T-295-15
Sentencia T-295/15
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
La Corte
ha considerado que la tutela es procedente, de forma excepcional para responder
de manera urgente la situación de amenaza o vulneración de derechos que pueden
sufrir las personas con invalidez. En caso de encontrar que la tutela es
procedente, la medida de amparo será definitiva cuando el mecanismo judicial no
resulte eficaz e idóneo para la protección de los derechos que se pretenden garantizar. Lo
anterior, en especial, cuando la persona que intenta la acción de tutela se
enfrenta a un estado de indefensión o a circunstancias de debilidad manifiesta.
O la medida será transitoria cuando a pesar de la idoneidad de los medios de
defensa judicial, la amenaza o violación de los derechos, requiere medidas
urgentes.
PENSION DE INVALIDEZ-Evolución
legislativa y régimen aplicable
La
legislación sobre pensión de invalidez ha variado y ha dispuesto diferentes
requisitos para su reconocimiento. Para determinar quién tiene acceso a la
pensión, se exige la cotización de un mínimo de semanas en un lapso
específico.  Inicialmente, el Decreto 758 de 1990 exigía cotizar 150
semanas en los últimos 6 años, o 300 semanas en cualquier tiempo. Luego, la Ley
100 de 1993 requería un menor número de semanas cotizadas (26), en un tiempo
más corto, pues debía ser en el año inmediatamente anterior a la estructuración
de la  invalidez. Posteriormente, la Ley 860 de 2003, en sus apartados que
no fueron declarados inexequibles, establecía como requisito la cotización a
pensiones de 50 semanas en los tres años previos a la fecha de estructuración.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION DE
INVALIDEZ-Inexistencia
Esta
Corporación ha identificado que el desarrollo legislativo en materia de pensión
de invalidez no tuvo un régimen de transición. En otros casos, como la
regulación de la pensión de vejez, la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición,
al fijar edad y semanas de cotización, con el fin de que algunas personas se
acogieran a la normatividad anterior. Sin embargo, en relación con la pensión
de invalidez, por el carácter imprevisible del acontecimiento de la
discapacidad, determinar esas causas y plazos, resultaba mucho más complejo.
Por lo tanto, no hubo régimen de transición legal en relación con la pensión de
invalidez, en el cual se determinara qué sucedería con aquellas personas que
bajo el ordenamiento jurídico derogado reunían los requisitos para obtener su
prestación, pero según lo exigido por la norma vigente, no podían acceder a
ella.
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD LABORAL Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES PARA EL
RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ
La Corte aceptó que, en razón de los principios constitucionales
de progresividad y favorabilidad para el trabajador, era posible inaplicar la
norma vigente y resolver la solicitud de reconocimiento de pensión de
invalidez, conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990. Una sólida línea jurisprudencial de
esta Corporación sostiene que es posible aplicar el régimen pensional de una
norma derogada cuando ella proporciona una condición más beneficiosa para el
trabajador. En consecuencia, si una persona ha cumplido con los requisitos del
Decreto 758 de 1990 para que se le reconozca la pensión de invalidez, antes del
1º de abril de 1994 –cuando el Decreto dejó de regir- es posible aplicarle
dicho régimen para conceder la pensión, aunque no reúna las exigencias de la
norma vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez.
PENSION
DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden
a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez, aplicando precedente
jurisprudencial para los establecidos en el Decreto 758/90
Referencia: Expediente T-4.708.961
Acción de tutela presentada por Diana Patricia
Velásquez Osorio contra Colpensiones.
Procedencia: Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín.
Asunto: Pensión de invalidez. Régimen de transición.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C.,  veinte (20) de mayo de dos
mil quince (2015).
La Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado, quien la preside, y los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En revisión de la decisión proferida en segunda
instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, al resolver la impugnación de la accionante contra el fallo del
Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con funciones de conocimiento de
Medellín.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que
hizo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 86 inciso 2° de la Constitución y 31 del Decreto
2591 de 1991, y fue escogido para revisión por la Sala de Selección N° 1, el 27
de enero de 2015.
I. ANTECEDENTES
La señora Diana Patricia Velásquez Osorio, de 51 años
de edad, fue calificada con pérdida de capacidad laboral de 54,68%. Solicitó a COLPENSIONES
que le concediera la pensión de invalidez, pero la entidad negó su petición
porque no constató la cotización de mínimo 50 semanas, con anterioridad a la
fecha de estructuración de la discapacidad, tal como lo exige el artículo 1º de
la Ley 860 de 2003.
La demandante interpuso acción de tutela, a través de
apoderado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la
igualdad y, en consecuencia, se ordenara a COLPENSIONES reconocerle su pensión
de invalidez. La accionante sostiene que, en efecto, no cumple con el requisito
que exige la Ley 860 de 2003, según solicita que se le aplique el régimen del
Decreto 758 de 1990, conforme con el cual, basta que se constate la cotización
de 300 semanas en cualquier tiempo para concederle la prestación requerida.
A.   Hechos y pretensiones
1. La señora Diana Patricia Velásquez
Osorio es una mujer de 51 años. Ha trabajado como costurera durante, aproximadamente,
17 años.[1]
2. Afirma que está afiliada a la
Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-.
2. La ciudadana manifiesta que sufre de cardiomiopatía,
hipertensión, arritmia, síndrome de manguito rotatorio, gonatrosis, cervicalgia
y fractura de maléolo externo. Precisa que a causa de esta última, se desplaza
en muletas.[2]
3. El 7 de junio de 2012, la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia de COLPENSIONES, calificó la
pérdida de capacidad laboral de la accionante en 54.68%, de origen común, con
fecha de estructuración del 2 de junio de 2010[3].
4. Mediante escrito radicado el 2 de
abril de 2013, la señora Velásquez solicitó a COLPENSIONES su pensión de
invalidez[4].
Por medio de la Resolución No. 2170812 del 25 de junio de 2013, la entidad indicó
que la interesada contaba con 7.329 días laborados, que corresponden a 1.047
semanas. Sin embargo, negó la petición porque “no acredita el requisito de
las 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez”[5].
La accionante presentó recurso de reposición porque sufre una grave enfermedad[6].
Posteriormente, al resolver el recurso de reposición, a través de Resolución No.
4427666 del 23 de diciembre de 2013, COLPENSIONES señaló que, para ese momento,
la asegurada contaba con 7.385 días laborados, que correspondían a 1.055
semanas, y confirmó la decisión de negar la pensión por los mismos motivos[7]
expuestos en la resolución No. 2170812 del 25 de junio de 2013.
5. El 27 de junio de 2014 la señora Diana
Velásquez, a través de apoderado[8],
presentó acción de tutela contra COLPENSIONES, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la
seguridad social y a la igualdad.
La demandante argumenta que la entidad
accionada le negó su pensión de invalidez porque no cumple con los requisitos
exigidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no obstante, considera que
ella cotizó en pensiones bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990. Por lo
tanto, requiere que se le aplique dicho régimen pensional. Según esta normativa,
tienen derecho a pensión de invalidez de origen común, quienes hayan cotizado
para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, “trescientas semanas, en
cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”[9].
Señala que en casos similares al suyo, la
Corte Constitucional ha aplicado el el Decreto 758 de 1990, por ser la norma
que “proporciona más beneficios a la afiliada y asegura el reconocimiento de
la pensión de invalidez”[10].
Al respecto hace referencia a las sentencias T-186 de 2010 y T-1064 de 2006.
La accionante, a través de su apoderado, asegura
que, en su caso, cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990 para acceder
a la pensión, pues en su vida laboral ha cotizado 1.047 semanas, así que ha
cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo, como lo exige el citado
régimen pensional. Por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique esta
normatividad que es aquella que la favorece.
Precisa también la tutela que “el
señor Eduardo Antonio[11]
(sic) (…) no está trabajando, no cuenta con un ingreso diferente al que
provendría de su pensión de invalidez y que actualmente le es muy difícil
procurarse una fuente de ingreso alternativa debido a que en esas condiciones y
su progresivo deterioro orgánico y su actual (sic) y su estado de salud o
invalidez, encontrándose en circunstancias de debilidad manifiesta.” (Negrillas
originales)[12].
Posteriormente señala que “el actor (sic) (…) se encuentra en severas
condiciones de indefensión”[13],
e indica que la tutela es procedente en caso de reclamaciones pensionales[14].
En consecuencia, solicita al juez de
tutela que (i) proteja de forma definitiva sus derechos fundamentales, (ii)
ordene a COLPENSIONES que le conceda la pensión de invalidez; y (iii) en virtud
del derecho a la igualdad, resuelva este caso en el mismo sentido en el que la
Corte Constitucional ha decidido casos similares.
B.   Actuaciones de instancia
Auto admisorio y contestación de la
demanda
El 1º de julio de 2014, el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con función de conocimiento de Medellín admitió
la acción de tutela presentada por Diana Patricia Velásquez Osorio contra
Colpensiones. El juez ordenó integrar el contradictorio con el Seguro Social
Pensiones en Liquidación, y corrió traslado a la entidad accionada para la
contestación. Ninguna de las entidades contestó la demanda.
C.   Sentencias en sede de tutela e
impugnación
Sentencia de primera instancia
El 11 de julio de 2014, el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con función de conocimiento no tuteló los
derechos invocados e instó a la accionante para que, si lo consideraba
pertinente, acudiera a la vía ordinaria para la resolución de su asunto.
El Juzgado explicó que, en efecto, la
Corte Constitucional ha reconocido la pensión de invalidez a algunas personas
con base en el Acuerdo 049 de 1990, por resultar más favorable para el
trabajador. En ese sentido, se refirió a la sentencia T-383 de 2009. Sin
embargo, advirtió que tales pronunciamientos son previos a la sentencia C-428
de 2009, en la cual se declaró exequible el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
que exige la cotización de, al menos 50 semanas en los tres años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez. Por lo tanto, el régimen vigente es
el dispuesto en dicha ley. En el estudio del caso concreto, estimó que no es
posible aplicar el principio de favorabilidad porque no hay duda frente a la
aplicación de dos normas vigentes, pues después de la sentencia de
constitucionalidad de la Corte, es claro que el régimen que actualmente rige es
el correspondiente a la Ley 860 de 2003.
En consecuencia, el fallo de instancia
determinó que es claro cuál es la normativa aplicable, pues el Decreto 758 de
1990, al que pretende acogerse la actora, está claramente derogado. Y en
relación con el régimen vigente de la Ley 860 de 2003, que exige la cotización
de mínimo 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, la señora Velásquez no cumple con tal requerimiento,
por lo tanto, no es posible reconocerle la pensión.
Impugnación
El 18 de julio de 2014, el apoderado de
la accionante presentó recurso contra la sentencia de primera instancia, en el
que expuso nuevamente los argumentos de la acción de tutela interpuesta.
Solicitó que se revoque la sentencia, y en su lugar, (i) se conceda el amparo
definitivo a los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la
seguridad social y a la igualdad de la señora Diana Patricia Velásquez; y (ii)
se ordene a COLPENSIONES reconocer la pensión de invalidez.
Sentencia de segunda instancia
El 2 de septiembre de 2014, la Sala de
Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín confirmó el fallo de primera instancia, pues consideró que la
tutela no era procedente para el reconocimiento de la pensión de invalidez de
la accionante. A juicio del ad quem, no se configuraba un perjuicio
irremediable, dado que, aunque en la tutela se argumenta que se ponen en riesgo
los derechos fundamentales al mínimo vital de la accionante, no se aportaron
pruebas para demostrarlo. Agrega el Tribunal, que la señora Velásquez se
encuentra afiliada al régimen contributivo en salud COOMEVA EPS en estado
activo, en calidad de cotizante principal, por lo cual su derecho a la salud no
está comprometido.
Finalmente, señala que la sentencia T-147
de 2012, que es invocada por la accionante como un precedente aplicable por la
accionante, no tiene identidad fáctica con el caso que se analiza, pues en ese
caso el actor sí acreditó la cotización de las semanas a las que hace
referencia la Ley 860 de 2003.
D.
Actuaciones en sede de revisión
Con el fin de contar con mayores elementos
de juicio, la Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 24 de abril de 2015,
ofició a la señora Diana Patricia Velásquez Osorio para que informara (i) cuál es su actividad económica actual y
qué monto de dinero recibe por ella; (ii) cuáles
son sus ingresos y gastos mensuales; y (iii) cómo está compuesto su núcleo
familiar y, en líneas generales, cuáles son sus ingresos y egresos mensuales.
Vencido el plazo para recibir las pruebas,
la Secretaría General de la Corte Constitucional manifestó al despacho que no
se allegó ninguna comunicación.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Esta Sala es
competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto bajo revisión y problema jurídico
2. La accionante es una mujer de 51 años,
que trabajó como costurera y cotizó en pensiones durante 7.385 días, que
corresponden a 1.055 semanas, entre el 10 de agosto de 1982 y el 31 de mayo de
2013[15].
Fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 54,68%, de origen
común, con fecha de estructuración el 2 de junio de 2010. Solicitó a COLPENSIONES
que le reconociera su pensión de invalidez, sin embargo, la entidad negó la
petición porque la demandante no cumplía con el requisito del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, que exige acreditar la cotización de al menos 50 semanas
dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez.
La señora Velásquez solicita a través de
la acción de tutela que se protejan sus derechos al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad. Sostiene que ella ha
cotizado bajo el régimen pensional del Decreto 758 de 1990. Señala que, en
efecto, no cumple con el requisito de la Ley 860 de 2003, pero considera que en
virtud del principio de favorabilidad al trabajador, se le debe aplicar la
normatividad del Decreto 758 de 1990. Este último exige que se acredite la
cotización de 300 semanas en cualquier tiempo, con las cuales ella cuenta. En
consecuencia, requiere que se ordene a COLPENSIONES que le conceda su pensión
de invalidez de forma definitiva.
3. De acuerdo con lo anterior, los
problemas jurídicos que debe resolver la Sala son los siguientes: (i) ¿la acción
de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento de la pensión de
invalidez?; en caso de que la respuesta sea afirmativa, (ii) es necesario
averiguar si el Decreto 758 está vigente o produce efectos; y posteriormente se
debe verificar (iii) ¿bajo qué condiciones aplica el Decreto 758 de 1990 y si,
en virtud del principio de favorabilidad, este debe prevalecer sobre la Ley 860
de 2003?
4. Para resolver los problemas jurídicos planteados,
serán abordados los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela para
el reconocimiento de la pensión de invalidez; ii) la pensión de invalidez y su
evolución legislativa, en particular, la regulación del Decreto 758 de 1990 y
de la Ley 860 de 2003; iii) las decisiones judiciales con respecto al régimen
de transición en materia de pensión de invalidez; y iv) el caso concreto.
A.   Procedencia de la acción de tutela para
el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.
5. La acción de tutela es un mecanismo previsto en el
artículo 86 de la Constitución, a través del cual toda persona puede solicitar
el amparo de sus derechos fundamentales. Ante la importancia del objeto que
protege, se tramita de forma preferente y sumaria. Su naturaleza excepcional
implica que sólo se debe acudir a ella cuando se reúnen estrictos requisitos de
procedencia, para evitar que el juez constitucional invada órbitas propias de
la jurisdicción ordinaria, y para que los asuntos que resuelve sean esencialmente
relativos a derechos fundamentales.
6. Como regla general, las controversias pensionales
tienen como vía principal e idónea la jurisdicción laboral, por lo cual en
principio no deben ser debatidas ante la jurisdicción constitucional. Por
consiguiente, en primer lugar, los ciudadanos deben acudir a las instancias
judiciales ordinarias, antes de pretender la defensa de sus derechos por vía de
tutela.
En virtud de
lo anterior, en principio, el amparo resulta improcedente para reclamar el
reconocimiento de derechos de naturaleza pensional, pues el debate sobre estos asuntos corresponde
a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en determinados casos, la tutela procede con el
fin de salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección resulta
impostergable, cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes carecen
de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de
un perjuicio irremediable.
Para
determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial, es necesario
revisar que los mecanismos judiciales tengan la capacidad para proteger de
forma efectiva los derechos de la persona. En especial, resulta imperativo
verificar si las pretensiones de quien merece especial protección, pueden ser
tramitadas y decididas de forma adecuada por esta vía, o si por su situación no
puede acudir a dicha instancia.
Al respecto,
esta Corporación ha precisado que, en muchas ocasiones, la jurisdicción laboral
no ofrece los medios adecuados para tramitar las pretensiones de quienes
solicitan el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues les impone asumir
costos económicos por un largo tiempo aunque no puedan soportarlos debido a su
situación. La sentencia T-376 de 2011 señaló:
“[L]a jurisprudencia
constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su
duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como el actor, han
sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de
invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación referida
implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo vital del peticionario”[16].
Igualmente,
la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta
procedente cuando, a pesar de existir mecanismos judiciales idóneos, existe un
grave riesgo de presentarse un perjuicio irremediable, que afecte
derechos fundamentales. Y en especial, en relación con las personas que han
sido calificadas con una pérdida de capacidad laboral alta y por ello han
dejado de recibir ingresos, se presume que la pensión de invalidez es la forma
en la que pueden procurarse una vida digna y asegurar su mínimo vital.[17] Por ello, si la persona no cuenta con
otros ingresos y no tiene un empleo debido a su invalidez, es plausible presumir
un perjuicio irremediable.
Bajo estas
circunstancias, la Corte ha considerado que la tutela es procedente, de forma
excepcional para responder de manera urgente la situación de amenaza o
vulneración de derechos que pueden sufrir las personas con invalidez.
En caso de
encontrar que la tutela es procedente, la medida de amparo será definitiva
cuando el mecanismo judicial no resulte eficaz e idóneo para la protección de
los derechos que se pretenden garantizar. Lo anterior, en especial, cuando la persona que intenta
la acción de tutela se enfrenta a un estado de indefensión o a circunstancias
de debilidad manifiesta[18].
O la medida será transitoria cuando a pesar de la idoneidad de los medios de
defensa judicial, la amenaza o violación de los derechos, requiere medidas
urgentes[19].
B.   La pensión de invalidez y su evolución
legislativa
7. El derecho a la seguridad social consagrado en el
artículo 48 de la Constitución, busca “garantizar la protección de cada sujeto frente a
necesidades y contingencias, tales como las relacionadas con la pérdida de la
capacidad laboral”[20]. De este se desprende el derecho a acceder a la
pensión de invalidez, que tiene como objeto brindar a los trabajadores una
fuente de ingresos cuando han sufrido un accidente o enfermedad que perjudican
gravemente su capacidad laboral. Asimismo, este derecho es fundamental porque
se trata de una medida de protección a las personas en situación de discapacidad,
quienes tienen una alta pérdida de capacidad laboral y, por esta razón, se
enfrentan a mayores dificultades para vincularse a un empleo y proveerse un
sustento económico que les permita tener una vida digna[21].
Las condiciones para acceder a la pensión de invalidez
están reguladas en la ley, que establece requerimientos para acceder al
derecho, tales como i) el grado de pérdida de capacidad laboral a partir
del cuál se concede este tipo de pensión; y ii) el número de semanas mínimas
a cotizar durante un período determinado. Ahora bien, la libertad de
configuración del Legislador al crear el régimen pensional debe guardar
coherencia con los principios constitucionales que resultan especialmente relevantes
en materia de seguridad social, tales como, la prohibición de regresividad, el
principio de favorabilidad para el trabajador y el derecho a la seguridad
social.
8. El desarrollo legislativo en Colombia sobre la
pensión de invalidez en los últimos años se ha dado, principalmente, en tres
cuerpos normativos: el Decreto 758 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de
2003.
9. El Decreto 758 de 1990 fue expedido por el
Presidente de la República de ese entonces, con el cual aprobó el Acuerdo 049
de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. En el citado
acuerdo se modificaban algunas normas del Reglamento General del Seguro
Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. En particular, el artículo
6º del Decreto establecía las condiciones para acceder a la pensión de
invalidez; así:
“Tendrán derecho a la pensión de
invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total o
inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez,
Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años
anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en
cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”
Así las cosas, para reconocer la pensión de invalidez,
este régimen requería un total de 150 semanas cotizadas en los seis años
anteriores a la fecha de la estructuración de invalidez, o 300 semanas en
cualquier momento.
10. Luego, en la Ley 100 de 1993 el Congreso de
la República reguló el sistema de seguridad social integral, con el propósito
de lograr mayor cobertura en la protección del derecho a la población. Su
vigencia inició el 1º de abril de 1994 y derogó las normas que fueran
contrarias[22].
En específico, los artículos 38 y 39 de la Ley modificaron los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez en los siguientes términos:
“ARTICULO.  38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el
50% o más de su capacidad
laboral.
ARTICULO.  39.- Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho
a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los
siguientes requisitos:
a)  Que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y
b)   Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el
presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente ley.”
11. Diez años después de expedir esta regulación
integral del derecho a la seguridad social, en el año 2003, el Congreso hizo
algunas reformas a través de la Ley 797. No obstante, este cuerpo normativo fue
declarado inexequible por vicios de procedimiento en la sentencia C-1056 de
2003.
12. Posteriormente, la Ley 860 de 2003 modificó,
en asuntos precisos, la Ley 100 de 1993, uno de ellos, relativo a la pensión de
invalidez. En particular, dispuso que el artículo 39 quedaría así:
“Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad
(de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo
1º. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante
de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo
2º. Cuando
el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”
(Líneas subrayadas
fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-428 de 2009).
13.
Es claro entonces que, la legislación sobre pensión de invalidez ha variado y
ha dispuesto diferentes requisitos para su reconocimiento. Para determinar quién
tiene acceso a la pensión, se exige la cotización de un mínimo de semanas en un
lapso específico.  Inicialmente, el Decreto 758 de 1990 exigía cotizar 150
semanas en los últimos 6 años, o 300 semanas en cualquier tiempo. Luego, la Ley
100 de 1993 requería un menor número de semanas cotizadas (26), en un tiempo
más corto, pues debía ser en el año inmediatamente anterior a la estructuración
de la  invalidez. Posteriormente, la Ley 860 de 2003, en sus apartados que no
fueron declarados inexequibles, establecía como requisito la cotización a
pensiones de 50 semanas en los tres años previos a la fecha de estructuración.
14. Al
respecto, vale anotar que la Corte se ha pronunciado respecto a este cambio
normativo en varias ocasiones. Sus pronunciamientos han sido en sede de control
abstracto, cuando ha estudiado la constitucionalidad de la Ley 860 de 2003; y
en sede de control concreto.
En el
análisis de constitucionalidad, merece especial atención la sentencia C-428
de 2009 que declaró inexequible una parte de la Ley 860 de 2003, relativa
al denominado requisito de fidelidad, porque era violatorio del principio de
progresividad en materia de seguridad social. En esa ocasión, esta Corporación
consideró que el fin que perseguía la medida era superado por el costo social
de obstaculizar el derecho de acceso a la seguridad social. Así lo expuso la
Corte:
“el costo social que apareja la modificación introducida por
el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es
mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se
expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones
previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la
realización de los propósitos perseguidos por la norma.”[23]
Respecto
a la aplicación de estas normas en sede de tutela, esta Corporación se ha
pronunciado en varias ocasiones sobre las leyes expuestas con anterioridad.
Sobre este asunto ha concluido que, al aplicar las normas, se puede contrariar
el principio de progresividad del derecho a la seguridad social y al principio
de favorabilidad del trabajador. Por ejemplo, ante la petición de una persona
cuya estructuración de invalidez ocurrió después de que empezó a producir
efectos la Ley 860 de 2003, la Corte ha analizado estas normas en contraste con
la normatividad anterior a la que alguna vez la persona se acogió, y ha
concluido que la norma vigente resulta regresiva. En consecuencia, ha decidido
inaplicar la norma que rige y conceder pensiones cuando se reúnen los
requisitos de una normatividad anterior, bajo determinadas reglas. En esa línea
también ha fallado la Corte Suprema de Justicia en sede ordinaria. A
continuación, se explicarán tales pronunciamientos.
C.   Las
decisiones judiciales en sede de control constitucional concreto y en sede
ordinaria con respecto al régimen de transición en materia de pensión de
invalidez
15. La
Corte Constitucional ha estudiado varios casos en sede de tutela, en los cuales
los accionantes solicitan que no se les aplique la norma vigente al momento que
ocurrió la estructuración de su invalidez, sino aquella que resulta más
beneficiosa para concederles su pensión.[24]
En general, esta Corporación y la Corte Suprema de Justicia han accedido a las
pretensiones, bajo las siguientes consideraciones y reglas jurisprudenciales.
16. Primero,
este Tribunal ha señalado que el reconocimiento de las pensiones de invalidez
involucra la protección de los derechos de las personas con discapacidad. En
este sentido, cuando se decide sobre este tema, están de por medio los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto,
es necesario tomar medidas que sean respetuosas de los deberes especiales que
tienen las autoridades con esta población.
17. Segundo,
esta Corporación también ha identificado que el desarrollo legislativo en
materia de pensión de invalidez no tuvo un régimen de transición. En otros
casos, como la regulación de la pensión de vejez, la Ley 100 de 1993 creó un
régimen de transición, al fijar edad y semanas de cotización, con el fin de que
algunas personas se acogieran a la normatividad anterior. Sin embargo, en
relación con la pensión de invalidez, por el carácter imprevisible del
acontecimiento de la discapacidad, determinar esas causas y plazos, resultaba
mucho más complejo. Por lo tanto, no hubo régimen de transición legal en
relación con la pensión de invalidez, en el cual se determinara qué sucedería
con aquellas personas que bajo el ordenamiento jurídico derogado reunían los
requisitos para obtener su prestación, pero según lo exigido por la norma
vigente, no podían acceder a ella.
18. No
obstante, existen decisiones judiciales de Altos Tribunales que han determinado
cuándo la solicitud pensional de una persona debe ser resuelta de acuerdo con
los requisitos previstos en una norma derogada. Esto con el fin de no
transgredir una expectativa legítima de derechos, no contrariar el principio de
progresividad en materia de seguridad social, y aplicar el principio de condición
más beneficiosa para el trabajador, prevista en el artículo 53 de la
Constitución.
En
virtud de esta norma, las peticiones de los trabajadores deben ser resueltas de
acuerdo con la norma que les proporcione más beneficios, pues “[d]e conformidad con este mandato,
cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes
formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una
misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella
que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.”[25]
Ahora
bien, aunque este principio aplica para escoger qué norma debe ser aplicada
cuando coexisten dos disposiciones vigentes, la Corte Suprema de Justicia y la
Corte Constitucional han señalado que si una legislación configura una medida
regresiva para la garantía de los derechos a la seguridad social, puede ser
inaplicada; y en ese caso, debe preferirse la normatividad derogada que
permitía conceder la pensión. Así lo explica la regla jurisprudencial de esta
Corporación:
“Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de
la pensión de invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal
vigente bajo los [sic] cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha
verificado, en el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los
sujetos de especial protección constitucional, por la existencia de medidas
regresivas que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen
legal anterior y sin que hubiere tomado el legislador ordinario medida de
transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado a la
Corte, ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior.”[26]
Esta
regla es producto de una sólida línea jurisprudencial que se ha construido a
partir de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, los cuales han sido
retomados por la Corte Constitucional. A continuación se precisan.
19. La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de junio de
2005, examinó un caso en el cual una persona había cotizado una amplia
cantidad de semanas, pero no alcanzaba a reunir el requerimiento de las 26
semanas en el último año antes del hecho que le generó la invalidez, tal como
lo exigía la norma vigente en el momento. Ante esta situación, la Corte Suprema
decidió inaplicar la Ley 100 de 1993, que exigía las 26 semanas, y decidir el
caso con base en el Decreto 758 de 1990, que disponía demostrar la cotización
de 300 semanas en cualquier tiempo. A su juicio, resultaría paradójico que una
persona con abundancia de semanas cotizadas no accediera a la pensión de
invalidez a falta de pocas semanas en un lapso corto. Consideró que una
interpretación que optara por aplicar únicamente la norma vigente al momento de
ocurrir la estructuración de la invalidez, esto es, la Ley 100 de 1993,
resultaba insuficiente para resolver este caso, pues ese criterio no era el
único relevante, adicionalmente debían tenerse en cuenta principios constitucionales
dirigidos a asegurar eficazmente el acceso a la pensión. Así lo expuso la Corte
Suprema:
“Desde luego que no se
desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo
dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos
como el analizado, se debe tener  en cuenta que para acceder a la pensión
de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido
considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho
correspondiente,  la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para
laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de
postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a
lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales
se arriba con la puesta en vigor de  las instituciones legalmente
previstas.
Resultaría
el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara
el  derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad
social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no
haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de
cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el
derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la
lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una
modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas
cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su
grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios
del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad
hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los
aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.”[27]
En el
mismo sentido, en un fallo del 5 de febrero de 2008, la Corte Suprema de
Justicia retomó el anterior precedente y decidió inaplicar la norma vigente al
momento en que se produjo la invalidez, en virtud del principio de la condición
más beneficiosa para el trabajador. Al resolver una solicitud de pensión de
invalidez, reconoció la prestación, por encontrar reunidos los requisitos del
Decreto 758 de 1990.  La sentencia señaló:
“En
efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a
la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los
artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del
mismo año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su
capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300
semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100
de 1993.”[28] (Negrilla
propia).
Vale
precisar, que tal como se desprende del aparte citado, la aplicación del
Decreto 758 de 1990 depende de que, al momento en que entró a regir la Ley 100
de 1993, ya se hayan cumplido los requisitos del régimen anterior para acceder
a la pensión de invalidez. Esto es, que es posible aplicar el Decreto derogado
cuando al 1º de abril de 1994, la persona había cotizado más de 300 semanas. El
fundamento de esta regla consiste en reconocer el derecho al que, bajo dicho
régimen, ya habría podido acceder una persona si no se hubiese cambiado la Ley.
20. Por
su parte, la Corte Constitucional ha decidido en la misma línea de
argumentación. Esta Corporación ha dejado de aplicar las Leyes 100 de 1993 y
860 de 2003 cuando, acorde a lo dispuesto en dichas normas, una persona no
puede acceder a una pensión, pero reunía los requisitos del Decreto 758 de
1990.
Dentro
de los casos en los cuales esta Corte dejó de aplicar la Ley 100 de 1993, es
posible identificar la sentencia T-1065 de 2006. En esa ocasión, este
Tribunal señaló que, en virtud del principio de favorabilidad
dispuesto en el artículo 53 de la Constitución y del principio de
progresividad, era posible aplicar el Decreto 758 de 1990 para resolver una
petición pensional, aunque la estructuración de la invalidez había ocurrido en vigencia
de la Ley 100 de 1993. Así lo expuso la sentencia:
“Como
se deduce del acervo probatorio el señor Ciro Becerra cotizó
ininterrumpidamente desde el año de 1975 hasta el año de 1990 -  un total
de más de 300 semanas – pero luego fue excluido del mercado laboral y no pudo
volver a cotizar. Bajo esas circunstancias no pudo, ni puede cumplir las
exigencias requeridas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para el pago y
reconocimiento de su pensión de invalidez. Existe pues duda seria y razonable
sobre la legislación que se debe aplicar en el caso concreto.
33.-
Ahora bien, hasta aquí puede decirse que tanto por virtud del principio de
favorabilidad, como en razón del principio de progresividad resulta obligatorio
aplicar – como lo reconoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta -
lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, así la invalidez se haya estructurado
bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. Considera la Sala por lo tanto, y en
esto coincide plenamente con el enfoque utilizado por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cúcuta, que en el asunto analizado ha de elegirse aquella
ley cuya aplicación favorezca de mejor manera al trabajador.”[29] (Negrillas
fuera del texto)
Después
del año 2003, cuando se expidió la Ley 860 de 2003 que modificó los requisitos
de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez, la Corte aceptó
que, en razón de los principios constitucionales de progresividad y
favorabilidad para el trabajador, era posible inaplicar la norma vigente y
resolver la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, conforme a lo
dispuesto en el Decreto 758 de 1990.
En la
sentencia T-872 de 2013 la Corte concluyó que, para decidir sobre una
petición de pensión de invalidez, debe tenerse en cuenta, no sólo la fecha de
estructuración, sino la condición más favorable para el trabajador:
“[C]uando se
trata de un conflicto de aplicación o interpretación de normas para acceder o
mantener la pensión de invalidez, es menester observar no solamente la fecha de
estructuración de la invalidez, sino también, tener en cuenta la naturaleza
misma del derecho a la seguridad social y los postulados constitucionales en
virtud de los cuales debe aplicarse la condición más favorable para el
trabajador.”[30]
21. Ahora
bien, en el año 2009, en la sentencia C-428 de 2009 la Corte
Constitucional declaró exequible el artículo que señala que quien solicite pensión
de invalidez debe reunir al menos 50 semanas de cotización en los tres años
previos a la estructuración de la invalidez contenido en la Ley 100 de 1993. Por
lo tanto, este artículo produce efectos y debe ser tenido en cuenta al momento
de resolver las peticiones elevadas por las personas para que se les proteja su
derecho a la seguridad social.
Aunque
la norma produce efectos actualmente, puede ser inaplicada cuando, en el caso
concreto, resulta contraria al principio de progresividad y al principio que
obliga a decidir conforme la condición más beneficiosa para el trabajador. Muestra
de ello es que después del año 2009, la Corte Constitucional continuó sin
aplicar la norma que declaró exequible para privilegiar la resolución de los
casos con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, dependiendo del caso
concreto.
22. En
ese sentido, esta Corporación ha expuesto que, cuando se constata que a la fecha
de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el accionante había reunido el
requisito del Decreto 758 de 1990 para adquirir una pensión de invalidez, su
solicitud pensional debe prosperar aunque con la normatividad posterior no
pueda acceder a la pensión, pues con el régimen anterior sí tenía el derecho.
Así
lo expuso la sentencia T-872 de 2013, al retomar la decisión de la Corte
Suprema del año 2008, que exige la cotización de 300 semanas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para aplicar el Decreto 758 de 1990[31]:
“[P]or ello, frente
a casos fácticamente semejantes al presente, cuando una persona declarada en
situación de invalidez haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a
la pensión bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.”
Esta providencia,
resalta que los casos semejantes deben resolverse en idéntico sentido. A su
vez, esta regla ha sido confirmada en decisiones posteriores como la sentencia
T-012 de 2014.[32]
De allí que sea posible concluir que una sólida línea jurisprudencial de esta
Corporación sostiene que es posible aplicar el régimen pensional de una norma
derogada cuando ella proporciona una condición más beneficiosa para el
trabajador. En consecuencia, si una persona ha cumplido con los requisitos del
Decreto 758 de 1990 para que se le reconozca la pensión de invalidez, antes del
1º de abril de 1994 –cuando el Decreto dejó de regir- es posible aplicarle
dicho régimen para conceder la pensión, aunque no reúna las exigencias de la
norma vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez.
Caso concreto
23. Como fue descrito previamente, la controversia
principal versa sobre reconocimiento de una pensión de invalidez que, por regla
general, es competencia de la jurisdicción laboral. En ese sentido, antes de
efectuar un examen de fondo, es indispensable determinar si la acción de tutela
es procedente en el caso concreto. Si la respuesta es afirmativa, corresponderá
a la Sala abordar el asunto. De lo contrario, éste deberá ser tramitado por
otra vía. Con este objeto, se abordará: primero, la procedencia de la acción de
tutela, y, si este requisito se entiende cumplido, luego se analizará si, en
efecto la solicitud pensional de la accionante debe ser decidida con base en el
Decreto 758 de 1990 y no en la Ley 860 de 2003, vigente al momento de la
estructuración de su invalidez.
Procedencia de la acción de tutela
24. En
el caso concreto, la señora Diana Velásquez solicita a través de la acción de
tutela que se ordene a COLPENSIONES que reconozca y pague su pensión de
invalidez. Como se expuso en las consideraciones previas, por regla general la
tutela no es procedente para reclamar este tipo de pretensiones, pues la vía
principal es la jurisdicción ordinaria.
Sólo
si el mecanismo judicial no resulta idóneo, ni efectivo para proteger los
derechos de la accionante, o existe un perjuicio irremediable, es posible
acudir a la tutela de forma excepcional. Para examinar estas circunstancias, la
jurisprudencia ha señalado algunos criterios que resultan relevantes para determinar
si es posible exigirle a la accionante, que antes de presentar la tutela
tramite su petición ante la jurisdicción ordinaria.
En
relación con la idoneidad del mecanismo judicial, éste debe entenderse como una
acción jurídica efectiva para la protección de los derechos de una persona en un
estado de vulnerabilidad. Las personas que han sufrido una pérdida de capacidad
laboral y no tienen ingresos diferentes a los que se proveían con su fuerza de
trabajo, suelen tener dificultades para encontrar en la jurisdicción ordinaria
un mecanismo eficaz e idóneo para alcanzar sus pretensiones.
25. En
el caso de la accionante, se trata una mujer de 51 años que durante su vida
laboral se desempeñó como costurera[33].
Fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 54,68% y en el año 2007
fue despedida de su empleo. Posteriormente ha cotizado al sistema general de
pensiones de forma ocasional. Asimismo, como resaltó el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín en esta acción de tutela, la accionante se
encuentra afiliada al régimen contributivo en salud COOMEVA EPS en estado
activo, en calidad de cotizante principal.
La
Sala encuentra que la accionante ha desempeñado durante la mayor parte de su
vida el oficio de costurera y su sustento económico tenía origen en la
remuneración por su trabajo. Después de la estructuración de su invalidez (2 de
julio de 2010), como es lógico, ha tenido dificultades para conseguir otro
trabajo que le permita asegurar su mínimo vital. En ese sentido, como ha
dispuesto esta Corporación, es válido presumir que quien tenía un ingreso, y
ahora está en situación de discapacidad y sin las mismas posibilidades de los
demás para acceder a un empleo, requiere con urgencia su pensión de invalidez.
Por lo tanto, resultaría desproporcionado exigirle que acuda a la jurisdicción
laboral y se someta a un proceso extenso, cuando su mínimo vital depende del
reconocimiento de la pensión. En consecuencia, las acciones ordinarias no
resultan idóneas y efectivas para la protección de los derechos, en el caso
concreto de la señora Diana Velásquez.
Con
respecto al pronunciamiento del ad quem, el cual sostiene que no observa
vulneración del derecho a la salud de la actora porque ella se encuentra
afiliada a COOMEVA en calidad de cotizante principal, esta Sala considera que ésta
no es una razón suficiente para negar la procedencia de la tutela en el caso
objeto de estudio. La procedencia debe ahondar en la urgencia de la protección
del Estado a los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la accionante, y
por no estar en riesgo el derecho a la salud, no se puede concluir, sin mayor
razón, que no se vulneran los demás derechos comprometidos cuando una persona
carece de un sustento económico.
De
acuerdo con las condiciones de indefensión y vulnerabilidad en las que la
accionante señala estar, las cuales no fueron controvertidas en el proceso, y
dado que se trata de una persona que siempre ha trabajado en un oficio
determinado y después de su invalidez no ha conseguido otra fuente de ingresos,
la Sala estima que la tutela resulta procedente en el caso concreto. En este
caso, el amparo se estudiará como mecanismo definitivo porque no existe un
mecanismo judicial idóneo, que proteja de forma efectiva, los derechos
comprometidos en este caso particular.
A
continuación, se adelantará el examen de fondo expuesto en la acción de tutela.
Asunto de
fondo
26. La
accionante solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez. La entidad negó la petición porque la señora Velásquez no cumplía
con el requisito de la Ley 860 de 2003, que exige haber cotizado como mínimo 50
semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. La actora pretende el reconocimiento de la pensión y sostiene que,
es cierto que no cumple con el requisito de la Ley 860 de 2003, sin embargo,
solicita que su caso sea resuelto con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de
1990, bajo el cual sí cumplió las condiciones fijadas por la ley para acceder a
la pensión de invalidez. Afirma que, de acuerdo con esta normativa, basta con
demostrar la cotización de 300 semanas en cualquier tiempo, con la cual ella
contaba antes de que dicha norma fuera modificada. Es decir que, antes de que
se derogara el Decreto 758 de 1990, la accionante ya había cumplido los
requisitos para acceder, eventualmente, a una pensión de invalidez. Por lo
tanto, solicita que en virtud del principio de favorabilidad, se aplique el
régimen derogado.
27. La
Sala encuentra que la fecha de la estructuración de la invalidez de la
accionante es el 2 de junio de 2010[34].
Por lo tanto, en principio, la norma que rige para decidir su solicitud de la
pensión de invalidez es la Ley 860 de 2003, que regía al momento en el que se presentó
la discapacidad.
No
obstante, en virtud de una sólida línea jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia y de la Corte Constitucional, en casos como este es posible inaplicar
la norma vigente cuando resulta regresiva, en contraste con el régimen
anterior, al cual se acogió en una época la accionante.
Si
una persona ha cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, es decir, antes del 1º de abril de 1994, esta Corporación ha
optado por aplicar el régimen del Decreto 758 de 1990 con el fin de dar
prevalencia a los postulados constitucionales que buscan asegurar el acceso
efectivo a la pensión de invalidez. Por ejemplo, la sentencia T-872 de 2013
retomó la regla jurisprudencial señalada y precisó que los casos similares
deben fallarse en idéntico sentido. La providencia señaló:
“[P]or ello, frente
a casos fácticamente semejantes al presente, cuando una persona declarada en
situación de invalidez haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a
la pensión bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.” [35]
En el
caso de la señora Diana Velásquez, de acuerdo con la constancia del 4 marzo de
2014, la accionante ha cotizado 1.162,62 semanas, en el período de enero de
1967 a marzo de 2014.[36]
Por lo tanto, como han considerado la corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia, resultaría paradójico que, a pesar de un alto número de semanas
cotizadas, no accediera a su pensión.
28. Ahora
bien, para determinar si en el caso concreto es posible no aplicar el régimen
vigente, debe constatarse que la accionante haya cotizado 300 semanas antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, el 1º de abril de 1994.
Según
consta en el expediente, desde el 10 de abril de 1985, hasta el 31 de diciembre
de 1994, la accionante cotizó[37]:
Entidad
laboró
Desde
Hasta
Novedad
Días
Liliana
Ávila de Cano
1985/0410
1985/0527
Tiempo
servicio
48
Confecciones
Manly LTDA
1986/0911
1986/1219
Tiempo
servicio
100
Confecciones
Porky LTDA
1987/0309
1987/1221
Tiempo
servicio
288
Confecciones
Porky LTDA
1988/0203
1988/1215
Tiempo
servicio
317
Industrias
EJM LTDA
1989/0126
1989/0306
Tiempo
servicio
40
Invernar
LTDA Confecciones
1989/0216
1989/1222
Tiempo
servicio
310
C.I.
Expofaro LTDA
1990/0124
1990/1220
Tiempo
servicio
331
Servindustria
SA
1991/0114
1991/1212
Tiempo
servicio
333
C.I.
Expofaro LTDA
1992/0127
1994/1231
Tiempo
servicio
1070
En
total, desde el 10 de abril de 1985 hasta el 12 de diciembre de 1991, la
accionante había cotizado, al menos, 1.767 días, que corresponden a 252
semanas. Adicionalmente, en el período del 27 de enero de 1992 al 31 de
diciembre de 1994, cotizó 1.070 días (152,857 semanas[38]), por lo cual
es indiscutible que al 1º de abril de 1994, ya había cotizado, más de 300
semanas.
Así
pues, sin hacer un conteo exhaustivo de las semanas correspondientes, la Sala
encuentra que es claro que la demandante cumple con los requisitos del Decreto
758 de 1990: (i) tiene 54.68% de pérdida de capacidad laboral, y (ii) cuenta
con al menos 300 semanas de cotización desde 1985 hasta el 1º de abril de abril
de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1994 y derogó el Decreto 758 de
1990.
En
consecuencia, la accionante tiene derecho a que se le aplique el régimen del
Decreto 758 de 1990 para concederle la pensión de invalidez, de acuerdo con la
regla jurisprudencial fijada para este tipo de casos.
29. Asimismo
en virtud del derecho a la igualdad que señala la accionante, esta Sala
considera que si en otros casos con las mismas circunstancias se ha procedido a
inaplicar la norma vigente, para dar prevalencia al Decreto 758 de 1990, la
petición de la demandante debe resolverse en idéntico sentido, so pena de discriminarla
por otorgarse un trato diferente sin justificación.
30. En
consecuencia, corresponde a Colpensiones acceder a la petición de la señora
Diana Velásquez para que su solicitud pensional sea resuelta de acuerdo con el Decreto
758 de 1990, pues cumple los requisitos jurisprudenciales para que, de forma
excepcional, se le aplique dicho régimen.
Conclusión
31. La
presente acción de tutela tenía como objeto que se resolviera una solicitud de
pensión de invalidez, de acuerdo con la normatividad derogada - Decreto 758 de
1990-, y no de conformidad con las normas vigentes al momento de la
estructuración de invalidez –Ley 860 de 2003-. Al resolver los problemas
jurídicos planteados, esta Sala encuentra que (i) procede la tutela por la
especial situación de la accionante; (ii) Aunque el Decreto 758 de 1990 puede
producir efectos jurídicos en el caso concreto; y (iii) esta Corporación considera
que, en efecto, el régimen anterior puede ser aplicado aunque no haya regido al
momento de la fecha de la estructuración de invalidez, siempre que se constate
que al 1º de abril de 1994, la accionante había cotizado, al menos, 300 semanas.
De forma excepcional se accede a la pretensión porque a la entrada de la
vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, cuando dejó de regir el Decreto 758
de 1990, la actora ya había cumplido con los requisitos de este último régimen
para ser beneficiaria de la pensión de invalidez, en caso de sufrir una pérdida
de su capacidad laboral. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia y esta
Corporación han señalado que, en virtud del principio de condición más
favorable para el trabajador, se debe estudiar la solicitud de pensión conforme
con el régimen del Decreto 758 de 1990, pues si no se hubiese cambiado la ley,
la accionante tendría asegurado el acceso a su derecho.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos el 11 de julio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes
con funciones de conocimiento de Medellín y el 2 de septiembre de 2014 por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que resolvieron
en primera y segunda instancia respectivamente, la acción de tutela promovida
por Diana Patricia Velásquez contra COLPENSIONES. En su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la
seguridad social, y a la igualdad de la accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR a COLPENSIONES que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca de manera definitiva
la pensión de invalidez de la accionante teniendo en cuenta las consideraciones
de esta sentencia según las cuales es posible aplicar a la actora el Decreto
758 de 1990.
TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretario General
[1] Calificación de pérdida de capacidad
laboral de la accionante. Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Antioquia. Folio 10 cuaderno principal.
[2] Así está consignado en la tutela (Folio 1 del cuaderno principal) y
también consta en el Dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad
laboral y determinación de la invalidez. Folios 8-12.
[3] Formulario de Dictamen para la calificación de la pérdida de
capacidad laboral y determinación de la invalidez. Folios 8 y 9 del cuaderno
principal.
[4] Así consta en la Resolución No  2170812 de 2013 de Colpensiones.
[5] Resolución No. 2170812 del 23 de junio de 2013 de Colpensiones.
Folio 16 del cuaderno principal.
[6] Así está expuesto en la resolución No. 2013_4427666 del 23 de
diciembre de 2013 de Colpensiones, que señala: “La inconformidad expuesta
por la apelante, hace referencia a que sea reconsiderada la decisión para que
se le conceda la prestación de pensión de invalidez, toda vez que sufre de una
grave enfermedad.” Folio 14 cuaderno principal.
[7] Resolución No. 4427666 del 23 de diciembre de 2013 de Colpensiones.
Folio 14, cuaderno principal.
[8] Folio 7. Poder otorgado por la señora Diana Patricia Velásquez
Osorio al señor Luis Fernando Fernández Guerra para interponer acción de tutela
contra Colpensiones.
[9] Artículo 6 del Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el
Acuerdo No. 049 de febrero 1º de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios.
[10] Folio 2 cuaderno principal.
[11] La acción de tutela hace referencia al señor Eduardo Antonio, pero
se infiere que hubo un error en la redacción de los hechos, y se refiere a la
señora Diana Velásquez, pues con anterioridad no se hace referencia, ni resulta
relevante, el señor Eduardo Antonio.
[12] Folio 3 cuaderno principal.
[13] Íbid.
[14] Apoya su afirmación en las sentencias T-147 de 2012, T-509 de 2010
y T-186 de 2010.
[15] Estos datos fueron tomados de la última
Resolución No. 4427666 del 23 de diciembre de 2013 de
Colpensiones. Folio 14, cuaderno principal.
[16] Corte Constitucional, sentencia T-376 de
2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] Corte Constitucional, sentencia T-811 de 2012. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[18] Al respecto, puede consultarse, entre otras la sentencia T-702 de
2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[19] Ver entre muchas otras, T-1316
de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-1190 de 2004 y T-161 de 2005, en
ambas, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-297 de
2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[21] Al respecto ver sentencia T-628 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; y T-1128 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[22] Artículo 289 de la Ley 100 de 1993: “La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda
los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de
la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los
artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y
demás normas que los modifiquen o adicionen.”
[23] Corte Constitucional, sentencia C- 428 de
2009. M.P. Mauricio González Cuervo.
[24] Ver: T-1065 de 2006, T-628 de 2007 y T-553 de 2013.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-168 de
1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[26] Corte Constitucional, sentencia T-1064 de
2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[27] Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia. M.P. Camilo Tarquino. Sentencia
del 5 de junio de 2005. Radicación 24280.
[28]  Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia. M.P. Camilo Tarquino. Sentencia del 5 de febrero 5 de
2008. Retomada en la sentencia T-872 de 2013 de la Corte Constitucional.
[29] Corte Constitucional, sentencia T-1065 de 2006.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[30] Corte Constitucional, sentencia T-860 de
2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[31] En la sentencia se retomó la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 5 de febrero de 2008, la cual retomó a su vez la sentencia del
mismo Tribunal, con fecha del 5 de junio de 2005. Ambas fueron reseñadas con
anterioridad en esta decisión.
[32] La sentencia T-012
de 2014 expuso: “La Sala
Laboral de la Corte Suprema ha explicado así, que la
Seguridad Social tiene finalidades específicas de cubrimiento de ciertas
contingencias y que el cambio normativo en esa materia no se traduce en el
desconocimiento de esos objetivos; por ello, ha señalado en varios casos con
supuestos fácticos semejantes a los  presentes, que cuando una persona que
sea declarada inválida haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994)  puede
acceder a la pensión de invalidez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.” También lo retomó la sentencia T-320 de 2014.
[33] Así consta en la historia laboral y en lo certificados médicos de
pérdida de capacidad laboral. Ver Formulario de Dictamen para la calificación
de la pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez. Folios 8 y
9 del cuaderno principal.
[34] Ver hecho tres. Formulario de Dictamen para la calificación de la
pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez. Folios 8 y 9 del
cuaderno principal.
[35] En la sentencia se retomó la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 5 de febrero de 2008, la cual retomó a su vez la sentencia del
mismo Tribunal, con fecha del 5 de junio de 2005. Ambas fueron reseñadas con
anterioridad en esta decisión.
[36] Este número de semanas difiere con las expuestas en los hechos, de
acuerdo con las Resoluciones de Colpensiones, pero se infiere que las
resoluciones registran menos semanas cotizadas porque se expidieron con
anterioridad.
[37] Resolución No. 2013_ 2170812 de Colpensiones. Folio 16.
[38] Este cálculo fue realizado al dividir el número de días en 7, para
obtener las semanas a las cuales corresponden.