SU041-20
Sentencia
SU041/20
DERECHO DE PETICION
DE DOCENTES DEL SECTOR OFICIAL FRENTE A LAS SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y
PAGO DE LA SANCION MORATORIA POR EL PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS
PAGO DE CESANTIAS Y
MORA EN EL PAGO A DOCENTES OFICIALES-Contenido
y alcance
SANCION
MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen
legal, según artículo 99 de la ley 50 de 1990
SERVIDORES
PUBLICOS-Términos
para el pago oportuno de las cesantías
PAGO DE SANCION
MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia constitucional
PAGO DE SANCION
MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
PERIODO DE TRANSICION EN CASOS DE RECONOCIMIENTO DE
PRESTACIONES ECONOMICAS-Sustento normativo y
precedente jurisprudencial
El parágrafo que consagra un término de gracia se aplica a
todas las cesantías definitivas atrasadas, y no únicamente a aquellas
liquidadas o solicitadas    antes de la vigencia de la ley. Esa
interpretación no sólo se adecua al propio tenor literal del parágrafo -que no
distingue en este aspecto- sino que también permite armonizar su sentido con lo
dispuesto por el inciso segundo del mismo artículo 3º, pues simplemente la ley
está ordenando a los funcionarios pagar lo más rápido posible pero de acuerdo
al orden de radicación de las solicitudes, cuyo respeto, en nombre de la
igualdad, fue precisamente una de las razones invocadas para la expedición de
la ley.
PAGO DE SANCION
MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Capacidad de FOMAG y de las Secretarías de Educación
territoriales certificadas para dar respuesta a las solicitudes de
reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria
PAGO DE SANCION
MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-No está
cumpliendo su finalidad y afecta los recursos propios del FOMAG
Debido a la
dificultades financieras y administrativas estructurales que afronta el FOMAG,
la sanción por mora, en lugar de procurar el pago oportuno de las cesantías, en
este momento puede ocasionar retrasos en los trámites de expedición del acto
administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, por la necesidad de
priorizar la atención de la sanción moratoria.
PERIODO DE TRANSICION PARA EL PAGO DE LA SANCION MORATORIA A
LOS DOCENTES OFICIALES
Como consecuencia
de la necesidad de superar las
dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los
docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el
pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por
la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las
sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte
Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y
al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte
resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta
el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que
se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el
cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite
de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se
encuentran pendientes de resolver
Referencia:
Expedientes
T-7.182.312, T-7.183.128,     T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558,     T-7.186.143,
T-7.187.278, T-7.187.389,     T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752,     T-7.192.740,
T-7.193.077, T-7.193.078 y   T-7194269 (Acumulados)
Demandantes:
Martha Inés
Arias Duque y otros
Demandados:
Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, Fiduciaria La
Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.-, Ministerio de Educación Nacional -MEN- y
las Secretarías de Educación Certificadas de Caquetá, Medellín, Villavicencio,
Sahagún y Montería
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos
mil veinte (2020).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos
de tutela proferidos por los despachos judiciales que se detallan a
continuación:
1. En primera y única instancia por el
Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín el
14 de noviembre de 2018, en la acción de tutela promovida por la docente Martha
Inés Arias Duque, a través de apoderada judicial, contra la Nación (Ministerio de
Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG-), dentro del expediente T-7.182.312.
2. En primera y única instancia por el
Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Cúcuta el 18 de octubre de 2018, en la acción de tutela entablada
por los docentes Myriam Flórez Jaimes, Sergio Eliecer Espinel Prieto, Raúl
Flórez Jaimes, Carlos Andrés Pérez Manrique, Inés María Arroyo Arias y Álvaro
Alfonso González Mestre, por intermedio de mandataria judicial, contra la
Nación
(Ministerio
de Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG-) y la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta, dentro
del expediente                   T-7.183.128.
3. En primera y única instancia por el
Juzgado Laboral del Circuito de Montería el 25 de octubre de 2018, en la acción
de tutela ejercida por el docente Denis Alberto Carreño Ramos, mediante abogado,
contra la Fiduciaria La Previsora      -FIDUPREVISORA S.A.-, dentro del
expediente T-7.185.094.
4. En primera y única instancia por el
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de diciembre
de 2018, en la acción de tutela presentada por la docente Melba Constanza
Garzón, mediante apoderada judicial, contra la Secretaría de Educación
Departamental del Caquetá, dentro del expediente T-7.185.557.
5. En primera y única instancia por el
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de diciembre
de 2018, en la acción de tutela promovida por la docente Efigenia Alvis Torrez,
a través de apoderada, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional -MEN-)
y la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, dentro del expediente T-7.185.558.
6. En primera y única instancia por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia el 11 de diciembre de
2018, en la acción de tutela promovida por el docente Luis Ferney Castañeda
Castilla, por intermedio de abogado, contra la Nación (Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-) y la Secretaría de Educación
Departamental del Caquetá, dentro del expediente T-7.186.143.
7. En primera y única instancia por el
Juzgado Segundo Civil de Circuito de Villavicencio el 27 de noviembre de 2018,
en la acción de tutela ejercida por la docente Felisa Mosquera Mena, mediante
mandatario judicial, contra la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio -FOMAG-) y la Secretaría de Educación de Cúcuta, dentro del
expediente T-7.187.278.
8. En primera y única instancia por el
Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sahagún el 20 de noviembre
de 2018, en la acción de tutela presentada por el docente Ramón García Pico, a
través de apoderada judicial, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional
-MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-), dentro
del expediente         T-7.187.389.
9. En primera y única instancia por el
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó el 3 de diciembre de 2018, en
la acción de tutela presentada por la docente Marta Raquel Márquez Montalvo, a
través de mandataria judicial, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional
-MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-) y la Fiduciaria
La Previsora       -FIDUPREVISORA S.A.-, dentro del expediente T-7.188.412.
10. En primera y única instancia por el
Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá el 30 de noviembre de
2018, en la acción de tutela promovida por la docente Meredit Arredondo Álvarez
contra la Nación
(Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-) y la Fiduciaria La
Previsora       -FIDUPREVISORA S.A.-, dentro del expediente T-7.190.526.
11. En primera y única instancia por el Juzgado
Séptimo Administrativo de Bogotá el 23 de noviembre de 2018, en la acción de
tutela entablada por la docente María Isolina Rito Gómez, obrando en nombre
propio, contra la Fiduciaria La Previsora -FIDUPREVISORA S.A.-, dentro del
expediente           T-7.190.752.
12. En primera y segunda instancia por
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería el 17 de octubre de 2018 y el
Tribunal Superior de Montería -Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral- el
30 de noviembre de 2018, en atención a la acción de tutela ejercida por las
docentes Lorelis del Carmen Herrera Cuitiva, María Matilde García Giraldo,
Nancy del Carmen de la Peña Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo, a través de
apoderado judicial, contra la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio -FOMAG-) y la Secretaría de Educación de Montería, dentro del
expediente T-7.192.740.
13. En primera y única instancia por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de diciembre
de 2018, en la acción de tutela presentada por el docente Héctor Montes Ramos,
a través de apoderada judicial, contra la Nación (Ministerio de Educación
Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-)
y la Secretaría de Educación de Caquetá, dentro del expediente T-7.193.077.
14. En primera y única instancia por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de diciembre
de 2018, en la acción de tutela promovida por el docente José Alirio Tovar, a
través de abogada, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional -MEN- y Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-) y la Secretaría de
Educación de Caquetá, dentro del expediente T-7.193.078.
15. En primera y única instancia por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio el 27 de noviembre de 2018,
en la acción de tutela ejercida por la docente Carmenza Céspedes Espinosa, mediante
apoderada judicial, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional -MEN- y Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-), la Fiduciaria La
Previsora          -FIDUPREVISORA S.A.- y la Secretaría de Educación de
Villavicencio, dentro del expediente T-7.194.269.
I.       ANTECEDENTES
En razón a la similitud fáctica y
jurídica que se advierte en cada uno de los asuntos sometidos a revisión, la
Sala Plena optará por efectuar un solo recuento general de los supuestos que
dieron lugar a la activación de las referidas acciones de tutela.[1]
1. Hechos relevantes comunes a las
acciones de tutela
1.1. Los demandantes trabajaron o aún
continúan trabajando como docentes adscritos a la Nación, Departamentos o
Municipios, y están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG- al que solicitaron el reconocimiento y pago de las cesantías
-parciales o definitivas- a que tienen derecho. En líneas generales, tal
prestación económica fue autorizada por las entidades territoriales
competentes, pero pagada en forma tardía por la Fiduciaria La Previsora S.A.
-FIDUPREVISORA S.A., esto es, por fuera del término establecido en la Ley 1071
de 2006[2].
1.2. Con arreglo a lo previsto en la Ley
244 de 1995[3],
modificada a su vez por la Ley 1071 de 2006, los docentes interesados pidieron
que se les reconociera no solamente la sanción moratoria por concepto de
cancelación tardía de las cesantías[4]
sino, también, la correspondiente indexación hasta la fecha en que se efectuara
el pago de la moratoria. Dicho requerimiento se formuló, vía derechos de
petición, al Ministerio de Educación Nacional -MEN-, al FOMAG, a la
FIDUPREVISORA S.A. y a las distintas Secretarías de Educación territoriales
certificadas a las que estaban adscritos.
1.3. Únicamente los docentes que
activaron los procesos de tutela contenidos en los expedientes T-7.182.312,
T-7.185.094 y T-7.188.412, decidieron interponer el medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho en contra del MEN y del FOMAG, a fin de que se
dejaran sin efectos los actos fictos o presuntos por virtud de los cuales se
les había hecho nugatorio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Los
jueces administrativos que asumieron el conocimiento de tales asuntos accedieron
a las pretensiones de las demandas, disponiendo el pago de la sanción moratoria
pero no el de la indexación ni el reconocimiento de intereses. En estos tres
casos, las pretensiones de los actores en sede de tutela se orientan a lograr el
cabal cumplimiento de las decisiones judiciales adoptadas en su favor.
1.4. Ante la falta de respuesta a las
referidas peticiones, los accionantes, actuando en su mayoría por conducto de
apoderados judiciales, presentaron acciones de tutela contra el MEN, el FOMAG,
la FIDUPREVISORA S.A. y/o las Secretarías de Educación territoriales certificadas
a las que estaban adscritos como docentes. Los mencionados recursos de amparo
se fundan en la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición
e igualdad, sobre la base de que las entidades demandadas, hasta el momento, no
habían ofrecido ningún tipo de respuesta a sus peticiones, a diferencia de lo
ocurrido con otros docentes en similares circunstancias, a quienes sí se les
había dado contestación y, además, pagado efectivamente el monto
correspondiente a la sanción moratoria, pese a haber radicado sus solicitudes
con posterioridad.
Por lo anterior, los actores solicitan que
se ordene a las entidades demandadas resolver de fondo sus peticiones, en
igualdad de condiciones con los demás docentes, tal y como se estipula en la
Circular No. 10 de 2017 de la FIDUPREVISORA S.A.[5],
la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del Consejo de Estado[6] y el Decreto 1272 de 2018[7].
1.5. Los jueces de tutela de instancia decidieron
proteger los derechos invocados por los accionantes, ordenando al FOMAG, a la
FIDUPREVISORA S.A. y/o a las Secretarías de Educación certificadas responder de
fondo y en un término perentorio las peticiones formuladas. En el único caso en
el que se presentó impugnación al fallo de primera instancia, el ad-quem
confirmó la decisión adoptada[8].
Y en otro asunto uno de los jueces optó en primera instancia por denegar el
amparo deprecado, bajo el argumento de que se trataba de una acreencia
económica que bien podía reclamarse ante la jurisdicción contencioso
administrativa[9].
1.6. Por medio de escrito recibido en esta
Corporación el 19 de febrero de 2019, el representante legal de la
FIDUPREVISORA S.A. solicitó la selección y eventual acumulación de los ya
citados expedientes, que hacían parte del rango que correspondía a la Sala Segunda
de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional.
1.7. La Sala de Selección Números Dos,
mediante Auto del 26 de febrero de 2019, decidió: (i) seleccionar para
revisión los expedientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 del
Reglamento Interno; (ii) repartir los expedientes seleccionados, de
acuerdo con el sorteo realizado en la sesión, a la Sala Tercera de Revisión presidida
por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez; y (iii) acumular entre
sí los expedientes seleccionados y repartidos por presentar unidad de materia.
2.       Contestación
de las entidades demandadas
A continuación, se sintetizan los
argumentos generales esgrimidos por las entidades accionadas en aquellos casos
en los que atendieron efectivamente el requerimiento judicial de instancia.
2.1.    Ministerio
de Educación Nacional -MEN-
El Ministerio de
Educación Nacional -MEN- dio respuesta a siete de las nueve acciones de tutela
en las que fungía en calidad de accionado o vinculado[10]. En todas las
intervenciones solicitó su desvinculación de los procesos por falta de
legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que los derechos de
petición objeto de controversia no fueron radicados por los actores en dicha
entidad. Por lo demás, sostuvo que, de conformidad con el ordenamiento
jurídico, incumbe a las entidades territoriales certificadas la administración
del servicio público educativo, la de su planta de docentes y el pago de sus
prestaciones sociales. Esta última obligación, por virtud de la delegación
expresa contenida en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989[11]. Inclusive, insistió en
que carece de competencia frente al procedimiento relacionado con el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo de los docentes, por
lo que no le es imputable ningún tipo de mora o irregularidad en su trámite.
Finalmente, en
cuanto tiene que ver con las distintas acciones de tutela promovidas en su
contra, pidió al juez constitucional declarar su improcedencia, surgida, por un
lado, de no evidenciarse la configuración de perjuicio irremediable alguno y,
por otro, del incumplimiento del presupuesto formal de subsidiariedad, toda vez
que los actores tenían a su disposición el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, ante los actos presuntos o fictos que se
consolidaron por cuenta del silencio de la administración.
2.2.    Secretarías
de Educación territoriales certificadas
En respuesta a
las acciones de tutela, las Secretarías de Educación certificadas alegaron su
falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que actuaron de acuerdo
con el procedimiento fijado en el Comunicado No. 010 del 01 de septiembre de
2017 por la FIDUPREVISORA S.A.[12], el cual solamente prevé su competencia
para la recepción, radicación y traslado al FOMAG de las solicitudes de
reconocimiento y pago de sanciones moratorias por el pago tardío de cesantías,
sin que se les atribuya funcionalmente decidir de fondo tales solicitudes.
2.3.    Fiduciaria La Previsora S.A. en
calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG (en adelante, la
FIDUPREVISORA S.A. o el FOMAG-FIDUPREVISORA)[13]
Por su parte, la FIDUPREVISORA S.A.
pidió (i) declarar la improcedencia de los recursos de amparo
presentados en su contra, tras concluir que no existe vulneración alguna que
pueda endilgársele, ya que no encontró radicadas las peticiones de los
accionantes en el aplicativo interinstitucional, ni se evidenció el traslado de
las mismas por parte de las Secretarías de Educación certificadas, por lo que
concluye que aquellas no han sido materialmente recibidas por la entidad.
Igualmente, solicitó (ii) ser desvinculada del trámite por falta
de legitimación en la causa por pasiva, a fuerza de que “tanto el
ordenamiento jurídico como la jurisprudencia, ha (sic) dispuesto de
manera clara y precisa que los derechos de petición de los docentes deben ser
radicados y ser respondidos por cada ente territorial correspondiente”. Así
mismo, en los casos en que (iii) los accionantes contaban con el
reconocimiento judicial del pago de la mora, se requirió a) declarar la
improcedencia de la tutela, por cuanto el accionante aún tenía a su
disposición el proceso ejecutivo como un medio eficaz para alcanzar el
cumplimiento de la respectiva sentencia judicial; y b) frente a las solicitudes
trasladadas a la entidad por las Secretarías de Educación certificadas negar
el amparo, debido a que se encuentran para resolución dentro del término de
diez  meses previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14].
3.       Sentencias
de tutela objeto de revisión
3.1.
Primera instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Florencia en sentencia del 3 de diciembre de 2018[15], el Juzgado
Segundo Civil de Circuito de Villavicencio en sentencia del 27 de noviembre de
2018[16],
el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó en sentencia del 3 de
diciembre de 2018[17],
el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia en sentencias
del 3 y del 11 de diciembre de 2018[18],
el Juzgado Tercero Civil de Circuito de Villavicencio en sentencia del 27 de
noviembre de 2018[19],
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería en sentencia del 17 de octubre
de 2018[20],
el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá en sentencia del 23 de noviembre de
2018[21],
el Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad de Bogotá en sentencia del
30 de noviembre de 2018[22],
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería en sentencia del 25 de
octubre de 2018[23],
el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Cúcuta en sentencia del 18 de octubre de 2018[24] y el Juzgado Décimo
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín en sentencia del
14 de noviembre de 2018[25],
todos los cuales conocieron los procesos de tutela objeto de revisión en
primera instancia, decidieron conceder la protección constitucional solicitada
frente al derecho de petición y, en consecuencia, ordenaron a las entidades
accionadas lo siguiente: (i) a las Secretarías de Educación certificadas
responder las peticiones formuladas y notificar dichas respuestas de forma
expresa a los accionantes; y (ii) a la FIDUPREVISORA S.A. estudiar la
información remitida por las Secretarías y decidir si los accionantes tenían o
no derecho a que se les reconociera y pagara indemnización por pago tardío de
cesantías, pronunciándose, en caso afirmativo, sobre la liquidación y cancelación
de las prestaciones reclamadas.
Solamente en el expediente T-7.187.389, el
Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sahagún, en sentencia del
20 de noviembre de 2018, denegó el amparo deprecado por reputarlo improcedente,
al tratarse de una prestación económica que podía reclamarse por vía de la
jurisdicción contenciosa administrativa.
3.2.    Segunda instancia
En el expediente T-7.190.740, en cuyo
trámite se interpuso impugnación, el Tribunal Superior de Montería -Sala
Civil-Familia-Laboral-, en sentencia del 30 de noviembre de 2018, confirmó la
decisión del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, que impartió órdenes
a las entidades accionadas de conformidad con el trámite de solicitudes de
reconocimiento de prestaciones previsto en el artículo 4º del Decreto 2831 de
2005[26].
4.       Pruebas
Las principales pruebas aportadas en
común a los trámites de tutela, todas de carácter  documental, se relacionan a
continuación:
−
Poderes
otorgados por los accionantes.
−
Fotocopias
simples de las cédulas de ciudadanía de los accionantes.
−
Peticiones
dirigidas al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, en las que se solicita el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria y la correspondiente indexación.
−
Copia
de las resoluciones mediante las cuales se reconoce y paga el auxilio de
cesantías.
−
Constancias
de pago de cesantías.
−
Comunicado
No. 010 del 1º de septiembre de 2017, dirigido por la Dirección de Prestaciones
Económicas de la FIDUPREVISORA S.A. a las Secretarías de Educación certificadas,
referente a los procedimientos sobre cesantías, fallos judiciales y de la
sanción por mora.
−
Comunicado
No. 011-2018 de la FIDUPREVISORA S.A. sobre “Reiteración de cambios a los
procesos para sentencias judiciales y pago de sanción por mora por vía
administrativa”, dirigido a las Secretarías de Educación certificadas, en
el que se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de la
sanción por mora por vía administrativa.
−
Copia
simple del Decreto 1272 de 2018.
−
Copia
simple de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018,
expediente 7301-23-33-000-2014-00580-01.
−
Peticiones
formuladas por otros docentes distintos a los accionantes, dirigidas al
Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, en las que se reclama el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria y la correspondiente indexación.
−
Constancias
de pago de la sanción por mora de docentes no accionantes.
5.       Actuaciones
surtidas en sede de revisión
5.1.    Solicitud de selección
5.1.1. En escrito recibido el 19 de
febrero de 2019[27],
el representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. solicitó a este Tribunal la selección
y acumulación de los expedientes de tutela reseñados, con base en los argumentos
que se sintetizan a continuación:
5.1.2. Como elemento de contexto, la
FIDUPREVISORA S.A. refirió que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, las pensiones
y cesantías de los docentes oficiales se pagan con dineros del FOMAG, el cual
es administrado por esa sociedad fiduciaria. Los recursos de dicho fondo
provienen del Sistema General de Participaciones y de aportes adicionales que
hace la Nación, a través del Presupuesto General de la Nación -Presupuesto
FOMAG-. Asimismo, informó que, para el 2019, el FOMAG contaba con un
presupuesto de $11.8 billones de pesos, de los cuales $200 mil millones de
pesos serían destinados al pago de la sanción moratoria por el pago tardío del
auxilio de cesantías.
5.1.3. En criterio de la citada entidad,
la unificación de jurisprudencia que esta Corporación y el Consejo de Estado
hicieron a través de las sentencias SU-336 de 2017[28] y SUJ-012-S2[29],
respectivamente, en relación con la extensión del reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes oficiales, aunado
a las decisiones de algunos juzgados que reconocieron la sanción moratoria con
anterioridad a dichas providencias, ha generado un aumento inusitado de
solicitudes administrativas y demandas judiciales por medio de las cuales se pide
el pago de la referida sanción. Esta situación le ha impedido a la
FIDUPREVISORA S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, dar
respuesta en tiempo a las numerosas solicitudes elevadas, dado que, entre julio
de 2018 y enero de 2019, se habían formulado más de 1.600 acciones de tutela en
las que se aduce la violación del derecho de petición por parte de dicha
entidad, siendo los 15 expedientes seleccionados para revisión tan solo una pequeña
muestra de esta problemática.
Según el representante legal de la FIDUPREVISORA
S.A., las acciones de tutela que se promueven para el reconocimiento y pago de
la sanción moratoria están generando un efecto sistémico de carácter negativo
en el FOMAG, por cuanto la priorización en el pago de la sanción moratoria -en
el término de cuarenta y ocho (48) horas- afecta la disponibilidad
presupuestal para el pago de otras prestaciones sociales como las pensiones y
las cesantías, escenario en el que se ponen en riesgo los derechos
fundamentales de los docentes afiliados, por las siguientes razones:
(i) El FOMAG no cuenta con
disponibilidad inmediata de recursos para reconocer y pagar las solicitudes de
sanción por mora que se le dirigen, ya que su financiación está sujeta al
Programa Anualizado de Caja (PAC), el cual es administrado por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, y depende del flujo de ingresos corrientes de la
Nación. En este sentido, sostiene que: “la priorización inmediata de todos
los casos de sanción por mora puede ocasionar un pasivo de alrededor de un $1
billón, durante el presente año. Es decir, del 8.5% del presupuesto asignado
anualmente al FOMAG en 2019, y del 55% consideradas las apropiaciones que se
destinan al pago de cesantías definitivas y parciales, incluidos el interés
moratorio”[30].
(ii) La priorización del
reconocimiento y pago de la sanción moratoria tiene dos consecuencias
relevantes a nivel constitucional. En primer lugar, puede implicar la
desfinanciación del FOMAG a mediano plazo, lo que conlleva un efecto adverso en
la garantía del derecho a la seguridad social de los docentes, pues se pondría
en riesgo la financiación de sus prestaciones sociales y servicios de salud. En
segundo término, puede conducir a que la sanción moratoria pierda el carácter
disuasivo para la cual fue diseñada al generar un círculo vicioso, toda vez que
si el flujo de caja del FOMAG se concentra en las sanciones moratorias se
dificulta el pago oportuno de las cesantías, lo que conduciría a incurrir, cada
vez más, en un retardo en su cancelación y, por lo tanto, ello repercute en un
incremento desbordado de la sanción moratoria.
De acuerdo con la FIDUPREVISORA S.A., la
citada problemática también afecta el patrimonio público, específicamente los
recursos destinados por el Sistema General de Participaciones y el Presupuesto
General de la Nación, con el agravante de que la mora generada por el pago
tardío de las cesantías tiene su razón de ser en causas que no le son
atribuibles, sino que son responsabilidad de las entidades territoriales a las que
les asiste el deber de recibir y tramitar las solicitudes de reconocimiento de
las cesantías.
Por lo anterior, la FIDUPREVISORA S.A. insta
a la Corte para que considere la viabilidad de decretar un pago ordenado de las
cesantías y de las sanciones moratorias, a fin y efecto de asegurar que los
derechos laborales de los docentes no se vean afectados. Incluso, con posterioridad,
en escrito adicional, solicitó que se declarara el estado de cosas
inconstitucional o, en su defecto, se impartieran órdenes estructurales frente al
asunto, con efectos inter comunis[31].
5.1.4. Con motivo de las anotadas
consideraciones, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Sala Plena avocar el
conocimiento del presente asunto, amparado en el artículo 61 del Acuerdo 02 de
2015. En sesión ordinaria celebrada el 22 de mayo de 2019, el pleno de la Corte
decidió examinar los procesos de tutela de la referencia.
5.2.    Auto 405 de 2019
5.2.1. En Auto
405 del 24 de julio de 2019[32],
la Sala Plena de la Corte Constitucional requirió a la FIDUPREVISORA S.A., al
MEN, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, a la Procuraduría General de la Nación, a la
Contraloría General de la República, a la Federación Colombiana de Trabajadores
de la Educación (FECODE), al Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia, al
Centro de Estudios de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad
Javeriana, y al Grupo de Investigación en Derecho y Economía de la Universidad
Externado de Colombia, para que se pronunciaran sobre ciertos interrogantes
relacionados con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los
docentes afiliados al FOMAG, con el propósito de obtener elementos de juicio
relevantes para decidir el asunto de la referencia.
Respuestas de
las entidades públicas
5.2.2. A través de oficio remitido a esta Corporación el 30 de
agosto de 2019, el vicepresidente del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., dio
respuesta a los trece interrogantes relacionados con la capacidad institucional
de la fiduciaria y con otra serie de aspectos de orden presupuestal necesarios
para efectuar el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al
fondo.
En
la primera parte de la contestación, el interviniente abordó las cuestiones
atinentes a la capacidad institucional de la entidad a nombre de la cual se
manifiesta. Para contestar la pregunta 1.1.[33],
envió un diagrama de flujo en donde se identifican las diferencias establecidas
entre el procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías
-parciales y definitivas- en vigencia del Decreto 1272 de 2018[34] y el
trámite bajo la Ley 1955 de 2019[35].
Puntualizó que, en aplicación del Decreto 1272, una vez radicada la solicitud
por parte del docente en la Secretaría de Educación certificada correspondiente,
la entidad cuenta con cinco días hábiles para revisar la documentación y
redactar el borrador del acto administrativo. Este documento debía ser grabado
en la plataforma tecnológica onbase[36] para ser revisado por la
FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG. Por su
parte, en el término de cinco días hábiles, la fiduciaria debía verificar el
borrador propuesto, decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a
la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un
plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de
reconocimiento o negación de la prestación solicitada. En este procedimiento,
ni las Secretarías de Educación ni la FIDUPREVISORA S.A. podían exceder el
término de quince días hábiles contados a partir de la fecha de solicitud del
docente.
La
resolución debía notificarse personalmente o por aviso, de acuerdo con lo
establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Una vez surtida la notificación y vencido el término de 10 días
de ejecutoria, el acto administrativo se revisaba -nuevamente- por la
FIDUPREVISORA S.A. En firme la resolución, se debía subir a la plataforma onbase
para que, dentro de los 45 días hábiles siguientes a su ejecutoria, la
FIDUPREVISORA S.A. proceda a efectuar el pago de la prestación, siempre y
cuando el documento esté ajustado a la normatividad vigente. En caso contrario,
tendría que ser devuelto para su corrección, siendo este último paso -a juicio del
vicepresidente del FOMAG- una de las razones para la acumulación de la sanción
moratoria por el pago del auxilio de cesantía.
Con
la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[37], el
trámite descrito anteriormente cambió, puntualmente en la corrección de la
doble revisión -de ida y vuelta- de la resolución de reconocimiento del auxilio
de cesantías por parte de la FIDUPREVISORA S.A. Actualmente, al igual que en el
procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la Secretaría
de Educación certificada, la cual deberá -en un término no mayor a 15 días
hábiles- estudiarla, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el
acto administrativo definitivo, sin solicitar revisión o autorización de la
fiduciaria. Luego de surtida la notificación y la ejecutoria de la resolución, la
Secretaría de Educación deberá subir al sistema y remitir a la FIDUPREVISORA
S.A. el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. El
procedimiento culmina con el pago de la suma reconocida por parte de la
fiduciaria, señalando que el término para ello no podrá sobrepasar los 45 días
hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria.
El
vicepresidente del FOMAG advierte que, a la fecha de respuesta del auto, se
adeudaba la suma de 1.1 billones de pesos por concepto de sanción por
mora[38] y que, con la nueva ley, la sanción moratoria no será pagada
con recursos del FOMAG, como lo establecía el Decreto 1272 de 2018, sino que
será responsabilidad de las Secretarías de Educación certificadas, si estas
generan el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. En este contexto, los
recursos del FOMAG solamente serán destinados al pago de prestaciones
económicas, sociales y asistenciales de los afiliados al fondo y, por ende, no
se podrá decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o
administrativa con cargo a los recursos del fondo. De igual forma, puso de
presente que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedó facultado para
emitir títulos de tesorería    -TES- con el propósito de cubrir el pago de la
sanción moratoria que se generara hasta diciembre de 2019.
En relación con
la pregunta 1.2., sobre
las razones técnicas para haber estimado el plazo de seis meses a un año para
el pago de la sanción moratoria adeudada[39],
la entidad indicó que ya cuenta con la disponibilidad presupuestal para
efectuar el pago de 1.1 billones de pesos por tal concepto. Lo anterior, merced
a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se
aprobó el Plan Nacional de Desarrollo. De acuerdo con la entidad, el término de
seis meses a un año se determinó atendiendo dos razones. La primera hace
referencia a la disponibilidad presupuestal, ya que una parte de los recursos para
pagar la sanción moratoria sería puesta a disposición en 2019 y la otra en 2020.
En el 2019, el FOMAG accedería a 440 mil millones de pesos, dinero con el cual
se efectuará un pago parcial de lo adeudado; mientras que, en el 2020, el fondo
recibirá los recursos restantes y con ello se terminará de cancelar la sanción por
mora. La segunda razón, en cambio, está relacionada con el tiempo que tomará el
proceso operativo en la FIDUPREVISORA S.A. para efectuar los pagos por concepto
de sanción moratoria, cuya estimación se hizo con base en las estadísticas
realizadas por la Dirección de Prestaciones Económicas de la fiduciaria, en las
cuales se incluyeron sentencias y conciliaciones judiciales y extrajudiciales,
aprobadas y pendientes de estudio[40].
En esa misma
línea, agregó el funcionario que la Dirección de Prestaciones Económicas
estudia un mínimo de 35 trámites de sanción por mora al día, 700 por mes y
tiene pendiente el análisis de 8.127 solicitudes[41]. Teniendo en cuenta que
el FOMAG tiene a su cargo la decisión de otras prestaciones económicas,
concluye que la revisión de los fallos por concepto de sanción moratoria
tardará entre ocho y diez meses, y el de conciliaciones cinco meses[42].
El fondo también
allegó información atinente al plan encaminado a superar las dificultades
presupuestales y de capacidad institucional para pagar la sanción moratoria de
los docentes afiliados al FOMAG, sobre el que se indagó en el interrogante
1.3.[43],
y al cual se aludirá más adelante, a propósito del desarrollo del problema
jurídico de esta providencia.
Para dar
respuesta a la pregunta 1.4., en la cual se pidió información
sobre la composición del equipo encargado de tramitar las solicitudes de
reconocimiento y pago de la sanción por mora de los docentes afiliados al fondo
y se solicitó una explicación del cálculo de 5.000 peticiones de reconocimiento
de la sanción moratoria por mes[44],
la entidad indicó que el grupo de trabajo encargado de adelantar dicho trámite
es la Dirección de Prestaciones Económicas, adscrita a la Gerencia Operativa
del FOMAG, integrada por 40 personas de apoyo, de las cuales 21 hacen parte del
área de sustanciación. La entidad advirtió que, a partir de junio del año 2019,
el personal de este grupo fue contratado como parte del plan de acción para
lograr el pago de la sanción por mora, ya que antes del referido mes la labor
de sustanciación estaba a cargo de la firma LIQUIDACIONES MJM S.A.S, compuesta
por 30 personas de apoyo.
En cuanto al
número de solicitudes de reconocimiento y pago de sanción por mora tramitadas
en el año 2019, se remitieron los siguientes datos[45]:
Mes
Número de
solicitudes
Marzo
1.196
Abril
1.832
Mayo
11.183
Junio
502
Julio
1.360
agosto
527
Total
16.600
Adicionalmente, el
vicepresidente del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. incluyó información relacionada con
el número de solicitudes de reconocimiento de cesantías, para un promedio de
5.147[46]
desde marzo hasta agosto de 2019, y un total de 3.338 solicitudes de
liquidación de conciliaciones[47]
sin especificar el concepto.
En el
punto 1.5. se interrogó sobre la conformación, funciones y objetivos de
la creación del grupo jurídico responsable de la atención de acciones de tutela
y otros procesos judiciales, y sobre los motivos por los cuales no se han
logrado dichos objetivos[48].
Sobre el particular, la entidad resaltó que en 2003 -con ocasión del otrosí del
25 de junio de dicho año- la FIDUPREVISORA. S.A. inició la contratación de
firmas externas para que sus abogados llevaran a cabo la defensa judicial del
FOMAG. Con posterioridad, en 2016, se centralizó tal labor creando el grupo de
gestión judicial; en 2018, se terminaron de forma anticipada los contratos con
las firmas de abogados externas; y, por último, en el presente año, se creó la
Unidad de Defensa Judicial del FOMAG con un total de 84 personas, cifra que
aumentó a un total de 115[49].
La Unidad de
Defensa Judicial recibió de las seis firmas de abogados externos un total
46.211 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho[50], de los cuales 17.166
pretenden el reconocimiento y pago de la sanción moratoria[51]. De 1.360 procesos
ejecutivos remitidos a la Unidad, 812 correspondían a sanción por mora y su
cuantía ascendía a la suma de $59.337.848.629,oo[52]. Con corte al 28 de
agosto de 2019, dicha Unidad contaba con 50.122 procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho vigentes, siendo 14.569 relacionados con la
sanción moratoria, con una cuantía de $674.408.689.575,oo[53], lo cual -según la Fiduprevisora
S.A.- evidencia una reducción del 15% de procesos vigentes por este concepto.
En cuanto a los procesos ejecutivos, al mencionado corte, de los 1.628
reportados, 171 pretenden el pago derivado de fallos de reconocimiento de la
sanción moratoria, en un monto equivalente a $3.930.633.434,oo[54].
A modo de
referencia, la entidad indica que en 2019 han ingresado 23.854 procesos nuevos
de nulidad y restablecimiento del derecho, de los cuales 6.205 buscan el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuya sumatoria alcanza
$187.791.644.712. En lo concerniente a los procesos ejecutivos iniciados en esta
misma vigencia, se relacionan 643, siendo 76 atinentes al pago de la sanción
moratoria cuya solicitud de pago asciende a $1.712.966.782,oo[55]. Y, tratándose de audiencias
prejudiciales en materia de sanción moratoria, en lo que va corrido del año la
entidad ha asistido a 11.853, habiendo obtenido conciliación en 111, número que
no alcanza el 1% de las conciliaciones programadas[56].
Junto a la
Unidad de Defensa Judicial, la Coordinación de tutelas y la Dirección de
Gestión Judicial FOMAG, también participan en los trámites relacionados con la
sanción moratoria. La Coordinación de tutelas tiene como objetivos ocuparse
-dentro de los términos establecidos en la ley- de las acciones
constitucionales dirigidas a la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y
administradora del FOMAG, y así consolidar una línea de defensa que prevenga el
detrimento de los intereses del fondo y que, a su vez, mejore la calidad de las
respuestas a los requerimientos de los jueces constitucionales. Sin embargo, la
primera tarea relacionada no se ha podido llevar a cabo, pues desde julio de
2018 las solicitudes por reconocimiento de la sanción moratoria han aumentado
mensualmente; además, de julio de 2018 a 2019, se han gestionado 19.727
acciones constitucionales relacionadas con las prestaciones económicas y de
servicios de salud de docentes afiliados al FOMAG[57]. Incluso, se pone de
presente que la FIDUPREVISORA ha sido accionada en más de 2.000 tutelas por
violación del derecho de petición, en concreto, por falta de respuesta sobre el
reconocimiento de la sanción por mora. En estos procesos los jueces de
instancia han ordenado que se contesten las solicitudes en el término de 48
horas, situación que ha desbordado la capacidad institucional de la entidad, ya
que cada petición debe ser revisada por el área de prestaciones económicas. Aunado
a lo anterior, la mayoría de las solicitudes de amparo presenta múltiples accionantes,
lo que exige un estudio individualizado de los casos para proyectar la
respuesta. Por último, la entidad indica que en el año 2018 se presentaron
1.526 acciones de tutela y de enero a julio de 2019 se registraron 794, para un
total de 2.320[58].
En contestación
al requerimiento contenido en el punto 1.6.[59],
el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A remitió 14 informes de auditorías internas y de la
Contraloría General de la República -CGR- de los años 2015, 2016, 2017 y 2018[60].
En lo concerniente a las acciones concretas
llevadas a cabo para fortalecer la coordinación de labores conjuntas entre las
Secretarías de Educación certificadas y el fondo, especialmente aquellas
dirigidas al reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes del
sector público a las cuales se hizo alusión en la pregunta 1.8.[61],
se indicó que la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de administradora del FOMAG,
realiza actividades de capacitación derivadas del contrato de fiducia
respectivo[62]
sobre las prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo,
normatividad vigente y demás temas relacionados. En el marco de esta
obligación, se presentó al MEN el V programa de capacitación anual para los
servidores públicos de las Secretarías de Educación certificadas, cuya primera
jornada se llevó a cabo los días 11, 12 y 13 de abril del año 2019.
Asimismo, debido a la modificación en el
trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, de
acuerdo con lo estipulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desarrolló
una capacitación el 12 de junio de 2019 en la ciudad de Bogotá D.C.[63]. Allí se programaron
97 mesas de trabajo a realizarse en los meses de agosto a octubre de 2019, con
el fin de revisar el trámite de solicitudes de prestaciones económicas que
están pendientes de resolver por parte del FOMAG[64].
Ahora bien, dando paso a las preguntas
de naturaleza presupuestal, en el punto 1.9. se solicitó una
relación de los montos pagados a los docentes afiliados al FOMAG por concepto
de cesantías y sanción por mora en los años 2015, 2016, 2017 y 2018,
distinguiendo los pagos por reclamaciones administrativas, conciliaciones o
cumplimiento de sentencias[65].
La respuesta obtenida será expuesta en el acápite que resuelve el caso concreto.
Con respecto a
la indicación del monto de los recursos adicionales establecidos en la Ley 1955
de 2019, en respuesta al interrogante del ordinal 1.10.[66],
la entidad trajo a colación el artículo 57 de dicha ley, señalando que, en
coordinación con la Dirección del Tesoro y Crédito Público del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se elaboró un proyecto de decreto que tendrá como
objetivo ordenar la emisión de los Títulos de Tesorería TES -clase B- para
pagar las sanciones por mora derivadas de la cancelación de cesantías a cargo
del FOMAG, hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y
$660.000.000.000,oo para el 2020[67].
