C-388-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-388/14
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA QUE DESARROLLA NORMAS CONSTITUCIONALES QUE REGULAN FUERO PENAL
MILITAR-Inhibición para emitir un pronunciamiento
de fondo por carencia actual de objeto
El Proyecto de Ley Estatutaria No.
211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, que ahora corresponde examinar a la
Corte, como se señaló en los antecedentes legislativos, busca desarrollar el
Acto Legislativo No. 02 de 2012 “por el cual se reforman los artículos 116, 152
y 221 de la Constitución Política de Colombia”. No obstante, en la Sentencia
C-740 de 2013, como es de público conocimiento, el mencionado acto reformatorio
fue declarado inexequible –en su integridad– por vicios de procedimiento. Esta
situación se ratificó mediante el reciente Auto 148 de 2014, en el que esta
Corporación negó un incidente nulidad formulado contra la aludida Sentencia.
Para la Corte, aun cuando es claro que la Constitución preserva un amplio
margen de configuración normativa a cargo del legislador, no sólo para expedir
leyes atenientes a la investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de
la Fuerza Pública, sino también para desarrollar los principios de autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar, tal y como se expuso en la
Sentencia C-1119 de 2004, al pronunciarse sobre un caso formalmente idéntico al
que es objeto de revisión, la posibilidad de evaluar la constitucionalidad de
las normas de un proyecto de ley estatutaria, cuando las mismas se originan en
un acto legislativo que con anterioridad fue declarado inexequible, se
encuentra en la demostración previa acerca de la existencia o no de una
relación de conexidad inescindible (también llamada unidad normativa) entre las
disposiciones objeto de control y el acto de reforma expulsado del ordenamiento
jurídico. Precisamente, en caso de existir una relación de conexidad
inescindible entre ambos textos jurídicos, es innegable que la regulación
propuesta en la ley estatutaria carecía de la autonomía material necesaria para
ser considerada como una normatividad independiente susceptible de control,
pues con la declaratoria de inconstitucionalidad del acto reformatorio del
Texto Superior, habría desaparecido el sustento constitucional, lógico y
jurídico del cual depende su vocación de validez. Por ello, en este tipo de
casos, al presentarse en realidad una carencia actual de objeto, lo procedente
es proferir un fallo inhibitorio. A juicio de
esta Corporación, en el asunto bajo examen, el artículo 1°, los Títulos I, II,
III, IV, V y VI presentan una relación de conexidad inescindible con el Acto
legislativo No. 02 de 2012, pues las disposiciones que los integran se refieren
a artículos de la Constitución Política, tal y
como fueron reformados mediante el ejercicio de la función constituyente, al
tiempo que desarrollan de manera directa los mandatos previstos en dicho acto
de reforma constitucional (vínculo de conexidad externa). Por lo demás, en
relación con el resto de disposiciones no mencionadas, se encontró que son
internamente inseparable de otros artículos del mismo proyecto de ley, por lo
también resultan inescindiblemente conexos con el citado acto reformatorio de
la Carta fundamental (vínculo de conexidad interna). Por todo lo anterior, la
Corte concluye que existe una relación general de conexidad inescindible entre
el texto íntegro del Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013 Senado, 268 de
2013 Cámara y el Acto Legislativo No. 02 de 2012, que hace que, con la
expedición de la Sentencia C-740 de 2013, aquél haya perdido su fundamento
lógico y constitucional. En tal virtud, ante las circunstancias del caso, a la
fecha del presente pronunciamiento no tiene sentido que la Corte se pronuncie
respecto de la constitucionalidad formal o material de la normativa sujeta a
revisión, por carencia actual de objeto.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
JUSTICIA PENAL MILITAR-Alcance
UNIDAD
NORMATIVA-Separabilidad e inseparabilidad de una
disposición legal
UNIDAD DE
MATERIA-Alcance
UNIDAD
NORMATIVA-Inseparabilidad
interna de normas de proyecto de ley estatutaria que tienen conexidad
inescindible con acto legislativo relativo al fuero penal militar/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Proyecto de ley estatutaria que desarrolla acto
legislativo declarado inexequible/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carencia
actual de objeto
Referencia: expediente
PE-039
Revisión
constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de
2013 Cámara, “por la cual se desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El Presidente del Senado de la
República, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 153 de la
Constitución Política, 208 de la Ley 5ª de 1992 y 39 del Decreto 2067 de 1991,
remitió a esta Corporación el Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, “por la cual se
desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”.
En Auto del 26 de junio de 2013, el despacho del Magistrado Sustanciador
asumió el conocimiento del presente asunto. Adicionalmente, en dicha providencia,
solicitó a los Secretarios de las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes y a los Secretarios Generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes, la remisión de los antecedentes
legislativos del proyecto de ley en revisión y la certificación del quórum y
del desarrollo exacto y detallado de las votaciones.
Con posterioridad, mediante Auto del 31 de octubre del año
en cita, se requirió a los Secretarios Generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes para que enviaran algunas
certificaciones y Gacetas del Congreso faltantes, con el fin de realizar el
control integral que se ordena en el artículo 241.8 de la
Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 39
a 41 del Decreto 2067 de 1991.
Una vez allegados los mencionados documentos, a través de Auto
del 18 de diciembre de 2013, se ordenó la fijación en lista para efectos de
permitir la intervención ciudadana y se dispuso la comunicación del presente
proceso al Ministerio del Interior, a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, a la Corte Suprema de Justicia, a la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, a la Fiscalía General de la
Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (OACNUDH), a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la
Corporación Excelencia en la Justicia, al Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, a la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas
Militares (ACORE), a la
Asociación Colombiana de Oficiales en
Retiro de la Policía Nacional (ACORPOL) y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Rosario,
Javeriana, Externado, Sergio Arboleda, Libre, del Norte, de Antioquia y Nariño,
para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran en el presente
proceso con el propósito de impugnar o defender las disposiciones sometidas a
control. De igual manera, se corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia, en los términos
previstos en el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Una vez satisfechos todos los requisitos de trámite, procede
la Corte a decidir sobre la exequibilidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara,
“por la cual se desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”.
II. TEXTO OBJETO DE CONTROL
El proyecto de ley en mención fue remitido
a la Corte Constitucional por el Presidente del Senado de la
República el 26 de junio de 2013, a través de comunicación radicada en la
Secretaría General de esta Corporación el día 10 julio del mismo año. El texto
de la norma objeto de análisis es el siguiente:
“POR LA CUAL SE DESARROLLAN LOS ARTÍCULOS 116 Y 221 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
Artículo 1°. Objeto y ámbito de
aplicación. El
objeto de esta ley es desarrollar los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política, con el fin de establecer reglas para la investigación,
acusación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública en el marco del Derecho Internacional Humanitario
aplicable en situación de hostilidades; el desarrollo de los principios de
autonomía e imparcialidad de la justicia penal militar; el funcionamiento de la
comisión técnica de coordinación y la organización y funcionamiento del
Tribunal de Garantías Penales. El contenido de esta ley, excepto donde se diga
expresamente lo contrario, se aplicará exclusivamente a los miembros de la
Fuerza Pública.
Parágrafo. Esta ley se aplicará a la
Policía Nacional únicamente cuando el Derecho Internacional Humanitario
sea aplicable a sus operaciones. En caso contrario, se regirá por las normas
ordinarias que regulan la función y actividad de policía, dirigidas al
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas.
Artículo 2°. Interpretación de esta
ley. Esta ley será
interpretada conforme a su objeto y finalidad, que es la de garantizar en todo
tiempo los derechos de las personas que no participen directamente en las
hostilidades, el cumplimiento efectivo de los deberes constitucionales de la
Fuerza Pública, y la seguridad jurídica de sus miembros.
Artículo 3°. Derecho Internacional
Humanitario como ley especial. Si el Derecho Internacional Humanitario regula un
supuesto de hecho de manera específica, este será aplicado preferentemente para
interpretar las demás normas jurídicas relevantes.
Artículo 4°. Deberes de los miembros
de la Fuerza Pública. Los miembros de la
Fuerza Pública deberán ceñirse estrictamente a la
Constitución Política, las leyes y los tratados internacionales de protección
de la persona humana, en especial los convenios suscritos por Colombia que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, sin perjuicio de que el Derecho
Internacional Humanitario sea aplicado como ley especial.
Artículo 5°. Principios aplicables. En la aplicación de esta ley se tendrán en
cuenta los siguientes principios:
a) Dignidad humana: en todas las
actuaciones judiciales y administrativas reguladas por esta ley, en las
operaciones, acciones y procedimientos de la
Fuerza Pública se respetará la dignidad humana.
b) Trato humanitario: el principio
de trato humanitario será respetado en todo momento. Se prohíben
específicamente la tortura, los tratos inhumanos, crueles y degradantes. El
principio de humanidad se armoniza con el de necesidad militar, de conformidad
con el artículo 16 de esta ley.
c) Humanidad: las personas que no
participen en las hostilidades, incluyendo a los miembros de grupos armados que
hayan depuesto las armas y aquellas personas que hayan quedado fuera de
combate, deberán ser tratadas con humanidad y sin discriminación.
d) Distinción: los miembros
de la Fuerza Pública deberán distinguir en todo momento entre
personas civiles y blancos legítimos, y entre bienes civiles y objetivos
militares, de conformidad con los artículos 20, 21 y 26 de esta ley. No podrán
dirigir sus ataques contra personas que no sean blancos legítimos ni contra
objetos que no sean objetivos militares.
e) Proporcionalidad: los miembros
de la Fuerza Pública deberán abstenerse de causar daños a personas
civiles y bienes civiles que sean excesivos frente a la ventaja militar
concreta y directa prevista, de conformidad con el artículo 22 de esta ley.
f) Precaución: los miembros
de la Fuerza Pública deberán tomar las medidas necesarias y factibles
para evitar, y en todo caso reducir, los daños a personas civiles y bienes
civiles, de conformidad con los artículos 22, 23, 24 y 25 de esta ley.
g) Necesidad militar: los
ataques de la Fuerza Pública deberán prever una ventaja militar
concreta y directa que justifique el uso de la fuerza. El principio de
necesidad militar justifica las acciones de la
Fuerza Pública, pero no podrá ser invocado para convalidar infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, de conformidad con el artículo 16 de esta
ley.
h) Seguridad jurídica: los
miembros de la Fuerza Pública deberán contar con instrucciones claras
y precisas sobre el cumplimiento de sus deberes y las limitaciones al uso de la
fuerza en el ejercicio de sus funciones constitucionales. Solo serán
responsables por acción, omisión o extralimitación en relación con los deberes establecidos
de manera expresa y específica en la
Constitución o las leyes.
TÍTULO PRIMERO
PRECISIÓN DE
LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICABLES A LA
CONDUCCIÓN DE HOSTILIDADES
CAPÍTULO I
Finalidad y
definiciones para la precisión e interpretación del Derecho Internacional
Humanitario
Artículo 6°. Finalidad de este título. La finalidad de este título es precisar las
reglas del Derecho Internacional Humanitario aplicables a la conducción de
hostilidades por parte de la
Fuerza Pública en contra de grupos armados.
Las disposiciones de este título no son
aplicables a la actividad ordinaria de la
Policía Nacional, excepto cuando esta participe en hostilidades de conformidad
con el Capítulo IV de este Título.
Artículo 7°. Especificidad de este
título. Las reglas
de Derecho Internacional Humanitario enunciadas en este título se aplicarán
exclusivamente a la investigación, acusación y juzgamiento de los miembros
de la Fuerza Pública.
Artículo 8°. Grupo armado. Para los efectos de esta ley, en especial para
definir blanco legítimo, objetivo militar y las circunstancias de aplicación
del Derecho Internacional Humanitario, por “grupo armado” se entiende
únicamente el grupo que cumpla los siguientes elementos concurrentes:
a) Que use la violencia armada contra la
Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, la población civil,
bienes civiles o contra otros grupos armados.
b) Que la intensidad de la violencia armada
supere la que suponen los disturbios y tensiones interiores, y requiera la acción
armada de las Fuerzas Militares;
c) Que tenga una organización y un mando que
ejerce liderazgo o dirección sobre sus miembros, que le permitan usar la
violencia contra la población civil, bienes civiles o la
Fuerza Pública, en áreas del territorio nacional.
Se entenderá que actúa en hostilidades el
grupo que cumpla con los requisitos previstos en el presente artículo.
Parágrafo. De conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, la
finalidad o el móvil con que actúe un grupo armado no serán relevantes para la
aplicación de este artículo.
Artículo 9°. Ataque. Para efectos de este título, por “ataque”
se entiende el uso de la fuerza, defensivo u ofensivo, por parte de los
miembros de la Fuerza Pública. No se refiere a “ataques contra la
población civil” que puedan constituir un crimen de lesa humanidad.
Artículo 10. Blanco legítimo. Para efectos de este título, se entiende por
blanco legítimo la o las personas que forman parte de los grupos armados que
cumplan una función directamente relacionada con las actividades hostiles del
mismo.
También lo son los civiles que participan
directamente en las hostilidades, de conformidad con el artículo siguiente.
La calidad de blanco legítimo cesa cuando
quien participa en las hostilidades ha sido capturado, ha expresado claramente
su intención de rendirse o sus heridas o enfermedad lo han convertido en
alguien incapaz de defenderse, siempre y cuando se abstenga de continuar con
actos violentos o amenazas.
El blanco legítimo no goza del estatuto de
combatiente según el Derecho Internacional Humanitario. En consecuencia, los
participantes directos en las hostilidades y los miembros de grupos armados,
entre otras, no son prisioneros de guerra y están sometidos al derecho penal
nacional.
Artículo 11. Participación directa en
las hostilidades. Para
efectos de este título, por  “participación directa en las hostilidades” se
entiende la realización de cualquier acto que cause directamente un daño a la
población o bienes civiles o a la
Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, y tenga un vínculo
directo con las hostilidades, en apoyo de un grupo armado.
También participa directamente en las
hostilidades quien realice actos que, inequívocamente, tengan la probabilidad
de causar un daño a la población o bienes civiles, la
Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, en apoyo de un grupo
armado.
La participación directa en las hostilidades
por personas civiles conlleva para estas la pérdida de la protección contra los
ataques de la Fuerza Pública, mientras dure tal participación.
Artículo 12. Bien civil. Son bienes civiles todos aquellos que no sean
objetivos militares.
Artículo 13. Objetivo militar. Para efectos de este título, por “objetivo
militar” se entiende todo bien que por (a) su naturaleza, ubicación, finalidad
o utilización, contribuya eficazmente a la acción violenta de un grupo armado,
y (b) cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las
circunstancias del caso una ventaja militar concreta y directa prevista.
El criterio de “naturaleza” del bien comprende
todos los bienes utilizados directamente por los grupos armados.
El criterio de “ubicación” del bien comprende
todos los bienes que por su naturaleza no tienen una función militar, pero por
el lugar donde están ubicados contribuyen eficazmente a la acción violenta.
Los criterios de “finalidad” y “utilización”
del bien comprenden los bienes que por su naturaleza no tienen una función
militar, pero son usados, o existe certeza de que serán usados, para contribuir
eficazmente a la acción violenta.
La ventaja militar concreta y directa prevista
excluye la ventaja indeterminada o hipotética que pueda derivarse de la
destrucción, captura o neutralización del bien. También excluye cualquier
ventaja que no sea de carácter militar.
CAPÍTULO II
Aplicación del
Derecho Internacional Humanitario
Artículo 14. Aplicación del Derecho
Internacional Humanitario. El Derecho Internacional Humanitario será aplicado a la
investigación, acusación y juzgamiento de la conducta de la
Fuerza Pública cuando esta ocurra en situación de hostilidades.
Las siguientes circunstancias, entre otras,
son indicios de que la conducta ha ocurrido en una situación de hostilidades:
a) La conducta ocurrió en un ataque contra un
grupo armado y el sujeto pasivo de la conducta era un blanco legítimo.
b) La conducta ocurrió durante una acción
defensiva contra un ataque de un grupo armado.
c) En las condiciones del momento en que se
realizó la conducta, el miembro de la
Fuerza Pública tenía la convicción errada e invencible de que el sujeto
pasivo era un blanco legítimo.
d) La conducta ocurrió en el planeamiento,
preparación o ejecución de una acción, operación o procedimiento de la
Fuerza Pública, dirigida contra un grupo armado.
Artículo 15. Sujeción de manuales
operacionales, reglamentos y reglas de encuentro al Derecho Internacional
Humanitario. Los
documentos internos de la
Fuerza Pública, tales como los manuales operacionales, de procedimiento y las
reglas de encuentro, se sujetarán a los tratados de Derecho Internacional
Humanitario y derechos humanos de los cuales Colombia hace parte y, en
particular, a las reglas precisadas en este título.
Estos documentos internos deberán respetar la
excepcionalidad de la participación de la
Policía Nacional en las hostilidades.
Artículo 16. Necesidad militar y
principio de humanidad. El Derecho Internacional Humanitario reconcilia la
necesidad militar con el principio de humanidad. La necesidad militar ha sido
tenida en cuenta en la formulación de las reglas en este Título. Por lo tanto,
la necesidad militar no puede invocarse como justificación para la violación de
esas reglas; tan solo justifica excepciones específicas señaladas de manera
expresa por los tratados internacionales de los cuales Colombia es parte.
Artículo 17. Valoración de la conducta
de los miembros de la Fuerza Pública. La conducta de los miembros de la
Fuerza Pública será valorada por las autoridades judiciales a la luz del
contexto en el cual se llevaron a cabo las acciones, operaciones y procedimientos,
teniendo en cuenta la información de la que disponía el miembro de la
Fuerza Pública al momento de realizar la conducta, y considerando la
apreciación honesta y razonable de las circunstancias en que este actuó en
ejercicio de su margen de apreciación, de conformidad con la naturaleza de la
acción, operación o procedimiento y los deberes correspondientes a su grado
militar o policial y a su función específica dentro de la
Fuerza Pública.
Artículo 18. Responsabilidades en la
planeación, preparación y ejecución. Las autoridades judiciales tendrán en cuenta las diferentes
responsabilidades que dentro de la
Fuerza Pública se asignan a quienes planean y preparan las acciones,
operaciones y los ataques, y quienes los ejecutan, de conformidad con los procedimientos
internos respectivos.
CAPÍTULO III
Reglas
aplicables a la conducción de hostilidades
Artículo 19. Iniciativa de la
Fuerza Pública. La Fuerza Pública está autorizada para tomar la iniciativa en el
uso de la fuerza. Se permiten las tácticas de sorpresa y las estratagemas
contra los blancos legítimos y objetivos militares, siempre que no constituyan
perfidia.
Los miembros de la
Fuerza Pública no están obligados a ser blanco de un ataque por los
grupos armados para poder ejercer sus funciones constitucionales.
Artículo 20. Protección de la
población civil y ataque a participantes directos en las hostilidades. La Fuerza Pública deberá:
1. Proteger a la población civil y las
personas civiles de los peligros provenientes de las operaciones
militares.
2. Abstenerse de hacer objeto de ataque a las
personas civiles, salvo si participan directamente en las hostilidades y
mientras dure tal participación.
Los blancos legítimos podrán ser objeto de
ataques directos por la Fuerza Pública, siempre que los ataques se
conduzcan de conformidad con lo establecido en esta ley.
Artículo 21. Protección de bienes
civiles y ataque a objetivos militares. De conformidad con el Derecho Internacional
Humanitario, la Fuerza Pública protegerá los bienes civiles de los
peligros provenientes de las operaciones militares.
Los objetivos militares podrán ser atacados
directamente por la Fuerza Pública, siempre que los ataques se conduzcan
de conformidad con lo establecido en esta ley.
Artículo 22. Proporcionalidad en los
ataques. En la
aplicación del principio de proporcionalidad, todo ataque deberá someterse a
las siguientes reglas:
1. Todo ataque deberá dirigirse
específicamente contra un blanco legítimo o un objetivo militar, tal como se
encuentran definidos esos términos en esta ley.
2. Ningún ataque podrá ser realizado cuando
sea de prever que causará muertos o heridos de la población civil, o daños de
bienes civiles, o ambos, excesivos en relación con la ventaja militar concreta
y directa prevista.
3. No se entenderá como desproporcionado un
ataque por el simple hecho de contar con superioridad numérica o de armas, o
una posición táctica ventajosa, frente a un blanco legítimo o un objetivo
militar.
Artículo 23. Selección de medios y
métodos de ataque. La Fuerza Pública deberá seleccionar medios y métodos que no se
encuentren prohibidos por el Derecho Internacional Humanitario. En particular,
deberá abstenerse de utilizar armas, proyectiles, materiales y métodos de
guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos
innecesarios o surtan efectos indiscriminados.
Entre estas armas, proyectiles, materiales y
métodos de guerra se encuentran aquellas prohibidas por los siguientes
instrumentos internacionales:
a) Convención sobre Prohibiciones o Restricciones
del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados del 10 de octubre de 1980 y
sus protocolos ratificados por Colombia.
b) Convención sobre Municiones en Racimo del
30 de mayo de 2008.
c) Convención sobre la prohibición del
desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y
sobre su destrucción del 3 de enero de 1993.
d) Convención sobre la prohibición del
desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas
(biológicas) y tóxicas y sobre su destrucción del 10 de abril de 1972.
e) Los demás tratados de Derecho Internacional
Humanitario vigentes y ratificados por Colombia, en los términos de aceptación
hechos por el Estado.
Artículo 24. Verificación previa al
ataque. El miembro de la
Fuerza Pública responsable de decidir un ataque, antes de lanzarlo,
deberá hacer todo lo que sea factible para verificar que los blancos y
objetivos que se proyecta atacar no son personas ni bienes civiles, ni gozan de
protección especial.
Parágrafo. La factibilidad de las verificaciones se evaluará en
concreto según la información y los medios disponibles por el miembro de la
Fuerza Pública responsable de decidir el ataque, al momento de tomar la
decisión. El miembro responsable deberá hacer esta verificación, según lo
prevean los respectivos procedimientos.
Artículo 25. Suspensión o cancelación
de un ataque. Un
ataque será suspendido o cancelado si se advierte que lo que está siendo
atacado o se proyecta atacar no es un blanco legítimo o un objetivo militar, o
cuando sea de prever que el ataque causará muertos o heridos entre la población
civil, daños a bienes civiles, o ambos, excesivos en relación con la ventaja
militar concreta y directa prevista.
El miembro de la
Fuerza Pública responsable de decidir el ataque tendrá asimismo la
autoridad para suspenderlo o cancelarlo. La misma autoridad la tendrán sus
superiores jerárquicos.
Los miembros de la
Fuerza Pública que, al momento de ejecutar un ataque, adviertan que las
circunstancias fácticas son distintas a las que conoció el superior que lo
ordenó, y esas circunstancias correspondan al inciso primero de este artículo,
deberán suspender o cancelar el ataque. De ser posible, informarán
inmediatamente al superior que lo ordenó.
Artículo 26. Prohibiciones absolutas. En ninguna circunstancia y sin perjuicio
de las demás restricciones previstas en el Derecho Internacional Humanitario,
se podrá atacar a las personas por el solo hecho de:
1. Manifestar en público o privado su apoyo a
los grupos armados.
2. Participar indirectamente en las
hostilidades mediante conductas que no tienen un nexo causal directo con el
daño a la Fuerza Pública, la población civil o sus bienes, tal como la
propaganda a favor de grupos armados; o
3. Tener cualquier otro nexo con los grupos
armados que no permita calificar a la persona como un blanco legítimo.
Parágrafo. Estas prohibiciones se entienden sin perjuicio de: (a) que
la conducta realizada sea un delito por el cual la persona deba ser capturada y
enjuiciada o (b) que la persona sufra las consecuencias de un ataque dirigido
específicamente contra un blanco legítimo o un objetivo militar, tal como se
encuentran definidos esos términos en esta ley.
Artículo 27. Régimen aplicable a los
conflictos armados internacionales. La presente ley también se aplicará a la conducta de los
miembros de la Fuerza Pública en los conflictos armados
internacionales, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a tales
conflictos.
CAPÍTULO IV
Aplicación del
Derecho Internacional Humanitario a las actividades de la
Policía Nacional
Artículo 28. Asistencia militar. La asistencia militar a la
Policía Nacional seguirá rigiéndose por las normas vigentes.
Artículo 29. Aplicación del Derecho
Internacional Humanitario. El Derecho Internacional Humanitario aplicará
excepcionalmente a la Policía Nacional, únicamente cuando esta participe
en hostilidades.
En todos los demás eventos, la
Policía Nacional seguirá sujeta a las normas que rigen las actividades
ordinarias de este cuerpo armado de naturaleza civil, de conformidad con el
artículo 218 de la Constitución.
TÍTULO SEGUNDO
ARMONIZACIÓN
DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO PENAL NACIONAL
CAPÍTULO I
Debido proceso
y presunción de inocencia
Artículo 30. Debido proceso. En la investigación, acusación y juzgamiento
de conductas punibles cometidas por los miembros de la
Fuerza Pública, las autoridades judiciales respetarán y garantizarán, en todos
los casos, las formas propias de cada juicio, las garantías procesales y la
presunción de inocencia, cuya intangibilidad se mantendrá hasta tanto no exista
decisión final en firme que declare su responsabilidad.
CAPÍTULO II
Estructuras de
imputación
Artículo 31. Posición de garante. El miembro de la
Fuerza Pública que en razón de su competencia funcional y teniendo el
control efectivo, tenga el deber jurídico de evitar un resultado previsto en la
ley penal como punible y no lo hiciere, disponiendo de los recursos y medios,
siempre que las circunstancias fácticas se lo permitan, quedará sujeto a la
pena prevista en la respectiva norma penal.
A tal efecto, se requiere que tenga a su cargo
la protección real y efectiva del bien jurídico protegido o la vigilancia de
una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitución, la ley o los reglamentos.
Artículo 32. Responsabilidad del
superior militar o policial por las conductas de los subordinados. El superior militar o policial será
responsable por las conductas de sus subordinados cuando se reúnan las siguientes
condiciones concurrentes:
a) La comisión de un delito ocurra en
desarrollo de las hostilidades;
b) El superior militar o policial tenga el
mando y control efectivo sobre los autores del delito;
c) El superior militar o policial hubiere
sabido que se iba a cometer un delito, imputándose así a título de dolo; o en
razón de las circunstancias del momento, hubiera debido saber que se iba a
cometer un delito, caso en el cual se imputará y sancionará a título de culpa;
d) El superior militar o policial omita la
prevención del delito, teniendo la posibilidad fáctica de prevenirlo.
La responsabilidad penal del superior
obedecerá a la naturaleza de la relación jerárquica, la cual será valorada en
cada caso atendiendo las especificidades de las operaciones militares y
policiales, y la capacidad efectiva de ejercer el mando.
Parágrafo 1°. En ningún caso será responsable el superior militar o
policial por la sola posición formal de jerarquía sobre los autores del delito.
Parágrafo 2°. Se entenderá que el superior militar o
policial hubiera debido saber que se cometió o se iba a cometer un delito si,
en las circunstancias del momento, tenía información confiable que advertía
sobre la alta probabilidad de la comisión del delito.
Parágrafo 3°. En la valoración de la responsabilidad del
superior policial, se tendrá en cuenta que por regla general los miembros
de la Policía Nacional no están sujetos a la obediencia debida, por
disposición expresa del artículo 91 de la
Constitución.
Artículo 33. De la conformación de
estructuras jerárquicas ilegales. No
se podrá inferir, sin elementos probatorios específicos, que unidades de la
Fuerza Pública o sus miembros conforman estructuras jerárquicas que
operan al margen del derecho.
CAPÍTULO III
Ausencia de
responsabilidad
Artículo 34. Reglas de interpretación. Las causales de ausencia de responsabilidad
previstas en la legislación penal se interpretarán conforme a las reglas
establecidas en los siguientes artículos.
Artículo 35. Ausencia de
responsabilidad por error. Únicamente
el error invencible será causal de exoneración de responsabilidad por comisión
de los crímenes de lesa humanidad definidos en la presente ley.
Artículo 36. Ausencia de
responsabilidad por cumplimiento de órdenes superiores. Habrá lugar a exoneración de
responsabilidad cuando:
1. Quien ejecute la orden desconozca que es
ilícita, y
2. La orden no fuere manifiestamente ilícita.
Parágrafo 1°. De conformidad con el artículo 91 de la
Constitución, no se reconocerá la obediencia debida a favor de miembros
de la Policía Nacional, a menos que participen en hostilidades de
conformidad con el parágrafo del artículo 1° de esta ley.
Parágrafo 2°. No se reconocerá la obediencia debida como causal de
exoneración de responsabilidad cuando se trate de delitos de lesa humanidad,
genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, tortura, ni delitos
que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Artículo 37. Ausencia de
responsabilidad por legítima defensa en situación de hostilidades. La proporcionalidad de la legítima defensa se
evaluará de conformidad con lo dispuesto en la presente ley respecto de la
valoración de la conducta militar, teniendo en consideración el nivel de la
amenaza.
Las características intrínsecas del resultado
de una acción defensiva no bastarán para determinar que la acción fue
desproporcionada.
La legítima defensa de bienes esenciales para
la supervivencia no podrá eximir de responsabilidad por comisión de delitos de
lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial,
tortura, ni delitos que atenten contra la libertad, integridad y formación
sexuales.
Artículo 38. Ausencia de
responsabilidad por conductas ejecutadas por la
Fuerza Pública respetuosas del Derecho Internacional Humanitario, realizadas
en situación de hostilidades.
a) Respecto de los daños a blancos legítimos y
objetos militares, se aplicarán las siguientes reglas:
1. Ninguna acción, operación militar u orden
de servicio policial que cause daños a blancos legítimos u objetivos militares,
y que haya sido planeada en cumplimiento del deber de verificación y los
principios de distinción, proporcionalidad y precaución, dará lugar a
responsabilidad penal para quienes la planeen o la ordenen.
2. Ninguna conducta en desarrollo de una acción,
operación u orden de servicio que cause daños a blancos legítimos u objetivos
militares, y que sea ejecutada de conformidad con la orden de operaciones y en
cumplimiento del deber de verificación y los principios de distinción,
proporcionalidad y precaución, dará lugar a responsabilidad penal para quienes
la ejecuten.
3. Ninguna conducta en desarrollo de una
acción, operación u orden de servicio que cause daños a blancos legítimos u
objetivos militares, que sea ejecutada en cumplimiento del deber de verificación
y los principios de distinción, proporcionalidad y precaución dará lugar a
responsabilidad penal, así la conducta no se haya ajustado a la orden de
operaciones, por la necesidad de proteger a la población o bienes civiles en
las circunstancias en que ocurrieron los hechos o de evitar un daño grave al
personal militar o policial, o a los bienes militares o policiales ante
circunstancias no previstas en la orden de operaciones.
4. Lo señalado en los incisos anteriores (i)
no puede ser invocado para justificar conductas realizadas por fuera del marco
de la orden de operaciones violando las prohibiciones y deberes establecidos en
esta ley, y (ii) puede ser desvirtuado en cada caso concreto por las
autoridades judiciales competentes, sin perjuicio de la presunción de
inocencia.
b) Respecto de los daños a bienes civiles y
personas civiles que no estén participando en las hostilidades, se aplicarán
las siguientes reglas:
1. Cuando en desarrollo de una acción,
operación militar u orden de servicio policial dirigida contra un blanco
legítimo u objetivo militar ocurran daños colaterales o incidentales a bienes o
personas civiles, y la planeación de la misma haya cumplido con el deber de
verificación y los principios de distinción, proporcionalidad y precaución, la
orden de lanzar ese ataque no dará lugar a responsabilidad penal. Corresponde a
las autoridades judiciales competentes asumir la carga de demostrar que tales
deberes no fueron cumplidos al ser planeada la operación o al ser dada la
orden.
2. Tampoco dará lugar a responsabilidad penal
la conducta realizada en ejecución de dicha orden, si la ejecución cumple con
el deber de verificación y los principios de distinción, proporcionalidad y
precaución, el daño a objetos o personas civiles es colateral o incidental y es
evidente que el ataque fue dirigido específicamente contra un blanco legítimo o
un objetivo militar, tal como se encuentran definidos esos términos en esta
ley. Corresponde a las autoridades judiciales competentes asumir la carga de
demostrar que tales supuestos no se cumplen en cada caso.
Parágrafo. La ausencia de responsabilidad penal consagrada en
este artículo y en el presente capítulo, no excluye la responsabilidad
patrimonial que de acuerdo a la normatividad que regula la materia pueda
predicarse de las acciones y daños ocasionados por las autoridades estatales.
Artículo 39. Carga de la prueba del
estatuto militar, policial o civil. En los procesos judiciales contra miembros de la
Fuerza Pública, la Fiscalía General de la
Nación o el órgano competente de la jurisdicción penal militar y policial
tendrá siempre la carga de la prueba de la comisión de una conducta punible,
incluyendo la demostración del estatuto de civil o blanco legítimo, o de bien
civil u objetivo militar de la persona u objeto presuntamente atacado.
TÍTULO TERCERO
COMPETENCIA
DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y DE LA
JURISDICCIÓN PENAL MILITAR Y POLICIAL
Artículo 40. Conexidad. Los ataques de la
Fuerza Pública contra blancos legítimos y objetivos militares se
entenderán realizados en el marco de las hostilidades, salvo que se pruebe lo
contrario.
CAPÍTULO I
Conductas de
competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
Artículo 41. Conductas de competencia
exclusiva de la jurisdicción ordinaria. Son de competencia exclusiva de la jurisdicción penal
ordinaria los crímenes de lesa humanidad, los delitos de genocidio,
desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y
desplazamiento forzado.
Los delitos de genocidio, desaparición
forzada, tortura, desplazamiento forzado, se entenderán de conformidad con sus
respectivas definiciones en el Código Penal vigente y las normas que lo
modifiquen.
Las conductas de violencia sexual son todos
los delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales
contemplados en el Título IV del Código Penal, así como los artículos 138, 139
y 141 del Código Penal.
Artículo 42. Crímenes de lesa
humanidad. Con el
fin de determinar la jurisdicción competente, únicamente se entenderán por
crímenes de lesa humanidad las conductas cometidas como parte de un “ataque
generalizado o sistemático contra una población civil” y “con conocimiento de
dicho ataque”, de conformidad con las definiciones del artículo 7° del Estatuto
de Roma y los elementos de los crímenes desarrollados a partir de ese estatuto.
La investigación, acusación y juzgamiento se adelantarán conforme a las leyes
colombianas.
Artículo 43. Ejecución extrajudicial. Se adiciona un artículo 104B a la
Ley 599 de 2000 que quedará así:
Artículo 104B. El agente del Estado que en ejercicio de
sus funciones matare a una persona fuera de combate incurrirá en prisión de
treinta y tres (33) a cincuenta (50) años, multa de dos mil seiscientos sesenta
y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a siete mil quinientos (7.500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos
sesenta (360) meses.
Se entenderá que está fuera de combate,
siempre que se abstenga de todo acto hostil y no trate de evadirse, toda
persona que:
a) Esté en poder del agente del Estado;
b) Esté inconsciente, ha naufragado o esté
herida o enferma, y no pueda por ello defenderse;
c) Se haya rendido y dejado las armas.
Incurrirá en la misma pena el agente del
Estado que con ocasión del ejercicio de sus funciones matare a una persona
civil puesta previamente con dicha finalidad en estado de indefensión, o bajo
engaño.
Artículo 44. Competencia con respecto
a la ejecución extrajudicial. El delito de ejecución extrajudicial será de
competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, aun cuando haya un concurso
de conductas punibles entre la ejecución extrajudicial y otro tipo penal.
CAPÍTULO II
Conductas de
competencia exclusiva de la justicia penal militar o policial
Artículo 45. Infracciones contra el
Derecho Internacional Humanitario. Serán de competencia exclusiva de la
Justicia Penal Militar las infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, salvo las conductas enunciadas en el Capítulo I del Título Tercero
de esta ley y las que no tengan relación próxima y directa con el servicio.
También serán de competencia exclusiva de la
justicia penal militar las demás conductas que tengan relación próxima y
directa con el servicio.
En consecuencia, aquellas conductas que no
tengan relación próxima y directa con el servicio serán de competencia de la
jurisdicción ordinaria.
Artículo 46. Relación con el servicio. Tienen relación con el servicio las tareas,
objetivos, menesteres, acciones y procedimientos que guardan un vínculo próximo
y directo con el cumplimiento de la función constitucional y legal del miembro
de la Fuerza Pública en servicio activo.
La ocurrencia de un delito no rompe, por sí
sola, la relación con el servicio.
Artículo 47. Duda sobre la relación
con el servicio. En
caso de que exista duda sobre la jurisdicción competente para conocer sobre un
proceso determinado, y el informe de la
Comisión Técnica de Coordinación de que trata el Título Quinto no permita
resolver esa duda, la competencia continuará radicada en la autoridad judicial
que primero haya asumido su investigación, hasta tanto el órgano competente
resuelva el conflicto.
La ausencia de relación con el servicio del
acto denunciado o investigado será apreciada específica e individualmente con
base en los hechos del caso y la vinculación fáctica de la conducta con el
servicio, salvo en el evento de las conductas exceptuadas en el inciso segundo
del artículo 221 de la Constitución.
La simple ausencia de información sobre las circunstancias
de tiempo, modo y lugar de la conducta no configura, por sí sola, una duda
sobre la jurisdicción competente. También existe una duda respecto de la
competencia cuando de conformidad con las reglas aplicables no es posible
afirmar que los hechos descritos en el informe de la
Comisión Técnica de Coordinación tienen relación con el servicio.
TÍTULO CUARTO
INDEPENDENCIA
E IMPARCIALIDAD DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR O POLICIAL
CAPÍTULO I
Independencia
del mando institucional
Artículo 48. Origen y finalidad de la
justicia penal militar o policial. La justicia penal militar o policial tiene su origen
y razón de ser en la Fuerza Pública y su fin es administrar justicia
en forma pública, autónoma, ágil y eficiente.
Artículo 49. Independencia del mando
institucional de la Fuerza Pública. La justicia penal militar o policial será
independiente del mando de la
Fuerza Pública. Su función exclusiva será la de administrar justicia
conforme a la Constitución y la ley. Los funcionarios y empleados de
la justicia penal militar o policial no podrán buscar o recibir instrucciones
del mando de la Fuerza Pública, respecto del cumplimiento de su función
judicial.
Los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo que hacen parte de la línea de mando,
no podrán ejercer funciones en la justicia penal militar o policial.
Los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo que hacen parte de la jurisdicción
penal militar o policial, no podrán participar en el ejercicio del mando.
Parágrafo. Las garantías de independencia, autonomía e imparcialidad
son extensibles, conforme al presente Título, a los funcionarios y empleados de
la policía judicial de la justicia penal militar.
Artículo 50. Acceso a la justicia. La ley penal militar o policial
garantizará el acceso a la justicia de todos los miembros de la
Fuerza Pública y partes intervinientes.
Artículo 51. Derecho de defensa. En toda clase
de actuaciones judiciales de la justicia penal militar o policial se garantiza,
sin excepción alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con la
Constitución y la ley.
La defensa técnica también podrá ser ejercida
por los miembros de la Fuerza Pública, siempre que sean abogados y estén
debidamente inscritos.
CAPÍTULO II
Autonomía
administrativa de la justicia penal militar o policial
Artículo 52. Separación y autonomía. La justicia penal militar o policial será
administrada con autonomía respecto del mando institucional por una Unidad
Administrativa Especial, como entidad descentralizada de la
Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de
Defensa Nacional.
El Gobierno Nacional no podrá impartir
instrucciones que incidan en la administración de justicia.
Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial tendrá un Consejo Directivo con un número
máximo de siete (7) servidores públicos, y su mayoría será siempre
civil.
Artículo 53. Definición de la
estructura. La
estructura de la Unidad Administra-tiva Especial de justicia penal
militar y policial será establecida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con
sus facultades constitucionales y legales.
El Gobierno Nacional también podrá establecer
una estructura propia de la justicia penal policial, separada de la
administración de la justicia penal militar. Dicha entidad deberá cumplir con
los requisitos de separación y autonomía señalados en el artículo 52 de la
presente ley.
Artículo 54. Eliminación del Consejo
Asesor de la justicia penal militar. Deróguense los artículos 61 y 62 del Decreto 1512 de 2000 y
el artículo 3° de la Ley 940 de 2005.
CAPÍTULO III
Autonomía de
los funcionarios de la justicia penal militar o policial
Artículo 55. Autoridad disciplinaria. Los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo integrantes de la justicia penal
militar o policial, no estarán sometidos a la autoridad disciplinaria de la
línea de mando de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional.
Los magistrados, jueces y fiscales de la
justicia penal militar o policial serán disciplinados por el Consejo Superior
de la Judicatura por faltas en el ejercicio de sus funciones
judiciales. Las demás faltas de los miembros de la justicia penal militar o
policial serán conocidas por la autoridad disciplinaria de la
Unidad Administrativa Especial de la justicia penal militar o policial,
conforme a las normas vigentes.
Artículo 56. Estabilidad laboral. Los funcionarios y empleados de la justicia
penal militar o policial solo podrán ser retirados del servicio por las
causales previstas en los regímenes y estatutos de carrera, y en las normas que
regulen la actividad judicial.
Artículo 57. Traslados. La decisión de trasladar funcionarios y
empleados de la justicia penal militar o policial deberá estar guiada por los
criterios de acceso y eficacia de la justicia, necesidades del servicio o
rotación del personal. La decisión será adoptada por acto administrativo y con
el debido respeto por la independencia del ejercicio de las funciones
judiciales.
Artículo 58. Evaluación. La evaluación de los funcionarios y los empleados
de la justicia penal militar o policial será efectuada por la
Unidad Administrativa Especial de la
Justicia Penal Militar, conforme a los reglamentos.
Artículo 59. Proceso de selección. La Dirección Ejecutiva de la
Unidad Administrativa Especial de la justicia penal militar o policial
establecerá y realizará los procesos de selección del personal que se vincule a
la justicia penal militar o policial.
Artículo 60. Nominación de Magistrados
y Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior Militar o Policial. Los Magistrados y Fiscales Delegados
ante el Tribunal Superior Militar y Policial no serán nominados por el mando
de la Fuerza Pública; ellos se escogerán de lista de candidatos conformada
por quienes cumplan los requisitos generales y especiales que establezca la ley
ordinaria, previa reglamentación por el Gobierno Nacional del procedimiento
para conformar dicha lista.
Artículo 61. Criterios mínimos para
designación y ascenso. Los
funcionarios de la justicia penal militar o policial serán designados y
ascendidos mediante un sistema que tenga en cuenta, por lo menos, los
siguientes criterios:
a) La no injerencia directa o indirecta del
mando de la Fuerza Pública.
b) El ascenso no estará condicionado al
sentido de sus providencias.
c) La especialidad en su formación,
capacitación periódica y desempeño profesional.
d) La existencia de cupos de ascenso en una
planta propia y separada para la justicia penal militar o policial.
Artículo 62. Cambio de cuerpo y
especialidad. Los
funcionarios de la justicia penal militar o policial podrán solicitar, por una
sola vez, su cambio de cuerpo o especialidad.
La autoridad competente de la
Fuerza Pública podrá aceptar o rechazar dicha solicitud.
Artículo 63. Sede de los despachos
judiciales. Los
despachos judiciales de la justicia penal militar o policial se ubicarán, en lo
posible, en sedes separadas de las unidades militares y policiales, excepto en
aquellos casos en que por razones de seguridad se considere necesario mantener
su ubicación al interior de las mismas. En estos casos, se garantizará una
separación física entre los despachos judiciales y las demás instalaciones de
las unidades militares y policiales, con acceso fácil e independiente.
Corresponde a la
Defensoría del Pueblo velar por el acceso de los familiares de las
víctimas y sus representantes a los despachos de la justicia penal militar o
policial. El Defensor del Pueblo y los abogados de las víctimas podrán
solicitar que un proceso específico se desarrolle en la sede de otro despacho
de la justicia penal militar o policial. El Tribunal Superior Militar decidirá
sobre la solicitud dentro del término de diez días.
Artículo 64. Períodos. Los magistrados del Tribunal Superior Militar
y Policial y los Fiscales Penales Militares y Policiales delegados ante esta
Corporación tendrán un período fijo de ocho (8) años no prorrogables, y no
podrán ser reelegidos.
CAPÍTULO IV
Imparcialidad
de la justicia penal militar o policial
Artículo 65. Imparcialidad. Los funcionarios de justicia penal militar o
policial estarán sometidos en sus decisiones únicamente al imperio de la
Constitución y la ley. En el ejercicio de las funciones de investigación,
acusación y juzgamiento se orientarán por el imperativo de establecer con
objetividad la verdad y la justicia.
Artículo 66. Reparto. El reparto de los procesos en la justicia
penal militar o policial se realizará de manera aleatoria. Los reglamentos
internos desarrollarán esta disposición.
Artículo 67. Causales de impedimento. Los jueces y fiscales penales militares o
policiales actuarán de manera imparcial y su imparcialidad deberá ser respetada
por todos, en especial por quienes tengan interés en sus decisiones. La ley
ordinaria regulará las causales de impedimento para asegurar la separación
entre las funciones de la justicia penal militar o policial y las funciones
militares o policiales, y la independencia de los funcionarios competentes para
la investigación, acusación y juzgamiento, en cada caso concreto.
Artículo 68. Contactos ex parte. Los fiscales y jueces penales militares o
policiales se abstendrán de tener comunicación privada con las partes, o con
cualquier persona sobre los asuntos propios de su función, salvo en los casos
previstos en la ley.
TÍTULO QUINTO
COMISIÓN
TÉCNICA DE COORDINACIÓN
CAPÍTULO I
Conformación,
funciones y atribuciones
Artículo 69. Composición. La Comisión Técnica de Coordinación estará conformada por seis (6)
comisionados, quienes serán nombrados por períodos personales de tres (3) años
así:
a) Tres (3) miembros serán designados por el
Fiscal General de la Nación a partir de la lista de miembros de la
Fuerza Pública activos o en retiro que le presente el Fiscal General
Penal Militar y Policial.
b) Tres (3) miembros serán designados por el
Fiscal General Penal Militar y Policial, a partir de la lista que le presente
el Fiscal General de la Nación.
Parágrafo. El Gobierno Nacional, en consideración a las cargas
asumidas por la Comisión podrá ampliar o reducir su conformación,
respetando en todo caso la paridad y las reglas previstas en el presente
artículo.
Artículo 70. Calidades de los
miembros. Para ser
designado Comisionado, deberán acreditarse más de diez (10) años de experiencia
como fiscal, juez penal o investigador en la jurisdicción penal ordinaria o en
la justicia penal militar o policial, asesor jurídico de la
Fuerza Pública, o en el campo operacional como oficial de línea.
Artículo 71. Presidencia de la
Comisión. La presidencia
de la Comisión se rotará entre los miembros cada seis (6) meses y en
esta rotación se alternará entre comisionados nominados por el Fiscal General
de la Nación y el Fiscal General Penal Militar y Policial.
Artículo 72. Secretaría de la
Comisión. La Comisión
tendrá un Secretario, designado para el efecto por el Fiscal General de la
Nación.
Artículo 73. Sede de la
Comisión. La Comisión sesionará en la misma sede en
que lo haga el Tribunal de Garantías Penales.
Artículo 74. Funciones de la
Comisión. La Comisión
tiene la función de constatar los hechos de las operaciones o procedimientos
de la Fuerza Pública, a solicitud de las autoridades indicadas en el
artículo 77 de la presente ley.
La previa convocatoria de la
Comisión no será un requisito para la iniciación o continuación de un
proceso penal ante cualquier jurisdicción. Tampoco impide que las víctimas de
un delito ejerzan a plenitud sus derechos.
Artículo 75. Órganos de policía
judicial. Las
autoridades que cumplen funciones de policía judicial, tanto en la jurisdicción
penal ordinaria como en la jurisdicción penal militar o policial, tienen la obligación
de apoyar a la Comisión. La Comisión tendrá la facultad de requerir a
los órganos de policía judicial para verificar los hechos u obtener información
que se derive de la evidencia recaudada, preservando los protocolos de cadena
de custodia.
La Comisión requerirá
en primer lugar a los funcionarios enumerados en listas por especialidades, que
deberán mantener la Fiscalía General de la
Nación y la Fiscalía General Penal Militar y Policial. Una vez un
funcionario sea requerido por la
Comisión, este deberá concentrarse inmediatamente en la labor encargada, con
prelación sobre cualquier otra labor.
En caso de no ser posible requerir a
funcionarios de estas listas, la
Comisión podrá autónomamente requerir la colaboración de funcionarios de
policía judicial de las dos jurisdicciones.
Artículo 76. Obligación de cooperar. Todas las autoridades tienen la obligación de
cooperar con la Comisión. La Comisión tiene la facultad de solicitar
y obtener toda la información que considere necesaria para llevar a cabo sus
funciones, así como la facultad de citar a cualquier funcionario cuya
entrevista considere necesaria para el mismo efecto.
Las personas citadas podrán invocar el derecho
contemplado en el artículo 33 de la
Constitución. De esta decisión no se podrá derivar un indicio en contra
de esas personas en ninguna investigación.
CAPÍTULO II
Procedimientos
de la Comisión
Artículo 77. Convocatoria de la
Comisión. Las siguientes
personas tienen la facultad indelegable de solicitar la intervención de la
Comisión, con posterioridad a la realización de cualquier acción o
procedimiento de la Fuerza Pública:
1. El Fiscal General de la
Nación.
2. El Fiscal General Penal Militar y Policial.
3. El Procurador General de la
Nación
Artículo 78. Requisitos para la
convocatoria. La
autoridad que convoca a la Comisión debe expresar por escrito
dirigido a dicha entidad el lugar donde se efectuó la operación y los hechos
que estima necesario que la Comisión constate a la mayor brevedad.
La formulación de denuncia o la apertura oficiosa
de una investigación no impide que la
Comisión cumpla sus funciones. La
Comisión no podrá ser convocada después de la realización de audiencia de
formulación de acusación o la adopción de resolución de acusación en el
respectivo proceso.
Artículo 79. Procedimiento de
verificación. La Comisión aplicará el siguiente procedimiento para la
verificación de los hechos:
1. El Presidente de la
Comisión designará a dos (2) comisionados relatores, uno proveniente de
cada jurisdicción.
2. Los comisionados relatores deberán
recopilar toda la información necesaria con la colaboración de los órganos de
policía judicial. La Comisión tendrá la facultad de requerir a los
órganos de policía judicial para verificar los hechos u obtener información que
se derive de la evidencia recaudada, preservando los protocolos de cadena de
custodia. Los comisionados relatores deberán visitar e inspeccionar el lugar de
los hechos, a menos que la Comisión en pleno lo considere innecesario
para constatarlos.
3. Los comisionados relatores redactarán el
proyecto de informe de la Comisión, que deberá ser aprobado por la misma.
4. El informe de la
Comisión deberá contener:
a) Una constatación de los hechos que la
Comisión haya podido establecer.
b) Una relación de los hechos que la
Comisión no haya podido establecer.
c) Una relación de las actividades realizadas
y de las personas entrevistadas.
d) Una conclusión sobre si hay indicios de la
ocurrencia de una conducta punible.
e) Una recomendación preliminar, que podrá ser
la iniciación o continuación de una investigación por la
Fiscalía General Penal Militar y Policial o la
Fiscalía General de la Nación. De no encontrar indicios de una
conducta punible, la Comisión podrá recomendar no iniciar una
investigación.
Parágrafo. La Comisión deberá
aplicar las reglas del Derecho Internacional Humanitario, en particular las
establecidas en el Título I de esta ley, y las reglas especiales del derecho
penal establecidas en el Título II de la misma, al determinar si hay o no
indicios de una conducta punible.
Artículo 80. Efectos del informe. El informe de la
Comisión podrá ser usado como base del programa de investigación en los
procesos penales, de conformidad con lo que establezca el correspondiente
código procesal. El informe de la
Comisión no tendrá ningún otro efecto jurídico. El informe que no
encuentre indicios de una conducta punible no impedirá la denuncia penal por
parte de los particulares ni la iniciación oficiosa de una investigación.
Artículo 81. Remisión del informe. El informe será remitido a la
Fiscalía General de la Nación, la
Procuraduría General de la Nación, la
Fiscalía General Penal Militar y Policial, y de ser solicitado, al
Tribunal de Garantías Penales para la resolución de conflictos de competencia.
Sólo la recomendación de la
Comisión será pública. Las demás partes del informe están sometidas a
reserva.
Artículo 82. Plazos. La Comisión tendrá
veinte (20) días para rendir su informe. Sin embargo, los comisionados
relatores podrán solicitar a la
Comisión la extensión del plazo de conformidad con la complejidad del
caso, los tiempos de desplazamiento al lugar de los hechos y los riesgos de
seguridad para ese desplazamiento. En ningún caso el plazo podrá ser mayor a
sesenta (60) días.
TÍTULO SEXTO
TRIBUNAL DE
GARANTÍAS PENALES
CAPÍTULO I
Composición y
elección
Artículo 83. Composición. El Tribunal de Garantías Penales estará
compuesto por ocho (8) magistrados, cuatro (4) de los cuales deberán haber sido
miembros de la Fuerza Pública en retiro al momento de su postulación,
uno por cada Fuerza y uno por la
Policía Nacional, y cuatro (4) civiles.
Artículo 84. Elección. Dos (2) magistrados, uno civil y uno
de la Fuerza Pública en retiro serán elegidos por la sala de gobierno
de la Corte Suprema de Justicia; dos magistrados (2), un civil y uno
de la fuerza pública en retiro, por la sala de gobierno del Consejo de Estado;
y (4) cuatro, dos (2) civiles y dos (2) de la
Fuerza Pública en retiro por la
Corte Constitucional en pleno. Los postulados deberán cumplir con los
requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito
Judicial y estarán sometidos a las mismas inhabilidades, incompatibilidades y
autoridades penales y disciplinarias.
Cada magistrado será elegido de una terna de
candidatos. Cuando el magistrado a elegir sea un civil, la terna será integrada
por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
Cuando el magistrado a elegir hubiere sido
miembro de la Fuerza Pública, la terna será conformada por el Presidente
de la República.
Los magistrados que sean miembros de la
Fuerza Pública en retiro deberán tener como mínimo el grado de Teniente
Coronel, Capitán de Fragata o Teniente Coronel del Aire. El tiempo del servicio
prestado en cada Fuerza y en la
Policía Nacional como miembro del cuerpo de la justicia penal militar o
asesor jurídico será contabilizado como parte del ejercicio profesional
requerido para ser elegible al cargo.
La experiencia en el campo operacional podrá
ser criterio de homologación para la experiencia profesional exigida, cuando se
trate de abogados oficiales de línea de la fuerza pública en retiro.
Parágrafo. Para la elección de los Magistrados de que trata el
presente artículo, las Salas tendrán un término máximo de un mes a partir de la
composición de la terna para la elección, el mismo término aplicará en el caso
de existir una vacante.
Artículo 85. Período. Los magistrados servirán por períodos
individuales de ocho (8) años y no podrán ser reelegidos.
Artículo 86. Salas. El Tribunal estará conformado por una Sala Plena
y Salas de Decisión de cuatro (4) magistrados, respetando la regla de paridad.
La competencia de cada Sala será definida por
sorteo efectuado por la Sala Plena.
Artículo 87. Conjueces. El Tribunal podrá designar conjueces para
dirimir empates en Salas de Decisión y Sala Plena, y para permitir el
pronunciamiento de salas que han sido desintegradas por la aceptación de
impedimentos o recusaciones contra sus miembros, conservando la paridad.
CAPÍTULO II
Control de
garantías en ejercicio del poder preferente
Artículo 88. Poder preferente. El Tribunal de Garantías Penales tendrá poder
preferente para ejercer el control de garantías en los procesos penales que se
adelanten en cualquier jurisdicción por conductas realizadas por miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo. En ejercicio de este poder
preferente, el Tribunal podrá asumir la función de control de garantías en
cualquier momento de la actuación.
El Tribunal de Garantías Penales ejercerá su
poder preferente de oficio o a petición de parte, incluidas las víctimas. La
Sala Plena decidirá si el Tribunal debe o no ejercer el poder preferente,
y repartirá el proceso a una de las salas o conocerá del mismo directamente.
Artículo 89. Legislación aplicable. Para el ejercicio del control de garantías, el
Tribunal de Garantías Penales aplicará el Código de Procedimiento Penal en los
procesos adelantados ante la jurisdicción ordinaria, el Código Penal Militar en
los procesos adelantados ante la jurisdicción penal militar o policial, y demás
normas aplicables. En caso de existir un código específico a los procesos
contra miembros de la Policía Nacional ante una justicia penal
policial, se aplicará dicho código en tales procesos.
Las decisiones de las Salas serán susceptibles
de recurso de reposición ante la misma Sala, y el de apelación ante la
Sala plena.
Artículo 90. Decisión por magistrado
en casos urgentes. En
caso de que el código procesal respectivo requiera la realización inmediata de
una audiencia de control de garantías, esta se celebrará por el magistrado de
reparto, quien deberá tomar la decisión respectiva. La decisión deberá ser
revisada de oficio y confirmada o revocada por la
Sala a la que este pertenezca, en el siguiente día hábil.
CAPÍTULO III
Control de la
acusación
Artículo 91. Control formal y material
de la acusación. El
Tribunal de Garantías Penales, en los casos en que ejerza su poder preferente,
deberá presidir la audiencia de formulación de acusación y realizar el control
formal y material de la misma de acuerdo a lo previsto en el código aplicable.
El Tribunal se abstendrá de remitir la
actuación al juez de conocimiento competente en los siguientes casos:
a) Cuando la acusación no contenga una
imputación fáctica concreta.
b) Cuando la tipificación de los delitos
desborde de manera clara e indiscutible el marco fáctico de la acusación.
La respectiva Fiscalía podrá formular una
nueva acusación con base en nuevos elementos probatorios o una calificación
jurídica distinta, respetando en todo caso el principio de congruencia.
En caso contrario, el Tribunal deberá remitir
la actuación al juez de conocimiento de la jurisdicción ante la cual se
adelanta el proceso.
Contra la decisión del Tribunal no procederá
ningún recurso, sin perjuicio de la acción de tutela que será resuelta en primera
instancia por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
Parágrafo. En los procesos sustanciados bajo la
Ley 522 de 1999 y la Ley 600 de 2000, en que el Tribunal de
Garantías Penales haya decidido ejercer el poder preferente, el respectivo
fiscal deberá solicitar la audiencia de formulación de acusación ante el
Tribunal después de haber proferido resolución de acusación, caso en el cual la
resolución de acusación se entenderá ejecutoriada si el Tribunal de Garantías
Penales la confirma.
CAPÍTULO IV
Conflictos de
competencia entre jurisdicciones
Artículo 92. Legitimación. Podrán plantear conflictos de competencia
entre jurisdicciones:
a) En la
Ley 522 de 1999 y Ley 600 de 2000.
1. La
Fiscalía General de la Nación.
2. Los jueces de instrucción penal militar.
3. Los fiscales penales militares o
policiales.
4. Los jueces de instancia o conocimiento.
b) En la
Ley 906 de 2004 y Ley 1407 de 2010.
1. Los jueces de conocimiento.
2. Los jueces de garantías o con funciones de
garantías.
Artículo 93. Oportunidad. El conflicto de competencia de jurisdicciones
podrá ser solicitado por las partes hasta la audiencia de acusación. El juez de
garantías o de conocimiento podrá plantearlo en cualquier momento de la
actuación.
Las víctimas, sin perjuicio de sus demás
derechos, podrán intervenir en la audiencia de formulación de acusación, para
manifestarse sobre posibles causales de incompetencia.
Parágrafo. Podrán solicitarse conflictos de jurisdicción posteriores a
la acusación en procesos que se encuentren en la jurisdicción penal militar o
policial, donde sea evidente que se cometió alguna de las conductas enunciadas
taxativamente en el inciso segundo del artículo 221 de la
Constitución.
Igualmente, en los procesos reglados por la
Ley 522 de 1999 y en la Ley 600 de 2000, los conflictos de
jurisdicción podrán plantearse en cualquier momento.
Artículo 94. Conflicto positivo y
negativo. El
conflicto de competencias puede ser positivo o negativo. Es positivo cuando el
funcionario de una jurisdicción solicita el envío de un proceso y el
funcionario de la otra jurisdicción no accede a la solicitud por considerar que
su propia jurisdicción es la competente. Es negativo cuando el funcionario de
una jurisdicción solicita enviar el proceso, y el funcionario de la otra
jurisdicción no acepta competencia sobre el mismo.
Artículo 95. Solicitud total o parcial. La solicitud de una a otra jurisdicción de que
trata el artículo anterior podrá versar sobre una conducta individual dentro de
los distintos hechos que se investiguen en el proceso.
Cuando en la jurisdicción penal militar o
policial se investiguen conductas derivadas de una operación militar o policial
a la que se aplique el Derecho Internacional Humanitario y tenga relación
próxima y directa con el servicio, y una o más conductas en el marco de la
operación no tengan relación próxima y directa con el servicio, la
Fiscalía General de la Nación podrá solicitar a la jurisdicción
penal militar o policial la ruptura de la unidad procesal, la cual podrá ser decretada
para enviar a la Fiscalía General de la
Nación únicamente la investigación relacionada con la conducta que no
tiene relación próxima y directa con el servicio.
Artículo 96. Procedimiento. El funcionario de una jurisdicción que reciba
la solicitud de la otra jurisdicción y decida no acceder a la misma, deberá
inmediatamente remitir la actuación al Tribunal de Garantías Penales para que
este decida el conflicto de competencias.
El Tribunal de Garantías
Penales podrá solicitar a las dos jurisdicciones toda la información que
considere necesaria, y podrá solicitar el informe de la
Comisión Técnica de Coordinación, de existir este.
El Tribunal deberá decidir sobre la
competencia en Sala Plena, en un término máximo de quince (15) días. La
decisión del Tribunal será definitiva y no podrán plantearse nuevos conflictos
de competencia dentro del mismo proceso, sin perjuicio de la discusión del
asunto a través del recurso extraordinario de casación.
Parágrafo. Podrán plantearse nuevos conflictos de competencia en
procesos que se encuentren en la jurisdicción penal militar o policial, si
surge evidencia clara de que se cometió algunas de las conductas enunciadas
taxativamente en el inciso segundo del artículo 221 de la
Constitución Política.
TÍTULO SÉPTIMO
DISPOSICIONES
FINALES
Artículo 97. Fiscalía General Penal
Militar y Policial. Mientras
es designado el Fiscal General Penal Militar y Policial y entra a operar la
Fiscalía General Penal Militar y Policial, los Fiscales ante el Tribunal
Superior Militar y policial cumplirán las funciones de nominación de los
miembros y de convocatoria de la
Comisión Técnica de Coordinación, que según esta ley corresponden al
Fiscal General Penal Militar y Policial.
Artículo 98. Justicia transicional. Esta ley no constituye ni podrá ser
interpretada como un desarrollo de los mecanismos de justicia transicional, a
que se refiere el Acto Legislativo 1 de 2012.
Artículo 99. Capacitación. El Gobierno Nacional, el Ministerio
Público, la Fiscalía General de la
Nación y la Rama Judicial tomarán las acciones necesarias para que,
dentro los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente
ley, se capacite de manera amplia y suficiente, sobre las materias allí
contenidas, a los miembros de la
Fuerza Pública y funcionarios encargados de investigar y administrar
justicia.
Artículo 100. Vigencia y derogatorias. Esta ley rige a partir de su promulgación, y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”
III. INTERVENCIONES
3.1. Intervención del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal
3.1.1. El miembro designado por el
Instituto Colombiano de Derecho Procesal  para rendir el respectivo informe,
solicita a esta Corporación abstenerse de proferir un fallo de fondo sobre la
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No.
211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, “por la cual se desarrollan los
artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”, con fundamento en las siguientes razones:
Inicialmente, el interviniente destaca que
debe seguirse el mismo precedente expuesto en la
Sentencia C-1119 de 2004, en el que la
Corte se inhibió de proferir un fallo de fondo en relación con un proyecto de
ley estatutaria que desarrollaba un acto legislativo declarado inexequible, por
carencia actual de objeto[1]. Si bien en el citado caso esta Corporación no descartó prima
facie la conservación de la ley estatutaria, en el entendido de que el
legislador se encuentra facultado para tramitar y aprobar leyes sobre orden
público y seguridad ciudadana, sí advirtió que entre el proyecto de ley y el
acto legislativo declarado inconstitucional existía una unidad normativa, por
virtud del cual el primero había perdido su fundamento lógico y constitucional.
En el asunto sub judice, a pesar de que
el proyecto en su titulación no se refiere al Acto Legislativo No. 02 de 2012,
consultada su exposición de motivos, se advierte que el propio legislador
señaló que: “El presente proyecto de ley estatutaria busca desarrollar el
Acto Legislativo número 02 de 2012, aprobado el año pasado por el Congreso de
la República”[2], toda vez que: “el acto legislativo en cuestión ordena, en
concreto, desarrollar los siguientes temas por vía de una ley especial, de
conformidad con el artículo 152 de la Constitución”[3].
Aun cuando podría sostenerse, en criterio
del interviniente, que el legislador está facultado para regular la estructura
y funcionamiento de la Justicia Penal Militar, nuevamente la
Corte se enfrenta a un caso de relación de conexidad inescindible que la inhibe
de proferir un fallo de fondo. En tal virtud, por la inseparabilidad interna
entre ambos textos, carece de sentido que este Tribunal se pronuncie respecto
de la constitucionalidad formal o material de la normativa sujeta a revisión.
Con este propósito, se señala que en la
Sentencia C-1119 de 2004 se acudió a dos variables para identificar el
carácter inescindible de ambos textos: (a) la vinculación de las disposiciones
del proyecto con las del acto legislativo declarado inexequible (unidad
normativa externa); y (b) la conexidad entre dichas disposiciones y el resto
del texto legal, al punto que su examen implicaría una alteración sustancial de
la “propuesta legislativa globalmente considerada” (unidad normativa
interna).
3.1.2. En primer lugar, se presenta la
unidad normativa externa, (i) en el  Título I relacionado con la “precisión de las reglas del Derecho Internacional Humanitario
aplicables a la conducción de hostilidades”, así como con el Título II
relativo a la “armonización del derecho internacional y el derecho penal
nacional”, las cuales obedecen al siguiente inciso introducido por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012: “Cuando la conducta de los miembros de la
Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada
por las autoridades, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario.
Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y
determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional
Humanitario”.
Dicha relación de conexidad externa, (ii)
también se presenta frente a las normas contenidas en los Capítulos I y II del Título
III, concernientes a las “conductas de competencia exclusiva de la
jurisdicción ordinaria” y a las “conductas de competencia exclusiva de
la justicia penal militar o policial”, así como con las reglas del Título IV,
que desarrollan “la independencia e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar o Policial”, cuyo rigor normativo corresponden al
siguiente aparte del citado Acto Legislativo: “En ningún caso la
Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad,
ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial,
violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario cometidas por miembros de la
Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente
por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”.
La misma situación (iii) ocurre con lo
previsto en el Título V, referente a la “Comisión Técnica de Coordinación”,
así como con el artículo 97 del proyecto de ley, las cuales responden al
siguiente inciso incorporado en el Acto Legislativo No. 02 de 2012: “Si en
desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la
Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda
sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá
intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de
la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción ordinaria, apoyada por sus
respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la
composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por
los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal
militar y los plazos que deberá cumplir”.
Finalmente, la unidad normativa externa
también se exterioriza en el Título VI, relacionado con el “Tribunal de
garantías Penales”, por cuanto el aludido Acto Legislativo fue el que dispuso
la creación de dicho Tribunal, desarrolló algunas de sus funciones y dispuso su
forma de integración.
3.1.3. En segundo lugar, en relación con el
resto de las disposiciones no mencionadas, se acredita la existencia de la
unidad normativa interna. Por una parte, porque la exclusión de las normas
reseñadas comporta una alteración sustancial de la propuesta legislativa
contenida en el proyecto, por ejemplo, las disposiciones referentes al objeto y
al ámbito de aplicación carecían de sentido, pues ya no tendrían un soporte
normativo al cual dirigir su aplicación. Y, por la otra, porque en la propia
exposición de motivos se limitó el alcance del proyecto a un desarrollo puntual
y exclusivo del Acto Legislativo No. 02 de 2012. En este sentido, en el citado
documento se manifestó que: “(…) es importante tener en cuenta que la ley
que debe ser aprobada tiene un objeto limitado, señalado por el artículo 152 de
la Constitución, tal como quedó reformado por el Acto legislativo número 02 de
2012”[4]; al tiempo que se resaltó que: “La ley estatutaria no tendrá la
finalidad de reformar integralmente los códigos penal, de procedimiento penal
ni penal militar. Sólo hará modificaciones concretas donde estas sean
necesarias para desarrollar el Acto Legislativo (…) Cada título se refiere a
uno de los temas que, según el Acto Legislativo, la ley debe regular”[5].
Por las razones expuestas, el interviniente
concluye que existe una relación de conexidad inescindible entre el proyecto de
ley objeto de revisión y el Acto Legislativo declarado inexequible, lo que
conduce a la imposibilidad de que la Corte proceda a su examen de
constitucionalidad, tal y como se explicó en la
Sentencia C-1119 de 2004.
3.2. Intervención de la
Defensoría del Pueblo
3.2.1. El Defensor Delegado para Asuntos
Constitucionales y Legales pide a la Corte declarar la inconstitucionalidad
sobreviniente o por consecuencia del proyecto de ley estatutaria objeto de
revisión, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del Acto
Legislativo No. 02 de 2012.
Para comenzar el interviniente resalta que si
bien la Corte en la Sentencia      C-1119 de 2004, se inhibió en un caso
parecido de pronunciar un fallo de fondo, lo correcto, cuando se presenta esta
hipótesis, es acudir a la aludida figura de la inconstitucionalidad
sobreviniente o por consecuencia. Para el citado órgano de control, dicha figura
opera cuando desaparecen del ordenamiento jurídico, como resultado de una
declaratoria de inexequibilidad, las normas que dieron origen al texto
normativo que es objeto de control.
En el presente caso, el proyecto de ley
estatutaria fue tramitado como una derivación directa de lo dispuesto en el
Acto Legislativo No. 02 de 2012 y su contenido se encuentra “absoluta e
integralmente” relacionado con sus preceptos normativos. Por dicha razón, es
claro que el citado proyecto debe ser declarado inconstitucional en su
totalidad, pues no es más que el resultado de una competencia que se deriva de
una reforma a la Constitución que –con anterioridad– fue igualmente declarada
inexequible.
3.2.2. En criterio del interviniente, el referido
Acto Legislativo establecía una reforma integral al fuero militar y a la
aplicación de la Justicia Penal Militar, en los siguientes campos: “(i) la
reasignación de competencias de la jurisdicción penal ordinaria y la justicia
penal militar, debiendo conocer la primera del listado de delitos de gravedad
inusitada cuya comisión rompe el vínculo con el servicio y otorgando a la
segunda el conocimiento de las infracciones al Derecho Internacional
Humanitario cometidas por miembros de la
Fuerza Pública; (ii) la creación de una Comisión Mixta que se encargaría de
adelantar una averiguación rápida y eficaz sobre los hechos ocurridos en el
desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la
Fuerza Pública, con base en la cual se pueda asignar su conocimiento a la
jurisdicción competente; (iii) el establecimiento de una policía judicial de la
jurisdicción penal militar que, en coordinación con la policía judicial de la
jurisdicción penal ordinaria, tendría la función de apoyar a la
Comisión Mixta; (iv) la definición del marco legal sustantivo que armonizara
el derecho penal y el Derecho Internacional Humanitario, el cual ha de regir el
juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública, especialmente en operaciones y procedimientos que se ejecuten
en el contexto de un conflicto armado; (v) la disposición de garantías
adicionales de independencia, autonomía e imparcialidad para la
Justicia Penal Militar que asumiría las nuevas competencias y funciones; y
(vi) la conformación de un Tribunal de Garantías Penales que ejercería de
manera preferente sus funciones cuando los miembros de la
Fuerza Pública sean investigados o procesados, entre otros asuntos”.
Por mandato expreso del Acto Legislativo No.
02 de 2012, el desarrollo de los anteriores temas fue entregado al legislador
estatutario, como puede verse a lo largo de su contenido normativo y se
reafirmó en la exposición de motivos del proyecto de ley objeto de revisión[6]. Para el Defensor Delegado, la conexidad existente entre ambos
textos se concreta de la siguiente manera:
(i) Los Títulos I, II y III (artículos 6
a 47), se originan en cumplimiento de los mandatos contenidos en los incisos
segundo y tercero del artículo 221 de la
Constitución, como había sido reformado por el Acto Legislativo No. 02 de
2012. Se trata básicamente de la armonización del derecho penal interno con el
Derecho Internacional Humanitario, con el fin de establecer las reglas para la
investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública.
(ii) El Título IV (artículos 48
a 68), se ocupan de lo previsto en el inciso sexto del artículo 221 de la
Constitución, en los términos en que había sido reformado por el citado Acto
Legislativo, conforme al cual: “La ley estatutaria desarrollará las
garantías de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar”.
(iii) El título V (artículos 69
a 82), constituye un desarrollo de lo previsto en el inciso cuarto del
artículo 221 del Texto Superior, en la forma en que se modificó por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, al consagrar la creación de la
Comisión Técnica de Coordinación, frente a la cual: “La ley estatutaria
regulará la composición y funcionamiento de [dicha] comisión, la forma en que
será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones
ordinaria y penal militar y los plazos que deberá cumplir”.
(iv) El Título VI (artículos 83
a 96), cumple con el mandato contenido en el artículo 116 de la
Constitución Política, en la forma en que se modificó por el citado acto de
reforma, específicamente en relación con lo previsto en el inciso tercero, conforme
al cual: “Una ley estatutaria establecerá los requisitos exigidos para ser
magistrado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el mecanismo de
postulación de candidatos, el procedimiento para su selección y demás aspectos
de organización y funcionamiento el Tribunal de Garantías Penales”.
(v) Por último, tanto el Título Preliminar
(artículos 1 a 5), relativo al objeto de toda la ley y a las reglas y principios
de interpretación; como el Título VII (artículos 97
a 100), sobre disposiciones finales, “se refieren a las reformas
constitucionales introducidas por el Acto Legislativo”.
3.2.3. A partir de las razones expuestas,
el representante de la Defensoría del Pueblo concluye que: “el proyecto de ley
estatutaria que se analiza, al pretender ser el desarrollo integral de los
artículos 116 y 221 de la Constitución, modificados mediante el Acto
Legislativo 02 de 2012, debe ser declarado inconstitucional en su totalidad, en
virtud de la declaratoria de inexequibilidad de este último”.
3.3. Intervención de la
Universidad Externado de Colombia
3.3.1. Quien interviene a nombre de la
Universidad Externado de Colombia solicita a este Tribunal proferir un fallo
inhibitorio sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 211
de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, por las siguientes razones:
Para comenzar el interviniente señala que
esta iniciativa legislativa es el resultado concreto del inciso 5° del artículo
3° del Acto Legislativo No. 02 de 2012, de acuerdo con el cual: “La ley
estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar”. Dicho Acto Legislativo fue declarado inexequible
mediante la Sentencia C-740 de 2013, por un vicio insubsanable en su
procedimiento de formación.
A continuación explica que, por regla
general, el juicio de constitucionalidad comprende el examen de validez de las
normas jurídicas, el cual, en el caso de los proyectos de ley estatutaria, por
su carácter preventivo, supone el examen sobre un conjunto de normas que tienen
exclusivamente una “vocación de validez”, ya que todavía no existen en
el ordenamiento jurídico. Como consecuencia de lo anterior, en criterio del
interviniente, en el asunto sub examine no se acredita dicho requisito,
toda vez que el proyecto de ley estatutaria no contiene esa vocación de
validez, pues desapareció del sistema jurídico la norma que le dio vida.
3.3.2. Esto significa que la
Corte no tiene competencia para pronunciarse, ni de forma ni de fondo, sobre
el proyecto de ley objeto de control, ya que el precepto normativo que habilitó
su existencia fue expulsado del ordenamiento jurídico, al ser declarado
inexequible el Acto Legislativo No. 02 de 2012 mediante la
Sentencia C-740 de 2013.
3.4. Intervención de la
Universidad del Norte
3.4.1. El docente investigador que
representa a la Universidad del Norte, solicita a esta Corporación que se
declaren inexequibles los artículos 10 y 26 del Proyecto de Ley No. 221 de 2013
Senado, 268 de 2013 Cámara, por las razones que a continuación se exponen:
(i) En cuanto al artículo 10 del proyecto,
el interviniente manifiesta que la descripción del concepto “blanco legítimo”
corresponde a una categoría ambigua, que al reconocerla como causal de
exoneración de responsabilidad penal, “pondría en grave riesgo a la población
civil de lugares como el departamento del Cauca, en el que es común que la
población sea usada como escudo”. Esta circunstancia supone un desconocimiento
del principio de distinción propio del Derecho Internacional Humanitario,
conforme al cual en conflictos armados no internacionales, se debe proteger a
todos aquellos que no participan en las hostilidades. En apoyo de lo expuesto, se
transcribe un concepto del CICR del 2 de junio de 2003, en el que dicho
organismos internacional se aparta del uso de la categoría “blanco legítimo”,
porque se trata de un “enfoque que daría lugar a aberraciones, tales como la de
tratar a los residentes de una escuela militar como blancos legítimos, [o la de
no poder distinguir] entre un empleado de un sistema de armas y un cocinero que
suministra la alimentación a las fuerzas armadas, ya que todos usan uniformes”.
(ii) En lo que respecta al parágrafo del artículo
26, señala que nuevamente se exonera de responsabilidad penal a los miembros de
la Fuerza Pública, cuando una persona sufre las consecuencias de un ataque
dirigido contra un “blanco legítimo” o un objetivo militar. De ahí que, “se
estaría desconociendo flagrantemente el principio de distinción, ya que no
basta con estar en un lugar que es objetivo militar para convertirse en blanco
legítimo”. En este orden de ideas, el citado parágrafo no sólo desconoce los
principios básicos del DIH, sino que constituye una amenaza directa contra toda
la población civil que, por razones ajenas a su voluntad, se encuentran en el
entorno de los actores armados ilegales.
3.4.2. A partir de lo anterior, en criterio
del interviniente, no cabe duda de que el proyecto, en su esencia, interpreta
erradamente los principios del DIH, con el pretexto de usar el fuero militar
como un medio o herramienta de legitimación de las acciones armadas de la
Fuerza Pública.
3.5. Intervención de la
Universidad Libre
3.5.1. El Coordinador y uno de los
integrantes del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, por una parte, le solicitan
a la Corte declarar inexequibles los artículos 8, 10, 14, 45 y 96 del Proyecto
de Ley No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara; y por la otra, ratificar que
el artículo 35 es acorde con las normas y principios constitucionales. Para tal
efecto, se pronuncian de forma separada sobre cada uno de los citados artículos,
de la siguiente manera:
(i) En lo que atañe a la definición de “grupo
armado” (art. 8), los intervinientes manifiestan que su contenido es contrario
al artículo 1° del Protocolo II Anexo a los Convenios de Ginebra de 1949[7], lo que se traduce en una infracción al numeral 2° del artículo 214
del Texto Superior, por virtud del cual: “En todo caso se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario”, toda vez que se señalan unos
requisitos diferentes para identificar a los grupos armados, cuyo estándar es
inferior a lo previsto en el DIH, a pesar de tratarse de normas con carácter de
ius cogens[8].
(ii) En lo concerniente a la
conceptualización de lo que se entiende por “blanco legítimo” (art. 10), se
afirma que se desconoce la definición de “combatiente” que se utiliza en el
DIH, conforme a la cual: “hace referencia a las personas que, por formar
parte de las fuerzas armadas y de los grupos armado irregulares, o [por] tomar
parte en las hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques
asignadas a los civiles”.
(iii) Respeto de la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario (art. 14), se considera que el marco regulatorio
propuesto redunda en la desprotección de la población civil, básicamente porque
excluye la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como
lo ha exigido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contravía con lo
dispuesto en los artículos 1, 2, 93 y 94 del Texto Superior[9].
(iv) En cuanto a las conductas de
competencia exclusiva de la Justicia Penal Militar (art. 45), se expone que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “En un Estado
democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un
alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de
intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las
fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el
fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de
delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
propios del orden militar”[10].
En este contexto, en la medida en que el
proyecto le otorga un carácter ordinario, preferente y permanente a la
Justicia Penal Militar, se desconocen los estándares internacionales sobre la
materia, lo cual se ratifica con el hecho de disponer a su cargo el juzgamiento
de las infracciones del Derecho Internacional Humanitario, pues en un Estado
democrático dicha atribución le corresponde a la justicia ordinaria, como una
exigencia para luchar contra la impunidad y evitar la violación persistente de
los derechos humanos, en los términos previstos en los artículos 1, 2, 13, 29,
116 y 221 de la Constitución.
(v) En lo referente al procedimiento en
casos de conflicto de competencia (art. 96), en tanto se establece que los
mismos serán resueltos por un “tribunal de garantías”, se considera que se
quebranta de forma absurda el artículo 256 de la
Constitución Política, en el que se dispone en cabeza del Consejo Superior de la
Judicatura el ejercicio de dicha atribución.
(vi) Por último, en cuanto al artículo 35
del proyecto de ley, se explica que la norma es exequible como consecuencia de
una contradicción interna con el artículo 42. Este último se refiere a lo que
se entiende por crímenes de lesa humanidad, en el que se exige como elemento subjetivo,
el conocimiento de los ataques generalizados o sistemáticos contra la población
civil. Por su parte, el citado artículo 35 asegura que: “Únicamente el error
invencible será causal de exoneración de responsabilidad por la comisión de los
crímenes de lesa humanidad definidos en la presente ley”. De ahí que, una
comparación entre ambas normas, conduce a entender que no existe causal
eximente de responsabilidad penal por crímenes de lesa humanidad, pues, como ya
se dijo, la descripción típica requiere el conocimiento del ataque y, si ello
no ocurre, se excluye la configuración del mencionado delito[11].
3.6. Intervención de la
Comisión Colombiana de Juristas
3.6.1. El Director de la
Comisión Colombiana de Juristas solicita a la
Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de
la exequibilidad del Proyecto de Ley No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara
y, en subsidio, pide que se realicen unos pronunciamientos concretos, conforme
se resume a continuación:
3.6.2. En primer lugar, el interviniente se
refiere a la pretensión principal de su escrito, relativa a que la
Corte debe inhibirse de realizar un estudio de constitucionalidad sobre el
citado proyecto de ley. Al respecto, recuerda que este Tribunal declaró la inexequibilidad
del Acto Legislativo No. 02 de 2012, el cual constituye la fuente jurídica de
las disposiciones sometidas a control.
En este orden de ideas, señala que en la
Sentencia C-1119 de 2004, esta Corporación manifestó que cuando se declara
inexequible un acto legislativo, la regulación estatutaria que se expida en su
desarrollo carece de vocación de validez y, por ende, conduciría a una carencia
de objeto, siempre que exista una relación de conexidad inescindible entre lo
dispuesto en ambos textos jurídicos.
En el asunto sub-examine, el citado
vínculo se acredita a través de tres tipos de normas: (i) todas aquellas que
expresamente se refieren al Acto legislativo No. 02 de 2012; (ii) todas las
que, sin mencionar tal acto reformatorio, se relacionan con artículos de la
Constitución Política, tal y como fueron modificados; y (iii) todos los
apartes normativos del proyecto que, sin aludir al citado Acto Legislativo, ni
referirse al contenido de dicha reforma, tienen fundamento en ella o la
desarrollan de manera directa.
Sin entrar a especificar de manera concreta
cuál norma del proyecto de ley encaja en cada una de las mencionadas hipótesis,
el interviniente inicia su análisis a partir de lo previsto en el artículo 1°, que
corresponde al objeto y ámbito de aplicación de la ley. Al respecto, describe
cada uno de los propósitos señalados y alude directamente a su relación con lo
dispuesto en el Acto Legislativo.
Así, en lo que atañe al establecimiento de
reglas para “la investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable en
situación de hostilidades”, señala que es un desarrollo concreto del acto
reformativo, en lo referente a la necesidad de expedir una ley estatutaria para
especificar “las reglas de interpretación y aplicación” del DIH, así
como la forma de armonizar su regulación con el derecho penal interno[12]. Esta circunstancia conduce a que dicha conexidad se extienda al
artículo 3 y a los Títulos I y II. El primero sobre “precisión de las reglas
del derecho internacional humanitario aplicables a la conducción de
hostilidades” y el segundo sobre “armonización del derecho internacional
y el derecho penal nacional”.
Lo mismo ocurre con el propósito de ampliar
los principios de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, que expresamente desarrolla el inciso 6° del artículo
3° del Acto Legislativo No. 02 de 2012, al decir que: “una ley estatutaria
desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la justicia penal
militar”. En este caso, la conexidad inescindible se extiende a la
integridad del Título IV sobre “independencia e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar o Policial”.
En cuanto al objeto de poner en
funcionamiento la Comisión Técnica de Coordinación y organizar el Tribunal de
Garantías Penales, se explica que se trata de instituciones creadas por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, por lo que todo el Título V (Comisión Técnica de
Coordinación) y el Título VI (Tribunal de Garantías Penales), se inscriben
dentro de un régimen de plena concordancia con el citado acto de reforma.
Frente al resto de disposiciones se
configura un caso de “inseparabilidad”, pues no es posible darle un contenido
jurídico autónomo más allá de lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 02 de
2012. De hacerlo, en palabras del interviniente, se daría una “alteración
substancial” frente a lo aprobado por el legislador, cuyo propósito era el de
lograr la aplicación de los principios, reglas e instituciones creadas en el
citado acto de reforma.
Por consiguiente, en desarrollo de
expuesto, concluye que esta Corporación debe inhibirse para emitir un
pronunciamiento de fondo, por carencia actual de objeto, en consideración a que
la norma para la cual fue creada la ley estatutaria (Acto Legislativo No. 02 de
2012) no subsiste en el ordenamiento jurídico y, por ende, tampoco las reformas
constitucionales que mediante ella se adoptaban. Lo anterior, por una parte,
porque el proyecto de ley “no tiene un sentido regular claro o unívoco si no se
lee a la luz del Acto legislativo No. 02 de 2012”
y, por la otra, porque “se encuentra intrínseca o inescindible-mente
relacionado con las normas ya declaradas inexequibles”.
3.6.2. En segundo lugar, en el caso
extraordinario de que esta Corporación no esté de acuerdo con la solicitud de inhibición,
el interviniente se pronuncia     –en concreto– sobre la exequibilidad de
varios artículos. Por la extensión de la intervención, en este acápite tan sólo
se hará una referencia general a las normas cuestionadas y a las razones que se
invocan. Una descripción más detallada tendrá lugar en el caso en que la
Corte decida asumir el conocimiento del asunto. Así las cosas, se formulan
reparos frente a las siguientes disposiciones:
(i) Los artículos 7, 20 y 79, por incurrir
en una omisión legislativa relativa, al limitar su aplicación a las reglas del
DIH enunciadas en el proyecto de ley, en perjuicio del resto de dicho sistema normativo,
el cual también debe ser tenido en cuenta en la investigación, acusación y
juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública, y en la identificación de los ataques contra bancos legítimos.
Por lo anterior, el interviniente solicita la declaratoria de inexequibilidad
de las expresiones: “enunciadas en este título” y “en particular las
establecidas en el Título I”, consagradas en los artículos 7 y 79,
respectivamente; mientras que, frente a la expresión: “en esta ley” del
artículo 20, pide que se condicione “en el sentido de no excluir la aplicación
de las demás reglas del DIH, en lo relacionado con la conducción de ataques
contra blancos legítimos”.
(ii) El artículo 7, en su integridad, por
cuanto limita la investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública al DIH, “como una manera de excluir e impedir la aplicación del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Se trata, en palabras del
interviniente, de dos regímenes complementarios, que deben operar de manera
conjunta, para brindar una mayor protección a las víctimas.
(iii) El numeral 2° del artículo 22, sobre
la proporcionalidad en el ataque, pues más allá de que su regulación es similar
a la expuesta en el artículo 57 del Protocolo Adicional I a los Convenios de
Ginebra y a la regla 14 de la Compilación de DIH Consuetudinario realizado por
el Comité Internacional de la Cruz Roja, trae una diferencia significa. En
efecto, mientras en el ámbito internacional no se desconoce el principio de
proporcionalidad cuando en un ataque se producen, de manera incidental,
daños a civiles o a bienes excesivos con relación a la ventaja militar concreta
y directa, en el proyecto se señala que no se desconoce el mencionado
principio, cuando se producen daños excesivos a civiles o a bienes en
relación con la ventaja militar concreta y directa. En consecuencia, es claro
que la legislación interna permitiría algo que el DIH prohíbe, esto es, que se
produzcan daños intencionales pero no excesivos, en perjuicio a su vez del
principio de distinción.
(iv) El literal h) del artículo 5 y el
parágrafo 2° del artículo 32, por flexibilizar la responsabilidad penal de los
miembros de la Fuerza Pública. En el primer caso, al señalar que sólo responden
frente a los deberes establecidos de manera expresa y específica en la
Constitución o en las leyes; mientras que, en el segundo, porque resulta
incompatible con la regla consuetudinaria del DIH que regula la responsabilidad
de los superiores jerárquicos, conforme a la cual éstos son responsables por la
conducta de sus subordinados si “sabían, o deberían haber sabido, que éstos
iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las
medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que cometieran o, si
ya se habían cometido, para castigar los responsables”[13]. En la práctica ello conduce a la
declaratoria de inexequibilidad del citado literal h) del artículo 5 y de las
expresiones “confiable” y “alta” previstas en el parágrafo 2° del
artículo 32.
(v) El inciso 3° del artículo 41 que
describe las conducta constitutivas de violencia sexual, por cuanto se incurre
en una omisión legislativa relativa, al excluir un sinnúmero de conductas no
mencionadas expresamente en el Título IV y en los artículos 138, 139 y 141 del
Código Penal, como ocurre con la mutilación forzada. Sobre este punto, se
considera que “no hay un principio de razón suficiente que justifique que unas
conductas consideradas como ‘violencia sexual’ sean investigadas y juzgadas por
la jurisdicción ordinaria, y otras, consideraciones igualmente como ‘violencia
sexual’, por la justicia penal militar”. Por esta razón, se pide una
declaratoria de exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que la
definición allí prevista “no agota la conducta de violencia sexual, sino que,
por el contrario, es necesario que dicho término contemple crímenes como la
planificación reproductiva forzada, la esclavización y explotación sexuales, la
prostitución forzada, el embarazo forzado, el aborto forzado, la desnudez
forzada, el contagio de infecciones de transmisión sexual, entre otros delitos
afines, de manera que dichas conductas sean conocidas por la justicia
ordinaria, y no por la justicia penal militar”.
(vi) El artículo 43 referente a la
ejecución extrajudicial, por una parte, porque su descripción típica es más restrictiva
frente a la prevista en el derecho internacional, lo que excluye un gran número
de conductas de su ámbito de protección; y por la otra, porque dicha
tipificación podría provocar que ciertos casos sean investigados por la
justicia militar, en contravía del deber general que exige que las violaciones
a los derechos humanos sean objeto de conocimiento por la jurisdicción
ordinaria.
(vii) Los artículos 40 y 47, porque amplían
la competencia de la Justicia Penal Militar más allá de lo que lo hizo el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, lo que implica desconocer la naturaleza excepcional
de esta modalidad de justicia.
(viii) Los artículos 52 y 53, referentes a la
Unidad Administrativa Especial creada para administrar la
Justicia Penal Militar o Policial, por el hecho de desconocer los principios
de autonomía e independencia judicial, ya que dicho tipo de entidades se
encuentran sujetas al denominado control de tutela, al tiempo que permiten la
intromisión del ejecutivo en la definición de su estructura interna.
(ix) Los artículos 58 y 59, sobre la
evaluación de los funcionarios y empleados de la
Justicia Penal Militar o Policial, porque en la medida en que se asigna dicho
proceso a una entidad administrativa, como lo es la citada Unidad
Administrativa Especial, se actúa en contravía de los principios de autonomía e
independencia judicial. En este sentido, el interviniente señala que los aludidos
mecanismos de evaluación pueden convertirse en una herramienta para “modular el
sentido de las providencias”.
(x) Por último, la expresión “o en el
campo operacional como oficial de línea” consagrada en el artículo 70, porque
omite garantizar la idoneidad y el nivel de formación requerido para quienes
hacen parte de la Justicia Penal Militar. Al respecto, para garantizar la
independencia e imparcialidad judicial, se considera que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la composición de los
tribunales militares exige acreditar dos requisitos: (i) que la elección de sus
miembros se justifique por sus competencias para ejercer funciones judiciales y
(ii) que posean formación jurídica. Estos requisitos no se cumplen en el caso
de los oficiales de línea, a quienes se permite su vinculación a la
Comisión Técnica de Coordinación, a pesar de que esa entidad cumple con
importantes funciones judiciales, como lo son la determinación acerca de si
efectivamente se incurrió en una conducta punible y la recomendación inicial sobre
la justicia competente para su conocimiento.
3.7. Intervención de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos
3.7.1. El Representante de la
Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad por consecuencia del Proyecto de Ley No. 221
de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara y, en subsidio, pide que se realicen unos
pronunciamientos concretos, conforme se resume a continuación:
3.7.2. En cuanto a la primera pretensión,
el interviniente señala que este proyecto debe ser declarado inexequible como
consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 02
de 2012, pues es claro que lo accesorio debe seguir la misma suerte de lo
principal.
3.7.3. En todo caso, más allá de lo expuesto,
la Oficina entiende que el proyecto de ley estatutaria desconoce obligaciones
internacionales del Estado colombiano que forman parte del bloque de
constitucionalidad, con respecto a la independencia, autonomía e imparcialidad
de la administración de justicia, así como en relación con la correcta
interpretación del Derecho Internacional Humanitario. Sin perjuicio de las
observaciones que en concreto se realizan frente a varios artículos, las
principales preocupaciones que surgen del contenido del citado proyecto, se
resumen en cinco puntos:
(i) La iniciativa desconoce que, aún en
situaciones de conflicto armado, “el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
es, junto con el Derecho Internacional Humanitario, el marco de referencia
obligado para la materia que se pretende regular: el uso de la fuerza, la
investigación y el enjuiciamiento de las violaciones graves”.
(ii) El proyecto introduce una noción
distorsionada del Derecho Internacional Humanitario que, en vez de promover un
marco de protección a los derechos humanos, “construye licencias a favor de una
de las partes en el conflicto”, en concreto, las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional. Esta circunstancia implica la justificación y exculpación de
responsabilidades penales, que van en contravía del DIH. Así, por ejemplo,
utiliza definiciones y denominaciones ajenas a las establecidas en los
instrumentos internacionales sobre la materia ratificados por Colombia.
(iii) El texto de la iniciativa amplia
indebidamente el alcance de la
Justicia Penal Militar y le otorga competencias sobre graves violaciones a los
derechos humanos que no guardan estricta relación con el servicio.
(iv) El proyecto crea una especie de
derecho penal extraordinario para los miembros de la
Fuerza Pública, elaborando interpretaciones del régimen penal originario, en
especial, en lo que se refiere a la responsabilidad individual.
(v) Por último, el texto aprobado
distorsiona los principios básicos del derecho penal como la favorabilidad y la
igualdad ante la ley.
3.7.4. En desarrollo de lo expuesto y con
fundamento en las observaciones realizadas, se exponen los siguientes
comentarios en relación con el articulado propuesto:
(i) En cuanto al artículo 1°, se señala que
no es posible establecer reglas especiales en materia penal para un sujeto
calificado, pues ello genera un desbalance injustificado en la administración
de justicia. Adicionalmente, se considera que el derecho aplicable no se puede
reducir al DIH, pues el Derecho Internacional de los Derechos Humanos continúa
vigente y también es exigible en un contexto de conflicto.
(ii) En lo que se refiere al artículo 2°,
se afirma que la interpretación de la ley igualmente debe tener como estándar
las obligaciones derivadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
con el propósito de garantizar un marco normativo sujeto a los principios de coherencia
y consistencia jurídica.
(iii) En lo que respecta al artículo 3°, se
señala que la legitimidad del uso de la fuerza por parte de los agentes del
Estado pasa por el respeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
sólo así se puede brindar la más amplia protección al ser humano.
(iv) En relación con el artículo 5°, se
dice que el señalamiento de principios no puede estar limitado en su
significado a lo previsto en la ley, pues ello implica desconocer su esencia a
partir del derecho y la práctica internacional, como lo ordena el artículo 93
del Texto Superior. En este sentido, a manera de ejemplo, se señala que el
principio de distinción no puede circunscribirse a lo que disponga la ley
nacional, pues se trata de una garantía que se debe aplicar de conformidad con
el derecho internacional.
(v) Respecto del artículo 6°, se sostiene
que es posible que los Estados desarrollen el derecho internacional en el marco
del derecho interno, siempre que se cumplan con dos condiciones: (a) cualquier
variación debe favorecer una definición que sea más protectora que el mínimo
establecido en el derecho internacional, y (b) las reglas que se expidan deben
aplicarse por igual a las partes involucradas en el conflicto. Desde esta
perspectiva, se afirma que la finalidad del artículo es válida, bajo la
condición de que las reglas sean aplicables por igual a todos los actores del
conflicto.
(vi) En cuanto al artículo 8, se precisa
que la definición empleada de “grupo armado” no corresponde con lo regulado por
el DIH, cuyo riesgo se traduce en extender su aplicación a problemas de
perturbación del orden público y a grupos que no reúnen de manera objetiva los
elementos para recibir dicha categorización. En este contexto, se señala que la
doctrina autorizada contenida en el Protocolo II, dice que son grupos armados
aquellos que bajo la dirección de un mando responsable, ejercen sobre una parte
del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas.
(vii) En lo concerniente al artículo 10, la
noción de “blanco legítimo” no corresponde al concepto de objetivo militar
propio del DIH. Su regulación pretende convertir per se a ciertas
personas en blanco de ataque, lo cual va en contra de la protección humana que
promueve el DIH y del respeto a la vida y a la integridad personal contenidas
en el artículo 11 de la Constitución. En desarrollo de lo expuesto, se señala
que mientras el proyecto quiere identificar a quién se puede atacar, “el DIH
prohíbe que ciertas personas, incluyendo a los miembros de los grupos armados
que se encuentran en ciertas circunstan-cias, sean atacadas”.
(viii) Respecto del artículo 11, se
establece que la noción de “participación directa en hostilidades” no puede
limitarse a los casos dispuestos en el citado precepto legal, ya que se deben
incluir todos los desarrollos normativos y doctrinales que se derivan del DIH.
(ix) En lo que se refiere al artículo 14,
se dice que la utilización del DIH como marco legal que rige la investigación,
la acusación y el juzgamiento de las conductas de la
Fuerza Pública, implica una distorsión y una ampliación impropia de su razón
de ser en el derecho internacional. En efecto, el DIH corresponde a un catálogo
de prohibiciones cuyo fin es salvaguardar a las personas y a los bienes en
casos de conflicto, y no propiamente una regulación prevista para amparar el
ataque promovido por una de las partes en conflicto.
Al margen de lo anterior, se sostiene que
los indicios consagrados en la norma, los cuales permiten identificar cuándo
una conducta se produjo en el marco de una situación de hostilidad, favorecen
que ciertas actuaciones no sean investigadas por una autoridad independiente y
autónoma, al tiempo que utilizan factores altamente subjetivos y de difícil
confrontación judicial, como es la convicción de quien comete la conducta. En
criterio del interviniente, el citado elemento “debe ser valorado en juicio y
puede ser causal de exclusión de la responsabilidad (error invencible), pero no
puede ser utilizado ex ante para determinar si una conducta se dio o no
en el contexto de hostilidades”.
(x) En cuanto al artículo 16, se indica que
debe preverse la aplicación del artículo 51.5.b) del Protocolo Adicional I a
los Convenios de Ginebra, en lo concerniente a la identificación del concepto
de necesidad militar. Por lo demás, se agrega que el citado concepto debe
ponderarse con el carácter prevalente de la protección de los derechos de las
personas.
(xi) En lo que respecta al artículo 17, se
advierte que los miembros de la
Fuerza Pública tienen la posición de garantes frente a la vida y la integridad
personal de los ciudadanos, por lo que la valoración de su conducta no puede
realizarse únicamente “a partir de la información de la que se disponía al
momento de realizar la conducta”.
(xii) Frente al artículo 18, se considera
que al momento de imponer responsabilidades, las autoridades judiciales no
pueden limitarse a examinar el rol de quienes planean y ejecutan acciones,
operaciones y ataques militares, ya que es preciso que también se consulten
todos los demás elementos de convicción que permitan una definición certeza del
caso.
(xiii) En lo concerniente al artículo 23,
se destaca que no basta con seleccionar medios y métodos que no estén
prohibidos por el DIH, sino que las posibilidades de ataque se deben
circunscribir a aquellos medios y métodos que resulten acordes con el derecho
internacional.
(xiv) En lo que atañe al artículo 24, se
especifica que la evaluación de la conducta del miembro de la
Fuerza Pública no debe limitarse a la información y a los medios disponibles
al momento de decidir un ataque, sino que debe incluir la información que debió
haber recaudado y valorado. De lo contrario, en criterio del interviniente, “en
vez de resaltar el especial cuidado debido por un funcionario que está en
situación de decidir un ataque (y usar la fuerza letal), se estaría refrendando
una licencia oficial para que dichos funcionarios actúen sin cuidado”.
(xv) Respecto del artículo 30, también se
cuestiona la creación de reglas especiales de investigación, acusación y
juzgamiento para los miembros de la
Fuerza Pública, pues ello –en palabras del interviniente– pone en riesgo los
valores básicos de la administración de justicia.
(xvi) Los artículos 31, 32 y 33 diluyen el
deber de cuidado, la posición de garantía y los mecanismos de control frente a
los miembros de la Fuerza Pública, cuando, por el contrario, su responsabilidad
debería ser mayor, por el rol que están llamados a cumplir dentro de un Estado
de derecho.
(xvii) En cuanto al Capítulo III del Título
II, referente a la ausencia de responsabilidad, se dice la lista de conductas
sobre las cuales no puede ser aplicable la obediencia debida debe entenderse
como ilustrativa y no taxativa. De igual manera, se afirma que existen otras
violaciones a los derechos humanos que no están reflejadas en el proyecto.
Finalmente se sugiere que dicha lista se interprete de acuerdo con el principio
ejusdem generis.
(xix) En lo que respecta al artículo 38, se
afirma que la alteración de las reglas de responsabilidad penal rompe el
principio de igualdad ante la ley; mientras que la regulación sobre la carga de
la prueba consagrada en el artículo 39, genera una inversión en contra de las
víctimas.
(xx) En lo referente al artículo 40, se
afirma que el proyecto no establece reglas de conexidad, sino que consagra una
presunción de legalidad de las acciones de los miembros de la
Fuerza Pública.
(xxi) En lo concerniente al artículo 41, se
reitera que la lista de conductas que no pueden ser investigadas y juzgadas por
la Justicia Penal Militar debe entenderse como ilustrativa y no taxativa. De
igual manera, para evitar problemas de aplicación, su exégesis debe realizarse
utilizando el principio ejusdem generis.
(xxii) Respecto del artículo 43, se señala
que la redacción del tipo propuesto (ejecución extrajudicial) es contraria a la
definición que sobre el mismo se ha impuesto en el derecho internacional.
Adicionalmente, se estima que el régimen penal actual es adecuado para subsumir
la conducta prohibida y que responde a las directrices señaladas en el ámbito
internacional. Para el interviniente, el tipo presenta una formulación compleja
que siempre impedirá su adecuación típica, aunado al hecho de pretender su
aplicación de forma retroactiva en relación con los denominados falsos
positivos. En este contexto, concluye que: “esta figura no es necesaria, es
contraria a la definición aceptada en el derecho internacional de los derechos
humanos puesto que es más restrictiva y resulta inconveniente. La sanción y el
reproche a las ejecuciones extrajudiciales debe hacerse utilizando el derecho
penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos”.
(xxiii) En lo que atañe al artículo 45, se
sostiene que en virtud de la redacción de la citada disposición se permite que
los crímenes de guerra sean de competencia de la
Justicia Penal Militar, cuando se trata de delitos atroces objeto de la
justicia ordinaria, más aún cuando son de competencia de la
Corte Penal Internacional.
(xxiv) En cuanto al artículo 46, se asegura
que la definición de “relación con el servicio” es ambigua y poco clara, con el
propósito de darle un ropaje funcional a los distintos acontecimientos que
tenga lugar en el servicio, aun cuando carezcan de una relación directa con la
función militar o policial. En desarrollo de lo anterior, frente al artículo
47, se sostiene que la duda sobre la relación con el servicio debe resolverse a
favor de la jurisdicción ordinaria, como se ha expuesto en las Sentencias C-358
de 1997, C-368 de 2000, C-361 de 2001, SU-1184 de 2001 y C-533 de 2008.
(xxv) En lo que respecta al Título IV, se
afirma que si bien la Justicia Penal Militar es una entidad importante para el
desarrollo de las funciones de las fuerzas militares, presenta serios problemas
en cuanto a la independencia e imparcialidad judicial, pues se trata de un
organismo que estructuralmente depende del poder ejecutivo.
(xxvi) Finalmente, en cuanto a los Títulos
V y VI, se considera que tanto la
Comisión Técnica de Coordinación, como el Tribunal de Garantías Penales,
ejercen funciones que deben ser propias de la rama judicial. En cuanto a la
primera, se cuestiona el poder otorgado frente a los órganos de policía
judicial y la falta de claridad en sus procedimientos. Frente al segundo, se
estima que sus funciones pueden convertirse en una fuente de arbitrariedad y de
desconocimiento del principio de legalidad, por cuanto es titular de una especie
de supervisión judicial sobre la
Fiscalía General de la Nación.
3.8. Intervención del Ministerio de
Defensa Nacional
3.8.1. El Director de Asuntos Legales del
Ministerio de Defensa Nacional solicita a la
Corte declarar exequible el Proyecto de Ley No. 221 de 2013 Senado, 268 de
2013 Cámara, por las siguientes razones:
3.8.2. En primer lugar, en la medida que
existe una solicitud de nulidad en trámite respecto de la
Sentencia C-740 de 2013, el interviniente aclara que para efectos de exponer
su concepto se tienen en cuenta las normas aprobadas en el Acto legislativo No.
02 de 2012. De lo contrario, en caso de prosperar la citada solicitud, “el
Gobierno habría perdido la oportunidad de presentar los argumentos en defensa
de las normas de la ley estatutaria que desarrollan directa y exclusivamente el
Acto Legislativo”. Ahora bien, si por alguna razón se llegare a confirmar la
validez de la aludida sentencia, esta Corporación deberá determinar cuáles
disposiciones de la ley estatutaria deben ser declaradas inexequibles por
consecuencia, pues –en su criterio– no todas dependen del citado acto de
reforma constitucional.
3.8.3. En segundo lugar, en cuanto a la
validez formal del proyecto, el representante del Ministerio de Defensa
Nacional considera que se cumplieron a cabalidad con todas las exigencias de
trámite previstas en la Constitución y en la
Ley 5ª de 1992.
3.8.4. En tercer lugar, se precisa que el
proyecto de ley estatutaria “busca desarrollar el Acto Legislativo No. 02 de 2012”
y que, en esa tarea, parte de varias premisas básicas sobre la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario para la protección de la población civil, las cuales
se resumen en los siguientes términos:
(1) Aunque la
Corte Constitucional ha dicho desde hace muchos años que el Derecho
Internacional Humanitario debe ser aplicado, en su aplicación persisten debates
interpretativos. El Proyecto busca especificar el derecho aplicable a la
conducción de las hostilidades para cerrar, en la medida de lo posible, esos
debates interpretativos.
(2) En la
especificación del Derecho Internacional Humanitario se ha escogido la opción
más protectora de la población civil.
(3) El proyecto
ha seguido las fuentes más autorizadas en el Derecho Internacional Humanitario.
En particular el estudio del CICR que codifica el Derecho Internacional
Humanitario Consuetudinario aplicable a conflictos armados no internacionales.
(4) El proyecto
no establece un muro de separación entre el Derecho Internacional Humanitario y
los derechos humanos. Sigue en cambio el criterio de que el Derecho
Internacional Humanitario es ley especial para ciertas situaciones concretas,
tal como se explica en el comentario al artículo 3.
(5) Se mantiene
el juzgamiento de los mal llamados “falsos positivos” en la jurisdicción
ordinaria, así como otras violaciones graves de los derechos humanos.
(6) Al armonizar
las reglas del derecho penal nacional con el Derecho Internacional Humanitario,
se precisan las grandes cargas que tienen los comandantes militares en prevenir
las violaciones de derechos humanos por sus subordinados.
(7) La justicia
penal militar es rodeada de garantías de independencia e imparcialidad y
sometida al control civil del Tribunal de Garantías Penales”.
3.8.5. En cuarto lugar, se especifican los
parámetros de constitucionalidad aplicables. Así, se señala que el Título I
(precisión de las reglas del Derecho Internacional Humanitario aplicables a la
conducción de hostilidades) y el Título II (armonización del derecho
internacional y el derecho penal nacional), corresponden a un desarrollo del
primer mandato contenido en el artículo 221 de la
Constitución Política, conforme a la modificación realizada en el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, en el que se dispone que la ley estatutaria debe
establecer las reglas de interpretación y aplicación del Derecho Internacional
Humanitario, y la forma de armonizarlo con el derecho penal.
Lo mismo ocurre con el Título V, que
responde directamente al citado Acto Legislativo, en lo referente a la
regulación de la composición, el funciona-miento y los procedimientos de la
Comisión Técnica de Coordinación. Situación que también se presenta con el
Título IV que desarrolla las garantías de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, a las cuales se refiere expresamente el Acto
legislativo No. 02 de 2012. Por su parte, el Título VI, que se ocupa del
Tribunal de Garantías Penales, constituye una manifestación concreta de la
modificación realizada por el citado acto de reforma constitucional, en
relación con el artículo 116 del Texto Superior.
Al margen de lo anterior, el interviniente
señala que el Título III encuentra su fundamento en el principio de legalidad
establecido en los artículos 6 y 29, así como en el artículo 152, numeral b),
de la Constitución Política, que delega en el legislador estatutario la
regulación de la administración de justicia.
Por último, se afirma que los Títulos I y
II, a pesar de tener un origen vinculado con el citado Acto legislativo No. 02
de 2012, como previamente se expuso, podrían preservarse en el ordenamiento
como normas de naturaleza estatutaria, a partir de dos consideraciones: por una
parte, precisan los deberes fundamentales que les corresponden a los miembros
de la Fuerza Pública en un contexto de conflicto armado; y por la otra,
especifican las normas del bloque de constitucionalidad sobre el DIH, “materia
que entra dentro de la órbita de los derechos fundamentales de las personas”.
3.8.6. En cuanto al articulado en concreto,
en resumen se exponen los siguientes comentarios:
(i) Frente al título preliminar, se explica
que el objeto del proyecto se limita específicamente a quienes tienen a su
cargo el uso legítimo de la fuerza, por lo que los grupos armados ilegales se
someten a las reglas básicas del derecho penal. Ahora bien, la aplicación de la
ley para los miembros de la Policía Nacional, en concreto las reglas previstas
en los Títulos I y II, no afectan su naturaleza de cuerpo civil, pues su
participación en hostilidades es excepcional y, por ello, sus actuaciones sólo
se someterán a las citadas normas cuando estén relacionadas con el conflicto
armado.
En lo que respecta al artículo 3, se expone
que la decisión adoptada por el legislador, en cuanto a la relación que existe
entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario, fue la de admitir la coexistencia de ambos, bajo el
entendido de que este último constituye para ciertos efectos una ley especial,
al prever una regulación más detallada en favor de las víctimas y en la disposición
de los métodos y medios de combate admitidos. Al respecto, se citan varios
antecedentes sobre la materia en el ámbito internacional y se hace referencia a
la Sentencia C-291 de 2007.
En lo que atañe a los principios aplicables
previstos en el artículo 5°, se dice que los mismos provienen del Derecho
Internacional Humanitario y de la
Constitución Política. Precisamente, en criterio del interviniente, el
principio de seguridad jurídica es una expresión del principio de legalidad y
del debido proceso, por lo que se requiere que los servidores públicos tengan
una indicación clara de cuáles son sus funciones y cuáles son sus límites. Por
esta razón, la norma señala que los miembros de la
Fuerza Pública deben “contar con instrucciones claras y precisas” (art.
5, lit. h) y que sólo son responsables frente al incumplimiento de los deberes
establecidos de “manera expresa y específica” en el Texto Superior y en
la ley.
(ii) En relación con el Título I, se señala
que la finalidad de dicha regulación es la de “precisar” las reglas del DIH,
únicamente cuando se refieren a la conducción de hostilidades por parte de la
Fuerza Pública en contra los grupos armados. Así las cosas, el mencionado
título se orienta a encauzar las reglas que limitan los medios y métodos de
combate, sin hacer alusión a las disposiciones encaminadas a proteger a las
víctimas o a los bienes suscepti-bles de verse afectos por un conflicto armado.
Frente a estos últimos, “se debe seguir aplicando todo el Derecho Internacional
Humanitario, además de los tratados de derechos humanos y las leyes nacionales
que protegen a las víctimas del conflicto”.
En lo que se refiere a la definición de
“grupo armado” del artículo 8°, se afirma que recoge dos criterios
desarrollados por la jurisprudencia internacional: (i) la intensidad del
conflicto y (ii) el nivel de organización de las partes. Siguiendo dicha
tendencia, se adopta como un criterio relevante, pero no definitivo, el control
territorial. Al respecto, se manifiesta que la
Corte Penal Internacional “ha aplicado el Derecho Internacional Humanitario
especificando que se requiere probar la intensidad de las hostilidades y la
organización de las partes, pero que la definición de conflicto armado interno
contenida en el Estatuto de Roma y el Derecho Internacional Consuetudinario no
exige necesariamente una prueba del control territorial o el mando responsable”[14].
Frente a la definición de lo que se
entiende por “ataque” (art. 9°), se especifica que se trata de una réplica de
lo previsto en el artículo 49.1 del Protocolo I, conforme al cual: “Se
entiende por “ataques” los actos de violencia contra el adversario, sean
ofensivos o defensivos”.
En cuanto a la conceptualización del
“blanco legítimo” (art. 10), se señala que el derecho internacional ha girado
sobre tres posiciones en la definición de los miembros de los grupos armados,
sin que quepa la denominación de “combatiente”, ya que ella se limita a los
conflictos armados de carácter internacional. Dichas posiciones son: (i) la
tesis de la membrecía, conforme a la cual se pierde la aplicación del principio
de distinción por unirse a un grupo armado; (ii) la tesis de la participación
directa en las hostilidades, que califica como miembros de un grupo sólo
aquellos que participan en actividades de combate y mientras dura dicha
situación; y (iii) la tesis de la función continua de combate, que exige que
una persona cumpla una función directamente relacionada con actividades
hostiles, lo que excluye, por ejemplo, a quien simplemente es un simpatizante o
actúa como ideólogo. Esta última es la que se acoge en la norma sometida a
revisión.
Respecto de lo que se entiende por
“participación directa en las hostilidades” (art. 11), se manifiesta que la
descripción legal acoge los elementos propuestos por la
Guía Interpretativa del CICR. A continuación se sostiene que las definiciones
de “bien civil” y “objetivo militar” (arts. 12 y 13), reproducen normas del
derecho internacional e incluso en su desarrollo son más garantistas.
En términos generales, en relación con los
artículos 14, 15, 16, 17 y 18 se precisa que se trata de restringir el alcance
del Derecho Internacional Humanitario a conductas ocurridas en situación de
hostilidades. Para el efecto, se siguen las directrices del derecho
internacional, al tiempo que se prohíbe la invocación del principio de
necesidad militar por fuera del marco del DIH. La valoración de la conducta de
los miembros de las fuerzas armadas se hará en el contexto en el que se
llevaron a cabo las acciones, operaciones y procedimientos militares, con el
propósito de impedir que los jueces condenen “la conducta militar con base en
apreciaciones retrospectivas e información que surge después del hecho”. Desde
esta perspectiva, se garantiza la existencia del derecho penal del acto y se
evita la imposición de una responsabilidad objetiva encubierta. Con este mismo
objetivo, se precisa que la responsabilidad debe provenir por la planeación y
no por la ejecución. En sus propias palabras, el interviniente expresa que: “Un
ejemplo hipotético puede ser el caso donde se planea atacar unas coordenadas
con la ubicación de un campamento guerrillero, y quienes ejecutan la operación
atacan unas coordenadas distintas donde hay presencia de la población civil. En
tal caso, la responsabilidad –de haberla– tendría que ser imputada a quienes
ejecutaron la operación y no a quienes la planearon”.
Los artículos 19
a 27 enuncian las principales reglas relativas a los principios de distinción,
proporcionalidad y precaución, las cuales reflejan los consensos básicos del
Derecho Internacional Humanitario y cumplen la función de aclarar, a nivel
interno, el alcance de sus prohibiciones.
(iii) En cuanto al Título II, el
interviniente empieza por reiterar que se trata de un acápite destinado a
desarrollar el mandato del Acto legislativo No. 02 de 2012, conforme al cual:
“Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y
determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional
Humanitario”.
Frente al artículo 30 dice que se limita a
reproducir el artículo 29 de la Constitución; mientras que, en torno al
artículo 31, se precisa la figura de la posición de garante de los miembros de la
Fuerza Pública, de manera tal que no se vean comprometidos en su
responsabilidad por delitos de omisión, a partir de mandatos de carácter
general. Con fundamento en esta considera-ción, se concluye que la citada regla
también salvaguarda el derecho al debido proceso, pues “impide que a un
funcionario se le imputen omisiones en relación con deberes que a él no le
corresponden”.
El artículo 32 armoniza el derecho nacional
con el derecho penal internacional, en lo que se refiere a la descripción de
las hipótesis que generan responsabilidad del superior frente a la conducta de
sus subordinados. En particular, a partir de los parámetros expuestos en el
artículo 28 del Estatuto de Roma.
En lo que atañe a los artículos 33, 34, 35,
36, 37, 38 y 39, en términos generales, se señala que desarrollan la garantía
constitucional de la presunción de inocencia, que guardan concordancia con el
derecho internacional y que responden al principio de legalidad y al debido
proceso.
(iv) Respecto del Título III, se pone de
presente que reglamenta la distribución de competencias, de conformidad con lo
previsto en el Acto Legislativo No. 02 de 2012[15]. A partir de lo expuesto, el interviniente precisa que la norma
constitucional introdujo cuatro criterios para la asignación de las materias
objeto de conocimiento de la Justicia Penal Militar.
Los dos primeros son los tradicionales,
esto es, (a) el subjetivo, que limita su aplicación sólo a los miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo; y (b) el funcional, que obliga
la existencia de una relación con el servicio. Por su parte, el Acto
Legislativo introdujo: (c) el normativo, conforme al cual: “Las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la
Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente
por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”; y el (d)
material, que se refiere a la lista de conductas excluidas de manera
absoluta y definitiva de la competencia de la
Justicia Penal Militar.
En palabras del interviniente, el Capítulo
I desarrolla el criterio material de exclusión, señalando con claridad
“en qué consisten las conductas de las cuales nunca puede conocer la
Justicia Penal Militar”. Por su parte, el Capítulo II desarrolla los otros
criterios, con énfasis en la exposición del criterio normativo.
(v) Frente al Título IV, se expresa que el
mismo desarrolla el siguiente aparte del Acto Legislativo No. 02 de 2012, según
el cual: “La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará
una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando
institucional.” En resumen, se afirma que las normas consagradas en este
acápite del proyecto de ley preservan la independencia e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, de la siguiente forma: “El Capítulo I regula la
independencia del mando institucional, [es decir], la independencia que debe
haber entre el mando y las funciones tanto jurisdiccionales como
administrativas de la Justicia Penal Militar. El Capítulo II establece de
manera más precisa la autonomía administrativa de la
Justicia Penal Militar, de tal forma que las decisiones de [sus] funcionarios
(…) no podrán ser influenciadas indirectamente por disposiciones
administrativas del Gobierno. El Capítulo III trata la autonomía de los funcionarios,
individualmente considerados, estableciendo salvaguar-das para evitar que sobre
los funcionarios individuales haya presiones con respecto a sus decisiones.
Finalmente, el capítulo IV trata el tema de la imparcialidad y establece reglas
específicas que aseguran la neutralidad de los funcionarios y de los procesos
en la Justicia Penal Militar”.
En este orden de ideas, se entiende que la
Justicia Penal Militar es un instrumento de disciplina de la
Fuerza Pública, que permite mantener la legalidad y el respeto por los
derechos humanos.
Con respecto al artículo 55, en el que se
asigna al Consejo Superior de la Judicatura la potestad disciplinaria sobre
magistrados, jueces y fiscales de la
Justicia Penal Militar, se solicita cambiar el precedente expuesto en la
Sentencia C-879 de 2003, en el que se declaró inexequible una norma similar,
bajo el entendido que la citada autoridad no tiene competencia para ejercer
control disciplinario sobre funcionarios que hacen parte de la
Rama Ejecutiva. Para el interviniente, el artículo 256-3 de la
Constitución debe ser interpretado de forma armónica con el Acto Legislativo
No. 02 de 2012, que ordena establecer las garantías de “autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar”, lo que permite llegar a una conclusión
distinta.
(vi) Sobre el Título V, referente a la
Comisión Técnica de Coordinación, el Representante del Ministerio de Defensa
Nacional señala que se trata de uno de los dos órganos nuevos creados por el
Acto Legislativo No. 02 de 2012. Su creación se vinculó con el establecimiento
de un cuerpo de verificación de hechos, similar a la
Comisión de Encuesta establecida por el Protocolo I de 1977. Bajo esta
perspectiva, su rol se vinculó con la solución de los dos principales problemas
que rodean la investigación de hechos punibles en materia penal militar: (i) la
demora en las actividades investigativas y (ii) la judicialización automática
de todas las operaciones militares.
Con el fin de satisfacer estos propósitos,
sus funciones se desarrollan en un marco paralelo a la actuación penal, sin que
sus informes tengan que cumplir  con las formalidades propias de las pruebas en
un proceso judicial. Por lo demás, su participación se limita a los casos en los
que exista la sospecha de que una conducta “pueda ser punible” y,
además, no exista claridad sobre la “competencia de la
Justicia Penal Militar”.
A partir de una comparación de las
disposiciones que integran este título con el Acto Legislativo No. 02 de 2012,
se infiere que su regulación constituye un desarrollo concreto de lo previsto
por el Constituyente, dentro del ámbito de configuración dado al legislador en
la instrumentalización del citado órgano.
(vii) En cuanto al Título VI, se afirma que
regula a la segunda autoridad creada por el Acto Legislativo No. 02 de 2012,
esto es, el Tribunal de Garantías Penales. Al respecto, se especifica que su
desarrollo normativo corresponde al marco previsto por el citado acto de
reforma, en el que se preserva su autonomía e independencia judicial.
3.9. Intervenciones
ciudadanas[16]
3.9.1. El ciudadano Alberto Rojas
Jaimes presentó un escrito en el cual pide que se apruebe el fuero militar,
bajo la consideración de que la
Justicia Penal Militar debe juzgar a los miembros de la
Fuerza Pública por cualquier tipo de delito. Para tal efecto, señala que no se
puede pensar que la justicia ordinaria es estricta y correcta, ya que los “bandidos”
se encuentran libres, los jueces y fiscales cometen delitos y continúan en sus
puestos, existe una considerable congestión judicial y todos los años hacen
paros.
En palabras del interviniente, el fuero
militar es el derecho constitucional castrense a tener una justicia propia,
ideada como una forma de protección jurídica de los miembros de las fuerzas
armadas del país, en aras de que puedan cumplir con la misión constitucional
encomendada, cuyo pilar fundamental es mantener la paz y la tranquilidad de los
ciudadanos. Este fuero se traduce en el derecho a ser juzgado por un juez
natural (la justicia penal militar), bajo las reglas propias del combate y, en
caso de ser necesario, con la obligación de pagar condenas en centro especiales
de reclusión.
Como consecuencia del fuero, la
investigación y el juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública deben realizarse por jueces militares o de policía, pues son
ellos quienes tienen conocimientos propios de las vivencias en cuarteles y/o en
combate. Por esta razón, la justicia ordinaria sólo puede llegar a tener
competencia para conocer de sus actuaciones, cuando se trate de delitos que se
cometan por fuera del servicio.
Así las cosas, en criterio del
interviniente, las conductas de desaparición forzada, violación, magnicidio o
desplazamiento forzado no deben quedar exclusivamente en cabeza de la justicia
ordinaria, ya que “los resultados de un combate fácilmente pueden ser
distorsionados, dirigidos [o] tergiversados”, con el propósito de cambiar la
adecuación típica de comportamientos que podrían tener una calificación
distinta o que ni siquiera tendrían que ser considerados como punibles. Sin
embargo, esto ocurre porque existen poderosos “intereses políticos” que quieren
atacar a las tropas, en aras de dificultar sus operaciones y debilitar la
libertad, el orden, la democracia y la
Constitución.
En cuanto a la consagración de un Tribunal
de Garantías a nivel nacional, el interviniente afirma que se trata de un
“despropósito que no se puede aceptar”, puesto que el mismo tan sólo servirá
para desviar las actuaciones del juez realmente competente, a partir de
intereses meramente políticos.
Por último, se concluye que es necesario
evitar la presión que se ejerce desde organismos internacionales para evitar la
aprobación del fuero militar, en la medida en que dichos actos constituyen un
atentado contra la soberanía del pueblo colombiano y sus instituciones
democráticas.
3.9.2. El ciudadano Alberto Labarcés
Santrich presentó dos escritos ante esta Corporación, en los que realiza un
ensayo referido al fuero militar y a la
Justicia Penal Militar, motivado por las repetidas conductas delictivas por
partes de los militares y por la intención de las fuerzas armadas de
convertirse en una institución absolutamente independiente de las autoridades
civiles del Estado. Por solicitud del propio ciudadano, se resumirán
exclusivamente las consideraciones formuladas en el escrito radicado el 5 de
agosto de 2013[17].
En primer lugar, afirma que no encuentra
razón para que los miembros de la
Fuerza Pública no sean juzgados por la justicia ordinaria. En su opinión, la
Justicia Penal Militar constituye un simple privilegio carente de
justificación, pues no existe persona más preparada para identificar si se cometió
o no un delito que un juez penal ordinario. La referencia al denominado
“contexto” no es más que un artilugio, pues para poder examinar dicha variable
en un juicio, sencillamente, se puede ordenar un peritaje a cargo de un militar
o exmilitar.
En segundo lugar, el fuero militar no es
más que un desprestigio a la justicia,  debido a que no se requiere ningún
esfuerzo para advertir que su finalidad es brindar de impunidad a los delitos
cometidos, especialmente a los homicidios, a través de una denominada
“solidaridad de cuerpo”, al tiempo que se protege sin ninguna reserva o
limitación la imagen de las instituciones armadas del país. En criterio del
interviniente, “las estadísticas muestran sin duda que más del noventa por
ciento (90%) de los procesos penales militares han terminado, después de un
trámite relativamente corto, en cesación de todo procedimiento, y absolviendo
al militar comprometido”.
En tercer lugar, el fuero militar es un
privilegio al que no se tiene derecho, por una parte, porque ello implica un
sacrificio desmedido frente al derecho a la igualdad[18] y, por la otra, porque su otorgamiento depende del mérito. Respeto
de este último punto, considera que existen abundantes antecedentes de
comportamientos delictivos, que no tienen “ni las más mínima posibilidad de
excusa o de redención”.
Finalmente, se sostiene que: “por ningún
lado es posible encontrar y reconocer que las fuerzas armadas tengan una razón
objetiva, lógica y clara, o que exista un principio de razón suficiente en su
favor, que permita concluir que los individuos que hacen parte de ella sean
diferentes como personas a todos los demás ciudadanos que habitan y viven dentro
del territorio de Colombia y que tengan que ser juzgados por otra clase
distinta de jueces de los que dispone la
Rama Judicial del Poder público, en materia penal, para el caso de que cometan
delitos, principalmente homicidios, como los puede cometer cualquier persona.”
3.9.3. Los señores Brian Ferney Roa,
Yeferson Buitrago, Marcela Llano, Carlos Espitia y 141 ciudadanos que acompañan
esta solicitud, en representación de distintas organizaciones de derechos
humanos y de víctimas de crímenes del Estado, le piden a la
Corte que declare la inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria
objeto de revisión, en la medida en que acaba con avances importantes que se
habían logrado en la legislación y en la jurisprudencia, para lograr la materialización
de la justicia en casos de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho
Internacional Humanitario.
En este sentido, se afirma que la reforma
establece una presunción general de que los delitos en que se vean implicados
miembros de las Fuerza Pública van a ser investigados por cortes militares,
inclusive impidiendo a las entidades de la justicia ordinaria hacerse presente
en la escena del crimen donde un civil ha sido asesinado o agredidos por
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado. Esta tipo de normas suponen
una violación al principio de separación de los poderes públicos y a la
independencia de la Rama Judicial.
La reforma excluye a los militares del
acatamiento de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH), en el desarrollo de las operaciones que por éstas se llevan a cabo,
pues la somete exclusivamente a una versión restringida y acomodada del Derecho
Internacional Humanitario (DIH). Esta decisión de política pública tiene como
finalidad la de someter a las instituciones del poder civil al estamento
militar y policial, desconociendo el postulado básico de la democracia,
conforme al cual las instituciones armadas, en todo tiempo, deben estar
subordinadas a las normas fundamentales del DIDH.
La limitación de la ley estatutaria a siete
conductas punibles que deben ser investigadas por la justicia ordinaria,
plantea un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de
justicia y del derecho de las víctimas a tener  un tribunal imparcial,
competente, independiente y efectivo para investigar graves violaciones de los
derechos humanos. Lo anterior, por una parte, porque algunas de las citadas
conductas han sido definidas de una manera restringida, lo que implica que un
gran número de graves violaciones de los derechos humanos y crímenes de lesa
humanidad vayan a la Justicia Penal Militar; y, por la otra, porque esa
decisión excluye ab initio otras conductas del derecho humanitario que
deberían estar incluidas en dicho catálogo.
En criterio del interviniente, las normas
aprobadas crean un derecho amoldado especialmente para las fuerzas armadas, a
través de una especie de “versión criolla del Derecho Internacional
Humanitario”, cuya esencia es desconocer la naturaleza protectora de los
derechos de la población civil, con descripciones laxas de lo que es un
“objetivo militar” y permitiendo que los “civiles” puedan ser considerados como
“blancos legítimos”. Esto significa que, bajo este régimen normativo, todos los
ciudadanos están bajo grave riesgo de sufrir en cualquier momento la
vulneración de su derecho a la vida.
Bajo las anteriores consideraciones, se anexa
con la intervención un documento denominado “manifiesto por la vida, la
justicia y la paz”, en el que se consagran como principios básicos: (i) que
en la guerra no todo se vale; (ii) que la población civil no es un blanco legítimo;
(iii) que el país debe prepararse para la paz y no brindar licencias para la
guerra; y (iv) que la jurisdicción penal militar es una puerta a la impunidad.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
4.1. El Procurador General de la
Nación solicita a la Corte Constitucional declararse inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, “toda
vez que ha perdido fundamento constitucional y lógico por cuenta de la
declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo No. 02 de 2012”.
4.2. Para comenzar la
Vista Fiscal señala que es necesario determinar el grado de conexión o de
autonomía que existe entre el proyecto de ley objeto de revisión y el citado
Acto Legislativo, por cuanto de ello depende la competencia de la
Corte para proceder al examen de constitucionalidad. En efecto, “en caso de
que exista una estrecha relación entre esos dos actos jurídicos, no existiría
objeto sobre el cual deba pronunciarse la
Corte Constitucional”.
Con el propósito de determinar si existe un
vínculo inescindible entre ambos textos jurídicos, en criterio de la
Procuraduría, es preciso analizar (i) aspectos temporales e históricos; (ii)
los principales elementos del proyecto de ley y su conexión externa con
el Acto Legislativo; y finalmente, (iii) la conexión interna que existe
entre algunas normas del proyecto de ley.
4.3. En cuanto a los aspectos temporales e
históricos, se destaca que el marco constitucional de referencia que tuvo el
legislador estatutario fueron los artículos 116 y 221 de la
Constitución, de acuerdo con las reformas introducidas por el Acto Legislativo
No. 02 de 2012. Si bien dicha situación no es una prueba suficiente de la
estrecha relación que existe entre ambos textos jurídicos, sí es un indicador
del parámetro constitucional de corrección que se tuvo en cuenta al
perfeccionar el citado proyecto de ley. Para el efecto, como criterio
objetivo, se resalta el hecho de que la citada ley se aprobó el 19 de junio
de 2013, mientras que la Sentencia de la
Corte que declaró inexequible el acto de reforma se produjo el 23 de octubre
del año en cita.
Al margen de lo anterior, como criterio
subjetivo, se enfatiza en la intención del sujeto que tramitó y aprobó el
proyecto de ley estatutaria, en el que se concluye que su propósito consistió
en desarrollar el Acto Legislativo No. 02 de 2012, como se deriva del examen de
cada una de las Gacetas del Congreso que dan cuenta del trámite parlamentario.
4.4. Frente a la denominada conexidad
externa,  la Vista Fiscal se pronuncia sobre cada uno de los títulos del
proyecto de ley, en los siguientes términos:
(i) En lo respecta a los artículos
preliminares, señala que constituyen la razón de ser de la iniciativa, cuyo fin
es desarrollar los artículos 116 y 221 de la
Constitución, en los términos en que fueron reformados por el Acto Legislativo
No. 02 de 2012, en concreto, en tres aspectos: (i) las reglas sobre la
investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública en el marco del DIH; (ii) el desarrollo de los principios de
imparcialidad y autonomía de la
Justicia Penal Militar y (iii) el funcionamiento de la
Comisión Técnica de Coordinación, así como la composición y atribuciones del
Tribunal de Garantías Penales. Estos tres objetivos guardan estricta
correspondencia con las materias expresamente señaladas en el citado acto de
reforma, por lo que el “fundamento constitucional del proyecto de ley
jurídicamente no existe”.
(ii) En cuanto al Título I, se afirma que –como
lo precisa la exposición de motivos del proyecto– su objetivo es desarrollar el
inciso tercero del artículo 221 de la
Constitución, referente a la definición de las reglas de interpretación y
aplicación del DIH. El citado inciso tercero corresponde a un texto añadido por
el Acto Legislativo No. 02 de 2012, “a tal punto que es posible afirmar que si
no hubiese habido tal enmienda a la
Constitución, (…) no habría materia que desarrollar por medio de una ley estatutaria”.
Al margen de lo anterior, la conexidad también se observa en el contenido de
sus artículos. Así, por ejemplo, se manifiesta que el artículo 6° del proyecto de
ley reitera que “el cometido del primer título es precisar las reglas del DIH
en la conducción de las hostilidades que, en último término, supone un
desarrollo directo del inciso 3° del reformado artículo 221 de la
Constitución, al establecer una serie de reglas que deberán seguir los
operadores jurídicos nacionales para la aplicación e interpretación del DIH en
los contextos de hostilidad”.
(iii) En lo referente al Título II, la
Vista Fiscal sostiene que todas las disposiciones son un desarrollo del citado
inciso 3° del artículo 221 de la
Constitución, conforme a la modificación realizada por el Acto Legislativo No.
02 de 2012. Se trata de normas que pretenden compatibilizar figuras propias del
derecho penal nacional, con las especificidades del DIH, como ocurre, por
ejemplo, con las estructuras de imputación (arts. 31
a 33) y las causales de ausencia de responsabilidad (arts. 34 y 39).
(iv) Respecto del Título III, se expone que
su propósito es precisar las reglas de distribución de competencias entre la
Justicia Penal Militar o Policial y la
Jurisdicción Ordinaria, “en desarrollo de los incisos primero y segundo del
artículo 221 de la Constitución”. Para el Procurador, “aun cuando podría
pensarse que es válido que el proyecto examinado desarrolle únicamente el
inciso 1° del artículo 221, toda vez que este primer inciso se mantuvo incólume
a pesar de la reforma, [se] considera que el desarrollo que [se] efectúa [en este
título] se refiere [en buena parte] al inciso 2° añadido por el Acto
Legislativo al artículo 221”.
(v) En lo que atañe al Título IV,  se
considera que presenta un alto grado de conexión con el inciso 6º del artículo
221 que fue añadido por el Acto Legislativo No. 02 de 2012. Por tal razón, es
claro que se presenta una carencia de objeto frente a lo que en ellas se
regula.
(vi) En cuanto al Título V, que regula la
Comisión Técnica de Coordinación, se sostiene que se trata de un órgano que
“encuentra fundamento normativo exclusivo en el Acto Legislativo declarado
inconstitucional”. Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda que la
regulación allí contenida guarda una relación de conexidad inescindible con la
citada enmienda constitucional. Lo mismo ocurre frente al Título VI, referente
al Tribunal de Garantías Penales.
4.5. En lo que respecta a la conexidad
interna, el Ministerio Público resalta que el resto de normas del proyecto
de ley constituyen una unidad normativa, de suerte que frente a ellas se
extiende la decisión inhibitoria. Precisamente, como sustento de su afirmación,
expresa lo siguiente:
“Los artículos 2
a 5 del proyecto están intrínsecamente relacionados con buena parte de las
normas que tienen conexión con el Acto Legislativo. Esto es así por cuanto
permiten desarrollar el objeto del proyecto plasmado en el artículo 1º, al
establecer reglas de interpretación y aplicación del articulado. (…) De una
manera semejante, (…) los artículos 97
a 100 que componen el Título VII (…), contienen algunos temas misceláneos que
regulan aspectos disímiles como (i) el órgano que debe desempeñar las funciones
de la Fiscalía General Penal Militar y Policial mientras ésta entra a operar
(art. 97); (ii) la imposibilidad de interpretar el proyecto de ley estatutaria
como un desarrollo de los mecanismos de justicia transicional establecidos en
el Acto Legislativo No. 01 de 2012 (art. 98); (iii) la obligación en cabeza del
Gobierno Nacional, el Ministerio Público, la
Fiscalía General de la Nación y la
Rama Judicial, según la cual deben capacitar a ciertos servidores (como los
miembros de la Fuerza Pública o los funcionarios encargados de investigar y
administrar justicia) “sobre las materias contenidas en la presente ley” (art.
99) y (iv) la vigencia y derogatorias que deben efectuarse en virtud del
proyecto de ley (art. 100). // Como se observa, todas estas disposiciones
finales o bien remiten y se refieren a materias reguladas por artículos que
tienen conexidad con el Acto Legislativo No. 02 de 2012 (arts. 97
a 99), o por sí solas carecen de sentido (art. 100). Por lo tanto, estas
disposiciones finales son también inseparables de los demás artículos del
proyecto de ley y, por tal razón, el pronunciamiento inhibitorio deberá
extenderse a estas”.
4.6. Finalmente, se señala que razones
propias de arquitectura constitucional también aconsejan un pronunciamiento
inhibitorio. Al respecto, en criterio de la
Vista Fiscal, “adelantar un control judicial de constitucionalidad de fondo
sobre una disposición que fue aprobada consciente y voluntariamente con
fundamento en una norma constitucional que posteriormente es retirada del
ordenamiento jurídico, sería tanto como sustituir la voluntad del legislador y
tratar de adivinar con un criterio de conveniencia, cómo habría actuado el
Congreso de la República bajo el esquema constitucional que existía con
anterioridad a la aprobación de la reforma constitucional”.
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que
el legislador no pueda –si a bien lo tiene– expedir una nueva regulación o
incluso un nuevo Acto Legislativo que dote de certeza y previsibilidad las
reglas de funcionamiento de la
Justicia Penal Militar. Por ello, el Procurador le pide a esta Corporación que
exhorte al Congreso de la República para que pueda responder adecuadamente a
los problemas que hoy en día afectan a dicha justicia, cuando se trata de
conductas cometidas en desarrollo de las hostilidades y que, a la vez, permitan
solucionar los conflictos de competencia que surgen con la jurisdicción
ordinaria.
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
5.1. Competencia
Esta Corporación es competente para
efectuar la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de 2013
Senado, 268 de 2013 Cámara, “por la cual se desarrollan los artículos 116 y
221 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 y 241.8 de la
Constitución Política.
5.2. Cuestión previa
5.2.1. Como lo sostienen la mayoría
de los intervinientes y la Vista Fiscal, antes de proceder con el examen formal
y material del proyecto de ley estatutaria sometido a revisión, esta
Corporación debe establecer si es posible evaluar su constitucionalidad o si,
por el contrario, lo procedente es proferir un fallo inhibitorio o de
inexequibilidad, como consecuencia del hecho de reconocer que cuando se
adelantó su trámite, se invocó como fundamento la
Constitución Política, de acuerdo con las modificaciones que le fueron
introducidas mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2012, las cuales, a la
fecha del presente pronunciamiento, no subsisten en el ordenamiento jurídico.
En efecto, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de
2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, que ahora corresponde examinar a la
Corte, como se señaló en los antecedentes legislativos, busca desarrollar el Acto
Legislativo No. 02 de 2012 “por el cual se reforman los artículos 116, 152 y
221 de la Constitución Política de Colombia”[19].
No obstante, en la Sentencia C-740 de 2013[20],
como es de público conocimiento, el mencionado acto reformatorio fue declarado inexequible
–en su integridad– por vicios de procedimiento. Dicho fallo produjo efectos
jurídicos a partir de día siguiente al momento en que fue expedido, circunstancia
que aconteció el día 23 de octubre de 2013[21].
De lo anterior se colige que, a la fecha de este pronunciamiento, el referido Acto
Legislativo no subsiste en el ordenamiento jurídico y, por ende, tampoco las
reformas que mediante él se pretendían introducir al Texto Superior. Esta
situación se ratificó mediante el reciente Auto 148 de 2014[22],
en el que esta Corporación negó un incidente nulidad formulado contra la
aludida Sentencia.
5.2.2. De manera general, cuando se presenta este fenómeno,
la Corte ha señalado que es posible adelantar el control de constitucionalidad
del proyecto de ley sometido a revisión, de conformidad con la
Constitución actualmente vigente, esto es, prescindiendo de las reformas que
pretendió introducirle el acto legislativo declarado inexequible. Por ello, en
principio, se tendría que si las disposiciones del proyecto de ley no
contradicen la Carta vigente, este Tribunal debería declarar su exequibilidad.
En efecto, en el asunto sub judice, independiente
de la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado acto de reforma, es
claro que la Constitución preserva la potestad de configuración normativa del
legislador para tramitar y aprobar leyes, entre ellas, las que adoptan
regulaciones relacionadas con la investigación, acusación y juzgamiento de los
miembros de la Fuerza Pública, así como las que prevén el desarrollo de los
principios de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar. Esta potestad del Congreso de la
República no se deriva –o derivaba– exclusivamente del Acto Legislativo No. 02
de 2012, ya que, incluso, prescindiendo de dicho acto reformatorio, encuentra
un sólido fundamento en las normas de la actual Constitución, entre ellas, los
numerales 1°, 2° y 23 del artículo 150, en armonía con lo consagrado en el
artículo 221.
Esta potestad legislativa, que puede ser ejercida a
través de la expedición de leyes ordinarias o estatutarias, en este último
caso, por ejemplo, si involucran la regulación de los derechos y deberes
fundamentales de las personas o se refieren a los elementos estructurales y esenciales
de la función pública de administrar[23],
encuentra su fundamento en el principio democrático. En este orden de ideas,
como lo ha sostenido esta Corporación, es el Congreso de la
República el foro por excelencia para adoptar los parámetros normativos que
permitan desarrollar la Justicia Penal Militar y, a la vez, adelantar la
investigación y el juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública. Así se ha señalado en fallos anteriores, como el que se
encuentra recogido en la Sentencia C-178 de 2002[24],
en donde al respecto se dijo lo siguiente:
“[La] jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado el alcance de la legislación en materia penal
militar. De una parte, fue el propio constituyente quien reconoció al legislador
un margen amplio de configuración para ‘regular, mediante un código, la
estructura y funcionamiento de las cortes marciales y tribunales militares; lo
cual, por supuesto, incluye el catálogo de las conductas criminalmente
reprochables, el sistema procedimental al que deben ajustarse los juicios que
ante ellas se adelanten y el régimen del personal que tiene a su cargo el
ejercicio de la función jurisdiccional’[25].
Ahora bien: de la lectura del artículo 221 Constitucional “no se deriva que el
Código Penal Militar disfrute de una especie de privilegio regulativo o
´reserva de código´ por virtud de la cual, sólo a él le competa diseñar la
estructura jurídica de la Justicia Penal Militar, pues es claro que el
legislador conserva el derecho, derivado de su competencia general normativa,
de introducir, mediante leyes ordinarias, las modificaciones y regulaciones que
considere necesarias”[26].
En este contexto, es preciso señalar que en la
Sentencia C-399 de 1995[27],
esta Corporación precisó que la potestad de configuración normativa del
legislador, en lo referente a la regulación sustantiva y
procedimental del fuero militar, no se circunscribe a una especie de reserva a
favor del Código Penal Militar, como podría derivarse de una lectura aislada del
artículo 221 de la Constitución, pues es válido que el Congreso de la
República regule asuntos relativos a la
Justicia Penal Militar por fuera de dicha codificación, siempre que
correspondan a un desarrollo de los mandatos que sobre la materia se prevén en el
ordenamiento superior. Así se expuso que:
“La
Corte entiende entonces que el artículo 221 en manera alguna ha conferido una
especial fuerza normativa a los mandatos del Código Penal Militar, ni ha
consagrado una suerte de reserva de código en este campo, cuando ordena que los
delitos cometidos por los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con tal servicio, sean
conocidos por los tribunales militares ‘de acuerdo a las prescripciones’ de ese
estatuto. Simplemente la Constitución ordena al legislador regular de manera
específica la competencia, la estructura y la forma de funcionamiento de esta
justicia militar. La Carta sencillamente consagra un régimen penal, tanto
sustantivo como procesal, especial para los delitos cometidos por los miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con tal servicio. Es pues
una materia en la cual le compete al legislador, obviamente dentro de los
marcos establecidos por la Carta, definir aquellos delitos que deben ser
conocidos por esa jurisdicción a fin de circunscribir los alcances de su
competencia; igualmente debe el legislador señalar los procedimientos
especiales que la rigen así como los órganos específicos que la integran.”
Lo anterior no
significa que la regulación legal de justicia penal esté desprovista de
garantías formales, puesto que, por tratarse de materias propias de un código,
ellas no pueden ser expedidas por medio de facultades extraordinarias. En
efecto, esta Corporación ya había señalado que ‘la prohibición constitucional
del otorgamiento de facultades extraordinarias, se predica de la expedición de
códigos, y se extiende a la adopción de reglas especiales en aspectos puntuales
claramente determinados como propias de lo que hace parte de un código’.
Además, es obvio
que aquellas leyes que regulen aspectos de la justicia penal militar deben
respetar la regla de unidad de materia establecida por el artículo 158 de la
Carta, según el cual todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia.
Por ello, las disposiciones que modifiquen o adicionen, expresa o tácitamente,
el estatuto castrense, deben estar contenidas en leyes cuya temática guarde una
conexidad razonable con la justicia penal militar.”
En conclusión, antes de la
expedición del Acto Legislativo No. 02 de 2012, y después de la expulsión del
mismo por la Sentencia C-740 de 2013, es claro que la
Constitución preserva un amplio margen de configuración normativa a cargo del
legislador, no sólo para expedir leyes atenientes a la investigación, acusación
y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública, sino también para desarrollar los principios de autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar.
5.2.3. No obstante lo anterior, como se expuso en la
Sentencia C-1119 de 2004[28],
al pronunciarse sobre un caso formalmente idéntico al que es objeto de
revisión, la posibilidad de evaluar la constitucionalidad de las normas de un
proyecto de ley estatutaria, cuando las mismas se originan en un acto
legislativo que con anterioridad fue declarado inexequible, se encuentra en la
demostración previa acerca de la existencia o no de una relación de conexidad
inescindible (también llamada unidad normativa) entre las disposiciones
objeto de control y el acto de reforma expulsado del ordenamiento jurídico.
En efecto, en caso de existir una relación de conexidad
inescindible entre ambos textos jurídicos, es innegable que la regulación
propuesta en la ley estatutaria carecía de la autonomía material necesaria para
ser considerada como una normatividad independiente susceptible de control,
pues con la declaratoria de inconstitucionalidad del acto reformatorio del
Texto Superior, habría desaparecido el sustento constitucional, lógico y
jurídico del cual depende su vocación de validez. Por ello, en este tipo de casos,
al presentarse en realidad una carencia actual de objeto, lo procedente es
proferir un fallo inhibitorio. Al respecto, en la síntesis de la citada
Sentencia C-1119 de 2004[29],
se expuso que:
“Todas las
consideraciones anteriores demuestran que existen algunos artículos del
Proyecto bajo examen que presentan una relación de conexidad inescindible con
el Acto Legislativo 02 de 2003, entre ellas todas las relativas al registro de
residencia. Esta sería una relación de conexidad externa. También demuestran que
algunos de los apartes normativos del proyecto de ley estatutaria relativos a
las facultades de policía judicial tienen esa misma relación inescindible
externa con el Acto Legislativo y, además, son internamente inseparables de
otros artículos del mismo proyecto que, en virtud de tal inseparabilidad
interna, resultan también inescindiblemente conexos con aquel Acto reformatorio
de la Carta.
Por todo lo
anterior, la Corte concluye que existe una relación general de conexidad
inescindible entre el texto íntegro del proyecto de ley estatutaria y el Acto
Legislativo 02 de 2003, que hace que, con la expedición de la Sentencia        C-816 de 2004, aquel haya perdido su fundamento lógico y constitucional. En
tal virtud, dadas las circunstancias del caso, a la fecha del presente
pronunciamiento no tiene sentido que la
Corte se pronuncie respecto de la constitucionalidad formal o material de la
normativa sujeta a revisión, por carencia actual de objeto.”[30]
5.2.4. A juicio de esta
Corporación, en el asunto bajo examen, con el propósito de establecer si las
normas del Proyecto de Ley No. 211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara,
aisladamente consideradas o en su conjunto como iniciativa, pueden ser tenidas
como autónomas o independientes del Acto Legislativo No. 02 de 2012, es preciso
acudir a los criterios señalados en la aludida Sentencia C-1119 de 2004, en la
que se consideró que existe una doble relación de conexidad: la externa y la
interna.
La conexidad externa alude a
la vinculación de las disposiciones del proyecto de ley con las del acto
legislativo declarado inexequible. Para tal efecto, es posible acudir a las
siguientes pautas o parámetros que permiten identificar si existe o no un
vínculo inescindible, a saber: (i) aquellos casos en los que las disposiciones
del proyecto de ley expresamente se refieren al acto legislativo; (ii) aquellos
casos que, sin mencionar tal acto reformatorio, conducen a que los preceptos
aprobados se refieran a artículos de la
Constitución, tal y como fueron reformados mediante el ejercicio de la función
constituyente; y por último, (iii) aquellos casos en que los apartes normativos
de la iniciativa, sin mencionar directamente disposiciones del acto
legislativo, ni referirse a reformas constitucionales introducidas por él,
tienen fundamento en ellas o las desarrollan de manera directa.
Por su parte, la conexidad interna se vincula
con el fenómeno de la separabilidad de una disposición, el cual consiste en “la
posibilidad de excluirla del texto dentro del cual está insertada, sin alterar
substancialmente este último. Para estos efectos debe entenderse como
alteración substancial aquella que hace que la propuesta legislativa
globalmente considerada, no sea la misma sin la norma excluida, sino otra
radicalmente diferente. El criterio que define la separabilidad es entonces
prevalentemente material, es decir, referido al sentido y alcance de la
regulación y no a aspectos formales como la numeración de las disposiciones, la
ubicación de las mismas dentro del texto completo de la ley, su denominación o
la cantidad de ellas.”[31]
De ahí que esta modalidad de conexidad se presenta
cuando es imposible retirar de una ley una disposición aislada, sin alterar
sustancialmente el contenido material de aquella, pues, en dicho caso, la
propuesta legislativa no sería la misma que fue aprobada por el legislador sino
otra esencialmente diferente, en perjuicio del principio democrático. Por esta
razón, una vez se acredita la inseparabilidad de una norma, la carencia de
objeto y, por ende, la posibilidad de proferir un fallo inhibitorio, debe
necesariamente extenderse respecto de los textos de la ley que dependen o se
fundamentan de ella. La inseparabilidad viene a ser entonces el presupuesto
lógico de la unidad normativa general que se predica de todo texto legal.
5.2.5. Una vez expuesto el citado marco
teórico, sentado por la jurisprudencia de esta Corporación, pasa la
Corte a establecer la posible autonomía de las normas del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, frente a las
disposiciones del Acto Legislativo No. 02 de 2012, declarado inexequible.
5.3. De la conexidad externa entre el proyecto de
ley sometido a revisión y el Acto Legislativo No. 02 de 2012
5.3.1. A continuación se procederá al uso de las
pautas o parámetros de conexidad externa identificados por la jurisprudencia
constitucional, en relación con los distintos títulos y las disposiciones que
se incluyen en el Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de
2013 Cámara, “Por la cual se desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Para
el efecto, se examinarán inicialmente los Títulos I a VI y, a continuación, las
disposiciones preliminares y finales de la iniciativa.
5.3.2. De los Títulos I y II
5.3.2.1. El Título I sobre “precisión de las reglas
del Derecho Internacional Humanitario aplicables a la conducción de
hostilidades”, se encuentra compuesto por cuatro capítulos, el primero,
referente a la finalidad y definiciones para la precisión e interpretación del
Derecho Internacional Humanitario; el segundo, relativo a la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario; el tercero, sobre las reglas aplicables a la
conducción de hostilidades; y finalmente, el cuarto, vinculado con la
aplicación del Derecho Internacional Humanitario a las actividades de la
Policía Nacional.
En conexidad con lo anterior, el Titulo II sobre “armonización
del derecho internacional y el derecho penal nacional”, se integra de tres
capítulos, el primero, relacionado con el debido proceso y la presunción de
inocencia; el segundo, atinente a las estructuras de imputación; y el tercero,
vinculado con las hipótesis de ausencia de responsabilidad.
Las disposiciones que integran ambos títulos obedecen
al siguiente inciso introducido al artículo 221 del Texto Superior por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, conforme al cual: “Cuando la conducta de los
miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea
investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el
Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus
reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el
derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario”. (Subrayado por
fuera del texto original).
5.3.2.2. Con anterioridad a la expedición de la citada
reforma, la jurisprudencia de esta Corporación, a partir de lo previsto en el
numeral 2º del artículo 214 de la
Carta Política, conforme al cual: “en todo caso se respetarán las reglas
del derecho internacional humanitario”, había señalado que se produce una incorporación
automática de dichos preceptos al bloque de constitucionalidad[32],
precisando, sin ningún tipo de condicionamiento, su validez en todo tiempo y en
todo lugar, y su exigibilidad inmediata en el ordenamiento jurídico interno. Así
lo señaló inicialmente esta Corporación en la
Sentencia C-225 de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).
Al respecto, se dijo que:
“En el caso
colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por
cuanto el artículo 214 numeral 2º de la
Constitución dispone que ‘en todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario’. Esto  significa que, como ya lo señaló esta
Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es
válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del
mismo ‘al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo
congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza
a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre
el  ius cogens’. Por consiguiente, tanto los
integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios
del Estado, y en especial todos los miembros de la
Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias,
están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del
derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas
imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque
ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento
jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio
colombiano.”[33]
En idéntico sentido, en la
Sentencia C-802 de 2002 se señaló lo siguiente:
“El Constituyente
de 1991, en el ánimo de configurar un cuerpo estricto de garantías para la
protección de derechos y basado en los principios del derecho internacional
general, estipuló como condición imperativa de las medidas de excepción el
respeto al derecho internacional humanitario.
El derecho
internacional humanitario comprende aquellas normas que tienen como objeto la
humanización de los conflictos armados, procurando la protección de la
población civil ajena a la confrontación y estableciendo límites a los
procedimientos bélicos.  Estas normas de derecho internacional han sido
caracterizadas por la Carta Política como prevalentes al orden jurídico interno
(Art. 93 y 214-2), lo que implica su obligatorio cumplimiento en cualquier
situación.  Esta perspectiva de obligatoriedad, además, se ve reforzada
por la condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de
las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de postulados
comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento
internacional posterior.
El respeto de las
reglas del derecho internacional humanitario es un imperativo para la efectiva
protección de los derechos y garantías consagrados en la
Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la
dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos
elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige
un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de
la población civil.”[34]
Lo anterior implica que, por una parte, la
propia Constitución Política asume la exigibilidad plena del Derecho
Internacional Humanitario al reconocer su incorporación automática al
ordenamiento jurídico interno (CP. art. 214.2) y, por la otra, que le otorga a
dicha regulación un carácter prevalente (CP. art. 93), al consagrar su
recepción como parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu.
Precisamente, en la mencionada Sentencia C-225 de 1995 se expuso que:
“El bloque de
constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son
pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu.
En tales
circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la
Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la
noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (C.P. arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman
con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo
respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P. art.
4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen
los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P.
art. 93).
Como es obvio,
la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de
inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de
tales valores”.
En este mismo contexto, en la
Sentencia C-578 de 1995 se sostuvo que:
“La materia
propia de las órdenes militares es el uso de la fuerza con el objeto de
defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional
y el orden constitucional. Esa actividad del Estado está sujeta a la
Constitución y a las normas del derecho internacional humanitario que con la
primera integran, para estos efectos, el bloque de constitucionalidad. El
derecho internacional humanitario lo integran las normas internacionales de
naturaleza convencional      -plasmadas, entre otros instrumentos, en los
convenios de Ginebra y en sus dos protocolos-   o consuetudinaria, en las
que se concretan los principios y reglas, mínimos e inderogables, histórica y positivamente
emanados de la conciencia jurídica de la humanidad, destinados a regular los
conflictos armados internacionales o no internacionales, mediante la limitación
de los medios y métodos bélicos utilizados y la protección de personas y bienes
que puedan resultar afectadas, con el fin de proscribir la barbarie y el
exceso, lo mismo que el sufrimiento y el daño innecesarios. Los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, además de
servir como parámetro interpretativo de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución, en el caso de los tratados y convenios que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno (C.P., art. 93). De
ahí que el artículo 214-2 de la C.P. disponga que, aún bajo los estados de
excepción, “se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”[35].
Como consecuencia de lo expuesto, más allá
de que el legislador pueda extremar las medidas de protección a favor del
Derecho Internacional Humanitario, como ha ocurrido, por ejemplo, con la
tipificación de delitos[36] o con la prohibición de la concesión de beneficios penales por
incurrir en conductas contrarios a sus mandatos[37], lo cierto es que no puede restringir, modificar, delimitar o modular
su alcance, en la medida en que se trata de normas que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, o –como lo ha dicho la propia Corte– de la
Constitución misma.
Por esta razón, por ejemplo, en la mencionada
Sentencia C-578 de 1995, se declaró exequible de manera condicionada una norma del reglamento disciplinario de las Fuerzas Militares, en la que
se excluía de toda responsabilidad al ejecutor de una orden, bajo el entendido
de que “las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales
intangibles e inescindibles de la dignidad humana, no deben ser ejecutadas y
que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de
responsabilidad.” Como fundamento de su decisión, este Tribunal apeló al
Derecho Internacional Humanitario, como parte del bloque de constitucional, en
el que se prohíbe la exoneración absoluta de la responsabilidad militar cuando
conscientemente se ejecutan órdenes superiores que se traducen en una grave
violación de los derechos humanos[38].
Lo mismo ocurrió en la
Sentencia C-291 de 2007[39],
en la que luego de recordar el carácter integrador del bloque de
constitucionalidad[40],
se decidió declarar exequible la expresión “combatiente” prevista en el numeral
6º del artículo 135 de la Ley 599 de 2000, referente a la tipificación del
delito de homicidio en persona protegida, al entender que se trataba de un
concepto genérico acorde con el Derecho Internacional Humanitario y que, en el
contexto en el que se dispuso su consagración, bajo ninguna circunstancia reducía
el ámbito de protección provisto en el citado régimen normativo. Por el
contrario, se declararon inexequibles las expresiones “por otra parte”
como elemento de la conducta punible de toma de rehenes consagrada en el
artículo 148 de la citada ley, y “debidamente señalados con los signos
convencionales”, que tipifican respectivamente los delitos de destrucción o
utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto y de ataque
contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, en los términos
de los artículos 156 y 157 de la aludida Ley 599 de 2000, por limitar el
alcance de las normas que sobre la materia existen en el DIH, al introducir un
conjunto de condiciones ajenas a su ámbito de protección. Precisamente, en lo
que respecta a la última de las expresiones mencionadas, se manifestó que:
“El actor en el
presente proceso argumenta que la utilización por el legislador de la expresión
“debidamente señalados con los signos convencionales” en los artículos 156 y
157 de la Ley 599 de 2000 –que tipifican respectivamente los delitos de
“destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto”
y de “ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas”-
lesiona los artículos 93 y 94 de la
Carta Política, por cuanto las normas de derecho internacional humanitario
incluidas en el bloque de constitucionalidad que tipifican estos crímenes a
nivel internacional no consagran ese requisito de señalización, por lo cual la
legislación nacional reduciría el ámbito de protección del bloque de
constitucionalidad en este ámbito. // Estos cargos de inconstitucionalidad son
acertados. Siguiendo un razonamiento similar al que ha orientado la resolución
de los cargos precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión
“debidamente señalados con los signos convencionales” de los artículos 156 y
157, demandados, puesto que según se explicó en los capítulos 6.1. y 6.2. de la
Sección D de esta providencia, este requisito no está incluido dentro de las
normas convencionales y consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario
que protegen los bienes culturales y las obras o instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas; en consecuencia, la introducción del requisito de
señalización en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
salvaguardas internacionales aplicables, puesto que excluiría del ámbito de
protección de estas normas a los bienes culturales y religiosos y a las obras e
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas que no se encuentren señalizados.
// Al restringir el ámbito de protección provisto por estas garantías, que
reflejan principalmente el principio de distinción (ver Sección 3), las normas
acusadas contrarían los artículos 93, 94 y 214 de la
Carta Política. Por lo mismo, serán declaradas inexequibles.”
Desde esta perspectiva, es innegable que en
el régimen constitucional actualmente vigente, el Derecho Internacional
Humanitario se encuentra incorporado al derecho interno, sin que sea necesario expedir
normas de integración y sin que se permita la restricción, modificación,
delimitación o modulación de su ámbito de aplicación (CP arts. 93 y 214.2)[41]. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
se trata de un régimen normativo que por su peso específico, y por la
naturaleza ius cogens de la mayoría de sus disposiciones, hace parte del
bloque de constituciona-lidad stricto sensu, con miras a que la
normatividad de inferior jerarquía se adecue a su contenido normativo, a fin de
potenciar la realización material de valores vinculados con la salvaguarda de
la dignidad humana[42].
5.3.2.3. A diferencia de lo expuesto, el
Acto Legislativo No. 02 de 2012 dispuso un régimen de autorización que, a
través de la expedición de una ley estatutaria,   permitiese, por una parte, especificar
las reglas de interpretación y aplicación del Derecho Internacional
Humanitario; y por la otra, determinar la forma de armonizar su contenido con
el derecho penal interno. En este orden de ideas, a través de un nuevo precepto
constitucional, se buscó habilitar la expedición de una norma de integración
que, sin perjuicio del reenvío a las disposiciones del DIH, pudiese cumplir con
los citados propósitos. Lo anterior se resalta en su exposición de motivos, en
donde al respecto se dijo lo siguiente:
“[El] ordenamiento jurídico colombiano no sólo debe recurrir a una
técnica legislativa de reenvío, sino que también debe incorporar en su
estructura normativa una norma especial de integración de incriminación
específica para definir de manera explícita toda la estructura de imputación y
exoneración contenidas en el DIH. Esta norma de armonización del DIH con el
derecho penal permite construir causales de exoneración de responsabilidad
penal que reflejen las reglas específicas del DIH sobre la conducción de
hostilidades.
El inciso
transcrito entonces contiene un mandato al legislador de expedir una ley
estatutaria en la cual se especifiquen:
i) La
interpretación;
ii) La
aplicación del Derecho Internacional Humanitario y, además
iii) Se
determine la forma de armonizarlo con el derecho penal.
El DIH es
aplicable en Colombia. El Gobierno Nacional considera que este no debe ser
revisado ni reformulado, aspecto que por lo demás escapa a una ley nacional. El
propósito es establecer reglas de interpretación para que sea cumplido de
manera uniforme por los jueces de las dos jurisdicciones.”[43]
Bajo esta perspectiva, se encuentra que las
disposiciones que integran los Títulos I y II, como lo señalaron la mayoría de
los intervinientes y la Vista Fiscal, guardan un vínculo de conexidad externa
con el Acto Legislativo No. 02 de 2012, en la medida en que a través de él,
como ya se dijo, se autorizó la expedición de una norma de integración dirigida
a especificar las reglas de interpretación y aplicación del Derecho Internacional
Humanitario y a prever su armonización con el derecho penal interno. Dicha
circunstancia es ajena al régimen constitucional actualmente vigente, el cual,
como se explicó, parte de la base de su plena incorporación automática y de su
carácter prevalente en el sistema jurídico nacional, como parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu.
Así las cosas, se acredita el tercer
parámetro de conexidad externa, según el cual se presenta un vínculo
inescindible cuando los apartes normativos de la iniciativa, sin
mencionar directamente disposiciones del acto legislativo declarado
inexequible, ni referirse a reformas constitucionales introducidas por él,
tienen fundamento en ellas o las desarrollan de manera directa. En este caso,
las disposiciones previstas en ambos Títulos se enmarcan en la habilitación
dada por el citado Acto Legislativo No. 02 de 2012, al establecer una serie de
reglas que deberán seguir los operadores jurídicos nacionales en la aplicación
e interpretación del DIH en los contextos de hostilidad, así como en la forma
de armonizar su contenido con el derecho penal interno.
Precisamente, esta situación se resalta en el artículo 6,
cuando se precisa que la finalidad del Título I, es la determinar las reglas
del Derecho Internacional Humanitario que serán aplicables a la conducción de
las hostilidades por parte de la
Fuerza Pública, luego de lo cual se restringe su campo de aplicación a los
casos de investigación, acusación y juzgamiento (art. 7). Como se trata de una
regulación expedida al amparo de la modificación constitucional del fuero penal
militar, expresamente se excluye a los grupos armados ilegales (arts. 6 y 7).
En seguida, dentro de la lógica del Acto Legislativo No. 02 de 2012, se entran
a definir varios conceptos propios del DIH, con la idea de especificar su forma
de interpretación y aplicación al ordenamiento interno, a partir de una
denominación que no siempre coincide con la terminología adoptada a nivel
internacional.  Así se precisa lo que se entiende por grupo armado (art. 8),
ataque (art. 9), blanco legítimo (art. 10), participación directa en
hostilidades (art. 11), bien civil (art. 12) y objetivo militar (art. 13). A
través de estas definiciones, como se observa en las normas que las incorporan,
se delimita el ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario[44].
A continuación, se reitera que el objeto de esta iniciativa,
es precisar la aplicación de las reglas del Derecho Internacional Humanitario
referentes a la investigación, acusación y juzgamiento de la conducta de los
miembros de la Fuerza Pública, en los contextos de hostilidad (art. 14). Para
ello, se ordena la sujeción de los manuales operacionales, reglamentos y reglas
de encuentro de las fuerzas armadas a las normas del DIH y, en particular, a las
precisadas en la ley (art. 15), se invoca el uso del criterio de necesidad
militar acorde con el principio de humanidad (art. 16), se limita la valoración
de la conducta a la información de que disponían los miembros de la
Fuerzas Pública, considerando la apreciación honesta y razonable de las
circunstancias de su actuación (art. 17), se da un peso determinado a los roles
de planeación y ejecución (art. 18), se fijan las reglas de conducción de las
hostilidades (arts. 19 a 27) y se prevé su aplicación excepcional frente a las
actividades de la Policía Nacional (arts. 28 y 29). Dentro de este marco, se
definen varios conceptos propios del DIH, como el alcance de la protección a la
población civil y la proporcionalidad en el ataque, a partir de una denominación
que no siempre coincide con la terminología adoptada a nivel internacional. Se
trata de un conjunto de disposiciones intrínsecamente vinculadas con el mandato
de integración previsto en el Acto Legislativo No. 02 de 2012, en aras de
especificar las reglas de interpretación y aplicación del Derecho Internacional
Humanitario.
Por último, las disposiciones consagradas en el Título II,
como ya se dijo, presentan esta misma modalidad de conexidad externa, ya que,
por una parte, tienen fundamento en lo previsto en el citado Acto Legislativo
y, por la otra, buscan desarrollar sus mandatos. En efecto, como se explicó, el
aludido acto de reforma constitucional autorizó la expedición de una ley de
integración, con el propósito de armonizar el derecho penal interno con las
normas del DIH, sometidas estas últimas a una previa delimitación en cuanto a
su interpretación y alcance. Los preceptos consagrados en el Titulo II, responden
precisamente a un desarrollo de dicha autorización, con base en la precisión de
las reglas del Derecho Internacional Humanitario realizadas en el Título I. Bajo
esta perspectiva, delimitan el concepto de posición de garante (art. 31), fijan
criterios concurrentes para que el superior responda por las conductas de sus
subordinados (art. 32), precisan las reglas de ausencia de responsabilidad
(arts. 34 a 38) y se refieren a la carga de la prueba (arts. 33 y 39), en un
marco que apunta a la realización del debido proceso (art. 30). En general, se
insiste en el examen de las condiciones particulares de los miembros de la
Fuerza Pública y las especificidades de las operaciones militares, al tiempo
que se hace uso de la conceptualización acogida a nivel interno del resultado
de la modulación del ámbito de aplicación del DIH (Título I), como ocurre, con
las figuras del blanco legítimo y los objetivos militares (art. 38).
5.3.2.4. Vista entonces la conexidad inescindible de los
Títulos I y II de la iniciativa sometida a revisión con el Acto Legislativo No.
02 de 2012, esta Corporación procederá a verificar si también se presenta una
relación de conexidad externa con el resto de títulos del proyecto.
5.3.3. Del Título III
5.3.3.1. El Título III sobre “competencia de la
jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción penal militar y policial”, se
encuentra compuesto por dos capítulos, el primero, sobre las conductas de
competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria; y el segundo, referente a
las conductas de competencia exclusiva de la justicia penal militar o policial.
Las disposiciones que integran el citado título constituyen
un desarrollo del  siguiente inciso introducido al artículo 221 del Texto
Superior por el Acto Legislativo No. 02 de 2012, conforme al cual: “En
ningún caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa
humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución
extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la
Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente
por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.”
5.3.3.2. Con anterioridad a la expedición de la citada
reforma, el contenido del artículo 221 de la
Constitución, se limitaba al siguiente rigor normativo: “De los delitos
cometidos por los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Texto
Superior establece la existencia de un fuero penal militar que
abarca los delitos cometidos por los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con dicho servicio[45]. Al interpretar los criterios que permiten la
procedencia de esta justicia especializada, la
Corte ha señalado que es necesario que concurran dos elementos fácticos. Uno
de carácter subjetivo: que el agente pertenezca a la institución
castrense y sea miembro activo de ella; y otro de naturaleza funcional:
que el delito cometido tenga relación directa con el servicio. Lo
anterior significa que no le compete a la
Justicia Penal Militar, en ningún caso, juzgar a los civiles, ni tampoco a los
miembros de la Fuerza Pública en retiro o en servicio activo que cometan
delitos no relacionados con el servicio[46]. Sobre este punto, la Corte ha expuesto la siguiente doctrina:
“Ha sido el
propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de
esta Corporación, sentencia C-358 de 1997, entre otras, el que limitó el
alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal
militar,  al señalar los elementos estructurales de éste, pues
expresamente  señaló que sólo  podrán ser juzgados por la
jurisdicción penal militar, los miembros activos de la fuerza pública,
entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos comentan un delito
relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos
que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales
o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la
institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo,  de
carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el
servicio.”[47]
A partir de lo anterior, y como
consecuencia de un proceso paulatino, la jurisprudencia de la
Corte fue precisando el alcance de dichos criterios y señalando los efectos
que ellos tienen dentro del sistema jurídico. Así, por una parte, concluyó que
los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, los delitos de lesa
humanidad y los atentados contra el Derecho Internacional Humanitario suponen
una ruptura con el servicio[48]. Y, por la otra, que en los casos de duda en relación con la
jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión
deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria[49].
En cuanto al primer punto, uno de los principales
antecedentes se remonta a la Sentencia C-878 de 2000, en el que esta
Corporación se pronunció sobre el artículo 3º de la
Ley 599 de dicho año[50],
en el que expresamente se señalaba como conductas que rompen la relación con el
servicio “los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada”. En
criterio de la Corte, esa enunciación no podía entenderse como un listado
taxativo, ya que era claro que existen otras conductas que
deben quedar excluidas del conocimiento de justicia castrense, al ser “abiertamente
contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública”, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de lesa humanidad. En
este orden de ideas, se declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cuestión,
en el entendido que los delitos previamente enunciados,  no eran los
únicos hechos punibles que debían considerarse excluidos del conocimiento de la
justicia penal militar, “pues todas aquellas conductas que  sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio”, han de entenderse excluidas del campo de competencia
de dicha justicia especial.
Con posterioridad, en la
Sentencia C-533 de 2008[51],
al pronunciarse sobre unas objeciones gubernamentales que dieron origen al
nuevo Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), este Tribunal tuvo la ocasión de
revisar la constitucionalidad de una norma con idéntico contenido normativo al cuestionado
en la Sentencia C-878 de 2000[52].
En criterio del Gobierno, el hecho la restringir los delitos no relacionados
con el servicio a las conductas punibles de tortura, genocidio y desaparición
forzada, dejaba por
fuera otras graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, las cuales también son contrarias
a la misión constitucional y legal de la
Fuerza Pública, razón por la cual debían estar excluidas del fuero militar.
Para la Corte, en este caso, debía seguirse el mismo precedente
expuesto en la Sentencia C-878 de 2000, de manera que el artículo cuestionado sólo podía ser considerado exequible “en cuanto agregue a su texto
que además de los delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan
excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de
lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional
Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio.” Por ello, en relación con este artículo,
se encontraron fundadas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional. Al
respecto, textualmente se señaló que:
“En este
sentido, en este caso la Sala encuentra fundadas las objeciones formuladas por
el Gobierno Nacional al artículo 3º. del proyecto de ley, motivo por el
cual  dispondrá proceder en los términos del artículo 167 de la
Carta Política; es decir, por Secretaría será devuelto el proyecto de ley a la
Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e
integre la disposición en términos concordantes con el presente dictamen.
En concepto de la
Corte, el texto del artículo 3º del Proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05
Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, tal como fue
expedido por el Congreso admite dos interpretaciones. Una que atiende a su
tenor literal y que indicaría que no se relacionan con el servicio sólo los
delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, interpretación que sería
contraria a la Constitución por las razones citadas en la sentencia C-878 de
2000.
Sin embargo,
dicha norma puede ser exequible si se considera que además de los delitos de
tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la
competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los
que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y
las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente
con el servicio.
En efecto, para
que la disposición resulte acorde con la
Constitución, le corresponderá al Congreso ajustarla para incluir en ella que,
además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se
relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que
signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las
conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente
con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados
internacionales ratificados por Colombia.”[53]
En cumplimiento de lo dispuesto por la
Corte, el Congreso de la República procedió a rehacer el texto y envió la
siguiente versión: “Artículo 3. Delitos no
relacionados con el servicio. No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el
servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa
humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario,
ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional
de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y
tratados internacionales ratificados por Colombia”, la cual
fue declarada exequible mediante Sentencia C-469 de 2009[54].
Lo anterior demuestra que, según criterio de la
Corte, al tenor de la Constitución actualmente vigente los atentados contra el
Derecho Internacional Humanitario corresponden a conductas que no se relacionan
con el servicio (criterio funcional) y, por ende, se encuentran excluidas
de la Justicia Penal Militar.
En cuanto al segundo punto, es jurisprudencia reiterada de la
Corte, que en virtud del carácter especial y excepcional de la
Justicia Penal Militar, en los términos del artículo 221 del Texto Superior, en los casos de duda en relación con la jurisdicción competente para
conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la
jurisdicción ordinaria. La doctrina sobre la materia fue inicialmente expuesta
en la Sentencia C-358 de 1997, en los siguientes términos:
“La jurisdicción
penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez
natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera
restrictiva, tal como lo precisa la
Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar
conocerá ‘de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio’. Conforme a la
interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado
con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco
del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la
Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las
siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: (…) c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas
que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye
la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos
en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural
general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista
duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria,
en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la
excepción.”
5.3.3.3. El Acto Legislativo No. 02 de 2012, como ya se
dijo, a la regla tradicional del artículo 221 del Texto Superior, según la
cual: “De los delitos cometidos por los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”,
le agregó la siguiente consideración: “En ningún caso la
Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad,
ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial,
violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario cometidas por miembros de la
Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente
por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.”
Esta modificación implicaba grandes cambios en la forma de
distribuir las competencias entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal
militar. Para efectos de esta providencia, se resalta que a los tradicionales
criterios subjetivo y funcional, propios del artículo 221 de la
Constitución, el Acto Legislativo agregaba dos: el material y el
normativo. El primero se vincula con la lista de conductas excluidas de
manera absoluta y definitiva la competencia de la justicia castrense; mientras
que, el segundo, corresponde al reconocimiento de una regla general, conforme a
la cual, salvo las anteriores conductas, dicha justicia conocerá de las infracciones
cometidas al Derecho Internacional Humanitario por los miembros de la
Fuerza Pública.
Bajo esta perspectiva, se encuentra que las
disposiciones que integran el Título III, como lo señalaron la mayoría de los
intervinientes y la Vista Fiscal, guardan un vínculo de conexidad externa con
el Acto Legislativo No. 02 de 2012, en la medida en que a través de él, como ya
se dijo, se cambiaron las reglas de distribución de los asuntos entre la
jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, a través de la introducción
de nuevos criterios de competencia, esto es, el criterio material
y el criterio normativo. Dicha circunstancia es ajena
al régimen constitucional actualmente vigente, en el que, como se explicó, este
Tribunal ha entendido que el artículo 221 del Texto Superior excluye a los
atentados contra el Derecho Internacional Humanitario como relacionados con el
servicio (criterio funcional) y, por ende, susceptibles de
enjuiciamiento por la justicia castrense[55], al tiempo que ha resaltado que en los casos de duda en relación
con la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la
decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria.
Así las cosas, al revisar las disposiciones
que integran el Título III, se constata que ellas responden a los cambios
introducidos por el Acto Legislativo declarado inexequible. Precisamente, los
artículos 41, 42 y 44 se limitan a reiterar el criterio material de
distribución de competencias, en el que se asigna a la jurisdicción ordinaria
de forma exclusiva el conocimiento de los crímenes de lesa humanidad, los
delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia
sexual, tortura y desplazamiento forzado. Para el efecto se remite a la
descripción típica que sobre los mismos existe en el ordenamiento interno. No
sin antes, como se puso de presente en los antecedentes del Acto Legislativo,
en la medida en que no existe una tipificación en el derecho nacional de la
ejecución extrajudicial, se procedió en tal sentido, como se constata en el
artículo 42. Al respecto, en la Gaceta del Congreso No. 229 de 2012, se expresa
que:
“Adicionalmente,
es importante enunciar expresamente las ejecuciones extrajudiciales para que
el legislador, en desarrollo de esa norma, tipifique este delito y llene así un
vacío en nuestro ordenamiento penal.”[56]
A continuación, en el artículo 45, más allá
de que se alude al criterio funcional, el núcleo esencial de la norma se
encuentra en el desarrollo del criterio normativo incorporado por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012. Con este propósito, se dispone que: “Serán de
competencia exclusiva de la Justicia Penal Militar las infracciones al Derecho
Internacional Humani-tario, salvo las conductas enunciadas en el capítulo del
título tercero de esta ley y las que no tengan relación próxima y directa con
el servicio. (…)”. Por último, el artículo 47, al amparo de lo previsto en
la reforma constitucional, propone un cambio de la regla de asignación de
competencias en caso de duda, al señalar que, si previa intervención de la
Comisión Técnica de Coordinación no se resuelve la misma, el proceso
continuará radicado en la autoridad que primero asumió la investigación, hasta
tanto el órgano competente resuelva el conflicto. Esta última norma tan sólo se
explica como consecuencia del cambio en las reglas constitucionales de
distribución de competencias, entre otras, en la medida en que se hace
referencia a un  órgano creado por dicho acto de reforma.
En conclusión, es claro que se acredita el
tercer parámetro de conexidad externa, según el cual se presenta un vínculo
inescindible cuando los apartes normativos de la iniciativa, sin
mencionar directamente disposiciones del acto legislativo declarado
inexequible, ni referirse a reformas constitucionales introducidas por él,
tienen fundamento en ellas o las desarrollan de manera directa. En este caso,
las disposiciones previstas en este Título se enmarcan en la habilitación dada
por el Acto Legislativo No. 02 de 2012, al establecer un conjunto de reglas que
básicamente desarrollan los criterios material y normativo,
incorporados como herramientas para designar el régimen de competencias entre
la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, al tiempo que –como
consecuencia de dicha reforma– se propone la introducción de un cambio no sólo en
la regla sobre la prohibición de conocimiento de la justicia castrense de los atentados
contra el Derecho Internacional Humanitario, sino también sobre la asignación
de procesos en caso de duda.
5.3.3.4. Ahora bien, uno de los intervinientes propone que
las citadas disposiciones se pueden preservar en el ordenamiento jurídico como
normas de naturaleza estatutaria, bajo el entendido que desarrollan la cláusula
prevista en el literal b) del artículo 152 referente a la “administración de
justicia”. Para la Corte, dicha alternativa no está llamada a prosperar, pues
es claro que la regulación estatutaria estaría sometida exclusivamente al marco
del artículo 221 del Texto Superior actualmente vigente, cuyo rigor normativo no
incluye los criterios adicionados por el Acto Legislativo, que son los que
justificarían las excepciones planteadas al desarrollo del criterio funcional,
en los términos anteriormente expuestos. Lo anterior se reconoció en los
antecedentes del Acto Legislativo, cuando se admitió que de excluir la
referencia expresa al Derecho Internacional Humanitario, las reglas de
distribución de competencia tendrían que seguir exactamente igual, esto es, tal
y como se encuentran previstas en la Ley 1407 de 2010, conforme al examen de
constitucionalidad realizado en las Sentencias C-533 de 2008 y C-469 de 2009.
Al respecto, se expuso que:
“Algunas de las
intervenciones en el debate pasado, así como las Proposiciones radicadas por
los honorables representantes Pablo Enrique Salamanca Cortes y Guillermo
Rivera Flórez insisten en la inclusión de las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario en el ámbito de competencia de la justicia ordinaria.
Esta propuesta dejaría las normas de competencia en el estado actual toda vez
que la aplicación del artículo 3 del actual Código Penal Militar desencadenó un
“vaciamiento” de competencia de la
Justicia Penal Militar a favor de la justicia ordinaria al punto de que
toda operación militar, por esencia acto del servicio, terminó siendo asumida
por la justicia ordinaria y decidida por jueces y fiscales que carecen del
nivel de especialidad que exige el fuero penal militar (…)”[57].
Finalmente, los artículos 40 y 46, no mencionados
expresamente, serán de objeto de análisis al hacer referencia a la conexidad
interna.
5.3.4. Del Título IV
5.3.4.1. El Título IV sobre “la independencia e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar o Policial”, se encuentra
compuesto por cuatro capítulos, el primero, referente a la independencia del
mando institucional; el segundo, relativo a la autonomía administrativa de la
Justicia Penal Militar o Policial; el tercero, sobre los funcionarios que la
integran; y el cuarto, vinculado con la imparcialidad de dicha justicia.
Las disposiciones que integran el citado título obedecen a
los siguientes incisos introducidos al artículo 221 del Texto Superior por el
Acto Legislativo No. 02 de 2012, conforme al cual: “La ley estatutaria
desarrollará las garantías de autonomía e independencia de la
Justicia Penal Militar”.
5.3.4.2. A lo largo de los debates que dieron origen al
citado Acto Legislativo y como consta en los distintos informes de ponencia,
una preocupación reiterada del Constituyente fue la de reformar el sistema de
Justicia Penal Militar, con miras a garantizar su imparcialidad e
independencia, pues de ello depende la credibilidad y efectividad de una
institución, vinculada con la salvaguarda de acceso a la administración de
justicia. Por esta razón, se concluyó que la regulación prevista para su desarrollo
debía estar sujeta a reserva de ley estatutaria, con excepción de lo referente
a su estructura y al sistema de carrera[58].
En términos del Constituyente, la legislación que se llegase
a expedir como consecuencia del citado Acto Legislativo, debía cumplir –entre
otros– con los siguientes propósitos: (i) plantear las bases de un organización
judicial especializada, adecuada a las
necesidades de operatividad del sistema penal acusatorio; (ii) crear legalmente
una “unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y financiera, adscrita al Ministerio de Defensa
para dotar a la jurisdicción especializada de una verdadera estructura, con un
cuerpo autónomo de justicia penal militar, independiente del mando institucional
y con un sistema de carrera propio”[59] y (iii) establecer garantías adicionales que “no
permitan cuestionar la independencia e imparcialidad de la justicia penal
militar y ni la confiabilidad de los procesos que se sustancien ante ella.”[60]
En relación con lo anterior, en la exposición de motivos del
Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013, se resaltó el
vínculo directo que existe entre lo dispuesto en sus distintos capítulos y lo
ordenado por el Constituyente en el Acto Legislativo No. 02 de 2012. En tal
sentido, se sostuvo que:
“Independencia y autonomía
de la Justicia Penal Militar
“La ley estatutaria
desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar”.
El Constituyente, en virtud
del Acto Legislativo número 02 de 2012, defiere a este proyecto de ley el
desarrollo de las garantías de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar.
Así, se proponen en la iniciativa
previsiones de gran calado para materializar ese querer de la
Carta Superior, en aras de una Justicia Penal Militar renovada, confiable
y severa. Su independencia del mando institucional y la autonomía e
imparcialidad en su rol de administración de justicia tiene plena realización
en este proyecto de ley, con lo que se reitera, de paso, la irrestricta
vocación que ha motivado al Gobierno Nacional a acometer este esfuerzo”[61].
En el mismo sentido, en el informe de ponencia para segundo
debate en el Senado de la República, se expuso que:
“El Título IV establece
principios de independencia e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, en cumplimiento del inciso 6º del artículo 221 según
el cual: “La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar”. Entre estos principios se encuentran:
(1) la independencia de la Justicia Penal Militar y Policial del mando
institucional, (2) las garantías de autonomía de los funcionarios de la
Justicia Penal Militar y Policial y (3) las garantías de imparcialidad de los
mismos funcionarios.
En este punto vale la pena
reconocer que el Ministerio de Defensa, y en especial la
Fuerza Pública, ha atendido con contundencia el llamado del Acto Legislativo
número 02 de 2012, y en particular de este grupo de ponentes, a establecer
verdaderas garantías de independencia y autonomía de la
Justicia Penal Militar. La separación efectiva del mando; la creación de una
estructura independiente con autonomía administrativa, financiera y
presupuestal; la facultad disciplinaria a cargo de la
Procuraduría General  de la Nación y de la
Justicia Penal Militar; y la creación de un régimen propio de carrera y
ascensos dentro de la jurisdicción castrense, son disposiciones a destacar.
Los desafíos de la jurisdicción
castrense, por cuenta de este paquete legislativo y de lo que el país espera de
ella, demandaban romper paradigmas que, confiamos, se instrumentalicen en la
ley ordinaria llamada a materializar estos preceptos”[62].
5.3.4.3. En este contexto, al revisar las
disposiciones que integran el Título IV, se constata que ellas responden a una
unidad normativa con el Acto Legislativo No. 02 de 2012, pues sus mandatos se
encuentran en una relación directa e inseparable con lo previsto en dicho acto
de reforma y con los postulados básicos que el Constituyente pretendió que se incluyeran
en su desarrollo.
En primer lugar, en lo que atañe al
Capítulo I, se observa que los artículos 48, 49, 50 y 51, buscan establecer garantías adicionales que impidan cuestionar la
independencia e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, con tal propósito se consagra la exclusión de sus
miembros de la estructura de mando de la
Fuerza Pública, al tiempo que se reitera la naturaleza jurisdiccional de los
órganos que integran dicha institución, cuyas actuaciones deben permitir el
acceso a la justicia y preservar el derecho de defensa.
En segundo lugar, respecto del Capítulo
II, se encuentra que los artículos 52, 53 y 54, al desarrollar el mandato de
autonomía administrativa de la
Justicia Penal Militar o Policial, como lo señaló el Constituyente, en los
antecedentes del acto de reforma, apeló a la creación de una Unidad
Administrativa Especial, dotada de personería jurídica y autonomía
administrativa, financiera y patrimonial, adscrita al Ministerio de Defensa
Nacional. Para facilitar el ejercicio de sus funciones, previó la eliminación
del Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y, en cuanto a su estructura,
difirió su definición a las atribuciones del Gobierno Nacional, de acuerdo con la
Constitución y la ley.
En tercer lugar, en lo que se refiere al
Capítulo III, dentro del mismo propósito de consagrar con carácter estatutario
medidas adicionales que impidan cuestionar la independencia e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, se excluye a sus miembros en servicio activo de la línea
de mando en asuntos disciplinarios. Adicionalmente, en cuanto a los
magistrados, jueces y fiscales de dicha justicia especializada, se dispone que serán
sujetos disciplinables por el Consejo Superior de la
Judicatura por faltas en el ejercicio de sus funciones judiciales; mientras
que, en relación con el resto de miembros de la justicia castrense, dicha labor
se asigna a la Unidad Administrativa Especial creada en el Capítulo II (art.
55). Se trata de un precepto estrechamente vinculado con la expedición del Acto
Legislativo No. 02 de 2012, pues, como se manifiesta en una de las
intervenciones, lo que se busca con él es un cambio en la jurisprudencia
constitucional, en el sentido de considerar que las garantías de autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar, reconocidas como soporte esencial del
acto de reforma, justifican que el control disciplinario frente a sus magistrados,
jueces y fiscales (como miembros de la
Rama Ejecutiva) se adelante por la aludida Corporación Judicial, a pesar de
que el artículo 256 del Texto Superior, circunscribe dicha atribución
únicamente respecto de los funcionarios de la Rama Judicial[63].
Al margen de lo anterior, en los
artículos 56 a 64 se establecen garantías adicionales a la
Justicia Penal Militar, como lo son, la consagración de un régimen de
estabilidad laboral, el control a los traslados, la exclusión del poder de
nominación de la estructura de mando frente a la designación de magistrados, la
definición de unos criterios mínimos para la designación y el ascenso, la
posibilidad del cambio de cuerpo o especialidad, el período de los magistrados
y fiscales, y las sedes de los despachos judiciales. Por lo demás, a la
Unidad Especial de la Justicia Penal Militar o Policial, se le otorga la
evaluación de los funcionarios y empleados de la justicia castrense, así como
el establecimiento y la realización de los procesos de selección del personal
que se vincule a dicha justicia especializada. En general, como se observa, se
trata de normas inscritas dentro del propósito del Acto Legislativo No. 02 de
2012, consistente en desarrollar “garantías de independencia e imparcialidad
de la Justicia Penal Militar”.
Por último, en el Capítulo IV, como se
expuso en los antecedentes del Acto legislativo, se consagran reglas de independencia
dirigidas fundamentalmente a brindar “confiabilidad en los procesos” que se tramitan
ante la Justicia Penal Militar. De ahí que, más allá de que se reitera la
garantía de la imparcialidad (art. 65), se alude a la exigencia del reparto
(art. 66), a la consagración de unas causales de impedimento (art. 67) y a la
prohibición de los jueces y fiscales de la justicia castrense de “tener
comunicación privada con las partes, o con cualquier persona sobre los asuntos
propios de su función, salvo en los casos previstos en la ley” (art. 68).
5.3.4.4. Por las razones anteriormente
expuestas, no cabe duda que frente al Título IV, también se presenta el tercer
parámetro de conexidad externa, pues es evidente que las distintas disposiciones
que lo integran, a la vez que tienen su fundamento en lo dispuesto en dicho
acto de reforma, buscan como objeto principal el desarrollo y la concreción de
sus mandatos. Incluso esta circuns-tancia se pone de presente con la referencia
permanente a la Justicia Penal Militar o Policial, en el
entendido que esta última no aparece expresamente señalada en el actual
artículo 221 de la Constitución Política, sino que se trata de una ramificación
aprobada y autorizada en el Acto Legislativo No. 02 de 2012, cuando se dispuso
en el inciso 5º del artículo 3º que: “La ley ordinaria podrá crear juzgados
y tribunales penales policiales (…)”. Precisamente, sobre esta
incorporación a la Carta Fundamental, se señaló que:
“La
Policía Nacional tiene una misión constitucional diferente a la de las
Fuerzas Militares y es definida desde la
Constitución como un cuerpo de naturaleza civil. La conducta natural de
sus miembros debe respetar un marco jurídico diferente al que rige las
operaciones militares. Por ello, es conveniente permitir que el legislador
establezca jueces y tribunales policiales competentes para investigar y
juzgar los delitos cometidos por los policías en servicio activo y en relación
con el mismo servicio, sin perjuicio de que cuando integrantes de la policía
participen en operaciones militares, los delitos relacionados con el servicio
sean juzgados por la justicia penal militar, aplicando también el Derecho
Internacional Humanitario.”[64]
5.3.5. Del Título V
5.3.5.1. El Título V sobre la “Comisión Técnica de
Coordinación”, se encuentra compuesto por dos capítulos, el primero, sobre su
conformación, funciones y atribuciones; y el segundo, referente a sus
procedimientos de actuación. Las disposiciones que integran el citado título
obedecen al siguiente inciso introducido al artículo 221 del Texto Superior por
el Acto Legislativo No. 02 de 2012, conforme al cual: “Si en desarrollo de
una acción, operación o procedimiento de la
Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda
sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá
intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de
la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por
sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la
composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por
los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal
militar y los plazos que deberá cumplir”.
5.3.5.2. En la actual Constitución Política no existe el
aludido órgano, por el contrario, conforme se explicó en el acápite anterior,
en virtud del carácter especial y excepcional de la
Justicia Penal Militar, en los términos del artículo 221 del Texto Superior, en los casos de duda en relación con la jurisdicción competente para
conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la
jurisdicción ordinaria. Así lo ha establecido la jurisprudencia reiterada de la
Corte sobre la materia.
5.3.5.3. Conforme lo anterior, se encuentra que las disposiciones que integran el Título V, como lo
señalaron los intervinientes y la
Vista Fiscal, guardan un vínculo de conexidad externa con el Acto Legislativo
No. 02 de 2012, en la medida en que a través de él, como ya se dijo, se dispuso
la creación de la denominada Comisión Técnica de Coordinación, como autoridad
prevista para conceptuar si una conducta pudiere ser punible y designar –en
caso de duda– la jurisdicción a la cual podría corresponderle su conocimiento.  Esta regulación –como ya se dijo– es
ajena al régimen constitucional actualmente vigente.
Así las cosas, al revisar las disposiciones
que integran el Título V, se constata que ellas responden a los cambios
introducidos por el Acto Legislativo declarado inexequible. Precisamente, el
artículo 69 se refiere a la composición de la
Comisión Técnica de Coordinación; el artículo 70 consagra las calidades de sus
miembros; y los artículos 71, 72 y 73 desarrollan las reglas sobre la
presidencia, la secretaría y la sede de dicho órgano.
Dentro de este contexto, los artículos 77 y
78 precisan las reglas de convocatoria de la
Comisión Técnica de Coordinación y los requisitos que se exigen para la misma,
frente a lo cual el artículo 74 describe sus funciones generales, vinculadas,
básicamente, con el adelantamiento de un proceso de verificación para
conceptualizar sobre la ocurrencia de la conducta punible y recomendar la
jurisdicción competente (art. 79), como lo determina el Acto Legislativo No. 02
de 2012 declarado inexequible. Con este propósito, se hace referencia, al igual
que en la reforma constitucional, al acompañamiento de las autoridades que
cumplen funciones de policía judicial (art. 75), sin perjuicio del deber
general de cooperación (art. 76). Finalmente, en los artículos 80, 81 y 82 se
consagran las reglas sobre el plazo de actuación, los efectos del informe y su
remisión a las autoridades correspondientes.
En conclusión, al igual que con los títulos
anteriores, es innegable que se acredita el tercer parámetro de conexidad
externa, conforme al cual se presenta un vínculo inescindible cuando los
apartes normativos de la iniciativa, sin mencionar directamente disposiciones
del acto legislativo declarado inexequible, ni referirse a reformas
constitucionales introducidas por él, tienen fundamento en ellas o las
desarrollan de manera directa. En efecto, como previamente se demostró, las
disposiciones previstas en este Título tienen como objetivo primordial precisar
de forma directa las funciones, atribuciones, competencias y demás aspectos
técnicos y procedimentales vinculados con un órgano creado por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, esto es, la
Comisión Técnica de Coordinación.
5.3.6. Del Título VI
5.3.6.1. El Título VI sobre el “Tribunal de Garantías
Penales”, se encuentra compuesto por cuatro capítulos, el primero,
referente a su composición y elección; el segundo, relativo al control de
garantías en ejercicio del poder preferente; el tercero, sobre el control de la
acusación; y finalmente, el cuarto, vinculado con los conflictos de competencia
entre jurisdicciones.
Las disposiciones que integran el citado título obedecen a los
siguientes incisos introducidos al artículo 116 del Texto Superior por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, conforme al cual:
“Artículo 1º. Adiciónese el
artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos:
Créase un Tribunal de
Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en
cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:
1. De manera preferente,
servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso
penal que se adelante contra miembros de la
Fuerza Pública.
2. De manera preferente,
controlar la acusación penal contra los miembros de la
Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos
materiales y formales para iniciar el juicio oral.
3. De manera preferente,
dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la
Jurisdicción ordinaria y la
Jurisdicción Penal Militar.
4. Las demás funciones que le
asigne la ley.
El Tribunal de Garantías
estará integrado por ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los cuales serán
miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus miembros serán elegidos por la
Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, la
Sala de Gobierno del Consejo de Estado y la
Corte Constitucional en pleno. Los miembros de la
Fuerza Pública en retiro de este Tribunal serán elegidos de cuatro (4) ternas
que enviará el Presidente de la República.
Una ley estatutaria
establecerá los requisitos exigidos para ser magistrado, el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, el mecanismo de postulación de candidatos,
el procedimiento para su selección y demás aspectos de organización y
funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales.
Parágrafo transitorio. El
Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en
este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente”.
5.3.6.2. Al igual que se manifestó previamente con la
Comisión Técnica de Coordinación, en la actual Constitución Política no existe
el citado órgano, por el contrario, el artículo 116 del Texto Superior tan sólo
hace referencia a que también la
Justicia Penal Militar administra justicia. Las disposiciones que integran
cada uno de los capítulos del Título VI, como lo señalaron los
intervinientes y la Vista Fiscal, guardan un vínculo de conexidad externa con
el Acto Legislativo No. 02 de 2012, en la medida en que a través de él, como ya
se dijo, se dispuso su creación, se asignaron sus principales funciones, se
determinó su composición y se delegó en el legislador estatutario la definición
de los asuntos referentes a los requisitos para ser magistrado, el
procedimiento para su selección, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
los mecanismos de postulación de candidatos y demás aspectos de organización y
funcionamiento del aludido Tribunal.
En este contexto, al revisar las
disposiciones que integran el Título VI, se constata que ellas responden a los
cambios introducidos por el Acto Legislativo declarado inexequible, los cuales,
se verá más adelante, implican el ejercicio de atribuciones que se contraponen
al régimen constitucional actualmente vigente y que, por ende, tan sólo se
explican como consecuencia del desarrollo directo y exclusivo del acto de
reforma expulsado del ordenamiento jurídico mediante la
Sentencia C-740 de 2013.
En primer lugar, en lo que atañe al
Capítulo I, se observa que el artículo 83 es una reiteración del inciso
adicionado por el Acto Legislativo No. 02 de 2012, en lo que hace referencia a
la composición del Tribunal de Garantías Penales. Allí se repite que se trata
de un órgano integrado por ocho magistrados, cuatro de los cuales deberán haber
sido miembros de la Fuerza Pública en retiro al momento de su postulación,
especificando tan sólo que cada uno de ellos deberá representar a una fuerza,
esto es, a la armada, al ejército, a la fuerza aérea y a la policía nacional.
De igual manera, los artículos 84, 85, 86 y
87 se limitan a puntualizar y desarrollar los mandatos expuestos en el citado
Acto Legislativo, en el que, por una parte, se dispuso expresamente las
autoridades que postulan y eligen a los magistrados del Tribunal de Garantías
Penales, esto es, el Presidente de la
República, la Sala de Gobierno de la
Corte Suprema de Justicia, la Sala de Gobierno del Consejo de Estado y la
Sala Plena de la Corte Constitucional[65]; y por la otra, se delega en el legislador estatutario: (i) la
consagración de los requisitos para desempeñar dicho cargo, para lo cual se
exige los mismos que en la actualidad deben cumplir los magistrados del
Tribunal Superior de Distrito Judicial, salvo en el caso de los miembros de la
Fuerza Pública en retiro que deberán tener como mínimo el grado de Teniente
Coronel, Capitán de Fragata o Teniente Coronel de Aire; (ii) la definición del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, frente al cual se extienden las
mismas prohibiciones, restricciones y limitaciones de los magistrados del
Tribunal Superior del Distrito Judicial; (iii) el señalamiento de los
mecanismos de postulación, en el que se acoge la técnica de las ternas
formuladas por el Presidente de la República con respecto a los miembros de la
Fuerza Pública en retiro y por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia en lo que concierne a los civiles; y finalmente (iv)
la precisión de otros aspectos de organización y funcionamiento, para lo cual
se consagran el régimen de períodos (individuales de ocho años y sin
posibilidad reelección), la integración en salas de acuerdo con el criterio de
paridad y la posibilidad de acudir a conjueces.
El Capítulo II se concreta a desarrollar
una de las principales funciones del Tribunal de Garantías Penales expuestas en
el Acto Legislativo No. 02 de 2002, conforma a la cual, le corresponde, de
manera preferente, “servir de juez de control de garantías en cualquier
investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la
Fuerza Pública”. Con este propósito, el artículo 88 dispone el poder
preferente para ejercer el citado control de garantías en los procesos penales
frente a cualquier jurisdicción por conductas realizadas por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo; el artículo 89 refiere a la legislación
aplicable para tal propósito, frente a lo cual se acoge el Código de
Procedimiento Penal, el Código Penal Militar y, en caso de existir, el Código
específico de la miembros de la
Policía Nacional; y por último, el artículo 90, prevé la posibilidad de
realizar audiencias en casos urgentes, cuyo control de garantías se llevaría a
cabo por un único magistrado, sujeto a que su decisión sea revisada por una de
las salas que integran el citado Tribunal.
Por lo demás, los citados preceptos legales
exteriorizan dos decisiones importantes que constatan su conexidad inescindible
con el acto legislativo declarado inexequible, por una parte, mediante el poder
preferente, pueden excluir a los jueces de la jurisdicción ordinaria de la
labor de adelantar el control de garantías, cuando se trata de casos cuyo
enjuiciamiento corresponda a dicha jurisdicción, como lo quiso el Constituyente
derivado al momento de discutir la aprobación de la citada reforma
constitucional[66]; y por la otra, recoge la autorización dada por el aludido Acto
Legislativo al modificar el artículo 221 de la
Constitución Política, en el sentido de que el legislador podrá adoptar un
“Código Penal Policial”[67].
El Capítulo III sobre el control de la
acusación corresponde a una materialización de la función creada en el Acto
Legislativo No. 02 de 2012, de acuerdo con la cual al citado Tribunal de
Garantías Penales le corresponde, de manera preferente, “controlar la
acusación penal contra miembros de la
Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos
materiales y formales para iniciar el juicio oral”. Es así como, el
artículo 91, le otorga al aludido Tribunal la potestad de presidir la audiencia
de formulación de acusación y realizar el control formal y material de la
misma, reconociendo que dicha autoridad se abstendrá de remitir la actuación al
juez de conocimiento: (i) cuando la acusación no contenga una imputación
fáctica concreta o (ii) cuando la tipificación desborde el marco fáctico de la
acusación. Por lo demás, se excluye cualquier tipo de recurso frente a la decisión
adoptada por el citado órgano con excepción de la acción de tutela y se
consagran reglas especiales para los juzgamientos sometidos a las Leyes 522 de
1999 y 600 de 2000. En criterio del Constituyente derivado, el control material
de acusación constituía un elemento central de la reforma, con el fin otorgar
seguridad jurídica a los miembros de la
Fuerza Pública, en aras de salvaguardar su derecho fundamental al debido
proceso[68].
El mismo vínculo de conexidad inescindible
se encuentra con el Capítulo IV del Título VI, pues se consagran las reglas que
desarrollan de manera puntual la siguiente función atribuida por el Acto
Legislativo No. 02 de 2012 al Tribunal de Garantías Penales, a saber: “De
manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la
Jurisdicción Ordinaria y la
Jurisdicción Penal Militar”. Como consecuencia de lo anterior, se
especifican los sujetos legitimados para invocar un conflicto (art. 92), el
término oportuno para que ello ocurra (art. 93), sus manifestaciones (art. 94),
la posibilidad de decretar la ruptura procesal (art. 95) y el procedimiento
para su definición (art. 96), en el que se le confiere al Tribunal de Garantías
Penales la potestad de solicitar “toda la información que considere necesaria”,
incluso “el informe de la Comisión Técnica de Coordinación”, con el propósito
de resolver la discusión en un término máximo de 15 días. La decisión se torna
definitiva con la excepción de la posibilidad de ejercer el recurso
extraordinario de casación o que se trate de una de las conductas enunciadas en
el inciso 2º del artículo 221 de la
Constitución.
Obsérvese como, además de que las
disposiciones del citado capítulo desarrollan de manera directa una de las
funciones creadas en el Acto Legislativo No. 02 de 2012
a cargo del Tribunal de Garantías Penales, su regulación también pone de
presente dos circunstancias adicionales que ilustran el vínculo inescindible
que existe con el mencionado acto de reforma. Así, por una parte, su existencia
se explica como consecuencia de la eliminación de la atribución del Consejo
Superior de la Judicatura de resolver conflictos de competencia entre la
jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar. Esto significa que, en la
práctica, sin la reforma consagrada en el Acto Legislativo No. 02 de 2012,
estas normas sin duda carecen de objeto, pues el régimen actual le otorga dicha
función al aludido órgano judicial, como se dispone en el artículo 256 del
Texto Superior. Este punto también fue reconocido como un pilar fundamental del
acto de reforma constitucional, como se observa en los antecedentes
legislativos[69]. Y, por la otra, en lo que tiene que ver con la posibilidad de
invocar un nuevo de conflicto de competencias, se alude directamente a una
norma adoptada por el Acto Legislativo No. 02 de 2012, hoy en día inexistente,
esto es, el inciso 2º del artículo 221 del Texto Superior.
5.3.6.3. Por las razones anteriormente
expuestas, es innegable que frente al Título VI, se acreditan el segundo y tercer
parámetro de conexidad externa, pues, como ya se dijo, no sólo se alude
directamente a un texto de la Constitución, tal y como fue modificado por el
citado Acto Legislativo No. 02 de 2012, sino que también es claro que las
distintas normas que lo integran, a la vez que tienen su fundamento en lo
dispuesto en dicho acto de reforma, buscan como objeto principal desarrollarlo
de manera directa.
5.3.7. Del artículo 1º referente al objeto y ámbito
de aplicación
5.3.7.1. A partir de las consideraciones expuestas, no
cabe duda de que el artículo 1º del Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013
Senado, 268 de 2013 Cámara, corresponde en su integridad a una regulación que
desarrolla y se fundamenta en lo previsto en el Acto Legislativo No. 02 de
2012. En efecto, la norma en cita se limita a precisar el objeto y ámbito de
aplicación de la ley, para lo cual pone presente el conjunto de materias
expuestas en cada uno de los títulos previamente señalados, frente a los cuales
se demostró la existencia de un vínculo de conexidad externa. Así (i) se hace
referencia a la determinación de las reglas del Derecho Internacional
Humanitario aplicables en situación de hostilidades, (ii) se alude al
desarrollo de los principios de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, y (iii) se pone de presente la necesidad de disponer
reglas de organización y funcionamiento de la
Comisión Técnica de Coordinación y el Tribunal de Garantías Penales.
Como se ha señalado a lo largo de esta sentencia, el
conjunto de disposiciones que se refieren a los citados temas guardan relación
de conexidad inescindible con el mencionado acto de reforma, razón por la cual
el artículo 1º no puede entenderse como una regulación independiente
susceptible de control.
5.3.7.2. El anterior estudio muestra cuáles de las disposiciones
o apartes normativos del proyecto de ley bajo estudio tienen una relación de
conexidad inescindible con el Acto Legislativo No. 02 de 2012, porque, sin
mencionarlo, se refieren a artículos de la
Constitución Política tal y como fueron reformados por él, o porque tienen
fundamento en tales reformas o las desarrollan de manera directa. De lo
anterior se desprendería que los demás preceptos de esta iniciativa serían
autónomos frente a dicho acto, por lo cual, en principio, podrían ser
estudiados por esta Corporación para determinar su conformidad o no con el
Texto Superior. No obstante, esta Corporación encuentra que ello no es posible,
en virtud de la unidad normativa interna que presenta todo el proyecto de ley
bajo examen, o lo que es lo mismo, la inseparabilidad de sus normas, pues al
excluirlas del mismo, tal propuesta legislativa no sería la misma sino otra
esencialmente diferente.
5.4. De la conexidad interna de todo el Proyecto de
Ley Estatutaria No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, “por la cual se
desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”
5.4.1. Como se expuso con anterioridad, la conexidad
interna se vincula con el fenómeno de la separabilidad de una disposición,
el cual consiste en “la posibilidad de excluirla del texto dentro del cual está
insertada, sin alterar substancialmente este último. Para estos efectos debe
entenderse como alteración substancial aquella que hace que la propuesta
legislativa globalmente considerada, no sea la misma sin la norma excluida,
sino otra radicalmente diferente. El criterio que define la separabilidad es
entonces prevalentemente material, es decir, referido al sentido y alcance de
la regulación y no a aspectos formales como la numeración de las disposiciones,
la ubicación de las mismas dentro del texto completo de la ley, su denominación
o la cantidad de ellas.”[70]
En este sentido, la citada modalidad de conexidad se presenta cuando es
imposible retirar de una ley una disposición aislada, sin alterar
sustancialmente el contenido material de aquella, pues, en dicho caso, la
propuesta legislativa no sería la misma que fue aprobada por el legislador sino
otra esencialmente diferente, en perjuicio del principio democrático. En el
asunto sub examine, en criterio de la
Corte, las disposiciones inseparables son las siguientes:
(i) El título del proyecto de ley. Como lo ha
señalado este Tribunal en varias oportunidades, el título completo de una ley o
de un proyecto es inseparable de su cuerpo normativo[71].
No es posible darle vigencia aislada a las normas de una ley,
independientemente del título que el legislador le asignó al momento de su
trámite, y viceversa. Precisamente, el artículo 169 del Texto Superior dispone
que: “El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido
(…)”; lo cual sugiere que ningún proyecto ni ninguna ley deben tramitarse o
aprobarse sin un título que refleje su contenido y que, por lo mismo, existe
una relación de inseparabilidad entre una y otro.
En el presente caso, aunque el título parece sugerir
una regulación general que simplemente se refiere a los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política, al exponer que se trata de un conjunto normativo: “por
[el] cual se desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, lo cierto es que
–como se ha explicado– su marco regulatorio se fundamenta y apunta a
desarrollar el Acto Legislativo No. 02 de 2012, lo que demuestra la
inseparabilidad entre el contenido de lo propuesto en la ley y la referencia
ilustrativa que sobre el mismo se señala en el mencionado título.
Lo anterior se destaca en los antecedentes
legislativos del Proyecto de Ley No. 221 de 2013, 268 de 2013 Cámara, cuando al
hacer referencia a la unidad normativa del texto sometido a aprobación, se
señaló que:
“La feliz promulgación del Acto Legislativo número 02 de 2012 demanda avanzar
en la consolidación de un paquete legislativo encaminado a modernizar la
Justicia Penal Militar, entregar a nuestra Fuerza Pública un marco jurídico
claro para acometer su valiosa misión constitucional y un compendio unívoco de
reglas para la investigación y juzgamiento de las conductas de sus miembros,
con garantías para las partes, víctimas y todos los asociados, sin lugar a
impunidad.
Esta iniciativa es otro gran pilar
para consolidación de esos propósitos. Con sustento en los alcances del acto
legislativo aprobado en diciembre de 2012, se ha encomendado al Honorable
Congreso consolidar los preceptos heredados de esa reforma emblemática, y
recaído una vez más en este grupo de ponentes el deber de liderarlos”[72]
En el mismo sentido, en la
Gaceta del Congreso No. 375 de 2013, se dijo que:
“Como ya se ha recalcado en la
ponencia para primer debate, resulta de la mayor importancia acompañar esta
iniciativa presentada por el Gobierno Nacional, y avanzar en la consolidación
de un paquete legislativo de reforma a la
Justicia Penal Militar, a partir de lo previsto en el Acto Legislativo No.
02 de 2012”[73].
Así las cosas, en relación con el título de esta
iniciativa se verifica el fenómeno de la conexidad interna, lo que impide su
examen por separado, pues se estaría desconociendo la unidad temática con la
que el proyecto fue aprobado por el Congreso de la
República.
(ii) El artículo 2. Esta disposición señala que
la ley será interpretada conforme a su objeto y finalidad, “que es la de
garantizar en todo tiempo los derechos de las personas que no participan
directamente en las hostilidades, el cumplimiento efectivo de los deberes
constitucionales de la Fuerza Pública, y la seguridad jurídica de sus
miembros”.
Este precepto legal igualmente se encuentra vinculado
internamente con el resto de las disposiciones previstas para desarrollar el
Acto Legislativo No. 02 de 2012, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque sujeta la interpretación de
toda la ley al objeto de la iniciativa (art. 1°), cuya razón de ser corresponde
a la ejecución directa de los mandatos consagrados en el citado acto de reforma,
esto es, la precisión de las reglas del Derecho Internacional Humanitario, el
desarrollo de los principios de autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar, y la organización y el funciona-miento de la
Comisión Técnica de Coordinación y el Tribunal de Garantías Penales.
En segundo lugar, porque utiliza conceptos derivados
de la finalidad del acto legislativo de precisar las reglas del Derecho
Internacional Humanitario, como lo es, “la participación directa en las
hostilidades”, cuya definición aparece consagrada en el artículo 11 de esta
iniciativa.
Finalmente, porque se enmarca dentro del propósito
general del Acto Legislativo No. 02 de 2012 dirigido a brindar seguridad
jurídica a los miembros de la Fuerza Pública, como se observa en los
antecedentes del citado acto de reforma[74].
(iii) El artículo 3. Esta disposición plantea
que si el Derecho Internacional Humanitario regula un supuesto de hecho de
manera específica, este será aplicado preferentemente para interpretar las
demás normas jurídicas relevantes. Como se observa de lo expuesto, este
precepto es inseparable del texto de la ley, pues refiere a la forma cómo se
debe interpretar el resto de normas propuestas dentro de la iniciativa.
(iv) El artículo 4. Este precepto normativo
reitera la vigencia del principio de legalidad, al consagrar que los miembros
de la Fuerza Pública deberán ceñirse estrictamente a la
Constitución Política, las leyes y los tratados interna-cionales de protección
de la persona humana, en especial los convenios suscritos por Colombia que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, sin perjuicio de que el Derecho
Internacional Humanitario sea aplicado como ley especial.
Aun cuando se trata –en principio– de una regulación
con vocación general, se constata su relación de conexidad interna con el texto
de la iniciativa, por una parte, en la medida en que los parámetros normativos
que sujetan el que hacer de la
Fuerza Pública constituyen el soporte fundamental para endilgar cualquier
responsabilidad, conforme al marco de armonización del Derecho Internacional
Humanitario y el derecho penal interno, en los términos señalados en el inciso
3° del artículo 3° del Acto legislativo No. 02 de 2012, conforme al desarrollo
de dicho mandato en el Título II de esta iniciativa. Y, por la otra, porque le
otorga una categorización específica al DIH, como norma especial,
acogiendo el mandato de la citada reforma constitucional, en el que se delega
en el legislador estatutaria el señalamiento de “reglas de aplicación” del
aludido régimen normativo.
En los antecedentes legislativos se destaca esta
decisión del legislador, pues en la doctrina y en los pronunciamientos
internacionales existen posiciones distintas sobre el alcance del DIH. En este
sentido, el Congreso de la República decidió acoger la doctrina expuesta sobre
la materia por la Corte Internacional Justicia y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que:
“[Esta iniciativa] codifica la regla de ley especial que ha aplicado la
Corte Internacional de Justicia, así como la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La jurisprudencia internacional
ha establecido uniformemente que en tiempos de conflicto armado, el Derecho
Internacional Humanitario no desplaza la aplicación de los tratados de derechos
humanos, pero sí debe ser usado para interpretarlos cuando regule la situación
de manera específica. Así lo dijo la
Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva sobre las armas
nucleares (…). [Y] lo mismo dijo la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso La
Tablada (…).
El artículo 4° reitera que este
proyecto de ley no busca agotar ni absorber todas las normas que rigen la
actuación de la Fuerza Pública. La
Constitución, las leyes y el bloque de constitucionalidad son aplicables a
ella en todo momento, sin perjuicio de la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario como ley especial”[75].
(v) El artículo 5. Esta disposición consagra
los principios de interpretación y aplicación de la ley, a saber: dignidad
humana, seguridad, trato humanitario, proporcionalidad, humanidad, necesidad
militar, distinción y precaución. No cabe duda de que este precepto es
inseparable del texto total de la ley, pues refiere a la forma cómo se debe
interpretar el resto de normas que integran la iniciativa.
(vi) El artículo 40. Aun cuando este precepto
legal se incluye en el Título III sobre la “competencia de la
Jurisdicción Ordinaria y de la
Jurisdicción Penal Militar y Policial”, su contenido normativo no se
refiere expresamente a un problema de distribución de competencias, motivo por
el cual su examen no se realizó en el acápite referente a la conexidad externa.
A pesar de lo anterior, su alcance regulatorio es
inseparable al texto de la ley, ya que parte de la base de considerar que los
ataques de la Fuerza Pública contra blancos legítimos y objetivos militares se
entenderán realizados en el marco de las hostilidades, salvo que se pruebe lo
contrario. Obsérvese como, en la práctica, se hace uso de tres conceptos que
representan la especificación de las reglas de interpretación y aplicación del
DIH, como lo consagra el Acto legislativo No. 02 de 2012 y lo desarrolla el
Título I de esta iniciativa. En efecto, para la entender la naturaleza del
ataque y que se produzcan los efectos buscados por la norma, es preciso
recurrir a la conceptualización de lo que se entiende por blanco legítimo (art.
10), objetivo militar (art. 13) y participación en hostilidades (art. 11).
(vii) El artículo 46. Si bien esta disposición refleja
un alcance general con respecto a lo que se entiende por “relación con el
servicio”[76],
su aplicación está prevista dentro de un marco acorde con los mandatos
previstos en el Título III, cuya finalidad es desarrollar los nuevos criterios
de distribución de competencias incorporados por el Acto Legislativo No. 02 de
2012. Por esta razón, aun cuando en términos abstractos su regulación podría
entenderse como no sustancial al contenido de la iniciativa, no es posible
separarla de la misma, pues su creación se armoniza con un contexto de
definición de autoridades competentes para judicializar a los miembros de la
Fuerza Pública, conforme a los nuevos mandatos incorporados en la
Constitución por el citado acto de reforma.
(viii) El artículo 97. Esta disposición
constituye una norma instrumental dirigida a otorgarle a los fiscales ante el
Tribunal Superior Militar y Policial las funciones “de nominación de los
miembros y de convocatoria de la
Comisión Técnica de Coordinación”, mientras es designado el Fiscal General
Penal Militar y Policial previsto en la Ley 1407 de 2010. Se trata de una norma
inseparable del texto de la iniciativa, pues refiere básicamente a la
consagración de una disposición transitoria dirigida a permitir la operatividad
del citado órgano creado por el Acto Legislativo No. 02 de 2012. En este sentido,
la norma se relaciona estrechamente con el artículo 69 sobre la forma de
composición de la Comisión Técnica de Coordinación y con el artículo 77 que
prevé las autoridades legitimadas para proceder a su convocatoria.
(ix) El artículo 98. Este precepto legal señala
que el contenido de esta ley no constituye ni podrá ser interpretada como un
desarrollo de los mecanismos de justicia transicional, a que se refiere el Acto
legislativo No. 01 de 2012. Como se observa, en la medida en que esta
disposición se refiere al contenido de toda la ley, está claramente
reconociendo su conexidad interna, por lo que frente a ella tampoco cabría un
pronunciamiento de constitucionalidad[77].
(x) El artículo 99. Esta disposición es
igualmente inseparable del texto propuesto como legislación estatutaria, en la
medida en que ordena la capacitación manera amplia y suficiente sobre las
materias que se regulan en la misma, a los miembros de la
Fuerza Pública y funcionarios encargados de investigar y administrar justicia[78].
(xi) El artículo 100. Ninguna duda existe su
sobre conexidad interna con lo dispuesto en la iniciativa, en cuanto se limita
a señalar el momento en que entra en vigencia la ley y reitera el mandato
genérico de derogación de “todas las disposiciones que le sean contrarias”.
Tanto la conexidad externa como la
conexidad interna demuestran que existe un vínculo inescindible entre el texto
íntegro del Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013
Cámara y el Acto Legislativo No. 02 de 2012, que hace que, con la expedición de
la Sentencia C-740 de 2013, aquél haya perdido su fundamento lógico y
constitucional. Esta circunstancia se ratifica, además, con lo dispuesto
en el citado acto de reforma, en el que se modificó el artículo 152 del Texto
Superior, en el sentido de incluir como objeto de reserva de ley estatutaria: “Las
materias expresamente señaladas en los artículos 116 y 221 de la
Constitución, de conformidad con el presente acto legislativo”[79].
Lo anterior significa que fue el propio Constituyente
quien habilitó la expedición de una nueva ley estatutaria, con el propósito de conferir
esa especial reserva de ley a las materias expresamente señaladas en los
artículos 116 y 221 del Texto Superior, a partir de la reforma introducida en
el Acto legislativo No. 02 de 2012, las cuales carecían de dicha condición,
conforme al marco constitucional actualmente vigente. Este cambio se justificó
como consecuencia del objetivo de crear un nuevo marco normativo que brinde
seguridad jurídica a los miembros de la
Fuerza Pública, no sólo a través de la vocación de perdurabilidad que tiene
las normas sometidas a dicha reserva de ley, sino también como consecuencia del
control previo de constitucionalidad que se debe realizar sobre ellas.
Esto se reitera en los informes de ponencia, al poner
de presente que los distintos asuntos cuya regulación se proponía mediante ley
estatutaria, excedían el alcance de la reserva actualmente prevista en la
Constitución, especialmente, en lo que se refiere a la administración de
justicia. Sobre este punto, se manifestó que:
“En principio
podría asumirse que el literal b) del actual artículo 152 de la
Constitución Política al establecer como materia de ley estatutaria la
administración de justicia podría ser suficiente. No obstante, una lectura
integral del acto legislativo nos lleva a concluir que algunos temas que
deberán ser regulados por la ley y que impactan directamente en la seguridad
jurídica de los miembros de la
Fuerza Pública, exceden el tema de estructura, competencias y organización de
la administración de justicia y ello justifica la adición propuesta. Algunos de
estos temas serían:
- Tipificación
de los crímenes de lesa humanidad.
- Definición
precisa, específica y taxativa de tipos penales que no son de conocimiento de la
Justicia Penal Militar.
-
Funcionamiento y composición del Tribunal de Garantías Penales.
- Reglas de
interpretación y aplicación del Derecho Internacional Humanitario.
- Armonización
del Derecho Internacional Humanitario con el derecho penal.
- Composición,
postulación y funcionamiento de la comisión mixta.
- Garantías de
autonomía e imparcialidad de la
Justicia Penal Militar y policial.
- Desarrollo
del sistema de defensa técnica y especializada para miembros de la
Fuerza Pública. (…)”[80]
Así las cosas, es claro que no había lugar a expedir
como ley estatutaria la regulación que actualmente se propone en el Proyecto de
Ley No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013 de Cámara, si no es como consecuencia
de la habilitación dada por el Acto Legislativo No. 02 de 2012, lo que confirma
aún más la existencia de una relación de conexidad inescindible entre
ambos textos. Dicha marco integrado de regulación, se destacó en los
antecedentes del acto de reforma, al sostener que:
“No se pierda
de vista que este Acto Legislativo es la primera gran herramienta de un paquete
legislativo, para avanzar en la consolidación de una Justicia Penal Militar
eficiente, severa, moderna y confiable, y el establecimiento de reglas claras
para la investigación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública, en cumplimiento de su valiosa y sacrificada misión. // Así,
desde la reforma, deferimos a una ley estatutaria el desarrollo de las
garantías de independencia e imparcialidad de la jurisdicción castrense, la
reglamentación del Tribunal y la
Comisión y la armonización entre el Derecho Penal Interno y el Derecho
Internacional Humanitario. El trámite reforzado de esa iniciativa y el control
automático de la Corte Constitucional, son garantías de transparencia y
rigurosidad frente a la Norma Superior que no pueden pasar
desapercibidas.”[81]
En consecuencia, no cabe duda alguna que
existe una relación general de conexidad inescindible entre el texto íntegro
del Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara y el
Acto Legislativo No. 02 de 2012, más aún cuando su expedición conforme a los
requisitos de la reserva de ley estatutaria, se justifica como consecuencia de
la modificación realizada en el citado de acto de reforma constitucional al
artículo 152 del Texto Superior.
5.6. Síntesis
En el asunto sub judice, como
lo sostuvieron la mayoría de los intervinientes y la
Vista Fiscal, antes de proceder al examen formal y material del proyecto de
ley estatutaria sometido a revisión, la
Corte debe examinar si es posible evaluar su constitucionalidad o si, por el
contrario, lo procedente es proferir un fallo inhibitorio o de inexequibilidad,
como consecuencia del hecho de reconocer que cuando se adelantó su
trámite, se invocó como fundamento la
Constitución Política, de acuerdo con las modificaciones que le fueron
introducidas mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2012, las cuales, a la
fecha del presente pronunciamiento, no subsisten en el ordenamiento jurídico.
En efecto, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de
2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, que ahora corresponde examinar a la
Corte, como se señaló en los antecedentes legislativos, busca desarrollar el
Acto Legislativo No. 02 de 2012 “por el cual se reforman los artículos 116,
152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”. No obstante, en la
Sentencia C-740 de 2013[82],
como es de público conocimiento, el mencionado acto reformatorio fue declarado
inexequible –en su integridad– por vicios de procedimiento. Esta situación se ratificó
mediante el reciente Auto 148 de 2014[83],
en el que esta Corporación negó un incidente nulidad formulado contra la
aludida Sentencia.
Para la
Corte, aun cuando es claro que la
Constitución preserva un amplio margen de configuración normativa a cargo del
legislador, no sólo para expedir leyes atenientes a la investigación, acusación
y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública, sino también para desarrollar los principios de autonomía e
imparcialidad de la Justicia Penal Militar, tal y como se expuso en la
Sentencia C-1119 de 2004[84],
al pronunciarse sobre un caso formalmente idéntico al que es objeto de
revisión, la posibilidad de evaluar la constitucionalidad de las normas de un
proyecto de ley estatutaria, cuando las mismas se originan en un acto
legislativo que con anterioridad fue declarado inexequible, se encuentra en la
demostración previa acerca de la existencia o no de una relación de conexidad
inescindible (también llamada unidad normativa) entre las disposiciones
objeto de control y el acto de reforma expulsado del ordenamiento jurídico.
Precisamente, en caso de existir una relación de
conexidad inescindible entre ambos textos jurídicos, es innegable que la
regulación propuesta en la ley estatutaria carecía de la autonomía material
necesaria para ser considerada como una normatividad independiente susceptible
de control, pues con la declaratoria de inconstitucionalidad del acto
reformatorio del Texto Superior, habría desaparecido el sustento
constitucional, lógico y jurídico del cual depende su vocación de validez. Por
ello, en este tipo de casos, al presentarse en realidad una carencia actual de
objeto, lo procedente es proferir un fallo inhibitorio.
A juicio de esta Corporación, en el
asunto bajo examen, el artículo 1°, los Títulos I, II, III, IV, V y VI
presentan una relación de conexidad inescindible con el Acto legislativo No. 02
de 2012, pues las disposiciones que los integran se refieren a artículos de la
Constitución Política, tal y como fueron reformados mediante el
ejercicio de la función constituyente, al tiempo que desarrollan de manera
directa los mandatos previstos en dicho acto de reforma constitucional (vínculo
de conexidad externa). Por lo demás, en relación con el resto de
disposiciones no mencionadas, se encontró que son internamente inseparable de
otros artículos del mismo proyecto de ley, por lo también resultan inescindiblemente
conexos con el citado acto reformatorio de la
Carta fundamental (vínculo de conexidad interna).
Por todo lo anterior, la
Corte concluye que existe una relación general de conexidad inescindible entre
el texto íntegro del Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013 Senado, 268 de
2013 Cámara y el Acto Legislativo No. 02 de 2012, que hace que, con la
expedición de la Sentencia C-740 de 2013, aquél haya perdido su fundamento
lógico y constitucional. En tal virtud, ante las circunstancias del caso, a la
fecha del presente pronunciamiento no tiene sentido que la
Corte se pronuncie respecto de la constitucionalidad formal o material de la
normativa sujeta a revisión, por carencia actual de objeto.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la exequibilidad
el Proyecto de Ley Estatutaria No. 221 de 2013
Senado, 268 de 2013 Cámara, “por la cual se desarrollan los artículos 116 y
221 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”,
por carencia actual de objeto.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado (E)
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-388/14
Revisión constitucional del Proyecto de
Ley Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de 2013 Cámara, “por la cual se desarrollan los
artículos 116 y 221 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras
disposiciones.”
Aclaro mi
voto frente a la sentencia C-388 de 2014 puesto que pese a compartir la
decisión adoptada, es necesario reiterar mi desacuerdo
respecto de la declaración de inexequibilidad -contenida en la sentencia C-740
de 2013- del Acto Legislativo 02 de 2012, que
tuvo por objeto reformar los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución y que
era el fundamento constitucional del proyecto examinado en esta ocasión.
Como lo expuse en el salvamento de voto
que en aquella oportunidad formulé, las razones expuestas en esa sentencia no
justificaban la decisión acogida. En particular, (i) no existía vicio que afectara la validez de la sesión de la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes -quinto debate al proyecto de Acto
Legislativo, (ii) no se evidenciaba argumentación sobre la relevancia
constitucional de la supuesta irregularidad del trámite y (iii) la tesis de la
mayoría propendía al subjetivismo axiológico con desconocimiento de reglas
jurídicas constitucionales y orgánicas.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-388/14
Referencia:
expediente PE-039
Revisión
constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria No. 211 de 2013 Senado, 268 de
2013 Cámara, “por la cual se desarrollan los artículos 116 y 221 de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”
Magistrado
Ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
1. Suscribo esta decisión, pero aclaré el
voto por cuanto en la Corte aún existe discusión en torno a la ratio
decidendi de la sentencia C-740 de 2013, que declaró inexequible el Acto
Legislativo 02 de 2012 sobre fuero penal militar, y es necesario entonces
resaltar lo siguiente para efectos de mayor claridad.
2. Ciertamente, en la parte motiva de la
sentencia C-740 de 2013 se señaló que el detectado era
un vicio en la medida en que tenía como consecuencia la de “afectar seriamente las condiciones
necesarias para el adecuado y tranquilo desarrollo de ese debate”. No obstante, como lo sostuvimos en una
aclaración conjunta a esa providencia el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio
y la suscrita, dicha síntesis no es un reflejo exacto del concepto de violación
acordado por la mayoría de la Corte Constitucional en esa oportunidad y, por
ende, no puede considerarse como la ratio decidendi del fallo. Las
razones por las cuales a mi juicio el Acto Legislativo 02 de 2012 presentaba un
vicio de procedimiento, están desarrolladas en la aclaración de voto
mencionada. No obstante, para efectos de claridad, sintetizo a continuación los
fundamentos.
3. En su trámite, el Acto Legislativo 02 de 2012 quebrantó la prohibición
de sesiones simultáneas prevista en los artículos 83 y 93 de la Ley 5 de 1992,
y esto a su vez supuso violar el artículo 375 de la Carta. Este último exige
que todo proyecto de acto legislativo sea “aprobado” en cada Cámara,
pero desde luego no de cualquier forma sino dentro del marco de un ordenamiento
constitucional democrático. Violar la prohibición de sesiones simultáneas
implica sin embargo interferir en la vigencia efectiva de un haz de principios
sustantivos fundamentales para la democracia. Primero,
desconoce el derecho de todo congresista a asistir y participar activamente, en
igualdad de oportunidades que sus pares, a todas las sesiones de su Comisión
permanente y de Plenaria (participación de los representantes). Segundo, afecta
la presencia del congresista en al menos una de las sesiones, y en esa medida
obstaculiza la conformación plural de cada reunión institucional del Congreso
(pluralismo del órgano de representación). Tercero, impide que los parlamentarios
cumplan su deber de acudir a cada sesión de su Comisión y de Plenaria (Ley 5
art 268.1), lo cual puede incluso suponerles entonces un proceso por
desinvestidura en los términos de la Constitución (CP art 183 num 2), con
detrimento para la representación democrática (representatividad efectiva).
4. La
simultánea reunión de Plenaria y Comisión de una Cámara desconoce por tanto
diversos principios del aspecto representativo de la democracia, pero además
interfiere en el principio de participación ciudadana directa en el
control del poder público. Los actos legislativos deben
ser fruto de un proceso integrado en parte –conforme lo digan la Constitución y
la ley- por pausas; es decir, por momentos institucionales diversos. Con ellos
se busca no sólo permitir a los representantes reflexionar sobre lo discutido,
sino también facilitar oportunidades reales de control y participación
ciudadana sobre un acontecimiento fundamental en su vida pública, como es la
modificación de su Constitución. El control jurisdiccional de los actos
legislativos en Colombia se contrae a la detección de vicios de procedimiento
en su formación (CP art 241.1), pero esto no significa que su contenido carezca
de importancia. Si bien las competencias de control jurisdiccional sobre las
reformas constitucionales están limitadas únicamente al procedimiento de
formación, resulta sin embargo imperativo pensarlas como un ejercicio de
escrutinio sobre el cumplimiento de –entre otros- los principios y reglas que
definen tiempos de pausa, entre debate y debate, en cuanto de ese modo se
maximizan las oportunidades de participación ciudadana en el control político
sobre el contenido –o el procedimiento- de las reformas.
5. El
quebrantamiento de los parámetros de activación de pausas debe entonces ser controlado
en una sociedad comprometida con la convivencia pacífica, democrática y en
libertad. Un procedimiento respetuoso de esos principios impide que las
reformas se sustraigan al control público, que se instauren en la Constitución
por sorpresa contenidos contrarios a la democracia, la paz o la libertad.[85]
Fecha ut supra
María
Victoria Calle Correa
Magistrada
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
FRENTE
A LA SENTENCIA C-388/14
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE DESARROLLA NORMAS
CONSTITUCIONALES QUE REGULAN FUERO PENAL MILITAR -Inexistencia de simultaneidad
en el trámite (Aclaración de voto)
SIMULTANEIDAD
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)
ACTO
LEGISLATIVO-Insuficiencia de la simultaneidad para declarar la
inconstitucionalidad (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD
DE LAS FORMAS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance (Aclaración de voto
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS
GUILERMO GUERRRERO PÉREZ, QUE RESUELVE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL AL PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA NO. 211 DE 2013 SENADO, 268 DE 2013 CÁMARA, “POR LA
CUAL SE DESARROLLAN LOS ARTÍCULOS 116 Y 221 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
Referencia:
Expediente PE-039
Problema jurídico
planteado en la sentencia: ¿La declaración de inexequibilidad de un acto
legislativo en virtud del cual se expidió una ley estatutaria tiene efectos
sobre ésta?
Motivo de la
Aclaración: reiterar lo señalado en la Sentencia C – 740 de 2013.
Aclaro el voto en la Sentencia C- 388 de 2014, pues la decisión adoptada fue consecuencia de la Sentencia C – 740
de 2013, por lo cual considero necesario reiterar los argumentos señalados
frente a dicha providencia.
1.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C- 388 DE
2014
La Corte examinó
si era posible evaluar la constitucionalidad o no del proyecto de ley sometido
a revisión o, si por el contrario, debía proferir un fallo inhibitorio o de
inexequibilidad como consecuencia del hecho de reconocer que cuando se adelantó
su trámite, se invocó como fundamento el Acto Legislativo 02 de 2012, el cual
fue declarado inconstitucional por la Sentencia C-740 de 2013.
La Corte en la
sentencia C 388 de 2014 decidió INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo
respecto de la exequibilidad del Proyecto de ley estatutaria No. 211 de 2013
Senado, 268 de 2013 Cámara “Por la cual se desarrollan los artículos 116 y 221
de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”, por
carencia actual de objeto, al existir una relación general de conexidad
inescindible entre el texto íntegro del Proyecto de ley estatutaria No. 211 de
2013 Senado, 268 de 2013 Cámara “Por la cual se desarrollan los artículos 116 y
221 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones” y
el Acto Legislativo 02 de 2012, declarado inexequible en la Sentencia C – 740
de 2013.
2.
FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN
Teniendo en
cuenta que la decisión de esta sentencia se adoptó como consecuencia de la
declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2012 llevada a cabo
en la sentencia C – 740 de 2013 considero necesario reiterar los argumentos
esbozados en contra de la misma:
2.1.    Inexistencia de simultaneidad
En el proceso
de constitucionalidad se demostró que no existió simultaneidad en el trámite
del Acto Legislativo 02 de 2012 “por el cual se
reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”
por los siguientes motivos:
2.1.1. En primer lugar, no existió simultaneidad, pues si se consulta el Acta
15 del 26 de septiembre de 2012 de laComisión Primera Constitucional
Permanente, publicada enla gaceta 785 de 2012 se puede
observar claramente que después de la votación a través de la cual se aprobó el
proyecto en la Comisión primera todavía no se había dado inicio a la sesión en la Plenaria porque el señor Presidente no ha dado
apertura a la misma:
“Cierre por favor
Presidente.
Presidente:
Cierre la votación señor Secretario e infórmele a la
Comisión el resultado.
Secretario:
Presidente han votado veintinueve (29) honorables Representantes,
veintisiete (27) lo han hecho por el sí, dos (2) por el no, en consecuencia el
título y la pregunta de ¿si quiere la
Comisión que este proyecto pase a la
Plenaria de la honorable Cámara de Representantes? ha sido aprobada con la mayoría
exigidas en la Constitución y la ley para los proyectos de acto legislativo en
segunda vuelta.
Presidente:
Quiero dejar una constancia antes de levantar la sesión y es que
aunque ya se abrió el registro en la plenaria de la honorable Cámara de Representantes,
la sesión formalmente no se ha iniciado porque el señor Presidente no ha dado
apertura a la misma, o sea hay total tranquilidad frente a esa observación que
algunos nos han venido haciendo. El doctor Alfonso Prada ha pedido el uso de la
palabra y les pido el favor que esperemos unos minuticos al señor Ministro,
quiere dirigirse a la Comisión y a los medios de comunicación, en cinco
minuticos. Ponentes para segundo debate, en segunda vuelta, los mismos ponentes
que venían haciéndolo hasta la sesión del día de hoy”.
De esta manera, es claro que los propios miembros de la
Comisión Primera tenían confianza absoluta de que no se estaba dando
simultáneamente el debate de este proyecto en la plenaria de la
Cámara de Representantes.
2.1.2. En segundo lugar, la
ponencia solamente presume la simultaneidad de las sesiones con base en
indicios, pero no tiene ninguna prueba categórica ni directa para demostrar que
las sesiones se dieron al mismo tiempo:
2.1.2.1.El primer indicio citado es que
el día anterior no se alcanzó a discutir en plenaria el Proyecto de Acto
Legislativo del fuero penal militar, lo cual no indica nada.
2.1.2.2.El segundo indicio es que el
Proyecto de Acto Legislativo era el único punto del orden del día, lo cual no
demuestra nada, pues la sesión inició en la tarde y está demostrado que tardó
mucho tiempo en comenzar.
2.1.2.3. El tercer indicio es que a las
2 p.m. restaban las intervenciones de al menos cuatro representantes de los
presentes además de la votación propuesta, lo cual no demuestra la
simultaneidad pues la cesión de la plenaria se inició a las 4:11 p.m., tiempo
más que suficiente para que se presente cuatro (4) intervenciones y la
votación.
2.1.2.4.
El cuarto indicio es que antes de que se
cerrara el debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el
Presidente de la misma señaló que ya se había iniciado el registro en la
plenaria, lo cual tampoco demuestra que se haya iniciado la sesión y además
omite señalar que en la misma constancia el Presidente de la Cámara de Representantes
dio tranquilidad a los asistentes señalando que no se había instalado el debate
en la plenaria:“Quiero dejar una constancia
antes de levantar la sesión y es que aunque ya se abrió el registro en la
plenaria de la honorable Cámara de Representantes, la sesión formalmente
no se ha iniciado porque el señor Presidente no ha dado apertura a la misma, o
sea hay total tranquilidad frente a esa observación que algunos nos han venido
haciendo”.
2.1.2.5.
En quinto lugar, se menciona que en la
sesión de la plenaria de la Cámara de Representantes se estudiaron y aprobaron
5 proyectos de ley y se hizo un debate de control político, lo cual tampoco
demuestra nada, pues la sesión duró de 4:11 a 10:30 p.m., es decir, tardó más
de 6 horas, tiempo suficiente para esos debates.
2.1.2.6.
Finalmente se menciona que el representante
Wilson Neber Arias Castillo señaló que a petición suya el registro en la
plenaria de la Cámara de Representantes se abrió antes de que terminara el
debate en la Comisión Primera, afirmación que, o demuestra que este
representante buscaba que se presentaran ambos debates al mismo tiempo o es
mentira, teniendo en cuenta lo señalado por el Presidente de la Comisión
Primera:“Finalmente señor Presidente quiero
hacer una constancia muy breve, el día 26 septiembre cuando se discutía en
Comisión Primera este Acto Legislativo vine a la Plenaria y a las 3:32 logré
después de no pocos esfuerzos para dirigirme el Secretario General entonces
presentes que se abriera el registro, quiero hacer constar señor Presidente a esa
hora estaba sesionando todavía la Comisión Primera aprobando este proyecto de
Acto Legislativo, le notifico de ello a usted, a la Plenaria ya que en mi
opinión vicia el proyecto mismo, muy a pesar de que la respuesta del Secretario
cuando se pide la constancia por parte del doctor Germán Navas se cuide, decir
que solo hasta las 4:16 se conformó el quórum y se declaró abierta la sesión
Plenaria y yo quiero anticipar mi interpretación sobre el tema, señor
Presidente desde el preciso instante en que se abre el registro debe
suspenderse la labor de las Comisiones por cuanto o si no, no tendría objeto el
intento de conformar un quórum de liberatorio y estimo por tanto Presidente y
lo dejo constar para fines posteriores desde luego esta circunstancia que se presentó
el día 26 septiembre del presente año. Muchas gracias señor Presidente”.
2.2.    La novedad del argumento de la simultaneidad
La Corte
Constitucional ha venido construyendo una línea jurisprudencial sobre el
control material de constitucionalidad en la cual no había señalado que la
simultaneidad del trámite fuera un vicio:
2.2.1. La Sentencia C - 179 de 1994[86] estudió los requisitos formales del trámite legislativo, entre los
cuales menciona el respeto de los términos que “deben transcurrir entre cada
uno de los debates en comisiones y en plenarias”.
2.2.2. La Sentencia C - 089 de 1994[87]
verificó si el proyecto había sido debidamente publicado en la Gaceta, si las
Comisiones  y Plenarias de Cámara y Senado efectivamente sesionaron,
mencionando las fechas de cada uno de los debates surtidos y las votaciones que
tuvieron lugar. Luego, estudió lo referente al tema de la mayoría absoluta, así
como las publicaciones en la Gaceta, las aprobaciones de las diferentes
ponencias, y las efectivas sumisiones a debate del proyecto. En este sentido,
no se analizó cómo se había llevado a cabo los debates, en cuanto a calidad, ni
si en algún momento se dio simultaneidad de debates de comisión y plenaria.
2.2.3. La Sentencia C-393 de 2000[88]
en cuanto a los debates hizo alusión a las fechas de cada uno, al número de
senadores y representantes que acudieron, a la efectiva existencia de los
informes de ponencia, a las mayorías, al quórum decisorio, y al número de votos
depositados a favor y en contra. Sin embargo, nunca se realizó análisis de lo
atinente a la calidad del debate ni a simultaneidad.
2.2.4. La Sentencia C-371 de 2000[89]
sólo hizo alusión a la fecha de publicación del texto del proyecto de Ley en
los debates, la fecha de aprobación del mismo en comisión y plenaria y la
publicación en la Gaceta. Asimismo, se estudió la votación por mayoría.
2.2.5. La Sentencia C- 580 de 2001[90]
señaló que el proyecto de ley objetado debió cumplir con el trámite de Ley
Estatutaria en una sola legislatura, dado que la materia desarrollada - los
organismos de acción comunal - se encuentra sujeta a la reserva de esta
tipología normativa, por referirse a uno de los mecanismos de participación
ciudadana.
2.2.6. La Sentencia C- 169 de 2001[91]
mencionó lo atinente a la Comisión accidental de Conciliación, y su aprobación
de las modificaciones al proyecto, como el hecho de que sus actuaciones
hubieran respetado las atribuciones previstas. Con el examen de lo citado, la
Corte pudo concluir, sin referirse al tema de la simultaneidad y sin
pronunciarse sobre la calidad del debate, que el proyecto cumplía con los
requisitos de forma.
2.2.7. La Sentencia C- 179 de 2002[92]
realizó ciertas consideraciones especiales respecto del modo de votación con el
que se aprobó el proyecto. Adicionalmente  se dedicó a examinar la importancia
de la publicación del proyecto en la Gaceta, como elemento esencial del
trámite. Para concluir el estudio de forma, esta Corporación manifestó que
efectivamente se cumplió con los requisitos procedimentales, sin haber hecho
referencia a lo atinente a la calidad del debate, ni a una posible
simultaneidad del mismo.
2.2.8. La Sentencia C-688 de 2002[93]
explicó el trámite en la Comisión de Conciliación y en una sola legislatura,
así como también a lo referente a la votación por mayorías absolutas. En ningún
momento se examinó lo relacionado con simultaneidad de los debates ni calidad
de los mismos.
2.2.9. La Sentencia C-292 de 2003[94]
mencionó las fechas de los debates, revisando que las ponencias hubieran sido
aprobadas. También se hizo referencia a la facultad de introducir
modificaciones  y se mencionaron los principios de identidad y consecutividad.
No se evaluó en ningún momento el tema de calidad del debate ni el de
simultaneidad.
2.2.10. La Sentencia C-307 de 2004[95]
se refirió al tránsito del proyecto en cuanto a que entre el primer y el
segundo debate debe mediar un lapso no inferior a 8 días, y entre la aprobación
de una Cámara y la iniciación en la otra, deben transcurrir por lo menos 15
días. Habiendo mencionado lo anterior, esta Corporación constató que el
proyecto respetó los términos que deben mediar entre los distintos debates que
debe sufrir el proyecto. esta sentencia señala expresamente que el control de
constitucionalidad no comprende la calidad, ni la suficiencia, ni los
argumentos esgrimidos.
2.2.11. La Sentencia C-473 de 2004[96]
evaluó que los informes de conciliación hubieran sido aprobados dentro de los
parámetros constitucionales y que hubieran sido observados los principios de
unidad de materia, identidad y consecutividad. Además de lo que se anunció, la
Corte no realizó evaluación alguna acerca de calidad del debate ni de
simultaneidad.
2.2.12. La Sentencia C- 238 de 2006[97]
comprobó el cumplimiento de los principios de unidad de materia y
consecutividad. Finalmente, se examinó el correcto trámite de inclusión de las
modificaciones. En esta ocasión, tampoco se analizó nada referente a la calidad
del debate ni a la simultaneidad del mismo.
2.2.13. La Sentencia C-187 de 2006[98]
verificó que se haya realizado la debida la publicación y presentación del
proyecto de Ley Estatutaria, así como la discusión y aprobación  del mismo en
las fechas señaladas previamente. Se analizó también  lo atinente a la Comisión
Accidental de Conciliación en cuanto a que lo conciliado hubiera sido aprobado
con el quórum constitucional requerido. Finalmente, se estudió el cumplimiento
de fechas y la publicación definitiva del texto conciliado, así como la
exigencia de una única legislatura para el trámite.
2.2.14. La Sentencia C- 238 de 2006[99]
determinó que efectivamente el proyecto hubiera sido sometido a votación en la
oportunidad anunciada y que el trámite se hubiera realizado en el curso de una
sola legislatura. Finalmente, se estudió lo atinente al respecto de los
principios de identidad relativa y consecutividad y al requisito consistente en
que los proyectos de Lay Estatutaria deben haber surtido el trámite de revisión
de constitucionalidad  por la Corte Constitucional. Además de lo enunciado, no
se realizó análisis de simultaneidad o de calidad del debate.
2.2.15. La Sentencia C-929 de 2006[100]
señala que el control de constitucionalidad no incluye el  juzgamiento de
calidad y suficiencia del debate.
2.2.16. La Sentencia C- 507 de 2007[101] se dedicó, de manera
especial, a analizar la observancia de lo siguiente: (i) la aprobación
del proyecto en todos los debates con la mayoría exigida, (ii) el
transcurso de los plazos establecidos entre los debates,  (iii) la
exigencia sobre el anuncio previo acerca de que el proyecto será sometido a
consideración  y votación, (iv) el trámite en una sola legislatura y; (v)
la observancia de la unidad de materia, de la identidad y de la consecutividad.
En ningún momento de la revisión se hizo referencia a simultaneidad o calidad
del debate.
2.2.17. La Sentencia C- 1011 de 2008[102] se refiere al trámite
legislativo de subsanación que tuvo lugar y hace especial referencia a los
siguientes temas: (i) la publicación del proyecto antes de darle curso
en la Comisión respectiva, (ii) el anuncio previo a la discusión y
aprobación, (iii) el cumplimiento de pautas del debate, (iv) la
aprobación en una sola legislatura y, (v) el cumplimiento de los requisitos
de unidad de materia, consecutividad e identidad.  No se realizó referencia
alguna  a simultaneidad ni a la calidad del debate.
2.2.18. La Sentencia C- 713 de 2008[103] examinó el
cumplimiento de los principios de reserva de ley estatutaria, unidad de
materia, consecutividad e identidad flexible. La Corte concluye que no observa
ningún vicio de forma en el presente proyecto, sin haberse manifestado acerca
de la simultaneidad o la calidad del debate.
2.2.19. La Sentencia C-490 de 2011[104]
revisó el cabal cumplimiento de las pautas de los debates, del anuncio previo a
la votación, aprobación en una sola legislatura, y de los requisitos de
consecutividad, identidad flexible, unidad de materia. Finalmente, se concluyó
que el proyecto cumplía con los requisitos formales, y en ningún momento se
hizo alusión a simultaneidad ni a la calidad del debate.
2.2.20. La Sentencia C - 748 de 2011[105] hizo alusión al
cumplimiento de los términos para la iniciación de los cuatro debates y de los
principios de consecutividad e identidad flexible, para concluir que, en
general, la aprobación del proyecto cumplió con los requisitos constitucionales
previstos. Todo lo anterior, sin hacer referencia a la posible simultaneidad ni
a la calidad del debate.
2.2.21. La Sentencia C - 765 de 2012[106] verificó que se haya
tratado de una votación nominal pública y que se hayan respetado los principios
de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, así como la eventual
obligatoriedad de la consulta previa. Con los elementos estudiados, la Corte
concluye que el proyecto cumplió satisfactoriamente todas las diligencias
previstas en la Constitución. Una vez más, puede afirmarse que no se hizo
referencia ni a la calidad del debate, ni a la posible simultaneidad.
2.3.    La insuficiencia de la simultaneidad para declarar la inconstitucionalidad
de un acto legislativo
Como ya se
demostró nunca antes la Corte Constitucionalidad había reconocido que la
simultaneidad de los debates pudiera constituir un vicio de forma de tal
magnitud que pudiera afectar causar la inconstitucionalidad de una ley o de un
acto legislativo. En esta sentencia la Corte convierte una mera infracción de
dos normas del reglamento del congreso (artículos 83 y 93) en un vicio con la
entidad ocasionar la inconstitucionalidad de una reforma a la
Carta Política, lo cual desconoce la primacía de la
Constitución y el principio democrático por las siguientes razones:
2.3.1.  En primer lugar, la imposibilidad de simultaneidad de los debates
no está mencionada dentro de la Constitución, por lo cual convertirlo en un
vicio de forma constituye una atribución de facultades exclusivas del
constituyente que no puede adjudicarse la Corte Constitucional.
2.3.2.  En segundo lugar, no es cierto que la simultaneidad de dos (2)
debates afecte por sí misma la calidad del debate o el principio democrático de
ambos, pues la presencia de los congresistas se verifica a través del quórum y si en el primer debate el mismo se cumple no se afecta en ningún
momento el curso del debate:
El trámite del
quinto debate del fuero penal militar demuestra precisamente esta situación,
pues durante todo el debate se configuró el quórum y se presentó una amplia
discusión. Si se consulta el acta 16 del 26 de
septiembre de 2012 se puede observar que el debate tuvo una duración de casi 6
horas y que hubo intervenciones extensas de fondo sobre el proyecto de los
Representantes Hugo Orlando Velásquez Jaramillo,
Bérner León Zambrano Erazo, Carlos Germán Navas Talero, Pablo Enrique Salamanca
Cortés, Óscar Fernando Bravo Realpe, Efraín Antonio Torres Monsalvo, Fernando
de la Peña Márquez, Gustavo Hernán Puentes Díaz, Juan Carlos Salazar Uribe,
Hernando Alfonso Prada Gil, Orlando Velandia Sepúlveda, Heriberto Sanabria
Astudillo, Camilo Andrés Abril Jaimes, Miguel Gómez Martínez, Iván Cepeda
Castro, Alfredo Bocanegra Varón, Rosmery Martínez Rosales, Alfredo Rafael De
Luque Zuleta, Germán Varón Cotrino, Henry Humberto Arcila Moncada, Carlos
Edward Osorio Aguilar y Rubén Darío Rodríguez Góngora, las cuales pueden ser
consultadas en la Gaceta 785 de 2012.
Afirmar que no hubo discusión suficiente cuando durante
casi 6 horas intervinieron 22 de los 29 Representantes a la Cámara presentes en
el debate de un proyecto que para ese momento tenía solamente 5 artículos no
tiene ninguna justificación. Esta situación también se puede verificar en el
video de la sesión de la Comisión Primera, en el cual se encuentran todas estas
intervenciones del proyecto y se pueden apreciar en especial las exposiciones
de varios de los demandantes, quienes de ninguna manera podrían afirmar que no
hubo debate.
En este sentido,
podría llegar a decirse que de reconocerse simultaneidad el debate afectado
sería el llevado a cabo en la plenaria, pero no el de la comisión, pues el
mismo claramente tuvo un amplio debate. Sin embargo, debe destacarse que esta Corporación ya declaró constitucional uno
de los proyectos que se debatieron en la tarde del 26 de septiembre de 2012 en
la plenaria de la Cámara de Representantes,
concretamente la “Convención sobre el Estatuto de los Apátridas” (ley
1588 de 2012) a través de la Sentencia C – 622 de 2013, en la cual señaló que
no existieron vicios de trámite y que el procedimiento se surtió de acuerdo a
las normas constitucionales:
“Examinado el trámite surtido por el proyecto que culminó en la
expedición de la Ley 1588 de  2012, la Corte concluyó que cumplía a cabalidad
con los requisitos, etapas y procedimiento  previsto en la
Constitución y en el Reglamento del Congreso, en particular, en lo
relacionado  con (i) la realización de los cuatro debates de aprobación con el
quórum exigido y las mayorías necesarias; (ii) publicación oportuna del
proyecto de ley y de las ponencias para cada debate; (iii) avisos previos a
cada votación; (iv) cumplimiento de los términos que  deben mediar entre las
votaciones en comisión y plenaria de ambas cámaras y entre Senado  y Cámara de
Representantes y (v) su trámite no excedió el límite de dos legislaturas
establecido  en la Constitución”.
2.3.3.  Finalmente, considero que lo que sí afecta el principio democrático
es la conversión de meras infracciones de trámite contempladas en un reglamento
en vicios de forma con la entidad de afectar la constitucionalidad de un acto
legislativo, el cual valga decir requiere la aprobación en 8 debates, por lo
cual la presencia de un presunto vicio en unos minutos de uno de ellos, no
puede afectar una decisión muy importante para el Estado colombiano como era el
fuero penal militar.
2.4.
La posibilidad de subsanar el presunto
vicio de trámite
2.4.1.  El principio de instrumentalidad de las formas ha permitido que en
numerosas ocasiones, la Corte Constitucional haya permitido que se subsanen
vicios devolviendo los proyectos al Congreso de la República para que se les de
trámite desde el momento en el cual se presentó el vicio de forma, tal como se
ha reconocido en numerosas providencias de esta Corporación como el A – 081 de
2008, el A – 118 de 2013, el A 171 de 2009, el A – 267 de 2009, el A – 053 de
2010, el A – 127 de 2010 y el A 206 de 2010.
2.4.2.  Teniendo en cuenta que el presunto vicio se presentó solamente en
el quinto debate, lo más coherente hubiera sido permitir al Congreso de la
República que lo subsanara, dando validez a los primeros cuatro debates, frente
a los cuales la ponencia no reconoce ninguna irregularidad y darle la
oportunidad al legislativo para que adelantara la segunda vuelta.
Sin embargo,
esta posibilidad se niega en la sentencia con la simple consideración de que el
vicio es muy grave, situación que no comparto,  pues el presunto vicio de la
simultaneidad en nada afectaría los debates de la primera ronda.
Por lo
anterior, considero que aún en el caso de que se llegara a considerar que
existía un vicio, el mismo podía ser subsanado mediante la realización de los
debates de la segunda vuelta.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Se refiere al Proyecto de Ley Estatutaria No. 176 de 2004 Senado,
211 de 2004 Cámara, por medio de la cual se desarrolla el Acto Legislativo No.
02 de 2003.
[2] Gaceta del Congreso No. 131 de 2013.
[3] Ibídem.
[4] Gaceta del Congreso No. 131 de 2013.
[5] Ibídem.
[6] Al respecto, se transcribe el siguiente aparte de la
Gaceta del Congreso No. 131 de 2013: “El presente proyecto de ley
estatutaria busca desarrollar el Acto Legislativo número 02 de 2012, aprobado
el año pasado por el Congreso de la
República (…) En ese sentido, partiendo del mandato esencial de protección
de la población civil y de respeto por el Derecho Internacional Humanitario, la
iniciativa responde de manera equilibrada a las necesidades operacionales de la
Fuerza Pública, a la garantía del debido proceso de los miembros de las
Fuerzas Militares y la Policía, a los imperativos de independencia e
imparcialidad de la actividad jurisdiccional y a los derechos de las víctimas
de los delitos, en particular, el derecho a una justicia pronta y eficaz, sin
limitar su derecho a la verdad y a la reparación, los cuales permanecen
incólumes. // La aprobación del Acto Legislativo número 02 de 2012, a más de
constituir el primer gran paso para una justicia penal militar independiente,
moderna, eficiente, ágil y fortalecida, y sentar los pilares para entregar a
nuestra Fuerza Pública seguridad jurídica en ejercicio de su valiosa y compleja
misión constitucional, entregó el legislador un mandato expreso,
enfocado a desarrollar algunos preceptos cardinales de esa reforma”.
Subrayados conforme al texto de la intervención.
[7] Se transcribe la siguiente definición de grupo armado organizado: “[es
aquél] que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte
de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo”.
[8] Al respecto, se cita la
Sentencia C-225 de 1995, en el siguiente aparte: “El derecho internacional
humanitario ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudinarias, que
se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos
civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional
humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de
obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas.
Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en concordancia con la más
autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las
normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius
cogens”.
[9] Se hace referencia al caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia,
sentencia de excepciones preliminares, fondo y reparaciones del 30 de noviembre
de 2012.
[10] Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 23
de noviembre de 2009. En el mismo sentido se hace referencia a otros 14 casos
fallados por el citado tribunal internacional.
[11] Es preciso recordar que el artículo 32 de la
Ley 599 de 2000, señala como causal excluyente de responsabilidad penal
cuando: “(…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta
un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el
error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto
como culposa”.
[12] Inciso 3° del Acto Legislativo No. 02 de 2012.
[13] Comité Internacional de la
Cruz Roja, el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, regla
153.
[14] Se hace referencia al siguiente caso: Corte Penal Internacional, Prosecutor
vs. Lubanga, Case No. ICC-01/14-01/06, “Judgment
pursuant to article 74 of the statute”, 14 de marzo de 2012, párrafo 536.
[15] En concreto se hace referencia a la siguiente aparte del artículo
3: “De los delitos cometidos por los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. //
En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de
lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución
extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la
Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente
por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.”
[16] Se trata de varios escritos remitidos por distintos ciudadanos, frente
a los cuales tan sólo se tendrán en cuenta los argumentos referentes al fuero
penal o a la Justicia Penal Militar.
[17] El primer documento se radicó el 25 de julio de 2013. No obstante,
en palabras del interviniente, presenta graves fallas mecanismos y saltos de
línea.
[18] Al respecto, se dice que: “Para enfatizar lo indebido (…) del fuero
militar basta sencillamente con citar que en aplicación del principio de igualdad
y de la lógica y el sentido común, habría entonces que reconocer y aceptar que
los médicos y los maestros de escuela o profesores y muchas otras agrupaciones
de personas que se dican a actividades laborales especificas tendrían también
derecho a pedir que se les reconociera un fuero (…). En fin, por ese camino
pudiera decirse, en una exageración, que hasta los que pertenecen al gremio de
embaladores de zapatos también tendrían el mismo derecho. Es que allí cabe
citarse el refrán popular que dice ‘o todos en la cama o todos en el suelo’. El
fuero militar implica discriminar sin justificación válida”.
[19] Al respecto, en la exposición de motivos se sostuvo que: “El
presente proyecto de ley estatutaria busca desarrollar el Acto Legislativo
número 02 de 2012, aprobado el año pasado por el Congreso de la
República. (…) La aprobación del [citado Acto Legislativo], a más de
constituir el primer gran paso para una justicia penal militar independiente,
moderna, eficiente, ágil y fortalecida, y sentar los pilares para entregar a
nuestra Fuerza Pública seguridad jurídica en ejercicio de su valiosa y compleja
misión constitucional, entregó al legislador un mandato expreso, enfocado a
desarrollar algunos preceptos cardinales de esa reforma. Así, el acto
legislativo en cuestión ordena, en concreto, desarrollar los siguientes temas
por vía de una ley especial, de conformidad con el artículo 152 de la
Constitución”. (Gaceta del Congreso No. 131 del 21 de marzo de 2013,
visible a folio 102 del cuaderno No. 2). Por su parte, en la ponencia para
primer debate en sesiones conjuntas se reiteró que: “La feliz promulgación
del Acto Legislativo 02 de 2012 demanda avanzar en la consolidación de un
paquete legislativo encaminado a modernizar la justicia penal militar, entregar
a nuestra Fuerza Pública un marco jurídico claro para acometer su valiosa
misión constitucional y un compendio unívoco de reglas para la investigación y
juzgamiento de las conductas de sus miembros, con garantías para las partes,
víctimas y todos los asociados, sin lugar a impunidad. // Esta iniciativa es
otro gran pilar para la consolidación de esos propósitos. Con sustento en los
alcances del acto legislativo aprobado en diciembre de 2012 (…)”. (Gaceta
del Congreso No. 299 del 21 de mayo de 2013, visible a folio 41 del cuaderno
No. 6). Por último, en las ponencias para segundo debate, en las que
básicamente se publicó el mismo texto, se manifestó que: “Como ya se ha
recalcado en la ponencia para primer debate, resulta de la mayor importancia
acompañar esta iniciativa presentada por el Gobierno Nacional, y avanzar en la
consolidación de un paquete legislativo de reforma a la
Justicia Penal Militar, a partir de lo previsto en el Acto Legislativo 02 de 2012”.
(Gacetas del Congreso Nos. 391 y 375 de 2013, visibles a folios 147 y 1035
de los cuadernos Nos. 6 y 2, respectivamente).
[20] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[21] En varias oportunidades, esta Corporación
ha indicado que los efectos jurídicos de sus fallos, se producen a partir del
día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en el caso específico, la
jurisdicción de que está investida, esto es, “a partir del día siguiente al que
se adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de
control, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios
ordinarios reconocidos por esta Corporación.”. Sentencia C-973 de 2004. (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
[22] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[23] Constitución Política, art. 152.
[24] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] Sentencia C-676 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido,
en la Sentencia C-737 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se dijo que: “Ahora bien, atendiendo a una interpretación sistemática de los
artículos 125, 150-1-2-23, 217, 218 y 221 de la
Constitución Política, esta Corporación ha señalado que la facultad para
regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la
Justicia Penal Militar ha sido reservada al legislador, quien ese campo goza
de un amplio margen de configuración política para definir: (i) los
comportamientos constitutivos de delito que de acuerdo con su competencia deben
ser conocidos por esa jurisdicción especial, (ii) los procedimientos especiales
que debe regir los juicios y, en general, (iii) todo lo relacionado con los
órganos específicos que la integran y con su régimen de personal, lo cual
incluye la creación y supresión de cargos, la forma de provisión, permanencia y
retiro, y la fijación de los requisitos y calidades requeridas para el ejercicio
de los mismos.”
[27] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[28] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] En esta oportunidad se sometió a revisión automática de
constitucionalidad el Proyecto de Ley No. 176 de 2004 Senado, 211 de 2004
Cámara, en el que la reforma constitucional que se pretendía desarrollar, esto
es, el Acto Legislativo No. 02 de 2003, “Por medio
del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250  de la
Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo”,
había sido previamente declarado inexequible por vicios de forma mediante la
Sentencia C-816 de 2004. Al momento de realizar el examen del caso concreto, la
Corte encontró que en su mayoría existía una relación de conexidad
inescindible entre las disposiciones consagradas en ambos textos jurídicos
y, en general, una vocación de inseparabilidad de sus mandatos, lo que la
condujo a proferir un fallo inhibitorio, por carencia actual de objeto. En este
contexto, en la parte resolutiva del fallo en cuestión, se dispuso que: “Primero.-
INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la exequibilidad
del proyecto de ley estatutaria número 176/04 Senado y 211/04 Cámara, ‘Por
medio del cual se desarrolla el Acto Legislativo 02 de 2003’,
por carencia actual de objeto”.
[30] En algunos apartes del fallo en mención, se reitera que: “La
segunda razón tiene que ver con la posible autonomía material que puede
presentarse entre la regulación contenida en el proyecto de ley estatutaria
ahora sujeto a examen, y las disposiciones del Acto Legislativo 02 de 2003. Es
decir, es posible que esta regulación estatutaria, o una parte de ella, no
tenga una relación de conexidad inescindible con aquel acto reformatorio de la
Constitución, por lo cual, habiéndose establecido que conforme a la
Carta actual el Congreso puede expedir leyes relativas al orden público y a la
seguridad ciudadana, forzoso sería concluir que las normas autónomas del
proyecto pueden resultar exequibles, si además no son contrarias a la
preceptiva superior. Solamente si las disposiciones del proyecto de ley
carecieran de tal autonomía, carecería también de objeto el pronunciamiento de la
Corte en torno de su exequibilidad o inexequibilidad.” Subrayado por fuera
del texto original.
[31] Sentencia C-760 de 2001.
MM.PP. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa.
[32] Sentencias C-225 de 1995 y C-291 de 2007.
[33] M.P. Alejandro Martínez Caballero. Subrayado por fuera del
texto original. En los mismos términos fue reiterada en las Sentencias C-368 de
2000, C-177 de 2001 y C-291 de 2007.
[34] M.P. Jaime Córdoba Triviño. Subrayado por fuera del texto
original. En los mismos términos fue reiterada en la
Sentencia C-148 de 2005.
[35] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[36] Ley 599 de 2000, arts. 135
a 164.
[37] Como ocurre, por ejemplo, con el artículo 25 de la
Ley 1121 de 2006, en el que se prohíbe la aplicación del principio de
oportunidad por incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional
Humanitario.
[38] Al respecto, se dijo que: “La exposición
que se ha hecho sobre el derecho internacional humanitario -que para los
efectos de este proceso integra el bloque de constitucionalidad-, permite concluir, con toda seguridad, que la exoneración absoluta
de responsabilidad del militar que conscientemente ejecuta órdenes superiores
que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios no es de recibo y,
por el contrario, compromete su responsabilidad individual, máxime si sus actos
se apartan de las reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas y ofenden
el sentimiento general de la humanidad. La obediencia ciega del militar
subalterno, lo mismo que su correlativa irresponsabilidad absoluta, son
rechazadas por el derecho internacional humanitario, pues de permitirse éste
carecería de sentido. (…) No siendo compatible con el derecho internacional humanitario, que
un militar consciente de su acción, se escude en la orden del superior a fin de
obtener la exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que
cometa en relación con sus reglas y principios, la norma legal que la
Corte examina y que incorpora dicha regla, claramente se opone a sus dictados,
aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales. //
Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el inciso
primero del artículo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de
constitucionalidad si se interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la
Corte declarará que es exequible, siempre que se entienda que las órdenes
militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles
de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y
que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de
responsabilidad.” Subrayado por fuera del texto original.
[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40] Sobre este punto, se manifestó que: “Las
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas
funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano; en relación con el
establecimiento de límites al margen de configuración del Legislador en materia
penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una
función interpretativa –sirve de parámetro guía en la
interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la
identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y
una función integradora -provisión de parámetros específicos
de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas,
por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-. Ambas
funciones han sido aplicadas por la
Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los límites del margen de
configuración del legislador en materia penal, sea para identificar un
desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa de las normas
incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros establecidos
por tales normas en ausencia de una cláusula constitucional específica.”
[41] Así lo resaltó la Corte en la
Sentencia C-991 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), al señalar que: “las reglas
del Derecho Internacional Humanitario deben respetarse y se encuentran
incorporadas al derecho interno sin necesidad de ratificación previa o sin
expedición de normas reglamentarias, puesto que se fundamentan en el respeto a
la dignidad humana, valor constitucionalmente protegido. No se puede olvidar
que tales normas forman parte integrante del derecho consuetudinario (…) y por
ello las mismas presentan fuerza vinculante internacional, en la medida en que
expresan un código ético y axiológico aplicable en los conflictos armados con
aquiescencia universal y subordinante para todos los actores del mismo”.
[42] En este orden de ideas, por ejemplo, recientemente se
reiteró la incorporación del DIH al bloque de constitucionalidad estricto
sensu, al sostenerse que: “[La] Corte debe aludir en esta
oportunidad al denominado bloque de constitucionalidad, que según
lo ha establecido esta Corporación, incluye normas que sin figurar formalmente
en el texto constitucional, son utilizadas como parámetros de control de constitucionalidad
al tener jerarquía constitucional por remisión directa de la
Constitución (artículo 93). Ellas son (i) los tratados internacionales que
reconocen derechos humanos, y las del derecho internacional humanitario, bloque
de constitucionalidad estricto sensu; y, (ii) aunque no tengan rango
constitucional configuran parámetros para examinar la validez constitucional de
las normas sujetas a control las leyes estatutarias, las leyes orgánicas y
algunos convenios internacionales de derechos humanos, calificados como
integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu”. Sentencia
C-664 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[43] Gaceta del Congreso No. 70 de 2012.
[44] Por ejemplo, en el artículo 8, cuando se define grupo
armado, se señala que dicha conceptualización responde no sólo a la necesidad
de definir blanco legítimo y objetivo militar, sino también para precisar “las
circunstancias de aplicación del Derecho Internacional Humanitario”. Por su
parte, en el artículo 10, se excluye de los efectos de la calidad de
“combatiente”, en los términos del DIH, al blanco legítimo.
[45] Sentencias C-358 de 1998, SU-1184 de 2001 y C-737 de 2006.
[46] “La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que
describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera
inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta
jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública.
Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio
activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el mismo
servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se
orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares
-defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas y la convivencia pacífica-.” Sentencia C-358 de 1997.
[47] Sentencia C-878 de 2000.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[48] Sentencias C-878 de 2000, C-533 de 2008 y C-469 de 2009.
[49] Sentencia C-358 de 1997. Esta providencia ha sido reiterada
en innumerables oportunidades, como se constata –entre otras–
en las sentencias: T-288 de 2000, C-878 de 2000, C-1149 de 2001, C-591 de
2005,      C-533 de 2008 y C-469 de 2009.
[50] Código Penal Militar.
[51] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[52] La norma en cita disponía que: “Artículo
3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los
delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los
términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por
Colombia”.
[53] Subrayado por fuera del texto original.
[54] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[55] Sentencias C-533 de 2008 y C-469 de 2009.
[56] Informe de ponencia para primer debate en el Senado de la
República, en primera vuelta. Pág. 5.
[57] Gaceta del Congreso No. 138 de 2012. Informe de ponencia
para segundo debate en la Cámara de Representantes, en primera vuelta.
[58] Gaceta del Congreso No. 630 de 2012. Informe de ponencia
para primer debate en la Cámara de Representantes, en segunda vuelta.
[59] Gaceta del Congreso No. 229 de 2012. Informe de ponencia
para primer debate en el Senado de la
República, en primera vuelta.
[60] Ibídem.
[61] Gaceta del Congreso No. 131 de 2013. Subrayado por fuerza
del texto original.
[62] Gaceta del Congreso No. 299 de 2013.
[63] Sobre este punto, en la intervención del Ministerio de
Defensa Nacional se señala que: “(…) Esta disposición es contraria al
precedente de la Sentencia C-879 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), que
declaró inexequible una norma similar bajo el siguiente razonamiento: ‘Si la
Justicia Penal Militar no hace parte de la
Rama Judicial, la jurisdicción disciplinaria no tiene competencia para ejercer
control disciplinario sobre las faltas cometidas en la función jurisdiccional
inherente a aquella pues la competencia de esta jurisdicción se circunscribe únicamente
a los funcionarios que integran dicha rama del poder y no se extiende a una
institución que, como la Justicia Penal Militar, hace parte de la
Rama Ejecutiva’. Se solicita expresamente a la
Corte Constitucional que revoque ese precedente teniendo en cuenta el nuevo
contexto normativo bajo el cual se presenta esta norma. El nuevo contexto
normativo es el inciso séptimo del artículo 221 de la
Constitución que ordena establecer garantías de ‘autonomía e independencia de la
Justicia Penal Militar’ (…)”.
[64] Gaceta del Congreso No. 229 de 2012. (Subrayado por fuera
del texto original). En el mismo sentido, en la exposición de motivos se
sostuvo que: “La Policía Nacional,
como cuerpo armado de naturaleza civil, debe recibir un tratamiento distinto a
las Fuerzas Militares. La razón es no solo su naturaleza civil, sino la misión
institucional distinta de las Fuerza Militares. La
Constitución somete a los militares y policías a un mismo fuero. Sin
embargo, las condiciones en que la creación de una justicia penal policial se
torne conveniente en nuestro contexto, debe ser apreciada por el Congreso
de la República. // El Gobierno Nacional propone entonces remitir al
legislador el establecimiento de un sistema de justicia policial distinto y
separado de la Justicia Penal Militar, mediante el siguiente texto: “La
ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales y adoptar un
Código Penal Policial”. Ahora bien, esta autorización no quitaría el
fundamento jurídico actual de la
Justicia Penal Militar como juez natural de los miembros de la
Policía Nacional. Dado que el establecimiento de la justicia policial
es algo que tendrá que hacerse a futuro, el Gobierno Nacional insiste en
que el actual texto del primer inciso del artículo 221, cobija a todos los
miembros de la Fuerza Pública. Así, el legislador cuenta con la
autorización para crear una justicia policial, pero la ausencia de esta no
implica la remoción del fuero para los miembros de la
Policía Nacional.” Gaceta del
Congreso No. 070 de 2012. Subrayado por fuera del texto original.
[65] Al respecto, en el artículo 84, se dice que: “Elección.
Dos (2) magistrados, uno civil y uno de la
Fuerza Pública en retiro serán elegidos por la sala de gobierno de la
Corte Suprema de Justicia; dos magistrados (2), un civil y uno de la fuerza
pública en retiro, por la sala de gobierno del Consejo de Estado; y (4) cuatro,
dos (2) civiles y dos (2) de la
Fuerza Pública en retiro por la
Corte Constitucional en pleno.”
[66] Al respecto, en la Gaceta del Congreso No. 229 de 2012 se
manifestó que: “La pertinencia de crear este
Tribunal no ha sido discutida. La posibilidad de que tenga competencia
preferente frente a la jurisdicción penal militar y a la jurisdicción ordinaria
es consecuente con la propuesta integral contenida en el proyecto de acto
legislativo en la medida en que la definición clara de competencias entre
jurisdicciones a la cual apunta la propuesta, implica que las investigaciones a
miembros de la Fuerza Pública podrá darse en una jurisdicción como en
la otra, según la naturaleza del delito o su relación con el servicio, y de ahí
se desprende la necesidad de precisar a nivel constitucional que el Tribunal
tendrá la capacidad de actuar, cuando lo considere necesario, en las dos
jurisdicciones de manera preferente, esto es, sobre los órganos coexistentes
que también serían competentes para asumir como juez de control de garantías,
con los claros fines y alcances contenidos en la propuesta.” Informe de ponencia para primer debate en el Senado de la
República, en primera vuelta.
[67] Al respecto, el inciso 5º del artículo 3º del Acto
Legislativo No. 02 de 2012 dispone que: “(…) La ley ordinaria podrá crear
juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial”.
[68] Sobre este punto, se dijo que: “En tal sentido, el Tribunal ejerce el control de garantías de los
derechos del investigado y podrá, además, ejercer el control de los
presupuestos materiales de la acusación, pues es necesario que se asegure que
en cualquier caso contra un miembro de la
Fuerza Pública esté adecuada y suficientemente sustentado para ir a un juicio
oral. // El sentido de la función de este Tribunal es que al ser una
institución dirigida a asegurar la tutela de los correspondientes derechos
fundamentales del investigado en cualquier jurisdicción, ponga a disposición de
los miembros de la Fuerza Pública un sistema que garantice
integralmente el derecho fundamental al debido proceso.” Gaceta del Congreso No. 286 de 2012. Informe de ponencia para
segundo debate en el Senado de la República, primera vuelta.
[69] En la Gaceta del Congreso No. 286 de 2012 se expuso que: “En cuanto a la facultad del Tribunal para dirimir los conflictos
de competencia que se susciten entre las dos jurisdicciones, los ponentes
consideran importante definir, desde el texto constitucional, una facultad
permanente para que este órgano especializado, integrado por magistrados con
rango de Corte, defina a cuál de ellas corresponde el conocimiento de la
investigación y juzgamiento de una presunta conducta punible, cometida por un
miembro de la Fuerza Pública. // En virtud del artículo 256 de la
Constitución, es el Consejo Superior de la
Judicatura quien tiene la competencia para dirimir este tipo de
conflictos. Sin embargo, la experiencia ha enseñado que la especialidad de los
casos que atañen al actuar de la
Fuerza Pública requiere de un conocimiento más específico y un trámite
más expedito y garantista. No se trata de vaciar de competencia al órgano
encargado de esta función, sino de crearla para los asuntos concretos que, en
virtud de este acto legislativo, deba conocer el Tribunal de Garantías Penales.” Informe de ponencia para el segundo debate en el Senado de la
República, primera vuelta.
[70] Sentencia C-760 de 2001.
MM.PP. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa.
[71] Véase, entre otras, las Sentencias C-290 de 2000, C-803 de 2003 y
C-786 de 2004.
[72] Gaceta del Congreso No. 299 de 2013. Informe de ponencia para
primer debate en comisiones conjuntas. Subrayado por fuera del texto original.
[73] Informe de ponencia para segundo debate en la
Cámara de Representantes. Subrayado por fuera del texto original.
[74] Al respecto, en la exposición de motivos, se expuso que: “El Gobierno Nacional presenta este proyecto de acto legislativo
con el fin de responder de manera integral al problema de la ausencia de
garantías y reglas claras para los miembros de la
Fuerza Pública. // La inseguridad jurídica es una fuente de inquietud para los
miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional. Es necesario en consecuencia tener un marco jurídico
claro que les permita actuar de manera efectiva y sin vacilaciones frente a las
amenazas que atentan contra el orden constitucional y contra los ciudadanos. //
La Fuerza Pública para cumplir con su misión requiere ser dotada del
personal, de los equipos, de la organización, de la logística, de los recursos
y del marco jurídico para poder cumplir con la misión que la
Carta Política les ha impuesto. Por esto, es una prioridad del Gobierno
Nacional, y en este caso concreto del Ministerio de Defensa Nacional, trabajar
para proporcionar las mejores condiciones a las Fuerzas Militares y a la
Policía Nacional, y en tal sentido, se ha considerado necesario promover una
solución integral a esa ausencia de claridad normativa que los miembros
de la Fuerza Pública consideran que existe frente a sus actuaciones,
y procurar que se dirima con certeza el debate que en torno a la investigación
y juzgamiento de las mismas se suscita.” Gaceta del Congreso No. 070 de 2012.
[75] Gaceta del Congreso No. 131 de 2013, correspondiente a la
exposición de motivos.
[76] La norma en cita dispone que: “Artículo 46. Relación con el
servicio. Tienen relación con el servicio las tareas, objetivos,
menesteres, acciones y procedimientos que guardan un vínculo próximo y directo
con el cumplimiento de la función constitucional y legal del miembro de la
Fuerza Pública en servicio activo. // La ocurrencia de un delito no rompe, por
sí sola, la relación con el servicio”.
[77] El vínculo intrínseco de este artículo con el contenido de la ley
se destaca en los antecedentes legislativos. Al respecto, se dijo que: “Con
el ánimo de prevenir malinterpretaciones que induzcan a concluir que estamos
ante una ley de beneficios y se generen por esa vía dudas sobre su motivación y
alcance, estimamos relevante agregar un artículo nuevo en el título de
disposiciones finales que excluya expresamente esa posibilidad y aclare que los
beneficios concedidos por la justicia transicional serán objeto de la ley que
desarrolle de manera específica el Acto Legislativo número 01 de 2012”.
Gaceta del Congreso No. 299 de 2013. Informe de ponencia para primer debate
en comisiones conjuntas. Subrayado por fuera del texto original.
[78] Sobre esta disposición, en el informe de ponencia de ponencia para
primer debate se expuso que: “En la medida en que los funcionarios
judiciales y miembros de la Fuerza Pública son los principales
depositarios de esta ley estatutaria, y que resulta esencial
capacitarlos para que apliquen a cabalidad sus postulados, en pro
de la seguridad jurídica, la protección de los derechos y una eficaz
administración de justicia, proponemos [el citado artículo], a incluir en el
Titulo VII de disposiciones finales”. Ibídem. Subrayado y sombreado por
fuera del texto original.
[79] Artículo 2 del Acto Legislativo No. 02 de 2012.
[80] Gacetas del Congreso Nos. 111 y 138 de 2012. Informes de ponencia para primer y segundo debate en la
Cámara de Representantes en primera vuelta.
[81] Gaceta del Congreso No. 900 de 2012. Informe de ponencia para
segundo debate en el Senado de la República en segunda vuelta.
[82] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[83] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[84] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[85] Rivero, Jean. Les libertés publiques. citada, pp. 146 y s.
[86] Sentencia C - 179 de
1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[87] Sentencia C - 089 de 1994M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[88] Sentencia C-393 de 2000 MP
José Gregorio Hernández
Galindo.
[89] Sentencia C-371 de 2000 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[90] Sentencia C- 580 de 2001 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[91] Sentencia C- 169 de 2001 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[92] Sentencia C- 179 de 2002 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[93] Sentencia C-688 de 2002M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[94] Sentencia C-292 de 2003 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[95] Sentencia C-307 de 2004 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[96] Sentencia C-473 de 2004 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[97] Sentencia C- 238 de 2006 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[98] Sentencia C-187 de 2006 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[99] Sentencia C- 238 de 2006 .P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[100] Sentencia C-929 de 2006 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[101] Sentencia C- 507 de 2007 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[102]Sentencia C- 1011 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[103]Sentencia C- 713 de 2008  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[104] Sentencia C-490 de 2011M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[105] Sentencia C - 748 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[106] Sentencia C - 765 de 2012M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.