T-375-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-375/06
COMUNIDAD ETNICA-Pluralismo/COMUNIDAD ETNICA
DIFERENCIADA-Factores para el reconocimiento de pertenencia a ella
ACCIONES AFIRMATIVAS-Desarrollo educativo de las comunidades
afrocolombianas
El reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo
referente a los grupos étnicos, implica un deber de no discriminación en razón
de su pertenencia a esta comunidad y un mandato de promoción en virtud de la
discriminación a la cual fueron sometidos por largos periodos históricos. Al
momento de determinar la inclusión de un sujeto en una de las comunidades
étnicas cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima la conciencia de la
pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones culturales, su historia y su
proyección presente. Una de las acciones afirmativas que se puede tomar en
Colombia es aquella tendente al desarrollo educativo de los miembros de las
comunidades afrocolombianas.
CONVENIO 169 DE LA OIT-Promoción del acceso a la educación de los
miembros de comunidades negras
En el Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque
de constitucionalidad, existe un mandato claro de promoción del acceso a la
educación de los miembros de las comunidades negras. Lo anterior tanto en el
sentido de conservación de su identidad cultural -a través de la educación
impartida no sólo a los miembros de tales comunidades sino a toda la población
colombiana- como en el sentido de permitir que aquéllos puedan cursar la
educación básica y acceder a niveles de educación superior. Así las cosas, el
acceso a la educación por parte de los miembros de las comunidades negras,
manifestado en los ámbitos constitucional (bloque de constitucionalidad) y
legal, no puede obstaculizarse por parte de las autoridades encargadas de la
ejecución de programas que desarrollen los propósitos educativos enunciados.
DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación de afrocolombiana a quien no
se le asignó cupo en la facultad de medicina de una Universidad
A pesar de reunirse todos los requisitos, so pretexto
de su fisonomía, a la actora no se le asignó ningún cupo en la facultad de
medicina. La razón empleada es discriminatoria y, por tanto, contraria al
artículo 13 constitucional.
Referencia: T-1282795
Peticionaria: Nellys Marina Mejía Moreno
Accionado: Universidad del Magdalena
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., dieciocho (18)  de mayo de dos
mil seis (2006)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur
Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta el 25 de
noviembre de 2005.
I. HECHOS
1.
Manifiesta Nellys
Marina Mejía Moreno, actuando a través de apoderado, que se presentó a la
Universidad del Magdalena para ser admitida en la facultad de medicina.
2.
Indica que su
presentación a tal facultad se dio apelando a su calidad de afrocolombiana. En
efecto, dice la actora, la Universidad tiene un Acuerdo con las comunidades
afrocolombianas (No 0024-01) según el cual debe admitir a un estudiante de tal
naturaleza en cada facultad.
3.
Señala que, a pesar
de haber obtenido un puntaje de 98 y 47 no fue admitida en la universidad.
4.
Agrega que presentó
un derecho de petición para que se le explicara por qué se había desconocido el
Acuerdo, sin que al momento de interponer la tutela se le hubiera dado
respuesta.
5.
De igual manera,
indica que en otras facultades sí recibieron a estudiantes afrodescendientes.
Por tal motivo, estima vulnerado su derecho a la igualdad.
6.
En consecuencia,
solicita ser admitida en la universidad para la carrera de medicina.
Contestación de la entidad accionada
El Vicerrector de docencia de la
Universidad del Magdalena, José Manuel Pacheco Ricaurte, indicó, en primer
lugar, que no existe vulneración al derecho de petición. Afirma que no consta
ninguna petición radicada a nombre de Nellys Marina Mejía Moreno; además, que
si bien se había dirigido una carta al Rector de la Universidad por parte de
los directivos de las comunidades afrocolombianas de la zona bananera, ésta fue
tramitada como una solicitud de audiencia. Tal audiencia fue atendida por parte
del director de Bienestar Universitario, Carlos Labarces, puesto que el Rector
tenía copada la agenda.
En cuanto al derecho de petición radicado
el 28 de julio de 2005, por los directivos de las comunidades afrocolombianas
de la zona bananera, que no por Nellys Marina Mejía, indicó que fue respondido
en término. Sin embargo, la dirección suministrada por los peticionarios estaba
errada y los peticionarios no se acercaron a pedir la contestación.
En lo relativo a la supuesta violación del
derecho a la igualdad y el incumplimiento del Acuerdo 024 de 2001, indicó que a
pesar de que la actora presentó solicitud oportuna de tratamiento a la luz de
este acuerdo, junto con la certificación expedida por la Asociación de
Comunidades Afrocolombianas de la Zona Bananera “Suto Gende A Se Ngande”,
durante la entrevista se encontró que la certificación de la pertenencia a la
comunidad afrodescendiente no coincidía con la realidad, pues la fisonomía de
la actora no corresponde a la de negritudes.
Indica que, debido al mestizaje, la gran
mayoría de “costeños” son en alguna medida afrodescendientes. No obstante, es
claro que existen personas que no han tenido mayor mestizaje que sufren tratos
inequitativos y pobreza. Este grupo de personas ha conservado sus tradiciones e
identidad y merece especial trato. La finalidad material del Acuerdo 024 es
proteger a este grupo poblacional.
Agrega que reconocerle el derecho a Nellys
Marina implicaría negárselo a quien sí ostenta realmente la calidad de
afrodescendiente. Así las cosas, se otorgó un cupo a quien, ostentando la
calidad de afrodescendiente, ocupó el segundo lugar de siete aspirantes a
medicina. En efecto, a Jorge Armando Tatis Teherán se le admitió para
ingeniería pesquera, segunda opción del estudiante. Esta información consta en la
respuesta enviada a “Suto Gende A Se Ngande” la cual no pudo llegar por error
en la dirección suministrada.
Añade que Nellys Marina presentó una
segunda solicitud de ingreso para el periodo 2005-2, para la cual se presentó
no como afrocolombiana sino con pago completo de los derechos y adelantando el
curso nivelatorio ofrecido por la universidad. A pesar del trato preferencial
que se le da a las personas que realizan el curso nivelatorio, la actora no
logró obtener el puntaje necesario para acceder a uno de los 60 cupos de
medicina.
Por último, señala que si bien las
entidades afrocolombianas tienen derechos, no se puede abusar de éstos puesto
que esto implica pérdida de credibilidad.
II. DECISIÓN JUDICIAL
El Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa
Marta, en Sentencia del 25 de noviembre de 2005, denegó la tutela. Encontró que
no existía prueba de la petición radicada por la actora, motivo por el cual no
se podía endilgar falta de respuesta.  En lo relativo a la presunta vulneración
del derecho a la igualdad, indicó que ésta no se daba pues en una respuesta que
dio  la universidad en términos genéricos a la asociación que protege y
congrega a las comunidades afrocolombianas estaba explicado que varios
estudiantes de esta minoría sí habían sido admitidos.