En lo que atañe
a la proyección financiera que refleja el faltante para cubrir la sanción
moratoria que se causase hasta diciembre de 2019, por la cual se indagó en la pregunta
1.11.[68]
el vicepresidente del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. manifestó que se requieren 1.1.
billones de pesos para el pago de sanción moratoria derivada de su
reconocimiento por vía administrativa, fallos judiciales y conciliaciones[69].
Frente al
proyecto de modernización del FOMAG, la accionada refirió en la respuesta al interrogante
1.12.[70]
que se pretende dar agilidad a los trámites de reconocimiento prestacionales
dentro de los procesos misionales. Para el efecto, las actividades se deben
llevar a cabo sin documentos físicos, a la vez que en el proceso de gestión de
determinación de prestaciones económicas se exigirá el control de los tiempos
previstos para la atención de trámites, de conformidad con la normatividad
vigente. Además, los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones se
generarán de forma automática y se almacenarán en la base de datos única que se
determinará para tal fin[71].
Las Secretarías de Educación contarán con el mismo sistema de liquidación de
reconocimientos prestacionales y las solicitudes relativas a tal concepto, así
como a la inclusión en nómina, ingresarán por un mismo aplicativo. Para el
proceso de pagos se tiene previsto que el sistema dispuesto por la
FIDUPREVISORA S.A. tenga trazabilidad desde la solicitud hasta el pago, contando
con documentos digitalizados que soportarán la petición proveniente de las
áreas del FOMAG[72].
Dentro de los procesos estratégicos se busca una mejoría en la planeación
presupuestal, la cual incluye la estructuración, aprobación y ejecución del
presupuesto del FOMAG y se tendrá una aplicación para gestionar y controlar las
asignaciones presupuestales y por área[73].
Por último, en el proceso de evaluación se incorporará la gestión de planes de
mejoramiento que incluirá su formulación y ejecución, dando cuenta de los
hallazgos de los entes de control y auditorías internas[74].
Finalmente, en
el punto 1.13. se solicitó la certificación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en la que constara el monto del presupuesto
asignado al FOMAG para el año 2019, las proyecciones para el 2020 y la
afectación presupuestal que generaría el pago de la sanción por mora[75].
Al respecto, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. refirió que, a través de oficio del 28
de agosto de 2019, dio a conocer la solicitud a dicho Ministerio para que se
expida la certificación requerida. Sin embargo, informó sobre la asignación de
$11.8 billones de pesos en el presupuesto del MEN destinados al FOMAG para la
vigencia de 2019 y expuso sus consideraciones sobre la afectación presupuestal
que resultaría del pago de la sanción moratoria con estos recursos.
5.2.3. El 27 de agosto de 2019, el jefe
de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional se
pronunció sobre las cinco cuestiones formuladas en el ordinal segundo
de la parte resolutiva del Auto 405 de 2019. El funcionario puso de
presente que, debido a la complejidad del tema bajo análisis, antes de dar
respuesta a los requerimientos de esta corporación, haría una contextualización
sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la sanción
moratoria por su pago tardío, a la cual se hace referencia en el desarrollo del
problema jurídico.
Debido a fallas estructurales en el
procedimiento y pago del auxilio de cesantías, se vincula al MEN en procesos
como los de la referencia, aunque esta entidad no intervenga directamente en el
reconocimiento del auxilio de cesantías o en la causación de la sanción
moratoria. A juicio del interviniente, es necesario que el legislador armonice
la normatividad con los preceptos establecidos en la Constitución, en lo
atinente a la descentralización. Lo anterior, en el entendido de que la
financiación de la educación por parte de la Nación, a través del Sistema
General de Participaciones, no equivale a la centralización de la prestación
del servicio educativo, ni de la administración del cuerpo docente[76].
En lo que respecta a la pregunta
2.1[77]
sobre las gestiones realizadas por el MEN ante el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, en aras de obtener recursos para financiar el pago de
cesantías y sanción por mora de los docentes del FOMAG, el funcionario aclaró
que, en principio, los pagos a cargo del fondo incluían solamente prestaciones
sociales, es decir, pensiones, cesantías, intereses de las cesantías y otros
auxilios, pero no se contaba el pago de otros conceptos como la sanción por
mora. Con base en la proyección anual de 2019, realizada por el FOMAG y
presentada ante el MEN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
Consejo Directivo del fondo -del cual hace parte el MEN- incluyó en el
anteproyecto de presupuesto anual[78],
un rubro para pago de sentencias y conciliaciones en materia de sanción moratoria
por pago tardío de las cesantías. También menciona la entidad que, como
producto de los anteproyectos presentados de vigencias pasadas, se han
autorizado apropiaciones presupuestales para el pago de cesantías desde el 2000
hasta 2019[79],
siendo esta última por el monto de $586.120.000.000,oo[80].
Adicionalmente, señaló que la
Vicepresidencia del FOMAG promovió la inclusión del artículo 57 en el entonces
proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, iniciativa que fue
apoyada por el Congreso de la República con el ánimo de proteger los recursos
del fondo, evitando que se le ordene pagar con sus recursos sanciones moratorias
impuestas por vía judicial o administrativa. Igualmente, en el parágrafo
transitorio de dicho precepto, quedó establecida la financiación de la sanción
moratoria causada hasta diciembre de 2019 con TES que emitirá el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[81].
Para dar respuesta al interrogante
2.2.[82],
el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del MEN señaló las principales
causas de las dilaciones presentadas en las Secretarías de Educación certificadas,
en desarrollo del procedimiento de reconocimiento y pago de la cesantías
parciales y definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, las cuales habrán
de ser expuestas en el acápite que resuelve el caso concreto.
El funcionario abordó de forma conjunta
la respuesta a los puntos 2.3. y 2.4. sobre las
medidas tomadas para agilizar el procedimiento de reconocimiento de las
cesantías por parte de las Secretarías de Educación y las acciones para mejorar
la coordinación entre estas y el FOMAG, respectivamente[83].
Al respecto y sobre la base del cumplimiento de las decisiones del Consejo de
Estado[84],
en las cuales se exhorta al MEN, al Vicepresidente del FOMAG y al Presidente de
la FIDUPREVISORA S.A. para que adopten las medidas necesarias para corregir las
irregularidades frente al pago del auxilio de cesantías, con el fin de evitar
el pago de la sanción por mora, el Consejo Directivo del FOMAG, en sesión del
28 de diciembre de 2018, pidió a la fiduciaria: (i) hacer el estudio del
pago por vía administrativa sin acudir a instancias judiciales y (ii)
construir un plan de mejoramiento que dé cuenta de las demoras en el pago del
auxilio de cesantías. Asimismo, se hicieron recomendaciones como el plan de
mejoramiento aprobado por el Consejo Directivo, en sesión del 12 de junio
de 2017. De acuerdo con lo reportado, con corte a 31 de marzo de 2018, se
habían implementado 13 acciones de mejora en los subprocesos de radicación,
sustanciación y envío de actos administrativos, relacionadas con capacitaciones
a las Secretarías de Educación sobre el aplicativo NURF II, información a las
Secretarías de Educación con mayores demoras, sustanciación de los actos
administrativos por el término de seis meses, reducción de devoluciones de
expedientes, controles mensuales a la expedición de los actos administrativos,
entre otras.
En esta misma línea, se aumentó el
presupuesto del FOMAG[85],
se ha cumplido con el acompañamiento a la FIDUPREVISORA S.A. en la
implementación de acciones atinentes a la digitalización de expedientes,
seguimiento de los compromisos adquiridos en los Comités Regionales en temas de
salud y prestaciones sociales y realización de mesas de trabajo con las
Secretarías de Educación en varios departamentos. Además, se ha brindado asistencia
técnica a las entidades territoriales durante los años 2016 y 2017,
priorizando aquellas con mayor número de solicitudes pendientes de respuesta.
De igual forma, se ha actualizado la política de conciliación en los asuntos
prejudiciales y judiciales, de tal forma que, a través del Acuerdo 01 de
2018[86],
se permitió presentar propuesta conciliatoria en asuntos relacionados con la
sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, siempre y cuando el Comité
de Conciliación así lo determine, previa recomendación de la FIDUPREVISORA
S.A.; y se han socializado las novedades en materia legislativa, por
medio de capacitaciones y mesas de trabajo en las cuales se ha insistido tanto a
la fiduciaria como a las Secretarías de Educación en la evaluación y
perfeccionamiento del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías en cada
una de ellas.
Paralelamente a las acciones descritas,
con el fin de mejorar el acceso a la información para la expedición del acto
administrativo de reconocimiento de la prestación, se encuentra en curso el
proceso de selección de una empresa que brinde servicios de digitalización para
procesar la documentación de trámite de solicitudes de prestaciones económicas,
y asegurar la asistencia de digitalizadores fijos en todas la Secretarías de
Educación y el acceso a internet para el funcionamiento del sistema[87].
La cartera de educación agregó que está
liderando el proyecto de modificación del Decreto 1272 de 2018, con el fin de
ajustar sus disposiciones al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En el marco de
esta iniciativa, se han realizado mesas de trabajo con la FIDUPREVISORA S.A. y
con la Federación Nacional de Departamentos, a fin de optimizar los tiempos
para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.
Sobre la cuestión 2.5.[88],
el MEN señaló que el pago de la sanción por mora ha impactado de forma negativa
los recursos del FOMAG, dado que el fondo había desembolsado un total de
$295.897.269.564,oo[89]
desde el año 2017 hasta el 30 de mayo de 2019. De esta cifra, $102.724.670.330,oo
han sido cancelados por concepto de sentencias y $193.172.599.234,oo por
reclamaciones administrativas, teniendo en cuenta que, en el año 2018, se pagó
la suma más alta por este concepto, por valor de $185.064.635.124,oo[90]. Fuera de lo
anterior, se encontraba pendiente de pago la suma de $344.909.927.594,oo a
título de sanciones por mora derivadas de reclamaciones administrativas, fallos
judiciales y acuerdos de pago[91],
contenidas en 35.991 registros.
En conclusión, el MEN considera que sí
existe un detrimento patrimonial de los recursos del fondo y de los suyos
también, toda vez que, a pesar de no participar del procedimiento de
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, ha tenido que hacerse cargo -a
través de su presupuesto- de condenas judiciales y embargos que afectan los
dineros destinados a la educación[92].
5.2.4. A través de correo electrónico del 27 de agosto de
2019, el subdirector jurídico y representante judicial del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[93],
contestó que, a la fecha, no se ha emitido ningún TES para financiar el
pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG, asunto indagado en el interrogante
3.3.[94];
sin embargo, agregó que, en la actualidad, dicha cartera está reglamentando el
Decreto a través del cual se ordena la emisión de dichos títulos, con los
cuales se cubrirá el pago de la sanción por mora[95].
5.2.5. La Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), a través de la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica, remitió a este Tribunal respuesta al requerimiento
del Auto 405 de 2019, el 27 de agosto de 2019. Sobre la cuestión 4.1.[96] referida
a informar si el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las
cesantías a los docentes afiliados al FOMAG constituye una grave afectación al
patrimonio público, y si la satisfacción de esta obligación pone en riesgo el
pago de las prestaciones de dichos maestros, la funcionaria refirió que, en un
escenario hipotético, el pago de intereses por mora y sanciones que efectúe el
Estado, derivadas de cualquier obligación afectaría el patrimonio, por lo que
la gravedad se calificaría teniendo en cuenta el tiempo de la mora, el número
de sanciones y los montos a los que asciendan. Agregó que, la ANDJE desconoce si
el pago de la sanción moratoria generaría un riesgo para la cancelación de las
prestaciones de los docentes[97].
Frente a lo consultado en el punto
4.2., esto es, si la ANDJE ha creado de forma conjunta con el MEN-FOMAG-FIDUPREVISORA
S.A. una estrategia de prevención del litigio, con el fin de reducir la
afectación del presupuesto del fondo por la falta de pago oportuno de las
prestaciones económicas y la sanción por mora a los docentes afiliados al FOMAG[98],
la agencia indicó que elaboró una serie de recomendaciones sobre los asuntos
litigiosos del FOMAG, las cuales fueron dadas a conocer a través de la comunicación
interinstitucional No. 05 del 9 de octubre de 2017, para consideración del MEN
y la FIDUPREVISORA S.A. En dicho documento, de carácter reservado[99], se
incluyeron sugerencias para solucionar la problemática ocasionada por las
múltiples reclamaciones administrativas y demandas judiciales por el pago tardío
del auxilio de cesantías.
Respuestas de los órganos de control
5.2.6. En escrito recibido por
este Tribunal el 29 de agosto de 2019, el Procurador Delegado para la
Conciliación Administrativa contestó la solicitud del ordinal 5
del Auto 405 de 2019, en relación con los avances de la mesa de trabajo
conjunta con el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., en
materia de sanción por mora a cargo del FOMAG[100].
A manera de contextualización, el funcionario mencionó que la mesa de trabajo
se creó para dar respuesta a las órdenes adoptadas en la Sentencia del 17 de
noviembre de 2016, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado
y por el proyecto estratégico de “Gerencia Jurídica y Eficiencia
Institucional”. Los principales objetivos de la iniciativa son (i) la
prevención de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los
docentes, (ii) la solución extrajudicial de las controversias surgidas por
dicha sanción y (iii) el fortalecimiento de la defensa jurídica del FOMAG.
Sobre el funcionamiento del citado escenario,
relató que han sesionado en 25 ocasiones, las cuales no han resultado
suficientes para lograr los objetivos establecidos, aunque reconoce su
incidencia positiva en la evolución de la situación planteada. Como avances
menciona:
- Adecuación jurídica del procedimiento
de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes, a través de
la modificación del Decreto 2831 de 2005[101]
mediante el Decreto 1272 de 2018, con el fin de establecer términos que
estuvieran ajustados a la Ley 1071 de 2006.
- Ajuste a la política institucional del
MEN en materia de conciliación, la cual, -en vigencia del acuerdo 001 de 2017[102]- no
permitía conciliar ninguna controversia relacionada con el FOMAG. A través del
acuerdo 001 del 18 de junio de 2018 se creó una excepción a dicha postura, en
lo atinente a la sanción por mora, permitiendo acudir a este mecanismo de
solución de conflictos por parte del Comité de Conciliación y Defensa Judicial
del MEN, previa recomendación de la FIDUPREVISORA S.A. Este cambio ha arrojado
resultados positivos, como la realización de 130 conciliaciones, desde octubre
de 2018 a junio de 2019, generado un ahorro de $305.117.173,oo[103].
- Adopción de medidas para promover
acuerdos conciliatorios como la facilitación de construcciones concertadas
entre las partes en cuestión, la promoción de roles propositivos por parte del
conciliador y la realización de jornadas masivas de conciliación[104].
- Implementación del artículo 57 de la
Ley 1955 de 2017, el cual reformó el procedimiento de reconocimiento y pago de
las cesantías a los docentes oficiales.
- Financiación de la sanción por mora de
acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 1955 de 2019.
De otro lado, hizo alusión a las
barreras que, a su juicio, han impedido la consecución de los objetivos
perseguidos con la mesa de trabajo, a saber: (i) debilidad en el esquema humano
y tecnológico utilizado por los entes territoriales para el reconocimiento de
las prestaciones a cargo del FOMAG; (ii) parálisis del régimen legal y
contractual del FOMAG debido, principalmente, a las inconsistencias
conceptuales y operativas de la Ley 91 de 1989 frente a la Constitución de
1991, y a la vieja data del contrato de fiducia mercantil que rige la operación
del fondo, cuyas prórrogas y otrosíes no brindan soluciones a las debilidades
del FOMAG; y (iii) falta de ánimo conciliatorio de las organizaciones jurídicas
que actúan como apoderados de los docentes oficiales[105].
El funcionario cerró su intervención
solicitando a esta Corporación impartir órdenes a los mandatarios locales para superar
el fenómeno de la sanción moratoria, toda vez que con el nuevo esquema de
reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, en
virtud del Plan Nacional de Desarrollo, es importante que gobernadores y alcaldes
garanticen el talento humano y los recursos financieros para el oportuno reconocimiento
de dicha prestación.
5.2.7. En escrito del 27 de agosto de
2019, la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y
el Trabajo Decente dio respuesta al interrogante planteado en el punto
6.1 y guardó silencio sobre la solicitud del 6.2.[106]. El Procurador Delegado
manifestó que, en virtud del ejercicio de su competencia preventiva, desde el
2015, el despacho a su cargo ha tramitado 981 peticiones de intervención ante
el FOMAG por el pago de prestaciones a los docentes oficiales, de las cuales 33
están relacionadas con el auxilio de cesantías. La entidad ha procedido a
requerir al fondo para que de cumplimiento a la normatividad vigente y a los
términos improrrogables para el reconocimiento y pago de la prestación. Además,
acompañó su respuesta de un anexo en donde se relacionan las peticiones con
fechas, nombres de los peticionarios y las solicitudes en concreto.
No se recibió contestación por parte de
las Procuradurías Delegadas para la Defensa del Patrimonio, la Transparencia y
la Integridad; y la de Economía y Hacienda Pública.
5.2.8. En representación de la Contraloría
General de la República, el Contralor Delegado para el Sector Salud remitió
oficios a esta Corporación, el 22 de agosto y el 2 de septiembre, dando
respuesta a los cuatro interrogantes planteados en el Auto 405 de 2019 referentes
a los informes de auditoría realizados por esa entidad al FOMAG, los juicios de
responsabilidad en contra del fondo y la afectación al patrimonio público con
el pago de la sanción moratoria. En primer lugar, para dar respuesta a la
pregunta 7.1.[107],
el órgano de control fiscal envió los informes de auditoría al FOMAG de las
vigencias correspondientes a 2014, 2015, 2016 y 2018.
Dentro de la documentación revisada para
llegar al hallazgo No. 16, sobre pago, indexación e intereses en demandas por
sanción moratoria, el órgano de control evidenció que durante las vigencias
2015, 2016, 2017 y 2018 por concepto de sanción por mora se pagó la suma de
$187.815.518.692,oo[108].
Al respecto, considera que la demora en el pago del auxilio de cesantías
ocasiona demandas en contra del fondo y, como producto de ellas, se profieren
sentencias en contra de este, en las cuales se ordena el pago de la sanción
moratoria
A pesar de lo anterior, la cancelación
de la sanción por mora en el pago de las cesantías se cubre con dineros del
FOMAG y no con los de la FIDUPREVISORA S.A., tal como parecería inferirse del
Otrosí del 25 de enero de 2006, efectuado al contrato de fiducia mercantil
contenido en la escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 de la
Notaría 44 del círculo de Bogotá[109].
Aunque el FOMAG ha sido condenado a pagar montos por concepto de pensiones,
cesantías, sanción e intereses moratorios, ni el Comité de Conciliaciones de la
Fiduprevisora S.A. ni el MEN -en calidad de fideicomitente- han revisado dichas
condenas para establecer si proceden acciones de repetición en contra de
terceros por dichos pagos. Esta situación quedó documentada en el hallazgo No.
20 -acciones de repetición- ante lo cual el Ministerio de Educación Nacional
guardó silencio y la fiduciaria manifestó no tener autorización expresa para
iniciar acciones de repetición[110].
Con el propósito de dar respuesta al interrogante
7.2. sobre juicios de responsabilidad fiscal en contra del FOMAG por
afectación de los recursos del fondo en relación con el pago de la sanción por
mora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías[111],
el funcionario anexó un oficio, suscrito por la Contralora Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva[112], en el cual manifiesta
que en las bases de datos del Sistema de Información de los Procesos de
Responsabilidad Fiscal (SIREF) se encontró el registro de tres indagaciones
preliminares y un proceso de responsabilidad fiscal, los cuales se encuentran
terminados.
Respuestas de organizaciones sociales y de
la academia
5.2.9. De las entidades requeridas en el
numeral octavo de la parte resolutiva del Auto 405 de 2019, este Tribunal solo
recibió respuestas de FECODE y la Universidad Externado de Colombia[113].
5.2.10. El 6 de septiembre de 2019, el presidente
y el secretario general de FECODE remitieron concepto sobre el impacto
de la sanción moratoria en la disponibilidad de recursos para la cancelación de
las cesantías y pensiones de los docentes afiliados al FOMAG, tema sobre el
cual se indagó en el ordinal octavo del referido auto.[114]
Para dar a conocer su posición frente al particular, los intervinientes
consideraron necesario, en primer lugar, hacer un recuento de la jurisprudencia
de este Tribunal y del Consejo de Estado, en relación con la sanción por mora
derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías. Se refirieron a  Mencionaron
a las Sentencias C-486 de 2016, C-555 de 2016, SU-336 de 2017,    T-638 de
2017, SU-098 de 2018, T-198 de 2018 y SU-332 de 2019, en las cuales se debatió
y definió la extensión y aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 a los maestros
oficiales, en lo concerniente al pago de la sanción moratoria[115]. En cuanto a las
decisiones del Consejo de Estado, mencionaron la Sentencia SUJ-012-2018, a
través de la cual se unificó la jurisprudencia en lo atinente al reconocimiento
de la sanción por mora a los docentes del sector público, en virtud de lo
establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la inaplicación del
Decreto 2831 de 2005. Asimismo, indicaron la incidencia de dicha providencia en
la expedición del Decreto 1272 de 2018, con el fin de tener un procedimiento
para el reconocimiento de cesantías, acorde con la Ley 1071 de 2006[116].
Para terminar este punto, manifestaron que las anteriores sentencias son incumplidas
constantemente por el Ministerio de Educación Nacional, las Secretarías de
Educación y la FIDUPREVISORA S.A., lo que genera la afectación de los recursos
destinados al pago de las prestaciones sociales del magisterio.
Los representantes de FECODE resaltan
que el pago de la sanción moratoria ha estado marcado por dos etapas. La
primera va desde 2006 hasta 2018, en ella se efectuó el pago de la sanción por
mora con recursos provenientes del FOMAG, lo cual contraviene no solamente el
artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que en esta se dispone que dicha
sanción se pagará con los recursos de la entidad obligada, sino también la Ley
91 de 1989, pues esta sostiene que los recursos del fondo tienen destinación
específica, esto es, el pago de las prestaciones sociales de los docentes
afiliados y no la sanción por mora. Esta situación se mantuvo con la expedición
del Decreto 1272 de 2018, ya que el Gobierno Nacional, de forma arbitraria, a
su juicio, impuso a través del artículo 2.4.4.2.3.2.28 de dicho decreto, que la
sanción moratoria se pagara con recursos del FOMAG. La segunda fase inició con
la expedición de la Ley 1955 de 2019, cuyo artículo 57 determinó que el pago de
la sanción por mora a cargo del FOMAG que se cause hasta diciembre de 2019, se
financiará a través de títulos de tesorería que emitirá el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[117].
Los representantes de FECODE consideran
que el impacto económico ocasionado al fondo no tiene su origen en el pago de
las cesantías a los docentes del sector público, sino en la falta de diligencia
y cuidado en el pago oportuno de dicha prestación. En esa misma línea
manifestaron que no existe impacto económico negativo que pudiera afectar el
pago de las cesantías y las pensiones de los docentes, toda vez que el artículo
57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso el pago de la sanción moratoria con la expedición
de los TES, los cuales están en trámite[118].
Adicionalmente, FECODE y el Gobierno Nacional incluyeron en el numeral 18 del
Acuerdo Colectivo suscrito el 15 de mayo de 2019[119], la fórmula de pago de
la sanción por mora, esto es, la causada con corte a mayo de 2019, se pagará
antes del 31 de diciembre de 2019, y la que se origine después de la asignación
de recursos de los TES, será sufragada a más tardar el 30 de junio de 2020[120]. Finalmente,
argumentan que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no permite que se afecten
los recursos del FOMAG, toda vez que se radicó la responsabilidad del pago de
la sanción moratoria en cabeza de las entidades territoriales, norma que será
aplicable a partir del 1º de enero de 2020, teniendo en cuenta que la
transitoriedad del parágrafo se extiende hasta el 31 de diciembre de 2019[121].
5.2.11. Por su
parte, los intervinientes de la Universidad Externado de Colombia remitieron
respuesta mediante oficio recibido el 22 de agosto de 2019[122].
5.3. Auto 572 de
2019
5.3.1. En Auto
572 del 22 de octubre 2019[123],
la Corte reiteró algunas solicitudes contenidas en el Auto 405 de 2019 que no
fueron atendidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni por la
Procuraduría General de la Nación, y formuló nuevos interrogantes al
FOMAG-FIDUPREVISORA, al MEN, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a
FECODE.
5.3.2. El 12 de
noviembre del 2019, el presidente y el secretario general de FECODE dieron
respuesta a los interrogantes formulados en el numeral sexto del Auto 572[124].
Al respecto, indicaron que el Gobierno Nacional, en desarrollo del mandato
contenido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, expidió el Decreto 2020 del
6 de noviembre de 2019 “Por el cual se ordena la emisión de Títulos de
Tesorería -TES- Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por
mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio -FOMAG- y se define la operación, las reglas de
negociación y pago de los mismos”. Además, indicaron que las fechas
acordadas para sufragar la sanción moratoria, de acuerdo con el numeral 18 del
acta de Acuerdo Colectivo entre el Gobierno Nacional y FECODE, son las
siguientes: (1) durante el segundo semestre de 2019 se realizará el pago de las
que se encuentren causadas, reclamadas y reconocidas al 15 de mayo de 2019, sin
que dicho término sobrepase el 31 de diciembre de 2019; (2) las sanciones que
se reconozcan entre el 15 de mayo y el 31 de diciembre de 2019, se pagarán
durante el primer semestre de 2020. Los anteriores pagos se harán con los
dineros de los TES cuya emisión fue ordenada por el Decreto 2020 de 2019.
5.3.3. A través de comunicación recibida
por esta Corporación el 18 de noviembre de 2019, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A.
dio a conocer sus respuestas a las preguntas planteadas en el punto tercero del
Auto 572[125].
Al abordar el punto 3.2. indicó que el monto total adeudado a la fecha por
concepto de sanción por mora derivada del pago tardío del auxilio de cesantías
a los docentes oficiales asciende a $809.5 mil millones de pesos, desagregados
como aparece en el siguiente cuadro:
CONCEPTO
Monto
adeudado en millones de pesos
Conciliaciones prejudiciales aprobadas
$ 210
Conciliaciones prejudiciales pendientes
de aprobación del juez
$677
Fallos ejecutivos
$15.135
Sanciones por mora reclamadas sin
proceso judicial
$201.335
Sentencias judiciales
$78.470
Conciliaciones prejudiciales
pendientes de audiencias
$86.354
Conciliaciones por procesos judiciales
en curso
$162.281
Mora causada y no cobrada entre 2014 y
2019
$265.243
Manifestó que la reducción en la
estimación inicial de 1.1 billones de pesos obedece a la revisión realizada a
cada uno de los expedientes y a las sumas adeudadas en cada caso, así como al
ajuste en el promedio de indemnización económica utilizado para cálculos
anteriores. El proceso de ajuste a la estimación de $809.5 mil
millones de pesos continuará,
de acuerdo con los resultados de procesos de conciliación liderados por la
Procuraduría General de la Nación y procesos de transacción que buscan ahorrar
en el pago de la sanción por mora.
Asimismo, en lo atinente al ordinal
3.3., la entidad expuso que 334.143 docentes activos y 212.159 pensionados
están afiliados al FOMAG, pero no dio a conocer la cifra de maestros que han
solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria requerida en el interrogante
3.4.; en su lugar, explicó que entre 2017 y 2019 ha recibido 49.724
solicitudes vía administrativa por ese concepto, distribuidas así: 3.009 en
2017, 17.601 en 2018 y 29.106 en 2019. De otro lado, sobre los procesos
judiciales por sanción moratoria reportó un total de 26.958 iniciados entre
2008 y 2019, siendo 2017, 2018 y 2019 las anualidades con mayor número demandas
con 7.670, 7.645 y 5.061, respectivamente.
Al responder a la pregunta sobre la
existencia de un plan de priorización para el pago del auxilio de cesantías
planteada en el punto 3.6 del auto, relacionó las medidas
adoptadas por el fondo para evitar que se siga generando sanción moratoria por
el pago tardío del auxilio de cesantías, dentro de las cuales se enuncian: i)
la simplificación y optimización de procesos que introdujo el artículo 67 de la
Ley 1955 de 2019; ii) el aumento en el número de nóminas mensuales para el pago
de cesantías; iii) la contratación de personal adicional para el estudio de las
solicitudes de liquidación de prestaciones sociales; iv) el aseguramiento de
los recursos para el pago de las cesantías parciales y definitivas; v) la implementación
de una matriz para liquidar las cesantías anualizadas de forma masiva; y vi) la
conciliación de la sanción por mora, entre otras.
En relación con la pregunta 3.7
en la cual se indagó si el FOMAG-FIDUPREVISORA ha previsto un plan de
priorización para el pago de la sanción por mora, el funcionario respondió que
en noviembre de 2019 se envió al Ministerio de Educación una propuesta de
priorización de dicho pago para que esta entidad, a su vez, emita instrucciones
claras y precisas sobre la forma en que se deberá satisfacer la obligación, teniendo
en cuenta las diferentes vías a través de las cuales los docentes han hecho la
reclamación de la sanción por mora.
Por último, en lo atinente al tiempo
real que transcurre desde la recepción del acto administrativo debidamente
notificado y ejecutoriado hasta el pago correspondiente, con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, señaló que se han tomado medidas para
que las cesantías sean pagadas dentro del término de 70 días siguientes a la
solicitud de radicación del docente. Sin embargo, esto no se ha podido lograr
en todos los casos, básicamente, por dos motivos: i) las Secretarías de Educación
han enviado las solicitudes con los términos legales vencidos o con vencimiento
del término para proferir el acto administrativo de reconocimiento, sin que el
FOMAG-FIDUPREVISORA pueda subsanar esta falencia y pagar antes de los 70 días;
ii) existen problemas tecnológicos en la radicación o asignación de peticiones que
generan un pago extemporáneo.
A través de escrito del 15 de noviembre
de 2019, el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público dio respuesta al requerimiento del Auto 572[126],
frente al estado actual del proyecto de Decreto mediante el cual se autoriza la
emisión de los TES para sufragar la sanción por mora adeudada por el FOMAG. Al
respecto, informó que dicha norma fue sancionada por el Presidente de la
República y se identifica como el Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019. De
igual forma, explicó el trámite para la redención de TES y precisó que en la
vigencia de 2019 se contempla su emisión hasta por la suma de
$400.000.000.0000,oo y para 2020 el monto restante de $660.000.000.000,oo [127].
Por su parte, el Ministerio de
Educación Nacional dio respuesta al Auto 572, por intermedio del Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica, mediante oficio del 22 de noviembre de 2019[128].
En su escrito se refirió al número de docentes vinculados al magisterio y afiliados
al FOMAG, a la cifra de solicitudes de reconocimiento y pago de sanción por
mora hechas al fondo y la FIDUPREVISORA S.A., a las gestiones realizadas ante
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para obtener recursos para sufragar
la sanción por mora y al trámite de reconocimiento y pago del auxilio de
cesantías con posterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, reiterando
lo mencionado en la respuesta de esta entidad al auto 405.
5.4. Auto del 13
de enero de 2020
Por último, el
magistrado sustanciador solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA informar a esta
Corporación sobre el desarrollo y la situación actual de los casos
correspondientes a los 15 expedientes de tutela acumulados en el presente
proceso, así como los avances en la expedición y liquidación de los TES
destinados al pago de la sanción moratoria de los docentes oficiales y, en
general, el estado actual de atención y pago de las reclamaciones[129].
La información así detallada será expuesta en el acápite que resuelve el
caso concreto
En escrito de respuesta
a estos interrogantes, con fecha 17 de enero de 2020, el FOMAG-FIDUPREVISORA allegó
información detallada sobre el desarrollo y situación actual de las actuaciones
judiciales y administrativas surtidas en los   15 expedientes de tutela
acumulados en este proceso. Además, la entidad informó que el 20 de diciembre
de 2019, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entregó a la fiduciaria
los TES por valor de $440 mil millones de pesos, contando desde comienzo de año
con la liquidez para efectuar pagos de sanción por mora con estos recursos[130].
II.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.       Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional
es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de
tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.       Contexto
del reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes oficiales,
planteamiento de los problemas jurídicos y esquema de resolución
Contexto
2.1. Con ocasión
de las decisiones judiciales adoptadas en las sentencias de unificación SU-336
de 2017[131]
de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado[132] se zanjó la discusión
sobre (i) la aplicación de la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de
2006- a los docentes del sector público y, con esto, (ii) la procedencia de la
acción de tutela frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la
cancelación extemporánea del auxilio de cesantías, (iii) el salario base para
liquidar tal concepto y (iv) la improcedencia del mecanismo de amparo para
lograr el pago de la indexación frente a dicha prestación.
2.2. Con
posterioridad a los mencionados pronunciamientos, se produjo un aumento en las
reclamaciones de sanción moratoria -por vía administrativa y judicial- por
parte de los docentes oficiales. Muestra de ello es que, entre
los meses de junio de 2018 y mayo de 2019, se presentaron 35.295 solicitudes de
información sobre el reconocimiento y/o pago de la sanción por mora y 14.800
solicitudes de conciliación extrajudicial vinculadas con dicho concepto[133]. Por lo
demás, ante la falta de respuesta del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en relación con
el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de
las cesantías, entre julio de 2018 y julio de 2019, se formularon alrededor de
2.320 acciones de tutela cuya pretensión es el amparo del derecho de petición,
lo que supuso un incremento del 500% en el promedio mensual de recursos de
amparo en contra de dicha entidad. En todas estas acciones, el juez de
instancia concedió el derecho y dio la orden de dar respuesta de fondo dentro
del término de 48 horas. En general, en su gran mayoría, las tutelas fueron
interpuestas por múltiples accionantes, lo que convierte a cada acción
constitucional en un trámite complejo para la entidad, en la medida en que debe
realizar el estudio correspondiente para dar contestación a la petición, en
términos que, por la simultaneidad de las reclamaciones, impide un estudio
profundo sobre lo reclamado[134].
Por
último, cabe destacar que en el término de dos años, el número de procesos
judiciales en los que se reclama la sanción por mora aumentó de 12.000 a 19.000[135].
2.3. La
situación antes descrita produjo para el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. un panorama
incierto a nivel financiero y operativo. A nivel financiero, el fondo no
contaba con los recursos necesarios para efectuar el pago de dicha sanción
estimada en principio en 1.1. billones de pesos[136], cifra que se redujo a
$809.5 mil millones[137];
además, la entidad no contaba con un rubro presupuestal específico al cual
pudiera imputar el pago de la sanción y en los casos en los que el fondo
satisfizo el pago de esta obligación, lo hizo con sus propios recursos[138], los
cuales están destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes,
tal como lo estipula el artículo 5 de la Ley 91 de 1989[139]. A nivel operativo, ni
las entidades territoriales certificadas en educación ni el FOMAG-FIDUPREVISORA
S.A. tenían la capacidad administrativa para dar respuesta oportuna -al mismo
tiempo- a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora y de
las cesantías, ocasionando más represamiento en su trámite, lo que a su vez
generaba más sanción moratoria.
2.4. Cabe
resaltar que en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte
Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, no se estableció un período
de transición para que las entidades que intervienen en el trámite de
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías (a) tomaran medidas para pagar
las cesantías atrasadas y (b) no se causara sanción moratoria, como en su
momento lo dispuso el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 244 de
1995[140]
para el pago de las cesantías definitivas. Tampoco se consideró la necesidad de
otorgar un plazo determinado para que las entidades referidas (c) dieran
respuesta a las solicitudes pendientes de reconocimiento y pago de dicha
sanción por vía administrativa, y (d) cumplieran con las órdenes de los jueces
ordinarios y de tutela en relación con el pago de la sanción moratoria.
2.5.
Ahora bien, en los 15 expedientes de tutela
acumulados en el trámite de la referencia, se evidencia que los docentes formularon
solicitudes a la FIDUPREVISORA S.A., al MEN, al FOMAG y/o a las Secretarías de
Educación certificadas a las que estaban adscritos, con el propósito de obtener
el reconocimiento y/o pago de la sanción moratoria por el pago tardío del
auxilio de cesantías, parciales o definitivas. En tres de estos casos, las
solicitudes buscaban al cumplimiento de sentencias proferidas en procesos de nulidad
y restablecimiento del derecho que ordenaron el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria. Todas
estas peticiones fueron formuladas entre octubre de 2017 y diciembre de 2018;
es decir, después de expedidas las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de
la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado que
pusieron fin a la discusión frente a la aplicación de la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes del sector público y, con
esto, la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la
cancelación extemporánea del auxilio de cesantías.
2.6.
Sin embargo, las entidades mencionadas no dieron respuesta de fondo a las
solicitudes de los docentes y las
respuestas tampoco fueron obtenidas en el trámite de instancia de las acciones
de tutela,
por lo que los maestros estiman que esta situación genera incertidumbre con
respecto a la fecha en la que se les reconocerá y pagará -efectivamente- la
sanción económica reclamada, al tiempo que representa un trato desigual frente
a otros docentes que se encuentran en la misma situación fáctica, a quienes ya
se les ha pagado la sanción moratoria. La falta de respuesta condujo a que el derecho de petición fuera tutelado
-salvo en uno de los casos[141]- por los jueces de instancia, los
cuales ordenaron a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a las Secretarías de Educación certificadas,
dar una respuesta de fondo a las solicitudes de los accionantes sobre el
reconocimiento y pago de la sanción por mora, en el término de 48 horas.
2.7. No obstante, teniendo en cuenta
tanto los
hechos que dieron lugar al ejercicio de las presentes acciones de tutela, como
las pruebas recaudadas por esta Corte en sede de revisión, la Sala Plena encuentra que la falta de respuesta de fondo a las
peticiones formuladas por los accionantes no es una situación  que los afecte
exclusivamente a ellos, ya que se evidencia una problemática estructural que ha
impedido a las entidades concernidas, esto es, FOMAG-FIDUPREVISORA y secretarías
de educación certificadas, cumplir en términos generales las disposiciones existentes
sobre reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, con ocasión de la interpretación jurisprudencial sobre la materia, debido
a los obstáculos financieros, jurídicos y administrativos que enfrentan dichas
entidades.
2.8. El panorama
expuesto ha conducido a un bloqueo institucional para responder las reclamaciones
masivas que presentan los docentes oficiales con el fin de obtener el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías, que alcanzaron la cifra de 49.724 por vía administrativa entre 2017
y 2019[142].
Además, para el pago de la sanción se han venido utilizando recursos del fondo
-con destinación específica para el pago de las prestaciones sociales de sus
afiliados- en cumplimiento de órdenes dictadas en procesos judiciales, lo que conlleva
una afectación grave a los recursos del FOMAG, todo lo cual hace necesaria la
intervención del juez constitucional para brindar una solución integral a la
presente problemática.
