T-628-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-628/06
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Regulación legal/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Antecedentes
jurisprudenciales
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal de desvinculación de servidores
civiles del Estado
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Alcance del artículo 33 parágrafo 3 de la
ley 100 de 1993
ACCION DE TUTELA-No puede suplantar los mecanismos
ordinarios de defensa
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto las normas
invocadas no son aplicables al caso/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Suspensión de efectos de la desvinculación de actor
Las normas que invoca el accionante como vulneradas
para sustentar la acción instaurada no cabe  entenderlas aplicables a la
situación por él planteada. No se vislumbra entonces que en el presente caso se
esté frente a una  actuación de la entidad accionada  que de manera manifiesta
haya vulnerado  el ordenamiento jurídico  y sobre todo que no pueda, en caso de
haberse presentado -situación que corresponde a la jurisdicción en lo
Contencioso Administrativo dilucidar-, el juez natural retrotraer con el fin de
garantizar los derechos del accionante que eventualmente se hubieren vulnerado.
Así las cosas dado que  no se ha advertido una actuación abiertamente
irregular, es evidente que las pretensiones del demandante, cuales son, la
suspensión de los efectos de los actos que ordenaron su desvinculación, pueden
ser plenamente satisfechas mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pues ésta responde de manera explícita al logro
de estos propósitos y permite que en desarrollo del trámite se adopten medidas
precautelativas de protección a los derechos reclamados, tales como la
suspensión provisional de los actos controvertidos.
Referencia: expediente T-1307327
Acción de tutela instaurada por Germán
Cañon Rocha contra La Nación, Auditoría General de la República.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos
mil seis (2006).
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Segunda Subsección B,
dentro de la acción de tutela instaurada por  Germán Cañón Rocha contra  la Auditoría
General de la Repúlica.
I.
ANTECEDENTES
La Sala Número Cuatro  de la Corte
Constitucional, mediante Auto del  veintisiete (27) de abril del 2006,
seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su
revisión.
1.  La demanda de tutela
El día 25 de
octubre de 2005 el señor Germán Cañón Rocha interpuso acción de tutela en
contra de la Auditoría General de la República, por cuanto se le desvinculó del
cargo que ocupaba por haber llegado a la edad de 65 años. Situación que alega,
vulneró su derecho al  mínimo vital y por ende su posibilidad  y la de su
familia de subsistir, por cuanto su único ingreso era el derivado de su
trabajo.
Solicita al
Juez de tutela la protección de su derecho fundamental al mínimo vital para el
y su familia así como  de su derecho al trabajo. En consecuencia, solicita
ordenar a la entidad demandada i) “reponer correctamente lo ordenado por la
resolución interna No. 538 del 58 de julio de 2005”  que ordenó su
desvinculación por haber cumplido 65 años de edad; ii) dejar “sin validez la
resolución No. 617 de 2005”  que negó la reposición solicitada, y iii) revertir
su desvinculación “hasta tanto la entidad administradora de pensiones no se
pronuncie sobre su pensión o indemnización sustitutiva de pensión, en el
término de 48 horas”.
Afirma que la Auditoría General de la República desconoció tanto el
segundo párrafo del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 como el  artículo 9
de  la Ley 797 de 2003 pues previamente a su desvinculación no se ordenó el
pago de su pensión.
Sostiene  además que se está violando el principio de
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, en cuanto, se
presiona a las personas a abandonar sus actuales condiciones de trabajo por el
simple hecho del cumplimiento de la edad de 65 años. Además se está
desconociendo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de
las disposiciones legales cuando se prefiere la condición de pensionado a la
capacidad de trabajo.
1.1.
Hechos
El actor fundamenta su demanda en los
siguientes hechos:
1.1.1 Manifiesta que el día 29 de julio
de 2005 le fue notificada la Resolución Número 538 de 28 de julio de 2005, por
medio de la cual se le retiró de la Auditoría General de la República, por
haber cumplido 65 años de edad.
1.1.2  Al notificársele dicho acto al
tutelante, no se le informó que recursos procedían.
1.1.3. En ejercicio del derecho de
petición, el tutelante, consultó a  la Directora de Talento Humano de la
Auditoría General de la República,  el 2 de agosto de 2005, si podía continuar
laborando hasta tanto se surtiera lo ordenado en el párrafo segundo del
artículo 120 del Decreto 1950 de 1973[1].
1.1.4 La oficina de Talento Humano de
la Auditoría General de la República, el 2 de agosto de 2005, le comunicó al
señor Germán Cañón Rocha, que contra la resolución que lo retiró del servicio
podía interponer recurso  de reposición ante el despacho de la señora Auditora
General de la República.
1.1.5 Mediante escrito del 4 de agosto
de 2005,  el tutelante interpuso recurso  de reposición contra la Resolución
538 de 2005, en el cual solicitó que se diera cumplimento a lo dispuesto en el
artículo 120 del Decreto 1950 de 1973.
1.1.6 El 30 de agosto de 2005, se
atendió la petición del actor del 2 agosto del mismo año, indicándole que la
disposición que había invocado en su escrito –párrafo segundo del artículo 120
del Decreto  1950 de 1993-, fue declarada nula mediante sentencia de 20 de
septiembre de 1982 del H. Consejo de Estado; así mismo  que debía permanecer en
el cargo hasta que se resolviera el recurso de reposición interpuesto.
1.1.7 Mediante resolución 617 del 31 de
agosto de 2005, se resolvió el recurso de reposición en contra de la resolución
que lo retiró del servicio, confirmando dicho acto.
1.1.8 El primero de septiembre de 2005,
el señor Germán Cañón Rocha solicitó una aclaración para que se tuviera en
cuenta lo ordenado por el artículo 9 de  la Ley 797 de 2003[2].
1.1.9 El 7 de septiembre de 2005, la
Dirección de Talento Humano de la Auditoria General de la República le responde
la solicitud de aclaración, manifestándole que no reúne los requisitos para
acceder para la pensión de vejez y que para el caso no resulta aplicable el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
3. Intervención de la autoridad accionada.
La Auditora General de la República,
mediante escrito presentado el día 1° de noviembre de 2005, dio respuesta a la
acción de tutela instaurada en su contra manifestando la improcedencia de la
misma, por las razones que pasan a explicarse.
