T-687-10
Sentencia T-687/10
Sentencia T-687/10
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional de la acción de tutela para
controvertirlos/ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Existencia
de recursos administrativos o acciones judiciales para controvertirlos no
inhibe automáticamente el uso de la acción de tutela
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Articulo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio del cual
se desarrolla la provisión del cargo
CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Vulneración
de derechos fundamentales de quien, ocupando el primer lugar en proceso público
de selección, no es nombrado en el cargo a proveer
Referencia: expediente T-2637004
Acción de tutela instaurada por Andrea Santos Scarpeta
contra Municipio de Saladoblanco y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido en
primera instancia por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Oporapa - Huila y
en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito
Huila.
I.
ANTECEDENTES
La
señora Santos Scarpeta interpuso acción de tutela contra el Alcalde del
Municipio de Saladoblanco y contra la ESE Hospital Nuestra Señora de las
Mercedes del Municipio de Saladoblanco (Huila). Sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.-
La Junta Directiva de la ESE Nuestra Señora de las Mercedes del Municipio de Saladoblanco
realizó una invitación pública para seleccionar los integrantes de la terna a
partir de la cual se nombraría el/la Gerente de la ESE en cuestión –folio 44-.
2.-
El proceso de selección finalizó en el mes de julio de 2009 con los siguientes
resultados –folio 68-:
Leisa
María Borja García                 70 puntos
María Deicy Cardozo Quintero                 73
puntos
Edgar
Muñoz Torres                        85 puntos
María
Alexandra Rivera Tovar                 70 puntos
Andrea
Santos Scarpeta                            90 puntos
3.-
En el punto n. 4 del acta de 29 de julio de 2009 la Junta Directiva de la ESE
Nuestra Señora de las Mercedes decidió conformar la terna para la elección del
gerente del Hospital. Para tal efecto se escogieron las personas que obtuvieron
los tres mayores puntajes de la lista de elegibles, dando el siguiente
resultado –folio 65-:
“1. Andrea
Santos Scarpeta con un total de puntos: 90
2. Edgar Muñoz
Torres          “    “    “      “     “     : 85
3. María Deicy
Cardozo Quintero“   “       “     “     : 73”
4.
Por medio de Decreto n. 34 de 31 de julio de 2009 “POR MEDIO DEL CUAL SE EFECTÚA
UN NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD EN UN CARGO DE PERÍODO FIJO” se designó como
Gerente de la ESE tantas veces mencionada a la señora María Deicy Cardozo
Quintero –folios 104 y 105-.
5.-
La señora Cardozo Quintero tomó posesión del cargo de Gerente de la ESE el 04
de agosto de 2009, ante el alcalde Municipal y el Secretario General de la
Alcaldía -folio 107-.
Solicitud
de tutela
La
tutela se dirige contra la decisión adoptada por el nominador, el señor Héctor
Gustavo Silva Silva -Alcalde del Municipio de Saladoblanco-, quien nombró y la
ESE Hospital Nuestra Señora del Rosario, por cuanto el primero dio posesión
como Gerente de dicha ESE a la persona que había obtenido el tercer puntaje más
alto en el proceso de selección, vulnerando los derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad y al trabajo a la señora Santos Scarpeta, la cual
obtuvo el puntaje más alto en dicho certamen.
Respuesta
de la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes
Con
base en el poder conferido específicamente para el proceso de tutela por la
señora María Deicy Cardozo Quintero (integrante de la terna escogida para
ocupar el cargo de Gerente de la ESE) –folio 54-, actuando en la calidad de
Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes, el Dr. Alexi Farid
Castro Pízo dio respuesta a la acción de tutela, solicitando que la misma se
declarara improcedente.
Para
el apoderado del Hospital, en virtud a que la tutela es un mecanismo
subsidiario, no es posible que se utilice para reemplazar las vías ordinarias
de defensa de los derechos previstos por el ordenamiento jurídico. En este
sentido manifiesta
“La actora
pretende reemplazar la justicia ordinaria con la presente acción de tutela,
como quiera que tenía otro medio de defensa judicial como es la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo por medio del
cual se nombro (sic) al gerente de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LAS
MERCEDES DE SALADOBLANCO. Sin embargo, si la accionante manifiesta que dicha
acción judicial, contenciosa administrativa, no era efectiva, debió instaurar
la acción de tutela como mecanismo transitorio y el juez de tutela analizar si
esta (sic) es procedente, pese a que la acción contenciosa ya se
encuentra caducada, por cuanto a la fecha ya han transcurrido más de cuatro
meses después de la expedición del acto administrativo de nombramiento de
gerente. No es procedente como lo afirma la Honorable Corte Constitucional
efectuar el análisis de procedibilidad de la tutela si deliberadamente no se
acudió al otro medio de defensa judicial” –folio 97-.
Por
esta razón, el apoderado del Hospital desvirtúa que exista urgencia por parte
de la accionante de tutela, pues deja transcurrir más de 150 días para la
interposición de la tutela –folio 98-, razón por la cual no se cumpliría en
este caso con el requisito de la inmediatez.
Finalmente,
manifiesta que se extrañan los requisitos que configurarían la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, por cuanto la “accionante no demuestra ni siquiera
sumariamente que se encuentra en gestación y que se le está afectando el mínimo
vital” –folio 100- y, advierte, que la “Dra. Santos Scarpeta tiene
esposo y este es asalariado” –folio 100-.
