T-147-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-147/13
FUNCIONARIOS PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN
CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Naturaleza
jurídica/CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD Y CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION-Diferencias
La vinculación en calidad de
provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan
vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad
conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que
originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo
indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las
necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones
públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las
vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los  principios de
eficiencia y celeridad. La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la
de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento
y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera
no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el
derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados
de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se
deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la
arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de
carrera. Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera
administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los
derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en
provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley
para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de
méritos y el período de prueba, entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a
los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la
confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos,
sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se
logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia,
frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral
propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre
nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de
motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación.
FUNCIONARIOS EN CALIDAD DE PROVISIONALES EN LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
En cuanto a la designación de funcionarios en calidad
de encargados y en provisionalidad, el régimen de la Procuraduría General de la
Nación difiere de los demás regímenes establecidos para las diversas entidades
del poder público en Colombia, diferencia que obedece a criterios de
razonabilidad como lo son la independencia y autonomía que caracteriza a la
entidad, y la especialidad que le reconoce el régimen de carrera administrativa
general contenido en los artículos 113, 118, 125, 279 de la Constitución
Política en armonía con los artículos 3° numeral 2 y 7° de la Ley 909 de 2004,
y los artículos 158 numeral 6° y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000.
MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A
EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES-Contenido
Una
motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia
se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo
una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación
insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra
razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el
vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre
que la ley establezca esa posibilidad. En esa medida, las referencias de
carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la
no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una
facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información,
doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata
con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y
precisas para la desvinculación de un funcionario.
CONVOCATORIA A CONCURSO PUBLICO DE MERITOS EN CARGOS
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Se deben
respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen
en la convocatoria
La convocatoria es “la norma reguladora de todo
concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas
para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las
reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y
administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros
que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de
buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte
Constitucional ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y
cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias,
porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios
axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia,
la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas
de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación
y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en
cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o
empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”
ACCION DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de carrera administrativa nombrados
en provisionalidad separados del cargo mediante acto sin motivación
Pese a que las personas
nombradas en provisionalidad disponen de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa
para controvertir el acto administrativo mediante el cual son declarados
insubsistentes o se termina su vínculo en provisionalidad, dicho mecanismo no
resulta materialmente eficaz para la protección de sus derechos fundamentales,
entre ellos el debido proceso, el respeto al Estado de Derecho, al principio
democrático y al principio de publicidad, al tratarse de una garantía mínima de
control de la arbitrariedad de la administración,  razón por la que la acción
de tutela se convierte en la herramienta idónea para asegurar la defensa de
esos derechos, ya que el ciudadano tiene derecho a conocer las razones que
motivaron la decisión de su desvinculación. Así, la acción de tutela es
procedente, pues de no ser así, el sujeto afectado deberá desgastarse en un
proceso cuyo resultado se conoce de antemano, para posteriormente interponer
frente a la decisión judicial producto del mismo una acción de tutela.
Por tanto, no obstante contar con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, dicho mecanismo es materialmente ineficaz para
proteger los derechos de los empleados en provisionalidad, por lo que se puede
acudir directamente a la acción de tutela como herramienta idónea para asegurar
la defensa de los derechos fundamentales que resultan vulnerados por una
desvinculación sin motivación como expresamente lo reconoció la Sala Plena en la
Sentencia SU-917 de 2010.
DECRETO 262 DE 2000-Ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de carrera de la
Procuraduría
DECRETO 262 DE 2000-Artículo 188 permite la realización de nombramientos en provisionalidad
por un término de seis (6) meses prorrogables por otros seis (6) meses mientras
se provee el cargo de carrera
DECRETO 262 DE 2000-Artículo 188 la desvinculación será motivada según precedente SU917 de
2010
El ingreso y la salida del
funcionario nombrado en provisionalidad no puede analizarse de manera aislada,
sino conjuntamente con las demás normas del decreto 262 de 2000, en virtud de
las cuales el nombramiento en provisionalidad se justifica en que un cargo de
carrera no ha sido aún proveído por concurso y por ello está íntimamente ligado
con la realización del mismo. Por lo anterior, siendo el funcionario nombrado
en virtud del artículo 188 del decreto 262 de 2000 un empleado en
provisionalidad y no una categoría distinta de servidor público, su
desvinculación depende de las reglas generales sobre provisionalidad
reconocidas por la jurisprudencia de esta Corporación y señaladas en la
sentencia SU 917 de 2010:
CONCURSO DE MERITOS DE LOS CARGOS DE CARRERA DE LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Se
ordena inicie los trámites para convocar a concurso público para proveer todos
los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad
Referencia: expediente T-3.172.775
Acción de Tutela instaurada por Bernardo Tadeo Linares
De Castro contra la Procuraduría General de la Nación.
Derechos Invocados: Igualdad, debido proceso y
trabajo.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciocho (18)
de marzo de dos mil trece (2013)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Alexei Egor Julio Estrada y Augusto Trujillo Muñoz, designado como
conjuez para el siguiente proceso,  en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cinco (05) de
julio de dos mil once (2011), que confirmó lo decidido por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintiséis (26) de
mayo de dos mil once (2011) al negar por improcedente la acción de tutela
incoada por Bernardo Tadeo Linares De Castro contra la Procuraduría General de la
Nación.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Ocho (08) de dos mil once (2011) de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1.    HECHOS
1.1.1.  El accionante
relata que desde el 08 de marzo de 2001 y, en forma continua e ininterrumpida,
estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación en calidad de
provisional (cd.1, fl.2 y 3) y que el último cargo en el que se desempeñó fue
el de Asesor, Grado 19, Código 1AS-19 de la División de Documentación con
funciones en la Oficina de Sistemas, cargo de carrera administrativa (cd.1,
fl.15) en el que fue nombrado mediante Decreto 1785 de 2010 y del cual se
posesionó el 04 de agosto del mismo año (cd.1, fl.41).
1.1.2. Indica que
mediante comunicación SG No. 0347 del 31 de enero de 2011, la Secretaría
General de la Procuraduría General de la Nación le informó que su nombramiento
en provisionalidad vencía el 03 de febrero de 2011 y, en consecuencia, debía
entregar su carné como funcionario de la entidad e igualmente solicitar en la
Oficina de Salud Ocupacional el examen médico de retiro (cd.1, fl.43).
1.1.3.  Señala que nunca
se le formularon observaciones con respecto a falencias en el desempeño de sus
labores (cd.1, fl.44).
1.1.4.  En consecuencia de
lo anterior, el 16 de mayo de 2011, interpuso acción de tutela con el propósito
de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y al trabajo, y solicitó la nulidad del acto administrativo en
consecuencia del cual se produjo su desvinculación, al tiempo que requirió el
reintegro a un de cargo igual o mejor jerarquía al que desempeñaba, pues en su
parecer, su desvinculación se produjo sin motivación (cd.1, fl.50).
1.2.    Contestación
de la entidad accionada
Mediante oficio del 17 de mayo de 2011, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,  admitió la acción de
tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó notificar a la Procuraduría
General de la Nación como parte accionada (cd.1, fl.58).
En comunicado allegado el 19 de mayo de 2011, la
Procuraduría General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la
acción de tutela interpuesta por el señor Linares De Castro y que por ende se denegaran
las pretensiones del mismo. Para lo anterior, expuso los siguientes argumentos:
1.2.1. El señor Linares de Castro cuenta con otro mecanismo de defensa judicial,
puntualmente, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la
jurisdicción contenciosa administrativa, sede en la que puede discutir el acto
de desvinculación (cd.1, fl.95-99).
1.2.2. No se vislumbra amenaza de derecho
fundamental alguno o el acaecimiento de un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de
sus derechos (cd.1, fl.95-99).
1.2.3. La causa para la terminación
del nombramiento en provisionalidad fue objetiva, ya que la misma se produjo en
cumplimiento de los artículos 158, 186 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, los
cuales facultan al Procurador General de la Nación para efectuar nombramientos
en provisionalidad en los cargos de carrera, con personal no seleccionado a
través del sistema de méritos con una designación que podrá hacerse hasta por
el término de 6 meses (cd.1, fl.92-94).
Para la
Procuraduría General de la Nación los nombramientos en provisionalidad están
sujetos a un plazo objetivo señalado por la ley que, vencido, implican la
terminación del vínculo con la entidad, salvo que el nominador decida renovar
el nombramiento mediante un acto administrativo (cd.1, fl.92-94).
2.  DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
Sentencia
DE PRIMERA instancia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.  salA
CIVIL
En sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de
dos mil once (2011), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
Civil, denegó el amparo solicitado dada
la existencia de otros mecanismos de protección judicial para lograr la nulidad
del acto de terminación del nombramiento en provisionalidad y el reintegro
(cd.1, fl.60). Expresamente se indicó:
“‘La acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para
solicitar de la jurisdicción contencioso administrativo la declaratoria de
nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada
a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta
su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en
consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño’.
