T-297-06
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-297/06
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza/PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Características
Sobre las
características de la responsabilidad que se declara a través del proceso
fiscal ha dicho esta Corte que es eminentemente administrativa, dado que recae
sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, en
cuanto exige la indagación acerca de si el indagado actuó con dolo o con culpa;
es patrimonial por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño
causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, por que opera
sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y el trámite para su
declaratoria debe ceñirse a las garantías del debido proceso.
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL -Principio
de necesidad de la prueba/ PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL CONTRA ALCALDE-No
se desconoció el principio de necesidad de la prueba
El artículo
22 de la Ley 610 de 2000 consagra el principio de necesidad de la prueba en
materia de responsabilidad fiscal conforme al cual toda providencia dictada en
estos procesos debe fundarse en pruebas legalmente producidas, y allegadas al
proceso. Por su parte el artículo 41 de la misma normatividad  establece los
requisitos que debe reunir el auto de apertura del proceso. Conforme a esta
disposición los requerimientos probatorios  en este incipiente estado de la
actuación tienen que ver con la identificación de la entidad estatal afectada,
los presuntos responsables fiscales, y la determinación del daño patrimonial y
su cuantía. Los demás elementos de la responsabilidad se podrán acreditar en
fase posterior, con fundamento en las pruebas que se ordenan en el auto de
apertura. Lo anterior permite concluir a la Sala que no asiste razón al
demandante en su reclamo de violación del debido proceso fundado en que el auto
de apertura de investigación fiscal se produjo al margen del principio de
necesidad de la prueba que rige el debido proceso fiscal. Al contrario, aparece
evidente que no obstante las dificultades probatorias que debió enfrentar el
órgano de control en razón al incendio de la sede de la Alcaldía, justamente en
la fecha en que debía efectuarse auditoría especial previamente comunicada a la
administración local, el auto cuenta con el soporte probatorio que exige el
artículo 41 de la Ley 610 de 2000, relativo al daño y la estimación de su
cuantía, así como la identificación de los presuntos responsables fiscales.
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Autonomía del órgano y de
la función de control fiscal
Con respecto
a la autonomía de la Contraloría General de la República y de las Contralorías
Territoriales a las que la Constitución asigna la vigilancia de la gestión
fiscal y el control de resultados de la administración, la Corporación ha
señalado que el ejercicio del control fiscal impone, como requisito esencial,
que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen de
autonomía administrativa, presupuestal y jurídica. De manera general, la
Corporación ha considerado que la autonomía que ostentan los organismos que
llevan a cabo funciones de control fiscal debe ser entendida en el marco del
Estado unitario (C.P., artículo 1°), lo cual significa que ésta se ejerce con
arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley. En
este sentido la mencionada autonomía consiste, básicamente, en el
establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa
especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas
que pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de órganos
propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos
materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los
límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de
otras autoridades u órganos. De ello
deriva también la autonomía que se reconoce a las diferentes responsabilidades
que se derivan del ejercicio de sus funciones por parte de los diferentes
órganos de control, u otros poderes públicos. Así, la responsabilidad fiscal es
distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la  responsabilidad penal que
pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el
origen del daño causado al patrimonio del Estado, el cual debe ser resarcido
por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud,
puede existir una concurrencia o paralelismo de responsabilidades, disciplinarias,
penales y fiscales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la
indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo
tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a  través de un proceso fiscal.
DEBIDO PROCESO FISCAL-Alcance/DEBIDO
PROCESO SIN DILACIONES INJUSTIFICADAS/DEBIDO PROCESO-Determinación de un
plazo razonable
Aunque los
desarrollos de la jurisprudencia internacional, acogidos por la jurisprudencia
de esta Corporación, respecto del derecho a un debido proceso sin dilaciones
injustificadas y a la determinación del plazo razonable, se han efectuado
fundamentalmente respecto del debido proceso judicial, la extensión que hace el
artículo 29 de la Constitución colombiana de las garantías del debido proceso a
las actuaciones administrativas, autoriza aplicar estos criterios al asunto
bajo examen. Los parámetros señalados por estos entes, definen la razonabilidad
del plazo según (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del
interesado y (iii) la conducta de las autoridades judiciales y (iv) el análisis
global de procedimiento. De los postulados constitucionales se sigue el deber
de todas las autoridades públicas de adelantar actuaciones y resolver de manera
diligente y oportuna los asuntos sometidos a ella. En ese sentido, la dilación
injustificada y la inobservancia de los términos judiciales o administrativos
pueden conllevar la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a
la administración en general, y a la administración de justicia en particular.
DEBIDO PROCESO-Características de la mora judicial o
administrativa
La mora
judicial o administrativa que configura vulneración del derecho fundamental al
debido proceso se caracteriza por:  (i) el incumplimiento de los términos
señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario
competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que
involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del
interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de
procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación  razonable en la
demora.
LEALTAD PROCESAL-Objeto
PRINCIPIO VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDADA EN LAS DECISIONES-Finalidad
Las decisiones en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada,”
remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya
finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. (…) Quien falla verdad
sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se
funda ni justificar con razones sus conclusiones”. Ello no significa, sin
embargo que la decisión en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada pueda
ser arbitraria, “si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer
expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar
unos límites mínimos externos como los hechos básicos del caso.”
CONTRALOR DEPARTAMENTAL-Potestad de
solicitar con fuerza vinculante la suspensión de alcalde investigado
Los Contralores departamentales tienen
la potestad de solicitar, con fuerza vinculante, a los Gobernadores, la
suspensión de un alcalde, con efectos provisionales, mientras culminan las
investigaciones y los respectivos procesos penales o disciplinarios, cuando
verdad sabida y buena fe guardadas tenga razones poderosas para temer que la
permanencia de aquél en el desempeño de sus funciones pueda afectar las
investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más
el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública. Sin
embargo, el ejercicio de esta potestad está supeditado a que exista prueba
sobre la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de la
cuantía y la identificación de los presuntos responsables fiscales.
DERECHO DE
PETICION EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
DEBIDO
PROCESO-No existió dilación injustificada de la
actuación administrativa
DERECHO DE
DEFENSA-Resolución sobre la solicitud de archivo de
la investigación por la Contraloría Departamental
Referencia: expediente T-1220826
Acción de tutela de
Gonzalo Bautista Bayona contra la Contraloría
Departamental de Santander.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
siete (7) de abril de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por Gonzalo Bautista Bayona contra
la Contraloría Departamental de Santander.
I.
ANTECEDENTES
A.  Reseña
fáctica
1. El señor
Gonzalo Bautista Bayona se desempeñó como alcalde del municipio de Jordán Sube
durante las vigencias fiscales de 2003 y primer semestre de1 2004.
2. Según quejas
presentadas por algunos ciudadanos del municipio de Jordán Sube, la
administración municipal liderada por Gonzalo Bautista Bayona venía presentado
irregularidades de carácter administrativo, incumpliendo preceptos legales en
materia de contratación y presentando ausencias permanentes de la cabecera
municipal.
3. Con el
propósito de corroborar esa información la Contraloría General de Santander,
mediante resolución No. 0000464 de agosto 23 de 2004 ordenó el desplazamiento
de una comisión a fin de que efectuara una auditoría integral a la
administración central del municipio de Jordán Sube.
4. El 24 de
agosto de 2004 las funcionarias comisionadas se hicieron presentes en el
respectivo municipio encontrándose en la imposibilidad de practicar auditoría
en razón a que la alcaldía se  había incendiado ese mismo día hacia la
madrugada y todos los documentos materia de examen se habían incinerado.
5. De los
documentos que lograron rescatarse de los escombros, la Contraloría pudo
establecer pagos por mayor cuantía y por diferentes conceptos durante el
período corrido del 2004 a un solo proveedor, con aparente violación de los
preceptos de la Ley 80 de 1993. De otra parte, encontró elementos que indujeron
a este organismo de control a cuestionar la efectiva destinación e inversión de
los recursos, debido al escaso y pobre desarrollo del municipio en todos los
sectores.
6. Con base en
los anteriores hallazgos la Oficina de Procesos de Responsabilidad Fiscal de la
Contraloría Departamental profirió el auto de apertura de investigación fiscal
No. 2004-0158 de agosto 25 de 2004 en el cual se estimó la cuantía del
detrimento en la suma de $210.184.088.
7. Con
fundamento en el auto de apertura de investigación, mediante resolución No.
000475 de 2004 el Contralor Departamental, haciendo uso de las facultades
conferidas por el artículo 268 numeral 8° de la Constitución, y bajo el
principio verdad sabida y buena fe guardada, solicitó al Gobernador de
Santander que suspendiera al accionante del cargo de Alcalde Municipal de
Jordán Sube mientras culminaba la investigación fiscal que se adelantaba en su
contra.