Respuesta
del señor Héctor Gustavo Silva Silva, Alcalde del Municipio de Saladoblanco
El
doctor Alexi Farid Castro Pízo, actuando esta vez como apoderado del Alcalde,
responde a la tutela reiterando los argumentos expuestos en la respuesta dada
como apoderado del Hospital, al decir que la acción de tutela debe declararse
improcedente por cuanto existían mecanismos ordinarios para controvertir el
acto administrativo de nombramiento como Gerente de la ESE de la señora Cardozo
Quintero y que en el mismo no se observa la ocurrencia de un perjuicio
irremediable –folio 133-.
II. ACTUACIONES PROCESALES
Asunto preliminar
La
jueza Martha Inés Covaleda Castaño, Jueza Única Promiscua Municipal de
Saladoblanco, manifestó estar impedida por tener un entrever un interés directo
en la presente actuación, toda vez que su cónyuge fue designado Personero
Municipal de Saladoblanco, por parte del Concejo Municipal en sesión extraordinaria
de ocho (08) de enero de 2008, y fue elegido con el apoyo de la bancada
política que pertenece al partido del Alcalde Municipal –folio 73-, como prueba
de lo cual aporta el acta de la sesión del Concejo Municipal –folios 78 a 82- y
el acta de posesión del señor Efraín Calderón Londoño –folios 83 y 84-.
Dicho
impedimento fue aceptado por auto de 19 de enero de 2010 expedido por el
Juzgado Único Civil de Oporapa, quien prosiguió el trámite de la presente
acción de tutela -folio 88-.
Primera instancia
En
sentencia de 01 de febrero de 2010 el Juzgado Único Promiscuo Municipal de
Oporapa – Huila decidió conceder el amparo solicitado por la accionante.
En
su decisión el juez argumentó que la tutela era procedente en este caso por
cuanto se cumplían las exigencias del principio de subsidariedad. En efecto,
argumentó el juez que, no obstante la existencia de mecanismos ante la
jurisdicción contencioso administrativa, estos resultan ineficaces en este
caso, por cuanto el tiempo que tardaría en resolverse el asunto ante dicha
jurisdicción excedería el término de duración del cargo en disputa, lo que
implicaría un desconocimiento de los derechos fundamentales de la accionante,
pues la eventual indemnización no sería idónea para precaver dicha protección
–folio 195-.
Respecto
de la inmediatez se aclara que, contrario a lo manifestado por el apoderado del
Hospital y del Alcalde de Saladoblanco, la tutela no se interpuso cinco (5)
meses después del nombramiento de la señora Cardozo Quintero –actual gerente de
la ESE en mención-. La accionante presentó la acción el 27 de noviembre de
2009, es decir, aproximadamente tres meses después de que se enterara de la
designación hecha por el Alcalde, término razonable, máxime si se tiene en
cuenta que desde el 27 de octubre del mismo año la accionante radicó un derecho
de petición ante la Junta Directiva del Hospital en el que solicitaba
información sobre la realización del proceso de selección, la conformación de
la terna y la escogencia del gerente de dicha institución –folio 196-.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la accionante se encontraba en
estado de embarazo durante dicho período de tiempo, lo cual, sin duda, resulta
un elemento a tener en consideración al momento de valorar la inmediatez de la
acción interpuesta –folio 196-.
Por
estas razones declara procedente la acción de tutela.
Respecto
del fondo del asunto, el Juez cita una serie de decisiones jurisprudenciales en
las que se concluye que el parámetro del mérito en el acceso a los cargos
públicos es un mandato constitucional y, por tanto, que ante la realización de
un concurso de méritos debe escogerse para ocupar el respectivo cargo a la
persona que obtuvo el puntaje más alto. En este sentido manifestó “[e] es
por ello que, sin duda alguna, la designación realizada por el Alcalde
Municipal de Saladoblanco carece de validez alguna y con fundamento en el
precedente constitucional invocado por la accionante se tiene la efectiva
conculcación de sus derechos fundamentales a raíz del proceder de la primera
autoridad de la localidad al no tener en cuenta los principios generales que rigen
los concursos de méritos; por tal razón la vulneración recayó sobre los
derechos, al trabajo por cuanto se le está impidiendo a la actora el ejercicio
de la actividad laboral como Gerente; a la igualdad, toda vez que no se le
brindó un trato igualitario al no respetarse por el nominador las condiciones
del concurso; al debido proceso administrativo, como ya se dijo al no brindarse
la plena observancia de las reglas y garantías previstas para el concurso de
méritos; y al acceso a cargos públicos, al imposibilitarse su desempeño como
Gerente a pesar de haber optado para ello a través de concurso” –folio
202-.
Con
base en estas consideraciones el juez de primera instancia ordenó inaplicar la
expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual (…)” contenida en el artículo 28 de la ley 1122 de
2007 y, en consecuencia, Tutelar los derechos de la accionante –folio 203-.
Impugnación
En
escrito de impugnación el Dr. Farid Castro Pízo, actuando como apoderado del
alcalde Municipal y de la ESE Nuestra Señora de las Mercedes, reitera que la
acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez pues la misma se
había interpuesto luego de más de 110 de realizado el nombramiento –folio 212-.
Adicionalmente, afirma que la tutela resulta un factor de inseguridad jurídica
y que en el presente caso no se aprecia un daño irreparable -folio 214-.
