C-692-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-692/07
AUTORREGULACION-Concepto
AUTORREGULACION-Desarrolla principios propios del Derecho
Privado
AUTORREGULACION-Funciones a través de las cuales se
desarrolla
AUTORREGULACION-Sectores y actividades donde ha sido
reconocida por la ley
AUTORREGULACION EN EL MERCADO BURSATIL-Antecedentes
AUTORREGULACION EN EL MERCADO BURSATIL-Definición
BOLSA DE VALORES-Obligación de darse su propio reglamento
AUTORREGULACION EN EL MERCADO DE VALORES-Extensión a todas las personas que
desarrollan intermediación de valores/AUTORREGULACION REGULADA O
INTERVENCION EN LA AUTORREGULACION-Concepto
La decisión legislativa
de ampliar el marco de autorregulación a todas las personas que desarrollan
intermediación de valores, responde a dos fenómenos vigentes en el actual
mercado: (i) que las entidades financieras en general tiene una participación
activa en el mercado de valores, no solo como emisarios e inversionistas sino
también como intermediarios; y que (ii) la integración de las bolsas en la BVC
desmutualizó el mercado, lo que se refleja en que las entidades financieras
están autorizadas para comprar y vender valores directamente en los sistemas
transaccionales de la bolsa, en especial, en renta fija, que hoy día es el
mercado más destacado. Estos hechos mostraban cuál era la situación para el
momento de expedición de la ley, en el sentido de que existían muchos agentes
pertenecientes al sector financiero tradicional que son intermediarios y que
negocian en distintos ámbitos del mercado de valores; lo que a su vez hacía
evidente la desigualdad presentada en la actividad bursátil, pues solo algunos
de éstos estaban obligados a autorregularse -las sociedades comisionistas de
bolsa- mientras los demás no -bancos, corporaciones financieras, compañías de
financiamiento comercial, fiduciarias, fondos de pensiones y compañías de
seguros, entre otros-. Dentro del contexto de ampliar la cobertura de
autorregulación, la nueva ley mantuvo el criterio de la autorregulación
regulada o de la intervención en la autorregulación, contenido ya en la
legislación vigente en referencia, lo cual significa que el Estado, por medio
de sus órganos competentes, mantiene las funciones regulatoria y de vigilancia
y control sobre la actividad bursátil.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Funciones
AUTORREGULACION EN EL MERCADO BURSATIL-No busca reemplazar ni sustituir las
funciones públicas de regulación, reglamentación, supervisión, vigilancia y
control del Estado
La autorregulación en el mercado bursátil es una
actividad complementaria a la actividad reguladora del Estado, en cuanto no
busca reemplazar ni sustituir las funciones públicas de regulación,
reglamentación, supervisión, vigilancia y control, que se encuentran en cabeza
del Estado, por intermedio del Congreso y del Gobierno, y que ejercen, el
primero directamente, y el segundo a través de la Superintendencia Financiera.
ACTIVIDADES FINANCIERA, BURSATIL Y
ASEGURADORA-Inspección,
vigilancia y control sobre éstas es una función pública indelegable
AUTORREGULACION EN EL MERCADO BURSATIL-No sustituye o limita función de
inspección, vigilancia y control  de la Superintendencia Financiera
Para la Corte, el
esquema de autorregulación previsto en la Ley 964 de 2005 no sustituye ni
limita la facultad del Presidente de la República para ejercer la inspección,
vigilancia y control sobre la actividad bursátil, llevada a cabo por conducto
de la Superintendencia Financiera, ni afecta la intervención reforzada de que
es objeto esa actividad, por las siguientes razones: Verificado el contenido de
la citada ley, se observa que la misma no introdujo en Colombia el esquema de
la autorregulación para el mercado de valores. En realidad, su aporte se limita
a extender el fenómeno a todas las personas que realizan actividades de
intermediación de valores, como quiera que antes de la entrada en vigencia de
la ley demandada, la autorregulación se extendía únicamente a las sociedades
comisionistas de bolsa. La autorregulación en el mercado bursátil no conlleva
delegación de funciones públicas, pues se trata en realidad de un sistema
complementario de naturaleza privada que contribuye con el Estado en la misión
de preservar la integridad y estabilidad del mercado, la protección de los
inversionistas y el cumplimiento de la ley, garantizando que esa actividad
económica sea justa, eficiente y transparente. Desde este punto de vista, la
autorregulación y la regulación estatal no son actividades excluyentes, pues
las dos se articulan entre sí con un propósito común.
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Alcance
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y
ASEGURADORA-Intervención
estatal reforzada por tratarse de actividades que comprometen el interés
público
ACTIVIDAD BANCARIA-Se encuentra comprendida en la expresión
“actividad financiera”
ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio público
ACTIVIDAD BURSATIL-Interés público
Referencia: expediente D-6572
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 4-h, 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en
ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan
otras disposiciones”.
Demandante: Luis Carlos Sáchica Aponte
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de
dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Luis Carlos Sáchica
Aponte presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 964 de 2005, “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en
ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan
otras disposiciones”.
Mediante Auto del veintisiete (27) de noviembre
de dos mil seis (2006), el Magistrado Sustanciador resolvió INADMITIR la
demanda presentada por el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte, por cuanto,
respecto del primer cargo, (i) ésta no cumplía con la obligación de señalar con
claridad las normas acusadas como inconstitucionales y (ii) en ella no se
explicaba por qué las distintas normas que integran la ley acusada configuran
extralimitación del legislador en la facultad de regular materias determinadas
a través de una ley marco, como quiera que no son admisibles los cargos
generales, globales y abstractos contra las disposiciones acusadas, cuya
concreción no resulte verificable a partir de su propio texto y de su
correspondiente explicación en el escrito de demanda.
En cuanto al segundo cargo, el Magistrado
Sustanciador consideró que era necesario que el accionante explicara por qué
razón las normas acusadas, y cuáles de ellas concretamente, al establecer un
mecanismo de autorregulación, eximen a los agentes del mercado bursátil de la
función de control estatal que le corresponde adelantar al gobierno nacional.
Mediante memorial presentado en esta
Corporación el primero (1) de diciembre de 2006, el señor Luis Carlos Sáchica
Aponte procedió a corregir la demanda de inconstitucionalidad.
En Auto del once (11) de enero del 2007, el
Magistrado Ponente resolvió RECHAZAR la demanda en lo que guarda relación con
el cargo formulado contra la totalidad de la Ley 964 de 2005, como quiera que
en el escrito de corrección de la demanda, el actor excluyó todo lo referente
al supuesto desconocimiento de los límites constitucionales de las leyes marco.
De otra parte, decidió ADMITIR la demanda
radicada bajo el número D-6572, en cuanto al cargo formulado contra el literal
h) del artículo 4º, así como frente a los artículos 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de
la Ley 964 de 2005, en lo que respecta a la consagración de la institución de
la autorregulación. Adicionalmente, decidió FIJAR en lista la norma acusada por
el término de diez (10) días con el fin de otorgar la oportunidad a todos los
ciudadanos de impugnarla o defenderla. En el Auto también se ordenó COMUNICAR
la demanda al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro del Interior
y de Justicia, al Superintendente Financiero, al Presidente de la Asociación
Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (ASOBANCARIA), al Presidente de
la Asociación Nacional de Instituciones Financiera (ANIF), y a los Decanos de
las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario y Libre, para que si lo
estimaban conveniente, intervinieran, defendiendo o impugnando, la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas.  Igualmente, se ordenó DAR
TRASLADO al Señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
a su cargo, de acuerdo con el artículo 7 del decreto 2067 de 1991. Finalmente,
advirtió al demandante que contra el rechazo que recayó sobre uno de los
cargos, era procedente el recurso de súplica.
A través de memorial presentado en la
Secretaría de la Corte Constitucional el 16 de enero de 2007, el demandante presentó
recurso de súplica contra el Auto proferido el 11 de enero de 2007 en el cual
se rechaza la demanda en lo que se refiere al cargo formulado contra la
totalidad de la Ley 964 de 2005, con fundamento en el supuesto desconocimiento
de las reglas constitucionales que determinan la forma como se debe adelantar
la regulación por vía de ley marco. Dicho recurso fue despachado
desfavorablemente, mediante Auto 021 del 31 de enero de 2007, suscrito por el
Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, como quiera que los argumentos esbozados
en tal recurso no se dirigían a controvertir los argumentos contenidos en el
auto de rechazo, sino que se encaminaron a corregir los defectos detectados en
el Auto admisorio en relación con el referido cargo.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Nacional y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial
número 45.963 del 8 de julio de 2005:
“LEY 964 DE 2005
Diario Oficial No. 45.963 de 08
de julio de 2005
Por la cual se dictan normas
generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen
mediante valores y se dictan otras disposiciones
CAPITULO PRIMERO
OBJETIVOS Y CRITERIOS DE LA
INTERVENCIÓN DEL GOBIERNO NACIONAL
(…)
ARTÍCULO 4o. INTERVENCIÓN EN EL MERCADO DE VALORES. Conforme a los objetivos y criterios
previstos en el artículo 1º de la presente ley, el Gobierno Nacional
intervendrá en las actividades del mercado de valores, así como en las demás
actividades a que se refiere la presente ley, por medio de normas de carácter
general para:
(…)
h) Dictar, con sujeción a la presente ley,
las normas que desarrollen la autorregulación a que se refiere el Capítulo
Segundo del Título Cuarto de la presente ley, sin perjuicio de la autonomía que
corresponde a los organismos autorreguladores;
(…)
CAPITULO
SEGUNDO
DE LA AUTORREGULACIÓN DEL MERCADO Y DE SU
DISCIPLINA
ARTÍCULO 24. DEL ÁMBITO DE LA AUTORREGULACIÓN. La autorregulación comprende el ejercicio de las
siguientes funciones:
a) Función normativa: Consistente en la
adopción de normas para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de
intermediación;
b) Función de supervisión: Consistente en
la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los
reglamentos de autorregulación;
c) Función disciplinaria: Consistente en la
imposición de sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de
valores y de los reglamentos de autorregulación.
PARÁGRAFO 1o. Estas funciones se deberán cumplir por las entidades
autorizadas para actuar como organismos autorreguladores, en los términos y
condiciones que determine el Gobierno Nacional. En ejercicio de esta facultad,
el Gobierno Nacional deberá propender porque se eviten los arbitrajes entre las
entidades que deberán cumplir con las obligaciones de autorregulación previstas
en la presente ley, así como establecer medidas para el adecuado gobierno de
los autorreguladores.
PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el literal a) del presente artículo,
se entiende sin perjuicio de la facultad que tienen las bolsas de reglamentar
la negociación y operaciones que se celebren a través de ellas y las
actuaciones de sus miembros.
ARTÍCULO 25. OBLIGACIÓN DE AUTORREGULACIÓN. Quienes realicen actividades de intermediación de
valores están obligados a autorregularse en los términos del presente capítulo.
Estas obligaciones deberán atenderse a través de cuerpos especializados para
tal fin. Podrán actuar como organismos autorreguladores las siguientes
entidades:
a) Organizaciones constituidas
exclusivamente para tal fin;
b) Organizaciones gremiales o
profesionales;
c) Las bolsas de valores;
d) Las bolsas de productos agropecuarios,
agroindustriales o de otros commodities;
e) Las Sociedades Administradoras de
Sistemas de Negociación a que se refiere la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades a las que se refiere el presente
artículo podrán ejercer algunas o todas las funciones de autorregulación
previstas en el artículo 24, en los términos y condiciones que determine el
Gobierno Nacional. Mientras no se establezca lo contrario, las bolsas de
valores continuarán ejerciendo a través de sus órganos las funciones a que se
refiere el artículo 24, en los términos en que actualmente las cumplen.
PARÁGRAFO 2o. La función de autorregulación no tiene el carácter de
función pública.
PARÁGRAFO 3o. Los organismos de autorregulación a que se refiere el
presente artículo responderán civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo.
En estos casos los procesos de impugnación se tramitarán por el procedimiento
establecido en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil y solo podrán
proponerse dentro del mes siguiente a la fecha de la decisión de última
instancia que resuelva el respectivo proceso.
PARÁGRAFO 4o. La Superintendencia de Valores, en los términos que
establece la presente ley, supervisará el adecuado funcionamiento de los
organismos de autorregulación.
PARÁGRAFO 5o. La Superintendencia de Valores podrá suscribir
acuerdos o memorandos de entendimiento con los organismos autorreguladores, con
el objeto de coordinar esfuerzos en materia disciplinaria, de supervisión e investigación.
(…)
ARTÍCULO 27. MEDIDAS. Los
organismos de autorregulación deberán asegurar los mecanismos para el ejercicio
de la función disciplinaria, de la aceptación o de rechazo de sus miembros y de
la provisión de los servicios del organismo de autorregulación.
PARÁGRAFO. En este contexto, los organismos de autorregulación
no deberán imponer cargas innecesarias para el desarrollo de la competencia.
ARTÍCULO 28. REGLAMENTOS. Los organismos autorreguladores deberán adoptar un
cuerpo de normas que deberán ser cumplidas por las personas sobre las cuales
tienen competencia. Este cuerpo de normas deberá quedar expresado en
reglamentos que serán previamente autorizados por la Superintendencia de
Valores, serán de obligatorio cumplimiento y se presumirán conocidos por
quienes se encuentren sometidos a los mismos.
ARTÍCULO 29. FUNCIÓN DISCIPLINARIA. En ejercicio de la función disciplinaria, se deberán
establecer procedimientos e iniciar de oficio o a petición de parte acciones
disciplinarias por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de
las normas del mercado de valores, decidir sobre las sanciones disciplinarias
aplicables e informar a la Superintendencia de Valores sobre las decisiones
adoptadas en materia disciplinaria.
Quien ejerza funciones disciplinarias podrá
decretar, practicar y valorar pruebas, determinar la posible responsabilidad
disciplinaria de las personas investigadas dentro de un proceso disciplinario,
imponer las sanciones disciplinarias establecidas en los reglamentos,
garantizando en todo caso el derecho de defensa y el debido proceso.
Las pruebas recaudadas por quien ejerza
funciones disciplinarias podrán ser trasladadas a la Superintendencia de
Valores en ejercicio de su facultad sancionatoria. Igualmente, las pruebas
recaudadas por la Superintendencia de Valores podrán trasladarse a quien ejerza
funciones disciplinarias, sin perjuicio del derecho de contradicción.
Los procesos y acciones disciplinarias se
podrán dirigir tanto a los intermediarios del mercado de valores como a las
personas naturales vinculadas a estos.
PARÁGRAFO. La función disciplinaria de que trata este artículo,
podrá continuar ejerciéndose a través de cámaras disciplinarias en los términos
y condiciones que determine el Gobierno Nacional.
(…)
ARTÍCULO 32. PROCESO DISCIPLINARIO. Cuando haya lugar a un proceso
disciplinario, el organismo de autorregulación que ejerza las funciones
disciplinarias, deberá formular los cargos, notificar al miembro y dar la
oportunidad para ejercer el derecho de defensa. Igualmente, se deberá llevar
una memoria del proceso.
Todo proceso disciplinario deberá estar
soportado por:
a) La conducta que el miembro y/o las
personas vinculadas a este desarrollaron;
b) La norma del mercado de valores o del
reglamento del autorregulador que específicamente incumplieron;
c) En caso de que exista, la sanción
impuesta y la razón de la misma.
