T-295-16
Sentencia T-295/16
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la
acción de tutela, se encuentra consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la
Constitución y en el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estas
normas disponen que la tutela sólo procederá cuando: (i) el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existan medios judiciales y
éstos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos
fundamentales, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos
fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación
para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la
tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada
en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el Legislador.
ACCION DE TUTELA CONTRA FONDO DE PENSIONES-Improcedencia por incumplir requisito de
subsidiaredad, por cuanto accionante cuenta con proceso ordinario laboral para
obtener pensión de invalidez y, no ser sujeto de especial protección
constitucional
Referencia: expediente T-5.389.110
Acción de tutela presentada por Gener Obregón Izajar, como apoderado
judicial de Omar Alfonso Gómez contra la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Protección S.A y otros.
Procedencia:
Juzgado 13º Civil Municipal de Cali.
Asunto: Reiteración de jurisprudencia de
principio de subsidiariedad en la acción de tutela.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., siete
(7) de junio de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Jorge Iván Palacio Palacio y la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia de única instancia proferida
el 5 de noviembre de 2015 por el Juzgado 13 Civil
Municipal de Cali, dentro de
la acción de tutela presentada por Gener Obregón
Izajar, como apoderado judicial de Omar Alfonso Gómez en contra de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A y otros.
El asunto llegó a esta Corporación, en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante Auto de 11 de marzo de 2016, la Sala Número Tres de Selección de
Tutelas de esta Corporación lo escogió para su
revisión y asignó a la Magistrada Ponente su sustanciación.
I.
ANTECEDENTES
Gener Obregón Izajar, como apoderado judicial de Omar Alfonso Gómez,
presentó acción de tutela en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Protección S.A y otras entidades, al considerar que con la
eliminación del pago de la pensión de invalidez, se vulneran los derechos
fundamentales de su poderdante a la salud, a la vida en condiciones dignas, a
la integridad personal, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
protección de las personas en condición de discapacidad.
Hechos y pretensiones en tutela
El 9 de septiembre de 2009, al señor Omar Alfonso Gómez le fue
diagnosticado “adenocarcinoma gástrico difuso de 3 cm de diámetro. Invasión peri
neural, vascular y a serosa”[1]. A causa de ello, fue remitido
el 15 de febrero de 2010 por S.O.S Servicio Occidental en Salud E.P.S., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A,
para que realizara la valoración correspondiente a fin de determinar si el
señor Alfonso Gómez, podía obtener la pensión de invalidez, ya que presentaba
una incapacidad continua de 245 días y su pronóstico era “NO favorable de
rehabilitación”[2].
En consecuencia, el 19 de abril de 2010, la aseguradora
Suramericana S.A., determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del
66.09% con fecha de estructuración el 10 de septiembre de 2009[3]. De
conformidad con lo anterior, el 10 de mayo de 2010, Protección S.A., le informó
al señor Alfonso Gómez que se procedería al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez bajo la modalidad de renta vitalicia[4].
El 21 de marzo de 2014, Suramericana S.A., en virtud de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993[5] y de las
valoraciones médicas que demostraban que el estado de salud del accionante era
favorable[6]
“(…) envió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del
Cauca toda la documentación necesaria para dar comienzo al proceso de
recalificación del estado de invalidez del señor Gómez (…)”[7].
Así pues, el 29 de abril de 2014, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, determinó que Omar Alfonso Gómez
tenía una incapacidad del 38.89% por enfermedad común y con fecha de
estructuración del 11 de abril de 2013[8].
Inconforme con la decisión adoptada, el señor Alfonso Gómez interpuso recurso
de reposición y apelación. De esta manera, el 21 de noviembre de 2014, la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, conoció del recurso de alzada y decidió
confirmar la decisión proferida en primera instancia por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.
Con fundamento en ello, el 27 de marzo de 2015,
Suramericana S.A. le informó a Omar Alfonso Gómez que a partir del 31 de marzo
de 2015, daría por “terminada la obligación pensional que se tenía bajo el
contrato de seguro de Renta Vitalicia de acuerdo al artículo 70 de la ley 100
de 1993”[9].