Sostiene que el accionante fue retirado del servicio
por haber cumplido los 65 años de edad como lo dispone el artículo 31 del
Decreto 2400 de 1968[3], y los artículos 105, 120
y 122 del Decreto 1950 de 1973[4].
Manifiesta que ninguno de los enunciados
normativos citados condiciona el cese de funciones al reconocimiento previo de
la pensión de vejez. Además, la expresión que se utiliza en el artículo 31 del
decreto 2400 “será retirado” es de tipo imperativa, que es una
obligación del nominador retirar al empleado una vez cumpla la edad de retiro
forzoso, como en este caso, y no está sujeta a condición alguna.
Advierte que  el aparte del artículo 120 del Decreto
1950 de 1973 invocado por el tutelante  fue declarado nulo por el Consejo de
Estado y que  el articulo 9 de la Ley 797 de 2003[5],
igualmente invocado por el accionante para que no se le separe del servicio,
no resulta aplicable en el presente caso pues regula una hipótesis diferente,
relativa a la configuración de una justa causa para el retiro de un trabajador
cuando  se han reunido los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.
Circunstancia en la cual una vez se le notifique el reconocimiento a la
pensión, se puede dar por terminada la relación laboral.
Concluye entonces que el retiro del
servidor que interpone la tutela obedeció al cumplimiento de claros requisitos
señalados por la ley, sin que por ello se haya incurrido en el desconocimiento
de disposición o derecho fundamental alguno.
4. Las sentencias que se revisan.
4.1    Fallo de primera instancia.
El Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,
mediante sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil cinco  (2005), negó por
improcedente el amparo solicitado.
En la
providencia se afirma que la inconformidad alegada por el tutelante se refiere
a la expedición del acto administrativo que lo retiró del servicio, Resolución
No. 538 de 2005, por considerar que con tal acto se le están desconociendo sus
derechos fundamentales, en especial el mínimo vital. El fallador de instancia
sostiene que para este caso el actor cuenta con otro medio de defensa judicial
idóneo y eficaz, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, para controvertir la legalidad del acto administrativo y en ejercicio
de la misma puede solicitar la suspensión provisional del acto. Además, señala que
el actor no demostró  que se configurara perjuicio irremediable alguno para que
esta acción procediera de manera transitoria.
Al
respecto sostiene que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia
–cita particularmente la sentencia T-1031 de 2003[6]-
ha explicado los elementos del perjuicio irremediable los cuales no se reúnen
en el presente caso.
Igualmente
precisa que ese Tribunal Administrativo en una sentencia anterior se pronunció
sobre el tema del retiro del servicio de una persona que llega a la edad de 65
años y concluyó que es obligación del nominador disponer el retiro del servidor
que llegue a la edad de retiro forzoso, como en este caso.
Se precisa
finalmente en la providencia que la acción de tutela no puede convertirse en un
mecanismo para eludir las acciones judiciales ordinarias a las que puede acudir
el accionante para lograr si es del caso la nulidad del acto atacado y obtener
el consiguiente restablecimiento del derecho.
4.2    Impugnación.
El señor
Germán Cañón Rocha impugna la decisión, como quiera que el Juez de instancia
desconoció el perjuicio irremediable que alegó, motivo por el cual la tutela
debía proceder como mecanismo transitorio.
Enfatiza
que el perjuicio irremediable es tan real que no necesita comprobación, pues el
retiro intempestivo le causó problemas económicos evidentes  dado que  no tiene
cómo proveer los gastos de subsistencia suya y de su familia.
Afirma
igualmente que el  Tribunal no tuvo en cuenta las consideraciones hechas por la
Corte Constitucional  en la Sentencias C-107 de 2002  y  C-1037 de 2003  de las
cuales cita diversos apartes y de las que deduce que no es posible autorizar su
retiro sin que previamente se le haya concedido la pensión de jubilación.
4.3  Decisión de segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda Subsección B mediante providencia del
veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) confirmó la providencia
recurrida por el demandante, toda vez que en criterio del ad quem:
i) El accionante tiene otro medio de
defensa judicial establecido claramente en la ley, como lo es la acción de
nulidad y restablecimiento de derecho, y puede solicitar la suspensión
provisional del acto de retiro y la nulidad del mismo.
ii) El actor no probó los elementos
constitutivos del perjuicio irremediable que hagan procedente la acción de
tutela como mecanismo transitorio.
Precisa que respecto de la calificación del perjuicio
irremediable, la Corte Constitucional en Sentencia T-803 del 3 de octubre de
2002[7],
se pronuncio sobre el concepto, la naturaleza y los elementos del mismo,  y que
éstos no se cumplen en el caso examinado.
Por último, reitera que el actor tiene claramente a su
alcance los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir el acto de
retiro, sin que la tutela pueda convertirse en un instrumento que sustituya las
competencias de los jueces naturales.
5.  Actividad Probatoria
-En el expediente obran en fotocopia, entre otros
documentos:
1.
La acción de tutela
interpuesta por el señor Germán Cañón Rocha contra la Auditoría General de la
República. (Folios 1 al 5, Cuaderno Principal).
2.
Resolución No. 538 de
2005, proferida por la Auditoría General de la República, mediante la cual  se
retira del servicio al tutelante por haber llegado a la edad de retiro forzoso.
(Folio 8,Cuaderno Principal).
3.
Derecho de petición
presentado por el señor Germán Cañón Rocha ante  la Directora de Talento Humano
de la Auditoría General de la República, con el propósito de ser informado si
podía continuar laborando hasta tanto se surtiera lo ordenado en el parágrafo
segundo del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973. (Folio 9, Cuaderno
Principal).
4.
Contestación hecha por
la Directora de Talento Humano de la Auditoria General de la República, en la
que se le comunican los recursos que proceden contra la resolución No. 538 de
2005. (Folio 10, Cuaderno Principal).
5.
Recurso de reposición
presentado por el señor Germán Cañón Rocha contra la resolución No. 538 de
2005. (Folios 11 y 12, Cuaderno Principal).
6.
Memorando expedido por
la Directora de Talento Humano de la Auditoria General de la República, en el
que se le informa al tutelante que debe permanecer en el cargo hasta que se
resuelva el recurso de reposición. (Folios 11 y 12, Cuaderno Principal).
7.
