T-186-13
Sentencia T-
Sentencia T-186/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por ser
prepensionados
PROVISION DE
CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION
ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA
DE FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia
constitucional ha asumido el estudio de asuntos en los cuales entran en
tensión, de un lado, la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos
que ejercen empleos de carrera en provisionalidad y, del otro, los derechos de
acceso a esos mismos cargos de quienes superan el concurso público de méritos.
El primer tópico que estudia ese precedente refiere a la procedencia
excepcional de la acción de tutela en esos eventos. Es claro que la remoción del
cargo de los servidores que los ejercen en empleos públicos en provisionalidad,
se efectúa a través de la expedición de actos administrativos que declaran la
insubsistencia, merced de la obligación constitucional y legal de ingresar al
cargo a quien ha superado el concurso público de méritos.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso, ascenso y
retiro
La importancia del mérito ha
sido resaltada por la jurisprudencia constitucional, en tanto mecanismo que
garantiza la objetividad, eficiencia y equidad al interior de la administración
pública.  Incluso, a partir de la identificación del carácter transversal del
mérito en la Constitución y su vínculo inescindible con la intención del
Constituyente de superar mecanismos para el ingreso al servicio público que
resultaban contrarios a los derechos constitucionales e inidóneos para la
ejercicio de la función pública en condiciones de transparencia y calidad, la
Corte concluyó que el acceso por mérito era un elemento estructural de la
Constitución.  Por ende, configuraba un límite al ejercicio del poder de
reforma del Congreso, quien tiene vedado incorporar reglas en la Carta que
desconozcan la obligatoriedad de ese criterio para el acceso, permanencia y
retiro de los cargos del Estado.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Propósitos
Existe un mandato
constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro
del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del
aspirante o servidor del Estado.  Por ende, la carrera administrativa es el
mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos.  A su
vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante
seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible
respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado
en condición de provisionalidad.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía
Se ha señalado que la
permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales
o legales, de índole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de
criterios meramente discrecionales. Uno de los factores que ha evaluado la
jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral
reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los
servidores públicos próximos a pensionarse, denominados comúnmente como
prepensionados. El aspecto central de este tópico consiste en que para
determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia,
discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia
intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus
derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de
oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de
esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos
casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los
principios que informan la carrera administrativa.
RETEN SOCIAL
A PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia sobre su aplicación y
alcance
El retén social es una especie
de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar
los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público
de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de
la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por
ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión
los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de
herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso
público de méritos, como se explica enseguida.
PROVISION DE
CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION
ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA
DE FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicación de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad ante la tensión entre estabilidad laboral reforzada de
prepensionados y provisión de cargo de carrera mediante concurso
La problemática surge cuando
el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en
provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado
al aspirante que supera dicho concurso.  En ese escenario entran en tensión dos
derechos de raigambre constitucional.  El primero, que refiere al derecho
subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el
concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general
para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la
protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían
intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de
vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este
asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno
de los derechos en conflicto.  En contrario, ha planteado la necesidad que en
el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el
cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.
Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad
que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable,
proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados;
(ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de
las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual
se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del
prepensionado y del aspirante.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden
de reintegrar a la accionante por ser prepensionada y cabeza de familia
Referencia: expediente
T-3.706.556
Acción de
tutela interpuesta por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., diez (10) de abril
de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos
por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo
de Córdoba, que resolvieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la
acción de tutela promovida por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1.1. La ciudadana Margarita Luz
Orozco Lozano, quien nació el 26 de abril de 1958,[1] se desempeñaba como
servidora pública del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (en adelante
Incoder). Ejerció en provisionalidad el cargo de Secretaria Ejecutiva, código
4210, grado 23, de la planta global del Incoder en la Dirección Territorial
Córdoba, del cual tomó posesión el 10 de abril de 2008.[2]  Previo al ejercicio en
ese cargo, la actora desempeñó, también en condición de provisionalidad, el de
Técnico Administrativo, código 4065, grado 15, de la misma Dirección
Territorial, cargo del que se asumió posesión de acuerdo con el Acta 0052 del 9
de diciembre de 2003.[3]
1.2. En la Convocatoria 001 de
2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC),
fue ofertado entre otros el cargo de Secretaria Ejecutiva que desempeñaba la
accionante, para su provisión mediante concurso de méritos.  Cumplidas las
etapas del proceso de selección, la CNSC expidió la Resolución 1897 del 17 de
mayo de 2012, mediante la cual conformó la lista de elegibles para promover los
cargos de carrera del Incoder.  Esta lista incorporó catorce cargos de
Secretario Ejecutivo, código 4210, grado 23, correspondientes a distintas
direcciones territoriales.  En dicha lista obtuvo el séptimo lugar la ciudadana
Yolanda Isabel Cassiani Tejada, dentro de ocho personas integrantes de la
misma.[4]
La CNSC procedió a proveer esos
cargos, de acuerdo con las escogencias de plaza que realizaron los aspirantes
concernidos en la lista de elegibles.  En consecuencia, a través de la
Resolución 1210 del 20 de junio de 2012, el Incoder nombró en la carrera
administrativa a la ciudadana Cassiani Tejada, en el cargo que desempeñaba la
actora. A su vez, ordenó en el mismo acto administrativo dar por terminado el
nombramiento en provisionalidad de la accionante Orozco Lozano, quien se
entendería “… declarada insubsistente automáticamente, a partir de la fecha
de posesión del nombramiento en periodo de prueba descrito en el artículo
primero de la presente resolución.”[5]
1.3. De acuerdo con las pruebas
adjuntadas a la acción de tutela, se encuentra que la actora adelantó acciones
dirigidas a poner de presente al Incoder que era acreedora de estabilidad
laboral, al tener la condición de prepensionada y madre cabeza de
familia.  Al respecto, se encuentra que concurre al expediente certificación
expedida por el subgerente administrativo y financiero y el coordinador del
grupo gestión talento humano del Incoder, suscrita el 21 de noviembre de 2007,
en el que se hace constar que distintos servidores de esa entidad, entre ellos
la actora “… ostentan el derecho de protección especial consagrado en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, luego de verificados cada uno de los
requisitos plasmados en la convocatoria, los documentos anexados por cada
solicitante y la declaración manifestada ante notario público por los mismos.”
Igualmente, la actora remitió a la
Coordinación de Talento Humano del Incoder, solicitud radicada el 30 de
noviembre de 2009, en la cual manifestó que era de su interés que fuera
considerada como prepensionada, puesto que había cumplido 51 años el 25
de abril de ese año, a pesar que erróneamente aparecía en su cédula de
ciudadanía como nacida en 1959, y no en 1958 como lo indicaba su registro civil
de nacimiento.  Consultó en el mismo documento la posibilidad que se le
reconociera el mencionado estatus, mientras concluía el trámite de corrección
ante la Registraduría Nacional del Estado Civil.[6]
1.4. Luego de proferida la
Resolución que proveyó el cargo de la actora, la ciudadana Orozco Lozano
formuló derecho de petición ante la Gerencia General del Incoder, con el objeto
de solicitar que al momento de dar ejecución a la Resolución 1897/12, se
tuviera en cuenta sus condiciones personales, a fin que se garantizara la
estabilidad en el empleo. Para sustentar la petición, señaló que tenía las condiciones
exigidas por el ordenamiento jurídico para ostentar el estatus de prepensionada,
puesto que (i) tenía 54 años de edad, de los cuales 30 había ejercido
diferentes empleos en el sector público; (ii) cumplía con los requisitos
previstos en la Ley 100/93 para hacerse acreedora del régimen de transición en
materia pensional, por lo que su jubilación estaba regulada por las reglas del
artículo 36 de la Ley 33/85; y en consecuencia (iii) podía acceder a la pensión
de vejez acreditando 20 años continuos en el servicio público y 55 años de
edad. Además, hizo referencia a varios pronunciamientos de esta Corte que, en
su criterio, han admitido la estabilidad laboral reforzada en casos análogos.
De igual manera, al accionante
presentó recurso de reposición contra el acto administrativo que declaró su
insubsistencia.  En este formuló argumentos similares a los señalados en el
derecho de petición mencionado.[7]
1.5.  La actora impetró el 30 de
julio de 2012 acción de tutela contra el Incoder, al considerar que la decisión
de removerla del empleo que desempeñaba, según se ha explicado, vulnera sus derechos
constitucionales al mínimo vital, al debido proceso y a la protección especial
de la madre cabeza de familia.  Para ello, expone que tiene ese particular
estatus, agravado por el hecho de las diferentes deudas a su cargo, que
ascienden a más de trece millones de pesos.  Agrega que su situación económica
es particularmente difícil, pues está a cargo del pago de las matrículas
universitarias de sus dos hijos, sumado a que una de ellos presenta un cuadro
de ansiedad y depresión, médicamente diagnosticado.  Con este fin, adjunta
diferentes comprobantes de las mencionadas obligaciones, así como la historia
clínica de su hija, que da cuenta de su delicado estado de salud.
A fin de sustentar su petición
con otros argumentos, la ciudadana Orozco Lozano hace referencia a distintas
decisiones de la Corte en materia de protección de la estabilidad laboral de
las madres cabeza de familia, al igual que respecto de los trabajadores
próximos a cumplir con los requisitos para obtener la pensión de vejez.  A
partir de estos argumentos, expresa que el Incoder incumplió con su deber
constitucional y legal de garantizarle la estabilidad laboral reforzada y,
antes bien, la declaró insubsistente sin atender sus particularidades fácticas,
que conocía de forma previa a la adopción del acto administrativo
correspondiente y que a pesar de ello ignoró.
La accionante pone de presente
que su pretensión no está dirigida a oponerse a los resultados del concurso
público de méritos, sino a lograr la flexibilidad necesaria para que, habida
consideración de la obligatoria incorporación de las personas que integran la
lista de elegibles, pueda mantener su estabilidad laboral.  Destaca sobre este
particular que a pesar que los cargos ofertados fueron catorce, la lista de
elegibles está integrada por solo ocho personas, lo que otorga un importante
margen de maniobra al Incoder, particularmente con el fin de cumplir sus
obligaciones en materia de estabilidad laboral reforzada.
Con base en los argumentos
anteriores, concluye que en su caso particular se está ante la inminencia de un
perjuicio irremediable, derivado de la mencionada declaratoria de
insubsistencia.  Por ende, solicita a la jurisdicción constitucional que ordene
al Incoder que la reintegre en su cargo o uno de mayor jerarquía en la
Dirección Territorial Córdoba, y que la mantengan en el empleo hasta que
obtenga la pensión de vejez y esté incluida en la nómina de pensionados del
Seguro Social.  De manera subsidiaria, solicita que en caso que no sea posible
el reintegro en dicha Dirección, sea trasladada a un cargo igual o superior de
otra seccional territorial, habida cuenta del carácter global y flexible de la
planta de personal del Incoder.  Sobre este particular, indica que esta fórmula
ya ha sido aplicada en actos administrativos a favor de los servidores Víctor
Figueroa Callejas, Yolanda Jiménez Figueroa, Diana Patricia Posada y Lilia
Isabel Sarmiento.  Finalmente, solicita que le sean pagados los salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir en razón de la declaratoria de insubsistencia.
2. Respuesta de la entidad
accionada
Mediante escrito formulado al
juez de primera instancia, el Coordinador de Representación Judicial del
Incoder se opuso a las pretensiones de la actora.   Para ello, partió de
señalar que el derecho de petición formulado por la accionante fue respondido
mediante comunicación del 13 de julio de 2012.  En dicha respuesta se le indicó
a la solicitante los siguientes argumentos, que son reafirmados por el Incoder,
esta vez ante el juez de tutela:
2.1. El cargo de la actora fue
provisto en atención del concurso público de méritos exigido por el artículo 125 C.P. A partir de ese mandato constitucional, indica que la jurisprudencia del Consejo de Estado,[8] ha concluido
que la aplicación de la figura conocida como retén social, no es óbice
para impedir la eficacia del concurso público.  En ese sentido, dicho instituto
es aplicable exclusivamente para el caso de la supresión de cargos propia de
los procesos de renovación de la administración pública, sin que sea oponible
al concurso mencionado.
2.2. No obstante, ante la
problemática de los prepensionados, el artículo 1° del Decreto 3905 de
2009 determinó que “los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de
carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que
estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento
provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos
para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo
derecho pensional.”
Sin embargo, estos requisitos no
eran cumplidos para el caso de la actora, en tanto no se había posesionado en
el cargo ofertado antes del 24 de septiembre de 2004, pues en ese momento la
demandante ocupaba el cargo de Técnica Administrativa, el cual desempeñó sin
solución de continuidad desde el 9 de diciembre de 2003 y hasta el 10 de abril
de 2008, cuando tomó posesión del cargo de Secretaria Ejecutiva.
De otro lado, en octubre de 2009,
cuando entró en vigencia el Decreto 3905 de ese año, la actora contaba con 51
años de edad, por lo que tampoco cumple el requisito de estar a tres años o
menos para pensionarse.  Esto debido a que la legislación aplicable al asunto,
en razón del régimen de transición, es el previsto en el artículo 1° de la Ley
33 de 1985, que exige cumplir con 20 años de servicio, continuos o discontinuos,
y 55 años de edad.
2.3. Para el Incoder, los
argumentos anteriores demuestran que la entidad se ajustó en su actuación a la
Constitución y la ley, específicamente a las normas sobre ingreso al servicio
público a través de concurso de méritos.  En ese sentido, no ha vulnerado los
derechos fundamentales de la accionante. Agrega que, para el caso particular
del derecho de petición, se está ante un hecho superado, pues el Incoder dio oportuna
respuesta a la solicitud de la actora, en la que puso de presente las razones
que legitimaban la declaratoria de insubsistencia.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
Primera instancia
De manera preliminar, debe
indicarse que el juez de tutela ordenó en el auto admisorio del libelo la
vinculación al trámite de la ciudadana Cassiani Tejada, quien se pronunció
sobre la tutela y manifestó que había accedido al cargo de acuerdo con las estipulaciones
legales en materia de concurso público de méritos.  Agregó que había escogido
la plaza ofertada en Montería, puesto que esa es su ciudad natal, en la que
reside junto con cónyuge y sus dos hijos menores de edad.
A través de sentencia del 10 de agosto
de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Montería negó la acción de tutela
de la referencia.  Para ello, señaló que a partir de la jurisprudencia del
Consejo de Estado en asuntos similares, resultaba claro que la aplicación de la
figura del retén social, regulada por la Ley 790/02, era propia
de los procesos de restructuración pública, sin que fuera oponible, de manera
general, a aquellos casos en que la remoción en el empleo obedeciera a la
provisión por concurso de méritos.
A juicio del juez de tutela, la
jurisprudencia mencionada, además de prever esta inoponibilidad general, indica
que en los procesos de provisión de cargos por concurso de méritos se prevén
dos escenarios diferenciados.  El primero, en el cual la entidad
correspondiente identificaba la naturaleza de los cargos ofertados, más no los
individualiza. En esos casos, “… si el número de empleos convocados a
concurso resulta menor al de los existentes en la planta de personal y dado que
con la lista de elegibles no pueden proveerse en periodo de prueba más cargos
de los ofertados, será la entidad nominadora la que entrará a definir cuáles de
estos serán los escogidos para ser provistos.”
En contrario, en el segundo
escenario la oferta de empleos es individualizada, de manera que la entidad
nominadora carece de la opción mencionada.  Esto debido a que en ese caso tanto
el aspirante como quien ejerciese el cargo en provisionalidad tenían certeza
acerca que ese empleo específico había sido ofertado.  Así, una vez cumplido el
concurso público, el aspirante escogido tenía un derecho particular y cierto de
acceder al empleo.  Para la jurisprudencia citada, solo en el primer escenario
era viable reconocer la estabilidad laboral derivada de los beneficios del retén
social.  Así, de acuerdo con ese precedente “... es dable concluir que
los principios y finalidades del retén social cuando de provisión de cargos por
concurso mérito se trata, sólo pueden oponerse por quien detenta en
provisionalidad un empleo ofertado al nominador – se repite no al concursante
que está en la lista de elegibles -, en el evento en que éste esté en la
posibilidad de elegir de entre un número de cargos mayor a los convocados en
los cuales se harán los nombramientos en periodo de prueba, es decir en
aquellos concursos en los cuales los empleos ofertados sólo fueron
identificados pero no individualizados.”
Llevado este criterio al asunto
objeto de examen, el juez de tutela concluyó que el cargo que ejercía la actora
había sido individualizado al momento de ofertarse.  Por lo tanto, no era
posible garantizar su estabilidad laboral, sin con ello desconocer los derechos
de la ciudadana Cassiani Tejada, quien había accedido al empleo público a
partir del sistema de carrera administrativa, el cual tiene naturaleza
constitucional obligatoria y preferente.
Impugnación
La demandante impugnó el fallo
anteriormente reseñado, con el argumento que esa decisión omitió hacer
cualquier análisis acerca de la protección del derecho al mínimo vital, más aún
cuando se trataba de un sujeto de especial protección constitucional. Agregó
que la sentencia también dejó de establecer si el Incoder incurrió en negligencia
al no advertir esa especial condición, la cual le comunicó de manera previa a
la expedición del acto que la declaró insubsistente.  A juicio, esa
comunicación obligaba a prodigarle alternativas compatibles con la estabilidad
laboral reforzada que, en su criterio, impone la jurisprudencia constitucional.
Por ende, en tanto su alto grado
de vulnerabilidad es incompatible con la duración de un proceso ante la
jurisdicción contenciosa, la acción de tutela debió declararse procedente.
Segunda instancia
Mediante decisión del 1° de
octubre de 2012, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de
Córdoba revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concedió la
tutela de los derechos invocados por la ciudadana Orozco Lozano.
En criterio del Tribunal, en el
caso estaba probada la inminencia de un perjuicio irremediable, puesto que la
condición de madre de cabeza de familia y prepensionada de la actora era
un asunto probado y reconocido por la misma entidad demandada. De este modo, la
demandante solicitó en su oportunidad que al momento de proveerse el cargo en
que se desempeñaba, le fuera tenida en cuenta la estabilidad laboral que se
derivaba de su particular situación. Así, la acción de tutela resultaba idónea
para resolver el caso analizado, en la medida en que el Incoder “… debió
tener en consideración la actual situación de la actora, toda vez que el
Incoder debió tener en consideración al actual situación de la actora y el
reconocimiento y pago efectivo de su derecho pensional, lo que materialmente no
podría lograrse en un proceso judicial, dada la duración del mismo. Lo
anterior, por cuanto el propósito de la acción es evitar la solución de
continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, y los mecanismos
judiciales ordinarios carecen de efectividad suficiente para proteger los
derechos fundamentales amenazados, tales como el mínimo vital.”
Agrega, de la misma manera, que la
jurisprudencia constitucional, específicamente la sentencia T-729/10, ha
contemplado que las reglas del retén social de que trata el artículo 12
de la Ley 790/02, aunque fueron previstas para los procesos de renovación de la
administración pública, también son aplicables en los casos de insubsistencia
derivada de la provisión del cargo por concurso público de méritos.  Ello
debido a que en ese evento es igualmente necesario ponderar entre la fórmula
constitucional de acceso a los cargos públicos y los derechos de sujetos de
especial protección que ejercen esos empleos en provisionalidad.
Aplicadas estas consideraciones
en el asunto objeto de examen, el Tribunal consideró que en el caso planteado
era posible adoptar una decisión que, sin afectar los derechos de carrera
administrativa, permitiera a la accionante permanecer en el servicio público.
Ello debido a que de la información contenida en el expediente se colige que el
número de aspirantes que integran la lista de elegibles es inferior al número
de cargos ofertados.   Una orden de esa naturaleza, en criterio del Tribunal “…
no implica que se posponga el nombramiento en periodo de prueba de las personas
que conforman la lista de elegibles, ni que en favor de la actora se pueda
predicar la existencia de una estabilidad laboral similar a la reconocida a los
empleados de carrera, porque la misma no cumple los requisitos para ser
considerada como tal, sino como quiera que el número de personas que conforman
la lista de elegibles es inferior al número de cargos por proveer, es dable
ordenar el reintegro de la actora, en la medida en que existan vacantes para el
cargo que ocupaba.  || Ahora bien, se reitera, [como] la actora estaba
nombrada en provisionalidad debía darse por terminado para garantizar los
derechos de las personas que conforman la lista de elegibles, pero también se
resalta que en el sub examine el INCODER debió tener en cuenta sus
circunstancias especiales.”
Conforme los argumentos
anteriores, el Tribunal ordenó el reintegro de la actora a un cargo igual o
equivalente al que desempeñaba, manteniéndola en el empleo hasta acredite los
requisitos para acceder a la pensión de vejez y “logre respuesta de la
entidad pensional correspondiente”.  Lo anterior sin perjuicio de los
derechos de carrera que le asisten a la ciudadana Cassiani Tejada.
4. Trámite adelantado ante la
Corte Constitucional
En cumplimiento de lo dispuesto
en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación
para su eventual revisión. La Sala de Selección número ocho, en decisión del 9
de agosto de 2012, decidió seleccionar el presente expediente, asignándosele a la
Sala Novena de Revisión.
Una vez repartido el asunto, el
magistrado sustanciador consideró necesario decretar una prueba, relativa a la
determinación por autoridad competente de la edad de la actora.  En
consecuencia, ordenó oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con
el fin que informara a la Corte acerca de (i) la identificación de la ciudadana
Orozco Lozano; (ii) la fecha y lugar de nacimiento de la accionante, de acuerdo
con la información contenida en el registro civil; (iii) si el documento de
identificación ha sufrido modificaciones o correcciones; y (iv) la información
adicional que la Registraduría considerase pertinente agregar, a fin de cumplir
con el objetivo del decreto de pruebas.
A través de comunicación del 1°
de febrero de 2013, la Coordinación del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional
de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, certificó a la
Corte lo siguiente:
4.1. Que la ciudadana Orozco
Lozano estaba identificada con la cédula de ciudanía 34.971.511, la cual
concuerda con la reportada en el expediente de la referencia.
4.2. Que la demandante cuenta con
Registro Civil de Nacimiento inscrito el 27 de enero de 1971 en la Notaría
Primera de Montería.  En este documento se hace constar que la actora nació el
26 de abril de 1958.
4.3. Que la ciudadana Orozco
Lozano “tramitó su cédula por primera vez [el] 27 de octubre de 1977
en la Registraduría Especial de Montería (Córdoba), teniendo como documento
base la Tarjeta de Identidad número 590425-00237 quedando con fecha de
nacimiento el 25 de abril de 1959 tal y como lo acredita la tarjeta
decadactilar de preparación de cédula de primera vez”. A su vez, la
Registraduría indicó que la accionante solicitó rectificación de su cédula de
ciudadanía “el 27 de mayo de 2011, en la Registraduría Especial del Estado
Civil de Montería (Córdoba) en cuanto a su fecha de nacimiento quedando 26
de abril de 1958 documento que fue remitido por oficinas centrales de la
Registraduría Nacional del Estado Civil a la Registraduría Especial de Montería
(Córdoba) el 14 de junio de 2011.”
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Problema jurídico y
metodología de la decisión
1. La actora considera que se han
vulnerado sus derechos al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, en
razón que fue retirada del empleo que desempeñaba en condición de
provisionalidad, debido a que el mismo fue proveído por la aspirante que
participó en el concurso público de méritos convocado para el efecto.  Sostiene
que la decisión del Incoder es contraria a sus derechos fundamentales, más aun
cuando dejó de tener en cuenta que (i) había adelantado previamente los
trámites para que le fuera reconocida la condición de prepensionada,
estatus que fue reconocido en su momento por la entidad demandada; y (ii) que
su condición familiar era crítica, merced que de sus ingresos dependía el
sostenimiento de sus hijos, incluida una de ellos quien sufre graves problemas
de salud.
La entidad demandada sostuvo que
se negó a mantener en el empleo a la actora, puesto que no cumplía con las
condiciones previstas para el reconocimiento de la  estabilidad laboral
reforzada, en los términos del artículo 1° del Decreto 3905 de 2009.  Adicionalmente,
puso de presente una decisión del Consejo de Estado que concluye que las
medidas del denominado retén social, solo eran aplicables ante la
supresión de empleos derivada de procesos de restructuración del Estado, más no
cuando la salida del servidor público que ejercía el cargo en provisionalidad
era consecuencia del concurso público de méritos.  Así, debía darse prelación a
los derechos del aspirante que, al haber superado satisfactoriamente el
concurso, ingresa de pleno derecho a la carrera administrativa.
El juez de primera instancia
avaló los argumentos formulados por el Incoder y negó la protección de los
derechos invocados.  Agregó que, conforme decisiones del Consejo de Estado, la
única alternativa de garantía de la estabilidad laboral reforzada en el
escenario analizado, concurría cuando los cargos ofertados fueron
identificados, más no individualizados.  Como en su criterio el cargo que
ostentaba la accionante pertenecía al segundo grupo, entonces no era posible
acceder a su solicitud de permanencia del empleo.
Impugnada la decisión, el
Tribunal de segunda instancia revocó el fallo antes explicado y concedió el
amparo.  Consideró para ello que el Incoder había desconocido las
circunstancias fácticas particulares de la accionante, las cuales ameritaban
que le fuera otorgada la garantía constitucional de la estabilidad laboral
reforzada, en su doble condición de prepensionada y madre cabeza de
familia.  Así, ordenó el reintegro al cargo hasta que accediera materialmente a
la pensión de jubilación.
2.  De acuerdo con estos
antecedentes, corresponde a la Sala resolver dos problemas jurídicos
diferenciados: El primero consistente en determinar si las medidas de
estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que son sujetos de
especial protección constitucional, como sucede con aquellas personas próximas
a pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoción dichos
servidores responde a los resultados del concurso público de méritos para el
acceso al empleo que desempeñaban en provisionalidad.  Si la respuesta a este
primer asunto es afirmativa, debe determinarse por la Corte si se vulneran los
derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad material y a la
estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración decide remover de su
cargo al servidor público que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene
la condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de los
derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de
méritos.
Debe la Sala señalar
preliminarmente que estos asuntos han sido objeto de análisis por decisiones
anteriores de la Corte y respecto a casos análogos al contenido en el asunto de
la referencia.  Por ende, esta decisión se ceñirá a las reglas
jurisprudenciales fijadas en dichas sentencias.  En consecuencia, para resolver
los mencionados problemas jurídicos, la Sala adoptará la siguiente
metodología.  En primer lugar, reiterará brevemente el precedente
jurisprudencial acerca de (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela
para lograr el reintegro de servidores públicos retirados del empleo en virtud
de acto administrativo; (ii) la preminencia constitucional del concurso público
de méritos como procedimiento general y preferente para el acceso a los empleos
del Estado; (iii) las modalidades y características de la estabilidad laboral
reforzada de las personas próximas a pensionarse; y (iv) el carácter vinculante
de criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de las normas
sobre provisión de cargos del Estado.  En segundo lugar y a partir de las
reglas jurisprudenciales identificadas en el anterior análisis, se resolverá el
caso concreto.
Las condiciones para la
garantía de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a
pensionarse que ejercen en provisionalidad empleos públicos sometidos a
concurso público de méritos.  Reiteración de jurisprudencia
Condiciones formales de
procedencia de la acción de tutela
3. La jurisprudencia
constitucional ha asumido el estudio de asuntos en los cuales entran en
tensión, de un lado, la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos
que ejercen empleos de carrera en provisionalidad y, del otro, los derechos de
acceso a esos mismos cargos de quienes superan el concurso público de méritos.[9] El primer
tópico que estudia ese precedente refiere a la procedencia excepcional de la
acción de tutela en esos eventos.
Es claro que la remoción del
cargo de los servidores que los ejercen en empleos públicos en provisionalidad,
se efectúa a través de la expedición de actos administrativos que declaran la
insubsistencia, merced de la obligación constitucional y legal de ingresar al
cargo a quien ha superado el concurso público de méritos.  Estas actuaciones
son susceptibles de control judicial ante el contencioso administrativo, con el
fin de lograr su declaratoria de nulidad y correlativo restablecimiento en el
derecho conculcado.
Por lo tanto, de conformidad con
lo establecido en el artículo 86 C.P., ante la existencia de un mecanismo
judicial principal para resolver la presunta vulneración de derechos fundamentales,
la acción de tutela solo procederá ante la inminencia de un perjuicio
irremediable.  Para el caso objeto de examen, la jurisprudencia ha distinguido
entre dos requisitos fácticos para dicha procedencia: la estructuración de la
mencionada inminencia y la necesidad de cumplir con el requisito de inmediatez.
4.  En cuanto al primer aspecto,
se ha considerado que el afectado debe demostrar probatoriamente que su
exclusión del empleo público lo pone en una situación de extrema
vulnerabilidad, generalmente relacionada con la afectación cierta y verificable
de su derecho al mínimo vital.  Sobre el particular, la Corte ha indicado que “…por
regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el
reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos
administrativos, por medio de los cuales la administración decide separarlos de
los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de
tutela. || No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la
procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores
públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso
concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección
eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.”[10]
Conforme a la misma
jurisprudencia y llevado este argumento al caso analizado, es claro que las
acciones contenciosas no se muestran idóneas para garantizar los derechos de
las personas próximas a pensionarse y quienes dependen económicamente del
ingreso derivado del ejercicio del cargo público.  Ello debido a que la
duración usual de estos procesos excede ampliamente los requerimientos propios
de la satisfacción del mínimo vital del afectado. Por ende, como lo ha señalado
la Corte, dicha tesis de improcedencia “… se fundamenta en las siguientes
premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo
establecido por esta Corporación[11],
debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados
del interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según
jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago
de salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo
vital (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea
efectivo, debería asegurar una respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un término inferior a 6 meses.|| No hace falta recurrir a
estadísticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duración en
promedio de un proceso judicial para asumir que difícilmente la respuesta al
problema jurídico podría producirse en menos de 6 meses, pues esa situación
puede considerarse un hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario
constitucional y, específicamente, si el propósito de la acción es evitar la
solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los
mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la
protección de los derechos fundamentales amenazados”.[12]
5. La siguiente condición formal
refiere al cumplimiento del requisito de inmediatez.  Al respecto, se ha
indicado por la jurisprudencia que la acción de tutela debe promoverse dentro
de un plazo razonable, compatible con la urgencia en la satisfacción de los
derechos, la que a su vez se explica en el vínculo entre el mantenimiento en el
empleo público del prepensionado y la satisfacción de su derecho al
mínimo vital.  Para la Corte, “[t]ratándose de la inmediatez como
presupuesto procesal del ejercicio de la acción de tutela, cabe recordar que al
ser declarado inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991[13],
no hay un término de caducidad para su interposición; con todo, ésta debe
incoarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez
en cada caso concreto.|| En efecto, como ha indicado esta misma Sala de
Revisión, “no es entendible que quien esté padeciendo un serio quebrantamiento
contra un derecho de tal calidad, retarde la petición de protección, acudiendo
a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y
propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.)”[14].”[15]
Por lo tanto, estas condiciones
formales serán verificadas por la Sala al momento que asuma el estudio del caso
concreto, con sujeción a la metodología expuesta en el fundamento jurídico 2 de
esta sentencia.
La preminencia constitucional
del mérito como mecanismo para el acceso al empleo público
6. La Constitución Política prevé
un grupo de reglas definidas respecto del acceso a los empleos del Estado.  En
los términos del artículo 125 C.P., se tiene que (i) como regla general, los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa;
(ii) cuando se esté ante funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público
de méritos; (iii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo el cumplimiento de los requisitos definidos por el
ordenamiento jurídico para determinar los méritos y las calidades de los
aspirantes; (iv) el retiro del servicio público obedecerá a motivos taxativos,
relacionados con la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo,
la violación del régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley; y (v) en ningún caso la filiación política determinará
el acceso, ascenso o remoción en un empleo de carrera.
El propósito del Constituyente, a
partir de las previsiones descritas, es evidente.  El acceso a los cargos del
Estado debe efectuarse a partir de un mecanismo objetivo, que se aleje de las
prácticas clientelistas y que concurra en la construcción de un servicio
público profesional, en donde las condiciones de ingreso, permanencia y retiro
respondan exclusivamente a factores reglados, no discrecionales.  De forma
correlativa, la previsión constitucional señala que el factor preminente para
el ingreso y permanencia en el empleo público no es otro que el mérito,
evaluado a través de concursos públicos, que midan las capacidades del
aspirante o servidor del Estado.
La importancia del mérito ha sido
resaltada por la jurisprudencia constitucional, en tanto mecanismo que
garantiza la objetividad, eficiencia y equidad al interior de la administración
pública.  Incluso, a partir de la identificación del carácter transversal del
mérito en la Constitución y su vínculo inescindible con la intención del
Constituyente de superar mecanismos para el ingreso al servicio público que
resultaban contrarios a los derechos constitucionales e inidóneos para la
ejercicio de la función pública en condiciones de transparencia y calidad, la
Corte concluyó que el acceso por mérito era un elemento estructural de la
Constitución.  Por ende, configuraba un límite al ejercicio del poder de
reforma del Congreso, quien tiene vedado incorporar reglas en la Carta que
desconozcan la obligatoriedad de ese criterio para el acceso, permanencia y
retiro de los cargos del Estado.
7. Sobre el particular, la
sentencia C-181/10, al recapitular varias decisiones de la Corte acerca del
tópico analizado, en particular los fallos C-901/08 y C-588/09, identificó los
siguientes propósitos principales del mérito como factor preminente para el
acceso al servicio público.
7.1. En primer lugar, asegura el
cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en
concordancia con el artículo 209 C.P. La prestación del servicio público por
personas calificadas redunda en la eficacia y eficiencia en su prestación. De
otro lado, el mérito como criterio único de selección dota de imparcialidad a la
función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la
función pública de los vaivenes partidistas.
7.2. En segundo lugar, el mérito
como criterio rector del acceso a la función pública garantiza varios derechos
fundamentales de los ciudadanos: Permite la materialización del derecho de las
personas a elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues
demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que
sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido
proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la
confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección.
Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el
mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el
empleo, únicamente la falta de ese mérito puede ser causal de remoción. En este
sentido se debe recordar que los servidores públicos como trabajadores son
titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la
promoción en el empleo.
7.3. En tercer lugar, la
selección con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de
oportunidades, pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para
el cargo pueda participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la
concesión de tratos diferenciados injustificados. Este propósito se
materializa, por ejemplo, en la exigencia de llevar a cabo procesos de
selección basados exclusivamente en criterios objetivos.
8. De manera correlativa, la
jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado,
desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan
satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo,
de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera,
así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el
aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo
conforme a las disposiciones constitucionales y legales.  Estos derechos, a su
vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el
empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante
concurso público de méritos.  Al respecto, la Corte ha señalado que si bien el
legislador tiene un amplio margen de configuración normativa, este se encuentra
limitado por la obligatoriedad de garantía de los derechos de carrera.  Así, se
ha estipulado en la jurisprudencia que ese límite versa sobre “[l]a
protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la
Constitución, en la medida en que esta Corporación ha señalado que las personas
vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos
que deben ser protegidos y respetados por el Estado.[16] || Lo
anterior, sin perder de vista que la carrera administrativa tiene el carácter
de principio del ordenamiento superior “que además se constituye en cimiento
principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento
eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los
de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el
consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le
garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma
norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.”[17]”[18]
9. En conclusión, existe un
mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia
y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del
aspirante o servidor del Estado.  Por ende, la carrera administrativa es el
mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos.  A su
vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante
seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible
respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado
en condición de provisionalidad.
La estabilidad laboral
reforzada de las personas próximas a pensionarse
10.  Se ha señalado que la
permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales
o legales, de índole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de
criterios meramente discrecionales.  Uno de los factores que ha evaluado la
jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral
reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los
servidores públicos próximos a pensionarse, denominados comúnmente como prepensionados.
El aspecto central de este tópico
consiste en que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres
cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una
relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y
la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la
igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la
eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en
aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y
los principios que informan la carrera administrativa.
11. El antecedente más conocido
de esta controversia, aunque como se explicará ulteriormente no el único, es el
del denominado retén social.  Esta figura respondió a los procesos de
restructuración del Estado adelantados en la pasada década, en los cuales el
legislador determinó la necesidad de suprimir empleos dentro de las entidades
objeto de liquidación.  Esas mismas normas previeron mecanismos de estabilidad
laboral reforzada para los sujetos de especial protección constitucional,
quienes tendrían el derecho a mantenerse en el empleo hasta el momento en que
finalizara la liquidación del ente respectivo.
Para el caso particular de las
personas próximas a pensionarse, la Corte ha explicado las sucesivas reglas
legales y jurisprudenciales que han regulado la figura del retén social ante la
estabilidad laboral de los prepensionados.  Sobre el particular, son ilustrativas
las siguientes consideraciones, expresadas en la sentencia T-729/10, la cual
realizó una síntesis de los fallos de control de constitucionalidad pertinentes
al tópico y por cuya importancia son transcritas in extenso:
1. La Corte
Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la
estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración
institucional del Estado[19].
En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795
de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y
subreglas aplicables en materia de retén social.
2. En el
fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación
institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura
orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y
sociales, con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a
cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos.
3. Precisó la
Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el
estado constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los
derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma
institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de
personal.
“15. En
suma, la Constitución autoriza los procesos de reestructuración de la
administración central (Arts. 150.7 y 189.14), los cuales deben obedecer al
cumplimiento de los fines que inspiran el Estado Social de Derecho (Art. 1°);
en el curso de los mismos, resulta admisible la supresión, fusión o creación de
empleos, pero las actuaciones de la administración deben ceñirse a los
principios que orientan la función pública (Art. 209), y contemplar e
implementar mecanismos que preserven los derechos de los trabajadores”.
4. En ese
marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales
de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían
particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como
concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13
Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos
vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta,  y en las
cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos
grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002[20]
se conocen como retén social.
En la citada
Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del
retén social “los programas de renovación o reestructuración de la
administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de
“garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las
personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia[21],
los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.[22]”
(C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite
temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias
conferidas al presidente mediante la citada ley.
(…)
“23.
Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas
personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de
la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que
eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación
de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[23]
que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la
obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos
tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias
de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se
trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías
constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el
ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección
pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementación de este tipo de
medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los
artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí
mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[24].”
7. Finalmente,
en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la jurisprudencia
constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona
prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas:
“(i)
[Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para
efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de
especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la
administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le
falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de
servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de
jubilación o vejez”.
“(ii) El
momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal
establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el
(…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años
[previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez],
este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la
Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia
C-991 de 2004 sobre esta norma.  En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha
estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir
de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la
administración pública[25]”
“(iii)
[sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante
el cual es posible mantener la protección de estabilidad  reforzada para las
personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio
uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres
y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en
que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el
cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y
jurídica de la entidad sometida a dicho proceso”
12.  Como se observa, el
instituto jurídico del retén social está conformado por un grupo de reglas
legales, amparadas por decisiones de control abstracto de constitucionalidad,
que tienen por objeto hacer compatibles la facultad del legislador de prever
procesos de restructuración de la Administración y los derechos fundamentales
de servidores públicos sujetos de especial protección constitucional, entre
ellos los trabajadores próximos a pensionarse.
Con todo, debe hacerse una
distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas
jurídicos materia de esta decisión.  El fundamento del reconocimiento de la
estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que
dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene
raigambre constitucional.  Esto debido a que dicha estabilidad opera como
instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos
poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo
público.  Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de
instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados
con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada
estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta
en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos
de restructuración de la Administración Pública.
En contrario, el retén social es
apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden
considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la
permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.  En
otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados
tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de
los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la
igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro
del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica
enseguida.
Aplicación de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad ante la tensión entre la estabilidad laboral
reforzada de los prepensionados y la provisión del cargo público
mediante mecanismos basados en el mérito
13. Un escenario distinto de
vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a
pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de
méritos.  La problemática surge cuando el servidor público próximo a
pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a
concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional.
El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo
público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el
mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.  El
segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado,
que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado
de vulnerabilidad económica.
La jurisprudencia de la Corte ha
considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la
opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.  En contrario, ha
planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de
ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada
uno de los extremos en cuestión.  Para ello ha enfatizado en dos tipos de
argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado
interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los
derechos fundamentales de los afectados; (ii) la obligación que esas mismas
autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso,
diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible
proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del
aspirante.
14.  En cuanto a lo primero, la
Corte ha insistido que la interpretación mecánica y aislada de las normas de la
carrera administrativa no es acertada, en cuanto puede llegar a afectar
derechos constitucionales, que a su vez tienen la misma fundamentación superior
que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado.  Esa
interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir
entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas
aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales
del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad. Esto
con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita
llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la
grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a
los sujetos de especial protección.  Así, se ha considerado en la
jurisprudencia, para el caso particular de los prepensionados, las
siguientes premisas, útiles para resolver la tensión expuesta:
“Al dar
cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los
servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores,
finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política,
procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se
maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la
Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos
fundamentales. En este preciso sentido, en la sentencia T-715/99[26] la
Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos
deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la
vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la
persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de
manera razonable, ponderada, creativa y proactiva.
(…)
A este
respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el
ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la
Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos
llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos
de carrera en sus respectivas instituciones- deben prestar cuidadosa atención a
las características específicas y particulares de cada caso individual, en
forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los
derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la
provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares
y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.
También son
de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los
servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los
artículos 2 –asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines
esenciales del Estado-, 4 –prevalencia absoluta de la Constitución Política en
tanto norma de normas- y 5 –primacía de los derechos inalienables de la
persona- de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben
guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada
decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar,
constantemente, el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo
dispuesto en la letra o el espíritu de la Constitución Política, o desconocer
la prevalencia imperativa de los derechos fundamentales.
Lo anterior
implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una
autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar
cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor
materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor
grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de
especial protección constitucional. Más concretamente, al tomar decisiones
relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades
nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y
legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los
derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos,
para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.”[27]
15.  La interpretación razonable
de las normas sobre carrera administrativa, de acuerdo con el precedente
expuesto, se funda en la evaluación de las diversas alternativas de decisión en
cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opción que mejor desarrolle
los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los relacionados
con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección y
los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el concurso
público de méritos.
En esta premisa se funda el
segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la ponderación entre
derechos antes explicada.  De tal modo, se ha considerado que la definición
acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en
todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma
que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.  Esto significa,
en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar
correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada,
particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos
ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará
obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea
de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado.
16. Estas fueron las
consideraciones plasmadas por la Corte en la sentencia T-729/10, reiterada en
la decisión T-017/12.  En aquella oportunidad, se estudió el caso de un
ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado
Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido
desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba se proveyó en propiedad
mediante concurso, Esto a pesar de que, con acompañamiento de la propia
entidad, había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal. La
Corte constató que se conformó una lista de elegibles de 43 personas para la
provisión de 64 cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a
través del concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad
todos los empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban
a ser removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran
en provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de
cada caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de
reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable,
en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de
continuidad entre sus ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el
goce efectivo de sus mesadas pensionales.
Para sustentar esta conclusión, la
Sala de Revisión planteó las siguientes premisas, que al mostrarse dirimentes
para resolver el asunto planteado, son transcritas in extenso.
“[E]stima la
Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una
causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación
a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se
realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda
afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los
funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la
Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran
nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de
su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de
este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida
destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento
de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema
democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo
sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del
concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato
democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.
Sin
embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se
abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado
del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles
conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no
se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la
entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de
derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los
derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al
carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que
ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios
debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco
podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación
particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13
constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).
El hecho de
que la entidad le haya informado al actor, días antes de declarar la
insubsistencia de su nombramiento, que había sido incluido en el plan de
prepensionados de la entidad, destinado a acompañarlo en los trámites para la
obtención de su pensión de vejez, sí permite acreditar que la parte accionada
conocía plenamente su situación, y que era consciente de su estado de
vulnerabilidad.
Por lo
tanto, no podía aplicar lo que podría denominarse la “regla absoluta de
exclusión”, para evitar la “exclusión al azar”, como se infiere de la
contestación a la demanda sino que, en aplicación de los principios de buena fe
y solidaridad social, debía tomar en cuenta la situación del actor quien,
además de encontrarse en trámite de reconocimiento pensional, prestó
sus servicios profesionales a la entidad por más de 28 años” (subrayas no
originales).
17. A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la
Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en
provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha
superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada,
pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de
cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el
empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional,
como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un
margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo,
en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas
mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese
carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos
fundamentales de dichos sujetos de especial protección.
Caso concreto
18. Con base en la información
explicada en el apartado de precedentes, sumada a las pruebas practicadas por la
Corte en sede de revisión, la Sala concluye los siguientes supuestos fácticos.
18.1. La ciudadana Orozco Lozano
cumplía, al momento de conformarse la lista de elegibles, la condición de prepensionada
y de madre cabeza de familia.  En ese sentido, su salario en el empleo
público que desempeñaba servía de sustento para sí y para sus hijos, entre
ellos una aquejada por quebrantos de salud, atendidos en razón de la afiliación
de la actora al sistema general de seguridad social en salud.  Estas
circunstancias acreditan la inminencia de un perjuicio irremediable, en los
términos explicados en el fundamento jurídico 4 de esta sentencia, puesto que
la accionante vería gravemente afectado su derecho al mínimo vital ante la
ausencia del ingreso económico que financia las necesidades materiales propias
y de su núcleo familiar dependiente, razón que torna en inidóneo el mecanismo
judicial ordinario, dirigido a cuestionar la Resolución que declaró la
insubsistencia.
Del mismo modo, los antecedentes
de esta decisión demuestran que la actora formuló la acción de tutela en un
plazo razonable, como es un mes después de proferido el acto administrativo que
la separó del empleo público.  En consecuencia, también está cumplido el
requisito de inmediatez.
18.2. La actora se ha desempeñado
en dos cargos dentro de la misma Dirección Territorial del Incoder, sin
solución de continuidad.  Asumió el segundo de los empleos desempeñados a
partir del 10 de abril de 2008.  Ese cargo hizo parte de los catorce de similar
naturaleza que fueron ofertados en concurso público de méritos.  Con todo, en
noviembre de 2007, cuando la accionante desempeñaba el anterior cargo,
manifestó a la entidad demandada que debía reconocerle su estatus de prepensionada,
a lo cual autoridades administrativas del Incoder la incluyeron en una lista
para ese efecto.
18.3. Luego de realizado el
concurso público de méritos, fue conformada la lista de elegibles, integrada
por ocho aspirantes, esto es, menos que los catorce cargos ofertados. El
séptimo lugar en esa lista fue obtenido por la ciudadana Cassiani Tejada, a
quien se le nombró en el cargo que ostentaba la demandante. Así, a través de
Resolución de junio de 2012, se le declaró insubsistente del mismo.
Sobre este particular debe
insistirse que tanto los cargos ofertados como la conformación de la lista de
elegibles correspondieron a un grupo de empleos, todos ellos correspondiente a
Secretario Ejecutivo del Incoder, dentro del mismo grado.  Esta circunstancia
impedía, por sí misma, que el juez de primera instancia hiciera uso del
precedente del Consejo de Estado sobre la imposibilidad de reconocer la
estabilidad laboral reforzada en cargos ofertados de manera individual y concreta.
Así, al margen de la controversia que ese precedente pueda generar, debido a su
incompatibilidad con el fundamento constitucional de la estabilidad laboral
reforzada de los prepensionados, en todo caso no era aplicable en el
asunto sub examine, en virtud de la ausencia de identidad fáctica antes
explicada.
19. La Sala advierte que en el
presente caso la entidad demandada desconoció su deber de interpretar las
normas de carrera administrativa de una manera razonable y compatible con los
derechos fundamentales de la accionante.  Esto más aun cuando concurrían los
supuestos fácticos que permitían al Incoder tener el margen de maniobra
suficiente para proteger correlativamente los derechos de la actora y de la
aspirante que superó el concurso de méritos.
Está suficientemente probado que
la actora tenía al momento de la conformación de lista de elegibles la
condición de prepensionada, pues para mayo de 2012 le faltaban menos de
tres años para obtener la pensión de jubilación, merced que manifiesta ser
acreedora del régimen de transición. Adicionalmente, las pruebas presentadas
con la acción de tutela, que no fueron controvertidas por la entidad accionada,
demuestran que la ciudadana Orozco Lozano también tiene la condición de madre
cabeza de familia, responsable económicamente de sus hijos, una de ellas con
condiciones graves de salud.
Por ende, como la accionante
tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, el Incoder
debía realizar una interpretación de las normas legales sobre la carrera
administrativa, que permitiera proteger los derechos de la actora hasta tanto
fuera posible.  Bajo esta perspectiva, la Sala se opone a la comprensión
realizada del Decreto 3905 de 2009, puesto que si bien el último cargo
desempeñado por la actora en condición de provisionalidad fue asumido en abril
de 2008, en cualquier caso la ciudadana Orozco Lozano se había desempeñado en
un cargo dentro la misma entidad, antes de septiembre de 2004, cargos que
fueron asumidos sin solución de continuidad. En efecto, según se explicó en los
antecedentes de esta sentencia, la actora se posesionó en el cargo de Técnico
Administrativo Código 4065 Grado 15, el 9 de diciembre de 2003, esto es, antes
del límite exigido por el mencionado Decreto. Entonces, la estabilidad laboral
reforzada a la que tenía derecho debía computarse desde ese momento.
Ahora bien, se encuentra que el
caso analizado era plenamente factible proteger los derechos de los aspirantes
que conformaron la lista de elegibles, a la vez que las garantías
constitucionales de la accionante.  Esto en razón que los cargos ofertados eran
superiores en número a los ciudadanos que integraron la lista.  Por ende, como se
explicó en los casos precedentes, la Administración tenía plena posibilidad de
proveer los cargos para todos los aspirantes y, a su vez, permitir que la
actora se mantuviera en el empleo hasta tanto adquiriera su pensión de
jubilación.  Esto más aún cuando desde 2007 tenía conocimiento que la ciudadana
Orozco Lozano estaba próxima a pensionarse.
Lo explicado demuestra que el
Incoder actuó al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos
de la actora, en su condición de sujeto de especial protección constitucional,
para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada,
de las normas de carrera.  Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad
fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los
aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la
estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo.
En consecuencia, la Sala
confirmará la decisión de segunda instancia, que protegió los derechos
fundamentales de la accionante.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, por
las razones expuestas en esta decisión, la sentencia proferida el 1° de octubre
de 2012 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba.
QUINTO: Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía.
Folios 17 y 18 del cuaderno de primera instancia – CPI.
[2] Folio 14 CPI.
[3] Folio 13 CPI.
[4] Folios 19 a 20 CPI.
[5] Folio 12 CPI.
[6] Folio 30 CPI.
[7] Folios 72 a 84 CPI.
[8] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencias del 19 de agosto de
2010 Rad. 2010-01488 y 2010-01513 y del 5 de agosto de 2010 Rad. 2010-00239.
[9] Aunque las decisiones sobre estas materias son múltiples, la Sala advierte que la mayor analogía fáctica con el asunto ahora estudiado se encuentra en las
sentencia T-729/10 y T-017/12.  En cada uno de estos casos la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales de personas próximas a pensionarse
que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisión del
empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de sus cargos.  En
cada uno de estos eventos, la Corte concluyó que si bien el acceso al empleo
mediante concurso está ordenada por la Constitución y guarda perfecta consonancia con los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho, las normas de
carrera debían interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protección
de los derechos fundamentales de los prepensionados.  Así, como en cada
uno de estos casos era posible evidenciar que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación de cargos, merced de su pluralidad,
la exclusión de los accionantes de sus empleos, si bien era una medida
constitucionalmente justificada, no era necesaria.
[10] Corte Constitucional, sentencia T-017/12.
[11] Cfr. SU-975 de 2003.
[12] Corte Constitucional, sentencia T-729 de 2010.
[13] Cfr. C-543 de 1992, previamente referida.
[14] Cfr. T-547 de julio 7 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[15] Corte Constitucional, sentencia T-272/12.
[16] Sentencia C-479 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero. SV. Fabio Morón Díaz, Simón Rodríguez Rodríguez y
Jaime Sanín Greiffenstein).
[17] Sentencia C-563 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz). En esta oportunidad la Corte distinguió entre principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como “[...]aquellas
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para
el legislador como para el juez constitucional. [...] Ellos se refieren a la
naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales
con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser
entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base
axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de
ser.”  // La carrera administrativa, como en reiteradas oportunidades lo ha
señalado esta Corporación, en la Carta Política que hoy nos rige tiene ese carácter, el de principio constitucional, que como tal quedó plasmado en el
artículo 125 de la C.P. […] // Es claro entonces, que siguiendo los
presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la
configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido
y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como
un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento
principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento
eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los
de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el
consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la
misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.”
[18] Corte Constitucional, sentencia T-272/12.
[19] Cfr. Sentencias T-128/09,
T-206/06, T-338/08, T-486/06, T-556/06, T-570/06, T-538/06, T-646/06, T-971/06,
T-873/09. SU-388 y SU-389 de
2005, entre otras.
[20] Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y
los decretos 190 y 396 de 2003, conjunto normativo que suele agruparse bajo el
nombre de retén social.
[21] En la sentencia C-964 de 2003, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de algunas disposiciones de la Ley 82 de 1993, “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer
cabeza de familia”, en el entendido, que
los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas
dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos
menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se
encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los
términos y bajo el requerimiento del artículo 2 de la misma Ley.
[22] Corte Constitucional, sentencias C-1039 de 2003 y T-587 de 2008.
[23] Sentencias C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005
y T-587 de 2008.
[24] Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005.
[25] Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009.
[26] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[27] Corte Constitucional, sentencia T-017/12.