T-826-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-826/08
(Bogotá noviembre 6 de 2008)
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ DEL DISCAPACITADO-Reconocimiento
PENSION DE IVALIDEZ-Requisitos
PENSION DE INVALIDEZ-Persona en
circunstancias de debilidad manifiesta
DISMINUIDO FISICO-Políticas de
rehabilitación e integración social
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Preceptos constitucionales que imponen al Estado una especial
protección a favor de las personas discapacitadas
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional de la acción de tutela para exigir el reconocimiento y pago
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias establecidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y
en el artículo 39 con las modificaciones hechas por el artículo 1 de la Ley 860
de 2003
LEY 860/03-Regulación regresiva en
materia de pensión de invalidez
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
PENSION DE INVALIDEZ-Excepción de
inconstitucionalidad y principio de progresividad
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION DE INVALIDEZ-relevancia constitucional
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y DERECHOS SOCIALES-Límites a la libertad de configuración legislativa
PENSION DE INVALIDEZ-Norma que establece
requisito de fidelidad
Referencia: expediente T-1.666.242
Accionante: Aleyda Ramos Hernández
Accionado: BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A
Fallo de tutela objeto de revisión:
Sentencia del Juzgado Diecisiete Penal Municipal con
funciones de control de garantías de Cali, del 25 de mayo de 2007.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla
Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión
La actora instaura acción de tutela[1] contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, para que a través de este
mecanismo se ordene reconocer y pagarle la pensión de invalidez que le fue
negada, púes presenta una pérdida de capacidad laboral del 62.05% y es madre cabeza
de familia.
2.  Respuesta de la entidad demandada
La Directora de Beneficios y Bonos Pensionales de BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías, dio respuesta a la acción de tutela,[2] oponiéndose a la
prosperidad de la misma, por las siguientes razones:
2.1.  La actora se vinculó al Fondo de Pensiones Obligatorias
administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., el 4 de agosto de
2004, en calidad de trabajadora dependiente. El 24 de febrero de 2006, la
señora Ramos Hernández, en su condición de afiliada, solicitó el reconocimiento
de la pensión de invalidez.
2.2. Revisada la documentación correspondiente, se constató que la
peticionaria no cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de
invalidez, por cuanto se demostró: a) En el período comprendido entre el 15 de
noviembre de 2002 al 15 de noviembre de 2005, la actora tiene un total de 41
semanas cotizadas al sistema General de Pensiones, faltándole 9 semanas para
cumplir el requisito de las 50 semanas. b) Al verificar la fidelidad al Sistema
General de Pensiones, se estableció que tampoco ha cotizado el 20% del tiempo
de cotización equivalente a 1178 días transcurridos entre el momento en que cumplió
los 20 años de edad (12 de marzo de 1980) y la fecha de la primera calificación
de su estado de invalidez (27 de abril de 2006), pues solamente alcanzó a
cotizar 428 días y tampoco cuenta con Bono Pensional en el ISS.
2.3. La decisión anterior fue comunicada a la tutelante mediante Oficio
NO CBJ-06-14300 del 26 de julio 2006, solicitándole, informara si poseía otros
tiempos de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, para tenerlos en
cuenta en el cálculo de semanas cotizadas; de igual manera se le informó acerca
de la procedencia de la devolución de saldos (art. 72 de la Ley 100 de 1993).
2.4. Mediante la acción de tutela, no se puede ordenar el pago de
una pensión de invalidez, pues ello escapa a la competencia del juez
constitucional dado que existe otro medio de defensa como es la jurisdicción
laboral.
2.5. BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. no ha vulnerado
derecho fundamental alguno a la actora. La solicitud de pensión fue estudiada y
rechazada en aplicación de la Ley 100 de 1993 y en especial de la Ley 860 del
29 de diciembre de 2003, normatividad vigente al momento de la fecha de la
estructuración de la invalidez dictaminada por la Compañía de Seguros de Vida
BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A.[3]
2.6. Reitera que la actora tiene la opción de solicitar ante esta
Sociedad Administradora la devolución de los saldos depositados en su cuenta de
ahorro individual contemplada en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993, o a
continuar cotizando al Sistema General de Pensiones con el fin de reunir el
capital que le permita acceder a una pensión de vejez.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Estado de la invalidez-. La actora padece “NEFROPATÍA LÚPICA EN
FALLA RENAL.” El 26 de mayo de 2006, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte
le notificó la perdida de su capacidad laboral en un 62.05 %, estableciéndose
como fecha de estructuración el 11 de noviembre de 2005.
3.2. Negativa del reconocimiento. El 26 de julio de 2006, la
accionada le negó la pensión por no cumplir con los requisitos establecidos en
las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dado que al momento de la estructuración
de la invalidez solo tenía 39 semanas cotizadas[4] al Sistema
General de Pensiones y no las 50, que se exige para tener derecho a pensionarse.
3.3. Fundamento de la pretensión. Aduce que es madre cabeza de hogar, que el sustento de ella y de su
familia lo obtenía del trabajo que realizaba y que presenta un porcentaje de
incapacidad laboral superior al 50%.
3.4.  Derechos Fundamentales invocados. Constitución Política de
Colombia y Tratados Internacionales que versan sobre Derechos Humanos, en
especial el Artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
3.5. Amparo Constitucional. La actora solicita se ordene a la
demandada que le reconozca la pensión por invalidez, garantizándole el pago permanente
de las mesadas pensionales a las que tiene derecho, así como las que le corresponden
desde el momento en que fue estructurada la invalidez.
3.6. Pruebas: i) Anexadas por la demandante. Dictamen de
calificación de invalidez expedido por la Compañía de Seguros de Vida BBVA
SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., del 27 de abril de 2006, donde se  establece
que la señora ALEYDA RAMOS HERNÁNDEZ presenta un porcentaje de pérdida de
capacidad equivalente al 62.05%, con fecha de estructuración de la invalidez del
11 de noviembre de 2005 y de origen común. Fotocopia de carné de afiliación y de
la cédula de ciudadanía. Escrito mediante el cual se le niega la pensión. ii) Anexadas
por la demandada: Copia de la Historia Laboral de la señora Ramos Hernández
expedida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a través de la cual se evidencia que nunca realizó aportes al ISS,
con anterioridad a la fecha de vinculación con BBVA HORIZONTE PENSIONES Y
CESANTIAS S.A. Estado de cuenta de los aportes a nombre de la accionante en su
cuenta de ahorro individual administrada por la Sociedad Administradora acusada.
4. Decisión objeto de revisión (Fallo de única instancia del Juzgado
Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali del 25
de mayo de 2007)
- Decisión: Deniega el amparo.
- Razón de la decisión: El artículo 4º de la Ley 700 de 2001,
estableció un plazo no mayor de seis (6) meses, para resolver las peticiones
pensionales. En el presente caso la actora elevó solicitud para el
reconocimiento de pensión de invalidez, la cual le fue contestada en el término
oportuno, dándole las explicaciones de tipo legal del por qué no podía
reconocerse dicha prestación, por lo que no existe vulneración del derecho de
petición.
En lo relativo a la solicitud del reconocimiento
de la pensión de invalidez, por tratarse de un asunto de carácter litigioso y
de “orden legal”, requiere de un estudio exhaustivo y corresponde a la Jurisdicción
Ordinario Laboral su resolución, por lo cual la acción de tutela no es el
escenario pertinente para resolver ese tipo de pretensiones.
5. Actuación
en Sala de Revisión.
En razón de que
la tutelante invoca en la demanda su condición de “madre cabeza de familia”,
pero sin sustentar lo afirmado, la Sala de Revisión, para mejor proveer,
solicitó a la actora mediante auto del 9 de noviembre de 2007, que informara lo relacionado con su situación económica y familiar, indicando
el monto y fuente de sus ingresos, gastos mensuales en los que incurre y
personas con las que vive y tiene a cargo. De igual manera informara, si a la
fecha se ha presentado a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de
invalidez.
En cumplimiento de lo ordenado, la actora dio respuesta a lo
solicitado mediante escrito del 27 de noviembre de 2007, donde señala que su
grupo familiar está conformado por su compañero permanente, quien no cuenta con
un trabajo estable, pues se desempeña en oficios varios, relacionados con la
construcción, pero no tiene un empleo en forma permanente; que tiene dos hijos,
el mayor de 17 años que no está actualmente estudiando y la menor de 14 años
que cursa 9º grado.
Como obligaciones personales indica que tiene un crédito con el
Banco Colmena ($ 3.656.005), cuotas mensuales de $ 200.000 y cancela a la
seguridad social $ 126.000.  En lo relacionado con sus obligaciones familiares
discrimina los costos de la educación y transporte de su hija ($ 94.000),
vestuario de sus hijos (60.000), alimentación ($ 500.000) y servicios de
energía y teléfono ($ 120.000 aproximado)
Aclara que al momento de enviar la respuesta, tiene un
contrato de prestación de servicios como digitadora con el Instituto Municipal
de Reforma Urbana de Yumbo con ingreso mensual de $ 795.000, pero que por sus
problemas para el desplazamiento y para desempeñar sus labores, además de sus
frecuentes ausencias por su incapacidad laboral, le anunciaron que para el año
2008, no se le renovará el mismo.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para
revisar las decisión proferida en el asunto de la referencia, en desarrollo de
las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto
2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del 3 de agosto de 2007, proferido por la
Sala de Selección de Tutelas Número 8 de esta Corporación.
2.  Problema Jurídico
Para el caso
en estudio, el estado de invalidez de la actora originada en enfermedad común,
se configuró en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige un
mínimo de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez y la fidelidad al sistema de al menos 20% del tiempo transcurrido
entre el día en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la calificación del
estado de invalidez. La Administradora de pensiones BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., negó la pensión solicitada por no cumplir con tales requisitos.
Se debate así en el presente caso la procedencia de la acción de
tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en
aquellos casos en que como consecuencia de una modificación de carácter legal,
se imponen requisitos más exigentes para la consecución de dicha prestación.
Para resolver el problema jurídico, la
Sala se referirá a los siguientes temas: i) La protección especial del
discapacitado en el ordenamiento constitucional; ii) procedencia excepcional de
la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez;
iii) aplicación del principio de progresividad en sede de tutela en el caso
específico del derecho a la seguridad social en su contenido específico de
derecho a la pensión de invalidez y, iv) si para el caso, la acción de tutela
es procedente  debiendo inaplicarse el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y,
consecuente con lo anterior, exigir que se reconozca la pensión de invalidez
que solicitó la demandante a pesar de que no cumple con los requisitos legales
para ello, o por el contrario se debe negar el amparo solicitado.
2.1.   La protección especial del
discapacitado en el ordenamiento constitucional.
2.1.1 La
Constitución Política de 1991, establece en varias de sus disposiciones una
protección especial para todas aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta. Es así como en el inciso segundo del artículo 13 se dispone: “El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y
seguidamente estipula que “El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
2.1.2.  En armonía con lo allí señalado,
el artículo 47 Superior establece que “El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran. ”
2.1.3. De lo afirmado resulta claro entonces, que por mandato de la Constitución se
impone al Estado:  (i) la obligación de otorgar un trato diferente y de tomar
las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad
física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los
demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Carta Política (art. 2 CP); (ii) la obligación de proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, sancionando
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el
deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuídos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran (arts. 47, 54 CP)[5].
2.1.4. En ese orden de ideas se puede
afirmar que es una obligación del Estado, tomar las
decisiones de carácter legislativo, judicial, administrativo o de otra índole
que sean necesarias a fin de garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas impedidas, compromiso de rango constitucional que
la jurisprudencia ha denominado "deber positivo de trato especial”.
Además, las autoridades deben obrar frente a ellos de manera especialmente
diligente, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio
eminentemente protector, de tal forma que se materialice la intención del
Constituyente de garantizar el goce de sus derechos constitucionales
fundamentales.[6]
2.1.5 Los preceptos constitucionales a que se ha hecho mención, que imponen al Estado una especial protección a favor de las
personas discapacitadas, se encuentran desarrollados en diferentes disposiciones
de orden interno. También están los principios de
derecho internacional, los tratados y convenios que reconocen derechos humanos,
ratificados por el Congreso, tal y como lo establecen los artículos 9º y 93 de la
Carta Política, en armonía con la
jurisprudencia constitucional.[7]
3.2 Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el
reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia
3.2.1. La jurisprudencia constitucional[8]
ha indicado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos
pensionales, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, cuya
competencia se halla a cargo de la justicia laboral o contenciosa
administrativa, según el caso. No obstante lo anterior, ha admitido que en
situaciones excepcionales el derecho al reconocimiento de una pensión, en particular
la de invalidez, pueda ser protegida por vía de tutela cuando por las
circunstancias del caso concreto adquiere carácter de fundamental. Ello, por cuanto la pensión de invalidez si bien
es un derecho de creación legal, encuentra fundamento en la Carta Política
(arts. 25, 48 y 53)[9].
En tales casos se requiere demostrar que el mecanismo
constitucional es idóneo para proteger al titular del derecho, bien porque no
existan otros medios de defensa judicial tan efectivos como la tutela o porque
se trate de proteger derechos fundamentales con carácter urgente, porque de no
hacerlo se generaría un perjuicio irremediable.[10]
3.2.2. Ahora bien, el derecho a la pensión de
invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en conexidad con derechos
fundamentales como la vida, la integridad física, el trabajo y el mínimo vital.
Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago o de reconocimiento del derecho
prestacional pone en riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones dignas
de una persona en estado de invalidez, procede la acción de tutela. En efecto, se
ha estimado que someter a un litigio laboral a una persona con disminución de
su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente
de ingreso, resulta desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en
diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, en forma definitiva[11], o transitoria[12],
de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas[13].
Ello por cuanto la pensión de invalidez representa un derecho esencial e
irrenunciable[14], de cuyo disfrute
depende la supervivencia de aquellas personas que han visto menguada o disminuida
su capacidad laboral, por razones ajenas a su voluntad.[15]
3.3
Aplicación del principio de progresividad en sede de tutela. El derecho a la
seguridad social en su contenido específico de derecho a la pensión de
invalidez.
En ejercicio
del la libertad de configuración que en materia de seguridad social le
corresponde al legislador, se diseñó la pensión de invalidez como apoyo a la
subsistencia de aquellos trabajadores que, por circunstancias ajenas a su
voluntad, pierden su capacidad laboral y, con ella, la posibilidad de trabajar y
así proveer sus propias necesidades y las de su familia.
Por lo
anterior, la pensión de invalidez no sólo es un derecho irrenunciable del
trabajador a la seguridad social en los términos del artículo 48 de la C.P.,
sino una prestación diseñada por el Estado para proteger a quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta por su condición de
discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos.[16]
De
conformidad con lo expuesto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez gravita entre dos extremos de relevancia constitucional. Por un
lado, el derecho de la persona inválida de gozar de un ingreso mensual que le
permita reemplazar el salario que percibía anteriormente y, de otro lado, el
interés del Estado y de la sociedad de obtener los recursos económicos
necesarios para proveer de este recurso a todas las personas que se encuentran
en una situación de debilidad manifiesta provocada por el estado de invalidez.
Acorde con lo
señalado, las leyes de seguridad social, pueden diseñar los requisitos y
condiciones para acceder al derecho a la pensión de invalidez. Sin embargo cabe
aclarar que la libertad de configuración normativa del legislador para
desarrollar el derecho a la seguridad social en pensiones no es absoluta, pues
está limitada por el cumplimiento de reglas y principios constitucionales que
se imponen de manera preferente y obligatoria y exigen tanto del legislador
como del operador jurídico para el caso concreto, la garantía y defensa de la
efectividad de derechos de rango constitucional.[17]
De suerte que en todos aquellos casos en los que existe una contradicción
directa y evidente entre el querer legislativo y la voluntad constituyente,
debe prevalecer esta última para exigir la eficacia del principio de supremacía
constitucional.
Con el propósito
de ponderar esos dos extremos en tensión a los que se hizo referencia
anteriormente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en
señalar dos reglas fundamentales que limitan la libertad de configuración
normativa del legislador, así: i) En desarrollo de los principios de
progresividad del derecho a la seguridad social en pensiones y de favorabilidad
del trabajador, la ley posterior que amplíe la cobertura del derecho, debe
aplicarse en forma preferente. ii) En atención a los principios de seguridad
jurídica y de confianza legítima, la ley posterior que restrinja el derecho a
la pensión de invalidez o que regule los requisitos para acceder a ella en
forma más estricta respecto de los que había señalado la norma que deroga, es prima
facie inconstitucional.[18] ii) La Corte[19]
igualmente ha dicho que, en casos de leyes regresivas en materia de
seguridad social en pensiones, la carga de la prueba sobre la validez
constitucional de la norma se invierte, pues, contrario a la regla general en
la que la ley se presume constitucional, en estos casos corresponde al
legislador demostrar razones suficientes que expliquen y justifiquen
constitucionalmente la regresión[20] y que demuestren además,
que la norma restrictiva es razonable y proporcional en el caso concreto. [21]
Con estos
precedentes, se realizará un breve análisis de las disposiciones legales que
desarrollan la figura de la pensión de invalidez, para ver si en esta materia
ha operado el fenómeno de la regresión en materia de seguridad social en
pensiones.
La versión
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, establecía como requisito para
el reconocimiento de la pensión, que “al momento de ocurrir el suceso”
el afiliado se encontrara cotizando al régimen y dicha cotización ascendiera a
un mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición además señalaba, que en
aquellos eventos en los cuales la “persona hubiera dejado de cotizar al
sistema”, el requisito exigido era dejar de haber realizado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año anterior a la
estructuración del estado de invalidez.
El artículo 39
de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
El nuevo texto, exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez, que el
beneficiario haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años
anteriores a la estructuración del estado de invalidez. Adicionalmente, se creó
un nuevo requisito, conocido como “fidelidad de cotización”, que exige a
quien ha padecido una enfermedad, demostrar una permanencia de afiliación al
sistema superior al 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha en la cual se realizó la primera
calificación del estado de invalidez.
De acuerdo
con la modificación incorporada en la Ley 860 de 2003, los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez se han hecho “más estrictos y exigentes”,
respecto de los señalados en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, que exigía solamente que el afiliado hubiere cotizado al menos 26 semanas
al momento de producirse el estado de invalidez o si, en ese momento no estaba
afiliado, por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.
En este punto,
cabe aclarar, que si bien los fines de la modificación legislativa son
perfectamente legítimos (la medida fue adoptada con el objetivo de promover la “cultura
de afiliación” y “aminorar el número de fraudes al sistema de seguridad
social”), de todas formas crea una situación desventajosa en relación con
los cotizantes del sistema, que según la redacción original de la disposición,
tendrían acceso a disfrutar de la pensión de invalidez, pero debido a la
expedición de una nueva ley, se ven alejados de la posibilidad de gozar de
dicha prestación y si bien no es factible predicar que tengan un derecho
adquirido en virtud del cual se realizara el reconocimiento de la pensión, su
situación, se vio gravemente lesionada, al exigirse la fidelidad al sistema y
mayor número de semanas de cotización.
Al analizar los
cambios presentados en la redacción del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la
Corte[22] llegó a la conclusión en
la Sentencia T-221 de 2006 que no se encontraba una explicación que justificara
la existencia de motivos inapelables que de manera forzosa impusieran medidas
regresivas. En tal medida señaló que la norma resultaba desproporcionada, por
cuanto hacía más difícil el acceso a la prestación a un sector poblacional que,
merece especial consideración. De igual manera precisó, que la justificación
sobre la cual debe descansar este tipo de medidas está llamada a satisfacer con
suficiencia una particular carga de argumentación que permita desvirtuar la
presunción de inconstitucionalidad que se cierne sobre ellas y que realizado el
análisis respectivo, ese apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo cual en
esa ocasión empleó la excepción de inconstitucionalidad, procediendo a
inaplicar la Ley 860 de 2003.
Con base en el
criterio expuesto en la Sentencia T-221 de 2006 mencionada, se concedió la
solicitud de pensión de invalidez a una persona de 73 años que padecía cáncer
pulmonar. En dicha ocasión se refirió de manera específica al requisito de
fidelidad al sistema, señalando que la aplicación de tal exigencia hacía más
gravoso el acceso a esta prestación a las personas de mayor edad, lo cual se
oponía prima facie al mandato de protección de tercera edad.[23]
De igual manera,
la Corte en sentencia T-1291 de 2005 concedió el amparo de una madre cabeza de
familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, padecía una incapacidad
del 69.05%. La petición de reconocimiento de la pensión de invalidez había sido
negada por la respectiva administradora de pensiones debido a que la ciudadana
no cumplía la totalidad de los requisitos contenidos en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003.
En esa
oportunidad la Corte señaló que si bien la decisión adoptada por la entidad
demandada se ajustaba formalmente al texto de la ley, se revelaba contraria al
texto constitucional y al principio de progresividad que informa el desarrollo
del derecho a la seguridad social; razón por la cual aplicó la excepción de
inconstitucionalidad, lo cual dio paso al empleo de la regulación previa a la
Ley 860 de 2003. Al respecto, precisó lo siguiente:
“Por tratarse de un caso de invalidez por
‘riesgo común’ acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad
y minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1 del artículo
trascrito. Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número de
semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento anterior,
aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la
Constitución Política y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad
Social[24]. En
efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el
artículo 39 ‘original’ (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora
Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y,
por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la
Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social
de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida
digna, el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa
Fernanda Gutiérrez Jaramillo.”
Aparte de lo anterior, esta Corporación
en sentencia T-043 de 2007, elaboró una serie de reglas constitucionales, con el propósito de identificar unas pautas jurisprudenciales aplicables
a la protección constitucional de los derechos fundamentales vulnerados por la
negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón del
tránsito normativo operado con ocasión de la expedición de la Ley 860/03, el
cual  se muestra “injustificadamente regresivo.”
Al realizar el análisis existe incompatibilidad entre
las normas legales aplicables al caso y “el principio de progresividad de
los derechos sociales” y la comprobación en el caso concreto de la
afectación de derechos fundamentales del afiliado en razón de la aplicación de
las disposiciones resultado del tránsito normativo sobre pensión de invalidez.
La norma en comento es regresiva en la
medida que: i) impone requisitos más gravosos para el acceso a la prestación
económica en comento; ii) no está fundada en razones suficientes que faculten
al Congreso para disminuir el nivel de protección; iii) afecta con mayor
intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son
sujetos de especial protección por parte del Estado; iv) no contempla medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición.
Así mismo ha precisado esta Corporación
que para que el amparo constitucional proceda en los casos sometidos a estudio
deberán comprobarse las circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán
que concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para
que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados, así: 1. En
cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable,
habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales es un asunto que, de
manera general, es de competencia de la jurisdicción ordinaria.  2. Debe
acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
tiene efectos incontrovertibles, en términos de vulneración del derecho
fundamental al mínimo vital del afiliado.  3. En ese sentido, deberá
comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la
consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del
interesado. De esta manera, en caso de que se demuestre que el afiliado cuenta
con otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo
resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio
irremediable. 4. Finalmente, deberá comprobarse por
parte del juez constitucional que la aplicación de las normas resultantes del
tránsito normativo resulta irrazonable para el caso concreto.[25]
Son criterios indicadores de tal
afectación: (i) La cercanía en el tiempo, entre la fecha en que se estructura
la invalidez y la modificación normativa que impone condiciones más estrictas
para el reconocimiento y pago de la prestación y (ii) el cumplimiento en el
caso concreto de las condiciones que exigía la Ley 100/93, en su versión
“original”, para que el asegurado tuviera acceso a la pensión de invalidez una
vez acaecido el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el
empleo.
3.4 Síntesis
de la posición asumida por la Corte en esta materia
En síntesis, esta Corporación Tribunal ha manifestado que
resulta contrario a lo estipulado en el ordenamiento superior sobre derechos
económicos y sociales, de cara a los instrumentos internacionales suscritos por
Colombia en materia de respeto a los derechos humanos, al carácter progresivo
que debe regir la seguridad social; a la protección que merecen los
discapacitados por sus condiciones de debilidad manifiesta; a la protección que
merece la mujer, en especial si es madre cabeza de familia, que el legislador
introduzca una medida regresiva, como ocurre con el artículo primero de la Ley
860 de 2003, que impone requisitos más exigentes a las personas para acceder a
la pensión de invalidez, sin crear mecanismos que protejan a quienes venían
haciendo parte del régimen de seguridad social en pensiones bajo otros
requerimientos menos exigentes para causar a su favor el derecho a la pensión.
4. Caso
concreto
La señora Aleyda
Ramos Hernández solicita a través de tutela el reconocimiento de su pensión de
invalidez. Al realizar un análisis del material probatorio suministrado por las
partes en el proceso de la referencia, esta Sala de Revisión encuentra
acreditado que la actora padece incapacidad laboral de un 62.05%, calificada
como de origen común, la cual fue estructurada el día 11 de noviembre de 2005.
Tales resultados surgen de la lectura del “dictamen sobre porcentaje de
pérdida de capacidad laboral”, que fue llevada a cabo por la Compañía de
Seguros de Vida BBVA Seguros de Vida Colombia S. A.
Igualmente, esta
Sala de Revisión encuentra probado que la razón por la cual la entidad
demandada negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la
demandante consiste en que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, dicha petición no cumplía con los requisitos establecidos por
la disposición. En tal sentido la accionada informó que la señora Ramos
Hernández no había cotizado las 50 semanas requeridas dentro de los tres años
anteriores a la estructuración de la invalidez, pues el número de semanas
efectivamente cotizadas en este lapso ascendía a 41. De igual manera alega que debió
acreditar un 20% de cotizaciones calculado desde el momento en que cumplió 20
años hasta la fecha de estructuración -fidelidad de cotización al sistema-.
Así, luego de realizar una conversión numérica del porcentaje, Horizonte
concluyó que el reconocimiento del derecho pensional se encontraba condicionado
a la cotización de 1178 días, a lo cual se opone el número de 428 días
efectivamente cotizadas por la accionante.
El problema
jurídico central propuesto en la acción de tutela consiste en la aplicación de
una disposición legal -artículo 1° de la Ley 860 de 2003- que prima facie,
según se analizó anteriormente, se opone al principio de progresividad. En
efecto, como se señaló en el numeral 6.3 de esta providencia, todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado en materia de
seguridad social debe presumirse en principio inconstitucional y, por ello,
está sometido a un control judicial estricto.
En el presente
caso, al analizar el conjunto de requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional[26], esta Sala estima que
para el caso se encuentran cumplidos, en la medida que: (i) las condiciones que
debe cumplir la actora son más gravosas e impiden el acceso a la prestación
económica reclamada; (ii) tal como se afirmó en sentencia T-221 de 2006, en la
nueva normatividad no hay una fundamentación suficiente sobre la cual se apoye
la disminución del nivel de protección del derecho a la pensión de invalidez;
(iii) existe una intensa afectación de los derechos del discapacitado, quien,
según la jurisprudencia constitucional y los tratados y
convenios que consagran derechos humanos ratificados por Colombia, éste es un sujeto de especial protección; iv) se echa de menos que
la nueva disposición no haya consagrado un régimen de transición. Como lo ha
advertido esta Corporación, el régimen de transición busca permitirle a los
destinatarios de la ley regresiva, acomodarse a las nuevas condiciones para
acceder a una prestación social que de no haberse cambiado, tendrían derecho a
su reconocimiento y pago;[27] v) existe una
considerable cercanía entre el momento en que se estructuró la invalidez de la
actora -esto es, el 11 de noviembre de 2005- y la fecha en la cual se realizó
la modificación normativa que impone condiciones más gravosas para el
reconocimiento de la prestación. En efecto la Ley 860, se expidió el 29 de
diciembre de 2003; vi) de no haber existido una modificación al texto original
del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la peticionaria hubiera accedido a la
pensión de invalidez, ya que al momento de la estructuración de la invalidez,
la solicitante hubiera tenido derecho al reconocimiento de la pensión, pues el
número de semanas cotizadas por la accionante ascendió a 41y la cifra requerida
por la Ley 100 de 1993, era de 26 en cualquier tiempo.
La Corte
encuentra además que la actora se encuentra en estado de debilidad manifiesta,
por la incapacidad laboral de un 62.05% que presenta y
por las condiciones económicas que padece, púes según
afirma del ingreso proveniente de su trabajo depende para mantener su propia
existencia y la de personas a su cargo.
En ese orden de
ideas, al advertir que la Ley 860 de 2003, contiene una regulación que puede
ser considerada como regresiva en materia de pensión de invalidez, tal
inconstitucionalidad se predica respecto del caso en concreto, por cuanto la
medida afecta a una persona que se encuentra dentro de un grupo poblacional
objeto de protección reforzada.
Si bien, como lo
afirma la entidad demandada la actora cuenta con los instrumentos judiciales
ordinarios ofrecidos por la jurisdicción laboral, las condiciones materiales
que rodean el caso, y que afectan el núcleo familiar, permiten inferir que
existe un perjuicio irremediable, pues como madre cabeza de familia es la
encargada de procurar los ingresos económicos necesarios para garantizar la
manutención de su familia.
Por lo anterior
y siguiendo los precedentes reseñados, esta Sala procederá a aplicar la
excepción de inconstitucionalidad con el objetivo de ofrecer alcance concreto a
los principios constitucionales -dentro de los cuales se encuentran aquellos
inscritos en el bloque de constitucionalidad- sobre protección al trabajo,
amparo al derecho a la seguridad social y progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales.
III.
Decisión.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos en este proceso, ordenada mediante auto del nueve
(09) de noviembre de 2007.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido el 25 de mayo de 2007, por el Juzgado 17
Penal Municipal de Cali con función de control de Garantías. En consecuencia TUTELAR
con carácter definitivo el derecho fundamental a la seguridad social de la
señora Aleyda Ramos Hernández.
TERCERO.- ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de
esta providencia, dé aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión
original, y proceda reconocer la pensión de invalidez por riesgo común a favor
de la señora Aleyda Ramos Hernández desde la fecha en que la accionante
solicitó su reconocimiento.
CUARTO.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El 2 de mayo de 2007.
[2] Fls. 21-25.
[3] Noviembre 11 de 2005.
[4] En la respuesta dada a la acción de tutela, se afirma que la actora
cotizó 41 semanas.
[5] Sentencias T-043 de 2005, T-220de 2007.
[6] Sentencia T-719 de 2003.
[7] En la sentencia T-061 de 2006 se dijo: “La jurisprudencia sostiene que
para otorgar la debida protección a las personas afectadas con limitaciones, el
Estado deberá i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades
frente a los demás miembros de la sociedad, ii) adelantar las
políticas pertinentes para lograr su rehabilitación e integración social de
acuerdo a sus condiciones y iii) otorgarles un trato especial,
pues la no aplicación de la diferenciación positiva da lugar a la desigualdad.
[8] Ver entre otras la Sentencia T-580 de 2007.
[9] Sentencias T-860 de 2005,  T-043 de 2005, T-1251 de
2005, T-056 de 1994, T-888 de 2001, entre muchas otras.
[10] Según la jurisprudencia constitucional el perjuicio
irremediable se caracteriza, por lo siguiente: (i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin
de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda
su integridad. Ver entre otras la Sentencia T-757 de 2007 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[11] Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre
otras.
[12] Sentencia SU-1354 de 2000.
[13] En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado
entre, dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como mecanismo
principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o aún si existe
éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se interpone
como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable.
[14] La pensión de invalidez es un derecho de
creación legal, pero que encuentra fundamento en la Constitución Política
(arts. 25, 48 y 53).
[15] Ver entre otras la sentencia T-184 de 2007.
[16] Artículos 13 y 47 C.P.
[17] Lo afirmado está en concordancia con lo señalado por instrumentos internacionales
sobre derechos humanos suscritos por Colombia los cuales hacen relación al
principio de progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Es así como el artículo 2° el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales estableció que: “ Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.
De igual manera el artículo 26 la Convención Americana
de Derechos Humanos contempla el mismo principio en el ámbito interamericano: “Los
Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”
El Protocolo de San Salvador, que adiciona la
Convención Americana en lo relativo a la protección de los derechos económicos,
sociales y culturales, establece que: “Los Estados partes en el presente
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como
mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica,
hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la
legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en
el presente Protocolo.”
[18] Esta Corporación
se ha pronunciado de manera específica a propósito del alcance del principio
de progresividad, asi:
En la Sentencia C-038 de 2004 señaló que el principio
de progresividad se encuentra desprovisto de cualquier contenido meramente
retórico, lo cual supone la inconducencia de su empleo como excusa para eludir
o dilatar la obligación de realización de los derechos sociales. Este principio
supone el compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a
la realización plena de tales derechos, obligación que se suma al
reconocimiento de “unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de
esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas”[18]
En la Sentencia C-671 de 2002, precisó que: “el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,
y por ello está sometido a un control judicial estricto”. Por tal motivo,
señaló que la superación del examen de exequibilidad, además de suponer la
aprobación de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto que dan forma al principio de proporcionalidad, debe acreditar
la existencia de los motivos imperiosos que hacen necesario ese paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.
En el mismo sentido, en sentencia C-1489 de 2000
señaló que sobre aquellas leyes que traigan consigo una disminución del ámbito
de protección ya concedido a un derecho social pesa una presunción de
inconstitucionalidad.
En la Sentencia C-125 de 2000, al analizar la
constitucionalidad de la Ley 516 de 1999 “Por la cual se aprueba el CODIGO
IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL, se refirió igualmente al principio de
progresividad de la ley en materia de seguridad social.
[19] Ver Sentencia T-641 de 2007.
[20] El artículo 48 de la
C.P., establece que: El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la
ley.(negrilla adicionada)
[21] En Sentencia T-043
de 2007, la Corte dijo sobre el asunto lo siguiente: “como regla general, el
legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales,
para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su
contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten
meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin
embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua
legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son
constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de
progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su
inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre
establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio
de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y
concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra
respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones
ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición,
dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.
[22] Posición reiterada en la Sentencia T-580 de 2007.
[23] Para justificar tal
aseveración, la Corte realizó un análisis de la intensidad de la aplicación del
artículo 1º de la Ley 860/03, el cual se trascribe a continuación:
Edad en que se presenta la configuración de invalidez
Semanas de cotización requeridas
Entre 20 y 30 años
Entre 0 y 104
Entre 30 y 40 años
Entre 104 y 208
Entre 40 y 50 años
Entre 208 y 312
Entre 50 y 60 años
Entre 312 y 416
Entre 60 y 70 años
Entre 416 y 520
Entre 70 y 80 años
Entre 520 y 624
Entre 80 y 90 años
Entre 624 y 728
De acuerdo a lo anterior la sentencia en
cita señaló: “ Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar
en forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo más
alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la Corte
Constitucional ha sostenido que “es claro que no toda regulación más estricta
de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este
campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no es en
sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas por la
población”[23], en el caso
concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora
del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino
para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en
estado de abandono, además de repercutir de manera más lesiva respecto de los
grupos poblacionales de mayor edad.”
[24]  [Cita contenida en la providencia] En la sentencia
de tutela T-974 de 2005 se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación
del principio de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
[25] Ver Sentencias T-043 y T-580 de 2007.
[26] Sentencia T-043 de 2007.
[27] En la Sentencia
T-1291 de 2005 se dijo:“es inadmisible que se hayan agravado las condiciones
–sin establecer para el efecto un término o régimen de transición que permita a
los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de Adriana María,
efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma– para que se acceda
al derecho”[27]. En otro
pronunciamiento, la Sala Tercera de Revisión manifestó: