T-376-19
Sentencia T-376/19
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL Y TEMERIDAD-Diferencias
En el
contexto en el que una demanda es interpuesta en más de una oportunidad ante
autoridades judiciales distintas, ya sea de forma simultánea o sucesiva, pueden
surgir dos posibles consecuencias jurídicas: Primero, que opere únicamente la
cosa juzgada; y segundo, que al mismo tiempo que se configura la cosa juzgada,
se trate de una acción temeraria o de mala fe. Respecto de la primera, la
finalidad de enfundar las providencias judiciales en la denominada cosa
juzgada, es garantizar que la resolución dada por un juez a una controversia
sea concluyente y definitiva. Si por el contrario, las sentencias fuesen
ilimitadamente cuestionables, realmente no habría respuesta al debate planteado
y el conflicto seguiría activo, de modo que esta institución es entonces una
manifestación del Estado de Derecho, en el que los ciudadanos disfrutan de los
beneficios de tener la certeza, tanto de las normas que encausan la vida en
sociedad, como de las decisiones judiciales que concretan el punto final del
litigio en el que están envueltos.
DERECHO
A LA NO DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA PERTENECIENTES A LA
COMUNIDAD LGBTI-Reglas constitucionales para la prueba de actos discriminatorios
DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Principio ius cogens en el derecho
internacional
DISCRIMINACION-Rasgos fundamentales del fenómeno se establecen en
función del contexto y del escenario específico en el que se produce, y en
particular, del tipo de relaciones que subyacen al mismo
ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD PARA
ESTABLECER EL IMPACTO DE LA DISCRIMINACION
ACTO DISCRIMINATORIO-Concepto
POBLACION LGBTI-Protección constitucional
DERECHO
A LA NO DISCRIMINACION POR ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Protección
constitucional
DERECHO
A LA SALUD Y ESPECIAL PROTECCION DE PERSONAS PORTADORAS DEL VIH/SIDA-Reiteración
de jurisprudencia
PRESUNCION
DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la
persona que denuncia haberla sufrido
La carga dinámica de la prueba a favor del
extremo accionante, es decir, la obligación probatoria se invierte y pasa a
cargo del extremo accionado. Esta pauta radica en la dificultad que tiene la parte débil
(víctima de un trato diferencial) de una determinada relación para acceder a
los documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que
cierta situación es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus
derechos fundamentales
DERECHO
AL HABEAS DATA EN TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES-Principios y
garantías constitucionales
RESERVA DE HISTORIA CLINICA-Portador de VIH
Referencia: expediente T-7.248.855
Acción de tutela interpuesta por Gabriel contra la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional, Dispensario Médico de Bucaramanga y otros.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., veinte
(20) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la
magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos Relevantes[1]
1.1. Gabriel[2]
nació en febrero de 1972[3],
actualmente es paciente que vive con VIH estadio B1[4] y es beneficiario del
servicio de salud gestionado por la Dirección de Sanidad Militar de
Bucaramanga.[5]
1.2. Gabriel manifestó que el tratamiento de su enfermedad
exige su presencia constante en el Hospital Regional Militar de Bucaramanga y “pude
evidenciar que la forma en la que me hablan y me tratan los especialistas y
funcionarios del hospital no es normal, me tratan con desigualdad, me
discriminan, por padecer esta enfermedad y porque soy homosexual”.[6] Además,
afirmó que es tratado “con burla e irrespeto”.
1.3. En el mismo sentido, indicó que especialistas y funcionarios
del hospital “divulgan de mi enfermedad y mi sexualidad, tanto verbalmente
como en los historiales clínicos”.[7]
1.4. Respecto a la programación de citas médicas en dicho hospital,
el accionante sostuvo que cuando las ha solicitado verbalmente “me las
niegan argumentando los funcionarios que yo no tengo derecho a nada”. Del mismo modo, “cuando voy a reclamar los medicamentos me los
demoran, poniendo esta situación en riesgo mi vida”.[8]
1.5.  Gabriel sostuvo que los comportamientos
discriminatorios son persistentes debido a la formación militar de los
funcionarios de ese centro médico, y en particular, quienes tienen a su cargo
dar trámite a sus solicitudes, “son machistas y no aceptan mi condición
médica”.[9]
Señaló los nombres, así como los cargos o funciones de los trabajadores a
quienes atribuye tales conductas prejuiciosas:
Nombre
Cargo/Función
Laura Iregui Jones
Jefe de la Oficina de referencia y contrarefencia.
Soldados Bayona y Paternina
Soldados encargados de la asignación de citas.
Zaira Mendoza
Funcionaria de la Oficina Jurídica
1.6. Relató que el entorno en el Hospital Regional Militar de
Bucaramanga lo “tiene muy preocupado y con desespero, no entiendo porque me
discriminan y me tratan con desigualdad”,[10]
y que con anterioridad a los hechos que describió en el escrito de tutela, ya
había sido “maltratado, humillado y discriminado” por los funcionarios,
incluidos los médicos tratantes de su enfermedad, situación que motivó la
presentación de unas peticiones, “para que los directores o funcionarios
encargados, tuvieran conocimiento de los hechos que a diario ocurrían en el
hospital”.  Al respecto, manifestó que le contestaron que “iban a
realizar charlas para hablar acerca de la humanización en los diferentes
servicios del Dispensario médico de Bucaramanga, para mejorar las relaciones
interpersonales entre los usuarios y los funcionarios”.
1.7. Afirmó que su estado de salud empeora cuando debe hacer filas y
madrugar a solicitar autorizaciones, exponiéndose al contagio de las
enfermedades que padecen quienes se encuentran realizando el mismo trámite, debido
a que “no tengo defensas y constantemente me da gripa”. En consecuencia,
manifestó que ha solicitado prioridad en la entrega de autorizaciones o en las
citas médicas y la respuesta ha sido “insultos y groserías por mi condición
médica”, con expresiones como “ahí viene el marica que tiene sida”.
1.8. Gabriel presentó acción de tutela en octubre 22 de 2018, contra la Dirección
de Sanidad Militar del Ejército Nacional, para  pedir la protección de sus
derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad, libre desarrollo de la
personalidad y dignidad humana. Solicitó que se ordenara a la entidad accionada
que: i) Los funcionarios del Hospital Regional Militar de Bucaramanga le
prodiguen un trato sin discriminación durante las citas médicas y la
realización de los tratamientos de su enfermedad. ii) Le aseguren prioridad al
momento de solicitar el agendamiento de citas médicas, con una atención rápida
y sin burlas. iii) Le garanticen prevalencia cuando solicita los medicamentos y
que estos sean entregados de forma adecuada y rápida. iv) Cuando su historia
clínica sea expedida no se divulgue su sexualidad. v) La entidad accionada dé
respuesta a lo pedido de manera clara, precisa y congruente dentro de cuarenta
y ocho (48) horas. [11]
2.
Contestación de la entidad y funcionarios accionados
2.1. Zaira Mendoza Cáceres, Asesora Jurídica
del Dispensario Médico de Bucaramanga, presentó escrito de contestación el 25 de
octubre de 2018[12]. Allí señaló que no es su competencia entregar medicamentos,
autorizar servicios médicos, ni asignar valoraciones médicas, por lo que no
tiene ningún contacto con el accionante. Afirmó que “si bien en una
oportunidad le colaboré para la asignación de un examen no significa que sea
una obligación dado que no se encuentra dentro de mis funciones”.[13]  Agregó que se le ha informado al actor los trámites internos que
debe seguir para gestionar sus solicitudes, tal como lo hacen pacientes con un
diagnóstico similar, según los horarios y protocolos dispuestos por la
entidad.  Finalmente, solicitó que se declarara improcedente la acción de
tutela y que se le desvinculara del contradictorio pues “los asesores
jurídicos no realizamos ningún trámite que tenga que ver con la prestación de
servicios de salud, pues nuestra función es de tipo administrativo”[14].
2.2. Eddy González González, Directora del
Dispensario Médico de Bucaramanga, respondió el 25 de octubre de 2018[15]. Allí señaló que la atención a los usuarios es prestada con decoro
y respeto, y que las afirmaciones del accionante carecen de fundamento dado que
se encuentra activo en el sistema y ha recibido atención médica en condiciones
óptimas. Según una imagen copiada en el texto, Gabriel estuvo en veintidós
(22) valoraciones, realizadas entre el 7 de marzo de 2018 y 23 de octubre del
mismo año, de las cuales ocho (8) corresponden a servicio de urgencias y las
demás a atención ambulatoria. Las acciones registradas para todas las
valoraciones fueron incapacidad y certificado médico.
Sostuvo que los servicios han sido
autorizados sin inconvenientes y que en las instalaciones se encuentra un punto
de atención al usuario para apoyar a los afiliados con los trámites, quienes
tienen “responsabilidades que son de su competencia como la de surtir los
trámites de autorización de servicios, el registro y asignación de
valoraciones, reclamación de medicamentos, las cuales deben cumplir dentro de
las áreas encargadas y en el horario de atención al público”.[16] Respecto a la atención prioritaria,
afirmó que se encuentra el “punto de atención destinado para personas con
discapacidad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad, igualmente si
se presenta algún usuario que tenga una condición especial esta será tratada
por el grupo interdisciplinario encargado”.[17] Al respecto citó los literales a y b
del artículo 21 de la Ley 352 de 1997.[18]
Finalmente, indicó que se trata de una “tutela
temeraria”, puesto que el accionante ya había interpuesto una acción de
tutela “por los mismo hechos, partes y objeto” y adjuntó dos folios de
la sentencia de noviembre 11 de 2009 proferida por el Consejo de Estado, en la
que se ordenó la prestación inmediata e ininterrumpida de la atención médica
requerida por Gabriel.
2.3. Laura Iregui Jones, Jefe de la
Oficina de referencia y contrarefencia, presentó escrito de contestación el 29
de octubre de 2018, en el que señaló que solamente ha visto al accionante una
vez, cuando “el señor llegó exigiendo que le entregaran la orden, a lo cual
yo le informé que las personas encargadas de entregar dichas órdenes ya no se
encontraban laborando y que debía acercarse al siguiente día en el horario de
07:00 am a 11:00 am, para que reclamara la respectiva orden”[19], información que sostuvo fue dada con respeto.
2.4. Javier Paternina Puente, Auxiliar de
Registro del Dispensario Médico de Bucaramanga, respondió al amparo el 31 de
octubre de 2018 y sostuvo que como funcionario actúa con respeto y que su
función es efectuar registros en la plataforma SALUD.SIS, más no asignar citas
médicas, las cuales se realizan a través del Call Center, sin realizar
filas. “No obstante, se presentes (sic) situaciones en las que algunos
usuarios cancelan citas y estas se reasignan a otros usuarios. Tal es el caso
del señor Gabriel, en donde el día 23 de octubre de 2018, se le asignó una cita
de Medicina Interna por parte mía a él y a su padre”.[20] Finalmente, solicitó ser desvinculado del trámite constitucional.
2.5. Ciro Bayona Parra, Auxiliar de
Registro del Dispensario Médico de Bucaramanga, contestó la acción de tutela el
31 de octubre de 2018.[21]Afirmó que actúa con respeto, que la responsabilidad de su cargo es
realizar registros en la plataforma SALUD.SIS, mas no asignar citas médicas,
pues para ello está dispuesto el call center.
3.
Decisiones de instancia
3.1. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Tercero de Familia de Bucaramanga decidió en providencia de
noviembre 2 de 2018:
Primero, negar la protección de los
derechos a la salud y vida, pues consideró que está fuera de su competencia,
dado que ya existe un fallo de tutela en el que se protegieron tales derechos y
se ordenó aplicar el principio de integralidad en la prestación del servicio de
salud. En consecuencia, no es posible “retrotraer un debate judicial ya
definido”,[22] sino que el ciudadano dispone del incidente de desacato para lograr
el efectivo cumplimiento de las órdenes dadas en la sentencia. En ese sentido,
remitió copias de la presente acción de tutela al Tribunal Administrativo de
Santander, autoridad judicial que conoció en primera instancia el amparo que fue
resuelto previamente a favor del actor, para que “dentro del límite de su
competencia, de (sic) inicio al trámite legal con miras a hacer efectivo el
derecho fundamental a la salud que allí le fuera reconocido al señor Gabriel”.
Segundo, afirmó la condición del
accionante como sujeto de especial protección constitucional, tanto por la
enfermedad catastrófica que padece, como por su orientación sexual,
circunstancias que exigen que se le otorgue  un trato especial para asegurar la
efectiva materialización de sus derechos.
Tercero, consideró que debido a la teoría
de la carga dinámica de la prueba a favor del sujeto de especial protección, la
respuesta de la entidad accionada y de los funcionarios vinculados, en la que
señalaron que no han incurrido en actos de discriminación y trato desigual, sino
que han estado prestos a colaborar al afiliado, “no corresponde con su deber
de desvirtuar la presunción de veracidad que aplica a la queja del accionante”,
pues según la sentencia T-291 de 2016[23] “es insuficiente para el operador jurídico la simple negación de
los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta ”.[24]
De manera que concedió la protección a los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
humana, y en consecuencia, previno a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional Seccional Santander, así como a los funcionarios vinculados  “para
que en adelante se abstengan de realizar conductas lesivas tendientes a
vulnerar los derechos fundamentales de quienes se encuentran en debilidad
manifiesta, ya sea por su condición medica u orientación sexual”
Cuarto, con respecto a la solicitud de que
se omita la orientación sexual en la historia clínica, aludió a la resolución
No. 1995 de 1999, según la cual este documento es privado, obligatorio, sometido
a reserva y sólo puede ser conocido por terceros, previa autorización del
paciente o en los casos previstos por la Ley. Además, según la misma
reglamentación, allí deben registrarse los datos e informes sobre la condición
somática, psíquica, social, cultural, económica y medio ambiental que pueden
incidir en la salud del usuario. Por consiguiente, consideró que consignar en
la historia clínica información asociada con la salud del paciente no es una
facultad discrecional del médico tratante, sino que es imperativo. Al final,
concluyó que incluir información relativa a la orientación sexual en la
historia clínica no constituye una violación a un derecho fundamental.
Quinto, el Ejército Nacional de Colombia, la
Dirección de Sanidad Militar nivel central y la Dirección General de Sanidad
del Ejército Nacional fueron desvinculadas de la presente acción de tutela, “en
atención a que no se encontró compromiso de su parte”.
3.2. Impugnación. La Directora del
Dispensario Médico de Bucaramanga presentó escrito de impugnación el 14 de
noviembre de 2018. Insistió en que no han realizado conductas que violen los
derechos del solicitante, puesto que se han prestado los servicios médicos sin
inconvenientes, y la oficina de atención al usuario ha resuelto todos los
requerimientos presentados por el accionante. Nuevamente copió la imagen de las
valoraciones realizadas entre el 7 de marzo de 2019 y el 23 de octubre de 2018.
Así mismo, reiteró que todos los usuarios
del sistema tienen el deber de adelantar los trámites de autorización de
servicios, registro y asignación de valoraciones, reclamo de medicamentos en
las áreas asignadas y dentro del horario de atención al público. “De esta
manera no se logra evidenciar en el fallo las supuestas conductas lesivas que
este nivel y sus colaboradores a (sic) infringido con el mencionado” quien
“debe surtir  los trámites de su competencia puesto (sic) su condición médica
y sexual no impiden que realicen los mismos”. Agregó que el personal
atiende a los usuarios de la mejor manera.
Para finalizar, solicitó instar al
accionante a efectuar los trámites que le corresponden, pues no puede señalar
la afectación a la dignidad humana cuando se están prestando los servicios de
salud.
3.3.  Sentencia de segunda instancia.
La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, en sentencia del 11 de diciembre de 2018, revocó la providencia de
primera instancia respecto a la protección de los derechos a la dignidad humana
y libre desarrollo de la personalidad, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
Primero, “no se trajo prueba alguna de
una acción o una omisión que permita inferir la discriminación”.[25] No se adjuntaron las quejas previamente presentadas por el
accionante ante la entidad accionada, como tampoco contra los funcionarios del
Dispensario Médico de Bucaramanga. Además, “todos los funcionarios acusados
afirmaron no tener acceso a la historia clínica del accionante, ni conocimiento
de la misma, para predicar que no es consecuente sostener que producto del
conocimiento de la situación del accionante es que se le da un trato
deshumanizado”. [26]
Igualmente, aludió a lo expuesto por Laura
Iregui Jones, quien relató que el accionante en una oportunidad no acudió en el
horario establecido por el dispensario médico para la entrega de una autorización,
para concluir que “existe un hecho objetivo que justifica válidamente la no
entrega del medicamento en su momento: Haberse presentado a reclamarlo fuera
del horario de atención al público. En efecto, es una razón objetiva, que no
implica discriminación”.[27]
En el mismo sentido, el Juez afirmó que el
accionante debe seguir los protocolos y los trámites internos de la entidad a
efecto de reclamar órdenes médicas e incluso medicamentos, para garantizar el
principio de universalidad a todos los afiliados, “sin desconocer, claro
está, los otros principios y el enfoque diferencial”[28].
Finalmente, concluyó que los accionados
probaron sumariamente que no incurrieron en acto discriminatorio y que no se
aportó prueba sumaria de un hecho indicador de discriminación en contra del
accionante, quien no puede pretender un trato privilegiado respecto de los
demás usuarios, “como omitir los protocolos internos de la entidad”.
4.
Actuaciones realizadas en el trámite de
revisión.
4.1. La Sala de
Selección No. 3, conformada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria
Stella Ortiz Delgado, con auto del 28 de marzo de 2019, seleccionó el
expediente y ordenó repartirlo al despacho de la Magistrada Cristina Pardo
Schlesinger.
4.2. La Magistrada sustanciadora, mediante
auto del 17 de mayo de 2019, dispuso que por Secretaría General, se solicitara al accionante y a las entidades accionadas, precisar y ampliar los
hechos expuestos en el escrito de tutela y en el de contestación, con base a
las preguntas formuladas en dicho auto.[29] Del mismo modo, invitó a las siguientes instituciones a emitir su
concepto sobre la controversia: Defensoría del Pueblo, Organización Colombia
Diversa, Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social-PAIIS
y al Instituto de Bioética Pontificia Universidad Javeriana. Finalmente,
solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social que informara si ha implementado
o están en curso programas dirigidos a la sensibilización y educación del
personal sanitario y administrativo respecto a los prejuicios y estigmas que
soportan las prácticas discriminatorias contra la población homosexual que vive
con VIH.
4.3.
En cumplimiento de lo ordenado en este auto, la Secretaría General recibió los
siguientes escritos: intervención ciudadana de la organización
Colombia Diversa; concepto de la Delegada para los Asuntos Constitucionales y
Legales de la Defensoría del Pueblo y del Vicedefensor del Pueblo con funciones
asignadas de Defensor del Pueblo; Oficios del Ministerio de Salud y Protección
Social correspondientes a la Dirección Jurídica y la Dirección de Promoción y
Prevención; y finalmente, escrito del Dispensario Médico de Bucaramanga.
5.
Intervención ciudadana de la Organización
Colombia Diversa.[30]
La Directora Ejecutiva, junto con el abogado de Litigio Constitucional
y Derechos Humanos de esta organización, abordó en su escrito los siguientes argumentos:
5.1. La aplicación de la figura de la cosa juzgada es improcedente
en este caso, debido a las circunstancias fácticas y a la multiplicidad de
facetas del derecho a la salud afectadas en el caso concreto. Con relación a lo
primero, señalaron que “el tránsito a cosa juzgada se predica una vez la
Corte Constitucional selecciona y profiere un fallo, o en su defecto, cuando
vence el término para insistir en la selección de un expediente”.[31] Indicaron que esta Corporación ha identificado cuatro elementos
para evaluar la vulneración de este principio: El impulso de un nuevo proceso
con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, identidad jurídica de las
partes, pretensiones y hechos.
5.2. En ese sentido, concluyeron que tales criterios no se cumplen
en el caso objeto de estudio, porque el actual “proceso no se promovió con
posterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia”; la identidad
jurídica de las partes es parcial, “pues al menos el accionante y al parecer
al menos una de las demandadas, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional
coinciden nuevamente en el presente proceso”; el objeto del proceso no es
el mismo, pues la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se ocupó
de la atención médica integral, “pero no estudió situaciones de maltrato y
discriminación, y lo relacionado con la solicitud de ajustes razonables sobre
filas y solicitud de citas”; finalmente, estiman que “hay hechos que probablemente
no fueron planteados dentro de la litis anterior, especialmente si se tiene en
cuenta que han pasado 10 años”.
5.3. En cuanto a las múltiples facetas del derecho a la salud,
recordaron que esta garantía se encuentra en el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual fue
ratificado por Colombia, así como en la Observación General No. 14 , en la que
se enlistan como componentes del mismo derecho: controlar el cuerpo y la
libertad sexual y genésica, el derecho a un sistema de protección de la salud
que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto
nivel posible de salud, acceso al agua limpia y potable, nutrición adecuada,
vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo, información sobre salud
sexual y reproductiva y participar en la adopción de decisiones sobre salud en
los planos comunitario, nacional e internacional, entre otros.
5.4. Destacaron que en el mismo documento se mencionan las
dimensiones del derecho a la salud: Disponibilidad y Accesibilidad. Esta última
incluye la no discriminación de hecho y derecho respecto de los sectores más
vulnerables y marginados de la población, así como la accesibilidad física,
económica y el acceso a la información;  Aceptabilidad que exige que los
servicios sean “respetuoso de la ética médica y culturalmente apropiados ,
es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos
y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos de género y el ciclo
de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad”; y
finalmente, calidad, que requiere personal médico capacitado, entre otras
cosas.[32]
5.5. Mencionaron el artículo 49 de la Constitución Política y la Ley
Estatutaria de Salud, de la cual resaltaron el artículo 6º, que contiene las 4
dimensiones del derecho. Respecto a la aceptabilidad, allí se señala que los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica,
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro
del respeto a la confidencialidad. Con relación a la accesibilidad, comprende
la no discriminación, así como el deber de las autoridades y demás actores del
sistema de salud de adoptar la interpretación de las normas vigentes que sea
más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud.
5.6. Igualmente, destacaron el artículo 10º de la misma ley, que
enlista los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud,
dentro de los cuales se encuentra la oportunidad, el derecho a recibir un trato
digno y un servicio de calidad por trabajadores debidamente capacitados, el
acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos, no ser
sometido en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten la dignidad,
ni ser obligado a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer
enfermedades que pueden recibir tratamiento, y a que no se trasladen las cargas
administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o
intervinientes en la prestación del servicio.[33]
5.7. Estimaron que existe una vulneración del derecho a la salud en
el presente caso, porque las respuestas a los derechos de petición del
accionante se refirieron a la futura realización de charlas de humanización en
el Dispensario, con lo cual “se ha trasladado la carga a un paciente de
tener que solicitar que el personal médico y administrativo que lo atiende,
cumpla con unos niveles mínimos de calidad”.
5.8. Por su parte, hicieron referencia a la intersección entre VIH y
orientación sexual, la discriminación histórica y las barreras en el acceso a
la salud de los hombres gays que viven con VIH. Tras realizar una breve
caracterización del VIH sobre sus síntomas, consecuencias y transmisión; así
como de su tratamiento y seguimiento, y del desarrollo científico que permite
su manejo de manera “similar a la diabetes”, citaron un artículo
científico[34] para señalar que:
Existe una fuerte intersección que tiene un origen
histórico entre ser un hombre homosexual y el VIH/Sida. Esta relación viene
principalmente de Estados Unidos. La falta de información sobre el VIH/Sida y
el cubrimiento amarillista de los medios de ese momento dio lugar a que se
iniciaran a utilizar términos como `neumonía gay`. Fue tan fuerte la asociación
entre homosexualidad y VIH que incluso a pesar de que finalizando el año 1981
ya se sabía que el VIH afectaba a otras poblaciones, existieron etiquetas como
`GRID Gay-related immune deficiency)` [enfermedad inmune relacionada con la
homosexualidad] o `cáncer gay` para describir el VIH.
5.9. En el mismo sentido, destacaron otro artículo[35] en el que se expuso que “los hombres gays y bisexuales que viven
con VIH/Sida (GBMLHA)[36] es probable que experimenten el estigma del VIH y el estigma
relacionado con su orientación sexual, que puede causar un significativo estrés
sicológico”, de modo que se trata de un doble
estigma, “influenciado por las percepciones individuales de que los hombres
gays y bisexuales que contraen la enfermedad son `culpables` de sus propias
acciones”.  Sostuvieron los intervinientes que este estigma “fuertemente
arraigado a patrones culturales es particularmente fuerte, desde los mismos
terapistas y personal que brinda apoyo a personas con VIH, hasta otras personas
LGBT”. Ilustraron esta situación con el siguiente ejemplo, “un hombre
gay terapista que es VIH-negativo puede pensar que su paciente GBMLHA es
promiscuo o un abusador de drogas, trasfiriendo culpa a su paciente y fallando
en la posibilidad de proveer un ambiente seguro y empoderador para él”.
5.10. Relataron que en la Encuesta de Clima Escolar realizada en
2016, varios estudiantes manifestaron que habían oído comentarios despectivos
en torno a su orientación sexual y el VIH. Esta situación fue ilustrada
por los intervinientes con relatos dados por estudiantes gay de Antioquia, los
cuales fueron transcritos en el escrito con una previa “solicitud de
disculpas por el lenguaje que a continuación se expone”.
Narró el estudiante lo siguiente: “tengo varios amigos que me apoyan,
incluso algunos tienen una orientación sexual “diferente”, igual que yo. Pero
varios alumnos se muestran irrespetuosos conmigo, diciendo comentarios como “la
mariposa” o `tiene sida en el culo`”.
5.11. Con relación al impacto en el acceso a la salud, resaltaron
que este “estigma sobre el VIH distorsiona las percepciones y funcionamiento
de proveedores de salud, como también de los pacientes en general y de los
hombres gays y bisexuales que viven con VIH”, de modo que:
La experiencia del estigma relacionado con VIH ha sido
asociada con una disminución de pruebas de VIH, uso de condones, uso de PrEP,
adherencia a la medicación, relacionado al cuidado, y la retención en el
cuidado, todos estos componentes esenciales para el continuo cuidado del VIH.
(…) el estigma puede manifestarse a través de comportamientos inadvertidos e
ideologías, como la homofobia, la transfobia, el racismo, y las percepciones
negativas de personas que se inyectan drogas y esto puede generar espacios
incómodos y actuar como una barrera para la prevención, tratamiento y cuidado
del VIH.[37]
5.12. Destacaron la Declaración Conjunta de las Naciones Unidas para
poner fin a la discriminación en los centros sanitarios, en la que se planteó
que:
Muchas personas y grupos sufren discriminación por
motivos de edad, sexo, raza u origen étnico, estado de salud, discapacidad o
vulnerabilidad a las enfermedades, orientación sexual o identidad de género,
nacionalidad, situación migratoria o de asilo, o antecedentes penales, y con
frecuencia son objeto de formas entrecruzadas de discriminación (…) La
discriminación en los centros sanitarios adopta diversas formas y suele
consistir en la denegación a una persona o grupo del acceso a servicios
sanitarios (…) situaciones de abuso verbal de las que son objeto determinadas
personas o grupos, el tratamiento involuntario, las violaciones de
confidencialidad”.
5.13. Para el contexto de América Latina, sostuvieron que
“la discriminación en el sector salud a personas con VIH
de grupos vulnerables fue tan fuerte, que ONUSida, orientación adicional para
los países de América Latina y el Caribe – GAM 2019: Indicadores regionales
para medir el avance de la reducción de la discriminación contra personas con
VIH es la medición de “personas de poblaciones clave y vulnerables que
experimentaron discriminación en servicios de salud”. Lo anterior se justificó
en que `se ha reportado falta de confidencialidad en algunos entornos de
asistencia médica, con la prestación de servicios influida por actitudes
negativas ante el estado serológico respecto del VIH de las personas, su
comportamiento, orientación sexual o identidad de género, o que no se adhieren
a las políticas y protocolos establecidos”.
5.14. Reiteraron que los hombres Gay que viven con VIH son sujetos
de especial protección constitucional[38] y que la orientación sexual es un criterio sospechoso de
discriminación.[39]
5.15. Posteriormente, se ocuparon de exponer la teoría de la carga
dinámica de la prueba, la inversión de la carga de la prueba en casos de
discriminación y aplicación de reglas de la experiencia. Recordaron el artículo
167 del Código General de Proceso, según el cual, por regla general corresponde
a las partes probar el hecho que alegan y que según el caso, el juez puede
exigir “probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situación fáctica más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos”. Agregaron que esta facultad ha sido abordada por la
jurisprudencia constitucional[40].
5.16. Señalaron que frente a actos de discriminación y la condición
de sujetos de especial protección, es adecuado aplicar la teoría de la carga
dinámica de la prueba, como lo ha señalado la Corte Constitucional.[41]
5.17. Referente a la máxima de la experiencia, aludieron a su
definición en la jurisprudencia de esta Corporación[42] y de la Corte Suprema de Justicia, para formular que
Las personas LGBT no suelen revelar su orientación
sexual o identidad de género por temor a la discriminación. Las personas que
viven con VIH viven un fuerte estigma relacionado con diagnóstico médico, lo
que lleva a que busquen fuertemente evitar que su diagnóstico sea conocido por
terceros. En ambos casos no encuentra incentivos para revelar estos datos
sensibles, a menos de que se encuentre indispensable.
Si un hombre gay con VIH revela ambos elementos en
derechos de petición y/o acciones legales, exponiéndolo a muchas personas más
allá de su círculo íntimo, se puede inferir razonablemente que existe un
incentivo, en este caso, un riesgo para sus derechos fundamentales.
Si bien, este hecho no parece probar nada en sí mismo,
consideramos que en aplicación de una posible máxima de la experiencia
podríamos construir un indicio, pues los hombres gay con VIH viven un fuerte
estigma y experiencia de vida que va más allá de sumar la orientación sexual y
vivir con VIH (…) Por lo anterior, es natural que por lo general, lo último que
quiere un hombre gay con VIH con un sistema inmunológico que puede verse
afectado por problemas en el servicio de salud, es exponerse. Lo anterior en
especial porque iniciar esta reclamación distribuye aún más la información
sobre su orientación sexual y su diagnóstico médico. En ese sentido, los
médicos y personal administrativo seguramente se les pedirán información sobre
el accionante para contrarrestar los hechos por parte de la parte accionado. El
área administrativa y jurídica de la accionada, también conocerá de la
situación.
Adicionalmente, jueces, secretarios y auxiliares de los
despachos de instancia, algunos integrantes de esta Sala de Revisión también se
enterarán de estos elementos. Esta exposición de la persona, precisamente por
el contexto de estigma, discriminación y violencia que viven hombres gays con
VIH es precisamente lo último que se buscaría una persona a menos de que lo
considerase necesario para garantizar su salud y otros derechos fundamentales
(…) Esta carga no habría sido asumida por un ciudadano que efectivamente no
sintiera que sus derechos fundamentales se encuentran en grave peligro (…) como
está planteado el silogismo, existen limitaciones, tanto en su alcance y la
capacidad probatoria del mismo, sin embargo, consideramos que es un indicio que
debe tenerse en cuenta en la valoración de otras pruebas del expediente.
5.18.  Respecto al derecho a la igualdad, tras referenciar el
artículo 13 de la Constitución Política y jurisprudencia de este Tribunal,[43] consideraron que ha sido vulnerado en dos escenarios: Primero,
debido a los presuntos ataques verbales, las dificultades en la asignación de
las citas al parecer ligadas a la orientación sexual, así como los problemas en
la entrega de medicamentos, el cual se enmarca en “los típicos ejemplos y
barreras que encuentran los pacientes con VIH (…) la prevalencia de esos
comentarios, percepciones y estigmas, edifican una clásica discriminación en
esta materia”.  Segundo, “la vulneración se estructura en lo que el
demandante denuncia es la obligación de hacer filas en cercanía con otros
pacientes y la ausencia de priorización en agendamiento de citas”.
5.19. Citaron la sentencia SU-256 de 1996, MP. Vladimiro Naranjo
Mesa, en la que una persona con VIH fue víctima de actos de discriminación en
el club en el que laboraba, después de que un médico recomendó la prueba de VIH
y había establecido que el accionante portaba el virus. En cuanto al trato
especial que debe darse a quienes viven con enfermedades catastróficas o
ruinosas, refirieron el fallo T-600 de 2012, MP. Mauricio González Cuervo,
según el cual “la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de
estas personas en que por su enfermedad se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta, permite que la condición natural de desigualdad y
desprotección en que se encuentran se prolongue en el tiempo, situación que,
desconocería abiertamente los fines y principios que defiende el Estado Social
de Derecho”.
5.20. Sostuvieron que un hombre gay con VIH, que debe exponerse a
hacer filas y a quien le niegan citas prioritarias, se encuentra en una
situación preocupante porque debido a las deficiencias en el sistema
inmunológico y si el virus no está controlado, hay altas posibilidades de que
sea atacado por enfermedades oportunistas como neumonía o meningitis. De modo
que “resultaría importante que las accionadas pudieran disponer de
mecanismos que redujeran el riesgo de exposición y al mismo tiempo en
reconocimiento a lo delicado que puede ser el sistema inmunológico en una
persona con VIH, se diera la atención especial y prioritaria que esto amerita”.
5.21. Respecto a la anotación de la orientación sexual en la
historia clínica, argumentaron que incluirla sin una justificación
médico-científica y la necesidad vinculada a la atención en salud del paciente
es arbitraria, especialmente porque se puede catalogar como un dato sensible,
según la Ley 1581 de 2012 sobre habeas data. En ese sentido, resaltaron que en
la resolución 1995 de 1999, regula la integralidad de la historia clínica,
característica que implica que aquella “debe reunir la información de los
aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en
salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un
todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con
sus dimensiones personal, familiar y comunitaria”.
5.22. Con relación a la integralidad de la historia clínica, indicaron
que son dos las interpretaciones que pueden derivar de ella: primero, que se
deben registrar todos los aspectos de la persona, no obstante, la encuentran
problemática porque la historia clínica “fungiera como una especie de
biografía del paciente”, desplazando la atención en salud.  La segunda
interpretación, resulta entonces más garantista y armónica con el servicio
público de salud y el derecho al habeas data del paciente, en sintonía con el
principio pro-homine que contempla la Ley Estatutaria de Salud.
Esta interpretación parte de la idea de que cuando el
artículo tercero hace referencia a la integralidad, el sujeto principal o el
corazón de la integralidad es la atención en salud dirigida al paciente. Esta
atención se puede presentar en distintas fases, y desde aspectos científicos,
técnicos y administrativos. Luego el mismo artículo plantea que las fases se
deben abordar en todos sus aspectos biológicos, psicológicos, sociales y en
relación con esa atención en salud en sus distintas facetas. Teniendo en cuenta
que el núcleo de la historia clínica es la salud, resulta entonces menester
cuestionar si la orientación sexual de una persona, es una condición somática,
psíquica, social, cultural, económica y medioambiental que pueden incidir en la
salud del usuario por si sola.
