T-876-10
Sentencia T-876/10
Sentencia
T-876/10
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Protección constitucional
especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración
de jurisprudencia
EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES-Régimen legal. Artículo 71 de Ley 50 de 1990
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA VINCULADA A EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES-Casos en que procede la protección, se ordena de
reintegro e indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo
Referencia: expedientes T-2529041, T-2471616
Acciónes de
tutela interpuestas por Maricel Gonzalez Burbano contra Maquiltech y Cía y
Drypers Andina S.A.; y de Maritza Arenas Hurtado contra Polytac Andina S.A. y
otro.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao (T-2529041);
Juzgado  Treinta y Cuatro Civil Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca
y Juzgado Décimo Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle de Cauca (T-2471616);
dentro de los respectivos procesos de acción de tutela de la referencia.
La Sala Quinta de Revisión, mediante Auto de 25 de marzo de
2010, acumuló los expedientes de la referencia para ser decididos en una misma
sentencia. El propósito de la acumulación es presentar de manera integral la
garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en
estado de embarazo, reiterar las reglas jurisprudenciales aplicables y realizar
el estudio de cada situación en particular.
I. ANTECEDENTES.
1. Expediente T- 2529041
Maricel
González Burbano interpone acción de tutela en contra de Maquiltech y Cía Ltda
y Drypers Andina S.A., al considerar vulnerados sus derechos constitucionales
fundamentales a la seguridad social, a la salud,  a la vida, a la integridad
personal a la igualdad, al debido proceso y  la estabilidad laboral reforzada. Para
fundamentar su solicitud, presentada el día 19 de mayo de 2009, la accionante
relata los siguientes:
1.1
Hechos
1.1
Manifiesta que el día 25 de noviembre de 2008, inició a laborar para la empresa
Drypers Andina S.A. como operaria de empaque, por intermedio de la empresa
T.L.C, pero que dada la iliquidez de ésta última Drypers Andina S.A. la vinculó
nuevamente a través de otra empresa denominada Apoyemos, finalmente Drypers
Andina S.A. la traslada a la empresa Maquiltech mediante contrato individual de
trabajo de duracion por la labor contratada el cual se celebró el 16 de marzo
de 2009.
1.2.
Informa que en julio de 2009, quedó en estado de embarazo y en agosto se
enteró, situación que fue comunicada de manera verbal a las dos empresas.
1.3
Señala que en noviembre del mismo año le dieron por terminado el contrato de
forma unilateral, a pesar que la labor realizada por ella tiene un carácter
permanente y no existe un término fijo para su desarrrollo pues obedece al
objeto social de la empresa, como lo es la comercializacion de  pañales
desechables, papel higienico, servilletas, toallas higienicas y de cocina,
entre otros. Menciona que su trabajo consistía en empacar dichos productos,
sellarlos y  pegarles stikers, sobre todo cuando hacían ofertas.
1.4
Indica que las empresas tenían conocimiento que su embarazo era de alto riesgo,
no obstante procedieron al despido. Asimismo, informa que de sesenta y ocho
personas que trabajaban en esa modalidad, en la actualidad continúan laborando
catorce, las cuales fueron trasladadas nuevamente a la empresa Apoyemos.
1.5
Posterior al despido la señora Maricel Gonzalez acudió a la Oficina de Trabajo
de Santander de Quilichao, lugar en el cual se llevó a cabo una audiencia de
conciliación para resolver la situación, manifiesta la actora que las empresas,
- “se presentan diciendo que no saben que hacer conmigo, pero que son
consientes de mi estado y que hablaron con la Cooperativa APOYEMOS pero que
dicen que como estoy embarazada no me pueden recibir y por parte de Drypers
dicen que eso no es problema de ellos. Ante esta situación piden a la
funcionaria de la Oficina del Trabajo posponer la Audiencia para llegar a un
acuerdo con Drypers, pero no se presentaron y aparentemente en la Empresa
Maquiltech ya no trabaja nadie porque desocuparon sus instalaciones”.
1.6
Afirma que es una persona de escasos recursos económicos y subsite con el
salario mínimo legal que incluso en muchas ocasiones no alcanza a percibir el
mínimo pues debe cancelar su seguridad social.
1.7
Por lo anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales y solicita se
ordene a las empresas demandadas su reintegro. Además, que le sean pagados los
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la ocurrencia de su despido.
Asimismo, cuando haya lugar a la licencia de maternidad esta le sea
garantizada.
2.
Traslado y contestación de la demanda.
Avocado
el conocimiento el representante legal de la empresa Drypers Andina S.A., dio
respuesta a la demanda oponiéndose a su prosperidad en los siguientes términos:
2.1
Sostiene que entre la señora Maricel González Burbano y Drypers Andina S.A.,
.nunca ha existido ni existió una relación laboral o jurídica que sustente la
reclamación presentada.
2.2
Estima que se puede deducir de la demanda de tutela,  que la relación laboral
que sustentaría su reclamación existió con la empresa Maquiltech S.A. y Cía
Ltda, siendo ella la llamada a responder por los hechos relatados.
2.3
Además, señala que existen otros medios de defensa judicial y que si se llegara
a reconocer  la existencia de un vínculo laboral, la acción de tutela no sería
el medio idóneo para debatir el presente asunto.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1.
Primera Instancia.
1.1
El Juzgado Segundo Penal Municipal
de Santander de Quilichao - Cauca-, mediante sentencia de 31 de diciembre de
2009, negó las pretensiones de tutela presentada por Maricel González Burbano
contra Maquiltech Cía Ltda y Drypers Andina S.A., por considerar que a pesar de
existir vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, el
representante legal de la empresa Maquiltech y Cía Ltda, no dio contestación a
la acción de tutela, luego de haberse corrido traslado a la direccion aportada
por la demandante, en este sentido considera que  al no tener certeza de que la
direccion de la empresa demandada, se podría estar vulnerando el debido proceso
de ésta, en este sentido estimó que “de acuerdo a las eventualidades que se
han planteado y que en todo caso es un asunto excepcional, considera que es
necesario que se notifique la presente sentencia, brindandole a plenitud las
garantias a las empresas en mencion de poder impugnarla  pues no se puede
coartar este derecho”.
1.2
Además la decisión la soporta en la manifestación de la demandante en la cual
aduce que “ (…)  aparentemente en la empresa Maquiltech ya no trabaja nadie
porque desocuparon sus instalaciones(…)”.
Pruebas
aportadas en el expediente:
-
Fotocopias de la cédula de
ciudadanía de la demandante.[1]
-
Fotocopia del carnét de afiliación
a la EPS Saludcoop.[2]
-
Fotocopia del último contrato de
trabajo de duración por la labor contratada, suscrito por la demandante con
Maquiltch y Cía Ltda el 16 de marzo de 2009.[3]
-
Copia de la terminación del
contrato de trabajo con fecha de 6 de noviembre de 2009, en la cual le informan
que esta relación terminaría el 21 de noviembre de 2009.[4]
-
Fotocopia de la historia clínica.[5]
-
Fotocopia de las semanas de
cotización a la EPS Saludcoop.[6]
-
Fotocopia de la citación a la
audiencia de conciliación a la Oficina de Trabajo.[7]
-
Fotocopia de  Constancia de
inasistencia del representante legal de la empresa Maquiltech y Cia Ltda.[8]
-
Certificados de la Cámara de
Comercio de Maquiltech y Cia Ltda y de Drypers Andina S.A..[9]
Pruebas
solicitadas en sede de revisión:
1.