En
otro escrito de impugnación, el mismo Dr. Farid Castro Pízo, adiciona que el
precedente constitucional no es “verdadera fuente principal de derecho”
y que, por consiguiente, la sentencia T-359 (sic) de 2009 no crea
obligación alguna para el juez constitucional –folio 222-.
Segunda Instancia
En
sentencia de segunda instancia el Juzgado Primero Penal del Circuito revocó el
fallo de primera instancia por considerar que, en el presente caso, la tutela
no es procedente. En este sentido sostiene que le asiste razón al apoderado del
Hospital cuando afirma que la acción adecuada es la de nulidad y
restablecimiento del derecho –f. 18 cuaderno n. 2-. Adicionalmente, sostiene
que tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, pues no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia
ha establecido para este tipo de perjuicios, como son la inmenencia, la
gravedad y la necesidad de medidas urgentes –f. 19 cuaderno n. 2-.
Por
estas razones revoca la sentencia de primera instancia y decide declarar
improcedente la presente acción de tutela.
Pruebas
Como
acervo probatorio en el presente caso se adjuntó
1.-
Invitación pública 01 de la Junta Directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora
de las Mercedes para participar en el proceso de escogencia del Gerente de la
ESE –folio 44-.
2.-
Cronograma de actividades de dicho proceso de selección –folio 45-.
3.-
Tabla de ponderación de pruebas–folio 46-.
4.-
Aviso de la Invitación Pública –folio 47-.
5.-
Acuerdo 02 de la ESE Nuestra Señora de las Mercedes, por medio del cual se
determina el mecanismo de conformación de la terna –folio 45-.
6.-
Acuerdo 03 de la ESE Nuestra Señora de las Mercedes, por medio del cual se
adopta el proceso de selección de aspirantes –folio 50 a 59-.
7.-
Acta de la reunión de 29 de julio de 2009 de la Junta Directiva del la ESE
Hospital Nuestra Señora de las Mercedes, en la que se conforma la terna para
elegir al gerente de la entidad –folio 64 a 66-.
8.-
Resultados del proceso de selección (puntaje obtenido por los participantes)
–folio 68-.
9.-
Derecho de petición presentado el 27 de octubre de 2009 por la accionante de
tutela ante la ESE, solicitando copia del proceso de selección de aspirantes
–folio 69-.
10.- Respuesta de la ESE Hospital Nuestra Señora de
las Mercedes al derecho de petición del día 18 de noviembre de 2009 –folio
258-.
11.- Acta de posesión de la Dra. María Deicy Cardozo
Quintero como Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes –folio
107-.
12.- Declaración de María Deicy Cardozo Quintero, ante
el juez de primera instancia –folio 178 y 179-.
13.- Constancia de citación a la señora Santos
Scarpeta para declarar y manifestación de su imposibilidad para concurrir por
encontrarse en recuperación luego de un procedimiento de cesárea –folio 181-.
14.- Declaración de Héctor Gustavo Silva Silva,
Alcalde Municipal de Saladoblanco –folio 182-.
15.- Escrito de la señora Andrea Santos Scarpeta en
que se manifiesta la imposibilidad de concurrir a la diligencia para la que
había sido citada, debido a encontrarse en licencia de maternidad en la ciudad
de Bogotá –folio 185-.
16.- Incapacidad médica expedida en día 9 de enero de
2010 –folio 186-.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
problema jurídico
Corresponde a esta Sala proferir la sentencia de
revisión de la tutela impetrada la señora Santos Scarpeta en contra del Alcalde
del Municipio de Saladoblanco y la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes.
La petición tiene como fundamento el nombramiento de la señora Cardozo Quintero
como Gerente de la mencionada ESE, quien tenía el puntaje más bajo de quienes
integraban la terna elaborada por la Junta de Administración de la ESE para
estos efectos, lo que presuntamente vulneró los derechos de quien tenía el
puntaje más alto, es decir la señora Santos Scarpeta, accionante dentro del
proceso de tutela.
Siendo esta la situación fáctica planteada ante la
Corte, serán dos los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala. El
primero, que es común a todas las acciones de tutela y que en la presente
situación tiene especial relevancia, es i) si para el caso en estudio se
cumplen las causales de procedibilidad de la acción; de ser procedente la
utilización de la acción de tutela, la Sala se enfrentaría a un segundo
problema, consiste en determinar ii) si con el nombramiento de la persona que
obtuvo el tercer puntaje en el concurso organizado por la ESE Hospital Nuestra
Señora de las Mercedes para proveer el cargo de Gerente de dicha institución se
vulneraron derechos fundamentales a la señora Santos Scarpeta, quien ocupó el
primer lugar en dicho concurso y, por tanto, tenía el puntaje más alto entre
quines ocupaban la terna elaborada para tal efecto.
Para resolver el problema jurídico la Corte hará
consideraciones acerca de las causales de procedibilidad de la acción de tutela
contra actos administrativos; las exigencias que surgen de la realización de
concursos para el acceso a cargos públicos por parte las entidades; y,
finalmente, resolverá el caso en concreto.