III.  PRUEBAS
1.
Diploma de
bachiller académico de Nellys Marina Mejía Moreno, según el cual se graduó del
Colegio Departamental de Bachillerato de Aracataca, el 14 de diciembre de 2001.
2.
Certificado de
recibo del formulario de solicitud de admisión en la Universidad del Magdalena.
Según éste, Nellys Mejía Moreno se presentó el 25 de octubre de 2004 para las
carreras de Medicina, como primera opción, y Biología, como segunda opción,
para el periodo 2005 I.
3.
Formulario de
inscripción cupos especiales, 2005, primer semestre. En éste consta que Nellys
Mejía se presentó como miembro de la comunidad afrocolombiana a las carreras de
medicina, como primera opción, y biología, como segunda opción.
4.
Certificado del 14
de octubre de 2004 expedido por la organización “Suto Gende A Se Ngande” según
el cual Nellys Mejía Moreno “es miembro de la comunidad Afrocolombiana de la
Zona Bananera, por lo que se le reconoce los derechos de ser beneficiado con
todos y cada uno de los logros alcanzados, a través de la gestión realizada por
la misma.”
5.
Certificado de la
Directora de la División de Admisiones, Registro y Control Académico de la
Universidad del Magdalena, del 9 de febrero de 2005, según el cual Nellys
Marina Mejía Moreno obtuvo puntaje 98 y puesto 81 entre 1103 aspirantes para el
ingreso en la facultad de medicina en el I semestre de 2005.
6.
Escrito de
solicitud de audiencia presentado el 23 de febrero de 2005 por la organización
“Suto Gende A Se Ngande” al rector de la Universidad del Magdalena. En éste
indican que se está incumpliendo el Acuerdo 0024 de 2001. En el escrito se
afirma: “no  entendemos la manera en que se hizo la selección de nuestros
estudiantes, a estos se les manifestó que no habían pasado razón por la cual
nos vimos en la obligación de solicitar la certificación de los resultados de
las pruebas de admisión (…) nos damos cuenta que nuestros jóvenes obtuvieron
excelentes puntajes, demostrado en las certificaciones anexas, además el
acuerdo estipula el 30% del examen para ser admitidos.”
7.
Recibo de
consignación por concepto de curso nivelatorio para el primer semestre de 2005
a nombre de Nellys Mejía Moreno.
8.
Certificado del
Director de la División de Admisiones, Registro y Control Académico de la
Universidad del Magdalena, del 9 de agosto de 2005, según el cual Nellys Marina
Mejía Moreno obtuvo puntaje 86 y puesto 193 entre 760 aspirantes para el
ingreso en la facultad de medicina en el II semestre de 2005.
9.
Copia del Acuerdo
Superior No 0024 de 2001 “por medio del cual se fijan criterios de equidad
para la admisión, otorgamiento de cupos y estímulos para bachilleres
pertenecientes a minorías étnicas” . A continuación se transcribe el
contenido del acuerdo por su relevancia para la presente tutela:
“Artículo 4. La Universidad continuará
asignando a partir del primer semestre académico de 2002, un cupo especial en
cada programa de formación profesional, para bachilleres procedentes de
comunidades afrocolombianas  con asiento en el departamento del Magdalena
Artículo 5. Los aspirantes inscritos para
competir por el cupo especial descrito en el artículo anterior, deben ser
presentados por las autoridades comunitarias debidamente reconocidas por la
Oficina del Ministerio del Interior como miembro reconocido de comunidad
afrocolombiana con asiento en el Departamento y competirán con los demás
bachilleres inscritos bajo la condición de afrocolombiano, por el cupo
especial. El ganador será, entre todos ellos, el que obtenga el puntaje más
alto en el examen de admisión dentro del programa para el cual se inscribió el
aspirante, siempre y cuando el resultado en el mismo sea igual o superior al
30% del valor total establecido.
Artículo 6. El bachiller afrocolombiano
procedente de comunidades con asiento en el Departamento del Magdalena, ganador
del cupo con el mejor puntaje en el examen de cada programa, queda
automáticamente exonerado del pago de los derechos de matrícula y mantendrá
este beneficio en el resto de la carrera si sostiene un promedio ponderado
acumulado, igual o superior a trescientos cincuenta puntos (350 puntos) en cada
semestre y no acumular sanción disciplinaria.”
10.
Respuesta del
1º de agosto de 2005, otorgada por la Vicerrectoría de docencia a Julio López
Granados  representante de la organización “Suto Gende A Se Ngande”. En la
contestación se indica que para el proceso de selección de estudiantes de la
facultad de medicina se presentaron 7 aspirantes afrocolombianos; en su orden;
Nellys Marina Mejía Moreno, Jorge Armando Tatis Teherán, Mailys Elena Martelo
Alvarado, Yuris Patricia Julio Gaviria, Jefferson Staikon Gamez, Catherine
Paola Herrera Zúñiga y Lisney Yolita Ferreira Brito. Indican que si bien Nellys
Mejía ocupó el primer lugar dentro de los solicitantes, “el Comité de
Admisiones consideró su no admisión al programa. A cambio de esto se le otorgó
el cupo especial al joven Jorge Armando Tatis Teherán en el programa de
ingeniería pesquera.”
Agregan que en el proceso de selección para
el segundo semestre de 2005 la actora presentó solicitud al programa de
medicina obteniendo los siguientes resultados:
Item
Puntaje/Escala
Puesto/Total
Examen de Admisión
86/220
193/760
Nivelatorio
173/300
183/207
Nivelatorio y Examen
259/520
159/207
En la segunda oportunidad no solicitó cupo como
afrocolombiana.
Mediante auto del 18 de abril de 2006, la
Sala Sexta de Revisión ofició al Ministerio del Interior y de Justicia para que
señalara (i) cuáles eran los parámetros normativos que determinan la
calificación de una persona como afrocolombiana; (ii) si en la calificación de
una persona como tal eran determinantes sus rasgos fisonómicos y (iii) si la
organización de comunidades afrocolombianas de la zona bananera “Suto Gende A
Se Ngande” tiene reconocimiento del Ministerio para representar a las
comunidades que abandera en la Zona Bananera.
