T-721-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-721/11
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional
por ser sujetos de especial protección
PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Término razonable y oportuno
PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando violación persiste en
el tiempo
REGIMEN
PRESTACIONAL DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación
REGIMEN
PENSIONAL Y ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Regulación
ASIGNACION
MENSUAL DE RETIRO Y PENSION DE INVALIDEZ DE LA POLICIA NACIONAL-Aplicación
del régimen de transición
ASIGNACION
MENSUAL DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL-Acreditación al menos de 18 años
de servicios
PENSION DE
INVALIDEZ DE LA POLICIA NACIONAL-Normatividad vigente según fecha de
estructuración y pérdida de capacidad laboral
TRIBUNAL Y
JUNTA MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA-Autoridades
encargadas de determinar la pérdida de capacidad laboral
PENSION DE
INVALIDEZ DE LA POLICIA NACIONAL-Aplicación de norma más favorable en caso
de duda sobre fecha de estructuración y porcentaje de la pérdida de capacidad
laboral
REGIMEN
PRESTACIONAL DE LA POLICIA NACIONAL-Continuidad en suministro de servicios
de salud a quines han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones
adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del servicio
DERECHO A LA
SALUD-Carácter fundamental de la continuidad en tratamientos de salud a
sujetos de especial protección
DERECHO A LA
SALUD-Continuidad en tratamientos médicos iniciados aunque se termine la
relación laboral o suspenda la afiliación
REGIMEN
PRESTACIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Obligatoriedad de
continuar con la prestación de servicios de salud
ACCION DE
TUTELA CONTRA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL CASUR-Procedencia
por ser sujeto de especial protección y presentar pérdida de capacidad laboral
de 80.94%
REGIMEN DE
TRANSICION Y ASIGNACION DE RETIRO FORZOSO DE SARGENTO DE LA POLICIA NACIONAL-Improcedencia
por no haber prestado servicios por 15 años o más y ser retirado por voluntad
de la Dirección Nacional
DIRECCION
DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-Realizar nueva valoración de capacidad
laboral que señale fecha de estructuración de incapacidad y origen
DIRECCION
DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-Suministro de atención médica,
hospitalaria y farmacéutica hasta recuperación o afiliación al Sistema de
Seguridad Social
Referencia:
expediente T-3.080.386
Acción de
tutela instaurada por Fernando Jesús Cataño Trejos contra la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) y la Policía Nacional de
Colombia.
Magistrado
Ponente
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá D.C. veintiséis (26) de
septiembre de dos mil once (2011)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá D.C. y por la Subsección B de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela instaurada por
Fernando Jesús Cataño Trejos contra la CASUR y la Policía Nacional de Colombia.
I.
ANTECEDENTES
1.1. HECHOS
1.     El
peticionario, que actualmente es sargento viceprimero (r), ingresó a laborar en
la Policía Nacional el día 12 de enero de 1993[1] y fue retirado del
servicio activo de esa institución mediante Resolución No. 0012 de 11 de enero
de 2008, en virtud de lo dispuesto “en el artículo 4º parágrafo 1º de la Ley
857 de (…) 2003 y artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000”[2],
de manera que “prestó servicios en la Policía Nacional por espacio de 16
años, 02 meses y 16 días, siendo retirado de la institución por voluntad de la
Dirección Nacional”[3].
2.     El
25 de noviembre de 2010, el petente elevó un derecho de petición ante la CASUR,
solicitando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto
1212 de 1990, se le reconociera “una asignación mensual de retiro
equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que
trata el artículo 140 del citado estatuto, por los quince (15) primeros años de
servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince
(15)”[4].
3.     Sin
embargo, la CASUR negó su petición el 10 de diciembre de 2010, al remitirle
copia del  oficio del día 10 de marzo de 2008, en el cual se estableció que no
procede la asignación mensual de retiro, pues “de conformidad con el Decreto
4433 de 2004, norma de carácter especial, vigente a la fecha de su retiro,
requiere que el sargento viceprimero acredite como mínimo 18 años de servicio
cuando la desvinculación del servicio activo se produce por voluntad de la
Dirección General, condición que no se cumple en su caso. De otra parte y de
conformidad con lo previsto en los artículos 2º y 24, parágrafo 1º de la norma
ibídem, para acceder a la asignación mensual de retiro el personal de
oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que a la fecha de
entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, es decir al 31-12-2004, debía
acreditar 15 o más años de servicio, situación en la que tampoco se enmarca el
presente caso, en consideración que a la citada fecha, solo (sic) acreditaba
como tiempo legalmente computable para efectos de asignación mensual de retiro
13 años, 01 meses y 19 días, incluida diferencia por año laboral” [5].
4.     En
un momento anterior, el día 26 de septiembre de 2008, el actor solicitó “la
convocatoria del Tribunal Médico Laboral, mediante oficio radicado en el
Ministerio de Defensa”[6], que fue
autorizada el 10 de octubre de 2008. El Tribunal Médico Laboral el 15 de enero
de 2009, decidió modificar las conclusiones de La Junta Médico Laboral No. 2420
de 17 de julio de 2008, que había determinado que el actor tenía una
incapacidad permanente parcial, de manera que era “no apto por artículo 58g.
Reubicación laboral no labores”[7] y una disminución
de la capacidad laboral de 43.88%, por enfermedad común. Por su parte, el
Tribunal, al determinar que el actor tenía “una incapacidad permanente
parcial, [que es] no apto [y] no se sugiere reubicación laboral”[8].
Adicionalmente, concluyó que el peticionario presentaba una disminución de
su capacidad para laborar, por enfermedad común[9], equivalente al 46.82% en
la medida en que presentaba las siguientes afecciones: “1. Síndrome
convulsivo. 2. Déficit cognitivo, brapsiquia, memoria e inteligencia. 3.
Hipoacusia N/S O.D. 41. 4. Hipoacusia N/S O.I. 30. 5. Fractura fémur sin
secuelas valorables. 6. Bursitis hombro izquierdo”[10].
También señaló que “se inician las convulsiones a los 28 años.
Antecedente de trauma craneoencefálico cuando tenia 19 años, otro trauma a los
27 años. Recibe epamin tabletas x 100 mg., tres al día, ocasionalmente
fenitoina, recibe diclofenac e ibuprofen. Última convulsión ayer en 2
ocasiones. Es atendido en Servimédicos en Villavicencio hace un mes. Los
síntomas de memoria se inician hace 5 años(…). En hombro izquierdo dolor, hace
5 años en tratamiento con medicamentos. En muslo derecho presentó fisura en
fémur derecho en el 2000 aproximadamente, refiere dolor. Anexa concepto de
neuropsicología del 11 de abril de 2008, conclusiones: 1. Alteración en el
control mental. 2. Bradipsiquia y disminución de la velocidad de procesamiento.
3. Disminución de la fluidez verbal. 4. Conservación leve a moderada de la
memoria episódica. 6. Disminución de la memora visual. 7. Nivel normal en las
funciones visuales, espaciales y construccionales. 8. Déficit de la
inteligencia no verbal (…). El 25 de noviembre de 2008 se le relata epilepsia
crónica es tratado con epamin 300 mg al día. Presenta crisis ocasionales
asociadas a supresión de la medicación, epilepsia controlada con feitoina.
Anexa consulta de médico general con diagnóstico de bursitis hombro izquierdo”[11].
Actualmente, según valoración hecha por la Junta Regional de Calificación de la
Invalidez del Meta el día 16 de septiembre de 2010, el peticionario presenta
una pérdida de la capacidad para laborar equivalente al 80,94%[12],
cuyo origen fue un accidente de trabajo[13], pues presenta “antecedente
de politraumatismo por detonación de artefacto explosivo hace más de 10 años,
con trauma craneoencefálico y fractura tipo fisura en diálisis de fémur, cuadro
convulsivo crónico manejado con eparmim, en EEG se reporta epilepsia,
hipoacusia neurosensorial bilateral, en evaluación de neuropsicología se concluye:
alteración en el control mental, bradipsiquia y disminución de la velocidad de
procesamiento, disminución de fluidez verbal, conservación de la memoria
semántica, disminución de memoria episódica, disminución de la memoria visual,
nivel normal en las funciones visuales espaciales y construccionales, déficit
de la inteligencia no verbal. Síndrome de manguito rotador, bursitis en hombro
izquierdo”[14].
5.     A
pesar de que fue declarado no apto para trabajar, según el escrito de tutela,
al actor también se le negó la pensión por invalidez[15].
6.     Con
base en los anteriores hechos, el actor considera que se le están vulnerando
sus derechos al mínimo vital, a la familia, a la seguridad social, al debido
proceso y a la igualdad, pues la norma que se le debía aplicar para reconocer
su derecho a la pensión es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que estaba
vigente cuando ingresó a la Policía Nacional, porque “de acuerdo con la Ley
923 (…) de 2004, se creó un régimen de transición, para el personal que tenían
(sic) una expectativa legítima en adquirir”[16] dicha
prestación.
7.      Por
otro lado, asegura el apoderado del actor que, en el caso concreto, procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio de protección por existencia de un
perjuicio irremediable como quiera que, debido a su estado de salud, el actor “no
se puede ubicar laboralmente”[17] y, en esta
medida, tanto él como su familia se encuentran “en un estado de indigencia,
viviendo con la caridad de su entorno familiar”[18].
De la misma manera, asegura que ni el actor ni su núcleo familiar,
compuesto por su cónyuge[19] y una hija de 13 años de
edad[20], están afiliados al
Sistema de Seguridad Social en Salud[21]. Para demostrar su
situación económica, al escrito de tutela se anexan las siguientes
declaraciones extrajuicio rendidas ante notario: i) una mediante la cual la
esposa del actor asegura que convive hace nueve años con el señor Cataño
Trejos, quien “depende económicamente de [ella], por ser persona
discapacitada”[22] y  ii)
otra por medio de la cual el propietario de la habitación en la que vive la
actor y su familia, asegura que se le adeuda la suma de un millón quinientos
mil ($1.500.000) pesos, por concepto de cánones de arrendamiento, que “el
señor FERNANDO JESUS se compromete a cancelar (…) en el lapso de [tres a cuatro
meses]”[23], contados a
partir del 14 de diciembre de 2010.
8.     Finalmente,
en el escrito de tutela se señala que el juez debe valorar de manera laxa el
requisito de la inmediatez, porque el petente sufre de epilepsia y de trastorno
mental y, además, porque según “el numeral [2º] del artículo 136 de C.C.A.,
en tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse
en cualquier tiempo, pues se trata de un derecho pensional que es
irrenunciable, es decir, puede ser solicitado y reconocido en cualquier
tiempo”.
1.2.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
El Subdirector de Prestaciones
Sociales de la CASUR, contestó la demandada asegurando que el actor solicitó el
reconocimiento de la asignación mensual de retiro en dos oportunidades,
mediante un escrito radicado el 27 de abril de 2008 y otro radicado el día 25
de noviembre de 2010.
Adicionalmente, informó que,
según la hoja de servicios del petente, éste laboró en las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional por 16 años, 2 meses y 16 días y fue desvinculado de la
entidad demandada por voluntad de la Dirección General el día 12 de enero de
2008.
Con base en estas circunstancias,
solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción de tutela,
pues “la [CASUR], no puede reconocer una prestación social al señor
Suboficial, por cuanto no cumple con ninguna de las condiciones dispuestas en
la norma legal aplicable para estos efectos; por tal razón no tiene derecho a
la prestación”[24].
En efecto, de conformidad con el
Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de retiro del actor, para tener
derecho a la prestación solicitada, la persona debe acreditar como mínimo 18
años de servicios, cuando la desvinculación se produce por voluntad de la
Dirección Nacional. Además, en el artículo 24 de esa misma norma, se dispone
que “para acceder a la asignación mensual de retiro de personal de
Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de
entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, es decir, 31-12-2004, debía acreditar
15 o más años de servicio, situación en la que tampoco se enmarca el presente
caso”[25].
Por último, señaló que la acción
de tutela es improcedente porque el actor no demuestra la existencia de un
perjuicio irremediable y puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto
administrativo. En esta medida, aseguró que “la acción de tutela no tiene
vocación de sustituir mecanismos ordinarios de defensa, que por negligencia o
descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron o no
han sido utilizados a su debido tiempo”[26].  De la misma
manera, alegó que, en el caso concreto, no se cumple con el principio de la
inmediatez.
1.3.
DECISIONES QUE SE REVISAN
1.3.1 Mediante providencia del 22
de febrero de 2011, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá D.C., concedió el amparo transitorio de los derechos
invocados por el actor y ordenó a la entidad demandada “iniciar dentro de
las 48 horas siguientes contadas a partir de la fecha en que esta fallo le sea
notificado, los trámites tendientes al reconocimiento de la asignación de
retiro del demandante con base en el Decreto 1212 de 1990, reconocimiento que
no podrá realizarse en un tiempo superior a un (1) mes (…). Teniendo en cuenta
que lo anterior se concede como mecanismo transitorio para la protección de los
derechos fundamentales, se impone al demandante la obligación de iniciar la
acción ordinaria que corresponda, en un término no superior a cuatro (4) meses
a partir de la comunicación del a (sic) presente decisión, so pena de cesar los
efectos de la decisión aquí tomada”.
Así, el juez de primera instancia
determinó que la acción de tutela es procedente debido al estado de salud del
actor, a sus circunstancias económicas y a que se encuentra desprotegido en
materia de salud.
Además, señaló que la norma
aplicable al caso es el Decreto 1212 de 1990, por lo dispuesto en el artículo
3º de la Ley 923 de 2004.
1.3.2 Dentro del término legal,
esta providencia fue impugnada por la entidad demandada por los mismos motivos
expuestos en la contestación de la demanda.
1.3.3 Mediante providencia de 5
de abril de 2011, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia de primera instancia y, en
su lugar, denegó la protección del derecho a la igualdad y declaró la
improcedencia de la acción ejercida “frente al ataque de legalidad de actos
administrativos”[27], al considerar
que el actor puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable y no se cumple
con el requisito de la inmediatez.
Así, señaló el juez que “dentro
del presente asunto no se presenta la alegada violación a la vida en
condiciones dignas, en la medida que, como manifiesta su cónyuge, el actor
depende económicamente de ella, ni ha sido sometido a deshonras, en el expediente
igualmente no obra prueba alguna donde se evidencie que su menor hija esté bajo
su cuidado o tenga que cumplir con una cuota alimentaria, toda vez que la menor
es hija extramatrimonial”[28].
En este mismo sentido, dispuso
que no se demostró la vulneración del mínimo vital, pues, si bien el actor
demostró que debía una suma de dinero por concepto de cánones de arrendamiento,
“es clara la manifestación realizada por el actor que se pondrá al día
dentro de tres a cuatro meses, dando a entender que cuenta con los medios
necesarios para cumplir con esa obligación, en lo que respecta a la seguridad
social, cabe mencionar que si bien manifiesta estar desamparado él y su hija,
existe por parte del Estado mecanismos de protección para este derecho
relacionado con el sistema de seguridad social en salud subsidiada”[29].
De la misma manera, consideró que
“dentro del presente asunto no se presenta la alegada violación del derecho
fundamental a la igualdad, en la medida en que, no acreditó que a una persona
en condiciones similares a las del actor se le esté dando un tratamiento
diferente, preferencial o más favorable”[30].
Finalmente, manifestó que no se
cumple con el requisito de la inmediatez toda vez que el actor fue desvinculado
de la entidad demandada desde enero de 2008 y la asignación de retiro le fue
negada en marzo de 2008, de manera que, entre la instauración de la acción y el
hecho que supuestamente vulneró sus derechos fundamentales, han pasado más de
tres años. Lo anterior demuestra que “el actor ha sobrevivido por espacio de
tres años sin contar con la prestación por él ahora pretendida”[31].
1.4.
ACTUACIONES REALIZADAS EN LA CORTE
Mediante auto de dieciocho (18)
de agosto de dos mil once (2011), el magistrado sustanciador ordenó:
“PRIMERO.-
Por la Secretaría General de esta Corporación, se notifique a la Policía
Nacional de Colombia, ubicada en la Cra. 59 No. 26 – 21 CAN, Bogotá D.C.,  del
auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el día once (11) de
febrero de 2011 por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá, Sección Tercera (Fl. 81, Cuaderno 2), adjuntando copia de
ésta para que la entidad notificada se entienda vinculada a este proceso de
tutela y con el fin de que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la citada providencia, se pronuncie
acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.
SEGUNDO.-
Por la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a la Policía Nacional
de Colombia, ubicada en la Cra. 59 No. 26 – 21 CAN, Bogotá D.C.,  para que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de este auto, responda las siguientes preguntas:
1)    ¿Cuál
era el estado de salud del señor Fernando Jesús Cataño Trejos, identificado con
la cédula de ciudadanía No. 6.115.176 de Andalucía – Valle, al ingresar a
prestar sus servicios a la Policía Nacional de Colombia? De ser posible, anexe
los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el
ingreso al servicio del actor de la tutela de la referencia.
2)    ¿Cuál
era el estado de salud del señor Fernando Jesús Cataño Trejos, identificado con
la cédula de ciudadanía No. 6.115.176 de Andalucía – Valle, al momento de
expedirse la Resolución No. 0012 de 11 de enero de 2008, por medio de la cual
fue retirado de la Policía Nacional de Colombia? De ser posible, anexe los
exámenes físicos y psicológicos que se le practicaron al peticionario de la
acción de tutela de la referencia para hacer efectiva la orden de retiro del
servicio.
3)    Al
momento de ser retirado de la Policía Nacional, ¿el señor Cataño Trejos estaba
siendo tratado por alguna enfermedad o lesión? De ser posible, anexe los
documentos que respalden su respuesta.
4)    ¿En
el caso concreto del actor, dio cumplimiento la Dirección Nacional de la
Policía Nacional de Colombia a lo dispuesto en el artículo  4° de la Ley 857 de
2003, según el cual para retirar a una persona de dicha institución por
voluntad de la Dirección Nacional de la Policía Nacional, se debe contar con la
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional o de la
Junta de Evaluación y Clasificación para la Policía Nacional? En caso de
responder afirmativamente a esta pregunta, anexe dicha recomendación a su
respuesta.
5)    ¿Cuál
fue el motivo que originó el retiro del señor Fernando Jesús Cataño Trejos,
identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.115.176 de Andalucía – Valle,
por voluntad de la Dirección Nacional de la Policía Nacional de Colombia?
TERCERO.-
Por la Secretaría General de esta Corporación, se oficie al señor Fernando
Jesús Cataño Trejos, ubicado en la Cll. 45 No. 45 – 16, Interior 5, Oficina
701, Bogotá D.C., para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación del presente auto, responda a este
despacho las siguientes preguntas:
1)    ¿Cuál
era su estado de salud al ingresar a prestar sus servicios a la Policía
Nacional de Colombia? De ser posible, anexe los exámenes físicos y psicológicos
orientados a valorar su aptitud para el ingreso al servicio o cualquier otro
documento que demuestre en qué estado de salud se encontraba al momento de
ingresar a la institución.
2)    ¿Cuál
era su estado de salud al momento de expedirse la Resolución No. 0012 de 11 de
enero de 2008, por medio de la cual fue retirado de la Policía Nacional de
Colombia? De ser posible, anexe los exámenes físicos y psicológicos o cualquier
otro documento que demuestre su dicho.
3)    Al
momento de producirse su retiro de la Policía Nacional, ¿estaba usted siendo
tratado por alguna enfermedad o lesión? De ser posible, anexe los documentos
que respalden su respuesta”.
Dentro del término legal, no se
recibió respuesta alguna por parte de la Policía Nacional de Colombia.
Por otro, lado, el peticionario
señaló que “el estado de salud cuando ingresé a prestar los servicios a la
policía (sic) Nacional fueron (sic) óptimo, en excelentes condiciones sin
ningún padecimiento de enfermedad, reuniendo los requisitos físico, psicológico
y médicos demostrado en todos los exámenes que ordenó la ESCUELA DE POLICIA SIMON
BOLIVAR de Tulúa Valle para poder ser admitido para adelantar y llevar a cabo
el curso de Suboficial el día 12 de enero de 1993, de igual manera se cumplió
con el propósito de recibir el grado de suboficial, cuya promoción se cumple
después de un profunda valoración médica, cuyos antecedentes reposan en la
POLICÍA NACIONAL”[32].
Adicionalmente, afirmó que cuando
se expidió la Resolución No. 0012 de 11 de enero de 2008, “mi estado de
salud se encontraba deteriorado en malas condiciones físicas y psicológicas,
puesto que por los sitios de trabajo en la institución alejados selváticos de
orden público al cuál (sic) era expuesto continuamente ataques y
hostigamientos. Tanto así que cuando el Comandante Departamento de Policía Meta
por medio de Talento Humano mediante oficio 095 de 12 de enero de 2008 (…) para
la práctica de los exámenes médicos de retiro me confirmaron que padecía [de]
epilepsia crónica, déficit cognitivo, bapsiquidia, (…) alteración en
concentración y memoria con tratamiento de por vida de medicamentos (…),
bursitis crónico hombro izquierdo (…) el cual se ha venido tratando con
infiltraciones, terapias y medicamentos (…), fractura – fisura en el muslo de
la pierna derecha [y, finalmente], hipoacusia oído izquierdo”[33].
Además, frente a la última
pregunta, el actor respondió que “como es tradicional en la Policía Nacional
de acuerdo a la historia clínica que reposa en esa entidad institucional, se
reseñan las enfermedades las cuales han sido tratadas en el transcurso del
tiempo; y cuando quedo desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional.
En las tres (3) juntas [médicas] que me realizaron me detectaron falencias
graves que no se habían tratado de mejor manera por la dificultad de permisos,
poca facilidad de acudir a servicios médicos especializados en razón que la
mayoría de estaciones de trabajo eran de orden público y alejadas de las
ciudades”[34].
Para demostrar su dicho, anexó un
oficio de 12 de enero de 2008, mediante el cual la Jefe de Talento Humano de la
Policía Nacional de Colombia, solicitó “disponer lo pertinente para la
práctica de los exámenes correspondientes por retiro, del señor FERNANDO JESÚS
CATAÑO TREJOS, quien fue retirado del servicio (…) mediante resolución No. 0012
del 11/01/08”[35].
Adicionalmente, anexó un
diagnóstico del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, de 27 de
agosto de 2008, en el cual se señala que el actor presentaba, a esa fecha, las
siguientes “secuelas definitivas: epilepsia crónica controlada, déficit
cognitivo leve moderado no progresivo post T.C.E y/o post stress emocional”,
como consecuencia del padecimiento de las siguientes patologías: “ trauma
craneoencefálico a los 19 años de edad, epilepsia desde hace 10 años, trauma
craneoencefálico a los 27 años de edad”[36]. De allí que en dicho
documento se señalara que las “conducta[s] a seguir”[37],
eran: “epanim 200, telemetría, valoración por psiquiatría [y] control
necrología”[38].
En este mismo sentido, anexó un “informe
de neurofisiología clínica”[39] de 15 de febrero
de 2008, según el cual el actor es epiléptico, y uno de 11 de abril del mismo
año, en el que se afirma que el petente estaba siendo tratado con “epanim
por 200 mg diarios” y que presentaba “1. Alteración en el control
mental. 2. Bradipsiquia y disminución de la velocidad de procesamiento. 3. Disminución
de la fluidez verbal. 4. Conservación de la memoria semántica. 5. Disminución
leve a moderada de la memoria episódica. 6. Disminución de la memoria visual.
7. Nivel normal de las funciones visuales, espaciales y construccionales. 8.
Déficit de la inteligencia no verbal.
“Los hallazgos descritos
corresponden a un déficit de predominio atencional y deben ser correlacionados
con estudios (…)  neurofisiológicos teniendo en cuenta el antecedente de
epilepsia y TCE”[40]. En ese evento,
se recomendó “Realizar telemetría de seis horas, realizar estudio
polisomnográfico y control por neurología y psiquiatría”[41].
Finalmente, anexó dos conceptos
de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, uno de 1° de abril de 2008,
en el que se establece que el actor padecía, desde aquella época, de bursitis
en el hombro izquierdo[42], y otro de 22 de febrero
de 2008, en el cual se señala que el petente sufría de secuelas por una fisura
del fémur derecho, pero sin que se hubieran producido secuelas funcionales.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
2.1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
El expediente de la referencia
fue escogido para revisión por medio del auto de treinta y uno (31) de mayo de
dos mil once (2011), proferido por la Sala de Selección Número Cinco.
2.2.
Problemas jurídicos y esquema de resolución
1.
La Sala estima que en este caso se plantean los siguientes problemas
jurídicos: ¿puede un integrante de la Policía Nacional que fue retirado del
servicio por voluntad de la Dirección Nacional, luego de prestar sus servicios
por menos de 15 años en dicha institución, ser beneficiario del régimen de
transición consagrado en la Ley 923 de 2004, en materia de asignación de
retiro? En virtud del derecho a la seguridad social, ¿debe la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional proceder a evaluar nuevamente la pérdida de la
capacidad laboral de una persona cuando por el paso del tiempo la discapacidad
se ha agravado o existen dudas acerca del origen de la incapacidad o su fecha
de estructuración? ¿Vulnera la Policía Nacional de Colombia el derecho a la
salud de una persona que fue retirada de esa institución por voluntad de la
Dirección Nacional, por no prestarle los servicios de salud, a pesar de
encontrarse enfermo desde antes de ser retirado?
2.
Para resolver el caso concreto, en una primera parte, la Corte reiterará
las reglas relativas a la procedencia excepcional de la acción de tutela para
exigir el reconocimiento de derechos pensionales (2.2.1). Luego, a partir de la
reiteración jurisprudencial, analizará la naturaleza y la regulación de la
asignación de retiro y de la pensión de invalidez de los miembros de la Policía
nacional (2.2.2). En una tercera parte, reiterará que el régimen prestacional
de la Policía Nacional tiene la obligación de continuar suministrando los
servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o
afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del mismo
(2.2.3). Finalmente, en una última parte, resolverá el caso concreto (2.2.4).
2.2.1    Procedencia
de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.
Reiteración de jurisprudencia.
3.
En abundante jurisprudencia[43], esta Corporación ha
señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para
solicitar el reconocimiento y pago de los derechos pensionales.
En efecto,
la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las
prestaciones pensionales, imponen su improcedencia cuando el peticionario tiene
otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos.
4.
Sin embargo, cuando dadas las circunstancias del caso concreto, los
medios de defensa judicial ordinarios resultan ineficaces para la protección de
los derechos fundamentales del peticionario, o cuando se puede prever la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente.
5.
En este sentido, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación,
cuando el peticionario interpone la acción de tutela, como mecanismo transitorio
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de
probar, aunque sea sumariamente[44], la existencia de un
perjuicio que: (i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y
evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de
medidas urgentes para conjurarlo[45]; (iii) amenace
gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico[46]
y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a
fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[47],
pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.
6.
Finalmente, esta Corporación ha señalado que, cuando el amparo de los
derechos prestacionales es solicitado por sujetos de especial protección, los
requisitos de procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor
flexibilidad[48].
Respecto a
este tema, esta Corporación, con base en lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución, “ha desarrollado el principio de inmediatez según el cual, la
acción de tutela, pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado
en la Constitución o en la Ley,  procede “dentro de un término razonable y
proporcionado” contado a partir del momento en que se produce la vulneración o
amenaza al derecho (…). La Corte ha sostenido que es el juez quien debe
establecer la razonabilidad del término dependiendo de las circunstancias que
rodeen cada caso”[49]. Así, se supone
que el transcurso del tiempo diluye el perjuicio causado y, en esta medida, no
se justifica la toma de medidas urgentes para conjurarlo.
Sin embargo,
en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, el juez debe
aplicar de manera diferente el concepto de inmediatez de manera que, una vez “advertida
por el juez de tutela que la vulneración de los derechos cuya protección se
reclama ha persistido en el tiempo, y que para el cumplimiento de tal derecho,
la interposición de la acción de tutela no sólo conserva toda su validez para
reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que además no
tiene caducidad para su ejercicio”[50].
De manera
que “no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción
de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento
del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del
tiempo, pues la inmediatez en ningún caso puede entenderse como una suerte de
caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el
artículo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso de los derechos
pensionales que son irrenunciables (artículo 53 de la Constitución)”.
7.
En suma, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la acción
de tutela es: a) prima facie, improcedente para el reconocimiento y pago
de los derechos pensionales salvo que; b) el peticionario demuestre, al menos
sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o; c) que los medios
judiciales ordinarios disponibles no son adecuados para proteger los derechos
del peticionario. En todo caso, la mera afirmación de que se está sufriendo un
perjuicio irremediable o de que el medio judicial ordinario es ineficaz, no
basta para declarar la procedencia de la acción de tutela pues el accionante
debe, al menos, mencionar los hechos que le permitan al juez deducir la existencia
de un perjuicio irremediable o la ineficacia del medio ordinario de defensa. Además,
cuando el petente es un sujeto de especial protección constitucional, los
requisitos de procedibilidad deben ser analizados de manera flexible, de suerte
que si la violación de los derechos fundamentales persiste en el tiempo, no se
puede predicar la falta de inmediatez para declarar la improcedencia de la
acción de tutela.
2.2.2    Naturaleza
y regulación de la asignación mensual de retiro y de la pensión de invalidez de
los miembros de la Policía Nacional. Reiteración de jurisprudencia
8.
Según el artículo 218 superior, “la ley determinará [el] régimen (…)
prestacional” de la Policía Nacional. En este mismo sentido, según el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993, “el sistema integral de seguridad social
contenido en la presente ley no se aplica a los miembros (…) de la Policía
Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción
de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley”.
Por lo tanto, “la citada Ley 100 establece un régimen de excepción en
cabeza de los miembros de (…) la Policía Nacional, salvo aquellos que se
vinculen a partir de su vigencia, lo cual implica, en el primer supuesto, que
no es aplicable el marco normativo que rige el Sistema Integral de Seguridad
Social”[51].
9.
Con base en las anteriores normas, el 30 de diciembre de 2004, se
expidió la Ley 923, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y
criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
En el numeral 3.1 del artículo 3° de la mencionada ley, se dispone que “el
derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se
fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio
y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de
retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como
requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de
entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para
el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las
disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro
se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se
produzca por cualquier otra causal”.
A su vez, en el numeral 3.9 del mencionado artículo se dispone que el
régimen de asignación de retiro y de pensión de invalidez, debe respetar “un
régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se
encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.
En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los
tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de
asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del
Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio
activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”.
10.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, el 31 de
diciembre de 2004, se expidió el Decreto 4433, “por medio del cual se fija
el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública”, que se aplica “a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de
la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares”.
Según el artículo 24 del mencionado decreto[52],
los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, que a la fecha de
entrada en vigencia del decreto, “sean retirados después de dieciocho (18)
años de servicio (…) por voluntad (…) de la Dirección General de la Policía
Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean
separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán
derecho (…) a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se
les pague una asignación mensual de retiro”.
De la misma manera, el parágrafo 1° de la norma antes transcrita[53],
señala que también tienen derecho a la asignación mensual de retiro, los
Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que sean retirados por
voluntad de la Dirección Nacional de la institución y que, a la fecha de
entrada en vigencia del decreto, tengan 15 o más años de servicios.
11.
Por otra parte, según la jurisprudencia de esta Corporación, la
asignación mensual de retiro es “una modalidad de prestación social que se
asimila a la pensión de vejez y que goza de cierto grado de especialidad (en
requisitos), atendiendo a la naturaleza especial del servicio y las funciones
que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce”[54].
12.
Por lo tanto, de la lectura de las anteriores disposiciones, se concluye
que, por regla general, para acceder a la asignación mensual de retiro, se debe
acreditar al menos 18 años de servicios, sin que, en ningún caso, se pueda
exigir más de 25 años para reconocerla. Sin embargo, a aquellas personas que a
30 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004),
estuvieran en servicio activo y son retiradas por solicitud propia, se les
aplican las disposiciones vigentes antes de la expedición de dicha ley, de
manera que el tiempo de servicios que deben haber cumplido se encuentra
establecido en las normas derogadas por la Ley 923 de 2004. Adicionalmente, a
aquellos miembros de la Policía Nacional retirados por cualquier otra causal,
sólo se les puede reconocer la asignación mensual de retiro si demuestran tener
al menos 15 años de servicios, si a la entrada en vigencia de la Ley 923 de
2004 estaba en servicio activo, requisitos que fueron regulados por el Gobierno
Nacional. Finalmente, también aquellas personas que a 31 de diciembre de 2004
(fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004), tuvieran 15 años o más
de servicios, tienen derecho a que les sea reconocida la asignación mensual. En
esta medida, para que una persona que es retirada del servicio por voluntad de
la Dirección Nacional de la Policía Nacional, se pueda pensionar, debe
acreditar 18 años o más de servicios en cualquier tiempo o quince o más años si
prestaba servicio activo a 31 de diciembre de 2004. En todo caso, para ser
beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 923 de 2004, la
persona debe acreditar que a 30 de diciembre de 2004 se encontraba en servicio
activo y, además, que fue retirado de la Policía Nacional por solicitud
propia.
