C-317-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-317/02
DESAPARICION FORZADA-Origen,
evolución y regulación en el ámbito del derecho internacional/DESAPARICION
FORZADA-Normas internacionales como parámetro mínimo de protección
DESAPARICION FORZADA-Antecedentes
DESAPARICION FORZADA-Excepcional
intensidad en América Latina
DESAPARICION FORZADA-Método
de control político y social acompañado de impunidad y transgresión de leyes
ASAMBLEA
GENERAL DE LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DESAPARICION
FORZADA/DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA
DESAPARICIONES FORZADAS-Elementos
para configuración
Según esta declaración, se configura la
desaparición forzada cuando concurren los siguientes elementos: la privación de
la libertad de una persona por agentes gubernamentales, por grupos organizados
o por particulares que actúan a nombre del gobierno o con su apoyo,
autorización o asentimiento, y  la negativa a revelar su suerte o paradero o a
reconocer que ella está privada de la libertad sustrayéndola así a toda
protección legal.
DECLARACION
SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA DESAPARICIONES FORZADAS-Derechos vulnerados
DESAPARICION
FORZADA EN EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS
DESAPARICION
FORZADA EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Involucra también como sujeto activo a
organizaciones políticas
DESAPARICION
FORZADA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS/ORGANIZACION DE LOS
ESTADOS AMERICANOS EN MATERIA DE DESAPARICION FORZADA
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DESAPARICION FORZADA-Descripción exhaustiva
DESAPARICION
FORZADA-Responsabilidad
internacional del Estado por falta de debida diligencia para prevenirla o
tratarla
CONVENCION
INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICION FORZADA-Definición y realización por cualquier persona
DESAPARICION
FORZADA-Consideración como
crimen de lesa humanidad para la comunidad internacional
La comunidad internacional ha reconocido que la desaparición forzada
es un crimen de lesa humanidad pues  se trata de un atentado múltiple contra
derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un
sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más
simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que
acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas,
administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa
humanidad.
DESAPARICION
FORZADA EN COLOMBIA-Ratificación
de instrumentos internacionales que la proscriben
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Sujeción
de contenidos de normas legales internas/DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Operancia como
parámetro del control constitucional/NORMAS
HUMANITARIAS EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Adaptación de normas de inferior jerarquía del orden
jurídico interno
DESAPARICION
FORZADA-Tratamiento en el
concierto internacional/DESAPARICION FORZADA-Delito de Estado en el concierto
internacional
El tratamiento que se le ha dado en el
concierto internacional a la desaparición forzada es el de un delito de Estado
que acarrea su responsabilidad cuando quiera que dicho comportamiento ha tenido
lugar con el apoyo o tolerancia del poder público o cuando aquél ha actuado
impunemente o sin tomar las previsiones para evitar su consumación.
DESAPARICION FORZADA-Determinaciones
adoptadas en el ámbito internacional constituyen parámetro mínimo de protección
DESAPARICION FORZADA-Antecedentes
constitucionales y desarrollo en legislación interna
DESAPARICION FORZADA-Determinación
del sujeto pasivo establecida por el Constituyente
DESAPARICION FORZADA-No
cualificación de sujeto activo/DESAPARICION FORZADA-Prohibición de
carácter universal establecida por el Constituyente/DESAPARICION FORZADA EN
COLOMBIA-Prohibición constitucional más amplia que la de instrumentos
internacionales
DESAPARICION FORZADA-Paso
importante en la protección y vigencia de derechos fundamentales/DESAPARICION
FORZADA-Medidas efectivas para prevención, control y sanción
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Efectividad de derechos fundamentales como
parámetro
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fin
de garantizar efectividad de principios, derechos y deberes constitucionales
AUTORIDADES DE LA REPUBLICA-Objetivo de asegurar cumplimiento de deberes sociales del Estado y
de particulares/AUTORIDADES DE LA REPUBLICA-Protección de vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades
DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES-No implica sólo deberes de abstención sino que demanda labor
efectiva de protección
DERECHO PENAL-Protección
y vigencia de derechos fundamentales
DIGNIDAD HUMANA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Derechos fundamentales como límite sustancial del poder punitivo
del Estado
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Límites
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Respeto del principio de igualdad
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PUNITIVA-Ponderación de aptitud de medidas mediante
la proporcionalidad
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Protección de derechos fundamentales/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN TIPIFICACION DE CONDUCTA DELICTIVA-Verificación
por juez constitucional para protección de derechos fundamentales
La facultad del legislador para configurar la legislación
penal siempre debe estar orientada hacia la eficaz protección de los derechos
fundamentales; y  el juez constitucional puede verificar si la tipificación de una conducta delictiva constituye la respuesta
adecuada para proteger los derechos fundamentales tutelados por el Ordenamiento
Superior y la legislación internacional que, según se precisó anteriormente,
constituye el parámetro mínimo de protección a partir del cual el Estado debe
orientar su política criminal en esta materia.
UNIDAD NORMATIVA-Integración
UNIDAD NORMATIVA EN DESAPARICION FORZADA-Integración
DESAPARICION FORZADA POR AGENTES
DEL ESTADO
DESAPARICION FORZADA-Delito de Estado
DESAPARICION FORZADA POR SERVIDOR PUBLICO/DESAPARICION FORZADA-No exclusión de miembros de las Fuerzas Armadas como sujetos
activos
DESAPARICION FORZADA-Inconstitucionalidad
de expresión por reducción significativa del sentido y alcance de la protección
general
DESAPARICION FORZADA-Sujeto activo
excluye a otros que pueden realizar el supuesto fáctico penalizado
DESAPARICION FORZADA-Particular que no
pertenezca a ningún grupo
DESAPARICION FORZADA-Particular que
pertenezca a un grupo pero que éste no sea armado
DESAPARICION FORZADA-Particular que
pertenezca a un grupo armado que no se encuentre al margen de la ley
DESAPARICION FORZADA-Personas o grupos
de personas que pueden cometer este delito
DESAPARICION FORZADA-Tipificación penal
en correspondencia con amplitud de mandato constitucional/DESAPARICION
FORZADA-Sujeto activo cubre a todas las personas sin importar pertenencia a
grupo armado al margen de la ley
ESTADO-Responsable de efectividad de
derechos constitucionales fundamentales
DELITO-Tipificación en consonancia con
la Constitución
TIPO PENAL-Incumplimiento deber del
Estado por no sanción de comportamientos de otros sujetos
ESTADO EN MATERIA PENAL-Incumplimiento
de deberes por no sanción de comportamientos de otros sujetos
TIPO PENAL-Límites en facultad
legislativa de señalar el sujeto activo
DESAPARICION FORZADA-Calificación de
sujeto activo resulta inconstitucional
DESAPARICION FORZADA Y SECUESTRO-Distinción
DESAPARICION FORZADA-Realización por
cualquier particular sin ninguna calificación
DESAPARICION FORZADA-Falta de
información sobre paradero
Referencia: expediente D-3744
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de
la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”
Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango
Magistrada Ponente
Dra.
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., dos
(2) de mayo de dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y cumplidos los
requisitos y trámites contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana
Marcela Patricia Jiménez Arango, en ejercicio del derecho consagrado en los
artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Carta Política, demandó ante esta
Corporación la inconstitucionalidad del segmento normativo “perteneciendo a
un grupo armado al margen de la ley” contenido en el artículo 165 de la Ley
599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.
Mediante auto
del 10 de octubre de 2001 se admitió la demanda, y ordenó fijarla en lista. Así
mismo, se dispuso el traslado al señor Jefe del Ministerio Público para lo de
su competencia, al tiempo que se ordenó comunicar la iniciación del proceso al
Señor Presidente de la República, al señor Ministro de Justicia y del Derecho,
al señor Fiscal General de la Nación, a la Asociación Nacional de Abogados
Penalistas, y al Defensor del Pueblo.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales,  propios de los procesos de
constitucionalidad, y previo el concepto del Procurador General de la Nación,
la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la
referencia.
II. TEXTO DE
LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la disposición demandada, y se subraya el segmento acusado, conforme a su
publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de Julio de 2000.
LEY 599 DE 2000
(julio 24)
Por la cual se expide el Código Penal
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
TITULO III.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS
CAPITULO I.