A la primera pregunta el Ministerio
respondió que:
(a) La Ley 21 de 1991, por la cual se
aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptada por la 76ª Reunión de la Conferencia General de la OIT
en Ginebra, 1989, en su parte general, artículo 1, punto 2º, indica: “la
conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio”;
(b) El numeral 5º del artículo 2º de la Ley
70 de 1993 señala: “comunidad negra. Es el conjunto de familias de
ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una
historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación
campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de su identidad que las
distingue de otros grupos étnicos.”;
(c) La Sentencia C-169/01, en la cual se
analizaba quiénes podían ser beneficiarios del Convenio 169 de la OIT, indicó
que se deberían tener en cuenta dos factores, uno objetivo relativo a rasgos
culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y uno subjetivo
relativo a la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse
como miembros de la colectividad; y
(d) La Sentencia T-955/03 en la cual se
hizo referencia a la aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT para reivindicar
el derecho a las comunidades afrocolombianas a ser tenidas como pueblos “atendiendo
las condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros
sectores de la colectividad nacional, aunado a que se rigen por sus costumbres
y tradiciones, y cuentan con una legislación propia”
En relación con la segunda pregunta
respondió el Ministerio: “es importante resaltar que no es determinante
[la fisonomía para calificar a una persona como afrocolombiana]. Es de
anotar que esta Oficina viene promoviendo el criterio de autorreconocimiento a
fin de determinar la pertenencia étnica de los afrocolombianos. El mismo
criterio primó con ocasión de los censos de 1993 y 2005. Hay que destacar que el
color de la piel continúa siendo el principal referente para aquellos que aún
practican el racismo.”(subrayas ajenas al texto)
Posteriormente, hizo hincapié en el hecho
de que  la Sentencia C-169/01, en la que se analizaba la aplicabilidad del
Convenio 169 de la OIT dijo que el reconocimiento de derechos especiales a las
comunidades negras no se hace en función de su raza, toda vez que ya no se
puede hablar de razas puras, aspecto que implicaría retrotraerse a
clasificaciones coloniales excluyentes, sino en cuanto a grupo étnico portador
de una identidad propia y no del color de piel de sus miembros.
En lo referente a la tercera pregunta
indicó que la organización de comunidades afrocolombians de la zona bananera
“Suto Gende A Se Ngande” no aparece dentro de la base de datos  del Registro
Único de Organizaciones de Comunidades Negras, de conformidad con el Decreto
2248 de 1995.
Por su parte, la organización de
comunidades afrocolombians de la zona bananera “Suto Gende A Se Ngande” informó
lo siguiente frente a lo preguntado por la Corte mediante auto del 18 de abril
de 2006.
a)
Según la Organización,
el principal parámetro para calificar a una persona como miembro de la
Comunidad Afro Colombiana de la Zona Bananera es “el hecho de que la persona
voluntariamente se reconozca afrodescendiente.”
b)
Además del criterio
principal, indica la Organización que se tiene en cuenta que la persona sea
colombiana de nacimiento o nacionalizada; haya nacido en la Zona Bananera o
esté residenciada en ésta; tenga características genotípicas afrodescendientes;
tenga identidad de pertenencia al grupo étnico; defienda los derechos que tiene
la comunidad afrocolombiana; y sea poseedora de conocimiento de la cultura,
tradiciones y costumbres del grupo étnico.
c)
De acuerdo con la
Organización, las razones que determinaron la calificación de Nellys Mejía
Moreno como miembro de la comunidad afrocolombiana de la Zona Bananera fueron: “haber
nacido en el municipio Zona Bananera y residir en él, su compenetración con los
procesos de fortalecimiento de la cultura Afro zonera, su liderazgo dentro de
la comunidad de Tucurinca en pos del desarrollo social y cultural de esta
comunidad que su población en mas de un 90% es Afrodescendiente por su interés
en hacer parte de esta asociación y de la diligencia Regional y Nacional en pos
de mejorar las condiciones de vida en nuestro grupo étnico.”
Además de dar respuesta a lo preguntado, la
Organización aportó como prueba una reseña histórica de la misma.  Existe desde
2002; desde esa fecha, ha hecho talleres de sensibilización en los barrios de
los municipios de la Zona Bananera, ha creado los centros educativos  comunitarios
y ha adelantado –aunque no se pudo llevar a feliz término- la formación de la
normal con énfasis en etnoeducación. Como logros de la organización, ésta
resalta: la conservación de 196 plazas para etnoeducadores afrocolombianos, la
capacitación en diplomado etnoeducativo en convenio con el Instituto Manuel
Zapata Olivella, la membresía de 122 socios y el contar con dos comités de
apoyo en las poblaciones de Pueblo Viejo y Tucurinca.
A manera de resumen, se señala en escrito
allegado que los objetivos de la organización son: (a) afirmación de la
identidad étnica en pro de la defensa y protección de los derechos
fundamentales de las comunidades afrocolombianas, (b) desarrollo de procesos
organizativos en pro de la defensa y protección de los derechos fundamentales
de las comunidades afrocolombianas, (c) promoción de la participación de la
comunidad que abandera en las instancias políticas y administrativas, y (d)
defensa de los derechos de la tenencia de la tierra para el desarrollo
productivo, empresarial y cultural.
Por último, allega copia de respuesta
negativa del Ministerio del Interior y de Justicia a la solicitud de Registro
de la Asociación presentada por la Organización “Suto Gende Ase Ngande”, en
virtud de que aún no se habían reunido los requisitos exigidos en la Ley 70 de
1993 y el artículo 55 transitorio constitucional. El Ministerio no
particulariza en qué aspectos no se cumplen los requisitos de la mencionada
normatividad.
Nellys Marina Moreno allegó a esta
Corporación escrito en el cual aclara los hechos materia de tutela en los
siguientes términos:
“1. En mi condición de persona Afro
colombiana, natal de una comunidad que consta en un 90% de población Afro, y en
función de mi profesión me he dedicado a trabajar por mi comunidad en la parte de
educación en salud, motivo por el cual la Organización Afro colombiana de la
Zona Bananera “Suto Gende Ase N Gande” me vincula como presidente al Comité de
Salud en dicha Organización, donde inicié labores de investigación por
iniciativa propia. En el mes de octubre organicé un censo con un grupo
aproximado de 20 jóvenes, para establecer las necesidades básicas insatisfechas
de mi comunidad, con base al cual iniciamos la gestión de proyectos con la
asesoría profesional de la organización de lo cual le anexo copia al respaldo.
Luego de lo cual la organización me brinda una capacitación para que conociera
los derechos y beneficios que tiene nuestra comunidad, con el fin de estimular
a nuestros jóvenes a crecer profesionalmente para brindarles mayores aportes a
nuestra etnia.
