T-377-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-377/11
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento bajo el amparo del régimen de transición contemplado en la
Ley 100 de 1993
Referencia:
expedientes acumulados T2910366,  T2913647, T2918515.
Acciones de tutela instauradas separadamente por Gilberto
García Luna, Teobaldo Alcalá Acuña, Jesús Antonio Vera Jaimes contra el
Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. doce (12) de mayo de
dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de
proferidos por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá (expediente
T-2910366), Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Cartagena (expediente T-2913647) y el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Cúcuta (expediente T-2918515).
I.
ANTECEDENTES
EXPEDIENTE T-2910366.
Antecedentes.
El
pasado mes de septiembre de dos mil diez, el ciudadano Gilberto García Luna
interpuso acción de tutela ante el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de
Bogotá y solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, a la igualdad y a la vida digna, los cuales, fueron vulnerados por el
Instituto de Seguros Sociales al negarse a reconocer su pensión de vejez.
Hechos.
1.
Manifestó el ciudadano Gilberto
García Luna que nació el 29 de agosto de 1937 por lo que actualmente cuenta con
74 años de edad y que para la fecha de la entrada en vigencia la ley 100 de
1993, es decir, el 1 de abril de 1994 contaba con 56 años, por lo que es
beneficiario del régimen de transición.
2.
Afirmó que trabajó en la
Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 16/12/1964  hasta el
01/03/1976. Posteriormente, laboró en la Gobernación del Tolima entre
01/05/1977 hasta el 27/04/1983, y por último, cotizó al ISS como trabajador
independiente 1.740 días (248.57 semanas)
3.
Explicó el accionante que mediante
la resolución 041211 del 15 de diciembre de 2005, la cual fue apelada y
confirmada por la resolución 000405 del 22 de marzo de 2006, el ISS negó la
pensión por no acreditar las requisitos exigidos para el reconocimiento de su derecho.
Adicionalmente por las resoluciones 053690 del 7 de noviembre de 2008 se
modificó la primera resolución en cuanto al tiempo y por último se confirmó la
negativa mediante la resolución 0052088 del 25 de septiembre de 2009.
4.
Informó que el 3 de febrero de
2010, presentó nuevamente ante el ISS una nueva solicitud para el
reconocimiento de su pensión. Sin embargo, agregó que mediante la resolución
021942 del 26 de julio de 2010 la entidad negó nuevamente su pensión de vejez por
haber realizado cotizaciones a los sectores público y privado, no siendo posible
acumular dichas semanas, en virtud de la ley 100 de 1993.
5.
De igual manera, agregó que a la
fecha ha cotizado un total de 1.133 semanas y que para la fecha de expedición
del acto legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas a cajas
del sector público y al ISS.
6.
Por último, mencionó que al
negarse su derecho a la pensión de vejez se afecta su mínimo vital teniendo en
cuenta que: “Actualmente vivo solo, vivo gracias a la generosidad de mis
hijos, quienes pese a su difícil situación económica, de forma esporádica me
suministran recursos para solventar los gastos que demandan mi manutención,
pues soy una persona de la tercera edad que no puede trabajar y no percibe
ningún otro ingreso. Además sufro de la enfermedad de parkinson, tal y como
consta en el resumen de historia clínica de fecha 20 de agosto de 2010.”
Solicitud
de tutela.
Con
fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano Gilberto García
Luna solicitó el amparo a su derecho fundamental a la seguridad social y al
mínimo vital que consideró vulnerado por el ISS al negarse a reconocer su
pensión de vejez y requirió: “Conceder el amparo y en consecuencia ordenar
al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar en forma definitiva o
transitoria mi PENSIÓN DE VEJEZ, por reunir todos los requisitos exigidos por la
Ley 71 de 1988. Ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar
las mesadas retroactivas, debidamente actualizadas junto con las mesadas
adicionales.”
Respuesta de la entidad
demandada.
Asumido el conocimiento de la acción de
tutela por parte del Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, se
ordenó mediante oficio del 23 de septiembre de 2010 la notificación a la parte
accionada. Sin embargo, vencido el término de traslado la entidad accionada
guardó silencio.
Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia de la resolución 021942
del 26 de julio de 2010 en la que se negó la pensión de vejez: “Que el
asegurado (a) GILBERTO GARCÍA LUNA, no reúne los requisitos establecidos en el
Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797
de 2003, por cuanto aunque cumple el requisito de la edad exigida (60 años de
edad para los hombres y 55 años de edad para las mujeres) no acredita el
requisito de 1.150 semanas requeridas para el año 2009. Toda vez que acredita
un total de 1.133 semanas cotizadas. Para efectos de aplicar la ley 71
de 1988 es necesario que el trabajador hubiere efectuado aportes al sector
público y privado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993.” (fl.12-15)
·
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía del señor Gilberto García Luna (fl.16)
·
Fotocopia de incapacidad médica del
señor García Luna. (fl.17)
·
Fotocopia de la historia clínica
del señor García Luna. (fl.18)
·
Fotocopia de la declaración
extraproceso del señor Hernán Alexis Cobos Rojas en la que aseveró conocer el
estado de indefensión económica en que se encuentra el accionante. (fl.19)
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Sentencia
de primera instancia.
El
Juzgado Veinticuatro Laboral de Bogotá consideró que la tutela no es el
mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta
su carácter excepcional ya que existen otros mecanismos judiciales y
administrativos para ello. Al respecto mencionó lo siguiente: “No comparte
el Juzgado la apreciación del demandante según la cual dicho tipo de vías es
ineficaz teniendo en cuenta la edad del demandante, pues, realizado un análisis
juicioso de los antecedentes, se puede constatar que, realizada la petición,
que equivale al agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el
artículo 6 del código procesal del trabajo y la seguridad social, a la fecha se
encuentra plenamente habilitado para realizar la correspondiente demanda.”
En
consecuencia, negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales
invocados por Gilberto García Luna.
Impugnación.
El
señor Gilberto García Luna impugnó la decisión proferida por el Juzgado
Veinticuatro Laboral con el objeto de solicitar la revocatoria de la
misma y que, en su lugar, se concedieran las pretensiones solicitadas.
El
actor discrepó del fallo ya que el juez de primera instancia no valoró la edad
del accionante, su estado de salud, precaria situación económica así como
tampoco que cumplía con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento
de su  pensión de vejez.
Por
lo que solicitó: “REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar conceder el
amparo de forma PERMANENTE O TRANSITORIA y en consecuencia, condenar al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar mi PENSIÓN DE VEJEZ, por
reunir todos los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988.”
Sentencia
de segunda instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral luego de hacer
un recuento de los hechos de la tutela y la decisión tomada en la primera
instancia, consideró que el caso objeto de análisis se concentra en la
procedencia de la tutela para dirimir aspectos relacionados con prestaciones de
carácter económico como son las pensiones.
En
consecuencia concluyó: “Como lo manifiesta el mismo accionante la solicitud
de reconocimiento de pensión ya fue resuelta por la entidad de seguridad social
accionada, no obstante, no es de resorte del juez de tutela definir si le
asiste o no el derecho a la prestación económica de marras a cargo del
instituto accionado, pues ello representaría invadir la jurisdicción que por
ley esta autorizada para conocer sobre estas acción.”
Por
los argumentos anteriormente expuestos el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá Sala Laboral confirmó la decisión tomada por el Juzgado Veinticuatro
Laboral en cuanto a negar la tutela frente al reconocimiento de la
pensión de vejez.
EXPEDIENTE
T- 2913647
II. ANTECEDENTES.
El
pasado mes de julio de dos mil diez, el ciudadano Teobaldo Alcalá Acuña
interpuso acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cartagena solicitó el amparo de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital, los
cuales, fueron vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales al negarse a reconocer
su pensión de vejez.
Hechos.
1.
Manifestó el ciudadano Teobaldo
Alcalá Acuña que nació el 27 de abril de 1946 por lo que tiene 65 años. Agregó
que desde el 15 de junio de 2006 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante la
resolución 9601 del 28 de septiembre de 2006 por no cumplir el mínimo de las
500 semanas dispuestas en el régimen de transición. Afirmó que la resolución
fue recurrida y confirmada en primera y segunda instancia mediante la
resolución 010611 del 17 de junio de 2008 y 2203 del 29 de agosto de 2008,
quedando agotada respectivamente la vía gubernativa.
2.
Mencionó que presentó
nuevamente el 4 de agosto de 2009 la solicitud para el reconocimiento de la
pensión de vejez; sin embargo, informó que por la resolución 20924 del 30 de septiembre
de 2009 el ISS confirmó el contenido de la resolución 9601 del 28 de septiembre
de 2006. Tal decisión fue recurrida y resuelta por la resolución 0124 del 25 de
enero de 2010 declarando improcedente el recurso de apelación interpuesto.
3.
Añadió que es beneficiario del
régimen de transición por haber tenido 48 años de edad al momento de entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993 por lo que se le debe aplicar el acuerdo 049 de
1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que cumple con las
500 semanas cotizadas entre el 27 de abril de 1986 hasta el 27 de abril de
2006, fecha en la que cumplió los 60 años mencionados en la norma.
4.
De otro lado mencionó, que si
bien no realizo los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a
partir del 1 de marzo de 2003 simultáneamente con los aportes a pensión, sí
cumple con los dispuesto en el concepto DJN US 8818 del 18 de junio de 2004
expedido por la Dirección Jurídica Nacional del ISS, en el sentido de demostrar
la posterior afiliación al régimen de salud subsidiado.
5.
Por último, mencionó que es
una persona de la tercera edad que por sus condiciones físicas no está en
posibilidades de acceder a un trabajo que permita proveerse por si mismo, por
lo que se encuentra en una situación de vulnerabilidad que amenaza su mínimo
vital.
Solicitud
de tutela.
Con
fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano Teobaldo Alcalá
Acuña solicitó el amparo a su derecho fundamental a la seguridad social y al
mínimo vital que consideró vulnerado por el ISS al negarse a reconocer su
pensión de vejez y requirió: “Se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES-DEPARTAMENTO DE PENSIONES SECCIONAL ATLÁNTICO tramitar el
reconocimiento de la pensión de vejez de mi prohijado, siéndole aplicado en su
totalidad el Régimen al cual venía afiliado al momento de la entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993 conforme a lo plasmado en el artículo 36 de la
misma y que nos remite en este caso específico al decreto 758 de 1990 artículo
12, siendo esta legislación más favorable al trabajador por ser beneficiario
del régimen de transición.”
Respuesta
de la entidad demandada.
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte Juzgado Cuarto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena se ordenó mediante oficio
del 2 de agosto de 2010 la notificación a la parte accionada. Sin embargo,
vencido el término de traslado la entidad accionada guardó silencio.
Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia de la resolución 0124
del 25 de enero de 2010 que resolvió declarar improcedente el recurso de
apelación interpuesto contra la resolución 20924, pese a ello se pronunció de
fondo sobre la solicitud enviada por el accionante, al respecto mencionó, que
si bien el solicitante es beneficiario del régimen de transición no cumplió con
el requisitos de las semanas exigidas en el decreto 758 de 1990, toda vez que
el empleador Colombiana de Astillero CIA. no pagó ciertos ciclos. (fl.19-25)
·
Fotocopia resolución 20924 del 30
de septiembre de 2009, en la que se mencionó que el peticionario no cumplía con
los requisitos dispuestos el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990. En este
sentido señaló lo siguiente: “Que nuevamente revisado el certificado de
semanas cotizadas por el (la) asegurado (a), se encontró que había cotizado a
este instituto un total de 717 semanas, de las cuales 141 semanas corresponden
a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.” (fl.28-30)
·
Fotocopia del escrito de solicitud
de pensión de vejez dirigido al ISS el 4 de agosto de 2009. (fl.31-35)
·
Fotocopia de la certificación de la
Secretaría de Seguridad Social en Salud de Turbaco que constata la afiliación
al régimen subsidiado desde el 9 de julio de 1996 hasta la fecha actual. (fl.
37)
·
Fotocopia de la historia laboral
del señor Teobaldo Alcalá Acuña (fl. 38-43)
·
Fotocopia de la resolución 2203
del 29 de agosto de 2008 que resuelve el recurso de apelación interpuesto
contra la resolución 9601 del 28 de septiembre de 2006. (fl.44-48)
·
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía del señor Teobaldo Alcalá Acuña. (fl.50)
·
Fotocopia de la resolución 9601
del 28 de septiembre de 2006 por la que se niega la pensión de vejez al señor
Teobaldo Alcalá Acuña. (fl.51)
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Sentencia
de primera instancia.
El
Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena
consideró que la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento
de la pensión teniendo en cuenta su carácter excepcional ya que existen otros
mecanismos judiciales y administrativos para ello. Al respecto mencionó lo
siguiente: “Con fundamento en lo anterior, este despacho considera que la
acción de tutela es un mecanismo excepcional creado por la Constitución, para
proteger derechos fundamentales frente a la amenaza o vulneración de
autoridades públicas o de particulares, y dado el carácter subsidiario que
tiene la tutela, concluye el despacho que el amparo deprecado por (sic)
accionante, se hace improcedente a través de este medio.”
En
consecuencia, declaró improcedente el amparo constitucional de los derechos
fundamentales invocados por Teobaldo Alcalá Acuña.
Impugnación.
El
señor Teobaldo Alcalá Acuña impugnó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, reservándose el
derecho a sustentar el recurso ante el superior.
Sentencia
de segunda instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal luego de hacer
un recuento de los hechos de la tutela y la decisión tomada en la primera
instancia, consideró las controversias relacionadas con el otorgamiento de la
pensión de vejez deben dirimirse ante la jurisdicción laboral ordinaria.
Al
respecto mencionó: “En base a lo anterior, no le queda opción distinta a la
Sala que denegar el amparo deprecado por el actor, puesto que, como se ha
visto, éste cuenta con otros mecanismos judiciales de los cuales puede echar
mano para obtener lo solicitado por esta acción.”
Por
los argumentos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena Sala Penal confirmó la decisión tomada por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en cuanto a declarar
improcedente la tutela frente al reconocimiento de la pensión de vejez.
EXPEDIENTE
T- 2913647
II.
ANTECEDENTES.
El
pasado mes de septiembre de dos mil diez, el ciudadano Jesús Antonio Vera
Jaimes interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero del Circuito de
Cúcuta solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social,
a la igualdad, al mínimo vital y de petición, los cuales, fueron vulnerados por
el Instituto de Seguros Sociales al negarse a reconocer su pensión de vejez.
Hechos.
1.
Manifestó el ciudadano Jesús
Antonio Vera Jaimes que nació el 24 de mayo de 1940 por lo que tiene 71años.
2.
Mencionó que aportó 437 semanas a la
Caja Agraria, 39 semanas a la Caja Nacional, 96 semanas al Fondo Territorial de
Pensiones de Toledo y 451 semanas al ISS. Adicionalmente afirmó que cotizó por
los ciclos 2005-2006 equivalentes a 150 semanas al Consorcio Prosperar.
3.
Agregó que, desde el 16 de marzo
de 2005 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su
pensión de vejez, la cual fue negada mediante la resolución 004188 del 30 de mayo
de 2006 por no cumplir con los requisitos previsto en el artículo 33 de la ley
100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003; sin embargo,
certificó 1.019 semanas cotizadas.
4.  Mencionó que presentó nuevamente el
27 de junio de 2007 la solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez;
pese a ello, informó que por la resolución 008645 del 28 de agosto de 2007 fue
negada nuevamente la solicitud al no cumplir con los requisitos de semanas
dispuestos por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto
758 de 1990 toda vez que el certificado laboral confirma 443 semanas.
5 Afirmó
que la resolución fue recurrida y confirmada mediante las resoluciones 7065 del
5 de agosto de 2008 que resolvió la reposición y 2531 del 16 de septiembre de
2008 que desató la apelación. Agregó que la resolución 2531 en la parte
resolutiva ordenó modificar las resoluciones anteriores en cuanto a las semanas
cotizadas aumentando las mismas en 446 hasta quedar en 1019 semanas; sin
embargo negó la pensión por no cumplir con los requisitos dispuestos artículo
33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003,
pues el régimen de transición no permite acumular cotizaciones para el sector
público y privado.
6.
Por último, mencionó que es
una persona de la tercera edad no recibe   ningún tipo de ingresos y además se
encuentra enfermo de Espondiloartrosis Moderada con Discopatia Degenerativa y
Hiperplasia de la Próstata por lo que solo cuenta con la expectativa de la
pensión.
Solicitud
de tutela.
Con
fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano Jesús Antonio Vera
Jaimes solicitó el amparo a su derecho fundamental a la seguridad social y al
mínimo vital que consideró vulnerado por el ISS al negarse a reconocer su
pensión de vejez y requirió: “Se ordene tutelar a favor del señor JESUS
ANTONIO VERA JAIMES, de setenta años de edad, los derechos fundamentales de
petición, seguridad social en conexidad con la vida, debido proceso, igualdad y
mínimo vital violados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL SANTANDER,
DEPARTAMENTO DE PENSIONES, al no reconocer la pensión de vejez a la que tiene
derecho y omitir la respuesta al derecho petición presentado con fecha agosto
25 de 2010.”
Respuesta
de la entidad demandada.
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte Juzgado Primero Civil del
Circuito de Cúcuta se ordenó mediante oficio del 1 de octubre de 2010 la
notificación a la parte accionada.
La
entidad accionada, vencido el término de traslado guardó silencio sobre los
hechos de la tutela; posteriormente a la fecha de haberse proferido el fallo solicitó
que se le excluyera a la Gerencia del ISS, seccional Norte de Santander de la
acción de tutela y en su lugar se vinculará al Jefe del Departamento de
Atención al Pensionado seccional Santander, dependencia que tiene la
competencia para resolver el asunto objeto de tutela.
Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía del señor Jesús Antonio Vera Jaimes (fl.1)
·
Fotocopia de la resolución 004188
del 30 de septiembre de 2006 que negó la pensión de vejez por no cumplir con
los requisitos del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo
9 de la ley 797 de 2003, al mencionar que el señor Vera Jaimes solo cuenta con
1019 semanas cotizadas.(fl. 4-5)
·
Fotocopia de la resolución 008645
del 28 de agosto de 2007 que negó nuevamente el derecho. Al respecto concluyó: “que
el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60
años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referencia de edad o 1000
semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión,
según los (sic) dispuesto por (sic) artículo 12 del acuerdo 049
de 199, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Que según el certificado de
semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 443 semanas, de las
cuales 0 corresponde a los últimos 20 años.” (fl. 6)
·
Fotocopia de la resolución del 6
de septiembre de 2008, en la que se revocan las resoluciones anteriores
expedidas en cuanto a las semanas de cotización, otorgando 1019 semanas, pero
confirma en los demás la resolución 004188 del 30 de septiembre de 2006 que
niega la pensión por no cumplir artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada
por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, toda vez que el régimen de transición
no permite acumular cotizaciones al sector público y privado. (fl.7-9)
·
Fotocopia de la historia laboral
del señor Jesús Antonio Vera Jaimes (fl. 10-12)
·
Fotocopia de la certificación al
Consorcio Prosperar en la que se mencionó: “es beneficiario (a) del FONDO DE
SOLIDARIDAD PENSIONAL, en el grupo: TRABAJADOR INDEPENDIENTE URBANO desde el 01
de julio de 2002, y has sido retirado (a) a partir del 20 de mayo de 2005 del
programa, por cumplimiento a la edad máxima para acceder al subsidio según
normatividad vigente.”(fl.14)
·
Fotocopia de exámenes médicos del
señor Jesús Antonio Vera Jaimes (fl. 16-17)
·
Fotocopia  de la historia clínica
del señor Jesús Antonio Vera Jaimes (fl. 18)
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Sentencia
de primera instancia.
El
Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta consideró que en el caso concreto
no se evidencia vulneración al mínimo vital ni mucho menos un perjuicio
irremediable ya que si bien el actor tiene 70 años y se encuentra enfermo estos
hechos no son suficientes para el ejercicio de la tutela.
En
consecuencia afirmó que la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr el
reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta su carácter excepcional ya que
existen otros mecanismos judiciales y administrativos para ello.
En
consecuencia, negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales
invocados por Jesús Antonio Vera Jaimes.
Impugnación.
El
señor Jesús Antonio Vera Jaimes impugnó la decisión proferida por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Cúcuta con el objeto de solicitar la revocatoria
de la misma y que, en su lugar, se concedieran las pretensiones solicitadas.
El
actor discrepó del fallo pues consideró que el Juez no apreció con detenimiento
la historia laboral del accionante en la que se acredita el cumplimiento de las
semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez en virtud del artículo 33
de la ley 100 de 1993 sin la modificación del artículo 9 de la ley 797 de 2003,
toda vez que no se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas al Consorcio
Prosperar (150 semanas).
Sentencia
de segunda instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta Sala Civil Familia, luego de
hacer un recuento de los hechos de la tutela y la decisión tomada en la primera
instancia, consideró que las controversias relacionadas con el otorgamiento de
la pensión de vejez deben dirimirse ante la jurisdicción laboral ordinaria.
Al
respecto estimó: “Por tanto, la acción de tutela no es un procedimiento
declarativo de derechos, sino que es un amparo constitucional protector de los
derechos fundamentales, lo que quiere indicar que, su cometido no es el de
declarar a quién le asiste razón en un eventual conflicto litigioso; su misión
constitucional es la de prodigar protección oportuna cuando un derecho
preexistente se encuentra amenazado o es vulnerado.”
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Teniendo
en cuenta los diferentes intereses de los actores en el proceso relacionado con
el reconocimiento a la pensión de vejez y a las razones por las cuales dichas
solicitudes han sido negadas por el Instituto de Seguros Sociales, la Sala
considera que los casos bajo revisión presentan un problema jurídico de tipo
procedimental, que cobija a todos los expedientes que se revisan, consiste en
determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para la
protección de los derechos fundamentales tales como el derecho al mínimo vital,
a la seguridad social, a la igualdad para el reconocimiento de prestaciones
económicas como la pensión de vejez.
A
fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes asuntos:
(i) el derecho a la pensión de vejez, (ii) la procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez de personas de
la tercera edad, (iii) la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, (iv) la mora en el pago de aportes y
cotizaciones a pensión, (v) el régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 que establece claramente que quienes cumplen los
requisitos allí previstos pueden pensionarse con base en un régimen de
pensiones anterior. Como consecuencia de lo anterior, se verificará si los
demandantes son acreedores de dicho régimen por cumplir con el número semanas
de cotización y las edades  requeridas en el anterior régimen pensional y,
finalmente se resolverán los casos concretos.
1.
El derecho a la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.
La
Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la pensión de vejez reviste
carácter de fundamental como quiera que se deriva directa e inmediatamente de
los derechos a la seguridad social y al trabajo pues “nace y se consolida
ligado a una relación laboral”[1].
En
la Sentencia C-177 de 1998, se definió la pensión de vejez como
“…un
"salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda
una vida de trabajo". Por lo tanto, "el pago de una pensión no es una
dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante
durante largos años, es debido al trabajador"[2].
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión es aquella
prestación social que se obtiene por "la prestación del servicio durante
un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad"[3],
requisitos estos que "no son meramente condiciones de exigibilidad del
pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a
disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente"[4]
Lo anterior, confirma el rango fundamental que goza el
derecho a la pensión, que nace de la suma de cotizaciones que a lo largo de los
años se han descontado al trabajador cuya normatividad se encuentra dispuesta
en los artículos 33 a 37 de la Ley 100 de 1993[5].
Se trata de una protección especial que brinda el Estado
al trabajo humano mediante la garantía de los medios de subsistencia que
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez. Así las cosas, la
Constitución protege a quienes por causa de la edad sufren una disminución de
la producción laboral y luego del trabajo de varios años pueden gozar de un
satisfactorio descanso remunerado. Los artículos 48 y 53 de la norma superior
establecen el pago de la pensión y contemplan que debe realizarse de manera
oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
propios de la seguridad social en Colombia.
En la misma Sentencia la Corte concluyó, que el
derecho a la pensión goza de una especial protección por parte del Estado:
“Existe entonces un contenido constitucionalmente
protegido al derecho a la pensión, que puede ser caracterizado así: en la
medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la
ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en que el
patrono asume la integralidad de la cotización, entonces se entiende que el
trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión
legalmente establecida, la cual goza de protección y garantía efectiva por
parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligación legal y
constitucional de afiliarse a la seguridad social, derecho que es irrenunciable
(C.P. art. 48).  Por ello esta Corporación ya había señalado que “quien ha
satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas
cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de
vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma”[6].
Por ende, y a pesar de que el derecho a la pensión es de configuración legal, la
Corte considera que la norma acusada establece una cierta limitación al
contenido constitucionalmente protegido de este derecho, puesto que personas
que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas a empresas o cajas
privadas no pueden acumular esos períodos por una razón que no les es
imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las cajas,
que se efectúe el traslado de la correspondiente suma actualizada. Ahora bien,
en la medida en que los derechos constitucionales no son absolutos, la Carta
admite restricciones a los mismos. Por ello el hecho de que la norma acusada
limite el derecho a la pensión no genera en sí mismo la inexequibilidad de esa
disposición. Sin embargo, estas restricciones, para ser constitucionales, deben
ser proporcionales a la finalidad  buscada y deben en todo caso respetar el contenido
esencial del derecho constitucional. El interrogante que surge es entonces si
esa restricción es proporcionada.”
Así, la persona
que cumple con  los requisitos exigidos para acceder a una pensión, adquiere el
status de jubilado y por consiguiente tiene un derecho originario al
reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación, entendiendo que la seguridad
social, forma parte de los derechos adquiridos e irrenunciables y siguiendo con el propósito de salvaguardar el derecho a la
seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en el carácter de
derecho subjetivo que puede ser solicitado ante funcionarios administrativos y
judiciales.
2.
La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la
pensión de vejez de personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la acción de
tutela sólo procede excepcionalmente para ordenar el reconocimiento de prestaciones
sociales o el pago de acreencias laborales, cuando en el caso concreto no
existan otros medios de defensa judicial idóneos o sea necesario impedir la
causación de un perjuicio irremediable, como cuando el no pago de las
prestaciones implique la vulneración de derechos constitucionales
fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se
afecte el mínimo vital del accionante o el de su familia.[7]
En
efecto, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de
las prestaciones pensionales determina la improcedencia de la primera, que no
puede desplazar ni reemplazar los mecanismos ordinarios consagrados en la Ley
para hacer valer los derechos solicitados.[8]
Sin embargo, en algunas
circunstancias los medios de defensa judicial ordinarios resultan ineficaces, tardíos
o pueden propiciar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tales casos
la acción de tutela es procedente.
En este sentido, esta
Corporación en la sentencia T- 1083 de 2001 ha afirmado lo siguiente:
“La controversia sobre el reconocimiento de los
derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando
su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales
diversos  entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la
familia o su protección especial  y los derechos fundamentales de los
niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en
cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez
constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.”
Por
otra parte, la Corte ha señalado que, cuando el amparo de los derechos
prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de
procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad
en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección
constitucional.
De
esta manera, en la sentencia T-456 de 2004, esta Corporación expresó que: “…en
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.”
Por
lo tanto, cuando el peticionario pertenece a la tercera edad, el juez
constitucional debe examinar con mayor cuidado la procedencia de la acción de
tutela aunque éste disponga de otro medio de defensa judicial para solicitar
las prestaciones pensionales.
En tal sentido la sentencia T-001 de 2009, señaló que:
“(…) someter a un litigio
laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a
un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a
un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el
desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad
de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva[9],
de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”
Se tiene entonces, que la Corte ha establecido la
regla general de improcedencia de la acción de tutela para reconocer derechos
pensionales, no obstante en aquellos casos en los cuales los mecanismos
judiciales resulten ineficaces y cuando el sujeto se encuentre ante la
eventualidad de un perjuicio irremediable, de manera excepcional el juez de
tutela podrá declarar la procedencia del mecanismo constitucional.
Sin
embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[10],
con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos
excepciones a la regla general de la improcedencia.
En
primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el
evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no
resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta
situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.
Uno
de los criterios determinantes ha sido la avanzada edad del peticionario,
sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años),
pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no
exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en
cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad
del actor[11].
Ahora
bien, la Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver
con las condiciones personales del peticionario, como es la posibilidad de que
para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los
requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. Para ilustrar
este punto resulta apropiado traer la sentencia T-052-08 en la que se precisó:
“En
el caso del señor, es claro que cuenta con las acciones ordinarias para solicitar
al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado con el
Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su
situación…sin embargo es conocida la prolongada duración de este tipo de
procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la
edad de 55 años…cuando se produzca una decisión judicial que defina el
conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería ya de eficacia
en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido
la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho
reclamado”.
Se
debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para
reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por
parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto.
En
segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para
evitar un perjuicio irremediable.
La
jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un
perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos
consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario y de su familia, ha
utilizado criterios como (i) la edad del actor para ser considerado sujeto de
especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de
salud del solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del
peticionario[12]. Adicionalmente, la
Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal
administrativa mínima por parte del interesado[13].
3.
La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.  Características del perjuicio irremediable.  Reiteración de
jurisprudencia.
Esta
Corporación en sentencia T-514 de 2003 estableció que, en principio, la acción
de tutela no es el medio adecuado para controvertir las actuaciones
administrativas puesto que para ello están previstas las acciones ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de
tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos
fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción
contencioso administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al
respecto se estableció: “La Corte concluye (i) que por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos
tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
Adicionalmente,
es necesario aclarar aquellos eventos o factores que la jurisprudencia
constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[14].  En relación a este
tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su
existencia; veamos: “la inminencia,  que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[15]
Bajo tales parámetros, en la Sentencia T-225 de 1993 la
Corte Constitucional definió y explicó los elementos configurativos del
perjuicio irremediable, en el siguiente sentido:
“Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser
inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural
de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente
se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando
es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren
para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan (sic) señalan la
oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad
determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado
sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de
continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es
inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido,
de  manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del
Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”
Así
mismo, en lo que se refiere a la determinación del perjuicio irremediable, se
ha definido que es obligatorio sustentar o presentar los factores de hecho que
configuran el daño o menoscabo cierto a los derechos fundamentales invocados. En
la sentencia SU-713 de 2006 la Sala Plena de la Corte explicó lo siguiente: “(...)
debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela
por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir
un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida
precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que
se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer
necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho
fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias
económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la
Administración. (...)
“Así, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de
2003, previamente citada, esta Corporación reconoció que la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, requiere de la
comprobación de un perjuicio irremediable, el cual además de su carácter
personal, específico y concreto, debe comprometer los derechos de naturaleza ius
fundamenal invocados por el demandante, como lo fue, en dicha ocasión, el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14) derivado
de la imposición de una sanción de “inhabilidad” que privó de manera total del
ejercicio de la capacidad jurídica a las sociedades demandantes[16].
(...)
“Por consiguiente, es claro que ante la falta de
demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de
comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de
tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a
prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos
adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el
carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la
otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y
contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera
lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y
eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.”
Así
pues, no obstante la informalidad del amparo constitucional, quien pretenda
acudir a la tutela, debe presentar y sustentar los factores a partir de los
cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de
su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la
misma.  Esta tesis fue desarrollada en la sentencia T-436 de 2007, de la cual
es importante destacar las siguientes consideraciones: “En concurrencia con
los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia
de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda
la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar
que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular,
ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para
conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se
condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio
alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela
no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí
mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño
irreparable.
“La posición que al respecto ha adoptado esta
Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o
acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder
el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como
mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra
sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado
“explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo
enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez
de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[17].”
Por
supuesto, es imprescindible anotar, tal y como lo dispone el artículo 86 de la
Carta, la existencia de un perjuicio irremediable debe ser comprendida conforme
a las condiciones de cada caso.  Particularmente, la Corte ha señalado que los
requisitos o condiciones para que se estructure tal perjuicio se hacen más
flexibles cuando la acción es promovida por un sujeto de especial protección o
que se encuentre en situación de debilidad manifiesta, a saber, discapacitados,
madres cabeza de familia o las personas de la tercera edad, es decir, que hayan
cumplido, por lo menos 70 años de edad[18].  No obstante lo
anterior, respecto de este último grupo, en varias providencias se ha aclarado
que el hecho de haber cumplido con dicha edad no constituye razón suficiente
que justifique la procedencia del amparo.  En efecto, en la sentencia T-668 de
2007 la Corte aseveró lo siguiente: C “En cuanto a la noción de perjuicio
irremediable en relación concreta con aquellas situaciones en que tal daño
provendría de la falta de reconocimiento, reliquidación o reajuste de una
pensión, la Corte ha afirmado que la sola condición de ser persona de la
tercera edad –mayor de 70 años-[19],
en principio hace presumir la presencia de un perjuicio irremediable por el no
reconocimiento de la pensión[20];
no obstante, también ha indicado que esta presunción puede ser desvirtuada
cuando se pruebe que quien reclama la protección posee recursos económicos que
le garantizan llevar una vida digna[21].
En estos últimos casos la vía ordinaria desplaza a la acción de tutela como
mecanismo de defensa judicial.”
Así,
a manera de conclusión, ha de señalarse que tratándose del reconocimiento de
pensiones, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando de
los elementos probatorios obrantes en el expediente se evidencie la presencia
de un perjuicio irremediable.  En caso negativo, es decir, en el evento en que
no sea posible comprobar los diferentes elementos que configuran el mentado
perjuicio, deberá acudirse a la acción judicial ordinaria para allí debatir el
reconocimiento y pago del derecho prestacional.
Siendo
necesario la acreditación de un perjuicio irremediable también se hace
pertinente que se encuentren probados aunque sea de manera sumaria en el
expediente los hechos en que se basan sus pretensiones y  que cumpla con los
presupuestos de Ley para ser acreedor de la pensión de vejez.
4.
La mora en el pago de aportes y cotizaciones a pensión. Reiteración de
jurisprudencia.
La mora o la omisión por
parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede
llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo
vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga puede depender
directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador
reúna los requisitos legales.
Así, esta corporación ha señalado[22]
que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la
pensión a que tiene derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el
pago de los aportes, pues al empleado se le descuentan estas sumas directamente
de su salario mensual  y no resulta justo que soporte tan grave perjuicio por
una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su
empleador y por la cual éste debe responder. Recuérdese que el artículo 22 de la
Ley 100 de 1993 dispone:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y
del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del
salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el
trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos
que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte
aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
En armonía con lo anterior,
en la precitada sentencia C-177 de 1998 se indicó, sobre el incumplimiento
patronal:
“En cuanto dice relación
con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la
Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y
menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora
del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los
aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha
retenido de su salario al empleado.
Dicho de otra forma,
retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le
corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos
en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de
su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o
retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no
le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias
negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una
prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de
invalidez.[23]”
Ahora
bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda
afectar los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para
acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos
para que las entidades administradoras cobren aquéllos y sancionen su
cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del
Sistema de Seguridad Social integral y no desproteger al afiliado[24].
Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993[25]
consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las
acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación,
los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para
presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos
24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro[26].
De
lo expuesto deviene con claridad, entonces, que la ley atribuye a las entidades
administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de
los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora e imponer las
sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquéllas alegar a su
favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución.
También
la Corte indicó[27] que estando la entidad
administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de
aportes adeude el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en
forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo
de cotización.
Además,
tampoco es dable a tales entidades hacer recaer sobre el empleado las
consecuencias negativas que puedan derivarse de la mora del empleador en el
pago de los aportes, de ninguna manera transferible al trabajador, a quien
aquél debe hacer las deducciones mensuales a que haya lugar.
5.
El reconocimiento de la pensión de
vejez, bajo el amparo del régimen de transición que contempla la ley 100 de
1993. Reiteración de jurisprudencia.
Al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador ordenó respetar
la expectativa que algunas personas tendrían de adquirir el status pensional
por estar cotizando en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con
la nueva norma de seguridad social en pensiones.
El
régimen de transición conservó las antiguas disposiciones legales bajo las
cuales las personas venían haciendo sus aportes  a la seguridad social y
exigió el cumplimiento de ciertas condiciones: que al momento de entrar
en vigencia la Ley 100 de 1993 es decir el 1 de abril de 1994, la persona
tuviera la edad de 35 o más años si era mujer y 40 o más años si era hombre, o
llevar 15 años de cotización al régimen respectivo.
Establecido el régimen de transición, se generaron
controversias en torno a qué sucedía con la persona que cumplía el requisito de
la edad o el tiempo de cotización, pues una parte de la doctrina asumía que era
un derecho adquirido y otra afirmaba que era una expectativa respecto al goce
efectivo del derecho pensional.
La Corte Constitucional, en una primera postura en la
sentencia C- 596 de 1997, afirmó que era una simple expectativa y no un
derecho. Al respecto dijo lo siguiente:
"Justamente por cuanto los derechos a la
seguridad social no se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como
si sucede con los derechos fundamentales o derechos de primera generación, para
ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos
que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de
la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de
derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario,
durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la
persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se
habla de expectativa de derecho. (...) Las consecuencias jurídicas en uno y
otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del
artículo 58 la Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes
posteriores; no así las simples expectativas de derecho.
“Para el
caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es
las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho
referencia en esta sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al
momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los
requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el
régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún
derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho.”
No
obstante, esta Corporación se pronunció posteriormente sobre este tema. La
primera de ellas, se presentó con la expedición del artículo 18 de la Ley 797
de 2003, que la Corte declaró inexequible en la Sentencia C-1056 de 2003; la
segunda ocasión fue con el examen artículo 4 de la Ley 860 de 2003 que también
se declaró inexequible en la Sentencia C- 754 de 2004. En este último fallo
varió la posición de la Corte, pues señaló que quien esté en el régimen de
transición por cumplir los requisitos allí descritos, adquiere un derecho y no
una expectativa. La Corporación expresó:
“La Corte advierte en este sentido que al entrar en
vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de
abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el
derecho a pensionarse según el régimen de transición, -que por lo demás los
indujo a permanecer  en el Instituto de los Seguros Sociales  en
lugar de trasladarse a los Fondos  creados por la Ley 100, así estos
ofrecieran flexibilidad para graduar la pensión-.  Ello por cuanto a esa
fecha cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 36, y
consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión
en los términos del régimen de transición.
“Ahora bien, cabe precisar  que  si bien la
Corte  en la Sentencia C-789 de 2003 (sic) señaló que no existe
propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición,
-pues  si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al
régimen de transición, únicamente modifica meras expectativas-, esto no
significa que las condiciones para continuar en él sí puedan ser cambiadas una
vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, -que es lo que se
discute en relación con el artículo 4º de la Ley 860, pues las personas
cobijadas por dicho régimen  tienen derecho a que se les respeten
las condiciones en él establecidas”.
En
este  orden de ideas y partiendo de la evolución jurisprudencial realizada por
esta Corporación, es claro que las personas que cumplieron con los requisitos
necesarios para estar en el régimen de transición, están en pleno derecho de
exigir que se les aplique el régimen anterior más favorable.
Con base en lo anterior, es pertinente
establecer si los demandantes cumple con los requisitos del régimen de
transición que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de ser así,
analizar si de acuerdo con el régimen anterior contenido en el Acuerdo 49 de
1990 y el Decreto 758 de 1990 artículo 12,  cumplen con los supuestos
necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.
III. ESTUDIO DE LOS CASOS CONCRETOS.
Expediente
T-2910366.
De acuerdo con los hechos descritos en la tutela, el señor Gilberto García Luna manifestó que tiene 74 años y que
para la fecha de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, es decir, el 1 de
abril de 1994 contaba con 56 años, por lo que es beneficiario del régimen de
transición.
Así
mismo, aseguró que trabajó en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá
desde el 16/12/1964 hasta el 01/03/1976, posteriormente laboró en la
Gobernación del Tolima entre 01/05/1977 hasta el 27/04/1983 y por último cotizó
al ISS como trabajador independiente 1.740 días (248.57 semanas)
Explicó
que mediante la resolución 041211 del 15 de diciembre de 2005, la cual fue
apelada y confirmada por la resolución 000405 del 22 de marzo de 2006, el ISS
negó el derecho por no acreditar las requisitos exigidos para el reconocimiento
de su pensión. Adicionalmente por las resoluciones 053690 del 7 de noviembre de
2008 se modificó la primera resolución en cuanto al tiempo y por último se
confirmó la negativa mediante la resolución 0052088 del 25 de septiembre de
2009.
Por
lo que nuevamente el 3 de febrero de 2010, presentó solicitud ante el ISS. Sin
embargo, agregó que mediante la resolución 021942 del 26 de julio de 2010 la
entidad negó nuevamente su pensión de vejez.
Afirmó
que a la fecha ha cotizado un total de 1.133 semanas y que para la fecha de
expedición del acto legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas
cotizadas a Cajas del sector público y al ISS.
Por
último mencionó que al negarse su derecho a la pensión de vejez se afecta su
mínimo vital, pues una persona de la tercera edad y se encuentra enfermo de
parkinson.
Una vez notificada, la entidad demandada
guardó silencio.
El
Juzgado Veinticuatro Laboral de Bogotá consideró que la tutela no es el
mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta
su carácter excepcional ya que existen otros mecanismos judiciales.
En
consecuencia, el accionante decidió impugnar el fallo, alegando que no fueron
apreciadas las pruebas aportadas, que demuestran que sí cumple con los requisitos
para su pensión de vejez.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral en el curso de
la segunda instancia confirmó el fallo.
Luego de establecer brevemente los hechos del caso, la
Sala debe, en primer lugar, entrar a determinar si la acción de tutela es
procedente para tutelar los derechos fundamentales del peticionario.
En este caso, verificados los requisitos para la
procedencia de la acción de tutela, la Sala observa que la situación del
demandante lo hace titular de la especial protección del Estado, puesto que de
los documentos aportados en el expediente se prueba que se trata de un sujeto
que pertenece a la tercera edad (74 años) [28] y que se encuentra
enfermo de parkinson[29]. En estos términos,
encuentra la Corporación que la falta de pago de la prestación solicitada
afecta su mínimo vital y el perjuicio irremediable denunciado por el actor se
encuentra probado, pues el mismo es verificable, es inminente, es urgente y
exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría
originarse la negativa al reconocimiento de la pensión de vejez.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993
dispuso que los requisitos como la edad, el tiempo de servicio o el número de
semanas de cotización y el monto de la pensión serían establecidos por el
régimen anterior, cuando al momento de entrar en vigencia la norma, las mujeres
acreditaran tener treinta y cinco (35) o más años de edad  y los hombres
cuarenta (40) o más años de edad o quince (15) o más años de servicios
cotizados.
En
el presente caso no existe discusión sobre la aplicación de lo dispuesto en la
Ley 100 de 1993 sobre régimen de transición, el Acuerdo 49 de 1990 así como lo
establecido en el Decreto 758 de 1990, dado que el demandante al momento de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplía con 57 años y había cotizado un
total de 1,145 semanas entre el  sector público y ISS.
En consecuencia, el artículo 12 del
Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, exige para poder
acceder a la pensión de vejez, cumplir la edad requerida de 55 o 60 años
según sea hombre o mujer y haber cotizado un mínimo de quinientas (500)
semanas pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento
de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas
de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Sin
embargo, la entidad demandada negó la pensión de vejez argumentando que única
normatividad que permite acumular tiempos cotizados a entidades del sector
público y la empresa privada es la prevista en el artículo 33 de la ley 100 de
1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, cuando manifiesta en
la resolución: “Que a su vez la única normatividad que permite acumular
tiempos laborados al servicio del estado y no aportados a Caja de Previsión
alguna… es la prevista en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 9 de la ley 797 de 2003… por cuanto aunque cumple con el requisito
de la edad exigida (60 años de edad para los hombres y 55 años de edad para las
mujeres) no acredita el requisito de 1.150 semanas requeridas para el año 2009.
Toda vez que acredita un total de 1.133 semanas cotizadas.”
Por
consiguiente, el ISS descartó la aplicación del régimen de transición (acuerdo
049 de 1990 y decreto 758 de 1990) y determinó para este caso la normatividad
que debería regir era la señalada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificada por la Ley 797 de 2003, realizando una  interpretación que perjudica
al peticionario pues con lleva a la pérdida de dicho régimen exigiendo
requisitos adicionales no contemplados en la norma como son los aportes
continuos y exclusivos al ISS.
La
resolución expedida por el ISS incurre en un grave error interpretativo que se
traduce en una vía de hecho que afectó directamente los derechos a la seguridad
social, ya que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo
49 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de
manera exclusiva y permanente al  fondo del Instituto de Seguros Sociales.
Al respecto la jurisprudencia de la
Corte ha sido enfática al descartar la interpretación del ISS de exigir que
para aplicar el régimen de transición los aportes deben ser con exclusividad a
esta entidad, en la sentencia T-398/09 se dijo lo siguiente:
“La anterior justificación no es de
recibo para esta Sala, pues el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en
ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera
exclusiva al  fondo del Instituto de Seguros Sociales. Por lo que dicha
resolución incurre en un error al interpretar una norma de manera distinta a lo
que realmente establecido por ella”.
El
señor Gilberto García Luna cumplió los 60 años el 29 de agosto de 1997. Para
esa época no cumplía con las semanas de cotización, pero para el año 2005 fecha
en que solicitó la pensión ya había completado 1,145 semanas entre el tiempo
trabajado la Secretaría de Tránsito y Transporte, la Gobernación del Tolima y
los aportes realizados al ISS, tal y como se evidencia de la historia laboral.
En diciembre de 2005 solicitó la pensión de vejez fecha en la que ha superado
con creces las 1000 semanas exigidas por la ley. Así las cosas, partiendo de
las consideraciones realizadas respecto al régimen de transición. Acuerdo 049
de 1990, el demandante no perdía los beneficios que aquel le otorgó, sino que,
por el contrario, dicho régimen le permitía que en el momento de cumplir con la
totalidad de los requisitos pudiera acceder al reconocimiento de la pensión de
vejez según la normatividad anterior.
Si
bien, es cierto el legislador dispuso que el tiempo máximo de vigencia, al
respecto la norma consagra: “El régimen de transición establecido en la Ley
100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse
más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en
dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente
en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo,
a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. En este caso en particular, el accionante no sólo cumplió con los requisitos dispuestos en
dicha norma antes del 31 de julio de 2010, sino que también acreditó las 750
semanas a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, por lo que debe
entenderse que en ese caso hay un derecho que se consolidó antes de la vigencia
de la norma, un derecho adquirido que debe ser protegido, teniendo en cuenta que
el actor acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la norma
desde el año 2005.
De otro lado, es importante
destacar la entidad demandada no se pronunció en tiempo en relación con los
hechos de la tutela, por lo que esta Sala tendrá como ciertas las afirmaciones
expuestas de acuerdo a la presunción que rige en el artículo 20 del decreto
2591 de 1991.
Con
base en los anteriores considerandos, la Corte determina que resulta procedente
la tutela como mecanismo transitorio para amparar los derechos vulnerados del
señor Gilberto García Luna, máxime si el actor es un sujeto de especial
protección constitucional por tratarse de una persona de la tercera edad en
grave estado de salud. Esta Corporación ordenará revocara el fallo dictado por
el Juzgado Veinticuatro Laboral de Bogotá y como consecuencia, se
reconozca la pensión de vejez.
Expediente
T-2913647.
De
acuerdo con los hechos descritos en la tutela el ciudadano Teobaldo Alcalá
Acuña, manifestó que nació el 27 de abril de 1946 por lo que tiene 65 años. Agregó
que desde el 15 de junio de 2006 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada por la resolución
9601 del 28 de septiembre de 2006, sido esta última recurrida y confirmada
nuevamente.
En
consecuencia, el señor Alcalá Acuña, solicitó nuevamente el 4 de agosto de 2009
la solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, ésta
fue negada por la resolución 20924 del 30 de septiembre de 2009, la misma fue
recurrida y resuelta por la resolución 0124 del 25 de enero de 2010 declarando
improcedente el recurso de apelación interpuesto sin reconocer la pensión.
El
actor agregó que es beneficiario del régimen de transición por haber tenido 48
años de edad al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, teniendo
en cuenta que cumple con las 500 semanas cotizadas entre el 27 de abril de 1986
hasta el 27 de abril de 2006, fecha en la que cumplió los 60 años mencionados
en la norma.
En
relación con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
mencionó que si bien no cotizó a partir del 1 de marzo de 2003 simultáneamente
con pensión debido a que no contaba con los recursos económicos necesarios para
ello, adjunta la certificación emitida por la Secretaria de Salud del Municipio
de Turbaco en la que se confirma su afiliación al régimen subsidiado desde el 9
de julio de 1996 hasta la fecha.
Por
último, mencionó que es una persona de la tercera edad que por sus condiciones
físicas y de salud no está en posibilidades de acceder a un trabajo, por lo que
se encuentra en una situación de vulnerabilidad que amenaza su mínimo vital.
Al surtirse la notificación la entidad
demandada guardó silencio.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento consideró que la tutela no es el mecanismo idóneo
para lograr el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta su carácter
excepcional.
Con
el propósito de revocar la decisión anterior el accionante impugnó la decisión
proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento, reservándose el derecho a sustentar el recurso ante el superior.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal en el curso de
la segunda instancia confirmó el fallo.
En este punto, antes de entrar a debatir el problema
jurídico y analizar la conducta de la entidad demandad, la Sala debe entrar a
determinar si la acción de tutela es procedente para tutelar los derechos fundamentales
del peticionario.
En este caso, verificados los requisitos para la
procedencia de la acción de tutela, la Sala observa que la situación del
demandante lo hace titular de la especial protección del Estado, puesto que prueba
en su demanda que tiene 64 años[30], que no tiene trabajo
que permita y no posee los recursos económicos suficientes para proveerse sus
necesidades. En estos términos, encuentra la Corporación que la falta de pago
de la prestación solicitada afecta su mínimo vital y el perjuicio irremediable
denunciado por el actor se encuentra probado, pues el mismo es verificable, es
inminente, es urgente y exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación
del daño que podría originarse el no reconocimiento de la pensión de vejez.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993
dispuso que los requisitos como la edad, el tiempo de servicio o el número de
semanas de cotización y el monto de la pensión serían establecidos por el
régimen anterior, cuando al momento de entrar en vigencia la norma, las mujeres
acreditaran tener treinta y cinco (35) o más años de edad  y los hombres
cuarenta (40) o más años de edad o quince (15) o más años de servicios
cotizados.
En
este caso particular no hay duda acerca de la aplicación de lo dispuesto en la
Ley 100 de 1993 sobre régimen de transición, el Acuerdo 49 de 1990, así como lo
establecido en el Decreto 758 de 1990, dado que el demandante al momento de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplía con 48 años y había cotizado un
total de 994,14 semanas.
Sin
embargo, la entidad demandada en la Resolución 0124 del 25 de enero de 2010 negó
la pensión de vejez argumentando que el accionante no cumple con los tiempos
dispuesto en el régimen de transición, pese a ser beneficiario del mismo,
puesto que hay mora en el pago de las cotizaciones. Al respecto consideró: “Que
por lo anterior y a pesar de ser el asegurado beneficiario del régimen de
transición, a la fecha no reúne el requisito de semanas necesarias para acceder
a una pensión de vejez. Que oportuno resulta precisar que verificada la
historia laboral del asegurado, de acuerdo a los documentos allegados se
observa que el empleador CIA COLOMBIANA DE ASTILLEROS presenta deudas por los
riesgos de invalidez vejez y muerte para los ciclos 01/11/1993 hasta
31/12/1994, razón por la cual no es posible que tal periodo sea tenido en
cuenta.” , y reconoció que el accionante solo cumplía con 423 semanas a
los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de las edades mínimas,
por lo que no cumplía con los requisitos dispuesto en dicha normatividad: “cumplir
la edad requerida de 55 o 60 años según sea hombre o mujer y haber cotizado un
mínimo de quinientas (500) semanas pagadas durante los últimos veinte (20) años
anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número
de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”   (Subrayado
por fuera del texto)
En este punto el ISS, consideró la mora
como un verdadero obstáculo aceptable para negar el reconocimiento de la pensión
de vejez, afectando el derecho a la seguridad social y el mínimo vital del
trabajador, pasando por alto que al igual es deber de la administradora de
pensiones efectuar los cobros pertinentes en pos de mantener la integralidad de
los aportes.
Esta Corporación, ha sido reiterativa en
considerar que la mora no debe recaer sobre el cotizante y menos cuando todos
los meses se le han descontado para el pago de su seguridad social, en este
sentido varias sentencias han reiterado la anterior posición:
“El derecho a la seguridad
social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la
negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la
administración en el cobro de los mismos.
(..)
De esta manera, cuando el empleador
incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social,
corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes,
incluso de manera coactiva si ello fuere necesario…[31]
Empero, la entidad demandada no sólo
descontó el anterior período por mora, sino que también restó el tiempo
comprendido entre el 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2006, argumentando
que las cotizaciones al sistema de pensiones deben ser conjuntas con las
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, aplicando el contenido
del decreto 510 de 2003 del Ministerio de la Protección Social.
En este caso la entidad demandada incurrió
en una vía de hecho al restarle valor a la certificación expedida por la
Secretaría de Turbaco donde consta la afiliación a salud en el régimen
subsidiado desde el 9 de julio de 1996 hasta la fecha.
Teniendo
en cuenta que el ISS negó la pensión de vejez descontando tiempos por mora y
por falta de aportes a salud; podemos concluir que si  sumamos el descuento por
mora entre 01/11/1993 hasta 31/12/1994 equivalen a 425,00 días lo que equivale
a 60,71 semanas, más el tiempo deducido por cotizaciones a salud, comprendido
entre 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2006, equivalen a 1217,00 días
lo que representa 173,85 semanas, tiempo que sin duda alguna serviría para
completar las (500) semanas durante los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, edad mínima que se cumplió el 27 de abril
de 2006.
En
este sentido, del análisis de la historia laboral del actor y de la suma de los
tiempos descontados por el ISS, se puede concluir que el accionante acreditó un
total de 657,56 semanas superando las 500 exigidas por la ley entre el 27 de
abril de 1986 y el 27 de abril de 2006 fecha en la que cumplió los 60 años,
cumpliendo los requisitos estipulados en el acuerdo 049 de 1990.
Por
consiguiente, el ISS descartó la aplicación del régimen de transición (acuerdo
049 de 1990 y decreto 758 de 1990) y determinó para este caso la normatividad
que debería regir era la señalada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificada por la Ley 797 de 2003, realizando una  interpretación que perjudica
al peticionario pues con lleva a la pérdida de dicho régimen exigiendo
requisitos adicionales
Ahora
bien, el legislador dispuso que el tiempo máximo de vigencia, al respecto la
norma consagra: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993
y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del
31 de julio de 2010”;. Pese a ello, el accionante cumplió con los
requisitos antes del 31 de julio de 2010 por lo que en este caso hay un derecho
adquirido al haber completado todos los requisitos antes del 31 de julio de
2010.
De otro lado, es importante
destacar la entidad demandada no se pronunció en tiempo en relación con los
hechos de la tutela, por lo que esta Sala tendrá como ciertas las afirmaciones
expuestas de acuerdo a la presunción que rige en el artículo 20 del decreto
2591 de 1991.
Con
base en los anteriores considerandos, la Corte determina que resulta procedente
la tutela como mecanismo transitorio para amparar los derechos vulnerados del
señor Teobaldo Alcalá Acuña. Esta Corporación ordenará revocar el fallo dictado
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de
Cartagena y como consecuencia dispondrá, se reconozca la pensión de vejez.
Expediente
T- 2918515.
De
acuerdo con los hechos descritos en la tutela el ciudadano Jesús Antonio Vera
Jaimes manifestó que nació el 24 de mayo de 1940 por lo que tiene 71 años. Agregó
que desde el 16 de marzo de 2005 solicitó al ISS el reconocimiento de su
pensión de vejez, la cual fue negada mediante la resolución 004188 del 30 de
mayo de 2006 por no cumplir con los requisitos previsto en el artículo 33 de la
ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003.
Así
mismo aseguró que aportó 437 semanas a la Caja Agraria, 39 semanas a la Caja
Nacional, 96 semanas al Fondo Territorial de Pensiones de Toledo y 451 semanas
al ISS. Adicionalmente afirmó que pagó cotizaciones por los ciclos 2005-2006
equivalentes a 150 semanas al Consorcio Prosperar.
Como
consecuencia de la negativa del ISS a reconocer su pensión de vejez nuevamente
el 27 de junio de 2007 solicitó el derecho; sin embargo, por la resolución
008645 del 28 de agosto de 2007 fue negada la solicitud al no cumplir con los
requisitos dispuestos por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por
el decreto 758 de 1990 toda vez que el certificado laboral confirma 443
semanas.
Afirmó
que la resolución fue recurrida y confirmada. De otro lado, agregó que la
resolución 2531 del 16 de septiembre de 2008 en la parte resolutiva ordenó
modificar las resoluciones anteriores en cuanto a las semanas cotizadas
aumentando las mismas en 446 hasta quedar en 1019 semanas, pese a ello negó la
pensión por no cumplir con los requisitos dispuestos artículo 33 de la ley 100
de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, pues el régimen de
transición no permite acumular cotizaciones para el sector público y privado.
Por
último, mencionó que es una persona de la tercera edad no recibe   ningún tipo
de ingresos y además se encuentra enfermo de Espondiloartrosis Moderada con
Discopatia Degenerativa y Hiperplasia de la Próstata, por lo que sólo cuenta
con la expectativa de la pensión.
Una
vez notificada, la entidad demandada guardó silencio; empero, posterior a la
fecha de la sentencia de primera instancia solicitó que se le excluyera a la
Gerencia del ISS, seccional Norte de Santander de la acción de tutela y en su
lugar se vinculará al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado seccional
Santander, dependencia que tiene la competencia para resolver el asunto objeto
de tutela.
El
Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta consideró que no existía certeza
sobre la vulneración al mínimo vital ni mucho menos un perjuicio irremediable
ya que si bien el actor tiene 70 años y se encuentra enfermo estos hechos no
son suficientes para el ejercicio de un de la tutela.
El
accionante impugnó la decisión proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Cúcuta con el objeto de solicitar la revocatoria de la misma y que,
en su lugar, se concedieran las pretensiones solicitadas.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta Sala Civil Familia, confirmó
el fallo de primera instancia pues las controversias relacionadas con el
otorgamiento de la pensión de vejez deben dirimirse ante la jurisdicción
laboral ordinaria.
En este caso, verificados los requisitos para la
procedencia de la acción de tutela, la Sala observa que la situación del
demandante lo hace titular de la especial protección del Estado, puesto que en
la tutela prueba que se trata de un sujeto que pertenece a la tercera edad tiene
71 años[32],  no posee los recursos
económicos suficientes para proveerse sus necesidades y se encuentra gravemente
enfermo.[33] En estos términos,
encuentra la Corporación que la falta de pago de la prestación solicitada
afecta su mínimo vital y el perjuicio irremediable denunciado por el actor se
encuentra probado, pues el mismo es verificable, es inminente, es urgente y
exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría
originarse en no reconocimiento de la pensión de vejez.
La entidad demandada mediante la resolución 004188 de
2006 negó la pensión de vejez afirmando que el accionante no cumple con los
requisitos previstos en la ley 797 de 2003 pues sólo tiene cotizaciones por
1019 semanas y de acuerdo con la anterior ley estas deben ir aumentando hasta
llegar a 1.300, es decir al actor debería cumplir a la fecha de la solicitud
con un total de 1050 semanas. Por una segunda resolución (008645 de 2007) se reconoció
que al accionante se le debe aplicar el régimen de transición. Pese a ello, no
tiene las 500 que exige el acuerdo 049 de 1990 semanas pues sólo ha cotizado
443 semanas de las cuales 0 corresponden a los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima requerida.
Posteriormente se expidió la resolución 2531 de 2008
en la que se niega la pensión con el argumento que bajo la vigencia del acuerdo
049 de 1990 sólo se pueden acumular los tiempos cotizados al ISS y no los
realizados al sector público y privado, y como en este caso el actor ha
realizado aportes a ambos sectores la ley aplicable para obtener su pensión es
la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003 por permitir tal
acumulación. Sin embargo, la entidad demandada reconoce un total de 1019
semanas al ISS, pero a pesar de ello no es posible reconocer la pensión de
vejez pues para el 2008 fecha en la que se expidió la resolución debía cumplir
con 1,125 semanas.
En
relación con lo anterior es pertinente resumir el tiempo de cotizaciones
realizadas por el actor y las entidades a las que se realizaron:
ENTIDAD
AÑOS
DÍAS
SEMANAS
Caja Agraria en
liquidación
8
años, 6 meses y 3 días
3063
437
Cajanal
00
años, 9 años y 2 días
272
39
Fondo Territorial
Pensiones Toledo
1
año, 10 meses y 09 días
669
96
ISS- BANCO
NACIONAL-SUBSIDIO PROSPERAR
8
años, 8 meses y 11 días
3161
451
TOTAL
7165
1023
En el presente caso no hay discusión
sobre la aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 sobre régimen de
transición, el Acuerdo 49 de 1990, así como lo establecido en el Decreto 758 de
1990, dado que el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de
1993 cumplía con las condiciones antes mencionadas pues para la fecha tenía 54
años y de acuerdo al análisis de la historia laboral planteada en el cuadro
anterior el actor había cotizado 1023 semanas.
Teniendo en cuenta que la negativa de la
entidad se fundamenta en la imposibilidad de acumular tiempos del sector
privado y público, es necesario recalcar, tal y como se explicó para el caso
expuesto en el expediente T-2910366, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 de 1990, no exige nada más que cumplir la edad requerida de 55
o 60 años según sea hombre o mujer y haber cotizado un mínimo de
quinientas (500) semanas pagadas durante los últimos veinte (20) años
anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número
de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Nuevamente la entidad demandada hizo una
interpretación por fuera del alcance de la norma adicionando requisitos no
establecidos. Al respecto es necesario reiterar el contenido T-398 de 2009
expuesta anteriormente, que explica con suma claridad cual es el alcance de los
requisitos exigidos en el  acuerdo 049 de 1990 y que dentro de ellos no se
encuentra los aportes de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros
Sociales.
El señor Jesús Antonio Vera Jaimes
cumplió los 60 años el 24 de mayo de 2000. Para esa época no cumplía con las
semanas de cotización, pero para el año 2008 ya había completado 1023 semanas
entre el tiempo trabajado en Caja Agraria en liquidación, Cajanal, Fondo Territorial
Pensiones Toledo, las cotizaciones realizadas al ISS y el aporte al Subsidio
Prosperar que no fue tenido en cuenta por la entidad demandada (150 semanas).
En marzo de 2005 solicita la pensión de
vejez fecha en la que ha superado con creces las 1000 semanas exigidas por la
ley. Así las cosas, partiendo de las consideraciones hechas respecto al régimen
de transición, Acuerdo 049 de 1990, el demandante no perdía los beneficios que
aquel le otorgó, sino que, por el contrario, dicho régimen le permitía que en
el momento de cumplir con la totalidad de los requisitos pudiera acceder al
reconocimiento de la pensión de vejez según la normatividad anterior. Es decir,
que el Instituto de Seguros Sociales estaba en la obligación legal de
reconocerle la pensión de vejez.
Finalmente, esta Corporación considera que el ISS
debió aplicar para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante las
normas contenidas en el régimen de transición (acuerdo 049 de 1990 – decreto
758 de 1990) del cual el actor forma parte y que al apartarse de tal
aplicación, configuró una vulneración que afectó los derechos a la seguridad
social.
Como
se explicó anteriormente y pese al tiempo máximo que dispuso el legislador para
la vigencia del régimen de transición: “El régimen de transición establecido
en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010”;. Este caso en particular el accionante cumplió con los requisitos antes del 31 de julio de 2010 por tal
motivo, adquirió el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.
De igual manera, es importante mencionar
que la entidad demandada no se pronunció en tiempo en relación con los hechos
de la tutela, por lo que esta Sala tendrá como ciertas las afirmaciones
expuestas de acuerdo a la presunción que rige en el artículo 20 del decreto
2591 de 1991.
Con
base en los anteriores considerandos, la Corte determina que resulta procedente
la tutela como mecanismo transitorio para amparar los derechos vulnerados del
señor Jesús Antonio Vera Jaime. Esta Corporación ordenará revocara el fallo
dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta y como
consecuencia, se reconozca la pensión de vejez.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia del
Juez Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá que negó la tutela instaurada
por el Señor Gilberto García Luna contra el Instituto de Seguros Sociales CONCEDER
de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y
a la seguridad social del accionante.
Segundo. DEJAR SIN EFECTO las resoluciones 041211 del
15 de diciembre de 2005, 000405 del 22 de marzo de 2006, 053690 del 7 de
noviembre de 2008, 0052088 del 25 de septiembre de 2009 y la resolución 021942
del 26 de julio de 2010, que negaron la pensión de vejez del accionado.
Tercero. ORDENAR, al
Instituto de Seguros Sociales, que en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir un
nuevo acto administrativo dando aplicación a lo consagrado en el régimen de
transición previsto la Ley 100 de 1993, en concordancia con las disposiciones
aplicables contenidas en el Decreto 758 de 1990, de conformidad con lo expuesto
en las consideraciones de este fallo.
Cuarto. Advertir
a las partes que deben acudir a la vía ordinaria y que los efectos de este fallo
permanecerán vigentes durante todo el tiempo que la justicia ordinaria emplee
para decidir de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto. PREVENIR
en consecuencia al actor, sobre su obligación de actuar en el proceso de
manera diligente, para disfrutar de la protección que se concede, en los
términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
Quinto. REVOCAR la
sentencia del Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Cartagena que negó la tutela instaurada por el Señor Teobaldo Alcalá Acuña
contra el Instituto de Seguros Sociales CONCEDER de manera transitoria
el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social
del accionante.
Sexto.
DEJAR SIN EFECTO las resoluciones
9601 del 28 de septiembre de 2006, 010611 del 17 de junio de 2008, 2203 del 29
de agosto de 2008, 20924 del 30 de septiembre de 2009 y la resolución 0124 del
25 de enero de 2010.
Séptimo. ORDENAR, al
Instituto de Seguros Sociales, que en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir un
nuevo acto administrativo dando aplicación a lo consagrado en el régimen de
transición previsto la Ley 100 de 1993, en concordancia con las disposiciones
aplicables contenidas en el Decreto 758 de 1990, de conformidad con lo expuesto
en las consideraciones de este fallo.
Octavo. Advertir
a las partes que deben acudir a la vía ordinaria y que los efectos de este
fallo permanecerán vigentes durante todo el tiempo que la justicia ordinaria
emplee para decidir de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo
asunto. PREVENIR en consecuencia al actor, sobre su obligación de actuar
en el proceso de manera diligente, para disfrutar de la protección que se
concede, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
Noveno. REVOCAR la sentencia del
Juez Primero Civil del Circuito de Cúcuta que negó la tutela instaurada por el
Señor Jesús Antonio Vera Jaimes contra el Instituto de Seguros Sociales CONCEDER
de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y
a la seguridad social del accionante.
Décimo.
DEJAR SIN EFECTO las resoluciones 004188
del 30 de mayo de 2006, 008645 del 28 de agosto de 2007, 7065 del 5 de agosto de
2008 y la resolución 2531 del 16 de septiembre de 2008.
Décimo
primero. ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo dando aplicación a
lo consagrado en el régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993, en
concordancia con las disposiciones aplicables contenidas en el Decreto 758 de
1990, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este fallo.
Décimo segundo. Advertir a las partes que deben acudir a la vía ordinaria y que los
efectos de este fallo permanecerán vigentes durante todo el tiempo que la
justicia ordinaria emplee para decidir de fondo las pretensiones del actor
relativas al mismo asunto. PREVENIR en consecuencia al actor, sobre su
obligación de actuar en el proceso de manera diligente, para disfrutar de la
protección que se concede, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de
1991.
Décimo tercero. Por Secretaría
General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver entre otras las
sentencias T-970 de 2005, T-911 de 2005, T-596 de 2005, T-411 de 2005, T-230 de
2005, T-1283 de 2005, T-025 de 2005, T-625 de 2004, T-452 de 2004, T-160 de
2004, T-1195 de 2004, T-294 de 2003, T-1067 de 2003, T-059 de 2003, T-682 de
2002, T-631 de 2002, T-529 de 2002, T-470 de 2002, T-235 de 2002, T-684 de
2001, T-655 de 2001, T-491 de 2001, T-322 de 2001, T-1044 de 2001, T-1752 de
2000, T-1016 de 2000, SU-1354 de 2000, T-982 de 1999, T-360 de 1998, T-241 de
1998, T-177 de 1998, C-179 de 1997, T-323 de 1996, T-287 de 1995, T-184 de
1994, T-516 de 1993, T-181 de 1993, T-526 de 1992, T-491 de 1992 y T-453 de
1992.
[2] Sentencia C-546 de
1992.
[3] Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 28 de 1958.
[4] Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 20 de 1968.
[5] Los artículos 33 y
34 de la ley 100, fueron modificados por los artículos 9° y 10° de la Ley 797 de 2003.
[6] Sentencia C-168 de
1995.
[7] Ver Sentencia SU-995 de 1999, ver  también la
sentencia T-1338 de 2001.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-106 de
1993. Al precisar el alcance del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación ha dicho que “el sentido de la norma es el de subrayar el
carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”
[9]
T-860 de 2005 y SU-1354 de 2000.
[10]
Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07,
T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[11]
Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[12]
Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y
T-229-06, entre otras.
[13]
Ibídem.
[14]
Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000.
Esto fallos resuelven casos en los cuales el actor incoaba una acción de tutela
en contra de una sanción disciplinaria, por violar, entre otros, su derecho al
debido proceso; en cada uno estos procesos existía la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para la protección del derecho al debido proceso.
Por esto, el criterio utilizado por  la Corte para decidir la procedencia de la tutela fue si existía o no un perjuicio irremediable, con el fin de
tramitar el expediente de tutela como un mecanismo transitorio mientras que
eran decididos los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa. En
el mismo sentido, ver también las sentencias T-131 A de 1996, T-343 de 2001. De otra parte, la Corte ha establecido que en los casos en los que “existe
violación o amenaza de un derecho fundamental por parte de una autoridad
ejecutiva, y no cuenta el afectado con acción ante la jurisdicción contencioso
administrativa, o dentro del trámite de ella no es posible la controversia
sobre la violación del derecho constitucional, la tutela procede como mecanismo
definitivo de protección del derecho constitucional conculcado”, caso que no es
aplicable al presente proceso. (Sentencia T-142 de 1995).
[15]
Sentencia T-225 de 1993.
[16]  En la parte correspondiente de la sentencia,
se señaló: “Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y los
fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos es
procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la tutela, debe
verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus derechos
fundamentales.
De conformidad con lo anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la
presentación de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneración de
los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia
constitucional de la controversia planteada. (...)
La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto
relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación
sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el
contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo excepcional de la
tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que
fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la  pronta
intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las
entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la
imposibilidad en la que se les coloca para “la participación en licitaciones y
/ o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión
y / o cualquier otro sistema”.
La capacidad jurídica de cada una de las sociedades
demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas,
sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación
administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen
nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5
años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez
constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en
un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección
transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se
ha contraído exclusivamente este fallo. (...)”.
[17]
Sentencia T-290 de 2005.
[18]
Vid. sentencias T-083 de 2007, T-158 de 2006, T-446 de 2004.
[19]
Ver entre otras las sentencias T-076 de 1996; T-295 de 1999; T-116 de 2000 y
T-452 de 2001.
[20]
Ver, entre otras, las sentencias T-463 de 2003 y T-456 de 1994.
[21]
Ver al respecto la sentencia T-463 de 2003.
[22] Cfr..SU-430 de
agosto 19 de 1998.
[23] “En este sentido
se puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998.”
[24] Ver también la
sentencia T-205 de marzo 19 de 2002.
[25] Artículo 23 L. 100 de 1993: “Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para
el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que
rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se
abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales
de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los
ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa
no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de
mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en
el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la
autoridad correspondiente”.
Art. 24 ib.: “Acciones de Cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
[26] Artículo 5° D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con
solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción
ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // ‘Vencidos los plazos señalados
para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la
entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la
cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993.”
[27] Cfr. T-664 de julio
9 de 2004,. y T-043 de enero 27 de 2005
[28] Folio 16
[29] Folio 17,18
[30] Folio 50
[31] Sentencia T-631
de 2009, T-923 de 2008, T-106 de 2006 y T-1106 de 2003.
[32] Folio 1
[33] Folio 21, 22, 23, 24, 25 y 26