C-266-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-266/02
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Inexistencia
por falta de identidad normativa
CAMBIO DE PRECEDENTE EN CONCURSO
CERRADO
CAMBIO
DE PRECEDENTE EN CONCURSO CERRADO EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
CONCURSO DE
MERITOS-No exclusión de
ciudadanos en entidades del Estado/CONCURSO CERRADO-No permisión en
ingreso y ascenso
La Corte comparte con la línea
jurisprudencial referida que, de conformidad con la Constitución y en
particular con los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, no debe haber exclusión de
ciudadanos en la provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado.
Pero considera que la conclusión que se desprende de esa premisa es que no
puede haber concursos cerrados, ni en el ingreso a los cargos de carrera ni en
el ascenso a los mismos. Los concursos cerrados están proscritos en los cargos
de carrera del Estado.
CAMBIO DE
PRECEDENTE EN CONCURSO CERRADO-Razones que la justifican
CONCURSO DE
MERITOS-No distinción
entre ingreso y ascenso/CONCURSO PUBLICO-No distinción entre ingreso y
ascenso
CONCURSO CERRADO
DE ASCENSO PARA CARRERA-No
exclusión de personas no escalafonadas/DERECHO A LA IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN CONCURSO DE ASCENSO PARA CARRERA-Exclusión de personas no
escalafonadas
CONCURSO CERRADO
DE ASCENSO EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Participación de personas ajenas a la entidad
CONCURSO CERRADO
DE ASCENSO PARA CARRERA-Diseño
y adopción de otros medios para estimular a servidores de carrera
CONCURSO CERRADO
DE ASCENSO PARA CARRERA-Vulneración
de derechos/CONCURSO PUBLICO-Nombramientos de funcionarios de carrera
El legislador vulneró los derechos
fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño de
funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que se
basa la función administrativa  cuando escogió el concurso cerrado de ascenso
como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los inscritos en
la carrera de la entidad. Es el concurso público, bien sea abierto o mixto, el
medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de funcionarios de
carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera, aún para aquellos de
elevada jerarquía.
PRECEDENTE-Contradicción de premisas
PRECEDENTE-Ratio decidendi no consistente
CAMBIO DE
PRECEDENTE-Justificación
CONCURSO CERRADO DE
ASCENSO PARA CARRERA-Exclusión
de ciudadanos no inscritos en carrera vulnera derechos
Excluir a ciudadanos no inscritos en la
carrera, del concurso de ascenso para proveer cargos superiores en la carrera
de la Procuraduría General de la Nación, constituye una medida irrazonable,
contraria al sistema de ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos
cuyo fundamento son la calidad y el mérito de los aspirantes. Tal exclusión
vulnera además el derecho político fundamental a acceder a cargos públicos en
igualdad de oportunidades.
CONCURSO MIXTO EN
LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Participación de personas internas y externas de
cumplirse condición
CONCURSO ABIERTO-Participación de personas no inscritas e
inscritas y admitidas al concurso de ascenso desierto
UNIDAD NORMATIVA-Integración excepcional
La Corte
Constitucional ha sostenido invariablemente que la integración normativa de una
norma demandada con otras que no lo han sido es excepcional, y ella sólo debe
producirse para evitar un fallo inocuo o cuando es “absolutamente
indispensable” para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo
demandado en debida forma por un ciudadano. Esto es así, entre otras razones
porque dicha integración normativa impide el ejercicio de los derechos y los
mecanismos de participación que se han establecido en el procedimiento de
control de constitucionalidad.
Referencia: expediente
D-3726
Demanda de
inconstitucionalidad contra el  numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de
2000.
Actor: MARCELA
PATRICIA JIMÉNEZ ARANGO
Temas:
Derecho a acceder a cargos públicos
Concursos de ascenso
en la Procuraduría General de la Nación – inconstitucionalidad de los concursos
cerrados
Igualdad de
oportunidades en carrera administrativa
Magistrado ponente:
Dr. MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de abril de dos mil dos (2002).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el  Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango demandó el
numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
El texto de las
disposición demandada es el siguiente:
DECRETO
NUMERO 262 DE 2000
(febrero 22)
por el cual se
modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la
Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de
competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su
funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de
la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se
regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren
sujetos.
El Presidente de la
República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confiere el numeral 4º del artículo primero de la Ley 573 de 2000, y oído el
concepto del Procurador General de la Nación,
DECRETA:
“ARTÍCULO 192.
Concursos. Los concursos son:
1) Abiertos: para el
ingreso de nuevo personal a la carrera de la Procuraduría General. En ellos
podrán participar también quienes se encuentren inscritos en carrera.
2) De ascenso:
para ascender en cargos de carrera de la Procuraduría General. En ellos sólo
podrán participar quienes se encuentren inscritos en la carrera de la entidad.
El concurso deberá
convocarse de ascenso cuando existan en la entidad por lo menos cinco (5)
empleados inscritos en carrera que cumplan los requisitos para ascender,
determinados en este decreto, según certificación que expedirá el jefe de la
División de Gestión Humana.
Convocado un
concurso de ascenso, éste continuará teniendo tal naturaleza si se admiten en
él por lo menos cinco (5) empleados inscritos en carrera. En caso contrario, se
declarará desierto y se convocará a concurso abierto. En este último evento,
quienes fueron inicialmente admitidos continuarán en el concurso abierto para
ascender, sin necesidad de nueva inscripción.
Parágrafo. Con el
fin de dar cumplimiento a una decisión judicial, la Comisión de Carrera deberá
dejar sin efecto el concurso que se encuentre en trámite para proveer el
respectivo empleo, en los casos en que el empleado reintegrado fuere titular de
derechos de carrera al momento de su desvinculación.”
III. LA DEMANDA
La demandante
solicita a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad de la norma
demandada por ser violatoria de los artículos 13, 125 y además del preámbulo de
la Constitución.
El primer cargo
en contra de la norma demandada se basa en la vulneración del principio de
igualdad – según el cual todas las personas deben gozar de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación. La actora estima que el
precepto demandado “en cuanto permite el concurso en la modalidad de cerrado o
interno o de ascenso infringe el principio de igualdad pues limita o impide que
personas no vinculadas a la Procuraduría General de la Nación puedan acceder a
los cargos en la entidad oficial para así ingresar a la Carrera.” Sostiene que
la “discriminación” que se hace de las personas ajenas a la Procuraduría
General de la Nación e incluso de las personas vinculadas a ella pero no inscritas
en carrera no es razonable. Considera que los funcionarios de carrera a la hora
del concurso ya reciben una calificación adicional en el estudio de hoja de
vida por concepto de experiencia, por lo que la norma demandada no les puede
otorgar un beneficio adicional frente a las personas ajenas a la entidad y que
también desean concursar. A su juicio, el funcionario podría inscribirse en la
modalidad de concurso abierto, lo cual evitaría la discriminación a terceros y
no lesionaría los derechos de los funcionarios de carrera.
Un segundo cargo
contra la norma acusada de inconstitucionalidad se refiere a la vulneración del
artículo 125 de la Constitución – el cual consagra como principio el acceso por
concurso público a la carrera, salvo las excepciones de elección popular, de
libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley –. Considera que si bien se pueden presentar exámenes de
ascenso para promover funcionarios ya vinculados a la entidad, cuando la
vacante sea definitiva, por mandato constitucional, se debe proveer con la
persona que hubiese aprobado el examen mediante concurso abierto al público.
Por último,
acusa a la norma demandada de infringir el Preámbulo de la Carta “que consagra
como categoría axiológica ‘la igualdad’ dentro de un marco ‘participativo’ y
‘social justo’.” La demandante considera que brindarle dos oportunidades de
examen – el concurso de ascenso o cerrado y, si lo pierde, el concurso abierto
– a quienes laboran en la Procuraduría General de la República, desmejora a
quienes no están vinculados a la entidad. Ello no garantiza la igualdad de
oportunidades a los ciudadanos “lo cual no consulta la equidad, ni la justicia,
ni la razón”.
IV.
INTERVENCIÓN DEL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
El Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública, por intermedio de apoderado, solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible la norma acusada. Fundamenta su petición en
el inciso 3º del artículo 125 de la Constitución, que cita: “El ingreso a los
cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.”
Considera que el numeral 2º del artículo 192 del
Decreto 262 de 2000 está en armonía con la Constitución, porque respeta los
derechos adquiridos de los funcionarios que pertenecen a la carrera
administrativa, lo que no se opone al derecho de todas las personas a acceder
al servicio público. A su juicio el ingreso a la carrera administrativa “da
lugar a la protección de los derechos de los empleados escalafonados, siempre
que reúnan los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley ...”. Sostiene
que así lo ha reiterado la Corte Constitucional en su jurisprudencia al
proteger los derechos subjetivos de los empleados de carrera, tales como la
estabilidad en el empleo, el sistema de retiro y los beneficios propios de la
condición de escalafonado. (C-479/92,   C-391/93, C-527/94, C-040/95, C-063/97,
C-045/98, C-539/98, T-315/98).
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador
General de la Nación, en concepto del seis (6) de noviembre de dos mil uno
(2001), estima que antes de pronunciarse la Corte Constitucional debería
conformar la unidad normativa de la norma acusada con el artículo 154[1] de la Ley 201 de 1995 y
los artículos 260[2]
y 186[3]
(párrafo transitorio) del Decreto 262 de 2000, “pues la materia en ellos
regulada tiene estrecha relación con el contenido normativo que censura la
ciudadana Jiménez Arango”. Manifiesta que si bien la Ley 201 de 1995 fue
expresamente derogada por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000, el artículo
154 de dicha ley sigue produciendo efectos, razón por la cual la Corte debe
pronunciarse sobre su constitucionalidad. En consecuencia, solicita a la Corte
declarar:
1. “La EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000, en el
entendido que sólo pueden participar en los concursos cerrados las personas que
se encuentren inscritas en carrera administrativa por haber participado en un
concurso público y abierto.”
2. “La EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del artículo 260 del Decreto 262 de 2000, en el entendido que
sólo se pueden garantizar los derechos adquiridos de quienes se encuentren en
carrera, si éstos ingresaron a ella por haber participado en un concurso
público y abierto efectuado para tal efecto.”
3. “La INEXEQUIBILIDAD
de la expresión ‘aunque este sea de ascenso’ contenida en el parágrafo
transitorio del artículo 186 del Decreto 262 de 2000, y del artículo 154 de la
Ley 201 de 1995, conforme a la unidad normativa que hemos integrado y por las
razones expuestas en este concepto”.
Las siguientes son
las razones en las cuales basa el Jefe del Ministerio Público su solicitud:
1. Antes de la
expedición de la Ley 201 de 1995 no existía un sistema especial de carrera
administrativa en la Procuraduría General de la Nación. La mayoría de los
cargos eran de libre nombramiento y remoción. El artículo 154 de la Ley 201
dispuso la inscripción de los servidores públicos de dicha entidad y de la
Defensoría del Pueblo en el escalafón de la carrera administrativa, siempre y
cuando reunieran los requisitos que la ley exigía para el cargo y su desempeño
fuera evaluado satisfactoriamente. De esta forma, aproximadamente el 95% de los
servidores públicos de la Procuraduría ingresaron a la carrera administrativa,
“sin haber participado en concurso público alguno para acceder al empleo”
(subraya la Procuraduría). Por ello la norma demandada es exequible bajo la
condición de que los únicos llamados a participar en el concurso cerrado para
el ascenso son los inscritos en la carrera administrativa que han accedido a
ella por vía del sistema de concurso público abierto. Permitir que los
inscritos automáticamente en la carrera administrativa puedan tomar parte en el
concurso cerrado para el ascenso sería otorgarles un privilegio injustificado,
lo cual resulta contrario a la Constitución, en especial de la igualdad de
oportunidades no sólo frente a funcionarios de la propia entidad sino frente a
todas las personas que pese a tener los méritos y la aptitud para desempeñar un
cargo de carrera no pueden acceder a él porque se encuentra ocupado por otras
personas.
2. En cuanto a la
inexequibilidad de la expresión “aunque este sea de ascenso” contenida en el
artículo 186 (parágrafo transitorio) del Decreto Ley 262 de 2000 – disposición
que se solicita integrar normativamente con la norma acusada –, la cual permite
a los servidores públicos nombrados en provisionalidad participar en el concurso
cerrado para la provisión en propiedad de un cargo de carrera administrativa,
tal disposición es contraria a los artículos 13, 209 y 125 de la Carta, ya que
por definición un servidor público provisional no accedió al empleo por
concurso público abierto. A su juicio, “los concursos de ascenso sólo están
reservados en la Procuraduría para quienes están inscritos en carrera
administrativa e ingresaron a ella mediante el procedimiento de concurso
público.”
3. La
constitucionalidad condicionada del artículo 260 del Decreto Ley 262 de 2000 –
disposición que también se solicita integrar normativamente con la norma
acusada y que versa sobre los derechos adquiridos de los servidores públicos
inscritos en la carrera administrativa – se respalda en la inconstitucionalidad
del sistema de inscripción automática en el escalafón de la carrera
administrativa (art. 154 de la Ley 201 de 1995). En concepto del Jefe del
Ministerio Público leyes posteriores (Decreto 262 de 2000) no pueden reconocer
derechos de carrera a quienes no hayan obtenido dichos derechos por los medios
constitucionales y legales.
4. Por último, la solicitud de
inconstitucionalidad del artículo 154 de la Ley 201 de 1995 – disposición que
también se solicita integrar normativamente con la norma acusada y que versa
sobre la incorporación especial a la carrera administrativa de la Procuraduría
General de la Nación – la hace radicar en la reiterada doctrina de la Corte
Constitucional (sentencias C-479 de 1992, C-041 de 1995, C-317 de 1995 y C-037
de 1996) según la cual “las incorporaciones automáticas en el sistema de
carrera administrativa contrarían la Carta Política.”
VI. ESCRITOS ALLEGADOS EXTEMPORÁNEAMENTE AL
PROCESO
La Confederación General de Trabajadores
Democráticos (C.G.T.D) y la Unión de Trabajadores Estatales de Colombia
(UTRADEC), el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Procuraduría General de
la Nación, y un numeroso grupo de servidores de la misma, allegaron
extemporáneamente escritos al proceso en los que se oponen a la integración normativa
solicitada por el jefe del Ministerio Público. Solicitan a la Corte se limite a
pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral 2º del artículo 192 del
Decreto Ley de 2000 que es la norma acusada.
Habiendo
surtido la demanda el trámite procesal correspondiente para este tipo de
negocios, procede la Sala Plena de la Corte a pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 241–5 de la Constitución Política, la Corte es competente para
conocer de la presente demanda.
2. Problema jurídico
La demanda de
inconstitucionalidad plantea un cuestionamiento a la norma acusada, el cual se
resume en el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Constitución –
particularmente el valor de la justicia, el principio de igualdad de
oportunidades, el derecho a acceder a cargos públicos y la regla general según
la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y se
proveen por concurso público – la disposición legal que establece un concurso
cerrado exclusivamente para los ya inscritos en la carrera administrativa de la
Procuraduría General de la Nación para el ascenso a un cargo de carrera de
mayor jerarquía?
3. La jurisprudencia
constitucional sobre la materia
Sobre la
constitucionalidad de la existencia de concursos cerrados de ascenso en la
administración pública en general, y en la Procuraduría General de la Nación en
particular, esta Corte ya se ha pronunciado en el pasado.
3.1. Con ocasión de
la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 15[4] de la Ley 443 de 1998,
por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, la Corte tuvo
ocasión de pronunciarse sobre el tema. Sobre el ingreso y ascenso en la
administración pública y sobre la constitucionalidad de la norma acusada en
esta oportunidad, sostuvo:
“En cuanto al ingreso,
no cabe duda de que - como lo ha sostenido la Corte- los concursos que se
efectúen con el objeto de convocar a los aspirantes a un determinado empleo
deben otorgar oportunidad abierta e igualitaria a todas las personas, señalando
obviamente los requisitos exigidos para el desempeño de aquél, según la ley.
Allí, por tanto, no puede haber restricciones que impidan o dificulten a quien
no hace parte de la entidad o del conjunto de la Administración, es decir, a la
persona particular que no ha accedido al servicio, llegar a él con base en sus
méritos y previo concurso.
“No ocurre lo mismo
en lo relativo al ascenso, que, como la palabra lo indica, busca
seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de
manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del
organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus
calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados
al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate.
Por tanto, el concurso, para ascender en la jerarquía de la carrera, se
produce, ya no con carácter abierto sino cerrado -es decir,
comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización del
ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior-, o mixto,
propiciando que en ciertas entidades u organismos sean llamadas a concurso
personas no vinculadas a la carrera, junto con las que ya lo están, o
permitiendo a aspirantes de varias entidades que puedan participar, bajo
ciertas condiciones, aun tratándose de servidores externos a la entidad.
“Repárese en que
todas estas posibilidades surgen de la voluntad del legislador y de sus
consideraciones acerca de factores y variables inherentes a las distintas
modalidades de actividad estatal, sin que la Constitución le imponga una u otra
forma de concurso para ascenso. (subrayas fuera de texto).
“La carrera, como el
legislador la ha definido y la ha entendido la jurisprudencia, es un sistema
técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado
cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de
promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del
servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las
actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso,
capacitación y ascenso al servicio público, con base exclusiva en el mérito
y en las calidades de los aspirantes. (subrayas fuera del texto)
“En otros términos,
para ascender dentro de la carrera, puede ser requisito válido, según la ley,
el de pertenecer a ella. Obsérvese que, si resultara absoluta la regla del
concurso abierto, aplicándola inclusive para los ascensos, ningún valor tendría
el mérito ya demostrado en el desempeño de las funciones asignadas, el
cumplimiento de las obligaciones y deberes del empleado inscrito en carrera, su
esfuerzo por lograr preparación, capacitación y superación, ni las
calificaciones obtenidas durante su trayectoria, pues fácilmente podrían
resultar descartados todos esos elementos mediante el ingreso de alguien que no
ha iniciado la carrera ni ha sido sometido a prueba dentro de la misma. Ello
significaría desestímulo y frustraría en buena parte los propósitos del
sistema.
“La igualdad de
oportunidades a que se refiere el actor debe entenderse entonces según el
momento de la selección: el ámbito personal no tiene que ser necesariamente el
mismo para el ingreso a la carrera que para el ascenso dentro de ella. Se trata
de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a quienes se encuentran en
una misma situación.
“Resulta justo,
en criterio de la Corte, que, para los ascensos, la ley se refiera únicamente a
aquellos empleados que están en carrera administrativa, como una forma de
proteger precisamente a las personas que ya se sometieron al proceso de
selección. Una regla absoluta, de apertura invariable en cualquier concurso
y siempre - como lo pretende el actor- podría afectar a los empleados actuales
en su igualdad, si se permitiera que para el ascenso a un cargo de carrera
desapareciese por completo el reconocimiento de que ellos ya han sido probados
y evaluados en el servicio, dando lugar, en toda ocasión y sin límites, a la
escogencia de quienes, en cuanto son ajenos a esos antecedentes, están en otras
condiciones. Ello podría hacer imposible el ascenso como forma de
estímulo por el mérito demostrado. (subrayas fuera de texto).
“Pero debe
aclarar la Corte que es una facultad del legislador la de señalar qué tipo de
concurso ha de regir determinados ascensos, en los términos del artículo 125 de
la Carta Política, lo que significa que, mientras las condiciones consagradas
no impliquen, en sí mismas, vulneración de la igualdad, es amplio el radio de
acción de la normatividad legal correspondiente. (subrayas fuera de texto)
“Esta Corporación ha avalado la competencia del legislador para
reglamentar los concursos dentro de la carrera administrativa, los cuales
pueden ser abiertos, cerrados o mixtos, permitiendo en estos últimos, bajo
ciertas condiciones, la participación de personas externas a la carrera o a la
entidad que convoca al proceso de selección, si se trata de ascensos.
