T-172-19
Sentencia T-172/19
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-Sujetos sobre
los cuales recae la legitimación en la causa
En
concordancia con el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos
colectivos titulares de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha admitido
que la legitimación en la causa para la formulación de la acción de tutela está
radicada en: (i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva
comunidad; (ii) los miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas
para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría
del Pueblo
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Asociación
en representación de comunidades indígenas
DERECHO
DE ASOCIACION-Alcance/DERECHO DE ASOCIACION-Contenido
ASOCIACIONES
DE CABILDOS Y AUTORIDADES TRADICIONALES INDIGENAS-Desarrollo del
Decreto Ley 1088 de 1993
RECURSOS
DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Entidades
territoriales indígenas como beneficiarias
RECURSOS
DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Pueden ser
administrados y ejecutados directamente por los resguardos indígenas
DERECHO
A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance
DERECHO
A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de protección
DERECHO
DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Elemento
principal que configura la condición de indígena
DERECHO
DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas para
dirimir conflictos en los que se disputa la calidad de miembros de comunidad
indígena
DERECHO
DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas para
dirimir conflictos en los que se disputa el carácter étnico de una comunidad
REGISTRO
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Marco normativo
REGISTRO
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedimiento para el registro de
autoridades, cabildos y sus asociaciones, y gestión de la información censal
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido
CONSULTA
PREVIA-Necesidad
y realización como expresión del derecho fundamental a la participación de los
grupos étnicos
CONSULTA
PREVIA-Reglas
jurisprudenciales
(i)
Toda medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las
comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse
al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la
conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la
explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades
locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben
someterse a dicho proceso
COMUNIDAD
WAYUU-Formas
de organización social, noción de autoridad y relación con el territorio
COMUNIDAD
WAYUU-Desarrollo
normativo y actuaciones estatales que amenazan sus usos y costumbres
DERECHO
A LA SUPERVIVENCIA, IDENTIDAD CULTURAL, AUTONOMIA Y ASOCIACION DEL PUEBLO
INDIGENA WAYUU-Vulneración por imponer normas y actuaciones
administrativas ajenas a sus usos y costumbres
Referencia:
T-6.826.223
Acción de tutela presentada por la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y otros contra la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.
Procedencia: Juzgado
62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera.
Asunto: El derecho de
asociación del pueblo indígena Wayúu. El registro de las comunidades indígenas
Wayúu en las bases de datos del Ministerio del Interior.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., veinticuatro
(24) de abril de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
José Fernando Reyes Cuartas, y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión
del fallo de única instancia[1]
emitido por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
Sección Tercera, el 17 de octubre de 2018, que denegó la solicitud de amparo
elevada por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu y otros
en contra de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del
Ministerio del Interior, y los municipios de Manaure, Riohacha, Maicao y
Uribia.[2]
Inicialmente, el asunto
llegó a esta Corporación para revisión de la sentencia del 29 de mayo de 2018,
proferida por la Sección Cuarta Subsección B del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que confirmó el fallo del 20 de abril de 2018, del Juzgado 62
Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera, el cual denegó
el amparo invocado por los accionantes en el trámite de la referencia. El
citado Tribunal remitió el expediente en virtud de lo dispuesto en el artículo
32 del Decreto 2591 de 1991, y fue escogido para revisión por la Sala de
Selección Número Siete de la Corte Constitucional, mediante auto del 13 de
julio de 2018.
El 27 de agosto de 2018, la
Magistrada sustanciadora decretó varias pruebas dirigidas a esclarecer los
hechos del caso y vinculó a las entidades
territoriales en las que están ubicadas las comunidades indígenas a las que
pertenecen las autoridades tradicionales accionantes; específicamente a los
municipios de Manaure, Riohacha, Maicao y Uribia, en
tanto el proceso de la referencia también se relacionaba con las actuaciones de
esas entidades. En la contestación a la acción de tutela, el municipio de Manaure
solicitó que se declarara la nulidad del trámite constitucional porque la falta
de notificación del auto admisorio vulneró su derecho al debido proceso.
En Auto 588 de 2018,
proferido el 11 de septiembre de 2018, la Sala Sexta de Revisión comprobó la
configuración de la causal de nulidad invocada, pues  advirtió que el municipio
de Manaure no fue notificado del auto admisorio de la demanda, a pesar de que:
(i) es una de las entidades territoriales en las que están ubicadas las
comunidades indígenas promotoras de la acción; (ii) los demandantes aducen que
la vulneración de sus derechos se deriva de, entre otras, las actuaciones de
los municipios en la recolección y manejo de la información de las comunidades
indígenas y de sus autoridades tradicionales; y (iii) puede resultar afectado
con las decisiones emitidas en el trámite constitucional.
En atención a dicha
circunstancia se declaró la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el
proceso de tutela de la referencia, a partir del auto admisorio, excepto de las
pruebas recaudadas. Asimismo, se precisó que tan pronto se rehiciera la
actuación correspondiente el expediente debía ser remitido al despacho de la
Magistrada Sustanciadora para adelantar el trámite de revisión.
El 17 de octubre de 2018, el
Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera
profirió sentencia en la que denegó el amparo y concedió el término para que se
impugnara la decisión, el cual venció en silencio. En consecuencia, el referido
despacho judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional en
cumplimiento de lo dispuesto en el Auto 588 de 2018, el cual fue recibido en el
despacho de la Magistrada sustanciadora el 26 de noviembre de 2018, para
impartir el trámite correspondiente.
I. ANTECEDENTES
El 10 de abril de 2018[3], la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales indígenas
Wayúu formularon acción de tutela en contra de la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la
igualdad, a la dignidad humana, a la participación y el principio de buena fe.
Particularmente, los actores denunciaron que la entidad accionada les impuso
trabas administrativas que les ha impedido a algunas comunidades indígenas ser
miembros de la mencionada agrupación.
A. Hechos y
pretensiones
1. Mediante Resolución 159 de 2012 emitida por la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior se reconoció la
creación de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas “Shipia
Wayúu”, que agremió inicialmente a 7 comunidades.
La mencionada asociación adelanta diversas actividades dirigidas a
evidenciar los problemas que aquejan a las comunidades indígenas Wayúu,
específicamente concentra su actuación en la superación de las siguientes
circunstancias: (i) la muerte de niños por desnutrición; (ii) la corrupción en
el manejo de los recursos de la asignación especial del Sistema General de
Participaciones para los resguardos indígenas; (iii) la falta de potabilidad
del agua para el consumo humano; y (iv) la ineficiente prestación del servicio
de salud.
2. Varias comunidades decidieron afiliarse a la Asociación Shipia
Wayúu y elevaron las solicitudes para su registro ante la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, de acuerdo con sus competencias,
las cuales se exponen a continuación:
El Decreto 1088 de 1993 reguló las Asociaciones de Cabildos
y Autoridades Tradicionales Indígenas a través de la previsión de su objeto,
naturaleza jurídica, requisitos de constitución y, en el artículo 11 precisó
que: “Una vez conformada la asociación, deberá registrarse en la Dirección
General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, para que pueda empezar
a desarrollar sus actividades.”
Por su parte, el Decreto 2340 de 2015 que modificó el Decreto
Ley 2893 de 2011, señaló que una de las funciones de la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías es:
“7.      Llevar el registro de los censos de población de
comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades
reconocidas, de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la
respectiva comunidad y de las asociaciones de autoridades tradicionales o
cabildos indígenas y su actualización.”
3. En diciembre de 2014, 46
comunidades indígenas elevaron solicitud ante la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior con el propósito de
asociarse a Shipia Wayúu. Las peticiones fueron devueltas por la entidad porque
los anexos que contenían las firmas de los miembros de la comunidad que
asistieron a la asamblea no incluyeron la fecha en la que esta se celebró. Los
actores aducen que sí contaban con esa información.
4. El 12 de agosto de 2016, 174
comunidades radicaron las respectivas solicitudes de afiliación a la
Asociación Shipia Wayúu. El 16 de noviembre siguiente se inadmitieron 102 de
las peticiones elevadas, con dos finalidades: (i) aclarar por qué la autoridad
tradicional indígena suscribió el acta si en su cédula de ciudadanía se precisa
que no firma, y (ii) aportar la certificación vigente, expedida por la
Alcaldía, en la que se incluya la identificación de la autoridad tradicional
indígena.
5. El 25 de noviembre de 2016, la Dirección expidió la Resolución
144 de 2016, en la que accedió a la afiliación de 148 comunidades.
Posteriormente, como consecuencia de una petición de subsanación, a través de
la Resolución 159 del 19 de octubre de 2017, se obtuvo el registro de otras de
las comunidades peticionarias, para un total de 163 comunidades. Las 11
comunidades restantes no obtuvieron la afiliación porque la información que
obra en la base de datos del Ministerio del Interior sobre las autoridades
tradicionales no coincide con la información de los municipios correspondientes
-Uribia y Manaure-.
6. El 14 de noviembre de 2017, 84 comunidades presentaron
solicitud de afiliación a Shipia Wayúu. El 2 de marzo de 2018, la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías rechazó la inscripción con base en los
siguientes argumentos: (i) la lista de las firmas de los asistentes a la
asamblea no contiene el nombre de la comunidad, a pesar de que sí se incluyó en
el acta; y (ii) la información de las bases de datos del Ministerio de Interior
no coincide con la de las bases administradas por las entidades territoriales.
7. Los accionantes aducen que la actuación descrita evidencia las
trabas administrativas impuestas por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías, las cuales impiden el ejercicio efectivo del derecho de asociación,
afectan su autodeterminación y desconocen varias particularidades de las
comunidades indígenas Wayúu, a saber:
a)
La palabra es la fuente principal de la pervivencia de la cultura
Wayúu y las decisiones se adoptan en las asambleas presididas por el Alaula
-persona de mayor jerarquía en la comunidad-. Por lo tanto, los documentos
escritos no hacen parte de su cultura y sólo se acude a estos cuando las
entidades públicas los requieren.
b)
Las amplias distancias que deben cubrirse en los resguardos
indígenas de la Media y Alta Guajira, así como las dificultades e implicaciones
económicas del transporte para llegar a todas las comunidades.
c)
El 90% de los Alaula sólo hablan su lengua nativa Wayunaiki.
d)
Las comunidades enfrentan condiciones económicas precarias, razón
por la que carecen de elementos como papel, lápices, esferos, borradores, etc.
8. Los peticionarios
adujeron que a pesar de que observan los requisitos exigidos por las entidades
administrativas, tales como el reporte del censo y el cumplimiento de las
formalidades establecidas para la afiliación a las asociaciones de cabildos y
autoridades tradicionales, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías
vulneró sus derechos fundamentales, debido a que: (i) adelantó una actuación
caprichosa; (ii) exigió documentos innecesarios; (iii) privilegió las formas
sobre las decisiones de las comunidades; y (iv) su actuación fue morosa y
negligente.
9. Asimismo, los accionantes
indicaron que en el tiempo que ha tardado la actuación administrativa ante el
Ministerio del Interior, la Asociación Shipia Wayúu logró medidas de amparo de
los derechos de las comunidades asociadas, tales como las emitidas en las
sentencias T-155 de 2015[4] y T-466 de 2016[5],
y en las solicitudes de medidas cautelares elevadas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ante el Gobierno Colombiano para la
protección de los niños, niñas y adolescentes, las mujeres gestantes y
lactantes, y los adultos mayores pertenecientes al pueblo indígena Wayúu.
10. Finalmente, los actores
hicieron énfasis en los efectos violatorios de derechos fundamentales derivados
de las inconsistencias entre las bases de datos de las entidades territoriales
y las del Ministerio del Interior, pues: (i) el 17 de marzo de 2018, sólo se
permitió la definición de la situación militar como indígenas de los miembros
de comunidades inscritas en un reporte remitido por el Ministerio de Interior;
y (ii) no pueden acceder a los servicios ofrecidos por el Estado para las
comunidades indígenas.
11. Con base en las
actuaciones descritas, los accionantes solicitaron como medidas de protección
de los derechos de asociación, igualdad, buena fe, autodeterminación y dignidad
humana que se ordene a la autoridad accionada: (i) cesar todas las
interferencias que afecten la afiliación de las comunidades indígenas a la
Asociación Shipia Wayúu; (ii) realizar una jornada de verificación, reconocimiento
y registro de las comunidades indígenas del Resguardo de la Media y Alta
Guajira que deseen ser parte de la asociación en mención; y (iii) actualizar
las bases de datos del Ministerio del Interior con la información obrante en
las entidades territoriales correspondientes -Manaure y Uribia-.
B. Actuación procesal
En auto de 9 de octubre de 2018, el Juzgado 62 Administrativo del
Circuito de Bogotá Sección Tercera admitió nuevamente la acción de tutela y
dispuso la notificación al Ministerio del Interior, al Viceministro para la
Participación y la Igualdad de Derechos, al Director de Asuntos Indígenas, ROM
y Minorías y a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro del
ministerio de la referencia, así como a los municipios de Uribia, Manaure,
Riohacha y Maicao.
Respuesta de las entidades accionadas[6]
La
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
Argumentos
de defensa con respecto a los fundamentos de la acción de tutela
El Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías indicó que, de
acuerdo con las previsiones del Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto
2340 de 2015, lleva el registro de las asociaciones de autoridades
tradicionales o cabildos indígenas. Para el cumplimiento de esa función desarrolló
un procedimiento interno Código AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de Gestión de
Calidad SIGI que indica que para la afiliación a una de las asociaciones en
mención es necesario radicar en el área de correspondencia de la entidad los
siguientes documentos:
a)     El
acta de la asamblea interna de la comunidad en la que se relate la decisión
objeto de registro, la cual debe estar suscrita por los participantes.
b)
Copia del acta de posesión de cabildo y/o autoridad tradicional
indígena que se afilia o desafilia.
c)
Los documentos en mención deben contener un encabezado en el que
se indique el tipo de asamblea, la fecha, el lugar y el tema tratado. Asimismo,
las firmas deben tener un encabezado en el que se especifiquen las materias
objeto de aval.
d)     La
comunidad no debe estar afiliada a otra asociación constituida en el marco del
Decreto 1088 de 1993. En el caso de que esté afiliada a otra asociación debe
tramitarse la desafiliación.
Luego, la entidad indicó que su actuación responde a los
procedimientos internos para la afiliación a las asociaciones y destacó que
exigir el cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto no comporta
la vulneración de la autonomía de las comunidades y tampoco les impide el
acceso a las medidas judiciales de protección emitidas en su favor.
De otra parte, señaló que tal y como lo indicaron los accionantes
la jornada de atención al ciudadano realizada el 17 de febrero de 2018 en la
ciudad de Manaure se adelantó con la información registrada en el Ministerio
del Interior. Asimismo, precisó que en su base de datos no han sido incluidas
varias comunidades, ya que debe tenerse certeza de su origen, pues son producto
de divisiones y esto puede conllevar conflictos por el territorio. Por esta
razón, actualmente coordina visitas de verificación de las nuevas comunidades
entre la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, y las alcaldías
municipales. Asimismo señaló que en Manaure sólo el 60% de las comunidades han
aportado el autocenso.
Por último, el Ministerio aportó como anexos (i) el Procedimiento
de Registro de Constitución, Novedades y Certificación de Asociaciones de
Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas; (ii) el Decreto 1088 de 1993,
y (iii) los actos en los que precisó las razones por las que no accedió a la afiliación
de comunidades a la Asociación Shipia Wayúu, específicamente:
a)
El acto de 16 de noviembre de 2016, que indica que no es
procedente el registro de varias comunidades indígenas a la asociación por los
siguientes motivos: (i) inconsistencias entre la cédula de ciudadanía y la
firma –aparece que no firma pero sí suscribe el acta-; (ii) afiliación vigente
a otra asociación; (iii) ausencia de certificado vigente de la autoridad
tradicional; y (iv) posible insuficiencia de los asistentes de la Asamblea.
b)
El acto de 1º de marzo de 2018, que precisa que no efectúo el
registro, debido a que: (i) el listado de los asistentes a la asamblea no
indica el nombre de la comunidad; (ii) se presentan inconsistencias entre la
autoridad tradicional certificada por la Alcaldía y la registrada en la base de
datos del Ministerio; (iii) está vigente la afiliación a otra asociación; (iv)
el listado de los asistentes presenta enmendaduras; y (v) la Alcaldía
correspondiente no reportó la existencia de la comunidad.
Respuesta al Auto de pruebas emitido el 27 de agosto de 2018
La Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías precisó que su
competencia de registrar los censos de población de comunidades indígenas busca
garantizar los derechos de estos sujetos y evitar que sean otorgados a otros
sectores sociales. Por ende, advierte cuando existen dudas sobre la pertenencia
de algunas personas a una comunidad o cambios en la composición
sociodemográfica que representen riesgos de desaparición como ente colectivo.
Asimismo, indicó que, de acuerdo con el artículo 49 del Decreto 019 de 2012,
los listados censales son incluidos en el Sistema de Información Indígena de
Colombia, que puede ser consultado por las entidades públicas que tienen
trámites con población indígena.
Por
otra parte, explicó que la información de comunidades indígenas que reposa en
sus bases de datos es suministrada por las alcaldías municipales y los procesos
de confirmación de los datos se adelantan con las certificaciones emitidas por
dichas autoridades. Lo anterior, por cuanto los municipios deben identificar
las comunidades ubicadas en su territorio, constatar su existencia y ser
testigo de la posesión de cabildos y autoridades tradicionales indígenas.
En
cuanto a los mecanismos de articulación, señaló que el Secretario de Asuntos
Indígenas o los funcionarios encargados en cada municipio remiten anualmente el
reporte tanto de las comunidades que existen en su territorio, como de sus
autoridades o cabildos.
Registro
de comunidades que no están inscritas en las bases de datos del Ministerio
La
entidad precisó que (i) en los casos en los que las comunidades no estén
registradas por presentar problemas por territorio o reconocimiento de sus
autoridades el Ministerio y las entidades territoriales acompañan a las
comunidades para solucionar conflictos; y (ii) en los eventos en los que
aparecen colectivos que nunca habían sido registrados como comunidades
indígenas adelanta una visita de verificación para definir su legalidad y
decidir su registro.
Con
respecto a la última de las hipótesis descritas explicó que existen dos tipos
de procedimientos, un trámite de verificación y, de forma residual, un estudio
etnológico en estricto sentido.
La
verificación procede cuando existen suficientes elementos de juicio para
presumir que un grupo indígena es y se comporta como una comunidad, y se
adelanta a través de una visita de campo en la que se recolecta la siguiente
información: autocenso, ubicación, relaciones internas y externas,
autodiagnóstico y el reconocimiento por autoridades locales. El resultado de
esta visita genera un informe que incluye el concepto técnico del profesional
correspondiente.
En
concordancia con lo anterior identificó los siguientes motivos de verificación:
(i) la identidad, la cultura y la tradición son ampliamente reconocidas por la
sociedad y las instituciones públicas; (ii) el grupo indígena hace parte de un
pueblo destinatario del Auto 004 de 2009 y de su pertenencia dan fe las
organizaciones más representativas del respectivo pueblo; (iii) su localización
geográfica e identidad corresponden con las del pueblo del que dicen hacer
parte y su existencia no suscita conflictos; y (iv) el grupo salió del
resguardo indígena y autónomamente decide no retornar sino actuar como una
unidad diferenciada de la de origen y de ello da fe la autoridad de la que
proviene.
Asimismo,
se adelanta un estudio etnológico de acuerdo con lo establecido en el Decreto
1071 de 2015 y en la Resolución 2434 de 2011. Este análisis pretende dar cuenta
de la realidad social de los colectivos que se reivindican como parcialidades
indígenas a través de la caracterización de su organización interna, la
convivencia y la exploración de las relaciones externas, específicamente la
interacción con representantes de comunidades indígenas y no indígenas que
actúen en la zona, organizaciones indígenas y entidades territoriales.
El estudio es liderado en terreno por uno de los antropólogos o
sociólogos adscritos a la entidad y se desarrolla por la comunidad en su
conjunto a través de la metodología de investigación acción participativa. La
programación de las visitas se efectúa de acuerdo con la antigüedad de la
solicitud y establecida la fecha de la misma se informa a la comunidad y a las
autoridades locales correspondientes.
Finalmente, precisó que las visitas en mención se realizan con el
acompañamiento de los miembros de la Alcaldía y de la comunidad para comprobar
que los integrantes no provengan de comunidades ya registradas, en aras de
garantizar la unidad, evitar divisiones, determinar el territorio que habitan,
y verificar que el colectivo esté integrado de acuerdo con los usos y
costumbres.
Registro de Autoridades Tradicionales Indígenas
Con respecto al registro de las autoridades tradicionales
indígenas, la entidad señaló que esta competencia está prevista en el numeral
7º del artículo 13 del Decreto 2340 de 2015 y debe ser interpretada de acuerdo
con su misión esencial, que es la de promover y defender la diversidad étnica
del país. Asimismo, indicó que el registro es una formalidad que publicita e
institucionaliza los resultados de las actuaciones autónomas de las comunidades
indígenas y certifica ante las diferentes entidades las atribuciones públicas
que para distintos efectos tienen y cumplen las autoridades tradicionales
indígenas. En consecuencia, el registro no otorga autoridad ni constituye un
reconocimiento, pues esos atributos se derivan de las comunidades, esto explica
que los actos de inscripción no constituyan un acto administrativo, ya que los
fundamentos de esa decisión no se originan en el Ministerio.
Para el registro de las autoridades tradicionales indígenas, la
entidad considera los siguientes elementos:
a)
La verificación y registro del grupo como comunidad o parcialidad
indígena por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. De no
cumplirse este requisito se abstiene de registrar a la autoridad hasta que se
realice la respectiva verificación para determinar que se trata de una
comunidad indígena.
b)    La
posesión de la autoridad indígena por la administración municipal de la
jurisdicción en la que se encuentre.
c)     La
organización del proceso de elección por parte de la autoridad indígena
saliente, de acuerdo con las costumbres.
d)    El
acta de elección u otra formalidad de igual valor firmada por la autoridad
indígena saliente, en la que se identifique el tipo de proceso de elección y
los resultados.
e)     La
formalización de la solicitud de registro a través de la remisión del acta de
elección, acta de posesión y los demás documentos que considere pertinentes.
Finalmente, señaló que la base de datos sobre autoridades
tradicionales indígenas se alimenta con la información que envían las
comunidades y los reportes anuales de las Alcaldías, y que para el registro de
este tipo de información adelanta actuaciones coordinadas con los Secretarios
de Asuntos Indígenas o funcionarios encargados del tema en cada entidad
territorial. En el caso del departamento de la Guajira las actividades se
coordinan a través del Grupo de Investigación y Registro cada vez que sea
necesario.
Registro de constitución, novedades y certificación de
Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas
El Ministerio reiteró que el Procedimiento de Registro de
Constitución, Novedades y Certificación de las asociaciones en mención (Código
AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de Gestión de Calidad SIGI) en el que se fijaron
requisitos formales para la afiliación a las asociaciones de cabildos y/o
autoridades tradicionales indígenas hace parte del Sistema Integrado de Gestión
Institucional, que corresponde al conjunto de políticas, elementos y requisitos
aportados desde el Sistema de Desarrollo Administrativo, el Sistema de Control
Interno y el Sistema de Gestión de Calidad de la entidad. Este procedimiento se
expidió con base en la Carta Política, las leyes 89 de 1890 y 962 de 2005, los
decretos 1088 de 1993, 2893 de 2011, 2340 de 2015, la Resolución 2434 de 2011,
la Norma Técnica Colombiana NTC-ISO: 9001:2008 y la Norma de Calidad para la
Gestión Pública NTCGP1000.
Asimismo, precisó que el procedimiento en mención no fue
concertado con las comunidades indígenas, debido a que está fundado en las
normas referidas, y no incluye requisitos diferentes a los previstos en la ley
para la procedencia del registro de Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas. Igualmente, indicó que el procedimiento tampoco
cuenta con protocolos específicos para cada comunidad, por cuanto el
Decreto 1088 de 1993 es de carácter general y aplica para todas las comunidades
indígenas:
“(…) por tanto las particularidades de las diferentes comunidades
y resguardos indígenas no se puntualizaron individualmente, teniendo en cuenta
que las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas
corresponden a una figura establecida por una norma (Decreto 1088 de 1993
modificado por el artículo 35 de la Ley 962 de 2005) de carácter general y la
cual no busca reemplazar o sustituir la organización interna de los colectivos
indígenas.”[7]
Requisitos
de afiliación a las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales
Indígenas
En
primer lugar, la entidad indicó que el procedimiento en mención estableció como
requisito para la afiliación que el cabildo o autoridad tradicional no estén
afiliados a otra asociación de la misma naturaleza, debido a que se han
suscitado conflictos entre las asociaciones y las comunidades, lo que puede
generar actos de violencia y la transgresión de derechos fundamentales.
Igualmente,
explicó que los conflictos en mención amenazan el derecho a la igualdad y al
pluralismo étnico, máxime si se considera que estas asociaciones manejan los
recursos de los que trata la Ley 715 de 2001. En consecuencia, esta exigencia
también es una medida para proteger recursos públicos.
Ahora
bien, cuando las autoridades incumplen las exigencias necesarias para la
afiliación el Ministerio devuelve la solicitud al peticionario para que efectúe
las correcciones correspondientes. Asimismo, brinda asesoría y acompañamiento a
los solicitantes únicamente cuando estos lo requieran y “siempre y cuando la
entidad cuente con presupuesto y disponibilidad de los profesionales que
atienden el asunto”[8].
De
otra parte, en los casos en los que el rechazo de la afiliación es la falta de
registro de las comunidades o inconsistencias en la certificación de la
autoridad tradicional la solicitud también se devuelve al solicitante para que
subsane las falencias advertidas.
Precisiones
Finales
Por último, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM
resaltó que, en promedio, recibe al mes 40 solicitudes relacionadas con
asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, las cuales
decide en el término de 45 días de acuerdo con las previsiones de la Ley 1755
de 2015, el sistema de unificación de trámites y el procedimiento interno de la
entidad.
Adicionalmente, aportó el listado de las comunidades que han
presentado solicitudes de afiliación a la Asociación Shipia Wayúu, precisó que
actualmente 160 están afiliadas; hizo un listado de las comunidades que no han
obtenido la afiliación y mencionó, en relación con algunas de estas, las
razones por las que no obtuvieron el registro.
Javier Rojas Uriana, Representante Legal de la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu
Como respuesta al Auto de pruebas de 27 de agosto de 2018, Javier
Rojas Uriana indicó que la afiliación de las comunidades a la asociación que
representa responde a las siguientes necesidades: (i) organizarse en una
estructura que los represente directa y equitativamente con el propósito de dialogar
con las entidades públicas y privadas, de carácter nacional e internacional;
(ii) emprender acciones para la reivindicación de los derechos fundamentales; y
(iii) beneficiarse de medidas de protección emitidas en decisiones judiciales,
tales como las sentencias T-924 de 2014, T-155 de 2015, T-466 de 2016 y las
medidas cautelares emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En
relación con el proceso de subsanación de las solicitudes de afiliación, el
representante señaló que este se cumple en dos etapas. En la primera, la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior determina si la
comunidad se inscribió en otra asociación, en este evento la Asamblea debe
manifestar la voluntad de desafiliarse, radicar la solicitud ante el Ministerio
y esperar la respuesta correspondiente. Para el accionante, este procedimiento
representa diversas dificultades para los miembros de las comunidades, tales
como múltiples desplazamientos y diligenciamiento de documentos.
Con respecto a las características de la Asociación indicó que es
la más grande la Guajira, ya que cuenta con 162 comunidades afiliadas y 149
comunidades más están en proceso de afiliación. Asimismo, precisó que la
entidad gestiona la defensa de los derechos de 323 comunidades adicionales
ubicadas en el Resguardo Indígena de la Media y Alta Guajira que el Estado no
ha reconocido y que no se encuentran registradas en las bases de datos.
En ese sentido, señaló que si bien la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha precisado que la determinación de las comunidades indígenas
se deriva de su auto reconocimiento “al no estar registradas por los entes
territoriales, aunque sean indígenas, tengan su autoreconocimiento no existen
para el estado colombiano por lo tanto no son sujetos derechos no pueden acceder
a educación, salud, agua potable, atención a la primera infancia, a recursos
del Sistema General de Participaciones, etc.”[9]
De otra parte, aclaró que actualmente no cuenta con fuentes de
financiación ni públicas ni privadas, y que en atención a las apremiantes
condiciones económicas de las comunidades indígenas no cobra por la afiliación,
ni por el sostenimiento de la entidad. Sin embargo, en el pasado obtuvieron
algunos recursos de: (i) organismos internacionales, con los que construyeron 6
pozos artesanales para el suministro de agua, adquirieron 2 lanchas para
pescadores y microcréditos para las mujeres tejedoras entregados por el Centro
Cultural Reyes Católicos; (ii) la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
minorías para cubrir los viajes de autoridades a Bogotá; y (iii) un programa
del INCODER que en el 2015 benefició a 200 familias a través del apoyo a
proyectos productivos como pesca artesanal, cría de caprinos, construcción de
centros de acopio y entrega de materiales para fabricación de artesanías.
Finalmente, precisó que la mayor parte del trabajo de la
asociación se realiza por voluntarios que prestan sus servicios, incluida la
asesoría jurídica, de forma gratuita.
Municipio
de Maicao
En
relación con los fundamentos de la acción de tutela, el municipio de
Maicao destacó que las pretensiones están relacionadas específicamente con la
actuación de la Dirección de Asuntos Étnicos, Minorías y ROM del Ministerio del
Interior, y que ninguna de las comunidades accionantes inscribió a sus
autoridades tradicionales ante sus dependencias, razón por la que solicitó ser
desvinculado del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Como
sustento de lo expuesto adjuntó certificación emitida por el Técnico Operativo
de la Oficina de Asuntos Indígenas del Municipio de Maicao en la que indica que
ninguna de las autoridades tradicionales accionantes está registrada y/o
posesionada en el municipio de Maicao y precisa que:
“En el anexo de firmas presentado en la demanda de tutela,
existen tres (3) nombres de rancherías y/o comunidades (YOSUMANA, PESUAPA y
WALIRRUMANA) similares a los registrados en nuestras bases de datos, pero no
concuerdan los nombres de la Autoridad Tradicional.” [10]
Con
respecto a las preguntas formuladas en Auto de 27 de agosto de 2018
señaló que:
Lleva
el registro de las comunidades indígenas que están ubicadas en su jurisdicción
y de sus autoridades tradicionales, y que nutre la base de datos mediante la
información remitida por las mismas comunidades con respecto a (i) registro de
nuevas comunidades; (ii) posesión de autoridades tradicionales; y (iii)
actualización de su información.
Asimismo,
destacó que las comunidades presentan los datos sobre sus integrantes -auto
censo- a través del formato dispuesto por la Dirección de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior para el efecto, y remite a la información a esta
entidad anualmente de acuerdo con el plazo fijado por la misma. Adicionalmente,
las novedades sobre cambios de autoridades tradicionales “se tratan de
enviar en un término prudente para la respectiva actualización en la plataforma
del ministerio.”[11]
Para
la identificación de las autoridades tradicionales tiene en cuenta su nombre,
documento de identidad y el registro de la diligencia de posesión (que tiene un
número específico para cada diligencia). En ese sentido, destacó que las
comunidades asentadas en su jurisdicción cuentan con registros de vigencias
anteriores y estos sirven como referente para su posterior identificación y la
posesión de las nuevas autoridades tradicionales. Sin embargo, “en la
actualidad el proceso de posesión para nuevas comunidades se encuentra paralizado.
Esto conforme a directrices del Ministerio del Interior y a lo planteado en la
mesa departamental.”[12]
Asimismo,
indicó que las comunidades acuden, de forma principal, a su sistema normativo,
acervo cultural, usos y costumbres, y adelantan sus actuaciones a través de su
sistema de tradición oral. No obstante lo anterior “(…) muchos de ellos
saben que todo trámite administrativo debe soportarse con documentos y así lo
realizan, al momento de levantar actas, de solicitar cualquier fotocopia, entre
otros trámites.”[13]
Con
respecto al seguimiento de los procesos adelantados por las comunidades, la
Oficina de Asuntos Indígenas de Maicao lleva el control de las comunidades
existentes, solicitudes de división y cambio de autoridades tradicionales. En
lo que respecta al relevo de las autoridades la Oficina solicita a la comunidad
que remita una invitación, asiste a la Asamblea correspondiente para ser
garante del proceso y escucha a las partes para determinar los problemas que
motivan el cambio. En los casos en los que no se llega a acuerdos sobre la permanencia
de la autoridad se consigna la voluntad de los miembros y la decisión.
En
relación con el proceso de articulación entre entidades, la Oficina explicó que
su actuación se adelanta bajo los lineamientos impartidos por la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, específicamente
realiza la posesión de las autoridades tradicionales y envía la información
sobre el cambio de autoridad a la dirección referida para que reposen en sus
base de datos.
Finalmente,
señaló que no existe un mecanismo de articulación con el Ministerio del
Interior sobre la creación y registros de Asociaciones de Autoridades
Tradicionales Indígenas, ya que la única actuación que adelanta en ese trámite
es la notificación de las resoluciones que le remite dicha entidad.
Municipio de Riohacha
En la respuesta al cuestionario formulado en esta sede, el
municipio indicó que la Dirección de Asuntos Indígenas del Distrito de Riohacha
es el ente interlocutor entre los pueblos indígenas ubicados en su jurisdicción
y las instituciones públicas y privadas de todos los niveles. Esta dependencia
realiza visitas técnicas en el territorio ancestral a través de las que
verifica: (i) la forma en la que las comunidades gestionan sus asuntos
internos; y (ii) los cambios de autoridades tradicionales.
En la labor de acompañamiento descrita vela por la superación de
conflictos territoriales y entre clanes, ya que en algunos casos se ha
identificado que las comunidades se derivan de otras ya existentes. En estas situaciones,
a través de las visitas técnicas o etnológicas, determina la procedencia de la
posesión de una nueva autoridad tradicional.
En ese sentido, precisó que la herramienta con mayor efectividad
en la visita para la identificación de las comunidades es la jerarquización
clanil, pues en una misma comunidad hay rancherías en las que pueden coexistir
diferentes clanes, pero cada uno ocupa un nivel jerárquico social diferente, y
las decisiones para la comunidad y sus rancherías son tomadas de acuerdo al
orden matriarcal así:
Eirúku. Clan dominante. El clan de las personas que
ancestralmente han habitado el territorio y los hijos de las mujeres del clan
dominante. Por regla general, los miembros de este clan son escogidos
autoridades tradicionales para conservar y resguardar la prevalencia y
titularidad del mismo.
Achónyu. Clan 2º nivel. Hijos de los hombres del
clan dominante.
Aíkeyu. Clan 3er nivel. Hijos de los Achónyu.
Kera´oú. Clan 4º nivel. Parejas o cónyuges de las
personas del clan dominante.
Del
orden descrito solo los miembros del clan dominante y de los niveles 2 y 3
tienen derecho a gobernar y a decidir sobre el destino de la comunidad.
Adicionalmente,
la entidad indicó que con el conocimiento de la dinámica propia de cada
comunidad identifica y trata de contrarrestar la injerencia de personas ajenas
a las comunidades que buscan escindirlas y afectar el orden social, provocar
conflictos, usurpar las iniciativas en la formulación de proyectos y apropiarse
de los bienes de los miembros de las comunidades indígenas, de los recursos por
transferencias y de las ayudas humanitarias. En ese sentido resaltó que:
“(…)·son los foráneos quienes originaron y propiciaron las
solicitudes de divisiones quienes terminan decidiendo los destinos de estas
comunidades y toman la vocería de las mismas sin que se escuche a los que
verdaderamente habitan en ellas y manejan la palabra de acuerdo con nuestros usos
y costumbres, resultando entonces las autoridades tradicionales quedarían solo
de notarios o firmantes de cada solicitud reclamada en adelante, perdiéndose
así la esencia de lo que en realidad significa ser una verdadera autoridad
tradicional y poco a poco estaríamos apoyando a que en un futuro no muy lejano
se configure la extinción de nuestra etnia (…)”[14]
Con
respecto al reconocimiento de nuevas comunidades precisó que no se opone a que
se realicen los procesos divisorios, siempre que se adelanten en debida forma y
con las garantías constitucionales. Sin embargo, la creación y división abrupta
de las comunidades sin el diálogo necesario y la consideración de los usos y
costumbres generan el trastorno étnico y social del pueblo indígena. En
consecuencia, con pleno respeto por la autonomía de las comunidades adelanta un
análisis acucioso para establecer el propósito de las solicitudes de división y
garantizar la efectiva atención por parte del Estado.
De
otra parte, precisó que anualmente envía a la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM y Minorías del Interior el reporte de las comunidades indígenas que existen
en el distrito y sus autoridades tradicionales para la actualización de las
bases de datos. En los eventos en los que se presenten novedades adicionales se
informan inmediatamente a la entidad en mención y de ser posible se programan
visitas a la comunidad correspondiente.
En
relación con el proceso de creación y registro de asociaciones de cabildos y/o
autoridades tradicionales indígenas precisó que la solicitud se tramita
directamente por el interesado y, en caso de que este lo requiera brinda la
asesoría correspondiente. Por su parte, el Ministerio constata la información
sobre las comunidades y autoridades tradicionales para el trámite de creación.
Finalmente,
precisó que la actualización de la información sobre las comunidades indígenas
se realiza directamente por éstas a través del reporte a esa dependencia en los
formatos diseñados por el Ministerio del Interior y que se entregan a las
comunidades y autoridades tradicionales.
Municipio
de Manaure
En atención al cuestionario formulado por esta Corporación en el
auto de 27 de agosto de 2018 la entidad señaló que:
El municipio cuenta con una base de datos de las comunidades
indígenas pertenecientes al Resguardo de la Media y Alta Guajira, identificadas
a través del nombre de la comunidad y de la autoridad tradicional
correspondiente. Esta información se recaudó durante el censo binacional
realizado en el año 1992, en el que las comunidades eligieron autoridades
tradicionales y efectuaron el trámite de posesión ante las alcaldías
correspondientes.
Asimismo,
precisó que los mecanismos de elección de las autoridades tradicionales son
autónomos y que cada comunidad remite una constancia sobre la elección a la
Alcaldía para la posesión correspondiente. Esta información se remite al
Ministerio del Interior anualmente o cuando esa institución lo requiera. Por lo
tanto, emprenderá un proceso de actualización de las comunidades indígenas para
su posterior remisión al Ministerio en mención.
De
otra parte, señaló que la Alcaldía cuenta con la Oficina de la Dirección de
Asuntos Indígenas y Conciliación que tiene como función esencial la atención de
las comunidades indígenas, el registro de su información, y el seguimiento y
acompañamiento de los procesos de reconocimiento de autoridades tradicionales.
En coordinación con la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio
del Interior maneja una base de datos en la que se identifican las comunidades,
sus autoridades tradicionales y el registro de los habitantes cuando aportan su
autocenso, y precisó que no cuenta con mecanismos de articulación en relación
con el registro de asociaciones de autoridades tradicionales indígenas.
Finalmente, señaló que las comunidades, de acuerdo con sus usos y
costumbres, son autónomas en la actualización de la información sobre el cambio
de autoridades tradicionales.
Municipio de Uribia
El municipio de Uribia adujo que las pretensiones de la acción de
tutela deben ser denegadas, debido a que el accionante carece de
legitimación en la causa para representar a aquellas autoridades que no
están formalmente afiliadas a la Asociación Shipia Wayúu. Asimismo, indicó que
la pertenencia a una asociación no faculta al representante legal de la misma a
agenciar los derechos de los asociados, pues estos deben ser gestionados
autónomamente por sus titulares, máxime si se considera que de acuerdo con lo
previsto en el artículo 3º del Decreto 1088 de 1993 “la autonomía de los
Cabildos o Autoridades Tradicionales Indígenas no se compromete por el hecho de
pertenecer a una asociación.”
En concordancia con la alegada falta de legitimación la autoridad
solicitó, como medida de protección del derecho al debido proceso, que cada una
de las autoridades firmantes de la acción de tutela sean llamadas a rendir
declaración juramentada ante las autoridades judiciales o personerías
municipales de Manaure y Uribia para que ratifiquen o confirmen su voluntad de
formular la acción de tutela, ya que pudieron ser inducidos a error por cuanto:
“(…) se les viene haciendo ofrecimiento por parte del señor
JAVIER ROJAS, de manejar directamente los recursos del SGP, los que llegarían
según versiones, en efectivo para ser reclamados en el Banco de Colombia
directamente por las respectivas autoridades que se asocien a la Asociación
“SHIPIA WAYUU”, lo cual no es más que un engaño, pues por disposición legal,
ley 715 son del resorte municipal la administración de los mismos (sic).”[15]
De otra parte, la entidad territorial adujo que ha tenido
conocimiento sobre la afiliación de autoridades a la asociación en mención sin
la aprobación de las comunidades y de las autoridades legítimas, razón por la
que emprendió algunas actuaciones para esclarecer la situación.
La actividad institucional y el registro de la información de las
comunidades
Con respecto al cuestionario formulado en sede de revisión indicó
que cuenta con una dependencia, la Secretaría de Asuntos Indígenas, encargada
de la política indígena y que atiende las necesidades de las comunidades a
través de funcionarios capacitados para la adecuada interlocución con la
población indígena.
Identificada la entidad que tiene la competencia para el manejo de
los asuntos indígenas, el Municipio resaltó la preocupación que existe en
relación con el desorden en la organización y consolidación de las bases de
datos de las comunidades asentadas en los resguardos de la Alta y Media
Guajira. En particular, por la posesión descontrolada de autoridades de clanes
distintos a los dominantes territorialmente, que generan conflictos y
divisiones provocadas por líderes que presionan a las autoridades tradicionales
para la afiliación a determinadas asociaciones, la creación de empresas y la
firma de documentos para que terceros contraten en nombre de la comunidad.
En relación con los problemas descritos, la Alcaldía destaca que
por respeto a la autonomía de las comunidades su actuación resulta limitada.
Sin embargo, ha promovido (i) procesos de actualización y ratificación de
posesiones de autoridades tradicionales; y (ii) la adecuada verificación de las
autoridades tradicionales y de las comunidades, a través de la identificación
del dominio territorial del clan que solicita las inscripciones correspondientes.
Asimismo, indicó que el indebido control de territorios que
pertenecen a otros clanes, las divisiones de las comunidades y la transgresión
de los usos y costumbres de la comunidad Wayúu han sido promovidos, entre
otros, por el señor Javier Rojas “(…) quien es uno de los lideres
promotores del conflicto, encabezando las divisiones comunitarias y posesión de
nuevas autoridades que se han duplicado siendo obligada la administración a
posesionarlas mediante fallos judiciales sólo con el afán de convertirse en la
asociación más grande e importante de la Guajira, a lo cual no nos
oponemos, pero si debe hacerse honestamente.”[16]
En atención a los problemas descritos la autoridad resaltó la
necesidad de adoptar nuevas medidas para garantizar la conservación de las
comunidades a través de mayores y mejores medidas de verificación de los
cambios de autoridades y divisiones, máxime si se considera que las autoridades
Wayúu son perpetuas e inamovibles salvo que concurra su voluntad y razones
fundamentales.
Las comunidades indígenas del municipio de Uribia
En primer lugar, destacó que el Resguardo de la Alta y Media
Guajira es el territorio indígena con mayor extensión y población indígena de
Colombia. En la jurisdicción del municipio de Uribia existen 2.086
comunidades con una población de 144.298 habitantes, las cuales están
organizadas y sus autoridades tradicionales están posesionadas. De las 2086
comunidades, 1182 son independientes y 904 están asociadas en 79 asociaciones.
Las comunidades bajo sus usos y costumbres, y de forma autónoma,
toman las decisiones en relación con las autoridades y la administración
municipal adelanta el acompañamiento y posesiona a las autoridades. Sin
embargo, en algunos casos se presentan reclamos de miembros de la comunidad en
relación con la falta de legitimidad de las autoridades porque no hacen parte
del clan mayor de la familia como lo establecen los usos y costumbres.
La división de las comunidades
El municipio destacó que cada clan posee un derecho infinito y
perpetuo sobre sus territorios, el cual hace imposible que luego del
establecimiento y conformación de una comunidad Wayúu, esta pueda dejar de
existir. Sin embargo, actualmente se adelantan múltiples procesos de
fraccionamiento que dan lugar a la creación de nuevas comunidades. En estos
casos, el municipio se abstiene de tramitar la posesión de las autoridades
tradicionales indígenas hasta que se resuelvan los conflictos internos que
dieron lugar a la división.
En atención a ese fenómeno, la entidad propuso el plan de
constatación y verificación del dominio territorial para organizar a las
comunidades y “ponerle control al crecimiento indiscriminado de comunidades
y autoridades, teniendo en cuenta que las autoridades en el pueblo wayuu son
por clanes y los clanes solo son dominantes de un solo territorio, y como tal
así deben ejercer su control social y administrativo.”[17]
Adicionalmente, precisó que para verificar la autoridad de las
comunidades cada año se refrendan las actas de posesión y la información se
remite con la misma periodicidad al Ministerio del Interior. Asimismo, explicó
que con respecto a la creación de asociaciones y la afiliación sólo le compete
constatar que la respectiva autoridad esté posesionada y expedir la copia del
acta de posesión, pues los demás trámites necesarios son competencia del Ministerio
en mención, quien determina el cumplimiento y emite el acto de registro e
inscripción.
Finalmente, hizo énfasis en que tradicional y ancestralmente no se
deberían presentar cambios en las autoridades indígenas Wayúu, ya que estas son
perpetúas de acuerdo con los clanes y sólo por circunstancias adversas y
voluntad de la autoridad podrían relevarse. Sin embargo, los intereses que han
surgido en algunos miembros de las comunidades generan cambios frecuentes en
las autoridades, situación que afecta los usos y costumbres, pues el
reconocimiento de autoridad en la cultura Wayúu obedece a aspectos morales, de
respeto obediencia y tradición.
En concordancia con lo anterior, transcribió algunas
consideraciones del Consejo Superior de Palabreros que ha trabajado por la
preservación del sistema normativo Wayúu, en las que se hace referencia a la
relación de las comunidades con el territorio, el significado del derecho
colectivo sobre el territorio y los problemas que se originan con la posesión
de terceros, las causas de asentamiento de varios clanes en el mismo
territorio, las características de los conflictos territoriales, los clanes y
la jerarquía del clan dominante frente al clan dominado.
C. Decisiones objeto de revisión
Fallo
de tutela de única instancia
Mediante fallo del 17 de octubre de 2018, el Juzgado 62
Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Tercera denegó el
amparo invocado.[18]
En primer lugar, el juez indicó que las denuncias relacionadas con
la solicitud de afiliación de 46 comunidades indígenas presentada en el mes de
diciembre de 2014 no cumplen el requisito de inmediatez, debido a que los
accionantes no especificaron el momento en el que se denegó el registro y si se
considera la fecha de presentación de la solicitud, transcurrieron 3 años,
término que descarta el carácter oportuno de la solicitud de amparo. Asimismo,
señaló que los accionantes no adjuntaron pruebas de la documentación aportada
y, por ende, no existen elementos para determinar si cumplían las exigencias
previstas por el Ministerio.
En segundo lugar, adujo que en relación con la solicitud de
afiliación presentada el 16 de agosto de 2016, decidida el 16 de noviembre del
mismo año, tampoco se cumplió el presupuesto de inmediatez, debido a que la
acción se formuló transcurrido más de un año desde la devolución de la
solicitud. Igualmente, resaltó la inexistencia de elementos de prueba que
demuestren la vulneración denunciada.
En tercer lugar, el a quo consideró que la acción
relacionada con la petición elevada el 14 de noviembre de 2017 es oportuna,
debido a que el acto que denegó la inscripción se expidió el 1º de marzo de
2018 y la tutela se presentó el 10 de abril del mismo año. Adicionalmente,
destacó que los peticionarios aportaron los elementos de prueba necesarios para
verificar el cumplimiento de las formalidades previstas para el registro. En
consecuencia, el juez aclaró que el análisis de la vulneración de los derechos
fundamentales se enfocaría únicamente en la última de las solicitudes
referidas.
Establecido el alcance del examen, el juzgador enumeró las razones
por las que se denegó la inscripción así: (i) el listado de asistencia no
indica el nombre de la comunidad; (ii) la autoridad tradicional certificada por
la Alcaldía no coincide con el registro del Ministerio; (iii) la autoridad está
afiliada a otra asociación; (iv) la lista de asistencia a la asamblea presenta
enmendaduras; (v) la Alcaldía no ha reportado la existencia de la comunidad;
(vi) la certificación de la Alcaldía indica un nombre de la comunidad
incorrecto o incompleto; y (vii) esta no se inscribió en las bases de datos del
Ministerio.
El juez consideró que a pesar de que solo las inconsistencias (i),
(ii) y (iii) coinciden con los requisitos exigidos en el procedimiento interno
con código AN.AI.P2, todos los argumentos de rechazo presentados por la entidad
son razonables y resulta evidente su incumplimiento, pues únicamente 2 listados
de firmas precisan el nombre de las comunidades “Jurrasquera” y “Moispa”,
y de estas se rechazó el registro de la primera porque la autoridad tradicional
está afiliada a otra asociación. En consecuencia, las decisiones de la entidad
accionada se ajustan a los lineamientos fijados para la inscripción.
En síntesis, para el juez de primera instancia la decisión de no
registrar las afiliaciones de 79 autoridades tradicionales a la Asociación
Shipia Wayúu se sustentó en el estudio adelantado por la Dirección de Asuntos
Indígenas y en los requisitos exigidos para el registro. Por lo tanto, no se
advierte la vulneración de los derechos fundamentales a la autonomía, a la
autodeterminación, a la igualdad y a la asociación de las comunidades
accionantes.
El fallo de tutela descrito se notificó el 19 de octubre de 2018 y
no fue impugnado.[19] Por lo tanto, en cumplimiento de la
orden emitida en el auto de 11 de septiembre de 2018, el expediente se remitió
al despacho de la Magistrada sustanciadora para que surta el trámite de
revisión.
II. CONCEPTOS RECAUDADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN
SEDE DE REVISIÓN
Luego de la reelaboración
del trámite constitucional, el 1º de febrero de 2019 la Sala Sexta de Revisión
decretó diversas pruebas para esclarecer los hechos de la acción de tutela y
resolver los potenciales problemas jurídicos que se desprenden de los mismos.
En particular, requirió a las autoridades involucradas en las actuaciones
cuestionadas y ofició a instituciones y expertos para que, desde su experticia académica y
científica, presentaran insumos en relación con: (i) la legitimación en la
causa por activa; (ii) la caracterización del pueblo indígena Wayúu, sus formas
de organización, autoridades y relación con el territorio; (iii) el ejercicio
del derecho de asociación para el pueblo indígena Wayúu; y (iv) la acción
institucional en relación con el reconocimiento y registro de las comunidades
indígenas Wayúu ubicadas en el resguardo de la Alta y Media Guajira.
Las pruebas recaudadas en esta sede pueden ser clasificadas de
acuerdo con los ejes temáticos referidos previamente. En consecuencia, para
mayor claridad, la Sala hará una síntesis de las intervenciones de acuerdo con
dichos temas[20].
Intervenciones relacionadas con la justificación
de la legitimación en la causa por activa
1. Intervención de la Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Shipia Wayúu
En
relación con la formulación de la presente acción de tutela, la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu describió las actuaciones que
ha adelantado para lograr la protección de los derechos de las comunidades
asociadas y precisó que este tipo de acciones ha generado un “(…)
acercamiento libre, voluntario, consentido e informado de otras comunidades que
requieren un vocero válido para que escuchen su voz.”[21]
Asimismo indicó que, como consecuencia de la decisión emitida el
1º de marzo de 2018 por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, en
la que se rechazó la solicitud de afiliación presentada por 84 comunidades,
convocó a las autoridades tradicionales correspondientes para la celebración de
una asamblea, la cual se realizó el 9 de marzo siguiente y en esta decidieron
formular la presente acción de tutela[22].
El 10 de abril de 2018, se adelantó el trámite de radicación de la
acción de tutela en el Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el
que se presentaron los documentos originales y 2 copias. Sin embargo “no sabemos
a ciencia cierta en el momento de radicación de la acción judicial, si el
juzgado por error envió el original a la parte accionada o nos lo devolvió
dejando las copias de la misma.”[23]
Finalmente, la Asociación invocó el principio de buena fe y
manifestó que radicó el documento original de la tutela con las firmas
correspondientes, pero desconoce la ubicación del mismo.
Intervenciones que informan sobre el
pueblo indígena Wayúu, sus formas de organización, autoridades y relación con
el territorio
2. Intervención de la Mesa
de Diálogo y Concertación para el Pueblo Wayúu
La interviniente señaló que
el pueblo indígena Wayúu es una organización generacional y territorial,
constituida por clanes matrilineales. Por ende, la “comunidad” no es una estructura propia del pueblo Wayúu, pues sus asentamientos son los womainpá, los cuales nacieron de
una mujer perteneciente al clan y cuentan con cementerio, corrales, parcela de
cultivo, lugares sagrados y espirituales, pozos de agua, zonas de pastoreo,
lugares de entretenimiento o amanse de bestias de monta, pista de carrera de
caballos, entre otros.
De acuerdo con la tradición, el territorio de los clanes fue
determinado por los ancianos o ancestros, y puede identificarse a través de
accidentes geográficos, arroyos y en algunos casos postes de madera.
Las autoridades tradicionales Wayúu que corresponden a los Alaulayu
no son elegidas, ya que se trata de hombres que durante su vida se preparan
conforme a su nivel social y orden de nacimiento para ejercer su autoridad en
todo el territorio ancestral de su Eiruku (clan). Estas autoridades
ejercen control en su territorio ancestral y sobre todos los niveles de
organización social clanil. Asimismo, tienen la posibilidad de delegar algunas
de sus funciones, de manera provisional, para casos específicos.
Los principales factores que determinan a las autoridades Wayúu
son: (i) el liderazgo para administrar y resolver las situaciones que se
presenten en su territorio; (ii) el conocimiento de los usos y costumbres
ancestrales; y (iii) la capacidad ética y económica, para orientar al clan, así
como para resolver conflictos intrafamiliares y entre clanes.
El territorio tiene un carácter fundamental para la identidad del
pueblo Wayúu, el clan se organiza socialmente dentro de su territorio ancestral
y es dominante ante los otros clanes o comunidades asentados en el mismo
espacio geográfico.
Luego de describir las principales características del pueblo
indígena Wayúu, la interviniente señaló que estas estructuras
organizativas y normativas han sido fragmentadas por el cambio
recurrente de las autoridades tradicionales y las divisiones del territorio
ancestral. Estos fenómenos obedecen a la intromisión del Estado, el
debilitamiento de los usos y costumbres, la apropiación de prácticas y valores
occidentales, las malas prácticas de algunos líderes indígenas y la falta de
educación propia.
3.
Intervención del Consejo Superior de Palabreros
El Consejo Superior de Palabreros explicó que los usos y
costumbres Wayúu están fundados en una visión particular y profunda de la esencia
y el origen de la vida, en la que se reconoce la coexistencia de dos mundos,
entre los que se encuentra el tangible y presente, y el “más allá” con
el que, a partir de la espiritualidad, se pueden comunicar.
La creencia, comunicación y la idea del retorno al “más allá”
es un elemento que determina la forma de vivir de los Wayúu que los diferencia
de otros pueblos indígenas, pues la muerte puede llegar a ser un privilegio
cuando la vida se pierde por proteger al Eirruko (familia) materno,
defender el territorio en el que se nace y mantener el orden social y
matrilineal. Lo anterior, porque luego del segundo velorio que genera la
separación definitiva del alma y la carne para que se abra la puerta del Jepirra
(lugar de descanso de las almas Wayúu) el espíritu puede reencarnar y
convertirse en una nueva vida.
Adicionalmente, indicó que la
estirpe familiar está atada al clan materno y, por ende, el control social y
territorial sólo puede ser ejercicio por un miembro mayor de la línea materna
que reúna las condiciones de respeto, don de mando, responsabilidad y
reconocimiento.
En concordancia con la relevancia de la relación materna, para el
pueblo Wayúu el territorio, los cementerios ancestrales y las aseguranzas son
los elementos más sagrados y protegidos, pues el territorio constituye la Suülá
(placenta) en la que nace el clan.
En ese sentido, el interviniente aclaró que en los territorios que
la sociedad mayoritaria constituye como resguardos pueden convivir varios
clanes, pero no todos poseen los mismos derechos, pues el clan dominante ejerce
el dominio mientras que los otros -dominados- sólo usan el territorio con el
consentimiento del primero. Esta circunstancia es admitida porque los clanes
dominados, a su vez, ejercen el dominio en los territorios de los que
descienden sus mayores maternos.
3.1. Concepto sobre las clases de autoridades ancestrales en el
pueblo Wayúu
El Consejo indicó que el clan es un grupo derivado del mismo
tronco lineal materno, el cual pertenece a la misma casta o Eirruko, del
cual nunca se pierde ligamento y cuyos miembros se consideran entre sí una
familia o Apushi. La matriz del clan está plantada en tumbas antiguas
denominadas Amúyu y es la guardiana del territorio ancestral.
La
autoridad en los clanes se ejerce por el hombre mayor por línea materna, el Laulayu,
que se ha ganado el respeto de la comunidad, impone el orden, y tiene el
conocimiento de las leyes propias, los usos y costumbres. Este cargo sólo puede
reemplazarse por muerte o por la decisión que la autoridad tome “(…) en
momentos seniles, quien señala con su dedo su reemplazo, que puede ser un
hermano menor un sobrino materno mayor quienes le podrán reemplazar a causa de
ausencia o enfermedad. (…)”[24]
Adicionalmente, la autoridad representa al clan externamente ante
cualquier conflicto y tiene la investidura para decidir el futuro de su
familia, razón por la que se le denomina “putche ejena” o “putche
pala” en la medida en que envía la palabra o la recibe. Es decir, se trata
del interlocutor legítimo del clan en las relaciones con otros clanes y el
entorno.
En síntesis, únicamente los hombres en grado matrilineal que
cumplan las condiciones para el efecto pueden ser reconocidos por el clan como
jefe o autoridad de la familia. En contraste, a los descendientes de los
hombres se les considera oupáyú. En primer orden nacen los achonuru,
en el segundo orden nacen los aikeyu. Ninguno de los miembros de esta
descendencia puede ejercer dominio o control social en el territorio en el que
nacieron sus padres, ya que siempre serán dominados y sometidos al imperio y
jerarquía del clan del que nació su madre.
De
otra parte, existe una autoridad jurisdiccional y ancestral que resuelve los
conflictos y es respetada por su conocimiento en las leyes propias derivadas de
los usos y costumbres, que se denomina putchipu (palabrero). Esta
autoridad se reconoce por su familia y por todos los círculos sociales. El don
de la palabra se transmite genéticamente a los miembros más destacados de la
etnia Wayúu y, por ende, hacen parte del patrimonio cultural, ya que cuentan
con el conocimiento, la sabiduría, la tranquilidad, calidad humana y paciencia
necesarios para ser los guardianes del sistema normativo Wayúu.
El
palabrero actúa por convocatoria de una de las partes del conflicto (putchi-pala
-quien envía la palabra-) para solución de los conflictos, labor en la que
establece con exactitud los hechos, escucha a las partes, y acude a las reglas
de la prudencia y la razón para lograr el arreglo del conflicto a través del
don de la palabra y el uso de su warrara (bastón en línea vertical que
lleva en la mano y representa la exactitud del sistema normativo Wayúu).
Esta
autoridad adelanta labores de mediación a través del diálogo cordial y
respetuoso con la otra parte a la que se le envió la palabra para lograr el
arreglo. En este proceso acude a los antecedentes y referentes parentales de
buenas prácticas para sensibilizar al interlocutor. Una vez el palabrero
obtiene una respuesta de la parte convocada debe transmitirla a quien propuso
la solución y entregar un presente que confirma el deseo de arreglo.
De acuerdo con lo expuesto, el Consejo Superior de Palabreros
indicó que las autoridades tradicionales indígenas son una imposición legal
que desconoce la cultura del pueblo Wayúu, pues tradicionalmente las
autoridades son claniles, deben pertenecer al clan dominante y no se eligen, ya
que se reconocen. En ese sentido, destacó que:
“La autoridad clanil constituye la natural y única organización
con poder para ejercer el control social y territorial, concede derechos de uso
de la tierra y restringe cuando pueda estar en riesgo por impertinencia de los
clanes que de este nacen vía paterna ante quien exige respeto.”[25]
Asimismo, la autoridad se impone en todo el territorio de su casta
y es reconocida por los miembros de los otros clanes. Por lo tanto, las “autoridades
tradicionales indígenas” a las que se refiere la ley tienen autoridad
formal, no representan legítimamente a los territorios, afectan los usos y
costumbres del pueblo Wayúu, no atienden a la jerarquía de su organización
social y sólo tienen interlocución con las autoridades administrativas
municipales para efectos de la posesión. Por lo tanto:
“(…) no definen ni deciden como tal en el control social dentro de
las comunidades, pero al estar posesionadas son las que vienen comprometiendo
los derechos territoriales, convertidas en serios problemas generadoras de
conflictos, máxime si el que esta posesionado no guarda ningún acervo cultural
al no ser parte del clan dominante o materno que nace del territorio.”[26]
En concordancia con lo expuesto y para evidenciar la falta de
correspondencia entre las previsiones legales y la cultura Wayúu, el Consejo
señaló que:
“Las autoridades indígenas Wayúu son claniles y estas no se eligen
ni están sometidas al ordenamiento señalado en el artículo 3 de la ley 89 de
1890, que año tras año por esta disposición se obligan a someterse a
elecciones y muchas veces a cambios de autoridad a decisiones de mayorías, lo
cual genera riesgos porque se nombran autoridades que no legitiman al clan
dominante y no guardan relación ancestral con el territorio, legitimándole
derechos que no posee, y ello es la principal causa de los conflictos hoy
existentes al interior del pueblo Wayúu (…)” (negrilla no original).
Finalmente, el Consejo Superior de Palabreros indicó que en el
marco de la sentencia T-302 de 2017 expuso ante esta Corporación los
problemas derivados de la posesión de autoridades tradicionales ante las
entidades administrativas por la afectación de los usos y costumbres Wayúu, y
el aumento de conflictos territoriales. En esa oportunidad, explicó que una de
las medidas que pueden adoptarse es establecer la pertenencia al clan
dominante, dejar constancia sobre esta circunstancia en las actas y advertir a
la autoridad que se posesiona que:
“(…) el derecho que se le otorga de ser autoridad comunitaria dado
su asentamiento tradicional no trasciende ni genera derechos territoriales, que
en mayor grado posee aquella comunidad clanil dominante, así no se encuentre
asentada en el territorio.”[27]
3.2.
Concepto de territorio
El Consejo precisó que los derechos y deberes en el sistema
normativo Wayúu nacen, dependen y se supeditan a la colectividad, que está
determinada por el tronco materno.
Con respecto a la organización del territorio, explicó que
Jutta (pájaro mensajero considerado el primer palabrero) le indicó a los
jefes de los clanes cómo sería la ubicación y formas de reconocer los
territorios. En particular, precisó que cada clan establecería sus límites en
el espacio geográfico en el que Juyá (representa a la lluvia y al padre)
penetrara a Maa (representa a la tierra y a la madre,) y nacieran
especies vivas como hombres, mujeres, plantas, árboles y animales, que serían
entre sí una sola estirpe. En consecuencia, todas las especies nativas de un
territorio son consideradas apushi (clan) porque provienen de un mismo
tronco húmedo.
A partir de esa consideración, entre el territorio y el clan se
crea un ligamento social y espiritual perpetuo. Por esta razón, el territorio
es la cabeza de la casta matrilineal correspondiente y quien no pertenezca ni
posea vínculo con la familia por línea materna no puede alegar derechos
ancestrales sobre el mismo.
En
concordancia con lo anterior, los hijos de los hombres a pesar de que nazcan o
vivan en el territorio no guardan ninguna relación ancestral clanil y su
vínculo está determinado por la matriz de donde proviene su línea materna. Esta
circunstancia explica la convivencia de varios clanes en el mismo territorio,
pues el dominante, en la medida en que ostenta el derecho
de disposición, autoriza a otros que habiten el territorio.
Adicionalmente,
precisó que la determinación del derecho colectivo territorial ancestral Wayúu
exige la verificación del grado de relación, pertenencia y dependencia de los
clanes asentados en el territorio, pues siempre habrá uno plenamente
identificable que guarde relación directa ancestralmente y que se identifica a
través de una especie totémica. Por ende, aunque los clanes migren
temporalmente para conseguir alimentos siempre vuelven a su territorio
ancestral y esta circunstancia no debe ser aprovechada por otros para
apropiarse de lo que no les pertenece.
En síntesis, el Consejo Superior de Palabreros señaló que el
derecho ancestral sobre un territorio debe ser determinado con base en los
elementos culturales, principalmente las tumbas en las que reposan las almas
del clan, que evidencian la relación e identificación con el territorio, ya que
no se trata de un derecho de propiedad “sino un vínculo materno, una
historia de vida fecundada por la naturaleza.”[28]
3.3. Concepto sobre las razones y causas de asentamiento de varios
clanes en un mismo territorio
El interviniente aclaró las principales circunstancias que
provocan la coexistencia de clanes en el mismo territorio ancestral y la forma
en la que han surgido los conflictos sobre la tierra.
En primer lugar, explicó que en el pasado y de acuerdo con las
tradiciones del pueblo Wayúu, la palabra y la decisión de los mayores se
respetaba, razón por la que se actuaba con confianza, consideración y respeto
entre los miembros de todos los clanes. En atención a estos valores del pueblo
las autoridades de clanes que no tenían derecho sobre el territorio solicitaban
permiso al jefe del clan dominante para ocupar el territorio y en el marco de
esta dinámica se permitieron asentamientos de grupos, dominados, es decir que
no tienen dominio y no pueden disponer del territorio.
En segundo lugar, se presentaron casos en los que el clan
dominante cedió territorio a un Kerrau (yerno), por matrimonio con
alguna de las sobrinas, y se le concedió el derecho de uso y explotación.
Luego, la familia del Kerrau ocupó el territorio sin tener ninguna
relación con el clan dominante y, por ende, sin ostentar derechos territoriales
porque se trata de un uso transitorio.
En el marco de las circunstancias descritas, la hospitalidad y
amabilidad del clan dominante han sido vulneradas, especialmente en los casos
en los que el jefe del clan falleció, a través de la usurpación de los
territorios ancestrales. Esta situación ha generado conflictos entre clanes y
la afectación de los usos y costumbres del pueblo Wayúu “mucho más si hay
intereses de por medio como los que hoy se presentan por el manejo del sistema
general de participaciones y la llegada de minerías y explotaciones de todo
tipo del suelo o subsuelo.”[29]
4. Intervención de la Defensoría del Pueblo
4.1. Concepto sobre la organización social
El pueblo indígena Wayúu surgió en la Alta Guajira y en este se
presenta un primer grupo de relaciones que giran alrededor del eirruku,
que significa carne, debido a la creencia de que en el parto, la madre
transmite al niño un pedazo de carne. El nacimiento determina el clan, el cual
se fija por línea materna.
En la etnia Wayúu existen entre 20 y 40 eirrukus, los
cuales se asocian con animales o marcas de los clanes que utilizan para
identificarse. Los eirrukus, de acuerdo con la doctrina, pueden
definirse como grupos de personas que comparten un antepasado mítico común,
pero no actúan como colectividad, lo que significa que entre los miembros de un
mismo clan no siempre existen lazos de reciprocidad y solidaridad económica,
política o social.
De otra parte, existe una segunda categoría, el apüshi, que
genera identidad política, social, económica y jurídica, y en el marco de la
cual existen lazos de reciprocidad y solidaridad más fuertes.
Establecidas las categorías descritas, la Defensoría aclaró que
las relaciones basadas en la matrilinealidad son las más visibles en la vida de
los Wayúu, pero esto no quiere decir que otros parientes como los paternos o
políticos no cumplan un papel fundamental en la vida de los individuos y las
comunidades.
Ahora bien, a partir de los elementos determinantes en la
organización Wayúu, la Defensoría explicó que la “comunidad” y el “resguardo”
son formas de organización de origen colonial acogidas por los indígenas
andinos, pero que entran en tensión con las lógicas territoriales y el gobierno
propio de los Wayúu, ya que:
“(…) en estricto sentido en los wayúu existen territorios de apüshis,
pertenecientes a un eirriku, y en estos territorios se encuentran conjuntos
de viviendas y de vecinos, que habitan allí en diferente condición, ya sea como
dueño y herederos del apüshi, como parientes por línea paterna, o como
invitados. Esto quiere decir que en los wayúu, el ejercicio del gobierno, la
autoridad, la representatividad y la toma de decisiones está determinada por
las relaciones de parentesco y no estructuras políticas de otra naturaleza como
los cabildos o resguardos que en otros pueblos como el Kankuamo o el Nasa,
puede determinar relaciones de gobierno y autoridad.”[30]
En atención a la forma de organización de los Wayúu, la Defensoría
precisó que el resguardo de la Alta y la Media Guajira si bien le otorga a los
Wayúu la titularidad de un territorio inalienable, imprescriptible e
inembargable, y como entidad territorial indígena es beneficiaria de recursos
de transferencias, no cumple ningún papel en la organización sociopolítica
Wayúu, en la relación con el territorio y en el ejercicio del Gobierno propio. En
contraste, “(…) el manejo de los recursos del Sistema General de
Participaciones SGP bajo la figura de un representante de resguardo ha ido en
clara contravía de los usos y costumbres del pueblo Wayúu”[31]
En concordancia con los argumentos mencionados, la entidad señaló
que algunos investigadores han planteado que el concepto de “comunidad”
tuvo acogida en pueblos indígenas andinos, pero no en pueblos en los que su
estructura social y política esté definida por territorios y grupos familiares
y de clanes. Por lo tanto, la categoría “comunidad” en el pueblo
indígena Wayúu corresponde a la imposición de las lógicas de la administración
gubernamental, a partir de los años 90, para el manejo de los recursos del
Sistema General de Participaciones.
4.2. Concepto sobre el territorio
Los elementos que identifican el territorio de los Wayúu
son el cementerio, que es indicativo de la propiedad, las fuentes de agua, las
zonas de pastoreo, las zonas costeras, las viviendas y las rancherías de los
parientes. En particular, en los territorios de la Alta Guajira algunos indicadores
pueden ser cerros, árboles y espacios culturales como pistas para carreras de
caballos.
El territorio de un Wayúu es el de su madre, abuelo, hermanos y
primos por línea materna que son del mismo apüshi. En este lugar están
enterrados los ancestros vinculados por la línea uterina y, por ende, el
cementerio es el lugar que define la presencia ancestral de un apüshi y
tiene un papel fundamental en la vida social, cultural, política y económica de
los Wayúu. En este territorio pueden vivir otros grupos, pero no tienen
derechos territoriales o autoridad política. Por el contrario, se trata de
asentamientos autorizados por el clan dominante, que ejerce los derechos sobre
el territorio ancestral.
4.3.
Concepto sobre la tradición oral
Una de las características relevantes del pueblo indígena Wayúu es
la tradición oral, la cual tiene diversas e importantes implicaciones,
que marcan diferencias con la sociedad mayoritaria. Por ejemplo, la tradición
oral tiene impacto en los usos y costumbres, pues permite incorporar con más
facilidad los cambios históricos de la realidad en el discurso y permite
significar cambios profundos que hacen parte de su historia. En contraste, la
tradición escrita puede encerrar la realidad, volverla estática y hacerla más
lenta para la comprensión de los cambios y el movimiento.
De otra parte, la tradición oral para los Wayúu opera y se
transmite en wayuunaiki mientras que la sociedad mayoritaria tiene una
tradición preponderantemente escrita y en castellano. Esta divergencia genera
permanentes malentendidos en la relación con el Estado, ya que no todos los
conceptos occidentales pueden ser traducidos ni interpretados desde la
cosmovisión Wayúu.
4.4.
Concepto sobre las autoridades tradicionales
Para
los Wayúu, la principal figura de autoridad es el alaula, que
generalmente es un hombre mayor, también puede ser una mujer, que se identifica
como la cabeza visible del apüshi adscrito a un territorio. El alaula
no es un cargo de elección popular, pues es reconocido por sus conocimientos
del territorio y su capacidad para ejercer los roles de autoridad que incluyen
representar al grupo familiar, resolver conflictos y hacer arreglos que van
desde matrimonios hasta pagos de sangre, convocar actividades de trabajo
colectivo, autorizar a otros parientes para ocupar zonas del territorio o
defenderlo. El ejercicio de la autoridad y la toma de decisiones requieren la
consulta con los otros hombres y mujeres mayores que también hacen parte del apüshi,
por ende la autoridad tiene un carácter colectivo y una clara adscripción
territorial.
La
autoridad descrita se ejerce en dos niveles, el interno, que corresponde a la
relación con el grupo familiar y otros grupos familiares, el externo, que hace
referencia a la relación con la sociedad mayor. En caso de muerte de la
autoridad esta puede ser reemplazada por un hermano o sobrino del mismo apüshi
reconocido por su capacidad para ejercer el rol correspondiente. Sin embargo,
hacia afuera, la figura de autoridad se ha distorsionado “dando paso a
líderes que manejan el español y saben leer y escribir, pero no son autoridades
de acuerdo con los usos y costumbres.”[32]
En
atención a la figura de autoridad en el pueblo indígena Wayúu, las nociones de
cabildo gobernador y las asociaciones de autoridades tradicionales no cumplen
funciones de autoridad y su papel es administrativo para la gestión de
recursos, programas y proyectos ante las Alcaldías, el Gobierno Nacional y las
organizaciones no gubernamentales.
Por
lo tanto, a partir de la forma de organización del pueblo Wayúu,  no es cierto
que se presenten cambios de autoridades de manera recurrente, pues los cambios
se producen en las personas que están registradas en las alcaldías y que no
necesariamente corresponden a autoridades reconocidas de acuerdo con los usos y
costumbres, sino como líderes con manejo del español, con capacidad de leer y
escribir, que son elegidos en asambleas de acuerdo con los requisitos
establecidos por las administraciones municipales y la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.
Ahora bien, las alegadas divisiones de las comunidades son
estrategias de grupos segmentarios que se convirtieron en verdaderos problemas
para el pueblo Wayúu desde que el Estado institucionalizó un registro y una
base de datos por comunidad y exigió la inscripción de la autoridad. Por lo
tanto, si se elimina el registro por comunidad
“y se rescata el concepto de territorio clanil (apüshi)- eirruki-gobierno-autoridad,
fortaleciendo los mecanismos de diálogo y toma de decisiones con los miembros
de los eirruku apüshi, las divisiones de los grupos familiares no
necesariamente implicarían una fragmentación de los territorios y de las
estructuras de gobierno propio (…)”[33]
El
registro estatal, por comunidad y autoridad, además de desconocer las dinámicas
de gobierno propio del pueblo indígena Wayúu ha generado (i) la fragmentación
de la relación (eirruku-apüshi, territorio-autoridad); (ii) la afectación
de la identidad cultural, del gobierno propio y de la autonomía del pueblo;
(iii) la erosión de las formas propias de consulta y concertación que se
enmarcan en espacio colectivos como el Outkajawa, en los que las
decisiones son discutidas y consultadas con los parientes del apüshi,
hombres y mujeres, que se encuentren en los territorios; y (iv) la
fragmentación de la relación entre autoridad y territorio por la imposición de
las lógicas de organización del Estado.
5. Intervención
de los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz
En
primer lugar, los expertos señalaron que la forma de organización del pueblo
Wayúu debe ser considerada desde dos perspectivas. La primera, que corresponde
a la forma organizativa tradicional. La segunda, está relacionada con los
procesos, iniciados hace más de 20 años como respuestas a las imposiciones del
Estado.
Para los Wayúu, la unidad social básica tradicional es el grupo
familiar conformado por sujetos que tienen una relación filial determinada por
reglas claras, en las que la mujer es la figura central en las líneas de
parentesco consanguíneas ascendentes y descendentes. Por lo tanto, “la
comunidad” entendida como la acepción mecanicista o colectivista que
inspira el concepto imperante de corte andino no es la unidad social básica
para este pueblo.
En el marco de las reglas de conformación del grupo familiar, el
pueblo Wayúu ha construido su derecho propio, que corresponde al conjunto de
deberes y derechos entre los miembros del grupo y entre los cuales se encuentra
el ejercicio de la autoridad por parte del tío materno que demuestre la
capacidad de resolver los problemas y representar a su familia.
Cada grupo familiar corresponde a un clan que, a su vez, cuenta
con una clara adscripción territorial y, por ende, tiene o pertenece a un
territorio tradicional históricamente definido sobre el que ejerce control. En
ese sentido, aunque existen resguardos jurídicamente establecidos, pre-existe
una concepción de territorio tradicional que tiene mayor impacto social “y
dicha territorialidad no es evidente ni estática, por el contrario, puede
resultar difusa, conflictiva y cambiante.”[34]
De otra parte, la figura de autoridad también sufrió un proceso de
complejización, producto de la noción de “comunidad” impuesta por el
Estado y que ha generado la coexistencia de dos figuras diferentes, de un lado,
el alaulayú, que es la autoridad tradicional y el jefe del grupo
familiar encargado de resolver los problemas internos y, de otro lado, la
autoridad elegida por grupos que operan como comunidades para los fines del
Sistema General de Participaciones, pero que no son autoridades en el sentido Wayúu.
Por ende, la tendencia es la coexistencia de las figuras en mención.
De
acuerdo con las dinámicas descritas en relación con el territorio y el grupo
familiar, en el pueblo Wayúu se presentan las siguientes situaciones:
(i)
Establecimiento de familias nuevas conformadas por miembros del
clan dominante y de otros clanes, a partir de las cuales se deriva una
descendencia cada vez más compleja que, con la nuevas generaciones, genera
tensiones sobre las reglas de parentesco y control territorial.
(ii)
Autorización del clan dominante para que se instale una familia
amiga en el territorio, la cual genera un arraigo con la tierra que, de acuerdo
con la ley Wayúu, no le pertenece.
(iii)
Fragmentación de los territorios ancestrales.
(iv)
Conflictos interclaniles, que pueden generar el abandono o pérdida
total de los territorios.
Aunadas a las situaciones descritas, fundadas en los usos y
costumbres del pueblo Wayúu, los asuntos relacionados con el territorio se han
complejizado por el impacto del Sistema General de Participaciones, que previó
la asignación de presupuesto específico para las comunidades con resguardo y la
responsabilidad administrativa de las Alcaldías. Estos factores provocaron:
(i)
La incorporación del concepto “comunidad” que desconoce el
modelo tradicional de organización del pueblo Wayúu, pero ante la expectativa
de los recursos el pueblo emprendió un proceso de desarrollo de “comunidades”
y “autoridades tradicionales”.
(ii)
Los recursos de los resguardos se remitieron a los municipios en
aras de que fueran distribuidos a las “comunidades” identificadas y
registradas.
(iii)
Las nuevas comunidades agrupan personas con diferentes vínculos de
parentesco, en el marco de las cuales se designa a un representante para que
formalmente oficie como autoridad tradicional.
(iv)
La relación entre autoridades indígenas y las administraciones
municipales que:
“(…) significó una oportunidad para que las maquinarias
clientelares de sujeción hicieran de la creación y registro de nuevas
comunidades y autoridades indígenas una estrategia para drenar recursos
públicos y obtener caudales electorales, lo cual ha hecho más anómala la
situación.”[35]
(v)
La coexistencia de diferentes figuras de autoridad que
entran en conflicto. En particular, concurren los dueños del territorio, los
representantes de comunidades posesionados como autoridades tradicionales, las
autoridades claniles o familiares, y los representantes de asociaciones.
Así las cosas, como consecuencia de las exigencias del Estado se
han generado procesos de creación de “comunidades”, que no son
compatibles con los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu y tienen las
siguientes características:
(i)
Composición relativamente estable de sujetos que no comparten las
relaciones de parentesco relevantes en el derecho propio Wayúu.
(ii)
Relaciones de vecindad.
(iii)
Líderes elegidos como autoridades tradicionales y que
frecuentemente no corresponden a la autoridad de acuerdo con los usos y
costumbres del pueblo indígena Wayúu.
(iv)
Acuerdos implícitos con el clan dominante o el dueño del
territorio.
5.1. Concepto sobre las autoridades en el pueblo indígena Wayúu
Los intervinientes destacan que actualmente existen dos tipos de
autoridades. La primera, el Alaulayú o tío materno, que
representa al clan y resuelven sus problemas. Estas autoridades no son elegidas
a través de un mecanismo democrático, pues la familia reconoce su ascendencia y
el cumplimiento de los otros atributos que determina la ley Wayúu, tales como
ser varón, tío por línea materna y en lo posible la designación por parte de la
autoridad anterior.
De acuerdo con los usos y costumbres, por regla general, las
mujeres no pueden ser autoridades tradicionales porque en la cultura Wayúu se
considera que carecen de los atributos necesarios para asumir y resolver los
problemas con calma.
La segunda autoridad, es el líder que es nominado autoridad
tradicional por las normas y las autoridades administrativas, y ejerce
funciones de representación y gobierno. Esta autoridad puede ser elegida por la
“comunidad” a través de procedimientos simples.
5.2. Concepto sobre la relación del pueblo indígena Wayúu con el
territorio
El territorio es un elemento determinante en la forma de
organización tradicional de los Wayúu, ya que cada clan tiene un territorio de
origen en el que está el cementerio y sobre el que ejerce el poder. Con
independencia de la fragmentación siempre queda en la memoria la referencia al
territorio original.
De manera frecuente, los territorios son ocupados por personas de
otros clanes o territorios mediante permiso otorgado por el clan dominante o
mediante el uso de la fuerza. Esta situación genera conflictos entre el dueño
del territorio y los grupos residentes, que con la incidencia del estímulo el
Sistema General de Participaciones puede llevar a que: (i) los miembros del
clan dominante arreglen o presionen para que se divida el territorio y cada
grupo persiga una asignación de recursos independiente o (ii) los residentes
conformen “comunidades” en los términos impuestos por el Estado y
reclamen la garantía de derechos colectivos como la consulta previa.
Los
expertos precisaron que las circunstancias descritas, relacionadas con la
proliferación de comunidades y autoridades indígenas en el pueblo Wayúu,
erosionan sus usos y costumbres o por lo menos los restringen a ámbitos más
privados o domésticos de la vida, pues sus formas de organización tradicionales
no son útiles ni se ajustan a las formas de interlocución exigidas por el
Estado.
No
obstante, aclararon que parte del éxito demográfico y cultural de los Wayúu ha
sido la capacidad de adoptarse a nuevas circunstancias históricas, a través del
uso de mecanismos como el conflicto y la negociación. Por ende, los problemas
organizativos identificados pueden ser comprendidos como formas de adaptación y
supervivencia.
En ese sentido, explicaron que los Wayúu han tenido que responder
a las exigencias del Estado y la sociedad que esperan que se comporten como
comunidades de consenso, con instancias únicas de representación, y con
capacidad de ajustar las conductas individuales en favor del colectivo. Estas
presiones han motivado el desarrollo del pueblo Wayúu para acceder a recursos y
oportunidades escasas.
Finalmente, señalaron que sería deseable que las demandas del
Estado fueran más consecuentes con el mandato constitucional de preservar la diversidad
y la cultura, y en consecuencia se respetaran las formas tradicionales de los
Wayúu que los distinguen de otras identidades.
5.3. Concepto sobre la tradición oral
del pueblo indígena Wayúu
Los intervinientes precisaron que el pueblo indígena Wayúu tiene
una tradición predominantemente oral, la cual tiene efectos en la relación con
la sociedad mayoritaria y el Estado. En particular, porque la comunicación con
las autoridades estatales exige que los pueblos (i) hablen español, (ii)
conozcan las formalidades y ritualidades del Estado, (iii) se comporten como
colectivos de consenso, (iv) tengan una autoridad centralizada con funciones y
habilidades políticas y administrativas, e (v) interactúen con sectores
políticos no indígenas.
Asimismo, en la medida en que las autoridades públicas actúan bajo
la premisa de que los Wayúu disponen de unas estructuras específicas, como las
comunidades y las autoridades tradicionales elegidas democráticamente, las
cuales no consultan sus tradiciones, los grupos indígenas se ven obligados a
apropiarse de esos criterios y actuar de acuerdo con ellos.
La figura impuesta por el Estado con mayor poder performativo es
la de “comunidad”, ya que bajo esa estructura se asignan
los recursos públicos, se sujeta la posibilidad de asociación y se adelantan
las consultas previas. Como consecuencia de estas circunstancias “los Wayúu
terminan intentando actuar, no sin traumas, como colectividades uniformes y
auto contenidas, o sea, como pequeñas unidades políticas democráticas, sin
serlo.”[36]
El proceso descrito, generado a partir de la exigencia de
comunidades, ha tenido impacto en: (i) el desdibujamiento de la figura de
autoridad tradicional; (ii) la fragmentación de los territorios tradicionales;
(iii) la profundización de los conflictos internos; (iv) la inscripción en
estructuras locales y regionales de corrupción y clientelismo; (v) la
fragmentación de la inversión pública, y (vi) presencia de profesionales no
indígenas a los que se les delegan funciones de autoridad interna.
Los efectos referidos además de afectar los usos y costumbres del
pueblo Wayúu también amenazan su supervivencia, ya que los cambios en sus
sistemas de organización limitan el acceso a los servicios esenciales, pues los
desvía en favor de terceros o de unos pocos que se adaptan a los requerimientos
del Estado. Este peligro se agudiza por el efecto del cambio climático y las
alteraciones del medio ambiente, las cuales tienen repercusiones en los
sistemas de producción.
Finalmente, precisaron que la supervivencia del pueblo Wayúu se ha
logrado a partir de su sistema normativo, el poder regulador del conflicto y la
capacidad de adaptación, las prácticas sociales de control, el intercambio y
acceso a recursos públicos, que los ha convertido en un pueblo exitoso en lo
que respecta a la demografía y vitalidad de su cultura.
6. Intervención del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia
Universidad Javeriana
En
primer lugar, el grupo señaló que la organización social Wayúu se estructura a
partir de los siguientes elementos: el individuo, la familia y el clan. En el
marco de la cual la familia matrilineal es la célula fundamental que además
determina el clan, en el que se forma un vínculo de sangre con los miembros que
se consideran descendientes de un tronco común llamado Watuushi.
El
clan tiene un jefe nominal que ejerce la autoridad únicamente en relación con
ese grupo. En efecto, los clanes son independientes entre sí y no hay un jefe
supremo que los guíe. Estas organizaciones se orientan por las costumbres,
creencias, tradiciones y la unidad lingüística.
Los
elementos relevantes para el pueblo Wayúu son el territorio, debido a
que es el lugar que articula la cultura y la estructura económica, política y
social; el clan, porque es la unidad de integración social y cultural; la
lengua, en la medida en que constituye el orden de identidad y la historia
del pueblo indígena Wayúu; la mujer, que es la ordenadora e integradora
de la tradición; y la autoridad, que corresponde al establecimiento del
orden social.
El pueblo Wayúu es un pueblo guerrero y de tradición oral, razón
por la que la palabra es muy importante y es sagrada. En consecuencia, la
exigencia de formalidades que no se ajustan a esas particularidades afecta su
ordenamiento interno.
La diferencia de lenguaje en varias ocasiones impone barreras a
las autoridades ancestrales que, por esta razón, no pueden ejercer el rol de “autoridad
tradicional” en los términos impuestos por la sociedad mayoritaria, ya que
no pueden comunicarse con las autoridades administrativas.
6.1.
Concepto sobre las autoridades del pueblo indígena Wayúu
En
relación con las autoridades del pueblo Wayúu, el interviniente precisó que no
son escogidas por una organización o de forma democrática sino que se trata de
las personas en las que concurren una serie de características -edad,
experiencia, conducta, linaje- que determinan ese rol y en la mayoría de casos
se trata del tío materno, razón por la que se denomina alai layu.
No
obstante, el Estado creó la categoría de autoridad tradicional que tiene la
función de recibir los recursos y representar a la comunidad ante las
autoridades administrativas, pero esta figura no siempre coincide con la
persona que de acuerdo con los usos y costumbres ejerce la autoridad. Por ende,
las exigencias del Estado no se ajustan a la organización del pueblo Wayúu.
En
atención a las circunstancias descritas, la autoridad tradicional se ha usado
como una figura política que tiene la función de servir como mediador entre el
pueblo Wayúu y las autoridades administrativas, gestiona el acceso a programas
de las entidades estatales y ejerce la representación para el ejercicio del
derecho a la consulta previa. Adicionalmente, se trata de autoridades que son
impuestas por los caciques y por las administraciones como una forma de control
sobre los recursos del Sistema General de Participaciones.
