].
5.2    En relación con el título de imputación
aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha
determinado que pueden ser: (i) de naturaleza objetiva –tales como el daño
especial o el riesgo excepcional–, y (ii) por falla del servicio, siempre y
cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre
acreditada la misma[12].
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha
sostenido[13]:
“Atendiendo a las condiciones concretas en las que
se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los
distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad
del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como
consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[14];
el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y,
el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas
o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos;
pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado
cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o
por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En
providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:  (...) demostrada la
existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar,
durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse
que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta
situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al
Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la
asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización
de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el
daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho
exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración
corresponderá a la parte demandada”[15]
(énfasis agregado).
De acuerdo con lo anterior, frente a los perjuicios
ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve
doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de
un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber
público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque
frente a ellos el daño provenga de (i) un rompimiento de las cargas públicas
que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; (ii) de un riesgo
excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que
puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o (iii)
de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado
perjudicial.[16]
En los procesos en los cuales se pretende demostrar la
responsabilidad del Estado una vez verificado un daño sufrido por un soldado
conscripto, el juez debe determinar si el mismo resulta imputable o atribuible
al Estado con fundamento en los títulos de imputación referidos, en virtud del
principio iura novit curia.
5.3    Sea cual fuere el título de imputación que el
juez decida aplicar, con base en los presupuestos fácticos en los cuales se
configuró, debe tenerse en cuenta que “en tanto la Administración Pública
imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad
psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se
encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo
pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad,
significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación
con la ejecución de la carga pública.”[17].
Así lo expuso el Consejo de Estado en un caso en el
cual un soldado conscripto, encontrándose con el resto de sus compañeros dentro
de la segunda fase de instrucción, se contagió de una epidemia que se propagó
en la Compañía de Instrucción, razón por la cual presentó fiebre durante varios
días, malestar general, tos con expectoración purulenta disnea progresiva y
dolor marcado en hemotórax derecho, presentando dicho joven falla ventilatoria.
“El informativo administrativo por lesión No. 012 de fecha Puerto Asís -
Putumayo, Mayo 15 de 2006, firmado por el Teniente Coronel VICTOR HUGO VIEDA
QUINTERO, dice en este que la epidemia se propagó en el Comando de donde se
deduce claramente que se trató de una enfermedad profesional que le causó al
soldado SAAVEDRA DIAZ ANIBAL, lesiones de tal gravedad que lo tiene postrado.-
Además, de que en el informe se deja constancia que fue una enfermedad causada
por razón y causa del servicio, es claro que fue atendido en forma irregular en
el dispensario del BATALLON DOMINGO RICO DIAZ, en donde recibían las prácticas
de instrucción y que fue remitido tardíamente al HOSPITAL MILITAR CENTRAL de la
ciudad de Bogotá, en donde podían haberle evitado la pérdida de su pulmón
derecho, que hoy día la falta de éste le dificulta para respirar en forma
normal y vive completamente agitado y ahogado…”[18].
Frente al particular, a pesar que la entidad demandada
insistió en que no le asistía responsabilidad porque las lesiones sufridas por
el soldado, fueron causadas en un hecho ajeno a su ámbito de responsabilidad y
aunado a que el Ministerio Público solicitó se negaran las pretensiones de la
demanda porque “en el presente asunto se configuró una causal eximente de
responsabilidad consistente en fuerza mayor, porque el señor Saavedra Díaz
padeció una enfermedad de causa extraña que le produjo la lesión por la que
ahora reclama”[19],
el Consejo de Estado declaró responsable al Ejército de la República toda vez
que encontró probado que el conscripto “era una persona saludable al momento
en que inició el servicio militar obligatorio, así lo reconocieron personas que
lo conocían y compartían con él algunas actividades, que encontrándose en
ejercicio de dicha obligación adquirió una molestia de salud la cual a la
postre lo llevó a perder parte de su pulmón derecho, lo que le produjo una
disminución de capacidad laboral del 20.79%, que le impide seguir desarrollando
los trabajos que desempeñaba hasta antes de ser reclutado para el servicio militar
obligatorio”[20].
5.4    Para
el Consejo de Estado la prestación del servicio militar establece una relación
de especial sujeción de los conscriptos frente al poder del Estado, la cual
hace a éste último responsable de los posibles daños que puedan padecer los
soldados durante su prestación[21].
“Además
de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos (…) adquiere
no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y
disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual
manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto
responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.
En
conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una
causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los
detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible
que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo,
específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por
una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del
servicio.
No
se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola
constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o
fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a
conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no
atribuibles –por acción u omisión– a la administración pública. Se requiere,
además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no
contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable
fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible
que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un
tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una
relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto,
motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por
cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.”
5.5    En otra
oportunidad el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, estudió el
caso de un joven que, previo a su ingreso a las filas, fue examinado
rigurosamente por la Unidad de Sanidad Mental del Ejército Nacional, y fue
declarado apto para la vida militar, tanto física como psíquicamente, pero que
luego recibió maltrato físico y psicológico por parte de sus compañeros y
superiores, pues se le imponían castigos no autorizados por el Reglamento de
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, así como turnos de vigilancia
mayores a los permitidos, también lo ponían a entrenar durante jornadas
excesivas y extenuantes; sus compañeros lo golpeaban con las tablas de los
camarotes, además de agredirlo verbalmente.
Como
consecuencia de los tratos antes mencionados, el entonces conscripto se enfermó
en el mes de junio de 1992, por lo que fue atendido inicialmente en la
enfermería del Batallón y, en el mismo mes, fue remitido a la Unidad de
Psiquiatría del Hospital Militar Central, en donde le abrieron la historia
clínica nro. 570835 y se le practicó una Junta Médico Laboral –nro. 010 de 20
de enero de 1993-, en la cual se diagnosticó que padecía de “manifestaciones de
características psicóticas”, por lo que, en consecuencia fue declarado no apto
para la vida militar tras ser calificado con una incapacidad relativa
permanente y se le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 31.5%. Debido a
su invalidez fue retirado de la actividad militar mediante la Orden
Administrativa de Personal nro. 1-012 del 1 de marzo de 1993.
Quienes
constituyeron parte demandante en el proceso de acción de reparación directa agregaron
que, pese a que fue retirado del Ejército, el soldado seguía padeciendo de
afecciones psiquiátricas y comportamiento violento, convirtiéndose en una carga
para su familia que no cuenta con recursos económicos suficientes para cuidarlo
y para darle la atención necesaria.
Con fundamento
en la situación descrita el Consejo de Estado encontró responsable al Estado
teniendo en cuenta que: “si un joven es declarado apto para la prestación
del servicio militar, se infiere, que goza de un buen estado de salud, siendo
entonces deber de la administración, hacer lo propio para mantener dicha
situación, para así, poder entregar a la persona en las condiciones en que lo
recibió. ||Por fuerza de todo lo anteriormente expuesto, se impone
concluir que la aparición y/o complicación grave de la enfermedad mental del
soldado conscripto Néstor Adriano Caro Silva mientras prestaba servicio militar
obligatorio, no puede considerarse jurídicamente ajena o exterior a la entidad
demandada, la cual está llamada a responder en este caso bajo el título de
imputación de daño especial, dado el fundamento constitucional y legal de
la anteriormente explicada “relación de especial sujeción”[22].
Esto implica que
la sola enunciación de una causa extraña no constituye razón suficiente
para exonerar al Estado de responsabilidad por el daño comprobado en la persona
de un soldado conscripto, toda vez que aunado a ello debe demostrar que
operó fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un
tercero[23].