DE LA
DESAPARICION FORZADA
ARTICULO
165. DESAPARICION FORZADA. El particular que
perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra
persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información
sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de
veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el
particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y
realice la conducta descrita en el inciso anterior.
III. LA DEMANDA
Considera la accionante que la expresión
acusada infringe los principios de justicia, igualdad, racionalidad y
razonabilidad que como valores fundamentan el Estado Social y Democrático de
Derecho -Preámbulo y artículos 1° y 13 de la Carta Política-. La demanda está
sustentada en los siguientes cargos:
Sostiene que la Constitución Política es
límite y fundamento de la acción penal, esto es, de la estructuración de los
tipos penales, de tal forma que no cualquier comportamiento se puede elevar a
la categoría de delito y su redacción además debe consultar la lógica, la
razonabilidad y la racionalidad fijados en la Carta Fundamental.
Explica que el segmento demandado en
cuanto exige como requisito sine qua non para la configuración del
delito de desaparición forzada que el particular o el servidor público autor
del punible debe pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, deja de
tipificar la conducta del particular o del servidor público que actúa
individualmente o que pertenece a un grupo que no tiene la particularidad de
ser armado o que ni siquiera está por fuera o al margen de la ley. En tales
casos, la norma no está conforme a la Constitución Política.
Afirma que tal discriminación es odiosa y
atenta, por lo mismo, contra los principios y valores fijados en la Carta
Fundamental, tales como los de propender por un orden justo, respetar la
dignidad humana y la prevalencia del interés general. En su parecer, no es
admisible que sólo se penalice al particular o al servidor público que ejecuta
la desaparición forzada cuando pertenece a un grupo que además sea armado, y
que tal grupo armado esté por fuera de la ley. Es decir, que si es un grupo no
armado, no hay tipicidad, o si no se pertenece a ningún grupo no hay delito, o
si el grupo es armado pero dentro de la ley, igualmente la conducta es atípica.
Concluye que la disposición legal que se
impugna tal como está redactada deja por fuera al servidor público que
pertenece a las Fuerzas Armadas, las que por esencia son cuerpos armados
legales. Cuestión que en su parecer es absolutamente ilógica, irrazonable y
discriminatoria.
IV. INTERVENCIONES
1.
Fiscal General de la Nación
El doctor Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la
Nación, intervino en este proceso en defensa de la constitucionalidad del
artículo parcialmente demandado.
Manifiesta que los reparos y objeciones
presentados contra la norma acusada no constituyen un argumento sólido que haga
procedente la declaración de inexequibilidad, toda vez que parten de un
entendimiento equivocado del análisis dogmático del delito de desaparición
forzada.
El Fiscal
realiza una exposición sobre el origen histórico del tipo penal bajo estudio,
para lo cual transcribe concepto y declaraciones de organismos internacionales
sobre la protección de los derechos humanos y hace mención al contexto
normativo internacional del delito de desaparición forzada.
Se refiere luego
a la naturaleza del delito y a su sujeto activo para explicar que la confusión
de la demandante radica en suponer que la pertenencia a un grupo armado por
fuera de la ley hace parte de la descripción de la conducta, cuando es claro
que la misma es elemento integrante del sujeto activo del delito, como es el
particular que actúa como miembro del grupo armado al margen de la ley.
Señala que las
interpretaciones de la demandante sobre la norma acusada no consultan la
naturaleza del delito de desaparición forzada, pues no es cierto que de su
descripción típica se concluya que el servidor público tenga que pertenecer a
un grupo armado al margen de la ley, o que no pueda adecuarse típicamente el
hipotético caso de un sujeto activo cualificado perteneciente a las Fuerzas
Armadas. Por ello, insiste en que la descripción de la conducta regula dos
supuestos diferentes derivados no sólo de los antecedentes de carácter
internacional sino también de las especiales connotaciones de la delincuencia
que afronta nuestro país.
Expresa que no
se advierte la tacha de inconstitucionalidad aducida por la actora, pues la
redacción del tipo penal es clara y no se incurre en desconocimiento de norma
constitucional alguna. Por el contrario, ella resulta conforme a las
disposiciones de la Carta Política que reconocen la dignidad de la persona
humana y la primacía de sus derechos inalienables y atiende los postulados
constitucionales que protegen la vida, la integridad y la libertad personal,
bienes jurídicos que se vulneran con la comisión del tipo penal en comento.
Afirma que la
tipificación de la desaparición forzada antes que vulnerar derechos
fundamentales de las personas, los reafirma y protege, puesto que con su
elevada penalización se cumple la misión preventiva y persuasiva propia de esta
clase de normas. Igualmente expresa que quien atenta contra el objeto jurídico
que se pretende garantizar con la norma, es sancionado severamente siendo ésta
la respuesta punitiva adecuada a un comportamiento grave que lesiona
profundamente los intereses de la sociedad. Por ello no puede decirse que el
citado tipo penal no consulte la lógica, la razonabilidad y la racionalidad
exigidas por la Carta Política como límite material del ius puniendi.
Por último
considera el Fiscal General de la Nación que tampoco se vulnera el principio de
igualdad, consagrado en el artículo 13 constitucional, toda vez que la
respuesta de protección del Estado frente a las conductas de desaparición
forzada debe ser diferente, como también lo es la sanción para quienes cometen
estos graves atentados contra los derechos humanos. Lo anterior, por cuanto la
gravedad del hecho punible, la considerable afectación del bien jurídico
tutelado y la caracterización de la conducta, justifican la consagración de la
figura tal y como quedó plasmada en el artículo 165 parcialmente demandado.
Con fundamento
en los anteriores planteamientos, el señor Fiscal solicita a la Corte
Constitucional declarar la exequibiliad de la norma parcialmente acusada.
2.
Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo intervino en
este proceso a través de apoderada especial, para solicitar a la Corte que
declare inexequible el segmento demandado por ser contrario al Ordenamiento
Constitucional y en especial a los artículos 1, 2, 9 y 12, con fundamento en
los argumentos que a continuación se indican:
En primer lugar,
se remite a los antecedentes normativos del orden internacional que han
regulado la materia como son la Declaración de las Naciones Unidas sobre
Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, adoptada
por la Asamblea General, mediante Resolución 47/133 y el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, para concluir que desde la génesis de la normatividad que
regula el delito bajo estudio éste ha tenido como objeto penalizar la conducta
desplegada por el Estado a través de sus agentes o por particulares que obren
bajo su determinación o aquiescencia.
Señala que el
tipo penal demandado contempla tan solo como sujeto activo al particular que
forme parte de un grupo al margen de la ley, al particular que obre bajo la
determinación o aquiescencia de un grupo armado al margen de la ley, y al
servidor público que obre bajo de la determinación o aquiescencia de un grupo
armado al margen de la ley, por lo que se desprende claramente que la
legislación penal actual deja de lado la penalización del delito en aquellos
eventos en los cuales: i) el (los) sujeto (s) activo (s) es (son) particular
(es), ii) servidor (es) público (s) que obren motu proprio, es decir con
independencia de los grupos al margen de la ley o con autorización, apoyo o
aquiescencia del Estado.
Resalta la
importancia de recordar que el Constituyente consagró a través del artículo 12
Superior el derecho absoluto y universal a no ser sometido “a desaparición
forzada, a torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,
que como se aprecia va dirigido a cualquier persona independientemente de la
calidad que ostente, valga decir, sea agente público o particular lo que per
se implica el reconocimiento y protección del derecho constitucional
fundamental de la dignidad humana, fuente de todos los derechos.
Finalmente,
considera la Defensoría del Pueblo que “el derecho a no ser objeto de
desaparición forzada, no se anula por la actuación del Estado o de los
particulares que obren motu proprio o bajo su determinación o aquiescencia, por
el contrario, este derecho y lo demás contemplados en el precitado artículo 12,
son susceptibles de violación tanto por el Estado como por los particulares. En
consecuencia, resulta contrario al ordenamiento constitucional la exigencia
hecha por el legislador al sujeto activo del delito en comento”.
3.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
El ciudadano Horacio Gómez Aristizabal,
en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, intervino en el
presente proceso para solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad
del aparte demandado, con base en los argumentos que se resumen a continuación.
Señala que el tipo penal de desaparición
forzada no existía en nuestra legislación penal y que atendiendo al derecho del
ser humano a la vida y la integridad personal, el artículo 12 de la Carta
Política incluyó como  fundamental el derecho a no ser sometido por nadie a
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. De esta manera quedó incorporada esta protección dentro de nuestra
Norma de normas, lo cual, en materia de derechos humanos, corresponde al
cumplimiento de convenios y tratados internacionales.
