T-415-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-415/08
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera
cómo estos se hacen efectivos en la práctica
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales y nacionales
FUNDAMENTALIDAD-Doble
significado, respecto del sujeto y del objeto
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO POR OBESIDAD
MORBIDA
DERECHO A LA
SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida
DERECHO A LA
SALUD-Orden a          EPS SANITAS para que previamente a la realización de
intervención quirúrgica valore a la actora por un grupo multidisciplinario de
especialistas y se dé información sobre beneficios y riesgos de la cirugía
bariátrica
Referencia:
expediente T- T-1751706
Acción de
tutela interpuesta por Edgar Humberto Mora Rodríguez contra SANITAS EPS.
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C.,
treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
del fallo proferido por el Juzgado Veintisiete  (27) Civil Municipal de Bogotá
D.C, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Edgar Humberto Mora
Rodríguez contra SANITAS EPS.
I. ANTECEDENTES.
El accionante interpuso acción de tutela contra SANITAS EPS
por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales: “a la
salud, a la vida y a la dignidad”. Por la negativa de la EPS en practicar la
cirugía Bariátrica recetada por su médico tratante.
Para fundamentar su solicitud de amparo, manifestó los
siguientes:
1. Hechos.
1.
Sostiene que se encuentra afiliado al Sistema Integral de
Seguridad Social en Salud a través de la
EPS SANITAS, como beneficiario de su señora madre desde abril de 2007.
2.
Asevera que desde hace aproximadamente 9 años
viene sufriendo problemas de sobrepeso y que desde hace 4 años sufre de “OBESIDAD
GRADO II MÁS MORBILIDAD”, por lo que ha sido tratado en una clínica de la
EPS.
3.
Expone que su médico tratante, para
contrarrestar su patología y mejorar sus condiciones de vida, le ordenó una “CIRUGÍA
BARIATRICA”. Razón por la cual solicitó a la
EPS la cirugía  y esta se la negó aduciendo: “NÚMERO DE SEMANAS COTIZADAS
POR EL USUARIO 19, LIMITACIÓN CONTRACTUAL SERVICIO NO CONTEMPLADO EN POS,
CUBRIMIENTO EN FORMA PARTICULAR[1]”.
4.
Por la negativa de la
EPS accionada, considera el actor que se atenta contra su derecho a la vida,
ya que es una persona joven que “desafortunadamente por circunstancias
ajenas a mi voluntad, el destino me ha sometido a llevar una carga de la que no
tengo culpa, esta cirugía es vital para recuperar mi salud”.
5.
A lo anterior agrega que su patología le ha
generado “ARTROSIS DE RODILLA, DISMINUCIÓN FEMOROTIBIAL EN AMBAS PIERNAS,
ARTRITIS REUMATOIDEA”, razón por la cual la cirugía no tiene fines
estéticos, sí no médicos ya que con dicha cirugía las patologías anotadas
disminuirían notablemente, logrando una mejor calidad de vida.
6.
Resalta que cuenta con una valoración de pérdida
de capacidad laboral dada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá
Cundinamarca con un total de 52.40%.
7.
Posteriormente indica que en la actualidad no
labora y que no puede conseguir trabajo debido a su patología ya que su
movilidad es precaria viviendo y dependiendo totalmente de su mamá, la cual es
pensionada del ISS. Esboza que no tiene bienes muebles e inmuebles
representativos con los que pueda sufragar de manera particular su tratamiento,
adicionando que es separado y que tiene una niña de catorce  años que vive con
su ex - esposa, Manifestación que realiza bajo la gravedad del juramento.
8.
Para culminar, informa que según las indicaciones
dadas por su médico internista de la
Clínica Sanitas el procedimiento quirúrgico tiene un costo de $20.000.000
aproximadamente, dinero que no tiene y que le es imposible sufragar.
Por todo lo anterior, después de
exponer jurisprudencia de esta Corte relacionada con los derechos fundamentales
a la salud, la vida y el suministro de procedimientos no POS, solicitó el
amparo de sus derechos fundamentales alegados, solicitando que se ordene el
procedimiento quirúrgico “cirugía bariátrica” y el tratamiento integral
de su enfermedad.
2.
Contestación de la entidad demandada.
El representante legal de la
EPS SANITAS, mediante escrito de septiembre 19 de 2007, se permitió
manifestar:
Que el señor Edgar Humberto Mora Rodríguez se encuentra
afiliado a la EPS Sanitas en calidad de beneficiario amparado de la señora
Ligia Rodríguez Salamanca, contaba para la fecha con 21 semanas de antigüedad
al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Expuso que al mencionado señor “le prescribieron una
CIRUGÍA BARIÁTRICA, la cual no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio
de Salud”.  Subrayado de la entidad.
Concatenada con la anterior afirmación,  dijo:
“En efecto, dentro de la
Resolución 5261 de agosto de 1994, “por la cual se establece el Manual de
Actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema de Seguridad Social en Salud y las demás normas concordantes y
complementarias, no se encuentra incluida la
CIRUGÍA BARIÁTRICA  que nos ocupa”.
Por otra parte advierte que según el Decreto 806  del 30
de Abril de 1998, establece que cuando el afiliado al régimen contributivo
requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos
directamente. Por tal razón, para la EPS resulta evidente que el accionante
debe financiar los gastos generados con ocasión del procedimiento quirúrgico.
Adicionalmente,
estima necesario precisar que las EPS se encuentran obligadas a prestar un Plan
Obligatorio de Salud bajo los términos y condiciones establecidos en la Ley y
si se le obliga a prestar un servicio que no está en el POS, “sería
imponerle a la misma obligaciones que no le corresponden, vulnerando su
equilibrio económico”.
Finalmente,
menciona que se deben tener en cuenta los requisitos tenidos en cuenta por la
Corte Constitucional para que se ordenen los procedimientos no POS. Agregando
que si el juez de tutela considera que el señor Mora o su señora madre prueban
no poder sufragar la cirugía y que el mismo tiene derecho a la cirugía,
solicita que se ordene el recobro al Fosyga  por el costo del procedimiento.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia
única de instancia.
El 27 de
septiembre de 2007, el Juzgado Veintisiete (27) Civil Municipal de
Bogotá, denegó el amparo solicitado considerando los argumentos
de la entidad accionada, para lo cual manifestó: “además de no haberse
demostrado la urgencia del procedimiento quirúrgico solicitado, tampoco se
acreditó en debida forma su capacidad económica, aportando la certificación de
ingresos y egresos, ni declaración de renta o en su defecto el certificado de
ser personas que no estén obligadas a declarar”.
De la misma
forma manifestó que no aparece, diagnóstico médico que de a conocer cuál es la
gravedad de la enfermedad que padece el accionante, ni la historia clínica para
saber cuál ha sido el proceso de su patología, como tampoco que haya habido la
conformación de un equipo interdisciplinario de especialistas que determinen si
está en riesgo la salud y la vida del paciente y que solamente con el procedimiento
quirúrgico ordenado se pueda evitar que la situación del señor se agrave
ostensiblemente.
Por ello, expuso
los requisitos establecidos por esta Corporación para ordenar excepcionalmente
el otorgamiento de beneficios del POS, para lo cual concluyó: “en primer
lugar por cuanto el procedimiento solicitado no se encuentra enlistado en el
POS, y en segundo lugar no está acreditado cual es el estado de salud del
peticionario, su diagnóstico médico y que la falta del procedimiento quirúrgico
ordenado pongan en peligro la vida de la paciente”.
El fallo no fue
impugnado.
III. PRUEBAS.
Del material probatorio allegado
a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente:
1.
Fotocopia de la cedula de ciudadanía del
accionante y del carné de afiliación  a la
EPS SANITAS (Folio 1).
2.
Formula en preformas de la
EPS SANITAS mediante la cual el médico Jaime Muskus, diagnostica la necesidad
de una “CIRUGÍA BARIÁTRICA por obesidad G II”.  (folio 2).
3.
Formato de negación de servicios elaborado por la
EPS SANITAS, en la que niegan la autorización de la cirugía por no encontrarse
en el POS. (folio 3).
4.