Planteamiento de
los problemas jurídicos
2.9. Así las
cosas, en el presente caso, este Tribunal deberá determinar: (i) si las entidades
accionadas vulneraron el derecho de petición de los accionantes al no dar
respuesta de fondo a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción
moratoria, en los términos previstos en el artículo 23 Superior; y (ii) si la
falta de previsión de un periodo de transición para efectuar el reconocimiento
y pago de la sanción moratoria, a partir de lo expuesto en las sentencias de
unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo
de Estado, ha derivado en el quebrantamiento de los derechos a la seguridad
social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes
afiliados al FOMAG, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución.
Esquema de resolución
2.10. Antes de
resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte precisará si, en el
presente asunto, (i) se cumplieron los requisitos de procedibilidad de las
acciones de tutela. En caso afirmativo, la Corte (ii) analizará la naturaleza
jurídica de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, (iii)
expondrá la línea jurisprudencial sobre el pago de la sanción moratoria a los
docentes oficiales derivada de la cancelación de las cesantías, tanto en la
jurisdicción constitucional como en la justicia contencioso administrativa y,
por último, (iv) presentará el sustento normativo y jurisprudencial que
respalda la definición de períodos de transición, en casos de reconocimiento de
prestaciones económicas.
Como
consecuencia del abordaje de los temas en mención, la Corte puntualmente (v) estudiará
si las entidades accionadas están en capacidad de dar respuesta a las
solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío
de cesantías, dentro del término establecido en la ley, desde los puntos de
vista financiero y operativo. En el aspecto financiero, se
examinará si el FOMAG cuenta con los recursos necesarios para sufragar la
sanción moratoria que se adeuda a los docentes oficiales sin que se afecten los
derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los
docentes afiliados al mencionado fondo. En lo atinente al componente operativo,
se profundizará en la capacidad administrativa de las entidades territoriales
certificadas en educación y del FOMAG-Fiduprevisora
S.A., para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por vía administrativa en los términos de ley, así como de dar
cumplimiento a los fallos proferidos por los jueces ordinarios y
constitucionales, en relación  con el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria a los maestros del sector público.
Con base en lo anterior,
se (vi) analizará el caso concreto y se determinará si la situación descrita amerita
la adopción de órdenes estructurales.
3.       Análisis
de la acreditación de las exigencias de procedibilidad de las acciones de
tutela
3.1.    Legitimación en la causa por
activa y por pasiva
En el presente caso, se cumplen los
requisitos de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva[143]. Las
acciones de tutela fueron presentadas por docentes del sector oficial,
afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, que
solicitaron mediante derecho de petición el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, con fundamento en lo
establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, y son los
directamente afectados por la falta de respuesta.
Asimismo, las tutelas fueron
interpuestas en contra del MEN, el FOMAG, la FIDUPREVISORA S.A. y/o las Secretarías
de Educación certificadas a las que se encuentran adscritos los docentes, entidades
administrativas en las que radicaron derechos de petición relacionados con el pago
de la sanción moratoria, sin que hasta el momento hayan obtenido respuesta. El
Ministerio de Educación Nacional -MEN- es la entidad del orden nacional cabeza
del sector educativo que, en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo
Directivo del FOMAG   al que corresponde la administración, gestión e inversión
de los recursos del fondo.[144]
Las Secretarías de Educación certificadas son las dependencias del nivel
territorial encargadas de la administración del servicio educativo descentralizado
que, en vigencia del Decreto 1272 de 2018[145]
y por virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[146],
tienen competencias en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de
cesantías a los docentes oficiales. Por lo tanto, se trata de autoridades
públicas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, con responsabilidades en la
atención de solicitudes sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria
por la cancelación tardía de las cesantías, como son las dirigidas por los
accionantes en el presente proceso.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio -FOMAG- es una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo objeto
principal es atender las prestaciones sociales de los docentes.[147]
La Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.- es una sociedad de
economía mixta del orden nacional sometida al régimen de Empresa Industrial y
Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del FOMAG, en virtud
de contrato de fiducia mercantil suscrito con el MEN[148],
cuyo gerente integra el Consejo Directivo del FOMAG con voz pero sin voto.[149]
Por lo tanto, la FIDUPREVISORA S.A.- en su calidad de vocera y administradora
de los recursos del FOMAG es la entidad obligada a pagar las prestaciones de
los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.
3.2.    Requisito de inmediatez
Las acciones de tutela sometidas a
revisión fueron promovidas entre septiembre y noviembre de 2018, es decir,
luego de emitida la sentencia SUJ-012-S2 del Consejo de Estado que unificó la
jurisprudencia de esa Corporación con respecto a la naturaleza del empleo del
docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de
2006 a los docentes del sector oficial, la exigibilidad de la sanción moratoria
por el pago tardía de cesantías, el salario base de liquidación de la sanción
moratoria, y la incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación.[150] En
algunos casos las tutelas fueron presentadas algunos días o meses después de
radicadas las peticiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y en
un solo caso el amparo se interpuso más de trece meses después de la petición,
como a continuación se expone:
Número
del expediente
Fecha
de la
solicitud
(a)
Presentación
de la acción de tutela (b)
Término
que transcurrió entre (a) y (b)
T-7.182.312
5
de julio de 2018
1
de noviembre de 2018
3
meses y 26 días
T-7.183.128
29
de mayo de 2018
12
de junio de 2018
26
de septiembre de 2018
3
meses y 27 días
3
meses y 14 días
T-7.185.094
14
de septiembre de 2018
9
de octubre de 2018
25
días
T-7.185.557
12
de marzo de 2018
19
de noviembre de 2018
8
meses y 7 días
T-7.185.558
14
de marzo de 2018
19
de noviembre de 2018
8
meses y 5 días
T-7.186.143
6
de octubre de 2017
27
de noviembre de 2018
13
meses y 21 días
T-7.187.278
15
de enero de 2018
13
de noviembre de 2018
9
meses y 28 días
T-7.187.389
7
de marzo de 2018
2
de noviembre de 2018
7
meses y 25 días
T-7.188.412
12
de junio de 2018
26
de noviembre de 2018
5
meses y 14 días
T-7.190.526
24
de octubre de 2018
20
de noviembre de 2018
26
días
T-7.190.752
16
de octubre de 2018
9
de noviembre de 2018
23
días
T-7.192.740
7
de diciembre de 2017
12
de enero de 2018
28
de diciembre de 2018
28
de septiembre de 2018
9
meses y 21 días
8
meses y 16 días
9
meses
T-7.193.077
12
de marzo de 2018
20
de noviembre de 2018
8
meses y 8 días
T-7193078
12
de marzo de 2018
20
de noviembre de 2018
8
meses y 8 días
T-7194269
15
de enero de 2018
14
de noviembre de 2018
9
meses y 29 días
A pesar del tiempo transcurrido entre la
petición y la presentación de la acción constitucional -prologado en algunos
casos-, lo cierto es que a la fecha de presentación de las acciones de tutela
los peticionarios no habían obtenido respuesta a sus solicitudes por parte de
las entidades requeridas, hecho que demuestra que permanecía latente la
vulneración de su derecho fundamental de petición.
3.3.    Requisito de subsidiariedad
3.3.1. En líneas generales, este
Tribunal ha considerado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
determinar la presunta violación del derecho fundamental de petición. En este
sentido, por ejemplo, la Sentencia T-206 de 2018[151] dejó en claro, una vez
más, que “la tutela es un mecanismo pertinente para proteger el derecho de
petición de los administrados, toda vez que por medio del mismo se accede a
muchos otros derechos constitucionales”. Es así como la jurisprudencia
constitucional no ha dudado en expresar que “el ordenamiento jurídico
colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz
diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la
vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario
de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo”[152]. En
consecuencia, las acciones de tutela estudiadas en esta oportunidad resultan
procedentes para juzgar si, con la omisión de las autoridades accionadas,
reflejada en la falta de respuesta a las peticiones presentadas por los
accionantes, se vulneró el derecho consagrado en el artículo 23 de la
Constitución.
3.3.2. Con todo, interesa precisar que en
el asunto en cuestión no es procedente la acción de tutela para establecer si
las entidades accionadas desconocieron el reconocimiento y pago de la
prestación económica invocada por los accionantes, ya que, por un lado, la
sanción moratoria por el pago tardío de cesantías no es un derecho de rango fundamental
susceptible de ser protegido vía recurso de amparo, y, por otro lado, para
reclamar dicha prestación, los docentes tienen a su alcance varios mecanismos
administrativos o judiciales tales como la reclamación administrativa directa
ante las Secretarías de Educación certificadas y la FIDUPREVISORA S.A. (Decreto
1272 de 2018), el procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del
Consejo de Estado (Ley 1437 de 2011, artículos 102 y 269), el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011, artículo 138) y el
proceso ejecutivo laboral (Decreto-Ley 2158 de 1948 , artículos 100).
4.       Naturaleza
jurídica de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías
4.1.
La indemnización moratoria por falta de pago al término del
contrato en el C.S.T.
A principio de
los años 90, el Código Sustantivo del Trabajo -CST- preveía una indemnización a
cargo del empleador por falta de pago al trabajador de los salarios y
prestaciones sociales adeudadas a la terminación del contrato, equivalente a “una
suma igual al último salario diario por cada día de retardo”. El texto original
del inciso 1º del artículo 65 del CST, aún vigente, señala lo siguiente:
“Artículo 65.
Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato, el
{empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo
los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario
diario por cada día de retardo (…)”.[153]
Esta
indemnización moratoria ha sido caracterizada por su naturaleza mixta, puesto
que cumple simultáneamente una función sancionatoria y reparatoria “[c]omo
una medida tendiente a prevenir y reprimir la conducta del empleador que [de
mala fe] a la terminación del contrato de trabajo no paga al trabajador los
salarios y prestaciones sociales que le corresponden” [con el ánimo de] “reparar
de alguna manera el daño que tal comportamiento le ha podido ocasionar a sus
derechos”[154],
y compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero del trabajador en manos
del empleador. Sobre la naturaleza jurídica de la indemnización moratoria vale
la pena transcribir in extenso apartes de la Sentencia C-892 de 2009[155]:
“11. De otro lado, para lo que interesa a la
solución del asunto de la referencia, debe tenerse en cuenta que la protección
del pago oportuno de las acreencias laborales no solo se restringe al ámbito de
la ejecución de la relación laboral, sino que también se extiende a los actos
posteriores a su finalización.  Sobre el particular, el artículo 12-2 del
Convenio 95 de la OIT, mencionado en el precedente antes citado, establece la
obligación de los Estados que en el evento en que “se termine el contrato de
trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de
conformidad con la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo
arbitral, o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un
plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato.”  En ese
sentido, finalizada la relación laboral, se entiende que el individuo queda en
una situación de vulnerabilidad, derivada de la carencia de recursos económicos
para garantizar su subsistencia futura. En tal sentido, el ordenamiento
jurídico está llamado a ofrecer herramientas dirigidas a (i) lograr el pago
pronto y efectivo de las acreencias; y (ii) desestimular que el
empleador incurra en mora, para así evitar que el incumplimiento acarree la
inminencia de un perjuicio irremediable contra el trabajador y su familia.
12. El segundo de los objetivos reseñados es el que
inspira el instituto de la indemnización moratoria. Así, según lo dispone el
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sustituido por el artículo 29 de
la Ley 789/02, esa sanción, equivalente al último salario diario por cada día
de retardo, resulta aplicable cuando el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidas, salvo en los casos de retención autorizados
por la ley o convenidos por las partes.  Además, a manera de herramienta
supletoria a la indemnización, la norma acusada igualmente dispone el
reconocimiento de intereses moratorios respecto de “salarios y
prestaciones en dinero”, en el caso que el trabajador no haya iniciado la
reclamación judicial de sus acreencias dentro de los 24 meses siguientes a la
fecha de terminación del contrato.
Decisiones
anteriores de la Corte han analizado a profundidad las implicaciones de la
indemnización moratoria desde la perspectiva de la protección del derecho al
trabajo y las garantías que le son propias. Estas consideraciones resultan
igualmente predicables de la exigencia de intereses moratorios de que trata el
inciso segundo del artículo 65 CST, puesto que refieren al mismo propósito
resarcitorio. Al respecto, el primer pronunciamiento relevante sobre la materia
se encuentra en la sentencia C-079/99 (M.P. María Victoria Sáchica Méndez),
fallo que asumió el estudio de algunos apartados del artículo 65 CST., en su
versión original.  En esta sentencia, la Corte partió de considerar que la
indemnización moratoria, denominada tradicionalmente como “salarios
caídos” era una modalidad de restablecimiento de los derechos del
trabajador que, junto con otras previstas en la legislación laboral, pretendía
compeler al empleador al pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales.
En términos del fallo en comento, la indemnización moratoria es “la forma
de una reparación a cargo del empleador que retarda el pago de los salarios y
prestaciones sociales que se le adeudan al trabajador al momento de la
terminación del respectivo contrato de trabajo, consistente en una suma igual
al último salario diario por cada día de demora en la cancelación de lo
adeudado. Se presenta así un mecanismo de apremio al empleador que demora
dichos pagos cuando ya no existe una acción con origen contractual para
hacerlos exigibles pero que permite compensar la pérdida del poder adquisitivo
del dinero del trabajador, por permanecer en manos del empleador.”
Esta sentencia,
de igual modo, diferenció entre las distintas categorías de resarcimiento del
trabajador sometido al incumplimiento en el pago de sus salarios y
prestaciones.  En primer lugar, identificó la indemnización no
tarifada, derivada de la regla general prevista en el inciso primero del
artículo 64 CST., de acuerdo con el cual en todo contrato de trabajo va
envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, indemnización que
comprende tanto el lucro cesante como el daño emergente.  En segundo
término, analizó las formas de indemnización tarifadas, relativas a las
sumas que debe asumir el empleador en el evento que unilateralmente decida
despedir al trabajador sin justa causa para ello, caso en el cual tendrá que
pagar los montos que prevé la norma legal mencionada, los cuales se tasan en
proporción directa a la antigüedad del trabajador y el monto de su salario,
según lo estableció la reforma introducida por el artículo 28 de la Ley 789/02.
En tercer lugar,
analizó la situación concreta de la indemnización moratoria de que trata el
artículo 65 CST.  En este escenario resaltó que su aplicación estaba
desligada de las causas que motivaron la terminación del contrato de trabajo y
que, en contrario, constituía una medida de carácter resarcitorio, destinada a
proteger al trabajador de los efectos en el tiempo de la falta de pago de las
acreencias debidas a la culminación de la relación laboral. Así, la Sala indicó
que “[s]ituación diferente es la prevista en el artículo 65 del C.S.T.,
demandado parcialmente en esta ocasión, pues aunque establece una indemnización
tarifada, su cómputo está referido de manera directa al no pago o al pago
retardado de las acreencias laborales causadas en una relación de trabajo que
ya concluyó independientemente de la causa que dio lugar a la
terminación del contrato laboral, de manera que el empleador debe
pagar a quien fue su trabajador, una suma igual al último salario diario por
cada día de retardo.” (Negrillas originales).
En este orden de
ideas, la sentencia C-079/99 estableció que “… la regulación normativa versa
sobre la especial circunstancia de incumplimiento de quien era empleador, una
vez finalizado el contrato de trabajo, como una especie de prolongación de la
protección de los derechos de quien ya está desvinculado de su trabajo y por la
misma razón en una situación más difícil que la de la persona que aún se
encuentra laborando y que en criterio del legislador requiere de una garantía
especial como la que consagra el citado artículo 65 del C.S.T. … Así las cosas,
la indemnización moratoria se constituye en una garantía necesaria para quien
ya no cuenta con un contrato de trabajo ni las acciones que del mismo se
desprenden para defenderse: en su lugar, la configuración de una causal de
terminación injustificada por parte del empleador por el incumplimiento que
tratan los artículos 57 y 62 del C.S.T., en la forma ya mencionada que
constituye un mecanismo de protección efectivo de los derechos contractuales
vulnerados.”
Por último, la
sentencia en comento estableció cómo el reconocimiento de la indemnización
moratoria tenía carácter cualificado, pues para su aplicación no bastaba la
mora del empleador para su exigibilidad, sino que debía acreditarse que el
incumplimiento en el pago estaba fundado en la mala fe de este. En otras
palabras, el patrono debía incurrir en mora a sabiendas de la existencia de la
obligación, como presupuesto para el cobro judicial de la mencionada
indemnización. En términos del fallo C-079/99, “…, como lo ha
precisado la jurisprudencia, la sanción indemnizatoria prevista por el artículo
65 del C.S.T. no es -como lo insinúa el demandante- de aplicación automática,
razón por la cual la condena correspondiente debe obedecer a una sanción
impuesta a la conducta del empleador carente de buena fe que conduce a la
ausencia o deficiencia en el pago de origen salarial o prestacional. En
consecuencia, la absolución es posible si se demuestra una conducta de buena fe
del empleador “mediante la presentación de razones atendibles que conduzcan a
demostrar que ciertamente creía no deber” (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, sentencia de mayo 14 de 1987). Así las cosas, la
indemnización moratoria se constituye en una garantía necesaria para quien ya
no cuenta con un contrato de trabajo ni las acciones que del mismo se
desprenden para defenderse: en su lugar, la configuración de una causal de
terminación injustificada por parte del empleador por el incumplimiento que
tratan los artículos 57 y 62 del C.S.T., en la forma ya mencionada que
constituye un mecanismo de protección efectivo de los derechos contractuales
vulnerados.”
13. Las
consideraciones expuestas sobre la naturaleza jurídico constitucional de la
indemnización moratoria, fueron reasumidas por la Corte en la sentencia
C-781/03 a la que se hizo alusión en el fundamento jurídico 8 de esa
decisión.  En dicho fallo, la Corte retomó la definición de la
indemnización moratoria como un mecanismo de reparación al trabajador respecto
de la mora del empleador, instrumento que operaba al margen de las motivaciones
de la terminación del vínculo laboral. Así, con base en la normatividad
resultante de la reforma introducida por la Ley 789/02, esta Corporación
identificó las condiciones fácticas que deben reunirse para la exigibilidad de
la indemnización.  Al respecto, estableció que los elementos de
procedencia radicaban en “i) que haya terminado la relación laboral; ii)
que el empleador este debiendo al trabajador salarios y prestaciones y no las
pague en el momento de dicha terminación; iii) que no se trate del caso en que
procede la retención de dichos salarios y prestaciones; y, iv) que no se haya
consignado el monto de la deuda confesada por el empleador en caso de que no
haya acuerdo respecto del monto de la deuda, o que el trabajador se haya negado
a recibir el pago”.
Posteriormente,
la Ley 789 de 2002 introdujo dos modificaciones sustanciales al artículo 65 del
C.S.T.[156]:
i) eliminó como causa de la indemnización por falta de pago la práctica del
examen médico de egreso y la expedición del correspondiente certificado; ii)
estableció que para los trabajadores con ingresos superiores a un salario
mínimo que no hayan presentado demanda por la vía judicial ordinaria dentro de
los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación de su vínculo laboral,
ya no se continúa haciendo exigible el pago de la indemnización moratoria -un
día de salario por cada día de retardo- sino únicamente el pago de intereses
moratorios[157].
El mencionado
cambio obedeció al hecho de que la indemnización moratoria prevista en el
artículo 65 del C.S.T. se había convertido en “una forma de
enriquecimiento de los trabajadores debido a la lentitud de la justicia. Cuando
el trámite de un proceso laboral de primera instancia, si se cumplieran los
términos no debería durar, incluida la apelación, más de seis (6) meses. // La
manera como está prevista la indemnización por falta de pago ha dado lugar  a
que los trabajadores esperen para presentar sus demandas cuando están para
cumplirse los tres (3) años, término de prescripción y le juegan a una
cuantiosa indemnización moratoria a veces injusta ya que, de acuerdo con la
jurisprudencia, en este caso se presume la mala fe del empleador”[158].
La anterior consideración fue avalada
por este alto Tribunal en la Sentencia        C-781 de 2003[159], en la que se sostuvo que:
“(…) en los términos del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para que a
partir del mes veinticinco (25) de mora continúen con el derecho a la
indemnización, es preciso que [los trabajadores que perciben una asignación
superior al salario mínimo] hayan acudido ante la jurisdicción ordinaria,
pues de lo contrario sólo podrán reclamar intereses moratorios “a la tasa
máxima” para los créditos de libre asignación que certifique la
Superintendencia Bancaria, exigencia que se justifica plenamente porque, como
fue explicado en el seno del propio Congreso, la anterior regulación dio lugar
a que algunos trabajadores esperaran mucho tiempo para presentar sus demandas,
casi llegado el día de la prescripción, obteniendo así cuantiosas
indemnizaciones por este concepto”[160].
4.2.    La
indemnización por mora en el pago de las cesantías anualizadas en la Ley 50 de
1990
La Ley 50 de 1990[161] modificó el régimen de
cesantías consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores
del sector privado, sometiéndolo a tres sistemas de liquidación diferentes: (i)
El sistema tradicional, contemplado en los artículos 249 y siguientes del
Código Sustantivo del Trabajo, el cual se aplica a todos aquellos trabajadores
vinculados antes del 1° de enero de 1991; (ii) El sistema de liquidación
definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados Fondos de
Cesantías, previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se aplica exclusivamente
a los trabajadores vinculados a partir del 1° de enero de 1991 y a los antiguos
que se acojan al nuevo sistema; (iii) El sistema de salario integral, dispuesto
en el artículo 132 del C.S.T., aplicable a trabajadores antiguos y nuevos que
devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales y pacten con su empleador el
pago de un salario integral, que contenga además de la retribución ordinaria el
pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluido el
auxilio de cesantías.
En el régimen anualizado de liquidación
de cesantías (ii), el legislador previó la sanción moratoria por su no
consignación oportuna antes del 15 de febrero del año siguiente[162]:
“Artículo
99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes
características:
1ª. El 31 de
diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la
anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador
cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales
por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen
tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la
fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor
liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del
año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de
cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada día de retardo (…)”.
En relación con la liquidación y el pago
de cesantías parciales, la Ley 50 estableció la posibilidad de financiar con
estas los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge,
compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación
superior reconocidas por el Estado[163].
4.3.    La
sanción moratoria en el pago de cesantías a los servidores públicos
4.3.1. Finalidad
de la Ley 244 de 1995
Antes de la
entrada en vigor de la Ley 244 de 1995[164],
las condiciones de pago de las cesantías entre el sector público y el sector
privado no eran las mismas. Ciertamente, la situación de los servidores
públicos en esta materia era distinta en relación con los trabajadores privados,
tal como lo reconocía la exposición de motivos del proyecto que terminó con la
expedición de la mencionada ley:
“Lo mínimo que
se pueda hacer por los servidores públicos en el punto de cesantías, es que se
les trate de equiparar con el sector privado, ya que allí existen los
siguientes parámetros, completamente desconocidos para el nivel oficial, a
saber:
1º. El artículo
65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono al terminar la
relación laboral está obligado inmediatamente a cancelar salarios y
prestaciones, so pena de incurrir en las sanciones de pagarles al trabajador un
día de salario por cada día de retardo.
2º. Con la
excepción de la Ley 50 de 1990 y la creación de los Fondos de Cesantías, se
obliga a la liquidación definitiva de cesantías cada año, el 31 de diciembre, y
a remitir dichos valores a la cuenta individual de cada trabajador, a más
tardar el 15 de febrero, so pena de que el patrono deba pagar un día de salario
por cada día de retardo.
3º. La
rentabilidad de esos dineros en los Fondos no podrá ser inferior a la tasa
efectiva promedio de captación de los Bancos y Corporaciones Financieras para
la expedición de Certificados de Depósito a Término con un plazo de noventa
(90) días, lo que significa que hoy los dineros abonados a esas cuentas tienen
el siguiente rendimiento: el 22%, como corrección monetaria, más una tasa que
oscila el 1.5% al 3.5%, dependiendo del capital.
4º. Cuando se
termina el contrato de trabajo, la Sociedad Administradora debe entregar las
sumas al trabajador dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la
presentación de la solicitud
Ninguna de estas
circunstancias tiene equivalente en el sector oficial, por el contrario,
entidades tales como el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Especial,
“FAVIDI”, al mes de julio de 1995 lleva un retraso de nueve (9) meses en el
pago de solicitudes de cesantías, toda vez que están pagando solicitudes
radicadas el 16 de octubre de 1994”.[165]
La
finalidad de la norma era equiparar a los servidores públicos con los
trabajadores privados en cuanto a la protección del derecho a percibir
oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías al término del vínculo
laboral, como una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido
en el inciso 3º del artículo 53 Constitucional y en el artículo 12 del Convenio
95 de la OIT[166],
en tanto justamente el propósito de esta prestación era la de “entregarle al
trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al
retiro y en proporción al tiempo servido”[167].
Esta necesidad de protección del derecho al pago oportuno de las prestaciones
sociales de los servidores públicos quedó claramente consignada en la
exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, según aquí puede evidenciarse:
“…la vida diaria
enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos,
comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro
de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha
terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas
que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción,
porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida
o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos
trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se
modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor
postor.
Además de este
factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al
trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad
patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso
más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo
han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio
para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”[168]
4.3.2. Consagración
legal: las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006
Fue entonces que la Ley 244 de 1995 se
ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno
de las cesantías definitivas de los servidores públicos; y, en caso de mora en
el pago, estableció en favor del trabajador y a título de sanción un día de salario
por cada día de retardo en el pago de la referida prestación, con cargo a los
recursos propios de la entidad obligada, que podrá repetir contra el
funcionario por cuya culpa le sea imputable la mora. Textualmente la norma en
mención consagró lo siguiente:
“Artículo
1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de
la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los
servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la
Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
Ley.
Parágrafo.- En caso de que
la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al
penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la
solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez
aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los
términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad
pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles,
a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que
ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para
cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora
en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada
reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de
salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las
mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del
término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra
el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a éste.”
De igual forma, la Ley 244 de 1995 dispuso
mecanismos de control, vigilancia y sanción de la gestión de los funcionarios
encargados del pago, con el propósito de garantizar tanto el cumplimiento de
los términos señalados como el respeto al orden estricto de las solicitudes; y,
como medida transitoria, fijó un periodo de gracia para que las entidades
públicas se pusieran al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas,
para que durante este término no se les aplicara la sanción prevista:
“Artículo
3º.- Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios
encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos,
cumplan con los términos señalados en la presente Ley.
Igualmente
vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan
radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta
gravísima sancionable con destitución.
Parágrafo transitorio. Establécese el
término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para
que las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal o
distrital, se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas,
sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo
del artículo 2 de esta Ley.
Artículo 4º.- Todas las
entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1)
año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de
los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el
futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance
de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones
sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala
conducta.[169]”
Posteriormente, la aludida preceptiva fue
adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006[170]. La finalidad de esta
reforma fue, de nuevo, unificar el régimen de cesantías del sector privado con
el sector público, especialmente en cuanto al pago parcial de estas,
complementando así lo previsto en la Ley 244, tal y como se infiere de la
exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente:
“(…) en
Colombia, mientras en el sector privado, los trabajadores pueden acceder a sus
cesantías parciales para financiar la compra de vivienda, construcción,
reparación, etc..., o para financiar estudios en diferentes campos, ya sea de
ellos o de sus hijos en diferentes niveles, en el sector público no es posible.
Por ello creemos
que el régimen prestacional debe ser unificado, no sólo en lo que tiene que ver
con las cesantías totales, sino en lo que hace al retiro de las cesantías
parciales, evitando con ello la diversidad de regímenes que es precisamente lo que
pretende esta iniciativa legislativa.
Lo anterior
sirve también de sustento para explicar el ámbito de aplicación del proyecto de
ley que pongo a su consideración, el cual cubre a todos los funcionarios
públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual
forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan
servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del
Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.
Regular el tema
de las cesantías hace parte de lo que legalmente se identifica como cláusula
general de competencia legislativa, a través de la cual, el Congreso de la
República tiene un margen de discrecionalidad amplio, consagrado por la
Constitución, para desarrollar legislativamente este derecho.
De otra parte el
proyecto de ley se complementa con la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995
también de mi autoría, que establece términos precisos para la cancelación de
las Cesantías Totales a todos los servidores públicos y que desarrolla parte
del artículo 53 de la Constitución, enunciado al comienzo de este escrito, el
cual se refiere a la garantía que el Estado debe dar al pago oportuno.
Para nadie es un
secreto que, cuando un empleado estatal solicita el pago de sus cesantías
totales o parciales, comienza un largo y tedioso proceso burocrático. En ambos
casos el trabajador tiene urgencia de adquirir el dinero: En el primero porque
sus cesantías parciales tienen un propósito de inversión a corto plazo y en el
segundo simplemente porque ha quedado cesante y estos dineros constituyen su
forma de manutención, mientras logra vincularse a otro cargo, porque el
trabajador tiene derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus
prestaciones sociales.
Las anteriores
circunstancias traen consigo, como es sabido, la necesidad económica del
trabajador, y por ello se genera la mordida o coima para los funcionarios que
están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto
tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las
solicitudes, prácticamente al mejor postor.
Por lo anterior,
considero muy oportuno intentar nuevamente reglamentar el tema de las cesantías
parciales porque el Estado debe respetar los principios de celeridad, transparencia,
eficiencia y eficacia, aún más con sus empleados.”[171]
Esta normativa precisó su ámbito de
aplicación (art. 2), hizo extensiva la sanción a los casos de mora en el
reconocimiento y pago de las cesantías parciales (art. 3), y distinguió entre el
término para el reconocimiento de las cesantías (art. 4) y el término para el
pago oportuno de las mismas (art. 5):
“Artículo 2º.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de
las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos
efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que
ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios
y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados
al Fondo Nacional del Ahorro.
Artículo 3º. Retiro
parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el
artículo 2o de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías
parciales en los siguientes casos:
1. Para la
compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la
misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su
cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para
adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o
sus hijos.
Artículo
4°. Términos.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la
solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de
los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el
reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución
correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo.
En
caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá
informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al
recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos
pendientes.
Una
vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser
resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo
5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo
máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en
firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías
definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación
social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora
en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos,
la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al
beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no
cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la
entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en
el pago se produjo por culpa imputable a este”.
4.4.    La
extensión de la indemnización por mora en el pago de las cesantías anualizadas
prevista en la Ley 50 de 1990 para el sector público
La Ley 344 de 1996[172] extendió la liquidación
anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades
del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996:
“Artículo
13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la
Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que
se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen
de cesantías:
a)
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva
de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación
laboral;
b)
b)
Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias
a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO.
El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al
personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Artículo 14. Las
cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo
podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal
efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las
apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el
monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este
caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse”.
El Decreto 1582 de 1998[173], reglamentario de la
Ley 344, estableció expresamente que los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50
de 1990 eran aplicables a los servidores públicos del nivel territorial que se vincularan
a partir del 31 de diciembre de 1996:
Artículo
1°.
El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos
del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se
afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos
99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los
servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro
será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432
de 1998…
Con
posterioridad, el Decreto 1252 de 2000[174],
indicó lo siguiente:
“Artículo
1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la
fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia
del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos
establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la
entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen
especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o
entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que
administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este
artículo, seguirán haciéndolo”.
4.5.
A
manera de conclusión
Como puede
ilustrarse, la indemnización moratoria que debe reconocer el empleador por el
pago tardío de los salarios y las prestaciones sociales, incluidas las
cesantías definitivas, al término del contrato de trabajo, prevista en el
artículo 65 del C.S.T., fue concebida, principalmente, no como una prestación
en sí misma considerada sino como un instrumento sancionatorio de apremio legal
para el empleador que, estando en capacidad de hacerlo o debiendo estarlo, de
manera culposa, no cancele oportunamente las prestaciones de sus trabajadores.
En virtud de su
naturaleza mixta también se le atribuye un componente resarcitorio en favor del
trabajador por la demora misma y la necesidad de desestimular la negligencia o
el abuso de aprovechar los recursos debidos al trabajador como capital del
empleador.
Ahora bien, debido
a que la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. se había
convertido en “una forma de enriquecimiento de los trabajadores”, que
esperaban a que estuviera a punto de cumplirse el término de prescripción para
obtener cuantiosas sumas de dinero por este concepto, el artículo 29 de la Ley
789 de 2002 modificó tal norma y dispuso el reconocimiento de intereses moratorios
respecto de “salarios y prestaciones en dinero” a partir del mes 25 de
mora, en el caso de los trabajadores con ingresos superiores a un salario
mínimo que no hayan presentado demanda por la vía judicial ordinaria dentro de
los 24 meses siguientes a la terminación de su vínculo laboral. Lo cuantioso
que resulta la sanción, transcurrido cierto tiempo, la torna claramente en
desproporcionada.
Es así como su
aplicación deviene problemática en aquellos contextos en los que, por ejemplo, carece
de virtualidad de apremio debido a la existencia de problemas estructurales. En
este contexto, desaparece el componente de imputabilidad y lo procedente sería
el reconocimiento de un valor resarcitorio que pueda compensar la pérdida de
valor así como el perjuicio atribuible a la demora, pero desprovisto de la nota
de apremio (que resultaría inútil) y de sanción (por ausencia de culpa al
tratarse de un problema estructural). En estas circunstancias, el trabajador no
se ve desprotegido porque percibe la prestación más un componente a título de
reparación, pero el mismo está más ligado a la cuantificación del daño que a
una tarifa preestablecida como instrumento de apremio y de sanción.
5.       Jurisprudencia
de las Altas Cortes sobre el pago de la sanción moratoria a los docentes
oficiales por la mora en el pago de las cesantías
A continuación se presentarán las
sentencias, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, a
partir de las cuales se ha configurado la procedencia de la sanción por mora en
el pago de las cesantías de los docentes. Se enunciarán, en primer lugar, las
sentencias correspondientes a la Corte Constitucional para, después, presentar las
que han sido emitidas por el Consejo de Estado.
5.1.    Jurisprudencia de la Corte
Constitucional
5.1.1. En la Sentencia
C-486 de 2016[175],
la Corte declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015[176], que
establecía el término para el pago de cesantías a los afiliados al FOMAG y la
sanción por mora en el pago de estas referida al reconocimiento de “intereses
legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por
la suma no pagada”[177].
Sobre este punto, el Tribunal consideró que el Legislador había transgredido el
principio de unidad de materia, pues a pesar de que esta disposición tenía
vocación de permanencia, se incluyó en la ley anual de presupuesto para la
vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016. Asimismo, concluyó
que la norma demandada era regresiva en materia de derechos laborales ya que
ampliaba el plazo para que operara la sanción por mora e incorporaba una
fórmula de liquidación que disminuía su valor con respecto a la indemnización
prevista en la Ley 1071 de 2006, que disponía un plazo máximo de 45 días
hábiles para el pago y el reconocimiento de un día de salario por cada día de
mora, norma que era plenamente aplicable a los docentes oficiales por ser
equiparables a los servidores públicos. La decisión tuvo efectos retroactivos
para el pago de los intereses de mora del año 2016 a los docentes oficiales, de
conformidad con la Ley 1071 de 2006[178].
5.1.2. En la Sentencia
SU-336 de 2017[179],
el pleno de la Corte Constitucional revisó los fallos de instancia proferidos en
14 acciones de tutela instauradas por docentes del Departamento del Tolima
contra diferentes jueces contenciosos administrativos, debido a que les negaron
el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006[180]. En
esta sentencia, se unificó la jurisprudencia constitucional, en el sentido de
señalar que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del
Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se
evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el
pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 y modificada por
la Ley 1071 de 2006; esto es, que les es aplicable la figura del régimen
general de cesantías de los servidores públicos al no encontrarse regulada en
el régimen especial de la Ley 91 de 1989.
Conforme con lo
anterior, la Corte decidió revocar las sentencias de tutela de instancia que
habían negado el amparo deprecado y, en su lugar, concedió la protección de los
derechos constitucionales a la igualdad y a la favorabilidad laboral, por
violación directa de la Constitución. En tales circunstancias, ordenó dejar sin
efecto, en todos los casos, las sentencias proferidas dentro de los procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho y que se expidiera una nueva decisión “en
el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia,
(..)  mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías, de conformidad con los lineamientos fijados en esta providencia y
previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006”.
5.1.3. En la Sentencia
T-638 de 2017[181],
esta Corporación reiteró en su integridad el precedente contenido en la
Sentencia SU-336 de 2017 y concedió la protección solicitada dentro de la
acción de tutela presentada por una docente contra el Tribunal Administrativo
del Tolima, debido a que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por
pago tardío de cesantías[182].
5.1.4. En la Sentencia SU-098 de 2018[183], la Corte estudió una acción de tutela que se
promovió contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho entablado por un docente del servicio público
educativo -que no estaba afiliado al FOMAG-, que pretendía el reconocimiento y pago
de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías con
fundamento en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.[184] Sus
pretensiones fueron negadas bajo el argumento de que los docentes tienen un
régimen especial que no consagra la sanción moratoria y, además, que el
precedente establecido en la Sentencia SU-336 de 2017 había resuelto extender a
los docentes oficiales el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago
tardío de las cesantías del régimen general de cesantías de los servidores
públicos, esto es, de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006,
mas no la prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuyo
régimen les resulta inaplicable.
Al resolver
el asunto, la Sala Plena consideró que las autoridades judiciales accionadas
aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente al
negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues desconocieron que,
aunque la norma invocada -es decir, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50
de 1990- no está expresamente consagrada a favor de los miembros del magisterio,
en virtud de los principios de interpretación conforme a la Constitución y
favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicarla por resultar más beneficiosa
para el trabajador, pues esta es la interpretación que resultaba más ajustada a
la Constitución.
En consecuencia,
decidió revocar la sentencia de segunda instancia que había negado el amparo
deprecado y, en su lugar, confirmar la decisión adoptada en primera instancia
que había amparado los derechos del accionante. Y ordenó dejar sin efecto las
sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho y proferir una nueva decisión “dentro de los cuarenta (40) días siguientes
a la notificación de esta providencia, (..) en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia referentes a la aplicación del principio de
favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho
de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en
la Ley 50 de 1990”.
5.1.5. Recientemente,
en la Sentencia SU-332 de 2019[185],
este Tribunal revisó los fallos de tutela expedidos en cinco acciones de tutela
promovidas por docentes oficiales afiliados al FOMAG contra diferentes jueces
administrativos de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que
les negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de
cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que fueron
decididos en el año 2015, bajo el argumento de que los docentes gozaban de un
régimen especial y, por lo tanto, no eran destinatarios de la norma que consagra
la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, pues la misma se dirige al
régimen general de los servidores públicos, el cual no cobija a los docentes[186].
Al resolver este asunto, la Corte aclaró
que, con su decisión, “no pretende asignarle la categoría de derecho
fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de
cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas
interpretativas que existen respecto de dicha cuestión. En particular, lo que
busca esta Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos
concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de
2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. En otras palabras, la
presente decisión se restringe a verificar que existen diversas
interpretaciones sobre una misma previsión legal y que existe una regla, esta
sí de carácter constitucional [los principios de favorabilidad e in
dubio pro operario en materia laboral consagrados en el artículo 53
Superior], que obliga a que se dé carácter preferente a aquella que resulte
más favorable al trabajador, en este caso a los integrantes del Magisterio”.