Explica que el delito de desaparición
forzada sólo permite sancionar al particular cuando pertenezca a un grupo
armado al margen de la ley, razón por la cual se está frente a un tipo penal
que para su configuración requiere de esa cualificación del sujeto activo o de
lo contrario queda exonerado de responsabilidad por la ejecución de la conducta
allí descrita.
Sostiene que además de quedar excluidos
de responsabilidad penal los servidores públicos pertenecientes a las Fuerzas
Armadas, que son cuerpos armados instituidos legalmente, tal como lo hace ver
la accionante, también se excluye a los particulares que ejecuten la
desaparición forzada cuando no se puede establecer que pertenezcan a grupos al
margen de la ley o que sin pertenecer a ellos incurren en este repudiable
comportamiento.
Con fundamento en lo anterior el
interviniente propone la inconstitucionalidad de las expresiones “el
particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”,  de
modo que el texto del artículo 165 del C.P. que tipifica la desaparición
forzada debe quedar así:  “El que someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola
del amparo de la ley”.
Concluye que de esa manera se protege
indiscriminadamente este derecho fundamental y se haría efectiva, por lo menos
en teoría, la sanción a quienes ejecuten la conducta así descrita.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
En concepto No. 2739 del 26 de noviembre de 2001, el Procurador
General de la Nación solicita a la Corte que la expresión “perteneciendo a
un grupo armado al margen de la ley”, contenida en el artículo 165 de la
Ley 599 de 2000, sea declarada inexequible.
El Ministerio Público explica que en el delito
de desaparición forzada, tres pueden ser los sujetos activos a saber:
a.
El particular que pertenezca
a un grupo armado al margen de la ley (inciso primero);
b.
El servidor público (inciso
segundo); y
c.
El particular que aunque no
pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, actúe bajo la determinación o
la aquiescencia de un servidor público (inciso segundo).
De este modo, considera que no es válida la
argumentación de la demandante en el sentido que a los miembros de las Fuerzas
Armadas de Colombia se les haya excluido como destinatarios de la prohibición
penal examinada, pues es claro que ostentando la calidad de servidores públicos
como cualquier otro funcionario y empleado de las distintas ramas del poder
público, los organismos de control y otras entidades del Estado, pueden ser
sancionados como autores o participes del reato de desaparición forzada, en
virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 165 del Código Penal.
No obstante lo anterior, para la Vista Fiscal la
norma sometida a estudio sí resulta inconstitucional pues no incluye como
eventuales sujetos activos de la conducta penal a distintos grupos de personas
que igualmente pueden realizar el supuesto fáctico penalizado en la norma, pero
que podrían ser declarados no responsables de desaparición forzada por carecer
de la cualificación que exige el tipo para el sujeto activo, tales como los
particulares que sin obrar bajo la determinación o la aquiescencia del servidor
público como lo exige el inciso segundo de la norma acusada, cometerían el
delito así:
a.
Que no pertenezca a ningún
grupo, sea o no armado al margen de la ley, es decir, que realicen la
desaparición en coautoría con otros sin que se consoliden como un grupo.
b.
Que pertenezcan a un grupo
al margen de la ley pero no armado; o
c.
Que pertenezcan a un grupo
armado que no se encuentre al margen de la ley, como pueden ser los grupos de
escoltas.
Sostiene que si bien no se desconoce que tanto en su génesis
universal, como en el derecho internacional el reato de desaparición forzada está
vinculado a los actos de agentes del Estado o de particulares y grupos que
obran con la aquiescencia de aquellos, la experiencia nacional ha demostrado
que no siempre el autor o partícipe en este atroz delito es un servidor público
o un particular que actúa bajo la protección de éste y cita como ejemplos de
este aserto a los grupos de autodefensas o paramilitares, los grupos de
limpieza social, etc.
Considera que justamente por ello el legislador atendiendo la
realidad social señaló en primera instancia como sujeto activo del delito al
particular, sin vincularlo esencialmente con la actividad de autoridades y
agentes estatales, aún cuando desafortunadamente erró al cualificar a este
sujeto de modo que sólo resultan penalizados los que pertenezcan a un grupo
armado al margen de la ley, excluyendo de reproche penal a otro inmenso grupo
de particulares que igualmente pueden realizar la conducta típica descrita en
el artículo 165 del Código Penal, privando de su libertad a una persona  de
cualquier manera y ocultándola, negando dicha privación o a dar información
sobre su paradero, sustrayéndola de esta manera del amparo de la ley.
Agrega que otro aspecto que fortalece la inconstitucionalidad
parcial de la norma consiste en que según el artículo 12 constitucional la
protección contra la desaparición forzada es absoluta, por manera que en
coherencia con este mandato es deber del Estado sancionar los actos de
desaparición forzada sea cual fuere la naturaleza del grupo dentro del cual
actúe quien los ejecute.
Por lo anterior, concluye que la expresión “perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley”, del artículo 165 del Código Penal debe
ser declarada inexequible.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4
de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de
demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se
acusa parcialmente en esta oportunidad.
2. Planteamiento del problema
Corresponde a la
Corte establecer si el inciso primero del artículo 165 del Código Penal al
exigir para la tipificación del delito de desaparición forzada que el sujeto
activo -particular- debe pertenecer a un grupo armado al margen de la ley,
vulnera el preámbulo y los artículos 1° y 13 de la Carta Política, en la medida
en que no penaliza la conducta del particular o del servidor público que actúan
individualmente, o que pertenece a un grupo no armado al margen de la ley  o a
un grupo armado que no está al margen de la ley.
En criterio de
la ciudadana demandante el segmento impugnado “que perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley” del artículo 165 del Código Penal es
inconstitucional, puesto que “no es admisible que sólo se penalice al
particular o al servidor público que ejecuta la desaparición forzada cuando
pertenece, primero, a un grupo, segundo que éste sea grupo armado; y tercero,
que esté por fuera de la ley. Es decir, que si es un grupo no armado, no hay
tipicidad. O bien, que si no se pertenece a ningún grupo, no hay delito. O que
si el grupo es armado, pero dentro de la ley, hay entonces atipicidad de la
conducta. De tal disposición legal, tal como está redactada, queda el servidor
público que, en principio, pertenece a las Fuerzas Armadas las que, por
esencia, son cuerpos armados legales. Cuestión absolutamente ilógica e
irrazonable”.
Las tesis expuestas por los intervinientes pueden reducirse a dos.
La primera es expuesta por el Fiscal General de la Nación, quien considera que
en el caso bajo análisis el sujeto activo está cualificado lo cual se ajusta a
los tratados y pactos internacionales que consagran un parámetro mínimo de
protección de modo que nada se opone a que los Estados contemplen un ámbito
mayor de protección, siempre y cuando se conserve la esencia de este crimen.
En criterio del Fiscal la confusión de la demandante radica en
suponer que la pertenencia a un grupo armado fuera de la ley hace parte de la
descripción de la conducta, cuando es claro que la misma es elemento integrante
del sujeto activo del delito señalado en el inciso primero de la norma
demandada. Por lo que considera que no es cierto que de la descripción típica
se concluya que el servidor publico tenga que pertenecer a un grupo armado al
margen de la ley, o que no pueda adecuarse típicamente el hipotético caso de un
sujeto activo cualificado perteneciente a las Fuerzas Armadas, puesto que la
tipificación de la desaparición forzada antes que vulnerar derechos
fundamentales de las personas los reafirma y protege con su elevada
penalización cumpliendo así el Estado la misión preventiva y persuasiva propia
de esta clase de normas pues quien transgrede el objeto jurídico que se
pretende garantizar con el precepto legal es sancionado severamente como
respuesta adecuada a un comportamiento grave que lesiona los intereses de la
sociedad.
En este orden de ideas, solicita la exequibilidad de la disposición
acusada, por resultar conforme a las disposiciones de la Constitución Política
que reconocen la dignidad de la persona humana y la primacía de sus derechos
inalienables.
