T-102-97
Sentencia T-102/97
Sentencia
T-102/97
ACCION DE TUTELA-Alcance de la procedencia
De acuerdo con la
jurisprudencia, la acción de tutela constituye un derecho reconocido en favor de
toda persona, de modo que no puede la autoridad judicial ante quien se acude en
demanda de protección obstaculizar su ejercicio, rechazando la solicitud o
declarándola improcedente por fuera de los supuestos constitucionales y legales
en que ello es posible. Sin embargo, cabe precisar que aún cuando la persona
tiene el derecho a que su caso sea conocido por el juez, es a éste a quien
corresponde la tarea de examinar todos los aspectos acreditados durante la
actuación y, de acuerdo con ese análisis serio y ponderado, verificar si los
derechos constitucionales fundamentales del peticionario se encuentran
vulnerados o amenazados y resolver si es del caso o no conceder la protección
implorada. En otras palabras, la procedencia de la acción no siempre implica la
procedencia de la tutela.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Custodia de menor/TENENCIA
Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Improcedencia de tutela/ACCION DE TUTELA-No
sustituye mecanismos de defensa judiciales
El material
probatorio recaudado no ofrece elementos para dilucidar el enfrentamiento entre
los padres y, en todo caso, esa no es labor que el juez está llamado a
desempeñar por vía de acción de tutela, puesto que satisfacer el deseo de la
madre entregándole la custodia de la niña, decidir sobre un acuerdo celebrado
entre los padres, de cuyos términos, además, no existe constancia o resolver
acerca del régimen de visitas, son propósitos que desbordan, con amplitud, el
ámbito del procedimiento extraordinario en que consiste la acción de tutela,
caracterizada por ser un mecanismo subsidiario, como que sólo es posible
conceder la protección que ella brinda cuando en el ordenamiento jurídico no se
ha previsto otro medio judicial apto para proteger el derecho conculcado o
amenazado. Resulta un contrasentido agregar a todos esos procesos una acción de
tutela y pretender que una orden proferida por el juez, sustituya los cauces
que la legislación ha dispuesto para resolver este tipo de controversias,
decidiéndolas, con violación del debido proceso y sin la debida ponderación de
los hechos y circunstancias que deben ser apreciados con todo rigor.
Referencia:
Expediente T-111336
Actora: Genie Lucía
Torres Abril
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C.,  marzo cuatro (4) de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Octava de
Revisión de Tutelas, integrada por los Magistrados FABIO MORON DIAZ, VLADIMIRO
NARANJO MESA y JORGE ARANGO MEJIA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, previo estudio del Magistrado Ponente, resuelve
sobre el proceso de acción de tutela instaurado por GENIE LUCIA TORRES ABRIL,
en contra de WILLIAM  RICARDO ALEMAN YANINI.
I. ANTECEDENTES
A. La solicitud
Manifiesta la actora
que, durante cinco años, convivió en unión libre con el señor William Ricardo
Alemán Yanini, con quien tuvo una hija de nombre Tamia Pacari que, debido a una
anoxia cerebral durante el parto nació con parálisis cerebral, razón por la
cual la niña ingresó a la Institución PROPACE.
Con posterioridad,
los padres de la menor decidieron separarse y se dirigieron al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Barrios Unidos, en donde
abrieron una historia y, por convenio mutuo, la demandante quedó con la
custodia de Tamia Pacari.
Pese a que el señor
Alemán Yanini veía a su hija un día por semana, el 11 de agosto de 1996,
solicitó a Genie Lucía Torres Abril que le llevara la niña a su casa ubicada en
Fontibón y al día siguiente se negó a entregársela a la madre quien lo denunció
ante la Fiscalía por secuestro simple e informó luego al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, entidad a la que fue citado Alemán Yanini por la
Defensora de Familia, cuyos intentos por realizar una conciliación fracasaron,
con evidente perjuicio para la menor, por cuanto su padre interrumpió el
tratamiento médico y le impide ver a su progenitora.
La actora estima que
la actitud del demandado vulnera los derechos de los niños y, en consecuencia,
pide que se le otorgue la custodia material de Tamia Pacari, “entre muchas
cosas para poder realizar el respectivo tratamiento médico que requiere”.
B. La sentencia que
se revisa
El Juzgado Treinta y
dos Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia de septiembre
veintitrés (23) de mil novecientos noventa y seis (1996), resolvió negar la
tutela impetrada.
Consideró el
despacho judicial que la actora no se encuentra en estado de subordinación o de
indefensión frente a su antiguo compañero y que por ello no resulta viable
predicar la procedencia de la acción de tutela en contra del particular
demandado.
Fuera de lo
anterior, estimó el fallador que el propósito perseguido por  Genie Lucía
Torres puede ser logrado, merced al ejercicio de otros medios judiciales de
defensa que ya están en curso, como que la Defensora de Familia, actuando en
favor de los intereses de la menor, presentó demanda de  regulación  de visitas
en contra del señor Alemán Yanini, quien, a su turno, instauró demanda verbal
sumaria de tenencia y cuidado personal y es  investigado por la Fiscalía “por el
presunto delito de fraude a resolución judicial y secuestro simple”.