Formato de referencia de pacientes de la
EPS SANITAS, en la cual se consigna resumen de la historia clínica del
accionante. (Folio 4).
5.
Dictamen del 07 de diciembre de 2006, expedido por la Junta de calificación de Invalidez de Bogotá
Cundinamarca, en la cual se establece incapacidad de 52.40%. (Folios 5, 6, 7,
8, 9).
IV. INSISTENCIA PRESENTADA POR
LA  DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
En oficio 000005, presentado en
esta Corporación el 11 abril de 2008[2],
la Secretaria General con Asignación de Funciones de Defensor del Pueblo, presentó
ante la Sala de Selección correspondiente, insistencia para que se revisaran la
decisión proferida en la acción de tutela que se estudia. En su concepto el
asunto objeto de estudio ameritaba ser abordado por la
Corte puesto que:
Según la representante de la
defensoría la jurisprudencia de la Corte estableció que de acuerdo con las
investigaciones médicas que se han adelantado en relación con la obesidad
mórbida, ésta patología es “una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a
numerosas enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura
incapacidad y mortalidad. Siendo un padecimiento que lejos de constituir un
problema meramente estético, puede comprometer de manera grave no solamente la
posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas, sino incluso la
existencia misma del afectado. [3]
Para el caso concreto del señor
Mora manifestó que se observa que la enfermedad del accionante ha implicado la
afectación de su derecho a la vida, en tanto, que disminuye ostensiblemente la
posibilidad de movilidad dado el “compromiso articular y “factor reumatoideo
elevado” que presenta.
De la misma forma, señala que
conforme a la jurisprudencia de la Corte, en los casos de la cirugía bariátrica
se ha comprobado que todas las personas que padecen de obesidad mórbida deben
operarse ante los bajos rendimientos que las medicinas y las dietas presentan
para estos casos, sumado a que en este caso concreto la entidad accionada no
demostró que dentro del POS exista un procedimiento sustituto dentro del
mismo.
En el mismo sentido, en cuanto a
la situación económica del actor aduce que este realizó; “una manifestación
genérica respecto de su capacidad económica, la cual no aparece  controvertida
ni desvirtuada”. Al igual, que de la documentación allegada a la
Defensoría del Pueblo aparece que la
Cirugía Bariátrica la decretó el médico tratante adscrito a la entidad
accionada y que la misma fue negada por estar excluida del POS.
La anterior insistencia fue
aceptada por la Sala de Selección Nº 1, mediante auto de 24 de enero de 2008,
razón por la que el expediente fue seleccionado y repartido al despacho de la
magistrada sustanciadora.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
Considerando los antecedentes
anteriormente planteados, le compete a esta Sala de
revisión  resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera la EPS SANITAS,
los derechos fundamentales del señor Edgar Humberto
Mora Rodríguez, por la negativa de la entidad en suministrar la
autorización y práctica de la Cirugía Bariátrica ordenada por su médico
tratante, bajo el argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de
Salud -POS-?
Para
resolver el anterior problema jurídico, la
Sala se referirá a los temas de: (i) el derecho a la salud como derecho
fundamental y su protección constitucional; (ii) la afectación del derecho a la salud
cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS.; (iii)
la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud
pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica; y por ultimo abordará (v) la solución del caso concreto.
3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de
jurisprudencia.
Inicialmente la jurisprudencia de
la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos
susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de
contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de
tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es
decir, los de primer orden.
En la
Sentencia T-016 de 2007, la
Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio
jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de
todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles,
sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco
debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.
Al respecto se señaló:
“De acuerdo con
la línea de pensamiento expuesta y que acoge la
Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no
depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos
en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de
modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no
todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del papel
del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a
favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social,
económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción)”. Subrayado fuera del texto original.
Acertadamente, la jurisprudencia
de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado
de instrumentos internacionales de distinto orden,[4] por ejemplo por lo
estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que establece:
“La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos
jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo sentido,  la
Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el
artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud”.
“Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control”.  Subrayado por fuera del texto original.
Por esta razón, la naturaleza fundamental
de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del
derecho a la salud, conlleva que ante el  abandono de las instancias
políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos en la práctica; el juez de tutela pueda hacer efectiva
su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados.
De igual manera y enfatizando la
protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la
Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para
lo cual estableció:
“…En abundante
jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el
texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección,
tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado
superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en
primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior,
orientan dicho servicio[5].
En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia
T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación
del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a
la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según
lo establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La
segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[6]. No obstante, en una
decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original.
Se trata entonces de una  línea
jurisprudencial reiterada por esta Corte[7],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema
de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las
cuales sus asociados  pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que esta Corporación
ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no
solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la
salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el
acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario,
para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien,
algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un
padecimiento en condiciones dignas). [8]
En conclusión, la
Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.
4. Afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones,
incluidas en el POS. Reiteración de
jurisprudencia.
En cuanto a la prestación del servicio de salud en
el caso particular del
Régimen Contributivo[9],
las EPS tienen el deber de garantizar
la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de
salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención
en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen
contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas  para el efecto y que
está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud,
EPS”.[10]
(Subrayado fuera del texto original).
Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del
Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben
garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de
salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad,
oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de
pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.  (Subrayado fuera del texto
original).
En este sentido, la
Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que tratándose de la negación
o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección del  derecho fundamental a la salud.
Sobre el
particular, esta Corporación en Sentencia T-538 de 2004, señaló que “cuando
existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre
procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el
acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año,
puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin
que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la
vida, para que la acción de tutela proceda”. (Subrayado fuera de texto)
Esta postura fue reiterada en la
Sentencia T-1185 de 2005, en donde se consideró que al definirse los
contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a
favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y
subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios
de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos
incluidos en el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud.
En tales situaciones, las
personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones
definidas en esa normatividad, especialmente las contenidas en el Plan
Obligatorio de Salud, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia.  Por
ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una
inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos
establecidos en el POS, existe una violación directa al derecho fundamental a
la salud, lo cual tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte
del organismo competente y a que no se pueda efectuar el recobro ante el
Fosyga. [11]
5. Línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de
salud pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica. Reiteración
de Jurisprudencia.
Esta
Corporación como se verá en la línea jurisprudencial que se presenta, bajo
distintos matices a estudiado el tema de la obesidad mórbida y el procedimiento
genéricamente descrito como cirugía bariátrica de By pass gástrico, entre otros.
En esta providencia se pondrá de presente el desarrollo contenido en las Sentencias
T-264/03, T-828/05, T-1229/05, T-1272/05, T-027/06, T-060-/06, T-265/06,
T-384/06, T-469/06, T-867/06, T-110/07, T-408/07, T-447/07, T-639/07, T-725/07
y T-023/08.
Pues bien,
como sentencia fundadora de línea, se encuentra la
Sentencia T-264/03[12],
en la cual la Corte revisó el caso de la
Sra. Roa que presentaba obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e
hipertensión arterial aunada a otras patologías, que según lo prescrito por el
especialista tratante requería para su mejoría de una cirugía bariátrica.
Después de
analizar y encontrar procedentes las reglas establecidas por esta Corporación
para ordenar la autorización de procedimientos excluidos del POS, la
Sala Cuarta de Revisión, precisó que no por el simple hecho de resultar
procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente
solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, quien debe establecer
el alcance de la orden de protección con el fin de garantizar materialmente la
vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o
amenazados. En especial, si de las pruebas obrantes en el expediente se
constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
acceder a lo solicitado resulta ser perjudicial para el accionante, lo que no
se traduce en que el  juez constitucional  deba negar el amparo, pues en
materia de tutela está facultado para fallar extra o ultra petita.
En la referida providencia, ante el
riesgo latente del derecho a la vida de la actora, se  decidió ordenar la
conformación de un equipo multidisciplinario que determinará el tratamiento
pertinente, para lo cual se resolvió:  “ORDENAR al Representante
Legal de SaludCoop E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, programe una valoración
por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su
red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista
tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de
la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen
todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía
bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual
manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para
el mejoramiento de su calidad de vida”.[13]
(Subrayados y negrillas fuera del texto original).