Entonces, la imposición de la figura de “autoridad tradicional”
que proviene de la idea homogénea de “comunidad indígena” y nace la
aplicación del modelo del resguardo al pueblo Wayúu, ha fragmentado a las
comunidades por la exigencia de una figura que no corresponde con su
cosmovisión y por ende:
“(…) genera una desconexión entre las prácticas en relación con
el territorio que afecta la estructura de autorregulación de la comunidad y
puede generar que las comunidades no reciban apoyos (en tanto la autoridad
tradicional puede estar desconectada de los diferentes clanes).”[37]
En
el municipio de Uribia, Manaure y Riohacha no hay una fragmentación de las
comunidades, pues lo que ha pasado es que los individuos que no son propiamente
apüchi han sido elegidos mediante asambleas que no corresponden al
derecho consuetudinario del pueblo Wayúu, máxime si se considera que la
autoridad ancestral propia representa grandes extensiones del territorio, en
las que se han creado varias comunidades y elegido a personas como autoridades
tradicionales para el cumplimiento de las exigencias del Estado, que no
corresponden a las líneas matrilineales.
En síntesis, los procesos de división que actualmente sufre el
pueblo indígena Wayúu son consecuencia de la imposición de la figura de
autoridad tradicional, la cual es ajena a sus usos y costumbres.
7. Intervención de la Junta Mayor Autónoma de Palabreros
La Junta Mayor Autónoma de Palabreros señaló que la cultura Wayúu
es el resultado de un profundo pasado histórico que preserva un sistema de
conocimiento milenario sustentado en: (i) el territorio ancestral y
tradicional; (ii) la lengua materna; (iii) la espiritualidad; (iv) la
organización social; (v) la economía tradicional; (vi) el sistema de creencias;
(vii) las normas propias; y (viii) la organización jurídica, política, social y
espiritual.
El pueblo Wayúu se rige por un sistema de normas ancestrales, que
se caracteriza por ser oral y restaurativo, y en el que se consagra el valor la
palabra como el principio fundamental de la ética y la moral. Por ende, a
través del dialogo y la mediación se restauran los derechos individuales y
colectivos.
7.1. Concepto sobre el territorio
El
territorio ancestral y tradicional Wayúu comprende toda la extensión geográfica
de la península de la Guajira, entre los márgenes del Rio Ranchería en Colombia
y el Rio Limón en Venezuela. En este espacio se desarrolla la vida social,
espiritual, cultural, económica y política del pueblo Wayúu.
La
región extrema del norte la península, la alta Guajira, wuinpuuin, es el
lugar mítico y ancestral del pueblo Wayúu, en el que ocurrió el hecho
fundacional y nacieron los primeros miembros de la etnia. Por ende, en esta
región se identifica el origen de cada linaje familiar.
Por
su parte, el área geográfica que se extiende hacia el sur de la península se
reconoce como el territorio tradicional, el cual fue habitado paulatinamente y
conecta a la península con el resto del territorio nacional.
Los
territorios ancestrales y tradicionales son concebidos como bienes hereditarios
de carácter colectivo y privado, en el que se arraigan los valores y principios
de la vida social, espiritual y cultural. Por ende, en el sistema social y
espiritual de los Wayúu el valor del linaje matrilineal es un principio que
está asociado directamente a la madre tierra, que es la responsable de la vida
y el origen común de todos los seres que hacen parte de la naturaleza.
7.2.
Concepto sobre el parentesco y la representación familiar
La
familia Wayúu está conformada por unidades claniles denominadas Ei’rukuu,
las cuales se rigen por el sistema de parentesco matrilineal, y en cuya
estructura se reconoce la importancia de la madre para transferir el linaje y
garantizar la continuidad del núcleo familiar. En cada unidad familiar de
linaje materno se reconoce la existencia de un ancestro totémico o antepasado
común, el cual está representado por especies de animales y plantas.
La
unidad familiar establecida por el matrilinaje se afianza a través de
sentimientos de pertenencia, arraigo y cohesión familiar, que determinan el
control político intrafamiliar. Asimismo, la identificación del parentesco es
necesaria para el ejercicio de la función jurisdiccional, en particular para
establecer los grados de responsabilidad y familiaridad entre los miembros de
los grupos claniles comprometidos en la transgresión de derechos.
Adicionalmente,
la familia clanil, integrada por miembros con el mismo linaje materno ejerce el
derecho de autodeterminación a través del autogobierno, la autorregulación y la
autoprotección.
7.3.
Concepto sobre las autoridades del pueblo indígena Wayúu
En
el pueblo indígena Wayúu se reconocen 3 tipos de autoridades, que ejercen
funciones especiales con base en sus cualidades y en la potestad que les otorga
la institucionalidad de la familia. En particular, coexisten 3 tipos de
autoridades: (i) espiritual, (ii) moral, y (iii) clanil.
La autoridad
espiritual Ouutsü es la médica religiosa y la guía espiritual del
clan y sirve como mediadora entre los seres humanos y el mundo de lo
sobrenatural. Por ende, es la encargada de restaurar la salud física y mental a
través de realización de rituales sagrados de encierro y armonización
espiritual. Asimismo se especializa en el lenguaje del mundo onírico para
orientar y regular el comportamiento del ser social Wayúu.
La autoridad
moral Pütchipü’üi es la encargada de la preservación de la paz en la
familia, se caracteriza por su conocimiento sobre la ética y la moral, y
funciona como mediadora en la resolución de conflictos interclaniles. Esta
autoridad recrea la palabra y la sabiduría ancestral con el propósito de evitar
acciones violentas, facilitar el diálogo y orientar los procedimientos como
consejera de los jefes del clan.
La autoridad
clanil Alaü’layuu son los tíos mayores que se reconocen en el
marco de un mismo linaje materno, quienes ostentan la representación familiar y
ejercen el control político, económico, administrativo y jurisdiccional. La
jerarquía entre los tíos maternos se deriva de su edad cronológica de mayor a
menor. Es decir, que el mayor grado de representatividad de la familia recae
sobre el tío mayor.
Los Alaü’layuu
ejercen el derecho de autogobierno, administran los recursos naturales y
económicos del territorio, dirimen los conflictos que se presentan con miembros
de otros clanes y ejercen el control intrafamiliar. Por ende, a partir del
consenso y el valor que se le otorga a la palabra establecen los acuerdos
fundamentales que garantizan el derecho a la vida y el respeto entre los
miembros de los clanes.
La
autonomía y el gobierno propio es la potestad que se conserva en cada Ei’rukuu
a través de las funciones y la representatividad de los Alaü’layuu,
quienes organizan, desarrollan y orientan la vida del núcleo familiar,
administran el territorio, ejercen el control político intrafamiliar y toman
decisiones en relación con la justicia a través de la solicitud y aceptación de
la intervención especial de los “Pütchipü’üi”.
7.4.
Concepto sobre los deberes en el pueblo indígena Wayúu
Los antepasados Wayúu indagaron sobre su relación con el mundo y
la razón de su propia existencia, la cual explicaron a partir de poderes
sobrenaturales que mueven el mundo y la naturaleza. Estas consideraciones, que
incluyen una concepción circular del espacio y del tiempo, conforman su
cosmovisión.
El pueblo indígena Wayúu reconoce el valor sagrado de la vida en
todas sus formas y manifestaciones, como en la vida de las plantas, de los
animales, de las aves, de los seres humanos y en cada elemento que compone el
territorio. Asimismo, la vida se manifiesta en la forma especial de la palabra
y el sueño, en el marco de los que se instituye el arte de saber hacer, saber
decir y saber escuchar.
7.5. Concepto sobre el sistema normativo Wayúu
El sistema normativo es el conjunto de normas, principios,
procedimientos y ritos que regulan la conducta social y espiritual del pueblo
Wayúu. Su aplicación se hace efectiva a través de la palabra, representada por
el Pütchipü’üi, que actúa como mediador para la resolución de conflictos
a través del dialogo con los jefes de los clanes.
En
el orden social se establece la palabra como principio fundamental de la ética
y la moral Wayúu, que constituye el principal factor que determina el diálogo y
la resolución de conflictos. Adicionalmente, se consagran rituales de
armonización para la orientación o regulación de conductas individuales o
colectivas guiadas por la médica religiosa Ouutsü.
En la normatividad Wayúu todos los conflictos pueden ser resueltos
a través de la jurisdicción especial correspondiente, pues la función de la
palabra y el diálogo pacífico permite comprender la complejidad del ser humano
y establecer acuerdos que garantizan el restablecimiento de los derechos
afectados, principalmente mediante la entrega de bienes de carácter
hereditario.
8. Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e
Historia
El Instituto señaló, de forma preliminar, que los estudios
etnográficos han construido diversas interpretaciones y modelos para describir
la organización del pueblo Wayúu. Esta situación es consecuencia de la
diversidad de los enfoques teóricos implementados, así como de la complejidad
del pueblo Wayúu. Adicionalmente, resaltó que no se han efectuado estudios
etnográficos recientes.
Luego
de efectuadas esas precisiones, indicó que el pueblo Wayúu tradicionalmente se
ha localizado en el territorio binacional de la península de la Guajira, la
cual abarca una extensión territorial de 15.380 km2 y para el año
2005 su población ascendía a 270.413. Por su parte, en el contexto venezolano y
para el año 2001 la población indígena Wayúu se estimaba en 293.777 personas.
8.1.
Concepto sobre las formas de organización social
En
cuanto a la organización del pueblo Wayúu, el Instituto precisó que existen
clanes o sibs que constituyen una unidad, en la que sus miembros están
relacionados por filiación matrilineal, comparten ancestro común de origen
mítico o un grupo de antepasados con los que es posible establecer un vínculo
genealógico. Sin embargo, los clanes no siempre comparten el mismo territorio
y, por ende, los miembros con un mismo apellido de carne suelen diferenciarse
con base en sus lugares de origen.
Los
miembros de los clanes están dispersos territorialmente y no tienen
interacciones sociales que denoten una fuerte solidaridad o la existencia de
lazos de cohesión social amplios. Por ende, no pueden ser definidos bajo una
autoridad indígena específica. En efecto, los clanes perdieron relevancia en la
organización Wayúu de cara a unidades matrilineales más pequeñas, que se
identifican con el término apü’shi.
Los matrilinajes
o apü’shi hacen referencia a la forma de organización social Wayúu
más importante, la cual se determina a través de dos variables, de un lado, el
nombre de carne o del clan, y de otro lado, el lugar de residencia ancestral.
Esta organización hace referencia al conjunto de parientes más próximo por
línea materna, entre quienes se crean vínculos de solidaridad en torno a la
guerra, los conflictos, las actividades económicas, y se adquieren los derechos
al territorio y al pozo de agua. Asimismo, esta organización tiene distintos
niveles de materialización en la vida de los Wayúu, ya que para algunos autores
depende de las condiciones demográficas, materiales y económicas concretas.
Las rancherías
o asentamientos Wayúu son una forma de organización definida por el patrón
de residencia, pues se trata de un asentamiento integrado por varias casas en
las que residen varios grupos domésticos configurados por familias nucleares.
Esta entidad puede ser categorizada como un grupo local y correspondería a lo
que el Estado considera “comunidad o parcialidad indígena”.
8.2. Concepto sobre las autoridades Wayúu
La autoridad política más importante entre los Wayúu es el t’taula
(tío materno) en el marco de una organización matrilineal y el cual puede
tener variaciones dependiendo de la configuración de las unidades sociales, ya
que pueden existir otras formas de autoridad fundadas en el prestigio, la
capacidad de establecer alianzas militares, las relaciones que mantienen con el
Estado y su experiencia.
El instituto destacó que la autoridad en el pueblo Wayúu puede
provenir de diferentes circunstancias, pero sus dinámicas “se alejan
notablemente de la definición y procedimientos del Estado para su
reconocimiento.”[38]
Lo anterior, porque las autoridades tradicionales que fueron concebidas por
el Estado hacen referencia a representantes elegidos por las comunidades. Por
ende, en el marco de las consideraciones y exigencias legales han surgido
nuevas formas de autoridades como los cabildos de los gobernadores, que pueden
ser elegidas o removidas por su cargo. Sin embargo, no existen investigaciones
que permitan establecer los procedimientos que utiliza el pueblo Wayúu para la
elección de estos representantes, ni sobre la forma en la que se articulan con
otras formas de autoridad.
En síntesis, el Instituto señala que las formas de organización y
de autoridades impulsadas por el Estado han obligado a los pueblos indígenas a
adelantar procesos de acomodamiento de su organización social y política.
Asimismo,
indicó que una gran parte del pueblo Wayúu está distribuido en 22 resguardos
que hacen parte de las jurisdicciones de los municipios de Albania, Barrancas,
Fonseca, Hato Viejo, Maicao, Manaure, Riohacha y Uribia. El resguardo configura
una unidad territorial en la que se inscriben comunidades, algunas de las que
están reconocidas o registradas ante el Estado. Sin embargo, también existe un
numeroso grupo de comunidades que no cuentan con un territorio de resguardo, no
están registradas y han migrado por la pobreza, la falta de oportunidades, los
conflictos entre clanes, el conflicto armado interno, entre otros.
En
concordancia con lo expuesto, el Instituto aclara que las diversas
circunstancias que enfrentan las comunidades indígenas Wayúu impiden la
construcción de un concepto general sobre su organización social, máxime si se
considera que esos factores han generado procesos de división y fisión de las
comunidades, así como la afectación de los mecanismos de reproducción
sociocultural del pueblo indígena.
9. Intervención
de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de
Colombia
La organización del pueblo
indígena Wayúu está determinada por clanes o ramas que se denominan e´irükuus
y que corresponden a un conjunto de personas que se identifican por su
pertenencia a una misma línea de descendencia matrilineal. Estos grupos
constituyen el mayor núcleo de organización del pueblo Wayúu, en el que no son
tan importantes los pequeños núcleos familiares.
La relación de los e´irükuus
con el territorio está definida por el reconocimiento ancestral de ciertos
territorios por ramas de cada clan. Por ejemplo, en la Alta y Media Guajira
estas asignaciones territoriales son denominadas por ellos como apüshiis.
En cada territorio se pueden
encontrar Wayúu de diferentes clanes. Los pertenecientes por línea matrilineal
a la rama del e´irükuu “dueña del territorio”, se denominan oaupayu.
Por el contrario, los habitantes del apüshii que no están vinculados por
vía materna (generalmente están vinculados por la vía paterna) son denominados
generalmente como achones.
Al interior de cada e´irükuu
existe un segundo nivel de organización, en función de la ubicación del grupo
dentro del territorio, en el que se encuentran conjuntos de viviendas y de
vecinos que habitan allí en diferente condición, por ejemplo como (i) dueños o
herederos del apüshii; (ii) parientes por línea paterna; o (iii)
invitados.
La interviniente aclaró que
la forma de organización descrita se presenta en las comunidades ubicadas en la
Alta y Media Guajira. En contraste, las ubicadas en el sur o Baja Guajira se
asientan en pequeños resguardos y en territorios no resguardados, en los que no
existen las figuras ancestrales de apüshii ni aoupayu.
Asimismo, precisó que los
conceptos de ranchería, resguardo y comunidad no se corresponden con la
organización Wayúu, pues la transformación y desvertebración territorial ha
tenido como consecuencia la fragmentación del territorio en pequeñas rancherías
o grupos familiares al interior de las mismas. En ese sentido aclaró que la
figura del resguardo es útil para la preservación de algunos territorios
propios, pero no es asimilable al concepto de territorio de los diferentes e´irükuus
y apüshiis.
Finalmente, señaló que en el
pueblo Wayúu el ejercicio del gobierno, la autoridad, la representatividad y la
toma de decisiones están determinados por las relaciones de parentesco y no por
estructuras políticas o administrativas de otra naturaleza, cabildos, resguardos,
rancherías, comunidades u otro tipo de asociaciones.
9.1. Concepto sobre
las autoridades ancestrales
La autoridad a nivel de los e´irükuu
y apüshii reside en los a´laülaas, siempre en relación con las
“tías” en línea materna. Los achones no son ni pueden ser autoridad propia en
el apüshii.
La autoridad propia o
ancestral no se elige, existe. En la tradición del pueblo Wayúu las autoridades
existen en cada e´irükuu y apüshii, las cuales no son elegibles
ni se reconocen por períodos de permanencia como los definidos por la
normatividad institucional. Los ámbitos de ejercicio de la autoridad son los
ámbitos propios de su forma de organización social y no son estrictamente territoriales.
No obstante, en la relación
con la sociedad mayoritaria se ha distorsionado la figura de la autoridad Wayúu
dando paso a líderes que saben leer y escribir y saben español, pero no son
autoridades según sus usos y costumbres. Por esta razón, los que se certifican
como “autoridades tradicionales”, en la mayoría de los casos, no son ni
cumplen funciones de autoridad propia o ancestral al interior del pueblo Wayúu,
tienen un papel administrativo relacionado con la representación y la gestión
de recursos, programas y proyectos ante el gobierno nacional, municipal y
ONG´s.
En algunos casos, el rol de
estas autoridades ha contribuido al desconocimiento y la invisibilización de
las autoridades propias ante las instituciones y en el pueblo Wayúu, por cuanto
las primeras han asumido funciones administrativas y burocráticas que les dan
más importancia que a las segundas.
En opinión de la
intervinientes, el Estado debería reformular el concepto de “autoridad
tradicional” con elecciones y periodos de ejercicio, toda vez que desconoce
cosmovisión, los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu. En ese sentido,
resaltó que la introducción y reconocimiento de estas autoridades, que no son
las propias del pueblo Wayúu, ha generado tensiones y conflictos al interior de
los apüshiis y en los territorios y rancherías, además de incidir en la
fragmentación de los territorios.
De acuerdo a lo expuesto
sobre la cultura y organización de los Wayúu, no es cierto que se presenten
cambios de autoridades de manera recurrente, sino que lo que se da es un cambio
frecuente de las personas que figuran en las bases de datos de los municipios,
las cuales, insiste, no se corresponden necesariamente con las autoridades
reconocidas por los e´irükuus.
La falta de comprensión por
parte del Estado de la organización social y cultural descentralizada de los
Wayúu ha dificultado el diálogo y las relaciones entre estos y aquél,
circunstancia que motivado la creación de diferentes espacios de concertación.
Uno de estos espacios es la denominada “Mesa de Diálogo y Concertación para
el pueblo Wayúu Colombiano”, creada por el Ministerio del Interior y de
Justicia, que ha tratado de centralizar el diálogo frente a los proyectos e
iniciativas gubernamentales que afectan al pueblo. Sin embargo, esta
centralización aumenta las tensiones con las autoridades indígenas en los
territorios y causa la suplantación de las autoridades ancestrales.
Por lo anterior, señala que
la representatividad real de las autoridades propias en cualquier instancia de diálogo
y concertación requiere la presencia de varias autoridades, dada la forma de
gobierno que se explicó anteriormente.
Con las modificaciones
legislativas se impuso una nueva forma de gobierno basada en una relativa
autonomía territorial de los resguardos, pero como la distribución de los
recursos de participación en los ingresos de la Nación se realiza a través de
los municipios y gobernaciones, surgieron líderes comunitarios que participan
en procesos electorales y partidos y movimientos políticos nacionales,
desplazando la autoridad ancestral de los a´laülaa.
Finalmente, expresó que la
progresiva introducción del concepto de comunidades y sus divisiones, la
institucionalización del registro de aquéllas y de autoridades tradicionales,
así como el manejo de recursos del Sistema General de Participaciones por
resguardos, municipios y asociaciones, ha fragmentado la relación e´irükuus-apüchiis-territorio-autoridad,
en menoscabo de la identidad cultural, el gobierno propio y la autonomía del
pueblo Wayúu.
Intervenciones sobre el derecho de asociación de las comunidades
Wayúu
10. Intervención
de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu
La
Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu adujo que las
comunidades que agremia no se oponen a la fijación de requisitos mínimos para
la afiliación o desafiliación a las asociaciones, pero precisó que estos deben
responder a sus usos y costumbres. En consecuencia, identificó las exigencias
mínimas que, a su juicio, deben ser requeridas para el efecto: (i) el documento
de identidad de la autoridad tradicional y (ii) el acta de la asamblea de la
comunidad en la que se manifieste la voluntad de afiliarse a la asociación.
Asimismo, hizo alusión a dos factores relevantes en la relación
entre el Estado y las comunidades, de un lado, la tradición oral del pueblo
Wayúu y, de otro, la necesidad de que se adelante la identificación y el registro
efectivo de las comunidades y los pueblos indígenas.
En relación con el último de
los factores señalados indicó que existen más de 300 comunidades indígenas
Wayúu que cuentan con autoridad tradicional, población y territorio, pero no
han sido reconocidas por el Estado, circunstancia que les impide (i) tener
acceso a los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de
Participaciones; (ii) participar en consultas previas; (iii) acceder a
servicios de salud, educación y agua potable; (iv) beneficiarse de programas
desarrollados por la Rama Ejecutiva; (v) ejercer el derecho de asociación, y
(vi) registrar a los niños en las Registradurías Municipales de Uribia,
Manaure, Riohacha y Maicao.
Finalmente, la asociación explicó que el mayor obstáculo que
enfrentan las comunidades se deriva de las actuaciones de funcionarios que, a
partir de intereses particulares, imponen trabas desproporcionadas y otorgan
tratos disímiles que desconocen las condiciones sociales, económicas y
culturales del pueblo Wayúu.
Para
ilustrar este punto, la asociación indicó que mediante Resolución 161 de
diciembre de 2018, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior afilió a 100 comunidades “pensamos que tal vez
debido a que la Corte Constitucional seleccionó la acción de tutela promovida
por nosotros”[39]
En consecuencia, solicitaron ante el municipio de Uribia la subsanación de las
inconsistencias que habían sido identificadas por la dirección en mención, pero
la autoridad municipal no accedió a esa pretensión con base en la exigencia de
actualización del acta de posesión prevista en el artículo 3º de la Ley 89 de
1890, que no debe ser aplicado a las autoridades ancestrales Wayúu.
11. Intervención
del Consejo Superior de Palabreros
El
Consejo señaló que las formalidades impuestas en la ley para el ejercicio del
derecho de asociación desconocen las tradiciones del pueblo indígena Wayúu, ya
que su desarrollo y supervivencia se ha efectuado a través de la tradición
oral.
El
desconocimiento de los usos y costumbres referido se evidencia en diversos
aspectos como la nominación misma de quienes ejercen el control social, pues
las disposiciones legales hacen referencia a las autoridades tradicionales a
pesar de que en sus comunidades el Alaula es la autoridad, nombre que
lleva implícito el verbo de la palabra, el conocimiento, el respeto y la
responsabilidad de la familia.
Las
autoridades tradicionales a las que se refieren las normas han reemplazado a
los Alaulas, están sometidas a decisiones de terceros por su pertenencia
a asociaciones y, por lo tanto, carecen de autonomía para dirigir los asuntos
de las comunidades.
Para el Consejo Superior de Palabreros, la creación de las
asociaciones de comunidades fue un error, debido a que: (i) el artículo 56
Superior Transitorio le otorgó una facultad legislativa al Presidente de la
República para el funcionamiento de los territorios indígenas; (ii) el Decreto
1088 de 1993 no precisó que el propósito de las asociaciones en mención era que
comunidades asentadas en áreas geográficas contiguas se asociaran para la
implementación de polos de desarrollo estratégicos; y (iii) estas asociaciones
han servido para que personas inescrupulosas usurpen el poder de las
comunidades en el manejo de sus asuntos, pues al representante de la asociación
se le otorgan facultades para negociar y hacer acuerdos con las entidades
públicas, especialmente con quienes administran los recursos del Sistema
General de Participaciones.
Finalmente, señaló que el principal problema relacionado con las
asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas no es la
exigencia de mayores requisitos formales sino la falta de claridad sobre la
forma organizativa y la determinación de los representantes de las comunidades.
Por ende, solicita que se fijen reglas claras en relación con el objeto de este
tipo de organizaciones y se emitan mandatos a las entidades sobre el manejo de
esta materia.
12. Intervención
de la Defensoría del Pueblo
La
Defensoría del Pueblo explicó que el derecho de asociación para el pueblo
indígena Wayúu debe ser considerado desde dos perspectivas. La primera,
corresponde a la perspectiva interna, es decir la concepción de asociación en
las relaciones entre los miembros del pueblo. La segunda, corresponde a la
perspectiva externa, en particular la relación con las autoridades
administrativas.
En
la perspectiva interna, existen las alianzas, que son elementos centrales de la
vida social de los Wayúu y se celebran entre grupos familiares para atender
diferentes asuntos, tales como el ejercicio de trabajos colectivos, entre los
que se encuentra la construcción de viviendas, la preparación de la siembra, el
ejercicio de actividades económicas y de comercio, la resolución de conflictos,
entre otros. Las alianzas pueden ser prolongadas por diferentes circunstancias
como el matrimonio entre miembros de diferentes apüshi o por situaciones
coyunturales como conflictos.
Un
concepto asimilable al de asociación puede ser la noción de paiwajirrawa
que significa “construir entre todos, cada quien coloca algo para hacer”[40] y está
relacionado con procesos de organización y políticos.
En
la perspectiva externa, los Wayúu tienen el concepto de asociación como la
forma de gestión y actuación ante las autoridades administrativas en aras de
obtener recursos, y participar en los programas y proyectos implementados por
el Estado. En consecuencia, las asociaciones son espacios de discusión de
asuntos, gestión, administración e implementación de los recursos.
De otra parte, la Defensoría precisó que las asociaciones de
autoridades tradicionales indígenas se crearon por una iniciativa que se generó
en el departamento de la Guajira, particularmente en la lucha de algunos
líderes Wayúu, con el apoyo de la Dirección de Asuntos Indígenas, para la
creación de un esquema que les permitiera distribuir los beneficios de las
salinas de Manaure.
A través de estas asociaciones los Wayúu gestionan los asuntos
relacionados con los programas y proyectos del Estado a nivel local y nacional,
tales como los dirigidos a la primera infancia a través del ICBF; educación
propia de la Secretaría de Educación; proyectos de desarrollo rural mediante el
Ministerio de Agricultura; el Plan de Salvaguarda con el Ministerio del
Interior; proyectos productivos y de agua con el Departamento Administrativo de
Prosperidad Social, e implementación de diversos recursos a través del Sistema
General de Participaciones.
Asimismo,
precisó que el concepto de asociación previsto en el Decreto 1088 de 1993 se
planteó desde el derecho occidental y, por ende, puede entrar en tensión con
las nociones, usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu. Igualmente, las
diferencias en el idioma y en los valores pueden generar malentendidos en las
relaciones que, en el marco de este tipo de organizaciones, se generan entre
los pueblos indígenas y la sociedad mayor.
Aunados
a los problemas en el diseño de estas asociaciones, su proliferación por
disputas en el manejo de los recursos ha generado fuertes divisiones en los
territorios, fragmentaciones en los clanes y la multiplicación de autoridades
por “comunidades”, las cuales se crean únicamente con el objeto de
asociarse a estas organizaciones, aumentar el número de afiliados y, de esta
forma, incrementar el poder de manejo de recursos del Sistema General de
Participaciones y el acceso a programas estatales. En consecuencia, resulta
necesario limitar el número de asociaciones a las que puede pertenecer una
autoridad y de esta forma reducir los conflictos.
Finalmente,
la Defensoría del Pueblo indicó que las consecuencias que las asociaciones de
autoridades tradicionales indígenas han generado sobre la organización social y
política, así como sobre los usos y costumbres del pueblo Wayúu, debe ser
evaluado con especial atención y preferiblemente en una mesa técnica en la que
participen las autoridades y los líderes indígenas.
13. Intervenciones
de los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz
Los
expertos explicaron que la asociación para los Wayúu es sinónimo de alianza,
lealtad y de la posibilidad de acceder a elementos que otorguen riqueza y
prestigio. Por ende, este pueblo se ha asociado con otros grupos que le generan
oportunidades a través de dinámicas de fusión y escisión, y que evidencian su
racionalidad política.
En atención a los intereses que motivan las asociaciones estas
suelen ser inestables, lo que también se evidencia en la creación de “comunidades”
a partir de la década de los 90, pues funcionan en unidades de vecinos que
aglutinan a personas con diferentes orígenes familiares. Esta situación genera
inestabilidad y conflictos, debido a que los Wayúu no renuncian su clan y para
muchos efectos la organización clanil es predominante.
Actualmente, las asociaciones de autoridades tradicionales son
emprendimientos políticos de algún líder que, en la búsqueda de poder, se
acerca a las comunidades para persuadirlas y acopiar suficiente respaldo que le
permita acceder a la contratación pública o a los políticos regionales con los
que negocian en términos clientelares.
En la medida en que este tipo de asociaciones se instituyen
únicamente con el propósito de relacionarse con el Estado, a través de estas
organizaciones se gestiona la contratación del servicio educativo, de proyectos
del Sistema General de Participaciones, la negociación con empresas privadas y
políticos, y la participación en la selección de las EPS y profesores.
14. Intervención del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia
Universidad Javeriana
El
Grupo de Acciones Públicas indicó que el derecho de asociación para el pueblo
Wayúu está relacionado directamente con alianzas y persigue, de un lado, la
vinculación para crear una identidad como etnia y, de otro lado, la defensa de
sus intereses, principalmente de su territorio.
Además
de la existencia de una autoridad ancestral con jurisdicción sobre el
territorio y un grupo de familias, entre las comunidades apüshi se
mantienen vínculos estrechos en aras de defender sus intereses como etnia. Por
ejemplo, en el año 1776 se conformó el Ejército “Mano de Alauyala” para
enfrentar a la sublevación de la corona española en la Media y Alta Guajira.
Asimismo,
las autoridades adelantan negociaciones para la creación de vínculos entre los
clanes y determinan el grado de participación de los miembros de su comunidad
en ciertas tareas sociales que involucran los intereses y la actividad de otros
clanes.
En
ese sentido, la interviniente precisó que el concepto de asociación para los
Wayúu no está relacionado con la posibilidad de que cada sujeto cree o se
afilie a asociaciones para promover o defender un objetivo específico. Por el
contrario, la noción de asociación está atada a la vida en comunidad y el
objeto de los grupos familiares de mantener su identidad y proteger sus
costumbres para que pervivan a lo largo del tiempo.
El pueblo Wayúu, a través del derecho de asociación, gestiona ante
las autoridades administrativas los asuntos concernientes a las necesidades
básicas de las comunidades tales como alimentación, salud, educación y trabajo.
Asimismo, atienden asuntos relacionados con la participación previa en los
proyectos de desarrollo que los afectan, la resolución de conflictos
territoriales entre miembros el pueblo Wayúu y terceros, y la constitución de
cabildos.
15. Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e
Historia
La entidad indicó que en el pueblo indígena Wayúu, las asociaciones
surgen como formas organizativas que emergen de la necesidad de relacionarse
con el Estado o con organizaciones no gubernamentales, y como una respuesta a
la necesidad de resolver los problemas relacionados con la satisfacción de sus
necesidades básicas.
De acuerdo con las previsiones del Decreto Ley 1088 de 1993, las
asociaciones constituyen un mecanismo práctico de gestión administrativa de los
pueblos indígenas, de relacionamiento con el Estado y otros actores, razón por
la que han adquirido un rol importante para los pueblos indígenas. Incluso, en
algunos casos estas organizaciones se traslapan con formas de organización de
las comunidades, lo que les puede permitir la gestión de recursos públicos.
Por último, señaló que no existen estudios precisos que analicen
el impacto, la adaptación y la implementación de las asociaciones reguladas en
el Decreto 1088 de 1993 en las formas de organización política de los pueblos
indígenas del país.
Intervenciones en relación con el reconocimiento y registro de las
comunidades indígenas Wayúu y la posesión de autoridades tradicionales
16. Intervención
de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del
Interior
En
respuesta al requerimiento elevado en esta sede con respecto al registro de las
comunidades y autoridades tradicionales Wayúu, la entidad hizo las siguientes
precisiones:
En
primer lugar, indicó que en los casos en los que las comunidades no están
registradas en las bases de datos del Ministerio del Interior adelanta estudios
etnológicos para determinar si la población conforma una parcialidad o
comunidad indígena conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2164 de
1995.
En
el caso del pueblo indígena Wayúu, por regla general, no se adelantaban los
estudios etnológicos descritos por la especificidad de sus usos y costumbres, y
su organización por vínculos claniles. Sin embargo, en atención al aumento de
conflictos por divisiones de las comunidades y la duplicidad de las autoridades
tradicionales determinó la necesidad de adelantar procesos de verificación en
los casos de las comunidades no registradas, en aras de establecer si estas “no
provienen de comunidades ya registradas y si conforman una ranchería o una
comunidad conforme al derecho Wayúu”[41].
En
segundo lugar, señaló que por los conflictos mencionados impartió
recomendaciones a las Alcaldías Municipales para que tomen medidas de
precaución antes de la posesión de autoridades tradicionales y en aras de
promover la convivencia pacífica entre las comunidades. En particular, sugirió
que se verifique que: (i) el reconocimiento que hacen los miembros de la
autoridad tradicional corresponda a los usos y costumbres del pueblo Wayúu;
(ii) las personas que hacen el reconocimiento sean miembros de la comunidad; y
(iii) la decisión se adopte en una asamblea general en la que participen los
miembros de las comunidades.
En tercer lugar, la Dirección indicó que la división de las
comunidades Wayúu y el cambio frecuente de autoridades tradicionales “son
dos fenómenos que se han venido percibiendo y que son la constante de
solicitudes de acompañamiento para resolver conflictos en las comunidades
Wayúu.”[42]
En cuarto lugar, precisó que cuenta con 2 funcionarios para
el desarrollo de las funciones relacionadas con el registro de comunidades
indígenas, creación y registro de asociaciones de cabildos y/o autoridades
tradicionales.
Finalmente, remitió la lista de las autoridades que aún no han
logrado la afiliación a la Asociación Shipia Wayúu y precisó que las
solicitudes correspondientes no se han subsanado.
17. Intervención del Municipio de Uribia
El municipio de Uribia indicó que además de las autoridades
tradicionales que están posesionadas ante la Alcaldía desde hace varias
administraciones, los jueces han ordenado la posesión de otras autoridades sin
evaluar la relación que tienen los accionantes con el territorio que dicen
representar. Estas circunstancias han generado múltiples conflictos entre
clanes, ya que en muchos casos quienes logran una orden judicial de posesión
como autoridad tradicional no tienen relación ancestral con el clan dominante
del territorio que ejerce el gobierno correspondiente.
En atención a la situación descrita, la entidad precisó que
adelanta procesos interinstitucionales, con el acompañamiento del Ministerio
del Interior, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y
palabreros expertos en el área territorial, dirigidos a lograr la resolución de
los conflictos. En estos procesos se efectúan verificaciones territoriales, y
se analizan elementos y patrones culturales como el de la espiritualidad, que
puede ser verificado mediante los cementerios antiguos y “simboliza una
especie de escritura pública clanil del irruko materno”.[43]
Adicionalmente, señaló que la única competencia que tiene en
relación con asociaciones de comunidades es la posesión y certificación de las
autoridades tradicionales. Sin embargo, desde el ejercicio de sus funciones ha
podido establecer que la Asociación Shipia Wayúu genera conflictos entre las
comunidades y los clanes porque promueve la desafiliación a otras asociaciones
así como los cambios de autoridades.
La Alcaldía también precisó que a la Oficina de Asuntos Indígenas
recibe, a diario, diversas quejas verbales sobre las actuaciones del
representante legal de la Asociación Shipia Wayúu, específicamente de
autoridades tradicionales que se sienten engañadas o manipuladas.
De
otra parte, reiteró que en los casos en los que se presentan divisiones
internas en las comunidades y varias personas solicitan ser posesionadas como
autoridades de la misma comunidad suspende la posesión hasta que se solucione
el conflicto y se demuestre el mayor derecho territorial como clan dominante,
tal y como lo imponen los usos, costumbres y el sistema normativo Wayúu.
Finalmente, enumeró los conflictos que actualmente acompaña así
como los elementos de prueba relacionados con controversias sobre la existencia
de comunidades, la posesión de autoridades tradicionales y la falta del
consentimiento de autoridades para la afiliación a asociaciones.
18. Intervención de la Defensoría del Pueblo
Como fundamento de su concepto sobre los registros oficiales del
pueblo indígena Wayúu, la Defensoría del Pueblo planteó, de forma preliminar,
tres premisas principales:
(i)
El registro de una comunidad indígena es una formalidad que otorga
estatus jurídico a las autoridades indígenas para el ejercicio de funciones
públicas, tales como la administración de recursos del Estado, pero no define
la naturaleza de sujeto colectivo.
(ii)
El registro es un acto declaratorio y sustentado en el principio
de buena fe, razón por la que no define la naturaleza de sujeto colectivo.
(iii)
Los elementos sustantivos sobre la existencia de la comunidad o el
reconocimiento de una autoridad priman sobre las formalidades estales como la
posesión o el registro, máxime si se considera que dichas formalidades dependen
de un tercero -el Estado-.
Con base en las premisas descritas, la Defensoría del Pueblo
destacó que el registro asignado a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y
Minorías en el artículo 8.13 del Decreto 2893 de 2011 ha sido convertido por el
Estado en un requisito para el reconocimiento de las autoridades Wayúu, la
administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, la
interlocución en los procesos de consulta previa, el acceso a programas
estatales y el ejercicio de derechos fundamentales como la educación y la
participación. En consecuencia:
“(…) el Estado ha asumido determinar quién es y quien no es la
autoridad indígena para efectos de interlocutor de acuerdo a quien se encuentre
registrado en la alcaldía municipal o en la Dirección de Asuntos Indígenas ROM
y Minorías DAIRM. Lo cierto es que aquellos que no se encuentren en ese
registro no son reconocidos en la toma de decisiones que afecten sus
territorios.”[44]
Así las cosas, como quiera que el registro de “comunidades”
no consulta los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu genera tensiones y
rupturas que afectan la autonomía de dicho pueblo.
En relación con los problemas derivados del registro, la
Defensoría destacó que el Estado ha privilegiado sus necesidades en relación
con la administración de los territorios indígenas sobre las lógicas del
derecho propio de los pueblos y su autonomía. En efecto, las exigencias
administrativas han obligado a los pueblos a registrar a sus autoridades en
función del diálogo y la interlocución con las instituciones gubernamentales.
Por ende, en muchos casos los pueblos cuentan con “autoridades de carpeta”,
pues se trata de personas nombradas para adelantar trámites administrativos
ante las entidades del Estado, pero que no ejercen las funciones de autoridades
al interior de los pueblos.
El
impacto de esta situación es que, de un lado, el Estado convoca a esas
autoridades eminentemente formales y pasa por alto a las verdaderas autoridades
indígenas, quienes realmente ostentan la representación y, por ende, deben ser
consultados. De otro lado, el reconocimiento de la autoridad, a través del
registro, deposita en una sola persona el poder para la toma de decisiones que
no siempre posee de acuerdo con los usos y costumbres, y el ejercicio de la
autoridad en el pueblo indígena.
En
consecuencia, una de las principales críticas que pueden plantearse en relación
con la individualización de autoridades tradicionales es la exigencia y
construcción por parte del Estado de “un sujeto político” que sirva como
interlocutor entre las sociedades indígenas y las autoridades administrativas,
que no considera el concepto de autoridad en la comunidad correspondiente. Por
ejemplo, en algunos pueblos el concepto de autoridad tradicional incluye
diversas funciones y roles que abarcan asuntos políticos, jurisdiccionales,
espirituales, etc, y que pueden estar distribuidos en diferentes personas,
circunstancia que genera problemas para identificar una persona que actúe como
autoridad e interlocutora ante el Estado.
En atención a los problemas que el registro de pueblos indígenas,
tal y como está diseñado actualmente, acarrea para la etnia Wayúu, la
Defensoría del Pueblo consideró que “se debe acabar con el registro por
comunidad y autoridad.” Sin embargo, aclaró que el Estado debe tener la
iniciativa de identificar y registrar tanto los territorios como los clanes
dominantes en aras de lograr el fortalecimiento del pueblo indígena Wayúu.
En particular, la autoridad precisó que el registro es necesario,
pero debe fortalecerse a través de mecanismos de verificación en terreno para
identificar los territorios y las autoridades legítimas en el marco de los usos
y costumbres del pueblo Wayúu.
Finalmente,
indicó que la diversidad indígena es compleja y dinámica, y por ende aunque la
base de datos oficial es fundamental para que el Estado garantice los derechos
de los pueblos indígenas, la diversidad y el reconocimiento de los pueblos no
pueden quedar supeditados a esa formalidad.
19. Intervención
de los doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz
En relación con el registro en las bases de datos de las entidades
públicas, los expertos señalaron que la posesión de las autoridades
tradicionales ante las administraciones municipales se deriva de la Ley 89 de
1890, en la que se precisa que los cabildos se posesionaran en presencia de la
respectiva autoridad municipal. Por ende, se trata de una formalidad en la que
la administración actúa como testigo o notario, la cual no define la naturaleza
social, política o jurídica de las decisiones que toman las comunidades.
En contraste, el registro que se efectúa ante el Ministerio del
Interior genera un acto administrativo que otorga un estatus jurídico a las
autoridades, en la medida en que es necesaria una instancia que certifique ante
la institucionalidad y los sectores de la sociedad cuáles son las personas que
tienen la representación y las facultades comunitarias. Este registro también
opera como un mecanismo de control y vigilancia para evitar excesos e
inconsistencias, tales como la venta de certificados a no indígenas,
especulación con los autocensos, duplicidad de autoridades, etc.
Establecido
el alcance de los registros oficiales, precisaron que actualmente es casi
imposible lograr el registro de todas las comunidades y autoridades indígenas
Wayúu debido al volumen de los casos, los conflictos y el ritmo de creación de
comunidades. Por lo tanto, la posesión ante las Alcaldías municipales
actualmente opera como un mecanismo de constatación y registro que tiene una
serie de defectos que tornan más caótica la situación y que, por ende, requiere
control, pues de lo contrario se corre el riesgo de una fragmentación
indefinida. En consecuencia, es necesario un registro especial, sujeto a un
procedimiento particular que responda a las particularidades del pueblo Wayúu y
contrarreste las prácticas indebidas que se han generado en la creación de “comunidades”.
Asimismo, señalaron que el registro ante el Ministerio del
Interior puede afectar la autonomía de las comunidades si se considera como un
instrumento para asignar identidad o es usado para que las autoridades
administrativas intervengan en los asuntos de comunidades. Por ende, la
preservación del pueblo Wayúu y de su autonomía requiere un protocolo que evite
extralimitaciones, consulte la voluntad de los Alaulayú y evite la
fragmentación, el cual puede consistir en:
(i)
La verificación del territorio tradicional en el que se encuentra
la comunidad.
(ii)
La constatación de que la comunidad que busca ser registrada es
resultado de un acuerdo amistoso con el clan dominante en el territorio.
(iii)
El registro de la autoridad del clan dominante o que esta
consienta el registro de un tercero.
(iv)
El cotejo del autocenso presentado por la comunidad con el de
otras para evitar duplicidades.
(v)
La verificación de que la nueva comunidad no es el resultado de un
conflicto o de una división. En el caso en el que se constaten estas situaciones
deberá adelantarse algún procedimiento para lograr un acuerdo amistoso.
(vi)
El control de las actuaciones de los funcionarios locales.
(vii)
La exigencia de formalidades mínimas que sirvan como constancia de
las decisiones de las comunidades.
Finalmente,
los expertos precisaron que las sugerencias descritas parten del proceso de
implantación de la noción de “comunidad” en el pueblo Wayúu, el cual debe ser
controlado a partir del entendimiento y preservación de elementos como el
territorio ancestral y la existencia de clanes dominantes, con el propósito de
que se preserven los usos y costumbres y se restrinja la injerencia de
terceros.
20. Intervenciones
del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana
Con
base en la entrevista realizada a una lideresa indígena Wayúu[45], el Grupo de Acciones
Públicas señaló que el registro es una formalidad importante, pero no es
confiable en la medida en que no considera la forma de organización del pueblo
Wayúu, que está determinada por lazos familiares y desconoce sus complejidades.
En
consecuencia, es necesario que el Estado efectúe el registro de los pueblos
indígenas de acuerdo con su esquema de organización social y el derecho de
autodeterminación en el reconocimiento de sus autoridades. Para adelantar esta
actividad, puede acudirse a herramientas técnicas que den cuenta de las
dinámicas y lógicas propias del pueblo Wayúu, y permitan que el registro
atienda a sus particularidades.
Adicionalmente,
precisó que registrar a las comunidades indígenas no afecta su autonomía. En
realidad, la transgresión de la autonomía se genera por la negación del derecho
de los pueblos a autodeterminarse e indicar quiénes son sus representantes a
través de la imposición de formalidades que desconocen las características y dinámicas
de las comunidades. En consecuencia, destacó la necesidad de que exista un
protocolo especializado en la comunidad Wayúu que considere:
(i)
La lengua de las autoridades ancestrales, ya que no siempre hablan
español y esta circunstancia no puede convertirse en un obstáculo para que
accedan a la administración pública.