8. La resolución
de solicitud de suspensión se fundó entre otras razones en que:
8.1. “Según los
documentos que lograron rescatarse de los escombros se observan, de una parte,
pagos por mayor cuantía y por diferentes conceptos en lo que va corrido del año
2004 a un solo proveedor, violando presuntamente preceptos de la Ley 80 de 1993
y de otra parte, evidenciando dudas sobre la efectiva destinación e inversión de
los recursos frente a un escaso y pobre desarrollo del municipio en todos los
sectores, razones que generan la apertura de un proceso de responsabilidad
fiscal (..)”.
8.2. “Los hechos
mencionados permiten visualizar que se le ha venido ocasionando un presunto
daño patrimonial al municipio de Jordán Sube, representado en la pérdida de
dineros públicos, por la gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e
inoportuna del Alcalde, señor GONZALO BAUTISTA BAYONA, quien en forma dolosa o
culposa presuntamente ha incurrido en irregularidades en el manejo
administrativo y financiero”.
8.3. “A la
administración municipal de Jordán Sube que encabeza el señor Gonzalo Bautista
Bayona, respecto de la vigencia del año 2003, se le formuló el requerimiento
No. 048 de Junio 30 de 2004 por no remitir la información completa que permita
clarificar supuestas irregularidades financieras, requerimiento que no ha sido
atendido oportunamente y adicionalmente, respecto de la vigencia
correspondiente al primer semestre del año 2004, no ha rendido la cuenta,
violando disposiciones establecidas en la resolución No.0292 de 2004”.
8.4. “Por lo
anterior existen razones suficientes para temer que la permanencia del señor
Gonzalo Bautista Bayona, en el desempeño de sus funciones como alcalde del
municipio Jordán Sube pueda dificultar la tarea de fiscalización y comprometer
aún más el interés colectivo, la moralidad pública y los bienes del erario.”
9. Contra la
resolución 000475 de 2004 el alcalde suspendido interpuso, a través de apoderado,
recurso de reposición el cual fue resuelto negativamente por el Contralor
Departamental mediante resolución número 000496 de septiembre 4 de 2004. En
esta decisión se destaca, con apoyo en la sentencia C-603 de 2000 de la Corte
Constitucional, el alcance provisional de la medida de suspensión, como
instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control, y se insiste
en la necesidad de mantenerla para favorecer el desarrollo de la investigación
y la tarea de fiscalización.
10. Invocando el
derecho de petición el  apoderado del actor radicó el primero (1°) de abril de
2005 una solicitud ante el Contralor Departamental impetrando el archivo de la
investigación, en razón a la inexistencia de prueba que demuestre objetivamente
que el actor en su calidad de Alcalde Municipal de Jordán Sube causó daño o
detrimento patrimonial económico al Estado durante su gestión. Solicitó así
mismo la revocatoria de la medida de suspensión. Esta petición, según afirma el
actor,  no le fue respondida.
B.  La tutela
instaurada
El demandante,
quien actúa a través de apoderado, estima vulnerados  sus derechos de petición,
debido proceso, igualdad y trabajo, exponiendo como argumentos centrales de su
demanda los siguientes:
1. Manifiesta
que el auto de apertura de investigación fiscal es violatorio del debido
proceso en cuanto se profirió sin soporte probatorio. Particularmente desconoce
el artículo 22 de la Ley 610 de 2000 que establece “La necesidad de que toda
providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en
pruebas legalmente producidas y allegada o aportadas al proceso”.
2. Afirma que el
ente de control violó el debido proceso por cuanto exigió a la Gobernación la
suspensión del Alcalde investigado sin que existieran procesos penales y
disciplinarios en curso, lo cual constituye prerrequisito de la suspensión,
según la interpretación que el demandante da al numeral 8° del artículo 268 de
la Constitución. Se ampara, para el efecto,  en un concepto emitido por la
Directora de la Oficina Jurídica   de la Autoría General de la República[1].
3. Aduce que se
han vencido los términos para adelantar la investigación correspondiente, sin
que se haya recaudado prueba alguna que comprometa la responsabilidad del
alcalde suspendido. Tampoco se ha iniciado investigación penal o disciplinaria
a instancia de la Contraloría. Ello demuestra, según el actor, que la solicitud
de suspensión no obedeció a las circunstancias argumentadas por el Contralor
sino a “su caprichoso deseo de mantener separado del cargo al funcionario”.
4. Señala que no
obstante haber solicitado mediante derechos de petición  a la Contraloría
Departamental el archivo de la investigación y la revocatoria de la medida de
suspensión por ausencia de pruebas, a la fecha de la presentación de la acción
de tutela no le ha sido respondida esta solicitud, por lo que considera violado
su derecho de petición.
D.
Insistencia del Defensor del Pueblo
Mediante auto de
noviembre 15 de 2005, el expediente fue excluido de revisión. El defensor del
Pueblo insistió y fue  seleccionado por la Sala Doce de Selección conforme a
auto de diciembre 15 de 2005.
Manifiesta el
Defensor que:
1. Quien decide
verdad sabida y buena fe guarda no tiene que  hacer explícitos los hechos en
que se funda ni justificar con razones sus conclusiones. En consecuencia el
Contralor no necesita explicar al nominador los fundamentos de su solicitud, “pero
es conditio sine qua non que en contra del funcionario cuya suspensión se demanda
exista en trámite un proceso penal o disciplinario”.
“La
existencia de tal proceso penal o disciplinario no se adujo en la solicitud de
suspensión, sino la existencia de proceso de responsabilidad fiscal, el cual no
está contemplado como requisito para la suspensión en el cargo”.
2. Ha existido
una dilación injustificada en la investigación fiscal, puesto que conforme a
los artículos 42 y 43 de la Ley 610 de 2000, cuando el investigado se rehúsa a
comparecer la investigación puede continuar con apoderado de oficio. Por ello
no es aceptable el argumento de los jueces en el sentido que la investigación
se ha paralizado en razón a la renuencia del investigado de comparecer a rendir
versión libre no obstante los requerimientos de la Contraloría.
3. Juzga necesaria
la aclaración del alcance al debido proceso en las investigaciones fiscales que
se adelanten por la Contraloría, “en especial el alcance de la solicitud de
suspensión de los funcionarios y el adelantamiento de la investigación frente a
la no comparecencia del investigado”.
C.
Intervención de la Contraloría Departamental:
El Contralor
Departamental da respuesta a la demanda de tutela en los siguientes términos:
1. Manifiesta
que el demandante acude de manera errónea al derecho de petición para que se
resuelvan situaciones que hacen parte del trámite procesal  que establece la
Ley 610 de 2000. No se dio trámite al derecho de petición, en razón a que lo
que allí plantea el solicitante ha sido reiteradamente atendido dentro del
proceso, tal como le consta tanto al demandante como a su apoderado quienes han
formulado solicitudes dentro del proceso de responsabilidad fiscal, y les han
sido atendidas por los cauces que establece ese procedimiento.
2. Señala que en
cuanto al archivo de las diligencias, el artículo 47 de la Ley 610 de 2000
contempla los presupuestos para tal determinación. “Habrá lugar a proferir
auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión
fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una
causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad de la acción”. En el
presente caso, no concurre ninguno de los presupuestos legales para adoptar tal
determinación.
3. Refiere que
el señor Gonzalo Bautista Bayona no ha cumplido con las obligaciones que le
corresponden frente a la Contraloría, puesto que respecto de la vigencia del
año 2003, se le formuló el requerimiento No. 048 de Junio 30 de 2004 por no
remitir la información completa que permitiera clarificar supuestas
irregularidades financieras, el cual no fue oportunamente atendido. Tampoco
atendió su deber de rendir la cuenta correspondiente al primer semestre del
años 2004, violando claras disposiciones establecidas en la resolución 0292 de
2004. Adicionalmente, a pesar de las múltiples citaciones que se le han enviado
para que asista a rendir versión libre dentro de la investigación fiscal se ha
negado a comparecer.
4. Afirma que la
Circular 014 de noviembre 23 de 2003 de la Contraloría establece que “Las
decisiones que se toman ¨verdad sabida y buena fe guardada¨, remiten a la
esfera interna del fallador, quien deberá tomar una decisión en conciencia
razón por la cual no se exponen las razones jurídicas ni se requiere un
profundo análisis sobre las pruebas en que se fundamenta la misma. Así, que
quien decide no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni
justificar con razones sus conclusiones”.
Que la misma
Circular señala  que “de acuerdo con la Carta a los únicos
funcionarios del Estado a los que se les autoriza decidir de acuerdo con el
principio de íntima convicción, o mejor conocido como verdad sabida y buena fe
guardadas, es a los Contralores”.
5. Aduce que la
Ley 610 de 2000 establece unos términos para el proceso de responsabilidad
fiscal, que se han cumplido por parte de la Contraloría. Las dilaciones
injustificadas, han provenido del investigado y su apoderado, puesto que a
pesar de las diversas citaciones que se le han dirigido a aquél a través de la
Personería para que rinda versión libre, se ha negado a comparecer.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
A.  De primera instancia
El Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, en providencia de agosto 30 de 2005
negó por improcedente la acción de tutela con fundamento en que:
1. La suspensión
como medida dentro de un proceso de responsabilidad fiscal no es una sanción,
es un instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control. La razón
de ser de la suspensión es evitar que el investigado  dificulte la labor del
ente de control o que su permanencia en el cargo permita que se afecte o
perjudique el recaudo probatorio.
