T-464-19
Sentencia T-464/19
DESVINCULACION EN CARGO DE CARRERA EN
PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela cuando afecta
derechos fundamentales
CARRERA JUDICIAL-Provisión de cargos
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la
estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se
encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada,
en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el
cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos. Por su parte,
aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son
sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral
reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el
cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos,  pues se
entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad
cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso
público.
DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS
PROVISIONALES CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA CON OCASION DE CONCURSO DE
MERITOS-Reiteración de
jurisprudencia
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
Este Tribunal Constitucional ha reiterado que en el
caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en
provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de
efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas
de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar
el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Referencia:
Expediente T-7.225.270
Acción de tutela presentada por Nancy Fabiola
Amórtegui Alférez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá,
D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las
magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger y el
magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda y solicitud
La
señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez a través de su apoderada judicial,
presentó acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), con el propósito de que sus derechos fundamentales al trabajo,
a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al
debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada sean amparados. Lo anterior,
debido a que Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le dio por terminada su
relación laboral, sin tener en cuenta que la accionante se encontraba en
delicado estado de salud y con incapacidad médica al momento del despido y que,
por lo tanto, gozaba de estabilidad laboral reforzada. La accionante realiza
está solicitud, con el propósito de que sea reincorporada al cargo que venía
desempeñando o a uno de mayor jerarquía, sin solución de continuidad.
A
continuación se presentan los hechos más relevantes según fueron descritos en
la
demanda:
1.1.
La señora Nancy Fabiola Amórtegui
Alférez laboró con el Instituto de Bienestar Familiar mediante contrato de
trabajo desde el 21 de noviembre de 1980 hasta junio de 1987 y, posteriormente,
ingresó nuevamente a trabajar del 1 de septiembre de 2002. La accionante manifiesta
que desempeñaba funciones como Defensora de Familia, código 2125, Grado 17 en
el Centro Zonal Popayán.
1.2.
La accionante manifiesta que, en
el desarrollo de sus actividades laborales, fue acosada por la Coordinadora
Centro Zonal Popayán, ocasionando un gran estrés laboral y generando diferentes
patologías en la accionante[1].
Producto de las distintas patologías que presenta la accionante, le fueron
ordenadas las siguientes incapacidades[2]:
-
Incapacidad por los días 26 y 27
de febrero de 2018;
-
Incapacidad por los días 12 y 13
de marzo de 2018;
-
Incapacidad por los días 5 al 18
de julio del 2018, la cual fue prorrogada el 16 de julio por el término de 30
días.
-
Prórroga de la incapacidad por 30
días, a partir del 17 de agosto de 2018;
1.3.
Afirma que el 17 de agosto de
2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió Resolución No.
16361, suscrita por la Secretaria General de dicha institución, por medio de la
cual “se termina un nombramiento y se hace un nombramiento en periodo de
prueba[3]”.
Así las cosas, manifiesta que el 14 de septiembre de 2018, le entregó
personalmente la incapacidad otorgada por el médico tratante del Grupo
Administrativo del ICBF – Regional Cauca[4],
incapacidad que había sido ordenada por el médico tratante el 13 de septiembre
de 2018, por un término de 30 días.
1.4.
La actora afirma que el 18 de
septiembre de 2018 el señor Yogimar Cabrera, residente del mismo inmueble donde
reside, recibió el memorando con fecha del 5 de septiembre de 2018, en donde le
notificaban a la señora Nancy Fabiola que el nombramiento provisional en el cargo Defensora de
Familia con el ICBF había terminado.
Alega que conoció de esta resolución el 2 de octubre de 2018, debido a que se
encontraba en total reposo por orden médica[5].
1.5.
A través de escrito del 17 de
octubre de 2018, la apoderada de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez
instauró acción de tutela en contra del ICBF, con el propósito de que los
derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso y a la estabilidad
laboral reforzada sean amparados y se le ordenara al ICBF vincular nuevamente a
la accionante.
1.6.
La apoderada de la accionante
manifiesta en el escrito de tutela que la señora Nancy Fabiola se encontraba incapacitada
al momento del despido, como lo demuestra su historial clínico y, por lo tanto,
contaba con estabilidad laboral reforzada, lo cual significa que el ICBF debía
contar con la autorización previa del Ministerio de Protección Social para
proceder a realizar el despido[6].
2.     Traslado y contestación de la acción de tutela
2.1.
Admisión de la acción de
tutela
2.1.1.
El  Juzgado (1) Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante Auto del 18 de octubre de
2018 decidió admitir la acción de tutela y corrió traslado de la demanda al
ICBF, con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa. De igual manera,
solicitó al Director del ICBF que informara a ese despacho judicial sobre la
forma de vinculación laboral de la señora Nancy Fabiola, las causas de su
desvinculación, si se adelantó algún procedimiento para su desvinculación y si
el ICBF tenía algún conocimiento de los problemas de salud que aquejaba la
accionante. Por otra parte, solicitó remitir información si en la planta global
de personal existían cargos equivalentes al que ocupaba la accionante, que se
encontraran en vacancia definitiva o de provisionalidad, para determinar un
eventual reintegro si llegase a ser procedente[7].