2. Por mis grandes deseos de superación,
decidí dejar mi empleo de 2 años y hacerme ausente un tiempo de la organización
para irme a estudiar medicina en la Universidad del Magdalena lo cual a (sic)
sido mi sueño desde muy niña y además es una meta que me he trazado y quiero
alcanzarla para sentirme mas realizada, al igual quiero que los jóvenes Afro de
nuestra etnia alcances (sic) grandes logros académicos ya que no contamos con
recursos económicos suficientes para estudiar. (…)
3. El día 25 de octubre me inscribí en la
Universidad como aspirante de afro descendiente reuniendo todos los requisitos
solicitados por la misma, realicé el examen de admisión en la fecha pertinente
(…) pero el día tan esperado por mi para entrar a la universidad como
estudiante de medicina no ha llegado hasta la fecha, por que (sic) cuando se
publicaron los listados mi nombre no estaba en la cartelera ni en lista de
espera y hay (sic) empezó todo este proceso que yo he venido realizando con
apoyo de la organización y de mi familia en busca de una respuesta justa, ya
que solicité mi puntaje en el examen y al verlo me sentí discriminada por que
(sic) mi puntaje sobrepasa el porcentaje mínimo que exige el acuerdo 0024/01
donde la universidad otorga un cupo especial semestralmente por cada facultad a
las comunidades afrocolombianas con asiento en el Magdalena. Hasta el día de
hoy no he obtenido respuestas claras de por que (sic) me rechazaron, he acudido
a muchos medios, a la procuraduría regional en Santa Marta quienes conocen de
todo mi caso los cuales tampoco me dieron respuesta.”
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
1. Problema jurídico
En la presente ocasión, corresponde a la Sala
determinar si la no admisión de la actora para la facultad de medicina como
representante de las minoría afrocolombiana, debido a que su color de piel no
la determinaba como afrodescendiente, desconoce el derecho a la igualdad en
cuanto no se le brindó la especial protección debida.
2. Factores para el reconocimiento de la pertenencia a
una comunidad étnica diferenciada:
2.1. Desde el artículo 1º de la Carta, Colombia se
reconoce como un Estado pluralista. Esto abre la puerta, en lo pertinente para
el caso, al reconocimiento del pluralismo derivado de las manifestaciones
sociales, culturales y económicas de las diferentes etnias de nuestro país.
Paralelamente, el reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo referente
a los grupos étnicos, implica un deber de no discriminación en razón de su
pertenencia a esta comunidad y un mandato de promoción en virtud de la
discriminación a la cual fueron sometidos por largos periodos históricos.
Al momento de determinar la inclusión de un sujeto en
una de las comunidades étnicas cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima
la conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones
culturales, su historia y su proyección presente. Esto implica que, si bien se
puede seguir teniendo en cuenta el aspecto racial para determinar la pertenencia
de una persona a un grupo étnico específico, tal factor no es definitivo ni
prioritario. Hablar de protección de la comunidad negra, de manera exclusiva y
excluyente por su color de piel es un acto discriminatorio.
2.2. La jurisprudencia de esta Corporación, la
normatividad constitucional y legal y el concepto de la Subdirección de
Comunidades Negras de Minorías Étnicas y Culturales del Ministerio del Interior
y de Justicia respaldan el criterio de la no primacía del color de piel como
factor determinante del reconocimiento de un sujeto como perteneciente a una
comunidad étnica y la protección de sus derechos derivados de tal calidad.
2.2.1. Así, en la Sentencia C-169/01, en la cual se
analizaba la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de mecanismos
de participación ciudadana, se señaló en lo relativo a las comunidades negras
como grupos étnicos que:
“(…)el reconocimiento de derechos
especiales a las comunidades negras no se hace en función de su
"raza", puesto que ello implicaría  presuponer que, en un país
con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen aún "razas
puras", lo cual es a todas luces inaceptable, y  llevaría a efectuar
futuras distinciones (odiosas) entre quiénes se deben considerar de "raza
negra" y quiénes no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga
esta ley; con ello, se retrotraería al Estado colombiano a la época de las
grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de
sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo
frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es más, no
sólo es un hecho reconocido que la categoría "raza" ha sido
fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una
clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de
una circunscripción electoral como la que se examina, ya que el artículo 176 de
la Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos
"raciales". Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos
colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su status
en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser
protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.”
(subrayas ajenas al texto)
De otro lado, en la Sentencia SU-510/98, en la cual se
analizaba si el impedimento a la difusión de las creencias de una iglesia
cristiana dentro de una comunidad indígena era contrario a la libertad de
cultos, se establecieron varios parámetros para determinar la pertenencia a una
comunidad indígena. Por la relación entre el reconocimiento de un sujeto como
miembro de una comunidad étnica se citan los mencionados criterios:
“La pertenencia a una comunidad indígena,
como la arhuaca, asentada en un territorio ancestral, y dotada de una fisonomía
cultural propia, representa para sus miembros el derecho de ser
beneficiarios de un estatuto especial que se concreta en ser titulares de un
conjunto de facultades y situaciones que no se predican de los demás
nacionales. Los derechos diferenciados en función de grupo que la Constitución
y la ley reconocen a las comunidades indígenas, se relacionan con su
territorio, la autonomía en el manejo de sus propios asuntos, el uso de su
lengua y, en fin, el ejercicio de la jurisdicción conforme a las normas y
procedimientos plasmados en sus usos y costumbres, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y a las leyes de la república.
A diferencia de otros vínculos asociativos,
más o menos contingentes, que la persona traba en su decurso existencial, el
vínculo comunitario indígena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se
abandone o libremente se renuncie a él, termina sólo con su muerte. Dada la
naturaleza cultural del ligamen comunitario, el individuo no se ve involucrado
en puntuales aspectos de su actividad, sino en un entero plexo de interacciones
en cuanto que se hace partícipe de una forma definida de vida. La
Constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su
territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de
nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse
mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se
informan en el principio de autodeterminación. No ha juzgado, por tanto,
incompatible la Constitución radicar en cabeza de los indígenas derechos y
deberes comunes a todos y, al mismo tiempo, extender a éstos derechos
especiales por causa de su pertenencia a su comunidad de origen. El arraigo
etno-cultural, en este caso, se ha considerado valioso en sí mismo desde la
perspectiva de la comunidad y de sus miembros.” (subrayas y resaltado ajenos al
texto)
Nótese como en la mencionada sentencia se habla de
fisonomía cultural y no de fisonomía como rasgo independiente y puramente
físico.
Por su parte, en la sentencia T-1130/03 -en la cual se
conoció de una tutela interpuesta por varios comerciantes de Maicao, Guajira,
quienes alegaban que el área donde les habían incautado sus mercancías correspondía,
según su criterio, a un área de libre comercio, razón por la cual con la
incautación de las mercancías por no pago de impuestos se les había asaltado en
su buena fe[1]-, trayendo a colación la
Sentencia SU-510/98, se dijo en relación a los criterios para calificar la
existencia de un grupo étnico de especial protección:
“sus miembros (i)
tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su
libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con
su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos,
sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace
partícipe en una forma definida de vida”. Para la Sala, estas
condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan
aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales
condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el
reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la
posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares
los demás colombianos.
5. Por lo tanto,
la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las
características etno - culturales que le son propias a sus miembros, lo
que se traduce, como se dijo líneas atrás, en la existencia de una visión
arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y
distinto al de la cultura mayoritaria.  Reunidas estas cualidades, nace
para las comunidades un sentido de pertenencia doble:  Son nacionales, porque
ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos,
garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su
vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico,
religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento
contenido en el artículo 7º Superior.[2]” (subrayas ajenas al
texto)
Obsérvese cómo se habla en el mencionado fallo de
características “etno-culturales” como expresión inescindible y cómo
ésta está relacionada, principalmente, con una cosmovisión particular.
2.2.2. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales, aprobado por la Ley 21 de 1991 -el cual hace parte del
Bloque de constitucionalidad[3]- establece en su artículo
1º, numeral 1º:
“Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de
la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por
sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de
la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio. (…)” (subrayas y
negrillas ajenas al texto)
Obsérvese cómo la conciencia de la identidad tribal es
factor esencial para determinar los sujetos a los cuales se aplican las
disposiciones dirigidas a comunidades indígenas o tribales.
Con fundamento en lo definido en el Convenio 169 de la
OIT, la Ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo 55 transitorio
constitucional -relativo a la especial protección cultural y reconocimiento
territorial a las comunidades negras del pacífico[4]-
indica en su artículo 5º:
“5. Comunidad negra. Es el
conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura
propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de
identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.”
Al tenor de lo dispuesto se observa que se hace un
énfasis particular en el desarrollo de una cultura, el compartir de una
historia, al igual que de tradiciones y costumbres y en la conciencia de la
identidad como parte de esa comunidad.
Tal relevancia en los factores culturales y la
conciencia de pertenencia se hacen evidentes en los antecedente de la Ley 70 de
1993. En tales antecedentes se hizo énfasis considerable en la importancia de
la comunidad afrocolombiana no por su raza sino por su legado cultural e
identidad dignas de proteger. Así, trayendo a colación a Manuel Zapata
Olivella,  dijo el entonces Senador José Renán Trujillo García en ponencia ante
la plenaria del Senado:
“[En los tiempos coloniales] se ignoraba
que un ser humano aún colocado en la más extrema situación de incomunicación,
extraño en su tierra, expoliado de su cultura, mientras tenga uso de razón,
constituye una célula cultural capaz de crear ideas, hacerse a medios
expresivos, formas y herramientas adecuadas para generar por sí solo o en
asocio de otros, los valores tradicionales de la cultura de donde proceda.
(…)
Puede afirmarse que ningún otro pueblo en
la historia de la humanidad haya estado sometido a violencias tan expoliadoras
y que haya tenido que responder con mayor creatividad a la opresión.  El aporte
sustancial del negro en las artes, la música, la danza el canto, la literatura,
el deporte, las artesanías y el mestizaje étnico en la cultura universal es de
tal magnitud que cada vez más sorprende y desconcierta a los investigadores.”[5]
En la misma exposición de motivos, posteriormente, al
referirse al “aporte del negro a la cultura y a la economía colombiana” se
indicó:
“el aporte más importante que el negro haya
dado al folclor y a la cultura colombiana está en las actitudes psicoafectivas
que asumió frente a la cultura que encontró en este continente. Aquí en la
interioridad de su sentimiento en el hambre y la necesidad de hacerse a nuevas
pautas de conducta cultural, perdidas las suyas, el negro debió recrear valores
que permitieran integrarse voluntariamente o no a un fenómeno social ya irreversible:
la transculturación americana.”[6]
Acto seguido, al hacer referencia al reconocimiento
del carácter multiétnico y pluricultural de la Nación se indicó que los
derechos señalados en la Constitución:
“son para las comunidades que poseen
identidad cultural, que tienen autoridades propias y poseen un territorio
apropiado comunitariamente. Este es el caso de los palenques y de las
comunidades negras rurales del Chocó y de algunas regiones del Pacífico.”[7]
Después se señaló que si bien el principal propósito
de la Ley era generar los mecanismos de reconocimiento de la propiedad de las
tierras baldías ocupadas por las comunidades negras, la nueva normatividad
ampliaba su protección al reconocer que todas las comunidades negras de
Colombia quedaban protegidas con el fin de “conocer la identidad cultural de
un grupo étnico”[8]
Con posterioridad a la Ley 70 de 1993, el Decreto
3323, del 21 de diciembre de 2005, "Por el cual se reglamenta el
proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores
afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan criterios para
su aplicación y se dictan otras disposiciones" como criterio para
calificación de los potenciales beneficiarios indicó:
Artículo 8. Requisitos para la inscripción.
Podrá inscribirse en el
concurso toda persona que mantenga conciencia de su identidad como criterio
fundamental para determinar su carácter y pertenencia étnica afrocolombiana y
raizal de acuerdo con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, incorporado
a la legislación colombiana mediante la Ley 21 de 1991, artículo 1, literal 2,
así como lo establecido en la Ley 70 de 1993 artículo 2, numeral 5.
2.2.3. Por último, en criterio del Ministerio del
Interior y de Justicia, Subdirección de Comunidades Negras, Minorías Étnicas y
Culturales, “es importante resaltar que [la fisonomía] no es determinante de
[la calificación de una persona como afrocolombiana] (…) esta oficina viene
promoviendo el criterio de autorreconocimiento a fin de determinar la
pertenencia étnica de los afrocolombianos. (…) Hay que destacar que el color
de piel continúa siendo el principal factor para aquellos que aún practican el
racismo.” (subrayas ajenas al texto)
Con fundamento en los precedentes, la normatividad que
conforma el bloque de constitucionalidad, las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes y el concepto del Ministerio del Interior y de
Justicia, en Colombia prima un claro concepto de identidad cultural como factor
para determinar la pertenencia a la comunidad negra.
3. Obligación de promoción de la educación de los
miembros de las comunidades negras
Del artículo 13 constitucional se despenden tanto un
mandato de trato paritario como uno de trato diferenciado. El segundo implica
una especial protección y promoción de sectores que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. Los especiales tratos mencionados se
concretan en acciones afirmativas. Si bien tales tratos recurren a categorías
sospechosas para otorgar el trato, tal apelación es válida por su finalidad
compensadora[9].