Por tal motivo,
decidió revocar las sentencias de instancia que habían negado el amparo
deprecado y, en su lugar, amparar los derechos de los accionantes. Igualmente,
ordenó al Tribunal Administrativo de Tolima dejar sin efecto las sentencias
proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y
proferir una nueva decisión “que dentro de los cuarenta (40) días siguientes
a la notificación de esta providencia, (..) en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia en torno al derecho de los docentes al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de
1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.
Por último, exhortó al Ministerio de
Educación Nacional y a la Fiduciaria La Previsora S.A. “para que tengan en
cuenta los lineamientos definidos en este fallo al momento de tramitar las
solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de
las cesantías a los docentes oficiales, con el fin de que tal obligación se
cumpla dentro de los límites establecidos por la Constitución y la Ley”.
5.1.6. En
síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional antes reseñada, es
posible concluir que: (i) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos,
tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío
de las cesantías; (ii) el reconocimiento de esta prestación económica frente a
los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada
por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000; (iii) en todas las acciones de
tutela reseñadas, los docentes habían interpuesto demandas -hoy medio de
control- de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos
administrativos que les negaban el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria, razón por la cual las decisiones en sede constitucional ordenaron su
revocatoria y la expedición de nuevos fallos, en términos perentorios, que sí
reconocieran la indemnización; (iv) en ninguno de los fallos de tutela
reseñados se contemplaron medidas para la atención administrativa de las
reclamaciones en masa que se suscitarían, ni un periodo de transición para
contrarrestar los efectos derivados de la extensión vía jurisprudencial del
reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (v) la Sentencia C-486 de 2016
tuvo efectos retroactivos para el pago de los intereses de mora del año 2016 a
los docentes oficiales, de conformidad con la Ley 1071 de 2006; (vi) ninguna de
las sentencias de tutela tuvo efectos inter comunis.
5.2.    Jurisprudencia del Consejo de
Estado
5.2.1. A partir de la sentencia
proferida el 18 de julio de 2018[187],
la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con respecto
a i) la naturaleza del empleo del docente y a la aplicación de la Ley 244 de
1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii)
la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardía de cesantías, iii)
el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) la
incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación.[188]
Específicamente, la Sección Segunda fijó las siguientes reglas de unificación
jurisprudencial:
“PRIMERO:
UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para
señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor
público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en
cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR
JURISPRUDENCIA
en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la
exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las
siguientes reglas:
i) En el evento
en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por
fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre
70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que
corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria
del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
ii) Así mismo,
en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al
interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la
notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no
fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse
el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo
personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la
notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso,
y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando
el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el
acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de
estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como
computables para sanción moratoria.
iii) Cuando se
interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto
que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la
cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR
JURISPRUDENCIA
en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de
cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será
la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del
servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde
se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al
momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el
tiempo.
CUARTO: SENTAR
JURISPRUDENCIA
en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la
indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo
anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” (Negrilla en el
texto original).
Asimismo, el Consejo de Estado
estableció los efectos retrospectivos de la sentencia de unificación y el deber
del Gobierno Nacional de reglamentar el trámite de reconocimiento de cesantías
en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, e invitó a los entes de control
y a la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias,
ejerzan una labor preventiva y correctiva en aras de mejorar las prácticas
relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes
oficiales:
“QUINTO:
Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será
retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites
pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta
providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa
juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer
un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102
y 269 del CPACA[189].
(…)
DÉCIMO:
INAPLICAR
por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y
al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas
promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley
1071 de 2006, y al Gobierno Nacional a que disponga una reglamentación acorde
con esta norma.
UNDÉCIMO:
REMITIR
copia de esta providencia y del expediente al Procurador General de la Nación,
al Contralor General de la República y al Fiscal General de la Nación, para lo
de su competencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.” (Negrilla
en el texto original, citas adicionadas).
5.2.2. Así las cosas, es posible
concluir que de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado:
(i) los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos
prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto, tienen derecho
al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las
cesantías; (ii) el reconocimiento de esta prestación económica a los miembros
del magisterio ha operado en virtud de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley
1071 de 2006; (iii) ordenó efectos retrospectivos, y por ende, resulta
aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede
gubernativa y judicial, respetando así la cosa juzgada de los conflictos
decididos con antelación; (iv) dispuso el procedimiento para la extensión de la
jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros, de conformidad con los
artículos 10, 102 y 269 del CPACA; (v) no contempló un periodo de transición
para contrarrestar los efectos de la extensión vía jurisprudencial del
reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales.
6.
Sustento normativo y precedente jurisprudencial específico que respalda la
definición de un periodo de transición en casos de reconocimiento de
prestaciones económicas
El parágrafo transitorio del artículo 3º
de la Ley 244 de 1995[190]
establecía un periodo de transición de un año para que las entidades públicas
se pusieran al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas a los
servidores públicos, sin que procediera la sanción moratoria de un día de
salario por cada día de retardo. El artículo 2º de la referida preceptiva
establece[191]:
“Parágrafo
transitorio.
Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la
presente Ley, para que las entidades públicas del orden nacional,
departamental, municipal o distrital, se pongan al día en el pago de las
cesantías definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la
sanción prevista en el parágrafo del artículo 2 de esta Ley”.
En la Sentencia C-448 de 1996[192], por
medio de la cual se declaró exequible la referida disposición, esta Corporación destacó que el plazo de
gracia establecido por la norma acusada no era inconstitucional, pues no
implicaba el desconocimiento de la protección especial al pago oportuno de la
remuneración laboral, consagrada en el artículo 53 de la Constitución, toda vez
que resultaba ser una medida necesaria y razonable para la corrección
progresiva de injusticias acumuladas en el pago oportuno de prestaciones
sociales a los trabajadores del Estado, considerando que no existía una
disponibilidad inmediata de recursos en las entidades para hacer dichos pagos.
Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente:
“(…) 13- Para
responder a ese interrogante, la Corte encuentra importante resaltar que la
finalidad de la norma acusada es precisamente la de corregir injusticias
históricamente acumuladas a fin de que la Constitución verdaderamente rija la
vida práctica de los colombianos. La propia exposición de motivos del proyecto
señala que la ley pretende desarrollar el inciso final del artículo 53, pues
debe entenderse que no sólo las pensiones sino también "los salarios y
prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones
porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares"[193].
Sin embargo, lo cierto es que la corrección de la situación no puede ser
automática pues los recursos de que disponen las entidades no son ilimitados.
En tales casos, a veces es necesario y razonable que estos problemas acumulados
sean corregidos en forma progresiva, siempre y cuando, al hacerlo, las
autoridades no utilicen criterios discriminatorios. El examen de constitucionalidad
no puede ser entonces muy estricto, por cuanto la asignación de recursos
escasos para corregir injusticias acumuladas implica difíciles problemas de
evaluación del impacto y de las posibilidades reales de las distintas
políticas, por lo cual en principio corresponde a los órganos políticos
debatirlas y adoptarlas. El Legislador goza entonces de una cierta libertad
para escoger entre cursos alternativos de acción, según la razonable evaluación
que haga de las diferentes estrategias.
14- En ese orden
de ideas, la Corte constata que la norma no utiliza criterios potencialmente
discriminatorios sino que simplemente establece un año como período de
transición y ajuste, término que se consideró necesario para que las entidades
puedan obtener los recursos necesarios para pagar las cesantías, dentro de los
plazos fijados por la ley. Así lo señalaron con claridad los ponentes del
proyecto de ley en la Comisión del Senado, cuando justificaron la introducción
del parágrafo impugnado, en los siguientes términos:
Pero como somos
conscientes de la falta de recursos y grandes (sic) déficit
que aquejan a casi todas las entidades públicas, cualquiera que sea el
orden, hemos previsto una disposición transitoria consciente (sic)
en otorgarle un año de plazo a las entidades públicas, para que le sean
aplicables los términos aquí previstos. Tiempo durante el cual deberán
buscar los recursos necesarios para ponerse al día en el pago de Cesantías
atrasadas y para que en el futuro no le sean aplicadas sanciones de carácter
pecuniario que aquí se prevén. Se quiere corregir además con las
dos últimas disposiciones, la negligencia de los funcionarios de turno que
nunca se preocupan ni siquiera por elaborar los balances del caso que incluyan
sus pasivos presupuestales por concepto de Cesantías y otras prestaciones para
sus servidores y mucho menos de efectuar las reservas indispensables para un
estricto cumplimiento de la prestación.[194]
(Subrayas no originales).
Además, la Corte
encontró que ese plazo era razonable “pues la administración debe acatar,
sobre todo en materia de gasto, las normas presupuestales, tanto
constitucionales como legales. Ahora bien, en Colombia, en materia fiscal, rige
el principio de la anualidad (CP arts 346 a 349 y Ley 38 de 1989 art. 10), por
lo cual el término de un año establecido por el parágrafo impugnado no es
desproporcionado y se ajusta a la Carta, pues es un plazo adecuado para que las
entidades reajusten sus presupuestos para adaptarlos a las exigencias de la
ley”.
Ahora bien, la
Corte también aclaró las diferencias entre la indexación y la sanción moratoria
prevista por la Ley 244 de 1995, afirmando la improcedencia de declarar la
primera en casos en los que se concede la segunda, así como            la
necesidad de reconocer la indexación mientras opere el periodo de gracia para la
imposición de la sanción moratoria en favor del empleador. En efecto, sostuvo
que:
“(…) la sanción
moratoria (..) no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que
pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido
en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del
monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios
caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de
1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario
por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy
superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido,
frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción
moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su
ineficiencia.  Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas
son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas
operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación
laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización
de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los
trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción
moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las
entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la
indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que
tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame
también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo
cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En
cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción
moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo
impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a
la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la
entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente
actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte,
pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se
efectúe la correspondiente indexación.
Este criterio ya
había sido establecido por la Corte Suprema de Justicia y había sido acogido
por la Corte Constitucional en anteriores decisiones. En efecto, ese tribunal
señaló al respecto:
Es oportuno
reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena  de
indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por
cuanto no se trata  de una indemnización de aplicación automática, es
viable aplicar entonces la indexación o corrección  monetaria en relación
con aquellas prestaciones  que no tengan otro tipo de compensación de
perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de
vida, conforme a lo dicho  antes, pues es obvio que de no ser así el
trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo
del tiempo  el pago de una obligación en cantidad que resulta en la
mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en
nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o
"equilibrio" económico entre empleadores y trabajadores que es uno de
los fines primordiales del derecho del trabajo”[195].
Por último, vale resaltar que en esta
sentencia la Corte concluyó que “el parágrafo que consagra un término de
gracia se aplica a todas las cesantías definitivas atrasadas, y no únicamente a
aquellas liquidadas o solicitadas    antes de la vigencia de la ley. Esa
interpretación no sólo se adecua al propio tenor literal del parágrafo -que no
distingue en este aspecto- sino que también permite armonizar su sentido con lo
dispuesto por el inciso segundo del mismo artículo 3º, pues simplemente la ley
está ordenando a los funcionarios pagar lo más rápido posible pero de acuerdo
al orden de radicación de las solicitudes, cuyo respeto, en nombre de la
igualdad, fue precisamente una de las razones invocadas para la expedición de
la ley”.
7.       Análisis
de la capacidad de las entidades accionadas –FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. y
Secretarías de Educación territoriales certificadas- para dar respuesta a las
solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria
por el pago extemporáneo de las mismas
A continuación, se evaluará la capacidad
real de las entidades accionadas desde el punto de vista financiero y
operativo.
7.1.    Capacidad financiera
Los recursos necesarios para sufragar la
sanción moratoria que se adeuda a los docentes oficiales
En el aspecto financiero se examinará si
el FOMAG cuenta con la disponibilidad de recursos necesarios para sufragar la
sanción moratoria que se adeuda a los docentes oficiales sin que se afecte el
derecho a la seguridad social y el pago oportuno a los docentes afiliados al
mencionado fondo.
En primer término, es preciso mencionar
el origen de los recursos del FOMAG y su destinación. En virtud de lo
establecido en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el presupuesto del fondo se
compone de: (i) el 5% del salario básico mensual de los afiliados al fondo;
(ii) las cuotas personales de inscripción correspondientes a un tercio del
primer sueldo mensual devengado y un tercio de los aumentos posteriores; (iii)
el aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores
salariales que componen el rubro de pago por servicios personales de los
maestros; (iv) el aporte de la Nación correspondiente a una doceava anual,
liquidada sobre los factores salariales que hacen parte del rubro de servicios
personales de los docentes; (v) el 5% de cada mesada pensional que pague el
FOMAG, incluyendo las mesadas adicionales como aportes de los pensionados; (vi)
el 5 por mil dispuesto en las Leyes                4 de 1966 y 33 de 1985 que
deben pagar los docentes de toda nómina que les pague la Nación por servicios
personales; (vii) el porcentaje del IVA destinado por las entidades
territoriales para el pago de las prestaciones del magisterio; (viii) las sumas
que deben recibir de la Nación y entidades territoriales; (ix) las utilidades
que se deriven de inversiones del fondo con fines de rentabilidad, así como los
intereses que reciba por préstamos concedidos; y (x) los recursos que reciba el
FOMAG por cualquier otro concepto.
Vale la pena resaltar que uno de los
objetivos del fondo -establecidos en la Ley 91 de 1989- es efectuar el pago de
las prestaciones sociales de los docentes afiliados y, por lo tanto, su presupuesto
está destinado a sufragar dichas prestaciones. A pesar de ello, el artículo
2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018[196]
dispuso el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías con
recursos del FOMAG, sin que existiera presupuesto para tal fin, ni tampoco
claridad sobre la procedencia de los dineros para la financiación.
En efecto, en las pruebas recaudadas en
el presente caso, se evidencia que entre los años 2015 y 2019 el fondo pagó con
sus propios recursos la sanción moratoria generada por la cancelación tardía
del auxilio de cesantías a los docentes del sector público[197]. De acuerdo con la
información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A.[198], los montos liquidados
por dicho concepto, como resultado de reclamaciones administrativas,
conciliaciones administrativas y cumplimiento de fallos, son los siguientes:
Reclamaciones administrativas
Año
Cesantías
Intereses de
las cesantías
Sanción
moratoria
2015
$977.991.995.936,oo
$166.010.655.530,oo
Sin
información reportada
2016
$1.461.942.218.195,oo
$259.937.001.777,oo
Sin
información reportada
2017
$1.470.902.752.069,oo
$244.478.037.649,oo
$24.888.161.949,oo
2018
$1.527.618.540.364,oo
$213.474.837.117,oo
$118.423.652.470,oo
Conciliaciones
Año
Sanción
moratoria
2019
$25.714.289,oo
Cumplimiento de fallos
En este ítem no es posible establecer la
suma cancelada por sanción moratoria, pues el fondo remitió información sobre
el monto consolidado del pago de cesantías y sanción moratoria[199].
Año
Cesantías y
sanción moratoria
2015
$10.328.634.257,oo
2016
$32.366.936.551,oo
2017
$78.479.235.230,oo
2018
$66.640.982.654,oo
De otro lado, la
Contraloría General de la República, en el Informe de Auditoría Financiera al
FOMAG, encontró que durante los vigencias 2015, 2016, 2017 y 2018 el fondo pagó
la suma de $187.815.518.692,oo derivados de 11.087 fallos por sanción
moratoria, debido a la cancelación extemporánea de cesantías parciales y
definitivas; así como $16.932.560.337 de intereses moratorios de dichos fallos por
el transcurso entre la ejecutoria de los mismos y el pago efectivo[200]
Adicionalmente,
el MEN señaló que el fondo ha pagado desde el 2017 hasta mayo de 2019 la suma
$295.897.269.564,oo[201]
por concepto de sanción moratoria, de los cuales $102.724.670.330,oo
corresponden a sentencias y $193.172.599.234,oo a reclamaciones
administrativas. Poniendo de presente que en 2018 se pagó el monto más alto,
esto es, $185.064.635.124,oo[202].
La suma anterior, no incluye la sanción moratoria que se encuentra pendiente de
pago, la cual asciende a $344.909.927.594,oo por reclamaciones administrativas,
fallos judiciales y acuerdos de pago[203],
contenidas en 35.991 registros.
Con las
claridades efectuadas en precedencia, interesa traer a colación el panorama
financiero del fondo presentado por el vicepresidente del FOMAG – FIDUPREVISORA
S.A., en escrito del 19 de febrero de 2019. Para esa fecha, el funcionario
indicó que: (i) el pasivo del fondo por concepto de sanción por mora en
2019 ascendía a 1 billón de pesos[204],
esta suma representa el 8.5% del presupuesto del fondo para el
presente año y corresponde al 55% de lo destinado al pago de cesantías
parciales y definitivas e intereses moratorios; (ii)  el presupuesto del
FOMAG en el 2019 fue de 11.8 billones de pesos, de los cuales se tenía planeado
destinar 200.000 millones de pesos para sufragar el pago de la sanción
moratoria[205];
(iii) a la mencionada fecha el fondo no disponía de los recursos necesarios
para saldar la sanción por mora adeudada[206].
Vale decir que de acuerdo con la información
suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. el 30 de agosto de 2019, la
estimación de la sanción por mora ascendió a $1.1. billones de pesos[207].
Además, el fondo indicó que, si se efectuara el pago de la mora con los dineros
de la vigencia fiscal 2019, solamente alcanzaría para la cancelación de
cesantías del presente año por $800.000 millones de pesos.
Ahora bien, ante
la insuficiencia de recursos referida en la presente sección, esta Corporación
le solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. remitir un plan de acción encaminado a
superar las dificultades presupuestales para lograr pago de la sanción por mora[208]. Al
respecto, el FOMAG – FIDUPREVISORA S.A. informó que el parágrafo transitorio del
artículo 57[209]
de la Ley del 1955 de 2019[210]
dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de
2019, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Ley 1955 de 2019[211] no solo autorizó la
emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta
el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación
específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales
y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;
(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido
económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG;
y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial
correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación
extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de
los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.
Sobre la base
del artículo 57 de la Ley 1955, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. fijó las metas a
corto plazo que se mencionan a continuación: (i) obtener recursos adicionales a
los previstos por la Ley 91 de 1989[212]
para la vigencia 2019 y 2020; (ii) solicitar al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público la emisión de los TES autorizados en el parágrafo transitorio
del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; (iii) expedición/elaboración de
proyecto de decreto que fija las condiciones para la emisión de TES destinados
al pago de la sanción moratoria; y (iv) emisión y redención de los TES, tanto
para 2019 como para 2020. A mediano plazo, durante la vigencia 2020, se previó
una adición presupuestal al fondo, la emisión y redención de los TES referidos
y la finalización del pago de la sanción moratoria.
En cuanto al
trámite del pago de la sanción moratoria, el fondo también manifestó estar
trabajando en la construcción de tres indicadores asociados a:   (i) el estudio
del auxilio de cesantías, (ii) la inclusión de estas en nómina de forma
oportuna, y (iii) el total de pagos realizados con los fondos destinados en los
TES. En ese mismo sentido, considerando lo establecido en el artículo 57 de la
Ley 1955 y los términos operativos del fondo para el estudio de las solicitudes
pendientes por revisión, estimó que el tiempo necesario para efectuar el pago
de la sanción por mora es de seis meses a un año[213].
Así pues, la
emisión de los TES para el financiamiento del pago de la sanción moratoria a
cargo del FOMAG hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de
pesos ($440.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2019 y seiscientos
sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente para la
vigencia 2020, como parte integrante del plan de financiamiento compatible para
el Gobierno Nacional, obtuvo concepto previo por parte de Consejo Superior de
Política Fiscal -Confis- como consta en la certificación del 12 de junio de
2019[214],
expedida por el Secretario Ejecutivo del Confis. Teniendo en cuenta lo
anterior, el 6 de noviembre se expidió el Decreto 2020 de 2019,[215] a
través del cual se ordenó la emisión de los TES clase B para cubrir el pago de
la mencionada sanción:
“Artículo 1°.
Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”,
hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000)
moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán
a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las
sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas
a diciembre de 2019.
La emisión de
Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no
implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos
del pago de intereses y la redención de los títulos.
Para la vigencia
2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el
pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la
suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda
corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de
seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente
de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de
junio de 2019”.
En lo atinente a
la expedición y entrega de los TES, el representante legal             de la
FIDUPREVISORA S.A. deberá elevar una solicitud de pago al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, indicando la suma por concepto del pago de la
sanción por mora, certificando que esta no se causó después del 31 de diciembre
de 2019[216].
Una vez dicho Ministerio reciba la solicitud tendrá diez días hábiles para
llevar a cabo la expedición de los TES[217].
Ahora bien,
FECODE informó a este Tribunal, a través del oficio del 13 de noviembre de
2019, sobre las fechas acordadas con el Gobierno Nacional para efectuar el pago
de la sanción por mora a los docentes oficiales. En virtud de lo estipulado en
el artículo 18 del Acta de Acuerdo Colectivo, la sanción por mora causada,
reclamada y reconocida al 15 de mayo de 2019 sería liquidada durante el segundo
semestre del 2019, sin que el término exceda del 31 de diciembre. La suma
correspondiente a la sanción moratoria que se reconozca desde el 15 de mayo
hasta el 31 de diciembre de 2019 será pagada durante el primer semestre de
2020.
7.2. Capacidad operativa
En lo atinente
al componente operativo, se examinará la capacidad de las entidades
territoriales certificadas en educación y del FOMAG-Fiduprevisora S.A. para atender las solicitudes de
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y la sanción por mora. De
acuerdo con las evidencias recaudadas por la Sala Plena en sede de revisión,
los obstáculos administrativos que han repercutido de forma negativa en la
respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento y pago, tanto del auxilio
de cesantías como de la sanción moratoria, tienen su origen en un exceso de
trámites internos de las entidades competentes y en deficiencias y/o vacíos
legales que anteceden a las providencias de unificación[218]
proferidas por esta Corporación y por el Consejo de Estado sobre la materia.
En
efecto, para resolver las solicitudes de reconocimiento del auxilio de
cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[219] y en el Decreto 2831 de 2005[220], las Secretarías
de Educación certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA debían realizar, en el
término de 15 días, las siguientes actuaciones:
en
el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador
del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y
remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la
Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el
acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación
solicitada. La resolución debía notificarse y una vez vencido término de
ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda
revisión) por la fiduciaria.
Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión
del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y
de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba
una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de
cesantías es responsabilidad de la Secretaría          de Educación territorial
certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.
En este punto cabe
resaltar, como ya lo ha indicado esta Corte, que hasta el momento no se tienen
pruebas de los tiempos reales del nuevo procedimiento de solicitud de
reconocimiento y pago de las cesantías, introducido por la Ley 1955. Por ende,
no es posible constatar si esta medida legislativa ha generado una reducción en
el tiempo de expedición del acto administrativo por parte de las Secretarías de
Educación territoriales certificadas y el pago de la prestación por el FOMAG
-FIDUPREVISORA S.A., de modo que se evite la configuración de la sanción
moratoria[221].
Así las cosas, aunque la complejidad del
procedimiento contemplado en la Ley 962 de 2005 desapareció, subsiste el cúmulo
de solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicado antes
del 25 de mayo de 2019,                fecha en la que entró en vigor la ley
que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, al cual se suman las solicitudes
referidas al reconocimiento y pago de la sanción por mora.
Como
respuesta a esta circunstancia, el 4 de junio de 2019[222], el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A.
manifestó a esta Corporación haber puesto en marcha las siguientes acciones
para mejorar eficiencia operativa del fondo: (i) implementación del proceso de
digitalización para llevar al cabo el trámite del auxilio de cesantías sin
documentos físicos, en virtud de lo establecido en el Decreto 1272 de 2018;
(ii) asistencia a Comités Regionales para obtener información relativa
solicitudes de prestaciones pendientes de y seguimiento in situ; (iii)
celebración de mesas de trabajo con las Secretarías de Educación del Bolívar,
Putumayo, Yopal, Guaviare, Nariño, Chocó, Bogotá D.C. Boyacá y Tunja con la
finalizar trámites pendientes; (iv) reportes semanales de prestaciones
pendientes de sustanciación y definición de plan de evacuación;   (v) remisión
a las Secretarías de Educación de los reportes de prestaciones aprobadas
pendientes del envío de las órdenes de pago; (vi) elaboración de planes de
contingencia para la radicación y envío de los expedientes que no se lograron
remitir a través de los aplicativos; (vii) asistencia y avances en las mesas de
trabajo presididas por la Procuraduría General de la Nación – Delegada para la
Conciliación Administrativa en materia de sanción moratoria.[223]
Además, en respuesta al
Auto 405 de 2019 frente
al proyecto de modernización del FOMAG, en lo atinente al reconocimiento y pago
de las prestaciones económicas a los docentes afiliados al fondo, la accionada
refirió que se pretende dar agilidad a los trámites de reconocimiento
prestacionales, dentro de los procesos misionales. Para el efecto, las
actividades se deben llevar a cabo sin documentos físico, el proceso de gestión
de determinación de prestaciones económicas llevará el control de los tiempos
previstos para la atención de trámites de conformidad con la normatividad
vigente. Además, los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones se
generarán de forma automática y se almacenarán en la base de datos única
establecida para tal fin[224].
Las Secretarías de Educación contarán con el mismo sistema de liquidación de
reconocimientos prestacionales y las solicitudes relativas a reconocimientos
prestacionales y de nómina ingresarán por un mismo aplicativo.
Para el proceso de pagos se tiene
previsto que el aplicativo dispuesto por la FIDUPREVISORA S.A. tenga trazabilidad
desde la solicitud hasta el pago, contando con documentos digitalizados que
soportan la petición proveniente de las áreas del FOMAG[225].
Y dentro de los procesos estratégicos, se encuentra la planeación presupuestal,
la cual incluye la estructuración, aprobación y ejecución del presupuesto del
FOMAG y se tendrá una aplicación para gestionar y controlar las asignaciones
presupuestales y por área[226].
Por último, en el proceso de evaluación se incluye la gestión de planes de
mejoramiento que abarca la formulación y ejecución de estos, dando cuenta de
los hallazgos de los entes de control y auditorías internas[227].
Ahora bien, dentro de lo que el Ministerio de Educación Nacional catalogó como una falla estructural del modelo de reconocimiento y
pago de las cesantías de los docentes, la entidad distinguió, por una parte, el
hecho de que la administración del servicio educativo público esté
descentralizada pero sus costos se manejen desde el nivel central de la
Administración; y, por la otra, el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria. En relación con la primera, refirió que a través de Ley 43 de 1975[228] los
costos de la educación que hasta antes de la promulgación de dicha norma eran
asumidos por los municipios, departamentos, distritos, intendencias, y
comisarías, fueron transferidos a la Nación; no obstante, los entes
territoriales continuaron ejerciendo la facultad nominadora respecto de los
maestros del sector público, de tal manera que subsistió la descentralización
del manejo del personal docente.
En este orden de ideas, los costos de la educación se instrumentalizaron a
través del FOMAG, después de su creación en la Ley 91 de 1989, lo que dio
continuidad al esquema de reconocimiento de las prestaciones a cargo de la
Nación, como se venía haciendo a través de los Fondos Educativos Regionales
(FER)[229], pero con una vinculación de los
docentes a nivel territorial. Con la expedición de la Constitución de 1991 se
consolidó la descentralización               de la educación, asignándole a los
entes territoriales su administración y se fortaleció con las Leyes 115 de 1994[230] y 715
de 2001[231]. Sin embargo, el artículo 9 de la
Ley 91 de 1989[232] -anterior a la Constitución- se
mantiene vigente, generando dificultades en la determinación de la
responsabilidad en el reconocimiento de las cesantías.
En cuanto al segundo aspecto enunciado, esto es, el reconocimiento y pago
de la sanción moratoria, el ente gubernamental reconoce que la causa de dicha
problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para
llevar a cabo de forma oportuna el trámite; (ii) la ausencia de certeza sobre
el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios
legislativos surtidos en la materia, pues en principio, el Decreto 1755 de 1990[233] no
incluía un término para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los
docentes oficiales, ni tampoco sanciones. Con posterioridad, la Ley 244 de 1995[234]
estableció el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por liquidación
tardía de las cesantías definitivas para los servidores públicos en general,
sin hacer alusión específica a su aplicación al régimen excepcional de los
maestros oficiales, o sobre la derogación de la Ley 91 de 1989 o del Decreto
1755 de 1990. De igual forma, la Ley 244 fijó el periodo de un año para que las
autoridades territoriales se pusieran al día en el pago de prestaciones
sociales, sin que en este tiempo se causara sanción moratoria.
Más adelante, la Ley 962 de 2005[235] dispuso en su artículo 56 que las
prestaciones sociales que pagara el FOMAG serían reconocidas por él, previa
aprobación del proyecto de resolución elaborada y firmada por el Secretario de
Educación de la entidad territorial correspondiente. En esa misma lógica, el
Decreto 2831 de 2005[236], que reglamentó la Ley 962, creó un
procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones del
magisterio. En vista de que la Ley 1071 de 2006 guardó silencio sobre su
aplicación al régimen especial de los maestros y sobre los términos de la Ley
962 de 2005, el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el
reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se siguió
implementado. Ante este panorama, los docentes iniciaron procesos para obtener
el pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que
resultó en diferentes interpretaciones acerca de la aplicabilidad de esta ley,
discusión que finalizó con las sentencias C-486 de 2016 y SU-098 de 2018 de
esta corporación, y los fallos O-032-2016 y SE-SUJ-SII-012-2018 (18 de julio de
2018) del Consejo de Estado, en las cuales se concluyó que debía aplicarse la
Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, las decisiones judiciales no tuvieron en cuenta que con la
creación de la sanción moratoria en la Ley 244 de 1995, se fijó un periodo de
transición para el pago de las cesantías atrasadas y en las reglas
jurisprudenciales no se consideró este tiempo con el fin de (i) organizar el
procedimiento, (ii) hacer ajustes presupuestales para el pago de la sanción
moratoria, y (iii) revisar el modelo de reconocimiento y pago de dicha sanción.
Además, dichos pronunciamientos no tuvieron en cuenta (iv) que en el sistema
intervienen las Secretarías de Educación territoriales certificadas y la
FIDUPREVISORA S.A., (v) el impacto fiscal y que el esquema de descentralización
del servicio educativo con figuras de delegación o desconcentración en el
reconocimiento de las prestaciones genera que los plazos legales no se puedan
cumplir.
Asimismo, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del MEN señaló
como las principales causas de las dilaciones presentadas en las Secretarías de
Educación territoriales certificadas, en desarrollo del procedimiento de
reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes
afiliados al FOMAG, las siguientes:
(i) Aplicación del régimen previsto en la Ley 1071 de 2006 sin un periodo
de transición. Adicionalmente, como se expuso en párrafos anteriores, la falta
de compatibilidad entre el régimen previsto para el reconocimiento y pago con
anterioridad a la Constitución de 1991 y la descentralización del servicio
educativo establecida en el texto fundamental.
(ii) No disponibilidad de recursos del FOMAG. Al ordenarse el pago de la
sanción por mora con recursos del fondo se aumentó el déficit existente para
cubrir el pago de las prestaciones sociales, lo que obligaba a la búsqueda de
nuevos recursos ante el Ministerio de Hacienda para cumplir con el pago de la
sanción moratoria. Sin embargo, estos se asignan para la próxima vigencia, pero
el cumplimiento de las sentencias se debe dar en los términos establecidos en
la ley.
(iii) Incapacidad técnica, operativa y presupuestal de las entidades
competentes, debido al no otorgamiento de un plazo para poner al día el pago de
cesantías        y hacer ajustes a los procesos administrativos, como lo hizo
en su momento la Ley 244 de 1996. Según informe estadístico realizado por la
entidad de enero    de 2015 a abril de 2019, mientras el trámite de
reconocimiento de las cesantías definitivas tarda en promedio 173 días, el de
las parciales dura 150 días, ambos calendario[237].
(iv) Alto número de trámites en las Secretarías de Educación, aparte del
reconocimiento del auxilio de cesantías, situación que dificulta el
cumplimiento de los términos legales y a su vez genera reclamaciones en
diferentes instancias.
(v) Entre otras causas identificadas en el FOMAG y en las entidades
territoriales certificadas se encuentran: la creación de nuevas áreas dentro de
la FIDUPREVISORA S.A., debido a la falta de ajustes a la estructura orgánica en
los últimos años; insuficiencia de los sistemas tecnológicos; falta de
presencia del fondo a nivel regional; incremento de demandas en contra del
FOMAG, sin contar con los recursos para asegurar la defensa judicial y
extrajudicial; falta de personal en las entidades territoriales y alta rotación
del mismo, rudimentaria verificación de la trazabilidad de la solicitud, falta
de capacitación en el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas,
problemas tecnológicos y ausencia de actualización de herramientas de control y
seguimiento[238].
De otro lado, el FOMAG-FIDUPREVISORA
S.A. le ha manifestado a este Tribunal en varias comunicaciones[239]
que su capacidad institucional es insuficiente para dar respuesta oportuna
-simultáneamente- a las solicitudes represadas y nuevas, atinentes al
procedimiento y pago de las cesantías y la sanción por mora. Esta situación se
debe -en mayor medida- al plazo de 15 días -que estiman corto- para dar
respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías,
considerando (i) el promedio de 5.000 requerimientos que por ese concepto
recibe al mes[240],
y (ii) que en aplicación del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la etapa de
reconocimiento de las cesantías se compartía con las Secretarías de Educación territoriales
certificadas, lo que derivaba en una doble vuelta por cuanto se requería la
revisión por parte del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. tanto del proyecto de acto
administrativo de reconocimiento de la prestación como de acto debidamente
notificado expedidos por los entes territoriales.
Asimismo, el fondo ha insistido en la
multiplicidad de solicitudes que debe atender, teniendo un promedio mensual de
10.000[241],
lo cual, al combinarse con la nueva política del fondo en materia de
conciliación, ha generado un incremento en la carga operativa por la creación
de actividades nuevas, como la elaboración de fichas técnicas de conciliación y
atención de audiencias de conciliación. A manera de ilustración, se cita la
elaboración de 3.836 fichas entre 2018 y 2019 y la atención de un promedio de
1.100 audiencias al mes[242].
La
incapacidad administrativa del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. también ha sido objeto
de escrutinio por parte de la Contraloría General de la República -CGR-. En la
auditoría con vigencia diciembre 31 de 2015, presentado en mayo de 2016[243],
el órgano de control constató que, tanto en cesantías parciales como
definitivas, existen retrasos entre el tiempo de expedición del acto
administrativo que resuelve la solicitud y su fecha de notificación por parte
de las Secretarías de Educación[244].
De igual forma, en el hallazgo No 18, relacionado con el incumplimiento de los
términos establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006[245]
para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al
FOMAG, se recuerda que en múltiples fallos se ha condenado a la FIDUPREVISORA
S.A. a pagar la sanción moratoria con recursos del FOMAG[246].
En
el informe de auditoría presentado en junio de 2017[247]
se enumeran los controles no efectivos para el desarrollo de procesos y
procedimientos, debilidad en la coordinación de acciones entre las Secretarías
de Educación y el FOMAG, inoportunidad en el cumplimiento del pago de la sanción
moratoria, inconsistencia en la información y acciones de mejoramiento no
efectivas[248].
También, en el hallazgo No. 8 se afirma
que, durante el año 2016, el 97%                 de las cesantías parciales y
definitivas fueron pagadas 45 días después de haber quedado ejecutoriado el
acto administrativo de reconocimiento[249].
Por último, la CGR encontró que la FIDUPREVISORA S.A. no informa a las
Secretarías de Educación los pagos realizados ni sus fechas, omisión que a
juicio de la CGR interfiere en los procesos de reconocimiento de prestaciones
sociales en futuras solicitudes[250].
Así presentadas las dificultades del
FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de
cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala
Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y
administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las
deficiencias operativas del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no
pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas. Por consiguiente,
esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales
certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la
capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a
las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.
8. Solución de los casos concretos
En los 15 expedientes
de tutela acumulados en el trámite de la referencia               se evidencia
que los docentes dirigieron derechos de petición a la FIDUPREVISORA S.A., al
MEN, al FOMAG y/o a las Secretarías de Educación territoriales certificadas a
las que estaban adscritos, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago
de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías parciales o
definitivas. En tres de estos casos, las solicitudes     buscaban el
cumplimiento de sentencias proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento
del derecho que ordenaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Todas las
peticiones, en general, fueron radicadas entre octubre de 2017 y diciembre de
2018, es decir, después de proferidas las sentencias
de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del
Consejo de Estado que zanjaron la discusión frente a la aplicación de la Ley
244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes del sector
público y, con esto, la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías. En algunas
de estas peticiones se invocaron como fundamentos el Comunicado No. 10 del 1 de septiembre de 2017 de la
FIDUPREVISORA[251], la sentencia de unificación  SUJ-012-S2 del Consejo de Estado y el
Decreto 1272 de 2018[252].
Sin embargo, las entidades
mencionadas no dieron respuesta de fondo a las solicitudes de los docentes, tal
y como se demuestre a continuación:
Número
del expediente
Fecha
de la solicitud
Respuesta
de las entidades accionadas
T-7.182.312
5
de julio de 2018
Sin
respuesta
T-7.183.128
29
de mayo de 2018
12
de junio de 2018
La
Secretaría de Educación de San José de Cúcuta contestó la solicitud informando
el trámite que se le dio a la petición de los accionantes de conformidad con lo
dispuesto en el Comunicado No. 011 del 2 de abril de 2018 de Fiduprevisora[253].
T-7.185.094
14
de septiembre de 2018
La
FIDUPREVISORA S.A. contestó la petición indicando que recibió la sentencia
respectiva el 27 de junio de 2018 y que la providencia se encuentra en
estudio para verificar su viabilidad jurídica, en los términos establecidos
en la Ley 1437 de 2011.
T-7.185.557
12 de marzo de 2018
Sin
respuesta
T-7.185.558
14
de marzo de 2018
Sin
respuesta
T-7.186.143
6
de octubre de 2017
Sin
respuesta
T-7.187.278
15 de enero de 2018
Sin
respuesta
T-7.187.389
7
de marzo de 2018
Sin
respuesta
T-
7.188.412
12
de junio de 2018
Sin
respuesta
T-7.190.526
24
de octubre de 2018
Sin
respuesta
T-7.190.752
16
de octubre de 2018
Sin
respuesta
T-7.192.740
7
de diciembre de 2017
12
de enero de 2018
28
de diciembre de 2018
Sin
respuesta
T-7193077
12 de marzo de 2018
Sin
respuesta
T-7193078
12 de marzo de 2018
Sin
respuesta
T-7194269
15 de enero de 2018
Sin
respuesta
Para los accionantes, esta situación les
genera incertidumbre con respecto a la fecha en la que se les reconocerá y
pagará efectivamente la sanción económica reclamada, al tiempo que representa
un trato desigual frente a otros docentes         -que se encuentran en la
misma situación fáctica-, a quienes ya se les ha pagado la sanción moratoria.