Resolución No. 617 por
medio de la cual se dio respuesta negativa al recurso de reposición contra la
Resolución No. 538. (Folios 14 y 15, Cuaderno Principal).
8.
Solicitud de aclaración
para que se tenga en cuenta lo ordenado por la Ley 797 de 2003. (Folio 16,
Cuaderno Principal).
9.
Respuesta a la
solicitud de aclaración, que trata el numeral anterior,  por la Directora de
Talento Humano de la Auditoria General de la República. (Folios 17 al 19,
Cuaderno Principal).
10.
Sentencia de primera
instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D. (Folios 42 al 54, Cuaderno Principal).
11.
Impugnación de la
sentencia de primera instancia por el señor Germán Cañón Rocha. (Folios 58 al
62, Cuaderno Principal).
12.
Sentencia del Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B.
(Folios 72 al 83, Cuaderno Principal).
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el
Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el Auto de fecha
veintisiete (27) de abril del 2006 proferido por la Sala de Selección Número
Cuatro (4) de esta Corporación.
2.   Materia sometida a revisión
El actor instauró acción de tutela contra la  Auditoría General de la
República     para que se ampare su derecho fundamental al mínimo vital,  así
como su derecho al trabajo.
Concretamente solicitó que se dejaran sin efectos jurídicos las
Resoluciones No. 538 del 28 de julio de 2005 -mediante la cual se ordenó su
desvinculación del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso-  y
No 617 de 2005    -mediante la cual se negó el recurso de reposición
interpuesto por el accionante contra la referida Resolución 538 de 2005-.
Fundamenta su petición en que con dichas decisiones se habrían desconocido
tanto el segundo párrafo del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 como el
artículo 9 de  la Ley 797 de 2003 pues previamente a su desvinculación no se
ordenó el pago de su pensión.
Los jueces de instancia negaron por
improcedente el amparo solicitado y consideraron que el actor cuenta con otro
mecanismo judicial -a saber la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
del acto de retiro así como la posibilidad de solicitar la suspensión
provisional del mismo-  y porque en su caso no se demostró la configuración de
un perjuicio irremediable que hiciera viable la concesión de la protección
constitucional como mecanismo transitorio.
Corresponde entonces  a la Sala examinar si asistió o
no razón a los jueces de instancia cuando negaron por improcedente el amparo
constitucional  solicitado por el actor.
3. Consideraciones preliminares
Previamente, la Sala considera necesario
efectuar las siguientes precisiones en torno  a i)  la edad de retiro forzoso
como causal de desvinculación del servicio en relación con el personal civil al
servicio del Estado y los antecedentes jurisprudenciales en la materia  ii) el
alcance del parágrafo tercero  del articulo 33 de la Ley 100 de 1993  tal como
quedó modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y la hipótesis
específica a que  el mismo alude.
3.1 La edad de retiro forzoso como causal
de desvinculación del servicio en relación con el personal civil al servicio del Estado y los
antecedentes jurisprudenciales en la materia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto-Ley 2400 de 1968,
por el cual se modificaron las normas de personal  civil al servicio del
Estado:
“Todo empleado
que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no
podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones
por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo
con lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales
para los empleados públicos.
“Exceptúanse de esta disposición los
empleos señalados por el inciso 2º del art. 29 de este decreto”.
En similar sentido el artículo 122 del Decreto 1950 de
1973 “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y
otras normas sobre administración del personal civil”, señala:
"Art. 122.- La edad de
sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos,
salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del
decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año"
El segundo inciso del artículo 29 del decreto 2400 de
1968 aludido  en las dos disposiciones  citadas  hace referencia a los cargos
de “Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento
Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos
Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de
misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios
privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo”.
Debe señalarse  de otra parte  que de acuerdo con el
artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 el empleado que  “llegue a la edad de
retiro”, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto
cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta[8].
Ahora bien, cabe recordar que la Corte en
la Sentencia C-351 de 1995[9]  al declarar la
constitucionalidad del artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 frente a los
cargos planteados en ese proceso[10] hizo una serie de
consideraciones que resulta relevante recordar para efectos  del presente
proceso.
Al respecto señaló la Corte:
“El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no
ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque,
como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de
inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que
discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización
laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope
de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere
al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica.
Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo
constitucional.
No existe una discriminación, pues, porque
se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse
oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a  relevar a
quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser
desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del
poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no
encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de
interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se
consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas
funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no
absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese
de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los
cargos públicos.”[11]
En similar sentido en la sentencia C-563
de 1997[12] la Corte al analizar la
acusación formulada en ese proceso en contra del artículo 31 del Decreto-Ley
2277 de 1979, "Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la
profesión docente"[13] hizo igualmente
específicas  consideraciones sobre la justificación que  en la Constitución
encuentra el establecimiento de una edad de retiro forzoso  para los servidores
públicos.
Señaló la Corporación:
“ (E)l personal civil al servicio de la rama ejecutiva
del poder público (Decreto 2400 de 1968, artículo 1°) deberá ser retirado del
servicio, sin posibilidad de reintegro, al cumplir los sesenta y cinco años de
edad, según lo dispone el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Así mismo, la
edad, como causal de retiro forzoso, se encuentra consignada en los regímenes
especiales de administración de personal aplicables a los servidores de la rama
judicial del poder público (Ley 270 de 1996, artículo 149-4), del Ministerio
Público (Ley 201 de 1995, artículo 166-f), de la Contraloría General de la
República (Ley 106 de 1993, artículo 149-6) y de la Registraduría Nacional del
Estado Civil (Decreto 3492 de 1986, artículo 100-d).
4. A juicio de la Corte, la consagración legal de una
edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues
el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si
la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en
principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se
persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su
empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que
aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo
25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato
estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual
"el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de
intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno
empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible
afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de
desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el
Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos,
con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en
condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”[14].
Ahora bien, cabe señalar  que la Corte en diferentes
decisiones de tutela se ha pronunciado sobre este tema. Así en la Sentencia
T-254 de 2002[15] reiteró que las
disposiciones sobre retiro forzoso de los servidores públicos  no se aplican a
los cargos de elección popular.  A su vez en la sentencia T-1208 de 2004  al
examinar el caso de una persona discapacitada  a quien se le retiró del
servicio por haber llegado a la edad de 65 años la Corte en atención a su
especial situación y al hecho de que ya  había cumplido con los requisitos para
acceder a la pensión ordenó la emisión del respectivo bono pensional al
empleador   y el reconocimiento de la pensión al accionante por parte del
seguro social.
