C-110-19
Sentencia
C-110/19
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Alcance de la competencia/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Características
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Trámite/OBJECIONES PRESIDENCIALES A PROYECTO DE LEY-Oportunidad
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Cómputo de términos
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Trámite en el Congreso de la República
TRAMITE DE OBJECIONES PRESIDENCIALES EN CONGRESO-Plazo de dos legislaturas en los términos
del artículo 162 de la Constitución Política
GACETA DEL CONGRESO-Medio
oficial, adecuado e idóneo para materializar el principio de publicidad
OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Anuncio y votación
OBJECION PRESIDENCIAL-Insistencia del Congreso
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Inhibición para decidir en aquellos casos
que el Gobierno Nacional no cumpla con la carga argumentativa necesaria en su
cuestionamiento de inconstitucionalidad
MADRE
COMUNITARIA-Vínculo contractual/MADRES COMUNITARIAS DEL
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Salario como
retribución del servicio prestado
INICIATIVA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DEL GOBIERNO-Criterios jurisprudenciales
INICIATIVA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DEL GOBIERNO-Estructura de la administración nacional
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL-Reiteración de jurisprudencia
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exclusión de relación laboral entre madres
comunitarias y el  ICBF
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subsidio al aporte en pensiones de las madres
comunitarias
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subcuenta de Solidaridad/FONDO DE SOLIDARIDAD
PENSIONAL-Subcuenta de subsistencia
DERECHO A LA PENSION-Objeto
PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS-Medidas de protección social
SUBVENCIONES-Modalidades
SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser invocada para menoscabar los derechos fundamentales, ni
restringir su alcance o negar su protección efectiva
PRINCIPIO
DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA-Concepto
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Debe ser garantizada por el Estado
CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-Instrumento para alcanzar los fines del Estado Social
de Derecho
SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Carácter instrumental
SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Se interpreta conforme al
principio de progresividad y a la naturaleza indivisible e interdependiente de
derechos
SOSTENIBILIDAD
FISCAL Y
FINANCIERA-Contenido normativo
Referencia: expediente OG-158
Asunto: Objeciones gubernamentales al “Proyecto de ley número 127 de
2015 Senado 277 de 2016 Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos
para el trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los
programas de atención integral a la primera infancia y protección integral de
la niñez y adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad
alimentaria y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., trece (13) de
marzo de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 8 del Texto
Superior, y cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.1.
Registro de las objeciones gubernamentales
El
Secretario General del Senado de la República, mediante oficio de fecha 22 de
marzo -radicado en la Corte Constitucional el día 26 de abril de 2018- remitió
a esta Corporación, por instrucciones del Presidente de esa cámara legislativa,
el expediente correspondiente al “Proyecto de ley número 127 de 2015 Senado
277 de 2016 Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos para el
trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los
programas de atención integral a la primera infancia y protección integral de
la niñez y adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad
alimentaria y se dictan otras disposiciones”, iniciativa que fue objetada
por inconstitucionalidad e inconveniencia, siendo tales objeciones rechazadas en
su mayoría, por el Congreso.
1.2.
Texto del proyecto de ley objetado
A continuación, se trascriben
las normas sometidas a control conforme con su publicación en la Gaceta del
Congreso No. 1130 de 2016, en la que consta el texto conciliado del proyecto de
ley. El artículo 3º es objetado parcialmente subrayando las expresiones “económica”
y “situación de discapacidad parcial o total” contenidas en su numeral 3. A pesar de que la objeción
respecto del artículo 4º no indica una expresión específica como acusada, del
escrito gubernamental se desprende que ella recae exclusivamente sobre la
expresión “en forma directa con el ICBF o” del primer inciso. Los
artículos 5° y 6° se objetan integralmente.
CAPÍTULO
I
Objeto de la
ley, del servicio público de atención a la primera infancia y protección
integral de la niñez y adolescencia, definiciones
Artículo 3°. Definiciones.
(…)
3. Madres sustitutas. Son aquellas personas que prestan
el servicio público de protección del ICBF a niños y niñas menores de 2 años
que se encuentren en situación de abandono o vulnerabilidad psicoafectiva,
nutricional, económica y social; a niños, niñas y/o adolescentes
que se encuentran bajo una medida de protección provisional; a niños, niñas y/o
adolescentes cuyos derechos se encuentren en peligro de ser afectados por
encontrarse en situación de discapacidad parcial o total, porque
padecen una enfermedad que requiere de tratamiento y cuidados especiales o
porque estén en situación de desplazamiento.
(…)
CAPÍTULO
II
Reglas que
rigen la relación laboral de las madres comunitarias, FAMI, sustitutas y
tutoras, naturaleza del vínculo contractual, subsidio a la vejez, sustitución
de empleadores y reglamento de trabajo
Artículo 4°. Del vínculo contractual de las
madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras. La vinculación
contractual de las madres comunitarias y FAMI que prestan el servicio público
de atención integral a la primera infancia en los Programas del ICBF será de
carácter laboral y se adelantará en forma directa con el ICBF o
mediante la contratación de las organizaciones conformadas por madres
comunitarias, madres sustitutas, tutoras y FAMI. En todo caso, se deberá
garantizar su vinculación con vocación de estabilidad laboral y contrato a
término indefinido, garantizando todas las prestaciones sociales y de seguridad
social a las que tienen derecho.
Su remuneración no podrá ser inferior a
un salario mínimo mensual legal vigente o proporcional al tiempo de dedicación
al programa.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar descontará y pagará los aportes a seguridad
social y prestaciones sociales a favor de las madres comunitarias, madres FAMI,
sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las modalidades
integrales sin que ello genere relación laboral alguna con la entidad
retenedora.
(…)
Artículo 5°. Subsidio permanente a la vejez. Las
madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan
hecho tránsito a las modalidades integrales que hayan prestado sus servicios al
ICBF tendrán derecho a un subsidio permanente a la vejez, que se incrementará
anualmente en el mismo porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente, de
la siguiente manera:
1. Quienes hayan laborado veinte (20)
años o más en los programas de atención integral a la Primera Infancia,
protección integral de la niñez y adolescencia del ICBF recibirán subsidio
equivalente a un 95% de un salario mínimo mensual legal vigente.
2. Quienes hayan laborado más de diez
(10) años y menos de veinte (20) años o más en los programas de
atención integral a la Primera Infancia, protección integral de la niñez y
adolescencia del ICBF recibirán un subsidio proporcional al tiempo laborado,
que lo reglamentará el Gobierno nacional.
Parágrafo 1°. El subsidio permanente
a la vejez, para efectos de la presente ley, es incompatible con la pensión de
vejez e invalidez.
Parágrafo 2°. La modificación del
monto y las condiciones del subsidio aplicarán para quienes ya son
beneficiarias del mismo.
Parágrafo 3°. En caso de
fallecimiento de la beneficiaria de un subsidio permanente a la vejez no podrá
designarse sustituto del subsidio.
Parágrafo 4°. El Gobierno nacional
garantizará la continuidad del servicio de salud a las madres comunitarias,
madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las
modalidades integrales, que acceden al subsidio permanente a la vejez, dando
continuidad a la misma Entidad Prestadora de Salud y respetando la libre
elección; para tal fin el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar las
identificará mediante listado censal que remitirá al Ministerio de Salud y
Protección Social, manteniendo actualizada la información.
Artículo 6°. Requisitos para acceder al subsidio
permanente a la vejez. Los requisitos para que las madres
comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales, accedan al subsidio permanente de vejez
como mecanismo de protección serán los siguientes:
1. Ser colombiano.
2. Tener mínimo diez años (10) años
laborados en los Programas de Atención Integral a la Primera Infancia, y
del Programa de protección integral del ICBF.
3. Acreditar la condición de retiro como
madre comunitaria, FAMI, sustituta y tutora de los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF.
4. Tener como mínimo 57 años para el caso
de las mujeres y 62 años para los hombres.
5. No estar pensionado por
vejez o invalidez.
6. No ser beneficiarias del
mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos.
Parágrafo. A las madres
comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales que no cumplan los requisitos para
acceder al subsidio a la vejez y hayan laborado menos de diez (10) años,
contados a partir del 29 de enero de 2003, en los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF y no tuvieron acceso al Fondo
de Solidaridad Pensional, el Estado le reconocerá el pago del valor actuarial
del tiempo laborado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 1737
del 2 de diciembre de 2014”.
1.3.
Objeciones formuladas por el Gobierno Nacional
El Gobierno
Nacional presentó formalmente tres objeciones. No obstante, lo anterior, la
tercera de ellas cuestiona los artículos 5° y 6° por varios motivos de
inconstitucionalidad. En consecuencia, la Corte escindirá su análisis.
a)    Objeción en contra del artículo 3° del proyecto de ley por violación
del artículo 44 de la Constitución
Los artículos
53 y 59 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia” disponen que la ubicación de los menores de
edad en un hogar sustituto constituye una medida para restablecer sus derechos.
Consiste en su ubicación en una familia que se compromete a brindarle el
cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Con apoyo
en lo dispuesto en el artículo 44, en la sentencia T-773 de 2014 se indicó que
la situación económica no puede ser considerada como “una razón para separar
de ella a los menores”. Incluso, el artículo 56 de esa ley establece que si
de la verificación del estado de los derechos de los menores se concluye que la
familia no dispone de los recursos necesarios, deberá informarse a las
entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a fin de que se adopten
las medidas requeridas. Tampoco es posible considerar como fundamento para
separar a un menor de su familia la situación de discapacidad, dado que tal
circunstancia no genera violación de sus derechos. De hecho “son las
deficiencias, limitaciones y restricciones del entorno social las que pueden
afectar los derechos de quien padece la discapacidad e impedirle su pleno
desarrollo”.
b)    Objeción en contra del artículo 4° del proyecto de ley por violación
de los artículos 150.7 y 154 de la Constitución
La regla que
permite la contratación directa por parte del ICBF de las madres comunitarias y
FAMI, implica la modificación de la estructura de la administración nacional. Su
aprobación violó los artículos 150.7 y 154 conforme a los cuales las normas que
determinan dicha estructura solo pueden ser aprobadas o reformadas por
iniciativa del Gobierno Nacional. Esta conclusión se apoya en la sentencia
C-663 de 2013 al reconocer que la competencia para determinar la organización del
Estado comprende también “los asuntos relacionados con el régimen jurídico
de los trabajadores”.
La
jurisprudencia ha reconocido que el consentimiento por parte del Gobierno no
tiene que manifestarse desde el momento inicial en que se presente el proyecto.
También puede formularse de manera expresa o tácita durante el trámite
legislativo. En el proyecto bajo examen, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público expresó su oposición al proyecto y, en dos oportunidades, rindió
concepto negativo al mismo señalando su impacto fiscal en asuntos relativos a
la contratación laboral, al subsidio de vejez, y al otorgamiento de educación
gratuita. Así las cosas “queda demostrado que el artículo 4 del proyecto de
ley de la referencia, el cual modifica la estructura del ICBF, no fue
presentado a iniciativa del Gobierno nacional ni esté avaló su trámite”. La
prueba de la oposición se encuentra contenida en las comunicaciones remitidas
al Congreso de la República, una de las cuales fue publicada en la Gaceta 952
de 2016.
c)
Objeción en contra de los artículos 5° y
6° del proyecto de ley por violación de las reglas de los artículos 13 y 48 de
la Constitución
Los artículos
cuestionados reconocen un subsidio permanente de vejez a madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas
que hayan hecho tránsito a las modalidades integrales. Dicho subsidio: (a) exige
el cumplimiento de 57 años para las mujeres o 62 para los hombres -igual al
establecido para las pensiones en los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993-;
(b) tiene carácter vitalicio y, (c) se otorga por la vejez.
Esa
regulación, en la práctica, crea un régimen especial de pensiones no sometido
al deber de cotizar, desconociendo con ello (i) el inciso 7° del artículo 48
que establece el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y
que impide su reconocimiento cuando no se cumplen las semanas de cotización o
aportes. También se opone a los incisos 11° y 12° del artículo referido
conforme a los cuales (ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas
las personas serán los establecidos en las leyes del Sistema General de
Pensiones; (iii) para la liquidación de las pensiones únicamente se tendrán en
cuenta los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones; y,
(iv) ninguna pensión podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual
vigente. Igualmente (v) violan el inciso 13° del artículo 48 que establece que
no habrá regímenes especiales ni exceptuados.
En el curso
de los tres primeros debates el monto del subsidio se estableció en un salario
mínimo y solo en el cuarto debate se incluyó, sin fundamento alguno, su
equivalencia en un 95% de dicho salario. Esta modificación obedeció a la
advertencia del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y tenía por objeto evitar que el subsidio
fuera equivalente a una pensión teniendo en cuenta la regla del inciso 12° del
artículo 48 que establece que ninguna pensión puede ser inferior al salario
mínimo mensual vigente. Esta forma de actuación “responde a la preocupación
de subsanar una causal de inconstitucionalidad y, por tanto, evidencia el
reconocimiento por parte del legislador de la existencia de una pensión sin
aportes”. Ello constituye un fraude a la ley en los términos en que fue
definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.
Las
disposiciones objetadas se oponen también al artículo 13 de la Constitución
dado que prevén un trato diferenciado a favor de los destinatarios del nuevo
régimen establecido que no puede justificarse respecto de la población afiliada
al régimen general y, en especial, de los sujetos de la tercera edad,
destinatarios de una especial protección. Las restricciones que se desprenden
del artículo 48 constitucional le impiden al legislador establecer
diferenciaciones de trato en materia pensional.
d)    Objeción en contra de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley por
violación de la sostenibilidad financiera y fiscal establecida en los artículos
48 y 334 de la Constitución
La
sostenibilidad financiera, establecida en el inciso 7º del artículo 48 de la
Constitución, se opone a lo prescrito en los artículos objetados. En el curso
del proceso de aprobación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió
“que los gastos generados por esta propuesta no se encuentran contemplados
ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo ni en el Marco de Gasto de Mediano Plazo
del sector, de manera que se afecta la estabilidad de las finanzas públicas, el
equilibrio macroeconómico y la sostenibilidad fiscal”[1], tal y como ello fue
puesto de presente en el curso del trámite legislativo, en particular, en el
concepto radicado el 31 de octubre de 2016 en la Secretaria General de la
Cámara de Representantes[2]. En dicho concepto el Gobierno
resaltó que la iniciativa legislativa vulneró la Ley 819 de 2003, en particular
el artículo 7º conforme al cual existe la obligación “de establecer en todo
proyecto de ley la fuente de financiación de los gastos que la propuesta genere”.
De acuerdo
con lo que señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, la
aprobación del Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48
constitucional, se encontró motivada por el déficit pensional generado en gran
parte por la existencia de regímenes especiales y el riesgo en que se
encontraba el derecho de los ciudadanos a obtener la pensión por la inequidad
de las normas pensionales. Considerando este vínculo entre la sostenibilidad y
el derecho a obtener una pensión se estableció que era indispensable “el
cumplimiento de una edad y unas semanas mínimas de cotización que deben
responder a los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 y en sus
modificaciones”.
1.4.
Insistencia del Congreso de la República
El Congreso de
la República insistió en la aprobación del proyecto por las razones que se
indican a continuación.
a)
Razones de la insistencia respecto de la
objeción en contra del artículo 3° del proyecto de ley por violación del
artículo 44 de la Constitución
No es
comprensible la fundamentación del Gobierno y sus argumentos son incoherentes.
La regulación de los hogares sustitutos corresponde a una medida de protección
de la Ley 1098 de 2006. La norma cuestionada establece la definición de madres
sustitutas. No es posible la interpretación de la ley objetada en el sentido de
que autorice que el menor pueda “ser separado arbitrariamente de su
familia por cuestiones económicas o de discapacidad motriz o sensorial como lo plantea
el Gobierno en el texto de la objeción”. De ninguna manera puede afirmarse
que el proyecto permita “separar a niños, niñas y adolescentes de sus
familias arbitrariamente y, a su vez, se desconoce a qué hace referencia el
Gobierno en los argumentos que “sustentan” la presente objeción de
inconstitucionalidad”.
b)
Razones de la insistencia respecto de la
objeción en contra del artículo 4° del proyecto de ley por violación de los
artículos 150.7 y 154 de la Constitución
Es cierto que
el Gobierno es titular de la iniciativa gubernamental exclusiva en las materias
a las que se refiere el artículo 154 de la Constitución. Sin embargo, tal
iniciativa no solo se manifiesta al momento de presentar el proyecto inicial
sino también cuando el Gobierno le otorga el aval durante el trámite
legislativo (C-838 de 2008). El aval gubernamental debe ser otorgado por el
Ministro titular de la materia objeto de discusión. Ese aval puede ser expreso
o tácito según lo reconoció la sentencia C-663 de 2011. Tal decisión señala que
puede entenderse cumplido, por ejemplo, “cuando en el expediente legislativo
consta la presencia del Ministro en la sesión correspondiente y no existen en
dicho trámite elementos que contradigan el otorgamiento del aval”.
En este caso
el Ministerio con competencia para otorgar el aval es el de Trabajo debido a
que la disposición se refiere a los derechos prestacionales mínimos derivados
del orden laboral de las Madres Comunitarias y FAMI. Ello implica entonces que
no era el Ministro de Hacienda y Crédito Público el competente para otorgarlo.
En ese sentido, la Ministra de Trabajo de ese entonces indicó, en audiencia
pública preparatoria del debate que tuvo lugar en la Comisión Séptima de la
Cámara de Representantes, su acuerdo con el proyecto de ley y, en particular,
en lo relacionado con el incremento del subsidio de solidaridad pensional así
como con la formación y capacitación del referido grupo de madres, tal y como
ello era abordado en el proyecto.
El artículo 4°
del proyecto de ley tiene como propósito corregir una irregularidad que guarda
relación con la forma en que dichas madres se encuentran vinculadas para el
desarrollo de sus actividades. Ello se apoya en las siguientes razones: (i) en
el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 se prohibió que las entidades públicas o
privadas tercerizaran las actividades misionales propias y permanentes de sus
actividades; (ii) el artículo 1º, inciso tercero, del Decreto 2025 de 2011 que
reglamentó, entre otros, el artículo 63 mencionado, señala que como actividad
misional permanente se entiende “aquellas actividades o funciones
directamente relacionadas con la producción del bien o servicios
característicos de la empresa”; (iii) conforme al artículo 20 de la Ley 7
de 1979 y al artículo 124 de la Ley 1471 de 1990 el objeto del ICBF consiste en
“propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la
familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos”; (iv) el
artículo 1° de la Ley 89 de 1988 define los Hogares Comunitarios de Bienestar
al tiempo que el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 prescribe que la ubicación
en un hogar sustituto es una medida de protección que tiene por finalidad
garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento
de sus derechos; (v) los objetivos de los Hogares Comunitarios de Bienestar y
de los Hogares Sustitutos indican que las actividades desarrolladas por las madres
comunitarias, FAMI, sustitutas y tutoras, corresponden a las actividades
misionales permanentes del ICBF “lo cual supone que es claro que su relación
laboral no puede ser tercerizada conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de
la Ley 1429 de 2010, conforme a lo acordado por Colombia en el plan de acción laboral
suscrito con EEUU. en el marco de la suscripción del TLC y conforme a lo
dispuesto en la sentencia C-593 de 2014”; (vi) a la luz del derecho al
trabajo se impone una vinculación de este grupo “que ayude en parte a
reconocer la labor social” de las madres, “la cual ha sido desconocida
sistemáticamente por parte del Estado”; (vii) las destinatarias del
artículo 4º han desarrollado un contrato realidad que no ha podido consolidarse
“por cuestiones de conveniencia política y financiera que desconocen los
fundamentos de un Estado Social y Democrático de Derecho” de manera que la
ley propuesta “pretende dignificar la situación de discriminación que
históricamente ha rodeado los Derechos de las Madres Comunitarias, FAMI,
Sustitutas y Tutoras”.
c)
Razones de la insistencia respecto de la
objeción en contra de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley por violación
de las reglas de los artículos 13 y 48 de la Constitución
Es incorrecto
el planteamiento del Gobierno según el cual las normas demandadas crearon un
régimen especial en materia pensional. Una interpretación sistemática del
ordenamiento indica que el subsidio permanente por razón de la vejez ya se
encontraba establecido en el Decreto 605 de 2013, reglamentario de los
artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011. En todo caso, si se entendiera que
se dispuso la creación de un régimen especial, tal conclusión debería
atribuirse a estas últimas disposiciones.
No puede
aceptarse el argumento del Gobierno respecto de la ocurrencia de un fraude como
consecuencia de la corrección del subsidio estableciendo que sería un
porcentaje del 95% de un SMMLV. Ello obedeció a que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, con posterioridad al debate que tuvo lugar en la Comisión
Séptima de la Cámara de Representantes, alertó sobre el error de tasarlo en un
SMMLV, de manera que se corrigió para que surtiera el cuarto debate. Esta
decisión se apoyó en el artículo 180 de la Ley 5ª de 1992 que permite
introducir enmiendas que pretendan corregir errores.
Frente al
planteamiento según el cual los artículos objetados se oponen al derecho a la
igualdad dado que establecen un trato diferenciado y favorable a las madres
comunitarias, FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a
las modalidades integrales (en, adelante las “Madres”) tal “preferencia
tiene lógica al determinar que el segmento poblacional de las Madres
Comunitarias, FAMI, Sustitutas y Tutoras ha sido sujeto de discriminaciones
como bien lo demostró la Sentencia T-628 de 2012 (…)”. Es por la situación
laboral en la que se encontraban las madres que no era posible llevar a cabo sus
aportes a la pensión. Así las cosas, la Ley 1450 de 2011 (arts. 164 y 166) así
como el Decreto 605 de 2013 y el proyecto de ley objetado, se dirigen “a
crear un escenario de acciones afirmativas para en alguna forma atenuar la
discriminación de la cual son parte las beneficiarias de los artículos
objetados”. Lo anterior se sustenta en la sentencia T-628 de 2012 así como
en la T-480 de 2016, parcialmente anulada por el Auto 186 de 2017. En suma “la
iniciativa legislativa objetada dista mucho de ser contraria del artículo 13
superior” dado que, a diferencia de lo que advierte el Gobierno, “el
proyecto de ley busca entre otras cosas realizar una discriminación afirmativa
en favor de las beneficiarias (…)”.
d)    Razones de la insistencia respecto de la objeción en contra de los
artículos 5° y 6° del proyecto de ley por violación de la sostenibilidad
financiera del sistema pensional y fiscal establecida en los artículos 48 y 334
de la Constitución
El proyecto de
ley no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema
pensional. Cinco razones apoyan esta conclusión: (i) a diferencia de lo que
ocurre en un Estado de Derecho, en el Estado Social y Democrático de Derecho “el
fin óptimo y primordial es el ser humano, por cuanto el respeto de la dignidad
humana, el trabajo, la Seguridad Social, la solidaridad y la prevalencia del
interés general constituyen los derroteros fundamentales de este modelo de Estado”;
(ii) el Estado debe garantizar a las Madres las “condiciones dignas que les
retribuya el esfuerzo que han depositado en la atención de los niños, niñas y adolescentes
más necesitados en el país y a su vez, les reivindique sus derechos frente al
desconocimiento en su concepción como trabajadoras, del cual han sido víctimas
desde la creación de los programas que operan desde sus propios hogares”;
(iii) el artículo 334 prevé que ninguna autoridad se encuentra habilitada para
invocar la sostenibilidad fiscal “a fin de menoscabar, restringir o negar la
protección de los derechos fundamentales, como los de las beneficiarias del
artículo objetado”; (v) la imposibilidad de apoyarse en la sostenibilidad
fiscal encuentra apoyo en las sentencias C-288 de 2012 y C-753 de 2013; (vi)
conforme a lo anterior “no es un argumento válido el interponer la
sostenibilidad fiscal para negar la consolidación de derechos que bajo el principio
de progresividad estipulado en el artículo 26 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, se está otorgando a las beneficiarias del proyecto de ley
bajo los parámetros establecidos en el Decreto número 605 de 2013”.
II. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1. En
comunicación recibida por esta Corporación el 26 de
abril de 2018, el Secretario General del Senado de la República remitió el “Proyecto
de ley número 127 de 2015 Senado 277 de 2016
Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos para el trabajo
desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los programas de
atención integral a la primera infancia y protección integral de la niñez y
adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), sus
derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad alimentaria
y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 3° (parcial), 4° (parcial), 5° y 6° fueron
objetados por el Gobierno Nacional aduciendo razones de inconstitucionalidad y
su aprobación fue insistida por el Congreso de la República.
2.2. En auto
del 10 de mayo de 2018, el Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento de
las objeciones gubernamentales y dispuso (i) requerir a los secretarios
generales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República para que
remitieran los documentos sobre el procedimiento seguido para la discusión de
las objeciones presentadas por el Gobierno Nacional; (ii) informar del inicio
del procedimiento al Presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, al Ministerio de Trabajo, al Departamento Administrativo para
la Prosperidad Social, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a
Colpensiones y al Consorcio Colombia Mayor; (iii) invitar a participar en el
proceso al Sindicato de Madres Comunitarias y a varias organizaciones
académicas; y (iv) fijar en lista el proceso a efectos de hacer posible las
intervenciones de los ciudadanos interesados.
2.3.
Mediante Auto 299 de 2018, la Sala Plena constató que no se habían recibido los
documentos requeridos para adoptar una decisión y, en consecuencia, dispuso
abstenerse de decidir acerca de las objeciones gubernamentales hasta tanto
fueran allegadas las pruebas decretadas. Igualmente ordenó a los secretarios
generales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República remitir
la información correspondiente. Se indicó, además, que una vez se verificara el
aporte de las pruebas, el trámite de revisión constitucional continuaría su
curso.
2.4.
Mediante auto de fecha 8 de junio de 2018 y encontrándose pendiente la
recepción de algunas de las pruebas referidas, se estimó pertinente solicitar
algunas pruebas adicionales que permitirían delimitar y precisar el debate
constitucional.
III.
INTERVENCIONES
3.1. Entidades
oficiales
a)
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[3]
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante, “MHCP”), interviene en
el presente proceso y solicita declarar fundadas las objeciones de
inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional y, en consecuencia,
declarar la inexequibilidad del proyecto de ley.
Expone que el
aval requerido no fue debidamente otorgado por el Ministerio del Trabajo y que
este no es el único llamado a otorgarlo. Resalta que el proyecto objetado es
una iniciativa de modificación de la estructura de la administración que
implica regulación de materias presupuestales que corresponden al MHCP. Para fundamentar lo expuesto, (i)
describe la intervención del Ministerio del Trabajo y concluye que no avaló ni
hizo mención alguna a la modificación de la estructura del Instituto Colombiano
de Bienestar Familia (en adelante, “ICBF”) con el objeto de vincular
laboralmente a las madres comunitarias y FAMI a la planta de personal de dicha
entidad; (ii) cita jurisprudencia constitucional para denotar que el Ministerio
del Trabajo no era la única cartera competente para otorgar el aval,
considerando la materia general del proyecto de ley (este no sólo diseña un
modelo jurídico de vinculación laboral, sino que también dispone del erario
para satisfacer dicho modelo); (iii) especifica el asunto respecto del cual se
predica la carencia de aval en el proyecto de ley (modificación de la
estructura de una entidad del nivel central); y (iv) señala el impacto que
puede tener la norma en los asuntos a cargo del MHCP (por ejemplo, el impacto
fiscal) y su competencia específica (Decreto 1068 de 2015 y Decreto 7212 de
2008).
En relación
con los artículos 5° y 6° señala que los requisitos de edad, tiempo de servicio
y cuantía, evidencian que la prestación reconocida constituye materialmente una
pensión -inferior a un salario mínimo-, con apariencia de subsidio, que escapa
de la libertad del legislador al existir expresa prohibición constitucional
para crear regímenes que desborden los requisitos generales establecidos, en
perjuicio del principio de igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema.
Así, indica la necesidad de los aportes del ciudadano para el reconocimiento de
una prestación económica pensional pues, aun en prestaciones que no son
pensionales -y que buscan un auxilio de vejez, como los Beneficios Económicos
Periódicos (en adelante, “BEPS”)-, existe un principio de corresponsabilidad en
la liquidación de la mesada o de aporte mutuo.
En adición a
ello, argumenta que la creación de un subsidio permanente a la vejez, no
satisface algunos requisitos generales para la creación de subsidios
gubernamentales que atienden a la armonización entre la obligación prestacional
del Estado Social de Derecho y la cláusula general de prohibición de creación
de auxilios y donaciones en favor de personas de derecho privado (artículo
355). Con esto, el proyecto desconoce el impacto fiscal de la medida y
quebranta el límite de control presupuestal previsto por el artículo 355,
resaltando -entre otros aspectos- que la asignación no se encuentra reflejada
en la ley del Plan Nacional de Desarrollo ni en otras normas presupuestales y
que, aunque el beneficio creado por motivo de vejez pueda ser adjudicado de
manera vitalicia, lo relevante es la situación fáctica en la que se encuentran
determinados sectores poblacionales. Las medidas tomadas por mandato de la Ley
1450 de 2011 buscaron favorecer a ciertas mujeres para las cuales ya era
imposible acceder a una pensión de vejez.
Finalmente, se
refiere al principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de
Pensiones, principio rector que prohíbe al Congreso, por mandato constitucional,
establecer regímenes pensionales financieramente insostenibles (presentando,
para estos efectos, cifras sobre la afectación de la sostenibilidad financiera
del sistema). Dicho principio, lejos de limitar la ampliación paulatina de la
cobertura y el mejoramiento de las condiciones de acceso a las prestaciones sociales
que ofrece el sistema pensional, garantiza su materialización en condiciones de
estabilidad para los afiliados activos. En cuanto a la sostenibilidad fiscal
-incluida en el artículo 334 de la Constitución, como criterio constitucional y
herramienta que debe ser utilizada por todas las ramas del poder público para
garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de
Derecho-, indica que fue desconocida por el proyecto de ley.
El Congreso
tampoco cumplió con lo establecido en la Ley 819 de 2003 que impone, por un
lado, la carga argumentativa al legislador de motivar adecuadamente su
iniciativa, de forma que quede sustentada su razonabilidad y proporcionalidad
y, por otro, la necesidad de incluir las fuentes de financiación del proyecto
de ley. A partir de ello, dicha cartera describe su impacto fiscal -en relación
con la vinculación directa a la planta del ICBF, el subsidio permanente a la vejez
y las medidas de educación- lo que generaría un incremento en los gastos de la
Nación y le restaría coherencia con las metas que ha establecido el Gobierno
Nacional.
b)    Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[4]
El ICBF interviene en el presente proceso y solicita declarar
la inconstitucionalidad del proyecto de ley. En primer lugar, destaca que el
MHCP era el competente para emitir el aval debido a que la modificación de la estructura
de la administración nacional del proyecto impacta de forma profunda el
presupuesto nacional. Por su parte, el artículo 4° desconoce las diferencias
entre los programas de hogares comunitarios y hogares sustitutos así como su
funcionamiento, asignando por igual y de manera confusa, a madres comunitarias
y sustitutas, las mismas reglas de vinculación laboral (lo que refuerza la
razón constitucional de que estas materias deban ser de iniciativa del Gobierno
Nacional).
En efecto, los
hogares sustitutos son medidas de protección provisional que no pueden
exceder de seis (6) meses, prorrogables por el mismo término. El vínculo con el
hogar sustituto se estructura bajo un enfoque solidario y de corresponsabilidad
social por lo que la convivencia se desarrolla veinticuatro (24) horas al día
durante los siete (7) días de la semana. Asimismo, los hogares sustitutos no
siempre cuentan con ocupación, lo que genera dudas acerca de la remuneración que
le correspondería a la persona responsable del hogar sustituto en los lapsos
donde no hay asignación de menores de edad beneficiarios de este programa,
aunado a los cuestionamientos de la Contraloría General de la República por
eventuales detrimentos patrimoniales derivados de contratos de trabajo pagados,
sin cumplimiento temporal de su objeto.
En
segundo lugar, afirma que el subsidio incluido en el proyecto de ley es de
naturaleza pensional en razón a los elementos de edad para acceder al
beneficio, y el otorgamiento de una suma de dinero con carácter vitalicio en
virtud de la vejez. Se trata de la creación de un régimen especial de
pensiones, que contraviene los artículos 13 y 48 de la Constitución. En tal
sentido, al establecerse una distinción en materia pensional, sin un fundamento
constitucionalmente relevante, se vulnera el derecho a la igualdad y se
contradice lo manifestado en el artículo 48 Superior.
En tercer y
último lugar, el artículo 4° del proyecto de ley limita la facultad del ICBF de
escoger fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro que acrediten en mejor
medida el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, financieros y de
experiencia. Además, es contrario al artículo 209 C.P. pues, al obligar a una
entidad estatal a contratar con un determinado grupo de asociaciones, impide
que el criterio de selección sea objetivo y se dirija a la escogencia de las
propuestas más idóneas, al servicio del interés general y del interés superior
del menor. Finalmente, expresa que la regulación propuesta supone una
modificación innecesaria al modelo de contratación excepcional que fijó la Ley
7 de 1979 y el Decreto 1084 de 2015 en el marco del “Régimen Especial de
Aporte” para el cumplimiento de la función misional del servicio público de
bienestar familiar y la realización de programas sociales.
c)
Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social[5]
El
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante “DPS”) interviene en el presente proceso y solicita declarar
la inconstitucionalidad del proyecto.
La competencia
del Congreso para determinar la estructura de la administración nacional
(artículo 150-7 C.P.), solo puede activarse a iniciativa del Gobierno Nacional,
en los términos del artículo 154 Superior, a quien la Constitución le ha
otorgado poder para conformar la estructura organizacional de la administración
pública. En el caso concreto, el proyecto de ley modifica y afecta
sustancialmente la estructura del ICBF (creando una nueva planta de personal,
su vinculación y régimen pensional), a pesar de lo cual fue aprobado sin contar
con iniciativa del Gobierno Nacional. Asimismo, no puede tomarse como un aval
tácito el concepto emitido por el Ministerio del Trabajo pues el proyecto
regula temas relacionados con contratación, destinación del presupuesto
nacional y modificación de la administración pública, de competencia del MHCP.
Señala una
contradicción en el artículo 4° pues, por un lado, fija un sistema de
vinculación laboral en forma directa con el ICBF o mediante la contratación de
las organizaciones conformadas por madres comunitarias, sustitutas, tutoras y
FAMI advirtiendo que su vinculación se dará con vocación de estabilidad laboral
y contrato a término indefinido y, por otro lado, prevé que si bien el ICBF
descontará y pagará los aportes a la seguridad social y prestaciones sociales,
ello no implica que se configure una relación laboral con la entidad
retenedora.
Adicionalmente,
restringir la contratación a cierto grupo de oferentes contradice el interés
general que desarrolla la función administrativa, desconociendo lo consagrado
en el artículo 209 Superior y en la Ley 80 de 1993. Finalmente, advierte que
los artículos 5° y 6° crean un nuevo régimen pensional con el mismo requisito
de edad para acceder al Régimen General de Pensiones (57 años mujeres y 62
hombres) pero sin el cumplimiento de cotizaciones o aportes en capital,
contrario al artículo 48 Constitucional.
3.2.
Organizaciones sociales
a)    Sindicato Nacional de Trabajadores al
Cuidado de la Infancia y Adolecentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar [6]
Esta organización sindical interviene para indicar
que “las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad no resultan
ciertas y que el mismo Proyecto de Ley cumple a cabalidad con los preceptos
determinados por la Carta Política”. Se refiere a la definición de madres
sustitutas para indicar que la misma no hace referencia a las causales para
determinar -por parte del ICBF- una medida de protección –que se encuentran ya
definidas en la ley-. Sin embargo, resalta que la inconstitucionalidad del
numeral 3 tiene como punto de partida que estas atienden sólo a menores de 2
años lo que resulta discriminatorio, pues el Estado a través del ICBF y su
programa de madres sustitutas, ampara a todos los menores de 18 años.
Respecto del
artículo 4°, este fue aprobado por el Congreso de la República en ejercicio de
sus atribuciones y funciones constitucionales. Este proyecto, lejos de
modificar la estructura de la administración, establece una alternativa para
que el ICBF vincule directamente a las madres comunitarias o que se relacione a
través de las organizaciones conformadas por estas, por lo que no crea una
obligación de contratación directa sobre el Gobierno Nacional, sino una opción
de vinculación. Por otro lado, por ‘iniciativa del Gobierno’ debe
entenderse el aval del mismo -tácito o expreso- en cualquier momento del
trámite legislativo. En este caso, por tratarse de un tema laboral -sin ser
necesario- el aval fue otorgado por el Ministerio del Trabajo.
Finalmente,
respecto de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley, se refiere al Decreto
605 de 2013 -que reglamenta las disposiciones de los artículos 164 y 166 de la
Ley 1450 de 2011-, para indicar que coincide con los términos indicados en el
proyecto, motivo por el cual no se comprende la afirmación del Gobierno de que
se está creando una pensión. Por último, y frente al artículo 48 Superior,
corresponde a la libertad de configuración del legislador determinar beneficios
económicos inferiores al salario mínimo para personas de bajos recursos que no
cumplan con los requisitos para acceder a la pensión. Asimismo, no resulta
pertinente alegar una afectación al artículo 13 de la Constitución por la
existencia de un trato diferenciado respecto del resto de la población afiliada
al Sistema Pensional debido a que el artículo 48 prevé la posibilidad de
establecer beneficios económicos periódicos para personas con las
características señaladas.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación solicitó declarar
(i) fundadas las expresiones “vulnerabilidad económica” y “cuyos
derechos se encuentren en peligro de ser afectados por encontrarse” e (ii)
infundadas las objeciones formuladas respecto de los artículos 4°, 5° y 6° del
proyecto de ley. Subsidiariamente, solicitó que se declare la
constitucionalidad del proyecto de ley difiriendo los efectos del fallo con el
fin de evitar que el marco fiscal se torne en un impedimento a los fines del
Estado Social de Derecho. Divide su concepto en dos (2)
secciones. En la primera se pronuncia respecto de aspectos relativos a la
formulación y discusión de las objeciones encontrando cumplidos los requisitos
de procedimiento. En la segunda se refiere a los asuntos sustanciales del
proyecto de ley indicando lo siguiente:
4.1. Para
determinar si el artículo 3º autoriza la separación de un menor de edad de su
familia de origen por situaciones de vulnerabilidad económica o discapacidad,
debe considerarse que el mismo se compone de dos partes: por un lado, la
definición de las actividades a realizar por las madres sustitutas,
identificando la expresión “vulnerabilidad económica”, que debe ser
excluida del ordenamiento pues dicha circunstancia no debe dar lugar a la
activación del sistema de protección para la adopción de medidas de
restablecimiento del derecho, que supongan extraer al menor de su medio
familiar.
Por otro lado,
el artículo contiene una lista de situaciones dentro de las que se destaca la “situación
de discapacidad parcial o total”, frente a lo cual, si bien no existe
reparo constitucional en que el legislador señale ciertas circunstancias bajo
las cuales se prefiere la adopción de una medida de protección por encima de
otras, esta no se puede considerar en sí misma como una circunstancia que
comporte un peligro de afectación a los derechos. En consecuencia, frente a la
imposibilidad de efectuar una interpretación distinta de la norma, el
Ministerio Público propone adoptar una solución que suponga la conservación parcial
de la misma, declarando la inexequibilidad de la expresión “cuyos derechos
se encuentren en peligro de ser afectados por encontrarse”.
4.2. La
disposición objetada supone una modificación de la estructura de la
administración y, por ello se requería el otorgamiento de aval gubernamental
según los artículos 150.7 y 154 de la Constitución. En efecto, Según la normatividad
existente a la fecha, el artículo 4° del proyecto entraña una modificación a la
estructura de la administración pública en atención a los cambios que realiza
sobre el régimen de los trabajadores que prestan sus servicios en el ICBF, garantizando
los derechos laborales y formalizando el trabajo de un grupo de personas. En
cuanto al aval, se tiene que el Gobierno Nacional presentó dos posturas
contrarias durante el trámite legislativo motivo por el cual debe primar la
manifestación positiva sobre la negativa, así como la cartera ministerial cuyas
funciones tengan mayor conexión temática con el proyecto de ley. Ello ocurre
con el Ministerio del Trabajo considerando sus objetivos y funciones.
4.3. El
subsidio permanente a la vejez encuentra apoyo en el parágrafo sexto adicionado
por el Acto Legislativo 01 al artículo 48 de la Constitución y, en la visión
expansiva y universal de la seguridad social que incluye dicho artículo. La
condición constitucional de que este beneficio esté dirigido a personas de
escasos recursos se refuerza por el requisito de no estar pensionado por vejez
o invalidez que contempla el proyecto. Por lo demás, este subsidio es una
expresión del Estado Social de Derecho dentro del cual es fundamental
garantizar la subsistencia digna de todos los habitantes del territorio
nacional a través de la seguridad social, en particular de las personas en condición
de vulnerabilidad.
En atención a
lo dicho, no se infringe la prohibición constitucional de reconocer pensiones
sin aportes y tampoco se está en presencia de un régimen pensional especial,
pues el subsidio está llamado a ser limitado en el tiempo en la medida que una
vez regularizada la relación contractual en los términos del artículo 4° del
mismo proyecto, este únicamente servirá a las personas que no logren obtener
una pensión, habiendo ejercido las actividades de servicio a la primera
infancia en los programas del ICBF sin garantías laborales.
4.4. También
se desvirtúa la aludida vulneración de la igualdad pues los artículos objetados
hacen efectivo el mandato de promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva. Respecto del argumento de sostenibilidad financiera, el
concepto negativo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede
convertirse en un poder de veto, habiéndose creado la subcuenta del Fondo de
Solidaridad Pensional y siendo el asunto constitucionalmente relevante por
tratarse de la garantía de derechos fundamentales y sociales.
V.
CONSIDERACIONES
A.   COMPETENCIA
1. Con
fundamento en lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 241 de la Constitución,
la Corte es competente para pronunciarse sobre las objeciones formuladas por el
Gobierno Nacional. La activación de tal competencia depende del hecho de que el
Congreso de la República, previo el cumplimiento de los requisitos de
procedimiento, insista en la aprobación del proyecto. Como lo ha indicado este
Tribunal “la insistencia de las
cámaras se erige en un presupuesto de procedibilidad para que la Corte pueda
abordar el examen de las objeciones formuladas, pues de acogerse la oposición expuesta
por el Gobierno, desaparece el conflicto que suscita la intervención de este
Tribunal”[7]. En consecuencia,
corresponde verificar, de un lado, la debida y oportuna formulación de las
objeciones por parte del ejecutivo y, de otro lado, la regularidad de la
insistencia en la aprobación del proyecto por parte del Congreso[8].
B.   OBJECIONES GUBERNAMENTALES, INSISTENCIA DEL CONGRESO Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
2. El control
de constitucionalidad de las objeciones por inconstitucionalidad presenta las
siguientes características: (i) se activa cuando el Gobierno antes de la
sanción de una ley impugna su validez constitucional en desarrollo de las
competencias previstas en el artículo 166 de la Constitución y el Congreso
insiste en su aprobación; (ii) se circunscribe a las objeciones válidamente
formuladas por el Gobierno, sin que ello impida que la Corte se ocupe de
materias que se encuentren en estrecha conexidad con su contenido[9]; (iii) puede comprender
vicios de procedimiento o vicios asociados a su contenido material; y (iv) hace
tránsito a cosa juzgada relativa puesto que la decisión de la Corte se limita a
las materias objetadas y ello no impide que con posterioridad a la promulgación
de la ley, cualquier ciudadano plantee cuestiones constitucionales diferentes.
En adición a ello, la jurisprudencia ha señalado que la naturaleza de este
control (v) limita las posibilidades de modulación de la sentencia “pues conforme a lo previsto en el
artículo 167 superior, la posibilidad de que el Congreso rehaga el proyecto en
términos concordantes con el dictamen de la Corte en caso de
inconstitucionalidad parcial, de suyo excluye ese remedio”[10].
3. De acuerdo
con lo expuesto, el control constitucional de los proyectos de ley objetados requiere
un examen compuesto, principalmente, por dos etapas. La primera se encamina a
establecer (i) la debida formulación de las objeciones por parte del Gobierno
Nacional en lo relativo a la competencia de los funcionarios y a la oportunidad
en su presentación; así como (ii) el cumplimiento regular del trámite para
insistir en la aprobación de la ley por parte del Congreso de la República[11]. En la segunda etapa,
corresponde (iii) establecer si las objeciones tienen la aptitud formal para
propiciar un pronunciamiento de fondo[12]
y, en caso de que ello sea así, (iv) definir si tienen o no el mérito para
justificar la decisión del Gobierno de no sancionar la ley.
C.   EXAMEN DEL TRÁMITE DE FORMULACIÓN DE LAS OBJECIONES AL PROYECTO DE
LEY Y DE INSISTENCIA EN SU APROBACIÓN
4. Con el
objetivo de establecer la regularidad del trámite de objeciones
gubernamentales, la Corte indicará las reglas que componen cada etapa del
examen constitucional y, seguidamente, establecerá si fueron cumplidas.
Competencia
y oportunidad para la formulación de las objeciones gubernamentales
5. El artículo
166 establece que la competencia para las objeciones le corresponde al
Gobierno. Al ser una atribución que el Presidente de la República ejerce en
condición de Jefe de Gobierno, su cumplimiento exige que sea acompañado por (i)
el ministro del ramo respectivo o (ii) por el director del departamento
administrativo correspondiente en los términos fijados en el artículo 115 de la
Carta. En ese sentido, la Corte ha declarado cumplido este requisito frente a
objeciones formuladas por el Presidente y el ministro, o por aquel y el
director del departamento administrativo respectivo[13].
En contra de esa conclusión podría
señalarse que en materia de objeciones gubernamentales la atribución
constitucional se radica exclusivamente en el Presidente de la República y el
ministro del ramo. De una parte, el artículo 208 establece que los ministros,
en relación con el Congreso, son los voceros del Gobierno encontrándose
habilitados para presentar a las cámaras proyectos de ley, atender las
citaciones que aquellas les hagan y tomar parte en los debates directamente o
por conducto de los viceministros[14]
y, de otra, el artículo 167 prescribe, cuando define el procedimiento para
rehacer un proyecto objetado por el Gobierno, que la participación en dicho
procedimiento es del ministro[15].
Tal postura, sin embargo, no resulta
correcta a partir de una lectura integral de la Constitución. En efecto, (i) el
artículo 115 establece una definición general de Gobierno que incluye, según la
materia, al ministro del ramo o al director del departamento administrativo;
(ii) excluir a los segundos podría tener como efecto suprimir la posibilidad de
objetar proyectos que regulan materias vinculadas a sectores de la
administración que no se encuentren comprendidos por la actuación y
representación de un ministerio, tal y como ello ocurre en la actualidad; y
(iii) la jurisprudencia constitucional –supra num. 6- ha reconocido
dicha atribución, al abstenerse de cuestionar –en el Auto 031 de 2012- la
validez de la objeción presentada por el Presidente de la República y el
director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
6. Este
Tribunal ha sostenido que para determinar el funcionario que conforma el Gobierno,
junto con el Presidente de la República, se requiere tener en cuenta “(1) la materia general del proyecto de ley objetado; (2) el asunto
específico respecto del cual se hace la objeción; (3) el impacto que pueda
tener la norma objetada en los asuntos a cargo de un ministerio particular; y
(4) la competencia específica del ministerio”[16]. Si -como quedó dicho- este Tribunal ha admitido la posibilidad de
que los directores de departamento administrativo suscriban las objeciones correspondientes
en su condición de integrantes del Gobierno, se concluye que tales criterios
son -mutatis mutandis[17]-
aplicables cuando esos funcionarios intervienen en dicho trámite.
7. Las objeciones ahora examinadas se
formularon por las autoridades competentes. Ellas se encuentran suscritas por
el Presidente de la República y los funcionarios que constituyen Gobierno, de
conformidad con los criterios indicados.
7.1. La primera objeción, en contra
del artículo 3° del proyecto de ley por el desconocimiento del artículo 44
Superior, fue formulada por el Presidente de la República y el Director del
Departamento Administrativo de la Prosperidad Social (en adelante, el “DPS”),
quienes para este propósito conforman el Gobierno. El DPS constituye el
organismo principal de la administración pública del Sector Administrativo de
Inclusión Social y Reconciliación (art. 1° del Decreto 2094 de 2016) cuyas
atribuciones comprenden las de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar
las políticas, planes, programas y proyectos para la inclusión social y la
reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema,
la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia y
reparación a víctimas del conflicto armado (art. 3° del Decreto 2094 de 2016).
En esa línea, el programa de madres sustitutas al que se refiere el aparte
impugnado está a cargo del ICBF, entidad adscrita al DPS (artículo 1º del
Decreto 4156 de 2011). Puede entonces concluirse que su Director conforma, con
el Presidente de la República, el Gobierno en los términos de la Constitución, al
tratarse de una disposición directa y estrechamente relacionada con el sector
administrativo que dirige.
7.2. En el caso de la segunda objeción, que
cuestiona la validez del artículo 4º del proyecto de ley, estima la Corte que
tanto el MHCP como el DPS constituyen, con el Presidente de la República, el
Gobierno. En efecto, la modificación sustancial del régimen jurídico de quienes
prestan sus servicios en el Estado, autorizando la vinculación laboral de un
significativo número de personas a una entidad pública que hace parte de los
órganos que integran el Presupuesto General de la Nación –exigiendo en caso de
materializarse la realización de apropiaciones significativas- permite concluir
que la materia del artículo 4º tiene un impacto en los asuntos del Ministerio
de Hacienda y  Crédito Público[18].
Específicamente, la regulación vigente en la materia -Decreto 4712 de 2008-
prevé que le corresponde el Ministro “participar en la definición y dirigir
la ejecución de la política económica y fiscal del Estado” (art. 3.1) y a
su despacho “dar concepto sobre cualquier iniciativa legislativa o
gubernamental que implique gasto público y autorizar o negar aquellas que
impliquen incremento en gastos de funcionamiento” (art. 6.8). A su vez, las
mismas razones que fundamentan la competencia del DPS para objetar el artículo
3° se replican respecto del artículo 4º en tanto este último incide
directamente en la gestión del ICBF y, en consecuencia, guarda una relación
estrecha con el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación a
cargo de dicho Departamento.
7.3. Respecto de las objeciones tercera y
cuarta, dirigidas en contra de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley,
la Corte llega a la misma conclusión. En efecto, la creación y regulación de un
subsidio permanente a la vejez para las madres comunitarias, FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que
hayan hecho tránsito a las modalidades integrales y hubieren prestado sus
servicios al ICBF, guarda una
relación estrecha con las materias que se encuentran a cargo del MHCP en tanto
imponen una orden directa de gasto con efectos fiscales, según lo advirtió el
representante de dicha cartera. Igualmente, el DPS en su condición de organismo
principal del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación y
entidad a la que se adscribe el ICBF -a cuyo cargo se encuentra la dirección de
los programas en los que participan las madres beneficiarias del subsidio
propuesto- se relaciona directamente con la regulación contenida en esas
disposiciones.
7.4. A continuación se enuncia, respecto de
cada objeción, la configuración del Gobierno, acompañado del correspondiente
criterio jurisprudencial aplicado:
Objeción
Configuración del Gobierno
Criterio relevante
En contra del artículo 3° (condiciones de activación
del programa de madres sustitutas)
Presidente de la
República y
Director de
Departamento Administrativo de la Prosperidad Social
Impacto que pueda tener la norma objetada en los
asuntos a cargo del DPS
En contra del artículo 4° (vinculación laboral de
madres comunitarias y FAMI)
Presidente de la
República y
Ministro de
Hacienda y Crédito Público y/o
Director de
Departamento Administrativo de la Prosperidad Social
Impacto que pueda tener la norma objetada en los
asuntos a cargo del MHCP y DPS
En contra de los artículos 5° y 6° (subsidio
permanente de vejez para madres
comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales que hayan prestado sus servicios al
ICBF)
Presidente de la
República y
Ministro de
Hacienda y Crédito Público y/o
Director de
Departamento Administrativo de la Prosperidad Social
Impacto que pueda tener la norma objetada en los
asuntos a cargo del MHCP y DPS
8. El artículo
166 prescribe que las objeciones deben ser formuladas por el Gobierno en el
término de seis (6), diez (10) o veinte (20) días según el proyecto de ley se
encuentre compuesto, en su orden, por veinte (20), entre veintiuno (21) y
cincuenta (50) o por más de cincuenta (50) artículos, respectivamente. La
jurisprudencia constante de la Corte indica que el plazo debe contarse en días
hábiles y completos, a partir del día siguiente a aquel en el cual el proyecto
de ley ha sido recibido para la respectiva sanción presidencial[19].
9. Mediante
documento de fecha 27 de diciembre de 2016, radicado en el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República el día 17 de enero de 2017[20], el Secretario General
del Senado remitió al Presidente de la República el proyecto de ley para que se
surtiera su sanción. A su vez, en documento de fecha 20 de enero de 2017,
radicado ante la Secretaria General del Senado de la República el día 25 de
enero de ese mismo año[21]
el Gobierno Nacional, en documento suscrito por el Presidente de la República,
el Ministro de Hacienda y Crédito Público y la Directora del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, devolvió el proyecto sin la
correspondiente sanción, planteando razones de inconveniencia y de
inconstitucionalidad.
10. Teniendo
en cuenta que el proyecto de ley objetado consta de 19 artículos y el plazo del
Gobierno para objetarlo empezó a correr a partir del día 18 de enero de 2017,
se concluye que ejerció oportunamente su competencia dado que hasta el día 25
de enero –momento en el cual fue radicado el escrito gubernamental ante la
Secretaria General del Senado- transcurrieron 6 días hábiles (18, 19, 20, 23,
24 y 25 de enero). Se cumplió, en consecuencia, la exigencia prevista en el
artículo 166 de la Constitución y en el artículo 198 de la Ley 5ª de 1992.
Trámite de
insistencia del Congreso de la República: oportunidad, publicidad, discusión y
aprobación
-
Oportunidad para tramitar la insistencia en
la aprobación del proyecto de ley
11. La Corte
ha precisado que en aplicación del artículo 162 de la Carta, el Congreso de la
República dispone de dos legislaturas desde el momento en que recibe las
objeciones gubernamentales para insistir en la aprobación del proyecto de ley.
La sentencia C-069 de 2004 concluyó que “una
vez presentada la objeción, no deben transcurrir más de dos legislaturas para
que el Congreso se pronuncie sobre ellas” de manera que “[s]i las cámaras presentan la insistencia una vez
transcurridas las dos legislaturas, dicha insistencia es extemporánea y debe
entenderse sin valor jurídico”[22].
Según el artículo 138 de la Carta la legislatura está conformada por dos
periodos, el primero de los cuales inicia el 20 de julio y termina el 16 de
diciembre, mientras que el segundo empieza el 16 de marzo y concluye el 20 de
junio.
12. El
Congreso ejerció de manera oportuna su competencia para insistir en el proyecto
de ley. En efecto, el Presidente de la República radicó ante el Senado de la
República el escrito de objeciones el día 25 de enero de 2017 y la insistencia
en su aprobación se produjo en la Cámara de Representantes el día 14 de
diciembre de 2017[23]
y, en el Senado de la República, el día 20 de marzo de 2018[24]. De acuerdo con ello,
la insistencia ocurrió antes de que trascurrieran dos legislaturas.
-
Publicidad del texto de las objeciones
gubernamentales y del informe sobre las objeciones elaborado por la comisión
accidental
13. Según el
artículo 2° de la Ley 1431 de 2011, toda la información relacionada con el
trámite legislativo debe ser puesta en conocimiento de la ciudadanía en
la Gaceta del Congreso. En cumplimiento de ello, en
la Gaceta No. 33 del día 1° de febrero de 2017 fue publicado el texto de las
objeciones gubernamentales.
14. El
artículo 167 de la Constitución prescribe que el proyecto de ley objetado por
el Gobierno regresará a las cámaras a segundo debate, lo que implica la
obligación de elaborar y publicar el informe de objeciones con el propósito de
someterlo a consideración de las plenarias. Para cumplir este requerimiento, en
las Gacetas 1152 del 6 de diciembre de 2017 y 1156 del 7 de diciembre del mismo
año, fue publicado el informe elaborado por los senadores Alexander López Maya
y Antonio José Correa y los representantes a la Cámara Hernán Penagos Giraldo y
Esperanza María Pinzón. Según su contenido se propone aceptar dos de las
objeciones por inconveniencia y negar las restantes.
-
Anuncio, discusión y votación del informe de
objeciones en el Congreso de la República: Cámara y Senado
15. En materia de anuncios para discusión y votación
de la insistencia de aprobación del proyecto de ley, las exigencias son las
mismas aplicables al proceso de aprobación de cualquier otra iniciativa[25]. En esa dirección, han
sido identificadas tres reglas básicas: (i) no se requieren fórmulas
sacramentales para realizar el anuncio de modo que “lo importante es que tengan la
entidad suficiente para transmitir inequívocamente la intención de someter a
votación un determinado proyecto”[26]; (ii) es necesario precisar la
sesión de las cámaras en las que se llevará a efecto la discusión y votación
del proyecto, lo que exige que la fecha “sea determinable”[27]
siendo posible el uso de “expresiones como (…) “próximo martes”, “próxima
sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día
de mañana”, cuando en el contexto de la sesión correspondiente sea
posible inferir, con suficiente claridad, a qué sesión futura se hace
referencia”[28]; y (iii) cuando existe una ruptura
en la cadena de anuncios, no se configura vicio alguno si se hubiere llevado a
efecto el anuncio en la sesión anterior a la aprobación[29].
16. A su vez,
la jurisprudencia ha señalado que, en el trámite de las objeciones, la
aprobación de la insistencia exige que el informe sea aprobado por la mayoría
absoluta de cada una de las cámaras[30].
La votación deberá ser nominal y pública dado que dicho evento no está
comprendido por los supuestos en los que es aplicable la votación ordinaria
según el artículo 1º de la Ley 1431 de 2011 -incluso en caso de unanimidad-[31]. Con base en lo
anterior, a continuación, se explica el trámite seguido en cada Cámara:
a)    Anuncio y votación en el Senado de la República
17. Según el
Acta de Plenaria No. 46 correspondiente a la sesión ordinaria del día 14 de
diciembre de 2017 y publicada en la Gaceta 365 de 2018, la discusión y
aprobación del informe de objeciones fue anunciado para debate[32]. El acta indica lo
siguiente:
“Anuncio de proyectos
Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Anuncios proyectos de ley o actos legislativos que
serán considerados y eventualmente votados en la sesión plenaria siguiente
a, al día, jueves 14 de diciembre de 2017, del Honorable Senado de la
República.
Con informe de objeciones:
• Proyecto de ley número 127 de 2015 Senado, 277 de
2016 Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos para el trabajo
desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia y Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), sus derechos laborales,
se establecen garantías en materia de seguridad alimentaria y se dictan otras
disposiciones.
Está hecha la lectura de todos los anuncios para la
siguiente sesión plenaria Presidente.
(…)
Siendo las 11:46 a. m., la Presidencia levanta la
sesión y oportunamente convoca para la próxima sesión” (Subrayas y negrillas no hacen parte del
texto original).
Conforme a
ello, se cumplieron las condiciones para la regularidad del anuncio: (i) se
identificó adecuadamente la materia que sería objeto de debate y (ii) se
estableció una fecha cierta para su realización indicando que correspondería a
la siguiente sesión plenaria, esto es, a la que siguiera al 14 de diciembre de
2017.
18. De acuerdo
con el Acta de Plenaria No. 47, correspondiente a la sesión ordinaria del día
20 de marzo de 2018 y publicada en la Gaceta 474 de 2018, fue debatido y
aprobado el informe de objeciones elaborado por la comisión accidental designada
para el efecto. Luego de referido el contenido del informe y de la intervención
de algunos representantes, se procedió a la votación nominal del mismo, siendo
aprobado por 67 votos a favor y 18 en contra, tal y como consta en las páginas
56, 57 y 58 de la referida Gaceta y en la certificación emitida por el
Secretario General del Senado de la República de fecha 30 de mayo de 2018. Cabe
indicar que según certificación del Secretario General del Senado de la
República “de conformidad con la información suministrada por la Sección de
Relatoría, la sesión plenaria siguiente a la del 14 de diciembre de 2017 acta
número 46, fue el acta 47 del día 20 de marzo de 2018, publicada en la Gaceta
del Congreso número 474 de 2018”[33].
El trámite de
discusión y votación del informe de objeciones tuvo lugar de conformidad con
las exigencias previstas para ello: (i) la discusión y votación se llevó a cabo
el día para el cual se había anunciado, (ii) la votación fue nominal y pública
y (iii) se obtuvieron las mayorías requeridas.
b)    Anuncio y votación en la Cámara de Representantes
19. Según el
Acta de Plenaria No. 273 correspondiente a la sesión ordinaria del día 13 de
diciembre de 2017 y publicada en la Gaceta 159 de 2018, fue anunciado para
debate el informe de objeciones correspondiente al proyecto de ley bajo examen[34]. El acta indica lo
siguiente:
“(…) Dirección de la
Presidencia, Lina María Barrera Rueda:
Bueno
señor Secretario culminadas las constancias con solicitudes de los honorables
representantes, sírvase anunciar todos estos proyectos de ley, incluyendo las
solicitudes de los representantes y seguiremos después dando el uso de palabra
para que dejen constancias los honorables representantes.
Sub Secretaria General,
Yolanda Duque Naranjo:
Se anuncian los siguientes proyectos para
la sesión plenaria del día jueves 14 de diciembre del 2017 o para la siguiente
sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos
legislativos.
Informe de objeciones presidenciales:
Proyecto de ley número 277 de 2016 Cámara, 127 de 2015
Senado (…)
Informe
de conciliación (…)
Proyectos para segundo
debate (…)
Han sido anunciados señora Presidenta, han sido
anunciados señora Presidenta, los proyectos, para la sesión plenaria del día
jueves 14 de diciembre del 2017 (…)” (subrayas y
negrillas no hacen parte del texto original).
Se cumplieron
las condiciones para la regularidad del anuncio: (i) se identificó
adecuadamente la materia que sería objeto de debate y (ii) se estableció una
fecha cierta para su realización, indicando que correspondería a la sesión
plenaria del día 14 de diciembre de 2017 o para la siguiente que se realizara.
20. En el Acta
de Plenaria No. 274 correspondiente a la sesión ordinaria del día 14 de
diciembre de 2017 y publicada en la Gaceta 97 de 2018, fue debatido y aprobado
el informe de objeciones elaborado por la comisión designada para el efecto.
Luego de hacer mención al informe sobre las objeciones y a la intervención de
algunos representantes, se procedió a la votación nominal y pública del mismo,
siendo aprobado por 86 votos a favor y 0 en contra, tal y como consta en las
páginas 26 y 27 de la referida gaceta y en la certificación emitida por el
Secretario General de la Cámara de Representantes de fecha 15 de mayo de 2018.
El trámite de
discusión y votación del informe de objeciones tuvo lugar de conformidad con
las exigencias previstas para ello: (i) la discusión y votación se llevó a cabo
el día para el cual se había anunciado, (ii) la votación fue nominal y pública
y (iii) se obtuvieron las mayorías requeridas.
c)
Síntesis del cumplimiento del trámite de
formulación de las objeciones y de la insistencia por el Congreso de la
República
21. En suma,
la Corte encuentra que se cumplieron las condiciones constitucionales para la
formulación de las objeciones gubernamentales y para la insistencia del
Congreso en la aprobación del proyecto. En efecto (i) el Presidente de la
República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, así como el Director del
DPS constituían Gobierno, en los términos señalados, a efectos de impugnar la
constitucionalidad de los artículos 3°, 4°, 5° y 6° del proyecto de ley y (ii)
las objeciones fueron formuladas dentro del plazo establecido por la
Constitución. A su vez, en el Congreso de la República se respetaron las reglas
relacionadas con (iii) la publicación de las objeciones y el informe de
insistencia elaborado por la comisión designada para el efecto; (iv) los
anuncios para la votación del referido informe en ambas cámaras; y (v) la
deliberación y votación de la insistencia, en un término no superior a dos
legislaturas contadas a partir de la formulación de las objeciones.
22. Cumplidos
los presupuestos que activan su competencia para emitir un pronunciamiento,
procede la Corte al análisis de cada una de las objeciones.
D.   OBJECIÓN EN CONTRA DEL ARTÍCULO 3º (PARCIAL) POR LA VIOLACIÓN DEL
ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN
23. Las
expresiones objetadas del artículo 3°, que integran la definición de madres
sustitutas y que se subrayan, son las siguientes:
“(…) Madres sustitutas. Son aquellas personas que prestan
el servicio público de protección del ICBF a niños y niñas menores de 2 años
que se encuentren en situación de abandono o vulnerabilidad psicoafectiva,
nutricional, económica y social; a niños, niñas y/o adolescentes
que se encuentran bajo una medida de protección provisional; a niños, niñas y/o
adolescentes cuyos derechos se encuentren en peligro de ser afectados por
encontrarse en situación de discapacidad parcial o total, porque
padecen una enfermedad que requiere de tratamiento y cuidados especiales o
porque estén en situación de desplazamiento (…)”.
Alcance de la objeción
El Gobierno
considera que tales contenidos son inconstitucionales al permitir que las “madres
sustitutas” asuman el cuidado de los niños, teniendo en cuenta únicamente
su condición económica o la situación de discapacidad que presenten. Esa regla,
sostiene, se opone al artículo 44 de la Constitución conforme al cual todos los
menores de edad son titulares del derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella.
La objeción
es infundada por ineptitud formal
24. La
jurisprudencia de este Tribunal ha indicado que las objeciones gubernamentales
deben cumplir requisitos argumentativos mínimos. Recientemente la sentencia
C-074 de 2018 señaló que “para determinar si (…) cumplen
con la carga argumentativa necesaria y suficiente que le permita a la Corte
adelantar el control de constitucionalidad (…), la Corte ha reconocido
que la doctrina constitucional de los requisitos de los cargos de
inconstitucionalidad, desarrollada a partir de la sentencia C-1052 de 2001,
“tiene
un carácter indicativo, sin que pueda concluirse válidamente que los requisitos
son aplicables uniformemente en uno y otro caso” (…)”. Y
advirtió que “[s]i bien la Corte ha reconocido que no existe “plena identidad
entre los requisitos exigidos a los argumentos que sustentan las acciones
públicas de inconstitucionalidad y las objeciones gubernamentales, habida
cuenta de las innegables diferencias de estas potestades”
(…), lo cierto es que las categorías de dicha doctrina constitucional pueden
ser utilizadas “para dar cuenta de la imposibilidad de adoptar una decisión de
fondo” (…) en el marco del control de
constitucionalidad de las objeciones”.
25. Las exigencias
mínimas no se cumplen respecto de la objeción en contra del artículo 3º (parcial)
debido a que se apoya en una lectura aislada y asistemática de las expresiones
cuya inexequibilidad se solicita. Esta conclusión se fundamenta en las
siguientes razones:
25.1. La
acusación gubernamental en contra de la expresión “económica” se funda
en una interpretación que no se desprende del artículo y, en ese sentido,
carece de certeza. En efecto, no es cierto que allí se prescriba que la
situación económica de la familia del menor constituya una razón para la
activación de la medida de protección denominada “hogar sustituto”. Lo
que establece es que ello ocurrirá cuando el menor se encuentre en “situación de abandono o vulnerabilidad” de naturaleza psicoafectiva, nutricional, económica y
social. El contexto económico no es, en estos casos, una razón autónoma para
adoptar la medida de protección, sino un elemento que conjuntamente con otros
-según se desprende del uso de la conjunción “y”- podría indicar que un
menor se encuentra en situación de abandono o vulnerabilidad. En esa dirección,
lo que activa la protección a favor del niño es la acreditación de los
elementos requeridos para concluir que se encuentra en tales circunstancias.
En adición a ello, la interpretación propuesta por el
Gobierno, se opone a lo que resulta de interpretar tal disposición
conjuntamente con las reglas establecidas en la Ley 1098 de 2006[35]. En
efecto, las medidas de restablecimiento de los derechos de los menores, entre
las que se incluyen su ubicación en un hogar sustituto según lo ha prescrito el
artículo 59 de la referida ley, tienen lugar cuando valorado el contexto en el
que se encuentran, se identifica una situación de abandono o vulnerabilidad con
un impacto en los derechos que la Constitución y la ley les reconocen. Para el
efecto, según lo prescribe el actual artículo 52 de dicha ley deberá llevarse a
cabo (i) la valoración
psicológica, emocional y nutricional; (ii) la valoración inicial del entorno
familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de
riesgo para la garantía de los derechos; y (iii) la verificación de la
inscripción en el registro civil de nacimiento, en el sistema de seguridad
social y en el sistema educativo.
25.2. Similar consideración debe realizarse respecto
de la expresión “situación
de discapacidad parcial o total”. En efecto, no es
esa la condición que hace posible adoptar la medida de protección consistente
en la ubicación de un menor de edad en un hogar sustituto. En efecto, lo que
establece el artículo 3º como supuesto de activación de la medida es que los
derechos de los niños se encuentren en riesgo -peligro- como consecuencia de
tal situación. El enunciado del que hace parte la expresión cuestionada, debe
interpretarse a la luz del régimen general previsto para la protección de los
niños contenido en la Ley 1098 de 2006 el cual, como se explicó, impone la
valoración integral de su situación con el propósito de definir la medida
adecuada para el restablecimiento de sus derechos (art. 52). Conforme a lo
señalado, el entendimiento que el Gobierno tiene de las expresiones cuestionadas
no es el resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento vigente.
25.3. En apoyo de lo anterior se encuentra la
extendida jurisprudencia de este Tribunal que ha fijado un conjunto de
criterios que deben ser atendidos al ejercer las competencias de protección al
menor. En ese sentido ha indicado, en primer lugar, que “existen hechos que pueden
llegar a determinar que un niño o niña deben ser ubicados en un lugar distinto
de su familia, tales como: (i) la existencia de riesgos ciertos para la vida,
la integridad o la salud del menor de edad; (ii) los antecedentes de abuso (físico, sexual o
psicológico) en la familia, y (iii) las
circunstancias frente a las cuales el artículo 44 Superior ordena protección,
esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[36].
Igualmente ha señalado que “las circunstancias que pueden constituir
motivos de peso para separar a un niño de su familia son
(…) aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes
sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar
justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del
caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción
o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas
de sus padres(…)”[37].Asimismo, ha sostenido
que existen cuatro supuestos “insuficientes para motivar
la separación de un menor de edad de su familia biológica, a saber: (i) que la familia biológica viva en condiciones de escasez
económica; (ii) que los miembros de la familia biológica no cuenten con educación
básica; (iii) que alguno de los integrantes de la familia biológica haya mentido
ante las autoridades con el fin de recuperar al niño o niña; y (iv)que alguno de los padres o familiares tenga mal carácter
(siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar)”[38].
26. En suma, solo una interpretación aislada de las expresiones acusadas
permitiría fundamentar la objeción gubernamental. Para la Corte (i) la lectura
integral del artículo cuestionado y (ii) su análisis conjunto con las
prescripciones de la Ley 1098 de 2006 y la jurisprudencia de este Tribunal,
permiten concluir que no es cierto que el artículo 3° prevea que la situación
económica de la familia o la situación de discapacidad del menor justifiquen su
ubicación en un hogar sustituto. En consecuencia, la Corte dispondrá declarar
infundada la objeción debido a su ineptitud formal.
E.   OBJECIÓN EN CONTRA DEL ARTÍCULO 4° (PARCIAL) POR LA VIOLACIÓN DE LOS
ARTÍCULOS 150.7 Y 154 DE LA CONSTITUCIÓN
27. El
Gobierno objeta el artículo 4º del proyecto de ley única y exclusivamente en lo
que se refiere a la habilitación para que el ICBF vincule laboralmente a las
madres comunitarias y FAMI. Si bien el escrito gubernamental no precisa el enunciado
específicamente cuestionado, debe entenderse limitado a la expresión que se
destaca:
“Artículo 4°. Del vínculo
contractual de las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras.
La vinculación contractual de las madres comunitarias y FAMI que prestan el
servicio público de atención integral a la primera infancia en los Programas
del ICBF será de carácter laboral y se adelantará en forma directa con el
ICBF o mediante la contratación de las organizaciones conformadas por
madres comunitarias, madres sustitutas, tutoras y FAMI. En todo caso, se deberá
garantizar su vinculación con vocación de estabilidad laboral y contrato a
término indefinido, garantizando todas las prestaciones sociales y de seguridad
social a las que tienen derecho.
Su remuneración no podrá ser inferior a
un salario mínimo mensual legal vigente o proporcional al tiempo de dedicación
al programa.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar descontará y pagará los aportes a seguridad
social y prestaciones sociales a favor de las madres comunitarias, madres FAMI,
sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las modalidades
integrales sin que ello genere relación laboral alguna con la entidad
retenedora.
(…)”
Alcance de
la objeción
28. Señala el
escrito gubernamental que la aprobación del artículo 4º desconoció los
artículos 150.7 y 154 de la Constitución. A su juicio, la regla según la cual
la vinculación contractual de las madres comunitarias
y FAMI será de carácter
laboral y se podrá adelantar directamente por el ICBF, se opone a la exigencia
según la cual las medidas legislativas que determinan la estructura de la administración
nacional requieren la iniciativa del Gobierno. Para apoyar esa tesis invoca la
sentencia C-663 de 2013, al indicar que el establecimiento del “régimen
jurídico de los trabajadores” está cobijada por la regla de iniciativa
gubernamental. Señaló también “que la estructura orgánica de una entidad
administrativa se refiere a todos los elementos que integran el órgano,
debiendo considerarse allí incluido lo relacionado con el elemento humano que
lo conforma, es decir los empleados y funcionarios que ponen al servicio del
ente público su trabajo”. Sostuvo que en atención al impacto en las
finanzas públicas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la
iniciativa “pues en dos oportunidades rindió concepto negativo sobre este
proyecto de ley, advirtiendo el impacto fiscal de las medidas adoptadas,
particularmente de la vinculación laboral directa de las madres comunitarias,
FAMI, sustitutas y tutoras al ICBF, del subsidio de vejez y del otorgamiento de
educación gratuita para ellas (…)”.
29. El
Congreso replicó a la objeción. Indicó que el Ministerio
competente para otorgar el aval era el de Trabajo dado que la regulación se
refiere a derechos laborales. No era el titular del Ministerio de Hacienda el competente
para otorgar dicho respaldo. Así las cosas, el aval fue expresado por la
representante del Ministerio del Trabajo mediante su intervención en la audiencia
pública preparatoria del debate que tendría lugar en la Comisión Séptima de la
Cámara de Representantes. En esa oportunidad indicó su acuerdo con el proyecto
de ley y, en particular, con el incremento del subsidio de solidaridad
pensional, la formación y la capacitación. Por ello la impugnación no puede
abrirse paso.
La
iniciativa gubernamental exclusiva
30. La
iniciativa gubernamental prevista en el artículo 154 de la Constitución implica
-en lo relevante para el presente asunto- que los proyectos de ley referidos a
la estructura de la administración nacional deben ser presentados por el
Gobierno Nacional. En una interpretación sistemática, la jurisprudencia ha
indicado que esa regla se cumple no solo cuando es el Gobierno quien presenta
el proyecto de ley, sino también en los casos en los cuales, habiendo tenido su
origen en los miembros del Congreso, es avalado por aquel. En esa dirección, el parágrafo del artículo 142 de la
Ley 5ª de 1992 prevé que “el Gobierno Nacional podrá coadyuvar
cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la
circunstancia lo justifique” siempre y cuando lo haga “antes de la
aprobación en las plenarias”. Ha
establecido que “dicha atribución debe
entenderse como aquella función pública que busca impulsar el proceso de
formación de las leyes, no sólo a partir de su iniciación sino también en
instancias posteriores del trámite parlamentario”[39].
31. Varias reglas rigen el juicio relativo a la
infracción de la iniciativa gubernamental exclusiva[40]. Primero, la
iniciativa gubernamental no impide que el Congreso introduzca variaciones a la
iniciativa, bajo la condición de que no modifiquen la materia[41] y, por ello, las
cámaras “no tienen libertad para adicionar
nuevas materias o contenidos, en cuanto que sobre ello, precisamente, existe
reserva de iniciativa”[42].
Segundo, el aval del Gobierno cuando el proyecto no fue de su iniciativa, debe
producirse dentro del trámite legislativo[43] y ser formulado por el ministro
“cuya dependencia tenga alguna relación temática o conexión con el proyecto
de ley”[44]
y “ante la célula legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley”[45]. Tercero, debe referirse “a un proyecto específico y existente”[46]. Cuarto, puede
provenir (a) de una manifestación expresa de los ministros con competencia[47] o (b)
de actos inequívocos en los que se demuestra su complacencia con el
contenido de la materia sometida a aprobación, ocurriendo esto último, por
ejemplo, cuando en el expediente consta la presencia de dicho funcionario en
la sesión correspondiente y éste no se opone a la iniciativa sometida a
discusión, a pesar de que se señala que cuenta con su aval[48].
Quinto, el respaldo del ministerio será complejo o simple según requiera o no
de la concurrencia de más de un ministro[49]. Sexto, existen tres eventos en
los cuales la ausencia de aval gubernamental vulnera el artículo 154 de la
Carta: (a) cuando el proyecto no ha sido presentado por el Gobierno y se
refiere en su totalidad a asuntos sometidos a la reserva; (b) cuando el
proyecto original no se ocupa de materias que correspondan a iniciativa
gubernamental y, posteriormente, el Congreso las incluye; y (c) cuando el
proyecto se refiere a materias comprendidas por la reserva gubernamental y el
Congreso le introduce ajustes que constituyen un tema nuevo[50].
Séptimo, los supuestos de iniciativa gubernamental exclusiva previstos en el
artículo 154, son de interpretación restrictiva puesto que “el principio
general que rige la competencia del Congreso es el de libertad”[51].
Fundamento
y alcance de la iniciativa gubernamental exclusiva para determinar la
estructura de la administración nacional
32. La determinación de la estructura de la
administración nacional se sujeta a un régimen caracterizado por la intervención,
en diversos momentos y modos, del Gobierno y el Congreso de la República así:
(i) el numeral 7º del artículo 150 prescribe que le corresponde al Congreso por
medio de leyes determinar la estructura de la administración nacional;
(ii) dicha materia puede ser objeto de delegación legislativa en el Gobierno,
cumpliendo las precisas condiciones establecidas en el numeral 10º del mismo
artículo[52];
(iii) por expresa disposición del artículo 154, las leyes a las que se refiere
el numeral 7º del artículo 150 solo pueden ser dictadas o reformadas por
iniciativa gubernamental; (iv) con fundamento en el artículo 189, le
corresponde al Presidente, crear, fusionar o suprimir los empleos que requiera
la administración (189.14); suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales con sujeción a lo dispuesto en la ley (189.15) y
modificar la estructura de entidades u organismos administrativos nacionales
respetando los principios y reglas generales que defina la ley (189.16).
33. Esta distribución
de competencias no es casual. Además de expresar el principio de colaboración
armónica, se asienta en el principio democrático conforme al cual el Congreso
debe participar en la configuración de la administración. Ello explica no solo
la función prevista en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta sino,
adicionalmente, el hecho de que las competencias que en esta materia le
corresponden al ejecutivo -según los numerales 14, 15 y 16 del artículo 189-
deban ejercerse de conformidad con la ley[53].
A su vez, la participación del Gobierno se explica por la importancia del
principio de planeación en la actuación de las autoridades administrativas. Al
respecto señaló la Corte que la iniciativa “es
consecuente con la función que cumple el Gobierno Nacional en el manejo de la
administración pública, así como en el diseño y ejecución de las políticas
referentes a la organización y el tamaño de la estructura del Estado (arts. 115
y 189 de la CP)”[54]. En
esa dirección, le permite al Gobierno “proponer las medidas que en esta
materia juzgue conducentes en orden a asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos y el desempeño diligente y eficiente de la función pública
por parte de los organismos o entidades administrativas”[55].
34. La
jurisprudencia ha precisado también el alcance de la expresión “estructura
de la administración nacional”, con ocasión del examen de normas acusadas
de violar los artículos 150.7 y 154 de la Carta. A continuación, la Corte
recapitula algunas de las decisiones en esta materia.
34.1. La
sentencia C-299 de 1994, apoyándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia -que distinguía entre la dimensión estática y permanente de la
administración a cargo del legislador y la dimensión dinámica que corresponde
al Gobierno- hizo propia la tesis según la cual “determinar aquélla
estructura es no solo crear los grandes elementos que la integran, sino
además, determinar su disposición dentro del órgano de que son parte,
regular sus mecanismos de relación para el cumplimiento de su tarea, y
señalar de modo general sus funciones”[56].
En adición a ello y nuevamente citando a la Corte Suprema, indicó que “la
estructura y funcionamiento de la administración comprende no sólo la
identificación de los organismos que la integran sino la regulación de los
elementos activos que intervienen en su composición y funcionamiento, como
los relativos al manejo y vinculación de los recursos humanos al servicio de
tales organismos, su régimen salarial y disciplinario, el sistema de prestaciones
a que tienen derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales,
así como los medios materiales (recursos económicos y físicos), requeridos para
el desarrollo de su acción” (subrayado fuera del texto).
34.2. La
sentencia C-209 de 1997 destacó que a pesar del otorgamiento de potestades al poder Ejecutivo respecto
de la administración pública, el Congreso conservaba “la competencia
constitucional de determinar la estructura (…), con el respectivo
señalamiento de sus objetivos y estructura orgánica, así como, de regular
los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la
contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre
otras”. Precisó además que “la reestructuración
de una entidad puede comportar la readecuación de su planta física y de
personal mediante, entre otros, la desvinculación de los empleados dentro del
propósito de racionalizar el recurso humano a su servicio, en condiciones
que ofrezcan garantías a sus derechos adquiridos (…)”. Afirmó que “tal decisión pertenece a
la órbita de competencia del legislador al disponer sobre la reestructuración
de una entidad (C.P., art.150-7), dado que las causales de terminación de los contratos
de los trabajadores oficiales son de naturaleza legislativa, en consecuencia,
su modificación o adición también lo son (…)” (subrayado fuera del texto).
34.3. La sentencia C-648 de 1997 analizó si la
decisión del Congreso de incluir en un proyecto de ley presentado por el
Gobierno, la creación de una entidad pública, desconocía la iniciativa
gubernamental. La Corte señaló que “la creación de establecimientos públicos del orden nacional
- como es la ACCI creada por medio del capítulo II de la Ley 318 de 1996 - es
una de aquellas materias que la Constitución exceptúa del principio de libre
iniciativa legislativa y, por lo tanto, la presentación de proyectos de ley
relativos a estos asuntos es de competencia exclusiva del Gobierno nacional”[57]
(subrayado fuera del texto).
34.4. La sentencia C-1162 de 2000, señaló “que según lo
dispuesto en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución, se reconoce al
Congreso la facultad de determinar la estructura de la Administración Nacional,
y en desarrollo de esa misma función también se encuentra habilitado para fijar
las características de los órganos creados, esto es, para establecer, como
en este caso, la independencia administrativa, técnica y patrimonial de
ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica -que en este
proceso corresponden a las denominadas unidades administrativas especiales-,
para modificar sus características y aun para suprimirlas” (subrayado fuera
del texto).
34.5. La
sentencia C-482 de 2002 declaró fundadas las objeciones en contra de un
proyecto de ley que creaba el Consejo Nacional de Bacteriología. Constató que era
una regulación sometida a iniciativa gubernamental no solo porque creaba una
entidad sino, adicionalmente, porque asignaba nuevas funciones a un Ministerio.
Sostuvo entonces que “si el legislador opta por la creación de un órgano o entidad del orden
nacional, debe, en concordancia con el artículo 154 de la Constitución,
contar con la iniciativa gubernamental (…)” (subrayado fuera del texto).
34.6. La sentencia C-121 de
2003 indicó que fijar la estructura de la administración implica para el
Congreso la competencia de definir la “parte estática y permanente” y,
para el Gobierno, la tarea de materializar la faceta dinámica mediante el ejercicio
de funciones administrativas. Recordando su jurisprudencia precisó que la
atribución legislativa “no
se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la
integran, “sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que
tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno
de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales
y la vinculación con otros organismos para fines del control” (…), así
como también “regular los asuntos relacionados con el régimen
jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de
índole presupuestal y tributario, entre otras”[58]
(subrayado fuera del texto).
34.7. La
sentencia C-869 de 2003 declaró que no violaba la regla de iniciativa
gubernamental una disposición que obligaba al Ministerio de Cultura a contribuir al fomento,
internacionalización, promoción, protección, divulgación, financiación y
desarrollo de los valores culturales originados en la identidad musical.
Señaló, en primer lugar, que “la
competencia para determinar la estructura de la administración nacional
comprende no solo la creación, supresión o fusión de los organismos que la
integran, sino que abarca también el señalamiento de la estructura
orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos y la
definición de sus funciones generales”.
Sostuvo, en segundo lugar, “que pese a que (…) la disposición objetada fue de
iniciativa parlamentaria y a que la misma no solo no contó con el aval del
gobierno, sino que éste, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
se opuso a su contenido durante el trámite legislativo, no se viola la reserva
de iniciativa prevista en el artículo 154 de la Constitución porque la norma
objetada no modifica la estructura de la administración nacional, en la medida
en que no atribuye nuevas funciones al Ministerio, ni modifica las
existentes” (subrayado fuera del texto).
34.8. En las sentencias C-078 de 2003 y C-570 de 2004
este Tribunal declaró opuestas a la Carta, las disposiciones de un proyecto
objetado por el Gobierno, en el primer caso, y de una ley sancionada, en el
segundo, puesto que modificaban la regulación de los consejos profesionales
encargados de la inspección y vigilancia de la ingeniería. Advirtió en la
primera “que si bien el legislador goza de una
amplia potestad en la determinación de la autoridad encargada de la inspección
y vigilancia de las profesiones legalmente establecidas, cuando para estos
efectos opta por crear un órgano o entidad del orden nacional debe, en
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 154 de la Carta Política, contar con
la iniciativa o el aval gubernamental”. Señaló que “el legislador está desplazando
al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería del sector central al
descentralizado, pues le atribuye personería jurídica, autonomía administrativa
y financiera, y además le asigna recursos del Presupuesto General de la Nación”
lo que implicaba “una modificación a la estructura de la administración
nacional (CP art. 150-7) pues está creando un establecimiento del sector
descentralizado” (subrayado fuera del texto).
34.9. La
sentencia C-350 de 2004 se refirió a la relación entre las competencias del numeral
7º del artículo 150 y de los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución. Destacó que las materias a las que se refiere la primera disposición
pueden ser objeto de delegación legislativa en virtud de lo establecido en el
numeral 10º del artículo 150 constitucional. Luego, al delimitar la función
legislativa para determinar la estructura de la administración señaló que “no se agota
con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino
que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el
señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de
sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos
para fines del control” (…), así como también la regulación “de los asuntos
relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y
con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras” (…)”.
Sostuvo  que “en
desarrollo de esta misma función el Congreso también se encuentra habilitado
para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer
“la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias
estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y
aun para suprimirlas” (…)”.
34.10. La
sentencia C-784 de 2004 precisó que se encuentra a cargo del Congreso “la
determinación de la estructura de la administración nacional y la formulación
de los elementos de esa estructura con la definición de las tipologías de
entidades y organismos y sus interrelaciones respectivas” así como la
creación de los distintos organismos y entidades y la definición, respecto
de cada uno de ellos, de sus objetivos generales y de la correspondiente
estructura orgánica y dentro de ella la previsión de las relaciones entre
órganos y elementos internos” (subrayado fuera del texto). En esta oportunidad reiteró varias de las reglas hasta ese momento fijadas:
“En  ese orden de ideas en la jurisprudencia  de la Corporación se ha
explicado que i) la función de determinar la estructura de la administración
nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos
que la integran, “sino que abarca proyecciones mucho más comprensivas que
tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de
ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación
con otros organismos para fines del control (…), así como también “regular
los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la
contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre
otras” (…). Igualmente,  en desarrollo de esta misma función, el Congreso
también se encuentra habilitado para fijar las características de los
órganos creados, esto es, para establecer “la independencia administrativa,
técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería
jurídica, para modificar sus características y aun para suprimirlas” (…),
ii) la mención hecha en el artículo 150-7 comprende  así mismo no solo la
enumeración de los tipos de organismos que, a partir de los enunciados constitucionales
y del ejercicio de las potestades que  el propio texto superior atribuye al
Congreso, determine la ley, sino también la ubicación de los organismos en
el conjunto de la administración y la relación entre ellos (…), iii)
conforme a lo dispuesto por el artículo 150-7 superior la creación de
organismos llamados a integrar la administración nacional corresponde de manera
privativa a la ley (…), de la misma manera que es a ella a quien se le asigna
específicamente la creación y autorización de empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (…), iv) la
competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 Superior  no supone
un ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso de la República,
pues es necesario contar con la participación gubernamental para expedir o
reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional, en
razón de que la iniciativa para su adopción pertenece en forma exclusiva al
Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el artículo 154
Superior”  (subrayado fuera del texto).
34.11. La sentencia C-452 de 2006 señaló que no desconocía la
iniciativa gubernamental la aprobación de una norma según la cual la Sociedad Geográfica de Colombia, Academia de Ciencias Geográficas,
era oficial, con personería jurídica y adscrita al Ministerio de Educación. Para
la Corte, “no está creando o modificando la estructura de la
administración nacional; tampoco está precisando objetivos de una
entidad estatal, ni regulando aspectos relacionados con el régimen
jurídico de sus trabajadores, contratación o materias de índole presupuestal y
tributario”. Consideró que el artículo “se limita a ratificar que la
Sociedad Geográfica de Colombia, Academia de Ciencias Geográficas, es una
entidad oficial, con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Educación
Nacional, naturaleza jurídica que ha tenido desde su creación mediante decreto
núm. 809 de 1903” (subrayado fuera del texto).
34.12. La
sentencia C-856 de 2006 estableció que la creación de la Escuela Nacional de
Arte Dramático sin el aval del Gobierno era inconstitucional. Advirtió que no era
claro si esa creación suponía el nacimiento de una nueva entidad o, en
realidad, de un nuevo programa. Concluyó que la expresión “créase” indicaba “la
existencia de elementos orgánicos, relacionados con la modificación a la
estructura de la administración nacional, a través de la creación de una nueva
entidad que asuma las funciones de promoción a las artes escénicas”.
34.13. La
sentencia C-307 de 2013, declaró fundada la objeción en contra de la creación del Consejo Nacional de Acreditación Profesional de los
Entrenadores Deportivos, por desconocimiento del artículo 154 de la
Constitución. Afirmó que ese Consejo “es una figura estatal, la cual se
deduce de su integración, del tipo de función que desempeña y de la sede de
desarrollo de sus actividades, cuya creación impacta en algún grado la
estructura de la administración nacional”.
34.14. En la sentencia C-663 de 2013, analizó si incluir funcionarios en el Consejo Nacional de Bibliotecología, implicaba la
modificación de la estructura de la administración. Advirtió que no era ese el
caso, dado que no creaba un órgano ni le asignaba al Ministerio –en ese caso de
educación- funciones que le fueran ajenas. Señaló, por el contrario, que la
adscripción de dicho Consejo a esa cartera sí requería el aval gubernamental.
Igualmente afirmó la necesidad de dicho aval respecto de la creación y funcionamiento
del Tribunal Nacional de Ética de la Bibliotecología “toda vez que conllevan
una modificación de la estructura de la administración, al crear un nuevo
organismo que tiene la naturaleza de entidad del orden nacional con funciones
públicas y se adscribe al Ministerio de Educación por su vinculación al
mencionado Consejo”.
34.15.
Finalmente, la sentencia C-031 de 2017 declaró contraria al artículo 154 una disposición que indicaba que en el término de un año el Gobierno
debía presentar un proyecto de ley para la creación de la Superintendencia de Educación.
Estableció que ello desconocía la naturaleza autónoma y discrecional de la
iniciativa, implicaba una redefinición del régimen de competencias
constitucionales y constituía un fraude directo a la Constitución.
35. En síntesis, la jurisprudencia ha reconocido que
la competencia para fijar la estructura de la administración nacional (i)
comprende su dimensión estática, esto es, aquella que tiene vocación de
permanencia; (ii) no se agota en la posibilidad de crear entidades públicas y,
en consecuencia, se extiende (iii) a la definición de sus objetivos, funciones
generales y modo de relacionamiento con otros órganos; e igualmente abarca (iv)
la regulación de aquellas materias relacionadas con el régimen jurídico que se
le aplica a sus servidores, las formas de vinculación y aquellas materias de
naturaleza presupuestal y tributaria.
Materias
comprendidas por la competencia de determinar la estructura de la administración
nacional
Sentencia
Creación, supresión o fusión de una
entidad pública del orden nacional
C-299/94, C-648/97, C-482/02, C-078/03,
C-121 /03, C-869/03, C-570/04 C-784/04 C-856/06, C-663/13 y C-031/17
Estructura orgánica de las entidades y
organismos
C-209/97, C-121/03 y C-869/03
Creación de un Consejo Nacional de
Acreditación que por su integración y funciones modifican en algún grado la
estructura de la administración
C-307/13
Definición de las tipologías de entidades
y organismos y sus interrelaciones respectivas”
C-784/04
Objetivos y funciones generales de la
entidad u organismo
C-299/94, C-209/97, C-121/03, C-869/03 y C-784/04
Vinculación con otros organismos para
fines del control
C-121/03 y C-784/04
Régimen jurídico de los trabajadores[59], con la
contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario
C-299/94, C-209/97, C-121/03 y C-784/04
Características de los órganos creados
C-1162/00, C-078/03 y C-784/04
Ubicación de los organismos en el
conjunto de la administración
C-078/03 y C-784/04
La objeción
es fundada debido a que la aprobación de la regla de vinculación laboral de las
madres comunitarias y FAMI al ICBF establecida en el artículo 4° del proyecto
de ley desconoció el artículo 154 de la Constitución
36. Como se
señaló, la objeción en contra del artículo 4º señala que se pretende modificar,
sin el aval del Gobierno, la estructura de la administración nacional al
prescribir que la vinculación contractual de las madres
comunitarias y FAMI que prestan el servicio público de atención integral a la
primera infancia en los Programas del ICBF, será de carácter laboral y podrá llevarse
a cabo directamente con dicha entidad.
37. Del
contenido de la objeción y su réplica se desprende que el Gobierno y el
Congreso comparten la idea de que la medida bajo examen está comprendida por la
competencia para determinar la estructura de la administración nacional. La
Corte reafirma tal conclusión. En efecto, prever una habilitación general para
que una entidad del orden nacional establezca vínculos laborales y permanentes
con un significativo número de personas, tal y como ocurre en este caso con el ICBF,
constituye una modificación sustancial en la estructura de la administración
nacional. Esta conclusión se apoya en varias razones. En primer lugar (i) tendría un impacto significativo en la gestión, organización y
administración del ICBF; (ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función
bajo su responsabilidad directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una reforma del régimen jurídico vigente en
materia de vinculación de las madres comunitarias y sustitutas[60] en los programas
promovidos por el ICBF. Igualmente, en segundo lugar, (iv) constituye un
régimen contractual que, además de ser permanente, implicaría un impacto
trascendental en la configuración y desarrollo de los diferentes programas a
cargo de esa entidad. La vinculación laboral de las madres comunitarias y las
madres FAMI (v) incidiría significativamente en la estructura de la administración
nacional teniendo en cuenta que, según información aportada por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, las primeras se acercan a un número de 44.563 al
paso que las segundas corresponden a 9.632. Constituye entonces, de
implementarse, (vi) una transformación que se refleja en la parte estática de
la administración nacional a través de la modificación del régimen laboral del
ICBF mediante la inserción de nuevo personal.
En adición a
ello (vii) la medida comporta una forma atípica de acceso al empleo público
distinta a las previstas en el artículo 123 de la Constitución[61], puesto que supone que
las personas que “prestan el servicio público de atención integral a la
primera infancia en los Programas del ICBF” serán contratadas laboralmente a
término indefinido, figura que se contempla en el artículo 45 del Código
Sustantivo del Trabajo y que tratándose de entidades públicas solo se aplica a
trabajadores oficiales, sin que ello haya sido objeto de precisión por parte
del proyecto de ley. Cabe indicar que el ICBF es un establecimiento público
descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio[62]
y se compone principalmente de empleados públicos, a los cuales se
adicionarían, mediante contratos de trabajo, un significativo número de
personas. Finalmente, (viii) dada la naturaleza del ICBF, su actividad contractual
se encuentra sujeta al Estatuto General de la Contratación Estatal[63], no estando prevista,
hasta el momento, la vinculación de personal en los términos fijados en el
artículo cuestionado.
No se trata, a
juicio de la Corte, de una propuesta legal de reforma de la planta de personal
o de un simple ajuste de los cargos de la entidad. Es, por el contrario, una
alteración significativa del régimen contractual y prestacional del ICBF
mediante la vinculación a su estructura de las madres a las cuales se refiere
el artículo 4º del proyecto objetado.
38. La
conclusión precedente adquiere mayor fuerza, cuando se examina la regla impugnada
a la luz de los motivos que explican la competencia del Gobierno en esta
materia. En efecto, como lo explicó la sentencia C-031 de 2017, entre ellos se encuentra
la necesidad de que sea el Gobierno -apoyado en las necesidades de la
administración y sus competencias de planeación- quien de modo autónomo establezca
la forma en que cumplirá las funciones a su cargo. Establecer diseños
específicos de la estructura de la administración nacional, sin contar con el
concurso del Gobierno, puede comportar alteraciones significativas en la forma
como se desarrollan los diferentes programas a cargo de la rama ejecutiva.
39. El informe aprobado por las cámaras se opone a
la objeción y afirma que en el curso del trámite legislativo, la representante
del Ministerio de Trabajo otorgó su aval. Ello habría ocurrido con la
intervención de la Ministra del Trabajo -Clara López Obregón- en la audiencia
pública preparatoria del tercer debate en la Comisión Séptima de la Cámara de
Representantes. Advierte que la funcionaria manifestó “su acuerdo con el
proyecto de ley y en particular en lo relacionado con el incremento del
subsidio de solidaridad pensional y la formación y capacitación de las Madres
Comunitarias, FAMI, Sustitutas y Tutoras abordados en el artículo centro de la
presente objeción”[64].
40. Para este Tribunal, de la evidencia disponible,
no se desprende el aval alegado en las condiciones en que ello se requiere. En
efecto, las manifestaciones de la Ministra del Trabajo en la “Audiencia Preparatoria
para el Debate en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes”
realizada el día 17 de agosto de 2016 no constituyen una coadyuvancia de la
iniciativa.
40.1. Para fundamentar esta conclusión, es necesario
transcribir los apartes de la audiencia que reflejan la intervención de la
Ministra del Trabajo. Previo a ello, debe advertirse que a la audiencia
concurrieron varios representantes a la Cámara, voceros de organizaciones
sociales y funcionarios del Gobierno Nacional y tuvo como tema central el
proyecto de ley. Luego de la intervención de los representantes a la Cámara Ángela María Robledo, Wilson Córdoba y Guillermina Bravo, de Luz
Mary González -Confederación de Trabajadores de Colombia-, de Ligia Inés Álzate
-Central Unitaria de Trabajadores-, Olinda García -presidenta del sindicato que
agrupa a las madres comunitarias- y Juan Carlos Buitrago -Director de Primera Infancia
del Instituto Colombiano de Bienestar familiar-, se otorgó el uso de la palabra
a la Ministra:
a) En la primera
parte, destacó la importancia de la asociación de las diferentes madres
comunitarias:
“ (…) Muchas gracias Presidente un saludo muy especial a todos los
integrantes de la Comisión Séptima en especial a la doctora Ángela María
Robledo ponente de este importante proyecto de ley y convocante a esta
audiencia pública, a quienes han intervenido a la compañera Olinda García del
sindicato de las madres comunitarias, a la compañera Luz Mary González de la
CTC, a la compañera Leticia Inés Álzate de la CUT, y al doctor Juan Carlos
Buitrago director de primera infancia del Instituto, lo primero que quiero
plantear es que el Ministerio del Trabajo quiere hacerle un reconocimiento a
las madres comunitarias por su capacidad de organización y asociación, que ha
generado la posibilidad de avanzar de manera tan notables en materia de
reconocimiento de sus derechos laborales, el derecho de asociación en Colombia
merece todo el respaldo del Estado y desde luego la lucha de las madres
comunitarias es una demostración que con disciplina con entereza, no exenta de
dificultades, es mucho lo que se puede lograr y de ahí que desde el Ministerio
del Trabajo una y otra vez respaldemos ese derecho de libre asociación y de
negociación colectiva que le es anexa  por cuanto es una institución
fundamental de nuestra democracia (…)”[65].
b) A
continuación, se refirió a (i) la necesidad de garantizar las condiciones del
trabajo decente de las madres comunitarias; (ii) los avances que se venían
produciendo; y (iii) la importancia de impulsar acuerdos en medio de la
diferencia. Además indicó que ello (iv) exigía del Ministerio del Trabajo un
examen y estudio del proyecto “con todo cuidado y desde luego con el
criterio constructivo de llegar a acuerdos”:
“(…) en segundo lugar, quiero referirme a las importantes conquistas
que han hecho las madres comunitarias con mucho apoyo de senadores y
representantes de este Congreso y tiene que ver con haber obtenido el pago del
salario mínimo legal por sus esfuerzos en favor de la primera infancia en
nuestro país, y por ello debo también decir que el Ministerio del Trabajo en
las mesas está muy atento a que ese salario mínimo legal comprenda la
definición de trabajo decente, trabajo decente no es una especie de afección demagógica
sino un concepto doctrinario que viene de los convenios suscritos por Colombia
con la Organización Internacional del Trabajo y que comprende cuatro
componentes esenciales: el primero de ellos remuneración digna, condiciones
dignas, el segundo afiliación a la seguridad social integralmente considerada,
eso incluye el derecho a la salud, derecho a la protección frente a los riesgos
laborales y desde luego el de gozar de una protección digna en la vejez, el
tercer elemento son los derechos fundamentales en el trabajo condiciones dignas
en términos de seguridad y salud en el trabajo, y el derecho de asociación y de
negociación colectiva y finalmente  el diálogo social, del cual esta audiencia
es un ejemplo, nos lo están mostrando todos los buenos síntomas que vienen de
la Habana, es el futuro de la manera de resolver nuestros conflictos,
diferencias van a subsistir, el conflicto social sigue, pero lo que uno ha
podido percibir por lo menos yo que tuve el privilegio de estar presente en la
suscripción del acuerdo para el cese al fuego definitivo de hostilidades en la
Habana (…) no me queda la menor duda que ese es el camino para la
sociedad toda, en la construcción de la política pública, en la construcción de
los acuerdos que nos permitan una nueva forma de vivir en sociedad,
reconociéndonos en nuestras diferencias sin tener que responder las diferencias
que nos separan en aras de la construcción de una visión compartida de nación,
y eso es lo que estoy viendo en esta audiencia y lo que compromete al
Ministerio del Trabajo en el examen y el estudio de este importante proyecto de
ley que debemos analizar con todo cuidado y desde luego con el criterio
constructivo de llegar a acuerdos”[66]
(subrayas y negrillas no hacen parte del texto original).
c) Luego destacó
la intención de avanzar en mecanismos de protección social para toda la
población colombiana y, en particular para las madres comunitarias, destacando
que no podía llevarse a efecto de manera inmediata. Igualmente sostuvo la
importancia de que el “subsidio de solidaridad” pudiera ampliarse
debiendo considerar los criterios y límites para acceder al mismo. Del mismo
modo, manifestó su acuerdo con el hecho de que el proyecto se ocupara de
asuntos relativos a la formación y capacitación de las madres, pues ello contribuiría
a fortalecer la protección de los menores:
“(…) nosotros en el Ministerio del Trabajo vemos la necesidad, como
es de la lógica, que haya una protección social, seria, desde luego para las
madres comunitarias pero para toda la población colombiana, una de las tareas
que nos ha puesto al señor Presidente de la República es el de diseñar un
básico de protección social de carácter universal para todos los colombianos,
ese básico desde luego no se va a poder construir de la noche a la mañana,
seguramente nos va a demorar una generación llevarlo a la práctica pero vamos a
empezar por los campos de Colombia, en las zonas de conflicto donde vamos a
garantizar que cada persona que llegue a la tercera edad tenga la dignidad en
la vejez, (…)que le da una base de protección social de carácter
permanente, un beneficio económico periódico, que si por razones de un riesgo
laboral queda limitada su capacidad de trabajo, tenga una pensión que le
garantice que va a tener una posibilidad digna de sobrevivir con su familia, y
desde luego todo el acceso a los servicios de salud que van a tener que
construirse a lo largo y ancho de todos los campos de Colombia, para que la
afiliación al régimen subsidiado signifique acceso real al servicio, eso son
todos los elementos del trabajo decente que estamos en este momento
construyendo en el Ministerio del Trabajo, la arquitectura institucional que
debe hacer parte con el resto del equipo de Gobierno de lo que va a ser
esa nueva visión del trabajo decente en el campo de Colombia donde francamente
las condiciones son deplorables, nosotros queremos que ese
subsidio de solidaridad pueda ampliarse y tenemos que exponer los criterios y
las limitaciones sobre la cobertura del mismo y quienes tienen derecho a el,
estamos completamente de acuerdo con que el proyecto aborde temas de formación
y de capacitación, para que el rol de las mujeres en su trabajo pueda
cualificarse, sin lugar a dudas la nueva política integral de la primera
infancia, de cero a siempre, es un salto muy importante al cual tienen que
llegar las madres comunitarias con mejores apoyos de parte del Estado en su
formación y capacitación, y en sus conocimientos de la nutrición que les
permitan todos los días ofrecer un mejor servicio a esos 800.000 niños que tienen
bajo su cuidado (…)”[67]
(subrayas y negrillas no hacen parte del texto original).
d) Concluyendo
su intervención, afirmó que el Ministerio pondría a disposición del Congreso el
equipo necesario para realizar el análisis técnico de la ley:
“ (…) y finalmente quiero terminar señor Presidente y Honorables
miembros de la Comisión Séptima de la Cámara, ofreciendo todo el respaldo, todo
el apoyo del Ministerio de Trabajo, de sus equipos técnicos en el análisis
técnico de la ley, porque es nuestro firme convencimiento de que ese salario
mínimo legal, que hoy devengan las madres comunitarias, tiene que ser un
salario mínimo legal con todos sus anexos de ley, y con la cobertura absoluta
de todos los derechos que les competen bajo el código sustantivo del trabajo de
Colombia, muchas gracias”[68].
40.2. No existe en la intervención de la
representante del Ministerio, ninguna manifestación acerca de la decisión del
Gobierno de apoyar la regla que permitía al ICBF celebrar contratos de trabajo
con las madres comunitarias y FAMI. Su revisión solo permite constatar (i) la
intención de impulsar -sin identificar en ningún momento al ICBF como
empleador- el reconocimiento de los derechos de asociación y laborales de las
madres; (ii) el acuerdo con la iniciativa de impulsar mecanismos de protección
social como el subsidio de solidaridad y los procesos de formación de las
madres; y (iii) su disposición para debatir aspectos técnicos para llegar a un
acuerdo constructivo.
40.3. Derivar de tales consideraciones el aval al
que se refiere el Congreso en su réplica, no es posible. Se trata de
manifestaciones generales, nunca referidas al contenido objetado por el
Gobierno y, en todo caso, condicionadas a un examen y estudio técnico por parte
de dicho Ministerio, con la finalidad de llegar a algunos acuerdos. Las
referencias al derecho de negociación colectiva, al reconocimiento del salario
mínimo, sus anexos y demás derechos del Código Sustantivo del Trabajo, tampoco indican
su conformidad con la aprobación de la regla impugnada. En suma, la
participación de la Ministra del Trabajo no puede interpretarse como una
manifestación inequívoca de complacencia en la integración de dicho grupo a la
planta de personal del ICBF. Como lo destacó el Gobierno en su intervención
ante la Corte, tales manifestaciones no fueron específicas respecto de las
medidas objetadas, sino declaraciones relativamente genéricas sobre la
importancia de profundizar su protección y establecer un mecanismo para
reconocer el pago del salario y las prestaciones.
40.4. Para sustentar la conclusión precedente es
pertinente señalar que en esa misma audiencia el Director de la Primera
Infancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en uno de los apartes
de su intervención ante la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes,
refirió lo siguiente:
“(….) hoy el Instituto contrata unas organizaciones,
nosotros las llamamos entidades administradores del servicio, son casi 3.000
organizaciones en todo el país, las organizaciones que operan o que contratan a
las madres comunitarias en su mayoría son asociaciones de madres comunitarias o
de padres, hay algunas regiones del país donde no hay asociaciones, incluso
departamentos como la Guajira hoy se están organizando nuevamente, las madres
están conformando asociaciones para poder que el Instituto contrate esas
asociaciones porque las asociaciones de madres son quienes deberían seguir
contratando las madres comunitarias, entonces lo primero es que, como
posición del Instituto hoy, a la luz del ordenamiento jurídico no tenemos cómo
contratar directamente las 58.000 madres comunitarias hoy el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar no tiene jurídicamente como hacer contratos de
trabajo a término indefinido, eso no lo puede hacer una institución pública”
(subrayas y negrillas no hacen parte del texto original).
40.5. Si se admitiera, en gracia de discusión, que
la manifestación de la Ministra del Trabajo en la audiencia mencionada constituye
una expresión de apoyo inequívoco a la medida, el hecho de que se hubiera
presentado oposición explícita por otro Ministro relacionado con la materia –en
este caso el de Hacienda y Crédito Público- descarta la existencia del aval.
Según la Corte lo indicó recientemente “el aval ministerial puede ser simple o complejo” siendo este último exigible “cuando
las materias sometidas a regulación demandan el concurso de dos o más carteras,
evento en el cual la conformación del gobierno requiere de la coadyuvancia de
todos los ministros”[69].
40.6. Cuando existen discrepancias profundas entre
los ministerios competentes para otorgar el aval, no puede entenderse cumplida
la exigencia del artículo 154 de la Constitución. Reconocer que se ha producido
el aval implicaría desconocer, no solo lo afirmado recientemente por este
Tribunal sino la importancia que ostenta la actuación unitaria del Gobierno. Esa
actuación unitaria no existió, tal y como se desprende de la inequívoca
oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así, al formular
comentarios respecto del proyecto aprobado en tercer debate en la Cámara de
Representantes, indicó:
(…) en el texto aprobado en tercer
debate al presente proyecto de ley se pretende que la vinculación de las
madres sustitutas y tutoras sea de carácter laboral y además que dicha
vinculación sea directa con el ICBF, de la misma forma que lo serían las madres
comunitarias y madres FAMI, es decir que hagan parte de su planta de personal,
situación que implicaría costos adicionales, comoquiera que entrarían a recibir
beneficios adicionales bajo el régimen prestacional de los empleados públicos
del orden nacional, que es más amplio que el del orden privado (CST), el
incluye, entre otros, prima de vacaciones y bonificación por cada año de
servicios prestados, según lo previsto en los Decretos-ley 1042 (…) y 1045
de 1978 (…), y del mismo modo las asignaciones básicas mensuales se regirían
por la Ley 4ª de 1992 (…).
En este aspecto, la presente
iniciativa no atiende a lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley 617
de 2000 (…) que estableció límites estrictos a los gastos de personal
(…), ni a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1769 de 2015
(…) que fijó el procedimiento a seguir para la modificación de plantas de
personal.
En relación con esta
iniciativa, se debe reiterar que actualmente las madres sustitutas y tutoras
reciben una beca equivalente a un salario mínimo proporcional al número de días
activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes, lo que
representa erogaciones en 2016 por $45.512 millones; de modo que de aprobarse
la formalización laboral de estas 5.501 madres en los mismos términos que
actualmente se encuentran las madres comunitarias, es laboral de estas 5.501,
es decir, sin vinculación al ICBF pasarían a representar $69.309 millones, así,
la formalización laboral de las madres sustitutas y tutoras en términos del CST
representa un incremento de $23.797 millones.
Ahora bien, en un
escenario donde las madres comunitarias tradicionales, FAMI, sustitutas y
tutoras se encuentran formalizadas laboralmente a la luz del CST podrían
representar erogaciones en 2016 del orden de $769.748 millones (…) a su turno si dicha formalización se diera
teniendo por empleador al ICBF (régimen de servidores públicos) pasarían a
representar alrededor de $1.041.185 millones, es decir 271.437 millones
adicionales. Así las cosas, la vinculación laboral directa con el ICBF contenida
en el artículo 4° del proyecto de ley representa $295.234 millones adicionales,
que no se tienen presupuestados actualmente, y que constituirían un gasto
recurrente a partir de su aprobación.
En este sentido, esta cartera encuentra
inconveniente e innecesaria la propuesta relacionada con la formalización
mediante los hogares comunitarios. De igual forma, como se anunció
anteriormente, las madres sustitutas gozan de una beca equivalente a un salario
mínimo proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar
sustituto durante el mes. Por otro lado, la iniciativa en los artículos 5° y 6°
consagran un subsidio permanente a la vejez para las madres comunitarias, FAMI
sustitutas y tutoras equivalente a 1 salario mínimo mensual legal vigente smmlv,
si laboró más de 20 años o más, o proporcional al tiempo laborado si la laboró
más de 10 años y menos de 20 años; establece también los requisitos de acceso
al mismo, el cual no es concurrente ni con Pensión Vejez ni con Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS)”[70]
(negrillas no son del texto original).
41. Encuentra entonces la Corte que la objeción
gubernamental resulta fundada y, en consecuencia,
declarará la inconstitucionalidad de la expresión “en forma directa con el
ICBF o” del artículo 4° del proyecto de ley.
F.    OBJECIÓN EN CONTRA DE LOS ARTÍCULOS 5° Y 6° POR LA VIOLACIÓN DEL
ARTÍCULO 48 DE LA CONSTITUCIÓN DEBIDO A LA CREACIÓN DE UNA PENSION ESPECIAL
42. El
Gobierno Nacional impugna la constitucionalidad de los artículos 5° y 6° del
proyecto de ley, que definen el subsidio permanente de vejez, sus
destinatarios, las condiciones para acceder al mismo y su cuantía. Tales
artículos establecen lo siguiente:
Artículo 5°. Subsidio permanente a la vejez. Las
madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan
hecho tránsito a las modalidades integrales que hayan prestado sus servicios al
ICBF tendrán derecho a un subsidio permanente a la vejez, que se incrementará
anualmente en el mismo porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente, de
la siguiente manera:
1. Quienes hayan laborado veinte (20)
años o más en los programas de atención integral a la Primera Infancia,
protección integral de la niñez y adolescencia del ICBF recibirán subsidio
equivalente a un 95% de un salario mínimo mensual legal
vigente.
2. Quienes hayan laborado más de diez
(10) años y menos de veinte (20) años o más en los programas de
atención integral a la Primera Infancia, protección integral de la niñez y
adolescencia del ICBF recibirán un subsidio proporcional al tiempo laborado,
que lo reglamentará el Gobierno nacional.
Parágrafo 1°. El subsidio permanente
a la vejez, para efectos de la presente ley, es incompatible con la pensión de
vejez e invalidez.
Parágrafo 2°. La modificación del
monto y las condiciones del subsidio aplicarán para quienes ya son
beneficiarias del mismo.
Parágrafo 3°. En caso de
fallecimiento de la beneficiaria de un subsidio permanente a la vejez no podrá
designarse sustituto del subsidio.
Parágrafo 4°. El Gobierno nacional
garantizará la continuidad del servicio de salud a las madres comunitarias,
madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las
modalidades integrales, que acceden al subsidio permanente a la vejez, dando
continuidad a la misma Entidad Prestadora de Salud y respetando la libre
elección; para tal fin el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar las
identificará mediante listado censal que remitirá al Ministerio de Salud y
Protección Social, manteniendo actualizada la información.
Artículo 6°. Requisitos para
acceder al subsidio permanente a la vejez. Los requisitos para
que las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que
hayan hecho tránsito a las modalidades integrales, accedan al subsidio
permanente de vejez como mecanismo de protección serán los siguientes:
1. Ser colombiano.
2. Tener mínimo diez años (10) años
laborados en los Programas de Atención Integral a la Primera Infancia, y
del Programa de protección integral del ICBF.
3. Acreditar la condición de retiro como
madre comunitaria, FAMI, sustituta y tutora de los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF.
4. Tener como mínimo 57 años para el caso
de las mujeres y 62 años para los hombres.
5. No estar pensionado por
vejez o invalidez.
6. No ser beneficiarias del
mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos.
Parágrafo. A las madres
comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales que no cumplan los requisitos para
acceder al subsidio a la vejez y hayan laborado menos de diez (10) años,
contados a partir del 29 de enero de 2003, en los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF y no tuvieron acceso al Fondo
de Solidaridad Pensional, el Estado le reconocerá el pago del valor actuarial
del tiempo laborado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 1737
del 2 de diciembre de 2014.
Alcance de
la objeción
43. El
planteamiento del Gobierno se fundamenta en la siguiente premisa: los artículos
objetados crean una pensión especial que no cumple
las condiciones constitucionales impuestas por el artículo 48 de la
Constitución y desconocen que las ramas del poder deben orientar su actuación de
acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen
a la seguridad social. El subsidio permanente de vejez
para las madres comunitarias, madres FAMI,
sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las modalidades
integrales (a) se obtiene por el cumplimiento de 57 años en el caso de las
mujeres o 62 en el caso de los hombres -igual al establecido para las pensiones
en los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993-, pero sin cotizaciones o
aportes a capital, (b) tiene carácter vitalicio y (c) se otorga al llegar la
contingencia de la vejez.
43.1. Esa
regulación, según el escrito gubernamental, viola varias normas del artículo 48
de la Constitución. En particular (i) el inciso noveno que prescribe que no
habrá lugar al reconocimiento de pensiones sin el cumplimiento de las semanas
de cotización o aportes; (ii) el inciso once conforme al cual los requisitos y
beneficios pensionales para todas las personas serán los establecidos en las
leyes del Sistema General de Pensiones; (iii) el inciso doce por virtud del
cual para la liquidación de las pensiones únicamente se tendrán en cuenta los
factores sobre los cuales se hubieren llevado a efecto las cotizaciones y
ninguna pensión podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente[71]; y (iv) el
inciso trece del artículo 48 en el que se establece que no habrá regímenes
especiales ni exceptuados.
43.2. Según
el Gobierno, las disposiciones objetadas se oponen también al artículo 13 de la
Constitución. Prevén un trato injustificado a favor de sus destinatarios que
afecta a la población afiliada al régimen general de pensiones y, en especial,
a los sujetos de la tercera edad -receptores de una especial protección- pues
exonera a las madres comunitarias, FAMI, sustitutas y tutoras, de la obligación
de cotizar 1.300 semanas o reunir el capital necesario para acceder a una
pensión, en detrimento de los demás afiliados del Sistema General de Pensiones.
44. En la
réplica a las objeciones gubernamentales, el Congreso señala (i) que no es cierto que las normas demandadas hubieran creado un régimen
especial en materia pensional y, de hecho, el otorgamiento de un subsidio
permanente por razón de la vejez ya se encontraba establecido en el Decreto 605
de 2013, reglamentario de los artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011. En ese
sentido, si se entendiera que se trata de la creación de un régimen especial,
tal conclusión debería atribuirse a tales disposiciones[72]. Igualmente (ii) los
artículos cuestionados no se oponen al derecho a la igualdad dado que
establecen un trato diferenciado favorable a ese grupo de madres y tal “preferencia
tiene lógica al determinar que el segmento poblacional de las Madres
Comunitarias, FAMI, Sustitutas y Tutoras ha sido sujeto de discriminaciones
como bien lo demostró la Sentencia T-628 de 2012”. De manera que la
situación laboral en la que se encontraban afectó la posibilidad de realizar sus
aportes a la pensión. Por ello, la Ley 1450 de 2011, el Decreto 605 de 2013 y
ahora el proyecto de ley pretenden implementar acciones afirmativas.
45. Con el fin
de abordar la objeción planteada, la Corte (i) presentará de manera general, en
lo que resulta pertinente, el régimen vigente en materia de protección social de
las madres comunitarias, identificando su relación con las disposiciones
objetadas. A continuación (ii) establecerá la naturaleza jurídica de la
prestación prevista en los artículos 5° y 6° con el propósito de clarificar si,
como lo señala el Gobierno, se trata de una pensión sometida al régimen del
artículo 48 de la Constitución o, por el contrario, tiene otra naturaleza. Con
fundamento en ello, (iii) analizará el mérito de la impugnación gubernamental.
Régimen de
protección social de las madres vinculadas a los programas de atención de la
niñez a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
46. El
artículo 164 de la Ley 1450 de 2011[73] prescribe que tendrán acceso al subsidio de la subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la Ley 797 de 2003 las personas que dejen de ser madres comunitarias
y no reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del
programa de asignación de Beneficios Económicos Periódicos (en adelante “BEPS”)
del régimen subsidiado en pensiones. Adicionalmente, prevé que la
identificación de sus beneficiarias le corresponde al ICBF, entidad que
complementa el subsidio en la proporción que se defina. El Decreto 605 de 2013[74] reglamentó la subvención y estableció los requisitos para acceder
al mismo, los criterios de priorización, su valor y las causales que dan lugar
a su pérdida. Su alcance general es el siguiente:
Titulares
Requisitos
Valor del subsidio
Personas que dejaron de ser madres comunitarias a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011.
a) Ser colombiano.
b) Tener como mínimo 55 años de edad si es mujer o
60 años de edad si es hombre, edad que a partir del 1° de enero de 2014
aumentará en dos años.
c) Residir durante los últimos diez años en el
territorio nacional.
d) Acreditar la condición de retiro como madre
comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011.
e) No reunir los requisitos para tener una pensión
ni ser beneficiarios del Servicio Social Complementario de los Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS
Según el tiempo de permanencia en el Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar Familiar
Más de 10 años y hasta 15 años $220.000
Más de 15 años y hasta 20 años $260.000
Más de 20 años $280.000
47. El artículo
111 de la ley 1769 de 2015[75]
-cuyo contenido luego fue reiterado en el artículo 119 de la Ley 1815 de 2016[76]- estableció que tendrán
acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del Fondo de
Solidaridad Pensional, las personas que dejaron de ser madres sustitutas
que no reúnan los requisitos para tener una pensión y cumplan varias
condiciones adicionales. El Decreto 1345 de 2016[77] reglamentó este beneficio
cuyo alcance es el siguiente:
Titulares
Requisitos
Valor del subsidio
Las personas que dejaron de ser madres sustitutas
que no reúnan los requisitos para tener una pensión.
a) Ser colombiano.
b) Tener como mínimo 57 años de edad si es mujer o
62 años de edad si es hombre.
c) Residir durante los últimos diez años en el
territorio nacional.
d) Acreditar la condición de retiro como madre sustituta
de la modalidad de hogares sustitutos del Bienestar Familiar.
Según el tiempo de permanencia en el Programa Hogares Sustitutos de
Bienestar Familiar
Más de 10 años y hasta 15 años $220.000
Más de 15 años y hasta 20 años $260.000
Más de 20 años $280.000
48. El
proyecto de ley bajo examen, a su vez, establece el “subsidio permanente a
la vejez”, fijando varios de sus aspectos en los artículos 5º y 6º. Su configuración
general puede resumirse así:
Titulares
Requisitos
Valor del subsidio
Las madres comunitarias, madres FAMI,
sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las modalidades
integrales que hayan prestado sus servicios al ICBF tendrán derecho a un
subsidio permanente a la vejez
a) Ser colombiano.
b) Tener mínimo diez años (10) años
laborados en los Programas de Atención Integral a la Primera Infancia, y
del Programa de protección integral del ICBF.
c) Acreditar la condición de retiro
como madre comunitaria, FAMI, sustituta y tutora de los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF.
d) Tener como mínimo 57 años para el
caso de las mujeres y 62 años para los hombres.
e) No estar pensionado por vejez o
invalidez.
f) No ser beneficiarias del mecanismo
de Beneficios Económicos Periódicos.
a) Quienes hayan laborado veinte (20)
años o más recibirán subsidio equivalente a un 95% de un salario
mínimo mensual legal vigente.
b) Quienes hayan laborado más de diez
(10) años y menos de veinte (20) años o más (sic) recibirán un
subsidio proporcional al tiempo laborado, que lo reglamentará el Gobierno Nacional.
c) Las madres comunitarias, madres
FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las
modalidades integrales que no cumplan los requisitos para acceder al subsidio
a la vejez y hayan laborado menos de diez (10) años, contados a partir del 29
de enero de 2003, en los Programas de Atención Integral a la Primera
Infancia del ICBF y no tuvieron acceso al Fondo de Solidaridad
Pensional, el Estado le reconocerá el pago del valor actuarial del tiempo
laborado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 1737 del 2 de
diciembre de 2014.
d) El valor del subsidio se incrementará
anualmente en el mismo porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente.
49. Las normas
referidas tienen en común que las personas
beneficiarias de los subsidios son aquellas que “hayan dejado de ser madres
comunitarias o madres sustitutas” o “hayan prestado sus servicios al
ICBF”. A su vez, el contraste de la regulación
vigente con la contenida en el proyecto de ley hace posible identificar dos
diferencias. Primero, el nuevo régimen amplía el universo de beneficiarias al
mencionar no solo a las madres comunitarias y sustitutas, sino también a las
madres FAMI, a las tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales que han prestado sus servicios al ICBF.
Sobre ello, en el curso del presente proceso el Ministerio del Trabajo destacó
que de entrar en vigencia la ley se aumentaría la base de potenciales
beneficiarios de manera significativa, por lo que las listas de priorización o
espera para recibir el subsidio se harían tan numerosas como las del resto de
la población que aspira a ser beneficiaria del programa Colombia Mayor[78]. Segundo,
se incrementan los montos establecidos para el subsidio pasando, en el caso de
las madres comunitarias que hubieran trabajado por más de 20 años, de una suma
de $280.000 a $742.179 -equivalente al 95% de un salario mínimo- mientras que
en los demás casos se establecerá un pago proporcional, según la reglamentación
que expida el Gobierno.
50. Tal y
como lo precisó el Director General de Regulación Económica de la Seguridad
Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su intervención ante la
Corte, otras disposiciones prevén medidas de protección a la vejez de las
madres comunitarias. A continuación, se refiere brevemente su alcance así como
las fuentes de financiación más significativas.
50.1. La Ley 509 de 1999[79],
en sus artículos 5, 6 y 7, estableció que las madres comunitarias serían
beneficiarias de un apoyo en el aporte a la cotización
al régimen general de pensiones, cualquiera fuera su edad y cuando cumplieran
por lo menos un año de servicio en esa condición. Dicho subsidio, equivalente
al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización, se extendía por el
término en que la madre ejerciera esta actividad y su administración le
correspondía al Fondo de Solidaridad Pensional con cargo a los recursos que
para el efecto entregaría el Gobierno Nacional[80].
Posteriormente, el artículo 2 de la ley 1187 de 2008[81] estableció que el
Fondo de Solidaridad Pensional financiaría los aportes al Régimen General de
Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera fuera su edad y tiempo de
servicio[82].
El artículo 6º
de la Ley 1587 de 2012[83]
estableció que con el fin de garantizar el acceso de las madres comunitarias
al subsidio al aporte de la cotización en la Subcuenta de Solidaridad previsto
en la Ley 797 de 2003, por una única vez y dentro de los 3 meses
siguientes a la vigencia de la ley, podrían trasladarse al Régimen de Prima
Media. De acuerdo con ello, las madres se exceptuaban de los plazos
establecidos en la ley[84].
El artículo 118 de Ley 1815 de 2016[85]
reiteró, en general, esos contenidos normativos.
El parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1187 de 2002
dispuso que las
madres sustitutas y los agentes educativos FAMI (Familia, Mujer e Infancia), tendrían acceso al Fondo
de Solidaridad Pensional, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en
dicha ley -en general los previstos para las madres comunitarias-. Para las madres
sustitutas, el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012[86] prescribió que durante
el transcurso del año 2013, se les otorgaría una beca equivalente a un salario
mínimo legal mensual vigente. También señaló que de manera progresiva se
adoptarían diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a
todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente,
sin otorgarles la calidad de funcionarias públicas[87]. Asimismo estableció
que durante el año 2014 las madres sustitutas recibirían una
bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de
días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.
Teniendo como premisa el cierre gradual del programa
de subsidio de aporte a la pensión, el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015[88] definió que las
personas que fueron beneficiarias de dicho programa -incluyendo a las madres
comunitarias, sustitutas y FAMI- podrían vincularse al servicio
complementario de BEPS, trasladando un porcentaje de dicho subsidio en las condiciones
que reglamente el Gobierno. A su vez, las madres tutoras podrían también
acceder -según lo ha señalado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público- a
dicho servicio.
50.2. La financiación de los subsidios (i) para la cotización al
sistema de seguridad social en pensiones o (ii) para la protección social
durante la vejez, ha sido asumida con cargo a los recursos de las subcuentas de
solidaridad y subsistencia del Fondo de Solidaridad Social[89]. Según el
artículo 2.2.14.1.1 del Decreto 1833 de 2016[90],
los recursos de la primera se destinan a subsidiar los aportes al
sistema general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes
del sector rural y urbano que carezcan de capacidad para efectuar la totalidad
del aporte -artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus
subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, las personas en
situación de discapacidad los miembros de las cooperativas de trabajo asociado
y otras formas asociativas de producción-. A su vez, los que integran la
subcuenta de subsistencia se destinan a la protección social de las
personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un apoyo económico
que comprende, según el artículo 2.2.14.3.1, el
destinado a quienes dejen de ser madres
comunitarias y no reúnan los requisitos para obtener una pensión, ni sean
beneficiarías del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos.
50.3. El
cuadro siguiente refiere las fuentes de financiación de cada una de las
subcuentas del Fondo de Solidaridad según lo establece el artículo 27 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 8 de la ley 797 de 2003:
Fondo de Solidaridad
Subcuenta de solidaridad
Subcuenta de subsistencia
a) El cincuenta por ciento (50%) de la
cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los
afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o
superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
b) Los recursos que aporten las entidades
territoriales para planes de extensión de cobertura en sus respectivos
territorios, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados;
c) Las donaciones que reciba, los
rendimientos financieros de sus recursos, y en general los demás recursos que
reciba a cualquier título, y
d) Las multas a que se refieren los
artículos 111 y 271 de la Ley 100 de 1993.
a) Los afiliados con ingreso igual o
superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte
adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un
0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%, de 19 a 20
smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la
presente ley;
b) El cincuenta (50%) de la cotización
adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los afiliados al
sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a
cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
c) Los aportes del presupuesto nacional.
Estos no podrán ser inferiores a los recaudados anualmente por los conceptos
enumerados en los literales a) y b) anteriores, y se liquidarán con base en
lo reportado por el fondo en la vigencia del año inmediatamente anterior, actualizados
con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por
el DANE;
d) Los pensionados que devenguen una
mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y
hasta veinte (20) contribuirán para el Fondo de Solidaridad Pensional para la
subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen más de veinte (20)
salarios mínimos contribuirán en un 2% para la misma cuenta.
51. En suma,
el régimen jurídico vigente prevé un grupo de instrumentos de amparo durante la
vejez de quienes contribuyen al desarrollo de los programas de protección de la
niñez del ICBF. Tal regulación ha comprendido (i) apoyos económicos para la
realización de los aportes al sistema de seguridad social; (ii) el
reconocimiento de subsidios especiales a madres comunitarias y madres
sustitutas; (iii) el gradual proceso de formalización laboral; y (iv) la
posibilidad de acceder al programa de los BEPS. Para
la Corte es relevante resaltar el hecho de que el subsidio previsto en las
disposiciones objetadas -que sería cubierto por la cuenta de subsistencia- no
tiene como propósito apoyar el esfuerzo en la realización de cotizaciones al
sistema de seguridad social sino, en una dirección diferente, otorgar un
subsidio permanente a la vejez.
Constitución,
régimen pensional y subvenciones estatales
52. En el curso del proceso, la Corte ha
evidenciado opiniones discrepantes sobre la naturaleza jurídica de la
prestación establecida en los artículos 5° y 6° del proyecto de ley. En el
escrito de objeciones gubernamentales y en varias intervenciones se advierte
que se trata materialmente de una pensión sujeta al régimen jurídico del
artículo 48 Superior. En una dirección diversa, la réplica del Congreso y los
escritos de otros intervinientes, sostiene que se trata de un subsidio -incluso
ya reconocido en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 y en el Decreto 605 de
2013- al que no le son aplicables las restricciones del artículo 48. Algunos intervinientes
afirman, además, que se trata de una pensión no contributiva a la que le es
aplicable el artículo 48 de la Carta[91].
Resolver este asunto resulta crucial, dado que la
impugnación del Gobierno afirma, en varios de sus planteamientos, la infracción
del artículo 48 de la Carta. A continuación la Corte emprende este examen.
53. El derecho a la pensión es objeto de
protección constitucional. Tal
derecho, ha dicho este Tribunal, “surge del hecho de que la persona reunió
una serie de requisitos e hizo aportes periódicos durante su vida laboral, con
el fin de garantizar el amparo para él y su familia, contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte”[92].
Se trata de “la retribución de lo que la persona cotizó al Sistema de
Seguridad Social, bien fuere a través del régimen solidario de prima media con
prestación definida o a través del régimen de ahorro individual, como lo prevé
la Ley 100 de 1993”[93]. En esa
dirección, refiriéndose al alcance del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que
“para acceder a la pensión es necesario
cumplir con la edad, tiempo de servicio y las semanas de cotización o el
capital necesario, así como las demás condiciones establecidas en la ley, salvo
para las pensiones de invalidez y sobrevivencia que se rigen por el sistema
general de pensiones” esto es, para
que se adquiera el derecho a una pensión, deben configurarse los requisitos
expresamente exigidos por la ley.
De esta esta perspectiva,
acogida por la jurisprudencia[94],
se sigue que la categoría constitucional “pensión” referida en el artículo 48
Superior, se identifica con lo que la doctrina especializada ha denominado pensión
contributiva y que se caracteriza por el hecho de que su reconocimiento
depende de la realización efectiva de aportes por parte de quien, en principio,
se beneficia de su pago. En consecuencia, se impone precisar, desde ahora, que
la pensión en el sentido del artículo 48 de la Carta consiste en la
retribución a la que tiene derecho una persona -o sus beneficiarios- como
resultado primordial de los aportes y esfuerzos de trabajo realizados a lo
largo del tiempo y en las condiciones fijadas por la ley. Se trata del
reconocimiento de su ahorro mediante la realización de cotizaciones al sistema
pensional fruto de su trabajo personal ya sea en calidad de trabajador
subordinado o independiente.
54. Ahora bien, los
estudios especializados en materia de seguridad social integral y protección a
la vejez, han identificado la existencia de algunas prestaciones periódicas
reconocidas a personas que han cumplido determinada edad, sin realizar aportes
para su reconocimiento. Esas medidas de protección social quedan comprendidas,
usualmente, bajo la denominación de pensiones no contributivas en
atención a que la fuente de su financiación no depende de los aportes
realizados por sus beneficiarios. Según lo explica en su intervención la
Universidad Externado de Colombia, las pensiones no contributivas son,
en general, aquellas “que no se derivan exclusivamente de los aportes
realizados por los afiliados” y, en ese sentido, precisa “que una
pensión no necesariamente es consecuencia de las contribuciones realizadas por
un trabajador, sino [que] puede derivarse de políticas
públicas dirigidas a garantizar el derecho a la seguridad social”. En todo caso, cuando su reconocimiento
tiene como causa una situación particular de vulnerabilidad -pobreza extrema o
situación de discapacidad- son conocidas también como pensiones
asistenciales[95].
Puede afirmarse que las pensiones no contributivas pueden tener o no carácter
asistencial[96].
Entre un extremo y otro se encuentran las pensiones semi-contributivas
cuyo beneficiario realiza parcialmente los aportes exigidos y, como
consecuencia de ello, le es reconocida una prestación en condiciones
diferentes, financiada con recursos públicos[97].
55. Este Tribunal, en concordancia con las
distinciones anteriores, ha decidido que no toda prestación periódica a cargo
del Estado constituye una pensión en el sentido del artículo 48 y
sometida, por tanto, al régimen de prohibiciones y mandatos allí fijados. En la
sentencia C-221 de 2011 precisó la naturaleza del “estímulo para las glorias
del deporte nacional” fijado en un monto igual a cuatro (4) salarios
mínimos mensuales cuando
su destinatario no disponga de recursos públicos o sus ingresos sean inferiores
a cuatro (4) salarios mínimos legales[98]. Estableció que no era una
prestación propia del sistema pensional dado que su regulación (i) no fijaba “un método de
cotización previa por parte del interesado, ni requisitos de tiempo de
servicios, cotización o edad mínima”, de una parte, y (ii) supeditaba “la
exigibilidad del estímulo a un factor variable, vinculado con el nivel
socioeconómico del beneficiario, del cual depende la concesión del estímulo”,
de otra. Sostuvo que el segundo de tales rasgos implicaba que “la norma
acusada se limita a prever una subvención económica para un grupo de la
población, a partir de un criterio de focalización del gasto público social”.
Precisó además que “una prestación económica a cargo del Estado con estas
características en modo alguno puede comprenderse como una pensión”. A
partir de tal calificación, derivó dos efectos importantes: (a) que a la
prestación analizada “no le serán aplicables las reglas del sistema general
de seguridad social en pensiones” y (b) que no la cobijaba la “prohibición
de constituir regímenes pensionales especiales ni exceptuados, prevista en el
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la
Constitución”.
56.
La Ley 418 de 1997 estableció que “las víctimas que sufrieren una pérdida del
50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para
la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán
derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el
Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan
de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta
por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley
100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de
naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional”. En sede de
control concreto y abstracto, la Corte definió la naturaleza de esta
prestación.
56.1. En la
sentencia T-463 de 2012 advirtió que “no se debe enmarcar dentro de las prestaciones generales
reconocidas por el régimen de seguridad social integral consagrado en la Ley
100 de 1993” puesto que “cada una las prestaciones reconocidas en la ley
de seguridad social exigen como requisito previo la realización de aportes al
sistema de salud, riesgos profesionales y pensión, situación que difiere
ampliamente de los requisitos exigidos en el artículo 46 de la primera ley
mencionada”. Con apoyo en ello no le era aplicable la Ley 100 de 1993 de
manera que era improcedente sostener que la Ley 797 de 2003 -reformatoria de
esta- la hubiera derogado. En igual sentido se pronunció la sentencia T-469 de
2013 al reiterar que la “Ley 797 de 2003 no derogó
la pensión para víctimas de la violencia estipulada en el artículo 46 de la Ley
418 de 1997, máxime cuando el objeto de las prestaciones estudiadas es
diferente, la causa que origina su reconocimiento no es equiparable y las leyes
que las establecen tuvieron un propósito y materias diferentes”. Así las
cosas “la entidad encargada de su
reconocimiento, no puede exigir requisito alguno que no se encuentre
expresamente consagrado en la norma especial que la creó” de modo que “mal haría cualquier entidad del
Estado en afirmar que es una pensión ordinaria de invalidez, o que debe
aplicarse los requisitos de cotización y tiempos de servicio establecidos para
las pensiones del régimen contributivo”.
56.2. La sentencia C-767 de 2014 se apoyó
en las decisiones mencionadas para indicar que la prestación referida tenía por
objeto “mitigar los impactos producidos en el marco del conflicto armado
interno, hecho distinto a las contingencias que cubre las prestaciones de la
Ley 100 de 1993, las cuales benefician a los trabajadores activos, que
efectuaron aportes al sistema, y que se generan a partir de una relación de
carácter laboral”. En adición a ello, concluyó “que cuando la ley no
tiene previsto un método de cotización previa, ni requisitos de tiempo de
servicio o edad o semanas de cotización para otorgar una subvención, la
prestación económica de la cual se trata no puede considerarse en modo alguno
una pensión de vejez o invalidez estrictamente hablando pues carece de los
requisitos y características propias del régimen de pensiones, debiendo
entenderse como un estímulo de otra naturaleza”.
57.
No toda prestación periódica a cargo del Estado y a favor de un grupo de
personas en condiciones especiales, puede considerarse como una pensión en
el sentido del artículo 48 -pensión contributiva-. Para que ello sea
posible es indispensable tener en cuenta, entre otros factores: (i) la
denominación que el legislador le hubiere dado; (ii) las condiciones específicas
para su otorgamiento y, en particular, la fijación de periodos previos de
cotización; (iii) si tiene una vocación universal -para todos los ciudadanos- o
si, en otra dirección, se encuentra sometida a criterios de priorización o
focalización; y, (iv) si de ella pueden predicarse los rasgos de un derecho
adquirido como lo son su causación, duración y sustitución al núcleo de
beneficiarios o, por el contrario, su existencia se encuentra ligada al
beneficiario de la medida asistencial y a la permanencia de la situación que
dio origen a la protección.
58.
Los criterios referidos hasta este lugar permiten identificar que la expresión
“pensión” tiene varias acepciones, no todas coincidentes con lo previsto
en el artículo 48 de la Constitución. Una interpretación sistemática de la
Carta exige, entonces, determinar el modo en que los otros significados se
articulan con las normas constitucionales que rigen el otorgamiento de
subvenciones, subsidios o estímulos -algunos periódicos- por parte del Estado.
59.
La sentencia C-324 de 2009, en un esfuerzo por sistematizar la materia, delimitó
tres grupos de prestaciones o subvenciones estatales constitucionalmente
posibles: (i) las que tienen como propósito “alentar actividades
o programas de interés público acordes con el plan de desarrollo y los planes
seccionales de desarrollo, a través de entidades sin ánimo de lucro” (inciso 2 del
artículo 355); (ii) las que son manifestación “de la facultad de intervención
del Estado en la economía” y se orientan a estimular “una determinada actividad
económica” con fundamento en el artículo 334; y (iii) las que desarrollan
una norma constitucional que las autoriza expresamente “en orden a
garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte
de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos” (arts. 43, 46, 48, 50, 51, 52, 64, 69, 70, 71, 300.2 305.6,
310,  368 y 373).
Tales
subvenciones, según sostuvo la Corte, tienen como rasgo común el hecho de que su
otorgamiento implica “un retorno para la sociedad en su conjunto o un
beneficio social, es decir, una contraprestación que
es expresa o tácitamente exigida por la Carta Política y que se concreta en
mejorar la calidad de vida de los habitantes, en especial de los de menores
ingresos, al punto que de estar desprovista la subvención de tal
característica, se estaría incurso de manera automática en la prohibición de
que trata el artículo 355 de la Constitución Política, pues no se estaría
afectando el presupuesto para atender los fines sociales del Estado” (negrillas
hacen parte del texto original).
60. Las pensiones asistenciales
encuadran, prima facie, en el tercer grupo de subvenciones. En efecto,
en algunos casos el otorgamiento de subsidios periódicos para cubrir las
contingencias asociadas a la vejez, corresponde al desarrollo de autorizaciones
constitucionales específicas o al cumplimiento de mandatos derivados de la
cláusula de Estado Social, como el establecido en el artículo 46. Este
prescribe  (i) que el Estado,
la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad y (ii) que el Estado les garantizará los servicios
de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. Así por ejemplo, los
programas de protección social de la vejez con cargo a los recursos de la
cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad, pueden considerarse como una
modalidad de subvención de lo que conoce la doctrina como pensión no
contributiva - asistencial.
61.
La conclusión precedente, central en el asunto que estudia la Corte, exige un
análisis adicional. La distinción efectuada entre pensiones en el sentido
del artículo 48 y subvenciones o medidas de protección social autorizadas
por la Carta -que podrían comprender pensiones asistenciales- no solo tiene
relevancia conceptual. Esa diferencia tiene también consecuencias significativas.
61.1.
La calificación de una prestación periódica como una pensión en el sentido
del artículo 48 -supra num. 53- implica (i) la garantía de su poder
adquisitivo constante; (ii) la prohibición de suspensión de su pago, reducción o
congelación; (iii) su protección como derecho adquirido cuando se ha causado
por cumplir la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el
capital necesario; (iv) la prohibición de liquidarla, a partir de factores sobre
los cuales no se efectuó la cotización; (v) la prohibición de reconocerlas en
cuantía inferior a un salario mínimo mensual o superior a 25 salarios mínimos
-con cargo a recursos del Estado-; y (vi) la proscripción general de regímenes
excepcionales y exceptuados, así como de recibir más de 13 mesadas al año.
61.2.
La identificación de una prestación de protección social como una subvención -supra
num. 59 y 60- activa un régimen jurídico diferente. En efecto, para su
reconocimiento es indispensable: (i) respetar el principio de legalidad del
gasto; (ii) ser reconocida en el Plan Nacional de Desarrollo; (iii) derivarse
de un mandato o autorización constitucional; y (iv) garantizar el principio de
igualdad[99]. En adición a lo anterior, la
jurisprudencia ha dicho que son contrarias a la Carta las subvenciones (v) que
omitan la determinación concreta y explícita de su finalidad, destinatarios,
alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación,
publicidad e impugnación; (vi) cuyo costo para el Estado sea mayor que el
beneficio social que se obtiene con su implementación; (vii) que sólo beneficie
a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o
contribuya a ampliar las diferencias sociales; (viii) que tenga vocación de
permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público; o (ix) que
vulnere la prohibición de incurrir en desviación de poder, lo que tendrá lugar cuando
la medida se adopte con un propósito distinto de aquel para el cual
aparentemente fue creada[100].
61.3.
El sistema de prestaciones a las que se ha referido previamente la Corte puede,
en principio, presentarse del modo siguiente:
Pensiones contributivas
Pensiones semi-contributivas
Subsidios, subvenciones y estímulos
Prestaciones
reconocidas -cuando tienen lugar las circunstancias previstas en el artículo
48 constitucional- a partir de los aportes efectivamente realizados por el
titular de la prestación.
Prestaciones
reconocidas –cuando tiene lugar alguna contingencia asociada por ejemplo, a
la vejez o a la capacidad laboral-  a partir del aporte simultáneo realizado
por el titular de la prestación y el Estado
No
tienen su fuente, en principio, en los aportes realizados por sus
beneficiarios.
Se
encuentran en este grupo, por ejemplo, la pensión de vejez y la pensión de
invalidez (art. 48 C.P.)
Se
encuentran en este grupo, por ejemplo, los beneficios económicos periódicos
BEPS (art. 48 C.P.)
Se
encuentran en este grupo las prestaciones (a) dirigidas a alentar actividades
o programas de interés público (inciso 2 del artículo 355 C.P.); (b)
reconocidas para estimular “una determinada actividad económica” (artículo
334 C.P.); y (iii) reconocidas para  garantizar los derechos fundamentales
mediante el acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores
necesidades y menores ingresos (arts. 43, 46, 48, 50, 51, 52, 64, 69, 70, 71, 300.2 305.6, 310,  368 y 373 C.P).
En algunos de los supuestos mencionados quedan comprendidas las pensiones no
contributivas (asistenciales y no asistenciales).
En
todo caso, no le corresponde a la Corte presentar una definición exhaustiva ni
completamente elaborada de las categorías antes reseñadas. Basta con delimitar
los elementos centrales que permiten identificarlas de manera que pueda
tipificarse la prestación establecida en las disposiciones que han sido
objetadas por el Gobierno Nacional.
62.
En suma, no resulta constitucionalmente posible establecer una relación de
identidad entre las pensiones en el sentido del artículo 48 y las demás
prestaciones otorgadas por el Estado en desarrollo de las funciones de
intervención, fomento o apoyo que prevé la Constitución. Cada una de ellas
responde a una fisonomía particular y, en esa medida su régimen jurídico puede
tener diferencias.
El
subsidio permanente para la vejez reconocido en los artículos 5° y 6° del
proyecto de ley no constituye una pensión en el sentido del artículo 48
de la Constitución
63.
La prestación definida y regulada en los artículos 5° y 6° del proyecto de ley
cuestionado, no constituye una pensión en el sentido del artículo 48 por
varias razones:
Primero.
Fue identificada por el legislador bajo la expresión “subsidio permanente a
la vejez”, insistiendo en esa naturaleza al oponerse a las objeciones (supra
num. 1.4.c). Incluso en el curso del trámite legislativo se indicó que tal
prestación había sido reconocida previamente por el Gobierno Nacional en el
Decreto 605 de 2013[101], según lo establecido en el
artículo 164 de la Ley 1450 de 2011.
Segundo.
El Parágrafo 2º del artículo 5º del proyecto de ley bajo examen, prescribe que
la modificación del monto y las condiciones del “subsidio” al que se
refiere la ley serán aplicables para las personas que ya son beneficiarias del
mismo. Esto implica que la prestación reconocida no supone –al menos en lo que
se refiere a su naturaleza- nada diferente a la continuidad del subsidio reconocido
desde el Decreto 605 de 2013[102].
Tercero.
El otorgamiento de la prestación de protección social prevista en las
disposiciones objetadas, no guarda conexión alguna con la realización de
aportes o cotizaciones previas por parte de sus beneficiarios al sistema de
seguridad social. En efecto, si bien para su reconocimiento se establece el
cumplimiento de determinada edad  -57 años para las mujeres y 62 para los
hombres- y un tiempo específico de trabajo en los programas de atención
integral a la primera infancia y de protección integral del ICBF, no se
requiere que previamente se hubieren hecho aportes o cotizaciones por parte de
sus beneficiarias.
Cuarto.
El reconocimiento de la prestación de protección social regulada en el proyecto
de ley se somete a una condición de priorización o focalización clara,
coincidente con la idea constitucional de subvención. En efecto, el parágrafo
1º del artículo 5 del proyecto prevé que quedan excluidas de la misma, por ser incompatibles,
no solo las personas que sean ya beneficiarias de una pensión de vejez o
invalidez, sino también aquellas destinatarias del mecanismo de BEPS -reglamentado
en el Decreto 604 de 2013-.
Quinto.
El parágrafo 3º del artículo 5 del proyecto, es claro al indicar que el
subsidio permanente a la vejez no podrá ser objeto de sustitución alguna,
distinguiéndolo una vez más de una pensión la cual, por su naturaleza, puede
ser trasmitida al grupo de beneficiarios que designa la ley ya sea a través de
la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional. En el caso de la
subvención propuesta esta se extingue con la muerte del beneficiario de la
prestación.
64.
En apoyo de todo lo anterior existe un argumento adicional. El Acto Legislativo
01 de 2005 al reformar el artículo 48 de la Constitución estableció que dicha
norma no impide que el legislador determine la posibilidad de conceder
beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de
escasos recursos que no hubieren cumplido las condiciones requeridas para tener
un derecho a la pensión. En consecuencia, si estos beneficios no constituyen una
pensión en el sentido del artículo 48, sino un tipo especial de pensión semicontributiva
excluida del régimen de prohibiciones y mandatos de esa disposición[103],
con mayor razón lo mismo debe concluirse respecto de una subvención como la
definida en los artículos 5° y 6° del proyecto.
El
hecho de que la financiación del subsidio permanente a la vejez pueda
realizarse con cargo a los recursos que integran la subcuenta de subsistencia
del Fondo de Solidaridad, originados no solo en el presupuesto nacional sino
también en los aportes de los cotizantes con capacidad económica -supra num.
50.3- no se opone a la conclusión a la que se ha llegado: la subvención
contenida en las disposiciones demandadas no es una pensión en el sentido
del artículo 48. En efecto, el sistema de seguridad social integral es
definido en el preámbulo de la Ley 100 de 1993, como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen
la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el
cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad
desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias,
especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los
habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual
y la integración de la comunidad”. Esta definición
implica que los recursos que lo integran pueden destinarse no solo al
cubrimiento de las pensiones en el sentido del artículo 48, sino también
a la instrumentación de medidas de protección social para enfrentar o aliviar
las diferentes contingencias a las que se enfrentan las personas y que afectan
las condiciones básicas de calidad de vida. En tal sentido, en materia de
protección a la vejez, el sistema de seguridad social no solo comprende -como medida
principal- al sistema general de pensiones sino, adicionalmente, otros servicios
sociales complementarios entre los que se encuentran, por ejemplo, el programa
de subsidio de aporte a la pensión, los programas asistenciales y los BEPS,
cuyo fin es apoyar a la población que por diversas circunstancias económicas y
sociales no se encuentran en el grupo de personas con capacidad contributiva.
Este último tipo de servicios constituyen un desarrollo posible del mandato
según el cual “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social”.
65.
La conclusión a la que ahora arriba la Corte no constituye un juicio de validez
de la subvención objetada por el Gobierno a la luz del régimen jurídico que le
es aplicable -supra num. 61.2-. Únicamente precisa la naturaleza
jurídica de la prestación prevista en los artículos 5° y 6° del proyecto de
ley.
Ineptitud
de las objeciones gubernamentales fundadas en la caracterización del subsidio
permanente de vejez como un tipo de pensión en el sentido del artículo 48 de
la Constitución.
66. El análisis anterior conduce
a la Corte a descartar los cargos formulados por el Gobierno, en tanto tienen como
premisa la calificación de la prestación referida en los artículos 5° y 6° como
una pensión en el sentido del artículo 48. Por ello, no le corresponde juzgar
si se configura la infracción de las reglas del artículo 48 invocadas en la
objeción y, en particular, las que se adscriben (i)
al inciso 9 conforme al cual no habrá lugar al reconocimiento de pensiones sin
el cumplimiento de las semanas de cotización o aportes; (ii) al inciso 11 al
disponer que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas
serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones; (iii) al
inciso 12 que prescribe que para la liquidación de las pensiones únicamente se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubieren llevado a efecto
las cotizaciones y que ninguna pensión podrá ser inferior a un salario mínimo
legal mensual vigente; y (iv) al inciso 13 el que se establece que no habrá
regímenes especiales ni exceptuados.
66. En el
mismo sentido, no procede pronunciarse sobre la objeción que afirma la
violación del artículo 13 de la Constitución, dado que ella se funda en
idéntica premisa. Según el Gobierno, la infracción de la igualdad se produce
dado que “la creación de un régimen pensional especial para las
destinatarias de este beneficio genera un trato diferenciado frente al resto de
la población afiliada al Sistema General de Pensiones, especialmente con
respecto a las personas de la tercera edad que son sujetos de especial
protección”. Y más adelante señala que la diferenciación “no se
encuentra justificada en los cánones del ordenamiento jurídico superior y, por
el contrario, contraviene las restricciones constitucionales referidas en
líneas anteriores, las cuales constituyen un parámetro superior ineludible para
que el legislador haga diferenciaciones en materia pensional”. La
argumentación concluye indicando que “dado que está prohibida la creación de
regímenes pensionales especiales, no es dable hacer diferenciaciones tendientes
a crear beneficios pensionales distintos a los que ofrezcan las leyes del
Sistema general de Pensiones, las cuales establecen los requisitos necesarios
para su reconocimiento”.
La
identificación de los grupos objeto de contraste -señalando que ambos se
caracterizan por ser beneficiarios de una pensión en el sentido del artículo
48- resulta equivocada, en tanto el subsidio permanente de vejez no tiene
esa naturaleza. En esa medida, si bien el planteamiento del Gobierno invoca tal
condición como criterio de comparación, ello es insuficiente para emprender un
examen por violación del mandato de trato igual puesto que los grupos no pueden
asimilarse a partir de ese rasgo. Se trata de un defecto radical que conduce a
la ineptitud del cargo y le impide a la Corte pronunciarse de fondo.
67. En
síntesis, la objeción por violación de los artículos 48 y 13 de la Constitución
resulta infundada al asentarse en una premisa incorrecta, según la cual el
subsidio regulado en los artículos 5° y 6° del proyecto de ley es una pensión
en el sentido del artículo 48 y no, como quiso el legislador, una
subvención de protección social a favor de un grupo focalizado.
G.  OBJECIÓN EN CONTRA DE LOS ARTÍCULOS 5° Y 6° POR LA VIOLACIÓN DE LA
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA Y FISCAL (ARTS. 48 Y 334 DE LA CONSTITUCIÓN)
Alcance de
la objeción
68. Según el
Gobierno Nacional los artículos 5º y 6º
también desconocen el inciso 7 del artículo 48 que
establece la sostenibilidad del sistema pensional. El MHCP sostuvo en el curso
del trámite legislativo que “los gastos generados por esta propuesta no se
encuentran contemplados ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo ni en el
Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector, de manera que se afecta la
estabilidad de las finanzas públicas, el equilibrio macroeconómico y la
sostenibilidad fiscal”. Ello consta en el escrito radicado el 31 de
octubre de 2016 en la Secretaria General de la Cámara de Representantes[104].
En dicho concepto el MHCP resaltó que la iniciativa legislativa vulneró la Ley
819 de 2003, en particular el artículo 7º, conforme al cual existe la
obligación “de establecer en todo proyecto de ley la fuente de financiación
de los gastos que la propuesta genere”. Además señaló que, según la sentencia C-258 de 2013, la aprobación del Acto
Legislativo 01 de 2015, modificatorio del artículo 48 constitucional, estuvo
motivada por el déficit pensional y el riesgo en que estaba el derecho de los
ciudadanos a obtener la pensión, de manera que era imperativo “el
cumplimiento de una edad y unas semanas mínimas de cotización que deben
responder a los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 y en sus
modificaciones”.
69. En la
réplica a tales objeciones, el Congreso destacó que el proyecto no desconoció
el principio de sostenibilidad del sistema pensional expresando los siguientes
argumentos: (i) en el Estado Social y Democrático de Derecho “el fin optimo
y primordial es el ser humano”, lo que además encuentra fundamento
en los artículos 2 y 5 de la Constitución; (ii) el Estado debe garantizar a las
“madres” las “condiciones dignas que les retribuya el esfuerzo que han
depositado en la atención de los niños, niñas y adolescentes más necesitados en
el país y a su vez, les reivindique sus derechos frente al desconocimiento en
su concepción como trabajadoras, del cual han sido víctimas desde la creación
de los programas que operan desde sus propios hogares”; (iii) el artículo
334 de la Constitución prevé que ninguna autoridad se encuentra habilitada para
invocar la sostenibilidad fiscal “a fin de menoscabar, restringir o negar la
protección de los derechos fundamentales, como los de las beneficiarias del
artículo objetado”, conclusión que encuentra apoyo en las sentencias C-288
de 2012 y C-753 de 2013; y (vi) no resulta posible, sin desconocer el principio
de progresividad establecido en el artículo 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, negar la consolidación de derechos ya reconocidos en el
Decreto 605 de 2013.
Conforme a lo
expuesto, una interpretación conjunta de las intervenciones del Gobierno en el
curso del trámite legislativo, en el escrito de objeciones y en los documentos
que le sirvieron de apoyo, así como de la insistencia del Congreso, le permite
a la Corte identificar un conflicto inter-orgánico alrededor del significado de
la sostenibilidad financiera y fiscal frente a las disposiciones que han sido
objeto de cuestionamiento.
El
subsidio permanente de vejez y la sostenibilidad financiera y fiscal
70. La Corte encuentra que la
impugnación relativa a la violación del principio de sostenibilidad financiera
(art. 48 C.P.) y del criterio de sostenibilidad fiscal (art. 334 C.P.) permite
adoptar un pronunciamiento de fondo. Con ese propósito, precisará el alcance de
sus competencias de control cuando se alega el desconocimiento de la sostenibilidad
financiera y fiscal considerando, además, que en el curso del proceso -por solicitud
de este Tribunal- varias entidades e instituciones académicas presentaron su
opinión sobre el particular.
71.1.
Algunos intervinientes sugieren que el contenido de la sostenibilidad
financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se
materializa, fundamentalmente, con la aplicación de las reglas que establece la
misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar
aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación
de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de
establecer regímenes especiales. Señalan, además, que la sostenibilidad exige
que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido
las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos
de acceso establecidos por el legislador”[105].
Igualmente, tal principio tiene por finalidad “que el sistema sea
financieramente viable de acuerdo con la capacidad económica del país, es decir
que toda modificación normativa pensional debe contar con una fuente de
recursos que permita su financiamiento, pues de lo contrario al reconocerse
prestaciones indebidamente financiadas puede generarse un escenario de déficit
en el cual no existan recursos suficientes para atender las obligaciones
pensionales ya adquiridas, situación que vulneraría la propia Carta Política
que establece que las pensiones reconocidas conforme a derecho no podrán dejar
de pagarse, congelarse o reducirse”[106].
71.2.
Sostienen también que la sostenibilidad financiera “se aplica más a una
empresa, entidad, programa o proyecto, con un fin específico y es que le permita
desarrollar sus actividades bajo el entendido de que se dispondrá de los fondos
necesarios en todo momento para buscar los respectivos objetivos, no solamente
porque se tienen fuentes permanentes de recursos, sino también porque se
gestionan en forma adecuada los costos y gastos, con criterios de eficiencia”[107].
Igualmente, uno de los intervinientes refiere que la sostenibilidad financiera
ha sido considerada en el sistema de salud (sentencias C-459 de 2008 y C-978 de
2010) y en la administración pública (sentencias C-121 de 2004 y C-559 de
2004).
71.3.
Señalan que la sostenibilidad fiscal “tiene relación con la razonabilidad y
disciplina del Estado en la ejecución de su política fiscal, ante la realidad
de recursos estatales escasos, de manera que se disponga del flujo de los
dineros necesarios para atender a la necesidad de garantizar los derechos
económicos, sociales y culturales de la sociedad, para el logro de los
objetivos del Estado social de derecho”[108]. A
su vez, el criterio de sostenibilidad fiscal debe ser considerado por el
legislativo cuando pretenda modificar un modelo de protección de derechos[109].
Aducen, que dicho criterio “tiene por objeto asegurar las condiciones de
cumplimiento de las obligaciones del Estado, mediante la incorporación de
criterios armónicos que aseguren que los recursos públicos sean suficientes
para cubrir los gastos totales anuales de la Nación”[110].
71.4.
De las intervenciones se desprende también que ambas categorías tienen como
propósito evitar que el gasto sea superior a los ingresos obtenidos por el
Estado, de manera que pueda avanzarse en la protección de los derechos
sociales. Se trata entonces de categorías encaminadas a promover “la sanidad
de las finanzas de una organización que le permita cumplir con sus objetivos de
mediano y largo plazo, principalmente, garantizar el flujo de recursos
necesarios para mantener la respectiva operación”[111].
Sobre el vínculo entre ellas advierte un interviniente que “en caso de
lograrse la sostenibilidad financiera de un determinado sistema como es,
pongamos por caso, el pensional, no por ello debe concluirse que se ha obtenido
la sostenibilidad fiscal, pero en caso de no lograrse la sostenibilidad
financiera del sistema pensional, sí podría preverse razonablemente que se
afectaría la sostenibilidad fiscal, en tanto tenga que disponerse de recursos
públicos para cubrir los faltantes, dado que no se puede restringir el acceso a
los derechos”[112].
71.5.
Finalmente, otras intervenciones resaltan que si bien el principio de
sostenibilidad financiera se encuentra previsto en materia de pensiones al paso
que el de sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de la actuación de
todas las autoridades públicas, el desconocimiento del primero puede implicar
el del segundo “cuando las fuentes para la financiación del sistema
pensional resultan insuficientes para financiar las prestaciones pensionales”[113].
Dado que el régimen pensional exige recursos públicos para su financiación, “es
allí donde el concepto de sostenibilidad financiera “se cruza” con el de
sostenibilidad fiscal”.
72.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional se reconoce en
el actual texto del artículo 48 constitucional al establecer a cargo del Estado la obligación de garantizarla. A su vez, dicho artículo prescribe
que las leyes que en materia pensional se expidan deben asegurarla. Son
posibles dos aproximaciones interpretativas para delimitar su alcance.
72.1. La primera de ellas indica que el respeto de
la sostenibilidad financiera del sistema pensional depende del cumplimiento de
las reglas previstas en el mismo artículo 48, que prohíben (i) la existencia de
regímenes pensionales especiales o exceptuados; (ii) el cálculo de la cuantía
de la pensión a partir de factores diferentes a los que sirvieron para calcular
el valor de la cotización; (iii) el reconocimiento de derechos pensionales sin
el cumplimiento de los requisitos legales vigentes; o (iv) el otorgamiento de
pensiones por un valor superior a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
entre otras. Esta perspectiva podría denominarse auto-referente[114] en tanto el propio
artículo establece las condiciones que de cumplirse implican su violación.
72.2 Otra aproximación
indica que el alcance de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones
puede determinarse al margen de las reglas específicas que se encuentran
fijadas en el artículo 48 de la Constitución. Conforme a ello, dicha categoría
impone no solo el respeto de tales reglas sino que “exige del legislador que
cualquier regulación futura que se haga del régimen pensional debe preservar el
equilibrio financiero del sistema general de pensiones”[115]. En
esa dirección, la sostenibilidad podría afectarse si, a pesar de respetar tales
reglas, se reconocen medidas sin que las autoridades analicen y valoren las
posibilidades financieras para su realización. Esta
aproximación podría denominarse hetero-referente dado que el
desconocimiento de la sostenibilidad no guarda relación directa con ninguna de
las reglas específicas del artículo 48 constitucional.
73.
El criterio de la sostenibilidad fiscal fue reconocido en el Acto
Legislativo 03 de 2011. Tal reforma señaló que la intervención del Estado en la
economía, a efectos de alcanzar los propósitos del artículo 334, debe llevarse
en un marco respetuoso de la misma. A partir de ello estableció, de una parte,
que el marco de sostenibilidad fiscal (i) funge como instrumento para alcanzar
de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho y (ii) orienta a
las ramas y órganos del poder público, en un marco de colaboración armónica.
Prescribió también, al modificar el artículo 339, (iii) que el Plan de
Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo debe especificar los recursos
requeridos para su ejecución y la de los presupuestos plurianuales en un marco
de sostenibilidad fiscal; y, en concordancia con ello, previó en el artículo
346 (iv) que el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones debe elaborarse,
presentarse y aprobarse dentro del marco de sostenibilidad fiscal[116].
74.
La sentencia C-288 de 2012 precisó el significado de la reforma constitucional.
Empezó por delimitar el alcance del concepto de sostenibilidad fiscal y,
apoyándose en lo señalado por la doctrina, afirmó que “está dirigido a disciplinar las finanzas
públicas, de manera tal que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el
déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos
nacionales y los gastos públicos”. Ello exige realizar una “evaluación
de esa diferencia entre los distintos presupuestos sucesivos y de los factores
endógenos y exógenos que la aumentan o reducen”. Seguidamente indicó que la reforma no
incide en la definición de los objetivos esenciales del Estado Social y
Democrático de Derecho de modo que el “núcleo dogmático de la Constitución, descrito principalmente en los
artículos 1º y 2º C.P.,  mantiene su vigencia y eficacia como criterio
ordenador e identitario del Estado”.
Igualmente sostuvo que la sostenibilidad
fiscal tiene un carácter exclusivamente instrumental y, por ello, (i) “no es un fin constitucional en sí mismo considerado, sino apenas
un medio para la consecución de los objetivos esenciales del Estado Social y
Democrático de Derecho”; (ii) debe comprenderse “como una previsión, adjetiva
si se quiere, que viene a integrar las diversas herramientas, procedimientos y
estrategias contenidos en la Constitución y dirigidos a la satisfacción de los
fines del Estado”; y (iii) no puede “ponderarse con los principios
constitucionales fundamentales, habida consideración que un marco o guía para
la actuación estatal carece de la jerarquía normativa suficiente para
desvirtuar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su
protección por parte de las ramas y órganos del Estado”. También señaló que
(iv)
debe ser comprendida “conforme al principio de progresividad y a la
naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos”, encontrándose
su aplicación limitada por las cláusulas de intangibilidad de los derechos fundamentales y del
gasto público social.
75. De manera
complementaria, la sentencia C-870 de 2014 precisó que la calificación de la
sostenibilidad fiscal como criterio orientador “descarta la existencia de un
carácter coactivo en
la aplicación de la SF, en relación con el cumplimiento de las funciones a
cargo de las autoridades estatales”, idea que se apoya en el hecho de que
el Acto Legislativo 03 de 2011 “acoge una fórmula de empleo de la SF basada
en (i) la plena vigencia de las competencias de las autoridades que integran el
poder público, en los términos previstos en el artículo 123 de la Constitución
y (ii) en la adopción del modelo de separación de poderes, el cual admite la
presencia de controles recíprocos, en un marco que le otorga un peso
fundamental al principio de colaboración armónica, como expresiones del sistema
de frenos y contrapesos”.
76. Los planteamientos
expuestos permiten arribar a tres conclusiones acerca de la relación que tiene
la sostenibilidad financiera del sistema pensional (art. 48 de la Constitución)
y la sostenibilidad fiscal como criterio orientador de la actividad del Estado
(art. 334 de la Constitución).
76.1. La obligación de
garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja,
primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas
en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo
01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos
por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo
efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan
el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
76.2. La sostenibilidad
financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada
correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social
y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado
su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal
exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes
parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como
ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del
Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num.
50.2 y 50.3-.
76.3. La sostenibilidad
fiscal, definida como criterio orientador, instrumental y adjetivo
de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las
finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su
desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la
diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos. Tiene
entonces una naturaleza exclusivamente instrumental que emplaza a las
autoridades públicas a valorar, discutir y tomar las medidas que se requieran
para evitar un desequilibrio entre los gastos e ingresos públicos que pueda afectar
la vigencia de la cláusula de Estado Social.
77. Las manifestaciones de
la sostenibilidad descritas en los fundamentos de los numerales 76.2 y 76.3 -una
referida al sistema pensional y otra a la dirección general de la economía- se
enlazan por el hecho común de que la Constitución no establece reglas
específicas que definan la forma concreta de su garantía. A efectos de
establecer qué es lo que exigen, la Corte avanzará en el examen de las normas
que han tratado de precisarlas.
Normas de
desarrollo de la sostenibilidad financiera y fiscal
a)    La
Ley 819 de 2003 y la obligación de valorar el impacto fiscal de las medidas que
ordenan gasto
78. La Ley
819 de 2003 adoptó normas orgánicas
en materia de presupuesto y responsabilidad fiscal. Su capítulo I contiene
reglas dirigidas a asegurar la estabilidad macroeconómica y, en particular, el
artículo 1º establece la obligación del Gobierno Nacional de presentar cada año
el Marco Fiscal de Mediano Plazo  ante las comisiones económicas del Senado y
la Cámara de Representantes[117]
y el artículo 2º prevé la obligación, también del Gobierno Nacional, de
presentar para la vigencia fiscal siguiente una meta de superávit primario[118] para el sector
público no financiero, consistente con el programa macroeconómico. A su vez,
el artículo 7º establece que el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley,
ordenanza o acuerdo, que establezca gasto o que otorgue beneficios tributarios,
debe hacerse explícito y ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Con ese fin -hacer explícito el impacto fiscal- se instituyen tres exigencias
aplicables al proceso legislativo[119].
(i)
A cargo del Congreso:
incluir en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite los costos
fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional para su
financiamiento.
(ii)
A cargo del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público: rendir -en cualquier tiempo durante el
respectivo trámite en el Congreso de la República- su concepto sobre la
consistencia del análisis de los costos fiscales, sin que resulte posible que
dicho concepto se oponga al Marco Fiscal de Mediano Plazo.
(iii)
A cargo del Gobierno:
establecer en aquellos proyectos de ley cuya iniciativa le corresponda y que
impliquen un gasto adicional o una reducción de ingresos, la correspondiente
fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, según
análisis y aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
79. La jurisprudencia ha delimitado el alcance del
artículo 7º de la Ley 819 de 2003 indicando que en atención a la naturaleza
orgánica que ostenta, su contenido es relevante para juzgar la validez
constitucional de la actividad del Congreso. Igualmente, esa regulación impone
un “parámetro de
racionalidad legislativa, que está encaminado a cumplir propósitos
constitucionalmente valiosos, entre ellos el orden de las finanzas públicas, la
estabilidad macroeconómica y la aplicación efectiva de las leyes”[120].
En efecto, “un estudio previo de la compatibilidad entre el contenido del
proyecto de ley y las proyecciones de la política económica disminuye el margen
de incertidumbre respecto de la ejecución material de las previsiones
legislativas”[121].
El alcance de tal disposición puede precisarse en las
siguientes reglas identificadas por la propia Corte:
79.1. La aprobación del Marco Fiscal de Mediano
Plazo como requisito de activación de los requerimientos deliberativos. Los
procedimientos establecidos en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003 se
condicionan a la aprobación del Marco Fiscal de Mediano Plazo. En consecuencia,
si dicho instrumento no
es adoptado, es inexigible su aplicación. Así lo sostuvo en las sentencias
C-1113 de 2004, C-500 de 2005, C-729 de 2005, C-924 de 2005, C-072 de 2006,
C-929 de 2006 y C-644 de 2017.
79.2. La existencia de una orden de gasto como
requisito de activación de los requerimientos deliberativos. Cuando la
medida legislativa no
impone al Gobierno la realización de un gasto y prevé únicamente una
habilitación o autorización legal para incluirlo en el presupuesto, el
incumplimiento del artículo 7º de la Ley 819 de 2003 no afecta, en principio,
la constitucionalidad de la ley. Esta ha sido una regla reiterada en las
sentencias C-473 de 2005, C-856 de 2006, C-731 de 2008, C-1139 de 2008, C-1200
de 2008, C-015A de 2009, C-286 de 2009, C-441 de 2009, C-506 de 2009, C-238 de
2010, C-373 de 2010, C-767 de 2010, C-490 de 2011, C-274 de 2013, C-026 de
2018, C-051 de 2018 y C-093 de 2018.
79.3. La obligación deliberativa especial a cargo
del Congreso surgida del concepto del MHCP. El concepto presentado por el
MHCP no vincula al Congreso de la República. Sin embargo, en aquellos casos en
los cuales dicho concepto es efectivamente emitido, se activa una obligación
del legislativo de estudiarlo y discutirlo. De incumplirse, se configura
un vicio que da lugar a la inconstitucionalidad. Esta regla fue considerada en
las sentencias C-1197 de 2008, C-700 de 2010, C-776 de 2010, C-866 de 2010 y
C-051 de 2018. Sobre este elemento volverá la Corte más adelante -infra num.
90-.
79.4. Inexigibilidad de la carga deliberativa
debido al grado de avance del proceso legislativo. Cuando no ha sido
posible cumplir las cargas a las que se refiere el artículo 7º de la Ley 819 de
2003 debido, por ejemplo, a que el gasto se previó en el curso del cuarto
debate y no existió oposición oportuna del Ministerio, ello no afecta la
constitucionalidad de la medida. Esta regla se desprende de la sentencia C-911
de 2007.
79.5. Control débil de las cargas deliberativas por
existencia de acuerdo entre el Gobierno y el Congreso. Cuando la iniciativa
legislativa ha sido presentada conjuntamente por el Gobierno y algunos
congresistas, el cumplimiento de los requisitos de valoración del impacto
fiscal de la medida en el curso del trámite, se evalúa bajo un escrutinio deferente
de las decisiones adoptadas. Esta regla se identifica en la sentencia C-540 de
2012.
80. La Sala Plena ha constatado que la jurisprudencia
constitucional, relativa a la aplicación del artículo 7º de la Ley 819 de 2003,
no provee una regla totalmente precisa acerca de la
relación existente entre el cumplimiento de la carga del Congreso -supra num.
78.i- y el concepto del MHCP –supra num. 78.ii-.
80.1. En algunas oportunidades ha declarado la constitucionalidad de
normas aprobadas por el Congreso al considerar que (a) el incumplimiento de la
obligación del MHCP por no emitir el concepto o formularlo de manera abstracta,
(b) no afecta la validez de las decisiones del Congreso, (c) si este último, a
su vez, cumple su carga de valorar -según los instrumentos a su disposición-
las incidencias fiscales de la iniciativa o afirma que el proyecto no tiene
implicaciones presupuestales. Según esta aproximación, la inacción del Gobierno
Nacional no desactiva las competencias del Congreso, pues ello equivaldría a un
veto del ejecutivo. Esta regla, con algunas variantes específicas, puede
desprenderse de las sentencias C-874 de 2005, C-502 de 2007, C-955 de 2007,
C-315 de 2008, C-1139 de 2008 C-850 de 2009, C-662 de 2009, C-373 de 2010,
C-625 de 2010[122],
C-154 de 2016, C-018 de 2018.
80.2. No obstante, en otras oportunidades este
Tribunal ha sugerido que el incumplimiento por parte del Congreso de la carga
de valoración de la incidencia fiscal, no conduce necesariamente a la
inconstitucionalidad cuando, a su vez, el MHCP no emite el concepto al que
alude el artículo 7º de la Ley 819 de 2003. Esta regla puede derivarse, en
principio, de las sentencias C-1197 de 2008, C-286 de 2009 y C-290 de 2009[123].
80.3. Con el propósito de unificar la interpretación
en esta materia, la Corte estima necesario precisar (i) que el Congreso tiene
la responsabilidad -como lo dejó dicho la sentencia C-502 de 2007 y con
fundamento en el artículo 7 de la ley 819 de 2003- de valorar las incidencias
fiscales del proyecto de ley. Tal carga (ii) no exige un análisis detallado o
exhaustivo del costo fiscal y las fuentes de financiamiento. Sin embargo, (iii)
sí demanda una mínima consideración al respecto, de modo que sea posible
establecer los referentes básicos para analizar los efectos fiscales del proyecto
de ley. En todo caso (iv) la carga principal se encuentra radicada en el MHCP
por sus conocimientos técnicos y por su condición de principal ejecutor del
gasto público. En consecuencia, (v) el incumplimiento del Gobierno no afecta la
decisión del Congreso cuando este ha cumplido su deber. A su vez (vi) si el
Gobierno atiende su obligación de emitir su concepto, se radica en el Congreso
el deber de estudiarlo y discutirlo –ver num. 79.3 y 90-.
b)    La Ley 1473 de 2011 y la
vigencia de la regla fiscal
81. La Ley 1473 de
2011[124] establece la denominada regla
fiscal y contiene algunas normas orgánicas (arts. 4, 7, 8, 9, 10 y 15). El
artículo 1º señala que la ley tiene por objeto
garantizar la sostenibilidad de largo plazo de las finanzas públicas y
contribuir a la estabilidad macroeconómica del país; el artículo 2º dispone que
las normas adoptadas se aplicarán a las cuentas fiscales del Gobierno Nacional
Central; el artículo 4º establece que la regla fiscal se materializa a través
del Marco Fiscal de Mediano Plazo; el artículo 5º define la regla fiscal y
exige que el gasto estructural no supere el ingreso estructural en un monto que
exceda la meta anual de balance estructural establecido[125]; el artículo 7º
define la sostenibilidad y estabilidad fiscal indicando que el presupuesto
tendrá en cuenta que el crecimiento del gasto sea acorde con la evolución de
los ingresos de largo plazo estructurales y debe ser una herramienta de
estabilización del ciclo económico, a través de una regla fiscal; y el artículo
8º define el marco de gasto de mediano plazo y prescribe que cada propuesta de
presupuesto de gastos deberá motivar, cuantificar y evaluar los programas que
se incluyan.
c)
La Ley 1695 de 2013 y el incidente de
impacto fiscal
82. La Ley 1695 de 2013[126]
regula el incidente de impacto fiscal al que se refiere el artículo 334 de la
Constitución. En su artículo 2º dispone su procedencia respecto de todas las
sentencias o los autos que se profieran con posterioridad a la misma, por
las máximas corporaciones judiciales, cuando se altere la sostenibilidad fiscal[127]. Luego de regular
ampliamente las materias relacionadas con la legitimación para solicitar su
apertura, las cargas procesales para impulsarlo y el trámite aplicable, el
artículo 12 establece que en los diez (10) días siguientes a la realización de
la audiencia la respectiva corporación decidirá por mayoría de sus miembros si
procede a modular, modificar o diferir los efectos de la decisión -sin que puedan
cambiar el sentido del fallo- con el objeto de evitar alteraciones serias de
la sostenibilidad fiscal.
83. La jurisprudencia ha caracterizado el incidente de impacto fiscal
estableciendo sus rasgos más importantes: (i) es un espacio de interlocución
entre el Procurador o los ministros –según el caso- y las altas cortes[128]; (ii) impone a quien
la alegue la carga de demostrar el impacto en la sostenibilidad fiscal; (iii)
tiene un carácter “netamente instrumental” a efectos de considerar los
efectos fiscales de una decisión; (iv) es primariamente jurisdiccional, aunque
no excluye una valoración sobre la posibilidad de afectar la estabilidad
financiera y la consecución de los logros del Estado Social; (v) el incidente
de impacto fiscal no impone a las Altas Cortes la obligación de garantizar la
disciplina fiscal, “pues este no es un fin en sí mismo, sino la de asegurar
la vigencia efectiva de otros propósitos constitucionales”[129] teniendo en cuenta
que se trata de un “instrumento para alcanzar de manera progresiva los
objetivos del Estado Social de Derecho”; (vi) el propósito del
incidente de impacto fiscal no consiste en enfrentar cualquier tipo de efecto
económico, sino aquel que tenga la capacidad de generar alteraciones serias de
la sostenibilidad, lo que exige “la identificación de hechos concretos y de
proyecciones probables y verificables, sobre las consecuencias futuras que se
presentarán en la estabilidad de las finanzas públicas y, a partir de allí, en
la realización progresiva de los objetivos del Estado Social de Derecho”[130]. La Corte ha
dicho, además, (vii) que la competencia en el trámite del incidente se
circunscribe a examinar las consecuencias de la decisión y no a esta última –cobijada
por los efectos de cosa juzgada- y, adicionalmente “que la alta corporación puede decidir autónomamente si opta por
cualquiera de las opciones establecidas en la norma constitucional, lo cual no
implica adoptar una decisión particular en algún sentido”[131],
de manera que “se pueden mantener las órdenes emitidas desde el principio,
en cuyo caso su decisión es de obligatorio cumplimiento”[132].
84. De la síntesis precedente pueden desprenderse, en suma, varias
pautas para definir el alcance de la sostenibilidad financiera y fiscal como
criterio orientador de la actuación de las ramas del poder público.
·
La adopción de medidas administrativas y legislativas,
dirigidas al cumplimiento de los fines sociales del Estado, debe ser
materialmente posible. Por ello, refiriéndose a las exigencias de la Ley 819 de
2003, este Tribunal indicó que el Gobierno y el Congreso “deben procurar que
el ejercicio de sus competencias desemboque en la elaboración de normas
financieramente sostenibles y fiscalmente realizables”[133].
·
Las disposiciones contenidas en la Ley 819 de
2003 y en la Ley 1473 de 2011 imponen a las autoridades políticamente
responsables de autorizar y ejecutar el gasto, el deber de considerar los
efectos fiscales de sus decisiones. En esa dirección el artículo 7 de la
primera prevé (a) que el Congreso y el Gobierno tienen la carga de valorar los
gastos de las medidas y las fuentes de financiamiento y (b) el Gobierno tiene
la obligación de emitir concepto relativo a la compatibilidad de tales
iniciativas con el marco fiscal y, el Congreso, de analizarlo y decidir sobre
su pertinencia. A su vez, según el artículo 8º de la segunda de tales leyes (c)
cada propuesta de presupuesto de gastos deberá proveer
la motivación, cuantificación y evaluación de los programas que se incluyan.
·
El examen judicial de las medidas con impacto
fiscal debe orientarse a verificar la ocurrencia de un proceso de deliberación suficiente.
Con ese propósito es necesario establecer la existencia de información
suficiente sobre el impacto, así como una valoración y análisis específico por
parte de los órganos responsables de su aprobación.
·
La consideración del impacto fiscal de las
decisiones judiciales a través del incidente de impacto fiscal tiene lugar en
un espacio marcadamente deliberativo o de interlocución, que no tiene por
finalidad privar de validez tales decisiones, sino moderar sus consecuencias cuando
sea necesario evitar alteraciones serias de la
sostenibilidad fiscal.
La objeción
es fundada dado que el proceso de aprobación del subsidio permanente de vejez
establecido en los artículos 5º y 6º del proyecto de ley desconoció las
exigencias de deliberación que impone el principio de sostenibilidad financiera
y el criterio de sostenibilidad fiscal
85. La objeción
gubernamental le plantea a la Corte la difícil cuestión relativa al alcance del
control judicial cuando se aduce la violación de la sostenibilidad financiera y
fiscal (arts. 48 y 334, C.P.). La respuesta a este interrogante debe tomar en
consideración varias premisas que, en general, se siguen de lo expuesto hasta
ahora.
Primero.
La naturaleza instrumental de la sostenibilidad fiscal, a la que se refiere el
Acto Legislativo 03 de 2011, exige que el juicio de constitucionalidad sea
particularmente prudente, a fin de no erigir a este Tribunal en un juez de la
conveniencia del gasto público y de no desplazar a los órganos políticamente
responsables del deber de valorar los efectos fiscales o económicos de sus
decisiones, en los términos exigidos por los artículos 48 y 334 de la
Constitución.
Segundo.
Establecer lo que exige definitivamente la sostenibilidad fiscal plantea
limitaciones epistémicas que la Corte difícilmente puede superar, en tanto se
trata de un parámetro de actuación con contenidos técnicos extremadamente
complejos y abiertos.
Tercero.
Dichas limitaciones a la posibilidad de establecer con claridad lo que ordena
la sostenibilidad en cada caso, tiene como correlato el deber de reconocer un
amplio margen de acción al Gobierno Nacional y al Congreso de la República.
Cuarto.
No es extraño el desarrollo de un juicio deferente de medidas legislativas
vinculadas a asuntos económicos, tal y como lo demuestra la doctrina
constitucional, según la cual, en materias relativas a la intervención del
Estado en la economía, la Corte debe adelantar, en principio, escrutinios
suaves o flexibles a partir del estándar de inconstitucionalidad manifiesta. Ello
se explica en el hecho de que tales materias envuelven juicios de oportunidad y
conveniencia cuyo control, en principio, no le corresponde a este
tribunal.
Quinto.
La regulación orgánica vigente prevé reglas jurídicas que, sin anular la
relevancia constitucional de la sostenibilidad, acentúan su dimensión
procesal-deliberativa y les imponen a los órganos políticos elegidos
directamente por el pueblo cargas especiales de valoración, explicación
y discusión de las incidencias fiscales de una medida. Este es el caso
del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, al establecer las obligaciones del
Congreso y el Gobierno cuando consideran la aprobación de una norma que ordena
gasto, así como el artículo 8 de la Ley 1473 de 2011, al prever que cada propuesta de presupuesto de gastos
deberá proveer la motivación, cuantificación y evaluación de los programas que
se incluyan. Este
grupo de disposiciones, que concretan los contenidos constitucionales de la
sostenibilidad financiera y fiscal, no constituyen un instrumento de defensa o
retaliación del Gobierno Nacional, sino un valioso mecanismo de protección de
los colombianos al asegurar que las decisiones más importantes sobre la
destinación de los recursos públicos se adopten de manera responsable, con el
fin de que contribuyan efectivamente a la realización de los fines del estado
previstos en el artículo 2º de la Constitución y, en particular, que aseguren
la realización efectiva de los derechos constitucionales que en ella se
reconocen.
86.
Con fundamento en las premisas señaladas, la Corte estima que, por regla
general, el control de la validez constitucional de una medida legislativa
acusada de desconocer la sostenibilidad financiera o fiscal debe encaminarse a
verificar si en el proceso de valoración, explicación y discusión en el
Congreso de la medida se cumplieron condiciones mínimas de deliberación. Ello
impone determinar si en el trámite en el que se plantearon reservas
relacionadas con los impactos negativos de determinada medida sobre la
sostenibilidad fiscal fueron considerados de manera pública, informada y
explícita los efectos fiscales, valorando los costos de las medidas y los
instrumentos o mecanismos para asumirlos.
87.
No le corresponde a esta Corte, prima facie, realizar valoraciones
de la utilidad y oportunidad del gasto, ni comparar su cuantía con el marco
fiscal de mediano plazo. Su tarea, al estudiar el eventual desconocimiento de la
sostenibilidad financiera del sistema pensional en su dimensión hetero-referente
o del criterio de sostenibilidad fiscal (arts. 48 y 334 de la Constitución), consiste en asegurar que
el debate en el Congreso haya permitido identificar (a) el impacto de la medida
en las finanzas públicas y (b) las razones del Congreso para no atender el
concepto negativo emitido por el Gobierno en el curso del trámite
legislativo. En ese contexto, advierte este Tribunal, es obligación del
Congreso propiciar y desarrollar una deliberación específica y
explícita sobre el impacto fiscal de la reforma propuesta, que aborde los
siguientes asuntos: (i) los costos fiscales de la iniciativa, (ii) su
compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo y (iii) las posibles
fuentes de financiación. Esto, en todo caso, no supone reconocer un poder de
veto por parte del Gobierno Nacional en tato, como se ha dejado dicho, lo que
se activa es una obligación particular de deliberación.
Las características de la deliberación
revisten una importancia significativa dado que no puede tratarse solo de una
“formalidad” o un “trámite”, sino que el Gobierno y el Congreso deberán, al
amparo del principio de colaboración armónica, valorar de manera concreta,
pública y clara los efectos fiscales que tienen sus decisiones. Solo así podrán
protegerse los fines sustantivos que se adscriben a la democracia deliberativa.
El poder ejecutivo y legislativo, de manera concurrente y coordinada, en
desarrollo del principio de colaboración armónica reconocido en el artículo 113
de la Constitución, deben tomar en serio las obligaciones en esta materia, no
solo debido a que su cumplimiento materializa los artículos 48 y 334, sino
también porque su respeto promueve la democracia, condición necesaria de la
vigencia del Estado
constitucional.
Una
deliberación deficitaria priva de todo contenido el carácter orientador del
criterio de sostenibilidad fiscal, que, a pesar de no ofrecer referentes de
validez material específicos, sí establece una pauta de acción al momento en
que los órganos toman la decisión de aprobar o improbar medidas con algún
impacto fiscal. Dicho de otra forma, el Gobierno Nacional y el Congreso de la
República –sin perjuicio de atender, por ejemplo, la prioridad del gasto
público social prevista en el art. 334- son quienes tienen la responsabilidad
principal de fijar los gastos para la realización de los fines esenciales del
Estado y la forma en que ellos deben ser cubiertos.
88. Las consideraciones precedentes no se oponen,
en todo caso, a que la Corte pueda controlar, de forma excepcional, la
validez de una medida determinada cuando los debates en el Congreso se apoyen en premisas o conclusiones evidentemente
equivocadas, al punto de que
la sostenibilidad fiscal pierda cualquier carácter orientador. Tampoco es
incompatible con lo dicho que este
Tribunal valore con rigor variable el proceso deliberativo que tiene lugar en
el Congreso –exigiendo mayor o menor precisión de la deliberación sobre las
fuentes de financiamiento y sobre su impacto en las finanzas públicas- teniendo en cuenta, por
ejemplo, el nivel de incidencia de la medida las finanzas o los efectos que su
aprobación o rechazo puede tener en la realización de los fines del Estado.
Con lo anterior, no pretende la Corte establecer una
especie de control constitucional a la calidad del debate, ni
fijar un estándar en esta materia, dado que en el contexto de la discusión
política que tiene lugar en el Congreso de la República los instrumentos de
argumentación, concertación, diálogo y contraste de posiciones tienen sus
propias manifestaciones. En cambio, en términos generales, la Corte debe limitarse a verificar que,
frente al impacto significativo de una medida en las finanzas públicas, tanto
el Gobierno como el Congreso adopten especiales cautelas que permitan
identificar de manera precisa (i) el alcance de las medidas que pretenden
adoptarse, (ii) sus consecuencias concretas en la realización de los fines
sociales del Estado y en la materialización de los derechos, y,
finalmente, (iii) la forma de abordar dicho impacto responsablemente. En esa
dirección, en el proceso de adopción de este tipo de medidas el debate deberá
tener en cuenta que, conforme al artículo 334 de la Carta, de una parte, el marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir
como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado
Social de Derecho y, de otra, en cualquier caso el gasto público social será
prioritario.
89.
Afirmar, como se ha hecho, que la responsabilidad para definir el gasto les
corresponde principalmente a los órganos democráticamente electos no implica
que la Corte se abstenga de valorar los efectos económicos o fiscales de sus
decisiones. En efecto, así ya lo ha hecho al momento de proferir sentencias que
difieren la inexequibilidad de una norma opuesta a la Constitución[134] o
cuando ejerce la competencia de modulación de las órdenes en el curso de un
incidente de impacto fiscal[135]. Sin embargo, se trata de hipótesis
diversas: no es lo mismo controlar las normas de gasto e inversión adoptadas
por los órganos representativos, que valorar los efectos económicos de una
providencia de la Corte y proceder a modularla. En estos casos, la articulación
del principio democrático con el control de constitucionalidad no es
equivalente.
90.
Esta interpretación del criterio de sostenibilidad fiscal -fundada en una
perspectiva principalmente deliberativa- fue enunciada en la sentencia C-1197 de 2008, aplicada en la sentencia C-700 de 2010
y reiterada en las sentencias C-866 de 2010 y C-051 de 2018. Según señaló la segunda de
ellas, al destacar la importancia de que el Congreso valore y discuta adecuadamente
los planteamientos del Gobierno, “sólo así se garantiza una correcta
colaboración entre las ramas del poder público y se armoniza el principio
democrático con la necesaria estabilidad macroeconómica”[136]. En
ese sentido, “cumplida la carga que consagra el artículo 7 de la Ley 819 de
2003, en cabeza del Ministerio  de Hacienda y Crédito Público, referida a
la rendición del concepto del impacto fiscal a mediano plazo, surge para el
Congreso la obligación de estudiar y discutir las razones presentadas por el
ejecutivo” y, por ello, “una omisión en el análisis de las razones
aducidas por el Ministro implica un incumplimiento de una Ley Orgánica, la Ley
819 de 2003, y por tanto, deviene en su inconstitucionalidad”[137].
Señaló
la Corte “que la obligación que recae en el Congreso es la de estudiar y
discutir el contenido del informe presentado por el ejecutivo, sin que ello
signifique que las razones aducidas deban ser necesariamente acogidas por las
células legislativas”. En consecuencia, “las mismas deberán ser
analizadas y podrá el legislativo admitirlas o rechazarlas”. Según
insistió, la “reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que el
artículo 7 de la Ley 819 de 2003 no puede considerarse como un poder de veto
sobre la actuación del Congreso o una barrera para que el legislador ejerza su
función legislativa, lo cual “se muestra incompatible con el
balance entre los poderes públicos” (…)”. Si bien la jurisprudencia
constitucional no ha impuesto una obligación general de deliberación en tanto
se trata principalmente de una posibilidad del Congreso[138],
cuando el Gobierno Nacional formule observaciones frente a un proyecto de ley
debido a la incidencia fiscal de una iniciativa, surge un requerimiento de
deliberación que se concreta en la obligación de estudiarlas y
discutirlas.
91. Las consideraciones expuestas destacan, en
una materia en la que los poderes ejecutivo y legislativo son titulares de
específicas competencias arraigadas en el principio democrático (art. 3), la
especial tarea de este Tribunal para garantizar que el proceso de formación de
las leyes satisfaga las condiciones de participación y deliberación necesarias
para alcanzar los fines sustantivos de la democracia. Adicionalmente, toma nota
de la caracterización que de la sostenibilidad fiscal hizo la sentencia C-288
de 2012, al indicar que se trata de una previsión adjetiva que integra las
herramientas, procedimientos y estrategias contenidos en la Constitución y
dirigidos a la satisfacción de los fines del Estado.
92. Al respecto, es relevante mencionar que en ocasiones
anteriores la Corte ha realzado la relación entre el funcionamiento de la
democracia y el cumplimiento de ciertas reglas de deliberación. Según la Corte “el carácter reglado es una
característica distintiva del modelo democrático, y se manifiesta desde la
elección de los representantes, hasta el producto final de la actuación de
éstos”[139]. En esa dirección, “[l]as reglas
procedimentales constituyen por lo tanto un instrumento para la consecución de
los valores sustanciales perseguidos mediante la actuación democrática, pero a
su vez, por su importancia, adquieren un valor sustantivo, de manera tal que “los
procedimientos constituyen una buena parte de la sustancia de la democracia
moderna” (…)”[140].
93. La Corte
encuentra que la objeción formulada por el Gobierno respecto de los artículos 5
y 6 del proyecto de ley resulta fundada debido a que en
su aprobación se violaron las exigencias de deliberación que impone la
sostenibilidad financiera y fiscal. Esta conclusión,
según se explica a continuación, se apoya en los efectos que tiene la creación
del “subsidio permanente a la vejez” y en las marcadas deficiencias que
tuvo la discusión en su proceso de aprobación, según se precisa a continuación.
93.1. La entrada en vigencia de los artículos 5 y 6 del proyecto
–cuyo contenido se mantuvo casi inalterado en el curso de los debates-
implicaría una orden de gasto inmediato. No se trata únicamente de la
habilitación para su inclusión en el presupuesto anual, sino de la imposición
de una orden de pago de un subsidio a todas las personas que cumplan los
requisitos allí previstos. En consecuencia, atendiendo la jurisprudencia
constitucional –supra num. 79.2-, resulta exigible el cumplimiento de lo
previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.
93.2. La Corte ha constatado que en este caso no se cumplieron las
exigencias deliberativas impuestas por los artículos 48 y 334 de la
Constitución, interpretados conjuntamente con el artículo 7º de la Ley 819 de
2003.
93.2.1. La
exposición de motivos -Gaceta 971 de 2015- refiriéndose  a un proyecto que
había cursado con anterioridad, indicó que “[c]on respecto a los conceptos
de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Salud y Protección Social,
mediante los cuales solicitan el archivo del Proyecto de ley, se manifiesta que
no se tienen en cuenta, porque las normas contenidas en el Proyecto de ley que se propone para segundo debate recogen en un solo
cuerpo normativo las disposiciones vigentes del artículo 80 y 81 de la Ley 1737 (…)
de 2014, que les reconoce derechos a las madres comunitarias, FAMI y
sustitutas, respecto del pago del valor actuarial de las cotizaciones, en
concordancia con el artículo 166  de la Ley 1450 de 2011”. Y allí mismo concluye que “[e]s pertinente
aclarar que las normas citadas en el marco jurídico ya garantizan los recursos
que reconocen los derechos que se establecen en el presente Proyecto de ley, a
excepción de una parte de los recursos que se necesitan para el pago del valor
actuarial a partir del 2018 para las madres allí mencionadas”.
Entre las normas citadas se
encontraba el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 que había previsto el
otorgamiento del subsidio de solidaridad pensional con cargo a la cuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. De esta manera, podría
entenderse que el Congreso entendía que los costos de la reforma al subsidio
permanente de vejez serían asumidos con los recursos mediante los cuales, a su
vez, se cubría el subsidio reglamentado por el Decreto 605 de 2013.
93.2.2. El informe de ponencia para
primer debate en el Senado de la Republica -Gaceta 298 de 2016- señala que el autor del proyecto consideró para su elaboración las
observaciones hechas durante la discusión del proyecto de ley 071 de 2013
Senado y “las consideraciones presentadas por los ministerios de: Educación
Nacional, Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social, los cuales se
encuentran publicados en la Gaceta del Congreso números 98 y 182 de
2014”[141].
Asimismo, al destacar la necesidad de proteger los derechos de quienes
participan en los programas de protección de la primera infancia, indicó que el proyecto “es de gran importancia y más teniendo en cuenta el
momento coyuntural que se está viviendo con las exigencias realizadas por estas
trabajadoras que desembocaron en un acuerdo suscrito, en el cual el gobierno se
comprometió con temas del resorte de la alimentación escolar, asuntos laborales
y sindicales”. En adición a ello, señala “que los suscritos ponentes
elevaron consulta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, sin que a la fecha de la presentación de la
ponencia se hubiese recibido respuesta alguna”.
Durante el debate
ante la Comisión Séptima del Senado se indagó sobre la presentación del
concepto por parte del Gobierno Nacional. El Secretario de la Comisión explicó que
no había sido radicado “ningún tipo de concepto ni
de la ciudadanía en los términos de los artículos 230, 231, 232 del Reglamento
Interno, ni del Gobierno en los términos del artículo 7° de la Ley 819
de 2003 sobre el impacto fiscal”[142].
93.2.3. El
informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la Republica -Gaceta
434 de 2016- no incluyó una valoración sobre la incidencia fiscal aunque, en
todo caso, hizo una nueva referencia al artículo 164 de la Ley 1450 de 2011. A su vez, en el debate en la plenaria del Senado -Gaceta 720 de
2016-, una de las intervenciones indicó que el Ministro
de Hacienda avalaba una de las disposiciones que preveían la utilización de
vigencias futuras, para contratar con las asociaciones en los términos
señalados por el artículo 4º del proyecto. Y luego, al referirse al artículo 5,
reconoció que su contenido “no es nuevo, se le cambia, digamos, hoy las
madres comunitarias desde la Ley 1450 del 2011, yo incluí y creamos
el fondo de Solidaridad pensional”.
93.2.4. El informe de ponencia para
tercer debate correspondiente a la Comisión Séptima de la Cámara de
Representantes -Gaceta 756 de 2016- indica que “[e]s
preciso advertir que la presente iniciativa ordena gasto adicional y genera un
impacto fiscal que viene siendo estudiado por el Ministerio de Hacienda, dada
la reciente sentencia de la Corte Constitucional Colombiana”. En
el curso del debate en esa Comisión del día 5 de octubre de 2016 -Gaceta 231 de
2017- y a raíz de las discusiones sobre el reconocimiento de los derechos
laborales de las madres comunitarias se hicieron referencias al impacto del
proyecto.
Uno de los representantes señaló que “no se necesita más dinero
para pagarle a las madres comunitarias a través del Bienestar Familiar, se
necesita es ser mucho más eficiente con lo que hoy se tiene, tienen que ser
mucho más creativos, sí es obligatorio por la ley pagarle a las madres
comunitarias como espero que este proyecto de ley se convierta en ley de la
República, pues tendrá que ser obligatorio para los ejecutores de los Programas
de Bienestar Familiar ser mucho más eficientes y sacar de esos mismos recursos
para pagar esto que es mucho más importante porque ellos están al frente del
crecimiento de nuestros niños y niñas en Colombia”. En adición a ello,
sostuvo que no tenía preocupación respecto de “que haya de pronto una
dificultad desde el punto de vista del presupuesto, desde el punto de vista del
Ministerio de Hacienda, pero los recursos ya están allá involucrados, aquí lo
que se tiene que hacer es uso más eficiente de esos recursos”.
El promotor de la iniciativa destacó la importancia de la
aprobación del proyecto, advirtiendo que “vamos a tener que dar una pelea
fuerte en las plenarias porque hay que reconocer también, aunque la
Ministra del Trabajo haya tomado la decisión de respaldar el proyecto,
vimos un concepto negativo por parte del Ministerio de Hacienda, inclusive
anterior al proyecto de fallo de la Corte Constitucional que protege
y ampara a todas las madres”. Seguidamente, señaló que “hay una decisión
del Estado a través de la Ministra del Trabajo, la competente del
tema, pero muy probable, porque esto va a generar en pequeña medida, ya no en
grande producto del fallo, cuando tengamos el fallo definitivo, un pequeño
impacto fiscal que pues obviamente no va a ser generado por el Congreso, sino
por la propia sentencia, así que alistémonos a defender este proyecto
en la Cámara de Representantes”.
Finalmente, concluyó, al referirse a las vigencias futuras, que
ello era “para asegurar de manera permanente y en el tiempo los recursos que
deben estar en el Presupuesto General de la Nación, por eso queda ese
parágrafo definiendo el tema de vigencias futuras, porque el tema del ICBF
acuérdense ustedes que está ligado al CREE, que es un impuesto relativo que
baja y sube y por eso nosotros queríamos llevar el punto de vigencias futuras
para que no quedara solamente ligado al CREE, porque el CREE a veces recauda
menos o recauda más y de acuerdo a eso el ICBF está recibiendo presupuesto
anual (…)”.
93.2.5.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concepto radicado ante la
Secretaria de la Cámara de Representantes el día 31 de octubre de 2016 -publicado
en la Gaceta 952 del dos (2) de noviembre de 2016-, además de mencionar el
marco normativo relevante, aludió al subsidio permanente de vejez señalando que
(i) desconocía el artículo 136.4 de la Constitución, (ii) podía considerarse
una pensión sometida a las reglas del artículo 48 constitucional y (iii)
implicaba un costo fiscal considerable. Dice el concepto:
“Para realizar el cálculo
del costo implícito en la propuesta, se supuso que el pago del subsidio se
realiza mensualmente. Además, se contemplaron dos escenarios para las madres
que tienen una permanencia entre 10 y 20 años, así:
Escenario 1: Se paga una menor bonificación del subsidio siguiendo
una distribución lineal decreciente de la siguiente manera:
Costo anual del artículo 6 del proyecto de ley
Permanencia
SMMLV
2016
Participación
SMMLV
Cantidad de Madres
ICBF
Total anual
(millones)
>20 años
$689.455
100%
16.639
$137.659
>19 años
$620.510
90%
1.295
$9.646
>18 años
$551.564
80%
1.678
$11.109
>17 años
$482.619
70%
1.997
$11.563
>16 años
$413.673
60%
1.414
$7.018
>15 años
$344.728
50%
1.392
$5.759
>14 años
$275.782
40%
1.280
$4.237
>13 años
$206.837
30%
1.366
$3.390
>12 años
$137.891
20%
1.286
$2.128
>11 años
$68.946
10%
1.564
$1.294
> = 10 años
$34.473
5%
1.922
$795
< 10 años
$0
0%
32.140
$0
TOTAL
63.973
$194.598
Fuente ICBF – Cálculos DGPPN
Escenario 2: Se paga un subsidio equivalente al
50% del SMMLV:
Costo anual del artículo 6 del proyecto de ley
Permanencia
SMMLV
2016
Participación
SMMLV
Cantidad de Madres
ICBF
Total anual
(millones)
>20 años
$689.455
100%
16.639
$137.659
>o = 10
años y
< 20 años
$344.728
50%
15.195
$62.857
< 10 años
$0
0%
32.140
$0
TOTAL
63.973
$200.516
Fuente ICBF – Cálculos DGPPN
De este modo, el subsidio permanente a la
vejez establecido en el proyecto de ley representa para la
Nación costos que se ubican entre los 194 mil millones y los $200 mil
millones, dependiendo del escenario en el que se distribuyan los recursos para
las madres que han laborado más de 10 años y menos de 20 años”[143].
93.2.6.
El informe de ponencia para cuarto debate en la Plenaria de la Cámara de
Representantes -Gaceta 1069 del treinta (30) de noviembre de 2016- indica bajo el epígrafe “Impacto Fiscal”  que “[e]s preciso advertir que la
presente iniciativa ordena gasto adicional y genera un impacto fiscal que viene
siendo estudiado por el Ministerio de Hacienda, dada la reciente sentencia
de la Corte Constitucional colombiana”. En adición a ello, en el
curso del debate en la Plenaria de la Cámara -Gaceta 75 de 2017- no existe una
referencia específica al impacto fiscal de la medida o al concepto referido.
93.2.7. En el informe de conciliación -Gacetas 1129
y 1130 de 2016-, sometido a consideración de las plenarias, no se encuentra una
consideración respecto del impacto fiscal de la medida, ni tampoco referencia
alguna al concepto del Ministerio de Hacienda. En la plenaria de la Cámara de
Representantes –Gaceta 76 de 2017- no se constata tampoco un examen de la
materia.
Durante la plenaria del Senado de la Republica, que consideró el informe de conciliación, se
suscitó un debate sobre el alcance de la decisión de la Corte Constitucional
que protegía los derechos de las madres comunitarias, de una parte, y sobre el
carácter retroactivo o no del proyecto de ley en esa materia, por la otra
-Gaceta 284 de 2017-. Una de las intervenciones señalaba que “[e]n otras opiniones el proyecto de ley lo que hace es ratificar
los anteriores derechos que la Corte Constitucional en esa tutela
determinó para un grupo de madres y, por tanto para todas las madres, la causa
de las madres, la causa de las madres nadie la pone en duda, pero sabemos lo
que significa en cuanto a impacto fiscal y no queremos generar falsas
expectativas en las madres comunitarias de Colombia diciéndoles que se les va a
pagar a todas una cifra que retroactiva como han mostrado los cálculos técnicos
se acercaría a los 20 billones de pesos, de manera que, que no se generen
expectativas falsas que después se revierten en frustraciones, de manera que la
diferencia ante este proyecto y esas sentencias si usted tiene la amabilidad de
explicársela a la plenaria”.
En respuesta a tal intervención, el ponente señaló que “todos
sabemos que en este caso una ley de estas no puede ser retroactiva (…), lo
que está haciendo esta ley es ordenar inclusive lo que ha establecido la
sentencia en la corte, es que ellas tengan una estabilidad laboral es lo que
nosotros establecemos en esta ley, que las madres tengan una estabilidad
laboral, de tal forma que no tengan el problema que hoy tienen, ellas laboran
12 meses pero le hacen contrato por 9 meses, ellas laboran de enero a diciembre
pero les hacen contrato por 6 meses, y allí pues hay un escenario de violación
a los derechos laborales, lo que quiere entonces la norma, hacerlo”. Luego
de ello indicó que “impacto fiscal no tiene desde el punto de vista de su
salario, porque este Congreso la Ley 1607 de 2014 estableció la
formalización de las madres y el pago de un salario mínimo, o sea, ya otra ley,
(…) la 1607 había dicho que las madres comunitarias tenían derecho a
salario mínimo, porque no tiene impacto fiscal desde el punto de vista del
salario mínimo, porque ese salario mínimo que hoy les pagan, tercerizadas, ese
mismo salario mínimo se les va a pagar en esta formalización laboral”.
Seguidamente, otro senador, refiriéndose a la forma de vinculación
de las madres, señaló que habían insistido que “la vinculación no fuera
directa, que a través de una vinculación indirecta se les pagaran todas las
prestaciones”. Destacó que “[h]ay un tema muy delicado que es la
retroactividad, si eso lo van a interpretar retroactivamente uno encuentra ahí
un problema, sería justo fiscalmente imposible, o sea, que no se lograría”.
Dicho eso procedió a solicitar al ponente que “mirara sobre el tema de la
retroactividad, porque sí, la retroactividad es muy bonita, muy buena, pero
crea un problema fiscal inmanejable para el país (…)”. En atención a ello indicó que “el
tema de retroactividad ha sido abordado por la sentencia T- 480 en la
Corte Constitucional que sí le concedió derechos económicos retroactivos a
estas 106 madres comunitarias que ganaron la tutela” y “este proyecto
no, este proyecto no otorga derecho retroactivo, es un proyecto que define la
protección laboral de las madres conforme, inclusive, lo manda a otra sentencia
de la Corte Constitucional, pero este proyecto no determina derechos
retroactivos para las madres, la sentencia sí, pero ya esto es un tema,
insisto, con la Corte Constitucional en la sentencia T-480 en donde
se tomó esta decisión retroactiva”.
Más adelante un congresista indicó su preocupación de que el
asunto quedara “en manos de una sentencia futura de un tribunal que pueda
tener unas implicaciones fiscales desbastadoras, por eso yo sí quisiera que por
lo menos del Gobierno nacional alguien, la Directora del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o el señor Ministro del Ramo, explicar
a la Plenaria del Senado para tener la tranquilidad, Senador
Alexander, créame que a mí el proyecto me gusta, lo que yo no quiero es que, el
día de mañana este proyecto termine matando la gallina de los huevos de oro”[144].
Planteada la votación del proyecto, uno de los senadores advirtió la existencia
de una preocupación fiscal por la retroactividad y, en esa medida, lo
procedente sería conformar una subcomisión  a fin de “que el Gobierno nos
diga algo claro”.
Luego de ello, el ponente del proyecto se refirió a las
intervenciones del Gobierno en la Cámara de Representantes, indicando que “el Ministerio de Hacienda en Cámara de Representantes fue y
generó una serie de observaciones en relación al proyecto, específicamente con
el subsidio de vejez y planteó una transitoriedad en el tema de subsidio de
vejez que fue acogido por la Cámara de Representantes tal cual lo
solicitó el Ministerio de Hacienda”. Advirtió que “inclusive, Senador
Uribe, por la Representante a la Cámara ponente del Centro
Democrático, Angelina María Robledo por el Centro Democrático, una
Representante a la Cámara que también acogió las sugerencias del
Ministerio de Hacienda, o sea, el Ministerio de Hacienda también revisó el
proyecto y el proyecto fue revisado también por el Ministerio del Trabajo, o
sea, que intervinieron tres Ministerios en el proyecto. Quien no estuvo fue el
Bienestar Familiar, el ICBF no estuvo, yo tengo que ser sincero en eso, pero
los tres Ministerios intervinieron”. Suscitada la discusión respecto de las
diferentes observaciones, algunos senadores advirtieron que el proyecto ya
había sido discutido previamente y que procedía su votación.
Finalmente otro de los congresistas presentó una síntesis del
proyecto, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“1. Primero, se habla de la
formalización, la formalización ya se hizo en diciembre de 2012, Ley 1607,
artículo 23, quedaron formalizadas las madres comunitarias; cuando arrancó eso,
el 1° de enero de 2013, a todas las madres comunitarias le colocamos
el salario mínimo, este Congreso de la República, se hizo.
2. Las prestaciones sociales se las
empezaron a pagar el 1° de enero de 2014, por eso el tema de la formalización,
para todos aquí, ya es una realidad.
Segundo tema, había una discusión enorme,
inclusive, el doctor Álvaro Uribe y toda la gente del Centro Democrático, que
era, cómo se contratan las madres comunitarias, la ley quedó, es optativo que
el Instituto las pueda contratar directamente, o sea que pueden seguirlo
haciendo como hoy lo hacen, con las Asociaciones de Hogares Comunitarios.
Tercero, en esta plenaria del Senado, yo
incluí una proposición avalada por el Ministerio de Hacienda en el sentido de,
que de aquí en adelante, con vigencias futuras todos los contratos con los
Hogares Comunitarios del Bienestar se hacen por la vigencia del Gobierno, o
sea, por cuatro años, por obvias razones a este gobierno le quedan dos años,
solamente se puede hacer hasta el 2018. Automáticamente el siguiente Gobierno
lo tiene que hacer por 4 años y los que estudian laboral saben que cualquier
contrato de trabajo un año inmediatamente seguido se vuelve contrato a término
indefinido; ese tema laboral de las Madres Comunitarias, está resuelto hace
mucho tiempo, no es con esta ley, eso está resuelto, lo que pasa es que lo
colocaron así y entonces queda la sensación que hasta ahora lo vamos a hacer, y
tiene todos los recursos.
El tema de las vigencias futuras está por
ley, consultado artículo, redactado por el Ministerio de Hacienda, lo colocamos
y eso garantiza los recursos del programa por 4 años.
Tercero, la novedad, este Congreso
con la Ley 14 (sic) de 2011, que incluí yo en el Plan de Desarrollo,
que todas las Madres Comunitarias que no accedan a una pensión tienen derecho a
un subsidio siempre y cuando hayan trabajado más de 6 años. Este proyecto
recoge esa propuesta, lo que pasa es que aquí la sube a que tenga la
posibilidad de que sea un salario mínimo, pero ya estaba aprobado con decreto y
todo, o sea, que eso es lo que genera fuertemente, digamos, el impacto fiscal,
ya se había hecho esa proposición, imagínense desde el 2011 lo incluimos aquí
en el Plan de Desarrollo y existe el Decreto número 205, con lo cual se le
reconoce ese subsidio a la Madre Comunitaria, no es nada novedoso, ya
está, no es que aquí, a partir de hoy, ya le creamos un nuevo subsidio, ya
existe, lo hicimos acá con el apoyo del Congreso de la República.
Cuarto, se pide este subsidio, va a tener
prelación como lo ordena la Corte Constitucional, que es, las madres que,
por su edad, no puedan continuar en el programa, y tengan la edad de pensión,
lo accede, inclusive, si lee uno la sentencia última de la Corte
Constitucional. Obliga al Estado, que Madre Comunitaria que haya trabajado
tiene derecho a la semana cotizada, ese es un tema que hablaremos más adelante,
en otras sesiones, cómo vamos a financiar la sentencia de la Corte
Constitucional, pero este proyecto de ley lo estoy explicando. (…)”
93.3. Del recuento del proceso legislativo
la Corte concluye lo siguiente.
Primero. La lectura de la exposición de motivos, de varios de los
informes de ponencia, así como de las discusiones realizadas en los
debates, permite identificar (i) alusiones específicas al artículo 164 de
la Ley 1450 de 2011, en el que se prevé la destinación de los recursos de
la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional para el pago del
subsidio, cuyo alcance modifican los artículos objetados; (ii) la mención a la
solicitud formulada al MHCP para conocer su opinión sobre el proyecto, así como
el reclamo de no haber sido recibido concepto alguno de su parte; y
(iii) la indicación de que el subsidio se encontraba reconocido en el Decreto
605 de 2013.
Segundo. Tales circunstancias hacen posible sostener que en esta
primera etapa el Congreso procuró cumplir con los
requerimientos argumentativos básicos previstos en el artículo 7 de
la Ley 819 de 2003, teniendo en cuenta las herramientas disponibles.
Adicionalmente solicitó sin éxito, en las fases iniciales del trámite
legislativo, la intervención del Gobierno. Esta última circunstancia, cuando se
trata de calificar la actuación del Congreso, no puede ser irrelevante si
se tiene en cuenta que, como lo ha indicado la Corte, es el MHCP quien cuenta
-en principio- con los instrumentos para valorar de mejor manera los efectos
fiscales de una disposición[145].
Tercero. No obstante lo anterior, luego de que el Ministro de Hacienda
y Crédito Publico remitió su concepto al Congreso -una vez aprobado el proyecto
en tercer debate-, este no fue en modo alguno considerado por el informe
de ponencia correspondiente al cuarto debate, en el que incluso se señala,
desconociendo la presentación del referido concepto, que “[e]s preciso advertir que la presente
iniciativa ordena gasto adicional y genera un impacto fiscal que viene siendo
estudiado por el Ministerio de Hacienda, dada la reciente sentencia de la
Corte Constitucional colombiana”.
Cuarto. Es cierto, advierte la Corte,
que el MHCP ha debido actuar con mayor diligencia y eficacia a efectos de
remitir, desde el principio, las observaciones específicas acerca del impacto
del proyecto de ley y no, por el contrario, limitarse a señalar el impacto
fiscal que produciría la aprobación de la ley, únicamente en las etapas finales
de  formación del proyecto de ley. Para la Sala Plena tal comportamiento
resulta reprochable. Dicha circunstancia, sin embargo, no puede justificar el incumplimiento
del deber de valorar y discutir dicho pronunciamiento durante el cuarto debate
en la Cámara de Representantes o durante la conciliación en las plenarias pues,
como lo ha dejado dicho la Corte Constitucional, una vez el concepto del MHCP es
presentado, las observaciones deben ser analizadas y podrá el legislativo
admitirlas o rechazarlas. En eso se concreta el carácter orientador, adjetivo e
instrumental del criterio de sostenibilidad fiscal.
93.4. La fijación de
una orden de gasto de aplicación inmediata, con costos considerables según lo
advertido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, ha debido motivar una
consideración específica en el informe de ponencia correspondiente al cuarto
debate y, en todo caso, un estudio o análisis en la plenaria respectiva. El
déficit deliberativo que ha constatado la Corte se refleja en el hecho de que,
como lo advierten algunos de los intervinientes en este proceso, el proyecto de
ley no ha previsto la fuente de recursos específica que podría financiar total
o al menos en parte el subsidio permanente a la vejez. No fue considerado en
modo alguno si, definitivamente, los valores establecidos serían cubiertos con
los recursos de la subcuenta de subsistencia y, de ser el caso, qué podría
ocurrir con las subvenciones que en la actualidad se asumen con cargo a dicha
subcuenta y que se dirigen, según la regulación vigente, a personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.
El carácter
adjetivo y orientador de la sostenibilidad financiera y fiscal imponía al
legislador valorar en detalle las observaciones del Gobierno Nacional antes de
decidir la aprobación del proyecto. Como dijo recientemente la Corte al aludir
al artículo 7º de la Ley 819 de 2003, dichas reglas “constituyen un importante instrumento de
racionalización de la actividad legislativa, a fin de que se realice con
conocimiento de causa de los costos fiscales que genera cada una de las
regulaciones aprobadas por el Congreso de la República”[146].
Según este Tribunal   “permiten una producción normativa compatible con la
situación y la política económica del país trazada por las autoridades
correspondientes”[147]
y “contribuyen a generar orden en las finanzas públicas, lo cual repercute
favorablemente en la estabilidad macroeconómica de la nación”[148].
93.5. El trámite de
aprobación del proyecto desconoció la función que como parámetro de
racionalidad deliberativa cumplen las cargas previstas en el artículo 7º de la Ley
819 de 2003. En este caso, era claro que la aprobación del proyecto implicaba
una ampliación sustancial de los beneficiarios del subsidio y el incremento del
valor del mismo[149]. Tal circunstancia ha debido
suscitar una consideración acerca del origen de los recursos que se emplearían
para asumir la modificación del subsidio previsto en el Decreto 605 de 2013,
atendido actualmente con cargo a los recursos de la Cuenta de Subsistencia del
Fondo de Solidaridad Pensional y del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
El requerimiento de
mínima deliberación sobre los efectos de la decisión se acentúa si se considera
que la mencionada Cuenta de Subsistencia, según el actual literal i) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto la
protección de otros grupos focalizados -personas en estado de indigencia o pobreza
extrema- mediante un subsidio económico cuyo origen, monto y regulación se
establece en la ley. En efecto, el incremento inmediato del beneficio podría tener
efectos colaterales importantes en las otras prestaciones cubiertas con los
recursos de la cuenta de subsistencia[150], cuya
reglamentación prevé además que el valor del subsidio no puede ser superior al
50% de un salario mínimo[151]. De ello ha debido ocuparse el
Congreso. Como indicó la Corte, el Gobierno Nacional y el Congreso deben actuar
mancomunadamente y “procurar
que el ejercicio de sus competencias desemboque en la elaboración de normas
financieramente sostenibles y fiscalmente realizables”[152].
94. Para la Corte el
Congreso desconoció el carácter adjetivo e instrumental de la sostenibilidad
financiera y fiscal. Esta actuación configura un vicio de procedimiento[153]
que debe declararse.
El alcance de su
decisión se precisa a continuación.
Una primera alternativa
consistiría en declarar la inconstitucionalidad del proyecto y devolverlo a la
Cámara de origen a efectos de que, oído el ministro del ramo, se efectúen los
ajustes que correspondan en los términos que señala el artículo 166 de la
Constitución. Sin embargo, dado que se configuró un vicio de procedimiento por
ausencia de efectiva discusión y valoración del concepto emitido por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo pertinente es establecer si tal
vicio es subsanable y, de ser el caso, proceder a remitirlo al Congreso de
conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 241 de la
Constitución, en el artículo 45 del Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 202
de la Ley 5ª de 1992.
95. Este Tribunal
ha fijado varios criterios para definir si un vicio en el trámite legislativo
es subsanable. En esa dirección, la sentencia C-258 de 2014, indicó que “para determinar en qué eventos resulta
subsanable un vicio, y cuándo exige la declaratoria de inexequibilidad de la
Ley dentro de parámetros de razonabilidad, la Corte ha establecido los
siguientes criterios: (i) si se han cumplido etapas básicas o estructurales del
proceso, tomando en cuenta que la subsanación no puede comprenderse como la
repetición de todo un procedimiento; (ii) el contexto dentro del cual se
presentó el vicio debe ser analizado para determinar su gravedad y
trascendencia en la formación de la voluntad legislativa; (iii) la posible
afectación de los derechos de las minorías parlamentarias, así como la
intensidad de esta son aspectos determinantes para la determinación de un vicio
de procedimiento; todo lo anterior, (iv) debe estudiarse tomando en
consideración el tipo de ley de que se trata y su evolución a lo largo del
debate parlamentario”.
96. En esta oportunidad, concurren razones suficientes para
considerar que el vicio es subsanable. En particular, el defecto detectado
ocurrió durante el cuarto debate, esto es, cuando se habían adelantado las
etapas centrales del proceso legislativo, de manera que, de declararse el yerro,
no tendría que repetirse la totalidad del procedimiento. Otro sería el caso si,
por ejemplo, el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público hubiese
sido presentado desde el inicio del trámite legislativo y, a pesar de ello, las
cámaras del Congreso lo hubieren omitido completamente. El vicio tampoco afectó
los derechos de las minorías durante el proceso legislativo.
97. A efectos de subsanar el vicio identificado el Congreso deberá
entonces estudiar y discutir el concepto del MHCP y, a partir de ello, propiciar
una deliberación particular y explícita sobre el impacto fiscal de la reforma
propuesta, su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo y las
posibles fuentes de financiación.
98. Dado que en la presente oportunidad el defecto
identificado impacta también el trámite que siguió al cuarto debate, la Corte
dispondrá (i) remitir el proyecto de ley a la presidencia de la Cámara de
Representantes a efectos de que se subsane, en un término máximo de treinta (30)
días, el defecto configurado a partir del cuarto debate en la Cámara de
Representantes (art. 45 del Decreto 2067 de 1991) en los términos indicados –supra
num. 97-. En todo caso este término se contabilizará durante el lapso en el
que la Cámara sesione de manera ordinaria.
Una vez cumplido dicho trámite, el Congreso de la República contará
con el período restante de la legislatura para agotar el trámite del procedimiento
legislativo, esto es, hasta el 20 de junio de 2019.
H.  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Sobre la
competencia y la naturaleza del control constitucional de objeciones
gubernamentales
99. El control
constitucional de las objeciones que formula el Gobierno Nacional en contra de
proyectos de ley (a) se activa cuando el Gobierno impugna su validez en
desarrollo de las competencias previstas en el artículo 166 de la Constitución
y el Congreso insiste en su aprobación; (b) se circunscribe a las objeciones
válidamente formuladas por el Gobierno de manera que presupone el examen del
trámite de las objeciones; (c) puede comprender vicios de procedimiento o de
fondo; y (d) hace tránsito a cosa juzgada relativa puesto que la decisión de la
Corte no impide que, con posterioridad a la promulgación de la ley, cualquier
ciudadano plantee cuestiones constitucionales diferentes. En adición a ello, la
jurisprudencia ha señalado que la naturaleza de este control (e) limita las
posibilidades de modulación de la sentencia “pues conforme a lo previsto en el artículo 167
superior, la posibilidad de que el Congreso rehaga el proyecto en términos
concordantes con el dictamen de la Corte en caso de inconstitucionalidad
parcial, de suyo excluye ese remedio”.
Sobre el
cumplimiento de los requisitos para la formulación de las objeciones y su
insistencia
100. La Corte
constató que se cumplieron las condiciones constitucionales para la formulación
de las objeciones gubernamentales y para la insistencia del Congreso en el
proyecto de ley objetado. En efecto (i) el Presidente de la Republica, el
Ministro de Hacienda y Crédito Publico así como el Director del Departamento
Administrativo de la Prosperidad Social constituían Gobierno a efectos de
impugnar la constitucionalidad de los artículos 3, 4, 5 y 6 del proyecto de ley
y (ii) las objeciones fueron formuladas dentro del plazo establecido por la
Constitución. A su vez, en el Congreso de la Republica se respetaron las reglas
relacionadas con (iii) la publicación de las objeciones y el informe de
insistencia elaborado por la comisión de senadores y representantes designados
para el efecto; (iv) los anuncios para la votación del referido informe en
ambas cámaras; y (v) la deliberación y votación de la insistencia, en un
término no superior a dos legislaturas.
Sobre la
objeción del artículo 3 (parcial) del proyecto de ley: infundada por la
ineptitud de la impugnación gubernamental por violación del derecho de los
niños a tener una familia y a no ser separados de ella (art. 44)
101. El Gobierno
Nacional objetó las expresiones “económica” y “situación de
discapacidad parcial o total” al considerar que desconocen el derecho de
los niños a tener una familia y a no ser separados de ella (art. 44). A su
juicio ellas permiten que el programa de madres sustitutas se active teniendo
en cuenta únicamente la situación económica en la que se encuentre o la
situación de discapacidad que presenten.
102. Para la Corte la objeción gubernamental se apoya en una
interpretación aislada de las expresiones acusadas. En efecto (i) la lectura
integral del artículo cuestionado, (ii) su interpretación conjunta con las
prescripciones de la Ley 1098 de 2006 y (iii) la jurisprudencia de este
tribunal en relación con las competencias de las autoridades públicas en
materia de protección del menor, hace posible concluir que no es cierto que el
artículo 3 prevea que la situación económica de la familia o la situación de
discapacidad del menor constituyan eventos que justifiquen la ubicación del
menor en un hogar sustituto. En consecuencia, la Corte dispuso declarar
infundada la objeción presentada debido a su ineptitud formal[154].
Sobre la objeción del artículo 4 (parcial) del proyecto de ley:
fundada por la infracción de la regla de iniciativa gubernamental exclusiva
en materia de modificación de la estructura de la administración nacional (art.
154)
103. El Gobierno objetó
la regla prevista en el artículo 4º del proyecto de ley según la cual la
vinculación contractual de las
madres comunitarias y FAMI será de carácter laboral y se podrá
adelantar directamente por el ICBF. Según la impugnación, dicha regla desconoció el artículo 154 de
la Constitución dado que las
medidas legislativas relativas a la determinación de la estructura de la
administración nacional son de iniciativa exclusiva del Gobierno.
103.1. La
Corte concluyó que la habilitación general para que una entidad del orden
nacional establezca vínculos laborales y permanentes con las madres
comunitarias y FAMI constituye una modificación sustancial de la estructura de
la administración nacional por varias razones. En primer lugar (i) tendría un impacto significativo en la gestión, organización y
administración del ICBF; (ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función
bajo su responsabilidad directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una reforma del régimen jurídico vigente en
materia de vinculación de las madres comunitarias y sustitutas[155] en los programas
promovidos por el ICBF. Igualmente, en segundo lugar, (iv) constituye un
régimen contractual que, además de ser permanente, implicaría un impacto
trascendental en la configuración y desarrollo de los diferentes programas a
cargo de esa entidad. La vinculación laboral de las madres comunitarias y las
madres FAMI (v) incidiría significativamente en la estructura de la
administración nacional teniendo en cuenta que, según información aportada por
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las primeras se acercan a un
número de 44.563 al paso que las segundas corresponden a 9.632. Constituye
entonces, de implementarse, (vi) una transformación que se refleja en la parte
estática de la administración nacional a través de la modificación del
régimen laboral del ICBF mediante la inserción de nuevo personal.
En adición a
ello (vii) la medida comporta una forma atípica de acceso al empleo público
distinta a las previstas en el artículo 123 de la Constitución[156], puesto que supone
que las personas que “prestan el servicio público de atención integral a la
primera infancia en los Programas del ICBF” serán contratadas laboralmente
a término indefinido, figura que se contempla en el artículo 45 del Código
Sustantivo del Trabajo y que tratándose de entidades públicas solo se aplica a
trabajadores oficiales, sin que ello haya sido objeto de precisión por parte
del proyecto de ley. Cabe indicar que el ICBF es un establecimiento público
descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio[157]
y se compone principalmente de empleados públicos, a los cuales se
adicionarían, mediante contratos de trabajo, un significativo número de
personas. Finalmente, (viii) dada la naturaleza del ICBF, su actividad
contractual se encuentra sujeta al Estatuto General de la Contratación Estatal[158], no estando prevista,
hasta el momento, la vinculación de personal en los términos fijados en el
artículo cuestionado[159].
103.2. El proyecto de ley no fue presentado por el
Gobierno Nacional. En adición a ello, no existió aval gubernamental en la
intervención de la Ministra de Trabajo ante la Comisión Séptima de la Cámara de
Representantes. En efecto, de sus manifestaciones no se desprende apoyo
gubernamental alguno a la regla en virtud de la cual el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar podría celebrar contratos de trabajo con las madres
comunitarias y madres FAMI. La revisión de su intervención permite constatar
(i) la intención de apoyar -sin identificar en ningún momento al ICBF como
empleador- el reconocimiento de los derechos de asociación y laborales de las
madres; (ii) su acuerdo de avanzar en mecanismos de protección social como el
subsidio de solidaridad y los procesos de formación de las madres; y (iii) la
disposición del Ministerio de Trabajo para debatir los diferentes aspectos
técnicos a efectos de llegar a un acuerdo constructivo sobre su contenido.
Se trata de consideraciones generales, nunca
referidas al contenido objetado por el Gobierno y, en todo caso, condicionadas
en general a un examen y estudio técnico. Las referencias al reconocimiento del
salario mínimo, sus anexos y demás derechos del Código Sustantivo del Trabajo,
no indican un acuerdo sobre la aprobación de la regla impugnada. La
intervención de la Ministra de Trabajo no puede interpretarse como una
manifestación inequívoca de complacencia respecto de la autorización de que el
ICBF celebrara contratos de trabajo con las madres[160].
103.2. Si se admitiera, en gracia de discusión, que
la manifestación de la Ministra de Trabajo constituye un apoyo inequívoco a la
regla objetada, la oposición explícita del Ministro de Hacienda y Crédito
Público- descarta la existencia del aval complejo requerido en este caso[161].
Sobre la objeción de los artículos 5 y 6 del
proyecto de ley: infundada por la infracción de los artículos 13 y 48 de
la Constitución, debido
a la incorrecta caracterización del subsidio permanente de vejez como un tipo
de pensión en el sentido del artículo 48 de la Constitución.
104. El Gobierno Nacional objetó los artículos 5 y 6
del proyecto de ley al establecer las condiciones de reconocimiento del
subsidio permanente de vejez para varios grupos de madres que participan en el
desarrollo de los programas de protección a la niñez. Según el escrito
gubernamental, tales artículos crean una “pensión” que desconoce las condiciones
constitucionales que se desprenden del artículo 48 de la Constitución, en
particular las reglas siguientes: (i) no habrá lugar al reconocimiento de
pensiones sin el cumplimiento de las semanas de cotización o aportes; (ii) los
requisitos y beneficios pensionales para todas las personas serán los
establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones; (iii) para la liquidación
de las pensiones únicamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales
se hubieren llevado a efecto las cotizaciones y ninguna pensión podrá ser
inferior a un salario mínimo legal mensual vigente; y (iv) no habrá regímenes
especiales ni exceptuados. También (v) se oponen al artículo 13 de la
Constitución al prever un trato diferenciado a favor de los destinatarios del
nuevo régimen establecido que no puede justificarse respecto de la población
afiliada al régimen general de pensiones.
105.
La Corte encontró infundada esta objeción. La impugnación tiene como premisa la
calificación de la prestación referida en los artículos 5 y 6 como una pensión
en el sentido del artículo 48. Ello es incorrecto dado que se trata de una
subvención de protección social a la que no le son aplicables las reglas pensionales
del artículo 48[162]. En efecto, la prestación
cuestionada (i) fue identificada por el legislador bajo la expresión “subsidio
permanente a la vejez”; (ii) el valor de la asignación es susceptible de
modificación; (iii) el otorgamiento del beneficio no guarda conexión alguna con
la realización de aportes o cotizaciones previas por parte de sus beneficiarios
al sistema de seguridad social al ser una medida asistencial; (iv) el
otorgamiento de la prestación regulada en el proyecto de ley se encuentra
sometida a una condición de priorización o focalización, coincidente con la
idea constitucional de subvención; y, (v) dicha subvención es incompatible con
la pensión de vejez o invalidez, y no es objeto de sustitución[163].
106. Igualmente es infundada
la objeción por violación de la igualdad. La
identificación de los grupos objeto de contraste -señalando que ambos se
caracterizan por ser beneficiarios de una pensión en el sentido del artículo
48- resulta equivocada, en tanto el subsidio permanente de vejez no tiene
esa naturaleza. En esa medida, si bien el planteamiento del Gobierno invoca tal
condición como criterio de comparación, ello es insuficiente para emprender un
examen por violación del mandato de trato igual puesto que los grupos no pueden
asimilarse a partir de ese rasgo.
Sobre la objeción de los artículos 5 y 6 del
proyecto de ley: fundada por la infracción de los artículos 48  y 334
que reconocen la sostenibilidad financiera y fiscal respectivamente, debido al
incumplimiento de las cargas deliberativas respecto del impacto fiscal
advertido en el curso del proceso legislativo por el Gobierno Nacional
107.
Según el Gobierno Nacional los artículos 5 y 6
desconocen el inciso 7 que establece la
sostenibilidad financiera del sistema pensional. El MHCP sostuvo en el curso
del trámite legislativo que “los gastos generados por esta propuesta no se
encuentran contemplados ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo ni en el Marco
de Gasto de Mediano Plazo del sector, de manera que se afecta la estabilidad de
las finanzas públicas, el equilibrio macroeconómico y la sostenibilidad fiscal”.
Ello se desprende del concepto radicado el 31 de octubre en la Secretaria General
de la Cámara de Representantes[164]. En dicho escrito, resaltó que la
iniciativa legislativa vulneró la Ley 819 de 2003, en particular el artículo 7º
conforme al cual existe la obligación “de establecer en todo proyecto de ley
la fuente de financiación de los gastos que la propuesta genere”. Además, como lo advirtió la Corte en la sentencia C-258 de 2013, la
aprobación del Acto Legislativo 01 de 2015, modificatorio del artículo 48
constitucional, estuvo motivada por el pasivo pensional y el riesgo en que
estaba el derecho de los ciudadanos a obtener la pensión, de manera que era
imperativo, “el cumplimiento de una edad y unas semanas mínimas de
cotización que deben responder a los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993
y en sus modificaciones”.
108. La Corte estableció que el control judicial del respeto a la
sostenibilidad financiera y fiscal se apoya en varias premisas: (i) la
naturaleza instrumental de la sostenibilidad fiscal a la que se refiere el Acto
Legislativo 03 de 2011 implica que el juicio de constitucionalidad debe ser
particularmente prudente, a fin de no erigir a este Tribunal en un juez de la
conveniencia del gasto público y de no desplazar a los órganos políticamente
responsables de su deber de valorar los efectos fiscales o económicos de sus
decisiones en los términos exigidos por los artículos 48 y 334 de la
Constitución; (ii) establecer lo que exige definitivamente la sostenibilidad
fiscal plantea limitaciones epistémicas que la Corte difícilmente puede
superar, en tanto se trata de un parámetro de actuación con contenidos técnicos
extremadamente complejos y abiertos; (iii) dichas limitaciones a la posibilidad
de establecer con claridad lo que ordena la sostenibilidad en cada caso, tiene
como correlato el deber de reconocer un amplio margen de acción al Gobierno
Nacional y al Congreso de la República; (iv) no es extraño el desarrollo de un
juicio deferente de medidas legislativas vinculadas a asuntos económicos, tal y
como lo demuestra la doctrina constitucional según la cual en materias
relativas a la intervención del Estado en la economía, la Corte debe adelantar,
en principio, escrutinios suaves o flexibles a partir del estándar de
inconstitucionalidad manifiesta. Ello se explica en el hecho de que tales
materias envuelven juicios de oportunidad y conveniencia cuyo control, en
principio, no le corresponde a este tribunal; (v) la regulación orgánica
vigente prevé reglas jurídicas que, sin anular la relevancia constitucional de
la sostenibilidad, acentúan su dimensión procesal-deliberativa y, en esa
dirección, le imponen a los órganos políticos elegidos directamente por el pueblo,
cargas especiales de valoración, explicación y discusión de las
incidencias fiscales de una medida. Este es el caso del artículo 7 de la Ley
819 de 2003, al establecer las obligaciones del Congreso y el Gobierno al
momento de considerar la aprobación de una norma que ordena gasto, así como el
artículo 8 de la Ley 1473 de 2011, al prever que cada
propuesta de presupuesto de gastos deberá proveer la motivación, cuantificación
y evaluación de los programas que se incluyan[165].
109. La Corte
concluyó que, por regla general, el control de la validez constitucional de una
medida legislativa cuando se alega la infracción del principio de
sostenibilidad financiera o fiscal debe encaminarse a verificar si en el
proceso de discusión en el Congreso se cumplieron condiciones mínimas de
deliberación. En consecuencia, su tarea consiste en
asegurar que el debate en el Congreso haya permitido identificar (a) el impacto
de la medida en las finanzas públicas y (b) las razones del Congreso para no
atender el concepto negativo emitido por el Gobierno en el curso del trámite
legislativo. En ese contexto, advierte este Tribunal, es obligación del
Congreso propiciar y
desarrollar una deliberación específica y explícita sobre el impacto fiscal de
la reforma propuesta, que aborde los siguientes asuntos: (i) los costos
fiscales de la iniciativa, (ii) su compatibilidad con el marco fiscal de
mediano plazo y (iii) las posibles fuentes de financiación.
110. No le
corresponde a la Corte, al menos en principio, realizar valoraciones de la
utilidad del gasto o comparar su cuantía con el marco fiscal de mediano plazo.
Su tarea consiste en asegurar que la deliberación en el Congreso hubiera
permitido identificar (a) el impacto de la misma en las finanzas públicas, y
(b) las razones del Congreso para oponerse al concepto negativo emitido por el
Gobierno en el curso del trámite legislativo. Una discusión deficitaria en esta
materia priva de todo contenido el carácter orientador del criterio de
sostenibilidad fiscal que, a pesar de no ofrecer referentes de validez material
o sustantiva específicos, sí establece una pauta de acción al momento en que
los órganos toman la decisión de aprobar o improbar medidas con algún impacto
fiscal.
111. Según la regla
orgánica del artículo 7 de la Ley 819 de 2003 el concepto presentado por el
Ministro de Hacienda y Crédito Público no vincula al Congreso de la República.
Sin embargo, cuando dicho concepto es efectivamente emitido, se activa una
obligación del Congreso de estudiarlo y discutirlo. De incumplirse, se
configura un vicio que da lugar a la inconstitucionalidad. Esta regla ha sido
considerada en las sentencias C-1197 de 2008, C-700 de 2010, C-776 de 2010,
C-866 de 2010 y C-051 de 2018.
112. La Corte constató que durante el proceso legislativo no se
cumplieron las condiciones mínimas de deliberación respecto de los artículos 5
y 6 que imponen directamente la realización de gastos. En particular, luego de que el MHCP remitiera su concepto al Congreso -una vez
aprobado el proyecto en tercer debate- este no fue en modo alguno considerado
en el informe de ponencia correspondiente al cuarto debate, ni durante las deliberaciones
subsiguientes. Tampoco ocurrió ello durante la conciliación en las plenarias.
Se desconoció entonces la exigencia procedimental según la cual después de las
observaciones de dicho ministerio se requiere que sean estudiadas y
analizadas con el fin de admitirlas o rechazarlas. Ello constituye una
manifestación del principio de colaboración armónica y del carácter,
orientador, adjetivo e instrumental del criterio de sostenibilidad fiscal.
113. El vicio de procedimiento identificado es subsanable dado que se
produjo cuando se habían adelantado las etapas centrales del proceso
legislativo, y no afectó los derechos que protegen a las minorías durante el
proceso legislativo. En consecuencia procede remitir el proyecto de ley a la
presidencia de la Cámara de Representantes a efectos de que se subsane, en un
término máximo de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta
sentencia -art. 45 del Decreto 2067 de 1991- el vicio configurado a partir del
cuarto debate -plenaria de la Cámara de Representantes-. En todo caso este
término se contabilizará durante el lapso en el que la Cámara sesione de manera
ordinaria.
A efectos de subsanar el vicio identificado el Congreso deberá
entonces estudiar y discutir el concepto del MHCP y, a partir de ello,
propiciar una deliberación pública, particular y explícita sobre el impacto
fiscal de la reforma propuesta, su concordancia con el marco fiscal de mediano
plazo y las posibles fuentes de financiación.
Una vez cumplido dicho trámite, el Congreso de la República contará
con el período restante de la legislatura para agotar el procedimiento
legislativo, esto es, hasta el 20 de junio de 2019.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar INFUNDADA la objeción formulada por el Gobierno
Nacional contra el artículo 3º del proyecto de ley bajo examen, por falta de
aptitud formal.
Segundo.- Declarar FUNDADA la objeción formulada por el Gobierno
Nacional contra el artículo 4º parcial del proyecto de ley bajo examen. En
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la expresión “en forma directa con el ICBF o” de la
referida disposición.
Tercero.- Declarar FUNDADA
la objeción formulada por el Gobierno Nacional contra los artículos 5º y 6º del
proyecto de ley bajo examen. En consecuencia, DEVUÉLVASE a la Presidencia de
la Cámara de Representantes el expediente legislativo con el fin de
que tramite la subsanación del vicio de procedimiento identificado a partir del
cuarto debate en la plenaria de dicha cámara legislativa.
Para
el efecto, la plenaria de la Cámara de Representantes dispondrá de treinta (30)
días contados a partir de la notificación de esta sentencia, para que subsane
el vicio detectado en esta providencia. En todo caso este término se
contabilizará durante el lapso en el que la Cámara sesione de manera ordinaria.
Una vez cumplido dicho trámite, el Congreso de la
República contará con el período restante de la legislatura para agotar el
procedimiento legislativo que corresponda, esto es, hasta el 20 de junio de
2019.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento
aceptado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-110/19
INICIATIVA LEGISLATIVA-Carácter especial y restringido (Salvamento parcial de voto)
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Alcance de la iniciativa legislativa del
Gobierno (Salvamento parcial de voto)
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Parte estática y parte dinámica (Salvamento parcial de
voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-Criterios
de ponderación para determinar la interpretación constitucional más adecuada
(Salvamento parcial de voto)
CRITERIOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL-Alcance (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente OG-158
Objeciones gubernamentales al Proyecto de Ley número 127 de 2015
Senado 277 de 2016 Cámara, “[p]or medio de la cual se establecen
lineamientos para el trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios
en los programas de atención integral a la primera infancia y protección
integral de la niñez y adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de
seguridad alimentaria y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
Alejandro Linares
Cantillo
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, me
aparto parcialmente de la Sentencia C-110 de 2019, en cuanto declaró
fundada la objeción presentada por el Gobierno Nacional contra el artículo 4
del Proyecto de Ley en estudio. A continuación me permito dar cuenta de las
razones que motivaron tal posición.
1. El artículo 4 del Proyecto de Ley número
127 de 2015 Senado 277 de 2016 Cámara 2019 establecía que la vinculación
contractual de las madres comunitarias y FAMI sería de carácter laboral y se
adelantaría en forma directa con el ICBF o mediante la
contratación de las organizaciones conformadas por madres comunitarias, madres
FAMI, sustitutas y tutoras. Contra el enunciado antes destacado la objeción del
Gobierno Nacional se fundó en la violación del artículo 154 de la Constitución
Política, dado que, en su concepto, como se afectaba la estructura de la Administración
Nacional, se requería iniciativa gubernamental o, por lo menos, de su aval
durante el trámite. No obstante, afirmó el Gobierno Nacional, el Proyecto de
Ley no tuvo iniciativa gubernamental ni tampoco el aval en el curso del
procedimiento legislativo.
2. La mayoría de la Sala Plena consideró que se configuraba
el desconocimiento invocado, en síntesis, por los siguientes motivos: impacto
directo en la gestión, organización y administración del ICBF porque
(i) atribuye una nueva función que no tiene capacidad de atender[166],
pues implica vincular, según los datos aportados al proceso público de
inconstitucionalidad, a más de 44.000 madres comunitarias y 9.000 madres FAMI;
y, (ii) afecta la parte estática de la Administración, dado que
la contratación a término indefinido es una modalidad propia del Codigo
Sustantivo del Trabajo, que es aplicable en el sector público solamente a los
trabajadores oficiales; estos últimos, por su parte, no constituyen la regla
general en entidades que, como el ICBF, se configuran como establecimientos
públicos, en los que la vinculación es de orden legal y reglamentario. Por lo
tanto, si el contrato de trabajo no es una forma ordinaria en la configuración
del ICBF este aspecto debía quedar claro en la norma. Además de lo anterior,
con el artículo 4 del Proyecto de Ley se reforma el régimen
jurídico actual de vinculación de las madres comunitarias y las madres FAMI; y,
se desconoce que la actividad contractual del ICBF se da a través del
Estatuto de Contratación Pública, normativa que tampoco prevé una vinculación
similar a la que se refiere la disposición objetada.
3. En mi criterio no se configuró un quebrantamiento al
mandato previsto en el artículo 154 de la Constitución Política. Al respecto,
lo primero que destaco es que la exigencia constitucional de la iniciativa
gubernamental sobre unas materias específicas, o por lo menos de aval durante
el trámite legislativo, debe interpretarse de manera restrictiva, por el margen
de configuración conferido al Congreso de la República dentro de nuestro diseño
constitucional democratico. Bajo este parámetro, estimo que la mayoría de la
Sala partió de dos premisas -interconectadas- que son controvertibles,
referidas, la primera, al alcance de la potestad de determinar la estructura de
la Administración Nacional y, la segunda, al contenido normativo que se asignó
al apartado cuestionado.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
sintetizada en la misma providencia, existe una parte estática de la estructura
de la Administración cuya configuración corresponde al Legislador, y una parte
dinámica competencia del Ejecutivo. La primera ha sido asociada, entre otros
aspectos, al régimen de vinculación de personal[167].
Este régimen, considero, no fue impactado por el artículo 4 del Proyecto de Ley
pues de manera directa ni inmediata modificaba la regulación que ordena que los
funcionarios del ICBF sean, por regla general, empleados públicos, atendiendo
al carácter de Establecimiento Público del que goza el Instituto. Así, el hecho
de que se hubiera conferido una facultad de contratación al ICBF, bajo una
modalidad contractual que no se determinó de manera expresa, no tenía la
virtualidad de afectar el régimen laboral del Instituto y, por lo tanto, la
citada parte estática de la estructura del ICBF.
4. Una interpretación constitucional del enunciado objetado
por el Gobierno, debió tener en consideración dos aspectos. (i) Uno, el grupo
al que se dirigía la norma. La disposición pretendía garantizar por dos vías
diferentes la estabilidad laboral de las  madres comunitarias, madres FAMI,
sustitutas y tutoras, quienes han venido desarrollando una labor dentro de la
sociedad que es expresión del principio de solidaridad y que favorece, además,
a un grupo vulnerable, como el de menores de edad. Pese a ello, tal grupo no ha
sido protegido adecuadamente, con un enfoque de género y garante de los
derechos laborales. Y, (ii) dos, la exigencia de requisitos constitucionales
estrictos para la incorporación de empleos públicos en una entidad. En este sentido,
debía atenderse a que la incorporación de empleos en la estructura de la
Administración requiere de una serie de requisitos constitucionales que deben
satisfacerse con fundamento en el régimen competencial derivado de la misma
Norma Superior. En tanto estos no fueron precisados por el citado artículo 4,
no era dable estimar que se daba un impacto directo en la estructura del
Instituto, porque, si esto fuera así, ¿de qué manera lo estaba haciendo? Para
la mayoría de la Sala, la respuesta a esta pregunta se dió en términos
conjeturales, conviertiendo lo que era una facultad en una oblilgación, al
concluir que, por virtud de esta norma, ingresarían al ICBF más de 53.000
trabajadores.
5. Por último, observo que dos de los argumentos expuestos
por la mayoría en respaldo de su decisión son inadecuados. El primero se
refiere a que el artículo 4 del Proyecto de Ley reformaba el régimen jurídico
de vinculacion actual de las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y
tutoras. Estimo que la objeción presidencial se predicaba de la presunta
afectación a la estructura de la administración del ICBF y no del régimen de
vinculación de las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras, esto
es, que sobre la posibilidad de que el Legislador modifique este último régimen
no se manifestó por el Gobierno Nacional la necesidad de que la medida
legislativa tuviera origen gubernamental o su aval. El argumento, en
consecuencia, no es pertinente.
El segundo tiene que ver con la inexistencia dentro del
Estatuto de Contratación Pública, que cobija al ICBF, de norma alguna que
prevea el tipo de vinculación que, en concepto de la Sala, se ordenaba para las
madres comunitarias y otras con el artículo 4 del Proyecto de Ley. Al respecto,
no es comprensible por qué la Sala terminó citando esta normativa, que prevé el
contrato por prestación de servicios, cuando dio por descontado que lo que se
estaba ordenando en la disposición cuestionada era la celebración de contratos
laborales, pues bajo este presupuesto es que consideró que se modificaba el
régimen de vinculación laboral de los empleados del Instituto, caracterizado
por una relación legal y reglamentaria, al modificarlo a una vinculación
contractual,  propia de los trabajadores oficiales.
6. Por lo expuesto, considero que no era predicable el
quebrantamiento del artículo 154 de la Constitución Política, máxime cuando la
actividad interpretativa sobre la iniciativa legislativa Gubernamental se guía,
insisto, por un criterio restrictivo, al interferir directamente en el margen
de configuración conferida al Congreso de la República.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones que
justifican mi decisión de salvar parcialmente el voto a la Sentencia C-110 de
2019.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
La sostenibilidad fiscal se encuentra mencionada en los artículos 334, 339 y
346 de la Constitución.
[2]
Publicado
en la Gaceta del Congreso 952 del 2 de noviembre de 2016
[3]
Suscribe el documento el ciudadano Mauricio Cárdenas Santamaría en su
condición de Ministro de Hacienda y Crédito Público.
[4]
Suscribe el documento la ciudadana Luz Karime Fernández Castillo en su
calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de tal entidad.
[5]
Suscribe el documento el ciudadano Omar Alberto Barón Avendaño en su condición
de Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad interviniente.
[6]
Suscribe el documento la ciudadana Olinda García García en su condición
de Presidenta Nacional de la organización interviniente.
[7]
Sentencia C-633 de 2016. Ello  también ha sido señalado por la Corte en las
sentencias C-883 de 2007 y C-233 de 2014. Indicó en esa oportunidad que “la Corte ha considerado que "la insistencia de las
Cámaras" es un presupuesto de procedibilidad, para que la
Corte tenga competencia en el análisis de exequibilidad del proyecto objetado”.
[8]
Recientemente, en la sentencia C-066 de 2018, señaló: “La Corte Constitucional ha establecido que son dos las
condiciones necesarias para que se active su competencia para decidir sobre la
constitucionalidad de los proyectos de Ley que hubieren sido objetados por el
Gobierno Nacional como inconstitucionales. En primer lugar, que el Gobierno
hubiere objetado por motivos de inconstitucionalidad dentro de los términos
previstos en el artículo 166 de la C.P. Y, en segundo lugar, que el Congreso
insista en la aprobación del articulado objetado. Tal como se evidencia líneas
adelante, dichas condiciones se cumplen en el presente caso, por lo que se
encuentra activada la competencia de la Corte Constitucional para decidir sobre
el proyecto de Ley objetado”.
[9]
Sobre el particular, la sentencia C-233 de 2014 recordó la evolución de su
jurisprudencia en esta materia indicando: “Sin embargo, a partir de esta sentencia C- 1404
de 2000- la Corte modificó su jurisprudencia en relación con el contenido y
alcance del control de constitucionalidad en materia de objeciones
gubernamentales, para señalar que “en ciertas ocasiones se hace necesario que esta Corporación se
pronuncie sobre aspectos que no fueron planteados explícitamente por el
Gobierno, pero cuyo análisis resulta ser un presupuesto indispensable para el
estudio de las razones de inconstitucionalidad formuladas en las objeciones
mismas. Los motivos que justifican esta extensión excepcional de la competencia
de la Corte, son de doble naturaleza: lógica y constitucional. Lo primero,
porque las reglas de derecho que se han de aplicar al estudio de las
objeciones, se derivan, en no pocos casos, de otras reglas o principios más
generales, no mencionados en las objeciones, pero que resultan insoslayables
para fundamentar cualquier decisión. Lo segundo, porque dado que el mandato del
artículo 241-8 Superior califica las decisiones de la Corte en estos casos como
definitivas, si no se efectúa en ellas el análisis de constitucionalidad de los
mencionados temas conexos, éstos quedarán cobijados por el efecto de cosa
juzgada constitucional que se deriva de la decisión final sobre la objeción
como tal y, en consecuencia, ningún ciudadano podrá controvertirlos en el
futuro. En otros términos, al pronunciarse sobre tales asuntos conexos, esta
Corporación no está coartando el derecho de los ciudadanos de ejercer la acción
pública de inconstitucionalidad, ni sustituyendo el trámite que en esos casos
se haya de surtir, por la sencilla razón de que una vez la Corte emita su
fallo, la mencionada acción no será procedente respecto de los temas que se
relacionan directamente con el objeto central de la providencia”, posición
que ha sido reiterada en diversos fallos (…)”.
[10] Sentencias C-1152 de 2008 y C-284 de 2016. Ha dicho este Tribunal
que se trata de un control “previo a la
sanción de la ley, interorgánico, participativo, material y formal, que produce
efectos de cosa juzgada relativa”.
[11] Sobre el particular en la sentencia C-1152 de 2008 indicó la Corte:
“Cabe  asimismo señalar que la Corte ha
considerado, de manera reiterada, que el ejercicio de su control se extiende no
sólo al control material de las objeciones presentadas por el Gobierno, sino
también al procedimiento impartido a las mismas (…), es decir, su competencia comprende el examen de la
sujeción de los órganos que intervienen en las objeciones a los términos que
para tal fin establecen la Constitución y la ley (…)”. En igual dirección se encuentra las sentencias C-850
de 2009.
[12] Recientemente, en la sentencia C-074 de 2018, la Corte constató que
algunos de los desacuerdos del Gobierno no cumplían las exigencias mínimas de
certeza, especificidad y pertinencia y, en consecuencia, declaró infundadas las
objeciones por ineptitud formal. Antes, en la sentencia C-284 de 2016, sostuvo
que “si bien es cierto que ocasionalmente
este tribunal ha adoptado decisiones inhibitorias en estos escenarios
(…), es importante advertir que ello solo
resulta factible en situaciones extremas, en las que el contenido de la
objeción aparezca verdaderamente ininteligible, pues en caso contrario, la
Corte terminaría interfiriendo en el legítimo ejercicio de una atribución que
es propia y discrecional del Presidente de la República, y que conforme se
deriva del texto superior, no se encuentra sujeta al cumplimiento de requisitos
especiales (…)”.
[13] Auto 031 de 2012. En esta providencia, el Presidente de la
República y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública
objetaron por razones de inconstitucionalidad, el entonces proyecto de ley. En
esta ocasión, la Corte señaló que “(…) el vicio de procedimiento se presentó
durante el trámite de aprobación del informe de objeciones gubernamentales en
el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, luego de la
aprobación del Proyecto de Ley por el Congreso de la República y de la
insistencia por parte de este órgano legislativo respecto de la sanción
presidencial, es decir, cuando ya había completado todo su proceso normal de
aprobación o superado sus etapas estructurales (…)”.
[14] Prescribe esa disposición: “Los
ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la
administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente
de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su
despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. // Los
ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presentan a
las cámaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aquellas les hagan y
toman parte en los debates directamente o por conducto de los viceministros. //
Los ministros y los directores de departamentos administrativos presentarán al
Congreso, dentro de los primeros quince días de cada legislatura, informe sobre
el estado de los negocios adscritos a su ministerio o departamento
administrativo, y sobre las reformas que consideren convenientes. // Las
cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones
permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos
administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes,
directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la
de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público”.
[15] Su texto es el siguiente: “El proyecto
de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las Cámaras a
segundo debate. // El Presidente sancionará sin poder presentar objeciones el
proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno de los
miembros de una y otra Cámara. // Exceptúase el caso en que el proyecto fuere
objetado por inconstitucional. En tal evento, si las Cámaras insistieren, el
proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis
días siguientes decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte obliga al
Presidente a sancionar la ley. Si lo declara inexequible, se archivará el
proyecto. // Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible,
así lo indicará a la Cámara en que tuvo su origen para que, oído el Ministro
del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos
concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite,
remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo”.
[16] Sentencia C-196 de 2009.
[17] Según la Real Academia equivale a indicar “cambiando lo que se deba cambiar”.
[18] El artículo 1.1.1.1 del Decreto 1068 de 2015 señala: “El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene como objetivo la definición,
formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales,
programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las
leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal,
tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería,
cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de
las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y
las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el
ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en
las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y
el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley”.
[19] En ese sentido la sentencia C-633 de 2016, retomando la
jurisprudencia previa de este Tribunal, indicó que “los términos en comento se contabilizan a partir del
día siguiente a aquél en que el proyecto fue recibido para la correspondiente
sanción presidencial, entendiendo que para efectos de su sumatoria se incluyen
únicamente los días hábiles”. En una dirección semejante se encuentran las
sentencias C-1052 de 2008, C-850 de 2009 y C-741 de 2012 así como el Auto A086
de 2012.
[20] Cuaderno principal. Folio 504.
[21] Aunque en el “sello de recibido” que se adhirió al
citado documento se indica que ello ocurrió el 25 de enero de 2016, la sucesión
de hechos indica que tal referencia corresponde a una equivocación.
[22] En esa ocasión la Corte formulo las razones que justificaban
separarse del precedente que en esta materia se desprendía de la sentencia
C-196 de 2001.
[23] Gaceta del Congreso No. 97 de 2018.
[24] Gaceta del Congreso No. 474 de 2018.
[25] Sentencias C-850 de 2009, C-741 de 2012, C-284 de 2016 y C-358 de
2017.
[26] Sentencia C-408 de 2017.
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] Ibídem.
[30] En el Auto 031 de 2012 este Tribunal
destacó que “de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte (…) para
la aprobación de los informes sobre las objeciones gubernamentales en las
plenarias de las cámaras legislativas es necesario contar con mayoría absoluta,
en la medida en que el proyecto objetado es devuelto a las plenarias de cada
cámara para segundo debate, razón por la cual se imponen los requisitos propios
de dicho trámite (art. 167, CP)”. Esta regla se encuentra referida en diferentes providencias
entre las que se encuentran, por ejemplo, la sentencia C-069 de 2004 y el Auto 343 de 2009.
[31] En el Auto 031 de 2012 explicó la Corte: “Sin embargo, podría argumentarse que la
votación del informe de objeciones gubernamentales cabe dentro de la excepción
prevista en el numeral 16 del artículo 1 de la Ley 1431 de 2011, modificatorio
del artículo 129 de la Ley 5ª de 1992 (reglamento del Congreso), según la cual,
no se requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto
de ley exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para
aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, circunstancia que
ocurrió en el caso analizado. Desde esta perspectiva no se presentaría vicio
alguno, puesto que la votación ordinaria sería el mecanismo idóneo para aprobar
dicho informe y no la votación nominal y pública. // Al respecto, cabe precisar, que la Sala no
comparte esta aproximación por dos razones: (i) porque se trata de exclusiones
enunciadas con carácter taxativo por el legislador, y por ende, su
interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, de lo contrario la regla
general de la votación nominal y pública podría convertirse en la excepción; y
(ii) porque el informe de objeciones gubernamentales, en el momento de la
discusión no hace parte del articulado del proyecto de ley. Esto ocurre sólo en
caso que prosperen las objeciones formuladas por el Gobierno. // De lo
anterior surge que la exigencia constitucional y legal de la votación nominal y
pública es aplicable al informe de objeciones gubernamentales en tanto no se
encuentra enunciado de manera expresa en las excepciones previstas en el
artículo 1 de la Ley 1431 de 2011. // Cabe precisar, que si bien
en reiterada jurisprudencia, la Sala Plena de esta Corporación ha verificado
como requisito de aprobación del informe de objeciones gubernamentales, la
votación ordinaria (…), a raíz de la expedición y entrada en vigor de la
Ley 1431 de 2011, reglamentaria del artículo 133 de la Constitución Política,
reformado a su vez por el Acto Legislativo 01 de 2009, el parámetro de
constitucionalidad ha cambiado, y en esa medida, no estaría la Sala en esta
oportunidad desconociendo su propio precedente en la materia”. En igual sentido, se encuentra el Auto 086
de 2012.
[32] Página 82 de la Gaceta.
[33] Certificación remitida a la Corte el día 6 de noviembre de 2018.
[34] Pág. 82 de la Gaceta.
[35] Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
[36] Sentencia T-512 de 2017.
[37] Sentencia T-512 de 2017.
[38] Sentencia T-512 de 2017.
[39] Sentencias C-1707 de 2000, C-121 de 2003 y
C-370 de 2004. Esta misma regla fue considerada por la Corte cuando el proyecto
tramitado tenía origen en una iniciativa popular. En la sentencia C-266 de 1995
al juzgar la Ley 119 de 1994 por la cual se reestructuró
el Servicio Nacional de Aprendizaje sostuvo que “que cuando la iniciativa,
como en este caso, radica en forma exclusiva en cabeza del Gobierno, pero este
no la ejerce -sino que, como en el asunto sub-examine lo hacen los ciudadanos
en virtud de la iniciativa popular-, dicho formalismo queda convalidado con la
circunstancia anotada, mediante la cual se encuentra acreditada la coadyuvancia
y aquiescencia del Gobierno Nacional en lo que se refiere al trámite, discusión
y aprobación del proyecto de ley”.  También en esa dirección la
sentencia C-663 de 2013.
[40] Esta regla tiene su origen en el artículo 13 del Acto Legislativo
01 de 1968, que modificó el artículo 79 de la Constitución de 1886 previendo
que las leyes a las que se refería tal numeral sólo podrían ser dictadas o
reformadas a iniciativa del Gobierno. Dicho artículo estableció: “El
Artículo 79 de la Constitución Nacional quedará así: // Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos Cámaras, a
propuesta de sus respectivos miembros o de los Ministros del Despacho. // Se exceptúan las leyes a que se
refieren los ordinales 3.º, 4.º, 9.º y 22.º del Artículo 76, y las leyes que decreten
inversiones públicas o privadas, las que ordenen participaciones en las rentas
nacionales o transferencias de las mismas; las que creen servicios a cargo de
la Nación o los traspasen a ésta; las que autoricen aportes o suscripciones del
Estado a empresas industriales o comerciales, y las que decreten exenciones de
impuestos, contribuciones o tasas nacionales, todas las cuales sólo podrán ser
dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno. //
Sin embargo, respecto de las leyes que
desarrollen las materias a que se refiere el numeral 20 del Artículo 76 y las
relativas a exenciones personales del impuesto sobre la renta y
complementarios, tendrán libre iniciativa los miembros del Congreso. Sobre las
materias específicas propuestas por el Gobierno, las Cámaras podrán introducir
en los proyectos respectivos las modificaciones que acuerden, salvo lo
dispuesto en el Artículo 80. // Las leyes a que se refieren los incisos 2º y 3º del Artículo 182 se
tramitarán conforme a las reglas del Artículo 80”.
[41] Sentencia C-475 de 1994. Señaló la Corte en esta oportunidad que “impedirle al Congreso hacer modificaciones a la leyes
que deban tener iniciativa gubernamental, sería tratarlo como "un
convidado de piedra" en la aprobación de esta clase de leyes. Se
convertiría en un simple tramitador, no partícipe, de tales leyes, en cuyo caso
la Constitución simplemente habría ordenado que determinados temas no
correspondieran a leyes sino a decretos del Ejecutivo”. En esa misma dirección la sentencia C-807 de 2001
destaco que “[l]a posibilidad de que durante el debate parlamentario se
realicen modificaciones a los proyectos de ley se predica incluso, tal como se
dispone en el artículo 154 de la Carta, respecto de los proyectos que sean de
iniciativa privativa del Gobierno”. Según la Corte “no podría ser de
otra manera, en la medida en que el concepto mismo de debate parlamentario
impide que la labor del Congreso se limite a aprobar o negar, sin poder hacer
modificaciones, las iniciativas externas que se le presenten”.
[42] Sentencias C-807 de 2001 y C-551 de 2003.
[43] Sentencia C-066 de 2018.
[44] Sentencia C-121 de 2003. Señaló la Corte:
“Es de recordar que
para esta Corporación ni la Constitución ni la ley exigen que el
Presidente, como suprema autoridad administrativa y jefe del gobierno, presente
directamente al Congreso ni suscriba los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental, pues como lo disponen en forma expresa los artículos 200 y 208
de la Carta Política, el Gobierno, encabezado por el Presidente de la
República, en relación con el Congreso, concurre a la formación de las leyes
presentando proyectos “por intermedio de los ministros”, quienes además
son sus voceros. // Entonces, si los ministros desarrollan, como una responsabilidad
propia, la función de gobierno consistente en concurrir a la formación de las
leyes mediante la presentación ante el Congreso de proyectos de ley, también
pueden coadyuvar o avalar los que se estén tramitando en el Congreso de la
República, que versen sobre asuntos que exigen la iniciativa exclusiva del
Ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 154 Superior (…). Pero debe tenerse en
cuenta que el aval que da el Gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no
puede provenir de cualquier ministro por el sólo hecho de serlo, sino solo de
aquél cuya dependencia tenga alguna relación temática o conexión con el
proyecto de ley. Además, es necesario que la coadyuvancia se manifieste
oportunamente, es decir, antes de su aprobación en las plenarias, y que sea
presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la célula
legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley”. En aplicación de
tal regla indicó: “De esta manera
queda establecido que el proyecto de ley objetado sí cumplió con la exigencia
consagrada en el artículo 154 de la Constitución,  en concordancia con el
parágrafo del artículo 142 del Reglamento del Congreso - Ley 5ª de 1992-,
puesto que el Ministro de la Defensa Nacional coadyuvó la propuesta del
Congreso referente a la transformación de la naturaleza jurídica de la Universidad
Militar Nueva Granada con anterioridad a su aprobación en las plenarias, lo que
constituye una manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental y
por ende inscrita en la exigencia consagrada en el inciso segundo del artículo
154 de la Carta Política, como ha quedado establecido en la reiterada
jurisprudencia de esta Corporación”.
[45] Sentencia C-121 de 2003.
[46] Sentencia C-066 de 2018.
[47] Sentencias C-663 de 2013 y
C-031 de 2017.
[48] Sentencia C-031 de 2017.
[49] Sentencia C-031 de 2017.
[50] Sentencia C-177 de 2007.
[51] Sentencia C-648 de 1997. Para la Corte dicho principio “se deriva del
principio democrático (C.P., artículo 1°), de la soberanía popular (C.P.,
artículo 3°), de la participación ciudadana en el ejercicio del poder político
(C.P., artículo 40), de la cláusula general de competencia (C.P., artículo 150)
y, especialmente, de la regla general consagrada en el artículo 154 de la
Carta, donde se establece el principio de libre iniciativa legislativa del
Congreso de la República”.
[52] Sentencia C-350 de 2004.
[53] Sobre la naturaleza de las leyes a las que se refieren los
numerales 15 y 16 del artículo 189, en la jurisprudencia se han suscitado
algunos debates. Sobre el particular puede consultarse, entre otras, la
sentencia C-350 de 2004.
[54] Sentencia C-121 de 2003.
[55] Sentencia C-121 de 2003. En la sentencia
C-031 de 2017 la Corte sostuvo: “Difícilmente podría existir una administración organizada según
criterios de planeación, como lo pretende la Carta de 1991 (…), si la
estructura administrativa a través de la cual se cumplen sus funciones, no
depende del examen autónomo y discrecional que realiza el Gobierno, sobre las
necesidades reales que demanda la prestación de los servicios a su cargo o de
los órganos que efectivamente se requieren para el desempeño de las
atribuciones o potestades públicas que se consagran en la Constitución y la
ley. Por ello, como prerrogativa constitucional, el Texto Superior le otorga la
competencia exclusiva al
Gobierno para activar el procedimiento legislativo dirigido a determinar la
estructura de la administración nacional, por el valor y la importancia que en
términos de articulación y de ejecución de la función administrativa, con todo
lo que ella implica, subyace en el señalamiento y en la definición de los
órganos encargados de dicha atribución”.
[56] Allí mismo citó a la Corte Suprema: “En esta forma el legislador
tiene como atribución crear la parte estática y permanente de la
administración, y el ejecutivo ha de hacerla dinámica mediante el ejercicio de
atribuciones administrativas. De ahí que fijada la estructura, o mejor,
señalados sus órganos (Ministerios, Departamentos Administrativos, y
Establecimientos Públicos) compete al Gobierno crear los cargos, distribuir el
personal entre las dependencias creadas, asignar funciones específicas a los
empleos y señalar su dotación y asignaciones, tal como se vio anteriormente".
[57] En esa oportunidad dio por probado el aval gubernamental señalando
que la
comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores y el Director del
Departamento Nacional de Planeación a los representantes en la que expresaban
su voluntad del de crear la ACCI constituía “prueba suficiente de que la
creación de la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, por medio de la
Ley 318 de 1996, se produjo a instancias del Gobierno Nacional, quien solicitó
expresamente al Congreso de la República la modificación del proyecto de ley
que sobre cooperación internacional que allí cursaba, con el fin de ponerlo a
tono con las nuevas políticas sobre cooperación internacional fijadas por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social. Por estos motivos, el capítulo
II de la Ley 318 de 1996 no vulnera el artículo 154 de la Carta Política y, por
ello, no es procedente decretar su inexequibilidad”.
[58] Refiriéndose a la norma objeto de análisis
en esa oportunidad explicó: “Para la Corte, con el proyecto de ley objetado se afecta la
estructura de la administración nacional, como quiera que, más allá de una
transformación o cambio de naturaleza jurídica de la Universidad Militar Nueva
Granada se está creando un organismo, consistente en un ente universitario
nuevo,  autónomo, del orden nacional, con régimen orgánico especial,
personería jurídica, patrimonio independiente, autonomía académica, administrativa
y financiera, y también con capacidad para gobernarse, designar sus propias
autoridades, elaborar y manejar su presupuesto, características que implican
que ya no formará parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y
por ende se sustrae de la órbita de dicha administración. // Es decir, que mediante
el proyecto de ley bajo revisión se crea una universidad pública del orden
nacional, en virtud del cual, tiene derecho a darse y modificar sus estatutos,
designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y
desarrollar sus programas académicos, definir, y organizar sus labores
formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos
correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, adoptar
sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos
para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.
[59] En la sentencia C-299 de 1994 la Corte señaló que la estructura y
funcionamiento comprendía “la regulación de los elementos activos que intervienen en su
composición y funcionamiento, como los relativos al manejo y vinculación de los
recursos humanos al servicio de tales organismos, su régimen salarial y
disciplinario, el sistema de prestaciones a que tienen derecho los empleados
públicos y los trabajadores oficiales”.
[60] Sobre la naturaleza del régimen aplicable puede consultarse, por
ejemplo, la sentencia SU079 de 2018.
[61] “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos
están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará
el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio”.
[62] Creado por la Ley 75 de 1968 y
reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto
Reglamentario No. 2388 de 1979. Mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito
al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
[63]  Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015), Ley 1474
de 2011, Decreto 019 de 2012, entre otras.
[64] Gaceta del Congreso 1152 de 2017
[65] Disponible en
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:pxgmdXNGA7YJ:www.camara.gov.co/sites/default/files/2017-08/3.%2520Acta%2520del%252017%2520de%2520agosto%25202016%2520(recibida%2520el%252027%2520de%2520febrero%2520de%25202017)%2520en%2520correccion.docx+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co.
[66] Ibídem.
[67] Ibídem.
[68] Ibídem.
[69] Sentencia C-031 de 2017.
[70] Gaceta 952 de 2014.
[71] La objeción indica que en el curso de
los tres primeros debates el monto del subsidio se estableció en un salario
mínimo y solo en cuarto debate se incluyó, sin fundamento alguno, su
equivalencia en el 95%. Esta modificación, destaca el Gobierno, se vincula a la
advertencia formulada por el Ministerio, de manera tal que la regla establecida
no coincidiera con lo dispuesto en el inciso 12 del artículo 48 de la
Constitución. Tal forma de actuación “responde a la preocupación de subsanar
una causal de inconstitucionalidad y, por tanto, evidencia el reconocimiento
por parte del legislador de la existencia de una pensión sin aportes”.
Ello, según afirma, constituye un fraude a la ley en los términos en que fue
definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.
[72] Sostiene el Congreso que no puede aceptarse el argumento sobre la
ocurrencia de un fraude como consecuencia de la corrección del subsidio
estableciendo que sería un porcentaje del 95% de un SMMLV. Ello obedeció a que
el Ministerio de Hacienda, con posterioridad al debate que tuvo lugar en la
Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, alertó sobre el error de
tasarlo en un SMMLV, de manera que se corrigió para que surtiera el cuarto
debate. Esta decisión encontró fundamento en el artículo 180 de la Ley 5ª de
1992 que permite introducir enmiendas que sin ser consideradas en primer debate
pretendan corregir errores.
[73] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
[74] Por el cual se reglamentan los artículos 164 y 166 de la Ley 1450
de 2011.
[75] Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de
capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de
enero al 31 de diciembre de 2016.
[76] Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital
y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al
31 de diciembre de 2017.
[77] Por el cual se reglamenta el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015,
referente al acceso de las madres sustitutas al subsidio otorgado por la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.
[78] Documento suscrito por Diana Arenas Pedraza. Pág. 5.
[79] Por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres
Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional.
La regulación prevista en esta ley guarda relación con algunas disposiciones de
la Ley 100 de 1993 referidas al Fondo de Solidaridad cuyo propósito consiste,
según el literal i) del artículo 13 en la ampliación de la cobertura mediante
el subsidio a los grupos de población que, por sus características y
condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad
social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas,
deportistas, madres comunitarias (…). A su vez el artículo 26 de la misma ley
previó que dicho Fondo tenía por objeto subsidiar los aportes al Régimen
General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del
sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la
totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores,
toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias. A
su vez, el artículo 15 de la mencionada ley dispuso que eran afiliados
obligatorios los grupos de población que por sus características o condiciones
socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del
Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades
presupuestales.
[80] Según el artículo 2º del Decreto 604 de 2013 los Beneficios Económicos
Periódicos son un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de
protección para la vejez, que se ofrece como parte de los Servicios Sociales
Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el
fin de que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo,
obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e individual.
[81] Por la cual se adiciona un parágrafo 2o al
artículo 2o de la
Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.
[82] En el período intermedio, por ejemplo en la Ley 1023 de 2002 se
previó un régimen especial de vinculación de las madres comunitarias al sistema
de seguridad social en salud.
[83] Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General
de la Nación para la vigencia fiscal de 2012.
[84] En particular los fijados en el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la
Ley 797 de 2003.
[85] Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de
capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de
enero al 31 de diciembre de 2017.
[86] Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan
otras disposiciones.
[87] Ello fue reglamentado en el Decreto 289 de 2014.
[88] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos
por un nuevo país”.
[89] Sobre este Fondo, consultar nota de pie No. 79.
[90] Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de
Pensiones.
[91] En ese sentido se encuentra la intervención de la Asociación
Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía. La Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social
del MHCP indica, luego de caracterizar la prestación regulada, que sus
elementos “no permiten calificar la descrita prestación como un “subsidio”
en la forma en que lo nombra el proyecto, sino que se trata de una genuina
pensión no contributiva en un régimen especial, en función del grupo al que se
dirige, desprovista de viabilidad fiscal y financiera”. En el mismo sentido
Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia
señala se trata “de una pensión no contributiva, puesto que no cumple las
características exigidas por el sistema, para considerarla como una pensión de
otra naturaleza”.
[92] Sentencia C-072 de 2003.
[93] Sentencia C-072 de 2003.
[94] Así por ejemplo y entre muchas otras, se encuentra la sentencia
SU-430 de 1998. Indica: “Se trata de un
derecho adquirido por el trabajador; aquel que se causa a favor de la
persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de
vejez, luego de haber realizado un "ahorro forzoso"
durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a
recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir
dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado. Esta prestación no es
gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora,
se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución (...).
Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas
cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden
ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas” (subrayas fuera del texto original).
[95] Apoyándose en un estudio presentado en el Foro
“Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva” de la OIT, la
Universidad Externado refiere que no puede establecerse una equivalencia
absoluta entre las pensiones no contributivas y las asistenciales en tanto la
primera hace énfasis a la fuente de financiamiento de las prestaciones, al paso
que la segunda toma nota de la condición del beneficiario y de sus especiales
características. Conforme a ello advierte que en los sistemas de protección
social de menor desarrollo las pensiones no contributivas tiendan a ser
asistenciales. Sin embargo ello no necesariamente ocurre en otros sistemas
(énfasis propio). En el documento aportado al proceso por la Asociación
Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía indica, al
referirse a las manifestaciones del derecho a la seguridad social, que una de
ellas corresponde a las pensiones no contributivas que “no dependen de que
los beneficiarios de la prestación hagan aportes para su financiación”.
Refieren como un ejemplo de ello el programa Colombia Mayor.
[96] La doctrina ha explicado este asunto del
siguiente modo: “Algunos autores suelen asimilar las pensiones no
contributivas (PNC) con las asistenciales; no deben confundirse, ya que la
naturaleza contributiva (o no) hace referencia a la fuente de financiamiento de
las prestaciones, mientras que su carácter asistencial (o no) responde a la
condición del beneficiario de la prestación (estado de necesidad o situación de
pobreza). En este sentido, si bien en los sistemas de protección social menos
desarrollados lo usual es que las PNC tienen una finalidad asistencial, en
otros sistemas las pensiones básicas no contributivas no tienen una finalidad
(exclusivamente) asistencial. Mientras mayor sea la cobertura subjetiva del
sistema no contributivo, menor será su carácter asistencial; en otras palabras,
a más universalismo menos asistencialismo”. Álvaro Vidal Bermúdez. “Necesidad,
fundamento e importancia de un sistema de pensiones básicas no contributivas en
el Perú”. En “Foro Envejecimiento con dignidad por una pensión no
contributiva”. Pág. 85. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---soc_sec/documents/publication/wcms_secsoc_24600.pdf.
[97] En el concepto de la Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía señala que las
prestaciones de carácter semi-contributivo son aquellas en las cuales “el
beneficiario de la prestación económica hace algún aporte para contribuir a su financiación
y el estado completa los recursos necesarios, generalmente a través de
subsidios”. Serían ejemplos de ellos los BEPS y los subsidios a cotización
de pensiones.
[98] Artículo 45 de la Ley 181 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1389 de
2010.
[99] Estas cuatro condiciones fueron enunciadas por la Corte
Constitucional en la sentencia C-507 de 2008.
[100] Estas condiciones, entre otras, fueron definidas en la sentencia
C-342 de 2009.
[101] En
el debate adelantado en la Comisión Séptima del Senado indicó el Senador
Alexander López Maya: “Termino
con un segundo aspecto que puede generar una enorme discusión aquí honorables
Senadores, (….) y es el artículo que tiene que ver con el
subsidio de vejez que también ha generado alguna situación de preocupación para
los Senadores y Senadoras de la Comisión. Ese subsidio de vejez,
quiero advertirlo honorables Senadores, que el subsidio de vejez para las
madres comunitarias ya existe, (…) sí (…), y ese subsidio de vejez está
aprobado por parte del Gobierno nacional en el Decreto 605 del año 2013, ese
decreto que voy a permitirme presentárselo a ustedes, que es un decreto del
Ministerio del Trabajo del año 2013, es un decreto que nosotros estamos
volviendo a traer a colación en relación a la situación que en este momento
presentan más de cuatrocientas (400) o quinientas (500) madres comunitarias en
toda Colombia. Honorable Senadora, yo no quise traer aquí videos, ni pruebas,
ni elementos que reafirmen esta postura que hemos tomado con la señora Ponente
aquí presente, porque esto lo discutimos también. Al momento de mirar el tema
ella me preguntaba mucho ¿pero cómo van a salir ellas con un subsidio de vejez?,
¿esto es una especie de pensión?, ¿puede ser así? Pero apenas nosotros le
indicamos y mostramos las condiciones en que muchas de sesenta y cinco (65), de
setenta (70), de ochenta (80) años están laborando, realmente implica que este
Congreso tenga que tomar unas decisiones, o sea, estas madres llevan treinta
(30) años prestando el servicio, estas madres llevan veinticinco (25) años
prestando este servicio y las madres han esperado toda la vida un
reconocimiento y toda la vida han esperado una pensión. (…) El Gobierno en su momento, producto de la presión de las madres y
producto de la lucha que dieron estas mujeres, porque aquí también está en
juego un escenario de discriminación que se está presentando para las madres;
nosotros hemos visto y hemos notado que hay un escenario de discriminación en
este país con el trato que se le da a las madres comunitarias y eso pues más
adelante lo podremos discutir con las distintas sentencias pero también con el
mandato que se da desde Naciones Unidas. Pero en relación a este Decreto, el
605, establece que las madres comunitarias pueden acogerse al beneficio de
subsidio de vejez, honorables Senadoras y Senadores, entonces dice que ¿las
madres comunitarias que tengan más de diez (10) años y hasta quince (15) años,
tendrán un subsidio de doscientos veinte mil (220.000) si se retiran ya?; dice
también que ¿las madres que tengan más de quince (15) años de trabajo hasta
veinte (20) años tendrán doscientos sesenta mil (260.000) de subsidio de
vejez?; y dice también este Decreto que ¿las madres que tengan más de veinte
(20) años tendrán doscientos ochenta mil pesos (280.000) de subsidio de vejez?” Gaceta del Congreso 508 de 2016.
[102] Así se consignó en el Informe de ponencia para primer debate
en la Comisión Séptima del Senado de la República al señalar que era “pertinente delimitar que el monto subsidio solo se debe aplicar a
quienes ya son beneficiarias”, Gaceta del Congreso 298 de 2016.
[103] En su intervención la Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía indica que se trata de “un
régimen excepcional de protección a la vejez o la invalidez, distinto al
sistema pensional y por fuera del sistema pensional”.
[104] Publicado en la Gaceta del Congreso 952 del 2 de noviembre de
2016.
[105] Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de
Pensiones y de Cesantía.
[106] Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social
del Ministerio de Hacienda.
[107] Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de
Colombia.
[108] Ídem.
[109] La Agencia Nacional de Defensa del Estado en su intervención
ante la Corte, advierte que “cuando hay protección actual de derechos, pero
se pretende establecer un nuevo régimen de protección que resulta objetivamente
excesivo en el quantum, ello solo puede evaluarse mediante la aplicación
técnica del criterio y del marco de sostenibilidad fiscal”.
[110] Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social
del Ministerio de Hacienda.
[111] Así lo indica la intervención del Departamento de derecho Económico
de la Universidad Externado de Colombia.
[112] Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de
Colombia.
[113] Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de
Pensiones y de Cesantía.
[114] En esa precisa dirección la sentencia
C-651 de 2015 estableció que la “sostenibilidad
se proyectó como un presupuesto material para la garantía de la equidad entre
los distintos integrantes del universo del sistema de seguridad social, y entre
los actuales y potenciales beneficiarios de las reglas pensionales”. Advirtió
además que “(e)ntre los medios para asegurar esta sostenibilidad, el Acto
Legislativo previó por ejemplo los siguientes: dijo que para la liquidación de
pensiones “solo se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”
(inc 12); estableció que a partir del “31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con arreglo a
recursos de naturaleza pública” (par 1º); contempló un procedimiento
breve para la revisión de pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el
cumplimiento de los requisitos legales o convencionales o arbitrales válidos
(inc 15); prohibió los regímenes especiales y exceptuados, con determinadas
excepciones (incisos 11 y 13, y par. Trans. 2)”. En ese mismo
sentido y con apoyo en los debates parlamentarios que precedieron la adopción
del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló la Corte que dicha reforma
constitucional “presuponía acabar con los regímenes (que) introducían
“desequilibrios
pensionales”, entendiendo por tales los que exigían menos cargas pero
otorgaban mayores beneficios, sin una justificación aparente”.
[115] Sentencias C-111 de 2006 y C-543 de 2007.
[116] La exposición de motivos del proyecto
de ley que termino convirtiéndose en la Ley 819 indicaba: “La sostenibilidad fiscal se refiere a la consistencia
de los planes de gasto e impuestos de largo plazo con los objetivos de la
política monetaria y de la acumulación de capital en la economía. Una situación
fiscal es sostenible cuando garantiza de manera continua la capacidad de pago
de las obligaciones contraídas por el Gobierno. Más específicamente, para
establecer la sostenibilidad de la posición fiscal debemos responder al
interrogante sobre si los ingresos del sector público son suficientes para
financiar los programas de gasto o para sostener una determinada dinámica del
gasto público, sin comprometer otras metas importantes de la política
económica, principalmente la estabilidad de precios y la acumulación de capital”. Gaceta del Congreso 86 de 2002.
[117] Según el artículo 1º de la Ley 819 de 2003
dicho Marco debe contener, al menos lo siguiente: a) El Plan Financiero
contenido en el artículo 4o de la Ley 38 de 1989, modificado por el inciso 5
del artículo 55de la Ley 179 de 1994; b) Un programa
macroeconómico plurianual; c) Las metas de superávit primario a que hace
referencia el artículo 2o de la presente ley, así como el nivel de
deuda pública y un análisis de su sostenibilidad; d) Un informe de resultados
macroeconómicos y fiscales de la vigencia fiscal anterior. Este informe debe
incluir, en caso de incumplimiento de las metas fijadas en el Marco Fiscal de
Mediano Plazo del año anterior, una explicación de cualquier desviación
respecto a las metas y las medidas necesarias para corregirlas. Si se ha
incumplido la meta de superávit primario del año anterior, el nuevo Marco
Fiscal de Mediano Plazo tiene que reflejar un ajuste tal que garantice la
sostenibilidad de la deuda pública; e) Una evaluación de las principales
actividades cuasifiscales realizadas por el sector público; f) Una estimación
del costo fiscal de las exenciones, deducciones o descuentos tributarios
existentes; g) El costo fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia fiscal
anterior; h) Una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la
situación financiera de la Nación; i) En todo presupuesto se deben incluir
indicadores de gestión presupuestal y de resultado de los objetivos, planes y
programas desagregados para mayor control del presupuesto.
[118] Según el parágrafo de esa disposición se entiende por superávit
primario aquel valor positivo que resulta de la diferencia entre la suma de los
ingresos corrientes y los recursos de capital, diferentes a desembolsos de
crédito, privatizaciones, capitalizaciones, utilidades del Banco de la
República (para el caso de la Nación), y la suma de los gastos de
funcionamiento, inversión y gastos de operación comercial.
[119] El artículo 26 de la Ley 819 de 2003 establece además: “El
incumplimiento de la presente ley por parte de los servidores públicos
responsables, en el correspondiente nivel de la administración pública, será
considerado como falta disciplinaria, conforme a lo dispuesto por la Ley 734 de 2002 para
el efecto”.
[120] Sentencia C-315 de 2008.
[121] Sentencia C-315 de 2008.
[122] La
Corte indicó que no bastaba que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
remitiera su concepto resultando necesario hacer un seguimiento adecuado del
asunto. Señaló entonces: “Vistas estas circunstancias, la Corte observa
que el Gobierno Nacional, pese a haber formulado reparos de carácter general
sobre el costo financiero de la implementación de este proyecto, no hizo un
seguimiento particularmente activo sobre el recibo de tales observaciones,
habiéndose limitado a reiterar, frente a cada paso del proceso legislativo, el
sentido de las advertencias primeramente señaladas. Entonces, si bien es del
caso reconocer que las cámaras legislativas no hicieron un análisis
especialmente profundo de las glosas planteadas por el Ejecutivo, tampoco este
último cumplió frente al Congreso la especial carga de argumentación y
convicción que conforme a lo explicado le incumbía”.
[123] Esta regla encontró reflejo en la sentencia C-373 de 2009, que
declaró que la carga de cumplir la totalidad de exigencias que se prevén en el
referido artículo se intensifica cuando el proyecto de ley ha sido presentado
por el Gobierno -dada su capacidad para realizar los estudios correspondientes-
y, por ello, su incumplimiento da lugar a un vicio insubsanable. Ello no ocurre
en el caso de las iniciativas parlamentarias.
[124] Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan
otras disposiciones.
[125] Estos
términos son definidos en el artículo 3 de la ley. El Ingreso Estructural corresponde al ingreso total del
Gobierno Nacional Central, una vez ajustado por el efecto del ciclo económico y
los efectos extraordinarios de la actividad minero-energética y otros efectos
similares. El Gasto Estructural es definido como el nivel de gasto consistente
con el ingreso estructural. Finalmente el Balance Fiscal Estructural es el
Balance Fiscal Total ajustado por el efecto del ciclo económico, por los
efectos extraordinarios y transitorios de la actividad minero-energética y por
otros efectos de naturaleza similar. Equivale a la diferencia entre ingreso
estructural y gasto estructural del Gobierno Nacional Central.
[126] Por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
[127] En la sentencia C-870 de 2014 la Corte dispuso (i) declarar
exequible el inciso 1 del artículo 2 en el entendido de
que, por existir reserva de ley estatutaria, la regla de procedencia allí
dispuesta respecto del incidente de impacto fiscal regulado en esta ley, no
aplica en relación con las providencias proferidas en el marco de la acción de
tutela y (ii) declarar exequibles por los cargos analizados, las
expresiones “o los autos que se profieran con
posterioridad a la misma” en el entendido de que, por existir
reserva de ley estatutaria, estas previsiones no se aplican a los autos que se
expidan en materia de tutela y que  los autos a que se refieren son
aquellos a través de los cuales, sin importar su denominación, se ajustan o
modifican las órdenes de la sentencia, o se adicionan unas nuevas, con
incidencia autónoma en materia fiscal.
[128] Auto 233 de 2016.
[129] Auto 233 de 2016.
[130] Auto 233 de 2016.
[131] Sentencia C-870 de 2014.
[132] Sentencia C-870 de 2014.
[133] Sentencia C-776 de 2010.
[134] Sentencias C-700 de 1999, C-737 de 2001, C-252 de 2010 y C-280
de 2014.
[135] Auto 233 de 2016.
[136] Sentencia C-700 de 2010.
[137] Idem.
[138] Sentencia C-332 de 2017.
[139] Sentencia C-141 de 2010.
[140] Sentencia C-141 de 2010.
[141] Examinado el contenido de tales conceptos la Corte pudo constatar
que en ninguno de ellos se hace una referencia específica al denominado
subsidio permanente de vejez regulado en los artículos 5 y 6 del proyecto de
ley bajo examen.
[142] Igualmente, allí se señala que “[e]l Gobierno de manera informal fue
informado por el suscrito Secretario, les envié una nota a la señora Directora
del DPS y a la señora Directora del ICBF informándoles que en la sesión de ayer
se estaría evacuando esta iniciativa y no se ha recibido concepto ni tampoco
hubo presencia ni del DPS, ni del ICBF y ellos tienen enlaces con el Congreso
señor Presidente, ellos saben que este proyecto existe y está radicado
en la Comisión Séptima del Senado”.
[143] Sobre el particular en el concepto se
indica además: “En este sentido, esta cartera encuentra inconveniente e
innecesaria la propuesta relacionada con la formalización mediante los hogares
comunitarios. De igual forma, como se anunció anteriormente, las madres
sustitutas gozan de una beca equivalente a un salario mínimo proporcional al
número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.
Por otro lado, la iniciativa en los artículos 5° y 6° consagran un subsidio
permanente a la vejez para las madres comunitarias, FAMI sustitutas y tutoras
equivalente a 1 salario mínimo mensual legal vigente smmlv, si laboró más de 20
años o más, o proporcional al tiempo laborado si la laboró más de 10 años y
menos de 20 años; establece también los requisitos de acceso al mismo, el cual
no es concurrente ni con Pensión Vejez ni con Beneficios Económicos Periódicos
(BEP). // Al
respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 164 de la Ley 1450
de 2011 estableció que las personas que dejen de ser madres comunitarias y no
reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias de BEP,
tendrán acceso a un subsidio de la subcuenta de subsistencia del FSP, previo
cumplimiento de los requisitos establecidos. // Este artículo fue reglamentado mediante el Decreto 605 de 2013 (…), en
el que se consagraron las condiciones para la subcuenta de subsistencia del
FSP. El monto del subsidio a cargo de esa subcuenta será a los adultos mayores,
a través del Programa de Protección Social que en suma asciende entre $220.000
a $280.000 pesos, según la persona tenga entre 10 y 20 años de servicio o más. // Es importante resaltar que el artículo 212 de la
Ley 1753 de 2015 estipula que las personas beneficiarias (comunitarias,
sustitutas y FAMI del programa Subsidio Aporte a la Pensión podrán
vincularse al servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEP)
y trasladar un porcentaje de dicho subsidio en la proporción y condiciones que
reglamente el Gobierno nacional. // El siguiente cuadro asume los costos, población y valor actuarial por
año. Además presenta la discriminación de la carga presupuestal que corresponde
al ICBF y Colombia Mayor de acuerdo con lo establecido en el Decreto 605 de
2013. (…) // Respecto de las madres sustitutas, el
artículo 111 de la Ley 1769 de 201527 consagra las
condiciones tener acceso al, subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia
del FSP en los mismos términos que fue inicialmente otorgado a las madres
comunitarias. El artículo en comento fue reglamentado mediante el Decreto 1345
de 2016 (…). // Con un valor presente actuarial de
$194.000 millones, los costos para el caso de las madres sustituías tienen un
comportamiento similar al de la población de madres comunitarias. El siguiente
cuadro resume los costos, población y valor actuarial por año. Además presenta
la discriminación de la carga presupuestal que corresponde al ICBF y Colombia
Mayor de acuerdo con lo establecido en el Decreto 605 de 2013. // Así las cosas, la iniciativa permite la
asignación de un nuevo subsidio a las madres comunitarias, FAMI y sustitutas
las cuales ya gozan de uno en virtud de lo establecido en la reglamentación
mencionada. Adicionalmente, las madres sustitutas y FAMI acceden a subsidios
puntuales y periódicos del programa BEP[27][27].
Al respecto, se debe precisar que el otorgamiento de subsidios no puede ser
indiscriminado ni focalizarse solamente a un grupo poblacional, por tal motivo
en el evento de aprobarse la presente iniciativa se generarían desigualdades
frente a otros grupos poblacionales que reciben un subsidio o auxilio. // Ahora bien, el subsidio permanente a la
vejez que propone el proyecto tiene en cuenta requisitos como edad (…), tiempo
de servicios y una cuantía de un salario mínimo, por lo tanto se constituye en
una pensión con apariencia de subsidio. // Al respecto, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 48
de la Constitución Política adicionado por el Acto Legislativo 01 de
2005, que estableció (…)... A partir de la vigencia del presente Acto
Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados (…) // Por lo anterior, la prestación económica que se
propone y que la iniciativa denomina (…) subsidio permanente de vejez (…) no es
un subsidio a la cotización sino una mesada pensional lo que va en contravía de
las exigencias constitucionales para adquirir tal derecho[29][29]31,
edad y tiempo de cotización, por lo que deviene en inconstitucional. En
especial, una mesada de esta naturaleza vulnera el derecho a la seguridad
social, el principio de igualdad y atenta contra la sostenibilidad del sistema
en razón al trato diferencial que hace en la materia frente a otros grupos
poblacionales vulnerables de especial protección, sin justificación objetiva
alguna, y al incremento en el gasto público para hacer efectivo dicho subsidio
sin que exista una fuente adicional o alternativa de financiación; recursos que
en todo caso no se encuentran contemplados en el Presupuesto General de la
Nación ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo; escenario que incumple a su
vez las exigencias del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, de
establecer en todo proyecto de ley la fuente de financiación de los gastos que
la propuesta genere. //
Adyacente, el
subsidio que se pretende crear, por sus características, contraviene las
prohibiciones expresamente consagradas al Congreso de la República,
contenida en el artículo 136-4 superior, esto es  (…) decretar a favor de
personas o entidades, donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones,
pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o
derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente (…). // Para realizar el cálculo del costo implícito en la
propuesta, se supuso que el pago del subsidio se realiza mensualmente. // Además, se contemplaron dos escenarios para las madres
que tienen una permanencia entre 10 y 20”.
[144] Indicó allí lo siguiente: “En qué sentido, en qué mañana por no
precisar unos lineamientos y por eso una de las preguntas que yo le hice a los
candidatos a la Corte Constitucional tuvo que ver precisamente con el
tema del impacto fiscal, porque es que, todas las decisiones que se tomen en
este Congreso pasan necesariamente por el racero de la sostenibilidad fiscal,
de lo contrario nos veríamos abocados a que el día de mañana una de las
entidades más queridas para los colombianos como es el caso del Instituto
Colombiano del Bienestar Familiar se convierta en una entidad inviable, y eso
sería muy grave, porque eso sí sería dar al traste con toda una política
social, entonces yo simplemente llamo la atención de la Plenaria que
exista claridad, señor Presidente, sobre ese tema y yo sí quisiera que los
miembros de la Comisión Séptima del Senado me dieran por lo menos a
mí esa claridad para poder omitir mi voto porque me parece una decisión de la
mayor responsabilidad para el país”.
[145] Esta conclusión no se opone, naturalmente, a que el Congreso de la
Republica establezca los mecanismos para fortalecer su capacidad de valorar las
diferentes incidencias fiscales de las decisiones que le corresponde adoptar.
Ello, a juicio de la Corte, podría profundizar la calidad del debate cuando el
Congreso cumple sus funciones legislativas y de control político.
[146] Sentencia C-051 de 2018.
[147] Sentencia C-051 de 2018.
[148] Sentencia C-051 de 2018. Indicó también: “Desde otro punto de vista, los cálculos
financieros de las decisiones normativas tienen una incidencia favorable en la
aplicación efectiva de las leyes, pues su aprobación solamente se producirá
después de conocerse su impacto fiscal previsible y las posibilidades de
financiarlo”.
[149] Ver supra num. 49.
[150] Según
el artículo 27 de la Ley 797 de 2003 los recursos de la cuenta de subsistencia
son los siguiente: “a) Los
afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a
17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%,
de 19 a 20 smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado
exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional de que trata la presente ley; // b) El cincuenta (50%) de la
cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los
afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o
superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes; // c) Los
aportes del presupuesto nacional. Estos no podrán ser inferiores a los
recaudados anualmente por los conceptos enumerados en los literales a) y b)
anteriores, y se liquidarán con base en lo reportado por el fondo en la
vigencia del año inmediatamente anterior, actualizados con base en la variación
del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE; // d) Los
pensionados que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuirán para el Fondo de
Solidaridad Pensional para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que
devenguen más de veinte (20) salarios mínimos contribuirán en un 2% para la misma
cuenta”.
[151] Decreto 3771 de 2007-
[152] Sentencia C-776 de 2010.
[153] Sobre el carácter procedimental de este vicio la Corte
indicó en la sentencia C-1197 de 2008: “Si el Congreso no concurre al cumplimiento de esa
exigencia explicitando el impacto fiscal de la propuesta de gasto público y la
fuente de financiación, en la forma indicada en la mencionada disposición,
haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, se genera un vicio de procedimiento en el trámite del
proyecto de ley que eventualmente puede acarrear su inconstitucionalidad, toda
vez que se estaría ante la inobservancia de una norma orgánica, condicionante
de la actividad legislativa en los términos señalados en el artículo 151
superior”.
[154] Ver supra num. 26.
[155] Sobre la naturaleza del régimen aplicable puede consultarse, por
ejemplo, la sentencia SU079 de 2018.
[156] “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio”.
[157] Creado por la Ley 75 de 1968 y
reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto
Reglamentario No. 2388 de 1979. Mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito
al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
[158]  Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015), Ley 1474
de 2011, Decreto 019 de 2012, entre otras.
[159] Ver supra num. 37.
[160] Ver supra num. 40.1.
[161] Ver supra num. 40.6.
[162] Ver supra num. 61.1.
[163] Ver supra num. 63.
[164] Publicado en la Gaceta del Congreso 952 del 2 de noviembre de 2016
[165] Ver supra num. 85.
[166] Según lo sostenido por representantes del ICBF ante el
Congreso, durante el trámite legislativo.
[167] Entre otras, ver las sentencias C-209 de 1997. M.P. Hernando
Herrera Vergara; y, C-121 de 2003. Clara Inés Vargas Hernández.