T-300-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-300/08
PERSONA
DISCAPACITADA-La peticionaria solamente cuenta con la acción de tutela para el
restablecimiento de sus derechos constitucionales
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA DISCAPACITADA-Protección/PROCESO
DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Protección especial a personas con
limitaciones
DERECHO A LA
IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO-Medidas de afirmación positiva indican que la
accionante tiene derecho al reintegro y a desempeñarse laboralmente en la
actividad que tenía anteriormente
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA DISCAPACITADA-Valoración a cargo
de salud ocupacional para determinar si la accionante está en capacidad de
reiniciar labores
Referencia:
expediente T-1.779.075
Acción
de tutela instaurada por Islena Mosquera Hidalgo contra la Empresa Social del
Estado Antonio Nariño.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., tres
(3) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar
Gil, Mauricio González Cuervo y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de su
competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en sede de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Cali y la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de la
misma ciudad, el 23 de julio y el 28 de agosto de 2007, dentro de la acción de
tutela instaurada por Islena Mosquera Hidalgo contra la Empresa Social del
Estado Antonio Nariño.
I.       ANTECEDENTES
La señora Islena
Mosquera Hidalgo estima vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la
dignidad humana, la integridad física, la salud, la seguridad social, el mínimo
vital y la estabilidad laboral reforzada a la que tienen derecho las personas
con limitaciones, porque fue despedida en incapacidad y mientras cursa la
calificación de su estado de invalidez.
1.      La Demanda
La señora Islena
Mosquera Hidalgo, por intermedio de apoderado, manifiesta que fue despedida de la
Empresa Social del Estado Antonio Nariño sin justa causa, después de haberse
desempeñado como auxiliar de servicios generales, por más de quince años.
Señala que, mediante
comunicación del 30 de marzo de 2007, el Gerente General de la ESE accionada le
comunicó que el Gobierno Nacional, mediante los Decretos 921 y 922 del mismo
año, suprimió el cargo que la misma desempeñaba, sin reparar en que desde el 2
de noviembre del año anterior no puede desplazarse, sin apoyo y ayuda.
Sostiene que en la fecha
indicada le fue practicada una cirugía, para corregir la malformación de su
extremidad inferior derecha y que, desde entonces, se encuentra incapacitada,
lo que la obligó a acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y
luego a la Junta Nacional porque aquella estableció la pérdida de su capacidad
laboral en el 34.22%, lo que no se compadece con el estado de limitación que la
aqueja el cual no le permite desplazarse sin apoyo y ayuda.
Finalmente,
destaca que fue despedida sin que su empleador tuviera en cuenta su estado; las
disposiciones que protegen contra el despido al “personal que tenga la condición de cabeza de
familia sin alternativa económica, limitación visual o auditiva LIMITACION
FISICA O MENTAL”; al igual que la jurisprudencia constitucional relacionada con la
estabilidad laboral reforzada de las personas afectadas con incapacidades de
todo tipo.
2.      Intervención
pasiva
2.1    Empresa
Social del Estado Antonio Nariño
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la entidad accionada solicita al juez
constitucional negar el amparo deprecado por la señora Islena Mosquera Hidalgo,
porque ésta pretende ser incluida en el retén social, por fuera de los términos
establecidos para el efecto; en razón de que las disposiciones que rigen la
materia amparan “a la
población perteneciente a la estructura de la rama ejecutiva del poder público
del orden nacional y dentro del programa de renovación y modernización del
Estado”;
debido a que corresponde a la jurisdicción en lo contencioso administrativo
pronunciarse sobre la legalidad de la actuación de la administración y en
consideración a que la servidora no afronta un perjuicio irremediable y grave.
Sostiene que “mediante Memorando del 22 de
diciembre de 2004 se convocó a todos los funcionarios públicos y a los
trabajadores oficiales que consideraran reunir los requisitos legales exigidos
para la protección especial, a informar a la División de Recursos Humanos de la
ESEAN”
y que, en los meses
de septiembre, diciembre y octubre, de los años 2005 y 2006 respectivamente, se
publicaron “las
actuaciones administrativas con la lista respecto de las personas que se
incluían en el retén social por reunir los requisitos.”
Afirma que,
revisados soportes a que se hace mención, “no se encontró solicitud, información y/o
acreditación alguna presentada por la accionante como cabeza de familia sin
alternativa económica, limitación visual o auditiva, limitación física o
mental”, pero
se pudo establecer que
“el 30 de marzo de 2007 intento radicar un derecho de petición dirigido a la
doctora LUZ ANGELA OREJUELA TORRES, Jefe División de Recursos Humanos, según
documento aportado por la misma accionante, pero que el mismo fue retirado el
mismo 30 de marzo de 2007, por lo que se anuló la radicación, como puede
apreciarse en el referido documento y tan solo después de tres (3) meses de
haberse comunicado sobre la supresión del empleo con motivo de la
reestructuración pretende su inclusión en el retén social.
Refiere que, una
vez creada la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, la actora fue
incorporada automáticamente a su planta de personal, en calidad de empleada
pública y que el 30 de marzo de 2007 se le informó que su empleo sería
suprimido y recibiría una indemnización, en razón de la expedición de los
Decretos 921 y 922 del 22 de marzo de 2007, sobre supresión de cargos en la
estructura de la entidad, en razón de las facultades conferidas al Gobierno
Nacional, por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y los
artículos 54 y 115 de la Ley 489 de 1998.
Siendo así, al
parecer de la interviniente, la actora cuenta con la vía contencioso
administrativa para reclamar sobre el restablecimiento de los derechos que
estima vulnerados, sin que resulte procedente la intervención transitoria del
juez de tutela, si se considera que mediante Resoluciones 2370 y 2887 de mayo
de 2007, “se le liquidó
y reconocieron las prestaciones sociales definitivas y se le reconoció la
indemnización y cuyo pago se hará dentro del término establecido en el Decreto
921 de 2007”.
3.      Material
probatorio
En el expediente
obran, entre otros, los siguientes documentos:
-Fotocopia de la
Cédula de Ciudadanía expedida a nombre de Islena Mosquera Hidalgo, nacida el 28
de abril de 1957.
-Fotocopia de los
certificados expedidos por el Seguro Social para dar cuenta de la incapacidad
de Mosquera Hidalgo Islena, entre el 2 de noviembre de 2006 y los treinta días
siguientes al 9 de mayo de 2007.
-Fotocopia de la
comunicación sobre supresión del cargo, dirigida por el Gerente General de la
ESE Antonio Nariño a la señora Islena Hidalgo Mosquera el 30 de marzo de 2007.
Indica la
comunicación que la medida obedece a lo dispuesto en el Decreto 921 de 2007;
que la servidora quedó desvinculada de la empresa el 31 de marzo del mismo mes
y que la afectada sería indemnizada.
-Fotocopia del
derecho de petición fechado 30 de marzo de 2007 y recibido el 31 del mismo mes,
dirigido a la Jefe de la División de Recursos Humanos de la ESE Antonio Nariño
por la señora Islena Mosquera Hidalgo, solicitando se considere su estado de
incapacidad –por la
cirugía realizada cuyo diagnóstico es de OSTEOTOMIA CORRECTIVA DE VARO CALCANO
Y EN TARSO, ya que en este momento me encuentro impedida para caminar con
difícil apoyo en pie derecho (..) acogiéndome al oficio donde dice que las personas discapacitadas
aplican para el retén social”.
-Fotocopia de la
comunicación del 4 de mayo de 2007, dirigida por la actora a la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, “para que me sea practicado el respectivo
examen”.
Informa la
solicitante i) que el 2 de noviembre del año 2006, le fue practicada cirugía en
el pie derecho; ii) que de acuerdo con la última certificación “tengo incapacidad hasta el día 30
de mayo, completando así los 210 días”; iii) que quien atendió la
remisión de su empleadora a medicina laboral, el 11 de abril de 2007, no se
pronunció sobre su estado “argumentando
que por el origen de mis secuelas desde la infancia no calificaba como pérdida
de la capacidad laboral” y iv) que no puede valerse por sí misma, “lo que me obliga a desplazarme con
la ayuda de un caminador y solicitar la colaboración de un familiar para que me
acompañe”.
-Fotocopia del
escrito de reposición y apelación subsidiaria, presentado por la actora, por
intermedio de apoderado, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez
del Valle el 27 de junio de 2007.
Indica el escrito
que el dictamen acierta en cuanto al origen común de la patología que afecta a
la señora Mosquera Hidalgo, pero no en lo relativo al porcentaje de pérdida
asignado a su capacidad laboral, pues quienes rindieron el experticio pudieron
percatarse “de su
lamentable estado físico”, el cual no le permite “tener ni la habilidad ni la destreza o
potencialidad que le permitan desempeñarse en su trabajo habitual”.
-Fotocopia de la
certificación emitida por la Corporación Fondo de Empleados para Vivienda del
Instituto de Seguros Sociales y demás entidades de la Seguridad Social, sobre
el préstamo hipotecario a largo plazo concedido a la actora y el descuento de
$209.772 efectuado a su pago de nómina mensual.
4.      Decisiones
judiciales objeto de revisión
4.1    Sentencia
de primera instancia
En fallo proferido
el día veintitrés (23) de julio del año 2007, el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cali resuelve conceder el amparo constitucional invocado “mientras la accionante se encuentre
en las condiciones de disminución o limitación física probada o hasta el
momento en que de forma definitiva, completa o concreta se le defina su
situación médico-laboral”.
En consecuencia el
juez a quo declara ineficaz
la desvinculación comunicada por la ESE accionada a la señora Islenia Mosquera
Hidalgo el 30 de marzo de 2007, sin que la decisión comporte que la actora
tenga derecho a exigir el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas
de percibir, porque para ello puede acudir ante la Jurisdicción en lo
Contencioso Administrativo.
Considera la
providencia que si bien la actora cuenta con la acción de nulidad y
restablecimiento, para que la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo se
pronuncie sobre la nulidad de su despido, su condición de sujeto de especial
protección constitucional le permite acudir ante el juez de tutela, para
reclamar sobre el restablecimiento de su derecho a la estabilidad laboral
reforzada, dada la eficacia del mecanismo constitucional de protección de los
derechos fundamentales.
Se detiene en el
derecho de las personas afectadas con limitaciones físicas, mentales y
sensoriales y concluye que la permanencia en el empleo, en tanto el Ministerio
de la Protección Social no autorice el despido, constituye un elemento de
significativa trascendencia para logar el desarrollo personal y la integración
de los discapacitados a la sociedad, como lo dispone el artículo 47 del ordenamiento
constitucional.
En armonía con lo
expuesto y al establecer que la ESE Antonio Nariño despidió a la actora sin la
autorización del Ministerio de la Protección Social, resuelve conceder la
protección “mientras se
define en forma total y completa la situación de salud y discapacidad”.
4.2    Impugnación
4.2.1 El apoderado de
la actora manifiesta su inconformidad y solicita al Superior revocar la
decisión, en lo que respecta a la improcedencia de la acción de tutela para
disponer el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir
por su representada, si se considera que “la señora Islena Mosquera Hidalgo aún no se ha
podido reponer de los perjuicios económicos causados al habérsele dejado sin
ingresos en las condiciones físicas tan lamentables que presenta, al contrario,
su situación económica es aún más precaria porque de ninguna manera ha podido
generar algún ingreso desde la fecha del despido unilateral”.
4.2.2
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la ESE Antonio Nariño impugna la decisión, fundada
en que la actora fue vinculada a la accionada el 26 de junio del año 2003, en
calidad de empleada pública, por tanto “no requería para la desvinculación por
supresión de su empleo, permiso alguno del Ministerio de Trabajo”.
Agrega que el
despido de la actora se explica por razones de interés general, es decir que no
tiene que ver con la limitación que la misma padece y que la señora Mosquera
Hidalgo no puede invocar a su favor la protección constitucional a la
estabilidad reforzada, prevista para quienes padecen incapacidades superiores
al 50%, dado que la Junta Regional de Calificación dictaminó en el 34.22% la pérdida
de su capacidad laboral.
Para concluir
insiste en la improcedencia de la acción de tutela, “porque no es competencia del Juez
Constitucional entrar a modificar actos administrativos que gozan de la
presunción de legalidad”, sometidos al conocimiento de otra jurisdicción.
4.3    Sentencia
de segunda instancia
La Sala Laboral
del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revoca en todas sus
partes la providencia impugnada, porque la acción de tutela no es un medio
alternativo sino subsidiario y residual de protección de los derechos
fundamentales, razón por la cual la pretensión de amparo impetrada por la
actora, en cuanto controvierte una actuación de la administración, debe
ventilarse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
Indica al respecto
la decisión:
“Es de
anotar, que la legalidad o ilegalidad de la desvinculación de la señora ISLENA
MOSQUERA HIDALDO, en esto de incapacidad, debe ser ventilada y dirimida por la
jurisdicción competente, mediante proceso que permita definir, conforme a las
normas que regulan la materia, si le asiste o no derecho a ser reintegrada a su
cargo sin solución de continuidad, dejando sin efectos la comunicación
ESEAN-RH_712-07 del 30 de marzo de 2007, ordenando como consecuencia el pago de
los salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta tanto se
defina la calificación de pérdida de capacidad laboral, por parte de la Junta
Nacional de Calificación de la Invalidez así como la continuidad en el Sistema
de Seguridad Social Integral”.
En lo que tiene
que ver con el amparo transitorio, previsto en el artículo 86 de la Carta, para
evitar la realización de un perjuicio irremediable y grave, la Sala ad quem
sostiene que dada la incapacidad que padece la actora, inferior al 50%, está
claro que la misma puede laborar y así mismo hacer uso de los recursos
establecidos en el ordenamiento para defensa de sus derechos.
II.      CONSIDERACIONES
1.      Competencia
La Sala Tercera de
la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas
dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
cumplimiento del auto del 14 de diciembre de 2007, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Doce, de esta Corporación.
2.      Problema
jurídico
Corresponde
a esta Sala revisar las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cali y la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito
Judicial de la misma ciudad que resuelven la pretensión de amparo
constitucional impetrada por la señora Islena Mosquera Hidalgo contra la ESE
Antonio Nariño.
Considera
el juez ad quem que la actora
cuenta con la acción contencioso administrativa para reclamar el
restablecimiento de su derecho constitucional a la rehabilitación e integración
social, dadas las limitaciones que padece y que la misma no afronta un perjuicio
irremediable y grave, si se considera que según la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle se encuentra capacitada para laborar.
El
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, por su parte, sostiene que la
actora no podía ser despedida sin permiso del Ministerio de la Protección
Social, razón por la cual dispone su reintegro, en tanto la Junta Nacional de
Calificación se pronuncia sobre la calificación de su estado y su derecho a la
pensión de invalidez es definido por la entidad correspondiente.
De manera que esta
Sala habrá de definir si la ESE Antonio Nariño podía despedir a la actora o
tenía que reubicarla, dada la incapacidad del 34.22% dictaminada por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle y la incapacidad superior a los
180 días de que tratan las normas sustantivas del trabajo, expedida por el
médico tratante, porque de no ser ello así la señora Mosquera Hidalgo tendrá
que ser reintegrada.
Para ello,
previamente, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y
en consideración a la posición de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del
Distrito Judicial, resulta del caso reiterar la jurisprudencia constitucional
sobre procedencia de la acción de tutela para restablecer los derechos
fundamentales de las personas afectadas con limitaciones físicas, mentales y
sensoriales.
3.      Procedencia de la
acción. La actora no cuenta sino con la acción de tutela para el
restablecimiento de sus derechos constitucionales
3.1    La
jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos, los hechos, las
omisiones, las operaciones de la administración y los contratos estatales, pero
el Código que rige la materia no dispone de un recurso sencillo y ágil, apropiado
a las condiciones de las personas discapacitadas, para que éstas puedan
reclamar medidas dirigidas a procurar su rehabilitación e integración social.
Otro tanto ocurre con el
cumplimiento de los fallos de la justicia administrativo o civil que disponen la
reincorporación de los servidores a la administración, puesto que el
ordenamiento no cuenta con un procedimiento que garantice a los beneficiarios
que continuarán desarrollando las funciones y actividades propias de su cargo, en
razón de las decisiones judiciales que así lo ordenan, aunque la sentencia
comprometa la realización de los derechos constitucionales de quienes por su
condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta.
Esto es así porque, si bien el
acceso a la justicia comprende el derecho a la ejecución de las decisiones
judiciales, el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo dispone que las
condenas proferidas en contra de las entidades públicas se sujetan a las reglas
del Código de Procedimiento Civil y el artículo 336 de esta normatividad señala
que la Nación no puede ser ejecutada, salvo en lo que tiene que ver con el pago
o devolución de cantidades líquidas de dinero, como lo dispone el artículo 177
del estatuto primeramente relacionado[1].
3.2    No obstante, el
artículo 86 constitucional y el Decreto que lo reglamenta, además de establecer
un procedimiento desprovisto de formalidades al que las personas afectadas con
limitaciones acceden fácilmente, contiene mecanismos que aseguran la ejecución
inmediata de las órdenes de restablecimiento, incluso con la intervención
directa del juez del conocimiento si las circunstancias lo exigen, sin atender
a la naturaleza de las obligaciones o deberes incumplidos y sin perjuicio de responsabilidad
del funcionario comprometido con la vulneración, de ser el caso.
Indica al respecto la jurisprudencia
constitucional:
“3.2. La
Constitución Política en su artículo 86 consagra la acción de tutela como un
mecanismo con el que cuentan las personas para la búsqueda efectiva de sus
derechos constitucionales fundamentales y de la eficacia de su protección
judicial, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,
o de los particulares en los casos que para el efecto establece la ley. A
través de la acción pública de tutela, se profieren órdenes por parte del juez
constitucional, que son de inmediato e ineludible cumplimiento “para que aquél
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.
Así las cosas, la
decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y
jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales,
no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure
el derecho violado en el caso específico. Esa orden proferida en sede
constitucional debe ser acatada en forma inmediata, total y sin
interpretaciones por su destinatario, ya sea una autoridad pública, o un
particular en los casos contemplados en la ley, sin entrar a considerar si los
fallos que las contienen son o no convenientes o contravienen sus intereses,
pues sólo les basta con saber que han sido dictados por jueces de la República
que, en ejercicio de sus facultades constitucionales, han proferido una
decisión destinada a hacer valer el imperio de las normas constitucionales que
consagran derechos fundamentales. Si no se cumple, el orden constitucional
continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la
eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos
fundamentales.
En el evento de
presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez
constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía
procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se
cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que
pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
Resulta entonces,
que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter
coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela,
en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa,
a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido
para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o
quienes han solicitado su amparo[2]”.
3.3    Vistas así las cosas y
en consideración a que la señora Islena Mosquera Hidalgo fue despedida de la
ESE accionada, sin consideración a que la Junta Regional de Calificación del
Valle dictaminó que la misma afronta una incapacidad laboral del 34.22% y a que
su médico tratante considera que no se encuentra en capacidad de laborar, la
acción que se revisa es procedente, porque el artículo 86 constitucional
concede a todas las personas acción de tutela para reclamar sobre el
restablecimiento de sus derechos fundamentales, cualquiera fuere la autoridad
que los vulnere o amenace.
Lo anterior, siempre que el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y -como quedó explicado-
el ordenamiento solo cuenta con la acción de tutela i) para que las personas
afectadas con limitaciones accedan a la administración de justicia en
condiciones de igualdad y ii) para que las sentencias que disponen la
reincorporación o reubicación de los servidores públicos, cualquiera fuere la
causa, se cumplan de todas maneras.
4.      Consideraciones
preliminares. Marco jurídico sobre la estabilidad laboral reforzada de las
personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales
4.1    De los artículos 13, 47,
54 y 68 constitucionales se desprenden las obligaciones del Estado de adoptar
medidas a favor de las personas afectadas con toda clase de limitaciones, entre
ellas la de “garantizar
a los minusválidos su derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, como presupuesto
indispensable para obtener su plena realización e integración social.
En armonía con lo expuesto y
en consideración a los principios y disposiciones internacionales en la materia[3], inicialmente el
Decreto 2177 de 1989 y más adelante las Leyes 361 de 1997, 100 de 1993 y 776 de
2002, imponen a todos los patronos “públicos o privados”, la obligación de reincorporar a los trabajadores a
los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez o de reubicarlos,
si las circunstancias lo exigen, siempre que la incapacidad no origine el
reconocimiento de la pensión de invalidez[4].
Dispone el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997 que, salvo la presencia de limitaciones debidamente demostradas
que lo hagan definitivamente incompatible, el estado de incapacidad de una
persona, “en ningún caso” podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación
laboral –se destaca-.
Agrega la disposición que
corresponde al Ministerio de la Protección Social calificar la terminación
unilateral del contrato, con una persona incapacitada física, mental o
sensorialmente para desempeñar la labor encomendada y que, de llegarse a
producir el despido sin la debida autorización, la decisión carece de todo
efecto jurídico[5].
Impone además, la norma, al
empleador que incumple la disposición, la obligación de retribuir
económicamente al trabajador afectado con la medida, sin que pueda entenderse
que el “mecanismo
indemnizatorio otorga eficacia jurídica al despido o terminación del contrato
sin autorización previa del funcionario del trabajo[6]”.
Señala la Corte:
“Sea lo primero
señalar que aunque la Carta Política establece la estabilidad laboral como
derecho de todos los trabajadores, para la cual la ley debe consagrar
mecanismos de protección, el señalamiento de una indemnización tarifada a cargo
del patrono cuando éste realice un despido sin justa causa, no contradice el
ordenamiento superior en la medida en que por el monto de la misma, se logre
reparar el daño al empleado y así mismo disuadir al empresario de llevar a cabo
esa conducta.
En esos términos,
tal y como se encuentra redactada la norma, la Corte estima que la posibilidad
de despedir a un discapacitado, sin autorización de la oficina de Trabajo,
debiendo el patrono asumir el pago de una indemnización por la suma de “ciento
ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”, no
configura una salvaguarda de sus derechos y un desarrollo del principio de
protección especial de la cual son destinatarios, por razón de su debilidad
manifiesta dada su condición física, sensorial o mental especial, en la medida
en que la protección de esta forma establecida es insuficiente respecto del
principio de estabilidad laboral reforzada que se impone para la garantía de su
derecho al trabajo e igualdad y respeto a su dignidad humana.
Sin embargo, la
verdadera naturaleza de la indemnización que allí se plantea enerva el
argumento de la inconstitucionalidad de la disposición legal, por cuanto dicha
indemnización presenta un carácter sancionatorio y suplementario pero que no
otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato de la
persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo”.
Quiere decir entonces que, mientras
no medie el reconocimiento del estado de invalidez, corresponde a las
empleadores adaptar las condiciones del trabajo a la circunstancias específicas
que afronta el trabajador impedido, porque sólo si ello no resulta posible el
Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social podrá autorizar el despido del
trabajador.
Señalan al respecto los
artículos 4° y 8° de la Ley 776 de 2002:
“ARTÍCULO 4o.
REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los
empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo,
a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para
el cual esté capacitado, de la misma categoría.
ARTÍCULO 8o.
REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al
trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a
proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo
cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”.
4.2    Vistas así las cosas, se
entiende el porqué del especial tratamiento que las entidades públicas están en
el deber de deparar a las personas con limitaciones, dentro de los procesos de reestructuración
administrativa, a la luz de los artículos 189 y 209 de la Constitución Política,
desarrollados por la Ley 489 de 1998, comoquiera que -como quedó explicado-“la protección especial a que tienen
derecho las personas con discapacidad no se reduce (..) a la prestación de los
servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender por su
plena integración (art. 47 C.P.) en particular en la vida laboral en
condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la
contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (art. 54 C.P.)[7]”.
Señala al respecto el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002:
“Artículo 12.
Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el
Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la presente ley[8]”.
Como lo indica el recuento
legislativo precedente, en el contexto de la política pública de empleo tienen
gran significación las medidas tendientes a la rehabilitación e inserción
social de los grupos vulnerables de la población, no podrían en consecuencia un
empleador público desconocer las previsiones constitucionales y legales en la
materia, amparado en que el servidor no invocó en la oportunidad establecida la
protección a su favor, porque la tutela del Estado hacia las personas en estado
de debilidad manifiesta comprende el asesoramiento en sus derechos y la
asistencia para que accedan a ellos.
Lo anterior, porque el
compromiso del Estado con la rehabilitación e integración social de las
personas afectadas con toda clase de limitaciones, comporta medidas de
afirmación positiva a cargo de los empleadores públicos y privados capaces de contrarrestar
la situación de discriminación y marginalidad a la que la sociedad de ordinario
las somete.
Siendo así, conocido el
estado de incapacidad de un trabajador, lo conducente tiene que ver con la
asistencia y el acompañamiento de parte de su empleador, para que el mismo se
beneficie de las medidas establecidas en el ordenamiento entre ellas la
adaptación de las condiciones de trabajo o su reubicación, con la intervención
de las entidades de medicina ocupacional, pues, solo en último caso y agotadas
todas las posibilidades, el Ministerio de la Protección Social podría autorizar
el despido.
5.      Caso concreto
5.1    Indican los
antecedentes que la señora Islena Mosquera prestó al Estado servicios
personales durante 15 años, los últimos en calidad de empleada pública en la
ESE Antonio Nariño, dada su vinculación automática a la entidad, dispuesta en
el artículo 17 del Decreto ley 1750 de 2003.
Se conoce también que el
cargo que la actora desempeñaba fue suprimido por razones de reestructuración y
que, el 30 de marzo de 2007, el Gerente de su empleadora le comunicó la
terminación de su vinculación legal y reglamentaria i) estando vigente su
estado de incapacidad, a causa de la intervención quirúrgica que le fuera
practicada el 2 de noviembre del año anterior y ii) sin que medie autorización
del Ministerio de la Protección Social.
Está claro, además, que la
actora acudió a la Junta Regional y que la entidad calificó la pérdida de su
capacidad laboral en un 34.22%, mediante dictamen actualmente en conocimiento
de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Siendo así la ESE accionada
vulnera los derechos fundamentales de la actora a la igualdad y al debido
proceso, porque, las medidas de afirmación positiva establecidas a su favor indican
que la misma, por padecer una incapacidad inferior al 50%, tiene derecho a
desempeñarse laboralmente en la actividad que desarrollaba antes de iniciar su
incapacidad, de ser ello posible o en un cargo acorde con sus capacidades.
Siendo así lo conducente tenía
que ver i) con aguardar a que el médico tratante permita la reincorporación de
la actora para proceder asimismo a adaptar las condiciones del trabajo a su
situación o a su reubicación, de ser preciso, en un cargo que permita su
rehabilitación e integración social, sin poner en peligro su integridad física
y moral y ii), en último caso, con solicitar, con la audiencia de la actora y
sujeción al debido proceso, autorización del Ministerio de la Protección Social
para proceder a su despido.
5.2    De manera que
la señora Islena Mosquera Hidalgo será reintegrada al cargo que ocupaba el 30
de marzo de 2007, sin solución de continuidad y la empleadora le pagará, por
haber procedido a desvincularla sin la intervención del Ministerio de la
Protección Social, a título de sanción y sin perjuicio de los salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones de ley, el equivalente a ciento ochenta
días de salario, como lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los
términos de la Sentencia C-531 de 2000.
Para lo cual y con el objeto
de establecer si la señora Mosquera Hidalgo se encuentra apta para reiniciar
labores y determinar aquellas que la misma puede desempeñar sin afectar su
dignidad e integridad, la actora será sometida a una valoración a cargo del
equipo de salud ocupacional de la ESE accionada y su dictamen se cumplirá
estrictamente, incluyendo el de la prolongación de la restricción de acudir al
trabajo, si ello fuere necesario.
Habría que entender, claro
está, que la reincorporación de la actora procede en el evento de que la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez hubiere confirmado el dictamen de la
Junta Regional, porque, de afrontar una pérdida de capacidad laboral superior
al 50%, la señora Mosquera Hidalgo no podría ser reintegrada, en cuanto
ostentaría la condición que le permite acceder a pensión de invalidez.
5.3.   Establecido
entonces que le asiste razón al Juez Segundo Laboral del Circuito de Cali, en
lo relacionado con el restablecimiento del derecho de la actora a la
estabilidad laboral reforzada, la sentencia proferida por la Sala Laboral del
H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali será revocada
para, en su lugar, confirmar parcialmente el fallo de primer grado, proferido
el 23 de julio del año 2007.
Lo anterior porque si bien el
Juez Segundo Laboral dispuso el reintegro de la actora, como tenía que ser, i) declaró
improcedente la protección en lo relacionado con el pago de los salarios y
prestaciones que la misma habría percibido de no producirse su despido y ii) no
se pronunció sobre el derecho de la señora Mosquera Hidalgo a percibir la
indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en todos los
casos, a favor de las personas incapacitadas despedidas de su empleo sin autorización
del Ministerio del ramo.
De manera que como el
ordenamiento no cuenta con un recurso sencillo y ágil para que la actora acceda
a la total protección de sus derechos constitucionales en condiciones de
igualdad, dada la limitación que la misma padece, la acción que se revisa es
procedente y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, en los diez días (10)
siguientes a la notificación de esta decisión i) dispondrá sobre su
reincorporación al cargo que ocupaba el 30 de marzo de 2007, cuando se produjo
su despido, si la valoración médica lo permite o a su reubicación, de ser ello
necesario y ii) adelantará las gestiones administrativas y presupuestales
correspondientes para que la misma reciba los salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir, además de ciento ochenta (180) días de salario, en un
término no superior a los dos meses siguientes a la notificación de esta
decisión.
Para lo cual, previamente, en
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, la
Empresa Social del Estado Antonio Nariño dispondrá la valoración médica de la
señora Mosquera Hidalgo, de parte del departamento de medicina ocupacional de
la entidad.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
PRIMERO.    REVOCAR el fallo proferido
por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago
de Cali el 28 de agosto de 2007, para revocar la Sentencia proferida por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad el 23 de julio
del mismo año.
En consecuencia i) CONFIRMAR
los puntos 1°, 2°, 3° y 4° de la Sentencia de primer grado, en cuanto la
providencia concede a la actora el amparo de sus derechos fundamentales a la
vida en condiciones dignas, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso y dispone
su reintegro y permanencia en el cargo que la misma ocupaba el 30 de marzo de
2007 y ii) REVOCAR el punto 5° de la decisión, habida cuenta que la
providencia considera improcedente la solicitud de la actora relacionada con el
pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y no se
pronuncia sobre la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997.
SEGUNDO.    ORDENAR a la Empresa
Social del Estado Antonio Nariño iniciar, en las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta decisión, los trámites administrativos y
presupuestales necesarios para que en un término no superior a los dos (2) meses
siguientes a la notificación de esta decisión, la actora i) sea reincorporada
al cargo que ocupaba el 30 de marzo de 2007 o reubicada en uno de igual o
superior categoría, sin solución de continuidad y ii) reciba el equivalente a
180 días de salario, a titulo de sanción, por haber sido despedida sin
autorización del Ministerio de la Protección Social -sin perjuicio de las sumas
ya reconocidas, como tampoco de los valores que se le deberán cancelar por
salarios, prestaciones e indemnizaciones no canceladas-, lo cual se dispondrá
dentro del mismo término.
El departamento de Medicina
Laboral de la accionada, dentro de las 48 horas a que se hace mención evaluará
las condiciones de salud de la señora Mosquera Hidalgo, emitirá el dictamen
sobre la oportunidad de la reincorporación e impartirá las recomendaciones para
la reubicación de la actora, de ser ello necesario, con miras a lograr su
rehabilitación e integración social.
TERCERO.    LÍBRESE por Secretaría la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En armonía con lo expuesto la Sala Novena de Revisión, mediante
Sentencia C-050 de 2007 ordenó al Hospital del Tunal proceder a la
reincorporación, de manera definitiva, de un trabajador, “por cuanto tal y
como se estableció en las consideraciones precedentes, en el presente caso no
existe un mecanismo de defensa judicial del cual pueda disponer el actor, razón
por la cual la acción de tutela procede de manera directa y definitiva, y se
convierte en el medio judicial preferente y sumario para la protección de los
derechos fundamentales invocados”.
[2] Sentencia T-465 de 2005 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, en igual sentido Sentencias T-994 de 2007 y T-632 y 406 de
2006, entre otras.
[3] Al respecto se pueden consultar, entre otras decisiones las Sentencia C-410 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[4] Artículos 16 y 17 Decreto 2177 de 1989,
reglamentario de la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio 159 de al OIT
sobre readaptación profesional y empleo de personas inválidas.
[5] Sentencia C-531 de 2000 M.P. Alvaro Tafur
Galvis. En esta oportunidad la Corte declaró exequible el inciso segundo del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, “bajo el supuesto de que en los términos
de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana,
solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección
constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos
(C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que
exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato”.
[6] Idem.
[7] Sentencia C-174 de 2004 M.P. Alvaro Tafur
Galivs. En igual sentido Sentencias C-1039 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
y C-044 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[8] Sentencias C-1039 de 2003 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, C-044 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería y C- 174 de 2004 M.P.
Alvaro Tafur Galvis.