T-159-15
Sentencia
T-159/15
(Bogotá, D.C., Abril 14)
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al
mismo tiempo un servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Oportunidad, eficacia y calidad en el
acceso a los servicios de salud
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de cirugía estética/CIRUGIA PLASTICA
RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Inclusión en el POS-C cuando buscan
la reparación de la capacidad funcional y la corrección de alguna alteración
anatómica que genere mal funcionamiento de parte del cuerpo u órgano del
mismo
En principio
los procedimientos o intervenciones de naturaleza  estética no hacen parte
del Plan Obligatorio de Salud y por ende no será obligación de las entidades
promotoras de salud asumir el costo de las mismas. No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que “no siempre las
intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por
consiguiente no todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a
restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el
reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad,
se consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse
como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento”. De modo que
el derecho a la salud y a la vida digna no se limita únicamente al carácter
funcional y físico sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y social de
la persona.
CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar
emocional, social y psíquico
CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
Las entidades promotoras de salud vulneran los
derechos a la vida, salud y seguridad social de los
afiliados cuando se niegan a autorizar procedimientos quirúrgicos de naturaleza
estética que persigan fines reconstructivos funcionales, previamente ordenados
por su médico tratante e incluidos expresamente en el POS.
CIRUGIA
PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Orden a EPS autorizar la realización de procedimientos
de reconstrucción nasal
DERECHO A LA SALUD EN FASE DE DIAGNOSTICO-Orden a EPS someter nuevamente ante Comité
Técnico Científico solicitud de aprobación de procedimiento quirúrgico de
naturaleza estética y exponer de manera detallada las razones científicas que
fundamentan la decisión
Referencia: Expedientes T-4.538.316 y T-4.604.027.
Fallos de tutela objeto de revisión: T-4.538.316 Sentencia del Juzgado
Veintisiete Civil Municipal de Cali del 23 de mayo de 2014 que negó el amparo
tutelar. T-4.604.027 Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Sincelejo del 4 de abril de 2014 que revocó la sentencia del Juzgado Sexto
Civil Municipal de Sincelejo del 11 de febrero de 2014 que concedió el
amparo.
Accionantes: T-4.538.316 Gerardo Garrido Espinosa. T-
4.501.732 Olga Regina Gómez Ochoa.
Accionados: T-4.538.316 Coomeva EPS y Ministerio
de Salud y Protección Social-FOSYGA. T- 4.501.732 Salud Total EPS.
Magistrados de la Sala Segunda de
Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela.
1.1. Elementos y pretensiones en los
expedientes T-4.538.316[1] y
T-4.604.027[2].
1.1.1. Derechos fundamentales invocados:
T-4.538.316 salud en
conexidad con la vida. T-4.604.027 salud, vida y seguridad social.
1.1.2. Conductas que causan
la vulneración: T-4.538.316 la negativa por parte de Coomeva EPS de autorizar y realizar las
cirugías de blefaroplastia reconstrucción nasal + rinoseptoplastia y
turbinoplastia a favor del accionante previamente ordenadas por el médico
tratante, por considerarlos procedimientos estéticos expresamente excluidos del
POS. T-4.604.027 la negativa por parte de Salud Total EPS de autorizar y
realizar la cirugía de abdominoplastia circunferencial a favor de la accionante
previamente ordenada por el médico tratante, argumentando ser un procedimiento
estético expresamente excluido del POS.
1.1.3.  Pretensiones: T-4.538.316 se
ordene a la accionada aprobar la solicitud y posterior realización de las
cirugías de blefaroplastia, reconstrucción nasal + rinoseptoplastia y
turbinoplastia a favor del señor Gerardo Garrido Espinosa. T-4.604.027 se
ordene a la EPS accionada autorizar la realización del procedimiento quirúrgico
de abdominoplastia circunferencial requerida por la señora Olga Regina Gómez
Ochoa.
A.   Demanda de tutela T-4.538.316:
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. El señor Gerardo Garrido Espinosa de 65 años
padece trastorno del nervio facial, parálisis facial  periférica secundaria a
mastoidectomia y mastoiditis[3].
1.2.2. Aseguró el accionante que en virtud de su
patología, el especialista en cirugía plástica le ordenó la realización de los
procedimientos de blefaroplastia, reconstrucción nasal + rinoseptoplastia y
turbinoplastia[4],
por imposibilidad de cerrar el ojo izquierdo y desviación nasal marcada.
1.2.3. De esta forma, el señor Garrido Espinosa
solicitó a Coomeva EPS la autorización y posterior realización de los
procedimientos referenciados. No obstante, la entidad negó la solicitud
argumentando que la misma no fue aprobada por el Comité Técnico Científico al
no encontrar un carácter funcional en las cirugías, razón por la que se
considera un procedimiento estético expresamente excluido del POS[5].
1.3. Respuesta de la entidad accionada[6].
1.3.1. Coomeva EPS[7].
Solicitó declarar la improcedencia de la acción pues
no corresponde a la EPS asumir los insumos y procedimientos excluidos del POS
cuya finalidad no sea recuperar y/o preservar la función orgánica del usuario.
Aseguró que por tratarse de procedimientos excluidos
del POS corresponde al Comité Técnico Científico determinar la viabilidad de la
autorización, sin embargo este consideró que se trataba de un procedimiento
netamente estético pues de los registros clínicos aportados por el accionante
no se evidencia que las patologías que presenta afecten la parte funcional.
Por otro lado, afirmó que acceder a la práctica del
procedimiento solicitado podría poner en riesgo la vida e integridad del
paciente de forma innecesaria ya que toda cirugía esta propensa a una serie de
complicaciones. Así mismo, consideró que al hacer uso de recursos del Estado
para procedimientos cosméticos, estéticos, suntuarios y de embellecimiento
incurriría en los delitos de peculado y uso indebido de los recursos estatales,
de modo que mal haría la entidad en acceder a la solicitud elevada por el
accionante.
Finalmente, manifestó que el señor Gerardo Garrido
Espinosa se encuentra afiliado a la entidad a través del régimen contributivo
en calidad de cotizante.
1.3.2. Ministerio de Salud y Protección Social[8].
Manifestó que hace parte del POS lo contenido en la
Resolución 5521 de 2013 y sus anexos 01,02 y 03, así como las subcategorías que
hacen parte de las categorías establecidas en la Resolución 1896/01 donde no
exista nota aclaratoria de salvedad. De esta forma, aclaró que hacen parte del
Anexo 02 las tecnologías en salud : 21.8.3. reconstrucción nasal total; 21.8.4.
revisión de rinoplastia (rino secundaria); 21.8.6. rinoplastia limitada;
21.8.7. turbinoplastia; 21.8.8. otra septoplastia; 21.8.9. otras reparaciones
de nariz.
Posteriormente, aclaró que de acuerdo a los artículos
129 y 130 de la Resolución 5521 de 2013 las tecnologías en salud consideradas
cosméticas, estéticas, suntuarias o de embellecimiento se encuentran excluidas
de manera general y especifica del POS.
1.4. Decisión de tutela objeto de revisión:
1.4.1. Sentencia del Juzgado Veintisiete
Civil Municipal de Cali del 23 de mayo de 2014[9].
Negó el amparo solicitado por el
accionante. Consideró que además de la falta de aprobación del Comité Técnico
Científico por no encontrar carácter funcional en los procedimientos
solicitados, de la historia clínica aportada por el accionante se observó que
los mismos fueron prescritos tras una valoración realizada por un especialista
en cirugía plástica y en ninguna parte se evidencia que su realización sea
necesaria para corregir un defecto funcional, es decir una alteración que
permita catalogar de imprescindible su autorización.
Así, manifestó que no hubo vulneración al
derecho a la salud y por tanto no se justifica la inaplicación de las normas
del POS que excluyen la práctica de cirugías estéticas.
B. Demanda de tutela T-4.604.027.
1.2. Fundamentos de la pretensión:
1.2.1. La señora Olga Regina Gómez Ochoa quien se
encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de
beneficiaria en el régimen contributivo, fue sometida al procedimiento de by
pass gástrico por obesidad mórbida con lesiones en piel de pliegues
principalmente en abdomen y muslos[10].
1.2.2. El 27 de junio de 2013, la señora Gómez Ochoa
acudió al médico internista adscrito a Salud Total EPS por distención más dolor
abdominal y diarrea recurrente que le ha ocasionado pérdida de peso progresiva
(62 kg en año y medio), para lo que el médico tratante ordenó la remisión al
gastroenterólogo[11].
1.2.3. El 15 de agosto de 2013, el médico especialista
en cirugía plástica diagnosticó a la señora Olga Regina Gómez Ochoa con
lipodistrofia abdominal universal, razón por la cual ordenó abdominoplastia
circunferencial + brqaquiroplastia bilateral + prexia y aumento mamario
bilateral iniciando con procedimiento de abdominoplastia circunferencial[12].
1.2.4. No obstante, aseguró la accionante que Salud
Total EPS de manera verbal negó el procedimiento solicitado argumentando que el
Comité Técnico Científico no aprobó dicha solicitud por no encontrar carácter
funcional en el mismo, lo que vendría siendo un procedimiento estético
expresamente excluido del POS[13].
1.2.5. Así mismo, la señora Olga Regina Gómez Ochoa
manifestó que no cuenta con los recursos económicos necesarios para cubrir los
costos del procedimiento quirúrgico al cual debe someterse, pues subsiste con
lo proporcionado por sus familiares[14].
1.2.6. Finalmente, solicitó como medida provisional
ordenar a la entidad accionada autorizar de forma inmediata la realización del
procedimiento abdominoplastia circunferencial a favor de la accionante[15].
1.3. Respuesta de las entidades accionadas[16].
1.3.1. Salud Total EPS.[17]
Solicitó declarar la improcedencia de la acción.
Manifestó que han sido autorizados todos los servicios requeridos por la
paciente para el tratamiento de su enfermedad, no obstante el procedimiento de
abdominoplastia circunferencial no fue aprobado por el Comité Técnico
Científico que mediante un segundo concepto médico sobre la naturaleza del
mismo determinó que se trata de servicios estéticos expresamente excluidos del
POS, razón por la cual no habrá lugar a su autorización.
Solicitó que en caso de acceder a las pretensiones de
la tutela, se autorizará el recobro ante el FOSYGA, entidad encargada de asumir
el costo de los insumos y procedimientos no contemplados en el POS.
Por último, pidió instruir a la accionante sobre la
necesidad de dar cumplimiento a los requisitos para el suministro de lo
requerido, pues por tratarse de una exclusión taxativa del POS, la entidad no
se encuentra facultada para autorizarlo.
1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión:
1.4.1. Sentencia del Juzgado Sexto Civil
Municipal de Sincelejo, del 11 de febrero de 2014[18].
Concedió el amparo solicitado y ordenó a la
entidad accionada autorizar la práctica del procedimiento de abdominoplastia
circunferencial a favor de la accionante. Consideró que existe certeza de que
la intervención solicitada no es estética pues previamente la accionante fue
sometida a una cirugía de by pass gástrico por obesidad mórbida con lesiones en
piel de pliegues principalmente en abdomen y muslos, lo que generó diferentes
complicaciones post operatorias que llevaron al médico tratante a ordenar la
práctica de abdominoplastia circunferencial.
De igual forma, sostuvo que si bien se
trata de un procedimiento excluido del POS, dado que el mismo fue negado por el
Comité Técnico científico y el paciente no cuenta con los recursos económicos
necesarios para asumir su costo, se cumplen las exigencias para proteger el
derecho a la salud de la señora Gómez Ochoa.
1.4.2. Impugnación[19].
Salud Total EPS allegó escrito de
impugnación, mediante el cual solicita revocar el fallo adoptado y en caso de
ser desestimando, dejar incólume lo dispuesto en cuanto al reembolso,
solicitando que se adicione el término de 15 días para hacerlo efectivo.
Manifestó que de acuerdo a las actas del
Comité Técnico Científico es posible verificar que el cirujano plástico no
considera que el procedimiento en referencia tenga carácter funcional, de lo
contrario aseguró tratarse de una intervención con fines estéticos, que al
estar excluido del POS no puede ser autorizado por la entidad.
Sostuvo que el hecho de ordenar con cargo a
la EPS la realización de procedimientos estéticos que no ostentan carácter
funcional, va en detrimento de los usuarios del sistema. De igual forma,
aseguró que la falta de suministro de lo solicitado no pone en peligro la
existencia de la paciente ni su calidad de vida.
1.4.3. Sentencia del Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Sincelejo del 4 de abril de 2014[20].
Revocó la decisión de primera instancia.
Consideró que la negativa de la entidad surge como resultado de la consulta
realizada por el Comité Técnico Científico a otro cirujano plástico quien
sostuvo que se trata de un procedimiento estético, lo que constituye una razón
técnica suficiente desde el punto de vista constitucional.
Por otro lado, sostuvo que no obra prueba
de alguna perturbación funcional que afecte a la actora, sin desconocer que en
virtud del procedimiento de by pass gástrico existan sobrantes de piel.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con
base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[21].
2.
Procedencia de la demanda de tutela.
2.1. Derechos fundamentales
vulnerados. Vida, salud y seguridad social. (Arts. 11, 49 y 48 C.P.).
2.2.
Legitimación activa. T-4.538.316
El señor Gerardo Garrido Espinosa actúa en nombre
propio como titular de los derechos invocados. T-4.604.027 El señor
Eduardo Vergara Ruíz actúa como apoderado de la señora Olga Regina Gómez Ochoa
quien es titular de los derechos invocados en la presente solicitud de amparo[22].
2.3. Legitimación pasiva. Las
entidades promotoras de salud como entidades particulares encargadas de la prestación del servicio de
salud, a las que se encuentran afiliados los accionantes y el Ministerio de
Salud y Protección Social como autoridad pública, son demandables por vía de
tutela de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.
2.4.
Inmediatez. Si bien, el artículo 86 Superior, no
establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de las
particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo prudencial
desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del
accionante hasta la fecha de interposición de la acción[23]. Lo anterior,
debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales.
2.4.1. T-4.538.316 El 12 de mayo de
2014 la EPS accionada negó la solicitud y posterior realización de las cirugías
de blefaroplastia, reconstrucción nasal + rinoseptoplastia y turbinoplastia a
favor del señor Gerardo Garrido Espinosa. De esta forma, el 13 de mayo de 2014
interpuso acción de tutela en contra de dicha entidad, término más que
razonable para el ejercicio de la misma.
2.4.2. T-4.604.027 De acuerdo al
escrito de contestación de la EPS accionada, se desprende que el Comité Técnico
Científico de la misma rechazó la autorización del procedimiento de
abdominoplastia circunferencial a favor de la señora Olga Regina Gómez Ochoa el
18 de octubre de 2013.  Teniendo en cuenta que la actora interpuso la acción de
tutela el 31 de enero de 2014, es posible determinar que la misma fue ejercida
dentro de un término prudencial.
2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la
acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos
fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será
procedente cuando no exista otro medio de defensa. No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que dicha
acción resultará procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son
suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente
conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de
no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá
un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante
es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera
edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada,
niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela”[24].
2.5.1. T-4.538.316 En este caso se
encuentran probados los diferentes quebrantos de salud del señor Gerardo
Garrido Espinosa, al padecer trastorno del nervio facial, parálisis facial
periférica secundaria a mastoidectomia y mastoiditis, patología que lo ubica en
un estado de debilidad manifiesta. Así mismo, al tratarse de una persona de
edad avanzada la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para
la protección de sus derechos fundamentales.
2.5.2. T-4.604.027 La señora Olga
Regina Gómez Ochoa también se encuentra en estado de debilidad manifiesta pues
se trata de una persona que padeció obesidad mórbida con lesiones en piel de
pliegues principalmente en abdomen y muslos quien tuvo que ser sometida a una
cirugía de by pass gástrico. Hoy en día fue diagnosticada por el médico
tratante con lipodistrofia abdominal  universal, siendo la acción de tutela el
mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos. Además de haber
afirmado que no cuenta con los recursos económicos necesarios para cubrir los
gastos del procedimiento solicitado, razón por la cual acude al amparo tutelar
con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, en los dos casos de acredita
el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
3.
Problema jurídico.
Le
Corresponde a la Sala determina si:
3.1. ¿Vulneran
las entidades promotoras de salud accionadas los derechos fundamentales a la vida
digna y a la salud de los actores, al negarse a autorizar y
realizar las intervenciones quirúrgicas ordenadas por sus médicos tratantes,
argumentando que se trata de procedimientos estéticos expresamente excluidos
del Plan Obligatorio de Salud?
3.2. ¿Vulneran los comités técnico
científicos los derechos de los pacientes que someten a su aprobación
medicamentos o procedimientos excluidos del POS, al no consignar de manera
detallada en su respuesta las razones científicas que fundamentan su decisión?
4. Vulneración del derecho a la salud.
Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política consagra el
derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
La noción de salud tiene una doble
connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques
dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la
estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo
cual, la salud como servicio público está a cargo del Estado y éste es quien tiene
la obligación de organizar, dirigir, reglamentar y
establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las
entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el
derecho sea progresivamente realizable.
De acuerdo con la Constitución Política y
la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de salud
debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es
accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción, el carácter de
eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de
acuerdo a un manejo adecuado de recursos.
En el mismo sentido, los artículos 2, 153
y 156 de la mencionada ley, consagran como principios
rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio
de calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de
escogencia.
Así, la prestación de servicio a la salud
se debe prestar en condiciones de integralidad, por lo
cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que implica la
prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y
posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados
tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos
esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional
ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574
de 2010, así:
“(…)  la
atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente.
El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.[25]
Por lo tanto, las personas vinculadas al
Sistema General de Salud independiente del régimen al que pertenezcan, tienen
el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir,
que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la
promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo
el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico,
tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere
necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias
y pueda llevar una vida en condiciones dignidad.[26]
5. Las intervenciones quirúrgicas que
tengan por objeto garantizar la vida en condiciones dignas del paciente deberán
ser autorizadas por las entidades promotoras de salud cuando no exista concepto
científico que califique los procedimientos solicitados como cosméticos,
estéticos o de embellecimiento. Reiteración de jurisprudencia.
El Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se
sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente
el Plan Obligatorio de Salud”, en su artículo 2 definió el POS como “el
conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo,
todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación
debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud”. De esta forma, en
el artículo 6 estableció como uno de los criterios generales de exclusión del
POS “1. La tecnología en salud considerada como cosmética, estética, suntuaria
o de embellecimiento, así como la atención de sus complicaciones, salvo la
atención inicial de urgencias”.
La Resolución 5521 de 2013 “por la cual
se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”
en sus artículos 129 y 130 reiteraron la exclusión general y especifica (es
decir, que no será financiadas con la Unidad de Pago por Capitación –UPC–) de
las “cirugía(s) estética(s) con fines de embellecimiento y procedimientos de
cirugía plástica, cosmética, o suntuaria”. Igualmente, en el artículo 8º
definió la misma como el “procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin
de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos
funcionales u orgánicos”, diferenciándola de la cirugía plástica reparadora
o funcional correspondiente al “procedimiento quirúrgico que se practica
sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la
función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales.
Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y
soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos
por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo”. Así, es
posible afirmar que en principio los procedimientos o intervenciones de
naturaleza  estética no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y por ende no
será obligación de las entidades promotoras de salud asumir el costo de las
mismas.
No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que “no siempre las intervenciones estéticas
tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por consiguiente no todos los
procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto excluidos del Plan Obligatorio
de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a restablecer la apariencia normal
de las personas se ligan estrechamente con el reconocimiento de su dignidad y
con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se consideran incluidas en el
Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse como intervenciones
superfluas con fines de embellecimiento”.[27] De modo que el
derecho a la salud y a la vida digna no se limita únicamente al carácter
funcional y físico sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y social de
la persona[28].
Así las cosas, en la sentencia T-1176 de
2008 al estudiar el caso de una señora afiliada a la EPS Salud Total en calidad
de cotizante a quien el médico tratante ordenó el procedimiento de
reconstrucción mamaria con prótesis por tener antecedentes de mastectomía
bilateral como consecuencia de un cáncer bilateral de seno, solicitud que fue
negada por la entidad por tratarse de una intervención con fines estéticos
excluida expresamente del POS, la Corte Constitucional sostuvo que “(…) el
procedimiento ordenado a la ciudadana (…) por su médico tratante no es
suntuario. No se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una
intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y
relacionada con la posibilidad de superar problemas originados por la
intervención a la que se sometió para curar el cáncer que padeció. Una cirugía,
en suma vinculada con posibilidad de que la actora recupere su apariencia
normal, restablezca de manera integral su salud y pueda llevar una vida en
condiciones de calidad y dignidad”; concediendo el amparo de los derechos a
la salud y a la vida digna de la accionante.
Esta Corporación ha sido enfática en que
“el derecho constitucional fundamental a la salud cuya efectiva garantía se
relaciona estrechamente con la posibilidad de llevar una vida digna y de
calidad no solo debía protegerse cuando las personas se hallaban en “peligro de
muerte, sino que [abarcaba] la posibilidad concreta de recuperación y
mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello [fuera]
posible, cuando estas condiciones se [encontraban] debilitadas o lesionadas y
[afectaran] la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias
para garantizar a cada quien, una existencia digna”.[29]
Posteriormente, en la sentencia T-142 de
2014, el Tribunal Constitucional afirmó que “si bien las
cirugías plásticas se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud, por
ser consideradas con fines estrictamente estéticos, es decir, aquellas que
solamente buscan mejorar un aspecto físico con el cual la persona no se
encuentra conforme, no pueden las Entidades Promotoras de Salud negar la
prestación del servicio requerido, bajo este argumento, pues el reglamento por
el cual se rigen dichas entidades, establece que  las cirugías plásticas
con fines reconstructivos funcionales, que como ya se dijo son las que buscan disimular y reconstruir los efectos
destructivos de un accidente o trauma, serán prestadas por las EPS. Por lo que,
para negar estos tratamientos deberán demostrar bajo conceptos médicos en el
estudio de cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines
de embellecimiento y no Funcionales reconstructivos o de bienestar emocional,
psíquico y social. En razón, al principio de integralidad que rige al Sistema
de Seguridad Social en Salud”.
6. Casos concretos.
6.1. T-4.538.316 El señor
Gerardo Garrido Espinosa interpuso acción de tutela en contra de Coomeva EPS
por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida al negarse a
autorizar la realización de los procedimientos de blefaroplastia,
reconstrucción nasal + rinoseptoplastia y turbinoplastia previamente ordenados
por su médico tratante, bajo el argumento de ser intervenciones cosméticas,
estéticas o de embellecimiento.
El amparo
constitucional resulta procedente, por tratase de una persona que al padecer
trastorno del nervio facial, parálisis facial periférica secundaria a
mastoidectomia y mastoiditis se encuentra en estado de debilidad manifiesta,
además de contar con un concepto médico donde se corrobora su precario estado
de salud y la necesidad de realizar los procedimientos solicitados, debido a su
imposibilidad de cerrar el ojo izquierdo y contar con desviación nasal marcada.
Así, la acción de tutela resulta ser la vía idónea y eficaz para la protección
de sus derechos fundamentales.
En esta oportunidad, la EPS
accionada negó la autorización de las intervenciones quirúrgicas ordenadas
previamente por el médico cirujano encargado de tratar la patología del actor,
argumentando que la misma no fue aprobada por el Comité Técnico Científico por
no encontrar su carácter funcional, de modo que se trata de cirugías netamente
estéticas. No obstante, encuentra la Sala que al estar contemplados dentro del
POS los procedimientos de reconstrucción nasal,  rinoseptoplastia y
turbinoplastia la negativa de la entidad de autorizar su realización constituye
una traba injustificada por lo que genera una clara vulneración al derecho a la
salud y  la vida digna del accionante, pues en aquellos casos donde existe
orden médica que prescriba las intervenciones quirúrgicas y estas se encuentren
incluidas en el POS, la entidad deberá proceder a su autorización sin necesidad
de acudir al Comité Técnico Científico para ser aprobados. De modo que, se
ordenará a la EPS accionada autorizar los procedimientos en referencia,
requeridos por el accionante.
En cuanto al procedimiento de
blefaroplastia, teniendo en cuenta que el mismo no se encuentra incluido en el
POS, la entidad tiene la obligación de someter a juicio del Comité Técnico
Científico su aprobación. En el caso bajo estudio, el comité conformado decidió
que el procedimiento solicitado no debía ser aprobado por tratarse de un
procedimiento estético con fines de embellecimiento. No obstante y sin el ánimo
de desconocer las decisiones sometidas a estudio del comité, esta Sala
considera que si bien es potestativo de dicha organización la aprobación o no
de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS, como mínimo la
respuesta deberá contener de forma detallada las razones científicas por las
cuales fue adoptada la decisión correspondiente, ya que para los solicitantes
resulta insuficiente que el Comité Técnico Científico se limite a decir si
aprueba o no, cuando se trata de procedimientos o medicamentos ordenados por
sus médicos tratantes quienes los consideran necesarios para el
restablecimiento de su estado de salud. Adicionalmente, como ya fue
referenciado en la parte motiva de esta providencia, no es posible partir de la
base de que todos los procedimientos de naturaleza estética persiguen
necesariamente fines de embellecimiento pues en algunos casos debido a las
particularidades de la patología que padece el paciente dichas cirugías
estéticas resultan imprescindibles para el restablecimiento integral de la
salud de los mismos, adquiriendo carácter funcional y reconstructivo.
Con el fin de llegar a una solución
armónica que por un lado no desconozca la autoridad del Comité Técnico Científico
como organización competente para aprobar la práctica de procedimientos
excluidos del POS y el derecho a la salud del señor Garrido Espinosa que se está
viendo afectado por la negativa de la entidad de autorizar la intervención
quirúrgica prescrita por su médico tratante como necesaria para el
restablecimiento de su estado de salud sin fundamento científico alguno, esta
Sala de Revisión procederá a amparar el derecho a la salud del accionante en su
fase de diagnóstico, ordenando a la EPS someter nuevamente ante el Comité
Técnico Científico la solicitud elevada por el señor Gerardo Garrido Espinosa
para la autorización del procedimiento de blefaroplastia, consignando de manera
detallada en el nuevo dictamen las razones científicas que justifiquen la
decisión adoptada.
6.2. T-4.604.027 La señora Olga Regina Gómez Ochoa interpuso acción de
tutela en contra de Salud Total EPS por considerar vulnerados sus derechos a la
salud, vida y seguridad social al negarse a autorizar el procedimiento
de abdominoplastia circunferencial requerido por la accionante de acuerdo a la
orden expedida por su médico tratante, argumentando que se trata de una
intervención de carácter estético.
La acción de tutela resulta ser el
mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de
la señora Gómez Ochoa al tratarse de una persona que se encuentra en situación
de debilidad manifiesta en virtud de sus quebrantos de salud pues padeció
obesidad mórbida y actualmente fue diagnosticada con lipodistrofia abdominal
universal. Adicionalmente, afirmó que no cuenta con los recursos económicos
suficientes para cubrir los gastos del procedimiento quirúrgico ordenado por su
médico tratante.
En el caso bajo estudio, la EPS accionada
fundó su negativa en que el Comité Técnico Científico no aprobó la autorización
del procedimiento de abdominoplastia circunferencial, alegando que de acuerdo a
un segundo concepto médico se confirmó que se trata de una intervención
estética. Si bien corresponde a esta organización aprobar los medicamentos o
procedimientos excluidos del POS como sucede en este caso, esta Sala considera
que el dictamen expedido por el mismo deberá exponer de forma detallada y con
fundamento científico las razones que lo llevaron a tomar su decisión, pues de
lo contrario podría estar vulnerado el derecho a la salud del solicitante,
quien cuenta con una orden proferida por su médico tratante donde prescribe la
necesidad de autorización del procedimiento en referencia para el
restablecimiento de su estado de salud. Además, no todos los procedimientos
estéticos persiguen fines de embellecimiento, dado que se puede tratar de
intervenciones quirúrgicas que busquen reconstruir las consecuencias de un
accidente o trauma, casos en los cuales dichos procedimientos serán
reconstructivos funcionales aun cuando su naturaleza sea estética. De modo que
las entidades promotoras de salud no pueden negar su autorización bajo este
argumento, además de encontrarse excluidos del POS.
Con el fin de llegar a una solución armónica que por un lado
no desconozca la autoridad del Comité Técnico Científico como organización
competente para aprobar la práctica de procedimientos excluidos del POS y el
derecho a la salud de la señora Gómez Ochoa que se está viendo afectado por la
negativa de la entidad de autorizar la intervención quirúrgica prescrita por su
médico tratante como necesaria para el restablecimiento de su estado de salud
sin fundamento científico alguno, esta Sala de Revisión procederá a amparar el
derecho a la salud del accionante en su fase de diagnóstico, ordenando a la EPS
someter nuevamente ante el Comité Técnico Científico la solicitud elevada por
la señora Olga Regina Gómez Ochoa para la autorización del procedimiento de
abdominoplastia circunferencial, consignando de manera detallada en el nuevo
dictamen las razones científicas que justifiquen la decisión adoptada.
III. CONCLUSIONES.
1. Síntesis de los casos.
1.1. T-4.538.316 El señor Gerardo Garrido Espinosa
interpuso acción de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar vulnerados
sus derechos a la salud y a la vida al negarse a autorizar la realización de
los procedimientos de blefaroplastia, reconstrucción nasal +
rinoseptoplastia y turbinoplastia previamente ordenados por su médico tratante,
bajo el argumento de ser intervenciones cosméticas, estéticas o de
embellecimiento. En cuanto a las intervenciones quirúrgicas de
reconstrucción nasal, rinoseptoplastia y turbinoplastia, la Sala verificó que
las mismas se encuentran incluidas en el POS, de modo que la EPS accionada no
tiene razones para su negativa, teniendo la obligación de autorizarlas sin
necesidad de acudir al Comité Técnico Científico
Respecto al
procedimiento de blefaroplastia, sin desconocer que es el Comité Técnico
Científico la organización competente para aprobar o no la realización o el
suministro de procedimientos y medicamentos excluidos del POS, los dictámenes
expedidos por la misma deberán exponer de forma detallada las razones
científicas que lo llevaron a adoptar su decisión. Teniendo en cuenta que en
este caso el comité se limitó a rechazar la solicitud del accionante por
tratarse de un procedimiento de naturaleza estética sin exponer las razones de
su decisión, se concederá el amparo del derecho a la salud en fase de diagnóstico
del señor Garrido Espinosa, ordenando a la entidad accionada someter
nuevamente ante el Comité Técnico Científico la solicitud elevada por actor
para la autorización del procedimiento de blefaroplastia, consignando de manera
detallada en el nuevo dictamen las razones científicas que justifiquen la
decisión adoptada.
1.2. T-4.604.027 La
señora Olga Regina Gómez Ochoa interpuso acción de tutela en contra de Salud
Total EPS por considerar vulnerados sus derechos a la salud,
vida y seguridad social, al negarse a autorizar el procedimiento de
abdominoplastia circunferencial requerido por la accionante de acuerdo a la
orden expedida por su médico tratante, argumentando que se trata de una
intervención de carácter estético.
Si bien la entidad accionada basó su
negativa en la decisión del Comité Técnico Científico de no aprobar la
autorización del procedimiento solicitado después de haber consultado a un
profesional en el tema quien determinó que la naturaleza de la intervención
quirúrgica es estética, dicho concepto solamente es mencionado, más no se
exponen las razones científicas que llevaron a esa conclusión. De modo que no
se evidencian motivos suficientes para sustentar la negativa de Salud Total
EPS.
Así las cosas, se
concederá el amparo del derecho a la salud en fase de diagnóstico de la señora
Gómez Ochoa, ordenando a la entidad accionada someter nuevamente
ante el Comité Técnico Científico la solicitud elevada por la actora para la
autorización del procedimiento de abdominoplastia circunferencial, consignando
de manera detallada en el nuevo dictamen las razones científicas que
justifiquen la decisión adoptada.
2. Razón de la decisión.
2.1. Las entidades promotoras de salud
vulneran los derechos a la vida, salud y seguridad social de los
afiliados cuando se niegan a autorizar procedimientos quirúrgicos de naturaleza
estética que persigan fines reconstructivos funcionales, previamente ordenados
por su médico tratante e incluidos expresamente en el POS.
2.2. Vulnera el derecho a la salud en fase de diagnóstico,
los dictámenes expedidos por los Comités Técnico Científicos respecto a la
solicitud de autorización de procedimientos o medicamentos excluidos del POS,
al no consignar de manera detallada en su respuesta las razones científicas que
fundamentan su decisión.
IV. DECISIÓN.
La Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali del 23 de mayo de
2014 que negó el amparo tutelar en la acción de tutela instaurada por Gerardo
Garrido Espinosa y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la vida digna,
salud y diagnóstico del accionante.
1.1.
ORDENAR a Coomeva EPS que en el término máximo
de cuarentaiocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, autorice la realización de los procedimientos de reconstrucción
nasal, rinoseptoplastia y turbinoplastia a favor del señor Gerardo Garrido
Espinosa, conforme a lo prescrito por su médico tratante.
1.2.
ORDENAR a Coomeva EPS que
en el término máximo de cuarentaiocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, someta nuevamente ante el Comité Técnico Científico
correspondiente la solicitud de aprobación del procedimiento de blefaroplastia
elevado por el señor Gerardo Garrido Espinosa. Advirtiendo que esta vez la
respuesta de dicha organización deberá exponer de manera detallada las razones
científicas que fundamentan su decisión.
SEGUNDO.- REVOCAR
la providencia dictada por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Sincelejo del 4 de abril de 2014 que revocó la sentencia del Juzgado Sexto Civil Municipal de
Sincelejo del 11 de febrero de 2014 que concedió el amparo constitucional
solicitado por Olga Regina Gómez Ochoa y en su lugar CONCEDER la tutela del
derecho a la salud en fase de diagnóstico de la accionante.
2.1.
ORDENAR a Salud Total EPS que en el término máximo de cuarentaiocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, someta nuevamente ante el Comité
Técnico Científico correspondiente la solicitud de aprobación del procedimiento
de abdominoplastia circunferencial elevado por la señora Olga Regina Gómez
Ochoa. Advirtiendo que esta vez la respuesta de dicha organización deberá
exponer de manera detallada las razones científicas que fundamentan su
decisión.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] Acción de tutela presentada el 13 de mayo de 2014. (Folios 1-5).
[2] Acción de tutela presentada el 31 de enero de 2014.
(Folios 1-34).
[3] Folio 2.
[4] Folio 3.
[5] Folio 1.
[6] Mediante auto del 14 de mayo de 2014 el
Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali admitió la acción de tutela y
vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social- FOSYGA.
[7] Folios 14-17.
[8] Folios 26-28.
[9] Folios 18-21.
[10] Historia clínica de la señora Olga Regina Gómez Ochoa. (Folios
6-32).
[11] Folios 6-8.
[12] Folio 18.
[13] Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela, así
como la entidad accionada en la contestación.
[14] Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela.
[15] Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela.
[16] Mediante auto del 3 de febrero de 2014, el
Juzgado Sexto Civil Municipal de Sincelejo, admitió la presente acción, y
procedió a decretar la medida provisional solicitada por la accionante,
ordenándole a la EPS accionada autorizar de forma inmediata la realización del
procedimiento abdominoplastia circunferencial a favor de la señora Olga Regina
Gómez Ochoa. (Folio 35).
[17] Folio 37-57.
[18] Folios 58-63.
[19] El 17 de febrero de 2014, Salud Total EPS allegó escrito de
impugnación. (Folios 65-74).
[20] Folios 5-12. Cuaderno 2da instancia.
[21] En Auto del veintiuno (21) de noviembre de
2014 la Sala de Selección de tutela No. 11 de la Corte Constitucional, dispuso
la revisión y acumulación de los expedientes T-4.538.316 y T-4.604.027 al
presentar unidad de materia y procedió a su reparto.
[22] Poder para actuar. (Folio 1).
[23] Sentencia T-584 de 2011.
[24] Sentencia T-185 de 2007.
[25] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes
fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los
siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004, T-319
de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008, T-053 de
2009, T-574 de 2010  entre otras.
[26] Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008
T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras.
[27] Sentencia T-1176 de 2008.
[28] Sentencia T-026 de 2011.
[29] Sentencia T-038 de 2007.