2.2. Respuesta de la empresa accionada y de las entidades vinculadas
2.2.1.
Mediante respuesta del 24 de octubre de 2018, la Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del ICBF expuso que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad
laboral relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para
proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera[8].
2.2.2.
Igualmente, el ICBF precisó que en casos análogos al que se estudia, la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en dar preferencia a los
ganadores del concurso, debido a que los servidores nombrados en
provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa o intermedia, que se
traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales
objetivas previstas en la Constitución o en la Ley, o para proveer el cargo que
ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo
concurso de méritos.
Por último, reitera que el parágrafo 2º del artículo
2.2.5.3.2. del Decreto No. 1083 de 2015[9]
establece que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un
proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes, la
administración, antes de retirar del servicio a los provisionales, deberá
revisar si la persona cuenta con protección, de conformidad con el parágrafo
2º. Para el ICBF, el presente caso no cumple con los presupuestos de este
artículo, pues la lista de elegibles está conformada por un número mayor de
personas.
De conformidad con la respuesta del ICBF, la señora
Matilde Ximena Laura Campaña fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de
Carrera Administrativa de la Planta Global de Personal. El Juzgado Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán decidió vincular a la
señora Matilde Ximena Laura Campaña, por ser quien ocupa el cargo que
desempeñaba la accionante y al ser esta un tercero interesado[10].
2.2.3.
Mediante escrito del 29 de octubre de 2018, la señora Matilde Ximena Laura
Campaña respondió a la solicitud del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Popayán, en donde manifestó que no tenía conocimiento
sobre la causa con respecto a la vinculación de la accionante, ni mucho menos
de las enfermedades que alega en su escrito de tutela. Igualmente, la señora
Matilde Ximena Laura Campaña reiteró que acceder a las pretensiones de la
accionante vulneraría sus derechos fundamentales al trabajo, al derecho a gozar
de una estabilidad en el cargo y a la igualdad, y se estaría vulnerando el
principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución[11].
3.     Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.
Decisión del juez de tutela
de primera instancia
3.3.1. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Popayán, en providencia del 30 de octubre de 2018
decidió amparar los derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana y
seguridad social de la accionante y ordenó al ICBF Nacional y Regional de
Popayán, que dentro de las siguientes 48 horas siguientes a la notificación de
la providencia, vinculara a la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez en forma
provisional, en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba como
defensora de familia. De esta forma, el Juzgado Primero expuso que la
permanencia en provisionalidad de la señora Nancy Fabiola estaría supeditada a
que el cargo que llegara a ocupar, fuera posteriormente provisto en propiedad
mediante el sistema de carrera y su desvinculación cumpliera con los requisitos
exigidos en la jurisprudencia constitucional[12].
De igual manera, ordenó al ICBF que, de no encontrar
una vacante para un cargo similar al que ocupaba la accionante, la entidad
debía iniciar las actuaciones necesarias para que fuera vinculada al Sistema de
Seguridad Social en Salud, dentro de las 48 horas siguientes a cuando tuviera
certeza de dicha circunstancia, de tal suerte que se le permitiera continuar el
o los tratamientos integrales que requiere para la recuperación de la
normalidad de su estado de salud. En ese caso, el juzgado precisó que la
vinculación al régimen contributivo debía mantenerse hasta tanto la señora
Nancy Fabiola finalizara los tratamientos necesarios para la recuperación de
las patologías que padece, o hasta tanto fuese afiliada al sistema por parte de
otro empleador.
Para el juzgado primero, si bien es cierto que el
proceso que desvinculó a la accionante para nombrar a la señora Matilde Ximena
Lara Campaña estuvo ajustado a la ley, pues debía proveerse la vacancia
que existía del cargo que ocupaba provisionalmente la accionante, no existe
duda de que la accionante estaba enferma y presentaba diferentes patologías,
como lo corrobora su historial clínico[13]
y, para la fecha de expedición del acto administrativo, la señora Nancy Fabiola
se encontraba en incapacidad médica por 30 días, la cual ya había sido
prorrogada. Igualmente, el despacho reiteró que a pesar de que los empleados
que desempeñen en provisionalidad un cargo público gozan de una estabilidad
relativa o intermedia, las entidades deben tomar todas las medidas necesarias
para respetar los derechos fundamentales de aquellas personas.
3.2 Impugnación
3.2.1 El 2 de noviembre de 2018, la apoderada de la
señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez impugnó la sentencia de primera
instancia, al considerar que la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de
Penas no protegía realmente los derechos fundamentales de la accionante, toda
vez que el juez ordenó la vinculación de la accionante, pero sujetó esta misma
al evento de que existiera un cargo de la misma naturaleza que se encontrara
vacante. La apoderada de la señora Nancy Fabiola manifiesta que lo pretendido
con la acción de tutela es que la actora sea reintegrada a su cargo o a uno
similar, sin solución de continuidad, pues su delicado estado de salud y las
diversas patologías hacen que se encuentre en debilidad manifiesta.