(…)
Adicionalmente, desde sus inicios, la jurisprudencia
constitucional ha enseñado que ‘la acción de tutela no ha sido consagrada
para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los
ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias
adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de
rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido,
estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que
no es otro diferente que brindar a la persona protección inmediata y
subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales
que la Carta reconoce’ (…)” (cd.1,
fl.60-62). (Negritas y subrayas del texto original).
2.2.  IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA
Mediante escrito allegado el 01 de junio de 2011, el
accionante impugnó la decisión de primera instancia, insistiendo en que “en
este caso particular y concreto (…) estuvo vinculado a la Procuraduría General
de la Nación desde el 08 de marzo de 2001 hasta el 31 de enero de 2011, es
decir,  en una provisionalidad que se extendió  por un lapso de más de diez años,
sin que jamás se le hubiere formulado ninguna observación, ni sanción, ni
siquiera un simple llamado de atención en el desempeño de su cargo, acudió
directamente a la acción de tutela en acatamiento estricto a ochenta y nueve
sentencias de la Corte Constitucional proferidas a lo largo de once años para
conjurar la arbitrariedad de decisiones administrativas similares a estas
proferidas entre 1992 y el año 2010, en la cual, de una vez por todas y a pesar
de que ya se había dictado una sentencia de unificación sobre el mismo punto
-SU-250 de 1998-, se reiteró esa jurisprudencia constitucional uniforme y
constante en la materia y el tiempo mediante nueva sentencia de unificación, la
SU-917 de 2010, en la cual se expresó que es un ‘inexcusable deber’
(negrilla propia), motivar de manera concreta y específica el acto
administrativo en virtud del cual se retira del servicio público a quien a él
venía vinculado en provisionalidad, deber que tiene como soporte jurídico
ineludible en un Estado de Derecho poner freno a la arbitrariedad de los
nominadores.” (cd.1, fl.106).
2.3.   SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL
En sentencia del 05 de julio de dos mil once (2011), la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de
primera instancia, con base en el mismo argumento, es decir, la existencia de
otros mecanismos de defensa judicial para obtener la protección del derecho que
estima amenazado (cd.2, fl. 10). En este sentido, señala:
“Para dirimir los hechos aquí ventilados, dada su
naturaleza y especialidad, dispone el actor del proceso contencioso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, dada su calidad de
servidor público, escenario en el cual, como bien lo indicara el tribunal,
cuenta con la herramienta de la suspensión provisional del acto administrativo
particular objeto del reproche por esta vía.” (cd.2, fl.11).
2.4.     ACTUACIONES EN SEDE DE
REVISIÓN
Mediante Auto del 02 de diciembre de 2011, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas requirió a la Procuraduría General de la Nación
para que informara, entre otras:
“i) Como fue provisto el cargo que desempeñó  el
señor Bernardo Tadeo Linares de Castro hasta el 03 de febrero de 2011 (…) se
designó  a otra persona en calidad de provisional o a una persona que superó el
concurso de méritos?
ii) ¿Se efectuó por parte de la Procuraduría General
de la Nación el Concurso de Méritos para proveer de forma definitiva el cargo
en el que  se desempeñó el señor Bernardo Tadeo Linares de Castro hasta el 03
de febrero de 2011? Si dicho proceso está en curso ¿En qué etapa se encuentra?” (cd.3, fl.17 y 18).
En la misma providencia se ordenó suspender el término
para fallar la presente sentencia (cd.3, fl.18).
2.4.1. El 24 de enero de 2012, el Procurador General de la
Nación solicitó a la Sala que se profiera una sentencia de unificación, en la
cual se desarrolle la jurisprudencia contenida en la Sentencia SU-917 de 2010,
con respecto a los servidores públicos nombrados en provisionalidad, cuando se
trata de regímenes jurídicos especiales, como el que es propio de la
Procuraduría General de la Nación (cd.3, fl.40).
El Procurador reitera que los parámetros establecidos
en la Sentencia SU-917 de 2010 no son aplicables a este caso, ya que el retiro
del servidor público nombrado en provisionalidad no ocurrió por la decisión de la
Procuraduría General de la Nación, sino por ministerio de la ley. De modo que
si es menester motivar el retiro, la motivación no puede ser otra que poner de
presente el mandato legal (cd.3, fl.39).
En efecto, el actor no fue declarado insubsistente. Su
retiro obedeció a que era un servidor público nombrado en provisionalidad y
que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto-Ley 262 de 2000,
su período venció el 03 de febrero de 2011. En esa medida, la comunicación que
se le envió se limitó a recordarle al servidor lo que el debe saber en relación
con la duración de su período (cd.3, fl.39).
2.4.2. Posteriormente, mediante oficio allegado el 10
de febrero de 2012, la Procuraduría General de la Nación señaló que:
2.4.2.1. El señor Linares De Castro laboró al interior de
dicha entidad en virtud de nombramientos en provisionalidad efectuados
sucesivamente por un término de seis meses en atención a las facultades
discrecionales contenidas en los artículos 185 y 188 del Decreto-Ley 262 de
2000 y el artículo 278 numeral 6° de la Constitución, que “comprende el
período de tiempo que va de marzo 8 de 2001 hasta diciembre 26 de 2008.” (cd.3, fl.23).
2.4.2.2. Con la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2008
-en virtud del cual se imposibilitó continuar las convocatorias a concurso de
méritos que se habían programado e iniciado por parte de la Procuraduría
durante el año 2008- se continuaron efectuando tales nombramientos sucesivos en
provisionalidad según el Decreto No. 141 de 2009. La Procuraduría aclara que,
en todo caso, las convocatorias referidas “no incluían el cargo de Asesor
Grado 19, en virtud de decisión tomada por parte de la anterior administración
de la Procuraduría” (cd.3. fl.23).
2.4.2.3. Debido a que el acto legislativo referido fue
declarado inexequible mediante Sentencia C-588 de 2009, se reactivaron los
concursos suspendidos y éstos culminaron a finales del año 2010, “razón por
la que nuevamente, con sustento en las facultades discrecionales conferidas por
los artículos 185 y 188 parágrafo del Decreto-Ley 262 de 2000, se dispuso
nombrar al Dr. Linares De Castro, una vez más en provisionalidad hasta por el
término de seis (6) meses, mediante Decreto 188 de enero 21 de 2010; empleo en
el cual tomó posesión el 05 de febrero de 2010 y luego, mediante Decreto 1785
de julio 27 de 2010, del cual tomó posesión el 4 de agosto de 2010, con
vencimiento del período en provisionalidad y retiro en consecuencia del
servicio en fecha 3 de febrero de 2011.” (cd.3,
fl.24).
2.4.2.4. Desde que se presentó el vencimiento aludido, el
cargo fue provisto discrecionalmente en encargo en cabeza del señor Reinaldo
Daza Ochoa, con fundamento en las facultades normativas ya señaladas (cd.3,
fl.24).
2.4.2.5. Con respecto a la realización del concurso de méritos
para la adjudicación del cargo en el que se desempeñaba el ahora accionante, la
Procuraduría manifestó que: “si bien se inició la programación de
nuevos concursos durante el año 2011, dentro de los cuales se considera
factible convocar al empleo  de Asesor Grado 19, a raíz de la expedición del Acto Legislativo No. 04 de julio 07 de 2011, que se  ha considerado
en diversas demandas como una disposición contraria a la Carta Política; se
debió reiniciar el análisis del tema con el fin de prevenir la causación de
daños antijurídicos a la entidad, como consecuencia de la presentación de
demandas en contra de la Procuraduría por parte de los potenciales
participantes en los respectivos concursos.” (cd.3, fl.24).
2.4.2.6. La Procuraduría General de la Nación enfatiza en que
como órgano al cual se le garantiza su autonomía e independencia en virtud de
los artículos 113, 118 y 279 de la Constitución y con fundamento en el
principio de la libertad de configuración legislativa, al tenor de los
artículos 158 numeral 6°, 185 y 188 -incluido su parágrafo- del Decreto-Ley 262
de 2000, se establece una excepción a la modalidad de retiro de personal
nombrado en provisionalidad que ocupe empleos de carrera existentes al interior
de la entidad, en cuanto tal tipo de nombramientos pueden hacerse por un
período de seis (6) meses y son prorrogables por un período igual; es decir, su
naturaleza es discrecional y temporal, por cuanto así lo definió el legislador
que igualmente establece la modalidad de retiro por vencimiento de período
(cd.3, fl.24).