Las respuestas tampoco fueron
obtenidas en el trámite de instancia de las acciones de tutela porque: i) el
MEN solicitó su desvinculación por no tener competencias en el trámite de
reconocimiento y pago de la sanción por mora;   ii) la FIDUPREVISORA S.A.
sostuvo que la competencia para responder peticiones de los docentes estaba en
cabeza de las Secretarías de Educación certificadas y, en todo caso, no había
recibido las peticiones aludidas en los trámites de la referencia; iii) las
Secretarías de Educación territoriales certificadas alegaron haber dado trámite
de las peticiones ante la FIDUPREVISORA S.A., entidad responsable del
reconocimiento y pago de la prestación reclamada.
Por lo anterior, el derecho fundamental
de petición fue protegido -salvo en uno de los casos[254]- por
los jueces de instancia que ordenaron, a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a las
Secretarías de Educación territoriales certificadas, dar una respuesta de fondo
a las solicitudes de los accionantes sobre el reconocimiento y pago de la
sanción por mora, en el término 48 horas.
Ante el requerimiento efectuado en
sede de revisión[255], la FIDUPREVISORA S.A. allegó
información detallada sobre el trámite surtido en cada uno de los casos y el estado
actual de respuesta a las solicitudes dirigidas por los accionantes. De acuerdo
con esta información, son 30 los casos que debieron ser atendidos en el trámite
de tutela, siendo aprobado el pago de la sanción en 13 casos, pagada en 15
casos, negada solo en un caso y no estudiada en un caso. En 10 de los 30 casos el
valor de la sanción por mora supera el 50% del valor reconocido por concepto de
cesantías y en 5 de estos eventos el valor de la sanción supera el de las
cesantías. Un extracto de esta información se presenta en el siguiente cuadro[256]:
Adicionalmente, se observa que en los expedientes T-7.182.312,
T-7.183.128, T-7.185.094 y T-7.192.740 se dio apertura a incidente de desacato,
imponiéndose sanción de arresto y multa al representante legal de FIDUPREVISORA
debido al incumplimiento de la orden de dar respuesta a los accionantes.
Aunque es cierto que podría argumentarse
que frente a la mayoría de  los casos objeto de este proceso habría operado el fenómeno
de la carencia actual de objeto por la configuración de un hecho superado, toda
vez que las solicitudes de los accionantes fueron resueltas de fondo, también
lo es que esta situación puede llevar a pensar que la acción de tutela viene
siendo utilizada como un mecanismo para agilizar el trámite de reconocimiento y
pago de la prestación económica, situación que constituye la desnaturalización del
trámite preferencial de protección de los derechos fundamentales, a la vez que
un desgaste considerable del aparato judicial.
También debe considerarse que en uno
solo de los expedientes acumulados, el juzgado de instancia negó el amparo y,
dentro del trámite de revisión la FIDUPREVISORA S.A. allegó contestación al
auto admisorio de la tutela en el que pide declarar la improcedencia del amparo
debido a la falta de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la
sanción moratoria, cuestión que no fue considerada en el trámite por tratarse
de una respuesta extemporánea y que, en todo caso, no libera a la entidad de
emitir una respuesta frente a la solicitud teniendo en cuenta que la Secretaría
de Educación Municipal de Sahagún informó al juez constitucional que el 15 de
marzo de 2018 trasladó la petición de la accionante al FOMAG, como fallo
contencioso al ajuste.
Además, teniendo en cuenta tanto los
hechos que dieron lugar al ejercicio de las presentes acciones de tutela como
las pruebas recaudadas por este Alto Tribunal en sede de revisión, la Sala Plena encuentra que la situación de  falta de respuesta de
fondo a los derechos de petición de los accionantes por parte de las entidades
accionadas no es exclusiva de ellos, ya que se evidencia una problemática
estructural para dar cumplimiento a la extensión del reconocimiento y pago de
la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley
244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía
jurisprudencial para los docentes oficiales, derivada, principalmente, de los
obstáculos financieros y administrativos que enfrentan el FOMAG-FIDUPREVISORA
S.A. y las Secretarías de Educación territoriales certificadas, los cuales han
sido oportunamente descritos a lo largo de esta providencia.
Por
lo anterior, a continuación, la Sala Plena expondrá las razones por las cuales
considera que en el presente caso se debe acudir a la adopción de órdenes generales
que permitan mitigar el impacto que esta problemática está generando en los
recursos del FOMAG y, por esa vía, en las garantías fundamentales de los
derechos de petición, seguridad social y pago oportuno de las prestaciones de
sus afiliados.
8.1.    El
pago de la sanción por mora no está cumpliendo su finalidad y, en cambio, ha
venido afectando los recursos propios del FOMAG
De acuerdo con
la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. el 30 de agosto de
2019, la estimación de la sanción por mora ascendió a $1.1. billones de
pesos[257]. Además, el
fondo indicó que, si se efectuara el pago de la mora con los dineros de la
vigencia fiscal 2019, solamente alcanzaría para la cancelación de cesantías del
presente año por $800.000 millones de pesos. Aunque la estimación inicial de $1.1.
billones de pesos de la sanción por mora disminuyó a $809.5 mil
millones de pesos[258]- según lo
reportado por el fondo en noviembre de 2019-, para esta Corporación la suma que
se adeuda por la sanción moratoria a los docentes oficiales es
desproporcionada, si se tiene en cuenta que en 2017 y 2018 el monto pagado por
el auxilio de cesantías a los maestros fue de $1.4 billones de pesos
y $1.52 billones de pesos[259], respectivamente. Lo anterior,
cobra aún más relevancia, dado que el auxilio de cesantías forma parte del
derecho a la seguridad social[260] y es un derecho
irrenunciable de todo trabajador[261], mientras que la
sanción moratoria no tiene esa categoría, y su objetivo, en primera medida, es
que el reconocimiento y pago de las cesantías se haga de forma oportuna,
evitando casos de corrupción o favorecimientos, así como perjuicios a los
trabajadores[262].
A juicio de la
Sala Plena, de las cifras presentadas en el párrafo anterior, se puede inferir
que la finalidad de la sanción moratoria en el caso sub-examine no se
está cumpliendo, pues su monto, a la fecha, asciende a sumas que se aproximan a
lo pagado por concepto del auxilio de cesantías en 2017 y 2018, sin
mencionar      los casos individuales en los que la sanción moratoria supera el
importe de lo liquidado por concepto del auxilio de cesantías. Veamos:
Fuente:
FOMAG-FIDUPREVISORA
Lo expuesto permite
concluir que, debido a la dificultades financieras y administrativas[263] estructurales
que afronta el FOMAG, la sanción por mora, en lugar de procurar el pago
oportuno de las cesantías, en este momento puede ocasionar retrasos en los
trámites de expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las
cesantías, por la necesidad de priorizar la atención de la sanción moratoria.
Adicionalmente, de
acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A.[264] en el marco de
las pruebas recaudadas en sede de revisión, entre los años 2015 y 2019 el FOMAG
pagó -con sus propios recursos- la sanción moratoria generada por la
cancelación tardía del auxilio de cesantías a los docentes del sector público[265]. Los montos liquidados
por dicho concepto fueron los siguientes: por reclamaciones administrativas
$24.888.161.949,oo (2017) y $118.423.652.470,oo (2018); por conciliaciones
administrativas $25.714.289,oo (2019); y por cumplimiento de fallos
$10.328.634.257,oo (2015), $32.366.936.551,oo (2016), $78.479.235.230,oo (2017)
y $66.640.982.654,oo (2018). Esta situación, por supuesto, ha afectado de forma
severa los recursos del fondo que tienen una destinación específica para el
pago de las prestaciones sociales de sus afiliados.
8.2.    Falta de respuesta a las solicitudes de
reconocimiento y pago de la sanción moratoria y de cumplimiento de los procesos
judiciales que ordenan su pago
Durante
el trámite de revisión se pudo conocer que para responder de fondo las
solicitudes de sanción por mora por parte de las accionadas existen serias
dificultades operativas para la articulación y el intercambio de información
entre las Secretarías de Educación certificadas y el FOMAG sobre los casos
concretos de los peticionarios, lo que ha llevado -incluso- a la imposibilidad
de contar con herramientas para llevar el control de la radicación de las
solicitudes, y a no tener claro el deber de responder las solicitudes de los
afiliados al fondo.
Aunado
a lo anterior, con posterioridad a los mencionados pronunciamientos de las Altas
Cortes, se produjo un aumento en las reclamaciones de sanción moratoria -por
vía administrativa y judicial- por parte de los docentes oficiales, cuya
atención y trámite desborda la capacidad administrativa y de gestión de la
entidad:
-
Entre 2017 y 2019 el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. ha recibido 49.724 solicitudes de
información relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción por mora, y
14.800 solicitudes de conciliación extrajudicial de la sanción por mora[266].
- Debido
a la falta de respuesta del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en relación con el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las
cesantías, entre julio de 2018 y julio de 2019, se presentaron alrededor de
2.320 acciones de tutela cuya pretensión es el amparo del derecho de petición,
lo que supuso un incremento del 500% en el promedio mensual de tutelas en
contra de la entidad. En todas estas acciones el juez de instancia concedió el
derecho y dio la orden de dar respuesta de fondo dentro del término de cuarenta
y ocho (48) horas. Además, la gran mayoría de estas tutelas es presentada por
múltiples accionantes, lo que convierte la atención de cada acción
constitucional en un trámite complejo para la entidad, en la medida en que a
cada uno de los accionantes se le debe realizar el estudio correspondiente para
dar contestación a su petición[267].
-
En el término de dos  años, el número de procesos judiciales en los que se
reclama la sanción por mora aumentó de 12.000 a 19.000[268].
Vale
decir que las reclamaciones por concepto de sanción moratoria si bien se
limitaban a los eventos en que esta prestación económica era reconocida por los
jueces administrativos, a través de demandas -hoy medios de control- de nulidad
y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que negaban   su
reconocimiento, entraban a engrosar el listado de los trámites de liquidación y
pago de las prestaciones económicas de los maestros que debía resolver la
FIDUPREVISORA S.A., bajo el doble procedimiento de revisión y aprobación de las
solicitudes presentadas por los docentes que establecía el artículo 56 de la
Ley 962 de 2005[269]
derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.
De
esta manera, la Sala Plena concluye que el represamiento del pasado sumado al
elevado aumento de nuevas solicitudes y la debilidad operativa del
FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. y de las Secretarías de Educación territoriales certificadas
para tramitar y evacuar todas estas reclamaciones, derivó en la problemática
actual que, entre otras cosas, ha incorporado la interposición de la acción de
tutela como un mecanismo para presionar su resolución. En efecto, en la medida
en que los docentes oficiales no reciben una respuesta de fondo y oportuna
acerca del derecho que les asiste a recibir la sanción moratoria por el pago
tardío de cesantías, están acudiendo masivamente a la interposición de la
acción de tutela para recibir la información requerida, lo que activa la
emisión de órdenes de respuesta de fondo inmediata que podrían no solamente
estar alterando el orden de resolución de reclamaciones administrativas y
judiciales ordinarias, sino convirtiendo a la tutela en un medio privilegiado
que afectaría la igualdad de trato de los afiliados al FOMAG.
Sumado a lo
anterior, la FIDUPREVISORA S.A. informó que la Unidad de Defensa Judicial del
FOMAG, creada en 2019, recibió de seis firmas                      de abogados
externas un total 46.211 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, de
los cuales 17.166 pretenden el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
De 1.360 procesos ejecutivos remitidos a la Unidad, 812 correspondían a sanción
por mora y su cuantía ascendía a la suma de 59.337.848.629,oo. Con corte al 28
de agosto de 2019, dicha Unidad contaba con 50.122 procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho vigentes, siendo 14.569 relacionados con la
sanción moratoria, en una cuantía de $674.408.689.575,oo, lo cual -según el
interviniente- evidencia una reducción del 15% de procesos vigentes por este
concepto. En cuanto a los procesos ejecutivos, al mencionado corte, de los
1.628 reportados 171 pretenden el pago derivado de fallos de reconocimiento de
la sanción moratoria, en un monto de $3.930.633.434,oo.
A modo de
referencia, la entidad indica que en 2019 se han ingresado 23.854 procesos
nuevos de nulidad y restablecimiento del derecho, de los cuales 6.205 buscan el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuya sumatoria alcanza
$187.791.644.712. En lo concerniente a los procesos ejecutivos iniciados en la
vigencia de 2019, se relacionan 643, siendo 76 atinentes al pago de la sanción
moratoria cuya solicitud de pago asciende a $1.712.966.782,oo.
Tratándose de
audiencias prejudiciales en materia de sanción moratoria, en lo que va corrido
del año la entidad ha asistido a 11.853, habiendo obtenido conciliación en 111
audiencias, número que no alcanza el 1% de las conciliaciones programadas.
Según el representante del FOMAG-FIDUPREVISORA
S.A., esa
entidad estudia un mínimo 35 trámites de sanción por mora por día, 700 por mes
y tiene pendiente el análisis de 8.127. Sobre dicha base argumental, aduce que
el fondo tiene a su cargo trámites relacionados con otras prestaciones
económicas, con lo cual la revisión de los fallos de sanción moratoria tardará
entre ocho y diez meses y el de conciliaciones cinco[270].
8.3.    La
problemática descrita amerita la adopción de órdenes generales, en especial, la
puesta en marcha de un periodo de transición para el pago de la sanción
moratoria a los docentes oficiales
A juicio de la Corte, la presencia de
obstáculos financieros y administrativos que han venido afectando los recursos
del FOMAG y, con esto, los derechos fundamentales de petición, a la seguridad
social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de sus afiliados, y que
-en la actualidad- impiden el cumplimiento de los términos legales para
resolver peticiones y acatar órdenes judiciales en materia de sanción moratoria,
constituyen razones suficientes para adoptar órdenes generales que permitan
mitigar el impacto desproporcionado que el pago de la sanción moratoria está
causando en las finanzas públicas. Además, es necesario terminar con la
práctica inconveniente de judicializar el acceso a la información pública, por
no dar respuesta a las peticiones que los asociados dirigen a la
Administración.
Para la Sala Plena es importante resaltar
que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955
de 2019[271],
en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la
sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto
de vista financiero,  (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata
pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto
2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo
en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii)  no se
descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de
dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de
sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. Lo anterior,
dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en
cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento.
Sin embargo, este Tribunal no tiene
evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por
parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de
respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de
dichas entidades territoriales [272],
lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios
introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de
estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las
entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización
con recursos del FOMAG[273].
Al respecto, es importante mencionar que
esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA
S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de
reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte
de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en
vigor de la Ley 1955 de 2019. En la respuesta obtenida se puede evidenciar la
ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para
responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y,
como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha
prestación.
Con todo, se reitera que a pesar de que
el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto
para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la
disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está
dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al
fraccionamiento del pago de la sanción por mora. No obstante, a juicio de esta
Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en
el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta
de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta
providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para
financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a
los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las
cesantías y pensiones.
De
otra parte, en
el presente caso resulta
evidente i) el incumplimiento de los términos dispuestos en el ordenamiento
jurídico para dar respuesta a los derechos de petición formulados para el
reconocimiento y pago de la sanción por mora, ii) el desconocimiento de las
órdenes de tutela que dispusieron el amparo del derecho de petición, iii) el
incumplimiento de fallos judiciales que han ordenado el pago de la sanción, y
iv) la poca receptividad que ha tenido la conciliación como medio para solucionar
de forma ágil las reclamaciones moratorias.
En
este sentido, deberán adoptarse unas medidas excepcionales para que la
FIDUPREVISORA S.A. pueda dar respuesta a las peticiones de los afiliados      al
FOMAG, se cierre la puerta para que se judicialice el acceso a la información
sobre el trámite de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y se pague
la sanción moratoria tal y como lo han ordenado los jueces administrativos y
laborales.
Para
esto se considerará que, en su respuesta, la FIDUPREVISORA S.A. informó los
tiempos requeridos para la evacuación de las solicitudes represadas por
concepto de sanción por mora derivadas de reclamaciones administrativas, fallos
judiciales y acuerdos de pago, contenidas en 35.991 registros, así: entre cinco
y seis meses para el trámite de conciliaciones y reclamaciones administrativas,
entre ocho y diez meses para el trámite de fallos judiciales y ocho meses para
el trámite de tutelas; esto considerando la gestión oportuna de nuevas
solicitudes a fin de evitar demoras en su reconocimiento[274].
Sin embargo, la entidad accionada no precisó el mecanismo ni las condiciones
bajo las cuales ha venido dando respuesta de fondo a las reclamaciones
administrativas y a los derechos de petición amparados por tutelas que se
encuentran atrasados, ni cómo ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en
sentencias judiciales (nulidad y restablecimiento del derecho y procesos
ejecutivos).
Al
respecto, se tiene que, en condiciones normales, la respuesta a los derechos de
petición se realiza atendiendo al sistema de turnos, de manera tal que las
solicitudes se resuelven en los términos legales y con arreglo a la fecha de
radicación de la petición, mientras que el cumplimiento de las órdenes
contenidas en decisiones judiciales se acatan en los términos en ellas fijados,
en armonía con el momento de notificación de las mismas, siendo ambas
reglas respetuosas del derecho a la igualdad. No obstante, en un escenario de
bloqueo institucional ocasionado por la incapacidad de respuesta oportuna de
las entidades estatales, como es el caso, se produce un menoscabo a los
derechos de los reclamantes que deben esperar por una respuesta o por la
resolución de sus casos durante amplios periodos de espera.
Así
que, con fundamento en los precedentes fijados en las sentencias T-068 de 1998[275]
y T-1234 de 2008,[276]
en el caso Cajanal, y en el auto 110 de 2013[277],
en el caso Colpensiones, la Sala Plena acogerá los instrumentos dirigidos a la flexibilización
de los términos dispuestos para la resolución de las peticiones y el
cumplimiento de los fallos judiciales, de manera que permita -en el menor
tiempo posible- efectuar los correctivos encaminados a la superación del recurrente
incumplimiento. Esto último, bajo el entendido de que los peticionarios tienen
derecho a acceder a la sanción moratoria, sin que se trate de una prestación
como tal y sin que, por consiguiente, se presente una afectación desproporcionada
por la implantación de una medida de transición orientada a permitir que se
atiendan de manera prioritaria y oportuna los requerimientos prestacionales y,
dentro de un término razonable, se cubra lo adeudado o causado por concepto de
sanción moratoria.
Luego, como consecuencia de la necesidad de
superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria
por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995
modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial
por las sentencias de
unificación SU-336 de 2017[278]
de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado[279], sin afectar los derechos fundamentales a la
seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al
FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de
transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la
sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará
de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se
priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de
cesantías que se encuentran pendientes de resolver.
Cabe
resaltar que durante el periodo de transición no se aplicará la indexación a la
sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura no es
compatible con la sanción por su naturaleza jurídica, pues como lo ha
manifestado tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado[280],
la finalidad de la indexación es evitar la pérdida de poder adquisitivo de las
prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se
presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se
impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías; (ii)
el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada
en el ordenamiento jurídico; (iii)  de acuerdo con el criterio jurisprudencial
adoptado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de
1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario
base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que
ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al
aumento que de determine el gobierno, según sea el caso[281];
y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del
periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la
indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo
la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediatamente después
de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso.
9.       Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión
de términos decretada en los asuntos de la referencia.
Órdenes
en los casos concretos
SEGUNDO.- En el expediente
T-7.182.312,
CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Medellín, el 14 de noviembre de 2018, que concedió
el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada
por la docente Martha Inés Arias Duque, a través de apoderada, contra la Nación — Ministerio de
Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG-.
TERCERO.- En el expediente
T-7.183.128, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Cúcuta, el 18 de octubre de 2018, que concedió el
amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por
los docentes Myriam Flórez Jaimes, Sergio Eliecer Espinel Prieto, Raúl Flórez
Jaimes, Carlos Andrés Pérez Manrique, Inés María Arroyo Arias y Álvaro Alfonso
González Mestre, a través de apoderada, contra la Nación -Ministerio de
Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de Cúcuta.
CUARTO.- En el expediente
T-7.185.094, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el Juzgado Laboral del Circuito Judicial de Montería, el 25 de octubre de
2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por el docente Denis Alberto Carreño Ramos, a través de
apoderado, contra la Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.
QUINTO.- En el expediente
T-7.185.557, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de
diciembre de 2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por la docente Melba Constanza Garzón, por intermedio de
apoderada, contra la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá.
SEXTO.- En el expediente
T-7.185.558, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el
3 de diciembre de 2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por la docente Efigenia Alvis Torrez, por intermedio de
apoderada, contra la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá y el
Ministerio de Educación Nacional -MEN-.
SÉPTIMO.- En el expediente
T-7.186.143, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 11 de diciembre de
2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por el docente Luis Ferney Castañeda Castilla, a través de
apoderado, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
-FOMAG- y la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá.
OCTAVO.- En el expediente
T-7.187.278, CONFIRMAR el fallo
proferido
por
el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Villavicencio, el 27 de noviembre de
2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por la docente Felisa Mosquera Mena, a través de apoderado,
contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la
Secretaría de Educación de San José de Cúcuta.
NOVENO.- En el expediente
T-7.187.389, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sahagún, el 20 de
noviembre de 2018, que negó el amparo deprecado y, en su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por el
docente Ramón García Pico, por intermedio de apoderada, contra la Nación -Ministerio de
Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG-.
DÉCIMO.- En el expediente T-7.188.412,
CONFIRMAR el fallo
proferido
por
el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 3 de diciembre de 2018,
que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por la docente Marta Raquel Márquez Montalvo, a través de
apoderada, contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -MEN-, Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y Fiduciaria La
Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.
DÉCIMO PRIMERO.- En el expediente T-7.190.526,
CONFIRMAR el fallo
proferido
por
el Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad de Bogotá, el 30 de
noviembre de 2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de
tutela instaurada por la docente Meredit Arredondo Álvarez contra la Nación -Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y Fiduciaria La Previsora S.A.
-FIDUPREVISORA S.A.
DÉCIMO SEGUNDO.- En el expediente
T-7.190.752, CONFIRMAR el fallo
proferido
por
el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, el 23 de noviembre de 2018, que concedió el
amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la
docente María Isolina Rito Gómez contra la Fiduciaria La Previsora S.A.
-FIDUPREVISORA S.A.
DÉCIMO TERCERO.- En el expediente
T-7.192.740, CONFIRMAR el fallo
proferido
por la Sala
Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal de Montería, el 30 de
noviembre de 2018, que a su vez confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Montería del 17 de octubre de 2018, que concedió el
amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por
las docentes Lorelis del Carmen Herrera Cuitiva, María Matilde García Giraldo,
Nancy del Carmen de la Peña Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo, a través de
apoderado, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
-FOMAG- y la Secretaría de Educación de Montería.
DÉCIMO CUARTO.- En el expediente
T-7.193.077, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 3 de
diciembre de 2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción
de tutela instaurada por el docente Héctor Montes Ramos, a través de apoderada,
contra el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de
Caquetá.
DÉCIMO QUINTO.- En el expediente
T-7.193.078, CONFIRMAR el fallo
proferido
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 3 de
diciembre de 2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción
de tutela instaurada por el docente José Alirio Tovar, por intermedio de
apoderada, contra el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de
Caquetá.
DÉCIMO SEXTO.- En el expediente
T-7.194.269, CONFIRMAR el fallo
proferido
por
el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, el 27 de noviembre de
2018, que
concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción
de tutela instaurada por la docente Carmenza Céspedes Espinosa, actuando a
través de apoderada, contra el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio        -FOMAG-, la Fiduciaria
La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.- y la Secretaría de Educación de
Villavicencio.
Órdenes
generales
DÉCIMO SÉPTIMO.- Desde la notificación de la presente
providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades
competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de
la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes
oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya
fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020.
DÉCIMO OCTAVO.- ORDENAR al FOMAG-FIDUPREVISORA
y al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de los treinta (30)
días siguientes a la comunicación de esta providencia, elaboren y presenten,
ante la Procuraduría General de la Nación, un Plan de Acción para la
evacuación de las diferentes solicitudes presentadas por los docentes oficiales
para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción
moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, que se encuentran
represadas. Este plan deberá contener:
a.     Un informe
del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento
y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación
certificadas antes del 25 de mayo de 2019, fecha de la entrada en
vigencia de la Ley 1955 de 2019. Dicho informe deberá organizarse de manera tal
que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud.
b.     Un informe
del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento
y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías,
causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con lo
establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y
el Decreto 2020 del mismo año. Dicho informe deberá organizarse de manera tal
que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud.
c.      Una
estrategia conjunta para evacuar tanto (i) las solicitudes represadas de reconocimiento
y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación
certificadas antes del 25 de mayo de 2019, como (ii) las solicitudes
represadas de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago
extemporáneo de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019.
d.     Una
estrategia conjunta y separada para atender, de forma concomitante y oportuna,
(i) las solicitudes recientes de reconocimiento y pago del auxilio de
cesantías, radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas con posterioridad
al 25 de mayo de 2019 y (ii) las solicitudes de reconocimiento y pago de
la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas con
posterioridad al 31 de diciembre de 2019.
e.      Las estrategias
separadas del Plan de Acción deberán priorizar el trámite de reconocimiento y
pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de
resolver e incluirán los siguientes componentes:
i.
La definición de un término perentorio para dar respuesta a las solicitudes
de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de
las cesantías, en orden cronológico de la más antigua a la más reciente, el
cual no podrá superar el de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación de la
presente providencia. Si frente a un mismo peticionario se encuentran radicadas
varias solicitudes, las entidades deberán considerar la radicada con mayor antiguedad
a efectos de proporcionar un turno de respuesta. La respuesta a la solicitud no
implicará el reconocimiento y pago efectivo de la prestación económica.
ii.
La definición de un término perentorio para dar cumplimiento a las
órdenes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago
extemporáneo de las cesantías contenidas en sentencias judiciales, el cual no
podrá superar el de ocho (8) meses siguientes a la comunicación de la presente
providencia.
iii.
Un cronograma o plan de pago de la sanción por mora en el pago de
cesantías de acuerdo con la disponibilidad presupuestal derivada de la emisión
de los títulos de tesorería TES, que no podrá superar el 31 de
diciembre de 2020. En dicho plan se dará prioridad al pago de los montos
acordados en el marco de conciliaciones.
f.       El
texto completo del Plan de Acción deberá estar disponible, de manera permanente
y hasta que se cumpla el periodo de transición contemplado en esta sentencia,
en las páginas web del FOMAG-FIDUPREVISORA y del Ministerio de Educación
Nacional.
DÉCIMO NOVENO.- ORDENAR al representante
legal del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A.:
a)     Dar aviso
oportuno, tanto al Ministerio de Educación Nacional como al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, de la falta de recursos económicos para sufragar el
pago del auxilio de cesantías con el fin de adoptar las medidas que sean
necesarias para garantizar la disponibilidad presupuestal para el pago de las
cesantías de los maestros del sector público y evitar la causación de la
sanción moratoria;
b)    Informar
oportuna y constantemente a las Secretarías de Educación certificadas los pagos
de cesantías parciales y definitivas realizadas a los docentes oficiales, para
agilizar el procedimiento de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías;
c)     En el
término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente
providencia: (i) realizar los ajustes necesarios a las plataformas tecnológicas
utilizadas para digitalizar los documentos requeridos en el trámite de
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, conforme lo establece el
Decreto 1272 de 2018; (ii) crear un plan de contingencia para aquellos casos en
que se presenten problemas tecnológicos con el funcionamiento de la plataforma
utilizada para digitalizar o compartir documentos propios del trámite de
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.
VIGÉSIMO.- Como
consecuencia de lo anterior, en todos los casos, el término para el reconocimiento
y pago efectivo de la sanción moratoria, se regirá por el plan de pago cuyo
diseño aquí se ordena, y suspenden, durante el tiempo que dure el periodo de
transición decretado en esta sentencia, las sanciones por desacato, tanto de
arresto como de multa, que se hayan producido como consecuencia de órdenes de
tutela cuyos supuestos fácticos tengan correspondencia con los que son objeto
de esta providencia. Las mismas solo se harán efectivas si se incumple el plan
de pagos que se haya acordado en los términos de esta sentencia.
VIGÉSIMO PRIMERO.- COMUNICAR la presente
decisión al Procurador General de la Nación, para que, dentro de la órbita de
sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento del presente fallo y
vigile la actuación de las autoridades. En especial, se ordenará a la Procuraduría General
de la Nación que, en el marco de la coordinación de la mesa de trabajo sobre la
sanción moratoria, en la cual también participan el Ministerio de Educación
Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., realice el seguimiento a las órdenes
generales adoptadas para el periodo de transición decretado en esta
providencia.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Presidente
Aclaración
de voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Ausente
con excusa médica
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO I
1. Actuaciones previas a la
interposición de las acciones de tutela
1.1.
Solicitudes de cesantías parciales o definitivas e intereses de
las cesantías
Los accionantes solicitaron el
reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al Ministerio de Educación
Nacional -MEN-, las Secretarías Departamentales de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - en adelante
FOMAG - y la Fiduciaria la Previsora S.A. –en adelante FIDUPREVISORA S.A.-, en
distintas ciudades del país, como se relaciona a continuación:
Número del
expediente
Entidad
destinataria
Fecha de
solicitud
Respuesta
Fecha del Pago
T-7182312
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
T-7183128
Myriam Florez
Jaimes
Ministerio de Educación Nacional y
FOMAG
25 de julio de 2017
Resolución No 0875 de la Secretaría de
Educación Departamental, del 25 de octubre de 2017, se reconoció la cesantía
parcial.
9 de febrero de 2018
Raúl Florez
1 de septiembre de 2017
Resolución No 0769 de la Secretaría de
Educación Departamental, del 10 de octubre de 2017.
2 de febrero de 2018
Carlos Andrés
Pérez
12 de diciembre de 2017
Resolución No 000692 de la Secretaría
de Educación Departamental, del 25 de enero de 2018.
2 de mayo de 2018
Inés María
Arroyo
16 de noviembre de 2017
Resolución No 000511 de la Secretaría
de Educación Departamental, del 25 de enero de 2018.
2 de mayo de 2018
Sergio Eliecer
Espinel Prieto
7 de diciembre de 2017
Resolución No 000669 de la Secretaría
de Educación Departamental, del 25 de enero de 2018.
7 de mayo de 2018
Álvaro Alfonso
González
16 de noviembre de 2017
Resolución No 000512 de la Secretaría
de Educación Departamental, del 25 de enero de 2018.
2 de mayo de 2018
T-7185094
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta informa-ción no reposa en el
expediente
T-7185557
Ministerio de Educación Nacional y FOMAG
25 de noviembre de 2016
Resolución No 863 del 17 de mayo de 2017 de la Secretaría de
Educación Departamental del Caquetá, se reconoció la cesantía parcial.
3 de agosto de 2017
T-7185558
Secretaría de Educación Departamental
del Caquetá
17 de abril de 2015
Resolución 000126 del 1 de febrero de
2016 de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, se reconoció la
cesantía parcial.
Esta informa-ción no reposa en el
expediente
T-7186143
Secretaría de Educación Departamen-tal
del Huila
5 de mayo de 2015
Resolución 1315 del FOMAG, se
reconoció cesantía parcial.
4 de diciem-
bre de 2015
T-7187278
Secretaría Municipal de Villavicencio
15 de abril de 2016
Resolución 1500-56.03/1709 del 16 de
mayo de 2016 de la Secretaría de Educación de Villavicencio, se reconoció la
cesantía definitiva.
26 de agosto de 2016
T-7187389
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente.
Esta información no reposa en el
expediente
T- 7188412
FOMAG
28 de enero de 2015
Resolución No 2015500287750 del 8 de julio de 2015.
30 de noviem-bre de 2015
T-7190526
FIDUPREVISORA
18 de abril de 2018
Resolución 0993 de 13 de agosto de
2018 de la Administradora Temporal para el sector educación del departamento
de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia.
La fecha del pago no reposa en el
expediente.
T-7190752
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
Esta información no reposa en el
expediente
T-7192740
Lorelis del
Carmen Herrera
Esta información no reposa en el
expediente
14 de julio de 2015
Resolución No 2093 del 24 de diciembre
de 2015
6 de mayo de 2016
María Matilde
García
4 de marzo de 2015
Resolución 0855 del 27 de mayo de 2015
12 de diciem-
bre de 2016
Nancy del
Carmen de la Peña Moreno
19 de enero de 2015
Resolución No 0391 del 19 de febrero
de 2015
19 de octubre de 2015
Nefer Blasina
Herrera
27 de abril de 2015
Resolución 0993 del 7 de julio de
2015.
17 de septiem-
bre de 2015
T- 7193077
Ministerio de Educación Nacional y  FOMAG
5 de junio de 2017
la resolución No 2183 del 20 de diciembre de 2017, la Secretaría
de Educación Departamental del Caquetá reconoció y ordenó el pago de la
cesantía parcial
1 de febrero de 2018
T-7193078
Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG
6 de febrero de 2016
Resolución No 1143 del 5 de julio de 2016 de la Secretaría de
Educación Departamental del Caquetá
28 de septiem-
bre de 2016
T- 7194269
Secretaría de Educación de Villavicencio
17 de marzo de 2016
Resolución 1500-56.03/1197 del 17 de
marzo de 2016, se reconoció el auxilio de cesantías definitivas.
18 de julio de 2016
1.2. Reclamación judicial de la sanción
moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías a través de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo.
En los siguientes casos, los docentes adelantaron procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho para dejar sin efectos los actos fictos o
presuntos que les negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria:
T-7.182.312, T-7.185.094 y T-7.188.412. Los juzgados de instancia reconocieron
y ordenaron el pago de la sanción por mora, más no el de la indexación.
Número del
expediente
Fecha de
presentación demanda
Entidades
demandadas
Pretensiones
de la demanda
Argumentos de
las entidades demandas
Sentencias
T-7182312
24 de junio de 2015
Nación-Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG
La docente Martha Inés Arias Duque, a
través de su apoderada Diana Carolina Alzate Quintero solicitó que: (i)  se
declarara la nulidad del acto ficto del 17 de enero de 2015, mediante el cual
se dio respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por el retraso en el pago de las  cesantías definitivas, presentada
el 17 de octubre de 2014; (ii) se reconociera y ordenara el pago de la sanción
por mora a la demandante.
Las demandadas alegaron que las
pretensiones de la demandante no estaban ajustadas a derecho, ya que el
auxilio fue pagado de acuerdo con el turno de atención y asignación
presupuestal establecido para el efecto. Además, indicaron que el trámite
para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes afiliados
al fondo se encuentra dispuesto en el Decreto 2831 de 2005.
El Juzgado 33 administrativo de
Oralidad de Medellín profirió sentencia el 22 de agosto de 2017, a través de
la cual declaró la nulidad del acto administrativo que negó el pago de la
sanción moratoria. Como consecuencia de ello, condenó a la Nación Ministerio
de Educación Nacional – FOMAG al pago de la sanción moratoria establecida en
la Ley 244 de 1995.
T-7185094
En el escrito de la acción de tutela
no se relacionó la fecha de presentación de la demanda.
Esta información no obra en el
expediente.
Esta información no obra en el
expediente.
Esta información no obra en el
expediente.
Primera instancia: El Juzgado
Segundo Administrativo de Montería dictó sentencia el 28 de noviembre de
2014, ordenando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del
auxilio de cesantías.
Segunda instancia: El Tribunal
Administrativo de Córdoba confirmó la sentencia del a-quo, mediante
providencia del 18 de octubre de 2016. Esta quedó ejecutoriada el  26 de
octubre de 2016.
T-7188412
En el escrito de la acción de tutela
no se relacionó la fecha de presentación de la demanda.
Nación-Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.
La docente Martha Raquel Márquez
Montalvo, a través de su apoderada solicitó que: (i)  se declarara la nulidad
del acto presunto del 8 de febrero de 2017, que negó el reconocimiento y pago
de la sanción por mora, derivada del Ley 1071 de 2006; (ii) se reconociera el
derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
La Nación-Ministerio de Educación
Nacional y el FOMAG expusieron que el pago del auxilio de cesantías se efectúa
de acuerdo a la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, por tal razón, los actos administrativos que
reconocen esa prestación están sujetos a la condición suspensiva de
disponibilidad presupuestal. Asimismo, agregaron que cuando la prestación
reconocida y pagada corresponde a un turno de atención y asignación
presupuestal legalmente destinada para ello, no se pueden generar intereses
moratorios ni indexación alguna.  Por último, las demandadas aseguraron que
no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, ya que el trámite
para el reconocimiento del auxilio de cesantías se encuentra regulado en la
Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, los cuales no establecen esta
penalidad por ser un procedimiento especial.
El Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo dictó sentencia
el 21 de marzo de 2018, en la que se declaró la nulidad del acto ficto que
negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley
1071 de 2006, y se condenó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a
reconocer y pagar a la docente Martha Raquel Márquez la sanción moratoria.
En los casos que se relacionan a
continuación, los docentes no acudieron a la jurisdicción de lo contencioso a
reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
T-7183128
T-7185557
T-7185558
T-7186143
T-7187278
T-7187389
T-7190526
T-7190752
T-7192740
T- 7193077
T-7193078
T- 7194269
1.3. Peticiones como medio de
reclamación de la sanción moratoria
En los 15 expedientes de tutela
acumulados se evidencia que los docentes elevaron peticiones a la FIDUPREVISORA
S.A., al FOMAG y/o a las Secretarías de Educación a las que se encontraban
adscritos, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el
pago tardío del auxilio de cesantías parciales o definitivas. Las entidades
mencionadas no dieron respuesta a las solicitudes o la contestación no resolvió
de fondo la solicitud de los docentes.
En este grupo de peticionarios se
incluyen a los tres docentes que requirieron el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
quienes además elevaron peticiones para que se diera cumplimento a las
sentencias emitidas a su favor.
Número del
expediente
Entidad
destinataria
Fecha de
solicitud
Contenido de
la Petición
Respuesta
T-7182312
FIDUPREVISORA S.A a través de la
Secretaría de Educación de Medellín.
5 de julio de 2018, bajo el número de
radicado 201810127257.
La docente  Martha Inés Arias Duque, a
través de su apoderada Diana Carolina Alzate Quintero solicitó: (i) la
expedición de una resolución en donde se ordene el pago de la sanción
moratoria a su favor, de acuerdo a lo ordenado por la sentencia del Juzgado
Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín de fecha
22 de julio de 2017; (ii) el reconocimiento y pago de la indexación
respectiva.
Hasta el momento de la presentación de
la acción de tutela no había respuesta de la Secretaría de Educación de
Medellín.
T-7183128
Nación – Ministerio de Educación
Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de
Educación de San José de Cúcuta
29 de mayo de 2018.
12 de junio de 2018.
29 de mayo de 2018,
12 de junio de 2018.
12 de junio de 2018.
12 de junio de 2018.