Posteriormente, en la
Sentencia T-828/05, La
Sala Séptima de Revisión, estudió el caso del Sr. Pezzotti, a quien se le
diagnosticó obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial y otras
patologías que le causaban un serio deterioro en sus condiciones de existencia,
para lo cual se le recomendó el procedimiento de BY PASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA.
En aquella ocasión, la
Corte denegó el amparo solicitado en la medida que el procedimiento requerido
no había sido ordenado por médicos adscritos a la
EPS accionada a la cual se encontraba afiliado el Sr. Pezzotti. Además, se
tuvo en cuenta que la entidad accionada había desplegado una conducta
protectora de los derechos fundamentales del actor, por ello no encontró esa
Sala: “(…)  que en el caso concreto se hayan vulnerados los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del demandante, pues por una parte no
están presentes las condiciones señaladas por esta Corporación para ordenar
tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar, la
entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias para proteger los
derechos del Sr. Pezzotti pues ha diseñado “un plan de manejo
interdisciplinario”, el cual comprende múltiples controles con diversos
especialistas, para evaluar su condición médica y ha condicionado la práctica
de la cirugía a una segunda evaluación de la
Junta Médica, la cual deberá efectuarse una vez el accionante cumpla
el esquema de tratamiento antes mencionado”.[14]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
En el
mismo año, la Corte conoció en Sentencia T-1229/05, la situación que
enfrentaba una señora de 45 años, la cual a raíz de su cuarto y último embarazo
catorce años atrás, venía presentando problemas de sobrepeso, al punto de
alcanzar un problema de obesidad mórbida de nivel III o IV. Sumado a este
problema, padecía de artralgia en las rodillas, molestias en la columna,
hipertensión arterial, apnea de sueño, afecciones cardiacas e incluso
tromboflebitis en una de sus piernas. Por tal razón se le dictaminó la
necesidad de practicar la intervención quirúrgica denominada BYPASS
GÁSTRICO.
Para la
Corte, el problema jurídico de este caso versó sobre si puede negarse la
realización de un procedimiento médico no incluido en el POS. Por tal motivo,
una vez analizadas las condiciones de salud que afectaban a la paciente y retomando
lo descrito por su médico tratante, en la medida que señaló que era candidata para
la realización de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO, se ordenó el procedimiento. Sin
embargo, de manera previa a la realización de la mencionada cirugía, ordenó que
la accionante fuera informada por sus médicos tratantes, quienes en razón a su
conocimiento especializado, deberían dar su concepto médico en relación con los
efectos que dicho procedimiento quirúrgico generaría respecto de las patologías
atrás relacionadas, indicándole en todos los eventos los beneficios, y los
riesgos que dicho procedimiento le podría acarrear vista la especificidad de
las dolencias que la aquejan. Ello con el fin de estar plenamente informada la
paciente, pudiendo de manera libre y espontánea dar su consentimiento informado
y autorización para la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.
La
Corte concedió el amparo solicitado y dispuso: “ORDENAR a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de
quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, si ya
no lo hubiere hecho, para que gestione con las entidades de salud públicas o
privadas con las que tenga contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth
Sandoval de Delgado, la cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada.
Previo a esto, se deberá haber obtenido el consentimiento informado de la
paciente quien habrá recibido de su médico tratante, y de los demás médicos
especialistas que tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las demás
dolencias que la aquejan, la información pertinente de los beneficios,
riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la
cirugía de BYPASS GÁSTRICO. La
Secretaría Distrital de Salud, asumirá los costos de las prestaciones médicas
aquí ordenadas, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.[15]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Como se puede apreciar el aporte significativo de esta providencia,
radica en que incorporó una subregla en lo que se refiere a la autorización de
la cirugía de By pass gástrico, concerniente en la necesidad de que exista un
consentimiento informado de la persona que requiere de la práctica del
procedimiento bariátrico, ya que como se pudo comprobar los riesgos para la vida
de las personas que padecen de obesidad mórbida es muy alto y por tanto, se
debe contar con el consentimiento informado de la persona directamente
afectada, comunicándosele de manera clara y concreta el tratamiento que se le
puede efectuar de manera que se respete la autonomía y el consentimiento de la
persona.
Más adelante, en la
Sentencia T-1272/05,  se evaluó el asunto de una señora
a la que se le diagnostico obesidad mórbida, pues desde hace varios años
padecía de problemas de sobrepeso, los cuales fueron tratados médicamente, de
manera  infructuosa. Por tal razón su médico tratante recomendó el
procedimiento de Gastroplastia Definitiva, el cual no fue autorizado por
la EPS accionada por encontrarse fuera del POS. En este caso, el apoderado de
la peticionaria solicitó a la Sala Quinta de Revisión que declarase la
existencia de un hecho superado, teniendo en cuenta que la cirugía ya había
sido practicada, en la medida que había  interpuesto una nueva acción de tutela
en la que demostró su incapacidad económica. Por tal razón se declaró la
configuración de un hecho superado.
Al año siguiente, se conoció el
caso tratado en la Sentencia T-027/06, en el cual a una
señora se le dictaminó obesidad mórbida, pero la
EPS accionada se negó a practicar la cirugía bariátrica que requería. En esta
providencia se pudo establecer que la accionante había acudido a médicos
particulares quienes le diagnosticaron igualmente obesidad mórbida, pero a
diferencia de los facultativos de la EPS, éstos le ordenaron la práctica de la
cirugía bariátrica. En la primera instancia el juez de tutela concedió y
protegió el derecho ordenando la cirugía. Sin embargo la
Corte encontró que la orden para la realización de la cirugía no fue expedida
por el médico tratante adscrito a la entidad, razón por la cual declaró
improcedente esa acción de tutela.
En esta jurisprudencia, versó en
que se recordó la importancia del papel del juez de tutela, en la medida que
este no puede reemplazar al médico tratante, ya que lo procedente es seguir los
protocolos médicos y efectuar la remisión al médico especialista para
determinar la viabilidad de la cirugía. Para ello la
Corte revocó el amparo concedido, realizó la consideración que se cita[16]. Y previno,
lo siguiente:  “PREVENIR a la EPS Cosmitet que si la cirugía aún no se ha practicado, debe
valorar nuevamente la situación de salud de la paciente y establecer si esta
necesita la cirugía, caso en el cual habrá de prestarse, en su integridad el
servicio médico quirúrgico ordenado por el médico tratante, en forma oportuna”[17].
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Posteriormente, se profirió la
Sentencia T-060/06, mediante la cual la
Corte confirmó el amparo concedido por el Juzgado Octavo
Penal Municipal de Bogotá y revocó la decisión adoptada por el Juzgado Treinta
y Siete Penal del Circuito de la misma ciudad, que había denegado el
amparo solicitado por una señora que padecía de obesidad
mórbida grado II, a la cual sus médicos tratantes le informaron que requería la
práctica del procedimiento BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.
En esta ocasión, la Sala Octava de
Revisión, ponderando las reglas establecidas por la jurisprudencia
constitucional para autorizar la práctica de un procedimiento excluido del POS,
ordenó la práctica de una cirugía Bariátrica por Laparoscopia, manifestando: “Así las cosas, para el caso se estima que los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal de la
tutelante se encuentran vulnerados, pues al no practicársele el
procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por los
médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las “comorbilidades”
que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos,
apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de
rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente repercutirán en su calidad
de vida”[18]. (Subrayado y negrillas
fuera del texto original).
Ulteriormente, en la Sentencia
T-265/06, evento en el cual nuevamente una señora requería de la práctica
del procedimiento “By Pass Gástrico Laparoscópico”, prescrito por su
médico tratante, para el manejo adecuado de su cuadro de obesidad mórbida
severa, asociado con avanzadas patologías de páncreas y vesícula, se decidió
proteger los derechos fundamentales de la actora bajo la comprobación de las
subreglas relacionados con el suministro de prestaciones excluidas del POS y
sobre la base de la no obligatoriedad de agotar el trámite del
llamado comité técnico científico, para acceder a prestaciones excluidas del
POS.