La señora Nancy Fabiola manifiesta que el ICBF tuvo
pleno conocimiento de las patologías e incapacidades presentaba y reitera que,
para la fecha en la cual se profirió la resolución de desvinculación, como la
fecha en que se notificó, se encontraba incapacitada por los médicos tratantes,
es decir, se encontraba en debilidad manifiesta y gozaba de estabilidad laboral
reforzada de conformidad con la jurisprudencia constitucional. De igual manera,
afirma que la segunda disposición de la decisión judicial, que obliga al ICBF a
vincular a la accionante en el Sistema de Seguridad en Salud, no protege sus
derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, por cuanto se
encuentra prohibido realizar cotizaciones a personas que no laboren en la
Institución[14].
Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, a través de escrito del 7 de noviembre de 2019, impugnó la
decisión de primera instancia, al considerar que los servidores vinculados en
provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o transitoria, que depende de
la provisión del empleo de carrera administrativa que se encuentren
desempeñando. Para el ICBF, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en
determinar que esta estabilidad laboral relativa o intermedia se traduce en que
su retiro del servicio público tendrá lugar por causales objetivas, previstas
en la Constitución y la ley, o para proveer el cargo que ocupa una persona que
haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos.
El ICBF alega que la accionante fundamenta su
solicitud de estabilidad en el conjunto de incapacidades y los múltiples
diagnósticos que a lo largo de su historia clínica le han prescrito. Sin
embargo, el ICBF considera que, para acreditar la condición de discapacidad y
de enfermedad catastrófica-alto costo, debe estar condicionada respectivamente
por lo exigido en la Ley 361 de 1997, la Resolución 583 del 26 de febrero del
Ministerio de Salud y la Resolución 3474 de 2009 del Ministerio de Protección
Social. Para el ICBF, dentro de los documentos aportados por la accionante, no
existe prueba alguna que acredite la condición de discapacidad o enfermedad
alegada y tampoco se puede evidenciar que alguna de las enfermedades indicadas
por la actora sea considerada como catastrófica o de alto costo en los términos
previstos por el Ministerio de Salud[15].
3.3 Decisión del juez de segunda instancia
3.3.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Popayán en providencia del 4 de diciembre de 2018 resolvió la
impugnación contra la decisión de primera instancia. El juez de segunda
instancia decidió revocar la decisión de primera instancia y negar las
pretensiones de la accionante, al considerar que la jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en manifestar que los servidores públicos en
provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho a la estabilidad
propia de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos[16].
Para el juez de segunda instancia, la terminación del
vínculo laboral de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera, porque la plaza respectiva debe ser provista por una persona que
superó todas las etapas de concurso de méritos, no desconoce los derechos
fundamentales, pues la estabilidad relativa o intermedia que se le ha
reconocido a esta categoría de servidores cede frente al mejor derecho que tienen
aquellos que participen en un concurso público e integraron la lista de
elegibles.
De igual manera, el juzgado explicó que la entidad
accionada ofertó 27 vacantes mediante convocatoria 443 de 2016 y la lista de
elegibles la conformaron 109 personas, habiéndose efectuado así la totalidad de
los nombramientos. Así las cosas, el Tribunal Superior sostuvo que el ICBF no
desconoció los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la
estabilidad laboral reforzada de la accionante con la decisión en cuestión,
pues la misma estuvo sustentada en una causal objetiva y razonable y, además,
la entidad accionada adoptó mecanismos tendientes a que el retiro de la señora
Nancy Fabiola fuera de los últimos en efectuarse, sin que fuera posible su
reubicación en otro empleo vacante[17].
3.4. Actuaciones en sede de revisión
El 30 de abril de 2019, la Sala de Selección de
Tutelas Número Cuatro, integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y
el Magistrado Alberto Rojas Ríos, decidió seleccionar el asunto de la
referencia para su revisión por la Corte Constitucional. Así las cosas, la
Secretaría General de esta Corporación procedió a remitir el expediente al
despacho del magistrado sustanciador Antonio José Lizarazo Ocampo, el 30 de
abril del mismo año.
A través de escrito del 6 de febrero de 2019, la
señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez le solicitó a la Corte Constitucional la
revisión de la presente tutela y el amparo de los derechos fundamentales al
trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, al
considerar que la entidad accionada dio por terminada la relación laboral, sin
tener en cuenta que se encontraba en delicado estado de salud, situación que ya
había sido informada a la entidad en varias ocasiones[18].
La señora Nancy Fabiola manifestó que, en cumplimiento
del fallo de primera instancia, la entidad accionada profirió la Resolución No.