Finalmente,
puntualizó el despacho judicial que no existe perjuicio irremediable y que “si
bien es cierto la menor no está siendo llevada a Propace, sí lo es que según la
prueba obrante a los folios 20 y 61 ss. del cuaderno principal se encuentra
recibiendo adecuada atención en la Empresa Promotora de Salud ‘Cruz Blanca’ por
cuenta de la cobertura que por concepto de salud tiene su progenitor”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
A. La competencia
La Sala es
competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso
segundo, y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33,
34 y 35 del decreto 2591 de 1991, además, se procede al examen en virtud de la
selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto efectuado de
conformidad con el reglamento de la Corporación.
B. La materia
La Carta Política
autoriza el ejercicio de la acción de tutela en contra de particulares
“encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinación o indefensión”, como reza el inciso final
del artículo 86 superior que, además, defiere a la ley el establecimiento de
los eventos específicos.
En desarrollo de la
preceptiva constitucional, el artículo 42.9 del decreto 2591 de 1991, señala
que el referido instrumento de protección de los derechos fundamentales procede
en los casos de acciones u omisiones atribuibles a particulares, siempre que el
solicitante del amparo se halle en estado de subordinación o indefensión
respecto del particular demandado, presumiéndose la indefensión del menor que
solicite la tutela.
La jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha destacado el carácter relacional que tienen los
conceptos de subordinación e indefensión y, a la vez, ha distinguido entre
ellos, señalando al efecto que el primero alude a la existencia de una relación
jurídica de dependencia, mientras que el segundo, involucra igualmente una
dependencia pero derivada de factores de índole fáctica que impiden a la
persona afectada en su derecho,  responder, efectivamente, a la violación o a
la amenaza.
La acción de tutela
que en esta oportunidad se examina fue impetrada por Genie Lucía Torres Abril
en contra de su antiguo compañero permanente William Ricardo Alemán Yanini, en
relación con el cual es claro que la actora no se encuentra en estado de
subordinación, por no existir vínculo jurídico que así lo indique, y aun en la
hipótesis de que todavía convivieran en unión libre, debe anotarse que de la
propia Constitución Política se desprende la igualdad de derechos y
obligaciones que asiste a cada uno de los miembros de la pareja (art. 42 C.P.).
Las circunstancias
que rodean el caso concreto tampoco permiten afirmar la configuración de un
estado de indefensión, ya que de las pruebas obrantes en autos no se desprende con
nitidez absoluta la actitud renuente del señor Alemán Yanini a reconocer los
derechos que puedan corresponderle a Genie Lucía Torres Abril respecto de la
hija de ambos y, si bien es cierto existen notables discrepancias relativas a
la custodia de la menor, la situación de conflicto patente en la relación entre
los antiguos compañeros permanentes no priva a la demandante de medios de
defensa apropiados para procurar la satisfacción de sus derechos.
Estima la Sala que
el fallador de instancia acertó al descartar la subordinación y la indefensión
de la actora frente al demandado; empero, considera que la misión  que la
Constitución Política confía al Juez, encargándolo de la protección de los
derechos constitucionales fundamentales le obligaba a ir un poco más allá en su
análisis, habida cuenta de que las circunstancias fácticas de las que se da
noticia en autos, fuera de las desavenencias entre Torres Abril y Alemán
Yanini, comprenden la situación de una niña cuyos derechos fundamentales, al
tenor del mandato plasmado en el artículo 44 superior, “prevalecen sobre los
derechos de los demás”, siendo la familia, la sociedad y el estado los llamados
a garantizar su “ejercicio pleno”.
Una interpretación
de la demanda realizada desde la perspectiva a la que se acaba de aludir,
habría llevado a concluir que la acción de tutela instaurada en contra de un
particular era procedente, pues no habiendo sido privado el señor Alemán Yanine
de la patria potestad, es evidente que existe  subordinación de la menor
respecto de su padre.
De acuerdo con
reiterada jurisprudencia, la acción de tutela constituye un derecho reconocido
en favor de toda persona, de modo que no puede la autoridad judicial ante quien
se acude en demanda de protección obstaculizar su ejercicio, rechazando la
solicitud o declarándola improcedente por fuera de los supuestos
constitucionales y legales en que ello es posible.
Sin embargo, cabe
precisar que aún cuando la persona tiene el derecho a que su caso sea conocido
por el juez, es a éste a quien corresponde la tarea de examinar todos los
aspectos acreditados durante la actuación y, de acuerdo con ese análisis serio
y ponderado, verificar si los derechos constitucionales fundamentales del
peticionario se encuentran vulnerados o amenazados y resolver si es del caso o
no conceder la protección implorada. En otras palabras, la procedencia de la
acción no siempre implica la procedencia de la tutela.
Así pues, en el
evento sub-examine, hallándose involucrados los intereses de una menor, era
procedente la acción de tutela en contra del particular demandado, mas no
resulta jurídicamente viable otorgar la protección solicitada por la demandante
toda vez que no concurren los presupuestos para ello.
Se queja la actora
de que el señor Alemán Yanini le impide ver  a Tamia Pacari y hablarle por
teléfono y para poner fin a esa situación propone que se le conceda, en forma
definitiva, “la custodia material” de la menor, entre otras cosas, para
procurarle la continuación del tratamiento médico que supuestamente el demandado
ha interrumpido en perjuicio de la niña.
La Corte ha
enfatizado que los derechos de los hijos no pueden estar supeditados a los
problemas de sus progenitores y uno de esos derechos es, justamente, el
fundamental a mantener, de manera regular, relaciones y contacto directo con
cada uno de los padres.[1]
De las diligencias
adelantadas ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se desprende
que, en algunas oportunidades, el señor Alemán Yanini se ha mostrado dispuesto
a que, en determinadas condiciones, la demandante pueda visitar a su hija, pero
más que en esta discusión la polémica se centra en la custodia de Tamia Pacari,
reclamada por sus dos padres.
Fuera de la
afirmación de la demandante, compartida por el demandado, acerca de la
existencia de un acuerdo por cuya virtud, inicialmente, el cuidado de la niña
se confió a Genie Lucía Torres Abril, lo que aparece en el expediente es la
constancia de acusaciones mutuas, pues el señor Alemán Yanini también le
endilga a su antigua compañera permanente haberle escondido la niña durante un
año, mantenerla en deplorable estado, haberle suspendido el tratamiento médico
y no ofrecerle condiciones adecuadas para su bienestar.
El material
probatorio recaudado no ofrece elementos para dilucidar ese enfrentamiento y,
en todo caso, esa no es labor que el juez está llamado a desempeñar por vía de
acción de tutela, puesto que satisfacer el deseo de la madre entregándole la
custodia de la niña, decidir sobre un acuerdo celebrado entre los padres, de
cuyos términos, además, no existe constancia o resolver acerca del régimen de
visitas, son propósitos que desbordan, con amplitud, el ámbito del
procedimiento extraordinario en que consiste la acción de tutela, caracterizada
por ser un mecanismo subsidiario, como que sólo es posible conceder la
protección que ella brinda cuando en el ordenamiento jurídico no se ha previsto
otro medio judicial apto para proteger el derecho conculcado o amenazado.
A esos medios ya se
ha recurrido, pues la Defensora de Familia presentó demanda de regulación de
visitas en contra de Ricardo Alemán Yanini, quien, merced a demanda verbal
sumaria de tenencia y cuidado personal que, en contra de Genie Lucía Torres
Abril, cursa en el Juzgado Segundo de Familia de Santafé de Bogotá, pretende
obtener la custodia de Tamia Pacari, a la vez que soporta investigación penal
por el presunto delito de fraude a resolución judicial.
Por si lo anterior
no fuera suficiente, la Defensora de Familia informó al juez de tutela que
“...el día 11 de septiembre de 1996 recibió la documentación pertinente de
parte de la progenitora de la niña para iniciar la acción de custodia ante el
Juzgado de Familia”.
Resulta, entonces,
un contrasentido agregar a todos esos procesos una acción de tutela y pretender
que una orden proferida por el juez, al término del procedimiento breve y
sumario consagrado en el artículo 86 superior, sustituya los cauces que la
legislación ha dispuesto para resolver este tipo de controversias,
decidiéndolas, con violación del debido proceso y sin la debida ponderación de
los hechos y circunstancias que deben ser apreciados con todo rigor, pues,
según la Corte “toda inhabilidad física o moral de uno de los padres para
privarlo de cualquiera de sus derechos y responsabilidades respecto de su hijo
debe ser probada judicialmente siguiendo los procedimientos definidos en la
ley”.[2]
Conviene agregar, de
acuerdo con el fallador de instancia, que aun cuando a la niña no se la siguió
llevando al tratamiento en la institución Propace, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y el juez de tutela constataron que el padre envía a la niña
a  otro instituto en el que estudia y recibe terapia y que, adicionalmente y
por cuenta de la cobertura que por concepto de salud tiene el progenitor, la
menor es atendida la Empresa Promotora de Salud “Cruz Blanca”.
Por su parte, la
Defensora de Familia informó al juez de tutela que “La señora Genie Lucía
Torres Abril, solicitó visita social al lugar de residencia actual de la niña,
y realizándose esta se encontró a la menor en buenas condiciones”. En el
formulario de la visita, visible a folio 54, entre otros aspectos se dejó
constancia de que la niña vive en una casa “grande bien dotada”,  “hay buenos
lazos afectivos” y de que “el padre le tiene a la niña aparatos ortopédicos”,
todo lo cual desvirtúa la eventual configuración de un perjuicio irremediable.
III.DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión de Tutelas,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia
proferida por el Juzgado Treinta y dos Penal del Circuito de Santafé de Bogotá,
el veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996),
dentro de la acción de tutela de la referencia.
Segundo. LIBRENSE,
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado Ponente
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Cf. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No.
T-290 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Cf. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No.
T-290 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.