T-039-15
Sentencia T-039/15
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna
enfermedad grave, especial situación de los miembros de la Fuerza Pública
La
jurisprudencia en materia de la protección constitucional reforzada  de las personas con
discapacidad, en especial de los miembros de la Fuerza Pública ha sido enfática
en reconocer este trato especial, e incluso ha señalado de manera categórica
que el amparo no se pierde o se atenúa al tratarse de miembros de la Fuerza
Pública; por el contrario, ha llegado a darle mayor preponderancia en los casos
en que el directo afectado ha contribuido a la defensa del país debido a su
vinculación con la Policía o el Ejército Nacional.
PENSION DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Régimen
jurídico aplicable
PENSION DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Aplicación
de la ley 923 de 2004/REGIMEN ESPECIAL PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Modificado
por la ley 923 de 2004 respecto al porcentaje exigido para otorgar la pensión
de invalidez
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE
LA FUERZA PUBLICA-Caso en
que disminución de capacidad laboral está por encima del 50% y es menor al 75%
PENSION DE INVALIDEZ EN REGIMEN ESPECIAL
PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Se reconoce cuando la disminución de la capacidad
laboral sea superior a cincuenta por ciento y en hechos ocurridos después del 7
de agosto de 2002
Referencia: expediente T-4.516.802
Acción de Tutela instaurada por Elkin Elías
Pérez Vásquez contra la Caja de Sueldos de Retiro de
la Policía Nacional.
Derechos Invocados: Vida digna, debido proceso, mínimo
vital y seguridad social.
Tema: Pensión de invalidez para miembros de la Fuerza
Pública
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de
dos mil quince (2015)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub –quien la preside–, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela proferidos el Veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), por el
Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, en primera instancia y el veinte (20)
de junio de dos mil catorce (2014), por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en segunda instancia, en el
trámite de la acción de tutela incoada por Elkin Elías Pérez Vásquez contra la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Diez de 2014 de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. En consecuencia,
la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales
del expediente.
1.1.    SOLICITUD
Elkin Elías Pérez Vásquez, invocó la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna, al debido proceso, al mínimo vital y a la
seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada.
En consecuencia, pide que se ordene a la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que inicie los trámites para
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cubriendo las mesadas
causadas dejadas de percibir. Lo anterior se fundamenta en los siguientes
hechos que a continuación serán resumidos.
1.2.    HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1. El accionante de 42 años de edad, manifiesta que el 19
de julio de 1993, ingresó a la escuela de carabineros Rafael Núñez de la
Policía Nacional como alumno en el nivel ejecutivo.
1.2.2. Sostiene que durante el tiempo en que estuvo vinculado
en la institución, su comportamiento fue intachable, recibió múltiples
reconocimientos y felicitaciones, sin recibir llamados de atención, ni se
hubieran adelantado investigaciones disciplinarias o penales en su contra.
1.2.3. Indica que desarrolló varias enfermedades imputables a
su servicio que fueron tratadas por sanidad de la Policía Militar.
1.2.4. Relata que mediante acta de Junta Médico Laboral Nro.
36 del 12 de marzo de 2013, se determinó que presentaba una pérdida de
capacidad laboral del 71.89% con imputabilidad del servicio por enfermedad
común.
1.2.5. Expone que el 21 de marzo de 2013, fue notificado
personalmente de las conclusiones de la calificación de pérdida de capacidad
laboral.
1.2.6. Señala que presentó derecho de petición solicitando a
la Caja de Sueldos de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez y las mesadas causadas, conforme a la Ley Marco 923 de
2004.
1.2.7. Explica que mediante oficio Nº S-2013 238551, del 19
de agosto de 2013, la Policía Nacional negó el reconocimiento pensional al
señalar  que para la fecha en que se retiró de la institución se encontraba
vigente el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que dispuso como requisito
para ser beneficiario de la pensión de invalidez, la acreditación de “una disminución
de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)
ocurrida en servicio activo”.
1.2.8. Considera que se debe dar aplicación a la Ley Marco
923 de 2004, por resultar más favorable y establecer en el artículo 3 que para
acceder a la pensión de invalidez se debía acreditar una pérdida de capacidad
laboral del 50%.
1.3.    TRASLADO, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y
DILIGENCIA DE AMPLIACIÓN
1.3.1. El Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, mediante
auto de octubre 9 de 2013 admitió la acción de tutela, ordenó la notificación
de rigor y libró comunicación a la entidad accionadas para que en el término de
cuarenta y ocho  (48) horas, contadas a partir del recibo de la comunicación  rindiera informe detallado sobre los hechos
alegados.
Dentro del término de traslado la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no se pronunció respecto de los hechos
que motivaron la interposición de la acción de amparo.
1.3.2. Respuesta de la Policía Nacional de Colombia
1.3.2.1.   Mediante escrito del 25 de octubre de 2013,
presentado de manera extemporánea, el jefe del Grupo Orientación e
Información de la Policía Nacional se pronunció respecto de la acción de tutela
presentada y solicitó que la misma fuera declarada improcedente, teniendo en
cuenta que la negativa al reconocimiento de la pensión corresponde a la
aplicación del principio de legalidad, y en atención al carácter subsidiario y
residual de la acción de tutela.
1.3.2.2.   Indicó que la entidad fue notificada de
la acción de tutela a través del oficio
No. 1923 Rad. 2013-0500 remitido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional.
1.3.2.3.    Manifestó que la petición no es viable
debido a que los hechos ocurrieron hace más de 3 años, de la misma manera,
aduce que los tramites de reconocimiento se surtieron por la entidad de acuerdo
a los principios de legalidad y temporalidad de la ley.
1.3.2.4.   Expuso que mediante Junta Médico Laboral
llevada a cabo el 10 de abril de 2006, se determinó una disminución de la
capacidad laboral del accionante del 16.28%, por actos del servicio.
1.3.2.5.   Reseñó que por medio de acta de Junta Médico Laboral Nro. 36 del 12
de marzo de 2013, se determinó que presentaba una pérdida de capacidad laboral del
55.61%, por enfermedad de origen común, por lo que la disminución total es de
71.89%
1.3.2.6.   Indica que por la pérdida de capacidad
laboral de 16.28%, se reconoció una indemnización de $6.674.286.18 que se
canceló al accionante en la nómina 29 de 2010. Por su parte, respecto de la Junta Médico Laboral del 12 de marzo de
2013, aseguró que se venció el término para convocar tribunal médico y por lo
tanto, se remitió el tema al área de prestaciones sociales donde se realizó la
liquidación respectiva de la indemnización que se encuentra en turno de pago.
1.3.2.7.   Sostiene que mediante comunicación No.
238551del 19 de agosto de 2013, el Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía
Nacional le informó al actor que de acuerdo al artículo 30 del Decreto 4433 de
2004, no era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez
solicitada.
1.4.    DECISIONES JUDICIALES
1.4.1. Sentencia de primera instancia
1.4.1.1.   Mediante sentencia proferida el veintitrés
(23) de marzo de dos mil trece (2013), el Juzgado Segundo de Familia de
Cartagena tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad
social y al mínimo vital del accionante. Así mismo, dejó sin efectos el acto
administrativo por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento a
la pensión de invalidez y ordenó que iniciaran los trámites y gestiones
encaminadas al reconocimiento de la pensión de invalidez y la inclusión en
nómina del actor.
1.4.1.2.    Realizó un análisis jurisprudencial
respecto de la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos, llegando a la conclusión que la acción de amparo resulta
procedente contra aquellas actuaciones de la administración que sean contrarias
a la legalidad y vulneren derechos fundamentales.
1.4.1.3.   Indicó que por sentencias de la Corte Constitucional
se han reconocido pensiones de invalidez a miembros de la Fuerza Pública, en
situaciones en las que exista una pérdida de capacidad laboral superior al 50%
e inferior al 75%, siguiendo lo dispuesto por la Ley 923 de 2004.
1.4.1.4.   Resaltó que el accionante permaneció
vinculado a  la Policía Nacional por 18 años y 23 días, que por causas
imputables al servicio desarrolló patologías que le produjeron una pérdida de
capacidad laboral del 71.89%.
1.4.1.5.   Sostuvo que la entidad demandada incurrió
en defecto sustantivo al proferir el acto administrativo mediante el cual se
negó el reconocimiento pensional, debido a que desconoció el precedente sentado
por la jurisprudencia constitucional respecto del reconocimiento de la pensión
de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública.
1.4.1.6.   Determinó que ante el retiro del servicio
del actor, con la pérdida de capacidad laboral que presenta y debido a que no
se encuentra recibiendo una pensión, existe una flagrante vulneración al
derecho al mínimo vital del peticionario que debe ser considerado como un
sujeto de especial protección constitucional.
1.4.1.7.   Finalmente, dentro del estudio del caso
concreto, el juzgado aseguró que el peticionario cumple con los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez, (Numerales 3.1 y 3.5 del artículo 3 de la
Ley 923 de 2004) puesto que su pérdida de capacidad laboral es superior al 50%,
y se desempeñó como efectivo de la Policía Nacional por 18 años y 23 días.
1.4.2. Impugnación
1.4.2.1.    Mediante escrito del 8 de
noviembre de 2013, la  Caja de Sueldos de la Policía Nacional impugnó el fallo
proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena. A su vez, solicitó su
desvinculación dentro del trámite de la acción de amparo debido a que sus
competencias están limitadas reconocimiento de la asignación mensual de retiro
y que tratándose de pensiones de invalidez, la competencia está radicada en
cabeza de la Policía Nacional.
1.4.2.2.   Adicionalmente, solicitó que
se declarara la nulidad a partir del auto admisorio de la acción de tutela, por
la existencia de una indebida notificación. Aseveró que ante la comunicación
del fallo de tutela sin la respectiva sentencia, no fue posible conocer las
consideraciones que tuvo el juez de primera instancia, vulnerándose de esta
manera su derecho al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la
administración de justicia.
1.4.2.3.   Manifestó que el accionante prestó
sus servicios por 18 años y 23 días, incluidos el espacio de tiempo en que se
ingresó a la institución como alumno de nivel ejecutivo y que su retiro, el 11
de mayo de 2011, se debió a la causal de voluntad de la Dirección General, no
por discapacidad psicofísica.
1.4.2.4.   Indicó que el accionante había solicitado
el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, que le fue negada
mediante oficio GAG-SDP 2808.13, por no cumplir con los 20 años de servicios exigidos
por el Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de retiro.
1.4.2.5.   Expuso que el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 1858 del 2012, que modificó los tiempos para el reconocimiento de la
prestación de retiro para el personal Homologado al Nivel Ejecutivo, lo que no
aplica para el peticionario que se vinculó mediante incorporación directa.
1.4.2.6.   Señaló que mediante oficios GAG SDP
4475.13 y 5937.13 de julio 31 y el 7 de octubre de 2013, se reiteró la negativa
a reconocer la asignación mensual de retiro.
1.4.2.7.   Alegó que el accionante había interpuesto
una acción de tutela solicitando la asignación mensual de retiro, ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó el amparo de los
derechos.
1.4.2.8.   Advirtió que el ex intendente presentó
una segunda acción de amparo, que correspondió por reparto al Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Cartagena, en la que nuevamente se negó la tutela de
los derechos.
1.4.2.9.   Para terminar, informó que mediante el
fallo de tutela impugnado se ordenó iniciar los trámites y gestiones
encaminadas al reconocimiento de la pensión de invalidez y la inclusión en
nómina del actor. Sin embargo, recalca que debido a que no tiene competencia
para resolver dicha controversia, remitió mediante oficios GAG SDP 6031.13 y
GAG SDP 6233.13, la acción de tutela y el fallo de primera instancia a la
Policía Nacional para su cumplimiento.
1.4.3. Sentencia de segunda instancia
1.4.3.1.   Mediante sentencia de junio veinte (20)
de dos mil catorce (2014), la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, revocó el fallo impugnado y negó el amparo
solicitado.
1.4.3.2.   La Sala realizó un estudio
jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela cuando existen otros
medios de defensa judicial y de la existencia de un perjuicio irremediable en
el caso particular.
1.4.3.3.   Se refirió a la falta de legitimación por
pasiva alegada por la Caja de Sueldos de Retiro sin pronunciarse al respecto.
Por otro lado, realizó el análisis respecto de la pérdida de capacidad laboral
del actor, de las solicitudes de asignación de retiro y pensión de invalidez
que presentó y determinó que mediante la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se abrió la posibilidad a los miembros de la Fuerza Pública de
acceder a la pensión de invalidez ante una pérdida de capacidad laboral igual o
superior al 50% durante la prestación del servicio, conforme a la
interpretación del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004.
1.4.3.4.   Por último, consideró que no era viable otorgar
la pensión al actor, debido a que la pérdida de capacidad laboral de 71.89% fue
causada por enfermedad de origen común y no “ocurrida en combate, o actos
meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de
mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio” tal como se consagra en el artículo 32 del Decreto 4433 de
2004.
1.4.3.5.   Finalmente, la Sala señaló que el
accionante puede convocar un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
de acuerdo a lo que se estipuló en el acta de Junta Médico Laboral Nro. 36 del 12 de marzo
de 2013.
1.5.    PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO
En el trámite de la acción
de amparo se aportaron como pruebas:
1.5.1. Copia del extracto de la Hoja de Vida de Elkin Elías
Pérez Velásquez expedida por la Policía Nacional. (Folios 12-14, Cuaderno
No.2).
1.5.2. Copia de la respuesta de la Caja de Retiros de la Policía
Nacional, respecto de la solicitud de reconocimiento de la asignación mensual
de retiro, radicada con número 2013065781. (Folio 15, Cuaderno No.2).
1.5.3. Copia de la respuesta de la solicitud de
reconocimiento de asignación mensual de retiro expedida por la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional. (Folio 16, Cuaderno No.2).
1.5.4. Copia del oficio Nº S- 2013 238551, del 19 de agosto
de 2013, mediante el cual la Policía Nacional negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez del accionante por no encontrarse cumplidos los supuestos
del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004. (Folios 18 y 19, Cuaderno No.2).
1.5.5.  Copia
del acta de Junta Médico Laboral Nro. 36 del 12 de marzo de 2013, mediante la cual se determinó que el actor presentaba
una pérdida de capacidad laboral del 71.89% por enfermedad común. (Folios
20-22, Cuaderno No.2).
1.5.6. Declaración extra juicio rendida el 01 de octubre de
2013, por Cesar Albeiro Ángel Romero en la Notaria Séptima del Circulo de
Cartagena. (Folio 25, Cuaderno No.2).
1.5.7. Declaración extra juicio rendida el 01 de octubre de
2013, por Martha Cecilia Arellano Cartagena en la Notaria Séptima del Circulo
de Cartagena. (Folio 26, Cuaderno No.2).
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar
los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.    PROBLEMA JURÍDICO
Teniendo en cuenta la situación fáctica
antes expuesta, corresponde a la Corte Constitucional determinar si existe una
vulneración a los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, al
mínimo vital y a la seguridad social del accionante, a quien a pesar de
presentar una pérdida de capacidad laboral de 71.89%, se le ha negado el
reconocimiento de la pensión de invalidez que solicitó, debido a que no
acreditó “una disminución
de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)
ocurrida en servicio activo”, según lo dispuesto en el  artículo 30
del Decreto 4433 de 2004.
Con el fin
de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala realizará un análisis de los siguientes
temas: primero, se referirá a la especial protección que se ha
reconocido por vía constitucional, legal y jurisprudencial a las personas en
situación de discapacidad, y específicamente cuando se trata de personal de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; segundo, definirá el marco
normativo que regula la pensión de invalidez para los miembros del Ejército y
la Policía Nacional; tercero, estudiará la jurisprudencia constitucional
respecto del reconocimiento de pensiones de invalidez a miembros de la Fuerza
Pública que presentan una pérdida de capacidad laboral superior a 50% y menor
de 75%, teniendo en cuenta lo establecido por la Ley 923 de 2004 y el Decreto
4433 de 2004.
2.3.    LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, EN ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA
PÚBLICA
La Constitución Política, los
instrumentos internacionales, la Ley y la jurisprudencia han reconocido y
ampliado la especial protección constitucional de las personas en situación de
discapacidad. Para analizar el tema, la Sala realizará un estudio de dicho
tratamiento preferencial en cada uno de los escenarios antes reseñados.
De entrada, la Constitución Política de
1991 señala en su artículo 1° que la nueva concepción del Estado se funda en la
dignidad humana. Con ello se amplió el espectro de protección y reconocimiento
de derechos de las personas en situación de discapacidad.
El artículo 13, en los incisos 2° y 3°, estableció:
“El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
Por otra parte, el artículo 47 Superior
consagró:
“El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”.
Respecto de la obligación
contenida en la norma antes citada, la Corte Constitucional en Sentencia C-066 de 2013[1] señaló:
“Esta
previsión constitucional significa, entonces, que las personas en situación de
discapacidad son reconocidas en su diferencia, lo que prescribe hacia el Estado
el deber de adelantar acciones dirigidas a lograr la satisfacción de sus
derechos, en un marco de igualdad de oportunidades y remoción de las barreras
de acceso a los bienes sociales.  Esta visión contrasta con el tratamiento
que tradicionalmente han recibido las personas con discapacidad, basado en la
marginalización a través de su invisibilización”.
A su vez, el artículo 54 Constitucional puso
de presente el deber del Estado de “propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
(Subraya fuera de texto)
Siguiendo el análisis, los
instrumentos internacionales integrados al bloque de constitucionalidad,  han
establecido compromisos para erradicar todas aquellas formas de discriminación
que afecten a las personas en situación de discapacidad e impidan la
integración real y efectiva de las mismas dentro de la dinámica social.
La Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de las
Personas con Discapacidad, adoptada por Colombia, señala en su artículo 1:
“El término "discriminación contra las personas con
discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en
una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades
fundamentales”.
Por otra
parte, el artículo 3 consagró el compromiso de “Adoptar las medidas de carácter
legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias
para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciar su plena integración en la sociedad…”.
En la misma línea, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad estableció una serie de
compromisos y obligaciones para los Estados Partes, dentro de las cuales,
encontramos las contenidas en el artículo 4, numeral 1 a y b, que rezan:
“Artículo 4. Obligaciones
generales
1. Los Estados
Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con
discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin,
los Estados Partes se comprometen a:
a) Adoptar
todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean
pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención;
b) Tomar todas
las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad…”.
Adicionalmente,
los numerales 1 y 2 e del artículo 28 consagran respecto del nivel de vida
adecuado, protección social y específicamente sobre la jubilación de personas
en situación de discapacidad lo siguiente:
“Artículo 28. Nivel de vida adecuado y
protección social
1.  Los Estados Partes reconocen el derecho
de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus
familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la
mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes
para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación
por motivos de discapacidad.
2.  Los Estados Partes reconocen el derecho
de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese
derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas
pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:
(…)
e) Asegurar el acceso en igualdad de
condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de
jubilación.” (Subraya fuera de texto)
Para
terminar, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General número 5, presentó el
marco de reconocimiento de derechos de las personas en situación de
discapacidad a nivel mundial y estableció una serie de medidas a asumir por
parte de los Estados, de la siguiente manera:
“Las Naciones Unidas han
calculado que en el mundo actual hay más de 500 millones de personas
con discapacidad.  De esa cifra, el 80% viven en zonas rurales de países
en desarrollo.  El 70% del total se supone que no tiene acceso o
tiene acceso limitado a los servicios que necesitan.
Por consiguiente, la obligación de mejorar la situación de las personas
con discapacidad recae directamente en cada Estado Parte del Pacto.  Los
medios que se elijan para promover la plena realización de los derechos
económicos, sociales y culturales de ese grupo variarán inevitablemente y en
gran medida según los países, pero no hay un solo país en el que no se necesite
desarrollar un esfuerzo importante en materia normativa y de programas”http://www.escr-net.org/es/docs/i/428689
- _edn11.
Ahora bien, en materia legislativa
encontramos varios ejemplos mediante los cuales se evidencia un tratamiento
preferencial para las personas en circunstancias de indefensión, debido a su
situación de discapacidad.
El Decreto 2681 de 1993, declara el 3 de
diciembre como día nacional de las personas con discapacidad. Por otra parte,
por medio de la Ley 361 de 1997 “se
establecieron mecanismos de
integración social de las personas con limitación” y mediante la Ley Estatutaria 1618 de 2013 "se
establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos
de las personas con discapacidad”. A través de la Ley 324 de 1996, se crean
normas acerca de la población sorda (limitados auditivos, sordo, hipoacúsico,
lenguaje manual y rehabilitación).
Por último, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido la protección para aquellas personas que se
encuentran en estado de indefensión en razón a su discapacidad. De esta manera,
la Corte ha definido el espectro de personas que se entienden beneficiadas por
esta  garantía.
Sobre el particular la Sentencia T-014 de 2012[2], desarrolla la categoría de sujeto de
especial protección constitucional, y señala que está constituida “por
aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social
particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una
igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial
protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los
ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza
de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se
encuentran en extrema pobreza”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-014-12.htm - _ftn9.
Igualmente, esta
Corporación ha indicado que el tratamiento especial que se debe brindar a las
personas que sufren cualquier tipo de discapacidad, se encuentra justificado
debido a que con los actos discriminatorios de los cuales son objeto, se
presenta una vulneración al derecho a la igualdad.
Al respecto, la Sentencia
C-640 de 2009[3], mediante
la cual se estudió la demanda de inconstitucionalidad parcial del
parágrafo único del artículo 24, del artículo 25 (parcial) del Decreto 1796 de
2000 y del artículo 35 del Decreto 094 de 1989,  resaltó la importancia de
brindar un tratamiento preferencial a este grupo poblacional debido a que se
puede encontrar afectado su derecho a la igualdad; así mismo, reiteró que los
actos discriminatorios pueden provenir de una “conducta, actitud o trato, consciente o
inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y
oportunidades, sin justificación objetiva y razonable” y por otro lado, de “una omisión
injustificada en el trato especial a que tienen derecho los discapacitados, la
cual trae como efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja u
oportunidad”.
Ahora bien, la Sentencia T-362 de 2012[4], reconoce que la protección
constitucional no desaparece, ni disminuye tratándose de miembros de la Fuerza Pública con algún tipo de
discapacidad; sin embargo, existe jurisprudencia según la cual, este trato
preferencial adquiere mayor importancia al tratarse de miembros vinculados a la
Policía Nacional o al Ejército Nacional, quienes vieron afectadas sus
condiciones físicas o psíquicas, en razón a la actividad de defensa del Estado
que desarrollan.
Sobre este punto, esta
Corporación en Sentencia T-1197 de 2001[5],
sostiene que:
“En el ordenamiento jurídico
colombiano es evidente entonces que las personas disminuidas en sus condiciones
físicas, psíquicas y sensoriales, cuentan no sólo con los derechos consagrados
en general para todas las personas, sino, además, con una órbita de protección
especial que los convierte en titulares de algunos privilegios previstos en el
texto de la Carta. De otra parte, es oportuno explicar que esta protección
adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de
salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus
condiciones físicas, síquicas y sensoriales. Es el caso de los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de
sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan
riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente
sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado
tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar
el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades”.
En resumen, la Constitución y la Ley han reconocido
y propiciado un trato especial para las personas que se encuentran en situación
de mayor vulnerabilidad en razón a su discapacidad.
Así mismo, la Sala puede concluir que los
instrumentos internacionales que desarrollan la protección de las personas en
situación de discapacidad han sido claros en resaltar el papel del Estado
frente a tal deber, e incluso se han pronunciado respecto del acceso a
programas y beneficios de jubilación, como es el caso de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Además de ello, los Organismos
internacionales insisten en las obligaciones y deberes que van desde la
adopción de medidas legislativas, administrativas y de otra índole, hasta
aquellas que modifican o derogan leyes que constituyan prácticas
discriminatorias contra este grupo poblacional.
Finalmente,
la jurisprudencia en materia de la protección constitucional reforzada  de las personas con
discapacidad, en especial de los miembros de la Fuerza Pública ha sido enfática
en reconocer este trato especial, e incluso ha señalado de manera categórica
que el amparo no se pierde o se atenúa al tratarse de miembros de la Fuerza
Pública; por el contrario, ha llegado a darle mayor preponderancia en los casos
en que el directo afectado ha contribuido a la defensa del país debido a su
vinculación con la Policía o el Ejército Nacional.
2.4.    RÉGIMEN
JURÍDICO APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA
PÚBLICA
En materia de pensión de invalidez, la
primera regulación aplicable fue el Decreto
Ley 094 de 1989, que reformó “el estatuto de la capacidad
sicofísica, incapacidades, invalideces  e indemnizaciones del personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
soldados, Grumetes, Agentes,  Alumnos de las Escuelas de Formación y personal
civil del Ministerio de Defensa  y la Policía Nacional”.
El artículo 89 del mencionado decreto
señalaba respecto de la pensión de invalidez que:
“A partir de la vigencia del presente
Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el
servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica,
tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera
por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los
respectivos estatutos de carrera…”
A su vez, el Decreto 1796 de 2000 determinó en su artículo 38, que los
miembros de la Fuerza Pública tenían derecho a gozar de una pensión de
invalidez “Cuando
mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y
de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al 75%, ocurrida durante el servicio”.
Posteriormente,
con la expedición de la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos
y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del
régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública”, se modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que
deben acreditar los miembros de la Fuerza Pública para tener derecho a la
pensión de invalidez, ya que su artículo 3, numeral 3.5 determinó:
“Artículo  3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la
pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los
reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que
sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los
siguientes elementos:
(…)
3.5. El derecho para acceder a la pensión
de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje
de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,
determinado por los Organismos Médico­-Laborales Militares y de Policía,
conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios
diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de
la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para
acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al
cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor
al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro”.
Del mismo modo, el artículo 6 de la ley
antes citada precisó que “El Gobierno Nacional deberá establecer el
reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en
hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de
agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente
ley”.
Finalmente, por medio del Decreto
Reglamentario 4433 de 2004 se consagraron los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez. El artículo 30 señaló:
“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de
Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la
prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía
Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo,
tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres
meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la
incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será
reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de
la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los
porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas
computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto”.
Por su parte, el artículo 32 determinó:
“Artículo 32. Reconocimiento y liquidación
de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del
servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas
Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes
de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual
o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por
ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso,
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el
presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para
el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
Parágrafo 1°. Para los efectos previstos
en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución
de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de
una orden de operaciones.
Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la
pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía
funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y
adquirida solo en las circunstancias aquí previstas”.
En suma, aunque el reconocimiento de la pensión de invalidez
requería la acreditación de una pérdida de capacidad laboral igual o superior a
75% para los miembros de la Fuerza Pública, a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 923 de 2004, dicho requisito sufrió una modificación, y el
derecho se adquiere ante una mengua de la capacidad laboral igual o superior al
50%. Así mismo, el
artículo 6 de dicha ley es
aplicable a los “hechos
ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.”
Por otra parte, los artículos
30 y 32 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, decantaron los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez; sin embargo, fijan porcentajes de pérdida de
capacidad laboral disimiles para acceder al reconocimiento pensional lo que
genera dudas respecto de su aplicación.
2.5.    JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA
DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
La jurisprudencia de este
Alto Tribunal ha decantado el tema de reconocimiento de la pensión de invalidez
de los miembros de la Fuerza Pública debido a la confusión que se presenta en
cuanto al porcentaje de pérdida de capacidad laboral requerido y la aplicación del
artículo 6 de la Ley 923 de 2004, que
estableció efectos retroactivos para dicho reconocimiento.
En la Sentencia T-829 de 2005[6], esta Corporación estudió el caso de
Luis Ernesto Guevara Ortiz, que se desempeñaba como Agente del Escuadrón
Antimotín “Esmad” de la Policía Nacional y quien en cumplimiento de su labor, perdió
el ojo y el oído izquierdo debido a una llamada “papa explosiva” lanzada por un
manifestante. El actor indicó que solicitó el reconocimiento de la pensión de
invalidez, la cual fue negada pues sólo presentaba una pérdida de la capacidad
laboral del 62.44% y no cumplía con los requisitos del Decreto 1796 de 2000 que
exige para su reconocimiento la pérdida del 75% de la capacidad laboral.
En dicha oportunidad la Corte se refirió
a la diferencia de porcentajes para el reconocimiento de la pensión de
invalidez contemplados en la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de los
miembros de la Fuerza Pública. Para realizar dicho análisis esta Corporación
determinó que la diferencia de dichos regímenes no constituía por sí misma una
violación al principio de igualdad. El estudio se remitió a la demanda de
inconstitucionalidad que se resolvió mediante Sentencia C-890 de 1999[7] y que
concluyó:
“Revisadas las disposiciones
que integran la aludida prestación en cada uno de los regímenes citados, la
Corte encuentra que la diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce el
estado de invalidez a los integrantes de la Fuerza Pública, no genera  per
se una discriminación de la cual pueda predicarse la violación del principio de
igualdad material. Dos razones fundamentales conducen a dicha conclusión: la
primera, que el régimen especial tiene previstos algunos beneficios, no
contenidos en el sistema general, que definitivamente compensan la diferencia
porcentual a partir de la cual se reconoce la pensión de invalidez. Y la
segunda, que la forma de calificación, calculo, liquidación y monto de esta
prestación establecida en el régimen especial de la Fuerza Pública, difiere
sustancialmente del sistema regulado en el régimen general, ya que, como se
dijo, aquel se ha programado a partir de las especiales funciones que le han
sido asignadas por la Constitución Política y que se concretan en la defensa de
la soberanía, la independencia, la integridad del orden constitucional y en el
mantenimiento de la paz y de las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas. Así, lo que importa al régimen especial es
regular la pensión de invalidez a partir de las incapacidades que afectan de
manera directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al
régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla
general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio”.
Una vez terminado el estudio de los dos
regímenes, la Corte determinó que el Ministerio de Defensa había dado
aplicación al Decreto 1796 de 2000 que exigía un porcentaje superior de
PCL, sin observar la vigencia de la Ley 923 de 2004, norma más favorable para los intereses del accionante.
Por lo anterior, concedió el amparo de los derechos, ordenando examinar
nuevamente la situación del actor, considerando el dictamen otorgado por la Junta Médico
Laboral de la Policía Nacional y la Ley 923 de 2004.
Por otra parte, en
la Sentencia T-595
de 2007[8], la Corte conoció el caso de Álvaro de Jesús Cano Cartagena,
miembro del Ejército Nacional, que fue retirado del servicio por incapacidad
laboral.  El accionante adujo que solicitó la pensión de invalidez, pretensión
que fue resuelta de manera desfavorable a sus intereses por parte del Ministerio
de Defensa Nacional, debido a que no se había acreditado una pérdida de
capacidad laboral igual o superior al 75%, según lo contemplado por el artículo
38 del Decreto 1796 de 2000.
Aunque en esta oportunidad se
determinó que la acción de tutela era improcedente, debido a que las acciones
ordinarias habían caducado y al carácter subsidiario de la acción de amparo. Se
reiteró que la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que resultaban
contrarias, e introdujo un cambio para que los miembros de la Fuerza Pública
accedan a la pensión “cuando presenten una incapacidad parcial
permanente, igual o superior al 50%, de acuerdo con los dictámenes del
organismo competente”.
Posteriormente,
en la Sentencia T-599 de 2012[9],  este Alto
Tribunal estudió el caso de Andrés Felipe Cañón Gutiérrez que resultó herido en
un enfrentamiento armado contra un grupo al margen de la ley en el año de 1992.
Adujo el accionante que el
Tribunal Médico de Revisión Militar lo calificó con una pérdida de capacidad
laboral de 62.65%, que fue dado de baja en 1993 y que no se le concedió la
pensión de invalidez a la que tenía derecho sino una indemnización por valor de
$4.408.920. A su vez, resaltó que en el año 2011 solicitó el reconocimiento
pensional, que fue negado por la entidad demandada al encontrar que la norma
vigente al momento en que los hechos acaecieron era el Decreto 094 de 1989 y le
correspondía acreditar una PCL de 75%.
Para este caso, la Corte concedió el amparo de
los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al
encontrar que la Ley 923 de 2004, “en algunos casos debe interpretarse
extensivamente, y aplicarla también a situaciones de hecho consolidadas antes
del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), de acuerdo con los principios de
favorabilidad y de solidaridad en materia laboral, y con el fin de no someter a
los ex miembros de las fuerzas militares a situaciones de desprotección de su
derecho al mínimo vital y a la seguridad social”.
Por último,
mediante Sentencia T-516
de 2013[10], esta
Corporación analizó el caso de Yonathan Sierra Cancino, quien prestó el
servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular. Señaló el actor que
luego de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
la entidad determinó que padecía “Trastorno Depresivo Grave y Cofosis oído
izquierdo, audición normal en el oído derecho”, y le otorgó una pérdida de
capacidad laboral del 65.04%. Sostuvo que se le negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez debido a que sólo el 41.04% de la pérdida de capacidad
laboral era de origen profesional y el 24% restante, era de origen común. Por
esta razón, la entidad demandada señaló que no se cumplía el requisito del
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, que exige la acreditación de una “incapacidad permanente parcial igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento
(75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio”.
En esta
oportunidad, la Corte realizó un análisis del régimen aplicable para pensión de
invalidez y determinó que “en ningún momento el Tribunal Médico Laboral
discrimina el porcentaje en 24.0% enfermedad común y 41.04% enfermedad laboral.
El porcentaje resultado del estudio minucioso del Tribunal es uno 65.04%, sin
hacer ninguna discriminación, proporción que supera lo establecido por el
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 para adquirir la pensión y lo señalado por
la Ley 923 de 2004”.
Terminado
dicho análisis, la Sala sostuvo que el accionante es un sujeto de especial
protección constitucional, que se debe tener en cuenta que como miembro de la
Policía Nacional contribuyó a garantizar la seguridad y la convivencia de los
ciudadanos, que la pérdida de capacidad laboral otorgada mediante acta de Junta Médico laboral
supera el 50% y en ese orden de ideas existía una vulneración al derecho a la
igualdad ante la negativa del reconocimiento pensional. Por todas estas razones,
la Corte concedió el amparo de los derechos del accionante y ordenó que se le
comenzara a pagar al accionante la pensión por incapacidad permanente parcial.
En resumen, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la diferencia entre los regímenes para el
reconocimiento de pensiones de invalidez establecidos Ley 100 de 1993 y el
especial de los miembros de la Fuerza Pública, resulta ajustada a derecho y no
constituye per se una violación al principio de igualdad. Por otra
parte, se ha indicado que la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que resultaban
contrarias e introdujo un cambio respecto de los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez.
De igual manera, y tratándose de los efectos
retroactivos del artículo 6 de la Ley 923 de 2004, la Corte ha reconocido
pensiones de invalidez a miembros de la Fuerza Pública por hechos ocurridos con
anterioridad al siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), en virtud del
principio de progresividad y favorabilidad.
Por último, esta Sala puede concluir
respecto del origen de la pérdida de capacidad
laboral, que los Tribunales Medico Laborales dentro de sus informes determinan un
porcentaje único de resultado sin que la discriminación del origen común o
profesional pueda ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional
de un miembro de la Fuerza Pública que contribuyó con la defensa del Estado y
sus instituciones, y que presenta una pérdida de capacidad laboral de más del
50% según lo regulado por el Decreto
Reglamentario 4433 de 2004.
3.
CASO CONRETO
3.1.    RESUMEN DE LOS HECHOS
3.1.1.
De los hechos
antes narrados en el escrito de tutela y los documentos aportados en el trámite
de la acción, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:
(i)      El señor Elkin Elías Pérez Vásquez, de 42
años de edad ingresó a la Policía Nacional como alumno
de nivel ejecutivo el 19 de julio de 1993 y fue retirado de la institución por
voluntad de la Dirección General el 11 de mayo de 2011, por lo cual prestó sus
servicios durante 18 años 23 días.
(ii)    El accionante desarrolló
varias enfermedades durante el tiempo que prestó sus servicios a la institución
y dichos padecimientos fueron tratados por sanidad de la Policía Nacional.
(iii)  Mediante Junta Médico Laboral llevada a
cabo el 10 de abril de 2006, se determinó una disminución de la capacidad
laboral del accionante del 16.28%, por actos del servicio.
(iv)  Por medio del acta de Junta Médico Laboral
Nro. 36 del 12 de marzo de 2013, se determinó que el señor Pérez Vásquez
presentaba una pérdida de capacidad laboral del 55.61%, por enfermedad de
origen común, 16.28%, por actos del servicio, que sumadas representan un total
de 71.89%.
(v)    Al actor se le negó el
reconocimiento de la asignación mensual de retiro mediante oficios GAG-SDP
2808.13 del 4 de junio de 2013, GAG SDP 4475.13 del 31 de julio de 2013 y GAG
SDP 5937.13 del 7 de octubre del mismo año, debido a que no acreditó los 20
años de servicios exigidos por el Decreto 4433 de 2004.
(vi) Con la expedición del oficio Nº S-2013
238551 del 19 de agosto de 2013, la Policía Nacional negó el reconocimiento
pensional al señalar que para el 11 de mayo de 2011, fecha en que el agente Pérez Vásquez
se retiró de la institución, se encontraba vigente el artículo 30 del  Decreto
4433 de 2004, que establecía como requisito para ser beneficiario de la pensión
de invalidez, la acreditación de una pérdida de capacidad laboral igual o
superior al 75% ocurrida en
servicio activo.
3.2.
EXAMEN DE
PROCEDENCIA
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la
protección de derechos fundamentales. De lo anterior se desprende que la acción
de amparo, por regla general, no es el mecanismo idóneo para solicitar el
reconocimiento y pago de pensiones, debido a la existencia de otro tipo de
medios judiciales.
En ese orden de ideas, la jurisdicción
ordinaria en su especialidad laboral o la jurisdicción contenciosa
administrativa, son los escenarios indicados para resolver este tipo de
controversias; Sin embargo, y de manera excepcional esta Corporación ha permitido
que mediante la acción de tutela se pueden reclamar derechos de carácter
pensional.
Al respecto, la Sentencia T-569 de 2011[11],
estableció que:
“Es deber del juez de tutela
es examinar si la controversia puesta a su consideración: (i) puede ser
ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir
formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material
y efectiva a la disputa puesta a su consideración.  Por
consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia
formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello
ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a
lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los
derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se
lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que
colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años
mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”
Del estudio del caso objeto de estudio, la
Sala puede concluir que el accionante efectivamente cuenta con otros mecanismos
de defensa judicial; no obstante, y en vista de que se trata de proteger los
derechos fundamentales a la
vida digna, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, del
actor, que es un sujeto de especial protección constitucional, que sufre de
hipoacusia bilateral, insuficiencia venosa en miembros inferiores, bloqueo
cardiaco y  que presenta cicatrices faciales y no faciales, esta acción se
torna procedente para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.
3.3.
ANÁLISIS DE LA PRESUNTA
VULNERACIÓN DE LOS  DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE
La Sala estudia la presunta vulneración de
los derechos de Elkin Elías
Pérez Vásquez, a quien mediante dictamen de la Junta Médico Laboral del 12 de
marzo de 2013, se le determinó una pérdida de capacidad laboral de 71.89%, y se
le ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte de
la Policía Nacional aduciendo que no acreditó “una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida
en servicio activo”, según lo dispuesto en el  artículo 30 del Decreto 4433
de 2004.
Así mismo, la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien conoció la
impugnación de la acción de tutela objeto de revisión, expuso que no era viable
el reconocimiento de la pensión de invalidez puesto que  sólo el 16.28% de disminución de la capacidad laboral es como
consecuencia  de la prestación del servicio o por causa y razón del mismo, razón por la cual, el actor no
cumple con el requisito del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Dentro de la parte
considerativa de la sentencia quedó demostrado que el régimen especial
establecido para los miembros de la Fuerza Pública, cobija riesgos de origen
común y profesional. No obstante, la diferencia entre los regímenes para el
reconocimiento de pensiones de invalidez establecidos en la Ley 100 de 1993 y
el especial de los miembros de la Fuerza Pública, resulta ajustada a derecho y
no constituye per se una violación al principio de igualdad.
Así pues, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley  923 de 2004, y su respectivo Decreto Reglamentario, los miembros
de la Fuerza Pública pueden gozar de la pensión de invalidez con la
acreditación de una pérdida de capacidad laboral del 50%. En efecto, el
artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, no hace ninguna distinción sobre
el origen profesional o común de la disminución de capacidad laboral que deben
acreditar los miembros de la Fuerza Pública.
Por otra parte, el argumento
de negar el reconocimiento pensional debido a que sólo el 16.28%
de disminución de la capacidad laboral es como consecuencia de la prestación
del servicio o por causa y
razón del mismo, únicamente perpetúa el estado de desprotección en el que se
encuentra el accionante.
Es importante hacer énfasis
en que la especial protección constitucional no se pierde, ni se hace más tenue
al tratarse de los miembros de la Fuerza Pública; así mismo, la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad dispuso que los Estados
Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con
discapacidad a programas y beneficios de jubilación.
Por otro lado,
los Organismos
internacionales insisten en que las medidas los deberes y obligaciones a
adoptar por parte de los Estados, pueden llegar al punto de modificar o derogar
leyes que constituyan prácticas discriminatorias.
Es por ello, que los argumentos esbozados por la parte
de la entidad accionada y el Tribunal en segunda instancia, no deben tenerse en
cuenta a la hora de negar la pensión reclamada, y aunque sólo el 16.28%
de disminución de la capacidad laboral es como consecuencia  de la prestación
del servicio o por causa y
razón del mismo, reconociendo que el accionante contribuyó a la defensa del
Estado, que presenta una pérdida de capacidad laboral de 71.89%, y en virtud
del principio de favorabilidad, esta Sala concluye que la accionada debe reconocer y pagar la pensión de
invalidez al actor, toda vez que, como lo indica la normatividad vigente, el señor
Pérez Vásquez cumple con el porcentaje del 50% de pérdida de capacidad laboral exigido.
Al realizar el análisis del caso puesto a
consideración de la Sala, se pudo establecer que: (i) el actor cumple con los requisitos para acceder
a la pensión de invalidez y, (ii) se están viendo afectados sus derechos
fundamentales ante la negativa de la entidad de reconocer la pensión de
invalidez a la que tiene derecho.
Esta
Sala de Revisión , revocará
el fallo proferido el junio veinte (20)
de dos mil catorce (2014), por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, que revocó el fallo de primera instancia del veintitrés (23) de marzo de dos mil
trece (2013), el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena que tuteló los
derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo
vital del accionante, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social del actor.
De igual manera, se ordenará al Ministerio
de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales que adopte las medidas
necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca y empiece a pagar
la pensión por incapacidad permanente parcial al señor Elkin Elías Pérez Vásquez,
e inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago
del retroactivo de la pensión si hubiere lugar a ello.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido
el junio veinte (20) de dos mil catorce (2014), por  la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que revocó el fallo de
primera instancia del
veintitrés (23) de marzo de dos mil trece (2013), del Juzgado Segundo de
Familia de Cartagena que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a
la seguridad social y al mínimo vital del accionante, para en su lugar CONCEDER   la tutela de los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social del actor.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional -
Grupo de Prestaciones Sociales que adopte las medidas necesarias para que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, reconozca y empiece a pagar la pensión por
incapacidad permanente parcial al señor Elkin Elías Pérez Vásquez, e
inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago
del retroactivo de la pensión si hubiere lugar a ello.
TERCERO.- Para los efectos del artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y
tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[3] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[4] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[5] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[6] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[7] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9] M.P. María Victoria Calle Correa.
[10] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[11] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.