(ii)
La autoridad ancestral de los clanes que, generalmente, es el
varón mayor por línea materna.
Finalmente, resaltó que el registro adecuado a las
particularidades del pueblo Wayúu podría contribuir al conocimiento integral
sobre el territorio y los problemas que aquejan a las comunidades, los cuales
están relacionados con la potabilidad del agua, la desviación de recursos y la
afectación del territorio. Por ende, el registro oficial puede constituir una
herramienta que contribuya a la satisfacción de las necesidades básicas y al
restablecimiento de los derechos de los pueblos indígenas.
21. Intervención
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia
La
autoridad precisó que no existen antecedentes jurídicos que expliquen el origen
del procedimiento de registro de las comunidades indígenas en Colombia. Sin
embargo, es posible considerar que el registro adelantado ante la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, reglamentado en los Decretos 4530 de 2008 y
2893 de 2011, está vinculado con el proceso de certificación de presencia de
comunidades indígenas previsto en el Decreto 1320 de 1998, en el que se
reglamentó el proceso de consulta previa.
El
registro en la base de datos es un mecanismo administrativo que no define la
identidad de las comunidades indígenas y, por lo tanto, no puede determinar el
ejercicio de los derechos diferenciales de tipo étnico. No obstante, en la
práctica los miembros de comunidades indígenas afrontan constantemente la
negativa de instituciones públicas para el reconocimiento y ejercicio de sus
derechos, ya que les exigen diferentes tipos de certificaciones, tales como la
de pertenencia indígena, presencia de una comunidad y/o registro de la
autoridad o cabildos de las comunidades y/o resguardos. En consecuencia:
“(…) esta práctica institucional toma otro rol que no se limita a
su función administrativa, sino que pretende definir quiénes son los sujetos de
derecho para su aplicación; poniendo en cuestión la autonomía de las
comunidades para definir su identificación étnica. Un problema aún irresuelto
en términos de un procedimiento técnico-administrativo para la garantía de un
derecho diferencial étnico.”[46]
Al
mismo tiempo, el Instituto indicó que uno de los principales retos y tensiones
a los que se enfrenta el Estado está relacionado con los mecanismos de
identificación de los grupos étnicos. En el ordenamiento jurídico, el proceso
de definición de estos grupos gira en torno a las nociones de comunidad o
parcialidad de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1071 de 2015, el cual
se apoya en instrumentos metodológicos, tales como los estudios etnológicos a
los que acude el Ministerio del Interior para determinar el carácter
“indígena” de un grupo social.
Las
herramientas utilizadas por la Dirección de Asuntos Indígenas, tales como
estudios etnológicos, no fueron usadas para el pueblo Wayúu, ya que el registro
se adelantó por medio de las alcaldías, pero en la actualidad ante el creciente
número de solicitudes de registro de este pueblo la Dirección implementó el
mecanismo de verificación.
Finalmente,
precisó que el uso de procedimientos específicos para el reconocimiento de la
identidad étnica por parte del Estado y el uso de mecanismos como el registro
implican definir claramente la función de este instrumento, así como su
necesidad y legitimidad, ya que la pertinencia de este tipo de mecanismos no es
muy clara a la luz del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, si en casos como el
colombiano, por razones sociales y económicas, es necesario adelantar
procedimientos de identificación y registro en situaciones excepcionales, como
la del caso Wayúu, es necesario evaluar técnicamente el origen de las
situaciones anómalas y establecer los criterios que permitan la definición de
las comunidades.
22. Intervención
de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de
Colombia
La interviniente indicó que
el registro de comunidades indígenas se ha convertido en un requisito para su
reconocimiento y para el acceso a derechos y servicios, tales como la
educación, los programas del ICBF, la administración de recursos del Sistema
General de Participaciones, la intervención en procesos de consulta previa,
entre otros. En consecuencia, hay comunidades que no son reconocidas como
interlocutores y no tienen la posibilidad de participar en decisiones que las
afectan.
En atención a esas
circunstancias, la Facultad resaltó que la diversidad indígena es compleja y
dinámica, razón por la que la exigencia de bases de datos estatales para la
garantía de los derechos de los pueblos étnicos puede anular a las poblaciones
que no satisfagan requisitos meramente formales. Por esta razón, el registro ha
estimulado la fragmentación e individualización de las comunidades, lo que
facilita el control y la administración estatal, pero afecta la organización
tradicional Wayúu y desdibuja sus autoridades ancestrales.
En concordancia con lo
expuesto, la Facultad indicó que el registro por comunidades Wayúu desconoce su
organización social y política, así como sus usos y costumbres, y promueve
conflictos sobre la representatividad. Por ende, si es necesario el registro,
este debe realizarse con base en los niveles de organización del pueblo Wayúu y
sus autoridades.
Finalmente, la entidad
propuso eliminar el sistema de registro por comunidades y apoyar un proceso
propio de los Wayúu para identificar los e´irükuus de los diferentes apüchiis
y fortalecer así los sistemas de información de acuerdo con sus usos y
costumbres, el respeto de su autonomía y sus propias formas de existencia.
También consideró la necesidad de hacer verificaciones en terreno para
identificar los territorios y autoridades legítimas entre los Wayúu.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1.-
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problemas jurídicos
2.- La Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales
indígenas, en representación de sus comunidades, formularon acción de tutela en
contra de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior con el propósito de obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la dignidad humana y a la
participación. Particularmente, los actores denunciaron que la entidad
accionada les impuso trabas administrativas que desconocen sus usos, costumbres
y condiciones socioeconómicas, y que les impide ser miembros de la mencionada
colectividad.
En ese sentido, precisaron
que el ejercicio del derecho de asociación se obstaculiza por la imposición de
las siguientes exigencias: (i) aportar documentos escritos y con el
cumplimiento de formalidades excesivas; (ii) adelantar los trámites de
desafiliación a otras asociaciones; (iii) enmendar las inconsistencias que se
presenten entre las bases de datos del Ministerio del Interior y de las
entidades territoriales; y (iv) estar registradas como comunidades indígenas en
las bases de datos de la entidad.
En consecuencia, solicitaron
que se ordene: (i) cesar todas las interferencias que afecten la afiliación de
las comunidades indígenas a la Asociación Shipia Wayúu; (ii) realizar una
jornada de verificación, reconocimiento y registro de las comunidades indígenas
del Resguardo de la Media y Alta Guajira que deseen ser parte de la asociación
en mención; y (iii) actualizar las bases de datos del Ministerio del Interior
con la información obrante en las entidades territoriales.
3.- La Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior precisó que en el marco
de sus competencias de registro de las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas[47]
expidió el procedimiento interno Código AN.AI.P2 versión 7 del Sistema
de Gestión de Calidad SIGI, que estableció los requisitos y los documentos que
deben ser aportados por las comunidades para afiliarse a las asociaciones y que
corresponden a:
(i)
El acta de la asamblea interna de la comunidad que relate la
decisión objeto de registro, la cual debe estar suscrita por los participantes.
(ii)
La copia del acta de posesión del cabildo y/o autoridad
tradicional indígena que se afilia o desafilia.
(iii)
Los documentos en mención deben contener un encabezado que indique
el tipo de asamblea, la fecha, el lugar y el tema tratado. Asimismo, las firmas
deben tener un encabezado que especifique las materias objeto de aval.
(iv)
La comunidad no debe estar afiliada a otra asociación constituida
en el marco del Decreto 1088 de 1993. En el caso de que esté afiliada a otra
asociación debe tramitarse la desafiliación.
Asimismo,
indicó que recibidas las solicitudes de afiliación adelanta el examen de los
requisitos en mención y en caso de que estos no se cumplan devuelve la
solicitud al peticionario para que subsane las falencias identificadas.
Finalmente,
precisó que la afiliación también se niega por la falta de registro de las
comunidades ante el Ministerio del Interior, y por las inconsistencias entre la
información que reposa en dicha base de datos y en las de las entidades
territoriales, relacionada con la existencia de la comunidad y la autoridad
tradicional.
4.-
Por su parte, los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia vinculados
en sede de revisión explicaron que las autoridades tradicionales indígenas se
posesionan ante las Alcaldías y precisaron que anualmente remiten esta
información al Ministerio del Interior. Asimismo, el municipio de Maicao señaló
que actualmente están “congelados” los trámites de posesión de
autoridades tradicionales indígenas, mientras que el municipio de Uribia indicó
que en los casos en los que se presentan divisiones en las comunidades no
tramita la posesión de las autoridades tradicionales indígenas hasta que se
resuelvan los conflictos internos que dieron lugar a la división.
Por
último, los municipios de Riohacha y Uribia identificaron algunos problemas
que, a su juicio, aquejan a las comunidades indígenas Wayúu y que están
relacionados con la creación y afiliación a las Asociaciones de Cabildos y/o
Autoridades Tradicionales. En particular, indicaron que el manejo eventual de
recursos por parte de las asociaciones en mención ha generado la proliferación
de dos fenómenos que afectan los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu:
(i) el cambio frecuente de las autoridades tradicionales a pesar de que se
trata de una designación vitalicia, cuyo relevo se da por circunstancias
excepcionales; y (ii) la división de las comunidades.
5.-
En atención a los problemas identificados por los municipios, relacionados con
la afectación de los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu, la Sala
decretó diversas pruebas a través de las que reunió información con respecto a
su forma de organización social, la autoridad social y política, la relación
con el territorio, el ejercicio del derecho de asociación y el registro en las
bases de datos de las entidades públicas.
6.-
Las pruebas recaudadas en sede de revisión dieron cuenta de un panorama más
amplio, que si bien guarda íntima relación con el ejercicio del derecho de
asociación, también involucra otros asuntos como la eventual vulneración de los
usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu y la posible afectación de su
supervivencia. En particular, las intervenciones de organizaciones propias[48], autoridades públicas[49] y expertos de
la academia[50]
hicieron énfasis en las siguientes circunstancias:
(i)
La existencia de formas tradicionales de organización social, de
ejercicio de la autoridad política y social y de ordenación del territorio por
parte del pueblo indígena Wayúu.
(ii)
La imposición, por parte de la sociedad mayoritaria, de
estructuras sociales ajenas a los usos y costumbres del pueblo Wayúu a través
de exigencias legales y administrativas para el ejercicio del derecho de
asociación, el registro en las bases de datos oficiales y el acceso a recursos
públicos.
(iii)
El consecuente surgimiento de nuevas formas de organización
social, ejercicio del poder político y social, y relacionamiento con el
territorio como respuestas a las exigencias del Estado.
7.- Con base en los hechos narrados en la acción de tutela, las
pretensiones de los actores y las respuestas de las entidades accionadas, se
advierte que el objeto de la solicitud de amparo es obtener la protección del
derecho a la asociación de las comunidades indígenas accionantes,
específicamente la garantía de su ejercicio a través de la afiliación a las
asociaciones creadas en el Decreto 1088 de 1993 con el propósito de promover el
desarrollo integral de las comunidades indígenas.
En particular, las promotoras del amparo
señalaron que la imposición de formalidades, las omisiones en el registro y
actualización de la información de las comunidades, la previsión de requisitos
adicionales y el traslado de cargas administrativas por parte de las entidades
accionadas constituyen barreras desproporcionadas que transgreden su derecho de
asociación.
Adicionalmente, en la actividad
probatoria adelantada en este trámite constitucional, la Sala advirtió que las
disposiciones legales y administrativas relacionadas con el ejercicio del
derecho de asociación pudieron tener repercusiones en diferentes aspectos de la
organización social, el ejercicio de la autoridad política y la relación con el
territorio del pueblo indígena Wayúu.
Por ende, con base en las facultades ultra
y extra petita del juez de tutela, la Sala ampliará el objeto de la
acción de tutela, en la medida en que analizará la afectación del derecho de
asociación de las comunidades accionantes denunciada en la solicitud de amparo,
así como las consecuencias de la reglamentación del derecho de asociación de
los pueblos indígenas y las actuaciones administrativas en la supervivencia de
los usos y costumbres del pueblo Wayúu, al que pertenecen las promotoras de la
tutela.
En consecuencia, previa verificación del
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, le corresponde a la
Sala determinar lo siguiente:
¿La
reglamentación legal y administrativa del derecho de asociación, así como la
actuación de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio
del Interior y de las entidades territoriales vinculadas, vulneraron el derecho
de asociación de las comunidades accionantes y amenazan la supervivencia del
pueblo indígena Wayúu en la medida en que imponen exigencias que desconocen sus
usos y costumbres?
8.-
En caso de que se determine el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela y para resolver el problema jurídico
planteado la Corte desarrollará los siguientes temas: (i) el
derecho fundamental a la libertad de asociación y las Asociaciones de Cabildos
y/o Autoridades Tradicionales Indígenas; (ii) la autonomía de los pueblos
indígenas y el derecho a auto identificarse e identificar a sus semejantes como
parte de la comunidad; (iii) el
registro de las comunidades indígenas en las bases de datos del Ministerio del
Interior; (iv) la consulta previa como mecanismo de participación y herramienta
de preservación de los pueblos indígenas; (v) las
características del pueblo indígena Wayúu a partir de las pruebas recaudadas; y
(vi) el caso concreto.
Examen de los requisitos de procedencia
de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa
9.- El artículo 86
Superior establece que toda persona puede acceder a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por
la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los
casos que determine la ley. Esta disposición constitucional determina la legitimación
para la formulación de la solicitud de amparo, circunscrita al titular de los
derechos fundamentales cuya protección o restablecimiento se persigue.
Por su parte, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la acción de tutela puede ser ejercida:
(i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio
de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el defensor
del Pueblo o los personeros municipales.
10.- Ahora bien, en lo que
respecta a la legitimación en la causa de las comunidades indígenas para la
formulación de la acción de tutela es necesario destacar que el artículo 7º de
la Carta Política que reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación e
incorpora un mandato de protección de la misma, y el artículo 70 ibídem
que consagra la igualdad y dignidad de todas las manifestaciones culturales
constituyen el fundamento constitucional a partir del cual esta Corporación ha
señalado, de forma reiterada, que las comunidades indígenas son sujetos colectivos
titulares de derechos fundamentales.[51]
En efecto, desde los
primeros pronunciamientos este Tribunal indicó que la protección de la
diversidad étnica está íntimamente relacionada con el carácter pluralista del
Estado Social de Derecho y la consecuente aceptación y reivindicación de las
diversas formas de vida social. Una de las manifestaciones de esta diversidad
es la existencia de comunidades indígenas, que no pueden ser consideradas a
partir de la individualidad de sus miembros, sino que corresponden a verdaderos
entes colectivos autónomos con sus propios intereses vitales y que, por ende,
requieren el reconocimiento de su personería, pues “es lo único que les
confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí
mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y
14).”[52]
En concordancia con
el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos colectivos
titulares de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha admitido que la
legitimación en la causa para la formulación de la acción de tutela está
radicada en: (i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva
comunidad[53];
(ii) los miembros de la comunidad[54];
(iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos
indígenas[55],
y (iv) la Defensoría del Pueblo.[56]
11.- En el caso bajo examen,
la acción de tutela se formuló por la Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Shipia Wayúu y se enunciaron 65 autoridades tradicionales como
accionantes. Sin embargo, el municipio de Uribia cuestionó la legitimación en
la causa de la asociación en mención y, adicionalmente, pidió que se adelantara
un proceso de ratificación de la voluntad de las autoridades firmantes. En
consecuencia, la Sala examinará, de forma independiente, la legitimación de los
actores.
Legitimación en la causa de
las autoridades tradicionales indígenas
12.- En primer lugar,
la Sala parte de la premisa según la cual, las autoridades tradicionales
están legitimadas para formular la acción de tutela en aras de obtener la
protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales de sus
comunidades. En el presente caso, la acción persigue el amparo del derecho
de asociación de un grupo de comunidades indígenas Wayúu, que consideran
transgredido por la imposición de obstáculos para su afiliación a la Asociación
de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu.
A partir de la regla
de legitimación descrita, se advierte que la presente acción de tutela enumeró
65 autoridades tradicionales como accionantes, pero sólo 51 manifestaron su
consentimiento a través de su firma o huella[57]. En
atención a esta circunstancia y por respeto a la autonomía de las comunidades[58] la Sala
sólo tendrá acreditada la legitimación de las autoridades firmantes sin
perjuicio del análisis de la representatividad de la Asociación en relación con
las 14 comunidades que no suscribieron la acción de tutela y que se adelantará
más adelante.
En consecuencia, la
Sala reconoce la legitimación de las comunidades que a través de una
manifestación concreta por parte de su autoridad tradicional -firma o huella-
expresaron su voluntad de formular la acción de tutela y que se relacionan a
continuación:
Comunidad
Autoridad Tradicional
Suscripción de la tutela
Municipio de Manaure
1.
Curtirapleka
Nelly Epieyu
Gouriyu
Firma
2.
Walapepu
Santiago Uriana
Huella
3.
Uriakat
Ricardo Epiayu
Uriana
Huella
4.
Uriakat No. 2
Ramiro Epiayu
Uriana
Huella
5.
Lounay
Chelo Epinayu
Huella
6.
Casutaren
Clara Rosado
Firma
7.
Casischon
Pedro Epieyu
Firma
8.
Jikat
Prencio Pushaina
Firma
9.
Ulapa
Abrahan Epieyu
Huella
10.
Wojorroko
Demetrio Pushaina
Uriana
Huella
11.
Tawarajosemana
Carlos Alberto
Peralta Sapuana
Firma
12.
Parashen
Ángel Palmar
Pushaina
Huella
13.
Ciruelakat
Pinde Uriana
Huella
14.
Ayarajosecat
Isabel Epieyu
Epinayu
Firma
15.
Waripou
Carlos Epieyu
Huella
16.
Yosuumana
Marceliano Ipuana
Firma
17.
Calabacito Dos
María Luisa Ipuana
Huella
Municipio de Uribia
18.
Jaiparen -Sector
Bahía Honda-
José Luis Mengual
Uriana
Firma
19.
Satsapa -Sector
Bahía Honda-
Griciano Mengual
Firma
20.
Julunuanol -Sector
Bahía Honda-
Nicandro Arregoces
Uriana
Firma
21.
Ulsubo Bajaley
-Sector Bahía Honda-
Noé Mengual Uriana
Firma
22.
Jurrasquerra
-Sector Bahía Honda-
Adolfo Epieyu
Firma
23.
Chuguatamana
-Sector Wimpeshi-
Vicente Joel Epieyu
Jarariyu
Firma
24.
Lamana -Sector
Cardon-
Daniel Epiayu
Firma
25.
Casuso -Sector
Bahía Honda-
Fabio Pushaina
Firma
26.
Tres
Bocas-Sukurrutpana-Juyouri-Luuma-Kalaipana-Youlenwou-Seuill -Sector
Taparajin-
Guillermina
Urraruyu
Firma
27.
Machunchi -Sector
Vía Cerro De La Teta-
Eneida Ipuana
Jayariyu
Firma
28.
Calapuipao -Sector
Bahia Honda-
Daniel Uriana
Huella
29.
Erruletu -Sector
Poportin-
Bernardo Pushaina
Huella
30.
Yosuipa -Sector
Carrizal-
Coloza Uriana
Huella
31.
Chirroulimana
-Sector Jonjoncito-
Delia Teresa Bolaño
Jusayu
Firma
32.
Pesuapa -Sector
Cardon-
Fermín Epieyu
Firma
33.
Meirra -Sector
Jonjoncito-
Cayuya Jusayu
Huella
34.
Mmakit-Mulerut
-Sector Wimpeshi-
Guillermo Enrique
Uriana
Firma
35.
Kuizaru -Sector
Jonjoncito-
Edinson González
Jayariyu
Firma
36.
Ipashirrain -Sector
Wimpewshi-
Luis González
Epinayu
Firma
37.
Apatalain -Sector
Wimpeshi-
Autemia Pushaina
Firma
38.
Atunis – Cayomana.
Gustavo González
Uriana
Huella
39.
Kayuhuo -Sector
Jonjoncito-
Rosa Fernández
Jayariyu
Firma
40.
Cerroanita -Sector
Cardon-
Anibal Epinayu
Firma
41.
Jimulashi -Sector
Jonjoncito-
Marcos Jusayu
Firma
42.
Kalause -Sector
Cardon-
Victoriano Ipuana
Huella
43.
Wirrumana
Rogelio Ipuana
Huella
44.
Poropo
-Corregimiento de Jonjoncito-
Estilita Ipuana
Firma
45.
Mashalerrain.
Bienvenido Barliza
Epieyu
Firma
46.
Walepetshi -Sector
Wimpeshi-.
Rafael Jusayu
Firma
47.
Shopraytu
Álvaro Epieyu
Epieyu
Firma
48.
Ashulamana -Sector
Media Luna-
Leticia Barliza
Epieyu
Firma
49.
Huwopule -Sector Taguaira-
José Alberto
Montiel Montiel
Firma
50.
Thaloulamana
–Sector Puerto Estrella-
Barroso González
Epiayu
Firma
51.
Parralouu -Sector
Irraipa-
Reynaldo Ipuana
Firma
Adicionalmente, hay que destacar que en
el expediente obran las constancias expedidas por las entidades territoriales
que confirman que las personas que suscribieron la acción de tutela y que se
refirieron previamente se posesionaron como autoridades tradicionales de sus
comunidades. Estos elementos confirman la calidad que invocan y, por ende, su
legitimación.[59]
13.- Por otra parte,
la Sala no accederá al procedimiento de ratificación del consentimiento
solicitado por el municipio de Uribia pues, como se indicó previamente, las
autoridades tradicionales indígenas manifestaron, de forma expresa, su voluntad
de formular la acción de tutela, la cual no ha sido tachada de falsa o
confrontada por miembros de las comunidades o por las mismas autoridades a
pesar de que esta acción constitucional ha surtido un trámite extenso, que
incluso se reelaboró como consecuencia de la nulidad declarada en el Auto
588 de 2018, en el que se ha adelantado un amplio debate probatorio.
Adicionalmente, la
Corte reconoce el consentimiento expresado por las autoridades tradicionales
mediante la suscripción de la acción de tutela a partir de: (i) la presunción
de buena fe que resguarda las actuaciones de los particulares ante las
autoridades prevista en el artículo 83 de la Carta Política; (ii) la
informalidad de la acción de tutela; y (iii) el objeto mismo de la solicitud de
amparo, en la medida en que las comunidades denuncian trabas administrativas y
formalismos excesivos que afectan el ejercicio de sus derechos. Por lo tanto,
la imposición del mismo tipo de formalidades en sede de tutela generaría una contradicción
que haría nugatorio el acceso a la administración de justicia de las
comunidades.
Finalmente, la Sala
encuentra que la petición de ratificación se sustenta en la mala fe de la
asociación que no ha sido acreditada en el trámite y en la falta de capacidad
de las autoridades tradicionales indígenas, consideración que desconoce la
autonomía de las comunidades que representan.
14.- Así las cosas,
establecida la calidad de autoridades tradicionales indígenas de quienes
formulan la acción de tutela en representación de las comunidades identificadas
en el numeral 11 de esta sentencia y con base en la jurisprudencia de esta
Corporación, que ha admitido la legitimación de dichas autoridades para
solicitar la protección de los derechos fundamentales de las comunidades, se tiene
por acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa de las
autoridades indígenas accionantes.
Legitimación en la causa de
la Asociación Shipia Wayúu
15.- Tal y como lo ha
señalado en diversas oportunidades la jurisprudencia constitucional, la Sala
reitera que las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas están legitimadas para la formulación de las acciones de
tutela dirigidas a obtener la protección y el restablecimiento de los derechos
fundamentales de las comunidades.
Establecida la
premisa descrita es necesario destacar que el caso bajo examen presenta una
particularidad, pues las accionantes no están afiliadas a la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu, razón por la que es necesario
revisar el alcance de la legitimación en la causa de este tipo de
organizaciones y determinar si la asociación en mención está legitimada para
formular la presente acción de tutela.
16.- En los primeros
pronunciamientos sobre la materia, esta Corporación admitió la legitimación de
las organizaciones creadas para la defensa de los derechos indígenas como
agentes oficiosas de las comunidades.
Por ejemplo, la Sentencia
T-380 de 1993[60]
reconoció a la Organización Indígena de Antioquia como agente oficiosa de
la comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó, en atención a la diversidad cultural, las condiciones de
aislamiento geográfico y las dificultades económicas que enfrentan las
comunidades indígenas.
Asimismo, en la Sentencia
T-652 de 1998[61]
la Sala Cuarta de Revisión admitió que la Organización Nacional Indígena de Colombia y la Comisión
Colombiana de Juristas actuaran como agentes oficiosas del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú con base en el precedente sobre
la legitimación de las organizaciones creadas para la defensa de los derechos
de los pueblos indígenas. Asimismo, consideró la coadyuvancia del Defensor del
Pueblo y de algunos miembros de la comunidad.
Posteriormente, la
jurisprudencia evaluó directamente la legitimación en la causa de las
organizaciones indígenas para reclamar el amparo de los derechos fundamentales
de los pueblos indígenas.
La Sentencia SU-383 de
2003[62]
reconoció la legitimación de la Organización Indígena de la Amazonía
Colombiana para intervenir en nombre de los grupos indígenas
de la Amazonía.
En el
análisis de la legitimación en la causa por activa, la Sala Plena hizo énfasis en el derecho de los pueblos indígenas a obtener la
protección de sus intereses como colectividad, el deber de los jueces de
garantizar la efectividad de la acción de tutela como mecanismo para la
protección de sus derechos fundamentales y la obligación de las autoridades de
integrar las comunidades a la Nación.
Establecidos esos
presupuestos, la Corte analizó la representatividad de la  Organización
Indígena de la Amazonía Colombiana, la cual derivó de los siguientes elementos:
(i) toma asiento en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos
Indígenas, creada con el objeto de dar aplicación al derecho de los pueblos
indígenas y tribales a ser consultados en los términos del Convenio 169 de la
OIT; (ii) fue reconocida como interlocutora de los pueblos indígenas de la
Amazonía Colombiana en el Congreso de los Pueblos Indígenas de la Media
Colombia celebrado en el año 1999; e (iii) integra las Organizaciones Indígenas
de la Cuenca Amazónica en representación de los pueblos de la Amazonía
Colombiana.
La Sentencia T-013
de 2009[63]
analizó la legitimación en la causa por activa, de forma más amplia, pues
indicó que la Organización Nacional Indígena, en la medida en que representa a
las comunidades indígenas, estaba legitimada para formular la acción de tutela
en aras de obtener la protección de los derechos de los pueblos indígenas del
Chocó.
Por su parte, las Sentencias
T-477 de 2012[64]
y T-557 de 2012[65]
reconocieron la legitimación de la Organización Nacional Indígena de
Colombia para formular acción de tutela en favor
de diversas comunidades indígenas, en atención a las reconocidas condiciones de
aislamiento geográfico en las que se encuentran estos pueblos y porque se trata
de una entidad constituida para la defensa de los derechos constitucionales
fundamentales de estas comunidades y su labor ha sido reconocida por éstas.
Con base en consideraciones
similares a las referidas en la sentencia SU-383 de 2003, la Sentencia T-568
de 2017[66] admitió la legitimación en la causa de Organización
de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana para la representación del
pueblo Andoque. En particular, la Sala Segunda de Revisión consideró las
funciones de dicha organización, dirigidas a incidir en cuestiones relacionadas
con las comunidades indígenas de la Amazonía colombiana y comprobó el ejercicio
de un rol de representación de las comunidades que habitan dicha zona, el cual
incluía la activación de los mecanismos judiciales para la protección de sus
derechos.
17.- De los pronunciamientos
de la Corte Constitucional en relación con la legitimación en la causa por activa
de las organizaciones creadas para la defensa de los derechos indígenas se
advierte que: (i) se reconoce, como regla general, la legitimación de este tipo
de organizaciones para solicitar la protección de los derechos fundamentales de
las comunidades indígenas; (ii) la formulación de la acción de tutela en estos
casos se ha examinado bajo la figura de la agencia oficiosa, la cual requiere
de la concurrencia de los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente
para el efecto[67];
y (iii) cuando la acción no responde a los supuestos de la agencia oficiosa, la
Corte ha evaluado la representatividad de la organización frente a la comunidad
o el pueblo correspondiente, y también ha considerado el aislamiento de las
comunidades y su condición de sujetos de especial protección constitucional.
18.- Ahora bien, con
respecto a las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas la
Sala encuentra que la Asociación Shipia Wayúu ha formulado, por lo menos
3 acciones de tutela que han sido decididas por la Corte Constitucional en sede
de revisión, en las que se ha evaluado su legitimación en la causa por activa
así:
La Sentencia T-155 de
2015[68]
resolvió la acción de tutela formulada por la asociación en mención en aras
de obtener la protección de los derechos a la autonomía indígena,
participación, diversidad étnica, dignidad humana e igualdad de las comunidades
indígenas Wayúu en contra los municipios de Manaure y Uribia, por la
administración y ejecución de los recursos del Sistema General de
Participaciones con asignación específica a los Resguardos Indígenas.
En esta oportunidad, si bien
el examen de la legitimación en la causa fue sucinto pues se limitó a
identificar a los accionantes, la parte resolutiva de la providencia precisó
que el amparo se concedió con respecto a las comunidades afiliadas a la
asociación actora, circunstancia de la que se concluye que la legitimación se
circunscribió a las comunidades afiliadas.
Luego, la Sentencia T-466
de 2016[69]
se pronunció sobre la acción de tutela formulada por la Asociación Shipia Wayúu
en aras de obtener la protección de sus derechos al buen nombre, la honra, la
igualdad y la rectificación, que consideró vulnerados por las declaraciones de
funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En la
determinación de la legitimación en la causa por activa, la Sala advirtió que
la Asociación era la titular de los derechos cuya protección y restablecimiento
se reclamaban.
Adicionalmente, de los
hechos del caso la Corte advirtió una situación de carácter ius fundamental que trascendía la
solicitud de protección de los derechos invocados por la Asociación y que
estaba relacionada con el bienestar de los niños integrantes de las comunidades
Wayúu. En consecuencia, con base en las facultades ultra y extra
petita de los jueces de tutela amplió el objeto de examen para evaluar la
eventual vulneración de los derechos a la salud y alimentación adecuada de los
niños integrantes del pueblo Wayúu y con respecto a la legitimación precisó
que:
“(…) a pesar de que la Asociación en el presente caso no tenga una
representación completa de la niñez Wayúu, se entenderá que sus manifestaciones
se encaminan a la protección de los derechos de los niños, situación en virtud
de la cual se entiende cumplido el requisito de legitimación en la causa por
activa.”
Recientemente, la Sentencia
T-011 de 2018[70] examinó el objeto social y admitió la
legitimación de la Asociación Shipia Wayúu para formular acciones de tutela en
representación de las comunidades afiliadas en los siguientes términos:
“(…) es claro que la Asociación Wayúu Shipia Wayúu, al tener como
propósito incidir en las cuestiones relativas a las comunidades indígenas que
la componen, ejerce un rol de representación, que satisface el requisito de
legitimación por activa, pues lo que es objeto de debate es la garantía del
derecho a la consulta previa, respecto de los pueblos afiliados dentro de una
misma estructura organizativa.”
19.- Las consideraciones
expuestas por esta Corporación en relación con las asociaciones de autoridades
tradicionales indígenas permiten extraer las siguientes conclusiones: (i) por
regla general están legitimadas para formular la acción de tutela en
representación de las comunidades que agremian, y (ii) pueden acudir a la
agencia oficiosa bajo los mismos parámetros establecidos en la jurisprudencia
constitucional.
20.- Ahora bien, a partir
del análisis sistemático de las reglas desarrolladas en materia de
legitimación, descritas en los fundamentos jurídicos 15 a 18 de esta sentencia,
la Sala advierte que la legitimación de las asociaciones de cabildos y/o
autoridades tradicionales indígenas para formular la acción de tutela puede
derivarse de: (i) la representación de las comunidades que agremian; (ii) el
cumplimiento de los requisitos de la agencia oficiosa con respecto a aquellas
comunidades que no están afiliadas a dichas organizaciones; o (iii) el
cumplimiento del elemento de representatividad con respecto a las comunidades
no agremiadas. El análisis en esta última hipótesis debe considerar el acceso
efectivo a la acción de tutela por parte de las comunidades y conciliar el
respeto por su autonomía.
21.- En el presente caso las
comunidades accionantes no están afiliadas a la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu, tal y como lo ratificó la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[71]. En efecto, la acción de tutela denuncia la imposición de
obstáculos por parte de autoridades públicas que les han impedido ejercer su
derecho de asociación y afiliarse a dicha colectividad.
Adicionalmente, de las 65
comunidades que no lograron la afiliación a la Asociación Shipia Wayúu 51
manifestaron, de forma expresa, su consentimiento para la formulación de la
acción de tutela a través de la firma o huella de su autoridad tradicional,
razón por la que estas comunidades ejercen la acción de tutela directamente,
tal y como se reconoció en el fundamento jurídico 12.
En consecuencia, la
Sala debe analizar si la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas
Shipia Wayúu está legitimada para formular la acción de tutela en
representación de las 12 comunidades indígenas que no expresaron su
consentimiento y que corresponden a:
Comunidad
Autoridad Tradicional
Municipio
1.
Urraichichon No. 1.
Inés Epiayu
Riohacha
2.
Anutpalaka
Anibal Epieyu
Riohacha
3.
Poposhikat.
Matiguana Uriana
Uribia
4.
Waaitta Sector
Jonjoncito
Alfredo Jusayu
Uribia
5.
Karaipana Sector
Jonjoncito
Sebastián Jusayu
Uribia
6.
Jalaaipa Sector Wimpeshi
Margarita Pushaina
Uribia
7.
Arruwacho Sector
Carrizal
Rosa Epieyu
Uribia
8.
Katturuluis Sector
Puerto Estrella
Remigio Machado
Uribia
9.
Moispa Sector Media
Luna
376-383
Nano Pérez Epieyu
Uribia
10.
Jepenchon Sector
Cardon
384-390
Rosario Epiayu
Uribia
11.
Pishirru Sector
Bahía Honda
Víctor Manuel
Ducand
Uribia
12.
Lutai Sector
Siapana
Jesús Méndez Sijona
Uribia
22.- Para establecer
la legitimación en la causa por activa de la Asociación se examinará cada una
de las hipótesis de representación descritas de cara a las circunstancias
acreditadas en la acción de tutela:
En primer lugar, la
legitimación no se deriva de la afiliación a la organización accionante
porque, como se explicó, se trata de comunidades que no han logrado obtener su
inscripción en la Asociación Shipia Wayúu.
En segundo lugar, no están
acreditados los requisitos de la agencia oficiosa, ya que si bien la acción
de tutela hizo énfasis en las dificultades sociales y económicas que enfrentan
las comunidades indígenas para el cumplimiento de requisitos administrativos,
lo cierto es que en el expediente no obran manifestaciones o elementos de
prueba que demuestren la imposibilidad de que las comunidades incoaran la
acción constitucional, que se caracteriza por su informalidad.
En contraste, las pruebas
aportadas evidencian que las 12 comunidades referidas que no suscribieron el
escrito de tutela sí adelantaron actuaciones de carácter administrativo para
lograr la afiliación a la Asociación Shipia Wayúu, las cuales descartan la
imposibilidad de formular la solicitud de amparo directamente como presupuesto
de la agencia oficiosa.
En tercer lugar, la Sala
advierte la concurrencia de elementos que evidencian la representatividad de
la organización accionante y, en consecuencia, su legitimación en la causa para
formular la acción de tutela en nombre de las 14 comunidades en mención.
La representatividad de la
Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu se deriva de los
siguientes elementos: (i) el objeto de la organización que, de acuerdo con sus
estatutos sociales, se creó para la protección de los derechos de las comunidades
mediante el fortalecimiento de la cultura Wayúu, la promoción de acciones,
planes y programas para el mejoramiento de la calidad de vida de la población,
el fortalecimiento institucional y cultural de las comunidades asociadas y su
representación[72];
(ii) los documentos aportados que demuestran las gestiones emprendidas por las
12 comunidades en mención para afiliarse a dicha asociación[73], (iii)
las actuaciones adelantadas por la organización para obtener medidas de
protección de las comunidades Wayúu, tales como la formulación de las acciones
de tutela, la coadyuvancia en trámites constitucionales[74] y las
solicitudes de ampliación de medidas cautelares presentadas ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos[75];
y (iv) la finalidad de la acción de tutela, dirigida a lograr, como una de las
medidas la protección del derecho de asociación por medio de la eliminación de
las barreras administrativas impuestas para la afiliación a la organización en
mención.
Las circunstancias
descritas, analizadas en conjunto, y en concordancia con la obligación del juez
de garantizar el acceso de las comunidades indígenas a la acción de tutela como
mecanismo principal para la protección de sus derechos fundamentales permiten
comprobar en este caso la representatividad de la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu, y tener por acreditada su legitimación en
la causa por activa para formular la acción de tutela en representación de las
14 comunidades indígenas Wayúu que fueron enunciadas en el escrito de tutela
pero no la suscribieron.
23.-
De otra parte, la Sala advierte que en la acción de tutela fueron enunciadas
como accionantes 2 comunidades indígenas: (i) Jepi - Guarrushi Sector Flor Del
Paraíso y (ii) Wachua Sector Cerro La Teta. Sin embargo, ningún miembro o
representante de estas comunidades hizo alguna manifestación dirigida a
expresar su consentimiento para formular la acción de tutela, ni en el
expediente de tutela obran elementos de prueba que permitan establecer que
adelantaron gestiones para afiliarse a la asociación Shipia Wayúu.
En
consecuencia, por respeto a la autonomía de los pueblos indígenas, la Sala
declarará la falta de legitimación en la causa por activa en relación con esas
2 comunidades, pues no obran elementos que permitan inferir su consentimiento,
ni la representatividad de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas
Shipia Wayúu en los términos descritos previamente.
24.-
Finalmente, es necesario precisar que si bien la lista de firmas de las
autoridades tradicionales se aportó en copia, lo cierto es que esta
circunstancia no afecta la legitimación en la causa por activa, pues como se
explicó previamente en el presente caso concurren diversos elementos que
permiten tener por acreditado este presupuesto en concordancia con las
características de la acción de tutela.
En
ese sentido, resulta relevante el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 que
desarrolla el rasgo de informalidad de la tutela y precisa que “podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o
autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito para lo cual se gozará de franquicia.” Esta disposición da cuenta de la multiplicidad de
canales a través de los cuales puede ser ejercida la acción, entre los que se
incluyen medios que no permiten la remisión de documentos suscritos por los
accionantes, tales como el telegrama.
Además de la eliminación de formalidades para la presentación
de la acción de tutela, la admisión de las copias en el presente caso también
tiene respaldo en la tendencia del ordenamiento jurídico colombiano a dotar de
valor los documentos aportados en copia, tal y como se advierte en el artículo
244 del Código General del Proceso que señala:
“(…)
Los documentos públicos y los privados emanados
de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o
manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se
presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos,
según el caso.”
Por su parte, el artículo 246 ibídem precisa que las
copias tienen el mismo valor probatorio que el original.
Asimismo, la admisión de la copia de las firmas de las
autoridades tradicionales en el asunto bajo examen también se justifica por el
objeto de la tutela, ya que los promotores del amparo denuncian factores
culturales, sociales, geográficos y económicos que les impiden cumplir las
formalidades exigidas por la sociedad mayoritaria.
25.-
En síntesis, en el presente caso la remisión de la firma de los accionantes en
copia no afecta la procedencia de la solicitud de amparo en atención al
carácter informal de la tutela, el objeto de la presente acción, la tendencia
legislativa a dotar de valor las copias y los argumentos expuestos en los
fundamentos jurídicos 15 a 22 que dan cuenta de la legitimación en la causa.
Legitimación en la causa por pasiva
26.-
La legitimación en la causa
por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[76]. Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra
particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).
27.-
En el presente caso, la acción de tutela se dirigió únicamente en contra de la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, a
la que las comunidades le atribuyeron la vulneración de sus derechos
fundamentales, especialmente el derecho de asociación, por la imposición de
trabas administrativas desproporcionadas para la afiliación a la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu. En consecuencia, se cumple la
legitimación en la causa por pasiva con respecto a la entidad referida, pues se
trata de una autoridad pública a la que se le endilga la vulneración de los
derechos fundamentales de los accionantes.
Asimismo,
los municipios de Manaure, Riohacha, Uribia y Maicao fueron vinculados al
trámite en sede de revisión, debido a que en la acción de tutela se indicó que
la afectación de los derechos de las comunidades también se deriva de los
mecanismos de articulación entre el Ministerio del Interior y las entidades
territoriales para el registro de la información sobre la existencia de las
comunidades y la posesión de las autoridades tradicionales indígenas.
Con
base en esas consideraciones, la Sala también tiene por acreditada la
legitimación en la causa por pasiva de las entidades territoriales vinculadas,
pues algunas de las actuaciones identificadas como transgresoras de los
derechos fundamentales de los accionantes están relacionadas con las
competencias de los municipios con respecto a la posesión de las autoridades
tradicionales y la remisión oportuna de la información al Ministerio del
Interior.
El presupuesto de
subsidiariedad
28.- Según el artículo 86 de
la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al
requisito de subsidiariedad que descarta la utilización de este medio
excepcional como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.
Sobre
el carácter subsidiario del mecanismo de amparo, la Corte ha señalado que “permite
reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de
protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la
salvaguarda de los derechos”[77].
Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los mecanismos
judiciales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de
sus derechos y que impide el uso indebido de la tutela como vía preferente o
instancia adicional de protección.
29.-
En consecuencia, en el análisis de la viabilidad del amparo, corresponde al
juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual
se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no
frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto
de la Carta Política, permite acudir a la acción como un
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, en
consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado
resultan ineficaces para la protección del derecho.
30.-
En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio irremediable, la
protección es temporal y exige que el accionante demuestre: (i)
una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto
al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la
afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la
afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las órdenes
para la efectiva protección de los derechos en riesgo[78].
31.-En
relación con la segunda hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de
defensa judicial, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto. El
análisis particular resulta necesario, pues en la valoración específica podría
advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una
dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección de
los derechos fundamentales afectados.
32.- Ahora bien, en lo que respecta a los pueblos indígenas es
necesario destacar que esta Corporación ha considerado las circunstancias
particulares de dichos sujetos en la evaluación de los recursos ordinarios a su
alcance y en la determinación de la acción de tutela como mecanismo principal
de protección de sus derechos fundamentales. En ese sentido ha tomado como
elementos relevantes para el análisis las siguientes circunstancias:
(i)
La discriminación histórica que han sufrido los pueblos indígenas.[79]
(ii)
Las cargas excesivas que soportan las comunidades para el acceso a
la administración de justicia derivadas de su ubicación geográfica, las
condiciones socioeconómicas que enfrentan y las dificultades en el acceso a la
asesoría jurídica y representación judicial.[80]
(iii)
La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de
especial protección constitucional.[81]
(iv)
La jurisprudencia constitucional como fuente principal de desarrollo
de los derechos de las comunidades.[82]
Con
base en los elementos en mención, la jurisprudencia ha considerado, de un lado,
que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política constituye, por
regla general, el mecanismo idóneo y principal de protección de los derechos
fundamentales de los que son titulares las comunidades indígenas en casos como
la consulta previa o el derecho a la supervivencia[83] y,
de otro, que el análisis de los requisitos de procedencia de las tutelas
promovidas por los pueblos indígenas debe flexibilizarse[84].
33.-
A partir de las reglas generales sobre el presupuesto de subsidiariedad y de
las consideraciones específicas desarrolladas por la jurisprudencia
constitucional en relación con las acciones de tutela formuladas por las
comunidades indígenas pasa la Sala a determinar el cumplimiento del requisito
en mención en el caso bajo examen.
34.-
La solicitud de amparo se elevó por 65 comunidades indígenas Wayúu con el
propósito de obtener la protección de su derecho fundamental de asociación que
consideran transgredido por la imposición de diversas trabas administrativas
que les impide afiliarse a la Asociación Shipia Wayúu.
Ahora
bien, las partes del trámite constitucional precisaron que para lograr la
afiliación a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales creadas
en el Decreto 1088 de 1993, las comunidades elevan una solicitud ante la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,
junto con los soportes que acrediten los requisitos condensados en el
procedimiento interno Código AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de Gestión de
Calidad SIGI. En el caso de que la documentación sea insuficiente o existan
motivos por los que no proceda la afiliación, la entidad expide un acto en el
que identifica esas circunstancias, deniega la afiliación y precisa la
posibilidad de subsanación.
