T-748-15
Sentencia T-748/15
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos
para su configuración
MERITO-Criterio para provisión de cargos
públicos dentro de la administración
El mérito es el soporte del mandato constitucional que
establece la carrera administrativa. Pero además, dicho elemento también
desempeña un papel determinante en la materialización del derecho fundamental a
acceder a los cargos públicos. El concurso signado por el mérito se encamina a
seleccionar aquellas personas cuya evaluación evidencia su capacidad e
idoneidad para el desempeño de la labor respectiva, con lo cual, se pretende
proscribir la arbitrariedad de quien ostenta la condición de nominador.
CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Normativa aplicable
CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el
favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje
CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Propósitos
El legislador y el ejecutivo por vía de reglamentación,
contemplaron la conformación de una terna como un requisito previo a la
designación del gerente de la E.S.E.. Una de las finalidades de la terna es
permitirle a la Administración contar con personal idóneo y calificado
disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en
el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. Exigir la conformación de la
terna, es velar por una más apropiada gestión de las E.S.E..
CONFORMACION
DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Los méritos probados por los aspirantes a
la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tienen que ser respetados, por ello,
los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar
la terna
CONCURSO
DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Quien participa exitosamente en el primer
concurso, no le está vedado intervenir en el siguiente o siguientes
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No se concedió al actor el derecho a
participar en la convocatoria para proveer cargo de gerente de E.S.E.,
advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en la primera
competencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que al actor no se le informó de su
derecho a participar en un segundo concurso respetándosele el registro obtenido
en la prueba inicial
Referencia: expedientes  T- 3.618.908, T-
3.864.874  y T- 3.956.257(Acumulados).
Demandantes: William
Montes Suárez, Miguel Ángel Jiménez Escobar y Mónica Patricia Miranda Padilla.
Demandados: Alcalde Municipal Montelíbano, Junta Directiva E.S.E
Hospital de Montelíbano, Universidad Cooperativa de Colombia Sede Medellín; Gobernador
Departamento de Arauca, Hospital del Sarare (E.S.E), Escuela Superior de
Administración Pública; Departamento del Magdalena, Hospital Fray Luis de León
(Plato).
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,  siete
(7) de diciembre de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortíz
Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión de los fallos proferidos por los correspondientes juzgados de
instancia que resolvieron las acciones de tutela promovidas por William Montes Suárez (T- 3.618.908), Miguel Ángel Jiménez
Escobar (T-3.864.874 ) y Mónica Patricia
Miranda Padilla (T-
3.956.257).
Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de
Selección Número 11, mediante Auto de noviembre 8 de 2012, la Sala de Selección
Número 4, por auto de abril 24 de 2013 y la Sala de Selección Número 7, a
través de auto de julio 18 de 2013; siendo repartidos a la Sala Cuarta de
Revisión. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación mediante
autos de abril 24 de 2013, proferido por la Sala de Selección Número 4, y de octubre
2 de 2013, expedido por la Sala Cuarta de Revisión, para que fueran decididos
en una misma sentencia.
Sin embargo, en vista de que en el
expediente inicialmente asumido se requirió poner
en conocimiento de diversos interesados las acciones instauradas y debido a la
necesidad de recaudar algunas evidencias, se decidió suspender
los términos, mediante auto de marzo 22 de 2013, medida sobre la que se
resolverá en esta providencia.
I.
ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908
1. La solicitud
El demandante, William
Montes Suárez, quien fue la única persona que obtuvo un puntaje aprobatorio en
el concurso de méritos citado mediante la convocatoria para proveer el cargo de
Gerente de la E.S.E. Hospital de Montelíbano, presentó acción de tutela contra
el Alcalde Municipal Montelíbano, la Junta Directiva E.S.E  Hospital de
Montelíbano y la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Medellín; para que
sean protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a elegir y ser elegidos
y al debido proceso administrativo, los cuales considera vulnerados por las
mencionadas entidades al no designarlo en el empleo mencionado.
2. Hechos previos
y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión
2.1. Con la
finalidad de proveer el cargo de gerente del Hospital Local de Montelíbano se
convocó por esa entidad un concurso de méritos que llevó a cabo la Universidad
Cooperativa de Colombia, Sede- Medellín.
2.2 Proferida el
acta de cierre dentro del concurso se remitió por la Universidad a la Junta
Directiva del Hospital local de Montelíbano, un correo electrónico en el cual
se manifiesta la declaratoria de desierto del concurso “(…) por no darse los
presupuestos legales para constituir la terna de legibles”.
2.2. Revisados
los antecedentes del concurso se observa que solamente el señor William Montes Suárez
superó las exigencias del concurso logrando un puntaje definitivo de 72,3.
2.3. El 24 de
mayo de 2012, mediante apoderado, el señor William Montes  instauró acción de
tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano
enviara la terna respectiva al Alcalde y, este, procediera a nombrar en el
cargo al citado Montes como único ganador del concurso.
2.4. Mediante
acuerdo de mayo 28 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Local  de
Montelíbano, declaró desierto el proceso de convocatoria referido, pues “(…)
solo uno de los candidatos alcanzó el puntaje mínimo de 70 puntos necesarios
para considerarse elegibles (…)”.
2.5. El 15 de
junio de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano  denegó el
amparo pedido. Tras la impugnación respectiva el Juzgado Promiscuo del Circuito
de Montelíbano se pronunció el 18 de julio de 2012 confirmando la decisión de
primera instancia, pero, conminando a los accionados para que convocaran nuevo
concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa que se respetara el derecho
adquirido del señor Montes a ser incluido en la terna a remitir a la Junta
Directiva del Hospital.
2.6. El 13 de
noviembre de 2012 el Hospital suscribió contrato con la Corporación IDEAS para
que se adelantará un concurso de méritos que permitiera conformar la lista de
elegibles de la cual se nombraría el Gerente de la E.S.E Hospital de
Montelíbano.
2.7. La
Corporación IDEAS adelantó el nuevo concurso, en el cual no participó el señor
Montes. Al confeccionarse la lista de resultados aprobatorios se incluyó el
obtenido por el señor William Montes en el primer concurso, observándose que su
puntaje fue superado por cuatro de los concursantes que acudieron a la nueva
convocatoria.
2.8. Mediante Acuerdo
de enero 8 de 2013 se conformó la terna de elegibles con los tres mejores
puntajes del concurso adelantado por la Corporación IDEAS, en la cual, no se
incluyó al señor William Montes, dado que su puntaje de 72,3 fue rebasado por
otros concursantes, entre ellos, Ismael Ortega quien en el primer concurso
obtuvo 46,2 y ahora lograba el primer puesto con 79 puntos.
2.9. Por Decreto 018
de enero 2013 fue designado como gerente del Hospital Local de Montelíbano, el
ciudadano Ismael Ortega.
3.
Pretensiones
El actor solicita se
reconozca como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso
administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido. Como consecuencia de tal
declaración pide que se ordene a la Junta Directiva del Hospital Montelíbano el
envío de la terna dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
fallo, con destino al Alcalde y, a éste, se le ordene nombrar dentro de los 15
días siguientes al recibo de aquella, a quien ocupó el primer lugar del
concurso, como lo fue el señor William Montes.
Funda sus pretensiones
en los principios de la buena fe y la confianza legítima que deben rodear a las
lista de elegibles. Por lo que concierne a los derechos fundamentales a elegir
y ser elegido y al acceso a la función pública, recuerda las sentencias SU-1140
de 2000, T-715 de 2009 y C-181 de 2010. Destaca el principio constitucional del
mérito como criterio rector de acceso a la función pública, así como la
intangibilidad de las reglas del concurso acorde con lo considerado en la
sentencia SU-913 de 2009.
En materia de disposiciones
explica que la resolución 165 de 2008, expedida por el Departamento
Administrativo de la Función Pública, en la cual se ordena confeccionar la
lista de candidatos con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o
superior a 70 puntos fue expedida con fundamento en el artículo 4 del decreto
800 de 2008, pero, ese precepto fue modificado por el decreto 2993 de 2011 y,
por ende, la Resolución perdió vigencia. En su entender también desapareció el
fundamento legal para declarar desierto el concurso, de modo que, con un solo
concursante que haya obtenido el puntaje aprobatorio, se adquiere el derecho
fundamental para ser designado en el cargo. Igualmente, cita in extenso
apartes del debate legislativo que tuvo lugar durante el trámite de expedición
de la ley 1438 de 2011, pretendiendo evidenciar que quedó suprimido el artículo
4 del decreto 800 de 2008 y, por ende, la Resolución 165 de 2008.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-Copia del acta
de cierre, reglas de la convocatoria y resultados del proceso de concurso
adelantado por la Universidad Cooperativa. Sede Medellín, para proveer la
gerencia del Hospital de Montelíbano. Entre esos documentos obra el listado de
los tres mejores puntajes del concurso, teniéndose como único ganador al señor
William Montes.
-Copia del
correo electrónico remitido por la Universidad Cooperativa a la Junta Directiva
del Hospital Montelíbano declarando desierto el concurso por falta de
presupuestos legales para conformar la terna.
-Copia del acta
de reunión de mayo 14 de 2012 en la cual la Junta Directiva del Hospital
Montelíbano, aprobó la decisión de declarar desierto el concurso.
-Copia de una
sentencia de primera instancia proferida por el juzgado 14 administrativo del
circuito de Tunja concediendo una tutela en un caso en el cual no se pudo
configurar la terna para designar gerente de una E.S.E., pues, solo dos de los
participantes obtuvieron un resultado aprobatorio. En la providencia, se ordenó
al Gobernador que designara a quien obtuvo el primer puesto sin interesar que
no se hubiese conformado la terna. Igualmente obra copia del pronunciamiento de
segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmando
la decisión. También obra copia de un fallo de tutela proferido por el Juzgado
Cuarto Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de
Bucaramanga, inaplicando una interpretación del artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 que exige la conformación de la terna para designar gerente de una E.S.E.
y, ordenando la continuación de un proceso de convocatoria en el cual solo
obtuvo el puntaje aprobatorio un concursante.
-Copia de un
concepto emanado del Ministerio de Salud y Protección Social en el cual se
manifiesta la necesidad de contar con tres personas que hayan aprobado el
concurso para poder hacer la designación de Gerente de la E.S.E.
5. Respuesta
de los entes accionados
5.1. Alcalde
de Montelibano (Córdoba)
El Señor Gabriel
Calle, Alcalde del Municipio y Presidente de la junta Directiva de la E.S.E.
accionada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor
aduciendo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 del decreto
2993 de 2011, el cual modificó el artículo 4 del decreto 800 de 2008
disposición que prescribe la elaboración de una terna con los mejores puntajes,
debiendo además observarse el artículo 6 de la Resolución 165 de 2008 expedida
por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Con esos
presupuestos, describe la actuación adelantada por la junta Directiva de la
E.S.E. de Montelíbano manifestando que no hubo infracción al debido proceso.
Cita las sentencias C-181 y C-183 de 2010 que se pronunciaron sobre el papel de
la terna en los concursos para gerentes de las E.S.E. y, precisa que no fue
posible presentar una lista de elegibles, pues, solo un concursante logró un
puntaje aprobatorio, además se recibió la comunicación de la Universidad
Cooperativa declarando “desierta la convocatoria”.
Agrega que el
actor no tiene un derecho que haya ingresado en su patrimonio, solo está frente
a una expectativa y, por ello, no resulta protegible por vía de tutela. Explica
que las sentencias citadas por el accionante, no son aplicables al caso, pues,
en el asunto en estudio no ha habido terna. Finalmente, solicita la denegación
de las pretensiones de la tutela.
5.2. Universidad
Cooperativa de Colombia- sede Medellín
La representante
legal de la Universidad, dio contestación a la demanda de tutela, manifestando
que la presente acción es totalmente improcedente, pues, no está en peligro
ningún derecho fundamental. Explica que en el caso se atendió lo dispuesto en
el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y la consideración de la Corte Constitucional
en la sentencia C-181 de 2010 en cuanto a que la designación del Gerente de las
E.S.E. debe hacerse de la terna obtenida en el concurso. Igualmente, se tuvo en
cuenta el concepto del Ministerio de salud y  Protección Social en el cual se
manifiesta que debe existir una terna para poder designar al funcionario
respectivo.
5.3.
Ciudadano Ismael Ortega
El señor Ismael
Ortega destaca que no fue posible conformar la terna dado que solo una persona
obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso y, que la Ley 1122 de 2007 ordena
la integración de una terna previa a la selección del gerente. Solicita la
denegación de las pretensiones pues no hay vulneración de  derechos
fundamentales.
Seguidamente,
detalla las etapas que según la resolución 165 de 2008 hacen parte del proceso
de obtención de las ternas para elegir gerentes o Directores de las Empresas Sociales
del Estado a nivel territorial, poniendo de presente que en el caso en estudio
no se logró ese cometido y, por ende, no podía la Junta Directiva, ni el
Alcalde, designar al accionante como gerente del Hospital Montelíbano.
5.4.
Ciudadano Yan Gaviria
Este
interviniente, quien participó en el concurso, pero no obtuvo un puntaje
aprobatorio, replica las razones aducidas por el señor Ortega y solicita que se
denieguen las pretensiones. En su entender, la exigencia de una terna no
resulta desproporcionada, y en el asunto en examen no fue posible integrar
dicha terna.
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908
1. Primera
instancia
Mediante
sentencia del 15 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano,
decidió negar lo pedido en la solicitud  de tutela, al considerar que las
disposiciones en las que se fundó el actuar de las entidades accionadas, están
en pleno vigor. El Juez estimó que el Decreto 2993 de 2011, en ningún momento
derogó el Decreto 800 de 2008 y resulta plenamente aplicable la resolución 165
de 2008, existiendo el deber de integrar una terna. En su opinión se puede valorar
la lista en el entendido que quienes la conforman hayan superado el puntaje
exigido en la resolución 165. En los hechos valorados, no resultó posible
configurar la terna dado que solo un participante cumplió con el puntaje
requerido.
2.
Impugnación
A través de
apoderado judicial y en desacuerdo con la decisión del a quo, el
accionante presentó escrito de impugnación, manifestando su preocupación por la
calidad argumentativa exhibida por la Juez de Primera Instancia. Seguidamente
se dedica a transcribir in extenso una providencia judicial en la cual el
juez de tutela concedió la protección pedida en una situación que estima similar.
En esa decisión se consideró que la resolución 165 de 2008 esta derogada y no
se pueden desconocer los resultados del concurso, debiendo designarse a quien
obtuvo el primer lugar en el mismo. Para aquel  juez, no se requiere que los
tres aspirantes que integren la terna tengan un puntaje mínimo de 70 puntos.
Para el demandante
existe un derecho adquirido en su favor  y, como el cargo es solo uno, no se
requiere de más personas para ocuparlo. Alega que no era posible declarar
desierto el concurso, pues, la única disposición que permite tal decisión era
el artículo el decreto 800 de 2008, la cual fue modificada por el decreto 2993
de 2011. Por ello, entiende que se le quebrantaron sus derechos fundamentales
La impugnación
fue ampliada para allegar providencias de otras autoridades judiciales que en
el sentir del recurrente, interpretaron debidamente las normas en casos que
estimó similares al suyo.
Igualmente, se
presentaron por parte del señor Jorge Zapata, representante de los usuarios en
la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano, varias intervenciones
reclamando la protección de los derechos del señor Montes, informando, además,
que se había solicitado la vigilancia administrativa especial al proceso.
Igualmente, se
tiene un escrito del apoderado de la Junta Directiva del Hospital y la
Alcaldía, requiriendo la confirmación del fallo de Primera Instancia aduciendo
que no hay violación de derechos y que el accionante es empleado de otra E.S.E.
con una asignación muy superior a la que percibiría si se le designase Gerente
del Hospital de Montelíbano.
3. Segunda Instancia
Mediante
sentencia de 18 de julio de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano
confirmó la decisión impugnada, precisando que los accionados deberían convocar
a un nuevo concurso para conformar la terna y, ordenando a la Universidad
Cooperativa que se le respetase el derecho al señor Montes para ser incluido en
la terna, siempre y cuando, no resultasen tres personas con mejor derecho en
razón de un puntaje superior al del accionante. Así mismo dispuso que el
accionante podía optar por participar en el nuevo concurso, caso en el cual, no
se le respetaría el puntaje obtenido en el primero.
Para llegar  a
esas conclusiones el ad quem consideró la importancia del debido proceso
administrativo, el derecho fundamental al trabajo y el principio del concurso
de méritos en los derechos fundamentales a elegir y ser elegidos y, a acceder a
la función pública. Para soportar sus valoraciones citó la sentencia T- 294 de
2011 y, posteriormente analizó los conceptos de derogatoria tacita y excepción
de inconstitucionalidad. Al estudiar el caso concreto concluyó que la
resolución 165 de 2008 no está derogada, ni es incompatible con otras
disposiciones, con lo cual, está vigente y no tiene lugar la excepción de
inconstitucionalidad. Así pues, considera que lo hecho por las entidades
accionadas no resulta censurable, en tanto, no se vulnere el derecho del actor
y, por ello, se resolvió del modo en que se reseñó en el párrafo precedente.
III. ACTUACIONES
ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908
En el trámite de
revisión se recibió del Hospital Local de Montelíbano una comunicación en la
cual se refiere que se surtió un nuevo concurso a cargo de la Corporación IDEAS
y varias personas obtuvieron un puntaje superior al que el señor William Montes
logró en la primera prueba, por lo cual, no alcanzó a quedar incluido en la
terna. Igualmente, se informó que en virtud de dicho proceso resultó designado
como Gerente del Hospital de Montelíbano el ciudadano Ismael Ortega. También se
allegaron otros documentos que dan cuenta del concurso adelantado por la
Corporación IDEAS.
Del mismo modo
se presentaron varias solicitudes de medida cautelar por parte del apoderado
del accionante con miras a que se suspendieran los efectos del acto que declaró
desierto el concurso, pedimentos que fueron desestimados informándole al
accionante tal situación mediante comunicación de mayo 30 de 2013. El apoderado
del accionante suscribió una intervención en la que, además de reiterar la
solicitud referida, insistió en la protección de los derechos de su prohijado y,
alegó que la resolución 165 de 2008 debió haber sido inaplicada, pues, declarar
desierto el concurso en que hubo un ganador, so pretexto de la imposibilidad de
configurar una terna, va en contravía de la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formalidades; desatendiéndose con ello lo mandado por el artículo 228
de la Constitución.
Por auto de 22
de marzo de 2013, el magistrado sustanciador consideró que dado el nuevo
concurso adelantado por la Corporación IDEAS y, en aras de garantizar el debido
proceso, se hacía necesario dar la oportunidad para que quienes participaron en
este último evento y, el gerente del hospital en ese momento, se pronunciaran
sobre la acción, dada la circunstancial afectación que podría causarles la
decisión que se adoptae. Así pues, se presentaron las siguientes
intervenciones:
1.- Ciudadano
Ismael Ortega
Mediante
apoderado, el participante designado como gerente, replicó argumentos que ya
había expuesto previamente en el proceso y que quedaron consignados en el
apartado 5.3 del capítulo I de esta providencia. Advirtió que de conformarse la
terna con personas que no aprobaron el concurso las E.S.E. estarían expuestas a
que personas no aptas las administrasen. Precisa que el accionante conoció del
desarrollo del nuevo concurso y no lo objetó, ni participó en el mismo
2.- Ciudadano
Yan Gaviria
Este
interviniente, quien no actúa a través de apoderado, repite en mucho los
argumentos expuestos por el apoderado de Ismael Ortega, a tal punto que al
final de su escrito dice que el concurso “(…) le ha entregado unos derechos
a mi poderdante, quien sí estuvo incluido en la terna (…) y (…) obtuvo
el derecho a ser nombrado como Gerente” (negrilla fuera de texto). Recuerda,
en particular, que el artículo 305 numeral 13 de la Carta, señala como
atribución del Gobernador la de designar de las ternas que le envíe el jefe
nacional respectivo, a los gerentes de establecimientos públicos.
IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 3.864.874
1. La solicitud
A través de apoderado
el señor Miguel Angel Jiménez Escobar instauró acción de tutela contra la Junta
Directiva del Hospital de Sarare E.S.E., el Gobernador del Departamento de
Arauca y la ESAP con la finalidad de lograr la protección de sus derechos
fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales, considera
quebrantados por dichas entidades, al no habérsele designado como gerente del
referido Hospital, no obstante que en un primer concurso obtuvieron puntaje
aprobatorio dos concursantes, logró el primer lugar. También estima
transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso para convocarse
uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensión provisional de este
último concurso en el marco de una acción de nulidad con restablecimiento del
derecho.
2. Hechos
previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión
2.1. En febrero
de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E. convocó a concurso de
méritos con miras a lograr la provisión del cargo de gerente del Hospital.
2.2. La entidad
responsable del concurso fue la Escuela Superior de Administración
Pública-ESAP.
2.3. El
resultado reportado por la ESAP, el 29 de marzo de 2012, permite advertir que
solo dos personas obtuvieron un puntaje aprobatorio al final del concurso. El
accionante obtuvo 71.84 y el señor Jorge Mantilla Delgado 71.13. Como
consecuencia de lo acontecido, la Institución de Educación Superior manifestó
que la lista de candidatos a la terna quedaba integrada por los dos
participantes referidos.
2.4. Mediante Acuerdo
02 de abril 13 de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare, declaró
desierto el concurso en razón de la imposibilidad de conformar la terna por el
escaso número de participantes que lograron un puntaje aprobatorio.
2.5. En esa
circunstancia el actor instauró acción de tutela y, el Juzgado 19 Penal del
Circuito de Bogotá, mediante sentencia de julio 05 de 2012, denegó la solicitud
de ordenar al Gobernador de Arauca efectuar el nombramiento del actor como el
concursante que obtuvo el mayor puntaje entre las dos personas que aprobaron.
La Autoridad Judicial estimó que el Decreto 800 de 2008 no estaba derogado y,
los pronunciamientos anexados por el accionante no constituyen jurisprudencia.
Sin embargo, consideró que los dos participantes cuyo puntaje en el primer
concurso fue aprobatorio, podrían formar parte de la terna resultante del nuevo
concurso sin necesidad de participar, siempre y cuando, en ese nuevo concurso
no sean superados por los nuevos participantes.
2.6. El Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Penal, en sentencia de agosto 24 de 2012 confirmó lo
resuelto por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá al estimar que no se
puede omitir la conformación de la terna y en el asunto en estudio no resultaba
posible integrarla dado que solo dos participantes superaron el puntaje exigido.
2.7. En
noviembre de 2012 la E.S.E. Hospital del Sarare convocó al nuevo concurso
orientado a proveer la Plaza para la Gerencia de la Entidad referida. La
organización del certamen se le adjudicó a la Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia.
2.8. El 03 de
diciembre de 2012 el accionante instauró acción de tutela y el Juzgado Civil
del Circuito de Arauca negó el amparo mediante sentencia del 18 de diciembre de
2012. En esa decisión se desestimó la configuración de una posible temeridad,
pero, se declaró la improcedencia de la acción por la existencia de otras vías
judiciales y no estar demostrado que se irrogó un perjuicio irremediable.
2.9. Mediante Acuerdo 011 de diciembre
31 de 2012 se conformó la terna con los señores César Londoño Salgado y Edgar
Contreras Velásquez quienes obtuvieron en el nuevo concurso, 79.00 y 76.40
puntos respectivamente, incluyendo al actor como tercer integrante con el
puntaje de 71.84, logrado en el primer concurso.
2.10. Por
Decreto 001 de enero 4 de 2013 fue designado como gerente del Hospital del
Sarare al señor Cesar Londoño Salgado.
2.11. El
Tribunal Superior de Arauca, en Sala Única, por sentencia de febrero 18 de
2013, confirmó la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Arauca referida en
el hecho 2.8, al considerar que, en realidad, el problema planteado era similar
al debatido en una tutela anterior formulada por el accionante. Igualmente,
estimó que los reparos del actor debían ser discutidos en la jurisdicción contencioso
administrativa.
2.12. Mediante
sentencia de febrero 20 de 2014 y actuando como juez de segunda instancia, la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en el marco del medio de control de nulidad electoral, activado por el
señor Miguel Jiménez, anuló la designación del ciudadano Cesar Londoño como
gerente de la E.S.E. Hospital del Sarare. El Juzgador contencioso argumentó su
decisión del siguiente modo:
“(…) Tanto
el derogado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, como el modificado artículo 4º
del Decreto 800 de 2008, así como el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el
artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, han sido coherentes en disponer que la
conformación de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de
un solo concurso de méritos. No prevén la posibilidad de que la terna se
pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual
proceso de selección más los nombres de las personas que superaron un proceso
de selección anterior que se declaró desierto (negrilla del original)
(…)
ninguna norma jurídica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a fusionar
los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados para
proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la facultad de
reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo a esos
procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas empresas
para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al
ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios
constitucionales.
(…)
una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare de
Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió
fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado
por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a
cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el
artículo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los
señores Miguel Ángel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran
automáticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la
convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus
contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso.
(…)
la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena creó un privilegio
inaceptable a favor de aquellas personas, que por supuesto no podía fundarse
válidamente en la recomendación que hiciera, a modo de obiter dictum, la
sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Juzgado 19 Penal del Circuito
(…) Tampoco podía apoyarse en la supuesta protección de los derechos fundamentales
de los concursantes que habían visto frustradas sus aspiraciones porque el
concurso adelantado por la ESAP fue declarado desierto.
(…)
la Junta Directiva del mencionado hospital al fusionar los resultados de los
concursos adelantados por la ESAP y la UPTC, ignoró el apotegma “Venire contra
pactum proprium nelli conceditur”, según el cual la Administración no debe ir
contra sus propios actos, y que en alta proporción se inspira en la buena fe o
en la confianza que los asociados depositan en ella para que se ciña en sus
actuaciones a sus propias decisiones.
(…)
si la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, según Acta 04 de 13
de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho (…), decidió declarar desierto el concurso de meritos que adelantó la
ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidió seguir adelante con la
actuación, es porque los efectos jurídicos de sus resultados no podían tomarse
en cuenta para la designación del director o gerente. Por tanto, al hacerlos
valer para la nueva convocatoria pública a cargo de la UPTC, estaba yendo
contra aquélla máxima y contra su propio acto, lo cual evidencia, además, un
fuerte contrasentido jurídico porque al mismo tiempo le negó y asignó efectos
jurídicos a los resultados del proceso de selección que se surtió con la
mediación de la ESAP. (…)”
(…) La Sala ha evidenciado, con las anteriores
disquisiciones, que la designación del señor César Humberto Londoño Salgado
como Director o Gerente del Hospital del Sarare de Saravena, es ilegal, toda
vez que se expidió en forma irregular. Por tanto, se revocará el fallo
desestimatorio apelado y en su lugar se anulará el acto acusado, para cuya
eficacia se librarán las comunicaciones correspondientes. (…)”
2.13. Según se
observa en una sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2014, documento
que fue consultado a través de la página virtual de esa entidad, el accionante
formuló, en octubre de 2014, otra demanda en sede de tutela contra la E.S.E. Hospital
del Sarare y la Universidad Francisco de Paula Santander, la cual, fue resuelta
por la Alta Instancia Contenciosa, denegándose la solicitud de suspender la
convocatoria realizada en 2014 para designar al gerente del Hospital del
Sarare. La Alta Corporación estimó, entre otras cosas, que si bien es cierto el
señor Jiménez obtuvo el puntaje más alto en el concurso realizado en el 2012
por la ESAP, esa competición fue declarada desierta y tal declaratoria continua
teniendo efectos en virtud de la presunción de legalidad que la rodea, por
ende, los presuntos derechos del accionante perdieron su fundamento.
2.14.  Igualmente,
se indica en la providencia que denegó la tutela por parte de la Sección Quinta
del Consejo de Estado, que el señor Jiménez Escobar acudió al medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho, accionando contra la E.S.E. del
Hospital del Sarare y la ESAP, buscando dejar sin efectos el acto
administrativo que declaró desierto el primer concurso varias veces
referido.
3. Pretensiones
En el marco de la acción de tutela conocida por el Juez Civil del
Circuito de Arauca y surtida en segunda instancia por el Tribunal Superior de
Arauca, la cual es objeto de revisión en esta decisión, el actor solicitó el amparo
de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso.
Para ello solicitó la suspensión y posterior decisión de dejar sin efectos el
acuerdo 002 de abril 13 de 2012 que declaró desierto el primer concurso para
proveer el cargo de Gerente del Hospital del Sarare. Igualmente, deprecó la
suspensión de la convocatoria de noviembre de 2012 mediante la cual la
Universidad Pedagógica y tecnológica de Colombia, en un segundo concurso,
pretendía la misma finalidad.
El accionante fundó sus reclamaciones en que el acuerdo cuestionado
fue firmado por la señora Lupita Granados como Presidenta de la Junta Directiva
del Hospital y Delegada del Gobernador, cuando no existió acto de delegación, sino
concesión de un poder, mecanismo éste irregular para estos casos y que vicia
las actuaciones de la citada funcionaria. Estimó el actor que estos son hechos
nuevos que no fueron controvertidos en una primera demanda de tutela y, por
ende, no se puede plantear una presunta temeridad en esta nueva acción.
También se refiere a la nueva convocatoria como un hecho nuevo que
da lugar al nuevo pedimento de amparo. Cita la sentencia T-309 de 2007 que,
según él, “(…) declaró inexequible el aparte del art.28 de la ley 1122de
2007 que se refería a que se conformaría una ternaen (sic) el sentido de que
la fusión del concurso de méritos con el sistema de terna genera una
indeterminación objetiva que desencadena en los fines del concurso, e inaplicó
la expresión ‘La Junta directiva conformará una terna previo proceso de
selección de la cual. (sic) Por ser contraria a lo establecido en
la Constitución en el artículo 125 (…) (negrillas del original).
Posteriormente considera la sentencia C-181 de 2010 para defender el criterio
según el cual se debe designar como gerente de la E.S.E. a quien obtenga el
primer puesto en el concurso.
Finalmente, cuestiona la decisión que tomó la Juez 19 Penal del
Circuito al denegar la protección en la primera solicitud de tutela, pues, no
atendió las providencias de otras autoridades judiciales en casos similares al
suyo y, en las cuales se concedió la protección pedida.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes pruebas:
-Copia del
informe final con sus respectivos anexos, del proceso adelantado por la ESAP
durante los primeros meses de 2012 con miras a proveer el cargo de gerente del
Hospital del Sarare. Entre tales documentos obra la lista de candidatos a la
terna integrada por los señores Miguel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla
Delgado.
- Copia de la
sentencia de julio 05 de 2012, por medio de la cual, en primera instancia, el
Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá denegó una solicitud de amparo elevada
por el actor. Igualmente, reposa copia de la sentencia de agosto 24 de 2012,
proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmando lo
resuelto por el fallador de primera y agregando algunas órdenes en la parte
resolutiva.
- Copia del
Acuerdo 002 de abril 13 de 2012 por medio del cual se declaró desierto el
concurso adelantado por la ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron.
-Copia de la convocatoria
y documentos de desarrollo del concurso adelantado con la UPTC entre noviembre
y diciembre de 2012.
-Copia del
Acuerdo 011 de diciembre 31 de 2012 mediante el cual se conforma la terna para
proveer el cargo de gerente del Hospital del Sarare manifestando que en el
primer concurso dos personas superaron la prueba y, en el segundo, otras dos
lograron puntaje aprobatorio. Igualmente, se manifiesta que el actor no
renunció a permanecer en la lista de candidatos que superaron los 70 puntos
exigidos.
- Copia de la
comunicación de diciembre 31 de 2012, en la cual, la Junta Directiva del
Hospital del Sarare presenta al Gobernador la terna para designar el gerente,
en esta, ocupa el primer lugar el señor Cesar Londoño Salgado con 79 puntos y,
el actor Miguel Jiménez el tercero con 71,84 puntos.
-Copia del
Decreto 001 de enero 04 de 2013 por medio del cual se designa como gerente del
Hospital del Sarare al señor Cesar Londoño Salgado.
5. Respuestas de las entidades accionadas
5.1. Junta Directiva del Hospital del Sarare
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente y, tras rechazar la posibilidad de proveer
el cargo sin conformar una terna, el Gerente de la E.S.E. alegó que no es
procedente dentro de la acción de tutela suspender y dejar sin efectos un
acuerdo que declaró desierto un concurso, pues, tal asunto es del resorte de la
jurisdicción contencioso administrativa. Indicó que tampoco era procedente
suspender la convocatoria de un concurso, pues, en un proceso de nulidad con
restablecimiento iniciado por el actor dicha petición le fue negada y, el
accionante solo cuenta con una simple expectativa y no con un derecho cierto e
indiscutible.  Igualmente, no cabe protección de derecho fundamental alguno y,
así lo entendió el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá en providencia que
denegó al actor un amparo similar, decisión que fue confirmada por la Sala
Penal.
5.2. Gobernación del Departamento de Arauca
El apoderado del
Departamento se pronunció manifestando que la acción en referencia resultaba
temeraria dado que el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo
confirmado; denegó una tutela por los mismos hechos. Igualmente, puso de
presente la improcedencia de la acción, dada la existencia de otros medios de
defensa como el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho,
el cual estaba en curso por iniciativa del actor. Explicó que la decisión de
declarar desierto el primer concurso y convocar a otro, se apoyó en un concepto
expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Refirió que
a ese momento, a pesar de varios requerimientos, el actor no se había
pronunciado respecto de si continuaba interesado en integrar la terna o,
declinaba su aspiración.
Respecto del
poder conferido a la señora Lupita Granados expuso que se trata de un acto
administrativo rodeado de la presunción de validez. También describió el
proceso llevado a cabo para materializar el concurso acorde con lo dispuesto en
los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007, 72 de la Ley 1438 de 2011, 4 del
Decreto 800 de 2008 con su respectiva modificación por el Decreto 2993 de 2011.
Del mismo modo recordó la declaración de exequibilidad del concepto de terna
expuesto en la sentencia C- 181 de 2010.
El interviniente
cuestionó la falta de legitimación por pasiva, pues, la terna la elabora la
Junta Directiva de la E.S.E. y al concurso lo ejecuta la Universidad, con lo
cual, se está frente a asuntos que no son del resorte del Departamento.
5.3. Escuela
de Superior de Administración Pública - ESAP
La representante
legal de la Institución que llevó a cabo el concurso acuso de temeridad al
accionante dada la existencia de una acción previa por los mismos hechos, la
cual, fue debidamente fallada en contra del señor Jiménez. En su libelo
describió las diversas etapas del concurso y, destacó que no resulto posible
conformar la terna. Finalmente solicitó el despacho desfavorable para las
pretensiones del actor.
5.4.
Ciudadano Jorge Mantilla
Interviene como
aspirante que superó el puntaje requerido para conformar la lista de elegibles
y reclama que se acceda a sus pretensiones. Pide que se ordene a la Junta
Directiva del Hospital presentar la lista de elegibles al Gobernador y ordenar
a este la correspondiente designación para el cargo. También solicita como
medida provisional que se ordene a la E.S.E. no realizar otro concurso.
Observa que
ocupó el segundo lugar en el concurso adelantado por la ESAP y  considera que
la declaración de desierto de este, afecta sus derechos fundamentales. En
defensa de sus derechos cita la sentencia C- 181 de 2010, resaltando de ella lo
que considera el papel subsidiario de la terna en la provisión del cargo.
Expone que queda en situación de desigualdad frente a quienes participan en el
segundo concurso, pues considera que cuentan con una doble oportunidad. Alega
que la incapacidad de algunos concursantes no puede suponer un castigo para
aquellos que aprueben el concurso en un número que no permita conformar la
terna.
V. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.864.874
1. Primera
instancia
Mediante
sentencia del 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Arauca,
negó el amparo pretendido por Miguel Jiménez Escobar, desechando previamente la
existencia de una posible temeridad, pues, se tienen hechos parcialmente nuevos
como la delegación indebida conferida por el Gobernador  a la señora Lupita
Granados y, las actuaciones de esta última, afectadas por esa posible
ilegalidad. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el Despacho se
pronunció desfavorablemente dado que la existencia de una acción de nulidad con
restablecimiento del derecho y la ausencia de un perjuicio irremediable son
razones suficientes para no darle vía libre al mecanismo.
Adicionalmente,
el juez de primera instancia precisa que los precedentes invocados por el
accionante, no deciden casos semejantes al suyo, pues en esas oportunidades se
han analizado situaciones en las que se conforma una terna sin tener en cuenta
a quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso.
2.
Impugnación
La parte demandante
impugnó el fallo reseñado y expresó como razones por las cuales se encontraba
en desacuerdo con la decisión proferida por el a quo, que, en primer
lugar, se desatendió e inaplicó la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional en materia del concurso de méritos, desconociéndose que el
ganador de estas oposiciones obtiene un derecho a ser nombrado. En segundo
lugar, es censurable que no se descalifique la convocatoria a un nuevo concurso,
entendiendo equivocadamente que la vulneración de derechos al accionante, no
tiene lugar por el solo hecho de permitírsele participar en esa nueva prueba.
Cuestiona
también la decisión por estimar que se dedicó a exponer los antecedentes y
estudiar el asunto de la temeridad, reservando escasos folios a la
fundamentación de lo que se resolvió. Reprocha la falta de análisis frente a
los reparos hechos al poder conferido por el Gobernador a la señora Lupita
Granados. Insiste en la existencia de un perjuicio irremediable y en la
procedencia de la acción de tutela en casos como el examinado, advirtiendo que
el juzgador se apartó de jurisprudencia sentada por la Corte. Por lo que
concierne a la observación del Juez, según la cual los casos citados como precedentes
de la Corte, no se asemejan al examinado, estima que pedir esa identidad parece
contrariar el sentido común. Con esos argumentos reiteró lo solicitado en
primera instancia.
En escrito
posterior amplió la fundamentación de la impugnación reiterando sus
observaciones a las actuaciones de la señora Lupita Granados, a la Junta
Directiva del Hospital y refiriendo hechos nuevos como la inclusión del
accionante en la terna, sin habérsele notificado, dado que este no solicito que
se le incorporase en ese listado por considerarlo ilegal. Califica de
violatorio del derecho a la igualdad el que en el segundo concurso se hubiera
convalidado lo actuado y no así en el primero, puesto que en ambos ocurrió lo
mismo, esto es, en cada concurso aprobaron solamente dos concursantes, pero, en
el primero se presentó una declaración de desierto y en el segundo se continuo
la actuación hasta integrar la terna y designar gerente.
3. Segunda
instancia
El Tribunal
Superior de Arauca en Sala Única, mediante sentencia proferida el 18 de febrero
de 2013, confirmó la decisión de Primera Instancia al considerar que en
realidad el problema planteado era similar al debatido en una tutela anterior
formulada por el accionante y denegada por el Juzgado19 Penal del Circuito de
Bogotá en fallo debidamente confirmado en segunda instancia. Para el Tribunal
Superior de Arauca los hechos alegados por el accionante y relacionados con la
indebida delegación de la señora Lupita Granados, deben ser discutidos en sede contencioso
administrativa  y, no implica reabrir  la discusión sobre la procedencia de la
tutela. En consideración del ad quem, las sentencias de tutela que
habían fallado precedentemente el asunto y, no fueron escogidas para revisión
por la Corte Constitucional, no pueden ser ahora revisadas por otros Jueces.
VI.
ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.864.874
En el trámite de
revisión se advirtió que tuvo lugar el concurso a cargo de la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por lo cual,  la Sala Cuarta de Revisión
profirió el auto de 23 de agosto de 2013, ordenando la incorporación de los
documentos que acreditaran el desarrollo del proceso los cuales fueron
allegados, entre ellos, el listado de resultados, observándose que como se ha
indicado en otro lugar, los participantes César Londoño y Edgar Contreras
lograron, 79.00 y 76.40 puntos, respectivamente.
En la misma
providencia y con la finalidad de integrar la causa pasiva, se ordenó comunicar
el contenido de la demanda de tutela a los citados ciudadanos Cesar Londoño y Edgar
Contreras. Reposa copia de las diligencias adelantadas por la UPTC en
cumplimiento del cometido anotado, no teniéndose intervención del segundo de
los mencionados. El pronunciamiento del primero se reseña a continuación.
1.- Ciudadano
Cesar Londoño
A través de
apoderado, el señor Cesar Londoño manifestó que no aconteció la vulneración de
derechos fundamentales alegada por el accionante y el otro participante Jorge
Mantilla, pues, la terna no se pudo integrar y, por ende, no se podía exigir la
Gobernador el nombramiento del Gerente. Se refiere a la acción como
improcedente dada la temeridad que se configura por la existencia de la tutela
previa a la que se ha hecho alusión varias veces en estos antecedentes. Para el
interviniente, esa improcedencia también encuentra asidero en la existencia de
otros mecanismos que permiten al actor cuestionar la legalidad de las
actuaciones de la Administración. Destaca que a pesar del silencio del
accionante frente al segundo concurso, fue incluido en la terna, de la cual fue
seleccionado el mejor puntaje para ser designado como gerente.
VII. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-3.956.257
1. La solicitud
A través de
apoderado, la señora Mónica Patricia Miranda Padilla instauró acción de tutela
contra el Departamento del Magdalena con la finalidad de lograr la protección
de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos y al
debido proceso, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no
habérsele designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato
(Magdalena), cuando en el concurso para proveer la plaza, no logró superar el
examen, pero, su puntaje fue el segundo detrás de la única persona que logró un
puntaje aprobatorio.
2. Hechos
previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión
2.1. La
Universidad Nacional de Colombia llevó a cabo el concurso correspondiente para
proveer el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato, cuyos
resultados finales quedaron consignados en el acta 04 de abril 12  de 2012
emanada de dicho claustro.
2.2. En el
listado de los tres mejores puntajes de la oposición se observa que la única
persona que obtuvo un resultado aprobatorio fue el concursante Luis Enrique
Perea Vásquez con 71,04 puntos; en tanto que los participantes Mónica Miranda
Padilla y Gabriel Beltrán Estremor registraron guarismos de 68.82 y 68.51,
respectivamente.
2.3. En
comunicación de mayo 25 de 2012 la Facultad de Enfermería de la Universidad
Nacional manifestó que de los tres mejores puntajes  dos “(…) no cumplen con
el mínimo requerido de 70 puntos para la lista de elegibles” y agregó “Es
claro que según concepto del DAFP (anexo) los candidatos que podrán integrar la
lista de elegibles deben cumplir con todos los requisitos y puntajes para su
designación, es decir tener más de 70 puntos”.
2.4. Mediante
sentencia de mayo 29 de 2012, el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa
Marta, negó una tutela promovida por el señor Luis Enrique Perea Vásquez quien
pretendía que se ordenase el envío de la terna al Gobernador del Magdalena,
para el nombramiento del ganador del concurso en el cargo respectivo. La
Autoridad Judicial desestimó  la existencia de una violación de derechos
fundamentales. El Tribunal Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, a través
de sentencia de julio 18 de 2012, revocó el fallo y ordenó la remisión al
Gobernador del “(…) registro de elegibles conformado para designar al
gerente (…) con el fin de que dicho funcionario una vez recepcionada la
información (…)  proceda a efectuar el nombramiento de quien haya superado el
proceso de selección obteniendo el mayor puntaje”.
2.5. En tanto,
mediante Decreto No. 346 de junio 15 de 2012 la Junta Directiva del Hospital
San Cristobal de Ciénaga Magdalena, designó como Gerente al Señor Luis Enrique
Perea Vásquez por lo cual, no pudo ser designado como Gerente del Hospital Fray
Luis de León de Plato, pues, ya ostentaba un cargo público logrado mediante
otro concurso.
2.6. Mediante
Acuerdo 09 de Junio 22 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de
León, tras considerar que según los resultados solo una persona obtuvo un puntaje
aprobatorio, declaró “inviable la lista de elegibles (…) por no cumplirse lo
ordenado en el artículo 6º de la Resolución 165 de 2008”.
2.8. Entre el 25
y el 30 de junio de 2012 se hizo la publicación radial de la declaratoria de
inviabilidad de la lista de elegibles.
2.7. Por acta
de agosto 21 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de León de
Plato, Magdalena, ordenó la remisión de la terna en cumplimiento de lo decidido
por el Tribunal Superior de Santa Marta.
2.9.  El 29 de
agosto de 2012 se recibió en la Gobernación del Magdalena la comunicación
remitida por la Junta Directiva del Hospital, en la cual, cumpliendo lo
ordenado por el Tribunal Superior de Santa Marta se remitió el nombre del
concursante Luis Perea Vásquez para la designación en la gerencia de la E.S.E.
2.10. En
diciembre 31 de 2012 la accionante Mónica Miranda padilla instauró acción de
tutela con miras a que se le nombrara y posesionara en el cargo de Gerente del
Hospital Fray Luis de León. Mediante sentencia de enero 17 de 2013, el Juzgado
Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, tuteló los
derechos de la accionante ordenando al Gobernador del Magdalena el nombramiento
y posesión en el cargo de Gerente del Hospital Fray Luis de León, de la señora
Mónica Miranda.
2.11. El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia de
marzo 4 de 2013, revocó la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad y, negó el amparo.
2.12. La
Corporación IDEAS adelantó un concurso, para proveer el cargo de gerente del
Hospital Fray Luis de León y, mediante comunicación de marzo 03 de 2014, envió
a la Junta Directiva del Hospital el listado de personas que obtuvieron
resultados iguales o superiores a 70 puntos, advirtiéndose que el primer lugar
lo ocupó el participante Jesús Lara Trujillo.
2.13. Mediante Acuerdo
de abril 14 de 2014 fue designado como gerente del Hospital Fray Luis de León
de Plato el citado Jesús Lara Trujillo.
3. Pretensiones
La accionante depreca la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, al respeto a la buena
fe y confianza legítima y, específicamente pide que se ordene al Gobernador del
Magdalena que proceda a nombrarla y darle posesión en el cargo de gerente del
Hospital Fray Luis de León de Plato.
Funda sus pretensiones en el hecho de haber obtenido el segundo
lugar en el concurso para proveer la gerencia del Hospital y en razón a que el
señor Luis Perea, quien ocupó el primer puesto, optó por aceptar la gerencia
del Hospital de Ciénaga, cargo por el que opositando, también obtuvo el primer
lugar. Luego de defender la procedibilidad de la acción y aducir el respeto del
principio de inmediatez, dice tener derecho a ser nombrada en aplicación de lo
sentado por la Corte en la sentencia C-181 de 2010, cuando se indicó en qué
caso se acudía a la terna.
Afirma que el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 no condicionó el
puntaje de los ternados a ninguna cifra restrictiva. Le resulta inaceptable que
se invoque la resolución 165 de 2008 del departamento Administrativo de la
Función Pública, pues fue expedida con fundamento en el decreto 800 de 2008, el
cual entiende como derogado. Considera que en virtud del principio de la
jerarquía normativa, el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 resuelve el asunto
sin tener que atender disposiciones de rango inferior.
Asevera que la decisión de segunda instancia que se pronunció sobre
la demanda de tutela que le fue concedida al señor Luis Perea, también le
resulta favorable, pues en ella, el Tribunal afirma el cumplimiento
satisfactorio de los requisitos del concurso. Estima que al cumplirse la tutela
que ordenó nombrar a Perea en el Hospital de Plato, el Gobernador aceptó la
terna y ello le da firmeza al acto. Concluye que no hay razones para denegar
sus pedimentos.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes pruebas:
-
Copia del informe final del concurso adelantado por la Universidad
Nacional de Colombia para proveer la plaza de gerente del Hospital Fray Luis de
León de Plato en el cual se detallan los diversos puntajes de los varios
participantes, enlistándose los tres mejores promedios, de los cuales solo uno
resultó aprobatorio y no corresponde a la señora Mónica Miranda.
-
Copia del decreto 346 de junio 15 de 2012, por medio del cual el
Gobernador de Magdalena designó como gerente del Hospital San Cristobal de
Ciénaga Magdalena, al Señor Luis Perea Vásquez.
-
Copia de la sentencia de mayo 29 de 2012, proferida por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, en la que se negó una tutela
promovida por el señor Luis Perea, quien pretendía que se ordenase el envío de
la terna al Gobernador del Magdalena, para el nombramiento del ganador del
concurso en el cargo de gerente del Hospital San Cristobal de Ciénaga.
-
Copia de la sentencia de julio 18 de 2012, expedida por el Tribunal
Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, por medio de la cual revocó la
sentencia emanada del Juzgado Cuarto Civil del Circuito y concedió el amparo al
señor Perea Vásquez.
-
Copia del acta de agosto 21 de 2012, en la que consta que la junta
Directiva de Hospital Fray Luis de León resolvió acatar lo dispuesto por el
Tribunal Superior.
-
Copia del concepto de abril 10 de 2012, por medio del cual la Dirección
de Prestaciones de Servicios y Atención primaria del Ministerio de Salud y
Protección Social, frente a la pregunta “Que (sic) ocurre si una vez
realizado el concurso por la Universidad, solo una persona o dos pasan los 70
puntos requeridos y no se logra conformar la terna?” responde “(…) es
claro que debe existir una terna, esto es, un conjunto de tres personas,
propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar el
cargo de gerente, ahora bien, conforme a las disposiciones del Departamento
Administrativo de la Función Pública la lista de candidatos a entregar a la
Junta Directiva se elabora con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado
igual o superior a setenta (70) puntos (…). Más adelante al referirse al
envío de la terna que debe hacerse al nominador, se indica que “(…) la
Universidad contratada para el efecto debe realizar las acciones necesarias,
para que (…) se entregue a la Junta Directiva un listado conformado con tres o
mas (sic) candidatos que obtuvieron un puntaje ponderado igual o
superior a setenta (70) puntos.” Obra copia de una respuesta en similar
sentido dada en agosto de 2012, por la Subdirección de Prestación de Servicios
al Hospital accionado.
-
Copia de una comunicación de mayo 25 de 2012, en la cual, la Facultad
de  Enfermería de la Universidad Nacional le informa a la gerencia del Hospital
Fray Luis de León que estima prudente dar por terminado el convenio y, entre
otras cosas, le manifiesta que “Es claro que según concepto del DAFP (anexo)
los candidatos que podrán integrar la lista de legibles deben cumplir con todos
los requisitos y puntajes para su designación, es decir tener mas (sic) de 70
puntos.”
-
Copia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la
Función Pública el 03 -09-12 refiriendo que la universidad entregará a la Junta
Directiva “(…) el nombre de aquellos aspirantes que superen los setenta
puntos de que trata la Resolución 165 d 2008, que se encuentra vigente respecto
del puntaje mínimo que deben superar los aspirantes”.
.
-
Copia del Acuerdo de junio 22 de 2012 por medio del cual el Hospital
Fray Luis de León declaró inviable la lista de elegibles dado que solo uno de
los tres participantes relacionados logró un puntaje aprobatorio.
-
Copia del acta en la que consta que la Junta Directiva del Hospital
decide acatar la orden del juez que concedió a tutela en favor del señor Luis
Perea.
-
Copia del certificado de la publicación radial de la declaratoria de
inviabilidad de la lista de elegibles, calendado el 03 de julio de 2012.
-
Copia de la comunicación remitida por la Junta Directiva del Hospital al
obernación del Magdalena y recibida  allí el 29 de agosto de 2012, en este
escrito se remitió el nombre del concursante Luis Perea Vásquez para la
designación en la gerencia de la E.S.E.
-
Copia del acta de diciembre 27 de 2013 en la cual se consignó la propuesta
de convocar  a  un nuevo concurso de méritos.
-
Copia del Decreto 711 de diciembre 12 de 2012, a través del cual, se
encarga la gerencia del Hospital de Ciénaga dado que el nombramiento en
propiedad del señor Luis Perea Vásquez fue suspendido provisionalmente por el
Tribunal Administrativo del Magdalena.
5. Respuestas
de las entidades accionadas
5.1. Hospital Fray Luis de León
La E.S.E.
accionada consideró que en la demanda de tutela se hace una lectura “amañada”
de lo que dijera el Tribunal Superior al concederle la tutela al señor Perea,
pues en esa providencia se reconoció que no hubo el suficiente número de
aspirantes que superaran el proceso concursal y que además resultaba viable un
nuevo proceso de selección si el designado declinaba o se presentaba una de las
denominadas faltas absolutas, razón por la cual, se citaba a ese nuevo
certamen. Con esos argumentos solicitó la denegación de las pretensiones del
demandante.
5.2. Departamento
del Magdalena
El apoderado del
Departamento solicitó la negación del amparo, pues, la existencia de otros
mecanismos judiciales como lo son las acciones contenciosas, impide en ese caso
acudir al amparo. Explica que la declaración de inviabilidad del listado
implica realizar un nuevo concurso. Igualmente, reseña el marco normativo que
regula los concursos y precisa que la lista de elegibles no desconoce el
derecho de quien demuestra los más alto méritos, sino que está concebida para
“(…) garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la
función pública mediante la creación de una lista de personas calificadas que
pueden desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la
calificación más alta”. Cita en favor de su tesis los conceptos del
Ministerio de Salud y Protección Social y del Departamento Administrativo de la
Función Pública ya referidos en estos antecedentes.
5.3
Universidad Nacional de Colombia
La Jefatura de
la Oficina Jurídica de la Entidad estimó que se está frente a una falta de
legitimación por pasiva, pues, ninguna de las acciones u omisiones refrendadas por
el accionante le son imputables a la Universidad.
5.4
Participante Jesús Lara Trujillo
El mencionado
ciudadano quien fracasó en el concurso, pero, mediante encargo se desempeñaba
como gerente del Hospital, a través de su apoderado alega que no procede la
acción dado que se está empleando como un sustituto de acciones contenciosas
que se dejaron caducar. Igualmente observa que se está quebrantando el
principio de inmediatez, pues, el acuerdo que declaró inviable la lista se
expidió el 2 de junio de 2012 y la solicitud de tutela se presentó más de seis
meses después. Niega la vulneración de derechos, pues, la interesada no
interpuso reclamaciones contra diversas actuaciones del hospital relacionadas
con el asunto
5.5. Participante
Luis Perea Vásquez
El interviniente
se opuso a las pretensiones de la señora Miranda Padilla y explicó que si bien
es cierto que a él se le nombró como gerente de la E.S.E. San Cristobal de
Ciénaga, ese nombramiento fue suspendido a través de una medida cautelar en
sede contencioso administrativa y, por ende, en ese momento no desempeña ningún
cargo, con lo cual, mal puede la accionante que ocupó el segundo lugar en el
concurso para proveer la gerencia de la E.S.E. Fray Luis de León de Plato,
aspirar, en propiedad, a la plaza en la cual el participante Perea Vásquez
obtuvo el primer puesto.
Advierte que
cursa un desacato contra la Gobernación para que, en cumplimiento de un fallo
del Tribunal Superior del Magdalena, a él se le designe en la E.S.E. de Plato.
Expone que no se puede designar a la accionante hasta tanto no se aclare la
situación de él, pues, no se encuentra inhabilitado, ocupó el primer puesto  y
el nombramiento que había obtenido en otra E.S.E. fue suspendido.
5.5.
Participante Gabriel Beltrán Estremor
Manifiesta el
interviniente que la acción resulta improcedente. Tras recordar cómo quedó
conformada la lista de elegibles, advierte que solo un participante cumplió con
el puntaje exigido en  la Resolución 165 de 2008, con lo cual, al no poderse
designar al ganador, no resultaba posible proseguir con las nominaciones.
VIII. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.956.257
1. Primera
instancia
Mediante
sentencia del 17 de enero de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de seguridad de Santa Marta concedió el amparo pretendido por la señora
Mónica Miranda ordenando el nombramiento y posesión de la accionante en el
cargo de gerente de la E.S.E. Hospital Fray Luis de León acorde con la lista de
elegibles y en atención a que el primer lugar en la lista, Luis Perea, fue
nombrado y posesionado en otra E.S.E.
Luego de afirmar
la procedencia de la acción en el caso en consideración, afirma que la
vulneración del derecho de la accionante continua porque el periodo para el
cual debió ser nombrada aún no ha fenecido y, por ende, el perjuicio es actual.
Dedica varios apartes a explicar lo que llama “la jerarquía de la ley y su
aplicación” concluyendo que en el caso se le está dando prevalencia a la
resolución 165 de 2008 y no a una ley posterior que deroga las disposiciones
que le sean contrarias y que no exige como requisito alcanzar 70 puntos al
final del concurso. Estima el fallador que la accionante hace parte del
listado de elegibles y, este no fue declarado inviable por la Universidad
Nacional, lo cual, demuestra que la universidad entendió juiciosamente que las
ternas estarán conformada por los tres puntajes más altos, debiendo nombrarse a
quien ostente el más elevado.
Igualmente,
explica que en el caso de quien ocupara el primer lugar, Luis Perea, este fue
nombrado en otra E.S.E. y la suspensión de esa designación de manera cautelar,
en sede contencioso administrativa, es provisional y, por ende, sigue vinculado
a ese acto administrativo, con lo cual, considera, no puede conservar una
expectativa en el concurso de la E.S.E. Fray Luis de León. De ello se colige la
vacancia de la gerencia de este último Hospital y, la vulneración de los
derechos de Mónica Miranda, al estar ocupando la plaza en encargo una persona
ajena al concurso. Concluye que tuvo lugar una interpretación irrazonable por
parte de la Administración desconociendo el precedente sentado por la Corte en
la Sentencia C- 181 de 2010. Advierte que en la convocatoria para proveer la
gerencia de la E.S.E. Fray Luis de León no se estableció que quien no obtuviera
70 puntos quedaría excluido de la terna de elegibles.
2.
Impugnación
La inconformidad
con la decisión se expresó en las siguientes manifestaciones:
2.1.
Ciudadano Jesús Lara como gerente del Hospital Fray Luis de León
A través de
apoderado impugnó la decisión de primera instancia rechazando la consideración,
según la cual, el daño es actual dado que no se ha nombrado a la señora
Miranda. Para el recurrente, esta apreciación riñe con el principio de
inmediatez y, si el acuerdo que declaró no viable la lista fue expedido el 22
de junio de 2012, los seis meses siguientes a esta fecha se cumplía el 22 de
diciembre de 2012, por ello es improcedente la acción. Entiende el impugnante
que el nuevo Código Contencioso Administrativo ofrece varios mecanismos para
cuestionar los actos administrativos y la accionante no hizo uso de ninguno
cuando se declaró inviable la lista de elegibles. Precisa que la señora Miranda
sustituyó tales medios con la tutela.
Por lo que
respecta a la situación de Luis Perea, se trata de un asunto que no puede
dirimir el juez constitucional, pues, existe otra decisión de tutela sobre ese
asunto. En lo que concierne a la presunta derogatoria tácita de la Resolución
165 de 2008, no hay tal y, este acto administrativo emanado del Departamento
Administrativo de la Función Pública, no riñe con los principios de la función
pública establecidas en la Carta. En cuanto a la obligación del Gobernador  de
designar a la señora Miranda, se tiene que el Tribunal Superior del Magdalena,
al proteger los derechos de Luis Perea en el marco de una tutela previa, dio
vía libre a un nuevo concurso si el citado Perea no podía ser designado y,
efectivamente, eso fue lo que aconteció.
2.2. El
Departamento del Magdalena
El apoderado de
la entidad territorial manifestó su desacuerdo con el fallo de primera
instancia, al estimar que se quebrantaron los principios de subsidariedad e
inmediatez, replicando en su argumentación los motivos expuestos por el
apoderado del señor Jesús Lara, ya referenciados en el acápite anterior.
2.3.
Hospital Fray Luis de León
El apoderado
de la E.S.E. estima que el Juez de Primera se equivocó al pretender que la
Junta directiva del Hospital elaborara una lista de elegibles, pues, ello
implicaría usurpar la función de la Universidad que realiza el concurso.
Seguidamente explica que no hay ninguna antinomia entre la Resolución 165 de
2008 y las disposiciones que regulan el concurso de méritos. Tampoco suscribe
la tesis de una derogatoria tácita y precisa que el Ministerio de Salud en
oficio dirigido al Hospital reconoció la vigencia de la referida resolución.
Similares reconocimientos se hicieron del vigor de esa norma por parte de la
Universidad Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Censura el que
no se hubiese hecho la más mínima mención de lo expuesto por el señor Gabriel
Beltrán quien también participó en el concurso y no obtuvo un puntaje
aprobatorio ocupando el tercer lugar detrás de la accionante. Pone de presente
que la Falladora de Primera Instancia no haya advertido que el Tribunal
Superior en la acción de tutela de Luis Perea, observó que no hubo un
suficiente número de participantes que superaran el concurso, reconociéndole
derechos solo al citado como único competidor que satisfizo las exigencias para
aprobar.
2.4
Participante Luis Perea
Cuestiona el
fallo por asumir que a pesar de estar suspendido su nombramiento, se presume
que es servidor público. Explica el interviniente que no ostenta cargo y, por
ende puede ser nombrado en la E.S.E. Fray Luis de León. Recuerda que obtuvo el
primer puesto en el concurso la accionante el segundo.
3. Segunda
Instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Penal, mediante sentencia de
marzo 4 de 2013, revocó la decisión de Primera Instancia y, en su lugar, negó
el amparo pedido. Para tomar dicha decisión el ad quem estimó que la
tutela resultaba procedente en estas situaciones. Previo a la consideración del
caso concreto, recordó el desarrollo jurisprudencial sobre los concursos de
méritos y la diferencia entre obiter dicta y ratio decidendi.
Al afrontar el
asunto específico descartó la titularidad de derechos del señor Luis Perea,
pues, a pesar de estar suspendido su nombramiento en el marco de una acción
contenciosa, el mencionado aceptó y se posesionó en otra E.S.E., desechando la
posibilidad de acceder a la gerencia del Hospital Fray Luis de León y, no es de
recibo que ahora pretenda obtener ese cargo.
Posteriormente,
se refiere a la situación de la señora Miranda y, tras revisar la normatividad
que rige los concursos de méritos, concluye que al no alcanzar el requisito
mínimo de mérito exigido en la resolución 165 de 2008, no está legitimada para
para ser nombrada como gerente del Hospital. Desestima la afirmación según la
cual la resolución 165 de 2008 fue derogada. Entiende que los contenidos de la
Ley 1438 de 2011, posteriores a la Resolución, tienen la finalidad de
reglamentar aspectos generales de la designación de los gerentes, pero, ello no
apunta a eliminar requisitos como el de un puntaje mínimo en las oposiciones
para proveer gerentes de las E.S.E.  Precisa que la Corte, en sentencias como
la T-509 de 2011, ha puesto de presente la aplicabilidad de la citada
resolución 165.
Finalmente, advierte
que la Administración Departamental está en la obligación de convocar a un
nuevo concurso para designar el gerente de la E.S.E. Fray Luis de León de
Plato.
IX. ACTUACIONES
ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE  T- 3.956.257
En el trámite de
revisión se advirtió que tuvo lugar un nuevo concurso a cargo de la Corporación
IDEAS, por lo cual,  la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 24 de julio
de 2014, ordenando la incorporación de los documentos que acreditaran el
desarrollo del proceso los cuales fueron allegados, entre ellos el listado de
resultados, observándose que el participante Jesús Lara ocupó el primer lugar
con 90 puntos y los señores Libardo Álvarez, Gabriel Beltrán y Gelberto Comas
obtuvieron 83, 82 y 73 puntos respectivamente.
Por auto de
septiembre 24 de 2014 la Sala consideró que dado el nuevo concurso adelantado
por la Corporación IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso, se hacía
necesario dar la oportunidad para que los señores Libardo Alvarez, Gabriel Beltrán
y Gelberto Comas y, el gerente del hospital en ese momento, se pronunciaran
sobre la acción dada la circunstancial afectación que podría causarles la
decisión que se adopte. En virtud de dicho proveído se presentó la siguiente
intervención:
1.- Jesús
Lara
En su condición
de gerente del Hospital Fray Luis de León, el interviniente se pronunció
respecto de la acción reiterando argumentos que expuso cuando impugnó el fallo
de Primera Instancia -ya relacionados en estos antecedentes- y que apuntan a evidenciar
la improcedencia de la acción por desconocimiento de los principios de
inmediatez y subsidiariedad. Insiste en la pasividad de la actora frente a los
actos administrativos del concurso y, su actitud de pretender sustituir las
acciones ordinarias con la tutela. Replica sus análisis, también vertidos en la
impugnación, en los cual rechaza la presunta derogatoria de la Resolución 165
de 2008, el supuesto deber del Gobernador de nombrar como gerente del Hospital
a la señora Miranda y, manifiesta que cuenta en su favor con los  derechos adquiridos
derivados del nuevo concurso para proveer la gerencia, en el cual obtuvo el
mejor puntaje. Refiere que la accionante incurrió en una conducta temeraria y
relaciona dos expedientes de tutela presuntamente adelantados en despachos
judiciales de Santa Marta.
XIII.
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para
revisar las sentencias que decidieron las controversias dentro de los procesos
de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo dispuesto en los autos que
ordenaron la selección respectiva.
Seguidamente, la Sala revisará, de un lado, la procedibilidad de la
acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos
fundamentales en los casos sometidos a estudio y, de otro, examinará si se configura
alguna situación de temeridad. De superarse dicho escrutinio, se planteará(n)
el o los problemas jurídicos respectivos y, se procederá a su consideración con
miras a resolver  los casos concretos.
2.- los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Carta establece que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección de sus derechos fundamentales. Acorde con esa preceptiva superior,
el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, en lo pertinente, estableció:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos”
(…)
En los tres casos en estudio, los directamente afectados, quienes
demandaban la protección de sus derechos, confirieron poderes a profesionales
del derecho para instaurar las respectivas acciones, lo cual, se ajusta a la
disposición transcrita y se aviene con la exigencia de legitimidad por activa
en la causa.
2.2. Legitimación pasiva
Los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, en lo del caso, disponen:
Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e
intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el
representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior.
Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá
intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública
contra quien se hubiere hecho la solicitud.
Artículo 42.
Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos:
(…)
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de
funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las
autoridades públicas.
(…)
En el caso del
expediente T- 3.618.908 en el cual funge como accionante el señor William
Montes Suárez, la acción se dirigió contra la Junta Directiva del Hospital de
Montelíbano, la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Medellín, y la
Alcaldía Municipal de Montelíbano, en cabeza de sus representantes legales;
pues, la primera, convocó a un concurso de méritos para proveer la gerencia, la
segunda, lo realizó y el Alcalde debe designar al ganador en el cargo ofertado.
Por lo que respecta a la E.S.E. y la Alcaldía, se trata de entidades públicas,
lo cual, se ajusta a la preceptiva del transcrito artículo 13 del decreto 2591
de 1991.
En cuanto a la
Universidad, también procede la solicitud dado que por vía de una habilitación
normativa, aquella adelanta la función que le asigna el artículo primero del
decreto 800 de 2008 a la Junta Directiva de la E.S.E. consistente en conformar
una terna de candidatos escogidos mediante concurso público de méritos con
miras a proveer la gerencia respectiva. La autorización a las instituciones
educativas y su tarea, están reguladas en el mencionado decreto, así:
ARTÍCULO 2. Las Juntas Directivas de las
Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros
necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que
trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva
entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior
públicas o privadas o éstas asociadas con entidades especializadas en procesos
de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren
debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del servicio Civil. La
Universidad o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo
criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad
logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad
social en salud.
PARÁGRAFO 1°. Las Juntas Directivas, cuando lo
consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que suscriba
convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección
Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y
abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o
éstas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.
PARÁGRAFO 2°. El concurso de méritos en todas
sus fases y pruebas deberá ser adelantado por la entidad contratada para el
efecto. ( negrillas fuera de texto)
En esa medida la
situación de la Universidad se ajusta a lo contemplado en el referido numeral 8
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, con lo cual, no caben reparos a la
legitimación por activa en el expediente T-3.618.908.
Por lo que
respecta al proceso T-3.864.874 en el que el accionante es el señor Miguel Ángel
Jiménez Escobar, el amparo se dirigió contra la Junta directiva del Hospital
del Sarare, y la Escuela Superior de Administración Pública y el Gobernador del
Departamento de Arauca, pues, al igual que en el asunto inmediatamente
examinado, la primera convocó al concurso para proveer el cargo, la segunda lo
llevó a cabo y el mandatario municipal debe designar al ganador en la plaza
ofertada. En cuanto a la E.S.E. y el Alcalde, no caben dudas sobre su
legitimidad por pasiva de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de
1991. Por lo que concierne a la ESAP, también se trata de una entidad pública
y, en el asunto revisado, cumplía las funciones descritas en el artículo 2 del
Decreto 800 de 2008, con lo cual, se ajusta a las exigencias para predicar de
ella su legitimidad por pasiva.
En lo atinente
al expediente T-3.956.257, contentivo del proceso iniciado por la señora Mónica
Patricia Miranda Padilla, se observa que la tutela se adelantó contra el
Gobernador del Departamento del Magdalena, pues, se pretende que este la nombre
en el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena).
Tampoco caben en este asunto reparos sobre la legitimidad por pasiva del
referido representante de la entidad territorial, cuya condición se aviene a lo
dispuesto en el artículo 13 de Decreto 2591 de 1991.
2.3. La
tutela como mecanismo para proteger derechos fundamentales
Acorde con el
artículo 86 de la Carta, todas las personas cuentan con la vía expedita del
amparo para la protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, el
artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, establece la procedencia de la acción de
amparo cuando se trata de garantizar los derechos constitucionales
fundamentales. En esa medida, el uso del mecanismo orientado al amparo de otro
tipo de derechos, afecta la procedibilidad de la vía procesal constitucional
referida.
Sobre este punto
tampoco se presentan dudas en materia de procedibilidad, pues el señor William Montes, dentro del expediente T-3.618.908, deprecó la
protección de sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo y a
elegir y ser elegidos; todos ellos de raigambre constitucional fundamental. En
el caso del ciudadano Miguel Jiménez, en el radicado T-3.864.874, tampoco se
tienen reparos, pues este pretende la tutela de sus derechos al trabajo, a la
igualdad y al debido proceso, de cuyo carácter de fundamentales no cabe duda.
Igual acontece respecto del proceso T-3.956.257 dado que la accionante, Mónica
Miranda, solicita el amparo, entre otros, de sus derechos al debido proceso y al
trabajo, los cuales, como se dijo, son fundamentales.
2.4. La
subsidiariedad de la acción
Otra exigencia procesal que debe atenderse al momento de
examinar si procede la acción de tutela, hace relación al principio de
subsidiariedad, el cual fue consagrado por el constituyente, en el inciso 3 del
artículo 86, al establecer que el mecanismo de amparo solo procederá cuando el
afectado carezca de otro medio de defensa, salvo que se irrogue como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los asuntos
objeto de revisión, tratan sobre la protección de derechos derivados de la
participación y los resultados obtenidos en concursos de méritos que, acorde
con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, tienen
el carácter de públicos. Entiende la Sala Cuarta que el ordenamiento jurídico
ha dispuesto diversos mecanismos para proteger derechos en tales circunstancias
y, también tiene en cuenta que, en principio, no resulta admisible sustituir
tales dispositivos con la acción de tutela. En ese sentido, resultan
comprensibles las observaciones que algunas de las partes que se opusieron a
las pretensiones de los accionantes, formularon para que los  respectivos
jueces de la causa se decantaran por la improcedencia de la acción.
Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha configurado un entendimiento, según el cual,
la eficacia e idoneidad de los medios ordinarios de protección de los derechos
de los concursantes, puede no ser suficiente para alcanzar la materialización
oportuna del derecho. Ha dicho la Corte en sede de revisión:
“(…) si bien puede llegarse a considerar, en principio, que el
asunto, como consecuencia de la aplicación del principio de la subsidiariedad,
debe declararse improcedente, lo cierto es que acudir al mecanismo ordinario de
defensa judicial, cual es, en este caso, la jurisdicción contencioso
administrativa, bien sea a través de la acción electoral, de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción de reparación directa,
puede resultar excesivo y desproporcionado, atendiendo para ello al prolongado
término de duración que este tipo de procesos pudiese tener.
Particular
relevancia toma entonces el asunto, pues en las mencionadas condiciones, quien
no es nombrado en el cargo, pese a haber ocupado el primer puesto del concurso,
tiene pocas probabilidades de que su derecho sea reestablecido a corto plazo y
de manera oportuna”  (Sentencia T-715 de 2009 M.P. Mendoza Martelo)
En similar sentido la sentencia T-509 de 2011 M.P. Palacio Palacio
observó:
“(…) respecto de la procedencia específica de la acción de tutela en
los concursos de méritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados
por una decisión de este tipo podrían valerse de las acciones señaladas en el
Código Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos.
Sin embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no son siempre
idóneas y eficaces para reponer dicha vulneración. Es así como la
jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en
estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección
efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado
los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección
de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos
a la esencia del concurso. (…)”
Esta apreciación
ha sido replicada en un pronunciamiento más reciente, en los siguientes
términos:
“(…) Aunque la jurisprudencia constitucional reconoce
que existen otros mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las
pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un
concurso de méritos, se ha precisado que no siempre estos medios de defensa
ordinarios resultan eficaces para proteger los derechos fundamentales
involucrados, y en esa medida, es la acción de tutela el medio idóneo con el
que cuentan los concursantes para buscar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales.” (Sentencia T-784 de 2013
M.P. Palacio Palacio)[1]
Para la Sala
Cuarta de Revisión, en los tres asuntos en estudio, resulta idónea la acción de
tutela como mecanismo que dilucida la situación y permite establecer si se
quebrantaron los derechos fundamentales de los accionantes por parte de algunas
de las entidades encargadas, bien de realizar el concurso o, bien de
materializar el acceso al cargo por razón del mérito demostrado por los concursantes.
En esa medida, la Sala no comparte las objeciones que en ese sentido, se
plantearon en los tres procesos, algunas de las cuales se expresaron
directamente en sede de revisión, como la propuesta por el señor Jesús Lara en
el proceso iniciado por Mónica Patricia Miranda Padilla o la expuesta por el
interviniente Cesar Londoño en el caso promovido por Miguel Jiménez Escobar.
En el caso del
señor Miguel Jiménez es preciso anotar que si bien es cierto la Sección Quinta
del Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero 20 de 2014 en el marco del
medio de control de nulidad electoral, activado por el señor Miguel Jiménez,
anuló la designación del ciudadano Cesar Londoño como gerente de la E.S.E.
Hospital del Sarare también resulta cierto que dicho medio no era el idóneo
para proteger los derechos que se debaten en esta revisión de tutela. Tanto es,
que según se colige de las manifestaciones vertidas en la otra sentencia de la
Sección Quinta que aquí se ha mencionado, la cual desató otra tutela presentada
por Jiménez Escobar; éste, inició una acción de nulidad con restablecimiento
del derecho, esta sí, por su misma naturaleza, orientada a lograr la protección
y el resarcimiento de sus intereses. No se pierda de vista que lo reclamado en la
tutela en revisión, consistía en dejar sin efectos el
Acuerdo 002 de 2012 que declaró desierto el concurso adelantado por la
ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron y, lograr la suspensión de la convocatoria de noviembre 2012 ejecutada
en ese momento por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia,
intereses que no resultaban amparados con el medio de control electoral referido.
En suma, dada la falta de idoneidad del medio de control electoral para lograr
la protección de los derechos fundamentales presuntamente desconocidos, tiene
aplicación la jurisprudencia citada precedentemente, pues, el otro medio de
control, cual es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, apropiado
para el caso, aún no ha arrojado los resultados correspondientes.
Así pues, la
Sala Cuarta de Revisión, entiende que no se ha desconocido el principio de
subsidiaridad del mecanismo de tutela y, no tiene lugar la improcedencia
alegada por algunos de los que se oponen a las solicitudes de tutela, debiendo
continuarse con el examen de los demás aspectos atañaderos a las situaciones
litigiosas.
2.5.
Principio de Inmediatez
Igualmente, ha considerado la Corte como presupuesto
procesal del ejercicio de la acción de tutela el que ésta debe instaurase
dentro de un plazo razonable a ponderarse por el juez en el caso concreto, exigencia
reconocida en la jurisprudencia como el respeto al principio de inmediatez.
Específicamente, ha sentado esta Corporación en sede de tutela:
“(…) no es entendible que quien esté padeciendo
un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, refiriéndose a
derechos fundamentales, retarde la petición de protección, acudiendo a un mecanismo
precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador de
inmediato amparo (art. 86 Const.)(…)”[2]
La aplicación
del principio de inmediatez obedece a la preservación de valores que deben ser cobijados
por el ordenamiento jurídico. De un lado, al trazarse un límite temporal en el
ejercicio de la acción de tutela, se defiende la subsidiariedad, pues, la
activación del mecanismo de amparo se reserva para la protección de los
derechos fundamentales ante la ausencia de idoneidad  de otras vías para
proteger tales derechos. De otro lado, la inmediatez se orienta a la
conservación de uno de los valores más relevantes de los sistemas normativos,
cual es, la seguridad jurídica. Sin esta última garantía los asociados estarían
ante la permanente incertidumbre del eventual litigio, aun en los casos en que
pueden haberse dado pronunciamientos judiciales sobre un cierto asunto.[3]
Así pues, sin que haya un término de caducidad de la tutela, la
jurisprudencia ha sentado el vigor de plazos prudenciales dentro de los cuales
resulta admisible acudir al amparo
En sede de
unificación, el Pleno de la Corte advirtió que corresponde al juez de tutela,
en cada caso concreto que se someta a su conocimiento, establecer si el término
transcurrido entre los sucesos que dieron lugar al quebrantamiento del derecho
fundamental y el momento de solicitud del amparo al juez; es razonable. Es
pues, el operador judicial quien debe, acorde con las especificidades que
advierta en el proceso, definir si la solicitud de amparo resulta oportuna y no
implica una trasgresión innecesaria e inaceptable de la seguridad jurídica. Sin
embargo, este margen de apreciación judicial no depende de la exclusiva
voluntad del funcionario a quien se solicite el amparo, pues la Corte ha
señalado, por vía de su jurisprudencia, unos criterios que le permiten al juez
del caso determinar si está ante una demanda que se ajusta o desconoce el
principio de inmediatez.
En
pronunciamiento reciente se recordaron las pautas del juez para valorar si se
estaba frente a una situación lesiva o respetuosa de la inmediatez, en los
siguientes términos:
“(…) Para determinar la razonabilidad del plazo, la jurisprudencia
de esta coproración ha construido una serie de criterios, a saber: (i) si
existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros
afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio
tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del
interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de
acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier
forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición, (iv) las posibilidades de defensa en el ámbito del  proceso
judicial, y la diligencia del accionante en el mismo. Estos son criterios que
deben ser ponderados en cada caso, antendiendo a las circunstancias en que se
encontraba el tutelante.(…)”[4]
Como se observa,
se trata de una serie de situaciones que, fungiendo como juez de tutela, la
Corte ha ido decantando las cuales deben servir de parámetro para evaluar en
cada caso el cumplimiento del principio de inmediatez. Sentadas estas premisas,
corresponde ahora valorar en los tres casos lo acontecido respecto del aludido
principio.
Por lo que respecta a lo ocurrido en el expediente T- 3.618.908,
se observa que el 14 de mayo de 2012 la Junta Directiva del Hospital
Montelíbano tomó la decisión de declarar desierto el concurso de méritos para
proveer la Gerencia de la E.S.E. dado que solo el señor William Montes obtuvo un
resultado aprobatorio y, para mayo 22 el citado participante acudía al amparo
judicial. En esas circunstancias, no cabe reparo alguno puesto en materia de
atención al principio de inmediatez, en la medida en que solo mediaron algunos
días entre el evento que el accionante valoró como lesivo de sus derechos y la
solicitud de la tutela al juez respectivo.
En lo concerniente al proceso T- 3.864.874 se observa que
el ciudadano Miguel Jiménez instauró varias acciones, ventilándose en esta sede
la que fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Civil del Circuito de
Arauca y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Arauca Sala Única. Entre
los hechos que suscitaron específicamente esta acción se cuenta la convocatoria
que en noviembre 12 de 2012 se hiciera para proveer la plaza a la que el señor
Jiménez aspiraba por haber obtenido el primer lugar en el concurso llevado a
cabo entre febrero y marzo de 2012. La acción de tutela que buscaba la
suspensión del concurso convocado en noviembre, fue presentada el 03 de
diciembre de 2012. Para la Sala Cuarta de Revisión, ninguna duda cabe respecto
del acatamiento del principio de inmediatez en el asunto en estudio, puesto que
entre la convocatoria al nuevo concurso que permitiría designar gerente y la demanda
de tutela no alcanzó a transcurrir un mes, observándose presteza en el actuar
del interesado.
Por lo que respecta al caso contenido en el radicado T-
3.956.257, se suscitó  un permanente cuestionamiento desde la primera
instancia, pues, la señora Mónica Miranda acudió a la protección judicial el 31
de diciembre de 2012. Quienes han objetado el actuar de la citada por un
presunto quebrantamiento del principio de inmediatez, han puesto de presente
que la situación que configuraría la posibilidad de reclamar de Mónica Miranda,
tuvo lugar el 22 de junio de 2012, cuando quien ganó el concurso, Luis Perea
Vásquez, acepto el cargo como gerente del Hospital de Ciénaga y, por ende, a
juicio del nominador ya no podía en esa fecha acceder al cargo como gerente del
Hospital de Plato. En esa medida, entre el 22 de junio de 2012 y el 31 de
diciembre del mismo año, transcurrieron más de seis (6) meses, con lo cual,
habría de declararse la improcedencia del amparo pedido por la mencionada aspirante
a la gerencia de la E.S.E. de Plato.
Para la Sala Cuarta, el acervo probatorio ofrece elementos
de juicio que dan lugar a una valoración distinta, pues, si bien es cierto el
22 de junio de 2012 se presentaba un hecho que permitía pensar en la posibilidad
de ocupar la gerencia de la E.S.E. de Plato, con quien ocupó el segundo lugar
en el concurso en el que Perea alcanzó el primer lugar; también es cierto que
con posterioridad a esa fecha tuvieron lugar otros sucesos que en el sentir de
la Sala resultan relevantes para valorar la situación,  como que el acto que
declaró inviable la lista de elegibles y que hacia presumir dificultades para
los propósitos de la señora Miranda, solo fue objeto de aviso radial entre el
25 y el 30 de junio, además, para el 11 de agosto  de 2012 la Junta Directiva
del Hospital Fray Luis de León, tras recibir una orden judicial en sede de
tutela, decidió remitir al Gobernador del Departamento el registro de
elegibles; comunicación que, dicho sea de paso, fue recibida por la Gobernación
el 29 de agosto de 2012, advirtiéndose que la única persona que obtuvo la
puntuación aprobatoria fue Luis Perea.
Entiende la Sala que tales hechos tienen la entidad
suficiente para incidir en el ánimo de la interesada, pues, es presumible que
esperase en ese interregno alguna decisión de la Administración favorable a sus
aspiraciones. En esa medida, el conteo de un plazo para acudir a la protección
judicial debe tener en cuenta tal circunstancia, además del paro de un sector
de la Rama Judicial en aquella época. Con estas consideraciones se entiende
entonces que entre agosto y diciembre transcurrió un periodo aceptable para
instaurar la demanda de amparo por parte de Mónica Miranda.
Así pues, no se advierte en ninguno de los tres casos una
vulneración del principio de inmediatez y, por ende, no se encuentra, desde
esta perspectiva, una afectación a la procedibilidad de las acciones en examen.
3. Análisis de la temeridad en los casos sometidos a
revisión
Otro aspecto que amerita una consideración preliminar por
parte de la Sala atañe a los cuestionamientos que algunas de las partes en los
varios radicados formularon dada la posible existencia de situaciones de
temeridad. Por ello, se recordarán algunas precisiones que la jurisprudencia de
la Corporación ha hecho sobre el tema y, seguidamente, se evaluarán los casos
en los que se puso de presente el asunto.
3.1. La configuración de la temeridad. Generalidades
El correcto funcionamiento de la Administración de Justicia
está vinculado, entre otros principios, a la eficiencia, con lo cual no resulta
aceptable que los recursos de tal institución se dilapiden. En esa medida,
atenta contra dicho postulado la situación en la que un concreto asunto
decidido por las instancias judiciales, es nuevamente sometido a la
jurisdicción, haciendo caso omiso de los pronunciamientos previos sobre la cuestión
y desconociendo las disposiciones que prohíben dicha práctica. Se desgastan
innecesariamente los recursos en términos de tiempo y dinero del aparato
judicial ventilando nuevamente una específica situación sobre la que este
adoptó una decisión y, de contera, se priva a otros demandantes de justicia de
una atención más pronta, pues, se pone a un decisor judicial a considerar un
caso ya resuelto en detrimento de otros asuntos que esperan estudio y
pronunciamiento. Además, el ejercicio inapropiado del derecho de acción de la
forma descrita, lesiona el valor de la seguridad jurídica, pues, se mina la
confianza de los asociados en la firmeza de las decisiones judiciales cuando, en
contravía del ordenamiento, se pretende obtener varias respuestas a un mismo
asunto en la espera de acoger la más favorable burlando aquellas que el
interesado no estime convenientes. Son esas, entre otras, las razones que,
orientadas a lograr un correcto funcionamiento de la Administración de
Justicia, explican disposiciones como la contenida en el inciso primero del
artículo 38 del Decreto 2591, cuyo tenor literal reza:
“Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la
misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante
ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente
todas las solicitudes.”
En sede de tutela esta Corporación ha sostenido que se
entiende como actuación temeraria “(…) aquella que
desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud
indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un
abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura
nuevamente una acción de tutela”.[5]
Igualmente, en jurisprudencia copiosamente reiterada, se ha precisado que al
momento de apreciar si se está frente a un actuar temerario por parte de quien
demanda el amparo, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:
“(i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii)
identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita
convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o
abuso del derecho de acceso a la administración de justicia” [6]
El Pleno de la
Corte  en sentencia de unificación 713 de 2006 M.P. Escobar Gil, al explicar el
alcance de la temeridad advirtió que la verificación de esta situación
implicaba puntualmente:
“(…) acreditar: (i) La identidad
de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el
mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición
persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado
judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus
representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es
lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en
unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto,
esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión
tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y
como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los
tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela,
el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un
incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un
argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del
derecho de acción (…)”
La labor de comprobación de las condiciones referidas,
supone no perder de vista que se trata de amparar los derechos fundamentales de
las personas y que las actuaciones de éstas, están amparadas por el principio
constitucional de la buena fe.  Es por ello que la Corte en sus decisiones ha
ido decantando una serie de situaciones, en las cuales, a pesar de observarse
la existencia de identidad de partes, de causa y de
objeto;  no se configura temeridad y se autoriza al
juez constitucional para dispensar la protección deprecada. La sentencia T-1104
de 2008, sentó al respecto:
“(…) la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad
debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental,
cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en:
(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[7]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[8];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[9];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con
posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite
de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para
decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los
derechos fundamentales del demandante[10]:
y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva
acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de
unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de
personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con
anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos
hechos y con la misma pretensión.[11]” (negrilla fuera de texto)
Se advierte pues que la tarea del juez de tutela en estas
circunstancias, implica una valoración de los diversos elementos que configuran
el caso concreto, para evitar que una lectura rígida conduzca a la
desprotección de los derechos fundamentales de un accionante cuya situación
específica, no solo explica, sino que además justifica el uso del mecanismo de
tutela de un modo en principio proscrito.
Con los supuestos esbozados, procederá la Sala Cuarta de
Revisión a valorar lo acontecido en los asuntos sometidos a examen y, en los
cuales, se presentaron objeciones que apuntan  evidenciar situaciones de
temeridad.
3.2. Valoración de la temeridad en los casos sometidos a
estudio
Dado que dentro
del radicado T-3.618.908 no se presentaron reparos respecto de alguna situación
de temeridad, el análisis se contraerá a lo acontecido dentro de los procesos T- 3.864.874 y T-3.956.257.
3.2.1. La
posible situación de temeridad en el proceso T-
3.864.874
Como se colige de las pruebas recaudadas y, acorde con los
antecedentes del expediente aludido, el señor Miguel Jiménez instauró tres
acciones de tutela con motivo de las vicisitudes que tuvieron lugar a partir de
las convocatorias para proveer la plaza de gerente de la E.S.E. del Sarare. La
primera, fue fallada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá  y resuelta,
en Segunda Instancia, por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal. La segunda,
fue conocida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca y su impugnación fue
desatada por el Tribunal Superior de Arauca en Sala Única. La tercera fue
decidida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.
En razón a que la decisión que se revisa en este caso es la
proferida por el Tribunal Superior de Arauca, en Sala Única, cuya primera
instancia fue surtida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca y, la acción
que se dice guarda relación con los mismos hechos, dando lugar a una presunta
temeridad, fue la conocida por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá; será
en relación con esta última, con la cual, la Sala adelante la comparación
requerida para verificar si tuvo lugar la temeridad alegada por alguno de los
intervinientes.
Para facilitar la tarea comparativa la Sala de Revisión,
presenta lo pertinente en el siguiente cuadro comparativo:
Expediente
Acción
adelantada ante el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá
Acción
adelantada ante el juzgado Civil del Circuito de Arauca (T- 3.864.874 sometido a Revisión)
Partes
La
acción se dirigió contra la Junta Directiva e Hospital del Sarare y la
Escuela Superior de Administración Pública-ESAP.
Como
no se vinculó a la Gobernación  de Arauca, al ciudadano Jorge Mantilla
Delgado y al Gerente del Hospital, el Juzgado rehaciendo las actuaciones tras
una declaración de nulidad por no integrar debidamente el contradictorio,
profirió la sentencia de 05 de julio de 2012 subsanando la irregularidad.
La
acción se enfiló contra la Junta Directiva del Hospital del Sarare, el
Gobernador del Departamento de Arauca y, la escuela Superior de
Administración Pública- ESAP.
Para
integrar debidamente el contradictorio, el Juzgado dispuso la vinculación de
la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y del señor Jorge
Mantilla Delgado.
Hechos
El
accionante participó en la convocatoria para proveer la plaza de gerente de
la E.S.E. del Sarare. El desarrollo del concurso le correspondió a la ESAP y,
culminado el mismo se publicó la lista de resultados, en la cual el actor se
registró el primer lugar con
71,
84.
En la
relación de candidatos  a la terna, la ESAP incluyó únicamente las dos
personas que aprobaron el examen.
En
esas circunstancias la Junta Directiva del Hospital no conformó la terna y,
no se designó en el cargo al actor que fue el primero entre los dos
concursantes que alcanzaron un puntaje aprobatorio en la oposición.
En el
transcurso del proceso, se informó por el actor al despacho judicial que se
expidió por la Junta Directiva de la E.S.E., el Acuerdo 002 de 2012
declarando desierto el concurso.
A los
hechos relacionados en la columna paralela se les agregaron los siguientes:
-. El
actor acudió al medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho
y en el marco del mismo se solicitó la suspensión de un nuevo concurso de
méritos adelantado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
para proveer la gerencia de la E.S.E. del Sarare.
-. El
pedimento de suspensión fue denegado.
-. Refiere
el accionante que fue requerido para que informara si deseaba continuar en la
terna de aspirantes, pues de no hacerlo, se entendería como una renuncia del
derecho.
-.
Destaca el demandante, particularmente como hecho nuevo e irregular, las
actuaciones en la Junta Directiva de la E.S.E., por parte de la funcionaria
Lupita Granados, a quien no se delegó por acto administrativo sino mediante
poderes.
Pretensiones
El
peticionario demandó del Juez de tutela la protección de sus derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a
cargos públicos y a la vida en condiciones dignas.
Como
consecuencia de ese amparo requirió se ordenara al Gobernador de Arauca que
dentro de las 48 horas “siguientes al fallo” hiciese su nombramiento
como gerente del Hospital del Sarare.
Igualmente,
requirió como medida provisional, emitir una orden para que la Junta
Directiva del Hospital se abstuviera de realizar otro concurso para proveer
la gerencia, haciendo con ello ilusorios sus derechos.
En
esta segunda acción, además de la tutela de los derechos al trabajo, debido
proceso e igualdad,  se pidió suspender y dejar sin efectos el Acuerdo 002 de
2012.
También
se solicitó la suspensión de la convocatoria de noviembre 2012 ejecutada en ese
momento por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
Diferencia en cuanto a las partes
Bien podría considerarse que existe identidad entre las
partes, pues, en ambas acciones los reclamos involucraron a la misma E.S.E., al
mismo Departamento y a la Escuela Superior de administración Pública ESAP. Del
mismo modo, al momento de configurar el contradictorio se integró al señor
Jorge Mantilla, pero, también se advierte que en la segunda solicitud se ordenó
la vinculación de la universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, aspecto
relevante, dado que, como se verá seguidamente, evidencia una circunstancia
fáctica diferente a la que dio origen a la primera solicitud de amparo.
Diferencia en cuanto a los hechos
Para la Sala Cuarta de Revisión, resulta importante
distinguir el contexto fáctico existente entre los dos momentos en los cuales
el actor Miguel Jiménez buscó el amparo de sus derechos. Se observa que cuando
se instauró la primera acción, el concurso llevado a cabo con la ESAP, en el
cual obtuvo el primer puesto, ni siquiera había sido declarado desierto. En
tanto, que cuando tuvo lugar la segunda solicitud de amparo, se había iniciado
la nueva convocatoria a cargo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia para conformar una terna que permitiera proveer la plaza a la que el
actor cree tener derecho. Igualmente, se encuentra que para el segundo momento,
la posibilidad contencioso administrativa más expedita para satisfacer en parte
los intereses del actor, cual era, la solicitud de medidas cautelares, había
fracasado. No sobra agregar que en la segunda actuación el afectado hizo
alusión a lo que considera la irregular delegación de poderes del Gobernador a
una funcionaria de la Junta Directiva de Hospital.
Lo anterior no significa que todo lo acontecido no resulte
relevante al valorar la solicitud del señor Jiménez y la situación de sus
derechos fundamentales, no obstante que algunos de los asuntos referidos por
él, hacen relación puntualmente a problemas de legalidad en el actuar de la Administración
y no es en el marco de una acción de tutela en el cual habrán de resolverse. Lo
que sí queda claramente evidenciado, es la diferencia de contextos entre las
dos demandas de amparo, situación que tiene importantes consecuencias al
evaluarse una posible temeridad.
Diferencia en cuanto a las pretensiones
Por lo que atañe a las pretensiones también se advierten
diferencias manifiestas. Como se aprecia en la comparación, en la segunda
acción, el concursante Miguel Jiménez estaba orientado por el propósito de
dejar sin efectos el acto administrativo que declaró desierto el concurso
realizado por la ESAP y, como medida provisional, requirió la suspensión de
dicha declaración, pero, además, pidió la suspensión de la convocatoria  de
noviembre de 2012 a cargo en ese momento de la Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia. Ninguna de estas demandas estaba incluida en la primera acción de
tutela, pues los hechos que generarían los nuevos pedimentos aún no habían
sucedido.
No hubo temeridad
Acorde con el examen plasmado, se impone concluir que no
concurren en el proceso en estudio los supuestos que dan lugar a la temeridad,
pues en lo que concierne a los hechos ha quedado demostrada la diferencia de
contextos que originaron las acciones en comento. Esta Corporación actuando
como Juez de Revisión y, a propósito de actuaciones suscitadas por
controversias en el marco de concursos de méritos, se ha pronunciado sobre
situaciones de presunta temeridad, señalando pautas que bien pueden ilustrar
este caso. Así, en la sentencia T-566 de 2010 M.P. Palacio Palacio, la
respectiva Sala hubo de pronunciarse, entre otros asuntos, sobre una posible
temeridad cuando un participante en un concurso de méritos, en un primer
proceso de tutela cuestionó el cambio de reglas del certamen al programarse un
conversatorio con los aspirantes que obtuvieron puntajes aprobatorios,
actividad que no estaba establecida en las reglas de la convocatoria. En una
segunda solicitud de tutela, el mismo aspirante quien obtuvo el primer puntaje,
pero, no fue designado en el cargo, reclamó su derecho a ser nombrado. En esa
oportunidad la Sala descartó la temeridad indicando que “(…) las acciones de tutela estudiadas giran en torno a momentos
distintos, pues se dieron en fases distintas de la designación y bajo una
inicial amenaza y otra es la posterior consumación de la vulneración de los
derechos del actor (…)”
En el caso en
estudio, el ciudadano Miguel Jiménez deprecó el amparo en un primer momento
cuando no está configurada la terna, no resultando claro cuál sería el fruto de
su primer puesto en el concurso. Posteriormente y, ante lo que resultaba ser
una progresiva serie de circunstancias que iban
haciendo más incierta la materialización de lo que estimaba como su derecho,
nuevamente acudió a la tutela.
Por lo que respecta a la identidad de objeto, queda también
descartada la similitud, pues si bien es cierto que en los dos procesos se
reclamó el amparo de derechos fundamentales, revisado el petitum en las
dos demandas, se verificaron las diferencias entre las solicitudes las cuales han
quedado debidamente explicitadas.
Para concluir este punto, destaca la Sala no solo la
manifestación del actor respecto de la existencia de una acción previa, sino el
interés en precisar las divergencias fácticas entre aquella y, la que diera
origen a los pronunciamientos que aquí se revisan. Esta actitud del demandante
fue reconocida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca, no así por el
Tribunal Superior de Arauca en Sala Única, Corporación que sin mayor análisis
entendió que el problema planteado en los dos procesos era similar. Para la
Sala Cuarta de Revisión, el comportamiento desplegado por el actor evidencia su
buena fe y, por ende, no se advierte un quebrantamiento del principio de
transparencia que debe informar la actividad judicial.
Cabe precisar en este punto que en lo atinente al proceso
de tutela, adelantado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, del cual se tiene noticia solo por una
impresión informal de la sentencia, no será tenido en cuenta, pues, se trata de
un asunto cursado posteriormente, el cual, no está sometido a revisión en esta
actuación. Sin embargo,  se debe advertir que según se indica en dicho
documento, el actor solcitó “tutelar mis derechos fundamentales (…) y en
consecuencia ordenar al HOSPITAL DEL SARARE y A LA UNIVERSIDAD FRANCISCO DE
PAULA SANTANDER que en un término no mayor de 48 horas se suspenda la
convocatoria y elección del gerente del Hospital del Sarare, realizada en ela
ño 2014, para el tiempo restante del periodo 2012-2016” , con lo cual, se evidencia
que el petitum en esta acción diverge de las acciones arriba descritas,
pues en esta, se trata de suspender un tercer concurso que no hizo parte de los
asuntos en controversia en las antes consideradas.
Ahora la diferencia no solo se adevierte en el contenido de
la solicitud, sino también en las partes, pues en esta nueva acción, si bien es
cierto se tiene la misma ESE, también es cierto que un nuevo sujeto procesal se
involucra. Se trata de la Universidad Francisco de Paula Santander, entidad
educativa completamente ajena a las acciones analizadas en este apartado. Por
lo que concierne a los hechos y, atendiendo lo consignado en el pronunciamiento
del Consejo de Estado, se observa que “la Junta Directiva de a E.S.E.
Hopspital del Sarare, con apoyo de la Universidad Francisnco de Paula
Santander, realizó una nueva convocatoria pública en septiembre de 2014 para
proveer el referido cargo de Gerente”, por lo cual, se esta frente a
circusntancias de modo y tiempo distintas de las que suscitaron las acciones
precedentes. De lo sucintamente expuesto se colige que esta acción de tutela,
ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa no permite afirmar
una situación de temeridad. Encuentra sí la Sala una ostensible manifestación
de angustia en cabeza del accionante frente a nuevos sucesos que, en su sentir,
conculcaban sus derechos y le alejaban de la posibilidad de acceder a un empleo
que creía corresponderle, circunstancia que lo indujo a formular las
solicitudes de amparo indicadas.
En suma, las razones expuestas permiten descartar la
temeridad alegada, incluso en Sede de Revisión, por quienes se han opuesto a
las pretensiones de Miguel Jiménez, con lo cual, se procederá a la revisión de
la providencia que se pronunció en segunda instancia respecto del amparo
impetrado por el mencionado accionante.
3.2.2. La
posible situación de temeridad en el proceso T-
3.956.257
Tal como se
consignó en los antecedentes del radicado en que funge como accionante Mónica
Miranda, el interviniente Jesús Lara manifestó que la demandante pudo haber
incurrido en temeridad, sin embargo, sus afirmaciones no fueron explicadas y
tampoco se anexaron pruebas que las soportaran. El interviniente se contrajo a
referir dos números de radicados judiciales en los que presuntamente la señora
Miranda sería la demandante y no más. En tales circunstancias, no puede la Sala
Cuarta de Revisión hacer un estudio sobre el punto y cabe continuar con la
Revisión de los casos.
4. Problema Jurídico
Abordadas las cuestiones preliminares y, de acuerdo con lo inicialmente
propuesto, corresponde a esta Sala absolver los siguientes interrogantes:
a.
¿Se desconocen los derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos
de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de las Empresas Sociales
del Estado (E.S.E.), obtienen un puntaje aprobatorio, pero, el concurso se
declara desierto puesto que el número de personas que alcanzaron puntaje
aprobatorio, no resulta suficiente para conformar la terna y, por ende, no se
provee el cargo para el cual se convocó? Es este el problema jurídico  que
observa la Sala Cuarta de Revisión dentro de los expedientes T-
3.618.908 y T- 3.864.874, en los cuales son
accionantes los señores William Montes Suárez
y Miguel Ángel Jiménez Escobar, respectivamente.
b.
¿Se desconocen los derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos
de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de las Empresas
Sociales del Estado (E.S.E.), ocupan los primeros puestos, pero, no logran
obtener el puntaje exigido por disposiciones reglamentarias para superar el
concurso y, ante la insuficiencia de un número de personas con puntajes
aprobatorios, no se conforma la terna para llenar la plaza que suscitó la
convocatoria, desatendiéndose el reclamo de aquellos cuyos resultados no se
ajustaron a la exigencias reglamentarias referidas, pero que estiman tienen derecho
a integrar la terna? Para la Sala, este es el asunto a resolver en el caso del
expediente T-3.956.257 en el que la accionante es la ciudadana Mónica Patricia
Miranda Padilla.
Con la finalidad de resolver los dos problemas planteados,
la Sala considerará la importancia del mérito en el acceso a cargos públicos y,
en particular, en la provisión de los cargos de gerente de las Empresas Sociales
del Estado. Seguidamente, se valorará la importancia de la conformación y
existencia de la terna en el proceso de selección de los gerentes de las E.S.E.
presupuestos con los cuales se resolverá el caso concreto.
5. El principio del mérito en el acceso a cargos públicos.
El caso de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
La materialización del derecho a acceder a la función
pública vinculada a la demostración de la capacidad, idoneidad y suficiencia
para el ejercicio de la aquella, se opone al modelo del spoil system o
sistema de botín, según el cual, frente al riesgo de “(…) un funcionariado
permanente, el santo temor a una <<propiedad antidemocrática>>
sobre las funciones públicas (…)” resultaba admisible para quien accedía al
poder “(…) despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria
y recompensar con ellos a los propios partidarios después de ganar las
elecciones (…)” concepción que expresa bien la frase atribuida al
expresidente estadounidense Jackson para quien “los trabajos confiados a los
agentes del Estado son tan fáciles que todo hombre inteligente puede adaptarse
a ellos sin demora” [12]
.  En una perspectiva distinta,  se concibió, en Europa, una
propuesta de acceso a los cargos públicos que radicaba el acceso a tales
dignidades por móviles distintos a la adscripción o simpatía por ideología del
gobernante de turno. Esta percepción de la función pública  que en sentido
distinto, hacia reposar el derecho a acceder al empleo público en el talento y
la capacidad, encuentra como antecedente significativo el contenido del
artículo 6 de la histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, cuyo artículo 6 rezaba:
Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por
medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o
que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son
igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus
capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.  (Negrillas fuera de texto)
Es esta última forma de entender el ingreso y el ejercicio
de la función pública, la que se constituye en un antecedente significativo que
inspirará preceptos como el establecido en el artículo 125 de la Constitución,
cuyo tenor literal reza:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son
de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.
El
retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley.
En
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo
texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución
Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.
Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por
falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual
este fue elegido.
Como se puede apreciar, diversos contenidos del
precepto citado están concebidos en el espíritu del reconocimiento de la
capacidad, la virtud y el talento de quien desempeña el empleo público. Así por
ejemplo, el inciso 3º condiciona tanto el ingreso como el ascenso en la carrera
funcionarial, al establecimiento de los méritos y calidades del aspirante. Por
su parte, el inciso último rechaza la filiación política como motivo para
determinar el nombramiento, ascenso o remoción de quien pertenece a la carrera
administrativa.
La relevancia constitucional del principio del mérito
fue cuidadamente destacada por el Pleno de esta Corporación en la sentencia
C-588 de 2009 M.P. Mendoza Martelo,  cuando al estudiarse un acto legislativo
que pretendía incluir  en el mencionado artículo 125 una disposición contenida
en el acto legislativo 01 de 2008, cuyo contenido apuntaba a introducir una
excepción al régimen general de carrera administrativa. En aquella ocasión la
preceptiva del acto legislativo autorizaba una inscripción en carrera
administrativa que no era resultado del mecanismo de concurso y, por ende, no
encontraba fundamento en el mérito. Observó la Sala en ese momento:
“(…) la carrera administrativa “se fundamenta única y exclusivamente en
el mérito y la capacidad del funcionario público”, mérito que, en tanto
elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla
general que a ésta le corresponde (…)”
Se advierte
entonces que en el entendimiento de la Corporación, el mérito es el soporte del
mandato constitucional que establece la carrera administrativa. Pero además,
dicho elemento también desempeña un papel determinante en la materialización
del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. En la providencia en
cita el pleno estimó que los mandatos del acto legislativo sustituían la
Constitución y, tras realizar el juicio respectivo, procedió a declarar la
inexequibilidad de la reforma constitucional mencionada. En esa medida, se
puede afirmar, sin ninguna clase de matices, que si no le está dado al
constituyente derivado desplazar al mérito, como criterio de ingreso a la
función pública, menos aún, podrían sentirse autorizados para tal efecto tanto
el legislador como la Administración.
También advirtió
la jurisprudencia acopiando otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional que
la vía de realización del mérito es el concurso público. Explicó la Sala Plena:
“(…) Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso
público, pues el Constituyente lo previó como un mecanismo para establecer el
mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes
del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa[13].
Así pues, el sistema de concurso “como regla general regula el ingreso y el
ascenso” dentro de la carrera[14]
y, por ello, “el proceso de selección entero se dirige a comprobar las
calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos”, pues sólo de esta manera “se da cumplimiento al
precepto superior conforme al cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”[15].
Se tiene
entonces que el respeto por el concurso, redunda en el acatamiento del
principio del mérito, lo cual, es en últimas evidencia del sometimiento a la
Constitución y, cumplimiento del mandato del artículo 4 Superior que instituye
los preceptos de la Carta como rectores de todo el ordenamiento jurídico. Sensu
contrario la transgresión del concurso conduce al quebrantamiento del
principio del mérito y consecuentemente al desconocimiento de lo que manda la
norma de normas. Es por ello que se comprende la aseveración según la cual “(…)
Desplazado el mérito, es obvio que también queda desplazado el concurso
público que sólo tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y las
distintas calidades de los eventuales aspirantes (…)”, pudiéndose agregar
que en tales circunstancias también resulta desplazada la Constitución.
Señalado el peso
del mérito en la estructura constitucional, resulta oportuno recordar su
finalidad constitucional, la cual, se puede observar tanto desde la perspectiva
del ciudadano, como desde la de la Administración. Por lo que respecta a los
asociados, se trata de una garantía de trato igual en el camino de acceso a los
cargos públicos que pertenecen a la carrera administrativa o que sin
corresponder a esta, están sujetos al concurso público, lo cual, también supone
una expresión de obedecimiento a los postulados de la igualdad y de la
participación democrática, pero referidos al ámbito de la función pública. En
lo que concierne al telos que representa para la Administración, cabe
decir que al pretender identificar a los aspirantes más capaces e idóneos para
el desempeño de las tareas del Estado, se está apuntando a cumplir lo dispuesto
en el artículo 209 de la Carta que manda un ejercicio de la función
administrativa fundado, entre otros principios, en la moralidad y la eficacia.
Todo ello redunda, igualmente, en la realización de los cometidos estatales
dispuestos por el artículo 2 Superior.
En lo que
específicamente hace relación al principio de igualdad, no sobra recordar que
el concurso signado por el mérito se encamina a seleccionar aquellas personas
cuya evaluación evidencia su capacidad e idoneidad para el desempeño de la
labor respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la arbitrariedad de quien
ostenta la condición de nominador y, por ende, se veda la sustitución del
mérito por otro tipo de criterios que en el sentir de la jurisprudencia
resultan:
“subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales,
animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar,
la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al
aspirante”[16].
Es esa también
una  de las razones por las cuales esta Corporación tanto en sede revisión como
en el marco del control de constitucionalidad ha reiterado el respeto por las
reglas del concurso y, en particular, el reconocimiento para quien ha logrado
obtener el primer puesto en las pruebas que se adelantan para proveer los
cargos objeto de convocatoria. Por vía de unificación se sentó:
“(…)cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera,
objeto de concurso, a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la
lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor
puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado.
El derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución es
desconocido de manera abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la
igualdad de oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y
probadamente injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es
rechazado no obstante el mérito demostrado.
Como lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se
encuentran en una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al
paso que las hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones
diferentes, acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la
diferencia. Con mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra
en condiciones que la hacen merecedora, justificadamente y según la
Constitución, de un trato adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su
derecho a la igualdad si en la práctica no solamente se le niega tal trato sino
que, pasando por encima del criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga
el puesto que le correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo
relativo a las calidades, aptitud y preparación que se comparan. (…)”[17]
Por ello, no
resulta de recibo que sin  mediar motivos objetivos y suficientemente
consistentes, la Administración designe a una persona distinta de quien obtuvo
el primer puesto en el concurso. Aun así, en aras del derecho de defensa del
cual son titulares todas las personas, dicha decisión puede ser controvertida[18].
Ciertamente, ante circunstancias como las inhabilidades generadas por
decisiones de orden penal o disciplinario, se entiende que la Administración
estime no proveer la plaza convocada, con el aspirante que obtuvo el mejor
puntaje, pero, si los móviles no son de ese calado, se puede estar ante el
quebrantamiento de los derechos fundamentales del ganador de la convocatoria. En
la sentencia SU-613 de 2002, la Sala Plena destacó la importancia de la
motivación en el acto administrativo que no designa la ganador del concurso y
advirtió que por tratarse de motivos objetivos como lo puede ser un yerro de
orden aritmético en la puntuación o, vicios ostensibles de procedimiento; la
Administración está frente a un deber de hacer patentes tales situaciones que
impiden la nominación de quien obtuvo el primer puesto.
A propósito de
la renuencia para reconocer el primer lugar de un concursante por razones que
no resultaban objetivas, se expuso en Sala de Revisión:
“(…) tanto la Junta Directiva del Hospital como el Gobernador del
Valle del Cauca, no pueden valerse de ningún tipo de reserva moral para impedir
la vinculación del actor como gerente de la entidad hospitalaria, toda vez que
solamente pueden hacer valer circunstancias objetivas poderosas, dejando de
lado cualquier prevención que provenga de su fuero interno, pues de lo
contrario, se estaría dando al señor César Augusto Soto Montes un trato
discriminatorio, haciendo prevalecer motivos de índole subjetiva sobre los
resultados obtenidos en el concurso de méritos.(…)”[19]
Observa pues la
Sala que sí caben circunstancias, en las cuales, quien ocupa el primer lugar en
un concurso de méritos no accede de modo automático al cargo para el cual
participó, pero, ello es una excepción que ha de justificarse con razones que
no correspondan a meras convicciones internas, ni a actitudes discriminadoras.
Quien posterga o niega la designación a un cargo para un aspirante que logró el
primer puesto, ha de fundarse en razones objetivas. Ello es entendible en la
medida en que el derecho a acceder a la función pública por razones del mérito,
es un derecho expuesto a entrar en tensión con otros valores constitucionales
y, por ende, está sujeto a ser ponderado en determinados casos. Se trata de un
derecho que como los demás contemplados en el Estatuto Superior, no tiene
carácter absoluto.
5.1. El Principio
del mérito en la provisión de la Gerencia de las Empresas Sociales del Estado.
No han sido
pocas las ocasiones en las cuales esta Corporación, tanto en el marco de las
acciones de tutela, como en el control abstracto, ha tenido oportunidad de referirse
a las peculiaridades que el legislador le ha prescrito al acceso a las
gerencias de las E.S.E. El marco normativo que regenta esta materia está
conformado, en primer lugar, por la Carta y, en particular, por los artículos
125 y 209 Superiores, ello sin perder de vista que por tratarse de la
Administración de Entidades orientadas a la realización y protección al derecho
fundamental a la salud, habrán de tenerse en cuenta las directrices trazadas
por el artículo 49 de la Constitución.
En el ámbito
legal resulta importante lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007
cuyo tenor literal reza:
Artículo  28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.  Los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola
vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando
cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o
previo concurso de méritos. ( negrillas fuera de
texto).
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá
adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado
culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se
produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente
de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece
la ESE, designará gerente.
Parágrafo Transitorio. Los Gerentes
de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de
tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007
continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de
méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el
6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este
período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán
sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el
Ministerio de la Protección Social.
Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales
o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por
concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el
período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para
la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán
nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo
de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o
municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los
gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de
2010.
Apartes de esta
prescripción legal han sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte de
esta Corporación, en particular, el texto resaltado fue considerado en la
sentencia C-181 de 2010, decisión mediante la cual la Sala Plena se decantó por
una declaración de exequibilidad condicionada “(…) en el entendido de que la
terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan
obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos;
de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el
cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto
de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea
posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador
deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.(…)”
En la sentencia
inmediatamente citada la Corte se refirió a los propósitos del principio del
mérito, recordando que, en primer lugar, se pretende asegurar el cumplimiento
de los fines estatales de modo eficiente y eficaz, acorde con lo preceptuado en
el artículo 209 de la Carta. En segundo lugar, al operar como “criterio
rector” del ingreso a la función pública, garantiza a los ciudadanos
diversos derechos fundamentales, en particular, los de elegir y ser elegido,
acceso al desempeño de funciones públicas y el debido proceso. Como tercera
finalidad, se destacó por la Sala Plena, la promoción de  igualdad de trato y
de oportunidades al dar lugar a que cualquier ciudadano calificado para
desempeñar las tareas públicas, pueda hacerlo una vez supere las pruebas
exigidas. La dimensión del mérito no se desdibuja si se traslada al ámbito de
cargos cuya asignación es en principio de libre nombramiento y remoción, pero,
por decisión del legislador pasan a ser provistos por concurso. Dijo al
respecto la Corporación:
“(…) si su decisión es someter la provisión de uno de estos empleos
al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que rige estos
procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del
concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En
otras palabras, si el legislador –y lo mismo podría aplicarse a la
administración- decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre
nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso
fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación (…)”
Se entiende pues
que las implicaciones del postulado del mérito se aplican en todo su rigor en
el caso de los concursos orientados a dotar los cargos de gerente de las
Empresas Sociales del Estado. Tanto es así que en el condicionamiento de la
citada C- 181 de 2010, se advirtió que la terna habría de conformarse con los
tres mejores puntajes y, la nominación para el empleo, recaería sobre quien lograse
el puntaje más alto.
Por su parte, la
sentencia C-777 de 2010, que estudió la constitucionalidad de la expresión “o previo concurso de méritos”, contenida
en el inciso primero del artículo 28, declaró la constitucionalidad de dicho
aparte, pues la demandante entendía que limitar a una sola vez la reelección,
aun mediando concurso de méritos resultaba lesivo del principio del mérito. La
Sala explicó que resultaba ajustado a la Carta restringir en esas
circunstancias el acceso al cargo incluso en casos de previo concurso de
méritos. Precisó el Pleno:
(i) así se
trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente
de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás
aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho
empleo; (ii)  un gerente en propiedad conoce los pormenores de la
administración de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta Directiva
de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe
evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un
gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y
moralidad pública. Por el contrario, es previsible que el recurso a los
concursos de méritos amañados se convierta en una simple fachada para ocultar
ciertas prácticas de corrupción administrativa.
Se advierte pues
en este pronunciamiento un conjunto de circunstancias que autorizan una
restricción al ingreso por méritos para un grupo de personas específicas, en
este caso quienes han ejercido la gerencia de la E.S.E. y han resultado
reelegidos.
No debe perderse
de vista que en la construcción de la decisión, la Corte señaló pautas para la
comprensión del artículo 28, exponiéndolas en los siguientes términos:
“(…) la
lectura del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 debe hacerse tomando en cuenta que
la intención del legislador consistió en (i) profesionalizar el cargo de
gerente de ESE; (ii) amparar el proceso de elección del mencionado funcionario
de consideraciones de orden político o de factores de conveniencia de
mandatarios locales; (iii) diseñar, para tales fines, un concurso de méritos
abierto, transparente, objetivo y que garantice el principio de igualdad de
oportunidades; y (iv) no permitir que una persona pueda ocupar,
indefinidamente, el mencionado cargo público, por cuanto aquello conduce a
corrupción administrativa.(…)”
El artículo 28
fue reglamentado mediante el Decreto 800 de marzo 14 de 2008, el cual estipuló
en los artículos 3 y 4 las siguientes prescripciones:
Artículo 3°. En el concurso de
méritos público y abierto deberán aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los
conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es
idóneo para el desempeño del cargo.
Artículo  4°.  La  Junta Directiva conformará la terna de la lista que
envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá
estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético.
Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el
mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario.
Se aprecia en
estas disposiciones que el criterio del mérito continuaba informando los
concursos adelantados para designar a los gerentes de las E.S.E., criterio que
se reforzaba aún más con lo sentado por la jurisprudencia y, en particular, con
los pronunciamientos que sobre el tema expidió la Corte constitucional.
Con el
advenimiento de la Ley 1438 de enero 19 de 2011 se produjeron algunas
modificaciones a las normas del  proceso de selección de gerentes de las
E.S.E.,  cuando en el artículo 72 se dispuso:
“ELECCIÓN
Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa
Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para
ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para
el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser
evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y
resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia
en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en
convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere,
y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al
Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las
condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La
evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio
del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que
establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente
de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los
sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso
público para su elección.
La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que
hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección
adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a
quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la
terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder
designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de
no ser posible la designación de este, con el tercero. (Negrilla fuera de texto)
Para la Sala
Cuarta de Revisión, el contenido de estos mandatos, en particular el inciso
segundo transcrito, recoge, en mucho, lo decidido en la sentencia C-181 de
2010. En esa medida, se puede afirmar la preservación del peso del mérito
cuando se trata de concursos destinados a proveer los cargos de gerente de la
E.S.E. Por su parte, el Decreto 2993, de agosto 19 de 2011, en desarrollo de la
Ley 1438 de 2011, modificó algunos contenidos del citado artículo 4 del Decreto
800 de 2008. Se dice en el artículo 12 del Decreto 2993:
Artículo 12. Modifíquese el
artículo 4° del Decreto 800 de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 72
de la Ley 1438 de 2011, el cual quedaría así:
"Artículo 4°. La Junta Directiva conformará una terna
con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el
proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de
gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los
quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de
elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que
en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se
continúe con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el
tercero".
Como se observa, la disposición
reglamentaria se contrae a reiterar lo dispuesto por el legislador en el inciso
2 del citado artículo 72. Cabe pues insistir en que el mérito continúa siendo
un principio sobre el que se edifica la designación de los gerentes de las
E.S.E. en Colombia.
Importante en este punto resulta advertir
que el mandato del artículo 12 del Decreto 2993 de 2011 modifica expresamente
el artículo 4 del decreto 800, pero, no puede sostenerse, como lo alegaron
algunos los apoderados de los accionantes y, algunas de las autoridades
judiciales en los casos sometidos a revisión, que la norma reglamentaria de
2011 derogó el Decreto 800. Si se aprecia con cuidado, el objeto de los dos
conjuntos de disposiciones presenta divergencias y, por ello, no puede decirse
que el decreto posterior deroga la totalidad del contenido del decreto 800 de
2008, pues no era su pretensión regular la totalidad de la materia reglamentada
por este último. El objeto del decreto 800 reza “por el cual se reglamenta
parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.” Por su parte,
el objeto del decreto 2993 de 2011 dice “Por el cual se establecen
disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal,
departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras
disposiciones.” En suma, mientras uno de los conjuntos de normas se
aplicaba a contemplar diversos aspectos de la figura del gerente de la E.S.E.
(Decreto 800 de 2008),  el otro se ocupa de un objeto que coincide en parte con
el del Decreto 800, pero, en modo alguno lo sustituye totalmente. Es esa la
razón por la cual los dos cuerpos normativos rigen la provisión de cargos de
gerente de las E.S.E.
Igualmente,
resulta pertinente hacer mención de la Resolución 165 de marzo 18  de 2008,
emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública  “por la cual
se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos
públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán
los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel
territorial.” Este acto administrativo que hace parte de la reglamentación
de los concursos para proveer las plazas de gerente de las E.S.E., se explica
por el mandato contenido en el artículo 5 del Decreto 800 de 2008, cuyo tenor
literal es el siguiente:
Artículo  5°. El concurso de mérito público y abierto
que se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el
presente decreto, se efectuará bajo los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los
estándares mínimos que establezca el Departamento Administrativo de la Función
Pública, quien prestará la asesoría que sea necesaria.
La precisión es
pertinente si se tienen cuenta que en los procesos revisados se ha sugerido que
dicha resolución está derogada dado que el decreto 800 no está en vigor, pero,
como se expuso precedentemente, el decreto 800 sufrió modificaciones en su artículo
4 y, no se puede colegir de ello que haya sido derogado su artículo 5 que funge
como fundamento de la resolución 165 de 2008. Esa Corporación, cuando ha sido
el caso, ha asumido el vigor normativo del acto administrativo en consideración.
Así, en Sentencia T-509 de junio 30 de 2011, al explicarse las etapas del
concurso para proveer gerentes de las E.S.E., se hizo atendiendo lo ordenado en
dicha Resolución. Igualmente, en la Sentencia T-604 de 2013 al evaluarse una
irregularidad en un concurso, la Corte concluyó:
“(…) este tribunal considera que está plenamente evidenciada la
irregularidad que afectaba la totalidad de la convocatoria adelantada por la
Junta Directiva de la ESE, ya que se incumplió con la debida publicidad que
requería dársele al concurso adelantado. Sobre este aspecto la Corte no tiene
otra opción que confirmar la decisión tomada por Juzgado Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga, el cual dejó sin efecto todo el trámite realizado
dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para el gerente del
Hospital Departamental, por el desconocimiento de las directrices trazadas
en el artículo 2° de la resolución 165 de 2008 (…)”  (negrilla fuera de texto)
Por ello, la
Sala al momento de valorar los casos concretos invocará esta normativa si
resulta necesario.
En lo
concerniente al mérito, la precitada resolución contiene, entre otras, las
siguientes disposiciones:
Artículo 1°. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las
Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites
pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de
2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas
mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los
gerentes o directores de dichas empresas.
El proceso, desde la recepción de
inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la
conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades o
Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas, con aprobación
oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de
personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e institución
que se escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de
selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad logística y
contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos
específicos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud
superior a tres (3) años.
(…)
Artículo 5°. Pruebas de evaluación. En los procesos
deberán aplicarse pruebas de conocimientos y de competencias.
Las pruebas de conocimientos deberán estar
orientadas a evaluar a los aspirantes en cuanto a los conocimientos normativos
y técnicos relacionados con el cumplimiento de los objetivos y funciones de la
entidad y del cargo a proveer y, especialmente, los relativos al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
Las pruebas de competencias estarán
encaminadas a evaluar los factores: Orientación a resultados, Orientación al
usuario y al ciudadano, Transparencia, Compromiso con la organización,
Liderazgo, Planeación, Toma de decisiones, Dirección y desarrollo de personal y
Conocimiento del entorno.
Las competencias podrán evaluarse mediante
pruebas escritas y/o entrevistas. Cuando se utilice la entrevista, esta no
podrá tener un peso superior al quince por ciento (15%) de la totalidad del
proceso y deberá ser grabada y enviada a la Junta Directiva de la
correspondiente empresa social del Estado.
Igualmente, deberán valorarse los
antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que
sobrepasen los requisitos del empleo, para lo cual la institución que adelante
el proceso diseñará un instrumento en el cual se privilegie la experiencia en
el sistema de seguridad social en salud; esta prueba no podrá tener un valor
superior al veinte por ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ningún caso
tendrá carácter eliminatorio.
Artículo 6°. Valoración de las pruebas. Las pruebas se
valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de
acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso.
La lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden
alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a
setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios de comunicación
masiva.
De la lista a que se refiere el inciso
anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine,
conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la respectiva
empresa social del Estado.
(…)
En el acto
administrativo reglamentario de los concursos para el ingreso a las gerencias
de las E.S.E., se aprecia el peso del mérito desde las exigencias que en el
artículo 1º se le hacen a las universidades que llevan a cabo los concursos,
hasta el requerimiento de satisfacer un determinado puntaje que se le hace a
quienes participen en la pugna por los cargos. Para la Sala estas disposiciones
deben ser atendidas en la medida en que se orientan a materializar el principio
del mérito y, por ello, como se indicó arriba, en esta Corporación se han
emitido pronunciamientos en los cuales la preceptiva referida ha sido un
elemento de juicio relevante.
Se puede pues
concluir, entre otras cosas, que el principio del mérito se constituye en
elemento esencial del ordenamiento jurídico colombiano. De allí se deriva una
obligación de respetar la suficiencia que demuestre una persona en un concurso
de méritos cuyas reglas han sido respetadas. Igualmente, se puede colegir que
el acceso a la gerencia de las E.S.E., por voluntad del legislador, se rige por
el principio del mérito y, por ende, a pesar de ser, en principio, un tipo de
cargo de libre nombramiento y remoción, ahora debe ceñirse a los postulados del
mérito como lo son concretamente la obligación de conformar la terna con los
tres mejores puntajes o, el derecho a ser designado en el cargo cuando se ocupe
el primer puesto en el concurso.
Queda también
como corolario de este acápite que en casos concretos, el principio del mérito
entra en tensión con otros valores constitucionales y, tienen lugar restricciones
que deben justificarse con fundamento en la protección de tales valores. En
suma, el principio del mérito no es absoluto y, en ocasiones, ha de ceder en
favor de otros contenidos constitucionales. Así por ejemplo, frente a
inhabilidades generadas en procesos penales o disciplinarios, no se impone el
derecho a acceder al cargo, aun habiéndose ocupado el primer lugar en el
concurso respectivo.
Del mismo modo
se advierte que el marco legal y reglamentario de los concursos para el ingreso
a las gerencias de las E.S.E., ha de leerse, tal como lo ha hecho la
jurisprudencia, dándole vigor al principio del mérito. En tanto las
disposiciones que regulan el tema en estudio, se encuentren vigentes y en
consonancia con los contenidos constitucionales, deberán ser aplicadas, pues,
no cabrían razones para desconocer lo que aquellas mandan.
Seguidamente, se
procederá a considerar la relevancia de la configuración de la terna cuando se
trata de la regulación del acceso al cargo de gerente de una E.S.E.
6. Los
propósitos de la conformación de la terna en la provisión de la gerencia de las
E.S.E.
Tal como se puede comprobar en los varios preceptos
transcritos, el legislador y el ejecutivo por vía de reglamentación,
contemplaron la conformación de una terna como un requisito previo a la
designación del gerente de la E.S.E.. El artículo 72 de la Ley 1438 de 2011
establece condiciones para la conformación de la terna y algunos propósitos que
justifican la necesidad de la misma, esta prescripción esta replicada en el
artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, modificatorio del artículo 4 del Decreto
800 de 2008. A su vez, la resolución 165 de 2008 precisa algunos de los
requisitos que deben satisfacer los concursantes para integrar la lista de
candidatos que permitirán configurar la terna.
De las
disposiciones legales y reglamentarias transcritas y glosadas en esta
providencia, se tiene que una de las finalidades de la terna es permitirle a la
Administración contar con personal idóneo y calificado disponible para aquellas
ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en el concurso no puede
aceptarlo o posesionarse.
Desde una
perspectiva más general, se encuentra que importantes razones de orden
constitucional subyacen a la exigencia de conformar una terna al concluir un
proceso de selección. En el artículo 209 de la Carta se establecen los
propósitos y principios que orientan la actividad de la Administración Pública
en Colombia. Entre tales principios destaca el de la eficacia.
El principio de
la eficacia está directamente vinculado a la fórmula política adoptada por el
constituyente, pues, la asunción de la forma de Estado Social de Derecho,
supone, entre otras implicaciones, un compromiso con la materialización de los
derechos reconocidos en la Carta. Ha dicho el profesor Elías Díaz “el Estado
Social de Derecho (…) se caracteriza por ser un Estado administrador
(prevalencia en él del poder ejecutivo y administrativo que, de hecho, llegue
incluso a legislar) y, a la vez desde otra perspectiva, un Welfare State, Un
Estado del bienestar en cuanto que este constituye el objetivo fundamental de
aquel (…)”[20].
En esta medida, se entiende el compromiso que por mandato del constituyente,
tienen las autoridades estatales en la realización de los derechos de los
asociados. Así por ejemplo, el artículo 2º Superior define como fin esencial del
Estado, la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes
establecidos en la Constitución. Respecto de la eficacia esta Corporación, en
sentencia C-479 de 1992, M.P. Hernández Galindo – Martínez Caballero, acogiendo
la doctrina afirmó que se trata de una cualidad de la Administración orientada
a la satisfacción del interés general, implicando calidad, agilidad, economía y
utilidad de la actuación Estatal.
Para la Sala de
Revisión, la materialización del principio de eficacia tiene un alcance
adicional, pues, tal como ha señalado el Profesor Ortega Álvarez “(…) desde
la perspectiva de los derechos sociales, junto al principio de
legalidad debe presidir la actuación administrativa el principio de
eficacia, pues la resolución de los problemas de los ciudadanos ha pasado
de ser, en las sociedades avanzadas, uno de los elementos de legitimación
del propio sistema democrático (…)” [21]
(negrillas fuera de texto). Entiende la Sala que la confianza de los asociados
en las instancias administrativas reposa, en parte, en la capacidad de
satisfacer sus demandas en asuntos tan trascendentales como lo es el derecho
fundamental a la salud.
Otro principio
que rige el actuar de la Administración es el de la eficiencia, el cual se
encuentra reconocido en el ámbito de los servicios públicos, según lo dispone
el artículo 365 de la Carta al afirmar que estos “son inherentes a la
finalidad social del Estado” y prescribe como deber de este “su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Por
lo que concierne puntualmente al derecho fundamental a la salud, se tiene el
mandato contenido en el artículo 49 cuyo tenor literal en lo pertinente, reza:
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado (…)
“(…) Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes (…) conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)  (negrilla fuera de texto)
El concepto de
eficiencia también fue objeto de consideración por la Corte en la aludida
sentencia C-479 de 1992, en la cual fue expuesto en los siguientes términos:
“(…) el concepto de eficiencia, que en términos económicos se
traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que,
aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos
objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre
limitados- de los que dispone la hacienda pública.  En otros términos, el
Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada
planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción
de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni
erogaciones innecesarias.(…)[22]
La importancia
de este postulado en la realización del derecho a la salud fue reconocida por
el legislador cuando en el literal k)  del artículo 6º de la Ley 1751 de
2015 lo incluyó como uno de los principios que comporta dicho derecho y, al
referirse al mismo, la sentencia C- 313 de 2014, M.P. Mendoza Martelo, lo
definió del siguiente modo:
“(…) Otro valor enlistado por el legislador estatutario en el
catálogo de principios que informan el derecho a la salud es el de la
eficiencia, el cual, se entiende, procura por el mejor uso social y económico
de los recursos, servicios y tecnologías en aras de garantizar el derecho a la
salud para toda la población. (…)”
Para la Sala
Cuarta de Revisión, la configuración de una terna con miras a la designación de
los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, obedece en mucho a la
aplicación de los aludidos principios de eficiencia y eficacia. La consagración
legal y reglamentaria de la figura de la terna, no es, en modo alguno, una mera
formalidad como lo manifestaron los apoderados de algunos de los accionantes en
sus reclamaciones en sede de tutela.
Por lo que
respecta a la eficacia, encuentra la Sala de Revisión que redunda en la garantía
de los derechos y, en particular, en el de la salud, que la dirección de los
Hospitales y, en términos generales, las instituciones que prestan el servicio
de salud estén en cabeza de personas calificadas o, como se puso de presente al
considerar el principio del mérito, de personal idóneo, cuyos conocimientos y
experiencias permitan prever el mejor ejercicio posible de la Administración en
Salud. Al constituirse la terna con los mejores del concurso, la Administración
cubre la eventual necesidad de contar con otros candidatos aptos, en el caso de
no poderse designar al mejor puntaje. Además, al estructurarse la terna, se
cuenta con una posibilidad inmediata de colmar la vacante de la gerencia y,
afectar, en menor medida la gestión de dirección de las entidades encargadas de
prestar el servicio de salud.
La valoración
expuesta pone de presente que la medida de contar con personal suficientemente
capaz para asumir la gerencia de la E.S.E., ante la eventual imposibilidad de
designar al ganador del concurso, implica una mejor condición para atender
prontamente las demandas en salud por parte de los usuarios. Esto es, se trata
de una medida que se orienta a garantizar, de mejor modo, la realización del
derecho fundamental a la salud de los asociados.
Sin la configuración
de la terna, tendría lugar la necesidad de adelantar cuantos concursos sean
necesarios una vez que quien ocupa el primer puesto, no acepta la nominación o
se ve impedido para ser designado, con lo cual, la dirección de la E.S.E. se
puede encontrar en situación de vacancia o, a cargo de personal que
eventualmente no reúne las condiciones para garantizar la mejor administración.
La mora en proveer la gerencia sin duda entorpece procesos que a la larga
terminan afectando a los titulares del derecho fundamental a la salud, los
cuales, cifran sus esperanzas de una mejor prestación del servicio en la E.S.E.
respectiva. Minimizar el peso de la terna en la idea de privilegiar el derecho
de los concursantes que logran puntajes altos, es estimar la situación solo
desde un lado y, desconocer el propósito de eficacia que subyace a la exigencia
de conformar una terna.
Para la Sala, el
logro del mejor puntaje por un aspirante y su manifestación de aceptación para
la gerencia convocada, no excluyen la posibilidad de no poderse hacer la
designación respectiva, pues, tal como se refirió en otro pasaje de esta
decisión, razones objetivas y suficientes pueden llevar al traste el
nombramiento. Inhabilidades de orden penal o disciplinario, una incapacidad
absoluta sobreviniente a una decisión personal de última hora, solo por
mencionar algunas circunstancias, hacen imperativo considerar, de modo
inmediato, otras posibilidades idóneas en la provisión del cargo. De no existir
tales  alternativas, por no haberse conformado la terna, es la E.S.E. quien
soporta la dificultad con la correspondiente afectación que para los usuarios
del sistema ello apareja. Observa la Sala que el legislador, de modo
precautelar, estimó que el número de tres aspirantes resultaba apropiado con miras
a lograr la garantía expuesta. Así pues, riñe con el principio de la eficacia
de las actuaciones administrativas adelantar concursos y tener en cuenta solo
al ganador como llamado a desempeñar el cargo, perdiéndose la oportunidad de
contar con otros participantes idóneos que en defecto del primero pueden entrar
a suplir, de modo inmediato, a quien, por diversas razones, no puede o no
quiere acceder al cargo a pesar de sus logros en el concurso.
No pierde de
vista la Sala que dada la posibilidad con la que cuentan los aspirantes de
inscribirse a otros concursos, resulta razonable establecer las ternas, pues es
perfectamente posible que alguien ocupe el primer puesto en más de un concurso
y, al optar por un cargo, genere la necesidad de acudir a quien ocupó el
segundo puesto para proveer la plaza que el ganador abandonó en razón de su
decisión de asumir otra gerencia.
Por lo que
concierne al principio de la eficiencia, encuentra la Sala de Revisión que
resulta adecuado, en términos del cuidado de los recursos públicos, pretender
obtener de un solo concurso las tres personas que plausiblemente pueden ocupar
el cargo de gerente de la E.S.E.. Entiende la Sala que el proceso de
convocatoria, aplicación de pruebas y evaluación de las mismas es oneroso y,
riñe con la eficiencia emplear dichos recursos para renunciar a la posibilidad
de tener en cuenta a personal idóneo en la eventualidad de ser requerido. La
realización de concursos adicionales, solo tiene lugar cuando no se logra
configurar la terna. Si ésta no se integrase y, no fuese posible designar a
quien o quienes triunfaron en el concurso, se le restaría a la Administración y
a los administrados una garantía de mejor y más pronto servicio de salud.
Importante en
este punto resulta recordar que al considerar la consagración de la terna en el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la Corte, en la sentencia C- 181 de 2010,
no expulsó del ordenamiento jurídico la categoría en estudio, sino que se
decantó por precisar algunas de sus funciones en el marco de los concursos de
méritos para proveer los cargos de gerentes de las E.S.E.
Concluye pues la
Sala en este punto que exigir la conformación de la terna, es velar por una más
apropiada gestión de las E.S.E.. Sin embargo, debe desde ahora resaltarse que
dicha exigencia no puede constituirse en una negación del mérito y, por ende,
en cada caso concreto habrá de ponderarse la prescripción de integración de la
terna, frente a otros mandatos de rango constitucional como lo puede ser el reconocimiento
y respeto del mérito en el acceso a cargos públicos.
Para la Sala de
Revisión y, en atención a los casos concretos que se examinan en esta
providencia, resulta de particular interés referirse a lo considerado por la
Corte en la sentencia SU- 1114 de 2000 M.P. Cifuentes Muñoz. En esa
oportunidad, una persona que ocupaba el primer lugar en una lista de elegibles
para designar un Juez Promiscuo Municipal, acudió al amparo dado que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de
Popayán, se negaba a enviar la lista de candidatos al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán, para que éste procediera al nombramiento en
propiedad del juzgado, argumentando la Sala accionada que
en la lista solo se tenían 4 personas e invocando una disposición de la Ley
estatutaria de la Administración de Justicia que exigía un total de 6
elegibles. Al pronunciarse sobre el caso se dijo lo siguiente:
“(…) Se
pregunta la Corte si vulnera los derechos fundamentales de una persona que ha
obtenido el primer puesto en el concurso de méritos para el ejercicio de una
determinada plaza judicial, omitir su nombramiento en propiedad - y permitir
que quien no ha concursado siga ejerciendo el cargo en provisionalidad -,
alegando que, dentro del registro nacional de elegibles para el correspondiente
cargo, no figuran más de cinco candidatos inscritos (…)”
Al hilo de la
argumentación para absolver la inquietud se tuvo en cuenta lo que sigue:
“(…) En
el presente caso, el derecho del actor a ser nombrado como titular en el cargo
para el cual concursó y obtuvo el primer puesto, se ve restringido por el hecho
de que sólo cuatro personas lograron superar el concurso para el respectivo
cargo. En efecto, la única razón por la cual no se ha nombrado al actor -
y, en consecuencia, el cargo sigue siendo ejercido en provisionalidad por una
persona que no ha concursado -, consiste en el hecho de que el registro
nacional de elegibles para el cargo en mención se compone, exclusivamente, por
cuatro personas y, sin embargo,  el artículo 166 de la LEAJ establece que la
provisión de cargos debe realizarse de listas superiores a cinco candidatos.
En efecto, el artículo 166 de la LEAJ señala:
"La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco
(5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para
cada caso envíen las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales
de la Judicatura".
Finalmente se planteó
la siguiente inquietud:
“(…) se
pregunta la Corte si puede aplicarse una norma que tiene como único fin
promover la eficiencia y eficacia en el proceso de designación de cargos en la
rama judicial (cuando hay más de una vacante o cuando el primero en la
lista no puede ser designado), para postergar indefinidamente el
nombramiento de una persona que, sin embargo, reúne la totalidad de los
requisitos para el ejercicio del mencionado cargo y ocupa el primer lugar dentro
de la lista de elegibles (…)”(negrillas fuera de texto)
Concluyéndose
que:
“(…) ¿por
qué podría alegarse contra el actor la existencia de una lista compuesta sólo
por cuatro personas?.  En verdad, desde el punto de vista del cumplimiento de
las normas constitucionales sobre carrera judicial y concurso de méritos y,
desde la perspectiva del interés general y los derechos fundamentales que éstas
defienden, no existe ninguna razón que permita diferir indefinidamente el
nombramiento del actor amparada en la existencia de un listado compuesto por
menos de seis personas.(…)”
Con tales
presupuestos, la Corte estimó que se conculcaban los derechos del peticionario
y, confirmando una decisión de instancia, ordenó el envío de la lista de
elegibles con el número de aspirantes que allí aparecían, para proceder al
nombramiento de quien estaba en primer lugar.
El caso reviste
particular interés, pues podría eventualmente pensarse que guarda similitud
fáctica con dos  de los asuntos sometidos a revisión en esta providencia, sin
embargo, la Sala destacará los aspectos que distinguen los presupuestos que
dieron origen a aquella decisión, de los que en esta oportunidad suscitan el
pronunciamiento.
En primer lugar,
debe advertirse que en el caso examinado en la sentencia SU-1140 de 2000, la
Corte estaba frente a un aspirante respecto de quien no se enviaba la lista de
elegibles al nominador postergando indefinidamente la posibilidad de designación
en el cargo, en tanto que en los casos estudiados la Administración se inclinó
por la declaración de desierto del concurso, dado que no se estaba frente a un
número de candidatos que permitiera conformar la terna contemplada en las
disposiciones legales.
En segundo
lugar, observa la Sala que en el asunto decidido por vía de unificación el
accionante siempre estuvo a la cabeza de la lista de elegibles, en tanto, en
los hechos sometidos a inspección en esta providencia, previa mediación
judicial y tras un segundo concurso en el cual no participaron, los accionantes
fueron incluidos en las ternas respectivas, pero, sus puntajes no les
permitieron encabezar los listados de tres aspirantes. En suma, en el caso
resuelto en el año 2000, la Administración Judicial no adelantó ninguna
actividad orientada a adecuar la lista a los requerimientos de la Ley, dejando
al accionante en una situación de indefinición, en tanto, en los eventos objeto
de esta revisión, la administración adoptó medidas cuya finalidad era integrar
las ternas exigidas en el ordenamiento, actuación con la cual definió, según su
criterio, la situación de los demandantes.
No sobra anotar
que la normativa objeto de interpretación que dio lugar a las situaciones
examinadas es diferente, en el asunto revisado por la Corte en el año     2000 pues
se trataba de la preceptiva contenida en el artículo 166 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia que exige un listado con más de cinco (5)
candidatos, en lo que en esta providencia se resuelve la normatividad se
contrae a lo dispuesto en los artículo 72 de la Ley
1438 de 2011, 12 del Decreto 2993 de 2011, modificatorio del artículo 4 del
Decreto 800 de 2008 y a lo contemplado en la resolución 165 de 2008 respecto de
la conformación de un grupo de tres personas.
Por lo que atañe a la finalidad de las disposiciones, se
tiene que acorde con el fallo de unificación “La finalidad originaria
de la disposición transcrita era la de permitir cierta discrecionalidad al
nominador. En consecuencia, resultaba razonable la exigencia de una lista
plural cuyo número fijaba el legislador a través del citado artículo 166. (…)”
en los casos en revisión está suficientemente establecido que no hay tal margen
de discrecionalidad y expresamente se indica que la designación para la
gerencia de la E.S.E. se le hace a quien obtuvo el primer puesto en el
concurso.
Se concluye pues en este punto
que las manifiestas diferencias entre lo examinado en la Sentencia SU-1114 de
2000 y, lo que en esta ocasión revisa la Sala Cuarta, descartan la presencia de
un precedente vinculante con arreglo al cual hayan de fallarse los expedientes
acumulados a este radicado.
Igualmente, como consecuencia de
lo considerado en este apartado, resulta pertinente hacer tres precisiones. La
primera, hace relación a la trascendencia de la conformación de la terna en los
procesos de designación de los gerentes de la E.S.E. y, en particular, su
consonancia con los principios de eficiencia y eficacia, cuyo peso en la
función administrativa está reconocido en el ordenamiento jurídico constitucional
colombiano. La segunda, alude a que la exigencia de esta figura, no puede ser
una razón para desconocer el mérito y, en cada caso concreto el juez de tutela
habrá de resolver teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos contenidos.
La tercera, se contrae a atender que esta Corporación, en sede de
constitucionalidad, ha recordado y avalado algunos de los propósitos que
justifican la existencia de la figura en estudio y, en ningún momento, ha
manifestado que debe ser excluida del ordenamiento jurídico.
Fijadas las premisas de este
apartado, procede la Sala a resolver los casos concretos.
7. Los casos concretos
Siguiendo el orden en el cual se
reseñaron los antecedentes, la Sala Cuarta de Revisión se pronunciará respecto
de los tres procesos acumulados en esta actuación.
7.1. Expediente T- 3.618.908
Corresponde en
este caso a la Sala Cuarta de Revisión examinar si la decisión adoptada por el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, se
aviene con los mandatos superiores y resulta admisible en términos de
protección de los derechos fundamentales. Acorde con los antecedentes y el
problema jurídico.
En el asunto en
estudio está demostrado que en el concurso convocado para proveer la plaza de
gerente del Hospital Local del Municipio de Montelíbano (Córdoba), adelantado
por la Universidad Cooperativa de Colombia, el Señor William Montes obtuvo el
primer lugar con una puntuación de 72,3. Igualmente está probado que la Junta
Directiva del Hospital declaró desierto el concurso dado que no resultaba
posible conformar la terna, pues, solamente el señor Montes alcanzó el puntaje
mínimo requerido para aprobar el concurso.
Del mismo modo,
se ha establecido que la Junta Directiva de la E.S.E. convocó a otro concurso
que llevó a cabo la Corporación IDEAS, en el cual, no participó el accionante,
pero, atendiendo una decisión judicial, el puntaje logrado por el accionante en
el primer concurso fue tenido en cuenta por la Corporación al diseñar el listado
de los cinco mejores puntajes.
También resulta
de las probanzas que quien fue designado como gerente de la E.S.E. referida,
dado que en el listado remitido por la Corporación IDEAS, logró el puntaje más
alto fue Ismael Ortega. En ese registro, el puntaje del accionante William
Montes es el quinto entre cinco y, al momento de conformarse la terna, no fue
incluido en ésta.
Encuentra la
Sala de Revisión que, de un lado, el accionante pretendía la nominación sin
importar que no se pudiese conformar la terna. En su entender, sus méritos
estaban demostrados y no cabían razones que le obligaran a sufrir algún tipo de
desmedro por la insuficiencia de los restantes concursantes quienes no lograron
el puntaje mínimo aprobatorio. Por su parte, la Universidad Cooperativa
manifestó que declaraba desierto el concurso y, la Junta Directiva de la E.S.E.
expidió un acuerdo declarándolo desierto. Posteriormente, convocó otro concurso
y atendiendo una consideración judicial de tutela la Corporación IDEAS a cargo
de este nuevo certamen, tuvo en cuenta el nombre del accionante para incluirlo
en un listado de cinco personas.
Advierte la Sala
Cuarta que en el asunto se ventilaron dos posturas en las cuales cada parte
desconoció el bien jurídico defendido por la otra. De un lado el accionante estimó
que acorde con el precedente sentado en la  Sentencia SU-1114 de 2000,
no se requería de un número de tres concursantes para proceder a la
designación, esto es, bastaba con haber obtenido el primer lugar, además, adujo
que la preceptiva contenida en la resolución 165 de 2008 estaba derogada por
virtud de lo mandado en el Decreto 2993 de 2011.
En esa medida, no tenía cabida la declaración de desierto del concurso, pues,
esta solo estaba contemplada en las disposiciones que habían perdido su
vigencia. En tales circunstancias, el actor planteó que por virtud del mérito,
se imponía su designación. Al hilo de su argumentación expuso su entendimiento
de lo resuelto en la sentencia C-181 de 2010, considerando que cuando la Corte  declaró
que “(…) el resto de la terna operará como un
listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato
que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en
su defecto, al tercero (…)” se evidenciaba
el papel meramente residual accesorio y formal de la terna.
Por su parte, el Hospital adujo
que procedió con apego a la ley y, ante la imposibilidad de conformar la terna
convocó a un nuevo concurso. Además estimó que el actor no contaba con un
derecho, sino con una mera expectativa. En suma, el logro del actor resultaba
irrelevante. El mérito demostrado apenas alcanza la calificación de
expectativa. No se advierten mayores consideraciones sobre el mérito como
principio de raigambre constitucional.
Antes de valorar si estas dos
posturas que no conceden ningún espacio al derecho o interés defendido por la
opuesta, son de recibo en una controversia de derechos fundamentales, resulta
necesario hacer algunas precisiones sobre los argumentos expuestos por los
interesados. Queda desde ahora sentado que cada una de las partes del conflicto
alega la salvaguarda de un contenido constitucional como se ha demostrado en
los apartes previos cuando se expuso el linaje constitucional del principio del
mérito, por un lado, y el de la garantía que comporta la terna, por el otro.
Por lo que respecta a los motivos
aducidos por el demandante se tiene que no cabe alegar el carácter de
precedente para este caso, de la sentencia SU-1114 de 2000. Esta apreciación
quedó justificada en el apartado 6 de la parte considerativa de esta
providencia. En lo que concierne a la presunta derogación del decreto 800 de
2008 y lo que el actor estima como la consecuente derogación de la resolución
165 de 2008; entiende la Sala que no tiene lugar y no se podría afirmar el
decaimiento del acto administrativo derivado del Decreto 800 de 2008. En este
sentido, se contrae la Sala a lo expuesto en el apartado 6 de la parte motiva
cuando al revisar la legislación específica que regula el concurso de méritos
para acceder a las gerencias de las E.S.E., advirtió que el Decreto 800 de 2008
sufrió una modificación en su artículo 4 por virtud del artículo 12 Decreto
2993 de 2011 y, no aparece ninguna derogatoria expresa que comprometa el
artículo 5 del Decreto 800, precepto que sirve de fundamento a la resolución
165 de 2008, en suma, se trata de disposiciones en vigor.
Por lo que atañe a la lectura que
el actor hizo de la sentencia C- 181 de 2010 en su valoración de la terna, ha
quedado también expuesto que el Pleno de la Sala se contrajo a explicar algunas
finalidades de aquella figura, pero, en ningún momento la descalificó o le
asignó un papel residual o meramente formal.
En cuanto a las varias sentencias
producidas en algunos Despachos Judiciales, en los que se estimó como
inconstitucional la resolución 165 de 2008 y, se ordenó el nombramiento de
algunos concursantes sin que se hubiese conformado la terna,  resulta oportuno
recordar que ninguna de tales decisiones funge como precedente vinculante para
las restantes autoridades judiciales, puesto que ninguna de ellas está en el
vértice de la Administración de Justicia como productor de jurisprudencia en Sede
Constitucional o Contencioso Administrativo. Distinto sería si tales
pronunciamientos hubiesen emanado de la Corte Constitucional o del Consejo de
Estado respecto de asuntos propios de cada una de sus jurisdicciones. Además,
al tratarse de excepciones de inconstitucionalidad, resulta preciso recordar
que esta institución jurídica tiene efecto inter partes, con lo cual, su
alcance no va más allá del caso en el cual el respectivo juez le da cabida.
Importante sí resulta, entre los
varios argumentos expuestos por el accionante, aquel según el cual no resulta
de recibo la declaratoria de desierto del concurso cuando en este no se alcanza
el número de tres concursantes con puntaje aprobatorio y, no se puede conformar
la terna. A este aspecto se referirá la Sala posteriormente.
En lo atinente a los argumentos
expuestos por quienes se opusieron a las pretensiones del señor William Montes,
como se observó, quedó explicitada la interpretación que se hizo de la ley,
pero, destacan, de una parte, la ausencia de una lectura en perspectiva
constitucional de las disposiciones legales y reglamentarias y, de otra, el
escaso peso asignado al principio del mérito cuando se consideró la situación
del accionante.
Entonces, en el asunto en estudio
se observan dos posturas que presentadas de manera escueta se resumirían así:
un participante en un concurso de méritos que ha obtenido el mejor o único puntaje
aprobatorio reclama su designación y minimiza la exigencia de conformar una
terna, pues esta última, como garantía de la Administración y en favor de los
administrados, carece de entidad jurídica que se le pueda oponer. En cuanto a
la lectura de la Junta Directiva de la E.S.E. y la Alcaldía Municipal, se tiene
que, en tanto no se pueda integrar la terna con los participantes de un mismo
concurso, habrán de realizarse los que sean necesarios sin importar para nada
la suficiencia e idoneidad que han demostrado algún o algunos concursantes en
certámenes previos convocados para el mismo cargo, pues, el mérito ocupa un
lugar marginal.
Ninguna de estas dos percepciones
es compartida por  esta Sala de la Corte Constitucional. En ellas, las partes
maximizan un contenido constitucional en detrimento de otro aún al punto de
llegar a suprimirlo. Esta Corporación considera pues que los contenidos en
tensión son importantes para el ordenamiento jurídico, ambos encuentran asidero
constitucional y, corresponde al Juez de Tutela armonizarlos con miras a que
los dos se realicen en la mayor medida posible en los casos concretos.
Como presupuesto capital en la
resolución del caso concreto, se reitera la consideración, según la cual, tanto
el principio del mérito, como la garantía que comporta la terna, admiten
restricciones, pues, ninguna tiene carácter absoluto.
Cuando se planteó el problema
jurídico, se preguntó la Sala si se
desconocían los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y
acceso a cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar
gerentes de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), lograban un puntaje
aprobatorio, pero, el concurso se declaraba desierto puesto que el número de
personas que alcanzaron aquel puntaje, no resultaba suficiente para conformar
la terna y, por ende, no se proveía el cargo para el cual se convocó. Para la
Sala sí se presenta una vulneración de derechos al desconocerse el mérito del
participante o participantes.
Una hipótesis que prueba esta conclusión, puede ser la
siguiente: en un concurso para proveer el cargo de gerente de una E.S.E. un
solo aspirante lograr aprobarlo y, lo hace con la máxima calificación posible.
En esas condiciones, la Administración declara desierto el concurso, pues, no
fue posible conformar la terna y convoca a una nueva competencia, en la cual,
tres aspirantes apenas alcanzan los mínimos aprobatorios. Dado que en este
segundo concurso se logra integrar la terna, se designa al participante que con
exigua diferencia superó a sus otros dos competidores, pero, cuyo puntaje
ganador está muy por debajo del que obtuviera el único aspirante que aprobó,
con manifiesta suficiencia, el primer concurso. Lo que ha acontecido en este
caso, es que, por una parte, la Administración se ha privado de contar con el
mejor aspirante a la gerencia en detrimento de la gestión pública y de los
usuarios del servicio de salud. Por otra parte, al aspirante se le ha
desconocido su idoneidad y aptitud, pues, a pesar del mandato constitucional de
respeto al mérito, ningún peso ha tenido este en el caso concreto. También en
esa hipótesis se han desconocido las reglas que ordenan la provisión del cargo
con el mejor, se han lesionado los derechos al trabajo y el acceso a cargos
públicos del más apto aspirante, quien no ha sido designado. Además, se ha
quebrantado el mandato del trato diferenciado justificado, pues a pesar de
haber buenas razones para valorarle de modo distinto de aquellos que no logaron
el mejor puntaje, se le está dando el mismo trato dado de  quienes ni siquiera
superaron las pruebas.
Ahora, si en la
hipótesis planteada no se hace otra convocatoria, sino que se confecciona lo
que funge como lista con el único aspirante que aprobó, bien podría acontecer
que la Junta Directiva remita al nominador ese nombre para que se haga la
designación respectiva, pero, en ese punto, podría presentarse una
circunstancia, incluso sobreviniente, de aquellas que impide al único aspirante
acceder al cargo; habrá entonces que realizar otro concurso tardío y durante
ese tiempo la E.S.E. podrá estar en manos de una persona que no tenga las
suficientes condiciones de manejo en perjuicio del derecho fundamental a la
salud. Por ello, proceder a subsanar de manera inmediata las dificultades para
integrar la terna, tiene la bondad de velar por esa garantía de la
Administración y los administrados.
Para la Sala,
una medida que respete el mérito demostrado por el concursante o los
concursantes que alcanzaron los puntajes aprobatorios en una primera competición
y, que a la vez satisfaga la garantía que comporta la terna; es la respuesta
constitucionalmente admisible que logra armonizar los dos intereses en tensión.
Suficientemente sabido es que no es la maximización, sino la optimización de
tales contenidos lo que debe prohijar el Juez Constitucional.
De conformidad
con lo precedentemente sentado, valora la Sala que los méritos probados por los
aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tiene que ser respetados,
por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se
logre integrar la terna. Entiende la Sala que para tal efecto y, una vez advertida
la imposibilidad de integrar la terna, se requiere la realización inmediata del
concurso o concursos que permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la
Sala que el participante o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios
en el primer concurso, podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de
no permitírseles esa posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un
trato igual, en el entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron
puntajes aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y
eventualmente mejorar su rendimiento. Es irrazonable privar de la posibilidad
de elevar su rendimiento a quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un
primer concurso y premiar con otra oportunidad a quienes no tuvieron un
desempeño exitoso en ese concurso. De lo que se trata, es de darle el mismo
número de oportunidades a todos. Se entiende además que el puntaje a tener en
cuenta entre los varios que registre el concursante, es el mejor, tal acontece
con quienes no habiendo mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su
rendimiento en los siguientes e igual consideración debe darse a quienes en el
primer certamen aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente sentada,
privaría de todo sentido la participación de quienes intervinieron en el primer
concurso, en las siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en
cuenta el mejor puntaje, este determinará el lugar que se ocupe entre los
concursantes. Mal podría entenderse que quien ocupa el primer o segundo lugar
en el concurso inicial, tiene una suerte de acceso directo a la terna, pues, si
en el siguiente o siguientes concursos otros participantes registran mejores
puntajes que el triunfador o triunfadores del primer concurso, son aquellos
quienes han demostrado de conformidad con las reglas de evaluación la mayor
idoneidad y aptitud.
Es con estos
criterios que la Sala de revisión valorará lo acontecido en los casos
concretos.
Observa la Corte
que en la convocatoria para proveer la gerencia de la E.S.E. de Montelibano y,
frente a lo acontecido en el primer concurso la Administración optó por declarar
desierto el concurso, pues solo William Montes obtuvo un guarismo aprobatorio.
Para la Sala, tal decisión de la Junta Directiva del Hospital vulneró los
derechos fundamentales del actor, pues, desconoció la demostración de los
méritos del interesado que se expresó en el resultado obtenido. Encuentra sí la
Corte que el Juez de Tutela restauró en parte esos derechos al ordenar que en el
siguiente concurso se tuviese en cuenta lo conquistado por el actor en la
primera competencia. Y se observa que en la lista de puntajes  elaborada por la
Corporación Ideas se incluyó el del Señor Montes, de 72,3, pero este fue
superado por otros cuatro participantes y, por ello no fue incluido en la
terna.  También acertó el Juez al ordenar la celebración de otro concurso que
permitiera conformar la terna, pues ello apuntaba a armonizaba el interés de la
Administración con los derechos del actor.
Sin embargo, la
protección dispensada fue insuficiente, pues, en la decisión revisada el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, manifestó que el señor Montes
podía optar por participar en el nuevo concurso, caso en el cual, no se le
respetaría el puntaje obtenido en el primero. Esta decisión riñe con el
principio de igualdad y, en particular, con la regla sentada en esta
providencia, según la cual, quien participa exitosamente en el primer concurso,
no le está vedado intervenir en el siguiente o siguientes. En el caso en examen,
concursantes que fueron parte del primer certamen se hicieron presentes en el
segundo mejorando sus puntajes, tal es el caso de  Ismael Ortega quien
inicialmente obtuvo 46,2 y posteriormente logró un registro que le permitió la
designación como gerente. Al señor Montes no se le concedió esa oportunidad
brindada a quienes fracasaron en la oposición adelantada por la Universidad
Cooperativa de Colombia Sede Medellín. Forzarlo a  renunciar a lo que logró en
el primer concurso, desconoció el mérito demostrado por el actor en la primera
competencia. De manera pues que solo procede aplicar en este caso las
provisiones contenidas en el artículo 24 del decreto 2591 de 1991 en el sentido
de prevenir a las autoridades demandadas responsables, para que en ningún caso
vuelvan a incurrir en la práctica reprochada y para que apliquen, en lo
pertinente, las directrices aquí señaladas.
Así pues, se
impone en este caso confirmar parcialmente la decisión adoptada por la segunda
instancia. Por lo que respecta a la oportunidad que le fue concedida al actor
para participar en el siguiente concurso, pero, sin respetar lo logrado en el
primero, encuentra la Sala que en este punto se está frente a un daño
consumado, pues, a estas alturas se ha celebrado el segundo concurso
generándose derechos para terceros, lo cual hace irreversible la situación.
7.2  Expediente T- 3.864.874
En este radicado
se debe examinar si la sentencia proferida por el
Tribunal Superior de Arauca en Sala Única se ajusta a las reglas sentadas por
la Sala de revisión en el apartado precedente y que operaron como reglas de
decisión para el caso arriba considerado.
En el expediente
adelantado con base en la demanda de Miguel Ángel Jiménez Escobar se tiene que tuvo lugar un concurso convocado para proveer el cargo de gerente
del Hospital  del Sarare en Arauca y la ejecución de dicho certamen estuvo a
cargo de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP. También aparece
probado que el accionante obtuvo en ese evento un puntaje 71.84 y el señor
Jorge Mantilla Delgado alcanzó un registro de 71.13, siendo los únicos
aspirantes que lograron guarismos aprobatorios. En esas circunstancias la Junta
Directiva del Hospital, declaró desierto el concurso dada la imposibilidad de
integrar la terna por el escaso número de participantes que lograron el puntaje
exigido para dar las pruebas por satisfechas.
Del mismo modo,
está acreditado que la Junta Directiva de la E.S.E. convocó a un nuevo concurso
orientado a colmar la Plaza para la Gerencia de la Entidad. La organización del
evento se le adjudicó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. El
actor decidió no participar en esta oposición, pero  el registro que este
alcanzó en el primer concurso fue tenido en cuenta por la Junta Directiva de la
E.S.E. agregándolo a los dos puntajes aprobatorios de 79.00 y 76.40 que se
dieron en el segundo concurso. En ese listado, el guarismo del actor de 71.84,
se ubicó en tercer lugar.
En el cargo se designó
a Cesar Londoño Salgado quien ocupó el primer lugar en la terna. Posteriormente
ese nombramiento fue anulado en sede contencioso administrativa por vía de
control de nulidad electoral.
Al igual que en
el caso anterior la Sala valorará algunos argumentos expuestos por las partes
excluyendo lo referente a la procedibilidad de la acción y la situación de
temeridad que ya fueron objeto de análisis en esta providencia.
Por lo que
respecta al señor Miguel Jiménez se observa que fundó su inconformidad en la
actuación que se revisa, centrándola en la irregularidad de los poderes que, en
su entender, le fueron conferidos por el Gobernador a una funcionaria de la
Junta Directiva del Hospital, viciando con ello las actuaciones administrativas.
Al respecto, advierte la Sala que tal cuestionamiento no es un asunto propio de
la sede de tutela, pues se trata de un reparo que habrá de ser ventilado en la
jurisdicción correspondiente. Para la Corte, está claro que tal hecho por
cuestionable que al actor le pudiera resultar, no es la causa de la alegada
vulneración de sus derechos fundamentales. El quebrantamiento de los derechos
del accionante no obedeció a una presunta irregular concesión de poderes de un
funcionario a otro, sino de la declaración de desierto del concurso en el cual aquel
alcanzó el primer lugar.
En cuanto al
argumento que pretende excepcionar las disposiciones legales que rigen el
concurso,  por estimarlas violatorias de la Constitución, reitera la Sala las
consideraciones vertidas para el caso anteriormente considerado, advirtiendo
que desde la sentencia C- 181 de 2010 no hubo necesidad de inaplicar el art.28
de la ley 1122 de 2007, dado que el condicionamiento adoptado por la Sala Plena
en la providencia mencionada fijó el alcance de la norma cuestionada. Por lo
que concierne a la argumentación orientada a minimizar la función de la terna
en los concursos para designar gerentes de las E.S.E., se atiene la Sala a lo
expuesto en relación con la relevancia de esa figura y su asidero
constitucional.
Por lo que
respecta a los motivos aducidos por quienes se opusieron a las pretensiones del
actor, cabe anotar que en sus semblanzas sobre la aplicación de las
disposiciones legales y reglamentarias que rigen el asunto, se evidenció la
ausencia de consideraciones de orden constitucional.
Al igual que en el caso examinado
en el apartado 7.1 se advierten dos posturas en las cuales no se tiene en
cuenta el interés defendido por la contraparte y el problema jurídico es el
mismo. Por ende, el análisis es similar y a este se atiene la Sala. Para la
Revisión, la Administración vulneró los derechos fundamentales del actor al
declarar desierto el concurso en el cual este obtuvo el mejor puntaje, aunque
restauró parcialmente sus derechos cuando posteriormente lo incluyó en la terna
teniendo en cuenta el registro que había obtenido en ese primer certamen. Debe
en este punto destacarse que ese reconocimiento no se debió a alguna
liberalidad de la accionada, ni al amparo judicial que aquí se examina, sino a
una observación que se hiciera en la primera acción de tutela presentada por el
interesado.
En el asunto examinado, no hay
prueba de que al actor se le hubiese informado de su derecho a participar en el
segundo concurso respetándosele el registro obtenido en la prueba inicial,
asunto distinto a lo que fuese la decisión del señor Jiménez de marginarse del
concurso. El deber de la Administración era comunicarle lo del caso al
interesado y esto no aparece demostrado dentro de las diligencias. En esa
medida encuentra la Sala que la restauración fue insuficiente, pero, al igual
que en el caso revisado en el acápite 7.1,  se está frente a
un daño consumado, pues, a estas alturas se han surtido otros concursos,
generándose derechos para terceros, tornándose la situación en irreversible. De
manera que en este caso también procede darle alcance a las provisiones de
artículo 24 del decreto 2591 de 1991 en el sentido de prevenir a las
autoridades demandadas responsables para que se abstengan de incurrir en la
práctica reprochada  y para que observen en lo pertinente las directrices
sentadas en este proveído.
Por lo que
respecta a la sentencia revisada, se revocará en su totalidad, dado que denegó
el amparo y se concentró en evidenciar la similitud de la demanda de tutela con
la que Miguel Jiménez presentara previamente en los despachos judiciales de
Bogotá; asunto este ya considerado en esta decisión.
7.3
Expediente T-3.956.257
En este caso la
Sala Cuarta de Revisión examinará si la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, está en
consonancia con los contenidos de la Constitución y es de recibo en materia de
protección de derechos fundamentales.
En el asunto en
estudio está demostrado que en el concurso convocado para proveer la plaza de
gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena), adelantado por la
Universidad Nacional de Colombia, solo un participante alcanzó un puntaje
aprobatorio y, la Señora Mónica Miranda Padilla obtuvo un registro de 68.82
cuando la Resolución 165 de 2008, exige un puntaje de 70 como mínimo para
estimarse como aprobado. También aparece evidenciado que la Junta Directiva de
la E.S.E. declaró inviable la lista de elegibles, pero, por decisión de un Juez,
en sede de tutela, se ordenó el nombramiento de quien obtuvo el primer
puesto.
Igualmente, está
probado que a pesar de la orden judicial no se pudo designar al ganador del
concurso en la gerencia de la E.S.E., pues este, previamente aceptó otro cargo
público.
Del mismo modo,
se tiene que posteriormente se adelantó otra convocatoria para proveer la
gerencia de la E.S.E. de Plato y el cargo fue provisto con un participante que
obtuvo un puntaje de 90 como el mejor calificado de una terna en la que todos
los resultados superaban el mínimo de 70.
Previo a valorar
la situación concreta, la Sala se referirá sucintamente a las razones invocadas
por la accionante para justificar sus pretensiones. La primera de ellas, tiene
que ver con la ubicación que logró en el concurso, pues a pesar de no obtener
un puntaje aprobatorio, su registro fue el segundo detrás del único aspirante
que superó la prueba. En relación con este argumento, cabe recordar que la Sala
destacó el peso del mérito en la lectura de las disposiciones legales y
reglamentarias que regentan los concursos para proveer los cargos de gerente de
las E.S.E., con lo cual, no se advierten razones para desatender lo dispuesto
en el artículo 6 de la resolución 165 de 2008 tantas veces mencionada. Es en
este precepto en el que se prescribe “(…) un
puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos”  para integrar las listas que se entregan a la
Junta Directiva de la E.S.E. respectiva. Vinculado con este argumento, resulta
otro expuesto por el apoderado de la interesada quien insiste en que el
artículo 72 de la ley 1438 de 2011, no establece la exigencia de un determinado
puntaje. Para la Sala, esta apreciación se funda en el equivocó de entender que
la única disposición que regula la provisión de la gerencia de las E.S.E. es la
prescripción legal citada. En esta providencia se hizo una revisión de los
mandatos que específicamente rigen el asunto y para el punto en discusión, lo
contenido en la Resolución 165 de 2008. En su momento, la Sala explicó por qué
se está frente a disposiciones vigentes y aplicables.
Invoca la parte
accionante la jerarquía normativa para sostener que el artículo 72 de la Ley
1438 de 2011 es la única aplicable y no los mandatos reglamentarios.
En lo que tiene
que ver con esta forma de razonar, advierte la Sala Cuarta que el principio de
la jerarquía normativa cobra vigor cuando se evidencian contradicciones entre
normas de diferente rango, pero, cuando se está frente a preceptos vigentes y
que no comportan mandatos divergentes, no caben razones para alegar la
jerarquía normativa con el fin de desatender normas de menor rango. El
argumento expuesto por la parte accionante, llevada al absurdo, permitiría
afirmar que ante la existencia de reglas de jerarquía superior, desaparecen las
que se ubican en un nivel inferior del ordenamiento, no importando que dichas
disposiciones puedan apuntar a la concreción de sus fines.
Para la Sala de
Revisión, la pretensión de quien demanda tutela en este caso, según la cual, no
es el puntaje sino la ubicación en el concurso lo que determina la titularidad
de un derecho, conduce a la extraña idea de que las competiciones por un cargo
son meramente clasificatorias y en nada cuenta el mérito. Bien podría aquella
singular forma de ver las cosas prohijar una situación en la que los aspirantes
alcanzan puntajes apenas superiores a cero (0), pero en tanto resulte posible
establecer quien fue primero, segundo y tercero, se tendrá derecho a integrar
la terna y acceder al cargo. Una lectura en términos del mérito entiende que
deben trazarse unos mínimos que permitan verificar la suficiencia, idoneidad y
aptitud para el ejercicio de la función pública. En esa medida, se aparta la
Sala de la postura defendida por el apoderado de la demandante.
Por lo que
respecta a la interpretación según la cual el fallo proferido en favor de Luis
Perea por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala
Civil, también favorece a la señora Miranda, al presuntamente dejar en firme la
terna, cabe observar que se desconoce por el apoderado el considerando en el
cual el Tribunal precisa:
“(…) se ordenará a la Junta Directiva (…) que remita al Gobernador (…)
el registro de elegibles (…) que fuera conformado para designar gerente (…)con
el fin de que dicho funcionario, una vez recepcionada la información, proceda a
efectuar el nombramiento de quien haya superado el concurso obteniendo
el mayor puntaje (…)” (negrillas fuera de texto)
Para la Sala,
resulta suficientemente claro que la señora Mónica Miranda no superó el
concurso y, por ende, no se encuentra cubierta por la hipótesis referida por el
Tribunal.
Atendidas las razones aducidas por el apoderado de la
demandante, se impone absolver el problema jurídico que se planteó en los
siguientes términos: Se desconocen
los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a
cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de
las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), ocupan los primeros puestos, pero,
no logran obtener el puntaje exigido por disposiciones reglamentarias para
superar el concurso y, ante la insuficiencia de un número de personas con
puntajes aprobatorios, no se conforma la terna para llenar la plaza que suscitó
la convocatoria, desatendiéndose el reclamo de aquellos cuyos resultados no se
ajustaron a la exigencias reglamentarias referidas, pero que estiman tiene
derecho a integrar la terna?
La respuesta de la Sala Cuarta de Revisión es que en ese
caso, no hay vulneración de derechos fundamentales. En esa circunstancia, quien
no aprueba el concurso, no es titular de un derecho. Por sustracción de
materia, si no se tiene un derecho, no se puede alegar que el mismo,
inexistente
como es, ha sido quebrantado.
Desdibujar las exigencias señaladas por el ordenamiento
para verificar la idoneidad, aptitud y conocimiento del gerente de la E.S.E.,
es desconocer el parámetro de identificación del mérito, con lo cual, se
estaría defendiendo una prescripción contraria a lo mandado por la
Constitución. Ese es el caso de la tesis expuesta por la demandante.
Así pues, procederá la Sala a confirmar la decisión
adoptada por el fallador de segunda instancia que negó el amparo pedido por el
apoderado de la Señora Mónica Miranda.
XIV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos ordenada dentro
de los procesos T-3.618.908, T-3.864.874, y
T-3.956.257, por Auto del 22 de marzo 2013, proferido
por la Sala Cuarta de Revisión.
SEGUNDO.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 18 de julio
de 2012, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, en el trámite del proceso de tutela T-3.618.908, en cuanto amparó parcialmente los derechos del señor William
Montes y, declarar la existencia de un daño consumado puesto que no se concedió
al actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer el cargo de
gerente de la E.S.E. de Montelíbano, adelantada por la Corporación IDEAS,
advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en las
convocatoria que estuvo a cargo de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede
Medellín; conforme con lo expuesto en la parte considerativa .
TERCERO.- REVOCAR la sentencia del 18 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Arauca en Sala Única, en el trámite del proceso
de tutela T-3.864.874, y en su
lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en lo concerniente
al derecho a que se le tuviese en cuenta en un concurso posterior el puntaje
obtenido en el concurso para proveer la gerencia de la E.S.E. del Sarare que
adelantó la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP. Igualmente,
declarar la existencia de un daño consumado puesto que no se concedió al actor
el derecho a participar en la convocatoria para proveer el cargo de gerente de
la E.S.E., adelantada por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia,
advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en la
convocatoria llevada a cabo por la ESAP; conforme con lo expuesto en la parte
considerativa.
CUARTO.-De conformidad con las provisiones del artículo 24 del Decreto 2591,
no siendo posible restablecer al solicitante el goce de su derecho conculcado
se previene a los demandados en los expedientes T-3.618.908
y T-3.864.874 para que en lo sucesivo, si es el caso, se abstengan de incurrir en
la práctica reprochada, aplicando las directrices señaladas en este
proveído.
QUINTO.-
CONFIRMAR la sentencia del 4 de marzo de 2013,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Marta, Sala Penal, en el trámite del proceso de tutela T-3.956.257,
por las razones expuestas en esta providencia.
SEXTO.- LÍBRENSE
por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En esta providencia la Corte acopió varias decisiones, en las
cuales, quedó plasmada la postura de la Corporación sobre la procedibilidad de
la acción de tutela cuando se trata de proteger los derechos de quienes
participan en los concursos de méritos, entre tales pronunciamientos se tienen
T- 604 de 2013, T- 170 de 2013, T- 095 de 2002 y T- 388 de 1998
[2] Sentencia T- 491 de 2011 M.P. Pinilla Pinilla
[3] Sentencia SU- 189 de 2012 M.P. Mendoza Martelo
[4] Sentencia SU- 378 de 2014
[5] Sentencia T-1215 de 2003 (M.P Clara Inés Vargas Hernández). Este
entendimiento ha sido reiterado en decisiones como la sentencia T- 169 de 2011.
[6] Sentencia T- 556 de 2010 M.P. Palacio Palacio, T- 169 de 2011 M.P.
Calle Correa, T-509 d 2011 M.P. Palacio Palacio; entre otras.
[7] Sentencia T-184 de
2005. Píe de página del original
[8] Sentencias T-145
de 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de
2003, T-184 de 2005. Píe de página del original
[9] Sentencia T-721/03. Píe de página del original
[10] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de
2003 y T-707 2003. Píe de página del original
[11]
Sentencia SU-388 de 2005. Píe de página del original
[12] Parada R., Derecho Administrativo, Vol. II Organización y empleo
público, 21ª  ed, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 361
[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio
González Cuervo. Cita del original
[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Cita del original
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C.1122 de 2005. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Cita del original
[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro
Tafur Galvis.
[17] Sentencia SU-133 de 1998 M.P. Hernández Galindo
[18] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub
[19] Sentencia T-556 de 2010 M.P. Palacio Palacio.
[20] Díaz, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Ed. Taurus,
Madrid, 2010, p. 113
[21] Ortega Álvarez, L., “Los sujetos de la relación jurídico
administrativa” en Manual de Derecho Administrativo, 3ª Ed., Ariel, 1994,
Barcelona, p.203
[22] Las apreciaciones sobre la eficacia y la eficiencia contenidas en
la sentencia C-479 de 1992, fueron reiteradas por el Pleno en la Sentencia
C-826 de 2013.