T-587-98
Sentencia T-587/98
Sentencia
T-587/98
COMITE TECNICO DE
ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Ausencia de notificación de decisión al
menor o defensora
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Edad del actor/MEDIO
DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Asunto puramente constitucional y arbitraria
transgresión de derechos fundamentales/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL ORDINARIO-Desproporción
y costos en términos de eficiencia
Esta Corporación
ha establecido que cuando la edad del actor permita presumir razonablemente que
de someterse a un proceso ordinario su derecho quedará insatisfecho, procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable. Lo anterior, sin mencionar que, en aquellos casos en
los cuales se encuentran comprometidos derechos fundamentales cuya realización
continua se torna necesaria para proteger la dignidad de su titular, el juez
constitucional, para decidir sobre la procedencia de la tutela, debe verificar
si, verdaderamente, se está produciendo una lesión iusfundamental y si ésta se
origina en un acto de tal arbitrariedad que resulta desproporcionado someter a
la persona a un proceso ordinario. Se trata de las llamadas cuestiones
constitucionales que, pese a poder ser ventiladas a través de otros mecanismos
judiciales distintos de la acción de tutela, pueden ser asumidas por el juez
constitucional dado (1) que se trata de un asunto puramente constitucional, y (2)
que resulta flagrante la arbitraria transgresión de los derechos fundamentales.
En estos casos, es evidente la desproporción y el costo en términos de
eficiencia que implica optar por el mecanismo judicial ordinario.
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Sujeción al derecho/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Perjuicio
iusfundamental irremediable
El ICBF, como
todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho
y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho
vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o
aquéllas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario
indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los
jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto
demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra
amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o
de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio
iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo
transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado
a la autoridad administrativa.
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Derechos fundamentales conexos/DERECHO A TENER UNA
FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance por su vulneración
La vulneración
del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos
fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un
ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la
educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz
de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia
especial de riesgo respecto de fenómenos como la  violencia física o moral, la
venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a
la realización de trabajos riesgosos. El derecho a formar parte de un núcleo
familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación,
constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos
fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta.
La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una
violación del derecho a la identidad personal, dado que la familia constituye
un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios
referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o
dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una
situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el
derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el
de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales. Apareja una
degradación tal del ser humano que resulta incompatible con el principio de
dignidad. Por estas razones, siempre que se respeten las normas básicas de
convivencia, la decisión de separarse o de no constituir un núcleo familiar
sólo puede ser personal. De otra forma, se estaría convirtiendo al sujeto en un
mero instrumento de los caprichos estatales y se le estaría privando de un
factor determinante de su más íntima individualidad.
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Sujetos titulares
Debe afirmarse
que no sólo los niños, sino los adolescentes e incluso, los adultos tienen
derecho a ser protegidos contra actos arbitrarios del Estado o de los
particulares que tiendan a negarles el derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella. En este sentido, se ha manifestado reiteradamente la
Corporación al señalar, por ejemplo, que el derecho fundamental a tener una
familia es de doble vía, pues nada justifica que sólo resulten titulares del
mismo algunos de sus miembros y, sin embargo, los restantes carezcan de tal
titularidad.
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA -Protección en los diversos vínculos que la originan
La familia
biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo
anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos
biológicos no sea también objeto de protección constitucional. Por el
contrario, a este respecto la Corte ha indicado: "Como bien corresponde a
un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo
evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto
de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce
consecuencias a  la voluntad responsable de conformar una familia. En estas
condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es  hoy uno de los
tipos posibles". En el mismo sentido, la Corporación reiteró: "Es
cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta
inobjetable, además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad
como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección,
sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos
como a aquella formada por lazos naturales o afectivos." Y, finalmente, la
jurisprudencia señaló: "El derecho del menor a tener una familia, no
significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima. Es también el
derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia
sustituta, por eso el  Código del Menor emplea el término COLOCACION
FAMILIAR".
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Menores abandonados o expósitos/ADOPCION-Integración
de núcleo familiar
Existen numerosos
eventos en los cuales la familia "natural" no constituye un medio
adecuado para el desarrollo integral del menor. En estas circunstancias, surge
la obligación inaplazable del Estado de establecer instituciones encargadas de
suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que
se ve obligado a separarse de su familia natural. Tal vez la institución más
importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el
derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la
adopción. Esta alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el
objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus
propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un
núcleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales y las normas de
derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad
de que el éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los
derechos del menor.
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Primacía constitucional/REGIMEN DE ADOPCION-Especial
importancia constitucional
Los menores y,
particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de
violencia o maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Los
derechos contemplados en el artículo 44 y, en especial, el derecho a tener una
familia, gozan de primacía constitucional. En consecuencia, dado que la
adopción es la institución diseñada para garantizar derechos de sujetos
especialmente protegidos, no cabe ninguna duda de que se trata de una figura
jurídica que comporta una especial importancia en términos constitucionales. En
este sentido, la obligación del Estado consiste en diseñar e implementar un
régimen de adopciones sometido integralmente a los principios constitucionales
que regulan la función pública, así como a los valores, principios y derechos
que se articulan en favor del desarrollo armónico y pleno de los menores.
POLITICA PUBLICA
DE ADOPCION-Especial
interés por el Estado/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Carta, las políticas públicas en materia de
adopción deben ocupar uno de los primeros lugares entre las preocupaciones del
Estado, por esta razón, los planes y programas en esta materia, deben ser
diseñados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a
una estricta vigilancia por parte de las entidades públicas de control y por la
opinión pública. Todo lo anterior, por supuesto, con independencia de la
calidad - pública o privada - de la entidad encargada de ejecutar dichas
políticas. Todo sistema de adopciones deberá respetar los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el
interés superior del menor. La deficiencia en el diseño y aplicación de las
políticas, planes y programas de adopción de los niños expósitos se convierte
en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que
necesitan ser incorporados a un núcleo familiar como de las personas que desean
asumir su cuidado. Pero cuando la implementación del régimen de adopciones se
realiza al margen de los principios y derechos constitucionales y legales de
todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violación
flagrante de los valores y principios constitucionales.
PROCESO DE
ADOPCION-Sometimiento a
valores, principios y derechos constitucionales
En un proceso de
adopción se encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental del menor a
tener una familia, sino un conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales
constitucionales cuyo titular no es únicamente el niño sujeto de la eventual
adopción. En efecto, el derecho fundamental a tener una familia y a no ser
separado de ella tiende a garantizar todo el plexo constitucional de los
derechos del niño, así como derechos fundamentales de otros miembros de la
familia. En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un
proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la aplicación de
normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y
derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los
menores y su desarrollo libre y armónico.
COMITE TECNICO DE
ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Inexistencia de regla jurídica que defienda
la primogenitura
PROCESO DE
ADOPCION-Forma de actuar
por inexistencia de regla precisa de acción
La decisión del
ICBF debe estar fundada en una norma jurídica o, por lo menos, en una directriz
o principio jurídico que sea público, claro y jurídicamente controvertible.
Adicionalmente, la actuación del ICBF debe someterse tanto a los principios que
rigen la administración pública, como a los valores y derechos constitucionales
que propenden el interés superior del menor. Si esto no se cumple, la decisión
será arbitraria y, por lo tanto, deberá ser revocada. Aquellos procesos de
adopción respecto de los cuales no exista una regla precisa de acción - bien
porque las normas no se han ocupado del tema o por que la aplicación de las
reglas existentes conduce a una decisión abiertamente contraria a los
imperativos constitucionales - la actuación no puede quedar librada simplemente
al buen juicio del funcionario de turno, sino a la aplicación de pautas claras
fijadas por el ordenamiento jurídico que limiten, hasta donde ello resulte
posible, la discrecionalidad y la eventual arbitrariedad de la administración.
TEORIA DE LA
DISCRECIONALIDAD TECNICA-Control
judicial
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Justificación y fundamentación de decisiones fundadas en motivos
técnicos/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Justificación
de decisiones que se  fundamentan en motivos técnicos/ADOPCION-Justificación
de decisiones fundadas en motivos técnicos
Cuando la
administración adopta una decisión fundada en motivos técnicos debe poder
justificarla dentro de parámetros científicos universalmente aceptados. Lo
anterior cobra todavía más importancia cuando se trata de decisiones que
afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho
a tener una familia. En estos casos, la Administración debe estar en capacidad
de demostrar la racionalidad científica de los datos que apoyan su decisión. En
este ámbito, no cabe el menor espacio para la especulación administrativa o
para la adopción de medidas en atención al criterio subjetivo del funcionario
competente. Como lo ha manifestado esta Corporación, las decisiones que
restrinjan o limiten el derecho de un menor a tener una familia están sometidas
a un "estricto rigor probatorio". La decisión del ICBF debe poderse
justificar en disposiciones jurídicas que regulen directa, indirecta o
residualmente la actuación administrativa en materia de adopciones y,
adicionalmente, debe contar con una fundamentación científica objetiva y clara.
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Alcance
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Condiciones
básicas
El interés
superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar
cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda
justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al
menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en
cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus
particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los
demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo;
(3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;
(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio
jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la
personalidad del menor.
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Aplicación de norma ténica carente de fundamento
jurídico y científicamente cuestionable
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA-Aplicación
de norma técnica carente de fundamento jurídico y científicamente cuestionable
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO DE ADOPCION-Defensa
de interés del menor adulto
La menor
adolescente tenía pleno derecho constitucional de conocer y participar -
directamente  a través de su defensor o representante - en el proceso de
adopción, no sólo porque ello se deriva del derecho fundamental a ejercer la
defensa de los propios intereses, sino porque es la única manera de romper la
paradoja que consiste en considerar que una persona es plenamente incapaz para
aceptar los fracasos y frustraciones hasta los 18 años, pero que, a partir de
entonces, estará capacitado para dejar atrás los hogares de custodia y
sobrevivir dignamente sin apoyo alguno.
SISTEMA GENERAL
DE ADOPCIONES-Adecuación a
los imperativos constitucionales
Octubre 20 de 1998
Referencia:
Expediente T-164386
Actor: María del
Pilar Martínez
Temas:
Los derechos
fundamentales involucrados en las decisiones administrativas o judiciales sobre
adopción de menores.
El derecho a tener
una familia y los derechos fundamentales conexos.
Sujetos titulares
del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella
El derecho a la
familia de los niños que no pueden ser cuidados por sus padres biológicos
El llamado interés
superior del menor
Procedencia de la
acción de tutela presentada directamente por una menor contra una decisión
administrativa proferida dentro del trámite de adopciones
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
tutela T-164386 adelantado por MARIA DEL PILAR MARTINEZ contra la DIVISION DE
ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
ANTECEDENTES
1. El 19 de febrero
de 1998, la menor María del Pilar Martínez interpuso acción de tutela ante la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de
Bogotá, contra la División de Adopciones del ICBF, por considerar que esta
entidad vulneró sus derechos fundamentales a tener una familia, a la igualdad,
al cuidado y al amor y al debido proceso.
La actora señaló que
es una menor abandonada, ubicada en la "Ciudadela de la Niña" desde
el 29 de diciembre de 1992, hija de padre desconocido y de una madre que nunca
le brindó amor. Informó que, desde el mes de octubre de 1996, fue integrada al
programa de padrinazgo, por medio del cual, personas de nacionalidad belga
ayudan a niños colombianos desamparados. Dentro de este programa, fue
apadrinada por los esposos Jacques y Brigitte Ribant, quienes se han preocupado
por conocer su historia, han sostenido con ella comunicaciones escritas y
telefónicas y se han preocupado por su situación y su futuro. Agregó que la
pareja antes mencionada, "en reiteradas oportunidades han manifestado su
interés y decisión de adoptarme para ofrecerme un hogar, amor, el cuidado y las
atenciones que a un hijo le pueden prodigar unos padres y una familia".
La demandante afirmó
que, mediante escrito fechado el 20 de junio de 1997, los esposos Ribant
expresaron su interés de iniciar los trámites pertinentes para lograr su
adopción. Empero - señaló la actora -, la División de Adopciones del ICBF,
mediante oficio de octubre 21 de 1997, negó la petición elevada por la familia
belga, argumentando que la adopción solicitada podría causar traumatismos
familiares, toda vez que la primogenitura de Audrey, la pequeña hija de 8 años
de edad, de los Ribant, resultaría disputada con la integración al núcleo
familiar de una niña de mayor edad. Sobre la negativa del ICBF, la actora
expresó que "la citada comunicación del ICBF [oficio de octubre 21 de
1997], con flagrante violación de la ley, cita de forma genérica unas supuestas
normas técnicas, sin especificar su fecha, procedencia, jerarquía, publicación,
publicidad, en fin, todo parece indicar que se trata de normas secretas que
sólo esa entidad y en ciertas instancias conocen. Derivado de esas normas
secretas, se dictó un acto administrativo de contenido particular que no reúne
los más elementales requisitos y, en últimas, resulta una vía de hecho
vergonzosa". Adicionalmente, opinó que el concepto de primogenitura,
además de no estar contemplado en el Código del Menor como limitante para
entregar menores en adopción, es propio de una época "esclavista" o
"medieval" y que "hoy en día con los avances científicos,
sociales, jurídicos y la consiguiente modificación de los conceptos,
consecuencias patrimoniales y la igualdad de los hijos, entre otros, ya está
mandado a recoger".
Manifestó que,
frente a la respuesta negativa del ICBF, los esposos Ribant solicitaron una
evaluación psicológica con el fin de demostrar que su adopción no causaría
mayores traumatismos al núcleo familiar o a Audrey. Informó que, mediante
concepto fechado el 19 de diciembre de 1997, la psicóloga Nathalie Jodogne del
Departamento de Neuropsiquiatría y Patologías Especiales - Sector de
Psiquiatría - de las Clínicas Universitarias San Lucas de la Universidad
Católica de Lovaina conceptuó que su adopción no implicaría problemas para
Audrey o para la familia Ribant en su conjunto, habida cuenta de la
idealización y convicción que la familia belga había expresado frente al
anotado proyecto en las entrevistas sostenidas con la especialista.
A continuación, la
actora afirmó : "soy una menor que carece de padres, cuya única
expectativa y posibilidad que hoy me brindan Dios y la vida, es la de formar
parte de la familia Ribant, junto a la cual podré disfrutar de mis derechos
fundamentales, realizar mis sueños y posibilidades de tener un mejor futuro,
desarrollarme como ser humano, persona y ciudadana. Pero sobre todo lo
anterior, podré contar con lo que hoy me niegan las personas del ICBF, y es el
derecho al amor. (…) Señores magistrados (…) no dejen que yo sea una de las
tantas niñas que hoy se encuentran en las instituciones como una historia que
se suma a otras y sin más posibilidades que esperar que transcurra el tiempo
para que, cuando cumpla mi mayoría de edad, deba salir a enfrentarme a la vida
sola porque el ente que debía brindarme protección y mayores alternativas quiso
que fuera así simplemente porque existían unos lineamientos internos que en
nada contemplan el principio constitucional de la prevalencia de los derechos
de los niños sobre los derechos de los demás (…)".
De otro lado, la
demandante consideró que su derecho fundamental al debido proceso (C.P.,
artículo 29) y el artículo 10 del Código del Menor (Decreto-Ley 2737 de 1989)
habían sido vulnerados por el ICBF cuando esta entidad decidió negar a la
familia Ribant su adopción sin consultarle su parecer al respecto y notificarle
la decisión final. Al respecto, manifestó que "la determinación que se
tomó en el presente caso, ni siquiera me fue notificada a mí que soy la
directamente afectada, no se ciñó a los lineamientos procedimentales que ha
debido agotar la jefe de la División de Adopciones, es decir, que se decide mi
vida y por mi vida sin siquiera consultarme ni tenerme en cuenta".
Por último, la
actora señaló que su derecho fundamental a la igualdad (C.P., artículo 13)
también había sido violado por la decisión del ICBF, toda vez que esta entidad
le ha negado derechos y oportunidades, discriminándola en razón de su edad.
Conforme a lo anterior,
solicitó: (1) que se de trámite a la solicitud de adopción elevada por los
ciudadanos belgas Jacques y Brigitte Ribant; y, (2) que se adelanten las
actuaciones y estudios necesarios y se impartan las órdenes pertinentes para
lograr la efectividad y disfrute de los derechos fundamentales que han sido
conculcados.  En subsidio de las peticiones anteriores, solicitó que se
ordenara al ICBF suspender la aplicación de las "normas técnicas" en
las cuales se encuentra consagrada la prevalencia de la primogenitura y los
actos administrativos que, conforme a esas normas, han vulnerado sus derechos
fundamentales para que, en consecuencia, se de trámite a la solicitud de
adopción de los esposos Ribant y se adelanten las actuaciones necesarias para
restablecer sus derechos.
2. Mediante oficio
N° 005819 de febrero 23 de 1998, la jefe de la División de Adopciones del ICBF
manifestó ante el tribunal de tutela:
"Si bien es
cierto que la Constitución privilegia el derecho del niño a tener una familia,
a través de la adopción se desarrollan los mismos ciclos de la familia
biológica y los criterios técnicos, tienden a favorecer y proteger los vínculos
naturales dentro del grupo familiar, por ello en todos los casos, debe ser
analizada la dinámica y estructura del grupo familiar. En este caso existe una
niña de siete años, que es la primogénita y que por lo tanto no podemos
sustraerla del proceso de adopción imponiendo una figura fraterna que le
arrebatará su posicionamiento dentro del grupo familiar”.
3. Por providencia
de marzo 5 de 1998, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá, denegó la tutela interpuesta por la menor María
del Pilar Martínez contra la División de Adopciones del ICBF.
A juicio del
tribunal de tutela, la decisión de la autoridad demandada de no atender la
solicitud de los esposos Ribant dirigida a adoptar a la actora, no presenta
arbitrariedad alguna, como quiera se fundamentó en las competencias propias de
esa entidad pública y estuvo precedida de los estudios correspondientes. El
juzgador señaló que, además, la decisión atacada "no sustrajo a la menor
del programa de adopción", motivo por el cual la misma no le "ha
quitado a la menor tutelante la posibilidad de tener un futuro y desarrollarse
como ser humano". Agregó que "las razones esgrimidas por el ICBF
resultan válidas si las mismas se dieron atendiendo las normas técnicas que
dentro de la discrecionalidad y la autonomía que le confiere su competencia,
considera benéficas para la menor y para la familia en general, las que
seguramente son fruto de análisis, estudios y experiencias desarrolladas a
través del tiempo".
Por último, el
fallador señaló que a los jueces de tutela les está vedado invadir la órbita
competencial del ICBF en materia de adopciones. Agregó que "no existen
elementos valederos para que se hubiera acudido a la acción de tutela puesto
que en ningún momento se observa que las actuaciones del ICBF atenten contra
los derechos fundamentales de la menor”.
4. La actora impugnó
la sentencia de tutela de primera instancia y señaló que, a diferencia de lo
afirmado en el fallo atacado, su demanda no consiste en que el juez de tutela
sustituya al ICBF y profiera los actos administrativos necesarios para lograr
su adopción por parte de la familia Ribant. Por el contrario, su solicitud tan
sólo consiste en que se despejen las vías para que la entidad demandada surta
el proceso de adopción "en igualdad de condiciones que los demás
solicitantes y con el lleno de todas las garantías legales y constitucionales".
En particular, recabó el hecho de que la decisión final que adopte el ICBF debe
estar basada en las disposiciones de la Constitución Política y de la ley y no
en normas técnicas "secretas o inexistentes".
Por otra parte, la
demandante indicó que el tribunal a-quo negó la práctica de las pruebas
solicitadas en su demanda de tutela e ignoró las pruebas documentales que
aportó con la misma, particularmente el concepto de la psicóloga belga que
evaluó a la familia Ribant. En su opinión, todo lo anterior vulnera su derecho
fundamental al debido proceso y los mandatos contenidos en el artículo 10 del
Código del Menor y en el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (Ley 12 de 1991), según los cuales es deber de las autoridades
escuchar al menor en todos aquellos procedimientos judiciales o administrativos
que puedan afectarlo.
A juicio de la
actora, resulta paradójico que la entidad estatal encargada de la protección de
los menores desamparados sea precisamente la que, en su caso, se ha negado a
hacer efectivos sus derechos fundamentales. Sobre este punto, manifestó que
"causa hilaridad que el ente encargado de ofrecerme protección sea el
principal abanderado en negarme los derechos constitucionales que me llevaron a
instaurar esta acción de tutela, cuando yo soy obra de ellos, cuando nunca se
preocuparon por mí, cuando nunca me han volteado a mirar para saber qué pienso.
Es como si una madre se opusiera a los progresos de su hijo". Agregó que
el tribunal "asegura que con la determinación adoptada por el ICBF, no he
sido sustraída del programa de adopciones y que por ello no se me ha quitado la
posibilidad de tener un futuro y desarrollarme como ser humano, la realidad que
los magistrados al parecer no conocen, es otra; si se hubieran ocupado de
inspeccionar los archivos de la División de Adopciones hubieran encontrado un
sinnúmero de carpetas como la mía sobre las cuales les pasan los años sin una
respuesta positiva por cuanto son pocas las personas que adoptan menores que
sobrepasan la edad de siete años; y si consultan las solicitudes para adoptar
menores también constatarán que son muy excepcionales las que piden niños
grandes; y todavía la Sala de Familia del tribunal dice que no se me está
truncando una vida mejor".
La demandante
aseguró que el fallo atacado se equivoca al afirmar que la decisión del ICBF se
basó en estudios, análisis y experiencias desarrolladas a lo largo del tiempo.
Al respecto, indicó que la entidad demandada nunca llevó a cabo ningún estudio
de la familia Ribant o de ella ni evaluó las especificidades de su caso para
adoptar la decisión objeto de la acción de tutela. Por el contrario, ésta se
basó "en unos lineamientos técnicos que son desconocidos, no se sabe con
base en qué fueron dictados, su fundamento legal, sus efectos, ni contenido y
lo que es peor, se ignora en donde fueron publicados y por qué medios fueron
promulgados". La actora alegó que "no es cierto que se haya realizado
por el ICBF, un estudio previo y serio, a la familia Ribant a la menor Audrey,
mucho menos a mí, y prueba de mi afirmación es que no se allegó el mismo. En
cambio, yo si aporté el informe rendido con ocasión de una intervención
profesional y adecuada realizada por la doctora Nathalie Jodogne, psicóloga,
que si practicó intervención a la familia y a la menor antes anotada, (…), pero
que para los señores magistrados no revistió ninguna importancia, no fue tenida
en cuenta y mucho menos estudiada". Así mismo, la impugnante insistió en
el hecho de que la prevalencia de la primogenitura era un concepto desueto y
arcaico que ni siquiera tenía efectos sucesorales o patrimoniales, tal como se
desprende de la Ley 29 de 1982 que estableció la igualdad entre los hijos.
Por último, la
demandante señaló que, conforme a la Circular N° 14587 de mayo 10 de 1993,
expedida por la Subdirección Operativa de Protección del ICBF, esta entidad ha
dado trámite a las denominadas "adopciones de hecho", las cuales
consisten en entregar en adopción, mediante un procedimiento expedito, menores
determinados a familias determinadas entre los cuales se ha establecido un
vínculo afectivo. A su juicio, lo anterior pone en evidencia que a su caso no
se le ha dado el mismo tratamiento que el ICBF ha deparado a otros casos
similares, motivo por el cual su derecho fundamental a la igualdad sí ha sido
vulnerado.
5. La jefe de la
División de Adopciones del ICBF, mediante oficio N° 010321 de marzo 25 de 1998,
luego de hacer un extenso recuento de los objetivos, principios y normas
constitucionales y legales en que se funda y regulan el programa de adopciones
del ICBF, manifestó ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia:
"La ley no
distingue entre los hijos adoptivos y los biológicos y por ello nuestra
garantía para el niño a través de una familia por adopción, debe responder a la
real integración a ella, como hijo. En el caso presente encontramos una familia
que ya tiene una hija de siete años pretende la adopción de la adolescente que
nos ocupa con quien desean ampliar el núcleo familiar.
No desconocemos el
derecho que asiste a la niña María del Pilar, quien considera vulnerado su
derecho fundamental a tener una familia. No obstante se pregunta ¿cuál derecho
es prevalente? ¿el de la niña adolescente o el de la niña que será su hermana
menor? ¿qué papel juega entonces la otra niña?
Las adopciones de
niños colombianos por familias residentes en el exterior, deben revestirse de
mayores garantías jurídicas, en consideración a que estas adopciones
constituyen un doble desarraigo, el de la propia familia y el del país de
origen, perdiendo el Estado casi toda injerencia directa en la solución de los
problemas que puedan afectar en forma negativa las condiciones de estos niños.
(...)
En cada caso
particular, analizamos las circunstancias y situaciones que comunican un estado
favorable en las condiciones en que se encuentra el niño(a) en un momento dado
y valoramos si su adopción puede implicar eventualmente una modificación
desventajosa de dicho estado”.
Por último, la
funcionaria informó que la División de Adopciones del ICBF hace todos los
esfuerzos y gestiones necesarios para que los niños mayores de seis años que se
encuentran en situación de abandono puedan ser adoptados. En este sentido,
señaló que "hemos encontrado para un considerable número de niños en
edades superiores a los seis años, familias idóneas que los han acogido en
adopción".
6. Mediante
sentencia de abril 3 de 1998, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia confirmó el fallo de primera instancia.
En opinión del ad-quem,
"la decisión negativa del ICBF [oficio de octubre 21 de 1997], no se
resiente de capricho o arbitrariedad, en la medida en que, de conformidad con
las reglas técnicas de la adopción, talladas por la experiencia propia del
transcurso de los años, se exponen allí unos motivos que objetivamente se
muestran como razonables a la luz del explicado interés superior del menor,
entendiéndose que éste es explicable tanto para la actora, como para la hija
que actualmente tienen quienes pretenden esta nueva adopción; sin que pueda
inferirse que el instituto en mención se refiera a la primogenitura como un
concepto arcaico generador de la desigualdad entre los hermanos, (…), sino que
se refiere al orden en que naturalmente vienen los hijos al mundo, por manera
que la determinación se basa en el sano criterio conforme al cual el parentesco
surgido de la adopción debe asimilarse lo más posible a los vínculos de la
sangre, según el querer legislativo de los tiempos modernos y la citada
doctrina constitucional sobre el punto".
El fallador de
segunda instancia agregó que la decisión atacada no vulnera los derechos
fundamentales de la actora, toda vez que tal decisión se produjo con el único
objetivo de evitarle inconvenientes tales como verse expuesta a situaciones de
conflictividad o rechazo. Además de lo anterior, apuntó que, según la
información remitida por el ICBF, "los niños mayores de diez años también
son adoptados en buen porcentaje".
De otro lado, el ad-quem
consideró que el derecho fundamental al debido proceso de la actora no había
sido vulnerado, como quiera que sí fue oída para efectos de su adopción, según
consta en la diligencia de septiembre 9 de 1994, en la cual manifestó que sí
deseaba ser adoptada por una familia.
La anterior decisión
fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y, al ser
seleccionada, correspondió a esta Sala su conocimiento.
7. Mediante autos de
junio 10 y julio 17 de 1998, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional decretó una serie de pruebas dirigidas a recaudar elementos de
juicio para proferir su decisión en el asunto constitucional de la referencia.
El contenido de las pruebas practicadas será detalladamente descrito y
estudiado en la parte que sigue de esta providencia.
Análisis de las
pruebas practicadas por la Corte
8. Al resolver el
problema que plantea la acción de tutela presentada, la Corte estará decidiendo
sobre el destino de una menor de 16 años. Por esta razón, la Corporación
decretó una serie de pruebas destinadas a establecer todas las condiciones que
pudieran ser relevantes para adoptar la correspondiente decisión. En adelante,
se analizan las pruebas recepcionadas, en el siguiente orden: (1) estudio de
las circunstancias concretas en las que se encuentran las menores María del
Pilar Martínez y Audrey Ribant; (2) exposición de las razones que justifican la
decisión del ICBF; (3) concepto de el Defensor del Pueblo y la delegada de la
Procuraduría General de la Nación sobre las razones aportadas por el ICBF para
negar la solicitud de adopción y, (4) conceptos técnicos solicitados por la
Sala y aportados oportunamente al expediente.
Las
circunstancias particulares de María del Pilar Martínez y las condiciones en
las que se produjo la solicitud de adopción[1]
9. María del Pilar
Martínez nació en la ciudad de Bogotá, el día 4 de junio de 1982, en el
Hospital de La Victoria. Su madre, Blanca Cecilia Martínez, quien ya contaba
con dos hijos - Carlos Alberto y Dora Luz -, ignoraba quién era el padre de la
niña. Al parecer, durante el parto, Blanca Cecilia sufrió un derrame cerebral
que si bien no le causó la muerte, sí afectó profundamente su salud mental. Con
posterioridad, la madre de María del Pilar se empleó como empleada doméstica en
diversas casas de familia.
A lo largo de ocho
años, María del Pilar convivió con su madre y sus dos hermanastros. La primera,
a consecuencia del derrame ocurrido en el parto, era víctima de ataques de
epilepsia, durante los cuales perdía la conciencia de sí misma y se tornaba
agresiva y violenta. Recordando las experiencias vividas al lado de su
progenitora, María del Pilar relató a la psicóloga de la "Ciudadela de la
Niña" que " … cuando yo vivía con ella, ella salía a trabajar por las
noches y llegaba por la mañana … yo recuerdo que cuando le preguntaban a ella
en qué trabajaba y yo estaba con ella, me decía que saliera … ella sufría de
ataques y decía groserías y se mordía la lengua y después no sabía qué había
hecho … si le daba el ataque también se salía para la calle … yo a veces me
escondía cuando le daba eso …" (fol. 138). En estas circunstancias, la relación
entre madre e hija estuvo signada por la violencia y el desamor. Según María
del Pilar, "… ella me pegaba porque se ponía brava cuando yo me comía
cosas sin permiso … me pegaba con una correa, o me metía en la alberca con agua
fría o me dejaba encerrada … me pegaba con lo que tenía al alcance …"
(fol. 138). La violencia de la madre llegó a extremos tales que, en una
ocasión, le rompió el tabique a la niña tras propinarle un fuerte golpe en la
cara.
La relación con
Carlos Alberto, el hermanastro, no era mucho mejor. Al respecto, María del
Pilar recordó que "… mi hermano Carlos cuando yo fui creciendo era que
después mandaba, él llegaba borracho y yo escuchaba cuando le pegaba a mi mamá
… yo le escuché una vez a mi mamá que ella le estaba contando a unas señoras
que mi hermano había intentado abusar de ella … yo nunca vi nada raro entre los
dos …" (fol. 138). La niña agregó que " … él [Carlos Alberto] a veces
me pegaba pero cuando yo me equivocaba por algo … me pegaba cachetadas y yo le
decía que él no tenía derecho a pegarme … él tomaba mucho licor, cerveza … le
pegaba a mi mamá cuando estaba borracho … pero a veces era tierno…" (fols.
138-139). En cuanto a Dora Luz, su hermanastra, María del Pilar refirió que
" … ella no me pegaba, yo casi no estuve con ella porque ella se crió con
mi tía Dioselina … pero ella casi no nos quería pero no me trataba mal, yo creo
que era porque ella se acostumbró a estar con mi tía …" (fol. 139).
Cuando María del
Pilar cumplió los ocho años, a raíz de un acuerdo entre su madre y su tía
Dioselina, quedó a cargo de esta última, quien se la llevó a vivir al municipio
de Guaduas (Cundinamarca). Allí, la niña cursó y aprobó el primer grado de
educación básica primaria, el cual aprobó con excelente desempeño académico y
disciplinario. Luego de un año, María del Pilar retornó a Bogotá para vivir con
Leonor Caldas, su madrina de bautismo, todo lo anterior con el consentimiento
de su madre. Poco tiempo después, la niña fue trasladada al hogar de "la
señora Luz Helena", una amiga de su madrina, quien le brindó apoyo y las
facilidades para retornar al estudio.
Tras seis meses de
permanecer donde "la señora Luz Helena", María del Pilar volvió donde
su madrina quien, no pudiendo hacerse cargo de la niña, y ante la insistencia
de ésta de no querer volver a ser víctima de los maltratos de su madre, acudió,
en búsqueda de colaboración, al Centro de Emergencia Villa Javier. De allí,
María del Pilar fue remitida, el 29 de diciembre de 1992, bajo medida de
protección especial, a la "Ciudadela de la Niña".
10. Una vez
establecida en el centro de protección antes mencionado, María del Pilar y su
caso fueron sometidos a una serie de procesos valorativos, que condujeron a que
la niña fuera declarada en situación de abandono mediante Resolución N° 071 de
diciembre 7 de 1993, proferida por la Defensoría de Familia del Equipo de
Instituciones N° 2 del Centro de Protección Especial y Justicia para el Menor y
la Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santa Fe de
Bogotá.
En la "Ciudadela
de la Niña", María del Pilar continuó sus estudios de educación básica
primaria, los cuales terminó a finales del año de 1996. Posteriormente, fue
matriculada en un colegio departamental para continuar con el bachillerato.
Allí, la excelencia de su desempeño académico la ha hecho merecedora de
diplomas y becas. En la actualidad, la niña cursa el grado séptimo.
11. Retomando la
historia de María del Pilar Martínez luego de la declaratoria de abandono, es
preciso anotar que, el 24 de octubre de 1994, la Defensora de Familia encargada
del caso informó a las directivas de la "Ciudadela de la Niña" que
existía la posibilidad de que la niña pudiera ser adoptada por la señora
Clemencia Cabral, una pensionada de 53 años que deseaba "una niña que no
tuviera antecedentes de abuso sexual o de trastorno mental, de buenas
costumbres, juiciosa, inteligente y que le agradara el estudio" (fol.
143). Al día siguiente, María del Pilar se entrevistó con su futura madre
adoptante. El 31 de octubre, tras sólo tres días de preparación, en los cuales
la niña fue informada rápidamente acerca del significado de la adopción, sus
derechos y deberes como hija y aspectos relacionados con la sexualidad y el
abuso sexual, María del Pilar abandonó la "Ciudadela de la Niña" para
ir a instalarse en casa de doña Clemencia Cabral.
No obstante, como lo
manifiesta en su escrito la Defensoría del Pueblo, “el 20 de diciembre de 1994,
María regresó a la Ciudadela remitida por la defensora Victoria Forero, quien
afirmó que la sra. Clemencia había desistido de la adopción. Situación que no
le fue comentada a María antes de su reingreso a la Ciudadela y que fue
aclarada y comentada a la niña hasta el 26 de diciembre, a través del equipo de
la Institución y solamente hasta que la defensora aclaró los motivos y se
conocieron por ella los argumentos dados por la sra. Clemencia para tomar la
decisión de devolver a la niña”.
En particular, la
señora Cabral Montoya consideró que María podía constituir una mala influencia
para otros menores de su familia al comentar eventos de su historia personal. A
este respecto, en la declaración mediante la cual desiste del proceso de
adopción, la señora Cabral señala:
PREGUNTANDO: usted
decía que no tenía tiempo para la niña por su edad por qué no penso en este
factor desde el momento en que tramitaba la adopción RESPONDIO: ustedes me
dieron la niña sin conocerla interiormente y que vida había llevado la niña, el
informe decía que estaba bien de salud y que la Madre era trabajadora sexual.
PREGUNTANDO: usted al saber que la niña procedía de una Madre trabajadora
sexual no penso que podía tener problemas de adaptación RESPONDIO: como se iban
a imaginar las monjitas del colegio donde la iba a matricular que ella sabía
todos esos aspectos mencionados en mi carta. La niña decía cuando pasaba por
determinados sitios que esos eran putiaderos (...). PREGUNTADO: todo niño tiene
sus fantasías  y sus fantasías sexuales esta usted consciente de lo anterior
RESPONDIO: si yo se que la niña tiene sus fantasías y que la niña no tiene la
culpa de ese comportamiento lo que yo no entiendo es porque las mandan solas a
la escuela la culpa la tiene la vida la suerte.
Sobre el anterior
proceso, la menor María del Pilar, señala:  “… cuando yo volví a la Institución
no sabía bien lo que había pasado con la sra. Clemencia… yo quería ser
adoptada… pero después de esto yo ya no quería volver a ser adoptada porque
creía que ya no me lo merecía…”.
Posteriormente,
según lo afirman las autoridades que intervienen en el presente proceso, María
del Pilar comenzó un proceso de readaptación al contexto institucional y
requirió de continua orientación y apoyo por parte del equipo
interdisciplinario del hogar en el cual reside.
A juicio de la
Defensoría del Pueblo, “(e)sta cadena de apegos y desapegos, rechazos,
maltratos y abandonos hacen de María del Pilar una niña reservada, que se
protege, con temor de entablar relaciones. Pese a lo anterior, no se ha negado
la posibilidad de tener una familia, idea que acarició nuevamente en octubre de
1996 cuando fue incluida en el Programa de Padrinos de Bélgica y comenzó a
recibir correspondencia de los señores Ribant y su hija Audrey, con quienes
tiene en la actualidad un estrecho vínculo afectivo (Ver anexo No. 1).”
12. La Defensora de
Familia no informó a la División de Adopciones del ICBF que la niña no había
sido finalmente adoptada por Clemencia Cabral[2].
Por este motivo, entre diciembre de 1994 y junio de 1997, el nombre de María
del Pilar no figuró en los listados de niños que pueden ser adoptados y que
obran en poder del instituto antes anotado. A este respecto, la madre Alba Luz
Urrego, directora de la "Ciudadela de la Niña", se refirió, en
declaración rendida ante la Defensoría del Pueblo, en los siguientes términos:
"Nuevamente me
presenté, (…), donde me atendieron amablemente dos doctoras miembros del Comité
de Adopciones y aunque en ese momento no tenían mi solicitud escrita me
preguntaron el nombre de la niña y fuimos a la oficina donde se encontraba el
computador, pidiéndole al joven que lo manejaba buscar a la niña que ya
previamente suponíamos que estaba en la lista de adopciones. Grande fue mi
sorpresa y confusión cuando ellos me dijeron que la niña ya estaba adoptada
(…). Cuando empezamos a analizar los datos en el sistema, correspondía a una
adopción hecha hacía cuatro años a la señora Clemencia. (…). Ante mi
explicación las doctoras me manifestaron que entonces tenía que informar a la
Defensora de Familia de la niña que enviara el reporte de que la niña había
sido devuelta por la señora Clemencia para poder sacarla del sistema y tramitar
la nueva solicitud de adopción. (…) Desafortunadamente, María del Pilar perdió
cuatro años de haber sido adoptada, cuando tenía menos años de edad, donde es
más fácil y posible una adopción. Si no tramitamos esta solicitud de adopción
de los señores Ribant, hasta hoy María del Pilar sería aparentemente una niña
en adopción y para el Bienestar Familiar estaría viviendo con la señora
Clemencia”.
13. En octubre de
1996, luego de fracasar la adopción intentada por Clemencia Cabral, María del
Pilar fue incluida en el programa de padrinazgo establecido por ciudadanos
belgas para apoyar a niños colombianos en situación de abandono. De este modo,
la niña estableció un contacto con la familia belga integrada por Jacques y
Brigitte Ribant y su hija Audrey de siete años de edad.
Con el tiempo, la
relación entre María del Pilar y los Ribant se fue haciendo cada vez más
estrecha y cálida. A través de un copioso intercambio de cartas, fotos, dibujos
y llamadas telefónicas, la familia belga llegó a conocer bastante bien a la
niña: su proveniencia, su pasado, sus aspiraciones, sus tristezas,
frustraciones y alegrías[3].
14. El 20 de junio
de 1997, los esposos Ribant manifestaron a la directora de la "Ciudadela
de la Niña" su deseo de adoptar a María del Pilar. En su solicitud,
Jacques y Brigitte Ribant indicaron:
"Sabemos lo
delicado que resulta designar niños, sin embargo, nos gustaría pedirle que
colme nuestro deseo de poder adoptar a esta niña. Somos conscientes de lo que
ello representa. Contamos con sitio suficiente para acogerla, pero sobre todo,
tenemos un gran hueco en nuestro corazón abierto para ella y estamos
convencidos de que podemos ofrecerle todo lo que una niña de esta edad puede
esperar de unos verdaderos padres: educación y sobretodo mucha ternura. ¿No
cree usted que esta niña ya ha sufrido bastante durante su tierna infancia como
para merecerse el rincón soleado que nosotros podemos ofrecerle?".
Los esposos Ribant
agregaron que su hija Audrey había sido adoptada en Colombia cuando contaba con
nueve meses de nacida. Pusieron de presente que el parecer de la menor había
sido consultado en cuanto a su posición frente a la adopción de una hermana
mayor y que, conforme a ello, podían asegurar que Audrey "la acogería con
los brazos abiertos". Por último, informaron que contaban con los medios
económicos suficientes para educar a María del Pilar, motivo por el cual
solicitaron a la directora de la "Ciudadela de la Niña" que iniciara
los trámites de la adopción a la mayor brevedad posible. Así mismo, indicaron:
"En nuestro
país y junto a nosotros, [María del Pilar] podría hacer frente a su futuro con
optimismo: estudiar, prepararse para ocupar un papel en la vida social y
familiar y tener una vida exenta de problemas pues siempre estaríamos a su
lado. Creemos que podemos ofrecerle mucho. Su edad no plantea ningún
inconveniente. Sabemos en lo que nos comprometeríamos y somos conscientes de
que ya no es una bebé. Sabremos asumir nuestra responsabilidad con
alegría".
La madre Alba Luz
Urrego remitió la solicitud de los Ribant a la división de Adopciones del ICBF
a fin de que se iniciaran los trámites del proceso de adopción. Sin embargo,
mediante oficio 12220 de 1997, el instituto denegó la petición elevada por la
familia belga. Para fundamentar su negativa, la entidad señaló:
"Con respecto a
María del Pilar, considerando de una parte su edad: 15 años 4 meses y la gran
diferencia de años en relación con su hija Audrey; y de otra parte y lo más
importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que
ya han establecido un espacio de relación dentro del grupo familiar, que de alterarlo,
podría generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando
el proceso de integración de un nuevo miembro y la dinámica propia del grupo
familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de la norma
técnica apuntan a favorecer y a proteger los vínculos naturales dentro del
grupo familiar".
Ante la negativa del
ICBF, los esposos Ribant decidieron someterse al experticio profesional de la
psicóloga Nathalie Jodogne, del Departamento de Neuropsiquiatría y Patologías
Especiales - Sector de Psiquiatría - de las Clínicas Universitarias San Lucas
de la Universidad Católica de Lovaina, quien elaboró un informe psicológico,
fechado el 19 de diciembre de 1997, acerca del proyecto de adopción de la menor
María del Pilar Martínez por parte de Jacques y Brigitte Ribant.
La profesional
fundamentó su concepto en las reuniones que sostuvo con todos los miembros de
la familia Ribant (12 y 28 de noviembre de 1997) así como en aquellas
entrevistas que, a solas, había llevado a cabo con la pequeña Audrey (3, 9 y 10
de diciembre de 1997). En general, la señora Jodogne indicó que las relaciones
familiares entre los Ribant eran muy buenas y se basaban en el diálogo, motivo
por el cual era previsible que los problemas que pudieran surgir con motivo de
la adopción de María del Pilar serían resueltos por la vía antes señalada. Así
mismo, la psicóloga manifestó que Audrey había sido puesta al corriente del
proyecto de adopción y ésta "se ha mostrado feliz frente a la idea de
tener una hermana".
En particular, la
especialista señaló que Audrey Ribant era una niña "equilibrada y
feliz" quien, dentro de una relación muy estrecha con sus padres,
conservaba su independencia en forma plena. De igual forma, indicó que
"Audrey se pronunció masivamente en favor de la adopción de María del
Pilar, haciendo eco a la decisión de sus padres. (…). Audrey tiene muchas
expectativas en términos de intercambios y de juegos compartidos
entre hermanas". De todo lo anterior, la psicóloga concluyó:
"El proyecto de
adopción es muy deseado y sostenido por el señor y la señora Ribant y por
Audrey en forma personal. El proyecto ha sido muy idealizado, lo cual
puede sostener la voluntad de lograrlo pero podría enmascarar también
las dificultades de lo que ésto representa en la realidad: la particularidad de
la adopción de una adolescente que tomará el lugar de la primogénita, ha sido
reemplazada por la convicción de los padres de que ésto no implicará ningún
problema.
Y, finalmente,
indicó :
“Somos favorables a
este proyecto para Audrey".
Pese a que el
experticio psicológico antes reseñado fue dirigido a "Madame Dussán,
Instituto de Bienestar Familiar, Bogotá, Colombie", el ICBF no lo tuvo en
cuenta ni modificó sus decisiones negativas con respecto a la solicitud de
adopción elevada por la familia Ribant. Según el ICBF, la defensa de la
primogenitura es una regla que no admite excepción alguna y, en tales
condiciones, resulta improcedente siquiera el estudio del peritazgo psicológico
practicado por la psicóloga Nathalie Jodogne, del Departamento de
Neuropsiquiatría y Patologías Especiales - Sector de Psiquiatría - de las
Clínicas Universitarias San Lucas de la Universidad Católica de Lovaina.
Posteriormente,
María del Pilar interpuso la acción de tutela cuyos antecedentes, así como las
decisiones de instancia que se produjeron dentro de la misma, quedaron
resumidos en aparte anterior de esta providencia (v. supra).
15. Por último,
encuentra la Sala relevante establecer las condiciones actuales de la menor
María del Pilar Martínez.
Sobre el
comportamiento de la actora, tanto en el informe psicológico elaborado en la
institución donde reside el 6 de marzo de 1998, como en la constancia expedida
el 9 de marzo del presente año por el Rector del Colegio Departamental “Barrio
Cartagena” y en la certificación firmada por la directora de la Ciudadela de la
Niña, donde vive desde el 29 de diciembre de 1992, se manifiesta, de manera
categórica, que María del Pilar observa excelente conducta y que es una alumna
ejemplar. En efecto, por estas razones fue merecedora de reconocimientos
especiales e incluso de una beca de estudios para el año de 1998.
A este respecto,
resulta pertinente transcribir un aparte de la declaración de la madre Alba Luz
Urrego - directora de la “Ciudadela de la Niña” - rendida ante la Defensoría
del Pueblo:
“Defensoría del
Pueblo : Qué relaciones de afecto tiene la niña. CONTESTO. Ultimamente la
niña tiene una relación especial con una trabajadora social de la Institución
que no lleva su caso, y a quien desea por medio de solicitud que me ha hecho
recientemente, que sea su madrina de confirmación. Además, de que ella ha
solicitado a la Defensora y le han autorizado salir cada 15 días los fines de
semana a la casa de la trabajadora social, quien se llama María del Pilar
Fernández. Además, percibo que ella tiene mucho aprecio y mucho cariño por los
profesores del Colegio de Facatativá donde ella estudia. Tenía también un
afecto por una señora o madrina quien creo que fue quien la tuvo algún tiempo
en su casa, cuando era pequeña y quien al no poder hacerse cargo de ella la
entregó al Bienestar Familiar, pero desafortunadamente son muy esporádicas las
visitas que la señora le hace, aunque en los momentos de encuentro son muy
emotivos. Además de esto, la relación de afecto que para ella es supremamente
importante es desde luego la de los padrinos de Bélgica, Los señores Ribant,
pienso que una de las razones es porque ha sido una relación constante y muy
personal, sentimiento este que se nota en las niñas de la Institución que
tienen sus padrinos de Bélgica o de Italia”.
La madre Alba Luz
Urrego, directora de la "Ciudadela de la Niña", concluyó su
intervención con las siguientes palabras:
"Tanto
personalmente como directora de la Institución y en nombre del equipo técnico
quienes conocemos quién es María del Pilar, esperamos que la adopción de María
del Pilar sea posible, ya que ella además de merecerlo por lo que es, tiene
derecho disfrutar del ambiente de una familia que le va a brindar lo que la
Ciudadela de la Niña a pesar de todos los esfuerzos que hacemos por brindarles
estamos seguros que no le podremos dar a ella. Es imposible que se pueda
comparar una formación en un ambiente pleno de afecto y bienestar, en un hogar
con cuatro o cinco personas, a una institución que cuenta con 130 niñas de 7 a
18 años, con hogares conformados por 33 niñas, en los cuales no podemos darles
como lo hace una familia espacios de recreación fuera de la institución los
fines de semana, y donde por la masificación a veces se nos olvida el nombre de
las niñas. A veces tampoco recordamos sus cualidades, y muchas veces todo lo
que les ofrecemos es pensando en un grupo no en los deseos de una niña
individualmente. Es triste que después de tener la oportunidad de encontrar
padres que quieran adoptar una niña de 16 años, situación que considero
excepcional, tenga que estar María del Pilar condenada a vivir en la
institución hasta los 18 años y nos preguntamos como en otras ocasiones:
¿Después de ese día qué va a pasar con ella?".
16. Los esposos
Jacques y Brigitte Ribant, por medio de comunicación escrita fechada el 30 de
abril de 1998, se dirigieron a esta Corporación con el fin de solicitarle que
"nos permita la dicha de poder adoptar a María del Pilar Martínez". A
este respecto, reiteraron categóricamente su intención de adoptar a la actora.
Señalaron que
"tenemos todo que ofrecer a esta niña y estamos persuadidos que podríamos
hacerla feliz lo que, a su turno, nos haría felices a nosotros. Tenemos todo
desde el punto de vista material para recibirla. Pensamos asegurar su futuro
sin problema. Ella podría escoger, y nosotros la aconsejaríamos en esta
escogencia, estudios superiores sobretodo desde que sabemos que la niña es muy
buena estudiante. Tenemos gran cantidad de cosas para enseñarle y hacerle
conocer. Pero sobre todo pensamos darle mucho amor y estamos persuadidos que
ella nos dará el suyo a cambio. María del Pilar tiene mucho amor para dar, de
lo cual nos dimos cuenta en seguida a través de su correspondencia. (…). En
relación con su edad, ésta no causará problemas distintos a los que tendremos
con nuestra hija Audrey cuando ésta llegue a la edad de María del Pilar.
Sabemos que tendremos una niña que ya tiene un pasado; le haríamos olvidar los
malos días pero respetaríamos su pasado y guardaríamos con respeto sus orígenes
y su cultura. Lo mismo ocurrió con Audrey a quien contamos, a grandes rasgos,
su llegada a nuestro hogar y a quien hemos enseñado a amar a su país de origen,
el que nosotros mismos admiramos mucho. Audrey ha seguido desde el principio
toda la correspondencia; todas las dichas y todas las decepciones que hemos
tenido. Todos los días, sin exagerar, Audrey nos habla de María del Pilar y
hace gran cantidad de proyectos con quien ella llama, en forma prematura, su hermana
mayor".
La defensa de la
primogenitura como argumento del ICBF para negar la solicitud de adopción
17. La única razón
que sustenta la decisión del ICBF a través de la cual se niega la solicitud de
adopción de la menor María del Pilar Martínez, es la defensa de la primogenitura
de Audrey Ribant, la hija de ocho años de la familia Ribant. En efecto, en los
documentos remitidos a esta Corporación, el Instituto reconoció que, de no ser
por tal argumento, no existiría inconveniente alguno en tramitar la solicitud
de adopción formulada por la familia Ribant. Sobre este último punto, en el
documento enviado a esta Corporación por el ICBF se lee:
"La no
viabilidad de esta adopción, de ninguna manera implica que la pareja conformada
por los señores Ribant no sea idónea y no dudamos que reúna las condiciones
éticas, emocionales, morales, psico-sociales y demás requisitos legales
previstos por la ley para garantizar el adecuado desarrollo integral de un niño
o una niña, máxime cuando ya fueron aprobados por el ICBF, para una primera
adopción, la de Audrey.
La idoneidad para
esta primera adopción se basó en el análisis de la totalidad de los documentos
por ellos aportados en esa oportunidad, los cuales constituyen actualmente
parte de la reserva del sumario, por cuanto reposan en el expediente del
juzgado que decretó la adopción. En el evento de que la familia deseara adoptar
un segundo niño menor que Audrey, no dudaremos en aceptar su solicitud, en
razón a que estaríamos respetando la natural y lógica creación y desarrollo de
una relación fraterna”.
Tanto la actora como
la familia Ribant sostienen que las razones aportadas por el ICBF para negar la
adopción son arbitrarias y, en consecuencia, violan el derecho fundamental de
la menor a tener una familia.
Dado lo anterior, la
Sala Tercera de Revisión ordenó a la División de Adopciones del ICBF que
explicara el origen, sustento y aplicación de la primogenitura como criterio
determinante en los procesos de adopción de niños colombianos. Adicionalmente,
le solicitó que aclarara algunos aspectos de los conceptos enviados al proceso
en defensa de su posición. Como se trata de un asunto central para definir la
cuestión constitucional planteada, la Sala procederá a transcribir las
preguntas más relevantes y los aspectos más importantes de las respuestas
aportadas por el Instituto demandado sobre los asuntos antes mencionados.
En el oficio por
medio del cual la División de Adopciones del ICBF informa a los señores Jacques
y Brigitte Ribant la imposibilidad de adelantar un proceso de adopción con
respecto a la menor María del Pilar Martínez, ese despacho afirmó:
"Con respecto a
María del Pilar, considerando de una parte su edad: 15 años 4 meses y la gran
diferencia de años en relación con su hija Audrey; y de otra parte y lo más
importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que
ya han establecido un espacio de relación dentro del grupo familiar, que de
alterarlo, podría generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados,
dificultando el proceso de integración de un nuevo miembro y la dinámica propia
del grupo familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de
la norma técnica apuntan a favorecer y a proteger los vínculos naturales
dentro del grupo familiar" (bastardilla de la Sala).
En primer lugar, la
Corte preguntó al ICBF ¿Cuál es la norma técnica a la que ese despacho se
refiere en el aparte antes transcrito? Adicionalmente, se solicitó el envío de
la mencionada norma.
En su respuesta, el
Instituto afirmó que las normas técnico-administrativas aplicables al proceso
de adopciones, fueron fijadas por medio de la Resolución N° 000139 de enero 30
de 1981. No obstante, la aludida resolución no hace alusión explícita o
implícita al criterio de la primogenitura.
Sin embargo, el
Instituto puntualizó que las normas técnico-administrativas han sido
adecuadas a las nuevas situaciones que ha implicado la aplicación del
Código del Menor y a "la valiosa experiencia de quienes han colaborado con
esta delicada e importante misión: brindar familia a los niños que carecen de
ella". En este sentido, afirmó que el ICBF ha ido unificando criterios y
procedimientos de manera tal que se defina una “guía, derrotero y lineamiento” que
oriente el comportamiento de quienes intervienen en los procesos de adopción de
menores colombianos. A este respecto y, particularmente, en  relación con las
facultades del equipo de adopciones del ICBF puntualizó:
"[E]l equipo de
adopciones tiene como responsabilidad además de analizar las solicitudes,
orientar el programa, unificar criterios y procedimientos que permitan el
manejo justo y equitativo del mismo y que sirvan de guía, derrotero y
lineamiento que oriente el criterio de los profesionales y de los equipos
técnicos regionales y de agencias del ICBF, encargados de estudiar tanto las
familias solicitantes, como los niños sujetos de adopción, a fin de acertar en
la asignación de los niños. Estos criterios que se tienen en cuenta para la
selección de padres adoptantes no se analizan aisladamente, sino en conjunto,
visualizando a futuro el desarrollo integral del niño en su nuevo entorno
familiar".
En suma, la defensa
de la primogenitura surge de parámetros que han sido definidos en reuniones internas
de los funcionarios del ICBF, pero los mismos no han sido recogidos de manera
expresa en ninguna norma o documento.
En segundo término,
la Corporación le solicitó a la entidad demandada que informara cuál es el
sustento teórico y científico sobre el que se basa la protección de la
primogenitura en los procesos de adopción de menores.
La relevancia del
criterio de la primogenitura dentro de los procesos de adopciones fue explicada
por la entidad demandada en los siguientes términos:
"Siendo la
familia la célula básica de la sociedad, ha sido estudiada por muchos autores y
desde diferentes puntos de vista, (…); siendo la teoría sistémica una de las
más acertadas que permiten estudiar y analizar a la familia no sólo desde su
estructura lineal sino desde la dinámica circular que genera una red de
relaciones y por ende de vinculaciones y dentro de la cual también estamos
visualizando y significando a las familias adoptantes.
(…)
De una manera rápida
señalaremos que la familia concebida como un sistema está a su vez constituida
por tres subsistemas: conyugal, parental y fraternal, que se van formando en la
medida en que nuevos miembros van ingresando a un subsistema ya establecido y
se supone que los vínculos que crea se darán a partir de la historia, del
contexto y de la dinámica. (…). Dicha historia se construye en un contexto que
señala unas tradiciones y patrones de comportamiento que se van asimilando y
pretende que a través de la relación social la familia logre generar una
dinámica propia en la que la vinculación paulatina de sus miembros vaya
cambiando las dinámicas impuestas por un entorno para ir consensuando las
relaciones con el hijo que llega a crear el sistema parental y éste con la
llegada de otro u otros hermanos, haga parte del subsistema fraterno.
(…)
Las relaciones e
interacción entre los hermanos son aspectos cardinales de la vida familiar.
(…). [S]on unas relaciones inclusivas, directas, íntimas, francas y espontáneas
y sobretodo entre iguales, aunque las personalidades sean muy diferentes y sus
roles diversos. Entre los hermanos suele darse una fuerza de dos vectores: la
solidaridad y la rivalidad. (…).
Específicamente, la
primogenitura está enmarcada en el rango y es definida como el hecho de ser
hijo único por algún tiempo y vivir per se experiencias únicas. Ser hijo
único por un tiempo y pasar a ser 'príncipe destronado' con la llegada del
segundo hermano que le obliga a un esfuerzo de adaptación y a adoptar actitudes
de regresión o de protección hacia sus hermanos y que a la vez favorece su
propia fase de maduración y desarrollo y lo capacita para ver la vida con
objetividad y comprensión, siendo ésta la mayor ventaja de la primogenitura;
adicionalmente los padres y hermanos esperan de él un comportamiento
modelo".
En torno a la
aplicación del principio de la primogenitura al caso de María del Pilar
Martínez, el ICBF señaló:
"En el caso que
nos ocupa Audrey ha sido la primera y única hija que ha establecido relación
con el subsistema conyugal básico de la pareja Ribant. En este sentido el
concepto de primogenitura no sólo tiene relación con la edad, sino que se carga
de gran significación cuando señala procesos de valores y de formación dentro
de una posición y lugar dentro de la estructura familiar. Entonces el concepto
de primogénito se enmarca como el del hijo mayor en el sentido que en su
relación con los otros hermanos podrá primero imponer y luego consensuar
mayores significados de vida familiar. Audrey, como primera hija, mayor y única
ha organizado lo que se llama en la teoría sistemática y comunicacional un mapa
mental que señala trayectos y recorridos relacionales con su contexto familiar,
insertos dentro de una cultura europea, que se vería seriamente afectada al
recibir externamente otra persona que no ha llegado por un proceso lógico de
vinculación, como lo tendría con un segundo hermano menor, generando problemas
de orden afectivo y cognitivo en la niña y por ende en los padres adoptantes.
Dentro de este mismo
marco conceptual María del Pilar vendría a imponer un vínculo fraternal externo
que, como lo hemos señalado, no sólo quitaría a Audrey su calidad de hermana
mayor, sino que pasaría a ser la segunda hija. Si al anterior elemento
agregamos que quien llega será una niña en una etapa de desarrollo diferente,
que ha sufrido repetidas fracturas a nivel familiar y afectivo, que proviene de
un sistema cultural que la ha asimilado durante 16 años de vida permitiéndole
adquirir valores propios de nuestra cultura y además que ha sido permeada por
una dinámica institucional, rompería la lógica biológica y social de
vinculación que afectaría la creación del subsistema fraterno sano.
(…)
En este orden de
ideas, la primogenitura no se convierte en un concepto netamente biológico o de
desarrollo, sino que señala y define perspectivas de acción a nivel
psicológico, de configuración, de valor y conciencia. Audrey, con sus 8 años de
edad se encuentra en una etapa de perspectiva diferenciada subjetiva, en la que
ella se siente el centro de la vida familiar y que hasta ahora ha comenzado a
percibir la perspectiva de una segunda persona en su relacionamiento. Por el
contrario, María del Pilar se encuentra ya en una tercera etapa que percibe
realidades sociales y ha definido su conciencia moral frente a su realidad
personal de abandono".
La Sala Tercera
preguntó al ICBF si la protección de la primogenitura en los procesos de
adopción constituye una regla que se aplica sin excepciones o sin hacer un
estudio previo de la familia de que se trate.
En respuesta a esta
cuestión la entidad informó que “la protección de la primogenitura en los
procesos de adopción ha sido un principio general en la división de
adopciones”. Dicho principio se aplica sin excepción alguna y sin atender a las
condiciones concretas o especiales de la familia adoptante o del menor
adoptable.
Por las razones
anteriores a las preguntas de la Corte sobre (1) el número de oportunidades en
que se han entrevistado los esposos Ribant o su hija Audrey con los
funcionarios del ICBF; (2) la existencia de algún estudio de la familia Ribant
realizado por parte del ICBF que permita concluir que esa familia no es la
adecuada para María del Pilar Martínez; o, (3) la realización, por parte del
ICBF de alguna evaluación psicológica de la menor Audrey Ribant, el mencionado
instituto contestó que nunca se llevaron a cabo tales entrevistas, que no
existe el estudio de que trata el punto 2 anterior y que nunca se realizó un
análisis psicológico de la menor Audrey Ribant.
Igualmente, la Corte
preguntó si para negar a la familia Ribant la adopción de la menor María del
Pilar Martínez fue tenido en cuenta por el ICBF el concepto fechado el 19 de
diciembre de 1997, elaborado por la psicóloga Nathalie Jodogne del Departamento
de Neuropsiquiatría y Patologías Especiales - Sector de Psiquiatría - de las
Clínicas Universitarias San Lucas de la Universidad Católica de Lovaina.
En respuesta a la
cuestión anterior, el ICBF contestó “el concepto de la profesional Nathalie
Jodogne, de nacionalidad belga, al que usted hace referencia, no es conocido
por esta División, ya que los estudios psicosociales hacen parte de la
documentación que se solicita a la familia al hacerse viable su proceso de
adopción en Colombia”. Se entiende que, como en el presente caso no era viable
el proceso de adopción, resultaba impertinente el estudio mencionado.
En suma, la
solicitud de adopción formulada por la familia Ribant fue negada sin haber
realizado un estudio previo con los miembros de la mencionada familia o con la
menor cuya adopción se solicitaba. Tampoco se tuvo en cuenta el concepto de la
profesional Belga al que se ha hecho referencia. En efecto, para el Instituto,
la condición particular de las personas involucradas en un proceso de adopción
es irrelevante a la hora de defender la primogenitura. Esta regla no tiene
excepciones.
Por último, la Corte
preguntó ¿Cuáles son las perspectivas y posibilidades de María del Pilar
Martínez de ser adoptada y de encontrar un hogar antes de cumplir la mayoría de
edad? ¿Qué ocurriría una vez haya alcanzado la mayoría de edad?
La autoridad
demandada precisó que, en la actualidad, no cursa ninguna solicitud de adopción
de niños colombianos ubicados en el rango de edad de María del Pilar Martínez.
Se aclara, de otra parte, que el apoyo y protección brindado por el ICBF a la
menor se extiende hasta el momento en que esta cumpla la mayoría de edad.
Para concluir, la
autoridad demandada subrayó:
"Entendemos que
la situación de María del Pilar ha provocado sentimientos de preocupación y
angustia al ICBF no haber posibilitado su adopción por la familia Ribant. La
cercanía al cumplimiento de su mayoría de edad sin haber encontrado otro grupo
familiar estable que la acoja en adopción, no puede ser el único argumento que
resuelva estos sentimientos y su situación actual, ya que se estaría
desconociendo el derecho que el asiste a Audrey de continuar disfrutando de la
lógica biológica, psicológica y emocional que le ha proporcionado su familia”.
Concepto del
Defensor del Pueblo y de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y
la Familia sobre la decisión adoptada por el ICBF
18. El Defensor del
Pueblo y la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia,
emitieron sendos conceptos en los cuales se pronunciaron, de manera rotunda, en
contra de las razones esgrimidas por el ICBF para negar la solicitud de
adopción de María del Pilar Martínez y a favor de las pretensiones formuladas
por esta a través de la acción de tutela de la referencia.
A juicio de las
autoridades mencionadas, en el presente caso, la División de Adopciones del
ICBF vulneró los derechos fundamentales de la actora, consagrados en los
artículos 29 y 44 de la Constitución Política.
19. En primer lugar,
la Defensoría y la Procuraduría coinciden en señalar que la historia de María
del Pilar Martínez ha estado marcada por la improvisación y los errores de las
autoridades que, en principio, debían haber asumido la defensa de sus intereses
y su bienestar. Así, indican cómo la entrega en adopción de María del Pilar a
la señora Clemencia Cabral (v. supra), se produjo en unas condiciones
tales de desinformación, improvisación y falta de preparación que, desde sus
inicios, vaticinaban el fracaso del mencionado proceso.
En este sentido, la
Procuraduría apuntó:
"[S]obre este
aspecto esta Delegada (…) ha conocido de varios casos en los cuales los menores
son devueltos por sus pretensos padres adoptantes, aspecto que nos ha generado
mucha preocupación puesto que ello ha evidenciado que no existe la suficiente
preparación previa para los adoptantes ni para los menores. A los primeros no
se les concientiza que el niño(a) que reciben tiene un pasado rodeado de
situaciones que en muchos de los casos por no decir la totalidad, son traumáticos
y en tal sentido deben esperar un niño(a) con dificultades al cual deben
ofrecer apoyo irrestricto y tener la certeza que no adoptan un ser
perfecto".
En su concepto, el
Defensor del Pueblo señala cómo la incuria y falta de interés de las autoridades
encargadas de ofrecer protección a María del Pilar llegaron a un límite
inaceptable cuando, entre diciembre de 1994 y diciembre de 1997, el nombre de
la niña no apareció en los listados de menores susceptibles de ser adoptados,
lo anterior debido a que la defensora de familia responsable del caso nunca
informó al ICBF que María del Pilar había sido devuelta por la señora Clemencia
Cabral.
20. Los
representantes de las autoridades mencionadas consideran, al unísono, que los
criterios esgrimidos por el ICBF para negar la adopción de María del Pilar
Martínez por parte de los esposos Ribant son inaceptables. A este respecto, la
Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia consideró:
"Para resolver
la solicitud de los esposos Ribant, informa el ICBF que el equipo técnico de
adopciones, tuvo en cuenta comportamientos generales e indeterminados de
solicitudes de familias que piden un segundo hijo menor que el primero. Esa
generalidad la miraron para decidir sin tener en cuenta el caso concreto, los
deseos específicos de este núcleo familiar, incluida la menor Audrey, ni sus
sentimientos y expectativas. Basándose en hechos tal vez ocurridos a otras
personas que tampoco se determinan, no se detuvieron analizar la situación
planteada en específico, ni previamente requirieron el estudio o análisis que
sirviera de sustento real y cierto para responder negativamente. Ni siquiera
contaron los antecedentes de la familia que ya había sido considerada en una
oportunidad para darle en adopción a la niña Audrey".
Por su parte, el
Defensor del Pueblo observó:
"[E]l ICBF con
el argumento de cumplir normas técnicas de 1981, se salta los derechos de la
niña, la legislación vigente y los cambios sociales que tiene la concepción
actual y la estructura real de la familia. La Defensoría del Pueblo encuentra
una ambivalencia en el concepto del ICBF por procurar que la familia adoptiva
sea de naturaleza parecida a la familia biológica, por qué entonces se niega la
solicitud de adopción de una familia constituida por padre, madre e hija y se
concede en una primera oportunidad a una persona sola, sin valorar las
circunstancias particulares? (…) Ahora bien, si nos apoyamos en el concepto del
ICBF, a cuenta de qué seguiríamos validando los derechos de la primogenitura,
'nunca un segundo hijo biológico será mayor al que ya se tiene', si en las
sociedades modernas hay igualdad de derechos para todos los hijos sin importar
el lugar que ocupen por fecha de nacimiento. El hecho de que exista un vínculo
anterior entre padres e hijos siempre será transformado por la llegada de otro
hermano, independientemente de que éste sea menor o mayor, en nuestra sociedad
son frecuentes los casos de hijos adolescentes que llegan a vivir con la nueva
familia de su padre o de su madre y el sistema como es natural sufre crisis, se
adapta, se cuestiona, pero no es razón para decir que el niño o niña que llega
será de mala influencia para ese hogar o que desplazará al hermano menor, sólo
por tener algunos años más. Las relaciones, el reconocimiento de la autoridad,
la responsabilidad, se darán en el continuo vivir y cada uno definirá el rol y
el lugar que tendrá en ese grupo humano".
En torno al criterio
de la primogenitura como elemento decisorio en los procesos de adopción y la
teoría sistémica de la familia en la que, según el ICBF, éste se inscribe, la
Procuraduría manifestó:
"[E]stamos de
acuerdo en que el concepto de primogenitura, que en antaño jugó un papel
importante para la transmisión del apellido o patrimonio, hoy en día perdió
toda vigencia, y prueba de ello, es que no existe ninguna normatividad que se
refiera a esta figura, ni que los señale como requisito o condición para
tramitar solicitud alguna o dar a un menor en adopción. Si revisamos el Decreto
2737 de 1989, - arts. 88 a 128 - que se ocupa de trámite y procedimiento para
la adopción, en parte alguna encontramos referencia a la primogenitura.”
“Lo que caracteriza
a la familia actual son otros elementos, éstos sí importantes, tales como el
amor, el respeto, la tolerancia, la comprensión, la unión, la solidaridad, el
desarrollo, la estabilidad y mejoramiento de todos y cada uno de sus miembros
(…), la formación y fortalecimiento de valores. Para el caso concreto y para
cada situación en la que se encuentren involucrados seres humanos, no podemos
rotularlos y mucho menos enmarcarlos dentro de una u otra teoría, pues en
primera instancia cuentan los sentimientos, los deseos las proyecciones las
expectativas y la cultura".
A juicio de la
Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, la aplicación del
criterio de la primogenitura en el sentido señalado por el ICBF determinaría
que habrían de ser consideradas como disfuncionales aquellas familias que se
forman por la unión de personas que ya tienen hijos de diferentes edades. En
este orden de ideas, habría que negar a las personas divorciadas y con hijos el
derecho a rehacer sus vidas. Así mismo, la funcionaria estimó que las
aseveraciones de la autoridad demandada en torno a los problemas de orden
cognitivo y afectivo que la adopción de María del Pilar causaría a la familia
Ribant carecen de sustento, toda vez que ni ésta ni aquélla han sido sometidos
a estudio o evaluación alguno. Sobre esta cuestión puntualizó:
“Dice ICBF, que la
llegada de María del Pilar al hogar de la familia Ribant generaría problemas de
orden cognitivo y afectivo en Audrey y como consecuencia, a los padres
adoptantes. La anterior afirmación es hecha sin ningún sustento, asidero,
estudio o evaluación a la familia, tal como lo acepta el ICBF, cuando contesta
que la familia, ni la menor fueron abordados por el Instituto; entonces no se
entiende cómo sin base alguna se puede conceptuar y aseverar que puede generar
uno u otro perjuicio, cuando no se ha intervenido al núcleo familiar Ribant y
tampoco se ha tenido contacto directo con la niña María del Pilar”
"[L]as
afirmaciones efectuadas por la mencionada entidad se basan en meras
suposiciones que en manera alguna deben contar cuando se está decidiendo la
vida de un ser humano, ello sería totalmente arbitrario"[4].
Con respecto al
criterio de la primogenitura y su aplicación al caso de María del Pilar
Martínez, la Defensoría del Pueblo opinó:
"[D]esde el
punto de vista psicológico Audrey seguirá siendo la primogénita, no perderá la
primogenitura. Ella llegó primero al hogar, ha gozado de la exclusividad afectiva
de sus padres. La idea de primogenitura se refiere al orden de nacimiento,
quién nace primero, quién antecede a los otros. Quién ha gozado durante un
tiempo de la exclusividad relacional con los padres. (…). Miremos la siguiente
afirmación para entender que la idea de la primogenitura está basada no sólo en
el orden de nacimiento sino en cuanto se ha gozado durante un tiempo de una
relación exclusiva con los padres, '… así, pues, la situación de primogénito no
es exclusiva del primer hijo, sino que puede ser relativamente reproducible en
un hermano mediano, por ejemplo, que aparezca muy espaciado del anterior y, a
posteriori, sea destronado' (Enrique Arranz Freijo, Psicología de las
Relaciones Fraternas, Herder, Barcelona, 1989). Entonces, cómo puede perder
la primogenitura Audrey? A no ser que el ICBF se esté refiriendo a
primogenitura como línea de transmisión de linaje, de un título de nobleza. (…)
Otra preocupación que asiste al ICBF es el posible desplazamiento que causaría
María del Pilar, el destronamiento en este caso ocurre con un tiempo
considerable, Audrey tiene 9 años, es una diferencia suficiente, 'en general el
esparcimiento largo es el que aparece como más favorable' afirma Arranz Freijo,
al revisar diversos estudios sobre destronamiento en relación con la edad del
primogénito y la llegada del nuevo hermano. Cita el autor a Adler (1933) cuando
señala: 'por otra parte, el destronamiento pedagógicamente mal tratado o mal
enfocado, suele producir con bastante frecuencia motivos de consulta al médico
o al psicólogo'. Nótese que en ambos apartes se está diciendo que el
destronamiento, es decir, dejar de ser hijo único sujeto de atención básica de
los padres, per se, no genera problemas, es el tratamiento que los
padres hagan de la situación y aquí juega papel fundamental la valoración
psicológica hecha a la familia Ribant, que considera la situación particular de
María del Pilar y hacen un análisis de la disposición de Audrey para recibirla
como su nueva hermana. Valoración que paradójicamente no fue tenida en cuenta
por el ICBF a la hora de conceptuar. No podría Audrey quien conoce el idioma,
un país, unas costumbres, actuar como hermana mayor que ayuda a María del Pilar
a introducirse en esa nueva cultura? Es decir ayudar a los padres, así como
ayudaría en el caso de un bebé?".
Finalmente, sobre
esta misma cuestión, la Defensora del Pueblo señaló:
“Otro de los
argumentos del Instituto para no aceptar la solicitud de adopción se sustenta
en la edad de María del Pilar, al respecto, nos permitimos consignar un aparte
del informe psicológico realizado por la doctora Diana Marcela López Velosa,
psicóloga de la Ciudadela de la Niña, profesional más que autorizada para
conceptuar sobre el caso de María del Pilar, si se tiene en cuenta que es quien
la ha asistido a lo largo de estos cinco años de institucionalización.
El argumento dado
por la División de Adopciones a los señores Jacques y Brigitte Ribant, para no
dar trámite a la solicitud de adopción de María parte de un supuesto
psicológico, basado en la teoría general de los sistemas y donde cada uno de
sus miembros está relacionado de tal modo con los otros, que un cambio en uno
de ellos, provoca un cambio en todos los demás y en el sistema total.
“Considero valioso
dicho argumento en el sentido que la llegada de un nuevo miembro a una familia,
puede generar crisis o inestabilidad en el sistema. Así mismo eventos como la
salida de los hijos del hogar, la muerte o enfermedad grave de algunos de los
miembros de la familia, el embarazo de una hija adolescente, un aborto, o un
cambio de trabajo o residencia, pueden también dar paso a crisis o
inestabilidad y pueden llegar a afectar la dinámica de un grupo familiar.
“Pero si bien es
cierto que el argumento parte de un supuesto que como psicóloga comparto, no es
menos cierto que se incurre en un error al pretender que las propiedades de la
familia, como sistema abierto sean aplicables por criterios de edad. De esta
manera, aun cuando María u otra niña tuviese una edad cronológicamente inferior
a la de Audrey, su llegada al hogar podría generar crisis y requerir también la
familia de apoyo y orientación.
“No es, por tanto,
comprensible que la aplicación errónea de un supuesto esté limitando la
posibilidad de María de disfrutar de una familia” (Ver anexo Nº 4).
A la Defensoría del
Pueblo sólo resta sugerir respetuosamente al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar una revisión profunda sobre su estructura, políticas, planes y
programas, consultando en todo caso, la doctrina de la protección integral,
base fundamental de nuestra norma Constitucional y de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño. No es admisible que en las actuales
circunstancias de cambio legal y sociocultural vivido por las sociedades de fin
de milenio, desde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se escuche, se
conceptúe y se norme teniendo en cuenta conceptos como los de: primogenitura,
objeto de protección, “menor”, normas técnicas de 1981, etc.”
Según la Defensoría
del Pueblo, en el presente caso, el ICBF ha hecho primar conceptos abstractos,
decididos internamente por funcionarios de la institución, sobre los lazos
efectivos de afecto y cariño que se han tejido entre María del Pilar y la
familia Ribant y sobre el dictamen psicológico emitido por la psicóloga belga
Nathalie Jodogne, en el cual se ponen en evidencia las aptitudes de esa familia
para recibir a la niña colombiana como hija y hermana.
A este respecto,
manifestó:
"[E]sta es una
segunda oportunidad y tal vez la última que tenga María del Pilar de pertenecer
a una familia que con su llegada indudablemente va a sufrir modificaciones en
su estructura y funcionamiento, pero que con el aditamento del lazo afectivo
que se ha venido consolidando desde 1996 se va a acomodar y adaptar al cambio
para superar la lógica inestabilidad derivada de la incursión de un nuevo
miembro de la familia. (…). Si como consecuencia del proceso de adopción María
del Pilar llega a vivir a Bélgica, la Defensoría del Pueblo no desconoce que su
acoplamiento a esta nueva forma de vida no va a ser fácil, que va a tener
dificultades de muchos órdenes, ella lo sabe, se arriesgó, le apostó y por eso
estamos en esta instancia, buscando de la H. Corte Constitucional un concepto
favorable que de vía libre al inicio del proceso de adopción por la familia
Ribant".
De igual modo,
señaló:
"(L)a labor
desarrollada en las instituciones de protección, generalmente circunscrita a
brindar a las niñas y niños un asistencialismo/proteccionismo, se queda corta,
cuando no saben cómo manejar en ellas y ellos los vacíos y contradicciones
inherentes a la marginalidad social que sufrirán una vez egresen de ese
espacio, marginalidad que en el caso particular de María del Pilar se ahondará
por el hecho de ser mujer y por no tener una familia que la respalde".
21. Por último,
resta indicar que tanto para la Procuraduría como para la Defensoría del
Pueblo, el ICBF violó el derecho fundamental al debido proceso de la actora al
dejar de consultar su opinión al momento de negar la solicitud de adopción elevada
por los esposos Jacques y Brigitte Ribant. Según el Defensor del Pueblo:
"[L]as
autoridades administrativas y judiciales que decidieron por ella, olvidaron que
María del Pilar no es un objeto de protección sino un sujeto de derechos, al
desconocerle sus derechos a tener una familia, al cuidado y al amor, a la
igualdad de oportunidades y, además, al haberle negado el derecho elemental de
participar en la decisión más importante de su vida. Con este proceder hubo
olvido absoluto de la normativa nacional e internacional, especialmente del
artículo 12 de la Convención Internacional de Derechos del Niño".
Por su parte, la
Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia estimó:
"[E]s cierto
hasta la fecha, que la menor María del Pilar Martínez, no ha sido conocida,
entrevistada ni escuchada por la defensora de familia, ni por los servidores
adscritos a la División de Adopciones del ICBF que han tomado decisiones en
torno a la posible adopción de la menor por los esposos Ribant (…). Con lo anterior
se evidencia el total desconocimiento del derecho de la menor a ser escuchada
por las autoridades o servidores de orden administrativo, en aspectos en que se
pueda ver afectada directa o indirectamente, como sucede en el asunto en
comento, conforme lo ordena el artículo 10 del Código del Menor. No ha sido
convenientemente asesorada y debidamente informada sobre las consecuencias de
la adopción y de su consentimiento".
La opinión de los
expertos sobre la razón aportada por el ICBF para negar la solicitud de
adopción[5]
22. Con la finalidad
de aclarar aspectos relacionados con el concepto de primogenitura y la
incidencia de éste en los procesos de adopción, la Sala de Revisión consultó la
opinión de importantes centros e instituciones especializadas en la materia.
Antes del vencimiento del término fijado por la Sala, se recibieron los
conceptos técnicos elaborados por expertos vinculados al Departamento de
Psicología de la Universidad de los Andes, de las facultades de psicología de
la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad de la Sabana, del
Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia, del
Centro de Recursos Integrales para la Familia - CERFAMI - y de la Fundación
Omega.
De manera unánime,
los expertos consultados se pronunciaron en contra de la utilización del
criterio de la primogenitura - en el sentido en que lo entiende el ICBF - como
razón suficiente para negar la solicitud elevada por la pareja Ribant.
23. La directora del
Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, doctora María
Cristina Villegas de Posada, afirmó que, aunque el efecto del orden de
nacimiento de los hijos sobre el desarrollo intelectual de éstos sí ha sido
estudiado, "no conozco en la literatura psicológica mención alguna de la
primogenitura, ni de los efectos señalados por el ICBF". A su juicio, los
argumentos de la autoridad demandada en torno a la necesidad de mantener la
primogenitura y los efectos nocivos que sobre el núcleo familiar implicaría el
desconocimiento de la misma carecen de apoyo teórico y científico. En efecto,
el ICBF, dice fundar sus conclusiones en su experiencia al respecto, sin
embargo, "no reporta el número de casos estudiados, ni las características
del estudio, de tal modo que se pueda determinar el grado de credibilidad que
tienen las conclusiones extraídas".
De otro lado, la
experta señala que, en la teoría psicológica, la noción de primogenitura no ostenta
el carácter estático e inmodificable que le adscribe el ICBF. Si así fuera, no
serían entonces posibles las adopciones realizadas por parejas que ya han
adoptado otros niños con anterioridad. Indicó que si bien la llegada de un
nuevo hermano puede causar trastornos al primogénito, ello no constituye una
regla general ni, de llegar a producirse, constituiría un daño irreversible. De
igual modo, la doctora Villegas de Posada estimó que la propia teoría sistémica
de la familia, en la cual la institución demandada funda su noción de
primogenitura, admite que el núcleo familiar es dinámico, motivo por el cual
está sujeto a cambios, adaptaciones y a la incorporación de nuevos miembros sin
que, por tales motivos, se vea afectado en forma negativa. Agregó que el
argumento según el cual la llegada de María del Pilar a la familia Ribant
atenta contra la "lógica biológica" carece de todo sentido,
"pues el sólo hecho de la adopción contradice la 'lógica biológica' y
cualquier nuevo hermano en una familia adoptante impone un vínculo fraterno
externo".
A este respecto
indico que “(m)uchas familias actualmente se recomponen, de tal manera que
padres separados se vuelven a unir con otros separados y en algunos casos,
ambos tienen hijos que pasan a vivir con la nueva pareja. En muchos de estos
casos se puede haber alterado la primogenitura, sin que hasta ahora se haya
reportado en la literatura psicológica el efecto dañino de la alteración del
orden.”
Así mismo, la
psicóloga consideró que los criterios manejados por el ICBF ignoran que la
capacidad de la familia para adaptarse a los cambios depende, en gran medida,
de la salud mental de sus miembros, la cual, en el presente caso, resulta
probada con el concepto emitido por la psicóloga belga Nathalie Jodogne. Para
concluir, señaló que "llama la atención que por librar a una niña de un
daño incierto, en este caso a Audrey, se prive a otra de un beneficio cierto,
el de tener una familia, o al menos el de intentarlo".
24. El señor Decano
de la Facultad de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana, remitió a
esta Corte el concepto técnico elaborado por la profesora Martha Silvia de
Castro Korgi, de la misma Facultad.
En el precitado
concepto, la experta afirma que “si bien el ICBF tiene un respaldo conceptual
específico en el aporte de la teoría sistémica en el estudio y abordaje de la
familia”, su tarea como experta no puede ser la de confrontar una teoría con
otras igualmente válidas. Por tal razón, el concepto elaborado se limita a
controvertir algunas de las afirmaciones realizadas por el Instituto demandado
para negar la solicitud de adopción de María del Pilar Martínez.
Desde esta
perspectiva, anotó que, "en tanto principio general, nos parece que la
defensa de la primogenitura es sostenible en la medida en que con ella se
persigue mantener, hasta donde eso es posible en los casos de adopción, las más
parecidas condiciones acerca del orden de nacimiento de los hijos en la familia
nuclear". Sin embargo, indica:
“(L)a misma
definición - de primogenitura - sitúa al hijo primogénito, ante la llegada de
un hermano, como 'príncipe destronado' que en la circunstancia se ve exigido de
'un esfuerzo de adaptación y a adoptar actitudes de regresión o de protección
hacia sus hermanos'; en referencia a estos debemos admitir que el mismo
fenómeno ocurre aún tratándose de los hijos no primogénitos, cualquiera sea el
lugar que ellos ocupen en la constelación familiar, si bien habría que precisar
que las manifestaciones en las que se expresa el fenómeno dependen de la
subjetividad de cada cual y en relación con la dinámica familiar propia. Por
supuesto, en la situación usual y, en ese sentido el proceso normal, que el
[ICBF] describe como proceso lógico de procreación, los hermanos que llegan son
siempre menores y, en consecuencia, es el menor quien sufre el desplazamiento
de su lugar, siempre y cuando este lugar se circunscriba a su posición de hijo
menor. De cualquier manera, todos los hijos de la familia se ven confrontados
en su posición con el advenimiento de un hermano y todos se ven afectados:
tanto positivamente  - pues allí es donde se juega la experiencia del
reconocimiento del semejante, punto de partida del sentimiento humano de
solidaridad - como negativamente - puesto que la rivalidad con el semejante es
correlativa de la expresión humana de la agresividad -".
Por otra parte,
respecto al argumento del ICBF según el cual la adopción de un “hermano mayor”
rompe la lógica biológica de la familia, la profesora de Castro Korgi manifestó
que la adopción se inscribe dentro un orden distinto al de la familia biológica
que, de hecho, rompe la lógica que se sustenta en la procreación de los hijos.
En este sentido, afirmó:
"Según ésto, no
sería del todo riguroso calificar la posibilidad de adopción de un hijo mayor a
los ya habidos como factor de ruptura de la lógica biológica. La familia humana
es un hecho social; así, más allá del hecho biológico del nacimiento de un
hijo, la paternidad y la maternidad se estiman en torno al hecho de asumirse
como padre y madre, y esto juega también en la adopción; para los hermanos,
asumir a otro hermano es algo que se halla determinado por el lugar de hijo que
le otorguen los padres al nuevo miembro, lugar correlativo al de hermano de sus
hermanos; ésto vale de la misma manera para la adopción".
De igual modo, la
experta señaló que el valor primordial que el ICBF confiere a la primogenitura
resulta relativizado por un fenómeno frecuente en la vida contemporánea,
consistente en la conformación de familias por hombres y mujeres con hijos
habidos en una relación anterior que son aportados a la nueva unión familiar.
Sobre este particular, manifestó:
"Tampoco
conocemos que, a partir de consideraciones psicológicas cuya aplicación se
pretenda a título de sugerencia general, se haya advertido acerca de la
conveniencia de evitar las uniones en las cuales el primogénito de una de las
partes rivalice con el primogénito de la otra, con el fin de prevenir los
efectos nocivos que esto pudiera acarrear. En el mismo sentido no consideramos
que, de manera general, se pueda anticipar acerca de efectos nocivos sobre un
hijo menor provocados por la adopción de un hermano que sea mayor que éste, y
es aquí donde adquiere todo su valor la consideración del caso particular.
Refiriéndose en
concreto al caso que ocupa la atención de la Corte, la experta indica que, en
su criterio, todos los elementos de juicio existentes apuntan a cuestionar la
decisión del ICBF y, en su lugar, a conceder la solicitud de adopción formulada
por la familia Ribant.
En este sentido,
afirma que, incluso si se partiera de la existencia de experiencias empíricas
en las que se demuestra que la adopción de un hermano mayor puede ocasionar
algún daño psicológico al menor, por las circunstancias concretas del presente
caso no resulta posible presumir que las mismas han de repetirse en la Familia
Ribant. Al respecto señala:
“Se sostiene para
este caso, que Audrey se vería seriamente afectada al recibir externamente otra
persona que no ha llegado por un proceso lógico de vinculación, entendiendo que
lo lógico sería que su hermana adoptiva fuera menor que ella; si bien no se
trata de desconocer los estudios que sustentan la bondad de respetar tal
proceso, en lo concerniente a la experiencia a la que alude el Instituto, nos
hallamos frente a una cuestión problemática puesto que nada garantiza en este
aspecto la ineludible repetición de experiencias dolorosas, por muchas que
ellas sean. Y es que, a nivel psicológico, en materia de relaciones entre sujetos
pocas cosas pueden predecirse con base en la frecuencia de la ocurrencia de las
mismas experiencias; es esta otra manera de plantear la necesidad de situar y
evaluar los elementos del caso particular.
Sin que nada nos
permita asegurar que, habida aceptación de la solicitud de adopción, las cosas
marcharían bien en general para todos los miembros de la familia Ribant
incluida la nueva hija adoptada, los datos disponibles, lejos de anticipar su
fracaso, nos permiten proponer un voto de confianza. En relación con la
familia, el deseo expresado coherentemente en hechos y dichos por parte de la
pareja Ribant de adoptar a la menor de 16 años y el informe de la evaluación
psicológica practicada en Bruselas a la familia, incluida la hija de 8 años,
merecen nuestra credibilidad y aportan indicadores de apoyo para evaluar
positivamente la posibilidad de la adopción. Sobre la familia adoptante, en
términos de sus relaciones no recae ningún tipo de sospecha que pudiera poner
en tela de juicio su aptitud para la adopción. La pareja adoptante no desconoce
el riesgo de la adopción de una adolescente, procedente de otra cultura y mayor
en edad a su hija Audrey, lo cual equilibre los efectos nocivos que pudiera
acarrear una exagerada idealización del proceso: la pareja ha tomado el tiempo
para concluir una decisión a la que no le restan el carácter de difícil y se ha
mostrado dispuesta a someterse a requisitos de evaluación de todo tipo exigidos
a los fines de la adopción. En cuanto a la hija de la pareja, no sólo conoce
ciertos detalles de quien podría ocupar el lugar de hermana dada la información
que se le ha suministrado y el contacto por correspondencia que ya ha
establecido con ésta, sino que todo parece indicar, según el informe
psicológico que se encuentra en buena disposición para asumirlo; la actitud de
los padres favorece esa disposición porque ellos dan muestras de un deseo
decidido, que es propio y que no parece basar la expectativa de tener una
segunda hija en el interés de aportarle una hermana a su hija, lo cual
eventualmente situaría las cosas fuera de lugar; en este sentido evaluamos
positivamente la consideración de la psicóloga que ha practicado la evaluación
de la familia adoptante en términos de situar la decisión y la responsabilidad
de la adopción en los padres, evitando lo que ella llama, en su informe, la
inversión de generaciones”.
25. La señora Decana
de la Facultad de Psicología de la Universidad de la Sabana remitió a esta
Corporación el concepto técnico elaborado por un grupo de profesionales
especialistas en familia con amplia experiencia en temas de adopción. Según el
precitado concepto, resulta necesario revaluar el criterio de la primogenitura
y cuestionar su utilización como regla general que no admite excepción alguna,
en la medida en que "cada individuo y cada familia en su contexto, tienen
su estructura, sus valores, reglas, su propia realidad que son diferentes a
otro individuo o familia con características similares".
Concretamente sobre
el caso que ocupa la atención de la Corte se dijo:
"En el caso
particular de la familia Ribant se puede observar que tienen ya una experiencia
positiva con la primera hija que adoptaron y que además Audrey, por pertenecer
desde hace varios años al sistema familiar de los Ribant, ya tiene un espacio y
un rol ganado, en su sistema, que nadie se lo quitará. Consideramos que dado
que Audrey ha vivido con la familia por más o menos ocho años, ha establecido
lazos y legacias familiares fuertes y que por tanto es bastante difícil pensar
que María del Pilar pueda afectar las relaciones en el sistema familiar y
alterar la primogenitura ya que ella llegaría años después a la familia en la
que Audrey ha gozado el rol de hija única y que, por otro lado, puede ser muy
positivo para Audrey el tener con quien compartir".
De igual modo, las
expertas indicaron que las suposiciones catastróficas del ICBF en relación con
los efectos que la llegada de María del Pilar produciría a la estabilidad de la
familia Ribant, deben ser estudiadas de manera juiciosa y ponderada. Sobre el
particular, consideraron:
"[S]e hacen
suposiciones catastróficas de que el ingreso de María del Pilar al sistema
familiar generaría crisis y que Audrey presentaría problemas de rivalidad,
afectivos y cognitivos al igual que sus padres. Es admirable que se llegue a
estas conclusiones sin tener evaluaciones directas de la familia, de María del
Pilar o de las interacciones entre ellas. De acuerdo con dicha postura María
del Pilar nunca tuvo una oportunidad".
Adicionalmente,
expresaron la necesidad de tener en cuenta que "el 'proceso lógico' de
vinculación que se menciona, no estaría relacionado con el lugar que ocupe la
menor en el núcleo familiar sino con los vínculos que se establezcan en las
relaciones parentales y fraternas".
Por último, Indicaron
que en el presente caso, "primaron las 'normas técnicas' con respecto a la
'primogenitura' antes que considerar a María del Pilar como ser humano que
merece la oportunidad de tener una familia que le brinde el amor, afecto,
apoyo, educación y a la familia Ribant que pueda estar en capacidad de brindar
a la joven una familia funcional y que a la vez tiene derecho de gozar del
privilegio de tener un nuevo miembro en la familia". Las expertas
agregaron que "es lamentable que debido a una razón de forma, se esté
privando a María del Pilar y a la familia Ribant de un proceso de evaluación
tanto de qué tan adecuado sea el ambiente de la familia para María del Pilar,
como qué tan factible es que la joven María del Pilar con sus características
individuales y su historia de abandono, pueda adaptarse y aportar al sistema
familiar de los Ribant".
26. La señora
directora del Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de
Colombia, envió a la Corte el concepto elaborado por la profesora Bárbara
Zapata Cadavid, vinculada al mencionado departamento. La experta consultada,
refiriéndose a la teoría sistémica de la familia, estimó que "la finalidad
o circularidad no son atributos o condiciones de la familia, como organización
social, sino que son opciones de quien elige observarla desde esta visión. Es
decir, es una opción de quien observa, al decidir un marco de referencia, no
son una característica de lo observado".
En relación con la
noción de primogenitura esgrimida por el ICBF, la experta consideró:
"Dada la
diversidad de enfoques, métodos y técnicas que caracterizan a las disciplinas
en evolución como son todas las que se enmarcan en la denominación de ciencias
sociales, así como el carácter dinámico y cambiante de las organizaciones que
se estudian y la naturaleza impredecible de los seres humanos (…). Esto nos
permite sugerir la revisión y ampliación del criterio de primogenitura,
incluyendo otras condiciones además de la biológica, la legal y la histórica,
todas muy respetables per no únicas, ni inmodificables ni excluyentes.
Los conceptos de
conyugalidad, parentalidad, fraternalidad y primogenitura, entre otros, han
tenido un fuerte arraigo biológico y legal; sin embargo, son conceptos
eminentemente relacionales y culturales, es decir que trascienden los criterios
de edad, sexo, condición biológica y raza, y cobran su significado en el
contexto en que ocurren, y si no cómo se explicaría el amor que pueden
desarrollar los padres por sus hijos adoptivo, sea que medie o no un trámite
legal?
Si se asume como
válido este criterio relacional, entonces en el caso que nos ocupa, la
primogenitura no estaría dada por una razón nominal: número de años de una y
otra niña, sino por una razón ordinal: orden de llegada al hogar y la relación
que quien ha llegado antes ha tenido con los padres. Esto, obviamente, siempre
se altera cuando llega o cuando sale un miembro de la familia,
independientemente de quien sea, padre, madre, hijo, pariente político, entre
otros, y es inevitable. No es ésto similar a lo que ocurre en la práctica con
los llamados hijos primogénitos?"
Por último,
refiriéndose concretamente al caso de María del Pilar Martínez, la profesora
Zapata Cadavid señaló:
“Otros modelos, como
el apoyo social o los modelos de intervención centrados en recursos,
soluciones, capacidades-proactivos, ofrecen alternativas diferentes que también
podrían incluirse al tomar decisiones tan trascendentales y que involucran la
vida de una familia y de una adolescente. Por ejemplo, el mismo criterio de
primogenitura puede ampliarse si se incluyen los recursos afectivos,
institucionales, educativos, culturales y las redes de apoyo con las que, al
parecer, cuenta la familia que quiere hacer la adopción y que se evidencian y
explicitan en el informe de la sicóloga  belga, el cual obviamente merece todo
crédito, porque si bien no responsabiliza a la hija del matrimonio por las
decisiones que no le competen, si consulta su opinión y en este sentido nos
parece respetuoso de la condición de la niña y de sus derechos”.
Y, a continuación,
expresó:
"Desde este
mismo modelo, en el proceso es posible predecir que si la familia en mención ha
logrado, como lo afirma el ICBF, (…), desarrollar y mantener una lógica
biológica, psicológica y emocional con una niña, es posible inferir que puede
hacerlo con otra. Y si la pareja ha podido relacionarse de manera adecuada con
la niña a la cual aspiran adoptar y esto, (…), le ha posibilitado a la niña una
nueva y reconfortante visión del mundo y de la vida, también es posible
predecir que después del ritual de la adopción este proceso podría continuar.
Es muy marcada la
intencionalidad de consolidar familias adoptantes a la manera de las familias
biológicas o las llamadas por el equipo técnico 'naturales'; sin embargo ésta
es sólo una homologación que puede resultar muy práctica para efectos legales y
particularmente para efectos de protección de los derechos de los niños y las
niñas pero esta idea, aunque sustentada en un principio de responsabilidad
evidente por parte del ICBF está evitando el avance del proceso".
27. La Directora
Ejecutiva del Centro de Recursos Integrales para la Familia - CERFAMI-, remitió
a esta Corte el concepto técnico elaborado por la psicóloga Flor María Díaz
Chalarca y discutido y aprobado por un equipo interdisciplinario de
profesionales vinculados al mencionado Centro.
Según se indica en
el mencionado concepto, el argumento aportado por el ICBF para negar la
solicitud de adopción carece de todo fundamento racional. A este respecto se
afirmó:
"Desde ningún
punto de vista encontramos válido el argumento de 'respeto a la primogenitura'
de Audrey Ribant, como impedimento para la adopción de María del Pilar. La
primacía de la primogenitura sobre las/os hermanos que ocupan otro orden en la
familia, es un concepto obsoleto y sin ninguna implicación psicológica, social
ni jurídica a puertas del nuevo milenio, al menos en la sociedad occidental. En
aspectos relacionados con la conformación de una familia, y con los roles que
se juegan a su interior dependiendo del lugar que se ocupe en la misma,
diferimos de la apreciación - fundamentada por los funcionarios/as del ICBF en
los aportes del enfoque sistémico de la familia, enfoque que en este y otros
aspectos relacionados con la dinámica familiar es perniciosamente determinista
- de que el ingreso de María del Pilar a la familia Ribant, en la condición de
hija mayor, afectará negativamente la dinámica armoniosa que hasta el presente
caracteriza a dicho grupo familiar.
Nuestra experiencia
de trabajo en conflictos y violencia al interior de la familiar, así como los
estudios en el campo de la familia, en particular en lo relativo a la
diversidad de tipologías familiares y a la problemática relacional de las
familias, nos ha demostrado que las 'disfunciones' o patologías asociadas a la
vida en familia no están asociadas directamente con la aparición no natural de
un nuevo miembro en ella. Es decir que si bien es cierto que no sería natural
la forma como María del Pilar ingresaría en el escenario familiar de los Ribant
- aunque tampoco sería abrupta, dada la relación entre ésta y la familia
adoptante a través del programa de 'padrinazgo' - este hecho no determinaría,
por sí solo, la aparición de problemas de convivencia. De hecho, muchas
familias cuya formación no podría calificarse estrictamente como 'natural'
mantienen apropiadas relaciones de convivencia . Y, contrario sensu, muchas
familias cuya conformación es estrictamente basada en parentesco de
consanguinidad de primer y segundo grado, viven relaciones familiares
conflictivas y violentas.
El concepto de
'natural' está asociado a la caracterización de un solo tipo de familia, la
familia nuclear, conformada por padre, madre e hijas/os biológicos de la
pareja. La antropología, la sociología y la evidencia misma, han demostrado que
en la actualidad, no sólo en Colombia sino en muchos otros países del mundo,
este modelo familiar coexiste con muchas otras formas de familia. Además, la
misma adopción sería una forma poco 'natural' de tener hijos/as, así se trate
de asimilar esta experiencia al acto procreativo. En definitiva, el mayor o
menor grado de dificultades en una familia no necesariamente está asociado a la
manera como ingresa cada miembro al grupo familiar, o a su tipología, sino a la
dinámica de las relaciones de poder que en la familia se establecen, a la forma
como se tramitan y resuelven los conflictos a su interior y a los valores de
convivencia - respeto, tolerancia, solidaridad, equidad - que en el grupo
familiar se vivan".
Así mismo, las
expertas de CERFAMI manifestaron no conocer estudio o investigación alguno en
el cual se evidencien las consecuencias nefastas que sobre una familia
podría tener una adopción llevada a cabo en contravención del concepto de
primogenitura alegado por el ICBF. Anotan, adicionalmente, que la Institución
demandada no ha aportado ningún estudio o investigación en este sentido.
Por otra parte, las
expertas plantearon que la relación de padrinazgo que se ha establecido entre
María del Pilar Martínez y la familia Ribant constituye "una inmejorable
'antesala' para la adopción". Consideraron que la negativa del ICBF de
entregar en adopción niños determinados, constituye "una inflexibilidad
que no puede tener lugar cuando se trata de la defensa de los derechos y del
mejoramiento de la calidad de vida de los niños/as. Si de un programa que
representa ciertas ventajas para un menor se pasa a otro que resulta aún más
ventajoso para el mismo, tanto mejor para él/ella". En torno a estas
cuestiones, señalaron:
"[L]a familia
Ribant representa necesariamente una mejor opción para María del Pilar en
comparación con lo que puede ofrecerle la institución adscrita al ICBF, en la
cual vive actualmente.
Si bien es claro que
debe llevarse a cabo la adopción, habría que hacer - como en toda adopción -
una buena labor de 'empalme' entre María del Pilar y la familia Ribant, la
persistencia de esta familia, así como el informe psicológico de las
entrevistas que se han llevado a cabo con Audrey, la hija adoptiva de la
pareja, indican que existe un clima favorable a la adopción y que el grupo
familiar estaría dispuesto a hacer todo lo necesario para enfrentar las
dificultades que surjan a raíz del ingreso de María del Pilar, quien no sólo se
halla motivada y deseosa de ser adoptada por la pareja Ribant, sino que
demuestra un alto grado de conciencia sobre la casi inexistencia de opciones de
adopción que le quedan en este momento de su vida. En consecuencia, este factor
puede incidir en una actitud positiva estable de la joven respecto a esta
oportunidad que le ofrecen los Ribant.
Nos llama la
atención el hecho de que los funcionarios/as del ICBF insistan en decir que
independientemente de que no se apruebe la solicitud de adopción de los Ribant,
María del Pilar continúa en el programa. No sólo para la joven sino para
cualquiera es claro que después de los siete u ocho años se reducen mucho las
posibilidades de adopción de un/a menor. Casi podríamos asegurar que fue el
vínculo establecido previamente en el programa de padrinazgo lo que dio lugar a
una intencionalidad diferente por parte de la familia Ribant. Así pues, sumamos
como argumento a nuestro concepto en favor de la adopción, las escasas
posibilidades de adopción que le quedan a María del Pilar y el sombrío panorama
que sin duda le espera al cabo de dos años, cuando llegará a la mayoría de edad
y perderá la protección del Instituto".
De igual forma, las
profesionales de CERFAMI consideraron que el hecho de que Audrey Ribant fuera
adoptada era en extremo positivo para el proceso de adopción, como quiera que
ello le permitiría desarrollar sensibilidades especiales hacia la situación de
María del Pilar. Así mismo, consideraron que la diferencia de edades entre
Audrey y María del Pilar no constituía un escollo para el proceso de adopción.
Por el contrario, estimaron que "una propuesta de construcción democrática
de la familia implica la posibilidad de la convivencia en medio de las
diferencias entre sus miembros - de edad, sexo, personalidades, gustos - sobre
la base de dar primacía a valores tales como la solidaridad, el respeto, la
equidad y la tolerancia. Hallamos implícitos esos valores en muchas de las
manifestaciones de la familia Ribant, en relación a la adopción, a lo largo del
expediente".
Para concluir, el
equipo interdisciplinario de CERFAMI apuntó:
"[R]eiteramos
nuestro desacuerdo con las razones aducidas por el ICBF para negar la solicitud
de adopción de la menor María del Pilar Martínez por parte de la familia Ribant
y, en cambio, conceptuamos que esta adopción es una medida de protección a
favor de la menor, aconsejable desde todo punto de vista dadas las condiciones
de la menor y de la familia solicitante. Negar la adopción en este caso sería
privar a la menor del derecho a tener una familia y de todos los demás derechos
que el ejercicio de éste conllevaría:  a la vida digna, a la salud, al cuidado,
al amor, a la educación y a ser protegida contra el abandono, entre otros. Si
no se garantizan estos derechos a María del Pilar, ahora cuando aún es menor de
edad, qué será de ella cuando, al ser mayor, salga de la protección del ICBF?
Si bien la protección estatal a través de instituciones, es necesaria en
situaciones de abandono y peligro físico o moral, no debería ésta prolongarse
hasta hacer perder al menor otras alternativas mejores, no privilegiarse sobre
la protección que puede ofrecer una familia que demuestra que está en capacidad
de otorgarla".
28. La psicóloga
Cecilia Gerlein Echeverri, directora de la Fundación Omega y psicóloga
experimentada en el campo de adopciones desde 1980, inició su concepto
precisando que "las familias europeas, al realizar adopciones
transnacionales, transraciales y transculturales tienen una conciencia muy
clara de lo que implica una adopción de un niño que no se ajusta a la 'familia
ideal', de sus problemas y dificultades, se preparan para ellos y en muchos
casos cuentan con la orientación y apoyo de las agencias gubernamentales de
adopciones. Los extranjeros, a diferencia de los colombianos, están más
dispuestos a adoptar niños con dificultades especiales: niños mayores, con
déficits educativos y afectivos y aún con alteraciones físicas, o grupos de
hermanos considerados de 'difícil adopción', conscientes de la doble función
padres-terapeutas que tendrán que desempeñar".
En relación con el
criterio de primogenitura y la teoría sistémica de la familia en la cual, según
el ICBF, aquél se sustenta, la experta conceptuó:
"Si bien
compartimos el principios general del ICBF de que los 'criterios de selección
deben ir acordes a la dinámica misma que presentan las sociedades y familias …
pretendiendo asimilar la adopción lo más posible al proceso de formación de una
familia biológica' y no podemos ignorar los aportes de la teoría sistémica,
(…), debemos recalcar que muchas de las familias constituidas por adopción son,
en este sentido, atípicas.
Las familias por
adopción, al igual que las familias atípicas como las constituidas por segundas
uniones o mixtas (por divorcio o viudez) deben hacer una reorganización de la
estructura familiar desde la base con la consecuente modificación de roles,
funciones, identidades y dinámicas internas donde sus miembros deben luchar por
construirse un espacio propio. También produce cambios en la estructura y
dinámica familiar la llegada de otros hermanos a la familia, así como la
pérdida de alguno de sus miembros (muerte o separación). De la flexibilidad y
adaptación del sistema familiar, entre otros, depende el éxito de su
funcionamiento".
De otra parte, la
doctora Gerlein Echeverri se pronunció en torno al caso específico de la
adopción de María del Pilar Martínez por parte de la familia Ribant en los
siguientes términos:
"De hecho el
que la familia Ribant adopte otra niña impondría a Audrey un 'vínculo fraternal
externo' mientras se asimila al sistema familiar e implicaría cambios en su
identidad y roles de hija única a hermana y generaría reacciones de
ambivalencia, celos, rivalidad, etc. independiente de su edad.
(…)
Audrey es la primera
hija, la primera en llegar, quien creó el subsistema parental, la primera en
tener la significación y representación psicológica (el desarrollo de su
identidad como padres) de hija para los Ribant y por lo tanto su primogénita.
La primogenitura
implica roles, funciones, posibilidad de imponer y consensuar, enseñar, ser
modelo y estímulo para el aprendizaje y la socialización de los otros hermanos.
Y en este caso concreto, será el papel que juegue Audrey para María del Pilar:
Será su hermana mayor encargada de transmitirle el funcionamiento y valores
familiares, el modelo de relación con sus padres, las formas de expresión
familiar, las costumbres familiares y sociales, la lengua y la cultura en
general. Psicológicamente, Audrey 'adoptará' a su hermana como su 'hermanita
menor'.
La importancia de la
primogenitura depende también de la historia familiar, de la tradición de
valores al respecto en las familias materna y paterna y a las propias
identificaciones y valoraciones que estos padres tengan de sí mismos respecto a
la ubicación en sus estructuras familiares.
Consideramos que el
respeto a la primogenitura, en términos de no darle a Audrey una hermana
adoptiva cronológicamente mayor no debe ser el criterio central para determinar
esta adopción”.
FUNDAMENTOS
1. La actora, María
del Pilar Martínez, de dieciséis años de edad, quien se encuentra bajo la
protección de la institución denominada "Ciudadela de la Niña",
considera que la División de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar - ICBF - ha violado sus derechos fundamentales a tener una familia
(C.P., artículo 44), al cuidado y al amor (C.P., artículo 44), a la igualdad
(C.P., artículo 13) y al debido proceso (C.P., artículo 29) con su negativa a
iniciar los trámites de un proceso de adopción dirigido a que los esposos de
nacionalidad belga Jacques y Brigitte Ribant se conviertan en sus padres.
La entidad estatal
demandada ha justificado sus actuaciones alegando que, con tal adopción, se
pondría en peligro la primogenitura de Audrey, la hija de siete años de la
pareja Ribant, lo cual causaría graves y profundos traumatismos y tensiones a
la demandante y a los distintos miembros de la familia belga. El ICBF ha
señalado que la protección de la primogenitura constituye un principio guía del
proceso de adopción, consagrado en una serie de normas técnicas fundadas
en la experiencia y en estudios teóricos acerca de las relaciones
intrafamiliares.
La Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., y la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegaron el amparo
constitucional solicitado por la actora. En su opinión, la decisión de la
entidad demandada no es arbitraria, como quiera que se inscribe dentro de sus
competencias y potestades y se basa en normas técnicas "talladas por la
experiencia". De igual modo, los juzgadores de instancia estimaron que,
con su decisión, el ICBF no ha negado a la actora su derecho a ser adoptada,
toda vez que ésta permanece en el programa de adopciones y puede conservar y
fortalecer los lazos de padrinazgo que, en la actualidad, mantiene con la
familia Ribant. Por último, la Corte Suprema de Justicia señaló que, en el
presente caso, la acción de tutela era improcedente, habida cuenta de que los
actos proferidos por el ICBF pueden ser controvertidos a través de otros medios
de defensa judicial.
En virtud de los
antecedentes planteados, debe la Corte definir, en primer término, si la acción
de tutela resulta procedente y, si así fuere, tendría que determinar si, con su
proceder, la División de Adopciones del ICBF ha vulnerado o amenazado los
derechos fundamentales de María del Pilar Martínez.
Procedencia de la
acción de tutela
2. La presente
acción de tutela se interpone contra la decisión del Comité Técnico de
Adopciones del ICBF, a través de la cual se niega la solicitud de adopción de
la menor María del Pilar Martínez realizada por la familia Ribant. En estas
condiciones, compete a esta Sala definir si existe otro medio de defensa
judicial para impugnar el mencionado acto y si, de existir, la acción de tutela
puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Del conjunto de
pruebas que han sido recogidas a lo largo del proceso, no parece que exista un
acto administrativo en el que conste de manera clara y motivada la decisión que
se impugna mediante la presente acción. No obstante, tanto la actora como el
ICBF remitieron al expediente copia del oficio 12220 sin fecha mediante el cual
se le informa a la familia Ribant la decisión del Comité Técnico antes
mencionada. Advierte la Corte que el ICBF afirma que tal decisión se comunicó
mediante oficio 036313 del 21 de octubre de 1997 y que se envió copia del mismo
a la Directora de la Ciudadela de la Niña y a la doctora María Fannory Suárez
Gómez, abogada de la Procuraduría para la Defensa del Menor y la Familia. A
pesar de lo anterior, en el expediente no existe copia ni del mentado oficio ni
del envío de las precitadas comunicaciones. Sólo se encuentra el escrito
relacionado bajo el número 12220 que carece de otra identificación o de una
fecha determinada.
En suma, parece
claro que ni siquiera el propio ICBF sabe, a ciencia cierta, cuál es el acto
administrativo mediante el cual se notifica la negativa de la solicitud de
adopción formulada por la familia Ribant. No obstante, ello no implica aún un
obstáculo de tal magnitud que permita afirmar que la tutela puede proceder por
inexistencia de otro medio de defensa judicial.
Ahora bien,
cualquiera que fuere el acto en mención - bien el oficio 036313 o el aportado
al proceso bajo el número 12220 o alguno otro -, resulta meridianamente claro
que éste no fue notificado a María del Pilar Martínez ni a la Defensora de
Familia encargada de ejercer la defensa judicial y administrativa de los
derechos de la menor. En efecto, el propio Instituto, al relacionar a las
personas a quienes se notificó la mencionada decisión, omite señalar a la
actora o a su defensora.
Sin embargo, podría
afirmarse que el acto precitado no tenía que ser notificado a la menor. A este
respecto, no cabe ninguna duda de que una niña de dieciséis años tiene derecho
a conocer y eventualmente impugnar un acto que, como el que se estudia, está
definiendo por entero su destino. Incluso si llegare a afirmarse que la menor no
puede ejercer directamente este derecho, es incuestionable que, al menos, puede
hacerlo a través de la Defensora de Familia correspondiente, lo que, en el
presente caso, no podía ocurrir por ausencia de notificación oportuna de la
decisión que se cuestiona. ¿Cómo podía María del Pilar Martínez o su defensora
impugnar oportunamente un acto administrativo que no les fue notificado?
Pero, incluso, si se
entendiera que actualmente existe un mecanismo judicial para impugnar la
precitada decisión administrativa, lo cierto es que someter la eventual
adopción de María del Pilar Martínez, de 16 años de edad, a la conclusión de un
proceso contencioso administrativo que, por fuerza, se define en un término
prolongado, implica, casi con seguridad, impedir que la mencionada adopción se
realice. Ciertamente, el trámite al que se hace mención debe efectuarse antes
de que la menor cumpla la mayoría de edad[6],
lo que sucederá el 4 de junio del año dos mil, sin que, en las condiciones
actuales, resulte posible presumir que, en tan corto tiempo, quedará resuelta
la causa contenciosa. En casos similares, esta Corporación ha establecido que
cuando la edad del actor permita presumir razonablemente que de someterse a un
proceso ordinario su derecho quedará insatisfecho, procede la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable[7].
Todo lo anterior,
sin mencionar que, en aquellos casos en los cuales se encuentran comprometidos
derechos fundamentales cuya realización continua se torna necesaria para proteger
la dignidad de su titular - como el derecho al mínimo vital o el derecho de los
niños a tener una familia -, el juez constitucional, para decidir sobre la
procedencia de la tutela, debe verificar si, verdaderamente, se está
produciendo una lesión iusfundamental y si ésta se origina en un acto de
tal arbitrariedad que resulta desproporcionado someter a la persona a un
proceso ordinario. Se trata de las llamadas cuestiones constitucionales que,
pese a poder ser ventiladas a través de otros mecanismos judiciales distintos
de la acción de tutela, pueden ser asumidas por el juez constitucional dado (1)
que se trata de un asunto puramente constitucional, y (2) que resulta flagrante
la arbitraria transgresión de los derechos fundamentales. En estos casos, es evidente
la desproporción y el costo en términos de eficiencia que implica optar por el
mecanismo judicial ordinario[8].
En suma, la ausencia
de notificación del acto administrativo que contiene la decisión que se
cuestiona, dentro del término oportuno para impugnarlo, la eventual consumación
del perjuicio iusfundamental y la naturaleza eminentemente
constitucional de la cuestión que se debate, lleva a esta Sala a considerar
procedente la acción de tutela.
De otra parte, debe
referirse la Sala al alegato de los jueces de instancia en virtud del cual es
el ICBF y no el juez quien debe definir si una solicitud de adopción debe ser
aceptada o rechazada. La anterior apreciación es estrictamente cierta si se
refiere al órgano que tiene la competencia para adelantar la primera fase de
los procesos de adopción. No obstante, el ICBF, como todos los restantes
órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia,
si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo,
los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de
controversia judicial.
En este sentido, es
necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos
casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el
Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se
encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa
judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un
perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela
como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional
haya suplantado a la autoridad administrativa.
Por último, podría
alegarse que la acción de tutela es improcedente en la medida en que es fue
interpuesta directamente por la actora quien aún no cuenta con la mayoría de
edad. No obstante, este alegato resulta abiertamente impertinente pues, como se
sabe, los menores están plenamente legitimados para ejercer directamente la
defensa de sus derechos fundamentales. Nada en la Constitución ni en la ley
permite fundamentar la tesis contraria.
Estudio de la
cuestión de fondo
3. Resueltos los
problemas procesales planteados, entra la Corte a definir si la decisión del
ICBF en virtud de la cual se niega la solicitud de adopción de la menor María
del Pilar Martínez realizada por la familia Ribant, bajo el argumento según el
cual resulta prioritaria la defensa de la primogenitura de la hija menor de la
mencionada familia, viola los derechos fundamentales de la actora.
Síntesis de las
pruebas practicadas por la Corte
"Físicamente
María del Pilar es una niña de mirada sonriente y llena de esperanza en cada
persona que le habla o le pregunta por sus sueños, sus afectos o sus tristezas.
Como muchos niños y niñas que han sufrido el abandono o el maltrato, María del
Pilar es de una estatura media, un poco rezagada para sus dieciséis años. Su
piel morena puede contar las huellas de los golpes, como también de las
ternuras, los abrazos y las palabras suaves, que las personas que decidieron
por ella no sintieron ni escucharon."
(Concepto de la
Defensoría del Pueblo dirigido a la Corte Constitucional)
4. Según las pruebas
practicadas, la menor María del Pilar Martínez ha sufrido permanentemente la
negligencia e inoperancia de las entidades públicas encargadas de proteger sus
derechos. Su historia no es muy distinta de la de miles de niños colombianos.
Una infancia marcada por el maltrato de sus familiares más cercanos y por la
soledad e indefensión que se origina cuando falta la más elemental solidaridad
social.
A los ocho años es
declarada en abandono e internada en una casa del Bienestar Familiar. Un año
más tarde, es sometida a un proceso de adopción que resulta frustrado por la
falta de diligencia y profesionalismo de los funcionarios encargados de
preparar tanto a la madre adoptante como a la menor para asumir sus nuevos
roles. Este primer fracaso en el plan de adopciones, tiene un profundo
impacto psicológico en la menor, que dos meses después de haber sido dada en
adopción y sin que nadie le procure una sola razón, se encuentra nuevamente “abandonada”
por su madre adoptante.
De nuevo recluida en
la Ciudadela de la Niña, permanece cuatro años marginada del programa de
adopciones debido a que el funcionario público competente “olvidó” reportar que
se había frustrado la primera solicitud de adopción. De otra parte, según lo
indica la Defensoría del Pueblo, María del Pilar ni siquiera conoce a la
Defensora de Familia encargada de proteger sus derechos.
No obstante,
actualmente es una estudiante ejemplar, solidaria con sus compañeras y
respetuosa con quienes conforman su única familia, los miembros de la
“Ciudadela de la Niña”, lugar donde ha vivido desde que fue declarada en
abandono y en el que sólo podrá permanecer hasta que cumpla 18 años.
Hace cerca de dos
años, María del Pilar fue inscrita en el llamado “plan padrinos”, en virtud del
cual entró en contacto con la familia belga integrada por Jacques y Brigitte
Ribant y su hija Audrey. Gracias a un nutrido intercambio de cartas, fotos,
dibujos y llamadas telefónicas, la familia belga llegó a conocer bastante bien
a la niña y ésta a cada uno de sus miembros.
El 20 de junio de
1997, los esposos Ribant manifestaron a la directora de la "Ciudadela de
la Niña" su deseo de adoptar a María del Pilar. En consecuencia, la
Directora remitió la solicitud al ICBF. El 21 de octubre del mismo año el
Instituto denegó la petición.
Según el ICBF, la
única razón que justifica la negativa consiste en la protección de la
primogenitura de Audrey Ribant, hija única de los esposos Ribant, de 8 años de
edad. Sostiene el Instituto que, en todos los casos, sin excepción alguna, debe
negarse la solicitud de adopción de un niño cuando la familia solicitante tiene
un hijo de menor edad a aquél cuya adopción se solicita. En palabras de la
propia entidad : “lo más importante para nosotros, (es) el respetar la
primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de
relación dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podría generar crisis,
ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de
integración de un nuevo miembro y la dinámica propia del grupo familiar en
general”. La entidad indica que la defensa de la primogenitura se funda en la
protección de la “lógica biológica” de la familia y en la experiencia nefasta
que la práctica contraria ha generado.
No obstante,
advirtió que la familia Ribant es suficientemente idónea y reúne las
condiciones éticas, emocionales, morales, psico-sociales y demás requisitos
legales previstos por la ley para garantizar el adecuado desarrollo integral de
un niño o una niña, por lo cual “(e)n el evento de que la familia deseara
adoptar un segundo niño menor que Audrey, no dudaremos en aceptar su
solicitud”.
Ante la
argumentación esgrimida por el ICBF, la familia Ribant decidió someterse al
dictamen profesional de la psicóloga Nathalie Jodogne, del Departamento de
Neuropsiquiatría y Patologías Especiales - Sector de Psiquiatría - de las
Clínicas Universitarias San Lucas de la Universidad Católica de Lovaina. Basada
en las reuniones que sostuvo con todos los miembros de la familia Ribant, así
como en las entrevistas que, a solas, llevo a cabo con la pequeña Audrey, la
profesional elaboró un informe psicológico, fechado el 19 de diciembre de 1997,
acerca del proyecto de adopción de la menor María del Pilar Martínez por parte
de Jacques y Brigitte Ribant.
En general, la
señora Jodogne indicó que las relaciones familiares entre los Ribant eran muy
buenas y que se basaban en el diálogo, motivo por el cual era previsible que
los problemas que pudieran surgir a raíz de la adopción de María del Pilar
fueran resueltos por la vía antes señalada. Así mismo, la psicóloga
manifestó : “Audrey ha sido preparada por sus padres a (sic) este
proyecto, mediante el desarrollo de contactos: intercambios de cartas, regalos,
dibujos. Audrey ha sido correctamente informada por sus padres. Se ha mostrado
feliz a la idea de tener una hermana”. Después de un informe sobre otros
aspectos de la familia Ribant y ciertas características de Audrey, la psicóloga
indicó “estamos favorables a este proyecto para Audrey” (sic).
El mencionado
concepto fue enviado al ICBF a fin de que fuera reconsiderada la solicitud de
adopción. No obstante, para el Instituto, la decisión de rechazar la solicitud
de adopción es inmodificable, en la medida en que se funda en una regla técnica
que no admite excepciones, por lo cual nada nuevo aporta el mencionado
experticio psicológico.
Como fue explicado
en los antecedentes, tanto la Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia
como la Defensoría del Pueblo, se oponen rotundamente a la decisión del ICBF y
solicitan a esta Sala conceder la tutela de los derechos de la actora y ordenar
que continúe el trámite de adopción. Adicionalmente, la Sala consultó la
opinión de reconocidas entidades expertas en la materia, a fin de que
ilustraran a la Corte sobre la viabilidad científica de la teoría esgrimida por
el ICBF para negar la adopción de María del Pilar Martínez[9]. De manera unánime, los
expertos que oportunamente intervinieron en el presente proceso, rechazaron las
razones aportadas por los funcionarios del ICBF para negar la solicitud de
adopción y avalaron las pretensiones de la actora.
Valoración
constitucional de la actuación del ICBF
6. En el presente
caso, la actora, los miembros de la familia Ribant, el Defensor del Pueblo, la
representante de la Procuraduría General de la Nación y los expertos que
oportunamente intervinieron en el proceso, sostienen, de manera unánime, que el
acto del ICBF a través del cual se niega la solicitud de adopción de María del
Pilar Martínez es arbitrario. Adicionalmente, alegan que vulnera los derechos
fundamentales de la menor cuya adopción resultó negada.
No obstante, los
jueces de instancia consideran que la decisión impugnada se encuentra
adecuadamente motivada y, en consecuencia, no dan curso a la tutela solicitada.
En las condiciones
planteadas, le compete a la Sala indagar si la decisión del ICBF, en el sentido
de negar la solicitud de adopción de la familia Ribant, violó los derechos
fundamentales de la menor María del Pilar Martínez. Para resolver adecuadamente
esta cuestión, la Corte, en primer término, tendrá que definir cuáles son los
derechos fundamentales involucrados en un proceso de adopción y, en segundo
lugar, habrá de identificar si la decisión administrativa que se cuestiona
amenaza o vulnera dichos derechos fundamentales.
Los derechos
fundamentales involucrados en las decisiones administrativas o judiciales sobre
adopción de menores. El derecho a tener una familia y los derechos
fundamentales conexos.
7. Se pregunta la
Sala si la decisión de no dar en adopción a un menor puede aparejar la
vulneración de algún derecho fundamental. Para dar respuesta a este
interrogante, es necesario establecer el verdadero alcance del derecho
constitucional fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella.
8. Los instrumentos
internacionales que se refieren a los derechos de los menores[10], así como las normas
constitucionales y legales de derecho interno que regulan aspectos relacionados
con la niñez, parten del supuesto sociológico según el cual el desarrollo armónico
e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca en un ambiente de
afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales disposiciones
protegen de manera especial a la familia como institución básica de la sociedad
y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor. Así, por
ejemplo,  el Principio VI de la Declaración de los Derechos Del Niño,
proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1959, señala:
“El niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión.
Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de
sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material; (…)”.
En el mismo sentido,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado
y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre
de 1966,  en su artículo 10, establece:
“Los Estados Partes
en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder
a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y
mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges”.
A su turno, en la
Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección
y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la
Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de
1986 (Resolución 41/85), se lee:
“A.- BIENESTAR
GENERAL DE LA FAMILIA Y DEL NIÑO
Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad
al bienestar de la familia y del niño.
Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar
de la familia”.
9. En reiterada
jurisprudencia[11],
la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una
condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño.
Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen
constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona,
sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada
institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de
garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.
En este sentido,
puede afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una
amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la
salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada,
a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es
incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una
circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la  violencia
física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y
el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho
a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que
goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la
realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en
el artículo 44 de la Carta.
Puede sostenerse que
los derechos que se ven afectados al impedir que un menor tenga una familia no
se limitan a los enunciados en el mencionado artículo 44 de la Constitución. La
negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una
violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la
familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto
construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este
sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a
originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa,
no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son
conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos
vitales (C.P. art. 16).
La violación del
derecho fundamental de una persona a tener una familia, apareja una degradación
tal del ser humano que resulta incompatible con el principio de dignidad
protegido por el artículo 1° de la Carta. Por estas razones, siempre que se
respeten las normas básicas de convivencia, la decisión de separarse o de no constituir
un núcleo familiar sólo puede ser personal. De otra forma, se estaría
convirtiendo al sujeto en un mero instrumento de los caprichos estatales y se
le estaría privando de un factor determinante de su más íntima individualidad.
Sujetos titulares
del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella
10. La Corte ha
indicado que los derechos reconocidos en el artículo 44 de la Carta se
refieren, en principio, a los niños, en el sentido en el que se entiende esta
expresión en la legislación civil y, por lo tanto, los adolescentes y los
adultos no son titulares de los mismos[12].
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en ciertas,
circunstancias, algunos de tales derechos son extensivos a las categorías de
personas antes mencionadas. Se trata, fundamentalmente, de aquellos casos en
los cuales las normas internas o de derecho internacional hacen extensivos los
mencionados derechos a los adolescentes o cuando la propia naturaleza del
derecho permite afirmar su universalidad[13].
11. Múltiples
instrumentos de derecho internacional protegen a la familia como institución básica
de la sociedad y confieren a todas las personas - niños, adolescentes o adultos
- el derecho a formar parte de una familia y a no ser separado de ella (ver supra).
En este sentido, podría afirmarse que, siguiendo la doctrina constitucional
mencionada, el derecho fundamental a tener una familia es extensivo, cuando
menos, a todas las personas menores de 18 años.
No obstante, aunque
no se aceptara la tesis expuesta, lo cierto es que, como fue indicado en aparte
anterior de esta decisión, el derecho a tener una familia y a no ser separado
de ella se encuentra estrechamente vinculado con los derechos a la propia
identidad (C.P. art. 14), a la igualdad (C.P. art. 13) y al libre desarrollo de
la personalidad (C.P. art. 16) y, sin duda, con el principio de dignidad de la
persona humana (C.P. art. 1). En consecuencia, debe afirmarse que no sólo los
niños, sino los adolescentes e incluso, los adultos tienen derecho a ser
protegidos contra actos arbitrarios del Estado o de los particulares que
tiendan a negarles el mencionado derecho. En este sentido, se ha manifestado
reiteradamente la Corporación[14]
al señalar, por ejemplo, que el derecho fundamental a tener una familia es de
doble vía, pues nada justifica que sólo resulten titulares del mismo
algunos de sus miembros y, sin embargo, los restantes carezcan de tal
titularidad.
12. Se pregunta la
Corte si la familia que protege la Constitución es, únicamente, la familia
natural.
Evidentemente, la
familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo,
lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los
vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional. Por el
contrario, a este respecto la Corte ha indicado:
“Como bien
corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana (Art. 7 C. N.) no existe un tipo único y privilegiado
de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la
originan,  pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter
jurídico. También se le reconoce consecuencias a  la voluntad responsable de
conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en
el matrimonio es  hoy uno de los tipos posibles”[15].
En el mismo sentido,
la Corporación reiteró:
"Es cierto que
el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable,
además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el
Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino
que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a
aquella formada por lazos naturales o afectivos."[16]
Y, finalmente, la
jurisprudencia señaló:
"El derecho del
menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser
consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño
tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea
el  término COLOCACION FAMILIAR"[17].
El derecho a la
familia de los niños que no pueden ser cuidados por sus padres biológicos
13. Existen
numerosos eventos en los cuales la familia “natural” no constituye un medio
adecuado para el desarrollo integral del menor. Puede, por ejemplo, acontecer
que el comportamiento violento de los padres se convierta en factor de amenaza
de los derechos fundamentales del menor. Igualmente, se presentan
cotidianamente múltiples casos de orfandad o de abandono de menores quienes, en
consecuencia, pierden la posibilidad de ser cuidados por sus propios padres. En
estas circunstancias, surge la obligación inaplazable del Estado de establecer
instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las
carencias que padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural.
14. Tal vez la
institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer
efectivo el derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia,
es la adopción. En efecto, esta alternativa es la única dentro de las
existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no
puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera
permanente e irreversible, un núcleo familiar. En este sentido, los tratados
internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del
proceso de adopción y la necesidad de que el éste se someta, enteramente, a la
defensa pronta y efectiva de los derechos del menor.
Los menores y,
particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de
violencia o maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Así mismo,
los derechos contemplados en el artículo 44 y, en especial, el derecho a tener
una familia, gozan de primacía constitucional. En consecuencia, dado que la
adopción es la institución diseñada para garantizar derechos de sujetos
especialmente protegidos, no cabe ninguna duda de que se trata de una figura
jurídica que comporta una especial importancia en términos constitucionales.
En este sentido, la
obligación del Estado consiste en  diseñar e implementar un régimen de
adopciones sometido integralmente a los principios constitucionales que regulan
la función pública (C.P. art. 209), así como a los valores, principios y
derechos que se articulan en favor del desarrollo armónico y pleno de los
menores[18].
En el Estado Social
y democrático de Derecho, en el que se otorga prelación constitucional a los
derechos de los niños y, dentro de éstos, al derecho a tener una familia, no
puede tener cabida la visión según la cual la política de adopciones es un
asunto secundario de la agenda estatal, que, como tal, queda librado a la
caridad o a la buena voluntad de quienes deseen cumplir una función social
residual. Por el contrario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la
Carta, las políticas públicas en materia de adopción deben ocupar uno de los
primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta razón, los
planes y programas en esta materia, deben ser diseñados y ejecutados por las
personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta vigilancia por
parte de las entidades públicas de control y por la opinión pública. Todo lo
anterior, por supuesto, con independencia de la calidad - pública o privada -
de la entidad encargada de ejecutar dichas políticas.
En este sentido, se
repite, todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su
implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse
integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés
superior del menor.
15. La deficiencia
en el diseño y aplicación de las políticas, planes y programas de adopción de
los niños expósitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos
fundamentales de los menores que necesitan ser incorporados a un núcleo
familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero cuando la
implementación del régimen de adopciones se realiza al margen de los principios
y derechos constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la
amenaza se convierte en una violación flagrante de los valores y principios
constitucionales.
En síntesis, en un
proceso de adopción se encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental
del menor a tener una familia, sino un conjunto mucho más amplio de derechos
fundamentales constitucionales cuyo titular no es únicamente el niño sujeto de
la eventual adopción. En efecto, como fue estudiado, el derecho fundamental a
tener una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar todo el plexo
constitucional de los derechos del niño, así como derechos fundamentales de
otros miembros de la familia. En consecuencia, todas las decisiones que se
tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas
en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los
valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la
adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico.
Resta determinar si
la decisión del ICBF por medio de la cual se rechazó la solicitud de adopción
de María del Pilar Martínez se encuentra justificada en  la aplicación de
normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y
derechos constitucionales, o si, por el contrario, constituye un acto
arbitrario que lesiona los derechos fundamentales de la actora y de los
miembros de la Familia Ribant.
Estudio de la
decisión impugnada
16. La decisión del
ICBF de negar la solicitud de adopción de la Familia Ribant se fundó,
esencialmente, en la defensa de la primogenitura de Audrey Ribant, la
hija de ocho años de la anotada familia. En los documentos remitidos a esta
Corporación, el Instituto reconoció que, de no ser por tal argumento, no
existiría inconveniente alguno en tramitar la solicitud de adopción mencionada.
En palabras del Instituto demandado:
"(L)o más
importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que
ya han establecido un espacio de relación dentro del grupo familiar, que de
alterarlo, podría generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados,
dificultando el proceso de integración de un nuevo miembro y la dinámica propia
del grupo familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de
la norma técnica apuntan a favorecer y a proteger los vínculos naturales
dentro del grupo familiar." (bastardilla de la Sala).
Como fue expresado
en los antecedentes de esta providencia, la Sala solicitó al ICBF el envío de
la norma técnica en la que se fundó su decisión. Sin embargo, la entidad sólo
remitió una serie de resoluciones de contenido genérico que no establecen, ni
implícita ni explícitamente, la defensa de la primogenitura, en el sentido asumido
por el Instituto. Al parecer, esta regla no se encuentra plasmada en una
disposición de orden legal o reglamentaria, sino que constituye una regla
de aplicación consuetudinaria por parte del Comité de Adopciones de la entidad.
A este respecto, no sobra indicar que el mencionado comité se encuentra
conformado por servidores públicos vinculados al ICBF y que una de sus
funciones consiste en unificar criterios sobre los trámites de adopciones.
Ante la inexistencia
de una disposición jurídica que imponga la regla utilizada por el ICBF para
sustentar su decisión, la Sala procedió a indagar sobre el sustento teórico o
empírico de la tesis en la que se apoya la precitada decisión. En torno a la
aplicación del principio de la primogenitura al caso de María del Pilar
Martínez, el ICBF señaló:
"En el caso que
nos ocupa Audrey ha sido la primera y única hija que ha establecido relación
con el subsistema conyugal básico de la pareja Ribant. En este sentido el
concepto de primogenitura no sólo tiene relación con la edad, sino que se carga
de gran significación cuando señala procesos de valores y de formación dentro
de una posición y lugar dentro de la estructura familiar. Entonces el concepto
de primogénito se enmarca como el del hijo mayor en el sentido que en su
relación con los otros hermanos podrá primero imponer y luego consensuar
mayores significados de vida familiar. Audrey, como primera hija, mayor y única
ha organizado lo que se llama en la teoría sistemática y comunicacional un mapa
mental que señala trayectos y recorridos relacionales con su contexto familiar,
insertos dentro de una cultura europea, que se vería seriamente afectada al
recibir externamente otra persona que no ha llegado por un proceso lógico de
vinculación, como lo tendría con un segundo hermano menor, generando problemas
de orden afectivo y cognitivo en la niña y por ende en los padres adoptantes.
Dentro de este mismo
marco conceptual María del Pilar vendría a imponer un vínculo fraternal externo
que, como lo hemos señalado, no sólo quitaría a Audrey su calidad de hermana
mayor, sino que pasaría a ser la segunda hija. Si al anterior elemento
agregamos que quien llega será una niña en una etapa de desarrollo diferente,
que ha sufrido repetidas fracturas a nivel familiar y afectivo, que proviene de
un sistema cultural que la ha asimilado durante 16 años de vida permitiéndole
adquirir valores propios de nuestra cultura y además que ha sido permeada por
una dinámica institucional, rompería la lógica biológica y social de
vinculación que afectaría la creación del subsistema fraterno sano".
17. En el expediente
figura un concepto fechado el 19 de diciembre de 1997, suscrito por la
profesional Nathalie Jodogne del Departamento de Neuropsiquiatría y Patologías
Especiales - Sector de Psiquiatría - de las Clínicas Universitarias San Lucas
de la Universidad Católica de Lovaina, en el que se afirma que, pese a que la
adopción de María del Pilar Martínez puede generar algunas dificultades, todos
los miembros de la familia Ribant están preparados para asumirlas y
tramitarlas. En el mencionado concepto se registra la posición favorable de la
profesional consultada respecto del anotado proyecto de adopción.
En las condiciones
anteriores, esta Sala le preguntó al ICBF si dicho concepto había sido tenido
en cuenta para adoptar la decisión que se estudia. La entidad indicó que no
conocía ni podía conocer el mencionado concepto en la medida en que la norma
técnica que justifica su decisión no admite excepción alguna y, en
consecuencia, se aplica sin atender las distintas condiciones de la familia
adoptante o de la menor susceptible de ser adoptada. Por eso, no sólo no tuvo
en cuenta el concepto mencionado, sino que los funcionarios del ICBF nunca se
reunieron con ninguna de las personas involucradas ni hicieron un estudio de
las condiciones particulares del caso concreto.
18. De las pruebas
aportadas al proceso, resulta claro que la que se analiza es, quizás, la última
oportunidad de María del Pilar Martínez de tener una familia. En efecto, todos
los documentos que obran en el expediente, incluso los remitidos por la entidad
demandada, fundamentan este aserto. Ahora bien, en las condiciones de la
actora, la negación del derecho a tener una familia puede aparejar la
afectación de otros derechos que, como la educación o la salud quedarán
amenazados una vez cumpla la mayoría de edad y deba abandonar, forzosamente, la
casa de custodia en la que ha vivido desde su infancia. María del Pilar
Martínez no cuenta con apoyo diferente del prodigado por quienes se han encargado
de su educación en la mencionada casa de custodia, apoyo que perderá, de
inmediato, al cumplir 18 años.
19. En principio, no
cabe ninguna duda de que compete al ICBF solucionar la tensión existente entre
los derechos de María del Pilar Martínez y Audrey Ribant. Ciertamente, dicha
entidad tiene la competencia y la capacidad para resolver los problemas que
surgen en el curso de los distintos procesos de adopción. No obstante, la
decisión del ICBF debe estar fundada en una norma jurídica o, por lo menos, en
una directriz o principio jurídico que sea público, claro y jurídicamente
controvertible. Adicionalmente, la actuación del ICBF debe someterse tanto a
los principios que rigen la administración pública (C.P. art. 209), como a los
valores y derechos constitucionales que propenden el interés superior del
menor. Si ésto no se cumple, la decisión será arbitraria y, por lo tanto,
deberá ser revocada.
20. No escapa a la
Corte que las normas jurídicas no están en capacidad de prever todos los
posibles casos que se presenten en materia de adopciones y, por ende, no pueden
determinar, en forma concreta, la manera de resolver, por ejemplo, cada
solicitud de adopción. Tampoco puede dejar de advertirse que la regulación del
trámite de adopciones no ofrece suficientes elementos para racionalizar este
proceso y ajustarlo a los parámetros constitucionales.
No obstante, lo
anterior no implica que no existan directrices claras y precisas surgidas de la
propia Constitución y de los instrumentos internacionales que han sido
mencionados, para inducir una determinada decisión.
En otras palabras,
aquellos procesos de adopción respecto de los cuales no exista una regla
precisa de acción - bien porque las normas no se han ocupado del tema o por que
la aplicación de las reglas existentes conduce a una decisión abiertamente
contraria a los imperativos constitucionales - la actuación no puede quedar
librada simplemente al buen juicio del funcionario de turno, sino a la
aplicación de pautas claras fijadas por el ordenamiento jurídico que limiten,
hasta donde ello resulte posible, la discrecionalidad y la eventual
arbitrariedad de la administración.
21. Para el ICBF la
adopción de María del Pilar Martínez afecta el interés superior de la menor
Audrey Ribant. Como no existe ninguna norma - constitucional, legal o
administrativa - que otorgue prelación a la primogenitura sobre el derecho a
tener una familia, la entidad apoya su aserto en la aplicación de la teoría de
sistemas al ámbito familiar. Según esta tesis, el ingreso al núcleo familiar de
un hermano de mayor edad genera, necesariamente, problemas en el desarrollo de
los hermanos menores, de manera tal que resulta necesario impedir la adopción.
A este respecto,
podría afirmarse que siendo la cuestión debatida de naturaleza técnica, la
entidad tiene un grado importante de discrecionalidad que le permite definir,
según sus propios criterios, si conviene o no al desarrollo de Audrey la
adopción de María del Pilar. En efecto, la solución de esta cuestión no es
meramente jurídica sino que requiere de apreciaciones técnicas o científicas
que, según esta tesis, resultan judicialmente incuestionables. Esta posición se
funda en la teoría de la llamada "discrecionalidad técnica",
según la cual las decisiones técnicas pueden ser abordadas desde múltiples
doctrinas y, en consecuencia, dar lugar a variadas decisiones, siendo la
administración y no el juez, la encargada de optar, entre las distintas
alternativas, por aquella que más convenga a los intereses generales.
No obstante, la teoría
de la discrecionalidad técnica ha sido ampliamente cuestionada, hasta el
punto de que, en la actualidad, nadie puede, razonablemente, sostener que una
actuación administrativa que deba fundarse en criterios técnicos carezca de
control judicial. Nada obsta para que los datos científicos que sirven para
tomar una determinada decisión administrativa puedan ser judicialmente
controvertidos a fin de precisar si resultan razonables desde perspectivas
científicas aceptables. Lo anterior no implica que el juez sustituya a la
administración. Se trata, simplemente, de que ésta no se escude en la antigua
teoría de la "discrecionalidad técnica" para tomar decisiones
arbitrarias, sin que por ello resulte afectada su facultad de optar, entre
varias decisiones posibles, por la que considere más adecuada. En otras
palabras, una decisión basada en datos técnicos o científicos no puede apoyarse
en meras especulaciones originadas por el criterio subjetivo del funcionario
público, sino en la reglas propias de la técnica o de la ciencia de que se
trate y, por lo tanto,  en criterios objetivos, ciertos y confrontables.
En consecuencia,
cuando la administración adopta una decisión fundada en motivos técnicos debe
poder justificarla dentro de parámetros científicos universalmente aceptados.
Lo anterior cobra todavía más importancia cuando se trata de decisiones que
afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho
a tener una familia - el que, como se vio, constituye una condición de
posibilidad de los restantes derechos fundamentales. En estos casos, la
Administración debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad científica
de los datos que apoyan su decisión. En este ámbito, no cabe el menor espacio
para la especulación administrativa o para la adopción de medidas en atención
al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta
Corporación, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a
tener una familia están sometidas a un “estricto rigor probatorio”.[19]
De todo lo anterior
puede claramente deducirse que la decisión del ICBF debe poderse justificar en
disposiciones jurídicas que regulen directa, indirecta o residualmente la
actuación administrativa en materia de adopciones y, adicionalmente, debe
contar con una fundamentación científica objetiva y clara.
22. Como ha sido
reiterado, en el presente caso no existe ninguna norma - constitucional, legal
o reglamentaria - que señale directamente la forma como la Administración debe
resolver solicitudes de adopción de menores determinados cuando la familia
solicitante tenga hijos de menor edad. Por consiguiente, ante la inexistencia
de una regulación directa y explícita de la actuación administrativa, resulta
necesario aplicar las directrices y criterios constitucionales y legales, los
cuales deben ser tenidos en cuenta para adoptar la correspondiente decisión.
Si ninguna duda, el
primer principio que debe guiar la actuación de la administración en casos como
el presente, consiste en la defensa del interés superior del menor. En efecto,
una decisión administrativa que se aparte de este principio será
inconstitucional. En este sentido, es importante anotar que, según el ICBF, la
decisión que se cuestiona se fundamenta, justamente, en el interés superior de
la menor Audrey Ribant.
23. La Corte ha
indicado que  el principio del "interés superior del menor" surge
como desarrollo constitucional de decisiones políticas fundamentales respecto
al valor que el menor ocupa en las sociedades contemporáneas. A este respecto,
la Corporación ha indicado:
"Esta nueva
visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que
propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de
indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada
protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en
reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de
los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor
(decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política
elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por
parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)".[20]
Ahora bien, el interés
superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar
cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda
justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al
menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor
en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus
particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los
demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo;
(3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;
(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio
jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la
personalidad del menor.[21]
24. El ICBF tiene el
deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental de los menores
abandonados o expósitos a tener una familia y a no ser separados de ella. En
consecuencia, no sólo debe promover la política de adopciones sino tramitar las
solicitudes existentes con la mayor diligencia, eficacia y eficiencia posibles.
Sin embargo, la entidad debe rechazar las solicitud de adopción que no se
avenga al principio de protección del interés superior del menor cuya adopción
se solicita o de los menores que integran el núcleo familiar que solicita la
adopción. Sin embargo, para justificar una medida de tal naturaleza no basta
que la entidad mencionada alegue el virtual daño que puede generar el proyecto
de adopción de que se trate, toda vez que una decisión como ésta no puede estar
fundada en especulaciones provenientes de los funcionarios de turno. Se
requiere, por el contrario, que se demuestre, técnica o científicamente, que se
cumplen cada una de las cuatro condiciones que fueron enunciadas en el
fundamento jurídico anterior de esta providencia.
En este sentido, la
Corte ha indicado que "(e)l derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella exige que cuando se esgrime el interés superior del menor,
para exceptuarlo, se demuestre plenamente que este es real, independiente del
criterio arbitrario de los padres, y necesario como garantía cierta del
desarrollo sano de la personalidad del menor. En realidad, la regla general
favorecerá siempre la relación permanente y estrecha de padres e hijos. La
excepción a este principio está sometida, por lo tanto, a un estricto rigor
probatorio, de modo que sólo resulta admisible cuando el daño que sufriría el
menor y su gravedad sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga
razonable e indispensable."[22]
En virtud de todas
las consideraciones anteriores, la Corte considera que para que la decisión del
ICBF sea constitucionalmente aceptable, resulta necesario que la entidad
demuestre que la adopción de María del Pilar Martínez va a causar,
necesariamente, un trastorno de tal magnitud en el desarrollo de la menor
Audrey Ribant que la decisión constitucionalmente correcta sería la de impedir
la adopción, así ello implique sacrificar el derecho de María del Pilar a tener
una familia.
25. Como fue
mencionado en los antecedentes de esta providencia, tanto las autoridades
intervinientes como la totalidad de los expertos técnicos que oportunamente
remitieron concepto a esta Corporación, cuestionan severamente las razones en
las que se funda la decisión del ICBF.
En efecto, de una
parte, la Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia así como la
Defensoría del Pueblo, se oponen rotundamente a la decisión del ICBF y
solicitan a esta Sala conceder la tutela de los derechos de la actora y ordenar
que continúe el trámite de adopción.
En primer lugar,
afirman que el ICBF violó el derecho al debido proceso de María del Pilar
Martínez al dejar de escucharla tanto en el trámite de la primera adopción
frustrada como en el que se surtió antes de rechazar esta segunda solicitud de
adopción. Consideran las autoridades intervinientes que la menor de 16 años
tenía derecho a ser oída antes de que se adoptara una decisión que, como la que
se debate, define el destino de su vida. En este mismo sentido y sobre la
determinación del ICBF de no tomar en cuenta el concepto de la psicóloga
Nathalie Jodogne afirmaron, “(n)o considera de recibo la Defensoría del Pueblo
que por el hecho de no encontrarse el Instituto adelantando el proceso de
adopción, para tomar una decisión tan importante como es la vida misma de una
niña, haga caso omiso de una prueba que valorada hubiera dado un rumbo
diferente al caso que nos ocupa”.
En segundo término,
afirman que no existe ninguna razón, ni jurídica ni científica, que justifique
la aplicación de la regla de la primogenitura en casos como el presente. En su
criterio, la defensa de la primogenitura no está contenida en ninguna norma -
constitucional, legal o administrativa - sino que se deriva de las concepciones
puramente personales y subjetivas de los funcionarios del Instituto de Bienestar
Familiar. Alegan que tales funcionarios no pueden pretender que la lógica de la
familia que adopta un hijo resulte idéntica a la “lógica biológica” de la
familia “natural”. En efecto, la sola adopción está imprimiendo características
bien distintas a este nuevo núcleo familiar.
Ahora bien, incluso
si se intenta simular o reproducir la génesis y conformación de una familia
natural, las autoridades intervinientes sostienen que la defensa de la primogenitura
no puede ser alegada por el Estado como una razón suficiente para impedir que
se recomponga o se disuelva un núcleo familiar o para negarle el derecho a una
persona a rehacer su vida. De otra manera, deberían considerarse como
disfuncionales y prohibirse o desestimularse no sólo las adopciones de niños mayores
sino los matrimonios formados por personas que ya tienen hijos.
Pero si llegare a
aceptarse que, al amparo de alguna teoría psicológica, es posible predicar la
defensa de la primogenitura, afirman que este principio debe, necesariamente,
ponderarse con otros bienes que también deben ser garantizados. En este
sentido, deberían existir excepciones a la aplicación de esta regla en aquellos
casos, por ejemplo, en los que esté comprobado que la familia está en capacidad
de solventar los eventuales conflictos que la adopción de un hijo de mayor edad
a los ya existentes puede generar, especialmente si puede pensarse que,
razonablemente, ésta es la única oportunidad de adopción del menor cuya
solicitud se realiza.
Sobre esta última
cuestión, las autoridades intervinientes advierten:
“Este Despacho, en
cumplimiento de sus funciones y observado las actuaciones adelantadas, debe
apoyar irrestrictamente a la menor MARIA DEL PILAR MARTINEZ, a fin de que le
sean reconocidos plenamente sus derechos Constitucionales, plasmados en el
artículo 44 de la Constitución Política. Para que en un futuro no muy lejano,
pueda decir que cuenta con una familia; que disfruta del derecho al amor y que
tiene en su horizonte un futuro promisorio, con el que aquí no podría contar puesto
que una vez cumpla su mayoría de edad - de seguir aquí -, saldría de la
Institución que hoy la alberga, sin una profesión u oficio, sin el apoyo de
persona alguna que se preocupe por ella, sin ninguna base económica, quedando
al arbitrio de su suerte, hecho que hoy sucede a un buen número de jóvenes”.
Y, posteriormente,
señalan:
“Si María del Pilar
no tiene la oportunidad de entrar a formar parte de la familia Ribant, cuando
cumpla los 18 años estará haciendo su 9º grado, muy seguramente verá interrumpidos
sus estudios porque no habrá quien la asista afectiva, social y económicamente.
Y a qué podrá dedicarse si en las actuales circunstancias que vive el país,
hasta para ingresar al servicio doméstico se está exigiendo un bachillerato?”.
A su turno, las
entidades técnicas consultadas, que oportunamente remitieron concepto a esta
Corporación[23],
rechazaron las razones aportadas por los funcionarios del ICBF para negar la
solicitud de adopción y avalaron la continuación del mencionado trámite.
En primer lugar, la
mayoría de los expertos consultados indicaron que no conocen en la literatura
psicológica estudios serios, de naturaleza teórica o estadística, que permitan
demostrar que el ingreso a un núcleo familiar de un niño de mayor edad genera,
en los otros que ya pertenecían al mencionado núcleo, “crisis, ambivalencias y
sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integración de un nuevo
miembro y la dinámica propia del grupo familiar en general”.
A este respecto,
advierten que el ICBF no aporta documento estadístico o teórico alguno en el cual
se sustenten sus afirmaciones. Simplemente, se refiere a la “experiencia
previa” sin dar mayores indicativos. Sobre esta última cuestión, los documentos
técnicos aportados al proceso coinciden en sostener que, incluso si llegare a
ser cierto que han existido experiencias en el sentido indicado, nada permite
suponer que las mismas han de repetirse necesariamente y, menos aún, si se han
adoptado correctivos o medidas previas de control.
Señalan los expertos
que, actualmente, las familias no pueden ser comprendidas bajo la óptica
“tradicional” del núcleo compuesto por el padre, la madre y los  hijos que
sucesivamente van llegando. Hoy en día, es muy común encontrar familias
compuestas por un sólo adulto que se encuentra a cargo de uno o de varios
menores, que incluso pueden no ser hermanos entre ellos y respecto de quienes
aquél puede tener una relación de parentesco distinta de la parental o marital.
Igualmente, las familias se recomponen, por ejemplo, por el matrimonio de dos
personas que tenían una familia anterior y que tienen hijos de distintas
edades. El ICBF, al defender la primogenitura, opta por un modelo de familia
exclusivo y excluyente, sin atender a las necesidades o a los derechos que se
podrían satisfacer con sólo cambiar de perspectiva.
En este sentido, se
cuestiona duramente la práctica de negar la adopción de un menor en virtud de
la defensa de principios como el de la primogenitura, sin entrar a estudiar, en
cada caso, las circunstancias concretas que podrían permitir la aplicación de
excepciones frente al mencionado principio.
En casos como el
presente, en el que existe un dictamen psicológico que avala el proyecto de
adopción, los expertos consultados consideran que es la familia la que debe
asumir los eventuales inconvenientes que supone un proyecto de esta naturaleza,
máxime si de él depende la realización de los derechos más preciados del menor
cuya adopción se solicita. A este respecto, según testimonio de las personas
que intervinieron en el presente proceso y que tienen una notable experiencia
en el campo de adopciones, la solicitud formulada por la familia Ribant
constituye la ultima oportunidad de adopción de María del Pilar Martínez.
26. A la luz de las
pruebas que fueron analizadas en los antecedentes, no existe ninguna duda de
que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no demostró, siquiera
someramente, que la adopción de María del Pilar Martínez significa una amenaza
seria para el desarrollo armónico y adecuado de la menor Audrey Ribant. En
efecto, al responder la solicitud que en ese sentido formuló la Corte, la
entidad demandada remitió un largo concepto elaborado internamente por sus
funcionarios, en el que se hacen una serie de disquisiciones generales carentes
de apoyo en la literatura científica especializada o en estudios o
investigaciones empíricas. Ciertamente, resulta probable que la adopción de una
adolescente pueda implicar que la familia adoptante se vea enfrentada a nuevos
y difíciles conflictos. Sin embargo, la entidad no estuvo en capacidad de
demostrar que, dadas las condiciones de María del Pilar Martínez y de los
miembros de la familia Ribant, la adopción implicaría una afectación grave del
interés fundamental de Audrey Ribant. Por el contrario, según los informes
técnicos que se encuentran en el expediente, las condiciones de la Familia
solicitante y de la actora permiten prever que el proyecto se desarrollará con
éxito.
En suma, de las
pruebas recogidas pueden derivarse las siguientes conclusiones:
(1) No existe en el
ordenamiento jurídico una norma, principio o directriz que sirva para negar una
solicitud de adopción en defensa del derecho de los hijos de la familia
adoptante a seguir siendo "los hijos mayores".
(2) El ICBF no
aportó un sólo estudio científico en el que se demuestre - bien a través de la
literatura especializada ora mediante datos empíricos - que la adopción de un
menor en las condiciones que han sido registradas, genera una perturbación
grave del desarrollo de los restantes miembros del núcleo familiar. Tampoco se
demostró que, en el caso concreto, sea posible prever un resultado negativo del
proyecto de adopción.
(3)  Los
funcionarios del ICBF no estudiaron las condiciones concretas en las que se
encuentra la familia Ribant o cada uno de sus miembros, ni las características
de la menor María del Pilar Martínez. Tampoco tuvieron en cuenta los estudios
psicológicos realizados por profesionales especializados. En consecuencia, no
pueden aportar una sola razón que sirva para justificar por qué, en su
criterio, la adopción solicitada afectaría gravemente el desarrollo de la hija
menor de la familia solicitante.
(4) Tanto las
autoridades públicas como los expertos que intervinieron en el presente
proceso, indican que las apreciaciones del ICBF son infundadas y que, pese a que
en este caso se presentan los riegos anejos a procesos de adopción de menores
adolescentes, también se dan condiciones suficientes para poder considerar que
la familia está en capacidad de tramitar adecuadamente los eventuales
conflictos. Añaden que, en casos como el presente, es la familia solicitante y
no el Estado quien debe decidir si está dispuesta a someterse a las
dificultades e inconvenientes asociados a la adopción.
27. Como lo ha
mencionado la Corte, la decisión que impide que un menor sea insertado en un
núcleo familiar está sometida a un estricto rigor probatorio, de modo que sólo
será constitucionalmente admisible cuando el daño que sufriría el menor - en
este caso miembro del núcleo familiar que solicita la adopción - y su gravedad,
sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e
indispensable.
No obstante, en el
presente caso, el ICBF no pudo demostrar que la adopción de María del Pilar
Martínez - de la cual depende la realización de su derecho fundamental a tener
una familia -, constituya una amenaza del interés superior de la menor
Audrey Ribant. En efecto, la entidad demandada, sobre quien recae la carga de
la prueba, no pudo probar que la adopción de María del Pilar amenace un interés
real de Audrey Ribant, que sea independiente del criterio subjetivo
de los funcionarios del ICBF encargados de tramitar las solicitudes de
adopción, y que resulte necesario como garantía cierta del desarrollo
sano de la personalidad de Audrey.
Por las razones
anotadas, no puede menos que afirmarse que, en el presente caso, se asiste a la
vulneración flagrante del derecho de María del Pilar Martínez a tener una
familia en nombre de teorías abstractas cuyo fundamento científico no pudo ser
demostrado, y que se aplican indiscriminadamente para decidir la vida se seres
humanos sin consideración a los efectos nefastos que puedan aparejar.
Pero, advierte la
Sala, que, con su actuación, el ICBF no sólo vulneró el derecho fundamental a
tener una familia y los derechos conexos de María del Pilar Martínez, sino que
lesionó gravemente la dignidad humana de la actora. Como lo ha reconocido esta
Corporación, "(u)na administración burocratizada, insensible a las
necesidades de los ciudadanos, (...), no se compadece con los fines esenciales
del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo y traiciona los
valores fundantes del Estado social de derecho (CP art. 1)"[24]. En el caso que ocupa
la atención de la Corte, la Administración aplicó, en el momento de definir el
futuro de un ser humano, una tesis que carece de fundamento jurídico y que
resulta, al menos, científicamente cuestionable. Pero lo más grave, lo que
realmente evidencia la ausencia de criterios de justicia en la actuación del
ICBF es que, en nombre de la aplicación mecánica y burocratizada, de una
supuesta norma técnica que carece por completo de fundamento jurídico, ninguno
de sus funcionarios se hubiese preocupado por indagar si, en las condiciones
concretas de la familia Ribant y de la menor María del Pilar Martínez,
resultaba razonable o proporcionada su aplicación. Es este el típico caso en el
que las normas no están al servicio de los seres humanos, sino que los seres
humanos se ponen al servicio de las normas. Nada más contrario a los más
esenciales principios de justicia de un Estado Social y Democrático de Derecho.
28. Todo lo
anterior, sin considerar que tanto el ICBF como la Defensora de Familia
encargada de velar por la defensa de los derechos de la actora, violaron su derecho
fundamental al debido proceso al negarle la posibilidad de defender sus
intereses en un proceso en el que se estaba definiendo su futuro. Ciertamente,
aplicando directrices secretas - en la medida en que no parecen estar
publicadas ni resultan susceptibles de ser controvertidas judicialmente - y,
sin someterse a las más mínima formalidad, la entidad demandada negó una
solicitud de adopción que, como queda registrado en las pruebas solicitadas por
esta Sala, es probablemente la última esperanza de María del Pilar Martínez de
tener una familia. Entre tanto, la Defensora de Familia se mantuvo
completamente al margen de todo lo ocurrido.
Al respecto, cabe
recordar que los artículos 2, 29, 44 y 45 de la Constitución garantizan el
derecho de los menores y, en especial de los menores adultos, a participar en
los asuntos que los afecten, lo que, por supuesto, incluye defender sus
derechos e intereses, bien directamente o a través de apoderado, en los
procesos judiciales o administrativos en los que tengan interés legítimo. Pero,
incluso, resulta pertinente recordar que el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño[25],
señala:
"Artículo 12:
1. Los Estados Parte
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se
dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directa o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional".
29. En el escrito
enviado a la Corte, el ICBF justifica su actuación en la necesidad de no
sembrar falsas expectativas en la menor sujeto del programa de adopciones. En
este sentido, "recrimina" a las personas que informaron a la menor
sobre la solicitud de adopción y sobre la decisión que, al respecto, adoptó la
entidad demandada. Sin embargo, dicha entidad no repara en el hecho de que una
niña de 16 años tiene el derecho y la capacidad de participar activamente en
las decisiones que pueden afectarla. Mantener el secreto sobre los trámites de
adopción, so pretexto de evitar frustraciones, es una actitud marcadamente
paternalista que, en vez de formar al menor adolescente para que ejerza una
defensa activa de sus derechos, lo relega a la condición del incapaz pleno, la
que - como por arte de magia - deberá superar a los 18 años cuando esos mismos
funcionarios, le pidan que se marche de la casa de custodia en la que ha vivido
hasta entonces y que constituye su único apoyo moral y material.
En suma, la menor
adolescente tenía pleno derecho constitucional de conocer y participar -
directamente  a través de su defensor o representante - en el proceso de
adopción, no sólo porque ello se deriva del derecho fundamental a ejercer la
defensa de los propios intereses, sino porque es la única manera de romper la
paradoja que consiste en considerar que una persona es plenamente incapaz para
aceptar los fracasos y frustraciones hasta los 18 años, pero que, a partir de
entonces, estará capacitado para dejar atrás los hogares de custodia y
sobrevivir dignamente sin apoyo alguno.
30. El ICBF
manifiesta en el documento enviado a esta Corporación que no está de acuerdo
con la existencia de solicitudes de adopción dirigidas a adoptar a un menor
determinado. Sin embargo, sobre este particular, el Defensor del Pueblo señaló:
"¿[E]stá mal
entonces que el vínculo afectivo lo establezcan padrinos con niñas y niños y
poco a poco ellos deseen conformar una familia y así se salten al ICBF que
decide entre quienes puede y quienes no haber vínculo, y a partir de qué
momento? No sería más importante a la hora de decidir por una adopción el hecho
de que futuros padres e hijos se conozcan, hablen de su pasado, de sus
expectativas si llegan a constituirse como familia? Este cuestionamiento no es
fundamental para el ICBF que considera a María del Pilar como 'objeto del
programa de adopción' y no como sujeta de derechos".
En torno a esta
misma cuestión, la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia
apuntó:
"[S]in
conocimiento de causa, no se puede desconocer o negar el vínculo afectivo que
se ha podido generar entre la familia Ribant y María del Pilar Martínez y no
entiende este Despacho por qué el ente rector del sistema nacional de bienestar
familiar y primer abanderado en la defensa y efectividad de los derechos
fundamentales de los menores y garante de su disfrute, se opone radicalmente a
que una niña, que por fin puede contar con una familia y un futuro promisorio,
pueda disfrutar de éstos, que hoy en día se constituyen en privilegios. Más
aún, cuando es una verdad a voces que los menores que superan los 7 años de
edad no son fácilmente adoptados".
Encuentra la Sala
que no existe una sola norma - constitucional, legal o administrativa -, que
prohiba este tipo de solicitudes. Por el contrario, parece razonable, como lo
afirma el Ministerio Público, que si en un caso particular existe una relación
personal entre un menor determinado y un adulto o una familia capaz de adoptarlo,
aquél o ésta soliciten la correspondiente adopción, siempre que ello se someta
a reglas claras, públicas y orientadas por los principios constitucionales que
defienden el interés superior del menor.
31. De todo lo
anterior, queda claro que una de las razones que explican la violación de los
derechos fundamentales de la actora consiste en que el trámite de adopciones no
sólo no está adecuadamente reglamentado, sino que tampoco es apropiada y
oportunamente aplicado. En efecto, a falta de una reglamentación más clara y
mejor ordenada, los funcionarios del ICBF han diseñado una especie de
"código técnico" que no se encuentra plasmado en ninguna norma
jurídica y, por lo tanto, no sólo no es de público conocimiento sino que
tampoco puede ser judicialmente controvertido. De otra parte, la implementación
de las normas existentes, actualmente se produce de una manera altamente
deficiente. El anterior aserto, lo ilustran, entre otras cosas, las omisiones
permanentes de la Defensora de Familia de María del Pilar Martínez ; la
falta de preparación - por parte de los funcionarios competentes - de las
partes involucradas en la primera adopción a la que fue sometida la
actora ; la imperdonable falla consistente en dejar a la actora durante
cuatro años por fuera del programa de adopciones ; la violación al debido
proceso originada en la realización de procedimientos secretos en los que la
menor no tuvo oportunidad de defender sus intereses ; y, por último, una
decisión fundada en una convención interna de los funcionarios del ICBF que no
encuentra sustento en norma jurídica alguna y cuya aplicación no estuvo
sometida a un estudio de caso, que es lo mínimo que puede esperarse de quienes
tienen una de las misiones más relevantes dentro del mapa institucional
colombiano: defender el interés superior del menor. Todo lo anterior, pone de
manifiesto que el Estado no ha asumido, con la seriedad y responsabilidad que
se desprende del texto constitucional, la obligación impostergable de diseñar y
ejecutar políticas de adopción plenamente sometidas a los imperativos
constitucionales y de derecho internacional que ha sido mencionados en el
presente documento.
Por las razones
anteriores, se ordenará la remisión de copias de la presente decisión al señor
Ministro de Salud, así como al señor Director General del Instituto Colombiano
del Bienestar Familiar, a la Procuraduría General de la Nación y a la
Defensoría del Pueblo, para que cada una de estas instituciones, dentro de sus
competencias, adelanten las investigaciones pertinentes y adopten los
correctivos necesarios para adecuar a los imperativos constitucionales el
sistema general de adopciones. Adicionalmente, se instará a la Defensoría del
Pueblo, para que asuma la defensa judicial de los intereses de la menor
respecto de los daños que hubiera podido sufrir a partir de la negligencia de
los funcionarios públicos que tenían la función de defender sus derechos.
Es necesario que las
entidades encargadas de velar por los derechos mencionados en el artículo 44 de
la Carta, adopten inmediatamente las medidas necesarias para que, en el futuro,
ningún niño pueda ser nuevamente sometido a la desidia institucional a la que
fue sometida María del Pilar Martínez.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
R E S U E L V E
Primero.- REVOCAR
las sentencias de marzo 5 de 1998, proferida por la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá y de abril 3 de
1998, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
y, en su lugar, CONCEDER, a la actora, la tutela de sus derechos
fundamentales a tener una familia y al debido proceso.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1, 2, 44 y 209 de la Carta, 105 del Código del Menor
y en la Resolución 14587 - que ordena el trámite preferencial de la solicitud
de adopciones de niños de más de 7 años - continúe, de manera pronta y
diligente, el trámite correspondiente a la solicitud de adopción de María del
Pilar Martínez, elevada por los ciudadanos belgas Jacques y Brigitte Ribant.
Para estos efectos, los funcionarios competentes deberán informar cada 15 días
a las instancias competentes de la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría
del Pueblo, sobre el resultado de los trámites realizados y resolver, con la
mayor presteza y diligencia posible, todos los inconvenientes que puedan
presentarse en el presente trámite.
Tercero.- Compulsar
copias de la presente decisión, al señor Ministro de Salud así como al señor
Director General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a la
Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que cada
una de estas instituciones, dentro de sus competencias, adelante las
investigaciones que surjan de los hechos que constan en el expediente y adopten
los correctivos necesarios para adecuar, a los imperativos constitucionales, el
sistema general de adopciones.
Cuarto.- INSTAR
a la Defensoría del Pueblo para que asuma la defensa judicial de la actora a
fin de que se aclare si tiene derecho a la correspondiente reparación de
perjuicios por los daños que eventualmente le ha podido producir el
comportamiento institucional que se ha analizado.
Quinto.- Compulsar
copia de la presente decisión a la señora Cónsul General de Colombia en la
ciudad de Bruselas (Bélgica), a fin de que, en el menor tiempo posible, surta
la correspondiente notificación y entrega a los señores Brigitte Alberte Jeanne
Jacqueline Godfroid y Jacques Edmond Jules Philippe Ribant. Según la
información que obra en el expediente, la dirección de los esposos Ribant es la
siguiente:
Rue de l’Embléve, 8
1160 Bruselas
El señor Jacques
Ribant puede ser localizado en su lugar de trabajo:
Banque Degroof
Rue de l´Industrie,
44-B
1040 Bruselas
Tel. 32.2.287.97.57
-  Fax. 32.2.230.62.49
Sexto.- LIBRESE
comunicación a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santa Fe de Bogotá con miras a que se surta la notificación de esta
providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
(Sentencia aprobada
por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a
los veinte (20) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho
(1998)).
[1] La información que se consigna en esta parte de la sentencia ha
sido obtenida de los distintos documentos que reposan en el expediente. En
particular, debe mencionarse el extenso e importante informe remitido al
proceso por la Defensoría del Pueblo, en el que constan declaraciones
juramentadas de personas que han acompañado a la actora durante estos últimos
años.
[2] Sobre la relación existente entre la Menor y su defensora, la
Defensoría del Pueblo afirma “Es tal la preocupación y la acuciosidad en su
trabajo, que la doctora María Victoria Forero, defensora de familia de María
del Pilar que ni siquiera la conoce personalmente, nunca ha hablado con ella,
sólo tiene referencia de ésta a través de los informes de la Institución. Cómo
puede entonces defender sus derecho?, acaso ha dialogado con ella para saber si
quiere ser adoptada, sus razones y deseos de hacer parte de la familia Ribant?”
Este tipo de afirmaciones no pueden pasar desapercibidas para la Corte
Constitucional. No obstante, no es esta la Corporación encargada de
verificarlas. En consecuencia, la Corte ordenará la expedición de copias del
expediente a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la
correspondiente indagación.
[3] A este respecto, la Defensoría del Pueblo afirma: “En este mismo
sentido es importante anotar que día a día los lazos de afecto que unen a María
del Pilar con la familia Ribant se consolidan. María del Pilar y la familia
Ribant han permanecido en continuo contacto empleando el correo directo y la
comunicación telefónica o vía fax. Así, han mantenido comunicación escrita y
verbal, colaborando en este último caso el señor Hugo Neira (colombiano residente
en Bélgica) como traductor. Las comunicaciones telefónicas han sido bastante
emotivas en general para la señora Ribant. Aproximadamente se comunican cada 15
días. La última llamada telefónica efectuada por la familia Ribant fue el 6 de
agosto del año en curso; llamada atendida por la directora de la Institución y
en la cual solicitaron información sobre el fallo, además informaron que ya
tienen toda la documentación necesaria para tramitar el proceso de adopción de
María” (Ver anexo Nº 5).
[4] En este mismo sentido, el Ministerio Público afirma: “El concepto
de primogenitura, no se encuentra plasmado en nuestro ordenamiento jurídico, ni
existe requisito que condicione ninguna solicitud o trámite de adopción a dicha
figura. Ello se constata con la revisión del Código del Menor, Sección quinta,
del Capítulo Cuarto, Título Segundo. A la fecha, MARIA DEL PILAR MARTINEZ, no
ha sido entrevistada personalmente por ninguna de las servidoras del ICBF; es
decir no se ha escuchado. Las situaciones que se enuncian en el escrito del
ICBF, fueron tomadas del Sistema de información de protección del ICBF y los
Informes producidos por la Ciudadela de la Niña. De acuerdo a respuesta dada
por el ICBF, la familia Ribant, ni la menor Audrey, han sido evaluadas; ni
entrevistadas por funcionario alguno del ICBF; es decir, que no cuentan con una
base o estudio serio para afirmar que la llegada de María del Pilar a dicha
familia puede generar daño a la niña Audrey y a los mismos padres. La anterior
aseveración se hace con base en suposiciones, hechos generales, en
especulaciones. La verdad es que el caso en concreto no se analizó y mal se
puede conceptuar sobre algo que se desconoce.”
[5] La Corte expresa su agradecimiento al Departamento de Psicología
de la Universidad de los Andes, a las facultades de psicología de la Pontificia
Universidad Javeriana y de la Universidad de la Sabana, al Departamento de
Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia, al Centro de Recursos
Integrales para la Familia - CERFAMI - y a la Fundación Omega, así como a los
expertos de cada una de las instituciones mencionadas que colaboraron en la
realización de los informes técnicos remitidos oportuna y diligentemente a esta
Corporación y elaborados de manera eficiente y desinteresada.
[6] En este sentido, el artículo 92 del Código del Menor señala que
sólo puede ser adoptado un mayor de edad cuando el adoptante hubiere tenido el
cuidado personal del adoptable antes de que éste cumpliera 18 años.
Evidentemente, la actora no se encuentra en esta hipótesis.
[7] Así por ejemplo, la Corte ha entendido que someter a una persona
de la tercera edad a un proceso ejecutivo para que le sea satisfecho su derecho
a la seguridad social, puede implicar que esta nunca encuentre realizado este
derecho. En estos casos, se ha concedido la tutela transitoria del derecho al
mínimo vital. Cfr., entre otras, las  Sentencias T-076/96 (M.P. Jorge Arango
Mejía); T-323/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-458/97 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[8] Sentencia T-100/94 (M.P.  Carlos Gaviria Díaz)
[9] La Sala Tercera de Revisión solicitó y recibió el concepto
técnico elaborado por profesionales vinculados a las siguientes entidades:
Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes; facultades de
psicología de la Pontificia Universidad Javeriana; facultad de psicología de la
Universidad de la Sabana; Departamento de Trabajo Social de la Universidad
Nacional de Colombia; Centro de Recursos Integrales para la Familia - CERFAMI
-, y, Fundación Omega.
[10] DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Adoptada y proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de
10 de diciembre de 1948. DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Proclamada por
la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1959. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI),
de 16 de diciembre de 1966. CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Pacto
de San José de Costa Rica. Firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969. DECLARACION SOBRE LOS PRINCIPIOS SOCIALES Y JURIDICOS RELATIVOS A LA
PROTECCIÓN Y EL BIENESTAR DE LOS NIÑOS, CON PARTICULAR REFERENCIA A LA ADOPCION
Y LA COLOCACION EN HOGARES DE GUARDA, EN LOS PLANOS NACIONAL E INTERNACIONAL.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de
1986 (Resolución 41/85). CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ADOPTADA POR LA
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1989. CONVENIO
RELATIVO A LA PROTECCION DEL NIÑO Y A LA COOPERACION EN MATERIA DE ADOPCION
INTERNACIONAL SUSCRITO EN LA HAYA EL 29 DE MAYO DE 1993.
[11] Cfr, entre otras, las Sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita
Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-429/92  (M.P. Ciro Angarita
Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T178/93 (M.P. Fabio Morón Díaz);
T-274/94 (M.P: Fabio Morón Díaz); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa);
T-217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Hernando Herrera
Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-383/96 (M.P: Antonio Barrera
Carbonell).
[12] SU- 277/93 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[13] Cfr. en este sentido, la Sentencia T-323/94 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[14] Cfr. en este sentido, las Sentencias T-274/94 (M.P. Jorge Arango
Mejía) y T- 408/95 (M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz).
[15] Sentencia T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón).
[16] Sentencia T- 290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[17] Sentencia T- 217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[18] Sentencia T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[19] Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[20] Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[21] Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[22] Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[23] La Sala Tercera de Revisión solicitó y recibió el concepto
técnico elaborado por profesionales vinculados a las siguientes entidades:
Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes; facultades de
psicología de la Pontificia Universidad Javeriana; facultad de psicología de la
Universidad de la Sabana; Departamento de Trabajo Social de la Universidad
Nacional de Colombia; Centro de Recursos Integrales para la Familia - CERFAMI -
y, Fundación Omega.
[24] Sentencia T-499/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[25] Incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991.