De
la actuación descrita se advierte que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior expide un acto administrativo, en el que
resuelve una situación jurídica concreta, esto es, la procedencia de la
afiliación[85].
En
contra de este acto, en el que se concreta la decisión de la autoridad proceden los recursos
previstos en el artículo 74 ibídem, en particular: “1. El de
reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique,
adicione o revoque; 2. El de apelación, para (sic) ante el inmediato superior
administrativo o funcional con el mismo propósito (…) y; 3. El de queja, cuando
se rechace el de apelación (…)”.
Asimismo,
la decisión que deniega la afiliación puede ser controvertida a través del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el
artículo 138 ejusdem, ya que se trata de un acto particular y concreto,
al que se le endilga la violación de un derecho subjetivo.
En
consecuencia, se advierte que contra las actuaciones emitidas por la Dirección
referida proceden medios de impugnación en el trámite administrativo que se
tilda de transgresor de los derechos de las comunidades y mecanismos judiciales
de contradicción, los cuales tornarían improcedente la tutela.
35.-
Identificada la existencia de mecanismos administrativos y judiciales al
alcance de los accionantes para cuestionar el acto expedido el 1º de marzo de
2018 en el que se denegó la afiliación a la asociación[86], en
particular del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la
Sala advierte que estos recursos no son idóneos para la protección del derecho
de asociación de las comunidades indígenas promotoras del amparo por las
siguientes razones:
En
primer lugar, las peticionarias son comunidades del pueblo indígena Wayúu
ubicadas en la Alta Guajira, que históricamente han enfrentado diversos
obstáculos para el ejercicio y reivindicación de sus derechos. En efecto, en el
examen de otras acciones de tutela formuladas por comunidades Wayúu esta
Corporación ha advertido algunos factores que inciden en la satisfacción de sus
necesidades básicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales, tales como:
(i) la ubicación geográfica -distancias, precariedad de la infraestructura vial
y la naturaleza desértica del territorio que habitan-; (ii) los fenómenos
climáticos que afectan sus actividades de autosostenimiento; (iii) los patrones
de discriminación de los que son víctimas y (iv) el desplazamiento de las zonas
más aptas para la agricultura.[87]
En
segundo lugar, en concordancia con los factores advertidos por la Corte en
otras oportunidades, las accionantes hicieron énfasis en diversas
circunstancias que dificultan su acercamiento a las autoridades administrativas
para el cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho
de asociación y que, por ende, también deben ser considerados en el análisis de
la idoneidad de los mecanismos ordinarios con los que cuentan. En particular,
en la solicitud de amparo se destaca: (i) la tradición predominantemente oral,
a la que resultan ajenas las formalidades escritas; (ii) las amplias distancias
que deben cubrirse en los resguardos indígenas de la Media y Alta Guajira; (iii)
las dificultades e implicaciones económicas del transporte para acercarse a las
autoridades administrativas; (iv) la lengua Wayunaiki, y (v) las
precarias condiciones económicas de las comunidades.
Las
circunstancias de las comunidades accionantes que han sido reconocidas por la
jurisprudencia de esta Corporación y las dificultades que exponen en el escrito
de tutela evidencian los obstáculos que enfrentan para el acceso a los
mecanismos ordinarios, de carácter administrativo y judicial, para obtener el
amparo del derecho fundamental de asociación cuyo restablecimiento persiguen a
través de la acción de tutela.
En
ese sentido, resultaría desproporcionado imponer el agotamiento de mecanismos
que exigen mayores formalidades, recursos y asesoría jurídica a las comunidades
indígenas promotoras del amparo como presupuesto para acceder a la acción de
tutela cuando las medidas de protección solicitadas se fundamentan justamente
en la imposibilidad de cumplir los presupuestos formales exigidos por la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías.
36.-
Así las cosas, como quiera que los recursos judiciales para confrontar las
actuaciones de las entidades accionadas y así obtener la protección de los
derechos fundamentales no resultan idóneos de cara a las circunstancias de las
comunidades accionantes, la Sala tiene por acreditado el requisito de
subsidiariedad.
El
requisito de inmediatez
37.-
Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad[88].
Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde
el momento en el que se produjo el hecho vulnerador o la amenaza.
Esta exigencia se deriva de
la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones
urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando
el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la actuación u omisión que se
alega como violatoria de derechos se desvirtúa su carácter apremiante.
Asimismo,
este requisito de procedencia tiene por objeto respetar o mantener la certeza y
estabilidad de los actos o decisiones que no han sido cuestionados durante un
tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de sus efectos
ante la ausencia de controversias jurídicas.
38.-
En atención a esas consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que, de acuerdo con los hechos del caso, corresponde a la autoridad
judicial establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
En
efecto, bajo ciertas circunstancias y situaciones de excepcionalidad, el juez
puede concluir que la solicitud de amparo invocada después de un tiempo
considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental resulta
procedente. La jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto
sucede, a saber: (i) cuando se advierten razones válidas para la inactividad,
tales como la configuración de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor[89]; (ii)
por la permanencia o prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales del accionante[90],
y (iii) en los casos en los que la situación de debilidad manifiesta del
peticionario torna desproporcionada la exigencia del plazo razonable[91].
En
síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto
de inmediatez: (i) tiene fundamento en la finalidad del mecanismo de amparo, la
cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional
fundamental[92]; (ii) persigue el resguardo de la
seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela
se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso.
39.- En el presente caso, se
advierte que el 8 de noviembre de 2017, las comunidades accionantes
presentaron ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del
Ministerio del Interior las solicitudes de afiliación a la Asociación Shipia
Wayúu, a las que adjuntaron los documentos dirigidos a demostrar los requisitos
exigidos para el efecto.[93]
El 1º de marzo de 2018, la entidad en mención emitió un
acto en el que indicó que no procedía la afiliación solicitada e identificó, en
relación con cada una de las comunidades peticionarias, los motivos de la
decisión. Asimismo, señaló la posibilidad de subsanación de las peticiones y
precisó que “(…) están a su disposición en esta oficina para retiro los
documentos para que se hagan las correcciones del caso.”[94]
Luego,
el 10 de abril de 2018 la Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales indígenas Wayúu
formularon la presente acción de tutela para obtener el amparo del derecho de
asociación, que consideran vulnerado como consecuencia de las exigencias
formales elevadas por la entidad accionada para el ejercicio del derecho de
asociación y la consecuente denegación de la inscripción a la organización en
mención.
40.-Los
hitos identificados previamente demuestran el cumplimiento del requisito de
inmediatez, ya que la acción de tutela se formuló transcurridos menos de 2
meses desde el momento en el que se emitió la última de las actuaciones de la
autoridad administrativa que las comunidades consideran transgresoras de sus
derechos fundamentales.
En
relación con el presupuesto en mención, es necesario precisar que las
referencias del escrito de tutela relacionadas con las actuaciones adelantadas
desde el año 2014 ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías no
desvirtúan el carácter oportuno de la solicitud de amparo, pues estas se
exponen como elementos de contextualización para evidenciar los aparentes
obstáculos sistemáticos y reiterados para el ejercicio del derecho de
asociación de las comunidades indígenas Wayúu.
En
efecto, de los elementos de prueba aportados como anexos de la demanda se
advierte que en el año 2017 las comunidades que presentan la acción de tutela
bajo examen adelantaron las gestiones correspondientes para obtener la
afiliación a la asociación, circunstancia que analizada en conjunto con las
actuaciones de las entidades accionadas -certificados de autoridades
tradicionales indígenas expedidos en el año 2017 y acto administrativo que
denegó la afiliación de 1º de marzo de 2018- confirman el carácter oportuno de
la solicitud de amparo y, por lo tanto, el cumplimiento del requisito de
inmediatez.
El derecho fundamental a la
libertad de asociación y las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas
41.- El artículo 38
de la Carta Política previó la libre asociación como un derecho
fundamental y destacó su carácter instrumental para el desarrollo de todas las
actividades que las personas realizan en sociedad. Asimismo, diversos
instrumentos internacionales consagran el derecho de asociación. Por ejemplo,
el artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de
asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.”
Por su parte, el artículo 22
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala que
todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con otros y que la
restricción a esta garantía solo pueden estar previstas en la ley y fundadas en
las necesidades de una sociedad democrática[95].
En ese mismo sentido, el
artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estableció la
libertad de todas las personas de asociarse con cualquier finalidad y precisó
que esta garantía sólo puede ser limitada por la ley en aras de preservar la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas, así como
los derechos y libertades de los demás[96].
Como se advierte, la
libertad de los individuos de asociarse con otros para el desarrollo de sus
intereses constituye una garantía inherente al ser humano, derivada del
reconocimiento de su carácter social y de su autodeterminación, razón por la
cual se prohíben las imposiciones en materia de asociación y se limitan sus
restricciones.
42.- En concordancia con las
previsiones de la Constitución Política y los instrumentos internacionales,
esta Corporación ha resaltado, de un lado, que el derecho de asociación es una
expresión de la libertad[97] y, por ende, la decisión de asociarse
no puede ser impuesta ni limitada arbitrariamente por el Estado ni por terceros
y, de otro lado, su íntima relación con la garantía prevista en el artículo 16
Superior, ya que permite el desarrollo del individuo a través de la esfera
social, particularmente mediante la gestión colectiva de sus intereses.
En ese sentido, la
jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en dos dimensiones del derecho
de asociación. La primera, positiva, definida como la “(…) facultad
de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo,
libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc.
a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el
Estado”[98]. La segunda, negativa, que
corresponde a la facultad de “abstenerse a formar parte de una determinada
asociación y la expresión del derecho correlativo a no ser obligado, -ni
directa ni indirectamente a ello-, libertad que se encuentra protegida por los
artículos 16 y 38 de la Constitución”[99].
43.- Además de la
consagración de la asociación como derecho fundamental, la Carta Política
previó normas específicas sobre algunos tipos de asociaciones, las cuales están
relacionadas con el ejercicio de otros derechos fundamentales y con la
materialización de los principios del Estado Social de Derecho.
En efecto, la Constitución
contiene diversos mandatos relacionados con formas específicas de asociación,
tales como: (i) el artículo 19, que consagra la libertad de cultos y el derecho
a profesar la religión libremente y difundirla de forma individual o colectiva;
(ii) el artículo 26, que autoriza la organización de colegios de profesionales
y precisa el carácter democrático que debe regir su estructura y
funcionamiento, así como la posibilidad de que la ley les asigne funciones
públicas y establezca los controles a su actividad; (iii) el artículo 39, que
prevé el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir sindicatos o
asociaciones sin intervención del Estado; (iv) el artículo 40.3, que identifica
como una manifestación del derecho de participación política la posibilidad de
constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, y formar parte de
ellos libremente; (v) el artículo 51, que consagra el derecho a la vivienda
digna y la obligación de que el Estado promueva formas asociativas de ejecución
de programas de vivienda; (vi) el artículo 52, que establece el deber del
Estado de inspección, vigilancia y control de las organizaciones deportivas y
recreativas, así como su carácter democrático; y (vii) los artículos 58 y 64
que fijan el deber estatal de promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad en general y, de forma particular, el acceso progresivo a la
propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios; entre otros.
Las disposiciones referidas
han sido consideradas por esta Corporación como guías y límites para el
Legislador en la regulación de las asociaciones y, por lo tanto, parámetros
para el control abstracto de constitucionalidad. En ese sentido, la Sentencia
C-399 de 1999[100] precisó que:
“(…) no siempre es idéntica la regulación que la Carta da a las
asociaciones, entendidas éstas en sentido genérico, ya que “la normatividad
constitucional aplicable,  depende del tipo de asociación y de las finalidades
que ésta persiga, lo cual tiene consecuencias profundas tanto sobre las
posibilidades de reglamentación legal como sobre los alcances del control
constitucional.”
44.- Adicionalmente, la
jurisprudencia constitucional ha resaltado la forma en la que la asociación
sirve como una herramienta para la gestión de intereses colectivos, así como
para la defensa y reivindicación de derechos subjetivos. El ejemplo más claro
de la faceta instrumental del derecho de asociación se presenta en
materia sindical, ya que tanto las normas de derecho internacional[101] como la jurisprudencia constitucional
han reconocido la libertad de asociación sindical como un derecho
fundamental en sí mismo, pero también han destacado las finalidades que
persiguen estos tipos de organización colectiva. En ese sentido, se ha
precisado que:
"(…) la libertad de asociación sindical posee rasgos
diferenciadores frente a la libertad genérica de asociación, consagrada en el
artículo 38 de la Carta. Mientras ésta garantiza a todas las personas la
posibilidad jurídica de acordar la realización de actividades conjuntas, sin
restricciones distintas a las consagradas en la Constitución y las leyes,
aquélla tiene titulares y fines propios: son los trabajadores quienes, a través
de su ejercicio, reivindican la importancia de su papel dentro del proceso
económico, y promueven la mejoría de sus condiciones laborales.”[102]
45.- De otra parte, esta
Corporación también ha exaltado la labor que cumplen las asociaciones de
víctimas de desplazamiento forzado en la promoción y protección de
los derechos de estos sujetos de especial protección y, en consecuencia,
admitió la legitimación de estas organizaciones para la formulación de acciones
de tutela en representación de sus asociados, en atención a la condición de
víctimas de los representados y porque en la mayoría de casos se trata de
personas en las que concurren otros factores de vulnerabilidad como mujeres
cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas y personas de la tercera
edad.[103]
En concordancia con el
reconocimiento de las organizaciones en mención, es necesario destacar la Sentencia
T-559 de 2007[104], en la que la Sala Primera de
Revisión examinó la imposición de restricciones a asociaciones de víctimas por
parte de autoridades que no tienen la competencia para el efecto y concluyó
que:
“(…) independientemente de la obligación que tienen de sujetarse a
una normatividad específica según la forma de asociación de que se trate, o de
hacer un uso razonable de la información de que disponen con el fin de no
vulnerar la confidencialidad que la propia ley les ha impuesto, el derecho de
asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución, es una expresión de
la autonomía de los ciudadanos y de su libre desarrollo que debe ser
garantizado y respetado por todos”[105].
46.- Adicionalmente, este
Tribunal ha examinado las finalidades de las asociaciones de consumidores, dirigidas
a gestionar de forma mancomunada la protección de los derechos de la parte más
débil en la relación de consumo. La Sentencia C-749 de 2009[106],
en el estudio de un cargo de inconstitucionalidad por violación del
artículo 38 Superior, destacó las profundas desigualdades del mercado y precisó
que esta circunstancia fue reconocida en la Constitución Política que, en
consecuencia, incorporó herramientas específicas de protección del consumidor.
El artículo 78 Superior
previó medidas de carácter asociativo, tales como la garantía de participación
de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen, así como el carácter democrático y
representativo de dichas asociaciones. Con respecto a estas previsiones, la
Sala Plena destacó que:
“(…) una de las facetas en la que se expresa el ejercicio de los
derechos colectivos de los consumidores, es el aseguramiento del goce efectivo
de su derecho a constituir organizaciones que, sometidas a condiciones de
representatividad y democracia en sus procedimientos internos, participen en el
estudio de las disposiciones que les conciernen. Ese ámbito de protección a
favor de los consumidores se deriva del lugar central que tiene la
participación en la democracia constitucional”.
Finalmente, la Corte también
se ha pronunciado sobre las asociaciones en las que participan los
campesinos y los trabajadores agrarios. En particular, subrayó el papel que
la Carta Política le asignó a la asociación en la propiedad y el acceso a la
tierra de los trabajadores agrarios, así como las especiales consideraciones
que deben ser tenidas en cuenta por el Legislador para la regulación de estas
organizaciones.
Entre las consideraciones
que efectuó la Sentencia C-077 de 2017[107]
para el análisis de constitucionalidad de la Ley 1776 de 2016[108], destacó que los campesinos son
sujetos de especial protección constitucional en algunos escenarios con
fundamento en: (i) las condiciones de vulnerabilidad y discriminación que los
han afectado históricamente; (ii) los cambios profundos en la producción de
alimentos, los usos y la explotación de los recursos naturales; y (iii) su
estrecha relación con la tierra expuesta a serias amenazas.
A partir de la
identificación de esas circunstancias de vulnerabilidad, la Sala Plena hizo
referencia al corpus juris de los campesinos y trabajadores agrarios y
precisó que, en esta normatividad, el derecho a la participación de la
población rural constituye un elemento fundamental, el cual tiene una estrecha
relación de complementariedad con la libertad de asociación.
En particular, resaltó que
la libertad de asociación puede manifestarse en organizaciones asociativas y
formas solidarias de propiedad, las cuales fueron reconocidas extensamente en
los artículos 38, 58, 60, 64, 103 y 333 de la Carta Política y “(…)
evidencian que el Constituyente, de manera deliberada, optó por consagrar un
régimen económico fundado en la solidaridad, que le impone al Estado el deber
de implementar las medidas para garantizar las organizaciones asociativas y las
formas solidarias de propiedad.”
Con base en el
reconocimiento de los campesinos como sujetos de especial protección
constitucional y los mandatos superiores sobre la promoción de medidas
asociativas, la Corte concluyó que:
“(…) las medidas legislativas que promuevan la asociación de los
campesinos y los trabajadores agrarios en proyectos económicos deben garantizar
de manera efectiva: (i) el derecho de asociación, tanto en su dimensión
positiva como negativa y (ii) el derecho al territorio que ha sido reconocido
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los campesinos y a los
trabajadores agrarios. Además, deben reconocer que el campesino o trabajador
agrario no se encuentran en condiciones de igualdad frente al empresario, por
ende, se deben establecer los correctivos necesarios para que el campesino
pueda decidir de manera autónoma y libre si desea o no formar parte de la
asociación”.
47.- Como se advierte de las
consideraciones expuestas, la Sala Plena hizo énfasis en las medidas de
carácter asociativo de rango constitucional, pero precisó que el Legislador, al
regular asociaciones que involucren la participación de los campesinos y
trabajadores agrarios, debe considerar las particularidades de estos sujetos,
tales como los factores que los tornan sujetos de especial protección
constitucional.
48.- Las disposiciones de la
Carta Política y el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación evidencian
que la libertad de asociación, además de ser consagrada como un derecho
fundamental, se reconoce como un instrumento para la realización de otros
derechos y de los principios del modelo de Estado Social de Derecho. En
consecuencia, en la regulación y vigilancia de las asociaciones el Estado debe
considerar tanto las previsiones específicas de rango constitucional sobre este
tipo de organizaciones, como las finalidades y propósitos de la asociación.
Las Asociaciones de
Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas
49.- Uno de los pilares de
la Constitución Política de 1991 es el reconocimiento del carácter pluralista
del Estado y la consecuente reivindicación y protección de la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana. Este pilar se consolidó a través de la
consagración de los derechos de los pueblos indígenas en diversos mandatos,
principios y valores constitucionales, y se fortalece a través del desarrollo
legislativo y la jurisprudencia constitucional.
En ese sentido, resultan
ilustrativos los siguientes elementos de la Carta Política que concretan el
reconocimiento del pluralismo: (i) el modelo concebido por el Constituyente en
el que convergen y se propicia la participación de las distintas culturas y
grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos 1, 2 y 171); (ii)
el principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la prohibición de
discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado de adoptar
medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en condición de
debilidad manifiesta (artículo 13); (iii) el reconocimiento y el deber de
protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo
7º); (iv) el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática;
(v) el reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas
(artículo 70); y (vi) la garantía de la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que se adopten para la explotación de recursos
naturales en sus territorios (artículo 330, parágrafo único).
50.- Como se advierte de las
disposiciones superiores referidas, uno de los derechos de los pueblos
indígenas que se refuerzan en la Carta Política es el de participación,
el cual se manifiesta, entre otros, en la circunscripción nacional especial
indígena (artículo 171) y en la participación previa de las comunidades para la
conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de
los recursos naturales en sus territorios (artículo 329 y 330).
En efecto, el Constituyente
primario hizo especial énfasis en la necesidad de que el carácter pluralista de
la Nación se manifestara a través de herramientas de participación concreta,
tal y como se precisa en las siguientes consideraciones sobre la
circunscripción especial indígena:
“La otra deficiencia del sistema de composición del Órgano
Legislativo que debe ser solucionada es la relativa a la representación de los
componentes minoritarios de la nacionalidad es decir a las comunidades
indígenas. (…)
Resulta claro, pues, que al conjunto de las distintas comunidades
indígenas debe reservarse un número de curules, destacadas de las restantes
mediante su asignación a una circunscripción especial, con el fin de
dar por su medio expresión política constante a un elemento de la Nación
conformado por la pluralidad étnica (…)”[109]
51.- En concordancia con los
mandatos constitucionales relacionados con el fortalecimiento de la
participación de los pueblos indígenas y las facultades otorgadas al Gobierno
en el artículo 56 transitorio de la Carta Política, el Presidente de la
República[110] expidió el Decreto Ley 1088 de
1993, que creó las Asociaciones de Cabildos y Autoridades Tradicionales
Indígenas con el propósito de que las comunidades indígenas se asocien,
ejerzan su derecho de participación, y promuevan el desarrollo económico,
social y cultural de los pueblos indígenas.
El decreto en mención reguló
los aspectos principales de estas organizaciones, entre los que se encuentran:
(i) el objeto; (ii) la naturaleza; (iii) la forma de constitución y
funcionamiento; y (iv) el patrimonio y la administración de los bienes.
52.- En primer lugar, indicó
que este tipo de organizaciones se conforman por la agremiación de comunidades
y territorios indígenas, quienes actúan a través de sus autoridades, con el
objeto de promover el desarrollo de los pueblos indígenas a través del
ejercicio de actividades de carácter industrial y comercial, y el fomento de
proyectos de salud, educación y vivienda.
En concordancia con ese
propósito, el artículo 2º ejusdem precisó la naturaleza de este
tipo de asociaciones al señalar que se trata de entidades de derecho público de
carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa.
Asimismo, los artículos 5,
6, 11 y 12 fijaron el procedimiento de constitución de las asociaciones
a través de la previsión de los siguientes requisitos mínimos:
(i)
La comunidad indígena deberá aprobar el ingreso del cabildo o la
autoridad tradicional a la asociación. Esta decisión debe plasmarse en un acta.
(ii)
Los cabildos o autoridades tradicionales indígenas, a su vez,
deben aprobar la constitución de la asociación. Esta decisión debe plasmarse en
un acta.
(iii)
Las actas de posesión, ante las Alcaldías, de los cabildos o
autoridades tradicionales que deciden integrar la asociación.
(iv)
Los estatutos de la asociación, que establezcan el nombre y
domicilio de la asociación; el ámbito territorial en el que desarrolla sus
actividades; los cabildos y/o autoridades tradicionales que la conforman; las
funciones que constituyen su objeto y el tiempo de duración; los aportes de los
asociados, patrimonio y reglas para su conformación y administración; los
órganos de dirección, vigilancia, representación legal, control y régimen
interno; las normas relativas a la solución de conflictos que ocurran entre los
Asociados; y las normas relacionadas con la reforma de los estatutos, el retiro
de los asociados, la disolución, liquidación de la entidad y la disposición del
remanente.[111]
(v)
La aprobación de los estatutos por parte de los cabildos o
autoridades tradicionales indígenas que integran la asociación. Esta decisión
debe plasmarse en un acta.
Además de los requisitos
descritos, el artículo 11 del Decreto Ley 1088 de 1993, modificado por el
artículo 35 de la Ley 962 de 2005, estableció el registro de la
asociación en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del
Ministerio del Interior como presupuesto para que la organización desarrolle
sus actividades.
Finalmente, como previsiones
generales sobre las asociaciones en mención, en el artículo 4º se precisó que
la afiliación a este tipo de organizaciones no compromete la autonomía de las
comunidades y autoridades, y el artículo 13 estableció la prohibición de vender
o gravar las tierras comunales de los grupos étnicos o los resguardos
indígenas, de acuerdo lo establecido en el artículo 63 Superior.
El patrimonio y la
administración de los bienes de las asociaciones de cabildos y/o autoridades
tradicionales indígenas
53.- Comoquiera que el
objeto de las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas es
la promoción del desarrollo de las comunidades, el Decreto Ley 1088 de 1993
estableció algunas previsiones en relación con el patrimonio de este tipo de
organizaciones.
En primer lugar, restringió
la destinación de los recursos de la asociación, al circunscribirlos al
cumplimiento de su objeto social.
En segundo lugar, precisó
que en los casos en los que las asociaciones manejen fondos o recursos de la
Nación procede el control fiscal, el cual se adelantará por la
Contraloría General de la Nación. Asimismo, indicó que si el origen de los
recursos públicos es local o seccional, el control se ejerce por las
contralorías departamentales o municipales según el caso[112].
En tercer lugar, estableció
la naturaleza de los actos y contratos de las asociaciones y señaló que los
contratos industriales y comerciales se regirán por las reglas de derecho
privado, y los actos residuales por las normas sobre asociaciones de entidades
públicas[113].
54.- Ahora bien, aunque el
Decreto Ley 1088 de 1993 no precisó las fuentes de financiación de las
asociaciones, lo cierto es que el régimen descrito permite establecer que, con
el propósito de desarrollar su objeto social, estas organizaciones pueden
celebrar contratos con particulares, es decir, obtener fuentes de financiación
privada. Asimismo, como entidades de derecho público, pueden manejar fondos y
recursos tanto de la Nación como de las entidades territoriales.
En lo que respecta a los
recursos públicos, la Sala considera necesario hacer una revisión sobre las
normas relacionadas con el Sistema General de Participaciones, debido a que la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías señaló que las restricciones
impuestas para la afiliación a las asociaciones de cabildos y/o autoridades
tradicionales se derivan del manejo de los recursos del sistema en mención.
Las entidades
territoriales indígenas como beneficiarias del Sistema General de
Participaciones
55.- De acuerdo con el
artículo 356 de la Constitución, el Sistema General de Participaciones –SGP–
está constituido por los recursos de la Nación que son transferidos a los
departamentos, distritos, municipios y entidades territoriales indígenas, con
el fin de atender los servicios a cargo de estos entes y de proveer la
financiación para su adecuada prestación. En otras palabras, es la forma como
las entidades territoriales ejercen su derecho a participar de las rentas
nacionales (art. 287.4 CP).
Al respecto, esta Corte ha
precisado que los recursos del SGP hacen parte del desarrollo de los principios
de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, pero se trata
de recursos exógenos para los destinatarios, en la medida en que hacen parte
del presupuesto de rentas nacionales[114].
56.- Ahora bien, en lo que
respecta a la destinación de los recursos del SGP a las entidades territoriales
indígenas es necesario resaltar que el artículo 365 Superior precisó que la ley
también establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas,
siempre y cuando no se hayan constituido en entidad territorial indígena.
La disposición descrita debe
ser leída en armonía con el artículo 329 Superior, que indicó que la
conformación de las entidades territoriales indígenas se hará de acuerdo con lo
previsto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y señaló que las
relaciones y la coordinación de estas con las otras entidades territoriales
serán reguladas por el Legislador.
En concordancia con los
mandatos descritos, los artículos 82 y 83 de la Ley 715 de 2001[115] establecieron que, en tanto no sean
constituidas las entidades territoriales indígenas, los resguardos serán
beneficiarios del SGP[116]. Dichas normas regularon la
distribución y administración de los recursos así:
(i)
el dinero se distribuirá en proporción a la participación de la
población de la entidad o resguardo indígena con respecto al total de la
población indígena reportada por el INCORA[117]
al DANE;
(ii)
los recursos asignados a los resguardos indígenas se administran
por el municipio en el que estos se encuentren;
(iii)
cuando el resguardo indígena haga parte de la jurisdicción de
varios municipios, los recursos se girarán a cada uno de los municipios en
proporción a la población indígena que comprenda;
(iv)
los recursos deberán manejarse en cuentas separadas a las propias
de las entidades territoriales;
(v)
la ejecución de los recursos requiere la celebración de un
contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes
del 31 de diciembre de cada año, en el que se determine el uso de los mismos;
(vi)
la copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al
Ministerio del Interior;
(vii)
los recursos deberán destinarse a satisfacer las necesidades
básicas de salud, educación preescolar, básica primaria y media, agua potable,
vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena.
Las normas en mención fueron
examinadas en la Sentencia C-921 de 2007[118],
que estudió, entre otros, un cargo que alegó que la administración de los
recursos de los resguardos por parte de los municipios desconoce la autonomía
de las comunidades indígenas.
En el estudio de la censura,
la Corte advirtió que los territorios indígenas no están constituidos como
entidades territoriales indígenas, debido a que no se ha emitido la ley
orgánica correspondiente y, por ende, no son personas de derecho público.
En atención a la omisión
descrita y por la inexistencia de un mecanismo fiscal para el traslado directo
de tales recursos a los resguardos indígenas, el artículo 83 de la Ley 715 de
2001 estableció la administración en cabeza de los municipios. Esta medida
evita que, por no haberse conformado aún las entidades territoriales indígenas,
los resguardos no reciban los recursos del SGP y, por tanto, no desconoce la
autonomía de las comunidades, pues:
“(…) si bien las comunidades y grupos indígenas son titulares de
derechos fundamentales, y se les garantiza no sólo una autonomía
administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede
suceder con los departamentos, distritos y municipios, al no haberse conformado
los resguardos indígenas como entidades territoriales indígenas no son personas
jurídicas de derecho público, requiriendo por esta circunstancia, y para
efectos fiscales, la intermediación de los municipios en relación con los
recursos del Sistema General de Participaciones.”[119]
En consecuencia, ante la
situación advertida -la falta de expedición de la ley orgánica de territorios
indígenas- la Sala Plena concluyó que la administración de los recursos de los
resguardos por parte de los municipios se ajustaba a la Carta Política, pues se
trata de un mecanismo transitorio que permite que los recursos del SGP lleguen
a sus destinatarios: los resguardos indígenas.
57.- Posteriormente, el
Gobierno acordó un proyecto de decreto con la Mesa Permanente de Concertación
Nacional con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y expidió el Decreto Ley
1953 de 2014[120], en el que creó un régimen especial y
transitorio[121] para el funcionamiento de los
territorios indígenas con respecto a la administración de los sistemas propios
de los pueblos indígenas. Este cuerpo normativo previó, entre otras facultades,
la posibilidad de que los resguardos administren directamente los recursos
del SGP.
58.- El decreto en mención
partió del reconocimiento de los territorios indígenas como organizaciones
político administrativas de carácter especial, condición que les permite el
ejercicio de las competencias y funciones públicas previstas en el decreto a
través de sus autoridades propias.
Establecida la naturaleza de
las entidades, previó las 4 situaciones en las que pueden entrar en
funcionamiento los territorios indígenas, particularmente en los casos de: (i)
los resguardos constituidos ante las autoridades competentes con linderos
claramente identificados; (ii) los resguardos de origen colonial y republicano
que hayan iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus
linderos; (iii) los casos en los que los pueblos, comunidades, o parcialidades
indígenas, con gobierno propio, posean de manera exclusiva, tradicional,
ininterrumpida y pacífica un área y hayan solicitado su titulación como
resguardo; y (iv) cuando cualquiera de las categorías territoriales enunciadas
decidan agruparse.
Adicionalmente, el artículo
4º creó la figura de las asociaciones para la administración conjunta de la
asignación especial del Sistema General de Participaciones. Esta
posibilidad se sujetó a la acreditación de los requisitos establecidos en el
decreto para administrar dichos recursos y se precisó que las asociaciones
serán consideradas como personas jurídicas de derecho público especial.
59.- Con respecto a la
posibilidad de que los Resguardos Indígenas asuman directamente la
administración y ejecución de los recursos de la asignación especial del SGP el
capítulo III del Decreto Ley 1953 de 2014 reguló: (i) los beneficiarios, (ii)
la distribución, destinación, administración y ejecución de los recursos; y
(iii) el procedimiento para la asignación directa de los recursos.
En primer lugar, señaló que
los beneficiarios de los recursos del SGP son los resguardos
indígenas legalmente constituidos que hayan sido reportados por el
Ministerio del Interior ante el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE) y el Departamento Nacional de Planeación (DNP) en el año
inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.
En segundo lugar, precisó
que los recursos se distribuyen en proporción a la participación de la población
del resguardo con respecto al total de la población indígena certificada por el
DANE, y deben destinarse a mejorar la calidad de vida de la totalidad de
la población que habita dentro del respectivo resguardo mediante proyectos
formulados de acuerdo con los planes de vida, la ley de origen, el derecho
mayor o derecho propio.
Asimismo, reiteró la
posibilidad de que los recursos sean administrados y ejecutados directamente
por los resguardos indígenas y las asociaciones que estos constituyan para ese
propósito. Para la administración directa, estas entidades deberán
presentar, a través de su autoridad propia, una solicitud al Departamento
Nacional de Planeación en la que anexen los siguientes documentos:
“1. Un documento que se enmarque en el plan de vida o su
equivalente de cada pueblo, territorio o resguardo, conforme la ley de origen,
derecho mayor o derecho propio respectivo. En este documento se deben
identificar, como mínimo, los siguientes aspectos:
* Las necesidades de inversión de la comunidad.
* Los objetivos, metas y costos de financiamiento de cada una de
las necesidades identificadas en los diferentes sectores y/o proyectos de
inversión.
* Los Proyectos de inversión cuando haya lugar.
2. Un documento donde se acredite la experiencia y/o las buenas
prácticas en la ejecución de recursos de cualquier fuente de financiamiento, de
conformidad con los parámetros y con el procedimiento que defina el Gobierno,
previa consulta con la Mesa Permanente de Concertación.
3. El acta de la Asamblea General aprobada por las comunidades que
habitan el respectivo Resguardo Indígena, en el que aprueben la solicitud para
la asunción de las funciones, y la administración y ejecución directa de los
recursos a que se refiere el presente decreto.
4. Una copia de las actas donde conste la designación del Consejo
Indígena o estructura colectiva similar de gobierno propio y del Representante
Legal, debidamente registrados ante el Ministerio del Interior.
5. Una copia del reglamento, estatuto o mandato vigente del
Resguardo respectivo donde se recojan las reglas y procedimientos propios para
la designación del consejo indígena u otra estructura similar de gobierno
propio y del representante legal.
6. Los datos de contacto del representante legal.”[122]
Una vez el Departamento
Nacional de Planeación verifique el cumplimiento de los requisitos descritos,
procede la administración directa de los recursos por parte de los resguardos o
las asociaciones de resguardos correspondiente a partir del 1º de enero de la
vigencia fiscal siguiente.
60.- Adicionalmente, el
Decreto regula de forma detallada diversos aspectos de la administración,
ejecución y monitoreo de los recursos asignados a los resguardos, entre los que
se encuentra la definición del marco normativo que rige la ejecución de dichos
dineros[123]. En particular, el parágrafo del
artículo 20 del Decreto 1953 de 2014 precisó que la modalidad de selección para
celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades
tradicionales indígenas será la de contratación directa -contratos
interadministrativos- prevista en el literal c) del numeral 4 del artículo 2°
de la Ley 1150 de 2007[124].
61.- Como se advierte de las
disposiciones referidas, actualmente y como consecuencia de la omisión en la
expedición de la ley orgánica de ordenamiento de las entidades territoriales
indígenas ordenada en el artículo 329 Superior, los beneficiarios de los
recursos del SGP son los resguardos indígenas. Estos recursos pueden ser
administrados por los municipios bajo el esquema previsto en la Ley 715 de 2001
o directamente por los resguardos cuando cumplan los requisitos establecidos en
el Decreto Ley 1953 de 2014.
En consecuencia, el SGP
no prevé la asignación o administración de recursos a las Asociaciones de
Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas creadas en el Decreto Ley 1088
de 1993. Por el contrario, la única previsión que se emite en relación con
ese tipo de organizaciones está relacionada con la posibilidad de celebrar
contratos con quienes sí son beneficiarios del sistema, los resguardos. Esta
posibilidad es concordante con el objeto de las asociaciones descrito en el
numeral 51 de esta providencia, la promoción del desarrollo de las comunidades
indígenas mediante el ejercicio de actividades de carácter industrial y comercial,
y el fomento de proyectos de salud, educación y vivienda.
La autonomía de los
pueblos indígenas y el derecho a auto identificarse e identificar a sus
semejantes como parte de la comunidad
62.- Además del carácter
pluralista del Estado, el principio de igualdad y el reconocimiento y promoción
de la diversidad cultural de la Nación como principios generales, la Carta
Política consagró disposiciones específicas que desarrollan los derechos de los
pueblos indígenas, es decir reconoció a estos grupos como titulares de
derechos.
En armonía con las
previsiones superiores en mención, desde sus primeros pronunciamientos esta
Corporación señaló que las comunidades indígenas son sujetos colectivos “(…)
y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos
derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88).”[125]
Por ende, ha sostenido de forma consistente que las comunidades étnicas son
sujetos de derechos fundamentales.
En atención a esa
titularidad, este Tribunal ha desarrollado líneas jurisprudenciales robustas y
prolíficas en las que ha establecido el alcance de los derechos de las
comunidades y ha adoptado medidas de amparo de la propiedad colectiva[126], el debido proceso, la consulta
previa[127], el retorno y reubicación como
población desplazada[128], la vida y pervivencia de las
comunidades[129], la integridad personal, la identidad
cultural[130], entre muchos otros.
63.- Una de las principales
garantías de los pueblos indígenas es la libre determinación o autonomía,
la cual está fundada en el reconocimiento de la coexistencia de diversas
concepciones del mundo -pluralidad- y el valor de esa diversidad.
Adicionalmente, este derecho tiene un carácter instrumental, pues permite que
las comunidades indígenas mediante el control de sus estructuras sociales,
formas de organización, creencias, usos y costumbres preserven los elementos
que las identifican y, de esta forma, se garantice su supervivencia.
En efecto, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la garantía de la autodeterminación de los
pueblos indígenas corresponde al derecho a establecer “[…] sus propias
instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas,
costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de
adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la
conservación o protección de esos fines”[131]
64.- En relación con la
autonomía también es necesario precisar que si bien la Carta Política no la
previó, de forma expresa, existen diversas disposiciones superiores en las que
se manifiesta. En particular, se materializa a través de la creación de una
circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes[132]; la previsión de la Jurisdicción
Especial Indígena con competencia en el ámbito territorial de la comunidad[133]; el reconocimiento del autogobierno a
través de consejos indígenas conformados según sus usos y costumbres[134]; la identificación de los territorios
indígenas como entidades territoriales; y la propiedad colectiva sobre sus
resguardos y territorios[135].
Además de las
manifestaciones descritas es necesario destacar que el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo[136]
reconoció las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus
propias instituciones, formas de vida y acciones de desarrollo. En
consecuencia, este instrumento estableció los siguientes deberes de los
gobiernos en relación con estos grupos: (i) consultarles las medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente; (ii) desarrollar
mecanismos para que participen en las políticas y programas que les conciernen;
(iii) garantizar los medios necesarios para el pleno desarrollo de sus
instituciones e iniciativas; y (iv) considerar las costumbres y el derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas en la aplicación de la legislación.
En concordancia con el marco
normativo referido, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el alcance
del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, el cual se ha definido a
través de la identificación de 3 ámbitos principales de protección. El primero,
corresponde a la participación en las decisiones que involucren sus derechos e
intereses. Este ámbito comprende, de forma general, el derecho de participación
y, de forma concreta, el derecho a la consulta previa. El segundo, está
relacionado con la participación en la toma de decisiones políticas, la cual se
advierte en el ejercicio de los derechos políticos por parte de los miembros de
las comunidades indígenas y en la previsión de la circunscripción especial
indígena. El tercero, hace referencia al autogobierno de los pueblos,
que se manifiesta en la jurisdicción especial indígena, la identificación de
los territorios indígenas como entidades territoriales, y el gobierno propio
mediante consejos conformados de acuerdo con sus usos y costumbres[137].
65.- Ahora bien, en el marco
de la autonomía de las comunidades se ha destacado el auto reconocimiento
como el elemento determinante en la identificación de los grupos indígenas y de
sus miembros. Por ejemplo, el artículo 1.2. del Convenio 169 de la OIT precisa
que para la aplicación de sus disposiciones los gobiernos deben considerar como
criterio fundamental la conciencia de la identidad indígena o tribal de los
grupos.
Asimismo, el ordenamiento
jurídico colombiano consagra disposiciones que dan cuenta del auto
reconocimiento como elemento principal para la identificación de las
comunidades indígenas y la pertenencia de los miembros a dichos grupos. Por
ejemplo, el artículo 7.1 de la Ley 89 de 1890 establece la obligación de que el
cabildo correspondiente lleve y custodie el censo de la parcialidad; y el
artículo 5 de la Ley 691 de 1991[138] que regula las formas de vinculación
de los miembros de los pueblos indígenas al Sistema de Seguridad Social en
Salud, precisa que las autoridades tradicionales de cada pueblo elaborarán un
censo, que deben mantener actualizado, el cual se registra y verifica por el
ente territorial en el que esté asentado el pueblo indígena.
66.- En concordancia con las
disposiciones referidas, la jurisprudencia de esta Corporación desarrolló el
derecho de las comunidades indígenas a auto identificarse e identificar a sus
semejantes como parte de la comunidad.
El núcleo de este derecho es
la fijación del auto reconocimiento[139]
como el elemento principal que configura la condición de indígena. Lo anterior,
porque el carácter pluralista del Estado, que reconoce la coexistencia de las
diversas concepciones del mundo, formas de organización social, usos y
costumbres, impide la imposición, desde la concepción de la sociedad
mayoritaria, de criterios formales y sustanciales para la definición,
determinación e identificación de los pueblos indígenas.
Asimismo, se ha precisado
que del derecho en mención se desprenden dos obligaciones concretas para el
Estado y la sociedad en conjunto: (i) el reconocimiento de las comunidades
indígenas -como sujetos colectivos- y de sus integrantes individualmente
considerados-; y (ii) la prohibición de negar arbitrariamente la identidad
indígena de las comunidades o sus miembros.
Finalmente, la
jurisprudencia ha identificado otros factores que son indicativos de la calidad
de indígena, tales como el mantenimiento de los usos y costumbres, o la
relación con el territorio. No obstante, a partir del principio de autonomía de
los pueblos indígenas, el elemento principal para su identificación se deriva
de la consciencia, reconocimiento y reivindicación de su condición de indígena.
67.- Este Tribunal ha
desarrollado el derecho de auto identificación en el examen de diversos casos
que pueden ser agrupados de acuerdo con el tipo de sujetos. En el primer
grupo, de sujetos individuales, los asuntos examinados giran alrededor de
la acreditación de su calidad de miembros de comunidades indígenas para el
ejercicio de los derechos previstos exclusivamente para la población indígena
vb. el sometimiento a una jurisdicción especial, o el acceso a beneficios
focalizados, tales como cupos universitarios especiales. En el segundo grupo,
de sujetos colectivos, los casos están relacionados principalmente con el
derecho a la participación de las comunidades indígenas, como sujetos
colectivos, a través del derecho a la consulta previa.
El auto
reconocimiento como fundamento de la identificación de los miembros de las
comunidades indígenas
68.- Tal y como se verá a
continuación, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado el
reconocimiento de la comunidad indígena como el elemento principal para
establecer la calidad de miembro de la misma. Asimismo, ha precisado la existencia
de diversos mecanismos para la acreditación de la calidad de indígena, tales
como registros en entidades del Estado, los cuales pueden servir como elementos
de prueba en casos concretos, pero no son constitutivos.
Por ejemplo, la Sentencia
T-514 de 2009[140] examinó la acción de tutela
promovida por un ciudadano que alegó la vulneración de sus derechos
fundamentales como consecuencia de la decisión adoptada, por la Asamblea
General de la comunidad indígena a la que pertenecía, de limitar su participación
en los recursos colectivos. El actor adujo que como miembro de la comunidad,
condición que acreditó mediante la inscripción en el censo correspondiente,
tenía derecho a recibir los recursos comunitarios en las mismas condiciones que
los demás miembros.
En el análisis de la
vulneración denunciada, la Sala Tercera de Revisión reiteró que la conciencia
del individuo y el reconocimiento de la comunidad son los elementos esenciales
para determinar la pertenencia étnica. Por ende, la información incluida en los
censos aunque puede ser útil para acreditar la condición indígena de sujetos
particulares no es constitutiva ni se erige en la única prueba válida sobre esa
calidad.
Asimismo, destacó que los
censos no dan cuenta con precisión de las personas que habitan en las
comunidades, pues en estos instrumentos se pueden incluir miembros que no están
asentados en la parcialidad y, por ende, esta circunstancia debería ser
considerada para el cálculo de los recursos del Sistema General de
Participaciones que se destina a los resguardos.
De otra parte, la Sentencia
T-703 de 2008[141] revisó las decisiones
emitidas en el trámite de tutela promovido por un actor que solicitó el
restablecimiento de sus derechos al debido proceso, igualdad y educación, los
cuales consideró vulnerados porque no se le otorgó uno de los cupos
universitarios destinados a los miembros de comunidades indígenas. El
accionante adujo que acreditó su calidad de indígena mediante constancias
expedidas por el cabildo de su comunidad, pero la institución educativa negó el
otorgamiento del cupo porque no estaba registrado en el censo que lleva la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia.
En atención a las
circunstancias descritas la Sala analizó si resultaba constitucionalmente
admisible que se asumiera como única prueba válida de la calidad de indígena el
registro en mención. En el examen de esta cuestión destacó el derecho de las
comunidades a auto identificarse e identificar a los miembros de la
colectividad como una de las manifestaciones del autogobierno de los pueblos
indígenas.
A partir de la conexión
entre autonomía y la condición de indígena, la Corte concluyó que esta calidad
se configura a partir “(…) de la identidad cultural real del sujeto, que
pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por
parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad.”. En consecuencia,
señaló que la prueba de esa condición puede lograrse a través de diversos
mecanismos, tales como los registros oficiales, conceptos sociológicos o
antropológicos, certificados de las autoridades de las comunidades o cualquier
medio probatorio. Sin embargo, los mecanismos con mayor peso para determinar la
condición de indígena deben ser aquellos adoptados por las comunidades en
ejercicio de su autonomía.
Por su parte, la Sentencia
T-778 de 2005[142] decidió la acción de tutela
formulada por una lideresa indígena que consideraba que el proceso de nulidad
de su elección como concejal de Bogotá vulneraba sus derechos fundamentales,
debido a que estaba fundado en el incumplimiento de una exigencia de edad que
desconocía su identidad cultural. En el examen de la solicitud de amparo, la
Sala Tercera de Revisión analizó, de forma preliminar, si la accionante era
miembro del pueblo Arahuaco y si podía ejercer representación política.
La Corte comprobó la calidad
invocada por la actora -lideresa de una comunidad indígena- a través de la
determinación de los criterios culturales sobre
la pertenencia al pueblo arahuaco -identidad cultural-, la consciencia de la
accionante y el reconocimiento, por parte de la comunidad, como integrante de
la misma y representante política. En este evento, resulta claro que la
determinación de la calidad de indígena de la peticionaria se sustentó la
autonomía de la comunidad de acuerdo con sus usos y costumbres.
Las Sentencias
T-728 de 2002[143] y T-1238 de 2004[144] estudiaron
acciones de tutela formuladas por miembros de comunidades indígenas que
cuestionaron condenas penales impuestas por la jurisdicción ordinaria, pues
consideraban que la competencia estaba radicada la jurisdicción especial
indígena. En esas oportunidades, la Corte examinó la concurrencia de los
elementos del fuero especial indígena[145]
y tuvo por acreditada la calidad de indígenas de los peticionarios a partir de
las certificaciones expedidas por las comunidades.
69.-Como se
advierte de las providencias referidas, este Tribunal ha reconocido que los
mecanismos oficiales de registro de la población indígena constituyen una
herramienta útil para la acreditación de la calidad de indígena, pero que no la
constituyen, ya que los elementos definitorios de esta condición, cuando se
trata de los miembros de las comunidades, es la consciencia del sujeto y el
reconocimiento de la comunidad correspondiente.
El
auto reconocimiento como fundamento de la identificación de las comunidades
indígenas
70.- En materia de consulta
previa, la jurisprudencia constitucional ha expuesto consideraciones similares
a las formuladas en los casos en los que se analiza la condición de indígenas
de los sujetos individuales. En particular, la Corte ha señalado que si bien la
certificación de presencia de comunidades indígenas expedida por el Ministerio
del Interior corresponde a un instrumento de racionalización de la actividad
del Estado y de los particulares, no tiene una función constitutiva, es decir
que de esta no depende la existencia la comunidad y, por ende, no puede
prevalecer cuando se advierte la presencia de comunidades indígenas que no
fueron registradas por las autoridades públicas.[146]
Con base en estas
consideraciones no es posible desconocer la existencia de comunidades étnicas
en la zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de que la
entidad administrativa no identificó su presencia en el sector. Por lo tanto,
cuando se haya certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de
influencia de un proyecto, pero otros mecanismos de prueba permitan constatar su
existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los
respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior para efectos de
garantizar su derecho a la consulta previa.[147]
71.- Una de las sentencias
que ha abordado con mayor profundidad el auto reconocimiento de las comunidades
como criterio que determina su existencia es la sentencia T-294 de 2014[148]. En esta providencia se
decidió la acción de tutela formulada por una comunidad indígena que denunció
la vulneración del derecho a la consulta por la construcción de un relleno
sanitario que afectaba a la parcialidad. En el caso examinado los miembros de
la comunidad manifestaron las afectaciones que les generaba el proyecto y a
pesar de ello el Ministerio del Interior y el contratista negaron su
reconocimiento.
En relación con el derecho a
la consulta previa, la Sala Primera de Revisión indicó que si bien muchas
comunidades pueden resultar afectadas por la ejecución de un proyecto, obra o
actividad en su territorio, sólo los grupos étnicos son titulares del derecho a
la consulta previa. Por ende, es necesario determinar si se está en presencia
de este tipo de comunidades.
En concordancia con esa
necesidad señaló que el reconocimiento de la identidad étnica es el
resultado de un intercambio dialéctico entre quienes aducen su calidad de
portadores de una identidad culturalmente diversa y aquellos ante quienes los
primeros pretenden hacer valer su alteridad. En este diálogo pueden presentarse
discrepancias entre el grupo que reivindica su carácter étnico y diferenciado,
y la sociedad mayoritaria, las cuales deben resolverse con base en el
principio de auto reconocimiento como criterio prevalente para determinar la
condición de indígena.
Como fundamento de esa
consideración, la Corte resaltó la autonomía de las comunidades indígenas como
derecho reconocido en la Carta Política; en el artículo 1.2. Convenio 169 de la
OIT que establece la conciencia de la identidad tribal como criterio
fundamental para determinar la condición de pueblos indígenas y las
consideraciones expuestas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
con base en las que ha concluido que en el sistema regional de protección de
derechos humanos el “criterio de auto identificación es el principal
para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente
en tanto pueblos”[149]
No obstante, la Sala también
destacó que el reconocimiento de identidades culturalmente diversas puede
generar múltiples controversias en el contexto del constitucionalismo pluralista,
particularmente en escenarios de inequidad social y necesidades básicas
insatisfechas, pues algunas comunidades pueden considerar que el desarrollo de
una identidad étnica es una vía más eficaz para el acceso a recursos escasos.
Asimismo, esta consideración ha promovido procesos de reemergencia étnica, los
cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional.
En este escenario, la Sala
resaltó que las disputas en torno al reconocimiento de identidades
culturalmente diversas plantean tensiones entre (i) el respeto a la autonomía
de las comunidades para identificarse a sí mismas y a sus miembros como
portadores de una identidad culturalmente diversa; y (ii) la correcta
asignación de los recursos públicos destinados a la protección reforzada de los
grupos étnicos.
Asimismo, precisó que no le
compete al juez constitucional ni a ninguna entidad del Estado dirimir, por vía
de autoridad, las disputas en torno al reconocimiento de la identidad étnica de
un individuo o grupo que la reclama. Sin embargo, el juez de tutela sí debe
velar por la protección de la diversidad étnica y cultural. Para el
cumplimiento de esta obligación, la sentencia reconstruyó y reiteró los
criterios usados por este Tribunal para dirimir los conflictos en los que se disputaba
la calidad de miembros de las comunidades indígenas así:
“(i) El derecho a la autonomía implica el derecho de los grupos
étnicos a auto identificarse y a ser reconocidos como portadores de una
identidad culturalmente diversa. De ahí que toda negación de este
reconocimiento, a propósito de la decisión de un litigio concreto sobre el
alcance de los derechos que se derivan de tal condición, constituye una
restricción de su autonomía que ha de estar sometida a una exigente carga de
justificación.
(ii) No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez
constitucional, a quienes les corresponde definir la identidad de una persona,
sino a la propia comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el
primero únicamente está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento
identitario incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en
la Constitución.
(iii) Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas y,
por ello, no puede considerarse que los registros censales y las
certificaciones expedidas por las entidades estatales sobre la existencia o la
presencia de comunidades indígenas o afro colombianas en una zona determinada,
tengan valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como
culturalmente diversa. Han de tenerse, en cambio, como documentos aptos para
acreditar los hechos que le sirven de soporte a efectos de facilitar gestiones
administrativas, más no para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que
haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes.”[150]
Adicionalmente, precisó las
reglas de decisión fijadas por la Corte para dirimir controversias en las que
se disputaba el carácter étnico de una comunidad, o su presencia en la zona de
influencia de un proyecto. En particular señaló que:
(i) No cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la
zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de que su presencia
no ha sido certificada por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se
haya certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de
influencia de un proyecto pero, no obstante, otros mecanismos de prueba
permiten constatar su existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas
en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior,
para efectos de garantizar su derecho a la consulta previa.
(ii) No puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser
consultada con el argumento de que la titulación de un resguardo o territorio
colectivo, la constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento
oficial de un Cabildo o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la
expedición del certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio
del Interior o al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo
proyecto.
(iii) Tampoco cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser
consultado con el argumento de que su territorio no se encuentra titulado como
resguardo indígena o territorio colectivo o no ha sido inscrita (sic) dentro
del registro de comunidades indígenas y afro colombianas del Ministerio del
Interior.
(v)
Cuando existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el
área de influencia de un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser
tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la
entidad encargada de expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento
en el terreno y dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo
de diálogo en el que se garantice la participación efectiva de las comunidades
cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia.
A partir de los criterios
descritos confrontados con las circunstancias del caso examinado, la Sala
comprobó que las entidades demandadas vulneraron el derecho de la comunidad
accionante al reconocimiento y subsistencia como pueblos indígenas al negarse a
reconocer y certificar su presencia en la zona y, por ende, omitir la consulta
previa al otorgamiento de la licencia ambiental y el inicio de la construcción
del relleno sanitario.
En el mismo sentido, la Sentencia
T-436 de 2016[151] indicó que el derecho a la
consulta previa de las comunidades indígenas está fundado en el respeto por su
autonomía, así como en la subsistencia e integridad cultural de los pueblos
étnicos. Por ende, aunque la certificación de presencia de comunidades
indígenas en el área de influencia de proyectos es un mecanismo administrativo
útil “carece de la plena idoneidad para demostrar la presencia de esos
grupos étnicos, al punto que la realidad prevalecerá cuando esa constatación
formal no obedece a aquella. Así, la concertación es obligatoria cuando, pese a
la certificación de ausencia de colectividad, se verifica su presencia por
otros medios probatorios.”
72.- Como se advierte de los
pronunciamientos emitidos en casos en los que se discute la existencia o
identidad de las comunidades indígenas como sujetos colectivos, la Corte ha
resaltado que es el auto reconocimiento el elemento principal en la
determinación de la condición indígena y, por ende, los registros llevados por
las entidades públicas y las certificaciones expedidas por autoridades
administrativas si bien pueden ser útiles para la racionalización del trabajo
no pueden servir como fundamento para denegar el reconocimiento de las
comunidades indígenas.
El registro de las
comunidades indígenas llevado por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior
73.- El ordenamiento
jurídico colombiano prevé diversas medidas relacionadas con el registro de la
información de las comunidades indígenas y sus miembros, las cuales constituyen
herramientas para que las autoridades administrativas mejoren el conocimiento
de esta población y para facilitar el ejercicio de la actuación estatal
encaminada a garantizar el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas.
Por ejemplo, se previó el registro de la información de los miembros de los
resguardos indígenas para la determinación de los recursos del Sistema General
de Participaciones[152], la presentación de censos para el
acceso de los miembros de las comunidades al sistema de seguridad social en
salud[153], así como el registro de las
autoridades tradicionales indígenas, de los autocensos de las comunidades y de
las asociaciones de cabildos y/o de autoridades tradicionales indígenas[154].
74.- En las previsiones
vigentes sobre el registro de información de los pueblos indígenas se
encuentran las competencias asignadas al Ministerio del Interior en relación
con las autoridades tradicionales, autocensos y asociaciones de cabildos y/o
autoridades tradicionales indígenas, las cuales resultan relevantes para el
examen del presente caso.
De acuerdo, con el artículo
1º del Decreto Ley 2893 de 2011[155], el Ministerio del Interior tiene,
entre otras, la competencia de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar
la política pública, planes, programas y proyectos en diversas materias, entre
las que se incluyen los asuntos étnicos y minorías. En concordancia con estas
competencias, una de las dependencias del Ministerio es la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías, la cual está adscrita al Despacho del Viceministro
para la Participación e Igualdad de Derechos.
75.- En concordancia con las
funciones asignadas al ministerio en mención, el artículo 1º del Decreto 2340 de
2015 precisó que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías tiene, entre
otras, la función de:
“7. Llevar el registro de los censos de población de comunidades
indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las
autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y
de las asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su
actualización.”
Las competencias de registro
descritas están relacionadas con las siguientes disposiciones:
En primer lugar, con el artículo
3º de la Ley 89 de 1890 que precisa que en todos los lugares en los que
se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un Cabildo nombrado
por éstos conforme a sus costumbres. Para tomar la posesión de sus puestos, los
miembros del Cabildo solo requieren ser reconocidos por la parcialidad ante el
Cabildo cesante y la presencia del Alcalde del Distrito.
En segundo lugar, con el artículo
7º de la Ley 89 de 1890, el cual prevé como una de las competencias del
cabildo: “Formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando al
margen, al fin de cada año, las altas y bajas que haya sufrido”[156]
En tercer lugar, con el artículo
11 del Decreto 1088 de 1993 que precisa que una vez conformadas las
asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas deberán
registrarse en la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de
Gobierno para que pueda empezar a desarrollar sus actividades.
76.- En concordancia con
esas disposiciones, el Ministerio del Interior desarrolló procedimientos para
el ejercicio de las funciones de registro de: (i) los censos de población de
comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades reconocidas;
(ii) las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por las respectivas
comunidades; y (iii) las asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos
indígenas.
En relación con la
reglamentación en mención es necesario destacar que, si bien se expidió como un
mecanismo de organización del trabajo interno de la entidad, estableció
procesos, requisitos y exigencias que deben cumplir los interesados en obtener
el registro de cualquiera de las circunstancias referidas. En efecto, en la página
web de la entidad se describe la actuación que deben adelantar los ciudadanos
con fundamento en esa reglamentación, la cual se planteó en los siguientes
términos:
El Procedimiento para
la Gestión de la Información Censal de Resguardos y Comunidades Indígenas[157]
77.- Con respecto a los
listados censales, el Ministerio del Interior señaló que durante los primeros 4
meses del año, es decir hasta el 30 de abril, las comunidades indígenas deben
remitir a dicha entidad los siguientes documentos:
(a)
El acta de la asamblea de elección del respectivo cabildo o
autoridad tradicional.
(b)
El acta de posesión del cabildo autoridad tradicional ante el
Alcalde de la entidad territorial en la que está ubicada la comunidad.
(c)
Fotocopia del documento de identidad de la autoridad
correspondiente.
(d)
Censo en medio magnético del Resguardo o Comunidad en formato
Excel establecido para tal fin en la CIR-0000038 del 14 de septiembre de 2014
(e)
El acta de la asamblea en la que se aceptaron las altas y bajas
ocurridas en el período respectivo.
Una vez recibida la
información con los soportes descritos, esta se carga en línea para consulta de
las entidades del Estado y con base en la obligación prevista en el artículo 49
del Decreto 019 de 2012[158].
El Procedimiento para
el Registro de la Autoridad o Cabildo de una Comunidad y/o Resguardo Indígena[159]
78.- En relación con el
registro de la autoridad o cabildo de una comunidad y/o resguardo indígena, el
Ministerio establece los siguientes requisitos:
a)
La presentación de solicitud de registro de autoridad o cabildo de
las comunidades y/o resguardos indígenas en el formato dispuesto para el
efecto.[160]
b)
La remisión del acta de elección de la comunidad u otra formalidad
de igual valor firmada por la autoridad y/o cabildo saliente en caso de que sea
necesario.
c)
El acta de posesión del cabildo y/o autoridad entrante a presencia
del alcalde de la jurisdicción del resguardo y/o comunidad y del cabildo
cesante si es el caso.
d)
La fotocopia del documento de identidad de la autoridad indígena
elegida o reconocida por la comunidad y/o resguardo indígena.
e)
El censo del Resguardo o Comunidad en medio magnético en formato
Excel, si no lo ha presentado, de acuerdo a la Circular CIR15-0000038 de 2014.
Asimismo, precisa los
canales a través de los cuales puede elevarse la solicitud correspondiente[161] y describe cada uno de los pasos de
la actuación interna de la entidad en el manejo de la solicitud.
Registro de
Constitución, Novedades y Certificación de Asociaciones de Cabildos y/o
Autoridades Tradicionales Indígenas[162]
79.- Para efectos de la
constitución de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales
indígenas, en el procedimiento diseñado por el Ministerio del Interior se
precisó que el interesado debe presentar una solicitud en el formato diseñado
para el efecto y al que debe anexar los siguientes documentos:
a)
La copia del acta de la Asamblea General de Constitución de la
Asociación, suscrita por los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas
que se asocian.
b)
La copia de las actas de posesión de los Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas que se asocian.
c)
Los estatutos de la asociación con la prueba de la aprobación.
d)
Las actas de las reuniones de la respectiva comunidad en las que
se aprobó el ingreso del Cabildo o autoridad tradicional indígena a la
asociación.
Asimismo, precisa que (i)
los documentos aportados, incluidos los listados de firmas, deben contener un
encabezado que identifique el tipo de asamblea, fecha, lugar, tema tratado y
asunto que avalan; y (ii) las comunidades y/o resguardos en cabeza de sus
cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, deben estar previamente
registradas ante el Ministerio del Interior y no deben hacer parte de otra
asociación regulada por el Decreto 1088 de 1993.
De otra parte, el Ministerio
estableció requisitos específicos para que las comunidades adelanten la
afiliación a asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales
indígenas. En particular, la presentación de una solicitud en el formato
previsto para el efecto y al que se adjunten los siguientes documentos:
a)
El acta de la asamblea de la comunidad en la que se relate la
decisión objeto de registro, la cual debe estar suscrita por quienes
participaron.
b)
La copia del acta de posesión del Cabildo y/o Autoridad
Tradicional Indígena que se afilia o desafilia.
c)
El acta o documentos referidos deben contener el tipo de asamblea,
fecha, lugar y tema tratado. Adicionalmente, las firmas que acompañan las actas
deben llevar un encabezado que especifique qué avalan.
Igualmente, indicó que es
necesario que la comunidad no esté afiliada a otra asociación constituida en el
marco del Decreto 1088 de 1993. En caso de que esté afiliada primero debe
tramitar la desafiliación de la asociación.
80.- Las disposiciones
descritas evidencian que a partir de los deberes generales establecidos por el
Legislador y radicados en cabeza de las comunidades indígenas para la
identificación de sus miembros, autoridades y asociaciones, el Ministerio del
Interior reglamentó los canales de comunicación entre las comunidades y las
entidades públicas a través del registro. Esta medida busca el recaudo y la
centralización de la información en bases de datos públicas mediante la
imposición de algunos requisitos a las comunidades.
El derecho
fundamental a la consulta previa[163]
81.- El derecho a la
consulta previa está consagrado expresamente en el Convenio 169 de la OIT,
suscrito en Ginebra en 1989[164], el cual hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto[165].
Dicho convenio busca que se garantice la autonomía de los pueblos indígenas y
tribales, así como la preservación de su cultura y el respeto por su diferencia
con el resto de la colectividad.
82.- Por una parte,
el Convenio establece que los Estados Parte tienen el deber de consultar a los
pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida legislativa o
administrativa que pueda afectarlos directamente. Para ello, están obligados a
establecer procedimientos apropiados y a propiciar espacios adecuados que
permitan la participación libre de las comunidades indígenas en la adopción de
dichas medidas[166].
De otro lado, conforme al
artículo 7º del Convenio 169, cuando se pretenda adelantar obras, proyectos o
actividades que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, estas
tienen derecho a que se les garantice la posibilidad de:
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural.”
A partir de lo
anterior se colige que en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado
Colombiano, toda medida legislativa y administrativa o toda obra, proyecto y
actividad, que pueda comportar una afectación directa a las comunidades
étnicas, debe ser sometida a consulta previa.
Necesidad
y realización de consulta previa como expresión del derecho fundamental a la
participación de los grupos étnicos [167]
83.- El artículo 1º
de la Constitución Política define al Estado Colombiano como democrático,
participativo, y pluralista. Por su parte, los artículos 7º y 70 de la misma
normativa consagran la protección de la diversidad étnica y cultural como uno
de los principios fundamentales del Estado[168].
84.- Este Tribunal ha
considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial protección y
reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe diversidad de
identidades étnicas y culturales, las cuales deben ser tratadas con el mismo
respeto que la colectividad mayoritaria, y son titulares de los mismos derechos
de reproducirse y perpetuarse en el territorio nacional durante el paso del
tiempo[169].
85.- En el desarrollo de su
jurisprudencia, en particular en la Sentencia C-169 de 2001[170], reiterada por la Sentencia SU-383
de 2003[171] entre otras[172],
esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha
protección constitucional se da a través del ejercicio del derecho que tienen
los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo
con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de
participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho
fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las
autoridades correspondientes y cuya titularidad recae en
los pueblos y comunidades étnicas. Ello implica que a diferencia de las demás
libertades consagradas en la Constitución, la consulta previa es un derecho
colectivo fundamental.
Por otra parte, la consulta
previa ha sido considerada como un mecanismo indispensable para la efectividad
de otros derechos constitucionales[173]. En este sentido, constituye una garantía para el goce efectivo de
otros derechos, pues se erige como una condición para que las comunidades
étnicas puedan adoptar, de forma autónoma, las decisiones que consideren sobre
su futuro y su desarrollo económico, social y cultural.
86.- De acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-187 de
2011[174], el derecho de participación de los
grupos étnicos, se deriva (i) del artículo 40 de la Constitución Política, que
dispone el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática;
(ii) del artículo 70 de la Carta que establece la cultura y sus diferentes
manifestaciones como fundamento de la nacionalidad; y (iii) de los artículos
329 y 330 de la misma normativa, que regulan la participación previa de las
comunidades en la conformación de las entidades territoriales indígenas y la
explotación de los recursos naturales en su territorio. Con fundamento en lo
anterior, esta Corporación ha reconocido que la consulta previa ostenta el
grado de derecho fundamental.
87.- En síntesis, esta
Corporación ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y
culturales es objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y
(ii) una de las formas de materializar dicha protección se da con el derecho a
la participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a
adoptar una medida legislativa o administrativa o cuando se pretenda la
construcción y operación de un determinado proyecto, obra u actividad que los
puede afectar de forma directa.
La obligación del
Estado de realizar consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las
medidas legislativas y administrativas que las pueden afectar directamente
88.- En Sentencia C-030 de 2008[175], la Corte examinó una demanda presentada
contra la Ley 1021 de 2006[176]
y estableció que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales e
internacionales que regulan el derecho a la consulta previa, es obligación de
los Estados realizar dicho procedimiento a las comunidades étnicas, cuando la
Ley contenga disposiciones susceptibles de afectar directamente a los
destinatarios, independientemente de que el efecto se considere positivo o
negativo.
La providencia mencionada
fue reiterada por la Corte en Sentencia C-702 de 2010[177], en la que analizó si una reforma
constitucional debía someterse a consulta previa. En ese fallo indicó que toda
medida legislativa que afectara de forma directa a una comunidad étnica, debía
pasar por dicho procedimiento y cubrir no solamente leyes en sentido estricto,
sino también los decretos y actos legislativos que afecten de manera directa a
los destinatarios de la medida.
En el mismo sentido, en la Sentencia
C-366 de 2011[178], este Tribunal indicó que existen
varias reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional para identificar las
medidas legislativas y administrativas que se deben someter al proceso de
consulta previa.
En primer lugar, toda medida
que afecte directamente a las comunidades étnicas, lo que excluye de dicho
procedimiento a las políticas que se dirigen a toda la población de forma
general. A pesar de que la Corte ha indicado que el grado de afectación se debe
analizar en cada caso concreto, existe un patrón común que se refiere a la
incidencia de la medida sobre la comunidad. Con fundamento en lo anterior, en
el fallo se precisó que los temas relacionados con el territorio y la
explotación de los recursos naturales, en zonas donde se encuentran asentados pueblos
étnicos, deben ser sometidas al proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo
el entendido de que la comunidad tiene una relación con la materia objeto de
consulta.
En segundo lugar, en la
providencia anteriormente citada se estableció que todo lo referido a la
delimitación, conformación y cualquier relación con las demás entidades locales
de las unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los asuntos del
gobierno de los territorios donde estos habitan, debe someterse al proceso de
consulta previa. En efecto, la Constitución Política[179]
prevé la protección de la integridad cultural, social y económica de los
pueblos étnicos en el Estado colombiano, lo que implica que las decisiones
gubernamentales deben contar con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades.
89.- En esta oportunidad, la
Sala considera necesario destacar que desde la Sentencia SU-383 de 2003[180] y con
base en las previsiones del Convenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional ha
sostenido que el derecho a la consulta previa debe ser garantizado cuando
existe una afectación directa de aspectos relacionados con la subsistencia de
los pueblos indígenas. Por ende, es necesario determinar si la medida
correspondiente tiene “impacto sobre su autonomía, diversidad e
idiosincrasia”[181]
En ese sentido, este
Tribunal ha destacado que tanto la determinación de la necesidad de adelantar
la consulta previa como el proceso para su realización exige entender y
reconocer que los intereses involucrados están relacionados con la subsistencia
de los pueblos indígenas, el derecho a auto determinarse y a defender su
existencia física y cultural.
90.- Con fundamento en las
consideraciones precedentes, esta Sala reitera las reglas jurisprudenciales
establecidas en los fallos anteriormente referidos, según las cuales (i) toda
medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las
comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse
al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la conformación
de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la explotación
de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades locales de las
unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse a dicho
proceso.
Las características
del pueblo indígena Wayúu a partir de las pruebas recaudadas
91.- En este acápite, la
Sala se referirá a algunas de las características del pueblo indígena Wayúu
relevantes para resolver los problemas jurídicos planteados en esta
oportunidad. Previo al desarrollo de este capítulo es necesario hacer algunas
precisiones preliminares.
En primer lugar, la
caracterización anunciada se construirá a partir de los conceptos emitidos por
organizaciones Wayúu, entidades públicas y miembros de la academia en relación
con tres aspectos principales: (i) las formas de organización social; (ii) la
noción de autoridad; y (iii) la relación con el territorio.
En segundo lugar, la Sala no
pretende ni puede establecer las características esenciales del pueblo Wayúu,
ni definir su identidad. Por el contrario, de acuerdo con lo señalado en los
instrumentos internacionales, la Carta Política y la jurisprudencia
constitucional, reconoce y reitera la autodeterminación como el
elemento central en la definición y reconocimiento de los grupos étnicos.
En tercer lugar, aclara que
en esta breve caracterización hará énfasis en las conclusiones compartidas por
los intervinientes con respecto a algunos aspectos de la organización del
pueblo Wayúu que son relevantes para el análisis del presente asunto. Por ende,
no se trata de una descripción exhaustiva de este grupo étnico, ya que esta
Corporación carece de elementos y la experticia para el efecto. En
consecuencia, se considerarán las conclusiones de los expertos, que coinciden en
la inexistencia de estudios recientes que analicen las características,
dinámicas y adaptación del pueblo indígena Wayúu frente a múltiples
circunstancias que inciden en sus procesos sociales.
En cuarto lugar, aunque las
intervenciones coinciden en cuestiones generales utilizan diferentes
nominaciones para referirse a los mismos conceptos. En consecuencia, la Sala
por respeto a la autonomía de los pueblos indígenas, y consciente de que la
aproximación más precisa sobre los grupos étnicos proviene de la información
que estos mismos suministran, tomará como referente principal los términos en
los que definieron sus instituciones.
92.- El pueblo indígena
Wayúu nació en la Alta Guajira[182] y se ha extendido sobre la
totalidad de la península de la Guajira, que incluye territorios de Colombia y
Venezuela, y otros departamentos del territorio nacional. En el año 2005, el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística reportó 270.413 personas
que se reconocían como pertenecientes al pueblo Wayúu.
De acuerdo con las
intervenciones de indígenas Wayúu este pueblo es una organización social,
generacional y territorial, cuya cultura es el resultado de un profundo pasado
histórico que preserva un sistema de conocimiento milenario sustentado en: (i)
el territorio ancestral y tradicional; (ii) la lengua materna[183];
(iii) la espiritualidad[184]; (iv) la organización social y
política; (v) la economía tradicional; y (vi) normas propias.
En cuanto a la organización
del pueblo indígena Wayúu se advierte la concurrencia de varios factores
relevantes para el examen de los hechos planteados en la acción de tutela y los
problemas jurídicos que debe resolver la Sala en esta oportunidad.
Las formas de
organización del pueblo indígena Wayúu están determinadas por ligámenes
matrilineales
93.-A pesar de las
divergencias que puedan presentarse entre el alcance y nominación de las formas
de organización del pueblo Wayúu, los intervinientes coinciden en la existencia
de una estructura social principal: los clanes.
Los clanes
Los clanes son grupos
familiares derivados del mismo tronco lineal materno, que pertenecen a la misma
casta o Eiruku[185], y con los que nunca se
pierde relación. Los miembros del clan cuentan con un ancestro común de origen
mítico o un grupo de antepasados con los que es posible establecer un vínculo
genealógico.
El clan está ligado con el
origen mismo del pueblo indígena Wayúu, pues se reconoce la existencia de entre
20 y 40 clanes originales, que cuentan con una clara adscripción territorial y,
por ende, tienen o pertenecen a un territorio tradicional, históricamente
definido, sobre el que ejercen control. De hecho, para los Wayúu la matriz del
clan está plantada en tumbas antiguas denominadas Amúyu y es la
guardiana del territorio ancestral.
94.- En relación con esta
estructura social es necesario señalar que la Defensoría del Pueblo y el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia indicaron que actualmente,
aunque los miembros del clan están relacionados por filiación matrilineal, no
actúan como colectividad y no comparten el mismo territorio, razón por la que
las personas con un mismo apellido de carne suelen diferenciarse con una
precisión adicional sobre sus lugares de origen. Entonces, entre los miembros
de un mismo clan no siempre existen lazos de reciprocidad y solidaridad
económica, política o social[186].
En ese sentido destacaron
que para algunos autores los clanes han perdido su importancia en la
organización social del pueblo Wayúu, ya que los grupos familiares más pequeños
se han constituido como la célula básica de su organización y sus relaciones.
Las familias
matrilineales o apüshi
95.- Con base en las
intervenciones de la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, así como de algunas consideraciones del Consejo
Superior de Palabreros, en el pueblo indígena Wayúu puede identificarse una
segunda estructura de organización, el apüshi[187],
que corresponde al grupo familiar conformado por sujetos que tienen una
relación filial determinada por reglas claras, de acuerdo con las cuales la
mujer es la figura central en las líneas de parentesco consanguíneas
ascendentes y descendentes.[188] Esta forma de organización social se
determina a través de dos variables, de un lado, el nombre de carne o del clan,
y de otro lado, el lugar de residencia ancestral.
Para las autoridades en
mención esta unidad social es la más importante en la organización Wayúu, ya
que en el marco de estas familias se genera la identidad política, social,
económica y jurídica, así como lazos de reciprocidad y solidaridad[189]. En particular, los miembros de la
familia matrilineal crean vínculos comunitarios en torno a la guerra, los
conflictos, las actividades económicas, los derechos sobre el territorio y el
pozo de agua, y la responsabilidad familiar.
Finalmente, en el marco de
la familia matrilineal se presentan las principales manifestaciones de la
autodeterminación de los pueblos indígenas, ya que en estas unidades se ejerce
el autogobierno, la autorregulación y la autoprotección del grupo social.
96.- En cualquiera de las
estructuras sociales descritas resulta claro, y es el aspecto que quiere
resaltar la Sala, que en la organización tradicional del pueblo Wayúu el
elemento principal es el parentesco por línea materna. En efecto, tanto los
clanes como estructuras mayores, y las familias matrilineales como unidades de
organización más pequeñas están determinadas por una forma específica de
parentesco.
Las autoridades
ancestrales en el pueblo Wayúu son reconocidas y no elegidas
97.- En el marco de las
estructuras sociales Wayúu se reconocen autoridades que guían los ámbitos más
importantes de su vida social. En particular, el pueblo Wayúu reconoce al
Alaü’layuu[190] como la autoridad política y social de la estructura
correspondiente -clan o apüshi-; a la Ouutsü que es la guía espiritual o médica religiosa; y al Putchipu
o palabrero, que actúa como autoridad moral, ejerce funciones
jurisdiccionales y funge como mediador en los conflictos.
En concordancia con la
relevancia del parentesco para la organización social Wayúu, el control social,
político, económico y administrativo también está determinado por la estirpe familiar,
pues la autoridad se ejerce por el hombre mayor de la línea de
parentesco materna en el que concurran las características de liderazgo
necesarias para el efecto.
En particular, los dos
elementos que coinciden en la determinación de la autoridad son, de un lado, el
parentesco y, de otro lado, las cualidades reconocidas según los usos y
costumbres, que corresponden, entre otras, al liderazgo para administrar y
resolver las situaciones que se presenten en su territorio; el conocimiento de
los usos y costumbres ancestrales; la capacidad ética y económica para orientar
al grupo social.
98.- El Alaü’layuu
orienta la vida del núcleo familiar, administra los recursos naturales y
económicos del territorio, ejerce el control político
y económico de la unidad social correspondiente, la representa externamente
ante cualquier conflicto, tiene la investidura para decidir el futuro de su
familia y es el interlocutor legítimo del clan en las relaciones con otros clanes
y el entorno.
En atención al fundamento de
la autoridad política y social en el pueblo Wayúu, esta sólo puede reemplazarse
por muerte o por la decisión que la misma autoridad tome en relación con su
sucesión, la cual puede recaer en alguno de los hombres de la familia que sean
descendientes por línea materna.
99.- En síntesis, únicamente
los hombres en grado matrilineal que cumplan las condiciones para el efecto son
reconocidos por el clan como jefe o autoridad de la familia. Por lo tanto,
resulta claro que la autoridad política y social en el marco de las
estructuras sociales Wayúu se reconoce de acuerdo con sus usos y costumbres,
pero no se elige a través de mecanismos democráticos.
El linaje matrilineal
tiene íntima relación con el territorio
100.- El valor del linaje
matrilineal para los Wayúu también se manifiesta en la concepción y relación
con el territorio, en la medida en que la madre tierra es la responsable de la
vida y el origen común de todos los seres que hacen parte de la naturaleza. En
efecto, el territorio es concebido como un bien de carácter colectivo y
privado, que tiene carácter fundamental para la identidad del pueblo, ya que
constituye la Suülá (placenta) en la que nace el clan.
La historia ancestral
explica la forma de organización del territorio, la cual está relacionada con
los clanes. En particular, el Consejo Superior de Palabreros reseñó que
Jutta (pájaro mensajero considerado el primer palabrero) le indicó a los
jefes claniles cómo sería la ubicación y formas de reconocer los territorios.
Igualmente, precisó que cada clan establecería sus límites en el espacio
geográfico en el que Juyá (representa a la lluvia y al padre) penetrara
a Maa (representa a la tierra y a la madre,) y nacieran especies vivas
como hombres, mujeres, plantas, árboles y animales que serían entre sí una sola
estirpe.
Con fundamento en la
tradición descrita todos los miembros del pueblo Wayúu reconocen el ejercicio
del dominio de cada clan sobre el territorio que les fue asignado. Este
atributo genera la figura de clan dominante, que corresponde al grupo
social que ostenta los derechos de control y disposición sobre el territorio
correspondiente y en el marco de esas atribuciones autoriza el uso o
asentamiento de otros clanes en su territorio, que corresponden a los dominados.
Sin embargo, en el marco de estas dinámicas se presentan conflictos sobre el
dominio.
En concordancia con la
relevancia del territorio para las organizaciones sociales Wayúu en este lugar
están enterrados los ancestros vinculados por la línea uterina. Por ende, el
cementerio es el lugar que define la presencia ancestral de un apüshi y
este es uno de los elementos principales para establecer e identificar el
dominio y control sobre el territorio correspondiente.
101.- En resumen, para el
pueblo Wayúu la relación con el territorio se deriva de asignaciones de tipo
ancestral que están relacionadas con el origen mismo del pueblo. Por ende, el
territorio tiene un significado que trasciende el ejercicio del derecho de
dominio, en la medida en que guarda relación con su cosmovisión, la
definición de sus usos y costumbres, su identidad y las formas de organización
propias.
102.- Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala encuentra 3 grandes rasgos tradicionales del
pueblo Wayúu en los que coinciden los intervinientes en el presente trámite
constitucional y que corresponden a: (i) las estructuras de organización social
Wayúu están determinadas por lazos de parentesco maternos; (ii) la autoridad
social y política es reconocida por los miembros de la unidad social
correspondiente por la concurrencia del parentesco y las cualidades para el
ejercicio del rol, pero no se elige democráticamente; y (iii) la relación con
el territorio también está relacionada con el linaje matrilineal tiene íntima
relación con el territorio hace parte de la identidad cultural del pueblo y
supera la noción de dominio.
Caso concreto
103.- La Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales
indígenas, en representación de sus comunidades, formularon acción de tutela en
contra de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior con el propósito de obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la dignidad humana y a la
participación. En particular, los actores denunciaron que la entidad accionada
les impuso trabas administrativas que desconocen sus usos, costumbres y
condiciones socioeconómicas, y que les impide ser miembros de la mencionada
organización.
En ese sentido, precisaron
que el ejercicio del derecho de asociación se obstaculizó por la autoridad
administrativa accionada mediante la imposición de las siguientes exigencias:
(i) aportar documentos escritos y con el cumplimiento de formalidades
excesivas; (ii) adelantar los trámites de desafiliación a otras asociaciones;
(iii) enmendar las inconsistencias que se presenten entre las bases de datos
del Ministerio del Interior y de las entidades territoriales; y (iv) estar
registradas como comunidades indígenas en las bases de datos de la entidad.
Por ende, solicitaron que se
ordene: (i) cesar todas las interferencias que afecten la afiliación de las
comunidades indígenas a la Asociación Shipia Wayúu; (ii) realizar una jornada
de verificación, reconocimiento y registro de las comunidades indígenas del
Resguardo de la Media y Alta Guajira que deseen ser parte de la asociación en
mención; y (iii) actualizar las bases de datos del Ministerio del Interior con
la información obrante en las entidades territoriales.
104.- En el desarrollo del presente trámite constitucional, la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior
rindió diversos informes sobre la afiliación de comunidades a la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu. En la respuesta emitida
el 11 de febrero de 2019, la autoridad en mención aportó la lista actualizada
de las comunidades que para ese momento no habían obtenido la afiliación y
entre las que se mencionan 17 de las comunidades accionantes[191].
En
consecuencia, de las 63 comunidades promotoras de la solicitud de amparo
con respecto a las que se advirtió la legitimación en la causa por activa, 46
ya lograron la afiliación a la organización en mención. Esta circunstancia,
en principio, podría generar la declaración de la carencia actual de objeto por
hecho superado con respecto a las comunidades afiliadas. Sin embargo, tal y
como se anunció en la presentación del caso y en el problema jurídico, las
pruebas recaudadas en este trámite constitucional ampliaron el objeto de
análisis en sede de revisión porque dan cuenta de una posible amenaza sobre los
usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu derivada de la regulación legal y
de la actuación de las autoridades administrativas en relación con el derecho
de asociación de los pueblos indígenas.
En atención a las circunstancias descritas y como quiera que los
elementos de prueba dan cuenta de un problema que, si bien guarda relación con
el derecho de asociación, supera la afectación descrita en el escrito de tutela,
en particular, evidencian la posible afectación de los usos y costumbres del
pueblo indígena Wayúu y la consecuente amenaza a su supervivencia, la Sala
concentrará su análisis en ese asunto. En caso de que encuentre acreditada esta
afectación tomará medidas de protección generales que incluirán a la totalidad
de los accionantes como miembros del pueblo Wayúu, razón por la que se
abstendrá de declarar la carencia actual de objeto con respecto a las
comunidades afiliadas.
El desarrollo normativo y la actuación estatal amenazan los usos y
costumbres del pueblo Wayúu
105.- En el debate probatorio adelantado en la presente acción
constitucional, organizaciones indígenas, entidades públicas y expertos
académicos coincidieron en la existencia de una amenaza actual sobre algunos de
los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu derivada de la comunicación con
la sociedad mayoritaria y, principalmente, de la relación con el Estado para el
ejercicio del derecho de asociación, ya que sus estructuras de organización tradicionales
no se ajustan a las formas de interlocución exigidas por las autoridades
públicas.
En particular, se evidencian 3 aspectos principales de la cultura
Wayúu que han sido afectados como consecuencia de la relación descrita: (i) las
estructuras sociales; (ii) la autoridad política y social; y (iii) el vínculo
con el territorio. Por lo tanto, la Sala examinará el desarrollo normativo y la
actuación de las entidades públicas para establecer la amenaza sobre estos
elementos.
Las
normas que afectan los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu
106.- Para la interlocución entre el Estado y los pueblos
indígenas se han desarrollado algunas normas que regulan el ejercicio del
derecho de asociación, el registro en las bases de datos estatales y el acceso
a los recursos del SGP.
107.- El Decreto Ley 1088 de 1993, expedido con base en las
facultades previstas en el artículo 56 transitorio de la Carta Política, reguló
las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas cuyo objeto
es “el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas”[192].
De acuerdo con la normatividad en mención, la conformación de este
tipo de organizaciones y la vinculación a las mismas requiere la manifestación
escrita del cabildo o autoridad tradicional previo concepto de los miembros de
la comunidad según sus usos y costumbres.
Asimismo,
antes de la modificación que introdujo el artículo 35 de la Ley 962 de 2005 era
necesario aportar el acta de posesión de las Autoridades Tradicionales
Indígenas ante el respectivo Alcalde, conforme a la Ley 89 de 1890, y la
certificación expedida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del
Ministerio de Gobierno, en la que constara su calidad de Autoridad Tradicional
Indígena y el territorio en donde ejerce su jurisdicción[193].
108.- El acta de posesión en
mención está relacionada con el artículo 3º de la Ley 89 de 1890, que precisa que en todos los
lugares en los que se encuentre una parcialidad de indígenas habrá un Cabildo
nombrado por éstos conforme a sus costumbres y que ejercerá sus funciones por
el término de un año. Para tomar la posesión de sus puestos, los miembros del
Cabildo solo requieren ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo
cesante en presencia del Alcalde del Distrito.
109.-Por su parte, la
certificación de autoridad descrita está relacionada con las competencias
asignadas a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior, que actualmente está previstas en el Decreto 2340 de 2015 en los
siguientes términos:
“7. Llevar el registro de los censos de población de comunidades
indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las
autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y
de las asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su
actualización.”[194]
110.- En concordancia con
las competencias descritas, dicha autoridad administrativa desarrolló
procedimientos para el ejercicio de sus funciones de registro de: (i) los
censos de población de comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y
las comunidades reconocidas; (ii) las autoridades tradicionales indígenas
reconocidas por las respectivas comunidades; y (iii) las asociaciones de
autoridades tradicionales o cabildos indígenas. Aunque
estos procedimientos se expidieron como mecanismos de organización del trabajo
interno de la entidad, establecen requisitos y exigencias que deben cumplir los
interesados en obtener el registro de cualquiera de las circunstancias
referidas.
111.- Con respecto a la
primera competencia, en el Procedimiento para la Gestión de la Información
Censal de Resguardos y Comunidades Indígenas se prevé la obligación de las
comunidades o resguardos indígenas de hacer la remisión, durante los primeros 4 meses del año de, entre otros, los
siguientes documentos:
(a)
El acta de la asamblea de elección del respectivo cabildo o
autoridad tradicional.
(b)
El acta de posesión del cabildo autoridad tradicional ante el
Alcalde de la entidad territorial en la que está ubicada la comunidad.
(c)
Censo en medio magnético del Resguardo o Comunidad en formato
Excel establecido para tal fin en la CIR-0000038 del 14 de septiembre de 2014.
(d)
El acta de la asamblea en la que se aceptaron las altas y bajas
ocurridas en el período respectivo.
112.- En relación con el registro de la
autoridad o cabildo de una comunidad y/o resguardo indígena, el Ministerio
establece la obligación de remitir, entre otros:
(a)  El
acta de elección de la comunidad u otra formalidad de igual valor firmada por
la autoridad y/o cabildo saliente en caso de que sea necesario.
(b) El acta de posesión del cabildo y/o autoridad entrante en
presencia del alcalde de la jurisdicción del resguardo y/o comunidad y del
cabildo cesante si es el caso.
(c)  El
censo del Resguardo o Comunidad en medio magnético en formato Excel, si no lo
ha presentado, de acuerdo a la Circular CIR15-0000038 de 2014.
113.- Por último, en
lo que respecta a la afiliación a las asociaciones de cabildos y/o autoridades
tradicionales indígenas prevé la presentación de una solicitud en el formato
previsto para el efecto y al que se adjunten los siguientes documentos:
(a)  El
acta de la asamblea de la comunidad que relate la decisión objeto de registro,
la cual debe estar suscrita por quienes participaron.
(b) La copia del acta de posesión del Cabildo y/o Autoridad
Tradicional Indígena que se afilia o desafilia.
(c)  El
acta o documentos referidos deben contener el tipo de asamblea, fecha, lugar y
tema tratado. Adicionalmente, las firmas que acompañan las actas deben llevar
un encabezado que especifique qué avalan.
114.- Los artículos 82 y
83 de la Ley 715 de 2001[195] establecieron que, en tanto no sean
constituidas las entidades territoriales indígenas, los resguardos serán
beneficiarios del SGP[196]. Dichas normas precisaron que los
recursos asignados a los resguardos se administran por el municipio en el que
estos se encuentren y la ejecución requiere la celebración de un contrato entre
la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de
diciembre de cada año, en el que se determine el uso de los mismos.
115.- Finalmente, el Decreto
Ley 1953 de 2014[197]
creó un régimen especial y transitorio[198] para el
funcionamiento de los territorios indígenas con respecto a la administración de
los sistemas propios de los pueblos indígenas. Este cuerpo normativo previó,
entre otras facultades, la posibilidad de que los resguardos administren
directamente los recursos del SGP.
En
efecto, precisó que los beneficiarios de los recursos del SGP son los
resguardos indígenas legalmente constituidos que hayan sido reportados
por el Ministerio del Interior ante el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE) y el Departamento Nacional de Planeación (DNP) en el año
inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.
Asimismo, reguló la distribución, destinación, administración y ejecución de
los recursos; y el procedimiento para la asignación directa de los mismos.
La imposición de una estructura social específica: la comunidad
116.- Tal y como se demostró en el trámite de esta tutela[199], la
comunidad es una forma de organización política acogida, principalmente, por
pueblos indígenas de la región andina, en la que la cohesión social no se
deriva de relaciones familiares, y se sustenta en mecanismos democráticos para
la elección de autoridades y la toma de decisiones que afecten la colectividad.
117.- En contraste, en el pueblo indígena Wayúu se presentan 2 estructuras
principales de organización que se erigen a partir del parentesco por línea
materna.
La forma primigenia y principal de organización son los clanes,
que corresponden a grupos familiares derivados del mismo tronco lineal materno,
que pertenecen a la misma casta y con los que nunca se pierde relación. Los
miembros del clan cuentan con un ancestro común de origen mítico o un grupo de
antepasados con los que es posible establecer un vínculo genealógico.
La
segunda forma de organización, que para algunos expertos corresponde al núcleo
esencial de la actual organización Wayúu, es la del grupo familiar
matrilineal, que corresponde a un grupo más pequeño, conformado por sujetos
que tienen una relación filial determinada por reglas claras, de acuerdo con
las cuales la mujer es la figura central en las líneas de parentesco
consanguíneas ascendentes y descendentes. Esta forma de organización social se
determina a través de dos variables, de un lado, el nombre de carne o del clan,
y de otro lado, el lugar de residencia ancestral.
118.-
La discordancia entre las normas y la forma de organización tradicional ha
tenido como consecuencia la imposición de estructuras sociales específicas a
los pueblos indígenas, que en el caso de los Wayúu confronta sus usos y
costumbres. Esta imposición normativa ha sido reforzada por la actuación de
las autoridades administrativas.
119.-
En lo que respecta a la inscripción de “comunidades” en las bases de
datos estatales, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom adujo que en
relación con el pueblo Wayúu, por regla general, no adelanta estudios
etnológicos por las particularidades de su forma de organización social. Sin
embargo, la Sala advierte que los procesos diseñados por esta entidad para el
ejercicio de sus funciones de registro -descritos en los fundamentos jurídicos
77 a 80- están determinados por las lógicas del concepto de comunidad.
En efecto, en el presente caso resulta claro que el ejercicio del
derecho de asociación del pueblo indígena Wayúu está supeditado al cumplimiento
de presupuestos que se derivan de la noción de la comunidad. Esta circunstancia
la confirma la solicitud de amparo bajo examen, pues indígenas Wayúu
denunciaron la forma en la que la autoridad administrativa deniega la
afiliación a asociaciones por el incumplimiento de requisitos que, como se vio,
no atienden a sus formas de organización.
120.- El rol central del concepto de comunidad tanto en las
normas como en la actuación de las autoridades ha generado un proceso de
transformación de los usos y costumbres del pueblo Wayúu que se describió por
los intervinientes en el presente trámite constitucional así:
121.- La Mesa de Diálogo y Concertación para el Pueblo Wayúu señaló
que el pueblo indígena Wayúu es una organización generacional y territorial,
constituida por clanes matrilineales. Por ende, la “comunidad” no es una
estructura propia de su organización, pues sus asentamientos nacieron de una
mujer perteneciente al clan.
La Defensoría del Pueblo explicó que la “comunidad”
es una forma de organización de origen colonial acogida por los indígenas
andinos que entra en tensión con las lógicas territoriales y el gobierno propio
de los Wayúu, ya que el ejercicio del gobierno, la autoridad, la
representatividad y la toma de decisiones está determinada por las relaciones
de parentesco y no por estructuras políticas de otra naturaleza como los
cabildos o resguardos.[200]
Por lo tanto, el surgimiento de “comunidades” en el pueblo indígena
Wayúu es la consecuencia de la imposición de las lógicas de la administración
gubernamental, a partir de los años 90, para el manejo de los recursos del
Sistema General de Participaciones.
En ese mismo sentido, los Doctores Esther Sánchez Botero y
Carlos Ariel Ruiz indicaron que la figura impuesta por el Estado con mayor
poder performativo es la de “comunidad”, ya que bajo esa estructura se
asignan los recursos públicos, se sujeta la posibilidad de asociación y se
adelantan las consultas previas. En consecuencia “los Wayúu terminan
intentando actuar, no sin traumas, como colectividades uniformes y auto
contenidas, o sea, como pequeñas unidades políticas democráticas, sin serlo.”[201]
122.-
En síntesis, las normas que regulan el derecho de asociación de los pueblos
indígenas y los registros estatales, y las actuaciones de las autoridades
administrativas se basan en el concepto de comunidad, que corresponde a un tipo
de organización social específico y que no se ajusta al modelo de
organización ancestral del pueblo indígena Wayúu.
La
imposición de un tipo de autoridad con dos rasgos específicos: temporal y
elegida por mecanismos democráticos
123.- Las normas referidas en los fundamentos jurídicos 106 a 115
de esta sentencia y las actuaciones administrativas relacionadas con el derecho
de asociación, con los registros en las bases de datos y con el acceso a
recursos del SGP están fundadas en un tipo específico de autoridad que se
caracteriza por su elección mediante mecanismos democráticos y su carácter
temporal.
124.- En primer lugar, el Decreto Ley 1088 de 1993 hace referencia
al concepto de cabildos, que corresponde a un mecanismo para el ejercicio de la
autoridad establecida en el artículo 3º de la Ley 89 de 1890, que precisa su
conformación plural -cuenta con varios integrantes-, su origen democrático
-elección por la parcialidad indígena- y su carácter temporal -un año-.
Asimismo, el decreto menciona a las autoridades tradicionales con
respecto a las que precisa su forma de elección -democrática- en la medida en
que el artículo 12 exige la copia del acta de elección por parte de la
respectiva comunidad.
La determinación de una autoridad elegida por mecanismos
democráticos y que supedita sus decisiones a la voluntad del grupo en el que
ejerce su poder también se deriva de los procesos que la Dirección de Asuntos
Indígenas, Minorías y ROM desarrolló para el cumplimiento de sus funciones de
registro, pues algunos de los requisitos que exige son: el acta de la asamblea
de la comunidad en la que se relate la decisión objeto de registro, la cual
debe estar suscrita por quienes participaron, y el acta de la asamblea de
elección del respectivo cabildo o autoridad tradicional.
125.- En síntesis, la normativa actual plantea un concepto de “autoridad
tradicional” que actúa como interlocutora ante las autoridades del Estado,
se elige por mecanismos democráticos, tiene un mandato temporal y, por ende,
puede ser removida, reemplazada o alternada por los miembros del grupo social.
126.- En contraste, la autoridad
política y social en el marco de las estructuras sociales Wayúu se reconoce
según sus usos y costumbres por el cumplimiento de presupuestos de
parentesco -hombre mayor por línea consanguínea materna- y la concurrencia de
cualidades para el ejercicio de la autoridad -liderazgo
para administrar y resolver las situaciones que se presenten en su territorio,
el conocimiento ancestral, la capacidad ética y económica para orientar al
grupo social- pero no se elige a través de mecanismos democráticos.
Por lo tanto, de acuerdo con
la tradición, la autoridad política y social en el pueblo Wayúu sólo puede
reemplazarse por muerte o por la decisión que esta tome en relación con su
sucesión, la cual puede recaer en alguno de los hombres de la familia que sean
descendientes por línea materna.
127.- La
oposición entre los rasgos de la autoridad previstos en las normas y los
desarrollados en las tradiciones Wayúu ha tenido impacto en el concepto de la
autoridad para este pueblo indígena, pues la necesidad de interlocución con el
Estado y con la sociedad mayoritaria para el ejercicio de sus derechos ha
generado dinámicas de elección de “autoridades” que se ajusten a las
exigencias externas. Este proceso se describió por los intervinientes así:
El Consejo Superior de Palabreros indicó que las
autoridades indígenas Wayúu son claniles y no se eligen, pero conforme a
las previsiones del artículo 3 de la ley 89 de 1890 “(…) se obligan a
someterse a elecciones y muchas veces a cambios de autoridad a decisiones de
mayorías, lo cual genera riesgos porque se nombran autoridades que no legitiman
al clan dominante y no guardan relación ancestral con el territorio,
legitimándole derechos que no posee, y ello es la principal causa de los
conflictos hoy existentes al interior del pueblo Wayúu (…)”[202] (negrilla no original).
Asimismo, la Defensoría del Pueblo señaló que si bien la
autoridad ancestral en el pueblo Wayúu tiene poder en el nivel interno y
externo, esto es, en el marco del grupo familiar, en su relación con otros
grupos del mismo pueblo y en la relación con la sociedad mayor, lo cierto es
que la figura de autoridad se ha distorsionado “dando paso a líderes que
manejan el español y saben leer y escribir, pero no son autoridades de acuerdo
con los usos y costumbres.”[203]
En ese sentido, la entidad aclaró que de acuerdo con las
tradiciones Wayúu la figura de cabildo gobernador y las asociaciones de
autoridades tradicionales no cumplen funciones de autoridad y su papel es
administrativo para la gestión de recursos, programas y proyectos ante las
Alcaldías, el Gobierno Nacional y las organizaciones no gubernamentales Por
ende, en muchos casos las personas registradas en las alcaldías y en las bases
de datos estatales no corresponden a autoridades reconocidas de acuerdo con los
usos y costumbres.
Por su parte, los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel
Ruiz indicaron que la noción de “comunidad” impuesta por el Estado
ha generado la coexistencia de dos figuras diferentes: (i) el alaulayú,
que es la autoridad tradicional y el jefe del grupo familiar encargado de
resolver los problemas internos y (ii) los representantes elegidos por grupos
que operan como comunidades para los fines del Sistema General de
Participaciones, pero que no son autoridades en el sentido Wayúu.
Igualmente, el ICANH destacó que, si bien la autoridad en
el pueblo Wayúu puede provenir de diferentes circunstancias, lo cierto es que
sus dinámicas “se alejan notablemente de la definición y procedimientos del
Estado para su reconocimiento.”[204] Lo
anterior, porque las autoridades tradicionales concebidas por la sociedad
mayoritaria son líderes que saben leer y escribir y saben español, pero no son
autoridades según los usos y costumbres Wayúu.
128.- Resulta claro que las normas relacionadas con el ejercicio
del derecho de asociación, el registro en las bases de datos estatales y el
acceso a los recursos del SGP, así como las actuaciones de autoridades
administrativas, están construidas bajo una noción específica de autoridad que
se elige por mecanismos democráticos y tiene un mandato temporal.
La previsión de una autoridad con las características descritas ha
generado en el pueblo Wayúu procesos de transformación o adaptación a los
requerimientos administrativos y la consecuente amenaza sobre sus usos y
costumbres. En efecto, en este trámite se describieron los procesos de
alteración de la noción y el alcance de la autoridad Wayúu y algunas de sus
consecuencias.
Por ejemplo, la designación de “autoridades tradicionales”
únicamente para la interlocución con los funcionarios de la administración
local, departamental o nacional minó el poder del Alaü’layuu, pues en el ejercicio de los derechos del clan o la familia
matrilineal y en los procesos de consulta prevalece el representante impuesto
por las exigencias gubernamentales, y no la autoridad que se deriva de sus usos
y costumbres.
Asimismo la coexistencia de autoridades ancestrales -reconocidas
de acuerdo con los usos y costumbres- y formales -elegidas para el cumplimiento
de las exigencias normativas y administrativas del Estado- fue identificada
por las organizaciones indígenas, por las entidades territoriales y por el
Ministerio del Interior como una de las principales causas de conflictos en el
pueblo Wayúu. En concreto, por la distorsión de la figura de autoridad, la
confluencia de competencias y el cuestionamiento sobre el ejercicio del poder.
129.- En conclusión, el desarrollo legal y el funcionamiento
administrativo del Estado gravitan en torno a una noción de autoridad ajena al
pueblo indígena Wayúu. Esta circunstancia ha generado la alteración de los
procesos de reconocimiento de las autoridades de acuerdo con los usos y
costumbres.
La imposición de una forma de
organización del territorio: los resguardos
130.- Por último, la Sala advierte que las disposiciones
relacionadas con el Sistema General de Participaciones identifican a los
resguardos como beneficiarios de los recursos mientras no se creen y regulen
las entidades territoriales indígenas. En efecto, tanto la Ley 715 de 2001, que
prevé la administración de los recursos por parte de los municipios, como el
Decreto 1953 de 2014 que diseña mecanismos para la administración directa, se
erigen sobre una forma de organización concreta que corresponde a los
resguardos.
El artículo 21 del Decreto 2164 de 1995 define el resguardo
indígena como
“(…) una
institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o
más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de
las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el
manejo de éste y su vida interna, por una organización autónoma amparada por
el  fuero indígena y su sistema normativo propio”.
A partir de la anterior definición y de la historia de la figura[205] se
advierte la relevancia del territorio en esta institución. En concordancia con
la importancia del territorio para esta forma de organización, el artículo 329
de la Carta Política precisa que “Los resguardos son de propiedad colectiva
y no enajenable” mientras que el artículo 63 ibídem señala que las tierras de resguardo son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
Ahora bien, aunque el papel del territorio es central no
constituye el único elemento del resguardo, ya que en el marco de esta forma de
organización pueden concurrir varios grupos indígenas, quienes generan
dinámicas de organización social y gobierno.
131.- En contraste, en el pueblo indígena Wayúu la organización
del territorio está determinada por la historia ancestral, a partir de la cual
se establece la relación del territorio con los clanes y, en consecuencia, con
el linaje matrilineal. Estos factores, historia ancestral y parentesco, que
confluyen en la consideración del territorio explican la relevancia del
territorio para su identidad cultural y generan unas dinámicas específicas de
relacionamiento entre los grupos sociales, en los que surgen las figuras de
clanes dominantes y clanes dominados.
132.- De acuerdo con los datos oficiales existen por lo menos 26
resguardos indígenas en La Guajira y que corresponden a: (1) Alta y Media
Guajira –Riohacha-, (2) Las Delicias –Riohacha-, (3) Monte Harmon -Riohacha,
(4)  Mañature –Riohacha-, (5) Soldado Parate Bien -Riohacha-, (6) Una Apuchon –Riohacha-,
(7) Perratpu 24 -Riohacha-, (8) Cuatro de Noviembre –Albania-, (9) El Zahino
Guayabito Muriaytuy –Barrancas-, (10) Provincial –Barrancas-, (11) San
Francisco –Barrancas-, (12) Trupiogacho-La Meseta –Barrancas-, (13) Cerrodeo
-Barrancas-, (14) Kogui-Malayo-Arhuaco –Dibulla-, (15) Caicemapa –Distracción-,
(16) Potrerito –Distracción-, (17) Mayabangloma –Fonseca-, (18) Wayuu de
Lomamato –Hatonuevo-, (19) Cerro de Hatonuevo –Hatonuevo-, (20) Wayuu Rodelto
El Pozo –Hatonuevo-, (21) Alta y Media Guajira –Maicao-, (22) Okochi –Maicao-,
(23) Soldado Parate Bien –Maicao-, (24) Alta y Media Guajira -Alta y Media
Guajira-, (25) Kogui-Malayo-Arhuaco -San Juan Del Cesar-, (26) Alta y Media
Guajira –Uribia-[206].
133.- Las intervenciones en este trámite constitucional
coincidieron en que el acceso a los recursos del SGP ha tenido un impacto
importante en la alteración de los usos y costumbres del pueblo Wayúu.
Específicamente, porque los procesos de distribución de recursos desde las
entidades territoriales a los pueblos indígenas exigen: (i) la conformación de
comunidades ubicadas en resguardos, y (ii) la concurrencia de autoridades que
los representen ante el Estado.
En primer lugar, al exigir la identificación de los grupos
indígenas mediante la singularización de resguardos y comunidades, como
presupuesto para acceder a los recursos, se imponen figuras ajenas a la
identidad Wayúu. En efecto, se trata de requisitos que responden a la visión de
la sociedad mayoritaria y fuerzan a este pueblo a organizarse de forma extraña
a su cosmovisión.
En segundo lugar, la transferencia de recursos del gobierno local
a los grupos indígenas se adelanta a través de sus autoridades. Esta condición
supone la interacción de sujetos que sirvan de interlocutores con el Estado. No
obstante, en la práctica, las autoridades ancestrales no pueden relacionarse
adecuadamente con las entidades estatales en razón a su edad y lengua. Como
consecuencia de esta exigencia, y de la falta de herramientas que hagan posible
la interacción con los Alaulayü, los Wayúu han sido forzados a
prescindir de una interlocución conforme a sus usos y costumbres, y por lo
tanto, se han visto obligados a designar sujetos que aboguen por sus intereses
sin que constituyan verdaderas autoridades.
En síntesis, los resguardos son útiles para el pueblo indígena
Wayúu en tanto generan garantías sobre los territorios y les permiten el acceso
a recursos del SGP, de acuerdo con el diseño actual. Sin embargo, esta forma de
organización legal y sociopolítica no corresponde a los usos y costumbres del
pueblo Wayúu. Así lo describieron los intervinientes:
134.- De acuerdo con el Consejo Superior de Palabreros el
derecho ancestral sobre un territorio debe ser determinado con base en los
elementos culturales, principalmente las tumbas en las que reposan las almas
del clan, que evidencian la relación e identificación con el territorio.
La Defensoría
del Pueblo precisó que el resguardo le otorga a los Wayúu la titularidad de
un territorio inalienable, imprescriptible e inembargable, y como entidad
territorial indígena es beneficiaria de recursos de transferencias, pero no
cumple ningún papel en la organización sociopolítica Wayúu, en la relación con
el territorio y en el ejercicio del Gobierno propio. En contraste,
“(…) el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones
SGP bajo la figura de un representante de resguardo ha ido en clara contravía
de los usos y costumbres del pueblo Wayúu”[207]
Por
su parte, los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz
indicaron que, si bien existen resguardos jurídicamente establecidos en los
territorios Wayúu, para este pueblo pre-existe una concepción de territorio
tradicional que tiene mayor impacto social “y dicha territorialidad no es
evidente ni estática, por el contrario, puede resultar difusa, conflictiva y
cambiante.”[208]
135.-
Los elementos descritos evidencian que los resguardos como figuras de
organización social han sido acogidos por el pueblo indígena Wayúu y resultan
útiles para la protección de sus territorios y el acceso a recursos, pero no
corresponden a las formas ancestrales mediante las que este grupo étnico se
relaciona con el territorio.
La forma en la que se adelantan los procesos de imposición de
figuras extrañas a la organización del pueblo indígena Wayúu
136.-
Como quedó demostrado en las consideraciones precedentes, las normas sobre el
derecho de asociación, el registro en las bases de datos y el acceso a los
recursos del Sistema General de Participaciones están construidas sobre
instituciones sociales y políticas que no corresponden a los usos y costumbres
del pueblo indígena Wayúu. Esta divergencia se traduce en la imposición por parte
del Estado de formas de organización social, formas de ejercicio de la
autoridad y vínculos con el territorio ajenos a este grupo étnico, la cual se
evidencia en los siguientes elementos:
137.-
En primer lugar, la supeditación del ejercicio de derechos de los
pueblos indígenas -tales como el derecho de asociación y participación- a
requisitos que no pueden cumplir con base en sus instituciones propias, usos y
costumbres.
138.-
En segundo lugar, el uso del lenguaje, pues las normas descritas acuden
principalmente a los conceptos de comunidad y resguardo que, como se explicó,
corresponden a formas específicas de organización social que no se ajustan a
las tradiciones del pueblo Wayúu. Al mismo tiempo, se refieren a las nociones
de autoridades tradicionales y cabildos, que son formas de gobierno que tampoco
encajan dentro de sus usos y costumbres.
En
ese sentido, resulta necesario destacar que el impacto del lenguaje ha sido
reconocido por la jurisprudencia constitucional en múltiples oportunidades[209].
139.-
En tercer lugar, la fijación de requisitos íntimamente ligados a
instituciones ajenas. En efecto, sólo a partir de la estructura de las
comunidades y los resguardos se entienden y pueden ser acreditadas exigencias
como la prueba de las decisiones adoptadas por mecanismos democráticos o de la
elección popular de las autoridades.
140.-
En cuarto lugar, la falta de previsión de mecanismos de ajuste y de
espacios de diálogo y participación para conocer, comprender, admitir y
proteger otras formas de organización social de los pueblos indígenas.
En
efecto, ni las normas ni la actuación de las autoridades administrativas dan
cuenta de escenarios dirigidos a entender las particularidades de cada pueblo
indígena y, en el caso de los Wayúu, adaptar las exigencias legales a sus
formas de organización, las cuales están íntimamente ligadas con su
cosmovisión, usos y costumbres.
141.-
En quinto lugar, la consideración de los usos y costumbres de los pueblos
indígenas como un criterio subsidiario en el ejercicio de sus derechos. En
particular, el artículo 35 de la Ley 962 de 2005 precisa, en materia de
asociación, que:
“En los aspectos no regulados, se aplicará el Decreto 2164 de 1995
y/o los usos y costumbres de los pueblos indígenas. En ningún caso se exigirán
requisitos no previstos legalmente.”
Esta previsión demuestra cómo, desde el diseño legal, el factor
principal es el elemento normativo impuesto por la sociedad mayoritaria y no
las particularidades de los pueblos indígenas, como sujetos colectivos
titulares de derechos, a los que se dirige la normatividad.
142.- En sexto lugar, la falta de consulta previa al pueblo
indígena Wayúu de las normas que rigen el derecho de asociación, la
elección de las autoridades y la asignación de los recursos del SGP.
Esta circunstancia la confirma el carácter preconstitucional de la
Ley 89 de 1890; la expedición del Decreto 1088 de 1993 en un momento en el que
si bien ya se había consagrado la garantía de consulta previa mediante la
aprobación del Convenio 169 de la OIT en la Ley 21 de 1991 y el reconocimiento del amplio catálogo de derechos de los pueblos
indígenas en la Carta Política de 1991 su desarrollo era incipiente; y la
respuesta emitida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del
Ministerio del Interior en la que precisó que los procedimientos que desarrolló
para el cumplimiento de su función de registro no fueron consultados con las comunidades.[210]
La entidad explicó que no concertó los procedimientos porque
están fundados en normas generales y no incluyen requisitos diferentes a los
previstos en la ley para la procedencia del registro. Igualmente, indicó que no
cuenta con protocolos específicos para cada comunidad, por cuanto el
Decreto 1088 de 1993 es de carácter general y aplica para todas las comunidades
indígenas:
“(…) por tanto las particularidades de las diferentes comunidades
y resguardos indígenas no se puntualizaron individualmente, teniendo en cuenta
que las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas
corresponden a una figura establecida por una norma (Decreto 1088 de 1993
modificado por el artículo 35 de la Ley 962 de 2005) de carácter general y la
cual no busca reemplazar o sustituir la organización interna de los colectivos
indígenas.”[211]
En efecto, de las normas identificadas en los fundamentos
jurídicos 57 a 61 relacionadas con el ejercicio del derecho de asociación del
pueblo Wayúu se advierte que únicamente el Decreto 1953 de 2014 tuvo un proceso
de concertación con los pueblos indígenas tal y como se precisa en las
consideraciones del mismo.
La motivación del decreto en mención reitera la omisión
legislativa absoluta que existe con respecto a la creación y regulación de los
territorios indígenas; da cuenta del proceso de consulta previa sobre un
proyecto de ley que regula la puesta en funcionamiento de los Territorios
Indígenas, que será presentado posteriormente al Congreso, e indica que esa
normativa responde al proyecto de decreto acordado “con base en la propuesta
desarrollada y presentada por las organizaciones representadas en la Mesa
Permanente de Concertación Nacional con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas.”
La transgresión de los derechos del pueblo indígena Wayúu
143.- La Carta Política de 1991 establece como uno de sus pilares
el reconocimiento del carácter pluralista de la Nación. A partir de este
fundamento, del principio de igualdad y de la promoción de la diversidad
cultural se consagraron múltiples disposiciones constitucionales que
desarrollan los derechos de los pueblos indígenas.
En efecto, el pluralismo fue objeto de amplios debates en el seno
de la Asamblea Nacional Constituyente, en la que los miembros de los pueblos
indígenas dieron cuenta, desde una perspectiva histórica, de la violación de
sus derechos, la amenaza sobre sus territorios y costumbres, y la lucha por su
pervivencia.
Por
ejemplo, en el marco de la Asamblea en mención un representante indígena Embera[212] hizo
referencia a los procesos de colonización, invasión de territorios y exterminio
físico y cultural que se han emprendido en contra de los pueblos étnicos, y su
consecuente resistencia para su supervivencia. Con base en estos elementos
afirmó que:
“Desde antes de que algún Papa nos concediera la calidad de seres
humanos, hasta hoy, nuestra existencia ha sido sinónimo de resistencia y anhelo
de vida.”[213]
Por lo tanto, la Carta Política de 1991 condensa una propuesta de
reconocimiento y materialización de los derechos de los pueblos indígenas, a
través de la reivindicación de la diversidad, la consagración de garantías
específicas y diferenciadas, y la adopción de herramientas de protección.
144.-
En el caso bajo examen, se comprobó que las normas relacionadas con el
ejercicio del derecho de asociación, el registro en las bases de datos
estatales y el acceso a los recursos del Sistema General de Participaciones,
así como las actuaciones de autoridades administrativas giran en torno a
nociones que corresponden a estructuras sociales ajenas al pueblo indígena
Wayúu. Asimismo, se estableció el impacto de estas instituciones en las
estructuras tradicionales de este grupo social –clanes, familias matrilineales
y autoridades ancestrales-, pues en aras de lograr una interlocución con el
Estado se vio forzado a adelantar procesos de adaptación a los requerimientos
legales y administrativos que corresponden a la visión de la sociedad
mayoritaria.
La transformación de la organización social y política a través de
las figuras de comunidad, de autoridades elegidas por mecanismos democráticos y
formas de relacionamiento con el territorio que no responden a los usos y
costumbres del pueblo indígena Wayúu y que se comprobaron en esta sede vulneran
la identidad cultural de este grupo étnico que, como sujeto colectivo,
tiene derecho a preservar los usos, costumbres y tradiciones propias que lo
definen e identifican como una colectividad diversa y autónoma.
En efecto, la imposición de formas de organización y gobierno ajenas
a sus tradiciones desconoce varias de las garantías que constituyen el núcleo
fundamental del derecho a la identidad cultural. En particular, los derechos a
preservar, practicar y reforzar sus valores y sus instituciones políticas,
jurídicas y sociales; a no ser objeto de asimilaciones forzadas y a seguir un
modo de vida según su cosmovisión.
145.- Asimismo, el proceso de transformación de la organización
política y social al que se ha sometido el pueblo indígena Wayúu evidencia cómo
la regulación de asuntos que involucran a los pueblos indígenas sin su
participación y el ejercicio de actuaciones administrativas que no consideren
su diversidad, cosmovisión y tradiciones puede forzar procesos de
homogeneización que ponen en riesgo la supervivencia misma de estos pueblos.
En efecto, en escenarios como los que revela esta acción
constitucional resulta claro el papel de la consulta previa y su importancia
para la preservación de los pueblos étnicos, pues la falta de concertación de
los asuntos que les atañen genera la imposición de medidas que pueden resultar
ajenas, confrontan su cosmovisión, usos y costumbres y, por ende, amenazan su
subsistencia como grupos étnicos diferenciados.
146.- Adicionalmente, las transformaciones descritas y promovidas
desde actuaciones del Estado afectan la autonomía del pueblo
indígena Wayúu, pues sus formas de organización y el ejercicio de la autoridad
política y social no se estructuran a partir de sus tradiciones, en la medida
en que resultan alteradas y constreñidas por las exigencias estatales para el
ejercicio de sus derechos.
147.- Por último, la regulación normativa y las actuaciones
examinadas en esta sede en relación con las organizaciones creadas en el
Decreto 1088 de 1993 -al imponer requisitos ajenos a los usos y costumbres del
pueblo indígena Wayúu- constituyen barreras desproporcionadas para el ejercicio
de su derecho de asociación y, por ende, también vulneran esta garantía.
En
relación con el derecho de asociación es necesario resaltar su especial
relevancia para los grupos étnicos en la medida en que, además de tratarse de
un derecho fundamental del que son titulares los pueblos indígenas, tiene un
carácter instrumental para la gestión de otros derechos e intereses relevantes
para los grupos sociales. En el caso específico de los Wayúu el derecho de
asociación tiene una relación innegable con la gestión de aspectos relacionados
con su supervivencia, tales como la seguridad alimentaria, el agua potable, el
acceso a servicios de salud, entre otros.
Las medidas de protección y
restablecimiento de los derechos a la identidad cultural, asociación y
autonomía del pueblo indígena Wayúu
148.- En el presente caso,
la acción de tutela se promovió con el propósito de que se tomaran medidas de
protección del derecho de asociación de algunas comunidades Wayúu,
específicamente actuaciones dirigidas a garantizar la afiliación de las
accionantes a la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia
Wayúu. Sin embargo, en el trámite constitucional se advirtió un panorama más
amplio de afectación de derechos del grupo étnico al que pertenecen las
promotoras del amparo.
En particular, la Sala
comprobó la existencia de procesos de transformación y afectación de la
organización social, de la noción de autoridad y de la relación con el
territorio del pueblo indígena Wayúu, como consecuencia de las normas y la
interlocución con el Estado en tres asuntos específicos: (i) el acceso a los
recursos del Sistema General de Participaciones; (ii) el ejercicio del derecho
de asociación a través de las organizaciones creadas en el Decreto 1088 de 1993;
y (iii) el registro de las información de los pueblos indígenas en las bases de
datos del Ministerio del Interior.
Ahora bien, identificados
los factores en mención, la Sala adoptará medidas de protección y
restablecimiento de los derechos de los actores, en particular, y del pueblo
indígena Wayúu, en general, únicamente en los aspectos íntimamente
relacionados con el derecho de asociación. En consecuencia, las órdenes de
amparo se concentrarán en la regulación de las asociaciones de cabildos y/o
autoridades tradicionales indígenas, y en el registro de la información del
pueblo Wayúu en las bases de datos oficiales, pero no se emitirán medidas sobre
el acceso al SGP.
Lo anterior, debido a que
(i) la vulneración del derecho de asociación motivó la presente acción de
tutela; (ii) las transgresiones comprobadas en esta sede se enmarcan
principalmente en el ejercicio de la garantía en mención; y (iii) el acceso a
los recursos del SGP, tal y como se explicará a continuación, no guarda íntima
relación con la asociación, no contó con el suficiente debate probatorio y la
Sala advierte que hay procesos de reforma de esa materia que están en curso y
cuentan con la participación de los pueblos indígenas.
149.- En efecto, el acceso a
los recursos del SGP, como uno de los factores que influye en la afectación de
los usos y costumbres del pueblo Wayúu, no guarda íntima relación con el
derecho de asociación que motivó la acción de tutela bajo examen, pues como se
explicó en el fundamento jurídico 61 de esta sentencia las Asociaciones de
Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas no reciben recursos del SGP.
Adicionalmente, los aspectos
problemáticos en relación con las normas del SGP, esto es, la falta de
consulta, la imposición de una forma de relacionamiento con el territorio y las
dificultades en la interlocución con las autoridades locales para el acceso a
los recursos se derivan, principalmente, de las previsiones de la Ley 715 de
2001 que identifica a los resguardos como beneficiarios de los recursos por la
falta de reglamentación de los territorios indígenas y establece la
administración por parte de los municipios.
En esta materia, resulta
oportuno reiterar, tal y como lo ha señalado la Corte en diversas
oportunidades, que actualmente existe una omisión legislativa absoluta en
la regulación de las entidades territoriales indígenas y, por ende, un
desconocimiento del mandato del artículo 329 de la Carta Política. La falta de
regulación, mediante ley orgánica, de las entidades territoriales indígenas
genera la designación de los resguardos como beneficiarios de los recursos del
SGP, de acuerdo con el artículo 356 ibídem, así como la administración
por parte de los municipios como se explicó en la Sentencia C-921 de 2007.
Bajo ese panorama, el Decreto
Ley 1953 de 2014 comporta un avance, ya que prevé medidas para que los
pueblos indígenas administren directamente los recursos del SGP. Asimismo, esta
norma precisa que se encuentra en trámite el proceso de consulta del proyecto
de ley que el Gobierno Nacional debe presentar al Congreso para la regulación
de las entidades territoriales indígenas de acuerdo con el mandato previsto en
el parágrafo 2º del artículo 37 de la Ley 1454 de 2011, según el cual:
“PARÁGRAFO 2o. En virtud de lo establecido en el artículo 329 de
la Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la
República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la
presente ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la
conformación de las Entidades Territoriales Indígenas, acogiendo los principios
de participación democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento
de los mecanismos especiales de consulta previa, con la participación de los
representantes de las comunidades indígenas y de las comunidades afectadas o
beneficiadas en dicho proceso.
En desarrollo de esta norma y cuando corresponda, el Gobierno
Nacional hará la delimitación correspondiente, previo concepto de la comisión
de ordenamiento territorial, como instancia consultiva del proceso.”
Así las cosas, en relación
con el acceso a los recursos del SGP como uno de los factores que ha tenido
impacto en los procesos de transformación de los usos y costumbres del pueblo
indígena Wayúu para el cumplimiento de los requisitos impuestos por el Estado,
la Sala advierte el desarrollo de acciones dirigidas a regular este asunto a
través de medidas concertadas con los pueblos indígenas, incluido el Wayúu. Por
ende, se reiterará el exhorto al Congreso para la regulación de las
entidades territoriales indígenas, de acuerdo con el mandato previsto en el
artículo 329 Superior.
150.- En síntesis, las
órdenes de amparo que se emitirán en esta sede se concentrarán en cada uno de
los aspectos íntimamente relacionados con el derecho de asociación, esto es: (i)
la regulación de las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales
indígenas; (ii) el registro de los grupos indígenas Wayúu en las bases de datos
del Ministerio del Interior; y (iii) el registro de autoridades indígenas en
las bases de datos del Ministerio del Interior.
151.- Las Asociaciones de Cabildos y/o
Autoridades Tradicionales Indígenas se crearon mediante el Decreto Ley 1088 de
1993, expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades otorgadas en
el artículo 56 transitorio de la Carta Política, y con el propósito de
facilitar la participación de los pueblos indígenas y fortalecer su desarrollo económico, social
y cultural.
La norma en mención se expidió
sin que se adelantara un proceso de concertación con los pueblos étnicos y, por
ende, plantea los rasgos generales de un tipo de organización a través de la
que dichos grupos se asocian para la gestión de intereses colectivos. Entre
estas previsiones se encuentran los requisitos de: (i) manifestación escrita
del Cabildo o Autoridad Tradicional Indígena de la decisión de crear o
afiliarse a la asociación previo concepto favorable de los miembros de la
comunidad de conformidad con sus usos y costumbres[214]; (ii)
copia del acta de elección y reconocimiento del Cabildo o autoridad indígena
por la respectiva Comunidad[215];
y (iii) el registro de la asociación correspondiente en la Dirección de Asuntos
Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior[216].
Las exigencias descritas están
sustentadas en una forma de organización: la comunidad; un tipo de autoridad:
elegida y temporal; y en una estructura política: decisiones adoptadas mediante
mecanismos democráticos. Estas instituciones, si bien pueden ajustarse a las
formas de organización de algunos pueblos indígenas, confrontan las estructuras
propias Wayúu.
152.- Con base en la
competencia de registro de las asociaciones, la Dirección de Asuntos Indígenas
Minorías y Rom del Ministerio del Interior expidió un procedimiento que, aunque
identificó como una herramienta de trabajo interno, en realidad establece
requisitos que deben ser cumplidos por los ciudadanos que pretendan el registro
en las bases de datos a cargo de esa entidad. En efecto, en esta acción se
comprobó y así fue aceptado por la autoridad que las decisiones sobre el
registro están sustentadas en dichos procedimientos.
El Procedimiento de Registro de
Constitución, Novedades y Certificación de Asociaciones de Cabildos y/o
Autoridades Tradicionales Indígenas diseñado por el Ministerio del Interior[217]
reprodujo las instituciones que fueron identificadas en este trámite
constitucional y que no se ajustan a la organización del pueblo indígena Wayúu.
Asimismo, planteó algunos requisitos adicionales a los establecidos en el
Decreto Ley 1088 de 1993, en particular que las comunidades y/o resguardos: (i)
cuenten con registro previo ante el Ministerio del Interior; (ii) no hagan
parte de otra asociación regulada por el Decreto 1088 de 1993; (iii) remitan
copia del acta de posesión del Cabildo y/o Autoridad Tradicional Indígena que
se afilia o desafilia; y (iv) aporten documentos que cumplan formalidades como
la identificación del tipo de asamblea, fecha, lugar y tema tratado, y las
firmas deben llevar un encabezado que especifique qué avalan.
Los requisitos adicionales en
mención guardan relación, a su vez, con otras competencias de registro
asignadas a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio
del Interior, previstas en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015. En
particular, el registro de (i) comunidades y resguardos; y (ii) cabildos y
autoridades tradicionales.
Estas competencias también
fueron objeto de una reglamentación particular, expedida por el Ministerio del
Interior, en las que de nuevo se reproducen las instituciones ajenas al pueblo
indígena Wayúu. En particular, los conceptos de comunidad y la noción de
autoridad tradicional elegida por mecanismos democráticos y posesionada ante la
Alcaldía.
153.- Las disposiciones
descritas evidencian que la amenaza a la pervivencia del pueblo indígena Wayúu
puede ser identificada desde los elementos normativos generales, la Ley 89 de
1890 y el Decreto Ley 1088 de 1993, y los protocolos de aplicación
desarrollados por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom
del Ministerio del Interior. Por lo tanto, la Sala tomará medidas de
protección desde este ámbito -normativo- para que toda la actuación estatal,
incluida la de las autoridades, se ajuste a los usos, costumbres e institución
Wayúu.
Ahora bien, ante la comprobada
omisión del Congreso de la República en la regulación de los asuntos que
involucren los derechos de los pueblos indígenas y en aras de lograr medidas de
protección eficaces de los derechos del pueblo Wayúu la Sala emitirá órdenes de
reglamentación a nivel administrativo. En consecuencia, le ordenará al
Ministerio del Interior que reglamente los procedimientos para el ejercicio de
sus competencias de registro de (i) pueblos indígenas, (ii) autoridades
indígenas y (iii) asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales en las
que se consideren, respeten y protejan las formas de organización ancestrales,
los usos costumbres y las instituciones propias del pueblo Wayúu.
El diseño de procesos de
registro en las bases de datos oficiales respetuosos de las particularidades
del pueblo indígena Wayúu
154.- En atención a las
competencias asignadas en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015 a la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, al
desarrollo de procesos para el cumplimiento de esas funciones y a la comprobada
imposición de estructuras sociales ajenas al pueblo Wayúu que han puesto en
vilo su supervivencia, el Ministerio del Interior deberá, en el término
máximo de 2 meses diseñar un procedimiento específico para el registro de los
grupos sociales Wayúu, sus autoridades ancestrales y las asociaciones de
autoridades, en el que se haga el estudio etnológico correspondiente y se
consideren los siguientes criterios mínimos:
(i)
El auto
reconocimiento es el elemento principal en la determinación de la condición
indígena, tanto de los grupos étnicos como sujetos colectivos como de los
miembros de la colectividad.
(ii)
Los
mecanismos oficiales de registro de la población indígena son herramientas
útiles para la acreditación de la calidad de indígena, pero no la constituyen.
(iii)
Las
estructuras de organización tradicional del pueblo Wayúu están determinadas
principalmente por el parentesco por línea materna.
(iv)
La
autoridad política y social en el marco de las estructuras sociales Wayúu se
reconoce de acuerdo con sus usos y costumbres, pero no se elige a través de
mecanismos democráticos.
(v)
El
territorio para los Wayúu tiene un significado que trasciende el ejercicio del
derecho de dominio, en la medida en que guarda relación con su cosmovisión, la
definición de sus usos y costumbres, su identidad y las formas de organización
propias.
(vi)
La tradición oral del
pueblo indígena Wayúu y su lengua wayuunaiki.
(vii)
El derecho
de asociación para los pueblos indígenas, además de su carácter fundamental,
tiene un papel instrumental para el ejercicio de otros derechos y la gestión de
sus intereses.
(viii)
La
necesidad de mecanismos de interlocución efectivos entre las autoridades
locales y las entidades nacionales para lograr una actuación oportuna.
155.-. Una vez diseñado el
procedimiento en mención este deberá ser consultado con el pueblo indígena
Wayúu en un proceso que tendrá como objetivos generales y transversales:
(i) la identificación de los impactos culturales y sociales en el pueblo Wayúu
generados por la aplicación de las reglas vigentes sobre el registro de grupos
étnicos, autoridades tradicionales y asociaciones de cabildos y autoridades; y
(ii) el diseño y ajuste de las medidas necesarias para que el registro en las
bases de datos oficiales se erija como una herramienta que facilite el
ejercicio de los derechos del pueblo indígena Wayúu de acuerdo con su
organización social, usos, costumbres e instituciones propias.
156.- Adicionalmente, como
medida de protección a las accionantes que no han obtenido la afiliación a la
Asociación de Autoridades Tradicionales Shipia Wayúu, la Sala ordenará a la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom  un nuevo estudio de las
solicitudes presentadas por aquellas, que deberán ser analizadas conforme a las
particularidades del pueblo indígena Wayúu.
157.- Finalmente, durante el
término en el que se ejecutan las órdenes sobre el diseño y consulta de los
procesos de registro de pueblos indígenas emitidas en esta sentencia, la
Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior
deberá ejercer sus competencias de registro de la información del pueblo
indígena Wayúu tomando en consideración cada una de las circunstancias
acreditadas en esta acción constitucional y, en particular, guiará su actuación
conforme a los criterios mínimos descritos en el fundamento jurídico 154.
La Sala aclara que el
Ministerio del Interior no podrá suspender el ejercicio de su función
registral, pues esta medida podría implicar la suspensión material de los
derechos de los grupos sociales Wayúu como sujetos colectivos y de sus
integrantes como sujetos individuales. Por ende, deberá ejercer sus
competencias a partir de la consideración de las particularidades de este
pueblo étnico identificadas en este trámite de tutela.
Reiteración de la necesidad de
un censo del pueblo indígena Wayúu
158.- Por último, la Sala
advierte, tal y como lo ha establecido esta Corporación en otras oportunidades,
que uno de los principales problemas que interfiere en el ejercicio de los derechos
fundamentales del pueblo indígena Wayúu es la ausencia de un censo de este
grupo étnico.
En efecto, la Sentencia
T-466 de 2016[218]
en el examen de la vulneración de los derechos de los niños Wayúu por
causa de la situación de crisis alimentaria en la Guajira advirtió la
precariedad de la información estatal sobre este grupo étnico y, en
consecuencia, la incapacidad institucional para conocer sus particularidades,
establecer sus necesidades e implementar los planes, programas, proyectos o
estrategias que les permita la satisfacción de las necesidades básica
insatisfechas y la materialización de sus derechos. En consecuencia, en la
parte motiva de la sentencia indicó:
“(…) esta Sala establecerá como uno de los mínimos para la
atención de las situaciones estructurales que aquejan a la niñez wayúu la
realización por parte del DANE de un censo y la elaboración estadística
conducente para la identificación de la realidad demográfica y de necesidades
básicas insatisfechas de la comunidad Wayúu. Para la elaboración del censo y el
procesamiento de la información, el nivel nacional contará con dos años
contados a partir de la publicación de la presente providencia.”
Por su parte, la Sentencia
T-302 de 2017[219]
confirmó la orden emitida
en las instancias[220]
y dirigida al Presidente de la República y a las
autoridades públicas competentes para la creación, adecuación o mejoramiento de
un sistema de información interinstitucional e intersectorial sobre los menores
de edad pertenecientes a estas comunidades.
159.- En consecuencia, en esta
oportunidad se reitera la importancia de la creación y alimentación de un
sistema de información sobre el pueblo indígena Wayúu, en el que se incremente
el conocimiento estatal sobre este grupo étnico, sus características,
necesidades, usos y costumbres. Por lo tanto, la Sala exhortará a: el
DANE, para que en ejercicio de las funciones legales asignadas en el
Decreto 262 de 2004, específicamente la garantía de  la producción,
disponibilidad y calidad de la información estadística[221], y al Presidente
de la República para que en cumplimiento de su función constitucional como garante
de los derechos y libertades de los colombianos[222], así
como de las órdenes y consideraciones emitidas previamente por esta Corporación,
creen un sistema de información particular, dirigido a conocer las
particularidades del pueblo indígena Wayúu y que contribuya a la
materialización y protección de sus derechos como sujeto colectivo, y de sus
integrantes como individuos.
Conclusiones
160.- La Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales indígenas, en
representación de sus comunidades, formularon acción de tutela en contra de la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior con
el propósito de obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la dignidad humana y a la participación.
En particular, los actores centraron el marco de su denuncia en que la entidad
accionada les impuso trabas administrativas que desconocen sus usos, costumbres
y condiciones socioeconómicas, y que les impide ser miembros de la mencionada
organización.
No obstante, las pruebas
recaudadas en este trámite constitucional dieron cuenta de una posible amenaza
más amplia sobre los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu derivada de la
regulación legal y de la actuación de las autoridades administrativas en
relación con el derecho de asociación de los pueblos indígenas. Estas
circunstancias ampliaron el objeto de análisis en sede de revisión, el cual se
concentró en establecer procesos de transformación de los usos y costumbres del
pueblo Wayúu, forzados por las exigencias estatales, y la consecuente amenaza
sobre la supervivencia del pueblo indígena Wayúu.
161.- La Sala revisó el
desarrollo normativo y las actuaciones administrativas en relación con el
derecho de asociación de los pueblos indígenas, el registro de su información
en las bases de datos oficiales y el acceso a los recursos del SGP y concluyó
que:
162.- Las normas en mención
se basan en el concepto de comunidad, que corresponde a una forma de
organización política acogida, principalmente, por pueblos indígenas de la
región andina, en la que la cohesión social no se deriva de relaciones
familiares, y se sustenta en mecanismos democráticos para la elección de
autoridades y la toma de decisiones que afecten la colectividad.
Esta conceptualización
confronta el tipo de organización Wayúu, en el que se presentan 2 estructuras
principales -clanes y familias matrilineales- que se erigen a partir del
parentesco por línea materna.
163.- La regulación actual
plantea un concepto de “autoridad tradicional” que actúa como
interlocutora ante las autoridades del Estado, se elige por mecanismos
democráticos, tiene un mandato temporal y, por ende, puede ser removida,
reemplazada o alternada por los miembros del grupo social.
En contraste, la autoridad
política y social para los Wayúu se reconoce según sus usos y costumbres por el
cumplimiento de presupuestos de parentesco -hombre mayor por línea consanguínea
materna- y la concurrencia de cualidades para el ejercicio de la autoridad
-liderazgo para administrar y resolver las situaciones que se presenten en su
territorio, el conocimiento ancestral, la capacidad ética y económica para
orientar al grupo social- pero no se elige a través de mecanismos democráticos.
164.- Las
disposiciones relacionadas con el Sistema General de Participaciones
identifican a los resguardos como beneficiarios de los recursos, los cuales
corresponden a una institución legal y sociopolítica de carácter especial,
conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad
colectiva ostentan las garantías de la propiedad privada.
Por el contrario, en el
pueblo indígena Wayúu la organización del territorio está determinada por la
historia ancestral, a partir de la cual se establece la relación del territorio
con los clanes y, en consecuencia, con el linaje matrilineal.
165.- Con base en los
elementos descritos, la Sala concluyó que las normas sobre el derecho de
asociación, el registro en las bases de datos y el acceso a los recursos del
Sistema General de Participaciones giran en torno a las instituciones sociales
y políticas que no corresponden a los usos y costumbres del pueblo indígena
Wayúu. Esta divergencia se traduce en la imposición, por parte del Estado, de
formas de organización social, formas de ejercicio de la autoridad y vínculos
con el territorio ajenos a este grupo étnico en mención.
166.- La imposición
advertida, derivada de la regulación normativa y las actuaciones
administrativas permiten resolver el problema jurídica planteado en el sentido
de concluir que los demandados transgreden la identidad cultural del
pueblo Wayúu que, como sujeto colectivo, tiene derecho a preservar los usos,
costumbres y tradiciones propias que lo definen e identifican como una
colectividad diversa y autónoma. En particular, los derechos a preservar,
practicar y reforzar sus valores y sus instituciones políticas, jurídicas y
sociales; a no ser objeto de asimilaciones forzadas y a seguir un modo de vida
según su cosmovisión.
Asimismo, advirtió que el
proceso de transformación de la organización política y social al que se ha
sometido el pueblo indígena Wayúu es el fruto de la regulación de asuntos que
involucran a los pueblos indígenas sin su participación, lo que
evidencia el desconocimiento de esta garantía.
En efecto, se resaltó que en
escenarios como los que revela esta acción constitucional resulta claro el
papel de la consulta previa y su importancia para la preservación de los
pueblos étnicos, pues la falta de concertación de los asuntos que les atañen
genera la imposición de medidas que pueden resultar ajenas, confrontan su
cosmovisión, usos y costumbres y, por ende, amenazan su subsistencia
como grupos étnicos diferenciados.
Adicionalmente, las
transformaciones descritas y promovidas desde actuaciones del Estado afectan la
autonomía del pueblo indígena Wayúu, pues sus formas de organización y
el ejercicio de la autoridad política y social no se estructuran a partir de
sus tradiciones, en la medida en que resultan alteradas y constreñidas por las
exigencias estatales para el ejercicio de sus derechos.
167.- Por último, la regulación
y actuaciones examinadas en esta sede en relación con las organizaciones
creadas en el Decreto 1088 de 1993 -al imponer requisitos ajenos a los usos y
costumbres del pueblo indígena Wayúu- constituyen barreras desproporcionadas
para el ejercicio del derecho de asociación y, por ende, también
vulneran esta garantía.
Medidas de amparo
168.- Establecida la
vulneración de los derechos a la identidad cultural, participación, autonomía y
asociación del pueblo Wayúu, la Sala aclaró que las órdenes de amparo se
concentrarían en los aspectos íntimamente relacionados con el derecho de
asociación, esto es: (i) la regulación de las asociaciones de cabildos y/o
autoridades tradicionales indígenas; (ii) el registro de los grupos indígenas
Wayúu; y (iii) el registro de autoridades indígenas en las bases de datos del
Ministerio del Interior.
169.- De acuerdo con las
competencias asignadas en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015, la Sala
ordenó a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del
Interior que desarrollara un procedimiento específico para el registro de los
grupos sociales Wayúu, sus autoridades ancestrales y las asociaciones de
autoridades, soportado en un estudio etnológico, en el que se consideraran unos
criterios mínimos establecidos con base en los elementos probatorios recaudados
en este trámite.
170.- Adicionalmente, se
precisó que una vez diseñado el procedimiento en mención deberá adelantarse una
consulta con el pueblo indígena Wayúu en un proceso en el que se desarrollen
los siguientes objetivos generales y transversales: (i) la identificación de
los impactos culturales y sociales en el pueblo Wayúu generados por la
aplicación de las reglas vigentes sobre el registro de grupos étnicos,
autoridades tradicionales y asociaciones de cabildos y autoridades; y (ii) el
diseño y ajuste de las medidas necesarias para que el registro en las bases de
datos oficiales se erija como una herramienta que facilite el ejercicio de los
derechos del pueblo indígena Wayúu de acuerdo con su organización social, usos,
costumbres e instituciones propias.
171.- En relación con las accionantes que no han obtenido la afiliación a la Asociación de
Autoridades Tradicionales Shipia Wayúu, la Sala ordenó a la Dirección accionada
que adelante un nuevo estudio de las solicitudes presentadas por las actoras,
las cuales deberán ser analizadas conforme a las particularidades del pueblo
indígena Wayúu.
172.- Igualmente, se precisó
que en el término en el que se ejecutan las órdenes sobre el diseño y consulta
de los procesos de registro de pueblos indígenas emitidas en esta sentencia, la
Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior
deberá ejercer sus competencias de registro de la información del pueblo
indígena Wayúu, sin suspender la actuación, y tomando en consideración cada una
de las circunstancias acreditadas en esta acción constitucional.
173.- Finalmente, la Sala reiteró la importancia de la creación y actualización
de un sistema de información sobre el pueblo indígena Wayúu. Por lo tanto, dispuso
un exhorto al DANE y a la Presidencia de la República para que, en
cumplimiento de las órdenes y consideraciones emitidas previamente por esta
Corporación, cree un sistema de información particular, dirigido a conocer la
población y las particularidades de este grupo étnico.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela
proferido por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
Sección Tercera, el 17 de octubre de 2018, que denegó la solicitud de amparo
elevada por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu y otros.
En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
supervivencia, identidad cultural, autonomía y asociación de las 63 comunidades
indígenas accionantes, y del pueblo indígena Wayúu.
SEGUNDO.- DECLARAR
IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por las comunidades: (i) Jepi - Guarrushi
Sector Flor Del Paraíso y (ii) Wachua Sector Cerro La Teta, por el
incumplimiento del presupuesto de legitimación en la causa por activa.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio
del Interior que, en el término de quince (15) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, adelante un nuevo estudio de las solicitudes de
afiliación a la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu
presentadas por las siguientes comunidades:1. Satsapa -Sector Bahía Honda; 2.
Ulsubo; 3. Parashen; 4. Poposhikat; 5. Satsapa; 6. Julunuanol -Sector Bahía
Honda-; 7. Ulsubo Bajaley -Sector Bahía Honda-; 8. Lamana -Sector Cardon; 9.
Casuso -Sector Bahía Honda; 10. Karaipana Sector Jonjoncito; 11. Calapuipao
-Sector Bahia Honda; 12. Ipashirrain -Sector Wimpewshi-; 13. Apatalain -Sector
Wimpeshi, 14. Katturuluis Sector Puerto Estrella; 15. Lutai Sector Siapana; 16.
Huwopule -Sector Taguaira- y 17. Thaloulamana –Sector Puerto Estrella-.
Las solicitudes presentadas por las
comunidades en mención para el ejercicio de su derecho de asociación deberán
ser analizadas conforme a las particularidades del pueblo indígena Wayúu y a
las consideraciones expuestas en este fallo de tutela sobre sus usos y
costumbres (fundamentos jurídicos 91 a 173).
CUARTO.- ORDENAR al Ministerio
del Interior que, en el término de dos (2) meses contados a partir de la
notificación de la presente providencia, ADELANTE un estudio
etnológico del pueblo indígena Wayúu en el que se determinen los elementos
de la organización política, social y cultural de este grupo social que deben
ser considerados por el Estado para lograr una interlocución respetuosa de sus
particularidades e instituciones. Asimismo, deberá establecer los impactos
culturales y sociales en el pueblo Wayúu generados por la aplicación de las
reglas vigentes sobre el registro de grupos étnicos, autoridades tradicionales
y asociaciones de cabildos y autoridades.
QUINTO.- ORDENAR al Ministerio
del Interior que, con base en el estudio etnológico en mención y en el
término de dos (2) meses contados a partir del cumplimiento del término
otorgado en el numeral anterior, DISEÑE un procedimiento específico para
el registro de los grupos sociales Wayúu, sus autoridades ancestrales y las
asociaciones de autoridades. El proyecto de regulación dictado por el
Ministerio deberá estar soportado en el estudio etnológico previo y considerar,
como mínimo, los siguientes criterios:
(i)
El auto reconocimiento es
el elemento principal en la determinación de la condición indígena, tanto de
los grupos étnicos como sujetos colectivos como de los miembros de la
colectividad.
(ii)
Los mecanismos oficiales
de registro de la población indígena son herramientas útiles para la
acreditación de la calidad de indígena, pero no la constituyen.
(iii)
Las estructuras de organización
tradicional del pueblo Wayúu están determinadas principalmente por el
parentesco por línea materna.
(iv)
La autoridad política y
social en el marco de las estructuras sociales Wayúu se reconoce de acuerdo con
sus usos y costumbres, pero no se elige a través de mecanismos democráticos.
(v)
El territorio para los
Wayúu tiene un significado que trasciende el ejercicio del derecho de dominio,
en la medida en que guarda relación con su cosmovisión, la definición de sus
usos y costumbres, su identidad y las formas de organización propias.
(vi)
La tradición oral del
pueblo indígena Wayúu y su lengua wayuunaiki.
(vii)
El derecho de asociación
para los pueblos indígenas además de su carácter fundamental tiene un papel
instrumental para el ejercicio de otros derechos y la gestión de sus intereses.
(viii)
La necesidad de
mecanismos de interlocución efectivos entre las autoridades locales y las
entidades nacionales para lograr una actuación oportuna.
SEXTO.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, cumplido el término previsto en las ordenes previas, es
decir cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, convoque
al pueblo indígena Wayúu para adelantar un proceso de consulta del
procedimiento, el cual tendrá como objetivo principal: el diseño y ajuste de las medidas
necesarias para que el registro en las bases de datos oficiales se erija como
una herramienta que facilite el ejercicio de los derechos del pueblo indígena
Wayúu de acuerdo con su organización social, usos, costumbres e instituciones
propias.
El espacio de discusión
política deberá considerar como elementos relevantes y guías para el debate los
impactos culturales y sociales en el pueblo Wayúu generados por la aplicación
de las reglas vigentes sobre el registro de grupos étnicos, autoridades tradicionales
y asociaciones de cabildos y autoridades.
En el proceso de consulta el
Ministerio del Interior, con apoyo de la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, deberá adoptar medidas específicas para
enfrentar los problemas de representatividad identificados en este trámite
constitucional (fundamentos jurídicos 91 a 173).
SÉPTIMO.- ORDENAR al Ministerio
del Interior
que durante el término en el que se ejecutan las órdenes emitidas en esta
sentencia ejerza las competencias de registro, asignadas a la Dirección de
Asuntos Indígenas, Minorías y Rom en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015, y
tome en consideración cada una de las circunstancias referidas en esta acción
constitucional y, en particular, los criterios mínimos descritos en la orden de
regulación.
OCTAVO.- ADVERTIR al Ministerio
del Interior que
durante el término en el que se ejecuten las órdenes emitidas en esta sentencia
no podrá suspender el ejercicio de su función registral.
NOVENO.- ORDENAR a la Defensoría del
Pueblo que realice el seguimiento y acompañamiento permanente al
cumplimiento de las órdenes esta sentencia, para lo cual deberá ejercer todas las
facultades constitucionales y legales con las que cuenta la entidad.
DÉCIMO.- EXHORTAR al
Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que regulen lo
concerniente a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas de
acuerdo con el mandato previsto en el artículo 329 de la Carta Política.
DECIMOPRIMERO.- EXHORTAR al
DANE y a la Presidencia de la República para que, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, emprendan todas las actuaciones
necesarias para la creación y actualización de un sistema de información sobre
el pueblo indígena Wayúu, en el que se incluya la información sobre su
población, usos, costumbres, entidades y necesidades.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El fallo de única instancia se emitió luego de que en Auto
588 de 2018 la Sala Sexta de Revisión declaró la nulidad de la actuación.
[2] La acción de tutela inicialmente se
dirigió únicamente contra la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del
Ministerio del Interior. Sin embargo, mediante auto de 28 de agosto de 2018, en
sede de revisión se vincularon al trámite a los municipios de Manaure,
Riohacha, Maicao y Uribia.
[3] Escrito de tutela obrante a folios 2-29, cuaderno 1.
[4] M.P. Mauricio González Cuervo.
[5] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[6] En este acápite se incluirán los argumentos expuestos
por las autoridades accionadas que corresponden a (i) los argumentos de defensa
con respecto a los hechos expuestos en la acción de tutela y (ii) las preguntas
formuladas en el auto de pruebas proferido el 27 de agosto de 2018 en sede de
revisión y previo al Auto 588 de 2018, en el que se declaró la nulidad del
trámite.
[7] Folio 132, cuaderno de revisión.
[8] Folio 135, cuaderno de revisión.
[9] Folio 46, cuaderno de revisión.
[10] También precisa que: “De acuerdo a lo anterior, le informamos
que con lo antes dicho no estamos afirmando que las rancherías y/o comunidades
o asentamientos indígenas que manifiesten pertenecer al municipio de Maicao no
lo sean. Solo le aclaramos que no se encuentran relacionados en nuestra base de
datos, es decir, no se encuentran posesionados y registrados ante el municipio
de Maicao.”
[11] Folio 53, cuaderno revisión.
[12] Folio 52, cuaderno revisión.
[13] Folio 52, cuaderno revisión.
[14] Folio 171, cuaderno revisión.
[15] Folio 190, cuaderno de revisión.
[16] Folio 193, cuaderno revisión.
[17] Folio 8, cuaderno de revisión.
[18] Este fallo se emitió luego de que la
Sala Sexta de Revisión, mediante auto 588 de 11 de septiembre de 2018, declaró
la nulidad de la actuación, incluidas las decisiones de instancia dictadas
inicialmente. En efecto, la primera instancia se decidió por el Juzgado 62
Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia de 20 de abril de 2018,
denegó el amparo invocado. La segunda instancia se resolvió por la Sección
Cuarta -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó
el fallo del a quo. Estas decisiones se anularon en el auto en mención.
[19] Folio 124, cuaderno de primera instancia.
[20] Las intervenciones, tanto de los
expertos académicos como de miembros del pueblo indígena Wayúu, describen
diferentes elementos de la cultura y organización de dicho pueblo, los cuales
se nombran en términos disímiles, que no coinciden entre sí. Por respeto a la
experticia y a la autonomía de los miembros de los pueblos que intervinieron,
la Sala mantendrá los términos utilizados en cada intervención.
[21] Folio 348, cuaderno de revisión.
[22] En la respuesta se adjunta CD con fotografías de la asamblea
celebrada el 9 de marzo de 2018.
[23] Folio 349, cuaderno de revisión.
[24] Folio 380, cuaderno de revisión.
[25] Folio 384, cuaderno de revisión.
[26] Folio 384, cuaderno de revisión.
[27] Folio 386, cuaderno de revisión.
[28] Folio 382, cuaderno de revisión.
[29] Folio 382, cuaderno de revisión.
[30] Folio 392, cuaderno de revisión.
[31] Folio 392, cuaderno de revisión.
[32] Folio 392, cuaderno de revisión.
[33] Folio 393, cuaderno de revisión.
[34] Folio 400, cuaderno de revisión.
[35] Folio 402, cuaderno de revisión.
[36] Folio 407, cuaderno de revisión.
[37] Entrevista a la lideresa Leonor Viloria.
[38] Folio 565, cuaderno de revisión.
[39] Folio 571, cuaderno de revisión.
[40] Folio 397, cuaderno de revisión.
[41] Folio 374, cuaderno de revisión.
[42] Folio 374, cuaderno de
revisión.
[43] Folio 354, cuaderno de revisión.
[44] Folio 395, cuaderno de revisión.
[45] La intervención del Grupo de Acciones Públicas de la
Pontificia Universidad Javeriana se apoyó en la entrevista realizada a la
lideresa indígena Leonor Viloria.
[46] Folio 567, cuaderno de revisión.
[47] Artículo 11 del Decreto 1088 de 1993
y el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015 que modificó el Decreto Ley 2893 de
2011.
[48] El Consejo Superior de Palabreros, la
Junta Mayor Autónoma de Palabreros y la Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Shipia Wayúu.
[49] La Defensoría del Pueblo, el Instituto
Colombiano de Antropología e Historia y el Municipio de Uribia.
[50] Los Doctores Esther Sánchez
Botero y Carlos Ariel Ruiz, el Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad
Javeriana, y la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad
Externado de Colombia.
[51] Sentencia T-272 de 2017 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[52] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[53] Sentencias SU-123 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes, T-272 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-605 de 2016
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[54]Sentencias T-576 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-213 de 2016
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SU-383 de 2003 Álvaro Tafur Galvis, entre
otras.
[55] Sentencias T-011 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-568
de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, SU-383 de 2003 Álvaro Tafur Galvis,
entre otras.
[56] Sentencias T-357 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, T-253 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,  T-652 de
1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[57] El listado de las autoridades tradicionales indígenas
y las comunidades que representan se incluirán en el Anexo 1 de la sentencia.
[58] Con base en los artículos 7, 10, 70, 171, 176, 246,
286 y 330 Superiores, así como los compromisos adquiridos por el Estado
Colombiano en aprobación del Convenio 169 de la OIT esta Corporación ha
señalado, de forma reiterada, que: “las comunidades indígenas tienen derecho
a tomar las decisiones de sus propios asuntos en materia cultural, política e
incluso jurídica, sin interferencia del Estado más allá de las que imponga la
Constitución y la ley.” Sentencias T- 155 de 2015, T-201 de 2016,
T-650 de 2017 entre otras.
[59] Los folios en los que se encuentran las actas de posesión
están relacionados en el Anexo 1 de esta sentencia.
[60] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[61] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[62] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[63] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[64] M.P. Adriana María Guillén Arango.
[65] M.P. Adriana María Guillén
Arango.
[66] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[67] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que son
elementos normativos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa
en el ejercicio de la acción de tutela: “(…) (i) La manifestación del agente
oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se
desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para
promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una
relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (…)”
Sentencia T-531 de 2002,
M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
[68] M.P. Mauricio González Cuervo.
[69] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[70] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[71] Respuesta al auto de pruebas emitido
el 27 de agosto de 2018.
[72] Artículo 8 de los Estatutos de la
Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu.  Folio
108 del cuaderno de revisión.
[73] Folios 69 a 74, 75 a 81, 101 a 106, 200 a 206, 207 a 213,  325 a
330, 338 a 345, 359 a 365, 376 a 383, 384 a 389, 506 a 509 del cuaderno 2.
[74] Ver sentencia T-302 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[75] Por ejemplo, la solicitud elevada
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el propósito de que se
ampliaran las medidas cautelares para la protección a la vida e integridad de
las personas de la tercera edad pertenecientes a la Asociación Shipia Wayúu,
que fue resuelta en la Resolución 51 de 2017. Consultada el 5 de febrero de
2019, en el siguiente vínculo: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/51-17MC51-15-CO.pdf
[76] Sentencia
T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[77] Corte Constitucional. Sentencia T 580 de
26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[78] Sentencias: T-225 de 1993 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-789 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[79] Sentencia
T-247 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.
[80] Sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[81] Sentencias
T-235 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-282 de 2011M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[82] Sentencia T-247 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[83] Así, por ejemplo, en materia de consulta previa
la sentencia T-766 de 2015 indicó:“(…) no existe en el ordenamiento un
mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y
tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al juez de tutela emitir las órdenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”.
[84] En ese sentido, la sentencia T-713 de 2017 indicó que: “la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de procedencia de la
tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales
de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de las
comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados, porque, en
desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar
un tratamiento diferencial positivo.”
[85] El artículo 43 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo define los actos definitivos
como aquellos que “(…) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto
o hagan imposible continuar la actuación”.
[86] Folio 544, cuaderno 2.
[87] Ver sentencias T-302 de 2017 M.P.
Aquiles Arrieta Gómez, T-466 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[88] Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[89] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P, Mauricio González Cuervo. .
[90] Ver, sentencias T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T-087 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[91] Sentencia ST-151 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y T-457 del 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[92] Sentencia T-246 de
2015; M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[93] En el cuaderno 2, folios 1 a 535 obran las solicitudes
elevadas por las accionantes y otras comunidades indígenas. En relación con
cada comunidad se aporta (i) el acta de la asamblea en la que los miembros de
la comunidad correspondiente aprueba la decisión de afiliarse a la Asociación
Shipia Wayúu; (ii) la lista de las firmas de los miembros que aprueban la
decisión en mención; (iii) la certificación de posesión de la autoridad
tradicional indígena y (iv) copia del documento de la autoridad tradicional indígena.
[94] Folio 544, cuaderno 2.
[95]Artículo 22 del PIDCP “1. Toda persona tiene derecho a asociarse
libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a
ellos para la protección de sus intereses.
2. El
ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al
ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y
de la policía.
3.
Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar
medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a
aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.”
[96] “Artículo 16. Libertad de
Asociación
1.
Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos
o de cualquiera otra índole.
2. El
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo
dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.”
[97] El derecho de asociación es un derecho “de libertad, cuya
garantía se funda en la condición de voluntariedad”. Sentencia C-606 de 1992. M.P.
Ciro Angarita Barón.
[98] Sentencia T-697 de 1996. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz., reiterada en las sentencias C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita
Barón, T-247 de 1998 M.P. Carmenza Isaza de Gómez, C-399 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, C-749 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva entre otras.
[99] Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón
[100] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[101] Convenios 87 de la Organización
Internacional del Trabajo, ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley
26 de 1976.
“Artículo
10. En el presente Convenio, el término organización significa toda
organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.”
[102]Sentencia T-173 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[103] Sentencias T-025 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-559 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. T-1067 de 2007 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[104] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[105] En la sentencia T-559 de 2007 la
Corte estudió la acción de tutela formulada por un grupo de víctimas de
desplazamiento forzado que alegaron la violación de su derecho a la libertad de
asociación, como consecuencia de la negativa de una entidad pública de expedir una
certificación que acreditara la condición de desplazamiento forzado con el
propósito de conformar una asociación, a través de la que gestionarían sus demandas
específicas como grupo poblacional determinado.
[106] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte
examinó la constitucionalidad de diversos apartes de los artículos 1º, 2º y 4º
de la Ley 1086 de 2006 en los que se prevén los requisitos para la realización
de la judicatura al servicio de las ligas y asociaciones de consumidores, pues
a juicio de la demandante eliminaban la posibilidad de que la práctica jurídica
en mención se adelantara en organizaciones no gubernamentales dedicadas a la protección
de los derechos de los consumidores.
[107] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[108] La sentencia examinó la
constitucionalidad de Ley 1776 de 2016 por vicios de procedimiento y cargos de
fondo por violación de: (i) el principio de progresividad y prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales, (ii) el artículo 64 de la
Constitución que contempla la democratización del acceso a la propiedad; (iii)
el derecho de asociación y los objetivos del desarrollo que prevé la
Constitución y otras garantías; y (iv) los principios de participación,
descentralización y autonomía de los entes territoriales.
[109] Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. Tomo 54,
página 14.
[110] Tal y como se deriva del artículo 56 transitorio de la Carta
Política y las consideraciones expuestas en la sentencia C-617 de 2015 M.P.
Mauricio González Cuervo, la competencia otorgada al Presidente de la República
está dirigida a adoptar normas relacionadas con el funcionamiento de los
territorios indígenas, incluyendo las de naturaleza fiscal y la coordinación de
estos territorios con las demás entidades territoriales. En consecuencia,
corresponde a una competencia amplia con respecto al régimen territorial
indígena. Adicionalmente, la competencia en mención se mantiene hasta la
expedición de la ley de la que trata el artículo 329 Superior, esto es, la ley
orgánica de ordenamiento territorial sino a aquella que se ocupe de la
conformación de las entidades territoriales indígenas.
[111]Artículo 6
del Decreto Ley 1088 de 1993.
[112]Artículo 8
del Decreto Ley 1088 de 1993.
[113]Artículo 10 del Decreto Ley 1088 de 1993.
[114]Sentencia C-937 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta
sentencia se indicó que: “su naturaleza como fuente exógena de financiación
de las entidades territoriales no ha cambiado, en la medida en que continúan
siendo recursos que, con independencia de su nueva denominación, son
transferidos por la Nación a los entes locales para el cumplimiento de las
funciones encomendadas.”
[115] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357
(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros.”
[116] Siempre que estén legalmente constituidos y hayan sido reportados
por el Ministerio del Interior ante el Departamento Nacional de Estadísticas y
el Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la
vigencia para la cual se programan los recursos.
[117] Las funciones del INCORA hoy están
radicadas en la Agencia Nacional de Tierras.
[118] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[119] Sentencia C-921 de 2007. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[120] Con base en la competencia otorgada
en el artículo 56 transitorio de la Carta Política.
[121]Mientras el Congreso expide la Ley Orgánica de Ordenamiento
Territorial que crea las entidades territoriales indígenas.
[122] Artículo 29, Decreto Ley 1953 de 2014.
[123] “Artículo 20. Ejecución de
recursos. Los actos o contratos que expidan o celebren los Territorios
Indígenas, según sea el caso, para la ejecución de los recursos a que hace
referencia el presente decreto, se regirán por las normas del Estatuto Orgánico
de Presupuesto, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que
para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás
disposiciones complementarias, y por las disposiciones vigentes para aquellos
sectores en los cuales haya sido certificado.
[124] “(…) 4. Contratación directa. La
modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los
siguientes casos:
(…) c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474
de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos,
siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de
servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de
educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con
participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de
lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones
de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser
ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación
pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales
1 y 2 del presente artículo.
<Inciso 2o. modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos eventos en que el régimen
aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993,
la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo
que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector
privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación
directa con el desarrollo de su actividad.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba
subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no
podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas
naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios,
diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato
principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo,
los contratos de seguro de las entidades estatales.”
[125] Sentencia
T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[126] Sentencias T-522 de 2016, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva T-091 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-313 de 2016
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[127] Sentencias T-550 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán; T-379 de 2011 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[128] Sentencia T-091 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[129] Sentencia SU-510 de 1998. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[130] Sentencias T-795 de 2013 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz; sentencia
T-380 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[131] Sentencias T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia
T-188 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apartado 3; y sentencia
T-477 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango.
[132] Artículos 171 y 176 de la Carta Política.
[133] Artículo 246
de la Carta Política.
[134] Artículo 330 de la Carta Política.
[135] Artículos 63 y 329 de la Carta
Política.
[136] Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio
número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra
1989”.
[137] Sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-882 de
2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[138] “Mediante la cual se reglamenta la
participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social
en Colombia.”
[139] La identidad cultural ha sido definida como “la conciencia que
se tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos
colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una
cosmovisión distinta y específica”. Sentencia T-778 de 2005 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[140] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[141] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[142]M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[143] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[144] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[145] En relación con los elementos del fuero
especial indígena la sentencia T-1238 de 2004 precisó: “(…) para que proceda
la jurisdicción indígena se requiere que la conducta que pretende someterse a
su conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural, en razón de la
calidad de los sujetos activos y pasivos, del territorio en donde tuvo
ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con
vocación para ejercer la jurisdicción de acuerdo con las normas y
procedimientos de la comunidad.”
[146] Sentencias T-436 de 2016 Alberto
Rojas Ríos y T-294 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa
[147] Sentencias T-693 de 2012 M.P. María
Victoria Calle Correa, T-993 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y T-172
de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[148] M.P. María Victoria Calle Correa.
[149] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los
Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Citado en la sentencia T-294 de 2014.
[150] Sentencia T-294 de 2014. M.P. María Victoria Calle
Correa.
[151] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[152] Decreto 159 de 2002. “Artículo 3.
Certificación de información. Para efectos de la distribución de los recursos
del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al
Departamento Nacional de Planeación la información sobre la población de los
resguardos indígenas legalmente constituidos por municipio y departamento a más
tardar el 30 de junio de cada año.
Para
establecer los resguardos indígenas constituidos legalmente, la Dirección
General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto
Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo requerido
por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.”
[153] Artículo 3º de la Ley 89 de 1890.
[154] El artículo 1º del Decreto 2340 de 2015, precisó que la Dirección
de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías tiene la función de:
“7.
Llevar el registro de los censos de población de comunidades indígenas y de los
resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las autoridades
tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y de las
asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su
actualización.”
[155]“Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y
funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del
Interior.”
[156] Artículo 7º de
la Ley 89 de 1890.
[157] Procedimiento Código: AN-AI-P-07 Versión 2.0.
[158] “Artículo 49. Consulta de la Información Censal de las Comunidades
y Autoridades Indígenas. Para los efectos del numeral 8 del artículo 13 del
Decreto 2893 de 2011, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior, a más tardar el 10 de enero de 2013, cargará en línea
la información censal de población de comunidades y de los resguardos indígenas
y las comunidades reconocidas, de las autoridades tradicionales indígenas
reconocidas por la respectiva comunidad y de las asociaciones de autoridades
tradicionales o cabildos indígenas y su actualización, en un programa o base de
datos que pueda ser consultada por todas las autoridades que cumplan funciones
respecto de las citadas comunidades y autoridades indígenas.
El
Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través
del Programa Gobierno en Línea, apoyará el desarrollo tecnológico del programa
o base de datos que se refiere el presente artículo.”
[159] Procedimiento código: AN-AI-P1
Versión 8.
[160] El formato está previsto en el siguiente link http://www.mininterior.gov.co/content/anexo-no-1-solicitud-de-registro-de-autoridad-o-cabildo-de-una-comunidad-yo-resguardos-indigena.
La Página se
consultó el 18 de marzo de 2019.
[161] La documentación requerida puede ser remitida a: (i) la Carrera 12 B No.
8-42 Edificio Camargo piso 1, en la ciudad de Bogotá, de 8:00 am a 4:00 pm,
jornada continua; (ii) el portal www.mininterior.gov.co, aplicativo PQRD –
Opción Petición; y (iii) a través del correo electrónico:
mesadeentrada@mininterior.gov.co
[162] Procedimiento código AN-AI-P2 V7.
[163] Este capítulo se retoma parcialmente de las
consideraciones expuestas en la sentencia T-313 de 2016 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[164] El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento
interno mediante la Ley 21 de ese año.
[165] En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta
Corporación se pronunció sobre la obligación de consultar una licencia
ambiental que había sido concedida para un proyecto de explotación petrolera en
tierras de la comunidad indígena UWA. La Corte sostuvo que "[e]l
derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental
(art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado
por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los
pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales,
sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos
humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento
jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con
la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer
efectiva dicha participación. Dicha tesis fue reiterada en las sentencias
C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-208 de 2007. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-864 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-615 de 2009, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; C-063 de
2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-641 de
2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo
y C-501 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[166] Convenio 169. Artículo 6.
[167] Estas consideraciones reiteran las reglas establecidas en las
sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[168] Ver Sentencias C-208 de
2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[169] Ibídem.
[170] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[171] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[172] Ver Sentencias C-208
de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461
de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[173] Ver, entre otras, las sentencias C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[174] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[175] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[176]“Por la cual se expide la Ley General Forestal.”
[177] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[178] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[179] Artículos 329 y 330.
[180] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[181] Sentencia T-698 de 2011 M.P: Luis
Ernesto Vargas Silva.
[182] De acuerdo con lo señalado por la Junta Autónoma Mayor de
Palabreros la región extrema del norte la península, la alta Guajira, wuinpuuin,
es el lugar mítico y ancestral del pueblo Wayúu, en el que ocurrió el hecho
fundacional y nacieron los primeros miembros de la etnia. Por ende, en esta
región se identifica el origen de cada linaje familiar.
[183] La tradición oral para los Wayúu opera y se transmite en wayuunaiki.
En relación con este aspecto, la Defensoría del Pueblo destaca su
impacto en los usos y costumbres del pueblo Wayúu, pues permite incorporar con
más facilidad los cambios históricos de la realidad en el discurso y permite
significar cambios profundos que hacen parte de su historia. En contraste, la
tradición escrita puede encerrar la realidad, volverla estática y hacerla más
lenta para la comprensión de los cambios y el movimiento.
Por su parte, los doctores
Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz señalaron que la tradición oral de
los Wayúu afecta su comunicación con las autoridades estatales, pues en esta
relación se exige que los pueblos (i) hablen español, (ii) conozcan las
formalidades y ritualidades del Estado, (iii) se comporten como colectivos de
consenso, (iv) tengan una autoridad centralizada con funciones y habilidades
políticas y administrativas, e (v) interactúen con sectores políticos no
indígenas.
[184] Por
ejemplo, el Consejo Superior de Palabreros explicó que los usos y costumbres
Wayúu están fundados en una visión particular y profunda de la esencia y el
origen de la vida, en la que se reconoce la coexistencia de dos mundos, entre
los que se encuentra el tangible y presente, y el “más allá” con el que,
a partir de la espiritualidad, se pueden comunicar.
[185] Eiruku es la denominación utilizada por la Mesa de Diálogo y Concertación
para el Pueblo Wayúu, Eirruko la denominación referida por el Consejo
Superior de Palabreros, Eirruku por la Defensoría del Pueblo, Ei’rukuu
por la Junta Mayor de Palabreros.
[186] Defensoría del Pueblo,
[187] Apüshi es la denominación utilizada por la
Defensoría del Pueblo, Apushi por el Consejo Superior de Palabreros y Apü’shi
por el ICANH.
[188] Defensoría del Pueblo, los Doctores Esther Sánchez
Botero y Carlos Ariel Ruiz.
[189] Defensoría del Pueblo.
[190] Alaü’layuu es la denominación
utilizada por la Junta Autónoma Mayor de Palabreros, Alai layu
por el Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana;
Alaulayu por la Mesa de Diálogo y Concertación para el
pueblo Wayúu; T’taula por parte del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia, Alaula por la Defensoría del
Pueblo; Alaulayu por los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel
Ruiz.
[191] En la respuesta obrante en los folios 354 a 376 del cuaderno de
revisión, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del
Interior remitió un listado de las comunidades que no han logrado la afiliación
a la Asociación Shiia Wayúu. De las comunidades accionantes refirió las
siguientes: 1. Satsapa -Sector Bahía Honda; 2.Ulsubo; 3.Parashen; 4.
Poposhikat; 5.Satsapa; 6. Julunuanol -Sector Bahía Honda-; 7.Ulsubo Bajaley -Sector
Bahía Honda-; 8. Lamana -Sector Cardon; 9. Casuso -Sector Bahía Honda; 10.
Karaipana Sector Jonjoncito; 11. Calapuipao -Sector Bahia Honda-; 12.
Ipashirrain -Sector Wimpewshi-; 13. Apatalain -Sector Wimpeshi, 14. Katturuluis
Sector Puerto Estrella; 15. Lutai Sector Siapana; 16. Huwopule -Sector
Taguaira- y 17. Thaloulamana –Sector Puerto Estrella-.
[192] Artículo 3º del Decreto Ley 1088 de 1993.
[193] Parágrafo del artículo 12 del texto original del
Decreto Ley 1088 de 1993.
[194] Artículo
1º del Decreto 2340 de 2015.
[195] “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”
[196] Siempre que estén legalmente constituidos y
hayan sido reportados por el Ministerio del Interior ante el Departamento
Nacional de Estadísticas y el Departamento Nacional de Planeación en el año
inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.
[197] Con base en la
competencia otorgada en el artículo 56 transitorio de la Carta Política.
[198]Mientras el
Congreso expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que crea las entidades
territoriales indígenas.
[199] Como los Doctores Esther Sánchez Botero y
Carlos Ariel Ruiz, el ICANH y la Defensoría del Pueblo.
[200] Folio 392,
cuaderno de revisión.
[201] Folio 407, cuaderno de revisión.
[202] Folio 385, cuaderno de
revisión.
[203] Folio 392, cuaderno de revisión.
[204] Folio 565, cuaderno de revisión.
[205] En la sentencia C-921 de 2007 la Corte explicó que:“(…) los
resguardos indígenas se remontan a la época de la colonización española, fueron
creados por Cédula Real y deben su nombre al propósito de “resguardar” a las
comunidades indígenas del desalojo, el despojo y el exterminio al que estaban
siendo sometidas por parte de los denominados conquistadores. Al inicio de la
época republicana el Libertador dispuso que se devolvieran a “los naturales” los
resguardos que les habían sido asignados por las autoridades españolas,
disposición complementada por el Congreso de Cúcuta al ordenar que “Los
resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que
hasta ahora han poseído en común, o en porciones distribuidas a sus familias
sólo para su cultivo, (…) se les repartirán en pleno dominio y propiedad, (…)”.
La aludida disposición legal implicó un tránsito de la propiedad comunal a la
propiedad privada, mutando en consecuencia la connotación de territorio que
caracteriza a los resguardos y ubicándolos como simple tierra sujeta al régimen
de propiedad raíz.
A
partir de la década de los sesenta del siglo pasado se empezó a revertir la
tendencia de disolución de la propiedad comunal de la tierra ocupada por los
pueblos indígenas y se expidieron normas tendientes a procurar su reagrupación
y eventual expansión.”
[206]Información del censo general adelantado por el DANE en el año 2005.
Esta información fue consultada en la página web de la entidad el 22 de marzo
de 2019 en el link https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/reguardos_205_2009DNPweb.xls.
[207] Folio 392, cuaderno de revisión.
[208] Folio 400, cuaderno de revisión.
[209] En sentencia T-126 de 2018 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, la Sala advirtió que las expresiones utilizadas por
el juez ordinario como “mitomanía”, “sobreactuarse” o “montaje”,
derivó en un juicio de valor que atentó contra la dignidad e intimidad de la presunta
víctima de violencia sexual.
En la
sentencia T-141 de 2017 M.P: María Victoria Calle Correa, la Corte indicó que
contra el accionante, algunos particulares efectuaron “un uso
inconstitucional del lenguaje” porque hicieron alusión a su orientación sexual
con la finalidad de ofenderlo y, por ende, se vulneraron sus derechos
fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad
humana.
Asimismo, en el ejercicio
del control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación ha señalado en
múltiples oportunidades el impacto del lenguaje en la construcción de normas y
a la vez en los derechos fundamentales. Ver sentencias C-458 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-451 de 2016 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-043 de
2018 M. P. José Fernando Reyes Cuartas.
[210]En relación con la consulta previa, es necesario precisar que esta
Corporación adoptó como regla jurisprudencia la exigencia de consulta previa
como condición de validez de las normas expedidas con posterioridad a la
sentencia C-030 de 2008, debido a que en esta providencia se consolidó el
precedente jurisprudencia en esta materia.
[211] Folio 132, cuaderno de revisión.
[212] Representante Embera, Francisco Rojas Birry.
[213] Exposición en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente.
Gaceta 187, página 7.
[214] Artículo 5º del Decreto 1088 de 1993.
[215] Artículo 12 del Decreto 1088 de 1993, modificado por
el artículo 35 de la Ley 962 de 2005.
[216] Artículo 11 del Decreto 1088 de 1993.
Para el momento en el que se expidió la norma, la Dirección de Etnias del
Ministerio del Interior y de Justicia.
[217] Procedimiento código AN-AI-P2 V7.
[218] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[219] M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[220] Los fallos proferidos por el Tribunal
Superior de Riohacha y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia.
[221] Artículo 1º del Decreto 262 de 2004.
[222] Artículo 188 Superior.