5.6    En
síntesis, puede concluirse que la jurisprudencia de la máxima autoridad de lo
contencioso administrativo, ha señalado que el régimen de responsabilidad
aplicable a las personas que sufren un daño durante la prestación del servicio
militar obligatorio es objetivo. Lo anterior, no obsta para que en algunos
casos dependiendo de las circunstancias de modo tiempo y lugar, apliquen el título
de imputación subjetivo falla en el servicio de llegarse a demostrar la
culpa del Estado−[24].
De otra parte, cuando se pretenda exonerar al Estado por la ocurrencia de una causa
extraña corresponde a éste demostrar que operó fuerza mayor, hecho
exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero.
6.      La
obligación del Estado en la protección de los soldados conscriptos es de
resultado.
De acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 2048 de 1993, el soldado conscripto
es aquel que luego de inscribirse de conformidad con los términos y plazos
establecidos en la Ley 48 de 1993, para definir su situación  militar, es
llamado a prestar servicio militar obligatorio.
El proceso para
la incorporación del personal militar se encuentra establecido en los artículos
15 a 18 de la Ley 48 de 1993, en el que de manera expresa se establece que
deben realizarse tres exámenes de aptitud psicofísica para determinar si la
persona tiene capacidad[25]
para el desarrollo de las actividades propias de la prestación del servicio.
“(i) El primer examen, practicado por oficiales
de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las fuerzas militares,
busca determinar la aptitud para el servicio militar obligatorio. Después de
este examen se adelanta el procedimiento de sorteo entre quienes resultaron
aptos para la prestación del servicio militar. Estos sorteos se realizan de
forma pública y por cada principal se sorteará un suplente y se da prelación a
quienes de manera voluntaria quieran prestar el servicio militar.
(ii) El
segundo examen es opcional, se practica por determinación de las autoridades de
reclutamiento o a solicitud del inscrito.
(iii) El
tercer examen se realiza entre los 45 y los 90 días posteriores a la
incorporación de un contingente, para verificar que los soldados no presenten
inhabilidades o incompatibilidades con la prestación del servicio militar.[26]”
En desarrollo de lo anterior, el Decreto 2048 de 1993,
reglamentario de la Ley 48 de 1993, establece en su capítulo IV, lo relativo al
examen de aptitud psicofísica en los siguientes términos:
“Artículo 15. Todas las
circunstancias sobre la capacidad sicofísica de los aspirantes a prestar el
servicio militar, serán anotadas por el médico en la tarjeta de inscripción e
incorporación del conscripto y refrendadas con su firma.
Artículo 16.
Terminado el primer examen médico, se elaborará un acta con la relación de los
conscriptos aptos, no aptos, aplazados y eximidos y la anotación de las
causales de inhabilidad, aplazamiento o exención, la cual será suscrita por
todos los funcionarios que en ella intervinieron.
Artículo 17.
El conscripto declarado APTO para su incorporación, quedará bajo el control y
vigilancia de las autoridades de reclutamiento, hasta su entrega a las
diferentes Unidades Militares o de Policía.
Artículo 18. Por la importancia que reviste el primer examen
médico, éste debe ser cuidadoso y detallado, con el fin de evitar pérdidas
posteriores de efectivos en las Unidades.
Artículo 19.
Previamente a la incorporación de los conscriptos, podrá practicarse un segundo
examen médico opcional, por determinación de las autoridades de reclutamiento o
a solicitud del inscrito, para determinar inhabilidades no detectadas en el
primer examen de aptitud sicofísica que puedan incidir en la prestación del
servicio militar. Para tales efectos, el criterio científico de los médicos
oficiales, prima sobre el de los médicos particulares.
Parágrafo. Para demostrar la inhabilidad en el segundo examen, se
aceptarán diagnósticos de médicos especialistas, respaldados en exámenes o
resúmenes de las historias clínicas correspondientes.
Artículo 20.
Los exámenes de aptitud sicofísica de los conscriptos y soldados, solamente
podrán practicarse en los lugares y horas señalados por las respectivas
autoridades de Reclutamiento”.
En lo que a la aptitud psicofísica
se refiere, el artículo 3º del Decreto 1796 de 2000[27]
establece lo siguiente:
“La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en
el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los
conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones
sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad
militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante
tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su
actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o
funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le
permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o
civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
Como lo ha expuesto el Consejo de Estado[28], si bien el
examen sobre la capacidad no es exhaustivo[29]
y, por ende es complicado detectar enfermedades mentales “es claro que frente a las personas que prestan su
servicio militar obligatorio, surge para el Estado una obligación de resultado
como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones. Al
respecto, se parte de la consideración según la cual si un joven es declarado
apto para la prestación del servicio militar, se infiere, que goza de un buen
estado de salud, siendo entonces deber de la administración, hacer lo propio
para mantener dicha situación, para así, poder entregar a la persona en las condiciones
en que lo recibió”[30].
En ese sentido, si los síntomas de la enfermedad se
manifiestan o se agravan durante la prestación del servicio, el Estado se
encuentra en la obligación de responder por tal situación pues “se somete a
una persona no apta, desde un principio, a prestar el servicio militar
obligatorio, todo lo cual desvirtúa el principio de igualdad de las personas
ante las cargas públicas.”.
7.      Acción de tutela contra
providencias judiciales. Breve caracterización del defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente judicial. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha
sostenido que es posible interponer acción de tutela, contra decisiones
judiciales que desconozcan el derecho fundamental al debido proceso. En la
sentencia C-590 de 2005 la Corte abandonó el concepto de vía de hecho
por los de causales específicas para la procedencia del amparo. Sin embargo,
antes de examinar si se incurrió en un defecto específico debe cumplirse con la
totalidad de los requisitos generales, cuyo contenido se enuncia en lo que
sigue:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de
permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida
la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela
llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no
previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en
cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas
las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas
para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[31].
Una vez verificado el cumplimiento de
cada uno de los requisitos generales, debe acreditarse por lo menos una de las
causales específicas, a saber:
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h. Violación directa de la Constitución.”[32].
En relación
con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha establecido que se
configura cuando la autoridad judicial desconoce las disposiciones de rango
legal o infralegal aplicables en un caso determinado. Específicamente, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial
adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que
perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por
ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente
inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa
no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico
que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una
interpretación contraevidente -interpretación contra
legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente
judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la
Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las
partes en el proceso[33].
En relación con el defecto sustantivo por el desconocimiento del
precedente judicial, es pertinente tener en cuenta la diferencia que se
estableció en la sentencia T-102 de 2014 entre precedente y antecedente.
El antecedente se refiere a una decisión de una
controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas
similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que
contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de
preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de
estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no
significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de
fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse,
en virtud de los principios de transparencia e igualdad.
Tal concepto fue abordado en la
sentencia T-292 de 2006, en la cual la Corte determinó si podía entenderse como
precedente cualquier decisión previa que se haya fijado en la materia, con
anterioridad al caso en estudio. En ese sentido indicó:
“La respuesta
a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo
que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior,
como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es
que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia,
resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de
constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la
sentencia, o sea cuál es el contenido específico de la ratio. En otras
palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema
jurídico en estudio o no”.
De otra parte, “el
precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias
que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de
(i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver
la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.”[34].
Esta noción ha sido adoptada
en la sentencias T-794 de 2011, en la que la Corte indicó cuando se está ante
una decisión que constituye precedente:
“(i) la ratio
decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla
judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un
problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii)
los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o
plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.
Esta
Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical,
dependiendo de la autoridad judicial que profiera la providencia. El primero hace referencia a aquellas sentencias
fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos
sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia
dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la
mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios
judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de
Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[35]. En los casos en los que no son susceptibles
de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los
encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales
inferiores[36].
En este orden, debe resaltarse
que el precedente no sólo es orientador sino obligatorio, como se explica a
continuación:
La primera razón de la
obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 Superior: “De
acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus
providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen
una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo
dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto
de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un
sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador,
sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias
que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad
y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción[37].”
La segunda razón se desprende
de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe: “El precedente es
una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las
decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica,
igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento
constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un
principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad
en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales. En
palabras de la Corte Constitucional:
“La fuerza vinculante del
precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al
menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad
en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual
situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya
que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en
atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84
C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales
en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida
en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”[38].
La tercera razón es que el
precedente es las la solución más adecuada para garantizar la igualdad al
resolver un problema jurídico, y en esa medida, si un juez decide apartarse del
mismo, debe tener mejores razones que las empleadas para la resolución de
controversias con presupuestos fácticos similares. En ese orden la doctrina ha
establecido el deber de “tratar las decisiones previas como enunciados
autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones
subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas
decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón
vinculante”[39].
La jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que el desconocimiento, sin debida justificación del
precedente judicial configura un defecto
sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las
autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud
de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
Sin embargo, esta regla no es
absoluta, pues no puede ignorarse que el derecho es dinámico y cada caso puede
presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros fallos
judiciales; por ende, las autoridades judiciales pueden apartarse de los
precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero
con una justificación razonable y proporcional. La Corte Constitucional ha
establecido al respecto que:
“(…) vale aclarar que la regla de
vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por
ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las
razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el
operador judicial puede apartarse de ella.
(…)  el juez (singular o
colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso
anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos:
(i) Debe hacer referencia al
precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente
pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la
cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales
considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las
adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”[40].
En ese sentido, este Tribunal ha reconocido que es preciso hacer
efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de
autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a
respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales,
también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le
impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez
puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si: (i) en su
providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus
superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues
“sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su
existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y
válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso
nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se
trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta
necesario demostrar que el precedente anterior no resulta aplicable, correcto o
suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la
Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las
autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores
judiciales[41].
Sobre la base
de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado que los jueces de la
jurisdicción contencioso administrativa han desconocido el precedente del
Consejo de Estado, y en consecuencia, ha concedido la tutela contra las
providencias atacadas por existencia de un defecto sustantivo en providencias
como la T-934 de 2009, T-351 de
2011, T-464 de 2011 y T-212 de
2012. En estos casos, la Corporación determinó que existía un precedente
consolidado sobre la tasación de las indemnizaciones por daño moral, que había
sido desconocida sin justificación alguna por las autoridades demandadas. Estos
ejemplos muestran que es más sencillo constatar la presencia de un defecto
sustantivo cuando existe un precedente consolidado; sin embargo, esto no
significa que la inobservancia de un precedente individual sin la debida
justificación no dé lugar eventualmente a la procedencia de la acción de
tutela.
En resumen,
los jueces tienen un deber de obligatorio cumplimiento y es el de: (i) acoger las decisiones proferidas
por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria,
contencioso administrativa o constitucional) cuando éstas constituyen
precedentes, y/o (ii) aplicar sus propias decisiones en casos
idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. Sin
embargo, esta regla no es absoluta, ya que los jueces pueden apartarse de dicho
precedente, pero cumpliendo la carga argumentativa antes descrita y
construyendo una mejor respuesta al problema jurídico. En este orden de ideas,
cuando un juez de inferior jerarquía se aparta de un precedente establecido en
su jurisdicción por el órgano de cierre o de su propio precedente, sin exponer
un razonamiento proporcional y razonable para el efecto, incurre en la causal
de procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene
como consecuencia, una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad
y al debido proceso de las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros.
8.      Análisis del caso concreto
Como medida inicial, corresponde a la Sala de Revisión
determinar si se reúnen en el caso bajo estudio los requisitos para la
procedencia de la acción de tutela. Agotado el análisis en torno a este aspecto
previo, podrá la Sala adentrarse en el escrutinio sobre el fondo de las
controversias planteadas.
8.1    Examen sobre el cumplimiento
de los requisitos de procedencia de la acción
8.1.1 Legitimidad
Respecto a la legitimación en causa por activa,
la ciudadana Mariela Sánchez
González, quien fue reconocida como parte en el proceso de medio de control de
Reparación Directa, en el cual se declaró no responsable a la Nación
–Ministerio de Defensa− por el daño comprobado en la persona de David
Argenis Trespalacios Sánchez, durante la prestación del servicio militar, interpuso
acción de tutela contra
el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander.
En criterio de la Sala, la situación descrita habilita
a la ciudadana Sánchez González para cuestionar las decisiones adoptadas en el
proceso de medio de control Reparación Directa, toda vez que tal decisión la
afecta por ser parte del proceso, máxime si en el mismo se negaron las
pretensiones del extremo de la litis que integra.
En lo que concierne a la legitimación en causa
por pasiva, encuentra la Sala que: el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de
Cúcuta, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Ministerio de
Defensa, son sujeto
pasivo de la acción de tutela, pues, el accionante se ubica frente a estas en
una situación de indefensión, originada en la posibilidad que tienen esas
entidades de negar sus pretensiones.
Por otra parte, en cuanto a la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial de los derechos invocados, se tiene que el
promotor de la acción de tutela agotó los medios ordinarios de defensa al
interponer acción de reparación directa, la cual fue decidida en dos instancia
adversas.
A partir de las consideraciones expuestas, es
plausible deducir que en el caso sub examine aparecen reunidos los
presupuestos que respaldan la procedencia de la acción de tutela en los
términos indicados ut supra, a saber: (i) las autoridades contra quienes
se interpone la actuación son sujetos frente a los cuales los demandantes se
ubican en una situación de subordinación e indefensión, y (ii) se agotaron los
medios ordinarios de defensa.
Por lo tanto, se procederá a dilucidar el fondo de la
materia, llevando a cabo un análisis singularizado de acuerdo con el esquema
trazado al formular el problema jurídico.
8.1.2 Requisitos de procedibilidad
formal de acciones de tutela contra providencias judiciales.
Para determinar si procede el amparo en el caso en
concreto, debe tenerse en cuenta que al tratarse de una acción de tutela
presentada contra una providencia judicial deben observarse los requisitos
establecidos en la Sentencia C-590 de 2005.
a. En primer lugar, la Sala observa que el asunto
propuesto es de evidente relevancia constitucional, toda vez que la decisión
que se adopta tiene repercusiones sobre el derecho al debido proceso de la
accionante y del ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez. En ese sentido,
se trata de un auténtico debate sobre garantías ius fundamentales, cuya
resolución es pertinente para la Corte Constitucional.
b. En relación con el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, se encuentra probado que la accionante agotó el procedimiento
ordinario para la resolución de su controversia, el cual terminó con la expedición
de la sentencia del 28 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de
Santander.
c. La tutela se interpuso en término razonable, toda vez
que la decisión que se cuestionada se produjo el 28 de mayo de 2015 y la acción
de tutela se interpuso el 24 de septiembre de 2015, esto es tres (3) meses y
veinte (20) días después del momento de la presunta vulneración.
d. La accionante expuso de manera expresa la causal
específica de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales:
defecto sustantivo por desconocimiento del precedente −en materia de daño
a soldados conscriptos−.
e. Para la Sala es claro que la accionante identificó
de manera razonable los hechos que generaron la vulneración, así como los
derechos que en su concepto le fueron desconocidos, pues en el proceso relató
que el soldado Trespalacios Sánchez sufrió pérdida de capacidad del 100%
durante la prestación del servicio militar, razón por la cual ante un régimen
de imputación objetivo, el Estado está obligado a responder por todos los daños
que se generen durante el cumplimiento de tal deber ciudadano.
f. Por último, en el presente caso no se trata de una
acción de tutela contra otra de su misma naturaleza.
A partir de lo anterior, la Sala encuentra cumplidos
los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Así las cosas, avanzará en el siguiente nivel de
análisis.
8.2    Sobre la procedibilidad
material del amparo
El Consejo de Estado, máxima autoridad en materia
contenciosa administrativa, ha solucionado casos con supuestos de hechos
similares al precisado en el asunto de la referencia, razón por la cual el
accionante considera que las sentencias proferidas en la acción de reparación
directa que presentó en contra de la Nación –Ejército Nacional−,
desconocieron el precedente aplicable respecto a la responsabilidad del Estado
por los daños causados a soldados conscriptos.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para
determinar la configuración de un defecto sustantivo por inaplicación del
precedente, en este caso del Consejo de Estado, deben concurrir las
circunstancias señaladas por esta Corporación en la sentencia T-446 de 2013, a
saber:
a.       Inobservancia del requisito de transparencia:
cuando el juez se aleja del precedente judicial, sin hacer referencia expresa a
las decisiones y reglas derivadas de ellas, mediante las cuales sus superiores
funcionales, o su propio despacho, han resuelto casos análogos.
b.      Desconocimiento del requisito de suficiencia:
cuando no se exponen razones suficientes válidas a la luz del ordenamiento
jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que
justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que implica que no sólo se deben
presentar argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que
el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver
el bajo estudio.
En criterio
de la Corte Constitucional “Satisfechos estos requisitos por parte del juez…
se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y
garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales”[42].
8.2.1 Las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo
Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander,
inobservaron los requisitos de transparencia y suficiencia
De conformidad con el estudio realizado por la Sala, sobre
la jurisprudencia del Consejo de Estado para la adopción de decisiones
relacionadas con la solución casos en los cuales un soldado presenta un daño
durante la prestación del servicio militar, se concluye lo siguiente:
(i)      Los requisitos constitutivos de la
responsabilidad del Estado son:
a.       La existencia de un daño
antijurídico.
b.      La acción
u omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas.
c.       La
relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano estatal[43].
(ii)     Tal
responsabilidad se extiende a todos los ámbitos en los cuales el Estado
intervenga y la graduación de la misma dependerá de la relación que establezca
con los sujetos. En algunos eventos la responsabilidad se determinará con
arreglo a lo pactado por la partes situación en la cual existe una igualdad
relativa entre los sujetos de derecho, pero en otros casos la responsabilidad
surge por el desequilibrio que se genera ante la imposición (y no negociación)
de una función sobre una persona, con el propósito de contribuir al bienestar
general.
(iii)    La
prestación del servicio militar es una obligación ciudadana para los hombres,
que genera “obligaciones para el Estado toda vez que el vínculo que genera
surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la
soberanía y la independencia de las instituciones públicas.”[44].
(iv)    En relación con el título de
imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de
Estado ha determinado que puede ser: (i) de naturaleza objetiva –tales como el
daño especial o el riesgo excepcional–, y (ii) por falla del servicio, siempre
y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre
acreditada la misma[45].
(v)     Cuando
el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a
las cargas públicas, el régimen de responsabilidad es: daño especial[46].
Cuando
la irregularidad administrativa produjo el daño, el régimen de responsabilidad
es: falla probada[47].
Cuando
el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o de la
utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, el régimen de
responsabilidad es: riesgo excepcional[48].
(vi)    En
todo caso, el daño no será imputable cuando se rompa el nexo causal entre este
y la prestación del servicio militar, esto es cuando se haya producido por[49]:
Culpa exclusiva de la víctima.
Por fuerza mayor.
Por el hecho exclusivo de un tercero.
(vii)   corresponde
al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la
asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización
de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el
daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho
exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración
corresponderá a la parte demandada[50].
Subreglas aplicables por deducción:
A.      Debido al carácter objetivo
de la responsabilidad que se genera para el Estado por la prestación del
servicio militar, hay una presunción sobre su obligación de responder por los
daños que sufran los conscriptos. Tal responsabilidad únicamente puede
ser desvirtuada cuando la Nación logra demostrar que se presentó: (a) Culpa
exclusiva de la víctima; (b) Fuerza mayor; o (c) El hecho exclusivo de un
tercero.
B.      El hecho que una persona se
encuentre reclutada lleva a la conclusión que está realizando una tarea directamente
relacionada con la obligación de prestar servicio militar: su presencia
para las necesidades que surjan para el correcto funcionamiento de la
institución (entre las cuales pueden encontrarse la vigilancia y los oficios
varios, pues estas tareas no son realizadas por los conscriptos por vocación,
sino por el cumplimiento de su deber constitucional de prestar servicio a la
patria, toda vez que no hay otro fundamento para que se le obligue a ello, pues
de lo contrario se estaría en presencia de una relación laboral o contractual).
(viii)  Cuando se invoque la existencia de una causa
extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles
de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el
Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo,
específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por
una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del
servicio.
Esto implica que
la sola enunciación de una causa extraña no constituye razón suficiente para
exonerar al Estado de responsabilidad por el daño comprobado en la persona de
un soldado conscripto, toda vez que aunado a ello debe demostrar que
operó fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un
tercero[51].
8.2.2 Daño
La enunciación
de las reglas referidas con anterioridad es el producto de las decisiones que
la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo ha adoptado sobre la
determinación de la responsabilidad en los casos de daños que presenten los
soldados durante la prestación del servicio militar. En ese sentido, desconocer
las anteriores reglas dará lugar al desconocimiento del precedente del Consejo
de Estado.
Así las cosas,
la Sala encuentra que las sentencias proferidas en el proceso de medio de
control: acción de reparación directa, identificaron de manera correcta que el
daño sufrido por el entonces soldado David Argenis Trespalacios Sánchez tuvo
lugar durante la prestación del servicio militar obligatorio, como pasa a
exponerse:
“… se tiene
demostrado el daño invocado por la parte actora más no las
circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente
probado que David Argenis Trespalacios Sánchez, durante la prestación del
servicio militar en calidad de soldado regular , sufrió ciertos padecimientos
con manifestaciones de trastorno y ansiedad que desencadenaron en psicosis
esquizofrenia, que trasciende en pérdida de capacidad laboral en un 100% como
lo determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de
Santander según dictamen Nº 4720/2013”[52].
“Considera la Sala,
que dentro del proceso se encuentra debidamente acreditado el daño como primer
elemento de responsabilidad, toda vez que el Joven David Argenis Trespalacios
Sánchez sufre el trastorno mental denominado: “esquizofrenia”, y así se
demuestra con las actas de calificación de invalidez, tanto de la Dirección de
Sanidad del Ejército (folios 135 a 137), como de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Norte de Santander (folios 216 a 218). De igual
forma se observa el perjuicio a la afectación material y primordialmente
emocional que sufrió y sufrirá el núcleo familiar con ocasión de la enfermedad
mental de su ser querido, pues conforme a las pruebas obrante (sic) en el
expediente, los registros civiles y las reglas de la experiencia es evidente la
afrenta a los intereses de los familiares en razón a la situación que afronta
uno de sus integrantes.”[53].
Lo transcrito
demuestra que David Argenis Trespalacios Sánchez sufrió un daño durante la
prestación del servicio militar, el cual disminuyó su capacidad laboral en un
100%.
8.2.3 Determinación
del título de imputación
Como se expuso
en las reglas aplicables al caso, el Consejo de Estado ha determinado que en algunos
eventos la responsabilidad se determinará con arreglo a lo pactado por la
partes, situación en la cual existe una igualdad relativa entre los sujetos de
derecho, pero en otros casos la responsabilidad surge por el desequilibrio que
se genera ante la imposición (y no negociación) de una función sobre una
persona, con el propósito de contribuir al bienestar general.
Sobre la última
hipótesis (imposición de una función sobre una persona), la máxima autoridad de
lo Contencioso Administrativo ha señalado que el servicio militar genera “obligaciones
para el Estado toda vez que el vínculo que genera surge debido al cumplimiento
del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las
instituciones públicas.”[54].
Ahora bien, para
determinar el título de imputación aplicable hay que tener en cuenta las
circunstancias en las cuales se configuró el daño. En el caso objeto de
estudio, como el hecho incapacitante no surgió de una irregularidad
administrativa o actividad peligrosa, no hay lugar a la imputación por falla
probada así como tampoco por riesgo excepcional, respectivamente.
Debido a que el
daño se atribuye al rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas,
por el deber de prestar servicio militar, el régimen de responsabilidad
aplicable es daño especial.
8.2.4 Imputación
del daño al Estado
Debido al carácter objetivo de la responsabilidad que
se genera para el Estado por la prestación del servicio militar, hay una
presunción sobre su obligación de responder por los daños que sufran los
conscriptos [supra 8.2.1, núm. (vii)]. Tal responsabilidad únicamente puede
ser desvirtuada cuando la Nación logra demostrar que se presentó: (a) Culpa
exclusiva de la víctima; (b) Fuerza mayor; o (c) El hecho exclusivo de un
tercero.
En el proceso se encuentra acreditado un daño
durante la prestación del servicio militar. También se explicó que el hecho de
estar reclutado, con el propósito de apoyar las labores necesarias para la
defensa de la soberanía y el orden público, es una tarea directamente
relacionada con la prestación del servicio militar, toda vez que las mismas no
pueden concretarse exclusivamente a la realización de operaciones de campo,
sino a todos los servicios que se requieren para el funcionamiento de la
institución a la cual ha sido asignado el conscripto, entre los cuales se
encuentra la vigilancia, los oficios varios o el simple hecho de estar
acuartelado presto para las necesidades del servicio.
En ese orden de ideas, el daño se produjo
durante la prestación del servicio militar, mientras se realizaban actividades
propias del mismo. Debido al régimen de imputación objetivo en el caso de
conscriptos corresponde al Estado la protección de estos, así como la asunción
de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las
diferentes tareas que se les asignen.
Así las cosas, se presume la responsabilidad del
Estado por el daño sufrido por los soldados conscriptos el cual es susceptible
de ser desvirtuado por la entidad demandada si llagare a demostrar que la causa
generadora tuvo lugar por un evento de fuerza mayor o por el hecho exclusivo de
un tercero o de la víctima.
En este punto, es evidente que las sentencias
proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en
desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, toda vez que exigieron al
ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez que probara el nexo causal entre
el daño y la prestación del servicio, sin tener en cuenta que debido al régimen
de responsabilidad objetiva derivado del deber de prestar servicio militar,
existe una presunción a favor del demandante que debe ser desvirtuada por el
Ejército Nacional y únicamente probando fuerza mayor, hecho exclusivo de un
tercero o de la víctima.
De esta manera, no hay fundamento constitucional
alguno para exigir a quien sufre un daño durante la prestación del servicio
militar y en ejercicio de las funciones propias del mismo, que pruebe la
relación entre el daño y el cumplimiento de ese deber ciudadano, pues se
estaría mutando de un régimen de responsabilidad objetivo a uno subjetivo.
Debido a tal desconocimiento de la ratio decidendi
de las sentencias del Consejo de Estado que establecen que el régimen aplicable
es el objetivo y que los eximentes de responsabilidad deben ser probados por la
entidad demandada, la Corte encuentra probado que las autoridades judiciales
demandadas en la acción de tutela objeto de estudio inobservaron el requisito
de transparencia, al poner de presente una línea jurisprudencial y omitir otra
que favorecía al accionante.
Puede observarse en las providencias que resolvieron
la acción de reparación directa, que todo el argumento tiene fundamento en que el
soldado Trespalacios Sánchez no logró probar que la esquizofrenia que padece se
produjo por una actividad militar, hipótesis que no sólo desconoce el concepto
y desarrollo del régimen de responsabilidad objetivo, sino que vulnera el
derecho fundamental al debido proceso.
Como se ha expuesto, es al Estado a quien le
corresponde demostrar que el daño no le es imputable por cualquiera de los
eximentes de responsabilidad −fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero
o de la víctima−, toda vez que tiene una responsabilidad objetiva de
devolver a quienes prestan el servicio militar en las mismas condiciones de
salud física y mental que presentaban al momento de su incorporación, las
cuales se presumen son idóneas, debido a los exámenes de aptitud que deben superar
las personas que deben cumplir con tal deber ciudadano.
En sentido similar, las decisiones objeto de la
presente tutela desconocieron el requisito de transparencia porque no
explicaron siquiera sumariamente –aunque el análisis debe ser detallado−
el precedente sobre la materia, sino que señalaron algunas decisiones en las
cuales se precisó que el régimen de imputación era objetivo, pero no
presentaron sustento alguno para concluir que en tal régimen se hubiere exigido
que el demandante probara que el daño se presentó durante la prestación del
servicio.
8.2.5 De otra parte las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo
Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de
Norte de Santander, también inobservaron el requisito de suficiencia, pues como
se expuso las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas no
tuvieron en cuenta el precedente sobre la carga de la prueba en el régimen de
responsabilidad objetivo, por el daño sufrido por soldados conscriptos.
Las sentencias objeto de revisión se limitaron a
exponer su tesis, sin explicar razones suficientes y válidas para justificar su
separación del precedente del Consejo de Estado sobre el particular. Sencillamente
se limitaron a afirmar sin ningún tipo de fundamento, sino como si
tratara de un juicio categórico, que es deber del demandante probar el nexo
causal entre el daño y la actuación de la administración.
Actuación diferente fue la del Consejo de Estado en la
resolución de la tutela en la cual señala que las autoridades judiciales
accionadas escogieron entre dos precedentes sobre la materia: el que no exige
que el sujeto del daño pruebe el nexo causal y el que sí lo exige, argumento
ante el cual debe señalarse lo siguiente:
a.       El ejercicio argumentativo sobre el requisito
de transparencia no fue llevado a cabo en las sentencias del proceso de medio
de control acción de reparación directa, sino en la resolución de los casos de
tutela, hecho que no subsana el deber que tenían las demandadas, de señalar con
claridad cuáles son los precedentes aplicables.
b.      Si en gracia de discusión se hubieren expuesto
diferentes precedentes sobre la carga probatoria en los casos de soldados
conscriptos, existía el deber de señalar las razones por las cuales se adoptará
uno de ellos, así como las razones que le llevan a apartarse de otros., toda
vez que “resulta
necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o
suficiente para resolver el bajo estudio.”[55].
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en virtud
del requisito de suficiencia deben demostrarse razones válidas para la adopción
de un determinado precedente. En ese sentido, no puede concluirse que como no
hay sentencia de unificación sobre la materia el juez puede escoger el
precedente que a su entera discreción, toda vez que en aplicación del principio
pro homine y debido a la relación de subordinación e indefensión en la
cual se encuentra un soldado conscripto ante el poder exorbitante del Estado,
debe escogerse un precedente que favorezca la protección de los derechos
humanos y ayude a materializar, la dignidad, la libertad, la igualdad y la
solidaridad en el Estado Social de Derecho.
En el caso objeto de estudio, no sólo se adoptó un
precedente sin el cumplimiento del requisito de transparencia, esto es indicar
cuáles eran los precedentes aplicables al caso objeto de estudio. Por el
contrario, se adoptó una decisión que sometió a una persona que sufrió un daño
durante el cumplimiento del deber ciudadano de prestar servicio militar, a la
desprotección por parte del Estado, aplicando una interpretación normativa
desfavorable y exigiendo una carga probatoria que no le corresponde al
demandante sino a la demandada.
Estas razones llevan a la Sala a concluir que las
decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta –del
28 de mayo de 2014− y Tribunal Administrativo de Norte de Santander –del
28 de mayo de 2015− desconocieron el derecho fundamental al debido
proceso del ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez y, por ende, de
quienes se constituyeron como parte demandante en el proceso de medio de
control acción de reparación directa, que el referido soldado conscripto
interpuso en contra del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.
De manera concreta las autoridades judiciales
accionadas incurrieron en la causal de procedibilidad de acción de tutela
contra providencias judiciales: defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente, debido a la inobservancia de los requisitos de transparencia y
suficiencia en la adopción de la decisión que fue sometida a su conocimiento.
Sobre la base de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional revocará las sentencias de tutela proferidas
en primera instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, el 11 de noviembre de 2015; y
en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el 28 de junio de 2016, dentro del proceso de
la acción de tutela formulada por Mariela Sánchez González, contra el Juzgado
Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo
de Norte de Santander.
Así las cosas, la Corte ordenará al juez de segunda
instancia del proceso de medio de control acción de reparación directa que
profiera nuevo fallo, con base en las consideraciones expuestas en esta
sentencia relativas al cumplimiento de los requisitos de transparencia y
suficiencia en la adopción del precedente aplicable a los daños sufridos por
los soldados durante la prestación del servicio militar, de conformidad con las
reglas establecidas en este proveído (numeral 8.2.1 y ss.), teniendo en cuenta
la aplicación del principio pro homine, así como la inversión de la
carga probatoria a favor del demandante.
9.      Síntesis de la decisión
9.1    La Sala Octava de Revisión examina una tutela formulada
contra las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de
Cúcuta, el 28 de mayo de 2014; y el Tribunal Administrativo de Norte de
Santander, el 28 de mayo de 2015, que negaron la pretensión de declarar la
responsabilidad del Estado, en el proceso de acción de reparación directa interpuesto
por David Argenis Trespalacios Sánchez, contra la Nación –Ministerio de Defensa−
Ejército Nacional.
La parte demandante expuso que el Estado debe
responder por la pérdida de capacidad del 100% que David Argenis Trespalacios
Sánchez sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio. En
concepto de las autoridades judiciales accionadas el régimen de responsabilidad
para los casos de soldados conscriptos es objetivo, pero ello no implica que
deje de probarse las circunstancias en las que ocurrió el daño.
Para la parte demandante las decisiones adoptadas en
el proceso de medio de control acción de reparación directa desconocieron el
precedente judicial en materia de responsabilidad del Estado en soldados
conscriptos, toda vez que en casos similares el Consejo de Estado ha
determinado que la responsabilidad se configura por el deber objetivo de
protección a quien es obligado a prestar servicio.
9.2    De conformidad con los presupuestos del caso la
Sala Octava ha debido resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de
Cúcuta  y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneraron el
derecho fundamental al debido proceso del ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez,
al declarar no responsable a la Nación –Ministerio de Defensa−, por el
daño probado en su persona, que se manifestó en pérdida de capacidad laboral
del 100%, el cual tuvo lugar durante la prestación del servicio militar
obligatorio? ¿Cuál es el régimen de responsabilidad aplicable por los daños que
puedan sufrir los soldados conscriptos? ¿A quién corresponde la carga probatoria
en los eventos en los que se acredite la existencia de un daño y se interponga
el medio de control acción de reparación directa en contra de la Nación?
¿Cuál es el precedente a seguir en los casos en los cuales no existe
unificación de jurisprudencia y puede evidenciarse dos formas de solucionar una
controversia con resultados totalmente opuestos?
Para resolver el asunto sometido a estudio, la Sala ha
abordado los siguientes temas: (i) La prestación del servicio militar genera
obligaciones para el Estado; (ii) el régimen de imputación aplicable a los
daños sufridos por los soldados conscriptos; (iii) la obligación del Estado en
la protección de los soldados conscriptos es de resultado; Acción de tutela
contra providencias judiciales; (iv) breve caracterización del defecto
sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Reiteración de
jurisprudencia; y (v) análisis del caso en concreto.
A partir del estudio de los temas propuestos, la Sala
llega a la conclusión que la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la
responsabilidad por el daño sufrido por soldados conscriptos, ha generado las
siguientes reglas de derecho, para la resolución de tales controversias:
(i)      Los requisitos constitutivos de la
responsabilidad del Estado son:
a.       La existencia de un daño
antijurídico.
b.      La acción
u omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas.
c.       La
relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano estatal[56].
(ii)     Tal
responsabilidad se extiende a todos los ámbitos en los cuales el Estado
intervenga y la graduación de la misma dependerá de la relación que establezca
con los sujetos. En algunos eventos la responsabilidad se determinará con
arreglo a lo pactado por la partes situación en la cual existe una igualdad
relativa entre los sujetos de derecho, pero en otros casos la responsabilidad
surge por el desequilibrio que se genera ante la imposición (y no negociación)
de una función sobre una persona, con el propósito de contribuir al bienestar
general.
(iii)    La
prestación del servicio militar es una obligación ciudadana para los hombres,
que genera “obligaciones para el Estado toda vez que el vínculo que genera
surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la
soberanía y la independencia de las instituciones públicas.”[57].
(iv)    En relación con el título de
imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de
Estado ha determinado que puede ser: (i) de naturaleza objetiva –tales como el
daño especial o el riesgo excepcional–, y (ii) por falla del servicio, siempre
y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre
acreditada la misma[58].
(v)     Cuando
el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a
las cargas públicas, el régimen de responsabilidad es: daño especial[59].
Cuando
la irregularidad administrativa produjo el daño, el régimen de responsabilidad
es: falla probada[60].
Cuando
el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o de la
utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, el régimen de
responsabilidad es: riesgo excepcional[61].
(vi)    En
todo caso, el daño no será imputable cuando se rompa el nexo causal entre este
y la prestación del servicio militar, esto es cuando se haya producido por[62]:
Culpa exclusiva de la víctima.
Por fuerza mayor.
Por el hecho exclusivo de un tercero.
(vii)   corresponde
al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la
asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización
de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el
daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho
exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración
corresponderá a la parte demandada[63].
Subreglas aplicables por deducción:
A.      Debido al carácter objetivo
de la responsabilidad que se genera para el Estado por la prestación del
servicio militar, hay una presunción sobre su obligación de responder por los
daños que sufran los conscriptos. Tal responsabilidad únicamente puede
ser desvirtuada cuando la Nación logra demostrar que se presentó: (a) Culpa
exclusiva de la víctima; (b) Fuerza mayor; o (c) El hecho exclusivo de un
tercero.
B.      El hecho que una persona se
encuentre reclutada lleva a la conclusión que está realizando una tarea
directamente relacionada con la obligación de prestar servicio militar: su
presencia para las necesidades que surjan para el correcto funcionamiento de la
institución (entre las cuales pueden encontrarse la vigilancia y los oficios
varios, pues estas tareas no son realizadas por los conscriptos por vocación,
sino por el cumplimiento de su deber constitucional de prestar servicio a la
patria, toda vez que no hay otro fundamento para que se le obligue a ello, pues
de lo contrario se estaría en presencia de una relación laboral o contractual).
(viii)  Cuando se invoque la existencia de una causa
extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles
de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el
Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo,
específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por
una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del
servicio.
9.3    Esto
implica que la sola enunciación de una causa extraña no constituye razón
suficiente para exonerar al Estado de responsabilidad por el daño comprobado en
la persona de un soldado conscripto, toda vez que aunado a ello debe demostrar
que operó fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un
tercero[64].
A partir de las anteriores reglas, la Sala determina
que el incumplimiento de las mismas genera el desconocimiento del precedente
del Consejo de Estado relativo a la responsabilidad del Estado por los daños
ocasionados a los soldados conscriptos durante la prestación del servicio
militar. Sin embargo, el juez puede apartarse válidamente del precedente
establecido, cuando acredita el cumplimiento de los requisitos de transparencia
y suficiente establecidos en la sentencia T-446 de 2013.
El incumplimiento de tales requisitos se puede
presentar cuando se dan las siguientes situaciones:
a.       Inobservancia del requisito de transparencia:
cuando el juez se aleja del precedente judicial, sin hacer referencia expresa a
las decisiones y reglas derivadas de ellas, mediante las cuales sus superiores
funcionales, o su propio despacho, han resuelto casos análogos.
b.      Desconocimiento del requisito de suficiencia:
cuando no se exponen razones suficientes válidas a la luz del ordenamiento
jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que
justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que implica que no sólo se deben
presentar argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que
el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver
el bajo estudio.
Sobre la base de lo expuesto, en criterio de la Sala,
las autoridades judiciales accionadas incurrieron en la causal de
procedibilidad de acción de tutelas contra providencias judiciales: defecto
sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que las sentencias objeto de estudio se
limitaron a exponer su tesis, sin exponer razones suficientes y válidas para
justificar su separación del precedente del Consejo de Estado sobre el
particular, sencillamente se limitaron a exponer sin ningún tipo de fundamento
sino como si tratara de un juicio categórico, que es deber del demandante
probar el nexo causal entre el daño y la actuación de la administración. En ese
sentido, las sentencias impugnadas no cumplieron con el requisito de
transparencia.
A su vez, no observaron el requisito de suficiencia porque
no se expusieron razones válidas para la adopción de un determinado precedente,
sino que dieron por único aquel que exigía que el demandante probara que el
daño se produjo por una operación militar.
Al respecto, la Sala expone que ante la existencia de
varios precedentes y ante la ausencia de una sentencia de unificación sobre la
materia el juez no puede escoger el precedente a discreción toda vez que en
aplicación del principio pro homine y debido a la relación de
subordinación e indefensión en la cual se encuentra un soldado conscripto ante
el poder del Estado, debe escogerse un precedente que favorezca la protección
de los derechos humanos y ayude a materializar, la dignidad, la libertad, la
igualdad y la solidaridad en el Estado Social de Derecho.
Como en el caso objeto de estudio, se desconocieron
los requisitos de transparencia y suficiencia, la Sala concluye que las
decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta –del
28 de mayo de 2014− y Tribunal Administrativo de Norte de Santander –del
28 de mayo de 2015− incurrieron en la causal de procedibilidad de acción
de tutela contra providencias judiciales: defecto sustantivo por desconocimiento
del precedente, debido a la inobservancia de los requisitos de transparencia y
suficiencia en la adopción de la decisión que fue sometida a su conocimiento.
En consecuencia la Sala ordenará al juez de segunda instancia del
proceso de medio de control acción de reparación directa que profiera nuevo
fallo, con base en las consideraciones expuestas en esta sentencia relativas al
cumplimiento de los requisitos de transparencia y suficiencia en la adopción
del precedente aplicable a los daños sufridos por los soldados durante la
prestación del servicio militar, de conformidad con las reglas establecidas en
este proveído (numeral 8.2.1 y ss.), teniendo en cuenta, en general, la
aplicación del principio pro homine, así como la inversión de la carga
probatoria a favor del demandante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas en primera instancia por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección
A, el 11 de noviembre de 2015, y en segunda instancia por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 28 de junio de 2016, mediante
las cuales se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas y al debido proceso, invocados por la ciudadana Mariela
Sánchez González, dentro del proceso de acción de tutela que formuló contra el
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander.
En su lugar CONCEDER el amparo del derecho
fundamental al debido proceso de la ciudadana Mariela Sánchez González y de
quienes se constituyeron como parte demandante en el proceso de reparación
directa, en contra del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa, que motivó
la interposición de la acción de tutela de la referencia, es decir, los
ciudadanos David Argenis Trespalacios Sánchez, María González Barbaran y Jesús
Alberto Trespalacios Sánchez.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el
Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso de reparación
directa, interpuesto por los ciudadanos Mariela Sánchez González, David Argenis
Trespalacios Sánchez, María González Barbaran y Jesús Alberto Trespalacios
Sánchez, contra la Nación –Ministerio de Defensa− Ejército Nacional.
Radicado 54001-33-33-002-2012-00064-00.
Tercero.-  ORDENAR
al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en un término no
superior a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, emita una nueva sentencia dentro del proceso de acción de
reparación directa, interpuesto por los ciudadanos Mariela Sánchez González,
David Argenis Trespalacios Sánchez, María González Barbaran y Jesús Alberto
Trespalacios Sánchez, contra la Nación –Ministerio de Defensa− Ejército
Nacional, radicado 54001-33-33-002-2012-00064-00, teniendo en cuenta las
consideraciones y la resolución del caso concreto, expuestas en esta
providencia judicial, en general y, en especial, aquellas relativas al
cumplimiento de los requisitos de transparencia, suficiencia, interpretación
favorable, deber objetivo de devolver a los soldados conscriptos sanos salvos a
sus hogares, inversión de la carga probatoria y las reglas establecidas en el
numeral 8.2.1 de esta providencia.
Cuarto.- Por
la Secretaría de la Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Radicado No.
49389. Folio 2.
[2] Folio 3.
[3] Folio 22.
[4] Folio 38-39.
[5] Folio 42.
[6] Folio 161.
[7] Cfr.
Sentencia C-644 de 2011.
[8] Ibíd.
[9] Ibíd.
[10] Sentencia
T-713 de 2013.
[11] Cfr. Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., febrero cuatro (04) de dos
mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-1997-08940-01(17839).
Actor: Luis Efrén Carvajal y otros. Demandado: Nación-Ministerio de
Defensa-Ejército Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa.
[12] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D. C., trece (13) de junio de
dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
52001-23-31-000-2007-00593-01(39309). Actor: Aníbal Saavedra Díaz y otros.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
[13] Al respecto,
consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias
del 30 de julio de 2008, Expediente 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586 C.P. Enrique Gil Botero.
[14] En sentencia de
10 de agosto de 2005, Expediente 16205, la Sala al resolver la demanda
instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados
por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden
proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas
de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la
causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento,
en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado
conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el
cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de
Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo
dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza,
lesionándose el ojo derecho”.
[15] Expediente
11401.
[16] Consejo de
Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008.
Expediente No. 18586.
[17] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D. C., trece (13) de junio de
dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
52001-23-31-000-2007-00593-01(39309). Actor: Aníbal Saavedra Díaz y otros.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
[18] Ibíd.
[19] Ibíd.
[20] Ibíd.
[21] Ibídem.
[22] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicado
Interno # 17037; Actor: Néstor Adriano Caro Silva; Demandada: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; Acción Reparación Directa; Consejero Ponente:
Hernán Andrade Rincón.
[23]  Cfr.
Consejo de Estado. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586.
[24] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D. C., trece (13) de junio de
dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
52001-23-31-000-2007-00593-01(39309). Actor: Aníbal Saavedra Díaz y otros.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
[25] La capacidad
sicofísica según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1796 de 2000 es: “Es
el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden
físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el
presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a
su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata
el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud
ocupacional, por parte de las autoridades médico laborales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional”.
[26] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D. C., trece (13) de mayo dos
mil quince (2015). Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037).
Actor: Néstor Adriano Caro Silva. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de
Defensa - Ejército Nacional (apelación sentencia).
[27] Por el cual
se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza
Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía
Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
[28] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D. C., trece (13) de mayo dos
mil quince (2015). Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037).
Actor: Néstor Adriano Caro Silva. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de
Defensa - Ejército Nacional (apelación sentencia).
[29] El Reglamento para el servicio del Ejército, en su
capítulo III, establecía cómo debía hacerse el primer examen sicofísico: “MANERA
DE PRACTICAR LOS RECONOCIMIENTOS 12. Para disminuir en cuanto sea posible las
dificultades inherentes al examen médico de conscriptos debe adoptarse el
procedimiento que se considere más ordenado y metódico.  13. Desde que el
conscripto se  presenta (…)  se somete a la medición de la talla, debe el
médico aprovechar para la apreciación en conjunto de todo el individuo: lo verá
andar, lo oirá responder  a las preguntas que se le dirijan para identificar su
personalidad; en una palabra, tratará de formar un juicio antes de practicar el
examen minucioso. 14. Cuando el conscripto se le aproxime, le hará colocar
derecho, con los talones unidos, los brazos caídos naturalmente a los costados,
las manos extendidas con los pulgares dirigidos hacia adelante;  entonces le
preguntará cuál es su profesión, hecho importante de conocer, e indagara si existe
alguna enfermedad capaz de inutilizarlo para el servicio.  Muchas veces este
primer examen bastará para dar a conocer alguna causal de exención, evitando
así pasar a un examen detallado. 15. Para el examen de detalle se principiará
por el cráneo, apreciando la integridad del cabello y del cuero cabelludo; en
seguida examinará los aparatos auditivo y visual; la boca y los dientes, y las
fosas nasales. El médico hará que el individuo vuelva la cabeza en todo
sentido; examinará después los hombros, los miembros superiores, el tronco;
percutirá con rapidez y auscultará las regiones pulmonar y cardíaca, apreciará
el volumen del abdomen, el desarrollo de las caderas y no dejará de comprobar
el estado de los órganos genitales externos, la integridad del miembro viril,
la presencia de los dos testículos, la ausencia de hernia o varicocele y el
estado del canal inguinal. Descendiendo luego a los miembros inferiores,
terminará su examen con el de la cara plantar de los pies, la disposición
normal o anormal de los artejos y hará dar al conscripto media vuelta para
conocerlo por detrás, como lo ha hecho por delante. 16 Durante ese tiempo el
médico le dirigirá algunas preguntas acerca de su salud anterior y de las
enfermedades que cree padecer, a fin de juzgar no sólo la integridad del oído o
de la voz sino hasta cierto punto de la mentalidad del individuo. 17. En la
mayoría de los casos este examen será suficiente si se ha hecho con previsión
y método pero si el médico cree necesario llevarlo más lejos, dirigirá su atención
al aparato u órgano que le parezca enfermo, procediendo a examinarlo
detenidamente con los medios ordinarios de investigación o haciendo uso de los
instrumentos que el caso requiera (…)”.Decreto
799 de 1917, http://www.banrepcultural.org/sites/default/files/88790/brblaa885501.pdf , Recuperado el 16 de abril de 2015, a las 12:23
a.m.
[30] Ibíd.
[31] Sentencia
C-590 de 2005.
[32] Ibídem.
[33] Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria
Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet,
T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio, y SU-448 de 2011
M.P. Mauricio González Cuervo.
[34] Sentencia
T-102 de 2014.
[35] Ver entre otras, T-123 de 1995, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-766 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-794
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio
[36] Ver, entre otras, las sentencias T-211
de 2008 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván
Palacio y T-082 de 2011 M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37] Sentencia
T-102 de 2014.
[38] Cfr. Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[39] Ver J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.)
English Private Law, 1, Oxford University Press, pp. 1-29 (2000). Citado por Bernal
Pulido, Carlos. “El precedente en Colombia”. Revista de derecho del Estado.
Universidad Externado de Colombia, páginas 81-94 (2008).  Ver en el mismo
sentido, “American Law In a Global Context. TheBasics”. Sheppard, Steve.
Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005) “Casos que establecen una regla en la
interpretación de una norma o situación concreta. Esto se identifica con los
hechos, el problema jurídico, las consideraciones que sustentan y son
relevantes para la decisión, y la solución que se declara para el caso. Para
identificar un caso como precedente: staredecisis (casos previos que vinculan
como precedente), ratio decidendi (la razón de ser de la decisión), obiter
dicta (argumentos por decir que no son la razón de ser de la decisión ni son
vinculantes para decisiones posteriores)” (traducción
libre). “American Law In a Global Context. The Basics”.
Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005).
[40] Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[41] Sentencia
T-446 de 2013.
[42] Sentencia
T-446 de 2013.
[43] Sentencia
C-644 de 2011.
[44] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., febrero cuatro (04) de dos
mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-1997-08940-01(17839).
Actor: Luis Efrén Carvajal y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército
Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa.
[45] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D. C., trece (13) de junio de
dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
52001-23-31-000-2007-00593-01(39309). Actor: Aníbal Saavedra Díaz y otros.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
[46] Al respecto,
consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias
del 30 de julio de 2008, Expediente 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586 C.P. Enrique Gil Botero.
[47] Ibíd.
[48] Ibíd.
[49] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., Bogotá, D.C., dieciséis (16)
de septiembre dos mil trece (2013)
Radicación
número: 50001-23-31-000-2000-00031-01(29088). Actor: FELIX EDUARDO MONTOYA MOYANO.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Expediente 11401.
[50] Ibíd.
[51]  Cfr.
Consejo de Estado. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586. “No
se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola
constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o
fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a
conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no
atribuibles –por acción u omisión– a la administración pública. Se requiere,
además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no
contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable
fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la
causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o
de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata
con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el
cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también
puede serle endilgable jurídicamente el daño.”
[52] Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta.
Reparación Directa. Radicado 54001-33-33-002-2012-00065-00. Demandante: David
Argenis Trespalacios Sánchez y otros. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa−
Ejército Nacional. Veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014).
[53] Tribunal Administrativo de Norte de Santander. San José de
Cúcuta, veintiocho de mayo de dos mil quince (2015). Magistrado Ponente: Edgar
Enrique Bernal Jáuregui.
[54] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., febrero cuatro (04) de dos
mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-1997-08940-01(17839).
Actor: Luis Efrén Carvajal y otros. Demandado: Nación-Ministerio de
Defensa-Ejército Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa.
[55] Sentencia T-446 de 2013.
[56] Sentencia
C-644 de 2011.
[57] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., febrero cuatro (04) de dos
mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-1997-08940-01(17839).
Actor: Luis Efrén Carvajal y otros. Demandado: Nación-Ministerio de
Defensa-Ejército Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa.
[58] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D. C., trece (13) de junio de
dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
52001-23-31-000-2007-00593-01(39309). Actor: Aníbal Saavedra Díaz y otros.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
[59] Al respecto,
consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias
del 30 de julio de 2008, Expediente 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586 C.P. Enrique Gil Botero.
[60] Ibíd.
[61] Ibíd.
[62] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., Bogotá, D.C., dieciséis (16)
de septiembre dos mil trece (2013)
Radicación
número: 50001-23-31-000-2000-00031-01(29088). Actor: FELIX EDUARDO MONTOYA
MOYANO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Expediente 11401.
[63] Ibíd.
[64]  Cfr.
Consejo de Estado. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586. “No
se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola
constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o
fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a
conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles
–por acción u omisión– a la administración pública. Se requiere, además, en
estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó
en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o
jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa
directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la
propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con
el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la
entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede
serle endilgable jurídicamente el daño.”