T-414-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-414/09
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
El derecho a la seguridad es un verdadero derecho
fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de (i) su carácter
irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de
su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede
ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de
tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad
social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un
derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa
vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida
digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad
exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales. De
ahí que las situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las
consideraciones de orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de la
acción y que, para efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la
verificación de la transmutación del derecho en el caso concreto o de su
conexidad con otro derecho fundamental.
DERECHOS PENSIONALES-Procedencia de
la acción de tutela para exigirlos
En virtud del principio de
subsidiariedad, en principio, la acción de tutela es improcedente para proteger
el derecho fundamental a la seguridad social cuando su afectación se
circunscribe al reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte
ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos
fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de
la improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si,
de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto,
se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección
constitucional reclamada; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de
protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto
puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia
constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del
derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o
judicial tendiente a obtener la protección invocada.
DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración
por falta de aplicación del régimen de transición
VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA POR
DESCONOCIMIENTO DEL REGIMEN DE TRANSICION DE PENSIONES/PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN REGIMEN DE TRANSICION DE PENSIONES
En los casos de indebida o falta de aplicación de las
normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección en sede
de tutela se justifica en la necesidad de no hacer nugatorios los beneficios
que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen
anterior al cual se encuentre afiliado el accionante. De ahí que, en principio,
se entienda que la acción de tutela orientada a obtener el reconocimiento de
una pensión de vejez en concordancia con los beneficios del régimen de
transición, sea procedente y, de comprobarse la configuración de una vía de
hecho administrativa y la afectación del principio de favorabilidad, deba
prosperar.
PENSION DE VEJEZ PREVISTA EN EL
ARTICULO 1 DE LA LEY 33 DE 1985-Caso en que medios ordinarios de defensa judicial no son
idóneos ni eficaces frente al derecho del demandante a pensionarse a los 55
años y haber prestado sus servicios por más de 21 años en el sector público
La Sala
estima que los medios ordinarios de defensa judicial de los cuales puede hacer
uso el actor para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez prevista
en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no son idóneos y eficaces frente a su
derecho de pensionarse a los 55 años de edad. En sentir de la Sala, someter al
accionante a un proceso ordinario en el que se defina si tiene o no derecho al
reconocimiento de la pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33
de 1985, resulta desproporcionado y contrario a la jurisprudencia de esta
Corporación. En primer lugar, la Sala encuentra que el presente caso plantea un
problema de relevancia constitucional. En efecto, en concordancia con lo
sostenido por el accionante durante el trámite de la acción, él y su esposa
-quien tiene 61 años-, se encuentran en una precaria situación económica debido
a que él carece de un ingreso permanente para satisfacer las necesidades
básicas de su núcleo familiar. En este sentido, de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, su clasificación en el nivel uno (1) del
SISBEN, permite presumir que se encuentran en situación de pobreza y que
carecen de medios económicos suficientes para garantizar todas sus necesidades.
Así, es razonable concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social
frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no sólo afecta el derecho fundamental a la
seguridad social del accionante, sino también sus derechos fundamentales a la
vida digna y al mínimo vital. Igualmente, con relación al requisitito relativo
a la relevancia constitucional del asunto, esta Sala encuentra que la decisión
del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de reconocimiento de la
pensión de vejez prevista en la Ley 33 de 1985 y la aplicación del régimen de
transición dispuesto en  la Ley 100 de 1993, es lesiva del principio de
favorabilidad y constituye una vía de hecho administrativa por defecto
sustantivo.
Referencia: expediente
T-2171772
Acción de tutela instaurada por Luis Alberto Niño contra el
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, con vinculación oficiosa de EMSIRVA E.S.P.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de
junio de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción
de tutela promovida por Luis Alberto Niño contra el Departamento de Atención al
Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle.
I. ANTECEDENTES
El 23 de octubre de 2008, Luis Alberto Niño
interpuso acción de tutela ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali
contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la vida
digna.
Fundamentó su acción en los siguientes:
1. Hechos:
1.1      El
accionante sostiene que trabajó en la Caja Nacional de Previsión Social,
CAJANAL, desde el 23 de julio de 1968 hasta el 13 de diciembre de 1971, y en la
empresa de servicios públicos EMSIRVA desde el 16 de noviembre de 1975 hasta el
31 de diciembre de 1994.
1.2
Señala que el 17 de noviembre de 2006 cumplió 55 años de edad.
1.3 Afirma que en consideración
de lo anterior y dado que en su criterio satisface los requisitos señalados en
el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el
22 de enero de 2007, solicitó ante el Departamento de Atención al Pensionado
del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su
favor de la pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Al respecto, precisa que satisface
los requisitos previstos en el régimen de transición, pues al 1 de abril de
1994 -fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993- tenía 42 años de edad
y había prestado sus servicios a entidades del Estado por más de 21 años.
En tal sentido, explica que en su
caso el “régimen anterior” al que hace referencia el artículo 36 de le
Ley 100 de 1993, es el contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En
este orden, señala que de acuerdo con esta disposición, “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20)
años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55)
tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante
el último año de servicio.”
1.4 Indica que, sin embargo, mediante
la Resolución No. 016242 de 2007, el Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, denegó el reconocimiento y pago de
la pensión de vejez solicitada.
Señala que en
su decisión, la entidad concluyó que “si bien es cierto que cumple con los
requisitos del Art. 36 de la Ley 100/93”, no puede reconocer una pensión de
vejez con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Al respecto, explica que de
acuerdo con dicha decisión, el Instituto le manifestó que aunque “el tiempo
total laborado a entidades del Estado y el cotizado al I.S.S. ascienden a
10.694 días, es decir 1527 semanas.” y que tiene 56 años, los 18 años de
servicios prestados a EMSIRVA E.P.S. no pueden ser tenidos en cuenta para
conceder su solicitud. Esto por cuanto, de acuerdo con el concepto DJN – US
09665 de 2004 de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto y el parágrafo 2
del artículo 3 y el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, el Instituto “no
tiene por qué convalidar y asumir bonos o cuotas partes correspondientes a
tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones
(01-04-94) para una pensión de Ley 33 de 1985, por el hecho de que los hubiese
cotizado al I.S.S., toda vez que dichas cotizaciones se efectuaron para la
pensión del I.S.S. según los reglamentos de invalidez, vejez y muerte y nunca
para la pensión de servidor público.” Así mismo, porque en consideración de
dichas normas, “los empleadores del sector público afiliados al I.S.S. se
asimilan a empleadores del sector privado, y por tanto, los tiempos cotizados
en estas circunstancias tienen el carácter de privados, ciñéndose a las reglas
establecidas en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el
artículo 2 del Decreto 1160 de 1994.”
Sostiene que debido a que en
criterio del Instituto no es posible dar aplicación a lo previsto en el artículo
1° de la Ley 33 de 1985, en atención a lo contemplado en el artículo 9 de la
Ley 797 de 2003 que modificó el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 100 de
1993, de acuerdo con la resolución en comento, debe esperar a cumplir 60 años
de edad “y de esta forma reavivar su solicitud de reconocimiento de la
pensión de vejez.”
1.5 Afirma que el 11 de diciembre
de 2007, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la
Resolución No. 016242 de 2007 expedida por  el Departamento de Atención al
Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle.
1.6 Señala que mediante la
Resolución No. 06297 del 30 de abril 2008, el Instituto confirmó la decisión
impugnada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la Resolución No.
016242 de 2007. Adicionalmente, aclaró que en dicha resolución se resolvió: “Contra
la presente Resolución procede el recurso de apelación solicitado subsidiariamente,
por consiguiente una vez notificado el presente Acto Administrativo se enviará
el expediente al área de apelaciones para ser resuelto.”
2. Solicitud de tutela
Por lo anterior, Luis Alberto Niño solicitó ante el juez
de instancia ordenar al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de
Seguro Social, Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su favor de la
pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
3. Trámite de instancia
3.1 La acción de tutela fue tramitada ante el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Cali, el cual mediante auto del día 30 de octubre de
2008 ordenó su notificación a la entidad accionada.
3.2 Sin embargo, el Departamento de Atención al Pensionado
del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, guardó silencio sobre los
hechos y consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela.
4. Pruebas relevantes que
obran en el expediente
4.1 Copia de la Resolución No.
06297 de 2008 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición”,
expedida por el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro
Social, Seccional Valle (Folios 3 a 5, cuaderno 2).
4.2 Copia de la Resolución No.
016242 de 2007 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones
económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima
Media con Prestación Definida”, expedida por el Departamento de Atención al
Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle (Folios 6 a 8, cuaderno 2).
4.3 Copia del recurso de
reposición interpuesto el 11 de diciembre de 2007 por Luis Alberto Niño contra la
Resolución No. 016242 de 2007 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud
de prestaciones económicas en el Sistema General de Pensiones - Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, expedida por el Departamento
de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle
(Folio 9, cuaderno 2).
4.4 Copia del Acuerdo No. 08 del
11 de octubre de 1994 “Por medio del cual se incorpora el artículo décimo
octavo (18) del Acuerdo No. 113 del 21 de abril de 1987, la clasificación de
los trabajadores de EMSIRVA”, proferido por el Concejo Municipal de Cali
(Folios 10 a 14, cuaderno 2).
4.5 Copia de la cédula de
ciudadanía de Luis Alberto Niño (Folio 15, cuaderno 2).
4.6 Copia de la cédula de
ciudadanía de Ana Lucía Franco (Folio 33, cuaderno 2).
4.7 Copia de los carnés de
afiliación de Luis Alberto Niño y Ana Lucía Franco a Calisalud E.P.S. del
Régimen Subsidiado de Salud, según su clasificación en el nivel uno (1) del
SISBEN (Folio 34, cuaderno 2).
5. Integración del
contradictorio y pruebas practicadas por la Corte Constitucional
5.1 Por encontrar necesario
practicar algunas pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio
al momento de proferir el fallo, mediante auto del 18 de mayo de 2009, el
magistrado sustanciador dispuso que la Secretaría General de esta Corporación
solicitara al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro
Social, Seccional Valle, informar a este Despacho judicial:
1.     Si ya
resolvió el recurso de apelación interpuesto el 11 de diciembre de 2007 por Luis
Alberto Niño contra la Resolución No. 016242 de 2007.
2.     En el
evento en que el Instituto de Seguro Social hubiese confirmado su decisión, las
razones que justifican su negativa frente a la solicitud de reconocimiento y
pago de una pensión de vejez a favor del actor. Particularmente, (i) las razones
que justifican que para efectos de reconocer y pagar la pensión de vejez
reclamada en virtud del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en las resoluciones
No. 06297 de 2008 y 016242 de 2007 el Instituto de Seguro Social tenga en
cuenta el tiempo de servicio prestado por ese afiliado a CAJANAL, y no a EMSIRVA
E.P.S; y (ii) las razones con fundamento en las cuales afirma que no podrá
acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 1°
de la Ley 33 de 1985, aunque en dichas resoluciones acepta que el actor está
cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993; que “el tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado
al I.S.S. ascienden a 10.694 días, es decir 1527 semanas.”; y que al
momento de su solicitud, el asegurado contaba con 56 años de edad.
3. Cuál es la entidad responsable
del reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada, si, como lo aceptó
en las resoluciones No. 06297 de 2008 y 016242 de 2007, cuando entró en
vigencia la Ley 100 de 1993 el accionante se encontraba afiliado al Instituto
de Seguro Social.
Igualmente, dispuso que
la Secretaría General de esta Corporación notificara a EMSIRVA E.S.P. el auto
admisorio de la presente acción de tutela, adjuntando copia de ésta y sus
anexos, a fin de que se pronunciara sobre su responsabilidad en el pago de la
pensión de vejez reclamada por Luis Alberto Niño.
5.2 Sin embargo, el Departamento
de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle,
guardó silencio sobre el informe solicitado por este Despacho.
5.3 Por su parte, mediante
escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 29 de mayo de
2009, EMSIRVA E.S.P. informó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo
14 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, “[E]s
claro que a quien le corresponde reconocer al señor Luis Alberto Niño, bien sea
la pensión de jubilación o bien sea la pensión de vejez, es a la caja de
previsión que no es otra que el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto [EMSIRVA
E.S.P.] hizo los aportes correspondientes a la mencionada caja de previsión
durante todo el tiempo de servicios que prestó el accionante a EMSIRVA E.S.P.
hoy EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.”
II. LAS SENTENCIAS QUE
SE REVISAN
1.  Sentencia de primera
instancia
1.1 En sentencia del día 13 de noviembre de 2008, el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali denegó el amparo invocado.
1.2 Para fundamentar su decisión, el juez de instancia sostuvo
que en atención a que la vida digna es el único derecho fundamental invocado, en
virtud del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la presente
acción de tutela es improcedente pues existen otros medios de defensa judicial
para obtener el amparo de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión
de vejez en comento.
Al respecto,
precisó: “Una vez identificado el derecho fundamental reclamado, y teniendo
en cuenta que no existe otro derecho fundamental en estudio, debe advertir este
juzgador que la vía adecuada para demandar el reconocimiento de la pensión de
vejez, negada en la actuación administrativa, es la acción laboral ordinaria
tomando en cuenta que la reclamación se intentó ante el Instituto de Seguro
Social con fundamento en el cumplimiento de requisitos causados en desarrollo
de una relación laboral de carácter privado derivada de un contrato de
trabajo.”
1.3 De otro
lado, afirmó que no es posible conceder la acción de tutela como mecanismo
transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que “Si
bien es cierto que existe reiterada jurisprudencia en la que transitoriamente
lo puede hacer, no se abisma un peligro inminente a la vida del actor ya que no
allega prueba que denote padecer o circunstancia que amerite actuar en
instancia.”
2.
Impugnación de Luis Alberto Niño
2.1 Mediante escrito del 25 de noviembre de 2008, el accionante
solicitó ante el juez de instancia revocar el fallo adoptado, y en su lugar,
conceder la tutela interpuesta.
2.2 Al sustentar la impugnación, el actor señaló: “En la era
actual, la tecnocracia y la misma sociedad me han estigmatizado a causa de la
edad, y por las dolencias naturales que causa ésta, y/o por carecer de
conocimientos académicos y técnicos; me desempeño en oficios varios y
eventualmente (15 días al mes como máximo) con una remuneración que no llega a
superar la mitad del mínimo legal, sin protección alguna, sometido a toda clase
de riesgos, sin ninguna seguridad, sin profesión alguna definida que me permita
obtener un mejor salario digno y permanente, que me asegure junto a mi esposa
(de 61 años de edad sin expectativa cercana de pensión), el mínimo vital, como
es poder gozar de un bienestar en salud, asistencia médica completa, seguridad
social, servicios básicos sociales, y en especial, la alimentación diaria,
entre otros derechos indispensables para nuestro vivir diario.”
Por último, sobre la procedibilidad de la acción de tutela interpuesta
precisó: “La acción de tutela está prevista para establecer si frente a la
Constitución una determinada conducta administrativa es lesiva de los derechos
humanos fundamentales, por lo tanto, en el presente caso resulta inaceptable la
prolongación en el tiempo y la dilación injustificada de la aprobación
definitiva de una pensión de vejez adquirida, que no es una expectativa, y que
sí tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental”.
3. Sentencia de segunda instancia
3.1 En sentencia del 4 de diciembre de 2008, la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión adoptada
el 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali,
mediante la cual no se concedió el amparo de tutela.
3.2 Para el efecto, el juez de segunda instancia reiteró los
argumentos expuestos por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el
sentido de señalar que la presente acción de tutela es improcedente por
incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 3 de abril de 2009, esta Sala es
competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.
2. Problema jurídico
2.1 De acuerdo con los
hechos expuestos, el 22 de enero de 2007 el accionante solicitó ante el
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de vejez
prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, el Departamento de
Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, luego
de afirmar que no puede reconocer una pensión de vejez con fundamento en el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y de sostener no sólo que el actor está
cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, sino también que ha cotizado a esta entidad 1527 semanas y que el 17
de noviembre de 2006 cumplió 56 años de edad, mediante las resoluciones 06297
de 2008 y 016242 de 2007 denegó la solicitud referida.
2.2
Dado lo anterior, esta Sala encuentra que en el presente caso el problema
jurídico se contrae a examinar si las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de
2007 expedidas por el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de
Seguro Social, Seccional Valle, mediante las cuales se negó la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión de vejez definida en el artículo 1° de la
Ley 33 de 1985, vulneran los derechos fundamentales del accionante al debido
proceso y a la seguridad social, dado que desconocen su derecho a la aplicación
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En
este sentido, el problema de relevancia constitucional implica establecer si el
Instituto de Seguro Social incurrió en una vía de hecho administrativa y actuó
de manera contraria al principio de favorabilidad, en tanto omitió dar
aplicación a las normas correspondientes según los supuestos fácticos del caso.
Igualmente, la Corte deberá
determinar si la presente acción de tutela satisface los requisitos de
procedibilidad definidos por la jurisprudencia para el efecto. De manera
específica, deberá  determinar si de conformidad con los hechos expuestos, los medios
ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la
protección constitucional invocada.
2.3 Para dar solución al problema jurídico planteado, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) el carácter fundamental del
derecho a la seguridad social; (ii)  la procedencia de la acción de
tutela para garantizar su protección en el caso de la exigencia de derechos
pensionales; y (iii) la violación de los derechos fundamentales al
debido proceso y a la seguridad social por falta de aplicación del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este último
apartado se reiterará el precedente jurisprudencial relativo a los supuestos
fácticos y jurídicos que dan lugar a la configuración de una vía de hecho
administrativa en estos casos.
2.4 Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión
estimará si se debe conceder la acción de tutela interpuesta por Luis Alberto
Niño y, en consecuencia, revocar las sentencias de tutela proferidas el 4 de
diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali y el 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Cali, dentro del presente trámite.
3.     Carácter
fundamental del derecho a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia
3.1 De conformidad con el texto de la Constitución
Política de 1991, la seguridad social como bien jurídico objeto de protección
en el ordenamiento colombiano, tiene una doble configuración. En primer lugar, de
acuerdo con su artículo 48, es un servicio público “de carácter obligatorio”
que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del Estado[1].
En segundo lugar, en concordancia con el inciso segundo del artículo en cita,
es un “derecho irrenunciable” en cabeza de todos los habitantes del
territorio nacional[2],
que adquiere especial importancia y deriva en obligaciones puntuales para el
Estado en el caso de las mujeres durante el embarazo y después del parto (Art.
43), los niños (Art. 44), las personas de la tercera edad (Art. 46), los
trabajadores (Art. 53) y las personas discapacitadas (Art. 54).
3.2 Estas disposiciones se ven reforzadas con lo definido
en el preámbulo y en los artículos 3 y 4 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
En efecto, de acuerdo con lo allí previsto, la seguridad social en su condición
de sistema que comprende “el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos” orientados a garantizar “la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica de los habitantes del territorio nacional”, pretende garantizar “el
bienestar individual y la integración de la comunidad.” En igual
sentido, de los artículos en comento, se desprende que la seguridad social en
su condición de derecho irrenunciable y servicio público, “es esencial en lo
relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud” y “en
aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de
las pensiones.”
3.3 Ahora bien, en concordancia con el artículo 93 de la
Constitución[3],
en virtud de la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados
internacionales, el Estado colombiano ha asumido la obligación de garantizar el
derecho humano a la seguridad social y de interpretar el ordenamiento
jurídico interno que desarrolla la materia a la luz del derecho internacional.
En efecto, de acuerdo con el
artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74
de 1968, el Estado reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.”  Igualmente, mediante el artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,
incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 319 de 1996, toda persona
tiene derecho a la seguridad social como mecanismo de protección frente a las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad física o mental, a fin de “obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa.”
Así mismo, el artículo 22 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que “Toda persona, como
miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social,” por su parte,
el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona[4],
establece que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.[5]”
3.4 En este sentido, para interpretar adecuadamente el
contenido del derecho a la seguridad social, es preciso tener en cuenta que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), órgano encargado
de supervisar la aplicación del Pacto, emitió la Observación General No. 19 sobre
“El derecho a la seguridad social (artículo 9)[6]”.
En esta oportunidad, el Comité destacó que “El derecho a la seguridad social
es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad
humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para
ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto.”
En consecuencia, siguiendo la observación en cita, la
seguridad social como bien social, se fundamenta en el derecho a la
igualdad, pues “incluye el derecho a no ser sometido a restricciones
arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente.” Así, el
derecho a la seguridad social, con independencia del amplio margen de
configuración reconocido a los ordenamientos jurídicos internos, contiene unos
elementos mínimos exigibles al Estado -generalmente traducibles en la
obligación de conceder prestaciones y asistencia social a toda la población-,
cuya existencia tiene un defecto “redistributivo”, en tanto permiten “reducir
y mitigar la pobreza (…) y promover la inclusión social.”
En este orden, dichos elementos comprenden: (1) la
existencia de un sistema que garantice las prestaciones y servicios sociales correspondientes
a la atención en salud, las consecuencias derivadas de la vejez, la incapacidad
para trabajar, el desempleo, los accidentes y enfermedades profesionales, así
como la atención especial y prioritaria a los niños, las mujeres en estado de
embarazo, los discapacitados y los “sobrevivientes y huérfanos”; (2) la
razonabilidad, proporcionalidad y suficiencia de las prestaciones en relación
con las contingencias que busquen atender; (3) la accesibilidad al sistema,
específicamente, la garantía de cobertura plena, la razonabilidad,
proporcionalidad y transparencia de las condiciones para obtener los beneficios
y prestaciones, la participación ciudadana en su administración y el
reconocimiento oportuno de las prestaciones.
Ahora bien, como se indicó anteriormente en atención a la Observación
General No. 19, los elementos que componen el derecho a la seguridad social
imponen al Estado colombiano obligaciones básicas “de efecto inmediato”.
Tal previsión se fundamenta en el reconocimiento de la seguridad social como
elemento inescindible de la dignidad humana y como medio para el ejercicio de
los demás derechos consagrados en el Pacto. Así, en principio, en concordancia
con el artículo 2 del Pacto y la Observación General No. 3 del Comité[7],
dada su calidad de derecho humano, el Estado colombiano tiene obligación
de (1) no interferir en el ejercicio del derecho a la seguridad social (obligación
de respetar); (2) impedir a terceras personas que interfieran en su
ejercicio (obligación de proteger); y (3) adoptar, facilitar, promover y
garantizar las medidas necesarias para su efectividad (obligación de
cumplir).
De manera específica, y bajo la advertencia de que el
Estado tiene la obligación de asegurar la satisfacción mínima indispensable
del derecho a la seguridad social, la Observación en cita indica que dicha
obligación se concreta en:
“a) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a
todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones que
les permita obtener por lo menos atención de salud esencial, alojamiento y
vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más elementales de
educación. (…)
b) Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad
social sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos
desfavorecidos y marginados;
c) Respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes de
injerencias injustificadas;
d) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en
materia de seguridad social;
e) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en particular
los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos y
marginados;
f) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social.”
(Subraya fuera del texto).
3.5 Así, con base en la lectura sistemática de las normas
constitucionales señaladas, lo dispuesto en los convenios y tratados
internacionales que desarrollan el contenido del derecho a la seguridad social
y la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de manera reciente[8],
la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la seguridad social es un
derecho fundamental.
Al respecto, en primer lugar, se debe aclarar que desde
sus primeras sentencias, esta Corporación sostuvo que dada su categoría de
derecho prestacional y programático[9],
el derecho a la seguridad social sólo podía ser considerado un derecho
subjetivo de rango fundamental objeto de protección a través de la acción de
tutela, en tres casos: (1) por la transmutación del derecho[10];
(2) por su conexidad con otro derecho fundamental, por ejemplo, con el derecho
al mínimo vital[11];
y (3) cuando su titular fuese un sujeto de especial protección constitucional[12].
Sin embargo, en la sentencia T-016 de 2007, luego de
sostener que la distinción entre los derechos fundamentales y los derechos económicos,
sociales y culturales resulta equivocada si se tiene que “los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por Colombia
tienden a resaltar el carácter fundamental de todos los derechos” y
que “la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.”, la Corte
señaló:
“Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales
de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que
en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos -
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de
un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas
en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también
la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las
condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción).” (Subraya fuera del texto).
En apoyo a esta tesis, en la
citada sentencia se indicó que a diferencia de la postura según la cual un
criterio de distinción entre los derechos sociales y los derechos fundamentales
es el tipo de obligaciones del Estado respecto de su protección y satisfacción,
todos los derechos implican obligaciones de dar, hacer y no hacer. Así, se
destacó que frente a todos los derechos, “el Estado ha de abstenerse de
realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del
Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos
estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es
preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue
actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos
del Estado).[13]”
Adicionalmente, se precisó que contrariamente
a lo sostenido por la jurisprudencia hasta entonces -es decir, la aplicación de
los argumentos de procedibilidad relativos a la transmutación, la conexidad y los
sujetos de especial protección constitucional-, el carácter fundamental de un
derecho no puede confundirse con su aptitud de hacerse efectivo o con la
procedibilidad de la acción de tutela para garantizar su protección[14].
En este sentido, se explicó que aunque un derecho tenga la calidad de
fundamental, sólo a partir del análisis de las circunstancias del caso concreto
se podrá determinar si a la luz de su naturaleza constitucional y los
requisitos legales y jurisprudenciales definidos para el efecto, la acción de
tutela es procedente y debe prosperar[15].
Al respecto, se dijo que se debe tener en cuenta que la protección del derecho
a la seguridad social por vía de tutela sólo tiene lugar cuando adquiere los
rasgos de un verdadero derecho subjetivo[16],
es decir, cuando existe una norma que prevé la prestación que se solicita y la
posición jurídica de su titular[17],
así como el responsable del cumplimiento de la obligación objeto de protección.
Sin embargo, ante la falta de desarrollo legal o ante la indeterminación de los
recursos necesarios para garantizar los derechos sociales, se aclaró que “los
jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión
de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión
existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas
colocadas en situación evidente de indefensión.[18]”
3.6 Ahora bien, no sólo el
criterio jurisprudencial anterior refuerza la caracterización del derecho a la
seguridad social como derecho fundamental. En efecto, como se señaló al
comienzo, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social
como sistema de protección y asistencia social, entre otros, se soporta sobre el
principio de universalidad[19].
De ahí que el argumento expuesto en la sentencia C-436 de 2008 sobre el
carácter fundamental del derecho a la salud a partir del contenido de dicho
principio, también pueda predicarse del derecho la seguridad social:
“Del principio de universalidad en materia de salud se deriva
primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un
derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad
de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un
derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en
su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.[20]”
(Subraya fuera del texto).
3.7 En suma, el derecho a la seguridad es un verdadero
derecho fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de (i) su carácter irrenunciable,
(ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados
por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio
público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo,
el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser
confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En
este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por
vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho
subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera
gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii)
cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos
los casos y respecto de todos los derechos fundamentales. De ahí que las situaciones
del orden sustancial deban ser diferentes de las consideraciones de orden
procesal que permiten analizar la procedibilidad de la acción y que, para
efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la verificación de la
transmutación del derecho en el caso concreto o de su conexidad con otro
derecho fundamental.
4.     Procedencia
de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la
seguridad social cuando su afectación se deriva del reconocimiento de una pensión.
Reiteración de jurisprudencia
4.1 Ahora bien, dadas las previsiones anteriores relativas
al carácter fundamental del derecho a la seguridad social y su aptitud de
hacerse efectivo a través de la acción de tutela, esta Corporación ha precisado
que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de subsidiariedad[21],
dicha acción es improcedente para proteger el derecho fundamental a la
seguridad social cuando su afectación se circunscribe al reconocimiento de
derechos pensionales[22].
Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción de tutela no
puede ser tramitada para decidir conflictos sobre el reconocimiento de una
pensión[23],
pues con ese propósito el legislador dispuso los medios y recursos judiciales
adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. De ahí que -ha dicho la
Corte-, ante la existencia de medios ordinarios de defensa judicial para
obtener el amparo de esa pretensión, se debe concluir prima facie que no
resulta imperiosa la intervención del juez constitucional.
En efecto, al abordar el tema de la procedibilidad de la
acción de tutela para reconocer prestaciones relacionadas con el derecho a la
seguridad social, en la sentencia T-658 de 2008, la Corte explicó:
“En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla
descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio de subsidiariedad-
en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este
tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto
un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de
litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social
es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha
recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la
seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades
judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima
facie ostentan los procedimientos ordinarios.” (Subraya fuera del texto).
4.2      Sin
embargo, desde sus primeras sentencias, la Corte ha estimado que dada la
necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben
considerar excepciones a la subregla de la improcedencia[24].
En este punto es pertinente advertir que aunque teóricamente tales excepciones
se han enmarcado en el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, en la
práctica también han permitido analizar la prosperidad del amparo invocado y,
en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de que se trate[25].
Las excepciones referidas pueden ser resumidas de acuerdo
con el tipo de protección que se concede (definitiva o transitoria) y con otros
aspectos más cercanos al análisis de la prosperidad de la acción:
4.2.1 En primer lugar, la acción de tutela será procedente
si no existe otro medio judicial de protección. Como se indicó anteriormente,
en principio, respecto de las prestaciones que se derivan del derecho a la
seguridad social el legislador dispuso los medios y recursos judiciales
adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. Sin embargo, puede
ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de analizar las circunstancias
especiales que fundamentan el caso concreto se concluya que éste no es idóneo o
eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada, comprobación da
lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo definitivo[26].
En relación con este requisito, de manera reiterada, la
Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección
constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad y
de los discapacitados-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la
que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de
defensa judicial no son idóneos[27].
De ahí que, por ejemplo, cuando la pretensión se ciñe al reconocimiento de la
pensión de vejez, se estime que “el mecanismo ordinario resulta ineficaz si
es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un
fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso
de esta índole y la edad del actor[28].[29]”
En este sentido, en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la
seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial
protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección
invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la
efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para examinar la
procedibilidad de la acción de tutela.
En aplicación de esta subregla, la Corte ha estimado que
los mecanismos judiciales ordinarios no son idóneos y, en consecuencia, ha
concedido la acción de tutela como mecanismo judicial definitivo, cuando la
pretensión de tutela consiste en obtener el reconocimiento de una pensión en
virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993[30].
Así, por ejemplo, en la sentencia T-052 de 2008, luego de determinar que dadas
las exigencias del régimen de transición, el accionante tenía derecho a que el
Instituto de Seguro Social reconociera a su favor una pensión de vejez de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, este
Tribunal concluyó:
“En el caso
del demandante, es claro que cuenta con las acciones laborales ordinarias para
solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado
con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es
aplicable a su situación, si el de la Ley 71 de 1988 como afirma la entidad
accionada, o el de la Ley 33 de 1985 como afirma el actor. Sin embargo es
conocida la prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta
que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años y comenzar a
disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se produzca una decisión judicial
que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería de
eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría
cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al
derecho reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las acciones
ordinarias de protección de derechos del actor, consideradas en concreto
resultan innocuas e ineficaces para conseguir el fin perseguido por el
demandante y que por consiguiente someter al actor a un proceso laboral
ordinario en el que se defina la edad a la que puede pensionarse, resulta
desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al acceso a la
seguridad social.” (Subraya fuera del texto original).