13341 del 6 de noviembre de 2018, a través de la cual se resolvió el
nombramiento en provisionalidad a un cargo de vacancia definitiva de Defensor
de Familia Código 2125, grado 17, para el cual fue posesionada el 13 de
noviembre de 2018. De igual manera, reitera que todavía se encuentra en
delicado estado de salud y que fue valorada por el médico de salud ocupacional
en las instalaciones del ICBF, quien ordenó la remisión a medicina laboral y
psiquiátrica con la EPS Sanitas, por diagnóstico de trastorno mixto de ansiedad
y depresión.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.     Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde
a la Sala Quinta revisar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha
vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la
vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso, y a la
estabilidad laboral reforzada de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez al
dar por terminada su relación laboral, cuando la accionante se encontraba con
quebrantos prolongados de salud, que habían dado lugar a su reiterada
incapacidad médica.
Para efectos de resolver el anterior problema
jurídico, la Sala: (i) analizará la procedencia de la acción de tutela en el
asunto objeto de examen; y, en caso de encontrarla procedente, (ii) estudiará la
provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos; (iii) la estabilidad laboral
de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos
de carrera administrativa; y, finalmente,
(iv)
resolverá el caso concreto.
2.1. Examen de procedencia de la acción de tutela
Antes de pronunciarse de fondo sobre el presente caso,
la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la
acción de tutela, a saber (i) legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiaridad.
2.1.1. Legitimación activa y pasiva
Legitimación en la causa por activa:
El artículo 86 de la Constitución Política establece
que la acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Por su parte, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 establece que la acción de tutela también puede ser interpuesta
por el representante de la persona, cuando el titular de los mismos no se
encuentre en condiciones de promover su propia defensa o por medio del Defensor
del Pueblo y los personeros municipales.
En esta oportunidad, la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez interpuso la acción de tutela a
través de su apoderada judicial, la señora Amparo Margoth Martínez Peña.
Legitimación en la causa por pasiva:
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y
el artículo 49 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede en contra
de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, en contra de particulares
(i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes
el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión.
En el presente caso, la peticionaria dirigió la acción
de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), donde la
accionante se venía desempeñando como Defensora de Familia, grado 17, desde el
1 de septiembre de 2002. Frente a el ICBF, cabe señalar que el numeral 5 del artículo
1.2.1.1 del Decreto 1084 de 2015 establece que dicho instituto es “un
establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio; creado en virtud de la Ley 75 de 1968, cuyo objeto es
propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia,
proteger al menor de edad y garantizar sus derechos”. Por consiguiente,
esta Sala considera que la acción de tutela cumple con el requisito de
legitimación por pasiva en el presente caso, comoquiera que el ICBF es una
entidad pública a la que se le endilga la violación de los derechos
fundamentales cuya protección se invoca.
2.1.2. Inmediatez
El artículo 86 constitucional establece que la tutela
procede para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales del
accionante. Con respecto al requisito de inmediatez, la jurisprudencia
constitucional ha manifestado que la acción de tutela debe interponerse en un
tiempo prudencial, contado a partir del momento en que se genera la acción u
omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales, debido a que el requisito de inmediatez tiene como
propósito el de preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como “un
remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de
los derechos invocados”[19].
En este sentido, la Corte ha
manifestado que no existen reglas estrictas e inflexibles a la hora de
determinar la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le
corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que
constituye un término razonable[20].
En el presente caso, la Sala puede corroborar que se
cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que la accionante interpuso
la acción de tutela el 17 de octubre de 2018[21],
es decir, antes de que hubiera transcurrido un mes después de haber sido
notificada de la resolución que dio por terminada su relación laboral con el
ICBF.
2.1.3. Subsidiariedad
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario y
residual, lo cual implica que procederá en aquellos casos en los cuales no
exista otro mecanismo de defensa judicial o cuando, de existir tal mecanismo,
este no resulta eficaz, o cuando se promueve como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[22].
La jurisprudencia constitucional ha reiterado como
regla general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reintegro de los empleados públicos, pues existe un medio de defensa judicial
propio, específico y eficaz dentro del ordenamiento jurídico, que se encuentra
prevista en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la
administración decide separar a las personas de sus cargos. Sin embargo, la
Corte ha manifestado que “excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede
resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos
fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”[23].
De esta manera, la Corte Constitucional ha admitido la
procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los
servidores públicos, cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de
un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, toda vez que, en estos eventos, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a
los derechos amenazados o vulnerados, como sí lo hace la acción de tutela[24].
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado
que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la inminencia del
daño, es decir, que se trate de una amenaza o de un mal irreparable que está
pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabo
material o moral de la persona que pueda ocurrir sea de gran intensidad, (iii) la
urgencia, que
exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y
(iv) la impostergabilidad de la tutela, que exige la necesidad de recurrir al
amparo como mecanismo expedito y necesario de protección de derechos
fundamentales[25].
