T-592-16
Sentencia T-592/16
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios
ELEMENTOS
ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
PRINCIPIO
PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Aplicación ante la existencia de
dudas acerca de si el servicio de salud es de carácter estético o funcional que
amerite inclusión o no en el POS
DERECHO
A LA SALUD Y PROCEDIMIENTOS ESTETICOS Y FUNCIONALES EN EL POS-Caso
de colgajos o exceso de piel
CIRUGIA
PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Reiteración de
jurisprudencia
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS
realizar cirugía por exceso de piel o colgajos, previa valoración de médico
tratante
Referencia:
Expediente T-5609915
Asunto:
Acción de tutela instaurada por la señora Catalina contra Coomeva EPS
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC.
veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis
(2016)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Valledupar, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional
impetrada
por la señora Catalina contra Coomeva EPS.
I. ANTECEDENTES
1.1. Cuestión
previa
La presente
acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales
de una señora, en el ámbito del tratamiento de datos sensibles, relativos a la
salud y a su intimidad[1].
Por dicha razón, y en aras de proteger su privacidad y el ejercicio pleno de
sus derechos fundamentales, se emitirán respecto de este caso dos copias del
mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales en
aquella copia que se publique en la gaceta de la Corte Constitucional.
1.2. Hechos
relevantes
1.2.1. La
accionante Catalina está afiliada al Sistema de Seguridad Social en
Salud, a través del régimen contributivo, en calidad de cotizante en la EPS
Coomeva.
1.2.2. La
peticionaria asegura que durante mucho tiempo sufrió de obesidad mórbida, razón
por la cual se sometió a dietas y rutinas de ejercicio que le permitieron bajar
52 kilos de peso. Afirma que por haber perdido tanto peso se originó un “exceso
de piel colgante”, el cual, a su vez, le produce irritación, dolor e
infecciones dada la “dificultad de mantener el área completamente seca”.
1.2.3. Por
virtud de lo anterior, la señora Catalina afirma que consultó un
especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva, miembro de la red
de Coomeva EPS[2],
quien le diagnosticó “flacidez cutánea marcada en mamas y abdomen”, y le
ordenó la práctica de dos procedimientos quirúrgicos, a saber: dermoabdominoplastia
abdominal y mastopexia bilateral.
1.2.4. Manifiesta
la peticionaria que solicitó a Coomeva EPS la autorización y práctica de dichos
procedimientos, petición que fue negada por la entidad demandada de manera
verbal, al considerar que se trata de servicios de carácter estético.
1.2.5. Finalmente,
la accionante expone que debido a estos padecimientos sufre de depresiones
constantes, dificultad para conciliar el sueño y quemaduras en su piel; aunado
a que no cuenta con los recursos económicos para asumir de manera particular el
costo de los procedimientos quirúrgicos ordenados por su médico tratante.
1.3. Solicitud
de amparo constitucional
Con fundamento en los hechos descritos,
la accionante pide que se amparen sus derechos a la salud y
la vida digna y, en consecuencia, se ordene a la accionada autorizar y
practicar las cirugías en cuestión, así como entregar los medicamentos e
insumos necesarios para su recuperación integral.
1.4.
Contestación de la demanda
La entidad
accionada no dio respuesta a la acción de tutela.
1.5. Pruebas
relevantes aportadas al proceso
- Copia
de la solicitud presentada por la accionante ante Coomeva EPS, en la cual exige
la realización de los procedimientos quirúrgicos dispuestos por su médico
tratante,
con fecha de recibido del 3 de noviembre de 2015.
- Copia de la orden médica suscrita por
el cirujano plástico José Castro, por virtud de la cual se prescriben los
procedimientos en cuestión.
- Historia clínica suscrita por el citado
cirujano, en la que se lee “flacidez cutánea marcada en mamas y abdomen”, con
fecha del 28 de octubre de 2015
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
En sentencia del
11 de diciembre de 2015, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar decidió
negar el amparo solicitado, al encontrar que dentro del proceso no se logró demostrar
la urgencia, necesidad y funcionalidad de los procedimientos quirúrgicos, así
como tampoco se probó que la vida y salud de la accionante se encontraran en
peligro de no llevarse a cabo las cirugías solicitadas.
III. REVISIÓN
POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política[3].
El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 14 de julio de
2016 proferido
por la Sala de Selección Número Siete.
3.2. Actuaciones
en sede de revisión
3.2.1. En Auto del 16 de agosto de 2016,
el Magistrado Sustanciador solicitó a la señora Catalina la siguiente información: (i) de qué actividad deriva su sustento
económico y en qué consiste; (ii) de cuántas personas se compone su núcleo
familiar, a qué se dedican y de qué forma se proveen sus necesidades básicas;
(iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen; (iv) cuántos son
sus gastos mensuales por concepto de manutención, vivienda, transporte, salud,
etc. Y, por último, (v) qué enfermedades padece
y qué limitaciones le generan.
Por lo demás, en la misma providencia, se dispuso oficiar a Coomeva
EPS para que informara las razones por las cuales no ha autorizado y realizado
los procedimientos quirúrgicos reclamados, previo envío de la historia clínica
de la accionante, con el fin de verificar los tratamientos a los cuales ha sido
sometida.
3.2.2. Una vez notificado el citado Auto,
mediante oficio del 1º de septiembre de 2016, la Secretaría General de esta
Corporación informó que no se recibió respuesta alguna a los requerimientos realizados.
Por tal razón, en Auto del 20 de septiembre de 2016 se procedió a requerir los
datos solicitados, sin que hasta el momento se haya obtenido respuesta alguna.
3.3. Problema
jurídico y esquema de resolución
3.3.1. A partir
de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela y de la decisión adoptada por el respectivo juez de instancia, esta
Corporación debe determinar si se configura una violación de los derechos a la
salud y a la vida digna de la señora Catalina,
como consecuencia de la supuesta decisión adoptada por la EPS Coomeva,
consistente en negar la práctica de los procedimientos quirúrgicos denominados dermolipectomia
abdominal y mastopexia bilateral, dispuestos para eliminar el exceso de
piel derivado de la pérdida de peso.
3.3.2. Para
resolver el problema jurídico planteado, esta Sala se pronunciará inicialmente
sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela; luego de lo cual
abordará el examen del derecho fundamental a la salud. En este acápite se
detendrá en el estudio del principio de integralidad y en las reglas que
permiten el reconocimiento de procedimientos estéticos en el plan de cobertura
del sistema de salud. Con sujeción a lo expuesto, se resolverá el caso
concreto.
3.4. Requisitos de procedencia de la
acción de tutela
3.4.1. De la
legitimación por activa
3.4.1.1. El artículo 86 de la
Constitución determina que, como regla general, cualquier persona puede
interponer la acción de tutela cuando considere que se le han vulnerado sus
derechos fundamentales. Ahora bien, con miras a preservar el principio de
autonomía, se entiende que el amparo debe ser promovido directamente por la
persona afectada en sus derechos. No obstante, a manera de excepción, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que un tercero puede agenciar los
derechos de otro, “cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”.
3.4.1.2. En el
caso concreto, se advierte que la acción de tutela es promovida directamente
por la persona afectada, es decir, por la señora Catalina, quien alega
la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida digna. Con base en lo
anterior, esta Sala concluye que no existe ninguna duda frente a la
legitimación por activa, ya que se satisface el principio básico de autonomía
que rige su interposición.
3.4.2. De la legitimación por pasiva
3.4.2.1. El artículo 86 del Texto
Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la
Constitución y en la ley. En este último
caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”.
En este contexto, según lo ha señalado
de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de
legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate
de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra,
que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se
pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[4].
3.4.2.2. Vistas las pretensiones de la
demanda, se observa que la tutela está interpuesta contra Coomeva EPS, compañía
privada encargada de la prestación del servicio público salud, por lo que se
entiende satisfecho el primero de los requisitos mencionados. Por lo demás, el
amparo se justifica en la presunta actitud asumida por dicha entidad,
relacionada con la negativa a practicar los procedimientos quirúrgicos
ordenados a la accionante, cuya falta de reconoci-miento tiene la idoneidad
necesaria para vulnerar los derechos fundamentales invocados, como lo son la
salud y la vida digna. En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, se entienden
satisfechos los requisitos de legitimación en la causa por pasiva frente a la
entidad demandada.
3.4.3. De la inmediatez
3.4.3.1. La
procedibilidad de la acción de tutela también exige que su interposición se
haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que
se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de
aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza[5].
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio
de inmediatez[6].
En
criterio de este Tribunal, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata
de los derechos fundamentales, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar
dentro del marco de ocurrencia de su amenaza o violación. Una actuación en
sentido contrario, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la
acción, pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del
amparo, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e
inmediata, más allá de que también pueda convertirse en un factor de
inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros[7].
3.4.3.2. En
relación con el
caso objeto de estudio,
se tiene
que la
peticionaria  instauró la acción de tutela el 27 de noviembre
de 2015,
mientras que la decisión por la cual se negó la práctica de los procedimientos
y que, en general, origina la solicitud de amparo, se produjo después
del 3 de noviembre del año en cita, momento en el que la accionante formuló la
solicitud de reconocimiento a Coomeva EPS[8].
Como
se observa, transcurrió menos de un mes después de la negativa de
la citada entidad, término
que se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del
amparo.
3.4.4. De la subsidiariedad
3.4.4.1. Tal y como lo ha expuesto esta
Corporación en su jurisprudencia[9],
los artículos 86 del Texto Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que puede ser
instaurada por cualquier persona ante la vulneración o amenaza de sus derechos
fundamentales, bajo las siguientes condiciones: (i) que no exista otro medio
judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la
vulneración del derecho fundamental alegado; (ii) que aun existiendo otras
acciones, éstas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho
reclamado; o (iii) que siendo estas acciones un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela, con el fin de evitar
la consumación de un perjuicio irremediable[10].
A
partir de lo expuesto, este Tribunal ha sostenido que no cabe una valoración
genérica del medio ordinario de defensa judicial, pues en abstracto cualquier
mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo
proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por
esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo
puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del
caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e inmediata
protección de los derechos específicos involucrados en cada asunto[11].
3.4.4.2.
En materia de salud, las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias
entre las EPS (o las entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente,
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[12], señala que la citada
Superintendencia podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y
con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga[n] en riesgo o amenace[n] la salud del
usuario”.
Este
trámite jurisdiccional, según fue expuesto por esta Sala en la Sentencia      T-728
de 2014[13],
inicia con la presentación de una petición informal, que no requiere derecho de
postulación, en la cual se deben narrar los hechos que originan la
controversia, la pretensión y el lugar de notificación de los sujetos
procesales. Dentro de los diez días siguientes a la radicación del oficio se
debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado en los tres días siguientes.
El procedimiento debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente el derecho al debido proceso de las partes.
De
lo anterior, la Sala observa que, en principio, el procedimiento jurisdiccional
ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y eficaz,
pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos
fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que se actúe con
celeridad y bajo el mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva
constitucional. Sin embargo, el término para resolver en segunda instancia los
conflictos ventilados a través de tal procedimiento no fue regulado por
legislador, deficiencia que ha sido advertida en varias oportunidades por la
Corte[14]
y que conlleva, en hipótesis particulares y concretas, a que la acción de
tutela se valore como el mecanismo adecuado e idóneo para la protección
material de los derechos constitucionales.
Por
lo demás, es preciso resaltar que en la Sentencia C-119 de 2008[15], cuando este Tribunal se
pronunció sobre la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, se
indicó que la Corte no analizaría, en dicha oportunidad, la idoneidad del
mecanismo en comento, dejando como regla que ese juicio dependería de las
circunstancias concretas de cada caso.
En
este orden de ideas, este Tribunal ha sostenido que resulta
desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por
vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se evidencien
circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad
de las personas, pues la eventual demora que implica reiniciar un trámite, por
la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría
conducir al desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura
de sus consecuencias, en especial cuando se trata de casos que ya está
conociendo el juez constitucional en sede de revisión[16].
3.4.4.3. Visto
lo anterior, en el caso sub-judice, se observa que la acción de tutela
se interpone con el propósito de proteger los derechos a la salud y la vida
digna de la accionante, quien afirma que la no práctica de los procedimientos quirúrgicos
solicitados implica una afectación flagrante en sus condiciones básicas de
subsistencia, siendo así y teniendo en cuenta que la demora en resolver este
asunto podría agravar la situación planteada, esta Sala concluye que la acción
de tutela, por las particulares condiciones del caso, se torna en el medio
eficaz para la resolución del conflicto planteado, más aún si se tiene en
cuenta que el mismo se encuentra en sede de revisión.
3.5. Del derecho
fundamental a la salud: elementos y principios
3.5.1.
La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, al referirse a la
seguridad social, la describe como “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes
el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Con posterioridad, al
pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49 dispone que:
“La atención de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
En
numerosas oportunidades y ante la complejidad que plantean los requerimientos
de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia de este Tribunal se ha
referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por
el otro, su carácter de servicio público[17].
En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera oportuna[18], eficiente y
con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad[19] e igualdad[20]; mientras
que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los
artículos 48 y 49 del Texto Superior.
3.5.2.
Ahora
bien, la Corte ha destacado que el derecho a la salud se compone de unos
elementos esenciales que delimitan su contenido dinámico, que fijan límites
para su regulación y que le otorgan su razón de ser. Estos elementos se
encuentran previstos en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en los que se
vincula su goce pleno y efectivo con el deber del Estado de garantizar su (i)
disponibilidad, (ii) aceptabilidad, (iii) accesibilidad y (iv) calidad e
idoneidad profesional[21].
Más
allá de que cada uno de estos elementos identifica aspectos esenciales del
derecho y que constituyen la fuente de las obligaciones del Estado y de otros
actores del sistema, no deben entenderse como parámetros independientes, pues
de su interrelación depende la efectiva garantía del derecho a la salud. De
forma específica, en
relación con cada uno de ellos, se ha dicho que: (i) la
disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar
la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos,
bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional
competente para cubrir las necesidades en salud de la población; (ii) la
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso
de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las
personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su
género y ciclo de vida.
Por su parte, (iii) la accesibilidad
corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin
discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las
prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén
al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables.
De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad
económica y el acceso a la información.
Finalmente, (iv) la calidad se
vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada
desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el
personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de
los pacientes y/o usuarios.
3.5.3. En
términos de disponibilidad y accesibilidad, y previa garantía de
la sostenibilidad financiera del sistema, se consagran en
el ordenamiento jurídico unos planes de cobertura impuestos de forma
obligatoria por la ley. La inclusión en estos planes se basa en el perfil
epidemiológico de la población colombiana y comprende aquellos medicamentos y
tratamientos que son requeridos con mayor intensidad y frecuencia por parte de
los asociados. De esta manera, la garantía en la cobertura de los servicios de
salud, está en principio sujeta al suministro de los servicios y medicamentos
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS)[22], hoy Plan de
Beneficios en Salud.
En todo caso, la
Corte también ha indicado que la protección a la salud procede en los casos en
que dicho servicio es necesario, esto es, cuando el médico tratante lo ordena,
bajo el entendido de que el procedimiento es indispensable para conservar la
vida digna, la salud o la integridad personal del paciente[23]. Precisamente,
en la Sentencia T-760 de 2008[24],
se dijo que: “toda persona tiene el derecho
constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad,
es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado
científicamente la necesidad del mismo (…).”
3.5.4. A
partir del reconocimiento de la existencia de planes de cobertura y de la
exigibilidad del criterio de necesidad del derecho a la
salud, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado[25], entre otras
circunstancias, (i) cuando hay una falta de reconocimiento de prestaciones
incluidas en los planes obligatorios de salud y la negativa no tiene un
fundamento estrictamente médico[26];
(ii) cuando existe una dilación o se presentan barreras injustificadas en la
entrega de los medicamentos a los que tiene derecho el accionante[27];
(iii) excepcional-mente, en los casos en los cuales se solicita el
reconocimiento de un tratamiento integral para una patología[28]; y (iv)
cuando no se reconocen prestaciones excluidas de los planes de cobertura que
son urgentes y la persona no puede acceder a ellas por incapacidad económica[29].
En relación con
esta última hipótesis, esta
Corporación ha manifestado que, por regla general, cuando una prestación se
encuentra excluida del plan de coberturas, el usuario deberá adquirirla con
cargo a su propio peculio, pues de esta manera se asegura el equilibrio
financiero del sistema[30].
Sin embargo, como ya se dijo, la jurisprudencia de este Tribunal también ha
inaplicado dicha regulación y ha ordenado la entrega de medicamentos o la
realización de procedimientos por fuera del Plan de Beneficios, cuando su falta
de reconoci-miento por parte de una Entidad Promotora de Salud tiene la entidad
suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al citado
criterio de necesidad. En este orden de ideas, la Corte ha dicho que:
“(…)
en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos
fundamen-tales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.” [31]
Para determinar aquellos casos concretos
en los que la Entidad Promotora de Salud deberá otorgar la prestación
requerida, aun cuando se encuentre excluida del Plan de Beneficios, este Tribunal
ha establecido los siguientes requisitos:
“(i) [Que] la
falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [Que] el
servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan [de
Beneficios en Salud];
(iii)
[Que]
el
interesado no pueda costearlo directamente, (…) y [que] no pueda acceder a
[dicho] servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y
(iv) [Que] el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio”[32].
En este orden de
ideas, con sujeción al criterio de necesidad, siempre que se verifique el
cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela debe ordenar a una
Entidad Promotora de Salud la entrega del medicamento o la prestación del
servicio excluido del Plan de Beneficios en Salud, con el fin de brindar la
protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios, sin
perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre ella, como
ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha obligación está
a cargo del FOSYGA[33].
3.5.5. En relación lo expuesto, es preciso resaltar que la Ley
Estatutaria de Salud le dedica un artículo especial al principio de integralidad,
cuya garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este
servicio[34].
Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y todo aquello
necesario para que el individuo goce del nivel más alto de salud posible o al
menos padezca el menor sufrimiento posible. En virtud de este principio, se
entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud en todas
sus facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o
patología que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones.
En
este orden de ideas, resulta relevante indicar que, en atención del principio pro
homine, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se halla
excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de coberturas,
ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del
mismo. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispone
que: “En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un
servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este
comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto
de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Ahora
bien, en el artículo 15 de la citada Ley 1751 de 2015, se establecen unos
criterios tendientes a determinar aquellos servicios que no serán financiados
por los recursos públicos asignados a la salud, previa reglamentación que para
el efecto expedirá el Ministerio de Salud y Protección Social. Al respecto, la
norma en cita dispone que:
“Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema
garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de
servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán
destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de
los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y
eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad
clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán
explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la
autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de
expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la
especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y
ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria
determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud
y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el
presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo
técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de
salud.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las
acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la
salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el
derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las
demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.
Parágrafo 3°. Bajo ninguna
circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el
presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren
enfermedades raras o huérfanas.”
Como
se observa de lo expuesto, como regla general, se entiende que todo está
cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan
con los criterios establecidos en la norma en cita, pues la restricción para la
financiación de ciertos servicios resulta legítima dentro de una dinámica donde
la exclusión sea la excepción.  Sin embargo, en virtud del principio pro
homine, en caso de cumplirse con las cuatro condiciones previamente
expuestas (afectación de un derecho fundamental, ausencia de sustituto,
imposibilidad económica y orden del médico tratante)[35],
aun cuando el servicio esté excluido podrá ordenarse su suministro, básicamente
en aplicación del criterio de “requerir con necesidad”, cuando ello se
torne forzoso para asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales. En
este orden de ideas, en la Sentencia C-313 de 2014[36],
esta Corporación indicó que: “al
revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo
15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con
necesidad’, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se
preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud (…)”[37].
Desde
esta perspectiva, es claro que el principio de integralidad no se restringe al
mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que
también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad
de vida digna. En este orden de ideas, por vía de la
acción de tutela, el juez puede ordenar la entrega de todos los servicios
médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente,
siempre que, como ya se dijo, la persona no tenga la capacidad
económica para su asumir su costo y no existan sustitutos. Por lo demás, también es importante que exista claridad sobre el
tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante[38].
3.6. De los
procedimientos estéticos y los procedimientos funcionales en el Plan de
Beneficios en Salud
3.6.1. Como ya
se dijo, la Ley 1751 de 2015, en el artículo 15, establece que el “[s]istema
garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de
servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”, luego de lo cual
dispone que los recursos públicos de la salud no podrán destinarse a financiar,
entre otros, servicios que “tengan como finalidad principal un propósito
cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas” (art. 15, literal a).
3.6.2. En ese
sentido, la Resolución No. 5592 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección
Social, por virtud de la cual se define, aclara y actualiza integral- mente el
Plan Beneficios
en Salud[39], entre
las tecnologías no financiadas con cargo a la UPC, establece aquellas “cuya finalidad
no sea la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación o paliación de la enfermedad” (art.
132, núm. 1)[40].
En desarrollo de esta premisa, el artículo 8 de la Resolución en cita
consagra una distinción entre la cirugía cosmética o de embellecimiento y la cirugía
reparadora o funcional, en los siguientes términos:
“7. Cirugía
plástica estética, cosmética o de embellecimiento: Procedimiento
quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el
aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos.
8. Cirugía
plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se
practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o
restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o
funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de
cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos
adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo.”
En adición a lo
expuesto, el artículo 37 del acto en mención indica que todos aquellos
tratamientos o procedimientos de carácter reconstructivos que tengan una finalidad
funcional, de conformidad con el criterio del médico tratante, se encuentran
dentro del Plan de Beneficios en Salud y deben ser asumidos por el sistema. La
disposición en cita establece que:
“Artículo
37. Tratamientos reconstructivos. En el Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la UPC están cubiertos los tratamientos reconstructivos definidos en el
anexo 2 listado de procedimientos que hace parte integral de este acto
administrativo, en tanto tengan una finalidad funcional de conformidad con el
criterio del profesional en salud tratante.”
3.6.3. Como consecuencia de lo expuesto,
en reiterada jurisprudencia,
la Corte ha señalado que existen dos modalidades distintas de cirugías
plásticas que persiguen propósitos disimiles[41].
Así, por una parte, se encuentran los procedimientos cosméticos o de
embellecimiento, cuando lo que se busca es mejorar tejidos sanos para
cambiar o modificar la apariencia física de una persona; y por la otra, los
procedimientos funcionales o reconstructivos, que apuntan a corregir
alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o a impedir
afecciones psicológicas que le impiden a una persona llevar una vida en
condiciones dignas. Por mandato regulatorio, en el primer caso, es
claro que los procedimientos meramente estéticos o cosméticos que persigan
fines de embellecimiento no están cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud
(antes Plan Obligatorio de Salud); mientras que, en el segundo, por tratarse de
un problema funcional, es
procedente su realización a través de las EPS, siempre y cuando se cuente con
una orden médica que así lo requiera, prescrita por un profesional vinculado
con la Entidad Promotora de Salud.
Respecto de la diferencia entre una
cirugía con fines estéticos y una con fines reconstructivos, en la Sentencia
T-392 de 2009[42]
se indicó que:
“[Desde]
un punto de vista científico una cirugía plástica reconstructiva tiene fines
meramente ‘estéticos’ o ‘cosméticos’ cuando, ‘es realizada con la finalidad de
cambiar aquellas partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente’,
mientras que, es reconstructiva con fines funcionales cuando ‘está enfocada en
disimular y reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma’.
La cirugía reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de
tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a
las afectadas.”
Por consiguiente, en cada caso
concreto, las Entidades Promotoras de Salud deben analizar si la cirugía
plástica prescrita por un médico es calificada como “estética” o si se
trata de una cirugía “reconstructiva”. No obstante,
para determinar su funcionalidad, es necesario partir de la base del criterio
del “profesional en salud tratante”, como lo indica el artículo 37 de la
Resolución No. 5592 de 2015, por lo que no basta la simple afirmación por parte
de la EPS, ni tampoco del usuario del sistema, para catalogar un procedimiento
de estético o funcional, pues dicha decisión debe estar acompañada de los
respectivos conceptos médicos o argumentos científicos que así la sustenten.
3.6.4. En conclusión, las cirugías plásticas
se encuentran excluidas del Plan de Beneficios en Salud, en aquellos casos en
que buscan mejorar un aspecto físico con el cual las personas no están
conformes, no ocurre lo mismo cuando tienen fines reconstructivos funcionales,
caso en el cual se entienden incluidas y deberán ser realizadas por las EPS. Ahora
bien, toda negativa en la práctica de este tipo de cirugías exige demostrar
–con fundamento en conceptos médicos– que los procedimientos solicitados tienen
fines de embellecimiento y no responden a criterios funcionales reconstructivos,
siempre que dicha valoración no haya sido expresamente realizada por el médico
tratante de la Entidad Promotora de Salud. Esta obligación se deriva del
principio de integralidad que rige al Sistema de Seguridad Social en Salud,
conforme al cual, es de su esencia, amparar todas las contingencias que afectan
la salud de una persona y en general las condiciones de vida de la población[43].
3.7. Del
principio de integralidad en el acceso a la salud
3.7.1. El
principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se manifiesta
en la autorización, práctica o entrega de los medicamentos, insumos o
procedimientos a los que una persona tiene derecho, siempre que el médico
tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De ahí
que, la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las
condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el
suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna.
En este orden de
ideas, por vía de la acción de tutela, el juez debe ordenar la entrega de todos
aquellos servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la
salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con
diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales[44], siempre que
exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el
médico tratante.
Lo anterior
ocurre, por una parte, porque no es posible para el juez decretar un mandato
futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e
individualizables; y por la otra, porque en caso de no puntualizarse la orden,
se estaría presumiendo la mala fe de la Entidad Promotora de Salud, en relación
con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en
contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución[45].
3.7.2. Por esta
razón, en sede de tutela, se ha considerado que el suministro del tratamiento
integral se sujeta a las siguientes condiciones, en primer lugar, que la EPS
haya actuado negligentemente en la prestación del servicio; y en segundo lugar,
que exista una orden del médico tratante especificando las prestaciones
necesarias para la recuperación del paciente, la cual, se convierte en un
límite para la actuación del juez constitucional, a partir de la aplicación de
los criterios de necesidad, especialidad, responsabilidad, y proporcionalidad[46].
3.8. Caso
concreto
3.8.1. En el
presente caso, la señora Catalina señala que luego
de haber perdido 52 kilos de peso, presenta en la actualidad un exceso de piel
y flacidez, lo que, según afirma, le ha ocasionado inconvenientes de higiene y salud
por la aparición de afecciones cutáneas, así como depresión y dificultad
para conciliar el sueño.
Como
consecuencia de lo anterior, un cirujano plástico le ordenó la práctica de los
procedimientos dermoabdominoplastia abdominal y mastopexia
bilateral, los cuales, según aduce, fueron negados de forma verbal por su EPS
Coomeva, al argumentar que se trataba de procedimientos estéticos.
Ante dicha
negativa, la señora Catalina acudió a la acción de tutela invocando la
protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna, en el sentido de pedir que se ordene a la EPS, (i) autorizar
y practicar los procedimientos antes mencionados y (ii) reconocer el
tratamiento integral al que haya lugar.
3.8.2. Teniendo
en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia, en lo que respecta
a la pretensión encaminada a que se ordene la autorización y práctica de los
procedimientos denominados dermoabdominoplastia abdominal y
mastopexia bilateral, esta Sala debe determinar, previamente, si se trata de
procedimientos de carácter estético o funcional. Esta definición adquiere
particular importancia, pues -como ya se advirtió- de tratarse de los primeros
no podrán ser financiados con los recursos públicos de la salud, tal como lo
establece el artículo 15, literal a), de la Ley 1751 de 2015. Por el contrario,
si se trata de cirugías con propósito funcional o reconstructivo, se entienden
incluidas dentro del Plan de Beneficios en Salud, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 37 de la Resolución No. 5592 de 2015 del Ministerio de
Salud y Protección Social.
Ahora bien, para
que el juez de tutela pueda concluir que los procedimientos solicitados a
través de la acción de amparo tienen carácter estético o funcional, debe contar
con los conceptos médicos pertinentes y suficientes que permitan llegar a una u
otra conclusión, en la medida en que el fallador carece de los conocimientos
técnicos o de la lex-artis, que le permitan adoptar una decisión por
fuera de la experticia médica. En ese sentido, en el caso concreto, se observa
que no obran en el expediente documentos suscritos por el médico tratante que
demuestren, o al menos informen, la finalidad funcional o reconstructiva de los
procedimientos prescitos, más allá de la mera orden médica y una escueta
historia de ingreso que se limita a señalar la “flacidez marcada en mamas y
abdomen”. Adicionalmente, a pesar de la labor probatoria desarrollada por
esta Corporación, tampoco se logró obtener dichos conceptos.
Así las cosas,
no existen los suficientes elementos de juicio para que el juez de tutela pueda
concluir que los procedimientos solicitados son indispensables para restablecer
las funciones de un órgano o tejido, o para evitar alteraciones orgánicas o
funcionales. Aunado a lo anterior, tampoco cuenta la Sala con conceptos médicos
o argumentos científicos por parte de la EPS accionada, con los cuales se demuestre
que los servicios solicitados son meramente estéticos o cosméticos, pues tal
afirmación, según relata la peticionaria, se hizo de manera verbal. A lo
anterior, se agrega que la entidad demandada no contestó la acción de tutela y
omitió dar respuesta al requerimiento realizado por esta Corporación en sede de
revisión. En virtud de lo anterior, así como no puede la Sala concluir en el
presente asunto que los procedimientos solicitados tienen carácter funcional,
tampoco se puede establecer que son meramente estéticos o cosméticos, toda vez
que la falta de conceptos médicos obra en uno y otro sentido.
En síntesis, pese
a la labor probatoria que fue desarrollada y ante la imposibili-dad en la que
se encuentra esta Sala de determinar el propósito, la necesidad y la naturaleza
de los procedimientos reclamados, se ordenará a Coomeva EPS que evalúe la
situación de la paciente integrando una junta médica que tenga conocimiento
especializado en cirugías plásticas reconstructivas y estéticas, así como en
afecciones cutáneas y trastornos psicológicos, como los que afirma padecer la
solicitante, en donde deberá estar el médico tratante de la paciente adscrito a
la citada EPS, para que determine si los procedimientos requeridos tienen o no un
carácter funcional o estético, argumentado de manera científica y suficiente la
conclusión a la cual se llegue. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la
accionante manifiesta padecer afecciones físicas y psicológicas como
consecuencia de su excesiva pérdida de peso y que existe una orden médica que
prescribe las respectivas cirugías.
Una vez se
determine la naturaleza de los procedimientos solicitados, en caso de que los
mismos tengan un propósito funcional, se deberá proceder a autorizar y
practicar las cirugías en el menor tiempo posible, sin que en ningún caso
supere el término de tres (3) meses contado a partir la notificación de esta
sentencia.
3.8.3. Por
último, en lo que atañe a la solicitud de la actora para que en el futuro le
sean concedidos todos los servicios médicos que requiera, es preciso señalar
que, como previamente se expuso, en virtud del principio de integralidad, la
Corte ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el suministro de todos
los procedimiento médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la
salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con
diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales, siempre que exista
claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico
tratante.
Visto lo
anterior, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que la pretensión invocada
por la accionante no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque más allá
de las cirugías objeto de reclamación, como ya se dijo, no existe una
prestación concreta en salud que pueda ser autorizada por el juez de tutela; y
en segundo lugar, porque ni del material obrante en el
expediente, ni de lo dicho por las partes en el trámite del amparo
constitucional, se advierte que exista una negación diferente a los servicios
invocados en esta tutela, por lo que no es posible conceder el amparo
a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de precaver
hipotéticas vulneraciones a los derechos de la accionante.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Por
las razones expuestas en esta providencia, REVOCAR la sentencia del 11
de diciembre de 2015 proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Valledupar, a través de la cual se negó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER
parcialmente el amparo de los derechos a la salud y a la vida digna
de la señora Catalina.
SEGUNDO.-  En
consecuencia, ORDENAR a Coomeva EPS que, por medio de su
representante legal o de quien haga sus veces, en el término de cinco (5) días
siguientes a la notificación de la presente sentencia, evalúe la
situación de la señora Catalina integrando una junta médica que tenga
conocimiento especializado en cirugías plásticas reconstructivas y estéticas,
así como en afecciones cutáneas y trastornos psicológicos, como los que afirma
padecer la solicitante, en donde deberá estar el médico tratante de la paciente
adscrito a la citada EPS, para que determine si los procedimientos requeridos
tienen o no un carácter funcional o estético, argumentado de manera científica
y suficiente la conclusión a la cual se llegue.
Una vez se
determine la naturaleza de los procedimientos solicitados, en caso de que los
mismos tengan un propósito funcional, se deberá proceder a autorizar y
practicar las cirugías de dermoabdominoplastia abdominal y mastopexia bilateral
en el menor tiempo posible, sin que en ningún caso supere el término de tres
(3) meses contado a partir la notificación de esta sentencia.
TERCERO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ley
1581 de 2012, art. 5.
[2] Esta es una
afirmación de la accionante sobre la cual no existe prueba en el expediente.
[3] Las normas en
cita disponen que: “Artículo 86. (…) Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, (…) la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales (…). La protección consistirá en una orden para
que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional
para su eventual revisión. (…)”. “Artículo 241. A la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales”.
[4] Sobre el
particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se
expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad
exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los
derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular
demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
[5] Precisamente,
el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis
por fuera del texto original.
[6] Véanse, entre
otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de
2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de
2005.
[7] Sentencia T-279
de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] Si bien no se
cuenta con la fecha exacta de la negativa, pues esta, afirma la accionante, fue
de manera verbal, se tiene que la orden médica es del 28 de octubre de 2015 y
la solicitud escrita a la EPS fue radicada el 3 de noviembre del mismo año, por
lo que se presume que la negativa fue posterior a esta fecha.
[9] Al respecto,
puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[10] En lo
pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo 86.- (…) Esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de tutela no
procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[11] Sobre
el tema se puede consultar la Sentencia T-646 de 2013, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[12] “Por la cual
se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones.”
[13] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[14] Sentencia T-206
de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[15] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[16] Al
respecto, se pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013, M.P. Alberto Rojas
Ríos y T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la primera de las
citadas providencias se sostuvo que: “[es] Importante
señalar que para la Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la
Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no
evidencien un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas,
caso en el cual procedería la tutela, sin embargo, advierte que ‘las
dos vías tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría
desconociendo la teología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle
a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales
están siendo desconocidos’ (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[17] Sentencias
T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[18] En la Sentencia
T-460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la prestación del
servicio de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el usuario debe
gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para
recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta
característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”
[19] Sentencia T-460
de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.
[20] Sentencia C-313
de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] En relación con
cada uno de ellos, la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente
ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el
género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios
para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud
deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista
médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos”.
[22] Sentencia T-520
de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[23] Sentencia T-520
de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[24] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[25] Sentencia T-763
de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[26] Sentencia T-736
de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[27] Sentencia
T-1167 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[28] Sentencia T-322
de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] Sentencia T-392
de 2011, en la cual a su vez se cita la Sentencia T-576 de 2008.
[30] Sentencia
T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Véanse, entre otras, las
Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-883 de 2003.
[31] Sentencia T-883
de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[32] Sentencia
T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] En Sentencia
T-760 de 2008, se dijo que: “No obstante, como se indicó, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para
asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de
penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y
permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no
cubierto por el POS”.
[34] El artículo 8
de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La integralidad. Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario. // En los casos en los que exista duda
sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado,
se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su
objetivo médico respecto de la necesidad específica de
salud diagnosticada”.
[35] Véase,
al respecto, el acápite 4.3.5.
[36] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[37] En pertinente
indicar que en la aludida sentencia el término “necesidad” fue declarado
inexequible en múltiples artículos, entre otras razones, porque resultaba
indeterminado y, por lo mismo, incidía  negativamente en el acceso a la salud.
Sin embargo, es claro que el párrafo citado en su totalidad es esclarecedor
sobre lo qué entiende esta Corporación por el criterio de “requerir con
necesidad”, pues cobija las exclusiones del sistema y no corresponde a una
regla que abarque los tratamientos, insumos o medicamentos que se hallen
incluidos en él. De manera general, en la sentencia en cita, se dijo que: “Como
se puede apreciar, la providencia transcrita incorpora todos los elementos de
lo que la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal Constitucional ha
denominado, refiriéndose  a las tecnologías o servicios en materia de salud,
como “requerido con necesidad”. Si bien es cierto, en esta decisión, al
estudiarse la constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal
e) del inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso 2 del
artículo 10, la Corte aclaró que “requerido con necesidad” no podía entenderse
en el sentido acuñado por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al
revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo
15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido con
necesidad”, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se
preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero,
también se advierte cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.// La
precisión inmediatamente referida resulta importante, pues, la expresión en
comento no tiene el mismo significado a lo largo del texto expedido por el
legislador estatutario. En suma, al momento de resolverse la aplicabilidad o
inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el intérprete correspondiente,
habrá de atender lo considerado por la jurisprudencia en las numerosas
decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger el derecho
a la salud acorde con las exigencias indicadas en la providencia antes
transcrita”.
[38] Sentencias T-702
de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-727 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[39] Esta Resolución
se expidió considerando, entre otras, que el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011
estableció que “[el]l Plan de Beneficios deberá actualizarse integralmente
una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y
carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio
y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios.
(...)". Adicionalmente, la citada Resolución define el Plan de
Beneficios en Salud a cargo de la UPC como “el conjunto de servicios y
tecnologías descritas en el presente acto administrativo, que se constituye en
un mecanismo de protección al derecho fundamental a la salud para que las EPS o
las entidades que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y
tecnologías en las condiciones previstas en esta resolución. Adicionalmente,
dicho plan determina las coberturas a las que tiene derecho todo afiliado al
SGSSS, financiadas con la misma fuente de conformidad con la normatividad
vigente. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se articula con las
coberturas de otras fuentes de financiación del SGSSS, así como con los
programas, planes y acciones de otros sectores, que deben garantizar los demás
aspectos que inciden en la salud y el bienestar.” (artículo 2).
[40] La
Resolución No. 5592 de 2015 derogó la Resolución No. 5521 de 2013
con sus anexos, antiguo POS.
[41] Sobre este tema
se pronunció recientemente la Corte en las Sentencias T-570 de 2013, T-022 de
2014, T-142 de 2014 y T-381 de 2014.
[42] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[43] Ley 100 de
1993, artículo 2.
[44] Sentencias
T-702 de 2007 y T-727 de 2011.
[45] “Artículo
83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
[46] Sentencias
T-320 de 2013 y T-433 de 2014. Sobre estos criterios se ha dicho lo siguiente: “En
este orden de ideas, en aquellos casos en que se invoca la protección del
derecho a la salud, el juez de tutela tiene el deber de revertir o impedir el
actuar lesivo, siempre que se evidencie la existencia de una vulneración. No
obstante, al momento de proferir una orden, debe ser respetuoso de los
criterios médico-científicos que rodean un asunto en particular. En efecto, la
administración de justicia no debe desbordar su experticia y suplantar el
conocimiento o lex-artis de los profesionales de la salud. En este
sentido, en reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que los jueces
constitucionales no son competentes para ordenar medicamentos, procedimientos o
servicios que no hayan sido prescritos por el médico tratante, excepto en
aquellos casos en los cuales los insumos requeridos, sean evidentemente
necesarios a la luz del sentido común o del simple análisis de la situación
particular. // Este límite del juez constitucional se soporta en cuatro
criterios: necesidad, responsabilidad, especialidad y proporcionalidad. // El
primero de los mencionados criterios, esto es, el criterio de necesidad, hace
referencia a que el concepto del médico tratante justifica el reconocimiento de
un servicio, lo que a su vez garantiza el uso y aprovechamiento adecuado de los
recursos del Sistema General de Salud, es decir, el juicio del profesional de
la salud proporciona seguridad sobre la pertinencia de un tratamiento. Por su
parte, el criterio de responsabilidad radica en el
compromiso que asumen los galenos frente a los procedimientos que prescriben a
sus pacientes y las consecuencias que ello genera en su salud. Dicho compromiso
está dado por el conocimiento que les da la ciencia médica. // El criterio
de especialidad advierte que los conceptos médicos no pueden
reemplazarse por el discernimiento jurídico, pues se atentaría contra la
efectividad de los tratamientos y la recuperación de los pacientes, así como,
eventualmente, contra su vida misma. Por último, el denominado criterio
de proporcionalidad, recomienda que, si bien el juez deberá en todo
momento procurar la mayor protección a los derechos fundamentales, en caso de
conflicto, el concepto médico está llamado a prevalecer.” Sentencia T-469
de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.