T-452-11
Sentencia T-650/09
Sentencia T-452/11
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y PROTECCION POR MEDIO DE LA ACCION DE
TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
LINEA
JURISPRUDENCIAL ADOPTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA ORDENAR EL SUMINISTRO
DE VACUNAS-Caso del neumococo
REGLAMENTACION
DE LA COBERTURA Y CRITERIOS DE PRIORIZACION PARA EL SUMINISTRO DE LA VACUNA
CONTRA EL NEUMOCOCO
Referencia: expediente T-2.955.496
Acción de
tutela presentada por Harold Walter Palacios García en representación de su
menor hijo Malcom Xavier Palacios Ararat contra Coomeva E.P.S.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiséis (26)
de mayo de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Luís Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Buenaventura el dieciséis  (16) de noviembre de dos mil nueve 2010 y en
segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura el
doce (12) dos mil diez (2010)
I.
ANTECEDENTES
1.- Hechos
y Pretensiones
El señor Harold
Walter Palacios García, actuando  en representación de su hijo Malcom Xavier
Palacios Ararat, instauró acción de tutela contra de Coomeva E.P.S. por
considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales del menor a la salud,
a la integridad física y al libre desarrollo de la personalidad, de conformidad
con los siguientes hechos:
-. Sostiene el accionante que vive con su hijo de dos (2) años en
Buenaventura zona húmeda, situación que en su criterio puede llegar a generar
enfermedades tales otitis, sinusitis, neumonía, entre otras infecciones. Para
lo cual requiere sea suministrada la vacuna de neumococo de una forma gratuita
y sin dilación, ya que no posee los recursos económicos para costearla y al
considerar que debe ser suministrada para que tenga efectos preventivos en la
vida y en la salud del menor.
-. Afirma que presentó derecho de petición ante la entidad accionada el 15
de julio de 2010  a fin de obtener tal vacuna, pero Coomeva E.P.S. al momento
de instaurar la acción de tutela no dio respuesta alguna.
-. Solicita que a través de este medio se ordene a la Entidad Promotora de
Salud  suministre al menor Malcom Xavier la vacuna del neumococo.
2.- Intervención de la entidad demandada
2.1.- Coomeva E.P.S.
El Gerente de la oficina Sector
Salud Buenaventura de Coomeva E.P.S. el 25 de noviembre de 2010 de manera
extemporánea al término concedido en primera instancia, adjuntó copia de la
respuesta al derecho de petición presentada por el señor Héctor Walter Palacios
García donde se puede resaltar:
“(…) La
vacuna denominada NEUMOCOCO, incluida en el Plan Ampliado de Inmunizaciones
PAI, según lo dispuesto en la Ley 1373 de 2010, artículo 2, parágrafo 1 .. “se
incluirá dentro del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), las vacunas del
Rotavirus y Neumococo en el plan básico de vacunación gratuita de manera
universal, sin embargo en el parágrafo 2 de este mismo artículo expresa lo
siguiente… “la cobertura universal para el neumococo se hará de manera gradual
según reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional atendiendo
entre otros criterios de prevalencia y costo efectividad sanitaria, criterios
definidos previamente en el acuerdo 406 de 2009  del Ministerio de la
Protección Social. En este sentido de no cumplir los requisitos definidos por
la reglamentación vigente, la vacuna neumococo no hace parte de la cobertura
del Plan Obligatorio de Salud –POS. La afirmación de que la vacuna no está
cubierta por el Plan Obligatorio de Salud no constituye una negación que deje
sin alternativas al usuario, puesto que lo que se pretende es marcar un
precedente que nos permita iniciar el proceso mediante el cual se presenta el
caso ante el Comité Técnico Científico tal como lo señala la Resolución 3099 de
2008. Una vez recibido el oficio del asunto, se indago (sic) en el área
respectiva, quienes nos informaron que: “…Se revisaron registros de historia
clínica evidenciando que el menor MALCOM XAVIER NO cumple con los criterios
definidos en el artículo 2 del acuerdo 406 de 2009…esquema de vacunación
completo y adecuado para la edad cronológica actual, pero al nacer de 3.100 gramos, sin registros en historia clínica de infección por VIH, ni inmunocompromiso o
enfermedades crónicas… si bien la vacuna de neumococo fue incluida en el PAI
debe estar clasificada según lo descrito en el acuerdo en mención…(…)” [1]
3. Decisión judicial objeto de
revisión
3.1.- Primera
Instancia
Mediante
sentencia de 16 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Buenaventura
tuteló el derecho fundamental de petición vulnerado por COOMEVA EPS expresando
que:
“(…) Al examinar
el caso de autos, encuentra el despacho que el señor HAROLD WALTER PALACIOS
GARCÍA presentó el 15 de julio de 2010, ante COOMEVA E.P.S., un derecho de
petición, por medio del cual solicitó el suministro de la vacuna neumococo para
su menor hijo MALCOM XAVIER PALACIOS. La anterior petición había sido inicialmente
presentada por la progenitora del menor señora CAROL GISETH ARARAT GARCIA, el
día 27 de abril de 2010, ante COOMEVA oficina de Cali, lugar donde le
informaron que debía remitirse a la oficina de Buenaventura, ciudad donde se
encontraba la historia clínica del niño. Se afirmó en la demanda y jamás lo
desestimó el ente demandado, que tal petición no fue resuelta. Junto con la
demanda se aportó copia de la solicitud enviada a COOMEVA. El anterior panorama
permite concluir a este juzgado que, se está ante un evidente desconocimiento
del derecho de petición del actor, al no dar respuesta a sus interrogantes,
pues la entidad accionada nada ha hecho para resolvérselos en la forma como lo
ordena la ley, esto es mediante escrito debidamente notificado al peticionario,
como se le ordenará en la parte resolutiva de esta providencia (…)  ”.[2]
3.2.-
Segunda Instancia
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Buenaventura, en fallo de doce de enero de 2011,
resolvió confirmar en su totalidad la providencia de primera instancia y
sostuvo:
“(…) La
entidad accionada manifestó que el menor se encuentra afiliado desde el día 01
de marzo de 2009, en calidad de beneficiario y que revisada su historia clínica
no cumple con los criterios definidos en el acuerdo 406 de 2009, en su artículo
2º y que por esta razón se debió agotar el tramite ante el comité técnico
científico. El Juez de conocimiento de esta tutela, manifestó en su providencia
que los argumentos expuestos por el accionante no cuentan con un soporte médico
y que el infante no cumple con los requisitos que ha decantado la Corte
Constitucional para la aplicación preferente de la vacuna contra el neumococo. Confrontados
los hechos que motivaron la tutela, con la jurisprudencia de la Corte relativa
con el necesario cumplimiento de todos los requisitos para proceder a inaplicar
la normalidad correspondiente a las limitaciones y exclusiones del POS, es
claro advertir que en efecto dos de los cuatro requisitos no se cumplen.  (…)
Bien puede el Accionante, al no contar con los recursos para asumir el costo de
la mencionada vacuna, podía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del
Decreto 806 de 1998, acudir a las instituciones públicas, y aquellas privadas
que tuvieren contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de
atenderle de conformidad con lo dispuesto en las normas que sobre la materia se
ha dictado. Por esta razón, se le recomienda dirigirse a la Secretaría
Distrital de Salud de la ciudad de Buenaventura y a la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca para conocer el procedimiento que ha
establecido el gobierno para dicho fin. (…)”
4.
Pruebas que reposan en el expediente
-. Derecho
de petición suscrito el 15 de julio de 2010 por el señor Harold Walter Palacios
García radicado ante COOMEVA EPS. (fls. 1 a 3 cuaderno principal)
-. Copia
del registro civil de nacimiento del menor Malcom Xavier Palacios Ararat con
NUIP 1149935567. (fls.25 y 26 cuaderno principal)
-.
Respuesta a derecho de petición suscrita por el señor Félix Riascos Brome
Gerente de la Oficina de Coomeva Sector Salud de Buenaventura. (fls.  28 a 30 del cuaderno principal)
5.
Pruebas allegadas en sede de Revisión
-. Copia de
oficio suscrito el 19 de mayo de 2011 por el señor Harold Walter Palacios
García donde remite esquema de vacunación del menor Malcom Xavier Palacios
Ararat  y donde se resalta:
“(…)
expongo ante ustedes el esquema de vacunación del menor, con el fin de que sea
verificado por ustedes y puedan constatar que cuando tenía cuatro meses de
nacido le fue suministrada solo la primera dosis de la vacuna del neumococo.
Debido a nuestra incapacidad económica como padres, no pudimos pagar para que
le suministraran la dosis faltante, razón por la cual se rompió el esquema de
aplicación de las vacunas de neumococo y demás subsiguientes, por lo tanto, a
esta fecha, es sumamente necesario que se le vuelva a realizar el esquema de
vacunación, pero esta vez de forma completa, en aras de proteger los Derechos
Fundamentales a la vida y salud del menor, y demás conexos o relacionados con
estos, ya que el infante reside actualmente en una ciudad húmeda como lo es
Distrito Especial de Buenaventura- Valle del Cauca. (…)”
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De conformidad con los hechos antes
relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si Coomeva E.P.S., ha
vulnerado los derechos fundamentales a la salud del menor Malcom Xavier
Palacios Ararat al negarle el suministro de la vacuna de neumococo de una forma
gratuita  ya que por según la Ley 1373 de 2010 la misma se encuentra en el plan
básico de vacunación gratuita de manera universal dentro del Programa Ampliado
de Inmunizaciones (PAI), y teniendo además en cuenta que la cobertura universal
para tal vacuna se efectuará de manera gradual, el Gobierno Nacional aún no ha
expedido la reglamentación para tal efecto.
Para resolver el problema
jurídico suscitado es necesario hacer referencia a (i) el derecho fundamental a
la salud de los niños y su protección por medio de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia; (ii) Línea jurisprudencial adoptada por
esta Corporación para ordenar el suministro de vacunas, entre las que se
encuentran la del neumococo; (iii) Reglamentación de la cobertura y criterios
de priorización para el suministro de la vacuna contra el neumococo, y (iv) el
caso concreto.
1.- El
derecho fundamental a la salud de los niños y su protección por medio de la
acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 44 de la
Constitución Política determina varios derechos, entre ellos el de la salud de
los niños, cuya protección en el caso de los niños son de carácter ‘fundamental’[3],
y debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los
eventos en que sea vulnerado en razón a que el Constituyente quiso rodear a la
niñez, dada su natural indefensión y la esperanza que simboliza para la
sociedad, de una especial protección.
El alcance del derecho constitucional
a la salud de niños y niñas ha sido interpretado por la Corte Constitucional,
de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos[4]
los cuales hace parte el Estado Colombiano.
La
Organización Mundial de la Salud (OMS) en su Constitución de 1946, define salud
como el estado de completo bienestar físico, mental, espiritual, emocional y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud
implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén
cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.
El más amplio desarrollo acerca
del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N°
14 (2000) acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’.
De manera clara y categórica, la Observación General N° 14 (2000) establece que
‘la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos’. Al respecto, el Comité insiste en la
indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está
‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende
de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la
alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana,
a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas,
a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación,
reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades
abordan los componentes integrales del derecho a la salud’.[5]
El artículo 12, PIDESC, contempla
ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales son
precisados por el Comité en su Observación General N° 14 (2000). Así, se
pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud infantil, materna y reproductiva’,[6] (2) el deber
de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’;[7] (3) la ‘lucha contra
las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas, profesionales y
de otra índole; y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.
Para el Comité este derecho
contempla (i) “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos
preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia
de salud; (ii) programas de reconocimientos periódicos; (iii) tratamiento
apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes,
prefe­riblemente en la propia comunidad; (iv) el suministro de
medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud
mental.” También advierte el Comité que se debe mejorar y fomentar la
partici­pación de la población en la prestación de servicios médicos
preventivos y curativos, como la organización del sector de la salud, el
sistema de seguros y, en particular, la participación en las decisiones
políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario
y nacional.” (Observación General N°14).
Uno de los sectores más débiles
de la población está conformado por los niños, quienes a pesar de ser la
esperanza de la sociedad, son al mismo tiempo objeto de maltrato y abandono.
Una comunidad que no proteja especialmente a los menores mata toda ilusión de
avanzar en la convivencia pacífica y en el propósito de lograr un orden justo
(Preámbulo y artículo 2 C.P.).
Incluyendo esta disposición que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, por lo
que son en general sujetos de especial protección por parte del Estado y de la
sociedad. Igualmente, otros preceptos de la Constitución complementan la
protección a la niñez. Dentro de estas normas se encuentra el artículo 50 que
fija una especial protección para los niños menores de un año y el artículo 67
sobre el derecho a la educación de menores entre 5 y 15 años de edad.
Este postulado responde,
además, a la obligación que se impone al Estado y a la sociedad de promover las
condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y
efectiva, así como a la necesidad de  adoptar medidas en favor de quienes,
en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
(Art. 13, CP). En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela
procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud, por lo
tanto no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o
la integridad.[8] La jurisprudencia ha
señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables,
incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes
obligatorios de salud.
2.- Línea jurisprudencial
adoptada por esta Corporación para ordenar el suministro de vacunas, entre las
que se encuentran la del neumococo
Según la línea jurisprudencial
adoptada por esta Corporación respecto a ordenar el suministro de  vacunas se
puede resaltar que en varias sentencias proferidas por esta Corporación se ha
tratado la pretensión de que por este medio subsidiario se ordene el suministro
de vacunas a efectos de garantizar el derecho a la salud de los menores de
edad.
En sentencia
T-270 de 2003, la Corte analizó el caso de una niña a la que se le diagnosticó
asma y el médico tratante le había prescrito la aplicación de vacunas contra el
virus de influenza y neumococo, tratamiento que resultó negado por la
correspondiente EPS, por no estar incluidas dentro del POS, ni dentro de
los programas de promoción y prevención que tenía el Gobierno establecido para
cada zona del país. En esa ocasión, se hallaba probado en el expediente que la
salud de la menor se encontraba en inminente riesgo, y que era necesario
ordenar el suministro de las mencionadas vacunas.  En esta providencia la
Corte, especificó: “(…) Se deduce que la salud de la menor esta en alto
riesgo al no aplicársele las vacunas, ya que esta enfermedad es grave. Si bien
es cierto, que con las vacunas, no tendría una cura total, con las mismas, si
se le estaría mejorando la calidad de vida a la menor, aliviándole sus
dolencias”.[9]
En sentencia T-647 de 2003, se
dejo en claro cuales son las características que debe tener la posible amenaza
para que sea viable la protección por vía de la acción de tutela:
“Sin
embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización,
pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los
derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo
cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible
prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control
del estado.
“De ésta
manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por
la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos
fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado.[10]
La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y
clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la
realización del daño futuro.”
De igual manera, la Corte en
sentencia T-1211 de 2004, trató el caso de un niño, que después de padecer
bronqueolitis, neumonía viral y bacteriana, quedó con una alta propensión a
contraer enfermedades respiratorias. Ante esta situación, los padres del menor
presentaron un derecho de petición ante la EPS solicitando el suministro de las
vacunas contra el neumococo y el virus sincitial respiratorio. La EPS se opuso
a la entrega de las vacunas bajo el argumento que estas no estaban incluidas
dentro del -POS-. La Corte concedió el amparo solicitado y frente al tema de la
necesidad de las vacunas en el caso concreto, puntualizó: “El no suministro de
las vacunas recetadas al menor Juan Diego, quien en su corta vida ha presentado
graves problemas de salud, especialmente problemas respiratorios como neumonías
virales y bacterianas, estaría expuesto a nuevas infecciones de esta índole,
que comprometerían no solo su salud sino su propia vida, pues las lesiones respiratorias
causadas por dichas infecciones afectan sustancialmente la capacidad de
respuesta respiratoria y de defensa de su organismo”. (…) “Por ello, sí resulta
importante y necesario, que en aras de garantizar una vida en condiciones
dignas y un estado de salud apropiado, que las vacunas recetadas sean
suministradas lo más pronto posible, pues debe de tenerse en cuenta que durante
esta etapa de la vida, los riesgos de agravamiento de cualquier enfermedad, es
aún mayor, y en este caso en particular, tienen un mayor riesgo dado el
historial médico de complicaciones que ya acompañan al menor…”.[11]
Por su parte, la Corte en la
sentencia T-903 de 2005, concedió el amparo solicitado por un padre de un
recién nacido, al que le diagnosticaron bronconeumonía  y le recetaran la
vacuna antineumocócica. En este caso la EPS negó la tutela por no encontrarse
dentro del POS y no estar en peligro la vida del paciente ante la no aplicación
de la vacuna.[12]
Mediante sentencia
T-502 de 2006 la Sala Séptima negó el suministro de la vacuna contra el
neumococo, solicitada a favor de una menor de 3 años, con fundamento en que la
niña representada en el proceso de tutela estaba en buenas condiciones de
salud, con lo cual su vida y salud no se encontraban en riesgo. Adicionalmente,
la Corte desestimó la pretensión en atención a que la vacuna no había sido
prescrita por un médico tratante pues su provisión había sido sugerida por la
enfermera de turno de la institución hospitalaria encargada de prestar los
servicios de salud.[13]
En sentencia T-977 de 2006 la
misma Sala revisó un proceso de tutela en el cual la acción había sido
interpuesta con el objetivo de obtener el suministro de “las vacunas de la
hepatitis A adulto Aventis, Meningococo unidosis, Neumococo y varicela” las
cuales, según el escrito de demanda, habían sido prescritas por el médico
tratante a dos menores de 3 y 10 años de edad. La solicitud fue negada por la
EPS demandada debido a que tales vacunas no se encontraban registradas en el
catálogo de procedimientos e insumos médicos descrito en el POS. En la anotada
providencia la Corte realizó un recuento jurisprudencial de los
pronunciamientos de esta Corporación sobre la materia y dedujo la siguiente
subregla constitucional: “En este orden de ideas, la Corte ha amparado
el derecho a la salud de los niños en el sentido de ordenar el suministro de
una determinada vacuna excluida del POS, cuando quiera que (i) exista un riesgo
especial y real de contraer la enfermedad; (ii) los padres no cuenten con
capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita por el médico tratante
o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un derecho de petición”.
En esta ocasión, luego de dar aplicación a los referentes señalados, la Sala
decidió conceder amparo parcial a los derechos fundamentales de las menores
pues durante el proceso sólo se logró acreditar la necesidad de suministrar la
vacuna contra la hepatitis A, con lo cual negó la provisión de las vacunas
restantes.[14]
Posteriormente, en sentencia
T-492 de 2007, esta Corporación entró a conocer del caso de un niño de 4 años
de edad, a quien se le diagnosticó un tumor del encéfalo supratentorial y
diabetes insípida, ordenándosele el suministro del medicamento Hidrocortisona
10 mg. y las vacunas antigripal, antihepatitis A, neuomococica y varicela, las
cuales fueron ordenadas por su médico tratante y la entidad se negó a entregar
por no encontrarse incluidas en el Plan Obligatorio de Salud –POS- y no haberse
acudido ante el Comité Técnico Científico. Para resolver el anterior caso, se
tuvo en cuenta la gravedad del diagnóstico del niño y el alto riesgo que tenía
de adquirir virus y bacterias, aplicando los criterios jurisprudenciales al
caso concreto, determinó: “(…) La falta del suministro del medicamento
Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal, antihepatitis A, neuomococica y
varicela, vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor
Martínez Cuesta. Tal como lo expuso la accionante, Thomas Alejandro está
declarado como paciente crónico, “tiene una medicación con esteroides y no
puede ser suspendida porque corre riesgo la vida de Thomas, debido a que no
produce unas hormonas que controlan funciones vitales, regula casi todos los líquidos
del cuerpo, cualquier fluctuación por ejemplo en el sodio puede producirle o la
muerte o una intoxicación (…) Igualmente, debido a las enfermedades que padece
el menor, “tiene las defensas muy bajas”, por lo que corre el riesgo de
contagiarse de alguno de estos virus y bacterias, más aún cuando debe asistir
con frecuencia a controles médicos en hospitales y clínicas”.[15]
En sentencia T 659 de 2008, se
resalto la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los menores de
edad, haciendo especial referencia a lo dispuesto por Sala Plena de esta
Corporación en sentencia SU-225 de 1998 donde se concluyó que : “(…) dentro
de nuestro ordenamiento constitucional la atención de las necesidades básicas
de los menores de edad no puede quedar sometida a un debate político regido por
las reglas del triunfo de mayorías eventuales, pues  por esta vía se
eludiría el inaplazable compromiso asumido por la organización estatal y la
sociedad en su conjunto, en virtud del cual les corresponde a éstas asegurar la
plena vigencia de sus derechos fundamentales. En este sentido, señaló que
debido a la necesidad de realizar una interpretación holística del texto
constitucional dentro de la cual ha de tenerse en cuenta el principio
democrático, el juez de amparo se encuentra llamado a garantizar la protección
judicial de este segmento específico del derecho a la salud –delimitado, se
reitera una vez más, por las necesidades básicas de esta población-.”
Además tal providencia dispuso que:
“(…)En tal sentido, al juez constitucional no le corresponde prima facie
ordenar la asignación y suministro de prestaciones económicas; sin embargo,
como acaba de ser indicado en precedencia, dicha labor representa un problema
de índole constitucional, con lo cual es menester determinar en qué eventos la
abstención por parte del Estado ha de ser enmendada dentro de la jurisdicción
constitucional con el objetivo de asegurar la prevalencia de los derechos
fundamentales de los asociados (artículo 5° superior) y, en términos generales,
la máxima de supremacía constitucional (artículo 4°).(…)”
En sentencia T-300 de 2009 se protegió el derecho
fundamental a la salud de un menor de 5 meses de edad indicando que: “(…) de acuerdo a línea jurisprudencial fijada en
diferentes casos, se puede afirmar que la Corte ampara el derecho fundamental a
la salud de los niños, ordenando el suministro de vacunas excluidas del -POS-,
siempre y cuando se ponderen los siguientes requisitos[16]:
“(i) que exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii)
[que] los padres no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido
prescrita por el médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por
vía de un derecho de petición”.
En este orden de ideas, y con
el objeto de garantizar las obligaciones derivadas del derecho a la salud (i)
respetar (ii) proteger y (iii) garantizar el acceso al servicio de manera
oportuna y eficaz se analizará si en este caso se aplica la línea
jurisprudencial aquí descrita a efectos de resolver la situación fáctica del
menor Malcom Xavier.
3.- Reglamentación de la
cobertura y criterios de priorización para el suministro de la vacuna contra el
neumococo
Según el Acuerdo No. 406 de 2009
emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de
Protección Social, tuvo por objeto asignar recursos de la subcuenta de
promoción del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA para la adquisición de la
vacuna contra el neumococo como complemento al programa ampliado de salud de
inmunizaciones PAI y se definieron criterios de priorización para su ejecución
dentro de los cuales se encuentran:
“(…)
1.  Todos
los niños menores de tres meses a quienes se les iniciará y completará el
esquema de vacunación según PAI en los departamentos de Caquetá, Amazonas,
Cauca, Vichada, Guainía, Archipiélago de San Andrés y Providencia, Chocó,
Putumayo, Guaviare y Vaupés, y la población indígena en la zona de la Sierra
Nevada de Santa Marta.
2.  Todos
los menores que nazcan con un peso igual o menor a 2.500 gramos en el territorio nacional.
3. Todos
los menores de tres (3) años en el territorio nacional con patologías que
incrementen el riesgo de enfermar y morir por neumococo, entre otras, las
siguientes:
a)
Enfermedad de células falciformes, otras falciformias y asplenia;
b)
Infección por VIH;
c)
Inmunocompromiso por:
i.
Inmunodeficiencias congénitas o primarias
ii.
Insuficiencia Renal Crónica o síndrome nefrótico
iii)
Inmunocompromiso por cáncer o por quimio o radioterapia inmunosupresora
iv. Menores
a ser trasplantados o trasplantados
v. Menores
a ser sometidos a cirugías del Sistema Nervioso Central;
d)
Enfermedades crónicas:
i)
Cardiopatía congénita,
ii) Enfermedad
pulmonar crónica (de más de un mes de evolución),
iii)
Fístula de líquido cefalorraquídeo,
iv)
Diabetes,
v)
Enfermedad hepática crónica.
PARÁGRAFO.
Serán beneficiarios del programa todos los menores definidos en los criterios
señalados en este artículo sin ninguna excepción: tanto los afiliados al
Régimen Contributivo como al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud y
a los regímenes especiales, así como a esta población infantil pobre no
asegurada. (…)”
Ahora bien, de manera posterior
se expidió la Ley 1373 de 2010 la cual tuvo por objeto (i) garantizar la
vacunación gratuita y obligatoria para toda la población colombiana, y (ii)
actualizar el Programa Actualizado de Inmunizaciones (PAI). Tal normatividad
dispone que:
“(…)
ARTÍCULO
1o. El Gobierno Nacional deberá garantizar la vacunación gratuita y obligatoria
a toda la población infantil de cero a cinco años.
PARÁGRAFO.
Para su efectivo cumplimiento el Gobierno deberá tomar las medidas
presupuestales necesarias.
ARTÍCULO
2o. El Ministerio de la Protección Social, o la entidad a que corresponda, a
partir de la vigencia de la presente ley, actualizará el Programa Ampliado de
Inmunizaciones (PAI).
PARÁGRAFO
1o. Se incluirá dentro del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), las
vacunas del Rotavirus y Neumococo en el plan básico de vacunación gratuita de
manera universal.
PARÁGRAFO
2o. La cobertura universal para el Neumococo se hará de manera gradual según
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional atendiendo entre
otros criterios de prevalencia y costo efectividad sanitaria y la concordancia
con el marco de gastos de mediano plazo.(…)”
Al respecto, y teniendo en
cuenta que en lo referente a la vacuna del neumococo tales disposiciones sostienen
que esta (i) se incluye dentro del Programa Ampliado de Inmunización (PAI) y
(ii) la cobertura universal debe ser reglamentada de manera gradual por el
Gobierno Nacional atendiendo los criterios de prevalencia[17]
y costo de efectividad sanitaria.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, procede la Sala de Revisión a
verificar las circunstancias particulares del menor a efectos de determinar si resulta
o no tutelar los derechos fundamentales alegados.
3.- Estudio
del caso en concreto
En el presente caso, al verificar
los hechos referentes al menor Malcom Xavier Palacios Ararat la Sala puede
constatar lo siguiente:
Que el menor Malcom Xavier tiene
2 años de edad, vive en el Municipio de Buenaventura-Valle del Cauca y su padre
solicita que a través de este medio subsidiario se ordene a Coomeva EPS el
suministro de la vacuna neumococo, ya que aunque se encuentra dentro del Plan
Ampliado de Inmunización (PAI) por Ley 1373 de 2010, esta excluida del Plan
Obligatorio de Salud y aduce no tener recursos económicos para costear dicha
vacuna.
En primer
término, es preciso determinar si en éste caso la acción de tutela cumple con
los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional a efectos de que
por éste medio subsidiario se pueda conceder la protección invocada. Al
respecto es importante resaltar que la acción de tutela es un mecanismo
subsidiario y residual, el cual sólo procede supletivamente, cuando se están
desconociendo derechos fundamentales y cuando no existe otro medio de defensa
judicial en el que pueda acudir para su defensa, o cuando existiendo estos, se
promueva para precaver la existencia de un perjuicio irremediable.
Bajo estos parámetros se puede
constatar que existe una Ley la cual dispone que se incluye dentro del Programa
Ampliado de Inmunizaciones (PAI), las vacunas del Rotavirus y Neumococo en el
plan básico de vacunación gratuita de manera universal. Y que la cobertura
universal para el Neumococo se hará de manera gradual según reglamentación que
para el efecto expida el Gobierno Nacional, atendiendo entre otros criterios de
prevalencia y costo efectividad sanitaria y la concordancia con el marco de
gastos de mediano plazo.
Encuentra la Sala que la
abstención del Estado para garantizar la cobertura universal de la vacuna del
neumococo se justifica en que ésta se suministrará de forma gratuita pero de
manera progresiva, observando unos criterios de prevalencia que se encuentran
consagrados en el Acuerdo 406 de 2009 y que el Gobierno Nacional debe
reglamentar. Es evidente que a la fecha tal cobertura no ha sido cubierta aún
en el Municipio de Buenaventura, lugar de domicilio del menor Malcom Xavier. Sin
embargo, advierte la Sala que esta situación no obliga la intervención del juez
de tutela, por cuanto dicha abstención depende de la reglamentación de la Ley
1373 de 2010.
La Sala de Revisión advierte
que, aunque está vigente la mencionada normatividad se puede constatar que respecto
de los hechos referentes al menor Malcom Xavier, según declaración de su padre
no posee los recursos económicos para costear dicha vacuna, ya que en el
municipio de Buenaventura aún tiene un costo que no ha sido cubierto de manera
universal.
La Sala observa que, en éste
caso los hechos aquí verificados no se adecuan a todos los presupuestos fijados
por la jurisprudencia, a efectos de proteger los derechos fundamentales del
menor, ya que para que proceda la protección de los derechos fundamentales a la
salud y al mínimo vital es necesario que se cumplan con los siguientes
presupuestos: (i) que exista un riesgo especial y real de contraer la
enfermedad; (ii) que los padres no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la
vacuna haya sido prescrita por el médico tratante o la EPS se haya negado a
suministrarla por vía de un derecho de petición. Al respecto, en éste caso,
debe existir un riesgo especial y real de contraer la enfermedad situación que no
fue demostrada en el trámite de tutela.
La anterior consideración, se
reafirma con la respuesta dada por COOMEVA EPS para negar el suministro de la
vacuna, al indicar que una vez revisado el registro de la historia clínica se
encontró que el menor Malcom Xavier no cumple con los criterios definidos por
el Acuerdo 406 de 2009, el cual dispone la priorización del suministro de la
vacuna afirmando que el menor presenta un “ (…) esquema de vacunación
completo y adecuado para la edad cronológica actual, pero al nacer de 3.100 gramos, sin registros en historia clínica de infección por VIH, ni inmunocompromiso o
enfermedades crónicas… si bien la vacuna de neumococo fue incluida en el PAI
debe estar clasificada según lo descrito en el acuerdo en mención(…)”.De
esta manera, la Sala no encuentra demostrado un riesgo especial y cierto del
menor con la sola afirmación que el menor vive en un municipio húmedo.
Así, del material probatorio que
obra en el expediente no es posible deducir una situación real de trasgresión
de los derechos fundamentales del menor, para los cuales el accionante solicita
su protección, por cuanto no se evidencia una razón objetiva y clara que
compruebe una amenaza cierta y contundente, en contra de los derechos de su
menor hijo.
En consecuencia la Sala confirmará
las decisiones de los jueces de instancia  proferidas por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Buenaventura el dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve
2010 y en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Buenaventura el doce (12) dos mil diez (2010) por las razones antes precisadas y
ordenara a Coomeva EPS el suministro de la vacuna del neumococo al menor Malcom
Xavier Palacios Ararat.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR
las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Buenaventura el dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve 2010 y en segunda
instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura el doce
(12) dos mil diez (2010) en la acción de tutela impetrada por Harold Walter
Palacios García en representación de su menor hijo Malcom Xavier Palacios
Ararat contra Coomeva E.P.S.,
Segundo.- Por Secretaría LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver páginas 28 a 30 del cuaderno principal.
[2] Ver páginas 15 a 19 cuaderno principal.
[3] Ver
las sentencias T-137 de 2006, T-614 de 2007, T-127 de 2007, T-840 de 2007,
T-862 de 2007, T-576 de 2008, T-282 de 2008, T-1081 de 2008.
[4] Observación no. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de Agosto 11
de 2000.
[5] Ver
sentencia T-760 de 2008. En dicha sentencia se hace referencia a la Observación General
N° 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel posible de salud’.
[6] Ibídem.
El Comité señala que deben
incluirse “(i) los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el
acceso a la planificación de la familia, (ii) la atención anterior y
posterior al parto, (iii) los servicios obstétricos de urgencia y (iv)
el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con
arreglo a esa información.” (Observación General N°14).
[7] Para
el Comité, esto implica, por ejemplo, “(i) la adopción de medidas preventivas
en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii)
la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la
creación de condiciones sanitarias básicas; (iii) la prevención y
reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como
radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales
perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres
humanos.” (Observación General N°14).
[8] Sentencia
T-860 de 2003, T-223 de
2004,  T-538 de 2004.
[9] Ver sentencia T-300 de 2009.
[10] Ver sentencia T-677 de 1997.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Ver sentencia T-659 de 2008.
[14] Ibídem.
[15] Ibídem.
[16] La sentencia T-300 de 2009 cita la sentencia T-977 de 2006.
[17] Criterios que se encuentran en el Acuerdo 406 de 2009.