En esta medida, la Corte ha destacado que para la comprobación de un perjuicio
irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben
observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de
salud y el de su familia y las condiciones económicas de la persona que
solicita el amparo constitucional o de las personas obligadas a acudir a su
auxilio.
Igualmente, este Tribunal
Constitucional también ha precisado que en el caso de desvinculaciones de
servidores públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio
irremediable gira en torno al derecho al mínimo vital, pues se entiende que una
vez quedan desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar en una situación de
extrema vulnerabilidad, cuando su único sustento económico era el salario que
percibían a través del cargo público[26].
Por este motivo y en concordancia con lo esbozado anteriormente, a pesar de que
la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a
un cargo público, pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas, la
acción de tutela es procedente de manera excepcional, cuando del análisis de
cada situación concreta se pueda concluir que los otros medios de defensa
carecen de idoneidad y eficacia.
En el caso bajo estudio, la Sala considera que la
acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, pues a pesar de que
la accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial como lo es la nulidad
y restablecimiento del derecho que la desvinculó, en el presente caso se
requiere la intervención del juez constitucional, con el propósito de evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que la accionante se
encuentra en un delicado estado de salud, producto de las patologías que padece
y el trastorno mixto de ansiedad y depresión y además, se trata de una mujer de
58 años que no cuenta con un trabajo u otro medio de apoyo económico.
1.
La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de
méritos
La Constitución Política, en su artículo 125, establece
el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los
órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de
elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajos oficiales, y
los demás que determine la ley. De igual manera, el artículo dispone que, (i)
los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público; (ii) el
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o
la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio
determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera[27].
El propósito de esta norma constitucional es crear un
mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones
de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a
criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De acuerdo con
esta disposición, la Corte ha sostenido que la carrera administrativa es el
mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en
donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos,
adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser
exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se
encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad[28]. Por este motivo, la
Corte ha reiterado que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden
equipararse a los cargos de carrera administrativa, debido a que existen
marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa
y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su
vinculación y retiro[29].
Los funcionarios que acceden a los cargos públicos a
través de un concurso de méritos y aquellos que desempeñaban en provisionalidad
los cargos de carrera tienen diferencias marcadas. Por una parte, los
funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan
con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso,
impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente
discrecionales. El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un
funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión
sea ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley[30].
Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en
provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o
intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se
efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la
decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía
mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de
publicidad [31].
2.
La estabilidad laboral de
los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de
carrera administrativa
El
artículo 53 de la Constitución Política establece que uno de los principios
mínimos de las relaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a
permanecer estable en su empleo, a menos de que exista una justa causa para su
desvinculación o despido. Por su parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha
reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”,
que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se
materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se
encuentran en situación de vulnerabilidad[32].
Así
las cosas, la Corte Constitucional ha manifestado que la estabilidad laboral se
trata de:
“una garantía que tiene todo
trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono,
si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha
entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza
de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido,
el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen
exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en
juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del
trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por
ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial
protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que
pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una
justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores
constitucionales”.
Las
personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas personas que
se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o
discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. De igual manera, la Corte ha
manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o
psicológicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por lo
tanto, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada. Esta limitación
a la que hace alusión la Corte, hace referencia a una aplicación extensiva de
la Ley 361 de 1997 “Por
la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en
situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones” a
aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por
causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa
que acredite su condición de discapacidad o invalidez[33].
En ese sentido, la Sentencia T-663 de 2011, reiterando
lo sostenido en la Sentencia T-094 de 2010, señaló que:
“(…) esta concepción amplia del término
‘limitación’ ha sido acogida en reciente jurisprudencia de esta (sic) Alto
Tribunal en el sentido de hacer extensiva la protección de la que habla la Ley
361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad
manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una
pérdida de la capacidad para trabajar. Desde la pluricitada sentencia T-198 de
2006 se ha dicho que ‘en materia laboral, la protección especial de
quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta
se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su
situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de
invalidez.’
De esta forma, la merma en las
condiciones de salud de un trabajador puede hacer del mismo susceptible de una
protección laboral reforzada que corresponde a la idea de estabilidad en el
trabajo y que resulta de una aplicación directa de la Constitución Política que
en artículos como el 13, el 48 y el 53 obliga al Estado a la custodia especial
de aquellas personas que presenten una disminución en sus facultades
físicas, mentales y sensoriales. Esto coincide con aquélla interpretación del
concepto de limitación que se ha venido pregonando” (Negrilla fuera del
texto original).
En este orden de ideas, los trabajadores que se
encuentran en una situación de vulnerabilidad, bien sea por una discapacidad
calificada como tal, o por una limitación en su salud que les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, cuentan con una
protección constitucional a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada.
En esta medida, la Corte ha manifestado que:
“La elaboración de una noción de discapacidad ha sido un proceso
muy lento y difícil. En cada momento de la historia, con base en los
conocimientos científicos con los que se ha contado, los legisladores han
regulado diversos aspectos de esta problemática. De allí que la terminología
empleada en la materia haya cambiado con el paso del tiempo. De hecho, hoy por
hoy, se trata de un concepto en permanente construcción y revisión. En materia
laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en
circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto
de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin
necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de
inválido. Queda entonces claro que la discapacidad es un concepto diverso al de
invalidez[34]”
Ahora bien, en el caso de los servidores públicos que
ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que
gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden
ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el
acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que la
terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva
debe ser provista con una persona que ganó el concurso “no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la
estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo
esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que
ganaron un concurso público de méritos”[35].
Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte
precisó que:
“la situación de quienes
ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra
protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones
pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada
al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados
por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos
evaluados previamente”.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en
provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección
constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén
próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de
discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. En estos
casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes
superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en
provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la
medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional
en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían
ocupando[36].
Es así como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte
concluyó que:
“Una entidad vulnera los derechos
fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que
ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el
principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas
del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la
Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a
su reubicación en un cargo similar o equivalente  al que venía ocupando,
siempre y cuando se encuentre vacante”.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios
públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral
relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en
el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos. Por su
parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y
que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad
laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de
proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de
méritos,  pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en
provisionalidad cede frente al mejor
derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público[37].
No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional ha reiterado que en el
caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en
provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de
efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas
de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar
el goce efectivo de sus derechos fundamentales[38].
III.
CASO CONCRETO
La señora Nancy
Fabiola presentó acción de tutela por medio de su apoderada judicial, en contra
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a trabajo, a la seguridad social, a
la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso y a la
estabilidad laboral reforzada, generada por la terminación de su relación
laboral con la entidad demandada.
En el escrito de tutela, la accionante manifiesta que
para la fecha de notificación del acto administrativo que confirmaba su
desvinculación, se encontraba con incapacidad médica, por causa de las diversas
enfermedades que venía padeciendo, en especial el trastorno mixto de ansiedad y
depresión del cual tuvo pleno conocimiento el ICBF.
Por
su parte, el ICBF manifestó que, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que
desempeñan cargos de carrera administrativa gozan de una estabilidad laboral relativa
o intermedia, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el
cargo que ocupan, cuando la plaza respectiva debe ser provista con una persona
que ganó el concurso de méritos. De igual manera, reiteran que esta situación no
desconoce los derechos de los funcionarios que se encuentran en
provisionalidad.
Mediante
providencia del 30 de octubre de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Popayán concedió la acción de tutela, amparando los
derechos fundamentales de la accionante y ordenó al ICBF vincular a la señora
Nancy Fabiola Amórtegui Alférez de manera provisional en un cargo de igual
rango y remuneración al que ocupaba como defensora de familia. El Juzgado
precisó que, de no encontrar una vacante para un cargo similar al que ocupaba
la accionante, el ICBF debía iniciar las actuaciones necesarias para que la
accionante fuera vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, para poder
continuar con los tratamientos integrales que se requieren para su recuperación.
Esta
decisión fue impugnada por la accionante, al considerar que la decisión de
primera instancia no protegía realmente sus derechos fundamentales, en la
medida en que la vinculación se encontraba sujeta al evento de que existiera un
cargo de la misma naturaleza que se encontrara vacante y, en la medida en que
no fue vinculada sin solución de continuidad. De igual manera, el ICBF impugnó
la decisión de primera instancia, al considerar que la estabilidad laboral
relativa de la que gozan los funcionarios en provisionalidad se traduce en que
su retiro del servicio público tendrá lugar por causales objetivas, que se
encuentran previstas en la Constitución y la ley, o para proveer el cargo por
una persona que ha superado de manera satisfactoria el respectivo concurso de méritos.
Igualmente, el ICBF reiteró que las enfermedades invocadas por la accionante no
son suficientes para acreditar la condición de discapacidad o de enfermedad
catastrófica, como requisito para demostrar la estabilidad laboral que alega en
la acción de tutela.
A
través de providencia del 4 de diciembre de 2018, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán decidió revocar la decisión de primera instancia y
negó las pretensiones de la accionante. Para el Tribunal Superior, la
terminación del vínculo laboral de una persona que ocupa en provisionalidad un
cargo de carrera porque la plaza debe ser provista no vulnera los derechos
fundamentales de los trabajadores en provisionalidad, pues estas personas gozan
de una estabilidad laboral relativa o intermedia, la cual cede frente al mejor
derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.
Ahora bien, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar
si la desvinculación laboral de la accionante, quien ocupaba un cargo de
carrera en provisionalidad y quien padece de un trastorno mixto de ansiedad y
depresión, junto con otras patologías, afectó los derechos fundamentales de la
accionante, en el momento en que el ICBF procedió a realizar el nombramiento de
la persona que superó el concurso de méritos.
Una vez examinada la actuación por parte del ICBF que
reposa en el expediente, la Sala Quinta de Revisión puede constatar que a
través de la Resolución 10361 del 17 de agosto de 2018, el ICBF da cuenta de la
convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los
empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de Carrera
Administrativa y que, una vez agotadas las etapas del proceso de selección, se
conformó la lista de elegibles para proveer el empleo de Defensor de Familia
Código 2125 Grado familiar y se cumplió con los plazos para realizar los
respectivos nombramientos[39].
De esta manera, la Sala puede concluir que la
motivación de la desvinculación de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez es
razonable y como consecuencia de esto, no se evidencia, prima facie, la
utilización abusiva de una facultad legal para encubrir un trato
discriminatorio en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en
relación con su estado de salud. De igual manera, la Sala observa que la
posesión de la señora Matilde Ximena Lara Campaña se realizó de conformidad con
los presupuestos legales y constitucionales que regulan el concurso de méritos.
Ahora bien, esta Sala reconoce que la señora Nancy
Fabiola Amórtegui Alférez, antes de la fecha de desvinculación, llevaba
padeciendo diferentes enfermedades físicas, que desataron en un trastorno mixto
de ansiedad y depresión, el cual limitaba y dificultaba sustancialmente el
desempeño de sus labores en condiciones regulares. Igualmente, es claro que la
entidad accionada tenía pleno conocimiento de las enfermedades que padecía la
accionante y que aún afectan su salud y bienestar. En esa medida, las
limitaciones físicas y psicológicas que padecía la accionante hacían que se
encontrara en debilidad manifiesta y, por consiguiente, que fuera beneficiaria
de la estabilidad laboral reforzada, de la cual gozan los funcionarios públicos
en provisionalidad que sufren de un grave estado de salud, la cual además, se
diferencia a la estabilidad laboral relativa o intermedia de la que gozan estos
servidores, independientemente de sus condiciones físicas o mentales.
Sin embargo, no es menos cierto que existe una tensión
entre la protección de los derechos de la accionante, de una parte; y el
respeto de la carrera administrativa y los resultados del concurso adelantado
por el ICBF, de otra parte. En el presente caso, la
Sala no puede acceder a la pretensión de la accionante de ordenar su
reincorporación al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de mayor
jerarquía, sin solución de continuidad, pues esta decisión vulneraría los
derechos fundamentales de la señora Matilde Ximena Lara Campaña, quien accedió
a esta vacante a través del concurso de méritos e iría en contra de la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que reconoce la carrera administrativa
como  el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de empleos públicos.
Por este motivo, la Sala considera que únicamente en el evento de existir
vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión
judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el
ICBF debe nombrar a la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez a un cargo igual
o equivalente al que ocupaba, hasta tanto sus cargos se provean en propiedad
mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos
exigidos en la Ley y la jurisprudencia constitucional.
Por otra parte, esta Sala
no encuentra razones legales que obliguen al ICBF a vincular a la accionante al
Sistema de Seguridad Social en Salud, pues en caso tal de que la accionante no
pueda ser vinculada de nuevo al mismo cargo o a uno similar, no existe un
vínculo laboral que obligue al ICBF a realizar la respectiva vinculación y
cotización al sistema. A pesar de que la jurisprudencia constitucional, ha
obligado en otras oportunidades a las entidades a mantener la afiliación de la
persona al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se le
permita continuar los tratamientos necesarios para la recuperación de las
patologías que padece la persona, o hasta que sea afiliada al sistema por parte
de otro empleador, en el presente caso, la pretensión de la accionante no ha
estado encaminada a que el ICBF garantice su vinculación al Sistema de
Seguridad Social en Salud, sino que por el contrario, la accionante manifestó
expresamente en su escrito de impugnación que esta no era una solución viable a
su situación actual y que su intención era que el ICBF la vinculara de nuevo a
una vacante de igual o mayor jerarquía y sin solución de continuidad, pretensión
que, como ya se expuso, no se puede conceder. De igual manera, esta Sala de
Revisión pudo corroborar que la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez, se
encuentra afiliada al régimen contributivo, desde el 1 de marzo del presente
año, como afiliada cotizante[40].
Así las cosas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional revocará la decisión segunda instancia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán del 4 de diciembre de 2018, que negó las
pretensiones de la accionante y procederá a confirmar parcialmente la decisión
de primera instancia del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Popayán del 30 de octubre de 2018, confirmando así el numeral
primero de la decisión de primera instancia que ordena la vinculación de la
accionante en caso tal de que existan vacantes disponibles y revocando el
numeral segundo de la decisión, el cual ordena la vinculación de la accionante
al Sistema de Seguridad Social en Salud.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 4 de diciembre de 2018,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el
proceso de tutela promovido por Nancy Fabiola Amórtegui Alférez en contra del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 30 de octubre de 2018 del
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en lo
referente al numeral primero (1) de la decisión, que decidió tutelar el derecho
fundamental al trabajo y a la vida en condiciones dignas de la accionante Nancy
Fabiola Amórtegui Alferez, en el evento
de que existan vacantes disponibles al momento de la notificación de la
presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en
provisionalidad.
TERCERO.- REVOCAR lo referente al numeral segundo (2) de la providencia
del 30 de octubre de 2018 del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Popayán, que amparó el derecho fundamental a la seguridad
social de la accionante y ordenó la vinculación de la accionante al Sistema de
Seguridad Social en Salud. En su lugar, NEGAR la protección al derecho a
la seguridad social, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.- Por Secretaría General de
esta Corporación, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 99, cuaderno II. Dentro de la acción
de tutela, la accionante manifiesta que desde que se encuentra vinculada al
ICBF, ha presentado las siguientes enfermedades: otras poliatrosis, trastorno
de disco cervical con radioculopatia, cervicalgia, lumbago no especificado,
otras dolencias, episodios depresivos moderados, trastorno mixto de ansiedad y
depresión, reacción al estrés agudo, quiste perineural neuroforaminal,
calcificación focal del ligamento nucal, artrosis columna dorsal, lesión en la
tráquea, espasmo cervicodorsal severo y espondilosis cervical.
[2] Folios 16 al 97, cuaderno II, Historia clínica
de Nancy Fabiola Amórtegui Alférez.
[3] Folio 139, cuaderno I.
[4] Folio 139, cuaderno I.
[5] Folio 135, cuaderno I.
[6] Folio 135, cuaderno I.
[7] Folio 153, Cuaderno I.
[8] Folio 161, Cuaderno I. La cual hace
referencia a la sentencia SU-446 de 2011
[9] Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un
proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de
empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los
respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los
provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado
por: 1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar
la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en
las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la
condición de pre pensionados en los términos señalados en las normas vigentes y
la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado
con fuero sindical.
[10] Folio 161, Cuaderno I.
[11] Folio 133, cuaderno II.
[12] Folio
177, Cuaderno I. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Popayán precisó que de vincularse a la accionante en las
condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad estaría
supeditada a que el cargo que llegue a ocupar sea posteriormente provisto en
propiedad mediante sistema de carrera y su desvinculación cumpla con los
requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos,
entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010, la cual establece que los funcionarios
que ejercen un cargo en provisionalidad tienen el derecho a la
motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del
derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del
control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de
pertenecer o no a un cargo de carrera.
[13] Folio 176, Cuaderno I. El Juzgado
establece las siguientes patologías: cambios por deshidratación de los discos
invertebrales C2,C3,C4,C5,C6 y C,7; quiste perineural neuroforaminal;
espondilosis cervocal, calsificación focal del ligamento nucal; pequeño nodulo
tiroideo izquierdo con componente líquido.
[14] Folio 153, cuaderno II.
[15] Folio 147, cuaderno II.
[16] Folio 79, Cuaderno II.
[17] Ibídem.
[18] Folio 3, cuaderno I.
[19] Sentencia T-091 de 2018 y Sentencia
SU-391 de 2016.
[20] Sentencia SU-391 de 2016.
[21] La resolución 16361 es de fecha del 17 de agosto de 2018,
notificada a la accionante el 18 de septiembre de 2018 y la acción de tutela se
interpuso el 17 de octubre de 2018.
[22] Sentencia T-373 de 2017 y Sentencia T-012 de 2009.
[23] Sentencias SU-691 de 2017, T-016 de 2008 y T-373 de 2017.
[24] Sentencia
T-016 de 2008 y Sentencia
T-373 de 2017.
[25] Sentencia SU-691 de 2017.
[26] Sentencia SU-691 de 2017.
[27] Artículo 125 de la Constitución Política.
[28] Sentencia T-373 de 2017, parágrafo
2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
[29] Sentencia T-373 de 2017, parágrafo
2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
[30] Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
[31] Sentencia T-373 de 2017
[32] Sentencia T-014 de 2019.
[33] La jurisprudencia constitucional ha
sostenido dos líneas sobre la aplicación de la Ley 361 de 1997, una que ha
asumido que la protección brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable
exclusivamente de los sujetos con una pérdida de la capacidad para trabajar
comprobada; y otra, más abierta, que admite su aplicación a personas que sufren
limitaciones (Sentencias T-198 de 2006,
T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009) y la segunda, la cual ha sido acogida
mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, que
ha ampliado la concepción del término “limitación”, en el sentido de hacer
extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que
se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad,
sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición
de discapacitados o de invalidez (Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006,
T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010,
T-092 de 2010,T-663 de 2011).
[34] Sentencias T-725 de 2009, T-632 de
2004, T-351 de 2003 y T-519 de 2003.
[35] Sentencia SU-446 de 2011.
[36] Sentencia T-373 de 2017.
[37] Sentencia SU-691 de 2017.
[38] Sentencia SU-691 de 2017 y T-373 de 2017.
[39] Folio 172, cuaderno I.
[40] Tomado de la página: https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx