T-796-11
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Sentencia T-796/11
DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA-Titularidad/PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Legitimación
por activa en tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la
acción de tutela como un mecanismo excepcional de protección de los derechos
fundamentales de todas las personas. La jurisprudencia de esta Corporación ha
entendido que del tenor literal de este precepto se derivan dos normas
constitucionales: en primer lugar que las personas jurídicas son titulares de
derechos fundamentales y en segundo lugar que cuentan con legitimación activa
para impetrar la acción de tutela por intermedio de su representante legal. En
efecto, ha defendido esta Corporación una interpretación extensiva del artículo
86 constitucional, en el sentido que esta disposición no hace distinción entre
personas naturales y jurídicas, de derecho privado o de derecho público,
nacional o extranjera, lo que ha llevado a concluir que cualquier persona
jurídica es titular de derechos fundamentales y que puede acudir a la acción de
tutela para su protección dada su condición de sujeto de derecho. Ahora bien,
en lo que si ha hecho distinción es respecto a los derechos fundamentales de
los cuales es titular una persona jurídica, así se ha dicho que puede le asisten
a la persona jurídica están entre otros, los de igualdad, inviolabilidad de
domicilio, petición; debido proceso, libertad de asociación, acceso a la
administración de justicia y el derecho al buen nombre, sin que esta
enunciación pretenda ser exhaustiva. Sin embargo, no todos los derechos
fundamentales pueden predicarse de la persona jurídica, pues algunos de ellos
se refieren exclusivamente a la persona humana y no les es dable exigir el
amparo: por ejemplo el derecho a la vida, la prohibición de la desaparición
forzada, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o el derecho a la
intimidad familiar. Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana,  ni
de los derechos a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se
reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su
racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el
reconocimiento de su dignidad”.
ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR PERSONA JURIDICA-Actuación por medio de su representante legal,
directamente o a través de apoderado
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA LA PROTECCION DE
DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONCEPTO DE PERJUICIO IRREMEDIABLE
La
jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al
juez del caso concreto corresponde apreciar la existencia de un perjuicio
irremediable, ha ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la
acción de tutela por ciertos sujeto de  características particulares –los
sujetos de especial protección constitucional- o a la protección de ciertos
derechos –tales como el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas o
el derecho a la libertad personal-. Relación que encuentra justificación en la
necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los
sujetos de especial protección constitucional, por una parte, y en segundo
lugar en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues
en algunos casos la tardanza en su protección haría nugatorio su ejercicio, por
estar condicionados a términos constitucional o legalmente establecidos, o en
otros eventos, permitir la prolongación de su afectación configura un perjuicio
grave e injustificado para su titular.
DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD-Caso en que EEB no demostró perjuicio irremediable al
no aprobarse contrato de seguridad jurídica
Referencia: expediente T-3051671
Acción de tutela instaurada por la Empresa de Energía
Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P contra el Comité de Estabilidad Jurídica.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once
(2011)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo proferido en
primera instancia por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el veinticinco (25) de enero de 2010, y en
segunda instancia por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el tres (3) de marzo de 2011.
I.
ANTECEDENTES
La
Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP (en adelante EEB), mediante
apoderada judicial,  impetra acción de tutela contra el Comité de Estabilidad
Jurídica, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad, que habría tenido lugar con ocasión de los hechos que a
continuación se enuncian.
1.
Hechos
1.1.
Narra la apoderada de la entidad demandante
que el Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 181737 de diciembre
de 2004, adoptó el Plan de Expansión de Referencia Generación-Transmisión
2004-2018, mediante el cual se propusieron los proyectos adicionales que
requería el Sistema de Transmisión Nacional, incluidos los de interconexión
internacional. En el Plan de expansión se recomendó la ampliación de la
capacidad de interconexión entre Colombia y Ecuador mediante la ejecución del
proyecto Línea de Transmisión en doble circuito a 230 kv Betania – Altamira –
Mocoa - Pasto (Colombia) - Frontera con Ecuador y obras asociadas, con el fin
de aumentar los intercambios de energía eléctrica entre los dos países.
1.2.
Relata que teniendo en cuenta lo
anterior, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) inició las gestiones
administrativas necesarias para seleccionar a los inversionistas encargados del
desarrollo de los proyectos contemplados en el Plan de Expansión de Transmisión
del Sistema Interconectado Nacional. Para tales efectos realizó una
convocatoria pública, con el objetivo de seleccionar a un inversionista para el
diseño, adquisición de los suministros, construcción, operación y mantenimiento
de la línea de transmisión a 230 kv circuito doble Betania - Altamira - Mocoa -
Pasto - Frontera y obras asociadas.
1.3.
La EEB participó en esta
convocatoria pública y resultó seleccionada por la UPME. Luego ejecutó el
proyecto desde el segundo semestre de 2005 hasta diciembre del año 2007, fecha
en la cual entró en operación por el término de 25 años, durante el cual la
empresa continuará haciendo inversiones asociadas a dicho proyecto.
1.4.
La EEB solicitó ante el Comité de
Estabilidad Jurídica, el 24 de julio de 2009, la suscripción de un contrato de
estabilidad jurídica, para toda la compañía, en su condición de inversionista,
de conformidad con lo previsto en la Ley 963 de 2005.
1.5.
La solicitud de la EEB fue
admitida a trámite y obtuvo inicialmente concepto favorable por parte del
Ministerio de Minas y Energía, ministerio del ramo correspondiente al proyecto
cuya estabilidad jurídica se solicitaba.
1.6.
Mediante Acta 06 de mayo 24 de 2010,
el Comité de Estabilidad Jurídica improbó la suscripción del contrato de
estabilidad jurídica solicitado por la EEB.
1.7.
En el Acta 06 se consignan los
siguientes argumentos para justificar la anterior decisión: 1) la rentabilidad
del proyecto se encuentra garantizada de conformidad con la regulación
sectorial; 2) la cuantía de la inversión representa apenas el 1.6% de los
activos totales de la compañía para el año 2009; 3) como el proyecto está
referido a la actividad de transmisión de energía eléctrica, no tiene un
impacto real sobre la actividad general que desarrolla la empresa; 4) al
tratarse de una inversión ejecutada, es claro que el inversionista asumió la
totalidad de los riesgos de cambios normativos; y, 5) la discrecionalidad con
que cuenta el Comité de Estabilidad Jurídica, para aprobar o improbar la
suscripción de un contrato teniendo en consideración razones de conveniencia
para el Estado. La notificación de la anterior decisión se surtió el 19 de julio
de 2010.
1.8.
El 26 de julio de 2010, la EEB interpuso
recurso de reposición contra la decisión del Comité de Estabilidad jurídica
contenida en el Acta 06 de mayo 24 de 2010.
1.9.
El recurso de reposición
interpuesto por la EBB se fundamentó, entre otras, en las siguientes
consideraciones: 1) la Empresa cumple con los requisitos para que la
estabilidad jurídica le sea concedida y cobije toda su actividad (toda la
compañía), por lo tanto la negativa de suscribir el contrato supone una indebida
aplicación de los criterios objetivos establecidos en el Acta 11 del 9 de
septiembre de 2009 del Comité de Estabilidad Jurídica para la celebración de
esta modalidad contractual; 2) falsa motivación de las razones que sustentaron
la decisión tomada por el Comité de no aprobar la solicitud de contrato de
estabilidad jurídica; 3) desconocimiento de los principios de igualdad y
equidad, así como el de imparcialidad.
1.10.    El recurso no fue resuelto oportunamente, pues pasaron
más de cuatro meses sin que el Comité de Estabilidad Jurídica se pronunciara.
1.11.    Expone la apoderada de la EEB la empresa se acogió a
la figura del silencio administrativo negativo, prevista en el artículo 60 del Código
Contencioso Administrativo, y entendió que el recurso de reposición interpuesto
el 26 de julio de 2010, contra la decisión que improbó la suscripción del
contrato y contenida en el Acta 06 de 24 de mayo de 2010, le fue negado, por
tal razón impetró acción de tutela con el objeto de que fueran protegidos sus
derechos fundamentales supuestamente vulnerados mediante el citado acto
administrativo.
1.12.    Mediante resolución 003 de febrero dieciséis (16) de
2011, el Comité de Estabilidad Jurídica resolvió el recurso de reposición
interpuesto por la EEB y confirmó la decisión contenida en el Acta 06 de 24 de
mayo de 2010. Esta Resolución fue notificada al representante legal de la
entidad el veintiuno (21) de junio de 2011.
2.
Fundamentos de la acción
impetrada y solicitud de tutela
La
apoderada de la entidad actora en primer lugar consigna los argumentos
relacionados con la procedencia de la acción de tutela y luego se refiere a los
derechos fundamentales supuestamente vulnerados a su representada.
Afirma
que la EEB “acude directamente a la acción de tutela por cuanto entiende que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para este caso, no resulta
idónea ni eficaz para proteger los derechos fundamentales del debido proceso e
igualdad conculcados por el Comité de Estabilidad Jurídica mediante la decisión
de improbación citada, debido al extenso tiempo que duraría el trámite del
proceso contencioso administrativo para tomar una decisión final con carácter
de cosa juzgada y mediante la cual se haga cesar la vulneración de los derechos
fundamentales conculcados y se restablezca los derechos fundamentales de la
EEB.”
Añade
que si bien es cierto que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho procede solicitar la suspensión provisional del acto, este mecanismo
tampoco resulta idóneo y eficaz para el restablecimiento urgente de los
derechos fundamentales vulnerados, por cuanto sólo permitiría la suspensión del
acto administrativo vulnerador, pero no resultaría la vía procesal idónea para
ordenar el restablecimiento inmediato de los derechos de la EEB y  la adopción
de una nueva decisión por parte del Comité de Estabilidad Jurídica, mediante la
cual se restablezca sus garantías constitucionales, protección que en su
opinión solo puede otorgar el juez de tutela.
Considera, por lo tanto, que se reúnen los requisitos de
procedencia de la acción de tutela exigidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, pues además de la falta de idoneidad y eficacia de los
mecanismos ordinarios para restablecer de inmediato los derechos fundamentales
violados a la EEB, se hace necesaria la protección urgente del juez
constitucional para evitar el perjuicio irremediable, en cuanto a las
condiciones de libre competencia y distribución equitativa de oportunidades
consagrados en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, pues el
Comité de Estabilidad Jurídica al improbar el contrato introdujo “elementos
que distorsionan la competitividad de la Compañía, no sólo en el sector sino a
nivel del ejercicio de un negocio legítimo.”
Explica que una empresa competidora de la EEB en el
sector de generación y transmisión de energía eléctrica fue beneficiaria de un
contrato de estabilidad jurídica, suscrito por un período de veinte años, lo
que la sitúa en un plano ventajoso respecto de su representada, pues va a
contar con mayores beneficios de carácter tributario que la EEB, de manera que
esta última queda en una situación de desventaja frente a su principal
competidor en el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales,
circunstancia en la cual radicaría el supuesto perjuicio irremediable.
Respecto de los derechos fundamentales vulnerados, afirma
que el Comité de Estabilidad Jurídica conculcó la igualdad y el debido proceso.
La pretendida vulneración del derecho a la igualdad tendría origen en que la
empresa actora ha recibido un trato desigual no justificado en comparación con
otras que han suscrito contratos de estabilidad jurídica.
Justifica este aserto con una relación de las empresas
beneficiarias de esta modalidad contractual. De la comparación entre estas compañías
y la EEB concluye que el Comité de Estabilidad Jurídica ha vulnerado el
principio de igualdad porque a pesar de tratarse de sujetos comparables la
solicitud de su representada fue improbada, mientras que han sido suscritos
contratos de estabilidad jurídica con compañías que acreditan: (i) montos de
inversión menores a los realizados por la EEB, (ii) montos ya completamente
ejecutados, (iii) con proyectos de inversión de menor impacto que el presentado
por la EEB.
Sostiene que “el principio de igualdad sobre el que
se desarrolla la función administrativa, obliga a los órganos de la
administración a dar un trato igual a las personas que se encuentran bajo los
mismos supuestos normativos, para evitar la arbitrariedad de los órganos de la
administración, garantizando a los ciudadanos que bajo el pretexto de las
facultades discrecionales se concedan a unos y no a otros los beneficios que
otorga la ley de manera general y para quienes se encuentren bajo los mismos
supuestos normativos // Así, bajo el pretexto de las facultades discrecionales,
no puede la administración, al aplicar preceptos normativos, exigir a unas
personas requisitos o condiciones no exigidas a otras, como aconteció en el
caso que nos ocupa, en el que, a la EEB, para improbarle la solicitud de
suscripción de contrato de estabilidad jurídica, se le endilgaron como no
cumplidos requisitos que no se han exigido a empresas que, encontrándose en
similares supuestos de hecho a los de ésta, si se les aprobó la suscripción de
contrato de dicha naturaleza. Circunstancia que resalta el hecho de que ciertas
exigencias que se le hicieron a la EEB no se encuentran contempladas como tales
en las normas técnicas respectivas.”
Alega también que una empresa competidora de la EEB en
el mercado energético fue beneficiaria de un contrato de estabilidad jurídica
razón por la cual a esta compañía le resultará “más atractivo realizar
inversiones en Colombia” que a su representada “en tanto que ésta se quedaría
rezagada al tener una carga impositiva mayor”, lo que a su juicio implica
la vulneración del derecho a libre competencia, pues en virtud de la
celebración del contrato de estabilidad jurídica la empresa competidora estaría
en una mejor posición para participar en el mercado.
Fundamenta
la vulneración del derecho al debido proceso en que la solicitud de su
representada fue improbada mediante un acto administrativo que adolece de falsa
motivación y desconoce el principio de legalidad. Para justificar esta tesis
rebate cada una de las consideraciones vertidas en el Acta 06 de 24 de mayo de
2010 y hace referencia a que la suscripción de estos contratos no es una
facultad discrecional del Comité de Estabilidad Jurídica sino una competencia reglada.
Afirma
que la razones consignadas para negar la suscripción del contrato de
estabilidad jurídica fueron la siguientes: 1) la rentabilidad del proyecto se
encuentra garantizada de conformidad con la regulación sectorial; 2) la cuantía
de la inversión representa apenas el 1.6% de los activos totales de la compañía
para el año 2009; 3) al tratarse de una inversión ejecutada, es claro que el
inversionista asumió la totalidad de los riesgos de cambios normativos; 4) como
el proyecto está referido a la actividad de transmisión de energía eléctrica,
no tiene un impacto real sobre la actividad general que desarrolla la empresa.
Las cuales refuta con los siguientes argumentos:
(1) No es cierto que la rentabilidad mínima del
proyecto se encuentre garantizada, pues tal como lo establece la Resolución
CREG 091 de 2005 la remuneración que recibe la EEB es el Ingreso Anual Esperado
(IAE), de conformidad con la propuesta presentada por la Empresa a la
Convocatoria Pública Internacional de la UPME - 01- 2005. Afirma que “en
ningún momento la Convocatoria y mucho menos la UPME garantizan rentabilidad
alguna en los proyectos licitados, estas entidades adjudican a la entidad que
en su propuesta oferte el menor ingreso anual esperado IAE. Lo anterior implica
que inclusive, en un caso eventual, la mejor propuesta puede ir a pérdida,
situación que en últimas podría obedecer a razones de ampliar el mercado actual
o entrar en regiones hasta ahora inexploradas. En efecto, lo que garantiza la
convocatoria UPME, una vez sean adjudicadas, es el ingreso mínimo esperado (IMB)
y éste se basa en la oferta presentada, pero esto no quiere decir que exista
una rentabilidad mínima. La rentabilidad la mide cada empresa de acuerdo a sus
costos y al ingreso mínimo que ofertó. Una cosa es el ingreso mínimo esperado y
otra diferente es la rentabilidad mínima. Pueden existir empresas que oferten
ingresos mínimos esperados, pero su proyecto puede ir a pérdida, es decir no
obtener rentabilidad.”
(2) Tampoco se ajusta a la realidad que la cuantía de
la inversión represente apenas el 1.6% de los activos totales de la EEB pues la
inversión oscila entre el 2% y 7% de los activos de la compañía. Afirma que
además en este punto la situación de la EEB se asemeja a la de otras compañías con
las cuales se han suscrito contratos de estabilidad jurídica por términos de 10
y 20 años de lo que deduce una vulneración adicional del derecho fundamental a
la igualdad.
(3) Sostiene que es falso que el proyecto propuesto
relacionado con la actividad de transmisión de energía eléctrica no tiene un
impacto real sobre la actividad que desarrolla la empresa, pues la EEB “es
uno de los actores más importantes en el transporte de energía-electricidad y,
de gas natural en Colombia. La inversión y el impacto del proyecto presentado,
el cual versa sobre las posibilidades de mejorar la prestación de un servicio
público esencial, supera con creces aquellas inversiones y beneficios ofrecidos
por una gran parte de los inversionistas que ya cuentan con un contrato de
estabilidad jurídica para toda la compañía // Más importante resulta aún que la
Empresa de Energía de Bogotá, como prestador del servicio de transmisión de
energía, necesario para la prestación del servicio público esencial a cada uno
de los colombianos, hoy en día, gracias al proyecto de inversión presentado
llega a poseer el 8% de participación en el Sistema de Transmisión Nacional del
país, lo que permitirá que otras empresas en las cuales la compañía tiene
inversiones puedan contar con una mayor capacidad que les permita ampliar su negocio
y a su vez mejorar las utilidades esperadas por la citada empresa.”
(4) En relación con el punto relativo a que, al
tratarse de un proyecto completamente ejecutado, la compañía ya asumió la
totalidad de los riesgos normativos asociados al mismo, afirma la apoderada de la
EEB que “además de ser contraria abiertamente lo dispuesto en el parágrafo
del artículo 3 de la Ley 963 de 2005 que señala que, "Para los efectos de
esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en
proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la
presente lev" (subraya fuera del texto), por lo que, las inversiones
que podían presentarse para acceder a la suscripción de un contrato de
estabilidad jurídica, eran aquellas que se realizaran a partir del 9 julio de
2005 (un día después de entrar en vigencia la ley, esto es, del 8 de julio de
2005), tampoco es cierto que las inversiones propuestas por la Empresa de
Energía de Bogotá se encontraban completamente ejecutadas, ya que parte de
ellas se llevarán a cabo hasta el año 2029 (…)” (subrayas originales).
Sostiene que la actuación del Comité vulneró el
principio de legalidad, elemento constitutivo del derecho al debido proceso, porque
la competencia de aprobar o improbar los contratos de estabilidad jurídica está
claramente reglada por el artículo 4, literal b) de la Ley 963 de 2005, y no se
trata por lo tanto de una facultad discrecional. Afirma que “las facultades
del citado Comité quedaron enmarcada dentro de los parámetros técnicos
dispuestos por la ley, y dentro de las cuales debe actuar cuando resuelve sobre
las solicitudes de los inversionistas, a favor de quienes se estableció la
suscripción de contrato de estabilidad jurídica, lo solicite en su beneficio,
marco que le deja muy poco margen de subjetividad al citado Comité y le impide
aducir para improbar una solicitud de contrato de estabilidad jurídica razones
diferentes a las establecidas por el legislador cuando expidió la norma.”
Agrega que “no podía el Comité aducir como motivo
para improbar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica con la
Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, como lo hizo en el numeral quinto de su
decisión, la discrecionalidad con que cuenta el Comité de Estabilidad Jurídica,
para aprobar o improbar la suscripción de un contrato teniendo en consideración
razones de conveniencia para el Estado, pues al no ostentar tal
discrecionalidad absoluta y actuar de manera diversa ante las mismas
situaciones vulnera a la empresa demandante el principio constitucional de
legalidad (...)”
Considera que la solicitud que presentó la EEB cuenta
con todos los requisitos y los documentos técnicos exigidos por la citada ley,
y que la empresa tiene derecho a la suscripción de contrato de estabilidad
jurídica.
En
consideración a los anteriores argumentos, solicita se ordene al Comité de
Estabilidad Jurídica que profiera una nueva decisión en relación con la
solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por la EEB, mediante
la cual se restablezcan los derechos fundamentales supuestamente vulnerados a
su representada.
3.
Respuesta del Ministerio de
Comercio Industria y Turismo
Mediante
escrito presentado por su representante judicial el Ministerio dio respuesta a
la acción de tutela promovida por la apoderada de la EEB. En primer lugar, manifiesta
que a la fecha en que fue presentado el escrito de intervención en el trámite
de la acción de tutela el Comité de Estabilidad Jurídica no había resuelto el
recurso de reposición presentado por la EEB contra el acto administrativo
contenido en el Acta 06 de 2010.
Luego
expone que la EEB cuenta con medios de defensa judicial idóneos para la
protección de sus derechos fundamentales, cual es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Afirma
que en el caso concreto la EEB tampoco acredita la existencia de un perjuicio
irremediable pues la suscripción de contratos de estabilidad jurídica es un
beneficio excepcional que sólo puede otorgarse a quien cumpla exigentes
condiciones y no puede ser extendido en virtud del principio de igualdad a
otras empresas que desempeñen sus actividades en el mismo ramo de la economía. Explicó
que el Comité debe revisar en cada caso concreto si se cumplen los requisitos
para aprobar este tipo de acuerdos, y que la EEB no acreditó reunir tales
condiciones, razón por la cual se improbó la suscripción del contrato de conformidad
con la discrecionalidad con que cuenta el Comité para adoptar las decisiones de
su competencia.
Sostuvo
que tampoco es de recibo el argumento de que el Comité, al improbar el contrato
solicitado por la EEB, estableció condiciones diferentes para los competidores
en el mercado ya que si una compañía en particular no cumple con los requisitos
previstos para acceder al beneficio excepcional de un contrato de estabilidad
jurídica, no puede forzar la suscripción de un acuerdo de voluntades de esta
naturaleza con el argumento que resulta afectado el principio de distribución
equitativa de las oportunidades y la libre competencia económica, al alegar que
sus competidores recibieron un trato favorable por parte de la Administración.
En
suma, considera que la EEB cuenta con otros medios de defensa judicial, que no
se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que no fueron
vulnerados sus derechos fundamentales, razones por las cuales pide que se declare
improcedente la acción impetrada.
4. Fallos de tutela objeto
de revisión
Primera instancia
La
Sección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil once
(2011), declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la EEB contra el
Comité de Estabilidad Jurídica. En primer sostuvo que la actora contaba con
mecanismos idóneos de defensa judicial para atacar el acto administrativo
presuntamente vulnerador de sus derechos fundamentales, y que aun  no había
sido agotada la vía gubernativa pues no había sido resuelto el recurso de
reposición interpuesto contra el Acta 06 de 2010.
Añade
que “tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para
tramitar la acción de tutela como mecanismo transitorio, ni la Sala la
evidencia con los elementos de prueba aportados al proceso, puesto que la
incidencia de la negativa a celebrar contrato de estabilidad jurídica en la
calificación de licitaciones futuras de la empresa accionante, es un asunto
hipotético que no constituye per se un desconocimiento de la igualdad, dado que
el hecho que la Empresa ISA haya celebrado un contrato de estabilidad jurídica,
no implica que para el caso del contrato reclamado por la Empresa de Energía
Eléctrica de Bogotá S.A. ESP tenga idénticas condiciones, ni que las razones
expresadas por el Comité para negarlo es esta oportunidad hayan tenido la
finalidad de excluir del mercado energético a la accionante ni menguar sus
posibilidades de inversión en el sector // Así, el aducido perjuicio
irremediable no cumple la condición de que la afectación sea inminente y afecte
gravemente los derechos de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, ni se
requieren medidas urgentes para evitar su materialización, puesto que por el
contrario, se trata de un aspecto eventual e hipotético, que no está ligado al
desconocimiento constitucional del debido proceso ni del derecho a la igualdad,
como se ha expresado en líneas precedentes”.
Concluye
que se trata de una controversia de naturaleza legal y reglamentaria, en
consecuencia las razones aducidas por el Comité para negar la celebración del
contrato de estabilidad jurídica deben ser examinadas de fondo por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Impugnación
La
sentencia de primera instancia fue apelada por la apoderada de la EEB, quien
reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y señaló que la
acción de tutela era procedente para controvertir la decisión adoptada por el
Comité de Estabilidad Jurídica.
Segunda Instancia
La
Subsección B de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del
Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el tres (03) de marzo de 2011,
confirmó el fallo proferido en primera instancia. Hizo énfasis el a quem
en el carácter subsidiario de la acción de tutela y expuso que esta solo
procede (i) cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en
el ordenamiento; (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no
resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados; o 3)
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al
examinar el caso concreto estimó el tribunal de segunda instancia que la EEB
contaba con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para controvertir las decisiones adoptadas por el Comité de Estabilidad
Jurídica, mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales y
que, adicionalmente, no había logrado acreditar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Sobre
este último extremo sostuvo: “Así, la actora expresa que por la no
aprobación del contrato de estabilidad jurídica, en el evento de darse un
cambio de normatividad podría llegar a perder beneficios tributarios lo cual la
dejaría en condiciones de presentar en otras eventuales licitaciones propuestas
que resulten menos favorables para el Estado y en consecuencia perdería la
oportunidad de obtener tales contratos para incrementar su capital económico //
El anterior argumento como puede verse claramente está plagado de situaciones hipotéticas
que de entrada contrastan con los requisitos de certeza que exige la
jurisprudencia a fin de que se entienda que se está ante la inminencia de un
perjuicio irremediable o para que pueda concebirse que la situación planteada
exige la toma de medidas urgentes e inmediatas para la conjuración del daño.”
Concluyó
por lo tanto que en el caso concreto no se debatía la afectación del derecho
fundamental al debido proceso de la EEB sino que se trataba de “una
controversia meramente legal pues el Comité de Estabilidad Jurídica para tomar
su decisión como se expuso previamente en los antecedentes de este amparo,
indicó las razones por las cuales no aprobaba la suscripción de un contrato de
estabilidad jurídica con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (…) de
manera que no se observa que tal decisión haya sido inmotivada, a contrario
sensu se pretende discutir en esta instancia los argumentos de aquella para lo
cual existe un escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico que en el caso
concreto resulta eficaz, motivo por el cual no puede la Sala pronunciarse sobre
los cargos presentados en ese sentido, siendo por ello evidente que el amparo
resulta improcedente.”
5.
Pruebas
En
el expediente obran las siguientes pruebas en copia simple:
·
Solicitud de contrato de
estabilidad jurídica elaborada por la EEB (fl. 59-92).
·
Comunicación por medio de la cual la
Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica le comunica a la EEB la
admisión de la solicitud (fl. 93).
·
Concepto técnico del contrato de
estabilidad jurídica solicitado (fl. 94-96).
·
Solicitud de notificación de la
EEB sobre la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica en
relación con la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica
(fl. 97-99)
·
Copia del auto por medio del cual
se ordenó notificar a la EEB la decisión de improbar la suscripción del
contrato de estabilidad jurídica (fl. 100-101).
·
Copia del Acta 06 del 24 de mayo
de 2010 (fl. 102-114).
·
Copia del recurso de reposición
interpuesto por la EEB contra la decisión de improbar la suscripción del
contrato de estabilidad jurídica (fl. 115-135).
·
Copia del contrato de estabilidad
jurídica celebrado entre la Nación-Ministerio de Minas y Energía e ISA (fl.
151-159).
·
Copia del Acta No.18 del 21 de
diciembre de 2007, por medio de la cual el Comité de Estabilidad Jurídica
aprobó la celebración del contrato de estabilidad jurídica entre la
Nación-Ministerio de Minas y Energía e ISA (fl. 278-280).
·
Copia de la actuación
administrativa relacionada con la solicitud del contrato de estabilidad
jurídica presentada por la EENB (Cuaderno 2).
·
Plan de Expansión de referencia
Generación-Transmisión 2005-2019 (fl. 181-184)).
·
Comunicación de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la cual informa
que la actividad comercial de la EEB y la Empresa de Interconexión Eléctrica
S.A. ESP – ISA es la transmisión de energía (fl. 319-322).
6.     Actuación surtida ante la Corte Constitucional.
La Sala de Selección No. 6, mediante auto proferido el
treinta (30) de junio de dos mil once (2011), escogió para revisión los fallos
de tutela correspondientes al expediente T-3051671.
Mediante auto de dieciséis (16) de septiembre de 2011,
el Magistrado Sustanciador ordenó que por Secretaría General se oficiara a la Dirección
de Productividad y Competitividad del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, que funge como Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica, para
que remitiera la información relacionada con el recurso de reposición
interpuesto por la EEB contra la decisión contenida en el Acta 06 de 2010 de
improbar a celebración del contrato de estabilidad jurídica.
En cumplimiento de la anterior providencia la
Directora de Productividad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
allegó los siguientes documentos:
·
Resolución No.0003 de febrero seis
(06) de 2011 mediante la cual el Comité de Estabilidad Jurídica resolvió el
recurso de reposición interpuesto por la EEB contra el Acta 06 de 24 de mayo de
2010.
·
Oficio DPC-877 del 10 de junio de
2011 mediante el cual la Secretaría Técnica remitió al Ministerio de Minas y
Energía copia de la Resolución No.0003 de 2011 para que le fuera notificada al
representante legal de la EEB.
·
Auto del Ministerio de Minas y
Energía, fechado el diecisiete (17) de junio de 2011, mediante el cual se
ordena la notificación de la Resolución No.0003 de 2011, en cuyo respaldo se
encuentra la constancia de notificación  al representante legal de la EEB el
día veintitrés (23) de junio de 2011.
Mediante la Resolución No. 0003 de 2011 se resuelve el
recurso de reposición impetrado por la EEB contra la decisión contendida en el
Acta No.06 de 24 de mayo de 2010 de improbar el contrato de estabilidad jurídica
solicitado por la empresa. A continuación se hará un breve resumen de dicha
resolución.
En primer lugar, se consigna que la apoderada de la
EEB fundó el recurso interpuesto en los siguientes cargos:
·
Que la EEB cumple con los
requisitos para que le sea concedida la estabilidad jurídica y cobije toda su
actividad económica (toda la compañía), consignados en el Acta No.11 del 7 de
septiembre de 2009, en la cual se señala que para otorgar al inversionista la
cobertura de toda su actividad económica el Comité de Estabilidad Jurídica
tendrá en cuenta: (i) la magnitud de los beneficios económicos y sociales
asociados a la inversión; (ii) el que tales beneficios y otros efectos
esperados de la inversión objeto del contrato de estabilidad jurídica sean
inseparables del resto de los provenientes de la inversión social; (iii) el
tamaño relativo de la inversión frente a los activos del inversionista, tomando
como base el promedio de los tres (3) años anteriores al de la presentación de
la solicitud.
·
Falsa motivación en las razones
que sustentaron la decisión del Comité de no aprobar la solicitud del contrato
de estabilidad jurídica de la EEB.
El Comité de Estabilidad Jurídica resuelve los cargos
formulados por el recurrente con los siguientes argumentos:
·
Menciona que el propósito de los
contratos de estabilidad jurídica está referido a inversiones específicas que
son presentadas como un proyecto para poder acceder al beneficio, de esta forma
la garantía de estabilidad de las normas determinantes para la inversión objeto
de la solicitud incide positivamente en la rentabilidad el proyecto en a medida
en que mitiga el costo asociado con cambios normativos desfavorables. Reitera
que la rentabilidad del proyecto ejecutado por la EEB se encuentra garantizada
en la regulación sectorial, hace referencia a que las empresas que participan
en un Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Nacional a través de
proyectos que les adjudique la UPME son remuneradas de acuerdo con el Ingreso
Anual Esperado (IAE) que hayan indicado para su propuesta para los veinticinco
(25) años a partir de la entrada en vigencia del proyecto el cual, de acuerdo
con el literal a) del artículo 4 de la Resolución CREG No.022 de 2001, deberá:
“reflejar los costos asociados con la Preconstrucción (…) y construcción (…),
el costo de oportunidad frente al capital invertido y los gastos de
administración, operación y mantenimiento del equipo correspondiente. Adicionalmente,
se entiende que Ingreso Anual Esperado presentado por el proponente, cubrirá
toda a estructura de costos y de gastos en que incurra el Transmisor Nacional
seleccionado, en desarrollo de su actividad y en el contexto de las leyes y la
reglamentación vigente”.
·
Hace referencia a que el Comité
evaluó el material probatorio aportado por la EEB y llegó a la conclusión que
el tamaño relativo de la inversión frente a los activos de la EEB, tomando como
base el promedio de los tres (3) años anteriores a la presentación de la
solicitud (2007-2009), representa el 1.69%, porcentaje que estima poco
significativo, y que en cuanto a la participación de los activos de propiedad,
planta y equipos dedicados a la transmisión de energía dentro de los activos
totales, encontró que representaban tan solo el 3.34%.
·
Afirma que los ingresos del
inversionistas se encuentran garantizados por el IAE que recibe, el cual abarca
todos los costos y gastos en que pueda incurrir, por lo tanto se encuentra
mitigada la probabilidad de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del
proyecto y generen una variación sobre el resultado esperado. Entiende que la
EEB se encuentra en una situación especial al tener asegurados sus ingresos
anuales lo que disminuye los riesgos regulatorios ya que la ocurrencia de éstos
“no tiene la capacidad de disminuir el ingreso que se percibe en virtud del
proyecto”.
·
Examina el cargo de supuesta
vulneración del principio de igualdad entre la EEB e ISA S.A. ESP respecto del
beneficio del contrato de estabilidad jurídica y expone las razones por las
cuales el Comité considera que tales empresas, a pesar de asemejarse pues ambas
desarrollan la actividad de transmisión de energía, se encuentran en una
situación diferente que justifica que la segunda haya sido beneficiaria de un
contrato de estabilidad jurídica por un proyecto ejecutado dentro del Plan de
Expansión. Explica que del análisis de la evolución de las cuentas de
resultados de las dos compañías resulta que “la utilidad neta de EEB S.A.
ESP no depende de los ingresos de transmisión de energía, al contrario los
ingresos no operacionales netos se encuentran por encima de los ingresos
operacionales, mientras que en el caso de ISA S.A. ESP, los ingresos
operacionales, principalmente derivados de la actividad de transmisión son
significativos y explican la utilidad neta de la compañía.”
·
Afirma que la decisión del Comité
de improbar el contrato solicita no puede ser entendida como una afectación de
la libertad de competencia de la EEB y de la distribución equitativa de
oportunidades porque se trata “de un beneficio excepcional establecido por
el Legislador con el fin de incentivar la inversión, para lo que existen unas
condiciones y requisitos que el mismo Comité debe revisar en cada caso concreto
para identificar el cumplimiento de los mismos, y tomar una decisión legítima y
sustentada en la información suministrada por el inversionista. En el presente
caso se observó que no fueron acreditadas tales condiciones y requisitos y en
este sentido no procedía otorgarles la estabilidad jurídica en los términos
solicitados”.
Con fundamente en las anteriores consideraciones el
Comité confirmó la decisión contenida en el Acta 06 de 24 de mayo de 2010 de
improbar la celebración del contrato de estabilidad jurídica con la EEB.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso,
planteamiento del problema jurídico y esquema de solución
Corresponde a esta Sala revisar los fallos proferidos
dentro de la tutela impetrada por la EEB contra la decisión del Comité de
Estabilidad Jurídica de improbar la celebración de un contrato de estabilidad
jurídica para amparar el proyecto de ampliación de capacidad de interconexión
del sistema de transmisión nacional entre Colombia y el Ecuador. La apoderada
de la demandante alega que la decisión adoptada por el Comité vulnera el
derecho a la igualdad y el derecho fundamental al debido proceso de la empresa,
por estar falsamente motivada y desconocer el principio de legalidad.
La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del
Consejo de Estado declararon improcedente la acción de tutela impetrada por la
EEB, debido a que consideraron que ésta dispone de otros medios de defensa
judicial para controvertir la decisión del Comité y a que en el caso concreto
no se constataba la existencia de un perjuicio irremediable.
De la anterior exposición resulta que el primer
problema jurídico que debe abordar esta Sala de revisión consiste en la
procedencia de la acción de tutela para controvertir la decisión adoptada por
el Comité de Estabilidad Jurídica contenida en el Acta 06 de 24 de mayo de
2010, pues sólo de ser resuelta esta cuestión inicial de manera favorable
podría estudiarse lo relacionado con la alegada vulneración del derecho
fundamental a la igualdad y al debido proceso de la EEB.
Para resolver esta cuestión inicial pasará la Sala a
referirse a la legitimación activa de las personas jurídicas para impetrar la
acción de tutela, luego hará referencia a la procedencia del mecanismo de
protección de los derechos fundamentales respecto de actos administrativos y a
las características del perjuicio irremediable, para finalmente detenerse en la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.
3.
La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas y su
legitimación activa para impetrar acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la
acción de tutela como un mecanismo excepcional de protección de los derechos
fundamentales de todas las personas, la jurisprudencia de esta
Corporación ha entendido que del tenor literal de este precepto se derivan dos
normas constitucionales: en primer lugar que las personas jurídicas son
titulares de derechos fundamentales y en segundo lugar que cuentan con
legitimación activa para impetrar la acción de tutela por intermedio de su
representante legal.
En efecto, ha defendido esta Corporación una
interpretación extensiva del artículo 86 constitucional, en el sentido que esta
disposición no hace distinción entre personas naturales y jurídicas, de derecho
privado o de derecho público, nacional o extranjera, lo que ha llevado a
concluir que cualquier persona jurídica es titular de derechos fundamentales[1]
y que puede acudir a la acción de tutela para su protección dada su condición
de sujeto de derecho[2].
Ahora bien, en lo que si ha hecho distinción es
respecto a los derechos fundamentales de los cuales es titular una persona
jurídica, así se ha dicho que puede le asisten a la persona jurídica están
entre otros, los de igualdad, inviolabilidad de domicilio, petición; debido
proceso, libertad de asociación, acceso a la administración de justicia y el
derecho al buen nombre, sin que esta enunciación pretenda ser exhaustiva. Sin
embargo, no todos los derechos fundamentales pueden predicarse de la persona
jurídica, pues algunos de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana
y no les es dable exigir el amparo: por ejemplo el derecho a la vida, la
prohibición de la desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes o el derecho a la intimidad familiar[3]. Tampoco son titulares
del derecho a la dignidad humana[4],  ni de los derechos a la
intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se reconocen al ser
humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su racionalidad,
inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento de su
dignidad”.[5]
El corolario lógico de esta titularidad de derechos
fundamentales por parte de las personas jurídicas es la legitimación activa
para reclamarlos mediante la acción de tutela. En relación con la
representación judicial ha señalado la Corte, que la instauración de una acción
de tutela por parte de una persona jurídica debe respetar las reglas de
postulación previstas en la Constitución y en el decreto 2591 de 1991,  de
manera que debe ser impetrada por su representante legal, directamente o a
través de apoderado.[6]
4.
La tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos
fundamentales y el concepto de perjuicio irremediable
Debido
a los argumentos expuestos por los jueces de instancia, en torno a la
improcedencia de la acción de tutela en el caso objeto de estudio, es necesario
detenerse en la procedencia de la acción de tutela, así como en la figura del
perjuicio irremediable y su tratamiento jurisprudencial. Como punto de partida
para este análisis cabe señalar que de conformidad con el artículo 86
constitucional la acción de tutela puede ser impetrada como mecanismo
definitivo para la protección de los derechos fundamentales o como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta inferencia surge de la
simple lectura del inciso tercero de este precepto, el cual señala que la
acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
El
anterior enunciado normativo resulta complementado por el numeral primero del
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, enunciado que reitera la improcedencia de
la tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial y agrega
que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Desde
su jurisprudencia inicial la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el
alcance de estas disposiciones ha señalado que una de las características más
importantes de la acción de tutela es su carácter subsidiario y residual[7].
Es decir, no procede como un mecanismo alterno de defensa judicial[8]
y no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al que se puede
acudir cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa en su
oportunidad, o cuando se ejercieron extemporáneamente, o para obtener un
pronunciamiento con mayor prontitud sin el agotamiento de las instancias
ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente[9].
Ahora
bien, de la interpretación sistemática de los preceptos antes reseñados la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la simple existencia de otro
medio de defensa no torna en improcedente la tutela, sino que el mismo debe ser
idóneo y eficaz para deparar protección a los concretos intereses de quien
acude a los mismos. Por esta razón en cada caso particular, el juez
constitucional debe hacer un análisis ponderado y razonable en cuanto al medio
alternativo de defensa.
En
lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, la
Corte ha expresado enfáticamente que es “deber del juez de tutela examinar
si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través
de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente,
aquellos son o no suficientes para
proveer una respuesta material y efectiva a la
disputa puesta a su consideración.”[10] Por consiguiente, “no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia
formal de otro procedimiento o trámite de carácter
judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y
eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena
protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los
efectos que se lograrían con la acción de tutela. No
podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de
tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están
siendo violados.”[11]
La
regla general de procedencia de la acción de tutela antes reseñada es aplicable
igualmente a los actos administrativos, pues por regla general para
controvertir las decisiones adoptadas por la Administración resultan idóneas y
eficaces las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Solamente
ante situaciones excepcionales, el medio ordinario de defensa judicial puede
ser desplazado por la acción de tutela como mecanismo transitorio[12].
Así
mismo, las disposiciones antes trascritas establecen una excepción al carácter
residual o subsidiario de la acción de tutela, precisamente cuando se acude a
la garantía constitucional como mecanismo transitorio de protección de los
derechos fundamentales, en esos casos no es necesario demostrar que el afectado
no dispone de otro medio de defensa judicial o que éste no es tan idóneo o
eficaz como la acción de tutela, sino que el actor debe acreditar el perjuicio
irremediable, como ha sostenido esta Corporación “ese fue precisamente el
requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro
juez, pasarlo inadvertido”[13].
Ahora
bien, la Corte Constitucional ha señalado que el concepto de perjuicio
irremediable no es susceptible de una definición legal o reglamentaria, porque
se trata de un “concepto abierto” que debe ser precisado por el juez en cada
caso concreto[14], y a su vez permite que
al funcionario judicial “darle contenido y sentido a su tarea de protección
efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del
derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende la justicia de su
decisión”[15].
Por
lo tanto es el juez de tutela en cada caso concreto el que debe apreciar si de
las circunstancias fácticas que dan origen a la acción es posible deducir o no
la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, esta Corporación en
diversas oportunidades ha intentado precisar el alcance de la figura mediante
la definición de los elementos que la configuran, un esfuerzo notable en ese
sentido lo constituye la sentencia T-225 de 1993. En esa oportunidad se
sostuvo:
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay
que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran
su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia
que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es
conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino
de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte
que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o
moral.
Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: "que
amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de
la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas
de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción
de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.
Esta
caracterización del perjuicio irremediable, que gravita en torno a su
inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en numerosas oportunidades
por distintas salas de revisión[16], sin embargo, como antes
se sostuvo, en cada caso concreto debe el juez de tutela ponderar si los
anteriores elementos caracterizadores del perjuicio irremediable están
presentes. En esa medida resulta relevante examinar algunos de los criterios
interpretativos desarrollados por la jurisprudencia constitucional en torna a
la figura en estudio:
·
Se ha sostenido en distintas
oportunidades que cuando la acción de tutela es interpuesta por un sujeto de
especial protección constitucional, tales como madres cabeza de familia[17],
mujeres trabajadoras embarazadas[18], discapacitados[19]
o personas de la tercera edad[20], el concepto de
perjuicio irremediable debe ser entendido en forma mucho más amplia “para
así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”[21], en estos casos
debe tomar en consideración no solo las circunstancias personales del actor en
el caso concreto, sino también “las características globales del grupo, es
decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada”[22].
·
Se ha afirmado que existe un
perjuicio irremediable cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio
está delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la
representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones
públicas, porque en estos casos “[c]ada día que pasa equivale a la
imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para
elegir a una persona para que los represente en una corporación pública”[23].
·
Del mismo modo se ha argumentado
que la imposición de una sanción disciplinaria que conlleva la imposibilidad
jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos puede
ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos[24].
·
También se ha deducido la
existencia de un perjuicio irremediable en aquellos casos de afectación grave y
evidente del derecho a la libertad individual, cuando la persona privada de la
libertad decide instaurar una acción de revisión con base en un fallo
ejecutoriado mediante el cual se establece la responsabilidad penal de otra
persona por los mismos hechos por los cuales fue condenado[25].
De
los criterios anteriores es posible inferir que la jurisprudencia
constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso
concreto corresponde apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, ha
ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la acción de tutela
por ciertos sujeto de  características particulares –los sujetos de especial
protección constitucional- o a la protección de ciertos derechos –tales como el
derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas o el derecho a la libertad
personal-.
Relación
que encuentra justificación en la necesidad de adoptar medidas urgentes e
impostergables para la defensa de los sujetos de especial protección
constitucional, por una parte, y en segundo lugar en el carácter temporal del
goce de ciertos derechos fundamentales, pues en algunos casos la tardanza en su
protección haría nugatorio su ejercicio, por estar condicionados a términos
constitucional o legalmente establecidos, o en otros eventos, permitir la
prolongación de su afectación configura un perjuicio grave e injustificado para
su titular.
5.
La procedencia de la acción de tutela impetrada por la EEB
La
apoderada judicial de la EEB solicita el amparo de los derechos fundamentales a
la igualdad y al debido proceso de su representada presuntamente vulnerados por
el Comité de Estabilidad Jurídica al improbar un contrato de estabilidad
jurídica. Aunque reconoce que el acto administrativo contenido en el Acta 06 de
24 de mayo de 2010 puede ser controvertido ante la jurisdicción competente (la
de lo contencioso administrativo), mediante las acciones pertinentes (la acción
de nulidad y restablecimiento), afirma que este mecanismo judicial no es idóneo
ni eficaz para restablecer los derechos supuestamente afectados porque el
trámite del proceso tardaría demasiado y porque la solicitud de suspensión
provisional del acto demandado no sería un medio idóneo para conseguir la
protección temporal de los derechos de la EEB.
En
segundo lugar, afirma que la no suscripción de un contrato de estabilidad
jurídica causaría un perjuicio irremediable a la EEB porque la pondría en
condiciones de inferioridad para competir contra ISA (empresa que si fue
beneficiaria de un contrato de estabilidad jurídica) en futuras convocatorias o
procesos de contratación que sean abiertos en el territorio nacional, es decir,
el perjuicio irremediable estribaría en la supuesta afectación de la libertad
de competencia y de la equitativa distribución de oportunidades de la EEB.
No
obstante, los anteriores argumentos a juicio de esta Sala de Revisión no resultan
convincentes por las razones que pasan a exponerse. Por una parte, sostener que
la eventual duración del medio de defensa judicial es una razón suficiente para
demostrar su ineficacia y su falta de idoneidad en la protección  de los
derechos fundamentales en juego llevaría a que la acción de tutela desplazará a
cualquier acción o procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico
colombiano, con lo cual este mecanismo de protección iusfundamental perdería su
carácter residual y subsidiario para convertirse en el instrumento procesal
para discutir cualquier controversia en la cual pueda alegarse que hay un
derecho fundamental en juego. En efecto, salvo quizás otras garantías
constitucionales como el habeas corpus, ningún otro proceso judicial resistiría
la comparación con la celeridad del trámite de la tutela y por lo tanto todos
tendrían que ser desechados por ser tardíos y supuestamente ineficaces.
Por
otra parte, la alegada falta de idoneidad de la medida provisional de
suspensión del acto administrativo demandado para restablecer los derechos
fundamentales de la EEB tampoco convierte a la acción de tutela en el mecanismo
idóneo para ventilar la decisión de improbar el contrato de estabilidad
jurídica, pues lo que señala el artículo 86 constitucional es que exista un
medio de defensa judicial mediante el cual pueda solicitarse la protección
iusfundamental y no que esta pueda ser subsanada inmediatamente con la adopción
de una medida cautelar dentro de un proceso judicial.
Ahora
bien, en casos concretos distintas salas de revisión han defendido que ante la
evidente demora de los procesos judiciales ordinarios la acción de tutela puede
desplazar estos mecanismos pero esto ha ocurrido cuando especiales
circunstancias lo justifican, por ejemplo, cuando el amparo se solicita en
nombre de un sujeto especialmente vulnerable merecedor de una especial
protección constitucional o se trata de derechos fundamentales delimitados
temporalmente, circunstancias que no están presentes en esta oportunidad.
También se
alega que la negativa de suscripción del contrato de estabilidad jurídica causa
un perjuicio irremediable a la EEB, no obstante no se solicita un amparo
transitorio sino que se pretende la adopción de medidas definitivas dirigidas
supuestamente a subsanar los derechos vulnerados.
Al respecto
cabe aclarar que la demostración de la ocurrencia de un perjuicio irremediable
es relevante para conceder el amparo transitorio a pesar de que existe otro
medio de defensa judicial y no como un argumento que justifique la adopción de
un amparo definitivo. Hecha esta precisión cabe señalar que en el caso concreto
tampoco fue acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la EEBB.
Como acertadamente sostuvieron los jueces de instancia la supuesta condición de
inferioridad en que se encuentra la EEB frente a una empresa competidora que
fue beneficiaria de un contrato de estabilidad jurídica no reúne las
características de inminencia, gravedad y urgencia exigidas por la
jurisprudencia constitucional. La EEB no es un sujeto especialmente vulnerable
merecedor de una especial protección, tampoco están en juego derechos
fundamentales cuyo ejercicio este delimitado temporalmente por la Constitución,
ni se controvierte una sanción disciplinaria, ni  se ha afectado el derecho a
la libertad individual, además el solicitante es una persona jurídica que no es
titular de este derecho.
A lo anterior
se añade que el perjuicio alegado tiene un carácter eventual o hipotético pues
solo se materializaría en la eventual circunstancia en que se abriera una
proceso licitatorio en el cual EEB tuviera que competir con ISA y esta última
empresa estuviera en una mejor condición para ofertar debido a que es
beneficiaria de un contrato de estabilidad jurídica. Como salta a la vista de
la mera presentación de ese argumento se trata de una eventualidad que no tiene
las exigentes condiciones requeridas por la figura del perjuicio irremediable.
Por otra parte,
la única forma de subsanar la pretendida vulneración iusfundamental alegada por
la EEB sería ordenando que el Comité de Estabilidad Jurídica aprobara el
contrato solicitado por dicha empresa y esta pretensión escapa del  ámbito de
decisión del juez de tutela. No porque éste carezca de competencia para expedir
este tipo de órdenes, sino porque su naturaleza implica que deba ser adoptada
en otro escenario judicial.
En efecto, la
decisión del Comité de Estabilidad Jurídica de improbar el susodicho contrato
fue razonada (pues tanto en el Acta 06 de 2010 como en la Resolución 003 de
2011 se hace una detallada justificación de la misma y se rebaten los
argumentos expuestos por la EEB) y debe ser objeto de un análisis detenido por
parte del juez competente, en un proceso judicial en el cual se estudien con
profundidad los argumentos expuestos por las partes en controversia. Sólo el
examen de la supuesta falsa motivación del acto administrativo contenido en el
Acta 06 de 24 de mayo de 2010 requiere de un análisis que reviste cierta
complejidad, que en principio no puede ser realizado dentro un procedimiento
preferente y sumario como lo es la acción de tutela.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia proferida por la
Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado el tres (3) de marzo de 2011, dentro de la acción de
tutela impetrada por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P
contra el Comité de estabilidad Jurídica.
Segundo.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver, por ejemplo, sentencias SU-182 de 1998,
T-300 de 2000, SU-1193 de 2000 y T-1658 de 2000.
[2] Sentencia T-377 de 2000.
[3] Sentencia T-377 de 2000-
[4] Sentencia T-472 de 1996.
[5] Sentencia T-275 de 1995.
[6] Sentencia T-738 de 2007.
[7] Pueden consultarse las siguientes sentencias: T-007 de 1992, SU-646 de
1999, T-408 de 2002,  T-432 de 2002.
[8] Sobre el tema, en la sentencia T-1022 de
2002, se indicó: “Esta característica pretende mantener incólume las
competencias que de acuerdo a la naturaleza de cada asunto la Constitución y a ley consagran para las distintas jurisdicciones.  Sostener lo contrario,
esto es, la cobertura absoluta e indiscriminada de la acción de tutela para la
protección de derechos de cualquier índole, ocasionaría la deslegitimación del
amparo constitucional y rompería la estructura funcional del ordenamiento
jurídico, presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho”.
[9] Sobre el tema, pueden consultarse, entre otras, las siguientes
sentencias: T-329 de 1996, T-026 de 1997, T-272 de 1997, T-273 de 1997, T-331
de 1997, T-235 de 1998, T-414 de 1998, T-057 de 1999 y T-618 de 1999.
[10] Sentencia T-582 de 2010. En esta oportunidad, la Corte conoció de una solicitud de tutela promovida por una persona que había ocupado el
primer puesto de una lista de elegibles para conformar la terna para el cargo
de gerente de un hospital departamental, el cual se rehusaba
reiteradamente a designarlo.
[11] Sentencia T-468 de 1999.
[12] Por
ejemplo cuando se trata de controvertir las decisiones adoptadas dentro de un
concurso público de méritos, la Corte Constitucional ha manifestado reiteradamente que, aun cuando los afectados con dichas determinaciones cuentan con las
acciones contencioso administrativas para cuestionar su legalidad, dichos
mecanismos judiciales de defensa “no son siempre idóneos y eficaces para
restaurar los derechos fundamentales conculcados” (sentencia T-556 de
2010). En fecha más reciente sostuvo: “Para este Tribunal, las acciones
judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo no alcanzan una
protección efectiva de los derechos de los participantes de un concurso de
méritos, ya que las
notorias condiciones de congestión del aparato judicial colombiano y el diseño
mismo de tales instrumentos hacen que una controversia de tal estirpe tarde
varios años – muchas veces excediendo el término de duración del concurso mismo
– lo cual hace imposible que los afectados obtengan un remedio pronto y
oportuno a las vulneraciones de las cuales pudieron haber sido objeto. Para
esta Corporación, la protección de
los derechos infringidos al dejar de nombrarse a quien ocupó el primer puesto
dentro de un concurso, no pueden someterse a un trámite dispendioso y demorado
como es el ordinario, pues con ello se está prolongando en el tiempo la
violación del derecho fundamental”
(Sentencia T-569 de 2011).
[13] Sentencia T-1316 de 2001.
[14] Eso sostuvo esta Corporación en la sentencia
C-531 de 1993 mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo
del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precepto que
definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo puede ser reparado en su
integridad mediante una indemnización.
[15] Sentencia C-531 de 1993.
[16] Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se
definen las características del perjuicio irremediable en los siguientes
términos: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar,
deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde
una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por
último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable”. Así mismo, en la
sentencia T-719 de 2003 se sostiene: “La jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un
perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del
caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se
deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de
hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés
jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el
afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria
e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño
antijurídico en forma irreparable”.
[17] Sentencias T-719 de 2003, T-804 de 2005.
[18] Sentencias T-992 y T-1244 de 2005.
[19] Sentencias T-1128 y T- 1268 de 2005, T-491 de 2006.
[20] Sentencia T-605 de 2005.
[21] Sentencia T-719 de 2003.
[22] Sentencia T-1316 de 2001.
[23] Sentencia T-778 de 2005.
[24] Sentencia T-143 de 2003 y T-1093 de 2004. Adicionalmente, en la sentencia T-1093 de 2004
se señalan algunos requisitos específicos para la configuración de un perjuicio
irremediable con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria los
cuales es preciso destacar debido a la relevancia que tienen en el caso
concreto, tales requisitos son entre otros: (i) que existan motivos serios y
razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en
materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las
garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de
los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso;
(ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de
manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más
derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en
cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente
atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los
afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para
controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias
impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable
del derecho fundamental invocado. En la mencionada sentencia no se exige que
los anteriores requisitos se presenten de manera concurrente, basta entonces
que estén presentes algunos de ellos para que la acción de tutela se torne
procedente.
[25] Sentencia T-659 de 2005.