PARÁGRAFO. En todo caso el proceso disciplinario que adelanten
los organismos de autorregulación en ejercicio de su función disciplinaria,
deberá observar los principios de oportunidad, economía y celeridad, y se
regirá exclusivamente por los principios y el procedimiento contenidos en la
presente ley y en las demás normas que la desarrollen”.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El demandante considera que el literal h
del artículo 4º y los artículos 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005,
al consagrar las normas sobre autorregulación en el mercado de valores, son
contrarios a los artículos 189-24 y 335 de la Carta Política, que radican en
cabeza del Gobierno la inspección, vigilancia y control de la actividad
bursátil.
En efecto, el numeral 24 del artículo 189
Superior adscribe al Gobierno las competencias de inspección, vigilancia y
control sobre la actividad bursátil, en atención a que ésta ha sido declarada
de interés público según el artículo 335 de la Constitución, dada su influencia
en la economía nacional y como quiera que comporta la captación de recursos del
público.
De esta forma, el control natural de esta
actividad corresponde al Gobierno Nacional, por lo que el hecho de otorgar a
quienes ejercen actividad bursátil la posibilidad de determinar un sistema de
autorregulación, constituye una elusión al control estatal y una directa
violación de las normas constitucionales referidas.
En este sentido, el demandante precisa que
los artículos 24 y 25 de la Ley 964 de 2005 son contrarias a las normas
constitucionales indicadas, por cuanto establecen facultades de autorregulación
en materia disciplinaria y de supervisión, desconociendo que aquéllas son
funciones públicas indelegables en organizaciones o personas particulares.
De otra parte, reprocha el contenido del
parágrafo cuarto del artículo 25 de la ley demandada, en la medida en que éste
establece que la Superintendencia de Valores supervisará el adecuado
funcionamiento de los organismos particulares encargados de la autorregulación,
siendo esto contrario a lo ordenado por la Constitución Política que establece la
regulación y supervisión directa sobre la actividad bursátil. De esta forma,
aparece la intención del legislador de convertir en privada una función
pública, lo cual resulta contrario a las normas constitucionales invocadas.
En este orden de ideas, resulta
inconstitucional el artículo 27 de la norma acusada por cuanto establece una
serie de medidas que no se encuentran dirigidas al Gobierno Nacional, sino a
los organismos de autorregulación. De igual forma, resulta inexequible el
artículo 29 de la Ley 964 de 2005 que establece acciones disciplinarias de
oficio por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación, de manera
que se equiparan entidades privadas con públicas, lo cual resulta violatorio
del régimen constitucional de intervención en las bolsas de valores.
Finalmente acusa de inconstitucional el
literal h del artículo 4 de la norma demandada por cuanto reconoce y legaliza
organismos autorreguladores de la actividad bursátil, a la vez que limita las
facultades del Gobierno, porque sujeta la reglamentación que expida al respeto
de la autonomía que le corresponde a los organismos autorreguladores.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Mediante escrito allegado a esta Corporación el 27 de
marzo de 2007, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino en el
proceso de constitucionalidad y, tras un análisis de las normas presuntamente
transgredidas, estableció que éstas se avienen a la Constitución Política.
Previamente, el interviniente señaló que la invocación
del artículo 212 de la Constitución Política resulta impertinente y puede
responder a un error involuntario del demandante, a la vez que el artículo 150
superior había sido invocado en el texto inicial de la demanda para fundar
cargos que fueron rechazados por la Corte, por lo que resulta improcedente
referirse a su supuesta trasgresión, como quiera que en la aclaración de la
demanda no se expusieron nuevos argumentos sobre el concepto de la violación.
Seguidamente, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público entra a analizar el presunto desconocimiento del artículo 189 de la
Carta Política, en el que se consagra la función de inspección y vigilancia de
las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público. Sobre el particular refiere que la institución de la autorregulación
consagrada en las normas acusadas, en lugar de suplantar o desplazar a las
autoridades de inspección y vigilancia, las complementa.
Así, señala que la autorregulación ofrece ventajas
tales como la inmediatez, la flexibilidad y la eficiencia. Igualmente refiere
un concepto de la Superintendencia de Valores en el que se establece que la
autorregulación constituye un complemento esencial para el eficaz cumplimiento
de sus funciones. De otra parte manifiesta que el Gobierno, mediante el Decreto
1565 de 2006, dictó disposiciones para el ejercicio de la actividad de
autorregulación del mercado de valores, con lo que se prueba la adecuada
coordinación entre ésta y la función pública de inspección y vigilancia.
En este decreto se establece, entre otras materias,
que los organismos de autorregulación deben obtener autorización por parte de
la Superintendencia Financiera, que en el desarrollo de sus funciones, los
organismos de autorregulación propenderán por no realizar una gestión que
conlleve duplicidad de funciones con la superintendencia, que ésta debe dar una
autorización previa a los reglamentos de los organismos autorreguladores, y que
estos últimos están sometidos a la inspección y vigilancia permanente de la
Superintendencia Financiera.
En síntesis, el interviniente sostiene que la
institución de la autorregulación no es violatoria del numeral 24 del artículo
189 de la Constitución Política sino que, por el contrario, constituye una
gestión complementaria de la función de inspección y vigilancia que ejerce el
Presidente de la República.
Finalmente, aborda el estudio de la supuesta violación
del artículo 335 de la Carta Política, para lo cual refiere que históricamente
ha sido primero la autorregulación que la participación del Estado en los
mercados de valores, por lo que la tendencia legislativa debe dirigirse a
conciliar en forma armónica la participación del Estado y la autorregulación de
los intermediarios, salvando el ámbito de competencia de cada uno.
La intervención del Estado en la actividad bursátil
resulta importante por el interés público que ésta reviste, a la vez que la
autorregulación deviene necesaria por la flexibilidad y celeridad que imprime a
los procedimientos. Señala, igualmente, que el sistema normativo implementado
por la ley 964 de 2005, en lugar de atentar contra el interés público de que
trata el artículo 335 constitucional, pretende garantizarlo en el mercado de
valores, como quiera que propende por una regulación, supervisión y control del
Estado que se complemente eficientemente con la autorregulación de los agentes
que intervienen en las actividades bursátiles.
2. Superintendencia Financiera de Colombia
En escrito radicado el 27 de marzo de 2007, la
Superintendencia Financiera de Colombia intervino en el presente asunto y
solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad de las normas acusadas.
Respecto de la presunta trasgresión del numeral 19 del
artículo 150 de la Constitución Política, el interviniente señala que en él se
consagra una distribución de competencias entre el legislador y el ejecutivo,
sin que de ninguna manera pueda entenderse una limitación o prohibición del
quehacer legislativo de suerte que se torne nugatoria su función general de
expedir las leyes, por lo que la afirmación del demandante en el sentido de que
la norma acusada resulta inconstitucional por la regulación total de la
actividad bursátil, carece de asidero en las disposiciones de la Carta
Política.
De otra parte señala que existe absoluta legitimidad
del Congreso de la República para expedir disposiciones que, de acuerdo con la
demanda, no parecen corresponder con las típicamente imputables a las leyes
marcos, la cual se deriva de la cláusula general de competencia legislativa.
Así, concluye que no existe limitación alguna a la facultad del legislador de
expedir las leyes, que implique que frente a materias reguladas por leyes
marco, no pueda efectuar algún tipo de desarrollo legislativo.
Ahora, respecto del cargo de la presunta delegación o
transferencia de funciones públicas a particulares que tiene lugar por virtud
de las disposiciones consagradas en la ley 964 de 2005, el interviniente
precisa que de acuerdo con los artículos 189 y 335 de la Constitución Política,
la actividad bursátil por ser de interés público, es objeto de supervisión por
parte del Estado, función que se encuentra radicada en la Superintendencia
Financiera, sin que sea dado decir que las funciones de vigilancia y control
que le son propias, hayan sido trasladadas a los particulares de acuerdo con
las disposiciones acusadas.
Por el contrario, la norma demandada diferencia de
manera expresa los objetivos perseguidos por la institución de la autorregulación,
de aquellos seguidos por la Superintendencia Financiera. Asimismo, es claro que
la Ley 964 de 2005 no pretendió suplir las funciones que el constituyente
atribuyó al ejecutivo, sino que estableció un mecanismo adicional de control y
vigilancia, con el fin de preservar la integridad del mercado y la confianza de
los inversionistas.
Ahora, concretamente sobre la autorregulación, el
interviniente señala que ésta hace alusión a una facultad, de naturaleza
eminentemente privada, que tiene determinado sistema para emitir su propia
reglamentación con el fin de establecer la normatividad aplicable a las
relaciones que se susciten entre sus miembros y entre éstos y el regulador.
Esta función, que ha sido reconocida históricamente a las bolsas de valores, no
comporta la usurpación de funciones administrativas, reservadas a entes
estatales como la Superintendencia Financiera.
El interviniente resalta que la actividad ejercida por
los entes encargados de autorregular la intermediación de valores no pugna con
los intereses públicos que envuelve dicha actividad sino que, por el contrario,
coopera con la función de control de los participantes dentro de la misma, de
suerte que sus requisitos y funciones se encuentran regulados por la ley y su
ejercicio se encuentra sujeta al control desplegado por la Superintendencia
Financiera.
De otra parte, se señala que la Ley 964 de 2005
reconoció las exigencias del mercado y del entorno económico colombiano, para
disponer la creación de herramientas que propendan por un ejercicio eficiente,
coordinado y complementario de las funciones de control y supervisión de
agentes especializados y dinámicos que pueden armonizar su desarrollo con el de
las rígidas instituciones estatales.
De esta forma, las disposiciones acusadas, en lugar de
trasladar las funciones de vigilancia atribuidas a la Superintendencia
Financiara, presentan un nuevo esquema para el ejercicio de la función
disciplinaria a cargo de los organismos autorreguladores, con el que se
persigue atender de manera eficiente la especificidad de la actividad bursátil.
En efecto, la norma bajo análisis radica en cabeza de cuerpos especializados
una función sancionatoria en relación con las materias especiales de dicha
actividad, en procura de la protección del interés público y en respuesta a la
necesidad de asegurar el logro de su adecuado funcionamiento, que no excluye la
atribución constitucional propia del Presidente de la República de ejercer la
inspección y vigilancia sobre las personas que desarrollan la actividad
bursátil.
3. Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
El Director de FOGAFIN intervino en el proceso de la
referencia para impugnar la demanda de constitucionalidad y solicitar a esta
Corporación que deniegue las pretensiones del actor y decrete la exequibilidad
de las disposiciones acusadas.
En primer lugar el interviniente señala que, en su
calidad de entidad estatal encargada de la administración del seguro de
depósitos, entiende la autorregulación como un complemento a la intervención
del Estado en el mercado de valores que propende por la mitigación del riesgo
sistémico.
Así, tras poner en evidencia los cambios drásticos en
las inversiones de los establecimientos de crédito que le permiten colegir la
integración de los mercados financieros y de valores, y luego de señalar el
crecimiento de los inversionistas institucionales, destaca la importancia de la
preservación de la figura de la autorregulación para garantizar que la
actuación de los agentes del mercado se encuentre sujeta a los más altos
estándares de idoneidad, profesionalismo, ética y transparencia.
Ahora, en cuanto a la Ley 964 de 2005, señala que en
lugar de eliminar las competencias estatales en materia de regulación y
supervisión del mercado de valores, reforzó tales ámbitos de actuación del
Gobierno Nacional y de la Superintendencia Financiera. En efecto, el artículo
4º de la norma demandada establece una serie de facultades que tiene el
Gobierno para intervenir en el mercado de valores. De igual forma, los
artículos 50 y 53 establecen una serie de infracciones dentro del marco de la
actividad bursátil que dan lugar a la imposición de sanciones por parte de la
Superintendencia Financiera, de suerte que, puede concluirse que no se ha
entregado a los organismos de autorregulación las funciones estatales
sancionatoria y de inspección, vigilancia y control sobre las entidades del
mercado bursátil.
4. Universidad de los Andes
La Universidad de los Andes, a través de uno de los
docentes de la facultad de Administración, intervino en el proceso de la
referencia y solicitó a la Corporación que declarara la exequibilidad de las
normas acusadas, bajo la consideración de que la autorregulación no comporta la
delegación de funciones públicas en los particulares y que ésta es una
actividad propia del mercado de valores, sometida a la supervisión del Estado,
que permite crear valor a sus operadores y adoptar reglas de juego desde la
misma industria.
En primer lugar señala que la autorregulación no
implica delegación de funciones públicas a particulares por cuanto la
competencia de los organismos de autorregulación es complementaria a la
intervención del Estado, de suerte que la Superintendencia Financiera conserva
la titularidad de la función de inspección, vigilancia y control sobre la
actividad bursátil.
En efecto, la autorregulación, de acuerdo con la Ley
964 de 2005, es una actividad reglada que debe ser cumplida de acuerdo a las
condiciones señaladas por el Gobierno Nacional, quien además autoriza los reglamentos
expedidos por los organismos autorreguladores.
El interviniente refirió que la autorregulación
permite crear valor en el mercado bursátil por cuanto ofrece servicios bajo el
gobierno de reglas de autodisciplina que aminoran los riesgos financieros a los
que se exponen los agentes del mercado. De igual forma, permite la adopción de
reglas de juego desde la industria, de manera que las personas que mejor
conocen la actividad bursátil pueden corregir oportunamente los reproches
contra la transparencia del mercado. Así, son los mismos actores del mercado de
valores quienes intervienen en éste, propenden por su profesionalización, por
la adopción de reglas uniformes y por la represión de conductas contrarias a la
sana práctica del mercado.
Finalmente precisa que la autorregulación es una
actividad propia del mercado de valores por lo que se encuentra sometida a la
supervisión del Estado, de manera que se mantiene la relación vigilante –
vigilado y se someten las actuaciones relevantes del organismo de
autorregulación en materia de constitución y funcionamiento a la previa
autorización del Estado.
5. Universidad Externado de Colombia
El Secretario General de la Universidad Externado de
Colombia y el Director del Observatorio de Derecho Financiero y del Mercado de
Valores de la misma institución intervinieron en el presente proceso y
solicitaron a esta Corporación que las disposiciones acusadas fueran declaradas
exequibles, como quiera que, de una parte, la intervención del Estado en el
sector financiero y la autorregulación son dos especies con orígenes y
finalidades diferentes y, de otra, la aceptación de los cargos formulados en la
demanda generaría un riesgo moral contrario a los fines buscados con la
intervención del Estado en el mercado bursátil.
Así, sostienen que el fundamento de la intervención
del Estado en el sector financiero es la protección de la economía y de los
agentes del mercado frente a los riesgos que le son inherentes por la presencia
de fallas del mercado, tales como la asimetría de la información, el poder de
mercado y las externalidades negativas, mientras que la autorregulación es una
actividad esencialmente privada que busca proteger el mercado mismo y el
desarrollo de sus actividades dentro de la lógica de maximización de bienestar.
De otra parte, la comprensión de la actividad
interventora del Estado desde la perspectiva que propone el demandante genera
un riesgo moral que debe evitarse. Ello es así por cuanto la radicación
exclusiva en el gobierno de la competencia de regulación e intervención en el
mercado financiero, afecta a los agentes que en él participan porque el Estado
no tiene capacidad de seguir el paso a los desarrollos del sector bursátil el
cual se nutre de la constante actividad e iniciativa particulares.
6. Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia
(AMV)
El Presidente del Autorregulador del Mercado de
Valores de Colombia – AMV intervino en el presente proceso para solicitar a
esta Corporación que declarara la exequibilidad de las normas acusadas.
En primer lugar sostuvo que el esquema de inspección,
vigilancia y control sobre la actividad bursátil es consecuente con la
estructura concebida en la Constitución de 1991, tal como lo puso de presente
la Corte Constitucional en la Sentencia T-806 de 2006, en la que se precisaron
las competencias en materia de inspección, vigilancia y control y de policía
administrativa que ejerce la Superintendencia Financiera sobre la actividad
bursátil, sin que en dicha providencia se sostuviera que la adopción de la Ley 964
de 2005 debilitara tales facultades conferidas constitucional y legalmente. El
interviniente señala que, por el contrario, la ley demandada reforzó las
facultades de intervención del Estado sobre el mercado de valores.
Respecto de la autorregulación, precisa que su
consagración para los agentes intermediarios del mercado de valores no
reemplaza ni sustituye la intervención estatal, sino que se trata del
cumplimiento de un deber de colaboración en el cumplimiento de unas finalidades
que interesan a todos los participantes que actúan en el mercado.
De otra parte, el interviniente presenta un recuento
normativo en el que se pone de presente la incorporación del mecanismo de
autorregulación a la legislación colombiana desde 1929. De igual forma,
presenta una revisión de algunas providencias proferidas por distintos
tribunales nacionales en los que se reconoce la importancia de esta figura en
el orden interno.
Ahora bien, concretamente sobre la Ley 964 de 2005, el
interviniente señala que ésta se expidió con el objeto de crear un marco
institucional eficiente, íntegro e idóneo que genere confianza en el mercado
público de valores. De igual forma refiere que esta norma realiza un
reconocimiento de la autorregulación como actividad propia de los participantes
de la actividad bursátil que contribuye a la disciplina del mercado, materia
sobre la cual introduce tres cambios sustanciales, a saber: i) Extensión de la
obligación de la autorregulación a todos los intermediarios de valores, con lo
que se busca que todas las entidades que sean intermediarias de valores,
independientemente de su naturaleza, tengan la misma obligación legal de
autorregulación; ii) Ampliación de sujetos que pueden ser organismos
autorreguladores, además de las bolsas de valores, y iii) Mayor regulación de
las funciones de autorregulación por parte del legislador y del Gobierno
Nacional.
Finalmente establece que la autorregulación es una
actividad que resulta conveniente para el orden y transparencia del mercado de
valores, como quiera que, entre otras razones, las funciones de supervisión,
normativa y disciplinaria radicadas en cabeza de los organismos
autorreguladores constituyen un complemento efectivo para la consecución de los
fines del Estado en la actividad bursátil.
Frente a la actividad de la
autorregulación del mercado de valores que consagra la Ley 964 de 2005, se
encuentran presentes elementos tales como la libertad individual, la libertad
de asociación y la libre iniciativa privada que, a su vez, configuran la
estructura del sistema de intervención del Estado, mediante el cual, se
garantiza a los particulares la posibilidad de organizarse, desarrollar su
actividad económica y regularse conforme preceptos de la moral, las buenas
costumbres y la convivencia ciudadana. Así, la autorregulación contemplada en
la ley demandada se fundamenta sobre la base de una actividad de interés
público, al igual que la actividad bursátil, que, en principio, resulta
conveniente dentro del desarrollo del mandato constitucional impuesto al
Congreso.
7. Asociación de Comisionistas de
Bolsa
El director jurídico de la Asociación de
Comisionistas de Bolsa intervino en el proceso de la referencia para oponerse a
las acusaciones formuladas por el demandante y solicitar a esta Corporación que
declare exequibles las normas que contemplan la actividad de autorregulación en
la Ley 964 de 2005.
Para tal efecto, el interviniente señaló que la
autorregulación es un mecanismo que deriva del principio de la libertad
individual, por lo que aquélla es una actividad que surge de la iniciativa de
los particulares de establecer libremente reglas para el desarrollo de sus
actividades.
Ahora bien, no obstante el carácter privado que le es
inherente a la autorregulación, cuando ésta recaiga sobre actividades como la
financiera bursátil o cualquier otra relacionada con el manejo y
aprovechamiento de recursos captados del público, por ser de interés general,
el Estado debe intervenir mediante la regulación de tal mecanismo de iniciativa
particular.
De otra parte refiere que, de conformidad con el
artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República ostenta
las funciones de inspección, vigilancia y control sobre quienes realizan
actividades financieras, bursátiles y aseguradoras, además de aquellas que se
relacionen con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público. Complementariamente, los particulares que desarrollan la actividad
bursátil, en ejercicio de su libertad e iniciativa particular, pueden, proponer
reglas para que su actividad se desarrolle de forma ordenada y transparente.
Así las cosas, el interviniente afirma que la Ley 964
de 2005 concilió el mandato constitucional dirigido al Estado en el sentido de
intervenir y supervisar la actividad bursátil con la garantía que permite a los
particulares organizarse y establecer reglas de conducta para sus actividades.
Esta armonización de funciones permite garantizar el adecuado funcionamiento
del mercado de valores, establecer en favor del Estado la competencia para su
intervención y supervisión, así como asegurar la libre actuación de los
particulares en las actividades de carácter económico.
Por tanto, la presunta delegación de funciones acusada
de inconstitucional por el demandante no existe pues, por un lado el gobierno
no pierde su competencia en materia de regulación, supervisión y sanción del
mercado de valores y por otro, la autorregulación sólo es aplicable a quienes
son intermediarios del mercado de valores y la aceptan dentro del contexto que
señale la ley.
8. Bolsa de Colombia
La Bolsa de Colombia S.A., a través de representante,
intervino en el proceso de la referencia para impugnar la demanda instaurada
contra la norma de la referencia.
Para tal efecto, en primer lugar señaló que la autorregulación
en nada afecta las facultades que la Constitución y la ley le otorgan al
Gobierno y a la Superintendencia Financiera en materia de regulación y
vigilancia del sector bursátil, como se desprende de las normas consagradas en
la ley 964 de 2005 que contienen amplias facultades de los organismos del
Estado respecto de los agentes del mercado de valores, sin que quepa afirmarse
que la regulación del Gobierno se limite por la regulación que dicten los
organismos de autorregulación.
Por el contrario, de un lado se tiene que el ámbito de
actuación de los entes autorreguladores se sujeta a las normas superiores
dictadas por las autoridades estatales y, de otro, todos los sujetos del
mercado de valores son susceptibles de vigilancia y control por parte de la
Superintendencia Financiera.
De otra parte, el interviniente refiere que la
autorregulación es una actividad de carácter privado que, por demás, no
constituye una novedad en el régimen jurídico colombiano, toda vez que el
artículo 642 del Código Civil contempla el derecho de policía correccional que
toda corporación tiene sobre sus miembros, de conformidad con sus propios
estatutos. En el mismo sentido, expone diversos criterios doctrinales sobre el
fundamento del poder sancionatorio corporativo, para concluir que cualquiera
que éste sea, resulta evidente que dicha facultad se ajusta a la Carta
Política.
Ahora, desde la perspectiva del derecho público,
señala que la autorregulación es un mecanismo a través del cual los
particulares colaboran con el logro de los fines de interés público, que no
comporta la transferencia de funciones públicas a los particulares y que no
implica el ejercicio de una función pública, como quiera que las facultades que
de ella se desprenden son perfectamente admisibles dentro del ámbito del
derecho privado y compatibles con el modelo constitucional y legal adoptado.
9. Intervención Ciudadana
El ciudadano Eduardo Cifuentes Muñoz intervino en el
proceso de la referencia para impugnar las acusaciones formuladas en la demanda
de inconstitucionalidad, bajo el argumento de que la ley acusada no privatiza
la función reguladora del Gobierno nacional en relación con el mercado de
valores.
En efecto, con base en el texto de la ley demandada,
el interviniente señala que el legislador hizo uso de todas sus atribuciones
constitucionales sin abdicar en los particulares la función legislativa y que
el Gobierno conserva la función reguladora sobre las actividades y sujetos que
integran el mercado de valores, de suerte que ningún aspecto clave de la
actividad bursátil escapa a las competencias reguladoras que la ley adscribe al
Gobierno.
Así las cosas, la función normativa que la ley
atribuye a los organismos privados autorreguladores es meramente residual y su
finalidad reside en reforzar los contenidos normativos dispuestos por el
legislador y el gobierno, de manera que, en lugar de reducirse la competencia
reguladora del Estado, se profundiza al punto que se ordena por la ley que el
margen de libertad organizativa de la empresa privada en el marco del mercado
de valores se dirija hacia el diseño de normas internas concordantes con el
sistema normativo establecido por el legislador y el gobierno.
En el mismo sentido el interviniente señala que la ley
no ha abdicado en los organismos privados de autorregulación la función estatal
de inspeccionar, controlar y vigilar a los agentes del mercado público de
valores, de suerte que el contenido de la norma acusada parte de la
ratificación de la titularidad del gobierno nacional de tales funciones y del
señalamiento de las funciones que se derivan de dichas facultades. Esto no
obsta para que se fortalezca la función interna de vigilancia y autocontrol de
las entidades privadas que sirve de apoyo a la función del Estado, de manera
que lo que opera no es la privatización de una facultad del gobierno sino la
“publicación” de una función y un ámbito de los sujetos privados.
En el campo punitivo, el interviniente señala que la
Ley fortalece la función sancionatoria en cabeza de la Superintendencia
Financiera que tiene a su cargo el deber de investigar y sancionar a los
responsables de las infracciones administrativas que se cometan por parte de
los agentes del mercado bursátil. Así, el hecho de que los sujetos privados
sean disciplinados internamente por los organismos autorreguladores, no es
óbice para que el Estado deje de hacerlo ni la sanción interna privada se erige
en subrogado de la intervención sancionadora del Estado. De esta forma, la ley
no pretende recortar la función punitiva pública sino que regula y fortalece la
privada de modo que, sin peder su naturaleza, pueda potenciarse aún más a
través de su ejercicio por un organismo de autorregulación.
En suma, el ciudadano señala que la norma no ha
introducido ningún cambio al paradigma constitucional y que el Estado no se ha
desprendido de ninguna función pública, como quiera que éste regula
intensamente el mercado de valores, ejerce vigilancia y control sobre éste y
sobre los sujetos que en él intervienen, a la vez que investiga y sanciona las
infracciones a las normas que rigen el mercado bursátil.
El interviniente presenta una revisión histórica de la
legislación alrededor del mercado público de valores, del cual concluye que en
Colombia se ha adoptado sistemáticamente un modelo de regulación mixto con
preeminencia del componente público, pero con el reconocimiento constante de un
margen razonable de autorregulación que sirve de apoyo y complemento a la tarea
pública de regular, controlar y vigilar el mercado y sus operadores.
De otra parte presenta una revisión constitucional y
sociológica de la autorregulación y de la regulación de la autorregulación, de
la cual concluye que la primera descansa en los derechos de libertad de
asociación, contractual y de empresa, entre otros, y que la segunda configura
un  modelo que contribuye a enfrentar la incertidumbre y complejidad creciente
en el mercado bursátil, a través de la articulación de lo público y lo privado.
Finalmente, el interviniente señala que la medida
legislativa consistente en suministrar un marco normativo a la autorregulación,
no solamente persigue una finalidad legítima sino que resulta idónea respecto
al fin buscado, es razonable y proporcional.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
Mediante Concepto No. 4300, el Procurador
General de la Nación solicitó a esta Corporación que declarara la
constitucionalidad de las normas acusadas, bajo la consideración de que la
función de autorregulación que en ellas se consagra no constituye una
delegación de funciones públicas. De igual forma precisó que la autorregulación
y la intervención estatal no son dos mecanismos excluyentes sino que ambos se
articulan en torno al propósito de proteger a los inversionistas garantizando
la justicia, eficiencia y transparencia del mercado de valores.
En primer lugar precisa que la
autorregulación en el escenario bursátil implica el desarrollo, por parte de
los particulares en el mercado de valores de las funciones normativa, de
supervisión y disciplinaria, de manera que se configura un orden ético y
funcional de carácter gremial complementario al dictado por las autoridades
estatales competentes.
Así, la autorregulación no comporta el
abandono de las funciones de inspección, vigilancia y sanción que corresponden
al gobierno, sino un sistema que coadyuva al Estado en el ejercicio de las
mismas, de suerte que la autorregulación y la intervención estatal no son
excluyentes sino que se complementan en procura de la protección de los
inversionistas garantizando un mercado de valores justo, eficiente y
transparente.
De igual forma, a través de una revisión
normativa y de los antecedentes legislativos de las disposiciones acusadas, el
Procurador señala que las funciones de la Superintendencia Financiera no se
sujetan a las actuaciones del organismo de autorregulación, de manera que no se
desplaza la competencia estatal y, dado que se trata de competencias distintas,
ésta puede ejercer sus facultades sobre la misma materia sin violar el
principio del non bis in idem.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Por dirigirse la demanda contra unas normas
que hace parte de una ley de la República (artículos 4 literal h, 24, 25, 27,
28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005,) esta Corporación es competente para decidir
sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-4 de la
Constitución Política.
2. Problema jurídico
En el presente caso, el demandante le
solicita a la Corte que declare inexequible los artículos 4 literal h, 24, 25,
27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005, por considerar que los mismos, al
consagrar un sistema de autorregulación para el mercado de valores, desconocen
los mandatos constitucionales que radican en cabeza del Gobierno Nacional las
funciones de inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil y que
califican tal actividad como de interés público (C.P. arts. 150-19, 189-24 y
335).
Según el actor, permitir la autorregulación
en el mercado de valores, como lo hacen las normas acusadas, comporta en
realidad una delegación legislativa de funciones públicas en particulares, lo
cual está proscrito por el Ordenamiento Superior. A su juicio, la intervención
en el mercado de valores es una función pública y, por tanto, de competencia
exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional.
Sobre dicha acusación, quienes intervienen
en el proceso y el propio Ministerio Público, coinciden en señalar que la
autorregulación no es una expresión de intervención estatal en el sector
financiero ni implica una delegación de funciones públicas en particulares.
Sostienen que se trata de un mecanismo afín al mercado de valores, en todo caso
sometido a la supervisión del Estado, cuyo propósito es establecer un orden
ético y moral de carácter gremial a través de cual se protege la actividad
bursátil y se propende por el desarrollo de la misma.
Aducen que la autorregulación es una
actividad complementaria a las funciones de inspección, vigilancia y control
que corresponde al gobierno y, en ese contexto, coadyuva al Estado en el
ejercicio de las mismas. Concluyen señalando que el fenómeno de la
autorregulación tiene un claro fundamento en el artículo 333 de la Constitución
Política, al disponer éste que la actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común.
De acuerdo con lo expuesto, en esta
oportunidad le corresponde a la Corte establecer si promover un modelo de
autorregulación para el mercado bursátil, que obligue a quienes realicen
actividades de intermediación de valores a autorregularse, implica desplazar a
la órbita privada una función estrictamente pública, en este caso, la de
inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil.
Para resolver tal cuestión, la Corte hará
referencia al intervencionismo de Estado en el campo económico y a la manera
como opera en Colombia, para luego estudiar el tema de la autorregulación en el
mercado bursátil y su articulación con el régimen de intervención.
3. El intervencionismo de Estado en la
actividad económica y su manifestación regulatoria en el mercado bursátil
El Estado moderno, como ente jurídico y
político titular del poder soberano, tiene asignado el cumplimiento de
determinados fines que justifican su propia existencia. Dichos fines se
concretan, fundamentalmente, en la búsqueda del bienestar general y en la
satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la colectividad, para cuya
realización se le fijan amplias e importantes funciones que se constituyen en
los diversos modos de ejercicio de la actividad estatal.
Dentro de las funciones que le corresponde
asumir al Estado, cabe mencionar, además de las llamadas tradicionales
-legislativa, ejecutiva y judicial-, la función de intervención general en la
economía, la cual fue instituida, de acuerdo con la doctrina especializada,
para permitirle a la organización estatal orientar y encausar la actividad
privada, de manera que la misma se promueva y desarrolle de forma más acorde
con el bien común, esto es, en armonía con los fines que le han sido encomendados
al Estado.
La función de intervención surge como
reacción a la concepción individualista de Estado introducida por la revolución
francesa, que le reconoció a la propiedad privada el carácter de un derecho
inviolable y sagrado, y que promovió un régimen económico natural y libre,
inaccesible al control de regulación estatal, que dejó en manos de la
iniciativa particular los fenómenos de la producción, la fijación de precios,
el consumo y el costo de la mano de obra (laissez faire, laissez passer).
Bajo tales postulados, se generó en la Europa del siglo XIX una situación de
inferioridad económica y social en ciertos grupos humanos, concretamente en la
clase obrera, motivada -entre otras causas- en el aumento de la población, los
bajos salarios, el exceso de ánimo de lucro y las fallas del mercado; situación
que finalmente vino a justificar la participación del Estado en la economía
para corregir los desatinos de las medidas económicas imperantes, debiendo
ejercer su acción de intervención en favor de las clases más desprotegidas y
explotadas.
Se desechó así la concepción del Estado no
intervencionista y la idea de un régimen económico natural, basado en el
paradigma de la existencia de un mercado perfecto, para dar paso a un nuevo
orden jurídico que reconoce amplias facultades gubernamentales en el escenario
de la vida económica del país. Dicho en otras palabras, se pasó de un marco
económico de plena libertad a un marco de libertad regulada.
Sin detenerse en el sistema económico
imperante, el Estado moderno está entonces llamado a cumplir un papel
preponderante en la labor de regulación e inspección de la economía, pues por
esa vía se busca orientar la actividad hacia la consecución de ciertos
resultados que sean afines con el interés general y con los objetivos y
propósitos que, según sus específicos postulados, pretenda la respectiva forma
de organización estatal. En ese escenario, atendiendo al modelo económico
existente, el Estado tendrá un mayor o menor grado de intervención para lograr
la efectividad de los fines sociales propuestos y para corregir los defectos e
imperfecciones de los mercados.
Aun cuando bajo ciertas circunstancias
históricas, la participación gubernamental en la vida económica, a partir de
sus distintos niveles, ha sido considerada por algunos críticos como un
obstáculo para lograr el desarrollo integral de ciertas comunidades políticas,
acusándosele de incidir negativamente en el plano macroeconómico, durante el
último siglo el Estado ha extendido su intervención con fines de protección
social, de redistribución y de estabilización económica, para preservar el
sistema de pagos de la economía, proteger y profundizar el ahorro, garantizar
un adecuado funcionamiento del sector productivo, democratizar el crédito,
proteger al usuario y regular la oferta monetaria, entre otros.
Con ese propósito, el intervencionismo de
Estado hace presencia en los distintos sistemas económicos imperantes, según
quedo expresado, teniendo un mayor o menor nivel de incidencia en el mercado  a
partir de las distintas formas de organización estatal. En su labor de
intervención, se le atribuye al Estado la función esencial de garantizar que la
economía funcione adecuadamente, combatiendo fenómenos negativos como la
colusión empresarial, las prácticas restrictivas de la libre competencia y los
abusos se la posición dominante, tratándose de una economía de mercado.
Asimismo, es de la esencia del intervencionismo procurar que la actividad
financiera goce de suficiente solvencia, así como también impedir que la misma
incurra en prácticas que afecten el ahorro privado.
Esta Corporación ha señalado, siguiendo la literatura
especializada, que la intervención del Estado en la economía puede presentar
diversas formas, sin que las mismas resulten en todos los casos claramente
diferenciables. En un esfuerzo por identificarlas, la Corte ha entendido que es
posible clasificar las formas de intervención en cuatro grandes grupos[1]. Del primer grupo hacen
parte la intervención estatal global, entendiendo aquellas medidas que
recaen sobre la economía como un todo, ejemplo de lo cual sería la adopción de
un presupuesto general cuya misión es concretar la política fiscal de la
nación; la sectorial, cuando se enfoca sobre una determinada área de la
actividad económica, como puede ser el caso de la adopción de medidas
crediticias o de capacitación para fomentar el desarrollo de cierta actividad; o
la particular, si se dirige sobre una situación específica, como cuando se
adoptan medidas respecto de una empresa en particular (la toma de posesión). En
el segundo grupo se encuentran la intervención estatal directa, que es
la que recae sobre la existencia o la actividad de los agentes económicos; o la
intervención indirecta, que es la orientada hacia los resultados de la
actividad económica y no sobre la actividad propiamente. Al tercer grupo
pertenece la intervención unilateral, entendida como aquella en la que
el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica; o la
intervención convencional, cuando el organismo estatal acuerda con los
agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés
general. Finalmente, al cuarto grupo se integra la intervención por vía
directiva, la cual tiene ocurrencia cuando el Estado adopta medidas que
orientan a los agentes económicos privados; o la intervención por vía de
gestión, referida a los casos en que el Estado se hace cargo, él mismo, de
actividades económicas por medio de personas jurídicas en su mayoría públicas.
También ha expresado este Tribunal[2] que, en atención a sus
funciones, la intervención puede ser a su vez de tres clases: (i) confirmativa,
que fija los presupuestos de existencia, formalización y funcionamiento de los
actores económicos;(ii) finalística, que establece los objetivos o metas
generales por los cuales deben propender los distintos actores económicos; y
(iii) condicionante, que señalan las reglas llamadas a regir el mercado
o un determinado sector económico.
Desde el punto de vista de su contenido, lo ha dicho
la Corte, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores
económicos (i) a un régimen de declaración, entendido como un
nivel bajo de intervención que sólo exige a los actores allegar a las
autoridades cierta información; (ii) a un régimen de reglamentación,
mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad;
(iii) a un régimen de autorización previa, que impide el inicio
de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública
que lo permita; (iv) a un régimen de interdicción, que prohíbe
ciertas actividades económicas juzgadas como indeseables; o (v) a un régimen
de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del mercado
determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de
manera directa o indirecta según lo defina la ley.
La intervención estatal en la Economía,
concretamente en lo que corresponde el ámbito de la función de regulación,
presenta como característica especial, que la misma se lleva a cabo por
sectores de actividad, de manera que la regulación de un determinado sector
pueda responder a las particularidades y especificidades que le son propias. La
Corte ha señalado que la función de regulación es “una actividad continua que
comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que
implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a
orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso
como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo”[3].
Como complemento de lo anterior, la
jurisprudencia ha entendido que la intervención estatal, por vía de la
regulación,“exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder
público [la legislativa y la ejecutiva] y es ejercida de manera continua por un
órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza
de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso,
para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende
distintos tipos de facultades”[4],
entre las que se destacan las de inspección, vigilancia y control sobre las
actividades de los distintos sectores.
En Colombia, la función de intervención
estatal en la economía adquiere fundamento constitucional a partir de la
reforma de 1936 (Acto legislativo 01, art. 11), a través de la cual se le
impuso a las autoridades la obligación de asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares, al tiempo que se le
reconoció a la propiedad privada el carácter de función social que implica
obligaciones. El proceso de transformación política de las relaciones entre el
Estado colombiano y la economía, fue reforzado a partir de la reforma de 1968,
en la que se dotó a la organización estatal de mayores instrumentos de
intervención.
Bajo el esquema del actual Estado social de
derecho, adoptado por la Constitución Política de 1991, se configuró una nueva
concepción de Estado con amplias facultades de intervención en la economía, a
través de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas a la
realización de un orden económico y social justo. La cláusula de Estado Social,
enfatiza que la realidad social juega un papel protagónico y determinante en la
estructura estatal, y que la misma exige que todas las actividades
gubernamentales deben estar direccionadas y encaminadas a satisfacer las
necesidades de la comunidad, de manera que cualquier consideración política,
social o económica no puede estar al margen o ser indiferente a la realidad
social del país y a los objetivos que éste persigue.
La jurisprudencia constitucional tiene
establecido que el régimen económico y de la hacienda pública, previsto en el
título XII de la actual Carta política, no se puede interpretar en forma
aislada sino sistemática, en el sentido de que debe aplicarse teniendo en
cuenta, tanto los principios rectores del Estado social, como los valores y
derechos -fundamentales, sociales, económicos y culturales- allí reconocidos[5].
Ha sostenido al respecto que la
Constitución diseñó “un marco económico antológicamente cualificado, que parte
del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la
consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz
social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades
civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los
limites del quehacer estatal”[6].
De igual manera, señaló que la misma Carta dotó al Estado “de una serie de
instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y
económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los
desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar,
de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a
todo el ordenamiento”[7].
En un pronunciamiento anterior[8], que fue recientemente
reiterado[9],
este Tribunal precisó que en el Estado social de derecho la intervención
gubernamental en el ámbito socio-económico responde al cumplimiento de diversas
funciones previstas directamente en la propia Constitución política, como son
la redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, y
la regulación económica y social de múltiples sectores y actividades
específicas de acuerdo con los parámetros fijados en la Carta. Todo ello,
aclaró la Corte, “dentro de un contexto de intervención general encaminado a
definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la
convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero entendido como
‘función social’ (artículo 58 C.P.) o la libertad de iniciativa privada y de la
actividad económica siempre que se respete también la ‘función social’ de la
empresa (artículo 333 C.P.) en aras de la ‘distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo’ (artículo 334 C.P.)”[10].
De este modo, el interés privado,
reconocido por la Constitución a través del modelo de libertad económica,
libertad de empresa, libre iniciativa y libre competencia económica (art. 333),
articulado con la función intervencionista del Estado en la economía, dirigida
a asegurar a todas la personas -en especial a las de menores ingresos- el
acceso a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades (art.
335), deja claro que, con estricta sujeción a la Carta, la economía del país
“se regula bajo las premisas de la denominada ‘economía de mercado’,
según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del
progreso y desarrollo económico de la Nación”[11].
Cabe precisar, como ya lo ha hecho la
Corte, que la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo a través
de distintas autoridades públicas y a través de diversos instrumentos. El
primero en cumplir con esa labor es el Congreso de la República, quien lo hace
por medio de la expedición de leyes dentro de la potestad de configuración que
le reconoce la Constitución en materia económica (modalidad de regulación). Así
por ejemplo, al legislador le corresponde: (i) dictar las normas generales y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recurso captados del público (C.P. art. 150-19-d); (ii) dictar las normas a las
cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de
inspección y vigilancia que le han sido atribuidas (C.P. arts. 150-8 y 189-24);
(iii) regular la forma de intervención económica del Estado (C.P. arts. 189-25,
334 y 335); (iv)  dictar las normas que regirán la prestación de los servicios
públicos; y (v) dictar las normas con sujeción a las cuales el Gobierno puede
intervenir en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso
captados del público (C.P. art. 335).
La Constitución Política también le
confiere al Gobierno Nacional importantes competencias en el campo de la
intervención económica, no sólo mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria, sino atribuyéndole específicas funciones de policía administrativa,
como son las de inspección, vigilancia y control frente a ciertas actividades y
frente a determinados agentes económicos (modalidad de supervisión). Al
respecto, se le asigna a la administración, entre otras competencias, las
siguientes: (i) reglamentar las actividades financieras, bursátil, aseguradora
y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recurso captados del público, con sujeción a los objetivos y criterios
señalados en las normas generales (C.P. art. 150-19-d); (ii) autorizar en
nombre del Estado y conforme a la ley, el ejercicio de tales actividades; (iii)
ejercer de acuerdo con la ley la inspección, vigilancia y control de las
personas que realizan actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso
captados del público, así como también de la prestación de los servicios
públicos (C.P. art. 189-22-24); y (iv) ejercer la intervención en dichas
actividades de acuerdo con la ley (C.P. arts. 189-25 y 335).
Sobre
la facultad de inspección, vigilancia y control de las personas que realizan actividades
financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público, la Corte ha
precisado que su ejercicio es compartido entre el Presidente y el Congreso de
la República, pues es la propia Carta la que establece que tales funciones
deben ser ejercidas por el Gobierno de acuerdo con la ley (C.P. arts. 150-8-19d,
y 189-24). También ha señalado la Corporación que dicha labor es desarrollada
por el Presidente de la República en su condición de Suprema Autoridad
Administrativa y que, en virtud de la desconcentración y delegación de
funciones (C.P. art. 209), lo hace a través de organismos técnicos
especializados dependientes del Gobierno, concretamente a través de las
superintendencias, bajo su orientación y con base en la regulación prevista en
las leyes marcos y los decretos reglamentarios[12].
Respecto de las actividades financiera,
bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo
335 de la Carta, en concordancia con los artículos 150-19-d) y 189-24 del mismo
ordenamiento, las declara de “interés público”, al tiempo que dispone
que las mismas sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de
acuerdo con la ley, asignándole al Gobierno específicas funciones de
inspección, vigilancia y control sobre las personas que las realizan. En
relación con dichas actividades, ha sostenido la Corte[13] que la Constitución
Política (arts. 150-19-d), 189-24 y 335) establece respecto de ellas un régimen
de intervención estatal reforzada, que justifica a su vez una mayor restricción
de las libertades económicas en el sector, por estar comprometida la ecuación
ahorro-inversión que juega un papel esencial en el desarrollo económico de la
comunidad, así como también, por cuanto la actividad propiamente financiera
repercute de forma esencial en la soberanía monetaria del Estado, todo lo cual
compromete importantes intereses generales que las autoridades deben preservar
y defender. Sobre el punto, dijo la Corte en la Sentencia C-1062 de 2003:
“Ha dicho la Corte que la actividad
financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación
ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de
los pueblos.[14]
Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación
de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar
sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”,
en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el
desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios
fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en
que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización
del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la
orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla
justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art.
334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene
repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel
que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión
secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los
creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación,
vigilancia y control compromete importantes intereses generales.  Pero más allá
de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos
de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la
especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos
del público[15]”.
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Esta misma Corporación ha aclarado que, aun
cuando la Constitución no hace específica referencia a la actividad bancaria,
la misma se encuentra comprendida en la expresión genérica actividad
financiera a la que sí se refiere la Carta[16],
con lo cual la banca es igualmente una actividad económica que compromete el
interés público y que se encuentra sometida al mandato de intervención estatal
reforzada en la economía que propugnan los artículos 189-24 y 335 de la
Constitución Política.
A la actividad bancaria la jurisprudencia
constitucional le ha reconocido, además, el carácter de servicio público. Ha
explicado la Corte que, aun cuando tal
calificación corresponde hacerla en primera instancia al Legislador, quien no
ha expedido disposición alguna en ese sentido[17], dicho sector goza de tal
condición por tratarse de una actividad relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, involucrar el
interés público, y reunir unas especiales características como su importancia
para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado y la
necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción
en la economía[18]. También ha aclarado la Corte que
vincular la condición de interés público que tiene la actividad bancaria, con
el carácter de servicio público a ella reconocido, “no quiere decir que las
nociones de interés público y de servicio público se confundan o que toda
actividad que involucre el interés público pueda ser catalogada como servicio
público, pues han sido las especiales características de la actividad bancaria
las que han motivado esta doble calificación, es decir, además de ser una
actividad que compromete el interés público es un servicio público”[19].
Frente a la actividad bursátil, que
interesa a esta causa, la Corte[20]
ha sostenido que, tal y como ocurre con la
actividad financiera, dicha actividad, por expresa disposición constitucional,
es de interés público. Ello significa que el mercado bursátil se encuentra
sometido al poder de policía administrativo, es decir, a la inspección,
vigilancia y control del Estado través de la Superintendencia de Valores, hoy
Financiera de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado
bursátil debidamente organizado, y velar porque quienes participan en él
desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se
ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés
de los inversionistas[21].
A su vez, el ejercicio de la actividad
bursátil es reglado, como quiera que la legislación y la labor gubernamental de
inspección definen cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente
a través de bolsas de valores, qué montos y cómo deberá efectuarse cada
transacción[22]. Se trata igualmente de una actividad sometida
a autorización gubernamental previa[23], intervenida por el Estado de forma
especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y
la utilización de esta labor para fines diferentes al interés público[24],
de lo cual se deduce también que en el mercado bursátil está presente la
potestad administrativa sancionadora del Estado.[25]
En suma, la Constitución Política de 1991
concibió una forma de Estado con un importante nivel de intervención en el
campo económico, del que participan coordinadamente las distintas ramas del
poder público, y cuya expresión más destacada es el poder de policía
administrativa en el que intervienen, por una parte, el Congreso de la
República a través de la expedición de leyes, y por otra, el Presidente de la
República y otras autoridades administrativas de carácter técnico que cumplen
funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades y agentes
económicos, en especial, sobre el mercado bursátil, las cuales son a su vez
indelegables.
Ese régimen de intervención en las
actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es
a su vez reforzado,  y se materializa en la necesidad de solicitar autorización
previa para su funcionamiento, e igualmente, en el hecho de ser objeto de
vigilancia y control permanente por parte de la Superintendencia Financiera de
Colombia, “con el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero,
así como garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las
entidades vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial,  relacionados
con el lavado de activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que
pueden resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o
inadecuadas”[26].
4. El fenómeno de la autorregulación y la
autorregulación regulada del mercado bursátil
El demandante sostiene que las normas
acusadas, al imponer un esquema de autorregulación para los agentes que
intervienen en el mercado de valores, está autorizando a los particulares para
suplantar al Estado en el cumplimiento de una función pública indelegable, como
es la inspección, vigilancia y control sobre dicho mercado. Tal acusación
obliga a la Corte a estudiar el tema de la autorregulación y  su relación con
la actividad bursátil.
Desde una perspectiva jurídica amplia, la
autorregulación hace alusión a la forma en que los particulares y las
organizaciones privadas actúan y se relacionan. En este contexto, se define
como el instrumento mediante el cual grupos de individuos y agentes de
cualquier negocio o industria, con base en la autonomía que el ordenamiento les
reconoce, acuerdan unas pautas de conducta o un marco jurídico de deberes y
obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento tiene repercusiones de diversa
naturaleza.
Se trata de un mecanismo de negociación con
vocación reguladora, materializado a través de instrumentos impositivos como
convenios, normas técnicas, manuales de buenas prácticas y códigos de conducta,
en cuya elaboración, desarrollo y aplicación no interviene ni participa el
Estado. Tales instrumentos son acordados voluntariamente por sujetos privados,
en relación con la actividad que cumplen, y contienen la normatividad aplicable
a las relaciones que se suscitan entre ellos. En tales instrumentos se puede
prever también el sometimiento de todos los suscriptores del convenio al
control de su cumplimiento adelantado por un tercero imparcial (ente
autorregulador).
La doctrina especializada sostiene que el
fenómeno de la autorregulación se origina en la sociedad y, por tanto, es
consustancial a ella. Todo subsistema social, entre los que se pueden contar
las personas, la familia, la religión, la educación, la cultura y la ciencia,
como también toda forma de organización, ya sea bajo la modalidad de empresa,
club, sindicato, gremio, universidad, colegio u asociación, se autorregulan de
alguna forma, aun cuando lo hagan en una medida mínima. Así, por ejemplo, en el
ámbito de la familia, la autorregulación tiene lugar para definir las
relaciones económicas y de convivencia entre los cónyuges y entre éstos y sus
descendientes, como también para establecer las medidas paterno-filiales en los
casos de separación. En el contexto de la negociación privada, la
autorregulación es relevante en cuanto permite a las partes fijar las
condiciones del negocio y la posibilidad de pactar medidas sancionatorias bajo
la modalidad de cláusulas penas por su incumplimiento. En el campo laboral, la
autorregulación se utiliza para determinar la manera como van a desarrollarse
las relaciones entre empleadores y trabajadores. En la negociación colectiva,
la incidencia del fenómeno es marcada frente a la definición del derecho de
huelga y el proceso de negociación del conflicto de trabajo.
El origen social, y su relación con
organizaciones privadas y con subsistemas que no forman parte del Estado,
constituyen sin duda unos de los elementos de mayor significación para fijar el
alcance de la autorregulación y determinar el espectro de aplicación. La
autorregulación es, entonces, una institución que tiene su fuente originaria en
el campo del derecho privado y que encuentra un claro fundamento de principio
en la autonomía de la voluntad privada, entendida ésta como la “facultad
reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus
intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y
obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas
costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de
actividades de cooperación”[27].
Esta Corporación ha señalado que, aun cuando en Colombia, al igual que sucede
en otros países, la Constitución no se refiere de manera expresa a la autonomía
de la voluntad privada, ella se deduce de los derechos a la libertad y el libre
desarrollo de la personalidad, expresamente consagrados en los artículos 13 y
16 de la Carta, siendo éstos los que sirven de fundamento para afirmar que se
le reconoce a las personas la posibilidad de obrar según su voluntad, de
autorregularse, siempre que con su proceder no atente contra el orden jurídico
preestablecido y los derechos de los demás[28].
Acorde con lo expresado, también la jurisprudencia ha declarado que existen
otros derechos, amparados constitucionalmente, cuyo ejercicio supone la
autonomía de la voluntad, tal y como ocurre con los derechos a la personalidad
jurídica (C.P. art. 14), a la libre asociación (C.P. art. 38), a la iniciativa
privada y a la libertad económica (C.P. art. 333)[29], entre otros, los
cuales están llamados a garantizarse dentro de los límites y en los términos
fijados por el propio ordenamiento jurídico.
La autorregulación, como manifestación de
la autonomía de la voluntad y fenómeno jurídicamente relevante, se desarrolla a
través de tres funciones básicas: (i) una función reglamentaria, que consiste
en la facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la
actividad que regula; (ii) una función de supervisión, que la autoriza para
exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la
actividad; y (iii) una función resolutiva o disciplinaria, que se materializa
en la potestad para imponer sanciones a quienes incumplan los códigos de
conducta. Adicionalmente, la autorregulación puede comprende funciones de
arbitraje y conciliación.
Los individuos llamados a autorregularse
son, como se ha dicho, sujetos privados. Se cuentan entre ellos a los
operadores económicos y organizaciones de consumidores, las organizaciones o
asociaciones que reúnen a diversos sectores profesionales, sociales o gremiales
y, en general, las demás formas de organización interesadas  -sus destinatarios
o afectados- en la regulación del sector al que pertenezcan, lo cual incluye,
por supuesto, el ámbito de las relaciones económicas, contractuales, de trabajo,
el deporte y la educación.
En Colombia, la autorregulación ha obtenido
reconociendo legal expreso en distintos sectores y actividades. Así, por
ejemplo, (i) los artículos 641 y 642 del Código Civil reconocen el poder
disciplinario de toda asociación privada sobre sus miembros, al disponer que: [l]os
estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus
miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan”, aclarando además que “[t]oda corporación tiene sobre sus
miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieren, y
ejercerá este derecho en conformidad a ellos”. (ii) En el campo laboral,
los artículos 104 a 126 del Código Sustantivo de Trabajo le reconocen al
patrono, como consecuencia directa de la relación de subordinación existente,
facultad sancionatoria sobre sus trabajadores, habilitándolo para expedir y
aplicar el reglamento de trabajo e incluir en él la “escala de faltas y
procedimientos para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma
de aplicación de ellas”. (iii) Por otra parte, la Ley General de Educación,
Ley 115 de 1994, en el artículo 87, facultan a los establecimientos educativos
para expedir el manual de convivencia, “en el cual se definan los derechos y
obligaciones, de los estudiantes”, habilitando a dichos establecimientos
para aplicar el derecho sancionador. En esa misma orientación, los artículos
2-5, 36, 58 y 59 de la Ley 675 de 2001, por medio de la cual se expide el
Régimen de Propiedad Horizontal, faculta a los órganos de dirección y
administración de los edificios y conjuntos sometidos al régimen de propiedad
horizontal, para imponer sanciones a los propietarios y residentes por el
incumplimiento de obligaciones no pecuniarias, de acuerdo con lo previsto en el
respectivo reglamento de propiedad.
Ahora bien, el escenario donde la
autorregulación ha tenido un mayor auge ha sido en el mercado de valores. Este
se define como aquel segmento del mercado financiero que moviliza recursos estables
desde el sector de los ahorradores hacia las actividades productivas a través
de la compraventa de documentos especiales llamados “títulos valores”.
En el mercado de valores se realizan transacciones  de compra y venta de
títulos por la vía del mercado bursátil cuyo núcleo son las bolsas de valores,
o del mercado mostrador - OTC (Over The Conter), que se
desarrolla fuera de las bolsas sobre títulos inscritos en el Registro Nacional
de valores e intermediarios[30].
Desde el surgimiento de las bolsas en el mundo,
el fenómeno de la autorregulación ha cumplido un papel fundamental, en razón a
la especialidad de las materias que integran ese mercado y por la celeridad y
rapidez con que el mismo funciona y se desarrolla. Por su intermedio se ha
pretendido fomentar el orden y la seguridad del mercado de valores, como
también el profesionalismo de los autorreguladores, en razón a que las
actividades van a ser desarrolladas y monitoreadas directamente por quienes
conocen de cerca las particularidades del mercado. En Estados Unidos, por
ejemplo, el modelo de autorregulación aparece en el siglo XVII cuando se
constituye la Bolsa de Valores de Nueva York como organización privada, y se
reconoce legalmente después de la crisis de los años treinta (securities
Exchange Act de 1934)[31].
De igual manera, en el Reino Unido la Bolsa inglesa es una organización privada
que se da sus propias reglas y que se institucionaliza legalmente también a
finales de los años treinta (Prevention of Fraud Act de 1939)[32].
La legalización de la autorregulación
durante la década de los años treinta en los Estados Unidos y el Reino Unido,
produjo dos consecuencias importantes para dicho fenómeno: la primera, que la
autorregulación se introdujo como un mecanismo obligatorio en el mercado de
valores; y la segunda, que la autorregulación mantuvo en cabeza de los agentes
del mercado la facultad de dictarse sus propios reglamentos, pero bajo la
supervisión estatal.
Así entendido, la autorregulación en el
escenario bursátil se define como la actividad por la que los participantes del
mercado de valores se imponen así mismo normas de conducta y operativas,
supervisan su cumplimiento y sancionan su violación, creando un orden ético y
funcional de carácter gremial complementario al dictado por la autoridad formal[33].
En Colombia, la autorregulación en el
mercado de valores no es una institución extraña ni novedosa. Su origen se
remonta a los comienzos del siglo pasado, con la creación de la Bolsa de Bogotá
en 1928[34].
En dicha oportunidad, los agentes del mercado de valores, sin existir
regulación sobre la materia, optaron por crear un mercado organizado mediante
la expedición de normas de funcionamiento y la creación de un órgano capaz de
velar por su cumplimiento.
La autorregulación en el mercado de valores
colombiano, tuvo así origen en el ámbito del derecho privado, como se anotó,
con la creación de la Bolsa de Bogotá, institución que surgió como una sociedad
anónima cuya finalidad era crear un espacio para la transacción de papeles
financieros y, de esta manera, contribuir a la capitalización de las empresas
manufactureras que habían sido creadas en las primeras décadas del siglo. En los
estatutos sociales de esta entidad, los accionistas convinieron en la creación
de la Cámara Disciplinaria, órgano al que se le encargó el juzgamiento de los
miembros de la Bolsa por el incumplimiento de las normas internas o por la
trasgresión de las obligaciones bursátiles y sociales, estando la Cámara
facultada para la imposición de sanciones de tipo disciplinario.
Para ese momento, el
fundamento de la autorregulación en Colombia era entonces de tipo netamente
contractual.
Con la expedición del
Decreto Ley 2969 de 1960[35],
proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que
le confería el artículo 6º de la Ley 130 de 1959, la figura de la
autorregulación en materia bursátil fue consagrada en una norma de derecho
positivo; es decir, se estableció un ordenamiento jurídico que consagraba
formalmente la institución de la autorregulación bursátil.
A través del decreto en
mención se dictaron reglas tendientes a regular la organización, constitución y
funcionamiento de las bolsas de valores, entendidas ellas como aquellos “establecimientos
mercantiles cuyos miembros se dedican a la negociación de toda clase de valores
y demás bienes susceptibles de este género de comercio (…)”[36]. El artículo 3º de
dicha normatividad, consagraba las funciones de estos establecimientos, dentro
de las cuales se destacan las siguientes:
“Artículo
3. Las Bolsas de Valores funcionarán en locales suministrados por los
respectivos empresarios, y cumplirán especialmente las siguientes funciones:
(…)
2. Mantener el funcionamiento de un mercado bursátil debidamente organizado,
que ofrezca a los inversionistas y negociantes en títulos o valores y al
público en general, condiciones suficientes de seguridad, honorabilidad y
corrección.
(…)
4. Fomentar las transacciones de títulos y valores, y reglamentar las
actuaciones de sus miembros.
5.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias por parte de sus miembros,
evitando especulaciones perjudiciales para los valores inscritos o para la
economía nacional.”
De esta manera, el
legislador estableció, por un lado, la obligación de que las bolsas de valores
se dieran su propio reglamento, a fin de definir las reglas a las cuales se
debía sujetar la conducta de sus miembros y, por el otro, se les exigió a estos
órganos que vigilaran el cumplimiento de las referidas reglas. Para tal fin, el
artículo 33 del decreto en cita previó la existencia de un órgano de vigilancia
dentro de la estructura interna de las bolsas, encargado de verificar tanto el
cumplimiento de las obligaciones previstas en los reglamentos, como la no
realización de las conductas que en ese artículo se establecieron como causales
de suspensión y retiro de los miembros de la misma. En efecto, el artículo en
mención consagraba:
“Serán
causales de suspensión y retiro de las Bolsas de Valores, además de las que
establezcan los respectivos reglamentos, las siguientes:
(…)
La suspensión o el retiro deberán ser decretados por el correspondiente órgano
de vigilancia de la Bolsa de Valores.”
En este orden de ideas,
el Decreto- Ley 2969 de 1960 constituye el primer antecedente normativo de la
autorregulación en el mercado bursátil en Colombia.
Posteriormente, el
legislador profirió la Ley 27 de 1990[37],
mediante la cual se dictaron normas “en relación con las bolsas de valores,
el mercado público de valores, los depósitos centralizados de valores y las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto”; normatividad en
la cual se reafirmó la necesidad de que las bolsas de valores se dieran sus
propios reglamentos y ejercieran la vigilancia de la conducta de sus miembros
de acuerdo a ellos. En dicha ley, se consagró como obligación de las bolsas
tener un órgano especial de fiscalización y vigilancia de las actividades de
sus miembros, que debía llamarse Cámara Disciplinaria. Sobre este particular,
el artículo 2º de dicha ley establecía que estos establecimientos, dentro de su
estructura interna, debían instituir un órgano encargado de fiscalizar la
actividad de sus miembros:
“Artículo 2o. De la estructura societaria
de las bolsas de valores. Las bolsas de valores deberán constituirse como
sociedades anónimas, sujetas a las siguientes reglas especiales:
“(…) c) Sus estatutos deberán prever la
existencia obligatoria de órganos  sociales  de dirección (Consejo Directivo) y
de fiscalización y vigilancia de las actividades de sus miembros (Cámara
Disciplinaria de la Bolsa). Los estatutos así mismo deberán consagrar una
participación razonable y significativa de miembros externos en el Consejo
Directivo y en la Cámara Disciplinaria, que representen a las entidades
emisoras de valores inscritos, a los inversionistas institucionales, y a otros
gremios y entidades vinculadas a la actividad bursátil. La Sala General de la
Comisión Nacional de Valores determinará la participación que los miembros
externos habrán de tener en el Consejo Directivo y en la Cámara Disciplinaria y
el procedimiento que habrá de seguirse para efectos de la elección de los
mismos, para lo cual podrá prescindirse del sistema de cuociente electoral
previsto por el artículo 436 del Código de Comercio. En todo caso, las
sociedades comisionistas miembros de la bolsa tendrán derecho a una
participación mayoritaria en el Consejo Directivo.”
Las Cámaras
Disciplinarias, tal y como lo preveía el artículo en mención,  debían estar
integradas no solamente por miembros internos sino también por aquellos que la
ley denominó “externos”, los cuales representan a los distintos
inversionistas que acceden a dicho mercado y a aquellos que se encuentran vinculados
a la actividad bursátil. En este escenario, se le delegó a la Sala General de
la Comisión Nacional de Valores, entidad creada mediante la Ley 32 de 1979, la
determinación de la forma en que estos sujetos participarían en la Cámara
Disciplinaria y el sistema de elección para el efecto.
El Decreto 2969 de 1960
y la Ley 27 de 1990, fueron las normas que, durante la vigencia de la
Constitución de 1886, se encargaron de señalar el campo de aplicación de la
autorregulación en nuestro país. Así, aun cuando después de expedidas las
citadas normas la autorregulación del mercado de valores se mantenía en cabeza
de sus agentes, la misma era ya obligatoria, de modo que la decisión de
autorregularse  no dependía de la voluntad de quienes suscribían el contrato social.
Para ese momento, la autorregulación sólo se extendía a las sociedades
comisionistas de bolsa si se tiene en cuenta que las bolsas de valores eran
entidades mutuales cuyos miembros y accionistas eran únicamente tales
sociedades.
También resulta de
interés resaltar que, en todo caso, el propio Decreto 2969 de 1960 y otras
normas concordantes (Decretos-Leyes 831 de 1980 y1172 de 1980), dejaron en
cabeza del Gobierno, a través de la Superintendencia Bancaria, la inspección y
vigilancia del mercado de valores, la cual ejercía con arreglo a las normas que
regulaban su vigilancia frente a las entidades financieras.
Al respecto, el
artículo 1º del citado decreto estableció en su segundo inciso:
“el
Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las bolsas de
valores, en la forma y términos previstos por ese Decreto, por la Ley 45 de
1923 y demás leyes que la adicionen y reformen”.
A raíz de la crisis
financiera que se produjo en el país en 1982, el Gobierno Nacional, por medio
del Decreto 2920 de 1982, dispuso en su artículo 27 que: “El control y
vigilancia administrativo de las bolsas de valores, de las comisionistas de
bolsa y de las sociedades administradoras de inversión corresponderán en
adelante a la Comisión Nacional de Valores”. De ese modo, la Comisión
Nacional de Valores asumió la vigilancia de tales entidades con las mismas
facultades que en ese momento tenía la Superintendencia Bancaria. Estas
funciones permanecieron en cabeza de la Comisión Nacional de Valores hasta
cuando ésta se transformó en Superintendencia de Valores por mandato de la
Constitución de 1991, pasando a tener tales funciones esta última, tal y como
lo ratificó expresamente el artículo 1º del Decreto 2115 de 1992 y luego el
artículo 10º de la Ley 35 de 1993.
El artículo 1º del
Decreto 2115 de 1992 dispuso al respecto:
“La
superintendencia de Valores continuará ejerciendo la inspección y vigilancia
permanente sobe las bolsas de valores, los comisionistas de bolsa, los
comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de
fondos de inversión…en los mismos términos y con las mismas facultades
previstas en disposiciones anteriores.”
Con la promulgación de
la Constitución de 1991, según se mencionó en el apartado anterior, las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y todas las relacionadas con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público,
fueron calificadas como de interés público[38].
Dada su importancia para la sociedad y el Estado, por mandato de la Carta dicha
actividad sólo puede ser ejercida previa autorización estatal, y se encuentra
sujeta a la regulación que efectúe el legislador y a las disposiciones que
profiera el Gobierno en ejercicio de la facultad de intervención que le
confiere el artículo 189, numeral 25 de la Constitución.
Adicionalmente,
el artículo 52 transitorio del ordenamiento Superior le otorgó a la Comisión
Nacional de Valores el carácter de superintendencia, para lo cual se le ordenó
al Gobierno Nacional que dispusiera lo necesario para la adecuación de dicha
institución a su nueva naturaleza. En cumplimiento de este mandato, el Gobierno
expidió el Decreto 2739 de 1991[39].
En esta normatividad se estableció que el
Presidente de la República es el titular de la función de determinación de la participación de los miembros externos en la
Cámara Disciplinaria de las bolsas de valores y de la definición del
procedimiento que habrá de seguirse para efectos de su elección, tarea que se
le autoriza delegar en el Superintendente de Valores o en los Superintendentes
Delegados de la esa misma entidad.
En este sentido, el
artículo 3º del Decreto en mención estableció:
ARTICULO 3o.
FUNCIONES. El Presidente de la República podrá delegar en el Superintendente
de Valores o en los Superintendentes Delegados de la Superintendencia de
Valores, las siguientes funciones:
(…) 8.
Determinar la participación que los miembros externos habrán de tener en el
Consejo Directivo y en la Cámara Disciplinaria de las bolsas de valores y el
procedimiento que habrá de seguirse para efectos de la elección de los mismos.”
Por su parte, el artículo 25 del mismo Decreto dispuso
que las facultades a las que alude el artículo 3º atrás citado, “se
entenderán delegadas en el Superintendente de Valores mientras el Presidente de
la República no las reasuma o las delegue en los Superintendentes Delegados de
la Superintendencia de Valores”, por lo que, en virtud de la delegación
dispuesta en el artículo precitado, a partir de ese momento la función
consagrada en el numeral 8 del artículo 3º fue ejercida por el Superintendente
del ramo.
La obligación de que las bolsas
de valores velen porque sus miembros reúnan las más altas condiciones de
honorabilidad, profesionalismo e idoneidad, fue posteriormente reiterada por el
Gobierno Nacional en el artículo 11 del Decreto 2016 de 1992, a través del cual
se dictaron normas sobre las entidades sometidas a la inspección y vigilancia
de la Superintendencia de Valores. En efecto, refiriéndose específicamente a
los representantes legales de las sociedades comisionistas y sin perjuicio de
las facultades que sobre la materia tiene la superintendencia del ramo, en
dicha norma se estableció que las bolsas de valores deben vigilar que éstos
tengan las más altas calidades, de tal forma que se garantice la idoneidad de
estas personas para el ejercicio de la actividad[40].
En el año de 1993, con la expedición de la
Ley 35 de esa anualidad[41],
el legislador estableció, en concordancia con las normas ya citadas, que el Presidente de la República es el encargado de
determinar la participación que los miembros externos habrán de tener en
la Cámara Disciplinaria de las bolsas de valores y el procedimiento para su
elección[42].
Sin embargo, el artículo 33 de la misma norma dispuso de manera específica que
esta función deberá ejercerse por conducto de la Sala General de la
Superintendencia de Valores.
Tal y como se anotó párrafos arriba, el
artículo 10º de la Ley 35 de 1993 reiteró que: “El Presidente de la
República, a través de las superintendencias Bancarias y de Valores, dentro del
ámbito de sus respectivas competencias, ejercerá la inspección, vigilancia y
control sobre las personas que realizan las actividades financiera,
aseguradora, bursátil y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, en los mismos
términos en que tales funciones se ejercen en la actualidad de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes”.
Finalmente, para lo que interesa a este
asunto, resulta necesario destacar la regulación establecida en la Ley 510 de
1999, “por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias
Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”, en la medida que, por
su intermedio, el legislador facultó a las bolsas de valores para establecer
centros de arbitraje o de conciliación en donde se diriman los conflictos
relacionados con el mercado público de valores.
En este sentido, el artículo 68 de la mencionada norma
estableció:
“Artículo 68. Las Bolsas de
Valores podrán organizar centros de arbitraje y conciliación para dirimir las
controversias que se presenten por causa o con ocasión de operaciones o
actividades en el mercado público de valores. Las Cámaras Disciplinarias de
dichas bolsas podrán recibir el encargo de designar árbitros o amigables
componedores.”
A partir de la
disposición citada las bolsas de valores no sólo se encuentran facultadas para
ejercer las funciones de fiscalización y vigilancia de sus miembros, sino
también para crear espacios en los cuales se ventilen y diriman las
controversias que surjan por razón de las actividades desarrolladas en el
mercado público de valores.
En Colombia, existían
tres bolsas de valores. La Bolsa de Valores de Bogotá, la Bolsa de Valores de
Medellín y la Bolsa de Valores de Occidente. Las mismas expedían normas de
funcionamiento de sus sistemas y mercados (función normativa), exigían su
cumplimiento (función de supervisión) y sancionaban su inobservancia (función
disciplinaria), bajo la supervisión del Estado, en los términos de las
disposiciones citadas. Dichas bolsas entraron en proceso de liquidación y de su
integración, el 3 de julio de 2001, nació la Bolsa de Valores de Colombia
-BVC-, entidad de carácter privado, inscrita en el mercado de valores, quien
hoy por hoy administra los mercados de valores  -accionario, cambiario, de
derivados y de renta fija-.
En el año 2005 el
Congreso de la República expidió la Ley 964 de esa misma anualidad, demandada
en esta causa,“Por la cual se dictan
normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen
mediante valores y se dictan otras disposiciones”. Es menester precisar que, para ese momento, la
autorregulación en el mercado de valores, que se ejercía por medio de las
bolsas y a partir del 2001 por la BVC, sólo obligaba a las sociedades
comisionistas de bolsa. Por eso, uno de los objetivos de la Ley 964 de 2005,
fue precisamente ampliar el marco de la autorregulación a todas las personas
que realicen o lleven a cabo intermediación de valores. En este sentido se
obliga, entre otras, a los bancos, corporaciones financieras, compañías de
financiamiento comercial, fiduciarias, fondos de pensiones y compañías de
seguros a contar con un ente autorregulador que cumpla con las funciones
normativa, de supervisión y disciplinaria.
La decisión legislativa
de ampliar el marco de autorregulación a todas las personas que desarrollan
intermediación de valores, responde a dos fenómenos vigentes en el actual
mercado: (i) que las entidades financieras en general tiene una participación
activa en el mercado de valores, no solo como emisarios e inversionistas sino
también como intermediarios; y que (ii) la integración de las bolsas en la BVC
desmutualizó el mercado, lo que se refleja en que las entidades financieras
están autorizadas para comprar y vender valores directamente en los sistemas
transaccionales de la bolsa, en especial, en renta fija, que hoy día es el
mercado más destacado. Estos hechos mostraban cuál era la situación para el
momento de expedición de la ley, en el sentido de que existían muchos agentes
pertenecientes al sector financiero tradicional que son intermediarios y que
negocian en distintos ámbitos del mercado de valores; lo que a su vez hacía
evidente la desigualdad presentada en la actividad bursátil, pues solo algunos
de éstos estaban obligados a autorregularse -las sociedades comisionistas de
bolsa- mientras los demás no  -bancos, corporaciones financieras, compañías de
financiamiento comercial, fiduciarias, fondos de pensiones y compañías de
seguros, entre otros-.
Dentro del contexto de
ampliar la cobertura de autorregulación, la nueva ley mantuvo el criterio de la
autorregulación regulada o de la intervención en la autorregulación, contenido
ya en la legislación vigente en referencia, lo cual significa que el Estado,
por medio de sus órganos competentes, mantiene las funciones regulatoria y de
vigilancia y control sobre la actividad bursátil. Desde este punto de vista, la
ley acoge y reitera los principios de IOSCO[43]
(Organisation of securities commissions), en el sentido de incorporar a
su texto los siguientes parámetros: (i) que todo ente autorregulador debe estar
sometido a la vigilancia del regulador estatal (arts. 3º, 6º, 25, 28 y 36);
(ii) que el regulador estatal debe exigir a los organismos de autorregulación,
antes de ser autorizados, estándares adecuados para operar en el mercado (arts.
7º, 22, 28, 74 y 88); y (iii) que una vez haya sido autorizado el
autorregulador y se encuentre ejerciendo sus funciones, el regulador estatal
debe asegurarse que el desarrollo de tales funciones atiendan al interés
público (art. 30). A este respecto, cabe destacar los siguientes contenidos de
la ley:
-
El literal h) del artículo 3º define la autorregulación como
una actividad del mercado de valores, con lo cual, a la luz de lo preceptuado
en el artículos 189-24 y 335 de la Carta, le reconoce al Gobierno facultades de
regulación sobre tal fenómeno, hecho que es corroborado por el parágrafo 1º del
artículo 24 de la misma ley al señalar que el gobierno Nacional está habilitado
para fijar “los términos y condiciones” en que deben ser ejercidas las
distintas funciones de la actividad regulatoria, como también para “establecer
medidas para el adecuado gobierno de los autorreguladores”.
-
El parágrafo 2º del artículo 25 señala que la función de
autorregulación no tiene el carácter de función pública y por lo tanto no
implica delegación de funciones públicas.
-
El artículo 6º le reconoce a la Superintendencia de Valores
(hoy Superintendencia Financiera) funciones de inspección y vigilancia,
adicionales a las reconocidas en leyes anteriores, como son, entre otras, la de
impartir instrucciones a las entidades vigiladas sobre la manera como deben
cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores,
fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales
normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.
-
El artículo 7º le impone a quienes se desempeñen o quieran
desempeñarse como administradores, directores y revisores fiscales de las
entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores (hoy
Superintendencia Financiera), así como a las personas que gerencien o
administren fondos de valores, fondos e inversión y fondos mutuos de inversión,
que acrediten ante tal superintendencia que gozan de buena reputación moral y
profesional y las exigidas en normas vigentes para el caso específico de los
revisores fiscales.
-
El artículo 22 ordena aplicar a las entidades sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera),
el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que conlleva a
que corresponde a la citada Superintendencia la facultad de autorizar la
constitución de alguna de tales entidades.
-
el artículo 26 le atribuye a la Superintendencia de Valores
(hoy Superintendencia Financiera) competencia para otorgar los permisos de
funcionamiento a los organismos autorreguladores, al tiempo que fija cuales son
los requisitos que éstos deben cumplir.
-
El artículo 28 dispone que los reglamentos que dicten los
entes autorreguladores deben ser aprobados previamente por la Superintendencia
de Valores (hoy Superintendencia Financiera).
En cuanto a la estructura
del modelo de autorregulación, ésta se encuentra desarrollada en el Capítulo
Segundo del Título Cuarto, artículos 24 a 37 de la Ley 964 de 2005. En el
artículo 24 se hace referencia al ámbito de la autorregulación, señalando que
comprende las funciones normativas, de supervisión y disciplina. Dicha norma le
impone al Gobierno la obligación de propender porque se eviten los arbitrajes
entre las entidades que cumplen con las obligaciones de autorregulación, así
como también fijar medidas para el adecuado gobierno de los entes
autorreguladores  (parágrafo 1º), de lo que puede deducirse que el legislador
buscó una autorregulación de alto nivel en sus órganos de gobierno como también
impedir que, de existir varios organismos de autorregulación, éstos otorguen
distinto tratamiento a sus regulados. El objetivo de esto último es evitar lo
que se conoce en el campo financiero como “competencia del regulador”,
que se refiere a la tendencia de un autorregulador a ser menos riguroso que los
demás para captar un mayor número de afiliados.
El artículo 25 contiene
la obligación de autorregularse para todos los que realicen actividades de
intermediación, y dispone que la autorregulación debe atenderse a través de
cuerpos especializados para tal fin, es decir, por organismos autorreguladores.
Los artículos 27 a 32 regulan todo lo referente a la función reguladora y
disciplinaria de los organismos de autorregulación, entre lo que cabe destacar
que se les habilita para: (i) establecer procedimientos e iniciar de oficio o a
petición de parte las acciones disciplinarias; (ii) formular cargos; (iii)
notificar las decisiones; (iv) garantizar el debido proceso y el derecho de
defensa; (v) decretar, practicar y valorar pruebas; (vi) determinar la
responsabilidad disciplinaria e imponer sanciones; (vii) e informar a la
Superintendencia sobre las decisiones adoptadas. En tales normas se prevé que
las acciones disciplinarias puedan dirigirse tanto a los intermediarios del
mercado bursátil como a las personas vinculadas a éstos, con lo cual el
legislador dejó claro que se puede supervisar y disciplinar a las personas
naturales que son, en estricto sentido, quienes incurren directamente en las
infracciones.
En lo que toca con la
función normativa, es importante subrayar que la ley les exige a los
autorreguladores la obligación de adoptar un cuerpo de reglas que deberán ser
cumplidas por las personas sobre las cuales tienen competencia. De la misma
manera en la ley se dispone que las normas reglamentarias que se adopten se
presumen conocidas por quienes están sometidos a los organismos de
autorregulación, y que el cuerpo normativo debe ser a su vez autorizado por la
Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera).
Considerando que las normas que han sido
citadas, frente a la función de vigilancia y control hacen referencia expresa a
las superintendencias Bancaria, de Valores y Financiera, debe aclararse lo
siguiente:
La Superintendencia Financiera de Colombia
surgió de la fusión entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de
Valores, que se llevó a cabo en el Decreto 4327 de 2005. La entidad resultante,
la Superintendencia Financiera, ejerce las funciones de supervisión que estaban
a cargo de las superintendencias fusionadas Bancaria y de Valores, entre otras
disposiciones, por los Decretos 2739 de 1991 y 663 de 1993, y la Ley 964 de
2005.
Corresponde entonces a la Superintendencia
Financiera ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia
Bancaria y a la Superintendencia de Valores, entre las que cabe mencionar el
ejercicio de diferentes modalidades de supervisión, como: (i) concesión de
autorización de funcionamiento para las entidades vigiladas; (ii) expedición de
autorizaciones para llevar a cabo determinadas actividades (vgr. fusiones,
transformaciones, apertura de filiales, horarios de servicio, adquisición de
activos fijos); (iii) regulación mediante la expedición de reglamentos técnicos
(vgr. contabilidad bancaria, determinación de prácticas inseguras, definición
de la información que debe brindarse al mercado, sistema de información
comercial de centrales de riesgo); (iv) inspección a las entidades vigiladas
mediante la realización de visitas; (v) información consistente en cuidar que los
establecimientos sometidos a su vigilancia provean suficiente información al
público acerca de su situación y las características de sus productos; (vi)
certificación (vgr. tasa de interés bancario corriente); (vii) elaboración de
doctrina por medio de la expedición de conceptos; (viii) sancionatorias
derivadas de su calidad de ente de alta policía administrativa encaminadas a
mantener y salvaguardar el orden público económico; y (ix) de prevención
consistente en la emisión de órdenes o instrucciones necesarias para que se
suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se
adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la
superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos
o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios
en forma no autorizada o insegura. Tales funciones se ejercen mediante la
expedición de actos administrativos y en esa medida hoy en día la
Superintendencia Financiera profiere los que antes correspondían a la
Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores.
Como ya se anotó, con
posterioridad, la Ley 964 de 2005, en su artículo 6º, le otorgó la competencia
a la Superintendencia de Valores -hoy en cabeza de la Superintendecia
Financiera- para impartirle instrucciones a las entidades sujetas a su inspección y vigilancia
permanente acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que
regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y
jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los
procedimientos para su cabal aplicación.
De acuerdo con lo
expuesto en este acápite, se pueden sacar las siguientes conclusiones: (i) La
autorregulación es una institución propia del derecho privado, a través de la
cual se busca fijar unas reglas de juego para ordenar las relaciones en los
distintos sectores sociales y en beneficio de la comunidad; (ii) dicha figura
encuentra fundamento en la autonomía de la voluntad privada, que a su vez se ampara en los derechos a la libertad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, a la libre
asociación a la iniciativa privada y a la libertad económica, entre otros;
(iii) la autorregulación es connatural a la actividad bursátil y conlleva, por
parte de los participantes en el mercado, la imposición de unas normas de
conducta, la supervisión de su cumplimiento y la consecuente sanción por su
violación, así como también la observancia de la ley y la regulación estatal;
(iv) la autorregulación en el mercado de valores de Colombia existe desde la
creación de la Bolsa de Bogotá en 1928 y ha tenido expreso reconocimiento legal
a partir del Decreto-ley 2969 de 1960; (v) el propósito de la autorregulación,
a través los entes autorreguladores, es contribuir con el Estado en la misión
de preservar la integridad y estabilidad del mercado, la protección de los
inversionistas y el cumplimiento de la ley; y (vi) la autorregulación en el
mercado bursátil es una actividad complementaria a la actividad reguladora del
Estado, en cuanto no busca reemplazar ni sustituir las funciones públicas de
regulación, reglamentación, supervisión, vigilancia y control, que se
encuentran en cabeza del Estado, por intermedio del Congreso y del Gobierno, y
que ejercen, el primero directamente, y el segundo a través de la
Superintendencia Financiera; y (vii) la propia ley acusada aclara que la
actividad de autorregulación no tiene el carácter de función pública y, por lo
tanto, no implica delegación de las funciones de inspección, vigilancia y
control sobre el mercado bursátil.
Así las cosas, pasa la
Corte a establecer si el esquema de autorregulación previsto por las
disposiciones acusadas para el mercado bursátil es inconstitucional.
5. El esquema de
autorregulación previsto en la Ley 964 de 2005 no reemplaza ni sustituye la
función pública de intervención en el mercado de valores
Como quedó explicado en
el apartado 4º de esta Sentencia, la inspección, vigilancia y control sobre la
actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es
una función pública indelegable que le corresponde ejercer al Presidente de la
República, por expreso mandato constitucional (C.P. art. 189-24), y que se
lleva a cabo a través de la Superintendencia Financiera de Colombia (Ley 35 de
1993 y Decreto 4327 de 2005).
Tales actividades se
encuentran sometidas a un régimen estricto de intervención del Estado, que
deviene directamente de la Constitución, en el sentido de requerir
autorizaciones previas para su funcionamiento, y estar constantemente vigiladas
y controladas por organismos gubernamentales de carácter técnico, llamados a
ejercer funciones de policía administrativa, como lo es precisamente la
Superintendencia Financiera de Colombia, con el propósito de asegurar la
confianza en el sistema financiero, garantizar la transparencia de las
actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de
delitos y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden resultar
lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas.
Coincidiendo con la
posición adoptada por la totalidad de los intervinientes en este proceso, para
la Corte, el esquema de autorregulación previsto en la Ley 964 de 2005 no
sustituye ni limita la facultad del Presidente de la República para ejercer la
inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil, llevada a cabo
por conducto de la Superintendencia Financiera, ni afecta la intervención
reforzada de que es objeto esa actividad, por las siguientes razones:
Verificado el contenido
de la citada ley, se observa que la misma no introdujo en Colombia el esquema
de la autorregulación para el mercado de valores. En realidad, su aporte se
limita a extender el fenómeno a todas las personas que realizan actividades de
intermediación de valores, como quiera que antes de la entrada en vigencia de
la ley demandada, la autorregulación se extendía únicamente a las sociedades comisionistas
de bolsa. La autorregulación es un fenómeno connatural al mercado de valores,
que surgió en Colombia con la creación de la Bolsa de Bogotá en el año de 1928,
y que fue institucionalizado con carácter obligatorio por ordenamientos legales
anteriores a la Ley 964 de 2005, quedando sometida en todos sus estadios
normativos al control del supervisor estatal. En este sentido, contrario a lo
sostenido por el demandante, la Ley 964 de 2005 no desplazó las funciones
presidenciales de control y vigilancia sobre el mercado de valores a los
particulares, pues simplemente extendió la práctica de la autorregulación a
otros sectores de dicho mercado donde ya existía, sin que por ese sólo hecho
pueda aducirse que lo hizo a título de delegación de funciones.
La autorregulación en
el mercado bursátil no conlleva delegación de funciones públicas, pues se trata
en realidad de un sistema complementario de naturaleza privada que contribuye
con el Estado en la misión de preservar la integridad y estabilidad del mercado,
la protección de los inversionistas y el cumplimiento de la ley, garantizando
que esa actividad económica sea justa, eficiente y transparente. Desde este
punto de vista, la autorregulación y la regulación estatal no son actividades
excluyentes, pues las dos se articulan entre sí con un propósito común. Las
funciones de regulación y supervisión estatal, en primer orden, y el mecanismo
de la autorregulación privada, buscan asegurar que por medio de la
autorregulación, se provea un mercado de valores ordenado donde los
inversionistas gocen de amplias garantías de seriedad, honorabilidad y
correctividad, de manera que se preserve en todo momento el interés público
económico.
Conforme se aclaró en
el punto anterior, en el propósito de ampliar la cobertura de autorregulación,
la ley demandada mantuvo vigente el criterio de la autorregulación regulada o
de intervención en la autorregulación, contenido ya en la legislación anterior,
que implica que el Estado, por medio de los órganos competentes, en este caso a
través de la Superintendencia Financiera de Colombia, conserva las funciones de
vigilancia y control sobre la actividad bursátil. Desde este punto de vista, la
Ley 964 de 2005 incorporó a su texto los siguientes parámetros: (i) que todo
ente autorregulador debe estar sometido a la vigilancia del regulador estatal
(arts. 3º, 6º, 25, 28 y 36); (ii) que el regulador estatal debe exigir a los
organismos de autorregulación, antes de ser autorizados, estándares adecuados
para operar en el mercado (arts. 7º, 22, 28, 74 y 88); y (iii) que una vez haya
sido autorizado el autorregulador y se encuentre ejerciendo sus funciones, el
regulador estatal debe asegurarse que el desarrollo de tales funciones atiendan
al interés público (art. 30).
De lo dicho se infiere
que la ley demandada, amén de no haber recortado o reducido las funciones
administrativas de inspección y vigilancia sobre los intermediarios de valores,
lo que hizo fue fortalecerlas y, de cualquier manera, no las concentró en el
ente autorregulador. Siguiendo el contenido de la misma, es claro que el
Gobierno, por intermedio de la Superintendencia Financiera de Colombia,
mantiene la regulación y vigilancia del mercado de valores, como debe ser a la
a luz de la Constitución Política, y también cuenta con el apoyo del ente
regulador, quien a su vez está sometido a la supervisión estatal.
La propia ley 964 de 2005, en el parágrafo
segundo del artículo 25, señala además, de forma expresa, que “la función de
autorregulación no tiene el carácter de función pública”. Y no la tiene por
cuanto la autorregulación se sustenta en la autonomía de la voluntad privada,
que procura la producción o establecimiento de reglas propias y especiales en
aras de un óptimo desempeño de las actividades del mercado, buscando aumentar
los niveles de la industria y la profesionalización del sector. Ya se ha dicho
que la autorregulación es en realidad desarrollo de principios propios del
derecho privado, que encuentran claro fundamento constitucional en los derechos
a la libertad (C.P. art. 13), al libre desarrollo de de libertad (C.P. art.
16), a la libertad de asociación (C.P. art. 38), y a la libre iniciativa
privada y económica (C.P. art. 333). Visto de ese modo, al amparo de la Carta
Política, no sorprende que el legislador recurra a mecanismos de derecho
privado, como en este caso a la autorregulación del mercado bursátil, para
alcanzar los fines del Estado, sin que tal proceder implique transferencias de
funciones públicas.
El
objetivo de mantener en cabeza del Estado las funciones de regulación,
vigilancia y control del mercado bursátil, se hizo explicito desde el mismo
trámite del proyecto que concluyó con la expedición de la citada Ley 964 de
2005, en cuya exposición de motivos se dijo:
“este
nuevo concepto de autorregulación no se estable como un mecanismo que reemplace
o sustituya la supervisión que le corresponde adelantar a la superintendencia
de Valores. El objetivo es que los organismos autorreguladores colaboren con la
superintendencia de valores para la preservación de la integridad del mercado,
la protección de los inversionistas, la estabilidad sistemática, y en general,
en el cumplimiento de la ley y de las normas que la desarrollen o la
complementen. La disciplina y la autorregulación se fundamentan en la adopción
y aplicación de normas de conducta de quienes actúan en el mercado, con el fin
de preservar los buenos usos de sus participantes, propender al cumplimiento de
sus compromisos, profesionalizar el mercado y la actividad de los intermediarios
y velar por el cumplimiento y efectividad de la regulación. Por tal motivo, el
proyecto prevé que las normas de autorregulación deberán estar contenidas en
reglamentos, los cuales serán aprobados por la superintendencia de Valores para
garantizar que ellos cumplan con la normatividad vigente”. (Gaceta del Congreso
No 387 del 23 de julio de 2004, pág. 34-35).
En consecuencia, quien es titular de la
función pública de inspección, vigilancia y control sobre la actividad
bursátil, a la luz de la Ley 964 de 2005, es la Superintendencia Financiera de
Colombia, en representación del Gobierno Nacional. Frente al mecanismo de
autorregulación previsto en la citada ley no hay delegación, ni tampoco
duplicidad de funciones, pues unos y otros transitan por senderos jurídicos
sustancialmente distintos. La actividad que desarrolla la Superintendencia
Financiera responde al cumplimiento de una función pública definida
directamente en la Constitución y la ley, mientras que la labor desarrollada
por el ente autorregulador se desenvuelve en el escenario del derecho privado,
aunque dentro del marco del ordenamiento jurídico, por tratarse de una
actividad de interés público. De esa manera, resulta irrelevante que el
autorregulador proceda de uno u otro modo respecto de alguno de los agentes
sometidos a su competencia, pues, en todo caso, la Superintendencia Financiera
está habilitada para ejercer su función pública respecto del mismo sujeto o
asunto, sin que se comprometa el principio de non bis in idem, ya que se
trata de competencias distintas que operan en escenarios diferentes. La primera
en el ámbito del derecho privado, la segunda en el campo del derecho público.
En virtud de lo expuesto, la Corte
declarará exequible los artículos 4º-literal h), 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la
Ley 964 de 2005, pero sólo en relación con el cargo analizado en la presente
causa.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE los artículos
4º-literal h), 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005, pero sólo en
relación con el cargo analizado en la presente causa.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (Ad – Hoc)
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-692 DE 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
INSPECCION Y VIGILANCIA-Concepto/INSPECCION Y VIGILANCIA-Función
del estado que depende estrictamente de la ley (Aclaración de voto)
RESERVA DE LEY-Para crear parámetros de comparación para el ejercicio
de la inspección y vigilancia (Aclaración de voto)
Ha de considerarse que el Congreso es el organismo
encargado de fijar las directrices que gobiernan las funciones de inspección,
vigilancia y control de los servicios públicos, y que el Presidente es la
autoridad llamada a desarrollarlas y ejecutarlas
INTERVENCION E INSPECCION, VIGILANCIA Y
CONTROL-Diferencia
(Aclaración de voto)
Las normas de intervención son competencia del
Legislador y no del Gobierno, por tanto, el sujeto legitimado es el Legislador,
no el Gobierno. La intervención modifica, de un lado, el sujeto u objeto de
intervención, esto es, el estatus jurídico de lo intervenido. De otro lado,
como lo sostiene la doctrina, se interviene lo ajeno y no lo propio, por cuanto
respecto de lo propio se ejerce control y disposición. Por el contrario, la
inspección y vigilancia no implica, de un lado, modificación del sujeto
controlado, ya que lo que se busca es que éste se acomode a la ley, y si no lo
hace, se obliga mediante sanciones o medidas correctivas a que lo haga. De otro
lado, el control no se ejerce respecto de lo ajeno sino de lo propio, esto es,
en el caso del control estatal, éste se ejerce en ámbitos que por su propia
naturaleza se encuentran bajo la regulación estricta de la Ley, como en el caso
de los servicios públicos.
AUTORREGULACION EN EL MERCADO BURSATIL-Permitida por el legislador (Aclaración de
voto)
Es el propio legislador el que ha permitido la
autorregulación regulada del mercado bursátil en Colombia, pero también es
posible que dentro del ámbito de libertad de regulación del legislador cambien
estas disposiciones y normatividad restringiendo el ámbito de dicha
autorregulación. Por esta razón y en el evento en que cambien las disposiciones
jurídicas respecto de la autorregulación regulada del mercado bursátil en
Colombia no se podría alegar que no se pueden modificar por cuanto constituyen
un derecho esencial, ya que se encuentra de por medio la libertad de regulación
del legislador
Referencia: expediente D-6572
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 4-h, 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la
Ley 964 de 2005 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan
en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan
otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corte, me permito aclarar mi voto a la decisión adoptada en la presente
sentencia, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones:
1. En primer término, quisiera precisar las
diferencias entre los conceptos de intervención y, control y vigilancia, que
tienden a confundirse.
El tema de la inspección y vigilancia es un tema que
tiene que ver con la organización de la administración y los principios y
finalidades de  la función administrativa –Ley 489 de 1998-.  Respecto del tema
de la función de inspección y vigilancia por parte del Estado, el suscrito
magistrado se permite resaltar, que esta función depende estrictamente de la
Ley, esto es, que el fundamento jurídico de su ejercicio viene dado por la ley,
en cuanto se trata sólo de constatar la compatibilidad de la administración con
los parámetros fijados por el legislador en la materia de que se trate, y en
ningún caso de crear dichos parámetros que deben estar definidos por la ley,
máxime cuando se trata de determinadas materias que se encuentran bajo reserva
legal. La inspección y vigilancia se circunscribe entonces a verificar si unos
sujetos o un órgano en un determinada materia o ámbito jurídico cumplen o no a
cabalidad con lo dispuesto por la ley.
En este sentido ha sostenido la jurisprudencia
constitucional:
“... Ahora bien,  como se infiere de
distintos mandatos constitucionales, las funciones de inspección, control y
vigilancia asignadas al Presidente de la República, deben ser desarrolladas con
la anuencia y participación del órgano legislativo a quien le corresponde
definir el fundamento jurídico de su ejercicio. En efecto, según ,lo
preceptuado en el numeral 8º del artículo 150 Superior, al Congreso le compete
"Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el
ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la
Constitución." En el caso específico de los servicios públicos, también el
numeral 23 de la norma antes citada, le asigna al legislador la función de
."Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y
la prestación de los servicios públicos ", al tiempo que el inciso segundo
del articulo 365 ibídem señala que éstos "estarán sometidos al régimen
jurídico que fije le ley.
... Bajo estas condiciones, ha de considerarse que el
Congreso es el organismo encargado de fijar las directrices que gobiernan las
funciones de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, y que
el Presidente es la autoridad llamada a desarrollarlas y ejecutarlas”.[44]
En otra ocasión estableció la Corte:
“Ahora bien, al Congreso
de la República le corresponde, expedir las normas a las cuales se debe sujetar
el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que
le señala la Constitución Política, según lo dispone el artículo 150, numeral
8°, el (sic) la Carta Política”.[45]
La inspección y vigilancia es en realidad control, lo
cual es diferente de la intervención, en donde se modifica el estatus
jurídico previo del sujeto intervenido. La diferencia entre intervención e
inspección, vigilancia y control consiste en que la primera sólo se hace por
mandato de la Constitución y la ley. Las normas de intervención son competencia
del Legislador y no del Gobierno, por tanto, el sujeto legitimado es el
Legislador, no el Gobierno. Así mismo, la intervención modifica, de un lado, el
sujeto u objeto de intervención, esto es, el estatus jurídico de lo
intervenido. De otro lado, como lo sostiene la doctrina, se interviene lo ajeno
y no lo propio, por cuanto respecto de lo propio se ejerce control y
disposición. Por el contrario, la inspección y vigilancia no implica, de un
lado, modificación del sujeto controlado, ya que lo que se busca es que éste se
acomode a la ley, y si no lo hace, se obliga mediante sanciones o medidas
correctivas a que lo haga. De otro lado, el control no se ejerce respecto de lo
ajeno sino de lo propio, esto es, en el caso del control estatal, éste se
ejerce en ámbitos que por su propia naturaleza se encuentran bajo la regulación
estricta de la Ley, como en el caso de los servicios públicos.
En síntesis, inspección y vigilancia no significa más
que verificar que el sujeto, entidad u órgano controlado en relación con
determinadas materias u ámbitos jurídicos se ajuste a la ley, y es el
legislador quien dicta las normas que sirven de fundamento jurídico para el
ejercicio de dicho control. Por consiguiente, la facultad de inspección y
vigilancia tiene un origen constitucional y un fundamento legal, ya que su
ejercicio sólo procede de conformidad con lo dispuesto por la Constitución y a
partir de los parámetros y criterios determinados previamente por el
Legislador.
De otro lado, en ningún caso puede interpretarse la
facultad de inspección y vigilancia como una facultad otorgada al Gobierno para
regular, puesto que de ningún modo le otorga competencia al gobierno para
dictar normas en relación con la materia objeto de control. Por el contrario,
cuando el Presidente de la República o el Gobierno ejercen funciones de
inspección y vigilancia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 189
Superior, lo deben hacer siempre con fundamento en la regulación legal
previamente existente, por cuanto la finalidad de la inspección y vigilancia es
la de evaluar si se ha cumplido o no a cabalidad la ley.
Finalmente, la facultad de vigilancia e inspección
constituye sólo una facultad de control, entendida ésta como el poder de
determinar la conformidad con la ley, esto es, encaminada a verificar si las
normas respecto de un determinado ámbito jurídico se han cumplido o no para tomar
las medidas sancionatorias o correctivas que sean del caso.
2. En segundo lugar, me permito manifestar mi
discrepancia con la tesis esbozada en la parte motiva y considerativa de esta
sentencia, en relación con la autorregulación del mercado bursátil como algo
propio de la esencia del mismo y consustancial a la sociedad – fundamentación
de esta sentencia-.
En el trasfondo de esta discusión considero que se
encuentra el debate de teoría del derecho sobre la diferenciación entre derecho
subjetivo-objetivo, discusión respecto de la cual comparto la posición del
teórico y filósofo del derecho Hans Kelsen, en cuanto rechaza dicha
diferenciación y para el jurista austriaco sólo existe en realidad derecho
objetivo. De esta manera, considero que ningún derecho depende de una supuesta
naturaleza o esencia o es consustancial al individuo o colectivos, sino que
todo derecho nace y es concebido por el constituyente primario en las
Constituciones y por la voluntad del legislador. La única diferencia que existe
para Kelsen entre tipos de derechos, es que en algunos casos el legislador
regula de manera exhaustiva y no le deja mayores espacios de autorregulación al
sujeto, mientras que en otros casos regula de manera restringida y le deja
grandes espacios de libertad al sujeto de derecho. Esta diferencia además viene
del derecho civil, del terreno de las obligaciones y los contratos.
En el caso del tema de la autorregulación del mercado
bursátil, tema que nos ocupa en esta oportunidad, considero que lo que pasa es que
el derecho –objetivo- autoriza a las partes, a los particulares esa libertad de
autorregulación, y es por tanto el propio derecho el que decide mayor o menor
libertad. Decir por tanto, que en el mercado de valores existe por antonomasia
autorregulación desconoce, a mi juicio, que esta autorregulación viene
concedida por el propio legislador, por la voluntad y libertad de configuración
del legislador.
De este modo, el suscrito magistrado no comparte la
interpretación que se hace en esta sentencia respecto del artículo 24 de la ley
bajo estudio, ya que se entiende como estableciendo una especie de
autorregulación per se, interpretación con la cual no coincidimos por
cuanto no considero que se trate de una propiedad consustancial, esencial o
intrínseca, sino que está definida por el legislador, es derecho objetivo, y es
precisamente este derecho objetivo el que le permite a los particulares la
autorregulación. En este sentido, considero que es el propio legislador el que
ha permitido la autorregulación regulada del mercado bursátil en Colombia, pero
también es posible que dentro del ámbito de libertad de regulación del
legislador cambien estas disposiciones y normatividad restringiendo el ámbito
de dicha autorregulación. Por esta razón y en el evento en que cambien las
disposiciones jurídicas respecto de la autorregulación regulada del mercado
bursátil en Colombia no se podría alegar que no se pueden modificar por cuanto
constituyen un derecho esencial, ya que se encuentra de por medio la libertad
de regulación del legislador.
Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto
a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Se pueden consultar las Sentencias C-150 de 2003 y C-860 de 2006.
[2]
Cfr. Sentencia C-150 de 2003.
[3]
Sentencia C-150 de 2003.
[4]
Ibídem.
[5]
Cfr., entre otras, las Sentencias C-074 de 1993 y C-865 de
2002.
[6]
Sentencia C-150 de 2003.
[7]
Sentencia Ibídem.
[8]
Cfr. Sentencia C-150 de 2003.
[9]
Cfr. Sentencia C-860 de 2006.
[10]
Sentencia C-150 de 2003.
[11]
Sentencia C-865 de 2002.
[12]
Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias C-199 de 2001
y C-203 de 2005, entre otras.
[13]
Ver Sentencias SU-157 de 1999 y C-860 de 2006.
[14] Cfr. Sentencia C- 1107 de 2001.
[15] Cfr. Sentencia C-940 de 2003.
[16]
En la Sentencia T-520 de 2003, se dijo: “La
distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria
supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían
también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución
trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de
las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone
problemas en el ámbito constitucional”. Esta posición ha sido reiterada en
otras decisiones entre la que se cuenta la Sentencia C-860 de 2006.
[17]
El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del
artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de
1968, razón por la cual no está vigente.
[18]
Al respecto puede consultarse las sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.
[19]
Sentencia C-860 de 2003.
[20]
Sentencias SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006.
[21]
Sentencia SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006..
[22]
Sentencia SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006.
[23]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[24]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[25]
Sentencia C- 406 de 2004.
[26]
Sentencia C-860 de 2006.
[27]
Sentencia C-341 de 2006.
[28]
Sobre el punto se pueden consultar las Sentencias T-338 de
1993 y C-341 de 2006.
[29]
Ibídem.
[30]
Consultar Bolsa de Valores de Colombia, Glosario, en www.bolsabogotá.com.co.
[31]
Sobre el particular consultar: Aguirre Rodríguez José
Antonio. La Bolsa en España y en el Mundo Occidental, pág 69-85. Y doctrina
de la autorregulación del Mercado de Valores en Colombia 2001-2006. Bolsa
de Valores de Colombia, pág. 18.
[32]
Ibídem.
[33]
Consultar Bolsa de Valores de Colombia, Glosario, en www.bolsabogotá.com.co. También se
pueden consultar al respecto: Sergio Rodríguez Azuero, Erick Rincón Cárdenas
y Juan Jacobo Calderón Villegas, editores de la obra Temas de Derecho
Financiero Contemporáneo. Pág.567.Centro Editorial Universidad del Rosario.
[34]
El 23 de noviembre de 1928 se constituyó la sociedad anónima
“Bolsa de Bogotá”, mediante escritura pública No. 1702 de la Notaría Tercera de
Bogotá.
[35]
Publicado en el Diario Oficial No. 30430, del 31 de enero de
1961.
[36]
Artículo 1 del Decreto 2969 de 1960.
[37]
Publicado en el Diario Oficial No. 39195,
de febrero 20 de 1990.
[38]
Artículo 335 de la Constitución Política.
[39]
Publicado en el Diario Oficial No. 40.212, del 10 de
diciembre de 1991.
[40]
Artículo 11 del referido Decreto.
[41]
“Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos
y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las
actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se
dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora.”
[42]
Artículo 4, literal f).
[43]
La sigla IOSCO, traducida al español, corresponde a la Organización
Internacional de Comisiones de Valores. La misma reúne a las autoridades de
supervisión de los mercados de valores en el mundo. Tal como lo es el Comité de
Basilea para el sistema bancario mundial, IOSCO es la organización
multinacional encargada de expedir recomendaciones para el buen funcionamiento
y desarrollo de los mercados de valores mundiales. Dicha organización, en el
año de 1998, se pronunció sobre los objetivos  y principios de la regulación
para el mercado de capitales. Dentro de los principios incluyó el de la
Autorregulación, , con dos subprincipios a ser desarrollados por las normas de
valores en los países miembros: (i) el régimen de regulación deberá hacer un
uso apropiado de las Organizaciones Autorreguladas y (ii) las Organizaciones
Autorreguladoras  estarán sujetas a la supervisión del regulador y observarán
normas de justicia y confidencialidad cuando ejerzan poderes y
responsabilidades delegadas. Sobre este último subprincipio, el reporte de
IOSCO denominado “Modelo para una Regulación Efectiva”, publicado en el año
2003, recomienda el uso de las entidades de autorregulación “para asistir a
los reguladores en el logro de sus objetivos regulatorios y la protección del
inversionista”.
[44]
Sentencia C-199 del 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[45] Sentencia C-1093 del 2003, M.P: Alfredo
Beltrán Sierra.