A través de su apoderada Elluz
Alejandra Botello Quintero, los docentes Myriam Flórez Jaimes, Sergio Eliecer
Espinel Prieto, Raúl Flórez Jaimes,  Carlos Andrés Pérez Manrique, Inés María
Arroyo Arias y Álvaro Alfonso González Mestre requirieron: (i) el reconocimiento
y pago de la sanción moratoria; (ii) el reconocimiento y pago de la
correspondiente  indexación.
La Secretaría de Educación de San José
de Cúcuta contestó la solicitud informado el trámite a seguir; sin embargo,
no se dio una respuesta de fondo frente al requerimiento.
T-7185094
FIDUPREVISORA S.A
14 de septiembre de 2018
El docente Denis Alberto Carreño Ramos
[282],
a través de su apoderado Gustavo Adolfo Garnica Angarita, pidió a la
FIDUPREVISORA S.A. que (i) indicara la fecha en que esa entidad recibió el
fallo mediante el cual se le reconoció el pago de la sanción moratoria; (ii)
explicara las razones por las cuales no se ha dado cumplimiento a las
sentencias respectivas; (iii) aprobara la sanción por mora y la remitiera a
la Secretaría de Educación de Córdoba para la expedición del acto
administrativo respectivo.
Mediante oficio No 20180871599051 del
3 de octubre de 2018, La FIDUPREVISORA S.A. contestó la petición indicando
que recibió la sentencia respectiva el 27 de junio de 2018 y que la
providencia se encuentra en estudio para verificar su viabilidad jurídica, en
los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011.
T-7185557
Secretaría de Educación Departamental del Caquetá
12 de marzo de 2018
La docente Melba Constanza Garzón, por intermedio de su
apoderada Lina Marcela Córdoba Espinel elevó petición requiriendo el
reconocimiento y pago de la sanción por mora equivalente a un día (1) día de
salario por cada día de retardo, contados a partir de los sesenta y cinco
(65) días hábiles siguientes a la solicitud del pago de las cesantías, hasta
el día en que se efectuó el pago de estas.
Asimismo, solicitó que se reconociera la correspondiente
indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de la sanción moratoria.
En el escrito de tutela la docente
afirma que no ha recibido respuesta a su petición.
T-7185558
Secretaría de Educación Departamental
del Caquetá, Nación -Ministerio de Educación Nacional
14 de marzo de 2018
Actuando a través de su apoderada Lina Marcela Córdoba Espinel,
la docente Efigenia Alvis Torrez solicitó el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías.
En el escrito de tutela la docente
afirma que no ha recibido respuesta a su petición.
T-7186143
Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio -FOMAG y Secretaría de Educación Departamental del
Caquetá
6 de octubre de 2017 con radicado SAC
PQR 2585
El docente Luis Ferney Castañeda
Castilla, a través de su apoderado Juan Carlos González Mejía, solicitó: (i)
el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de
1995 y 1071 de 2006; (ii) la correspondiente indexación.
De acuerdo con el escrito de tutela,
no se ha dado respuesta a la petición.
T-7187278
Nación – Ministerio de Educación
Nacional – FOMAG y Secretaría de Educación de San José de Cúcuta
15 de enero de 2018 radicado bajo el número 255.
A través de su apoderado Yovany A. López Quintero, la docente
Felisa Mosquera Mena requirió el reconocimiento y pago de: (i) la sanción por
mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por
cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles
siguientes a la solicitud del auxilio de cesantías hasta cuando se haga
efectivo el pago de esta prestación; (ii) la correspondiente indexación.
El apoderado de la accionante aseguró en el escrito de tutela
que hasta el momento de presentación de esta no había obtenido respuesta de
las entidades en cuestión.
T-7187389
Nación – Ministerio de Educación
Nacional y FOMAG
7 de marzo de 2018.
La abogada Elisa María Gómez Rojas, actuando en representación
del docente Ramón García Pico, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías e intereses de
las cesantías; (ii) el reconocimiento de la respectiva indexación.
De acuerdo con el escrito de la acción
de tutela, a la fecha de presentación del amparo, las entidades no habían
dado respuesta a la solicitud.
T- 7188412
Nación – Ministerio de Educación
Nacional, FOMAG y FIDUPREVISORA S.A.
12 de junio de 2018
La docente Marta Raquel Márquez Montalvo[283], a
través de su apoderada Mónica Padilla Vanegas, elevó la petición a las
referidas entidades para que dieran respuesta sobre la liquidación y fecha de
pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías. Lo
anterior, con base en la sentencia del 21 de marzo de 2018.
En el escrito de tutela la apoderada
afirma que no se ha recibido respuesta a la petición.
T-7190526
FIDUPREVISORA S.A y FOMAG
24 de octubre de 2018 bajo el número
de radicado 20180323143792
La docente Meredit Arredondo Álvarez
solicitó a las referidas entidades: (i) el pago de la sanción por mora
equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el pago tardío
de sus cesantías parciales, (ii) se indique la fecha exacta en la que se hará
el pago de la sanción por mora.
La accionante manifestó en el escrito
de tutela que al momento de la presentación de la misma, la FIDUPREVISORA
S.A. no había dado respuesta a su petición.
T-7190752
FIDUPREVISORA S.A
16 de octubre de 2018 con el Número
radicado 20180323045142
De manera directa, la docente María
Isolina Rito Gómez solicitó que se le indicara en forma clara y concreta la
fecha de pago de la sanción moratoria por consignación extemporánea de las
cesantías.
En la solicitud de amparo la
accionante manifestó que la FIDUPREVISORA S.A. no ha dado respuesta a la
petición.
T-7192740
FOMAG y Secretaría de Educación de
Montería
7 de diciembre de 2017.
7 de diciembre de 2017.
12 de enero de 2018.
28 de diciembre de 2018
El abogado Hernando José Pérez Rivas,
actuando en representación de las docentes Lorelis del Carmen Herrera
Cuitiva, María Matilde García Giraldo, Nancy del Carmen de la Peña Moreno y
Nefer Blasina Herrera Campo solicitó a las citadas entidades: (i) el pago de
la sanción moratoria correspondiente a un día de salario $56.295,oo por cada
día de retardo en el pago de las cesantías definitivas; es decir el
equivalente a $11.090.115,oo por los 197 días de mora.
En el hecho número 7 de la acción de
tutela se indica que vencido el término legal, no ha dado respuesta a la
petición.
T-7193077
Secretaría de Educación del
Departamento del Caquetá, Nación – Ministerio de Educación Nacional y FOMAG
12 de marzo de 2018
El docente Héctor Montes Ramos, actuando a través de su
apoderada Lina Marcela Córdoba Espinel, solicitó: (i) el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías
se efectuó después del término previsto por la ley; (ii) la correspondiente
indexación.
De acuerdo con los hechos relatados en
la solicitud del amparo, las entidades en cuestión no han dado respuesta a la
petición.
T-7193078
Secretaría de Educación del
Departamento del Caquetá, Nación – Ministerio de Educación Nacional y FOMAG
12 de marzo de 2018, Número de radicado SAC PQR6776
Actuando en representación del docente José Alirio Tovar, la
apoderada Lina Marcela Córdoba Espinel, solicitó: (i) el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria equivalente a un día (1) de salario por cada día
de retardo, en virtud de lo estipulado en la Ley 1071 de 2006; (ii) el
reconocimiento de la indexación hasta la fecha que se efectúe el pago de la
sanción.
La apoderada manifestó en la acción de
tutela que las entidades accionadas no han dado respuesta de fondo a la petición.
T-7194269
Secretaría de Educación de
Villavicencio, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y FIDUPREVISORA
15 de enero de 2018, número de radicado 257.
La docente Carmenza Céspedes Espinosa, actuando a través de su
apoderada Marly Florez Palomo solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías se efectuó
después del término previsto por la ley; (ii) la correspondiente indexación.
La apoderada manifestó en la acción de
tutela que las accionadas no han dado respuesta de fondo a la petición.
2. Acciones de tutela
Número
del Expediente
Partes
Fecha
de presentación de la tutela
Primera
instancia
Segunda
instancia
T-7.182.312
Martha
Inés Arias Duque, representada por Diana Carolina Alzate Quintero, contra
Secretaría de Educación de Medellín y Fiduprevisora S.A.
1
de noviembre de 2018
Juzgado 10 Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de Medellín.
No
se surtió.
T-7.183.128
Sergio Eliecer Espinel Prieto, Raúl
Flórez Jaimes, Myriam Flórez Jaimes, Carlos Andrés
Pérez Manrique, Inés María Arroyo Arias, Álvaro Alfonso González Mestre,
representados
por Elluz Alejandra Botello Quintero, contra FOMAG y Fiduprevisora S.A..
26
de septiembre de 2018
Juzgado 1 Penal del Circuito para
Adolescentes de Cúcuta.
No
se surtió.
T-7.185.094
Denis
Alberto Carreño Ramos, representado por Gustavo Adolfo Garnica Angarita,
contra Fiduprevisora S.A.
9
de octubre de 2018
Juzgado 1 Laboral del Circuito de
Montería.
No
se surtió.
T-7.185.557
Melva
Constanza Garzón representada
por
Lina Marcela Córdoba Espinel contra Secretaría de Educación Departamental de
Caquetá, Ministerio de Educación, FOMAG y Fiduprevisora S.A.
19
de noviembre de 2018
Juzgado 1 Penal del Circuito de
Florencia
No
se surtió.
T-7.185.558
Efigenia
Alvis Torrez representada
por
Lina Marcela Córdoba Espinel contra Secretaría de Educación Departamental de
Caquetá, Ministerio de Educación, FOMAG y Fiduprevisora S.A.
19
de noviembre de 2018
Juzgado
1 Penal del Circuito Especializado de Florencia
No
se surtió.
T-7.186.143
Luis
Ferney Castañeda Castillo, representado por Juan Carlos González Mejía,
contra la Secretaría de Educación de Caquetá, FOMAG y Fiduprevisora S.A.
27
de noviembre de 2018
Juzgado 2 Penal del Circuito
Especializado de Florencia
No
se surtió.
T-7.187.278
Felisa
Mosquera Mena representada por Laura Marcela López y Marly Florez Palomo
contra Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, Ministerio de
Educación, FOMAG y Fiduprevisora
S.A.
13
de noviembre de 2018
Juzgado
2 Civil del Circuito de Villavicencio
No
se surtió.
T-7.187.389
Ramón
García Pico representado por Elisa María Gómez Rojas contra Secretaría de
Educación Municipal de Sahagún, Ministerio de Educación, FOMAG y Fiduprevisora
S.A.
2
de noviembre de 2018
Juzgado
3 Administrativo Oral de Sahagún
No
se surtió.
T-
7.188.412
Martha
Raquel Márquez Montalvo representada por  Diana Carolina Alzate Quintero.
contra FOMAG y
Fiduprevisora S.A.
26
de noviembre de 2018
Juzgado
2 Laboral del Circuito de Apartadó
No
se surtió.
T-7.190.526
Mederit
Arredondo Alvarez contra Fiduprevisora S.A.
20
de noviembre de 2018
Juzgado 22 Administrativo del Circuito
Sec 2 Oral de Bogotá
No
se surtió.
T-7.190.752
María
Isolina Brito Gómez contra Fiduprevisora S.A.
9
de noviembre de 2018
Juzgado
7 Administrativo del Circuito Sec 2 Oral de Bogotá
No
se surtió.
T-7.192.740
Lorelis
del Carmen Herrera Cuitiva, María Matilde García Giraldo, Nancy del Carmen de
la Peña Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo, representadas por Hernando José
Pérez Rivas, contra Secretaría de Educación de Montería y Fiduprevisora S.A.
28
de septiembre de 2018
Juzgado 4 Civil del Circuito de
Montería
Tribunal Superior de Montería Sala
Civil Familia Laboral
T-7.193.077
Héctor
Montes Ramos representado
por Lina
Marcela Córdoba Espinel contra Secretaría de Educación Departamental de
Caquetá, Ministerio de Educación, FOMAG y Fiduprevisora S.A.
20
de noviembre de 2018
Juzgado
2 Penal del Circuito Especializado de Florencia
No
se surtió.
T-7.193.078
José
Alirio Tovar Reyes representado
por Lina
Marcela Córdoba Espinel contra Fiduprevisora S.A.
20
de noviembre de 2018
Juzgado
2 Penal del Circuito Especializado de Florencia
No
se surtió.
T-7.194.269
Carmenza
Céspedes Espinosa representada por Marly Florez Palomo contra la Secretaría
de Educación de Villavicencio, Ministerio de Educación, FOMAG y Fiduprevisora S.A.
14
de noviembre de 2018
Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Villavicencio
No
se surtió.
2.2. Pretensiones y argumentos de los
accionantes
Número del
expediente
Pretensiones y
argumentos de los accionantes
T-7182312
La accionante impetra la tutela de su
derecho fundamental a la petición y solicita que se ordene a la Secretaría
Municipal de Medellín y a la FIDUPREVISORA S.A. que den respuesta a la
reclamación de liquidación y pago de la indemnización moratoria por el pago
tardío de sus cesantías.
T-7183128
La accionante solicita la protección
de sus derechos fundamentales de petición y acceso a la información. Lo
anterior, debido a la falta de respuesta de fondo de las peticiones elevadas
por los accionantes al FOMAG, situación que los mantiene en incertidumbre
frente al hecho de saber si les asiste o no derecho al reconocimiento de la
sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la
fecha estimada de pago de la misma en caso de tener derecho a ella.
T-7185094
El apoderado del accionante solicita
la protección de los derechos fundamentales de petición y debido proceso de
su poderdante, presuntamente vulnerados por la FIDUPREVISORA al omitir dar
respuesta oportuna y de fondo a la solicitud de reconocimiento y pago de la
sanción por mora en el pago de las cesantías, de conformidad con las Leyes
244 de 1995 y 1071 de 2006.
T-7185557
La accionante, actuando a través de su apoderada, interpuso
acción de tutela para buscar el amparo a sus derechos a la igualdad y a la
petición. Lo anterior, teniendo en cuenta que las accionadas no han dado
respuesta a su solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por la
tardanza en el pago de las cesantías. A diferencia de lo sucedido con otros
maestros a quienes se les ha dado respuesta y pagado el monto de la sanción
moratoria, habiendo hecho la solicitud con posterioridad a la de la
accionante. La actora pretende que se resuelva de fondo su petición, en
igualdad de condiciones con los demás docentes. Tal como lo establece la circular No 10 DE 2017 de la FIDUPREVISORA, la
sentencia de unificación SUJ-012-S2 radicado No 736001233300020140058001 del
Consejo de Estado y el Decreto 1272 de 2018.
T-7185558
La apoderada de la docente Alviz interpuso acción de tutela para
que se proteja el derecho de su poderdante a la igualdad y a la petición,
pues a su juicio las accionadas le han vulnerado esos derechos al no dar
respuesta de fondo a su petición. Según la abogada, las accionadas han
reconocido y pagado la sanción moratoria a otros docentes que formularon ese
requerimiento con posterioridad a la de la docente Alviz.
T-7186143
El accionante, por intermedio de
apoderado, solicita tutelar sus derechos fundamentales a la igualdad y de
petición, y ordenar a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá y
a la FIDUPREVISORA S.A. dar respuesta de fondo a su solicitud del 6 de
octubre de 2017.
T-7187278
La docente Mosquera, a través de apoderada, interpuso acción de
tutela para obtener el amparo de sus derechos a la petición y a la igualdad,
en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y su
indexación hasta el día que se realice el correspondiente pago. Lo anterior,
basándose en el pago tardío del auxilio de cesantías y la falta de respuesta de
las accionadas a su petición del 15 de enero de 2018, en la que requería el
reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de
2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a
partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud del auxilio
de cesantías hasta cuando se haga efectivo el pago de esta prestación.
De igual forma, la accionante asegura que hasta el momento de la
presentación de la acción de tutela no había obtenido respuesta de las
entidades accionadas, situación que vulnera su derecho a la igualdad,
teniendo en cuenta que la FIDUPREVISORA S.A. les reconoció y pago la sanción
por mora a docentes que hicieron esta solicitud con posterioridad a la suya.
T-7187389
El accionante, a través de su apoderada, interpuso acción de
tutela por considerar que las accionadas han vulnerado sus derechos a la
petición y a la igualdad, al no responder su solicitud del 7 de marzo de
2018, en donde solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria
por la demora en el pago de las cesantías e intereses de las cesantías.
T- 7188412
La apoderada de la accionante interpuso acción de tutela con el
fin de que se proteja el derecho de petición de su poderdante, ante la falta
de respuesta de la FIDUPREVISORA S.A. Además, solicita que se ordene a la
accionada a pronunciarse de fondo sobre la solicitud radicada el 12 de junio
de 2018, en la que pide la liquidación y fecha de pago de la sanción
moratoria por la demora en el pago de las cesantías. Lo anterior, con base en
la sentencia del 21 de marzo de 2018 del Juzgado Primero Administrativo Oral
de Turbo, mediante la cual se terminó el proceso de nulidad y
restablecimiento de derecho iniciado por la accionante.
T-7190526
La accionante solicita de forma
directa tutelar su derecho de petición y ordenar a la FIDUPREVISORA S.A. dar
respuesta de fondo a su solicitud del 24 de octubre de 2018 bajo radicado No.
20180323143792.
T-7190752
La accionante de forma directa
solicita tutelar su derecho de petición y ordenar a la FIDUPREVISORA S.A. dar
respuesta de fondo a su solicitud del 16 de octubre de 2018.
T-7192740
Las accionantes Lorelis del Carmen
Herrera Cuitiva, María Matilde García Giraldo, Nancy del Carmen de la Peña
Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo, representadas por el abogado Hernando
José Pérez Rivas, interponen acción de tutela en contra de la Secretaría de
Educación de Montería y la FIDUPREVISORA S.A., a través de la cual solicitan
la protección de su derecho fundamental de petición. Esto debido a la falta
de respuesta de fondo de las peticiones elevadas por las accionantes para el
pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de
2006.
T- 7193077
El accionante, actuando a través de apoderada, interpuso acción
de tutela por considerar vulnerados sus derechos a la petición y a la
igualdad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor radicó una petición el
12 de marzo de 2018 en la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá,
solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ya que el pago
de sus cesantías se efectuó después del término previsto por la ley. Según el
relato, esta solicitud no fue respondida. En la acción constitucional la
apoderada también alegó una violación al principio de igualdad, pues las
accionadas han reconocido y pagado la sanción por mora a docentes que
solicitaron este pago meses después de que el actor hubiera solicitado el
suyo. Asimismo, en su escrito pidió que se ordenara a las accionadas a dar
respuesta a su solicitud de manera oportuna y condiciones de igualdad a las
de los demás docentes que han iniciado el mismo trámite.
T-7193078
El docente, a través de su apoderada interpuso acción de tutela,
argumentando que las entidades accionadas no han dado respuesta a su
solicitud del 12 de marzo de 2018, en la que pide que se ordene el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día (1) de
salario por cada día de retardo, en virtud de lo estipulado en la Ley 1071 de
2006, así como la indexación hasta la fecha que se efectúe el pago de la
sanción. Esta situación vulnera su derecho de petición y de igualdad,
teniendo en cuenta que a otros docentes que radicaron la misma petición con
posteridad a la suya, ya han recibido reconocimiento y pago de la sanción
moratoria.
T- 7194269
Actuando a través de su apoderada, la docente interpuso acción
de tutela contra la Secretaría de Educación de Villavicencio, el Ministerio
de Educación Nacional, el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A., por considerar que
estas han vulnerado sus derechos a la igualdad y a la petición. Lo anterior,
teniendo en cuenta que las accionadas no han dado respuesta a la solicitud de
reconocimiento de la sanción moratoria, a diferencia de lo sucedido con otros
maestros a quienes se les ha dado respuesta y pagado el monto de la sanción
moratoria, habiendo hecho la solicitud con posterioridad a la de la
accionante.
La actora pretende que se resuelva de fondo la petición del 15
de enero de 2018, en igualdad de condiciones con los demás docentes. Tal como
lo establece la circular No 10 DE 2017 de la FIDUPREVISORA, la sentencia de
unificación SUJ-012-S2 radicado No 736001233300020140058001 del Consejo de
Estado y el Decreto 1272 de 2018.
2.3.
Intervención de las entidades accionadas en el trámite de instancia
Número del
expediente
Entidades
accionadas y sus intervenciones
T-7182312
Entidades accionadas: la Secretaría
de Educación de Medellín y la FIDUPREVISORA S.A.
La Alcaldía de Medellín alegó frente a
los hechos que aún se estaba dentro del término establecido para dar
cumplimiento a la sentencia judicial, de conformidad con el inciso 2º del
artículo 192 del CPACA.  e invocó su falta de legitimación en la causa por
pasiva, toda vez que actuó de conformidad con el procedimiento establecido
para fallos judiciales en el Comunicado No. 010 del 1 de septiembre de 2017
de la FIDUPREVISORA, por cuanto recibió la solicitud de pago el 07 de mayo de
2018, bajo el número 201810127257 y procedió a radicarlo en el NURF II de la
FIDUPREVISORA bajo el No. 2018-CES-572723 del 24 de mayo de 2018 (constancia
adjunta que así lo demuestra), misma fecha en la que remitió la solicitud de
manera física a dicha entidad, mediante comunicado 201830139665, recibida el
29 de mayo según guía de correo certificado No. 455182000920 de Certipostal.
El comunicado 201830139665 no incluye a la señora Martha Inés Arias Duque ni
a su apoderada dentro de la relación de envío de expedientes para estudio a
la FIDUPREVISORA. Al verificar la trazabilidad de la petición, informó que
aún no ha sido estudiada por la FIDUPREVISORA. Por lo anterior, solicitó
declarar la improcedencia del amparo en su contra y vincular a la
FIDUPREVISORA.
La
FIDUPREVISORA por su parte respondió que no se encontró radicada en el
aplicativo interinstitucional la petición de la accionante, ni evidenció
traslado de la petición por parte de la Secretaría de Educación, por lo que
concluye que la petición no ha sido recibida por la entidad y, por tanto,
solicitó declarar la improcedencia de la acción en su contra por no existir
vulneración alguna.
T-7183128
Entidades accionadas: el FOMAG y la
FIDUPREVISORA S.A.
En respuesta a la tutela, la
FIDUPREVISORA afirmó que solo recibió las peticiones de los docentes Carlos
Andrés Pérez Manrique y Álvaro Alfonso González Mestre, las cuales fueron
trasladadas por la Secretaría de Educación de Norte de Santander y se
encuentran en trámite de respuesta de fondo por parte del área encargada; en
los demás casos, no hay registro de traslado de petición alguna. Por lo
tanto, solicitó declarar la improcedencia de la acción y requerir a la
Secretaría mencionada para que conteste las solicitudes de los accionantes.
La Secretaría de Educación de Norte de
Santander, vinculada al trámite, solicitó su desvinculación por carecer de
competencia para resolver de fondo el asunto, haber dado traslado a la
FIDUPREVISORA de las peticiones de los docentes y respondido a su apoderada
informándole de lo anterior.
El FOMAG no dio respuesta a la acción de tutela.
T-7185094
Entidades accionadas: la
FIDUPREVISORA S.A.
En su respuesta extemporánea a la
tutela, la FIDUPREVISORA solicitó: i) ser desvinculada del trámite por falta
de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que “tanto el ordenamiento
jurídico como la jurisprudencia, ha dispuesto de manera clara y precisa que los
derechos de petición de los docentes deben ser radicados y ser respondidos
por cada ente territorial correspondiente”;  y ii) declarar la
improcedencia de la tutela porque el accionante aún tiene al alcance el
proceso ejecutivo como un medio eficaz para alcanzar el cumplimiento de la
sentencia judicial que ordena el pago de la obligación.
T-7185557
Entidades accionadas: la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, el Ministerio
de Educación Nacional, el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación Departamental de Caquetá informó al
juez constitucional que la petición de la accionante fue enviada a la
FIDUPREVISORA S.A., a través del radicado SAC- 2018PQR6788 del 12 de marzo de
2018. Asimismo, pidió su desvinculación del trámite, pues considera que es la
FIDUPREVISORA S.A. la llamada a autorizar el reconocimiento de la sanción
moratoria por pago tardío de las cesantías. Por lo tanto, le es imposible dar
una respuesta clara, congruente y de fondo a la petición de la accionante.
El MEN, la FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG no dieron respuesta a
la acción de tutela.
T-7185558
Entidades accionadas: el Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, la Secretaría de
Educación Departamental de Caquetá y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación Departamental de Caquetá contestó la
acción de tutela afirmando que la petición de la accionante fue enviada a la
FIDUPREVISORA S.A., a través del radicado SAC- 2018PQR6943 del 14 de marzo de
2018.  Esta petición fue enviada a la FIDUPREVISORA S.A. mediante oficio con
radicado SAC-2018EE2877. Asimismo, pidió su desvinculación del trámite pues
considera que es la FIDUPREVISORA S.A. la llamada a autorizar el reconocimiento
de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Por lo tanto, le es
imposible dar una respuesta clara, congruente y de fondo a la petición de la
accionante.
La FIDUPREVISORA S.A. contestó la acción de tutela de forma
extemporánea. En su respuesta, esta entidad asegura que luego de revisar las
peticiones radicadas en su aplicativo institucional, no se encontró la
petición de la accionante. Por ende, debe ser la Secretaría de Educación del
Caquetá la llamada a dar respuesta a la petición. Además, la FIDUPREVISORA
S.A. alega que la acción debe ser declarada improcedente por falta de pruebas
e inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.
El MEN y el FOMAG no dieron respuesta a la acción de tutela.
T-7186143
Entidades accionadas: el FOMAG, la
FIDUPREVISORA S.A. y la Secretaría de Educación de Caquetá.
El Ministerio de Educación, vinculado
al trámite de tutela, solicitó su desvinculación al señalar su falta de
legitimación por pasiva; además, pidió declarar la improcedencia porque no se
cumple con el requisito de subsidiariedad ni se configura un perjuicio
irremediable.
La Secretaría de Educación
Departamental de Caquetá indicó el procedimiento que sigue respecto de las
solicitudes presentadas ante el Fondo, de conformidad con el Decreto 1272 de
2018, y solicitando su desvinculación del trámite.  Adjunta oficio dirigido a
la FIDUPREVISORA S.A. sobre remisión expedientes de sanción moratoria, en el
que se relaciona el nombre del accionante, y número de guía.
La FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG no dieron respuesta a la acción
de tutela.
T-7187278
Entidades accionadas: la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, el Ministerio
de Educación Nacional, el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio contestó la
acción de tutela indicando que envió a la FIDUPREVISORA S.A. la petición de
la accionante, mediante oficios 1501-17.12/0046 del 16 de enero de 2018 y
1501.23/0047 del 16 de enero de 2018 y que es esa entidad la competente para
resolver las peticiones de la accionante. Además, señaló que se informó a la
apoderada de la accionante el trámite dado a la petición y que esa entidad no
está vulnerando los derechos de la docente.
El MEN solicitó su desvinculación del trámite de la acción de
tutela, por no estar legitimado para satisfacer las pretensiones de la
accionante.
La FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG no dieron respuesta a la acción
de tutela.
T-7187389
Entidades accionadas: la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún, el Ministerio
de Educación Nacional, el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación Municipal de Sahagún informó al juez
constitucional que el 15 de marzo de 2018 remitió la petición de la
accionante al FOMAG, como fallo contencioso al ajuste y con esto termina su
intervención en el procedimiento.
La FIDUPREVISORA S.A. La FIDUPREVISORA S.A. contestó la acción
de tutela de forma extemporánea. En su respuesta, esta entidad asegura que
luego de revisar las peticiones radicadas en su aplicativo institucional no
se encontró la petición de la accionante, ni tampoco existe evidencia que la
Secretaría Municipal de Sahagún haya hecho el traslado de la petición.
Además, la FIDUPREVISORA S.A. alegó que la acción debe ser declarada
improcedente por falta de pruebas e inexistencia de vulneración de derechos
fundamentales.
El MEN pidió su desvinculación del
trámite de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por
pasiva.
El FOMAG no dio respuesta a la acción de tutela.
T- 7188412
Entidades accionadas: el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.
El Ministerio de Educación Nacional, vinculado al trámite de
tutela, pidió
su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG
guardaron silencio frente a la acción de tutela.
T-7190526
Entidades accionadas: la FIDUPREVISORA S.A.
La FIDUPREVISORA S.A. no ejerció su
derecho de defensa.
T-7190752
Entidades accionadas: la FIDUPREVISORA S.A.
La FIDUPREVISORA S.A. no presentó el
informe requerido por el juez de instancia sobre los hechos y/o motivos que
originaron esta acción.
T-7192740
Entidades accionadas: la Secretaría
de Educación de Montería y la FIDUPREVISORA S.A.
La FIDUPREVISORA afirma que solo
recibió las peticiones de las docentes Lorelis del Carmen Herrera Cuitiva y
María Matilde García Giraldo, las cuales fueron trasladadas por la Secretaría
de Educación de Montería y se encuentran para resolución dentro del término
de 10 meses previsto en el art. 192 del CPACA; en los casos de Nancy del
Carmen de la Peña Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo, no hay registro de
traslado de petición alguna por parte de la Secretaría, en cumplimiento del
art. 3º del Decreto 2831 de 2005. Por lo tanto, solicita denegar la tutela y
ordenar a la Secretaría mencionada remitir los expedientes faltantes.
La Secretaría de Educación de Montería
guardó silencio.
T- 7193077
Entidades accionadas: la Secretaría
de Educación Departamental de Caquetá, el Ministerio de Educación Nacional,
el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación
Departamental de Caquetá dio respuesta a la acción de tutela aceptando que se
ha sobrepasado el término para dar respuesta a la accionada, sin embargo,
esta remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA S.A. a través del oficio con
radicado SAC 2018EE1877 del 4 de abril de 2018.
De igual forma, esta entidad indicó
que mediante oficio SAC 2018EE9490 del 21 de noviembre de 2018 se le informó
del trámite a seguir a la accionante.
El MEN contestó la acción de tutela
solicitando se le desvincule de la acción de tutela por falta de legitimación
en la causa por pasiva, ya que este no ha vulnerado el derecho de petición de
la accionante.
La FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG
guardaron silencio frente a la acción de tutela.
T-7193078
Entidades accionadas: Secretaría de
Educación Departamental de Caquetá, el Ministerio de Educación Nacional, el
FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación
Departamental del Caquetá respondió la acción de tutela informado que la
petición del accionante fue remitido a la FIDUPREVISORA S.A. mediante oficio
con radicado SAC – 2018EE2877 del 4 de abril de 2018 y notificado a la firma
de abogados López Quintero mediante oficio SAC – 2018EE9490. Agregó que no es
posible pronunciarse de forma clara, congruente y de fondo sobre la petición
de la accionante, ya que la autorización de reconocimiento de la sanción por
mora le corresponde a la FIDUPREVISORA S.A. Por ende, solicita se desvincule
del trámite de la acción de tutela.
El MEN contestó la acción de tutela,
solicitando se le desvincule de la acción de tutela por falta de legitimación
en la causa por pasiva, ya que este no ha vulnerado el derecho de petición de
la accionante.
La FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG
guardaron silencio frente a la acción de tutela.
T- 7194269
Entidades accionadas: la Secretaría
de Educación de Villavicencio, el Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG
y la FIDUPREVISORA S.A.
La Secretaría de Educación de
Villavicencio dio respuesta a la acción de tutela, indicando que esa entidad
remitió la petición de la accionante mediante oficio 1501-17.12/0046 del 16
de enero de 2018. Agregó que esa entidad no ha vulnerado los derechos de la
accionante, toda vez que la FIDUPREVISORA S.A. es la entidad competente para
dar respuesta a la referida petición.
MEN contestó la acción de tutela
solicitando se le desvincule de la acción de tutela por falta de legitimación
en la causa por pasiva, ya que este no ha vulnerado el derecho de petición de
la accionante.
La FIDUPREVISORA S.A. y el FOMAG
guardaron silencio frente a la acción de tutela.
3.
Sentencias de tutela
3.1. Sentencias de primera instancia
Número del
expediente
Autoridad
judicial y fecha de la decisión
Decisión y
argumentos
T-7182312
Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Medellín - 14 de noviembre de 2018
El juzgado de instancia concedió el
amparo deprecado y ordenó: (i) a la Secretaría de Educación de Medellín
responder la petición y notificar de forma expresa a la accionante; y (ii) a
la FIDUPREVISORA estudiar la información remitida por la Secretaría y decidir
sobre la liquidación y pago de la prestación reclamada por la accionante,
ambas en el término de 48 horas. El Juzgado basó
su decisión en que la efectividad del derecho fundamental de petición se
deriva de una respuesta pronta, clara y completa por
parte de la entidad a la que se dirige la solicitud. Respuesta que debe ser
puesta en conocimiento del peticionario. En el caso en análisis no se cumplen
los requisitos citados.
T-7183128
Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función
de Conocimiento de Cúcuta - 18 de octubre de 2018
El juzgado de instancia concedió el
amparo deprecado y ordenó, a la Secretaría de Educación de Cúcuta y a la
FIDUPREVISORA, dar respuesta de fondo las peticiones elevadas por la
apoderada de los accionantes, en el término perentorio de 48 horas siguientes
a la notificación del fallo de tutela.
El juez constitucional estimó que,
aunque la Secretaría de Educación de Cúcuta dio respuesta a las peticiones de
los docentes Myriam Flórez Jaimes y Raúl Flórez Jaimes estas respuestas no
resuelven de fondo lo solicitado y tampoco hay evidencia de su notificación a
los peticionarios.
En relación con las peticiones de
Carlos Andrés Pérez Manrique, Inés María Arroyo Arias, Sergio Eliecer Espinel
y Álvaro Alfonso González Mestre ya fueron puestas en conocimiento del FOMAG.
T-7185094
Juzgado Laboral del Circuito Judicial de Montería - 25 de
octubre de 2018
El juzgado de instancia tuteló los
derechos fundamentales invocados y ordenó a la accionada a resolver de fondo
la solicitud presentada, en el término perentorio de 48 horas siguientes a la
comunicación del fallo de tutela.
Aunque la accionada dio respuesta a la
petición elevada por el accionante, esta no da una respuesta de fondo a lo
solicitado.
T-7185557
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia -
3 de diciembre de 2018
El juzgado
de instancia decidió amparar los derechos de la
accionante a la petición, teniendo en cuenta que las entidades accionadas no
han dado respuesta a la solicitud de la accionante. Por lo tanto, ordenó al
FOMAG y a la FIDUPREVISORA S.A.  responder la petición en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, en relación con la sanción por mora establecida
en la Ley 1071 de 2006 y la indexación, hasta el día que se efectúe el pago
de la sanción moratoria.
El Juez constitucional determinó que, en el caso en análisis, el
FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A. no habían resuelto la petición de la
accionante.
T-7185558
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia -
3 de diciembre de 2018
El juzgado
de instancia concedió el amparo solicitado por
la docente Efigenia Alvis Torrez, al encontrar que las accionadas no han dado
respuesta a la petición; por lo que ordenó al FOMAG y a la FIDUPREVISORA, que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas se pronuncien de fondo sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida
en el Ley 1071 de 2006 y sobre la indexación hasta la fecha en que se efectúe
el pago de dicha sanción.
El juzgado fundamentó su decisión en la transgresión del derecho
de petición de la accionante por parte del FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A.,
toda vez que no han dado respuesta a la petición de la accionante.
T-7186143
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia –
11 de diciembre de 2018
El juez de instancia tuteló el derecho
fundamental de petición del accionante, ordenando a la FIDUPREVISORA resolver
de fondo la petición elevada, en el término perentorio e improrrogable de 48
horas.
T-7187278
Juzgado Segundo Civil de Circuito de Villavicencio - 27 de
noviembre de 2018
El juzgado
de instancia amparó los derechos de la actora,
basándose en que la FIDUPREVISORA y la Secretaría de Educación de
Villavicencio no dieron respuesta a la solicitud sobre el reconocimiento y
pago de la sanción por mora.
T-7187389
Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Sahagún - 20 de noviembre de 2018
El juzgado de instancia negó el amparo, argumentando que con su
petición el accionante busca el pago de una acreencia económica que puede
reclamar acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo
tanto, a juicio de la juez de instancia, el accionante tiene a su disposición
un mecanismo ordinario de defensa para reclamar su derecho, situación que
hace improcedente la solicitud de amparo y esta tampoco cumple con los
requisitos para otorgarla de manera excepcional como mecanismo de protección transitoria.
T- 7188412
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó – 3 de
diciembre de 2018
El juzgado
de instancia tuteló el derecho de petición de la
accionante, ordenándole a la FIDUPREVISORA a dar respuesta de fondo a la
petición elevada el día 12 de junio de 2018. El juez constitucional
fundamentó su decisión en la falta de respuesta de la FIDUPREVISORA S.A. a la
petición de la accionante.
T-7190526
Juzgado Veintidós Administrativo de
la Oralidad Circuito Judicial de Bogotá D.C- 30 de noviembre de 2018
El juez de instancia aplicó la
presunción de veracidad y teniendo en cuenta que en el expediente no obra
prueba de que la entidad accionada haya contestado la petición, tuteló el
derecho fundamental de petición de la accionante, ordenando a la accionada
resolver de fondo la petición elevada en el término impostergable de 48
horas.
T-7190752
Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
D.C. Sección Segunda - 23 de noviembre de 2018
El juez de instancia aplicó la
presunción de veracidad y teniendo en cuenta que en el expediente no obra
prueba de que la entidad accionada haya contestado la petición, tuteló el
derecho fundamental de petición de la accionante, ordenando a la accionada
resolver de fondo la petición elevada en el término perentorio e
improrrogable de 48 horas, ajustándose al objeto de lo peticionado y
acreditando las constancias de notificación.
T-7192740
Juzgado Cuarto Civil del Circuito Sistema Procesal Oral -
Juzgado Cuarto Civil del Circuito Sistema Procesal Oral.
El juzgado de instancia concedió el
amparo deprecado y ordenó, a la Secretaría de Educación de Montería y a la
FIDUPREVISORA dar respuesta de fondo las peticiones elevadas por el apoderado
de las accionantes, en el término perentorio de 48 horas siguientes a la
notificación del fallo de tutela.
El juez basó su decisión en la falta
de respuesta clara, precisa y congruente a la petición de la accionante.
T- 7193077
Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Florencia - 3 de diciembre de 2018
El juzgado de instancia concedió el
amparo solicitado y ordenó a la FIDUPREVISORA S.A. dar respuesta congruente y
de fondo a la petición de la accionante, en el término de 48 horas.
T-7193078
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia -
3 de diciembre de 2018
El juzgado
de instancia concedió el amparo constitucional a
los derechos del accionante. El Juzgado basó su decisión en la falta de
respuesta de las accionadas a la solicitud del docente. Por consiguiente, el
Juez constitucional ordenó a la FIDUPREVISORA, dar respuesta de fondo al
accionante en relación con reconocimiento y pago de la sanción moratoria en
el término de 48 horas.
T- 7194269
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio - 27 de
noviembre de 2018
El juzgado de instancia tuteló el
derecho de petición de la accionante y como consecuencia de ello, ordenó a la
FIDUPREVISORA S.A. que en el término de 10 días responda de manera clara,
precisa y de fondo la petición de la accionante.
3.2. Impugnación
Número del
expediente
Argumentos de
la impugnación
T-7192740
La FIDUPREVISORA S.A. difirió del
fallo de tutela ratificando su postura sobre la inexistencia de la
vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y falta de
legitimación en la causa por activa, pues a su juicio no existe prueba de que
la FIDUPREVISORA S.A. haya vulnerado los derechos de la accionante. Por
consiguiente, solicitó que se revoque el fallo de tutela en lo que concierne
a la FIDUPREVISORA, pues alega que las peticiones no fueron enviadas a las
dependencias de esa entidad, lo cual la exime de la obligación legal de dar
respuesta a las mismas.
3.3. Sentencias de segunda instancia
Número de
expediente
Autoridad
judicial y fecha de la decisión
Decisión y
argumentos
T-7192740
Sala primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal de
Montería - 30 de noviembre de 2018
El Tribunal de Montería confirmó la
decisión del juzgado de instancia que impartió órdenes
a las dos accionadas, de conformidad con el trámite de solicitudes de
reconocimiento de prestaciones previsto en el artículo 4º del Decreto 2831 de
2005.
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
Número del
expediente
Elementos
probatorios relevantes
T-7182312
·
Poder de la accionante Martha Inés Duque a la abogada Diana
Carolina Alzate Quintero.
·
Petición y anexos dirigido por la accionante a través de
apoderada a la FIDUPREVISORA y a la Secretaría de Educación de Medellín,
solicitando se expida la resolución en la que se ordene el pago de la sanción
por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, reconocida mediante sentencia
proferida por el Juzgado 33 Administrativo de Oralidad del Circuito de
Medellín el 22/08/2017, en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, radicado No. 0500133337032015001800 (adjunta)[284],
notificada por correo electrónico el 24/08/2017 y ejecutoriada el 07/09/2017.
·
Copia de la sentencia del Juzgado Treinta y Tres Administrativo
de Oralidad del Circuito de Medellín, del 22 de agosto de 2017.
·
Comunicado No. 010 del 1 de septiembre de 2017, dirigido por la
Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA a las Secretarías de
Educación Certificadas, asunto: Procedimientos Cesantías, Fallos Judiciales,
sanción por mora.
·
Contestación de la Secretaría de Educación de Medellín a la
acción de tutela.
·
Copia del oficio del 24 de mayo de 2018, mediante el cual la
Secretaría de Educación de Medellín remite seis expedientes de sanción
moratoria al FOMAG.
·
Escrito de la FIDUPREVISORA S.A. dando respuesta a la acción de
tutela.
T-7183128
·
Comunicado No. 011-2018 Fiduprevisora sobre “Reiteración de
cambios a los procesos para Sentencias Judiciales y pago de sanción por mora
por vía administrativa”, dirigido a las secretarías de educación
certificadas, en el que se establece el procedimiento para el reconocimiento
y pago de la sanción por mora por vía administrativa.
·
Derechos de petición dirigidos por los accionantes a través de
apoderada al Ministerio de Educación, el FOMAG y la Secretaría de Educación
de Cúcuta, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción por mora
establecida en la Ley 1071 de 2006 por vía administrativa.
·
Respuestas de la Secretaría de Educación de Cúcuta a Raúl
Flórez Jaimes y Myriam Flórez Jaimes indicando trámite y radicados para el
mismo.
·
Respuestas de la Secretaría de Educación de Norte de Santander
a Sergio Eliecer Espinel Prieto, Carlos Andrés Pérez Manrique, Inés María
Arroyo Arias y Álvaro Alfonso González Mestre, informando el traslado de la
petición, por competencia, a la FIDUPREVISORA S.A. para que esta dé respuesta
de fondo.
·
Respuestas de la FIDUPREVISORA S.A. a Carlos Andrés Pérez
Manrique y Álvaro Alfonso González Mestre informando el estudio de la
solicitud y su carácter de trámite administrativo.
·
Poderes de los accionantes a su apoderada.
·
Oficio de la Secretaría de Educación Departamental de Norte de
Santander del 22 de junio de 2018 dirigido a la abogada Elluz Alejandra
Botello Quintero.
·
Oficio de la FIDUPREVISORA S.A. de fecha 8 de octubre de 2018
dirigido a la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG, remitiendo
petición suscrita por la abogada Elluz Alejandra Botello.
T-7185094
·
Poder de Denis Alberto Carreño Ramos al abogado Gustavo Adolfo
Garnica Angarita.
·
Derecho de petición y anexos dirigido por el accionante a
través de apoderado a FIDUPREVISORA, solicitando información del trámite de
reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de
2006 por vía administrativa.
·
Respuestas de la FIDUPREVISORA S.A. a Denis Alberto Carreño
Ramos indicando fecha de recepción del fallo contencioso proveniente de la
Secretaría de Educación de Córdoba (27/06/2018), siendo en la actualidad
objeto de estudio en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011
relativo al plazo máximo de pago o devolución de sumas de dinero por condenas
impuestas a entidades públicas.
·
Contestación extemporánea de la FIDUPREVISORA S.A a la acción
de tutela.
T-7185557
·
Poder
otorgado por la señora Melba Constanza Garzón a la abogada Lina Marcela
Córdoba Espinel.
·
Petición
del 12 de marzo de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación Departamental
del Caquetá, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se solicita el reconocimiento
pago de la sanción moratoria y la correspondiente indexación.
·
Resolución
de reconocimiento del auxilio de cesantías expedida por la Secretaría de
Educación Departamental.
·
Copias
de las peticiones de Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona Moscoso dirigidas
a las accionadas.
·
Constancias
de pago de la sanción por mora a Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona
Moscoso.
·
Comunicado
No 010 del 1 de septiembre de 2017 de la FIDUPREVISORA S.A.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá a la acción de
tutela.
T-7185558
·
Poder
otorgado por la señora Efigenia Alviz Torres a la abogada Lina Marcela
Córdoba Espinel.
·
Petición
del 14 de marzo de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación Departamental
del Caquetá, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se solicita el reconocimiento
pago de la sanción moratoria y la correspondiente indexación.
·
Resolución
No 000126 del 1 de febrero de 2016 de la Secretaría de Educación
Departamental del Caquetá, mediante la cual se reconoció la cesantía parcial.
·
Constancia
de pago de la cesantía.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Departamental a la acción de tutela.
·
Comunicado
No 010 del 1 de septiembre de 2017 de la FIDUPREVISORA S.A.
·
Copias
de las peticiones de Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona Moscoso dirigidas
a las accionadas.
·
Constancias
de pago de la sanción por mora a Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona
Moscoso.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Departamental a la acción de tutela.
·
Respuesta
de la FIDUPREVISORA a la acción de tutela.
·
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional a la acción de tutela.
T-7186143
·
Poder de Luis Ferney Castañeda al abogado Juan Carlos González
Mejía.
·
Derecho de petición dirigido por el accionante al FOMAG y a la
Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, solicitando el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
·
Comunicado No. 010 del 1 de septiembre de 2017, dirigido por la
Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA a las Secretarías de
Educación Certificadas, asunto: Procedimientos Cesantías, Fallos Judiciales,
sanción por mora.
·
Respuesta del Ministerio de Educación a la acción de tutela.
·
Respuesta de la Secretaría de Educación Departamental del
Caquetá, recibida el 05/12/2018, indicando el procedimiento que sigue
respecto de las solicitudes presentadas ante el Fondo, de conformidad con el
Decreto 1272 de 2018, y solicita su desvinculación del trámite.
T-7187278
·
Poder
otorgado por la señora Felisa Mosquera Alviz Torres a las abogadas Laura
Marcela López y Marly Florez Palomo.
·
Petición
del 15 de enero de 2018 dirigida sl Ministerio de Educación Nacional y al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se solicita
el reconocimiento pago de la sanción moratoria y la correspondiente
indexación.
·
Copia de
la resolución No 1500-56.03/1709 del 16 de mayo de 2016 de la Secretaría de
Educación de Villavicencio, mediante la cual se reconoce la cesantía
definitiva de la accionante.
·
Notificación
de la resolución No 1500-56.03/1709 del 16 de mayo de 2016.
·
Certificación
de la FIDUPREVISORA S.A. del 20 d diciembre de 2017.
·
Comunicado No. 010 del 1 de septiembre de 2017, dirigido por la
Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA a las Secretarías de
Educación Certificadas, asunto: Procedimientos Cesantías, Fallos Judiciales,
sanción por mora.
·
Copia de la sentencia de unificación por importancia jurídica
CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección
Segunda del Consejo de Estado.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio a la acción de
tutela.
·
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional a la acción de tutela.
·
Comunicación
de la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio en relación con el
fallo de tutela del 27 de septiembre de 2018.
T-7187389
·
Poder
otorgado por el señor Ramón García Pico a la abogada Elisa María Gómez Rojas.
·
Petición
dirigida al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se solicita el reconocimiento
pago de la sanción moratoria y la correspondiente indexación.
·
Comunicado No. 010 del 1 de septiembre de 2017, dirigido por la
Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA a las Secretarías de
Educación Certificadas, asunto: Procedimientos Cesantías, Fallos Judiciales,
sanción por mora.
·
Copias
de las peticiones de Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona Moscoso dirigidas
a las accionadas.
·
Constancias
de pago de la sanción por mora a Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona
Moscoso.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún a la acción de tutela.
·
Respuesta
de la FIDUPREVISORA a la acción de tutela.
·
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional a la acción de tutela.
T- 7188412
·
Poder
otorgado por la señora Martha Raquel Montalvo a la abogada Diana Carolina
Alzate Quintero.
·
Sustitución
de poder.
·
Petición
del 12 de marzo de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación Departamental
del Caquetá, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, en donde se solicita el reconocimiento pago de la
sanción moratoria y la correspondiente indexación.
·
Resolución
de reconocimiento del auxilio de cesantías expedida por la Secretaría de
Educación Departamental.
·
Constancia
de pago de la cesantía.
·
Copia de
la Sentencia 132 del 21 de marzo de 2018, mediante la cual terminó el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05837
333300120170040400, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del
Circuito de Antioquia.
·
Copia de
la audiencia de conciliación del 4 de mayo de 2018.
·
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional a la acción de tutela.
T-7190526
·
Derecho de petición dirigido por la accionante a la
FIDUPREVISORA, solicitando el pago de la sanción por mora en el
reconocimiento y pago de cesantías parciales e indicar fecha exacta de pago
de acuerdo con el cronograma de la entidad. Radicado No. 20180323143792.
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante.
·
Comprobante de pago en efectivo del Banco BBVA del 4 de octubre
de 2018, por concepto de cesantías parciales de la accionante.
·
Resolución No. 0993 del 13 de agosto de 2018 por la cual se
ordena y reconoce el pago de cesantías parciales para compra de vivienda a
la, accionante (docente con vinculación municipal con régimen de anualidad),
proferida por la Administradora temporal para el sector educación del
Departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de
Maicao y Uribia. Y constancia de notificación.
·
Formato diligenciado por la accionante con solicitud de
cesantías parciales, radicado el 18 de abril de 2018.
T-7190752
·
Derecho de petición dirigido por la accionante a la
FIDUPREVISORA, solicitando indicar en forma clara y concreta fecha de pago de
la sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías. Radicado No.
20180323045142.
·
Respuesta de la FIDUPREVISORA S.A. a María Isolina Brito Gómez
indicando que la docente tiene derecho al pago, el cual se programará de
acuerdo a los cronogramas establecidos por la administración del Fondo, a
través del Banco BBVA. Es preciso aclarar que esta respuesta no tiene soporte
de notificación alguno y corresponde a un radicado diferente el No.
20180322423112.
T-7192740
·
Poderes de las accionantes a su apoderado.
·
Derechos de petición dirigidos por las accionantes a través de
apoderado al FOMAG y a la Secretaría de Educación de Montería solicitando el
pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 por vía
administrativa.
·
Solicitud reconocimiento sanción moratoria ante FOMAG de un
número plural de docentes, entre ellos, Lorelis del Carmen Herrera Cuitiva.
·
Respuesta de la FIDUPREVISORA S.A. a la acción de tutela.
·
Impugnación de la FIDUPREVISORA S.A.
T- 7193077
·
Poder
otorgado por el señor Héctor Montes Ramos a la abogada Lina Marcela Córdoba
Espinel.
·
Petición
del 12 de marzo de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación del
Departamento del Caquetá, el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG.
·
Resolución
del 20 de diciembre de 2017 de la Secretaría de Educación Departamental,
mediante la cual se reconoce el pago de una cesantía parcial.
·
Recibo
del banco BBVA en donde consta el pago de cesantías parciales.
·
Comunicado No. 010 del 1 de septiembre de 2017, dirigido por la
Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA a las Secretarías de
Educación Certificadas, asunto: Procedimientos Cesantías, Fallos Judiciales,
sanción por mora.
·
Copias
de las peticiones de Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona Moscoso dirigidas
a las accionadas.
·
Constancias
de pago de la sanción por mora a Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona
Moscoso.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá a la acción de
tutela.
·
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional a la acción de tutela.
·
Respuesta
de la FIDUPREVISORA S.A. a la acción de tutela.
·
Oficio
de la FIDUPREVISORA S.A. de fecha 3 de diciembre de 2018.
T-7193078
·
Poder
otorgado por el señor José Alirio Tovar Reyes a la abogada Lina Marcela
Córdoba Espinel.
·
Petición
del 12 de marzo de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación Departamental
del Caquetá y al FOMAG.
·
Copia de
la resolución 001143 del 5 de julio de 2016.
·
Copia de
la petición de reconocimiento de la sanción por mora.
·
Copia
del comunicado No 010 de la FIDUPREVISORA S.A. del 1 de septiembre de 2017.
·
Copias
de las peticiones de Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona Moscoso dirigidas
a las accionadas.
·
Constancias
de pago de la sanción por mora a Iván Omar Téllez Ramírez y Adela Gaona
Moscoso.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá a la acción de
tutela.
T- 7194269
·
Poder
otorgado por la señora Carmenza Céspedes Espinosa a la abogada Marly Florez
Palomo.
·
Petición
del 15 de enero de 2018 dirigida al Ministerio de Educación Nacional y al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se solicita
el reconocimiento pago de la sanción moratoria y la correspondiente
indexación.
·
Resolución
1197 del 17 de marzo de 2016, mediante la Secretaría de Educación de
Villavicencio decidió reconocer y pagar el auxilio de cesantías.
·
Notificación
personal de la resolución 1197 del 17 de marzo de 2016.
·
Constancia
de pago de la cesantía a la docente Carmenza Céspedes Espinosa.
·
Copia de
la comunicación No 10 de 2017 de la FIDUPREVISORA S.A.
·
Copia
del Decreto 1272 de 2018.
·
Copia de
la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018,
expediente 7301-23-33-000-2014-00580-01.
·
Petición
del docente Iván Omar Téllez Ramírez, dirigida al Ministerio de Educación
Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en
donde se solicita el reconocimiento pago de la sanción moratoria y la
correspondiente indexación.
·
Constancia
de pago de la sanción por mora al docente Iván Téllez Ramírez.
·
Petición
de la docente Adela Gaona Moscoso, dirigida al Ministerio de Educación
Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en
donde se solicita el reconocimiento pago de la sanción moratoria y la
correspondiente indexación.
·
Constancia
de pago de la sanción por mora a la docente Adela Gaona Moscoso.
·
Respuesta
de la Secretaría de Educación de Villavicencio a la acción de tutela.
·
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional a la acción de tutela.
·
Respuesta
de la FIDUPREVISORA S.A. a la acción de tutela.
[1] Los
hechos particulares de cada caso concreto, las intervenciones, el material
probatorio allegado y las decisiones judiciales de instancia en sede de tutela
pueden ser objeto de estudio en el Anexo I que hace parte íntegra de la
presente sentencia.
[2] “Por medio de la cual se
adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías
definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se
fijan términos para su cancelación”.
[3] “Por medio de la cual se
fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos,
se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
[4] Equivalente a un (1) día de
salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días
hábiles siguientes a la solicitud del pago de las cesantías.
[5] Pagos de reprogramación de cesantías programadas para el 26 y 27 de
abril se verán reflejadas el 12 de mayo de ese año.
[6] Sentencia del 18 de julio
de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) CE-SUJ2-012-18.
[7] “Por el cual se modifica
el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se
reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.
[8] Expediente T-7.192.740.
[9] Expediente T-7.187.389.
[10] El Ministerio de Educación
Nacional funge como accionado o vinculado en los expedientes
T-7.185.557,         T-7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389,
T-7.188.412, T- 7.193.077, T-7.193.078 y T- 7.194.269, sin que en los dos
primeros haya ejercido su derecho a la defensa.
[11] “Ley 91 de 1989.
Artículo 9. Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través
del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se
realice en las entidades territoriales”.
[12] Asunto: Procedimientos
cesantías, fallos judiciales, sanción por mora. (…) “PROCEDIMIENTO PARA EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA SANCIÓN POR MORA // Con el fin de no
incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en
derecho, se procederá al reconocimiento de la sanción por mora de manera
administrativa, por lo que las secretarias certificadas, deberán: // - Una vez
la secretaria de educación notifique el acto administrativo que reconozca la
cesantía parcial o definitiva, deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el
respectivo ingreso en nómina. // - El área de pagos una vez ingresada en la
nómina la prestación económica, cesantía parcial o definitiva, remitirá el
expediente nuevamente al área de sustanciación. // - El área de sustanciación
verificará si procede o no el pago de sanción por mora y remitirá la
liquidación a la Secretaría de educación respectiva para que emita acto
administrativo y lo notifique al docente. // - En firme el acto administrativo
que reconoce la sanción por mora la Secretaría de educación deberá remitirla
nuevamente al área de pagos para la inclusión en nómina. // - De no proceder el
reconocimiento de sanción por mora la Secretaria de Educación deberá realizar
acto administrativo argumentando la negativa y notificarla al docente”. El
anexo al comunicado establece como “DOCUMENTOS REQUERIDOS PARA RADICACION,
ESTUDIO Y PAGO DEPENDIENDO DE LA PRESTACION ORIGEN”, en el evento de “SANCION
POR MORA” los siguientes: “1. FORMATO DE SOLICITUD // 2. CEDULA DEL DOCENTE //
3. RADICADO NURF // 4. CERTIFICADO DE SALARIOS DE LAS FECHAS QUE ESTABLEZCA EL
FALLO CON QUE SE DEBE LIQUIDAR LA SANCION POR MORA // 5. ANEXOS”.
[13] El Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- es una cuenta especial
de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin
personería jurídica, cuyo objeto principal es atender las prestaciones sociales
de los docentes; Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.- es una
sociedad de economía mixta del orden nacional encargada del manejo de los
recursos del FOMAG. Por lo tanto, la FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de
vocera y administradora de los recursos del FOMAG, es la entidad obligada a
pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del
patrimonio autónomo.
[14] “Artículo
192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las
entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no
implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a
quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados
desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las
condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de
una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses,
contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal
efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a
la entidad obligada. Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que
impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán
intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del
auto, según lo previsto en este Código. Cuando el fallo de primera instancia
sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de
apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que
deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La
asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la
audiencia, se declarará desierto el recurso. Cumplidos tres (3) meses desde la
ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que
apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la
entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses
desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. En asuntos de carácter
laboral, cuando se condene al reintegro, si dentro del término de tres (3)
meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, este no
pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará
la causación de emolumentos de todo tipo. El incumplimiento por parte de las
autoridades de las disposiciones relacionadas con el reconocimiento y pago de
créditos judicialmente reconocidos acarreará las sanciones penales,
disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar. Ejecutoriada la
sentencia, para su cumplimiento, la Secretaría remitirá los oficios
correspondientes”.
[15] Expedientes
T-7.185.557 y T-7.185.558.
[16] Expediente
T-7.187.278.
[17] Expediente
T-7.188.412.
[18] Expedientes
T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7.186.143.
[19] Expediente T-7.194.269.
[20] Expediente T-7.192.740.
[21] Expediente T-7.190.752.
[22] Expediente T-7.190.526.
[23] Expediente T-7.185.094.
[24] Expediente T-7.183.128.
[25] Expediente T-7.182.312.
[26] Decreto 2831 de 2005
“por el cual se reglamentan el inciso 2° del
artículo 3° y el numeral 6
del artículo 7° de la Ley 91 de
1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de
2005, y se dictan otras disposiciones”. Artículo
4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de
reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la
entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta
docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la
sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para
su aprobación. // Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo
del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su
aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no
hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.
[27] Ver folios 3 a 7 del
cuaderno principal de revisión.
[28] M.P. (e) Humberto
Escrucería Mayolo.
[29] Sentencia del 18 de julio
de 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) CE-SUJ2-012-18.
[30] Folio 4, cuaderno principal
de revisión.
[31] En particular, la
FIDUPREVISORA S.A. solicita a la Corte Constitucional: “1) Declare la
existencia de un estado de cosas inconstitucional debido al aumento de derechos
de petición relacionados con la sanción por mora en el pago de cesantías,
producto de la unificación jurisprudencial de la sentencia SU-336 de 2017, el
cual afecta los derechos fundamentales de petición y a la seguridad social de
los docentes afiliados al Fomag. // 2) Con efectos inter
comunis, (a) establezca que el cómputo del término para el pago de cesantías se
cuenta a partir de la ejecutoria y notificación del acto administrativo
correspondiente, mientras se supera el estado de cosas inconstitucional; (b)
suspenda los términos por mora en el pago de las cesantías a los docentes hasta
el día en que se declare superado el estado de cosas inconstitucional o hasta
la fecha prorrogable que fije la Corte. // (c) ordene a las secretarias de
educación departamentales, distritales, municipales cooperar atendiendo
diligentemente las solicitudes de suministro de información para que
Fiduprevisora ponga en marcha el nuevo sistema de información sobre docentes
para el momento en que sea superado el estado de cosas inconstitucional. // (d)
ordene que el decreto y las demás medidas de implementación del nuevo mecanismo
establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 del Plan Nacional de Desarrollo
2018-2022 sean adoptados antes de que se declare superado el estado de cosas
inconstitucional. // 3) Determine los indicadores que permitan dar por superado
el estado de cosas inconstitucional y la periodicidad con que Fiduprevisora
deberá reportar sobre los mismos. // En subsidio, de no ser declarado el estado
de cosas inconstitucional, se solicita que con efectos inter comunis imparta
las siguientes órdenes estructurales: (a) ordene que hasta el 1º de junio de
2020 el cómputo del término para el pago de cesantías se cuente a partir de la
ejecutoria y notificación del acto administrativo de reconocimiento
correspondiente, y // (b) ordene la suspensión de términos por mora en el pago
de las cesantías a los docentes hasta el 31 de diciembre de 2019. // (c) ordene
a las secretarias de educación departamentales, distritales y municipales,
cooperar atendiendo diligentemente las solicitudes de suministro de información
para que Fiduprevisora ponga en marcha el nuevo sistema de información sobre
docentes antes del 1 de junio de 2020 // (d) ordene que el decreto y las demás
medidas de implementación del nuevo mecanismo establecido en el artículo 57 de
la Ley 1955 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 sean adoptados antes del
1 de junio de 2020”.
[32] El contenido integral del
Auto se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2019/a405-19.htm
[33] Auto 405 del 24 de julio de
2019: “[…] PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio a la FIDUPREVISORA S.A.,
para que, en un término no mayor a diez (10)
días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto, remita a
esta corporación la siguiente información, con los soportes documentales
correspondientes: En cuanto a las medidas relacionadas con la capacidad
institucional de la FIDUPREVISORA S.A. 1.1. Diagrama de flujo que
refleje el procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de
cesantías parciales y definitivas, antes de la expedición de la Ley 1955 de
2019, y con posterioridad a ella, incluyendo los términos establecidos para
cada etapa y quiénes intervienen en ellas. Lo anterior, indicando en qué puntos
del diagrama se ha agilizado el trámite y en dónde se encuentran los
principales obstáculos para no cumplir con los tiempos establecidos en la
legislación (…)”.
[34] Mediante esta norma se
modifica el Decreto 1075 de 2015 –Único
Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y
pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
[35] A través de esta ley se
expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2000 “Pacto por Colombia, Pacto por
la Equidad”.
[36] Según la información que
reposa en el Informe de auditoría vigencia 2018, presentado en junio de 2019
por la Contraloría General de la República, onbase es un software en
línea administrado por la firma Cadena Courier, cuya operación dio inicio el 19
de septiembre de 2018. Esta herramienta está diseñada por procesos, de acuerdo
con el ámbito de competencias de las Secretarías de Educación certificadas y la
FIDUPREVISORA S.A.
[37] “Artículo 57.
Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y
parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y
liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas
por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones
que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas
por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por
parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente,
a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de
reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma
del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las
prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el
principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la
administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción
de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales (FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los
servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán
destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y
asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá
decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o
administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del
pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en
los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de
los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de
cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de
las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las
sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por
una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y
pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición
presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión
de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe
presupuestarse para efectos de su redención.”
[38] Folio 121, cuaderno número
dos de revisión.
[39] 1.2. Exposición
de las razones de tipo técnico que llevan a la FIDUPREVISORA S.A. a afirmar
que, con el procedimiento creado en la Ley 1955 de 2019, el pago de la sanción
moratoria se tomará entre seis y doce meses. Anexar informes o estudios a
través de los cuales se llegó a esa conclusión.
[40] Tal
y como se refleja en la tabla incluida en el folio 121 del cuaderno número dos
del expediente de la referencia.
[41] Folio 122, cuaderno número
dos de revisión.
[42] Ibídem.
[43] 1.3. Plan de acción de la
FIDUPREVISORA S.A. para superar las dificultades presupuestales, y de capacidad
institucional, con el fin de lograr el pago de la sanción moratoria a los
docentes afiliados al FOMAG, especificando los objetivos a corto, mediano y
largo plazo; así como los indicadores de gestión y de resultado.
[44] 1.4. Composición del equipo
administrativo encargado del trámite de las solicitudes de reconocimiento y
pago de la sanción por mora, y explicación del cálculo del promedio de 5000
solicitudes por mes, que dicho grupo debe atender.
[45] Folio 124, cuaderno número
dos de revisión.
[46] Folio 125, cuaderno número
dos de revisión.
[47] Ibídem.
[48] 1.5. Fecha de conformación
del equipo jurídico responsable de la atención de acciones de tutela y otros
procesos judiciales, número de integrantes y cargos, funciones, objetivos que
se pretendían alcanzar con la creación de este grupo de trabajo, y explicación
de los motivos por los cuales estos últimos no se han logrado.
[49] Folio 126, cuaderno número
dos de revisión.
[50] Ibídem.
[51] Ibídem.
[52] Ibídem.
[53] Folio 127, cuaderno número
dos de revisión.
[54] Ibídem.
[55] Folio 128, cuaderno número
dos de revisión.
[56] Folio 129, cuaderno número
dos de revisión.
[57] Folios 129-130, cuaderno
número dos de revisión.
[58] Folio 130, cuaderno número
dos de revisión.
[59] 1.6.
Informes de auditorías -contratadas con externos- de los años
2015, 2016, 2017 y 2018, así como los emitidos por la Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la Nación en los citados años.
[60] Informes 2015 y 2016 de la
firma Deloitte Asesores y Consultores Ltda.; Informes 2017 y 2018 de la firma
Ernst & Young SAS; Informes 2015 a 2018 de la Contraloría General de la
República.
[61] 1.8.
Acciones concretas llevadas a cabo para fortalecer la coordinación
de labores conjuntas entre las Secretarías de Educación certificadas y el
fondo, especialmente aquellas dirigidas al reconocimiento y pago de las
prestaciones de los docentes del sector público. En relación con el ámbito
presupuestal.
[62] Dicho contrato suscrito con
el Ministerio de Educación Nacional fue protocolizado mediante escritura
pública No 83 del 21 de junio de 1990 en la Notaría 44 del círculo notarial de
Bogotá D.C.
[63] Como soporte de dichas
actividades, la entidad adjuntó un cuadro en donde se relacionan las
Secretarías de Educación participantes, el medio a través del cual se llevó a
cabo la actividad, la temática y cumplimiento de los objetivos. Folios 132-133,
cuaderno número dos de revisión.
[64] Esta información se
comunicó a las entidades interesadas a través del comunicado No 013-2019 del 9
de agosto del año en curso. Anexo cronogramas de atención Secretarías, medio
magnético, folio 144, cuaderno número dos de revisión.
[65] 1.9.
Relación de las sumas anuales pagadas a los docentes afiliados al FOMAG, por
concepto de cesantías, intereses de cesantías y sanción por mora en el 2015,
2016, 2017 y 2018. Lo anterior, indicando si el pago se produjo como resultado
de una reclamación administrativa, conciliación o cumplimiento de una sentencia
judicial y el valor correspondiente en cada caso.
[66] 1.10.
Monto de los recursos adicionales de que trata la Ley 1955 de
2019, que se asignarán al FOMAG para financiar el pago de la sanción por mora.
[67] Folio 135, cuaderno número
dos de revisión.
[68] 1.11. Proyección financiera
en donde se refleje la suma faltante para cubrir el pago de la sanción
moratoria que se cause hasta diciembre de 2019, para evitar la
vulneración de los derechos de los docentes afiliados al FOMAG y proteger los
recursos públicos.
[69] Folio 136, cuaderno número
dos de revisión.
[70] 1.12. Explicación
detallada del proyecto de modernización del FOMAG, especialmente la tercera
vertical: proceso de prestaciones económicas y el costo estimado de la misma.
[71] Folio 138, cuaderno número
dos de revisión.
[72] Folio 140, cuaderno número
dos de revisión.
[73] Folio 140, cuaderno número
dos de revisión.
[74] Folio 141, cuaderno número
dos de revisión.
[75] 1.13. Certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en donde conste el presupuesto asignado al FOMAG para el año 2019, y
las proyecciones para el 2020, junto con la afectación presupuestal que
generaría el pago de la sanción por mora sobre la disponibilidad de recursos
para el pago de las cesantías e intereses de las cesantías.
[76] Folio 162, cuaderno número
dos de revisión.
[77] Auto 405 del 24 de julio de
2019: “[…] SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al Ministerio de
Educación Nacional, para que, en un
término no mayor a diez (10) días hábiles contados a partir de la comunicación
del presente auto, informe: 2.1. ¿Qué gestiones ha adelantado
ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en aras de obtener recursos
para financiar el pago de cesantías, intereses de cesantías y sanción por mora
de los docentes afiliados al FOMAG, con ocasión del déficit que reporta este
fondo? (…)”.
[78] Este anteproyecto se
presenta en cumplimiento del artículo 2.8.1.3.1.del Decreto reglamentario del
sector hacienda 1068 de 2015. El MEN se encarga de preparar, formular y
presentar ante la cartera de hacienda el anteproyecto de presupuesto de
ingresos y gastos para la siguiente vigencia fiscal.
[79] Véase la tabla en el folio
164, cuaderno número dos de revisión.
[80] Ibídem.
[81] Folio 164, cuaderno número
dos de revisión.
[82] 2.2.
¿Cuáles son las causas de las dilaciones en el trámite de
reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes
afiliados al FOMAG, por parte de las Secretarías de Educación certificadas del
país?
[83] 2.3.
¿Qué medidas ha tomado para que las Secretarías de Educación
certificadas agilicen el procedimiento de reconocimiento del auxilio de
cesantías, antes y después de la expedición de la Ley 1955 de 2019?  2.4.
¿Qué acciones concretas ha llevado a cabo el Ministerio para fortalecer la
coordinación de labores conjuntas entre las Secretarías de Educación
certificadas y el FOMAG, especialmente aquellas dirigidas al reconocimiento y
pago de las prestaciones económicas de los docentes del sector público
afiliados al fondo?
[84] Al respecto se citan las
sentencias dentro de los procesos 201300352, Consejero Ponente Gabriel Valbuena
Hernández, y 66001-23-33-000-2013-0190-01, número interno 1520-2014, Consejero
Ponente William Hernández Gómez.
[85] Folio 169, cuaderno número
dos de revisión.
[86] Véase nota de pie de página
número 55.
[87] Folio 172, cuaderno número
dos de revisión.
[88] 2.5.
¿Constituye el pago de la sanción por mora, a cargo del FOMAG, una grave
afectación al patrimonio público? ¿Podría la satisfacción de esta obligación
poner en riesgo la cancelación de las prestaciones de los docentes afiliados al
mencionado fondo?
[89] Esta cifra fue reportada en
la sesión del Consejo Directivo del 6 de agosto de 2019.
[90] Folio 173, cuaderno número
dos de revisión.
[91] Ibídem.
[92] Ibídem.
[93] Para probar dicha
delegación la Resolución 0928 del 27 de marzo de 2019, suscrita por el señor
Alberto Carrasquilla Barrera, ministro de Hacienda y Crédito Público.
[94] 3.3. ¿Ha
emitido el Ministerio hasta el momento algún título de tesorería, para financiar
el pago de la sanción por mora, a cargo del FOMAG, de acuerdo con lo dispuesto
en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019? En caso
afirmativo, indicar el o los montos de cada título.
[95] Folio 178, cuaderno número
dos de revisión.
[96] Auto 405 del 24 de julio de
2019: “[…] CUARTO.- ORDENAR que, por
Secretaría General, se libre oficio a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica
del Estado (ANDJE), para que, en un término no mayor a diez (10) días hábiles
contados a partir de la comunicación del presente auto, dé respuesta a las
siguientes preguntas:  4.1. ¿Constituye el pago de la sanción por
mora en la cancelación de cesantías a los docentes del sector público -a cargo
del FOMAG- una grave afectación al patrimonio público? ¿Podría la satisfacción
de esta obligación poner en riesgo la cancelación de las prestaciones de los
docentes del sector público, afiliados al mencionado fondo?
[97]
Folio 182, cuaderno número dos de revisión (…)”.
[98] 4.2. ¿Se
ha diseñado de manera conjunta con el Ministerio de Educación Nacional -FOMAG-
FIDUPRESORA S.A. una estrategia de prevención del litigio para reducir la
afectación del presupuesto del FOMAG, por la falta de pago oportuno de las
prestaciones económicas y sanción moratoria de los docentes afiliados al fondo?
[99] En los términos de los
artículos 129 de la Ley 1955 de 2019 y 27 de la Ley 1755 de 2015.
[100] Auto
405 del 24 de julio de 2019: “[…] QUINTO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio
a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de la
Procuraduría General de la Nación para que, en un término no mayor a diez (10)
días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto, informe
sobre los avances de la mesa de trabajo conformada por dicha entidad, el
Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., en la cual se trata
el asunto de la sanción moratoria a cargo del FOMAG”.
[101] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6
del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.
[102] Este acuerdo fue expedido
por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación.
[103] Folio 201, cuaderno número
dos de revisión.
[104] Ibídem.
[105] Folio 203, cuaderno número
dos de revisión.
[106] Auto 405 del 24 de julio de
2019: “[…] SEXTO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio
a la Procuraduría General de la Nación, para que, en un término no mayor
a diez (10) días hábiles contados a partir de la comunicación del presente
auto, informe: 6.1. Si en virtud de la función preventiva, las
Procuradurías Delegadas para la Salud la Protección Social y el Trabajo
Decente; la Defensa del Patrimonio Público, la Transparencia y la Integridad; y
la Economía y la Hacienda Pública, han hecho seguimiento Al pago de la sanción
moratoria a los docentes del sector público, por parte del FOMAG. 6.2. Relación
de acciones adelantadas por la Procuraduría, en virtud de los establecido en el
undécimo punto de la parte resolutiva de la Sentencia de Unificación del Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 18 de
julio de 2018”.
[107] Auto 405 del 24 de julio de
2019: “[…] SÉPTIMO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio
a la Contraloría General de la República, para que, en un término no mayor a
diez (10) días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto, remita
a esta corporación la siguiente información, con
los soportes documentales correspondientes: 7.1. Informes de
auditorías realizadas al FOMAG en el 2015, 2016, 2017 y 2018, en donde se dé
cuenta de la gestión financiera del fondo en relación con el pago de las
cesantías y la sanción moratoria a docentes del sector público, así como las
acciones de mejora llevadas a cabo por el fondo, producto de los mencionados
informes (…)”.
[108] Informe Auditoría
Financiera, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio vigencia 2018, página
210.
[109] Ibídem, página 211.
[110] Ibídem, PP. 230-231.
[111] 7.2.
¿Ha iniciado la Contraloría algún juicio de responsabilidad fiscal
en contra del FOMAG o la FIDUPRESORA S.A. por afectación de los recursos del
fondo, en relación con el no pago de la sanción moratoria a los docentes
oficiales?
[112] Oficio 219IE0070927 del 14
de agosto de 2019, véase folio 214 del cuaderno número dos de revisión.
[113] En el numeral octavo del Auto
405 del 24 de julio de 2019 se ordenó librar oficios a la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (FECODE),
al Colegio de Abogados del Trabajo de
Colombia, al Centro de Estudios de Derecho Laboral y Seguridad Social de la
Universidad Javeriana, y al Grupo de Investigación en Derecho y Economía de la
Universidad Externado de Colombia.
[114] Auto
405 del 24 de julio de 2019: “[…] OCTAVO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio
a la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (FECODE), al Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia,
al Centro de Estudios de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad
Javeriana, y al Grupo de Investigación en Derecho y Economía de la Universidad
Externado de Colombia, para que, en un
término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la
comunicación del presente auto, conceptúe, en su criterio, sobre el impacto que
podría generar el pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG, en la
disponibilidad de recursos para la cancelación de prestaciones laborales como
las cesantías y la pensión de los docentes del sector público. Lo anterior,
teniendo en cuenta la Sentencia SU 336 de 2017, proferida el 18 de mayo de 2017
por la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE-
SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018. (…)”.
[115] Folios 279-208, cuaderno
número dos de revisión.
[116] Folio 281, cuaderno número
dos de revisión.
[117] Folio 288, cuaderno número
dos de revisión.
[118] Folio 288, cuaderno número
dos de revisión.
[119] El contenido de dicho
numeral establece que: “La Fiduprevisora, como administradora del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con los recursos que se
sitúen en las Fiduciarias Públicas en los términos del parágrafo transitorio
del artículo 59 de la segunda ponencia del plan de Desarrollo 2018-2022, que
fuera aproado por el Congreso de la República, realizará el pago de la sanción por
mora, atendiendo criterios de fecha de las sentencias, conciliaciones o
reclamaciones realizadas y completitud de los documentos según corresponda. //
En este orden, en el término de tres (3) meses se expedirá la reglamentación
pertinente y en el segundo semestre de 2019 se realizará el pago de aquellas
que se encuentren causadas, reclamadas y reconocidas en decisiones
administrativas o judiciales, en todo caso el plazo máximo para pago de
aquellas que se reconozcan a partir de la fecha del presente acuerdo hasta el
31 de diciembre de 2019, serán pagadas en el primer trimestre del año 2020.”
[120] Folio 289, cuaderno número
dos de revisión.
[121] Folio 290, cuaderno número
dos de revisión.
[122] Folio 221, cuaderno número
dos de revisión.
[123] El contenido integral del
Auto se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/autos/2019/A572-19.htm
[124] Auto
572 del 22 de octubre 2019: “[…] SEXTO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se libre oficio a FECODE para que, en un término
no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la comunicación del
presente auto, aclare: 6.1.
Cuáles son las fechas acordadas por FECODE y el gobierno nacional para efectuar
el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes
oficiales, esto es, si la sanción por mora causada a mayo de 2019 se cancelará
antes del 31 de diciembre de este año y la generada, con posterioridad a la
asignación de los recursos de los TES, se pagará a más tardar el 30 de junio de
2020. O si, por el contrario, se mantiene como fecha máxima para sufragar la
sanción por mora el primer trimestre del año próximo, de acuerdo con el numeral
18 del Acuerdo Colectivo del 15 de mayo de 2019. […]”.
[125] Auto
572 del 22 de octubre 2019: “[…] TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al FOMAG -
FIDUPREVISORA S.A. para que, en un término no mayor a
cinco (5) días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto,
remita a esta Corporación la siguiente información, con los soportes
documentales correspondientes: 3.1. Teniendo en cuenta que la
FIDUPREVISORA S.A es una sociedad de economía mixta, indicar cuál es el
porcentaje de aporte estatal y de capital privado. 3.2. Cuadro con el monto total adeudado por concepto de sanción
por mora a los docentes oficiales hasta el momento (1.1. billones de pesos),
especificando las sumas parciales correspondientes a la sanción causada,
reclamada y reconocida por vía administrativa, fallos judiciales, conciliaciones,
etc. y la suma causada pero no reclamada todavía por ningún medio. 3.3. Número de docentes del sector público afiliados al FOMAG. 3.4. Cifra de docentes que han solicitado el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías por
vía administrativa y judicial. 3.5. Copia del Otrosí del 25 de enero de
2006 efectuado al contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura
pública No 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá.
3.6. Informar si se ha diseñado un plan de priorización para el pago del
auxilio de cesantías e intereses para evitar que se siga causando sanción por
mora en el año en curso. En caso afirmativo, remitir una copia del esquema de
pago. 3.7. Precisar si se ha creado
un mecanismo de priorización para sufragar la sanción moratoria generada hasta
el momento. En caso afirmativo, indicar cuáles reclamaciones se pagarán en 2019
y cuáles en 2020. 3.8. Exponer el esquema de tiempo real
que transcurre desde la recepción del acto administrativo definitivo,
notificado y debidamente ejecutoriado de reconocimiento del auxilio de
cesantías y el pago correspondiente, después de la entrada en vigencia de la
Ley 1955 de 2019[125]”.
[126] Auto
572 del 22 de octubre 2019: “[…] PRIMERO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se oficie al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, en un término no mayor a
cinco (5)  días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto,
proceda a cumplir lo ordenado por la Sala Plena en el resuelve tercero del Auto
405 del 24 de julio de 2019, a saber: “TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para que, en un término no mayor a diez (10) días
hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto, responda estos
interrogantes: […] 3.4. ¿Cuál es
la incidencia del Plan Anualizado de Caja que administra el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en la disponibilidad de recursos para el pago de la
sanción moratoria a cargo del FOMAG? 3.6. ¿Cuál es el procedimiento que
debe seguir el Ministerio de Educación Nacional -FOMAG - la FIDUPREVISORA S.A.,
para que se asignen recursos adicionales al fondo, con el fin de financiar el
pago de la sanción moratoria? QUINTO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para que, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles
contados a partir de la comunicación del presente auto, informe: 5.1. El
estado actual del proyecto de decreto mediante el cual se autoriza la emisión
de los títulos de deuda pública –TES– por la suma de 1.1. billones de pesos
para sufragar la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los
docentes oficiales. 5.2. Precisar cuánto tiempo tardará la
redención de dichos TES, una vez se expida el decreto que dispone su emisión. 5.3.
De acuerdo con los lineamientos de planeación presupuestal de dicha
cartera, indicar el monto de los TES que se hará efectivo para el pago de la
sanción por mora durante las vigencias de 2019 y 2020”.
[127] Folio 514, cuaderno número
dos.
[128] Auto
572 del 22 de octubre 2019: “ […] CUARTO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se libre oficio al Ministerio de Educación Nacional
para que, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de
la comunicación del presente auto, informe: 4.1. Número de docentes del sector
oficial y cifra de afiliados al FOMAG. 4.2. Cifra de docentes que han
solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación
extemporánea del auxilio de cesantías por vía administrativa y judicial. 4.3.
Informar de qué forma se va a garantizar el pago oportuno de las cesantías e
intereses de las cesantías a los maestros oficiales en cada vigencia fiscal,
tanto en la que se encuentra en curso, como en las futuras. 4.4. Precisar qué
gestiones ha adelantado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el
fin de obtener recursos para la financiación de la sanción moratoria por pago
tardío de las cesantías a partir de 2020, bajo el supuesto de que la
problemática continúe, pese a las medidas legislativas, administrativas y
presupuestales adoptadas. 4.5. Copia del Otrosí del 25 de enero de 2006
efectuado al contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública No
0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá. 4.6. Cuál
es el alcance que se la ha dado al Otrosí del 25 de enero de 2006[8], en
relación con el pago de la sanción por mora, a partir del Informe de Auditoría
Financiera al FOMAG, vigencia 2018, efectuado por la Contraloría General de la
República, en el que se afirma que: “La Fiduciaria no asume con cargo a su
propio patrimonio, el pago de las sanciones establecidas en la ley, derivadas
del retardo en el pago de prestaciones económicas, según lo señalado en el
Otrosí al contrato de fiducia mercantil, suscrito el 25 de enero de 2006.” 4.7.
Exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de
reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales, por
parte de las Secretarías de Educación certificadas, desde la recepción de la
solicitud hasta la remisión del acto administrativo definitivo de
reconocimiento, notificado y debidamente ejecutoriado a la FIDUPREVISORA S.A.,
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019”.
[129] El requerimiento concreto a
la FIDUPREVISORA del Auto del 13 de enero de 2020 es el siguiente: “PRIMERO.-
ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al FOMAG -
FIDUPREVISORA S.A. para que, en un término no mayor a dos (2) días hábiles
contados a partir de la comunicación del presente auto, remita a esta
Corporación la siguiente información, con los soportes documentales
correspondientes: 1.1. Las respuestas brindadas a cada uno de los accionantes
en los expedientes de tutela acumulados en el presente proceso con respecto al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de cesantías. Para el
efecto, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. deberá: i) remitir copia de cada una de las
respuestas brindadas; y ii) sistematizar en un cuadro la siguiente información:
número de expediente, accionante/s, entidad a la cual se dirigió la solicitud
de reconocimiento y pago de las cesantías , fecha de radicación de la solicitud
y de la respuesta emitida, número de días de mora en el pago del auxilio de
cesantías, fecha de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la
sanción por mora, indicando si en la contestación se reconoce o niega la
sanción y si ya se efectuó o no el pagó por este concepto. 1.2. la situación
actual de la atención a solicitudes de pago de la sanción por mora: número de
solicitudes atendidas en tiempo/número de solicitudes pendientes por
tramitar/número de acciones de tutela interpuestas por falta de respuesta a las
solicitudes de sanción por mora/número de respuestas dadas en el trámite de
acciones de tutela/número de desacatos promovidos para el cumplimiento de
acciones de tutela. Adicionalmente, informar el mecanismo de priorización
diseñado para sufragar la sanción moratoria generada hasta el momento y los
criterios considerados para tal efecto. 1.3. Avances en la expedición y
liquidación de los títulos de tesorería –TES-, destinados al pago de la sanción
moratoria a los docentes del sector oficial, de conformidad con lo establecido
en el Decreto 2020 de 2019. 1.4. El estado actual del pago de la sanción
moratoria a los docentes del sector oficial: plan de priorización para el pago
de la sanción, tiempo promedio para el giro de recursos al peticionario/canales
o medios de pago”.
[130]
Respuesta al Oficio No. OPT-A-026/2020, radicado No. 20200820233151 del 16 de
enero de 2020.
[131] Sentencia SU-336 del 18 de
mayo de 2017, M.P. (e) Humberto Escrucería Mayolo.
[132] Sentencia
CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, Expediente 73001-23-33-0000-2014-00580-01.
[133] Folios 47, cuaderno
principal de revisión.
[134] Folios 4, 47 y 130,
cuaderno principal de revisión.
[135] Folio 4, cuaderno principal
de revisión.
[136] Folio 121, cuaderno
principal de revisión.
[137] Folio 530, cuaderno número
dos.
[138] Contraloría General de la
República, Informe Auditoría Financiera, Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio vigencia 2018, página 210.
[139] La norma en cita establece
que: “Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de
las prestaciones sociales del personal afiliado. […]”
[140] Dicho precepto dispone que:
“Artículo 3°. Los Organismos de Control del Estado
garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones
sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la
presente Ley. Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en
estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los
funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. Parágrafo
transitorio. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la
vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del Orden
Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, se pongan al día en el pago de
las Cesantías Definitivas atrasadas, sin que durante este término se les
aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2° de esta Ley.”
[141] Expediente
T-7187389. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Sahagún, sentencia del 20 de noviembre de 2018.
[142] Folio 531, cuaderno número
dos.
[143] Con relación a este
requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de manera general), los artículos 5 e
inciso 1º del 13 (en cuanto a la legitimación por pasiva) y el artículo 10 (en
cuanto a la legitimación por activa) del Decreto 2591 de 1991,
respectivamente, disponen: “Artículo 1. Objeto. Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los
casos que señala este Decreto”; “Artículo 5. Procedencia de la acción
de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de
los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley. También procede contra
acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el
Capítulo lll de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está
sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en
un acto jurídico escrito”; “Artículo 13. Personas contra quien se
dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la
autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento
de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o
aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo
que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública,
la acción se tendrá por ejercida contra el superior”; “Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud”.
[144] Ley 91 de 1989. ARTÍCULO  6.
En el contrato de fiducia mercantil a que se refiere el artículo 3 de la
presente Ley, se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales, integrado por los siguientes miembros: // El
Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo presidirá. // El
Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado. // El Ministro de Trabajo
y Seguridad Social o su delegado. // Dos representantes del magisterio,
designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de
asociados docentes. // El Gerente de la entidad fiduciaria con la cual se
contrate, con voz pero sin voto.
ARTÍCULO  7. El Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las
siguientes funciones: // Determinar las políticas generales de administración e
inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado
manejo y óptimo rendimiento. // Analizar y recomendar las entidades con las
cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. // Velar por
el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. // Determinar
la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán
atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del
Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los
recursos. // Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y
remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su
aprobación. // Las demás que determine el Gobierno Nacional. Reglamentado por
el Decreto Nacional 2831 de 2005. // PARÁGRAFO . El Consejo Directivo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el cumplimiento de sus
funciones en las entidades territoriales, considerará preferentemente
recomendar o escoger a los Fondos Prestacionales, que en algunas de aquellas
vienen atendiendo a los docentes, a fin de contratar con dichos organismos en
el respectivo territorio. Ello sin perjuicio de que por razones de buen
servicio se recomiende a una o varias entidades diferentes. Tanto la primera
como la segunda alternativa deberán estar plenamente autorizadas en el contrato
de fiducia mercantil a que alude el artículo 3 de la presente Ley.
[145] Mediante esta norma se
modifica el Decreto 1075 de 2015 –Único
Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y
pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
[146] “Artículo
57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y
parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y
liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas
por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Los recursos
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán
destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y
asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá
decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o
administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del
pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en
los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de
los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de
cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de
las cesantías...”
[147] Ley
91 de 1989, artículo 3; Decreto 1075 de 2015, artículo 1.1.2.1.
[148] La FIDUPREVISORA
S.A. está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por
la Superintendencia Financiera de Colombia y sometida a control fiscal por la
Contraloría General de la República.
[149] Ley
91 de 1989, artículo 6.
[150] Sentencia del 18 de julio
de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) CE-SUJ2-012-18.
[151] M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[152] Sentencia T-149 de 2013.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[153] Por otra parte, el CST
consagraba, por regla general, la prohibición de efectuar pagos parciales del
auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en
los casos expresamente autorizados siendo uno de estos eventos la financiación
de vivienda sin que la norma aludiera a indemnización moratoria por demora en
el pago: Texto original del Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo
254. Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los empleadores
efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del
contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los
efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado”. // “Artículo
256. Financiación de viviendas. <Modificado por el Decreto
2351 de 1965 > Los trabajadores podrán exigir el pago parcial de su
auxilio de cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces
destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no
mayor del requerido para tales efectos. // 2. Los patronos pueden hacer
préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos
fines. // 3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se requieren los numerales
anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo, o, en
su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser
dedicados a los fines indicados en dichos numerales. // 4. Los {empleadores}
podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades
oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los trabajadores
beneficiarios. En este caso, se requerirá el consentimiento de estos y la
aprobación previa del Ministerio de Trabajo. // 5. Los trabajadores, podrán,
igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar
planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales,
semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo. // 6.
Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o.
de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o
liquidación parciales.” En relación con esto último, no obstante, el
artículo 21 de la Ley 1429 de 2010 modificó el numeral 3 del artículo 256 del
Código Sustantivo del Trabajo para establecer el trámite de solicitud,
aprobación y pago, incluyendo a los trabajadores del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, y contemplar la imposición de multas a modo de sanción
por demoras en el pago de las cesantías parciales. El nuevo texto es el
siguiente: “Artículo 256. Financiación de viviendas. // 3. Los
préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se
aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador
pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el
trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la
Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además,
que estas van a ser invertidas para los fines indicados
en dichos numerales. // Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por
el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o
el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor
solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este
plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la
intervención del Ministerio de la Protección Social, para que
ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so
pena de incurrir en la imposición de multas” (Subrayas fuera del
texto original).
[154] Sentencia C-781 de 2003,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[155] M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[156] La norma conserva en lo
esencial los elementos para que proceda la indemnización por falta de pago, a
saber: i) que haya terminado la relación laboral, ii) que el empleador este
debiendo al trabajador salarios y prestaciones y no las pague en el momento de
dicha terminación, iii) que no se trate del caso en que procede la retención de
dichos salarios y prestaciones, y iv) que no se haya consignado el monto de la
deuda confesada por el empleador en caso de que no haya acuerdo respecto del
monto de la deuda, o que el trabajador se haya negado a recibir el pago.
[157] El texto actual del
artículo 65 del CST es el siguiente: “Artículo 65. Indemnización por
falta de pago. <Texto original del inciso 1o. del Artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo, vigente para los trabajadores que devenguen un (1)
salario mínimo mensual vigente o menos:> // 1. Si a la terminación del
contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por
las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo. // <Artículo modificado por
el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> // 1.
Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual
vigente, continúa vigente el texto que puede leerse en los párrafos anteriores,
para los demás casos el nuevo texto es el siguiente:> Si a la terminación
del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por
las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24)
meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si
transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación
del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria,
el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima
de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria,
a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se
verifique. // Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas
adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. //
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se
niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el
juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar,
la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la
controversia. // PARÁGRAFO 1o. Para proceder a la terminación del contrato de
trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el
empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección
registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del
contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y
parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la
terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los
certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la
terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá
pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los
intereses de mora. // PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este
artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1)
salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo
dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.”
[158] Ponencia para primer debate
al proyecto de ley 057 de 2002 Senado, 056 de 202 Cámara, publicada en la
Gaceta del Congreso No 444 de 2002.
[159] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. S.V. Rodrigo Escobar Gil, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba
Triviño.
[160] En esta decisión, la Corte
analizó los cargos presentados en contra del inciso primero de la norma citada
y de la expresión “solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de
un (1) salario mínimo mensual vigente” contenida en el parágrafo 2º de la
misma disposición, que se consideraban contrarios a los artículos 13, 25 y 53
de la Carta Política. Y decidió declarar “EXEQUIBLE, en lo acusado, el
inciso primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2003, salvo la expresión “o si
presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”, que se declara
INEXEQUIBLE”; al igual que “Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el
parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 789 de 2003”.  En criterio de
esta Corporación, el trato diferencial previsto en la norma entre los
trabajadores que devengan más de un salario mínimo y los que tenían un ingreso
igual o inferior al mínimo respecto a la posibilidad de exigir la indemnización
moratoria, no se oponía a la Constitución en tanto esa diferencia i) estaba
sustentada en la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran las
personas que perciben hasta un salario mínimo y ii) no imponía condiciones más
gravosas contrarias a los “derechos adquiridos” de los trabajadores, pues la
norma acusada solo era aplicable para las relaciones laborales que terminaran
luego de su promulgación. No obstante, la Corte consideró que la disposición
que establecía que la indemnización moratoria equivalente a un día de salario
por cada día de mora se transmutaba en el reconocimiento de un interés
comercial, cuando el proceso judicial no hubiera finalizado luego de 24 meses
de la terminación del contrato, configuraba una carga desproporcionada e
irrazonable para el trabajador que debía soportar el detrimento de la
indemnización por una demora que no le era imputable; por ello, declaró
inexequible el apartado “o si presentara la demanda, no ha habido
pronunciamiento judicial”.
[161] “Por
la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan
otras disposiciones”.
[162] Ley
50 de 1990. “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial
de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: // 1ª. El 31 de
diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la
anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. //
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en
la fracción que se liquide definitivamente. // 3ª. El valor liquidado por
concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente,
en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él
mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de
salario por cada día de retardo (…)”.
[163] “Artículo 102.-
El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas
abonadas en su cuenta en los siguientes casos: // 1. Cuando termine el contrato
de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador
las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación
de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la
liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El
valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde
la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de
matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus
hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal
caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el
anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. //
Parágrafo. < Adicionado parcialmente por la ley 1809 de 2016, artículo 1
> El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las
sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación
superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro
programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad.”
[164] “Por la cual se fijan
términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
[165] Gaceta del Congreso No 225
del 5 de agosto de 1995, Año IV, págs. 1 y 2. Citada en la Sentencia C-448 de
1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[166] En cuanto este comprende no
solo a las pensiones sino a toda remuneración salarial y laboral, incluidas las
prestaciones. Al respecto, sostuvo la Corte en la Sentencia T-260 de 1994, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, lo siguiente: “La protección constitucional a
las prestaciones debe ser la misma que se le da al salario. La efectividad de
estos derechos se fundamenta en los artículos 1º, 2º, 25, 53, 58 de la
Constitución Política, derechos que se interpretan y complementan, en lo
pertinente, por Tratados y Convenios Internacionales (art. 53 y 93 C.P.). Para
el caso de la protección al salario y lo debido al finalizar la relación
laboral, (aquí se incluye necesariamente la cesantía) debe tenerse en cuenta el
Convenio 95 de 8 de junio de 1949 de la OIT, (arts. 53 y 93 C.P.)”.
[167] Así lo sostuvo la Corte
Constitucional en la Sentencia T-260 de 1994, M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Y también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado al
sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término
perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la
administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar
corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ver: Sentencia de 27 de marzo de 2007.  Radicación número:
76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.
[168] Gaceta del Congreso No 225
del 5 de agosto de 1995, Año IV, págs. 1 y 2. Citada en la Sentencia C-448 de
1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[169] El texto original del
artículo 4º de la Ley 244 de 1995 se mantiene vigente pues no fue modificado ni
subrogado por la Ley 1071 de 2006.
[170] “Por medio de la cual se
adiciona y modifica la Ley 244 de
1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su
cancelación”.
[171] Gaceta del Congreso 495 del
8 de agosto de 2005, Publicación del proyecto de ley 044 de 2005 Senado.
[172] Por la cual se dictan
normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas
facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[173] “Por el cual se
reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley
432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se
adoptan otras disposiciones en esta materia”.
[174] “Por el cual se
establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los
trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”.
[175] M.P. María Victoria Calle
Correa. S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[176] “Por
la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
2016”.
[177] Ley
1769 de 2015. Artículo 89. Pago de Cesantías del Magisterio. “El
pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
–FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se
deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha
en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago
de la prestación social solicitada. // A partir del día hábil sesenta y uno
(61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una
tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no
pagada.”
[178] De conformidad con la parte
resolutiva de la sentencia: “Segundo.- La presente decisión de
inexequibilidad surte efectos desde el 1º de enero de 2016, es decir el momento
en que entró a regir la ley de Presupuesto Ley 1769 de 2015, y tiene efectos
retroactivos para el pago de los intereses de mora del año 2016 a los docentes
oficiales, en donde se aplicará lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la Ley
1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo y los intereses de mora”.
[179] Iván Humberto Escrucería
Mayolo. S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido, Alejandro
Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[180] Expedientes
T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613,
T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256,
T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados). Acciones de tutela
interpuestas por 1) Constanza del Rosario Castro Rodríguez, 2) Adriana Patricia
Hernández Lozano, 3) Julio César Oviedo Monroy, Raquel Cárdenas Ramírez, Johan
Farley Cantor Isaza, Libia Cruz Beltrán, Rubiela Marín Serna, Maritza Muñoz
Gómez, Beatriz Acosta Benavidez, Melida Aguilera Peña, Mercy Rodríguez
Gutiérrez, Marleny Aguirre Vásquez, Hilda Rodríguez Tovar, Martha Lucía Vargas
Pava, Edilson Cruz Guitza, Migdalia Lily Badillo Navarro, Aristóbulo Soto
España, Yolanda Henao de Patiño, Héctor Iban Varón Barrera y Fermín Vargas
Restrepo, 4) Gilma Rosa García Vásquez, 5) Raúl Helvecio Cuenca Ortiz, 6)
Janeth Lozano Perdomo, 7) Maribell Villamizar Martínez, 8) Genaro Soto Suárez,
9) María Rene Valderrama de Prada, 10) Ismelda Saavedra Rengifo, 11) José
Alexander Prieto Contreras, 12) Ángel Herrera Giraldo, 13) José Inay Guarnizo
Rojas, 14) Clara Inés Portela de Castro; contra el Tribunal Administrativo del
Tolima y Juzgados Administrativos del Circuito de Ibagué.
[181] M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo. A.V. Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz Delgado.
[182] Expediente
T-6.044.941. Acción de tutela presentada por Deifan Herrera Acosta contra el
Tribunal Administrativo del Tolima y otros.
[183] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo
Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[184] Expediente
T-6.736.200. Acción de tutela presentada por Álvaro Bonilla Guerrero contra la
Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, y otro.
[185]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Gabino Pinzón
Sánchez (conjuez).
[186] Expedientes
T-5904426, T-5904482, T-5912659, T-5942333 y T-5942352 (acumulados). Acciones
de tutela promovidas por Elsa Marina Ñustes Lozano, Luis Hernán Medina Urueña,
Margoth Rivera de Quevedo, Mercedes Castro Pinilla e Hipólito Arévalo Tique
contra los Juzgados Cuarto, Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales del
Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima.
[187] Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
B. Sentencia de 18 de julio de 2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado.
73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18. En esta providencia se
estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un
docente contra la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima,
mediante la cual solicitaba declarar la nulidad del acto administrativo,
proferido por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, que le negó la
solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías.
[188] El Consejo de Estado
identificó las tesis jurisprudenciales que hasta ese momento existían en la
Sección Segunda de esa Corporación, en lo concerniente al reconocimiento y pago
de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley
1071 de 2006, las cuales sintetizó de la siguiente manera: (i) Por un lado, la
postura según la cual no existe ninguna razón para excluir a los docentes del
sector oficial del derecho al pago oportuno de las cesantías, al considerar que
al igual que los demás servidores públicos comprendidos en el marco del
artículo 123 de la Constitución Política, estos son sujetos destinatarios de la
sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, dada la importancia de dicha
prerrogativa laboral, así como en aras de materializar el derecho a la igualdad
y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la
Constitución Política. (ii) Por el otro lado, la tesis según la cual no es
jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria, en garantía del principio de
unidad normativa, pues el régimen laboral de los docentes se encuentra regulado
por una normativa especial prevista en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el
Decreto 2831 de 2005.
[189] Ley 1437 de 2011“Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”.
[190] “Por medio de la cual se
fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos,
se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
[191] Ley 244 de 1995,
artículo 3 (…) Parágrafo. “En caso de mora en el pago de las
cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y
cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada
día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual
solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término
previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el
funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a éste”.
[192]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[193] Ver Gaceta del Congreso. 5 de agosto de 1995, Año IV, No 225, p 1.
[194] Gaceta del Congreso. Año IV, No 333, 17 de octubre de
1995, p 3.
[195]
Corte suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de 20 de mayo de 1992.
Criterio acogido por la Corte Constitucional en las sentencias T-260 de 1994 y
T-102 de 1995.
[196] La norma en
cita establece que: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El
pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones
legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien
dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo
recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en
la Ley 1071 de 2006. Así mismo, la sociedad
fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de
las entidades territoriales certificadas en educación por el
incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero
canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.”
[197] Informe
Auditoría Financiera, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio vigencia
2018, p. 211.
[198] Folios 133-135,
cuaderno principal.
[199] La CGR puso de
presente en su informe de auditoría al FOMAG vigencia 2016 que los valores
pagados por concepto de cesantías, sanción moratoria e intereses de las
cesantías no se encuentran discriminados en las bases de datos del FOMAG. Ver
p. 13.
[200] Informe
Auditoría Financiera, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio vigencia
2018, p. 210.
[201] Esta cifra fue
reportada en la sesión del Consejo Directivo del 6 de agosto de 2019.
[202] Folio 173,
cuaderno número dos.
[203] Ibídem.
[204] Folio 5,
cuaderno principal.
[205] Folio 4,
cuaderno principal.
[206] Ibídem.
[207] Folio 142,
cuaderno principal.
[208] Ver resuelve
primero 1.3 del Auto 405 del 24 de julio de 2019.
[209] La norma en
cita dispone que: “Parágrafo transitorio. Para efectos de
financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que
serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así
mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las
reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG
efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente
parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal
alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”
[210] A través de
esta ley se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por
Colombia, Pacto por la Equidad”.
[211] El artículo 57
de la citada Ley establece que: “Artículo 57. Eficiencia en la
Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que
trata la Ley
91 de 1989
serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad
territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del
proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser
elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada
correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto
administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que
llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el
pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá
aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en
la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con
excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales (FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago
de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los
recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán
destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y
asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá
decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o
administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del
pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en
los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de
los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de
cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de
las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las
sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por
una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y
pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición
presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión
de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe
presupuestarse para efectos de su redención.”
[212] Esta ley creó
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[213] Folios 51 y 121,
cuaderno principal.
[214] Ver
consideraciones del Decreto 2020 de 2019.
[215] Por el cual se
ordena la emisión de los TES Clase B destinados a financiar el pago de las
sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del FOMAG y se define la
operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
[216] En relación con
este aspecto, el Decreto 2020 de 2019 dispone que: “Artículo 3°.
Solicitud de Expedición y Entrega de los Títulos de Tesorería TES Clase B. Fiduprevisora
S. A., mediante comunicación suscrita por el representante legal de la
entidad, deberá presentar una solicitud de pago o cuenta de cobro al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional, avalada por el Revisor Fiscal de Fiduprevisora S. A., en la cual
conste el valor a reconocer por concepto del pago de las sanciones por mora en
el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio (Fomag), certificando que la fecha de las obligaciones
relacionadas no se causaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.
Parágrafo: La veracidad, oportunidad, y verificación de los requisitos para el
pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), así como la
responsabilidad de adelantar las gestiones pertinentes para su pago, radicará
exclusivamente en cabeza de Fiduprevisora S. A., como administradora del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), sin que implique
responsabilidad alguna para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional y sin perjuicio de las
sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por
incumplimiento de lo previsto en el presente Decreto.”
[217] Al respecto, el
artículo 4 del Decreto 2020 de 2019 establece: “Artículo 4°.
Procedimiento para la expedición y el pago. Recibida la solicitud de la que
trata el artículo anterior el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través
de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional procederá a
realizar la expedición de los “Títulos de Tesorería - TES - Clase B” a que hace
referencia el presente Decreto, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes
a la radicación de la mencionada solicitud. Será responsabilidad exclusiva de
Fiduprevisora S. A. realizar el pago al beneficiario final.”
[218] Ver Sentencias
SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional y CE-SUJ-SII – 012-2018 del 18 de
julio de 2018 del Consejo de Estado.
[219] En esta ley se dictan disposiciones sobre
racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos
y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o
prestan servicios públicos.
[220] Por el cual se
reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de
la Ley 91 de 1989, y el artículo
56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan
otras disposiciones
[221] Ver punto 4.7
del Auto 572 de 2019.
[222] Folios 46-57,
cuaderno principal de revisión.
[223] Folio 54,
cuaderno principal de revisión.
[224] Folio 138,
cuaderno número dos.
[225] Folio
140, cuaderno número dos.
[226] Folio
140, cuaderno número dos.
[227] Folio
141, cuaderno número dos.
[228] Por
medio de esta ley se nacionaliza la educación primaria y secundaria que
oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de
Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una
participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras
disposiciones.
[229] Los FER fueron
incorporados a las plantas departamentales a través de la Ley 60 de 1993.
[230] Por
la cual se expide la ley general de educación.
[231] Mediante esta
ley se dictan
normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
[232] La norma en
cita dispone que: “Artículo 9. Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través
del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se
realice en las entidades territoriales.”
[233] Con dicho
Decreto se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio.
[234] Por medio de la cual se fijan términos para el pago
oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y
se dictan otras disposiciones.
[235] En esta ley se dictan disposiciones sobre
racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos
y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o
prestan servicios públicos.
[236] Por el cual se
reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de
la Ley 91 de 1989, y el artículo
56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan
otras disposiciones
[237] Folio 166,
cuaderno número dos.
[238] Folio 168,
cuaderno número dos.
[239] Al respecto
reposan en el expediente, los escritos del 19 de febrero, 4 de junio y 30 de
agosto de 2019.
[240] Folio 50,
cuaderno principal.
[241] Ibídem.
[242] Ibídem
[243] Informe
Contraloría General de la República al FOMAG, vigencia 2015, Radicado
CGR-CDSS No 006.
[244] Ibídem p. 28.
[245] La norma en
cita dispone que: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un
plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede
en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías
definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación
social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales
de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus
propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo
hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará
acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin
embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre
que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”
[246] Informe
Contraloría General de la República al FOMAG, vigencia 2015, p. 71.
[247] Informe
Contraloría General de la República al FOMAG, vigencia 2016, Radicado
CGR-CDS6-No 53.
[248] Ibídem pp. 8-9.
[249] Ibídem, p. 61.
[250] Ibídem.
[251] Asunto: Procedimientos
Cesantías, Fallos Judiciales, Sanción por mora. (…) “PROCEDIMIENTO PARA EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA SANCIÓN POR MORA // Con el fin de no
incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en
derecho, se procederá al reconocimiento de la sanción por mora de manera
administrativa, por lo que las secretarias certificadas, deberán: // 
Una vez la secretaria de educación notifique el acto administrativo que
reconozca la cesantía parcial o definitiva, deberá enviar la orden de pago al
FOMAG para el respectivo ingreso en nómina. //  El área de pagos una vez
ingresada en la nómina la prestación económica, cesantía parcial o definitiva,
remitirá el expediente nuevamente al área de sustanciación. //  El área
de sustanciación verificará si procede o no el pago de sanción por mora y
remitirá la liquidación a la Secretaria de educación respectiva para que emita
acto administrativo y lo notifique al docente. //  En firme el acto
administrativo que reconoce la sanción por mora la Secretaria de educación
deberá remitirla nuevamente al área de pagos para la inclusión en nómina. //
 De no proceder el reconocimiento de sanción por mora la Secretaria de
Educación deberá realizar acto administrativo argumentando la negativa y
notificarla al docente”. El anexo al comunicado establece como “DOCUMENTOS
REQUERIDOS PARA RADICACION, ESTUDIO Y PAGO DEPENDIENO DE LA PRESTACION ORIGEN”,
en el evento de “SANCION POR MORA” los siguientes: “1. FORMATO DE SOLICITUD //
2. CEDULA DEL DOCENTE // 3. RADICADO NURF // 4. CERTIFICADO DE SALARIOS DE LAS
FECHAS QUE ESTABLEZCA EL FALLO CON QUE SE DEBE LIQUIDAR LA SANCION POR MORA //
5. ANEXOS”.
[252] “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015
-Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y
pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.
[253] Asunto:
Reiteración de cambios a los procesos para sentencias judiciales, y pago de
sanción por mora por vía administrativa. (…) “PROCEDIMIENTO PARA EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA SANCIÓN POR MORA. Con el fin de
no incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias
en derecho, entre otros y teniendo en cuenta la normatividad vigente, se
procederá al estudio de las peticiones sobre el pago de la sanción por mora de
manera administrativa, por lo que las secretarias certificadas, deberán: //
 Una vez la Secretaria de Educación notifique el acto administrativo
que reconozca la cesantía parcial o definitiva y debidamente ejecutoriado,
deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el respectivo ingreso en nómina.
//  Las peticiones de los docentes o sus apoderados, en las cuales su
pretensión sea el pago de la sanción por mora, deberán radicarse en el
aplicativo NURF, (radicación que debe realizarse tal como la cesantía que dio
lugar a la sanción por mora y en clasificación global fallo contenciosos al
ajuste) y enviarse al fomag por el aplicativo CERTIGESTOR con los documentos
requeridos para el estudio y trámite respectivo (petición con datos mínimos,
nombre de docente, identificación y datos para responder la petición, cuando se
actúa a través de apoderado, deberá anexarse poder debidamente autenticado,
copia del acto administrativo que dio lugar a la sanción por mora y soporte de
cobro y/o recibo de pago de la cesantía) //  El área de sustanciación
verificará si procede o no el pago de sanción por mora, emitiendo hoja de
revisión y de ser procedente, internamente se remite el expediente (petición,
soportes y hoja de revisión) al área de pagos de la Dirección de Prestaciones
Económicas del Fondo, para el pago de la misma de acuerdo a los cronogramas de
nóminas del fondo.  //  De no proceder la solicitud de pago de sanción
por mora, se remite el expediente (petición, soportes y hoja de revisión) a la
Secretaria de Educación, quien deberá realizar acto administrativo argumentando
la negativa y notificarla al docente”.
[254] Expediente
T-7187389. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Sahagún, sentencia del 20 de noviembre de 2018.
[255]Auto del 13 de
enero de 2020.
[256] Para
una mejor visibilización de esta información, este mismo cuadro se incluye en
el Anexo II que hace parte íntegra de la presente sentencia. En relación
con el expediente T-7192740 vale la pena precisar que, al contrastar  la
información sobre los accionantes reportada por FIDUPREVISORA S.A., esta no
corresponde con la que figura en el expediente objeto de revisión. De acuerdo
con dicha entidad, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, mediante
oficio 2185 del 02 de octubre de 2019, notificó el auto admisorio de la acción
de tutela interpuesta por el doctor Hernando José Pérez Rivas, en calidad de
apoderado de Lorelis del Carmen Herrera Cuitiva, María Matilde García Giraldo,
Nancy del Carmen de la Peña Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo; no obstante,
en los documentos adjuntos al mencionado oficio, tal y como se puede evidenciar
en el documento adjunto denominado “Traslado notificación por el juzgado”-
Carpeta “Acción de tutela -2018-00262 Lorelis del Carmen y otros”, se anexó
demanda de tutela y solicitud de sanción por mora de los docentes Lorelis del
Carmen Herrera Cuitiva, Carmen Luisa Ortiz Montoya, Silvia Inés Giraldo Daza,
Mariano Antonio Pérez García, David Pineda Coley, Oswaldo Toma Otero Castaño,
Teófilo Antonio Ochoa Berrío, Myrian del Carmen Flórez Narváez, Carmen Esther
Espinosa Sierra y Diana Cecilia Aduen Muskus, radicada en esa entidad el 23 de
febrero de 2018.
[257] Folio 142,
cuaderno principal.
[258] Folio
530, cuaderno número dos.
[259] Ibídem.
[260] Ver p. 25,
Sentencia SU - 336 de 2017, M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[261] Ibídem 26.
[262] Ibídem 47.
[263] Estas
dificultades se exponen ampliamente en la sección 7.2 de la presente
providencia.
[264] Folios 133-135,
cuaderno principal.
[265] Informe
Auditoría Financiera, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio vigencia
2018, p. 211.
[266] Folios 47,
cuaderno principal.
[267] Folios 4, 47 y
130, cuaderno principal.
[268] Folios 4 y 130,
cuaderno principal.
[269] El texto
original establecía: “ARTTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el
citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de
quien administre el Fondo, el cual deber ser elaborado por el Secretario de
Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la
que se encuentra vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento
se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de
la entidad territorial.”
[270] Folio 122, cuaderno número dos.
[271] Se recuerda que
la Ley 1955 de 2019 entró en vigor el 25 de mayo de 2019.
[272] Ver punto 4.7
del Auto 572 de 2019.
[273] Al respecto ver
el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “Artículo 57. Eficiencia en la Administración
de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las
cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la
Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el
citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de
quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de
Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se
encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la
pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de
Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones
económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de
unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y
pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos
provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales
(FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de
salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para
garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a
sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el
pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo
a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por
mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago
extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos
para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de
la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
[…]
[274] Folios 121 y 122, cuaderno número dos.
[275] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[276] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[277] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[278]
Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. (e) Humberto Escrucería Mayolo.
[279]
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, Expediente
73001-23-33-0000-2014-00580-01.
[280] Al
respecto ver sentencia C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y
Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018.
[281] Ver Sentencia
de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018.
[282] En los hechos del escrito de la
acción de tutela se indica - sin precisar la fecha - que se radicó otra
petición ante la FIDUPREVISORA S.A., en la Secretaría de Educación de Córdoba,
para que se diera cumplimiento a la sentencia del 28 de agosto de 2017.
[283] En los antecedentes de la sentencia
del 21 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral
de Turbo, se indica que la docente Márquez elevó una petición a las entidades
demandas solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Esta
solicitud fue recibida por las demandadas el 8 de noviembre de 2016; sin
embargo, no fue respondida.
[284] Esta sentencia:
i) condenó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244
de 1995 por 20 días, liquidados con base en el salario básico que devengaba la
docente al momento de solicitud de sus cesantías, es decir, al 17/07/2013; ii)
no ordenó el reconocimiento de la indexación (con base en el sentencia T-448 de
1996 que la estimó incompatible con la sanción moratoria en el pago de
cesantías), ni la actualización del valor de acuerdo al IPC (según
jurisprudencia del Consejo de Estado sin identificar
que cita la sentencia T-448 de 1996  sobre la indexación); iii) admite el cobro
de intereses moratorios en los términos del CPACA, arts. 192, 195 y 308; iv9
condena en costas a la demandada. De acuerdo con la sentencia, la solicitud de
cesantías se elevó el 17/07/2013, se resolvió mediante Resolución No. 10541 del
28/10/2013 y se pagó por medio del BBVA el 11/12/2013. La demandante solicitó
el reconocimiento de la sanción por mora el 17/10/2014, la cual le fue negada
en un principio.