Mediante auto de 30 de abril de 2010, el magistrado sustanciador decidió
solicitar pruebas con el fin de esclarecer la existencia y domicilio de la
empresa Maquiltech y Cia Ltda y si ésta se encuentra en proceso de liquidación,
en consecuencia resolvió:
1.
Primero: ORDENESE a la Cámara de
Comercio de Calí, Valle  que, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo
de este Auto, expida el certificado de existencia y representación de la
empresa Maquiltech Cia Ltda.
2.
Segundo:
ORDENESE a la
Superintendencia de Sociedades, que dentro de los tres (3) dias siguientes al
recibo de este Auto, informe si la empresa Maquiltech Cia Ltda, se encuentra en
curso de un proceso de liquidación.
1.1
Cámara de Comercio de Calí:
En
respuesta a dicha solicitud la Cámara de Comercio de Cali presentó el
Certificado de Existencia y Representación Legal de Maquiltech Cia y Ltda, allí
se especifica que esta entidad se encuentra en proceso de liquidación judicial
y que a la fecha de expedición del documento no se había renovado su matrícula
mercantil.
1.2
Superintendencia de Sociedades:
Por
su parte la Superintendencia de Sociedades informó que la empresa en comento se
encuentra en situación de liquidación judicial desde el día 4 de febrero de
2010 y en consecuencia el proceso se encuentra en trámite.
2.
Posteriormente la Sala consideró necesario establecer el tipo de vinculación
laboral que tenía la demandante antes de producirse el despido, en consecuencia
mediante Auto de 3 de junio de 2010, se decidió la suspensión de los términos y
la solicitud de nuevas pruebas, en consecuencia en esta providencia se ordenó:
“PRIMERO: Por Secretaría General de esta
Corporación, ordénese a la empresa Drypers Andina S.A., [10] que
dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de este Auto, responda a los
siguientes cuestionamientos y envíe la documentación que sustente la
información reseñada.
-Cuántos
trabajadores desarrollan labores para esta empresa  y la forma de vinculación
de cada uno de ellos mediante una relación de los cargos y las funciones
desarrolladas, así como el tipo de contrato, de ser el caso relacionar también
a las personas que se encuentran vinculadas mediante cooperativas de trabajo
asociadas, maquilas, empresas de servicios temporales etc.
-Cuáles fueron las fechas en las que
la señora Maricel González Burbano, con cédula de ciudadanía Núm. 34.609.738 de
Santander de Quilichao (Cauca), prestó los servicios para esta empresa sin
importar la cooperativa o maquila que suministrara su mano de obra, haciendo
una relación de los cargos  desempeñados y la forma de vinculación.
-Qué relaciones contractuales se han
generado entre la empresa Drypers Andina S.A. y  Maquiltech y Cía Ltda.
-Qué tipo de relación contractual
tiene con la empresa Apoyemos S.A., y si ésta se encuentra vigente. De existir relación
contractual, informe cuántas personas se encuentran vinculadas a través de
Apoyemos S.A. que previamente hubieran prestado sus servicios a través de
Maquiltech y Cia Ltda.
SEGUNDO: Suspender el término
para fallar el presente asunto hasta nueva orden.”
2.1
Drypers Andina S.A.:
La
empresa Drypers Andina S.A., dio respuesta al Auto referenciado, pronunciandose
en los siguientes términos:
“Actualmente Drypers Andina S.A cuenta con una
planta de personal de 188 empleados, todos vinculados mediante contrato de
trabajo escrito a término indefinido, de los cuales 77 desarrollan sus
actividades en la parte administrativa,  y 111 en las instalaciones de la
planta de la compañía.
Adicionalmente, para el mes de mayo
de 2010 se tenían 35 trabajadores en Misión todos empleados de Acción Cauca
S.A.
Por otra parte, Drypers Andina S.A.
tiene contratado con Seguridad Atlas Ltda. Los servicios de vigilancia de la
compañía, y en desarrollo del objeto del contrato tiene asignadas 9 personas.
Se anexa (i) copia de la liquidación
de aportes al Sistema de Seguridad Social de Drypers Andina S.A.,
correspondiente al periodo de mayo de 2010, (ii) copia de las facturas de venta
N° 13897 a 13905 presentadas por  Acción del Cauca S.A. correspondientes al mes
de mayo de 2010, y (iii) Copia de la certificación expedida por el revisor
fiscal de Seguridad Atlas Ltda.
La señora maricel Burbano Gonzaléz, identificada
con cédula de ciudadanía número 34.609.738 de Santander de Quilichao –
Cuaca, nunca ha laborado directamente con Drypers Andina S.A..
La señora Burbano Gonzaléz estaba
vinculada con la compañía Maquiltech y Cia Ltda., y conforme la información que
en su momento nos fuera suministrada por la señora Mercedes Belalcazar
(Supervisora de Maquiltech y Cia Ltda.) las fechas en las cuales prestó sus
servicios fueron entre el 15 de marzo de 2009 y el 12 de noviembre del mismo
año, en el cargo de operaria de empaque.
Adicionalmente se aporta una
certificación expedida por Acción del Cauca S.A., en la cual se evidencia que
la señora Maricel Burbano Gonzaléz en ningun momento ha estado vinculada con
dicha compañía, trabajando en misión para Drypers Andina S.A..
Entre Drypers Andina S.A y Maquiltech y Cia Ltda.
Exisitió una relacion comercial, la cual terminó en 2009 como consecuencia
de la disolución y la liquidación de Maquiltech y Cia Ltda.
Drypers Andina no tiene actualmente ninguna relación
comercial con Apoyemos S.A.”
Además
en el Certificado de existencia y representación de la empresa se establece
como objeto social: “A. La fabricación y/o conversión de productos
higiénicos, toallas de cocina, servilletas, pañuelos toallitas faciales,
pañales y otros productos Tissue similares elaborados o semielaborados (…). D.
La compra, venta, exportación, importación, consignación, distribución,
representación, comercialización sea por cuanta propia o a través de terceros,
de artículos de higiene personal, tales como toallitas húmedas, toallas
femeninas, pañales o jabones con o sin aditivos …”
Expediente: T-2471616
1.
Hechos:
Maritza
Arenas Hurtado interpone acción de tutela en contra de Polytac S.A y Comfenalco
E.P.S., al considerar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a
la seguridad social, a la salud,  a la vida, a la integridad personal, a la
igualdad, al debido proceso y  la estabilidad laboral reforzada. Para sustentar
su solicitud la accionante relata los siguientes hechos:
1.1
Manifiesta la demandante que desde el 31 de julio de 2008 se vinculó mediante
contrato de obra o labor determinada con la empresa accionada, el cual se ha
venido renovando automáticamente desde esa fecha hasta el día 28 de abril de
2009.
1.2
Aduce que el 6 de abril de 2009, fue a la E.P.S. Comfenalco para realizarse una
prueba de embarazo, la cual no pudo practicarse debido a que la empresa se
encontraba en mora. En consecuenciam, la demandante pagó la prueba de forma
particular.
1.3
Informa que el 9 de abril de 2009, fue remitida por urgencias a Comfemalco
debido a que tenía un fuerte sangrado y además principios de aborto, allí le
realizaron una ecografía bioquímica sanguínea urinaria, para ver el estado del
feto, pero le aclararon que todo esto tenía que solicitarlo por urgencias
porque la empresa demandada se encontraba en mora en los pagos de aportes de
seguridad social de sus trabajadores.
1.4
Advierte que el 13 de abril de 2009 le informó al señor Carlos Enrique Acero,
-Jefe de personal de Polytac Andina S.A.- sobre su estado de embarazo
entregándole el recibo de pago de las prueba  realizada en la clínica Ángel y
el resultado de ésta, él le informó que daría aviso a la secretaria Jenifer
Tola para que le rembolsara el costo de la prueba de embarazo.
1.5
Indica que siguió trabajando y asistiendo a citas médicas para el control del
embarazo. Asimismo que en los primeros días de mayo la empresa demandada, por
intermedio del señor Carlos Enrique Acero, le informó que fue despedida debido
a su estado de embarazo, pues era un problema para la empresa demandada,  de
esta situación fue testigo el padre de la demandante el señor José Ricaurte
Arenas, quien la acompañaba constantemente al trabajo y  su esposo Juan Camilo
Barragan, quien fue testigo que no le volvieron a permitir su entrada a la
empresa Polytac Andina  S.A..
1.6
Posteriormente en julio de 2009, la demandante notificó nuevamente a la empresa
accionada, esta vez mediante correo certificado.
1.7
Sostiene que durante este tiempo asistió a control prenatal a la E.P.S.
Comfenalco, pero los exámenes médicos no le eran autorizados, el argumento de
dicha entidad era que la empresa Polytac Andina S.A., no había cancelado los
aportes por concepto de seguridad social de los trabajadores de la empresa.
1.8
Los aportes de salud de abril de 2009 y pensiones del mes de marzo de 2009,
sólo fueron cancelados hasta el 12 de junio de 2009, tal como consta en las
certificaciones del pago del sistema integrado múltiple de pagos electrónicos.
1.9
Manifiesta que actualmente tiene que realizarse un control de azúcar cada 15 o
20 días para el buen desarrollo del embarazo, pero en la E.P.S. Comfenalco no
le asignan citas médicas para realizar sus controles prenatales, argumentando
que fue desvinculada definitivamente de la empresa demandada colocándola en una
situación de desprotección total, porque la empresa la despidió y la retiró
definitivamente de la E.P.S. Confenalco colocando en serio riesgo su vida y la
de su hijo que está por nacer.
2.
Traslado y contestacion de la demanda.
Avocado
el conocimiento de la presente acción de  tutela, el Juzgado Treinta y Cuatro
Civil Municipal de Cali Valle decidió mediante Auto, notificar a las partes
para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela y se indicaran
los motivos legales y jurídicos en los que se fundó el despido de la
accionante; asimismo, se vinculó de manera oficiosa al Fosyga.
2.1
Caja de Compensacion Familiar del Valle del Cauca.
La
entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, por considerar que
los servicios de salud fueron prestados conforme a la normativa que regula la
materia y que al presentarse la mora en el pago de los aportes, la
desvinculación se llevó a cabo siguiendo el reporte preestablecido para
desafiliación, encontrando para el caso de la demandante el reporte en julio de
2009.
2.2
POLYTAC ANDINA S.A.
La
empresa solicita sean desetimadas las pretensiones de la demanda  de tutela con
los siguientes argumentos:
Informa
que en efecto, la demandante laboró para dicha empresa bajo la modalidad de
contrato de trabajo por duración de obra o labor contratada, específicamente en
las funciones de etiquetadora, relación que inició desde el 31 de julio de 2008
y terminó el día 8 de mayo de 2009.
Manifiesta
que durante la relación laboral no tuvo conocimiento del estado de embarazo de
la demandante ni que asumió con sus propios recursos la prueba de embarazo, así
como tampoco que su embarazo era de alto riesgo, pues no obra prueba dentro de
los archivos, tampoco era un hecho notorio para el empleador. Frente al pago de
aportes a la seguridad social en salud, estos fueron cancelados en su totalidad
a la empresa correspondiente.
En
el mismo sentido afirma que la trabajadora desarrollo sus funciones normalmente
hasta el vencimiento del contrato de trabajo, sin embargo se desconoce su
asistencia a citas de control de embarazo porque nunca manifestó su estado
durante la vigencia de la relación laboral.
Aduce
que su desvinculación se produjo por vencimiento del término pactado por
cumplimiento de la obra o labor contratada.
Frente
a la comunicación recibida por parte de la demandante mediante correo
certificado, en la cual informa sobre su estado de embarazo recibida en las
instalaciones de la empresa con fecha 1 de julio de 2009, se recibe un escrito
proveniente de la accionante donde informa o notifica de su estado de embarazo
y adjunta copia de examen de laboratorio que así lo demuestra. Esta
comunicación se allegó después de dos meses de haber sido desvinculada  por
vencimiento de obra o labor contratada, pues estando vigente la relacion
laboral esta situación no fue notificada al empleador.
La
sociedad Polytac Andina S.A., se encuentra al día con los aportes a la
seguridad social en salud de la accionante hasta el momento en que terminó la
relación laboral  con la accionante.
En
consecuencia, estima la demandada que no se encuentra en la obligación de pagar
los aportes a favor de la trabajadora.
Deja
claro que el estado de salud de la trabajadora y la atención médica que
requiera, posterior a su retiro de la empresa, no son responsabilidad de la
demandada. No obstante informa que tiene conocimiento que la accionante está
actualmente laborando desde su residencia en una empresa de carácter familiar
lo que le permite acceder a un ingreso económico y poder sufragar como
independiente los aportes en seguridad social en salud, o en su defecto,
acceder al régimen subsidiado.
FALLOS
DE INSTANCIA:
1.
Primera instancia:
Mediante
sentencia de 13 de agosto de 2009, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal
de Santiago de Cali-Valle del Cauca, resuelve conceder de manera transitoria
el amparo deprecado por considerar que “ No existe duda que Polytac S.A., si
bien manifiesta, a traves de su apoderada, que no fue notificada del estado de
embarazo de la tutelante, claro es para el despacho, que si debía estar
enterada de su estado de gravidez, porque a más de la afirmación de MARITZA
ARENAS HURTADO, a ello se aunan las diversas atenciones y examenes médicos que
se le practicaron antes y estando en curso el último contrato que se dice que
se celebro entre la accionante y la empresa accionada, al punto que para la
contratación celebrada entre el 28 de abril de 2009 a mayo 8 de 2009, el empleador legalmente organizado, debió exigir a la contratada, la
documentación necesaria para su vinculación a la empresa, entre ellas, la de su
actual estado de salud, que obviamente, reflejaría su estado de gravidez, y si
no lo hizo, debemos tener por cierta la manifestación que hace la propia
entidad accionada al señalar en los hechos a folio 56 del primer cuaderno que
“AL PRIMERO- Es parcialmente cierto. La accionante ha laborado para la empresa
que represento bajo la modalidad de contrato de trabajo por duración de obra o
labor contratada, específicamente en las funciones de etiquetadora, relación
que inicó desde el 31 de julio de 2008 y hasta el 08 de mayo de 2009”, quedando clara la continuidad de la labor desarrollada para la empresa, y lógico es concluir,
de acuerdo a la prueba allegada a la actuación, que a esta última fecha contaba
con 11,5 semanas de embarazo acorde con la ecografía trasvaginal que se le
practicó el 4 de mayo de 2009,y, a pesar de ello decidió que su contrato de
trabajo había terminado.”
En
el mismo sentido, estimó que la empresa desconoció el procedimiento establecido
para proceder al despido de una persona en estado de embarazo.
En
consecuencia, concedió el amparo de los derechos invocados y ordenó el
reintegro y pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar, así como la
afiliación al sistema de seguridad social y el respectivo pago de los gastos en
los cuales incurrió con ocasión de la maternidad; además desvinculó a la EPS
Confenalco por considerar que no exisitía mérito para proferir condena en su
contra.
Impugnación:
La
empresa accionada presenta impugnación por considerar que el motivo de la
terminación del contrato laboral fue como consecuencia de las condiciones
pactadas como es la terminación de la labor y no al estado de embarazo de la
demandante.
Asimismo,
considera errada la postura del juez de instancia al tener en cuenta una prueba
de embarazo que se presentó a instancias de la empresa luego de transcurridos
dos meses de desvinculación.
En
relación con el servicio de salud considera que se mantuvo incluso luego de
tres meses de haberse presentado la desvinculación, no porque se encontrara
probado que tenían conocimiento del estado de embarazo sino porque para obtener
la desafiliación debían estar al día con los pagos.
2.
Segunda instancia:
El
Juzgado Decimo Civil del Circuito de Cali decidió revocar el fallo impugnado y
en consecuencia negó el amparo por considerar que no se cumplen todos los
requisitos establecido por la jurisprudencia para la procedencia del amparo,
toda vez que el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo de la
demandante. Además de la valoración probatoria realizada concluyó, que si en
efecto la demandante manifestó su estado de embarazo el 13 de abril de 2009,
esta situación no tuvo relevancia, toda vez que no obstante el empleador renovó
el contrato el 28  de abril del mismo año, por tanto, consideró el despacho que
de “propugnarse el despido o la terminación de su contrato en su estado de
gravidez, no hubiese siquiera sido renovado ese contrato laboral.”
4.
Pruebas.
-
Comprobante de pago de aportes al
Sistema Integrado Múltiple de Pagos Electrónicos, allí se evidencia que los
aportes a salud y pensión de los meses de marzo, abril y mayo fueron cancelados
los 10 y 12 de junio.[11]
-
Exámenes médicos, entre estos
prueba de embarazo.[12]
-
Copias de los contratos de trabajo
suscritos entre la empresa accionada y la demandante.[13]
-
Certificado de la existencia y
representación de la empresa Polytac Andina S.A..[14]
-
Copia de la carta que la
demandante envía por correo certificado a la empresa accionada y en la cual
informa de su estado de embarazo.[15]
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.Planteamiento
del problema jurídico.
Teniendo
en cuenta los antecedentes presentados le corresponden a esta Sala de revisión
determinar si en los casos presentados existió por parte de las empresas
accionadas vulneración de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo.
Con
el objetivo de resolver el problema jurídico planteado, se estudiaran y reiterará
los siguientes temas, a) la protección especial a la maternidad, b) la
procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la estabilidad
laboral reforzada de mujeres en estado de embarazo y en periodo de lactancia,
c) empresas de servicios temporales, d) caso concreto.
2.1 ) Protección especial a la
maternidad.
El artículo 43 constitucional establece la igualdad de
derechos y deberes entre las mujeres y los hombres, ello implica el no
sometimiento de las mujeres a tratos discriminatorios y la especial protección
que debe garantizar el Estado a aquellas que se encuentran en estado de
embarazo y posterior lactancia.[16]
Esta disposición va encaminada no sólo a proteger y
contemplar la igualdad de derechos para los géneros y la prohibición de
discriminación en razón de él, sino además, la protección de la vida de quien está
por nacer.
Además, esta norma constitucional está iluminada en el
marco jurídico internacional. Así la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en su artículo 25 contempla:
·
“1. Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
·
2. La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.”  Subraya y negrilla fuera del texto).
A
su vez el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en
su artículo 10 numeral 2, contempló como reconocimiento de  los Estados parte el deber de “conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad
social”.
En
el mismo sentido, en la Convención Sobre Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer[17]
consideró de importancia establecer compromisos alrededor del derecho al
trabajo de la mujer en estado de embarazo que implica a su vez velar porque el
despido no se genere con ocasión de éste, además, la implementación de
políticas tendientes a la efectivización del derecho y de la no discriminación
por maternidad.
La
organización Internacional del Trabajo, en el Convenio 103 estipuló la
protección especial a la maternidad, marcando pautas de protección a las
mujeres en estado de embarazo y de lactancia.
En
consonancia con las disposiciones antes citadas la normativa interna que regula
la materia ha sido enfáticas en señalar la especial protección que ostentan las
mujeres trabajadoras en estado de embarazo, así el Código Sustantivo del
Trabajo en su artículo 239 contempló:
ARTICULO 239. PROHIBICION DE
DESPEDIR. (Subrogado por el artículo 35  de la Ley 50 de 1990).
1. Ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin
autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin
autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y,
además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata
este capítulo, si no lo ha tomado.
Además,
en el marco de las relaciones laborales entre el empleador y la mujer en estado
de embarazo, el mismo código contempla que para proceder al despido de una
mujer en esta condición es necesario cumplir con un procedimiento especial:
“ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una
trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al
parto, el {empleador} necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o
del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este
artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que
tiene el {empleador} para dar por terminado el contrato de trabajo y que se
enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe
oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por
las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal
quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter
provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el
lugar más cercano.”
Es
posible concluir que dada la especial protección que tiene la maternidad y los
derechos del niño que está por nacer, se hace necesaria la toma de medidas
tendientes a garantizar el pleno goce de derechos en un plano de igualdad
material.
Asimismo,
la jurisprudencia también ha señalado la especial protección a la maternidad en
el campo laboral. La Sentencia T-778 de 2000, al estudiar la estabilidad
laboral de la mujer en estado de embarazo, precisó la relevancia que tiene esta
garantía y aclaró que en los contratos con un término fijo la expiración del
plazo no resulta ser per se argumento suficiente para desvincular a una
mujer en su tiempo de gestación, así se deja de relieve la importancia de la
maternidad dentro del plano social y su estatus constitucional.
“a) La Constitución y los tratados
internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de proteger a
la mujer embarazada. Especialmente en el campo laboral, la trabajadora en
embarazo tiene derecho a una "estabilidad laboral reforzada".
b) La mujer embarazada goza del
derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su
estado de gravidez, lo que conlleva el derecho fundamental a no ser despedida
por ese hecho. Por consiguiente, la terminación unilateral de los contratos
laborales por causa de embarazo puede rebasar los límites legales y adquirir el
rango constitucional.
c) Por lo anterior, el despido en los
periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin
que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo
d) Por regla general, la acción de
tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del
despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la
jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores
oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso
administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una
excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo
puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la
futura madre o del recién nacido.
e) La procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la estabilidad del empleo debe ser evaluado
por el juez en cada caso concreto, analizando las condiciones objetivas del
despido y subjetivas de la mujer embarazada.
f) El amparo transitorio del derecho
a la estabilidad en el empleo está sometido a la comprobación fáctica de los
siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la época del embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el
empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea
porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3)
que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no
está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo
justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si
se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del
respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el despido amenace
el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
g) El arribo de la fecha de
terminación del contrato a término fijo no siempre constituye terminación con
justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo
subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a
cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su
renovación"[18].
Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del
estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá
analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de
responderse afirmativamente, la protección a la mujer embazada exige que el
despido deba declararse nulo.”
El
alcance de esta protección especial a la maternidad en materia laboral ha sido
amplio tanto así que se ha resaltado que con independencia del tipo de contrato
de trabajo, bien sea a término fijo, indefinido, por obra o labor, la
protección debe otorgarse, para evitar tratos discriminatorios y garantizar el
derecho a la maternidad,  así en la Sentencia T-095 de 2008 se resaltó:
“22.- Así las cosas, encuentra la
Sala que el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato - a
término fijo o por obra - para deshacerse de sus obligaciones ni tampoco puede
argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle
comunicado que no le prorrogaría el contrato (preaviso). Si la trabajadora
quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado
médico que ello fue así – cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante
el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante - , el empleador
debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección
comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los
instrumentos internacionales de derechos humanos.”
Procedencia
de la acción de tutela para el amparo del derecho a la estabilidad laboral
reforzada de mujeres en estado de embarazo y en periodo de lactancia.
Siguiendo
el artículo 86 constitucional y el artículo 6 del Decreto 2591, los cuales
establecen las características de la acción de tutela, determinando que es un
mecanismo con características especiales, toda vez que es preferente, sumaria,
cautelar que busca la protección de los derechos fundamentales que se vean
amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de
un particular, en este último caso cuando el particular sea el encargado de la
prestación de un servicio público, cuando la conducta desplegada afecte de
manera grave y directa el interés de la colectividad, frente a quienes se
encuentren en estado de indefensión o subordinación.[19]
En
materia laboral en especial cuando la pretensión es el reintegro bien sea por
ineficacia del despido o la terminación contractual, la jurisprudencia ha sido
enfática en señalar que la acción de tutela no resulta procedente, toda vez que
existen otros medios de defensa judicial bien sea la jurisdicción ordinaria o
la por contenciosa administrativa.
No
obstante, por tratarse de un derecho de rango constitucional también se ha
sostenido que los medios de defensa judicial deben ser idóneos, perentorios y
efectivos que permita la garantía del derecho en pretensión.
Para
el caso de las mujeres en estado de embarazo que buscan dicho reintegro, la
protección puede ser procedente, toda vez que trasciende a un plano constitucional
por los derechos que se encuentran en juego, ya que no solamente son los
derechos de la mujer que se ve discriminada por su condición sino además los
derechos del niño que está por nacer, en este sentido no se busca proteger sólo
un derecho laboral sino que además están de por medio otros derechos
fundamentales, que pueden verse afectados por quien demanda la protección.
En
este contexto, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela resulta
procedente para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de
mujer en embarazo, siempre que se cumpla con algunos presupuestos fácticos, a
saber:
I.
Que el despido se presente
durante el periodo de “fuero de maternidad”, comprendido entre la época del
embarazo y los tres meses siguientes del nacimiento.
II.
Que exista nexo causal entre
el estado de embarazo y el despido y en consecuencia la terminación del vínculo
laboral no tenga una causal objetiva o relevante que la justifique.
III.
Que no medie autorización del
inspector de trabajo si se trata del sector privado o que no se presente
resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo si es sector
público.
IV.
Que el despido amenace el mínimo
vital de la demandante y/o de su hijo.[20]
Es
importante resaltar que otro de los requisitos que  la Corte había sostenido
como necesario para la procedencia de la acción de tutela, era el relativo a
que el empleador debía conocer su estado de embarazo, situación que debía ser
notificada de manera oportuna.  Sin embargo, dicho requisito no es exigido
cuando el estado de embarazo es evidente o notorio o bien cuando “la
trabajadora  se vio obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por
motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica sobre
incapacidad donde claramente se señala el estado de gravidez como la causa de
la incapacidad.” [21]
Este
requisito de notificación al empleador fue replanteado en la sentencia T-095 de
2008, en la cual se estableció que en búsqueda de una mayor protección
constitucional a la mujer gestante, este resultaba desproporcionado, ya que la
solución al conflicto se convierte en un asunto inminentemente probatorio de
difícil solución, toda vez que se hace necesario “determinar si el embarazo
fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que
se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave
de indefensión.” [22]
Asimismo,
en materia probatoria se establece que el factor a tener en cuenta y a valorar
no es la notificación al empleador sino la existencia de una causa objetiva
para la terminación del vínculo laboral, situación que debe ser avalada por la
autoridad de trabajo competente.[23]
En
relación con el tipo de vinculación laboral, esta Corporación ha sostenido que
la estabilidad reforzada para la mujer en estado de embarazo o de lactancia
opera sin distinción de la forma pactada o si se trata del sector público o
privado, en virtud de garantizar la igualdad real y efectiva de este derecho,
no obstante deberá valorarse cada caso en concreto.
c)
Empresas de servicios temporales.
La
forma de contratación desarrollada a partir de las empresas de servicios
temporales se encuentra contenida en el artículo 71 de Ley 50 de 1990, allí se
estipuló que:
“ARTICULO 71. Es empresa de servicios
temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros
beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente
por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas
el carácter de empleador.” (negrillas y subraya fuera del texto).
En
relación con  el régimen aplicable para los trabajadores en misión la misma
norma establece que será lo dispuesto en el código sustantivo del trabajo y
todo el conjunto normativo propio del régimen laboral[24]:
Además
se han fijado las condiciones bajo las cuales, puede una empresa contratar con
una temporal para el suministro de mano de obra de trabajadores en misión,
destacando en su artículo 77 que:
ARTICULO 77. Los usuarios de las
empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los
siguientes casos:
1. Cuando se trate de la labores
ocasionales, accidentales o transitorias a que sé refiere el artículo 6 del
Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar
personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o
maternidad.
3. Para atender incrementos en la
producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos
estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de
seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más.(Negrillas fuera del
texto).
Asimismo,
estos parámetros dados en la Ley 50 de 1990, fueron reglamentados mediante el
Decreto 4369  de 2006, en este se plantean la forma de regulación de las
empresas temporales, se resaltan los derechos de los trabajadores en misión
entre otras estipulaciones. En este Decreto se resalta también los casos en los
cuales las empresas pueden contratar trabajadores en misión, complementando el
último inciso de la norma precitada (artículo 77 de la ley 50 de 1990), con un
parágrafo que establece:
Artículo
6°. Casos en los
cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de
Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de ServiciosTemporales
sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:
(…)
Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6)
meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa
originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa
usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma
o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho
servicio.
En
el mismo sentido, el Decreto en mención establece una serie de sanciones que
son aplicables a aquellas empresas tanto temporales como usuarias que
desnaturalicen el contrato a través de empresas temporales, así el artículo 20
establece las siguientes sanciones:
Artículo 20. Multas. El Ministerio de la Protección Social
impondrá mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de
reposición y apelación, multas diarias sucesivas hasta de cien (100) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, por cada infracción mientras esta subsista, en los siguientes
casos:
1. Cuando cualquier
persona natural o jurídica realice actividades propias de las Empresas de
Servicios Temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento.
2. Cuando se contraten
servicios para el suministro de trabajadores en misión con Empresas no
autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se
impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente.
3. Cuando la
empresa usuaria contrate Servicios Temporales, contraviniendo lo establecido en
los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7° del presente decreto.
4. Cuando la Empresa
de Servicios Temporales preste sus servicios con violación a las normas que
regulan la actividad, siempre y cuando no originen una sanción superior, como
la suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento.
Parágrafo 1°. Las sanciones de que trata el
presente artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad solidaria
existente entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, y
entre esta y quien suministra trabajadores de forma ilegal.
Parágrafo 2°. Cuando una sucursal incurra en
violación de las disposiciones que rigen las Empresas de Servicios Temporales,
la multa será impuesta por el Inspector de Trabajo donde funcione la respectiva
sucursal.
Por su parte la
jurisprudencia constitucional, también se ha pronuinciado sobre la naturaleza
de este tipo de vinculación, en especial frente al tratamiento de sujetos de
especial protección, resaltando frente a la estabilidad laboral reforzada de
estas personas que:
También ha sostenido esta Corte que
la garantía de la estabilidad laboral en el empleo cobija todas las modalidades
de contratos incluidos los que suscriben las empresas de servicios temporales,
los cuales tienen en principio una vigencia condicionada al cumplimiento del
tiempo pactado o a la finalización de una labor determinada, “de tal suerte
que, la relación laboral pervive, mientras el usuario requiera de los servicios
del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado.”[25]
Sin embargo, este parámetro no debe
entenderse de manera absoluta toda vez que entratándose de mujeres en estado de
gestación, las prerrogativas o beneficios propios del fuero de maternidad las
cobija, por lo que se hace necesario para el empleador el agotamiento de las
condiciones establecidas en la legislación laboral para dar por terminado el
vínculo contractual, pues de lo contrario, además de vulnerar el debido
proceso, daría lugar a la aplicación de la presunción de despido por
discriminación en razón del embarazo, surgiendo inclusive la posibilidad de
obtener el reintegro ya sea a través de este mecanismo constitucional, siempre
y cuando esté demostrada la afectación del mínimo vital, o en su defecto ante
el juez natural[26].
5.
Estudio de los  casos
concretos:
5.1- Expediente T-2529041.
5.1.1.En
el presente caso la Sala establecerá si las empresas accionadas, es decir
Maquiltech y Cia Ltda y Drypers Andina S.A., vulneraron los derechos
fundamentales de la actora al desvincularla del trabajo sin tener en cuenta su
estado de embarazo.
5.1.2
La señora Maricel Burbano
manifiesta que su despido fue con ocasión de su estado de embarazo, toda vez
que venía desarrollando sus labores en la empresa Drypers Andina S.A., como
empresa usuaria a través de la la empresa de servicio temporales Maquiltech y
Cía Ltda., desarrollando la labor de empaque y ensamble de productos de consumo
masivo, como pañales desechables, cosméticos, farmacéuticos y alimentos. Por su
parte, la empresa Drypers Andina S.A., considera que no existe vulneración de
derechos fundamentales, toda vez que la relación contractual fue terminada con
ocasión de la disolución y la liquidación de Maquiltech y Cia Ltda., y en
consecuencia la terminanción de la prestación del servicio por parte de la
demandante.
5.1.3
Maquiltech Cia Ltda., no dio
respuesta a la accion de tutela y según registro de Cámara de Comercio y la
Superintendencia de Sociedades ésta se encuentra en proceso de liquidación
judicial.
5.1.4
El juez de instancia negó el amparo por considerar que a pesar de que se
evidencia que la demandante fue despedida dentro del periodo de gestación, no
existe certeza sobre la dirección de la empresa Maquiltech y Cia Ltda., y al no
tener respuesta por parte de ella al condenarla se podría ver vulnerado su
derecho de defensa.
5.1.5
De acuerdo con los antecedentes y la parte considerativa de este fallo frente a
los requisitos de procedencia de la acción de tutela para la proteccion del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, la Sala
concluye  lo siguiente:
5.1.6
Frente al requisito que establece que el despido debe generarse durante el tiempo
de gestacion o dentro de los tres meses siguientes del parto, es claro que en
el presente asunto, la señora Maricel Burbano quedó en estado en estado de
embarazo en el mes de julio de 2009, fue notificado en el mes de agosto y en
noviembre fue terminado el vínculo laboral, cuando la demandante contaba con 5
meses de gestación; en este sentido es viable concluir que los sujetos pasivos
de la accion tenían conocimiento del estado de embarazo ya que era un hecho
notorio y sumado a ello la demandante les había comunicado de su situación.
5.1.7
En cuanto al requisito relativo a establecer el nexo causal entre el despido y
el estado de gravidez, es posible afirmar que si bien como lo manifiesta la
empresa Drypers Andina S.A., la terminación del vínculo laboral fue como
consecuencia de la liquidación de la empresa Maquiltech Cía y Ltda., también lo
es que la demandante manifestó que venía prestando sus servicios para Drypers
Andina S.A., desde el año 2008 a traves de diversas empresas temporales entre
ellas Maquiltech Cía Ltda., asimismo que las labores desarrolladas en dicha
empresa ( Drypers Andina S.A.), son permanentes y hacen parte de su objeto
social, afirmación que no fue controvertida mediante prueba por parte de
Drypers Andina S.A., en este sentido, es claro que las funciones persisten y en
consecuencia, en un asunto inminentemente contractual entre Maquiltech y Cia
Ltda., y Drypers Andina S.A., no pueden desconocerse derechos de rango
constitucional.
5.1.8
Relativo a la autorización que debe mediar para el despido, queda probado que
en efecto, no se agotó ningún procedimiento previo, toda vez que sólo se
adjunta una carta por parte de Maquiltech y Cía Ltda., a la demandante
aduciendo que la causa de la finalizacion de la relacion laboral se daba con
ocasión de la disminución sustancial de labores a desarrollar.
5.1.9
En cuanto a la afectación del mínimo vital de la madre y del hijo que está por
nacer, de la manifestación realizada por la demandante es posible afirmar, en virtud
del principio de veracidad, que la demandante es una persona de escasos
recursos económicos que subsiste con un salario mínimo mensual que incluso en
ocasiones no alcanza a percibir el mínimo, toda vez que debe cancelar su
seguridad social.
5.1.10
En este contexto, es posible afirmar que existe transgresion de los derechos
fundamentales de la actora y de su menor hijo, toda vez que su desvinculación
se adelantó sin cumplir el lleno de los requisitos legales para dicho fin. La
terminación de su relación laboral está dada bajo el pretexto de la
finalización del contrato que la empresa usuaria tenía con la empresa de
servicios temporales, dejando de lado que la protección de las mujeres en este
estado es indistinto al tipo de contrato laboral que se haya suscrito, además
según la normativa que regula las empresas temporales, los empleados en mision
estan sujetos al régimen laboral, en este sentido no se exime de la
responsabilidad de garantizar todos los derechos propios del trabajador.
5.1.11
Es importante señalar y establecer el tipo de vinculación laboral que tiene la
señora Maricel Burbano, tanto con la empresa de servicios temporales Maquiltech
Cía Ltda y la empresa usuaria Dryepers Andina S.A., ya que según la
manifestación de la demandante venía prestando sus servicios como empacadora en
la empresa usuaria a través de diversas empresas de servicios temporales desde
el año 2008.
5.1.12
Frente a este punto se destaca que a pesar del requerimiento realizado por esta
Sala a la empresa usuaria para que informara las fechas para las cuales la
señora Maricel Burbano prestó sus servicios para esta empresa sin importar la
cooperativa o maquila que suministrara su mano de obra, así como los cargos
desempeñados y el tipo de vinculación, la empresa guardó silencio y se limitó a
informar de la relación contractual sostenida con Maquiletch y Cía Ltda.
5.1.13
En este sentido, teniendo en cuenta que la manifestación realizada por la
señora Maricel no fue desvirtuada, se tendrá por cierta ya que no se aportaron
los elementos probatorios solicitados para desvirtuar la presunción de
veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591.
5.1.14
Lo anterior es de importancia, teniendo en cuenta que a pesar de que la empresa
de servicios temporales Maquiltech Cía Ltda., se encuentra en proceso de
liquidación judicial, la señora Maricel Burbano venía prestando sus servicios
como empacadora en la empresa usuaria Drypers Andina S.A., desde hace más de un
año, resultando entonces claro que no se trata de un contrato por obra o labor,
toda vez que según la normativa estudiada y que regula la materia, las empresas
usuarias sólo podran contratar con empresas de servicios temporales en algunos
casos específicos y frente al plazo se ha establecido que el término no podrá
ser superior a  6 meses más una prórroga igual.
5.1.15
En la misma norma se establece que este tiempo no podrá excederse ni
prorrogarse, toda vez que se trata de labores que no deben tener permanencia y
como su nombre lo indica son ocasionales.
5.1.16
Así en el caso de la señora Maricel Burbano, las funciones que venía
desarrollando no han desaparecido, tanto así que hace parte del objeto social
de la misma, pues la empresa Polytac Andina S.A., tiene dentro de éste toda la
cadena productiva relativa al manejo de productos higiénicos, ello permite
concluir que las funciones a desarrollar continúan y no existe una razón
objetiva para la desvinculación, toda vez que aunque no sea un requisito
indispensable, se suma que era evidente que la empresa usuaria tenía pleno
conocimiento del estado de embarazo. En este sentido, se hace indispensable
valorar que estamos frente a sujetos de especial proteccion constitucional a
los cuales se les debe garantizar el ejercicio pleno de los derechos para así,
afirmar el cumplimiento de la igualdad material y de los postulados del Estado
Social.
5.1.17
La desvinculación laboral de la
demandante está acompañada de un criterio sospechoso de discriminación contra
la mujer en estado de embarazo, que se hace más gravoso con la situación
material que manifiesta tener ya que por la labor desarrollaba devengaba un
salario mínimo y de la pruebas documentales además se concluye que es madre de
otro niño, por ello de la situación fáctica se deriva la necesidad de proteger
los derechos fundamentales de la demandante y de sus hijos.
5.1.18
Se resalta además, que la
demandante acudió ante el Ministerio de Protección Social en búsqueda de una
solución para el problema al que se vio avocada con la terminación de su
contrato de trabajo y en el acta suscrita por la Inspectora de Trabajo de
Santander de Quilichao se hace constar que el señor Jorge Varon Rios como
representante de la empresa Maquiltech y Cía Ltda., manifestó que “ la
empresa Drypers Andina S.A., fueron renuentes en recibir de nuevo a la
trabajadora y que no se encontraba como más solucionar dicha situación”. En
esta acta también se estipula que se propuso una nueva fecha para llevar a
acabo la conciliación, pero ésta no fue cumplida por Maquiltech y Cía Ltda., en
esta acta se determina “ Propone una nueva fecha, la cual no fue cumplida
por parte de la empresa MAQUILTCH  dejando en situación de desamparo a la
Reclamante, teniendo en cuenta que se le quedaron debiendo unos salarios y su
embarazo es de ALTO RIESGO.//Por lo tanto, se deja en libertad a la Reclamante
para que si es su voluntad acuda ante la Justicia Ordinaria en procura de sus
derechos e intereses si así lo estima conveniente y por parte del despacho se
iniciará la respectiva INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA POR PRESUNTA
INTERMEDIACIÓN LABORAL.”
En
este sentido, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar la especial
protección al embarazo y la maternidad, rechazando actos de discriminación
laboral contra las mujeres en esta situación; por ello gozan también de
estabilidad laboral reforzada, en virtud de los interes superiores del niño que
está por nacer y de la no discriminación contra la mujer.
5.1.11
En consecuencia, se revocará la sentencia de instancia que negó el amparo
deprecado y se ordenará a la empresa Drypers Andina S.A., que en un término no
superior a 48 horas, contadas a partir de la notificación de presente caso,  la
demandante sea reintegrada a un cargo igual o superior al que venía
desempeñando.
Además
se afilie a la accionante y a su menor hijo durante el primer año de vida al
sistema integral de seguridad social en salud que no exonera a la empresa de
cancelar estos aportes desde el momento de la desvinculación condición que no
exonera a la empresa de cancelar estos aportes desde el momento de la
desvinculación hasta la fecha del reintegro, además se cancele la licencia de
maternidad y la indemnización contemplada en el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo.
5.2
Expediente T-2471616
5.2.1
En el presente asunto es necesario establecer si la empresa  Polytac Andina
S.A., vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante al haberla
desvinculado de dicha empresa en la cual prestaba los servicios como
etiquetadota, sin tener en cuenta su estado de gravidez.
5.2.3
Manifiesta la demandante que luego de informar el 13 de abril de 2009 de su
estado de embarazo al jefe de personal de la empresa para la cual trabajaba,
fue despedida el 8 de mayo del mismo año, con el argumento que su estado de
embarazo representaba un problema para la empresa, tanto así que le impidieron
el ingreso a las instalaciones de ésta; por su parte Polytac Andina S.A., se
opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que  desconocía del estado
de embarazo de la demandante y que no tuvo conocimiento de ello durante el
término de la relación laboral. Asimismo, manifestó que la desvinculación se
dio con ocasión del vencimiento del término pactado por cumplimiento de la obra
o labor contratada.
5.2.4
Por su parte, los jueces de instancia, discreparon en la decisión adoptada, en
este sentido el juez de primera instancia concedió el amparo solicitado y el de
segunda instancia revocó dicha providencia argumentando que no existe nexo
causal dentro de la desvinculación, así como tampoco se tuvo conocimiento del
estado de embarazo de la señora Maritza Arenas durante el tiempo de duración
del contrato.
5.2.5
Siguiendo la parte considerativa de este fallo, frente a los requisitos de
procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, la Sala concluye  lo siguiente:
5.2.6
En efecto la terminación del contrato se presentó durante el periodo en el que
la accionante se encontraba embarazada, toda vez que este se produjo el 8 de
mayo de 2009, fecha para la cual según el reporte médico tenía 11,5 semanas de
gestación.
5.2.7
Frente al nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo y el estado
de embarazo, es evidente que el contrato de trabajo se venía renovando
ininterrumpidamente y no se evidencia una causal objetiva para su terminación.
En el mismo sentido, para la desvinculación no se adelantó el procedimiento de
autorización ante la autoridad competente.
5.2.8
En cuanto a la afectación del mínimo vital,  no se desvirtúo la manifestación
realizada por la demandante relativa a las dificultades económicas derivadas de
la desvinculación toda vez que devengaba un salario mínimo, quedando así
probado que la no protección a la estabilidad laboral reforzada repercute en su
mínimo vital y el de su menor hijo.
5.2.9
En este sentido, además es importante resaltar que en el presente caso opera la
presunción legal contemplada en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo
del Trabajo en el cual “Se presume que el despido se ha efectuado por
motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la autorización
del que trata el artículo siguiente. (…)”.
5.2.10 Asimismo, la jurisprudencia también ha señalado
que ante la relevancia en la protección de los derechos fundamentales de la
mujer en estado de embarazo y del menor el argumento de terminacion del
contrato de trabajo no resulta ser una causal objetiva que justifique la
desvinculación, asi la sentencia T-069 de 2010 dijo:
“En efecto, independientemente del
tipo de relación contractual vigente y sin distinción del tipo de empleador -
público o privado-, la estabilidad laboral es predicable de todos los
contratos, pues su finalidad es garantizar la protección de los derechos
fundamentales de la mujer gestante, de la madre y del menor.
La jurisprudencia constitucional ha
extendido esta protección a las mujeres vinculadas mediante contratos a término
fijo, de labor u obra, en donde el solo hecho del vencimiento del plazo pactado
no es motivo suficiente para convalidar la decisión del empleador de no renovar
el contrato y que el vencimiento del plazo pactado “no constituye por sí mismo
una causal objetiva para legitimar la desvinculación.”[27]”.
5.2.11
Como consecuencia de lo anterior, se establece que en el caso que ocupan a la
Sala se cumple con los requisitos jurisprudenciales que regulan la materia, en
relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para
la protección a la estabilidad laboral reforzada de la señora Maritza Arenas
Hurtado por tanto considera esta Sala. Además la situación fáctica de la
demandante toda vez que devengaba un salario mínimo como producto de su trabajo,
permite presumir una afectación latente al derecho al mínimo vital de ella y su
menor hijo; en el mismo sentido, el no pago de los aportes a salud y a pensión
va en contravia del derecho a la vida en condiciones dignas y una limitación a
la maternidad.
Asi
esta Sala revocará la sentencia proferida por el juez de segunda instancia, y
se confirmará la de primera en el sentido de reintegrar a la demandante a un
cargo igual o superior al que venía desempeñando en el momento del despido,
además se afilie a la accionante y a su menor hijo durante el primer año de
vida al sistema integral de seguridad social en salud, condición que no exonera
a la empresa de cancelar estos aportes desde el momento de la desvinculación
hasta la fecha del reintegro, además se cancele la licencia de maternidad y el
pago de la indemnización contemplada en el artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo.
RESUELVE:
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO:
LEVANTAR los términos suspendidos
mediante Auto del 3 de junio de 2010.
SEGUNDO: En
el expediente T-2529041  REVOCAR la sentencia proferida por Juzgado
Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao-Cauca Valle, dictada el 31 de
diciembre de 2009  y en su lugar CONCEDER el amparo invocado.
TERCERO: ORDENAR  a
la empresa Drypers Andina S.A., que en un término no superior a 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo proceda a reintegrar a la demandante
al cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía.
CUARTO:
ORDENAR  a la empresa Drypers
Andina S.A., que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Maricel
Gonzaléz Burbano y a su hija o hijo durante el primer año de vida al Sistema
Integral de Seguridad Social en Salud condición que no exonera a la empresa de
cancelar estos aportes desde el momento de la desvinculación hasta la fecha del
reintegro.
b)
Cancele la indemnización de
que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de
maternidad a que la ciudadana Maricel Gonzaléz Burbano tiene derecho.
QUINTO: en
el expediente T-2471616,  REVOCAR la sentencia del Juzgado Décimo Civil
del Circuito Calí, que Revocó la dictada por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil
Municipal de la misma ciudad en la cual se negó la tutela solicitada por la
señora Maritza Arenas Hurtado y en consecuencia CONCEDER el amparo
deprecado.
SEXTO:
ORDENAR  a la empresa Polytac Andina
S.A., que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Maritza
Arenas Hurtado y a su hija o hijo durante el primer año de vida al Sistema
Integral de Seguridad Social en Salud condición que no exonera a la empresa de
cancelar estos aportes desde el momento de la desvinculación hasta la fecha del
reintegro.
b)
Cancele la indemnización de
que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de
maternidad a que la ciudadana Maritza Arenas Hurtado tiene derecho.
SEPTIMO: ADVERTIR a
las accionantes que si lo consideran conveniente, acuda ante la jurisdicción
ordinaria con el fin de buscar el reconocimiento de los salarios y demás
prestaciones que dejaron de percibir durante el tiempo de desvinculación.
OCTAVO.-
LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio
10 del expediente.
[2] Ver folio
11 del expediente.
[3] Ver
folios 12 y 13 del expediente.
[4] Ver folio
14 del expediente.
[5] Ver
folios 15-16
[6] Ver folio
17.
[7] Ver folio
18.
[8] Ver folio
19.
[9] Ver
folios 21 al28.
[10] Ubicado, en el
Kilómetro 2 vía San Julián Parque Industrial El Paraíso, Santander de
Quilichao, teléfono: 8293989.
[11] Ver
folios 5 y 6.
[12] Ver
folios 7 al 14.
[13] Ver
folios 16 al 24.
[14] Ver
folios25 al 27.
[15] Ver
folio 67.
[16] Constitución Política, artículo
43: La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. //El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[17] Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, artículo 11 :
2. A fin de impedir la discriminación
contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Parte tomaran medidas para: a)
Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia
de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado
civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad
o los beneficios sociales; c)(…);d)Prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan ser
perjudiciales para ella.(…)”
[18] Ibídem.
[19] Ver sentencias
T-371 de 2009, T-649 de 2009 entre otras.
[20] Ver Sentencia
T-181 de 2009 entre otras.
[21] Ver Sentencia
T-181 de 2009.
[22] Ver Sentencia
T-095 de 2008.
[23] Ver Sentencia
T-687 de 2008.
[24] ARTICULO 75. A los trabajadores en misión
se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la
presente Ley.
[25] Ver Sentencia T-1040 de 2006.
[26] Ver Sentencia
–T-649 de 2009.
[27] Sentencia T
-440 del 8 de mayo de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.