(subrayas fuera de texto) Así lo señaló esta Corporación en fallo C-063 del 11
de febrero de 1997 (M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero), cuando dijo:
“Por el
contrario, la libertad de configuración en el ascenso en los cargos de carrera
es más amplia, en la medida en que el Legislador se coloca frente a tres
objetivos con igual peso jurídico y fuerza vinculante, lo cual permite
desarrollar un campo numeroso de opciones legítimas, según la razonable
ponderación que efectúe el órgano político. Así, en determinadas ocasiones,
puede la ley consagrar formas de concurso cerrado con el fin de proteger de
manera preferente las expectativas de ascenso de los servidores ya
escalafonados. Este procedimiento podría denominarse un concurso de ascenso
en estricto sentido, pues desde un punto de vista puramente lógico y semántico,
sólo pueden ascender en el escalafón quienes ya han ingresado a él,  ya que un
ascenso significa pasar de un nivel inferior a uno superior dentro de una misma
jerarquía, lo cual supone que la persona ya hace parte de la organización. En
ese orden de ideas, es razonable que el artículo 11 de la Ley 27 de 1992, la
cual regula de manera general la carrera administrativa, señale que existen dos
clases de concurso, abiertos para el ingreso a la carrera y de ascenso para el
personal escalafonado.
Sin embargo, la
Corte también considera que es perfectamente legítimo que en determinadas
entidades y para ciertas organizaciones la ley ordene que todo concurso sea
abierto, esto es, que los servidores públicos que pretenden ascender a otro
nivel superior en el escalafón deben concursar con personas que pueden no estar
todavía incorporadas en la carrera administrativa. Estos concursos, que podrían
denominarse mixtos, pues para algunas personas pueden significar el ingreso a
la carrera y para otros constituyen una posibilidad de ascenso,  son
perfectamente legítimos, pues en tales casos el Legislador privilegia la
eficiencia de la administración y la igualdad de oportunidades, sin anular los
derechos subjetivos de los ya escalafonados, pues de todos modos estos
servidores pueden concursar y su propia experiencia en la entidad les confiere
una razonable posibilidad de éxito en relación con las aspirantes externos.
Además, como la Corte ya lo ha señalado, el status de carrera confiere
ciertos derechos, como la estabilidad, pero no obliga a la Administración a
ascender a todos sus servidores, ya que éstos deben demostrar su mérito y
eficiencia para tal efecto. Por ende, ninguna objeción constitucional se puede
aducir contra una regulación legal que ordene que para la provisión de los
cargos en una determinada entidad siempre se realice un concurso abierto, en el
cual los aspirantes externos puedan demostrar que reúnen mejores condiciones
para acceder a un cargo que quienes se encuentran ya escalafonados, pues de esa
manera se potencia la igualdad de oportunidades y se mejora la calidad de la
función pública.” (subrayas fuera del texto)
“Por lo expuesto, a
juicio de la Corte, no existe obligación constitucional de establecer tipos
absolutos de concursos como forma de ascenso en la carrera administrativa. El
concurso previsto por el legislador en la disposición acusada para el ascenso
en los cargos de la administración es un sistema adecuado y razonable,
directamente relacionado con la finalidad misma de la carrera, pues encuentra
sustento en la igualdad de oportunidades para el acceso a la función pública
como instrumento para la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio,
principios que se originan directamente en la Constitución.
“La Sala encuentra
que la norma impugnada aparece en perfecta consonancia con los preceptos
constitucionales, básicamente con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta,
pues, lejos de violar los cánones señalados por el demandante, los desarrolla,
al reconocer en primer término a quienes ya pertenecen a la carrera
administrativa, una oportunidad de ascenso, lo cual está dentro de las
competencias del legislador. Este, se repite, está facultado para reglamentar
las modalidades de concurso que han de aplicarse dentro de determinado régimen,
y en relación con el tipo de servicio a cargo del Estado, la naturaleza de la
función correspondiente y las características de la actividad que para el
cumplimiento de ella desarrollan los empleados.
“Al respecto, la
tarea del legislador debe combinar - en las finalidades de las reglas que
consagre- la estabilidad del trabajador y la garantía de su justa y oportuna promoción,
con la seguridad de sostener la calidad y eficiencia del servicio público, e
inclusive procurar las perspectivas de superación de este último. Con tal
propósito, es lógico que la ley tenga la suficiente amplitud para definir las
características de los procesos de selección y ascenso del personal.”[5]
3.2. En sentencia C-063 de 1997 la Corte declaró exequible la
disposición legal (art. 123 de la Ley 106 de 1993) que establece para la
provisión de cargos en la Contraloría General de la República el concurso
público abierto, sea este de ingreso o de ascenso. De esta forma, la Corte
rechazó la demanda de inconstitucionalidad que sostenía que se violaban los
derechos subjetivos derivados de la carrera al no disponerse el concurso
cerrado para el ascenso de servidores públicos de carrera. En esta oportunidad
sostuvo la Corte que “no existe obligación constitucional de establecer un tipo
de concurso cerrado como forma de ascenso en la carrera administrativa”.
3.3. Por su parte, la Corte Constitucional ya se pronunció sobre la
constitucionalidad de los concursos de ascenso en la Procuraduría General de la
Nación. En sentencia C-110 de 1999[6],
declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 140 de la Ley 201 de 1995,
según el cual el concurso de ascenso es “para personal escalafonado.”[7]
En dicha ocasión se demandó la disposición legal que regulaba el
concurso de ascenso en la Procuraduría General de la Nación con dos argumentos:
1) que el legislador en la norma acusada discriminaba “en favor de los
empleados de la Procuraduría escalafonados en carrera administrativa, pues
cuando se trata de proveer cargos vacantes únicamente ellos pueden participar
en los concursos de ascenso, excluyendo a otras personas con suficientes
méritos para acceder a dichos cargos”; 2) que si bien la norma demandada tenía
como objetivo establecer un incentivo a los funcionarios de carrera de la
Procuraduría, lo cual tendría apoyo en los arts. 25 y 125 de la Constitución,
tal norma no cumplía con “los criterios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad”, siendo por tanto inconstitucional.
En ese caso la Corte no acogió los cargos de la demanda con base en
las siguientes razones:
“- La norma cuya
constitucionalidad se examina, establece como una de las modalidades de
concursos el de ascenso, para el personal escalafonado.
- Según el art. 279
de la Constitución corresponde al legislador, entre otras atribuciones, regular
"lo atinente al ingreso y concurso de méritos" de los funcionarios y
empleados de la Procuraduría General de la Nación. Interpretada esta norma en
armonía con el art. 125, cuyos alcances ya se han señalado, es incuestionable
que uno de los tipos de carreras especiales que la Constitución reconoce
expresamente (art. 130), es la que corresponde diseñar al legislador para la
mencionada institución.
Conforme a lo
anterior, bien podía el legislador regular dos tipos de concursos, uno abierto
en el cual pueden participar las personas que tengan interés en ingresar a la
Procuraduría, y otro cerrado o de ascenso exclusivamente para el personal
escalafonado en carrera administrativa, con miras a asegurar la efectividad del
derecho subjetivo constitucional de ascender por méritos dentro del respectivo
escalafón.
- El instrumento
jurídico adoptado por el legislador, el concurso de ascenso para personal
escalafonado de la Procuraduría, no solamente tiene fundamento en las normas
constitucionales que se han reseñado, sino que es razonable y proporcional a
las finalidades constitucionales que se persiguen con la carrera
administrativa. Por lo tanto, dentro de la libertad de la configuración jurídica
de la norma de que goza el legislador en este caso bien podía establecer el
tipo de concurso ya mencionado para garantizar el referido derecho
constitucional.
- El segmento
normativo acusado no contiene discriminación alguna, porque del contexto legal
de la norma del art. 140 de la ley 201/95 se deduce que para ingresar al
servicio de la Procuraduría se puede utilizar el concurso abierto, al cual
pueden presentarse quienes no se encuentran escalafonados en carrera.
Por lo demás, la
circunstancia de que se establezca el concurso cerrado para quienes están
escalafonados, en modo alguno implica que siempre tenga que acudirse a éste
cuando se trata de ascender funcionarios, porque la administración puede, por
razones del buen servicio administrativo, determinar que en este caso se haga
un concurso mixto en el cual tengan cabida tanto los funcionarios que ya vienen
prestando sus servicios a la entidad y que desean ascender en el escalafón,
como las personas ajenas a ésta. (Subrayas fuera de texto)
La Procuraduría
goza, en consecuencia, de un razonable poder discrecional para determinar,
según lo demanden las necesidades del buen servicio administrativo, el tipo de
concurso de méritos que en un momento dado debe llevarse a
cabo para atender dichas necesidades, de modo que bien puede convocar a un
concurso de mérito para ascenso si hay fundamento para ello, atendiendo no sólo
a la capacidad e idoneidad de los posibles convocados, según la calificación
objetiva que de los mismos haya hecho, sino a la necesidad de asegurar la
máxima participación y competencia en el concurso. Si tales circunstancias no
se dan, lo procedente es acudir al concurso abierto. (Subrayas fuera de texto)
3. En conclusión,
considera la Corte que el acápite normativo acusado no es violatorio de ninguna
de las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la
Constitución.”[8]
3.4. El Decreto 262 de 2000[9], expedido en desarrollo
de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por
el numeral cuarto del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, derogó expresamente[10] la Ley 201 de 1995. Es
así como el aparte demandado del numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de
2000 – “Los concursos son: (...) 2) De ascenso: para ascender en cargos de
carrera de la Procuraduría General. En ellos sólo podrán participar quienes se
encuentren inscritos en la carrera de la entidad” –, derogó el literal b) del
artículo 140 de la Ley 201 de 1995 – “Los concursos son de dos clases: (...) b)
De ascenso, para el personal escalafonado”–.
En relación con la posible existencia de
cosa juzgada en relación con la constitucionalidad de la norma demandada, la
Corte observa que no existe identidad entre las mencionadas disposiciones
normativas. La regulación anterior establecía que los concursos en la
Procuraduría General de la Nación eran de ingreso y de ascenso “para el personal
escalafonado” (art. 140 lit. b) de la Ley 201 de 1995), con lo cual se definían
los tipos de concursos en la entidad sin excluir la posibilidad del concurso
mixto, entendiendo por éste aquél en el que pueden tomar parte tanto personas
escalafonadas como no escalafonadas ajenas a la entidad;[11] por el contrario, la
disposición ahora acusada, además de definir los tipos de concursos en la
entidad, restringe la posibilidad de participar en los concursos de ascenso
“sólo” a los inscritos en la carrera de la Procuraduría, con lo que se excluye
el concurso mixto. Dado que no existe identidad normativa entre las referidas
disposiciones, tampoco opera respecto de la norma acusada la institución de la
cosa juzgada constitucional. La sentencia C-110 de 1999 tiene el carácter de
precedente para el caso que ahora ocupa a la Corte, el cual deba ser seguido o
ser abandonado porque existen razones constitucionales de peso que justifiquen
el cambio de precedente en materia de la constitucionalidad de los concursos
cerrados en la Procuraduría General de la Nación.
4. Síntesis de la jurisprudencia
constitucional anterior y cambio de precedente
4.1. Una de las razones principales que la
Corte Constitucional adujo para declarar la exequibilidad del concurso cerrado
de ascenso en la Procuraduría General de la Nación fue que tal instrumento
tiene fundamento en las normas constitucionales y, además, es “razonable y
proporcional a las finalidades constitucionales que se persiguen con la carrera
administrativa,” porque no excluye de manera absoluta el derecho de los no
escalafonados en la carrera de la entidad a participar en un concurso de
ascenso que sea mixto, es decir, en el cual se proteja el derecho de acceder a
un cargo público, sin privilegios contrarios a la igualdad de oportunidades,
pero al mismo tiempo se reconozca a los inscritos en carrera la posibilidad de
ascender como un estímulo necesario para cumplir las finalidades inherentes a
la carrera y garantizar los derechos de los que ya ingresaron a ella y tienen
una experiencia de servicio en la propia entidad. Puntualizó la Corte que,
según sus palabras, “la circunstancia de que se establezca el concurso cerrado
para quienes están escalafonados, en modo alguno implica que siempre tenga que
acudirse a éste cuando se trata de ascender funcionarios, porque la
administración puede, por razones del buen servicio administrativo, determinar
que en este caso se haga un concurso mixto en el cual tengan cabida tanto los
funcionarios que ya vienen prestando sus servicios a la entidad y que desean
ascender en el escalafón, como las personas ajenas a ésta.”[12]
Del razonamiento de la Corte para concluir
la constitucionalidad de los concursos cerrados en la Procuraduría General de
la Nación puede sintetizarse la siguiente regla: Los concursos cerrados son
constitucionales con las condiciones de 1) que sea posible convocar, por
razones de buen servicio, a concurso mixto para la provisión de los cargos de
carrera; y, 2) que el Jefe de la entidad pueda determinar en que casos se opta
por un concurso cerrado o uno mixto para ascender en la carrera de la
Procuraduría. De esta forma se aseguraría el principio de igualdad de
oportunidades, así como la calidad de la función pública.
Valga advertir que en el presente caso, no obstante,
el numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000 no permite la opción del
concurso mixto que sirvió de ratio decidendi de los fallos antes
referidos para concluir que el concurso de ascenso no constituye un privilegio
para los ya escalafonados sino un estímulo razonable que premia la experiencia
en la carrera. En efecto, la segunda frase de la norma demandada excluye el
concurso mixto al establecer que “sólo” podrán participar en el concurso de
ascenso los inscritos en la carrera de la entidad, con lo que no se permite, en
principio, a personas no escalafonadas la posibilidad de concursar para la
provisión del cargo de carrera vacante.
4.2. La Corte comparte con la línea
jurisprudencial antes referida que, de conformidad con la Constitución y en
particular con los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, no debe haber exclusión de
ciudadanos en la provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado.
Pero considera que la conclusión que se desprende de esa premisa es que no
puede haber concursos cerrados, ni en el ingreso a los cargos de carrera ni en
el ascenso a los mismos. Los concursos cerrados están proscritos en los cargos
de carrera del Estado. Las razones que justifican el cambio de precedente, en
este punto relativo a la consecuencia de la premisa, son las siguientes:
4.2.1. La jurisprudencia que admitía la
constitucionalidad de los concursos cerrados para el ascenso en la carrera
contradice la Constitución, específicamente los artículo 125, 13, 41 y 209.
El artículo 125 de la Constitución consagra
dos reglas generales: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, salvo las excepciones constitucionales y legales; además, el
nombramiento de los funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que
el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la
ley, lo que no se aplica a los empleos de carrera. En consecuencia, el
nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo
excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. La
disposición constitucional no distingue si se trata de nombramientos para
ingresar o ascender en la carrera al establecer el concurso público como
condición del nombramiento del funcionario que pretende ocupar un cargo de
carrera. Si la Constitución no distingue entre el ingreso a la carrera y el
ascenso a la misma – sino que por lo contrario impone, en ambos casos, que se
cumplan “los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y las calidades de los aspirantes” (art. 125 C.P.) –, no corresponde al
intérprete distinguir entre estas dos eventualidades para efectos de determinar
el alcance de la regla general sobre el nombramiento por concurso público. El
concurso público tiene como función no sólo la escogencia según los méritos y
calidades del aspirante (arts. 125 y 209 C.P.), sino el aseguramiento de la
igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a las funciones y cargos
públicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse el mecanismo de nombramiento de
funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al ingreso a la
carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo
se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían los
derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos.
4.2.1.2. Le asiste razón al demandante
cuando sostiene que la norma acusada no es razonable al establecer que personas
ajenas a la entidad o de la entidad pero no escalafonadas no puedan participar
en los concursos de ascenso en la carrera. Ello porque los funcionarios de
carrera ya habrían recibido una calificación especial en el concurso, sin que
se justifique otorgarles un beneficio adicional frente a los demás postulantes.
La norma acusada, en efecto, viola el derecho a la igualdad de oportunidades
por excluir, en un primer momento, del concurso para ascender en la carrera de
la Procuraduría a las personas no escalafonadas en la carrera de la entidad.
Los factores que llevan a Corte a esta conclusión consisten en lo siguiente:
4.2.1.2.1. Los fines perseguidos por la
norma que define quienes pueden en principio participar en el concurso de
ascenso de la Procuraduría General son estimular a quien se ha destacado y
reconocer los esfuerzos, el cumplimiento, la eficiencia y la experiencia en la
carrera de la entidad. Tales fines son sin duda legítimos e importantes. Ahora
bien, uno de los medios escogidos por el legislador para alcanzar dichos fines
es el concurso cerrado para ascender a un cargo de carrera de superior
jerarquía, en el cual sólo pueden participar – en principio, esto es, si hay
por lo menos cinco inscritos en la carrera que cumplen con los requisitos para
optar por el cargo que se prevé proveer –  los inscritos en la carrera de la
entidad. Se pregunta la Corte si la afectación del derecho a la igualdad de
oportunidades, respecto de las personas ajenas a la entidad que quisieran
ocupar el cargo vacante, que implica el impedirles participar en el concurso
cerrado de ascenso, es razonable, o, por el contrario, vulnera el derecho a la
igualdad de oportunidades de terceros ajenos a la entidad.
En concepto de la Corte, aunque el
mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado para alcanzar los fines de
estimular a los inscritos en la carrera de la Procuraduría y reconocerles su
cumplimiento, eficiencia y experiencia en el desempeño de cargos en la entidad,
lo cierto es que el concurso cerrado de ascenso – y la exclusión de terceros igual
o más calificados que éste lleva implícita – es innecesario, ya que existen
otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros – quienes
también podrían, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de carrera
mediante el concurso público – y más adecuados para asegurar no sólo los fines
de la norma sino también otros igualmente importantes como son la buena calidad
de la función pública y la igualdad en el acceso y el ejercicio de la función
pública. En efecto, nada impide que en el diseño del concurso se diseñen y
adopten otros medios como, por ejemplo, el otorgamiento de puntos a los
inscritos en la carrera y el ascenso del escalafonado y no del externo en caso
de empate, con miras a estimular a los servidores de carrera y valorar su
desempeño y su experiencia en la entidad, siempre que dichos medios no
establezcan ventajas que en la práctica equivalgan a una barrera de entrada
para los ciudadanos ajenos a la entidad ni represente un privilegio contrario
al sistema de mérito en la provisión de cargos que protege la igualdad de
oportunidades. El medio alternativo del concurso abierto (o mixto) además de
valorar la dedicación de los servidores de carrera, no excluiría a otros
potenciales participantes con mayores calidades y méritos. Con ello se deja a
salvo, además, el derecho a la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el
acceso a los cargos públicos (art. 41 num. 7 C.P.), se optimiza la calidad de
la función pública y se promueve el principio de imparcialidad como fundamento
de la función administrativa (art. 209 C.P.).
En consecuencia, el legislador vulneró los
derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño
de funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que
se basa la función administrativa  cuando escogió el concurso cerrado de
ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los
inscritos en la carrera de la entidad. Es el concurso público, bien sea abierto
o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de
funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera en la
Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada jerarquía.
4.2.2. La jurisprudencia anterior sobre
concursos cerrados contradice, además, las premisas de las cuales partía para
concluir la constitucionalidad de los mismos.
Las premisas en las que se basó la Corte en
el pasado para concluir sobre la constitucionalidad de los concursos cerrados
eran que con ellos se reconocía la igualdad de oportunidades y que el
legislador tenía una amplia facultad de configuración jurídica para determinar
el tipo de concurso – abierto, cerrado o mixto – a aplicar para el ascenso en
la carrera de una cualquiera entidad del Estado. No obstante, esa misma
jurisprudencia contradecía las mencionadas premisas. En efecto, en criterio de
la Corte era constitucional el concurso cerrado de ascenso, porque de todas
formas la administración, por razones del buen servicio, tendría la potestad de
determinar cuándo y para qué organismo o entidad del Estado adelantaría un
concurso mixto, en el que sí pudieran tomar parte ciudadanos no inscritos en
carrera. De lo contrario, la aplicación indiscriminada del concurso público
abierto en la provisión de todos los cargos de carrera del Estado, aseveró la
Corte en Sentencia C-486 de 2000,  “podría hacer imposible el ascenso
como forma de estímulo por el mérito demostrado”.
Nótese que la Corte se había abstenido de
analizar la razonabilidad de la diferenciación entre los inscritos y los no
inscritos en carrera como criterio de diferenciación al momento de determinar
quiénes pueden tomar parte en el concurso de ascenso, esto es, si tal exclusión
es razonable y proporcionada o por el contrario viola la igualdad de
oportunidades y representa una limitación innecesaria del derecho político a
acceder a cargos públicos. Tal abstención se funda en que, según la Corte, de
aceptarse la aplicación del concurso público abierto se desconocería el mérito
de quienes ya están en carrera y se desincentivaría la pertenencia a la misma.
Tal afirmación carece, sin embargo, de sustento, ya que – como se dijo más
arriba – bien puede reconocerse a los inscritos en carrera su experiencia,
cumplimiento, eficiencia y méritos en el desempeño en la carrera, mediante
medidas alternativas menos restrictivas de la igualdad de oportunidades y del
derecho político fundamental a acceder a cargos públicos. La medida de excluir
del concurso a los no escalafonados no es la única disponible para alcanzar los
fines de estímulo al esfuerzo, al cumplimiento, a la eficiencia y a la
experiencia en la carrera de la entidad. Por otra parte, se contradice la
propia Corte en la sentencia C-110 de 1999, al afirmar que es el Jefe de esta
entidad el llamado a determinar a qué modalidad de concurso recurre – si
cerrado, mixto o abierto – en caso de un concurso de ascenso, cuando
anteriormente había sostenido que es el legislador, en ejercicio de la
competencia de configuración legislativa, el llamado a determinar el tipo de
concurso para el ascenso en la Procuraduría General de la Nación.
4.2.3. Adicionalmente, la ratio
decidendi de las jurisprudencias antes citadas sobre la constitucionalidad
de los concursos cerrados, tampoco es consistente con las sentencias
constitucionales que reconocen en el mérito un criterio fundamental para
determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública. Entre
dichas sentencias cabe mencionar las relativas al ascenso en la carrera
diplomática y consular[13],
a la inconstitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos de
ascenso en la DIAN diferentes al correspondiente a la categoría inmediatamente
superior[14],
a las calidades requeridas para el cargo de notario[15] y a los méritos para
la promoción en la carrera docente[16].
Lo anterior porque cualquier tipo de trato privilegiado o preferencial a
servidores públicos, así sean de carrera, es contrario a la calidad y al mérito
como criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia en la función
pública (art. 125 C.P.).
4.3. Se justifica el
cambio de precedente cuando éste contradice la Constitución, es incompatible
con las premisas de las que parte para decidir y no es consistente con otras
sentencias de la propia Corte sobre la materia. En el presente caso tal cambio
– v.gr. excluir totalmente la posibilidad de concursos cerrados para ingresar o
ascender a cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación - se
justifica porque de otra forma se desconocen los derechos fundamentales a la
igualdad de oportunidades y al acceso a las funciones y cargos públicos, así
como la regla general según la cual los empleos en las entidades y órganos del
Estado son de carrera y deben ser provistos mediante concurso público.
4.4. En
consecuencia, la Corte concluye que excluir a ciudadanos no inscritos en la
carrera, del concurso de ascenso para proveer cargos superiores en la carrera
de la Procuraduría General de la Nación, constituye una medida irrazonable,
contraria al sistema de ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos
cuyo fundamento son la calidad y el mérito de los aspirantes (artículo 125
C.P.). Tal exclusión vulnera además el derecho político fundamental a acceder a
cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.) en igualdad de oportunidades (art. 13
C.P.). En consecuencia, la expresión “sólo” empleada en el numeral 2º del
artículo 192 del Decreto 262 de 2000, la cual impone a la Procuraduría General
convocar concursos cerrados de ascenso, es contraria a la Constitución, y así
lo declarará la Corte en la parte resolutiva de esta providencia.
5.
Interpretación de los incisos 2º y 3º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000
parcialmente demandado a la luz de la decisión de la Corte
Los incisos 2º
y 3º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000 establecen el procedimiento para
convocar y llevar a cabo el concurso de ascenso en la Procuraduría. La
convocatoria del mismo se ata a la existencia en la entidad de cinco empleados
inscritos en carrera que cumplan los requisitos de ley para ascender. En caso
contrario, la disposición ordena que se declare desierto el concurso y se
convoque a uno abierto, en el que también podrán participar los ya admitidos.
De conformidad
con la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “sólo” contenida en el
numeral 2º del inciso 1º del citado artículo, se hace indispensable interpretar
los incisos 2º y 3º de conformidad con la Constitución.
El inciso 2º
establece la condición que permite distinguir cuándo la provisión de un cargo
de la carrera debe hacerse, en principio, mediante concurso de ascenso, y
cuándo debe hacerse como concurso de ingreso o abierto. En el caso de cumplirse
la condición, esto es, si existen cinco empleados inscritos en la carrera que
cumplen los requisitos legales para ascender en la carrera y ocupar el cargo
vacante, el concurso puede ser mixto, es decir, con participación de ciudadanos
internos y externos a la Procuraduría. En él se podrán reconocer a los
inscritos en la carrera, mediante diversos mecanismos,  su experiencia,
eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros cargos de carrera
dentro de la entidad, sin excluir del concurso a personas no inscritas en la
entidad ni convertir el criterio para estimular el esfuerzo de los ya
escalafonados en una barrera de entrada para los externos o en un privilegio
contrario al sistema de mérito que protege la igualdad de oportunidades.
En caso
contrario, si la condición contenida en el inciso 2º no se cumple, el concurso
deberá ser abierto, esto es, los llamados a participar en él, en condiciones
iguales, serán las personas no inscritas en la carrera de la entidad, así como
las inscritas y ya admitidas al concurso de ascenso que se declaró desierto. De
esta forma, la interpretación del artículo parcialmente acusado guarda
coherencia con la providencia que ahora se profiere así como con el sentido de
la regulación constitucional de la materia.
6. No hay
lugar a integración normativa
La Corte
Constitucional ha sostenido invariablemente que la integración normativa de una
norma demandada con otras que no lo han sido es excepcional, y ella sólo debe
producirse para evitar un fallo inocuo o cuando es “absolutamente
indispensable” para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo
demandado en debida forma por un ciudadano.[17]
Esto es así, entre otras razones porque dicha integración normativa impide el
ejercicio de los derechos y los mecanismos de participación que se han establecido
en el procedimiento de control de constitucionalidad.[18]
En el presente caso
el demandante acusa la norma que dispone el concurso cerrado para ascender en
la carrera de la Procuraduría General de la Nación cuando se dan ciertas
condiciones establecidas en la ley, ya que dicha disposición sería
discriminatoria respecto de personas ajenas a la entidad que, en atención a sus
calidades y méritos, podrían ocupar los cargos a proveer mediante concurso
público abierto. A su juicio la norma acusada viola así el valor de la justicia
(Preámbulo), el principio de igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) y las
reglas general según la cual los cargos públicos son de carrera y deben ser
provistos mediante concurso público, salvo las excepciones constitucionales
(art. 125 C.P.). Se trata entonces aquí de un cargo formulado claramente
respecto de una proposición jurídica completa.
Por su parte, el
señor Procurador General de la Nación, pide a la Corte proceder a realizar una
integración normativa de la norma acusada con otras disposiciones legales –
artículo 154 de la Ley 201 de 1995, y artículos 186 (parágrafo transitorio) y
260 del Decreto Ley 262 de 2000 – los cuales versan igualmente sobre el sistema
de provisión de cargos y de ascensos en la Procuraduría General de la Nación,
“pues la materia en ellos regulada tiene estrecha relación con el contenido
normativo que censura la ciudadana JIMÉNEZ ARANGO, dado que dichas normas se
refieren a la incorporación automática a la carrera administrativa de personas
que no fueron seleccionadas a través de concurso público ...”.
En concepto de la
Corte no hay lugar a acoger la petición de integración normativa hecha por el
Jefe del Ministerio Público por las siguientes razones:
a. El cargo de
inconstitucionalidad formulado por la demandante se basa en una proposición
jurídica concreta y completa: que el concurso cerrado constituye un trato
discriminatorio injustificado a personas no inscritas en la carrera de la
Procuraduría que pretenden acceder a los cargos a proveer por considerar que
tienen los méritos suficientes para ello. Este cargo es claramente discernible
e independiente de la pregunta de cuáles de los servidores inscritos en la
carrera de la Procuraduría pueden participar en el concurso cerrado de ascenso
y cuáles no, vgr. si los servidores incorporados automáticamente a la entidad
mediante el régimen transitorio del artículo 154 de la Ley 201 de 1995 tienen
derecho a participar en el mencionado concurso cerrado.
b. En caso de
pronunciarse la Corte exclusivamente sobre la constitucionalidad del precepto
acusado no se produciría un fallo inocuo, que debiera ser evitado por vía de la
integración normativa solicitada. Por el contrario, la sentencia que profiere
la Corte en este proceso impide que existan concursos cerrados en la entidad,
es decir, exige que los ya inscritos en la carrera concursen para ascender en
condiciones de igualdad con los demás ciudadanos de esta República
constitucionalmente democrática, participativa y pluralista.
c. Por último, nada
impide que una demanda de inconstitucionalidad sea presentada contra los
artículos cuya incorporación normativa se pide por el Procurador, caso en el
cual la Corte deberá examinar los respectivos cargos, analizar los
planteamientos de todos los intervinientes y, si hay lugar a ello, pronunciarse
de fondo sobre la constitucionalidad de los mismos.
VIII. DECISION
En conclusión, los
concursos cerrados para acceder a cargos públicos en la Procuraduría General de
la Nación son inconstitucionales.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE,
en relación con los cargos de la presente demanda, el numeral 2º del artículo
192 del Decreto 262 de 2000, salvo la palabra “sólo” que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Eduardo Montealegre
Lynett, no firma la presente sentencia por cuanto en su momento le fue aceptado
impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ley 201 de 1995, Artículo 154. “De la Incorporación a la Carrera
Administrativa. Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de esta ley,
los servidores de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del
Pueblo, se inscribirán en el escalafón de la Carrera Administrativa,
acreditando los requisitos que exigía la ley para el cargo al momento de la
posesión y la evaluación satisfactoria del desempeño, realizada por el Jefe
inmediato. Contra la evaluación de desempeño procede el recurso de apelación
ante la Comisión de la Carrera Administrativa.
La
evaluación del desempeño deberá efectuarse dentro del mes siguiente. Quienes, dentro
del plazo establecido en este artículo, no acreditaren dichos requisitos para
el ejercicio del cargo, quedarán de libre nombramiento.” (Se subraya lo que
en concepto del Procurador General de la Nación es inconstitucional)
[2]
Decreto 262 de 2000, Artículo 260. “Protección de los derechos de los
servidores inscritos en carrera. Los servidores de la Procuraduría General que
al momento de entrar en vigencia el presente decreto se encuentren inscritos en
carrera conservarán los derechos inherentes a ella.”
[3]
Decreto 262 de 2000, Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento
tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un
empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito,
aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de
nombramiento de que se trata.
También
tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de
libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial,
se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer
definitivamente la vacante respectiva será abierto.
Parágrafo
transitorio. El empleado que esté desempeñando un cargo de carrera en calidad
de provisional al momento de la entrada en vigencia de este decreto, podrá
participar, en igualdad de condiciones, en el concurso realizado para la
provisión del respectivo empleo, aunque éste sea de ascenso.” (se
subraya lo que en concepto del Procurador General de la Nación es
inconstitucional).
[4]
Ley 443 de 1998, Artículo 15. Concursos. La provisión definitiva de los empleos
de carrera se hará a través de concurso, el cual puede ser:
De
ascenso, en los cuales podrán participar los empleados de carrera
administrativa de cualquier entidad, que reúnan los requisitos exigidos para el
empleo y las demás condiciones que establezcan los reglamentos.
Abierto
en los cuales la admisión será libre para todas las personas que demuestren
poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.
Parágrafo
1º. El reglamento establecerá los casos en que proceda el concurso abierto.
Parágrafo
2º. A los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren
desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, incluidos los de
las contralorías territoriales, y que de acuerdo con la reglamentación de este
artículo sean convocados a concurso, se les evaluará y reconocerá especialmente
la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del
cargo. (Se subraya lo demandado).
El principal cargo de la demanda estimaba que el precepto
atacado discriminaba entre un sector de la población  -el que pertenece a la
carrera administrativa- y otro, que estaría conformado por los particulares que
no pertenecen a aquélla, pero que desean concursar en la provisión de
diferentes cargos dentro del sector público, vulnerando así los artículos 1,
13, 25, 125 y 241 a 245 de la Constitución.
[5]
Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[6]
Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.
[7]
La norma decía lo siguiente: “ARTICULO 140. Concursos. Los concursos son de dos
clases:
a) Abiertos, para el ingreso de nuevo personal a la carrera de
la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo. En ellos podrán participar
también quienes se encuentren vinculados y cumplan con los requisitos para
dicho concurso;
b) De ascenso, para el personal escalafonado.” (Se
subraya lo demandado).
[8]
Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9]
“Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría
General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el
régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas
para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría
General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus
servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se
encuentren sujetos”.
[10]
Decreto 262 de 2000, artículo 262. Derogatoria y vigencia. Este decreto regirá
a los diez (10) días calendario contados a partir de la fecha de su publicación,
deroga las normas que le sean contrarias, en especial la Ley 201 de 1995, salvo
los artículos 171, 172, 192, 193, 194, 196, 197, 198 y las disposiciones de
dicha ley relacionadas con la Defensoría del Pueblo.
[11]
Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[12]
Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell,
considerando 2.6.
[13]
Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14]
Corte Constitucional, Sentencia C-725 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15]
Corte Constitucional, Sentencia C-097 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.
[16]
Corte Constitucional, Sentencia C-973 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia C-481 de 1999, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[18]
Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.