Señala además que:
“Aunque es cierto que los empleos de los órganos y
entidades del Estado son considerados por el artículo 125 de la Carta Política
como de carrera, a quienes su nombramiento debe hacerse mediante concurso
público y se reconoce así mismo, la posibilidad de que la ley señale causales
de retiro del servicio o de violación del régimen disciplinario , tema que es
ratificado por los artículos 278 numeral 6° y 279 ibídem, no se puede condicionar
el tema de la provisión y de la duración de dicha clase de nombramientos,
exclusivamente a la realización de los concursos para proveer tales cargos, ya
que se desconoce que el legislador le otorgó dicha potestad en forma
discrecional al Procurador General, por vencimiento del período y por razones
del servicio según los artículos 158 numeral 6° y 188 parágrafo del Decreto-Ley
262 de 2000.
(…)
Por el hecho de establecerse en el ordenamiento
jurídico como una potestad del nominador el hecho de la vinculación y del
retiro del servicio (artículo 278 numeral 6° de la Carta Política), no puede
tener espacio la necesidad de motivar los actos de desvinculación expedidos con
sustento en los artículos 158 numeral 6°, 185 y parágrafo del artículo 188 del
Decreto-Ley 262 de 2000, debido precisamente a que se establece una modalidad
sui generis de provisión de naturaleza discrecional y de origen legal, que
igualmente una vez concluido el período para el cual fue nombrada la persona,
implica la cesación de la relación laboral sin adicional.” (cd.3, fl.25).
En vista de lo anterior, la Procuraduría señala que
con sustento en las atribuciones contenidas por los artículos 278 numeral 6°
Superior, y 185 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, puede prescindir
discrecionalmente de los servicios de un empleado vinculado en forma
provisional a un cargo de carrera administrativa, ante lo cual no es posible
aplicar los criterios planteados a través de las Sentencias T-800 de 1998,
SU-250 de 1998, SU-917 de 2010 y T-656 de 2011; más cuando la SU-448 de 2011, “al
precisar la posibilidad de que sea el legislador quien establezca cuáles son
los empleos de libre nombramiento y remoción, que para el caso de la
Procuraduría significa la posibilidad discrecional de efectuar designaciones en
provisionalidad o en encargo para cargos de carrera administrativa, así como su
retiro por vencimiento del período respectivo, en virtud de los artículos 158
numeral 6°, 185 y 188 parágrafo del Decreto-Ley 262 de 2000.” (cd.3, fl.27).
2.4.2.7. Por último, el Ministerio Público informa que su
planta de personal está integrada por 4137 cargos y definida por el Decreto-Ley
265 de 2000, el cual ha sido adicionado a través del Decreto-Ley 4795 de 2005, la
Ley 1367 de 2009 y el Decreto-Ley 2247 de 2011, con carácter mixto, es decir,
una parte es global y otra es fija. La planta global consiste en que el
empleado se puede desplazar al sitio del país en el que se requiera su
provisión. La planta fija corresponde al concepto de mínimo de empleados con
los que deben contar los despachos territoriales con el propósito de evitar que
queden desprovistas del personal que requieren las Procuradurías Territoriales,
integradas por las Procuradurías Regionales y Provinciales (cd.3, fl.30).
2.4.2.8. En la actualidad,  se encuentran vinculados por un
término superior a un (1) año,  en calidad de provisionales, un total de 738
servidores públicos (cd.3, fl.30).
3.       Pruebas documentales
Obran en el expediente, entre
otros, los siguientes documentos:
3.1.
Copia del
Decreto 230 del 02 de marzo de 2001, por medio del cual la Procuraduría General
de la Nación nombró en provisionalidad hasta por seis meses, al señor Bernardo
Tadeo Linares de Castro en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la
División Administrativa (cd.1, fl.3).
3.2.
Copia de los
decretos a través de los cuales se nombró en provisionalidad al señor Bernardo
Tadeo Linares de Castro, de manera sucesiva, entre el 29 de agosto de 2001 y el
04 de agosto de 2010, en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la
División Administrativa, y luego -a partir de 2004- en la División de
Documentación con funciones en la Oficina de Sistemas (cd.1, fl.5-42).
3.3.
Copia del
Comunicado SG N° 0347 del 31 de enero de 2011, mediante la cual la Secretaria
General de la Procuraduría General de la Nación le informó al señor Bernardo
Tadeo Linares de Castro sobre la terminación de su nombramiento en
provisionalidad y le solicitó entregar el carné que lo acreditaba como
funcionario de la entidad y que requiriera el examen médico de retiro (cd.1,
fl.43).
4.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
4.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
4.2.
problema jurídico
Corresponde a esta
Corporación determinar si la Procuraduría General de la Nación vulneró los
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo del señor
Bernardo Tadeo Linares De Castro al no renovar su nombramiento y, por el
contrario, terminarlo como consecuencia de su vencimiento.
Para resolver el problema referido, la presente
sentencia se desarrollará de la siguiente manera: (i) se estudiará la
naturaleza jurídica de los funcionarios en calidad de provisionales y la
necesidad de motivar su desvinculación; (ii) se analizarán las normas
relacionadas con la vinculación de funcionarios en calidad de provisionales en la
Procuraduría General de la Nación; (iii) se precisará en el contenido de
la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se efectúa
la desvinculación de los funcionarios en cargos provisionales; y  Por último se
analizará el caso concreto.
4.3. NATURALEZA
JURÍDICA DE LOS FUNCIONARIOS EN CALIDAD DE PROVISIONALES
4.3.1. La Constitución Política establece
en su artículo 125 que los empleos en las entidades públicas son de carrera y
que su vinculación se realizará mediante concurso, con el propósito de incentivar
el mérito para acceder a la función pública. El mismo artículo precisa que el
retiro se efectuará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley”.
4.3.2. Como el procedimiento para proveer
un cargo de carrera en forma definitiva no es expedito “el Legislador ha
autorizado que como medida transitoria y excepcional se dé una vinculación por
encargo o en provisionalidad[1],
cuando la primera no pueda verificarse.”[2]
4.3.3. La vinculación en calidad de
provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se
presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en
propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa
que originó la vacancia temporal”[3].
Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio
y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la
parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los
procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad,
en aplicación de los  principios de eficiencia y celeridad[4].
4.3.4. La naturaleza de los cargos
provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los
empleos de libre nombramiento y remoción.
4.3.4.1. Los funcionarios nombrados en
provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella
se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto
administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha
motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho
fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la
administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera[5].
Sobre este punto, la Corte señaló en la Sentencia T-251 de 2009, que:
“La  obligación de motivar el
acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al
empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un
fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al
nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir
ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en
la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación
debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades
de ésta.  Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el
servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular
a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al
tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales
es desvinculado”[6].
Posteriormente, en la Sentencia SU-917 de 2010[7], se
reiteró que para respetar y garantizar: (i) la cláusula de  Estado de
Derecho, en virtud de la cual los poderes públicos
se sujetan al principio de legalidad y se proscribe la arbitrariedad en las
decisiones que afectan a los administrados; (ii) el derecho
fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ya
que la motivación de los actos administrativos
posibilita el ejercicio del derecho de contradicción y defensa; y (iii) el
principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la
función pública, en la medida en que conforme a
éstos a la administración le corresponde dar cuenta a los administrados de las
razones por las cuales ha obrado en determinado sentido[8]; es
necesario que el retiro de los servidores vinculados en calidad de
provisionales sea motivado.
4.3.4.2. En lo concerniente a los cargos de
libre nombramiento y remoción debe recordarse que son una excepción dentro de
la provisión de empleos, pues “no pueden ser otros que los creados de manera
específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para
cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación
institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades”[9].
Ahora bien, no existe una ley
mediante la cual se asimilen los cargos provisionales a los cargos de libre
nombramiento y remoción, y en consecuencia los nominadores no pueden
desvincular a quienes se desempeñan en cargo provisionales con la misma
discrecionalidad que tienen frente a los funcionarios de libre nombramiento y
remoción, es decir, sin asumir la obligación de motivar sus actos[10].
4.3.5. En conclusión, los cargos
provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y
es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan
de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los
requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios,
es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba,
entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y
remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer
funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de
evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los
términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos
provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de
carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción[11];
razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo
mediante el cual se produce la desvinculación[12].
4.4.
FUNCIONARIOS EN CALIDAD DE PROVISIONALES EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA
NACIÓN
4.4.1. En virtud de los artículos 113 y 118
de la Constitución Política, la Procuraduría General de la Nación se instituye
como un órgano autónomo e independiente. A su vez, en virtud del artículo 279
Superior, se establece que la ley será la que determine lo atinente a la
estructura y funcionamiento de dicha entidad y la que regule lo relativo “al
ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las
inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al
régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
(Negritas fuera del texto original).
4.4.2. Mediante el artículo 1° numeral 4 de la
Ley 573 de 2000, se revistió al Presidente de la República de facultades
extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley para: “Modificar la estructura de la Procuraduría General de la
Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la
Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del
Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y
dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de
nomenclatura, denominación, clasificación, y seguridad social de sus
servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de
los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última;
crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de
carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus
servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las
que se encuentren sujetos.”
4.4.3. En virtud de la facultad otorgada,
el Presidente de la República profirió el Decreto-Ley 262 de 2000, que
en su artículo 82, establece las distintas modalidades de vinculación al ente de control,
entre ellas la provisionalidad, que se contempla de la siguiente manera:
“Artículo 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de
la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: (…)
‘c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente
vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos,
mientras se provee el empleo mediante concurso. (…)
Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad
para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción
temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los
movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. (…)”.
La misma normativa se refiere nuevamente a los
nombramientos en provisionalidad en su artículo 186, en los siguientes
términos:
“Artículo 186. Nombramiento Provisional. El
nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer
transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el
sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine
la clase de nombramiento de que se trata. (…)”
En su artículo 188 el Decreto-Ley 262 de 2000 regula
el término de duración de los nombramientos en provisionalidad al precisar que
éstos, cuando se hagan para cubrir una vacancia definitiva en cargos de
carrera, se extenderán por un período de seis (6) meses prorrogables mientras
se adelanta y culmina el proceso de selección. Expresamente este precepto
determina que:
“Artículo 188. Duración del encargo y del
nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se
trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por
seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.
Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de
selección, el término de duración del encargo y de la
provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de
selección. (…)
PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador
General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en
provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento
del término establecido en el presente artículo.” (Negritas fuera del texto original).
4.4.4. Teniendo en cuenta que el Decreto-Ley 262 de 2000
consagra en su artículo 158.6 que el retiro definitivo de un servidor de la
Procuraduría General de la Nación puede producirse, entre otros, por el
vencimiento del período por el cual ha sido designado, se encuentra que con
sustento en las atribuciones contenidas en los artículos 278.6 Superior y
158.6, 185 y 188 del decreto aludido, la Procuraduría General de la Nación
puede prescindir de los servicios de un funcionario nombrado en calidad de
provisional cuando finaliza el período por el cual ha sido vinculado.
4.4.5. En vista de lo anterior, puede señalarse que en
cuanto a la designación de funcionarios en calidad de encargados y en
provisionalidad, el régimen de la Procuraduría General de la Nación difiere de
los demás regímenes establecidos para las diversas entidades del poder público
en Colombia, diferencia que obedece a criterios de razonabilidad como lo son la
independencia y autonomía que caracteriza a la entidad, y la especialidad que
le reconoce el régimen de carrera administrativa general contenido en los
artículos 113, 118, 125, 279 de la Constitución Política en armonía con los
artículos 3° numeral 2 y 7° de la Ley 909 de 2004, y los artículos 158 numeral
6° y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000.
4.4.6. Además de lo anterior, debe señalarse que esta
Corporación, en la Sentencia C-077 de 2004[13], con ocasión de una
demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000,
declaró la exequibilidad de dichas normas.
4.4.6.1. La demanda que se
estudió en esa oportunidad planteó que el nombramiento en provisionalidad que
regulaba el Decreto-Ley 262 de 2000 era contrario a la carrera administrativa,
porque obstruía el acceso a los cargos públicos mediante el sistema del
concurso público, al permitir que personas que no habían agotado los trámites
propios de aquél, ejercieran un cargo de esta naturaleza.
4.4.6.2. La Corte declaró la
exequibilidad de los preceptos acusados con los  siguientes argumentos:
“(…)
La realización del concurso público de méritos para proveer un empleo vacante
definitivamente requiere un tiempo mínimo, en el cual puedan desarrollarse las
etapas de convocatoria,  pruebas de selección y conformación de la lista
de elegibles.
Por otra parte, la función pública requiere continuidad y, además, debe
cumplir los principios de celeridad y eficacia, entre otros, consagrados en el
Art. 209 de la Constitución, los cuales son condiciones para alcanzar los fines
esenciales del Estado consagrados en el Art. 2º ibídem.
Por estas razones, con un criterio racional y práctico se impone como
una necesidad la provisión del cargo en forma temporal o transitoria, mientras
se puede hacer la provisión definitiva, lo cual se logra mediante las
instituciones del nombramiento provisional de cualquier persona que reúna los
requisitos para su desempeño o mediante el encargo a empleados de carrera”
(negrillas fuera de texto).
4.4.6.3. Los apartes transcritos
permiten afirmar que para la Procuraduría General de la Nación, como para el
resto de entes del Estado, independientemente de su naturaleza jurídica, la
posibilidad de hacer uso de los  nombramientos en provisionalidad responde a la
misma razón: la necesidad de
proveer un cargo de carrera mientras se agota el procedimiento necesario para
designar de forma definitiva a su titular, con el objeto de no afectar el
correcto funcionamiento del Estado.
4.5.
CONTENIDO DE LA MOTIVACIÓN DEL
ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DESVINCULA A EMPLEADOS EN  CARGOS
PROVISIONALES
4.5.1. En la Sentencia SU-917 de 2010, esta
Corporación manifestó que el acto administrativo de retiro debe cumplir con
ciertas exigencias mínimas con relación a su contenido material, que permitan
al administrado disponer de los elementos de juicio necesarios para decidir si
adelanta o no la respectiva acción ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Lo anterior obedece a que “si no se sabe con precisión
cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá
controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional”[14].
4.5.2. Ante la necesidad de una motivación clara, la Corte
ha precisado que el acto administrativo mediante el cual se prescinde de los
servicios de un empleado vinculado en provisionalidad debe cumplir con el
principio de ‘razón suficiente’  que implica que en el acto
administrativo consten “las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado”[15].
4.5.3. Por tanto,  una motivación constitucionalmente
admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos
puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el
respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario;
la imposición de sanciones disciplinarias y  “otra razón específica atinente
al servicio que está prestando”[16],
como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el
funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad. En esa medida, las
referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del
nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del
ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de
información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e
inmediata con el caso particular”[17],
no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la
desvinculación de un funcionario[18].
4.6.
EL CONCURSO PÚBLICO DE
MÉRITOS EN LOS CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA
4.6.1.
El artículo 125 de la
Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de
cargos públicos dentro de la administración  y que consiste en los términos de
la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública”[19].
Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer
efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.” [20]
4.6.2.
La importancia de la
carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, se puso de
relieve por esta Corporación en la sentencia C-588 de 2009, al declarar la
inexequibilidad del Acto Legislativo No 01 de 2008, que suspendía por el
término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional. En el mencionado pronunciamiento se indicó que el
sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos
propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1
constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento
de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos
fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el
debido proceso.
4.6.3.
Como consecuencia de lo
anterior, en dicho pronunciamiento se concluyó que “la carrera administrativa
es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías
cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución”[21], en donde la
inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de
selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los
que se erige la Constitución de 1991.
4.6.4.
Por tanto, si lo que inspira
el sistema de carrera son el mérito y la calidad, son de suma importancia las
diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de
éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios
fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la
Constitución Política y  los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004[22]. La
sentencia  C-040 de 1995[23]
reiterada en la SU-913 de 2009[24],
explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el
legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así:
“1. Convocatoria. … es la norma reguladora
de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades
contratadas para la realización del concurso y a los participantes.
(subrayas fuera de texto).
2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como
objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los
requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.
3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de
selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación
de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como
establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades
requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro
funcional de empleos.
La valoración de estos factores se efectuará a través
de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e
imparcialidad.
4. Listas de elegibles. Con los resultados de
las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que
tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se
cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.
5.  Período de prueba. La persona no inscrita
en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada
en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales
le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
“Aprobado dicho período, al obtener evaluación
satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán
ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera
Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba,
el nombramiento del empleado será declarado insubsistente”(subrayas fuera de
texto).
4.6.5.
Dentro de este contexto, la
convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga
tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización
del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que
son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los
participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima,
esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado,
entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas
y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se
convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento
constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad,
así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En
consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación  y
autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente
regulada”[25]
4.7.
Caso
concreto
El señor Bernardo Tadeo Linares De Castro estuvo
vinculado a la Procuraduría General de la Nación desde el 08 de marzo de 2001
hasta el 3 de febrero de 2011, en calidad de provisional (cd.1, fl.2 y 3) y el
último cargo en el que se desempeñó fue el de Asesor, Grado 19, Código 1AS-19
de la División de Documentación con funciones en la Oficina de Sistemas, cargo
de carrera administrativa (cd.1, fl.15) en el que fue nombrado mediante Decreto
1785 de 2010 y del cual se posesionó el 04 de agosto del mismo año (cd.1,
fl.41y 42).
Mediante comunicación SG 0347 del 31 de enero de 2011,
la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación le informó al
accionante que su nombramiento en provisionalidad finalizaba el 03 de febrero
de 2011 y en consecuencia, debía entregar su carné y solicitar en la Oficina de
Salud Ocupacional el examen médico de retiro (cd.1, fl.43).
En consecuencia de lo anterior, el 16 de mayo de 2011
interpuso acción de tutela solicitando la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Para el efecto,
pidió declaración de nulidad del acto administrativo en virtud del cual se
produjo su desvinculación y su reintegro a la entidad de control (cd.1, fl.50).
Tanto en primera como en segunda instancia, los
respectivos jueces constitucionales consideraron que la pretensión del
accionante resultaba inocua en la medida en que existían otros mecanismos de
protección judicial para lograr satisfacer su pretensión, como la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (cd.1, fl.60).
4.7.1. Procedencia de la acción
de tutela frente a actos administrativos mediante los cuales se desvincula sin
motivación a funcionarios en calidad
de provisionales
La Sala
encuentra que en el caso sub examine es procedente la acción de tutela a
pesar de que el accionante no agotó la vía ordinaria establecida para conocer
de su pretensión. En esa medida no son acertadas las decisiones de los jueces
constitucionales de instancia, como se expone a continuación.
4.7.1.1. El Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6°,
numeral 1°, que la existencia de otros medios de defensa judicial configura una
causal de improcedencia de la acción de tutela, salvo que la misma se instaure
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin
embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la existencia de
otros mecanismos de defensa judicial no implica per se la improcedencia
de la acción de tutela, porque a los jueces les corresponde determinar si
los otros medios de defensa judicial  ofrecen  una real y eficaz a los derechos
fundamentales que se dicen vulnerados, razón por la que se ha admitido que el
amparo, pese a la existencia de esos otros recursos, se puede dar de dos
maneras: transitoriamente, en el evento en que las acciones ordinarias
puedan proveer un remedio integral pero no sean lo suficientemente expeditas
para evitar un perjuicio irremediable, de modo que procede la acción de tutela
mientras se emite una decisión en la vía ordinaria; o de forma permanente y
directa, cuando las acciones comunes no brinden una protección integral
frente al derecho fundamental que se dice vulnerado[26]. En consecuencia,
corresponde al juez constitucional en cada caso, hacer un análisis de las
circunstancias que presenta el asunto sometido a su decisión para determinar si
la existencia de acciones o recursos ante los jueces ordinarios resultan
suficiente para prevenir o garantizar lesiones a los derechos fundamentales de
quienes acuden a la acción de tutela.
4.7.1.2. En ese orden, la regla general es que cuando lo que
se pretende es la nulidad de un acto administrativo cualquiera que sea su
objeto, la acción de tutela no está llamada a prosperar en la medida en que son
los jueces de la jurisdicción contenciosa los llamados a decidir si es
procedente la nulidad y restablecimiento del derecho.
Esta regla tiene por lo menos una
excepción clara en la jurisprudencia de esta Corporación: los actos
administrativos de desvinculación  de un servidor nombrado en provisionalidad
sin motivación. En estos casos, se ha considerado que pese a existir la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y
materialmente eficaz para asegurar la protección oportuna de los derechos
fundamentales que resultan desconocidos por la ausencia de unas razones claras
para terminar la provisionalidad[27], en razón a que:
4.7.1.2.1. El Consejo de Estado ha sostenido reiterada e
invariablemente que un nominador puede declarar la insubsistencia de un
empleado en provisionalidad sin que esté obligado a exponer las razones de
dicha decisión. Postura que contradice abiertamente el criterio que esta
Corporación definió hace más de una década,  en el sentido que existe un  deber
de motivación de los actos de retiro de esa clase de  funcionarios porque con
ella se garantizan derechos fundamentales de quienes son nombrados en esa
calidad[28].
4.7.1.2.2. La postura invariable del Consejo de Estado, órgano
de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, hace previsibles
los resultados de una controversia en la que se discuta si se requería o no la
motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia o la
terminación del vínculo de  un servidor  nombrado en provisionalidad, pues sin
importar lo que se sostenga en la demanda o lo que este Tribunal haya expuesto
sobre la materia, la pretensión será negada, providencia que en todos los casos
será susceptible de ser revocada en instancia de tutela[29].
4.7.1.2.3. Por tanto, esta Corte ha entendido que resulta
desproporcionado exigir a una persona cuyo nombramiento en provisionalidad ha
sido terminado sin motivación, acudir y agotar las acciones ordinarias, porque:
(i) se conoce de antemano el sentido de la decisión, y (ii) el
ciudadano, al desconocer las razones que motivaron la decisión no  podrá
controvertirlas, hecho que dificulta en grado sumo su derecho de defensa al
desconocer los elementos de juicio necesarios y suficientes para solicitar la
protección  de sus derechos[30].
En conclusión, pese a que las personas nombradas en
provisionalidad disponen de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir el acto
administrativo mediante el cual son declarados insubsistentes o se termina su
vínculo en provisionalidad, dicho mecanismo no resulta materialmente eficaz
para la protección de sus derechos fundamentales, entre ellos el debido
proceso, el respeto al Estado de Derecho, al principio democrático y al
principio de publicidad, al tratarse de una garantía mínima de control de la
arbitrariedad de la administración,  razón por la que la acción de tutela se
convierte en la herramienta idónea para asegurar la defensa de esos derechos,
ya que el ciudadano tiene derecho a conocer las razones que motivaron la
decisión de su desvinculación[31].
Así, la acción de tutela es procedente, pues de no ser
así, el sujeto afectado deberá desgastarse en un proceso cuyo resultado se
conoce de antemano, para posteriormente interponer frente a la decisión
judicial producto del mismo una acción de tutela.
Por tanto, no obstante
contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicho mecanismo es materialmente
ineficaz para proteger los derechos de los empleados en provisionalidad, por lo
que se puede acudir directamente a la acción de tutela como herramienta idónea
para asegurar la defensa de los derechos fundamentales que resultan vulnerados
por una desvinculación sin motivación como expresamente lo reconoció la Sala
Plena en la Sentencia SU-917 de 2010.
4.7.2.          Duración del
encargo o nombramiento provisional realizado en virtud del artículo 188 del
decreto 262 de 2000
4.7.2.1.
El inciso segundo del
artículo 183 del decreto 262 de 2000 señala que “el ingreso, la permanencia
y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará
exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza,
religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el
proceso de selección”.
4.7.2.2.
Sin embargo, los artículos
185 y 186 de este decreto permiten que se realicen nombramientos provisionales “cuando
se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no
seleccionado mediante el sistema de mérito”[32].
En todo caso, en este evento “Efectuado el nombramiento por encargo o en
provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres
(3) meses siguientes a este nombramiento”[33]
(negrillas y subrayado fuera de texto).
4.7.2.3.
Para
facilitar la aplicación de estas normas, el artículo 188 del decreto 262 de
2000 señala que “el encargo y
la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de
carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses” y que el término respectivo podrá prorrogarse por un
período igual. En este sentido, previendo la realización del concurso público y
para evitar la afectación del servicio mientras el mismo se realiza, el decreto
262 de 2000 permitió que se realizaran nombramientos provisionales por un
término inicial de seis (6) meses, prorrogables por otros seis (6) mientras se
provee el cargo de carrera, teniéndose en todo caso que realizar la
convocatoria del concurso en los tres (3) meses siguientes al nombramiento.
4.7.2.4.
De esta manera, con
fundamento en el análisis de estas normas no puede desconocerse que si bien el
artículo 188 del decreto 262 de 2000 permite la realización de nombramientos
por un término de seis (6) meses, durante este plazo la entidad tendría que
iniciar el concurso para la provisión del cargo y no simplemente prolongar
indefinidamente esta situación a través de prórrogas sistemáticas sin haber
siquiera realizado la convocatoria del concurso.
4.7.2.5.
En este
sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 182 del decreto 262 de 2000
solamente establece tres (3) tipos de empleos dentro de la Procuraduría General
de la Nación: de periodo fijo, de libre nombramiento y remoción, y de carrera,
los cuales pueden ser provistos transitoria y excepcionalmente a
través de nombramientos provisionales; por lo cual, no puede pensarse que el
artículo 188 de dicho decreto establezca una modalidad adicional de empleo en la
Procuraduría General de la Nación a través de la renovación permanente de
contratos de seis (6) meses.
4.7.2.6.
En
conclusión,  la regulación aplicable a los nombramientos realizados en virtud
del artículo 188 del decreto 262 de 2000 es la contemplada en este decreto
respecto de los empleos provisionales y su duración dependerá por ello no
solamente del vencimiento del término de duración, sino también de que se haya
realizado la convocatoria en virtud de lo señalado por el propio artículo 185
de dicho decreto.
4.7.3.
Desvinculación
del empleado nombrado en cumplimiento del artículo 188 del decreto 262 de 2000
4.7.3.1.
El ingreso y
la salida del funcionario nombrado en provisionalidad no puede analizarse de
manera aislada, sino conjuntamente con las demás normas del decreto 262 de
2000, en virtud de las cuales el nombramiento en provisionalidad se justifica
en que un cargo de carrera no ha sido aún proveído por concurso y por ello está
íntimamente ligado con la realización del mismo.
4.7.3.2.
Por lo
anterior, siendo el funcionario nombrado en virtud del artículo 188 del decreto
262 de 2000 un empleado en provisionalidad y no una categoría distinta de
servidor público, su desvinculación depende de las reglas generales sobre
provisionalidad reconocidas por la jurisprudencia de esta Corporación y señaladas
en la sentencia SU 917 de 2010:
“Es por lo anterior por lo que la Corte ha
hecho referencia al principio de “razón suficiente”  en el acto
administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los
servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado”[34].
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta
Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere
motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son
las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en
cuestión”[35].
En este orden de ideas, sólo es
constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque
argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse
realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica
atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario
concreto”[36][37].
4.7.3.3.
En este
sentido, para la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad
en la Procuraduría General de la Nación no basta con el cumplimiento del plazo
de seis (6) meses contemplado en el decreto 262 de 2000 si dentro del mismo no
se seleccionó por concurso a un funcionario que lo reemplace, tal como lo exige
la jurisprudencia de esta Corporación, más aun si el nombramiento es prorrogado, no una sino más de quince (15) veces
de manera continua; salvo que la decisión de desvinculación se motive en una razón específica atinente al servicio que está prestando.
4.7.3.4.
Por lo
anterior, la motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente, es
decir, que en el acto administrativo se observen con claridad y detalle “las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado”[38].
4.7.3.5.
Así, para la Corte, una
motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se
sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo
una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del
funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra
razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier
tipo de referencia genérica.
4.7.3. Por tanto, en el caso sub examine,
la Sala atenderá a la solicitud del
señor Bernardo Tadeo Linares de Castro, y en esa medida la comunicación SG 0347 del 31 de enero de 2011
emitida por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación se
dejará sin efectos.
4.7.4.
Concurso de méritos de los
cargos de carrera de la Procuraduría General de la Nación
4.7.4.1.
Una de las situaciones que se
demostró durante el trámite de la presente acción de tutela es que se han realizado
múltiples nombramientos en provisionalidad en virtud del artículo 188 del
decreto 262 de 2000 sin que se hubiera iniciado el concurso de méritos.
4.7.4.2.
En este sentido, en oficio
del 24 de enero de 2012, la Secretaria General de la Procuraduría General de la
Nación informó a este despacho que existen 738 servidores públicos en calidad
de provisionales que han estado vinculados por un término superior a un (1) año
y un total de 1045 servidores públicos en provisionalidad en la planta de
personal de esta entidad.
4.7.4.3.
Esta Corporación ha ordenado
en otras ocasiones la realización de concursos de méritos para la provisión de
cargos de carrera de entidades públicas como la Fiscalía General de la Nación (Sentencia
SU 446 de 2011) y la propia Procuraduría General de la Nación. En este sentido,
en la Sentencia C 101 de 2013, esta Corporación ordenó “a la Procuraduría
General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir
de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la
provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá
culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia”.
4.7.4.4.
En el último año, el
Procurador General de la Nación ha realizado un gran esfuerzo para la
realización de un concurso abierto de méritos para proveer cargos de carrera y
garantizar el mérito y la transparencia para la selección de los funcionarios
de esta entidad pública, lo cual sin lugar a dudas demuestra la voluntad de
este organismo de solucionar la situación de la carrera administrativa en la
Procuraduría.
4.7.4.5.
Como parte de ese esfuerzo, la
Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución No. 254 del 9 de agosto
de 2012 en la cual dio apertura del proceso de selección de personal para
proveer 335 cargos de carrera de esa entidad, dentro de los cuales se
encuentran cuarenta y nueve (49) cargos de Asesor Grado 19.
4.7.4.6.
En este sentido, en la página
web de la Procuraduría General de la Nación se encuentran 76 convocatorias para
diversos cargos en la Procuraduría General de la Nación que se reseñan a
continuación[39]:
CARGO
CÓDIGO
Y GRADO
NÚMERO
DE CARGOS
DEPENDENCIA
(S)
2012-001
Citador
6CI-04
5
División
Gestión Humana, Procuraduría 1° Delegada para la Vigilancia Administrativa
(2), Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos
Humanos y Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares.
2012-002
Citador
6CI-04
3
Regional
Bolívar, Provincial Cartagena y Regional La Guajira.
2012-003
Citador
6CI-04
1
Regional
Chocó.
2012-004
Citador
6CI-04
1
Regional
San Andrés.
2012-005
Auxiliar
Administrativo
5AM-09
1
Regional
Putumayo.
2012-006
Auxiliar
Administrativo
5AM-09
1
Provincial
Sincelejo.
2012-007
Oficinista
5OF-06
18
Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales, División Administrativa, División
Centro de Atención al Público, División Documentación (2), División Gestión
Humana (2), División Registro y Control y Correspondencia (2), División
Financiera, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Oficina de
Sistemas, Procuraduría 2° Delegada para la Contratación Estatal (2), Procuraduría
Delegada para Asuntos Civiles, Procuraduría Delegada para la Vigilancia
Judicial y Policía Judicial, Secretaría General, y Provincial Guateque.
2012-008
Oficinista
5OF-06
6
Provincial
Barranquilla, Provincial Carmen de Bolívar, Regional Bolívar, Provincial
Valledupar, Provincial El Banco y Provincial Sincelejo.
2012-009
Oficinista
5OF-06
4
Regional
Amazonas, Regional Casanare, Regional Guainía y Regional Vichada.
2012-010
Oficinista
5OF-06
4
Regional
Cauca, Provincial Neiva, Provincial Ipiales y Provincial Cartago.
2012-011
Oficinista
5OF-06
2
Provincial
Valle de Aburrá y Provincial Santafé de Antioquia.
2012-012
Secretario
5SE-08
5
Regional
Antioquia, Provincial Barranquilla, División Administrativa, División Centro
de Atención al Público y Regional Santander.
2012-013
Secretario
5SE-09
6
División
de Seguridad, Procuraduría 2° Distrital, Procuraduría 9 Judicial II
Administrativa Bogotá, Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de
Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, Regional Cundinamarca y Regional Tolima.
2012-014
Secretario
5SE-10
3
División
Gestión Humana, División Registro y Control y Correspondencia y Procuraduría
1° Delegada ante el Consejo de Estado.
2012-015
Secretario
5SE-10
1
Regional
La Guajira.
2012-016
Secretario
5SE-11
2
División
Administrativa y Provincial Fusagasugá.
2012-017
Secretario
Ejecutivo
5SJ-13
2
Regional
Santander y Regional Risaralda
2012-018
Secretario
Procuraduría
4SP-10
4
Provincial
Yarumal, Provincial Carmen de Bolívar, Provincial Valledupar y Provincial
Sincelejo.
2012-019
Secretario
Procuraduría
4SP-10
2
Provincial
Chiquinquirá y Provincial Zipaquirá.
2012-020
Secretario
Procuraduría
4SP-11
3
Provincial
Apartadó, Provincial Santafé de Antioquia y Regional Bolívar.
2012-021
Secretario
Procuraduría
4SP-12
5
Provincial
Santa Rosa de Viterbo, Provincial Tunja, Provincial Manizales, Regional
Casanare y Provincial Popayán.
2012-022
Secretario
Procuraduría
4SP-13
1
Procuraduría
4° Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal.
2012-023
Sustanciador
4SU-08
5
Procuraduría
206 Judicial I Penal Leticia, División Documentación, Procuraduría 243
Judicial I Penal Bogotá, Procuraduría 325 Judicial I Penal Bogotá y
Procuraduría 6 Judicial II Agraria Villavicencio.
2012-024
Sustanciador
4SU-08
8
Procuraduría
188 Judicial I Penal Medellín, Procuraduría 203 Judicial I Penal Yarumal,
Procuraduría 227 Judicial I Penal Valledupar, Procuraduría 229 Judicial I
Penal Montería, Procuraduría 230 Judicial I Penal Montería, Procuraduría 284
Judicial I Penal Ocaña, Procuraduría 297 Judicial I Penal Málaga y
Procuraduría 299 Judicial I Penal Sincelejo.
2012-025
Sustanciador
4SU-09
3
Procuraduría
1° Delegada ante el Consejo de Estado, Procuraduría Delegada para Asuntos
Civiles y Provincial Girardot.
2012-026
Sustanciador
4SU-09
1
Provincial
Cartagena.
2012-027
Sustanciador
4SU-09
3
Provincial
Honda, Provincial Ibagué y Provincial Buenaventura.
2012-028
Sustanciador
4SU-10
3
Provincial
Rionegro, Procuraduría 12 Judicial II Agraria Riohacha y Procuraduría 85
Judicial II Penal San Andrés.
2012-029
Sustanciador
4SU-10
7
Procuraduría
1° Delegada para la Contratación Estatal, Secretaría General, Procuraduría
267 Judicial I Penal Neiva, Provincial Garzón, Regional Nariño, Procuraduría
150 Judicial II Penal Pereira y Regional Vaupés.
2012-030
Sustanciador
4SU-11
24
Procuraduría
110 Judicial I Administrativa Medellín, Procuraduría125 Judicial II Penal
Medellín, Procuraduría 345 Judicial II Penal Medellín, Procuraduría 347
Judicial II Penal Medellín, Procuraduría 349 Judicial II Penal Medellín,
Procuraduría 147 Judicial II Penal Bogotá, Procuraduría 16 Judicial II Penal
Bogotá, Procuraduría 17 Judicial II Penal Bogotá, Procuraduría 324 Judicial I
Penal Bogotá, Procuraduría 326 Judicial I Penal Bogotá, Procuraduría 33
Judicial II Penal Bogotá, Procuraduría 356 Judicial II Penal Bogotá,
Procuraduría 357 Judicial II Penal Bogotá, Procuraduría 6 Judicial II
Administrativa Bogotá, Procuraduría 80 Judicial I Administrativa Bogotá,
Procuraduría 86 Judicial I Administrativa Bogotá, Procuraduría172 Judicial II
Penal Tunja, Procuraduría 67 Judicial I Administrativa Tunja, Procuraduría 68
Judicial I Administrativa Tunja, Procuraduría 69 Judicial I Administrativa
Tunja, Procuraduría 77 Judicial I Administrativa Quibdó, Procuraduría 27
Judicial II Penal Villavicencio, Procuraduría 278 Judicial I Penal Granada
(Meta) y Procuraduría 41 Judicial II Penal Armenia.
2012-031
Sustanciador
4SU-11
7
Procuraduría
52 Judicial II Administrativa Arauca, Procuraduría 72 Judicial I
Administrativa Yopal, Procuraduría 97 Judicial I Administrativa Cúcuta,
Procuraduría 296 Judicial I Penal Barrancabermeja, Procuraduría 101 Judicial
I Administrativa Bucaramanga, Procuraduría 17 Judicial II Administrativa
Bucaramanga y Procuraduría 362 Judicial II Penal Bucaramanga.
2012-032
Sustanciador
4SU-11
12
Procuraduría
14 Judicial II Administrativa Barranquilla, Procuraduría 353 Judicial II
Penal Barranquilla, Procuraduría 48 Judicial II Penal Barranquilla,
Procuraduría 61 Judicial I Administrativa Barranquilla, Procuraduría 62
Judicial I Administrativa Barranquilla, Procuraduría 65 Judicial I Administrativa
Cartagena, Procuraduría 66 Judicial I Administrativa Cartagena, Procuraduría
83 Judicial II Penal Cartagena, Procuraduría 84 Judicial II Penal Cartagena,
Procuraduría 177 Judicial II Penal Valledupar, Procuraduría 360 Judicial II
Penal Santa Marta y Procuraduría 93 Judicial I Administrativa Santa Marta.
2012-033
Sustanciador
4SU-11
14
Procuraduría
96 Judicial II Penal Florencia, Procuraduría 155 Judicial II Penal Popayán,
Procuraduría 39 Judicial II Administrativa Popayán, Procuraduría 73 Judicial
I Administrativa Popayán, Procuraduría 89 Judicial I Administrativa Neiva,
Procuraduría 90 Judicial I Administrativa Neiva, Procuraduría 96 Judicial I
Administrativa Pasto, Procuraduría 102 Judicial II Penal Ibagué, Procuraduría
105 Judicial I Administrativa Ibagué, Procuraduría 9 Judicial II Familia
Buga, Procuraduría 57 Judicial I Administrativa Cali, Procuraduría 58
Judicial I Administrativa Cali, Procuraduría 60 Judicial I Administrativa
Cali y Procuraduría 63 Judicial II Penal Cali
2012-034
Sustanciador
4SU-11
15
Procuraduría
Provincial Amagá, División Gestión Humana, División Registro y Control y
Correspondencia (2), Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en
Asuntos Penales, Procuraduría 2° Delegada para la Casación Penal,
Procuraduría 4° Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal,
Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos,
Provincial Manizales, Provincial Popayán, Provincial Fusagasugá, Provincial
Tumaco, Provincial Cúcuta, Provincial Bucaramanga y Provincial Buga.
2012-035
Coordinador
Administrativo
3CA-17
5
Regional
Atlántico, Regional Caquetá, Regional Norte de Santander, Regional Risaralda
y Regional Santander.
2012-036
Profesional
Universitario
3PU-15
4
Provincial
Rionegro, Regional Antioquia, Provincial Garzón y Provincial Tumaco.
2012-037
Profesional
Universitario
3PU-15
1
Oficina
de Sistemas.
2012-038
Profesional
Universitario
3PU-17
24
Provincial
Puerto Berrío, Provincial Santafé de Antioquia, Provincial Yarumal, Regional
Antioquia (2), Procuraduría 2° Distrital Bogotá,  Regional Cundinamarca
(2), Provincial Chiquinquirá, Provincial Guateque (2), Provincial Santa Rosa
de Viterbo, Provincial Sogamoso (2), Provincial Tunja, Regional Boyacá,
Provincial Manizales (2), Regional Chocó (3), Provincial Villavicencio,
Provincial Armenia y Provincial Pereira.
2012-039
Profesional
Universitario
3PU-17
11
Regional
Arauca, Regional Casanare (2), Provincial Cúcuta (2), Regional Norte de
Santander, Provincial Barrancabermeja, Provincial Bucaramanga, Provincial
Vélez (2) y Provincial San Gil.
2012-040
Profesional
Universitario
3PU-17
10
Prov.
Santander de Quilichao, Provincial Garzón, Provincial Neiva, Provincial
Ipiales, Provincial Tumaco, Regional Nariño, Provincial Chaparral, Provincial
Buenaventura, Provincial Cartago y Regional Valle
2012-041
Profesional
Universitario
3PU-17
5
Regional
Amazonas, Regional Caquetá, Regional Guaviare y Regional Vichada (2).
2012-042
Profesional
Universitario
3PU-17
11
Provincial
Barranquilla (2), Provincial Magangué, Provincial Valledupar, Provincial
Montería (2), Regional La Guajira, Provincial Santa Marta, Regional
Magdalena, Regional San Andrés y Provincial Sincelejo.
2012-043
Profesional
Universitario
3PU-17
5
Procuraduría
2º Delegada para la Vigilancia Administrativa (2), Procuraduría Delegada para
las Fuerzas Militares y Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda
Pública (2).
2012-044
Profesional
Universitario
3PU-17
1
Veeduría.
2012-045
Profesional
Universitario
3PU-17
5
Procuraduría
Delegada para Asuntos Civiles, Procuraduría Delegada para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia (2), Procuraduría Delegada
para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y Procuraduría Delegada
para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social.
2012-046
Profesional
Universitario
3PU-17
1
Procuraduría
3° Delegada ante el Consejo de Estado.
2012-047
Profesional
Universitario
3PU-17
3
Oficina
Jurídica (3).
2012-048
Profesional
Universitario
3PU-17
2
División
Registro y Control y Correspondencia (2).
2012-049
Profesional
Universitario
3PU-17
1
División
Documentación.
2012-050
Profesional
Universitario
3PU-18
1
Despacho
Viceprocurador General.
2012-051
Profesional
Universitario
3PU-18
2
Procuraduría
Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y Sala Disciplinaria.
2012-052
Profesional
Universitario
3PU-18
1
Procuraduría
Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales.
2012-053
Profesional
Universitario
3PU-18
5
Procuraduría
1° Distrital, Procuraduría 2° Distrital (2), Provincial Girardot y Provincial
Bucaramanga.
2012-054
Profesional
Universitario
3PU-18
3
Regional
Cauca y Regional Tolima (2).
2012-055
Profesional
Universitario
3PU-18
3
Regional
Atlántico, Regional Cesar y Regional Magdalena.
2012-056
Jefe
de División
2JD-22
1
División
Documentación.
2012-057
Jefe
de División
2JD-22
1
División
Financiera.
2012-058
Asesor
1AS-21
1
Procuraduría
Delegada para la Economía y Hacienda Pública.
2012-059
Asesor
1AS-19
8
Provincial
Andes, Provincial Apartadó, Provincial Amagá, Provincial Puerto Berrío,
Provincial Rionegro, Procuraduría 1° Distrital y Procuraduría 2° Distrital
(2).
2012-060
Asesor
1AS-19
4
Regional
Cauca, Provincial Neiva, Provincial Honda y Provincial Buga.
2012-061
Asesor
1AS-19
4
Regional
Bolívar, Provincial Carmen de Bolívar, Provincial El Banco y Regional San
Andrés.
2012-062
Asesor
1AS-19
6
Regional
Arauca (2), Regional Casanare, Regional Norte Santander (2) y Provincial
Barrancabermeja.
2012-063
Asesor
1AS-19
5
Regional
Guainía, Regional Guaviare, Regional Vaupés y Regional Vichada (2).
2012-064
Asesor
1AS-19
6
Procuraduría
1º Delegada para la Contratación Estatal, Procuraduría 2° Delegada para la
Contratación Estatal, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios,
Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Procuraduría Delegada para la
Policía Nacional, y Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y
Policía Judicial.
2012-065
Asesor
1AS-19
1
Procuraduría
Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales.
2012-066
Asesor
1AS-19
2
Procuraduría
Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública (2).
2012-067
Asesor
1AS-19
1
División
Financiera.
2012-068
Asesor
1AS-19
1
Despacho
del Procurador General.
2012-069
Asesor
1AS-19
1
Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales.
2012-070
Asesor
1AS-19
1
Seccional
de Investigaciones Especiales Antioquia.
2012-071
Asesor
1AS-19
1
División
Gestión Humana.
2012-072
Asesor
1AS-19
1
División
Registro y Control y Correspondencia.
2012-073
Asesor
1AS-19
1
División
Registro y Control y Correspondencia.
2012-074
Asesor
1AS-19
1
División
Centro Atención al Público.
2012-075
Asesor
1AS-19
1
Instituto
de Estudios del Ministerio Público.
2012-076
Asesor
1AS-19
1
Secretaría
General.
4.7.4.7.
Por lo anterior, a pesar de
los grandes esfuerzos realizados por la Procuraduría General de la Nación se
evidencia que a través de estas convocatorias no se han incluido todos los
cargos de carrera en esta entidad que en la actualidad se encuentran en
provisionalidad, sino solamente algunos de ellos, por lo cual se ordenará a
esta entidad que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de
la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o
concursos públicos necesarios para proveer todos los cargos de carrera
que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad, tal como se ordenó en su
momento en relación con la Fiscalía General de la Nación en la sentencia SU 446
de 2011.
4.7.4.8.
En todo caso, en un término
máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la
Procuraduría General de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y
provisto los respectivos cargos.
5. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
DEJAR SIN EFECTO  la
Comunicación SG 0347 del 31 de enero de 2011 emitida por la Secretaria General
de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se informó al señor
Bernardo Tadeo Linares De Castro que su provisionalidad no sería renovada.
Segundo.-
CONCEDER la tutela de los
derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de
justicia  del señor Bernardo Tadeo Linares De Castro.
Tercero.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación
que reintegre al accionante al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y
efectúe el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el
momento de su desvinculación hasta el momento de su efectivo reintegro. Se
advierte que el reintegro sólo procederá si el cargo que desempeñaba
el actor no ha sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos. Si
ello ocurrió, sólo será procedente el pago de salarios y prestaciones dejadas
de percibir desde el momento de la desvinculación del actor hasta la fecha en
tuvo lugar la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de
concurso
Cuarto.-
ORDENAR A la
Procuraduría General de la Nación que,
en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de
este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos
necesarios para proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad
son ejercidos en provisionalidad y frente a las cuales no se ha convocado
concurso de méritos.
En todo caso, en un término máximo de dos (2) años
contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Procuraduría General
de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos
cargos.
Por
Secretaría General líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
AUGUSTO TRUJILLO MUÑOZ
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver, entre otros, Decreto-Ley 2400 de 1968, Artículo 5; Ley 61 de 1987,
Artículo 4; Ley 27 de 1992, Artículo 10; Ley 443 de 1998,  Artículo 8; y la Ley 909 de 2004.
[2] Cfr. Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[3] Cfr. Sentencia T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP. Jaime Araújo
Rentería.
[4] Ibídem. Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[5] Ibídem. SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio y T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[6] Cfr. Sentencia T-241 del 02 de abril de 2009. MP. Cristina Pardo
Schlesinger.
[7] Ver, entre muchas otras, las Sentencias: SU-250 del 26 de mayo de 1998.
MP. Alejandro Martínez Caballero, T-884 del 17 de octubre de 2002. MP. Clara
Inés Vargas Hernández, T-610 del 24 de julio de 2003. MP. Alfredo Beltrán
Sierra, T-597 del 15 de junio de 2004. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-031
del 21 de enero de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño, T-024 del 26 de enero de
2006. MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-064
del 01 de febrero 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil, T-007 del 17 de enero de 2008.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-011 del 16 de enero de 2009. MP. Nilson
Pinilla Pinilla, SU-917 del 11 de noviembre 2010. MP. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[8] Ídem.
[9] Cfr. Sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994. MP. José
Gregorio Hernández Galindo.
[10] Sentencia T-800 del 14 de diciembre de 1998. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
Ibídem. Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[11] Ibídem. Sentencias  SU-250 del 26 de mayo de 1998. MP.
Alejandro Martínez Caballero y SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[12] Ibídem. Sentencia SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio. Ibídem. Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[13] Sentencia C-077 del 03 de febrero de 2004. MP. Jaime Araújo
Rentería. Reiterada en la Sentencia C-785 del 28 de julio de 2005. MP. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[14] Cfr. Sentencia SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[15] Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005. MP. Rodrigo Escobar
Gil. En dicha providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su
justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para
controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y
adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón
suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la
administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de
motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales  al
debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa
un cargo de carrera administrativa”.
[16] Sentencia C-279 del 18 de abril de 2007. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Sentencia T-104 del 20 de febrero de 2009. MP. Jaime Córdoba
Triviño.
[18] Entre otras, ver Sentencias: T-1204 del 02 de diciembre de 2004.
MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-392 del 14 de abril de 2005. MP. Alfredo
Beltrán Sierra, T-1112 del 07 de noviembre de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño,
T-011 del 16 de enero 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[19] Cfr. Corte Constitucional sentencia SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Martínez.
[20] Son innumerables
las decisiones de la Corte Constitucional, desde sus inicios, que han defendido
el sistema de concurso público como el que debe imperar para la provisión de
cargos de carrera en la administración.  Entre otras, en las sentencias T-410
del 8 de junio de  1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz;
C-479 del 13 de agosto de 1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-515 de 9 de
noviembre de 1993; T-181 del C-126 de marzo 27 de 1996.M.P. Fabio Morón Díaz;
C-063 del 11 de febrero de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero;  C-522 de
noviembre 16 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-753 de 30 junio de
2008.M.P. Jaime Araujo Rentaría, entre otras.
[21] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-588
de 2009. M.P. Eduardo Mendoza Martelo, considerando 6.1.1.3,
página 73.
[22] 1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los
principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 2. El criterio de mérito,
de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los
elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la
función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de
libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.
3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y
de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios
básicos: a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la
prestación del servicio público a los ciudadanos; b) La flexibilidad en la
organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades
cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de
la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; c) La responsabilidad
de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a
través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de
gestión;d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.
[23] M.P. Carlos Gaviria Díaz, febrero 9 de 1995.
[24] M.P. Juan Carlos Henao Pérez, diciembre 11 de 2009.
[25] Cfr. Sentencia T-256 de 1995.
[26] Ver, entre otras, las Sentencias: T-033 del 25 de enero de 2002.
MP. Rodrigo Escobar Gil, T-982 del 08 de octubre de 2004. MP. Rodrigo Escobar
Gil, T-1168 del 26 de noviembre de 2008. MP. Jaime Araújo Rentería y T-104 del
20 de febrero de 2009. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[27] Ibídem. Sentencia SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[28] Ídem.
[29] Ídem.
[30] Ídem.
[31] Ídem.
[32] Art. 186 del Decreto 262 de 2000.
[33] Art. 185 del Decreto 262 de 2000.
[34] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma
providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho
de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la
jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la
desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que
deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los
servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en
consecuencia, lesiona los derechos fundamentales  al debido proceso y a la
defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera
administrativa”.
[35] Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas
otras.
[36] Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.
[37] Corte Constitucional, Sentencia SU 917 de 2010.
[38] Ibídem. Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005. MP. Rodrigo
Escobar Gil.
[39] Listado disponible en la siguiente dirección electrónica:
http://www.procuraduria.gov.co/portal/publicacion_de_convocatorias_2012.page