3. La acción de tutela como mecanismo para controvertir
actos administrativos
La
acción de tutela instituida en el artículo 86 de la Constitución de 1991 tiene
como característica esencial la de ser un mecanismo subsidiario, es decir, que
funciona únicamente en aquellos casos en que no exista instrumento ordinario
alguno con el que pueda impedir que continúe la vulneración o amenaza al
derecho fundamental. Por esta razón la Corte ha manifestado de forma constante
que, ante la existencia de mecanismos ordinarios previstos para la protección
iusfundamental requerida en una determinada situación, la acción de tutela
deviene improcedente. Es claro que la postura de la Corte obedece a la
necesidad de respetar el conducto regular de las competencias jurisdiccionales,
a efectos de conservar la estructura funcional de la rama judicial. Por esta
vía, la Corte busca evitar la indebida intromisión del juez de tutela en las labores
asignadas a los jueces por parte del legislador. En este sentido, la Corte ha
reiterado
“(…) la
paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y
de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la
acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la
acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos
fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez
ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el
deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales (artículo 2 Superior)[1]
y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso
de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada
en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez
natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que
son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).”[2]
Según
lo dicho, es entendible que la Corte afirme que "la justicia
constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y
totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino
que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el
fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no
consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del
principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos
judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo"[3].
Sin
embargo, y con el primordial objetivo de preservar la eficacia de la acción de
tutela como mecanismo de protección jurídica de los derechos fundamentales, en
numerosas ocasiones y de manera constante se ha manifestado por la
jurisprudencia constitucional que es necesario realizar un análisis sustancial,
y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para
la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado. En este sentido se
ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el
ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por
la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto
dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental
comprometido.
En
este sentido se ha concluido
“Así, antes de
resolver la improcedencia de la acción de tutela de una forma mecánica por la
existencia de un procedimiento determinado, corresponde al juez constitucional
dilucidar dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio
judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de
los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva,
debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren
los elementos del  perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia
legitiman el amparo transitorio.
“La idoneidad
y eficacia del medio debe ser apreciada en concreto atendiendo las
circunstancias específicas en que se encuentre el solicitante, la entidad de
los derechos implicados y el grado de vulneración o amenaza de esos derechos
fundamentales. Es por esto que el numeral primero del artículo 6º del decreto
2591 de 1991, declarado exequible mediante sentencia C-018 de 1993, estableció
que ‘(…) [l]a existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante.’[4]”[5]
En
este sentido, ese desplazamiento de la acción de tutela por los medios
ordinarios de defensa judicial, sólo se presenta cuando éstos resultan aptos,
idóneos y eficaces para la protección del derecho fundamental violado o
amenazado. Al respecto, la Corte ha sostenido que: ‘... ‘en cada caso, el
juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan
una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar
el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral’, en este caso, es procedente conceder
la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de
los derechos fundamentales...’[6]”[7].
En
resumen, la Corte reconoce que aunque la prioridad procedimental la tiene el
medio de defensa judicial ordinario, la protección ius fundamental puede
dispensarse por vía tutela si aquel mecanismo resulta insuficiente para evitar
el perjuicio amenazante. Es allí donde la tutela actúa como mecanismo
subsidiario, operante frente a los demás medios de defensa, cuando el perjuicio
que se cierne sobre el derecho se antoja irremediable e inminente. En este
sentido se ha expresado
“En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable.
“En
consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino
solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de
medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión
del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no
puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones
particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del
Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas,
los menesterosos o las personas de las tercera edad”[8].
En
esta línea discursiva, resalta la Sala que la jurisprudencia constitucional se
ha manifestado sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos
en desarrollo de procesos tendentes a la provisión de cargos públicos. En estos
casos se han establecido reglas específicas para determinar la procedencia de
la tutela en aplicación de los parámetros generales antes mencionados. En este
sentido se consagró en la sentencia T-215 de 2006 “[e]n efecto, si en dichas
actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto,
y si ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los
interesados en la decisión administrativa, la acción de tutela se erige como un
medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo
de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo
no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se
cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de
derechos”.
Y
sobre la específica idoneidad y eficacia de la acción de nulidad en estos casos
se manifestó recientemente
“Ahora bien,
en gracia de discusión, si se admitiese que contra el acto de publicación de
resultados de las pruebas es admitida por esa jurisdicción la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, difícilmente podría alegarse la eficacia del
medio judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, puesto
que la prolongada espera para la culminación de un proceso contencioso
administrativo, que aún cuando no siempre tal circunstancia desvirtúa un medio
de defensa judicial aplicable, en los casos bajo revisión es relevante puesto
que no les garantiza a los peticionarios el acceso inmediato al derecho
fundamental de rango constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un
concurso de mérito, dado que con probabilidad a su terminación, ya los derechos
en disputa se hayan extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo
sobre esos actos, radica precisamente en la naturaleza de trámite o no de esos
actos.”[9]
Este
planteamiento resulta acorde con una estable jurisprudencia constitucional que
fue ratificada desde el año 1998 por la Sala Plena de la Corte Constitucional,
cuando en la sentencia SU-133 de 1998 se consagró
“La Corte
estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.”
Por
lo tanto, la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales para
controvertir un acto de la administración no inhibe automáticamente el uso de
la acción de tutela, pues en estos casos deberá evaluarse si la protección adecuada
–es decir, aquella acorde con criterios de justicia material- del derecho
fundamental se logra por vía de los mecanismos ordinarios previstos por el
ordenamiento para dicho propósito. De llegarse a la conclusión contraria, la
utilización de la acción de tutela para ese específico caso no constituiría una
suplantación del medio ordinario, ni la acción del juez de tutela una
usurpación de la competencia del juez ordinario. Por el contrario, se trataría
de una concreción de parámetros de justicia material en la protección de
derechos fundamentales al lograr que la misma tenga un carácter eficaz y
expedito, necesidad axial en un Estado que propugne por una aplicación real de
los derechos fundamentales.
Con
base en los anteriores argumentos la Sala analizará si en el presente caso
resulta procedente la acción de tutela interpuesta por la señora Santos
Scarpeta. Sin embargo, antes de entrar en el análisis del caso concreto se
harán unas breves reflexiones sobre la interpretación que, de acuerdo con el
principio de interpretación conforme a la Constitución, deba hacerse de las
reglas que rigen los procesos de selección que se surten para proveer el cargo
de Gerente de una empresa social del Estado.
4.
Reglas existentes para la provisión de los cargos de gerente de una Empresa
Social del Estado
La
provisión del cargo de gerente de una de las empresas sociales del Estado es desarrollada
actualmente por el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, cuerpo normativo que
reformó distintos apartes de la ley 100 de 1993, entre otros la regulación del
mencionado tema.
El
primer inciso del artículo en cuestión consagra
ARTÍCULO 28. DE
LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de
cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de
los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la
República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para
lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.
Este
precepto fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, que en sentencia C-181 de 2010 declaró condicionalmente
exequible el aparte que señala la conformación de la terna y la escogencia del
gerente de los integrantes de la misma. En desarrollo de este aspecto se
manifestó
“En otras
palabras, si el legislador –y lo mismo podría aplicarse a la administración-
decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y
remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y
la jurisprudencia de esta Corporación. En este sentido es preciso recordar que
la libertad de configuración del legislador no sólo está sometida a las
limitaciones expresas que impone la propia Constitución, sino también a las
restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios
constitucionales.”[10]
En
este sentido, siempre que se realiza un concurso para la provisión de un cargo
deben seguirse determinadas reglas que han sido fijadas desde el inicio de la
jurisprudencia constitucional y que responden a los principios de
transparencia, buena fe y acceso por mérito a los cargos de la administración,
los cuales fueron recogidos en la decisión antes mencionada. En este sentido
manifestó la Corte en aquella ocasión
“Algunas de
las reglas del concurso que han sido fijadas por la jurisprudencia
constitucional son las siguientes:[11]
Una vez se
ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que
obtiene el primer lugar y, por tanto, demuestra tener mayores méritos, adquiere
un derecho fundamental a ocupar el cargo. Este derecho fundamental se deriva
del principio de igualdad, que obliga no sólo a tratar igual a quienes están en
la misma situación fáctica, sino también a brindar un trato diferente a quienes
están en una situación fáctica distinta; así como del derecho al debido proceso
y del principio de la buena fe, pues los aspirantes depositan su confianza en
las reglas del concurso y en la autoridades que lo organizan, bajo la idea de
que actuarán objetivamente. En este orden de ideas, la realización de un
concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes, pues
ningún sentido tendría adelantar una competencia para favorecer a otro que no
sea el primero[12].”[13]
En
coherencia con lo manifestado sobre los concursos para proveer cargos de la
administración, la decisión C-181 de 2010 manifestó respecto de los cargos del
gerente de las ESE
“La
jurisprudencia constitucional ha indicado que el legislador tiene libertad para
definir cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción; sin embargo, su
decisión debe ser guiada por dos criterios: (i) Los cargos de libre
nombramiento y remoción deben estar orientados al cumplimiento de funciones
directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional –criterio
funcional-; y (ii) debe tratarse de empleos en los cuales sea necesaria la
confianza en los servidores públicos que tienen a su cargo esa clase de
responsabilidades –criterio subjetivo de confianza-.[14] Estos criterios fueron
plasmados en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas
sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, y en el artículo
5 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”.
Los literales
a) y b) del numeral segundo de esta última norma indican que son cargos de
libre nombramiento y remoción en la administración descentralizada a nivel
nacional y territorial, los cargos de gerente. De conformidad con esta norma y
dada la naturaleza de las funciones que desempeñan los gerentes de las empresas
sociales del estado, es claro que la naturaleza de estos empleos es de libre
nombramiento y remoción.
Por regla
general, los nominadores de los cargos de libre nombramiento y remoción gozan
de discrecionalidad para proveer las vacantes. No obstante, el legislador, en
ejercicio de su libertad de configuración y en concordancia con el artículo 2
de la Ley 909 de 2004, resolvió en la Ley 1122 de 2007 (i) someter la provisión
de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado al sistema de
concurso, y (ii) asignarles un periodo institucional de cuatro años.”[15]
De
manera que
“El
sometimiento de la provisión de estos cargos al sistema de concurso de méritos
y la institucionalización de su periodo tienen dos consecuencias principales.
En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe respetar las reglas que
han sido fijadas por la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación,
como se expuso en consideraciones previas; en segundo lugar, la
institucionalización del periodo implica que los gerentes designados no pueden
ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones
extraordinarias.”[16]
Con
base en esta argumentación se concluyó respecto de la constitucionalidad del
artículo 28 de la ley 1122 de 2007
“Además de que
para la conformación de la terna no existe un criterio de excelencia
establecido, la figura misma de la terna como opera en la actualidad desconoce
el derecho fundamental del concursante mejor calificado a ser nombrado en el
respectivo cargo. Como se indicó en apartes previos, esta Corporación de manera
reiterada ha señalado, con fundamento en los artículos 13, 29 y 125 superiores,
que a quien demuestra mayores méritos y obtiene la mejor calificación en un
concurso le asiste un derecho fundamental a acceder al cargo por el cual
concursó.
“En el mismo
sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la Sala estima
que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el
concurso de méritos conlleva la vulneración de sus derechos a la igualdad  y al
debido proceso, pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se
funda en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las
reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien
prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo la condición de obtener
el primer puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las
reglas de la contienda.
“De acuerdo
con lo anterior, a juicio de la Corporación, la expresión “la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el
nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”, contenida
en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional
del mérito como criterio rector del acceso a la función pública, los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer
lugar en los respectivos concurso, así como el principio de la buena fe.
Sin embargo, habida
cuenta de que la configuración semántica de la expresión demandada puede ser
interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos
reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte proferirá una sentencia
interpretativa y declarará la exequibilidad de la expresión bajo el entendido
de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido
las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del
estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero.”[17]
No
obstante, ser este el precedente más fuerte con que se cuenta para la
resolución de estos casos, resulta pertinente recordar que en decisiones de
tutela anteriores a la sentencia de constitucionalidad referida se habían
utilizado las reglas derivadas de la Constitución para excepcionar la
aplicación de la última parte del primer inciso del artículo 28 de la ley 1122
de 2007. En este sentido se manifestó en la sentencia T-329 de 2009 “[d]e
acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Sala, la disposición “la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”,
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 impide que se garanticen los
derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista. Por tanto,
la misma considera que la utilización de la terna en el proceso de elección del
gerente de la ESE no protege los derechos fundamentales derivados del concurso
de méritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse”
–negrilla ausente en texto original-.
Los
argumentos expuestos guían a concluir que las reglas jurisprudenciales
expuestas en este apartado son plenamente aplicables al caso que ahora resuelve
la Sala y, por tanto, absolutamente pertinentes al momento de definir la
solución concreta.
Pasa
la Sala a resolver el caso ante ella planteado.
5.
Solución
La
solución del caso concreto exige de la Sala un estudio sobre la procedibilidad
de la acción de tutela y, de superarse este examen, deberá evaluarse la posible
vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, a la señora Santos
Scarpeta.
5.1.
Procedencia de la acción de tutela
Como
se manifestó, en el caso que ahora ocupa a la Corte la accionante interpuso acción
de tutela al conocer que el alcalde de Saladoblanco había nombrado como gerente
de la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes a la persona que ocupó el
tercer lugar en el concurso realizado a efectos de proveer dicho cargo, es
decir, a la señora María Deicy Cardozo Quintero. En cuanto la accionante ocupó
el primer lugar en dicho concurso, considera que han sido vulnerados sus
derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.
Antes
de entrar a resolver el problema jurídico de carácter sustancial, es necesario
determinar si en el presente caso resulta procedente la acción de tutela o si,
por el contrario, admitir que se utilice como mecanismo de solución implicaría
un desconocimiento del principio de subsidariedad previsto por el artículo 86
de la Constitución.
Para
la Sala la utilización de la acción de tutela en el presente caso se adecua de
forma integral a las exigencias que el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia han establecido para su utilización.
En
efecto, respecto del principio de inmediatez ha de decir la Corte que la acción
de tutela se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia, pues
la misma fue interpuesta tres (3) meses y veintisiete (27) días después de que
se hubiese proferido el acto administrativo que presuntamente desconoce los
derechos fundamentales de la accionante, el cual se aprecia como un término
razonable para la presentación de la acción de tutela, teniendo en cuenta que
los argumentos jurídicos que la sustentan deben ser objeto de preparación por
parte de quien la interpone y que se hizo necesario requerir información a
entidades públicas sobre las actuaciones administrativas indispensables para
estructurar la acción de tutela –folio 69-.
Aunque
con los argumentos hasta ahora expuestos resulta suficientemente demostrado el
cumplimiento del requisito de la inmediatez, debe agregarse, además, que en el
expediente no figura prueba de que el acto controvertido haya sido notificado a
la accionante, no obstante ser evidente el interés que la misma tenía en las
resultas de la actuación administrativa. Es más, ni siquiera existe prueba de
que el mismo haya sido publicado adecuadamente, como exige el cumplimiento del
principio de transparencia en las actuaciones administrativas, máxime cuando,
no obstante ser un acto que en apariencia tiene carácter individual, sus efectos
trascienden la persona en éste referida y conllevan consecuencias a todos los
que, en virtud del concurso de méritos seguido, integraban la terna para la
elección de gerente de la ESE. En efecto, en el expediente se consigna que el
acto fue pegado en la cartelera de la Alcaldía –folio 183- y que además la
información en éste contenida fue radiodifundida a través de la emisora La
Fiera por el Alcalde de Saladoblanco –folio 183-, sin embargo ni la alcaldía,
ni la ESE aportan pruebas que confirmen la ocurrencia de cualquiera de estas
dos acciones.
En
este sentido, contar el término para interponer la acción de tutela desde el
día en que se profirió el acto administrativo que designó gerente de la ESE a
la señora María Deicy Cardozo Quintero sería una formalidad que implicaría la
eventual vulneración del derecho de acceso a la justicia de personas que, como
la accionante de tutela, no les fueron garantizados los medios para enterarse
oportunamente de dicho acto administrativo.
Para
la Sala, en los casos en que la administración incumple o no puede demostrar el
cumplimiento del deber de publicidad en las actuaciones administrativas, las
mismas devienen inoponibles al particular, como lo ha sostenido en distintas
ocasiones la Corte Constitucional una de las cuales es la sentencia T-419 de 1994,
en la que se manifestó
“El
ordenamiento jurídico sanciona el acto no notificado con su ineficacia o
inoponibilidad. La ley condiciona los efectos de una decisión que pone término
a un trámite administrativo a su notificación, a menos que la parte interesada
conociendo de la misma, convenga o ejercite en tiempo los recursos legales
(C.C.A. art. 48). Así, pues, mientras no se surta o realice materialmente la
notificación, la decisión administrativa respectiva carece de efectos jurídicos
respecto del administrado, o sea, es ineficaz. Sobre el particular, la
jurisprudencia1 y la doctrina administrativas han señalado que los actos
administrativos no notificados "ni aprovechan ni perjudican", cabe
decir, son "inoponibles al interesado".
(...)
“La decisión
que pone término a una actuación administrativa que no es notificada a las
partes vulnera el debido proceso. La ley consagra como sanción su ineficacia
(C.C.A. art. 48). Iniciada una actuación administrativa, el acto público que le
pone fin, por contener una decisión mediante la cual la administración se
inhibe, concede o niega la petición incoada, debe comunicarse en debida forma a
la parte interesada, de modo que la conozca y adecue su conducta a la misma o
la impugne, esto es, ejercite el debido proceso. La notificación es una
condición de posibilidad de la ejecución del debido proceso. De ahí que el
ocultamiento del acto - que es análogo a su no notificación -, equivale a la
vulneración del debido proceso, que incorpora en su núcleo esencial la posibilidad
de conocer los actos públicos y ejercitar todos los recursos y acciones que
concede la ley.”
En
estos casos, el término para determinar la inmediatez o no en la interposición
de una acción de tutela debe contarse desde la primera actuación en que se
demuestre el conocimiento del acto administrativo por parte del accionante.
Así, en el presente caso, dicho término sería el día en que la señora Santos
Scarpeta presentó derecho de petición a la junta directiva de la ESE Hospital
Nuestra señora de las Mercedes, es decir, el 31 de octubre de 2009 –folio 69-.
Por
las razones antes expuestas, se concluye que presentada la tutela el 27 de
noviembre del mismo año en el presente caso se cumple plenamente con el
requisito de la inmediatez.
El
otro asunto a comprobar es la inexistencia de mecanismos ordinarios que
conviertan la utilización de la acción de tutela en un ejercicio de usurpación
de competencias del juez constitucional al juez ordinario. En este sentido la
Sala concluye que en el presente caso, aunque formalmente se evidencia la
existencia de otros mecanismos para la protección del derecho fundamental,
éstos no garantizan la protección material del derecho en cuestión.
En
efecto, aunque respecto del acto administrativo que presuntamente
vulneró derechos fundamentales existe la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, dicha acción no se
denota como un mecanismo eficaz para procurar la protección del derecho. Esto
ocurre por el tiempo que tardaría en resolverse un proceso ante la jurisdicción
contencioso administrativa –cinco (5) años aproximadamente- y el tiempo por el
que fue provisto el cargo en cuestión –menos de dos (2) años, pues el cargo de
Gerente de una ESE tiene un período institucional que debe coincidir con los
tres primeros meses de posesión del siguiente alcalde del Municipio de
Saladoblanco (art. 28 de la ley 1122 de 2007)-.
Es
esta la interpretación acogida por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, que en un caso similar manifestó respeto de la procedencia de
la acción de tutela
“La Corte
Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de
tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa.
“No
obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación
directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos,
no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos
fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son
elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.
“Esto
porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio
que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se
organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de
elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de
haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver
concretado su derecho.”[18]
Diferir
la respuesta del sistema jurídico a los tiempos de la jurisdicción ordinaria en
casos como el que ahora ocupa a la Sala implicaría la vulneración material
de derechos fundamentales como el de acceso a los cargos públicos en
condiciones de igualdad, el debido proceso e, incluso, el acceso a la justicia,
pues la respuesta no sería oportuna y, muy seguramente, se limitaría a
establecer una indemnización, más no a brindar la posibilidad de ejercer el
cargo al que eventualmente pueda tener derecho.
Ante
la procedencia de la acción de la presente acción de tutela, la Sala entrará a
conocer del caso en concreto.
5.2.
Vulneración de los derechos fundamentales de quien, ocupando el primer lugar
en un proceso público de selección, no es nombrada en el cargo a proveer
Frente
al caso concreto observa la sala que la señora Santos Scarpeta integró la terna
que elaboró la junta Directiva de la ESE Nuestra Señora de las Mercedes, siendo
su puntaje el más alto. Que el Alcalde del Municipio de Saladoblanco procedió a
nombrar a la señora María Deicy Cardozo Quintero en el cargo de gerente de la
mencionada ESE, razón por la cual se interpuso, por parte de la señora Santos
Scarpeta, la acción que ahora se resuelve.
Para
la Sala resulta evidente que el nombramiento del la señora Cardozo Quintero va
en contra de reiteradas reglas que se deducen de los principios
constitucionales que gobiernan la realización de concursos para el acceso a
cargos públicos.
En
efecto, al escoger el tercer puntaje de los que conformaban la terna el Alcalde
de Saladoblanco desconoció los principios de mérito como parámetro de acceso a
la administración pública y el de buena fe de la accionante, en cuanto ésta
obtuvo el puntaje más alto. Dichos principios han sido reiterados desde el
inicio de la jurisprudencia constitucional pues, lejos de ser algo accesorio
fruto de una reforma tangencial de la Constitución, constituyen uno de los
elementos esenciales de la Carta Política que, en pos de garantizar los
principios de eficiencia, eficacia y transparencia de la administración
pública, estableció el sistema de carrera administrativa, elemento fundacional
del orden constitucional colombiano.
Esto lo confirma la sentencia C-181 de 2010 que, como
antes se manifestó, declaró condicionalmente exequible el inciso primero del
artículo 28 de la ley 1122 de 2007, en el entendido que el escogido para ocupar
el cargo de Gerente de una ESE debería ser la persona que obtuvo el puntaje más
alto en el proceso de selección.
Debe
anotarse que, aunque las reglas jurisprudenciales que condujeron a este
resultado son anteriores al momento en que tuvieron ocurrencia las situaciones
del caso en concreto, podría argumentarse que los efectos de la declaratoria de
constitucionalidad condicionada de la sentencia C-181 de 2010 se presentan
desde el momento en que tuvo lugar la decisión, por lo cual no cobijaría a las situaciones
que, como la que se estudia, tuvieron lugar antes de la plurimencionada sentencia
de constitucionalidad.
Ante
este posible argumento la Sala recuerda dos cosas
i)
En primer lugar, todas las reglas
jurisprudenciales sobre derechos derivados de la participación en concursos
para proveer cargos públicos son anteriores a los hechos que motivan la
presente acción de tutela; y
ii)
En segundo lugar, para el momento
en que fue nombrada la señora Cardozo Quintero ya se había proferido la
decisión T-329 de 14 de mayo de 2009, en la cual se resuelve un caso análogo al
ahora estudiado por la Corte y se llega a idéntica conclusión[19].
Se reitera que, con base en esta regla jurisprudencial en el caso resuelto por
la sentencia T-329 de 2009 se decidió que la “[s]ala inaplicar[ía] la
expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección
de la cual”, del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo
establecido por la Constitución en el artículo 125 y por la jurisprudencia
constitucional en la materia, pues instaura un concurso de méritos sobre la
base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la
configuración de ternas que, por su indeterminación, inutilizan el mérito como
criterio objetivo de selección”[20].
Son
estas las razones que sustentan la determinación de la Sala en el sentido de
considerar que en casos como el ahora estudiado debe elegirse al puntaje más
alto de la terna, razón por la que revocará la sentencia de segunda instancia y
en su lugar se confirmará, por las razones ahora expuestas, la sentencia de
primera instancia, proferida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de
Oporapa.
IV. DECISIÓN
La Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR la sentencia de segunda
instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito.
Segundo: CONFIRMAR, por las razones ahora expuestas, la
sentencia del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Oporapa – Huila.
Tercero:
ORDENAR que en el término de cuarenta
y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, se dé posesión a la señora Andrea Santos Scarpeta en el cargo de
Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNERTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia T-249 de 2002
[2] Sentencia T-514 de 2003, reiterado, entre
otras muchas, en sentencia T-046 de 2009.
[3] Sentencia T-575 de 1997.
[4] El artículo 6º
del decreto 2591 de 1991 establece: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA. La acción de
tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante. (…)
[5] Sentencia T-904 de 2007
[6] Sentencia T-033 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[7] Sentencia T-351 de 2003.
[8] Sentencia T-1316 de 2001.
[9] Sentencia T-945 de 2009.
[10] Sentencia C-181 de 2010
[11] Ver al respecto las sentencia T-329 de 2009.
[12] Ver, entre otras, las sentencias C- 040 del 9
de febrero de 1995; SU-136 del 2 de abril
de 1998; SU-086 del 17 de febrero de 1999; C-588 del 27 de agosto de 2009; y
T-329 del 14 de mayo de 2009.
[13] Sentencia C-181 de 2010.
[14] Ver sentencias C-387 del 22 de agosto de
1996; C-1177 del 8 de noviembre de 2001; y C-161 del 25 de febrero de 2003.
[15] Sentencia C-181 de 2010.
[16] Sentencia C-181 de 2010.
[17] Sentencia C-181 de 2009
[18] Sentencia T-329 de 2009.
[19] En efecto, la sentencia
T-329 de 2009 ya había sido enfática al ratificar la aplicación de dichos
parámetros al proceso de provisión de los cargos de gerente de las Empresas
Sociales del Estado, concluyendo que en dichos procesos, no sólo debe
elaborarse la terna con los tres puntajes más altos de los que tomaron parte en
el concurso, sino que como gerente deberá escogerse a la persona con el puntaje
más alto de aquellos que integran la terna, so pena de desconocer los
principios constitucionales que se concretan en dicha forma de provisión de los
cargos públicos. Al respecto resulta pertinente recordar que en la
jurisprudencia se señaló “La Sala considera que implementar el sistema de
concurso para la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción implica
la protección del mérito como factor objetivo de selección, por lo que el mismo
debe ser garantizado en todas las etapas del proceso, de manera que el
nominador se vea obligado a proveer el cargo con quien encabeza lista. En el
mismo sentido, la jurisprudencia constitucional reconoce que la decisión de no
nombrar a la persona que obtiene el primer puesto en el concurso de méritos
conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad[19] (Art  13 C.P.) y al debido proceso (art. 29
C.P), pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en
razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del
concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la
confianza legítima de ser nombrado bajo condición de que obtenga el primer
puntaje, puede ser despojado del mismo por motivos ajenos a las reglas de la
contienda.”
[20] Sentencia T-329 de 2009.