En la reciente Sentencia T-1090/05, en la
cual se encontró como discriminatoria la no permisión de ingreso de una mujer
afrocolombiana a una discoteca por su color de piel, la Corte señaló en
relación con las acciones afirmativas y las comunidades negras lo siguiente:
“De [la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial] debemos resaltar que
conforma un comité para la eliminación de discriminación racial (artículo 8) y
especifica el listado de obligaciones a cargo de cada uno de los estados
(artículo 2) con dos objetivos palpables:
(…)
(ii) adoptar acciones
afirmativas “para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de
ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin
de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.”(subrayas
ajenas al texto)
Una de las acciones afirmativas que se puede tomar en
Colombia es aquella tendente al desarrollo educativo de los miembros de las
comunidades afrocolombianas.
En el Convenio 169 de la OIT que, como se mencionó
anteriormente, hace parte del bloque de constitucionalidad, existe un mandato
claro de promoción del acceso a la educación de los miembros de las comunidades
negras. Lo anterior tanto en el sentido de conservación de su identidad
cultural -a través de la educación impartida no sólo a los miembros de tales
comunidades sino a toda la población colombiana- como en el sentido de permitir
que aquéllos puedan cursar la educación básica y acceder a niveles de educación
superior. Señala el Convenio
“Artículo 22
1. Deberán tomarse medidas para promover la
participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de
formación profesional de aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de
aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los
pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de
dichos pueblos, que se pongan a sus disposición programas y medios especiales
de formación.
3. Estos programas especiales de formación deberán
basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las
necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto
deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser
consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas.
Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la
responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas
especiales de formación, si así lo deciden.
Artículo 23
1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias
y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia
de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la
recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de
su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la
participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán
velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
2. A petición de los pueblos interesados, deberá
facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera
apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características
culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y
equitativo.
(…)
Artículo 26
Deberán adoptarse medidas para garantizar a los
miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a
todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad
nacional.”
Tal prescripción de especial protección educativa está
desarrollada en la Ley 70 de 1993 en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 32. El Estado colombiano reconoce
y garantiza a las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde
con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales.
La autoridad competente
adoptará las medidas necesarias para que en cada uno de los niveles educativos,
los currículos se adapten a esta disposición.
(…)
ARTÍCULO 34. La educación para las
comunidades negras debe tener en cuenta el medio ambiente, el proceso
productivo y toda la vida social y cultural de estas comunidades. En
consecuencia, los programas curriculares asegurarán y reflejarán el respeto y
el fomento de su patrimonio económico, natural, cultural y social, sus valores
artísticos, sus medios de expresión y sus creencias religiosas. Los currículos
deben partir de la cultura de las comunidades negras para desarrollar las
diferentes actividades y destrezas en los individuos y en el grupo, necesarios
para desenvolverse en su medio social.
ARTÍCULO 35. Los programas y los servicios
de educación destinados por el Estado a las comunidades negras deben
desarrollarse y aplicarse en cooperación con ellas, a fin de responder a sus
necesidades particulares y deben abarcar su historia, sus conocimientos y
técnicas, sus sistemas de valores, sus formas lingüísticas y dialectales y
todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
El Estado debe reconocer y
garantizar el derecho de las comunidades negras a crear sus propias
instituciones de educación y comunicación, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas establecidas por la autoridad competente.
(…)
ARTÍCULO 38. Los miembros de las
comunidades negras deben disponer de medios de formación técnica, tecnológica y
profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los demás
ciudadanos.
El Estado debe tomar medidas
para permitir el acceso y promover la participación de las comunidades negras
en programas de formación técnica, tecnológica y profesional de aplicación
general.
Estos programas especiales de
formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y
culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras. Todo estudio
a este respecto deberá realizarse en cooperación con las comunidades negras las
cuales serán consultadas sobre la organización y funcionamiento de tales
programas. Estas comunidades asumirán progresivamente la responsabilidad de la
organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación.
(…)
ARTÍCULO 40. El Gobierno destinará las
partidas presupuestales para garantizar mayores oportunidades de acceso a la
educación superior a los miembros de las comunidades negras.
Así mismo, diseñará mecanismos
de fomento para la capacitación técnica, tecnológica y superior, con destino a
las comunidades negras en los distintos niveles de capacitación. Para este
efecto, se creará, entre otros, un fondo especial de becas para educación
superior, administrado por el Icetex, destinado a estudiantes en las
comunidades negras de escasos recursos y que se destaquen por su desempeño
académico.”
Así las cosas, el acceso a la educación por parte de
los miembros de las comunidades negras, manifestado en los ámbitos
constitucional (bloque de constitucionalidad) y legal, no puede obstaculizarse
por parte de las autoridades encargadas de la ejecución de programas que
desarrollen los propósitos educativos enunciados.
4. Del caso concreto
Nellys Marina Mejía Moreno, solicitó, como miembro de
la comunidad negra de la Zona Bananera, se le otorgara el cupo especial para
los integrantes de las comunidades negras, establecido en el Acuerdo No 0024-01
de la Universidad de Magdalena. Los directivos de la Universidad le negaron su
ingreso por cupo especial, pues, en su parecer, ella no pertenece a la
comunidad negra porque su fisonomía no encaja en ésta.
En criterio de esta Sala, la Universidad del Magdalena
vulneró el derecho a la igualdad de la actora al emplear un criterio
estrictamente racial para negar el cupo especial al que, por haber obtenido el
primer lugar, debía acceder la peticionaria. Tal afirmación se hace con base en
los siguiente supuestos (a) la aspirante a estudiante de medicina reunía todos
los requisitos establecidos por el Acuerdo, (b) si bien no consta que la actora
se haya presentado formalmente para el segundo semestre de 2005 a la
Universidad en la calidad de miembro de la comunidad afro, de esto no se puede
deducir que no perteneciera a la comunidad ni que el interés de participar en
calidad de afrocolombiana haya desaparecido, (c) el hecho de haberle otorgado
un cupo en la universidad a un estudiante que también se había presentado a
medicina como miembro de la comunidad afrocolombiana no hace desaparecer la
vulneración existente.
Además, (d) con la no respuesta del derecho de
petición presentado por la Organización de Comunidades Afrocolombianas se
vulneró el mencionado derecho también a la actora, toda vez que la solicitud de
explicación de lo sucedido se hacía a favor de quienes habían participado como
miembros de la comunidad afrocolombiana, dentro de éstos, evidentemente, la
actora.
Por último, (e) con la no admisión de la actora se
desconoció el deber de la Universidad del Magdalena de promover el acceso a la
educación de los miembros de la comunidad afrocolombiana. Consecuentemente se
afectó el derecho a la educación de Nellys Marina.
(a) Según el Acuerdo Superior No 0024 de 2001 de la
Universidad del Magdalena “por medio del cual se fijan criterios de equidad
para la admisión, otorgamiento de cupos y estímulos para bachilleres
pertenecientes a minorías étnicas” , artículo 4º: “La Universidad continuará
asignando a partir del primer semestre académico de 2002, un cupo especial en
cada programa de formación profesional, para bachilleres procedentes de
comunidades afrocolombianas  con asiento en el departamento del Magdalena.”
Para tal fin exige el mencionado Acuerdo,
en su artículo 5º, que “Los aspirantes inscritos para competir por el cupo
especial descrito en el artículo anterior, deben ser presentados por las
autoridades comunitarias debidamente reconocidas por la Oficina del Ministerio
del Interior como miembro reconocido de comunidad afrocolombiana con asiento en
el Departamento y competirán con los demás bachilleres inscritos bajo la
condición de afrocolombiano, por el cupo especial. El ganador será, entre todos
ellos, el que obtenga el puntaje más alto en el examen de admisión dentro del
programa para el cual se inscribió el aspirante, siempre y cuando el resultado
en el mismo sea igual o superior al 30% del valor total establecido.”
Al momento de presentarse como aspirante a la facultad
de Medicina, Nellys Marina Moreno:
(1) Fue presentada como miembro de la comunidad
afrocolombiana por la Organización de Comunidades Afrocolombianas de la Zona
Bananera “Suto Gende Ase Ngande”. En la certificación expedida por la
mencionada organización se indica que la actora “es miembro de la comunidad
Afrocolombiana de la Zona Bananera, por lo que se le reconoce los derechos de
ser beneficiado con todos y cada uno de los logros alcanzados, a través de la
gestión realizada por la misma.” A pesar de que, según información envida
por el Ministerio del Interior, la mencionada Organización no está registrada
como miembro reconocido de la comunidad afrocolombiana, la Universidad del
Magdalena sí le ha dado aval a las certificaciones expedidas por ésta. Lo
anterior se prueba con el hecho de que, primero, en ningún momento se objetaron
en abstracto las certificaciones expedidas por la mencionada organización y,
segundo, expresamente la Universidad reconoce que el joven Jorge Armando Tatis
Teherán, certificado por la Organización afrocolombiana del caso en estudio,
fue aceptado como miembro de la comunidad afrocolombiana para la carrera de
ingeniería pesquera. Además, la Organización está en proceso de solicitud del
reconocimiento, ya que en la petición hecha ante el Ministerio en 2005 no
cumplía con todos los requisitos exigidos por éste.
La pertenencia de la actora a la comunidad
afrocolombiana de la Zona Bananera se refuerza con las consideraciones de la
presente tutela, según las cuales la tonalidad de la piel no es determinante
para ser parte de una etnia sino que, fundamentalmente, lo es la conciencia de
pertenencia a tal comunidad. También se confirma con la respuesta dada por la
Organización a esta Sala. Según ésta Nellys Marina fue calificada como
afrocolombiana por “haber nacido en el municipio Zona Bananera y residir en
él, su compenetración con los procesos de fortalecimiento de la cultura Afro
zonera, su liderazgo dentro de la comunidad de Tucurinca en pos del desarrollo
social y cultural de esta comunidad que su población en mas de un 90% es
Afrodescendiente por su interés en hacer parte de esta asociación y de la
diligencia Regional y Nacional en pos de mejorar las condiciones de vida en
nuestro grupo étnico.”
Esto se reafirma con lo indicado en el escrito
allegado a esta Sala por Nellys Marina según el cual ella ha actuado en su
condición de afrocolombiana y en pro de la comunidad afro. Fue por este motivo
que la Organización la vinculó y luego la presentó como miembro afro de la Zona
Bananera.
(2) Según el Acuerdo “El ganador será, entre todos
ellos, el que obtenga el puntaje más alto en el examen de admisión dentro del
programa para el cual se inscribió el aspirante, siempre y cuando el resultado
en el mismo sea igual o superior al 30% del valor total establecido.”  En
la respuesta dirigida a Julio López Granados, Presidente de la Organización de
Comunidades Afrocolombianas “Suto Gende A Se Ngande” “la señorita Mejía
Moreno ocupó el primer lugar dentro de los solicitantes, pero el Comité de
Admisiones consideró su no admisión al programa. A cambio de esto se le otorgó
el cupo especial al joven Jorge Armando Tatis Teherán en el programa de
ingeniería pesquera.”
Con esto se comprueba que la actora obtuvo el puntaje
más alto entre todos los presentados; en cuanto al puntaje, siendo el tope
máximo 220, como se deduce de la respuesta dada al derecho de petición
presentado por la Organización, 98, puntaje obtenido por Nellys Marina, es más
del 30% exigido (66); en efecto, sobrepasó el puntaje en 32 puntos.
A pesar de reunirse todos los requisitos, so pretexto
de su fisonomía, a la actora no se le asignó ningún cupo en la facultad de
medicina. La razón empleada es discriminatoria y, por tanto, contraria al
artículo 13 constitucional.
(b) Si bien para el segundo semestre de 2005 la actora
no se presentó formalmente a la Universidad en la calidad de miembro de la
comunidad afro, de esto no se puede deducir su no pertenencia a la comunidad ni
que el deseo de presentarse en calidad de tal haya desaparecido.
En primer lugar, la Sala considera que si bien el
certificado puede ser un requisito para concursar, tal certificación no es
constitutiva sino declarativa de la calidad de afrocolombiana de la actora. Así
las cosas, la calidad con la cual inicialmente se presentó ni se adquiere por
la presentación del certificado ni se pierde por no haber tramitado en la
segunda oportunidad la admisión a la universidad como afrocolombiana.
Además, no es dable alegar que la actora no se
presentó como miembro de la comunidad afrocolombiana cuando (i) la Universidad
ya conocía de la calidad de tal de la actora, puesto que el semestre anterior
se habían allegado las certificaciones requeridas y (ii), como se señala en el
escrito allegado a la Corte por la actora, ésta nunca desistió de su deseo de
ser admitida como afrocolombiana; por eso acudió ante la Universidad para pedir
explicación de la decisión tomada, e incluso expuso su caso ante la
Procuraduría de Santa Marta sin que en esta instancia se le diera solución a su
queja. Si bien no consta qué lugar dentro de los afrocolombianos que se
presentaron para la facultad de medicina ocupaba la actora, sí se sabe que
cumplía con el requisito de haber obtenido el 30% del puntaje máximo. En
efecto, en la segunda ocasión en la cual se presentó la actora obtuvo un
puntaje de 86 y el requerido para entrar con el cupo especial es de 66.
(c) La Universidad alega que no vulneró los derechos
de la actora puesto que otro estudiante afrocolombiano obtuvo un cupo especial.
La Sala encuentra que el hecho de haberle otorgado un cupo en la universidad a
un estudiante que también se había presentado a medicina como miembro de la
comunidad afrocolombiana no hace desaparecer la vulneración existente.
La anterior afirmación se refuerza si se tiene en
cuenta que el Acuerdo establece la obligación de la Universidad de otorgar un
cupo especial “en cada programa de formación profesional”.  En
cumplimiento del Acuerdo se debía haber otorgado un cupo en el programa de
medicina a un afrocolombiano. El haberlo otorgado en la segunda opción
presentada por el estudiante Tatis Teherán (ingeniería pesquera) en nada
remedia la vulneración de los derechos de la actora.
(d) En cuanto a la vulneración del derecho de petición
alegada en la tutela, la Sala observa que no consta en el expediente una
solicitud presentada directamente por la accionante, sino por la Organización
de comunidades afrocolombiana. Ahora bien, tal solicitud está presentada con el
fin de pedir explicación sobre lo sucedido con los estudiantes presentados para
cupo especial, dentro de los cuales se encontraba, claramente, la actora. En
esa medida, la no respuesta oportuna del derecho de petición también afectaba a
la accionante.
Sólo se vino a conocer de la respuesta dada por la
Universidad en el momento de la contestación de la tutela, como reconoce la
misma entidad demandada. En este orden de cosas, al ser presentada la tutela en
octubre de 2005 y haberse radicado el derecho de petición en julio de 2005,
transcurrieron 3 meses en los cuales no se conocieron las razones dadas por la
Universidad para poder controvertirlas. Es más, en el contenido de la respuesta
del derecho de petición en ningún momento se esgrimen las razones utilizadas
por la entidad para la no admisión de la actora. Sólo se dice que “el comité
de Admisiones consideró su no admisión al programa”  Únicamente en el
momento de contestar la tutela se afirmó que el criterio para la no selección
había sido su fisonomía que, supuestamente, la excluía de la comunidad
afrocolombiana.
Al desconocimiento del derecho de petición se suma que
al no haber manifestado los motivos que llevaron a no admitir a la accionante
como afrocolombiana limitó todo ejercicio del derecho de defensa ante la
decisión tomada.
Por otra parte, en relación con el derecho de
petición, es de precisar que si bien la dirección a la cual se podía allegar
una respuesta podía estar errada, esto no era razón suficiente para que no se
le hubiera dado respuesta a la Organización y, por intermedio suyo, a los
miembros interesados. Lo anterior, puesto que consta en el expediente una
solicitud de audiencia para explicar las razones por las cuales los miembros de
la comunidad afrocolombiana no habían recibido los beneficios en la cual se
consignan los teléfonos de la Organización. De tener dificultades con la
dirección, lo procedente era averiguar la dirección correcta vía telefónica y
no escudarse en el error de la dirección del escrito radicado en la segunda oportunidad.
(e) Como se señaló en la parte considerativa, tanto en
el Convenio 169 de la OIT como en la Ley 70 de 1993, es una obligación del
Estado promover el acceso a la educación de los miembros de la comunidad
afrocolombian -en este caso educación superior-. La actora, como miembro de la
comunidad afrocolombiana, es titular directa de esta especial protección
educativa. Al negársele el ingreso a la carrera de medicina tal derecho le fue
desconocido por la Universidad del Magdalena.
En este orden de ideas, para la efectiva protección de
los derechos de la demandante, la Sala ordenará que, en caso de que la
accionante aún desee cursar la carrera de medicina en la Universidad del
Magdalena, se admita a Nellys Marina Mejía Moreno en la mencionada facultad para
el II semestre de 2006 como representante de las comunidades afrocolombianas,
con los derechos derivados del Acuerdo No 0024-01 de la Universidad del
Magdalena. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación de quien, presentándose
por primera vez a la carrera de medicina como miembro de la comunidad
afrocolombiana obtenga el mejor puntaje para el semestre venidero.
Por último, la Sala estima que no es necesario ordenar
dar respuesta al derecho de petición presentado por la Organización puesto que,
en lo pertinente al sujeto activo de la presente acción, el objeto de la
petición presentada (obtener la especial protección para los miembros de la
comunidad afrocolombiana) ya habrá desaparecido.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 1º Penal del
Circuito de Santa Marta el 25 de noviembre de 2005 y, en su lugar, CONCEDER la
tutela al derecho a la igualdad y a la educación de Nellys Marina Mejía Moreno.
SEGUNDO : ORDENAR  a la Universidad del Magdalena que otorgue un
cupo para el II semestre de 2006 en la carrera de Medicina a Nellys Marina
Mejía Moreno como miembro de la comunidad afrocolombiana, con los derechos
derivados del Acuerdo No 0024-01. Lo anterior sin perjuicio de la vinculación
de quien, presentándose por primera vez a la carrera de medicina como miembro
de la comunidad afrocolombiana, obtenga el mejor puntaje para el semestre
venidero.
TERCERO : ADVERTIR  a la Universidad del Magdalena que, en adelante, no
puede utilizar el criterio fisonómico como medio de determinación de la no
pertenencia de un aspirante a estudiante en su calidad de afrocolombiano.
CUARTO : Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado
de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En la Sentencia, por
no haber sido alegado por los accionantes no se tuvo en consideración el
argumento del juez de segunda instancia para haber concedido la tutela, a
saber, la conformación de la etnia guayú con costumbres particulares en materia
mercantil, las cuales debían ser reconocidas de manera independiente a las
nacionales.
[2] Ibídem.  Fundamento
jurídico No. 41. Alrededor del tema del tratamiento diferenciado de minorías
étnicas y culturales también puede consultarse la Sentencia C-370/02.
[3] Para corroborar
esta afirmación, ver sentencias SU-039/97, T-652/98, C-795/00, C-169/01,
T-606/01, C-418/02, C-891/02, SU-383/03 y T-778/05
[4] Protección que con
la Ley se extendió a las comunidades negras en general.
[5] Gaceta del Congreso No
225 del 19 de junio de 1993, pg. 1-2
[6] Ibídem, pg. 2
[7] Ibídem, pg. 3
[8] Ibídem, pg. 4
[9] Ver Sentencia C-174/04