La
Sala Primera de Revisión, resolvió: “En consecuencia, ORDENAR al ISS E.P.S.
que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de
la presente sentencia, autorice y gestione la práctica del procedimiento
médico denominado “By Pass Gástrico Laparoscópico” a la
Señora Nelly Edelmira Rojas de Mayorga para el tratamiento de su obesidad
mórbida severa, el cual debe ser practicado dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones de su médico tratante”.[19] (Subrayado y negrillas fuera
del texto original).
En la
Sentencia T-384/06,
La Sala Novena de Revisión, revisó el caso de la
Sra. Moncada, a quien se le diagnosticó obesidad mórbida G3 y se le negó por
parte de su EPS la autorización y práctica de la “CIRUGÍA BARIATRICA”,
bajo el argumento de no estar contemplada en el Plan Obligatorio de Salud –POS-
y ante la afirmación de no existir información acerca de la incapacidad
económica de la accionante para sufragar los costos del citado procedimiento.
En esta
providencia la Corte reiteró la jurisprudencia de la
Corte relativa a la prueba de la capacidad económica de una persona que
solicita una prestación excluida del POS, para lo cual recordó que a pesar de la existencia de ingresos económicos debe
examinarse que los tratamientos ordenados, constituyan un gasto soportable, es
decir si con la asunción de los mismos no se afectan otros derechos y garantías
constitucionales.
De la misma forma, a manera de dictum sobre las
consecuencias de la obesidad mórbida, se manifestó: “La obesidad es
una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades
crónicas asociadas[20],
que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad[21]. Por
lo anterior, pruebas científicas han determinado que las personas con un diagnóstico
de obesidad mórbida tienen una “menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor
mortalidad (6-12 veces)”.
“Así mismo, se ha demostrado
que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el
ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos, por ende, en estos
casos la cirugía es la mejor opción, no solo para disminuir la masa corporal
sino para mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar sus expectativas
de vida[22].
Por ello, analizando cada uno de los
requisitos para el suministro de prestaciones excluidas del POS y teniendo en
cuenta el precedente contenido en las Sentencias T-265 de 2006, T-060 de
2006, T-1229 de 2005, T-264 de 2003, y T-365 de 2002, concedió el amparo
solicitado en los siguientes términos: “ORDENAR a la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y practique la
CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante,
sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS”.[23]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Posteriormente,
la Corte revisó dos asuntos, el primero contenido en la
Sentencia T-469/06, donde se presentó el caso de un Subintendente de la
Policía Nacional, al que se le diagnosticó obesidad severa
y se le recomendó “CIRUGÍA BARIATRICA”. En esta providencia, la
Sala Séptima de Revisión, agotando el mismo esquema aplicado en la
Sentencia T-828/05,
(el caso del Sr. Pezzotti), denegó el amparo solicitado en la medida que: “aparece demostrado que el procedimiento solicitado, esto es, la
cirugía bariátrica haya sido ordenado por médicos adscritos (sic) a la Subsistema de Salud de la
Policía Nacional”.  Aunado a lo anterior, en la historia clínica del
accionante se encontraban elementos que le permitieron inferir a la
Sala, que la entidad accionada estaba practicando procedimientos relacionados
con la obesidad del Subintendente entre ellas una cirugía en la pierna izquierda y a que diversas complicaciones
médicas llevaron a que se pospusiera el procedimiento de colocación de la banda
gástrica.
Sin embargo a
pesar de que en el caso se denegó la práctica de la cirugía, en el decisum se
previno a la entidad demandada sobre la continuidad del tratamiento integral
del accionante, así: “PREVENIR al Subsistema de Salud, a la Dirección
de Sanidad de la Policía Nacional y al Hospital Central de la Policía Nacional
para que se reanude el tratamiento integral de la enfermedad obesidad mórbida
padecida por el Sr. Eduardo Gómez García una vez las condiciones médicas de
éste último lo permitan.
Y el último caso del 2006,
contenido en la Sentencia T-867/06, concerniente a una señora que se le dictaminó
obesidad mórbida tipo III y edema en los miembros inferiores, para lo cual se
le ordenó “cirugía de Bypass gástrico”. La
EPS a que se solicitó el procedimiento denegó la autorización basándose en que
la actora no había agotado las alternativas terapéuticas a la cirugía y a que
además, la orden de la cirugía no había sido efectuada por un médico adscrito a
la entidad. En este caso, la Sala Sexta de Revisión, le dio la razón a la
EPS accionada y por la ausencia de autorización de un médico adscrito a la
entidad y la objetiva comprobación de la desidia de la accionante en agotar las
alternativas farmacológicas, denegó el amparo.[24]
Sin embargo en dicha providencia en la parte resolutiva se dispuso: “PREVENIR
a la EPS S.O.S para que valore nuevamente la situación de salud de la señora
Luz Marina Lucumi Gómez con el fin de que se determine cuál el procedimiento
más acorde a su estado de salud”.
En el año
posterior, esta Corporación expidió la
Sentencia T-110/07, mediante la cual se abordó el asunto de la
Sra. Clavijo Bernal, a quien se le
diagnosticó obesidad mórbida e hipotiroidismo, pudiéndose determinar,
que la estatura de la actora en ese momento era de 1,65
metros y su peso de 118 kilogramos, con un IMC de 43,3. A la señora Clavijo,
se le ordenaron por parte de su médico tratante varios exámenes y “cirugía
bariátrica” para el tratamiento de la obesidad mórbida. La
ARS accionada se negó a suministrar los exámenes y el procedimiento bajo el
argumento de ser no POS.
Para la Sala
Cuarta de Revisión, los requisitos para ordenar el suministro de prestaciones
excluidas del POS se encontraron plenamente probados y se ordenó la práctica de
la cirugía bariátrica, así: “ORDENAR a Humana Vivir A.R.S.,
que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta sentencia, autorice la práctica de todos
los exámenes y procedimientos que requiera la accionante como preparación para
la cirugía bariátrica”.
“Una vez
efectuados dichos exámenes, si el médico tratante determina que la
paciente se encuentra en condiciones de practicarse la cirugía bariátrica y
siempre que la señora Clavijo Bernal manifieste expresamente su consentimiento
informado para la realización de la cirugía, Humana Vivir A.R.S. deberá
autorizar la práctica de la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la presentación de la solicitud. Dicha entidad deberá autorizar,
además, el tratamiento post operatorio que requiera la demandante”. (Subrayado
y negrillas fuera del texto original).
“Para
asegurar que la paciente reciba la atención médica señalada, Humana Vivir
A.R.S. deberá gestionar con las entidades de salud públicas o privadas con las
que tenga contrato, la realización efectiva del tratamiento pre y post
operatorio que requiera la accionante, así como de la cirugía bariátrica”[25].
Nótese que a
pesar de que en la parte considerativa de la Sentencia no se tocó el tema del
consentimiento informado, en el decisum de la providencia como se
aprecia en las negrillas y subrayas, se condiciona la práctica de la cirugía a
la manifestación expresa del consentimiento informado de la paciente.
Posteriormente,
en la Sentencia T-408/07, se revisó, por parte de la
Sala Tercera de Revisión, la necesidad del Sr. Paz, a quien se le diagnosticó obesidad
mórbida, pues ya alcanzaba un peso de “113 kilos con estatura de 1.65
metros.”, para lo cual se le indicó la necesidad de la realización de la “CIRUGIA
BARIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO LAPAROSCOPICO”.
Como novedad en esta Sentencia, en su parte
considerativa se desplegó un estudio del tema bajo el título: “garantía de la efectividad de los derechos a la salud
y a la vida en el problema de salud pública de la obesidad mórbida”, en esta
providencia se estimaron las sentencias: T-384 de 2006, T-060 de 2006, T-1229
de 2005, y T-264 de 2003.[26]
Para lo cual dijo: “Ya la
Corte Constitucional en múltiples oportunidades se ha visto obligada a hacer
un análisis constitucional de la problemática que para pacientes con obesidad
mórbida representa que las entidades promotoras de salud a las que se
encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass Gástrico por
Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del plan obligatorio
de salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos médicos, según
cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad y la mala
calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían mitigarse con
dicha intervención quirúrgica”.