Por todo lo anterior, Omar Alfonso Gómez a través de
apoderado judicial, interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas, a la integridad personal, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
protección de las personas en condición de discapacidad.
En consecuencia, solicita que se le ordenara a Protección S.A., que se reanude el
pago de la pensión de invalidez y se afilie al sistema de seguridad social en
salud.
II.
ACTUACIONES PROCESALES
El Juzgado 13
Civil Municipal de Cali, por medio de auto del 23 de octubre de 2015, admitió
la acción de tutela, ordenó correr traslado a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A., a la aseguradora Suramericana S.A., y a
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se pronunciaran en
relación con los hechos y pretensiones de la acción de tutela.
Asimismo, ordenó
vincular a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca,
a la E.P.S Servicio Occidental de Salud S.O.S., a la Clínica de Artritis
Temprana, Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfamiliar Andi
(COMFANI), a la Clínica Nuestra Señora de los Remedios, a la Fundación
Valle del Lili, al Centro Médico Jamundí, a la Fundación Unicáncer, al
Ministerio de la Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, a
la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, a la Secretaría de
Salud de Cali y al Ministerio del Trabajo para que se pronunciaran en relación
con los hechos de la presente acción de tutela.
2.1.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A
El representante
legal judicial de Protección S.A., indicó que la entidad que representa no
vulneró los derechos fundamentales del accionante, ya que “(…) obró conforme
a todo el procedimiento legal en el trámite de la solicitud de pensión de
invalidez solicitado por este y es la Compañía de Seguros de Vida
Suramericana S.A., la aseguradora la que debe verificar su estado de invalidez
pues dicha entidad era la encargada de pagar la pensión de invalidez del
accionante”[10]
(subrayado en el texto original).
Asimismo,
sostuvo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad previsto en el
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ya que el accionante puede acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para el reconocimiento de sus pretensiones.
De conformidad
con lo anterior, solicitó que en el evento en que se llegaran a amparar los
derechos fundamentales del accionante, se hiciera como mecanismo transitorio,
hasta que la autoridad judicial dentro de un proceso ordinario laboral se
pronunciara acerca de la procedencia de la prestación económica solicitada por
el actor.
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca
El Jefe de la Oficina Jurídica, solicitó la exoneración de la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca de la atención solicitada
por el accionante, toda vez que según el certificado proferido por el FOSYGA,
el señor Omar Alfonso Gómez se encuentra retirado de la E.P.S Servicio
Occidental de Salud S.O.S[11].
Servicio Occidental de Salud S.O.S E.P.S
La Representante Legal Judicial de la EPS, solicitó que se negara la
acción de tutela y que se desvinculara a la entidad que representa, como quiera
que “(…) no le corresponde a la SOS EPS por pertenecer al SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, tiene definidas sus competencias de acuerdo a la Ley
General de materia, aquellas que la deroguen y/o adicionen. En ese sentido, HAY
FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA en la medida que no hay vulneración de
derechos fundamentales por parte de la EPS SOS, por no ser la entidad
competente en la materia”[12].
En relación con lo anterior, sostuvo que debe ser Protección S.A.,
quien proceda al reconocimiento y pago de la pensión solicitada por el actor,
más aún, cuando los recursos económicos de la EPS deben ser destinados para
asuntos referentes al sistema general de seguridad en salud.
Fundación Valle del Lili
El Representante Legal Suplente de la Fundación Valle del Lili,
informó que el señor Omar Alfonso Gómez, fue atendido en las instalaciones de
dicha entidad en el año 2011 y le practicaron una cirugía gastrointestinal y
una endoscopía.  De conformidad con lo anterior, sostuvo que la institución que
representa, ha cumplido con sus obligaciones, y que por tanto, no ha vulnerado
los derechos fundamentales del accionante.
Unicáncer
La Representante Legal de Unicáncer, sostuvo que ésta entidad tiene
convenio con la EPS Servicio Occidental de Salud, quien le presta los servicios
médicos al señor Gómez. Igualmente, indicó que el accionante fue valorado por
primera vez el 15 de octubre de 2009 por el médico Alejandro Hijuelos, quien
manifestó que se le prestó el servicio de salud al demandante hasta el 23 de
septiembre de 2014, y además, se le practicaron unas sesiones de quimioterapia.