Nuestra respuesta inicial sería negativa. La orientación
sexual o la identidad de género de un paciente, por si sola, no tiene la
capacidad de incidir en la salud del usuario, pero puede generar necesidades
especiales o diferenciadas en la atención. Este caso es particularmente claro
para las personas trans. O otra la afectación de la discriminación sobre la
integridad física o mental de la persona entre otros elementos. Todo siempre
amparado en una justificación médico-científica.
5.23. Con base en esta consideración, los intervinientes presentaron
tres requisitos imprescindibles para incluir la orientación sexual o la
identidad de género en la historia clínica:  i) El objeto debe ser la atención
en salud, relacionado con servicios, tratamientos o necesidades especiales o
riesgos que surgen de la relación de esas categorías con el tratamiento médico;
ii) Nunca es admisible médica o científicamente que el tratamiento sea para
“corregir”, iii) De acuerdo al rol de registro de la historia clínica, es
imperativo incluir y demostrar la aplicación de procedimiento y servicios
relacionados con ese tratamiento. Para finalizar, concluyeron que frente al
incumplimiento de estos tres criterios, “lo que se está haciendo es incluir
un dato sensible de la persona, sin su consentimiento, que no tiene una
relación directa con el servicio público de salud”.
6.
Intervención de la parte accionada.[44]
6.1. La Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga presentó su
escrito en el que expuso que el accionado se encuentra activo en el sistema
SALUD.SIS y se han venido prestando los servicios médicos sin incoveniente. Agregó,
que la dependencia de Atención al Usuario ha sido la encargada de atender todos
los requerimientos del paciente, como autorización de servicios, asignación de
citas y  laboratorio clínico.
6.2. Respecto a la entrega de medicamentos informó que
se le ha entregado los medicamentos ordenados por vida
medical de forma completa, al igual que la fórmula se (sic) en el mes de abril
2019 se le transcribió en el DMBUG (sic) se le entregaron los medicamentos (…)
con la novedad y disgusto del paciente ese día de su cita (13 de mayo 2019)
sale de (sic) halla y no recibe el despacho de sus medicamentos. La dificultad
se ha presentado en el mes de Mayo que al pasar a consulta en vida medical (13
de mayo), no recibe el despacho de sus antiretrovirales al no termina (sic) la
consulta de buena forma, el paciente se acercó a informar en el Dispensario la
novedad. Por tal razón, se hicieron trámites para conseguirle la cita por
consulta externa se le asignan con internista Dr. Perea para el 16 de mayo,
para verificación del tratamiento y trascripción del mismo. Paciente informa a
subdirección científica el día de la cita que no va a asistir porque con el
internista que se le asigno esta cita no está conforme, no se pudo realizar
transcripción de medicamentos y no asiste al dispensario. Se solicita la
cancelación de la cita para que no quede bloqueado en el sistema”
6.3. Reiteró que toda la población afiliada, sin importar su
condición médica, realiza los trámites según sus deberes como usuarios, y que
la prioridad está asegurada con un punto de atención destinado para personas
con discapacidad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad. Agregó que
la condición médica del accionante y su orientación sexual no impiden que
realice esos trámites.
6.4. Sostuvo que se ha brindado la atención requerida por el área de
atención al usuario, que atiende a la “importancia de generar actitudes
empáticas para el desarrollo de habilidades de comunicación asertivas con el
fin de contribuir al programa de HUMANIZACIÓN DE LA CONVIVENCIA, BUEN TRATO,
TIPS DE HUMANIZACIÓN Y CONOCIENDO AL USUARIO”,  así como también informó
que han realizado campañas de sensibilización con el fin de mejorar la
atención. Además, indicó que la solicitud del sello #aquíentrantodos, no
corresponde al Dispensario, sino a la Dirección de Sanidad Militar. Al
respecto, adjuntaron copia de un acta de capacitación sobre buen trato al
usuario, de fecha 13 de julio de 2018, con un registro de asistencia de cinco
personas del área administrativa.[45]
6.5. Finalmente, adjuntó un oficio firmado por la coordinadora de la
IPS Vidamedical, de fecha 13 de noviembre de 2018, en el que informaron que el
paciente
Regresa a su atención en programa el 19 de septiembre
del año en curso y se niega a tomarse los laboratorios de ingreso, pues indica
que en la IPS que lo estaba atendiendo hacía pocos días se los habían tomado;
quedamos pendiente el resultado y no los aportó. Regresa a consulta el 8 de
octubre, negándose nuevamente a tomarse los laboratorios aludiendo la misma
razón. Se programa con el paciente nueva cita de control, el 7 de noviembre del
año en curso, y no es posible conseguirse vía telefónica  para confirmar la
cita t así recordarle la llegada puntual y en ayunas para la toma de los
laboratorios, termina la jornada y no se presenta a su cita. Trabajo social
hace seguimiento telefónico y no ha sido posible localizarlo para reprogramar
su cita, el paciente no aceptara visita domiciliaria, por lo cual, por esta
vía, tampoco se ha podido contactar.
6.6. Igualmente, en el mismo oficio  se indicó que “el paciente
ha presentado cargas virales por encima de las 5.000 copias, lo que pone en
duda la toma efectiva o adherencia al tratamiento por parte del paciente”.[46] Allí se presentó la siguiente tabla con los resultados de los
últimos 3 años:
FECHA LAB
RESULTADO CARGA
VIRAL
5/05/2015
27
3/11/2015
77.601
5/05/2016
26.544
8/11/2016
28.411
4/10/2017
83.600
11/12/2017
151.000
6.7. Para finalizar, en el mismo documento
se sostuvo que se hicieron dos pruebas de resistencia a los medicamentos, sin
que resultaran positivos, por lo que “se confirma que el resultado elevado
de las cargas virales corresponde a que el paciente NO SE TOMA LOS
MEDICAMENTOS”.[47]
7.
Intervención de la Defensoría del Pueblo.[48]
A.    Delegada para los Asuntos Constitucionales y legales
7.1. Estimó que el caso bajo estudio es
una oportunidad para evidenciar que respecto de los derechos invocados, “la
confluencia de diferentes factores de discriminación, como lo son hacer parte
de la población con orientación sexual diversa y convivir con una enfermedad
catastrófica, limita su ejercicio en un grado que no es experimentado por otros
sectores de la sociedad”,[49] situación que justifica la implementación de medidas especiales.
7.2. Argumentó que es necesario abordar el
caso desde la perspectiva de la discriminación interseccional, que inicialmente
fue planteada en los años setentas para buscar el reconocimiento del incremento
de la discriminación que ya padecían las mujeres, debido a otros factores de
exclusión, como su pertenencia étnica o su clase económica, de modo que se
advirtió la diversidad de la población femenina, así como de sus demandas. Por
tanto, según la “cantidad y diversidad de variables que se pueden presentar
en cada caso, se configura un tipo distinto de discriminación”,[50] las cuales son:
a) discriminación múltiple, que se produce cuando una persona es
discriminada por diferentes motivos y en momentos temporales distintos; b)
discriminación compuesta, en la que la discriminación se da como consecuencia
de dos o más factores, añadidos el uno al otro en un determinado momento
temporal, c) en tercer lugar, la discriminación interseccional, que se produce
cuando varios motivos de discriminación interactúan o interaccionan a la vez –
de forma concurrente-, y ello tiene como efecto directo la dificultad añadida
en el proceso de socialización e integración social de las personas que la
sufren[51].
7.3. Consideran pertinente estudiar la
controversia desde el género como categoría crítica de análisis, a la que se
suman circunstancias que aumentan la vulnerabilidad, como es el hecho de
convivir con una enfermedad catastrófica, “potenciando la posibilidad de
discriminación y de que esta le cause mayor daño”.   De manera que se trata
de una discriminación interseccional, que genera exclusión y “un efecto
multiplicador de la marginalización, que por lo general se exterioriza en
contra de sus víctimas a través de distintos tipos de violencia, como por
ejemplo las burlas y los tratos humillantes”. En este sentido, sostiene que
esta “perspectiva de análisis permite comprender las razones por las cuales
ciertas poblaciones aunque compartan realidades básicas, al contar con un
factor adicional, se encuentran en mayor desventaja que otras en la posibilidad
de satisfacer sus necesidades y ejercer sus derechos”.
7.4. En consecuencia, encuentra pertinente
que esta Corporación se pronuncie respecto de la perspectiva diferencial por
parte de las entidades y autoridades para la protección de las personas con
orientaciones sexuales diversas que viven con enfermedades catastróficas. Al
respecto, destacó que la Corte ya ha utilizado el enfoque interseccional.[52]
7.5. Argumentó que la jurisprudencia
constitucional ha establecido que frente a casos de discriminación se adoptan
dos estándares de prueba: La variación de la carga de la prueba y la admisión
de casos de discriminación indirecta. Respecto al primero, señalaron que si
bien la regla general es que quien alega debe aportar las pruebas, es difícil
para las víctimas probar que han sido objeto de discriminación o que detrás de
una acción aparentemente neutra existe una intención discriminatoria, por lo
que es necesario flexibilizar la regla probatoria.
7.6. Señalaron que esta variación en la
carga de la prueba se justifica en que: primero, la protección general contra
la discriminación es reforzada en aquellos casos en los que la violación de
derechos se basa en criterios sospechosos de discriminación, los cuales han
sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional.[53] En consecuencia, cuando “el trato desigual recae sobre una persona
o conjunto de ellas perteneciente a una de estas categorías, se producen
algunas presunciones que deben ser desvirtuadas por el demandado”. Segundo, por
la condición de vulnerabilidad de las víctimas, y tercero, porque los casos de
discriminación son una carga de la prueba que es difícil de alcanzar para la
víctima.
7.7. Con relación a la inversión de la
carga probatoria, recordaron que la Corte Constitucional ha señalado la
complejidad de la prueba de actos de discriminación y que por ello es una
garantía que se invierta la prueba, especialmente cuando se alega ser víctima
con base en una categoría sospechosa de discriminación o cuando se trata de
personas en situación de indefensión.[54] Agregó que esta inversión probatoria no se aparta de la regla
general procesal, pues el demandante debe acreditar el trato desigual mediante
indicios suficientes y una vez así sea, le corresponde a la parte demandada
justificar el trato desigual.
7.8. En ese sentido, el accionante debe
constituir un caso prima facie de discriminación, que según la Corte
implica que el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar: i) que la
persona hace parte de un grupo históricamente discriminado, ii) que en una
situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han
recibido el mismo trato frente a la misma situación y iii) que el trato diferenciador
haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo.[55] De modo que concluyó que “el estándar probatorio aplicable para
casos de discriminación implica la inversión de la carga probatoria. En este
proceso el demandado deberá probar que su actuación está justificada después de
que el accionante haya probado sumariamente los hechos discriminatorios”.
7.9. En cuanto a los casos de
discriminación indirecta, citó la Convención Interamericana contra el Racismo,
la Discriminación Racial y formas conexas de Intolerancia, suscrita por
Colombia en 2014 y jurisprudencia constitucional que la definen, para luego
referirse a las reglas que permiten determinar cuándo un trato desigual y
desventajoso es causado por una categoría sospechosa de discriminación: i) Debe
tratarse de una norma o práctica aparentemente neutra, ii) la cual pone en
desventaja a una persona o grupo de personas perteneciente a una población
protegida.[56]
7.10. Agregaron que también se han
observado en la jurisprudencia constitucional los criterios para reconocer
discriminaciones negativas: i) Estar fundadas en criterios sospechosos de
discriminación, ii) No estar justificadas plenamente como idóneas para alcanzar
el fin que declaran perseguir, iii) se debe producir un efectivo trato
desigual, iv) Tiene que configurarse un perjuicio.[57] De manera que “el accionado está en la obligación de aplicar
este test para demostrar que el trato no es incompatible con la Constitución”.
Respecto del caso concreto, resaltaron que el fallador de segunda instancia “estableció
como no probados los hechos alegados por el accionante, pues sus afirmaciones
no tuvieron soporte documental, mientras que el relato de una funcionaria
respecto a la no asistencia del accionante en los horarios de atención al
público, fue suficiente para establecer que la no entrega de los medicamentos
obedeció a una razón objetiva”.
7.11. Recordó que la protección a la
identidad sexual está fundada en la dignidad humana y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por lo que no puede ser un parámetro para
imponer tratos discriminatorios.[58] Teniendo en cuenta la discriminación histórica que han padecido
quienes tienen una identidad sexual diferente a la heterosexual, “se ha
tendido a relacionar la diversidad sexual con comportamientos reprochables,
para así justificar su represión en múltiples formas, como lo pueden ser los
tratos humillantes o la exposición pública de su preferencia sexual”.
7.12. Respecto al derecho a la salud,
mencionó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado las
diferentes dimensiones del derecho a la salud, de modo que no solo se trata de
la ausencia de enfermedades, sino un estado completo de bienestar físico,
mental y social.[59] Por su parte, señalaron que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha indicado que la discriminación en contra de las personas LGBTOI lesiona su
derecho individual a la salud[60], y a su vez, la CIDH ha enfatizado en que “no es propiamente el ser
LGBT lo que facilita la infección por el VIH, sino más bien es la discriminación
y la vulnerabilidad enfrentadas por la población LGBT que resultan en que la
misma se torne más vulnerable al VIH”.[61] De modo que la obligación de los Estados de garantizar el derecho a
la salud también incluye garantizar la no discriminación por motivos de orientación
sexual e identidad de género.
7.13. Del mismo modo, mencionaron los
Principios de Yogyakarta +10, los cuales establecen que el derecho al disfrute
al más alto nivel posible de salud incluye “proteger todas las personas de
la discriminación, violencia y otros daños por razones de su orientación
sexual, identidad de género, expresión de género, y características sexuales,
en el sector salud”.[62] Además, recordó que en la jurisprudencia constitucional se ha
establecido que las personas portadoras de VIH son sujetos de especial
protección constitucional.[63]
7.14. Para finalizar, concluyeron que debe
estudiarse si las entidades demandadas adoptaron las acciones afirmativas
necesarias para garantizar el derecho a la salud del accionante y sí en el
acceso a este derecho se garantizó la existencia de un ambiente libre de
discriminación. Igualmente, solicitaron que el presente caso sea analizado
desde la perspectiva de la interseccionalidad y se implementen estándares
probatorios flexibles, dado que se trata de un sujeto de especial protección
constitucional y se encuentran involucrados criterios sospechosos de
discriminación.
B.    Vicedefensor del Pueblo con Funciones Asignadas de Defensor del
Pueblo.
7.15. Mostró que para 2018 hubo un aumento
del 55.51% respecto del 2017, en el número de acciones de tutela presentadas
por pacientes diagnosticados con VIH/Sida. Además, presentó la siguiente tabla,
que fue elaborada con base en cálculos de la Defensoría del Pueblo con datos de
la Corte Constitucional.
SOLICITUDES
DE TUTELA DE PACIENTES DIAGNÓSTICADOS CON VIH/SIDA
PERIODO
201-2018
2017*
2018*
Variación %
Nº.
Solicitudes
Part.
% en solicitudes
Nº.
Solicitudes
Part.
% en solicitudes
Medicamentos
798
29.30
1419
33.50
77.82
Otras
relacionadas con el sistema[64]
483
17.73
911
24.51
88.61
Tratamientos
762
27.97
904
21.34
18.64
Prótesis,
órtesis e insumos
559
20.52
501
11.83
-10.38
Citas médicas
especializadas
64
2.35
356
8.40
456.25
Procedimientos
diagnósticos
58
2.13
145
3.42
150.00
Total
solicitudes
2.724
100.00
4.236
100
55.51
Total tutelas en salud*
1.375
1.697
23.42
* Valores estimados con base en registros
muestrales.
7.16. Del mismo modo, resaltaron
que en el 2018 y respecto del 2017,  hubo “un aumento significativo superior al
10º por ciento en las quejas, solicitudes y peticiones elevadas por los
pacientes con patología de VIH/Sida ante esta entidad, siendo los principales
motivos:
·
Deficiente e inoportuna atención
médico-asistencial en el servicio de atención de: urgencias, consulta externa,
hospitalización, procedimientos, medicamentos o terapias.
·
Negación, obstaculización o demora de la atención
de salud por ausencia, falta de continuidad, de regularidad, de oportunidad o
suministro incompleto del tratamiento.
·
Negación, obstaculización o demora de la
atención de salud de un servicio fuera del POS: medicamento, tratamiento,
procedimiento o medio diagnóstico.
·
Negación de condiciones dignas mediante la
prolongación del dolor del malestar cuando existen recursos disponibles para
mejorar la calidad de vida.
·
Negación, obstaculización o demora de la
atención de salud por falta de continuidad en el servicio.
·
Ausencia o falta de información comprensible,
oportuna y completa para que la persona pueda decidir sobre su situación de
salud.
8.
Intervención del Ministerio de Salud y
Protección Social[65]
8.1. La Directora Jurídica de este
Ministerio presentó escrito oportunamente, en el que informó que desde el año
2011 cuenta con 5 guías de prevención en VIH dirigidos a profesionales de la
salud, en las que se abordan a 6 poblaciones en contextos de vulnerabilidad al
VIH: i) mujeres trabajadoras sexuales, ii) Jóvenes en contexto de
vulnerabilidad, iii) Mujeres en contexto de vulnerabilidad, iv) Mujeres Trans,
v) Hombres que tienen relaciones sexuales con hombres, vi) Población privada de
la libertad.[66]
Destacó que cada una de ellas contempla un marco normativo vigente, se
fundamenta en un enfoque de derechos humanos, contiene un capítulo de estigma y
discriminación, así como herramientas básicas para el abordaje de tales
poblaciones desde un enfoque diferencial. Al mismo tiempo, hicieron referencia
a la campaña “Personas distintas, Derechos iguales”, en el marco de la cual fueron
distribuidas dichas guías.[67]
8.2. Adicionalmente, comunicaron que a
partir del informe “Voces Positivas”, tales guías fueron parte esencial de la
fase I del proyecto financiado por el Fondo Mundial de la Lucha contra el Sida,
la tuberculosis y la malaria, implementado en 2011 y 2012, en 20 departamentos
y 75 municipios; así como en la fase II, desde 2013 hasta 2016, en 17
departamentos y 64 municipios, dentro del proyecto “Construyendo capacidad
institucional y comunitaria para la oferta de servicios preventivos y de salud
y reducir la morbi-mortalidad y vulnerabilidad asociada con el VIH/Sida entre
grupos clave afectados”.
8.3. Así mismo, en el marco del mismo
proyecto, fueron desarrolladas siete guías rápidas de atención en VIH/Sidacon
enfoque diferencial, las cuales fueron distribuidas en físico a diferentes
personas del área de la salud. En el mismo sentido, en el nuevo proyecto para
2017-2019, han insistido en la misma estrategia y una octava guía rápida fue
publicada, para la atención de personas que se inyectan drogas.  Comunicaron
que durante la ejecución del proyecto para 2017-2019, las guías han sido
distribuidas a través de una aplicación móvil, dirigida principalmente para
personal de la salud.
9.       Finalmente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó
silencio durante el trámite de revisión.
II.CONSIDERACIONES
1.
Competencia
1.1.    La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es
competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución y con
el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de la referencia.
2.  Cuestión Previa: Elementos para la configuración de la cosa juzgada constitucional y
su diferencia con la actuación temeraria.
2.1.
Teniendo en cuenta que los accionados sostuvieron
que la acción de tutela objeto de estudio es “temeraria”, debido a que la
Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió, el 11 de noviembre de 2009,
providencia en la que amparó el derecho a la salud, vida y dignidad humana de Gabriel,
la Sala de Revisión estima pertinente explicar por qué en el caso concreto solamente
se configura cosa juzgada parcial, cuestión que descarta la estructuración de temeridad.
2.2.
En el contexto en el que una demanda es
interpuesta en más de una oportunidad ante autoridades judiciales distintas, ya
sea de forma simultánea o sucesiva, pueden surgir dos posibles consecuencias
jurídicas: Primero, que opere únicamente la cosa juzgada; y segundo, que al
mismo tiempo que se configura la cosa juzgada, se trate de una acción temeraria
o de mala fe.
2.3.
Respecto de la primera, la finalidad de enfundar
las providencias judiciales en la denominada cosa juzgada, es garantizar que la
resolución dada por un juez a una controversia sea concluyente y definitiva. Si
por el contrario, las sentencias fuesen ilimitadamente cuestionables, realmente
no habría respuesta al debate planteado y el conflicto seguiría activo, de modo
que esta institución es entonces una manifestación del Estado de Derecho, en el
que los ciudadanos disfrutan de los beneficios de tener la certeza, tanto de
las normas que encausan la vida en sociedad, como de las decisiones judiciales
que concretan el punto final del litigio en el que están envueltos.
Al respecto, esta
Corporación ha explicado que “en relación con la cosa juzgada, de manera
general se ha dicho que se trata de una institución jurídico-procesal en cuya
virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones
adoptadas por las autoridades judiciales en sus sentencias, con lo cual se
garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido el
predominio del principio de seguridad jurídica”.[68]
2.4.
Mencionada la finalidad de esta figura, es
necesario resaltar que la jurisprudencia ha establecido tres requisitos para que
se configure la cosa juzgada constitucional: i) identidad de objeto o
pretensiones y de los derechos invocados, ii) identidad de los hechos o causa, y
finalmente, iii) identidad entre las partes. La coincidencia entre estos tres
elementos ha sido denominada la triple identidad.[69]
2.5.
Por su parte, la actuación temeraria requiere,
además de la existencia de la triple identidad que da lugar a la cosa juzgada
constitucional, estar  acompañada de un comportamiento probado de mala fe de quien
“promueve injustificada e irracionalmente la misma acción de
tutela ante distintos operadores judiciales, ya sea de forma simultánea o
sucesiva”,[70]
conducta que es ciertamente reprochable y con la que se “desconoce los
criterios de probidad que exige un debate honorable, dilata maliciosamente la
actuación e impide alcanzar los resultados que el Estado busca con la actuación
procesal”.[71]
En consecuencia, y en
armonía con la presunción de buena fe respecto de todas las actuaciones de los
asociados, ante la acusación de estar procediendo de mala fe, es deber del Juez
“analizarla de manera especialmente cuidadosa, de forma tal que la declaración
de temeridad no se derive de una simple inferencia mecánica de los requisitos
de procedencia, sino que se base en la acreditación cierta de la mala fe del
accionante”.[72]
De suerte que cuando
se ha promovido la misma acción de tutela, simultánea o sucesivamente ante
autoridades judiciales diferentes, hay lugar a explicar y justificar los
motivos de dicha actuación, para argumentar que no se trata de un abuso del
derecho. De tal modo que una vez verificada con certeza la existencia de
temeridad y la plena convicción del juez en este sentido, la acción de tutela
no sólo es declarada improcedente, sino que son impuestas las sanciones
contenidas en el inciso tercero del artículo 25[73] y en el inciso segundo
del artículo 38 del Decreto 2591 de  1991.[74]
2.6.
En este sentido, una cuestión es la
configuración de la cosa juzgada constitucional, y otra muy distinta, es la
estructuración de la temeridad. De modo que, en primer lugar debe verificarse
que se encuentra acreditada la triple identidad, de manera que si no hay plena
coincidencia de estos elementos no corresponde concluir que existe cosa juzgada
constitucional y por tanto, no es necesario continuar con el análisis para
establecer la mala fe. Ahora bien, en caso de que dicha coincidencia no sea
total, será procedente el amparo para estudiar aquellos hechos, pretensiones y
derechos que no fueron objeto de decisión en la sentencia anterior, dando lugar
a la cosa juzgada parcial.[75]
2.7.
Ahora bien, en cuanto al caso que se revisa, la
Sala encuentra que en la controversia resuelta por el Consejo de Estado, si
bien el accionante es el mismo, los accionados en esa oportunidad fueron
solamente la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Hospital Militar
Regional de Bucaramanga, mientras que en el amparo actual, además de estas
entidades, estuvo dirigido contra funcionarios individualizados de esas
instituciones.[76]
Con relación a la
causa y el objeto, en la primera acción de tutela se pretendió la entrega
oportuna de medicamentos, así como la atención médica integral. Por el
contrario,  en la segunda, además de esta misma solicitud, se plantearon
vulneraciones a otros derechos: En primer lugar, el derecho a la igualdad, debido
a tratos discriminatorios por parte del personal sanitario y administrativo,
así como en los procesos de agendamiento de citas y entrega de medicamentos. En
segundo lugar, el derecho de Habeas Data, porque la información sobre su
orientación sexual ha venido siendo anotada en su historia clínica y divulgada
entre los funcionarios del Hospital.[77]
2.8.
Por tanto, en este caso no se configura
plenamente la triple identidad, dando lugar a la cosa juzgada parcial. En ese
sentido, la Sala de Revisión abordará el estudio de las violaciones alegadas
respecto al derecho de habeas data y el derecho a la igualdad. Este último en
relación con la discriminación en el trato, con ocasión del comportamiento y
actitudes del personal sanitario y administrativo, así como en el proceso de
agendamiento de citas médicas y entrega de medicamentos. En cuanto a la
tardanza en el despacho de estos últimos, se encuentra que este tema está
cobijado por la orden dada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado,
mediante sentencia del 11 de noviembre de 2009, en la que se ordenó “Prestar
de manera inmediata e ininterrumpida la atención médica integral que requiere Gabriel”,
de modo que sobre el mismo existe cosa juzgada constitucional.
Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que el principio de atención
integral en salud incluye “el suministro oportuno y asequible a los
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación,
exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos enunciados, así como
todo otro componente que los médicos tratantes valoren como necesario para el
restablecimiento de la salud”.[78]
Y con la finalidad de “racionalizar el acceso a la acción de tutela,
evitando que las personas tengan que acudir una y otra vez a esta herramienta
jurídica”[79],
“el reconocimiento a la atención integral en salud es procedente vía tutela”.[80] No obstante, esto no
quiere decir que la orden de atención médica integral, “opere de manera
absoluta e ilimitada, sino que la misma se encuentra condicionada a lo que
establezca el diagnóstico médico”[81].
De manera que, en el
caso concreto, tratándose del mismo diagnóstico que involucró la acción de
tutela presentada en el año 2009 y la que actualmente se estudia, esto es VIH
positivo, la orden de atención médica integral dada por la sección cuarta del
Consejo de Estado, cobija a todas las prestaciones que requiera el actor para
mejorar su condición de salud de manera integral y en relación con esa
patología en particular, dentro de las cuales se encuentra la entrega oportuna
de los medicamentos necesarios para el tratamiento completo de su enfermedad.
De acuerdo con esto, ya hubo un pronunciamiento judicial que es inmutable
conforme al principio de cosa juzgada, y ante el incumplimiento de la orden
impartida en esa providencia que se encuentra en firme, el accionante puede
acceder a la administración de justicia a través del incidente de desacato.
2.9.
En conclusión, en el caso concreto se configura
una cosa juzgada constitucional parcial respecto del derecho a la salud y en
relación con la tardanza en la entrega de medicamentos. De manera que la Sala
se pronunciará respecto de las vulneraciones alegadas del derecho a la igualdad
y el derecho de habeas data, así como la dimensión de accesibilidad y
adaptabilidad del derecho a la salud.
3.     Legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad.
3.1.    Legitimación en la causa por activa y por pasiva. La acción de tutela fue presentada por Gabriel, quien es el
titular de los derechos a la salud, igualdad y habeas data que son objeto de
estudio en esta providencia. Por su parte, las accionadas son entidades encargadas
de la prestación del servicio público de salud, en el marco del cual se habrían
desplegado vulneraciones a tales derechos, así como también se dirigió contra funcionarios
que trabajan en esas instituciones, respecto de quienes el actor atribuye
comportamientos y actitudes discriminatorias, así como un indebido manejo de
información sensible en la historia clínica del paciente y en el entorno
hospitalario.
3.2.    Inmediatez. La Sala de Revisión
encuentra que este requisito de procedibilidad está satisfecho, porque el
amparo fue radicado el 22 de octubre de 2018 y según el escrito de tutela, para
esa fecha el entorno discriminatorio persistía en el Hospital Militar de
Bucaramanga y el Dispensario Médico de la misma ciudad, así como la información
sobre la orientación sexual del accionante continuaba consignada en la historia
clínica y seguía siendo divulgada. Adicionalmente, a la fecha no ha sido
reportado que tales conductas hayan cesado, de modo que mientras la vulneración
de los derechos de la víctima permanezcan en el tiempo, el daño es actual y por
tanto amparable por la acción de tutela.[82]
3.3.    Subsidiariedad. En primer lugar, el
presente caso involucra a un sujeto de especial protección constitucional, como
bien ha sido establecido en la jurisprudencia constitucional, según la cual las
personas que padecen VIH se encuentran dentro de esta categoría debido a la
discriminación histórica que han padecido y a la gravedad de su enfermedad, que
los expone a un riesgo permanente para su vida.[83] Adicionalmente, el
accionante también se hace parte de este grupo amparado por una protección
constitucional especial, atendiendo a su orientación sexual homosexual. De modo
que el actor está doblemente expuesto a ser discriminado y en un mayor estado
de indefensión.
En segundo lugar, con relación a presuntos actos de
discriminación en perjuicio de personas con orientación sexual diversa,
especialmente hombres homosexuales, la Corte se ha pronunciado respecto de los
mismos en espacios vecinales, en los que se utilizó un lenguaje ofensivo en
contra de uno de los residentes de un conjunto de propiedad horizontal.  Este
caso fue objeto de estudio en la sentencia T- 141 de 2017,[84]
en la que se explicó que se cumplía para ese caso el requisito de
subsidiariedad porque “trasciende considerablemente al punto que la acción
de tutela se instituye como el único mecanismo judicial idóneo y eficaz que
tienen las personas para obtener la proyección de todos los derechos
fundamentales que estimen menoscabados por cualquier trato discriminatorio que
constituya un hecho violatorio y/o amenazante de sus derechos”
4.  Problemas jurídicos y metodología para resolver el caso concreto
Los interrogantes que en esta oportunidad resolverá
la Sala de Revisión son los siguientes:
Primero, ¿El relato de un hombre
homosexual que vive con VIH/Sida sobre la existencia de un entorno
discriminatorio en la institución donde recibe la prestación de los servicios
de salud, que incluye la referencia a burlas, tratos displicentes, murmullos y
comentarios alusivos a su orientación sexual y su enfermedad,  configura una
vulneración al derecho fundamental a no ser discriminado?
Segundo, ¿El Dispensario Médico de Bucaramanga,
el Hospital Militar de la misma ciudad y los funcionarios contra quienes se
dirigió el amparo,[85]  vulneran el derecho fundamental a la igualdad y a la salud de las
personas con VIH/Sida cuando les exigen realizar filas en horarios y días
específicos para agendar citas, reclamar autorizaciones y medicamentos?
Tercero, ¿La inclusión de la información relativa a la orientación sexual
en la historia clínica, vulnera el derecho de habeas data del que es titular el
paciente hombre homosexual que vive con VIH/Sida?
Cuarto, ¿El relato del paciente homosexual con VIH/Sida sobre la divulgación
de su enfermedad y orientación sexual en el entorno hospitalario y sus
dependencias administrativas configura una vulneración del derecho de habeas
data del que es titular?
Para responder las
preguntas formuladas, la Sala desarrollará los siguientes temas: Primero,
el derecho fundamental a no ser discriminado, los actos discriminatorios y los
escenarios de discriminación; Segundo, el enfoque de interseccionalidad
y su importancia para valorar el impacto de la discriminación; Tercero,
la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación y la
consecuente protección constitucional especial de las personas con orientación
sexual diversa; Cuarto, el VIH/Sida como criterio sospechoso de
discriminación, el estigma y el derecho a la salud; Quinto, las reglas
constitucionales para la prueba de los actos discriminatorios; Sexto, el
derecho fundamental de habeas data y el carácter reservado de la historia
clínica.  Finalmente, será resuelto el caso concreto.
5.     El derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación: los
actos y escenarios de discriminación.
5.1.    El
Derecho fundamental a no ser discriminado ha sido reconocido por este Tribunal
como el correlato de la garantía prevista en el artículo 13 de la Constitución
Política, en el que se encuentra incluida tanto la dimensión formal como
material de este derecho. En cuanto a la primera, dispone que “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y
trato de las autoridades, y gozarán de los mismo derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. De
modo que las normas no pueden aplicarse de manera disímil según sea su
destinatario, de allí que haya sido representada bajo la imagen de la diosa
Temis, quien está ciega para diferenciar si frente a la Ley se encuentra un
distinguido noble o un humilde cortesano.
5.2.    Respecto
a la dimensión material, el mismo artículo incorpora el deber del Estado colombiano
de promover “que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor
de grupos discriminados o marginados”, de manera que en esta dimensión, a
diferencia de la anterior, es vital advertir las diferencias entre las
personas, sus circunstancias particulares, sus trayectorias de vida y en
comunidad, entre otros factores, para evidenciar las desventajas en las que se
encuentran respecto del resto de la sociedad, con el fin de que el Estado pueda
emprender acciones para asegurar que la igualdad no sea una ficción legal, sino
una realidad de la que puedan disfrutar los ciudadanos.
5.3.    En este
sentido, la Corte Constitucional ha señalado que no todo trato distinto es
discriminatorio, pues efectivamente el Estado debe desplegar acciones a favor
de ciertos grupos con el fin de remediar las desventajas y barreras que
enfrentan por tener una característica en particular, como por ejemplo, la
raza. En este contexto, los tratos distintos que realiza el Estado, no parten
de una valoración negativa de esa  característica física que trae como
consecuencia la exclusión o segregación de ese grupo; sino que por el
contrario, el trato distinto se basa en la estimación positiva de esos rasgos,
y por ello busca incluir al grupo social que las posee.[86]
En ese sentido, la dogmática constitucional ha establecido que la
discriminación es un trato distinto arbitrario, pues carece de una
justificación objetiva, razonable y proporcional.[87]
5.4.    Además de
la codificación constitucional en el orden jurídico colombiano, el derecho a la
igualdad también se encuentra en diversos y múltiples instrumentos
internacionales de derechos humanos, tanto del sistema universal de protección,[88]
como en el Sistema Interamericano,[89]
y en otros sistemas regionales.[90]
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que “el
principio fundamental de igualdad y no discriminación  forma parte del derecho
internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente
de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa
de evolución del derecho internacional, el principio de igualdad y no
discriminación ha ingresado en el dominio del Jus Cogens.[91]
5.5.    Ahora
bien, con el fin de identificar las distintas formas como se concreta la
discriminación, en la jurisprudencia han sido desarrolladas dos expresiones:
acto discriminatorio y escenario de discriminación.
5.6.    El acto
discriminatorio ha sido definido como “La conducta, actitud o trato que
pretende –consciente o inconscientemente- anular, dominar o ignorar a una
persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios
sociales o personales, y que trae como resultado la violación de derechos
fundamentales”.[92]
Con base a esta definición, se ha destacado que todo acto discriminatorio tiene
los siguientes elementos:
Primero. El acto discriminatorio es reprochable en sí
mismo y no requiere la consciencia o la voluntad de discriminar por parte de
quien lo realiza, porque se trata de un comportamiento que “priva a una
persona del goce de sus derechos, con base en razones fundadas en prejuicios
[o] preconceptos”.[93]
De ahí que la intención, la consciencia o la inconsciencia de la conducta no
representen un criterio de validación constitucional”.[94]
Segundo. El acto discriminatorio es un acto violento
que se origina en las relaciones sociales e “implican el ejercicio de violencias
en contra del sujeto receptor de la conducta, ya sea de tipo simbólica, física
o sicológica, emocional, económica y demás”. [95]
Tercero. La identificación del acto discriminatorio
es posible a través de los criterios sospechosos de discriminación, que son “categorías
que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con
base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y
equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”.[96]
5.7.    Por su
parte, el escenario de discriminación es un recurso utilizado por este Tribunal
para explicar que un acto discriminatorio, en ciertas condiciones, se despliega
del mismo modo que una puesta en escena teatral y adquiere una naturaleza
pública, “una escenificación”.[97]
De manera que el juez constitucional dispone de cuatro criterios para
determinar cuándo se despliega un escenario de discriminación:
Primero. Relación de poder, sujeción, dependencia o
jerarquía, que “permite entender el ejercicio coactivo o la facilidad con
que se presenta la dominación de una persona sobre otra en ese contexto,
generándose un esquema de vulneración ciertamente mayor”. [98]
Segundo. Las relaciones entre los sujetos que acuden
al escenario, tanto entre quien discrimina y es discriminado, como la que existe
entre estos y los espectadores. Igualmente, en este criterio se valora si la
escena es continua o esporádica, pues cuanto más frecuente, habrá una mayor
intensidad de afectación de los derechos.
Tercero. El espacio, que “se refiere al tipo de
lugar en el que se consolida el escenario. Permite valorar si, por ejemplo, se
trata de una zona institucional, si está especialmente regulada, si es cerrada
o abierta, privada, pública o mixta”.[99]
Cuarto. La duración, pues cuanto “mayor extensión
del tiempo de exposición de la persona discriminada puede llevar, aunque no
como regla imperativa, a una mayor afectación de sus derechos”. [100]
Quinto. Las alternativas de las que dispone la
persona afectada para afrontar la situación y “valorar cuáles son las implicaciones
de ello; por ejemplo si alejarse del contexto redunda en la pérdida de su
empleo, la pérdida de una oportunidad educacional, la pérdida de su vivienda y
demás”.[101]
Sexto. La respuesta de los involucrados ante el acto
discriminatorio y “la oportunidad de consolidar espacios de rectificación o
reconciliación destinados a remediar los perjuicios causados”. [102]
5.8.    El acto
discriminatorio y el escenario de discriminación han sido objeto de análisis
por parte de este Tribunal en distintos contextos. En la sentencia T-856 de
2003,[103]
este Tribunal estudió el caso de un estudiante perteneciente a una comunidad
indígena, quien relató que se sentía discriminado porque el profesor de inglés
lo humillaba delante de sus compañeros, lo despreciaba comparándolo con
delincuentes, se dirigía a él como “indígena mediocre”. Además, el
docente también le señalaba que no iba a cambiar su estructura de enseñanza,
dado que el estudiante insistió en no cursar esa asignatura, debido a los
inconvenientes con el profesor y a que ya contaba con una segunda lengua, que
correspondía a su lengua materna: Uitoto. En esa oportunidad, la Corte concluyó
que hubo discriminación y concedió el amparo del derecho a la igualdad.
5.9.     En un
contexto similar, en el que un docente realizaba comentarios ofensivos en el
salón de clase, pero esta vez con base a la raza, fue objeto de estudio en la
sentencia T-691 de 2012.[104]
El estudiante referenció que mientras era observado con “risa de burla”
por el profesor, este último expresaba comentarios como “eso es, un trato
negrero, como un esclavo al que su amo debe darle latigazos para que trabaje”,
entre otros. En esa oportunidad, la Corte Constitucional verificó los criterios
para identificar un escenario de discriminación y concluyó que: i) efectivamente
existe una relación de poder entre docente y estudiantes;  ii) respecto del
espacio señaló que se trató de un lugar institucionalizado y reglado, “lo
cual  refuerza  y amplifica el poder del docente”; iii) con relación a la
duración, consideró que no se trató de un hecho repetitivo y constante, sino
que fue corto. Finalmente, afirmó que el estudiante “fue sometido a un escenario
de discriminación”, pues tuvo que escuchar “expresiones lingüísticas que
mantienen estereotipos racistas”, lo cual es “excluyente y margina”.
5.10.     En otra
oportunidad, este Tribunal se pronunció sobre la situación de una mujer negra,
a quién se le negó la entrada a la oficina del ICETEX en Medellín para radicar “la
documentación de unos líderes de Urabá para los créditos condonables de
comunidades negras”. En la sentencia T-366 de 2013,[105]
se constató: i) La relación de poder, pues al ser la única dependencia del
ICETEX en la ciudad, “potenció su capacidad de decidir la forma en la que le
prestarían el servicio público por ella requerido”. ii) En el espacio
estaban presentes las personas que también esperaban el ingreso, quienes
advirtieron la restricción para el ingreso de la accionante, de modo que generó
“sentimientos de vergüenza, frustración e indefensión frente a la decisión
que le fue comunicada”. iii) Señaló que si bien el lapso de duración de la
situación pudo ser breve, se intensificó cuando “quedó expuesta al
escrutinio”.
6.
La convergencia que suma y
cualifica desventajas: El enfoque de interseccionalidad para establecer el
impacto de la discriminación.
6.1.    Los
motivos de discriminación enunciados en el artículo 13 de la Constitución
Política, como la raza, el sexo o la orientación política, no se despliegan de
manera aislada en las relaciones sociales, sino que por el contrario, suelen
encontrarse en una misma persona o grupo, profundizando las desventajas en las
que se encuentran. Así lo advirtieron inicialmente las mujeres de raza negra,
quienes encontraron que padecían formas diferenciadas de discriminación en
comparación con las mujeres blancas.[106]
6.2.    Esta
Corporación ha expuesto que “ante la colisión de diversos componentes de
desigualdad se ha implementado el concepto de interseccionalidad, el cual
permite, por un lado, comprender la complejidad de la situación y, por otro,
adoptar las medidas, adecuadas y necesarias para lograr el respeto, protección
y garantía de sus derechos”. [107]
6.3.    En este
sentido, esta Corporación ha explicado la intersección de factores de
discriminación en el caso de la violencia contra la mujer, pues muchas de ellas
están expuestas no sólo por ser mujeres, sino por “su edad, en el caso de
las niñas o adultas mayores; su situación financiera, cuando tienen escasos
recursos económicos; su situación de salud física o sicológica, como sucede en
el caso de quienes se encuentran en estado de discapacidad; su orientación sexual; su condición de víctimas de
violencia o del conflicto armado, de desplazamiento forzado, de refugiadas; de
migrantes; de mujeres que habitan en comunidades rurales o remotas; de quienes
se encuentran en condición de indigencia, las mujeres recluidas en
instituciones o detenidas; las mujeres indígenas, afro descendientes o miembros
de población Rom; las mujeres en estado de embarazo, cabeza de familia,
víctimas de violencia intrafamiliar, entre otros”.[108]
6.4.    En este
mismo sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas  sobre la protección
contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o
identidad de género, ha resaltado que existe una “relación entre la
orientación sexual y la identidad de género y otras cuestiones, por ejemplo el
racismo, la pobreza, la migración, la discapacidad y otros factores”.[109]
6.5.
Como bien fue señalado en una de las intervenciones, la sociedad
asocia el VIH/Sida con los hombres homosexuales, como un conjunto naturalmente
inseparable. Así se enunció después de que se conocieron los primeros casos y
se utilizaran expresiones como neumonía gay, cáncer gay,[110]
o enfermedad inmune relacionada con la homosexualidad, como fue nombrada
por el Centro de Control y Prevención de Enfermedades (CDC) de Estados Unidos,
que reportó por primera vez la infección.
6.6.
En este contexto cultural y social, en el que convergen estos dos
factores de discriminación, como bien lo señaló la Defensoría Delegada para
asuntos Constitucionales, las personas ven limitado el ejercicio de sus
derechos “en un grado que no es experimentado por otros sectores de la
sociedad”.  Cuanto más sean los rasgos discriminatorios que confluyen en
una persona, mayor será el número de barreras que encontrará para desarrollar
su proyecto de vida libremente y vivir con dignidad. La coincidencia de
factores de discriminación en una misma persona, suma desventajas para el goce
efectivo de sus derechos, “potenciando la posibilidad de discriminación y de
que esta le cause mayor daño”.[111]
6.7.    De manera
que los distintos motivos de discriminación pueden interactuar entre sí,
generando distintas formas de experimentar la discriminación y exponiendo a las
personas a sufrir tratos desiguales más nocivos y excluyentes. Por tanto, a
continuación se exponen dos criterios sospechosos de discriminación que en el
caso concreto serán analizados desde este enfoque.
7.  Discriminación con
base a la orientación sexual por no cumplir con la expectativa social asociada
al sexo y la especial protección constitucional de la comunidad LGBTI.
7.1.    La
sociedad suele ordenar los roles de cada uno de sus miembros con base en
distintos criterios, uno de ellos son las diferencias biológicas, de modo que a
las mujeres y los hombres se les asigna tareas distintas porque se asume que
sus capacidades y habilidades dependen de dicha condición dada por la
naturaleza. A partir de esos roles, paulatinamente se va configurando la
identidad que la sociedad espera que cada uno de ellos asuma, expectativa que
además se construye sobre una clave binaria, de manera que ser de un sexo
excluye adoptar características del otro.[112]
En ese sentido, el hombre debe entonces corresponder con el modelo del
proveedor económico, cuyo comportamiento debe coincidir con gestos varoniles
opuestos a los catalogados como femeninos, debe sentir gusto por una mujer,
etc.
7.2.    Ahora
bien, cuando esas expectativas sobre lo que debe ser la identidad femenina y
masculina no se cumplen, la respuesta de la sociedad es rechazar, juzgar,
incluso condenar a las persona que no responde a lo que la sociedad espera de
ella. Esta reacción de la sociedad puede manifestarse desde gestos como excluir
socialmente, de modo que ya no se le invita a participar en reuniones públicas
o privadas, se puede asociar a la persona con la locura u otras patologías,
pasando por despidos con base a esa condición, hasta actos de violencia física.
7.3.    Este
tipo de discriminación que se realiza con base en rasgos particulares de las
personas, en este caso, la identidad de género diversa, u otros criterios
sospechosos, como la discapacidad, es lo que ha motivado que se reconozca la
existencia de la discriminación estructural, es decir, que los actos y
escenarios de discriminación en contra de grupos específicos no es aleatoria o
circunstancial, sino que corresponde a unos patrones que se han venido
repitiendo en el tiempo, causando la consolidación de barreras que impiden o
dificultan el goce de los derechos por parte de esa comunidad. Además, debido a
que son “cotidianos se naturalizan y en consecuencia se invisibilizan,
ocultando así el transfondo discriminatorio”.[113]
7.4.    La Corte
Constitucional ha hecho referencia a la discriminación estructural respecto de
la población en condición de discapacidad,[114]
las mujeres,[115]población
afrocolombiana,[116]
y la población LGBTI.[117]
Respecto de esta comunidad en particular, se ha señalado que ante “la
coincidencia de criterios frente a la situación generalizada de desigualdad y
tratamiento diferenciado arbitrario en contra de la población LGBTI, no hay
duda alguna sobre el carácter estructural de la discriminación que atraviesan
los miembros de la misma, debido a la preponderancia contextual de patrones
sexistas y estándares de normalización que tienden a invisibilizar la
problemática de la desprotección”.[118]
De modo que las personas que pertenecen a este grupo son sujetos de especial
protección constitucional.
7.5.    En
este sentido, en la jurisprudencia constitucional se han abordado distintos
casos de discriminación con base a la orientación sexual. En la sentencia T-291
de 2016,[119]
fue objeto de estudio la situación en la que un hombre gay fue acusado de
realizar actos obscenos al interior de un baño en un centro comercial y el
personal de vigilancia lo retuvo, expuso a través de los pasillos y lo
avergonzaron ante el público allí presente, dentro de los que se encontraba su
jefe, un vecino y un policía que permaneció inmóvil. En esta ocasión, la Corte
consideró que efectivamente se configuró un escenario de discriminación y
ordenó el ofrecimiento público de disculpas.
7.6.    En
la sentencia T-141 de 2017,[120]
la Corte estudió el caso de un hombre gay, quien era agredido verbalmente y
físicamente por sus vecinos, dentro de los espacios de la copropiedad, con
frases que hacían alusión a su orientación sexual, e incluso fue declarado
persona no grata en el conjunto residencial. Allí se consideró que no
corresponde al Juez definir una estética del lenguaje, pero si establecer
cuando las expresiones tienen un uso discriminatorio “para establecer
diferencias arbitrarias respecto de quien se dirige su discurso”. De modo
que “todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación
sexual es entonces contrario a la carta y es explícitamente rechazado por esta
Corporación”, y por tanto constituye un acto de discriminación.
Con relación a la configuración del
escenario de discriminación, i) Se constató la existencia de una relación
simbólica de poder por la “limitación efectiva al ejercicio de los
derechos” por el acto discriminatorio en sí mismo, y porque los accionados
tenían ventaja al ser mayoría en el conjunto. ii) Respecto de los espectadores,
pueden ser los demás vecinos como los transeúntes del lugar, además de que la
ocurrencia de las agresiones era continua. iii) Frente al espacio, eran
principalmente las zonas comunes. iv) Sobre la duración, “era constante por
el vínculo de comunidad que mantienen”.  v) En cuanto a las alternativas
disponibles, se destacó la incertidumbre administrativa en la que se encontraba
el conjunto residencial, que causó “la ausencia de fórmulas inmediatas al
interior de la copropiedad”. Finalmente, vi) no se había consolidado para
remediar la discriminación.
8.     Estigma,
derecho a la salud y especial protección constitucional de las personas que
viven con VIH/SIDA.
I.
¿Qué significa vivir con VIH/Sida?
8.1.    Antes de
empezar a vivir con el VIH, los pacientes deben primero asimilar el
diagnóstico. ¿Es VIH o SIDA? ¿Cuál es la diferencia? ¿Qué va a decir mi
familia? ¿Y mi jefe, podré mantenerlo oculto o mis compañeros de trabajo lo
notarán? Además de las múltiples preguntas, “el recién diagnosticado puede
expresar que siente temor al imaginar el proceso de su agonía como una
experiencia dolorosa, y el natural temor a lo desconocido hacen que el
usuario/a padezca de ansiedad hasta llegar a estados de depresión prolongada”.[121]
8.2.    Además,
hombres y mujeres que viven con esta infección enfrentan un cambio drástico en
su capacidad corporal para resistir los múltiples factores que suelen desafiar
la salud humana. El cuerpo de cualquier persona lucha diariamente frente a las
enfermedades oportunistas, pero la enfermedad impide que esto sea posible, por
ello constantemente sufren gripa y muchas personas con VIH padecen tuberculosis.[122]
8.3.    Adicionalmente,
vivir con la enfermedad trasciende lo corporal y altera la forma como las
personas son percibidas, así como ellas mismas se contemplan y habitan su
familia y comunidad.
En mi casa,
mi familia no me quiere ni ver, me preguntan si he tocado un pocillo o un plato
y prefieren no comer a tocarlo; yo me encargo de vender periódicos en la calle
y bueno eso es duro, pero esto es lo más duro que he sentido. Yo sabía de esta
enfermedad pero no pensé que me diera a mí, tal vez me equivoque, tal vez hice
algo malo y es mi castigo.
(…)
El morir
socialmente por el VIH/SIDA lleva a cambios fuertes en la identidad. Ocurren
transformaciones definidas por los que saben, los profesionales de la salud. A
partir de un diagnóstico se considerara y se tratará a una persona, casi
siempre, como un enfermo, afectando el rol familiar, social y la noción de
si-mismo que se tenía previamente. [123]
8.4.    Sin
embargo, “la condición de VIH+ ha sido institucionalizada desde el Estado de
una manera fragmentada; se centra en el cuerpo y no en el ser”.[124]
Inicialmente
el VIH no se siente en el cuerpo, es posible que si se ha adquirido la
infección muy recientemente se presenten fiebres, escalofríos, inflamación de
ganglios, sudores y un malestar general pasajero pudiéndose confundir con un
resfriado, y que corresponde a la etapa inicial de la infección por VIH, pero
luego entra en un etapa asintomática que en algunas personas pude durar entre 6
y 10 años. Las personas con VIH/SIDA sienten que sus defensas disminuyen, en la
mayoría de los casos como lo plantean algunos miembros de las instituciones
médicas `como resultado de la depresión y a la tristeza… en realidad podrían
estar físicamente bien, pero los mata la tristeza´ (Aporte de Cecilia, 2008).
Es un modelo sensorial según el cual, la culpa y la tristeza empiezan a ser
articuladores de la conducta y los mediadores a través de los cuales se
experimenta el cuerpo (Kogan, 2008), es decir una somatización. También algunos
síntomas se padecen en el cuerpo con los medicamentos, estos inicialmente
generan efectos secundarios que incluyen nauseas, fatiga, desorientación, pero
a largo plazo hay signos notorios tales como la redistribución de las grasas,
la depresión severa, pérdida o aumento de peso, en algunos casos cambios en la
coloración de la piel y pérdida de cabello.[125]
8.5.    De
acuerdo con la Organización Colombia Diversa, existe un tratamiento médico que
permite su manejo de manera similar a la diabetes.[126]
Sin embargo, la imagen que tiene la mayoría de los individuos de la sociedad,
vinculan el virus con la muerte, justamente porque esa es la información que
reciben. Por ejemplo, una campaña de prevención de la agencia Rogenbogen en
Alemania, fijó como imagen de la campaña de prevención del SIDA, el rostro de
Hitler con el mensaje “asesino en masa”.[127]
En la
cotidianidad se ven diariamente campañas publicitarias enfocadas a incentivar
el uso de preservativos para evitar la `infección del VIH`. Cada una de esas
campañas enfatiza el peligro del VIH como una enfermedad mortal. Esta
asociación permanece en el público en general, la gente sigue relacionándola
con la muerte.[128]
En este mismo sentido, esta
Corporación indicó recientemente que “el actual tratamiento o terapia
antirretroviral (TAR) ha probado ser una solución efectiva para eliminar los
efectos adversos del VIH en el cuerpo humano, que, sin erradicar dicho virus
del cuerpo, sí lo mantiene a raya”.[129]
De manera que “la disminución de la carga viral del VIH como resultado de un
adecuado  TAR ha probado ser un factor determinante en la reducción de la
transmisión de tal virus”. [130]
8.6.    Al
respecto, el número de muertes por esta infección ha descendido debido a la
disponibilidad de retrovirales, no obstante, según ONUSIDA, sigue siendo una
cifra considerable y su impacto en quienes continúan conviviendo con ella, es
la constante sensación de una muerte próxima.[131]
II.
El estigma.
8.7.
De acuerdo con el informe titulado Voces Positivas. Resultados
del índice de estigma en personas que viven con VIH en Colombia, el estigma
fue un término usado en la Grecia clásica para referirse a “una marca física
que se les hacía a un grupo de personas que se encontraban marginadas de la
estructura social”,[132]
mientras que actualmente esta expresión está asociada a situaciones
deshonrosas. En este sentido, “Las comunidades son las que
definen que rasgos van a ser parte de los estigmas ya sea explícita o
tácitamente (Parker y Aggleton, 2003)”.[133]
8.8.    De
esta manera, el estigma deriva de un prejuicio o una idea preconcebida y
anclada en la sociedad sobre lo aceptable y aquello que debe ser rechazado.
Estas creencias suelen ser entonces el antecedente del estigma y este último, a
su vez, causa la discriminación.
8.9.    En este sentido, se ha creado el índice de estigma y
discriminación, con el objetivo de “determinar y documentar la forma
en la que las PVVS[134] experimentan el estigma y la discriminación en sus contextos
cotidianos”.  Las variables que son incluidas en el
estudio refieren a: murmuraciones de otros y negación de los servicios de
salud, entre otros. Respecto de la primera, en el informe se señala que
Dentro de los
tipos de discriminación las murmuraciones son las que adquieren mayor
relevancia para las personas que viven con VIH, evidenciado en los altos
porcentajes de este ítem. Las murmuraciones están relacionadas con los
“chismes” que circulan al interior de círculos sociales en los cuales se mueve
la persona que vive con VIH, generalmente comentarios cargados de connotaciones
negativas relacionados con la divulgación de su estado de salud, su aspecto
físico u otros elementos que contribuyen a aumentar el estigma (…) El 67% del
total de la muestra encuestada ha percibido que otras personas murmuran con
respecto a ellas y de ellas, el 43% atribuye estas murmuraciones al VIH o a la
mezcla entre su condición de VIH y otra razón por la cual pueden estar siendo
estigmatizados.[135]
8.10.    Por su
parte, la existencia del estigma y su expresión en las distintas relaciones
sociales, impacta en la forma como las personas se ven a sí mismas, de modo que
puede generarse un “estigma interno”.[136]
(..) Estas formas de discriminación
pueden ser tanto de tipo externo (construidos desde la comunidad) como interno,
desde los cuales se juzgan  y se narra la propia conducta llevando a una auto discriminación,
es decir una apropiación de la discriminación que se recibe desde fuera (Diez,
2003).[137]
8.11.    Esta
autoexclusión puede manifestarse durante el mismo tratamiento de la infección.
Así se evidenció en los resultados de una investigación realizada en Ecuador,
en la que se relató que “en lo que respecta al uso de servicios médicos,
fueron los hombres quienes en mayor porcentaje dijeron haber evitado asistir a
un hospital cuando lo necesitaba o evitar asistir a una clínica local cuando lo
necesitaba”.[138]
8.12.     Adicionalmente,
la discriminación se manifiesta de diversas maneras y en múltiples escenarios,
públicos y privados, en los que las creencias sociales que sustentan el estigma
se expresan “a través de distintos tipos de violencia, como por ejemplo las
burlas y los tratos humillantes”.[139]
También, a través de comentarios ofensivos e irrespetuosos que desconocen la
dignidad humana de quienes son los destinatarios de los mismos, como “mariposa”
o expresiones como las relacionadas en los relatos de la Encuesta de Clima
Escolar de 2016, que invaden la esfera privada de los seres humanos, a través
de la referencia despectiva a partes íntimas del cuerpo.
III.
Las dimensiones del derecho a la salud de las personas que
viven con VIH y su especial protección constitucional.
8.13.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado en varias
oportunidades que las personas portadoras de VIH/Sida se encuentran en una
situación de debilidad manifiesta y por tanto merecen una protección especial.[140]
Efectivamente, esta Corporación ha resaltado que esta enfermedad “constituye
un mal de inconmensurables proporciones”,[141]
de manera que “el infectado de SIDA goza de iguales derechos que las demás
personas. Sin embargo, debido al carácter de la enfermedad, las autoridades
están en la obligación de darles a estas personas protección especial con miras
a garantizar sus derechos humanos y su dignidad”.
8.14.
En el mismo sentido, se ha señalado que “debido a las
incalculables proporciones de ese mal, las personas infectadas ven amenazadas
su existencia misma, y frente a ello no puede adoptar el Estado una posición
indiferente, sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en
condiciones inferiores”. [142]
Debido entonces al desafío físico que significa para los pacientes enfrentar su
condición de debilitamiento corporal “los portadores de VIH son sujetos
de especial protección debido a que se está ante una enfermedad mortal que
causa el deterioro progresivo del estado de salud, por lo que la sociedad debe
tomar conciencia acerca de la situación en la que se encuentran estas personas
con el objeto de brindarles un trato igualitario, solidario y digno con el fin
de poder llevar a cabo una vida plena”.[143]
8.15. De
igual manera, en la jurisprudencia constitucional se ha concluido que “las
personas con VIH/SIDA, enfermedad catalogada como ruinosa, catastrófica y de
alto costo, son acreedoras de una especial protección del Estado y de la
sociedad, dada la condición de vulnerabilidad en que se encuentran, originada
en el padecimiento grave, progresivo y mortal derivado de la enfermedad que
afrontan, por lo que el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social debe ser reforzado”. [144]
8.16. Esta
Corporación se pronunció recientemente sobre la discriminación que todavía
sufren quienes padecen esta enfermedad y en la sentencia C-248 de 2019[145]
se reiteró la calidad de sujetos de especial protección constitucional y los
múltiples entornos discriminatorios a los que están expuestos, pues “el
universo de situaciones de discriminación negativa de que es objeto la
población que vive con el VIH es tan amplio como el universo de situaciones de
segregación o diferenciación a que tal población pueda enfrentase en su
cotidianidad”.
8.17. Por su
parte, el derecho a la salud del que son titulares las personas que padecen VIH/SIDAha
sido objeto de análisis constitucional, en el sentido de asegurar el suministro
de los medicamentos y servicios que sean necesarios para el tratamiento de esta
enfermedad, la cual, además, ha sido considerada por este Tribunal como una
enfermedad catastrófica.[146]
En la sentencia T-287 de 2016,[147]
se ordenó continuar con el tratamiento médico de una mujer que padecía VIH/SIDA,
que por haber cumplido la pena de prisión y haber salido del establecimiento
penitenciario en el que se encontraba, fue desvinculada del servicio de salud.
Del mismo modo, en la sentencia T-599 de 2015, una paciente con VIH/SIDAsufrió
graves efectos adversos debido a que los antiretrovirales que venía consumiendo
eran genéricos, lo que ocasionó la suspensión del tratamiento por 8 meses. La
Corte consideró que la obligación de tratamiento integral incluye que la EPS
realice un “seguimiento permanente y tomar las medidas pertinentes para
disminuir los efectos adversos que presenta la paciente”.
8.18. Igualmente,
T-228 de 2013,[148]
el médico tratante ordenó a su paciente con VIH/SIDA, como parte de su
tratamiento, el consumo del suplemento alimenticio Ensure, el cual fue negado
por la EPS. En esta ocasión, la Corte ordenó a la accionada, suministrarlo en
la cantidad y periodicidad indicada por el médico tratante.  En otra
oportunidad, la Corte ordenó en la sentencia T-323 de 2011, que los
servicios de salud que requiriera un habitante de la calle que vivía con VIH/SIDA,
no le fueran negados por parte de las instituciones de salud, en caso de que la
persona se acercara a solicitarlos.[149]
8.19. El efecto del estigma en el entorno
hospitalario “puede manifestarse a través de comportamientos inadvertidos e
ideologías, como la homofobia, la transfobia, el racismo, y las percepciones
negativas de personas que se inyectan drogas y esto puede generar espacios
incómodos y actuar como una barrera para la prevención, tratamiento y cuidado
del VIH”.[150]
8.20.    Del mismo modo,
es importante destacar que si bien la cultura presente en la sociedad con base
al estigma está fuertemente arraigada, esto no quiere decir que no existan
buenas prácticas que son un conjuro para la discriminación sutil y crean un
entorno adecuado para que el tratamiento del VIH/Sidasea efectivo para los
pacientes. Estrategias como difusión de cartillas informativas,[151]
reuniones para incentivar el acompañamiento y solidaridad entre los pacientes
que padecen la misma enfermedad, reconocer los relatos de los pacientes a
través de la circulación de sus historias, consejeros pares,[152]
estudios que incluyen como parte de su equipo de investigación a personas que
viven con VIH.[153]
8.21.    Su
transformación requiere un proceso de sensibilización y conocimiento público de
la auténtica realidad científica de la enfermedad, para erosionar los mitos que
existen en torno a ella, y a partir de allí desinstalar las creencias que dan
vida a los estigmas.
8.22.    Ahora bien, como
bien ha sido señalado por la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, son cuatro las
dimensiones del derecho a la salud: Disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y adaptabilidad, estructura del derecho que ha sido acogida en la
jurisprudencia constitucional. Estos componentes amplían el contenido del
derecho más allá de la disponibilidad y la aceptabilidad, de manera que la
accesibilidad trae un aspecto relevante para el presente caso, debido a que
debe asegurarse que el acceso de los distintos servicios y prestaciones
disponibles en el servicio de salud sea brindada sin discriminación
Accesibilidad.
Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos,
sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No discriminación.
Los establecimientos, bienes y servicios de salud, deben ser accesibles, de
hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la
población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
8.23.    De manera que
asegurar un entorno libre de discriminación es necesario para asegurar el
debido acceso a los servicios de salud, de lo contrario, pueden naturalizarse y
afianzarse barreas de hecho, visibles o invisibles, que dificultan y tornan
fragosos los procesos médicos y administrativos que deben adelantar los
pacientes para adelantar con éxito su tratamiento.
8.24.    Del mismo modo,
la dimensión de adaptabilidad exige que el Estado realice ajustes razonables
para que el sistema de salud se adapte a las particulares situaciones sociales
de los pacientes, desde disponer de un intérprete, pasando por la adaptación de
la infraestructura física, hasta la organización de los procesos administrativos
para minimizar los riesgos a los que están expuestos los pacientes, de ahí que
en varios hospitales se dispongan pabellones para evitar la vulnerabilidad a
nuevas enfermedades.
9.
La discriminación y las reglas constitucionales para probar su
existencia cuando involucra sujetos de especial protección constitucional.
9.1. Teniendo en cuenta que los
sujetos de especial protección constitucional se encuentran en una situación de
indefensión respecto de las distintas relaciones sociales en las que están
inmersos, es necesario que dentro del escenario judicial en el que se debate la
existencia de los actos discriminatorios, “se cree un escenario probatorio
justo, apropiado y sensato, en donde las partes involucradas se ubiquen en un
plano de igualdad de condiciones”.[154]
La dificultad inherente a la
prueba de los actos discriminatorios, ha sido una cuestión señalada por esta
Corporación en su jurisprudencia. De manera que “los ciudadanos afectados no
cuentan con los medios suficientes para probar la existencia de dichos actos
desfavorables y que vulneran sus derechos fundamentales, por lo que resulta
imperioso aplicar el criterio constitucional de relación asimétrica o
discriminación o estado de mayor vulnerabilidad”[155]
9.2.  Las reglas
jurisprudenciales en este sentido son las siguientes:
Las víctimas
de actos de discriminación por razones de
raza, sexo, idioma, religión u opinión política,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social, son sujetos de especial protección constitucional. Ésta es la premisa principal
y con ella se le impone al juez de tutela el deber de implementar todas las
medidas habidas para brindar a estas personas el goce efectivo de acceso a la
administración de justicia, se busque la justicia material con prevalencia del
derecho sustancial y se garantice un juicio flexible que se ajuste a sus
condiciones particulares.
En los casos
donde se discuta la existencia de un trato basado en
cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación o que se presente
alguna situación de sujeción o indefensión, opera, prima facie, una presunción de discriminación
que debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio[156]. En esencia, la Corte
estableció esta regla con base en dos razones: (i) debido a la naturaleza
sospechosa de los tratamientos diferenciales en comentario; y (ii) en atención
a la necesidad de proteger a todas las personas o grupos sociales que
históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios.
Por último, y
en armonía con la regla anterior, la autoridad judicial debe aplicar la
carga dinámica de la prueba a favor del extremo accionante, es decir, la
obligación probatoria se invierte y pasa a cargo del extremo accionado. Esta
pauta radica en la dificultad que tiene
la parte débil (víctima de un trato diferencial) de una determinada relación
para acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para
acreditar que cierta situación es desfavorable y constituye un desconocimiento
de sus derechos fundamentales[157]. En otros términos, el juez de tutela debe trasladar la carga de la prueba a la
persona (natural o jurídica) que presuntamente ejerce el trato diferencial,
pues ésta cuenta con todos los medios suficientes para demostrar que su
proceder no constituye o no se enmarca en algún acto discriminatorio[158], lo que significa que es
insuficiente para el operador jurídico la simple negación de los hechos por
parte de quien se presume que los ejecuta.[159]
10.
El derecho fundamental de Habeas Data y la reserva de la historia
clínica.
10.1.    Esta Corporación
ha reiterado que la historia clínica es “un documento privado, de
obligatorio diligenciamiento para el cuerpo de salud, contentivo de todos los
datos sobre la salud física y psíquica del paciente, estructurados de manera
ordenada, detallada y cronológica”.[160]
De manera que toda la información que allí ha sido consignada pertenece al
paciente, mientras que al centro hospitalario corresponde su custodia,[161]
lo que implica que su acceso es reservado y sólo puede ser conocido por su
titular y excepcionalmente por terceros.
10.2.    El derecho
fundamental de habeas data es una garantía constitucional “que permite a las
personas naturales y jurídicas conocer, actualizar y rectificar la información
que sobre ellas se haya recogido en bancos de datos y en archivos de entidades
públicas y privadas”. [162]
De manera que las instituciones que tienen a cargo la custodia de estos
documentos no pueden negar que los pacientes accedan a ella, pues en ese caso
vulneran no sólo el derecho de habeas data y petición, sino que indirectamente
el derecho a la salud también resulta afectado, cuando dicha información es
necesaria para tratamientos médicos.[163]
10.3.    De esta forma,
existe una relación directa entre el derecho a la salud y el derecho de habeas
data, pues es con base a la información que allí reposa que es posible
diagnosticar y formular los medicamentos y demás prestaciones requeridas por el
paciente para sobrellevar y/o superar su enfermedad. Obviar información
relevante para la comprensión de la enfermedad y su evolución específica en las
particulares condiciones en las que se encuentra el paciente, puede llevar
consigo afectaciones en la salud de las personas.
10.4.    En este sentido,
la guía para el manejo del VIH/Sida del Ministerio de Protección Social,
destacó que es necesario registrar en la historia clínica “la tolerancia a
las medicinas, con especificación de los efectos adversos”,[164]
pues ciertamente, de ello depende una atención en salud adecuada y pertinente,
según sea la respuesta al tratamiento antirretroviral. Ahora bien, en el mismo
documento, se resaltó la información que debe valorar el profesional de la
salud, una vez la persona ha sido diagnosticada con VIH:
a.     Componentes
de la evaluación médica inicial (IIIB)
Se destacan
los aspectos más importantes a tener en cuenta en la valoración  de los
pacientes con diagnóstico de VIH
b.     Anamnesis
1.
Fecha de diagnóstico de VIH.
2.
Complicaciones asociadas al VIH, incluyendo infecciones oportunistas,
neoplasias y síntomas  relacionados.
3.
Comorbilidades: neuropatía, enfermedad gastrointestinal, hepatitis
viral, dislipidemia, diabetes, enfermedad renal.
(…)
8. Comportamientos y hábitos como el uso de cigarrillos,
alcohol, sustancias psicoactivas, prácticas sexuales incluyendo uso de
condón y anticonceptivos.[165]
(Negrilla fuera del texto original).[166]
11.
Resolución del caso concreto
11.1.
En cuanto al derecho a no ser discriminado en entornos sanitarios, es
necesario primero abordar este caso desde la perspectiva de la
interseccionalidad, pues efectivamente la identidad del accionante coincide con
dos criterios sospechosos de discriminación: es una persona homosexual y además,
convive con VIH/Sida. Este enfoque es vital, teniendo en cuenta que los motivos
con base a los cuales se discrimina a las personas no operan de manera aislada,
sino que en muchos casos se encuentran y de ese modo incrementan las
consecuencias negativas de esas exclusiones.
11.2.    Diversos
estudios y la jurisprudencia misma ilustran los entornos discriminatorios que
deben enfrentar las personas que viven con VIH en contextos hospitalarios, el
cual se incrementa cuando una persona es homosexual. En ese contexto, procede
entonces incorporar al análisis las reglas de la carga dinámica de la prueba,
según la cual corresponde al accionado probar que no ocurrieron los actos
discriminatorios que se le endilgan, de modo que la presunción es a favor del
sujeto discriminado. En este caso, además de que el accionante está expuesto a
una mayor carga de estigma y discriminación porque reúne dos condiciones que
fundamentan la protección constitucional especial a su favor, se suma que el
Hospital Militar de Bucaramanga y el Dispensario Médico no evidenciaron la
implementación efectiva de acciones tendientes a sensibilizar al personal
sanitario y administrativo, así como tampoco disponen de un programa especial,
coherente con los lineamientos del Ministerio de la Protección Social, para
atender de manera efectiva a esta población. Simplemente allegaron un acta de
capacitación, reunión a la que asistieron 5 personas, solamente del personal
administrativo.
11.3.    El argumento
recurrente de los accionados es la continuidad en la prestación de los
servicios médicos y entrega de medicamentos, sin que hicieran alusión alguna a
la comprensión de las condiciones particulares del paciente y la complejidad de
la enfermedad que padece, así como la dificultad de su manejo, como ha sido
reconocido en las guías del Ministerio de Salud y Protección Social. Por el contrario,
las entidades accionadas señalaron que se trata de un paciente“difícil”,
que se ha negado en más de una ocasión a realizarse estudios de laboratorio y a
seguir el tratamiento con antirretrovirales.
11.4.    Ciertamente los
pacientes con VIH/Sida son difíciles, pues se trata de una enfermedad
catastrófica, que se caracteriza además porque el paciente maneja un alto nivel
de culpa, que lo lleva a además a interiorizarlo, y causa que caiga en
episodios de depresión, que lo pueden llevar a dejar de asistir a su
tratamiento. A esto se suma los efectos colaterales de los medicamentos que
debe tomar para tratar su enfermedad y en este sentido están documentados con
evidencia médica las contraindicaciones que deben padecer, desde mareos,
pasando por la pérdida del cabello hasta consecuencias en la salud mental,
situación que requiere una respuesta humanista e interdisciplinar por parte del
equipo médico y administrativo del hospital. En este contexto, la Sala de
Revisión, encuentra que los actos discriminatorios son ciertos en virtud de la
presunción de discriminación a la que se hizo referencia en la parte
considerativa de esta providencia.
11.5.    A esto se suma,
como bien fue señalado en la intervención de la Organización Colombia Diversa, que
el deseo más profundo de quienes padecen esta enfermedad es la
confidencialidad, y no expondrían esta condición si no fuese porque sienten una
fuerte necesidad de reivindicar sus derechos, pese a exponerse a que personas
desconocidas, durante el trámite del amparo, conozcan su situación.
Efectivamente,
Muchos de los
pacientes que asisten a clínicas en Quito, vienen de otras regiones en busca de
mejor atención y ante todo de confidencialidad (la mayoría busca el
hospital de su preferencia de acuerdo: a las referencias que tengan sobre los
médicos y que permita minimizar la posibilidad de encontrarse con algún
conocido (…) Uno no habla casi…con nadie, se siente que lo están mirando y da
mucho susto encontrarse con alguien que lo pueda reconocer (Aporte de
Carlos)”[167]
Una de las
encargadas de entregar los medicamentos nos comenta que es difícil a veces
hacer la entrega de tal forma que los otros pacientes no se den cuenta (Aporte
de licenciada, 2008).
En este mismo sentido, los
resultados de un estudio realizado en Guatemala, evidenciaron que las personas
suelen comentar la enfermedad con los miembros de su familia nuclear, mientras
que “sus amistades y otros familiares adultos se enteraron sin su
consentimiento”.[168]
11.6.    En consecuencia
y con base a lo expuesto hasta aquí, el relato dado por el accionante en el escrito
de tutela sobre las burlas, tratos discriminatorios, y en general el entorno
incómodo y displicente que encuentra en el Hospital Militar y en el Dispensario
Médico de Bucaramanga, se presumen ciertos.
11.7.    Ahora bien, el
relato del accionante ilustra escenarios de discriminación en los que, cuando
acude a reclamar autorizaciones y citas médicas escucha expresiones como “Ahí
viene el marica que tiene SIDA” y otros tratos que el accionante percibe
como ofensivos y excluyentes, que en general causan un entorno incómodo y
estresante para el paciente. El escenario de discriminación que esta situación
crea, según los criterios constitucionales, es el siguiente:
Primero. En el contexto de solicitud de citas médicas
y reclamo de autorizaciones, ciertamente hay una relación de poder porque quien
necesita de aquellos es el paciente, mientras que quienes disponen de ellos es
el personal administrativo.  Es la persona quien hace la solicitud quien debe
sujetarse a los horarios de entrega, la amabilidad o desdén de quien los
entrega, etc.
Segundo. En la medida que el accionante debe acudir
constantemente al hospital y cuando se encuentra allí siente el entorno
discriminatorio, se configura una mayor afectación de sus derechos, pues no se
trata de una situación esporádica, sino frecuente. Además, cuando hay otros
pacientes presentes y recibe comentarios ofensivos y alusivos a su
homosexualidad y su enfermedad, hay espectadores, cuya presencia intensifica la
sensación de ofensa.
Tercero. El espacio en el que ocurren estas
situaciones es pública y corresponde a una institución de salud que debería
tener una reglamentación para atender de manera adecuada a los pacientes con
VIH/Sida, de modo que se atienda a sus particulares circunstancias; sin
embargo, existe una oficina para atención preferencial, pero que traslada la
carga al usuario para que la active y no se ofrece una ruta para estos
pacientes.
Cuarto. La duración del acto discriminatorio en este
caso puede tardar unos segundos, si se trata de la expresión de un comentario
burlesco. En contraste, puede extenderse durante todo el lapso de una cita
médica o mientras espera la entrega de una autorización o medicamentos, en
aquellas ocasiones en las que el actor siente incomodidad, percibe que está
siendo despreciado, le trasladan culpa o siente estigmatización.
Quinto. Las alternativas con las que dispone el
accionante son escasas, pues dado que se trata del servicio médico de las
Fuerzas Militares, la persona afectada no puede solicitar fácilmente la
prestación del servicio en otro punto de atención. Por su parte, dejar de
asistir al Hospital implicaría dejar su tratamiento médico con las
consecuencias que esto traería para su salud.
Sexto. De acuerdo al escrito de tutela, el
accionante ha presentado derechos de petición en búsqueda de un cambio en el
entorno discriminatorio que percibe, al respecto la entidad accionada respondió
que había realizado algunas capacitaciones, sin que haya adjuntado evidencia de
los mismos, tal como le fue solicitado en el auto de pruebas.  La accionada
insistió en que se trata de un paciente “difícil”, sin que muestre una
estrategia o plan institucional para enfrentar el entorno discriminatorio y
superar las dificultades en la relación con el paciente.
11.8.    Ahora bien, en
este caso el derecho a la salud, en su componente de adaptabilidad también
resulta lesionado. Como bien ha sido documentado en estudios de otros países,
dado que la entrega solo se da de lunes a viernes, quienes trabajan deben
solicitar permiso, y como debe ser mensual, puede que en la oficina comiencen a
pensar que tiene VIH. “preguntan uno que tiene que debe ir  siempre al
hospital  y bueno, no hay tanto que se pueda uno inventar, y tarde o temprano
se darán cuenta”.[169]
Por tanto, deben las instituciones de salud considerar el derecho a la
intimidad de estos pacientes y valerse de las herramientas tecnológicas
actualmente disponibles, de modo que puedan descargar las autorizaciones por
internet. Pues ciertamente cuando se entregan los antiretrovirales en la
farmacia y se conceden las autorizaciones, quienes realizan estas labores
pueden enterarse de la enfermedad que padece la persona que solicita estos
servicios.
Respecto al agendamiento de
citas médicas, los funcionarios del Dispensario médico de Bucaramanga
informaron que es posible realizarlas a través de call center, de manera
que el actor dispone de un medio idóneo para programarlas, sin necesidad de
desplazarse hasta el Hospital Militar de Bucaramanga.
11.9.    En segundo
lugar, en relación con el derecho fundamental de habeas data, el accionante
cuestionó que la información relacionada con su orientación sexual sea
consignada en su historia clínica, a lo que agregó que personas diferentes a su
médico tratante saben de su enfermedad y que algunos funcionarios la hacen
pública.
Esta situación, en la que
circula información relacionada con la enfermedad y la orientación sexual del
accionante es indiscutiblemente contraria a la confidencialidad de la historia
clínica y deben las instituciones encargadas de su custodia tomar todas las
medidas para que estos datos, de los que son dueños los pacientes, se mantengan
en estricta reserva. Comentarios del personal médico y administrativo en
ascensores o cafeterías, sobre las enfermedades de los pacientes, así como
otras prácticas que lesionan el derecho de habeas data, deben advertirse y
prevenirse.
Ahora bien, en lo relacionado
con la orientación sexual y las prácticas sexuales del paciente con VIH, la
Guía del Ministerio de Salud señala que con base a la evidencia médica es
fundamental que dicha información sea suministrada para realizar la anamnesis
luego del diagnóstico. De manera que con el fin de proporcionar un tratamiento
médico de calidad, se trata de una información necesaria que debe estar
consignada en la historia clínica.
11.10.
Por otro lado, dos de los funcionarios del Dispensario Médico de
Bucaramanga, quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Registro, manifestaron
que una de sus funciones es “efectuar registros en la plataforma SALUD.SIS”.[170]
Una vez revisada la información disponible en dicho sistema, puede observarse
que allí se enlistan las valoraciones realizadas al paciente y para cada una de
ellas se específica el diagnóstico, de manera que allí aparece con claridad que
el actor padece “enfermedad por virus de la inmunodeficiencia humana (VIH)”.[171]
Como ha sido mencionado
previamente, la historia clínica es un documento reservado y que sólo puede
estar disponible para el paciente y los médicos tratantes. No obstante, el
registro de la enfermedad que padece el actor en un sistema de información al
cual tienen acceso personas diferentes a quienes constitucionalmente están
autorizadas, es claramente una vulneración al derecho de habeas data.
En efecto, siendo el paciente
dueño de la información que es consignada en la historia clínica y el hospital
el custodio de la misma, no se encuentra ninguna justificación para que dichos
datos estén visibles en una plataforma que tiene fines administrativos y a la
cual acceden, en principio, los auxiliares de registro del Dispensario Médico
de Bucaramanga, pero pueden ser más las personas que utilicen dicho sistema
como parte del desarrollo de diversos procesos administrativos. De manera que
varias personas pueden saber que el actor padece VIH/Sida, con lo cual se
vulnera el derecho fundamental de habeas data del actor.
Por todo lo anterior, la Sala de Revisión estima
que las entidades y funcionarios accionados vulneraron el derecho a la
igualdad, habeas data y salud del peticionario.
III.
DECISIÓN
El Hospital Militar de Bucaramanga y el
Dispensario Médico de la misma ciudad, vulneraron el derecho a la igualdad y a
la salud del accionante, cuando a través de actitudes y comentarios ofensivos
que aludían a la homosexualidad y enfermedad del paciente, crearon un entorno
discriminatorio, el cual es un ambiente desfavorable para el exitoso
tratamiento que debe adelantarse. Del mismo modo, vulneró el derecho de habeas
data al no disponer de protocolos y medidas tendientes a asegurar la
confidencialidad y reserva de la historia clínica.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de
esta sentencia se le ordenará a las entidades accionadas adoptar un plan de
mejoramiento dentro de los tres (3)  meses siguientes a la notificación de esta
sentencia, con asesoría de la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Salud y
Protección Social, con el objetivo de documentar prácticas discriminatorias y
los protocolos pertinentes para prevenirlas y dar trámite a quejas relacionadas
con este tema, así como adoptar los lineamientos de las guías de atención de
pacientes con VIH/Sida del Ministerio de Salud y Protección Social. Igualmente,
deberá incluir acciones de mejora y un protocolo de buenas prácticas para
mantener la reserva de la historia clínica.
Del mismo modo, se ordenará al Hospital Militar de
Bucaramanga y al Dispensario Médico de la misma ciudad, que concierte, dentro
de los quince (15) días siguientes a la notificación de
esta sentencia,
una reunión con los funcionarios que fueron accionados en este proceso, junto
con la Defensoría del Pueblo, para que se socialicen los argumentos de esta
sentencia. Esta reunión debe realizarse dentro del mes calendario siguiente a
su agendamiento.
Igualmente, las entidades accionadas deberán
adoptar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta
sentencia, un mecanismo para que los pacientes con VIH/Sida pueden descargar
las autorizaciones  vía internet, dentro de los tres (3) días siguientes a la
orden dada por el médico tratante, de modo que no tenga que exponerse a filas
que debiliten aún más su cuerpo. Este aplicativo puede extenderse a otros
pacientes, de manera que puedan también obtener un servicio eficiente y sin
necesidad de hacer filas.
Finalmente, se ordenará al
Hospital Militar
de Bucaramanga y al Dispensario Médico de la misma ciudad, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, elimine toda la información relacionada con el diagnóstico del
paciente en la plataforma SALUD.SIS, y que del mismo modo, proceda con los
demás pacientes que padecen la misma enfermedad. Igualmente, que se abstenga
en el futuro de incluir esta información en dicha plataforma.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
CONFIRMAR la sentencia del
Juzgado Tercero de Familia de Bucaramanga, proferida el 2 de noviembre de 2018
y REVOCAR la sentencia de la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de fecha 11 de diciembre de
2018. En su lugar, CONCEDER el amparo del
derecho fundamental a no ser discriminado, la salud
y al habeas data del accionante.
SEGUNDO.-
ORDENAR al Hospital
Militar de Bucaramanga y al Dispensario Médico de la misma ciudad, adoptar un
plan de mejoramiento dentro de los tres (3)  meses siguientes a la notificación
de esta sentencia, con asesoría de la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de
Salud y Protección Social, con el objetivo de documentar prácticas
discriminatorias y los protocolos pertinentes para prevenirlas y dar trámite a
quejas relacionadas con este tema, así como adoptar los lineamientos de las
guías de atención de pacientes con VIH/Sida del Ministerio de Salud y
Protección Social. Igualmente, deberá incluir acciones de mejora y un protocolo
de buenas prácticas para mantener la reserva de la historia clínica.
TERCERO.- ORDENAR al Hospital Militar de Bucaramanga y al Dispensario Médico de la
misma ciudad, que concierte, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, una reunión con los funcionarios que fueron accionados en este
proceso, junto con la Defensoría del Pueblo, para que se socialicen los
argumentos de esta sentencia. Esta reunión debe realizarse dentro del mes
calendario siguiente a su agendamiento.
CUARTO.- ORDENAR al Hospital Militar de Bucaramanga y al Dispensario Médico de la misma ciudad, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de
esta sentencia, adopte un mecanismo para que los pacientes con VIH/Sida puedan
descargar las autorizaciones vía internet, dentro de los tres (3) días
siguientes a la orden dada por el médico tratante, de modo que no tenga que
exponerse a filas que debiliten aún más su cuerpo. Este aplicativo puede
extenderse a otros pacientes, de manera que puedan también obtener un servicio
eficiente y sin necesidad de hacer filas.
QUINTO.- ORDENAR al Hospital Militar de Bucaramanga y al Dispensario Médico de la misma ciudad, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, elimine toda la información relacionada con el diagnóstico del
paciente en la plataforma SALUD.SIS, y que del mismo modo, proceda con los
demás pacientes que padecen la misma enfermedad. Igualmente, que se ABSTENGA
en el futuro de incluir esta información en dicha plataforma.
SEXTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría
General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través del juez de tutela de instancia–,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El relato de la acción de tutela fue complementado con las pruebas documentales
archivadas en el expediente, con el fin de precisar los hechos.
[2]
El nombre ha sido cambiado en el texto de la providencia publicada, con el fin
de proteger el derecho a la intimidad del accionante.
[3]
Cuaderno primera instancia, folio 6.
[4]
Ibíd., folios 8 y 9.
[5]
El accionante es atendido en el Hospital Militar de Bucaramanga porque cuenta
con el grado de mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, tal como consta en el
registro de SALUD.SIS, visible a folio 26 del cuaderno de primera instancia.
[6]
Primera instancia, folio 1.
[7]
Ibíd.
[8]
Ibíd.
[9]
Ibíd.
[10]
Ibíd.
[11]
Cuaderno primera instancia, folio 2.
[12]
Ibíd., folio 25.
[13]
Ibíd.
[14]
Ibíd.
[15]
Ibíd., folios 26 a 31.
[16] Ibíd., folio
27.
[17] Ibíd.
[18] Por medio
de la ley 352 de 1997 se reestructuró el Sistema de Salud y se dictaron otras
disposiciones en materia de Seguridad Social  para las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional.  “Artículo 21. DEBERES
DE LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Son
deberes de los afiliados y beneficiarios: a) Procurar el cuidado integral de su
salud, la de sus familiares y la de la comunidad y dar cabal cumplimiento a
todas las disposiciones que en materia preventiva, de seguridad industrial y de
higiene determine el SSMP. b) Suministrar información veraz, clara y completa
sobre su estado de salud y el de sus beneficiarios; c) Cuidar y hacer uso
racional de los recursos, las instalaciones y la dotación, así como de los
servicios; d) Pagar oportunamente las cotizaciones a que haya lugar”.
[19]
Cuaderno primera instancia, folio 47.
[20]
Cuaderno primera instancia, folio 50.
[21]
Ibíd., folio 51.
[22]
Ibíd., folio 66.
[23]
Esta providencia se ocupó del estudio de una acción de tutela interpuesta por
una persona con orientación sexual diversa, quien fue acusada por los
vigilantes del centro comercial Portal del Prado de Barranquilla, de realizar
actos obscenos con otra persona del mismo sexo.
[24]
Cuaderno primera instancia, folio 66.
[25]
Cuaderno segunda instancia, folio 28
[26]
Ibíd.
[27]
Ibíd., folio 29.
[28]
Ibíd., folio 29.
[29] Las preguntas formuladas al accionante fueron
las siguientes: (i) La descripción detallada de los comportamientos y
actitudes que considera discriminatorios por parte de los funcionarios del
hospital y cuánto tiempo los ha experimentado. (ii)
Las circunstancias de la divulgación verbal de su enfermedad. (iii) Las
oportunidades en las que se ha dado respuesta negativa a las solicitudes
verbales de asignación de citas médicas en el último año. (iv) El número de
veces y el lapso que ha tardado la entrega de medicamentos en el último año.
Del mismo modo, el accionante debe allegar copia de los derechos de petición
que fueron mencionados en el escrito de tutela y de los escritos de respuesta.
Por su parte, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al
Dispensario Médico de Bucaramanga, se le presentó el cuestionario que
sigue:  1. ¿Ha habido retrasos durante el
último año – abril de 2018 a abril de 2019 en la entrega de los medicamentos
ordenados a favor del afiliado Gabriel? En caso afirmativo, exponer las
razones del despacho tardío de los mismos y adjuntar los soportes respectivos,
claros y legibles. 2. ¿Ha habido retrasos durante el último año – abril de 2018
a abril de 2019- en la entrega de medicamentos ordenados a favor de otros
pacientes con orientación sexual diversa y que viven con VIH? En caso
afirmativo, exponer las razones del despacho tardío de los mismos y adjuntar
los soportes respectivos, claros y legibles. 3. ¿Ha habido tardanza durante el
último año – abril de 2018 a abril de 2019- en la entrega de medicamentos
ordenados a favor de pacientes con otras patologías? En caso afirmativo,
exponer las razones del despacho tardío de los mismos y adjuntar los soportes
respectivos, claros y legibles. 4. En relación con el cuadro llamado reporte de
entrega de medicamento, que fue adjuntado durante el trámite de tutela de
primera instancia,  precisar el título completo de cada una de las columnas. 5.
Adjuntar el texto completo de la sentencia de tutela proferida el 11 de
noviembre de 2009 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.  6. Respecto a
la atención prioritaria a la que hizo referencia la Directora del Dispensario
Médico, (i) ¿Qué servicios especiales presta el punto de atención para personas
con discapacidad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad? (ii) ¿A
qué condición especial del usuario se refiere para que sea atendido por ese
punto de atención? (iii) ¿Cuál es el procedimiento para ser beneficiario de
atención prioritaria en caso de estar dentro de la situación especial? 7. ¿La
Dirección de Sanidad Militar ha solicitado a la Dirección  de Derechos Humanos
del Ministerio de Interior el otorgamiento del sello #aquíentrantodos, regulado
por el Decreto 410 de 2018 y la Resolución 0963 de 2018? 8. ¿Existen proyectos
institucionales culminados y/o en curso, dirigidos a la sensibilización y
educación del personal sanitario y administrativo respecto a los prejuicios y
estigmas que soportan las prácticas discriminatorias contra la población con
orientación sexual diversa que vive con VIH?
[30]
Cuaderno de revisión, folios 111 a 127.
[31]
Al respecto fue citada la sentencia T-661 de 2013, reiterada en las
providencias T-001 de 2016 y T-427 de 2017.
[32]
Acerca del uso de la Observación General No. 14, por parte de la Corte
Constitucional para analizar el contenido del derecho a la salud, fue citada la
sentencia C-313 de 2014, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[33]
Respecto a la Ley Estatutaria de Salud, destacaron la sentencia C-313 de 2014
que analizó su constitucionalidad, reiteró lo establecido por el Comité DESC y
ahondó sobre las facetas positivas y negativas del derecho a la salud.
[34]
RAYNER K, Tan. 2018. Internalized Homophobia, HIV Knowledge, and HIV/AIDS
Personal Responsability Beliefs: Correlates of HIV/AIDS Discrimination among
MSM in the Context of Institutionalized Stigma. En Journal of Homosexuality,
DOI: 10.1080/00918369.2018.1491249.
[35]
NADAL, Kevin y RIVERA, David. 2012. Stigma and its role in HIV prevention and
care of gay and bisexual men. En Psychology and AIDS Exchange Newsletter.
[36]
Por sus siglas en inglés: Gay and Bisexual Men Living with HIV/Aids.
[37]
GETER, Angelica y HeRRON, Adrienne. 2018. HIV-Related Stigma by Healthcare
Providers in the United States: A Systematic Review. En AIDS patiente care and
STDs.
[38]
Al respecto citaron la sentencia T-314 de 2011, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[39]
Sobre este tema fue citada la sentencia T-248 de 2012, MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[40]
Con relación a este aspecto fueron citadas las sentencias T-596 de 2004, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa  y T-174 de 2013, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[41]
En cuanto a este asunto citaron las sentencias T-098 de 1994, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-691 de 2012, MP. María Victoria Calle Correa; T-141 de 2015;
MP. María Victoria Calle Correa T-291 de 2016, MP. Alberto Rojas Ríos y T-426
de 2017, MP. Cristina Pardo
Schlesinger.
[42]
La sentencia referenciada fue la T-338 de 2018, MP. Gloria Stella Ortiz.
[43]
Corte Constitucional, sentencia C-250 de 2012, MP. Humberto Sierra Porto.
[44]
Cuaderno de revisión, folios 45 a 104.
[45]
Cuaderno de revisión. Folios 101 a 102.
[46]
Cuaderno de revisión, folio 49.
[47]
Ibíd.
[48]
Cuaderno de revisión, folios 105 a 110.
[49]
Cuaderno de revisión, folio 106.
[50]
Al respecto, señaló que “esta clasificación fue propuesta por Timo Makkonen
quien fue antecedida por Kimberlé Crenshaw”, quien planteó en su estudio
Critical Theory (1995) que “la discriminación por raza y género interactúan
en las mujeres, estudiando especialmente el caso de las mujeres afroamericanas”.
[51]
Citado en el escrito de intervención con base a los textos: Chacartegui, C.
(2010) Mujer, discriminación múltiple y exclusión social. En Pérez de la
Fuente y Mujeres: Luchando por la igualdad, Reivindicando la Diferencia.
Madrid: Dykinson. Pág. 40.
[52]
Sobre este tema citó los Autos 092 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y
Auto 006 de 2009, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, así como las sentencias
T-141 de 2015, MP. María Victoria Calle Correa; C-754 de 2015, MP. Gloria
Stella Ortiz Delgado y T-392 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[53]
Al respecto fue citada la sentencia T-314 de 2011, MP. Alberto Rojas Ríos.
[54]
Al respecto se citó la sentencia T-691 de 2012. MP. María Victoria Calle
Correa.
[55]
Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56]
Aquí se enunció que al análisis de este criterio debe ser respecto de los
efectos diferenciales y no sobre el trato diferencial, y remitieron a ver la
sentencia T-909 de 2011, MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[57]
Ibíd.
[58]
Al respecto fue citada la sentencia C-336 de 2008, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[59]
Con relación a este tema fue citado el infirme titulado: Avances y Desafíos
hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas.
2018. Párrafo 157.
[60]
Sobre este asunto fue citado el texto Identidad de género, e igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva 24 de 2017.
Párrafo 49.
[61]
Con relación a este tema fue citado el infirme titulado: Avances y Desafíos
hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas.
2018. Párrafo 157.
[62]
Los principios de Yogyakarta plus 10. Principios adicionales y obligaciones de
los Estados en la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en relación con la orientación sexual, identidad de género, expresiones de
género y características sexuales para complementar los principios de
Yogyakarta. 2017. Principio 17.
[63]
Al respecto aludieron a la sentencia T-033 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera.
[64]
Involucra transporte, alojamiento y viáticos, exoneración de copagos y cuotas
moderadoras, así como traslado de aseguradora.
[65]
Cuaderno de revisión. Folios 130 a 137.
[66]
Para cada una de las guías fue relacionado el respectivo link de acceso.
[67] Al respecto fueron relacionados los siguientes
enlaces: https://www.youtube.com/watch?v=JBn1rEjWGi4
https://www.youtube.com/watch?v=AQayoWA6Z0M
https://www.youtube.com/watch?v=pgml27TvIhw
https://www.youtube.com/watch?v=vRKfwOSaEz0
https://www.youtube.com/watch?v=8OY54BCAuiM
https://www.youtube.com/watch?v=FRuY_932Uio
[68]
Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, citada
en la sentencia T-141 de 2017, MP. María Victoria Calle Correa.
[69]
Corte Constitucional. Sentencia T-648 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[70]
Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2017, MP. María Victoria Calle Correa.
[71]
Corte Constitucional. Sentencia T-327 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell,
citada en la sentencia T-141 de 2017, MP. María Victoria Calle Correa.
[72]
Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2017, MP. María Victoria Calle Correa.
Algunas providencias de reiteración son: T-229 de 2016, MP. Jorge Iván Palacio
Palacio; SU-055 de 2015, MP. María Victoria Calle Correa y T-1103 de 2005, MP.
Jaime Araujo Rentería.
[73]
“Artículo 25. Indemnizaciones y costas. (…) Si la tutela fuere rechazada
o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas
cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad".
[74]
“Artículo 38. Actuación Temeraria. Cuando, sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,
sin perjuicio de las demás sanciones a que hay lugar”.
[75]
Algunas decisiones en las que la Corte Constitucional ha establecido la
existencia de cosa juzgada parcial son: C-573 de 2011, MP. Mauricio González
Cuervo y T-141 de 2017, MP. María Victoria Calle Correa. En esta última, el
asunto objeto de controversia también involucró tratos discriminatorios con
base a la orientación sexual por parte de los vecinos del accionante.
[76]
Cuaderno de primera instancia, folio 1.
[77]
Ibíd.
[78]
Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2008, MP. Humberto Antonio Sierra
Porto y T-048 de 2012, MP. Juan Carlos Henao Pérez. citadas en la sentencia
T-209 de 2013, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[79]
Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2012, MP. Adriana María Guillén Arango
(E), citada en la sentencia T-209 de 2013, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[80]
Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[81]
Corte Constitucional, sentencia T-036 de 2017, MP. Alejandro Linares Cantillo.
[82]
Corte Constitucional, sentencia T-621 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos. Ver
también sentencia T-1110 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[83]
Al respecto ver las sentencias T-513 de 2015, MP. María Victoria Calle Correa,
T-490 de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-295 de 2008. MP. Clara
Inés Vargas Hernández, citadas en la sentencia T-033 de 2018. MP. Diana Fajardo
Rivera.
[84]
MP. María Victoria Calle Correa.
[85]
La Sala de Revisión encontró que la Dirección General
de Sanidad Militar fue desvinculada del trámite constitucional en la sentencia
de primera instancia, y que además, las acciones presuntamente lesivas de los
derechos fundamentales del accionante son atribuidas al Dispensario Médico de
Bucaramanga y al Hospital Militar de la misma ciudad, así como algunos
funcionarios de dichas instituciones.
[86]
SANDEL, Michael. Justicia ¿Hacemos lo que debemos? 2012.
[87]
Corte Constitucional. Sentencias T-098 de 1994, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-288 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muños; C-022 de 1996, MP.
Carlos Gaviria Díaz; T-1042 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1167
de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-030 de 2004, MP. Clara Inés Vargas
Hernández; T-393 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra; T-062 de 2011, MP. Luis
Ernesto Vargas Silva; y T-691 de 2012, MP. María Victoria Calle Correa.
[88]
Artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
Artículos 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
culturales;
[89]
Artículo 3.1 de la Carta de la OEA; Artículos 1 y 24 de la Convención Americana
de Derechos Humanos
[90]
Artículo 2 y 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta
de Banjul” y el artículo 14  del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, entre otros.
[91]
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos
de los migrantes indocumentados.
[92]
Corte Constitucional. Sentencia T-098 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[93]
Corte Constitucional, sentencia T-141 de 2017, MP. María Victoria Calle Correa.
[94]
Ibíd.
[95]
Ibíd.
[96]
Ibíd.
[97]
Ibíd.
[98]
Ibíd.
[99]
Ibíd.
[100]
Ibíd.
[101]
Ibíd.
[102]
Ibíd.
[103]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[104]
MP. María Victoria Calle.
[105]
MP. Alberto Rojas Ríos.
[106]
Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2015. MP. María Victoria Calle Correa.
[107]
Corte Constitucional. Sentencia T-448 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[108]
Corte Constitucional. Sentencia T-448 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[109]
Naciones Unidas. Informe del experto independiente sobre la protección contra
la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad
de género. 2017. Párrafo 21.
[110]
Ver numeral 5.8 que contiene la cita textual del artículo científico que señala
el uso de estas expresiones.
[111]
Intervención Defensoría del Pueblo. Delegada para asuntos Constitucionales. Ver
numeral 7.3.
[112]
Butler, Judith. Deshacer el género. 2014.
[113]
Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2017. MP. María Victoria Calle Correa.
[114]
Sentencia T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[115]
Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 2008, MP. Jaime
Córdoba Triviño; sentencia T-878 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio y
sentencia T-967 de 2014, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[116]Corte
Constitucional. Sentencia T-422 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-1095
de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[117]
Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2016. MP. Jorge Iván Palacio Palacio;
Sentencia T-291 de 2016, MP. Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-030 de 2017, MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[118]
Corte Constitucional, sentencia T-141 de 2017. MP. María Victoria Calle Correa.
[119]
MP. Alberto Rojas Ríos.
[120]
MP. María Victoria Calle Correa
[121]
BUSTAMANTE, Mónica. Vivir con VIH, Morir con SIDA. 2011. P. 64.
[122]
Ibíd., p. 66.
[123]
Ibíd., p. 15.
[124]
Ibíd., p. 83.
[125]
Ibíd., p. 86.
[126]
Aporte de la intervención ciudadana de la Organización Colombia Diversa.
[127]
BUSTAMANTE, Mónica. Vivir con VIH, Morir con SIDA. 2011. P. 74.
[128]
Ibíd., p. 35.
[129]
Corte Constitucional, sentencia C- 248 de 2009, MP. Cristina pardo Schlesinger.
[130]
Ibíd.
[131]
BUSTAMANTE, Mónica. Vivir con VIH, Morir con SIDA. 2011.P. 20.
[132]
Ibíd., p. 17.
[133]
BUSTAMANTE, Mónica. 2011. Vivir con VIH, Morir con SIDA. P. 71.
[134]
Personas que viven con VIH/Sida.
[135]
Informe Voces Positivas. Resultados del Índice de estigma en personas
que viven con VIH en Colombia. P. 136
[136]
Ibíd., p. 17.
[137]
BUSTAMANTE, Mónica. 2011. Vivir con VIH, Morir con SIDA. P. 72.
[138]
Informe Índice de estigma y discriminación  de personas con VIH. Estudio
para Guatemala. P. 66.
[139]
Intervención Defensoría del Pueblo. Delegada para asuntos Constitucionales. Ver
numeral 7.3.
[140]
Corte Constitucional. Sentencia T-033 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera.
Sentencia T-314 de 2011. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-469 de
2004. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[141]
Corte Constitucional. Sentencia T-505 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[142]
Corte Constitucional. Sentencia T-843 de 2004. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[143]
Corte Constitucional. Sentencia T-229 de 2014. MP. Alberto Rojas Ríos.
[144]
Corte Constitucional. Sentencia T-522 de 2017. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[145]
MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[146]
Corte Constitucional. Sentencia T-287 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[147]
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado
[148]
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[149]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[150]
GETER, Angelica y HeRRON, Adrienne. 2018. HIV-Related Stigma by Healthcare
Providers in the United States: A Systematic Review. En AIDS patiente care and
STDs.
[151]
Por ejemplo, las elaboradas por el Ministerio de Salud y Protección Social y
que fueron enunciadas en los antecedentes de esta providencia.
[152]
BUSTAMANTE, Mónica. 2011. Vivir con VIH, Morir con SIDA. P. 76.
[153]
El grupo de investigadores que participó en un estudio en Guatemala y que
culminó con la publicación titulada Índice de Estigma y Discriminación en
personas con VIH, estuvo integrado por personas con VIH, “pares con la
población entrevistada”.
[154]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos.
[155]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos.
[156] Al respecto, ver la Sentencia T-909 de 2011, entre
otras.
[157] Consultar Fallo T-772 de 2003.
[158] Ver, entre otras, las Providencias C-029 de 2009, T-314 de 2011, T-804 de 2014 y T-371 de 2015.
[159]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos.
[160]
Corte Constitucional. Sentencia T-058 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[161]
Resolución 1995 de 1999, “Por la cual se establecen normas para el manejo de
la historia clínica”.
[162]
Corte Constitucional. Sentencia T-811 de 2010, MP. María Victoria Calle Correa,
citada en la sentencia T-058 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[163]
Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2005. MP. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[164]
Ministerio de Salud y Protección Social. 2014. Guía de práctica clínica
basada en la evidencia científica para la atención de la infección `por VIH/Sida
en adolescentes (con 13 años de edad o más) y adultos. Pág. 305. Disponible
en http://gpc.minsalud.gov.co/gpc_sites/Repositorio/Otros_conv/GPC_VIH_adolescentes/GPC_Comple_VIHADULTOS_web.pdf.
[166]
Ibíd., p. 229.
[167]
BUSTAMENATE, Mónica. Vivir con VIH, Morir con VIH. P. 78 y 79.
[168]
Informe Índice de estigma y discriminación  de personas con VIH. Estudio
para Guatemala. P. 55.
[169]
BUSTAMANTE, Mónica. Vivir con VIH, Morir con SIDA. P. 81.
[170]
Cuaderno de primera instancia, folios 50 y 51.
[171]
Cuaderno de revisión, folio 46.