Resulta pertinente precisar que en esa ocasión la Sala
de Decisión correspondiente, al tiempo que advirtió que la administración
estaba claramente legitimada para dar aplicación al artículo 31 del Decreto Ley
2400 de 1968 y en consecuencia desvincular del servicio al accionante sin que
por ese solo motivo desconociera  sus derechos fundamentales, consideró que
i)por estar cumplidos  por el accionante los requisitos para pensionarse y ii)
por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional resultaba
procedente ordenar  en ese caso el reconocimiento de la pensión respectiva.
Señaló la Sala:
“De lo obrante en el expediente se
desprende que el accionante laboró con la Secretaría de Gobierno y que fue
desvinculado del servicio por haber alcanzado la edad de 65 años, es decir, por
llegar a la edad de retiro forzoso conforme a las disposiciones legales, causal
que, como lo afirmó la Corte, no riñe con los preceptos constitucionales. Así
mismo, se concluye que a pesar de que el peticionario tiene paraplejia de
miembros inferiores, su desvinculación no tuvo como causa su discapacidad
física, sino que el acto administrativo proferido por la Secretaria accionada
se ajustó a las previsiones legales sobre retiro del servicio, lo que permite
concluir que, por lo menos por ese aspecto, no es posible tacharlo de contrario
al ordenamiento jurídico.
Es claro, entonces, que la administración
estaba legitimada para dar aplicación a una norma legal y desvincular del
servicio al accionante sin que por ese solo motivo desconozca sus derechos
fundamentales.
No obstante, el accionante es una persona
con limitaciones físicas y por tal condición la protección debida por parte del
Estado es preferente. De forma tal que no puede ser abandonado a su suerte sin
otorgársele, al menos, unas condiciones mínimas para subsistir, pues conforme a
lo dispuesto en la Carta Política le corresponde al Estado el deber especial de
proteger a las personas disminuidas físicas y garantizarles, según
disposiciones de la O.I.T., una estabilidad laboral. Por tal motivo, a pesar de
que su desvinculación tuvo lugar por una causal consagrada en la ley y
encontrada ajustada al ordenamiento superior, es claro que dada su condición de
disminuido físico no podía la administración adoptar tal decisión sin prever la
posibilidad de brindarle unas condiciones mínimas necesarias para garantizarle
la efectiva protección a que tiene derecho.
En esa medida, procede la Sala a verificar
si en efecto el actor, como consecuencia de su desvinculación laboral, ha
quedado o no desprotegido y en caso de que ello tenga lugar, cuál es la orden
que ha de impartirse para efectos de hacer efectivos los mandatos
constitucionales.
Tal como lo afirmó el accionante él
dependía de su salario para atender sus necesidades y las de su familia y
actualmente, a pesar de encontrarse en perfectas condiciones mentales e
intelectuales para laborar, no tiene trabajo y no posee otro ingreso para
sufragar los gastos. En ese orden, podría pensarse en la posibilidad de ordenar
su reintegro hasta tanto no cumpliese los requisitos para obtener su pensión o,
en todo caso, la edad de 70 años.
Sin embargo, de las pruebas recopiladas en
sede de revisión se extrae, conforme a lo informado por el Seguro Social, que
el peticionario tiene acreditado el tiempo para obtener el reconocimiento de su
pensión de jubilación y que la misma no solo ya fue solicitada por el
interesado, sino que tal entidad ofició a la Secretaría de Hacienda del
Distrito para la obtención del bono pensional correspondiente. Así mismo, que
ésta ya inició los trámites respectivos para tal fin.
De manera pues que el accionante tiene la
posibilidad de acceder a su pensión y por lo tanto va a contar con los recursos
necesarios para su subsistencia y atención en salud. Así las cosas, lo que
compete es ordenar a la Secretaría de Hacienda del Distrito que en atención a
que se trata de un sujeto de especial protección, agilice los trámites
correspondientes para la expedición del bono pensional del peticionario y que
en el término máximo de cinco días emita el correspondiente bono y lo remita al
Seguro Social para que esta entidad, a su vez, reconozca efectivamente la
pensión del accionante en un término máximo de cinco días.”
3.2  El alcance del parágrafo tercero  del
articulo 33 de la Ley 100 de 1993  tal como quedó modificad por el artículo 9
de la Ley 797 de 2003 y la hipótesis específica en él referida.
Dado que el actor invoca específicamente
como sustento de  la acción de tutela planteada la aplicación del parágrafo
tercero  del articulo 33 de la Ley 100 de 1993  tal como quedó modificad por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003[16], cabe recordar que dicha
disposición es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100
quedará así:
ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de
Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir
las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad
si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
A partir
del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a
partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a
1.300 semanas en el año 2015.
(...)
“PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el
trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.
“Transcurridos treinta (30) días después de
que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
“Lo dispuesto en este artículo rige para todos los
trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
(...)”
Es
pertinente precisar  así mismo, que la Corte en la  Sentencia C-1037 de 2003[17]
decidió declarar la exequibilidad de dicha disposición “siempre y cuando además
de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por
terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión
en la nómina de pensionados correspondiente”.
Para
sustentar su decisión la Corte expuso los siguientes argumentos:
“El cargo de inconstitucionalidad
formulado por el actor contra el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de
2003 está fundando en el argumento de que el Legislador quebrantó la libertad
laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “la
primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales” de
las personas titulares de relaciones laborales públicas o privadas, al permitir
que puedan ser retirados del servicio al cumplir con los requisitos para tener
derecho a la pensión, y al facultar al empleador terminar la relación laboral
cuando sea reconocida o notificada la pensión, así como, también, al facultarlo
para  solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado.
La Corte no comparte ese argumento, pues no tiene
respaldo constitucional alguno. Así, el mismo Constituyente facultó al
Legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas
directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados
públicos.
En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio
de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de
terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los
límites, principios y valores constitucionales. Por
tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del
artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la
relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante
se indicará.
9.- Además de lo anterior, en anteriores
oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre
edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto
permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía
efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía,
asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la
función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con
nuevo personal. Sobre este particular dijo la Corte:
(…)
11.- La Corte considera que el mandato constitucional
previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe
garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público
o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que
garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los
trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que
agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con
el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso
es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su
inclusión en la nominas de pensionados correspondiente.
La desmejora en los ingresos del trabajador al
cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor
de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse
tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo,
puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta
reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del
trabajador.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que
no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación
laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente
para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así
como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por
tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional
es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor
público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada
pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya
reconocido su pensión.
La Corte constata que con este condicionamiento no
se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden
recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en
relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la
nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la
vinculación laboral.
Por
ello, la Corte declarará  EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley
797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del
reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la
constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra,
la de su inclusión en la nomina de pensionados.”
Ahora bien, como se desprende del texto del  artículo
9 de la Ley 793 de 2003  y de la  Sentencia citada en sus apartes pertinentes,
es claro que la hipótesis a que se alude en el parágrafo  tercero  del artículo
33 de la Ley 100 de 1993 tal como quedó modificado por la referida Ley 793 de
2003  no se refiere a la edad de retiro forzoso  de los servidores civiles al
servicio del Estado  -hipótesis que como se ha visto regula  el artículo 31 del
Decreto Ley  2400 de 1968-, sino al caso en el que el trabajador del sector
privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en el
referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión -a
saber i) haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o
sesenta (60) años si es hombre ii) haber cotizado un mínimo de mil (1000)
semanas en cualquier tiempo.  Circunstancia en la cual el empleador podrá
invocar  esa situación como justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones y
sea  notificada la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
Son pues hipótesis  y planos diferentes
a los que aluden los artículos aludidos  que  no pueden asimilarse.
En efecto son  consecuencias diferentes
las que  cabe derivar  de i) haber reunido los requisitos señalados en la ley
para obtener el reconocimiento de la pensión  en materia de edad y  semanas de
cotización  -caso en el cual el Legislador consideró que era posible establecer
una justa causa para la terminación de la relación laboral  precisamente por
haberse reunido dichos requisitos-  y ii) haber llegado  a la edad definida en
la ley para el retiro forzoso  circunstancia que es independiente del hecho de
que para ese momento se reúnan o no los requisitos de pensión.  Al respecto  si
bien el artículo 31  del Decreto 2400 de 1968 señala  que los empleados que cesen
en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a
una pensión por vejez, ello  será así dice el mismo artículo  “de acuerdo a lo
que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los
empleados públicos”, es decir  que ello dependerá del cumplimiento de los
requisitos que para el efecto haya establecido la ley  sin que pueda entenderse
limitada  la orden de retiro forzoso  por la circunstancia  de que los
requisitos para pensionarse no se encuentren reunidos.
Al respecto ha de recordarse que el
derecho a la pensión es objeto de una amplia configuración legal en tanto
corresponde al legislador definir cuáles son las condiciones necesarias que
deben acreditar los sujetos para poder acceder al beneficio. A diferencia de
otras  garantías comprendidas en el derecho genérico a la seguridad social, la
pensión surge con ocasión de la realización efectiva de un monto determinado de
cotizaciones, de tiempos de servicio efectuados por el trabajador y del cumplimiento
de determinada edad. (art 48 C.P.)  Es el legislador entonces, a quien compete
determinar cuáles son los requisitos legal y constitucionalmente exigibles para
poder acceder a una pensión.
Igualmente que es al Legislador a quien
corresponde señalar la edad de retito forzoso sin que de ello se derive,  como
se desprende de la jurisprudencia a  que se ha hecho referencia -Sentencias
C-351 de 1995, C-563 de 1997, C-1037 de 2003-,  una violación de la
Constitución y sin que  en si misma esa circunstancia imponga automáticamente
como condición previa para el retiro del servicio  el otorgamiento de una
pensión, de manera independiente del cumplimiento o no de los requisitos
señalados en la ley  para el efecto.
Obviamente en el marco del Estado Social
de Derecho en función del principio de solidaridad  y de la relevancia de los
derechos de las personas de la tercera edad  (art. 46 C.P.) se  impone a las
autoridades públicas y en particular a las entidades de previsión y fondos de
pensiones la mayor diligencia en relación con la atención de las solicitudes
de pensión o de pensión sustitutiva  que se presenten por quienes de acuerdo
con la ley tienen derecho a ellas  en circunstancias como las que se ha hecho
referencia.
Ahora bien, no sobra  recordar al respecto
que la jurisprudencia ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la
seguridad social y concretamente de los derechos a la pensión de vejez y de
jubilación, cuando resulten afectados derechos fundamentales de la persona, en
especial de aquellas que por su condición se encuentren en debilidad manifiesta
o disminución física o mental[18].
4. El análisis del caso concreto
Como se ha señalado, en el presente caso
se trata de  establecer si  asistió o no razón a los jueces de instancia cuando
consideraron como improcedente la acción de tutela instaurada por el ciudadano Germán
Cañón Rocha por considerar que el actor cuenta con otro  mecanismo judicial -a
saber la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de retiro
así como la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo-  y
por que en su caso no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable
que hiciera viable la concesión de la protección constitucional como mecanismo
transitorio.
4.1  Esta Corporación ha señalado
reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario
disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que
intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Al respecto,  la Corte ha hecho énfasis en el carácter
excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse
ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos  en nuestro ordenamiento
jurídico. Así ha dicho esta Corporación en relación con  el contenido del
inciso 3o del artículo 86 de la Constitución  que:
"El sentido de la norma es el de
subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de
tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico"[19].
De otro lado, cabe recordar que esta
Corporación ha hecho igualmente énfasis en que las personas afectadas por la
violación de sus derechos no pueden quedar sometidas al alea de una decisión de
tutela, o, lo que es peor, a su eventual selección por la Corte Constitucional.
Así  al recordar la obligación que corresponde al juez ordinario en la
protección de los derechos fundamentales la Corporación explicó que:
“Como dispone  el artículo 86 de la
Constitución Política la acción de tutela  “solo procederá cuando el afectado
no disponga de  otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
Al respecto, la Corte  ha sido  enfática en
que la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia  del medio de
defensa judicial  ordinario,  ya que  este puede ser suficiente para
restablecer  el derecho  atacado, situación que solo podrá  determinarse por el
juez de tutela, en el caso concreto y frente  a los hechos y material
probatorio correspondiente.
Sobre el particular la jurisprudencia ha
distinguido entre los asuntos  que “son objeto  de la definición judicial
ordinaria  y aquellas que caen bajo la competencia  del juez constitucional,
en relación con la efectividad e idoneidad
del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos
fundamentales”[20].
No debe olvidarse sin embargo que  “en el
Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el
derecho legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el
texto constitucional”[21].
En otras palabras, en el proceso ordinario
en el cual se cuestione la legalidad de un despido, como en este caso,  “el
juez está en la obligación de estudiar la dimensión constitucional  de la
desvinculación”[22].
“Los trabajadores no pueden estar sometidos
al azaroso destino de que la Corte Constitucional seleccione su caso para poder
ejercer los derechos que la Constitución les confiere. Por el contrario, tienen
pleno derecho a exigir que en el juicio laboral, con aplicación de todas las
garantías procesales, el juez natural proteja sus derechos constitucionales e
interprete el orden legal a la luz de la Constitución”. (...) “Debiendo la
Corte  limitarse a corregir sus excesos o deficiencias cuando quiera que
incurran en una vía de hecho que lesione los derechos fundamentales de las
partes del proceso”[23].
El respeto de la supremacía de la
Constitución y, por lo mismo, su fuerza normativa, necesariamente lleva,  en
consecuencia, a que el juez ordinario estudie, aplicando la Constitución y las
leyes, la legalidad del despido.  Solo si dicha decisión judicial desconoce los
derechos constitucionales de los trabajadores, la tutela se convertiría en
mecanismo indispensable de protección.
Así las cosas  la Corte ha de insistir en
que “el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez
de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la
absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección
de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que
aceptarse que, más
temprano que tarde, la acción de tutela
perdería completamente su eficacia”[24]. Es
necesario en efecto evitar  así darle  a la acción de tutela “un enfoque y
alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios
jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido  en los
artículos 86 de la Constitución Política  y 6º del Decreto 2591 de 1991,
determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa
judicial”[25] ”[26]
Todo lo cual lleva a afirmar que en el presente caso
de comprobarse  la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y la
ausencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela resultaría
improcedente pues en ningún caso seria posible aceptar su utilización para
suplir los medios judiciales ordinarios.
4.2  Ahora bien,  como se desprende de los
antecedentes de esta providencia no cabe duda que la desvinculación  del actor
se dispuso mediante actos  administrativos -Resoluciones  538 de 28 de julio de
2005 y 617 del 31 de agosto de 2005- expedidos  por la  Auditora General de la
República  quien invocó para el efecto  la aplicación del artículo 31 del
Decreto Ley 2400 de 1968, así como de los artículos 105,120 y 122 del Decreto
1950 de 1993.
En esas circunstancias, es evidente que el actor
cuenta con las acción de nulidad y restablecimiento del derecho  ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo para controvertir la actuación de
la Auditoría General de la República, así como la posibilidad de solicitar la
suspensión provisional  de los actos atacados.
Así las cosas, debe establecerse si en el caso
concreto la desvinculación del actor puede dar lugar a la configuración de un
perjuicio irremediable pues  en las condiciones  anotadas el amparo solo podría
concederse como mecanismo transitorio  y ello solo si se cumplen los
presupuestos establecidos para el efecto por la jurisprudencia de acuerdo con
la Constitución y la Ley.
Ahora bien, para dilucidar la procedencia de la acción
de tutela como mecanismo transitorio en este caso, resulta indispensable que en
la calificación del perjuicio irremediable se verifique,  como ha señalado la
Corte en circunstancias similares[27], que la situación
adversa a los intereses del demandante sea el producto de una actuación
manifiestamente irregular que no puede ser evitada mediante el mecanismo
judicial ordinario que tiene a su disposición.  Al respecto la jurisprudencia
ha advertido:
“Esta Corporación tiene establecido que el
perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un
derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma
inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su
valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de
otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien
jurídico -como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente
ilegítimas y contrarias a derecho- que, una vez producido, es irreversible y,
por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior.” Sentencia T-348/97
(Subraya fuera de texto)
En similar sentido la Corte  ha señalado que:
“Se entiende por irremediable el daño para
cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una
vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a
la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no
resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial
para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por
intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el
dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante
indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación
expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la
integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos
materiales y morales, no puede recuperarse por ningún  medio.”  (subrayas fuera
del texto). Sentencia T-823 de 1999
4.2  Ahora bien, del simple repaso de los antecedentes
jurisprudenciales sobre el tema de la aplicación de las disposiciones relativas
al retiro forzoso de los servidores civiles del Estado a que se hizo referencia
en los apartes preliminares de esta sentencia, se desprende que este
presupuesto no se cumple en el asunto bajo examen.
Es claro para la Sala en efecto
que la entidad accionada dio aplicación en el presente caso  al artículo 31 del
Decreto Ley 2400 de 1968 al constatar que el accionante -quien ocupaba un cargo
en la Auditoría General de la República como profesional grado 03-  cumplió el
13 de enero de 2005, la edad de 65 años; situación que quedó establecida con el
documento de identidad y los datos consignados en el formato único de hoja de
vida suscrito por el actor al momento de su ingreso a la entidad accionada.
Igualmente es claro que como  se explicó
en los apartes preliminares de esta providencia las normas que invoca el
accionante como vulneradas para sustentar la acción instaurada no cabe
entenderlas aplicables a la situación por él planteada.
Así es claro que el segundo inciso del
artículo 120 del Decreto 1970 de 1973 invocado por el actor -por lo demás
declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 20 de
septiembre  de 1982, Expediente No. 5786, M.P. Álvaro Orejuela Gómez-  ni
el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 tal como quedó
modificado por  el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 resultan aplicables a la
situación planteada por el actor en su demanda de tutela.
Cabe reiterar igualmente que, si bien es
cierto que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 prevé que quien cesa en el
desempeño de sus funciones por razón de la edad, se hará acreedor a una pensión
de vejez, es igualmente cierto que de la misma no se desprende  que
necesariamente el cese de funciones que ella ordena esté condicionado  al
reconocimiento de la pensión a que en ella se alude. Cabe recordar que ello
será así según el mismo artículo  “de acuerdo a lo que sobre el particular
establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos”, es
decir  que ello dependerá del cumplimiento de los requisitos que para el efecto
haya establecido la ley  sin que pueda entenderse limitada  la orden de retiro
forzoso  por la circunstancia  de que los requisitos para pensionarse no se
encuentren reunidos.
No se vislumbra entonces que en el
presente caso se esté frente a una  actuación de la entidad accionada  que de
manera manifiesta  haya vulnerado  el ordenamiento jurídico  y sobre todo que
no pueda, en caso de haberse presentado -situación que corresponde a la
jurisdicción en lo Contencioso Administrativo dilucidar-, el juez natural retrotraer
con el fin de garantizar los derechos del accionante que eventualmente se
hubieren vulnerado.
4.3  Así las cosas dado que  no se ha
advertido una actuación abiertamente irregular, es evidente que las
pretensiones del demandante, cuales son, la suspensión de los efectos de los
actos que ordenaron su desvinculación, pueden ser plenamente satisfechas
mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
pues ésta responde de manera explícita al logro de estos propósitos y permite
que en desarrollo del trámite se adopten medidas precautelativas de protección
a los derechos reclamados, tales como la suspensión provisional de los actos
controvertidos (C.P., art. 238 y CCA arts. 152 y ss).
En relación con la idoneidad de la acción
contenciosa no sobra recordar  que la jurisprudencia constitucional ha
expresado lo siguiente:
“La
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un medio de defensa
eficaz, y así se consideró por esta Corporación en Sentencia de tutela No 223,
de 15 de junio de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, al
señalar que la aludida acción "no es algo formal, inasible, teórico,
insuficiente o inadecuado, porque corresponde a una posibilidad procesal real,
decantada por la doctrina y jurisprudencia administrativas, ampliamente
conocida y del resorte de tribunales que imparten justicia a diario".
La mencionada acción es tan eficaz, en este
preciso caso concreto, que incluso puede pedirse, como medida cautelar, la
suspensión provisional del acto administrativo por el cual se pronunció el
Consejo de Disciplina de la Escuela de Cadetes de Policía General Santander,
con respecto al retiro del accionante. (artículo 152 del C. C. A).” Sentencia
T-247 de 1993
Es claro entonces que el juez de lo contencioso
administrativo en ejercicio de sus facultades al momento de decidir puede
restablecer la situación del actor si encuentra probada la violación al
ordenamiento jurídico y en esa medida es necesario reivindicar a la acción de
nulidad y restablecimiento las características de idoneidad y eficacia para la
solución del conflicto planteado.
Sobre el particular, cabe reiterar que el examen sobre
la idoneidad del mecanismo no puede limitarse a establecer cuál es el medio que
puede resolver con mayor celeridad el litigio, pues de admitir que se funde la
procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría que
afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están
destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones.[28]
Así las cosas, el análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al
resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al
conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además,
el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar.  Lo contrario,
sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al
servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza[29].
4.4 Adicionalmente encuentra la Corte que
en el presente caso no se dan los presupuestos de excepcionalidad que llevaron
a la Corte en la Sentencia T-1208 de 2004 a ordenar en esa oportunidad el
otorgamiento de la pensión al accionante en ese proceso, pues i) no se está en
presencia de una persona discapacitada y ii) del expediente no se desprende que
el accionante haya reunido los requisitos señalados en la ley para el
reconocimiento de su pensión.
A ello debe sumarse que el actor no
sustenta su demanda en el eventual desconocimiento que se esté haciendo por la
entidad de previsión a la que necesariamente debe estar afiliado de sus
derechos de pensión o de la indemnización sustitutiva respectiva sino que
encamina su solicitud de amparo  es a la aplicación en su caso de  unas
determinadas disposiciones -segundo inciso del artículo 120 del Decreto 1970 de
1973 y parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 tal como quedó
modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003- de las que como se ha visto
no se desprende una vulneración de los derechos fundamentales del accionante
que exija la intervención del juez de tutela.
4.5  Así las cosas encuentra la Sala que
asistió razón a los Jueces de instancia cuando consideraron que en el presente
caso la acción instaurada resultaba improcedente por existir claramente otra
vía judicial para la protección de los derechos invocados y por no configurarse
un perjuicio irremediable.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Confirmar, la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, del
veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), que confirmó la Sentencia
proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca del tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005) que a su vez
decidió negar por improcedente el amparo constitucional solicitado.
Líbrense por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] ARTICULO 120. El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación
o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad
nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de
mala conducta.
El
retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la
autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectiva hasta que no se haya
liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en
firme. (El aparte  tachado  fue
declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 20 de
septiembre  de 1982, Expediente No. 5786, Dr. Alvaro Orejuela Gómez.)
[2] ARTÍCULO 9°. El
artículo 33 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 33. Requisitos para obtener la
Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado
deberá reunir las siguientes condiciones:
“PARÁGRAFO
3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos
treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con
los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión,
si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquel.
Lo
dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores
públicos afiliados al sistema general de pensiones.  (dicho parágrafo 3o. fue declarado CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia  C-1037 de 2003, M.P.
Jaime Araujo Rentaría   "... siempre y cuando además de la notificación
del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación
laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente".)
[3] ARTICULO 31. Todo
empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del
servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus
funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de
acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones
sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los
empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este Decreto.
(El
segundo inciso aludido señala: “La persona retirada con derecho a pensión de
jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de
ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho,
Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario
General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o
Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva
carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que
trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar
estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65)
años”.)
[4] ARTICULO 105. El
retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y
se produce:
1. Por declaración de
insubsistencia del nombramiento.
2. Por renuncia regularmente
aceptada.
3. Por supresión del empleo.
4. Por invalidez absoluta.
5. Por edad.
6. Por retiro con derecho a
pensión de jubilación.
7. Por destitución.
8. Por abandono del cargo.
9. Por revocatoria del
nombramiento, y
10.
Por muerte.
ARTICULO 120. El empleado que
tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está
obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los
requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
El
retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la
autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectiva hasta que no se haya
liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en
firme. (El aparte  tachado  fue
declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 20 de
septiembre  de 1982, Expediente No. 5786, Dr. Alvaro Orejuela Gómez.)
ARTICULO 122. La edad de
sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos
públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29
del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.
[5] ARTÍCULO 9°. El
artículo 33 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 33. Requisitos para obtener la
Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado
deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido
cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del
1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años
de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del
1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir
del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015.
(…)
“PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el
trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos
treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con
los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión,
si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquel.
Lo
dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores
públicos afiliados al sistema general de pensiones.  (dicho parágrafo 3o. fue
declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia  C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentaría   "... siempre y
cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda
dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su
inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".)
[6] M.P. Eduardo Montealegre Lynnet
[7] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[8] ARTICULO 120. El
empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de
retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto
cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
El
retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la
autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado el
reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme. (El aparte  tachado  fue declarado NULO por el Consejo
de Estado mediante Sentencia de 20 de septiembre  de 1982, Expediente No.
5786, Dr. Álvaro Orejuela Gómez.)
[9] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[10]
La Corte sintetizó así la acusación formulada
en esa ocasión: “De acuerdo con los argumentos del actor, la norma acusada
distingue dos clases de ciudadanos: los menores y los mayores de sesenta y
cinco años. "Los primeros gozan plenamente de todas las ventajas que
otorga la condición de ciudadano, y muy especialmente, la de acceder al
desempeño de cargos públicos, en tanto que los segundos soportan todas las
cargas de la condición ya dicha, como el pago de impuestos, sin que tengan
acceso al desempeño de cargos públicos".
A juicio del demandante, la norma acusada es contraria
al espíritu de la Constitución Política, y en especial, a su artículo 13, que
consagra el derecho a la igualdad, y al artículo 25 superior, que consagra el
derecho al trabajo, "que se ve cercenado, especialmente para aquellas
personas que optaron por el servicio al Estado." Afirma que "desde luego,
a este respecto hay una excepción, pero establecida por la misma Constitución,
y es la consagrada en su artículo 233, según el cual los altos funcionarios a
que se refiere, por razones que el suscrito no alcanza a entender ni menos
compartir, deberán dejar el cargo cuando hayan llegado a la edad de retiro
forzoso. No existe en la Constitución ninguna otra excepción, por lo que
resulta inconstitucional recortarle, mejor, cercenarle a los ciudadanos mayores
de sesenta y cinco años su derecho a participar en el servicio público."
Finalmente sostiene que la causal de retiro señalada
en la norma acusada excede los alcances del artículo 125 de la Carta Política,
que prevé dos causales de retiro, y defiere a la ley la determinación de otras
causales, ya que dicha la causal en comento afecta a todo un sector de la
ciudadanía.
[11] Sentencia C-351 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[12] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[13] Artículo 31.- Permanencia. El educador tiene derecho a permanecer en el
servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la
edad de sesenta y cinco años para su retiro forzoso. (se subraya el aparte
acusado en ese proceso).
[14] Sentencia C-563 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes  Muñoz  En similar
sentido ver la Sentencia C-1037 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[15] M.P. Jaime Araujo Rentería
[16] No sobra precisar que si bien el actor invocó  igualmente -en su
escrito de impugnación de la decisión de tutela de primera instancia-  el texto
del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100  antes de su reforma por la Ley 797
de 2003 y las consideraciones respecto de la constitucionalidad de las
expresiones “5 años más”  del mismo parágrafo hechas por la Corte  en la
Sentencia C-107 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández , respecto de dicho
texto  la Sala no hará ninguna referencia pues precisamente  el mismo fue
subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
[17] M.P. Jaime Araujo Rentería
[18] Sobre el carácter fundamental del derecho a la seguridad social y
en especial de las pensiones, pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-111 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-456  de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-613 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz y T-1208 de 2004 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[19]Sentencia  T-106 /93 M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[20] Así fue considerado en la Sentencia T-436 de 2.000 y
reiterado en la sentencia SU-1067/2000 M. P. Fabio Morón Díaz ,  en los
siguientes términos:
“Empero,
la Corte ya ha avanzado bastante en la distinción entre las materias que son
objeto de la definición judicial ordinaria y aquellas que caen bajo la
competencia del juez constitucional, en relación con la efectividad e idoneidad
del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos
fundamentales.
La Corte, en torno al tema, ha manifestado que el medio
judicial alternativo, capaz de hacer improcedente la tutela, "tiene que
ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho
fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una
relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del
derecho", a lo cual agregó esta Corporación que, "de no ser así, mal
puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aun lográndose por otras
vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva,
cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho (el de naturaleza
constitucional fundamental) deje de ser una utopía" (subraya la Corte.
Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992).
Asimismo, ha afirmado la Corte en el caso López Anaya
que "la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no
quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho
fundamental de que se trata, no respecto de otros" (negrillas del
texto original), lo que significa, según esa reiterada jurisprudencia, que
"un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en
efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental
invocado" (subraya la Corte).
"En consecuencia -ha añadido la Corte-, si dicho
medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que
concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección
de aquél se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda
intentarse ante los jueces".
"Desde este punto de vista -prosigue- es necesario
que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto
cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar
atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como
debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva
(artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)" (Sentencia T-441 del 12 de
octubre de 1993).
Ello explica el mandato del artículo 6, numeral 1, del
Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor "la existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante" (subraya la Sala).
[21] Salvamento de voto de los  Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la
Sentencia SU 1067/2000 M.P. Fabio Morón Díaz, en la que se  tutelaron los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva.
[22] Idem.
[23] Idem.
[24] Idem.
[25] Salvamento de voto de los  Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la
Sentencia SU 998/2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero,  en la que se
tutelaron los derechos de asociación y libertad sindical.
[26] Sentencia T-069/01 M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[27] Ver al respecto la Sentencia T- 803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur
Galvis  cuyos considerandos sobre este punto se reiteran en el presente acápite
de esta sentencia.
[28]  La procedencia del amparo por la demora de los trámites
ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra
constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz
el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones
personales del demandante. Cfr. T-235 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra y  T-352 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] Ver al respecto la Sentencia T- 803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur
Galvis