Clínica Nuestra Señora de los Remedios
La Coordinadora de la Clínica, manifestó que no hay registro de
ingreso del señor Omar Alfonso Gómez a dicha institución. En consecuencia,
solicitó que fuera desvinculada de la acción de tutela.
Ministerio del Trabajo
La Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y
Control del Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial del Valle del Cauca,
señaló que una vez revisada la base de datos del Ministerio, no se encontró
ninguna queja por parte del accionante frente a los hechos de la presente
acción de tutela. Igualmente, expuso que de conformidad con los artículos 142
del Decreto 19 de 2012 y 41 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Trabajo no
puede intervenir en los trámites que resultan propios de la calificación de
invalidez.
Por último, precisó que no se cumple con el requisito de
subsidiariedad, ya que el actor podía acudir a la jurisdicción laboral o a la
contenciosa administrativa para que se reconocieran las pretensiones incoadas.
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca
La Representante Legal de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez
que no existe una vulneración a los derechos fundamentales del accionante y la
entidad que representa actuó conforme al procedimiento fijado en las
disposiciones normativas atinentes a la materia.
Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfamiliar Andi
(COMFANDI)
El apoderado judicial de COMFANDI solicitó que se desvinculara a
dicha entidad del presente proceso, toda vez que no vulneró los derechos
fundamentales del accionante. Aclaró que la entidad que representa es una
Institución Prestadora de Salud (IPS), y en esa medida, no tiene la obligación
de suministrar medicamentos o autorizar tratamientos médicos. En este orden de
ideas, deben ser las EPS quienes realicen este tipo de labores.
Para finalizar anotó que COMFANDI es una persona jurídica
completamente distinta a la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente, de
manera que su representada, no se encuentra legitimada en la causa por pasiva
en la presente situación.
Ministerio de Salud
El Director Jurídico del Ministerio, manifestó que el servicio de
salud del accionante quedó suspendido hasta que fuera incluido en la nómina
nuevamente, toda vez que “(…) las EPS no están obligadas a garantizar la
prestación de un servicio de salud si no existe previamente la cancelación de
la cotización (…)”[13].
Por otra parte, señaló que a la luz de lo dispuesto en el artículo
32 de la Ley 1438 de 2011, las entidades departamentales, deben prestarle el
servicio de salud a las personas que no tienen los recursos económicos para
afiliarse al sistema de seguridad social.
En este orden de
ideas, solicitó que se exonerara al Ministerio de Salud de la responsabilidad
en la prestación del servicio de salud solicitado por el actor, en atención a
que dicho servicio debe ser suministrado por las IPS públicas o privadas.
2.2.
SENTENCIAS EN SEDE DE TUTELA
Sentencia de única instancia
El Juzgado 13
Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2015, declaró
improcedente la acción de tutela presentada por el señor Omar Alfonso Gómez y
ordenó al Ministerio de Protección Social que adelantara todos los trámites
necesarios junto con la Secretaría de Salud Municipal de Cali, para que se
incorporara al accionante al sistema de seguridad social en salud en el régimen
subsidiado.
El precitado
juzgado fundamentó su decisión en que “(…)existen otras vías procesales para
lograr la satisfacción de las pretensiones propuestas en sede constitucional,
en tanto estas se encuentran debidamente tipificadas en el estatuto laboral y
demás normas concordantes que regulan los trámites y las instancias
pertinentes, a fin de que los asociados en caso de inconformidad con lo
resuelto respecto del trámite de pensión de invalidez o de su suspensión y
revocatoria recurran al Estado para que se diriman los conflictos suscitados”[14]. Así
pues, el despacho consideró que la acción de tutela no satisface el requisito
de subsidiariedad y que por tanto, el actor debe acudir a la jurisdicción
ordinaria laboral para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Finalmente, anotó
que al tener el accionante una enfermedad catastrófica y al ser la salud un
derecho fundamental, se debe propender porque se le preste el servicio de salud
de conformidad con la Ley 100 de 1993.
Impugnación
El 17 de
septiembre de 2015, la apoderada judicial de la Secretaría de Salud Municipal
de Cali impugnó la decisión proferida por el Juzgado 13 Civil Municipal de
Cali, al considerar que no fue notificada de la admisión de la acción de
tutela.
Asimismo,
señaló que “(…) el accionante debe esperar hasta que sea avalado por el DNP
Bogotá, para poder afiliarse a una EPS Subsidiada, por cuanto después de
realizada la encuesta y que esté validada por parte del Departamento Nacional
de Planeación y según el puntaje obtenido, el usuario quedará catalogado como
POBLACIÓN ELEGIBLE PRIORIZADA, según los lineamientos establecido en el Acuerdo
331 de 2006 y el Acuerdo 415 del 18 de Septiembre de 2009” [15].
En este
sentido, enfatizó que una vez el accionante obtenga el puntaje por parte del
DNP, debe dirigirse personalmente a la EPS Subsidiada de su escogencia, para
que sea afiliado. Insistió en que “la responsabilidad de los trámites
relacionados con el Régimen Subsidiado en Salud corresponde exclusivamente a
los interesados, en virtud de ello, una vez el puntaje sea validado a nivel
nacional por el DNP, corresponde exclusivamente al usuario escoger la EPS-S
de su preferencia y acudir a la misma para tramitar la solicitud de
afiliación” (subrayado en el texto original) [16].
De conformidad
con lo anterior, solicitó que se modificara el numeral 2º de la sentencia, toda
vez que es el Departamento Administrativo de Planeación Municipal-Subdirección
de Desarrollo Territorial, a quien le corresponde administrar la información
necesaria para que el accionante pueda afiliarse a una EPS del régimen
subsidiado en salud.
Juzgado 13
Civil Municipal de Cali
Mediante auto
nº 5236 del 17 de noviembre de 2015, el mencionado juzgado resolvió negar la
impugnación presentada por la apoderada judicial de la Secretaría de Salud
Municipal de Cali, al considerar que fue presentada por fuera del término legal
para ello.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, las sentencia proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.
Omar Alfonso Gómez,
mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A y otras
entidades, al considerar que con la eliminación del pago de la pensión de
invalidez por una enfermedad catastrófica, se vulneran sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la
seguridad social, al mínimo vital y a la protección de las personas en
condición de discapacidad.
El apoderado judicial indicó que el señor Gómez padece de adenocarcinoma gástrico difuso y que su
diagnóstico es “no favorable de recuperación”. En este sentido, sostiene
que es necesario que se reactive el pago de la pensión de invalidez para que
pueda sufragar los gastos médicos correspondientes a su enfermedad.
De manera general, las
entidades vinculadas a la presente acción de tutela, manifestaron que no se
encontraban legitimadas en la causa por pasiva y que no se cumplía con el
requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante podía acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para reactivar el pago de la pensión de
invalidez[17].
3.
La presente situación fáctica exige resolver en primer lugar el
siguiente problema jurídico: ¿la acción de tutela es el mecanismo judicial
procedente para obtener la reactivación del pago de la pensión de invalidez de
un accionante que le fue eliminado por no cumplir con el porcentaje de pérdida
de capacidad laboral?
4.
En caso de encontrarse
que la acción de tutela es el mecanismo procedente, la Sala entrará a analizar
si ¿las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital de Omar Alfonso
Gómez por haber eliminado el pago de la pensión de invalidez que venía
recibiendo?
El principio
de subsidiariedad en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
5.
El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de
tutela, se encuentra consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la
Constitución y en el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estas
normas disponen que la tutela sólo procederá cuando: (i) el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existan medios
judiciales y éstos no sean eficaces o idóneos para la protección de los
derechos fundamentales, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
De la
interpretación de las normas en comento, se evidencia que una de las hipótesis
es que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y
eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran
amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela, a menos que
el juez constitucional se percate de la posible consumación de un perjuicio
irremediable.
De esta manera,
cuando “una persona acude a la administración de justicia con el fin de que
le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela
adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del
marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto
radicado bajo su competencia”[18].
6.
En este sentido, el
principio de subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela,
reconocen la validez y viabilidad de los recursos judiciales ordinarios como
mecanismos legítimos y prevalentes para salvaguardar los derechos, de modo que
al existir tales mecanismos de defensa, se debe acudir a ellos preferentemente,
siempre que sean conducentes para garantizar una eficaz protección
constitucional de los derechos fundamentales de los individuos.
Bajo ese entendido, el sujeto que invoca la
transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe  agotar los
medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Esta exigencia
y deber jurídico, pretende asegurar que una acción tan expedita no sea
considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de
defensa que remplace aquellos diseñados por el Legislador[19].
Al respecto, la sentencia T-921 de 2014[20]
, estudió el caso de un accionante que pisó una mina antipersona y le causó la
pérdida de una de sus piernas. Debido a ello, fue diagnosticado con una pérdida
de capacidad laboral del 53.15%. En consecuencia, le solicitó al Ministerio del
Trabajo el reconocimiento de la pensión de invalidez, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, con ocasión de su
victimización.
La Sala Novena de Revisión, indicó que “la acción de tutela no tiene como propósito servir de
mecanismo alterno o de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los
que cuenta todo ciudadano para la protección de sus derechos y la solución de
controversias”, pues ello
conllevaría a la
desarticulación del sistema jurídico.
La protección
de los derechos fundamentales está confiada en primer término al juez ordinario
y solo en caso de que no se pueda acudir a él, cuando no se pueda calificar de
idóneo, de conformidad con las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre
la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está
llamado a otorgar la protección invocada.
Asimismo, esta Corporación ha
dicho que “para
acudir a la acción de tutela, el peticionario debe haber actuado con diligencia
en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta
injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la
improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior” [21].
Entonces, esta obligación
procesal, pretende que la tutela sea utilizada en circunstancias en que el
accionante no cuente con los mecanismos ordinarios para la protección de sus
derechos o que aun existiendo, éste no resulte idóneo y efectivo para la
protección de ellos.
7.
En este orden de ideas, el principio de
subsidiariedad sostiene que  la acción de tutela es improcedente cuando la
persona que inició la misma, ha tenido a su disposición las vías judiciales
ordinarias de defensa y no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, o cuando las
ha utilizado y pretende revivir los términos con la acción de tutela.
En razón a lo
anterior, se ha entendido que la Constitución y la ley han creado una serie de
recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos
constitucionales, de manera que acudir prioritariamente a la acción de tutela,
conllevaría a vaciar el contenido de los otros mecanismos de defensa judicial y
con ello a que sean relegados a la voluntariedad de quien inicia un proceso
judicial.
Así
pues, la jurisdiccional constitucional no puede operar como un mecanismo de
protección paralelo y ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter
ordinario, sino que por el contrario, debe ir encaminado a lograr coordinación
y complementación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias e
invasiones de competencia. Es precisamente la adecuada aplicación del principio
de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la
determinación del espacio jurisdiccional respectivo[22].
8.
En resumen, es necesario que quien
alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de
defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde
al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la
acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el
trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros
diseñados por el Legislador.
Caso
concreto
9.
Omar Alfonso Gómez, a
través de apoderado judicial presentó acción de tutela en contra de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A y otras
entidades, al considerar que con la eliminación del pago de la pensión de
invalidez, se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la integridad personal, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
protección de las personas en condición de discapacidad, pues alega que tiene
una enfermedad catastrófica y que su diagnóstico es “no favorable de
rehabilitación”.
Las entidades accionadas señalaron de manera general que no se
encontraban legitimadas en la causa por pasiva y que no se cumplía con el
requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante podía acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para el reconocimiento de sus pretensiones.
10.
Ahora bien, la Sala encuentra que de las pruebas
obrantes en el expediente, y en particular de la historia médica del paciente,
se tiene que el señor Gómez fue diagnosticado en el año 2009 con cáncer gástrico,
y que en consecuencia “(…) se requirió manejo quirúrgico con gastrectomía
total exeresis de vesícula biliar y bazo; manejo reforzado con quimioterapia”[23].
Debido a los tratamientos y exámenes médicos que le han sido practicados
al señor Gómez desde el 2009 hasta el 2014, se encontró que “no hay
evidencia de enfermedad”[24],
no hay lesiones tumorales y el cáncer gástrico no hizo metástasis[25].
Asimismo, se evidencia que en la última valoración hecha por el
oncólogo el 23 de septiembre de 2014, se estableció que el señor Gómez no
presentaba pérdida de peso, no tenía lesiones en el abdomen y la colonoscopia
demostró que todo se encontraba “normal”[26].
En armonía con lo anterior, la Sala observa que desde el 9 de
septiembre de 2009, fecha en la cual le fue diagnosticado el adenocarcinoma
gástrico, hasta el 23 de septiembre de 2013, fecha de la última valoración
médica por parte del oncólogo, la EPS le practicó todos los tratamientos y
exámenes requeridos para mejorar su estado de salud. Por ejemplo: (i) el 20 de
octubre de 2009 inició las sesiones de quimioterapia; (ii) el 9 de junio de
2010 se le practicaron exámenes de sangre; (iii) el 5 de abril de 2011 se le
aplicó vitamina B12 y se realizó un tac de abdomen; (iv) el 7 de noviembre de
2013 se realizó una endoscopia y una colonoscopia total; (v) y finalmente, el 2
de noviembre de 2014 se realizó una gammagrafía ósea.
De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que: (i) Servicio
Occidental de Salud S.O.S E.P.S prestó todos los servicios médicos que el
accionante requirió para mejorar su estado de salud; (ii) el señor Gómez
actualmente no padece de adenocarcinoma gástrico difuso debido a los
tratamientos médicos que le fueron practicados; y (iii) en consecuencia de lo
anterior, el actor goza de un buen estado de salud.
Entonces, el estado de salud actual del accionante y el transcurso
de los 3 años que prescribe el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 para que se
pueda revisar el estado de invalidez del actor, facultó a la aseguradora para
extinguir el pago de la pensión de invalidez, ya que el señor Gómez no cumplía
con el requisito de la pérdida de capacidad laboral de más del 50%.
11.
Por otro lado, el despacho de la Magistrada
Sustanciadora realizó una búsqueda en el Registro Único de Afiliados a la
Protección Social (RUAF) y encontró que el señor Omar Alfonso Gómez se
encuentra “activo” en el régimen de ahorro individual en pensiones y su
administradora es el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
De esta manera, se puede inferir que el accionante sigue cotizando al
régimen de seguridad social en pensiones para que al momento de cumplir con los
requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pueda obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez.
12.
No obstante, dentro de dicho registro se aprecia
que el accionante se encuentra “retirado” del sistema de seguridad
social en salud, de manera que al ser éste un derecho fundamental y un servicio
público esencial obligatorio por parte del Estado[27] debe ser afiliado al
régimen subsidiado.
Cabe recordar que dicha afiliación se hace a través de un
procedimiento que se encuentra establecido en el Acuerdo 415 de 2009 “[p]or
medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”. Dicha disposición establece en el artículo 15, que el interesado,
de manera libre y voluntaria, puede escoger una EPS-S y suscribir el formulario
único de afiliación[28].
En otras palabras, la persona que esté interesada en afiliarse al régimen subsidiado
en salud, debe haber sido calificada por el SISBEN como “población elegible
o elegible priorizada” y una vez obtenido el puntaje, puede acudir a
cualquier EPS-S para llenar el formulario único de afiliación.
Así pues, la Sala percibe que es el accionante o en su defecto su
apoderado judicial, quienes debían acudir a la Secretaría Municipal de Jamundí
para que el señor Gómez fuera calificado por el SISBEN como población elegible
o elegible priorizada, y con base en ello, poder acudir ante una EPS-S para ser
afiliado.
13.
En este orden de ideas, la Sala constata que: (i) el
accionante no se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta que
implique la intervención inmediata del juez constitucional para la protección
de sus derechos fundamentales; (ii) el actor cotiza al régimen de seguridad
social en pensiones, de manera que en caso de cumplir con los requisitos del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pueda obtener la pensión de vejez; y (iii)
el demandante tiene a su cargo, la obligación de acudir a la Secretaría de
Planeación Municipal de Jamundí para que diligencie la encuesta del SISBEN y con
base en ello, pueda determinar si es posible afiliarse a una EPS-S.
14.
Así las cosas, la Sala encuentra que las consideraciones
presentadas por el Juzgado 13 Civil Municipal de Cali
que se refieren a la procedencia de la acción de tutela, se
ajustan al caso concreto, toda vez que al no existir una de las causales para
que proceda la acción de tutela como mecanismo principal, el actor deberá
acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que demuestre que el cambio de
calificación de pérdida de capacidad laboral es inapropiado debido a su
condición de salud.
Sin
embargo, la decisión de ordenarle al Ministerio de Protección Social para  que
con la colaboración de la Secretaría de Salud Municipal de Cali procediera a
incorporar al señor Omar Alfonso Gómez al régimen subsidiado, no es viable, ya
que como quedó expuesto, es el accionante quien debe realizar todas las
diligencias administrativas para ser afiliado al régimen subsidiado en salud, y
no las entidades mencionadas.
Por
consiguiente, la Sala confirmará parcialmente la
decisión proferida el 5 de noviembre de 2015
por el Juzgado 13 Civil Municipal de Cali, por medio
de la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor
Omar Alfonso Gómez.
Así mismo, revocará la orden impartida al Ministerio
de Protección Social y a la Secretaría de Salud Municipal de Cali, de afiliar
al régimen subsidiado de salud al señor Omar Alfonso Gómez.
Conclusión
La
Sala Quinta de Revisión de Tutelas, concluye que la acción de tutela no es el
mecanismo judicial procedente para la garantía de los derechos fundamentales
del señor Omar Alfonso Gómez a la vida en condiciones
dignas, a la integridad personal, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
protección de las personas en condición de discapacidad, toda vez que éste no
se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta que le impida acudir a
la jurisdicción ordinaria laboral para que se reactive el pago de la pensión de
invalidez. Además, el accionante cotiza al régimen de seguridad social en
pensiones, de manera que al momento de cumplir con los requisitos previstos en
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, podrá obtener el reconocimiento y pago de
la pensión de vejez.
Como quiera que la
acción de tutela no es el mecanismo procedente, la Sala no encuentra necesario
pronunciarse en relación con el segundo problema jurídico planteado.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la
decisión proferida el 5 de noviembre de 2015
por el Juzgado 13 Civil Municipal de Cali, por medio
de la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor
Omar Alfonso Gómez.
SEGUNDO.- REVOCAR la orden
impartida al Ministerio de Protección Social y a la
Secretaría de Salud Municipal de Cali de afiliar al régimen subsidiado de salud
al señor Omar Alfonso Gómez.
TERCERO.-
LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1.
Folio 71. Historia médica.
[2] Cuaderno 1.
Folio 27. Oficio “CD2 004116” proferido por la dependencia técnica de medicina
del trabajo de la EPS SOS Servicio Occidental en Salud.
[3] Cuaderno 1.
Folio 22 a 25. Dictamen médico realizado por Paola Andrea Castro Escobar,
representante de la Comisión Calificadora de la aseguradora de vida Suramericana
S.A.,
[4] Cuaderno 1.
Folios 96 y 97. Carta enviada a Omar Alfonso Gómez el 10 de mayo de 2010, por
parte de la Jefe del Departamento de Beneficios y Pensiones de Protección S.A.
y por la Analista de Beneficios y Pensiones de la misma entidad.
[5] “ARTÍCULO 44. REVISIÓN
DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ.  El
estado de invalidez podrá revisarse:
a. Por solicitud de la entidad de previsión o
seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar,
modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la
liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la
extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.
Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los
artículos anteriores.
El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses
contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la
respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si
el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se
suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde
la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la
respectiva pensión prescribirá.
Para readquirir el derecho en forma posterior, el
afiliado que alegue permanecer inválido deberá
someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen
serán pagados por el afiliado;
b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a
su costa”.
[6] Cuaderno 1.
Folio 61 a 66. Historia clínica.
[7] Oficio del 27
de marzo de 2015, proferido por Adriana María Padierna Tobón, Coordinadora de
Rentas Vitalicias de la empresa Suramericana S.A.
[8] Cuaderno 1.
Folio 21. Evaluación de pérdida de capacidad laboral hecha por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca a Omar Alfonso Gómez
el 29 de abril de 2014.
[9] Cuaderno 1.
Folio 99. Oficio enviado por Adriana María Padierna Tobón, Coordinadora de
Rentas Vitalicias de Suramericana S.A. por medio de la cual se le informa a
Omar Alfonso Gómez la terminación de la póliza de renta vitalicia.
[10]
Cuaderno 1. Folio 92. Contestación de la acción de tutela por el representante
legal judicial de Protección S.A., Juliana Montoya Escobar.
[11]
Cuaderno 1. Folio 103. Contestación de la acción de tutela por el jefe de la
oficina jurídica de la Secretaría de Salud Departamental, Marco Aurelio
Zambrano.
[12] Cuaderno
1. Folio 106. Contestación de la acción de tutela por parte de Claudia Paola
Rojas Caicedo, representante legal judicial de Servicio Occidental de Salud
S.A. SOS.
[13]
Cuaderno 1. Folio 128. Contestación de la acción de tutela por parte de Luis
Gabriel Fernández Franco, Director Jurídico del Ministerio de Salud.
[14]
Cuaderno 1. Folio 140. Fallo de única instancia, proferido el 5 de noviembre de
2015 por el Juzgado 13 Civil Municipal de Cali.
[15]
Cuaderno 1. Folio 168. Impugnación presentada por la apoderada judicial de la
Secretaría de Salud Municipal de Cali, el 17 de noviembre de 2015.
[16]
Cuaderno 1. Folio 169. Impugnación presentada por la apoderada judicial de la
Secretaría de Salud Municipal de Cali, el 17 de noviembre de 2015.
[17]
Dicha argumentación fue hecha por las siguientes entidades: Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, E.P.S Servicio Occidental de
Salud S.O.S., Clínica de Artritis Temprana, Caja de Compensación Familiar del
Valle del Cauca Comfamiliar Andi (COMFANI), Clínica Nuestra Señora de
los Remedios, Fundación Valle del Lili, Fundación Unicáncer, Ministerio de la
Protección Social, Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca,
Secretaría de Salud de Cali y Ministerio del Trabajo
[18] Ver
entre otras: T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-032 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-705 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-061
de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-828 de 2014. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[19]
T-417 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[20] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Sentencia SU-037 de 2009 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[22] Ver entre
otras: T-634 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-083 de 2007. M.P.
Jaime Araujo Rentería; T-046 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-687 de
2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-235 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[23]
Cuaderno 1. Folio 15. Valoración médica hecha por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez el 21 de noviembre de 2014.
[24]Cuaderno
1. Folio 56. Valoración hecha por el médico especialista en hematología, Milton
Lombana Quiñonez.
[25] Cuaderno
1. Folio 56 a 59. Valoración médica hecha por el médico oncólogo, Alejandro
Hijuelos Reyes.
[26] Cuaderno
1. Folio 59. Valoración médica hecha por el médico oncólogo, Alejandro Hijuelos
Reyes.
[27] Ley
1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
salud y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 2º. Naturaleza y contenido
del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el
acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para
la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
[28] Artículo
15. De la afiliación en el Régimen Subsidiado. La afiliación al Régimen
Subsidiado es el proceso mediante el cual la población elegible o elegible
priorizada se incorpora al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En
este proceso la población selecciona libremente una EPS-S y suscribe el
formulario único de afiliación y traslado. Para la garantía de la prestación de
servicios al afiliado y para todos los efectos legales, la afiliación adquiere
vigencia a partir del primer día calendario del nuevo período de contratación,
cuando la suscripción de la afiliación se haya efectuado durante los dos (2)
meses anteriores a la suscripción del nuevo contrato. En los demás casos, se
aplicará la siguiente regla: si el formulario fue suscrito durante los primeros
quince (15) días del mes, la vigencia de la afiliación se hará efectiva a
partir del primer día calendario del mes siguiente. Si el formulario fue
suscrito en fecha posterior al día dieciséis (16) del respectivo mes, la
afiliación tendrá vigencia a partir del primer día calendario del mes
subsiguiente.