Una vez agotado el estudio de
las providencias atrás citadas, la
Sala Tercera concluyó: “En todos estos casos la
Corte constitucional ha reiterado el alcance del deber de inaplicar las normas
sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso concreto, surja una
indudable oposición entre éstas y la
Carta Política ante la necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico
requerido por una persona enferma”[27].
De la misma forma para
resolver el caso concreto allí planteado, ante el argumento de no estar en el
POS el procedimiento llamado “cirugía bariátrica”, la
Corte apoyándose de las pruebas practicadas en sede de Revisión, pudo
establecer por los mismos médicos tratantes que dentro del POS para el caso del
señor Sr. Paz no existían alternativas y que la cirugía era la única posibilidad
concreta para que su vida no peligrara. Por ello se ordenó la valoración por un
grupo multidisciplinario de especialistas que le suministrasen la información
pertinente y los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez
obtenido su consentimiento informado[28].
Más adelante, en la
Sentencia T-447/07, se denegaron las autorizaciones para
la práctica de una cirugía de “BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, en dos casos
acumulados[29],
los cuales no cumplían con los requisitos establecidos por la
Corte concernientes a que en el caso del expediente T-1530616 no se
había autorizado el procedimiento por el médico tratante adscrito a la entidad
y en razón a que no se agotaron alternativas del POS, se denegó.
En el caso del
expediente T-1531620, la Sala encontró que la “obesidad mórbida”
que padece la accionante estaba siendo tratada con métodos alternos a la
“cirugía bariátrica”, que tuvieron como resultado una disminución significativa
de su masa corporal de 40 a 37
centímetros. De la misma forma, sobre la base de pruebas practicadas en Sede
de Revisión, se estableció que la obesidad se debía a causa de un
Hipotiroidismo, el cual se pudo normalizar, sumado a que la paciente manifestó
su intención de no someterse a la cirugía de BYPASS GÁSTRICO por ser una
intervención no reversible.
Después, en la Sentencia
T-639/07, se reiteraron los requisitos generales establecidos por la
jurisprudencia de esta Corporación relacionados con la autorización de prestaciones
no contenidas en el POS, sin embargo se adicionó: “la Corte Constitucional
ha dicho que, respecto de requerimientos de intervención quirúrgica para
el tratamiento de la obesidad mórbida, comúnmente conocidos como cirugías bariátricas,
el requisito de la existencia de otras alternativas menos efectivas debe
observarse con especial atención. Ello cuando el procedimiento
ordenado, por supuesto, no se encuentra cobijado por el manual de
procedimientos autorizados por el sistema de salud”. (Subrayado y negrillas
fuera del texto original).
Renglón
seguido se elaboró un capítulo de la parte considerativa titulado, “Procedencia
de la acción de tutela para la práctica de cirugía bariátrica”. Allí,
se estableció que las causas del problema de salud pública de la obesidad
mórbida, proceden de disímiles causas y que: “En efecto, dado que la
obesidad mórbida usualmente se encuentra asociada a factores etiológicos de
distinto orden: psicológico, económico, genético, endocrino, metabólico y
ambiental, la opción de la cirugía bariátrica ha sido considerada -con apoyo en
los estudios científicos pertinentes- como la última opción en el esquema de
tratamientos de esta enfermedad.
“Lo
anterior ha conducido a que la acción de tutela, como mecanismo jurídico para
la obtención de la práctica de dicha cirugía, se otorgue previo el agotamiento
de ciertas etapas de valoración médica que certifiquen la inoperancia de otras
alternativas para la reducción del peso del paciente. Estudios científicos
indican que el sobrepeso en grado superlativo genera efectos nocivos y, en
casos extremos, mortales para los pacientes. Desórdenes como enfermedades
coronarias, hipertensión, diabetes, infertilidad, ciertos tipos de cáncer,
apnea, desequilibrio hormonal, cirrosis y muerte súbita son apenas algunos de
los efectos más comunes y más conocidos del sobrepeso grave.
“Con todo,
sobre la base de los estudios especializados, la
Corte ha dicho que los problemas de sobrepeso pueden combatirse inicialmente
mediante tratamientos acordes con la etiología de la enfermedad, de manera que
la cirugía bariátrica -cualquiera sea la modalidad prevista- se ordene sólo en
casos en que dichos tratamientos alternativos demuestren ser inefectivos para
reducir el peso de un paciente. Por ello, en algunas de sus providencias, las
Salas de Revisión de la Corte han ordenado la práctica de la cirugía, previa
valoración médica multidisciplinaria del paciente”. [30]
Para resolver
el problema jurídico planteado en el caso de la Sentencia T-639/07, se
ordenó previamente al fallo, la conformación del grupo interdisciplinario para
que valorara a la accionante, razón por la cual una vez rendido el dictamen la
Sala encontró que en el caso concreto de la señora Obando, por sus
circunstancias específicas se cumplían los requisitos contemplados por esta
Corporación para ordenar la práctica del procedimiento.
De otro lado,
se señaló la importancia de informar a los pacientes sobres las consecuencias
de una cirugía, con el fin de respetar su autonomía, en consecuencia, ordenó
que se le practicara: “(…) previa información suficiente a la peticionaria
sobre los riesgos implícitos de dicha intervención, riesgos que están
plenamente documentados en la literatura médica pertinente y que fueron puestos
de manifiesto por los galenos que intervinieron en este proceso. De este modo
se garantiza el conocimiento informado de la paciente, respecto de las ventajas
y riesgos de la cirugía a cuya práctica decidió someterse”.[31]
En el mismo año 2007, la
Corte estudió el caso contenido en la
Sentencia T-725/07, en el cual a pesar de configurarse
un hecho superado, se reiteró la garantía de la efectividad del derecho a la
salud ante el problema de salud pública que representa la obesidad mórbida, en
dicha providencia se reiteró el precedente contenido en las Sentencias T-110
de 2007, T-264 de 2003 y T-1229 de 2005.[32]
Una vez contemplados
los criterios contenidos en las Sentencias atrás citadas la Sala Octava de
Revisión, estableció que debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que
supone “el procedimiento genéricamente descrito”, la Corte ha sido enfática
en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares,
correspondientes en: “(i) la efectiva valoración técnica que debe
hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de
médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo”.[33]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
De la misma
forma en la parte considerativa de la Sentencia T-725/07, se realizó un significativo
aporte a la línea en la medida que se vinculó la jurisprudencia de la Corte referente
al “derecho al diagnóstico”. Para ello, se recordó que la
Corte ha entendido que el derecho al diagnóstico incluye tres dimensiones: “(i)
la de la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz
de los síntomas presentados por el paciente[34],
(ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte
de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso[35],
y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del
procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado[36],
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles”.
De otra parte,
se dijo que la jurisprudencia ha aplicado el concepto de “plazo razonable” para
identificar si, en un caso específico, la entidad de salud cumple el
requerimiento de “calidad” que le es exigible.  De esta forma citó, las
subreglas contenidas en las Sentencia T-889 de 2001. Que hacen referencia a (i)
el grado de urgencia de la situación objeto de estudio; (ii) el
tipo de  procedimientos ordenados por los médicos tratantes cuya materialización
se somete a un plazo; y a (iii) los recursos con que se cuenta para
asegurar la realización de los tratamientos que se aplazan[37].
En conclusión,
lo que la Corte ha decidido es que una EPS responderá, por negligencia, si deja
de garantizar las prestaciones a las que el paciente tiene derecho, puntualizando
que una de esas prestaciones es el derecho al diagnóstico en un plazo oportuno
o razonable.
Aplicando los criterios jurisprudenciales concernientes al plazo
razonable, en el  caso concreto de la
Sentencia T-725/07, a pesar de que se declaró la configuración
de un hecho superado, la Corte encontró en el caso del señor Juan Felipe Agudelo, a quien se le dictaminó obesidad mórbida que: “frente al primero de ellos (el grado de urgencia de la
situación objeto de estudio), puede afirmarse que estamos ante una patología de
tipo crónico, progresivo y permanente, con un significativo impacto en el
desempeño de las facultades comunes del accionante debido a las afecciones que,
en el mejor de los casos, sólo concurren, a saber: gastritis crónica, reflujo,
hernia hiatal, osteoartritis, apnea de sueño, artrosis de rodillas, migraña, y
esofagitis péptica grado II. Sobre el estado de desarrollo de la patología
constata la Corte que corresponde a un cuadro clínico de obesidad mórbida en su
grado más alto (grado III, IMC: 51.4). Por lo tanto, dadas las condiciones
diagnósticas del paciente, la Sala puede afirmar que está ante un caso de
significativa urgencia, máxime cuando se puede constatar que la enfermedad no
se encuentra estabilizada o controlada y que su evolución podría, incluso,
comprometer la vida del actor”.[38]
Más adelante, declaró: “Examinados los criterios anteriores,
encuentra esta Sala que está ante un caso de significativa gravedad, respecto
del cual, durante la espera del diagnóstico, no se realizó tratamiento o
prescripción alguna que se haya reflejado en el mejoramiento del estado de
salud del actor. Igualmente, encuentra la
Sala que la EPS accionada cuenta con los medios suficientes para dar
cumplimiento a la obligación esencial de emitir un diagnóstico completo y
oportuno del caso bajo estudio. Por lo tanto, concluye la
Sala que no existe razón alguna que permita justificar una dilación de más de
24 veces del plazo auto impuesto por la EPS para la emisión del diagnóstico
requerido por el señor Agudelo Rojas”.[39]
Por último y más recientemente, se tiene la Sentencia T-023/08, en la cual la Sala Sexta de Revisión de la Corte,
consideró las Sentencias T-264 de 2003, T-828 de 2005, T- 1229 de 2005, T-
110 de 2007, T-447 de 2007 y T-639 de 2007.
En dicha
providencia se revisó el caso de una señora de 32 años, a la cual su médico
tratante adscrito a la entidad, le ordenó una cirugía de “bypass gástrico
por laparoscopia”, con autorización de “ligasure y sutura mecánica”;
desde febrero de 2007.
Observó la
Sala que la cirugía solicitada por medio de esa acción, cumplía los presupuestos
establecidos por la jurisprudencia de la
Corte, en la medida que se cumplieron los requisitos para ordenar la
realización de un procedimiento no POS, ya que los tratamientos suministrados
previamente a la accionante no dieron buenos resultados. En este caso, se
ordenó: (…)  al Gerente de EPS Sanitas, Regional Valle, o quien haga sus
veces, que si no lo ha hecho, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
proceda a realizar el comité interdisciplinario a la paciente y sí el resultado
es favorable, autorice la cirugía de “Bypass Gástrico por Laparoscopia con uso
de sutura mecánica y ligasure”, como lo ordenó el médico tratante, con la
debida continuación del tratamiento integral que requiera la referida señora y
previo consentimiento de la misma.
Conclusiones.
Ahora bien, sobre
la base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se extrae que la
Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos relacionados
con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos en el
entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases de condiciones
de (i) orden general y (ii) particular. Como generales ha aplicado
las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios
médicos no incluidos en el POS[40],
haciendo un especial énfasis en que la intervención quirúrgica no puede tener
fines estéticos.
Particularmente,
por la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía bariátrica ha verificado
(i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo[41],
y (iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
6. Solución del caso concreto.
6.1. Conforme
a los antecedentes y consideraciones de esta providencia, el asunto que ocupa
la atención de la Sala, corresponde a la solicitud realizada por el señor
Humberto Mora Rodríguez, el cual considera vulnerados
sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad, por
parte de la EPS SANITAS, por cuanto la entidad no
quiere autorizar y practicar la Cirugía Bariátrica que su médico tratante
dictaminó, bajo el argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de
Salud -POS-.
El accionante afirmó que hace aproximadamente 9 años viene sufriendo problemas de sobrepeso y
que desde hace 4 años sufre de “OBESIDAD GRADO II MÁS MORBILIDAD”, la
cual ha generado “ARTROSIS DE RODILLA, DISMINUCIÓN FEMOROTIBIAL EN AMBAS
PIERNAS, ARTRITIS REUMATOIDEA”, afectando ostensiblemente su movilidad,
razón por la cual a su sentir la cirugía no tiene fines estéticos, sí no
médicos ya que con dicha cirugía las patologías anotadas disminuirían
notablemente, logrando una mejor calidad de vida.
La
EPS accionada sostiene la negativa básicamente en que la “CIRUGIA BARIATRICA”
está excluida del POS  además en que el accionante no logró demostrar que
no posee los recursos económicos para asumir el costo de la cirugía.
6.2. Del material
probatorio obrante en el expediente, se tiene a folio (2) que el médico Jaime
Muskus adscrito a la EPS SANITAS el 06 de septiembre de 2007, dictaminó la
necesidad de “cirugía Bariátrica” para el señor Edgar Humberto Mora. De
la misma forma a folio (4) se cuenta con la descripción que hace la médica
general Sandra Bautista también adscrita a SANITAS EPS, diciendo: “Paciente
con nivel reumatoideo 42,4 uu/ml-Problema L reactivo 10,46 mpII. Obesidad
mórbida, artrosis de rodilla[42]
y disminución femorotibial” y “artritis reumatoidea[43]”.
En el
presente caso conforme a lo dictaminado por los médicos tratantes del señor
Mora, la obesidad mórbida que padece le está ocasionando problemas de salud
colaterales que impiden su desenvolvimiento en la sociedad ligado a que le
condiciona sus posibilidades de trabajar y de vivir en condiciones dignas. Lo anterior
se ve respaldado por el dictamen expedido el 07 de diciembre de 2006, por la
junta  Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá Cundinamarca quien
dictaminó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral en un total de
52.40%.[44]
Sobre la pertenencia al POS del procedimiento
genéricamente descrito como Cirugía Bariátrica  (By pass gástrico) en el
expediente T- 1792104, la Sala Novena de Revisión solicitó a La Dirección
General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, que
rindieran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se
puede considerar una obesidad como mórbida; (ii) a qué hace referencia
el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo 62
de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES
EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo
gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago
en Y de Roux, pueden entenderse técnicamente  como By pass gástrico para
cirugía bariátrica.
Después de exponer los conceptos presentados por las
entidades referenciadas, la Sala Novena de Revisión, concluyó lo siguiente:
“Conclusiones.
“De los criterios anteriormente expuestos, en cuanto a
los dos primeros interrogantes, para la Sala, por tratarse de un tema
eminentemente técnico, se ponen de presente como guía científica para la
adopción de la decisión correspondiente, permitiendo de esta manera anexar
información que enriquezca la línea jurisprudencial que sobre el tema ha venido
construyendo la Corte. Sin embargo, en cada caso concreto, será el médico
tratante y el grupo interdisciplinario los que determinen el tratamiento,
medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su
obesidad, con su respectivo consentimiento informado y respeto del derecho al diagnóstico
como ya se señaló.
“Para finalizar, en lo que respecta a la tercera
pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN
ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo
gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como
el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica,
el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones
constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS),
se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS). [45]
“Como bien lo afirmaran la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud, en todos los casos en que se comprometan
los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas y la cirugía
bariátrica no tenga fines de embellecimiento, debe entenderse que los
procedimientos estudiados están incluidos en el POS”.[46]
En dicho
expediente se puntualizó de manera general según la
Academia de Cirugía de Colombia, y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses en el caso de la obesidad, que el: “By Pass Gástrico, es una de las
operaciones más utilizadas. Consiste en reducir muy significativamente la
capacidad de reservorio del Estómago y conectar este reservorio mediante una
gastroyeyunostomía, y la parte del Intestino formando una Y. Así que la Y de
Roux y la gastroyeyunostomía si forman parte de la cirugía bariátrica de By
Pass Gástrico para obesidad Mórbida”.
“El By pass gástrico o  derivación gástrica combina la
restricción gástrica con un grado leve de malabsorción, en este procedimiento
la restricción gástrica se realiza con los mismos parámetros que en la
gastroplastia y la banda gástrica. En la derivación (bypass) gástrica por
gastro-yeyunostomía de Roux-en-Y, el recipiente gástrico es de 20 ± 5 cc. , se
secciona el yeyuno a unos 15 cm del ligamento de Treitz, y el asa proximal del
yeyuno se anastomosa a unos 50 cm de la gastro-yeyunostomía”.
Por tanto, ponderando lo señalado por la
Dirección General de Salud Pública del
Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, la cual intervino en el proceso del expediente T-1792104,
por medio de la cual ratificó que lo descrito en la
Resolución No. 5261 de 1994 con códigos de 7630 y 7631 en el artículo 62, son
dos tipos de procedimientos de DERIVACIÓN GASTRICA por vía abdominal abierta o
por laparotomía, los cuales se deben entender que están cubiertos en el Plan
Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier trastorno de salud siempre
que a juicio del médico sea pertinente en cada caso y cuando no sea para fines
estéticos.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto y a que
el médico tratante del accionante ordenó una intervención quirúrgica contenida
en la normatividad del POS, cuya finalidad es funcional y no estética, se
impone aplicar la jurisprudencia de esta Corporación que ha determinado que se afecta el  derecho a la salud
cuando no se suministran prestaciones o servicios médicos incluidos en el POS,
encontrándose que la EPS SANITAS desconoce lo establecido por la jurisprudencia
de esta Corporación y por los descrito en el  artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades
promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos
en el plan obligatorio de salud –POS-, del régimen contributivo en condiciones
de “calidad, oportunidad y eficiencia”.
Así, en casos
en los que se niegan prestaciones incluidas en el POS, la
Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que se vulnera el derecho
fundamental a la salud y por tanto las personas tienen subjetivamente el
derecho de recibir las prestaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud,
advirtiendo que tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte del
organismo competente y a que no se pueda efectuar el recobro ante el Fosyga.
[47]
6.3. No
obstante, a pesar de que se verificó la pertenencia al POS del procedimiento
quirúrgico decretado por el médico tratante del señor Edgar Humberto Mora, esta
Sala de Revisión no puede dejar pasar por alto lo sostenido por esta
Corporación a través de la línea jurisprudencial que se reiteró en esta
providencia y que hace referencia a los requisitos particulares que se deben
verificar en los casos de obesidad severa dada la alta peligrosidad que
representa para el derecho a la vida, la cirugía bariátrica, los cuales deben
cumplirse en este caso, como son:
(i)
la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento;
(ii)
el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en
el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en
forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a
practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse al mismo,
(iii)
el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
Por tal
motivo esta sala ordenará, conforme se ha dispuesto en
los casos reseñados en la línea jurisprudencial desarrollada en esta
providencia y en el caso del expediente T-1792104, que la EPS accionada previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita al accionante, lo someta, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario
de especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica que se le dictaminó, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente la entidad promotora
de salud dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes autorizará y gestionará
la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes
siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico tratante[48].
6.4.
Ahora bien, teniendo en cuenta el diagnostico
de obesidad severa del accionante y las inherentes complicaciones que se
derivan de su enfermedad, conforme a lo solicitado por el actor,[49] se hace necesario que se le garantice una
atención integral en salud (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la
realización de la cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin.
No
está de más, recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio
de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha
establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al
resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento[50].
Específicamente en la
Sentencia T-136/04, esta Corporación, manifestó: “(…) la atención y el
tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga,
intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico
y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que
se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”
El principio encuentra asidero
en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y
(ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por
cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad,
con ocasión de la misma patología.
Conforme a todo lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se
cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales a la
salud y a la vida del señor Edgar Humberto Mora Rodríguez, razón por la cual se
concederá el amparo solicitado y en consecuencia se revocará el fallo
único de instancia proferido por el Juzgado Veintisiete (27) Civil Municipal de
Bogotá D.C, que denegó el mismo.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el veintisiete (27) de de
septiembre de 2007, por el Juzgado Veintisiete (27) Civil Municipal de
Bogotá. En su lugar TUTELAR los derechos fundamentales
a la salud, a la vida y a la dignidad humana del señor Edgar Humberto Mora
Rodríguez, por las razones y en los términos de
esta Sentencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la EPS SANITAS, que previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita al señor Edgar
Humberto Mora Rodríguez, lo someta, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de
especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica que se le dictaminó, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente la
EPS dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y
gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse
dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con
las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
De la misma
forma, la entidad accionada está en la obligación de prestarle una atención integral en salud al señor Mora (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la
realización de la cirugía Bariátrica), lo cual le brindará una
adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos
a la entidad accionada efectúen para tal fin.
TERCERO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 4.
[2]
Folios 3 a 7 del cuaderno de revisión.
[3] Sentencias T-384/06 y
T-110/07.
[4]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el
apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos
regionales de derechos humanos, como la
Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el
derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la
Comisión de Derechos Humanos, así como también en la
Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos
internacionales.
[5]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[6]
Sentencia T-557 de 2006.
[7]
Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[8] Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A-06, entre muchas otras.
[9]
Considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación
de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador y al cual deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente,
los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago y sus familias.  Artículo 157 y 202 Ley 100 de 1993.
[10]Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7
Decreto 806 de 1998.
[11] En cuanto al tema de la afectación del derecho a la salud cuando no se
suministran prestaciones, incluidas en el POS, pueden verse las Sentencias: T-1230/03, T-434/04, T- 736/04, T-1185/05,  T-028/07,
T-260/07, T-415/07, T-139/08, entre otras.
[12] Sí
bien, en las Sentencias T-365/02 y T-171/03, la
Corte autorizó los procedimientos llamados: “cirugía bariátrica por Laparoscopia”  y “Cirugía de banda
gástrica por obesidad mórbida” respectivamente, la causa que originó estas
decisiones, correspondieron a que la patología que sufrían las accionantes y el
tratamiento que se les había  sido prescrito para combatirla, no estaba
comprendido dentro de las exclusiones contractuales que tenían suscritas con
las entidades en cada caso. Por ello, ante la falta clara y expresa de la
exclusión de las cirugías en las disposiciones contractuales, se ordenaron los
procedimientos.
[13]
Sentencia T-264/03.
[14]
Sentencia T-828/05.
[15]
Sentencia T-1229/05.
[16] “Si el médico
tratante ha ordenado la práctica de la cirugía y si se cumplen los requisitos
enunciados anteriormente, la EPS debe realizarla, sin importar que se encuentre
por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Esto es, la no práctica de la cirugía
no puede fundamentarse en que ésta no se encuentra
incluida en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que
ofrece el POS o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o
en que le falta información para decidir. En todo caso, la señora Amparo
Edilma Collazos de Zuñiga tiene derecho a la atención médica requerida, y la
entidad demandada deberá atenderla en forma oportuna y remitirla al médico
especialista que corresponda en tanto por la
EPS se le ha diagnosticado obesidad mórbida. Igualmente la
EPS debe determinar si el dictamen médico proferido por los médicos
particulares con respecto a la cirugía bariátrica es procedente. Finalmente
si el médico tratante en los términos arriba expuestos, considera que debe
practicarse la cirugía bariátrica, porque así se requiere para su salud, esta
debe ser atendida y practicada por la EPS, en forma oportuna.
[17]
Sentencia T-027/06.
[18] Sentencia T-060/06. En esta providencia a manera de consulta, se citaron
las ya referenciadas Sentencias T-1272 de
2005, T-171 de 2003, T-828 de 2005, T-264 de 2003 y T-365 de 2002.
[19] Sentencia T-265/06. De igual manera ordenó a la EPS del ISS que suministrara: “todos los
medicamentos y practique todos los procedimientos, controles y evaluaciones
médicas que requiera la Señora Rojas para el pleno restablecimiento de su
salud, de conformidad con lo que disponga su médico tratante”.
[20] “Enfermedad cardiovascular, de arterias
coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis,
dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones
menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3
veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces)”.
[21] Información elaborada por la
Asociación Argentina de Cirugía, contenida en la página Web:    www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf.
[22] www.gordos.com.
[23]
Sentencia T-384/06
[24] En la
Sentencia T-867/06, se manifestó: “Ante la falta de claridad respecto de que
la cirugía de Bypass por laparoscopia, sea el medio idóneo para solucionar los
problemas de salud de la accionante, esta Sala estima necesario que a la
paciente se le someta a una nueva evaluación médica en la que se determine cuál
es el tratamiento más idóneo para el control de su enfermedad”.
[25]
Sentencia T-110/07.
[26] Igualmente se citaron, las Sentencias: T-265 de 2006,
T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-828 de 2005, T-867 de 2006 y T-469 de 2006.
[27] Sentencia T-408/07.
[28] En la parte
resolutiva se dispuso: “ORDENAR al representante legal de
Comfenalco EPS Valle del Cauca, que previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita al señor Gustavo Adolfo Paz
Betancourt, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, lo someta a una valoración por
un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la información
pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez
obtenido el consentimiento informado del paciente, la entidad promotora de
salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y
gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del
mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico tratante.
“De igual manera, la entidad accionada debe brindar la
atención integral que requiera el señor Paz Betancourt como procedimientos,
controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realización
de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras de logar el
pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las precisas
indicaciones del galeno tratante”.
Sentencia T-408/07.
[29] Expedientes:
T-1530616 y T-1531620.
[30] Sentencia
T-639/07. Posteriormente se citaron consideraciones de las Sentencias T-264 de 2003, T-828 de 2005 y T-867 de 2006.
[31] En esta providencia se decidió: “ORDENAR a
Saludcoop E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la comunicación de esta providencia, adelante las
gestiones necesarias para preparar clínicamente a la paciente con el fin de
practicarle la intervención quirúrgica de By Pass Gástrico solicitada, cirugía
que deberá practicarse en un término máximo de un (1) mes”.
De la misma forma, se puso de presente el estudio
elaborado por Liliana Torregrosa Almonacid y Mauricio Tawil Moreno, de la
Facultad de Medicina, de la
Universidad Pontificia Javeriana, titulado Cirugía Bariátrica, una
alternativa en el tratamiento de la obesidad mórbida , para lo cual se
concluyó que “de conformidad con estudios científicos autorizados, cuya
consulta se hizo a través de Internet, el de la paciente es un índice de masa corporal
considerablemente elevado – IMC 54.39- grado súper obeso- para cuyo tratamiento
efectivo se descartan alternativas de menor impacto, como la dieta, el
ejercicio o los medicamentos endocrinológicos. Los resultados científicos
consultados demuestran que, en pacientes de obesidad mórbida, dichos
tratamientos son inefectivos en 90% a 95% de los casos y producen un efecto de
yo-yo en la curva de mejoría, que usualmente tiene peores efectos en la
morbilidad del paciente”.
[32] En la Sentencia T-725/07, se citaron las Sentencias T-447 de
2007, T-408 de 2007, T-T-110 de 2007, T-867 de 2006, T-469 de 2006, T-384 de
2006, T-265 de 2006, T-060 de 2006,  T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-1229 de
2005, T-828 de 2005 y  T-264 de 2003.
[33] Sentencia
T-725/07.
[34] Sobre esta
dimensión del derecho ha sostenido la
Corporación que “La realización de un examen diagnóstico puede llegar a
involucrar la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida y por
lo tanto es tutelable, como en este caso. Ello, por cuanto se afecta la salud y
la vida de una paciente a la que su médico tratante le receta un examen para
precisar qué enfermedad o anomalía en la salud la aqueja, y la entidad
prestadora de salud decide no prestarlo. Así pues, no atender una orden médica
que con seguridad va dirigida a mejorar las condiciones de vida de una persona
enferma, es casi como negar el servicio  mismo, quedando en vilo la valoración
médica y por ende el resultado del tratamiento, y el posible pronóstico de una
enfermedad”. Sentencia T-1053 de 2002
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, T-617 de
2000, T-212 de 2002, T-1220 de 2001, y T-1054 de 2000.
[35] Ello se
desprende del significado mismo del término Diagnóstico el cual según el
Diccionario de la Real Academia de la lengua Española incluye como
significados: “Arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad
mediante la observación de sus síntomas o signos // Calificación que da el
médico a la enfermedad según sus signos” (Diccionario RAE, 21ª Edición).
[36] En palabras
de esta Corporación “Si el diagnóstico es acertado orienta una solución y
la prestación del servicio debe darse dentro de lo posible y lo razonable”
(subraya fuera del texto). Sentencia T-384 de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Igualmente ha señalado esta Corporación que
“Curación, según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas
(Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) significa, además del
restablecimiento de la salud, el conjunto de procedimiento para tratar una
enfermedad o afección" (Subraya la
Corte). Sentencia T-067 de 1994 M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[37] Para mayor
información véase la Sentencia T- 889 de 2001 o la
T-725/07, entre otras.
[38] Para mayor
claridad y por tratarse  de citas relacionadas con folios de ese expediente,
las citas fueron excluidas.
[39] En la multicitada providencia se resolvió: “PRIMERO.-
DECLARAR que existe carencia actual de objeto, por  presentarse un
hecho superado, y, por esta única razón, CONFIRMAR las
sentencias proferidas por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Medellín, el veintinueve (29) de enero de dos mil seis (2006), y
el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, el primero (1°) de marzo
de 2007, en el asunto de la referencia.
“SEGUNDO.- ADVERTIR a Salud
Total EPS que, en adelante, preste una atención médica adecuada a sus
afiliados, que incluya un diagnóstico completo y oportuno, sin dilaciones
injustificadas que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales de
los pacientes a su cargo”.
[40]Que a saber son: “i) [Que]  Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico
amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal
del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna”.
ii) [Que] el
medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que
figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido;
iii) [Que] el
paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios
médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema
o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un
médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el
accionante.”
Véanse las Sentencias: T-237/03, T-835/05, T-227/06 y
T-335/06, T-648/07, T-840/07, T-1007/07, T-144/08, entre otras.
[41] Sentencia T-725/07.
[42] “La artrosis de
rodilla es también conocida como enfermedad articular o artropatía
degenerativa, la artrosis se desarrolla cuando se desgasta el cartílago que
desempeña la función de almohadilla entre 2 huesos, por lo que se inicia una
fricción entre ambos en la articulación Área en la que se reúnen los huesos).
Con frecuencia esto origina dolor, inflamación disminución del movimiento de la
articulación, rigidez o formación de espolones óseos (pequeñas proliferacions
de nuevo hueso).  (…) En cuanto a sus causas dice: “un individuo puede
nacer con una tendencia genética (hereditaria) a desarrollar artrosis. También
incrementan el riesgo de esta enfermedad las lesiones articulares y el
sobrepeso.”.  Información contenida en la publicación Journal of the
American Medical Association  (JAMA) http://jama.ama-assn.org/
[43] AR;
Artritis reumatoide Es una enfermedad crónica que ocasiona inflamación de las
articulaciones y tejidos circundantes, pero que también puede afectar otros
órganos. Información extraída de la pagina Web www.medlineplus.gov servicio de la
biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.
[44] Folios 5, 6, 7, 8 y 9).
Allí se pueden ver como lo que motivó la calificación partió de lo nombrado
como OTRAS ARTROSIS EXPECIFICADAS”  y a que se analizó por parte de la junta
toda la historia clínica del accionante.
[45] La
gastroduodenostomía que consiste en unir el estómago con el duodeno, no se
tiene en cuenta en la medida que según las autoridades consultadas no es un
procedimiento para cirugía bariatrica, lo cual no deslegitima su pertenencia al
POS para otros procedimientos.
[46]
Para mayor información véase en extenso los conceptos allegados a esta
Corporación por parte de las entidades oficiales, información contenida en el
expediente T -1792104.
[47] Ver Sentencias T-1230/03, T-434/04, T- 736/04,
T-1185/05,  T-028/07, T-260/07, T-415/07, T-139/08, entre otras.
[48]
El mismo término se ordenó en las Sentencias T-639/07,
T-408/7 y en el expediente T-1792104
[49]
Folio 20.
[50] El principio de
integralidad,  ha sido desarrollado por  la
Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00,
T-133/01, C-674/01,
T-111/03, T-319/03,
T-136/04, C-760/04, T-719/05,
T-965/05, T-062/06,
T-282/06, T-518/06,
T-492-07, T-597-07 entre otras.