Discrepa el
Juzgado del concepto emitido por la Directora de la Oficina Jurídica de la
Contraloría que interpreta el artículo 268.8 de la Constitución en el sentido
que se precisa de la existencia de un proceso disciplinario o penal para
proceder a declarar la suspensión de un funcionario bajo el principio de verdad
sabida y buena fe guardadas. No es esa la interpretación que se deriva de la
disposición constitucional que señala: “La contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardadas, la
suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o
los respectivos procesos penales o disciplinarios”. Por lo que es
suficiente con que se adelante la investigación fiscal para la viabilidad de la
medida.
2. No existe
dilación injustificada del proceso fiscal atribuible a la Contraloría, es el
investigado quien no ha atendido las citaciones que se le han hecho para que
rinda la versión libre.
3. Tampoco
existe violación al principio de igualdad puesto que no se configura un trato
discriminatorio. No se presenta una situación en que se hubiese puesto al
accionante en desventaja frente a otros alcaldes  investigados fiscalmente.
4. La
vulneración al trabajo tampoco se presenta puesto que la suspensión del cargo
aplicada por la Gobernación a solicitud de la Contraloría es una medida
transitoria, mientras el ente de control adelanta la correspondiente
investigación fiscal.
5. Respecto del
derecho de petición no se encuentra violación, toda vez que el objetivo de la
solicitud es el de que se termine el proceso sea con archivo de la
investigación, o con deducción de responsabilidad, y no ha sido posible adoptar
una determinación de fondo por la renuencia del interesado a comparecer.
B.  De segunda instancia
La Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de San Gil en sentencia de septiembre 28 de 2005, confirmó la decisión
de primera instancia con fundamento en que:
1. El proceso de investigación fiscal puede ser iniciado de manera
oficiosa, tal como lo prevé el artículo 8° de la Ley 610 de 2000, por lo que no
es aceptable el argumento del demandante en el sentido de reclamar la
existencia de una queja para la apertura de investigación. Tampoco constituye
requisito para la suspensión del funcionario la preexistencia de proceso penal
o disciplinario. Tal como lo ha sostenido categóricamente la Corte
Constitucional (C-832/02) existe independencia entre las responsabilidades
penal, disciplinaria y fiscal. Los bienes jurídicos son diferentes y los
objetivos perseguidos en cada caso también lo son. Por lo que cada una de ellas
corre autónomamente.
2. No existe violación del debido proceso puesto que desde el
comienzo de las diligencias el demandante ha estado en capacidad jurídica de
acceder al expediente. Las reiteradas citaciones para escucharlo en versión
libre son indicativas del interés de la demandada de respetar su debido
proceso. Existe una orden dentro del proceso de escucharlo en versión libre y
ella debe ser cumplida, conforme lo establece el artículo 42 de la Ley 610 de
2000.
3. Con la medida de suspensión del alcalde tampoco se está violando
derecho alguno puesto que ella se produjo en desarrollo de facultades que el
artículo 268.8 de la Constitución confiere a los Contralores, y no le es
permitido al juez de tutela inmiscuirse en este ámbito de discrecionalidad del
órgano de control.
4. En cuanto al derecho de petición afirma que éste puede ser
invocado frente a actuaciones procesales, pero sólo en relación a asuntos de
trámite. En relación con los asuntos de fondo el interesado deberá sujetarse a
los términos previstos para el respectivo proceso. En consecuencia no se
presenta en el asunto bajo estudio vulneración a este derecho fundamental.
5. En cuanto al derecho a la igualdad tampoco se vislumbra violación
puesto que de la situación planteada por el demandante no se deriva un trato
discriminatorio para si, o injustificadamente privilegiado para otras personas
investigadas en similares condiciones a las del actor.
6. El actor cuenta con la posibilidad de defender sus derechos en
ámbitos ordinarios como es el mismo proceso de responsabilidad fiscal.
Adicionalmente existen otros mecanismos judiciales, no precisa cuáles,  para
conjurar la presunta violación a los derechos fundamentales del actor.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.  Problemas
jurídicos
1.1. Son varios
los problemas jurídicos que plantea a la Sala el caso bajo examen:
(i) En primer lugar, debe resolver la Sala si la aplicación, en el caso
concreto, del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” por el Contralor
Departamental para solicitar la suspensión del alcalde demandante entraña
violación al debido proceso, en particular al principio de necesidad de prueba
en el proceso fiscal.
(ii) En segundo lugar, si el hecho de que no se haya resuelto la
situación de fondo en la investigación fiscal que se adelanta en contra del
demandante, en razón a su inasistencia a rendir versión, constituye vulneración
al debido proceso.
(iii) Y en tercer lugar, si se presenta vulneración al derecho de petición
por no haber sido resuelta por el ente fiscal solicitud del demandante referida
al archivo de la investigación.
1.2. El primer
problema exige una aproximación a la naturaleza de la investigación de
responsabilidad fiscal, en particular a los principios que regulan la actividad
probatoria en estos procesos, y a la naturaleza y alcance del principio de
verdad sabida y buena fe guardada como fuente de la medida de suspensión de
funcionarios investigados.
1.3. El segundo
problema plantea la necesidad de analizar en qué medida, y bajo qué
circunstancias, la versión del investigado resulta indispensable para continuar
con la investigación por responsabilidad fiscal.
1.4. El tercer
problema conduce al estudio de las específicas connotaciones que adquiere el
derecho de petición en el marco de los trámites procedimentales.
2.  Solución a los  problemas jurídicos planteados
2.1.  La naturaleza de los procesos de responsabilidad fiscal. El
debido proceso fiscal; el principio de necesidad de la prueba y el principio de
verdad sabida y buena fe guardada.
El artículo 267
de la Constitución asigna a la Contraloría General de la República  el
ejercicio del control fiscal,  función pública orientada a la vigilancia de la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la nación.
En desarrollo de
esa función corresponde al Contralor General de la República establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (Art.268.5 de la
Constitución).
En el ámbito departamental,
distrital y municipal corresponde a los contralores de esos entes territoriales
(Art. 272, inc. 6° C.P.) ejercer las funciones atribuidas al Contralor General
de la República en el artículo 268 de la Carta.
Así el numeral 5
del artículo 268 constituye el soporte constitucional del proceso de
responsabilidad fiscal, instrumento que permite establecer la responsabilidad
de quien tiene a su cargo  bienes o recursos sobre los cuales recae la
vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los
daños causados al erario público. El objeto del proceso de responsabilidad
fiscal es el de obtener una declaración jurídica en el sentido que un
determinado servidor público, o  particular que tenga a su cargo fondos o
bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones
irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la
administración de los recursos públicos.[2]
Sobre las
características de la responsabilidad que se declara a través del proceso
fiscal ha dicho esta Corte que  es eminentemente administrativa[3],
dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter
subjetivo, en cuanto exige la indagación acerca de si el indagado actuó
con dolo o con culpa; es patrimonial por cuanto su declaratoria acarrea
el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e
independiente, por que opera sin perjuicio de cualquier otra clase de
responsabilidad; y el trámite para su declaratoria debe ceñirse a las garantías
del debido proceso.
En razón a que
uno de los argumentos nucleares de la demanda de tutela radica en señalar que
la Contraloría violó el debido proceso por haber exigido a la Gobernación
Departamental la suspensión del Alcalde  investigado, sin que existieran
procesos penales o disciplinarios en curso, considera la Sala necesario
detenerse en la naturaleza autónoma del órgano y la función fiscal y en las
implicaciones de esta circunstancia en el ejercicio de la potestad de exigir
suspensión de un funcionario bajo el principio verdad sabida y buena fe
guardada.
2.1.1. La
autonomía del órgano y de la función de control fiscal:
La Corte ha
destacado que la autonomía que la Constitución Política otorga a determinados
organismos, significa básicamente; i) no pertenencia a alguna de las
ramas del Poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del
Poder y por ende actuación funcionalmente independiente de ellas; iii)
titularidad de una potestad de regulación orientada a la ordenación de su
propio funcionamiento y al cumplimiento de la misión constitucional encomendada[4].
(Resaltó la Sala)
Concretamente con respecto a la
autonomía de la Contraloría General de la República y de las Contralorías
Territoriales a las que la Constitución asigna la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la
administración  en los términos de los artículos 119, 267, 268 y 272
constitucionales,  la Corporación ha
señalado que el ejercicio del control fiscal impone, como requisito
esencial, que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen
de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica.[5]
De manera general, la Corporación ha considerado que la autonomía
que ostentan los organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal debe
ser entendida en el marco del Estado unitario (C.P., artículo 1°), lo cual
significa que ésta se ejerce con arreglo a los principios establecidos por la
Constitución Política y la ley[6].
En este sentido la mencionada autonomía consiste, básicamente, en el
establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa
especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas
que pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de
órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de
recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar,
dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la
intervención de otras autoridades u órganos.[7]
Es decir, que de acuerdo con los principios que orientan
la organización del Estado colombiano, la competencia asignada a los órganos de
control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin
que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las
decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder
público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma
autonomía[8].
De ello deriva
también la autonomía que se reconoce a las diferentes responsabilidades que se
derivan del ejercicio de sus funciones por parte de los diferentes órganos de
control, u otros poderes públicos. Así, la responsabilidad fiscal es distinta
de la responsabilidad disciplinaria o de la  responsabilidad penal que pueda
generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen
del daño causado al patrimonio del Estado, el cual debe ser resarcido por quien
en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede
existir una concurrencia o paralelismo de responsabilidades, disciplinarias,
penales y fiscales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la
indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo
tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a  través de un proceso fiscal[9].
Ha puesto
el énfasis también la Corte en que los bienes jurídicos protegidos por cada
tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada
caso son igualmente diversos.
En
consecuencia, frente a los principios de autonomía e independencia que
orientan  la función de control fiscal, no resulta atendible la interpretación
del demandante en el sentido que la solicitud de suspensión provisional de los
funcionarios investigados que puede formular la Contraloría al nominador, esté
supeditada a la existencia de procesos disciplinarios o penales fundados en los
mismos hechos.
2.1.2. El
debido proceso fiscal
En virtud del
artículo 29 de la Constitución, al proceso de responsabilidad fiscal le son
aplicables las garantías sustanciales y procesales  inherentes al debido
proceso tales como la legalidad, el juez legal (autoridad administrativa
competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de
defensa que comporta el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso,
directamente o a través de apoderado, a presentar y controvertir pruebas; a
solicitar la nulidad de la actuación cuando se configure violación al debido
proceso; a interponer recursos; a la publicidad del proceso y a que el mismo se
desarrolle  sin dilaciones injustificadas, y  a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.
La ley 610 de
2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad
fiscal de competencia de las contralorías” regula el debido proceso al que
debe someterse la declaratoria de responsabilidad fiscal.
El artículo 1°
de esa ley define el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por la Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión, y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado”.
Los principales rasgos de este procedimiento fueron presentados así
por esta Corporación:
“a. El proceso puede iniciarse de oficio por las
propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por denuncias o
quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana,
especialmente por las veedurías ciudadanas. (Artículo 9°).
b. Antes de abrirse formalmente el proceso, si no
existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño
patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación
preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales
procederá el archivo de las diligencia o la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. (Artículo 39).
c. Cuando se encuentre establecida la existencia de un
daño patrimonial al Estado,  e indicios serios sobre los posibles autores del
mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
(Artículo 40). Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán
decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas
presuntamente responsables. (Artículo 12).
d. En el auto de apertura del proceso, entre otros
asuntos deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables,
y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto,
además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y
pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes
de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación
respectiva. (Artículo 41).
e. Como garantía de la defensa del implicado, el
artículo 42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de
indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes
de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el
derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea. De
todas maneras, no puede proferirse el referido auto de imputación, si el
presunto responsable no ha sido previamente escuchado o no está representado
por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser
localizado.
f. Si el imputado no puede ser localizado o si citado no
comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se
continúa el trámite. (Artículo 43).
g. El término para adelantar estas diligencias es de
tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará
el proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal.
Notificado a los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá
traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos
de su defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer.
(Artículos 45 a 50).
h. Vencido el término del traslado anterior, se debe
dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se
encuentren conducentes y pertinentes. El término probatorio no podrá ser
superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los
recursos de reposición y apelación. (Artículo 51).
i. De conformidad con lo prescrito por el artículo 52,
“vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el
funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin
responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.
j. En los términos del artículo 55, “la providencia que
decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y
términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella
proceden los recursos allí señalados…”[10]
k. El sistema probatorio se funda en el principio de “Necesidad
de la prueba” conforme al cual toda providencia dictada dentro del proceso
de responsabilidad fiscal  debe fundarse en pruebas legalmente
producidas y allegadas o aportadas al proceso (Art.22)
Es claro entonces que la persona sometida a proceso de investigación
fiscal tiene derecho al ejercicio de todas las garantías inherentes al debido
proceso previsto en el artículo 29 de la Carta, y desarrollado en los apartes
citados de la Ley 610 de 2000, particularmente, interesa destacar para el
estudio del asunto bajo examen, que el establecimiento de un término para la
investigación, se orienta a sentar los presupuestos para la preservación del
derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas, en tanto que el
imperio del principio de necesidad de la prueba para la adopción de
todas las decisiones, se dirige a garantizar el principio de presunción de
inocencia el cual sólo puede ser desvirtuado mediante pruebas legalmente
producidas, allegadas o aportadas al proceso.
El énfasis de la demanda de tutela en una presunta violación del
debido proceso derivada del incumplimiento, por parte de la Contraloría, de los
términos para la resolución de fondo del asunto, impone una referencia
específica a los elementos que integran el derecho a un debido proceso sin
dilaciones injustificadas y al alcance de la garantía del plazo razonable.
2.1.3. El derecho a un proceso sin
dilaciones injustificadas. Definición de la garantía del plazo razonable.
Aunque los desarrollos de la
jurisprudencia internacional, acogidos por la jurisprudencia de esta
Corporación, respecto del derecho a un debido proceso sin dilaciones
injustificadas y a la determinación del plazo razonable, se han
efectuado fundamentalmente respecto del debido proceso judicial, la
extensión que hace el artículo 29 de la Constitución colombiana de las
garantías del debido proceso a las actuaciones administrativas, autoriza
aplicar estos criterios al asunto bajo examen.
La Convención Americana de Derechos
Humanos, dispone en su artículo 8.1, entre otras cosas, que toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable
por un Tribunal o Juez imparcial, competente e independiente. El desarrollo
jurisprudencial que de esta prescripción normativa han realizado los órganos
interamericanos de protección –Comisión y Corte Interamericana de Derechos
Humanos- acoge los parámetros fijados por la Corte Europea de Derechos Humanos,
en punto del derecho de los sujetos a que los Estados tramiten sin dilaciones
injustificadas los procesos que están bajo su jurisdicción.
Los parámetros señalados por estos entes,
definen la razonabilidad del plazo según (i) la complejidad del asunto, (ii)
la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridades
judiciales y (iv) el análisis global de procedimiento[11].
La Corte ha señalado  que de los postulados
constitucionales se sigue el deber de todas las autoridades públicas de adelantar
actuaciones y resolver de manera diligente y oportuna los asuntos sometidos a
ella. En ese sentido, la dilación injustificada y la inobservancia de los
términos judiciales o administrativos pueden conllevar la vulneración de los
derechos al debido proceso y al acceso a la administración en general, y a la
administración de justicia en particular. Es entonces la noción de plazo
razonable central para determinar si, en el caso concreto, el derecho al debido
proceso, en tanto garantía de recibir decisión oportuna de la autoridad
administrativa, ha sido vulnerado.
Así, la violación del debido proceso derivada de la
dilación o mora de la autoridad, depende del carácter injustificado en
el incumplimiento de los términos. En este sentido constituye una violación
de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que
se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten[12].
Sobre la
naturaleza de la justificación dijo la Corte:
Solamente una
justificación debidamente probada y establecida fuera de toda duda permite
exonerar al juez de su obligación constitucional de dictar oportunamente las
providencias a su cargo, en especial cuando de la sentencia se trata. La
justificación es extraordinaria y no puede provenir apenas del argumento
relacionado con la congestión de los asuntos al despacho. Para que pueda darse
resulta necesario determinar en el proceso de tutela que el juez
correspondiente ha obrado con diligencia y cumplido a cabalidad la totalidad de
sus obligaciones constitucionales y legales, de modo tal que la demora en
decidir sea para él el resultado de un estado de cosas singularizado y probado
que se constituya en motivo insuperable de abstención[13].”
En conclusión, puede
afirmarse que, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corporación, la
mora judicial o administrativa que configura vulneración del derecho
fundamental al debido proceso se caracteriza por:  (i) el incumplimiento
de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte
del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de
plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la
actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el
análisis global de procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación
razonable en la demora.
De los elementos que
integran el concepto de plazo razonable interesa a la Sala destacar, para la
resolución del caso bajo examen, el relativo a la actividad procesal del
interesado, por constituir el argumento central en que se fundó la negativa a
tutelar por parte de los jueces de instancia.
2.1.4. La lealtad
procesal de las partes o de los intervinientes en las actuaciones administrativas:
Ha destacado la Corte la
relevancia en el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela cuando se
alega la existencia de mora en el trámite de los procesos o en las actuaciones
administrativas, la determinación del cumplimiento de sus obligaciones en el
impulso de los procesos, de las partes en el mismo.
Si bien el operador jurídico
es el director del proceso y sus deberes están taxativamente consagrados en la
normatividad correspondiente, no pueden las partes desatender sus cargas en el
transcurso del mismo, ni mucho menos entorpecer y posponer la resolución del
caso con el empleo de maniobras dilatorias.
El deber de lealtad procesal
está, fundamentalmente constituido por la responsabilidad que adquieren las
partes involucradas en el curso de un proceso. La actividad procesal está
planeada para que cada acto se cumpla en un momento determinado y preclusivo
con el fin de asegurar el desarrollo ordenado de la actuación, al punto que un
acto no resulta posible si no se ha superado la oportunidad en que debe
ejecutarse otro anterior, y así sucesivamente, pero una vez clausurada cada
etapa se sigue inexorablemente la siguiente, aunque se hayan omitido las
actividades señaladas para esa ocasión.
“Desde este punto de
vista, ha dicho la Corte,  el
proceso es un sistema de ordenación del tiempo dentro del cual los diferentes
sujetos procesales deben cumplir las actividades requeridas por la ley, las
cuales constituyen actos preparatorios para la resolución de las pretensiones
de las partes, a través de la sentencia. La oportuna observancia de los
términos judiciales, en cuanto garantiza la celeridad, la eficacia y la
eficiencia de la administración de justicia, y hace operante y materializa el
acceso a la justicia, al hacer efectivo el derecho a obtener la pronta
resolución judicial, se integra al núcleo esencial del derecho al debido
proceso, finalidad que no puede cumplirse manera razonable ante la inactividad
de las partes”[14].
En ese sentido, si bien se exige a los
operadores jurídicos, “por expreso
mandato constitucional, que cumplan los términos -bajo el apremio de
sanciones-, las partes y los intervinientes en los procesos están  vinculados
también por el deber de  actuar con sujeción estricta a los lapsos que, para
cada actuación, alegato, ejercicio del derecho de defensa o posibilidad de
impugnación de un acto, señala la ley. Deben atender, entonces los términos de
los que disponen, y obrar en consecuencia, con dedicación y lealtad y prestando
a sus gestiones la debida y oportuna atención”[15].
En conclusión, el
concepto de plazo razonable y de dilación injustificada no se puede construir
al margen de la actitud procesal adoptada por las partes o por los  interesados
en los procesos o las actuaciones administrativas.  Los deberes de dirección
del funcionario competente pueden, en ocasiones verse obstruidos por maniobras
dilatorias de las partes, correspondiendo entonces al funcionario adoptar los
correctivos que el orden jurídico provee en cada caso.
2.1.5. La solicitud vinculante de
suspensión, bajo el principio verdad sabida y buena fe guardada.
La Constitución Política, en el numeral 8 del artículo 268, asigna a
la Contraloría General de la República la facultad de promover las
investigaciones penales o disciplinarias que correspondan, pudiendo incluso
llegar a exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de los funcionarios comprometidos.
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia las decisiones en
conciencia o verdad sabida y buena fe guardada,” remiten a la esfera interna
del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la
justicia o la equidad. (…) Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no
tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones
sus conclusiones”.[16]
Ello no significa, sin embargo que la decisión en conciencia o
verdad sabida y buena fe guardada pueda ser arbitraria, “si bien el que
decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de
lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos como los
hechos básicos del caso.”[17]
Esta Corporación se ha pronunciado en
sede de constitucionalidad, sobre esta potestad destacando tres características
que adquieren relevancia en el asunto bajo examen.
En primer lugar, su carácter vinculante
para el nominador. En cuanto el “uso de esta atribución tiene repercusión
directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto de la
actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en demanda
de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se trata
de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la Carta
Política emplea el término "exigir", lo que definitivamente es
distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin
y al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo
correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa; hace
forzosa la ejecución de lo exigido”[18].
En segundo lugar, su carácter provisional
en virtud del cual “ la medida en comento tiene un alcance provisional, por
cuanto no se separa definitivamente a los servidores públicos involucrados,
cuya presunción de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el
penal- todavía no ha sido desvirtuada (art. 29 C.P.). Pero permite que, si el
Contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en
el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la
tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los
bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la
referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino
como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control”[19].
Y en tercer lugar, su carácter
descentralizado, “si se otorga -como debe otorgarse- pleno efecto a la norma
constitucional en mención, los contralores seccionales y locales gozan, en sus
respectivas órbitas de competencia, de la atribución señalada al Contralor
General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta, en su  totalidad. Es decir
que, como al hacer la remisión, el artículo 272 Ibídem no distinguió, tampoco
el intérprete ni el juez constitucional pueden distinguir, y, por tanto, se
encuentra autorizado constitucionalmente cada contralor departamental,
distrital o municipal, en el ámbito de su respectivo departamento, distrito o
municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios”[20].
Estos lineamientos jurisprudenciales
fueron recogidos en la Circular No. 014 de noviembre 12 de 2003 proferida por
el Contralor General de la República para “establecer parámetros para
la suspensión de funcionarios”.
De lo anteriormente expuesto se concluye
que, en efecto los Contralores departamentales tienen la potestad de solicitar,
con fuerza vinculante,  a los Gobernadores, la suspensión de un alcalde, con
efectos provisionales, mientras culminan las investigaciones y los respectivos
procesos penales o disciplinarios, cuando verdad sabida y buena fe guardadas
tenga razones poderosas para temer que la permanencia de aquél en el desempeño
de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de
fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del
Estado o la moralidad pública.
Sin embargo, el ejercicio de esta
potestad está supeditado a que exista prueba sobre la determinación del daño
patrimonial al Estado, la estimación de la cuantía y la identificación de los
presuntos responsables fiscales. La potestad de actuar verdad sabida y buena
fe guardada  recae sobre las razones que llevan al funcionario del órgano
de control fiscal a creer fundadamente que la permanencia del funcionario
investigado en el desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones,
dificultar la tarea de fiscalización o comprometer más el interés colectivo. El
daño y la responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la
necesidad de prueba y suficiente motivación de las decisiones.
2.2.  El
alcance del derecho de petición sobre materias que son objeto de procedimientos
administrativos:
Desde sus
primeros pronunciamientos la jurisprudencia constitucional  estableció
diferencias entre el derecho de petición que se ejerce, en interés general o
particular,  con la finalidad de hacer posible  el acceso de las personas a la
autoridad pública, y las solicitudes que se formulan en el marco de actuaciones
administrativas que se encuentran reguladas por la ley.
Sobre el
particular señaló:
“El derecho
de petición tiene por finalidad hacer posible el acceso de las personas a la
autoridad pública para que ésta, se vea precisada no solamente a tramitar sino
a responder de manera oportuna las solicitudes elevadas por aquéllas en interés
general o particular, pero no tiene sentido cuando la administración ha asumido
de oficio una actuación que adelanta ciñéndose a los términos y requerimientos
legales. En tales eventos las reglas aplicables para que se llegue a decidir
sobre el fondo de lo solicitado son las que la ley ha establecido para el
respectivo procedimiento, que obligan a los particulares involucrados tanto
como a las dependencias oficiales correspondientes, de modo tal que -en la
materia propia de la decisión final- no tiene lugar la interposición de
peticiones encaminadas a que el punto objeto de la actuación administrativa se
resuelva anticipadamente y por fuera del trámite normal”[21].
Conforme a lo señalado el reparo del demandante sobre la omisión del
órgano de investigación fiscal respecto de una solicitud orientada al archivo
de la actuación administrativa que cursa en su contra, se debe resolver no como
presunta violación al derecho de petición, sino como eventual vulneración al
debido proceso, en particular al derecho de defensa, si se llegare a demostrar
que tal omisión comporta una dilación injustificada de los términos
establecidos en el estatuto que regula el procedimiento aplicable a los juicios
de responsabilidad fiscal (Ley 610 de 2000), y que ello repercute en su derecho
de defensa.
Con fundamento en los presupuestos teóricos establecidos en los
anteriores apartes, procede la Sala a evaluar cada uno de los cargos que
formula el demandante  en contra de la actuación de la Contraloría
Departamental, que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales.
3. El caso concreto
3.1. La primera
censura que formula el demandante contra la actuación de la Contraloría
Departamental consiste en señalar que existe violación al debido proceso, por
desconocimiento del principio de necesidad de la prueba, en la expedición del
auto de agosto 25 de 2004 mediante el cual la Oficina de Procesos de
Responsabilidad Fiscal ordenó la apertura de proceso de  esta naturaleza contra
el Alcalde Municipal de Jordán Sube.
Sobre el
particular observa la Sala  que el artículo 22 de la Ley 610 de 2000 consagra
el principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal
conforme al cual toda providencia dictada en estos procesos debe fundarse en
pruebas legalmente producidas, y allegadas al proceso. Por su parte el artículo
41[22]
de la misma normatividad  establece los requisitos que debe reunir el auto de
apertura del proceso. Conforme a esta disposición los requerimientos
probatorios  en este incipiente estado de la actuación tienen que ver con la
identificación de la entidad estatal afectada, los presuntos responsables
fiscales, y la determinación del daño patrimonial y su cuantía. Los demás
elementos de la responsabilidad se podrán acreditar en fase posterior, con
fundamento en las pruebas que se ordenan en el auto de apertura.
En el auto de
apertura del proceso fiscal se señala: “Valoradas las pruebas legalmente
aportadas a esta investigación y del análisis de conjunto efectuado a las
mismas se puede establecer que en el caso que nos (sic) ocupa la atención de
este Despacho se pudo constatar el valor del presunto daño fiscal por valor de
DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y OCHO PESOS
($210.184.088.oo)”.
Esta conclusión se fundamenta en una serie
de pruebas que son relacionadas en el propio auto, a saber:
“1. Informe
de auditoria realizado por la funcionarias ADELAIDA HERERA SERRANO, AMPARO
CASTELLANOS, de la Contraloría Departamental.
2. Acta de
visita del día 24 de agosto de 2004, en cumplimiento de lo señalado en la
resolución comisoria No.000464 expedida en Bucaramanga el día 23 de agosto de
2004, en la cual relatan que llegando a la cabecera municipal de Jordán Sube se
encontró la Alcaldía destruida por un incendio, siendo estos un hecho
impedimento para efectuar nuestra labor, se lograron rescatar documentos que se
relacionan a continuación:
- Carpeta parafiscales 2003
- Carpeta presupuesto 2002
- Carpeta correspondencia 2002
- Extractos bancarios 2002
- Compes planeación 2002
- Informe tesorería 2003
- Carpeta ampliación cobertura régimen
subsidiado de 01/01/01 – 30/09/02 (41 afiliados).
- Carpeta de ampliación cobertura
régimen subsidiado de 21/12/01 – 30/09/02 ( 2 afiliados).
- Carpeta asignaciones e (sic) giros SGP
2003
- Carpeta DIAN 2003
- Carpeta impuestos y transferencias
2003
- Carpeta de novedades ISS 2004 -09-01
- Carpeta informes FPSYGA 2001 y 2002
- Sobre (3) oficios varios”. (Fol. 35)
Con base en esta
documentación la Contraloría identificó y relacionó todos los descuentos
efectuados por concepto de retención en la fuente (folios 2, 3, y 4 del auto de
apertura) y estableció que se presentaron pagos por valor de $210.184.099.oo  a
un mismo contratista – Antonio Rueda -  entre enero y abril de 2004, y que esos
pagos se presentaron en diversos sectores como “educación, otros sectores, agua
potable, deportes” e incluso “funcionamiento”. Estos hallazgos permitieron
concluir al órgano investigador que se presentaba una posible violación al régimen
de contratación.
Lo anterior
permite concluir a la Sala que no asiste razón al demandante en su reclamo de
violación del debido proceso fundado en que el auto de apertura de
investigación fiscal se produjo al margen del principio de necesidad de la prueba
que rige el debido proceso fiscal. Al contrario, aparece evidente que no
obstante las dificultades probatorias que debió enfrentar el órgano de control
en razón al incendio de la sede de la Alcaldía, justamente en la fecha en que
debía efectuarse auditoría especial previamente comunicada a la administración
local, el auto cuenta con el soporte probatorio que exige el artículo 41 de la
Ley 610 de 2000, relativo al daño y la estimación de su cuantía, así como la
identificación de los presuntos responsables fiscales.
3.2. El segundo
reparo constitucional que dirige el demandante contra la actuación de la
Contraloría Departamental, radica en que el ente de control violó el debido
proceso por cuanto exigió a la Gobernación la suspensión del Alcalde investigado
sin que existieran procesos penales y disciplinarios en curso, lo cual
constituye requisito previo de la suspensión, según la interpretación del
demandante al numeral 8° del artículo 268 de la Constitución.
Conviene
recordar lo señalado en apartes anteriores de esta sentencia acerca de la
autonomía e independencia de las diferentes investigaciones que se generan en
virtud de unos hechos que ocasionan daño al Estado. Frente a estos principios
resulta insostenible la pretensión del demandante de condicionar el ejercicio
de los instrumentos institucionales de protección de la actividad
fiscalizadora, a la existencia de procesos penales o disciplinarios en curso.
Como lo ha
señalado la jurisprudencia la suspensión de un alcalde, con efectos
provisionales, mientras culminan las investigaciones y los respectivos procesos
penales o disciplinarios, se justifica cuando verdad sabida y buena fe
guardadas tenga razones fundadas para temer que la permanencia de aquél en
el desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar
la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo,
los bienes del Estado o la moralidad pública[23].
De tal manera
que, si bien  Contralor General o territorial, en su caso,  tienen la
atribución de promover ante las autoridades competentes las investigaciones
penales o disciplinarias contra quienes han ocasionado perjuicios a los
intereses patrimoniales del Estado, ello no significa que el ejercicio de la
potestad de solicitar la suspensión cuando tenga fundadas razones para creer
que corre peligro el desarrollo de las investigaciones, esté supeditada a que
efectivamente existan procesos penales o disciplinarios en curso. La  necesidad
de protección de la investigación en el ejercicio de la tarea de fiscalización,
que es la que compete de manera directa a este funcionario, lo autoriza para
acudir al instrumento cuando concurren los demás presupuestos para ello.
No cabe duda que
el Contralor acusado tenía serios y fundados motivos para creer en la
existencia de riesgos reales  para la investigación fiscal, teniendo en cuenta
que las instalaciones de la Alcaldía fueron objeto de un incendio en la misma
fecha en que se practicaría una auditoría especial. Adicionalmente, el
funcionario investigado había sido renuente a responder un requerimiento fiscal
relativo a la vigencia fiscal 2003, y no había rendido la cuenta
correspondiente al primer semestre de 2004.
Así las cosas,
tampoco se presenta vulneración al debido proceso en virtud del requerimiento
de suspensión que formuló el Contralor al nominador, sin que existieran
procesos penales y disciplinarios en curso, y con el único y legítimo propósito
de proteger la investigación fiscal. El Contralor no estaba vinculado por el
concepto emitido por la Directora de la Oficina Jurídica de la Auditoría
General[24], al cual se acoge el
demandante y se adhiere también el Defensor del Pueblo.
El órgano
demandado tenía claras directrices del Contralor General de la República
contenidas en la Circular 0014 de noviembre 12 de 2003, que parte de la
concepción autónoma de las investigaciones que se generan en virtud del daño
fiscal, y que se funda en jurisprudencia constitucional[25]
y del Consejo de Estado[26], de la que de ninguna
manera es posible inferir la interpretación que pretende el demandante.
Conforme a esa directiva es suficiente que exista manifiesta necesidad de
proteger la investigación fiscal, y los intereses estatales que ella tutela,
para que el funcionario investigador ejerza la potestad de solicitar la
suspensión del investigado. El momento a partir del cual podía ejercer esta
potestad era el de la apertura formal de investigación, como efectivamente
ocurrió.
3.3. En tercer
lugar, para el demandante la actuación de la Contraloría es violatoria de su
derecho fundamental al debido proceso en razón a que se han vencido los
términos legales para adelantar la investigación correspondiente, sin que se
haya recaudado pruebas, ni adoptado una decisión de fondo en la investigación
fiscal. Considera que se presenta una dilación injustificada de los términos que
rigen este tipo de investigación.
Para resolver
este aspecto de la demanda es preciso tener en cuenta que el artículo 45 de la
Ley 610 de 2000 establece para el desarrollo de la investigación un término de
tres (3) meses prorrogables hasta por dos (2)  meses más, cuando las
circunstancias lo ameriten[27]. El auto de apertura de
instrucción es de agosto 25 de 2004, de manera que cuando se presentó la
demanda de tutela (agosto 17 de 2005), los términos legalmente previstos para
la instrucción del proceso fiscal se encontraban vencidos.
No obstante la
determinación de si ésta circunstancia constituye una dilación injustificada
violatoria del debido proceso, exige confrontar las connotaciones del evento
específico con los elementos que integran el concepto de plazo razonable
establecido en apartes anteriores de esta sentencia[28].
Al respecto
advierte la Sala que no obstante cumplirse con el primer elemento, vale decir
el desbordamiento de los términos legales, ese evento no aparece desprovisto de
justificación. Si bien los hechos que originaron la investigación fiscal, en un
principio,  no revestían una mayor complejidad, el asunto adquirió un
inusitado nivel de dificultad en razón del incendio de la sede de la Alcaldía
lo cual generó considerables dificultades probatorias. Adicionalmente resulta
evidente el interés de la Contraloría en provocar un pronunciamiento del
investigado acerca de las actuaciones de fiscalización que adelantaba ese
Despacho respecto de la gestión de la administración central de Jordán Sube.
Así, se constata que en octubre 17 de 2004 (Fol. 156) notificó personalmente al
Alcalde investigado el requerimiento 048 relativo a la ejecución presupuestal
de enero a diciembre de 2003, requerimiento que no fue respondido por el
Alcalde cuestionado.
Una vez que se
profiere auto de apertura formal de investigación fiscal, el implicado designó
apoderado quien desarrolló una permanente y activa labor de argumentación
dentro de la investigación, pero no aportó elemento alguno en materia
probatoria. Por su parte, el ente investigador realiza algunas gestiones
orientadas a hacer comparecer al investigado al proceso para que rinda su
versión libre. Así, mediante oficio 0041 de febrero 18 de 2005 dirigido a la
Personería Municipal de Jordán Sube, solicitó a esa agencia del Ministerio
Público la notificación, al investigado, de la citación a versión libre
prevista para el 4 de marzo de 2005. Frustrada esta diligencia, mediante oficio
0120 de agosto 2 de 2005 la Contraloría insiste ante la Personería Municipal para
que notifique al investigado la fecha del 11 de agosto de 2005 para escucharlo
en versión libre.
La Personera
informa sobre su imposibilidad de notificar al investigado. Entre tanto el
apoderado ha solicitado mediante derecho de petición a la Contraloría el
archivo de las diligencias por falta de pruebas sobre la responsabilidad fiscal
y la revocatoria de la medida de suspensión.
Observa la Sala
que ha existido por parte del ente investigador un interés de propiciar que el
investigado ejerza su derecho de defensa dentro del trámite de la investigación
a través de la versión libre, pero el mismo ha declinado la posibilidad de
hacerlo directamente y ha delegado en su apoderado la vocería en el proceso,
renunciando a las posibilidades de defensa que podría reportarle una
explicación sobre las irregularidades que se le atribuyen.
No pierde vista
la Sala que las citaciones a versión libre debieron tramitarse a través de la
Personería Municipal, lo que tiene un impacto en la prolongación del término de
la investigación.
Sin embargo,
debe advertir también la Sala que la situación del investigado no puede
mantenerse indefinidamente en suspenso, y que la ley establece herramientas
para continuar el proceso aún ante la renuencia del concernido a concurrir a la
investigación. El inciso 2° del artículo 42 de la Ley 610 de 2000[29],
autoriza al ente de control a continuar el proceso, aún bajo la renuencia del
investigado a comparecer, cuando éste se encuentra representado por apoderado.
La norma contempla una garantía a favor de la persona sometida a investigación
fiscal en el sentido que no es posible proferir auto de imputación de
responsabilidad fiscal si la persona no ha sido previamente escuchada en
exposición libre y espontánea, o no está representada por un apoderado de
oficio, si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.
La continuación
del proceso no puede quedar librada a la voluntad del investigado por lo que la
presencia en el proceso de un apoderado de confianza, es suficiente garantía
para continuar con la investigación. Ello resulta más imperativo cuando está de
por medio una medida de suspensión que por esencia tiene un carácter
provisional y un cometido precario, vinculado a  la eficacia de la
investigación.
Con lo anterior
no se pretende afirmar una vulneración del debido proceso por dilación
injustificada de los términos procesales. Es claro que la superación del
término legal encuentra explicaciones razonables en las dificultades probatorias
que el incendio de la Alcaldía generó; en el interés del ente acusado de
garantizar al investigado su derecho a rendir versión libre y espontánea; en
los mecanismos de notificación al investigado (mediante comisión a la personera
municipal); todo ello unido a la decisión del investigado de sustraerse a una
intervención directa en la investigación delegando en su apoderado de confianza
la representación.
Sin embargo, la
investigación no puede quedar indefinidamente supeditada a esta renuencia del
investigado, quien deberá asumir las consecuencias procesales derivadas de la
actitud asumida, pero el director del proceso debe apelar a los instrumentos
que el orden jurídico le proporciona para adelantar el proceso, preservando las
garantías de quien decidió ser investigado en ausencia.
En conclusión,
no se presenta una dilación injustificada de la actuación
administrativa, que configure violación del debido proceso. La superación del
término legal encuentra motivos razonables en las circunstancias particulares
que rodearon el evento investigado. Pero advierte la Sala que resulta
equivocado el criterio del ente demandado y de los jueces de instancia, de
condicionar la culminación del proceso a la comparecencia del investigado. La
investigación debe continuar con los recursos que brinda el orden jurídico para
los eventos en que el investigado decide sustraerse a la investigación, o no
puede ser localizado.
3.4. Por último,
manifiesta el demandante que no obstante haber solicitado mediante derecho de
petición  a la Contraloría Departamental el archivo de la investigación y la
revocatoria de la medida de suspensión por ausencia de pruebas, a la fecha de
la presentación de la acción de tutela no le ha sido respondida esta solicitud,
por lo que considera violado su derecho de petición.
Observa la Sala
que lo que el demandante considera un derecho de petición, constituye en
realidad una solicitud  encaminada materializar el ejercicio del derecho de
defensa del implicado, particularmente su derecho a ser oído, la cual debe ser
resuelta en los términos y por lo canales previstos en el procedimiento de
investigación fiscal. La solicitud radicada  en abril 1° de 2005, va orientada
a que se profiera auto de archivo de la investigación y a la consiguiente
revocatoria de la medida de suspensión ordenada mediante resolución 0475 de
agosto 25 de 2004, y confirmada mediante resolución 0496 de septiembre 8 de
2004 de la Contraloría Departamental.
Manifiesta el
demandante que a la fecha de presentación de la acción de tutela – agosto 17 de
2005 – la Contraloría Departamental no se había pronunciado sobre su solicitud
de archivo y revocatoria de la suspensión.  Sobre el particular aduce el
demandado que “no se dio trámite al  derecho de petición, no por ocultar
cualquier información al peticionario o por no tener derecho a formular
peticiones sino en razón a que sus peticiones reiteradamente han sido atendidas
dentro del proceso y las respuestas a sus inquietudes igualmente las conoce[30]”.
La documentación
que obra en el proceso muestra que en anterior oportunidad la Contraloría, a
través de la resolución 0496 de 2004  resolvió – denegando -un recurso de
reposición propuesto por el apoderado del investigado contra la resolución 0475
de 2004 que exigió al Gobernador la suspensión del Alcalde investigado. Sin
embargo la solicitud respecto de la cual el demandante acusa omisión, se
refiere al archivo del proceso con fundamento en lo establecido en el artículo
47 de la Ley 610 de 2000.
Sobre este
particular, advierte la Sala que en efecto, a la fecha de la presentación de la
acción de tutela, se constata una omisión de la administración en la resolución
de la solicitud radicada el 1° de abril de 2005 ante el órgano investigador. Esta
omisión tiene relevancia sobre el derecho de defensa del investigado,
particularmente sobre su derecho a ser oído en el proceso[31]
a través de su apoderado. La omisión de la administración de responder una
solicitud de archivo lo coloca así mismo en la imposibilidad de controvertir
una eventual decisión adversa a sus intereses.
En consecuencia
la Corte tutelará el derecho fundamental al debido proceso (derecho de defensa)
del demandante, ordenando a la Contraloría Departamental de Santander, que si a
la fecha de notificación de esta decisión no ha adoptado una determinación de
fondo en la investigación fiscal que se adelanta en contra del Alcalde del
Municipio de Jordán Sube, radicada bajo el No. 2004 -0158, proceda a
pronunciarse, en el marco de su autonomía,  sobre la solicitud de archivo
presentada en abril 1° de 2005, en el sentido que lo indique el acervo
probatorio recaudado y el orden jurídico aplicable.
3.5. En cuanto
al derecho al trabajo invocado por el demandante, encuentra la Sala que  la
suspensión dispuesta por el Gobernador a solicitud del Contralor Departamental,
obedeció al ejercicio legítimo de una potestad que otorga la Constitución a los
funcionarios responsables del control fiscal (Art. 268.8), circunstancia que
excluye, en el caso concreto,  la configuración de una vulneración a este
derecho fundamental.
3.6. En cuanto
al derecho a la igualdad también invocado por el demandante, se trata de una
censura que no fue desarrollada en la demanda, y respecto de la cual la Sala no
encontró sustento fáctico alguno, que permita establecer unos términos de
comparación que revelaran un trato discriminatorio, o diferenciado carente de
justificación, respecto del funcionario investigado.
IV. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  CONFIRMAR  las sentencias de agosto 30 y septiembre 28 de
2005 proferidas por el   Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil y la
Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de San
Gil respectivamente, en cuanto negaron la tutela a los derechos fundamentales
al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del demandante Gonzalo Bautista
Bayona.
Segundo.
TUTELAR el derecho de defensa del demandante, y en
consecuencia ORDENAR a la Contraloría Departamental de Santander, que
proceda de inmediato, a resolver la solicitud formulada en abril 1° de 2005 por
el demandante a través de su apoderado.
Tercero.  DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
En concepto de mayo 13 de 2004, esta funcionaria, luego de transcribir el
artículo 268.8 de la Constitución afirma: “Del texto literal de la norma queda
claro que para solicitar la suspensión deben reunirse los siguientes
requisitos: 1. Pruebas. 2 Daño patrimonial. 3. Sujeto responsable del mismo. 4
Existencia de un proceso penal o disciplinario. Vale la pena anotar que el
precepto superior sólo se refiere a investigaciones o procesos penales o
disciplinarios, no prevé  la suspensión mientras se culmina el proceso de
responsabilidad fiscal, omisión que no obedece a un descuido del constituyente
sino a una razón lógica: el mecanismo idóneo para establecer la existencia de
un daño al estado y determinar el responsable del mismo es el proceso de
responsabilidad fiscal, por cuanto es el estadio jurídico propio de los entes
de control para el recaudo de pruebas; las cuales, como indica la norma, deben
ser anteriores a la formulación de la solicitud de suspensión”. (Fol. 67
cuaderno de primera instancia de la tutela).
[2] Cfr.
Corte Constitucional,  Sentencia SU-620 de 1996.
[3]
La Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una
administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia
y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es aquella que es
esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los
otros órganos del estado también deben adelantar actividades de ejecución para
el cumplimiento de los fines  de la entidad respectiva. En este sentido “la
atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría
no convierte a esa entidad en un órgano de administración  activa, puesto que
tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en
donde los servidores públicos deciden y ejecutan , por lo cual la doctrina
suele señalar que al lado de esa administración activa existe una
administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones
administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y
eficiencia de la administración activa. La importancia de la determinación de
la naturaleza de esta gestión ha radicado en asignar la naturaleza de acto
administrativo a la resolución por la cual se decide finalmente sobre la
responsabilidad del procesado y a la consiguiente posibilidad de que sea
impugnado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  Esta
distinción fue desarrollada en las sentencias C-189 de 1998, MP, Alejandro
Martínez Caballero y, C-540 de 1997, MP, Hernando Herrera Vergara.
[4] Cfr. entre otras, sentencias C-189 de 1998 M.P.,
Alejandro Martínez Caballero; C-167 de 1995 M.P., Fabio Morón Díaz; C-373 de
1997 Fabio Morón Díaz.
[5] SC-132/93 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-374/95 (MP. Antonio
Barrera Carbonell); SC-534/93 (MP. Fabio Morón Díaz); SC-167/95 (MP. Fabio
Morón Díaz); SC-586/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández
Galindo); SC-100/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero); SC-272/96 (MP. Antonio
Barrera Carbonell).
[6] Ver al respecto entre otras las sentencias C-189/98
M.P. Alejandro Martínez Caballero,  Sentencia C-499 de 1998. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz., C-401 y 409/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C- 1148/01 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[7] SC-272/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[8]
Esta materia relativa a la autonomía que la  Constitución otorga  a la
Contraloría General de la República fue ampliamente desarrollada en la
sentencia C-832 de 2002,  MP, Álvaro Tafur Glavis.
[9] Ver Sentencia C-046/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] Cfr.
C-477 de 2001, MP, Gerardo Monroy Cabra.
[11]
Cfr. Sentencia T- 1249 de 2004 MP, Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte
Interamericana en la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987
interpretó el término “garantías” a que hace referencia el artículo 27.1 en el
sentido de que “...sirven para proteger, asegurar o hacer valer la
titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la
obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona,
también tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las
respectivas garantías (Art. 1.1), vale decir, medios idóneos para que los
derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia. (Párr.25)...”.
Ver, entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A
no. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June
1993, Series A no. 262, párrafo 30, Motta, supra 77, párr. 24; Eur. Court H.R., Vernillo judgment of 20 February 1991,
Series A no. 198 y Eur. Court H.R., Unión
Alimentaria Sanders S.A. judgment of 7 July 1989, Series A, no. 157.
[12] Cfr.
Sentencias T-604 de 1995 ; T- 027 de 2000 ; T-1226 de 2001 ;
T-1227 de 2001 ; T-258 de 2004 ;  T-1249 de 2004; T- 1154 de 2004.
[13] Sentencia
T- 292 de 1999.
[14] Ver
sentencia T-546 de 1995. Criterio reiterado en la sentencia T-1249 de 2004 en
asunto relacionado con  presunta mora en la actividad, y que resulta aplicable
a mora en la actividad administrativa fiscal.
[15] Cfr. T-546
de 1995.
[16] Cfr. sentencia C- 837 de
2002, MP, Manuel José Cepeda Espinosa. Aunque esta decisión se profirió a
propósito de los laudos arbitrales puede contribuir a ilustrar conceptualmente
la materia tratada.
[17]
Cfr. sentencia C-603 de 2001, MP, José Gregorio Hernández.  En
esta sentencia se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 105 de la Ley
136 de 1994, que radicaba únicamente en la Contraloría “General” de la
República la potestad de solicitar al Gobernador la suspensión  de un alcalde
para los fines previstos en el artículo 268.8 de la Constitución.
[18] Ib.
[19] Ib.
[20]
Ib.
[21] Corte
Constitucional sentencia T- 414 de 1995, MP, José Gregorio Hernández.
[22]
“Art. 41. El auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal  deberá contener lo siguiente: 1. Competencia del funcionario de conocimiento.
2. Fundamento de hecho. 3. Fundamento de derecho. 4. Identificación de la
entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales. 5.
Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía. 6.
Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes. 7. Decreto
de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse
efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos
responsables. 8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya
estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la
época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última
dirección conocida o registrada, e igualmente para enterarla del inicio de las
diligencias fiscales. 9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta
decisión”.
[23] Cfr.
C-603 de 2001.
[24]
Esta funcionaria en concepto de mayo 13 de 2004, en una personal interpretación
del artículo 268.8 de la Constitución señala que. “Del texto literal de la
norma queda claro que para solicitar la suspensión deben reunirse los
siguientes requisitos: 1.Pruebas. 2. Daño patrimonial; 3. Sujeto responsable
del mismo; 4. Existencia de un proceso penal o disciplinario.  Vale la pena
anotar que el precepto superior solo se refiere a investigaciones o procesos
penales y disciplinarios, no prevé la suspensión mientras se culmina el proceso
de responsabilidad fiscal, omisión que no obedece a un descuido del
constituyente si no a una razón lógica: el mecanismo idóneo para establecer la
existencia de un daño al estado y determinar el responsable del mismo es el
proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto es el estadio jurídico propio de
los entes de control para el recaudo de pruebas; las cuales, como indica la
norma, deben ser anteriores a la formulación de la solicitud de suspensión”
(Fol. 66 y ss.).
[25] La
resolución 0014 de 2003 cita apartes de las sentencias C- 603 de 2001 y C-832
de 2002. Señala esta resolución  que  “La
exigencia de suspensión del cargo requiere la existencia de investigaciones
fiscales o procesos penales o disciplinarios y dichas  suspensiones
se deben mantener mientras subsistan las mismas”. Sobre la oportunidad procesal
para ejercer esta potestad señaló el Contralor General, en su directiva: “La
solicitud de suspensión de funcionarios, en materia de responsabilidad fiscal,
procede una vez se ha expedido el Auto de Apertura del Proceso de
Responsabilidad fiscal, por cuanto dicho Auto es viable cuando ya se han
identificado a los autores, o existen “indicios serios de sobre los posibles
autores del daño”. Antes de haberse expedido este Auto, no es propio que la
Contraloría General de la República ordene la suspensión de funcionarios, por
cuanto se supone que aún no existen indicios ni certeza de los autores del
daño”.
[26]
Para explicar la naturaleza de la facultad de aplicar obrar
conforme al principio verdad sabida y buena fe guardada, la Contraloría  se
apoya n concepto de Julio 15 de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado.
[27]
“Art. 25. “El término para adelantar estas diligencias será de
tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las
circunstancias lo ameriten mediante auto debidamente motivado”.
[28] Se dejó establecido que los elementos que integran la mora
administrativa o judicial son: (i) el incumplimiento de los términos
señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario
competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que
involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del
interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de
procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación  razonable en
la demora.
[29] “En
todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el
presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en
exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio
si no compareció  a la diligencia o no pudo ser localizado”.
[30] Memorial
de respuesta a la demanda de tutela (Fol.127).
[31]
Sobre el alcance de la  garantía del derecho de
defensa en materia de responsabilidad fiscal ha dicho la Corte: “En el trámite
del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar  las
garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente
compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas,
que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen
de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e
inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad (Art. 209 C..P.),  a través de las actividades propias de
intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio
de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad
a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones
públicas. En tal virtud, la norma del Art. 29 de la Constitución, es aplicable
al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las
siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal
(autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho
de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a
través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de
las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos
contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones
injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.  (SU-620/96,
MP, Antonio Barrera Carbonell).