Al estudiar un caso similar, en la sentencia T-019 de
2009, la Corte estimó:
“[S]i bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S.
que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no
puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duración aproximada de
10 años, de modo que someter a la accionante a un proceso ordinario o
administrativo llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene
derecho por pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de
pensionarse con la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba
afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, esta Sala de Revisión considera que el
mecanismo judicial con que cuenta la accionante para controvertir la decisión
administrativa que le negó la pensión de vejez, no es idóneo ni eficiente para
obtener la efectiva garantía de sus derechos fundamentales invocados y, por
consiguiente, la acción de tutela promovida resulta procedente.”
(Subraya fuera del texto original).
Igualmente, al resolver un asunto con supuestos de hecho
análogos a los indicados, en la sentencia T-621 de 2006, estas Corporación
afirmó:
“[P]odría
argumentarse que si bien está comprobada la indebida aplicación de la ley por
parte de la entidad demandada, en todo caso el conflicto jurídico generado por
esta situación debe resolverse a través de los procedimientos propios de la
jurisdicción contenciosa, razón por la que la acción de tutela en el presente
asunto es improcedente. Ante este cuestionamiento, la Sala advierte que el
precedente jurisprudencial aplicable a la materia demuestra que la negativa
injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los
casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales
exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se
hace más gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión de jubilación,
puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su
subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos
ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración,
constituye una carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede
en el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad
demandada.” (Subraya fuera del texto original.)
De conformidad con el precedente señalado, se puede
concluir que en estos casos, la protección definitiva en sede de tutela encuentra
justificación en la necesidad de no hacer nugatorios los beneficios que se
derivan del régimen de transición y, por tanto, del régimen anterior al cual se
encuentre afiliado el accionante[31].
En consecuencia, la consideración esencial que fundamenta dicha argumentación
obedece al reconocimiento de la prolongada duración de los procesos ordinarios
previstos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, frente al
derecho adquirido de pensionarse a una edad determinada. De ahí que, en
principio, se entienda que la acción de tutela orientada a obtener el
reconocimiento de una pensión de vejez en concordancia con los beneficios del
régimen de transición, sea procedente y, de comprobarse la afectación de derechos
fundamentales, deba prosperar.
En todo caso,
se debe resaltar que en estos eventos, la protección definitiva en sede de
tutela debe partir de la certeza sobre el derecho que se alega. Es decir, debe
estar demostrado, al menos de manera sumaria, que el accionante tiene derecho a
los beneficios establecidos en el régimen de transición. De este modo, el juez
de tutela debe abstenerse de conceder la tutela como mecanismo definitivo
cuando exista duda, por ejemplo, sobre si el peticionario está cobijado por
dicho régimen, su edad, el tiempo de servicio, la entidad responsable del
reconocimiento de la pensión o las normas legales aplicables al caso concreto. En
estos eventos, de reunirse los requisitos que a continuación de indican
respecto de la configuración de un perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales del actor, el juez solo podrá conceder la acción de tutela como
mecanismo transitorio.
4.2.2 En
segundo lugar, la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela es
procedente cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y
eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a
los derechos fundamentales del actor. En estos casos, dicha comprobación da
lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo transitorio hasta
tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio[32].
En todo caso, se debe tener en cuenta que “la Corte ha señalado que no
existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la
acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la
demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad
para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como
mecanismo transitorio.[33]”[34].
Al respecto, es menester
considerar que las circunstancias especiales que dan lugar a la configuración
de un perjuicio irremediable deben ser analizadas por el juez de tutela a la
luz de las especificidades del caso concreto. Sin embargo, en concordancia con
la jurisprudencia, el perjuicio irremediable debe ser inminente y grave y, en
consecuencia, la protección invocada debe concederse de manera urgente e
impostergable[35].
4.2.3 En tercer lugar, la
Corte ha sostenido que para que la acción de tutela interpuesta con el objeto
de obtener el reconocimiento de una pensión sea procedente y deba prosperar, “es
necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia
constitucional”[36],
es decir, que transcienda del ámbito de un conflicto del orden legal y
tenga relación directa con el contenido normativo superior[37].
De conformidad con la jurisprudencia, el reconocimiento de una pensión adquiere
relevancia constitucional cuando: (i) del conjunto de condiciones objetivas
en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada[38],
su estado de salud, su precaria situación económica[39],
se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta[40].
En este punto, la relevancia constitucional se deriva de la necesidad de
garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y el acceso al Sistema de
Seguridad Social sin ningún tipo de discriminación[41];
(ii) se verifica la grave afectación de otros de derechos fundamentales como la
vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso[42].
Sobra advertir que este criterio no puede ser confundido con el requisito de la
conexidad, pues a la luz del carácter fundamental del derecho a la
seguridad social, la comprobación de la afectación de otros derechos
fundamentales refuerza la necesidad de conceder la protección invocada, más no
constituye un criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela.
Por el contrario, este requisito debe ser entendido “en tanto enlace
estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso
concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para
hacer efectivo el derecho fundamental.[43]”;
y (iii) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio
de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía
de lo sustancial sobre lo formal y el principio de irrenunciabilidad de las
prestaciones establecidas en las normas que dan contenido al derecho a la
seguridad social[44].
Adicionalmente, de manera
general, de conformidad con la Observación General No. 19 del CDESC[45],
se puede concluir que el reconocimiento de una pensión tiene relevancia
constitucional y, en consecuencia, justifica la intervención del juez de
tutela, cuando en el caso concreto se observa que el Estado no cumplió sus obligaciones
de efecto inmediato, particularmente, las referidas a la faceta de respeto[46]
y de protección[47]
del derecho humano a la seguridad social. De ahí que también se
pueda concluir que el juez constitucional debe intervenir en estos casos cuando,
dada la relevancia constitucional del asunto, advierte que el Estado no cumplió
su obligación de asegurar la satisfacción mínima indispensable del
derecho a la seguridad social en el marco del reconocimiento de una pensión, de
manera especial, frente a su deber de: (i) “Asegurar el acceso al sistema
de seguridad social (…) sin discriminación alguna, en especial para las
personas y los grupos desfavorecidos y marginados”; y (ii) de “respetar
y proteger los regímenes de seguridad social existentes de injerencias
injustificadas;” (Subraya fuera del texto original).
4.2.4 En cuarto lugar, esta
Corporación ha afirmado que la acción de tutela procede cuando se encuentra
debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la
pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva,
no ha actuado en consecuencia[48].
Así, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos,
quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de
reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al
menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado
cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de
sus derechos -salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a
su voluntad-[49].
En este sentido, se debe tener en cuenta que “en aquellos eventos en los
cuales la situación fáctica que rodea la acción no resulte del todo clara, el
juez de amparo debe emplear las facultades probatorias conferidas por el
Decreto 2591 de 1991, en la medida en que la eventual indeterminación
probatoria dentro del proceso de tutela no puede emplearse de manera legítima
como justificación para dar respaldo a decisiones judiciales contrarias a los
accionantes. Antes bien, dicha oscuridad probatoria debe ser remediada de
manera perentoria por parte del juez de amparo en su calidad de garante de los
derechos fundamentales que se vean comprometidos en la controversia.[50]”
Sobre este requisito, en la
sentencia T-836 de 2006, la Corte explicó:
“El
mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar,
busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a
pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento
de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto
atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar,
este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela,
quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en
los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento.” (Subraya
fuera del texto).
4.3 En síntesis, en virtud del
principio de subsidiariedad, en principio, la acción de tutela es improcedente
para proteger el derecho fundamental a la seguridad social cuando su afectación
se circunscribe al reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la
Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los
derechos fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a la
subregla de la improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de
protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan
el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la
protección constitucional reclamada; (ii) a pesar de existir un medio ordinario
de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto
puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia
constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del
derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o
judicial tendiente a obtener la protección invocada.
5.     Vía
de hecho por desconocimiento del régimen de transición. Principio de
favorabilidad. Reiteración de jurisprudencia
5.1 En concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, los requisitos relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio y el monto de la pensión de las personas que para el 1° de
abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia el Sistema de Pensiones- tenían 35
o más años de edad en el caso de  las mujeres, o 40 o más años de edad en el
caso de los hombres, o 15 o mas años de servicios cotizados, serán los
establecidos en el régimen anterior al previsto en la Ley 100 al cual se
encuentren afiliados.
5.2 En este sentido, esta Corporación ha sostenido que “existe
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social,
cuando, en perjuicio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53
de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en un caso de
reconocimiento de pensión de jubilación se desconocen, inaplican o se
aplican parcialmente las normas del régimen que ampara a un trabajador que
se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.[51]”
(Subraya fuera del texto original).
5.3 En efecto, la jurisprudencia
ha estimado que el régimen de transición de pensiones contemplado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se fundamenta en la necesidad de garantizar la
efectividad del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de
la ley laboral[52]
durante los cambios legislativos que se susciten en materia de seguridad social[53].
Al respecto, en la sentencia T-631 de 2002, la Corte precisó que “El artículo
36 de la ley 100 de 1993 es una norma de orden público, [que] desarrolla
el  principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la Constitución
que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor. Además,
la ley 100 Art. 11, también establece el principio de  favorabilidad.”
5.4 Ahora bien, por resultar
importante para resolver el presente caso, se debe tener en cuenta que mediante
la sentencia C-596 de 1997, la Corte resolvió una demanda de
inconstitucionalidad presentada contra la expresión “al cual se encuentren
afiliados”, contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[54].
En esa oportunidad, la Corte analizó la presunta violación del artículo 13 de la
Constitución, en el sentido en que en virtud de dicha expresión, aparentemente “los
servidores públicos que por edad corresponden al régimen de transición y que al
momento de entrar a regir la mencionada ley no tuvieran vinculación laboral con
el Estado, pierden el tiempo de servicio prestado anteriormente para alguna
entidad oficial.”
Así, al determinar el sentido y
alcance de la norma demandada, la Corte concluyó:
“[P]ara
ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los
siguientes supuestos. Primero: haber tenido 35 o más años, si se es mujer,
o 40 o más, si se es hombre, en el momento en que entró en vigencia la Ley
100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional. Segundo:
tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de
servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento, a un régimen
pensional.
(…)
No obstante,
la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36, ahora bajo examen, en
concordancia con otras normas de la misma ley, (…) permiten concluir que (…), los
servidores públicos que, cumpliendo los mencionados requisitos de edad no
estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la
nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se
trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de
servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a
tal fecha.
En efecto,
son varias las normas contenidas en el Régimen General de Pensiones que se
refieren a los servidores públicos que se encuentran en esta situación, que
analizadas en su conjunto conducen a la conclusión anteriormente señalada:
En primer
lugar, el artículo 13 de la Ley 100, que describe las características del nuevo
sistema, en su literal f) señala que para el reconocimiento de las pensiones
y prestaciones contempladas en cualquiera de los dos regímenes pensionales, se
tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, sin importar si dicha cotización se hizo al ISS o a
cualquier caja, fondo o entidad del sector público o del sector privado, o el
tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicios;
En segundo
lugar, el artículo 33 de la ley en comento, (…) indica que es necesario
haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo, señalando que para
el cómputo de dichas semanas se tendrá en cuenta, entre otros, “el tiempo de
servicio como servidor público”.
En tercer
lugar, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (…) expresamente
menciona que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de tales
personas, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad
a la vigencia de la ley, “al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos
o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de
servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número se semanas
cotizadas o el tiempo de servicio.”
En
conclusión, aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar
en vigencia la nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60
años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el
tiempo de servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier
tiempo, siempre se les tendrá en cuenta. Pero si al momento de entrar a regir
la nueva ley no estaban afiliados a un sistema pensional, por estar
desempleados, caso que proponen los demandantes, perderán el beneficio
consistente en pensionarse según los requisitos de edad, tiempo de servicio y
monto de la pensión correspondientes al régimen al que alguna vez estuvieron
afiliados.” (Subraya fuera del texto original).
5.5 Entonces,
los requisitos relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio y el monto de la pensión del servidor público que para el 1°
de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia el Sistema de Pensiones-: (i)
tenía 35 o más años de edad en el caso de  las mujeres, o 40 o más años de edad
en el caso de los hombres; (ii) o 15 o mas años de servicios cotizados, serán
los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliados en esa
fecha. En consecuencia, en caso de no cumplir los requisitos señalados o de que
no haya estado vinculado laboralmente el 1° de abril de 1994, dicho servidor
debe pensionarse una vez satisfaga los requisitos fijados en la Ley 100 de 1993.
5.6 En este
punto se debe agregar que para efectos del reconocimiento de la pensión de
vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985[55],
de manera general[56],
la Corte ha estimado que el servidor público cobijado por el régimen de
transición, luego de cumplir los requisitos de edad (55 años) y tiempo de
servicios (20 años continuos o discontinuos), tendrá derecho a que la respectiva
caja de previsión a la cual se encuentre afiliado en ese momento[57],
reconozca y pague a su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación
equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio[58].
5.7 Ahora
bien, con base en lo anterior, en reiteradas oportunidades[59],
la Corte Constitucional ha concedido la tutela de los derechos fundamentales a
la seguridad social y al debido proceso[60],
cuando constata que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de
vejez ha desconocido las normas del régimen aplicable a quien satisface los
supuestos de hecho previstos en el régimen de transición consagrado en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993.
En este
sentido, la jurisprudencia ha considerado que dicho desconocimiento no sólo resulta
contrario al principio de favorabilidad[61],
sino también constituye una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo[62].
En estos eventos, ha dicho la Corte, se entiende que se configura una vía de
hecho, pues sin un sustento objetivo y jurídico razonable, se adopta una
decisión que no tiene en cuenta las normas aplicables
al caso.
En efecto, en la sentencia T-571 de 2002, esta Corporación
precisó:
“[E]s posible
identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales
podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con
ocasión de la solicitud pensional:
i. Cuando
en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una
pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos
establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega
el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por
ejemplo la expedición del bono pensional.
ii. Cuando
en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la
pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las
normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos
favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden
constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se
desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de
transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía
de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al
tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y
si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea
reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de
transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser
menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley
configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.” (Subraya
fuera del texto original).
5.8 Es por
esto que la jurisprudencia ha estimado que el derecho a obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición,
cuando se satisfacen los requisitos para el efecto, constituye un derecho
subjetivo en el marco del derecho fundamental a la seguridad social[63],
que “no puede ser desconocido por ningún
motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la
prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de
acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso
de desconocimiento.[64]”
5.9 Adicionalmente, se debe señalar que a juicio
de esta Corporación, en estos casos la no afectación del derecho fundamental al
mínimo vital no constituye un argumento para negar la protección constitucional
invocada. Sobre el particular, en la sentencia T-529 de 2008, la Corte aclaró:
“[E]sta
Corporación ha sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la
conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de
derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de
que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
resulta procedente aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital,
toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se
fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de
determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en
segundo término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad,
y el principio de dignidad humana de los afectados.”
En virtud de lo expuesto, por ejemplo, en la sentencia
T-174 de 2008, la Corte analizó el caso de un ciudadano que había solicitado
ante el Instituto de Seguro Social el reconocimiento de su pensión de vejez de
acuerdo con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues en su criterio,
satisfacía los requisitos previstos en el régimen de transición de la Ley 100
de 1993. Al advertir que en los actos administrativos mediante los cuales se
negó dicho reconocimiento, el Instituto aceptó que el actor se encontraba
cobijado por el régimen de transición, esta Corporación concluyó:
“El
accionante acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en el artículo 1º
de la Ley 33 de 1985, toda vez que cuenta con 57 años de edad y más de
veintisiete años de servicio, de los cuales más de veinte habían sido cotizados
como empleado oficial. También probó que en el momento en que entró a regir la
Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y había laborado 15 años en el
sector público.
El Instituto
de Seguros Sociales consideró al actor como beneficiario del régimen de
transición, pero le negó el reconocimiento de la prestación al estimar que no
le era aplicable la Ley 33 de 1985 sino el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A juicio de la
Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación
injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de
1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de
tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho
administrativa.
La Sala
advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este caso, demuestra
que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación
social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos
legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado.
Además, la
no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de
hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal.”
(Subraya fuera del texto original).
5.10 En conclusión, en los casos de indebida o falta de
aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la
protección en sede de tutela se justifica en la necesidad de no hacer
nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en
consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentre afiliado el accionante.
De ahí que, en principio, se entienda que la acción de tutela orientada a
obtener el reconocimiento de una pensión de vejez en concordancia con los
beneficios del régimen de transición, sea procedente y, de comprobarse la configuración
de una vía de hecho administrativa y la afectación del principio de
favorabilidad, deba prosperar.
6.     Estudio
del caso concreto
6.1 Con base en las
consideraciones y fundamentos expuestos, a continuación la Sala de Revisión
determinará si las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007, expedidas por el
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de
vejez definida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la aplicación del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
vulneran los derechos fundamentales del accionante. Igualmente, analizará si la
presente acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad definidos
por la jurisprudencia para el efecto. De manera específica, establecerá si de
conformidad con los supuestos fácticos del caso, los medios ordinarios de
defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección
constitucional invocada.
6.2 Para resolver el presente
caso, en las consideraciones generales de esta sentencia, la Sala concluyó que el
derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental, cuya protección se
puede hacer efectiva por vía de tutela cuando adquiere los rasgos de un derecho
subjetivo y la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles.
En este orden, se precisó que en
virtud del principio de subsidiariedad, en principio, la acción de tutela es
improcedente para proteger el derecho fundamental a la seguridad social cuando
su afectación se circunscribe al reconocimiento de derechos pensionales, salvo
que (i) los medios ordinarios de defensa judicial no sean idóneos y eficaces
para conceder el amparo constitucional invocado; (ii) el asunto puesto a
consideración del juez de tutela suponga un problema de relevancia
constitucional y (iii) exista prueba, al menos sumaria, de la titularidad del
derecho reclamado y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o
judicial tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión.
Por último, se señaló que la indebida o la falta de
aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
constituyen una grave afectación de los derechos fundamentales a la seguridad
social y al debido proceso. Al respecto, se precisó que en estos casos, la
protección en sede de tutela obedece a la necesidad de hacer efectivos los
beneficios que se derivan del régimen de transición y del régimen anterior al
cual se encuentre afiliado el accionante.
6.3 Ahora bien, de acuerdo con
los hechos y pruebas que fundamentan la presente acción de tutela, está
demostrado que el actor tiene 57 años de edad[65]
y que el “tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado al
I.S.S. ascienden a 10.694 días, es decir 1527 semanas[66]”.
Igualmente, se encuentra acreditado que satisface los requisitos exigidos para
ser incluido en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, toda vez que para el 1° de abril de 1994 -fecha en que entró en
vigencia esa ley-, tenía 42 años de edad y más de 21 años de servicios prestados
a entidades del Estado[67]
y que, en consecuencia, tiene derecho a pensionarse una vez cumpla los requisitos
relativos a la edad y el tiempo de servicio previstos en el régimen anterior al
cual se encontraba afiliado[68].
En este
orden, la Sala encuentra que dados los supuestos fácticos del presente caso, el
“régimen anterior” al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100
de 1996, corresponde al regulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985[69].
En efecto, como se dijo anteriormente, Luis Alberto Niño tiene más de 55 años
de edad y prestó sus servicios en el sector público por más de 21 años. En este
sentido, el actor tiene derecho a que la caja de previsión a la cual se
encontraba afiliado en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993,
es decir, el Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su favor una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio
que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio[70].
6.4 Sin embargo, en principio, lo
anterior no es suficiente para conceder la acción de tutela interpuesta por Luis
Alberto Niño. Por ello, aunque el derecho a obtener el reconocimiento de la
pensión de vejez en aplicación del régimen de transición -cuando se satisfacen
los requisitos exigidos, como en este caso-, constituye un derecho subjetivo en
el marco del derecho fundamental a la seguridad social[71],
en aplicación de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, la acción de
tutela debe satisfacer los requisitos de procedibilidad y prosperidad definidos
por la jurisprudencia[72].
6.5 En consecuencia, esta Sala
abordará dicho análisis y determinará si se debe revocar las decisiones
adoptadas el 4 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali y el 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Cali, dentro del presente trámite.
6.5.1 A juicio de esta Sala, de
conformidad con el precedente jurisprudencial aplicado, entre otras, en las
sentencias T-019 de 2009, T-052 de 2008 y T-621 de 2006, la presente acción de
tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de Luis Alberto
Niño[73].
En efecto, aunque en principio cuenta con las acciones judiciales ordinarias
para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo
1° de la Ley 33 de 1985, ante la prolongada duración de ese tipo de procesos y su
derecho de pensionarse a los 55 años de edad, es razonable concluir que cuando
el juez ordinario adopte una decisión al respecto, ya habrá cumplido 60 años,
edad que en cualquiera de los dos regímenes -el de la Ley 33 de 1993 y el de la
Ley 100 de 1993- le permite acceder al reconocimiento de una pensión de vejez. Bajo
esta circunstancia, dicha decisión carecerá de sentido y eficacia, pues a pesar
de que el actor tiene derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde los 55
años de edad, la jurisdicción ordinaria declarará la existencia de ese derecho cuando
dicho beneficio ya resulte inocuo.
Por tanto, la Sala estima que los medios ordinarios de
defensa judicial de los cuales puede hacer uso Luis Alberto Niño para solicitar
el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley
33 de 1985, no son idóneos y eficaces frente a su derecho de pensionarse a los
55 años de edad. En sentir de la Sala, someter al accionante a un proceso
ordinario en el que se defina si tiene o no derecho al reconocimiento de la
pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, resulta
desproporcionado y contrario a la jurisprudencia de esta Corporación.
6.5.2 Ahora
bien, en aplicación de los enunciados normativos de esta sentencia, la Sala también
considera que la presente acción de tutela debe prosperar.
En primer
lugar, la Sala encuentra que el presente caso plantea un problema de relevancia
constitucional. En efecto, en concordancia con lo sostenido por el accionante
durante el trámite de la acción, él y su esposa -quien tiene 61 años[74]-,
se encuentran en una precaria situación económica debido a que él carece de un
ingreso permanente para satisfacer las necesidades básicas de su núcleo
familiar. En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación[75],
su clasificación en el nivel uno (1) del SISBEN[76],
permite presumir que se encuentran en situación de pobreza y que carecen de
medios económicos suficientes para garantizar todas sus necesidades. Así, es
razonable concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la
solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 1°
de la Ley 33 de 1985, no sólo afecta el derecho fundamental a la seguridad
social del accionante, sino también sus derechos fundamentales a la vida digna
y al mínimo vital.
Igualmente,
con relación al requisitito relativo a la relevancia constitucional del asunto,
esta Sala encuentra que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la
solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista en la Ley 33 de
1985 y la aplicación del régimen de transición dispuesto en  la Ley 100 de 1993,
es lesiva del principio de favorabilidad y constituye una vía de hecho
administrativa por defecto sustantivo[77].
En efecto, como
ya se explicó, a diferencia de lo estimado y decidido por el Instituto de
Seguro Social en las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007, Luis Alberto
Niño satisface los requisitos exigidos para ser incluido en el régimen de
transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón,
tiene derecho a pensionarse una vez cumpla los requisitos relativos a la edad y
el tiempo de servicio previstos en el régimen anterior al cual se encontraba
afiliado. Régimen anterior que, como se dijo anteriormente,  en su caso corresponde
al regulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues tiene más de 55 años
de edad y prestó sus servicios en el sector público por más de 21 años. Así,
contrariamente a lo expuesto por el Instituto de Seguro Social en dichas
resoluciones, Luis Alberto Niño tiene derecho a que de conformidad con las
normas señaladas, el Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su favor
una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario
promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
De modo que
en el presente caso, la afectación del principio de favorabilidad y la
configuración de una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo son el
resultado del desconocimiento del derecho de Luis Alberto Niño a que se le
reconozca y pague la pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33
de 1985,  en tanto es el régimen que lo cobija como consecuencia de su derecho
a la aplicación del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993.
Al respecto, esta
Sala estima inadmisible el argumento del Institutito según el cual, “no
tiene por qué convalidar y asumir bonos o cuotas partes correspondientes a
tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones
(01-04-94) para una pensión de Ley 33 de 1985”, pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 2 de esa Ley, dado que el actor se encontraba afiliado
a ese Instituto en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993,
justamente es esa institución la responsable de reconocer y pagar a su favor la
pensión de vejez contemplada en la Ley 33 de 1985. Así mismo, esta Sala
considera que el argumento referido a que “los empleadores del sector
público afiliados al I.S.S. se asimilan a empleadores del sector privado, y por
tanto, los tiempos cotizados en estas circunstancias tienen el carácter de
privados,” carece de sentido si se observa que una de las exigencias para
ser beneficiario del régimen de transición es haber estado afiliado el 1° de
abril de 1994 a un régimen pensional, régimen que en el caso del accionante corresponde
al definido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y que precisamente se deriva
de la prestación de sus servicios a entidades del Estado por más de 21 años y
de su condición de ex servidor público.
Igualmente, en sentir de esta
Sala, resulta inconducente que en las resoluciones No. 06297 de 2008 y 016242
de 2007, el Instituto de Seguro Social afirme que para efectos de la solicitud
de reconocimiento de la pensión de vejez presentada por el actor, no es posible
tener en cuenta el tiempo cotizado por el actor en razón a su relación laboral
con EMSIRVA E.P.S., si se tiene que de acuerdo con el escrito de contestación
de la acción de tutela de esa empresa, “hizo los aportes correspondientes a
la mencionada caja de previsión durante todo el tiempo de servicios que prestó
el accionante a EMSIRVA E.S.P.”, es decir, durante más de 18 años.
En segundo lugar, respecto de los
requisitos de procedibilidad y prosperidad de la acción  de tutela en estos
casos, se encuentra acreditado que el accionante adelantó las actuaciones
pertinentes para obtener la protección de sus derechos, dado que el 22 de enero
de 2007, solicitó ante el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto
de Seguro Social, Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su favor de la
pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985[78].
Así mismo, de conformidad con el folio nueve (9) del cuaderno dos (2) del
expediente, el 11 de diciembre de 2007, interpuso recurso de reposición “y
en subsidio el de apelación” contra la Resolución No. 06297 de 2008, por
medio de la cual se negó su derecho a la pensión aludida.
6.6 En virtud de lo expuesto,
esta Sala encuentra demostrado que el Instituto de Seguro Social vulneró los
derechos fundamentales del accionante a la seguridad social, al debido proceso,
al mínimo vital y a la vida digna, pues mediante las resoluciones 06297 de 2008
y 016242 de 2007, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de
vejez definida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la aplicación del régimen
de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Igualmente, que la presente
acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad definidos por la
jurisprudencia para el efecto, dado que en consideración de los supuestos
fácticos del caso, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y
eficaces para garantizar la protección constitucional invocada.
En consecuencia, esta Corporación
dejará sin efectos las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007 y ordenará
al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social,
Seccional Valle, que dentro las 48 horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, expida la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión
de jubilación de Luis Alberto Niño, con fundamento en su derecho a la
aplicación del régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993 y en
concordancia con los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 1° de
la Ley 33 de 1985.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la decisión adoptada el
día cuatro (4) de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali y el trece (13) de noviembre de 2008 por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante las cuales se denegó el
amparo invocado dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Luis
Alberto Niño contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de
Seguro Social, Seccional Valle, con vinculación oficiosa de EMSIRVA
E.S.P. y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a
la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las
resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007, expedidas por el Departamento de
Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle,
mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de
vejez a favor de Luis Alberto Niño.
Tercero.- ORDENAR al Departamento
de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, expida la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión
de jubilación de Luis Alberto Niño, con fundamento en su derecho a la
aplicación del régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993 y en
concordancia con los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 1° de
la Ley 33 de 1985.
Cuarto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en
Comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Artículo 365 de la Constitución Política. En atención a la sentencia C-623 de 2004, la seguridad social
“cumple con los tres postulados básicos para categorizar a una actividad como
de servicio público, ya que está encaminada a la satisfacción de necesidades de
carácter general, exigiendo el acceso continuo, permanente y obligatorio de
toda la colectividad a su prestación, y además, siendo necesario e
indispensable para preservar la vigencia de las garantías fundamentales en el
Estado Social de Derecho.”
[2] Sobre el particular, en la citada sentencia, la Corte estableció que la seguridad social como derecho implica, de un lado, la posibilidad de
exigir al Estado “la realización de un hecho positivo o negativo (…)
consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa.”, y por otro, para su
efectiva realización, “la sujeción a normas presupuestales, procesales y de
organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio
del sistema.”
[3] “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.”
[4]
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948.
Véase también la Resolución 1591 (XXVIII-O/98) proferida por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en la tercera sesión plenaria,
celebrada el 2 de junio de 1998.
[5] Adicionalmente, se puede consultar el artículo 8 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País
en que viven, el artículo 11, numeral 1, literal e de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada mediante la Ley 51 de 1981); y el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo.
[6]
Aprobada el 23 de noviembre de 2007, en el 39° periodo de sesiones.
[7]
Aprobada en el 5° período de sesiones.
[8] Al respecto, en la sentencia C-1141 de 2008, la Sala Plena de esta Corporación precisó: “[E]l derecho a la seguridad social, en la medida
en que "es de importancia fundamental para garantizar a todas las
personas su dignidad humana” (Observación general número 19) es
un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a
entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social
fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa
preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio
de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo
se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos (sentencias
T-658 y T-752 de 2008)” (Subraya fuera del texto original). Adicionalmente,
se pueden consultar entre otras, las sentencias T-1213 de 2008, T-1013 de 2008,
T-1003 de 2008, T-752 de 2008, T-729 de 2008, T-658 de 2008, T-527 de 2008,
T-772 de 2007, T-580 de 2007 y T-468 de 2007.
[9] En la sentencia T-861 de 2007, la Corte explicó que el derecho a la seguridad social es un derecho prestacional y programático
en la medida en que “requiere, para su goce efectivo, de desarrollo legal y
de la provisión de la estructura y los recursos adecuados para tal propósito
(T-662 de 2006).”
[10]
Véanse las sentencias T-227 de 2003, SU-819 de 1999, T-042 de 1996 y T-207 de
1995. Sobre el particular, en la sentencia T-662 de 2008, la Corte explicó: “En relación con la transmutación del derecho prestacional en derecho
subjetivo, esta Corporación ha sostenido que, en principio, tales derechos no
comportan una pretensión de carácter subjetivo. No obstante, en la medida en
que estos derechos de concreción progresiva y programática sean objeto de
desarrollo legal o reglamentario que cree las condiciones que permitan a las
personas exigir del Estado el cumplimiento de una prestación determinada, se
produce la transmutación en un derecho subjetivo, susceptible por tanto del
amparo constitucional.”
[11] Véanse las sentencias T-928 de 2008, T-239 de 2008,
T-942 de 2007, T-871 de 2007, T-691 de 2006, T-919 de 2005 y T-790 de 2005.
Así, en la sentencia T-911 de 2005, esta Corporación señaló: “[L]a
jurisprudencia de la Corte ha señalado que si bien el derecho a la seguridad
social es un derecho prestacional y programático, y que por su propia
naturaleza no corresponde a un derecho fundamental, si puede ser considerado
como tal, cuando su perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la
vida, a la integridad personal u otros derechos fundamentales de las personas (SU-430 de 1998 de 1998, C-177 de 1998,
T-076 de 1999, T-321 de 1999, SU-995 de
1999, T-140 de 2000, T-101 de 2001 y T-059 de 2003).”
[12] Véanse las sentencias T-180 de 2009, T-952 de 2008,
T-887 de 2007, T-826 de 2006 y T-776 de 2005. En este sentido, en la sentencia
T-923 de 2008, se sostuvo: “[L]a acción de tutela procede para el
reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos
derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica,
física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que
permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial (T-487 de 2005 y T-083
de 2004, entre otras). En tales eventos, se considera que la demora en la
definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la
pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a
afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la
salud, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio
ordinario y la intervención del juez constitucional, por ser la acción de
tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de
derechos fundamentales.”
[13]
En este sentido, se agregó: “[D]ebe repararse en que todos los
derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un
matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los
derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los
pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha
logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea
explicable desde una perspectiva histórica.”
[14] Este criterio fue retomado en la sentencia T-730 de
2008, al indicar: “Como corolario de lo anterior, cuando la protección del
derecho a la seguridad social sea solicitada al juez de tutela, dicha
autoridad no podrá sin más desconocer la procedibilidad del amparo valiéndose
del supuesto carácter no fundamental del derecho, así como tampoco será
apropiado que recurra al criterio de la conexidad para negar la admisibilidad
del amparo. Corresponderá de acuerdo con lo anteriormente expuesto,
identificar –en atención a las circunstancias del caso concreto- si la
pretensión debatida en sede de tutela hace parte de la faceta de defensa o de
prestación del derecho, para en este último caso limitar su intervención a
aquellos supuestos en los cuales se busque la efectividad de un derecho
subjetivo previamente definido o en los que pese a la inexistencia de tal
definición, la protección constitucional resulte necesaria en atención a las
circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en
razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren la especial
protección del Estado.” (Subraya fuera del texto original).
[15] Sobre este punto, con relación al derecho a la salud,
esta Corporación sostuvo: “En el caso del derecho fundamental a la salud, por
ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste
no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía
de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la
asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía
de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así,
no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que
insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho
de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su
protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación
inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con
el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no
prestacional-.”
[16]
Sobre el particular, véanse, entre otras, las sentencias T-1318 de 2005 y T-859
de 2003.
[17]
Al respecto, como se dijo anteriormente, se debe tener en cuenta que los
tratados internacionales suscritos por el Estado, relativos al derecho a la
seguridad social, hacen parte del ordenamiento jurídico interno. De ahí que en
la sentencia T-468 de 2007, la Corte haya explicado: “Tal como lo establece
el artículo 93.2 superior, la interpretación de los derechos y obligaciones
consagrados en la Constitución –entre los cuales se encuentra el derecho a la
seguridad social- desborda las fronteras del texto constitucional, lo cual
impone al operador jurídico el deber de acudir a los “tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia” con el objetivo de concluir la
labor de determinación de su contenido. La importancia de esta disposición
consiste en que atribuye al operador un inagotable compromiso de actualización
del significado de las cláusulas vertidas en el texto constitucional al pulso
del ordenamiento internacional.”
[18] Sobre el mismo punto, en la sentencia T-090 de 2009,
esta Corporación aclaró: “La necesidad del desarrollo político,
reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter
fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos
mediante la acción de tutela pues la indeterminación de
algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un
caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.”
[19]
Igualmente, de acuerdo con el literal b del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el principio de universalidad hace referencia a “la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de la vida”. Este criterio de fundamentalidad del derecho a la
seguridad social a partir de los principios consagrados en el artículo 48
superior, se ve reforzado con el principio de Integralidad definido
en el literal d del mismo artículo: “Es la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley;”.
[20] Adicionalmente, en esa oportunidad, la Corte explicó: “Para la Sala es claro entonces que el principio de universalidad en salud
conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto
del sistema general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del
destinatario de la seguridad social en salud, el principio de universalidad
implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen
que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto
del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, este
principio implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención
o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la
misma; razón por la cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de
los riesgos derivados del aseguramiento en salud.”
[21] Sobre el principio de subsidiariedad, en la sentencia
T-297 de 2009, este Tribunal reiteró: “Así, a la luz del principio de
subsidiariedad, la acción de tutela no puede ser ejercida como un medio de
defensa judicial alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios
previstos por el legislador para el amparo de los derechos. De hecho, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo
no es admisible la pretensión orientada a revivir términos concluidos u
oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad
injustificada del actor (sentencias T-080 de 2009, T-565 de 2008, T-372 de 2007
y T-275 de 2004). Igualmente, la jurisprudencia tampoco ha consentido el
ejercicio de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o
como una instancia adicional para proteger los derechos presuntamente
vulnerados (sentencias T-1029 de 2008, T-937 de 2008 y T-421 de 2008).”
[22]
Véanse las sentencias T-015 de 2009, T-413 de 2008, T-344 de 2008, T-184 de
2007, T-685 de 2006, T-203 de 2006, T-973 de 2005, T-691 de 2005,
T-443 de 2005 y T-425 de 2004.
[23] Al respecto, en la sentencia T-184 de 2007, la Corte estimó: “[E]l juez de tutela no puede indicarle a una entidad encargada del
reconocimiento de una pensión, el contenido, alcance y efectos de sus
decisiones en este sentido. Por el contrario, su competencia se circunscribe a
verificar que la entidad responsable de respuesta oportuna y de fondo a las
solicitudes presentadas por los presuntos beneficiarios del derecho pensional
(sentencias: T-848 de 2006, T-990 de 2005, T-996 de 2005, T-917 de 2005 y T-627
de 2005).”
[24] Así,
por ejemplo, en la sentencia T-249 de 2006, la Corte estimó: “Así, con relación a la procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando
estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera
previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a
saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado
sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su
disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital; (iii) que se haya desplegado cierta
actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la
protección de sus derechos; y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De
este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos
requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.” Igualmente, en la sentencia T-610 de 2008, esta
Corporación concluyó: “[L]a Corte Constitucional ha avanzado en el
reconocimiento de la procedencia de la acción de tutela en relación con
pretensiones de naturaleza prestacional en materia de pensiones, en los casos
en que: i) El mecanismo judicial ordinario de que dispone el interesado resulta
ineficaz, por cuanto no resuelve el conflicto planteado de manera integral o no
es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de
los derechos amenazados (Sentencia T-851 de 2006); ii) el desconocimiento del
derecho a la seguridad social en pensiones amenaza por conexidad derechos
fundamentales como el mínimo vital y la vida digna; iii) la acción de tutela
resulta necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable; y iv) la falta de reconocimiento y pago de la pensión se
origina en actuaciones que, prima facie, desvirtúan la presunción de legalidad
que recae sobre las actuaciones de la administración pública (Sentencia T-851
de 2006).”
Sin embargo, de debe advertir que a la luz de la
consideración de que el derecho a la seguridad social es fundamental, la
verificación de algunos de tales requisitos, como por ejemplo la conexidad con
el derecho fundamental al mínimo vital, resulta innecesaria.
[25]
Véanse las sentencias T-229 de 2009, T-021 de 2009, T-007 de 2009, T-938 de
2008, T-826 de 2008, T-681 de 2008, T-634 de 2008, T-854 de 2007, T-628 de
2007, T-389 de 2007, T-1064 de 2006, T-701 de 2006 y T-860 de 2005.
[26]
Véanse las sentencias T-090 de 2009 y T-621 de 2006.
[27]
Véanse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007.
[28] Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[29]
Sentencia T-090 de 2009.
[30]
Véanse, entre otras, las sentencias T-099 de 2009, T-090 de 2009, T-621 de
2006, T-924 de 2003 y T-571 de 2002.
[31] Al resolver un caso similar
a los casos expuestos, en la sentencia T-008 de 2009, la Corte concluyó: “Distintas Salas de Revisión de esta Corporación han estimado que el medio
judicial ordinario carece de eficacia cuando se trata del reconocimiento de la
pensión de jubilación a personas que, de conformidad con disposiciones
especiales aplicables en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, formulan la correspondiente solicitud a los 50 o a los 55 años de edad[31].
Así las cosas, entonces, quien se ha retirado por haber cumplido los 65 años
que, se repite, es la edad de retiro forzoso, cuenta con menos posibilidades de
obtener eficazmente la satisfacción de su derecho en ejercicio de los medios
ordinarios de defensa y, por consiguiente, en su caso la utilización de la
acción de tutela tiene amplia justificación.”
[32]
Véanse las sentencias T-174 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de
2007, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003 y T-631 de 2002.
[33] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812
de 2000.
[34]
Sentencia T-007 de 2009.
[35]
Sentencia T-225 de 1993.
[36]
Sentencia T-658 de 2008. Igualmente, véanse, entre otras, las sentencias T-217
de 2009, T-1030 de 2008, T-826 de 2008, T-108 de 2007.
[37] En la sentencia T-335 de 2000, la Corte destacó: “[L]a definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no
tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que
no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la
jurisdicción constitucional.”
[38] Al respecto, en la sentencia T-923 de 2008, se
precisó: “No sobra aclarar que la condición de persona de la tercera
edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la
acción de tutela (Sentencia T-463 de 2003).”
[39] Al respecto, en la sentencia T-1206 de  2005, la Corte señaló: “(…) en algunos casos las personas que no han recibido el pago de sus
prestaciones formulan una negación indefinida en el sentido de no contar con
recursos diferentes a la prestación económica adeudada para su subsistencia.
Ante esta situación, la Corte ha indicado que se invierte la carga de la
prueba, correspondiendo en este caso a la entidad demandada demostrar lo
contrario –art. 177 C.P.C.- pues de no hacerlo, se entenderá que el hecho al
que se refiere la negación se encuentra plenamente probado”. En igual
sentido, se pueden consultar las sentencias T-614 de 2007 y T-124 de 2007.
[40] Sobre el particular, en la sentencia T-730 de 2008, la Corte afirmó: “[La] posibilidad de intervención
[del juez de tutela] adquiere particular importancia en aquellas hipótesis
en las cuales de conformidad con el mandato contenido en el artículo 13
superior, se requiera la adopción de medidas que tornen posible una igualdad
real y efectiva, en especial cuando la protección se torne imperiosa en
atención a las circunstancias de debilidad manifiesta de sujetos
tradicionalmente discriminados o marginados en razón de su condición económica,
física o mental.”
[41] Cfr. Observación General No. 19 del CDESC: “De
conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, los Estados Partes deben
tomar medidas efectivas y revisarlas en caso necesario, hasta el máximo de los
recursos de que dispongan, para realizar plenamente el derecho de todas las
personas, sin ningún tipo de discriminación, a la seguridad social, incluido el
seguro social. La formulación del artículo 9 del Pacto indica que las medidas
que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no
pueden definirse de manera restrictiva y, en todo caso, deben garantizar a toda
persona un disfrute mínimo de este derecho humano.”
[42]
Véanse las sentencias T-019 de 2009, T-524 de 2008 y T-920 de 2006.
[43]
Sentencia T-016 de 2007.
[44] Véanse, por ejemplo, las sentencias T-997 de 2007,
T-621 de 2006, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-800 de 1999. Así, en la
sentencia T-090 de 2009, este Tribunal concluyó: “La jurisprudencia
constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones (Sentencias T-158 de 2006, T-871 de 2005 y
T-545 de 2004), que la aplicación
del principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las
normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para
las entidades del sistema de seguridad social, sean públicas o privadas, y para
las autoridades judiciales, de forma tal que su omisión configura una vía de
hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social.”
[45]
Fundamento jurídico 3.4 de esta sentencia.
[46] “44. La obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de
interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad
social. Esta obligación supone, entre otras cosas, el abstenerse de toda
práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en
igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada; interfiera arbitraria
o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios,
tradicionales, o basados en la autoayuda, o interfiera arbitraria o
injustificadamente en las instituciones establecidas por personas físicas o
jurídicas para suministrar seguridad social.”
[47] “45. La obligación de proteger exige que los
Estados Partes impidan a terceras personas que interfieran en modo alguno en el
disfrute del derecho a la seguridad social. Por terceras partes se entienden
los particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como los agentes que
actúen bajo su autoridad. Esta obligación incluye, entre otras cosas, la de
adoptar las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y
eficaces, por ejemplo, para impedir que terceras partes denieguen el acceso en
condiciones de igualdad a los planes de seguridad social administrados por
ellas o por otros y que impongan condiciones injustificadas de admisibilidad;
interfieran arbitraria o injustificadamente en los sistemas de seguridad social
consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda que sean compatibles
con el derecho a la seguridad social; o no paguen al sistema de seguridad
social las cotizaciones exigidas por la ley a los empleados u otros
beneficiarios del sistema de seguridad social. // 46. Cuando los planes de
seguridad social, ya sean contributivos o no contributivos, son administrados o
controlados por terceras partes, los Estados Partes conservan la
responsabilidad de administrar el sistema nacional de seguridad social y
asegurar que los agentes del sector privado no pongan en peligro un sistema de
seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente, al alcance de todos y
accesible. Para impedir estos abusos, debe establecerse un sistema regulador
eficaz, que incluya una legislación marco, una supervisión independiente, una auténtica
participación pública y la imposición de sanciones en caso de incumplimiento.”
[48]
Véanse las sentencias T-019 de 2009, T-099 de 2009, T-752 de
2008, T-729 de 2008, T-702 de 2008, T-052 de 2008, T-597 de 2007, T-169 de 2003
y T-571 de 2002.
[49]
Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-567 de 2007, T-529 de
2007 y T-432 de 2005.
[50]
Sentencia T-1213 de 2008.
[51]
Sentencia T-997 de 2007.
[52] La jurisprudencia constitucional ha entendido que el
principio de favorabilidad en materia laboral implica por lo menos dos deberes
para la autoridad que aplica e interpreta la ley (sentencia C-168 de 1995): (i)
En los casos en que una misma situación jurídica se encuentre regulada en
distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva,
etc.) o en una misma fuente, quien aplica o interpreta las normas debe escoger
aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador. Así, el
principio de favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos
normas de distinta fuente formal que regulan de manera diferente un caso
concreto, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una
sola norma que admite varias interpretaciones; y (ii) La norma escogida bajo el
criterio anterior debe ser aplicada en su integridad, ya que de acuerdo con la
legislación laboral pertinente, no le está permitido al juez o a la autoridad
respectiva, elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se
estaría supliendo al legislador su función esencial.
[53] En la sentencia T-251 de 2007, la Corte advirtió: “En líneas generales, este precedente parte de considerar que la presencia
en el sistema general de pensiones de un régimen de transición encuentra
justificación constitucional en la necesidad de garantizar el principio de
favorabilidad en materia laboral, al igual que los derechos adquiridos de los
trabajadores. Desde esa perspectiva, para el caso de las personas que al
momento de entrada en vigencia del sistema habían recorrido buena parte de su
vida laboral, debía prodigarse un tratamiento distinto, exceptivo en relación
con el principio de universalidad, que les permitiera acceder a la prestación
económica en los términos y condiciones del régimen anterior al propuesto por la Ley 100 de 1993.”
[54]
La exequilibilidad de este inciso ha sido estudiada por la Corte Constitucional en las sentencias C-754 de 2004, C-1056 de 2003, C-596 de 1997, C-168 de
1995 y C-410 de 1994.
[55] “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte
(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años
(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante
el último año de servicio. // No quedan sujetos a esta regla general los
empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza
justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos
que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. // En todo caso, a
partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser
obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad
de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el
Gobierno. // PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a
la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de
trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo
señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo
se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el
resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará
con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. // PARAGRAFO
2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan
cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán
aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con
anterioridad a la presente ley. // Quienes con veinte (20) años de labor
continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen
retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años
de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión
de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que
regían en el momento de su retiro. // PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados
oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos
para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas
anteriores a esta Ley.”
[56]
Para el efecto se debe tener en cuenta la aplicación de otras disposiciones,
por ejemplo, las que regulan el régimen pensional de los funcionarios y
empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público (sentencias T-651 de 2004
y T-631 de 2002).
[57] El artículo 2 de dicha ley, estableció la
responsabilidad del pago de la pensión de jubilación en el sector público a
cargo de la caja de previsión, la cual puede repetir contra las respectivas
cajas a prorrata del tiempo que se hubiere aportado a ellas (sentencia T-567 de
2007):“ARTICULO 2o. La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra
los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de
Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a
ellos.//Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con
cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto
de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden
departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de
Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes
transferencias de imputes nacionales”.
[58] Véanse las sentencias T-529 de 2008, T-052 de 2008,
T-567 de 2007. Sobre el particular, en la sentencia C-657 de 2000, la Corte precisó: “[C]abe afirmar que a través de la Ley 33 de 1985, el legislador, a
iniciativa del Gobierno nacional, adoptó algunas medidas relacionadas con las
cajas de previsión y con las prestaciones sociales de los empleados del sector
público, persiguiendo dos objetivos fundamentales: (i) resolver los problemas
financieros por los que estaba atravesando la Caja Nacional de Previsión Social la cual, con dineros del Presupuesto Nacional, venía
soportando todo el costo de las pensiones canceladas a los empleados estatales
a quienes les había reconocido ese derecho, y (ii) modificar el régimen general
de seguridad social del sector público procurando, de un lado, aliviar la carga
económica que en materia pensional se asumía directamente con los presupuestos
de las entidades territoriales y, del otro, unificar criterios que permitan
garantizar, en igualdad de condiciones, el derecho de los trabajadores públicos
a disfrutar de una pensión de jubilación.”
[59]
Véanse las sentencias T-099 de 2009,T-090 de 2009, T-019 de 2009, T-008 de
2009, T-702 de 2008, T-529 de 2008, T-248 de 2008,T-174 de 2008, T-052 de 2008,
T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de 2007, T-621 de 2006, T-1309 de 2005,
T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-571 de 2002.
[60] Sobre la violación del derecho fundamental al debido
proceso en estos casos, en la sentencia T-008 de 2009, se señaló: “La
ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones
administrativas que sobre reconocimiento y liquidación de pensiones expiden las
administradoras de esos fondos, genera la vulneración del derecho al debido
proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener su
pensión según el régimen de transición, tiene un derecho a percibirla sin que
se le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de
condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que
pertenece.”
[61] Con relación al desconocimiento del principio de
favorabilidad como consecuencia del desconocimiento de los derechos que se
derivan del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, en la sentencia T-090 de 2009 se dijo: “La jurisprudencia constitucional
ha reiterado, en numerosas ocasiones (Sentencias T-158 de 2006, T-871de 2005 y T-545 de
2004), que la aplicación del
principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las normas relativas
a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para las entidades del
sistema de seguridad social, sean públicas o privadas, y para las autoridades
judiciales, de forma tal que su omisión configura una vía de hecho que viola
los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.”
[62]
Véanse, por ejemplo, las sentencias T-524 de 2008 y T-806 de 2004.
[63] Al
respecto, en la sentencia T-251 de 2007, la Corte afirmó: “[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido
reiteradamente que la controversia objeto de estudio [tiene] raigambre constitucional debido a que (i)
existe una relación inescindible entre la eficacia del derecho a la seguridad
social en pensiones y la protección de los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la igualdad, vínculo que resulta manifiesto en aquellas personas que
culminada su vida laboral y ante el cumplimiento de los requisitos legales
aplicables, adquieren el estatus de jubilados, condición que no puede ser
desconocida sin poner en riesgo cierto su subsistencia; y (ii) el Texto
Constitucional reconoce carácter irrenunciable a la seguridad social, habida
cuenta la aludida relación entre éste derecho y la protección de la
subsistencia en condiciones dignas.  En ese sentido, admitir que la
interpretación indebida de las normas legales aplicables afectara el derecho a
acceder a esa prestación, contradice dicho carácter.”
[64] Sentencia T-169 de 2003. Este criterio también fue
expresado en la sentencia T-631 de 2002, así: “El derecho a la seguridad
social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios
administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia
es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere
no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también
de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas
circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado
tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo
correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial.”
[65]
Cfr. Folio 15, cuaderno 2.
[66]
Cfr. Folio 3, cuaderno 2.
[67]
Ibídem.
[68]
Cfr. Fundamentos jurídicos 5.1 y 5.5 de esta sentencia.
[69]
Cfr. Fundamento jurídico 5.6 de esta sentencia.
[70]
Ibídem.
[71]
Cfr. Fundamento jurídico 5.8 de esta sentencia.
[72]
Cfr. Fundamento jurídico 4 de esta sentencia.
[73]
Cfr. Fundamento jurídico 4.2.1 de esta sentencia.
[74]
Cfr. Folio 33, cuaderno 2.
[75]
Sobre esta presunción se pueden consultar las sentencias T-371
de 2008, T-220 de 2008, T-314 de 2005, T-1069 de 2004.
[76]
Cfr. Folio 34, cuaderno 2.
[77]
Cfr. Fundamento jurídico 5.7 de esta sentencia.
[78]
Cfr. Folio 6, cuaderno 2.