Quienes prohíjan la segunda tesis solicitan la inexequibilidad de la
expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”contenida
en la norma acusada, porque a su juicio la prohibición constitucional de que
nadie puede ser sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes -que implica el reconocimiento y protección
del derecho constitucional fundamental de la dignidad humana-, tiene carácter
universal pues va dirigida a todas las personas independientemente de su
calidad y pertenencia a u grupo. Por tanto,  lo acusado al exigir que el sujeto
activo pertenezca a un grupo armado al margen de la ley está reduciendo el ámbito
de protección constitucional y, por ende, exonerando de responsabilidad penal
al particular que actúe motu proprio, como miembro de un grupo ilegal no
armado o como integrante de un grupo armado reconocido legalmente.
Teniendo en
cuenta las anteriores apreciaciones y con el fin de resolver el cuestionamiento
de la demanda, la Corte considera pertinente analizar previamente aspectos
tales como el tratamiento que se le ha dado en el derecho internacional a la
desaparición forzada y sus implicaciones en el ámbito interno, los antecedentes
constitucionales de esta figura, su desarrollo en la legislación colombiana, y
también se referirá a la potestad de configuración legislativa en materia
penal.
3.
La desaparición forzada de personas,
origen, evolución y su regulación en el ámbito del derecho internacional. Las
normas internacionales como parámetro mínimo de protección en esta materia
En la historia
de la violación de los derechos humanos, las desapariciones forzadas no son una
novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, y su utilización como una
técnica destinada a lograr no sólo la desaparición momentánea o permanente de
determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia,
inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente.
En el plano
universal se considera que la desaparición forzada tiene  como antecedente el
decreto “Nacht  und Nebel” (noche y niebla) promulgado en Alemania el 7
de diciembre de 1941, en virtud del cual las personas bajo sospecha de poner en
peligro la seguridad del Tercer Reich eran arrestadas al amparo de la noche y
en secreto, para luego ser torturadas y desaparecidas sin dejar rastro y sin la
posibilidad de obtener información sobre su paradero.
Aunque este
fenómeno tiene carácter universal, en América Latina ha presentado en los
últimos años una excepcional intensidad. En efecto, este  oprobioso
comportamiento, que tiene antecedentes en las desapariciones ocurridas en El
Salvador hacia comienzos de la tercera década del siglo pasado, se extendió a
Guatemala a partir de 1963, luego a Chile en 1973 y posteriormente a Argentina
en 1976, época desde la cual comenzó a utilizarse la expresión “desaparecidos”
para incorporarla al vocabulario del terrorismo represivo. Además, entre 1960 y
1990 muchas personas también fueron víctimas de esta aberrante práctica en
Uruguay, Brasil, Colombia, Perú, Honduras, Bolivia, Haití y México.
Las
desapariciones forzadas no son rasgos exclusivos de las dictaduras militares
pues países como México, Colombia y Perú, con gobiernos democráticos, han sido
y son escenarios de este reprobable comportamiento. Así mismo, dicho fenómeno
puede afectar a quienes desarrollan una labor política, social o cultural a
favor o en contra de los gobiernos, lo cual pone de presente que constituye un
método de control político y social acompañado de impunidad y absoluta
transgresión de las leyes más elementales de convivencia humana.
Mediante la
Resolución 33/173 de 1978, la Asamblea General de las Naciones Unidas abordó la
problemática de los desaparecidos teniendo en cuenta que en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, así como en el Pacto
Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, se reconocen para todos los
individuos, entre otros, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona, se prohíben los tratos crueles, inhumanos o degradantes, se reconoce
el derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, así como  el
derecho a un juicio imparcial, el derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica ante la ley  y  el derecho a un tratamiento humano de detención.
Posteriormente el
Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisión
de Derechos Humanos mediante Resolución 20 (XXXVI) de 1980, se pronunció sobre
la censura y repudio generalizados a dicho comportamiento que ya había sido
objeto de atención en el ámbito universal por la Asamblea General (Resolución
33/173 de 20 de diciembre de 1978) por el Consejo Económico y Social
(Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979) y por la Subcomisión de Prevención
de Discriminaciones y Protección a las Minorías (resolución 5 B (XXXII) de 5 de
septiembre de 1979).
Mediante Resolución 47/133 de 1992 la Asamblea General de
la Organización de Naciones Unidas -ONU- adoptó la Declaración sobre la
Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en la que
se estableció que se presenta este comportamiento cuando “se arreste,
detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten
privadas de su libertad de alguna u otra forma por agentes gubernamentales de
cualquier sector o nivel, por grupos organizados o particulares que actúan en
nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su
asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas
personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndola así a
la protección de la ley”.
Según esta
declaración, se configura la desaparición forzada cuando concurren los
siguientes elementos: la privación de la libertad de una persona por agentes
gubernamentales, por grupos organizados o por particulares que actúan a nombre
del gobierno o con su apoyo, autorización o asentimiento, y  la negativa a
revelar su suerte o paradero o a reconocer que ella está privada de la libertad
sustrayéndola así a toda protección legal.
El artículo
primero de  dicha declaración determina claramente que entre los derechos
vulnerados con un acto de desaparición forzada están el derecho a la vida, la
dignidad humana, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el
derecho a la libertad y a la seguridad, y el derecho a no ser objeto de
torturas ni a otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.
En el sistema de
las Naciones Unidas, la desaparición forzada es concebida como un típico crimen
de Estado, cuando éste actúe a través de sus agentes o de particulares que
obran en su nombre o con su apoyo directo e indirecto, sin introducir
distinción alguna entre la privación de la libertad de naturaleza legítima o
arbitraria.
Recientemente
las Naciones Unidades en la Conferencia de Roma celebrada en julio de 1998, al
adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y con el objeto de
proteger los bienes jurídicos mencionados,  incluyó dentro de los crímenes de
lesa humanidad la desaparición forzada en el artículo 7.2 literal i)
definiéndola como “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas
por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad
o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.
Se observa entonces que  este instrumento le da un tratamiento diferente a la
materia, puesto que involucra también como sujeto activo de delito a las
organizaciones políticas que lo cometan directa o indirectamente.
En el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la Asamblea General de la Organización de
los Estados Americanos -OEA- en la Resolución AG/RES. 666 (XII-0/83) declaró “que
la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia
del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad. Este
pronunciamiento se originó en consideración a que la calificación de la
desaparición forzada de personas, como crimen internacional de lesa humanidad,
es una condición importante y necesaria para su prevención y represión
efectivas, para lo cual se debe promover la investigación de tales situaciones.
[1]
Por su parte, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver en 1989 los casos
hondureños de Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, efectuó la primera
descripción exhaustiva del crimen de desapariciones señalando que se trata de
un delito de lesa humanidad que constituye una violación múltiple a distintos
derechos consagrados en la Convención como la vida, la libertad y la dignidad
humana. Sobre el particular dicha Corte en memorable fallo sentó la siguiente
doctrina:
“161. Si
bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados
Partes en la Convención, que emplee esta denominación, la doctrina y la
práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un
delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985,
págs. 369, 687 y 1103 ). La Asamblea de la OEA ha afirmado que " es una
afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad
" (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como " un cruel e
inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las
normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho
a la seguridad e integridad personal " (AG/Res. 742, supra).
“162.
Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de
garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad
padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan
ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados
delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que
el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos,
sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.
“163. La
desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y
continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados
Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es
un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho
del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos
adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7
de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal en cuanto
dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.
Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."
“164.
Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve
sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e
inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho
de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo
que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5
de la Convención que reconocen el derecho a la integridad personal como sigue:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
“Por lo
demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica
de desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su
libertad demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos,
quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás
tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho
de la integridad física reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención.
“165. La
práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de
los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del
cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar
la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación
del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención cuyo inciso
primero reza: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
“166. La
práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas
disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura
radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que
emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente
fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de
esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el
aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la
Convención, como se expone a continuación.
“167.
Además, la práctica de desapariciones por sí sola crea un clima incompatible
con la garantía debida a los derechos humanos por los Estados partes en la
Convención, en cuanto relaja las normas mínimas de conducta que deben regir los
cuerpos de seguridad a los que asegura impunidad para violar esos derechos”.[2]
Es de
resaltar que en este pronunciamiento la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dejó en claro que, en principio, es imputable al Estado toda
violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del
poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan
por su carácter oficial, y que aún así  no se agotan allí las
situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su
responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos
derechos. En efecto, un  hecho ilícito, como violatorio de los derechos humanos
que inicialmente no resulte atribuible directamente a un Estado, por ejemplo,
por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la
transgresión, sin embargo puede acarrear su responsabilidad internacional, no
por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir
la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.
El 9 de junio de
1994, los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos -OEA-
suscriben la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, hecha en
Belém do Pará, cuyo artículo II define la desaparición forzada en los
siguientes términos: “Para los efectos de la presente Convención, se
considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más
personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y demás
garantías procesales pertinentes”.
Según esta
Convención, la desaparición forzada puede cometerla cualquier persona siempre
que actúe “con la autorización, el apoyo y la aquiescencia del Estado”.
En dicho instrumento no se la considera como delito político para los efectos
de la extradición, ni la acción penal ni la pena estarán sujetas a
prescripción. Tampoco se admite la eximente de la obediencia debida a órdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición
forzada. Así mismo los presuntos responsables sólo podrán ser juzgados por las
jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de
toda jurisdicción especial, en particular la militar.[3]
Como queda visto, la comunidad internacional ha reconocido que la
desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad pues  se trata de un
atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone
la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido,
desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte,
situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas
legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este
crimen de lesa humanidad.
Finalmente, conviene poner de presente en este acápite que el
Gobierno colombiano ha ratificado varios instrumentos internacionales que
proscriben la desaparición forzada y llaman a que los Estados Partes consagren
esta conducta como delito en su legislación interna. Es así como mediante la
Ley 171 del 16 de diciembre de 1994[4]
se aprobó el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional (Protocolo II) hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977;
también el Protocolo Adicional a los Convenios  de Ginebra del 12 de Agosto de
1949 (Protocolo I) que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de
Septiembre de 1991[5]
y se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales.
Al respecto, es de advertir que conforme a lo dispuesto en el
artículo 93 de la Carta Política “Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”,
mandato que para la Corte conlleva la sujeción de los contenidos de las normas
legales internas a las disposiciones y principios del derecho internacional
humanitario que en tal virtud entran a operar como parámetros del control de
constitucionalidad, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Carta Política. En
este sentido se ha dicho, y ahora se reafirma, que “la imperatividad de las
normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica
el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden
jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el
fin de potenciar la realización material de tales valores”.[6]
En resumen, el tratamiento que se le ha
dado en el concierto internacional a la desaparición forzada es el de un delito
de Estado que acarrea su responsabilidad cuando quiera que dicho comportamiento
ha tenido lugar con el apoyo o tolerancia del poder público o cuando aquél ha
actuado impunemente o sin tomar las previsiones para evitar su consumación.
También puede
concluirse de lo visto y analizado, que el conjunto de determinaciones que se
han adoptado en el ámbito internacional en relación con los derechos humanos, y
particularmente en lo que corresponde a la desaparición forzada, constituyen el
parámetro mínimo de protección a partir del cual los Estados deben  orientar su
legislación a fin de prevenir razonablemente e investigar las violaciones a los
derechos humanos,  identificando  a los responsables e imponiéndoles las
sanciones pertinentes,  asegurando a la víctima la adecuada reparación.
4.     Antecedentes constitucionales de la desaparición forzada y su
desarrollo en la legislación interna
Es una realidad incontrovertible que Colombia no ha sido ajena a la
práctica de la desaparición forzada, de ahí que se haya dispuesto en el
artículo 12 de la Carta Política que "nadie será sometido a
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes" (negrillas fuera del texto), recogiendo de esta forma en
lo sustancial lo dispuesto en el artículo 5° de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Remontándonos a los antecedentes de la norma superior, cabe recordar
que el Gobierno Nacional presentó ante la Asamblea Nacional Constituyente  de
1991 un proyecto de norma constitucional que decía:
“La integridad física y mental de la persona es inviolable. Se
prohíbe la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Será
nula toda declaración obtenida mediante la violación de este derecho”.
La Subcomisión Segunda de la Comisión Primera de la Asamblea
Nacional Constituyente propuso a la Comisión un texto del siguiente tenor:
" El Estado garantiza el derecho a la vida. No hay pena de
muerte. La tortura en todas sus formas al igual que los tratos inhumanos y
degradantes y la desaparición forzada son delitos."
A su vez, la Comisión Primera presentó para primer debate el
siguiente texto:
"El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.
Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes"
Finalmente, la plenaria aprobó un texto prácticamente idéntico pero
en la Comisión Codificadora se separó lo relativo al derecho a la vida y la
pena de muerte para ubicarlo en otro artículo, con lo cual el texto del
artículo 12 de la Carta quedó tal y como se le conoce actualmente.
Para la Corte los antecedentes del artículo 12 de la Carta ponen de
manifiesto que para el Constituyente era importante dejar determinado el sujeto
pasivo de la desaparición forzada, dada la necesidad de amparar los derechos
fundamentales que con tal comportamiento se vulneran y que son inherentes a
todas las personas sin importar su condición. Esto explica el que la norma haya
sido ubicada dentro del Título III, capítulo 1° “De los Derechos
Fundamentales” de la Constitución Política.
Además, al no haber cualificado el sujeto activo que comete la
desaparición el constituyente estableció una prohibición de carácter universal
que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que
ostenten, sea agente público o particular, que resulta ser más amplia que la consignada
en los instrumentos internacionales tal como lo reconoció la Corte al revisar
el artículo 279 de la Ley 100 de 1980 que tipificaba el delito de tortura. En
aquella oportunidad dijo:
“El Artículo 12 de la Constitución Nacional es más amplio que los
instrumentos internacionales suscritos por Colombia sobre el tema, pues como se
dijo anteriormente, la Carta colombiana prohíbe la desaparición forzada y la
tortura en los casos en que su práctica sea  por un particular. De ahí que el
artículo 279 del Código Penal sea, en un todo, acorde con la Constitución.
“(...)
“La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa
noción de tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la
Constitución Nacional al prohibir la tortura no sólo cuando esta proviene de un
funcionario público o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando
proviene también de un particular, como quedo visto en el anterior numeral
de esta providencia. De ahí que el artículo 279 del Código Penal esté, también
por este aspecto, ajustado en un todo a la Constitución.”[7].
(Subrayas fuera de texto)
En cuanto hace al desarrollo legislativo
del artículo 12 Fundamental, es de recordar que en el año de 1992 ante el
Congreso se presentó el Proyecto de Ley 152 de 1992, que pretendía tipificar
como delito la desaparición forzada de personas. Al sustentar esta iniciativa
el ponente, con base en un documento preparado por la Consejería Presidencial
para los Derechos Humanos, consideró que pese a que en la literatura sobre el
tema el sujeto activo de este delito es generalmente un representante de la
autoridad, el caso colombiano ofrece especiales características pues los
particulares también pueden cometerlo, como es el caso de la guerrilla cuando
hace desaparecer personas por conflictos internos o por tener deserciones o por
problemas de mando y seguridad; el narcotráfico cuando utiliza este sistema
para saldar cuentas o vengar anteriores ofensas de excolaboradores en el
negocio;  y los paramilitares que tampoco han sido ajenos a esta abominable
práctica [8].
El 6 de julio de 1994 el entonces
Presidente Cesar Gaviria Trujillo objetó el proyecto de Ley No. 152/92, Senado,
331/93, Cámara, “por la cual se tipifica como delito de lesa humanidad la
desaparición forzada de personas y se desarrollan los artículos 12 y 14 de la
Constitución Política”[9].
Los reproches del Ejecutivo se dirigieron
contra el artículo 8° del proyecto, en sus incisos tercero y cuarto que
prescribían que “en ningún caso podrá aducirse que las conductas previstas
en la presente ley han sido cometidas en relación con el servicio, cuando se
atribuyan a miembros de la fuerza publica en servicio activo” y que “Tampoco
podrá alegarse como eximente de responsabilidad la obediencia debida. En todo
caso quien recibiera la orden  podría incurrir en alguna de las conductas
previstas en la presente ley, teniendo el derecho y el deber de no obedecerla”.
A criterio del Gobierno estas disposiciones eran contrarias a los artículos 91
y  221 de la Constitución Política.[10]
En 1997 los Ministros de Relaciones
Exteriores y de Justicia y del Derecho presentaron ante el Senado de la República
el Proyecto de Ley No. 129 de 1997, Senado, 222 de 1998, Cámara, “por medio
de la cual se tipifica la desaparición forzada de persona y genocidio, se
modifica y aumenta la pena para el delito de tortura y se dictan otras
disposiciones”[11].
El 14 de abril de 1998 el Gobierno Nacional solicitó al Congreso que le diera
al proyecto tramite de urgencia[12].
El 30 de diciembre de 1999 el Gobierno
objetó el proyecto. El 22 de marzo el Senado de la República aceptó las
objeciones presidenciales y la Cámara terminó por acoger el texto aprobado por
el Senado, convirtiéndose el proyecto en la Ley 589 de 2000 “por medio de la
cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desaparecimiento y
la tortura; y se dictan otras disposiciones”. El artículo 1° de la Ley 589
de 2000, que adicionó el artículo 268 del Código penal de 1980, tipificó el
delito  de desaparición forzada en los siguientes términos:
“ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola
del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40)
años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez
(10) años.
“A la misma pena quedará sometido, el servidor
público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel,
y realice la conducta descrita en el inciso anterior”.
En esa oportunidad, dada la  trascendencia de actualizar la
legislación penal colombiana en esta materia, el legislador enfatizó en la
exposición de motivos lo siguiente:
“El Gobierno en su empeño por lograr la plena vigencia
de los Derechos Humanos en nuestro país y de adecuar nuestra normatividad a los
postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (...) pretende
tipificar conductas proscritas por la humanidad entera (...)
“El contenido del proyecto se centra en la tipificación de la
desaparición forzada de personas, del genocidio y de la ampliación típica de la
tortura, incorporando estos tres delitos como un capítulo nuevo del Código
Penal que los agrupe como delitos de lesa humanidad, respondiendo a los
requerimientos de carácter internacional y a la realidad de nuestro país.
“La conciencia jurídica universal ha repudiado la comisión
individual o masiva de las desapariciones forzadas y de genocidios como unas de
las conductas más lesivas contra las personas y contra el  género humano, por
lo cual la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, lo mismo
que la Organización de Estados Americanos, las han calificado como delitos de
lesa humanidad.
“Este proyecto sugiere una serie de normas cada una con un propósito
particular, pero todas ellas orientadas al mismo fin: el logro de la protección
de los derechos fundamentales de las personas en nuestro país”.
El 20 de julio de 1998 el señor Fiscal
General de la Nación presentó ante el Senado de la República el proyecto de ley
“por medio del cual se reforma el Código Penal”, donde se  consagró el
delito de desaparición forzada en   términos similares a los del artículo 1° de
la Ley 589 de 2000.
El 30 de diciembre de 2000 el Presidente
de la República objetó el proyecto por inconveniencia solicitando, entre otras
cosas, la eliminación de las expresiones “particular” y “perteneciendo
a un grupo armado al margen de la Ley”, argumentando que el tipo penal como
estaba establecido sólo tenía como sujeto activo al particular que pertenezca a
un grupo armado al margen de la ley, excluyendo a otros posibles infractores de
la norma penal, lo que consideraba inconveniente teniendo en cuenta el compromiso
de este Gobierno en la defensa de los derechos humanos[13].
La Comisión Accidental designada en el
Senado de la República para estudiar las objeciones presentadas por el
ejecutivo al proyecto de ley, expresó que no era inconveniente que en la
tipificación del delito de desaparición forzada el autor fuera un particular
sin relación alguna con el Estado. Dijo entonces:
“(...)en
materia de derechos humanos, los tratados internacionales establecen estándares
mínimos de protección, lo que significa en manera alguna excluye para que los
países, dentro de su legislación interna, consagren regulaciones más rigurosas.
Así tenemos por ejemplo, que internacionalmente se considera el delito de
tortura, como un comportamiento realizado por agentes del Estado, y en nuestra
legislación se consagra como sujeto activo indeterminado, lo que significa que
puede ser realizado tanto por particulares como por agentes del Estado; igual
sucede dentro del mismo proyecto objetado, con relación al delito de
desaparición forzada en donde, de acuerdo con los tratados internacionales
correspondientes, se limita a que sea realizado por agentes del estado o por
particulares que actúan a nombre del Estado, pues bien, en el proyecto objeto
de este estudio, se consagra la desaparición forzada por parte de particulares
sin relación alguna con el Estado, y por esas circunstancias, ni nosotros ni el
Gobierno considera que esa tipificación sea inconveniente. (...)
“En primer
lugar queremos manifestar que el proyecto de ley número 20 de 1998 Senado tuvo
como autor al Gobierno Nacional anterior, y en el mismo no le ponía limitante
alguno al autor particular de la desaparición forzada. Decía el artículo:
“El que
prive o mantenga privado de la libertad a una persona...”.
“Igual
descripción se daba en el informe de ponencia para primer debate.
“Fue sólo a
raíz, de la discusión en la Comisión Primera de senado y posteriormente en la
subcomisión, con la participación del señor Ministro de Justicia y del Derecho,
doctor Parmenio Cuellar Bastidas, en donde se propuso que el sujeto activo de
la desaparición forzada, esto es, el particular, debe pertenecer a una
organización criminal o a un grupo político armado, además de que prive de la
libertad y oculte a la persona; porque de no ser así el particular estaría
incurso en un comportamiento diferente, como el secuestro, por ejemplo”. (Se resalta)
El proyecto de
ley que se convirtió en la Ley 599 de 2000, en su artículo 165 tipifica el
delito desaparición forzada de personas dentro  del Capítulo I del Título III, Delitos
contra la libertad individual y otras garantías [14], conservando la misma
descripción que está prevista en la Ley 589 de 2000. Asimismo, la descripción
típica del delito de desaparición forzada es muy similar a la definición
contenida en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y con el texto de la Declaración de la Asamblea General de
Naciones Unidas, Resolución 44/162 de 15 de diciembre de 1989.
Para la Corte es indudable que con la adopción de estas leyes el
Estado Colombiano dio un paso importante en la protección y vigencia de los
derechos fundamentales, pues aparte de tipificar el delito de desaparición
forzada de personas ha establecido una serie de medidas efectivas para
prevenir, controlar y sancionar este crimen de lesa humanidad, cumpliendo así
con el deber internacional de prevenir y castigar cualquier acto de
desaparición forzada.
5.
La efectividad de los derechos fundamentales
como parámetro a la  libertad de configuración del legislador en materia penal
Uno de los fines del Estado Social de Derecho que pregona la Carta
Política es el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución. Además, por mandato superior las
autoridades de la República están instituidas, entre otros objetivos, para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares así como para proteger a todas las personas residentes en Colombia
en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (C.P.
Preámbulo y arts. 1° , 2° y 5°)
Para la Corte el Título II de la Carta Política relativo a los
derechos, las garantías y los deberes, -del cual forma parte el artículo 12
Superior que prohíbe la desaparición forzada-, no implica únicamente deberes de
abstención a cargo del Estado sino que fundamentalmente demanda una labor
efectiva de parte suya orientada hacia su protección, garantía, respeto y
promoción.
Precisamente el Derecho Penal es uno de
esos instrumentos que permite asegurar la protección y vigencia de los derechos
fundamentales. Así lo ha reconocido  la Corte Constitucional al señalar que “una
de las formas en que el Estado cumple su deber de proteger los derechos
constitucionales fundamentales es tipificando como delitos, conductas en que
los particulares o los agentes del estado pueden vulnerar dichos derechos”[15], toda vez que “los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados
internacionales suscritos por Colombia, corresponden justamente a esas
condiciones básicas de la vida individual y colectiva, cuya tutela reforzada
asumen las leyes penales, pues en ellos se traducen y proyectan con toda su
intensidad la igualdad, la libertad y la dignidad de la persona humana, objeto
y fin del derecho (...) El derecho penal se justifica y se torna imperioso como
una de las formas más importantes de protección de todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y
libertades (C:P., art. 2°) [16].
Así mismo, la jurisprudencia ha señalado con especial
énfasis que en el Estado Social de derecho, donde la dignidad
humana ocupa un lugar de primer orden “El Constituyente erigió los derechos
fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de
la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento”.[17]
La Corte también ha sido constante en afirmar que mientras
en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los
preceptos fundamentales “bien puede el legislador crear o suprimir figuras
delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades
punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con
arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos
penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que
efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que
ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el
conglomerado”[18]. Por lo anterior, solamente “en
los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,”
[19]
correspondería al juez Constitucional declarar la inexequibilidad de la
disposición normativa que sea objeto de análisis.
Igualmente esta Corporación ha expresado que en materia
penal el legislador debe ser respetuoso del principio de igualdad, de modo que “puede consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y
tratamiento de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar
diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y
otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor
gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación
del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social,
entre otros. La consecuencia obvia y lógica de lo anterior, es que el
tratamiento procesal y punitivo previsto para los delitos de mayor entidad y
gravedad, sea más severo que el dado a los hechos punibles de menor gravedad”.[20]
Finalmente la Corte ha dicho que pese a esta libertad de
configuración del legislador en materia punitiva, mediante el criterio de la
proporcionalidad el juez constitucional  puede ponderar la aptitud de las
medidas legislativas a través de las cuales persigue la efectividad de los
derechos fundamentales:
“El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes
jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y
concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una
naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración
legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la
reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales
(CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), sólo la restricción excesiva e
imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la
realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor
sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la
necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad
legal. En materia penal, la potestad legislativa de tipificación está
sometida al control constitucional de las medidas, según la aptitud para la
protección del bien jurídico tutelado, la necesidad de esa protección
específica en contraste con otros medios preventivos igualmente idóneos y menos
restrictivos de la libertad - medidas civiles, administrativas, laborales -, y
el mayor beneficio neto en protección de los bienes jurídicos que debe
comportar la exclusión de ciertas conductas del ámbito de lo legalmente
permitido.”[21]
De lo anterior se desprenden dos conclusiones importantes:
la primera, que la facultad del legislador para configurar la legislación penal
siempre debe estar orientada hacia la eficaz protección de los derechos
fundamentales; y la segunda, que el juez constitucional puede verificar si la tipificación de una conducta delictiva constituye la respuesta
adecuada para proteger los derechos fundamentales tutelados por el Ordenamiento
Superior y la legislación internacional que, según se precisó anteriormente,
constituye el parámetro mínimo de protección a partir del cual el Estado debe
orientar su política criminal en esta materia.
Bajo estas
consideraciones, a continuación la Corte entra a analizar la validez
constitucional del artículo 165 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de
desaparición forzada.
6.
El  caso concreto
Antes de abordar el problema jurídico planteado en la demanda  y
aplicando la facultad excepcional prevista en el artículo 6° del Decreto 2067
de 1991 [22],
la Corte en el caso bajo estudio procede a integrar la unidad normativa del
segmento demandado con la totalidad del artículo 165 de la Ley 599 de 2000, no
sólo porque guardan estrecha e intima conexión sino porque además los efectos
de la decisión que se adopte inciden en la manera como debe ser entendido y
aplicado el delito de desaparición forzada regulado en la citada disposición
legal.
Hecha esta observación
preliminar, esta Corporación realiza el siguiente análisis:
El artículo 165 de la Ley 599 de 2000, bajo revisión, tipifica el
delito de desaparición forzada de la siguiente manera:
“El particular
que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a
privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información
sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de
veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
“A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el
particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y
realice la conducta descrita en el inciso anterior.
El inciso
segundo de la norma en revisión señala como sujetos activos del delito de
desaparición forzada al servidor público o al particular que actué bajo su
determinación o aquiescencia con arreglo a la tipificación de la conducta y la
sanción descritas en el inciso primero; es decir, que la norma consagra el
delito de desaparición forzada cometido por un agente del Estado que actúe
directa o indirectamente, y también el cometido por un particular siempre que
actué con su apoyo o tolerancia.
Con base en lo anterior, concluye la Corte que tratándose de la
desaparición forzada cometida por agentes del estado -servidores públicos-, en
forma directa o indirectamente a través de un particular que actúe bajo su
determinación o aquiescencia, la descripción de la conducta exige que se someta
a una persona a privación de su libertad, bien sea en forma legal o ilegal; que
luego la víctima sea ocultada y sus familiares no puedan conocer su paradero; y
que ocultada la víctima, el sujeto agente se abstenga de brindar información
sobre su paradero sustrayéndola del amparo de la ley,  imposibilitándola de
esta manera para ejercer cualquiera de los recursos legales establecidos para
su protección. Es decir, que no es necesario requerimiento alguno pues basta la
falta de información.
Sin duda, la consagración de este inciso está en consonancia con el
mínimo de protección establecida en los instrumentos internacionales que
consagran la desaparición forzada como un delito de Estado.
En este sentido
no es valida la afirmación de la accionante de que los miembros de las Fuerzas
Armadas están excluidos de ser sujetos activos de la desaparición forzada, pues
es claro que ostentando la calidad de servidores públicos, como cualquier otro
funcionario o empleado de las distintas ramas del poder público, los organismos
de control y otras entidades del Estado, pueden ser sancionados como autores o
partícipes de dicho reato en virtud del inciso 2° del artículo 165 del Código
Penal.
Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo
del artículo 165 del Código Penal, por cuanto se ajusta a lo previsto en las
disposiciones constitucionales.
El inciso
primero del artículo 165 del Código Penal, por su parte, involucra como sujeto
activo del delito de desaparición forzada al particular “que pertenezca a un
grupo armado al margen de la ley”. Para la Corte esta expresión es
inconstitucional, porque reduce significativamente el sentido y alcance de la
protección general contenida en el artículo 12 de la Carta Política.
En efecto, el
sujeto activo allí determinado excluye a otros que potencialmente también
pueden realizar el supuesto fáctico penalizado en la norma, a saber:
a-
El particular que no pertenezca a ningún grupo.
Es decir, quien realiza el hecho punible individualmente o motu proprio.
b-
El particular que pertenezca a un grupo pero que
éste no sea armado
c-
El particular que pertenezca a un grupo armado
pero que no se encuentre al margen de la ley.
En verdad, al
dejar por fuera las hipótesis citadas se desconoce el artículo 12 Superior que,
como ya quedó dicho, consagra una protección más amplia que la regulada en los instrumentos
internacionales, según los cuales la desaparición forzada sólo puede ser
cometida por un agente estatal, una organización política o un particular con
la autorización, tolerancia o aquiescencia de estos, resultando de esta manera
la consagración constitucional más garantista que la legislación internacional,
lo cual es perfectamente posible y le permite  a Colombia colocarse a la
vanguardia en materia de responsabilidad ante los organismos encargados de la
protección de los derechos humanos, toda vez que conforme a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada anteriormente la simple
omisión de los Estados de prevenir la desaparición forzada cometida por
particulares o de controlar a los grupos armados irregulares que ejecutan
dichos actos, implica que el Estado respectivo no ha cumplido con su obligación
de prevenir y castigar a los responsables de tales actos siendo, en
consecuencia, merecedor de las condignas sanciones.
Así mismo valga
recordar  que la determinación del constituyente plasmada en el artículo 12
Superior recogió la realidad de nuestro país donde no siempre el sujeto activo
o partícipe de la desaparición forzada es un servidor público o un particular
que actúa bajo su protección o aquiescencia, pues también existen personas o
grupos de personas que pueden cometer este delito como por ejemplo los grupos
de limpieza social, la delincuencia común, los grupos de autodefensa o
paramilitares, los narcotraficantes, la guerrilla, etc.
En suma, si según el artículo 12 constitucional nadie puede ser
sometido a desaparición forzada, a torturas ni tratos o penas crueles inhumanos
o degradantes -norma que no identificó al sujeto activo que pueda cometer una
conducta que atente contra estos derechos-, fuerza concluir que su tipificación
penal debe estar en correspondencia con la amplitud del mandato constitucional
y por ello el señalamiento del sujeto activo del delito desaparición forzada
debe cubrir a todas las personas sin importar si pertenecen a un grupo armado al
margen de la ley.
Sobre el
particular, cabe recordar que el Estado como responsable de la efectividad de
los derechos constitucionales fundamentales, no sólo está comprometido a no
vulnerarlos sino a hacer  todo lo que esté a su alcance para respetarlos,
garantizarlos, protegerlos y promoverlos, razón por la cual la  tipificación de
los delitos debe estar en consonancia con la Carta Política. Por ello, el
Estado no cumple con su deber de proteger los derechos constitucionales
fundamentales, cuando al sancionar determinadas
conductas violatorias de los derechos humanos deja de tipificar y sancionar los
comportamientos de otros sujetos que potencialmente están en capacidad de
afectar tales derechos fundamentales -bienes jurídicos tutelados con la norma
penal-.
Además, según lo ha señalado la jurisprudencia, en el Estado Social
de Derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de privilegio, la facultad
de señalar el sujeto activo en relación con los delitos que atenten contra
derechos y garantías fundamentales se sustrae del amplio margen de libertad
legislativa para la configuración del ordenamiento penal, de manera que “sólo
la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a
proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del
ordenamiento”. [23]
Es pues evidente que la tipificación del delito de desaparición
forzada en la norma impugnada, como instrumento para hacer efectiva la garantía
consagrada en el artículo 12 Fundamental, resulta ser insuficiente en cuanto al
sujeto activo pues el inciso primero del artículo 165 del Código Penal sólo
penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al margen de la ley,
excluyendo injustificadamente de tipificación la conducta de otras personas que
potencialmente pueden cometer dicho ilícito.
Por todo lo anterior,  es claro que la calificación del sujeto
activo que está consignada en el inciso primero de la norma bajo revisión para
el delito de la desaparición forzada resulta a todas luces  inconstitucional, y
en consecuencia, la Corte procederá a declarar la inconstitucionalidad de las
expresiones “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” del
inciso primero del artículo 165 del Código Penal. No considera, sin embargo,
necesario extender tal pronunciamiento a la palabra “particular” del
inciso primero del artículo en cuestión, por cuanto al hacerlo quedaría sin
efectos la tipificación de la desaparición forzada contenida en el inciso
segundo de la citada norma respecto de los particulares que actúen bajo
determinación o aquiescencia de un servidor público.
En criterio de la Corte, la “aquiescencia” del servidor
público para que se realice una desaparición forzada, adquiere una connotación
especial al momento de regular las formas de intervención en el hecho punible,
pues el legislador pude catalogar como autoría, conductas de favorecimiento que
normalmente se ubican dentro de la complicidad.
Podría
argumentarse que tal como está tipificada la desaparición forzada en el
artículo 165 del C.P., no se presenta ninguna violación de la Constitución,
puesto que los particulares que no quedan comprendidos dentro del supuesto
fáctico regulado en el inciso primero del citado precepto en caso de cometer
esta conducta, responderían penalmente por el delito de secuestro.
Sin embargo, tal apreciación  carece de sustento por las siguientes
razones:
En efecto, mientras la tipificación de la desaparición forzada busca
la protección de una multiplicidad de bienes jurídicos -tales como el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a no ser arbitrariamente detenido,
preso ni desterrado,  el derecho a un juicio imparcial y un debido proceso, el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ante la ley y el derecho
a un tratamiento humano de detención, entre otros-, el secuestro solamente
protege el bien jurídico de la libertad y autonomía personal. Además, mientras
el delito de secuestro lo comete quien arrebate,
sustraiga, retenga u oculte a una persona con los fines determinados en la
legislación penal, la comisión de la desaparición forzada se consuma en dos
actos: la privación  de la libertad de una persona -que puede ser, incluso ab
initio legal y legítima-, seguida de su ocultamiento, y además la negativa
a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero
sustrayéndola del amparo legal.
Aceptar como
cierta tal apreciación no sólo es restringir el alcance de la garantía
constitucional del artículo 12 Superior, sino que además con su aplicación
también se violaría el principio de igualdad (art. 13 de la C.P.) pues los
particulares que cometen el delito de desaparición forzada que no pertenezcan a
un grupo, o que este grupo no sea armado o que sea un grupo armado que no esté
al margen de la ley recibirían un castigo menor, toda vez que el secuestro está
sancionado en el artículo 168 del Código Penal con una pena inferior a la
prevista para el delito de desaparición forzada.
Así, pues, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad
de las expresiones“perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”
el delito de desaparición forzada puede ser cometido por cualquier particular
sin ninguna calificación. Sin embargo, la Corte considera necesario precisar
que si bien este punible se comete cuando el particular somete a otra persona a
privación de su libertad, seguida de su ocultamiento y de la negativa
a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, debe entenderse que la conjunción “y”
no exige que para cometer la infracción el particular deba ser  requerido, sino
que basta solamente la falta de información o de la negativa a reconocer la
privación de la libertad, por cuanto según el artículo 33 Superior los
particulares no están obligados a autoincriminarse.
Por lo tanto, la Corte condicionará la exequibilidad del inciso
primero del artículo 165 del C.P., bajo el entendido que no es necesario el
requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de
la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la
persona.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” del
inciso primero del artículo 165 de la Ley 599 de 2000.
Segundo. Declarar EXEQUIBLES  las
expresiones del inciso primero del artículo 165 de la Ley 599 de 2000 “El
particular que” , “someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola
del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años,
multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a
veinte (20) años” bajo el entendido que no es necesario el requerimiento
para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad,
sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el
inciso segundo  del artículo 165 de la Ley 599 de 2000.
Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Jaime Córdoba
Triviño, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha le fue aceptado
impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] En
el ámbito regional americano la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos -OEA- y la Comisión se han referido reiteradamente a la
cuestión de las desapariciones para promover la investigación de tales
situaciones, para calificarlas y para exigir que se les ponga fin (AG/RES. 443
( IX-0/79) de 31 de octubre de 1979); AG/RES. 510 (X-0/80) de 27 de noviembre
de 1980, AG/RES. 618 (XII-0/82) de 20 de noviembre de 1982; AG/RES. 742
(XIV-0/84) del 17 de noviembre de 1984 y AG/RES. 890 (XVII-0/87) del 14 de
noviembre de 1987, Comisión Interamericana de Derechos Humanos Informe Anual,
1978, págs. 22-42; Informe Anual, 1980-1981, págs. 113-114; Informe Anual,
1982-1983, págs. 49-51; Informe Anual, 1985-1986, págs. 40-42, Informe Anual,
1986-1987, págs. 299-304 y en muchos de sus informes especiales por países como
OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 1980 (Argentina); OEA/Ser.L/V/II/66, doc. 17, 1985
(Chile) y OEA/Ser.L/V/II.66. doc. 16, 1985 (Guatemala).
[2] Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Corte
Interamericana de Derechos Humanos. (Ser. C) No. 5 (1989).
[3] Es de anotar que e1 Congreso de la
República expidió la Ley 707 de 2001 “Por medio de la cual se aprueba la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, hecha en
Belém de Pará, el 9 de junio de 1994,  que se encuentra actualmente en revisión
de la Corte Constitucional.
[4] Sentencia C-225/95
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[5] Sentencia C-574/92
M.P. Ciro Angarita Barón
[6] Sentencia C-225 de
1995.
[7] Corte
Constitucional, Sentencia C- 587 de 1992, MP., Ciro Angarita Barón
[8] Gaceta del Congreso
No. 171, junio 3 de 1993, ponencia para segundo debate del senador Luis
Guillermo Giraldo Hurtado.
[9] Gaceta del Congreso
No. 96, julio 22 de 1994.
[10] Artículo 91 de la
C.P. “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en
detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad
al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta
disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el
superior que da la orden”.  Art. 221 de la C.P., modificado por el Acto
Legislativo 02 de 1995: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuera
publica en servicio activo, y e relación con el mismo servicio, conocerán las
cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del
Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros
de la fuerza publica en servicio activo o en retiro”.
[11] Publicado e la
Gaceta del Congreso No. 573 de 1997.
[12] Informe de ponencia
presentado el 27 de abril de 1998 publicado en a Gaceta del Congreso No. 55 del
7 de mayo de 1998.
[13] Gaceta del Congreso
No. 65 del 17 de marzo de 2000.
[14] ARTICULO 165.- Desaparición forzada. El particular que perteneciendo
a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su
libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a
treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos
legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez
(10) a veinte (20) años. A la misma pena quedará sometido, el servidor público,
o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y
realice la conducta descrita en el inciso anterior.
[15] Sentencia C- 587 de
1992, MP., Ciro Angarita Barón
[16] Sentencia C- 459 de
1995, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz
[17] Sentencia C-070 de
1996
[18] Sentencia  C-013/1997 M. P. José
Gregorio Hernández Galindo
[19] Ibidem
[20] Sentencia C-840 de
2000
[21] Sentencia C-070 de
1996
[22] Sentencias C-173 de 2001. M.P. Álvaro
Tafur Gálvis y  C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[23] Sentencia C-070 de
1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz