T-003-18
Sentencia T-003/18
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa a través de apoderado
en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad
pública
ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCION-Procedencia de la acción de tutela
Según
la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos de ejecución
no son susceptibles de control en sede contencioso administrativa, ya que
no “entrañan la manifestación de la voluntad de la administración sino
que, por el contrario, se limitan a materializar o, como su nombre lo sugiere,
ejecutar las decisiones que con anterioridad, la administración o una autoridad
judicial hayan adoptado”. La tutela de la referencia se presentó contra un acto
administrativo de ejecución (Decreto 007 del 20 de
enero de 2017) que se limitó a materializar la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de
La Guajira, razón por la cual, no puede ser demandado en ejercicio del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y escapa del control
de legalidad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En
consecuencia, la tutela procede como mecanismo
definitivo ante la inexistencia de un medio de defensa judicial.
CUMPLIMIENTO
DE SENTENCIAS JUDICIALES-Es un
imperativo del Estado Social de Derecho
CUMPLIMIENTO
DE SENTENCIAS JUDICIALES-Garantiza el acceso a la administración de justicia
CUMPLIMIENTO
DE SENTENCIAS JUDICIALES-Hace efectivos los principios constitucionales de buena fe y
confianza legítima
CUMPLIMIENTO
DE SENTENCIAS JUDICIALES-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
CUMPLIMIENTO
DE SENTENCIAS JUDICIALES-Entidades públicas deben cumplir las sentencias que no impliquen
el pago de cantidades líquidas de dinero dentro de los 30 días siguientes desde
su comunicación conforme Código Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo
INCUMPLIMIENTO DE DECISION JUDICIAL-No acatamiento por parte de funcionarios públicos puede acarrear
sanciones en materia disciplinaria y/o penal
MOTIVACION
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS
NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
PROTECCION DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Reiteración de jurisprudencia
PROTECCION DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Marco jurídico
PROTECCION DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia se
fundan en mandatos constitucionales
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos
jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal/PADRE CABEZA
DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que un hombre sea considerado
como tal
Para la Corte, la condición
de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la
responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para
trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii)
su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra
que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se
encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por
motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio
rector del acceso a la función pública
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Improcedencia por
cuanto accionante fue desvinculada en cumplimiento de una sentencia judicial
Referencia: Expediente T-6.334.126
Acción de tutela interpuesta por Evelin
María Cotes Sierra contra la Alcaldía del Distrito de Riohacha (La Guajira)
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados José
Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo
Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de los fallos emitidos el 29 de marzo de 2017 por el
Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La
Guajira) y el 12 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Riohacha (La Guajira), dentro de la acción de tutela promovida por Evelin
María Cotes Sierra contra la Alcaldía del Distrito de Riohacha. El expediente
de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número
Nueve, mediante auto del 14 de septiembre de 2017.[1]
I.
ANTECEDENTES
La señora Evelin
María Cotes Sierra, actuando a través de apoderado,[2] interpuso acción de
tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social y a la protección de las madres cabeza de familia,
presuntamente vulnerados por la Alcaldía del Distrito de Riohacha (La Guajira)  que la desvinculó del cargo denominado Técnico
Administrativo (código 367, grado 01) en cumplimiento de una orden judicial,
a pesar de que asegura ser madre cabeza de familia. A continuación, se exponen
los antecedentes de la acción de tutela:
1.
Hechos
1.1.
Mediante los Decretos 014[3]
y 015 de 2011,[4]
la Secretaría de Desarrollo Social y Educación de Riohacha adoptó la estructura
organizacional de planta de personal tipología 2 aprobada por el Ministerio de
Educación Nacional y se modificó la planta de personal de la Alcaldía de
Riohacha con la adición de 21 empleos de carrera.
1.2.
A través del Decreto 301 de 2011, el Alcalde Mayor de Riohacha (La
Guajira), con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
nombró en provisionalidad a 12 personas que quedaron adscritas a la Secretaría
de Desarrollo Social y Educación Municipal.[5]
En esa oportunidad, la señora Evelin María Cotes Sierra fue nombrada en el
cargo denominado Técnico Administrativo (código 367, grado 01).
En el decreto se indicó que no era posible
proveer dichos empleos de manera definitiva (art.
7, Decreto 1227 de 2005) o por encargo (art. 8, Decreto 1227 de 2005).[6] Además se
precisó que los nombramientos tenían una duración de seis meses, dentro de los
cuales se debía convocar un concurso y que si ello no se cumplía, el término se
prorrogaba de manera automática.
1.3.
El Decreto 301 de 2011 fue demandado ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo por 5 funcionarios de la Secretaría Municipal de
Riohacha.[7]
Los actores solicitaron que se declarara la nulidad del acto administrativo
mediante el cual se nombró en provisionalidad a 12 personas y que, en
consecuencia, se expidiera un nuevo decreto en el que se les nombrara en dichos
cargos y se condenara al Municipio de Riohacha al pago de varias sumas de
dinero por diversos conceptos.[8]
1.3.1.
Los demandantes señalaron que el acto administrativo demandado desconoció
el debido proceso y estaba falsamente motivado pues una de las razones para
realizar los nombramientos en provisionalidad fue que no existía personal de
carrera administrativa que cumpliera los requisitos para asumir el encargo. A
juicio de los actores, dicha aseveración era falsa y debió ser soportada con
certificaciones del Secretario de Educación o el Director de la Oficina de
Recursos Humanos.
1.3.2.
El 21 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha profirió sentencia de primera
instancia y negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento de derechos ya
que no existían pruebas como las certificaciones de funciones, las hojas de
vida, las evaluaciones de desempeño y los perfiles profesionales de los
demandantes que permitieran establecer una relación comparativa con los cargos
en los cuales se nombraron 12 personas en provisionalidad.
1.3.3.
El Tribunal Contencioso Administrativo de
La Guajira se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la
parte activa mediante sentencia del 28 de julio de 2015.[9] Inicialmente, dejó claro
que el derecho de encargo “se debe analizar desde la perspectiva del derecho
preferencial, que le aporta el sistema de carrera administrativa y,
particularmente el artículo 24 de la Ley 909 de 2004”[10] y que puede exigirse a
través del procedimiento de reclamación de carrera dispuesto en los artículos
12 y 16 de la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 760 de 2005. Particularmente, la
figura del encargo fue definida de la siguiente manera:
“El encargo es así,
una situación administrativa en la que se encuentra un servidor titular de
derechos de carrera, cuando por derecho preferencial o en defecto de este, por
decisión potestativa del nominador, expresada a través de acto administrativo,
se designa para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo de
carrera de condición jerárquica superior, vacante de manera temporal o
definitiva”.[11]
1.3.3.1.
El Tribunal aseguró que los funcionarios nombrados en provisionalidad
mediante el decreto demandado no pertenecen al nivel central, ya que sus
funciones están relacionadas con asuntos atinentes a la educación a nivel
municipal y son empleados de la Secretaría de Educación. A su vez, resaltó que
el procedimiento para determinar que no existía personal para el encargo fue
mal dirigido.
1.3.3.2.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo objeto de
controversia y como a juicio de la instancia judicial, los demandantes no
demostraron el cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo bajo la
modalidad de encargo, no se ordenó el restablecimiento de los derechos.
1.4.
Posteriormente, las personas que fueron nombradas mediante el decreto
que se declaró nulo presentaron acción de tutela contra las providencias del
Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de
Riohacha y del Tribunal Contencioso Administrativo de La
Guajira. No obstante, las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado declararon
la improcedencia de la acción de amparo interpuesta en sentencias del 24 de
noviembre de 2015[12]
y del 10 de octubre de 2016.[13]
1.5.
El 11 de noviembre de 2016, mediante Resolución Nro. 0951, el Alcalde
Distrital de Riohacha acató la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo de La Guajira. En consecuencia, ordenó iniciar la actuación
administrativa tendiente a que se desarrollara “un proceso de selección para
proveer empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva de la planta
de personal administrativa de la Secretaría de Educación del Distrito”.[14]
1.6.
El 20 de enero de 2017, el Alcalde Distrital de Riohacha expidió el
Decreto 007, por medio del cual se retiró del servicio público, por orden
judicial, a las 12 personas que habían sido nombradas en provisionalidad por el
Decreto 301 de 2011, entre las que se encontraba la señora Evelin María Cotes
Sierra.
1.7.
En la acción de tutela de la referencia, la actora aseguró que el ente
territorial vulneró sus derechos pues el literal k del artículo 41 de la Ley
909 de 2004 contempla que el retiro de empleados en cargos de provisionalidad
puede darse por orden o decisión judicial. No obstante, expuso que la sentencia
“que ellos invocan en ningún momento ordenó retirarla del servicio”.[15]
1.8.
Resaltó que presentó peticiones al Alcalde del Distrito de Riohacha (La
Guajira) en las que solicitó el amparo del derecho a la estabilidad laboral
reforzada por ser madre cabeza de familia.[16]
1.9.
Para sustentar lo anterior, puso de presente que el 10 de septiembre de
2011 contrajo matrimonio civil con el señor Jhon Alex
Córdoba Rodríguez[17]
y que de dicha unión nació Daniel David Córdoba Cotes, el 23 de febrero de
2012.[18]
Además, adujo que en providencia del 7 de mayo de 2013 se declaró el divorcio.
1.10.
La señora Cotes Sierra manifestó que es madre cabeza de familia pues el
señor Córdoba Rodríguez no responde económicamente por el sostenimiento de su
hijo, lo que la llevó a presentar una demanda ante un juzgado de familia. Para
demostrar su condición de cabeza de hogar, la peticionaria presentó los
siguientes documentos: (i) certificación del colegio
donde estudia Daniel David Córdoba Cotes,[19]
(ii) certificado de afiliación de salud en el consta que el menor es su
beneficiario,[20]
(iii) declaraciones extrajuicio de los años 2014,[21] 2015[22] y 2017[23] en las que varias
personas manifiestan que la señora Cotes Sierra tiene la custodia de su hijo,
quien depende económicamente y totalmente de ella, y (iv) la constancia del
fracaso de la diligencia de conciliación celebrada el 16 de enero de 2013 entre
Jhon Alex Córdoba Rodríguez y Evelin María Cotes Sierra ante la Defensora de
Familia C-Z Riohacha 2.[24]
1.11.
Finalmente, sostuvo que el Distrito de Riohacha vulneró sus derechos a
la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, a la seguridad social y a la protección de las madres cabeza de
familia. En consecuencia, solicitó que se ordenara su reintegro.
2.
Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La
Guajira), mediante auto del 14 de marzo de 2017, admitió la acción de tutela y
ordenó vincular a la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha para que se
pronunciara sobre los hechos objeto de controversia. Para terminar, ordenó notificar
a la Alcaldía Distrital de Riohacha (La Guajira) para que en el término de dos días,
contados a partir del recibo de la comunicación, ejerciera su derecho a la
defensa.
2.1.
Respuesta de la Administración Temporal para
el sector Educación en el Departamento de La Guajira
2.1.1.
Por medio de escrito del 16 de junio de 2017, la Administradora Temporal
de Educación para el Departamento de La Guajira[25] contestó la acción de
tutela y aseguró que “mediante Resolución 459 del 21 de febrero de 2017, el
Ministerio de Hacienda, adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la
competencia de la prestación del servicio de educación en el Distrito de
Riohacha por parte del Ministerio de Educación Nacional, con el objetivo de
asegurar la cobertura y calidad en la prestación del servicio”.[26]
2.1.2.
Estimó que el argumento del apoderado de la accionante, según el cual,
la sentencia de nulidad y restablecimiento de derecho no ordenó retirar a
Evelin María Cotes Sierra es confuso y debe ser desestimado pues “a pesar
que el fallo no ordena textualmente retirar del servicio a los funcionarios que
ostentaban derechos en provisionalidad, si declara la Nulidad del Acto
Administrativo y de todos aquellos que se deriven del mismo. Esto quiere decir,
que como consecuencia de la nulidad a los actos derivados también se les debe
declarar la nulidad por ejemplo al acto de nombramiento y posesión de los
funcionarios en provisionalidad”.[27]
2.1.3.
Resaltó que los afectados con la decisión del Tribunal Contencioso
Administrativo de la Guajira interpusieron acción de tutela que fue negada por
improcedente en dos instancias. A su vez, estimó que las pretensiones del
abogado están encaminadas a discutir una sentencia emanada por una autoridad
judicial y que no se demostró (i) que la actora no cuente con otro sustento o
alternativa económica y (ii) que la decisión de apartarla del cargo se diera en
el marco de una reforma o reestructuración promovida por la entidad, requisito
esencial para que opere el retén social.
2.2.    Respuesta
de la Alcaldía Distrital de Riohacha
2.2.1.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Riohacha,
mediante escrito del 21 de marzo de 2017, aseguró que el Tribunal Contencioso
Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia del 28 de julio de 2015,
declaró la nulidad del Decreto 301 de 2011 y aunque no se ordenó la
desvinculación expresa de la accionante, “una vez desvirtuada la presunción
de legalidad del acto administrativo, la declaratoria de nulidad trae consigo
la perdida de validez y su vigencia, y con ello, su fuerza ejecutoria, conforme
a lo previsto en el artículo 91 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.[28]
2.2.2.
Aseveró que el Distrito de Riohacha no ha hecho los nombramientos en
encargo para proveer los cargos a los que se refería el Decreto 301 de 2011,
debido a que la Secretaría de Educación Distrital fue intervenida por el
Ministerio de Educación Nacional desde el 23 de febrero de 2017.
2.2.3.
Resaltó que la Alcaldía Distrital de Riohacha dio cumplimiento a lo
ordenado por una sentencia judicial ejecutoriada tal como lo establece el artículo
189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Para terminar, consideró que el retén social del que trata el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no es aplicable pues a la accionante no se le
retiró del servicio en el marco de un programa de renovación de la
administración pública.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.
Decisión de primera instancia
3.1.1.
El Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), mediante
sentencia del 29 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado al considerar que
la desvinculación de la señora Evelin María Cotes Sierra se presentó por la
declaratoria de nulidad del acto que la nombro en provisionalidad, evento que se
enmarca en el literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
3.1.2.
El juzgado llevó a cabo un análisis del cumplimiento de las sentencias
como concreción del derecho al acceso a la administración de justicia y resaltó
que “con la declaratoria de nulidad del Decreto 031 del 09 de marzo de 2011,
cesan todos los efectos jurídicos que se produjeron con el acto administrativo
nulitado, y como consecuencia a esto se desprende la separación del cargo de
las personas que fueron nombradas con el decreto antes mencionado, por lo que
no es necesario ordenar expresamente el retiro del servicio ya, que tácitamente
con la declaratoria de nulidad se entiende el retiro del servicio”.[29]
3.1.3.
Finalmente, señaló que el divorcio no implica necesariamente que la
obligación del cuidado de los hijos recaiga en solo uno de los padres, en
atención a que el derecho de alimentos se desprende de los deberes
paterno-filiales.
3.2.
Impugnación
3.2.1.
El apoderado de la accionante presentó escrito de impugnación el 4 de
marzo de 2017. Aseguró que la acción de tutela es procedente para pronunciarse
con respecto a la vulneración de derechos de madres cabeza de familia, adultos
mayores, personas en situación de discapacidad u otras poblaciones vulnerables.
3.2.2.
Resaltó que, aunque los padres tienen obligaciones con respecto de sus
hijos, en el caso particular, el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez abandonó el
hogar y con las pruebas obrantes en el proceso se demostró la calidad de madre
cabeza de familia de la señora Cotes Sierra.
3.2.3.
Recalcó que no se podía retirar a la actora en virtud del literal k del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que establece como causal de retiro de
servicio las órdenes o decisiones judiciales. A juicio del apoderado, “dicha
orden o decisión judicial debe ir en contra del empleado, y en el caso que nos
ocupa, hay una decisión judicial, la cual no es una decisión tomada en contra
de [su] poderdante”.[30]
3.3.
Decisión de segunda instancia
3.3.1.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), mediante
sentencia del 12 de mayo de 2017, revocó el fallo adoptado el 29 de marzo de
2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), en
primera instancia. En consecuencia, ordenó al Alcalde y al Secretario de
Educación Distrital de Riohacha que adoptaran las medidas para reintegrar a la
señora Evelin María Cotes Sierra al cargo en que se desempeñaba o a uno
equivalente donde pudiera seguir devengando la misma asignación salarial que
recibía al momento de su desvinculación.
3.3.2.
Dentro de las consideraciones existe un capitulo denominado “la
estabilidad laboral de las madres cabeza de familia”, en el que se resaltó
que dicha condición no depende de una formalidad como la declaración ante
notario, sino de las circunstancias materiales para su configuración. A su vez,
el juzgado se refirió a la estabilidad intermedia de los funcionarios nombrados
en provisionalidad.
3.3.3.
Concluyó que con las declaraciones extrajuicio se demostró la condición
de la accionante de madre cabeza de familia. Adicionalmente, señaló que en la
audiencia de fijación de cuota de alimentos del 16 de enero de 2013 no se llegó
a ningún acuerdo, por lo que la custodia y el cuidado personal del niño quedó
en cabeza de la progenitora.
4.
Actuaciones en sede de revisión
4.1.
Auto del 15 de noviembre de 2017[31]
4.1.1.
La Magistrada ponente, mediante Auto del 15 de noviembre
de 2017, solicitó a la señora Evelin María Cotes Sierra información con
respecto a sus ingresos y egresos mensuales, la forma en la que está conformado
su núcleo familiar y el estado del proceso mediante el cual demandó al padre de
su hijo por alimentos, para que detallara si existe un acuerdo o decisión sobre
el particular. Esto último, pues en los hechos de la tutela la actora se limitó
a indicar que el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez “abandonó
el hogar después del divorcio y no responde económicamente con su menor hijo
razón por la cual la señora EVELIN MARÍA COTES SIERRA lo demandó ante el
juzgado de familia”.[32]
4.1.2.
Asimismo, solicitó a la Alcaldía de Riohacha que informara
si ya adelantaron las actividades administrativas tendientes a proveer de
manera definitiva o por encargo, los cargos a los que se refería el Decreto 301 de 2011 y, específicamente, aquel que ocupa la
accionante. Finalmente, se ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
que informara si existen registros de la celebración de alguna audiencia de
conciliación entre el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez y Evelin María Cotes
Sierra, en aras de fijar la cuota de alimentos para el sostenimiento del niño
Daniel David Córdoba Cotes y, de ser afirmativa la respuesta, expusiera si se
llegó a un acuerdo y cuál fue el mismo.
4.2.
Respuesta de la señora Evelin María Cotes Sierra
4.2.1.
Mediante escrito del 21 de noviembre de 2017, la señora Evelin María
Cotes Sierra respondió lo solicitado en el Auto del 15 de noviembre del mismo
año. La accionante expuso que sus ingresos mensuales provienen de su sueldo
como empleada de la Alcaldía de Riohacha que asciende a la suma de dos millones
veinticinco mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($2.025.496).[33]
4.2.2.
Adujo que, en promedio, sus egresos mensuales ascienden a la suma de  dos
millones trescientos once mil setecientos cincuenta pesos ($2.311.750) que se
distribuyen de la siguiente manera.
“GASTOS DE ARRIENDO: $522.005
Pesos
SERVICIO DE AGUA: $33.000
pesos promedio mensual
SERVICIO DE GAS: $11.000 Pesos
promedio mensual
SERVICIO DE LUZ: $200.000 Pesos promedio
mensual
SERVICIO DE TV CABLE: $84.000
Pesos promedio mensual
MENSUALIDAD ESCOLAR DE MI
HIJO: $350.000
GASTOS DE MERCADO: $300.000
Pesos promedio mensual
CRÉDITO DE LIBRE INVERSIÓN CON
JURISCOOP: $811.745”[34]
4.2.3.
Manifestó que el padre de su hijo le entrega doscientos cincuenta mil
pesos ($250.000) por concepto de cuota alimentaria y que no
lo hace de manera cumplida. Aclaró que ya se celebraron 3 audiencias de
conciliación para la fijación de la cuota alimentaria de su hijo, a saber: (i)
la primera se llevó a cabo el 9 de octubre de 2012, en la que, de mutuo
acuerdo, se fijó una cuota de doscientos mil pesos mensuales ($200.000); (ii)
la segunda se realizó el 16 de enero de 2013 y se declaró fracasada pues el
señor Alex Córdoba Rodríguez no estuvo de acuerdo con suministrar ochocientos
mil pesos mensuales ($800.000) y (iii) finalmente, la última audiencia se llevó
a cabo el 4 de abril de 2013 ante el Juzgado de Familia de Riohacha dentro de
la demanda de alimentos radicada bajo el número 2013-0010300, en la que se
acordó el pago de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) como cuota.
4.2.4.
Aseveró que el señor Alex Córdoba Rodríguez no tiene cómo aportar más
dinero pues tiene otra familia y que el proceso de alimentos que se adelantó en
contra de este se terminó debido a que se llegó a un acuerdo con respecto a la
cuota alimentaria.
4.2.5.
Relató que vive sola con su hijo, quien estudia en jornada continua
hasta las 4:00 pm, que luego de ello es llevado a la casa de su madre y que
ella lo recoge al terminar su jornada laboral (6:00 pm).
4.2.6.
Declaró que no tiene ningún bien inmueble, que es propietaria de un
automóvil Chevrolet Spark que compró por un valor de catorce millones de pesos
($14.000.000) y que el pago del mismo lo hizo con parte de sus cesantías y con
el dinero del crédito de libre inversión que le aprobaron por la suma de
cuarenta millones de pesos ($40.000.000).[35]
4.2.7.
Para concluir, señaló que no tiene conocimiento del inicio de trámites
administrativos para proveer de manera definitiva o por encargo los empleos a
los que se refería el Decreto 301 de 2011.
4.3.
Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
4.3.1.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF[36] dio respuesta a través
de escrito del 23 de noviembre de 2017 y aseguró que, de acuerdo con la
información suministrada por la Dirección de Protección en Coordinación con la
Dirección Regional ICBF – la Guajira, se pudo establecer que con relación al
menor Daniel David Córdoba Cotes se realizaron 2 audiencias de conciliación en
el Centro Zonal ICBF Riohacha 2.
4.3.2.
Además, precisó que la primera audiencia se llevó a cabo el 9 de octubre
de 2012 por parte de la Defensora de Familia y se acordó que el señor Jhon Alex
Córdoba Rodríguez suministraría doscientos mil pesos $200.000 como cuota
alimentaria. Para terminar, aclaró que la segunda audiencia fue celebrada el 16
de enero de 2013 por parte de la Defensora de Familia y que en dicha
oportunidad se declaró fracasada la actuación.
4.4.
Respuesta de la Gerencia en Educación del Distrito de Riohacha[37]
4.4.1.
La Gerente Designada para el Sector Educación del Distrito de Riohacha[38] presentó
escrito de contestación el 19 de diciembre de 2017 y señaló que, en virtud del
Decreto Ley 028 de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 0459 de 2017 “[p]or la cual se
formulan cargos y se adopta de manera cautelar la medida Correctiva de Asunción
Temporal de la Competencia de la prestación del servicio de Educación en el
Departamento de la Guajira, y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia de
acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, el artículo 14 del Decreto 028 de 2008 y sus normas reglamentarias”.
4.4.2.
Manifestó que la nulidad del Decreto 301 de 2011 se declaró mediante sentencia
del 28 de julio de 2015 del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira y
que ella no fue nombrada para el cargo sino hasta el 2 de marzo de 2017. No
obstante, adujo que en la Gerencia se han adelantado los siguientes trámites
administrativos para dar cumplimiento a dicha providencia judicial y nombrar en encargo los empleos
vacantes en la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha:
4.4.2.1.
El 23 de junio de 2017 se llevó a cabo una reunión con los directivos de
los sindicatos ASODEGUA y SINTRENAL para conformar la comisión de personal y se
estableció el plan de trabajo.
4.4.2.2.
La gerencia estudió 211 hojas de vida de los
funcionarios administrativos adscritos a la planta de la Secretaría de
Educación Distrital de Riohacha y el 30 de marzo de 2017, preguntó a la
Comisión Nacional del Servicio Civil y al jefe de la Oficina de Control Interno
del Distrito de Riohacha si dichos funcionarios se encontraban en carrera
administrativa y si existían sanciones disciplinarias en su contra.
4.4.2.3.
Mediante Resolución Nro. 030 del 29 de junio de 2017 se convocó a elección a los representantes de los
trabajadores para conformar la comisión de personal para el periodo 2017-2019
de la Secretaría de Educación de Riohacha (La Guajira).[39] En Acta 005 del 7 de
junio de 2017 se hizo la selección de los integrantes
de la comisión por tercera vez y lo anterior quedó plasmado en Resolución Nro. 543 del 20 de septiembre del 2017.
4.4.2.4.
El 9 de septiembre de 2017 se envió una propuesta de programación para
la selección en encargo a la Administración temporal de la Educación en el
Departamento de la Guajira que fue aprobada. El 3 de octubre de la misma
anualidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil asignó un usuario y
contraseña para registrar la Comisión de Personal, trámite que se hizo el día
siguiente.
4.4.2.5.
El 6 de octubre de 2017 se emitió el Acta 001 de Comisión de Personal en
la que se socializó la Resolución Nro. 543 del 20 de septiembre del 2017 y se
realizó la gestión para la asignación de usuario a las representantes de los
empleados en el aplicativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
4.4.2.6.
Mediante sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito, se ordenó realizar el proceso de encargo para 21
cargos de la planta de personal de la Secretaría de Educación, lo que obligó a
realizar nuevamente el trámite de la convocatoria que se había adelantado para
llevar a cabo el nombramiento en encargo de solo 12 de los empleos vacantes.
4.4.2.7.
El 3 de octubre de 2017 se socializó el cronograma con los términos de
la Resolución 600 de 2017, el 30 de octubre la Alcaldía
Distrital de Riohacha aportó la certificación del manual de funciones y el 7 de
noviembre del mismo año se publicó la convocatoria interna Nro. 001 para
proveer los empleos en la modalidad de encargo.
4.4.2.8.
El 21 de noviembre de 2017 finalizó la fase de postulación, desde el 22
de noviembre hasta el 1 de diciembre se realizó el estudio del cumplimiento de
requisitos. Finalmente, a través de la Resolución Nro. 977 de 2017[40] se puso en
conocimiento de los interesados el resultado “de la verificación de hojas de
vida de los aspirantes que opcionaron a las vacantes creadas mediante Decreto
014 de 2011 expedido por la Alcaldía Distrital de Riohacha”. Para el cargo
Técnico Administrativo (código 367, grado 01), ninguna de las tres aspirantes
cumplió con los requisitos de formación y experiencia requeridos.[41]
II.     CONSIDERACIONES
1.
Competencia y procedibilidad
1.1.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es
competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con
el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia.
1.2.
Legitimación en la causa por activa y pasiva
1.2.1.De acuerdo con el artículo 86 de
la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo
preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de manera directa o
por quien actúe legítimamente a su nombre, la protección de sus derechos
fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse “contra la autoridad pública o el representante
del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.[42]
1.2.2.En el caso
particular, los requisitos en mención se cumplen
cabalmente pues la tutela fue interpuesta por la señora
Evelin María Cotes Sierra, quien actuó a través de apoderado. Por su parte, la acción
de amparo se dirigió contra la Alcaldía del Distrito de Riohacha, entidad
que está legitimada por pasiva en virtud de los artículos 86 de la Carta
Política y 5 del Decreto 2591 de 1991.
1.3.    Inmediatez
1.3.1.De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela
debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u
omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. Sobre
el particular, la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un
término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba
interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está
determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada
caso concreto”.[43]
1.3.2.En
este caso, la parte accionante considera que el acto que vulneró sus derechos fundamentales
fue el Decreto 007 del 20 de enero de 2017, a través del cual el Alcalde Distrital de
Riohacha retiró del servicio público por orden judicial a 12 personas que
habían sido nombradas en provisionalidad por el Decreto 301 de 2011, entre las
que se encontraba la señora Evelin María Cotes Sierra. Por su parte, la acción
de tutela tiene fecha de reparto del 10 de marzo de 2017, por lo que entre uno
y otro evento transcurrió 1 mes y 18 días, término que la Sala estima razonable.
1.4.    Subsidiariedad
1.4.1.Los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991
señalan que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como un mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin
embargo, esta Corporación ha establecido que “un medio judicial únicamente
excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a
la salva-guarda del derecho fundamental invocado”.[44]
1.4.2.En el caso que nos ocupa, el decreto mediante el cual se nombró a la
accionante en el cargo de Técnico Administrativo (código 367, grado 01)
se declaró nulo mediante sentencia del 28 de julio de 2015 proferida por el
Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. Posteriormente, las personas
que se vieron afectadas con la decisión adoptada presentaron acción de tutela
contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del
Circuito Judicial de Riohacha y del Tribunal Contencioso Administrativo de La
Guajira que se pronunciaron con respecto a la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho. No obstante, las Secciones Segunda y Cuarta del
Consejo de Estado negaron el amparo de los derechos mediante sentencias del 24
de noviembre de 2015 y del 10 de octubre de 2016.
1.4.3.De lo anterior se
concluye que la providencia a través de la cual se declaró la nulidad del
Decreto 301 de 2011 se encuentra en firme y en sede de tutela se dejó incólume.
No obstante, en la acción de amparo de la referencia, la accionante cuestiona
el Decreto 007 del 20 de enero de 2017, corregido por el Decreto 020 de
la misma fecha, por los cuales el Alcalde Distrital de Riohacha retiró del
servicio público, por orden judicial, a las 12 personas que habían sido
nombradas en provisionalidad en el Decreto 301 de 2011, entre las cuales se
encontraba la señora Evelin María Cotes Sierra.
1.4.4.Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos
administrativos de ejecución no son susceptibles de control en sede contencioso
administrativa,[45]
ya que no “entrañan la manifestación de la voluntad de la administración
sino que, por el contrario, se limitan a materializar o, como su nombre lo
sugiere, ejecutar las decisiones que con anterioridad, la administración o una
autoridad judicial hayan adoptado”.[46]
1.4.5.La tutela de la referencia se presentó contra un acto administrativo de
ejecución (Decreto 007 del 20 de enero de 2017) que se limitó a
materializar la
decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, razón
por la cual, no puede ser demandado en ejercicio del medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho y escapa del control de legalidad de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. En consecuencia, la tutela procede como mecanismo
definitivo ante la inexistencia de un medio de defensa judicial.
2.
Problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes expuestos con antelación, la
Sala Séptima de Revisión considera que el problema jurídico a resolver en el
presente caso es el siguiente:
¿Vulnera una entidad
pública (Alcaldía del Distrito de Riohacha, La Guajira) los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo, a la
estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de una persona que
asegura ser madre o padre cabeza de familia (Evelin María Cotes Sierra) cuando, mediante un acto administrativo,
la retira del servicio público en cumplimiento de una sentencia judicial que
declaró nulo el acto a través del cual se hizo su nombramiento?
Para resolver el problema jurídico planteado, a continuación
se estudiarán los siguientes temas: (i) el
cumplimiento de sentencias judiciales en el Estado Social de Derecho, (ii) la
obligación de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia
de un funcionario de carrera, (iii) la protección constitucional de las madres
cabeza de familia y (iv) se procederá a determinar si existió o
no una vulneración de los derechos de la accionante por la actuación de la entidad
accionada.
3.  El cumplimiento de
sentencias judiciales en el Estado Social de Derecho
3.1.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
garantía del orden social justo de la que trata el preámbulo de la Constitución
Política se materializa, entre otras cosas, cuando las autoridades públicas o
privadas cumplen las providencias judiciales ejecutoriadas,[47] lo que
dentro del Estado Social de Derecho garantiza el acceso a la administración de
justicia entendido como: (i) la posibilidad de acudir a un juez, (ii) obtener
una decisión sobre la controversia jurídica y (iii) que se asegure el efectivo cumplimiento de lo ordenado.[48]
3.2.
Sobre el particular, la
sentencia T-554 de 1992[49]
consideró que “[e]l obligado cumplimiento de
lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del
Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter
subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución”.
3.3.
Además, esta Corporación señaló que el cumplimiento
de las sentencias es tanto de interés público como privado[50] y representa
la sujeción al texto constitucional de ciudadanos y entidades públicas.[51]
De la misma manera, hace efectivos los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima[52]
y compete a todos los funcionarios estatales, que no deben evaluar la
conveniencia u oportunidad de la decisión y solo tienen que establecer si la
determinación fue adoptada por el juez competente.[53]
De tal suerte, el incumplimiento de lo ordenado en providencias
judiciales acarrea las siguientes consecuencias:
“(i) atenta contra el
principio de la buena fe, por cuanto, quien acude ante un juez lo hace con el
pleno convencimiento de que la decisión final será obedecida en su totalidad
por la autoridad competente o el particular a quien corresponda; (ii) viola los
principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, porque le resta legitimidad y
efectividad a la orden dada por la autoridad competente; e, (iii) infringe el
derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, ya que éste no
se limita a la garantía que tienen los asociados de acudir ante las autoridades
judiciales para solucionar sus controversias, pues igualmente implica que se
cumplan efectivamente los fallos que emiten los operadores jurídicos”.[54]
3.4.
Consiente de la importancia de hacer efectivas las providencias
judiciales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
también se pronunció sobre el particular y con respecto a la necesidad de
establecer mecanismos y herramientas para hacer efectivo su cumplimiento. Particularmente,
en el caso Baena Ricardo vs. Panamá[55]
se expuso lo siguiente:
“Una vez
determinada la responsabilidad internacional del Estado por la violación de la
Convención Americana, la Corte procede a ordenar las medidas destinadas a
reparar dicha violación. La jurisdicción comprende la facultad de administrar
justicia; no se limita a declarar el derecho, sino que también comprende la
supervisión del cumplimiento de lo juzgado.  Es por ello necesario establecer y
poner en funcionamiento mecanismos o procedimientos para la supervisión del
cumplimiento de las decisiones judiciales, actividad que es inherente a la
función jurisdiccional[56]. La supervisión del cumplimiento de las
sentencias es uno de los elementos que componen la jurisdicción.  Sostener lo
contrario significaría afirmar que las sentencias emitidas por la Corte son
meramente declarativas y no efectivas.  El cumplimiento de las reparaciones
ordenadas por el Tribunal en sus decisiones es la materialización de la
justicia para el caso concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso
contrario se estaría atentando contra la raison d’être de la operación
del Tribunal”.
3.5.
Por otra parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- contiene varias normas con relación
a los efectos y el cumplimiento de providencias. Sobre el particular, el
artículo 189 contempla, entre otras cosas, que “[l]a sentencia que declare
la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa
juzgada erga omnes” y que “[l]as sentencias ejecutoriadas serán
obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la
ley”. Por su parte, el artículo 192 consagra que las entidades públicas
deben cumplir las sentencias que no impliquen el pago de cantidades líquidas de
dinero dentro de los 30 días siguientes contados desde su comunicación.
3.6.
Finalmente, dado que el incumplimiento de una decisión judicial vulnera
y quebranta derechos y principios dentro del Estado Social de Derecho, el
legislador estableció medidas y sanciones para evitar la ocurrencia de dicha
conducta, por lo que, tratándose de funcionarios públicos, no acatar una
decisión judicial puede acarrear sanciones en materia disciplinaria y/o penal.[57]
4.  La obligación de motivar
los actos administrativos que declaran la insubsistencia del nombramiento de funcionarios
en cargos de carrera
4.1.
El artículo 125 de la Constitución Política consagra que, por
regla general, los empleos públicos son de carrera, salvo los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que establezca la
ley. Asimismo, dispone que el ingreso a los cargos de carrera se hará teniendo
en cuenta los requisitos de mérito y capacidad que fije la ley.
4.2.
Ahora bien, la vinculación al empleo en provisionalidad es una
excepción a la regla de ingreso a la carrera administrativa y se puede
presentar cuando las necesidades de las entidades estatales lo exijan, así como
en los eventos en los que no sea posible proveer dichos empleos de manera
definitiva o por encargo, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 7 y 8
del Decreto 1227 de 2005.
4.3.
Por su parte, la legislación nacional también consagra la manera mediante
la cual se puede presentar la desvinculación de funcionarios públicos nombrados
en cargos de carrera. Particularmente, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004
establece que el retiro de estos empleados se debe hacer mediante acto
motivado.[58]
4.4.
En similar sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática al establecer que la omisión de motivar los actos administrativos que
declaran la insubsistencia del nombramiento de funcionarios en cargos de
carrera, aunque sea en provisionalidad, constituye una violación al derecho al debido
proceso.
4.5.
Inicialmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en
sentencia SU-250 de 1998[59]
estudió el caso de una accionante que había sido nombrada en provisionalidad
como Notaria del Círculo de Medellín mientras se proveía el cargo en propiedad
mediante concurso. La actora señaló que pese a que la Notaría fue catalogada “como
modelo para la organización notarial del país”, mediante acto
administrativo fue retirada del cargo sin motivación y se nombró a otra
persona, también en provisionalidad. También expuso que la desvinculación se
debió a represalia política y que ya
había interpuesto demanda ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
4.5.1. De las
consideraciones de la sentencia se extrae que la motivación de los actos
administrativos ha sido un tema de constante debate y de construcción paulatina
en Colombia. Para sustentar dicho punto, la Corte se refirió al artículo 26 del
Decreto 2400 de 1968, que dispone que el acto que declarara la insubsistencia
del nombramiento de una persona en un empleo que no sea de carrera no debe ser
motivado, aunque debe “dejarse constancia del hecho y de las causas que lo
ocasionaron en la respectiva hoja de vida”. Por su parte, en el Código
Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- se estableció
que “[e]n la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa”.
4.5.2. Adicionalmente,
este Tribunal se refirió al concepto del 22 de octubre de 1975 de la Sala de
Consulta del Consejo de Estado, en el que se resaltó que “no hay en el Estado de derecho
facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se
desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de
sus funcionarios.”.[60]
4.5.3. La Sala añadió
que luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, la motivación
es expresión del principio de publicidad que se encuentra en el artículo 209
Superior y que dentro del Estado Social de Derecho esto se convierte en el insumo
con el que cuenta el juez a la hora de ejercer el control jurídico sobre los actos administrativos. En palabras
de la Corte, “la discrecionalidad no supone la libertad de la
administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la
realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe
integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean,
para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo”.[61]
4.5.4. Finalmente, esta Corporación determinó que la
falta de motivación del acto administrativo que retira a una persona del empleo
en interinidad vulnera el derecho al debido proceso, “se convierte en un
obstáculo para el efectivo acceso a la justicia” y pone al afectado en un
estado de indefensión. En consecuencia, la Corte declaró que existía un estado
de cosas inconstitucional debido a que no se había convocado un concurso para
nombrar Notarios en todo el país. Con respecto al caso particular, concedió el
amparo del derecho al debido proceso y ordenó al Presidente de la República y al Ministro de
Justicia y del Derecho que motivaran el acto administrativo a través del cual la
accionante fue retirada del servicio.
4.6.
Posteriormente, en la
sentencia C-734 de 2000[62] la Corte se pronunció sobre la
demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 26 del Decreto
Ley 2400 de 1968, que establecía que el acto de declaratoria de insubsistencia
del “nombramiento
hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca
a una carrera” no debía ser
motivado. En esta oportunidad, la Sala Plena se refirió a la discrecionalidad
absoluta y relativa al momento de adoptar decisiones en materia administrativa de
la siguiente manera:
“[L]a
discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones
administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede
confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho
contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del
capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de
hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión,
concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el
contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales
inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que
autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor
cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como
la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario”.
4.7.
En la sentencia SU-556 de
2014,[63]
esta Corporación estudió varias tutelas contra providencias judiciales en las
que se alegaba, como causal específica de procedencia, el desconocimiento del
precedente constitucional sobre la motivación de los actos administrativos de
retiro de empleados públicos vinculados en cargos de carrera en
provisionalidad.
4.7.1. La Sala expuso que la motivación de actos
administrativos es la regla general, salvo las excepciones que se encuentran en
la Constitución y la ley, que evita la arbitrariedad, permite el control y es
una manifestación del principio democrático, el principio de publicidad y el
derecho al debido proceso.
4.7.2. En sintonía con lo anterior, este Tribunal
consideró que la falta de motivación de un acto administrativo que retira un
funcionario conlleva su nulidad y que el “desconocimiento del deber de
motivar el acto es una violación del debido proceso del servidor público afectado
por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce una estabilidad
relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en el derecho a
conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación”. Finalmente,
la Sala Plena resaltó que las medidas a adoptar eran las siguientes:
“(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre
y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido
provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya
llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título
indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de
percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por
indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro
(24) meses de salario”.
4.8.
Para terminar, en la
sentencia SU-288 de 2015,[64] la Corte se pronunció sobre la
necesidad de motivar los actos administrativos que deciden el retiro de un
miembro de la fuerza pública o la desvinculación de un funcionario nombrado en
provisionalidad y si, en los casos particulares, se había desconocido el
precedente constitucional sobre la materia. En esta oportunidad, la Corte reiteró
que la motivación
de los actos administrativos que disponen la desvinculación de funcionarios en
provisionalidad se debe enfocar en la aptitud del funcionario para un cargo público y no puede contener apreciaciones generales y abstractas.
4.9.
En suma, la Constitución y
la ley consagran las formas en que una persona puede vincularse o ser retirada
de los empleos públicos que, por regla general, son de carrera administrativa y
deben proveerse mediante concurso. No obstante, en ciertas circunstancias la
provisión de los empleos de carrera puede hacerse de manera provisional.
Ahora
bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existe una obligación de
motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los
nombramientos de funcionarios en cargos de carrera que se encuentran en
provisionalidad, de los que se prédica una estabilidad relativa. Para la Corte,
las facultades discrecionales absolutas dentro del Estado Social de Derecho se
pueden confundir con arbitrariedad, razón por la cual, la motivación de dichos
actos (i) es una expresión del principio democrático y de publicidad, (ii)
permite su control judicial efectivo y (iii) garantiza la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia.
5.  La protección de las
madres cabeza de familia
5.1.    La Constitución
Política consagra en su artículo 43 la igualdad de derechos y oportunidades
entre hombres y mujeres, la prohibición de discriminación en favor de las
mujeres, así como la asistencia y protección del Estado durante el embarazo y
después del parto. Finalmente, el segundo inciso consagra que “[e]l estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
5.2.    Posteriormente,
la Ley 82 de 1993, por la cual se expidieron normas
para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, definió dicho
concepto en los siguientes términos:
“Artículo 2o. Para los efectos
de la presente ley, entiéndese por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo
soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma
permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas
para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,
síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Parágrafo. Esta condición y la
cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento,
deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante
notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este
concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”.
5.3.    Por su
parte, el artículo 3 de la Ley 82 de 1993 consagra que es obligación del
Gobierno Nacional establecer mecanismos para dar especial protección a la mujer
cabeza de familia y promover, entre otras cosas, trabajos dignos, estables y
fomentar el desarrollo empresarial.
5.4.    A su vez,
la Ley 790 de 2002, por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República, estableció la protección de madres cabeza de familia en su artículo
12, en los siguientes términos:
“Artículo 12. Reglamentado por
el artículo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De
conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”[65]
5.5.    En materia jurisprudencial, la Corte Constitucional en la sentencia
SU-388 de 2005,[66]
expuso que las acciones afirmativas en favor de la mujer se derivan del
artículo 13 de la Constitución y difieren de la especial protección que debe
garantizar el Estado a las madres cabeza de familia, “cuyo fundamento es el
artículo 43 de la Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad
directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde
es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la
familia y no de uno de sus miembros en particular”. Además, la Sala plena resaltó
que “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el
sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar” y estableció una
serie de presupuestos para que opere la protección a estas mujeres, a
saber:
“(i)
que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas
incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter
permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte
de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus
obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad
que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la
incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la
madre para sostener el hogar.
Así pues, la mera
circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia
transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen
elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la
responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de
familia”.[67]
5.6.    Esta Corporación sostuvo en varias sentencias que la protección de las
madres cabezas de familia junto con la exigencia
de acciones afirmativas a favor de este grupo está dada por la
Constitución Política[68]
y no por “disposiciones legales como la ley 790 de 2002 o la Ley 812 de
2003, en la que se regulaba el denominado retén social”.[69]
Adicionalmente, la Sala Primera de Revisión en la
sentencia T-992 de 2012,[70]
adujo que la protección de este grupo de personas se aplica en los contextos de
reformas institucionales que impliquen cambios de personal. En palabras de la
Sala:
“[E]s conveniente
aclarar que este deber de protección especial deber de protección especial
se aplica a todos los contextos de reformas institucionales que impliquen
transformaciones y cambios de personal. En todos ellos, las entidades tienen el
deber de adoptar medidas especiales a favor de las madres cabeza de familia. No
importa que dichas reformas no se surtan en el marco de la Ley 790 de 2002”.[71]
5.7.    De esta manera, la Corte estudió varias acciones de amparo en
las que se desvincularon empleados de instituciones que no hacían parte del plan de renovación de la administración pública
previsto en la Ley 790 de 2002, pero en casos en los que (i) se disminuyó
el número de trabajadores ante la posible liquidación de una entidad[72]
o por condiciones financieras adversas,[73]
(ii) se suprimieron empleos de la planta de personal en procesos de reestructuración administrativa[74]
y (iii) se adelantó un proceso interno de reorganización institucional para
crear una planta de empleo temporal.[75]
5.8.      Particularmente,
esta Corporación también revisó varias acciones de tutela en las que los
nombramientos en cargos de carrera en provisionalidad de varias madres y un
padre cabeza de familia se declararon insubsistentes y en las que se demandaron
entidades que no hacían parte del plan de renovación de la
administración pública en los términos de la Ley 790 de 2002.
5.9.      En la sentencia T-800 de 1998,[76]
la Sala Novena de Revisión
estudió el caso de una accionante que se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería en el
Hospital San Roque del municipio de Pradera, en provisionalidad, y que su
nombramiento fue declarado insubsistente pese a ser “madre soltera” ya
que tenía a cargo a su hijo con diagnóstico de bronconeumonía. La entidad
señaló que en virtud de las leyes 62 de 1987 y 27 del año 1992, dichos cargos
no podían ser ocupados por más de 4 meses.
5.9.1. La Sala consideró que los procesos de reestructuración al interior
de entidades públicas garantizan el cumplimiento de los principios de la
función administrativa (artículo 209, Constitución Política de Colombia).
5.9.2. De la misma manera, aseguró que no existe un derecho
fundamental a permanecer en el cargo por lo que, en principio, no se puede
amparar por tutela y que la accionante solo podía ser desvinculada del cargo
por una justa causa disciplinaria o si se proveía el cargo de manera definitiva
a través de un concurso de mérito. Por lo anterior, la Sala amparó los derechos
de la accionante de manera transitoria y otorgó un plazo de cuatro meses para
que iniciara el proceso correspondiente en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
5.10. A su vez, en la sentencia
T-752 de 2003,[77]
la Corte estudió el caso de una actora que solicitó el amparo de sus derechos
debido a que se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120,
grado 10, a pesar de ser madre cabeza de familia. La Sala Novena determinó que la peticionaria ocupaba un
cargo de carrera que
ejercía en provisionalidad y que la Administración solo la podía desvincular “por
motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de
manera definitiva o por razones del servicio”.
5.10.1. En el caso particular, la Sala determinó que
la vulneración de los derechos estaba dada por la falta de motivación de la
resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento por lo que revocó
la sentencia de segunda instancia, concedió el amparo transitorio de los
derechos y ordenó reintegrar a la actora al cargo que venía ocupando cuando fue desvinculada, o a uno de
mejor categoría mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo
resolvía dicha controversia.
5.11. En las sentencias T-1240 de 2004,[78] T-597
de 2004,[79]
T-951 de 2004,[80]
T-031 de 2005[81]
y T-1248 de 2005[82]
la Corte centró su análisis en los casos de varias madres y un padre cabeza de
familia que solicitaron el amparo de sus derechos, ante la decisión de las
entidades demandadas de declarar insubsistentes sus nombramientos. En todos los
casos, se hicieron consideraciones con respecto a la obligación de motivar el
acto administrativo de desvinculación de un servidor público que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera administrativa y en consecuencia, las Salas
concedieron el amparo de los derechos y ordenaron a las accionadas a proferir
los actos administrativos de insubsistencia debidamente motivados, so pena de
reintegrar a las peticionarias en los eventos en que dichos actos (i) no se
expidieran o (ii) no contaran con motivos suficientes y consistentes con la
normatividad aplicable.
5.12. Para terminar, en la
sentencia T-108 de 2009,[83]
la Sala Segunda de Revisión estudió un caso en el que una accionante demandó al
Municipio de Mocoa quien declaró la insubsistencia de su nombramiento en el
cargo de “Técnico operativo sisben municipal, grado 05, código 314” sin
motivar dicho acto y sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de
familia. La Sala determinó que la desvinculación de la accionante no se fundó
en motivos disciplinarios ni por la convocatoria de un concurso de mérito,
razón por la cual, concedió el amparo de sus derechos como mecanismo
transitorio, ordenó el reintegro de la peticionaria, sin solución de
continuidad y le advirtió que debía interponer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
5.13. Como se evidencia, en estas
sentencias la Corte ha concluido que la decisión de las entidades demandadas de
declarar insubsistentes los nombramientos en cargos de carrera, en
provisionalidad, de personas cabeza de familia debe hacerse mediante acto
administrativo motivado. En la mayoría de los casos se concedió el amparo de
los derechos de manera transitoria y, dependiendo el caso, se ordenó (i) el
reintegro de la persona, (ii) que se motivaran los actos administrativos que
declaraban la insubsistencia y se reintegrara la persona al cargo que ocupada o
uno mejor, mientras la controversia se resolvía al interior de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo o (iii) que se expidieran los actos
administrativos de insubsistencia debidamente motivados, so pena de reintegrar
a las peticionarias en los eventos en que dichos actos no se expidieran o no
contaran con motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable.
5.14. De otra parte, resulta necesario referirse a
la sentencia C-640 de 2012[84]
en la que la Corte estudió las Objeciones Gubernamentales al Proyecto de Ley
Nro. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, por la cual se quería implementar un
retén social para garantizar la estabilidad laboral a grupos vulnerables. Específicamente,
el Gobierno Nacional objetó el artículo 1 (literales a, d, y e), así como el
artículo 2 del proyecto de ley, por razones de inconstitucionalidad.
5.14.1. Particularmente,
el artículo 1 del proyecto establecía un retén social para los servidores
públicos que se encontraran nombrados en provisionalidad, de manera que no
fueran separados de su cargo, salvo por las causales contenidas en la respectiva ley de carrera,
si cumplía alguna de las siguientes condiciones:
“a) Ser Madre o Padre cabeza de familia sin alternativa
económica.
b) Estar en condición de cualquier tipo de discapacidad.
c) Sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo
terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del
tratamiento respectivo o la muerte.
d) Estar próximo a pensionarse, esto es que le falten tres años o
menos para acceder al derecho a la pensión.
e) Encontrarse laborando en zonas de
difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad”. (los
literales subrayados fueron los objetados por el Gobierno Nacional)
5.14.2. El argumento central del Gobierno era que el proyecto otorgaba un beneficio
que desconocía “los méritos y calidades como criterios objetivos para poder
determinar quiénes se encuentran en mejores condiciones para acceder al
servicio público, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución”. Por
su parte, la Sala Plena se refirió a la carrera administrativa, la libertad de
configuración legislativa en la materia y la provisión de cargos en
provisionalidad.
5.14.3. La
Corte se pronunció con respecto a la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, para lo cual citó la sentencia C-588
de 2009,[85]
reiteró que los
nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa deben ser
de carácter temporal y expuso que para los funcionarios en esta modalidad no
existe “un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están
debidamente inscritos en dicha carrera y han sido elegidos mediante concurso”.
5.14.4. Para pronunciarse sobre las objeciones formuladas, esta Corporación
aplicó un juicio de proporcionalidad estricto y determinó que, aunque el fin
del proyecto de ley era legítimo, importante y
constitucionalmente imperioso, el medio empleado estaba constitucionalmente
prohibido ya que desconocía los principios y valores constitucionales debido a que pretendía otorgar
“permanencia y estabilidad de manera indefinida en cargos de carrera
administrativa a personas que no han accedido a ellos en virtud del mérito”.
5.14.5. Para la Corte, el medio tampoco era necesario pues las personas de las
condiciones previstas en el proyecto podían presentarse al concurso de méritos
y porque los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa en
provisionalidad solo tienen una estabilidad intermedia. Sobre este punto, la
Sala Plena expuso lo siguiente:
“[E]n
relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén
próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los
requisitos), y las personas en situación de discapacidad,[86] nombrados provisionalmente
en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un
tratamiento preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar
que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser
desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan
vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho
indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso
público de méritos, pero su condición de debilidad
manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.”[87]
5.14.6. Por lo anterior, la Corte Constitucional
declaró fundadas las objeciones gubernamentales formuladas al Proyecto de Ley
Nro. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara y, en consecuencia, declaró
inexequibles los literales a, d y e del artículo 1, así como el artículo 2 del
proyecto de ley.
5.15. En conclusión, el marco
jurídico de la protección de las madres cabeza de familia se concreta en los
artículos 13 y 43 de la Constitución Política, la Ley 82 de 1993 y el artículo
12 de la Ley 790 de 2002, que consagra el retén social en favor, entre otras
personas, de las mujeres cabeza de familia en el marco del programa de
renovación de la administración pública.
5.15.1. No obstante, esta
Corporación ha sido enfática al sostener que las acciones
afirmativas a favor de las madres cabeza de familia se fundan en mandatos
constitucionales por lo que su protección laboral no depende de la pertenencia
al plan de renovación de la administración pública o de límites temporales.
5.15.2. Para la Corte, la condición
de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la
responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para
trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii)
su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se
demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su
pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le
corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.
5.15.3. Adicionalmente, este
Tribunal se pronunció sobre el establecimiento de un retén social para garantizar
la estabilidad laboral de madres
y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse y
aquellas que trabajen en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de
inseguridad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa. En
este caso, se indicó el mérito prima como criterio objetivo para determinar el
acceso al servicio público y que los derechos de quienes ganan el concurso
público de méritos prevalecen sobre los de las personas que se encuentran en
provisionalidad, sin olvidar que quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta merecen un trato especial.
6.  Caso concreto
6.1.    La señora
Evelin María Cotes Sierra, de 37 años de edad,
presentó acción de tutela actuando a través de apoderado y solicitó la
protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital,
al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la
protección de las madres cabeza de familia, presuntamente vulnerados por la Alcaldía del Distrito de Riohacha (La Guajira) que la
desvinculó del cargo denominado Técnico Administrativo (código 367, grado 01).
6.2.    Mediante el
Decreto 015 de 2011 se “modificó la planta de personal nivel central de la
Alcaldía Mayor de Riohacha adicionándole los veintiún (21) empleos de carrera
creados”. Posteriormente, a través del Decreto 301 de 2011, el Alcalde
Mayor de Riohacha (La Guajira) nombró en
provisionalidad a 12 personas que quedaron adscritas a la Secretaría de
Desarrollo Social y Educación Municipal.[88]
En esa oportunidad, la señora Evelin María Cotes Sierra fue nombrada en el
cargo de Técnico Administrativo (código 367, grado 01).
6.3.
El Decreto 301 de 2011 fue demandado por 5 actores quienes manifestaron
que el acto administrativo se fundaba en una falsa motivación pues señalaba, de
manera equivocada, que no existían personas de carrera administrativa que
cumplieran los requisitos para ser encargados. Mediante sentencia del 21 de
marzo de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito
Judicial de Riohacha profirió sentencia de primera instancia en la que  negó
las pretensiones de nulidad y restablecimiento de derechos.
6.4.    En
sentencia del 28 de julio de 2015, el Tribunal
Contencioso Administrativo de La Guajira declaró la nulidad del acto
administrativo objeto de controversia pero no accedió a la pretensión de
restablecimiento del derecho pues los demandantes no demostraron el
cumplimiento de los requisitos para acceder a los empleos en la modalidad de
encargo.[89]
6.5.    Las
personas que fueron nombradas en provisionalidad por el Decreto 301 de 2011 presentaron
acción de tutela contra las providencias judiciales del Juzgado Tercero
Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y del
Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira que se pronunciaron con
respecto a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado declararon
la improcedencia de la acción de amparo interpuesta en sentencias del 24 de
noviembre de 2015 y del 10 de octubre de 2016.
6.6.    El
Alcalde Distrital de Riohacha profirió varios actos administrativos para acatar
la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, de manera
que (i) se adelantaran las actuaciones administrativas tendientes a que se
desarrollara “un proceso de selección para proveer empleos de carrera
administrativa en vacancia definitiva de la planta de personal administrativa
de la Secretaría de Educación del Distrito”[90] y (ii) se retirara
del servicio público a las 12 personas que habían sido nombradas en
provisionalidad por el Decreto 301 de 2011, entre las que se encontraba la
señora Evelin María Cotes Sierra.[91]
6.7.      La
señora Cotes Sierra contrajo matrimonio con el señor Jhon Alex Córdoba
Rodríguez, de cuya unión nació Daniel David Córdoba Cotes el 23
de febrero de 2012. Con posterioridad, en providencia del 7 de mayo de 2013 se
declaró el divorcio.
6.8.      La
accionante señaló en la tutela que el señor Jhon Alex
Córdoba Rodríguez abandonó el hogar después del divorcio y no responde
económicamente por su hijo, motivo por el cual, lo demandó ante un juzgado de
familia. De la misma manera, aseguró que es madre cabeza de familia pues su hijo
depende de ella.
6.9.    Finalmente,
indicó que el ente territorial vulneró sus derechos fundamentales pues el
literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempla que el retiro de
empleados en cargos de provisionalidad puede darse por orden o decisión
judicial. No obstante, expuso que la sentencia “que ellos invocan en ningún
momento ordenó retirarla del servicio”.[92]
6.10. En este caso, el Juzgado
Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), en primera instancia, negó el
amparo de los derechos. No obstante, el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), en segunda instancia, revocó
la providencia del a quo, amparó los derechos fundamentales de la actora
y ordenó el reintegro de la accionante.
6.11. Luego de las sentencias de
tutela, la Gerencia en Educación del Distrito de Riohacha, creada en virtud de
la Resolución 0459 de 2017, realizó varias actuaciones administrativas para nombrar en encargo los 21 empleos vacantes en la
Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, entre los que se encuentran
los 12 empleos que fueron provistos por medio del Decreto 301 de 2011.[93] Las últimas
actuaciones administrativas datan de mediados del mes de diciembre de 2017 y
mediante las mismas se terminó la fase de postulación, se realizó el estudio
del cumplimiento de requisitos y puso en conocimiento de los interesados el resultado de validación de la verificación de
postulaciones. No obstante, para el cargo que ocupa la accionante, ninguna
de las tres aspirantes cumplió con los requisitos de formación y experiencia
requeridos para el encargo.
6.12. Ahora bien, en aras de resolver
el problema jurídico planteado, la Sala se referirá con respecto a los
siguientes aspectos: (i) la condición de madre cabeza de familia de la
accionante, (ii) la sentencia proferida el 28 de julio
de 2015 por el Tribunal Contencioso Administrativo
de La Guajira, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 301 de
2011, (iii) los actos administrativos por medio de los cuales la Alcaldía del
Distrito de Riohacha (La Guajira) retiró del servicio a las personas nombradas
en provisionalidad por el decreto declarado nulo, y (iv) las actuaciones
administrativas adelantadas por la Gerencia en Educación del Distrito de
Riohacha para proveer los cargos creados por el Decreto 014 de 2011.
6.13. Para comenzar y como se
dejó claro en la parte considerativa de esta sentencia, la protección de las
madres cabeza de familia en el sector público no está supeditada a la
existencia de un proceso de renovación de la administración pública, por lo que
la Corte ha revisado sentencias en las que la desvinculación de estas personas
se presentó en escenarios de liquidación de entidades, supresión de empleos por
reestructuración administrativa y procesos internos de reorganización
institucional para crear una planta de empleo temporal, ajenos al marco del
artículo 12 de la Ley 790  de 2002.
En el caso que nos ocupa, la desvinculación de la señora
Cotes Sierra no se dio en el marco del proceso de renovación de la
administración pública, ni por la liquidación, supresión de empleos por
reestructuración administrativa o por un proceso interno de reorganización de
la demandada. Por el contrario, su retiro del servicio público se dio en
cumplimiento de una sentencia judicial, lo que representa un motivo suficiente
para apartarla del cargo, tal como se explicará más adelante.
6.14. En segundo lugar, en la
sentencia SU-388 de 2005,[94]
la Corte indicó que para
tener la condición de cabeza de hogar es presupuesto indispensable:
“(i) que se tenga a cargo la
responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para
trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no
sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino
que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus
obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la
responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente
poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es
obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda
de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad
solitaria de la madre para sostener el hogar”.[95]
6.14.1. En el caso particular, la
señora Evelin María Cotes Sierra sostuvo que el padre de su hijo no responde
económicamente por este y que el menor de edad vive y depende enteramente de
ella. Para demostrar dicha dependencia aportó (i) certificación del colegio
donde estudia Daniel David Córdoba Cotes en la que
se indica que es la responsable y la acudiente del niño,[96] (ii) certificado de
afiliación de salud en el consta que el menor de edad es su beneficiario,[97] (iii)
declaraciones extrajuicio de los años 2014, 2015 y 2017 en las que varias
personas manifiestan que la señora Cotes Sierra tiene la custodia de su hijo,
quien depende totalmente de ella,[98]
y (iv) la constancia del fracaso de la diligencia de conciliación celebrada el
16 de enero de 2013 entre Jhon Alex Córdoba Rodríguez y
Evelin María Cotes Sierra ante la Defensora de
Familia C-Z Riohacha 2.[99]
6.14.2. Las declaraciones
extrajuicio y la constancia del fracaso de la audiencia de conciliación fueron
los elementos materiales probatorios que llevaron al Juzgado Primero Penal del
Circuito de Riohacha (La Guajira), en segunda instancia, a dar por probada la
calidad de madre cabeza de familia de la peticionaria y a ordenar su reintegro
en el cargo denominado Técnico Administrativo (código 367, grado 01).
6.14.3. Ahora bien, la accionante
solo presentó, junto con la demanda de tutela, la copia del acta de la
audiencia de conciliación del 16 de enero de 2013, en la que no se llegó a un
acuerdo con respecto al aumento de la cuota alimentaria. Pese a que el reparto de
la tutela fue el 10 de marzo de 2017, la actora omitió señalar y adjuntar los
documentos en los que consta que (i) en audiencia celebrada el 9 de octubre de
2012 ya se había fijado, de mutuo acuerdo, una cuota de
doscientos mil pesos mensuales ($200.000) así como el régimen de visitas[100] y
(ii) en conciliación del 4 de abril de 2013 celebrada ante el Juzgado de
Familia de Riohacha se aumentó la cuota a doscientos cincuenta mil pesos
($250.000).[101]
6.14.4. Para la Sala resulta
censurable la forma de proceder de la parte accionante que dejó de referirse y
presentar los documentos mediante los cuales se podía demostrar la existencia
de un acuerdo con respecto a los alimentos del menor de edad, elementos
probatorios vitales para la adopción de la decisión en primera y segunda
instancia en sede de tutela.
6.14.5. Lo anterior es relevante
pues, en el caso objeto de revisión, la responsabilidad del sostenimiento de
Daniel David Córdoba Cotes no recae de manera permanente y exclusiva en la
señora Evelin María Cotes Sierra. Pese a que la
peticionaria señaló en la tutela que el padre de su hijo “abandonó el hogar
después del divorcio y no responde económicamente con su menor hijo”, lo
que se demostró en sede de revisión es que el acuerdo con respecto a los
alimentos se adoptó de mutuo acuerdo, por lo que no es cierto que el señor Jhon
Alex Córdoba Rodríguez se haya sustraído de sus obligaciones como padre, tal y
como lo quería hacer ver la tutelante.
6.14.6. Por lo tanto, para la Sala
no está demostrada la calidad de madre cabeza de familia de la actora, quien
además cuenta con el apoyo de su madre para el cuidado de su hijo y recibe una
cuota de alimentos del padre de este. Para terminar este punto, aunque la
señora Cotes Sierra puso de presente en sede de revisión que el pago de la
cuota alimentaria no se hacía siempre de manera cumplida, esto no constituye un
elemento para dar por demostrada la sustracción
del cumplimiento de las obligaciones por parte del padre y la condición de
madre cabeza de familia de la accionante.
6.14.7. En todo caso, aunque se
hubiera demostrado la condición de cabeza de familia de la peticionaria, esta
circunstancia no prevalecería frente al derecho de la persona que acceda al
cargo mediante los mecanismos para la provisión definitiva de los empleos de
carrera.[102]
6.15. En tercer lugar, es
necesario resaltar que el Decreto 301 de 2011, mediante el cual se nombró en
provisionalidad a la señora Evelin
María Cotes Sierra y a 11 personas más, fue declarado nulo en providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira del
28 de julio de 2015. Aunque dicha providencia fue atacada en sede de tutela
por los afectados, tanto la Sección Segunda como la Sección Cuarta del Consejo
de Estado declararon la improcedencia de dicha acción de amparo, por lo que la
sentencia se encuentra en firme y sus efectos no fueron alterados luego del
escrutinio de los jueces constitucionales.
6.15.1. De acuerdo con lo antes
expuesto, el Alcalde Distrital de Riohacha expidió el Decreto
007 del 2017 (corregido por el Decreto 020 de 2017) en estricto cumplimiento de
la decisión judicial antes reseñada sobre la cual no hay tacha alguna y, en
consecuencia, ordenó que las 12 personas que habían sido nombradas en
provisionalidad por el Decreto 301 de 2011 fueran retiradas del servicio
público.
6.15.2. A juicio del apoderado de la
señora Cotes Sierra, esta no podía ser desvinculada del cargo denominado
Técnico Administrativo (código 367, grado 01) en virtud del literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004,[103] pues
la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira no ordenó
retirarla servicio expresamente.
6.15.3. Para la Sala es necesario
desestimar este argumento esbozado por la parte accionante, pues el artículo 91
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
que se refiere a la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, resalta
que “[s]alvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme
serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo”.[104]
6.15.4. Ante tal evidencia, resulta
claro que, aunque la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La
Guajira no ordenó de manera específica el retiro de cada una de las personas
nombradas en el Decreto 301 de 2011, sí anuló dicho acto administrativo que,
por lo tanto, no surte efecto alguno.
6.15.5. Además, de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo de nombramiento
genera una situación impersonal y objetiva, así como situaciones subjetivas.[105] A su vez, la Corte Constitucional
reconoció que el “nombramiento es un acto-condición que implica la
designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación
competente, en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y
responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un
determinado cargo”.[106]
6.15.6. En el caso objeto de
análisis, aunque se hubiera demostrado la calidad de cabeza de familia de la
peticionaria, la protección derivada de esta condición no sería procedente dado
que el acto mediante el cual se hizo su nombramiento se declaró nulo. De tal
manera, sería desproporcionado garantizar las acciones
afirmativas en favor de las madres cabeza de hogar a la señora Cotes Sierra dado
que se desvirtuó su vínculo con la administración o su relación
legal y reglamentaria.
6.16. Por lo anterior, la Sala revocará la
sentencia del 12 de mayo de 2017, proferida en segunda instancia por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), que amparó los derechos
fundamentales de la señora Evelin María Cotes Sierra.
En su lugar, confirmará la sentencia emitida el 29 de marzo de 2017 por el
Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), mediante la cual se
negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante.
6.17. Para
terminar, la Gerencia en Educación del Distrito de Riohacha ya adelantó el
proceso para proveer en encargo los 21 empleos creados por la Alcaldía
Distrital de Riohacha, entre los que se encuentran los 12 cargos que habían
sido provistos a través del Decreto 301 de 2011. Pese a ello, en la Resolución
Nro. 977 de 2017 se puso en conocimiento de los interesados el resultado “de
la verificación de hojas de vida de los aspirantes que opcionaron a las
vacantes creadas mediante Decreto 014 de 2011 expedido por la Alcaldía
Distrital de Riohacha” y ninguna de las aspirantes para el cargo Técnico
Administrativo (código 367, grado 01) cumplió los requisitos de formación y
experiencia.
6.18. Así las
cosas, aunque a la accionante no le asiste el derecho de permanecer en el cargo
en virtud de la protección de las madres cabeza de familia ya que no se demostró
esa condición, en vista de que continuó desempeñando sus funciones por orden
del Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y que su cargo
no puede ser provisto por encargo, la entidad goza de discrecionalidad para
decidir si permite que la señora Evelin María Cotes Sierra continúe en
el empleo, en provisionalidad, mientras que se da la provisión definitiva del
mismo.
III. DECISIÓN
Una entidad pública (Alcaldía del Distrito de Riohacha, La
Guajira) no vulnera los derechos fundamentales de una madre o un padre cabeza
de familia (Evelin María Cotes Sierra) cuando, mediante un acto administrativo,
retira a dicha persona del servicio en cumplimiento de una orden emitida en una
sentencia judicial ejecutoriada, que declaró la nulidad del acto a través del
cual se realizó el nombramiento del empleado. En estos casos, dado que la
legalidad del acto administrativo de nombramiento se discutió al interior de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, las actuaciones llevadas a cabo
por la administración se limitan a materializar los efectos de la providencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia del 12 de mayo de 2017, proferida en segunda
instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira),
que amparó los derechos fundamentales de la señora Evelin María Cotes Sierra.
En su lugar, CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia la
sentencia emitida el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Riohacha (La Guajira), mediante la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales de la accionante.
SEGUNDO.-
LIBRAR las comunicaciones
–por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER
las notificaciones a las partes –a través del juez de tutela de instancia–,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sala de Selección Número Nueve de 2017, integrada por los Magistrados
José Fernando Reyes Cuartas y Alejandro Linares Cantillo.
[2] Fabián Vicente Cotes González.
[3] De acuerdo con las consideraciones del Decreto
301 de 2011, mediante el Decreto 014 de 2011, “el
Municipio de Riohacha Adoptó la estructura organizacional de planta de personal
tipología dos (2) aprobada por el Ministerio de Educación Nacional para la
Secretaría de Desarrollo Social y Educación del Municipio de Riohacha, creó y
adoptó veintiún (21) plazas de empleos en la planta personal de la alcaldía y
se modificó el decreto 0071 de 10 de octubre de 2010 mediante el cual se
estableció la planta de personal de la Alcaldía Mayor de Riohacha”. Folio 13
del cuaderno principal del expediente.
[4] De acuerdo con las consideraciones del Decreto
301 de 2011, a través del Decreto 015 de 2011 se “modificó la planta de personal nivel
central de la Alcaldía Mayor de Riohacha adicionándole los veintiún (21)
empleos de carrera creados”. Folio 13 del
cuaderno principal del expediente.
[5] El Decreto 301 de 2011, “por medio del cual se hacen unos
nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa en la
planta de personal de la Alcaldía Mayor de Riohacha”, fue expedido el 9 de
marzo de 2011. En el mismo se informa que la Comisión
Nacional del Servicio Civil autorizó realizar los 12 nombramientos mediante el
oficio 0-2011EE 6102 del 21 de febrero de 2011. Folio 14 del cuaderno principal
del expediente.
[6] Decreto 1227 de 2005, Artículo 8.
“Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los
empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de
conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. || El término de duración
del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses”.
[7] Los 5 funcionarios de la Secretaría
Municipal de Riohacha que solicitaron la nulidad del Decreto 301 de 2011 y el
restablecimiento de sus derechos son: Jhonny Hernández Rangel, Elsy Dioselina
Quintero Rojas, Enma Beatriz Rincones Ferreira, Luzmy Liveth Gómez Martínez y
Yoleth Adelaida Obediente Suarez. Folio 26 del cuaderno principal del
expediente.
[8] Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento los
demandante solicitaron el pago de todas las sumas correspondientes a las diferencias
de sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos
que hubieren dejado de percibir inherentes a su cargo con efectividad desde el
9 de marzo de 2011 y hasta que fueran nombrados, así como el pago de los
perjuicios morales que fueran tasados.
[9] La accionante aportó copia de la sentencia del 28 de julio de 2015
proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira. Folios 26-53
del cuaderno principal del expediente.
[10] Folio 37 del
cuaderno principal del expediente.
[11] Folio 38 del cuaderno principal del expediente.
[12] Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, sentencia del 24
de noviembre de 2015 (CP Gabriel Valbuena Hernández). En la providencia se
declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Evelin María
Cotes Sierra y otros contra el Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y el Tribunal Contencioso
Administrativo de La Guajira. La sentencia se encuentra en el sistema de
consulta de procesos de la Rama Judicial y se anexó al expediente. Folios 110-116 del cuaderno de Secretaría del
expediente.
[13] Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 10 de octubre de
2016 (CP Martha Teresa Briceño de Valencia). En la providencia se confirmó el
fallo del 24 de noviembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B, del
Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela
interpuesta por Evelin María Cotes Sierra y otros contra el Juzgado
Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y el
Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. La sentencia se encuentra en
el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial y se anexó al expediente. Folios 117-124 del cuaderno de Secretaría del expediente.
[14] La Resolución Nro. 0951 del 11 de noviembre de 2016 proferida por el Alcalde
Distrital de Riohacha se anexó junto con la demanda de tutela. Folios 18-19 del
cuaderno principal del expediente.
[15] Folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[16] Las peticiones dirigidas por la señora Evelin
María Cotes Sierra al Alcalde del Distrito de Riohacha (La Guajira) fueron
presentadas el 27 de enero de 2017 y el 16 de febrero del mismo año. Folios 54-60
del cuaderno principal del expediente.
[17] Junto con la demanda de tutela se anexó copia simple del Registro Civil de
Matrimonio. Los contrayentes son la señora Evelin María Cotes Sierra y el señor
Jhon Alex Córdoba Rodríguez. Folio 75 del cuaderno principal del expediente.
[18] La accionante aportó, junto con el escrito de tutela, copia del
Registro Civil de Nacimiento de su hijo Daniel David Córdoba Cotes quien nació
el 23 de febrero de 2012. Folio 63 del cuaderno principal del expediente.
[19] En documento expedido el 1 de febrero de 2017, el Colegio AM
Happy certificó que la señora Evelin María Cotes Sierra es
la responsable en materia económica y la única acudiente del niño Daniel David
Córdoba Cotes. Folio 64 del cuaderno principal del expediente.
[20] En Certificación del 16 de febrero de 2017 expedida por
Cafesalud EPS consta que Daniel David Córdoba Cotes está afiliado al Sistema de
Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiario de Evelin María Cotes
Sierra. Folio 65 del cuaderno principal del expediente.
[21] En declaración extra juicio rendida ante la Notaría Primera de
Riohacha (La Guajira) el 15 de agosto de 2014, la señora Dalgis Esther Herrera
Peñalver sostuvo que la señora Evelin María Cotes Sierra es madre cabeza de
familia pues tiene bajo su custodia y responsabilidad a su hijo quien depende económica
y totalmente de ella. Folio 69 del cuaderno principal del expediente.
[22] En declaración extra juicio rendida ante la Notaría Segunda de
Riohacha (La Guajira) el 15 de septiembre de 2015, la señora Carmen Romero
Mendoza indicó que la señora Evelin María Cotes Sierra es madre cabeza de
familia pues tiene bajo su custodia y responsabilidad a su hijo a quien atiende
y sostiene total y económicamente. Folio 67 del cuaderno
principal del expediente.
[23] En declaraciones extra juicio rendidas ante la Notaría Primera
de Riohacha (La Guajira) el 26 de enero de 2017, las señoras Adriana Truyol
Mercado y Nuris Guerrero Orozco manifestaron que la señora Evelin María Cotes
Sierra es madre cabeza de familia pues tiene bajo su custodia y responsabilidad
a su hijo a quien atiende y sostiene total y económicamente. Folios
71-72 del cuaderno principal del expediente.
[24] Viany Lizeth Ospina Lozano.
[25] María Eugenia Pinto.
[26] Folio 86 del cuaderno principal del expediente.
[27] Folio 87 del cuaderno principal del expediente.
[28] Folio 90 del cuaderno principal del expediente.
[29] Folio 111 del cuaderno principal del expediente.
[30] Folio 123 del cuaderno principal del
expediente.
[31] En Auto del 15 de noviembre de 2017 se
resolvió lo siguiente: “PRIMERO. ORDENAR que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE la señora Evelin María Cotes Sierra […], para que en el término
de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto se pronuncie y remita los elementos materiales probatorios para
dar respuesta a los siguientes puntos: 1. Informe, bajo la gravedad de
juramento, cuáles y de dónde provienen sus ingresos mensuales y cuáles son sus
egresos en el mismo periodo de tiempo. 2. Informe si es propietaria de
bienes muebles o inmuebles y, de ser afirmativa dicha respuesta, manifieste de
manera detallada cuáles son. 3. Informe, bajo la gravedad de juramento,
cómo está constituido su núcleo familiar. Particularmente, con cuántas personas
vive y detalle de qué manera colaboran en el sostenimiento del hogar. 4.
Manifieste cuántas audiencias de conciliación con respecto a la fijación de
cuota de alimentos se han llevado a cabo y qué se resolvió en la o las mismas. 5.
Informe  en qué etapa se encuentra el proceso que se adelanta contra Jhon Alex
Córdoba Rodríguez mediante certificado y, específicamente, si ya se decidió o
acordó algo con respecto a la fijación de cuota de alimentos para el
sostenimiento del niño Daniel David Córdoba Cotes. 6. Exponga si tiene conocimiento del inicio de actividades administrativas
tendientes a proveer de manera definitiva o por encargo, los cargos a los que
se refería el Decreto 301 de 2011 y, particularmente, aquel que ocupa. || SEGUNDO.
ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE a la Alcaldía de Riohacha (Calle 2 Nro. 8-38, Riohacha – La Guajira),
para que en el término de dos (2) días hábiles contados a
partir de la notificación del presente auto, informe si ya se adelantaron las
actividades administrativas tendientes a proveer de manera definitiva o por
encargo, los cargos a los que se refería el Decreto 301 de 2011 y,
particularmente, aquel que ocupa la accionante. || TERCERO. ORDENAR que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Sede  de la Dirección
General-Avenida Carrera 68 Nro. 64 C-75, Bogotá), que en el término de
tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente
auto informe si existen registros de la celebración de alguna audiencia de
conciliación entre el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez y Evelin María
Cotes Sierra, en aras de fijar la cuota de alimentos para el sostenimiento del
niño Daniel David Córdoba Cotes y, de ser afirmativa la respuesta, exponga si
se llegó a un acuerdo y cuál fue el mismo. || CUARTO. En
cumplimiento del artículo el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional –Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo 02 del 22 de
julio de 2015-, PÓNGASE a disposición de las partes o de los
terceros con interés, las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las
mismas en el término de dos (2) días hábiles”.
[32] Folio 3 del cuaderno principal del expediente.
[33] La Secretaría de Educación y Cultura del Distrito de Riohacha
(La Guajira) certificó mediante documento del 14 de noviembre de 2017, que la
señora Evelin María Cotes Sierra ingresó a trabajar el 2 de octubre de 2017, se
desempeña en el cargo de Técnico Administrativo
(código 367, grado 01) y recibe una asignación mensual de dos millones
veinticinco mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($2.025.496). Folio 54 del cuaderno
de Secretaría del expediente.
[34] Folio 45 del cuaderno de Secretaría del expediente.
[35] En documento del 19 de octubre de 2017, el jefe de recuperación
y garantías de Financiera Juriscoop SA certificó que la señora Evelin María Cotes Sierra presenta a su cargo un crédito
con saldo de treinta y seis millones novecientos ochenta y dos mil seiscientos
treinta pesos ($36.982.630). Folio 76 del
cuaderno de Secretaría del expediente.
[36] Luz Karime Fernández Castillo.
[37] Mediante Auto del 15 de enero de 2018, se puso a disposición de
las partes y de los terceros interesados, por el término de 1 día hábil, las
pruebas remitidas por la Gerente Designada para el Sector Educación del
Distrito de Riohacha en respuesta al Auto del 15 de noviembre de 2017. Folios
101-102 del cuaderno de Secretaría del expediente.
[38] Grisela Monroy Hernández.
[39] Mediante Resoluciones 123 del 28 de abril y 252 del 26 de mayo de
2017, se convocó a elección a los representantes de los trabajadores para
conformar la comisión de personal para el periodo 2017-2019 de la Secretaría de
Educación de Riohacha (La Guajira). A través de las actas 001 y 002 se hizo la
selección de los integrantes de la comisión, pero las convocatorias se
declararon desiertas.
[40] La Resolución Nro. 977 de 2017 se publicó
el 13 de diciembre de 2017 y se desfijó el 14 de diciembre del mismo año. Folio
100 del cuaderno de Secretaría del expediente.
[41] En el primer punto de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 977 de 2017 se dejó constancia que de las
tres aspirantes para el cargo código 367, grado 01 (i. Técnico SAC - área
administrativa y financiera, ii. Técnico sistemas - área administrativa y
financiera y iii. Técnico en historias laborales - área administrativa y
financiera), ninguna cumplió con los requisitos de formación y experiencia
requeridos. Folios 98-99 del cuaderno de
Secretaría del expediente.
[42] Decreto 2591 de 1991. Artículo 13. Personas contra quien se dirige
la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o
el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la
persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.
[43] Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa).
[44] Corte Constitucional, sentencias T-311 de
1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-772 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación número:
11001-03-25-000-2013-01778-00(4701-13), sentencia del 6 de julio de 2017. CP
Carmelo Perdomo Cuéter y Sección Primera. Radicación número:
25000-23-24-000-2006-00652-02, sentencia del 20 de octubre de 2017. CP María
Elizabeth García González. En las providencias se resaltó que los actos
administrativos de ejecución son susceptibles de control en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando la administración desborda o da un
alcance diferente a la decisión impartida.
[46] Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00490-01(2277-12),
sentencia del 14 de noviembre de 2013. CP Gerardo Arenas Monsalve.
[47] Corte Constitucional, sentencias T-554 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-553 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-510 de 2002 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-031 de 2007 (MP  Jaime Córdoba Triviño), T-096 de 2008 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), T-448 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-832
de 2008 (MP Mauricio González Cuervo), T-216 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada),
T-219 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada), T-441 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) y C-367 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo; SV Luis
Guillermo Guerrero Pérez). En las que se estableció que el cumplimiento de
sentencias judiciales es una forma de concreción del derecho al acceso a la
administración de justicia.
[48] Corte
Constitucional, sentencia T-554 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que
la esta Corporación señaló que “[e]l acceso a la justicia, como lo ha reiterado
en varias oportunidades la Corte, no consiste en realizar los actos de
postulación requeridos para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del
Estado, sino en el derecho constitucional fundamental de la exigencia de una
justicia rápida y oportuna, sin dilaciones injustificadas, que contenga una
eficaz y pronta realización material de sus decisiones”.
[49] Corte Constitucional, sentencia T-554 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[50] Corte Constitucional, sentencia T-395 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[51] Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2008 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[52] Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[53] Corte Constitucional, sentencia T-329 de 1994 (MP José Gregorio
Hernández Galindo), en la que este Tribunal señaló que “[t]odos los
funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas
las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos
judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta
saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba
respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones
contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si
están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales”.
[54] Corte Constitucional, sentencia T-1096 de 2008 (MP Clara Inés Vargas
Hernández).
[55] Corte I.D.H., Caso Baena Ricardo vs. Panamá.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de
2001, párr. 72.
[56] “Cfr. Caso Barrios Altos. Cumplimiento de sentencia. Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003,
considerando primero; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
otros). Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Suárez
Rosero. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso
Caballero Delgado y Santana. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando
primero; Caso Garrido y Baigorria. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,
considerando primero; Caso Blake. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,
considerando primero; Caso Benavides Cevallos. Cumplimiento de sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de
2003, considerando primero; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales
y otros). Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Loayza
Tamayo. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso
Cantoral Benavides. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando
primero; Caso Bámaca Velásquez. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,
considerando primero; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros).
Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Castillo Páez.
Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso del Tribunal Constitucional.
Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; y Caso Hilaire,
Constantine y Benajmin y otros. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,
considerando primero”.
[57] En materia penal, el
incumplimiento de lo ordenado en una providencia
judicial es sancionado y, según sea el caso, se puede enmarcar en diferentes tipos penales, a saber: (i) Artículo
414 de la Ley 599 de 2000.
Prevaricato por omisión. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. “El servidor público que omita, retarde,
rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos
(2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por cinco (5) años.” (ii) Artículo 454 de la Ley
599 de 2000. Fraude a resolución judicial. Modificado
por el art. 12, Ley 890 de 2004,  Modificado por el art. 47, Ley 1453 de 2011. “El que por cualquier medio se sustraiga al
cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en
prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[58] Ley 909 de 2004. Artículo 41. “Es reglada la competencia para el
retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas
por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto
motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre
nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no
motivado”.
[59] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero; SV Fabio Morón Díaz y
Susana Montes de Echeverri).
[60] Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.
[61] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero; SV Fabio Morón Díaz y Susana Montes de Echeverri).
[62] Corte Constitucional, sentencia
C-734 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[63] Corte Constitucional, sentencia SU-556 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez;
AV Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa).
[64] Corte Constitucional, sentencia SU-288 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo;
AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto
Vargas Silva).
[65] Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe
extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de
proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que
pertenecen.
[66] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005
(MP Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería). Los criterios establecidos en dicha providencia han sido reiterados
en las sentencias T-303 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-835 de 2012 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva), T-316 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos; AV Luis
Ernesto Vargas Silva), T-345 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) y T-534 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[67] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP
Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería).
[68] Corte Constitucional, sentencia T-641 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), en la que la Sala Cuarta de
Revisión determino que las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de
familia no se fundan en “las disposiciones de origen
legislativo sobre reforma estatal, sino en expresos mandatos constitucionales
que obligan a otorgar una discriminación positiva que garantice la estabilidad
laboral de las madres cabeza de familia con una intensidad mayor que los demás
servidores públicos”. Adicionalmente, expuso que “no puede predicarse
válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la
pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de la
declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el
empleo previsto en la Ley 812 de 2003”. Las consideraciones expuestas fueron
reiteradas en las providencias T-1183 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-773 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-846 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil),
T-200 de 2006 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-356 de 2006 (MP Alfredo
Beltrán Sierra) y T-953 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[69] Corte Constitucional, sentencia T-846 de 2005 (MP Rodrigo
Escobar Gil).
[70] Corte Constitucional, sentencia T-992 de 2012 (MP
María Victoria Calle Correa).
[71] Corte Constitucional, sentencia T-992 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa).
[72] Corte Constitucional, sentencia T-641 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[73] Corte Constitucional, sentencia T-773 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[74] Corte Constitucional, sentencia T-846 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[75] Corte Constitucional, sentencia T-992 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa).
[76] Corte Constitucional, sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[77] Corte Constitucional, sentencia T-752
de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[78] Corte Constitucional, sentencia T-1240 de 2004
(MP Rodrigo Escobar Gil). En esa oportunidad, la Sala
Quinta revisó la acción de tutela interpuesta por una mujer, luego de que se
declarara la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Inspector de
Policía rural de Bonafont, código 406, grado 1, nivel técnico, sin considerar
que tenía a cargo a su hija, su madre y su abuela.
[79] Corte Constitucional, sentencia T-597
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). La Sala Tercera de
Revisión examinó el caso de una accionante, madre cabeza de familia, cuyo
nombramiento en el cargo denominado Técnico Administrativo 4065-13 dependiente
de la Oficina Territorial de Tequendama y Alto Magdalena de la Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) se declaró insubsistente.
[80] Corte Constitucional, sentencia T-951 de 2004 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra). En dicha providencia, la Sala
Sexta estudió el caso de una madre cabeza de familia que se desempeñaba en
provisionalidad en el cargo de Secretaria Código 540-04 en el Despacho del
Secretario de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de
Risaralda, y cuyo nombramiento se declaró insubsistente sin motivación.
[81] Corte Constitucional, sentencia T-031
de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). En este caso, el actor
señaló que su nombramiento en el cargo de Investigador judicial 1, del
Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional - Valle del Cauca- Cali se declaró
insubsistente. Adicionalmente, puso de presente que en cumplimiento del
servicio sufrió una discopatía lumbalgica severa y que de su salario dependía
su esposa y sus tres hijos.
[82] Corte Constitucional, sentencia T-1248 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño). En esta oportunidad, la Sala estudió la acción de amparo interpuesta
por una accionante contra la Central de Urgencias Louis Pasteur ESE, cuyo
nombramiento fue declarado insubsistente. En este caso la accionante manifestó
ser madre cabeza de familia y que ya le había conferido poder a un abogado para
interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
[83] Corte Constitucional, sentencia T-108 de
2009 (MP Clara Helena Reales Gutiérrez).
[84] Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; AV Mauricio
González Cuervo).
[85] Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Nilson
Pinilla Pinilla; Mauricio Gonzalez Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto), en la que la Corte se pronunció con
respecto a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de
la Constitución Política”.
[86] “Sentencia SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Jorge Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio
Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva)”.
[87] “Así lo señaló la Corte en la Sentencia SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. SV. Jorge
Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio Sierra Porto; AV. Luís Ernesto
Vargas Silva), al pronunciarse sobre el alcance del registro de elegibles que
profirió la Fiscalía General de la Nación para las seis convocatorias que la
entidad abrió en el año 2007 respecto de los funcionarios nombrados en
provisionalidad que consideraban que tenían derecho a permanecer en sus cargos
porque tenían una condición especial que obligaba a que se les brindase un
trato preferente, por ejemplo, porque se hallaban en situación de
discapacidad”.
[88] El Decreto 015 de 2011, proferido por
el Alcalde Mayor de Riohacha (La Guajira), se anexó junto con la demanda de
tutela. Folios 13-16 del cuaderno principal.
[89] La copia de la sentencia del 28 de julio de 2015 proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo de La Guajira se encuentra a folios 26-53 del
cuaderno principal del expediente.
[90] La Resolución Nro. 0951 del 11 de noviembre de 2016 proferida por el Alcalde
Distrital de Riohacha se anexó junto con la demanda de tutela. Folios 18-19 del
cuaderno principal del expediente.
[91] Por medio del Decreto 007 del 2017
(Corregido por el Decreto 020 de 2017) se retiró del
servicio público a las 12 personas que habían sido nombradas en provisionalidad
por el Decreto 301 de 2011. Folios 20-25 del
cuaderno principal del expediente.
[92] Folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[93] Entre las actuaciones llevadas a cabo por la Gerencia en
Educación del Distrito de Riohacha se encuentran las siguientes: (i) adelantó
una reunión con los directivos de los sindicatos ASODEGUA y SINTRENAL para
conformar la comisión de personal y establecer el plan de trabajo, (ii) estudió
211 hojas de vida de los funcionarios administrativos adscritos a la planta de
la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, (iii) convocó a elección a
los representantes de los trabajadores para conformar la comisión de personal
para el periodo 2017-2019 de la Secretaría de Educación, (iv) realizó la gestión
para la asignación de usuario a las representantes de los empleados en el
aplicativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, (v) solicitó a la
Alcaldía Distrital de Riohacha la certificación del manual de funciones,  (vi)
publicó la convocatoria interna Nro. 001 para proveer los empleos en la
modalidad de encargo y, finalizada la fase de postulación, (vii) realizó el
estudio del cumplimiento de requisitos y puso en conocimiento de los
interesados el resultado de validación de la verificación de postulaciones.
[94] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería).
[95] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería).
[96] Folio 64 del cuaderno principal del expediente.
[97] Folio 65 del cuaderno principal del expediente.
[98] Folios 67, 69, 71 y 72 del cuaderno principal del expediente.
[99] Folios 73-74 del cuaderno principal del
expediente.
[100] Folios 57-58 del cuaderno de Secretaría del expediente.
[101] Folio 62 del cuaderno de Secretaría del
expediente.
[102] Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; AV Mauricio
González Cuervo).
[103] De acuerdo con el literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el
retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento
y remoción y de carrera administrativa se puede presentar por orden o decisión
judicial.
[104] Ley 1437 de 2011. Artículo 91. “Pérdida de ejecutoriedad del acto
administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en
firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad
y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.
Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. || 2. Cuando desaparezcan
sus fundamentos de hecho o de derecho. || 3. Cuando al cabo de cinco (5)
años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le
correspondan para ejecutarlos. || 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria
a que se encuentre sometido el acto. || 5. Cuando pierdan vigencia”.
[105] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente Nro. 5735, sentencia del 13 de julio de 1982. CP. Joaquín
Vanín Tello.
[106] Corte Constitucional, sentencia T-003 de 1992 (MP José Gregorio
Hernandez Galindo), en la que la Sala Tercera de Revisión indicó que el nombramiento
es un “acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto
del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para que
ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico
ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho
en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y
responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la
Constitución y la ley”. La anterior definición se reiteró en las sentencias
T-457 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) y T-509 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).