T-910-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-910/09
ACCION DE TUTELA-Fiduciaria demandada se negó a cumplir las decisiones
judiciales sobre su obligación de liquidación y devolución de bienes entregados
en garantía fiduciaria
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales
ACCION DE TUTELA-Improcedencia si las responsabilidades y obligaciones de la
fiduciaria frente a los fideicomitentes y el beneficiario emanan del contrato
y no de las decisiones judiciales
Tal como ya ha sido suficientemente
esclarecido, las controversias contractuales son, por regla general, de
competencia de la jurisdicción ordinaria, al paso que la acción de tutela fue
reservada por el constituyente de 1991 para la protección de derechos constitucionales
fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aun existiendo aquéllos se utilice como mecanismo
transitorio. Para lo que se derive de situaciones bilateralmente acordadas, en
las que ciertamente podrá haber desavenencias, están fijados procedimientos
ordinarios a los cuales las partes pueden acudir. Así las cosas, resalta la
Sala que si las responsabilidades y obligaciones de la entidad fiduciaria
frente a los fideicomitentes y el beneficiario emanan del contrato que les
vincula y no de las decisiones judiciales aquí ampliamente referidas, se trata
entonces de un asunto de puro derecho privado y de contenido contractual,
situación no prevista en el ya comentado artículo 42, y que conforme a
reiterada jurisprudencia de esta corporación, conduce en principio, a la
improcedencia de la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto se trata de un conflicto económico
Resulta claro entonces, no sólo que no
se reúnen los elementos que según lo ha explicado la jurisprudencia configuran
el denominado perjuicio irremediable, sino que en realidad se trata de un
conflicto de contenido económico o patrimonial, situación frente a la cual la
acción de tutela es improcedente. Es un típico conflicto de derecho privado y
de contenido patrimonial, para cuya resolución existen otras acciones
judiciales efectivas a  través de las cuales podría, de ser procedente,
obtenerse lo que en este caso pretende el actor, y dado que no se observa una
situación de subordinación o indefensión, ni ningún otro aspecto de evidente
relevancia constitucional que justifique el análisis en sede de tutela del
reclamo planteado por el accionante, concluye la Sala que esta acción es
claramente improcedente.
Referencia: expediente
T-2.320.307
Peticionario: Jaime Gilinski Bacal
Procedencia: Juzgado 26 Civil del Circuito
de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON
PINILLA PINILLA
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre
de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los  magistrados Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo proferido por el
Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá el 29 de mayo de 2009, confirmatorio
del dictado por el Juzgado 16  Civil Municipal de la misma ciudad el 21 de abril
de 2009, dentro de la acción de tutela presentada mediante apoderado especial por
el señor Jaime Gilinski Bacal contra HSBC Fiduciaria S. A.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591
de 1991. La Sala de Selección número siete ordenó revisarlo, mediante auto de julio
23 de 2009.
El asunto fue inicialmente repartido a la
Sala Sexta de Revisión, que preside el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
quien el día 2 de septiembre del mismo año informó a los restantes miembros de
esa Sala sobre su posible impedimento para decidir sobre el mismo. Aceptado
dicho impedimento mediante auto proferido el 6 de octubre de 2009 por los
magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, el caso fue
asignado para su conocimiento a la Sala Séptima de Revisión presidida por el
primero de ellos.
I.  HECHOS Y NARRACIÓN EFECTUADA
POR EL DEMANDANTE
El señor Jaime Gilinski Bacal entabló el 19 de febrero
de 2009 acción de tutela contra HSBC Fiduciaria S. A. al considerar que esa entidad
ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
justicia, por las razones que pueden ser resumidas como sigue:
1. Los hechos que dan lugar a esta acción tienen su origen
en el “contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias
del Banco de Colombia S. A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S. A.
y el Banco de Colombia S. A.”, suscrito el 24 de agosto de 1997 entre Bancol y
Cía S. en C., representada por Jaime Gilinski Bacal[1] e Isaac Gilinski Sragowicz, quienes además obran en
su propio nombre, Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited,
Beaumont Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited, representadas por
David W. Sloan, y Quantum Fund, quienes obraron como promitentes vendedores, y el
entonces denominado Banco Industrial Colombiano S. A. – BIC como promitente
comprador, por el cual los primeros se comprometieron a vender y el segundo a
comprar un conjunto de derechos de participación equivalentes al 51 % de las
acciones en circulación del entonces Banco de Colombia. También fue objeto de
este mismo contrato “el establecer los términos y condiciones a los cuales
se obligan para lograr la fusión por absorción entre el BIC y el Banco de
Colombia, siendo el BIC la sociedad absorbente”[2].
2. Con ocasión de ese negocio, pocos meses después (30
de marzo de 1998) se celebró también un contrato de fiducia mercantil
irrevocable de garantía y pago sobre acciones del cual fueron partes en calidad
de fideicomitentes todas las personas y entidades que en el caso anterior
intervinieron como promitentes vendedores, la sociedad Fiduanglo S. A.[3] como fiduciario y el Banco Industrial Colombiano
(promitente comprador) como beneficiario.
Este segundo contrato tuvo como propósito que la
fiduciaria custodiara y administrara un conjunto de acciones y derechos de
propiedad de la empresa Bancol y Cía S. en C. y entregados a ella en virtud de
lo acordado en el artículo 1° de este contrato “…con el fin de garantizar y
pagar con los Fondos o con el producto de la realización de las Acciones las
sumas que los fideicomitentes (promitentes vendedores en el primer contrato)
adeuden al beneficiario (promitente comprador en el primer contrato) por
concepto de indemnización por la existencia de vicios ocultos de las acciones
vendidas o fallas en las declaraciones o garantías otorgadas por ellos y
contenidas en la promesa de compraventa y los otrosíes…”[4].
3. Situaciones relacionadas con la ejecución y
cumplimiento de este contrato dieron lugar, de acuerdo con lo allí pactado, a
la convocatoria de un tribunal de arbitramento, del cual se derivaron las
siguientes incidencias procesales:
3.1. El laudo arbitral que decidió sobre estos asuntos
se profirió el día 30 de marzo de 2006 y ordenó a Jaime Gilinski Bacal pagar a
Bancolombia S. A.[5] una suma superior a veintinueve mil millones de pesos
($ 29.000’000.000) por concepto de reclamaciones válidas y procedentes, junto
con la correspondiente actualización e intereses moratorios, con lo cual la
condena total superó la suma de sesenta y tres mil millones de pesos ($
63.000’000.000), sin incluir lo correspondiente a gastos del proceso y agencias
en derecho[6].
3.2. El señor Jaime Gilinski Bacal solicitó y obtuvo
del Tribunal Superior de Bogotá la nulidad de este laudo arbitral, la cual fue
decretada mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2008. Esta decisión se
apoyó en la consideración de que, vista la naturaleza de las reclamaciones
planteadas, debió previamente realizarse un peritaje técnico científico, cuya
omisión hacía inviable la convocatoria del tribunal de arbitramento. Frente a
esta decisión salvó su voto el Magistrado Oscar Fernando Yaya Peña[7].
3.3. Por su parte, BANCOLOMBIA presentó ante la Corte
Suprema de Justicia acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal
Superior de Bogotá autores de esta decisión. Mediante providencia de marzo 28
de 2008 la Sala de Casación Civil concedió el amparo transitorio considerando
la posibilidad de un perjuicio irremediable “por el hecho de que SI NO SE
SUSPENDÍAN LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ era
obligatorio entregar la garantía al señor Jaime Gilinski por parte de la
sociedad fiduciaria Fiduanglo S. A., hoy HSBC FIDUCIARIA”. Esta sentencia
estableció que el amparo transitorio duraría hasta tanto el juez competente
resolviera sobre el recurso extraordinario de revisión que el tutelante debería
interponer contra la decisión anulatoria.
3.4. Apelada esta decisión, mediante sentencia de mayo
13 de 2008 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la revocó,
y en su lugar ordenó volver las cosas a su estado original. La razón
fundamental de esta decisión fue el hecho de no observar en este caso la
inminencia de un perjuicio irremediable, indispensable para justificar la
concesión del amparo transitorio.
4. Según lo afirma el apoderado del accionante, al
interponer la acción de tutela mencionada en el punto 3.3 anterior, el
apoderado de BANCOLOMBIA S. A. resaltó la necesidad de ese amparo e incluso
solicitó el otorgamiento de una medida provisional consistente en suspender la
cancelación o entrega de la fiducia a que se hizo referencia en el punto 2
anterior, medida que fue concedida por el Magistrado ponente de la Sala de
Casación Civil.
5. De igual manera, sostiene que la revocación de las decisiones
que dentro del marco de la tutela mencionada en el punto 3.3 adoptó la Sala de Casación
Civil tiene como efecto necesario el que se denominó el “fenecimiento de la
garantía fiduciaria”.
6. Como consecuencia de las anteriores decisiones, el
señor Jaime Gilinski Bacal se dirigió en varias oportunidades a HSBC Fiduciaria
S. A. solicitando la entrega de la garantía fiduciaria tantas veces mencionada,
solicitud que en todos los casos ha sido ignorada y rehusada por la sociedad
fiduciaria accionada, pretextando falta de claridad de sus obligaciones al
respecto.
7. Según afirma el apoderado del accionante, con esta
actuación la entidad fiduciaria demandada busca favorecer los intereses de Bancolombia
S. A., olvidando los argumentos con que esta última solicitó al juez de tutela
el amparo a que se hizo referencia en el punto 3.3, como también un otrosí al contrato
de fiducia en garantía en relación con los efectos de una eventual sentencia de
anulación de laudo, como la que se produjo en este caso.
8. Agrega que la entidad fiduciaria ha mantenido su actitud
renuente ante los hechos relatados, no obstante la existencia de otros
pronunciamientos, posteriores y de contenido reiterativo, emitidos también por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (se refiere a los autos
de noviembre 19 y diciembre 9 de 2008, que resolvieron solicitudes de
aclaración y complementación presentadas por Bancolombia S. A.).
9. Finalmente, informa que la sociedad fiduciaria
accionada pretende convocar un nuevo tribunal de arbitramento que decida sobre
el destino de la garantía que hasta el momento de interponer esta tutela aquella
retenía, para lo cual alega confusión, falta de claridad y contradicción entre
las instrucciones impartidas por el fideicomitente y el beneficiario.
10. Considera que la actuación de la fiduciaria
frustra e impide el debido cumplimiento de varias decisiones judiciales, particularmente
de las adoptadas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, al decidir en segunda instancia la tutela mencionada en el punto 3.3.
II. PRETENSIONES DEL ACCIONANTE
El demandante Jaime Gilinski Bacal por conducto de su
apoderado pide al juez de tutela amparar los derechos fundamentales invocados, para
lo cual plantea las siguientes pretensiones:
1. Que se declare que la sociedad HSBC Fiduciaria S.
A. al abstenerse de entregar la garantía a que se ha hecho referencia ha incumplido
la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia dentro de la acción de tutela a que se ha hecho
referencia.
2. Que se declare que en razón a estos hechos la
fiduciaria accionada ha vulnerado el derecho del accionante de acceder a la
administración de justicia.
3. Que en consecuencia se ordene a HSBC Fiduciaria S.
A. “entregar al actor en un término que no supere las 48 horas, a partir de
la notificación del fallo, el depósito en garantía constituido mediante
contrato de fiducia, al que se refiere esta demanda”.
III. SUSTENTACIÓN DE LA TUTELA IMPETRADA
El apoderado del actor justificó el amparo solicitado
en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, y respecto del hecho de ser la
sociedad accionada una entidad particular, invoca lo previsto en los numerales
4° y 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señalando que su poderdante
se encuentra en situación de indefensión respecto de la fiduciaria demandada,
concepto acerca del cual cita y transcribe jurisprudencia de esta corporación. A
continuación, explica que la entidad accionada presta el servicio público
relacionado con la actividad bancaria, financiera y fiduciaria, y que su
indefensión radica en la imposibilidad de recuperar la garantía fiduciaria a
que se ha hecho referencia, dada la renuencia de la demandada a entregar dicha
garantía, como debería hacerlo en cumplimiento de las sentencias judiciales
antes referidas.
Respecto de la alegada violación de sus derechos fundamentales,
explica que la renuencia de una persona cualquiera a cumplir con lo ordenado en
una sentencia judicial, hace ilusoria la garantía del debido proceso de las
personas favorecidas por tales sentencias, ya no por hechos atribuibles al juez
de la causa, sino por la rebeldía del incumplido. A este respecto invoca
algunas explicaciones dadas por esta corporación respecto del contenido de ese
derecho, en la sentencia C-426 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil).
Añade que, según lo ha señalado la Corte
Constitucional, quien se abstiene de cumplir una providencia judicial atenta contra
el principio democrático y al mismo tiempo vulnera derechos fundamentales.
También señala, siempre con apoyo en citas jurisprudenciales, la procedencia de
la acción de tutela como medida para lograr el cumplimiento de fallos
judiciales anteriormente proferidos, pues su no ejecución hace inane el derecho
fundamental de acceder a la administración de justicia, garantizado por el
artículo 229 superior. Resalta que la persona beneficiada por un fallo judicial
tiene derecho a la totalidad de sus efectos favorables, y no apenas a una parte
de ellos, arbitrariamente escogidos por el obligado a cumplir.
También destaca que el efecto natural y obvio de la no
prosperidad de una acción judicial o de la revocación de la sentencia de primera
instancia que la hubiere concedido, es que las cosas queden o vuelvan a su
estado original, tal como eran antes de interponerse la acción judicial que ha
resultado fallida, e insiste en que este es el escenario que debe considerarse
ante el resultado de la acción de tutela intentada por Bancolombia S. A.,
referida en el punto 3.3 del resumen de hechos de la demanda.
Posteriormente, explica que la orden de tutela que
este caso se pretende debe ser de carácter definitivo y no transitorio, ya que
no existe otra acción o proceso judicial que en este caso deba intentarse para
lograr la efectividad de los derechos reclamados. Sin embargo, agrega que de no
accederse a esta tutela, el señor Gilinski Bacal sufrirá un perjuicio
irremediable, representado en “un lucro cesante de grandes proporciones, a
la vez que ilegítimamente se lucra y beneficia la sociedad fiduciaria”,
perjuicio económico que procede a cuantificar a continuación.
III. TRÁMITE
JUDICIAL EN INSTANCIAS
La acción que ahora se decide fue repartida al Juzgado
16 Civil Municipal de Bogotá, despacho que la admitió mediante providencia
fechada el 23 de febrero del presente año, en la que además ordenó notificar a la
parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa, reconocer personería
al apoderado del demandante y tener como pruebas los documentos allegados a la
demanda.
1. Respuesta de la entidad accionada
El día 26 de febrero de 2009 y también mediante
apoderado, la sociedad HSBC Fiduciaria S. A. respondió a la demanda de tutela y
se opuso a lo solicitado en ella, en los siguientes términos:
En primer lugar, explicó que esta entidad fiduciaria
no ha sido parte ni interviniente en ninguno de los procesos judiciales
referidos por el demandante, y que ninguno de los jueces ante quienes aquellos
se surtieron ha emitido orden alguna que deba ser cumplida por esa entidad, por
lo tanto las decisiones comentadas le son enteramente inoponibles. En esa misma
línea, resaltó también que la fiduciaria no se ha negado a cumplir ninguna
orden judicial obligatoria para ella y relacionada con este caso, por cuanto no
existe ni se ha producido ninguna orden de esta naturaleza.
A este respecto informa también que el actor Gilinski
Bacal intentó ante la Corte Suprema de Justicia y contra HSBC Fiduciaria S. A. dos
incidentes, denominados de cumplimiento y de desacato, con posterioridad a la decisión
de la Sala de Casación Laboral a que se refiere el punto 3.4 de la relación
fáctica incluida en la parte inicial de esta providencia, ninguno de los cuales
prosperó. De otra parte rechaza las acusaciones planteadas por el actor sobre
cercanía o complicidad entre esa entidad fiduciaria y Bancolombia S. A., y
resalta en cambio la imparcialidad con que habría obrado aquella. También
defiende la legitimidad de su proceder en relación con la convocatoria de un
nuevo tribunal de arbitramento, a partir de lo que estima como órdenes contradictorias
impartidas a ella por los fideicomitentes y el beneficiario.
Por otra parte, señala que esta acción de tutela
debería considerarse improcedente, teniendo en cuenta el carácter de entidad
privada que tiene esa sociedad fiduciaria y la inexistencia de una situación de
subordinación o indefensión del señor Gilinski Bacal frente a ella. Cuestiona
que éste pretenda presentarse como indefenso ante la fiduciaria, situación en
relación con la cual destaca el volumen y calidad de los medios de defensa de
los que aquel ha hecho uso, así como sus calidades personales de gran
empresario de la actividad financiera, dentro y fuera del país. También considera
que en este caso existen otros medios de defensa judicial para el eventual
logro de lo que el demandante pretende, respecto de lo cual alude al
procedimiento arbitral recientemente activado por iniciativa de esa entidad
fiduciaria, y destaca la clara y frecuente participación que en ese trámite ha
tenido el actor, quien según se afirma, intervino por conducto de sus
representantes, en la designación de los respectivos árbitros.
Menciona después que en el presente caso no se
presenta el perjuicio irremediable que el actor pretende invocar, para lo cual
cita y transcribe jurisprudencia de esta corporación sobre el alcance de ese
concepto, y señala la contradicción en que incurriría aquél cuando, pese a resaltar
esa circunstancia, solicita una protección de carácter definitivo y no transitorio.
Sostiene que la actuación de la fiduciaria frente a los hechos planteados ha
sido enteramente legítima, para lo cual transcribe y comenta algunas de las
estipulaciones del contrato fiduciario y de sus otrosíes.
Por último, el representante de la fiduciaria demandada
realiza algunas precisiones sobre las citas jurisprudenciales contenidas en la
demanda, denunciando que varias de ellas han sido presentadas fuera de
contexto, y finaliza señalando que en este caso su representada no ha vulnerado
derecho fundamental alguno del señor Jaime Gilinski Bacal.
Adjuntos a la contestación de la demanda de tutela se
anexaron al expediente un conjunto de documentos invocados como prueba, entre
ellos documentos relativos al arbitramento citado por iniciativa de la
fiduciaria, providencias de las Salas Civil y Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y copia de varias comunicaciones cruzadas en el mes de mayo de 2008
entre esa fiduciaria, los fideicomitentes y el beneficiario de la garantía
contenida en el contrato reseñado en el punto 2 del recuento fáctico de esta
providencia.
2.
Sentencia de primera instancia
Con base en los anteriores elementos de juicio, el
Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá emitió el 3 de marzo de 2009 sentencia en
la que resolvió tutelar los derechos del accionante y ordenar a HSBC Fiduciaria
S. A., que en el término de 48 horas “proceda de conformidad con lo que pactó,
en la cláusula tercera del Otro Sí del contrato de fiducia del que es parte el
accionante esto es, liquide el fideicomiso a que se contrae el contrato de
fiducia mercantil y restituya la garantía atendiendo el contrato prenotado”.
Para hacerlo así, consideró que en este caso sí podría
hablarse de una situación de subordinación, teniendo en cuenta que la demandada
tiene como objeto social la realización de negocios que pueden encuadrarse
dentro del concepto de actividad financiera, por lo que existe así posición
dominante respecto del cliente, la cual podría ameritar protección
constitucional en sede de tutela.
A continuación plantea como el problema a resolver “si
a una persona se le vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia
y el debido proceso, cuando no se le hace entrega de una garantía fiduciaria
cuando alega que es el fideicomitente y tiene derecho a ello”.
Para responder a este interrogante comienza por destacar
que la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de fecha 26 de febrero de 2008
dispuso la anulación del laudo arbitral que en su momento puso fin a las controversias
existentes entre el señor Gilinski Bacal (y los otros vendedores) y Bancolombia
S. A., como también que una vez surtido el trámite de la acción de tutela
interpuesta por ese banco contra los autores de aquella decisión, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió, en segunda instancia,
negar dicha acción de tutela, lo que indudablemente dejaba en firme la decisión
anulatoria del laudo, a la que antes se hizo referencia. Destaca también que en
la parte resolutiva de esta última decisión se ordenó notificar lo decidido a
la fiduciaria hoy accionada.
A continuación, si bien reconoce que ninguna de esas
decisiones judiciales incluyó alguna orden expresamente dirigida a la
fiduciaria demandada, destaca el efecto que estaría llamado a tener un otrosí
al contrato de fiducia suscrito en el año 2004 entre el fideicomitente y aquí demandante
Jaime Gilinski Bacal y Bancolombia S. A., en el cual se previó expresamente que
en caso de producirse una orden judicial en torno a la posible anulación del
laudo arbitral, ello causaría la inmediata terminación del contrato de fiducia.
Luego explica que el derecho de acceder a la administración de justicia puede
ser vulnerado no únicamente por los jueces, sino también por los particulares,
especialmente cuando abusan de la posición dominante en que se encuentran con
ocasión de la celebración y ejecución de un contrato.
Destaca también que el tribunal de arbitramento
recientemente convocado por HSBC Fiduciaria básicamente busca resolver las
diferencias existentes entre el señor Gilisnki y los otros vendedores y
Bancolombia S. A., cuando lo cierto es que ya se realizó un trámite arbitral
con este mismo objeto, que es aquel concluido mediante laudo de fecha 30 de marzo
de 2006. Considera entonces que con esta actuación, unida a la no entrega de la
garantía fiduciaria, la accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del actor,
específicamente los de acceso a la justicia y debido proceso, a partir de lo cual
sustenta la decisión favorable que emite.
3. Intervenciones posteriores a la sentencia de
primera instancia
Una vez conocida la sentencia anteriormente reseñada
se produjeron ante el despacho a quo las siguientes intervenciones:
i) El 5 de marzo de 2009 el apoderado especialmente
constituido por Bancolombia S. A. presentó un escrito en el que solicita
la nulidad constitucional de la sentencia de primera instancia y la de la
actuación surtida desde la notificación de la demanda, solicitudes que apoya en
el hecho de no haberse notificado a esa entidad como tercero interesado en las
resultas de esta acción de tutela. Justifica su solicitud, de una parte, en las
referencias hechas por el actor respecto de la actuación de su poderdante con
ocasión del trámite tutelar anteriormente surtido ante las Salas Civil y
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como en el hecho de ser parte en
el contrato de fiducia que la sentencia de instancia ordena liquidar.
ii) A su vez, el 9 de marzo de 2009 el apoderado del accionante
Gilinski Bacal solicitó al despacho de primera instancia declarar
improcedente la solicitud de nulidad presentada por Bancolombia S. A. Como
principal razón que soporta esta solicitud señala que en esta tutela sólo se
controvierte la actuación de la entidad fiduciaria una vez proferidas las
decisiones judiciales a que se ha hecho referencia, y que no se trata de una
nueva oportunidad para ventilar las controversias que a la fecha puedan existir
entre el señor Gilinski y Bancolombia S. A., razón por la cual no se entiende
en qué consistiría el interés que habilitaría a esta última como tercero
interviniente.
iii) Por su parte, el apoderado de HSBC Fiduciaria
S. A. interpuso en tiempo impugnación contra la sentencia de primera
instancia. Para esto cual adujo lo que considera una errónea interpretación del
contrato de fiducia que da lugar a esta acción, y especialmente de sus otrosíes,
ya que en su entender, para que haya lugar a la liquidación de la fiducia debe
existir un laudo ejecutoriado que resuelva sobre las controversias surgidas
entre el fideicomitente y el beneficiario, hipótesis que en este caso no se
presenta, en razón a haber sido aquel anulado por el Tribunal Superior de
Bogotá.
También señaló varios errores, unos conceptuales y
otros procedimentales, en los que habría incurrido el despacho de primera instancia,
que en su opinión justifican la revocación de esta sentencia. Los primeros se
referirían, sobre todo, al tema de la posición dominante que supuestamente
ostenta en este caso la fiduciaria demandada y al planteamiento del problema a
resolver, que la impugnante entiende como de contenido contractual. Los
segundos a la supuesta vulneración del principio de congruencia entre lo pedido
y lo decidido, a la interpretación que el juez hizo sobre el contenido de la
cláusula arbitral y a la no vinculación de todos los sujetos interesados,
observación que alude directamente a la no notificación de Bancolombia S. A.
Se refirió después a algunos de los argumentos
planteados en la contestación de la tutela que no habrían sido tenidos en
cuenta por la juez de primera instancia, entre ellos la ausencia de perjuicio
irremediable, la legitimidad de la conducta de la fiduciaria demandada, la
conducta procesal del actor y la no vulneración de sus derechos fundamentales por
parte de esa fiduciaria; posteriormente aludió a los errores en que habría
incurrido el a quo respecto de aquellos aspectos de la defensa que sí
analizó, incluyendo lo relativo a la ausencia de indefensión, la procedencia de
otros medios de defensa y la inexistencia de una orden judicial dirigida a la
sociedad fiduciaria.
Con base en estas consideraciones el apoderado de la
demandada solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia. Así mismo,
y poniendo de presente que esa entidad ya cumplió con lo ordenado en la
sentencia impugnada, solicitó al ad quem que en caso de prosperar su
recurso, imparta precisas instrucciones sobre la forma en que debe restablecerse
la ya liquidada garantía fiduciaria.
iv) Frente a lo anterior, el despacho de primera
instancia concedió la impugnación presentada por la entidad fiduciaria, y
respecto de las demás solicitudes señaló carecer de competencia para pronunciarse,
por encontrarse ésta suspendida en vista de la conclusión de la instancia y la
interposición del recurso que ahora se concede. En consecuencia, se declaró a
la expectativa de lo que al respecto pudiera disponer el juez de segunda instancia.
v) El día 10 de marzo de 2009 presentó un escrito ante
el juzgado de primera instancia la doctora Mavys José Valle Manjarrez,
Procuradora Judicial II de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles en el
que pide a la señora juez suministrar información sobre la solicitud de nulidad
presentada por el apoderado de Bancolombia.
Mediante auto de la misma fecha, la titular del
Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá, previa reiteración de que para ese
momento tenía suspendida su competencia en razón de la impugnación concedida,
ordenó dar respuesta a la anterior solicitud del Ministerio Público y enviarle
además copia de las principales piezas procesales del expediente, lo que en
efecto se hizo mediante comunicación de la misma fecha.
4. Anulación del trámite cumplido en primera instancia
Repartido el proceso en segunda instancia al Juzgado
26 Civil del Circuito de Bogotá, y antes de emitirse pronunciamiento, se
recibió en ese despacho una nueva comunicación suscrita por el Procurador
Delegado para Asuntos Civiles en la que solicita al ad quem “pronunciarse
con total y plena autonomía e independencia, sobre los argumentos consignados en
el escrito de nulidad constitucional presentado por el apoderado del
BANCOLOMBIA S. A., dentro de la acción de tutela de la referencia”.
No obstante, en el segundo párrafo de esta misma
comunicación, deja entrever su opinión favorable a dicha solicitud, en cuanto
afirma que el carácter de tercero con interés directo en la decisión que en
este caso tendría el banco solicitante de la nulidad “…se puso de presente
desde un comienzo en el escrito de réplica a la demanda de tutela y que la juez
a quo, omitió considerar y decidir, dejando de lado los principios que informan
el trámite de la acción de tutela”.
Para decidir sobre lo planteado el despacho tuvo en
cuenta factores como el hecho de ser Bancolombia la entidad beneficiaria del
contrato de fiducia a partir del cual ha surgido controversia entre la sociedad
fiduciaria y uno de los fideicomitentes, y lo relativo a la tutela que en su
momento interpuso ese banco contra los Magistrados del Tribunal Superior de
Bogotá que adoptaron la decisión de anular el laudo arbitral vinculante también
para el señor Jaime Gilisnki Bacal.
Con apoyo en estas consideraciones, mediante auto de
marzo 31 de 2009 el despacho de segunda instancia acogió los planteamientos de Bancolombia
y del Procurador Delegado para Asuntos Civiles y decretó la nulidad de todo lo
actuado a partir del auto admisorio de la demanda.
5. Intervención de Bancolombia S. A.
Devuelto el expediente al despacho de primera
instancia para la reposición de la actuación anulada, mediante auto de fecha 3
de abril de 2009 se dispuso vincular como tercero interesado a Bancolombia S.
A., notificarle de esta decisión y correrle traslado de la demanda de tutela.
Surtido el traslado, el apoderado de Bancolombia
presentó el 14 de abril de 2009 un extenso escrito en el que solicitó al a
quo declarar su incompetencia para resolver controversias de naturaleza
contractual, como en su concepto son las planteadas en su demanda de tutela por
el señor Jaime Gilinski Bacal, y en todo caso, rechazar por improcedente la
tutela presentada, por no existir violación de ningún derecho fundamental de
aquél. Las razones que sustentan estas solicitudes pueden resumirse en la siguiente
forma:
Considera este interviniente que el tema propuesto en
la demanda es un asunto de estricto derecho privado que debe ser resuelto por
los jueces ordinarios (o en su caso por árbitros) y no por los jueces de
tutela, puesto que tiene que ver con la ejecución y cumplimiento, o eventual
incumplimiento, de dos contratos de la misma naturaleza como son, el contrato
de promesa de compraventa de acciones y derechos de participación, y
especialmente, el contrato de fiducia del cual es parte la entidad accionada, y
con lo relativo a las prestaciones a que dicho eventual incumplimiento daría
lugar. Para apoyar estas aseveraciones, cita jurisprudencia de esta
corporación.
En la misma línea transcribe el texto completo del otrosí
al contrato de fiducia, de cuya cláusula tercera se derivaría la obligación de
la fiduciaria de proceder a la liquidación de dicho contrato como consecuencia de
las decisiones judiciales a que se hace referencia en el recuento fáctico
contenido en la parte inicial de esta providencia. A continuación, consigna
extensos comentarios al respecto, de los cuales se concluye que ante la actual
ausencia de una decisión de fondo sobre el evento regulado por su cláusula primera[8], no sería posible dar aplicación a la cláusula
tercera del otrosí como lo pretende el accionante.
Posteriormente, afirma que en este caso se vulnera el
artículo 86 de la Constitución Política al pretender resolver en sede de tutela
un complejo conflicto de naturaleza contractual de derecho privado, que no
involucra ninguna posible vulneración de derechos fundamentales. Para sustentar
este aserto se adentra entonces en una amplia consideración sobre la naturaleza
del contrato de fiducia celebrado en este caso y de las obligaciones que de él
emanan, frente a las particularidades propias del contrato de promesa de
compraventa que lo antecedió.
También señala que en el presente caso el actor y sus apoderados
han querido ver en la decisión de anulación del Tribunal Superior de Bogotá
(que ha quedado en firme a partir del resultado de la tutela tramitada ante la
Corte Suprema de Justicia) el finiquito definitivo de las obligaciones de garantía
para cuya satisfacción se celebró el ya comentado contrato de fiducia. Señala que
este además de no ser esta la consecuencia que se deriva de la decisión anulatoria
adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, ese sería un efecto típicamente
civil que no involucra ninguna eventual violación de derechos fundamentales,
razón por la cual no podría ser deducido por el juez de tutela.
Desde estas consideraciones, y previo un detallado
análisis de las providencias del Tribunal Superior de Bogotá y de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia citadas por el demandante,
subraya que ni aun de manera implícita puede deducirse de ellas la obligación de
entrega de la garantía fiduciaria en la forma como lo pretende el accionante, por
lo que, insiste, esa obligación no existe en este caso y frente al actual momento
procesal.
Finalmente, señala que la acción de tutela es improcedente
frente a conductas legítimas de un particular como son tanto Bancolombia como
la fiduciaria accionada, a partir de lo cual concluye solicitando al juez de
tutela rechazar por improcedente la tutela impetrada.
También en este caso se presentaron, adjuntos a la
contestación de la demanda de tutela una serie de documentos invocados como
prueba, entre ellos copia de los contratos de promesa de compraventa de
acciones y de fiducia en garantía, de las principales actuaciones del trámite
arbitral posteriormente anulado y de la convocatoria a un nuevo tribunal de
arbitramento citado por iniciativa de HSBC Fiduciaria S. A.
6. Nueva sentencia de primera instancia
Surtida nuevamente la actuación anulada por el
superior, el Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá profirió por segunda vez decisión
de primera instancia el 21 de abril de 2009, por la cual se concedió la tutela solicitada.
La nueva sentencia registra ampliamente las
intervenciones y planteamientos de los distintos sujetos procesales y procura
responder a ellos. Así por ejemplo, frente a las observaciones formuladas en
torno al carácter contractual de la controversia planteada, advierte el
despacho que su decisión no contiene ningún pronunciamiento frente al contrato,
su eventual incumplimiento o las responsabilidades resultantes, sino únicamente
frente a la eventual violación de derechos fundamentales del demandante, de
cara a lo que se deriva de la literalidad del contrato que origina la controversia.
A continuación, el a quo reitera su postura
respecto de la existencia de una relación de subordinación entre la entidad
fiduciaria y las partes del contrato fiduciario, semejante a la que se predica
frente a las entidades que cumplen actividades financieras, por lo que concluye
que la tutela contra particulares es procedente en el presente caso.
Al abordar el caso concreto, destaca la juzgadora de
primera instancia el efecto que sobre el negocio fiduciario tendrían las sentencias
emitidas, primero por el Tribunal Superior de Bogotá al anular el laudo arbitral
que en su momento había dirimido la controversias existentes entre el señor
Gilinski Bacal y los restantes vendedores y el banco ahora denominado
Bancolombia, y después por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia al negar en segunda instancia la tutela interpuesta por dicho banco
contra esa decisión anulatoria. La sentencia transcribe y analiza detenidamente
apartes de ambos pronunciamientos, destacando también la conducta procesal de
los apoderados de Bancolombia, quienes al presentar la tutela aquí comentada suplicaron
y obtuvieron de la Sala de Casación Civil una medida provisional encaminada a detener
el efecto que de otro modo tendría la sentencia anulatoria del laudo, que según
entonces se reconoció, sería el de la inmediata liquidación de la garantía
fiduciaria.
De otra parte, reitera que si bien es cierto que tales
sentencias no contienen órdenes específicas dirigidas a la sociedad fiduciaria
aquí demandada, esas órdenes si deben entenderse derivadas de aquellas
providencias, en razón a ser la eventual anulación del laudo, que en efecto
ocurrió, la condición prevista en el otrosí al contrato de fiducia para la
definitiva liquidación de la garantía.
Agrega además que una vez anulado el laudo, la
garantía fiduciaria carece de sentido, lo que también justifica su inmediata
restitución al fideicomitente. Señala también que el derecho de acceder a la
administración de justicia puede ser vulnerado por la actuación de un
particular, como considera que ocurre en este caso con la actuación de la
sociedad fiduciaria accionada.
Por otra parte, anota que la entidad demandada ha
tergiversado el objeto del tribunal de arbitramento previsto en el clausulado
del contrato fiduciario, y que para esa fecha ya había sido convocado e
instalado, ya que lo que actualmente ocurre no es una diferencia de criterios o
de instrucciones entre el fideicomitente y el beneficiario sino la inejecución
de un acto necesariamente derivado de una sentencia judicial. Que lo que haría
dicho tribunal es resolver sobre las controversias aun pendientes entre el
señor Gilinski y Bancolombia, tema sobre el cual ya se resolvió en el
arbitramento anterior, con la circunstancia de que la correspondiente decisión
fue judicialmente anulada. Así las cosas, considera que la convocatoria de este
nuevo tribunal era improcedente y resulta demostrativa de la parcialidad
existente entre la fiduciaria accionada y Bancolombia.
Con apoyo en las anteriores consideraciones decidió
entonces conceder la tutela impetrada, ordenando a HSBC Fiduciaria S. A. “…
que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas sin dilaciones,
proceda de conformidad con lo que pactó, en las cláusulas segunda y tercera del
OTRO SÍ del contrato de fiducia del que es parte el accionante y el aquí
interviniente Bancolombia, esto es, liquide el fideicomiso a que se contrae el
contrato de fiducia mercantil y restituya la garantía atendiendo al contrato
preanotado”.
7. Impugnación del fallo de primera instancia
La anterior decisión fue oportunamente recurrida, tanto
por la fiduciaria accionada como por Bancolombia, en su calidad de tercero
interesado.
El apoderado de HSBC Fiduciaria S. A. señala
que, en la medida en que la nueva sentencia reproduce la mayor parte de las
consideraciones que en su momento sustentaron la decisión de marzo 3 de 2009,
ratifica enteramente (y también reproduce) los términos de la impugnación
entonces presentada, de cuyo contenido se ha presentado un extracto páginas
atrás en esta misma providencia. Su reiteración se extiende incluso a
cuestionar la falta de notificación de Bancolombia, situación que al haber dado
lugar a la anulación de la actuación, fue corregida por el a quo con
anterioridad a su nuevo pronunciamiento
De otra parte, respecto de la orden precisa impartida en
la sentencia impugnada y su relación con el otrosí al contrato de fiducia que
el actor invoca como fuente de la obligación supuestamente incumplida, reiteró
que en su entender este documento no tiene el alcance que el demandante plantea,
por lo que no tiene sentido hablar de actuar “de conformidad con lo que
pactó”, como se hace en la decisión recurrida. Considera además, que el otrosí
tantas veces citado previó varias posibles hipótesis, pero en realidad no contempló
la que realmente ocurrió, con la anulación del laudo que había proferido
condena frente a las contingencias encontradas por la entidad compradora.
De igual manera, reitera que no existe orden judicial
que obligue a su representada a liquidar la garantía fiduciaria de que en este
caso se trata, y que no considera equivocada la decisión de convocar un nuevo
tribunal de arbitramento para decidir las discrepancias existentes entre
fideicomitente y beneficiario en torno a ese contrato de fiducia.
Por su parte, el apoderado de Bancolombia S. A.
impugna la sentencia reproduciendo la totalidad de los planteamientos expuestos
en la contestación de la demanda, entre ellos: i) la incompetencia del juez de
tutela para decidir un caso que como el aquí planteado, tiene un contenido
contractual y de derecho privado; ii) la ausencia de vulneración de derechos fundamentales
del accionante, en cuanto no existiría la orden judicial que aquél considera
incumplida; iii) la dificultad para predicar en cabeza de un particular como es
la fiduciaria accionada, la posible violación del derecho a acceder a la
administración de justicia y del debido proceso; iv) la inexistencia de una
orden de liquidar el fideicomiso y entregar al actor los bienes que lo
componen; v) la imposibilidad de oponer una acción de tutela contra conductas legítimas
de terceras personas.
8. Actuación ante el juez de segunda instancia
Concedidos los recursos interpuestos y enviando el
expediente al juez de segunda instancia, el apoderado del actor Jaime
Gilinski Bacal presentó el 5 de mayo de 2009 sendos escritos en los que se
opone a ambos recursos.
Respecto del recurso presentado por HSBC Fiduciaria
S. A., insiste en la contradicción que implica sostener ahora que la
sentencia de anulación del laudo no tenía como consecuencia la liquidación y
devolución de la garantía fiduciaria, cuando esta fue la principal razón que en
su momento adujo Bancolombia al interponer acción de tutela contra los
Magistrados autores de la decisión anulatoria. Posteriormente transcribe
apartes del otrosí al contrato de fiducia, y a continuación plantea algunas
preguntas relativas al proceder de Bancolombia y de la sociedad fiduciaria. Más
adelante, insiste en que todas las entidades que desarrollen actividades
encuadradas dentro del concepto de actividad financiera, dentro del cual están
incluidos los servicios fiduciarios, ostentan una posición de privilegio
respecto de sus clientes, lo que hace procedente la acción de tutela en su
contra en casos como el presente. Finalmente critica la actuación de la
sociedad fiduciaria que cuestionó la falta de notificación de Bancolombia y
denuncia la supuesta existencia de un acuerdo entre ambas entidades para
entorpecer el curso de este proceso.
Frente a la impugnación de Bancolombia
manifiesta que tanto este banco como la fiduciaria demandada han pretendido
confundir a los juzgadores de instancia tratando de llevar su atención a un supuesto
conflicto de naturaleza contractual que en este caso no existe, pues sobre aquél
ya se decidió en instancias anteriores. Posteriormente alude a la doctrina de
los actos propios, reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y de esta corporación, y afirma que la actuación de Bancolombia y su
insistencia en torno a la inexistencia de la obligación de liquidar el
fideicomiso se encuadra en lo prohibido por dicha doctrina, en cuanto desconoce
afirmaciones que el mismo banco hizo bajo la gravedad de juramento ante otro
juez de tutela, concretamente la promovida contra el Tribunal Superior de
Bogotá ante la Corte Suprema de Justicia frente a la decisión de anular el laudo
arbitral. Finaliza reiterando que el problema de fondo derivado de la situación
planteada es la vulneración del derecho fundamental del señor Jaime Gilinski
Bacal de acceder a la administración de justicia.
Por su parte, el apoderado de Bancolombia
presentó también un extenso documento en el que adiciona su escrito de impugnación,
del cual pueden destacarse los siguientes aspectos:
Señala que es equivocada la perspectiva desde la cual
el a quo que justifica su sentencia, como es la supuesta necesidad de
hacer un análisis de los temas planteados en este caso desde una perspectiva
constitucional, resaltando que ese no es un aspecto particular del caso
planteado sino una responsabilidad permanente de los jueces de la República, que
sin embargo no altera la naturaleza jurídica de cada tema. Por esto rechaza que
el juez de primera instancia haya tomado su decisión a partir de una interpretación
del contrato. También critica que, al ejercer como juez del contrato, el
despacho de primera instancia hubiera asumido sin reparos la versión del
accionante y hubiere descalificado como falsas las de la fiduciaria demandada y
el interviniente.
Cuestiona así mismo el uso que en este caso se ha
hecho de conceptos como posición dominante y abuso de posición
dominante, así como la cita jurisprudencial con apoyo en la cual el a
quo pretendió sustentar el inusual poder que en este caso ostentaría la
sociedad fiduciaria demandada.
De otra parte, ofrece explicaciones sobre la postura
adoptada por los apoderados del banco en la tutela por éste promovida contra
los Magistrados autores de la decisión que anuló el laudo arbitral. A este
respecto resalta que las razones expresadas en la solicitud de medida
provisional, y en general durante el trámite de esta acción obedecieron a la
notoria intención y a las acciones desarrolladas en ese tiempo por el señor
Gilinski con el objeto de lograr la devolución de la garantía fiduciaria como
supuesta consecuencia de la anulación del laudo arbitral. Por esta razón,
entiende que el comportamiento procesal de Bancolombia respecto de este tema no
ha sido contradictorio.
Por último, refuta la afirmación según la cual el
tribunal de arbitramento recientemente convocado por HSBC Fiduciaria S. A.
tendría el mismo objeto que aquel concluido mediante el laudo de marzo 30 de
2006, posteriormente anulado. Explica que mientras en ese caso se resolvió
sobre controversias relacionadas con contingencias que afectarían las acciones
y derechos objeto de la promesa de compraventa celebrada en el año 1997 entre
el señor Gilinski y el Banco Industrial Colombiano, en este se trata de
resolver sobre las contradictorias instrucciones que el fideicomitente y el
beneficiario del contrato de fiducia impartieron recientemente a la sociedad
fiduciaria.
9. Sentencia de segunda instancia
Mediante fallo calendado el 29 de mayo de 2009 el
Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá confirmó en todas sus partes la
sentencia de primera instancia, que concedió el amparo solicitado.
Para ello, el juez ad quem realizó un extenso y
detallado recuento de los antecedentes que originaron la interposición de esta
tutela, así como de todas las intervenciones de cada uno de los sujetos procesales.
Posteriormente se detuvo a analizar la conducta procesal observada por
Bancolombia durante todo el trámite aquí relatado, y en especial el hecho de haber
interpuesto una acción de tutela frente a la inminente liquidación del
fideicomiso como consecuencia de la sentencia de anulación del laudo, para
luego, en este último trámite tutelar, negar la relación existente entre esa
decisión y la terminación del contrato fiduciario, señalando además que es un
hecho que carece de relevancia constitucional y no puede ser decidido por el
juez de tutela.
De cara a la doctrina de los actos propios,
conforme a la cual no resulta posible cambiar de postura durante el curso de un
debate o actuación judicial o administrativa, consideró el despacho que la conducta
de Bancolombia resulta contraria a este principio, lo que valida la apreciación
del accionante en lo relacionado con la situación de indefensión en que se
encontraría respecto de la fiduciaria demandada y del banco interviniente. A
partir de lo anterior, y vista la inexistencia de otros remedios judiciales,
suficientes e idóneos para que el actor pueda afrontar la situación planteada
por la conducta de tales entidades, el superior consideró procedente el amparo
solicitado y confirmó integralmente la sentencia de primera instancia.
IV. TRÁMITE CUMPLIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Durante el trámite de revisión del presente asunto
ante la Corte Constitucional, se recibió un nuevo memorial proveniente del
apoderado especial de Bancolombia S. A., tercero vinculado al trámite de esta acción
como interesado en las resultas de la misma. Este escrito reitera los principales
argumentos planteados por esa entidad durante las precedentes etapas procesales,
y concluye solicitando a la Sala de Revisión que revoque las sentencias de
instancia que concedieron la tutela pedida a nombre del señor Jaime Gilinski
Bacal contra HSBC Fiduciaria S. A.
Dentro de esta línea, el apoderado de Bancolombia incluye
nuevamente transcripciones parciales del contrato de fiducia, de su otrosí y de
varios de los pronunciamientos judiciales referidos dentro de la presente
acción, y adjunta copias de algunos de estos últimos. Con apoyo en ello insiste
en: i) el carácter contractual y de derecho privado del problema que en este
caso se ha pretendido resolver mediante la acción de tutela; ii) que las
sentencias emanadas del Tribunal Superior de Bogotá y de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia (las mencionadas en los puntos 3.2 y
3.4 del recuento fáctico de esta sentencia) no contienen órdenes relativas a la
liquidación del contrato de fiducia, circunstancia que se ratifica con el hecho
de que los jueces competentes se hubieran negado a reconocer un desacato relacionado
con este aspecto; iii) el hecho de que con anterioridad a la demanda que ahora
se decide, el actor había planteado los mismos temas ante un juez de tutela y
obtenido una decisión al respecto, lo que supondría un problema de cosa juzgada
constitucional; iv) la equivocación en que habrían incurrido los jueces de
tutela en ambas instancias al aceptar conferirle implicaciones constitucionales
y de derechos fundamentales al tema aquí planteado; v) que a la fecha no se han
despejado ni resuelto en forma negativa las posibles responsabilidades del
señor Gilinski Bacal y de los demás vendedores, para cuya atención y pago se
constituyó la fiducia en garantía que el mismo actor considera ya extinguida.
Finalmente, el apoderado interviniente explica nuevamente
las circunstancias que en su concepto justifican el que su representada haya
variado su postura en torno a los efectos de la sentencia de anulación de laudo
respecto del contrato de fiducia a que se ha hecho referencia, situación que
atribuye a lo que denomina “un exceso de defensa” pero no a una
actuación de mala fe como la que pretende endilgarle el actor.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. La competencia
La Corte Constitucional es competente para
decidir este asunto en Sala de Revisión, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. El asunto que se debate
Como quedó dicho, el señor Jaime Gilinski
Bacal demandó mediante acción de tutela a HSBC Fiduciaria S. A. al considerar
que esta entidad viene vulnerando sus derechos al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia. Según se explicó, esta situación se deriva del
hecho de haberse negado a liquidar y devolver un conjunto de bienes entregados
en garantía fiduciaria, a propósito de las eventuales responsabilidades que al
actor y a otras personas pudiera caberles respecto de una operación de compraventa
de acciones y de otros derechos sobre la propiedad de una entidad financiera,
previamente acordada entre aquellos como vendedores y el entonces Banco Industrial
Colombiano como comprador.
Los jueces de tutela, en dos instancias, y
aunque con argumentos parcialmente diferentes, le hallaron razón al demandante
y por ende concedieron el amparo solicitado, ordenando a la accionada proceder
a la devolución de la garantía fiduciaria. De conformidad con lo dispuesto en
el artículo 86 superior, esta diligencia se cumplió en forma inmediata a partir
de la notificación del fallo de primera instancia posteriormente anulado, esto
es el de marzo 3 de 2009, y en razón a las decisiones posteriormente adoptadas
por los jueces de tutela, a la fecha no ha sido revertida.
Por consiguiente, sería del caso examinar
si la negativa de la fiduciaria demandada, en caso de ser injustificada, tiene
las implicaciones vulneratorias de derechos fundamentales que el actor le
atribuye. Sin embargo, previamente será necesario dilucidar lo relativo a la
procedencia de la acción de tutela en un evento como el aquí planteado, teniendo
en cuenta en particular, el carácter privado del ente demandado y las circunstancias
propias del caso concreto.
3. Aspectos determinantes sobre la procedencia
de la acción de tutela frente a los hechos aquí relatados
Se ocupa entonces la Sala de determinar si
en el presente asunto se reúnen las condiciones de procedibilidad necesarias
para el ejercicio de la acción de tutela y para un pronunciamiento del juez
constitucional.
Sería necesario entonces comenzar por
considerar si en el caso de autos existe una cuestión de verdadera relevancia
constitucional, requisito sine qua non para la procedencia del amparo
tutelar. Adicionalmente, y de manera simultánea, habrá de tenerse en cuenta que
la acción se dirige contra una persona jurídica particular, ya que esta
circunstancia hace que la procedencia de la acción de tutela sea excepcional,
debiendo los hechos necesariamente encuadrarse en una de las situaciones
contempladas en el inciso final del artículo 86 de la Constitución y en el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
Sobre lo primero, y si bien la eventual
vulneración del debido proceso debería en principio ser considerada tema de
clara relevancia constitucional, no quiere ello decir que cualquier invocación
en este sentido baste para tener por cumplido el aludido requisito. De una
parte, por cuanto esta corporación ha aclarado que debe estar de por medio un
aspecto de aquellos que ella misma reconoce como integrante del debido
proceso constitucional, es decir directamente derivado de las garantías
previstas en la Carta Política, y no apenas del concepto amplio de debido
proceso, que es aquel que es fruto de la actividad legislativa y que se
encuentra ampliamente desarrollado por los códigos de procedimiento[9]. Y de otra porque, normalmente, la real y efectiva
vulneración de aquellas garantías sólo puede apreciarse al avanzar sobre el
análisis del caso concreto[10], cuando a ello hubiere lugar, previa acreditación de
la procedencia de la acción de amparo.
Ahora bien, en lo que atañe precisamente a
la procedencia de la tutela en el presente caso, se ha aducido la existencia de
circunstancias de subordinación o de indefensión del accionante respecto de la
entidad accionada, eventos expresamente previstos por el numeral 4° del citado
artículo 42. A efectos de dilucidar este asunto, y de cara a la argumentación
del actor, la Sala deberá entonces volver sobre aspectos particulares de la
situación fáctica planteada.
Según lo sustenta el demandante Gilinski
Bacal, la fiduciaria demandada se habría negado a dar cumplimiento a dos
decisiones judiciales[11] de las cuales resultaría su obligación de proceder a
la liquidación y entrega de la garantía que por efecto del contrato fiduciario
aquí ampliamente reseñado, se encontraba en su poder. De esa negativa se
derivaría entonces la relación de indefensión que el actor dice padecer, y que
justificaría el amparo solicitado.
Sin embargo, y sin perjuicio de ulteriores
consideraciones sobre otras circunstancias del caso concreto, observa la Sala
que en realidad las resoluciones judiciales invocadas no contienen orden alguna
en este sentido, situación que guarda concordancia con el hecho cierto y
evidente de que la fiduciaria demandada no fue partícipe de los procesos
judiciales en los que tales decisiones se produjeron.
Tampoco resulta factible entender que,
pese a esa no participación, las referidas sentencias generan de manera
implícita esta misma obligación en cabeza de la entidad fiduciaria. Esa
obligación en ningún caso se deriva de tales sentencias sino, eventualmente,
del aquí ampliamente referido otrosí al contrato fiduciario, del cual sí es
parte la entidad accionada, y en cuyo texto se contemplaron ciertas hipótesis
cuya realización generaría esa obligación, sujeta en todo caso a ciertas reglas
allí específicamente determinadas. Así las cosas, pese a que la existencia de
ciertos pronunciamientos judiciales pudiere obrar como verificación de la condición
suspensiva de la que pende la obligación aquí discutida, es evidente que sería
el contrato, del cual sí es parte la sociedad fiduciaria, y no esas decisiones
judiciales, el que fungiría como fuente de dicha obligación.
Es importante precisar también que, pese a
su cercana e innegable relación, los contratos de promesa de compraventa y de
fiducia mercantil de garantía y pago sobre acciones, referidos en los puntos 1
y 2 del recuento fáctico de esta sentencia, son distintos e independientes. Por
esta razón, el proceso arbitral concluido mediante laudo de marzo 30 de 2006,
la posterior anulación de esta decisión, la acción de tutela contra el fallo
anulatorio y las demás actuaciones subsiguientemente surtidas ante las Salas de
Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia sólo afectan el ámbito
del primero de estos contratos, del cual no es parte la sociedad fiduciaria
aquí demandada. De la misma manera, pese a la evidente existencia de vínculos y
efectos colaterales, ninguna de estas decisiones tiene en sí misma impacto
directo sobre el contrato fiduciario, ni sobre la entidad accionada, sino
apenas, eventualmente, de manera consecuencial.
Así las cosas, resalta la Sala que si las
responsabilidades y obligaciones de la entidad fiduciaria frente a los
fideicomitentes y el beneficiario emanan del contrato que les vincula y no de
las decisiones judiciales aquí ampliamente referidas, se trata entonces de un
asunto de puro derecho privado y de contenido contractual, situación no
prevista en el ya comentado artículo 42, y que conforme a reiterada
jurisprudencia de esta corporación[12], conduce en principio, a la improcedencia de la
acción de tutela.
En efecto, tal como ya ha sido suficientemente
esclarecido, las controversias contractuales son, por regla general, de
competencia de la jurisdicción ordinaria, al paso que la acción de tutela fue
reservada por el constituyente de 1991 para la protección de derechos
constitucionales fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aun existiendo aquéllos se utilice como mecanismo
transitorio. Para lo que se derive de situaciones bilateralmente acordadas, en
las que ciertamente podrá haber desavenencias, están fijados procedimientos
ordinarios a los cuales las partes pueden acudir.
Lo anteriormente dicho no desconoce que,
muy excepcionalmente, la tutela pueda ser procedente frente a situaciones que
originalmente sean de contenido contractual y de derecho privado, por ejemplo
cuando el objeto del contrato está estrechamente ligado al disfrute de un
derecho fundamental[13]. También cuando la relación contractual de que se
trata esté signada por el elemento de la subordinación jurídica, o
eventualmente, por situaciones calificables como de indefensión material[14]. Estas últimas situaciones son más frecuentes respecto
de sujetos que por definición normativa o jurisprudencial, ostentan una
posición dominante respecto de quienes establecen con ellos relaciones
jurídicas. En el presente caso el actor
ha argumentado encontrarse en este tipo de situación, percepción que fue acogida
por ambos jueces de instancia.
No comparte esta Sala el anterior
planteamiento. En primer lugar porque no puede asumirse de manera general que toda
entidad que ejecute actividades regidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[15] ejerce una posición dominante respecto de sus clientes.
Si bien ciertamente esta es la realidad más frecuente, por cuanto en la mayoría
de los casos las relaciones entre estas instituciones y sus clientes se desarrollan
dentro del marco de contratos de adhesión (como los de mutuo, cuenta corriente
o seguro), con grandes asimetrías en el manejo de la información, y en general
dentro de un entorno de marcado desequilibrio entre las partes, es preciso reconocer
que no siempre ocurre así, pues en efecto, dependiendo de las condiciones particulares
del cliente y del tipo de negocio que se realice, el escenario puede ser
diferente.
En el caso que ocupa la atención de la
Sala, y teniendo en cuenta las públicamente conocidas circunstancias personales
y comerciales del cliente que en este caso obra como accionante, así como las
del negocio que le vincula con la fiduciaria demandada, no se aprecia una
situación de desequilibrio como la que es usual encontrar, por ejemplo, entre los
bancos y sus deudores. Por el contrario, en este caso se trata de un sujeto
plenamente hábil, tanto en sentido legal como material, en capacidad de
desplegar una activa defensa que le permita afrontar con todos los instrumentos
jurídicos disponibles el incumplimiento contractual de que podría ser objeto, mientras
que la relación jurídica analizada es un negocio que involucra cuantiosos
intereses económicos de varios sujetos en relativo equilibrio negocial entre sí
y frente a la entidad fiduciaria, todo lo cual desvirtúa la posible existencia
de una posición preeminente o la existencia de subordinación o indefensión en perjuicio
del accionante.
De otra parte, no sobra recordar que desde
la interposición de esta tutela, y al pretender sustentar el perjuicio
irremediable que el actor sufriría en caso de no accederse a lo pedido, se
explicó ampliamente que aquél consistiría en “la absoluta imposibilidad de
acceso al depósito en garantía”,  la que a su vez se traduciría en “un
lucro cesante de grandes proporciones”. Así las cosas, resulta claro entonces,
no sólo que no se reúnen los elementos que según lo ha explicado la
jurisprudencia configuran el denominado perjuicio irremediable, sino que
en realidad se trata de un conflicto de contenido económico o patrimonial,
situación frente a la cual la acción de tutela es improcedente.
Recapitulando, visto que el asunto
planteado es un típico conflicto de derecho privado y de contenido patrimonial,
para cuya resolución existen otras acciones judiciales efectivas a  través de
las cuales podría, de ser procedente, obtenerse lo que en este caso pretende el
actor, y dado que no se observa una situación de subordinación o indefensión,
ni ningún otro aspecto de evidente relevancia constitucional que justifique el
análisis en sede de tutela del reclamo planteado por el accionante, concluye la
Sala que esta acción es claramente improcedente.
En desarrollo de lo anterior, y vista la
no justificación de la protección constitucional que fue concedida en el
presente caso, además de revocar la decisión de segunda instancia la Sala
ordenará al accionante ejecutar, dentro de un lapso específicamente
determinado, todos los actos que resulten necesarios para reconstituir la
garantía fiduciaria que le fuera entregada como resultado de la sentencia de
primera instancia, en los mismos términos y con el mismo alcance de garantía en
que aquélla se encontraba constituida para ese momento. De igual manera, y para
garantizar la plenitud de dicha restitución, se ordenará también al actor reconocer
y adicionar a los bienes que constituyan esa garantía los intereses comerciales
que las sumas de dinero así recibidas hubieren podido producir durante el
tiempo que permanecieron en su poder.
4. Observación final
Si bien la conclusión a que se arribó en
el punto anterior releva a la Sala de la necesidad de abordar de fondo el caso
planteado por el demandante y las réplicas ofrecidas por la accionada y el
tercero interviniente, no puede ella omitir una consideración final en torno a
la doctrina de los actos propios, con apoyo en la cual el ad quem
tuvo por probada la situación de indefensión que afectaría al actor y resolvió
conceder el amparo solicitado, prescindiendo incluso de considerar si en el caso
concreto se observaba una verdadera vulneración de derechos fundamentales.
La doctrina de los actos propios es
originaria del derecho administrativo, área desde la cual ha sido extrapolada a
otros campos del derecho. Conforme a ella, cuando una persona o autoridad ha
emitido un acto o tomado una decisión a partir de la cual se genera para otro una
determinada situación favorable, no es posible proceder unilateralmente a la revocatoria
de esa decisión, por cuanto ello resulta contrario a la confianza legítima de dicha
persona y al principio de la buena fe, hoy de rango constitucional.
A nivel normativo, este principio está
consagrado, por ejemplo, en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso
Administrativo, los cuales prohíben la revocatoria de los actos administrativos
de carácter particular y concreto, salvo que exista el consentimiento expreso y
escrito del titular del derecho que con ello se afectaría. La jurisprudencia
del Consejo de Estado la ha aplicado también frente a otras situaciones, por
ejemplo en los casos en los que una persona disputa judicialmente una decisión
administrativa que en vía gubernativa se abstuvo de controvertir.
En otros ámbitos, esta corporación le ha
dado aplicación principalmente en casos en los que algunas entidades financieras
han abusado de su posición dominante al pretender desconocer o revocar
decisiones favorables a sus deudores, previamente informadas a aquéllos, y que
más adelante resultan haber sido determinadas por error o inadvertencia de
tales entidades.
Sin embargo, todas estas situaciones difieren
claramente de la observada en el caso de autos, en el que se enrostra a
Bancolombia S. A. haber cambiado radicalmente su percepción jurídica frente al
efecto que la decisión anulatoria del laudo arbitral tendría sobre la garantía
fiduciaria, pues si bien inicialmente consideró que esa decisión causaba la
liquidación de dicha garantía e intentó una acción de tutela a efectos de impedir
esa situación, durante el trámite de la acción que ahora se decide ha sostenido
que tal determinación no tiene efecto directo sobre el contrato fiduciario. La
principal diferencia estriba en que en este caso la postura inicial del
referido banco no creó un derecho, ni aun una legítima expectativa, en cabeza
de los restantes sujetos procesales, que ahora se vea desconocido con esta
nueva posición, razón por la cual esa situación no puede ser analizada ni menos
sancionada al amparo de la indicada doctrina.
Pendiente una evaluación de fondo de las
explicaciones ofrecidas, asunto que los jueces de instancia no abordaron y que según
se explicó, no resulta pertinente acometer ahora, ello no impide reconocer que la
efectiva ocurrencia de ese tipo de actuaciones podría llegar a catalogarse como
contradictoria, o eventualmente constituir un indicio relevante al momento de
decidir sobre el caso concreto (arts. 249 y 250 del Código de Procedimiento
Civil). Se trata además de un proceder que el juez constitucional no aplaude ni
alienta como estrategia de defensa jurídica. Sin embargo, no resulta razonable
encuadrar dicha situación dentro del marco de la ya referida doctrina de los actos
propios, ni tampoco esa circunstancia podrá ser suficiente, como aparentemente
se entendió en este caso, para a partir de ella tener por probada una situación
de indefensión, además de la efectiva vulneración de derechos fundamentales, indispensable
para proceder a otorgar el amparo solicitado.
La anterior precisión resulta válida,
necesaria y relevante frente a la apreciación que de este hecho se hizo en las
instancias. Sin embargo, es claro que ella resulta intrascendente a efectos de
la decisión que la Sala adoptará frente al caso concreto, pues como ya ha
quedado indicado, existen suficientes razones de fondo para  proceder a declarar
improcedente la tutela objeto de revisión.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E
Primero: REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá el 29 de mayo de 2009,
que confirmó la dictada por el Juzgado 16 Civil Municipal de la misma ciudad el
21 de abril de 2009. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela
solicitada por el señor Jaime Gilinski Bacal contra HSBC Fiduciaria S. A., a la
cual fue posteriormente vinculado Bancolombia S. A.
Segundo: En consecuencia, ORDENAR al accionante Jaime
Gilinski Bacal ejecutar los actos que resulten necesarios para restituir las
cosas al estado en que se encontraban antes de ser proferida la sentencia de
primera instancia.
En desarrollo de lo anterior el accionante
Jaime Gilinski Bacal realizará todas las diligencias y actos necesarios para restituir
la garantía fiduciaria derivada del contrato de fecha 30 de marzo de 1998 al
que aquí se ha hecho referencia, la que efectivamente constituirá en un lapso
no superior a diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de
esta providencia.
Esta nueva constitución se hará en los
mismos términos y condiciones en que la garantía se encontraba al momento de
proferirse sentencia de primera instancia dentro del trámite de la presente
acción de tutela. A dicha restitución se adicionará el valor total de los
intereses comerciales que las sumas líquidas de dinero entonces recibidas
hubieren podido producir entre la fecha en que la garantía fue entregada al
señor Gilinski y aquella en que esta orden se cumpla de manera efectiva.
Tercero: LÍBRESE por Secretaría General la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cuarto: Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Quien obra como demandante en la
presente acción de tutela.
[2] Copia de este contrato y de sus
otrosíes obra en el expediente, en los folios 313 a 364 del cuaderno 1
original. La descripción del objeto contractual es tomada del texto de su
cláusula segunda (folio 318).
[3] De la cual es causahabiente la
sociedad HSBC Fiduciaria S. A., entidad demandada dentro de la presente acción
de tutela.
[4] Copia de este contrato y de sus
otrosíes obra también en el expediente, en los folios 365 a 399 del cuaderno 1
original. La descripción del objeto contractual es tomada del texto de sus
cláusula primera y tercera (folios 367 a 369).
[5] Entidad que es resultado de la
fusión prevista en la cláusula segunda del contrato de promesa de compraventa a
que se refiere el hecho 1.
[6] Copia de este laudo arbitral
obra también en el expediente, en los folios 400 a 688 del cuaderno 1 original.
[7] Copia de esta sentencia de
anulación y del referido salvamento de voto obran en el expediente a folios 689
a 789 del cuaderno 1 original.
[8] La cláusula 1ª regulaba la forma
como se pagarían, con cargo a los recursos de la fiducia en garantía, las
condenas a que hubiere lugar “por cualquier causa o concepto que quede
comprendido dentro del objeto del fideicomiso”. Según explica el apoderado
de Bancolombia, esta cláusula regularía el resultado de un trámite arbitral
convocado por Bancolombia, que se encontraba en curso para la fecha en que se
suscribió el otrosí, y que fue posteriormente resuelto mediante el laudo de
marzo 30 de 2006, anulado a su vez por la sentencia del Tribunal Superior de
Bogotá de fecha febrero 26 de 2008. La ausencia de una decisión sobre el tema
derivaría de que los promitentes vendedores no han sido exonerados de la
responsabilidad pretendida por Bancolombia, pues la razón que condujo a la
anulación del laudo fue de carácter formal, relacionada con la previa necesidad
de un peritaje técnico contable en relación con las contingencias que serían
objeto de decisión.
[9] Cfr. sobre este
tema, entre otras, las
sentencias T-685 de 2003, T-102 de 2006 y T-061 de 2007. La Corte ha
ejemplificado como parte integrante de este concepto aspectos tales como el
derecho al juez natural, el principio de contradicción de la prueba o la
prohibición de los juicios secretos.
[10] Ver sentencia T-061
de 2007 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[11] Se refiere la Sala
a: i) la sentencia de 26 de febrero de 2008 por la que la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá resolvió anular el laudo de marzo 30 de 2006
recaído en el trámite arbitral convocado por Bancolombia S. A. contra Jaime
Gilinski Bacal, y ii) la sentencia de 13 de mayo de 2008 por la cual la Sala de
Casación Laboral resolvió en segunda instancia sobre la acción de tutela
presentada por Bancolombia S. A. contra los Magistrados autores de la decisión
anulatoria primeramente reseñada.
[12] Ver a este
respecto, dentro de las más recientes y entre muchas otras, las sentencias
T-423 de 2003 y T-222 de 2004 (en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynnet),
T-587 de 2003 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y T-271 de 2007 (M. P. Nilson
Pinilla Pinilla).
[13] Como ocurre,  por
ejemplo,  en los contratos  de medicina prepagada.  Ver sobre este tema  las
sentencias T-724 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) y T-660 de 2006 (M. P.
Álvaro Tafur Galvis).
[14] Conceptos
ampliamente analizados y ejemplificados por la jurisprudencia. Ver entre
muchísimas otras, y sólo dentro de las más recientes, las sentencias T-473,
T-625 y T-1217 de 2008 y T-179 y T-371 de 2009.
[15] No todas ellas
enmarcadas dentro del concepto de aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público a que se refieren los artículos 150 numeral 19, 189
numeral 24 y 335 de la Constitución Política. Varios de los negocios
autorizados a las sociedades fiduciarias no encuadran dentro de este supuesto.