13.
Por otro lado, respecto a la pensión de invalidez del personal de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, es necesario tener en cuenta que si
la incapacidad se produjo antes del 7 de agosto de 2002[55],
la normatividad aplicable es el artículo 38 del Decreto 1769 de 2000[56],
según el cual cuando la Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar y de Policía determine “una disminución de la capacidad
laboral igual o superior al 75% ocurrida durante el servicio, el personal [de
oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional], tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual”, cuyo monto fluctúa entre el 75 y el 95%, dependiendo de la
pérdida de la capacidad para trabajar.
En cambio, si la incapacidad acaeció con posterioridad al 7 de agosto de
2002, la norma que resulta aplicable es el numeral 3.5 del artículo 3° de la
Ley 923 de 2004, en virtud de la cual se redujo el porcentaje de disminución de
la capacidad laboral requerido para acceder a la pensión de invalidez, del 75
al 50%, por incapacidad permanente parcial “ocurrida en combate, o actos
meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de
mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio, tendrá derecho”, según lo dispuesto en el artículo 32 del
Decreto 4433 de 2004, que reglamenta esta ley.
14.
Sin embargo, esta Corporación ha ordenado, vía tutela, que se le
reconozca la pensión de invalidez a personas cuya discapacidad se estructuró
con anterioridad al 7 de agosto de 2002, a pesar de contar con menos del 75% de
pérdida de la capacidad para laborar.
Así por ejemplo, en la sentencia T-431 de 2009, se ordenó “a la
dependencia del Ministerio de Defensa que corresponda el reconocimiento de la
pensión de invalidez al señor Alfonso López Hernández, concediendo, para todos
los efectos legales, las consecuencias que se derivan para los casos de
discapacidad laboral equivalente al 75%”, a pesar de que se le había
dictaminado la pérdida del 73.29% de su capacidad para laborar.
En efecto, en ese caso, la Corte concluyó que la aplicación de la norma
que exigía el 75% de pérdida de la capacidad laboral, resultaba inequitativa y,
por ende, contraria al principio de igualdad real. Así, debido a que el actor
se encontraba incapacitado para trabajar y tenía a su cargo a su familia, la
Corte concluyó que “por el específico contexto en que se encuentra el actor
el porcentaje de 75% resulta desproporcionado respecto de los regímenes que
exigen tan sólo el 50% y, por consiguiente, contraria a principios
constitucionales esenciales dentro del Estado de social que se intenta
construir en Colombia”. Así, “la simple subsunción de la situación al
porcentaje exigido por el decreto 2247 de 1984 –igualdad de aplicación en la
ley- implica la desprotección total del actor, que, imposibilitado para
trabajar, no contará con garantía alguna sobre la forma de procurarse los
bienes materiales esenciales para vivir de manera digna –garantía de su mínimo
vital-“.
Por los motivos expuestos, la Sala concluyó que “la aplicación de la
regulación establecida en el art. 102 del decreto 2247 de 1984 en lo
relacionado con el porcentaje de incapacidad exigido para acceder a la pensión
de invalidez (75%) implicaría la vulneración del valor constitucional relativo
al carácter social de nuestro Estado, principios constitucionales  como el de
solidaridad, igualdad real y justicia material y derechos fundamentales como el
mínimo vital y la seguridad social, por lo que para los precisos efectos de
este caso se exceptuará su aplicación en desarrollo del principio de supremacía
constitucional y, su principio derivado, el de interpretación conforme”.
En igual medida, mediante la sentencia T-038 de 2011, la Corte solucionó
el caso de un ciudadano que hacía parte del Ejercito Nacional y que presentaba
una disminución del 65.75 % de su capacidad para laborar, como consecuencia de
una herida de bala recibida en 1997, en un ataque guerrillero.
En ese evento, la Corte concluyó que se debía aplicar la Ley 923 de 2004
en lo referente al porcentaje exigido para acceder a la pensión de invalidez,
como quiera que en el artículo 53 Superior se establece que “debe privar la
normatividad favorable al [actor], pues en caso de duda, se hace imperativo que
el operador judicial apoye su decisión en la norma más favorable para el
trabajador”. Así, según la Sala, “vale la pena aclarar que la ocurrencia
de los hechos que generaron la incapacidad se dieron origen bajo la vigencia
del Decreto 094 de 1989, posteriormente modificado por la ley 923 de 2004 (…),
lo que genera vacilación acerca de la normatividad aplicable al actor”.
15.
Por otra parte, en el artículo 14 del Decreto 1796 de 2000, se establece
que el Tribunal y la Junta Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, son
las autoridades encargadas de determinar la disminución de la capacidad
psicofísica de los integrantes de la Policía Nacional.
Además, el artículo 19 del mencionado decreto señala que la Junta
Médico-Laboral, que es la primera instancia en la determinación de la pérdida
de la capacidad laboral del personal de la Policía Nacional, se puede reunir “en
los siguientes casos:
1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se
encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.
2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.
3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses,
continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de
expedición de la primera excusa de servicio total.
4. Cuando existan patologías que así lo ameriten
5. Por solicitud del afectado
“PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la
persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones
o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva
Junta Médico-Laboral”.
Finalmente, el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, señala que las
decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, que es
la última instancia en los procesos de determinación de la pérdida de la
capacidad laboral , “son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo
proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”.
Sin embargo, según la sentencia T-038 de 2011 antes estudiada, en los
casos en los que los ex integrantes de la Policía Nacional a los que se les
negó en el pasado la pensión de invalidez, solicitan una nueva valoración para
determinar la pérdida de la capacidad para trabajar y existe falta de certeza
sobre su porcentaje exacto, se debe hacer una aplicación analógica del artículo
10 del antes mencionado decreto[57], en virtud del cual la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, debe realizar por lo menos cada
tres años un examen médico de revisión al personal pensionado por invalidez
para comprobar el grado de disminución de la capacidad laboral[58].
En esta misma medida, también procede la realización de un nuevo dictamen
debido a que “el porcentaje de pérdida de capacidad laboral puede variar a
lo largo del tiempo, de manera que resulta acorde a criterios de justicia
material el que, de acuerdo con las circunstancias del caso específico, proceda
realizar una valoración cuando existan elementos que dejen ver la posibilidad
de variación (incremento, disminución e incluso desaparición de la disminución
de la capacidad laboral)”.
Esto es así porque “no se entiende que exista la obligación de
realizar valoraciones periódicas para comprobar el grado de disminución de
capacidad laboral en los casos en los que se ha otorgado pensión de invalidez
y, por el contrario ni si siquiera exista la posibilidad de solicitarla en los
casos en que la pensión ha sido denegada”.
De de manera que, en el caso concreto, la Corte manifestó que “la
falta de certeza sobre la disminución de la capacidad laboral y la negativa a
practicar una nueva evaluación del actor vulnera su derecho a la valoración y
repercute de manera directa en la posibilidad de que al {actor} le sea
reconocida la pensión de invalidez, pues (…) la valoración es la que configura
el derecho pensional pues en ella se emite el porcentaje de disminución de la
capacidad laboral y el origen de la misma, convirtiéndose así en un deber para
la entidad encargada de reconocer la prestación”.
Por lo tanto, en ese evento, la Corte excepcionó “la aplicación del
artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 referente a la irrevocabilidad de las
decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía” y
ordenó a la autoridad competente realizar una nueva valoración del estado del
petente para determinar si era procedente o no la asignación de la pensión de
invalidez.
16.
De manera que es la fecha de estructuración de la discapacidad o
invalidez la que determina la ley aplicable a cada caso concreto y, en esta
medida, de esa fecha depende cuáles son los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en el caso del personal de la
Policía Nacional. En efecto, si la invalidez se produjo con anterioridad al 7
de agosto de 2002, para acceder a esa prestación, se requiere que la persona
haya perdido al menos el 75% de su capacidad para laborar. En cambio, si
acaeció con posterioridad a esa fecha, sólo se requiere demostrar la pérdida de
al menos el 50% de la capacidad laboral, según lo dispuesto por los organismos médico-laborales
de Policía. Sin embargo, en algunos casos, se debe inaplicar la norma que
establece el porcentaje de 75% de pérdida de la capacidad laboral para acceder
al derecho a la pensión, cuando su aplicación resulta excesivamente
inequitativa y, por lo tanto, violatoria de derechos fundamentales como la
igualdad. En este mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que cuando existe duda sobre qué norma aplicar, se debe aplicar
aquella que sea más favorable al trabajador. Finalmente, cuando existe duda
sobre el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral o elementos de
juicios que indiquen que posiblemente ese porcentaje ha variado, se debe
inaplicar el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, y proceder a calificar
nuevamente la pérdida de la capacidad para trabajar.
2.2.3    La
obligación del régimen prestacional de la Policía Nacional de continuar
suministrando los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio
por lesiones o afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación
del mismo. Reiteración de jurisprudencia.
17.
El derecho a la salud se manifiesta en múltiples formas en relación con
las cuales esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse[59].
Entre los elementos que caracteriza el derecho a la salud, pertinentes para la
resolución de este asunto y sobre los cuales esta Corte se ha pronunciado, se
encuentra el carácter fundamental de la continuidad en los tratamientos de
salud y la particular atención que merecen los sujetos considerados de especial
protección constitucional.
18.
En el marco del derecho a la salud, la continuidad en el régimen general
de seguridad social se refiere a que la Empresa Promotora de los Servicios de
Salud -EPS, entidad que, conforme con la Ley 100 de 1993, es la encargada de
suministrar la atención que requiera el ciudadano, sin que sea permitido
suspender tratamientos médicos ya iniciados. Dicho principio se fundamenta en
i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en ii) el principio
de buena fe y confianza legítima que rige las actuaciones de los particulares y
de las entidades públicas y que consiste precisamente en “la garantía que
tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado”[60],
pues precisamente el tratamiento se suministra porque es necesario para
recuperar su salud, por lo que cualquier interrupción afecta su bienestar.
Con base en ello, esta Corte[61] en el supuesto en que
una persona deja de tener una relación laboral o suspende su afiliación, no le
es permitido a la EPS negar la atención médica ya iniciada y de la cual depende
la vida y la integridad de la persona. Por el contrario debe garantizarla hasta
tanto el que era afiliado adquiera condiciones de estabilidad en las cuales no
exista amenaza a sus derechos fundamentales, esto es, hasta tanto la amenaza
cese por el hecho de superarse la enfermedad o hasta cuando otra entidad asuma
el servicio[62].
19.
Por otra parte, la atención especial que merecen las personas que se
encuentran en estado de debilidad con ocasión a sus afecciones en la salud, se
sustenta en el artículo 13 y 47 de la Constitución Política, los cuales le
imponen al Estado la obligación de promover las condiciones para que la
igualdad entre las personas sea real y efectiva, mediante la adopción de
medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial cuando se
trata de personas que se encuentran en debilidad, en razón a su condición
física o mental, para los cuales el Estado debe adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social.
20.
Así, el derecho a la salud es fundamental en la existencia del ser
humano, por cuanto constituye una manifestación de su bienestar y es la
garantía de satisfacción de otros derechos de rango fundamental. Su prestación
esencial incluye el derecho a la continuidad en los tratamientos médicos ya
iniciados incluso cuando se deja de tener una relación laboral, caso en el cual
la obligación perdura hasta cuando cese la amenaza ya sea porque la enfermedad
se superó o en razón a que otra entidad asumió la prestación del servicio,
obligación que se afianza frente a sujetos de especial protección en razón a su
discapacidad o en razón a que padece de una enfermedad mental.
21.
Partiendo así del supuesto de que la salud y la continuidad del
tratamiento es un derecho fundamental, pasa esta Sala a determinar el alcance
de la obligación del régimen prestacional de la Policía Nacional de continuar
suministrando tratamiento a quienes han sido retirados del servicio por
lesiones o afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del
mismo.
22.
Así, se ha de ver que legalmente la obligación dispuesta en el sistema
de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de prestar asistencia a
los miembros de la fuerza pública sometidos al régimen de cotización está
prevista en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000[63]
en los siguientes términos:
“ARTICULO
23. AFILIADOS. <Decreto subrogado por la Ley 352 de 1997> Existen dos (2)
clases de afiliados al SSMP:
a) Los
afiliados sometidos al régimen de cotización:
1. Los miembros
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.
2. Los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de
asignación de retiro o pensión. (…)”.
De este modo, legalmente los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho
a la prestación de los servicios de salud si se encuentran en servicio activo o
en goce de una asignación de retiro o de pensión.
23.
Empero, esta Corporación ha analizado diversos supuestos de hecho a
partir de los cuales ha concluido que la aplicación de esta norma no es
absoluta, pues de igual manera le surge al sistema prestacional de las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional la obligación de continuar prestando los
servicios de salud cuando la persona deja de estar en servicio activo y no goza
de asignación de retiro ni de pensión. Dicho deber nace precisamente a) en aras
de amparar el derecho a la salud y la continuidad en el tratamiento y  b) en
aras de cumplir con la obligación constitucional del Estado de proteger a
aquellas personas que por su condición física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta; y perdura hasta cuando sea necesario,
esto es, hasta cuando le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le
garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales, ya sea porque
el tratamiento concluyó o porque la situación del paciente fue asumida por el
régimen general de seguridad social en salud[64].
24.
Es así como de la jurisprudencia analizada se logran diferenciar tres
supuestos de hecho en donde la afección que venía siendo tratada en el sistema
de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional al policía que fue
desvinculado precisamente por esa enfermedad debe continuar con el
procedimiento prescrito por el médico, independientemente de las prestaciones
laborales o económicas a las que tenga o no derecho. Así es el caso de las
afecciones causadas con ocasión al servicio; las padecidas desde antes de la
incorporación pero agravadas en el servicio y aquellas que venían siendo
tratadas durante la prestación del servicio pero que corresponden a una
enfermedad común.
25.
Cuando se trata de las afecciones producidas con ocasión del servicio y
cuyas consecuencias se mantienen al momento del retiro, además de los
argumentos generales expuestos en el numeral 21, se ha considerado[65],
que la finalidad de la prestación de los servicios médicos, también obedece a
la garantía de que quien ingresó en buen estado de salud al servicio militar,
al momento de ser retirado se ha de encontrar en igual estado y para ello si es
del caso se le debe suministrar el tratamiento médico para la afección ocurrida
con ocasión del servicio, en razón a la naturaleza de su función que implica
riesgos psíquicos y físicos propios de una actividad peligrosa.
26.
En el supuesto de hecho en el que el padecimiento se encontraba desde
antes de ingresar al servicio y se agravó con ocasión de éste[66],
la obligación de continuar con el tratamiento también radica en razón a que fue
considerado, previo a diversos exámenes, apto para ejercer la función de la
Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Dicho examen no excluye toda
enfermedad o afección, sino que demuestra que aún con las deficiencias que se
pueda presentar, la persona posee condiciones de salud que le permiten ingresar
al cuerpo militar, esto es, que la institución al conocer la situación de salud
asume la posibilidad de que ésta se agrave o no, siempre que el sujeto hubiere
suministrado a la autoridad de sanidad encargada de realizar el examen
información veraz, clara y completa sobre su estado de salud.
Además de lo anterior, el Sistema de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional no puede trasladar los riesgos amparados hacia el Sistema General de
Seguridad Social en Salud[67] (SGSS), pues el primero
es distinto e independiente del segundo, en razón a a)  las especiales
condiciones laborales de los miembros de la Fuerza Pública que exponen su
integridad física como elemento connatural al servicio; b) que  existe la
necesidad de conservar el equilibrio financiero del SGSSS, debido a que las
fuentes de financiación son diversas en ambos sistemas; c) que son distintas
las instituciones encargadas de la prestación de los servicios de salud, así “[p]ara
el caso del SGSSS, son las entidades promotoras de salud, quienes, a través de
los recursos que reciben en razón de las unidades de pago por capitación
reconocidas por el sistema, proveen de una red de servicios, conformada por
instituciones prestadoras de salud, destinada a la atención de sus afiliados.
En cambio, el servicio de salud de los beneficiarios del SSMP es prestado,
prioritariamente, por instituciones médicas de propiedad del mismo sistema, que
son financiadas a través de los Fondos Cuenta a los que se hizo alusión. Así
las cosas, es evidente que el soporte económico de cada red de prestación es
distinto y, por ello, en pos de conservar el equilibrio financiero de cada
sistema, no puede admitirse el traslado de los riesgos amparados a sus
beneficiarios”.
27.
Cuando se trata de una enfermedad común adquirida durante el servicio[68],
la obligación de continuar con el tratamiento radica precisamente en que la
interrupción de éste puede poner en riesgo derechos de carácter fundamental
como lo es la salud y la vida en condiciones dignas, conforme con lo expuesto
anteriormente en esta providencia[69].
28.
Por lo tanto, el régimen prestacional de la Policía Nacional de Colombia
tiene la obligación de continuar prestando los servicios de salud a las
personas que son retiradas del servicio por afecciones adquiridas o agravadas
durante su pertenencia a dicha institución. Así mismo, esa obligación también
se predica en el caso de las afecciones que venían siendo tratadas durante la
prestación del servicio pero que corresponden a una enfermedad común. En
efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la salud
incluye el derecho a la continuidad en los tratamientos médicos ya iniciados,
incluso cuando se deja de tener una relación laboral.
2.2.4    Solución
del caso concreto
29.
El ciudadano Fernando Jesús Cataño Trejos, instauró acción de tutela en
contra de la CASUR, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la familia, al debido
proceso y a  la igualdad, que habrían sido vulnerados debido a que la entidad
demandada no ha reconocido ni pagado a la accionante su asignación de retiro
forzoso. Durante el trámite de la acción de tutela ante esta Corporación, el
magistrado sustanciador decidió vincular a la Policía Nacional de Colombia.
En primer lugar, la Corte considera que, en el caso estudiado, la acción
de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En efecto, consta en el
expediente que el peticionario es una persona desempleada debido a que presenta
una pérdida de la capacidad para laborar equivalente al 80,94%, según dictamen
de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Meta[70]
y tiene una hija menor de edad[71].
En este mismo sentido, el actor
padece de problemas mentales, en la medida en que presenta “alteración en el
control mental, bradipsiquia y disminución de la velocidad de procesamiento,
disminución de fluidez verbal, conservación de la memoria semántica,
disminución de memoria episódica, disminución de la memoria visual, nivel
normal en las funciones visuales espaciales y construccionales, déficit de la
inteligencia no verbal”[72].
Teniendo en cuenta que el actor
es un sujeto de especial protección constitucional debido a su estado de salud
mental y a su discapacidad, el examen de procedibilidad de la presente acción
de tutela debe hacerse con menor rigor[73].
Por estos motivos, la Sala estima
que este mecanismo de protección es procedente, pues el actor demostró que se
encuentra en incapacidad para trabajar, de manera que no cuenta con los
recursos necesarios para asegurar su manutención ni la de su hija menor de
edad. Así, el actor probó sumariamente, mediante declaraciones extra juicio,
que, si bien su esposa actualmente es la que se encarga de los gastos del
hogar, no tienen acceso a los servicios de salud y tienen una deuda por
concepto de arriendo de la casa en la que viven[74].
Por lo tanto, el hecho de no reconocerle al petente la asignación de retiro
forzoso, genera un perjuicio irremediable, en la medida en que amenaza el
mínimo vital del actor y su familia y, en esta medida, de tener derecho a la
asignación de retiro forzoso, se impondría la necesidad de tomar medidas
urgentes para asegurar que el peticionario y su familia tuviesen acceso a los
medios económicos necesarios para asegurarles una subsistencia digna. De manera
que, dada la urgencia y gravedad que se produciría, la presente acción de
tutela resulta impostergable.
En este mismo sentido, en el caso concreto la acción de tutela no resulta
improcedente aunque CASUR haya negado la asignación de retiro forzoso el día 10
de marzo de 2008. En efecto, según la jurisprudencia reseñada en el acápite
2.2.1 de la presente sentencia, cuando se solicita el reconocimiento de un derecho
pensional, que es irrenunciable, como en este caso, no se puede alegar la falta
del requisito de la inmediatez para declarar la improcedencia de la acción de
tutela.
30.
Una vez establecida la procedencia de la presente acción, la Sala debe
pronunciarse sobre el derecho que alega tener el actor a la asignación de
retiro forzoso.
31.
Consta en el expediente que el actor empezó a laborar en la Policía
Nacional desde el 12 de enero de 1993, de manera que para el día 11 de enero de
2008, fecha en la que fue retirado de la Policía, éste había prestado sus
servicios en dicha institución por espacio de 16 años, 2 meses y 16 días.
Por otro lado, a diciembre de 2004, mes en el que entraron a regir la Ley
923 y el Decreto 4433 de 2004, el actor había prestado sus servicios a la
Policía Nacional durante un poco más de 12 años.
Por consiguiente, de conformidad con el numeral 3.1 del artículo 3° de la
Ley 923 de 2004 y con el parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004,
el actor no cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro
forzoso, pues el señor Cataño Trejos fue retirado de la institución por
voluntad de la Dirección Nacional de la Policía Nacional de Colombia y al
momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 y la Ley 924 de 2004, no había
prestado sus servicios por 15 años o más.
En esta medida, el actor tampoco se puede beneficiar del régimen de
transición establecido en el numeral 3.9 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004,
porque, teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 3.1 de dicho artículo,
a pesar de encontrase en servicio activo cuando dicha ley entró en vigor, el
petente no fue retirado de la Policía Nacional por solicitud propia, sino por
voluntad de la Dirección Nacional.
Entonces, no es cierto, como lo afirma el actor, que tenga derecho a
pensionarse bajo los requisitos establecidos en el artículo 144 del Decreto
1212 de 1990, que fue derogado por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de
2004, pues su situación no está contenida dentro de las hipótesis establecidas
por la ley para ser beneficiario del régimen de transición en materia de
asignación de retiro forzoso.
32.
Sin embargo,  la Sala estima que, en el presente caso, puede que el
actor cumpla con los requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Así, el actor anexó a su solicitud de amparo un dictamen realizado por la
Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Meta de 16 de septiembre de
2010, en el que se señala que el señor Cataño Trejos presenta una pérdida de su
capacidad para laborar equivalente al 80,94%, cuyo origen fue un accidente de
trabajo.
De manera similar, allegó al expediente el dictamen realizado por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3563 de 15 de
enero de 2009, mediante el cual se decidió modificar la pérdida de la capacidad
para laborar que le había diagnosticado la Junta Médico Laboral al actor el 17
de julio de 2008. Según esa prueba, en ese momento el actor presentaba una
disminución de su capacidad laboral equivalente al 46.82%, por causa de
enfermedad común.
Sin embargo, en ninguno de esos tres dictámenes se estableció la fecha de
estructuración de la invalidez o de la discapacidad.
Por lo tanto, en el caso concreto, se puede concluir que: i) existe una
prueba que demuestra que el porcentaje de la pérdida de la capacidad para
laborar del actor ha cambiado con el paso de los años, pues entre enero de 2009
y septiembre de 2010, el actor perdió un 34.12% más de dicha capacidad; ii)
existe duda sobre el origen de la pérdida de la capacidad laboral, pues según
los Organismos Medico Laborales de Revisión Militar y de Policía su origen es
enfermedad común, mientras que para la Junta Regional de Calificación de la
Invalidez del Meta, la pérdida de la capacidad para trabajar del actor se originó
en un accidente de trabajo y, finalmente; iii) no se sabe en qué fecha se
estructuró la incapacidad, por lo que no se sabe qué normatividad resulta
aplicable al caso del actor.
De conformidad con estas conclusiones, la Sala estima que, en el caso estudiado,
se debe inaplicar el artículo 22 del Decreto 1796, y ordenar al Grupo de
Sanidad de la Policía Nacional, realizar una nueva valoración de la capacidad
laboral del actor en la que se señale cuál es la fecha de estructuración de la
incapacidad y su origen.
Con base en ese dictamen, la entidad demandada deberá proceder a
determinar si el actor cumple con los requisitos legales para obtener la
pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, de conformidad con los parágrafos
13 y 14 de esta sentencia, en caso de duda sobre la norma que resulta aplicable
al caso concreto, de debe aplicar aquella que establezca el porcentaje menor de
pérdida de la capacidad para trabajar para acceder a la pensión de invalidez.
Igualmente, en el evento en el que no exista duda acerca de la norma aplicable,
pero se produzca un caso de inequidad similar al planteado en la sentencia
T-431 de 2009, se deberá exigir el porcentaje de la pérdida de la capacidad
laboral señalado en la Ley 923 de 2004.
33.
Por otro lado, en el presente caso la Sala estima que existe una
vulneración al derecho a la salud del peticionario porque actualmente se
encuentra desvinculado del sistema de seguridad social en salud.
En efecto, en el caso concreto, formalmente el actor no fue desvinculado
del servicio por problemas de salud, pues según la Resolución No. 0012 de enero
de 2008, que ya no puede ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativa porque quedó en firme, el actor fue retirado del servicio activo
de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, con base en lo
dispuesto en el parágrafo 1º de la Ley 875 de 2003[75]
y el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000[76].
Así, para desvincularlo de la Policía Nacional, no se alegaron ni la
causal consagrada en el numeral 3º del artículo 55 del mencionado decreto, ni
la establecida en el numeral 4º del mismo artículo, que son las únicas dos que
se refieren a problemas de salud[77].
Sin embargo, la Sala considera que procede la aplicación de las reglas
jurisprudenciales reiteradas en el apartado 2.2.3 de la presente sentencia en
la medida en que el actor aportó pruebas tendientes a demostrar que, al momento
de ser retirado del servicio, presentaba los mismos problemas de salud que hoy
en día lo afectan[78].
En efecto, si bien la Policía Nacional no dio respuesta al auto de 18 de
agosto de 2011, mediante el cual el magistrado sustanciador solicitó a dicha
entidad información sobre el estado de salud del petente al momento de ser
retirado del servicio, éste aportó un informe médico de 11 de abril de 2008, es
decir, realizado tres meses después del retiro del actor de la Policía
Nacional, en el que señala que el señor Cataño Trejos estaba siendo tratado con
“epanim por 200 mg diarios” y que presentaba “1. Alteración en el
control mental. 2. Bradipsiquia y disminución de la velocidad de procesamiento.
3. Disminución de la fluidez verbal. 4. Conservación de la memoria semántica.
5. Disminución leve a moderada de la memoria episódica. 6. Disminución de la
memoria visual. 7. Nivel normal de las funciones visuales, espaciales y
construccionales. 8. Déficit de la inteligencia no verbal”[79].
Igualmente, el actor allegó a esta Corporación un informe de
neurofisiología, efectuado un mes después de su retiro, en que se afirma que
padecía epilepsia[80] y otro de 27 de agosto
de 2008, realizado por el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, en
el cual se señala que el actor presentaba, a esa fecha, las siguientes “secuelas
definitivas: epilepsia crónica controlada, déficit cognitivo leve moderado no
progresivo post T.C.E y/o post stress emocional”, como consecuencia del
padecimiento de las siguientes patologías: “ trauma craneoencefálico a los
19 años de edad, epilepsia desde hace 10 años, trauma craneoencefálico a los 27
años de edad”[81]. De allí que en dicho
documento se señalara que las “conducta[s] a seguir”[82],
eran: “epanim 200, telemetría, valoración por psiquiatría [y] control
necrología”[83].
34.
Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia expuesta en el
numeral 2.2.3 de esta sentencia, la Sala ordenará a la Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional, que suministre al peticionario toda la atención médica,
hospitalaria y farmacéutica que el actor requiera, de conformidad con las
normas que regulan el tema, hasta tanto recupere su salud o se afilie al
sistema de seguridad social en salud.
35.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
III.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada el día cinco (5) de
abril de dos mil once (2011) por la Subsección B de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió declarar la improcedencia
de la acción instaurada por el actor respecto al derecho a la seguridad social
y que denegó la protección del derecho a la igualdad que, a su vez, revocó la
sentencia de veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), dictada por el
Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,
mediante la cual se protegieron de manera transitoria los derechos invocados
por el petente. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la
seguridad social y a la salud del señor Cataño Trejos.
Segundo.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, realice una nueva valoración de la capacidad
laboral del señor Fernando Jesús Cataño Trejos, en la que se señale cuáles
fueron la fecha de estructuración de la incapacidad y su origen.
Tercero.- ORDENAR a CASUR que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a tener conocimiento sobre los resultados obtenidos en la
valoración de la capacidad laboral dispuesta en la orden anterior, proceda a
determinar si el actor cumple con los requisitos legales para obtener la
pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, de conformidad con los parágrafos
13 y 14 de esta sentencia, en caso de duda sobre la norma que resulta aplicable
al caso concreto, debe aplicar aquella que establezca el porcentaje menor de
pérdida de la capacidad para trabajar para acceder a la pensión de invalidez.
Igualmente, en el evento en el que no exista duda acerca de la norma aplicable,
pero se produzca un caso de inequidad similar al planteado en la sentencia
T-431 de 2009, sólo se deberá exigir el porcentaje de la pérdida de la capacidad
laboral señalado en la Ley 923 de 2004, es decir 50% de la pérdida de la
capacidad para trabajar.
Cuarto.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, suministre al peticionario toda la atención
médica, hospitalaria y farmacéutica que el actor requiera, de conformidad con
las normas que regulan el tema, hasta tanto recupere su salud o se afilie al
sistema de seguridad social en salud.
Quinto.- Por Secretaría LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
A LA SENTENCIA
T-721/11
Referencia:
expediente T-3.080.386
Acción de
tutela instaurada por Fernando Jesús Cataño Trejos contra la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) y la Policía Nacional de
Colombia.
Magistrado
Ponente
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ.
Con el respeto acostumbrado con
las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo
adoptado por la Sala Tercera de Revisión dentro del expediente de la
referencia.  Las breves razones que apoyan mi postura son las siguientes:
Estimo que la orden de protección
de derechos pudo ampliarse, considerando que el actor cumple con los requisitos
para acceder a la asignación de retiro y a la pensión de invalidez (más
favorable teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad
laboral).  En tal medida, la sentencia debió ordenar que se reconociera y
pagara alguna de ellas o, inclusive, una en subsidio de la otra.
En este asunto, el actor es
sargento viceprimero (r) de la Policía Nacional. Ingresó a la Institución el 12
de enero de 1993 y fue retirado “por voluntad de la Dirección Nacional”, el 11
de enero de 2008. Ese mismo año inició gestiones para que se le reconociera la
pensión de invalidez, teniendo en cuenta seis dolencias, entre ellas, síndrome
convulsivo, déficit cognitivo, hipoacusia y bursitis en hombro izquierdo;  en
el 2010 solicitó la asignación de retiro. En relación con la primera se tiene
que la calificación de pérdida de la capacidad laboral ascendió a 46.82% en
2008 y en el 2010 fue estimada en 80,94%.
La Policía negó las dos
prestaciones por las siguientes razones: (i) la asignación de retiro porque se
opuso a la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 923 de
2004, por tanto, observó que aquella solo se podía conceder a quien hubiere
laborado por 18 años (el actor completó 16 años de servicio); (ii) la de
invalidez, teniendo en cuenta que solo se estudió el dictamen que determinó el
46% de pérdida de la capacidad laboral.
1.  En cuanto a la asignación de
retiro podría pensarse que el problema mayúsculo inherente a este caso es
establecer el alcance del régimen de transición aplicable a los miembros de la
fuerza pública, conforme a los numerales 3.1.[84] y 3.9.[85]
de la Ley 923 de 2004, ante todo teniendo en cuenta que ella misma establece el
respeto por las “expectativas legítimas”.
De acuerdo a la sentencia de la
que me aparto, el actor no puede acceder al beneficio porque al momento de
entrar en vigencia esa norma no tenía 15 años de servicios. Sin embargo, la ley
plantea una fórmula diferente, a saber: el régimen de transición aplica a todos
“los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la entrada en
vigencia de la presente Ley”. Así se establece en el inciso segundo del
artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004:
“A los
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en
vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el
reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las
disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro
se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se
produzca por cualquier otra causal.”
Solo el parágrafo primero del
artículo 24 del Decreto 4433 de 2004[86] (reglamentario de la
Ley) restringe el acceso al régimen de transición cuando se cumplan 15 años a
su entrada en vigencia.
Ante la divergencia entre las
disposiciones era necesario aplicar el principio de favorabilidad laboral
consignado en el artículo 53 de la Carta Política. Sin duda, la norma más
favorable para el actor era tener en cuenta la regla consignada en el inciso
segundo del artículo 3.1. de la Ley 923 de 2004, por tanto, como él se
encontraba en servicio activo al momento de que ella fue expedida, tenía
derecho a que no se le exigiera un tiempo de servicio superior al previsto en
el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990[87], siempre que no fuera
inferior a 15 años. Esta fórmula reza de la siguiente manera:
“Artículo
144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto,
los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del
servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar
servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5)
días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente
al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad
profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados
con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en
que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro
equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de
servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince
(15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los
haberes de actividad.”
Con respeto considero que el
actor cumplía con el requisito establecido en la Ley 923 de 2004, en la medida
en que se encontraba en servicio activo al momento en que ella fue expedida.
Ahora bien, en lo que se refiere al cumplimiento de los años necesarios para
reconocer la prestación, es claro que cuando se efectuó el retiro, el señor
Cataño Trejos superaba los 15 años establecidos como tiempo de servicio mínimo
en el segundo párrafo del numeral 3.1. de la ley referida y en el artículo 144
del Decreto 1212 de 1990.
2. Finalmente, en lo que se
refiere a la pensión de invalidez estimo gravoso someter al actor a una nueva
valoración teniendo en cuenta que ya afrontó tres de ellas. Si la Junta
Regional de Invalidez no definió la fecha de estructuración de su discapacidad,
era necesario que por lo menos de manera transitoria la definiera el juez de
tutela a partir de lo obrante en el expediente. Hay que resaltar que en la
providencia se acepta que al momento del retiro de la institución (11 de enero
de 2008), el actor ya sufría las dolencias que le llevaron a interponer la
acción. Vale la pena transcribir los siguientes párrafos:
“Adicionalmente,
anexó un diagnóstico del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, de 27
de agosto de 2008, en el cual se señala que el actor presentaba, a esa fecha,
las siguientes “secuelas definitivas: epilepsia crónica controlada, déficit
cognitivo leve moderado no progresivo post T.C.E y/o post stress emocional”,
como consecuencia del padecimiento de las siguientes patologías: “ trauma
craneoencefálico a los 19 años de edad, epilepsia desde hace 10 años, trauma
craneoencefálico a los 27 años de edad”[88]. De allí que en
dicho documento se señalara que las “conducta[s] a seguir”[89],
eran: “epanim 200, telemetría, valoración por psiquiatría [y] control
necrología”[90].
En este
mismo sentido, anexó un “informe de neurofisiología clínica”[91]
de 15 de febrero de 2008, según el cual el actor es epiléptico, y uno de 11 de
abril del mismo año, en el que se afirma que el petente estaba siendo tratado
con “epanim por 200 mg diarios” y que presentaba “1. Alteración en el control
mental. 2. Bradipsiquia y disminución de la velocidad de procesamiento. 3.
Disminución de la fluidez verbal. 4. Conservación de la memoria semántica. 5.
Disminución leve a moderada de la memoria episódica. 6. Disminución de la
memoria visual. 7. Nivel normal de las funciones visuales, espaciales y
construccionales. 8. Déficit de la inteligencia no verbal.
“Los
hallazgos descritos corresponden a un déficit de predominio atencional y deben
ser correlacionados con estudios (…)  neurofisiológicos teniendo en cuenta el
antecedente de epilepsia y TCE”[92]. En ese evento, se
recomendó “Realizar telemetría de seis horas, realizar estudio polisomnográfico
y control por neurología y psiquiatría”[93].
Finalmente,
anexó dos conceptos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, uno de
1° de abril de 2008, en el que se establece que el actor padecía, desde aquella
época, de bursitis en el hombro izquierdo[94], y otro de 22 de
febrero de 2008, en el cual se señala que el petente sufría de secuelas por una
fisura del fémur derecho, pero sin que se hubieran producido secuelas
funcionales.”
La omisión de definir con fundamento
científico claro la fecha de estructuración de la invalidez constituye una
transgresión del derecho al debido proceso. De esta manera, era obligación de
la Sala de Revisión evitar que se mantuviera la situación vulneratoria de
derechos del señor Cataño Trejos, teniendo en cuenta que él ha sido valorado en
varias ocasiones; en la primera se le calificó con una pérdida de capacidad
laboral del 46% y en la última fue diagnosticado con una discapacidad superior
al 80% a causa de un accidente de trabajo.
3.  En consecuencia, considero
que la sentencia T-721 de 2011 debió incluir en la estrategia de protección de
derechos, una orden dirigida a la demandada para que reconociera la pensión que
más le fuera favorable al demandante.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
[1] Así consta en copia de la Hoja de Servicios No. 6115176, expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional que obra a folio 2, cuaderno 1 del expediente.
[2] Folio 21, cuaderno 2.
[3] Oficio GAG-SDP de 10 de marzo de 2008 firmado por el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
[4] Folio 3, cuaderno 2.
[5] Folio 10, cuaderno 2.
[6] Folio 17, cuaderno 2.
[7] Folio 18, cuaderno 2.
[8] Folio 20, cuaderno 2.
[9] Así, en el acta del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de
Policía No. 3563,  se afirma lo siguiente: “IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO. De
acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796/2000, le corresponde por retiro, se
trata de enfermedad común” (folio 18, cuaderno 2). Según esa norma, “Es
obligación del Comandante o Jefe respectivo, en los casos de lesiones sufridas
por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para tal
efecto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron
las lesiones e informarán si tales acontecimientos ocurrieron en una de las
siguientes circunstancias:
a. En el
servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente
común.
b. En el
servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o
accidente de trabajo.
c. En el
servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo,
o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento
del orden público o en conflicto internacional.
d. En
actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior.
PARAGRAFO. Cuando
el accidente en que se adquirió la lesión pase inadvertido para el comandante o
jefe respectivo, el lesionado deberá informarlo por escrito dentro de los
dos (2) meses siguientes a su ocurrencia.
En todo
caso los organismos médico-laborales deberán calificar el origen de la lesión o
afección”.
[10] Folio 19, cuaderno 2.
[11] Folios 18-19, cuaderno 2.
[12] Folio 79, cuaderno 2.
[13] En efecto, esa Junta afirma lo siguiente: “CALIFICACION DEL ORIGEN.
Accidente: trabajo” (folio 79, cuaderno 2).
[14] Folio 78, cuaderno 2.
[15] En efecto, en la tutela el apoderado del actor afirma lo siguiente: “Véase
señor Juez, por el cuadro médico en precedencia, con importantes lesiones,
afecciones y secuelas médicas, hasta el punto de haber sido declarado no apto
para continuar laborando en la Policía Nacional, que en lugar de haber otorgado
la pensión por invalidez, la que le fue negada, y optaron, arbitrariamente, por
el sendero de retirarlo por voluntad de la Dirección General de la Policía
Nacional, después de 16 años de servicio activo, en las condiciones de salud
anteriormente descritas” (folio 53, cuaderno 2).
[16] Folio 51, cuaderno 2.
[17] Folio 53, cuaderno 2. Para demostrar esta afirmación, en actor allega
al escrito de tutela una declaración juramentada en la que asegura que “no
tengo trabajo, tampoco me emplean, no me prestan dinero, por ser discapacitado:
epilepsia crónica, deterioro mental, bursitis crónico hombro izquierdo,
fractura de la pierna derecha, deficiencia auditiva y verbal. Además declaro
que por lo tanto no he podido cumplir con mis obligaciones económica en el
hogar, familia, ni cumplir con la cuota alimentaria de mi hija (…) de trece
años de edad” (folio 16, cuaderno 2).
[18] Ibídem.
[19] A folio 12 del cuaderno 2 del expediente, obra una copia del registro
civil del matrimonio contraído entre el actor y la señora Carmen Rosa Romero
Cubillos.
[20] A folio 11 del cuaderno 2, obra una copia del registro civil de
nacimiento de la menor Yarckgirl Carolina Cataño López, que nació el 11 de
abril de 1997 y cuyos padres son Carolina López Castro y Fernando Jesús Cataño
Trejos.
[21] Para demostrar su dicho, al escrito de tutela el actor anexó
declaración extrajuicio en la que afirma que “no soy titular de ningún
servicio médico, por lo tanto no he podido vincular a ningún servicio a mi hija
(…) de trece años de edad” (folio 15, cuaderno 2).
[22] Folio 13, cuaderno 2.
[23] Folio 14, cuaderno 2.
[24] Folio 85, cuaderno 2.
[25] Ibídem.
[26] Folio 85, cuaderno 2.
[27] Folio 27, cuaderno 3.
[28] Folio 19, cuaderno 3.
[29] Folio 26, cuaderno 3.
[30] Folios 19 – 20, cuaderno 3.
[31] Folio 26, cuaderno 3.
[32] Folio 13, cuaderno 1.
[33] Folio 14, cuaderno 1.
[34] Folio 15, cuaderno 1.
[35] Folio 16, cuaderno 1.
[36] Folio 17, cuaderno 1.
[37] Ibídem.
[38] Op. Cit.
[39] Folio 19, cuaderno 1.
[40] Folio 24, cuaderno 1.
[41] Ibídem.
[42] Folio 29, cuaderno 1.
[43] Respecto a este punto, se pueden consultar, entre muchas, las
siguientes sentencias: T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y
T-476 de 2001, T-947 de 2003 y  T-620 de 2007.
[44] La prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida
por aquel a quien puede perjudicar. Se opone, por tanto, a la que ha sido
practicada con citación y audiencia de la parte contra la cual se pretende
valer. Así, en la sentencia T-199 de 2004, la Corte afirmó que: “Expresamente,
la legislación colombiana no define qué debe entenderse por prueba sumaria, a
pesar de que en diversos ordenamientos y para distintos fines se alude a la
misma. Por ejemplo, el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil establece
que “Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter
de prueba sumaria, si han sido suscritos por dos testigos”. De igual manera, el
artículo 299 ibídem, referente al tema de los testimonios rendidos ante
notarios y alcaldes, alude al mencionado instituto procesal; e igualmente, el
artículo 4 de la Ley 716 de 2001 se refiere a la prueba sumaria para efectos de
la depuración de los registros contables de las entidades públicas. No
obstante, de vieja data, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han
precisado la noción de prueba sumaria. Así, para Antonio Rocha Alvira, la
prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien
puede perjudicar. En efecto, de conformidad con el artículo 29 Superior, toda
prueba para ser considerada como tal debe ser sometida al principio de
contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho en el
proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la contraparte lo
consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para hacerlo, se haya
tenido la oportunidad procesal de hacerlo”.
[45] Respecto a la característica de urgencia que
debe tener el perjuicio irremediable, se puede consultar, entre otras, la
sentencia T-525 de 2007, en la que la Corte declaró la improcedencia de la
acción de tutela porque el peticionario tenía a su disposición un medio
ordinario de defensa judicial y no probaba el elemento de la urgencia,
necesario para la configuración del perjuicio irremediable. En este caso, el
peticionario interpuso acción de tutela para pedir que se ordenara a su ARP la
autorización de una cirugía pero la Corte no tuteló su derecho a la salud
porque dicha cirugía ya había sido autorizada por la EPS del peticionario, de
manera que no era necesario tomar medidas urgentes para conjurar la producción
de un daño inminente.
[46] Respecto a la característica de gravedad, se
puede estudiar, entre muchas otras, la sentencia T- 640 de 1996, en la que la
Corte decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta porque el peticionario
tenía a disposición un medio de defensa judicial y no se configuraba un
perjuicio irremediable en la medida en la que el derecho que se pretendía
proteger no reportaba gran interés para la persona y para el ordenamiento
jurídico. Así, en esta oportunidad, la Corte afirmó que: “la restricción al
derecho de circulación en determinado medio de transporte y en un horario
restringido a unas pocas horas nocturnas dentro de los fines de semana, no
puede considerarse, a juicio de esta Sala, una vulneración grave del derecho a
la libre circulación que consagra el artículo 24  de nuestra Carta Política”.
[47] En relación a la impostergabilidad del amparo, puede consultarse,
entre otras, la sentencia T-535 de 2003, en la que
se estudió el caso de un profesor de la Universidad de los Andes que
consideraba que había sido injustamente despedido, en el año 1997, debido a la
publicación de unos artículos que criticaban la gestión administrativa del
Rector de esa institución. En dicha oportunidad, la Corte no tuteló los
derechos invocados debido a que el paso del tiempo había desvirtuado la
inminencia del perjuicio y la urgencia de las medidas transitorias a adoptar.
[48] Así, por ejemplo, en la sentencia T-456 de 2004, esta Corporación
expresó que “en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción
en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el
carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando
quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de
familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas
en situación de pobreza extrema.”
[49] Sentencia T-100 de 2010, mediante la cual se estudió a profundidad el
requisito de la inmediatez en el caso de la instauración de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
[50] Sentencia T-509 de 2010, por la cual esta
Corporación tuteló el derecho a la seguridad social de un actor enfermo de VIH
al que el ISS le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
[51] Sentencia T-558 de 2010. En esa oportunidad la Corte estudió el caso
de una peticionaria a la que CASUR negó la sustitución de la asignación mensual
de retiro, a pesar de haber sido compañera permanente de un agente de la
Policía Nacional que ya había adquirido el estatus de pensionado.
[52] “Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de
Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los
Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que
a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después
de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por
disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se
retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte
(20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los
tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro”.
[53] “Parágrafo 1°. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía
Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren
quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a
calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según
corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,
se les pague una asignación mensual de retiro”.
[54] Sentencia C-423 de 2004, mediante la cual esta Corporación declaró la
inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, “por el cual se reforma el régimen
pensional propio de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional”,  debido,
principalmente, a una violación del principio de reserva legal.
[55] Así, según el artículo 6° de la Ley 923 de 2004, “el Gobierno
Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y
sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple
actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y
condiciones de la presente ley”. Este límite de tiempo fue declarado
exequible mediante la sentencia C-924 de 2005, en la que se señaló que “es
posible que una ley tenga efectos retroactivos, pero siempre y cuando de ello
no se deriven consecuencias lesivas para sus destinatarios. El mandato del
artículo 48 de la Constitución sobre el carácter progresivo de la seguridad
social, comporta que, el Estado, en la medida de lo posible, debe, no sólo
ampliar la cobertura de los servicios, sino avanzar en el contenido y en la
calidad de las prestaciones. En ese contexto, mientras no se trate de
limitaciones que comporten retrocesos, para cuyo establecimiento se requiere la
presencia de muy especiales condiciones y de una carga argumentativa muy
sólida, es posible que por consideraciones presupuestales, determinados
beneficios de contenido prestacional no se apliquen en un momento dado a todos
aquellos que podrían considerarse como potenciales beneficiarios de los mismos.
El límite en tales eventos estaría dado por la estimación más o menos ajustada
del margen presupuestal disponible, condición que ahora viene impuesta por la
legislación de presupuesto. De este modo, no resulta contrario al principio de
igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las
condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de las
pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión
del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de
corte, el siete de agosto de 2002. Por otra parte, como quiera que el régimen
prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba
mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros
de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la
Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto
retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación
de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas
afectadas”.
[56] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad
sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre
incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la
Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de
Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la
Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993".
[57] “ARTICULO 10. EXAMENES DE REVISION A PENSIONADOS. La Dirección
de Sanidad de cada Fuerza o de la Policía Nacional, realizará por lo menos una
vez cada tres (3) años exámenes médicos de revisión al personal pensionado por
invalidez.
En caso de
evidenciarse que no persiste la patología que dio origen a la prestación, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procederá a revisar el
caso.
PARAGRAFO
1o. La evaluación se llevará a cabo aplicando las mismas normas con las
cuales se otorgó el derecho a pensión.
PARAGRAFO
2o. El incumplimiento de esta disposición por parte del pensionado, previo
requerimiento en dos (2) oportunidades, dará lugar a la suspensión del pago de
la pensión hasta cuando cumpla el requisito exigido.
PARAGRAFO
3o. Cuando la pensión sea originada por patologías psiquiátricas se deberá
presentar certificación del tratamiento realizado y concepto actualizado del
médico psiquiatra tratante.
PARAGRAFO
4o. El Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional señalará los procedimientos generales que seguirán para la realización
de dichos exámenes”.
[58] Así, en ese caso, en el expediente obraba un dictamen emitido por los
Organismos Medico Laborales de Revisión Militar y de Policía en el que se
establecía que el actor había perdido el 73.6% de la capacidad para laborar. No
obstante, también reposaba un dictamen realizado por la Junta de Calificación
de Meta en el que se establecía que la pérdida de la capacidad laboral ascendía
a 56,75%, dictamen que fue aclarado posteriormente, en el sentido de que esa
pérdida equivalía en realidad al 100%.
[59] T-760-08.
[60] T-797-09, T-573-08.
[61]T-230-09, C-800-03.
[62]T- 230-09 cita T- 088-08, T-557-06, T-702-06).T-230-09, C-800-03.
[63] Por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional.
[64] T- 376-97; T- 275-09.
[65] Ver entre otras sentencias de tutela T-162-98, T-107-00, T-1177-00,
T-643-03, T-810-04, T-654-06, T-407-08, T-568-08, T-275-09, T-279-09. En
estas sentencias de tutela el supuesto de hecho común es las afecciones a
miembros activos de la Fuerza Público producto de actos de combate o a
consecuencia de estos.
[66] Ver sentencias de tutela T-393-99 (en este supuesto se trata de una
lesión que tuvo el accionante mientras jugaba un partido de futbol, sobre esta
situación estaba al tanto las autoridades militares), T-824-02 ( en este caso
se partió del supuesto de que el accionante no padecía la afección antes de
ingresar al Ejército, o bien la prueba practicada no fue realizada
adecuadamente o simplemente no es idónea para el propósito que busca con ella).
[67] Ver sentencias de tutela  T-810-04 , T-854-08,T-275-09,
[68] Ver sentencias de tutela T- 534-92 (cáncer), T-436-06 (VIH), T-1023-07
(VIH).
[69] Así, esta Corte en sentencia T- 436 de 2006 ordenó a la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional a seguir prestando los servicios a quien era
portadora de VIH y no cumplía con los requisitos para que fuera atendida en
dicho sistema de salud. Se tuteló hasta que efectivamente el régimen general de
seguridad social en salud la pudiera atender y así no interrumpir la
continuidad en la prestación de los servicios de salud. En sentencia de tutela
T- 1023 de 2007 se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que
le siga brindando al accionante ex soldado portador de VIH el tratamiento
adecuado a su condición de salud, dado que en esa entidad ya había empezado a
dársele un tratamiento médico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones
o suspensiones sin que al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente
irremediable.
[70] En efecto, en la tutela el apoderado del actor afirma lo siguiente: “Véase
señor Juez, por el cuadro médico en precedencia, con importantes lesiones,
afecciones y secuelas médicas, hasta el punto de haber sido declarado no apto
para continuar laborando en la Policía Nacional, que en lugar de haber otorgado
la pensión por invalidez, la que le fue negada, y optaron, arbitrariamente, por
el sendero de retirarlo por voluntad de la Dirección General de la Policía
Nacional, después de 16 años de servicio activo, en las condiciones de salud
anteriormente descritas” (folio 53, cuaderno 2).
[71] A folio 11 del cuaderno 2, obra una copia del registro civil de
nacimiento de la menor Yarckgirl Carolina Cataño López, que nació el 11 de
abril de 1997 y cuyos padres son Carolina López Castro y Fernando Jesús Cataño
Trejos.
[72] Folio 78, cuaderno 2. Dictamen de la Junta regional de Calificación de
la Invalidez del Meta de 16 de septiembre de 2010.
[73] En este sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencia T-707
de 2009, T-708 de 2009 y T-810 de 2009.
[74] Así, en una declaración extra procesal, el actor señaló que ni él ni
su familia están afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (folio 15,
cuaderno 2). En este mismo sentido, su esposa manifestó ante notario que el
actor “depende económicamente [de ella], por ser persona discapacitada] (folio
13, cuaderno 2). Y, finalmente, el propietario de la casa en la que viven
aseguró, en una declaración extra juicio, que le adeudan un millón quinientos
mil pesos ($1.500.000) de arriendo.
[75] “ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL
DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del
servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los
Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta
de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El
ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser
delegado en el Ministro d e Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales
hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General,
Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores
de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando,
observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a
composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la
Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO
1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General,
Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores
de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará
para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando,
a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de
2000”.
[76] “ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE
LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes subrayados
INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el
Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General
de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el
nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el
retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y
Clasificación respectiva para los demás uniformados”.
[77] “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO.  El
retiro se produce por las siguientes causales:
1. Por
solicitud propia.
2. Por
llamamiento a calificar servicios.
3.
<CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.
4. Por
incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
5. Por
destitución.
6.
<Apartes subrayados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para
oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General
de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los
suboficiales y los agentes.
7. Por no
superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.
8. Por
incapacidad académica.
9. Por
desaparecimiento.
10. Por
muerte”.
Además de
esta causales existen otras 3 consagradas en el artículo 2 de la Ley 850 de
2003, en que se señala que “además de las causales contempladas en el
Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para
los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los
siguientes eventos:
4. Por
llamamiento a calificar servicios.
5. Por
voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director
General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.
6. Por incapacidad
académica”.
[78] Cfr. resultados de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez
del Meta, resumidos en el numeral  4º del acápite 1.1. de esta providencia.
[79] Folio 24, cuaderno 1.
[80] Folio 19, cuaderno 1.
[81] Folio 17, cuaderno 1.
[82] Ibídem.
[83] Op. Cit.
[84] En lo pertinente esta disposición establece lo siguiente:
“3.1. El
derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se
fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio
y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de
retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como
requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
(…)
[85] “3.9. Un régimen de transición que reconozca las
expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho
de pensión y/o asignación de retiro.
En todo caso el régimen de transición mantendrá como
mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al
derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales,
miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren
en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.”
[86] “PARÁGRAFO 1o. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto,
tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento
a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según
corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,
se les pague una asignación mensual de retiro (…)”
[87] “Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y
Suboficiales de la Policía Nacional”
[88] Folio 17, cuaderno 1.
[89] Ibídem.
[90] Op. Cit.
[91] Folio 19, cuaderno 1.
[92] Folio 24, cuaderno 1.
[93] Ibídem.
[94] Folio 29, cuaderno 1.