C-080-18
Sentencia C-080/18
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y
DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast
track)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Control
automático de constitucionalidad
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Parámetros de forma y de trámite impuestos por el Acto
Legislativo 01 de 2016
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Requisitos de competencia en el proceso de formación
de las leyes estatutarias expedidas mediante dicho procedimiento
PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS
MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Exigencia de conexidad con el Acuerdo Final
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Regulación mediante Ley Estatutaria
El
mencionado Proyecto de Ley regula, como ya se dijo, el componente de justicia
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, materia
que de conformidad con el artículo 152 de la Constitución se encuentra sometida
a reserva de ley estatutaria. (…)
El
Proyecto, sin embargo, regula materias adicionales de diversa naturaleza razón
por la que resulta indispensable identificar aquellas que corresponden a la ley
estatutaria. (…) Esta precisión resulta de la mayor relevancia no solo para
efectos del examen del cumplimiento de los requisitos para su aprobación sino
también porque su modificación o derogación futuras deberán cumplir los
requisitos establecidos en la Constitución para cada tipo de ley, según la
materia de que se trate.
JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ-Conformación
La
JEP se inserta en la estructura del Estado, está sometida a la Constitución y
debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del
Estado, así como con las otras jurisdicciones; los conflictos de jurisdicción
que surjan deben ser definidos por la Corte Constitucional (artículo 241-11
C.P.); sus funcionarios están sometidos a los principios de la función pública,
así como a un régimen sancionatorio por las faltas disciplinarias y delitos que
llegaren a cometer (artículos transitorios 5 y 14 del Acto Legislativo 01 de
2017); adicionalmente, complementa esfuerzos previos de la jurisdicción
ordinaria en materia de justicia transicional.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Procedimiento de formación
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA DE LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas relacionadas con la presentación y publicación
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas
relacionadas con la realización de los distintos debates
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas
relacionadas con los plazos
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas
relacionadas sobre quórum y mayorías
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA DE LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Trámite de
impedimentos y proposiciones de los congresistas
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA-Cumplimiento de requisitos de
consecutividad, identidad flexible y unidad de materia
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Consulta previa cuando incluya medidas que afecten directamente a las
comunidades étnicas
De acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta previa de medidas
administrativas o legislativas procede cuando estas son susceptibles de afectar
directamente los intereses de los pueblos y comunidades étnicas. La afectación
directa, según la jurisprudencia constitucional, se presenta cuando: (i) la
medida se refiere a la regulación de asuntos que conciernen a la comunidad
étnicamente diferenciada, o (ii) la regulación tenga una incidencia verificable
en la conformación de su identidad.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No se requiere
cuando la normatividad no dispone intervención específica a los pueblos o
comunidades étnicas
[N]o
están sujetas a consulta las medidas administrativas o legislativas de carácter
general, cuando: (i) afectan de forma uniforme a todos los ciudadanos y
ciudadanas, entre ellos, a los miembros de las comunidades étnicas; (ii) no se
refieren de forma particular a las comunidades étnicas; y (iii) no tienen
relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conforman la identidad de
la comunidad diferenciada.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION
DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Cumplimiento de requisito de consulta previa
Cabe afirmar que el Proyecto de Ley
Estatutaria objeto de control contiene disposiciones que regulan asuntos
susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicamente
diferenciadas, es decir, a los pueblos y comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tales como los artículos 3, 8,
12, 18, 35, 79 en los literales m, u y en el parágrafo, 80 inciso cuarto , 87
literal j, 114 numeral 15, 117 inciso cuarto, 129, 137 inciso cuarto y 143, en
cuanto regulan aspectos relacionados estrechamente con el ejercicio de sus
derechos al gobierno propio, a la autonomía, al territorio, a la participación,
al acceso a la justicia, al debido proceso y a que en el diseño e
implementación de la política pública se tenga en cuenta el enfoque diferencial
étnico, en razón de sus particulares características, pues en el marco de
conflicto armado se puso en riesgo su pervivencia física y cultural, por las graves
afectaciones de las que fueron víctimas.
PAZ-Eje
identitario de la Constitución/PAZ-Importancia constitucional
La
paz, como acaba de verse, fue la protagonista de la historia que empezó a
escribirse con la Constitución Política de 1991. Para los delegatarios de la
Asamblea Nacional Constituyente no existió duda acerca de la paz como finalidad
del nuevo orden constitucional y como principio, valor, derecho y deber. Una
noción multidimensional con fuerza jurídica que emanaba del origen democrático
de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el pacto de paz
que la misma Constitución representaba y el deseo de contribuir a través de un
constitucionalismo prospectivo a trasformar una realidad histórica marcada por
la violencia.
CONSTITUCION POLITICA-Debía fungir como tratado de paz ante una historia
marcada por el conflicto y la exclusión política
La
Asamblea Constituyente del 91, en consecuencia, no solo fue una oportunidad
para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años
ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de
actores, sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del
Estado colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución
Política de 1991.
PAZ-Principio
de Derecho Internacional
La
paz es también un principio del derecho internacional aceptado por Colombia y,
como tal, rige las relaciones exteriores del Estado
DERECHO A LA PAZ-Jurisprudencia
constitucional
La
Corte Constitucional, por su parte, ha abordado el derecho a la paz con ocasión
de la revisión de la normatividad que se ha venido adoptando en procura de
dotar al Presidente de la República de instrumentos adecuados y eficaces para
la terminación del conflicto armado, revisión que ha dado lugar a una prolífica
jurisprudencia constitucional en torno al alcance de la paz como elemento
definitorio de la Constitución.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Finalidad/ FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Contenido
En efecto, en las disposiciones transitorias de la
nueva Constitución se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional
para adoptar medidas encaminadas a facilitar la reincorporación a la vida civil
de grupos guerrilleros desmovilizados o vinculados decididamente a un proceso
de paz, tales como: (i) crear circunscripciones especiales de paz para la
elección de corporaciones públicas que se realizaría en octubre de 1991 o, en
su defecto, para designar directamente por una sola vez, un número plural de
Congresistas en cada Cámara, en representación de los mencionados grupos[443],
para cuyo efecto autorizó la inaplicación del régimen de requisitos e
inhabilidades; (ii) dictar, dentro de los tres años siguientes a la entrada en
vigencia de la Constitución, las disposiciones que fueren necesarias para
facilitar la reinserción; mejorar las condiciones económicas y sociales de las
zonas en las que hubieren estado presentes; y proveer a la organización
territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y
funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas
zonas; y (iii) conceder indultos o amnistías a miembros de grupos guerrilleros
que se reincorporaran a la vida civil por delitos políticos y conexos cometidos
con anterioridad a la promulgación de la Constitución.
JUSTICIA Y PAZ-Relación
de tensión y complementariedad
El
constituyente de 1991 entendió que la paz se construye sobre la base de la
justicia, pero que, al mismo tiempo, la realización de la justicia requiere de
la convivencia pacífica. Paz y Justicia, en consecuencia, antes que principios
en tensión, se complementan armónicamente en nuestro ordenamiento
constitucional.
JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Finalidad/JUSTICIA
TRANSICIONAL-Contenido y alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Objetivo/JUSTICIA
TRANSICIONAL-Fundamento constitucional
La
justicia transicional, en consecuencia, cumple un objetivo fundamental en
relación con el restablecimiento del orden constitucional, en cuanto contribuye
a la superación del conflicto armado y al trámite de los conflictos sociales
mediante los cauces del Estado de Derecho, fomentando el reconocimiento de los
derechos humanos, la confianza y la reconciliación. La justicia transicional, a
través de los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición,
potencia entonces la aplicación de los pilares de paz y acceso a la justicia de
la Constitución de 1991.
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO
REPETICION-Enfoque global/SISTEMA INTEGRAL
DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Componentes
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA
REPARACION EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Contenido y alcance
MEDIDAS DE TRANSICION-Doble propósito
Así
las cosas, se podría decir que la justicia transicional en Colombia y,
particularmente, el SIVJRNR tiene dos finalidades principales que son
complementarias y de igual jerarquía, a saber: de una parte, la garantía de los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las
víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario; y, de otra, la transición a la paz, a través de la
terminación del conflicto armado interno.
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Eje transversal del sistema integral de verdad,
justicia, reparación y no repetición
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, A LA JUSTICIA, A
LA REPARACION INTEGRAL Y A LA NO REPETICION-Instrumentos
internacionales
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA, LA
REPARACION Y LA NO REPETICION-Jurisprudencia
constitucional
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia y prevalencia sobre actuaciones penales,
disciplinarias o administrativas, adelantadas en relación con conductas vinculadas
con el conflicto armado
CONFLICTO ARMADO-Definición/CONFLICTO
ARMADO-Criterios para determinar conexidad
La
Corte concluye que existen diferentes criterios que inciden en el análisis de
conexidad de los hechos con el conflicto armado, y que pueden actuar de manera
diferencial en cada caso, como lo son: (i) el responsable del hecho –ya sea
civil o combatiente–; (ii) que el hecho constituya una infracción al Derecho
Internacional Humanitario; (iii) que hubiere ocurrido en la zona geográfica del
conflicto; (iv) que la existencia del conflicto armado hubiere influido en la
capacidad del responsable de cometer la conducta, o en su decisión de
cometerla, o en su forma de cometerla, o en el propósito de cometerla; (v) que
el conflicto armado le haya dado al responsable la oportunidad de cometer la
conducta; y (vi) que el objetivo del responsable de la conducta hubiere sido
obtener una ventaja militar frente al adversario o, por el contrario, un
interés personal de obtener enriquecimiento ilícito.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia no es exclusiva respecto a hechos
relacionados con el conflicto armado
(…)
la competencia de la JEP respecto de hechos relacionados con el conflicto
armado, sin embargo, no es exclusiva. El marco jurídico colombiano ha previsto
distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la
judicialización de los hechos.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Conformación/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Esquema
de gobierno y administración/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características
En
primer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama
Judicial. (…)
En
segundo lugar, según lo indicado en el artículo transitorio 5, aunque la
Jurisdicción Especial para la Paz no pertenezca a la Rama Judicial, administra
justicia en el marco del principio de separación de poderes y de colaboración
armónica. (…)
En
tercer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz está dotada de “autonomía
administrativa, presupuestal y técnica”. (…)
En
cuarto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia prevalente
y exclusiva sobre los hechos del conflicto armado ocurridos antes del 1º de
diciembre de 2016, o estrechamente derivados del proceso de dejación de armas.
(…)
En
quinto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz administra justicia de
manera transitoria. (…)
En
sexto lugar, los altos funcionarios de la Jurisdicción Especial para la Paz se
encuentran sometidos a reglas y requisitos especiales de elección dentro del
régimen de la función pública. (…)
En
séptimo lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene un régimen especial
de empleo público. (…)
En
octavo lugar, los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz tiene
competencia para adoptar el reglamento de funcionamiento y organización de la
JEP (…)
Por
último, cabe aclarar que la Jurisdicción Especial para la Paz dispone de un
procedimiento especial, acorde con las características propias de la justicia
transicional y con su autonomía.
DERECHO A LA JUSTICIA-Alcance/DERECHO A LA JUSTICIA-Efectividad
AMNISTIA-Excepción
a la obligación de investigar, juzgar y sancionar
(…)
si bien existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar las conductas
violatorias de la ley penal, el cumplimiento de tal obligación, por las razones
dichas, no es incompatible con la amnistía o el perdón del delito político, la
cual, de conformidad con el artículo 150 numeral 17 de la Constitución, puede
ser concedida por el Congreso “por mayoría de los dos tercios de los votos de
los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia
pública”.
AMNISTIA-Prohibición
[E]n nuestro régimen constitucional, ni los agentes
del Estado ni los miembros de grupos paramilitares pueden recibir amnistías.
RENUNCIA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO
DE UN PROCESO DE TRANSICION-Agentes
del Estado
Con fundamento en este marco constitucional, es
posible otorgar tratamientos diferenciados para agentes del Estado, que se
reflejen en tratamientos penales simétricos y simultáneos a la amnistía,
siempre que dicho tratamiento sea diferenciado, teniendo en cuenta que los
agentes del Estado no han cometido delitos políticos y que son garantes de los
derechos y de la institucionalidad.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Incorporación de funciones con criterios de
priorización y selección de casos/ JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Criterios de priorización y selección de casos
Tanto
la selección como la priorización constituyen estrategias encaminadas a la
consecución de los fines del componente de justicia del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características del criterio de selección de casos/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Características del criterio de priorización de casos
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Características
de los tipos de agentes responsables/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad
de los agentes estatales/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad de los
grupos armados ilegales/ CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad
diferenciada de combatientes y civiles/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Principios
de distinción y proporcionalidad en tratamiento de civiles
PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Significado
(…)
ha sido definido como la obligación que tienen las partes en conflicto de
distinguir en todo momento entre la población civil y los combatientes, a
efectos de que las hostilidades solo puedan conducirse contra combatientes y no
contra población civil ni bienes civiles.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO HUMANITARIO-Significado
(…)
“las partes deberán evitar causar incidentalmente muertos o heridos entre la
población civil o daños a bienes de carácter civil que sean excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad de civiles
(…)
los civiles que en la condición de agentes del Estado con fuero constitucional
hubieren incurrido en conductas delictivas relacionadas directa o
indirectamente con el conflicto armado, pueden, en su condición de terceros,
someterse voluntariamente la competencia de la JEP.
(…),
debe precisarse que los civiles pueden ser responsables de la comisión de
crímenes sin ser combatientes, razón por la que es necesario identificar los
posibles modos de responsabilidad.
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Complicidad directa, por beneficio y por silencio
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Grado de responsabilidad de civiles
(…)
el grado de responsabilidad de los terceros en la comisión de graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, se puede clasificar en 3 niveles: alto, medio y bajo. La
responsabilidad alta hace referencia a una participación directa y consciente
en la comisión de actos ilícitos con el fin de obtener beneficios individuales,
como los económicos o comerciales. La responsabilidad mediana se presenta
cuando hay un vínculo entre el apoyo económico o material del tercero y el
beneficio generado por dicho apoyo, evidenciándose así una participación o
apoyo indirecto en la comisión de los actos delictivos con el fin de obtener
retornos económicos. Finalmente, la responsabilidad baja de los terceros se
presenta en los casos en que empresas tuvieron ganancias durante el conflicto
por negocios llevados a cabo durante esa época, sin que estos tuvieran alguna
relación con actuaciones ilícitas.
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO
REPETICION-Tratamientos especiales de
justicia
(…) la aplicación del componente de justicia se hará
de forma diferenciada respecto de los sujetos sometidos a la JEP y, por lo
mismo, atendiendo a su distinta naturaleza, razón por la que a los terceros se
les otorgará tratamiento especial que las normas determinen, y a los miembros
de la fuerza pública y agentes del Estado, un tratamiento equitativo,
equilibrado, simultáneo y simétrico, previo cumplimiento del régimen de
condicionalidad previsto en  cada caso, el cual será verificado por la
Jurisdicción Especial para la Paz.
TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE
UN PROCESO DE PAZ-Aplicación del
principio de proporcionalidad
De
acuerdo con el principio de proporcionalidad, los tratamientos penales
especiales se otorgan teniendo en cuenta la gravedad del delito, razón por la
que los tratamientos más restrictivos de libertades y derechos se aplican
respecto de hechos que revisten mayor gravedad y, por consiguiente, la
obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones.
TRATAMIENTO PENITENCIARIO ESPECIAL EN EL MARCO DEL
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Contenido
El
tratamiento penitenciario especial, entendido este como la regulación sobre el
cumplimiento de las sanciones que imponga la JEP, es diferente según se trate
de miembros de grupos armados ilegales que firmen un Acuerdo de Paz con el
Gobierno –en el presente caso excombatientes de las FARC– y agentes del Estado
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO
REPETICION-Extinción de
responsabilidad disciplinaria o administrativa
De
esta manera, quienes se encuentran bajo la competencia de la JEP podrán acceder
a la anulación o extinción de la responsabilidad disciplinaria o
administrativa, incluyendo sanciones y multas impuestas. Dicha función será
asumida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sección de
Revisión del Tribunal, según el caso, de acuerdo con las reglas competenciales
fijadas por el constituyente derivado en la mencionada disposición
constitucional.
TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE
UN PROCESO DE PAZ-Exención de la obligación
de indemnizar los daños causados
Ahora
bien, a diferencia de lo dispuesto respecto de los miembros de la Fuerza
Pública y de los miembros de las FARC, el Acto Legislativo no extinguió la
obligación de indemnizar los daños causados por los civiles o terceros.
TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE
UN PROCESO DE PAZ-Garantía de no
extradición
La
garantía de no extradición hace parte de los tratamientos especiales de
justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, y consiste en la prohibición de concederla u ofrecerla por delitos
ocasionados durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta su
finalización. Dicha garantía, en el escenario de la justicia transicional,
tiene una doble dimensión: de una parte, la seguridad jurídica de los
excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz
a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto
mediante las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo
01 de 2017; y de la otra,   los derechos de la sociedad y de las víctimas del
conflicto, a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición respecto
de los hechos del conflicto y, en particular, de aquellos que configuran graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los
Derechos Humanos.
EXTRADICION-Definición/EXTRADICION-Cooperación
internacional/EXTRADICION-Naturaleza/EXTRADICION-Establecimiento
marco por la Constitución
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Regulación
transitoria en materia de extradición
Ahora
bien, en desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito el 24 de noviembre de 2016
entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y con la finalidad de garantizar, en
función de la paz, los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a
la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; el cumplimiento de
las obligaciones y compromisos adquiridos en dicho Acuerdo por los integrantes
de las FARC-EP y, al mismo tiempo, privilegiar el procesamiento en Colombia de
las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, mediante el artículo transitorio 19 del Acto
Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante Sentencia C-674 de 2017,
se adoptó una regulación transitoria de carácter constitucional en materia de
extradición, en la cual se determinaron (a) los destinatarios de la garantía de
no extradición, (b) el límite material y temporal de los hechos o conductas que
abarca la misma, y (c) el trámite de las solicitudes de extradición de los
mencionados destinatarios por delitos cometidos con posterioridad a la firma
del Acuerdo Final
EXTRADICION-Sistemas
Los sistemas de extradición se clasifican en: (a)
administrativo o gubernativo; (b) judicial y (c) mixto. El sistema de
extradición mixto es el acogido por Colombia, de conformidad con el artículo
492 de la Ley 906 de 2004, debido a que la oferta o concesión de la extradición
es facultativa del Gobierno, pero requiere concepto previo y favorable de la
Corte Suprema de Justicia.
EXTRADICION-Modalidades/EXTRADICION-Límites
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO
REPETICION-Tratamiento especial en
materia de inhabilidades
La
suspensión de las inhabilidades, sin embargo, se encuentra condicionada al
cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo
y del Acto Legislativo 01 de 2017, en particular: (i) dejación de las armas;
(ii) sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición; (iii) atención de las obligaciones ante la Comisión para el
esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, y ante la
Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, y (iv) compromiso de no volver a
delinquir.
JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Régimen de condicionalidad/JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Incumplimiento de las condiciones
El
incumplimiento de las condiciones puede conducir a impedir el acceso a
tratamientos especiales de justicia o a perderlos luego de otorgados,
dependiendo de la gravedad del incumplimiento y de si se trata o no de las
condiciones esenciales de acceso a la Jurisdicción Especial para la Paz o de
permanencia en ella.
JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Principios para
determinar gravedad del incumplimiento a las condiciones
(…)
la Corte Constitucional ha fijado, en la Sentencia C-007 de 2018, tres
parámetros que se deducen del marco jurídico constitucional aplicable.
En
primer lugar, el principio de integralidad del Sistema. (…) En segundo lugar,
el principio de proporcionalidad, (…) Y en tercer lugar, el principio de
gradualidad, (…)
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Exclusión
El
incumplimiento del régimen de condicionalidad, en consecuencia, no conlleva
necesariamente a la exclusión de la JEP, sino que la jurisdicción graduará la
pérdida de los diferentes tratamientos especiales, (…)
JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Condición esencial de acceso y permanencia en el
SIVJRNR/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición de compromiso de no
volver a delinquir/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición de
reconocimiento de verdad y de responsabilidad
En efecto, para acceder a los tratamientos especiales
de justicia dentro de la JEP los sujetos deben aportar verdad y responsabilidad
en tres instancias del mismo:
(i) Ante la Jurisdicción Especial para la Paz. (…)
(ii) Ante la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR). (…)
(iii) Ante la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). (…)
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición de contribución a la reparación
JUSTICIA RESTAURATIVA-Origen/JUSTICIA RESTAURATIVA-Alcance
y objetivos/JUSTICIA RESTAURATIVA-Concepto
La
justicia restaurativa no se refiere exclusivamente al ámbito de la sanción
penal. Aunque parte de su cuestionamiento, este modelo propone diferentes
ámbitos de aplicación del enfoque restaurativo, que incluyen los mecanismos de
participación de víctimas y comunidades afectadas, la introducción de
metodologías que pueden contar con un importante componente psicosocial, reconociendo
abordajes tradicionales de resolución de conflictos en las culturas en las que
se desarrolla, entre otras
JUSTICIA
RESTAURATIVA-Significado
La
multiplicidad de aproximaciones que existen frente a la justicia restaurativa
dificulta su definición. A pesar de esta dificultad, es posible afirmar que la
justicia restaurativa es un modelo de justicia que se aparta de la noción
retribucionista de los sistemas penales, centrándose en la víctima y en su
reparación, al igual que en la reconstrucción del tejido social. Así, se aboga
por un proceso en el que la víctima y el victimario, y cuando lo amerite, la
comunidad o los terceros afectados por el delito, participen de manera conjunta
y activa en la resolución de los conflictos derivados de la comisión de dicho
delito
JUSTICIA RESTAURATIVA-Directrices de la comunidad internacional
JUSTICIA RESTAURATIVA O REPARADORA-Jurisprudencia constitucional
JUSTICIA TRANSICIONAL Y
JUSTICIA RESTAURATIVA-Complementariedad/JUSTICIA
TRANSICIONAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA-Tensiones
JUSTICIA RESTAURATIVA Y JUSTICIA RESTRIBUTIVA-Características
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO
REPETICION-Contenido de la sanción
(…)
el SIVJRNR regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017 quiso conciliar las ideas
de justicia restaurativa y justicia transicional, sin renunciar del todo al
contenido retributivo de la sanción, a través del diseño de la sanción propia.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Imposición de sanciones
En
cuanto al centro del análisis, de acuerdo con el deber del Estado de sancionar
a los responsables de los crímenes más graves y representativos, la JEP deberá
buscar la reparación de las víctimas a través de proyectos restaurativos pero
sin dejar de lado la sanción por la gravedad de la ofensa cometida contra las
víctimas y contra la sociedad. En consecuencia, la sanción tendrá como objetivo
no solo la reparación y la satisfacción de la víctima a través de los proyectos
restaurativos, sino también restablecer el equilibrio entre víctima y victimario,
es decir, que los responsables sean tratados como tales y la sanción
restaurativa sea evidencia de que están bajo la ley y no por encima de ella.
Para este fin, la JEP deberán fijar precisas condiciones de cumplimiento de la
sanción, de acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al
que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características
de las sanciones impuestas
Estamos
entonces ante un tipo de justicia completamente novedoso en el que, bajo las
condiciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, los perpetradores asumen
su responsabilidad ante el SIVJRNR, las víctimas y la sociedad. Por el
cumplimiento del régimen de condicionalidad y su contribución a la finalización
del conflicto armado, acceden a las sanciones propias, que se caracterizan por
ser unas sanciones que no son exclusivamente retributivas, es decir, los
responsables no estarán en condiciones convencionales de privación de la
libertad, sino que tendrán una efectiva restricción de tal derecho, esto es,
tendrán restricciones de movilidad dentro de ciertos espacios territoriales
fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP,
luego de haber permitido la participación activa de las víctimas.
JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Derecho aplicable y fuentes/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Calificación jurídica de la conducta
REGLAS OPERACIONALES-Concepto
(…)
las reglas operacionales son contenidos del ámbito administrativo de la Fuerza
Pública que tienen por objeto regular la realización de los operativos
militares conforme a las normas de los derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario. Dichas reglas operacionales tienen entonces un marco
constitucional, legal y jurisprudencial que se concretiza en instrucciones de
índole administrativa sobre la conducción de operaciones y hostilidades, y, al
ser aplicadas como criterio de calificación jurídica de la conducta en la
Jurisdicción Especial para la Paz, deben entenderse como contenidos normativos
de naturaleza administrativa que regían la conducta de los miembros de la
Fuerza Pública en el momento de las operaciones militares.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas de procedimiento/JURISDICCION ESPECIAL PARA
LA PAZ-Derecho procesal aplicable
Todas
las normas procesales adoptadas, o que se adopten, para regular el proceso ante
la JEP están regidas por las garantías de legalidad, juez natural,
independencia judicial, imparcialidad, debida motivación, publicidad, libertad
de escogencia de defensor o representante, defensa técnica, participación de
las víctimas, presunción de inocencia, derecho de defensa, contradicción,
favorabilidad penal, doble instancia, entre otras que integran el debido
proceso (art. 29 C.P.).
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Participación de las víctimas/JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Proceso penal transicional especial
JUSTICIA TRANSICIONAL-Plazo razonable
La
necesidad constitucional de resolver los procesos penales en un plazo razonable
es más imperiosa en los casos de justicia transicional porque: (i) se trata de
graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario en donde el derecho de acceso a la administración de
justicia cobra una mayor relevancia constitucional porque está asociado con la
obligación del Estado de garantizar la primacía de los derechos humanos (art. 5
C.P.); y (ii) el Estado está en la obligación de investigar, juzgar y sancionar
a todos aquellos que se encuentren responsables de la comisión de los hechos
más graves y representativos, lo que supone la necesidad de que las
investigaciones y los procesos se adelanten en un tiempo razonable, con el fin
de satisfacer los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición.
JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Coordinación con otras instancias y entidades del
SIVJRNR/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Relaciones con la Comisión
para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición
Con
fundamento en esa normativa, se desarrollarán tres características
fundamentales de la relación entre la CEVCNR y la Jurisdicción Especial para la
Paz, a saber: (i) el carácter extrajudicial de la CEVCNR; (ii) la obligación de
la JEP de aportar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite;
y (iii) la función de la CEVCNR de informar a la JEP sobre la participación en
la Comisión de las personas sujetas a su jurisdicción.
COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA
CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Carácter extrajudicial/COMISION
PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Obligación
de colaboración y traslado de información que solicite/ COMISION PARA EL
ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Información
a la Jurisdicción Especial para la paz
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Relaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS
EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter humanitario/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS
DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter
extrajudicial/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Limitación del derecho a la
inviolabilidad del domicilio
PRINCIPIOS JURIDICOS Y REGLAS JURIDICAS-Concepto/ CRITERIOS DE INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL-Alcance
Los
criterios interpretativos son estándares normativos dirigidos a orientar la
solución de conflictos hermenéuticos que puedan llegar a presentarse en el
quehacer del juez, derivados, por ejemplo, de las consecuencias jurídicas
incompatibles emanadas de la aplicación concreta de las reglas.
SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO
REPETICION-Derecho a acudir a la
justicia ordinaria
(…)
en relación con su derecho a acudir a la justicia ordinaria, la Sala advierte
que ello será posible sólo en aquellos casos en los que la JEP no tenga
competencia sobre el asunto y, por lo mismo, se encuentre excluido de su
competencia prevalente, en los términos del artículo transitorio 6 del artículo
1 del citado Acto Legislativo.
JUSTICIA PROSPECTIVA-Busca satisfacción de los derechos de las víctimas
En
el marco general de esta sentencia se expuso que dicho paradigma privilegia y
otorga una importancia central a la reparación a las víctimas, a la
reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y a la restauración del
daño causado a través del reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos,
así como del reconocimiento de responsabilidades. El enfoque restaurador es
obligatorio en la JEP. Lo anterior, como se vio en el acápite correspondiente,
sin dejar de lado el componente de sanción efectiva, que tiene una finalidad
retributiva, y que se debe aplicar inclusive en la sanción propia.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia y prevalencia sobre actuaciones penales,
disciplinarias o administrativas, adelantadas en relación con conductas
vinculadas con el conflicto armado/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Objetivos/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Gratuidad
(…)
la gratuidad tiene un alcance normativo que va más allá de la figura del amparo
de pobreza e implica la presunción de ausencia de recursos de las víctimas como
sujetos de especial protección constitucional que se encuentran en una
situación extrema de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Diferencia entre principio y criterios de selección
(…)
la selección como principio constituye un mandato general y abstracto aplicable
en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo objeto es permitir a dicha
jurisdicción, dada la masividad de los hechos ocurridos en el marco del
conflicto armado, centrar los esfuerzos en la investigación penal de los
máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de
crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática, como lo dispone el artículo transitorio 66. De la otra, los criterios de selección tienen la
naturaleza de pautas normativas con fundamento en las cuales la JEP debe
realizar dicho mandato.
CRITERIOS DE SELECCION EN LA JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Competencia para
establecerlos
(…)
dado que el artículo transitorio 66 establece que los criterios de selección
deben ser determinados por el legislador estatutario, resulta violatorio de la
Constitución atribuir a la JEP la posibilidad de aplicar o adoptar criterios
diferentes a los señalados por dicho legislador, como supone la expresión
“entre otros”, razón por la que se declarará inexequible dicha expresión, en
tanto permite que se determinen criterios adicionales de selección para la
investigación penal de los máximos responsables, por medios diferentes a la ley
estatutaria.
CRITERIOS DE SELECCION EN LA JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Ponderación
(…)
la JEP, dentro del ámbito de sus competencias, deberá ponderar los diferentes
criterios para efectos de definir su selección, de manera que no puede fundar
su decisión en uno solo de los criterios enumerados en el inciso primero del
artículo 19.
CRITERIOS DE SELECCION EN LA JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Finalidad
La
selección es esencial para el cumplimiento de los fines de la Jurisdicción
Especial para la Paz, en particular la realización de justicia en un plazo
razonable. Por tal razón, deberá aplicar de manera transparente, rigurosa y
técnica, los criterios de selección, cumpliendo los más altos estándares de
argumentación jurídica y fáctica.
RENUNCIA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO
DE UN PROCESO DE TRANSICION-Delitos
no amnistiables
(…).
es necesario condicionar la expresión “delitos no amnistiables” en el sentido
de que hace referencia exclusivamente a aquellos delitos que tengan la
connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos
responsables. Así las cosas, en ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de
la acción penal cuando se trate de máximos responsables de delitos que tengan
la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Pérdida de tratamientos especiales
En
relación con la consecuencia consistente en la pérdida de “todos” los
tratamientos especiales, advierte la Corte que desconoce los principios de
gradualidad y proporcionalidad antes vistos, al definir una sola consecuencia,
a saber, la pérdida de todos los tratamientos especiales, sin consideración a
la magnitud o la gravedad del incumplimiento, incluso si es intencional.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Alcance del debido proceso
[L]a
expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” contenida en el inciso
cuarto, como plantean algunos intervinientes, debe ser declarado
inconstitucional por cuanto es susceptible de ser interpretada en el sentido de
que limita la interposición de recursos de reposición y apelación contra las
Sentencias y Resoluciones proferidas por las Salas y Secciones de la Jurisdicción
Especial únicamente al beneficiario, excluyéndose a las víctimas y a la
Procuraduría General de la Nación. Esta interpretación es inconstitucional por
cuanto restringe indebidamente el derecho de las víctimas a la impugnación y a
la participación en los procedimientos de la JEP, lo cual implica el
desconocimiento de una facultad procesal de capital importancia en tanto hace
parte del núcleo esencial del acceso a la justicia y los derechos a la verdad,
a la justicia y a la reparación de las víctimas (arts. 29 y 229 C.P. y arts.
transitorios 1, 5, y 12 Acto Legislativo de 01 de 2017).
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Alcance de la cosa juzgada
[E]l
Tribunal para la Paz, y la JEP en general, se encuentra sujeta al principio de
supremacía constitucional, por lo que procede la tutela contra decisiones de la
JEP (…). Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional encuentra que
la expresión “sólo” podría limitar la procedencia de la tutela contra las
decisiones de los diferentes órganos de la JEP, vulnerando el artículo 86 de la
Constitución Política, así como desconociendo el precedente de la sentencia
C-674 de 2017. Por ende, es necesario condicionar la expresión “sólo” bajo el
entendido que contra todas las sentencias y resoluciones proferidas por las
salas y secciones de la JEP procede la acción de tutela.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Regulación del debido proceso requiere reserva de ley
Tratándose
de derechos fundamentales, resulta una garantía y una obligación que el trámite
de las normas procesales tenga reserva legal. (…)Por consiguiente, el Tribunal
para la Paz no puede decidir la invalidación de una sentencia o resolución, o
dejarla sin efecto, con fundamento en causales determinadas en el reglamento,
en tanto este no requiere de trámite de reserva de ley, como se establece en el
inciso sexto del artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017
JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Extinción de
investigaciones y sanciones penales, disciplinarias y administrativas
[L]a
Corte Suprema de Justicia es competente para revisar sus propias sentencias,
excepto las que hubiere proferido contra miembros de las FARC-EP y miembros de
la Fuerza Pública; razón por la que mantendrá competencia para revisar las
sentencias que haya expedido contra civiles, sean particulares o agentes del
Estado.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Temporalidad
En
ese sentido, la “presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y
Acusación, de oficio” se condicionará a efectos de garantizar que dicho ente
concentre sus esfuerzos en la acusación de los responsables de los hechos
seleccionados, en atención a lo dispuesto en el artículo transitorio 66
constitucional, en los casos en que no haya habido reconocimiento de
responsabilidad, como lo disponen los artículos 15 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 y 79.n del Proyecto de Ley, que más adelante se
examinará.
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Carece
de valor normativo en sí mismo
(…)
la expresión “en el Acuerdo Final y” es inconstitucional por cuanto le da
carácter normativo al Acuerdo Final, que es diferente a su carácter jurídico de
parámetro de validez y de interpretación de las normas de implementación según
el Acto Legislativo 02 de 2017, según ha sido interpretado en la Sentencia
C-630 de 2017.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Revisión de la sentencia en extinción de dominio/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Delitos no amnistiables/JURISDICCION ESPECIAL PARA
LA PAZ-Mecanismos de Tratamiento Especial Diferenciado para Agentes del
Estado/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen de libertades
[S]obre
los artículos 44, 45, 46, 47, 49 (Capítulo II Mecanismos de Tratamiento
Especial Diferenciado para Agentes del Estado, Proyecto de Ley Estatutaria) y
51, 52, 54, 55, 56, 57 y 60 (Capítulo III Régimen de libertades, Proyecto de
Ley Estatutaria) la Corte resolverá estarse a lo decidido en la Sentencia C-007
de 2018, en tanto sus contenidos, con una numeración en ocasiones incluso coincidente,
reproduce la Ley 1820 de 2016.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia material/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA
PAZ-Competencia personal/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia
temporal
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR-Exclusión por delitos relacionados con el conflicto
armado
RESPONSABILIDAD DEL MANDO-Regulación en el Derecho Internacional/RESPONSABILIDAD
DEL MANDO-Elementos
JUSTICIA TRANSICIONAL-Criterios de priorización para el ejercicio de la
acción penal
De
este modo, de conformidad con el mandato constitucional, la priorización debe
ser aplicada de manera obligatoria en la investigación de los hechos cometidos
en el marco del conflicto armado que de conformidad con las reglas de
asignación de competencia correspondan a la jurisdicción ordinaria.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones de la Sala de Reconocimiento/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Reconocimiento de verdad y responsabilidad/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Sala de Amnistía e Indulto/JURISDICCION ESPECIAL PARA
LA PAZ-Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
DELITO POLITICO-Conexidad/DELITO
POLITICO-Criterios para determinarlo en ejercicio de la rebelión
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Unidad de Investigación y Acusación/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones de Policía Judicial/JURISDICCION ESPECIAL
PARA LA PAZ-Tribunal para la Paz/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia
prevalente por hechos ocurridos en el marco del conflicto armado
La
Corte reitera que, si bien la JEP tiene competencia prevalente sobre las otras
jurisdicciones en relación con hechos ocurridos en el marco del conflicto
armado, dicha prevalencia no está por encima de la supremacía de la
Constitución y, por consiguiente, las decisiones de la JEP no priman sobre la
acción de tutela.
MAGISTRADOS DE SALA DE JURISDICCION ESPECIAL PARA LA
PAZ-Requisitos para ser elegido/MAGISTRADOS
DE SALA DE JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Causales de impedimento y
recusación
Si
bien este Tribunal ha reconocido que el legislador goza de una importante libertad de configuración
legislativa en cuanto al diseño de los procedimientos judiciales, en donde se
encuentran ubicadas las causales de impedimento y recusación, lo cierto es que
la Carta Política no previó en esta oportunidad la facultad al legislador de
agregar otras causales de impedimento diferentes a las planteadas en la ley
procesal penal vigente aplicables  a los magistrados de la JEP.
SECRETARIO EJECUTIVO DE JURISDICCION ESPECIAL PARA LA
PAZ-Funciones
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Gestión documental y manejo de archivo/JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen contractual/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA
PAZ-Presupuesto
SANCIONES EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Tipos
El
establecimiento de sanciones propias, alternativas y ordinarias, y la exigencia
de que las sentencias y resoluciones enuncien de manera precisa la sanción, el
lugar de la ejecución y los efectos de la misma por delitos no susceptibles de
amnistías, indultos o tratamientos penales equivalentes, es concordante con la
obligación del Estado de sancionar de manera efectiva, cuando a ello hubiere
lugar, las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Obligación de ofrecer verdad por parte de los
responsables
Aquí
cabe aclarar que la obligación de ofrecer verdad por parte de los responsables
contiene dos obligaciones. Una la que tienen como testigos, en la cual, como
indica la norma constitucional citada, no supone la obligación de reconocer
responsabilidad, pero sí la de dar toda la información sobre la comisión de los
hechos. Una segunda obligación es la de reconocer responsabilidad sobre los
hechos que hayan cometido conforme a las diferentes modalidades de comisión, ya
sea autor, autor mediato, coautor, instigador o determinador, y cómplice;
incluyendo las formas de responsabilidad por cadena de mando contempladas en el
Estatuto de Roma, así como en las normas aplicables del proyecto de Ley
Estatutaria. En todos los casos en que la persona sometida a la JEP sea
responsable, deberá reconocer dicha responsabilidad para acceder a las
sanciones propias.
VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES EN
EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO-Tipos
de sanciones
La
norma objeto de control, en consecuencia, al prohibir la aplicación del
tratamiento penal especial en relación con los delitos sexuales contra niñas,
niños y adolescentes, cometidos en el marco del conflicto, desincentiva la
contribución a la verdad y el reconocimiento de responsabilidad por parte de
los responsables, afectando los objetivos del sistema, en general, y de la
jurisdicción especial, en particular. Tal como esta Corte ha señalado en otras
oportunidades, los delitos sexuales perpetrados por actores armados en el marco
del conflicto armado, y especialmente contra niñas, niños y adolescentes,
presentan un bajo nivel de confesión por sus autores y son poco denunciados por
sus víctimas, debido al temor a represalias por parte de los perpetradores, la
estigmatización social y las barreras institucionales de acceso a la justicia.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Recursos/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Procedencia
de la acción de tutela
La
selección de las tutelas remitidas para revisión es una atribución que ejerce
la Corte en ejercicio de su función consistente para proteger la integridad y
supremacía de la Constitución Política. En cumplimiento de ese objetivo, tiene
la competencia exclusiva y excluyente de ejercer el control de las acciones de
tutela mediante la revisión de las mismas, que se profieran en la jurisdicción
constitucional, de la cual hacen parte todos los jueces de la República  y del
cual esta Corporación es el órgano de cierre, según el principio de “unidad de
la jurisdicción constitucional”. Este control asume mayor entidad en el marco
del SIVJRNR pues el único mecanismo que se previó para el control de las
providencias proferidas por la JEP, fue la acción de tutela.
JURISDICCION ESPECIAL PARA
LA PAZ-Cooperación judicial
La
cooperación judicial, en el marco de la justicia transicional, es un importante
instrumento para la consecución de los objetivos del Sistema, y particularmente
para garantizar la efectividad de la Jurisdicción Especial para la Paz, en
cuanto tiene por objeto, entre otros: (i) la obtención de información y de
pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones; (ii) la notificación
de actos procesales; (iii) la localización e identificación de personas; (iv)
el traslado de testigos y peritos; (v) la ejecución, en los territorios de los
Estados partes, de órdenes judiciales relacionadas con las competencias de la
JEP; y (vi) la solicitud de extradición de cualquier persona que tuviera
obligación de comparecer ante la JEP y no lo hiciera. Adicionalmente, dicho
instrumento le permite al Estado el cumplimiento de los fines que le son
propios, entre ellos, garantizar los derechos de las víctimas y contribuir a la
consecución de la paz.
Referencia: Expediente RPZ-010
Control automático de constitucionalidad del Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C., 15 de agosto de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y cumplidos los requisitos y el trámite establecidos en los
Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1. Para efectos del control previo de
constitucionalidad, previsto en los artículos 153, 241-8 y literal k del
artículo transitorio[1]
de la Constitución Política, el Secretario General del Senado de la República[2], remitió a
esta Corporación el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016
de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”[3],
el cual fue repartido para efectos de su sustanciación al suscrito magistrado
el 18 de diciembre de 2017.
2. Mediante Auto del 12 de enero de 2018[4],
la Corte asumió el control previo de constitucionalidad de dicho Proyecto de
Ley y decretó las pruebas requeridas para verificar el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales de su trámite[5].
3. Luego de requerimientos a los señores Secretarios
de Senado y Cámara[6]
mediante Autos de 24 de enero de 2018[7],
5 de febrero de 2018[8]
y 4 de mayo de 2018[9],
el Secretario General del Senado, por medio del oficio SGE-CS-1715-2018 del 17
de mayo de 2018 terminó de remitir la totalidad de las pruebas solicitadas[10], que
permitieron dar continuidad al trámite constitucional previsto para esta clase
de procesos, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 del
Decreto Ley 121 de 2017.
4. Recibida la totalidad de las pruebas, mediante Auto
del 18 de mayo de 2018, se ordenó que, por Secretaría General de la
Corporación, se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Auto del 12 de enero de
2018, en relación con las comunicaciones acerca de la iniciación del proceso a
los organismos que participaron en la elaboración o expedición de la norma; la
fijación en lista a efectos de las intervenciones ciudadanas y de entidades
públicas, y el traslado constitucional al señor Procurador General de la
Nación, tal como lo disponen los artículos 242 constitucional, 7 del Decreto
2067 de 1991 y 1 del Decreto Ley 121 de 2017[11].
5.
El 5 de junio de 2018, último día del término del traslado, el Procurador
General de la Nación, manifestó, con fundamento en el artículo 25 del Decreto
Ley 2067 de 1991, encontrarse incurso en la causal de impedimento “haber
conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” y
solicitó que, como consecuencia de lo anterior, fuera separado de la función
constitucional de emitir concepto dentro del presente proceso y que; en su
lugar, se dispusiera que correspondía hacerlo al Viceprocurador General de la
Nación en los términos del numeral 3º del artículo 17 del Decreto Ley 262 de
2000[12].
6.
El 6 de junio de 2018, la Secretaría General de la Corporación comunicó que el
término de fijación en lista había vencido el día anterior y remitió al
despacho los escritos de intervención recepcionados hasta la fecha[13].
7. El Secretario General del Senado, por medio del
oficio SGE-CS-1715-2018 del 8 de junio de 2018 remitió copia de la Gaceta del
Congreso No. 348 de 2018 (en medio magnético), correspondiente a la sesión
plenaria del 29 de noviembre de 2017 en la que se hizo el anuncio previo a la
votación del informe de conciliación en la Plenaria del Senado[14].
8. El 13 de junio de 2018, la Sala Plena decidió negar
el impedimento manifestado por el señor Procurador[15], y dispuso que, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 262 del 2000 y en armonía con los
Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, por Secretaría General de la Corte, se le
comunicara la decisión, para que rindiera el concepto que le corresponde de
conformidad con los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.
9. El 28 de junio el Procurador General de la Nación
rindió concepto de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley en estudio.
10. El 10 de julio el magistrado sustanciador registró
proyecto de sentencia y el 15 de agosto la Sala Plena adoptó la decisión.
II.
METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA
Por la extensión del Proyecto de Ley objeto de
revisión (162 artículos), no se hará una reproducción integral del mismo, sino
que cada artículo se transcribirá en el acápite correspondiente a su control material
de constitucionalidad.
El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control hace
parte del conjunto de normas adoptadas por el Congreso para dar cumplimiento a
la implementación del Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre
el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia,
FARC-EP, específicamente al punto cinco “Acuerdo sobre las Víctimas del
Conflicto: “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”,
incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos
Humanos””.
En razón de la complejidad del Proyecto de Ley se
seguirá la siguiente metodología: el capítulo de consideraciones inicia con la
declaración de competencia de la Corte Constitucional (1), posteriormente se
desarrollará el examen sobre los requisitos formales y de procedimiento para la
expedición de normas de implementación del Acuerdo Final (2), incluyendo el
análisis sobre la reserva de ley estatutaria; el procedimiento de formación y,
la consulta previa a las comunidades étnicas.
Seguidamente se realizará el control material de
constitucionalidad (3) en dos grandes bloques. En primer lugar, se precisará el
marco general dentro del cual se hará el análisis de constitucionalidad del
Proyecto de Ley Estatutaria, en cual resulta de la mayor relevancia en cuanto
se trata del Estatuto que define el marco orgánico y estatuario básico de
actuación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
En segundo lugar, se abordará el estudio del articulado,
analizando uno a uno los contenidos normativos del Proyecto de Ley Estatutaria,
teniendo en cuenta el concepto del Procurador General de la Nación y las
distintas intervenciones en tanto estuvieren dirigidas a cuestionar su
constitucionalidad.
III.
EL PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL
El Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en
la Jurisdicción Especial para la Paz”, se desarrolla en doce títulos bajo
la siguiente estructura:
El Título I establece los criterios interpretativos
(artículos 1 al 7).
El Título II señala la naturaleza y el objeto de la
Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), así como los principios que gobiernan
el cumplimiento de sus funciones. Este título se estructura en tres capítulos:
Naturaleza y objeto (Capítulo I, artículos 8 y 9), Principios (Capítulo II,
artículos 10 al 39), e incluye igualmente algunas disposiciones sobre Amnistía
(Capítulo III, artículos 40 al 42).
El Título III establece los tratamientos penales
especiales diferenciados para agentes del Estado, desarrollando el tema en
cuatro capítulos: Competencia y funcionamiento de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas (Capítulo I, artículo 43); Mecanismos de tratamiento especial
diferenciado para agentes del Estado (Capítulo II, artículos 44 al 50); Régimen
de libertades: libertad transitoria condicionada y anticipada y libertad
definitiva e incondicional (Capítulo III, artículos 51 al 55); y Privación de
la libertad en unidad militar o policial para integrantes de las fuerzas
militares y policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz
(Capítulo IV, artículos 56 al 61).
El Título IV regula la competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, describiendo la competencia material, la competencia
personal y la competencia temporal (artículos 62 al 71).
El Título V determina la estructura general de la
Jurisdicción Especial para la Paz, en el siguiente orden: Integración y
procedimientos de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo I, artículos
72 al 77); Órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz: 1. Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y
Conductas, 2. Sala de Amnistía o Indultos, 3. Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas, 4. Unidad de Investigación y Acusación, 5. Tribunal para la Paz
(Capítulo II, artículos 78 al 97); y Servidores y empleados de la Jurisdicción
Especial para la Paz (Capítulo III, artículos 98 al 111).
El Título VI regula el gobierno y la administración de
la Jurisdicción Especial para la Paz en un capítulo dedicado a los órganos de
gobierno y administración (Capítulo I, artículos 112 al 117).
El Título VII dispone lo relacionado con el archivo
(artículos 118 y 119).
El Título VIII consagra el régimen contractual,
laboral y disciplinario, y las reglas de presupuesto, en tres capítulos:
Régimen contractual (Capítulo I, artículo 120); Régimen laboral y disciplinario
(artículos 121 al 124); y Presupuesto (Capítulo III, artículos 125 y 126).
El Título IX establece las sanciones que serán
impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz, clasificándolas como
propias, alternativas u ordinarias (artículos 127 al 146).
El Título X regula los recursos de reposición y
apelación que proceden contra las resoluciones de las Salas y Secciones de la
Jurisdicción Especial para la Paz y la acción de tutela (artículos 147 al 151).
El Título XI dispone las reglas relativas a la
extradición (artículos 152 al 157).
Finalmente, el Título XII establece el Comité de
Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR (artículo 158); los mecanismos de
cooperación y protocolos de acceso a la información de los procesos de justicia
y paz (artículo 159); el régimen de las personas en libertad condicional o
trasladados a las ZVTN (artículo 160); la suspensión de las órdenes de captura
de los integrantes de las FARC-EP que se encuentran en procesos de dejación de
armas en las ZVTN o en tareas propias del proceso de paz (artículo 161); y la
vigencia (artículo 162).
.
IV.
INTERVENCIONES
Dentro
del término previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991, presentaron
intervenciones como impugnadores y/o defensores de la constitucionalidad del
articulado del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la
Paz la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Defensoría del
Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, la Asociación Colombiana de Oficiales
en Retiro de las Fuerzas Militares (ACORE), la Federación Internacional de
Derechos Humanos (FIDH), el Centro Internacional para la Justicia Transicional
(ICTJ), Human Rigths Watch, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (ONU-DDHH), la Comisión Colombiana de Juristas, la Corporación
Excelencia en la Justicia (CEJ), el Instituto para las Transiciones Integrales
(IFIT), el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Womens Link Worldwide, el
Colectivo de Abogados “José Alvear Retrepo”, la Alianza Cinco Claves,
Comunidades Afrocolombianas, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad (Dejusticia), el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla-Vida,
Colombia Diversa, la Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales, la
Ruta Pacífica de las Mujeres, la Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento (CODHES), la Universidad del Rosario, la Universidad Santo
Tomás, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad Industrial de Santander
(UIS), la Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB), la Universidad de La
Sabana, la Universidad Libre de Colombia, la Universidad Externado de Colombia,
Soraya Gutiérrez Arguello en compañía de más de 7.000 personas, Abogados sin
Fronteras Canadá (ASFC) y la Universidad Laval, la Asociación Únete por
Colombia en compañía de otras organizaciones y de ciudadanos, y Mauricio Pava
Lugo (959 folios en total).
En
el Anexo II se encuentran resumidos los argumentos planteados por los
mencionados intervinientes. Adicionalmente, los principales planteamientos
sobre la constitucionalidad del articulado se resumen en el estudio de cada
disposición.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
escrito del 28 de junio del mismo año, el Procurador General de la Nación
formuló su concepto sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley, dividiendo
su análisis en tres secciones, a saber: (i) la competencia del Congreso de la
República para expedir leyes estatutarias; (ii) el procedimiento de formación
del acto normativo y; (iii) el análisis material de todas las disposiciones
(306 folios en total).
(i)
Sobre el ejercicio de la competencia del Congreso para expedir la norma
estatutaria objeto de control mediante el procedimiento legislativo especial
para Paz, señaló que esta facultad se ejerció de conformidad con los requisitos
establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016, regulatorio de este trámite
especial. Así, encontró que la norma fue expedida dentro de su vigencia y
durante el lapso habilitado constitucionalmente para ello. Además, destacó que
la totalidad de la norma comporta una conexidad estricta con el acuerdo final de
paz y con la búsqueda de la finalización del conflicto, dado que contiene los
institutos jurídico-procesales que permitirán poner en funcionamiento la
Jurisdicción Especial para la Paz y resolver la situación jurídica de quienes
intervinieron en la contienda armada.
(ii)
Sobre el trámite del proyecto, manifestó que la norma fue presentada por los
Ministros del Interior, de Justicia y Defensa Nacional, dándose cumplimiento al
requisito del literal a) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016
concerniente a que las normas de implementación debían ser de iniciativa
exclusiva del Gobierno Nacional. Además, se publicó en la Gaceta 626 del 1 de
agosto de 2017, con lo cual se cumplieron las exigencias de presentación e
inicio de trámite del proyecto contemplada en el artículo 154 de la Carta
Política, así como el requisito de publicación antes de darle curso en la
comisión respectiva (art 157-1 C.P. y art. 144 de la Ley 5ª de 1992).
Sobre
el trámite en primer debate en comisiones conjuntas, señaló que teniendo en
cuenta que se trató de un proyecto estatutario, el mismo se efectuó de
conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 3ª de 1992,
modificada por la Ley 754 de 2002. El proyecto fue presentado con ponencia
positiva publicada el 25 de septiembre de 2017 en las Gacetas 819 del 25 de
septiembre de 2017 y 821 de la misma ficha. El mismo día de su presentación, se
anunció que el proyecto sería tramitado en sesiones conjuntas.
Tal
como consta en el Acta de Comisión 01 del 26 de septiembre de 2017, las
comisiones conjuntas iniciaron la deliberación del proyecto en esa fecha; y la
continuaron, previa convocatoria, el 27 de septiembre de 2017, en la cual se
surtió el trámite correspondiente, destacando que en esta oportunidad no se
votó la proposición final del informe de ponencia. A continuación, las
comisiones primeras se reunieron en sesiones conjuntas el 2 de octubre de 2017,
tal como se observa en el Acta de Comisión de la misma fecha (Gaceta 945 de 18
de octubre de 2017).
Resaltó
el Procurador que todos los artículos fueron debatidos y votados, junto con las
proposiciones que se radicaron, con lo cual no existió elusión del debate.
Una
vez aprobada la proposición afirmativa del informe de ponencia, la Secretaría
informó acerca de los artículos respecto de los cuales no existían
proposiciones, con el fin de iniciar la votación de los mismos, los cuales
fueron aprobados en la Comisión Primera del Senado con un  total de 12 votos
por el “sí”, ninguno por el “no”, y en la Cámara con un total de 22 de votos
para “sí” y ninguno por el “no”.
Posteriormente,
se conformó una comisión accidental para consensuar las proposiciones sobre el
articulado, la cual sesionó el 3 de octubre tal como consta la Gaceta 977 del
25 de octubre de 2017. Sin embargo, sobre esta sesión el Procurador, al
preguntarse sobre si resulta ajustado a la Constitución el nombramiento de una
subcomisión para la evaluación de las proposiciones, señaló que, teniendo en
cuenta que la Subcomisión agrupó las proposiciones en la medida en que eran
complementarias, y que los Congresistas acogieron el trabajo de la subcomisión,
dicho trámite no presenta vicio alguno.
Adicionalmente,
advirtió que las proposiciones del Fiscal General de la Nación deben ser
tenidas en cuenta en su facultad de participación en el debate mas no de
iniciativa legislativa, por cuanto las normas que se tramitan bajo el
procedimiento de fast track, tienen iniciativa legislativa exclusiva del
Gobierno Nacional.
La
discusión y votación de los artículos con proposiciones se efectuaron en
sesiones del 4 y 9 de octubre.
En
general, sobre las sesiones de las comisiones, el Procurador destacó su
consistencia constitucional en razón de que se acataron las exigencias
relativas a la presentación y publicación de la ponencia; se respetó la cadena
de anuncios; se cumplieron los requisitos de mayorías exigidas para la
aprobación de leyes estatutarias y no existió elusión del debate, por cuanto
todos los artículos fueron votados y aprobados.
En
cuanto al debate en la Plenaria de Senado, señaló que se presentó informe de
ponencia positivo, como consta en la Gaceta 971 del 24 de octubre de 2017. En
este día, se anunció la votación del proyecto, según el Acta de Plenaria de 26
de octubre de 2017. Conforme con este anuncio, en sesión del 25 de octubre de
2017, se reunió la Plenaria del Senado para deliberar y votar el proyecto, la
cual fue levantada y convocada para el 31 de octubre, por falta de quórum
decisorio, hecho que, a juicio del Procurador, no implica la vulneración de la
Constitución.
En
la sesión del 31 de octubre, se conformó un Comisión encargada de estudiar los
impedimentos presentados y formular criterios generales para su resolución y se
convocó la deliberación y votación del proyecto para el 1 de noviembre de 2017,
en cuyo desarrollo se votaron una parte de los impedimentos presentados de
manera individual.
Posteriormente,
el 7 de noviembre de 2017 se decidieron lo impedimentos presentados, sin que se
configurara vicio alguno de constitucionalidad, toda vez que la Corporación “fue
lo suficientemente deliberativa y adoptó una línea coherente para resolución de
los casos concretos, en la que privilegió la transparencia, reabriendo incluso
algunos casos en los que encontró que había decidido en forma errada”[16]. No
obstante, sobre este punto el Procurador solicitó a la Corte precisar cuál debe
ser el estándar argumentativo, fáctico e incluso probatorio que deben tener los
impedimentos parlamentarios.
Igualmente,
advirtió que en la sesión del 7 de noviembre no fue votado el informe positivo
de ponencia, el cual se programó para el 8 de noviembre. En su desarrollo, el
Secretario del Senado certificó la votación aprobatoria de la proposición de un
artículo nuevo referido a la inclusión de normas de derecho internacional, bajo
el argumento de que le aplicaba mayoría ordinaria por no tratarse de un
artículo del Proyecto de Ley sino de la exposición de motivos.
No
obstante, el Procurador señaló que esta interpretación resulta contraria a la
Carta Política por cuanto la exposición de motivos es una parte integrante del
Proyecto de Ley, el cual, por tratarse del procedimiento legislativo especial
previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, es de iniciativa exclusiva del
Gobierno. Si el Congreso lo que pretendía era introducir una declaración interpretativa,
en razón de su potestad para interpretar la ley, esto solo podía ser efectuado
con la concurrencia de la otra Cámara.
Ahora
bien, llamó la atención sobre la ausencia del Acta 32 de la sesión del 9 de
noviembre de 2017. Sin embargo, señaló que se puede inferir de la lectura del
acta del 14 de noviembre, que el 9 de noviembre no se efectuó aprobación
relativa al Proyecto de Ley, salvo el nombramiento de una subcomisión para
estudiar las proposiciones y el aplazamiento de algunas votaciones hasta tanto
la Corte se pronunciara sobre el Acto Legislativo 01 de 2017. Además, que en
dicha sesión del 14 de noviembre, se efectuó un debate amplio y se consignaron
varias constancias dado que no se configuró el quórum decisorio.
Respecto
de la sesión de la Plenaria del Senado del 15 de noviembre, sostuvo que no tuvo
acceso al acta correspondiente, razón por la cual solicitó a la Corte que
constate la corrección formal de tal procedimiento, con el fin de determinar si
respetó o no la Carta Política.
Aunado
a lo anterior, resaltó que al confrontar el texto aprobado por el Senado y el
propuesto en el pliego de modificaciones, uno de los artículos que se aprobó en
la sesión, relacionado con los requisitos para el cargo de magistrado de la
JEP, podría generar dudas sobre su constitucionalidad frente a la
consecutividad e identidad flexible, por cuanto “desde el primer debate
estuvo presente el tema de los requisitos para ser elegido Magistrado de la JEP
(Art. 92 propuesto en el informe de ponencia para primer debate, Gaceta del
Congreso 819 de 2017). Pese a que las causales para no posesión son un tema que
posteriormente se incluye, se encuentran flexiblemente relacionadas con los
requisitos para ser elegido Magistrado y, por ello, podían introducirse después
del primer debate”[17].
Luego
de revisar el trámite del Proyecto de Ley en la Cámara de Representantes y en
la conciliación y lo relativo a la consulta previa a las comunidades indígenas,
afrodescendientes y Rrom, el concepto del Procurador concluye que:
En
primer lugar, el Proyecto de Ley fue tramitado por el procedimiento del Acto
Legislativo 01 de 2016, fue de iniciativa del Gobierno Nacional, y publicado en
la Gaceta del Congreso en forma previa al inicio del trámite legislativo, de
conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley 5 de 1992.
En
segundo lugar, todas las sesiones respetaron tanto el quórum deliberatorio
como el decisorio. La aprobación del proyecto se hizo según la mayoría
requerida para la aprobación de las leyes estatutarias. Se respetó el deber de
debatir y considerar la totalidad de las propuestas formuladas, y el derecho de
los congresistas a intervenir en el debate. Igualmente, se cumplió el anuncio
previo (art. 160 C.P.), en las sesiones de votación y se resolvieron los impedimentos
de tal forma que permitió la deliberación.
En
tercer lugar, la aprobación del Proyecto de Ley se dio dentro del término de
una legislatura y dentro del término de vigencia del procedimiento legislativo
especial y se dio cumplimiento a los plazos entre debates conforme con el
artículo 160 de la Constitución.
En
cuarto lugar, el Congreso de la República actuó dentro de sus competencias en
cuanto a las modificaciones introducidas, respetándose con ello el principio de
consecutividad e identidad flexible. Sin embargo, señaló que la plenaria del
Senado modificó la exposición de motivos del proyecto sin contar con
competencia para ello, sin respetar la conformación bicameral del órgano
legislativo y sin las mayorías, razón por la cual el precepto afectado por este
vicio debe ser declarado inconstitucional.
Agregó,
que se respetó el trámite legal y constitucional de la conciliación, tanto en
la comisión, la publicación del informe, los plazos que deben existir entre la
publicación del informe de conciliación y la aprobación del mismo. Aunque se
formuló una fe de erratas respecto del texto sometido a conciliación, esta no
implica un vicio de trámite, por cuanto su finalidad fue dar fe de la voluntad
legislativa.
Así
mismo, encontró cumplido el requisito de la consulta previa en los temas en que
resultaba obligatorio.
(iii)
Análisis material de todas las disposiciones. En síntesis, sobre la
constitucionalidad material del articulado, el Procurador señaló lo siguiente:
En
relación con el título I, artículos 1 al 7, que establecen los criterios
interpretativos de la norma estatutaria, planteó que se ajustan a la
Carta Política. Los artículos 1, 2 y 7 se refieren a los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral como objetivo
central de la JEP, a la reconstrucción de la verdad sobre el conflicto como a
la reparación individual y colectiva, así como al otorgamiento de seguridad
jurídica a los actores del conflicto que cometieron conductas por causa o con
ocasión del mismo y cuya competencia radica en la jurisdicción especial.
El
artículo 1, que establece los derechos de las víctimas como criterio
hermenéutico, tiene fundamento constitucional en el principio de la dignidad
humana (art. 1 C.P.), en el deber de protección de los derechos por parte de
las autoridades públicas (art. 2 C.P.), en el bloque de constitucionalidad
(art. 93 C.P.) y en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017[18],
que establece que el SIVJRNR, y que tiene como uno de sus objetivos la garantía
de los derechos de las víctimas, con especial énfasis en el reconocimiento de
la verdad y el establecimiento de la verdad sobre las conductas relacionadas
con el conflicto.
El
artículo 2, denominado “jurisdicción especial para la paz” se sustenta
en los artículos 1, 2, 4, 45, 6, 29 y 83 de la Constitución y en el principio
de igualdad (art. 13 C.P.). En particular, sobre el enunciado normativo que
contempla la seguridad jurídica como parte de los principios que regirán las
actuaciones de la JEP, señaló que este resulta de la mayor relevancia dado que
las decisiones deben tener un nivel de predictividad razonable, para lograr
certeza, coherencia y uniformidad, especialmente, en lo que se refiere a la
selectividad, condicionalidad, competencia y pérdida de beneficios.
El
artículo 3, que contempla el criterio de integración jurisdiccional, reconoce
garantías iusfundamentales como la autonomía de la jurisdicción indígena
en su territorio, la diversidad étnico-cultural de la nación (art. 7 C.P.) y la
autonomía de estos pueblos (art. 246 C.P.). Además, limita de manera
justificada la competencia prevalente de la JEP (art. transitorio 6 del Acto
Legislativo 01 de 2017), mediante la coordinación y articulación con la
jurisdicción indígena (art. transitorio 8 ibídem).
El
artículo 4, referido a la justicia prospectiva, manifiesta la dimensión
restaurativa y la búsqueda de la no repetición que reivindica “[…] una
visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción
de las relaciones entre la víctima y el victimario”. Este criterio
interpretativo impone que los escenarios de reconocimiento de verdad deben
estar dispuestos para que las víctimas intervengan y participen; se vindiquen
modelos flexibles y de fácil comprensión para los intervinientes, con miras a
que los escenarios de reconocimiento de verdad no propicien la revictimización.
Sin embargo, este criterio interpretativo no excluye la dimensión retributiva,
razón por la cual el Proyecto de Ley incluye sanciones restrictivas de derechos
(arts. 127 y 132), las cuales deberán ser impuestas de acuerdo al nivel de
aceptación de la verdad, el momento del reconocimiento y la satisfacción de los
derechos de las víctimas.
El
artículo 5, señala que el Estado colombiano tiene autonomía para establecer
jurisdicciones especiales. Esta norma se fundamenta en el principio de
autodeterminación de los pueblos (Preámbulo; arts. 2, 9 y 22 C.P.) y, en este
sentido, en la posibilidad para crear y diseñar mecanismos especiales de
justicia con el propósito de poner fin al conflicto armado.
En
línea con lo anterior, el artículo 6 –respeto al derecho internacional y la
garantía de los derechos humanos– no contraviene la Carta Política por cuanto
se limita a establecer que el Estado es autónomo para diseñar los modelos de
justicia transicional, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que solucionen posibles
tensiones entre el valor la justicia y el valor de la paz.
Por
su parte, el título II contiene tres capítulos (arts. 8 a 42). El primero se
ocupa de la naturaleza de la JEP y su objeto; el segundo de los principios que
deben regir su actuación y, el tercero, reglamenta la amnistía y sus efectos.
Los artículos 8 y 9 se ocupan de regular la naturaleza y el objeto de la norma
objeto de control, respectivamente, para lo cual el legislador cuenta con
autonomía para regular estos aspectos estructurales de la Jurisdicción Especial
para la Paz (art. 152 C.P.).
El
artículo 8, que destaca el carácter transitorio de la JEP, su régimen legal
propio con autonomía administrativa, financiera y técnica es concordante con lo
preceptuado por el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017,
declarado exequible por la Sentencia C-674 de 2017. Esta autonomía no implica
que la JEP no se encuentre regida por el artículo 113 de la Constitución que
establece que la cláusula de separación funcional de poderes con colaboración
armónica de cara a la consecución de los fines del Estado.
Igualmente,
encontró ajustados a la Carta Política, la fijación del 1º de diciembre de 2016
como límite temporal para la fijación de competencia de la JEP, en tanto es una
aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017 y se corresponde con la voluntad de los
suscribientes del Acuerdo Final de Paz, así como la disposición que prevé que
el Acuerdo Final es parámetro de interpretación del Proyecto de Ley Estatuaria,
toda vez que desarrolla el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2016,
declarado exequible por la Corte mediante la Sentencia C-630 de 2017.
En
cuanto al artículo 9, que define el objeto de la JEP y su relación con los
derechos de las víctimas, reiteró los argumentos presentados para preceptuar la
exequibilidad del artículo 2, porque reproduce su contenido normativo.
En
relación con los principios que deben regir la actuación de la JEP, señaló que
son aplicaciones puntuales de disposiciones constitucionales: (i) el principio
de gratuidad tanto para los intervinientes como para las víctimas es un
desarrollo del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.); el acceso a la
administración de justicia (art. 229 C.P.), los derechos de las víctimas (art.
93 C.P.); (ii) el establecimiento del castellano como idioma oficial de la JEP
y la admisión de los idiomas oficiales de los indígenas, afrodescendientes,
raizales y palenqueros, y del pueblo Rrom, aplican la regla constitucional del
idioma oficial (art. 10 C.P.) y el pluralismo constitucional (arts. 1, 7, 8. 9,
70 y 93 C.P.). (iii) En cuanto al principio de legalidad, destacó que algunos
de los componentes de este principio son más flexibles en un sistema de
justicia transicional, y aunque el principio de irretroactividad se aplica
plenamente, esto no quiere decir que otras garantías del principio de legalidad,
como la tipicidad y la favorabilidad, no puedan aplicarse con menor rigidez en
contextos de justicia transicional. En lo que tiene que ver con la tipicidad,
el Proyecto de Ley Estatutaria permite la aplicación de diversas fuentes
normativas que no necesariamente deben responder a la estructura de los tipos
penales consignados en códigos, pero que pueden servir como criterios para la
calificación de la conducta.
En
cuanto al artículo 13 –centralidad de los derechos de las víctimas–, señaló que
este principio ratifica que las víctimas son el eje central del sistema y se
les debe reparar en la mayor medida posible dentro del esquema de justicia
restaurativa. En particular, resaltó que el último inciso de la disposición,
que establece ciertos grupos diferenciados de personas (mujeres, indígenas,
comunidades afrodescendientes, comunidades religiosas, desplazados, campesinos
y comunidad LGTBI) que sufrieron daños graves y diferenciados dada su situación
de vulnerabilidad, desarrolla el mandato contenido en el numeral 2 del artículo
13 dela Constitución Política que ordena adoptar medidas diferenciadas a favor
de grupos discriminados.
Los
artículos 14 y 15 establecen los derechos de las víctimas en el marco de las
actuaciones de la JEP y le otorgan la calidad de intervinientes especiales.
Sobre la interpretación de estos derechos debe tenerse en cuenta la Sentencia
C-228 de 2002, por medio de la cual la Corte analizó la constitucionalidad de
algunas normas que preveían facultades concretas de la parte civil en el
proceso penal y la Sentencia C-454 de 2006 que definió el alcance de los
derechos de las víctimas –verdad, justicia, reparación–, y su interdependencia
en tanto derecho complejo.
Además,
destacó que esas disposiciones reproducen el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017; ratifican las garantías inherentes a la calidad de
intervinientes especiales de las víctimas según los estándares nacionales e
internacionales, y que no se limitan a la intervención con fines de reparación
económica[19];
y están en coherencia con el debido proceso (art. 2 y 29 C.P.). En esta misma
línea, señaló que no es inconstitucional que la JEP tenga la facultad de crear
una dependencia adscrita a la Secretaría Técnica con el propósito de asegurar
la participación de las víctimas.
Así
mismo, conceptuó que los artículos 16, 17 y 18 no presentan problemas de
constitucionalidad. El artículo 16, al regular algunos derechos de las víctimas
de violencia sexual, es un desarrollo de las obligaciones constitucionales
adquiridas por el Estado colombiano a favor de las mujeres víctimas de
violencia sexual v.gr., investigar,  juzgar y sancionar la violencia
sexual con debida diligencia, el derecho a la intimidad (art. 15 C.P.) y la
prohibición de decretar y practicar pruebas que implican una interferencia
irrazonable y desproporcionada. En cuanto a la remisión a las reglas de
procedimiento del Estatuto de Roma en materia probatoria, no vulnera la
Constitución porque no se trata de materias sustanciales que tengan un trato
diferenciado en el Estatuto, de conformidad con el artículo 93 de la Carta
Política.
El
artículo 17, referido a las medidas de protección a favor de las víctimas, los
intervinientes y los testigos, algunas otorgadas a través de la Unidad de
Protección de Víctimas, tiene fundamento constitucional en el deber de garantía
de los derechos (art. 2 C.P.), el derecho a  la vida y a la integridad
personal (art. 11 y 12 C.P.) y de obligaciones internacionales (art. 5 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 7° de la Convención sobre
la seguridad personal.
El
artículo 18 reitera el enfoque diferencial que debe tener la Jurisdicción
Especial para la Paz en relación con los sujetos de especial protección
constitucional, e  incluye a los niños como población vulnerable afectada por
el conflicto (art. 44 C.P.). Este, en general desarrolla el artículo 13 de la
Carta Política.
El
artículo 19 se ocupa de fijar el alcance del principio de selección dirigido a
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y a la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad, con el propósito de concentrar el ejercicio de la
acción penal, a saber: gravedad de los hechos; (ii) representatividad; (iii)
condiciones de la víctima; (iv) participación activa de los responsables; y (v)
cantidad y calidad de las pruebas disponibles; criterios cuya aplicación no es
concurrente, ni excluyente, de tal suerte que la JEP goza de un amplio margen
para aplicarlos  y seleccionar los casos.
En
general, el Procurador encontró que estas disposiciones se ajustan a la Carta
Política, sin  embargo solicitó la interpretación condicionada de: (i) el
inciso primero del artículo, en el entendido de que existen diferencias entre
la naturaleza y los efectos de la aplicación de los criterios por parte de la
Sala de Reconocimiento de verdad y la Sala de Definición de situaciones
Jurídicas; el parágrafo 2º del artículo, en el entendido de que en ningún caso
se renunciará a la investigación de hechos o conductas de quienes tuvieron una
participación grave y representativa, lo cual no implica la imposibilidad de
renunciar en aquellos casos en los cuales los vinculados no sean máximos
responsables, en aplicación del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, en
concordancia con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017;
(iii) el parágrafo 3º del artículo, en el sentido de que el incumplimiento de
cualquiera de los requisitos del régimen de condicionalidad, no implica de
manera directa que se remita un caso a la jurisdicción ordinaria, para lo  cual
la JEP deberá estudiar caso por caso la pérdida gradual de beneficios.
En
cuanto al artículo 20, que establece condiciones para conservar los beneficios
penales, que guardan una estrecha relación con los derechos de las víctimas,
propuso la declaración de exequibilidad condicionada en el entendido de que el
régimen de condicionalidad, y su incumplimiento, deberá ser valorado por la JEP
en cada caso y bajo un estándar de gradualidad.
El
artículo 21 consagra la garantía constitucional del debido proceso como
aplicación directa del artículo 29 de la Constitución, razón por la cual se
ajusta a la Carta Política, en tanto tiene como objetivo fundamental la defensa
y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los
fines esenciales del Estado, así como la preservación de la convivencia social
y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra,
bienes y demás derechos y libertades públicas (art. 2 C.P.), y supone el
establecimiento de un marco material que limita las actuaciones públicas y las
actuaciones judiciales en particular (art. 6 C.P.).
El
artículo 22, reitera la seguridad jurídica como principio rector de la JEP,
desarrolla el principio previsto en el artículo 2 del proyecto en lo relativo
al componente de justicia del SIVJRNR y establece el principio de la cosa
juzgada. En general, sostuvo que el precepto es constitucional, salvo el inciso
segundo, respecto del cual solicitó su exequibilidad condicionada, bajo el
entendido de que el régimen para la selección y revisión de las sentencias de
tutela contra providencias de la JEP, debe sujetarse a las reglas previstas en
el ordenamiento interno (arts. 86 y 241 de la C.P.).
En
cuanto al artículo 23, señaló que este no vulnera la Constitución porque
reproduce el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y remite a
fuentes previstas en el artículo transitorio 22 de la referida disposición. Al
respecto, y tal como lo hiciera al intervenir en el proceso de
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, precisó: (i) que el Código
Penal vigente al momento de la comisión del hecho, debe aplicarse tanto para
los miembros de la Fuerza Pública como de otros actores armados del conflicto
armado, de conformidad con una interpretación sistemática de las normas de la
Constitución Política y de las que se integran por vía del bloque de
constitucionalidad. (ii) Debe aplicarse el Derecho Penal Internacional para la
calificación de la conducta, por cuanto si bien el artículo transitorio 22 del
Acto Legislativo 01 de 2017 no lo establece expresamente, tampoco prohíbe su
uso  como una fuente normativa, sin embargo, “[…] no significa per se que se
integre al bloque de constitucionalidad, esto es, que sirva como parámetro de
validez de las normas. En este caso, simplemente se puede utilizar como
criterio de imputación en pro de los derechos de las víctimas y con respeto a
la garantía de irretroactividad”[20].
El
artículo 24 dispone que la JEP se regirá por los lineamientos establecidos en
la Constitución Política, los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017 y las normas
de funcionamiento que se expidan, conforme con lo establecido en el artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como lo señalado en la
norma estatutaria. El precepto es constitucional, en virtud del principio de
supremacía jerárquica de la Constitución al que deben someterse los diseños
procesales (art. 4 C.P.); del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01
de 2017, que dispone que los magistrados elaborarán el reglamento de
procedimiento para su presentación al Congreso por parte del Gobierno Nacional;
y del Acto Legislativo 02 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-630
de 2017, y que avaló que el Acuerdo Final de Paz es parámetro de validez de las
normas que se expidan para implementarlo, en cuanto se entienda que la validez
alude al concepto de conexidad entre las normas de implementación y el Acuerdo.
El
artículo 25 que se refiere a la doctrina probable, establece que tres
decisiones uniformes dictadas por la Sección de Apelación del Tribunal para la
Paz como órgano de cierre del sistema, sobre un mismo punto de derecho,
constituye doctrina probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y
Secciones en casos análogos. El citado artículo es constitucional de
conformidad con los artículos 230 y 228 de la Carta Política; el derecho que
tienen todos los ciudadanos a que las decisiones judiciales de sustenten en interpretaciones
uniformes y armónicas con el ordenamiento jurídico; la igualdad en la
aplicación del derecho y la seguridad jurídica.
El
artículo 26 establece que la Paz como criterio orientador, el cual deberá ser
tenido en cuenta por los funcionarios de la JEP al momento de interpretar las
normas. Esta disposición es constitucional, ya que la justicia transicional
tiene fundamento en el peso que otorga la Carta Política a la Paz como valor,
principio, derecho y fin del Estado (Preámbulo y arts. 2, 22 y 95 C.P.), así su
protección por normas internacionales.
Por
su parte, los artículos 27, 28 y 29 relativos al deber del Estado de respetar y
garantizar los derechos humanos, la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición, y de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves
violaciones al DIDH y las graves infracciones al DIH, son consistentes con  la
Carta Política en tanto atiende las obligaciones del Estado colombiano en
virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución.
El
artículo 30, referido al tratamiento especial de otras conductas, acorde con el
cual la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz serán competentes
para decidir si extinguen, revisan o anulan las sanciones, investigaciones y
sentencias impuestas por hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016 en
contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, es
consistente con el ordenamiento constitucional, debido a que el artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que le corresponde a la
ley atribuir las competencias a las distintas Salas y Secciones que componen la
Jurisdicción Especial para la Paz.
El
artículo 31, establece las reglas aplicables en lo atinente a la participación
política. Esta disposición desarrolla el artículo transitorio 20 del Acto
Legislativo 01 de 2017, bajo las consideraciones de la Sentencia C-674 de 2017,
a saber: (i) es incompatible el desempeño de un cargo de elección popular con
el cumplimiento de las sanciones alternativas y ordinarias; (ii) quienes sean
objeto de sanciones ordinarias no serán beneficiarios de las reglas sobre
inhabilidades contenidas en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01
de 2017; (iii) la suspensión de las inhabilidades se encuentra condicionada al
cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo
Final y del Acto Legislativo 01 de 2017 (dejación de armas, sometimiento al
SIVJRNR, atención de las obligaciones de la Comisión para el Esclarecimiento de
la Verdad y la Unidad de Búsqueda  de personas desaparecidas, y el compromiso
de no volver a delinquir); (iv) las demás obligaciones se cumplirán de manera
progresiva y en la oportunidad que corresponda; (v) compete a la JEP verificar
el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las medidas de
levantamiento de la suspensión en caso del incumplimiento de las mismas, así
como determinar la compatibilidad con la participación en política; y (vi)
corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad
entre el cumplimiento de la condena y la participación simultánea en Política.
Por
su parte, los numerales 3º y 4º asignan al Alto Comisionado para la Paz, al
Secretario Ejecutivo de la JEP y al Presidente de la JEP, las certificaciones
concernientes a la pertenencia a las FARC-EP, al compromiso de sometimiento al
Sistema y lo pertinente para efectos de la posesión en cargos de elección
popular, respectivamente. A juicio del Procurador, estos son constitucionales,
por cuanto el legislador tiene amplia potestad de configuración, de conformidad
con el artículo 150 de la Carta.
Y,
finalmente, en cuanto a las sanciones propias, planteó que el legislador no
señaló de manera expresa la inhabilitación para la participación en política,
por lo que sugirió que debe ser la JEP, la que adopte las medidas que hagan
compatible las particularidades de esta sanción, con las actividades
económicas, sociales y políticas propias del proceso de reincorporación a la
vida civil.
El
artículo 32 regula la extinción de investigaciones y sanciones penales,
disciplinarias y administrativas impuestas a personas naturales en cualquier
jurisdicción, señalando que la competencia de la JEP se limitará a anular o
extinguir la responsabilidad o la sanción penal, disciplinaria, fiscal o
administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con
el conflicto armado, o sabe dichas sanciones, a solicitud del sancionado o
investigado. Sobre este precepto el Procurador solicitó la declaración de
exequibilidad, sin embargo, respecto de la expresión “cualquier jurisdicción”
del inciso primero, requirió la exequibilidad condicionada en el entendido de
que la competencia de la JEP para revisar las sentencias de “cualquier
jurisdicción” excluye la revisión de sentencias proferidas por la Corte
Suprema de Justicia.
Los
artículos 33 y 34 establecen la entrada en funcionamiento y el plazo para la
terminación de las funciones de la Jurisdicción Especial para Paz,
respectivamente. Estas disposiciones son constitucionales debido a que
desarrollan las reglas establecidas en el artículo transitorio 15 del Acto
Legislativo 01 de 2017, toda vez que la prórroga solo podrá hacerse por una
vez, por el término máximo de cinco años, de tal forma que la vigencia de la
JEP no podrá ser superior a 20 años, de conformidad con la Sentencia C-674 de
2017.
El
artículo 35 del proyecto prevé que se debe consultar a la jurisdicción especial
los mecanismos de articulación entre ambas jurisdicciones. Igualmente,
contempla la forma como se resolverán los conflictos de competencia entre la
JEP y la jurisdicción indígena, de acuerdo a lo establecido en el artículo
transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el numeral 11 del artículo 241
de la Constitución Política. Además, remite a la reglamentación de la JEP la
definición de los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción
Especial Indígena, según el mandato del artículo 246 de la Carta Política.
Señaló
el Procurador que el mencionado artículo es consistente con las normas constitucionales,
teniendo en cuenta que incluye las disposiciones sobre la definición de los
conflictos de competencia entre jurisdicciones (art. 241-1 C.P.) y el ejercicio
de la autonomía de la JEP y de la autonomía de la jurisdicción indígena (art.
246 C.P.).
Así
mismo, consideró que el artículo 36 se ajusta a la Carta Política.  Al regular
el alcance de la competencia prevalente de la JEP sobre las actuaciones
penales, disciplinarias o administrativas cometidas por los participantes del
conflicto armado, asegura principios como la seguridad jurídica de los
excombatientes, los derechos de las víctimas  y la consecución de una paz
estable y duradera.
Por
su parte, el artículo 37 contempla el derecho de defensa, según el cual los
intervinientes en los procesos que se lleven a cabo ante al JEP tienen la
potestad de ejercer este derecho, de manera individual y colectiva. En ese
sentido, el Estado ofrecerá un sistema autónomo de defensa y asesoría gratuita
si el solicitante careciera de recursos; sistema que estará integrado por
abogados colombianos altamente calificados. Este precepto no presenta problemas
de constitucionalidad por cuanto se orienta a garantizar el debido proceso y el
derecho a la defensa (art. 29 C.P.).
El
artículo 38, se refiere a la reparación integral en el SIVJRNR en los términos
del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 y de algunos
decretos expedidos por el Gobierno Nacional e, igualmente, faculta al Gobierno
Nacional para expedir normas tendientes a facilitar la reparación de las
víctimas  por parte de quienes cometieron daños en el marco del conflicto
armado interno. El Procurador no observó ningún problema de constitucionalidad
respecto de esta norma en razón de que desarrolla y aplica varias normas
constitucionales que obligan al Estado a garantizar los derechos a la verdad,
la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas del
conflicto armado. Además, la remisión que efectúa la norma a los Decretos 4633,
4634 y 4635 de 2011, para adoptar las políticas de reparación de los pueblos y
comunidades étnicas no vulnera la Constitución, pues la aplicación de las
medidas dispuestas en esto Decretos para estas comunidades, tienen sustento en
el principio de diversidad étnica y cultural (arts. 7 y 8 C.P.).
Por
su parte, el artículo 39 establece la contribución a la reparación de las
víctimas, disponiendo que los responsables del daño causado deberán contribuir
a la satisfacción de los derechos de las personas afectadas por las acciones de
los victimarios. Este precepto es constitucional en aplicación del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, dado que el SIVJRNR tiene como
objetivo central los derechos de las víctimas, de tal manera que los
beneficios, derechos, renuncias y garantías del sistema, están sometidos a la
verificación por parte de la JEP de todas las obligaciones derivadas del
Acuerdo Final, en aplicación del régimen de condicionalidad.
En
cuanto a los artículos 40, 41 y 42, que regulan la amnistía, los efectos de
esta y los delitos no amnistiables, solicitó a la Corte estarse a lo resuelto
en la Sentencia C-007 de 2018, en relación con la declaración de
constitucionalidad de los artículos 8, 14, 16, 23 y 41 de la Ley 1820 de 2016,
en tanto los preceptos reproducen los contenidos normativos de la ley de
amnistía indicados y que fueron declarados exequibles en la Sentencia C-007 de
2018.
De
otro lado, el título III del Proyecto de Ley, regula el tratamiento
penal diferenciado para los agentes del Estado, en lo que tiene que ver con la
renuncia a la persecución penal y sus efectos; la suspensión de la ejecución de
las órdenes de captura; libertad transitoria y condicionada; la privación de la
libertad en centros especiales; y la contribución a la reparación de las
víctimas.
El
artículo 43 faculta a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para
conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como uno
de los mecanismos de tratamiento penal diferenciado.
El
artículo 44 otorga a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la función
de aplicar cualquier mecanismo de resolución de la situación jurídica para los
agentes del Estado, con observancia del principio de favorabilidad por
conductas de competencia de la JEP.
El
artículo 45 fija las condiciones para la renuncia a la persecución penal que
implica la extinción de la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción
penal y establece las conductas que no pueden ser objeto de este mecanismo, así
como su procedimiento de aplicación, recursos y sus efectos, de acuerdo con los
artículos 46, 47 y 48, sin que ello implique la exoneración del deber de
reparación de las víctimas.  Por su parte, los artículos 51 a 56 regulan el
régimen de libertades y la privación en establecimientos específicos, los
funcionarios competentes para la supervisión de los miembros de la Fuerza
Pública recluidos en estos establecimientos (art. 60).
Ahora
bien, teniendo en cuenta que estos artículos tienen el mismo contenido
normativo que los artículos 44 al 59 de la Ley 1820 de 2016 (Título IV), opera
el fenómeno de la cosa juzgada, ya que la Corte efectuó el control de
constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 frente a toda la
Constitución.  Por ello, solicitó a la Corte Constitucional estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-007 de 2018 en relación con los artículos 43, 44,
45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 60 de la norma
estatutaria objeto de control.
De
otro lado, los artículos 59 y 60, tratan, en su orden de las reglas procesales
–agrupaciones de actuaciones– que se relacionan con la competencia para otorgar
ciertos beneficios, y sobre el valor probatorio de algunos documentos para
acceder a estos beneficios. En relación con la competencia para otorgar el
beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, y la privación
de la libertad en las Unidades Militares o policiales, la disposición establece
pautas contrarias al principio de prevalencia de la JEP, pues es a esta
jurisdicción a quien corresponde administrar justicia respecto de las conductas
relacionadas con el conflicto armado, de acuerdo con lo establecido en el
artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Por
su parte, el artículo 61 establece una remisión normativa en relación con el
valor probatorio de los documentos de los aportados por el solicitante para
efectos de conceder los beneficios, así como las consecuencias disciplinarias y
penales derivadas de una falsedad.
En
relación con  la competencia que se le otorgó al Ministerio de Defensa para
determinar, prima facie, cuáles son las conductas que tienen relación
con el conflicto armado, señaló que no desconoce la Constitución Política
porque “no supone una calificación definitiva”, pues corresponde
a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y determinación de los
hechos y conductas, la que está facultada para determinar judicialmente si las
conductas guardan relación con el conflicto armado (art. 5 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017).
En
consecuencia, solicitó declarar la exequibilidad del artículo 61 y la
inexequibilidad del artículo 59.
El
Título IV del Proyecto de Ley, contiene 10 artículos  (62 al 71), que señalan
los factores que rigen a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz
y se establecen reglas para su aplicación.
El
artículo 62 define las reglas sobre la competencia material de la JEP. En
general, expuso que es competente para conocer de: (i) los delitos cometidos
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado cometidos por miembros de la Fuerza Pública con o en contra de cualquier
grupo ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno
Nacional, así cometidas por los integrantes de dichas organizaciones al margen
de la Ley. (ii) De las conductas estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas, ocurridas desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta
la finalización del proceso de dejación de armas, respecto de los integrantes
de organizaciones que suscriban los acuerdos de paz con el Gobierno.
El
Procurador señaló que los incisos y parágrafos se ajustan a la Carta Política,
no obstante, solicitó la exequibilidad condicionada del parágrafo 1°, en el
entendido de que la JEP no tiene competencia para extinguir la responsabilidad
y la sanción penal de los delitos cometidos hasta el 1° de diciembre de 2016 en
contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, cuando
la Sentencia haya sido emitida por la Corte Suprema de Justicia.
El
artículo 63 define los factores de competencia personal que empleará la JEP
para el ejercicio de sus funciones. En general, señala que el funcionamiento de
la JEP es  inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a todos
los que participaron directa e indirectamente en el conflicto armado, y sus
decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica a todos los que sometan a
su jurisdicción. Argumentó el Procurador que, con excepción del numeral 3º del
inciso cuarto y el inciso quinto, para los cuales solicitó a la Corte la
declaración de constitucionalidad condicionada, en general, el enunciado no
reviste ningún problema de constitucionalidad ya que reproduce apartes del Acuerdo
Final de Paz y del Acto Legislativo 01 de 2017.
Sustentó
la solicitud de exequibilidad condicionada del numeral 3º del inciso cuarto y
del inciso quinto, en el entendido de que el incumplimiento de cualquiera de
los requisitos del régimen de condicionalidad no implica que el caso deba
remitirse a la jurisdicción ordinaria y, en esos eventos, se deberá verificar
caso a caso la pérdida gradual de los beneficios.
El
artículo 64 establece disposiciones que eximen de responsabilidad penal a los
niños, las niñas y los adolescentes que pertenecieron a las FARC. El Procurador
no encontró reparos de inconstitucionalidad sobre el particular, porque respeta
el mandato establecido en el artículo 44 de la Constitución Política sobre la
prevalencia de los derechos de los niños y las niñas. Señaló que “quienes
tuvieron la infortunada experiencia de participar en la comisión de conductas
punibles siendo menores de edad en el marco del conflicto armado, deben tener
una oportunidad de transformación de su vida y construir con las demás víctimas
un camino de reconciliación, pilar fundamental para una paz estable y duradera
como la que soporta normativamente la Carta Política”.
El
artículo 65 dispone la competencia temporal de la Jurisdicción Especial para la
Paz, remitiendo al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, al
establecer que esta jurisdicción  tendrá una competencia exclusiva y preferente
sobre  las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016. En
ese orden, solicitó su declaración de constitucionalidad.
El
artículo 66 establece las fuentes normativas que tendrá la Jurisdicción
Especial para la Paz  para determinar la responsabilidad penal de los rebeldes,
a saber: el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y el Código Penal colombiano.
Establece además que la JEP deber observar el principio de favorabilidad en su
aplicación, y tendrá en cuenta “la relevancia de las decisiones tomadas por
las FARC-EP que sean pertinentes para analizar las responsabilidades”. En
tanto el precepto desarrolla el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del
Acto Legislativo 01 de 2017 y lo estipulado en el Acuerdo Final, el Procurador
lo encontró ajustado a la Constitución.
Los
artículos 67 y 68, referidos a la responsabilidad de los mandos de las FARC y
de la Fuerza Pública por actos de sus subordinados, se ajustan a la
Constitución Política, en virtud del artículo transitorio 24 del Acto
Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de
2017. Así mismo, el Procurador no observó reparos de constitucionalidad en los
artículos 70 y 71, que regulan el procedimiento en caso de conflicto de
jurisdicciones y la aplicación del criterio de priorización de por parte de la
Fiscalía General de la Nación.
De
otro lado, el Título V (arts. 72 al 97), contiene tres (3) capítulos que se
ocupan de: la estructura general de la JEP, reglas de competencia,
funcionamiento y la intervención de la Procuraduría (cap. I); órganos que
integran la JEP, composición y funciones principales (Capítulo II), y el
régimen de los empleados y funcionarios de la JEP (Capítulo III).
Al
respecto, el Procurador no encontró problema de constitucionalidad. No obstante
solicita: (i) la exequibilidad condicionada del literal c) del artículo 79, en
el entendido de que la Sala de Reconocimiento y Verdad puede recibir informes
de víctimas sin necesidad de que pertenezcan a una organización o, en su
defecto, que se declara la inexequibilidad de las expresiones “organizaciones
de” del este literal: (ii) la exequibilidad condicionada del artículo 80 en
el entendido de que la audiencia de reconocimiento de verdad, también pueden
participar víctimas de manera individual; la exequibilidad condicionada del
literal f) del artículo 87 del proyecto, en el entendido de que en caso de
registro y allanamiento con fines de captura se debe aplicar la regla prevista
en el literal g) de la misma disposición, esto es, que para estos eventos se
requiere autorización judicial previa de un magistrado de la Sección de Primera
Instancia del Tribunal de Paz; (iii) tener en cuenta los artículos 92 y 93 –que
establecen las funciones de la sección de primera instancia para casos de
reconocimiento de verdad y responsabilidad y la Sección de Primera Instancia
para ausencia de casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad– “no
hay una participación  activa de las víctimas” y la participación de las
víctimas en la verificación de la correspondencia de la conducta, los responsables
de las sanciones es relevante, pues el literal a) no prevé su intervención en
esta diligencia y la ejecución de la sanción, en todo caso, debe ser compatible
con los derechos de aquellas, evitando su revictimización y la imposibilidad de
la repetición de los hechos que produjeron el daños.
En
relación con los artículos 81, 82, 83 y 85, señaló que estos contenidos
normativos son muy similares a varias disposiciones de la Ley 1820 de 2016,
razón por la solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de
2018.
Además,
agregó que los capítulos I y II de este título, que se refieren a los órganos
de la JEP, están cobijados por la reserva de ley estatutaria, pues las
disposiciones regulan las competencias básicas de los órganos que administran
justicia en el Sistema.
Por
su parte, el Capítulo III regula el tema de los servidores y empleados de la
JEP, así como lo requisitos para ser magistrado del Tribunal de Paz, magistrado
de Sala y calidades para ser empleado de la jurisdicción.
Con
respecto a la clasificación de los trabajadores de la JEP prevista en el
artículo 98, señaló que no se opone a la Constitución por cuanto el legislador
puede determinar la clasificación de los empleados públicos y también
asignarles funciones (art. 123 C.P.). Además el constituyente delegó en el
legislador la regulación de la organización de la JEP en el artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, quien optó en este caso por un
criterio funcional, al asignarle la calidad de funcionarios a los magistrados,
los fiscales, al Secretario Ejecutivo y los equipos de estos que no tengan
funciones exclusivamente administrativas, y, la calidad de empleados, a los
cargos que sí desempeñen funciones exclusivamente administrativas.
El
Procurador, y aclarando que no se trata de un problema de constitucionalidad,
encontró justificado que el Secretario ostente la calidad de funcionario y no
de empleado, debido a las funciones previstas en el artículo 114 de la norma.
Estas, si bien son administrativas, “tienen un grado de cercanía importante
con las funciones jurisdiccionales de la JEP”. Además, resaltó que,
de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 (art. transitorio 7), el
Secretario Ejecutivo desempeñó funciones asignadas de la JEP de manera
provisional, tales como la preservación de archivos de procesos relacionados
con el conflicto armado y la verificación del tiempo de permanencia en las
Zonas Veredales para  efectos de la contabilización de las sanciones; funciones
provisionales que no ostentan una naturaleza administrativa sino
jurisdiccional.
Igualmente,
la disposición del artículo 98 que prevé que los juristas extranjeros tendrán
la calidad de contratistas del Estado no se opone a la Constitución, toda vez
que estos juristas no estarán vinculados de manera permanente, sino que
participarán de manera puntual a través de los amicus curie.
En
cuanto al artículo 99 que dispone que el Tribunal para la Paz contará con
Secciones de cinco magistrados y 4 juristas extranjeros, señaló que no se opone
a la Carta Política, al ser un desarrollo del inciso segundo del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone que el Tribunal para
la Paz contará con 20 magistrados.
Por
su parte, el Procurador sostuvo que, si bien el artículo 100 de la norma es
constitucional, al disponer que los requisitos para acceder al cargo de
magistrado del Tribunal para la Paz son los señalados en el artículo 232 de la
Carta Política, salvo a la de exigencia de la edad, el parágrafo del artículo
es inconstitucional. Lo anterior, porque las inhabilidades adicionadas por este
parágrafo, fueron adoptadas por el legislador con posterioridad a la sección y
escogencia de los magistrados que integran la JEP. Y, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[21]
dentro de las garantías del derecho a acceder a cargos públicos se encuentra la
proscripción de: “establecer requisitos adicionales para entrar a tomar
posesión del cargo, cuando el ciudadano a cumplido a cabalidad las exigencias
establecidas  en el concurso  de méritos”.
Este
desconocimiento es especialmente gravoso por cuanto va en contra de lo
establecido en cuanto a requisitos, órgano y procedimiento para la designación
de los magistrados de la JEP (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de
2017), “[…] y la norma estatutaria impuso requisitos adicionales a los
previstos en el artículo 232 de la  Constitución que no tienen otro propósito
que impedir que los Magistrados seleccionados, que cumplen con los requisitos
constitucionales y previstos en la LEAJ, no puedan tomar posesión del cargo,
pues no se estableció que estos requisitos tuvieran aplicabilidad a elecciones
futuras por cualquier causa, razón por la cual vulneran el artículo 40 de la
Constitución”.
Podría
argumentarse que la exigencia de los requisitos previos es aplicable a los
cargos de carrera y que, debido a que los cargos de magistrados fueron
escogidos mediante concurso mérito, son aplicables inhabilidades posteriores.
Sin embargo, al respecto señaló que estos requisitos afectan de manera
irrazonable el derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que los
ciudadanos escogidos cumplieron con el lleno de los requisitos.
Ahora
bien, el Procurador planteó que al aplicarse un test estricto a las
inhabilidades establecidas en el parágrafo, el cual es procedente teniendo en
cuenta que el supuesto de la prohibición tiene que ver con una limitación prima
facie desproporcionada del derecho fundamental al acceso a cargos públicos
de quienes hayan ejercido el litigio judicial o administrativo en casos
relacionados con el conflicto armado y, con ello, en relación con los derechos
humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional,
la disposición resulta inconstitucional. Lo anterior, por cuanto si bien supera
el requisito de idoneidad, no cumple la exigencia de necesidad.
Así,
para el Procurador, las inhabilidades propenden por la protección del interés
general, los principios de moralidad que rigen la función pública y la
imparcialidad y la independencia judicial, por cuanto prevén que quienes
ostenten el cargo de magistrados, no incurran en conflicto de intereses. Sin
embargo, la disposición no cumple con el requisito de necesidad debido a que
existen otros mecanismos legales para garantizar la imparcialidad y la
independencia judicial como lo es la aplicación del régimen de impedimentos,
recusaciones e incompatibilidades, que no resultan lesivos del derecho al
acceso a cargos públicos, al trabajo, y la libertad de escoger profesión u
oficio.
En
este caso, la propia norma remite al régimen de impedimentos consagrado en el
artículo 56 de  la Ley 906 de 2004 y que, a juicio del Procurador, cubren las
tres hipótesis del parágrafo del artículo 100, e incluso, puede configurar las
incompatibilidades previstas en el artículo 151 de la Ley 270 de 1996.
Adicionalmente,
frente al posible argumento de que las inhabilidades previstas en el parágrafo
tiene una pretensión mucho mayor que la que persiguen las incompatibilidades,
toda vez que pretenden evitar que los magistrados del Tribunal para la Paz
tengan algún sesgo por haberse desempeñado en áreas relacionadas con funciones
jurisdiccionales que requieren la máxima imparcialidad, el Procurador encontró
que esta consideración “no sólo tiene problemas de inconstitucionalidad en
relación con el ejercicio del derecho al trabajo y con la libertad de escoger
profesión u oficio, pues se trata de una actividad lícita, sino que constituye
además un estigma sobre los derechos humanos y un criterio discriminatorio
claramente prohibido por el artículo 13 de la Constitución”. Por el
contrario, el conocimiento en temas relativos a los derechos humanos es una
prueba de idoneidad para el ejercicio del cargo.
Por
su parte, los artículos 101 y 103 del proyecto se ocupan de la regulación de la
figura de los magistrados suplentes de las Secciones y de la Sala,
respectivamente, lo cual es un desarrollo del inciso cuarto del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que estableció la figura. Los
magistrados suplentes cumplen dos funciones que se ajustan a la Carta Política:
sustituir a los magistrados y reforzar el funcionamiento de la JEP. La figura
de los suplentes es asimilable a los conjueces y tiene su fundamento en el
artículo 122 de la Carta Política, al tratarse de servidores judiciales sui
generis, que administran justicia en casos concretos y, en esa medida, se
encuentran sometidos a las prohibiciones de los servidores a quienes
reemplazan. En cuanto a la función de apoyo al buen funcionamiento de la JEP,
esta tiene su fundamento en los principios que rigen la función pública (art.
209 C.P.) y el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229
C.P.).
El
artículo 102 establece que las Salas estarán conformadas por seis (6)
magistrados con varias especialidades en derecho y con énfasis en DH y DIH y
resolución de conflictos. Señala que su elección se regirá por criterios de
equidad de género y por el mismo mecanismo de selección que para los
magistrados del Tribunal para la Paz. Así mismo, el artículo autoriza a los
juristas extranjeros como amicus curie. La norma es un desarrollo
concreto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 y se
limita  a dividir a los 18 magistrados autorizados por este, en tres Salas de 6
magistrados y la presencia de dos juristas extranjeros como amicus curie
sin participación en las Salas y sin voto en las decisiones. Al respecto,
sostuvo que el legislador optó por acoger la participación de estos juristas en
los términos del Acto Legislativo, pues autoriza su intervención mediante la
presentación de documentos, pero sin voz ni voto en los casos.
En
cuanto al artículo 104, que establece los requisitos para la designación de
magistrado de las Salas, señalando que son similares a los requisitos para ser
designado como magistrado de Tribunal Superior, salvo en la edad de retiro
forzoso y la pertenencia al régimen de carrera, el Procurador señaló que este
no contraviene la Constitución, en primer lugar, por cuanto el establecimiento
de requisitos para ser designados como magistrados de Tribunales Superiores de
Distrito Judicial (art. 127 y 128 de la Ley 270 de 1996) fue declarado
exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996; y,
en segundo lugar, la disposición es un desarrollo del artículo transitorio 7
del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
cuanto al fundamento para declarar la constitucionalidad de la inaplicación del
sistema de carrera judicial y de la edad de retiro forzoso, citó el inciso
sexto del artículo transitorio 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017.
Sin
embargo, solicitó declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 104,
toda vez que reproduce las inhabilidades establecidas en el artículo 100.
El
artículo 105 establece las causales de impedimentos y recusaciones para
magistrados de la JEP, y para ello remite al artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto, sostuvo que el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración para establecer las causales de impedimentos y recusaciones (art.
150-1 C.P.), con el propósito del adecuado ejercicio de la administración de
justicia.
Los
artículos 106 y 107 señalan la responsabilidad disciplinaria y penal de los
magistrados, respectivamente. En cuanto a la responsabilidad disciplinaria
establece que los magistrados del Tribunal tendrán el mismo régimen que el de
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los magistrados de la Sala
tendrán el mismo régimen que los magistrados de los Tribunales Superiores, y
los fiscales, y el Director de la Unidad, el mismo régimen que los fiscales
delegados ante la Corte Suprema de Justicia. En lo relativo al régimen penal,
establece que los magistrados tendrán el mismo régimen penal que los
magistrados de altas cortes, y no tendrán ningún tipo de responsabilidad por
sus opiniones o votos. Sobre el particular, indicó que este legislador aplicó
el fuero especial de los magistrados de altas cortes, extendido por el artículo
transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
cuanto al régimen disciplinario, indicó que los magistrados de las Salas
deberán ser investigados disciplinariamente por la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución
Política.
El
Procurador encontró que los artículos 108, 109 y 111 del proyecto no se oponen
a la Carta Política.
Señaló
que el Título VI se ocupa del “gobierno y la administración de la Justicia
Especial para la Paz”, cuyos artículos se refieren al órgano de gobierno de
esta jurisdicción y a sus funciones. El artículo 112, define la conformación
del órgano de gobierno de la JEP por el Presidente de la JEP, el Director de la
Unidad de Investigación y Acusación, dos magistrados de la Salas elegidos por
la Sala Plena y dos magistrados del Tribunal para la Paz, y señala como
funciones, en general, el establecimiento de los objetivos, planificación,
orientación de la acción y fijación de la estrategia general de la
jurisdicción. Al respecto, observó que se trata de un desarrollo de la Constitución
para el cumplimiento de la autonomía administrativa y financiera de la JEP.
Los
artículos 113 y 114 regulan aspectos relacionados con el cargo de Secretario
Ejecutivo y sus funciones. Sobre estas disposiciones, señaló que no contrarían
la Constitución porque se trata de reglas generales sobre el período, elección
y régimen disciplinario del Secretario Ejecutivo, que deben tener desarrollo en
la ley y el reglamento, en aplicación de la autonomía administrativa de la JEP.
Además, estos preceptos asignan funciones puramente administrativas al
Secretario y precisa, que las funciones jurisdiccionales asignadas tienen un
carácter transitorio que deben cumplirse hasta tanto las Salas y Secciones de
la JEP entren a funcionar.
Igualmente,
no encontró reparos constitucionales al artículo 115, que prevé la delegación
de funciones del Secretario Ejecutivo en el Subsecretario y en los funcionarios
del nivel directivo (art. 211 C.P.), así como la posibilidad de interponer
recurso contra sus decisiones, ni contra el artículo 116 que fija la sede de la
JEP en la ciudad de Bogotá, y tampoco observó problemas de constitucionalidad
en el artículo 117 que crea el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.
Por
su parte, el Título VII, regula aspectos relacionados con la creación de una
dependencia en la Secretaria Ejecutiva encargada de los procesos y
procedimientos relacionados con la gestión documental, archivos y memoria
judicial. En relación con el artículo 118, no observó problemas de
constitucionalidad. Sin embargo, en relación con el artículo 119, que prevé la
facultad del Secretario Ejecutivo de adoptar medidas cautelares anticipadas
para preservar documentos relacionados con el conflicto armado ubicados en
archivos públicos o privados, recordó que el artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017 facultó al Secretario para este efecto y que, al
respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, condicionó
este artículo en el sentido de que se trata de una facultad transitoria que se
ejerce siempre y cuando no hayan entrado a funcionar las Secciones y Salas de
la JEP, razón por la cual solicitó la declaración de constitucionalidad
condicionada de este artículo.
El
título VIII regula aspectos relacionados con el régimen contractual, laboral,
disciplinario y de procedimiento. Sobre el artículo 120, señaló que se ajusta a
la Carta Política en la medida en que la JEP, de conformidad con el artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 cuenta con un régimen propio, lo
que la faculta para adoptar un régimen de contratación exceptuado. Además, la
disposición establece un límite claro según el cual se deben observar los
principios de la función pública; la aplicación del control fiscal para
garantizar el manejo adecuado de los recursos, así como el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades en la contratación con el fin de lograr el
cumplimiento de los fines del Estado.
En
cuanto al artículo 121, que se ocupa de la clasificación de los servidores de
la JEP, indicó que esta disposición no se opone a la Constitución Política,
porque hace uso de una categoría que ella contempla para efectos de englobar a
las personas que prestan sus servicios en la JEP, como tampoco se opone el
artículo 122, que se refiere al régimen laboral y disciplinario de los
magistrados de la JEP y reitera que el régimen disciplinario es el mismo que el
régimen que se aplica para magistrados de altas cortes. En lo relativo al
régimen laboral, señaló que la extensión del régimen salarial y prestacional de
los magistrados de las altas cortes a los magistrados del Tribunal para la Paz,
al Secretario Ejecutivo y al Director de la Unidad de Investigación y
Acusación, se ajusta al artículo 53 de la Carta Política.
Así
mismo, solicitó la declaración de constitucionalidad de los artículos 123, 124,
125 y 126, en la medida en que son un desarrollo del artículo transitorio 5 del
Acto Legislativo 01 de 2017, en lo que respecta a la autonomía y al régimen
legal propio que cobija a la JEP, al facultar al órgano de gobierno para
adoptar la planta de personal, diseñar un régimen de transición en las
funciones de gobierno y establecer el régimen presupuestal de la JEP.
El
título IX del proyecto, regula aspectos relacionados con las sanciones propias,
alternativas y ordinarias del Sistema de la JEP. El Procurador no encontró
ningún reparo de constitucionalidad a los artículos que integran esta sección.
En cuanto al artículo 127, que establece la finalidad de las sanciones, reitera
los objetivos de la justicia transicional orientada a la satisfacción de los
derechos de las víctimas y la consolidación de la Paz. Para ello, las sanciones
deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado –sin
que se descarte totalmente el aspecto retributivo–, siempre en relación con el
grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
Por
su parte, los artículos 128 a 132 se ocupan de regular las sanciones propias,
la restricción efectiva de derechos, las sanciones alternativas, las sanciones
inferiores a cinco años, así como las sanciones ordinarias. Sobre estas
disposiciones, el Procurador señaló que son constitucionales por cuanto la
imposición de sanciones ajustadas de conformidad con el grado de oportunidad de
reconocimiento de verdad y responsabilidad impulsa el desarrollo de los objetivos
del Sistema Integral y, en consecuencia, la construcción de la paz y la
reconciliación nacional.
Sin
embargo, precisó que: (i) el literal d) del artículo 129, que señala que en la
determinación que se debe efectuar en la Sentencia, sobre el lugar de
residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período
de su ejecución, deberá tenerse en cuenta por parte del Tribunal, el lugar de
residencia de la persona que mejor garantice la satisfacción de los derechos de
las víctimas a la reparación y la garantía de no repetición. (ii) En relación
con el artículo 131, referido a la aplicación de sanciones menores a 5 años a
quienes hayan participado en las conductas más graves y representativas, pero
sin que esta participación haya sido determinante, propuso que debe tenerse en
cuenta el grado de participación entre el determinador y el cómplice para
efectos de establecer el quantum punitivo.
Los
artículos 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, regulan,
respectivamente, el fuero carcelario para agentes del Estado, el descuento de
las sanción propia para miembros de las FARC, el descuento del tiempo de
privación de la libertad en la Unidad Militar o Policial de los Miembros de la
Fuerza Pública, el contenido y dosificación de las sanciones, la verificación
del cumplimiento de las sanciones, el establecimiento del mecanismo de
monitoreo, vigilancia y verificación del cumplimiento de las sanciones propias
impuestas por los agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública,
el órgano competente para verificar el cumplimiento de las sanciones impuestas
por la JEP, el listado de sanciones y su componente restaurativo, y las
actividades, trabajos u obras que deberán ser consideradas por la JEP como
cumplimiento anticipado de sanciones tanto para las FARC como para los miembros
de la Fuerza Pública. Respecto de estas disposiciones, el Procurador solicitó
la declaración de exequibilidad.
En
cuanto al artículo 143, que establece disposiciones sobre el componente
restaurativo de las sanciones propias aplicables a quienes reconozcan verdad
exhaustiva, detallada y plena en la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad, el Procurador consideró que el listado contemplado en este
precepto debe ser interpretado en un sentido enunciativo, de manera que, podrán
validarse los diferentes trabajos, obras y actividades presentados por los
comparecientes o los ofrecidos por el Estado, siempre y cuando cumplan
funciones restaurativas consistentes con las políticas públicas del Estado y
que respeten las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las
comunidades.
En
lo concerniente a los artículos 144 y 145, que regulan, respectivamente, las
sanciones alternativas aplicables a quienes reconozcan verdad y responsabilidad
ante la Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento
de verdad y responsabilidad antes de proferirse la Sentencia y las sanciones
aplicables a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de
Primera Instancia del Tribunal para la Paz que sean declarados culpables, el
Procurador no encontró reparos de inconstitucionalidad, en la medida en que
desarrolla el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
relación con el artículo 146, que señala que para los delitos sexuales contra
niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las penas y sanciones contempladas en
la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no procederá ninguna clase de
beneficios o subrogados penales, judiciales o administrativos,  solicitó la
declaración de exequibilidad. Sostuvo que la disposición normativa debe
entenderse en el sentido de que será la JEP la competente para conocer de las
conductas de carácter sexual contra los menores de edad y deberá aplicar las
sanciones previstas en la Ley 599 de 2000. Igualmente, precisó que es razonable
brindar a los niños, niñas y adolescentes todas las garantías que se requieran
para proteger su proceso de formación y desarrollo, y establecer disposiciones
que fijen un trato preferente en razón de su condición de vulnerabilidad.
Por
su parte, el título X regula aspectos relacionados con los mecanismos de
defensa para controvertir las decisiones proferidas por la JEP. Los artículos
147 al 151 regulan recursos, acciones y la acción de tutela proferidas por la
Salas y Secciones de la JEP. Estas disposiciones son constitucionales, en tanto
regulan el derecho a la defensa y a la acción de tutela ante las autoridades
judiciales, consagrados en los artículos 29 y 86 de la Carta Política. Sin
embargo, advirtió que el Proyecto de Ley no regula el procedimiento a seguir al
tratarse de las acciones de tutela contra decisiones proferidas por la Sección
de Apelaciones del Tribunal para la Paz. Sugirió que en este caso el vacío se
llene con las disposiciones constitucionales que fijen las reglas de
competencia y con el reglamento interno de la JEP que fija las reglas de
reparto.
De
otro lado, el título XI regula aspectos relacionados con la extradición. Los
artículos 152 a 155 reiteran las reglas relativas a la extradición, su
procedimiento, la extradición de familiares y el término para resolver la
solicitud, contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017, en esa medida, no se
oponen a la Carta Política.
El
artículo 156 se refiere a la extradición de quienes están ofreciendo verdad
ante el SIVJRNR, y señala la prohibición de extradición de estas personas, antes
de que finalicen la declaración de verdad. Esta disposición se ajusta a la
Constitución Política, en tanto protege los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.
Igualmente, señaló que el artículo 157 no se opone a norma constitucional
alguna, dado que la cooperación judicial internacional que se contempla,
contribuye a lograr los fines que se propone la justicia transicional y,
particularmente, la satisfacción de los derechos de las víctimas, cuya
protección es central dentro del eje del Sistema creado por el Acto Legislativo
01 de 2017. Además, es una expresión de los principios que guían las relaciones
internacionales del Estado en cuanto a la cooperación en la lucha contra el
delito.
Finalmente,
el Procurador no encontró reparos de constitucionalidad en relación con el
Título XII del Proyecto de Ley. En este, se regulan aspectos relacionados con
la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR, los
mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información  de los
procesos  de justicia y paz existente en los órganos de administración de
justicia, el régimen de personas en libertad condicional o trasladados a ZVTN,
y la suspensión de las órdenes de captura para los integrantes de las FARC-EP
que se encuentren en proceso de dejación de armas en estas Zonas, o en tareas
propias del proceso de paz por delitos amnistiables y no amnistiables.
Así
mismo, no encontró reparos en el artículo 162 de la norma, que estipula la cláusula
de vigencia.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La
Corte Constitucional es competente para
decidir sobre la constitucionalidad del
Proyecto de Ley Estatutaria 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”,
en virtud de los artículos 153 y 241 numeral 8º de la Constitución, así como
del literal k del artículo transitorio de la Constitución incorporado a la
misma mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, mediante el cual
se reguló el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.
2.      MÉTODO
Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
Dado que la competencia, conforme a las disposiciones
anteriormente mencionadas, consiste en realizar control previo de
constitucionalidad del Proyecto de Ley
tanto por vicios de procedimiento en su formación como por su contenido
material, procederá la Corte: (i) a verificar si se cumplieron las normas que
regulan el trámite y aprobación de este tipo de iniciativas legislativas y, si
encuentra que se cumplieron, (ii) a realizar el control de constitucionalidad
de su contenido material.
Para efectos de la primera parte de tal control, la Corte se
centrará en verificar el cumplimiento de
los requisitos y procedimientos de formación del Proyecto de Ley Estatutaria,
en particular: (i) la competencia del Congreso para tramitar el Proyecto de Ley
Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto
en el artículo transitorio incorporado a la Constitución mediante el artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2016[22];
(ii) la competencia del Congreso para regular mediante Ley Estatutaria los
contenidos del Proyecto de Ley número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara,
titulado “Estatutaria de la Administración de Justicia en Jurisdicción
Especial para la Paz”; y (iii) el procedimiento de formación del precitado
Proyecto de Ley Estatutaria, a partir de las normas aplicables al trámite
legislativo (artículos 157 a 169 de la Constitución), al trámite de todo tipo de leyes estatutarias (artículo
153 de la Constitución) y de las
contenidas en el Reglamento del Congreso[23].
Posteriormente, la Corte (iv) verificará el procedimiento adelantado por el
Congreso de la República para la expedición del Proyecto de Ley objeto de
control, y finalmente (v) establecerá el cumplimiento de los requisitos
exigibles al trámite y aprobación del mismo.
El
Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, como ya se dijo fue expedido
mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el Acto
Legislativo 01 de 2016, y tiene por objeto regular la organización y el
funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, razón por la que
corresponde establecer previamente si el Congreso de la República tenía competencia
para tramitarlo y aprobarlo mediante dicho procedimiento especial.
3.      TRÁMITE
Y APROBACIÓN DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL
3.1.
Competencia del Congreso para tramitar el Proyecto de Ley mediante el
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz
De
conformidad con el artículo transitorio de la Constitución incorporado a la
misma mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el Procedimiento Legislativo Especial para
la Paz se puso en marcha por un período de seis meses, contados a partir de la
entrada en vigencia de dicho acto legislativo, el cual podía ser prorrogado por
un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del
Gobierno Nacional ante el Congreso de la República. El literal a) de dicha disposición
transitoria, por su parte, dispuso que los proyectos de ley y de acto
legislativo tramitados mediante tal Procedimiento Legislativo Especial serían
de iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional, y que sus contenidos tendrían
por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y duradera.
Se trata de establecer, en consecuencia, si el
proyecto se tramitó dentro de la vigencia temporal del procedimiento especial,
si fue presentado al Congreso por iniciativa del Gobierno Nacional, y si su
contenido tiene por objeto la implementación y el desarrollo normativo del
Acuerdo Final. Veamos:
3.1.1. En relación con la vigencia del
Procedimiento Legislativo Especial, ha de tenerse en cuenta que el artículo
5 del Acto Legislativo 01 de 2016 condicionó su entrada en vigencia a la
refrendación del Acuerdo Final, lo cual, según la Corte Constitucional, ocurrió
el treinta (30) de noviembre de 2016, por lo que se entiende que el
Procedimiento Legislativo Especial estuvo vigente a partir del primero (1) de
diciembre de ese mismo año hasta el 30 de
mayo de 2017, y la prórroga de seis meses finalizó el 30 de noviembre de 2017.
El Proyecto de Ley objeto de control fue radicado ante la Secretaría General
del Senado de la República el 1º de agosto de 2017 (Gaceta No. 626 del 1 de
agosto de 2017) y su trámite se adelantó dentro de la prórroga de seis meses
siguientes a la entrada en vigor del Acto Legislativo. La aprobación del informe
de conciliación se hizo el 30 de noviembre de 2017, cumpliéndose de esta forma
con el límite temporal previsto en el artículo transitorio de dicho Acto
Legislativo.
3.1.2.
Respecto de la iniciativa gubernamental[24],
la Corte constató que el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno
Nacional, a través de los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y
de Defensa Nacional, el 1 de agosto de 2017, fecha en que radicaron ante la
Secretaría General del Senado de la República el Proyecto de Ley número 08 de
2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción
Especial para la Paz”, con la respectiva exposición de motivos.
3.1.3. En cuanto a si su contenido tiene por objeto la implementación y el
desarrollo normativo del Acuerdo Final, acude la Corte al criterio de
conexidad, como lo ha venido haciendo en el control de constitucionalidad de
los proyectos de Acto Legislativo y de ley tramitados mediante el Procedimiento
Legislativo Especial, criterio que aplica
como requisito de competencia en la utilización del mencionado Procedimiento
Legislativo y, al mismo tiempo, como referente de validez de las normas de
implementación
En
efecto, el Acto Legislativo 01 de 2016 estableció en el artículo
1º el “Procedimiento legislativo especial para la paz”, con la finalidad
de “agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final”, y “ofrecer
garantías de cumplimiento y fin del conflicto”. En concordancia, señaló que
el procedimiento legislativo especial tenía por objeto “la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final”, para cuya verificación la
jurisprudencia ha acudido al criterio de conexidad entendido como
correspondencia entre las normas de implementación y el Acuerdo Final y,
por lo mismo, ha entendido que el Congreso desborda su competencia si utiliza
el Procedimiento Legislativo Especial para desarrollar asuntos ajenos al
contenido y las finalidades del Acuerdo Final, las cuales se concretan en la
terminación del conflicto armado y en establecer las bases para la construcción
de una paz estable y duradera.
Tal
conexidad, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, debe ser objetiva,
estricta y suficiente[25]
y ha sido estudiada con base en dos criterios: material y finalista. El
criterio de conexidad material implica que mediante el Procedimiento
Legislativo Especial, el Congreso solo puede regular asuntos que guarden
conexidad estrecha, clara y directa, con el contenido del Acuerdo Final, de tal
manera que las normas adoptadas desarrollen e implementen lo pactado
El
segundo criterio de conexidad denominado finalista o teleológico, se
refiere a la necesidad de que las normas de implementación y desarrollo
atiendan a la finalidad del Acuerdo, esto es la terminación del conflicto y la
transición hacia la paz[26].
Adicionalmente,
de conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2017, los contenidos del
Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que
correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos
fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con
los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente
de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo
del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”.
Al
respecto, en la Sentencia C-630 de 2017 la Corte estableció que la expresión “validez”
se refiere a la:
“[…] conexidad
que deben guardar las normas y leyes de implementación con el Acuerdo Final,
así como a su concordancia con las finalidades del mismo, cual es la
consecución de la paz estable y duradera. En este sentido, las normas que
implementen o desarrollen el Acuerdo Final, proferidas por los cauces ordinarios
o especiales de producción normativa, sólo serán válidas: (i) si guardan conexidad con los
contenidos del Acuerdo Final que correspondan a normas de derecho internacional
humanitario o de derechos fundamentales definidos en la Constitución Política;
(ii) si tienen por objeto alcanzar las finalidades que buscaron las partes al
suscribir el Acuerdo Final; y (iii) si sus contenidos o su incorporación al
ordenamiento jurídico, se sujetan a las disposiciones constitucionales. Si
faltare uno cualquiera de tales requisitos las respectivas normas de
implementación o de desarrollo del Acuerdo Final carecerán de validez y, por lo
mismo, deberán ser expulsadas del ordenamiento jurídico.
La conexidad opera así
como un parámetro distintivo del trámite legislativo en el actual proceso de
transición hacia la paz, dentro del propósito de garantizar los objetivos que
con su implementación se propongan en cada caso. Como se explicó en acápites anteriores,
este criterio se satisface en la medida en que las reformas tramitadas por los
órganos políticos, mediante los mecanismos especiales dispuestos en el Acto
Legislativo 01 de 2016 o mediante los procedimientos ordinarios de producción
normativa previstos en la Constitución, regulen
materias claras que tengan una vinculación estrecha y directa con los
contenidos específicos del Acuerdo Final y pretendan alcanzar sus finalidades,
de forma tal que evidencien que la implementación y desarrollo del Acuerdo
Final tienen por objeto garantizar el cumplimiento de lo pactado. Así pues, el
objeto y contenido de las reformas deben tener un alto grado de congruencia con
lo acordado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Sobre esa base, además,
opera el criterio de conexidad teleológica, como una figura que facilita la
implementación del Acuerdo para responder instrumentalmente al objetivo imperioso de finalizar
el conflicto armado interno y alcanzar una paz estable y duradera”[27].
En
el presente proceso, sin embargo, dado que el Proyecto de Ley objeto de control
es, en lo fundamental, un desarrollo del componente de justicia del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, regulado en el Acto
Legislativo 01 de 2017 –constituyendo dicho Acto Legislativo, en consecuencia,
el parámetro de constitucionalidad que la Corte debe aplicar, junto a las demás
disposiciones constitucionales pertinentes–, la verificación de la conexidad
del Proyecto de Ley con los contenidos del Acuerdo Final, tanto para efectos de
determinar la competencia del Congreso al tramitarlo y aprobarlo mediante el
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el Acto Legislativo
01 de 2016, como para efectos de determinar su validez en cuanto implementa
contenidos del Acuerdo Final que corresponden a normas de Derecho Internacional
Humanitario y de derechos fundamentales, en los términos del Acto Legislativo
02 de 2017, solo se realizará subsidiariamente, cuando resulte necesario para
establecer la competencia o la validez de las normas del Proyecto de Ley que no
correspondan en estricto sentido a un desarrollo normativo del Acto legislativo
01 de 2017.
Sobre
el particular ha de recordarse que mediante la Sentencia C-674 de 2017, el
precitado Acto Legislativo fue objeto de control automático e integral de
constitucionalidad por parte de esta Corporación, oportunidad en la cual
encontró que cumplía con el criterio de conexidad objetiva, estricta y
suficiente desde el punto de vista material y finalístico.
En
efecto, constató la Corte en esa oportunidad que el Acto Legislativo 01 de 2017
implementaba y desarrollaba temas incluidos en el Punto 5 del Acuerdo Final
suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP,
en relación con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, y con los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición
Evidenció
igualmente la Corte que el Acto legislativo 01 de 2017, en cuanto regula un
componente esencial de la justicia de transición adoptado en el marco del
Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno y las FARC-EP el 24 de noviembre de
2016, contribuye a la terminación del conflicto armado en el que se encontraba
involucrada esa organización guerrillera y, al mismo tiempo, a la construcción
de una paz estable y duradera, finalidades esenciales del precitado Acuerdo
Final.
3.2.
Competencia del Congreso para regular mediante Ley Estatutaria los contenidos
del Proyecto de Ley objeto de control
El
mencionado Proyecto de Ley regula, como ya se dijo, el componente de justicia
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, materia
que de conformidad con el artículo 152 de la Constitución se encuentra sometida
a reserva de ley estatutaria. En efecto, dispone el artículo 152 que “Mediante
las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes
materias: […] b) Administración de justicia;”.
El
Proyecto, sin embargo, regula materias adicionales de diversa naturaleza razón
por la que resulta indispensable identificar aquellas que corresponden a la ley
estatutaria. Como ha constatado la Corte, algunos de sus contenidos reproducen
disposiciones constitucionales, en particular del Acto legislativo 01 de 2017,
otros reproducen normas de la Ley 1820 de 2016, mediante la cual se dictaron disposiciones sobre amnistía,
indulto y tratamientos penales especiales, entre otras disposiciones e,
incluso, mediante otras normas se modificaron disposiciones de la ley orgánica
del presupuesto. Esta precisión resulta
de la mayor relevancia no solo para efectos del examen del cumplimiento de los
requisitos para su aprobación sino también porque su modificación o derogación
futuras deberán cumplir los requisitos establecidos en la Constitución para cada
tipo de ley, según la materia de que se trate.
La
reproducción de disposiciones constitucionales con el objeto de incorporarlas a
la regulación integral de la Jurisdicción Especial Para la Paz, no plantea por
sí misma un problema de constitucionalidad, pero evidentemente no habilita al
legislador estatutario para modificarlas o derogarlas por cuanto tal
incorporación no cambia su naturaleza constitucional. Igual observación cabría
respecto de las disposiciones de la ley de amnistía, cuya concesión –en los
términos del artículo 150-17 de la Constitución–, requiere la mayoría de los
dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara, aunque cabe
advertir que no todas sus disposiciones necesariamente requieran para su
aprobación o modificación tal mayoría cuando se trate de regular materias
diversas a la concesión de la amnistía propiamente dicha. Finalmente, algunos
contenidos del Proyecto de Ley aunque se refieren a materias con reserva de ley
orgánica o propias del legislador ordinario, podrían regularse en el mismo
cuerpo normativo, en tanto se trate de una regulación integral,
estructural y completa sobre la materia objeto de regulación estatutaria, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corporación.
En efecto, dijo recientemente la Corte
en la Sentencia C-018 de 2018, a
propósito de la Ley Estatutaria mediante la cual se adoptó –por el
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz–, el Estatuto de la Oposición:
“106. Conviene recordar que una
misma ley puede tener naturaleza mixta, en el sentido de que la Constitución
establezca procedimientos distintos de aprobación a distintos contenidos que
aparecen allí establecidos, sin que ello implique que tenga que ser tramitado a
través de proyectos de ley separados. Por el contrario, es posible que pueda
tramitarse en un solo proyecto, caso en el cual deberá elegirse el
procedimiento legislativo más gravoso que
resulte aplicable según las disposiciones constitucionales. En este sentido, si
un mismo proyecto de ley regula asuntos propios de una ley estatutaria y otros
de una ley orgánica, para que este sea constitucional es necesario que siga el
procedimiento propio de las leyes estatutarias.
107.  Así lo ha sostenido
la jurisprudencia constitucional, la cual ha afirmado que “dado que
la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan
disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per
se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que
resulta más exigente y guarde una conexidad temática razonable”[28]. La propia Corte ha extendido este razonamiento a
aquellos casos en donde una Ley estatutaria incorpora contenidos de naturaleza
orgánica. En desarrollo de lo anterior, mediante la sentencia C-540 de 2012,
dijo lo siguiente:
“La Corte considera que al proyecto de ley podía introducirse
disposiciones ordinarias y orgánicas, sin que ello lo hiciera inconstitucional.
Según se ha explicado en una ley estatutaria puede introducirse un asunto
propio de una ley ordinaria atendiendo que el trámite de ésta resulta menos
riguroso que el exigido para la aprobación de una ley estatutaria, como es la
importancia de la materia (regulación de derechos y deberes fundamentales y los
procedimientos y recursos para su protección), el procedimiento establecido
para su aprobación (exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y
deberá efectuarse dentro de una sola legislatura), además de la revisión previa
por la Corte Constitucional (arts. 152 y 153 superiores). Premisa
decisoria igualmente extensible a las normas orgánicas en la medida en
que si bien éstas revisten algunas particularidades especiales no conciernen a
los derechos fundamentales, tampoco exigen la aprobación en una sola
legislatura y se sujetan a un control de constitucionalidad rogado, todo lo
cual permite sostener que resulta menos gravosa la aprobación de las leyes
orgánicas”.[29]
108. Lo anterior ha llevado a la Corte a concluir que en aquellas
ocasiones en que el legislador estatutario pretenda establecer una regulación
integral, estructural y completa sobre alguna de las materias referidas en el
artículo 152 de la Constitución, nada se opone a que “pueda confluir en un
proyecto de ley estatutaria otras regulaciones como las ordinarias y orgánicas,
siempre y cuando mantengan una conexión material razonable,[debiendo el
pronunciamiento de la Corte] abarcar [no sólo las normas
estatutarias, sino también] las disposiciones de naturaleza ordinaria y
orgánica[30]”.
Cabe
precisar, finalmente, que el hecho de que en la ley estatutaria se regulen
contenidos de naturaleza ordinaria, no quiere decir que tales contenidos queden
sometidos a reserva de ley estatutaria. Igual observación cabe respecto de
materias propias de la ley ordinaria reguladas mediante leyes orgánicas. Así lo
ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación respecto de las leyes
estatutarias, entre otras, en las Sentencias C-114 de 1999 y C-778 de 2003,
oportunidades en las que ha dicho: “por el hecho de que una regulación normativa sea o
haya sido materia de una ley estatutaria, […], no por ello queda
automáticamente excluida del ámbito normativo propio de la ley ordinaria”. Respecto de las leyes orgánicas ha
advertido, entre otras en la Sentencia C- 579 de 2001: “aquellas materias
que no hayan sido objeto de un señalamiento expreso por parte del Constituyente
en el sentido de que deban tramitarse como leyes orgánicas, deberán entenderse
sujetas a la competencia del Legislador ordinario.
Corresponderá a la Corte, entonces, en cada caso,
establecer la naturaleza de la materia y el tipo de ley mediante el cual se
pueda regular la misma.
3.2.1.
Contenidos sometidos a reserva de ley estatutaria
Como
se ha dicho en apartados anteriores, el Proyecto de Ley objeto de control
regula diversas materias aunque, como se verá más adelante, no necesariamente
todas ellas se encuentran sujetas a reserva de ley estatutaria. Además, aunque
su trámite y aprobación se adelantó mediante el procedimiento previsto para tal
tipo de leyes, no todo su contenido adquiere, por ese solo hecho, la naturaleza
de ley estatutaria. Resulta indispensable, en consecuencia, identificar las
materias que, conforme a la Constitución, se encuentran sometidas a dicha
reserva, para diferenciarlas de las que por su naturaleza pertenecen a otro tipo
de normas.
El
artículo 152 de la Constitución establece que “[m]ediante las leyes
estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a)
Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y
recursos para su protección; b) Administración de justicia […]”.
Pues
bien, además de las otras materias que se han mencionado, el objeto principal
del Proyecto de Ley es la organización y el funcionamiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz, así como la regulación de derechos y procedimientos para
su protección relacionados con el acceso a la justicia en el marco de dicha
jurisdicción, así como.
En
efecto, el Proyecto de Ley desarrolla de manera específica los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia, la reparación, las garantías de no
repetición y el derecho al debido proceso de las personas sometidas a la
Jurisdicción Especial para la Paz. Tal regulación, sin embargo, no expone ni
define el núcleo esencial de los mencionados derechos ni sus elementos conceptuales
o estructurales, ni regula en su integridad sus mecanismos de protección. Se
trata, por lo mismo, de materias que pueden ser reguladas por el legislador
ordinario, como lo ha hecho al expedir la Ley 975 de 2005 –de Justicia y Paz–,
o los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, o la Ley 1448 de 2011 –de
Víctimas y Restitución de Tierras–, mediante el procedimiento propio de las
leyes ordinarias en cuanto “no tienen por objeto regular en detalle cada
variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos
que tengan que ver con su ejercicio”[31].
La
Corte encuentra, por el contrario, que los contenidos en materia de
administración de justicia, corresponden a materias propias de ley estatutaria,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal b, de la
Constitución, incluso frente al carácter restrictivo de la reserva en esta
materia. Sobre el particular dijo la Corte en la Sentencia C-055 de 1995 que “debe
darse un sentido restrictivo a la reserva estatutaria en el campo de la
administración de justicia, por lo cual ella se refiere a los elementos
estructurales esenciales de la función pública de justicia, esto es, a la
determinación de los principios que informan la administración de justicia, así
como los órganos encargados de ejercerla y sus competencias generales”[32]. Por ello,
no necesariamente todo aspecto que se relacione con la administración de
justicia debe ser desarrollado mediante una ley estatutaria, dado que “una
ley estatutaria encargada de regular la administración de justicia, como lo
dispone el literal b) del artículo 152 superior, debe ocuparse esencialmente
sobre la estructura general de la administración de justicia y sobre los
principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función
de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento”[33]. Esta
interpretación restrictiva del principio de reserva de ley estatutaria en
materia de administración de justicia se ha reiterado en las Sentencias C-368
de 2000, C-392 de 2000, C-646 de 2001 y C-660 de 2016.
En
el mismo sentido, al estudiar una demanda contra la Ley 975 de 2005 –de
Justicia y Paz–, en la que se alegaba que sus contenidos se encontraban sujetos
a reserva de ley estatutaria por establecer un procedimiento completamente
nuevo y por regular derechos fundamentales, la Corte precisó en la Sentencia
C-319 de 2006 que “la reserva de ley estatutaria en materia de
administración de justicia se aplica sólo respecto de aquellas disposiciones
que (i.) Afectan la estructura general de la administración de justicia, (ii.)
establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre el
tema, o (iii.) desarrollan aspectos sustanciales de esta rama del poder público”[34]. La Corte
determinó en dicha oportunidad que la Ley de Justicia y Paz no desconocía la
reserva en tanto no creó una jurisdicción nueva sino que, simplemente, atribuyó
a la jurisdicción ordinaria un procedimiento especial que debía surtirse ante
la Fiscalía General, y los tribunales superiores, de manera que no se afectaba
la estructura general de la administración de justicia, ni se alteraban
principios generales o aspectos sustanciales de la Rama Judicial del poder
público, razón por la que tampoco por este aspecto la Ley 975 de 2005 debía ser
objeto de regulación mediante una ley estatutaria.
Conforme
a tales criterios, reiterados posteriormente en la sentencia C-370 de 2006, ha
de concluirse que los contenidos del Proyecto de Ley bajo estudio regulan
asuntos de indudable reserva estatutaria. En efecto, el Proyecto de Ley
estructura y regula una nueva jurisdicción, independiente de la Rama Judicial,
que fue creada por la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2017, y
que no se encuentra reglada en ningún cuerpo estatutario. La Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, estructura y desarrolla las
jurisdicciones ordinaria, de lo contencioso administrativo y constitucional
mediante regulaciones que no son aplicables a la Jurisdicción Especial para la
Paz –JEP–.
Y
no puede ser de otra manera porque el Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el
cual se creó dicha jurisdicción, establece expresamente que ella se encuentra “sujeta
a un régimen legal propio, cuenta con autonomía administrativa, presupuestal y
técnica”, administra justicia “de manera transitoria y autónoma” y
conoce “de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma
exclusiva” de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre
de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado.
La
JEP se inserta en la estructura del Estado, está sometida a la Constitución y
debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del
Estado, así como con las otras jurisdicciones; los conflictos de jurisdicción
que surjan deben ser definidos por la Corte Constitucional (artículo 241-11
C.P.); sus funcionarios están sometidos a los principios de la función pública,
así como a un régimen sancionatorio por las faltas disciplinarias y delitos que
llegaren a cometer (artículos transitorios 5 y 14 del Acto Legislativo 01 de
2017); adicionalmente, complementa esfuerzos previos de la jurisdicción
ordinaria en materia de justicia transicional.
De
acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tiene rasgos particulares
que la diferencian de las otras jurisdicciones, como su carácter transitorio
que se deriva de su naturaleza transicional. La Jurisdicción cuenta con varios
órganos y con una instancia de cierre que es el Tribunal para la Paz; tiene
competencia prevalente sobre las otras jurisdicciones en cuanto a los hechos
sometidos a su conocimiento; tiene una instancia de gobierno y de
administración diferente a la de las otras jurisdicciones; y dispone de un
derecho aplicable especial tanto en lo sustancial como en lo procedimental.
De
acuerdo con la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria, esta “tiene
como finalidad determinar los principios que orientarán el funcionamiento
de la JEP, su competencia material, temporal, personal y territorial, el
derecho aplicable, la conformación de sus órganos y sus respectivas funciones,
el régimen de sanciones y de extradición aplicable, así como las disposiciones
sobre el gobierno y la administración de la JEP, y su respectivo régimen
laboral, disciplinario y presupuestal”[35].
El
Proyecto de Ley Estatutaria define los criterios interpretativos de dicha
legislación (Título I); la naturaleza, objeto y principios de la JEP (Título
II); su competencia (Título IV), su estructura general (Título V); sus
mecanismos de gobierno y administración (Título VI); su régimen de archivos
(Título VII); el régimen contractual, laboral, disciplinario y presupuestal
(Título VIII); los recursos y las acciones (Título X); y los mecanismos de
coordinación con otras instituciones (Título XII).
Otros
contenidos como el régimen de condicionalidad y los tratamientos especiales de
justicia a que se refieren los artículos transitorios 1 y 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017, que tienen como objetivo garantizar los derechos de las
víctimas y la seguridad jurídica, son de naturaleza estatutaria, pues forman
parte de la administración de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición. En consecuencia, de acuerdo con el
artículo transitorio 5 citado, son de reserva de ley estatutaria los
tratamientos especiales aplicables dentro de la jurisdicción y las condiciones que deben cumplir los
responsables para acceder a ellos[36].
Adicionalmente,
varios de los contenidos del Proyecto de Ley corresponden a regulación
estatutaria por disposición del artículo transitorio 66 de la Constitución[37],
cuya parte pertinente es del siguiente tenor:
“[…] Una ley estatutaria podrá autorizar que, en el
marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los
distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el
conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en lo
relacionado con su participación en el mismo.
Mediante una ley estatutaria se establecerán
instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que
permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. […]
[…] el Congreso de la República, por iniciativa del
Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de
selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los
máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de
crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, cometidos de manera
sistemática; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones
extrajudiciales, las penas alternativas o modalidades especiales de ejecución y
cumplimiento de la pena y autorizar la renuncia condicionada a la persecución
judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo
establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo.
La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los
casos para determinar los criterios de selección”.
De
acuerdo con esta disposición, son asuntos privativos de ley estatutaria en
materia de justicia transicional: (i) el tratamiento diferenciado para
miembros de grupos ilegales y agentes del Estado responsables de hechos en el
marco del conflicto armado; (ii) los instrumentos judiciales y
extrajudiciales de investigación y sanción; y (iii) los criterios de
selección y el tratamiento penal que se dará a los responsables de los hechos
que no resulten seleccionados.
Visto
todo lo anterior, los contenidos mencionados tienen naturaleza de ley
estatutaria, por lo cual el trámite adoptado para su aprobación se adecúa a las
normas constitucionales.
3.2.2.
Materias de ley orgánica reguladas mediante el Proyecto de Ley Estatutaria
Los
artículos 125 y 126 del Proyecto de Ley Estatutaria modifican los artículos 23
y 91, respectivamente, de la Ley 38 de 1989, orgánica del presupuesto, con el
propósito de incluir en el
Presupuesto de Gastos de la Nación la Sección correspondiente a la Jurisdicción
Especial para la Paz y, así mismo, reconocerle capacidad para contratar,
comprometerla y ordenar el gasto con cargo a las apropiaciones incorporadas en
la respectiva Sección, en desarrollo de la autonomía presupuestal que a la
Jurisdicción Especial para la Paz le confiere el artículo transitorio 5 del
Acto Legislativo 01 de 2017.
La
modificación de normas de la Ley Orgánica del Presupuesto mediante una ley
estatutaria plantea un problema de constitucionalidad en relación con la
competencia del Congreso para ello. Encuentra la Sala, sin embargo, que tal
modificación es exequible por varias razones. En primer lugar, porque si bien
adiciona las reglas a las que debe sujetarse “el ejercicio de la actividad legislativa” en
materia de aprobación del presupuesto –al incluir una nueva Sección del
Presupuesto de Gastos–, y en materia de ejecución del mismo –al atribuir
competencia para la ordenación del gasto–, tales reglas no modifican las ya
existentes sino que las adicionan con unas muy puntuales y específicas que
resultan ser un desarrollo necesario del principio constitucional de autonomía
presupuestal de funcionamiento de la JEP consagrado en el artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En segundo lugar, porque su aprobación garantizó el “consenso de las fuerzas políticas representadas en
el Congreso de la República”, requerido para este tipo de leyes, en cuanto la mayoría exigida para la aprobación de leyes
orgánicas es la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara –de
acuerdo con el artículo 151 de la Constitución–, la misma
requerida para la aprobación de leyes estatutarias de conformidad con el
artículo 153 superior. En tercer lugar, porque en el trámite legislativo aparece clara
y expresa la voluntad del legislador de modificar la ley orgánica del presupuesto[38],
garantizando la transparencia en el curso del debate democrático, y permitiendo
los espacios de control político de dicha modificación. Tanto es así que la
propuesta de reforma introducida mediante el artículo 125 del Proyecto de Ley
se encontraba precedida de la siguiente expresión: “El artículo 23 de la Ley
38 de 1989 modificado por el artículo 16 Ley 179 de 1994 quedará de la
siguiente manera y modificará las correspondientes enumeraciones que se hagan
en el presupuesto:”, y la del artículo 126 de la siguiente expresión: “El
artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179
de 1994 quedará de la siguiente manera:”.
Sobre
el particular cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido
que debe existir en la aprobación de normas orgánicas un “propósito
legislativo explícito de proponer y tramitar una ley de ese tipo, esto es, la
intención manifiesta y positiva de que se surta un procedimiento legislativo
directamente encaminado a la adopción o reforma de una de tales leyes”[39].
En el presente caso, la Sala constató que
las referidas adiciones a los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 fueron
aprobadas con el consentimiento explícito del legislador a lo largo del debate,
por cuanto inclusive desde la exposición de motivos[40]
el gobierno puso de presente la incorporación del “respectivo régimen
presupuestal” de la JEP.
Las
adiciones incorporadas a los artículos 23 y 91 de la Ley Orgánica de
Presupuesto, por otra parte, se refieren a la misma materia regulada en el Proyecto
de Ley objeto de control, esto es la Jurisdicción Especial para la Paz, y
forman parte de la regulación sistemática de dicha jurisdicción que pretende el
proyecto, con la cual guarda unidad de materia, como lo exige el artículo 158
de la Constitución.
3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria
Al
revisar el Proyecto de Ley, la Sala observa que el legislador estatutario
desarrolló algunos aspectos en un alto nivel de detalle, a tal punto que
podrían haber sido materia de ley ordinaria, como la Ley de Procedimiento a que
se refiere el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichos
asuntos, siempre que no hagan parte del núcleo central de los contenidos
estatutarios definidos en el acápite correspondiente[41]
no entran a formar parte de las materias sujetas a la reserva de ley
estatutaria en materia de administración de justicia.
En
efecto, asuntos propios de los códigos de procedimiento no tienen naturaleza
estatutaria. Estos asuntos son, por ejemplo, los procedimientos, los recursos,
los términos, el régimen probatorio o el régimen de medidas cautelares. También
son asuntos de ley ordinaria la regulación específica de las
competencias atribuidas a las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz.
De
otra parte, la Corte constata que el Proyecto de Ley reprodujo contenidos de la
Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”,
algunos de los cuales reprodujo textualmente, en tanto que otros fueron objeto
de modificaciones.
En
este sentido cabría afirmar que algunos contenidos del Proyecto de Ley
Estatutaria se refieren a una materia, la amnistía, que de conformidad con el
artículo 150-17 de la Constitución, debe ser concedida mediante ley aprobada
por una mayoría calificada equivalente a los dos tercios de los miembros de una
y otra Cámara.
Al
respecto ha de precisarse que ninguna de las disposiciones de la Ley 1820 de
2016 reproducidas en el Proyecto de Ley estatutaria se refiere a la concesión
propiamente dicha de amnistía, ni las modificaciones introducidas implican
reforma o alteración alguna de la amnistía concedida mediante la Ley 1820. Se
trata más bien de aspectos procedimentales o de otra naturaleza que, en cuanto
no resultan asimilables a la decisión política de concederlas, pueden ser
regulados mediante ley ordinaria, conforme con la cláusula general de
competencia del legislador, naturaleza que, como ya se dijo, no variará por el
hecho de que hubieran sido regulados inicialmente mediante la ley de amnistía
aprobada con la mayoría calificada a que hace referencia el artículo 150-17 de
la Constitución, ni por que hubieran sido reproducidas en el Proyecto de Ley
Estatutaria. Cabe igualmente advertir que no son de naturaleza estatutaria
porque no se refieren a aspectos estructurales o esenciales de la
administración de justicia en la JEP, y tampoco incluyen contenidos definidos
por el artículo transitorio 66 de la Constitución. En la medida en que las
normas son coherentes con la Ley 1820 de 2016, y no conceden nuevas amnistías
ni modifican las concedidas, su contenido es de naturaleza ordinaria.
La
Corte encuentra que la inclusión de estos contenidos ordinarios no presenta
problemas de constitucionalidad pues, si bien no son de jerarquía estatutaria,
contaron con una mayoría superior a la requerida para su aprobación como ley
ordinaria. En consecuencia, la inclusión de dichas regulaciones ordinarias en
el cuerpo estatutario no vulnera la Constitución.
Como
se señalará en el articulado, algunas normas del Proyecto de Ley Estatutaria
reproducen contenidos de la Ley 1820 de 2016 que fueron declarados exequibles
de manera simple en la Sentencia C-007 de 2018, o que fueron declarados
inexequibles o condicionados, como los siguientes:
(i)
Los artículos 44, 47, 51, 54, 56 y 60 son reproducción literal de los artículos
45, 48, 51, 54, 56 y 59 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. La Corte
declaró su exequibilidad simple al estudiar su contenido en la Sentencia C-007
de 2018, por lo que se estará a lo allí decidido, como se desarrollará en el
estudio del articulado.
(ii)
Los artículos 45, 46, 52 y 57, en relación con el concepto de “graves
crímenes de guerra” contenido en los artículos 46, 47, 52 y 57 de la Ley
1820 de 2016, respectivamente. La Corte declaró inexequible la inclusión
de la palabra “graves” como calificativo de los crímenes de guerra, pues
consideró que “el calificativo de “graves” referido a los crímenes de guerra
implica la creación de una clasificación dentro de este género (los crímenes de
guerra) que no es propia del derecho internacional humanitario. El DIH prohíbe
las amnistías respecto de todas las infracciones graves al derecho
internacional humanitario, especialmente si estas demandan criminalización”.
Agregó que, como tal, esta categoría “impide rodear de precisión la
exclusión, y crea la posibilidad de que se desconozca el deber internacional de
investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al derecho internacional
humanitario”[42].
Por las mismas consideraciones, este Tribunal declaró inexequible la expresión
“esto es, toda infracción al derecho internacional humanitario cometida de
manera sistemática”.
(iii)
Los artículos 45, 46, 52 y 57, en relación con la expresión “reclutamiento
de menores conforme con lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida
en los artículos 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. Dicha
norma fue condicionada por la Corte en el sentido de que las conductas a las
que se refiere esta prohibición cometidas hasta el 25 de junio de 2005, no son
amnistiables si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a
partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18
años. La Corte señaló que “puede afirmarse que, por lo menos, al momento de
entrada en vigor del referido instrumento [Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en
los conflictos armados] para Colombia (25 de junio de 2005)[43],
la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen
internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea
responsabilidad penal individual”[44].
(iv)
El artículo 41, en relación con la referencia a la palabra “cónyuge”
contenida en el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que el
término se debe entender como “cónyuge, compañero o compañera permanente”.
La Corte fundamentó dicha decisión “en virtud del principio de igualdad
entre las personas y del concepto amplio de familia, extensamente desarrollado
por la jurisprudencia constitucional[45]”[46].
(v)
Los artículos 49 y 55, en relación con la
contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas dentro del
régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, que tiene como parámetros:
“(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción
de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes
de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a
los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las
sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14
y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de
estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las
reglas de procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12
del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en
cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este
análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar
a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley”.
La Corte tomó tal decisión al establecer que “la
renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los
derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto,
como lo sostuvo la Sala en la Sentencia C-579 de 2013, este beneficio sólo es
admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana, y si
viene acompañado de una maximización de los demás derechos de las víctimas. El
beneficio no es constitucionalmente admisible si su entrega y conservación no
se sujeta a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas; esta
contribución debe darse, tanto al recibir el beneficio, como de forma continua,
especialmente, en el ámbito de la construcción de la verdad y la memoria
histórica”[47].
(vi)
El artículo 85, en relación con: (a) la recepción de información por parte de
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de ciertas organizaciones
sociales, dejando por fuera otras, regulada en el numeral 9º del artículo 28 de
la Ley 1820 de 2016, el cual se condicionó en el sentido de que dicha Sala
deberá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento
de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o de disturbios
públicos. La Corte señaló que “[e]n virtud del principio de igualdad, no
resulta admisible que la medida se limite a la Cumbre agraria, étnica y social”[48].
(b) La expresión “lesiones personales” como delito conexo, contenida en
el numeral 9º del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que se
refiere a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30
días, “con el fin de que esta medida no se extienda a hechos de especial
gravedad”[49],
entendiendo que la medida puede corresponder a la amnistía o a la renuncia a la
persecución penal.
En
consecuencia, en el acápite de estudio material del articulado, se estará a lo
decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre los mencionados contenidos o
disposiciones, sin perjuicio del uso de dicho precedente en otras normas que
parcial o integralmente reproducen aspectos de la Ley 1820 de 2016.
3.3.
Procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria mediante el
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz
De
acuerdo con el artículo transitorio de la Constitución[50]
que regula el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, invocado
como fundamento para la expedición del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de
2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de
Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, las siguientes son las
reglas especiales a tener en cuenta por parte de la Corte Constitucional[51]:
3.3.1.
Conforme al literal a) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, la
iniciativa del Proyecto de Ley es exclusiva del Gobierno Nacional y su
contenido debe tener por objeto implementar y desarrollar normativamente el
Acuerdo Final, como ya se explicó y analizó en el acápite 3.1. de la presente
providencia, “Competencia del congreso para tramitar el Proyecto de Ley
mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz”.
3.3.2.
Según el literal b), el trámite del Proyecto de Ley debe ser preferencial, en
consecuencia, debe tener prelación en el orden del día sobre cualquier otro
asunto, hasta que sea decidido.
3.3.3.
De acuerdo con el literal c), el título del Proyecto de Ley debe corresponder
precisamente a su contenido y su texto debe estar precedido de la fórmula “El
Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la
Paz, DECRETA”.
3.3.4.
Conforme al literal d), el primer debate del Proyecto de Ley debe surtirse en
sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes respectivas, sin
que medie para ello solicitud del Gobierno Nacional; mientras que el segundo
debate debe adelantarse en las plenarias de cada una de las Cámaras.
3.3.5.
Según lo establece el literal e), la aprobación del Proyecto de Ley debe
someterse a las reglas de mayoría previstas en la Constitución Política y en la
ley, según su naturaleza. En este caso, por tratarse de una ley estatutaria,
debe ser aprobada con la “mayoría absoluta de los miembros del Congreso”,
conforme al artículo 153 de la Constitución.
3.3.6.
De conformidad con el literal i)[52],
los proyectos de ley pueden tramitarse en sesiones extraordinarias.
Adicionalmente, en lo no previsto en
las anteriores reglas especiales se aplicarán las reglas generales que regulan
el procedimiento legislativo y, en particular, las que se refieren al trámite y
aprobación de los proyectos de ley estatutaria. Sobre el particular se recuerda
que el inciso final del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 dispone que,
“[e]n lo no establecido en este procedimiento especial, se aplicará el
reglamento del Congreso de la República”.
Así las cosas, la Corte verificará el
cumplimiento de las reglas generales contenidas en la Constitución Política y
en el Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), a saber[53]:
3.3.7.
El voto de los congresistas debe ser nominal y público, salvo las
excepciones legales (art. 133 C.P.[54]).
3.3.8.
El quórum decisorio en las sesiones conjuntas de las Comisiones
Constitucionales Permanentes corresponde al que se requiera para cada una de
las comisiones, individualmente consideradas (art. 142.3 C.P.).
3.3.9.
El quórum deliberatorio en sesiones de las plenarias, las cámaras
y sus comisiones, debe ser de al menos una cuarta parte de sus miembros (art.
145 C.P.[55]).
El quórum decisorio debe equivaler a la mayoría de los integrantes de cada
célula legislativa, salvo las excepciones constitucionales (ibídem)[56], y las
decisiones en el Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones permanentes deben
tomarse por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la
Constitución exija expresamente mayoría especial (art. 146[57]). Debe tenerse en cuenta
que de conformidad con el artículo 153 constitucional, cuando se trate de la
aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias se exige la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso[58].
El artículo 134 de la Constitución establece la forma de contabilizar el número
de integrantes de la corporación para efectos de establecer el quórum,
consistente en excluir de la totalidad de los integrantes las curules que no
puedan ser reemplazadas y los impedimentos y recusaciones aceptadas.
3.3.10. Por tratarse de una ley estatutaria, su
aprobación “deberá efectuarse dentro de una sola legislatura”, de
conformidad con el artículo 153 superior.
3.3.11. De conformidad con los artículos 158 y 169[59] de la Constitución
todo proyecto de ley debe obedecer al principio de unidad de materia o
de concordancia normativa interna entre sí y su contenido debe corresponder con
el título de la misma. La Corte ha precisado el alcance del principio de
unidad de materia en los siguientes términos: (i) constituye un
instrumento de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa[60], en
beneficio del debate deliberativo y de la comprensión de la legislación por
parte de sociedad; (ii) no puede interpretarse de forma tan estricta que
implique un desconocimiento del principio democrático, ni de la libertad de
configuración del Legislador, y (iii) no es sinónimo de simplicidad temática[61]. Por lo
tanto, su análisis debe involucrar los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
con el objeto de verificar la conexión entre las disposiciones que integran el
conjunto normativo y el o los núcleos de su contenido, acudiendo a los
criterios material, causal, teleológico o sistemático[62].
3.3.12. En el
trámite legislativo deben atenderse los principios de consecutividad e
identidad flexible, en los términos de los artículos 157 y 160 de la
Constitución. En virtud del primero, el proyecto de ley debe tramitarse, por
regla general, en cuatro debates sucesivos en comisiones y plenarias –regla
de los cuatro debates–; de acuerdo con el segundo, aunque es válido que
durante el segundo debate las cámaras introduzcan modificaciones, adiciones y
supresiones, estas deben tener relación con las materias discutidas en el
primer debate, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo
el trámite.
La Corte ha explicado que la
exigencia de consecutividad se relaciona con la deliberación y, por lo tanto,
con el principio democrático (C-168 de 2012 y C-044 de 2017). Además, en la
Sentencia C-648 de 2006, sostuvo que “lo que se exige para dar cumplimiento
al principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad
relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera
sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o Acto
Legislativo y no sobre cada una de sus normas en particular”[63].
Ahora bien, de manera excepcional, el
Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier
proyecto de ley[64], caso en el cual el primer debate de
cada comisión se puede adelantar en sesiones conjuntas[65], lo que
reduce a tres el número total de debates previsto en el artículo 157
constitucional. Esta regla fue prevista como obligatoria en el artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2016.
3.3.13.
Existe en la Constitución y en el Reglamento del Congreso un conjunto de
previsiones destinadas a garantizar la publicidad dentro del trámite
legislativo, para favorecer un nivel adecuado de conocimiento de los proyectos
y de deliberación. Entre estas se incluye la publicación del proyecto en la
Gaceta del Congreso antes de su tramitación[66] o que el
informe de ponencia sea dado a conocer por el mismo medio[67].
Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido su reparto antes del debate siempre
que se cumplan tres requisitos: (i) que
sea autorizado por el Presidente de la Comisión permanente para agilizar el
trámite del proyecto; (ii) que la distribución de los documentos sea anterior
al inicio del debate; y (iii) que inevitablemente se presente su posterior y
oportuna reproducción en la Gaceta del Congreso, entendiendo que la oportunidad
de la publicación oficial del Congreso es un término razonable durante el
trámite legislativo del proyecto de ley estudiado[68].
Sumado a lo anterior, el artículo 160
de la Constitución, exige que el sometimiento a votación de un proyecto esté
antecedido por un anuncio, a cargo de la presidencia de cada cámara o comisión,
el cual debe darse en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la
votación. Lo anterior, con la finalidad de favorecer la formación democrática
de la voluntad del Congreso e impedir que la votación de los proyectos bajo
consideración tome por sorpresa a los llamados a participar en el debate.
En relación con el requisito del
anuncio, la Corte Constitucional ha explicado[69] que (i)
su cumplimiento no exige el uso de fórmulas sacramentales, sino que basta con
que transmita la intención inequívoca de someter a votación un proyecto; (ii)
pueden utilizarse enunciados que señalen expresamente la fecha de la futura
votación, así como otros, siempre que hagan la ocasión determinable; y, (iii)
en caso de que la votación se aplace, en todo caso debe hacerse el anuncio en
la sesión previa a aquella en la cual se realizará la votación, conforme lo
establece el artículo 160 de la Constitución Política.
También relacionado con el requisito
de publicidad, debe tenerse presente que en el trámite legislativo ordinario,
de conformidad con el inciso primero del artículo 160 de la Constitución, entre
el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días,
y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del
debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días. Ahora bien, en
el trámite especial previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016,
el término de quince días entre la finalización del procedimiento legislativo
en una cámara y el inicio en la otra no opera, debido a que las comisiones sesionan
conjuntamente[70].
3.3.14.
Finalmente, es oportuno advertir un aspecto adicional a tener en cuenta al
momento de estudiar la sujeción al ordenamiento superior de un proyecto de ley
en relación con el procedimiento de formación, consistente en el deber de
adelantar la consulta previa a las comunidades étnicamente diferenciadas,
respecto de aquellas iniciativas legales susceptibles de afectarlas
directamente.
3.4.
Descripción general del procedimiento adelantado por el Congreso de la
República para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria
Presentación, publicación y reparto
Como
ya se dijo, los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de
Defensa, en representación del Gobierno Nacional, el 1º de agosto de 2017
radicaron ante la secretaría general del Senado de la República el Proyecto de
Ley número 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”, con la respectiva exposición de
motivos.
Una
vez remitido por el secretario general a la presidencia del Senado, esa
dependencia ordenó repartir el precitado Proyecto de Ley a la Comisión Primera
Constitucional Permanente[71],
encargada de dar primer debate a los proyectos de ley estatutaria, y enviar
copia del mismo a la Imprenta Nacional para la publicación del Proyecto de Ley
número 08 de 2017 Senado, “Estatutaria de la Administración de Justicia en
Jurisdicción Especial para la Paz”, en la Gaceta del Congreso. La
publicación se hizo en la Gaceta No. 626 del 1 de agosto de 2017[72].
Las
Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes designaron como
ponentes a los congresistas Horacio Serpa Uribe y Hernán Penagos Giraldo,
respectivamente, el 29 de agosto de 2017.
En
la Gaceta No. 818 del 22 de septiembre de 2017 fue publicada el acta de la
audiencia pública celebrada el 11 de septiembre de 2017, al Proyecto de Ley
Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, en las Comisiones
Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes[73].
Lo anterior, para garantizar la participación ciudadana en el estudio de
proyectos, de conformidad con el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992.
Los
informes de ponencia de Senado y Cámara fueron publicados antes de iniciarse el
debate en las Gacetas del Congreso No. 819[74]
y 821[75]
del 25 de septiembre de 2017.
Procedimiento
de formación del Proyecto de Ley Estatutaria
Primer
debate en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes. Informe de ponencia,
anuncios, votación y publicación
El
debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la
Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre
y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017. Los coordinadores ponentes explicaron el
contenido y objeto del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado,
016 de 2017 Cámara, e insistieron en la necesidad y relevancia de la iniciativa
para la puesta en marcha del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera, resaltando el lugar nuclear que
ocupa la Jurisdicción Especial para la Paz en el desarrollo del mismo.
En
el transcurso del debate en Comisiones Conjuntas se presentaron más de 130
proposiciones eliminatorias, modificatorias y sustitutivas de diferentes
artículos del proyecto. No fueron objeto de proposición 102 artículos, los
cuales fueron aprobados el 2 de octubre de 2017. Así, el debate se centró en 33
artículos que concentraron todas las proposiciones cuyos temas medulares fueron
las víctimas, los requisitos para acceder a tratamientos especiales, la
temporalidad, la responsabilidad por mando, la suspensión condicional de la
pena y la participación política de los ex miembros de las FARC.
En
el informe, los ponentes presentaron un pliego de modificaciones “con el fin
de garantizar la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición  de las víctimas y, en consecuencia, su efectiva participación
durante el proceso”[76]
que, en síntesis, incluyó las siguientes temáticas: (i) se precisaron los
artículos relacionados con la competencia material y personal de la JEP de
forma tal que recogieran algunas sugerencias realizadas por el Fiscal General
de la Nación en la audiencia pública celebrada el 11 de septiembre de 2017[77].
Así, en las disposiciones normativas sobre naturaleza y competencia se
introdujeron cambios orientados a dar claridad acerca de qué jurisdicción
conoce de los casos que involucren a disidentes, reincidentes y desertores del
proceso de paz. (ii) En relación con las conductas que sean consideradas como
estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, se incluyeron
precisiones referidas con el establecimiento expreso de conductas penales que
no pueden ser consideradas como estrechamente vinculadas a dicho proceso, entre
otras, homicidio agravado, secuestro y tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, dejando claro que estas conductas serán de competencia de la
justicia ordinaria. (iii) Se estableció de manera expresa que en virtud del
carácter preferente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, las investigaciones que hayan producido compulsa de copias hacia
Justicia y Paz serán de competencia de la JEP frente a aquellas personas que
hayan integrado redes de apoyo de organizaciones criminales incluidas en el
Acuerdo de Paz. (iv) Se introdujo la posibilidad de que los listados entregados
por las FARC-EP sean remitidos a la Fiscalía General de la Nación, bajo el
carácter de reservados. (v) Se incluyó, en concordancia con el Acto Legislativo
01 de 2017, que el incumplimiento de las condiciones del Sistema y la
aportación dolosa de información, tendrán como consecuencia hasta la pérdida
del tratamiento diferencial, pero que el grado de pérdida de beneficios deberá
ser evaluado por el juez. (vi) Se hicieron algunas precisiones y modificaciones
como consecuencia del proceso de consulta con las comunidades indígenas, con el
fin de dejar claridad frente a las competencias y la coordinación de la JEP con
la jurisdicción especial indígena. (vii) Se incluyeron algunas precisiones en
relación con la aplicación de la Ley 1820 de 2017, en cuanto a interpretaciones
y términos. (viii) En relación con la competencia de la JEP frente a terceros,
que fue una de las mayores preocupaciones señaladas por parte de algunos
congresistas durante la audiencia, se incluyeron precisiones en el articulado
en lo que tiene que ver con las expresiones “participaciones determinantes”
e “intención directa” que hacen alusión a dicha competencia. Y,
finalmente, (ix) se acogieron algunas precisiones solicitadas por el Secretario
Ejecutivo de la JEP en relación con algunas funciones de dicha dependencia.
En
las Gacetas No. 1070 del 20 de noviembre de 2017[78]
y 903 del 6 de octubre de 2017[79]
se encuentran publicadas las respectivas actas de las corporaciones No. 17
(Cámara) y 15 (Senado) del 25 de septiembre de 2017. Allí se describe que en
las sesiones de las comisiones primeras de la Cámara y el Senado la secretaría,
por instrucciones de la presidencia, anunció el Proyecto de Ley Estatutaria
número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara para el Procedimiento Especial
para la Paz, conforme al artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, para la
siguiente sesión conjunta convocada para el martes 26 de septiembre de 2017,
dentro del cuatrienio 2014-2018 - legislatura 2017-2018, primer periodo;
además, con absoluta prelación en el orden del día[80].
Así se hizo el anuncio en el Senado de la República:
“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por
Secretaría se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a
discusión y votación en la próxima sesión de las Comisiones Primeras Conjunta
del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes.
1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”.
Siendo las 5:30 p. m., la Presidencia levanta la
sesión y convoca para el día martes 26 de septiembre de 2017, a partir de las
9:00 a. m. a sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara
en el recinto del Senado, Capitolio Nacional”[81]
(negrillas originales).
Conforme
a lo dispuesto en los anuncios citados, el 26 de septiembre de 2017 se llevó a
cabo la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el
Acta No. 01 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 904 del 6 de octubre
de 2017[82],
registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio[83]:
18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 31 Representantes en la
Comisión Primera de la Cámara[84].
Cabe aclarar que, conforme al artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, la Comisión
Primera Constitucional del Congreso está “[c]ompuesta por diecinueve (19)
miembros en el Senado y treinta y cinco (35) en la Cámara de Representantes”.
En
el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
En esa oportunidad la Secretaria dio lectura a la proposición positiva con que
terminaban los informes de ponencia, y abierta la discusión de la proposición
leída, concedió el uso de la palabra a los ponentes Horacio Serpa Uribe y
Hernán Penagos Giraldo. Sin embargo, la
secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la
discusión y votación del proyecto en la siguiente sesión conjunta de las
comisiones primeras el 27 de septiembre de 2017[85].
El
27 de septiembre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones
primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 02 de la misma fecha, publicada
en la Gaceta No. 936 del 13 de octubre de 2017[86],
registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio:
17 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 31 Representantes en la
Comisión Primera de la Cámara[87].
En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Intervinieron el Fiscal General de la Nación, los Ministros del Interior y de
Justicia y del Derecho, dos representantes de Voces de Paz y Reconciliación,
además de algunos senadores y representantes. No obstante, en esa sesión no se
realizó ninguna votación. La secretaría, por
instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y
votación del proyecto en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras
el 2 de octubre de 2017[88].
El
2 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras
de Senado y Cámara, según el Acta No. 03 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta No. 945 del 18 de octubre de 2017[89],
registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio:
18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 33 Representantes en la
Comisión Primera de la Cámara[90].
En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión del
proyecto y se hizo la votación nominal y pública[91]
de los siguientes asuntos:
-
Proposición positiva con que
finalizó el informe de ponencia, siendo aprobada acorde a la mayoría
establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución
Política[92],
con el siguiente resultado[93]:
Comisión Primera del Senado[94]
Comisión Primera de la Cámara[95]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:          11
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:        20
Votos por el SÍ         20
Votos por el NO:     00
-
Votación del bloque de artículos
que no fueron objeto de proposiciones[96],
esto es: artículos 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 26, 31, 32, 34, 38, 42, 43,
45, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 65, 70, 71, 72, 74, 75, 76,
77, 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 99, 101, 102, 103,
104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121,
122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 133, 134, 135, 137, 141, 142,
143, 144, 145, 146, 149, 150, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 y 161;
siendo aprobados acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el
artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[97]:
Comisión Primera del Senado[98]
Comisión Primera de la Cámara[99]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:          12
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:    22
Votos por el SÍ:           22
Votos por el NO:
00
La
secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la
discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras
de Senado y Cámara del 3 de octubre de 2017[100].
El
3 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras
de Senado y Cámara, según el Acta No. 04 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017[101],
registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio:
19 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 34 Representantes en la
Comisión Primera de la Cámara[102].
En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara[103].
En esa oportunidad se continuó la discusión y se
hizo la votación nominal y pública de algunas proposiciones
presentadas en relación con diferentes artículos del Proyecto de Ley
Estatutaria[104].
Veamos:
-
Votación de las proposiciones
sustitutivas del bloque de artículos conformado por: artículos 1, 14, 15, 16,
24, 28, 33, 47, 147 y de un artículo nuevo sobre protección a las víctimas y
testigos; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[105]:
Comisión Primera del Senado[106]
Comisión Primera de la Cámara[107]
Votos emitidos:   13
Votos por el SÍ:          11
Votos por el NO: 02
Votos emitidos:   28
Votos por el SÍ:   25
Votos por el NO: 03
La
secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la
discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras
de Senado y Cámara del 4 de octubre de 2017[108].
El
4 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras
de Senado y Cámara, según el Acta No. 05 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta No. 978 del 25 de octubre de 2017[109],
registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio:
18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 33 Representantes en la
Comisión Primera de la Cámara[110].
En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión del
proyecto y se hizo la votación nominal y pública de algunas
proposiciones en relación con diferentes artículos, dos modificatorias y una
aditiva[111].
Veamos:
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 7 y 48 según las respectivas proposiciones
modificatorias, y artículo 27 según el texto del pliego de modificaciones con
la modificación de la proposición aditiva; siendo aprobados de conformidad con
la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la
Constitución Política, con el siguiente resultado[112]:
Comisión Primera del Senado[113]
Comisión Primera de la Cámara[114]
Votos emitidos:   13
Votos por el SÍ:   11
Votos por el NO: 02
Votos emitidos:   25
Votos por el SÍ:   23
Votos por el NO: 02
La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció
que continuaría la discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las
comisiones primeras de Senado y Cámara del 9 de octubre de 2017[115].
El
9 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras
de Senado y Cámara, según el Acta No. 06 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017[116],
registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio:
19 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 35 Representantes en la
Comisión Primera de la Cámara[117].
En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión de
los artículos restantes y se hizo la
votación nominal y pública de conformidad con diferentes proposiciones o
según los textos del pliego de modificaciones[118].
Veamos:
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 44, 60, 68, 73, 88, 100, 131, 136, 140 y 148 en el
texto del pliego de modificaciones, cuya discusión se había cerrado en la
sesión anterior; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida
para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el
siguiente resultado[119]:
Comisión Primera del Senado[120]
Comisión Primera de la Cámara[121]
Votos emitidos:   10
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:   24
Votos por el SÍ:   23
Votos por el NO: 01
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 35, 37, 69 y 96 en el texto del pliego de
modificaciones, cuya discusión había iniciado en la sesión anterior; siendo
aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en
el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[122]:
Comisión Primera del Senado[123]
Comisión Primera de la Cámara[124]
Votos emitidos:   10
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:   24
Votos por el SÍ:   23
Votos por el NO: 01
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 23, 46, 50 y 97 en el texto del pliego de modificaciones;
siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[125]:
Comisión Primera del Senado[126]
Comisión Primera de la Cámara[127]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   11
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:   24
Votos por el SÍ:   23
Votos por el NO: 01
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 8, 61 y 62 según las proposiciones modificativas, y
artículo 85 según la proposición eliminatoria; siendo aprobados, con la
supresión del artículo 85, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[128]:
Comisión Primera del Senado[129]
Comisión Primera de la Cámara[130]
Votos emitidos:   13
Votos por el SÍ:   12
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   26
Votos por el SÍ:   26
Votos por el NO: 00
-
Votación del artículo 19 según el
texto de la proposición modificativa; siendo aprobado, de conformidad con la
mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la
Constitución Política, con el siguiente resultado[131]:
Comisión Primera del Senado[132]
Comisión Primera de la Cámara[133]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   25
Votos por el SÍ:   25
Votos por el NO: 00
-
Votación del artículo 98 según el
texto de la proposición modificativa[134];
siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[135]:
Comisión Primera del Senado[136]
Comisión Primera de la Cámara[137]
Votos emitidos:   10
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:   21
Votos por el SÍ:       19
Votos por el NO: 02
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 21, 22 y 151 en el texto del pliego de modificaciones[138];
siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[139]:
Comisión Primera del Senado[140]
Comisión Primera de la Cámara[141]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:   11
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   20
Votos por el SÍ:   20
Votos por el NO: 00
-
Votación del artículo 20 en el
texto del pliego de modificaciones[142];
siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[143]:
Comisión Primera del Senado[144]
Comisión Primera de la Cámara[145]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:   11
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   22
Votos por el SÍ:   22
Votos por el NO: 00
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 39, 40 y 41 en el texto del pliego de modificaciones[146];
siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias
en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[147]:
Comisión Primera del Senado[148]
Comisión Primera de la Cámara[149]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   23
Votos por el SÍ:   23
Votos por el NO: 00
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 78, 109, 138 y 139 en el texto del pliego de
modificaciones; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida
para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el
siguiente resultado[150]:
Comisión Primera del Senado[151]
Comisión Primera de la Cámara[152]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   23
Votos por el SÍ:   23
Votos por el NO: 00
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 66, 83 y 115 en el texto del pliego de modificaciones[153];
siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[154]:
Comisión Primera del Senado[155]
Comisión Primera de la Cámara[156]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 02
Votos emitidos:   22
Votos por el SÍ:   21
Votos por el NO: 01
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 2, 3, 25 y 29 en el texto del pliego de
modificaciones[157];
siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[158]:
Comisión Primera del Senado[159]
Comisión Primera de la Cámara[160]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   22
Votos por el SÍ:   22
Votos por el NO: 00
-
Votación del artículo 36 según una
proposición modificativa; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría
establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución
Política, con el siguiente resultado[161]:
Comisión Primera del Senado[162]
Comisión Primera de la Cámara[163]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   21
Votos por el SÍ:   18
Votos por el NO: 03
-
Votación del bloque de artículos
conformado por: artículos 18 y 152 en el texto del pliego de modificaciones[164];
siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[165]:
Comisión Primera del Senado[166]
Comisión Primera de la Cámara[167]
Votos emitidos:   11
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 01
Votos emitidos:   22
Votos por el SÍ:   22
Votos por el NO: 00
-
Votación del artículo 30 en el
texto del pliego de modificaciones[168];
siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[169]:
Comisión Primera del Senado[170]
Comisión Primera de la Cámara[171]
Votos emitidos:   13
Votos por el SÍ:   11
Votos por el NO: 02
Votos emitidos:   21
Votos por el SÍ:   18
Votos por el NO: 03
-
Votación del artículo 67 en el
texto del pliego de modificaciones[172];
siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[173]:
Comisión Primera del Senado[174]
Comisión Primera de la Cámara[175]
Votos emitidos:   13
Votos por el SÍ:   10
Votos por el NO: 03
Votos emitidos:   21
Votos por el SÍ:   19
Votos por el NO: 02
-
Votación del artículo 162 según
una proposición modificativa acogida por el Gobierno y los ponentes[176];
siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado[177]:
Comisión Primera del Senado[178]
Comisión Primera de la Cámara[179]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:   12
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:   20
Votos por el SÍ:   20
Votos por el NO: 00
-
Votación del título del proyecto
en el texto del pliego de modificaciones “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ”, y de la pregunta “¿Quieren
los Senadores y Representantes presentes que el proyecto de ley aprobado sea
ley de la República?”; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría
establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución
Política, con el siguiente resultado[180]:
Comisión Primera del Senado[181]
Comisión Primera de la Cámara[182]
Votos emitidos:   12
Votos por el SÍ:   12
Votos por el NO: 00
Votos emitidos:   20
Votos por el SÍ:   20
Votos por el NO: 00
Así se dio conclusión a la discusión y votación del Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, siendo
publicado en la Gaceta No. 1082 del 21 de
noviembre de 2017[183],
tal como fue aprobado por las comisiones
primeras del Senado de la República y de la Cámara de Representantes en sesión
conjunta.
En
esa misma sesión fueron designados como ponentes para segundo debate el senador
Horacio Serpa Uribe y el representante Hernán Penagos Giraldo.
El
texto definitivo aprobado en primer debate conjunto de las Comisiones Primeras
Constitucionales Permanentes fue publicado en las Gacetas No. 971 del 24 de
octubre de 2017 (Senado) y 1074 del 20 de noviembre de 2017 (Cámara de
Representantes).
Segundo
debate en las Plenarias del Senado y la Cámara de Representantes. Informe de
ponencia, anuncios, votación y publicación
Para
el segundo debate ante la Plenaria del Senado, el informe de ponencia favorable
fue suscrito por el senador Horacio Serpa Uribe, y fue publicado en la Gaceta
No. 971 del 24 de octubre de 2017[184],
solicitándose en esa oportunidad dar segundo debate al Proyecto de Ley
Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, de conformidad con el
texto del pliego de modificaciones propuesto[185].
Por la Cámara de Representantes, el informe de ponencia favorable para segundo
debate correspondió al representante Hernán Penagos Giraldo, y fue publicado en
la Gaceta No. 1074 del 20 de noviembre de
2017[186].
Senado
de la República
La
discusión del Proyecto de Ley en segundo debate se llevó a cabo durante los
días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017, según consta en las Actas No.
29, 30, 31, 32, 33 y 34, respectivamente.
En
la Gaceta No. 125 del 11 de abril de 2018[187] se encuentra publicada el Acta de Plenaria No. 28 de la sesión ordinaria del
martes 31 de octubre del 2017 (legislatura 20 de julio 2017-20 de junio de
2018), en la que se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017
Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en la sesión plenaria del
miércoles 1 de noviembre de 2017[188].
Así se hizo el anuncio:
“II
Anuncio de proyectos
Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad
con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Sí, señor Presidente. Anuncios de Proyectos de ley y
de Actos Legislativos, que serán considerados y votados eventualmente, en la
sesión Plenaria, siguiente a la del día martes, 31 de octubre de 2017.
Dentro del trámite legislativo especial para la paz,
con informe de conciliación:
[…]
Con ponencia para Segundo Debate:
Proyecto de ley número 04 de 2017 Senado, 008 de 2017
Cámara, por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Innovación
Agropecuaria y se dictan otras disposiciones, Procedimiento Legislativo
Especial para la Paz.
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado,
016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”[189] (negrillas originales).
Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 1 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la sesión plenaria en el Senado, según el Acta
de Plenaria No. 29 de la misma fecha,
publicada en la Gaceta No. 131 del 13 de
abril de 2018[190]. En el orden del día, en el ítem Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, lectura de ponencias y consideración de
proyectos en segundo debate, aparece la consideración del “1. Proyecto de
Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la
Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En
dicha sesión, en la que se registró con el llamado a lista un quórum
deliberatorio con 98 senadores presentes (1 ausente), se escuchó el informe de
la comisión nombrada para rendir un concepto general acerca de los
impedimentos, que fue presentado por el senador Horacio Serpa Uribe[191],
y a continuación fueron decididos en forma individual algunos impedimentos[192].
Una vez levantada la sesión, la presidencia convocó para el martes 7 de
noviembre de 2017.
El
7 de noviembre de 2017 se continuó la
sesión, según el Acta de Plenaria No. 30 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
No. 243 del 11 de mayo de 2018[193], registrándose con el llamado a lista un quórum
deliberatorio con 95 senadores presentes (5 ausentes). En el orden del día
aparece la consideración del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de
2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia
en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En
esa oportunidad se negó una proposición del senador Ernesto Macías, consistente
en aplazar la discusión hasta tanto la Corte Constitucional decidiera sobre el
Acto Legislativo 01 de 2017[194];
se terminaron de decidir los impedimentos[195];
y se inició el debate general del proyecto[196], pero no se tomó ninguna decisión acerca del
articulado. Se anunció la continuación de la discusión de la iniciativa para el
miércoles 8 de noviembre de 2017.
En
la Plenaria del Senado, integrada por 102 miembros, el quórum
deliberatorio es de 26 senadores y el decisorio de 52. No obstante, el número
de integrantes se redujo a 88 miembros habilitados para participar del trámite
del Proyecto de Ley Estatutaria puesto que, tal como se expuso en las Actas de
Plenaria No. 29 y 30 del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de
2018), se encontraban suspendidos 2 senadores por razones judiciales y se
aceptaron 12 impedimentos. De esta forma el quórum decisorio quedo
establecido en 45 senadores[197].
El
8 de noviembre de 2017 se continuó la
sesión, según el Acta de Plenaria No. 31 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
No. 126 del 11 de abril de 2018[198], registrándose con el llamado a lista un quórum
deliberatorio con 95 senadores presentes (5 ausentes). Dicho quórum
disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores a quienes les fue aceptado el
impedimento, antes de dar inicio a la consideración en segundo debate del “1.
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara,
Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para
la Paz”. Se decidió un nuevo impedimento presentado[199],
se continuó el debate general[200] y por secretaría se dio
lectura a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del
Proyecto de Ley[201].
Sometida a votación fue aprobada con la mayoría requerida para leyes
estatutarias[202],
con el siguiente resultado: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54;
votos por el NO: 01.
Después
de lo anterior[203],
la Plenaria continuó en una amplia discusión sobre el proyecto, algunas de las
proposiciones radicadas, además sobre el quórum. Verificada la
disminución del quórum decisorio, se anunció la continuación de la
discusión del Proyecto de Ley Estatutaria para el jueves 9 de noviembre de 2017[204].
Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 9 de noviembre
de 2017 se continuó la sesión
plenaria en el Senado, según el Acta de Plenaria No. 32 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
No. 321 del 25 de mayo de 2018[205], registrándose con
el llamado a lista un quórum deliberatorio con 90 senadores presentes
(10 ausentes). Dicho quórum disminuyó una vez se retiraron los 12
senadores cuyo impedimento fue aceptado, antes de dar inicio a la consideración
en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”. En el desarrollo de la sesión, y con el
objetivo de dar paso a la deliberación del articulado, el ponente propuso votar
en bloque las 159 proposiciones eliminatorias (en tanto cada una de ellas
buscaba la eliminación de cada artículo) presentadas por senadores integrantes
del Centro Democrático. La anterior solicitud de votar en bloque fue aprobada
con el siguiente resultado[206]:
votos emitidos: 47; votos por el SÍ: 36; votos por el NO: 11.
A
continuación fueron sometidas a consideración de la plenaria las proposiciones
eliminatorias de “los artículos 1° al 64, del 66 al 129, del 131 al 159 y
161”. Cerrada su discusión se abrió la votación en bloque, siendo negadas
con el siguiente resultado: votos emitidos: 47; votos por el SÍ: 02; votos por
el NO: 45.
Fue nombrada una subcomisión accidental conformada por
senadores del Partido Liberal, el Partido
Conservador, el Partido de la U, el Polo Democrático, Opción Ciudadana, el
Partido Verde, MAIS y Cambio Radical y un representante de Voces de Paz (el
Centro Democrático expresó que no participaría), para efectos de estudiar las proposiciones existentes sobre el
articulado del Proyecto de Ley y presentar un informe al respecto en la siguiente sesión, que fue convocada para el martes 14 de
noviembre de 2017.
El
14 de noviembre de 2017 se continuó la
sesión, según el Acta de Plenaria No. 33 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
No. 244 del 22 de febrero de 2018[207]. Con el llamado a lista
se registró un quórum deliberatorio con 89 senadores presentes (10
ausentes)[208],
el cual se disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue
aceptado, y antes de continuar con el orden del día que preveía la
consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número
08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de
Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad la subcomisión accidental presentó el informe de las
más de 300 proposiciones que fueron presentadas y se continuó con la
deliberación general, sin embargo no hubo decisión acerca del procedimiento de
votación que propuso dicha subcomisión[209]
ni se avanzó en la discusión del articulado. Se levantó la sesión y se convocó
para el miércoles 15 de noviembre de 2017.
El
15 de noviembre de 2017 se continuó la
sesión, según el Acta de Plenaria No. 34 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
No. 322 del 25 de mayo de 2018[210], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio
con 91 senadores presentes (8 ausentes), el cual disminuyó una vez se retiraron
los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado[211].
En el orden del día aparece la consideración y votación en segundo debate del “1.
Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad, luego de decidir el procedimiento
de votación propuesto por la subcomisión accidental[212], se abrió el segundo debate con la discusión del
articulado del Proyecto de Ley[213]
y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos
(se acordó votar parte del articulado en tres grupos y luego algunos artículos
en forma independiente[214]):
-
Votación en bloque del primer grupo del articulado correspondiente a las
proposiciones modificativas de los artículos mencionados en el informe, que la
comisión considera que deben ser negadas, con excepción de los artículos 35,
106, 129 y 150, a saber: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 22, 23, 25,
27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82,
83, 84, 87, 90, 91, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 108, 111, 114, 116,
120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139,
140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159
y 161. Cerrado el debate y sometidas a votación nominal y pública fueron
negadas con la mayoría requerida, con el
siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 49; votos por el NO:
05.
-
Votación en bloque de los artículos cuyas proposiciones fueron negadas, tal
como venían en la ponencia, correspondientes a: artículos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10,
13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67,
72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 93, 94, 95, 98, 100, 101, 103, 108, 111,
114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137,
138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157,
158, 159 y 161[215].
Cerrada la discusión y sometidos a votación nominal y pública fueron
aprobados con la mayoría requerida para leyes
estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por
el SÍ: 48; votos por el NO: 05.
-
Votación en bloque del segundo grupo del articulado correspondiente a los
artículos que no tuvieron proposición, esto es, artículos 43, 44, 45, 46, 47,
49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 66, 68, 69, 73, 74, 75, 85,
86, 89, 92, 113, 115, 118, 119, 152, 153 y 160. Cerrado el debate y sometidos a
votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el
siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 48; votos por el NO:
06.
-
Votación en bloque del tercer grupo del articulado correspondiente a los
artículos con proposiciones modificatorias aceptadas por la subcomisión:
artículos 3, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 30, 48, 76, 88, 96, 107,
112, 117, 121, 123 y 146[216]
(se excluyen expresamente los artículos 20, 77, 79 y 97). Cerrado el debate y
sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por
el NO: 06.
-
Votación de la proposición sustitutiva del artículo 1. Cerrado el debate y
sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 61; votos por el SÍ: 45; votos por
el NO: 16.
-
Votación de la proposición sustitutiva del artículo 20. Cerrado el debate y
sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 45; votos por
el NO: 07.
-
Votación del artículo 33 tal como venía en la ponencia. Cerrado el debate y
sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 49; votos por el SÍ: 46; votos por
el NO: 03.
-
Votación de la proposición sustitutiva del artículo 35 presentada por la
subcomisión. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública
fue aprobada con la mayoría requerida para leyes
estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por
el SÍ: 45; votos por el NO: 03.
-
Votación de la proposición sustitutiva del artículo 71 presentada por la
subcomisión. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública
fue aprobada con la mayoría requerida para leyes
estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 49; votos por
el SÍ: 46; votos por el NO: 03.
-
Votación de la proposición sustitutiva del artículo 77 presentada por la
subcomisión[217].
Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 51; votos por el SÍ: 46; votos por
el NO: 05.
-
Votación de un bloque de artículos conformado por: artículos 62, 63 y 70 con
sus respectivas proposiciones sustitutivas (una por cada disposición)
presentadas por la subcomisión. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal
y pública fueron aprobados con la mayoría
requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos
emitidos: 48; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 00.
-        Votación
del artículo 150 con la modificación propuesta por el senador ponente Horacio
Serpa Uribe. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública
fue aprobado con la mayoría requerida para leyes
estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por
el SÍ: 47; votos por el NO: 01.
-        Votación
de la proposición modificativa del artículo 104. Cerrado el debate y sometida a
votación nominal y pública fue aprobada con
la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 71; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 26.
-        Votación
de la proposición sustitutiva del artículo 31 presentada por la subcomisión[218].
Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado[219]:
votos emitidos: 51; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 00.
-        Votación
de la proposición sustitutiva del artículo 105. Cerrado el debate y sometida a
votación nominal y pública fue aprobada con
la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 53; votos por el NO: 02.
-        Votación
de las proposiciones sustitutivas de los artículos 99 y 102  presentadas por la
subcomisión. Cerrado el debate y sometidas a votación nominal y pública
fueron aprobadas con la mayoría requerida para
leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52;
votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.
-        Votación
de la reapertura de la discusión de los artículos 79, 97 y 100. Cerrado el
debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada la
reapertura con la mayoría requerida para leyes
estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 62; votos por
el SÍ: 56; votos por el NO: 06.
-        Votación
de la proposición aditiva del artículo 100 presentada por varios senadores
(adición parágrafo). Cerrado el debate y sometida a votación nominal y
pública fue aprobada con la mayoría
requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos
emitidos: 66; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 21.
-        Votación
de la proposición sustitutiva del artículo 79 presentada por la subcomisión a
una proposición modificatoria presentada un senador. Cerrado el debate y
sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 52; votos por
el NO: 00.
-        Votación
de la proposición sustitutiva del artículo 106 presentada por la subcomisión,
del artículo 109 como venía en la ponencia y del artículo 122 con la
proposición modificativa presentada por un senador. Cerrado el debate y
sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 48; votos por
el NO: 00.
-        Votación
de la proposición modificativa del artículo 110 presentada por una senadora[220].
Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por
el NO: 06.
-        Votación
del artículo 97 tal como venía en la ponencia[221].
Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el SÍ: 46[222];
votos por el NO: 07.
-        Votación
del artículo 129 tal como venía en la ponencia[223].
Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 45; votos por
el NO: 09.
-        Votación
de un artículo nuevo[224].
Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias,
con el siguiente resultado: votos emitidos: 62; votos por el SÍ: 54; votos por
el NO: 08.
-        Finalmente
la presidencia anunció la votación de “la vigencia, el título del proyecto,
el bloque del articulado y si quiere el Senado que pase al siguiente debate”,
precisando: título del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado,
016 de 2017 Cámara: “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”, y pregunta: “¿Quieren los Senadores
presentes que el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara aprobado sea ley de la República?”. Cerrado el debate y
sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la siguiente
votación[225]:
votos emitidos: 58; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 07.
En
la Gaceta No. 1084 del 22 de noviembre de 2017 aparece publicado el texto
definitivo del Proyecto de Ley Estatutaria aprobado en la Plenaria del Senado
los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017[226]. Lo anterior, según consta en las actas No. 29, 30, 31, 32, 33 y 34,
respectivamente[227].
La Sala evidenció, a partir del estudio de las gacetas
respectivas, que en el segundo debate en el Senado se aprobó todo el
articulado, el título y la pregunta del Proyecto de Ley, con excepción de dos
artículos correspondientes al 19 (principio de selección) y 91 (Secciones del
Tribunal), en relación con los cuales no se tiene claridad sobre su votación en
la sesión Plenaria del Senado del 15 de noviembre de 2017. El tema será
retomado una vez se haga el análisis de los principios de consecutividad e
identidad flexible (ver ítem 3.5.7.2.).
Cámara
de Representantes
Como
se indicó, el informe de ponencia favorable para segundo debate en la Cámara de
Representantes correspondió al representante Hernán Penagos Giraldo, y fue
publicado en la Gaceta No. 1074 del 20 de
noviembre de 2017[228].
La
discusión del Proyecto de Ley Estatutaria se llevó a cabo durante los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, según consta en las Actas No. 265 y 266 y 267,
respectivamente.
En
la Gaceta No. 28 del 8 de febrero de 2018[229] se encuentra publicada el Acta de Plenaria No. 264 de la sesión ordinaria del
martes 21 de noviembre del 2017 (legislatura 20 de julio 2017-20 de junio de
2018), en la que se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017
Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en la sesión plenaria del miércoles
22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se
debatan proyectos de ley o actos legislativos[230].
Así se hizo el anuncio:
“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión
plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión
plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.
Proyectos para segundo debate
(Procedimiento Legislativo Especial para la Paz)
Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara,
08 de 2017 Senado.
Han sido anunciados los proyectos señor Presidente
para la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la
siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos
legislativos.
Dirección de la Presidencia Rodrigo Lara Restrepo:
Muy bien se levanta la plenaria y se cita como señaló
el Secretario para mañana a las 12:00 del día.”[231] (negrillas
originales).
Conforme
a lo dispuesto en el anuncio citado, el 22
de noviembre de 2017 se llevó a cabo la
sesión plenaria en la Cámara de Representantes, según el Acta de Plenaria No. 265 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018[232]. En el orden del día, en el ítem proyectos para
segundo debate (Procedimiento Legislativo Especial para la Paz), aparece la
consideración y votación del “1.  Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de
2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En dicha sesión, en la que se registró con
el llamado a lista un quórum deliberatorio con 153 representantes
presentes (13 ausentes)[233],
se continuó la decisión de impedimentos[234]
y se inició la discusión y votación de la iniciativa.
Cabe
aclarar que la Cámara de Representantes, conforme al artículo 176 de la
Constitución Política está compuesta por un número de miembros que representan
circunscripciones especiales y circunscripciones territoriales, y en la
actualidad cuenta con 166 miembros en total. Así, en la Plenaria el quórum
deliberatorio es de 42 integrantes y el decisorio de 84 representantes. No
obstante, se aceptaron 5 impedimentos a miembros de la Cámara en la sesión del
22 de noviembre, tal como se expone en el Acta de Plenaria No. 265 (Gaceta No. 63
del 23 de febrero de 2018), por lo tanto el quórum decisorio quedó en
81.
En esa oportunidad, y luego de nombrar una subcomisión,
conformada por miembros de todos los partidos, con el encargo de evaluar
algunas proposiciones[235],
fue aprobada por la mayoría requerida por
la Constitución la ponencia presentada por el representante Hernán Penagos
Giraldo, que buscaba darle segundo debate a dicha iniciativa[236],
con el siguiente resultado: votos emitidos: 106; votos por el SÍ: 91;
votos por el NO: 15[237].
A
continuación se inició la discusión de los artículos que no tenían
proposiciones, a saber: artículos 11, 65, 66, 71, 73, 79, 86, 87, 89, 90, 93,
107, 110, 114, 116, 119, 127, 140, 141, 143, 145, 149, 150, 151, 152, 154, 155,
156, 157, 158, 161 y 162 (32 artículos en total), tal como venían en el informe
de ponencia, decidiendo que la votación se haría en bloque (votos por el sí 77
y votos por el no 16, para un total de 93 votos[238]).
Cerrado el debate por la presidencia y sometido a votación nominal y pública
el bloque de artículos descrito, tal como venían en el informe ponencia, fue
aprobado acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo
153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos:
106; votos por el SÍ: 90; votos por el NO: 16[239].
Luego
de la votación, y para dar tiempo a la subcomisión nombrada, se anunció la
continuación de la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017
Cámara, 08 de 2017 Senado para el jueves 23 de noviembre de 2017 o para la
siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos
legislativos.
El
23 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 266 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 57 del 22 de febrero de 2018[240], registrándose con el llamado a lista un quórum
deliberatorio con 144 representantes presentes (22 ausentes)[241].
En el orden del día aparece la consideración y votación del “1.  Proyecto de
Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad se continuó la discusión del
proyecto y se hizo la votación nominal y pública de los
siguientes asuntos:
-
Votación de las proposiciones que buscaban la eliminación de
los artículos: 18, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57,
58, 59, 60, 61, 68, 77, 126, 134, 136 y 139; siendo
negadas con el siguiente resultado: votos emitidos: 96; votos por el SÍ: 13; votos por el
NO: 83[242].
-
Votación del bloque de artículos
que carecían de otras proposiciones diferentes a las supresivas que acababan de
negarse, conformado por: artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53,
54, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 68, 136 y 139 (21 en total), tal como venían en la
ponencia. Cerrado el debate y sometidos a
votación nominal y pública, fueron aprobados con la siguiente votación:
votos emitidos: 86; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 02[243].
-
Votación de un bloque de artículos
como venían en la ponencia más las proposiciones avaladas por la subcomisión[244],
a saber: artículos 5, 12, 13, 17, 80, 102, 104, 109, 111, 113 y 118 (avalados
por la subcomisión), y 21 y 26 (cada uno con proposición); siendo aprobados de conformidad con la mayoría
establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución
Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 87; votos por el SÍ: 87; votos por el
NO: 00[245].
La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció
que continuaría la discusión y votación del
Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, el lunes 27
de noviembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatieran
proyectos de ley o actos legislativo[246].
El
27 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 267 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018[247], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio
con 148 representantes presentes (18 ausentes)[248].
En el orden del día aparece la consideración y votación del “1.  Proyecto de
Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad se continuó la discusión de dicha
iniciativa y se hizo la votación nominal y pública de los
siguientes asuntos:
-
Votación del bloque de artículos
cuyas proposiciones fueron negadas[249],
según como venían en la ponencia, sumando el artículo 39, con su proposición
leída y avalada, y el artículo 146, tal como venía en la ponencia. Esto es:
artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 27, 28,
29, 32[250],
33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 56, 64, 69, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82,
83, 85, 88, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 103, 108, 112, 115, 117, 120, 121,
122, 124, 125, 126, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 142, 144, 146, 148, 153,
159, 160 y 163. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública,
fueron aprobados con la siguiente votación: votos emitidos: 85; votos por el
SÍ: 85; votos por el NO: 00[251].
-
Votación del artículo 72 como
venía en la ponencia con la proposición leída y avalada por la subcomisión,
siendo aprobado de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00[252].
-
Votación de los artículos 128, 129
y 130 tal como venían en la ponencia[253],
siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 89; votos por el SÍ: 86; votos por el NO: 03[254].
-
Votación de los artículos 30 y 67
tal como venían en el informe de la ponencia[255],
siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 93; votos por el SÍ: 85; votos por el NO: 08[256].
-
Votación de los artículos 84, 100,
101 y 105 como venían en el informe de la ponencia[257],
siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 99; votos por el SÍ: 94; votos por el NO: 05[258].
-
Votación del artículo 31 tal como
venía en el informe de la ponencia[259],
siendo aprobado de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 95; votos por el SÍ: 88; votos por el NO: 07[260].
-
Votación de una proposición que buscaba
eliminar el artículo 70[261],
siendo aprobada de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 101; votos por el SÍ: 90; votos por el NO: 11[262].
-
Votación de los artículos 106 y
123 tal como venían en el informe de ponencia[263],
siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 94; votos por el SÍ: 86; votos por el NO: 08[264].
-
Votación de una proposición
presentada en relación con el artículo 147[265],
siendo aprobada de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 98; votos por el SÍ: 98; votos por el NO: 00[266].
-
Votación de unas proposiciones
sustitutivas avaladas por la subcomisión de los artículos 19, 20, 62 y 63,
siendo aprobadas de conformidad con la mayoría establecida para leyes
estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente
resultado: votos emitidos: 92; votos por el SÍ: 92; votos por el NO: 00[267].
-
Votación de un bloque de artículos
nuevos (7 en total) sin aval de la subcomisión, asumiéndose negados conforme al
siguiente resultado[268]: votos
emitidos: 83; votos por el SÍ: 03; votos por el NO: 80[269].
En
este punto la Plenaria asumió que la falta de mayoría era equivalente a la
decisión negativa. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que exista un vicio
de inconstitucionalidad, pues la falta de votación de los artículos nuevos se
convalidó tácitamente al hacer la votación que se describe a continuación,
relacionada con la intención de que el Proyecto de Ley Estatutaria sea ley de
la República.
-
Finalmente, se abrió la discusión
del Título: “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción
Especial para la Paz” y de la pregunta: “¿quiere la Plenaria que este
proyecto sea ley de la República?”. Cerrada la discusión y sometidos el
título y la pregunta a votación nominal y pública fueron aprobados con
la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la
siguiente votación: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO:
00[270].
En
la Gaceta No. 1107 del 28 de noviembre de 2017 fue publicado el texto
definitivo aprobado en la Plenaria de la Cámara del Proyecto de Ley Estatutaria
número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado “Estatutaria de la
Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En
dicha gaceta obra constancia de la Secretaría General, según la cual los días
22, 23 y 27 de noviembre de 2017, fue aprobado en segundo debate, con las
mayorías establecidas en la Constitución y en la ley, el texto definitivo con
modificaciones del Proyecto de Ley Estatuaria.
Lo anterior según consta en las actas de sesión plenaria No. 265, 266 y 267 de
noviembre 22, 23 y 27 de 2017, previo su anuncio en las Sesiones Plenarias de
los días 21, 22 y 23 de noviembre del mismo año, correspondiente a las actas
No. 264, 265 y 266[271].
Conciliación.
Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación
En
la medida en que se presentaron divergencias entre los textos aprobados por las
plenarias del Senado y la Cámara de Representantes, fue conformada una Comisión
de Conciliación integrada por los senadores
Horacio Serpa Uribe y Juan Samy Merheg Marún, y los representantes Orlando
Aníbal Guerra de la Rosa y Carlos Abraham Jiménez López, encargada de elaborar
el texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria y someterlo a consideración
en las plenarias de cada cámara.
En las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado) del 28 de
noviembre de 2017[272]
fue publicado el informe de conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria 08 de
2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en el que se precisó: (i) de los 162
artículos que conforman el citado proyecto, la comisión encontró que solo en 43
de ellos se presentaba alguna diferencia en relación con los textos aprobados
por las plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de la República.
En el acápite correspondiente a la unidad de materia se hará referencia a los
artículos que fueron objeto de conciliación. (ii) En algunos casos las
diferencias entre lo aprobado en una y otra cámara obedecieron a precisiones
que se incorporaron para dar cumplimiento de la Sentencia C-674 de 2017
(comunicado), a través de la cual se hizo el estudio de constitucionalidad del
Acto Legislativo 01 de 2017[273].
Y (iii) Se acogió en gran parte el texto aprobado en la Plenaria de la Cámara
de Representantes, en tanto recogió las observaciones de diferentes actores a
lo largo de los debates del proyecto[274].
En
la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017[275]
fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación publicado en las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado),
debido a un error de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de
Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en relación con
los artículos 21 (debido proceso) y 111 (mecanismo de selección y nombramiento)[276].
Cámara
de Representantes
En
la Gaceta No. 71 del 9 de marzo de 2018[277]
fue publicada el Acta de Plenaria No. 268 de la sesión ordinaria del martes 28
de noviembre de 2017. En esa oportunidad se hizo el anuncio para la discusión
del informe de conciliación así:
“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión
Plenaria del día miércoles 29 de noviembre del 2017 o para la siguiente sesión
Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.
I
Informe de conciliación
(Procedimiento Legislativo Especial para la Paz)
Proyecto de ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara,
08 de 2017 Senado, Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”[278] (negrillas originales).
En la Gaceta No. 72 del 9 de marzo de 2018[279]
fue publicada el Acta de Plenaria No. 269 de la sesión ordinaria del miércoles
29 de noviembre de 2017. En
esa sesión se registró al inicio un quórum deliberatorio conformado por 152
representantes presentes (14 ausentes)[280].
Con prioridad en el orden del día se discutió el informe de conciliación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado,
publicado en la Gaceta del Congreso No.
1108 de 2017, y se radicó una fe de erratas al
texto publicado, informando lo siguiente: “Los suscritos miembros de
la Comisión de Conciliación de Senado y Cámara de Representantes, teniendo en
cuenta un error de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de
Ley Estatutaria número 8 de 2017 Senado, 16 de 2017 Cámara, estatutaria de la
administración de la justicia en la Jurisdicción Especial de Paz, nos
permitimos elaborar fe de erratas al texto publicado en el informe de
conciliación en las Gacetas del Congreso número 1084 (sic) Senado y
número 1108 de 2017 Cámara en los siguientes términos: || Artículo 21: Debido
proceso […] || Artículo 111: Mecanismos de selección y nombramientos […]”[281].
En la sesión se dio lectura a la totalidad de la fe de erratas.
Cerrada
la discusión fue aprobada la conciliación con la fe de erratas con la mayoría
requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente
votación nominal y pública: votos emitidos: 116; votos por el SÍ: 96;
votos por el NO: 20[282].
Senado
de la República
En
la Gaceta No. 348 del 1º de junio de 2018[283]
fue publicada el Acta de Plenaria No. 40 de la sesión ordinaria del miércoles
29 de noviembre de 2017[284]. En esa ocasión
se hizo el anuncio para la discusión del informe de conciliación así:
“II
Anuncio
de proyectos
Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión.
Sí
señor Presidente, anuncios de proyectos de ley o de actos legislativos que
serán considerados y eventualmente votados, en la Sesión Plenaria del Honorable
Senado de la República siguiente a la del día miércoles 29 de noviembre de
2017.
Dentro
del trámite legislativo especial para la paz.
Con informe de
conciliación:
[…]
• Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatu­taria de la Administración de Justicia
en la Jurisdicción Especial para la Paz.”[285] (negrillas originales).
En
la Gaceta No. 247 del 11 de mayo de 2018[286]
fue publicada el Acta de Plenaria No. 41 de la sesión ordinaria del jueves 30
de noviembre de 2017. En
esa sesión se registró al inicio un quórum deliberatorio conformado por 96
senadores presentes (3 ausentes)[287].
Con prioridad en el orden del día se discutió el informe de conciliación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado,
publicado en la Gaceta del Congreso No.
1109 (Senado), y la fe de erratas al texto
publicado. Cerrada la discusión fue aprobada la conciliación con la fe
de erratas, con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución
Política, con la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos:
55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.
3.5.
Cumplimiento de los requisitos de procedimiento
A
continuación, se evaluará el cumplimiento de los requisitos de procedimiento en
la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción
Especial para la Paz”.
3.5.1. Iniciativa gubernamental, título, aprobación en una
sola legislatura, debates y prelación en el orden del día
En
el presente asunto se verifica que se respetó la reserva de iniciativa
gubernamental[288],
pues el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno Nacional, a través de
los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional.
El proyecto fue titulado “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”, el cual corresponde, como ya se indicó,
a su contenido, y el texto de la ley se encuentra precedido de la siguiente
fórmula: “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo
Especial para la Paz, DECRETA”[289].
Conforme
a los artículos 153 de la Constitución y 208 de la Ley 5ª de 1992, los
proyectos de ley estatutaria deben expedirse en una sola legislatura. El
proyecto objeto de análisis fue radicado en el Congreso de la República el 1º
de agosto de 2017 y fue aprobado el informe de conciliación por las plenarias
de las cámaras, en las sesiones del 29 y 30 de noviembre de 2017. De esta forma
se verifica que la iniciativa legislativa fue aprobada en el transcurso del
primer periodo de la legislatura 2017-2018[290],
iniciada el 20 de julio de 2017.
El
primer debate se surtió en sesión conjunta de las Comisiones Primeras
Constitucionales Permanentes y el segundo debate se adelantó en las Plenarias
de cada una de las Cámaras[291].
Como
se observa en las Gacetas del Congreso en las que se publicaron las actas de
las sesiones del primer y segundo debate, y que fueron descritas con detalle en
líneas anteriores, el Proyecto de Ley tuvo trámite preferencial y prelación en
el orden del día[292],
dado que, (i) el primer debate se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de
septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, en cuyo orden de día, en el marco
del Procedimiento Especial para la Paz, solamente estaba prevista la discusión
del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, y
(ii) en el segundo debate, tanto en el Senado (sesión plenaria llevada a cabo
los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017) como en la Cámara (sesión
plenaria llevada a cabo los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017), el primer
punto del día fue reservado para dicho Proyecto de Ley.
3.5.2. Publicación
De
acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Constitución Política los
proyectos de ley deben haber sido publicados oficialmente por el Congreso,
antes de ser tramitados en la comisión respectiva.
Antes
de dar curso al Proyecto de Ley Estatutaria presentado por el Gobierno Nacional
en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara
de Representantes, este fue publicado en la Gaceta No. 626 del 1º de agosto de
2017[293],
cumpliendo el requisito de publicidad previsto en el artículo 157.1 de la
Constitución Política.
Efectuado
el reparto, para el primer debate –en sesión conjunta– y para el segundo debate
–en plenarias–, los informes de ponencia fueron debidamente publicados: en el
primer caso, tanto la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado,
como su homóloga de la Cámara de Representantes, efectuaron la publicación en
las Gacetas del Congreso No. 819[294]
y 821[295]
del 25 de septiembre de 2017, respectivamente. En el segundo caso, los informes
de ponencia para las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes se
publicaron en las Gacetas No. 971 del 24 de octubre de 2017[296]
y No. 1074 del 20 de noviembre de 2017[297], respectivamente. Concluidos los debates primero y
segundo, en sesión conjunta de las comisiones primeras y en plenaria de cada
una de las cámaras, los textos aprobados fueron publicados en las Gacetas del
Congreso No. 1082 del 21 de noviembre de 2017[298], 1084 del 22 de noviembre de 2017[299]
y 1107 del 28 de noviembre de 2017[300].
Finalmente,
el informe de conciliación fue publicado en Cámara y Senado en las Gacetas No. 1108 y 1109, respectivamente, del
28 de noviembre de 2017. Y en la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017, fue
publicada la fe de erratas al informe de conciliación. Es preciso advertir que
si bien el informe de conciliación fue publicado de manera oportuna el 28 de
noviembre de 2017, la publicación de la fe de erratas a dicho informe de
conciliación solo se realizó hasta el 30 de noviembre, cuando ya había sido
aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes (el 29 de noviembre) y
el mismo día en que fue objeto de debate y votación en la Plenaria del Senado
(el 30 de noviembre). Con todo, la Sala considera que a pesar de la referida
circunstancia, no se está ante un vicio de procedimiento legislativo por lo
siguiente:
(i)
La Constitución ordena la
publicación oportuna del informe de conciliación[301],
lo cual se llevó a cabo, sin que exista un mandato constitucional o del
Reglamento del Congreso respecto de la publicación de la fe de erratas de ese
informe.
(ii)
La fe de erratas no es asimilable
al informe de conciliación, de modo que sus requisitos constitucionales de
publicación no pueden trasladarse de manera análoga. Esto debido a que es
apenas una corrección puntual de un texto más amplio y previamente conocido por
los integrantes de las plenarias.
(iii)
En cualquier caso, la evaluación
de los vicios de procedimiento legislativo debe hacerse a partir de su grado de
incidencia en la debida conformación de la voluntad democrática de las cámaras.
En el caso analizado, se evidencia que (a) los congresistas conocieron
oportunamente el contenido del informe de conciliación; y (b) la fe de erratas
fue puesta en conocimiento antes del debate y la aprobación del mismo.
Lo
anteriormente expuesto permite concluir que durante el trámite del Proyecto de
Ley Estatutaria se cumplió con el requisito de la publicación previa.
3.5.3. Anuncio previo
El
artículo 160 de la Constitución, dispone que ningún proyecto de ley puede
someterse a votación en una sesión diferente a aquella que previamente se haya
anunciado; así mismo, que el aviso deberá realizarse en sesión distinta a
aquella en la que se realizará la votación.
En
relación con el anuncio de votación en sesión anterior (art. 160 C.P.), la Sala
Plena encuentra que en este caso se siguieron las reglas sobre la materia, tal
como se expone a continuación:
3.5.3.1.
Para el primer debate, el anuncio en la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado se efectuó en la sesión del 25 de
septiembre de 2017, atendiendo a las instrucciones de la presidencia, en el sentido
de que la sesión para la discusión y votación del Proyecto de Ley Estatutaria
número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara se realizaría el martes 26 de
septiembre de 2017 (Gaceta No. 903 del 6 de octubre de 2017[302]).
En la comisión homóloga de la Cámara de Representantes el anuncio se efectuó el
mismo 25 de septiembre de 2017, para “mañana a las 9.00 de la mañana”,
es decir, se utilizó una expresión que de manera inequívoca permitía determinar
la fecha cierta en que se llevaría a cabo la sesión, pues “mañana” correspondía
al 26 de septiembre de 2017 (Gaceta No. 1070 del 20 de noviembre de 2017[303]).
El debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y
la Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de
septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, y así
se hicieron las respectivas citaciones:
Sesión en la que se hace el anuncio
Gaceta del Congreso
Anuncio/citación
Sesión del 26 de septiembre de 2017 (Acta de
Comisión 01 del 26 de septiembre de 2017 Senado).
Gaceta No. 904 del 6 de octubre de 2017[304].
“Atendiendo instrucciones de la Presidencia por
secretaría, se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán
(sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones
Primeras de Senado y Cámara.
1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en
la Jurisdicción  Especial para la Paz”.
Siendo las 12:57 p. m., la Presidencia levanta la
sesión y convoca a sesión conjunta para el miércoles 27 de septiembre de 2017
a partir de las 9:00 a. m., en el recinto del Senado – Capitolio Nacional”[305]
(negrillas originales).
Sesión del 27 de septiembre de 2017 (Acta de
Comisión 02 del 27 de septiembre de 2017 Senado).
Gaceta No. 936 del 13 de octubre de 2017[306].
“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por
Secretaria, se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán
(sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones
Primeras de Senado y Cámara.
1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia
en la Jurisdicción  Especial para la Paz”.
[…]
Siendo las 3:15 p.m., la Presidencia levanta la
sesión y convoca a sesión conjunta para el día lunes 2 de octubre de 2017, a
partir de las 2:00 p. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[307]
(negrillas originales).
Sesión del 2 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 03
del 2 de octubre de 2017 Senado).
Gaceta No. 945 del 18 de octubre de 2017[308]
“Atendiendo instrucciones de la Presidencia por
secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán
(sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones
Primeras de Senado y Cámara.
1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en
la Jurisdicción  Especial para la Paz”.
[…]
Siendo las 5:14 p.m. la Presidencia levanta la
sesión y convoca a sesión conjunta para el día martes 3 de octubre de 2017 a
partir de las 12:00 meridiano, en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[309]
(negrillas originales).
Sesión del 3 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 04
del 3 de octubre de 2017 Senado).
Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017[310]
“Atendiendo instrucciones de la Presidencia por
secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán
(sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones
Primeras de Senado y Cámara.
1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en
la Jurisdicción  Especial para la Paz”.
Siendo las 6:38 p. m., la Presidencia levanta la
sesión y convoca a sesión conjunta para el día miércoles 4 de octubre de 2017
a partir de las 9:00 a. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[311]
(negrillas originales).
Sesión del 4 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 05
del 4 de octubre de 2017 Senado).
Gaceta No. 978 del 25 de octubre de 2017[312].
“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por
Secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán
(sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones
Primeras de Senado y Cámara.
1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017
Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en
la Jurisdicción  Especial para la Paz”.
Siendo las 3:51 p. m., la Presidencia levanta la
sesión y convoca a sesión conjunta para el día lunes 9 de octubre de 2017, a
partir de las 10:00 a. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[313]
(negrillas originales).
3.5.3.2.
En relación con el segundo debate tenemos:
Plenaria
Senado de la República
En
la sesión ordinaria del martes 31 de octubre del 2017 del Senado, se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016
de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en “la sesión
Plenaria, siguiente a la del día martes, 31 de octubre de 2017” (Acta de
Plenaria No. 28 del 31 de octubre de 2017, aun sin publicar[314]). El debate en la Plenaria del Senado se llevó a cabo
durante los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:
Sesión en la
que se hace el anuncio
Gaceta del Congreso
Anuncio/citación
Sesión del 1 de noviembre de 2017 (Acta
de Plenaria número 29 de la sesión ordinaria del día miércoles 1° de
noviembre de 2017).
Gaceta No. 131 del 13 de abril de 2018.
“Siendo las 7:31 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el martes 7 de noviembre de 2017, a las
11:00 a. m.”[315].
En el punto II, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión,
incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara.
Sesión del 7 de noviembre de 2017 (Acta
de Plenaria número 30 de la sesión ordinaria del día miércoles 1° de
noviembre de 2017).
Gaceta No. 243 del 11 de mayo de 2018.
“Se cierra el debate general, se
levanta la sesión, se convoca mañana 11:00 de la mañana para votar la
proposición con que termina el informe de ponencia, 11:00 de la mañana. Se
cerró el debate general. Se deja constancia que fueron más de 8 horas de
debate en el día de hoy.
[…]
Siendo las 9:02 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el miércoles 8 de noviembre de 2017, a las
11:00 a. m..”[316].
En el punto II, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión,
incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara.
Sesión del 8 de noviembre de 2017 (Acta
número 31 de la sesión ordinaria del día miércoles 8 de noviembre de 2017).
Gaceta No. 126 del 11 de abril de 2018.
“Siendo las 5:32 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el próximo el (sic) jueves 9 de noviembre de
2017, a las 09:00 a. m.”[317].
En el punto II, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión,
incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara.
Sesión del 9 de noviembre de 2017 (Acta
número 32 de la sesión ordinaria del día jueves 8 de noviembre de 2017).
Gaceta No. 321 del 25 de mayo de 2018.
“Siendo las 2:35 p. m., se levanta la
sesión y se convoca para el martes 14 de noviembre a las 11:00 a. m.” [318].
En el punto II, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión,
incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara.
Sesión del 14 de noviembre de 2017 (Acta
número 33 de la sesión ordinaria del día martes 14 de noviembre de 2017).
Gaceta No. 244 del 11 de mayo de 2018.
“Les voy a decir honorables Senadores,
mañana vamos a sesionar de 11:00 de la mañana a las 12:00 de la noche,
tenemos proyectos anunciados y se van a reiterar los proyectos anunciados
para que los senadores sepan que una vez votada la JEP, primero vamos a votar
una conciliación, luego la JEP y después dos importantes proyectos que son la
doble instancia penal y la doble instancia de pérdida de investidura; […],
mañana señores senadores vamos a trabajar de 11:00 de la mañana a 12:00 de la
noche, anuncie señor Secretario.
[…]
La Presidencia manifiesta:
Muy bien entonces reitero la subcomisión
8:00 de la mañana Ministerio del Interior, la Plenaria va a sesionar de 11:00
de la mañana a 12:00 de la noche, JEP y dobles instancias, además de la
conciliación anunciada por el señor Secretario, se levanta la sesión se
convoca para mañana a las 11:00 de la mañana”.
En el punto II, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión,
correspondiente al miércoles 15 de noviembre de 2017, incluyendo el Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.
Plenaria
Cámara de Representantes
En
la sesión ordinaria del martes 21 de noviembre del 2017 de la Cámara, se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016
de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en “la sesión plenaria
del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria
en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos” (Gaceta No. 28
del 8 de febrero de 2018[319]). El debate en la Plenaria de la Cámara se llevó a
cabo durante los días 22, 23 y 27 de
noviembre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:
Sesión en la
que se hace el anuncio
Gaceta del Congreso
Anuncio/citación
Sesión del 22 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria
número 265 de la sesión ordinaria del día lunes 22 de noviembre de 2017).
Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018[320].
“Se anuncian los siguientes proyectos para la
sesión Plenaria del día jueves 23 de noviembre o para la siguiente Sesión
Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos:
Proyectos para segundo debate:
Procedimiento Especial para la Paz.
Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08
2017 senado Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción
Especial para la Paz.
Se han enunciado, señor Presidente, los proyectos
para la sesión plenaria del día jueves 23 de noviembre y/o para la siguiente
sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos,
23 de noviembre de 2017.
Dirección de la Presidencia, Rodrigo Lara
Restrepo:
Se levanta la sesión y se cita para mañana a las
10:00 a. m.”[321]
(negrillas originales).
Sesión del 23 de noviembre de 2017 (Acta de sesión
plenaria 266 del 23 de noviembre de 2017 Cámara).
Gaceta No. 57 del 22 de febrero de 2018[322].
“Se anuncian los siguientes proyectos para la
Sesión Plenaria del día lunes 27 de noviembre o para la siguiente sesión
Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.
Proyectos para segundo debate, Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz:
Proyecto de Ley estatutaria número 016 de 2017
Cámara, 008 de 2017 Senado.
Proyecto de Ley número 008 de 2017 Cámara, 004/2017
Senado.
Han sido anunciados, señor Presidente, los proyectos
para la Sesión Plenaria del día lunes 27 o para la siguiente sesión, de
noviembre, o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos.
¿A qué horas, Presidente, se va a citar?
Se cita para el lunes 27 de noviembre a las diez y
treinta de la mañana, una buena tarde para todos.
Se levanta la sesión siendo las 3:05 p. m.”[323].
3.5.3.3.
En relación con la conciliación, en la sesión
plenaria de la Cámara de Representantes realizada el martes 28 de noviembre de 2017 (Gaceta
No. 71 del 9 de marzo de 2018[324]),
se anunció la discusión del informe de conciliación de los textos aprobados en
las plenarias de cada cámara del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017
Cámara, 08 de 2017 Senado, “para la sesión Plenaria del día miércoles 29 de
noviembre del 2017 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos”[325].
Ahora
bien, en la sesión ordinaria del Senado realizada el miércoles 29 de noviembre
de 2017 (Gaceta No. 348 del 1º de junio de 2018[326]),
se anunció la discusión del informe de conciliación para “la Sesión
Plenaria del Honorable Senado de la República siguiente a la del día miércoles
29 de noviembre de 2017” [327].
En
conclusión, la Sala Plena encuentra que en el trámite legislativo que culminó
con la aprobación del Proyecto de Ley
Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, se observaron los requisitos de publicidad previstos
en los artículos 157.1 y 160 de la Constitución Política.
3.5.4. Acatamiento de los plazos del debate
En
cuanto al cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del artículo
160 de la Constitución Política, debe indicarse que el plazo de quince días
entre la aprobación de la iniciativa en una de las cámaras y el inicio del
debate en la otra, no resulta aplicable debido a que, en virtud del
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz estipulado en el artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2016, el primer debate se surte en sesión conjunta de
las Comisiones Constitucionales Permanentes de las respectivas cámaras (lit. d,
art. 1 A.L. 01 de 2016).
Ahora
bien, respecto del lapso no inferior a ocho días entre el primer y el segundo
debate, plazo que debe contabilizarse en días calendario, el mismo fue cumplido
en el presente caso, en tanto el primer debate del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara,
08 de 2017 Senado, en la sesión conjunta
de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara de
Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4
y 9 de octubre de 2017, y el segundo debate, en la Plenaria del Senado, los
días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017[328].
Se observa, entonces, que transcurrió un plazo mayor a ocho días.
3.5.5. Sujeción a las reglas sobre quórum y mayorías
para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria
En
el primer debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, según
el contenido de las Actas de Comisión No. 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del 26 y 27
de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, respectivamente, publicadas, en
su orden en las Gacetas del Congreso No. 904, 936, 945, 977, 978 y 1082 de
2017, se dio cumplimiento a los requisitos de quórum y mayorías. Lo
anterior, porque el trámite conjunto en estas Comisiones, compuestas por 19
miembros la del Senado y 35 la de la Cámara de Representantes, según el
artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, siempre contó con el quórum para hacer
la discusión, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros[329], y
la aprobación de la iniciativa se realizó con el quórum decisorio[330]
y con la mayoría absoluta requerida por tratarse de un proyecto de ley
estatutaria[331]
(la mayoría absoluta de la Comisión Primera del Senado es de 10 votos, teniendo
en cuenta que está compuesta por 19 integrantes, y la de la Comisión Primera de
la Cámara es de 18 votos, teniendo en cuenta que está compuesta por 35
integrantes[332],
mayoría que resulta aplicable en todos los casos en que no sea necesario
descontar las curules vacantes que no puedan ser reemplazadas, en los
términos del artículo 134 de la Constitución).
Se
precisa que en el primer debate las Comisiones Primeras de Senado y Cámara
votaron cada uno de los artículos, algunos en bloque, el título y la pregunta
de si se quería que el proyecto se convirtiera en ley; asimismo, esta votación
se realizó en cada una de las cámaras de forma separada. Por lo tanto se
cumplieron las obligaciones constitucionales y legales para este tipo de
iniciativas. En el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto
de Ley Estatutaria, en primer debate, se hizo una descripción pormenorizada
del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida, razón
por la que no es necesario repetir dicha información.
En
el debate en la Plenaria del Senado, según el contenido de las actas de sesión
plenaria No. 29, 30, 31 y 33 de noviembre
de 2017, publicadas, en su orden, en la Gacetas del Congreso No. 131, 243, 126
y 244 de 2018, y la certificación del
Secretario General del Senado de la República, igualmente se cumplieron los
requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque la Plenaria del
Senado siempre contó con el quórum deliberatorio, esto es, al menos una
cuarta parte de sus miembros[333],
la aprobación de la iniciativa se hizo con el quórum decisorio[334]
y con la votación equivalente a la mayoría absoluta de los integrantes de la
Corporación por tratarse de una ley estatutaria[335].
Se
recuerda que para efectos de contabilizar el quórum decisorio y la mayoría
absoluta para la aprobación del Proyecto de Ley en la Plenaria del Senado, su
composición se calculó excluyendo las 14 vacantes que no podían ser
reemplazadas, tal como se expuso en las Actas de Plenaria No. 29 y 30 del 1 y 7
de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), por cuanto 2 senadores se
encontraban suspendidos por razones judiciales y a 12 senadores se les
aceptaron los impedimentos[336].
De esta forma la composición del Senado se redujo a 88 senadores, el quórum
decisorio a 45 senadores, equivalente a la mayoría de los integrantes de la
corporación[337],
y la mayoría absoluta a 45 votos, equivalente a la mayoría de los miembros de
la Corporación[338].
La
determinación del número de miembros de la corporación, para efectos de
calcular quórum y mayorías, se hizo con fundamento en el inciso tercero
del artículo 134 de la Constitución, cuyo texto es del siguiente tenor“[p]ara
efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la
totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas
curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los
eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas”.
La
regla sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación para
efectos de calcular el quórum, no plantea ningún problema de
constitucionalidad por cuanto la misma establece explícitamente que se aplicará
“para efectos de conformación de quórum”. El interrogante que surge es
en relación con la aplicación de dicha regla para efectos de calcular las
mayorías requeridas para la aprobación de proyectos cuando dichas mayorías se
establecen en función de los miembros o integrantes de la corporación, como
ocurre con la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias,
casos en los cuales el artículo 153 de la Constitución exige “la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso”.
Sobre
el particular es preciso recordar que el Reglamento del Congreso no contiene
ninguna regulación sobre la forma de determinar el número de miembros de la
corporación en los casos de vacancias que no pueden ser reemplazadas, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución.
Como se sabe, dicho inciso ha sido incorporado al artículo 134 mediante el Acto
Legislativo 01 de 2009 –en cuanto a las curules que no pueden ser
reemplazadas–, y mediante el Acto Legislativo 02 de 2015 –en cuanto a los
impedimentos y recusaciones–, es decir con posterioridad a la Ley 5 de 1992
(mediante la cual se adoptó el Reglamento del Congreso), la cual no ha sido
modificada para incorporar regulación alguna sobre dicha regla. Así las cosas,
no es dable aplicar el Reglamento del Congreso para su interpretación, razón
por la que, de conformidad con el artículo 3 del mismo, deberá acudirse “a las normas que regulen
casos, materias o procedimientos semejantes y, en su defecto, la jurisprudencia
y la doctrina constitucional”.
La
regulación sobre quórum y mayorías contenida en los artículos 116 a 121
del Reglamento del Congreso no resulta útil en cuanto el problema no es lo que
ha de entenderse por mayoría absoluta, la cual, de conformidad con el
artículo 117 del Reglamento del Congreso, consiste en la mayoría de los votos de los
integrantes. El problema,
se repite, se refiere a la aplicación de la regla sobre la forma de determinar el número de miembros o
integrantes de la corporación, contenida en el inciso tercero del artículo 134
de la Constitución, para efectos de calcular las mencionadas mayorías, materia
sobre la cual no existe regulación en el Reglamento.
La
Sala Plena comparte con el Procurador la consideración acerca de que “la
Constitución no puede definirse en forma exclusiva a partir de la Ley, sino que
la Carta Política, como norma superior, posee un contenido autónomo que se
define conforme al sentido natural de las palabras o a la finalidad normativa
de las reformas, y que debe preferirse a la definición legal estricta cuando
esta genera dudas acerca de su interpretación y aplicación acorde con el fin
perseguido”[339].
En
el presente caso, como se vio, no existe siquiera una regulación legal a la que
pueda acudirse para establecer el ámbito de aplicación de la regla tantas veces
mencionada, razón por la que será preciso remitirse al propio texto constitucional, a sus propósitos y a su
historia, de suerte que su
interpretación resulte coherente con la Constitución bajo el principio de
unidad, aspecto sobre el cual dijo la Corte en la Sentencia C-147 de 2017:
“[…] la Constitución tiene un ámbito
irreductible de sentido autónomo que no depende necesaria o totalmente de la
ley, sino de su propio texto, de sus propósitos, de su historia y de las
relaciones entre sus principios. La Carta Política es norma de normas (art 4),
y el legislador debe entonces configurar el orden legal conforme a las
previsiones constitucionales, y no a la inversa. La ley no tiene por tanto un
dominio absoluto sobre el sentido de las disposiciones constitucionales. […]. Interpretar una Constitución puede
suponer, en una primera etapa del análisis, atribuirles sentido a los términos
constitucionales conforme a las estipulaciones legales. Pero los resultados de
esa operación deben someterse a una evaluación a la luz del orden
constitucional en su integridad, para adecuar la interpretación de suerte que
resulte coherente con la Constitución como unidad[340]”.
Conforme
a la anterior pauta jurisprudencial, la única forma de garantizar el principio
de unidad de la Constitución en la interpretación del ámbito de aplicación de
la regla contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución
–relativa a la forma de determinar el número de miembros de la corporación en
los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas por las causales
previstas en su inciso segundo y/o por impedimentos y recusaciones aceptadas–,
es la de entender que dicha regla se aplica tanto para efectos de establecer el
quórum como para efectos de establecer las mayorías, cuando
quiera que ellas se deban calcular en función del número de miembros o
integrantes de la corporación. Dicha interpretación resulta además conforme a
la historia y a los propósitos[341]
de la regla que, como se sabe, pretendía garantizar el funcionamiento del
Congreso en las condiciones que surgieron a partir de la reforma constitucional
del 2009 mediante la cual se introdujo la figura de la llamada silla vacía
(curules que no pueden ser reemplazadas), regla que en la reforma
constitucional de 2015 se hizo extensiva, con el mismo propósito, a los casos
de impedimentos y recusaciones aceptadas.
La reforma constitucional de 2009 previó, incluso, que
si como consecuencia de faltas absolutas que no den lugar a reemplazo,
los miembros de los cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción
electoral quedaren reducidos a la mitad o menos, el Gobierno deberá convocar a
elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando faltaren más de dieciocho
(18) meses para la terminación del período, término este ampliado a
veinticuatro (24) meses en la reforma de 2015.
Se trata de reglas adoptadas con la finalidad
explícita de garantizar el funcionamiento del Congreso, teniendo en cuenta que
(i) sus miembros no tienen suplentes, (ii) que solo podrán ser reemplazados en
los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley por los
candidatos no elegidos que le sigan en la misma lista electoral, y (iii) que,
en ningún caso, podrán ser reemplazados en los casos de las faltas absolutas o
temporales previstas en el inciso segundo del artículo 134 (condena por los
delitos señalados, renuncia luego de la vinculación a procesos penales por
dichos delitos y orden de captura proferida dentro de los mismos), y en los
casos de aceptación de impedimentos o recusaciones.
Adicionalmente,
si no se hace extensiva la regla sobre la forma de determinar el número de
miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser
reemplazadas para efectos de determinar las mayorías, se estaría admitiendo que
en la Constitución subsisten dos formas de determinar la composición del
Congreso, una para efectos de quórum y otra para efectos de mayorías y,
así mismo, que la reunión de esa corporación con el quórum decisorio
carecería de competencia para decidir, lo cual conduciría a
normas constitucionales contradictorias. En efecto, mientras el artículo 145 de
la Constitución establece que en el Congreso pleno, las cámaras y sus
comisiones, las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la
mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, para cuyo
cálculo se excluirían las curules que no pueden ser reemplazadas en los
términos del artículo 134, la aprobación de las leyes estatutarias requeriría
la mayoría absoluta de los miembros de la misma corporación, para cuyo cálculo
no se excluirían las curules que no pueden ser reemplazadas.
El
siguiente ejemplo ilustra la contradicción: teniendo en cuenta la composición
del Senado en la fecha de la plenaria en la que se aprobó la iniciativa, según
consta en las Actas de Plenaria Nos. 29 y 30, del 1 y 7 de noviembre de 2017,
para efectos del quórum decisorio el Senado hubiera podido
reunirse válidamente con 45 senadores, esto es, la mayoría de los integrantes
de la respectiva corporación contabilizados conforme al artículo 134, pero para
efectos de aprobar los proyectos debatidos en la misma sesión
hubiera requerido 54 senadores, lo cual conduciría a la contradicción de que
estando reunido el Senado con el quórum para decidir no podría decidir,
no obstante que –salvo que la Constitución
establezca una fórmula diferente–, tanto
el quórum decisorio como la mayoría absoluta se
determinan en función de la
mayoría de los integrantes o miembros de la respectiva corporación. Y no se trata solo de la aprobación, modificación o derogación
de leyes estatutarias, sino de proyectos normativos de distinta naturaleza cuya
aprobación requiere también la mayoría absoluta de los miembros o integrantes
de la Corporación, tales como la aprobación de reformas constitucionales
en segunda vuelta (art. 375, inc. 2º); las leyes de facultades extraordinarias al Presidente de
la República (art. 150-10); las leyes orgánicas sobre: (i) el Reglamento del
Congreso y de cada una de las Cámaras (art. 151), (ii) las relativas a la
asignación de competencias normativas a las entidades territoriales y a la
Nación (art. 288), (iii) la que establece los requisitos para que el Congreso
pueda decretar la formación de nuevos departamentos (art. 297), (iv) la de
ordenamiento territorial (art. 297), (v) las que regulan las atribuciones, los
órganos de administración, los recursos de las regiones y su participación en
el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (art.
307, inc. 2º), (vi) la que define los principios para la adopción del estatuto
especial de cada región (art. 307, inc. 2º), (vii) la que establece las
condiciones para solicitar la conversión de la región en entidad territorial
(art. 307, inc. 1º), (viii) sobre preparación, aprobación y ejecución del plan
general de desarrollo (art. 342, inc. 1º), (ix) sobre preparación, aprobación y
ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones (arts. 349, inc. 1º,
y 350, inc. 1º), (x) las que regulan la programación, aprobación, modificación,
ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo (art. 352), (xi) la que regula la capacidad de los
organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); las leyes que
disponen que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea
Constituyente con la competencia, el periodo y la composición que las mismas
leyes determinen (art. 376, inc. 1º); las leyes que sometan a referendo un
proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore (art. 378,
inc. 1º); las leyes que decreten la expropiación y, por razones de equidad,
determinen los casos en que no hay lugar al pago de indemnización (art. 58);
las leyes que reservan al Estado determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, por razones de soberanía o de interés social (art. 365,
inc. 2º); las leyes que limitan el ejercicio de los derechos de circulación y
residencia, establecen controles a la densidad de la población, regulan el uso
del suelo y sometan a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles
con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y
preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (art. 310, inc. 2º); y finalmente, la
reconsideración por las Cámaras, en segundo debate, de los proyectos de ley
objetados total o parcialmente por el Gobierno por razones de inconveniencia
(art. 167, inc. 2º), entre otros asuntos de competencia del Congreso.
Evidentemente
una interpretación que desconozca la aplicabilidad de la misma regla sobre
composición del Congreso para efectos de quórum y mayoría absoluta (no
obstante que, se repite, tanto el quórum como las mayorías absolutas se definen
en función de la mayoría
de los integrantes o miembros de la respectiva Corporación),
alteraría la coherencia del régimen de funcionamiento del Congreso[342]
la cual resulta indispensable para mantener el principio de unidad de la
Constitución y, de esa manera, garantizar los propósitos de la reforma en el
sentido de asegurar el funcionamiento del Congreso en un contexto de nuevas
reglas que alteran su composición.
Debe
señalarse que la interpretación que se adopta coincide también con la propuesta
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[343],
que sostuvo:
“Una interpretación del inciso 3° del artículo 134 de
la Constitución Política en un sentido que restrinja su aplicación únicamente a
la conformación del quórum, generaría que existieran dos formas de entender la
“integración” de la corporación pública, una para el quórum, y otra para
definir mayorías. Tal entendimiento no sería razonable, toda vez que estas son
materias estrechamente ligadas que deben operar de forma sistemática y sincrónica.
De esta suerte, el quórum y las mayorías deben determinarse teniendo en cuenta
el número de miembros que integran efectivamente el órgano, luego de aplicar
los efectos indicados en la norma constitucional a propósito de la silla vacía.
[…]
Se advierte [del artículo 117 de la Ley 5ª de 1992[344]]
que la mayoría decisoria implica que se establezca en primer lugar cuál es el
quórum para tomar la decisión. Por consiguiente, el número de integrantes de la
corporación requerido para constituir el quórum decisorio no podría ser
diferente al necesario para determinar la mayoría decisoria.
De otra parte, una interpretación literal del artículo
134 de la Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en dicha
norma, pues permitiría que miembros de la corporación pública afectados por la
medida continuaran impactando el funcionamiento del órgano, a pesar de que la
medida buscara precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran ninguna
influencia en las decisiones por tomar.
Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación
del artículo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o
exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemática y razonable
para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, y así darle un efecto útil
a la misma”[345].
Lo
anterior, permite entender que el quórum y la mayoría se
configuran en relación con la misma composición de la corporación de que se
trate, integrada por congresistas con capacidad jurídica para participar en las
deliberaciones y en las votaciones, capacidad de la que carecen los
congresistas respecto de los cuales se configuran las faltas absolutas o
temporales a que se refiere el inciso segundo del artículo 134, esto es la condena por delitos comunes relacionados
con la pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o con
actividades de narcotráfico; por delitos dolosos contra la administración
pública, contra los mecanismos de participación democrática, o de lesa
humanidad; igualmente quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente a
procesos penales por la comisión de tales delitos, o se profiera contra ellos
orden de captura dentro de los respectivos procesos; causales que dan lugar a
vacancias absolutas o temporales que no pueden ser reemplazadas, como ocurre
también con los congresistas a quienes se les acepten los impedimentos o las
recusaciones contra ellos formuladas.
Tal
ha sido, igualmente, la interpretación que aplicó el Senado de la República[346]
durante el trámite del Proyecto de Ley, con fundamento en la cual entendió
aprobado el mismo.
En
consecuencia, se concluye que en el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, en las
plenarias de Senado y Cámara se cumplieron las reglas sobre quórum y
mayorías para su aprobación. En efecto:
-        En
la Plenaria del Senado, integrada por 102 miembros, el quórum
deliberatorio es, en principio, de 26 integrantes, y el decisorio de 52
senadores. No obstante, en el presente caso, ese número se redujo a 88 miembros
con capacidad jurídica para participar en el trámite del Proyecto de Ley
Estatutaria puesto que, como se expuso, en las sesiones del 1 y 7 de noviembre
de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), se encontraban suspendidos 2 senadores
por razones judiciales, y, además, se aceptaron doce (12) impedimentos. De esta
forma, el quórum decisorio y la mayoría quedaron establecidos en el
mismo número de 45 senadores[347].
En
el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley
Estatutaria en segundo debate, se hace una descripción
pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría
obtenida en la Plenaria del Senado, por ende, no es necesario repetir dicha
información. Sin embargo, se resalta que en la sesión del 15 de noviembre de
2017 (Gaceta No. 322 de 2018), la presidencia anunció la votación nominal y
pública de “la vigencia, el título del proyecto, el bloque del
articulado y si quiere el Senado que pase al siguiente debate”,
obteniéndose el siguiente resultado: votos emitidos: 58; votos por el SÍ: 51;
votos por el NO: 07[348],
entendiéndose aprobado incluso con las reglas vigentes antes de la reforma del
artículo 134 de la Constitución sobre composición del Congreso[349].
-        En
el debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, según el contenido de
las actas de sesión plenaria No. 265, 266 y 267 del 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, publicadas en la Gacetas del
Congreso No. 63, 57 y 79 de 2018, en su orden, también
se observa el cumplimiento de los requisitos de quórum y mayorías. Lo
anterior, porque la Comisión Plenaria de la Cámara de Representantes, compuesta
por 166 miembros, siempre contó con el quórum deliberatorio, esto es, al
menos una cuarta parte de sus miembros[350]
(42 representantes), y la votación de la iniciativa se hizo con el quórum
decisorio[351]
y contó con la mayoría absoluta requerida para los proyectos de ley estatutaria[352].
En
la Plenaria de la Cámara de Representantes, integrada por 166 miembros, el
quórum deliberatorio es, en principio, de 42 integrantes y el decisorio de 84
representantes. No obstante, se aceptaron cinco (5) impedimentos a miembros de
la corporación en la sesión del 22 de noviembre de 2017, tal como se expuso en
el Acta No. 264 de 2017 (Gaceta No. 63 de 2018), por lo tanto el quórum decisorio
y la mayoría quedaron establecidos en el mismo número de 81 representantes o
votos. Como en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto
de Ley en segundo debate en la Plenaria de la Cámara se hace una descripción
pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría
obtenida, la Sala Plena considera que no es necesario volver sobre dicha
información. Con todo, se precisa que se realizó la votación de cada artículo,
del título y de la pregunta de manera separada, y cada una de las votaciones
superó la mayoría absoluta exigida, incluso sin excluir las curules que no podían
ser reemplazadas. Al final, cuando se les preguntó a los representantes si
aprobaban el título y si “¿quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de
la República?”, se obtuvo la siguiente votación nominal y pública:
votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00.
Finalmente,
en las sesiones plenarias en las que se dio aprobación al informe de
conciliación con la fe de erratas, según las Actas
de Plenaria No. 269 del miércoles 29 de noviembre de 2017 (Cámara de
Representantes) y 41 del jueves 30 de noviembre de 2017 (Senado), igualmente se observa el cumplimiento de los requisitos de quórum
y mayorías. En la Plenaria de la Cámara el resultado de la votación nominal
y pública fue el siguiente: votos emitidos: 116; votos por el SÍ: 96; votos
por el NO: 20. Y en la Plenaria del Senado se alcanzó la siguiente votación:
votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.
Para
terminar caben las siguientes precisiones. Primero, que, tal como lo ha considerado
esta Corte, en el transcurso de las sesiones puede aumentar o disminuir el
número de asistentes, pero lo importante es que no se desconozca el quórum
ni las mayorías que deben configurarse para la aprobación de los proyectos;
situación que no se presentó en este caso, pues la aprobación se hizo con el
cumplimiento de los requisitos sobre quórum y mayorías. Y, segundo, que
en el primer y segundo debate tanto las comisiones primeras como las plenarias
de Senado y Cámara de Representantes se sometieron a la regla de votación nominal
y pública, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución
Política. De ello se da cuenta en forma detallada en el acápite dedicado al
procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado.
3.5.6. Otros aspectos de trámite en la aprobación del
Proyecto de Ley Estatutaria
Procede
ahora la Sala a examinar las cuestiones de trámite en relación con los
impedimentos y las proposiciones de los Congresistas planteadas por el
Procurador General de la Nación.
Respecto
de la forma como se presentaron y decidieron los impedimentos, el Procurador
hizo un llamado de atención a esta Corte para que señale criterios
jurisprudenciales que sirvan de guía en este campo y, con ello, se promueva la
transparencia en la expedición de las leyes[353].
En cuanto a la forma de discusión y decisión de los
impedimentos, aparece en el expediente
que una vez presentados en las plenarias de las cámaras (segundo debate), se
discutió la manera de resolverlos –en la Plenaria del Senado, por ejemplo, se
designó una subcomisión para que los estudiara uno a uno y rindiera informe
sobre los mismos– y, previa deliberación, fueron votados uno a uno o por
bloques agrupados por causales análogas –como ocurrió en la Plenaria de la
Cámara de Representantes–, procedimiento que no resulta contrario a las pautas
jurisprudenciales fijadas en la Sentencia C-1040 de 2005, oportunidad en la que
la Corte estudió los conflictos de intereses y los impedimentos de los congresistas,
y su excepcional procedencia en casos de reformas constitucionales, fijando
unas reglas que han sido reiteradas en otras oportunidades, entre ellas, en la
Sentencia C-337 de 2006, a saber:
(i)
Cada manifestación individual de
impedimento obedece a consideraciones subjetivas sobre circunstancias
eminentemente personales de los congresistas (art. 291, Ley 5ª de 1992), lo
cual permite distinguir cada situación de las demás en la medida en que cada
congresista debe valorar, antes de manifestar un impedimento, si su situación
particular tiene sobre su voluntad una incidencia tal que le impide participar
en el trámite de una ley o, excepcionalmente, de una reforma constitucional.
(ii)
Cada impedimento es diferente,
pues obedece a la apreciación subjetiva de circunstancias personales de un
congresista que “cree” estar impedido y, por lo mismo, alejado de los
principios de transparencia y objetividad que deben regir en el ejercicio de
sus funciones, lo cual no impide que los impedimentos presentados con los
mismos fundamentos fácticos y jurídicos puedan ser decididos en bloque.
(iii)
Cada cual está impedido para
participar en la votación de su propio impedimento, pero no para decidir los
impedimentos de los demás, ya que siempre se encontrarán motivaciones
diferentes que deben ser resueltas de distinta manera, teniendo en cuenta la
variedad de matices que admite el comportamiento humano, a menos que los
impedimentos a resolver se funden en los mismos supuestos fácticos y jurídicos
alegados por el Congresista.
(iv)
En cuanto al órgano competente,
son las plenarias o las comisiones las que tienen competencia para decidir
sobre los impedimentos que se formulen ante ellas.
En
relación con el tema de las proposiciones, la Procuraduría formuló el
interrogante acerca de si resulta constitucional que se nombre una subcomisión
para la evaluación de las mismas o si ello constituye una forma de eludir el
debate[354].
Al respecto, señaló este Tribunal en la Sentencia C-150 de 2009, en la que se
estudió el papel que cumplen las subcomisiones nombradas con el propósito de
lograr una mayor ilustración en el trámite legislativo de un proyecto de ley[355],
lo siguiente:
(i)
Nombrar una subcomisión de ese
tipo es una facultad de los congresistas que persigue el fin de contribuir a la
toma de decisiones informadas.
(ii)
La figura de dichas subcomisiones
no está expresamente regulada en la ley 5ª de 1992, ni su creación o
seguimiento es una exigencia constitucional, pues se trata preferentemente de
una facultad discrecional de los congresistas a fin de documentar de manera
eficiente los debates que requieran mayores conocimientos técnicos[356].
(iii)
Dicha subcomisión goza de una
función simplemente ilustrativa y de apoyo en el debate, por lo que sus
informes no son vinculantes para los congresistas en la medida en que solo
contribuyen al logro de una mayor ilustración en el trámite legislativo de un
proyecto de ley.
(iv)
No forman parte estructural del
trámite legislativo de un proyecto de ley en el Congreso desde una perspectiva
constitucional, en la medida en que no existe una exigencia propiamente dicha
en la ley 5ª de 1992 o en la Constitución para su designación o desestimación,
o para la publicidad de sus informes.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la Sala comparte el argumento del Procurador en el
sentido de que como en la dinámica ordinaria del trabajo del Congreso de la
República existe una obligación de votar todas las proposiciones radicadas,
resulta razonable que se adopten medidas para racionalizar el trabajo
legislativo, como, por ejemplo, el nombramiento de subcomisiones accidentales para que estudien las proposiciones
presentadas sobre un cierto proyecto de ley o articulado, en especial cuando
estas son numerosas, reiterativas o complementarias, como en efecto ocurrió en
el trámite legislativo del Proyecto de Ley bajo estudio[357].
También
en relación con el tema de las proposiciones, el Procurador advirtió que en el
trámite legislativo algunas de ellas, que habían sido presentadas por los
congresistas, fueron retiradas posteriormente por el Presidente de la respectiva
corporación por cuanto estos estaban ausentes, dejándolas como constancias.
Igualmente comparte la Sala el argumento expuesto por el jefe del Ministerio
Púbico, en el sentido de que si bien aquello puede parecer una elusión del
debate, ello se justifica en el deber de diligencia mínima de los congresistas
de asistir a los debates o, en su defecto, en el deber de los otros
parlamentarios que hacen parte de sus partidos y movimientos políticos de
asumir como propias las referidas proposiciones ante la ausencia de sus
compañeros de bancada[358].
Debe precisarse que si bien el artículo 113 de la Ley 5ª de 1992 dispone que es
potestativo del congresista autor de una proposición el sustentarla[359],
ello no obsta para que la presentación de proposiciones implique al menos la
carga de participar en el respectivo debate, para lo cual es presupuesto mínimo
la asistencia al recinto. La presentación de proposiciones no puede constituir
simplemente un mecanismo para bloquear el trámite legislativo, acudiendo a la
fórmula de someter a la deliberación asuntos en los que no se tiene un genuino
interés, lo cual se deduce de la inasistencia o del abandono del debate.
Finalmente,
ante la verificación de unos eventos en que la Plenaria de la Cámara de
Representantes asumió como negadas algunas proposiciones que no obtuvieron las
mayorías requeridas, la Corte comparte la apreciación del Procurador en el
sentido de que la falta de decisión por no obtener las mayorías calificadas
requeridas no equivale a negación de las proposiciones, como fue precisado en
la Sentencia C-277 de 2007, bajo el entendido de que en el trámite legislativo
no es lo mismo declarar que una iniciativa se ha negado a declarar que no ha
sido aprobada, pues lo negado no se puede reconsiderar mientras que en lo no
aprobado se mantiene abierta la discusión.
Lo
anterior, sin embargo, no quiere decir que exista un vicio que conduzca a la
inexequibilidad de las disposiciones cuyas proposiciones se asumieron negadas,
pues en todos los casos las posibles irregularidades fueron subsanadas mediante
la aprobación de los textos correspondientes a los mismos artículos con las
mayorías requeridas, tal como ya fue explicado en el acápite dedicado al
procedimiento de formación del Proyecto de Ley en segundo debate en la Plenaria
de la Cámara[360].
3.5.7.
Cumplimiento de la regla de unidad de materia, consecutividad e identidad
flexible
3.5.7.1.
Unidad de materia
La
Corte Constitucional ha resaltado que el principio de unidad de materia se
enmarca en el propósito constitucional de “racionalizar y tecnificar” el
proceso de deliberación y creación legislativa[361]. Mediante este
principio, “[…] el constituyente pretendió evitar: La proliferación
de iniciativas legislativas sin núcleo temático alguno; la inclusión y
aprobación de normas desvinculadas de las materias inicialmente reguladas; la
promulgación de leyes que se han sustraído a los debates parlamentarios y la
emisión de disposiciones promovidas subrepticiamente por grupos interesados en
ocultarlas a la opinión pública como canal de expresión de la democracia”[362].
Así, una de sus principales funciones es evitar que a las leyes se les
introduzcan materias que no tienen conexión con lo que se está regulando[363].
La
jurisprudencia ha precisado que la aplicación del principio de unidad de materia
no puede ser extrema, por cuanto ello podría limitar desproporcionadamente la
competencia legislativa del Congreso de la República y, por lo mismo, el
principio democrático[364].
Por
ello se ha advertido que la noción de materia contenida en la Constitución
es amplia, por lo cual permite que una misma materia abarque variados asuntos,
relacionados entre sí por la unidad temática[365].
Por tanto, se planteó desde un inicio de la jurisprudencia que para la “[…]
ruptura de la unidad de materia se requiere que la norma impugnada no tenga
relación razonable y objetiva con el tema y la materia dominante del
cuerpo legal al cual ella está integrada”[366]. En tal sentido, ha
advertido que entre una norma legal y la materia de la cual trata la ley de la
cual forma parte existe un vínculo razonable y objetivo cuando “[…] sea
posible establecer una relación de conexidad  (i) causal, (ii) teleológica,
(iii) temática [y] (iv) sistémica con la materia dominante de la misma”[367].
Se
insiste en que “[…] una norma desconoce el principio de unidad de
materia (artículo 158 de la C.P.), sólo ‘cuando existe absoluta falta de
conexión’ entre el asunto tratado por ésta, con el tema objeto de la ley
en la que se encuentre consignada”[368].
Es decir, no se exige un tipo de conexidad estrecha o directa, sino que lo que
se prohíbe es que tal relación no exista[369].
Atendiendo
a lo expuesto previamente en esta providencia, sobre el contenido detallado del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara,
encuentra la Sala que, en principio, entre sus disposiciones existe un hilo
conductor común, relacionado con el componente de justicia del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contemplado en
el punto quinto del Acuerdo Final y regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017[370].
El precitado Acto Legislativo, en desarrollo del Acuerdo Final, creó la
Jurisdicción Especial para la Paz como componente de justicia del sistema, cuya
organización y funcionamiento regula ahora el Proyecto de Ley que, por lo mismo,
se titula “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”.
Los
objetivos de esta jurisdicción especial son los de proteger y satisfacer los
derechos de las víctimas, entre ellos el de la justicia, ofrecer verdad a la
sociedad colombiana, contribuir al logro de una paz estable y duradera y
adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron
de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en especial
respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan
graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones
de los derechos humanos.
Así,
el proyecto desarrolla el componente de justicia en doce títulos que contemplan
los siguientes ejes temáticos: (i) criterios interpretativos; (ii) naturaleza,
objeto y principios; (iii) tratamientos penales diferenciados para agentes del
Estado; (iv) competencia de la JEP; (v) estructura general de la JEP; (vi) del
gobierno y la administración de la JEP; (vii) archivo; (viii) régimen
contractual, laboral y disciplinario, y presupuesto; (xi) sanciones; (x)
recursos y acciones; (xi) extradición; y (xii) varios.
No
obstante lo anterior, la Sala observa que los artículos 125 y 126 regulan
aspectos relacionados con el Presupuesto General de la Nación y el 162 deroga
el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017 (relacionado con funciones de la Unidad Especial de
Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones criminales), los
cuales generan duda acerca de la
conexidad exigida con la materia regulada en el Proyecto de Ley Estatutaria
número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.
-        En relación con los artículos 125 y 126 que
modifican, en su orden, los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 (orgánica
del Presupuesto General de la Nación), es preciso recordar que al examinar la
constitucionalidad de la incorporación de las señaladas modificaciones a la Ley
Orgánica del Presupuesto mediante el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de
control, se dijo que se trataba de adiciones
muy puntuales y específicas que tienen por objeto desarrollar el principio
constitucional de autonomía presupuestal de funcionamiento de la JEP
consagrado en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente se dijo que tales adiciones se refieren a
la misma materia regulada en el Proyecto de Ley objeto de control, esto es a la
Jurisdicción Especial para la Paz, y forman parte de la regulación sistemática
de dicha jurisdicción que pretende el proyecto, con la cual guarda unidad de
materia, como lo exige el artículo 158 de la Constitución.
Reitera
ahora la Sala que el principio de unidad de materia excluye del ámbito de
validez constitucional aquellas normas que no guarden siquiera un vínculo
remoto con el objeto o los objetos dominantes de la regulación de que se trate.
Así las cosas, una lectura integral de los artículos 125 y 126 permite concluir
que se satisface el principio de unidad de materia, pues guardan una relación
razonable y objetiva con la Jurisdicción Especial para la Paz en lo que tiene
que ver con su autonomía administrativa y
presupuestal, lo cual, a su vez, guarda coherencia con lo dispuesto en los
artículos 113 al 115 del Proyecto de Ley Estatutaria, en cuanto atribuyen a la
Secretaría “la administración y ejecución de los recursos bajo la
orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de la JEP”, y
regulan la administración de los bienes y recursos (núm. 18), la celebración de
contratos y convenios (núm. 19) y la ordenación del gasto (núm. 20).
-        Ahora bien, el artículo 162 relativo a la
vigencia de la ley, deroga expresamente
el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017[371].
El
artículo 5 del Decreto 898 de 2017 regula en quince numerales las funciones de
la Unidad Especial de Investigación, adscrita
al Despacho del Fiscal General de la Nación,
cuyo objeto es el desmantelamiento de las organizaciones criminales
responsables de homicidios y masacres o que atenten contra defensores/as de
derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo a
las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del
paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la persecución de las conductas
criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y la construcción de
la paz. El numeral 11 le atribuye la función de “[a]sumir las
investigaciones en los supuestos en los que se hayan producido compulsas de
copias en la jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción de Justicia y Paz para
que se investigue la responsabilidad penal de aquellas personas que integraron
redes de apoyo de organizaciones criminales incluidas en el Acuerdo Final de
Paz de fecha 24 de noviembre de 2016, incluyendo las organizaciones criminales
que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo”. Debe
recordarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-013 de 2018 declaró
exequible la totalidad del artículo 5 del Decreto 898 de 2017[372].
Teniendo
presente lo anterior, es necesario analizar si tal derogatoria guarda unidad de
materia con el conjunto normativo del Proyecto de Ley o con los núcleos de su
contenido.
El
Capítulo II (De los órganos de la JEP) del Título V (Estructura general de la
JEP) hace referencia a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y
de determinación de los hechos y conductas, y el artículo 79 fija sus
funciones. El literal a) establece la función de decidir si los hechos y
conductas atribuidas a las distintas personas son de competencia de la JEP “por
haber sido cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado interno”, para lo cual se le atribuye, en el
literal b, la función de recibir los informes que le presentará la Fiscalía
General de la Nación, entre otros órganos, sobre todas las investigaciones en
curso hasta el 1º de diciembre de 2016 de competencia de la JEP en los términos
de los artículos 62 (competencia material) y 63 (competencia personal),
relativas a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado y las
estrechamente relacionadas con el proceso de dejación de armas, incluidas las
que ya hayan llegado a juicio o hayan sido concluidas. Además precisa que la
Fiscalía General de la Nación incorporará a los informes presentados, “las
compulsas de copias que le hayan sido remitidas por la jurisdicción de justicia
y paz creada por la Ley 975 del 2005, para que por la JEP se determine si las
conductas relacionadas son de su competencia […] con excepción de aquellas
relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del estado no
integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y
voluntariamente su intención de someterse a la JEP”.
Así
mismo, el literal j del texto bajo cita dispone que la Fiscalía General de la
Nación o el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción que opere en
Colombia, continuarán adelantando las investigaciones relativas a los informes
mencionados en el literal b hasta el día en que la Sala, agotadas las etapas
que previamente deberá adelantar, anuncie públicamente que en tres meses
presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el
cual los mencionados órganos deberán remitir a la Sala la totalidad de
investigaciones que tengan sobre dichos hechos y conductas, implicando la
pérdida de competencias para continuar investigando hechos o conductas que
corresponden a la JEP, por ser anteriores al 1º de diciembre de 2016.  También
establece la norma que en el evento de que la Fiscalía General de la Nación o
el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser
objeto del informe de que trata el literal b, deberá remitirlo inmediatamente a
la Sala de Reconocimiento. Lo cual no obsta para que dichos órganos continúen
investigando los hechos y conductas que no sean competencia de la JEP y le
preste apoyo a los órganos del mismo cuando se le solicite.
Ahora
bien, el artículo 86 establece la competencia de la Unidad de Investigación y
Acusación, disponiendo que le corresponde realizar las investigaciones y
adelantar el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz respecto
a todas las conductas de competencia de la JEP, cuando se den los supuestos
establecidos en el literal a del artículo 79.
Así
las cosas, se observa una conexión entre el aspecto particularmente analizado
del artículo 162 con la materia regulada en los artículos 79 y 86, en el
sentido en que se precisan las competencias entre los órganos de la JEP y la
Fiscalía General de la Nación. En razón de ello, la derogatoria que establece
el artículo 162 cumple con el requisito de unidad normativa previsto en los
artículos 158 y 169 de la Carta Política.
3.5.7.2.
Principios de consecutividad e identidad flexible
Como
se planteó en el apartado correspondiente al procedimiento de formación del
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, este
se adelantó en tres debates, dado que el primero tuvo lugar en sesión conjunta
de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes. En las páginas
siguientes se hará una descripción de la secuencia que tuvieron varios
artículos del texto del proyecto desde su aprobación en primer debate en la
sesión conjunta, continuando con el segundo debate en la Plenaria del Senado y
finalizando con el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes.
Debe recordarse que las modificaciones incorporadas en el curso del trámite
legislativo al proyecto radicado por el Gobierno Nacional ante la Secretaría
General del Senado, el 1º de agosto de 2017, no requerían del aval previo de
este, toda vez que los literales h y j del artículo 1 del Acto Legislativo 01
de 2016 fueron declarados inexequibles en la Sentencia C-332 del 17 de mayo de
2017[373].
Artículos
que no fueron modificados durante los debates legislativos
Los
artículos que no sufrieron modificación alguna durante el trámite legislativo
fueron: 1, 2, 6, 7, 10, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 33, 37, 38, 40, 41, 42, 44,
45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67,
68, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89[374],
90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 109, 111, 115, 116, 118, 119, 124, 125, 126, 127,
128, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144,
145, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160 y 161[375].
Artículos
que fueron modificados durante los debates legislativos
(i)
A continuación se señalan los artículos que pese a que sufrieron modificaciones
en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y en las plenarias de
Senado y Cámara de Representantes[376],
no afectaron los principios de consecutividad e identidad flexible porque los
temas incorporados guardaron coherencia con el núcleo temático discutido a lo
largo de todo el trámite legislativo. Veamos:
Artículo
3. Integración jurisdiccional. La disposición
regula la integración entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la
Jurisdicción Especial Indígena, de forma tal que se respete el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de
su ámbito territorial, sin perjuicio de la prevalencia de la JEP en los asuntos
de su competencia. En la Plenaria del Senado se adicionó el inciso final en el
siguiente sentido: “En todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz será
prevalente únicamente en los asuntos de su competencia”. Dicha modificación
fue acogida por la Plenaria de la Cámara de Representantes.
Artículo
8. Naturaleza. La disposición regula
la naturaleza jurisdiccional de la JEP, encargada de administrar justicia de
manera transitoria, independiente y autónoma cuando se trate de conductas
cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado. El texto no sufrió
modificaciones en las comisiones conjuntas ni en las plenarias de cada cámara.
No obstante, el texto final cita los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y
70, y excluye el artículo 71, referido con anterioridad, pero ello resulta de
la numeración definitiva que se le dio a las disposiciones aprobadas.
Artículo
11. Gratuidad. La disposición
consagra la regla de la gratuidad en la función de administrar justicia que
corresponde a la JEP. En la Plenaria del Senado se adicionó la expresión “En
todo caso se garantizará el acceso gratuito de las víctimas”, la que fue
acogida por la Plenaria de la Cámara de Representantes.
Artículo
16. Derecho de las víctimas en casos de violencia. La disposición establece derechos procesales de las
víctimas en caso de delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual. En la Plenaria del Senado, en el inciso primero
referente a la garantía de los derechos procesales de las víctimas, se agregó
al final la expresión “evitando en
todos los casos posibles situaciones de revictimización”. Dicha modificación fue
acogida por la Plenaria de la Cámara.
Artículo
18. Enfoque diferenciado (correspondiente
al artículo 17 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate,
según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece la necesidad
de que el funcionamiento de la JEP respete un enfoque de género y un enfoque
étnico. En la Plenaria del Senado se
agregó entre la población con enfoque diferenciado a las comunidades indígenas,
no solo los “pueblos”, y se reemplazó la expresión afrodescendientes por
“negras, [y] afrocolombianas”. Los cambios fueron acogidos por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
Artículo
32. Extinción de investigaciones y sanciones penales disciplinarias y
administrativas (correspondiente al
artículo 28 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según
la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición regula la competencia de la JEP en
relación con la anulación o extinción de la responsabilidad o la sanción penal,
disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas
directa o indirectamente con el conflicto armado, o la revisión de dichas
sanciones. A partir de la sesión plenaria del Senado se incluyó un parágrafo
que establece una presunción para determinar que una conducta ha sido cometida
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado, “cuando la persona ha sido acreditada por la Oficina del Alto
Comisionado para la Paz, en caso de acuerdos de paz, o ha sido certificada por
el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, en caso de desmovilización
individual”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara.
Artículo 35. Jurisdicción especial indígena (correspondiente al artículo 31 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017). La disposición consagra el deber del Estado de consultar con los pueblos
indígenas los mecanismos de articulación y coordinación entre la Jurisdicción
Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena. En la Plenaria del
Senado, respecto de los conflictos de competencia que surjan entre dichas
jurisdicciones, se puntualizó que debe aplicarse lo establecido en el “numeral
11 del artículo 241 de la Constitución” (en el texto aprobado en primer
debate se hablaba del artículo
transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 que crea el SIVJRNR). También se modificó la redacción del inciso segundo
en el siguiente sentido: “El reglamento de la JEP se creará (sic) mecanismos
para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según
el mandato del Artículo 246 de la Constitución”. Los anteriores cambios
fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara.
Artículo
43. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (correspondiente al artículo 39 en el proyecto publicado
para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La
disposición establece la función de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución
penal. En términos generales el texto no sufrió modificaciones, sin embargo
entre el primer y segundo debate se varió la citación de los artículos allí
referidos de conformidad con la enumeración finalmente aprobada.
Artículo
120. Régimen contractual
(correspondiente al artículo 112 en el proyecto publicado para ser discutido en
primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición sujeta a la
Jurisdicción Especial para la Paz al régimen de derecho privado para la
celebración de contratos, acorde con el artículo 209 constitucional, y la
somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal. En el texto aprobado por las comisiones conjuntas
se eliminó la citación del artículo 267 de la Constitución Política que
aparecía en el proyecto original, quedando solo la referencia a los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal de que trata el artículo
209 superior.
Artículo 122. Régimen laboral y disciplinario (correspondiente al artículo 114 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017). La disposición señala el régimen salarial, prestacional, laboral y
disciplinario que debe ser aplicable a los magistrados de la Jurisdicción
Especial para la Paz, al Director de la Unidad de Investigación y Acusación, al
Secretario Ejecutivo, a los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación
y a los demás servidores de la JEP. En el texto aprobado por la Plenaria del
Senado se incluyó un parágrafo con el siguiente contenido: “Los magistrados
del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y
Acusación, el Secretario Ejecutivo y todos los funcionarios y empleados al
servicio de la JEP, sin distinción de cargos o funciones tendrán las
Inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y
en la Ley”. El anterior cambio fue acogido por la Plenaria de la Cámara.
Artículo 123. Planta de personal (correspondiente al artículo 115 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017). La disposición establece reglas en materia de definición y adopción de
la planta de personal de la Jurisdicción Especial para la Paz. En el texto
aprobado por la Plenaria del Senado se incluyó un parágrafo con el siguiente contenido:
“El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos
contenidos en la Ley 4ª de 1992 fijará el régimen salarial y prestacional de
los servidores de la Jurisdicción Especial para la Paz”. El anterior cambio
fue acogido por la Plenaria de la Cámara.
Artículo 158. Comité de Coordinación
Interinstitucional del SIVJRNR (correspondiente
al artículo 150 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate,
según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición crea el Comité de Coordinación
Interinstitucional del SIVJRNR, en desarrollo del principio de integralidad
establecido en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En el
primer debate de las comisiones conjuntas se agregó el inciso tercero que
señala: “Durante el tiempo de funcionamiento de la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y la No Repetición, y de la
Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, la Jurisdicción
Especial para la Paz establecerá un protocolo de cooperación e intercambio de
información que contribuya a cumplir los objetivos del Sistema Integral,
protocolo que respetará estrictamente lo establecido en el punto 5 del Acuerdo”.
El texto fue acogido por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
(ii)
A continuación se analizan con mayor detalle algunos artículos que fueron
modificados en el curso de los dos debates legislativos. Lo anterior, porque
llamaron la atención de la Sala o fue solicitada su declaración de
inexequibilidad por parte de algún interviniente, y en ese sentido es preciso
revisar si fueron cumplidos los límites para la
inclusión de modificaciones por parte de las plenarias.
La Sala recuerda que
lo que recibe reproche constitucional es la introducción de temas autónomos,
nuevos y separables[377], que no
guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del
trámite. La jurisprudencia de la Corte ha fijado los criterios materiales para
determinar en qué casos se está ante la inclusión de un tema nuevo[378]:
“(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo
puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente[379];
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida
dentro de lo previamente debatido[380]; (iii) la novedad de un asunto
se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo
específico[381]; (iv) no constituye asunto
nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una
fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un
tema[382]”.
Artículo
14. Participación efectiva de las víctimas. La
disposición establece que las normas de procedimiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz deben contemplar la participación efectiva de las víctimas
en las diferentes actuaciones que se lleven a cabo, de conformidad con el
artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, y señala algunas
reglas al respecto. En la Plenaria del Senado se precisó que se trata de una
participación “efectiva”, aspecto que no fue variado por la Plenaria de
la Cámara. Igual suerte corrió el parágrafo incluido en dicha instancia, que
creó una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva en los siguientes
términos:
“PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la participación
efectiva de las víctimas y los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y
economía procesal, la Jurisdicción Especial para la Paz, en desarrollo de su
autonomía para organizar sus labores, contará con una dependencia adscrita a la
Secretaría Ejecutiva, encargada de garantizar la participación de las víctimas
y su representación especial ante las instancias de la Jurisdicción, de manera
individual o colectiva.
En el cumplimiento de sus funciones, la dependencia de
participación de víctimas podrá establecer convenios o alianzas con las
entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas para efectos de
una acción coordinada de participación, defensoría pública, atención y reparación
a víctimas”.
Si bien el parágrafo del artículo, atinente a la
creación de una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, no fue
estudiado en el primer debate, no se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque el aspecto incorporado guarda
coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite
legislativo y que tiene que ver con las medidas para garantizar la
participación efectiva de las víctimas en las actuaciones de la JEP; además, dicho aspecto fue discutido en el curso de la
aprobación del artículo 15, que también habla de los derechos de las víctimas,
en el marco del literal c que establecía el derecho a recibir asesoría,
orientación y representación judicial a través del sistema autónomo “bajo la
coordinación de la Procuraduría General de la Nación, en aquellos casos en que
las víctimas lo requieran” (literal b en el texto aprobado en sesión
conjunta por las Comisiones Primeras).
Artículos
100 (Requisitos para ser magistrados del Tribunal para la Paz) y 104
(Requisitos para ser magistrados de las Salas). Los artículos correspondían al 92 y 96,
respectivamente, en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate,
según la Gaceta No. 626 de 2017. Las disposiciones señalan los requisitos para
ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz y magistrado de Sala, y
establecen algunas prohibiciones para tomar posesión de dichos cargos. En la
Plenaria del Senado se agregaron los parágrafos que establecen algunas
prohibiciones para tomar posesión en el cargo de magistrado, tal como se lee en
la Gaceta No. 1084 de 2017, así:
“Parágrafo. Además de las prohibiciones
contenidas en la Constitución Política y en la Ley 270 de 1996, no podrán tomar
posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la Paz:
1. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la
fecha de posesión, hayan ejercido la representación judicial o administrativa
en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto armado o pertenezcan o
hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal
representación.
2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión, a título personal o por interpuesta persona, haya
gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de
reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional
Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido
a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.
3. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión hayan tramitado acciones ante Sistemas o Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado colombiano ante
dichas instancias [o pertenezcan][383]”
(negrillas originales).
Los
parágrafos de los artículos 100 y 104 fueron debatidos en la Plenaria de la Cámara
como consecuencia de una proposición aditiva que finalmente no fue aprobada.
Por ello, como se presentaron diferencias entre los textos aprobados por las
plenarias de las cámaras estas debieron ser conciliadas, acogiéndose el texto
aprobado en segundo debate por el Senado.
La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República solicitó que los
parágrafos de los artículos 100 y 104 fueran declarados inexequibles por
violación de los principios de consecutividad e identidad flexible, porque las
disposiciones allí contenidas tratan temas que no fueron debatidos en las
comisiones conjuntas del Senado y de la Cámara, y, además, no guardan relación
temática con los contenidos allí discutidos[384].
Observa
la Sala que si bien el contenido de los parágrafos no fue discutido en el
primer debate de las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser
magistrado de la JEP se venía debatiendo desde el principio y, en ese sentido,
no puede afirmarse que se trata de un asunto nuevo. La ampliación de los requisitos
que hacen los parágrafos son desarrollo de la materia central tratada en los
artículos, pues las prohibiciones/inhabilidades, que en todo caso constituyen
requisitos negativos, en este caso para tomar posesión del cargo, entran a
complementar el tema de los requisitos (calidades) para ser elegido magistrado
del Tribunal para la Paz o de las Salas, que fueron aprobados inicialmente en
primer debate.
Debe
precisarse que, dependiendo del cargo o de la función pública de que se trate,
tanto el constituyente como el legislador han definido requisitos como límites al derecho de
acceso al ejercicio de cargos en la administración pública. Algunos de esos
requisitos son positivos, es decir, calidades que debe tener el postulante, y
otros son negativos, esto es, inhabilidades. El Consejo de Estado ha explicado
que “la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u
oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona en
particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se
requieren para ejercer un cargo o dignidad”[385].
Además, ha diferenciado los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad
entendiendo que esta última es “una limitación para desplegar una actividad
por el hecho de ocupar un cargo”[386].
La Corte ha sido reiterativa en
señalar que las inhabilidades “son
restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el
derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido
definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder
a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia,
imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio
público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como
resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[387].
El artículo 232 de la Constitución
Política establece que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1. Ser
colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber
sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto
por delitos políticos o culposos. Y, 4. Haber desempeñado, durante quince años,
cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con
buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra
universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos
oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en
disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer
(numeral modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 02 de 2015).
Obsérvese que la disposición
establece requisitos positivos (las calidades descritas en los numerales 1, 2 y
4), y requisitos negativos (la inhabilidad fijada en el numeral 3) como límites
al derecho de acceso a cargos en las altas cortes. En este orden de ideas debe
entenderse que los parágrafos de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley
Estatutaria hacen referencia a unas inhabilidades o requisitos negativos para ser magistrados del Tribunal para la
Paz o de las Salas.
Así
las cosas, queda claro que cuando se habla de requisitos para ocupar cargos
públicos, en el caso concreto examinado para ser magistrado de la JEP, pueden
ser considerados requisitos positivos (calidades) como requisitos negativos
(inhabilidades) que entren a fijar límites al derecho de acceso al ejercicio de
cargos o funciones públicas.
En
relación con este punto, señaló el Procurador que no encuentra dudas de
inconstitucionalidad frente a los principios de consecutividad e identidad
flexible, toda vez que “desde la ponencia para primer debate estuvo presente
el tema de los requisitos para poder ser elegido magistrado de la JEP (art. 92,
del texto propuesto en el informe de ponencia para primer debate, Gaceta del
Congreso No. 819 de 2017). Pese a que las causales para la no posesión son un
tema que posteriormente se incluye, aquellas están flexiblemente relacionadas
con los requisitos para ser elegido magistrado, y por tal razón, se estima que
podrían introducirse después del primer debate”[388].
Teniendo
en cuenta lo señalado, no se observa vulneración de los principios de
consecutividad e identidad flexible.
(iii)
Artículos que fueron conciliados porque sufrieron modificación en los debates
surtidos en las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes:
Artículo
Texto acogido
Comentario
Artículo 4.
Justicia prospectiva
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición acoge como
paradigma orientador de la Jurisdicción Especial para la Paz la justicia
restaurativa.
El texto aprobado en primer
debate por las comisiones conjuntas (Gaceta No. 1082 de 2017) fue modificado
sustancialmente por la Plenaria del Senado (Gaceta No. 1084 de 2017). En el
nuevo texto se estableció como paradigma orientador a la “justicia
restaurativa”, con respeto de los derechos de las futuras generaciones, y
se eliminó el paradigma orientador de la justicia prospectiva, entendida como
la necesidad de reconocer y respetar el vínculo entre las generaciones
vigentes y las generaciones futuras, el cual abarca desde el respeto a los
recursos naturales como los conflictos heredados de la generación presente.
En el texto aprobado por la
Plenaria del Senado se modificó el título del artículo a “Justicia
especial para la paz”, pero en la Plenaria de la Cámara fue finalmente
acogido el título del texto original “Justicia prospectiva” (Gaceta
No. 1107 de 2017).
Si bien el artículo fue
sustancialmente modificado en la Plenaria del Senado, no se observa
afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por
cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión
y fueron producto de los debates parlamentarios. Además, la Comisión de
Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que
venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de
Representantes.
Artículo 5.
Jurisdicciones especiales
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición señala la autonomía del
Estado para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales.
En la Plenaria de la Cámara se adicionó
la expresión “en la Constitución Política” al texto aprobado en
comisiones conjuntas y en la Plenaria del Senado.
La adición mencionada no afecta los
principios de consecutividad e identidad flexible; además, la Comisión de
Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que
venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de
Representantes.
Artículo 12.
Idioma
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición consagra que el
idioma oficial en las actuaciones de la JEP será el castellano, sin perjuicio
de que los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes,
raizales, palenqueras y Rrom utilicen su idioma oficial.
El texto aprobado por las
comisiones conjuntas y por la Plenaria del Senado fue modificado por la
Plenaria de la Cámara cambiando el verbo de la expresión “se podrá utilizar un
traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP” a “se deberá […]”.
Además, el Senado adicionó un inciso entre los existentes en el siguiente
sentido: “Asimismo, se garantizará los intérpretes para personas con
discapacidad”. Sin embargo, esta adición fue eliminada por la Plenaria de
la Cámara de Representantes.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se
desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los
debates parlamentarios. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó
una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 13.
Centralidad de los derechos de las víctimas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria del Senado.
La disposición establece que en toda actuación del
componente de justicia del SIVJRNR se tomarán en cuenta como ejes centrales
los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido.
Durante el segundo debate se varío la redacción del
artículo en los siguientes términos: en la Plenaria de la Cámara se incluyó
la expresión enfoque “diferenciado”, es decir, se determinó que la
justicia restaurativa exige un enfoque integral pero también diferenciado.
Sin embargo, dicha adición fue eliminada en la conciliación. Igual suerte
corrieron dos parágrafos que en esa instancia habían sido incluidos, los que
fueron acogidos en el proyecto del Senado como parte integrante del artículo
18:
“Parágrafo 1. Las reparaciones en el
SIVJRNR deben responder al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que
todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de género, reconociendo las
medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres,
y la importancia de su participación activa y equitativa en la JEP.
Parágrafo 2. Las actuaciones de la JEP en
lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom y sus miembros individualmente
considerados, tendrán un enfoque étnico, lo cual implica identificar el
impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades
étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT,
el Convenio Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, y demás normatividad aplicable”.
Se precisa, de una parte, que el enfoque
de género aparece regulado en los artículos 18 (enfoque diferenciado) y 39
(contribución a la reparación de las víctimas). De otra parte, el enfoque
étnico se consagra en el artículo 18.
No se observa afectación de los
principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las
modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron
producto de los debates parlamentarios. Además, la Comisión de Conciliación
no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo
examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 15.
Derechos de las víctimas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición consagra los derechos de las víctimas
con interés directo y legítimo en las conductas que se analicen en la JEP.
Durante el segundo debate se varío la redacción del
artículo en los siguientes términos:
En relación con el inciso primero, en la Plenaria
del Senado se precisó que las víctimas deben acudir con “su”
representante, variando la redacción del texto aprobado por las comisiones
conjuntas que aludía a “un” representante, lo que fue finalmente
acogido por la Plenaria de la Cámara (inc. 1º). Además, en la Plenaria de la
Cámara se incorporó el condicionamiento consistente en que se trata de
víctimas “con interés directo y legítimo” en las conductas que se
analicen en la JEP (inc. 1º).
En lo que tiene que ver con los literales, en la
Plenaria del Senado se presentaron las siguientes variaciones: se incluyó una
nueva temática en el literal a en el sentido de que las víctimas tienen
derecho a “Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que
se adelanta”, lo que implicó un cambio en la enumeración de las
cuestiones inicialmente aprobadas por las comisiones conjuntas. En el literal
b, se agregó al derecho a presentar recursos, el derecho a aportar “pruebas”
inicialmente contemplado en el proyecto aprobado por las comisiones conjuntas
en el literal g (eliminado). En el literal f, se precisó que las víctimas
tienen derecho a mantenerse informadas de la “investigación” (no de la
información como inicialmente se había establecido en el texto aprobado en
primer debate). En el literal g se precisó que la información debe ser “a
tiempo”.
En la Plenaria de la Cámara también se presentaron
algunas variaciones en la redacción de los literales aprobados por la
Plenaria del Senado. Veamos: en el literal c, se eliminó la precisión
referente al derecho a recibir asesoría, orientación y representación
judicial a través del sistema autónomo “bajo la coordinación de la
Procuraduría General de la Nación, en aquellos casos en que las víctimas lo
requieran”. En su lugar, se precisó que se trata de un derecho
desarrollado a través del sistema autónomo “de asesoría y defensa que
trata el artículo 118 de la presente Ley” (debe advertirse que en el
texto conciliado se hace referencia es al artículo 117, tal como aparece en
el texto final). En el literal h se retomó la facultad de las Salas de llevar
a cabo audiencias públicas cuando haya reconocimiento de verdad y
responsabilidad, en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas
con las conductas, y no se mantuvo esta función como una obligación, conforme
a lo aprobado en la Plenaria del Senado. Respecto de este mismo literal, se
estableció en la Cámara que en el caso de reconocimiento escrito, este se
pondría en conocimiento de las víctimas “conforme las normas de
procedimiento”.
En relación con el parágrafo 1º, que hace referencia
a los medios de prueba de la condición de víctima, la Plenaria del Senado
cambió la siguiente redacción: “se considera como prueba suficiente de la
condición de víctima, la inclusión de estas en los registros administrativos
y bases de datos tales como el Registro Único de Víctimas y el otorgamiento
de Asilo o Refugio por una nación extranjera”, por “servirá como medio
de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se
hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el
otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos
relacionados directamente con el conflicto armado”. Cambio que fue
acogido por la Plenaria de la Cámara.
En cuanto al parágrafo 2º, el Senado precisó que la
reglamentación del número de representantes que podrán intervenir corresponde
a una ley “procedimental” y que el análisis debe hacerse “en cada
caso”. Cambios que fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara.
En el segundo debate fueron eliminadas las
siguientes temáticas aprobadas por las comisiones conjuntas, entre otras: la precisión
de que las víctimas: “participarán en el componente de justicia del SIVJRN
conforme lo establecido en las normas de procedimiento de la JEP” (inc.
1º inicialmente aprobado); y la referencia a la reglamentación del número de
representantes que podrán intervenir “en las audiencias, en los casos de
múltiples víctimas, y los criterios que al respecto deberá tener en cuenta el
Tribunal”.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque las modificaciones, adiciones y
supresiones presentadas en el segundo debate, se refieren a la materia
discutida en el primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo
largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 17.
Protección a los procesados, las víctimas testigos e intervinientes
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula el deber de la Jurisdicción
Especial para la Paz de adoptar medidas adecuadas y necesarias para proteger
los derechos de los procesados, las víctimas, los testigos y los
intervinientes que ante ella concurran.
Este artículo no aparecía originalmente en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones
conjuntas.
En la Plenaria del Senado se realizaron las siguientes
modificaciones: se precisó que se tomarán las medidas no solo adecuadas sino también “necesarias”, conforme lo establezca la ley
procedimental, para la protección
de los derechos de “los procesados”, categoría que no había sido incluida
en el texto aprobado en primer debate. Dichos cambios fueron acogidos en la
Plenaria de la Cámara, en cuya instancia, además, se incorporó la protección
de los derechos de “los intervinientes”. Así mismo en la Plenaria de
la Cámara se incorporó una protección adicional: “los cuales podrán ser vinculados
[a] los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección”, con debido respeto de las
garantías procesales, “cuando sus derechos fundamentales a la vida y
seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el
proceso ante la JEP”.
Del texto aprobado en primer debate fueron
eliminadas por la Plenaria del Senado, las siguientes decisiones que podían
ser emitidas por los magistrados:
“1) Considerar el carácter conservado de las
audiencias que considere pertinentes. En todo caso, la audiencia de lectura
de fallo y el fallo serán públicos.
2) Permitir la presentación de testimonios y pruebas
por medios electrónicos, o por los medios especiales que se determinen en
favor de las víctimas.
3) Retirar los nombres y datos que permitan
identificar a víctimas y testigos, de los expedientes y de los fallos, cuando
se considere necesario para preservar sus derechos.
4) Ordenar a los funcionarios y personas que
participen o asistan al proceso, abstenerse de reproducir o divulgar a
terceros, los nombres y datos de las víctimas y testigos.
5) Tomar las medidas adecuadas para que el
interrogatorio o la confrontación de las víctimas o testigos con el procesado
o su defensor, no devengan en hostigamientos o intimidación, respetando la
voluntad libre e informada de éstas en la materia. Se guardará especial celo
al respecto en los casos que entrañen violencia sexual.
6) Ordenar a la Unidad Nacional de Protección y
demás entidades pertinentes que otorgue todas las medidas de protección
necesarias. Gozarán de especial protección las mujeres víctimas y los líderes
y lideresas sociales y de víctimas.
7) En caso de incumplimiento, retardado u omisión en
acatar la medida de protección ordenada, iniciar de oficio o petición de
parte, un incidente para hacer seguimiento a la orden impartida, pudiendo
solicitar informes periódicos y constantes sobre el particular”.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque los temas incorporados en segundo
debate guardan coherencia con el
núcleo temático discutido a lo largo del primero; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 19.
Principio de selección
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula los criterios de selección
aplicables por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, para concentrar el
ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante
en los hechos más graves y representativos.
Este artículo no aparecía originalmente en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones conjuntas.
En el texto aprobado en primer debate no se incluían
los cinco numerales constitutivos de criterios de selección ni los tres
parágrafos. Sin embargo, no se afectan los principios de consecutividad e
identidad flexible porque los temas allí consagrados constituyen un
desarrollo más exhaustivo del principio de selección que fue discutido desde
el primer debate.
En el curso del trámite en segundo debate se
incorporó a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad dentro de
la competencia para aplicar criterios de selección.
En la Plenaria de la Cámara de Representantes se
incluyó la expresión aclaratoria: “Los criterios de selección dispuestos
en este artículo no constituyen criterios para imputar responsabilidad”
(inc. 3º).
A partir de la Plenaria de la Cámara se eliminó la
referencia a la contribución con la reparación, que se incluía en el numeral
1º del parágrafo; sin embargo, esta obligación está inmersa en la expresión “contribuyan
de manera eficaz a las medidas del sistema” (num. 1º, par. 1º). También
se eliminaron las expresiones “contra los máximos responsables” y “por
ser desertores” que se incluían en los parágrafos 2º y 3º,
respectivamente, del texto definitivo aprobado en la Plenaria de Senado.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque, primero, los temas incorporados
guardan coherencia con el
núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y,
segundo, la Comisión de
Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que
venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 20.
Requisito para el tratamiento especial
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula los requisitos para el
tratamiento especial de la JEP relacionados con el aporte de verdad plena, la
reparación de las víctimas y la garantía de no repetición, definiendo un
Régimen de Condicionalidad.
Este artículo correspondía al 18 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En el curso del segundo debate se cambió la
redacción y estructuración del Régimen de Condicionalidad establecido en el
inciso segundo del texto normativo, en tres numerales. Sin embargo, la
temática venía discutiéndose desde las comisiones conjuntas de Cámara y
Senado, por lo que no se afectan los principios de consecutividad e identidad
flexible.
También se observa una modificación en la redacción
de las obligaciones de las FARC relacionadas con la contribución al proceso
de reincorporación y la entrega de menores. Sin embargo, la temática también
aparece discutida y aprobada desde las comisiones conjuntas de Cámara y Senado.
En el texto aprobado en primer debate no se incluían
los tres parágrafos; además, en el texto aprobado en la Plenaria del Senado
tampoco se incluían los parágrafos 1º y 3º. Sin embargo, no se afecta el
principio de consecutividad e identidad flexible porque los temas allí
consagrados constituyen un desarrollo más exhaustivo del Régimen de
Condicionalidad que fue discutido desde el primer debate.
En la versión aprobada del parágrafo 1º en la
Plenaria de la Cámara aparece que el incumplimiento del Régimen de
Condicionalidad debe ser “intencional”, para que se genere el efecto
de perder todos los tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos
y garantías.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque, primero, los temas incorporados
guardan coherencia con el
núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y,
segundo, la Comisión de
Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que
venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 21.
Debido proceso.
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece que todas las actuaciones
de la JEP respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del
debido proceso.
Este artículo correspondía al 19 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara de Representantes se
acogió la expresión pruebas “lícitas”, en lugar de pruebas “confiables”,
en el inciso tercero, adoptando un
lenguaje mucho más técnico. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque hay unidad temática en lo discutido y aprobado a lo largo de
todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula
completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes[389].
Artículo 26.
La paz como principio orientación
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria del Senado.
La disposición contempló el derecho a la paz como
principio orientador en la interpretación y aplicación de las normas por
parte de los servidores de la JEP.
Este artículo correspondía al 22 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En el trámite de discusión y aprobación en las
plenarias de Senado y Cámara se introdujeron cambios en la redacción del
inciso segundo, que habla del Acuerdo Final como parámetro de interpretación
de las normas que rigen la JEP. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque hay unidad temática en lo discutido y aprobado a lo largo de
todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula
completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 30.
Tratamiento especial de otras conductas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula la competencia de la Sala de
Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la
Sección de Revisión por hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016 en
contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social.
Este artículo correspondía al 26 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
Durante el segundo debate se varío la redacción del
artículo, pues el proyecto del Senado incluía una lista de conductas que se
suprimió en la Cámara, y además se consignó que el tratamiento especial se
hace “de conformidad con la Ley 1820 de 2016”. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo de lo discutido en primer
debate por las comisiones conjuntas.
Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 31.
Participación en política
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece las reglas en materia de participación
política, en coherencia con el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo
01 de 2017.
Este artículo correspondía al 27 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se incluyeron las reglas
descritas en los cuatro numerales[390],
y el texto aprobado fue acogido por la Plenaria de la Cámara con algunas
variaciones en la redacción. En la Cámara se incluyó que “el esquema para
la armonización de las sanciones con las actividades políticas no podrán
frustrar el objetivo y el fin de las penas” (lit. d).
Las modificaciones y adiciones no afectan los
principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, están
directamente relacionadas con el núcleo temático discutido desde el primer
debate; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 34.
Temporalidad
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición fija el plazo para la conclusión de
las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Este artículo correspondía al 30 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se adoptaron
los siguientes cambios: se precisó que la prórroga del plazo posterior de
cinco años de funcionamiento de la JEP, podrá ser “por una única vez,
mediante ley estatutaria”; se eliminó la expresión “sin limitación
temporal alguna” con que finalizaba el inciso primero, según los textos
aprobados en las comisiones conjuntas y en la Plenaria del Senado, haciendo
referencia a la duración de la Sección de estabilidad y eficacia de
resoluciones y sentencias. Además, se adicionó el inciso segundo en el
siguiente sentido: “En todo caso, el plazo para la conclusión de las
funciones y objetivos misionales de la JEP, en cualquiera de sus salas o
secciones, no podrá ser superior a 20 años”.
No se observa afectación de los
principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas
incorporados en segundo debate guardan coherencia con el núcleo temático
discutido a lo largo del primero; además, la Comisión de Conciliación no
adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo
examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 36.
Prevalencia
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria del Senado.
La disposición establece la prevalencia de la JEP
sobre las actuaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas por
conductas cometidas con ocasión, por causa y en relación directa o indirecta
con el conflicto armado.
Este artículo correspondía al 32 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se eliminó la referencia
que se hacía al Acuerdo Final y se incluyó al final que el principio de
prevalencia operaba “con excepción de los terceros civiles, agentes del
Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados
constitucionales, disidentes, desertores conforme a lo previsto en los
artículos 62, 63, 70 y 80 de esta ley”.
No se afectan los principios de consecutividad e
identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se respetó el núcleo
temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente
novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del
Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 39.
Contribución a la reparación de las víctimas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula la contribución a la
reparación de las víctimas en el marco del SIVJRNR que  corresponde a todos
quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto.
Este artículo correspondía al 35 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se agregó la parte final
del parágrafo 1º, que hace énfasis en el enfoque de género, en los siguientes
términos: “Dentro de los
procesos judiciales que adelante la Jurisdicción Especial para la Paz, se
priorizará a la mujer víctima del conflicto armado, con el fin de lograr
justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición frente a las
conductas cometidas en su contra”.
Si bien lo anterior no fue incluido en los textos
aprobados por las comisiones conjuntas y la Plenaria del Senado, no se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo temático del
enfoque de género, reforzando la reparación de la mujer víctima, lo que es
coherente con el enfoque diferenciado por el que propugna el Proyecto de Ley
(art. 18). Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula
completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las
plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 48.
Recursos contra las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula los recursos procedentes contra
las resoluciones que sobre renuncia a la persecución penal sean adoptadas por
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Este artículo correspondía al 44 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.
Los cambios introducidos en la
disposición fueron en relación con los sujetos habilitados para la
interposición del recurso de apelación contra las resoluciones sobre renuncia
a la persecución penal, así:
Texto aprobado en sesiones conjuntas: “a solicitud
del destinatario de la resolución, de las víctimas o sus representantes”.
Texto aprobado en la Plenaria del Senado: “a
solicitud del destinatario de la resolución”.
Texto aprobado en la Plenaria de Cámara: “a
solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés
directo y legítimo o sus representantes”.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se
respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 62.
Competencia material
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición consagra la competencia material de
la Jurisdicción Especial para la Paz. Este artículo correspondía al 56 en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017.
En el transcurso de los dos debates se realizaron
modificaciones al texto inicial.
A partir de la Plenaria de la Cámara se encabezó el
artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63
sobre competencia personal”.
En la Plenaria del Senado se encabezó el inciso
cuarto con la expresión “Respecto de quienes hayan participado en el
proceso de dejación de armas,”.
En la Plenaria de la Cámara se incluyó en el numeral
1º del inciso quinto: “Lo anterior sin perjuicio del régimen de
condicionalidades previsto en el artículo 20 de la presente ley”. Y en la
Plenaria del Senado se precisó el contenido de la parte final del numeral 3º
del inciso quinto.
En la Plenaria de la Cámara se cambió la redacción
del inciso sexto en el siguiente sentido: “Respecto de los demás delitos
de ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han incumplido
las condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de
2017 y conforme a las condiciones y procedimientos previstos en el artículo 20
de esta ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y quedará
sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma”. También
en el inciso séptimo se estableció la siguiente excepción referente a la
asunción de competencia por parte de la JEP en los supuestos en que se hayan
producido compulsas de copias en Justicia y Paz: “[…] con excepción de los
terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública
y los aforados constitucionales, conforme a lo previsto en los artículos 62,
63, 70 y 80 de esta ley”.
En el transcurso del debate legislativo el inciso
octavo sufrió cambios en la redacción que no alteran el fondo del tema
discutido.
En la Plenaria de la Cámara, en el parágrafo 1º se
eliminó la última parte referida a “otros supuestos” en que se
aplicaría la extinción de la responsabilidad y la sanción penal, y se
incluyó: “en los términos de la presente ley y la ley 1820 de 2016. Para
la aplicación de beneficios en estos supuestos también es necesario aportar
verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición”.
Las anteriores modificaciones y adiciones no afectan
los principios de consecutividad e identidad flexible porque están
directamente relacionadas con el núcleo temático discutido desde el primer
debate; adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes[391].
Artículo 63.
Competencia personal
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición consagra la competencia personal de
la Jurisdicción Especial para la Paz.
Este artículo correspondía al 57 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En el transcurso de los dos debates se realizaron
modificaciones al texto inicial.
En la Plenaria de la Cámara se incluyó en el inciso
cuarto la categoría de excombatientes (num. 3º) que hace referencia al
mantenimiento de competencia de la jurisdicción ordinaria para investigar y
juzgar conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado.
Entre los debates en comisiones conjuntas y la
Plenaria de la Cámara se precisó la competencia de la Sala de Amnistía e
Indulto para estudiar e incorporar nombres de personas que no estaban
incluidas previamente en los listados acreditados por el Gobierno Nacional
(inc. 8º).
En la Plenaria del Senado se incluyó el inciso
noveno en los siguientes términos: “Los delegados de las FARC-EP o
la Oficina  del Alto Comisionado para la Paz podrán
determinar el retiro de alguna persona previamente incluida en los listados
por las causas establecidas en el Acuerdo Final y en la normativa que lo
desarrolla”.
En la Plenaria de la Cámara se incluyó el siguiente
apartado en el inciso décimo: “Respecto de agentes del Estado no
integrantes de la fuerza pública, la competencia de la Jurisdicción Especial
para la Paz únicamente comprenderá a quienes hayan manifestado
voluntariamente su intención de someterse a la JEP”.
Entre los debates de comisiones conjuntas y la
Plenaria del Senado hubo una modificación en el parágrafo 4º, acerca del
sometimiento voluntario a la JEP de los agentes del Estado no integrantes de
la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las organizaciones o
grupos armados, hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión
de delitos en el marco del conflicto.
En el texto aprobado en primer debate por las
comisiones conjuntas no se incluyó el parágrafo 6º, que le asigna competencia
a la JEP como conocer delitos cometidos única y exclusivamente por personas
naturales, el cual fue incorporado por la Plenaria del Senado.
Los asuntos que fueron modificados o adicionados en
el curso del trámite legislativo no afectan el cumplimiento de los principios
de consecutividad e identidad flexible, toda vez que constituyen precisiones
que van en coherencia con la temática discutida desde el primer debate, y
permiten definir los contornos de la competencia personal de la JEP; adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula
completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes[392].
Artículo 70.
Fuero presidencial (eliminado en la Plenaria de la Cámara)
Se acogió la eliminación propuesta por la Plenaria
de la Cámara de Representantes.
La disposición hacía referencia al fuero
presidencial regido por lo establecido en el parágrafo 1° del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Como se consignó en el informe de conciliación, la
eliminación implicó un cambio en la numeración con el único fin de armonizar
los textos objeto de discrepancia.
Artículo 71.
Conflicto de competencias entre jurisdicciones (Senado) -
Artículo 70.
Conflicto de competencias entre jurisdicciones (Cámara)
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula que los conflictos de
competencia entre jurisdicciones se dirimen por la Corte Constitucional, de
conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la
Constitución Política.
Este artículo correspondía al 65 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se precisó que los conflictos
de competencia entre jurisdicciones se dirimen “por la Corte
Constitucional” de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del
artículo 241 de la Constitución Política.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se
respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 71
El texto se incluyó únicamente en la Plenaria de la
Cámara de Representantes.
La disposición hace referencia a la competencia de priorización de la Fiscalía General de
la Nación, respecto de terceros civiles y agentes del Estado no integrantes
de la Fuerza Pública que no se hayan sometido voluntariamente ante la JEP, y
de los excombatientes cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria.
Este artículo no aparecía originalmente en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017, y solo fue incluido por la Plenaria de la Cámara.
No se afectan los principios de consecutividad e
identidad flexible toda vez que en todo el trámite legislativo fue discutida
la competencia material (art. 62) y personal (art. 63) de la JEP, y ello
incluye los aspectos que quedan por fuera de su ámbito de competencia.
Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[393].
Artículo 77.
Intervención de la Procuraduría General de la Nación
(correspondía
al 78 en el proyecto de la Cámara)
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula la intervención de la
Procuraduría General de la Nación en las actuaciones y los procesos que se
surtan en la Jurisdicción Especial para la Paz.
Este artículo correspondía al 71 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
Se presentaron cambios en el curso de los debates
legislativos relacionados con la ampliación de la competencia de la
Procuraduría para intervenir en las actuaciones y procesos que se surtan ante
la JEP, en defensa de los derechos de las víctimas y el orden jurídico. En la
Plenaria del Senado se eliminaron las expresiones referentes a que la
intervención proceda  “a solicitud de alguno de los magistrados que (sic)
del caso”, y “en las diligencias que el magistrado establezca” que
quedaron en el texto aprobado en las comisiones conjuntas, según la Gaceta
No. 1074 de 2017[394].
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque, primero, las variaciones
introducidas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el
primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el
trámite legislativo; y,
segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente
novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del
Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 79.
Funciones de la Sala de Reconocimiento
(correspondía
al 80 en el proyecto de la Cámara)
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula las funciones de la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de Hechos y
Conductas.
Este artículo correspondía al 73 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.
En el transcurso de los debates legislativos se
realizaron modificaciones en la redacción del texto inicial.
En la Plenaria de la Cámara se precisó en el literal
b que la recepción de informes sobre diferentes investigaciones adelantadas
por distintas autoridades, deberán ser “de competencia de la JEP  en  los
términos  de  los artículos  62 y 63 de esta  ley”. Además, al final del
literal b, que hace referencia a la recepción de informes para efectos de
determinar si las conductas relacionadas son de su competencia, se incluyó: “con
excepción de aquellas relacionadas  con  conductas  cometidas  por terceros o
agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que  no hayan
manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención  de someterse a la
JEP”. Esta misma frase también fue incluida en el literal e, que tiene
que ver con el supuesto de personas condenadas por la justicia ordinaria por
conductas que son competencia del SIVJRNR.
El literal c aprobado por la Plenaria de la Cámara
de Representantes amplió las organizaciones que pueden enviar informes,
incluyendo “las indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras,
Rrom”.
En el texto aprobado en la Plenaria del Senado se
incluyó en el literal j (inc. 2º) una excepción a la regla allí fijada y que
está relacionada con la continuación de las investigaciones por parte de la
Fiscalía General de la Nación o del órgano investigador relativas a los
informes mencionados en el literal b, hasta tanto la Sala anuncie
públicamente que presentará al Tribunal para la Paz su resolución de
conclusiones; así: “Se exceptúa de lo anterior la recepción de los
reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser
posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones
efectuadas respecto a la conducta imputada”. Además se precisó en el
inciso tercero, que los órganos o servidores públicos que continúen las
anteriores investigaciones “solo podrán realizar actos de indagación e
investigación según el procedimiento que se trate absteniéndose de proferir
sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas o cumplir las
que previamente se hayan ordenado, que involucren a personas cuyas conductas
son competencia de la JEP”.
Los asuntos que fueron modificados o adicionados en
el curso del trámite legislativo no afectan el cumplimiento de los principios
de consecutividad e identidad flexible porque, primero, constituyen
precisiones que van en coherencia con la temática discutida desde el primer
debate y permiten definir los contornos de las funciones de la Sala de
Reconocimiento; y, segundo, porque la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[395].
Artículo 96.
Sección de apelación
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula las funciones de la Sección de
Apelación.
Este artículo correspondía al 88 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara de Representantes se
eliminó del literal b, que hace referencia a los recursos de apelación en
contra de las resoluciones de las Salas de la JEP y Secciones del Tribunal
para la Paz, la siguiente expresión: “interpongan los destinatarios de la
respectiva resolución o sentencia, quienes son los únicos legitimados para
recurrirlas”. Además, en el literal d se eliminó la referencia al Acuerdo
Final.
No hay vulneración de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no afectaron el
núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas.
Adicionalmente, la Comisión
de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo
que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 97.
Sección de revisión
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula las funciones de la Sección de
Revisión del Tribunal para la Paz.
Este artículo correspondía al 89 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
Se presentaron algunas variaciones durante el segundo
debate. En la Plenaria de la Cámara se optó por utilizar en el literal e
numerales en lugar de letras (cambio de forma). También se amplió el
contenido del literal f, incluyendo el encabezado “En los casos en que la
JEP tenga competencia material y personal,” le corresponde pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por la
Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad solicitando se ordene
comparecer a alguna persona ante la Jurisdicción Especial para la Paz, y
decidiendo el órgano ante el cual deberá comparecer. Así mismo se incluyó al
final del literal el siguiente apartado: “En el caso de terceros civiles y
agentes del estado no integrantes de la Fuerza Pública, la presente función
sólo se aplicará en caso en que estos se acojan de manera voluntaria a la JEP
en los términos del parágrafo 4 del artículo 63 de la presente ley”.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones y adiciones no
desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones
conjuntas. Adicionalmente,  la
Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa
respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de
Representantes[396].
Artículo 99.
Magistrados del Tribunal para la Paz
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece la conformación del
Tribunal para la Paz.
Este artículo correspondía al 91 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se realizaron
modificaciones en la redacción del texto original en lo que tiene que ver con
la forma de participación de los juristas extranjeros, quienes ya lo harán a
través de opiniones expertas como amicus curiae y no intervenciones.
También se eliminó la expresión “con el fin de obtener elementos de juicio
o informaciones relevantes al caso”, que estaba incluida en el texto
aprobado en primer debate. Lo anterior no fue modificado en la Plenaria de la
Cámara, escenario en el cual se varió la redacción del inciso segundo del
artículo, referente al marco normativo que rige la elección de los
magistrados (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), sin cambiar
el sentido.
No hay afectación de los principios de consecutividad
e identidad flexible porque, primero, las modificaciones no desconocieron el
núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y,
segundo, la Comisión de
Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que
venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 100.
Requisitos para ser magistrados del Tribunal para la Paz
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el
Senado.
La disposición señala los requisitos para ser
elegido magistrado del Tribunal para la Paz y establece algunas prohibiciones
para tomar posesión del cargo.
Este artículo correspondía al 92 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado (segundo
debate) se agregó el parágrafo que establece algunas prohibiciones para tomar
posesión en cargos de la JEP. La Plenaria de la Cámara no acogió dicho texto
porque negó la respectiva proposición aditiva, así el artículo fue aprobado
tal como venía en el informe de ponencia.
Si bien el contenido del parágrafo no fue
discutido en primer debate en las comisiones conjuntas, el tema de los
requisitos para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz se venía
debatiendo desde el principio.
Además, la Comisión de
Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que
venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 101.
Magistrados suplentes de las Secciones
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el
Senado.
La disposición establece la posibilidad de que el
Tribunal para la Paz disponga de un número adicional de magistrados suplentes
para las diferentes Secciones.
Este artículo correspondía al 93 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se había propuesto la
incorporación de unos supuestos para que el órgano de Gobierno de la JEP
incorporara uno o varios de los magistrados suplentes, pero ello finalmente
no fue acogido.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones no desconocieron
el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas.
Adicionalmente,  la Comisión
de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo
que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 102.
Magistrados de las Salas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece la conformación de las
Salas.
Este artículo correspondía al 94 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se realizaron
modificaciones en la redacción del texto original en lo que tiene que ver con
la forma de participación de los juristas extranjeros, quienes ya lo harán a
través de opiniones expertas como amicus curiae y no intervenciones.
También se eliminó la expresión “con el fin de obtener elementos de juicio
o informaciones relevantes al caso”, que estaba incluida en el texto
aprobado en primer debate. Lo anterior no fue modificado en la Plenaria de la
Cámara escenario en el cual se varió la redacción del inciso segundo del
artículo, referente al marco normativo que rige la elección de los
magistrados (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), sin cambiar
el sentido.
No hay afectación de los principios de consecutividad
e identidad flexible, porque las modificaciones no desconocieron el núcleo de
lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 103.
Magistrados suplentes de la sala
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el
Senado.
La disposición establece la posibilidad de que las
Salas dispongan de un número adicional de magistrados suplentes.
Este artículo correspondía al 95 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se había propuesto una
precisión en relación con las causales de intervención de los magistrados
suplentes para sustituir a los magistrados titulares y la facultad del órgano
de Gobierno de la JEP para incorporar uno o varios de los magistrados
suplentes, pero ello finalmente no fue acogido.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones no desconocieron
el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas.
Adicionalmente,  la Comisión
de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo
que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 104.
Requisitos para ser magistrados de las Salas
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el
Senado.
La disposición señala los requisitos para ser
elegido magistrado de Sala y establece algunas prohibiciones para tomar
posesión del cargo.
Este artículo correspondía al 96 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se agregó el
parágrafo que establece algunas prohibiciones para tomar posesión en cargos
de la JEP. La Plenaria de la Cámara no acogió dicho texto porque negó la
respectiva proposición aditiva, así el artículo fue aprobado tal como venía
en el informe de la ponencia.
Si bien el contenido del parágrafo no fue
discutido en primer debate en las comisiones conjuntas, el tema de los
requisitos para ser elegido magistrado de Sala se venía debatiendo desde el
principio. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 105.
Causales de impedimento y recusación
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece las causales de impedimento
que rigen para los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Este artículo correspondía al 97 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se adicionaron
causales de impedimento y recusación, de conformidad con el inciso segundo
del artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone: “Los
magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las
causales de impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente”.
No hay vulneración de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no afectaron el
núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; además,
la Comisión de Conciliación
no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo
examinado por las plenarias
del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 106.
Régimen disciplinario
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula el régimen disciplinario
aplicable a los magistrados de las Salas y del Tribunal para la Paz, así como
del Director de la Unidad de Investigación y Acusación y sus fiscales.
Este artículo correspondía al 98 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado de realizaron varias
modificaciones en la redacción del texto aprobado en primer debate: primero,
se señaló en forma diferenciada el régimen disciplinario aplicable a los
magistrados de las Salas (inc. 1º), a los magistrados del Tribunal para la
Paz (inc. 2º) y al director de la Unidad de Investigaciones y Acusación y sus
fiscales (inc. 3º). Segundo, se eliminaron las referencias que se hacían al
régimen disciplinario aplicable a los Comisionados de la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad y al resto de funcionarios y empleados de dicho
órgano. Tercero, se incluyó el siguiente inciso final: “El Secretario
Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad
fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos”. El inciso
agregado fue eliminado por la Plenaria de la Cámara.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no riñen con el
núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas.
Adicionalmente, la Comisión
de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo
que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 107.
Régimen penal
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula el régimen penal aplicable a
los magistrados de la JEP, al Director de la Unidad de Investigación y
Acusación y a los fiscales.
Este artículo correspondía al 99 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
El texto aprobado en las comisiones conjuntas
señalaba: “Los Magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de
Investigación y Acusación y los fiscales que integren esta última estarán
sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia […]”.
En la Plenaria del Senado se varió la redacción de
la disposición dejando solo la referencia a los magistrados de la JEP y al
Director de la Unidad, e incluyendo un inciso en el siguiente sentido: “A
los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, se les aplicará el
régimen previsto para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia”.  Ese inciso fue precisado en la Plenaria de la Cámara para
incluir al Director de la Unidad, estableciendo de forma diferenciada el
régimen aplicable a los magistrados de la JEP (inc. 1º) y al Director y los
fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación (inc. 2º).
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque los aspectos modificados guardan
coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite
legislativo; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula
completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias
del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 108.
Integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación
(correspondía
al 109 del proyecto de la Cámara)
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece la integración de la Unidad
de Investigación y Acusación.
Este artículo correspondía al 100 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria de la Cámara se incluyó la
referencia a “un procedimiento reglado y público” para efectos del
nombramiento de los demás profesionales de la Unidad (inc. 2º) y se agregaron
tres criterios para la designación de un equipo de investigación especial
para casos de violencia sexual, también “a través de un procedimiento
reglado y público” (inc. 3º).
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones y adiciones no
desconocieron el núcleo de lo debatido por las comisiones conjuntas, que
incluyó la discusión acerca de una alta calificación del personal de la
Unidad. Además, la Comisión
de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo
que venía siendo examinado por
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 110.
Mecanismo de selección y nombramiento
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes, y que correspondía al artículo 111[397].
La disposición regula las funciones que corresponden
al Comité de Escogencia en la selección y nombramiento de los magistrados y
directores de la JEP.
Este artículo correspondía al 102 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado la parte final del inciso
1º del texto aprobado señalaba: “El Comité de Escogencia también designará
un Presidente inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o
Directora de la Unidad de Investigación y Acusación y decidirá sobre la
confirmación en el cargo al Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el
Mecanismo de Monitoreo y verificación de las NNUU, debiendo contemplar el
reglamento de dicha jurisdicción el periodo de desempeño de los anteriores
cargos y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o
Presidentas y Secretarios o Secretarias”. Dicho enunciado era coincidente
con el aprobado por las Comisiones Conjuntas, con la salvedad de que este
también aludía a los “Directores o Directoras”.
La Plenaria de la Cámara de Representantes suprimió
la expresión “de los anteriores cargos” contenida en el inciso
primero. Además, en el inciso final (inc. 4º) completó la expresión de nuevos
“Magistrados o Magistradas, y Directores y Directoras” referida a su
designación, que en la Plenaria del Senado se había limitado a la de “nuevos
magistrados”.
En la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017
fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación publicado en las
Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado), debido a un error de transcripción
presentado en la conciliación del proyecto en relación con el artículo
referido al mecanismo de selección y nombramiento. En el texto se habla del
artículo 111 (numeración correspondiente al proyecto aprobado en la Plenaria
de la Cámara), sin embargo el número del artículo que quedó en el texto
conciliado aprobado por las plenarias de Cámara y Senado, es el 110. Los
errores consistieron en: (i) en el inciso primero, se incluyó la expresión “de
los anteriores cargos”, pese a que no estaba en el proyecto aprobado por
la Cámara de Representantes, que fue el texto finalmente acogido por la
Comisión de Conciliación; y (ii) en el inciso cuarto, en lugar de hablar de “Directores
o Directoras” en plural, tal como fue aprobado por la Plenaria de la Cámara,
había quedado “director o directora” en singular. En consecuencia, se
tendrá como texto aprobado el que refiere la fe de erratas.
En consecuencia, el texto definitivo aprobado es el siguiente: “ARTÍCULO 110. MECANISMO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO. El Mecanismo de Selección establecido en
el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo SIVJRNR se denomina Comité de
Escogencia y llevará a cabo el nombramiento de: los Magistrados de Salas y
Secciones, los juristas extranjeros que actuarán como amicus curiae,
el Secretario Ejecutivo de la JEP, no pudiendo ser elegidos los anteriores
directamente por las partes en la Mesa de Conversaciones. El Comité de
Escogencia también designará un Presidente inicial de la Jurisdicción
Especial para la Paz, un Director o Directora de la Unidad de Investigación y
Acusación y decidirá sobre la confirmación en el cargo al Secretario o
Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo y verificación de
las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha jurisdicción el periodo
de desempeño y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o
Presidentas, y Secretarios o Secretarias.
El Presidente de la República formalizará el
nombramiento y posesionará a los magistrados de la Jurisdicción Especial para
la Paz, a los juristas extranjeros, así como al Director/a de la Unidad de
Investigación y Acusación.
En caso de que se requiera, el plenario de
magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz hará los nombramientos
necesarios de la lista de magistrados suplentes o sustitutos, o de la lista
de los juristas extranjeros suplentes o sustitutos seleccionados por el
mecanismo de selección”.
El reglamento de la JEP Contemplará un mecanismo de
activación del Comité de Escogencia creado por Decreto 587 de 5 de abril de
2017 para que por el anterior se proceda a la designación conforme a lo
establecido en el anterior Decreto, de nuevos Magistrados o Magistradas, y
Directores o Directoras, para el caso de fallecimiento, renuncia o cese
disciplinario o penal de cualquiera de los anteriormente designados”.
No se observa una afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible
pues las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo debatido por las
comisiones conjuntas. Además, la Comisión de Conciliación se limitó a adoptar
el texto aprobado por la Cámara de Representantes.
Artículo 112.
Órgano de Gobierno de la JEP
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula el órgano de Gobierno de la JEP,
cuyo objeto será el establecimiento de los objetivos, la planificación, la
orientación de la acción y la fijación de la estrategia general de la
Jurisdicción.
Este artículo correspondía al 104 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
La Plenaria del Senado adicionó el inciso tercero en
el siguiente sentido: “La Secretaria Técnica del Órgano de Gobierno será
ejercida por el Secretario Ejecutivo de la JEP”. La Plenaria de la Cámara
eliminó la mención del Secretario Ejecutivo como integrante del órgano de
Gobierno de la JEP (inc. 2º).
En cuanto a las funciones del órgano de Gobierno, en
los textos aprobados en primer y segundo debate hay algunas modificaciones de
forma en los numerales 2, 3, 6, 7, 8 y 14. La Plenaria de la Cámara adicionó
al final del numeral 14 que “En todo caso la Procuraduría General de la
Nación mantendrá el poder preferente disciplinario” (al referirse a la
función de control interno); igualmente, eliminó un último numeral que establecía:
“Adoptar el régimen disciplinario de su personal, conforme a lo
establecido en su Reglamento”.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo temático de
lo discutido en el primer debate. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación
no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo
examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 113.
Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece reglas en relación con la
designación y el funcionamiento de la Secretaría Ejecutiva de la JEP.
Este artículo correspondía al 105 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
La Plenaria de la Cámara adicionó que la
Secretaría Ejecutiva se encargará de la administración y ejecución de los
recursos “bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de
gobierno de la JEP” (inc. 2º). Además, el inciso final en el siguiente
sentido: “El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen
ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los
funcionarios públicos”.
Las adiciones no afectan los principios de
consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo el
núcleo temático consistió en la regulación de la Secretaría Ejecutiva de la
JEP. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula
completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las
plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 114.
Funciones
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición regula las funciones del Secretario
Ejecutivo de la JEP.
Este artículo correspondía al 106 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
La Plenaria de la Cámara de Representantes hizo
algunos cambios de forma en los numerales 14 y 15; así mismo adicionó el
parágrafo 2º en el siguiente sentido: “Todas las funciones judiciales que
haya desempeñado el Secretario Ejecutivo antes de la entrada en
funcionamiento del SIVJRNR, serán de conocimiento del Presidente, Salas y
Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz una vez posesionados”.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible. La adición incluida en el parágrafo 2º
obedece a la temática discutida desde el inicio del trámite legislativo, esto
es, la delimitación de la funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP.
Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente
novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del
Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 117.
Sistema autónomo de asesoría y defensa
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece el deber del Estado de
ofrecer un sistema de asesoría y defensa gratuita para los destinatarios de
la ley que demuestren carecer de recursos suficientes para una defensa
idónea.
Este artículo correspondía al 109 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se cambió la expresión “beneficiarios
de esta ley” por “destinatarios de esta ley” y  se incluyó la
parte final del inciso primero, así: “y con capacidad de asistencia legal
especializada y culturalmente pertinente en los casos requeridos”. En el
inciso cuarto se adicionó la posibilidad de acudir, a decisión del
interesado, “a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que no
perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos”.
En el inciso sexto se agregó que la Secretaría Ejecutiva también podrá
celebrar contratos y convenios “con resguardos, autoridades y
organizaciones indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y
Rrom, organizaciones no gubernamentales”.
En primer debate en las comisiones conjuntas se
adicionó el inciso final de la disposición, así: “La homologación y/o
equivalencia de los requisitos de estudio, conocimientos y experiencia de los
abogados defensores de que trata el artículo 3 de la Ley 1698 de 2013, será
reglamentada por el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes
a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Verificada la disposición, se constata que en
realidad se acogió la propuesta del Senado, pues en la Cámara se había
facultado a la Secretaría Técnica para celebrar contratos y convenios, entre
otros, con los “consejos comunitarios” para administrar el sistema
autónomo de defensa de la JEP, mientras que en el Senado no se aprobó la
posibilidad de celebrar contratos con esas personas jurídicas, y así quedó en
el texto definitivo. Lo anterior, no implica un vicio de constitucionalidad
pues, en todo caso, la comisión acogió uno de los textos que había sido
debatido y aprobado en una de las cámaras.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque las adiciones están conectadas con
el núcleo temático discutido y se orientan a definir las reglas del sistema
autónomo de asesoría y defensa en la JEP. Además, la Comisión de Conciliación
no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo
examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 121.
Servidores de la JEP
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece quienes son los servidores
de la JEP.
Este artículo correspondía al 113 en el proyecto
publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de
2017.
En la Plenaria del Senado se incluyó el parágrafo en
el siguiente sentido: “Los Magistrados del Tribunal para la Paz designarán
sus Magistrados Auxiliares y demás funcionarios y empleados de sus despachos.
Los Magistrados de las Salas designarán los empleados de sus despachos. Los
funcionarios de cualquier nivel que se adscriban a los despachos de los
Magistrados son de su libre nombramiento y remoción”.
No hay afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible. La adición incluida en el parágrafo
obedece a la temática discutida desde el inicio del trámite legislativo, esto
es, los servidores de la JEP, por lo que es coherente regular el tema de la
designación de los empleados en dicha jurisdicción. Adicionalmente, la
Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa
respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la
Cámara de Representantes.
Artículo 134.
Tiempo en zonas veredales transitorias de normalización (Senado) -
Artículo 135.
Descuento de sanción propia (Cámara)
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición consagra la posibilidad de que el
tiempo en que los integrantes de la FARC-EP acreditados por el Gobierno
Nacional, permanezcan en las ZVTN o en una ubicación territorial
perfectamente definida y verificable, sea considerado como tiempo de
cumplimiento de la sanción propia.
Este artículo no aparecía originalmente en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones
conjuntas.
En el transcurso del trámite legislativo cambió la
redacción del artículo. Así, en la sesión Plenaria de la Cámara, se redujo su
contenido en relación con el texto que fue aprobado en las comisiones
conjuntas de Cámara y Senado y en la Plenaria del Senado (se excluyeron los
incisos 2º y 3º). Sin embargo, se incluyó un parágrafo que contiene el inciso
tercero del texto original, pero simplificado. Se varía el título de “Tiempo
en zonas  veredales transitorias  de normalización” a “Descuento de la
sanción propia”, sin embargo la temática es la misma.
No se observa afectación de los principios de
consecutividad e identidad flexible porque las variaciones introducidas en el
segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero; además, la Comisión de Conciliación no
adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo
examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.
Artículo 161
(Senado) -Artículo 147 (Cámara)
Artículo 146
según la conciliación
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición contempla la exclusión de la
aplicación de las sanciones del título IX de la ley a quienes hayan cometido
cualquier tipo de delito sexual contra niños, niñas o adolescentes.
Este artículo no se encontraba originalmente en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017, y aparece introducido a partir de la Plenaria del Senado, siendo
acogido por la Plenaria de la Cámara con algunas modificaciones en la
redacción. Sin embargo, en el primer debate se evidencia la existencia de una
constancia que tenía por objeto buscar la regulación de las conductas
sexuales en forma diferenciada. Así, en la sesión conjunta de las Comisiones
Primeras Constitucionales Permanentes, que tuvo lugar el 9 de octubre de
2017, y que fue publicada en la Gaceta No. 1082 de 2017, la representante
Angélica Lisbeth Lozano Correa advierte lo siguiente acerca de la existencia
de una constancia presentada por la senadora Maritza Martínez: “Bueno la
constancia del artículo de Maritza Martínez que es el que acaban de
mencionar, ella no hace parte de la Comisión Primera pero tiene que ver con
las sanciones a las que hace referencia el título nueve sobre cualquier tipo
de infracción sexual contra niños, niñas y adolescentes, y el otro artículo
nuevo que nos interesa quede como constancia para mejorarlo en la ponencia
los trabajamos desde la semana pasada con el gobierno, con la doctora Heidi y
es sobre el mecanismo de representación colectiva de las víctimas”[398].
Además, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado, se indica
que en el primer debate existieron proposiciones que tenían por objeto
señalar tratamientos diferenciados para las víctimas de delitos sexuales. Por
ejemplo, las proposiciones de la Alianza Verde, presentadas por la senadora
Claudia López y la representante Angélica Lozano, que buscaban precisar que
los delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual implicaran
deberes especiales de diligencia, de no revictimización, de asistencia jurídica
gratuita, de medidas de protección especiales para la vida, la integridad y
la seguridad de las víctimas, de su protección a la salud mental y física, de
su privacidad e intimidad, de ser informadas de las actuaciones que se surtan
en el proceso y de los derechos que les asisten como víctimas, así como de
los mecanismos para hacerlos efectivos (art. 16). Esas proposiciones iban en
un sentido similar a las presentadas por el Partido liberal, a través de la
senadora Vivian Morales Hoyos, el senador Juan Manuel Galán y la
representante Clara Rojas González[399].
No se quebrantan los principios de consecutividad e
identidad flexible porque la materia introducida hace parte del ámbito de
aplicación del régimen de sanciones del SIVJRNR, excluyendo de dicho marco a
quienes cometieron delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes. Esto
es, no se afecta el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite
legislativo. Frente a este
punto, señaló el Procurador que si bien “podría pensarse que la regla de los
delitos sexuales no guardaba correspondencia con lo ventilado anteriormente,
ello es meramente aparente, […] porque siempre hizo parte del proyecto
estipular la tipología de sanciones contra los delitos cometidos en el
contexto del conflicto armado”[400].
Además, el asunto hace parte de la discusión
relacionada con la finalidad esencial de las sanciones de satisfacer los
derechos de las víctimas (art. 127), máxime cuando se trata de sujetos de
derechos con protección reforzada, de conformidad con el artículo 44
constitucional.
Sumado a lo anterior, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Artículo 150.
Revisión de tutela por la Corte Constitucional (Senado) -
Artículo 151.
Revisión de tutela por la Corte Constitucional (Cámara)
Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la
Plenaria de la Cámara de Representantes.
La disposición establece el proceso de selección y
revisión por parte de la Corte Constitucional, de los fallos de tutela contra
las providencias judiciales de la JEP.
Este artículo correspondía al artículo 143 en el
proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No.
626 de 2017.
En la Plenaria del Senado se modificó el texto
aprobado en el primer debate para incorporar los cambios realizados al
artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, una vez fue revisado
por la Corte Constitucional[401].
En la Plenaria de la Cámara la disposición fue acogida, pero se modificó la
parte final en el sentido de que el proceso de selección y revisión deberá
ser el previsto en las normas “constitucionales y legales” vigentes
sobre la materia.
No se observa afectación de los
principios de consecutividad e identidad flexible. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una
fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara
de Representantes.
Como se observa, la Comisión de Conciliación se limitó
a aprobar los textos que ya habían sido debatidos tanto en la Plenaria de la
Cámara como en la Plenaria del Senado, y simplemente hizo las variaciones en la
numeración cuando era necesario, actuando dentro del marco de sus competencias
constitucionales, conforme al artículo 161 de la Constitución.
Cabe señalar que varias de las modificaciones
realizadas en el transcurso del trámite legislativo obedecieron a ajustes
orientados a desarrollar los contenidos de los Actos Legislativos 01 de 2017 y
02 de 2017, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en las
Sentencias C-674 de 2017 y C-630 de 2017, respectivamente. En relación con lo descrito tenemos, por ejemplo:
(i)
Se adecuaron las disposiciones
respectivas relacionadas con la competencia de la JEP tratándose de agentes del
Estado no integrantes de la Fuerza Pública y de civiles que sin formar parte de
las organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o
indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, en el entendido
de que su sometimiento debe ser voluntario, conforme a lo decidido en la
Sentencia C-674 de 2017, que declaró la inexequibilidad de los incisos segundo
y tercero del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. Al
respecto señaló la Sala Plena: “[…] los civiles y los agentes del Estado no
miembros de la fuerza pública, solo accederán a esa instancia [JEP]
voluntariamente, en función de las ventajas que puedan obtener como
contrapartida a su decisión de aportar verdad, reparación y garantías de no
repetición”. En ese sentido pueden verse los artículos 62 (competencia
material), 63 (competencia personal), 71 (priorización), 79 (funciones de la
Sala de Reconocimiento) y 97 (sección de revisión).
(ii)
También se adecuaron algunas
disposiciones conforme a lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, en lo que
tiene que ver con la participación en política (art. 31) e intervención de la
Procuraduría General de la Nación en las actuaciones y los procesos que se
surtan en la JEP (art. 77).
(iii)
Se
eliminaron las referencias al Acuerdo Final como fuente del derecho o parámetro
normativo de conformidad a las consideraciones de la Sentencia C-630 de 2017
(arts. 9, 14, 19, 24, 32, 76, 77, 96, 97 y 114).
En
conclusión, no se encontró vulneración alguna a los principios de
consecutividad e identidad flexible en los artículos examinados. Sin embargo,
la Sala debe hacer un análisis adicional.
Como se advirtió en párrafos anteriores en el segundo
debate en la Plenaria del Senado se aprobó todo el articulado, el título y la
pregunta del Proyecto de Ley Estatutaria con excepción de los artículos
correspondientes al 19 (principio de selección) y 91 (Secciones del Tribunal),
en relación con los cuales no se tiene claridad acerca de su votación en la
sesión del 15 de noviembre de 2017. Este asunto fue puesto de presente por la
Defensoría del Pueblo en su escrito de intervención[402]. Por ello, debe
analizarse con mayor detalle el cumplimiento del principio de consecutividad a
partir de la sesión del 15 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria No. 34
publicada en la Gaceta No. 322 de 2018).
En la referida sesión se presentó un informe de la
subcomisión accidental que se reunió el 8 y 13 de noviembre de 2017 para
estudiar y discutir las diferentes proposiciones radicadas. En dicho informe se
sugirieron varios grupos de artículos para adelantar la votación, los que se
concretaron teniendo en cuenta, entre otras cosas, si los artículos tenían
proposiciones que la comisión consideraba debían ser negadas (primer grupo), si
no tenían proposiciones (segundo grupo) y si tenían proposiciones avaladas por
la subcomisión (tercer grupo).
-        En relación con el artículo 91, incluido
dentro del grupo de artículos con proposiciones frente a las que la subcomisión
pedía su negación, para ser posteriormente aprobados tal como fueron
presentados en el informe de ponencia; se encuentra que si bien no fue excluido
de la votación de negación de las proposiciones del primer grupo, este no fue
mencionado en la votación del articulado con la fórmula sugerida en la
ponencia, tal como se observa en la siguiente discusión:
“La Presidencia manifiesta:
De manera que entonces del primer bloque,
¿cuáles se excluyen allí?, miren en Secretaría, del primer bloque cuáles salen.
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Horacio Serpa Uribe:
El primer bloque de artículos, cuyas
proposiciones deben ser negadas que es lo que yo sugiero a la honorable
Plenaria.
La Presidencia manifiesta:
¿Cuáles se retiran del primer bloque?, ya
vamos a conceder la moción de orden, primero estamos entendiendo y ahora viene
la votación, del primer bloque entonces ¿cuáles quedan excluidos?, 20 no está,
35 por qué no miramos en Secretaría Doli, Doli miremos en Secretaría cuáles se
excluyen del primer bloque, para poderlos someter a consideración. Senador
Serpa usted tiene claro ¿del primer bloque cuáles salen?, el 20 no es del
primer bloque, el 35 tampoco, 35 es del primer bloque, o sea se excluye del
primer bloque, 62 que no es del primer bloque, 63 tampoco lo es, 71 tampoco lo
es, 77 tampoco, 79, 97, 106 sí es del primer bloque, 129 es del primer bloque,
150 es del primer bloque. De manera que señor ponente, lo que el primer bloque,
señor ponente del primer bloque que vamos a votar, estamos excluyendo 4
artículos, el 35, el 106, el 129 y el 150, por favor que Secretaría nos ayude
en esa cuenta que me está tocando solo. El 35, el 106, el resto del articulado
se somete a consideración, Senador ponente, Senador ponente.
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Horacio Serpa Uribe:
Sí estoy de acuerdo, sí señor”[403] (negrillas originales).
La negación de las proposiciones del primer grupo de
artículos fue aprobada[404],
no obstante, a la hora de votar el bloque del articulado tal como venía en la
ponencia, no se hizo referencia expresa al artículo 91. Así se hizo el anuncio
de la votación:
“La Presidencia indica a la Secretaría dar
lectura al otro bloque de artículos de votación.
Por Secretaría se da lectura al bloque del
articulado del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara.
Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10,
13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67,
72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 93, 94, 95, 98, 100, 101.
La Presidencia manifiesta:
¿99?, 99 también.
El Secretario interviene:
Dijeron que lo sacara.
La Presidencia manifiesta:
Se excluye el 99, ese no estaba excluido.
Entonces se excluye el 99. Sí, pero n[o] lo habían mencionado antes.
El Secretario interviene:
98, 100, 101, 103, 108, 111, 114, 116, 120,
124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140,
141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y
161”[405] (negrillas originales).
Este bloque de artículos, en el que inicialmente
estaba contemplado el 91, fue votado afirmativamente por la Plenaria del Senado[406]. De esta forma se
acogió la redacción de esos artículos tal como se había presentado en el
informe de ponencia.
-
En relación con el artículo 19, que fue incluido dentro del grupo de
artículos con proposiciones avaladas por la subcomisión accidental; antes de
adelantar la respectiva votación, el secretario leyó cada una de las
proposiciones correspondientes a los artículos 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 21 y
79. Sin embargo, a la hora de adelantar la votación el artículo 19 no fue
mencionado en el anuncio. Veamos:
“El Secretario informa:
Estas proposiciones que han sido aceptadas
por la comisión de los partidos y que no se leyeron porque no la pasaron
oportunamente al escritorio de la Secretaría y por eso no las incluimos
adelante.
[…]
Proposición al parágrafo 1° del artículo 19
de la Senadora Claudia López: Con respecto a las personas y hechos que no son
objeto de selección, se podrá renunciar condicionadamente al ejercicio de la
acción penal cuando: 1. Contribuyan de manera eficaz a las medidas del sistema,
en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad y lo nuevo, “Y a
la reparación en el marco del sistema”. Lo demás sigue igual.
[…]
Esas son todas las proposiciones que han
facilitado.
La Presidencia abre la votación del tercer
bloque de los artículos 3°, 9°, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 30, 48, 76,
88, 96, 107, 112, 117, 121, 123 y 146 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08
de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, con las proposiciones modificatorias como
la leyó el el (sic) señor Secretario General del Congreso del informe
presentado por la subcomisión, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
Plenaria el articulado con las modificaciones propuestas? e indica a la
Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal”[407] (negrillas originales).
Este bloque de artículos fue acogido favorablemente
por la Plenaria[408].
Con posterioridad, durante la sesión el senador ponente Horacio Serpa Uribe
manifestó que seguía para votar el artículo 19, frente a lo cual señaló el
secretario que ya había sido votado. Así se lee en la gaceta:
“Con la venia de la Presidencia hace uso
de la palabra el honorable Senador ponente Horacio Serpa Uribe:
El siguiente artículo es el número 19.
La Presidencia manifiesta:
Artículo 19.
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Horacio Serpa Uribe:
Se trata sobre el principio de selección
señor Presidente, entonces continuamos con el artículo 19, no sin antes,
felicitar al Centro Democrático por haber participado en la votación. Ojalá
sigan haciéndolo así en todos los artículos. El artículo 19 trae unos
parámetros a objeto de que la Sala de Definición de Situación Jurídica.
El artículo 19 lleva el título de Principio
de Selección, y enumera 5 puntos que constituyen criterios de selección. Según
lo señala la propuesta de la ponencia. Sí ustedes quieren, lo leo; Yo creo que
todos lo tienen en la mano.
La Presidencia manifiesta:
Senador Serpa, o sea ¿el artículo 19 es
como viene en la ponencia?
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Horacio Serpa Uribe:
No, el artículo 19 tal como lo concebimos
trae una, a ver.
La Presidencia manifiesta:
Señor ponente, vamos a aclarar el tema del
artículo 19, me dicen que hubo una proposición sobre el artículo 19 señor
Secretario, sírvase certificar.
El Secretario informa:
Sí, se aprobó señor Presidente.
La Presidencia manifiesta:
¿Una sustitutiva?
El Secretario informa:
De la modificativa le agrega una frase en
el numeral 1, “y a la reparación en el marco de dicho sistema” y la presenta la
Senadora Claudia López sola, fue aprobada.
La Presidencia manifiesta:
¿Se votó ya señor Secretario?
El Secretario informa:
Sí, y se aprobó.
La Presidencia manifiesta:
Se aprobó, entonces no hay razón para
discutir este artículo, si ya se aprobó la sustitutiva. Siguiente artículo
señor ponente. Artículo número 20 tengo yo aquí”[409] (negrillas originales).
Teniendo en cuenta lo descrito, encuentra la Sala que
la falta de mención de los artículos 19 y 91 dentro del respectivo grupo de
artículos que fueron anunciados para votación en la Plenaria del Senado, se
debió a un error humano constitutivo de un verdadero lapsus linguae dentro
del trámite legislativo que no obstó para que se realizara su discusión y, en
todo caso, no pretendió incidir deliberadamente en la decisión de los senadores
ni afectó sus derechos. Adicionalmente, debe considerarse que si bien los
artículos 19 y 91 no fueron leídos en el momento de la votación, los senadores
conocieron y aceptaron el procedimiento
propuesto por la subcomisión accidental[410], según el cual se votaría parte del articulado en tres grupos, diferenciando el grupo de artículos con
proposiciones frente a las que la subcomisión pedía su negación, para ser
posteriormente aprobados tal como fueron presentados en el informe de ponencia
(91), el grupo correspondiente a los
artículos que no tuvieron proposición
y, finalmente, el grupo de artículos con proposiciones avaladas por la
subcomisión accidental (19).
Así las cosas, si bien, en principio, la situación
descrita podría ser considerada como un vicio en la formación de la ley, debido
al desconocimiento del principio de consecutividad (regla de los tres debates
en el caso concreto), no alcanza tal magnitud pues no vulnera ningún principio
ni valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad
democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional
diseñado por la Constitución. Al respecto, teniendo en cuenta el principio de instrumentalidad de las formas[411], en la Sentencia C-872 de 2002 señaló la Corporación:
“[…] no toda
vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la
Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea la invalidez de la ley y
su declaración de inconstitucionalidad. En ciertos casos, puede tratarse de una
irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni
valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de formación
de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico
institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa irregularidad, en
sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la ley, tal
y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia” [412].
Así, coincidiendo con la conclusión a la que llega la
Defensoría del Pueblo[413],
la irregularidad referida no debe ser considerada como un vicio en la formación
del Proyecto de Ley Estatutaria, por lo que no se requiere de un trámite
adicional para subsanar la situación[414].
3.6.
El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural y, en particular, el derecho fundamental a la
consulta previa, consistente en que aquellas decisiones legislativas o
administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos y comunidades
étnicamente diferenciados[415],
deben ser consultadas con ellas por parte del Gobierno, bajo condiciones de
buena fe y respeto por su identidad diferenciada, de conformidad con los
artículos 2, 7, 40-2, 329 y 330 parágrafo, y las reglas previstas en el
artículo 6 del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado por la
OIT y aprobado por la Ley 21 de 1991 –el cual forma parte del bloque de
constitucionalidad–.
De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta previa de
medidas administrativas o legislativas procede cuando estas son susceptibles de
afectar directamente los intereses de los pueblos y comunidades étnicas.
La afectación directa, según la jurisprudencia constitucional, se presenta
cuando: (i) la medida se refiere a la regulación de asuntos que conciernen a la
comunidad étnicamente diferenciada, o (ii) la regulación tenga una incidencia
verificable en la conformación de su identidad.
Por
tal razón, no están sujetas a consulta las medidas administrativas o
legislativas de carácter general, cuando: (i) afectan de forma uniforme a todos
los ciudadanos y ciudadanas, entre ellos, a los miembros de las comunidades
étnicas; (ii) no se refieren de forma particular a las comunidades étnicas; y
(iii) no tienen relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conforman
la identidad de la comunidad diferenciada.
La
jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional
relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un
conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos
como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados
y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la
Sentencia T-129 de 2011 se recogieron las principales subreglas que pueden
sintetizarse así[416]:
Criterios
generales de aplicación de la consulta:
(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e
informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas
susceptibles de afectarlas (esto es, normas, políticas, planes, programas,
etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto,
para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe
asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados.
Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple
notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista
debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas;
(iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye,
por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio
169 de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera
que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
Reglas
específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida
objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la
consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad interesada; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, (v) cuando resulte pertinente en
virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su
impacto ambiental y social[417].
Cabe
afirmar que el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control contiene
disposiciones que regulan asuntos susceptibles de afectar directamente a las
comunidades étnicamente diferenciadas, es decir, a los pueblos y comunidades
indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tales como
los artículos 3, 8, 12, 18, 35, 79 en los
literales m, u y en el parágrafo, 80
inciso cuarto , 87 literal j, 114 numeral 15, 117 inciso cuarto, 129, 137 inciso
cuarto y 143, en cuanto regulan aspectos relacionados estrechamente con el
ejercicio de sus derechos al gobierno propio, a la autonomía, al territorio, a
la participación, al acceso a la justicia, al debido proceso y a que en el
diseño e implementación de la política pública se tenga en cuenta el enfoque
diferencial étnico, en razón de sus particulares características, pues en el
marco de conflicto armado se puso en riesgo su pervivencia física y cultural,
por las graves afectaciones de las que fueron víctimas.
Para
efectos de la verificación del cumplimiento de este requisito se examinarán los
siguientes documentos remitidos por el Ministerio del Interior: (i) el Acta de
la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas que protocoliza la
sesión de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas –Decreto 1397 de 1996–, realizada el 5 de septiembre de 2017; (ii) el
Acta de consulta previa, concertación y protocolización con comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz, Espacio Nacional de Consulta Previa,
realizada los días 17, 18 y 19 de julio de 2017; y (iii) el Acta de
protocolización de la sesión de la Comisión Nacional de Diálogo para el pueblo
Rrom, en el marco de la ruta metodológica para la consulta previa de las
iniciativas que tienen como propósito la implementación del acuerdo final para
la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera,
realizada los días 17, 18 y 19 de julio de 2017.
3.6.1.
Espacio de concertación con los pueblos y comunidades indígenas
En
primer término, en cuanto a los pueblos y comunidades indígenas, el 5 de
septiembre de 2017, a través de la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos
y Organizaciones Indígenas[418],
se protocolizaron los artículos frente a los cuales hubo acuerdo en la Comisión
Técnica reunida durante los días 10 a 21 de julio de 2017, integrada por los
equipos técnicos de las organizaciones indígenas y el equipo técnico del
Ministerio de Justicia y del Derecho, los cuales fueron incluidos en el
Proyecto de Ley que ahora se estudia. Tales artículos hacen referencia a la
justicia prospectiva, la participación efectiva de las víctimas, el derecho de
las víctimas en casos de violencia sexual, el enfoque diferenciado, el
tratamiento especial de otras conductas, la reparación integral en el sistema
integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, los efectos de la
amnistía, las funciones de la Sala de Reconocimiento y la planta de personal.
De
igual forma, se protocolizaron los artículos frente a los que hubo acuerdo, y
fueron incluidos el 5 de septiembre en la comisión accidental, que se
relacionan con integración jurisdiccional, objeto, idioma, funciones de la Sala
de Reconocimiento y Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.
También
se dejó constancia de que los pueblos y las comunidades indígenas presentaron
propuestas de modificación al articulado y construyeron nuevos artículos
relacionados con el respeto de la Jurisdicción Especial Indígena, las víctimas
y los procesados que sean sujetos del ejercicio jurisdiccional de la JEP,
frente a los que no hubo acuerdo en la concertación técnica.
3.6.2.
Espacio de concertación con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras
En
segundo lugar, frente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, la consulta se llevó a cabo a través de delegados del Espacio
Nacional de Consulta Previa –ENCP-[419],
con la participación de instituciones como el Ministerio del Interior y el Ministerio
de Justicia y del Derecho, y la Procuraduría General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo y el PNUD, en calidad de garantes y observadores.
En
el acta se dejó constancia del desarrollo de las sesiones del 17, 18 y 19 de
julio de 2017, en las cuales, entre otras actividades: se concertó una agenda;
se presentó de manera informativa el Proyecto de Ley y los acuerdos alcanzados
entre la Comisión Sexta del Espacio Nacional de Consulta Previa y el Gobierno
Nacional; se tuvo lugar un espacio autónomo; se discutieron los acuerdos y se
protocolizaron los acuerdos alcanzados, en torno a los siguientes temas:
enfoque diferencial étnico; idioma; reparación integral en el Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; planta de personal y verificación
y cumplimiento de las sanciones. De la misma forma, se explicaron los puntos en
los cuales no fue posible llegar a un acuerdo.
En
el mencionado espacio se indicó que se protocolizaba el proceso de consulta
previa.
3.6.3.
Espacio de concertación con el pueblo Rrom
En
torno al pueblo Rrom, en una sesión de la Comisión de Diálogo para dicho pueblo[420]
llevada a cabo entre el 17 y el 19 de julio de 2017, y en la cual se evidenció
la participación de representantes de la Unión Romaní; de las Kumpanias de
Sahagún, San Pelayo, Sabanalarga, Tolima, Envigado, Sampués, San Juan de Pasto,
Cúcuta; PRORROM, la Mesa Técnica Rrom y delegados del Ministerio del Interior,
el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Defensoría del Pueblo, se
protocolizaron acuerdos y desacuerdos respecto a los siguientes puntos: enfoque
diferencial, idioma, centralidad de los derechos de las víctimas, participación
efectiva de las víctimas, reparación integral en el SIVJRNR y planta de
personal.
Por
último, se declaró que se adelantó el proceso de consulta previa del Proyecto
de Ley que ahora se analiza.
3.6.4.
Acuerdos y desacuerdos planteados por las comunidades étnicamente diferenciadas
en los espacios de concertación
Finalmente,
respecto de los acuerdos y desacuerdos planteados por las comunidades
étnicamente diferenciadas acerca de las normas mencionadas que los afectan de
manera directa, la Sala constata la siguiente información sobre el proceso de
consulta previa:
(i)
Artículo 3. Hace referencia a que el componente de justicia del
SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las
autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial; y que la
JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural y
será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia.
Frente
a este artículo, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y
Organizaciones Indígenas estuvo de acuerdo.
Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el
tema.
(ii) Artículo 8. Hace referencia
a la naturaleza de la Jurisdicción Especial para la Paz, sujeta a un régimen
legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, encargada
de administrar justicia de manera transitoria, independiente y autónoma, y de
conocer, de manera preferente, sobre todas las demás jurisdicciones y de
forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre
de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a
conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario
o graves violaciones de los derechos humanos.
Frente
a este artículo (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 7) no
hubo acuerdo con la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y
Organizaciones Indígenas, a raíz de la solicitud de inclusión del aparte
subrayado: “La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un
régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica;
administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma y conocerá
de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones, con respeto a la
Jurisdicción Especial Indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución
de acuerdo a sus sistemas jurídicos propios, y de forma exclusiva de las
conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión
o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.
Los delegados del Espacio
Nacional de Consulta Previa para las comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras y la Comisión de Diálogo para el Pueblo Rrom no se
pronunciaron sobre el tema al que hace referencia la norma.
(iii)
Artículo 12. La disposición se refiere al idioma oficial en la
actuación de la JEP, que será el castellano. Precisa que si alguna de las
personas que deba comparecer ante la JEP no pudiera entenderlo o expresarse en
dicho idioma, se deberá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente
acreditado ante la JEP y que los integrantes de pueblos y comunidades
indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a
utilizar su idioma oficial en todas las fases procesales de la JEP. Además, que
se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y
debidamente por las autoridades indígenas ante la
JEP.
Respecto
de este artículo, de un lado, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y
Organizaciones Indígenas y la Comisión Nacional de Diálogo para el pueblo Rrom
(que en el proyecto consultado correspondió al artículo 11), estuvieron
de acuerdo.
De
otro lado, el Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (que en el proyecto consultado
correspondió al artículo 11), acordó que al inciso segundo se le agregarían los
apartes que aparecen subrayados: “Los integrantes de pueblos y
comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen
derecho a utilizar el idioma oficial de sus territorios y su lengua nativa o
propia en todas las fases procesales de la JEP. Se garantizará el acceso a
traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades étnicas
correspondientes ante la JEP”.
Sin
embargo, pese a que las señaladas expresiones no aparecen en el texto literal
del artículo 12 del Proyecto del Ley que se analiza, la Corte no encuentra que
su omisión constituya una trasgresión a los derechos de estas comunidades,
comoquiera que deberá efectuarse una interpretación integral, sistemática y
armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria,
especialmente los artículos 13, 16 y 18, lo cual permitirá tener en cuenta para
todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, con todas sus
implicaciones.
(iv)
Artículo 18. Alude a que la
JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, y sus miembros  individualmente considerados, tendrá  un enfoque
étnico, lo cual implica identificar el impacto
diferenciado del conflicto
armado sobre estos pueblos y comunidades y el ejercicio
de sus derechos fundamentales y
colectivos.
En
torno a este artículo la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y
Organizaciones Indígenas (que en el proyecto consultado correspondió al
artículo 17) estuvo de acuerdo. El  Espacio Nacional de Consulta Previa para
las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (en cuya
consulta este artículo correspondió al número 10) estuvo de acuerdo en incluir
un artículo de enfoque diferencial étnico.
La
Comisión Nacional de Diálogo para el Pueblo Rrom (en cuya consulta este
artículo correspondió al número 17), llegó a un acuerdo parcial frente al
reconocimiento de la justicia propia del pueblo Rom Kriss Romani.
Al igual que en el caso de la norma que antecede,
procede hacer una interpretación integral, sistemática y armónica con el
artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria,
especialmente los artículos 13, 16 y 18. En torno a la solicitud de
reconocimiento de la justicia propia del Pueblo Rom Kriss Romani, la Sala
considera que esta no hace parte del proceso de consulta, ya que se trata de un
asunto que debe ser abordado en otro escenario y mediante otro procedimiento.
(v) Artículo 35. Señala que el Estado consultará con los pueblos indígenas
los mecanismos de articulación y coordinación con la
Jurisdicción Especial Indígena, incluyendo
la forma y la oportunidad en que las
decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto de conductas objeto de
la
JEP,  pasarán a ser
competencia del  mismo. Además,
establece que en el reglamento de la JEP se crearán mecanismos para la
articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.
La
Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya
consulta el artículo correspondió al número 30) estuvo en desacuerdo con las
expresiones que se subrayan: “El Estado consultará con los pueblos indígenas
los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial
Indígena y se incluirán la forma y oportunidad en que las decisiones adoptadas
o por adoptar por las autoridades tradicionales correspondientes sobre
conductas de competencia de la JEP pasarán a conocimiento de esta. Lo
anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de
la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan
entre la JEP y los distintos sistemas jurisdiccionales de los pueblos
indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el artículo transitorio 9
del Acto Legislativo 001 de 2017 que crea el SIVJRNR”.
Sin
embargo, el aparte “Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de
aceptación de la competencia de la JEP”, se encuentra ajustado a la
Constitución, como se analizará al realizar el estudio de constitucionalidad
del artículo pertinente, en tanto respeta la competencia prevalente de la JEP,
aspecto regulado en los artículos transitorios 5, inciso primero, y 6 del Acto
Legislativo 01 de 2017, declarados exequibles por este Tribunal en la sentencia
C-674 de 2017. En lo que tiene que ver con la expresión “que crea el SIVJRNR”,
no se advierte un aspecto de relieve constitucional que amerite un
pronunciamiento al efecto.
Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el
tema.
(vi) Artículo 79. Regula las funciones
de la Sala de Reconocimiento y en los literales m, u y en el parágrafo, dispone
que en
la definición de casos graves,  conductas
o prácticas más representativas cometidas en el marco del conflicto
armado contra los pueblos indígenas o sus integrantes, se tendrán en cuenta
criterios que permitan evidenciar el impacto
diferenciado  generado  sobre  los pueblos y su relación con el riesgo
de exterminio físico y cultural.
También precisa que frente a la práctica de pruebas en los territorios
indígenas se ha de coordinar con las respectivas autoridades y que en las
resoluciones de conclusiones que remita a las demás Salas y Secciones de la JEP,  así como a  la Unidad de Investigación y Acusación, la Sala de Reconocimiento identificará a la persona que
se reconoce como indígena siempre que esta lo  solicite,
e identificará los hechos victimizantes que involucren a pueblos
indígenas o a sus integrantes.
Frente
al tema, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones
Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 71) estuvo en
desacuerdo con el aparte que se subraya, del literal t: “Para asegurar el
funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más
amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo,
fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los
abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer
estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las
conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la
congestión del Tribunal. La Sala de Reconocimiento conformará una Comisión
de Trabajo que adelantará las actividades referentes a los temas relacionados
con los pueblos indígenas”.
A
este respecto, corresponde hacer una interpretación integral, sistemática y
armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13, 16 y 18 del Proyecto
de Ley Estatutaria, pues ello permite tener en cuenta en todas las actuaciones
de la JEP el enfoque diferencial étnico.
Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el
tema.
(vii) Artículo 80.
Frente al reconocimiento de verdad y responsabilidad, el inciso cuarto, subraya
que la Sala de Reconocimiento también  podrá
invitar a representantes de
pueblos, comunidades y organizaciones
indígenas cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad involucre
a un declarante indígena o hechos
relacionados con pueblos indígenas o sus integrantes.
La Mesa Permanente de Concertación con
Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió
al número 74) estuvo de acuerdo con el contenido de la norma. Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el
tema.
(viii) Artículo 87.
Relativo a las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación. La
disposición precisa en el literal j que se debe articular y coordinar con la
Jurisdicción Especial Indígena sobre asuntos de su competencia.
La
Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya
consulta el artículo correspondió al número 79) estuvo en desacuerdo con el
literal b y, al efecto, propuso agregar los apartes subrayados: “Decidir
las medidas de protección aplicables a víctimas, testigos y demás
intervinientes. Las medidas de protección a favor de pueblos indígenas o sus
integrantes deberán obedecer a las medidas de protección individual y colectiva
establecidas en el Título Tercero del Decreto Ley 4633 de 2011 y la
reglamentación que el Gobierno nacional expedirá sobre esta materia”.
El
Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras (en cuya consulta el artículo correspondió al número 98,
inciso quinto), estuvo en desacuerdo con el contenido de la norma y propuso
agregar los siguientes apartes: “La Unidad podrá solicitar a otros órganos
competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos, de víctimas,
consejos comunitarios y organizaciones de las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras. || Parágrafo. Para acreditar el
criterio de diversidad étnica y cultural, quienes aspiren a integrar la Unidad
de Investigación y Acusación deberán presentar aval del consejo comunitario u
organización de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”.
Al
igual que en los artículos antes referenciados, frente a las demandas hechas
por los pueblos y comunidades étnicamente diferenciadas, deberá efectuarse un
análisis conforme a los parámetros delineados en el artículo 18 del Proyecto de
Ley, lo cual permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el
enfoque diferencial étnico y, específicamente, frente a las víctimas.
Respecto del parágrafo que los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras propusieron incluir, pero que no se tuvo en cuenta en la redacción
final del artículo, el aval que se menciona para acreditar la pertenencia
étnica y cultural, no es un tema que aborde el artículo, pues hace referencia
únicamente a las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación,
por tanto no habrá un pronunciamiento puntual sobre ese particular.
(ix) Artículo 114. Cuyo contenido gira
en torno a las funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP, indica en el
numeral 15 que se debe implementar y garantizar los mecanismos y medios
administrativos necesarios para la articulación y coordinación con la
Jurisdicción Especial Indígena.
La Mesa Permanente de Concertación con
Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió
al número 106) estuvo de acuerdo con el contenido de los numerales 15 (11 del
proyecto consultado) y 19 (15 del procedimiento consultado), específicamente.
Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el
tema.
(x)
Artículo 117. Frente al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa,
en el inciso cuarto, la disposición establece que a decisión del interesado se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia, a abogados pertenecientes a comunidades étnicas
o que no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos
étnicos, entre otros.
La Mesa Permanente de Concertación con
Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió
al número 109) estuvo de acuerdo con el contenido del artículo.
Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras
y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.
(xi)
Artículo 129. El
contenido de esta norma alude a la restricción efectiva que significa que haya
mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de
buena fe de las restricciones ordenadas por la JEP, de tal modo que esté en
condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se
cumplió. La JEP debe determinar entonces las condiciones de restricción
efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la
sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni
adopción de medidas de aseguramiento equivalentes. En el caso de los miembros
de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad
de la sanción podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los
territorios ancestrales de estas.
Al
efecto, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 120) estuvo en
desacuerdo con la norma y propuso agregar al parágrafo 2º de la misma el aparte
que se resalta: “En el caso de los miembros de comunidades indígenas, el
componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá
la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de
estas, para lo cual se debe garantizar los recursos presupuestales y
económicos necesarios para el fortalecimiento de los centros de armonización
y/o las medidas equivalentes del sistema de justicia propio, garantizando
en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la
sanción propia”.
Así
entonces, la Corte encuentra que tal como quedó redactado el parágrafo 2º del
artículo no transgrede derechos de raigambre constitucional de los pueblos y
comunidades indígenas. De todas maneras, no sobra precisar que la
implementación de la JEP y de las medidas que de ella se deriven, en el actual
marco de transición, deben contar con los recursos necesarios que garanticen su
ejecución.
Los
representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el
tema.
(xii)
Artículo 137. Relativo a la verificación y cumplimiento de
las sanciones. El inciso cuarto de la referida disposición hace alusión a que
cuando se trate de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos y
la  sanción deba cumplirse en
territorios ancestrales, el sistema de verificación del  cumplimiento
de la sanción deberá establecer
mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades
tradicionales o instituciones representativas de  los pueblos indígenas,
negros, afrocolombianos, raizales y
palenqueros y Rrom. Lo anterior,
sin detrimento de las funciones y
atribuciones de las  instancias de
gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y
los mecanismos   de participación
existentes.
Aunque
el tema de la “verificación y cumplimiento de las sanciones” no se encuentra
dentro de aquellos que suscitaron desacuerdos en la Mesa Permanente de
Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (norma prevista en el
artículo 119 del proyecto consultado), se presentó un desacuerdo que se
relaciona con el asunto del artículo bajo estudio. Entonces, se propuso agregar
los apartes resaltados a continuación:
“Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a
todos quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena
ante la Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy
graves, tendrá un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones
reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho
años. El periodo máximo de
cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas,
incluidos los concursos de delitos, será de ocho años. Comprenderán
restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de
resistencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y además
deberán garantizar la no repetición. Las sanciones que impongan (sic) la JEP
por acciones ocurridas en el marco del conflicto armado contra las personas y/o
pueblos indígenas deberán contribuir a garantizar la permanencia cultural y la
pervivencia de los indígenas como pueblos, conforme a su Plan de Vida o
equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y/o Ley de Origen, Ley
Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio. || Así mismo, estas medidas
deberán ajustarse a los estándares nacionales e internacionales de reparación
integral a los pueblos indígenas, de manera que garanticen las condiciones para
su buen vivir con garantías de seguridad, autonomía y libertad, en el marco de
la justicia restaurativa y la reparación transformadora y lo acordado en el
Acuerdo Final. || Las sanciones aplicables por reconocimiento o
ausencia de la verdad y la responsabilidad en cualquiera de las etapas, Salas o
Secciones de la JEP deberán obedecer a lo relativo a la reparación
transformadora, y al restablecimiento del equilibrio y de la armonía de los
pueblos indígenas y sus integrantes, de conformidad a lo establecido en el
Decreto Ley 4633 de 2011”.
De
otra parte, el Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (norma prevista en el artículo 128 del
proyecto consultado) estuvo de acuerdo con la norma, pero si se agregaba los
apartes que a continuación se subrayan:
“Cuando se trate de ejecución de la sanción impuesta a
miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios
ancestrales, el Sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá
establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades
tradicionales y/o instituciones representativas de los pueblos indígenas,
negros, afrocolombianos, raizales, palanqueros y Rrom. Lo anterior sin
detrimento de las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno
propio, Jurisdicción Especial Indígena y los mecanismos de participación
existentes.
El Ministerio del Interior a través de la Dirección de
Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y el
Ministerio de Justicia creará una mesa de trabajo con siete (7) delegados de la
Comisión Sexta-ENCP para analizar la viabilidad legal, constitucional y
jurídica y construir la ruta que permita la creación de la jurisdicción
especial de comunidades (sic) negra,  afrocolombiana, raizal y palenquera, y
Guardia Cimarrona. A dicha mesa se invitará al Ministerio Público para que
acompañe el proceso.
Los delegados de la mesa de trabajo serán elegidos por
la Comisión Sexta de
la misma comisión.
La mesa se conformará el 1 de agosto de 2017 y
trabajará durante los próximos cinco meses. Se garantizará el acompañamiento a
la mesa por tres (3) asesores.
2. El Gobierno garantizará la participación activa del
ENCP a través de la Comisión VI en la reglamentación, seguimiento y evaluación
del proyecto de Ley ‘Estatutaria de la jurisdicción Especial para la Paz’ de
acuerdo a las competencias de la Comisión VI.
3. Una vez protocolizado el presente proyecto, el
gobierno garantizará la socialización en los territorios de comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras después de la protocolización, antes
del 30 de Octubre de 2017. Esta actividad será coordinada por la Comisión VI
del ENCP.
4. El gobierno garantiza las condiciones necesarias
para la implementación de esta ley.
5. en el marco de la consulta al Proyecto de Ley
Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz` con el Espacio Nacional de
Consulta Previa, el Gobierno se compromete a defender los Acuerdos
protocolizados con el Espacio Nacional de Consulta Previa en el trámite que
dicho proyecto debe surtir en el Congreso de la República en los términos
establecidos por la Jurisprudencia Constitucional.
6. Al momento de reglamentar la Ley ´Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz`, el Ministerio del Interior, en el ejercicio
de sus competencias garantizará a las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras el Derecho a la Consulta Previa en los casos en que
dicha reglamentación sea susceptibles (sic) de afectarse directamente”.
A
este respecto, corresponde realizar una interpretación integral, sistemática y
armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13, 16 y 18 del Proyecto
de Ley Estatutaria, en la medida en que permiten tener en cuenta en todas las
actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, como ha quedado sentado en
los apartes anteriores.
En
torno al análisis de la viabilidad de la construcción de una ruta que permita
la creación de la Jurisdicción Especial de comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras y Guardia Cimarrona, este no hace parte del proceso de
consulta relativo al Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, sino que constituye
un asunto que debe abordarse en otro escenario y mediante otro procedimiento.
Finalmente,
los representantes del Pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema de esta
norma en específico.
(xiii)
Artículo 143. En torno al componente restaurativo de las sanciones
propias aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en
la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, sostiene que el proyecto
podrá incluir trabajos, obras y actividades,
los cuales no podrán ser incompatibles
con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que  las anteriores sean acordes con las
tradiciones y costumbres étnicas y
culturales  de las comunidades.
La
Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (norma
prevista en el artículo 133 del proyecto consultado) estuvo en desacuerdo y, en
ese sentido, sugirió agregar el aparte resaltado: “[…] El proyecto deberá
establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas
residentes en el lugar de ejecución para recibir su opinión y constatar que no
se oponen al mismo. En el caso de las comunidades y pueblos étnicos se
establecerá un mecanismo de articulación y coordinación con las autoridades y
representantes del pueblo directamente afectado, de acuerdo a lo establecido en
el título V de la presente ley […]”.
El
Espacio Nacional de Consulta Previa para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras (norma prevista en el artículo 133 del proyecto
consultado) también estuvo en desacuerdo, y precisó que se incluyera lo que se
subraya a continuación: “Inciso décimo: El Proyecto podrá incluir, entre
otros, los siguientes trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser
incompatibles con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que
las anteriores sean acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y
culturales de las comunidades, en todo caso para el cumplimiento de la
sanción en el medio socio cultural, territorio colectivo o ancestral se
realizara concertación con institución representativa étnica respectiva”.
En
efecto, al texto del artículo se agregó la expresión que se destaca a
continuación: “El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con
los representantes de las Víctimas residentes en el lugar de ejecución o con
las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando ésta vaya a ejecutarse en resguardos, para
recibir su opinión y constatar que no se oponen al contenido del mismo”.
En primer lugar, en criterio de la Corte, esta inclusión
recoge la inquietud planteada y, en general, en el
análisis del artículo 18, corresponderá llevar a cabo una interpretación
integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13
y 16 del Proyecto de Ley Estatutaria, lo cual permite tener en cuenta en todas
las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, como se ha reiterado.
En
segundo lugar, cuando se estudie el inciso primero del artículo 35 del Proyecto
de Ley bajo examen, aunado a lo expuesto respecto del contenido del artículo 3,
relacionado con integración jurisdiccional, se deberá precisar que el artículo
246 de la Carta dispone también que la ley establecerá las formas de
coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el sistema judicial
nacional, lo que se desarrolla en la Ley 270 de 1996 y en la Ley 906 de 2004.
Los representantes del pueblo Rrom no se pronunciaron
sobre el tema de esta norma en particular.
Finalmente,
cabe aclarar en este acápite que, de acuerdo con el precedente constitucional
sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, en
los casos en que cumplidos los requisitos y garantías anteriormente descritas,
no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa, el Estado
conserva su competencia para adoptar una decisión final a ese respecto. Sin
embargo, el ejercicio de dicha facultad debe estar desprovisto de arbitrariedad
y autoritarismo, fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y
proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las
comunidades tradicionales y contemplar instrumentos idóneos para mitigar el
impacto de la medida en dichos intereses[421],
presupuestos que se cumplen en el presente caso.
En
consideración a la anterior revisión normativa, la Sala Plena concluye que  el
Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”,
debió ser sometido al proceso de consulta previa, tal como lo reconoce el
Gobierno Nacional, en el escrito remitido por el Viceministro para la
Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior, el 30 de
enero de 2018, pues produce un impacto directo sobre las comunidades étnicas,
tomando en consideración que, según el Proyecto de Ley bajo análisis, en
términos generales, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá tener un
enfoque diferencial frente a los pueblos
y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas,
raizales, palenqueras y Rrom, y sus miembros  individualmente considerados, lo cual implica identificar el especial impacto del conflicto armado y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos. En lo que concierne a las sanciones, al componente restaurativo, a
su verificación y cumplimiento, dicha jurisdicción deberá ser acorde con las
tradiciones y costumbres de las comunidades étnicas y, puntualmente, respecto
de las autoridades tradicionales indígenas, el componente de justicia del
SIVJRNR deberá respetar el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales dentro
del ámbito de su territorio.
Por
consiguiente, la Sala Plena constata que el proceso de consulta previa del
Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP,
efectivamente se surtió frente a las comunidades étnicamente diferenciadas del
país, esto es, los pueblos y las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tal como se desprende del
material probatorio allegado por el Ministerio del Interior.
4. CONTROL MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
4.1.
Marco general para el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria
A
continuación, la Sala desarrollará el marco constitucional que servirá de
parámetro para el análisis de constitucionalidad del articulado del Proyecto de
Ley Estatutaria, sin perjuicio de otros referentes específicos que se abordarán
en el estudio de constitucionalidad de cada disposición.
4.1.1.
El marco constitucional de la justicia transicional en Colombia
Como
dijo la Corte en la Sentencia C-579 de 2013, “[l]a justicia transicional busca solucionar
las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz[422],
entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas
y las necesidades de lograr el cese de hostilidades[423], para
lo cual busca cumplir con tres criterios cuya importancia es reconocida dentro
de nuestra Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos
de las víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la
Democracia. Por lo anterior, lejos de sustituir el pilar fundamental de la
garantía de los derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del
mismo en situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las
cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la
salvaguarda de ésta”.
Por ello, a continuación procederá la Corte a realizar
el examen de los elementos centrales del modelo de justicia transicional
adoptado en nuestro ordenamiento constitucional.
4.1.1.1.
La Paz en la Constitución de 1991
La
Constitución de 1991 dispone que la paz es un fin que debe asegurarse a los
integrantes de la Nación (Preámbulo)[424];
que la convivencia pacífica es igualmente un fin esencial del Estado (art. 2);
consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art.
22)[425];
establece que la educación en Colombia debe estar orientada a la formación en
el respeto a la paz (art. 67); estipula que propender al logro y mantenimiento
de la paz es un deber ciudadano (art. 95-6); y señala como un fin primordial de
la Policía asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218).
A
esta formulación constitucional se llegó luego de un proceso participativo que
desde sus orígenes estuvo inspirado por el propósito ciudadano de superar la
violencia mediante un conjunto de medidas orientadas a fortalecer las
instituciones, la participación y el pluralismo, como lo puso de presente la
Corte Suprema de Justicia[426]
al examinar la constitucionalidad del Decreto No. 927 de 1990 –mediante el cual
se facultó a la Registraduría Nacional del Estado Civil para contabilizar los
votos que se depositaran en torno a la posibilidad de convocar una Asamblea
Constitucional[427]–.
En
concordancia con este propósito, en los considerandos del Decreto No. 1926 de
1990[428],
mediante el cual se sometió a votación la convocatoria a una Asamblea
Constitucional, se advirtió que el proceso de cambio institucional que se
iniciaría con la Asamblea constituía igualmente una oportunidad para la
reincorporación a la vida democrática de diversos grupos guerrilleros y fuerzas
sociales marginadas y cuyas actividades de protesta se encontraban por
fuera de la ley, como aparece textualmente en los siguientes apartes:
“Que es evidente que la convocación de
una Asamblea Constitucional facilita la reincorporación de grupos alzados en
armas a la vida civil, puesto que antiguos grupos guerrilleros, como el M-19,
manifestaron como elemento trascendental para ese significativo paso, la
posibilidad de participar en el seno de una Asamblea Constitucional y que otros
grupos alzados en armas han manifestado formalmente su intención de acogerse al
régimen civil por medio de su integración al proceso de cambio institucional a
cargo de la Asamblea Constitucional, entre ellos el EPL, el Quintín Lame y el
PRT;
Que esta circunstancia fue relievada
por la Corte Suprema de Justicia en la providencia señalada, en los siguientes
términos: “El movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armas en
todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la
subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de
dicha Asamblea. Es entonces evidente que hay una clara relación de conexidad
entre el decreto que se revisa y los motivos que determinaron la declaración
del Estado de Sitio. Es más, el no acceder a este clamor del pueblo, será sin
ninguna duda un factor de mayor desestabilización del orden público”;
Que además de los grupos guerrilleros,
diversas fuerzas sociales, incluidas aquellas que se encuentran marginadas o
que desarrollan actividades de protesta en ocasiones por fuera de la ley,
tendrán en la convocación de la Asamblea Constitucional y en el proceso de
reforma para la adopción de nuevos derechos y de mecanismos eficaces para
asegurar su protección, una oportunidad de vincularse a la vida democrática
institucional, lo cual es necesario para alcanzar la convivencia pacífica de
los colombianos; […]”.
Por
ello, al examinar la constitucionalidad de dicho decreto la Corte Suprema de
Justicia acudió a la paz como criterio interpretativo de la Constitución, con
fundamento en el cual lo encontró ajustado a la misma, al atribuirle,
adicionalmente, su virtualidad para alcanzar la paz, en los siguientes
términos:
“Si bien el derecho a darse una constitución jurídica,
como reguladora de la organización política, surge inicialmente con la función
primordial de limitar el ejercicio del poder, de atribuir competencias, también
es cierto que hoy se le agrega la de integrar los diversos grupos sociales, la
de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el
consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución
se conviene en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden
público, la consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la
paz, con todo lo que dicho concepto implica, como fin último de la organización
estatal.
El deber de guarda de la integridad de la Constitución
incluye el de la preservación de los valores inmanentes de la organización
política, para evitar un rompimiento del orden constitucional, permitiendo que
por los cauces institucionales se introduzcan en la Carta las modificaciones
necesarias para que en ella se sienta reflejada la sociedad.
[…]
Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido
universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el preámbulo de
nuestra constitución, que conforme dice la Sentencia número 31 de mayo 19 de
1988[429]
proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de sus
disposiciones.
Así pues, tanto por razones filosóficas como
jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es
constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y
13 del plebiscito del 1° de diciembre de 1957 si no tener en cuenta su
virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el
mencionado decreto llevara necesariamente a la anhelada paz, no puede la Corte
cerrar esa posibilidad”.
La
paz, como acaba de verse, fue la protagonista de la historia que empezó a
escribirse con la Constitución Política de 1991. Para los delegatarios de la
Asamblea Nacional Constituyente no existió duda acerca de la paz como finalidad
del nuevo orden constitucional y como principio, valor, derecho y deber[430].
Una noción multidimensional con fuerza jurídica que emanaba del origen
democrático de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el
pacto de paz que la misma Constitución representaba[431] y el deseo de
contribuir a través de un constitucionalismo prospectivo a trasformar una
realidad histórica marcada por la violencia[432].
La
composición misma de la Asamblea se entendió como evidencia de una paz posible.
Integrada por setenta (70) representantes de diversas tendencias ideológicas,
elegidos por voto popular, y cuatro (4) designados por el Gobierno Nacional en
cumplimiento del Decreto Legislativo 1926 de 1990[433], fruto de los acuerdos
de paz con grupos rebeldes que se reincorporaron a la vida civil[434]:
“Dejamos las armas creyendo en un futuro de libertad,
dignidad y democracia para todos, para continuar la defensa de unas opiniones
con la fuerza de las ideas y para no negarnos la irrepetible posibilidad de
participar en este histórico evento”[435].
La
Asamblea Constituyente del 91, en consecuencia, no solo fue una oportunidad
para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años
ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de
actores[436],
sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del Estado
colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución
Política de 1991[437].
La
paz es también un principio del derecho internacional aceptado por Colombia y,
como tal, rige las relaciones exteriores del Estado (art. 9 C.P.).  En el
ámbito universal, la Carta de las Naciones Unidas, que dio lugar a la
constitución de esta organización internacional en 1945, creada después de la
segunda guerra mundial con el objetivo de evitar nuevas confrontaciones entre
Estados, contempló en el artículo 1, del Capítulo 1, que uno de los propósitos
de la ONU es “[m]antener la paz y la seguridad internacionales”. La
guerra, por ello, está prohibida en el ámbito de la ONU. La violación de la
prohibición de la guerra podría constituir el crimen internacional de agresión[438],
de competencia de la Corte Penal Internacional (art. 5 del Estatuto de Roma de
la CPI). La Asamblea General de Naciones Unidas, así como su Consejo de
Derechos Humanos, han expedido Declaraciones sobre el derecho a la paz, que si
bien no son normas jurídicas, son criterios autorizados de interpretación sobre
las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas[439].
En
el ámbito regional, la Carta de la Organización de Estados Americanos de 1948
señala que la misión de la OEA ha generado convenios y acuerdos “cuya virtud
esencial radica [entre otros] en el anhelo de convivir en paz”. El
artículo 1 señala que la Carta de la OEA tiene por objeto lograr un orden de
paz. El artículo 2.a señala además que uno de sus propósitos esenciales es “[a]fianzar
la paz y la seguridad del Continente”. También se establecen entre sus
principios el de la condena a la guerra de agresión (art. 3.g) y el de la
solución pacífica de controversias (art. 3.i). Además, prohíbe el uso de la
fuerza (art. 22), prioriza la solución pacífica de controversias (Capítulo V) y
permite que se tomen medidas de mantenimiento de la paz, aún exceptuando los
principios de no intervención en los asuntos internos del Estado (arts. 19 y
29) y la inviolabilidad del territorio (arts. 21 y 29).
La
Corte Constitucional, por su parte, ha abordado el derecho a la paz con ocasión
de la revisión de la normatividad que se ha venido adoptando en procura de
dotar al Presidente de la República de instrumentos adecuados y eficaces para
la terminación del conflicto armado, revisión que ha dado lugar a una prolífica
jurisprudencia constitucional en torno al alcance de la paz como elemento
definitorio de la Constitución. Para los efectos de esta providencia basta con
señalar que en la Sentencia C-048 de 2001, mediante la cual se examinó la
constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 418 de 1997[440],
la Corte destacó que los instrumentos pacíficos para la solución de
conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue
normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. Dijo la Corte en
esa oportunidad:
“[…] dentro de los medios para el mantenimiento y
conservación del orden público, el Presidente de la República puede adoptar
diferentes tipos de medidas, las cuales pueden oscilar entre las soluciones
pacíficas de conflictos hasta la utilización de acciones coercitivas como el
uso de la fuerza, tal es el caso de la declaratoria de estado de guerra para
repeler la agresión exterior (C.P. art. 212). Sin embargo, los instrumentos
pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía
humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la
Constitución propugna. De ahí pues que, las partes en controversia,
particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el
mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben
esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin
último del Estado” (subrayas
fuera de texto).
Recientemente, esta Corte reiteró que la protección
constitucional de la paz impone un deber estatal de diseño e implementación de
políticas públicas  y acciones dirigidas a la superación del conflicto armado;
adicionalmente, constituye un deber social que impone la obligación de preferir
la solución pacífica como referente de resolución de las controversias, “lo
cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden
democrático, concebido desde una perspectiva material”[441].
En el mismo sentido, concluyó la Corte en la Sentencia
C-630 de 2017, que “la Paz
maximiza los valores, principios y derechos fundamentales de manera que
posibilita una efectiva vigencia de la Constitución Política”.
4.1.1.2.
Los esfuerzos por ampliar el consenso alrededor del pacto constitucional de
1991 y erradicar la violencia como método de acción política
El
proceso constituyente de 1991 permitió alcanzar un amplio consenso político
alrededor de un nuevo modelo de Estado y de sociedad, pero no logró erradicar
del todo la violencia como método de acción política por cuanto algunos actores
persistieron en ella. Conscientes de la necesidad de ampliar el consenso alcanzado,
el constituyente dotó al Gobierno de instrumentos para que continuara los
esfuerzos con el objetivo de la paz, mediante la celebración de futuros
acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley. En efecto, en las
disposiciones transitorias[442]
de la nueva Constitución se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno
Nacional para adoptar medidas encaminadas a facilitar la reincorporación a la
vida civil de grupos guerrilleros desmovilizados o vinculados decididamente a
un proceso de paz, tales como: (i) crear circunscripciones especiales de paz
para la elección de corporaciones públicas que se realizaría en octubre de 1991
o, en su defecto, para designar directamente por una sola vez, un número plural
de Congresistas en cada Cámara, en representación de los mencionados grupos[443],
para cuyo efecto autorizó la inaplicación del régimen de requisitos e
inhabilidades; (ii) dictar, dentro de los tres años siguientes a la entrada en
vigencia de la Constitución, las disposiciones que fueren necesarias para
facilitar la reinserción; mejorar las condiciones económicas y sociales de las
zonas en las que hubieren estado presentes; y proveer a la organización
territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y
funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas
zonas; y (iii) conceder indultos o amnistías a miembros de grupos guerrilleros
que se reincorporaran a la vida civil por delitos políticos y conexos cometidos
con anterioridad a la promulgación de la Constitución[444].
En
desarrollo del anterior marco constitucional el Congreso ha proferido numerosas
y sucesivas leyes mediante las cuales ha creado y/o regulado los instrumentos gubernamentales para la
búsqueda de la convivencia. La ley 418 de
1997[445],
una de las primeras en el proceso legislativo tendiente a la consecución de las
condiciones necesarias para allanar el camino hacia la paz y la reconciliación
nacional, introdujo principios del derecho internacional de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario y propuso soluciones
conducentes a tal objetivo, como el diálogo y la solución negociada del
conflicto armado colombiano, con fundamento en las cuales se han desarrollado
desde entonces importantes y permanentes esfuerzos por conseguir la terminación
del conflicto armado interno[446].
El
último de tales esfuerzos culminó con la suscripción el 24 de noviembre de 2016
del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera” con las FARC-EP. En cumplimiento de dicho
Acuerdo el Congreso ha expedido diversas normas para su implementación y
desarrollo, entre ellas el Acto Legislativo 02 de 2017 mediante el cual se
establecieron reglas con el propósito de darle “estabilidad y seguridad
jurídica”. Al estudiar la constitucionalidad de dicho Acto Legislativo esta
Corporación subrayó el reconocimiento de la paz como una de las decisiones más
significativas del proceso constituyente de 1991, y señaló que se trata de un
propósito que vincula jurídicamente, de diferente modo y en diversos grados, la
actuación de las autoridades y de los particulares:
“En múltiples oportunidades, este Tribunal ha
destacado la significativa relevancia que tuvo la consecución de la paz en el
proceso constituyente de 1991. En ese contexto,
ha precisado que “la búsqueda de soluciones pacíficas a los conflictos internos
desarrolla la filosofía humanista de la Constitución de 1991 y legitima la
acción de las autoridades públicas en un Estado democrático”[447]
y, en consecuencia, “las partes en controversia, particularmente en aquellos
conflictos cuya continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia
pacífica y la seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones
pacíficas que vean al individuo como fin último del Estado”[448].
El reconocimiento de la Paz es, en síntesis, una de
las decisiones constitucionales más significativas y, a juicio de la Corte, se
trata de un propósito que vincula jurídicamente, de diferente modo y en
diversos grados, la actuación de las autoridades y de los particulares. En esa
dirección, la jurisprudencia más reciente de este Tribunal[449] ha
puesto de presente que la protección constitucional de la paz, al paso que
implica un deber estatal de diseño e
implementación de acciones, normativas y de política pública, dirigidas a la
superación del conflicto armado y, en general, el logro de la convivencia
pacífica, comporta, también una opción preferencial por la solución pacífica
como instrumento constitucionalmente deseable de resolución de las
controversias y el logro progresivo de la plena vigencia de los derechos
fundamentales, “lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la
vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material[450]”[451].
4.1.1.3. La paz supone la garantía de justicia para
quienes han sido víctimas de la violación de sus derechos fundamentales
El
constituyente de 1991 entendió que la paz se construye sobre la base de la
justicia, pero que, al mismo tiempo, la realización de la justicia requiere de
la convivencia pacífica. Paz y Justicia, en consecuencia, antes que principios
en tensión, se complementan armónicamente en nuestro ordenamiento
constitucional.
Esta
Corte ha sostenido que “[l]a justicia y la
paz, en tanto fundamentos y fines del Estado; bases de las instituciones;
presupuestos de la democracia, del Estado constitucional de derecho y
condiciones de eficacia de los derechos fundamentales, son valores
inescindibles y señales de identidad de la Carta de 1991. Como derechos, su
carácter multifacético se proyecta en múltiples mandatos superiores, de
contenido, titulares, obligados y garantías diversas”[452].
La
justicia fue instituida como eje y apuesta fundamental de la Constitución de
1991, como una garantía para el respeto efectivo de los derechos humanos.
En
efecto, la justicia es un fin de la Constitución (Preámbulo), y es a su vez una
garantía de los derechos humanos (Título II), pues el acceso a la justicia
(arts. 29, 86 y 230 C.P.) asegura, sin discriminación, la efectividad de los
mismos (art. 5 C.P.). Adicionalmente, “[c]olaborar para el buen
funcionamiento de la administración de la justicia” es un deber
ciudadano (art. 95 C.P.). Así, garantizar la justicia para las víctimas de
vulneraciones a sus derechos fundamentales es un objetivo del primer orden
constitucional, que es esencial para la consecución de la paz.
La
paz, como se ha dicho por la doctrina y lo recoge la Declaración de 2016 del
Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre el derecho a la paz[453],
tiene dos componentes: uno negativo, relacionado con el fin de los conflictos
armados y el cese de las hostilidades; y uno positivo, relacionado con la
democratización y la vigencia integral de los derechos humanos, aspectos que en
algunos casos resultan indispensables para la superación de las causas de los
conflictos armados.
La
Declaración reconoce el derecho que tiene “toda persona a disfrutar de la
paz de tal manera que se promuevan y protejan todos los derechos humanos y se
alcance plenamente el desarrollo” (art. 1). Establece que un medio
para “consolidar la paz dentro de las sociedades y entre estas” conlleva
el deber de los Estados de “respetar, aplicar y promover la igualdad y la no
discriminación, la justicia y el estado de derecho y garantizar la liberación
del temor y la miseria” (art. 2). Asimismo, la Carta de la OEA
define como uno de sus principios, en el artículo 3.j, que “[l]a justicia y
la seguridad sociales son bases de una paz duradera”. En el ámbito
internacional, la paz implica no solo la cesación de la violencia, sino la
justicia, especialmente frente a vulneraciones a los derechos humanos.
La
paz garantiza la vigencia efectiva de los derechos reconocidos en el Título II
de la Constitución y habilita las condiciones institucionales para garantizar
el acceso a la justicia para la protección de dichos derechos. Por
consiguiente, dentro del ordenamiento constitucional no es posible hablar de
paz sin justicia, ni hablar de justicia sin paz. Esta misma idea fue recogida
por esta Corporación en la Sentencia C-630 de 2017, en la que se precisó que la
paz es “una condición de presupuesto para el ejercicio de los derechos”.
La
construcción de paz, en consecuencia, exige tanto el cese de hostilidades como
la garantía de la justicia, especialmente frente a las más graves violaciones a
los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
4.1.1.4. La justicia transicional como estrategia para
superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y
fortalecer el Estado de Derecho
Pese
a que la Constitución de 1991 generó un escenario apropiado para la superación
del conflicto armado y garantizar las soluciones dirigidas a conseguir la paz,
el uso de la violencia como método de acción política persistió bajo nuevas
dinámicas, transformándose y causando un inmenso drama humanitario.
En
efecto, de acuerdo con el Registro Único de Víctimas - RUV, más de 8.6 millones
de personas han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario desde 1985. Igualmente, se
han causado daños a más de 356 pueblos y comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras y al pueblo Rrom; a organizaciones
sociales, de derechos humanos y de mujeres; y a grupos como periodistas o
sindicalistas, reconocidos también en el RUV como víctimas colectivas. La
gravedad y masividad del desplazamiento forzado llevó a la Corte Constitucional
a declarar, mediante Sentencia T-025 de 2004, el estado de cosas
inconstitucional en la atención y respuesta institucional a las víctimas de
este grave hecho.
La
prolongación y degradación del conflicto armado ha obstaculizado la vigencia
integral y material de la Constitución en amplias zonas del territorio
nacional, afectando el ejercicio de la democracia representativa, la
participación ciudadana, el respeto los derechos humanos y, en general, la
plena realización de los fines del Estado social de derecho.
Esta
es la magnitud del problema que el Estado debe enfrentar no solo para terminar
el conflicto armado sino igualmente para generar condiciones de construcción de
la paz, para lo cual ha acudido a instrumentos de justicia transicional, uno de
cuyos componentes es la justicia, basada en el respeto de los derechos de las
víctimas.
La
adopción de regímenes jurídicos especiales de transición hacia la paz se
explica por la necesidad de realizar complejos procesos estructurales de
transformación social y política con el fin de solucionar el conflicto armado
que ha victimizado parte importante de la población colombiana, a partir de la
creación de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales
de carácter especial, excepcional y transitorio, encaminadas a buscar el
logro de la reconciliación y de la paz, garantizando los derechos de las
víctimas del conflicto a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no
repetición, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como a la superación de
problemas estructurales de carácter social, económico y político, asociados a
la existencia, persistencia o prolongación del conflicto en determinados
territorios.
En
materia de justicia, en particular, se han combinado instrumentos de carácter
tanto judicial como administrativo, y no solamente desde una perspectiva de
justicia retributiva, sino también desde un enfoque de justicia restaurativa
o reparadora; así como medidas no solo de carácter individual sino colectivo.
De
conformidad con el Informe de 2012 sobre el enfoque global del Relator
Especial de Naciones Unidas sobre la promoción de la Verdad, la Justicia, la
Reparación y las garantías de No Repetición, “los cuatro elementos del
mandato  [verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición]
contribuyen a la consecución de dos objetivos mediatos, a saber, dar
reconocimiento a las víctimas[454]
y fomentar la confianza[455],
y de dos objetivos finales: contribuir a la reconciliación[456] y consolidar el
estado de derecho[457]”[458].
La
justicia transicional, en consecuencia, cumple un objetivo fundamental en
relación con el restablecimiento del orden constitucional, en cuanto contribuye
a la superación del conflicto armado y al trámite de los conflictos sociales
mediante los cauces del Estado de Derecho, fomentando el reconocimiento de los
derechos humanos, la confianza y la reconciliación. La justicia transicional, a
través de los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición,
potencia entonces la aplicación de los pilares de paz y acceso a la justicia de
la Constitución de 1991.
Algunas
de dichas herramientas especiales, excepcionales y transitorias, han
sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la
Sentencia C-370 de 2006, en la que se estudió la conformidad de la Ley 975 de
2005[459]
con la Constitución, esta Corporación hizo suya la definición adoptada por el
Secretario General de las Naciones Unidas en su informe anual de 2004, según la
cual la justicia de transición “abarca toda la variedad de procesos y
mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los
problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los
responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación”. Tales mecanismos, agregó,  “pueden ser
judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación
internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el
enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la
reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo
o combinaciones de todos ellos”[460].
En
el mismo sentido, la Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras, definió en su artículo 8 la justicia transicional como
“los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados
con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las
violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente Ley, rindan cuentas de
sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación
integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales
necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las
estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación
nacional y la paz duradera y sostenible”.
Posteriormente,
mediante el Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco Jurídico para la
Paz, se dispuso el constituyente derivado que “[L]os instrumentos de
justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente
facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz
estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos
los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.
En
el marco de esos procesos de producción e implementación normativa, la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado la noción de justicia
transicional, precisando los alcances y límites conceptuales y jurídicos que se
deben seguir en el propósito político y constitucional de buscar la paz, con
fundamento en un adecuado respeto y garantía de los derechos de las víctimas y
la sociedad a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición[461].
4.1.1.5. El Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición
En
el marco de la implementación del Acuerdo con las FARC, mediante el Acto
Legislativo 01 de 2017 se creó un Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR).
El
Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control desarrolla el componente de
justicia de dicho sistema diseñado, principalmente, para la garantía del
derecho a la justicia propiamente dicho, esto es, el derecho de las víctimas y
de la sociedad a que los responsables de los hechos sean procesados.
En
este marco, que incluye el deber de ofrecer una respuesta integral y con un enfoque
global[462],
las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las
obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la
reparación integral de las víctimas, así como de implementar las medidas
necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos.  Un primer
presupuesto jurídico para ello es que los mecanismos de verdad, justicia,
reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía. Esta jerarquía
es una expresión del principio de integralidad del SIVJRNR, y también
del principio de interdependencia de los derechos humanos. Así, la garantía de
un derecho como la reparación no puede ir en desmedro de la verdad y la no
repetición. En consecuencia, como lo establece el artículo transitorio 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017, todos los mecanismos del SIVJRNR[463]tienen
igual nivel jerárquico y se relacionan dentro de un sistema armónico que
propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas,
sin que uno prime sobre otro. Así quedó también consignado en el inciso quinto
del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto dispone
que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición “en tanto
parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden
entenderse de manera aislada” y están “interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades”.
La
finalidad de la justicia transicional en general y del SIVJRNR, como lo indica
el título del Acto Legislativo 01 de 2017, es “la terminación del conflicto
armado y la construcción de una paz estable y duradera”. Este sistema “parte
[…] del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del
principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron
involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición” (inc. 2º del art. transitorio 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017), en concordancia con lo cual el artículo 3 del
Acto Legislativo 01 de 2017, que modificó el artículo 1 del Acto Legislativo 01
de 2012 establece que “[l]os instrumentos de justicia transicional son
excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del
conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera con garantías
de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en
el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y
la reparación”.
Al
respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha expuesto que las medidas de
transición hacia la paz buscan realizar delicados y complejos ejercicios de
ponderación para lograr, de un lado, la finalización definitiva del
conflicto armado y, de otro lado, reformas estructurales para su no
repetición, así como la maximización de la garantía de los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación[464].
Así
las cosas, se podría decir que la justicia transicional en Colombia y,
particularmente, el SIVJRNR tiene dos finalidades principales que son
complementarias y de igual jerarquía, a saber: de una parte, la garantía de los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las
víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario; y, de otra, la transición a la paz, a través de la
terminación del conflicto armado interno.
4.1.2.
Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
La
justicia transicional tiene como finalidad prevalente “garantizar en el
mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación”, con garantías de no repetición (art. transitorio 66 C.P.). Las
víctimas, entonces, constituyen el centro del modelo de justicia transicional
adoptado en la Constitución.
El
Acto Legislativo 01 de 2017, como ya se dijo, señala que el Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición se funda en el reconocimiento de
las víctimas como titulares de derechos; de verdad plena sobre lo ocurrido; de
reconocimiento de responsabilidad por parte de todos los que participaron de
manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna
manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al
derecho internacional humanitario; y del principio de satisfacción de los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición.
Este
reconocimiento realiza principios fundamentales de la Constitución, conforme a
la cual el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana y la
solidaridad como valores y principios del Estado social de derecho (art. 1),
las autoridades están estatuidas para garantizar la vigencia de los derechos
humanos (art. 2), dichos derechos tienen primacía (art. 5) de manera que,
cuando son vulnerados, las víctimas tienen derecho a un recurso efectivo (art.
229) que incluye los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, incluso
en situaciones de transición (art. transitorio 66 C.P. y Acto Legislativo 01 de
2017).
Los
derechos de las víctimas de delitos, especialmente de graves violaciones a los
derechos humanos, crímenes de guerra y de lesa humanidad, se encuentran
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual tiene
una evidente relevancia constitucional en cuanto forma parte del bloque de
constitucionalidad conforme al artículo 93 Superior, que dispone que la
interpretación de los derechos constitucionales debe realizarse de acuerdo con
los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, además de consagrar
el carácter vinculante de las normas de Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos[465].
Entre los instrumentos internacionales más
relevantes que reconocen los derechos de las víctimas, se encuentran la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8), la Declaración Americana de
Derechos del Hombre (art. 23), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(arts. 8, 25 y 63), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(lit. a del num. 3º del art. 2º,  la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes[466], la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura[467], la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio[468] y el Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra (art. 17). Adicionalmente, existen
instrumentos internacionales de derecho blando (soft law) que son
parámetros de interpretación conforme con el artículo 93 de la Constitución
Política, pues hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.
Estos son la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (arts. 8 y 11)[469], el Conjunto de
Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante
la lucha contra la impunidad o “principios Joinet” (arts. 2, 3, 4 y 37),
el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad[470] y la Resolución 60/147
de Naciones Unidas[471],
entre otros.
Este
Tribunal también ha resaltado la especial importancia del sistema
interamericano y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos relativa a los derechos de las víctimas de graves violaciones a los
derechos humanos a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición[472], y a
partir de las normas Superiores, ha consolidado una amplia y reiterada
jurisprudencia en torno al contenido, alcance y desarrollo de los derechos de
las víctimas del conflicto armado[473].
En
efecto, ha señalado que el eje central y los límites constitucionales de los
regímenes especiales de transición hacia la paz lo constituye la máxima
garantía posible de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación, y a las garantías de no repetición, con fundamento en la
Constitución de 1991 y el derecho internacional.
Entre
los fallos más relevantes se encuentran: (i) la Sentencia C-578 de 2002, mediante
la cual la Corte realizó la revisión de la Ley 742 del 5 de junio de 2002, que
aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; (ii) la Sentencia
C-580 de 2002[474],
en la cual revisó la constitucionalidad de la Ley 707 de 2001, que aprobó la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; (iii) la
Sentencia C-370 de 2006[475],
en donde este Tribunal conoció de una demanda de inconstitucionalidad en contra
de varios artículos de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan
disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados
al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la
paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”,
y en contra de esa ley en su integridad; (iv) la Sentencia C-1199 de 2008,
en donde la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 2, 4, 47, 48, 49 y 72 (todos parciales) de la Ley 975 de 2005 “Por
la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a
la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios”; (v) la Sentencia C-936 de 2010, donde se rechazó la
aplicación, como beneficio punitivo, del principio de oportunidad al
desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley por desconocimiento de los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; (vi) las
Sentencias C-715 de 2012, C-820 de 2012, C-099 de 2013, C-250 de 2013, C-280 de
2013, C-438 de 2013, C-462 de 2013, C-581 de 2013, C-753 de 2013, C-912 de
2013, C-330 de 2016, C-404 de 2016, en las cuales este Tribunal se pronunció
sobre diversas disposiciones de la Ley 1448 de 2011; (vii) la Sentencia SU-254
de 2012, en donde la Corte unificó su jurisprudencia en torno al tema del
derecho a la reparación integral de las víctimas y la indemnización administrativa;
(viii) la Sentencia C-579 de 2013, que conoció del Acto Legislativo 01 de 2012,
“Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia
transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones” o denominado Marco Jurídico para la Paz;
(ix) la Sentencia C-674 de 2017, en la que estudió el Acto Legislativo 02 de
2017 “por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de
la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de
una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”; y (x) la
Sentencia C-007 de 2018, en la que la Corte abordó la Ley 1820 de 2016 “Por
medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos
penales especiales y otras disposiciones”.
Adicionalmente,
el Acuerdo Final, que se implementa mediante el Proyecto de Ley Estatutaria
bajo estudio, señala que “[r]esarcir a las víctimas está en el centro del
Acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP”. Por ello, entre los
principios del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, se incluyen
compromisos que son coherentes con las normas constitucionales y la
jurisprudencia constitucional, a saber, el reconocimiento de las víctimas, el
reconocimiento de responsabilidad, la satisfacción de los derechos de las
víctimas, la participación de las víctimas, el esclarecimiento de la verdad, la
reparación de las víctimas, las garantías de protección y seguridad de las
víctimas, la garantía de no repetición, el principio de reconciliación y el
enfoque de derechos[476].
4.1.3.
La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas
cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado”
El
Acuerdo contempló que el componente de justicia dentro del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, estaría a cargo de la
Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo fin es “satisfacer el derecho de las
víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los
derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y
adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron
de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos
cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones
del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos
Humanos”.
En
el proceso de implementación normativa del Acuerdo Final, el artículo
transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, determinó la competencia
prevalente de la JEP sobre las actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia
exclusiva sobre dichas conductas.
En
este capítulo, en consecuencia, se precisará el concepto de “conflicto armado”
como referente de la competencia material de la Jurisdicción Especial para la
Paz, así como el alcance de las garantías de no repetición. Lo anterior, sin
perjuicio de tener en cuenta que el artículo transitorio 10 del Acto
Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, previeron, implementando el
Acuerdo Final, que la JEP podría otorgar amnistías o revisar decisiones judiciales,
disciplinarias y administrativas, por hechos relacionados con la protesta
social, a pesar de que no se trata propiamente de hechos del conflicto armado[477].
Este
asunto tiene especial importancia en la interpretación del mandato de la
Jurisdicción Especial para la Paz pues la competencia prevalente de la JEP,
establecida en el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, recae
exclusivamente sobre los hechos cometidos “con ocasión, por causa o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado” antes del 1º de
diciembre de 2016, incluidos los delitos
de ejecución permanente, así como los
estrechamente relacionados con el proceso de dejación de armas. También tiene
incidencia en la verificación del cumplimiento del compromiso esencial de no
repetición por parte de quienes se someten al Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, es decir, el compromiso de no alzarse
nuevamente en armas como rebeldes o integrantes de grupos armados organizados o
grupos delictivos organizados, como condición para mantener los tratamientos
especiales.
En
cuanto a la existencia de una situación de conflicto armado, para efectos de la
aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que esta debe ser examinada en cada caso concreto[478].  El
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra establece que los conflictos
armados internos se desarrollan “en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja
(CICR) ha dicho que “[p]uede ser un conflicto armado en el que participen
uno o más grupos armados no gubernamentales. Según la situación, puede haber
hostilidades entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados no
gubernamentales o entre esos grupos únicamente”[479]. Igualmente, se debe
aplicar el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra[480] que
establece que los conflictos armados internos son aquellos que se desarrollan
en el territorio de un Estado “entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas” y
excluye “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores,
tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros
actos análogos”[481].
Al
respecto, en la Sentencia C-291 de 2007, al examinar la jurisprudencia del
Tribunal Penal de la Antigua Yugoslavia, la Corte Constitucional señaló que “[p]ara
efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha
trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un
conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido
principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el
nivel de organización de las partes”. La
Sentencia C-084 de 2016 señaló además que “los
elementos comunes que caracterizan el ámbito de aplicación del DIH es el nivel
de organización de los actores armados enfrentados y el carácter prolongado de
la confrontación”.
Por
su parte, la Corte Suprema de Justicia ha relacionado el criterio del control
territorial con la realización de operaciones militares sostenidas y
concertadas[482]. Lo
anterior, sin que los actos del conflicto armado se limiten a aquellas zonas en
que se presente el control territorial, pues dicho control consiste más en una
característica que sirve para definir la capacidad organizativa de un grupo
armado para llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas, lo
que no obsta para que se puedan presentar crímenes relacionados con el
conflicto armado por fuera del área de desarrollo ordinario de las
hostilidades.
Ahora
bien, como se dijo, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017
señala tres hipótesis para efectos de determinar la competencia prevalente de
la JEP, a saber: hechos cometidos (i) “con ocasión”; (ii) “por causa”;
o, (iii) “en relación directa o indirecta” con el conflicto armado. El
conector usado por la disposición es “o”, por lo que los hechos
cometidos en cualquiera de las tres hipótesis han de entenderse sometidos a la
competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Estas
hipótesis son definidas con más precisión en el artículo transitorio 23 del
Acto Legislativo 01 de 2017 que establece, implementando el Acuerdo Final[483],
criterios indicativos de conexidad con el conflicto para efectos de determinar la
competencia de la JEP respecto de miembros de la Fuerza Pública, a saber:
“a.
Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión
de la conducta punible o,
b. Que la existencia del conflicto armado haya
influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en
cuanto a:
• Su capacidad para cometerla, es decir, a que por
razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores
que le sirvieron para ejecutar la conducta.
• Su decisión para cometerla, es decir, a la
resolución o disposición del individuo para cometerla.
• La manera en que fue cometida,
es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta
haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para
consumarla.
• La selección del objetivo que se proponía alcanzar
con la comisión del delito”.
Si
bien estos criterios son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, no
implica que no se puedan extender a otros actores responsables de hechos en el
marco del conflicto, en cuanto se trata de conductas cometidas “con ocasión”,
“por causa” o “en relación directa o indirecta” con el conflicto
armado. En efecto, los criterios señalados en la disposición mencionada se
inspiran en la jurisprudencia internacional que ha desarrollado dichas
directrices para todas aquellas personas responsables de hechos en el marco del
conflicto armado.
Justamente,
el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) encontró en el caso Akayesu
que el nexo entre los actos y el conflicto armado implicaba, por lo general,
una relación entre los autores de la conducta y las partes del conflicto a
pesar de que esta no fuera una relación esencial. Este punto es relevante
porque Jean-Paul Akayesu no era combatiente, sino un civil con autoridad
estatal[484].
Por su parte, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia (TPIY) señaló en el caso Kunarac
que “el requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente
relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran
temporal y geográficamente lejanos del combate como tal […]. El conflicto
armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la
existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte
sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la
forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Para
determinar si los actos en cuestión están suficientemente relacionados con el
conflicto armado, [se] puede tomar en consideración […]: el hecho de que el
autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el
hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto
pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el
crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales
del autor”[485].
En el caso Stakic, sin embargo, el TPIY definió que para que el hecho
fuera considerado como parte del conflicto armado, debía existir algún vínculo
temporal o geográfico entre los actos y el conflicto armado[486].
El
TPIY, en el caso Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, desarrolló los
siguientes criterios para definir la conexidad de los hechos con el conflicto
armado: “a. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la habilidad
del autor para cometer la conducta, es decir, en su capacidad o disposición
para cometerla; b. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la decisión
del autor para cometer la conducta, es decir, en la resolución del individuo
para cometerla; c. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la forma en
la cual se cometió la conducta, es decir, en el modo de proceder al cometerla;
d. Que el conflicto armado jugó una parte sustancial en el propósito con el
cual se cometió la conducta, es decir, en el ánimo o intención del autor para
cometerla”[487].
Ahora
bien, el mismo artículo transitorio 23 señala también que la JEP tendrá
competencia “sobre delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener
enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la
causa determinante de la conducta delictiva”. La misma disposición se
encuentra en el artículo transitorio 17 del Acto Legislativo, relativo a
agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública. Estas normas
constitucionales ilustran que los responsables de los hechos en el marco del
conflicto armado pueden haber tenido diferentes motivaciones, siempre que no
hubieran consistido, en forma determinante, en el ánimo de obtener
enriquecimiento personal ilícito.
La
Corte concluye que existen diferentes criterios que inciden en el análisis de
conexidad de los hechos con el conflicto armado, y que pueden actuar de manera
diferencial en cada caso, como lo son: (i) el responsable del hecho –ya sea
civil o combatiente–; (ii) que el hecho constituya una infracción al Derecho
Internacional Humanitario; (iii) que hubiere ocurrido en la zona geográfica del
conflicto; (iv) que la existencia del conflicto armado hubiere influido en la
capacidad del responsable de cometer la conducta, o en su decisión de
cometerla, o en su forma de cometerla, o en el propósito de cometerla; (v) que
el conflicto armado le haya dado al responsable la oportunidad de cometer la
conducta; y (vi) que el objetivo del responsable de la conducta hubiere sido
obtener una ventaja militar frente al adversario o, por el contrario, un
interés personal de obtener enriquecimiento ilícito.
Sin
embargo, no se puede hacer primar de manera absoluta un criterio sobre el otro
para definir la conexidad con el conflicto. Además, estos criterios pueden
variar según el responsable. La JEP tendrá la facultad, como juez competente,
de establecer en cada caso si el hecho ocurrió “por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En caso de conflicto
de competencia con otra jurisdicción, el conflicto se resolverá conforme a lo
establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, como lo
precisó esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017, en la que se declaró la
inexequibilidad del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Ahora
bien, la competencia de la JEP respecto de hechos relacionados con el conflicto
armado, sin embargo, no es exclusiva. El marco jurídico colombiano ha previsto
distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la
judicialización de los hechos.
Así,
de una parte, la judicialización y beneficios jurídicos para miembros de grupos
armados ilegales desmovilizados antes de 2005, principalmente miembros de los
grupos paramilitares –Autodefensas Unidas de Colombia–, se rige por los
procedimientos de Justicia y Paz[488]
y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación[489], a
cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica. Por otra
parte, la judicialización y beneficios jurídicos de miembros de las FARC, se rige
principalmente por el procedimiento ante la Jurisdicción Especial para la Paz
contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, así como
en el Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, sin perjuicio de que los jueces
ordinarios puedan conceder amnistías y libertades. Adicionalmente, la
judicialización de los aforados constitucionales, presuntamente responsables de
delitos en el marco del conflicto armado, está a cargo de las autoridades que
señala la Constitución Política, de conformidad con el parágrafo 1º del
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, según la Sentencia
C-674 de 2017. Y la judicialización de los terceros –servidores públicos o
particulares–, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto
armado, es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que
voluntariamente se puedan someter a la JEP, como lo señaló esta Corporación en
la Sentencia C-674 de 2017, al estudiar la constitucionalidad del artículo
transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.
4.1.4.
Estructura orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz
Los
rasgos de la Jurisdicción Especial para la Paz están determinados en el Acto
Legislativo 01 de 2017 que define que está “sujeta a un régimen legal
propio, con autonomía presupuestal y técnica; administrará justicia de manera
transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás
jurisdicciones y de forma exclusiva las conductas cometidas con anterioridad al
1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado […]” (art. transitorio 5).
La
Jurisdicción Especial para la Paz, conforme al artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017, está conformada por tres Salas, el Tribunal para la
Paz, la Unidad de Investigación y Acusación y la Secretaría Ejecutiva.
Adicionalmente, dispone de una instancia de gobierno. De esta manera, la JEP no
es una Corporación, sino que es una jurisdicción con diferentes órganos, cuyo órgano
de cierre es el Tribunal para la Paz y dispone de unas características
especiales asignadas por el Acto Legislativo 01 de 2017.
De
una parte, la JEP está “compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad,
de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, la Sala de
Definición de las situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo
conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y
representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos;
y […] la Sala de Amnistía o Indulto” (inc. 1º del art. transitorio 7 del
Acto Legislativo 01 de 2017).
De
otra parte, la Jurisdicción Especial para la Paz cuenta con el Tribunal
para la Paz que “es el órgano de cierre y la máxima instancia de la Jurisdicción
Especial para la Paz. Estará conformado por dos secciones de primera instancia,
una Sección de Revisión de Sentencias, una Sección de Apelación y la Sección de
Estabilidad y Eficacia” (inc. 2º del art. transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017).
Tanto
las Salas como el Tribunal para la Paz cuentan con expertos juristas
extranjeros que actúan “con la única finalidad de aportar un concepto o
amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio, con el fin de obtener
elementos de juicio o informaciones relevantes al caso” (inc. 3º y 4º del
art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Como se advirtió en la
Sentencia C-674 de 2017, estos expertos no están habilitados para participar en
los debates de las Salas o el Tribunal.
Además,
dado que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de
crímenes en el ámbito del derecho penal, cuenta con la Unidad de Investigación
y Acusación que “realizará las investigaciones correspondientes y adelantará
el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz, para lo cual
podrá solicitar la colaboración de la Fiscalía General de la Nación y
establecer acuerdos de cooperación con esta”. En consecuencia, la
Unidad de Investigación y Acusación: (i) investiga, (ii) acusa, (iii) debe contar
con el apoyo de la Fiscalía General de la Nación y otras autoridades, y (iv) su
Director cuenta con autonomía para el nombramiento y la posesión de los
fiscales (inc. 5º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Por
último, la JEP cuenta con una Secretaría Ejecutiva, que se encarga “de la
administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial
para la Paz. El Secretario Ejecutivo podrá adoptar medidas cautelares
anticipadas para preservar documentos relacionados con el conflicto armado,
conforme a la ley” (inc. 1º y 10º del art. transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017). Cuenta, además, con la instancia de gobierno referida
en el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
La
Jurisdicción Especial para la Paz tiene las siguientes características:
En
primer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama
Judicial. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo
01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados y fiscales no tendrán “que
pertenecer a la Rama Judicial”. En la Sentencia C-674 de 2017, esta
Corporación señaló que este órgano judicial “se encuentra separado
orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el
artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y
funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que
administra justicia.
En
segundo lugar, según lo indicado en el artículo transitorio 5, aunque la Jurisdicción
Especial para la Paz no pertenezca a la Rama Judicial, administra justicia
en el marco del principio de separación de poderes y de colaboración armónica.
La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía,
independencia e imparcialidad. Conforme a la jurisprudencia de este
Tribunal la autonomía e independencia de la función judicial, de una parte, y
la imparcialidad de los jueces, de la otra, son los dos principios básicos
sobre los cuales “debe descansar siempre” la función de administración
de justicia[490].
La
Jurisdicción Especial para la Paz constituye, así mismo, una expresión de la
división de poderes y comparte los fundamentos constitucionales que, como un
denominador común, buscan asegurar el adecuado y eficaz cumplimiento de la
función pública consistente en administrar justicia. De esta manera, cuando el
artículo 228 superior señala que la administración de justicia es
independiente, procede entender que la independencia allí consagrada también es
predicable de la JEP y lo propio cabe sostener respecto del sometimiento de sus
jueces al imperio del ordenamiento jurídico, principio contenido en el artículo
230 constitucional.
Como
quiera que cada una de las ramas del poder público tiene encomendada una misión
que debe cumplir sin la interferencia de las otras ramas, “la independencia
judicial concreta el principio de separación de poderes en el contexto de la
administración de justicia”, de la cual es “condición y presupuesto”
en cuanto, adicionalmente, resguarda “el proceso decisional de los jueces”
de las “injerencias o presiones de otros actores, como los demás operadores
de justicia, las agencias gubernamentales, el legislador, grupos económicos o
sociales de presión y las otras partes involucradas en la controversia judicial”[491].
La
independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor
jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e
imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”,
un tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a
su decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las
decisiones judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad
que se expresa en la motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los
casos. En el sometimiento a la juridicidad se funda la legitimidad de lo
decidido, en la medida en que el sentido de las decisiones no se encuentra
mediado “por intereses preconstituidos distintos a la aplicación del derecho
positivo al caso particular”[492].
La
independencia y la imparcialidad se vinculan como garantía del debido proceso
que, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, deberá aplicarse “a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Ese vínculo
también se establece con el derecho de acceso a la administración de justicia
que permite concretar en los respectivos procesos las libertades y los derechos
de las personas o las colectividades y, en el caso específico de la justicia
transicional, de modo principal los derechos a la justicia, la verdad, la
reparación y la no repetición, además de las garantías de seguridad jurídica
para quienes se someten al SIVJRNR.
En
consecuencia, si bien la selección de los magistrados obedeció a “criterios
de participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no
discriminación y respeto a la diversidad étnica y cultural” (inc. 11
del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), estos no representan a
las poblaciones a las que pertenecen, aunque su género, etnia o cultura,
hubieren sido tenidos en cuenta en su selección. Como autoridades judiciales,
solo están sometidos al imperio de la Constitución y la ley.
Dicha
autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción Especial
para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los
diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias
situadas en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y
revisar las decisiones tomadas por los organismos de inferior grado funcional a
través de las vías establecidas en la propia jurisdicción y, en particular,
según el sistema de recursos que se adopte.
No
obstante su independencia externa e interna, dada la colaboración armónica que,
conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos
órganos del Estado “para la realización de sus fines”, en el
cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá
solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder
público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras
jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que,
como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin
de interactuar adecuada y armónicamente.
En
lo atinente a la Rama Judicial, las relaciones de la Jurisdicción Especial para
la Paz con otras jurisdicciones tienen su fundamento en la realización de la
misma tarea de administración de justicia, que cada una cumple en alguno de los
ámbitos especializados, siendo del caso tener en cuenta que la paz, como
finalidad del Estado colombiano, también concierne a las jurisdicciones
distintas de la instaurada para ocuparse del conflicto y del posconflicto, ya
que, según lo ha indicado esta Corte, la administración de justicia contribuye
a ella “al resolver por las vías institucionales controversias y conflictos”,
de donde procede concluir que “la justicia es presupuesto
permanente de la paz”[493].
En
tercer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz está dotada de “autonomía
administrativa, presupuestal y técnica”. Con el fin de
garantizar dicha autonomía, pero también como consecuencia de su no pertenencia
a la Rama Judicial, el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 señaló que “el
Secretario Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno de la JEP que
los magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva, y solo
durante el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas a la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en el
Acto Legislativo 02 de 2015 y en la ley 270 de 1996 respecto al gobierno y
administración de esta Jurisdicción”[494].
De
acuerdo con lo anterior, la Secretaría Ejecutiva y la instancia de gobierno se
encargan de administrar la jurisdicción, tarea a la que le resulta aplicable el
artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, según el cual, las normas de la Primera Parte de dicho cuerpo
normativo relativas al procedimiento administrativo “se aplican a todos los
organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus
distintos órdenes, sectores y niveles, […]. A todos ellos se les dará el nombre
de autoridades”.
En
relación con la autonomía administrativa, el Secretario Ejecutivo, así
como el órgano de Gobierno de la JEP, en cuanto cumplan función administrativa,
se rigen por el procedimiento administrativo general y ordinario en cuanto no
esté regulado por norma especial. Señala el mismo artículo 2 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que “[l]os
procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por
éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera
que sean compatibles”.
En
cualquier caso, estableció esta Corte que el artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017 era exequible “sobre
la base de que (i) para el funcionamiento de la JEP debe preservarse el sistema
de controles inter orgánicos establecido de manera general en la Constitución;
(ii) tanto el Secretario Ejecutivo como el Presidente de la JEP deben actuar de
conformidad con los principios que rigen la función pública; (iii) el
Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de
responsabilidad fiscal, disciplinaria y fiscal (sic), y por ende, no le es
extensivo el fuero estatuido de manera general para los magistrados de las
altas corporaciones judiciales; (iv) las funciones jurisdiccionales atribuidas
en el Acto Legislativo 01 de 2017 al Secretario Ejecutivo, únicamente podrán
ser ejercidas por éste hasta cuando comience a funcionar la JEP”[495].
Al
estudiar el parágrafo 2º del artículo transitorio 5, la Corte Constitucional
encontró que la expresión “todas”, referente a las funciones asignadas a la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, alude a la autonomía
administrativa de la JEP, y remitió a aquellas que sean compatibles con su
régimen especial.
En
cuanto a la autonomía presupuestal, una consecuencia de la misma es que
la JEP deberá contar con una asignación presupuestal distinta a la de la Rama
Judicial, que le permita entonces el ejercicio de dicha autonomía, conforme con
los principios y reglas constitucionales de planeación y ejecución presupuestal
contempladas en el Capítulo 3 del Título XII de la Constitución. A su vez, esta
autonomía debe ser garantizada en las mismas condiciones que a la Rama
Judicial, acorde con las facultades presupuestales que tiene el Consejo
Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 256 de la Constitución
Política.
En
cuanto a la autonomía técnica, este es un rasgo de diferentes organismos
del Estado[496].
En el ámbito del ejercicio de la función jurisdiccional que ejerce la JEP, y
teniendo en cuenta la especialidad de esta jurisdicción, se podría decir que su
autonomía técnica consiste en la potestad que tienen los distintos
órganos de la jurisdicción, dentro del ámbito de sus competencias, de tomar sus
decisiones atendiendo a la especialidad de cada uno de ellos, así como a la
normativa que los rige, de conformidad con las finalidades esenciales de la
justicia transicional antes vistas –garantizar los derechos de las víctimas y
terminar el conflicto armado–, y bajo los principios de independencia y
autonomía judicial.
La
autonomía administrativa, presupuestal y técnica de la JEP son
postulados del autogobierno de dicha jurisdicción. Se trata de un
autogobierno que es expresión de la autonomía, a la vez que está sujeto a la
regla del Estado de Derecho. El autogobierno constituye una garantía de
independencia y autonomía para quienes intervienen en el proceso judicial, pues
dota de la neutralidad necesaria las decisiones que dicte la administración de
justicia, permitiendo un funcionamiento libre de injerencias de otros sectores.
La Corte hizo referencia a la importancia del autogobierno al estudiar la
reforma constitucional al equilibrio de poderes, en la Sentencia C-285 de 2016[497].
Acorde con lo que se ha venido exponiendo, en dicha oportunidad recordó que la
independencia judicial es una manifestación del principio de separación de
poderes, que es un presupuesto de la función jurisdiccional que permite
materializar la garantía del debido proceso, toda vez que viabiliza que el
fallador pueda realizar la aplicación del derecho al caso que se le consulta
sin que en dicho procedimiento esté supeditado a algún tipo de injerencia, ya
sea interna o externa. La independencia judicial asegura la materialización de
los derechos fundamentales, pilar de la Carta de 1991.
En
cuarto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia
prevalente y exclusiva sobre los hechos del conflicto armado ocurridos antes
del 1º de diciembre de 2016, o estrechamente derivados del proceso de dejación
de armas. Su competencia es prevalente “sobre las actuaciones
penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión,
por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En
ese sentido, el Acto Legislativo 01 de 2017 le otorgó facultades a la JEP para
asumir competencia no solo sobre actuaciones penales, sino también sobre
procesos y sanciones disciplinarias o administrativas.
El
criterio de conexidad del conflicto armado como límite a la competencia
prevalente de la JEP opera, con diferentes reglas de sometimiento voluntario o
forzoso, sobre todos los responsables de los hechos en el marco del conflicto
armado, incluyendo combatientes y civiles, agentes del Estado y particulares,
conforme se expone en el capítulo sobre tratamiento inescindible, simultáneo,
diferencial y equitativo[498].
En
quinto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz administra justicia de
manera transitoria. En general, como se dijo, la justicia de transición
tiene un carácter excepcional, orientado hacia la consolidación de sus
finalidades reconciliadoras, sus características específicas y la generación de
resultados también excepcionales “frente a lo que resultaría de la
aplicación de las instituciones penales corrientes”[499], y todo esto en la
medida en que para “lograr la paz” cabe establecer “un
régimen específico y distinto de procedimiento penal como forma de materializar
la justicia”[500].
En
particular, en lo que atañe a la JEP, el artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017 señala que esta jurisdicción administra justicia “de
manera transitoria”. De conformidad con el artículo transitorio 15 del
mismo cuerpo normativo, “[e]l plazo para la conclusión de las funciones de
la JEP consistentes en la presentación de acusaciones por la Unidad de
Investigación y Acusación, de oficio o como consecuencia de las resoluciones de
la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los
Hechos y las Conductas, será de 10 años contados a partir de la entrada
efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP, y un
plazo posterior de 5 años más para concluir su actividad jurisdiccional, plazo
este último que de ser necesario podrá ser prorrogado mediante ley, para
concluir su actividad, a solicitud de los magistrados de la JEP. El plazo para
recibir informes por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y
Determinación de los Hechos y las conductas será de 2 años desde que se haya
constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá prorrogarse
por la misma Sala hasta completar un periodo máximo de 3 años, salvo causa
excepcional debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente
extendido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y
Determinación de los Hechos y las conductas. En todo caso y sin limitación
temporal alguna podrá constituirse, en cualquier momento en que resulte
necesaria, la Sección de estabilidad y eficacia de resoluciones y sentencias,
de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 7° transitorio y
en el inciso final del artículo 12° transitorio de este Acto Legislativo”.
Al
estudiar dicha norma en la Sentencia C-674 de 2018, “[o]bservó la Corte que
el diseño institucional establecido en el AL 01/17, no regula con claridad el
tiempo de existencia de los órganos de transición, para que éstos cumplan sus
objetivos misionales dentro de estos límites y, en esa medida, establece un
esquema abierto e indeterminado de plazos para el funcionamiento de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Por lo anterior, dada la naturaleza
transicional de dicha Jurisdicción, la prorroga allí prevista, cuya adopción
corresponde a la ley estatutaria, solo podrá hacerse por una vez, por cinco
años, de modo que, de conformidad con el acto legislativo, su vigencia no podrá
ser por un término superior a veinte (20) años”.
Esta
naturaleza transitoria está esencialmente asociada al carácter excepcional de
la JEP, y a la naturaleza “transicional” del tipo de justicia que aplica. En
cuanto la justicia transicional concede unos tratamientos penales especiales a
los responsables de los crímenes más graves y representativos, en aras de
promover el restablecimiento del Estado de Derecho, la reconciliación, el
reconocimiento de las víctimas, la confianza cívica y, esencialmente, la
finalización del conflicto armado basado en el respeto de los derechos de las
víctimas, este tipo de justicia no puede convertirse en permanente pues ello
iría en contra de los objetivos y finalidades de la jurisdicción especial.
En
sexto lugar, los altos funcionarios de la Jurisdicción Especial para
la Paz se encuentran sometidos a reglas y requisitos especiales de elección
dentro del régimen de la función pública. Si bien la JEP no pertenece a la
Rama Judicial, pertenece al Estado y, por consiguiente, está sometida, por
regla general, a los principios que regulan el servicio público en la
Constitución Política. De esta manera, los órganos y servidores públicos de la
JEP son autoridades de la República y “están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares” (art. 2 C.P.). Los
funcionarios de la JEP están sometidos al régimen de responsabilidad de los
servidores públicos, según el cual, son responsables “por infringir la
Constitución y las leyes” y por “omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones” (art. 6 C.P.). En esa medida, están sometidos
al régimen de la función pública de que trata el Capítulo 2 del Título V de la
Constitución, así como a la regla de que “ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”
(art. 121 C.P).
Los
magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación,
los juristas expertos extranjeros que actuarán en calidad de amicus curiae,
el Secretario Ejecutivo de la JEP y el Presidente o Presidenta inicial de la
JEP, fueron “seleccionados por un Comité de Escogencia” autónomo e
independiente “conformado por reglamento expedido por el Gobierno nacional”.
De acuerdo con el inciso 11 del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo
01 de 2017, la jurisdicción fue conformada “con criterios de
participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no
discriminación y respeto a la diversidad étnica y cultural”. El
Decreto Ley 587 de 2017 reguló el Comité de Escogencia que cumplió sus
funciones y seleccionó a dichos servidores conforme a los criterios definidos
por el Acto Legislativo.
De
conformidad con el artículo transitorio 14, que regula el régimen sancionatorio
de los magistrados de la JEP, dichos servidores están sometidos “al mismo
régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, así como al régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y
magistrados de las otras jurisdicciones”. Agrega la norma citada que: “En
todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos
y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de
su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya
lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”.
Esa
misma disposición del Acto Legislativo señalaba que los magistrados de la JEP
serían disciplinados por el Tribunal para la Paz, conforme a un procedimiento
reglamentario. Dicho procedimiento fue declarado inexequible por este Tribunal
mediante la Sentencia C-674 de 2017, que señaló que, en aras de la
independencia del control disciplinario los magistrados de la jurisdicción se
encuentran sometidos al régimen disciplinario de los magistrados de las Altas
Cortes.
En
séptimo lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene un régimen
especial de empleo público.
Nuestra Carta Política en el artículo 125
contempla que los empleos de órganos y entidades del Estado son de carrera,
luego, para acceder a los mismos, el mérito resulta determinante[501]
al ser la regla general que “debe presidir el
nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública”[502]. Sin embargo, dicha
regla, tiene una salvedad expresa en la misma norma constitucional, según la
cual, pueden exceptuarse de tal régimen los cargos de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine
la ley.
La
facultad del legislador de escoger un método de vinculación diferente al de
carrera también tiene límites derivados de la propia Carta Política[503],
en tanto debe perseguir el respeto de la misma y el cumplimiento de los fines
estatales definidos en el artículo 2 superior[504]
y que son inherentes a los empleos públicos, pues “independientemente
de los efectos jurídicos de cada forma de vinculación al Estado –por carrera, libre nombramiento y remoción o concurso– todos los empleos públicos buscan un objetivo común,
cual es el mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines
estatales”[505].
El
respeto a la Constitución también impone el cuidado de la independencia y
autonomía de algunos sectores públicos que por la naturaleza de sus funciones
cuentan con esas características establecidas en preceptos constitucionales. En
ese sentido, el constituyente señaló unos regímenes especiales de carrera para
la Fuerza Pública (art. 217 y 218 C.P.) y para la Rama Judicial (art. 256-1,
C.P.), por las particularidades de las tareas y funciones que desempeñan[506].
Además,
la independencia y la autonomía se pregonan también de la JEP (art. transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017), luego la vinculación de sus empleados debe
obedecer al respeto de dichos criterios, los cuales son propios de las
funciones que van a desempeñar. También deben respetar las pautas
constitucionales que imponen un tiempo de duración limitado para dicha
jurisdicción, previstos en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01
de 2017.
En
ese sentido, esos regímenes especiales determinados por la Carta no se
encuentran sometidos al control de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
pues el mismo texto superior se lo ha atribuido a otros órganos. Por ejemplo,
el de la Rama Judicial se lo encomendó al Consejo Superior de la Judicatura
(art. 256-1 C.P.) y dentro del mismo, a la Sala Administrativa (num. 17 del
art. 85 de la Ley 270 de 1996).
Lo
anterior no implica que mediante la ley que exceptúe ciertos empleos deba desarrollarse
integralmente todo el régimen laboral y que se le exija al legislador que
textual y literalmente señale todas las funciones, los requisitos y la
responsabilidad de los cargos que no contemple la Carta Política. Ello
implicaría el sometimiento de la labor legislativa a la definición de
cuestiones que son propias de la entidad en que se va a desempeñar el servidor.
Adicionalmente, se podría desconocer la autonomía e independencia de ciertas
entidades, de acuerdo con el tipo de labor que desempeñan, o podría conllevar a
la petrificación de las funciones y los requisitos, en perjuicio de las medidas
que en el curso de su actividad deban adoptar las entidades para lograr el
cumplimiento de sus objetivos. En cualquier caso, el legislador debe hacer mención
expresa de la excepción, o señalar un método de vinculación específico distinto
al de carrera, como ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción.
Algunas
de las anteriores características no tienen reserva absoluta de ley, pues
pueden ser detalladas en reglamentos (art. 122 C.P.) o si se encuentran
sometidas a la ley, ello no impone que todo su desarrollo deba agotarse en la
ley (art. 124). En consecuencia, es válido que en uso de dicha facultad, el
legislador difiera esta regulación a reglamentos.
En
cuanto al régimen salarial y prestacional de los empleos públicos, el artículo
150, numeral 19, literal e de la Constitución, prevé que corresponde al
Gobierno su fijación, de conformidad con las normas generales señaladas por el
legislador, como efectivamente lo hizo mediante la Ley 4ª de 1992, en la que
señaló las normas, los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno para
su fijación.
En
octavo lugar, los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz tiene
competencia para adoptar el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP “en el ejercicio de su autonomía” y “respetando
los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido
proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a
las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales
pertinentes” (inc. 6º art. 12 del Acto Legislativo 01 de 2017). Como
se dijo, dicho reglamento “precisará las funciones del Presidente y del
Secretario Ejecutivo, así como las relaciones entre ellos y los demás órganos
de la JEP” y “establecerá un mecanismo para la integración de la Sección
del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento
de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta
deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará los mecanismos de
rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaría
Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonomía” (ibídem).
El reglamento es distinto a las normas procesales que están regidas por el
principio de legalidad como componente del debido proceso, sin perjuicio de la
regulación específica del procedimiento que debe aplicar la JEP para el
desarrollo de sus funciones, mediante el cual deberá establecer la hoja de ruta
que han de seguir los asuntos de competencia de la misma, esto es la secuencia
de los distintos trámites y procedimientos, así como los recursos necesarios
para garantizar su cumplimiento.
Por
último, cabe aclarar que la Jurisdicción Especial para la Paz dispone de un
procedimiento especial, acorde con las características propias de la justicia
transicional y con su autonomía. Una característica fundamental de esta
jurisdicción es la condición de acceso y permanencia a la que se encuentran
obligados los responsables, consistente en contribuir a la justicia, a la
verdad y a la reparación de las víctimas, sin que sea necesaria la presión
punitiva o acusadora del Estado. En esos casos, la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad, o las secciones de primera instancia del Tribunal
para la Paz podrán verificar el cumplimiento de las condiciones de acceso a la
sanción propia o a la jurisdicción, según el sujeto de que se trate. En los
casos en que no se presente reconocimiento de responsabilidad, la Unidad de
Investigación y Acusación activará su competencia y aplicará un procedimiento
adversarial y probatorio, conducente a demostrar o desvirtuar la
responsabilidad de los sujetos sometidos al Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y no Repetición. En el caso de quienes pretenden la
revisión de sentencias proferidas por la justicia ordinaria, la carga de la
prueba tendiente a desvirtuar la responsabilidad atribuida en las mismas
corresponde a tales sujetos a quienes ya el Estado había encontrado culpables.
En caso de que se establezca el incumplimiento de la condición de
reconocimiento de verdad y responsabilidad, y/o de reparación a las víctimas,
la JEP los excluirá de la misma y, por tanto, se abstendrá de revisarlas.
Como
se ha dicho, la JEP está basada en la condición exigible a los responsables
consistente contribuir a las dos finalidades esenciales de la justicia
transicional, a saber, la garantía de los derechos de las víctimas como
fundamento de la paz o, contrario sensu, a la paz como garantía de los
derechos de las víctimas, incluyendo el derecho de ellas y de la sociedad a la
no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos.
4.1.5.
El derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y
sancionar en transiciones hacia la paz
Como
se dijo, el derecho a la justicia tiene fundamento constitucional en diversas
disposiciones, tales como las que establecen que el Estado está fundado en el
respeto de la dignidad humana (art. 1), y que las autoridades están instituidas
para garantizarla a partir de la protección de los derechos humanos (art. 2),
los cuales tienen primacía (art. 5). Por tales razones cuando los derechos
humanos son vulnerados, las víctimas tienen derecho de acceder a la justicia
(art. 229), con la finalidad de obtener igualmente la satisfacción de derechos
tales como los derechos a la verdad y la reparación, incluso en situaciones de
transición (art. transitorio 66 y Acto Legislativo 01 de 2017).
Al
respecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que hace parte del
bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93, obliga a los Estados a
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades
reconocidas en los tratados internacionales a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción y sin discriminación alguna (arts. 1.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
Como
parte del deber de garantía, el derecho a la justicia incluye el derecho a un
recurso efectivo, a la protección judicial, y al acceso, reconocidos por el
artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2.3.
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Otros
tratados internacionales han reforzado esta obligación respecto de cierto tipo
de graves violaciones[507],
tales como graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, casos en los cuales el Estado tiene la obligación de
investigar, juzgar y sancionar a los responsables[508]. Incluso, cuando se
trata de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad, si el
Estado no cumple con su obligación –porque no puede o no quiere cumplirla-,
estos hechos pueden ser investigados y sancionados por la Corte Penal
Internacional, cuya competencia fue reconocida constitucionalmente mediante el
Acto Legislativo 02 de 2001.
No
obstante, el alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en
transiciones hacia la paz, debe ponderarse precisamente con el objetivo de
facilitar dicho tránsito[509].
La jurisprudencia constitucional ha sido prolífica y pacífica al desarrollar
tales obligaciones. Recientemente, la Sentencia C-007 de 2018 se hizo un
análisis acerca de los fundamentos constitucionales de esta obligación en el acápite D3 sobre “Los derechos de las víctimas y
el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a
los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario”, por lo que no se
reproducirán dichos fundamentos.
Ese
marco jurídico, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional,
es la base para dar alcance a los tratamientos especiales de la Jurisdicción
Especial para la Paz y su régimen de condicionalidad, incorporados al Acuerdo
Final e implementados normativamente mediante el Acto Legislativo 01 de 2017,
la Ley 1820 de 2017 y el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, de
acuerdo con la interpretación constitucional señalada por esta Corte en las
sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.
Dado
que el derecho a la justicia, como se dijo, impone al Estado el deber de
investigar, juzgar y sancionar, a continuación se examinará la regulación
contenida en el proyecto de ley en materia de amnistía y renuncia a la
persecución penal, a la luz de la normatividad nacional e internacional
aplicable a estas materias.
4.1.5.1.
La amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar
El
artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra señala que
“[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán
conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte
en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. El artículo
150, numeral 17, de la Constitución, por su parte, autoriza la concesión de amnistías
o indultos generales por delitos políticos. El Comité Internacional de la
Cruz Roja, al comentar el artículo 6.5. del Protocolo II ha dicho que “[e]l
objeto de este apartado es alentar un gesto de reconciliación que contribuya a
restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido”[510].
No
obstante, conforme se ha dicho antes, existe la obligación de investigar,
juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
derecho internacional humanitario. Así las cosas, la facultad de conceder las amnistías
más amplias posibles no cobija dichas conductas, como lo ha advertido el Comité
Internacional de la Cruz Roja al señalar que “Los trabajos preparatorios del
artículo 6(5) indican que este precepto tiene el propósito de alentar la
amnistía […] como una especie de liberación al término de las hostilidades para
quienes fueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado
en las hostilidades. No pretende ser una amnistía para aquellos que han violado
el derecho humanitario internacional”[511].
Una interpretación en sentido contrario sería incompatible con las normas
internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario
integradas en el bloque de constitucionalidad.
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha precisado que las
leyes de amnistía, de prescripción y de excluyentes de responsabilidad frente a
casos de graves violaciones a los derechos humanos, resultan incompatibles con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[512].
En
concordancia con dichos parámetros internacionales de derechos humanos –que
hacen parte del bloque estricto de constitucionalidad–, el legislador y la
jurisprudencia constitucional han definido los hechos que no admiten
excepciones a la obligación de investigar, juzgar y sancionar y que, por
consiguiente, no son amnistiables ni indultables, ni susceptibles de renuncia
incondicionada a la persecución penal. Esos hechos son los crímenes de lesa
humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, así como otras graves
violaciones a los derechos humanos tales como la violencia sexual, el
reclutamiento de menores de edad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales,
la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, la toma de rehenes y graves
privaciones de la libertad y la tortura.
Así
lo determinó el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016[513] y lo precisó la Corte
Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en la que reiteró su
jurisprudencia sobre el alcance del delito político[514], en línea con lo
definido por los organismos competentes de Naciones Unidas[515] y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[516].
Cabría
concluir, en consecuencia, que lo amnistiable de acuerdo con la
Constitución es el delito político, el cual ha sido entendido como un delito
que reúne las siguientes características: (i) es atribuible a grupos que
se levantan en armas para afectar el régimen constitucional y legal; (ii)
tiene, en principio, una finalidad altruista; y (iii) aunque se dirige
principalmente contra el Estado (sujeto pasivo); y (iv) puede causar víctimas
individuales[517].
Así
las cosas, si bien existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar las
conductas violatorias de la ley penal, el cumplimiento de tal obligación, por
las razones dichas, no es incompatible con la amnistía o el perdón del delito
político, la cual, de conformidad con el artículo 150 numeral 17 de la
Constitución, puede ser concedida por el Congreso “por mayoría de los dos
tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos
de conveniencia pública”.
A contrario
sensu, el ámbito de lo no amnistiable está referido a las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario.
Se
concilia así, de un lado, la búsqueda de la paz, mediante la amnistía y la reconciliación
y, del otro, la garantía de la justicia como obligación irrenunciable del
Estado.
4.1.5.2.  La renuncia a la persecución penal como
tratamiento diferenciado para agentes del Estado
Como se ha dicho, el artículo 150-17 de la
Constitución permite la concesión de amnistías o indultos generales por delitos
políticos. En el contexto del conflicto armado colombiano, los agentes del
Estado no se han rebelado en contra del Estado, por lo que se entiende que no
han cometido delitos políticos, en los términos expuestos.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha definido la prohibición de autoamnistías, consideradas
estas como las que concede el Estado a sus propios agentes, específicamente en
casos de graves violaciones a los derechos humanos[518]. Asimismo, se ha
entendido que los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado
apoyar ilegítimamente al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes
políticos[519].
Por consiguiente, en nuestro régimen constitucional, ni los agentes del Estado
ni los miembros de grupos paramilitares pueden recibir amnistías.
Ahora bien, el artículo 6.5. del Protocolo II no
circunscribe la facultad de otorgar amnistías a los delitos políticos.
Adicionalmente, el Acto Legislativo 01 de 2012, previó que una Ley Estatutaria,
como la que nos ocupa en el presente proceso, “podría autorizar que, en el
marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los
distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el
conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con
su participación en el mismo”.
En concordancia con dicha disposición y en
desarrollo del Acuerdo Final[520],
en el artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2017 se estableció que el
componente de Justicia del SIVJRNR se aplica a los Agentes del Estado que
hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de
este, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento
equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, y que dicho tratamiento deberá
tener en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado. En el
artículo 21 de dicho Acto Legislativo, por su parte, se dispuso, en relación
con los Miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado, que en virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial
para la Paz, su tratamiento sería simétrico en algunos aspectos, diferenciado
en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. Se trata de
reglas que, en el escenario de la justicia transicional, pretenden contribuir a
la finalización del conflicto armado, otorgando beneficios jurídicos a todos
los responsables en dicho conflicto, para no generar desequilibrios entre los
distintos actores y garantizar, de esa manera, su seguridad jurídica.
Con fundamento en este marco constitucional, es
posible otorgar tratamientos diferenciados para agentes del Estado, que
se reflejen en tratamientos penales simétricos y simultáneos a la
amnistía, siempre que dicho tratamiento sea diferenciado, teniendo en
cuenta que los agentes del Estado no han cometido delitos políticos y que son
garantes de los derechos y de la institucionalidad. Sobre el alcance de los tratamientos
diferenciados se volverá más adelante. El Proyecto de Ley Estatutaria, así
como lo hizo la Ley 1820 de 2016, prevé para estos casos la renuncia a la
persecución penal para agentes del Estado responsables de delitos en el
marco del conflicto armado en los que la obligación de investigar, juzgar y
sancionar admite excepciones, es decir, para casos que no constituyen graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional
humanitario. Este tratamiento penal fue declarado exequible por esta Corte en
la sentencia C-007 de 2018. Así, la renuncia a la persecución penal corresponde
al tratamiento penal simétrico, diferenciado y simultáneo para agentes del
Estado. Es simétrico, en cuanto le permite a los agentes del Estado acceder a
tratamientos comparables por hechos comparables, como lo son los hechos
amnistiables; es diferenciado, en cuanto se fundamenta en la diferente posición
de los agentes del Estado –son garantes de los derechos y no son delincuentes
políticos–; y es simultáneo, pues su aplicación es concomitante con las
amnistías concedidas a miembros de grupos guerrilleros.
4.1.5.3. La facultad
constitucional de seleccionar y priorizar
El
artículo transitorio 66 de la Constitución[521]
establece que tanto la priorización como la selección son “inherentes a los
instrumentos de justicia transicional”, en concordancia con lo cual
faculta, de un parte, al Fiscal General de la Nación para determinar los
criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal a
su cargo “salvo en los asuntos que sean de competencia de la jurisdicción
especial para la paz” y, de la otra, al legislador estatutario para
determinar los criterios de selección que permitan –en el marco
de la justicia transicional–, centrar los esfuerzos en la investigación
penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática.
El
artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, señala
que la JEP, y particularmente las Salas de Reconocimiento de Verdad, de
Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas y la de Definición de
Situaciones Jurídicas, “desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización
elaborados a partir de la gravedad y representatividad de los mismos y del
grado de responsabilidad en los mismos”.
En
cuanto a la selección, el inciso cuarto del artículo transitorio 66 de
la Constitución[522],
señala que “[s]in perjuicio del deber general del Estado de investigar y
sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el
Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante
ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los
esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los
delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o
crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los
casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la
ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de
sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales
de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia
condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no
seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de
creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en
cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los
criterios de selección”.
Al
examinar la constitucionalidad del precitado inciso cuarto, dijo la Corte en la
Sentencia C-579 de 2013:
“[…], el planteamiento del Acto legislativo
01 de 2012 no se orienta a consagrar la impunidad de unos delitos, sino a
cambiar la estrategia de investigación del "caso por caso", que
dificulta la garantía del derecho a la justicia de las víctimas de violaciones
masivas a los derechos humanos, por la estructuración de macroprocesos en los
cuales exista una participación masiva de todas las víctimas y que no se
estructuren por el azar, sino en virtud de investigaciones con base en
contextos y en el análisis de estructuras de criminalidad organizada”.
Y agregó:
“[…], para cumplir de manera diligente con
la obligación de garantía de los derechos humanos deben buscarse estrategias
que permitan hacer más eficaz el sistema penal encausando varias violaciones a
los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario en un solo proceso,
con el objeto de dar una respuesta más pronta a cada una de las víctimas que
han sufrido una grave violación a los derechos humanos.
En todo caso, la estrategia de centrar la
investigación en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad,
genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, se complementa
en la parte final del inciso cuarto con la alusión a los criterios de gravedad
y representatividad de los casos, lo cual resulta fundamental dentro de esta
estrategia para la construcción de los casos, pues sin la misma se volvería a
la metodología de la investigación caso a caso.
Como ya se señaló, esta estrategia consiste
en la construcción de macroprocesos que responden a una serie de elementos
comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la
representatividad como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos
pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión
o la evidencia disponible, los cuales deberán ser determinados por la ley
estatutaria”.
Del
anterior recuento normativo y jurisprudencial se derivan las siguientes
conclusiones:
(i)
Tanto la selección como la priorización constituyen estrategias
encaminadas a la consecución de los fines del componente de justicia del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii)
Mientras la selección tiene
por objeto centrar los esfuerzos de la justicia en la investigación penal de
los máximos responsables de graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario constitutivas de delitos de lesa
humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, la priorización permite establecer un orden
estratégico para la investigación y el juzgamiento.
(iii)
La selección, no obstante, opera “[s]in perjuicio del deber general del
Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos
y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional”.
La obligación de investigar, como ha dicho la Corte[523],
es una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida por el solo
hecho de que no se produzca un resultado satisfactorio, pero que ha de ser
cumplida con la debida diligencia “[…], es decir, que deberá ser efectiva y
estar encaminada a lograr el resultado. En ese orden, la efectividad de la
investigación debe tener en cuenta la complejidad de los hechos, la estructura
en la cual se posicionan las personas involucradas, el contexto en el que
ocurrieron y las líneas lógicas de la investigación formuladas, para alcanzar
el resultado del esclarecimiento de la verdad. La debida diligencia en las
investigaciones se verifica con el cumplimiento de un mínimo de principios y
actuaciones: la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en
un plazo razonable, con la participación de las víctimas o sus familiares,
entre otros”.
(iv)
Los criterios de selección deben ser definidos mediante ley estatutaria.
(v)
Es obligatoria la selección “de todos los delitos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática” (art. transitorio 66 C.P.), cuyo enjuiciamiento
garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por
Colombia.
El
informe de Diane Orentlicher, experta independiente de Naciones Unidas[524],
adopta un concepto amplio que incluye todas las categorías de crímenes
definidas y las denomina “delitos graves conforme al derecho internacional”,
dentro de los cuales entiende comprendidos las graves violaciones de los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de
1977 y otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen
delitos conforme al derecho internacional: el genocidio, los crímenes de lesa
humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente
protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de
los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por
delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución
extrajudicial y la esclavitud”[525].
En
cuanto a las graves violaciones a los derechos humanos, denominadas por
Diane Orentlicher como “otras violaciones a los derechos humanos
internacionalmente protegidos”, la experta en su informe ilustra la
definición con ejemplos “tales como la tortura, las desapariciones forzadas,
la ejecución extrajudicial y la esclavitud”. Y continúa señalando que estas
categorías recogen “la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de
tratados de derechos humanos, los tribunales nacionales y los tribunales
penales internacionales; el texto de los tratados pertinentes; y las
resoluciones de la Asamblea General y de otros órganos de las Naciones Unidas”.
La Relatora, sin embargo, no menciona otras categorías que se han venido
consolidando como graves violaciones a los derechos humanos, como lo es la
violencia sexual. El artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 definió que constituyen
graves violaciones a los derechos humanos y, por lo mismo, no son amnistiables,
en cuanto no pueden ser consideradas conexas con los delitos políticos “la
toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las
ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento
y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el
desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores”[526].
Al
respecto, esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016,
reiterando la C-579 de 2013 señaló que: “Existe un estado dinámico de
definición de las graves violaciones a los derechos humanos, pero en
términos generales se han admitido como tal, por lo menos, las ejecuciones
extrajudiciales; desapariciones forzadas; tortura; genocidio; establecimiento o
mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo
forzoso; detención arbitraria o prolongada; desplazamiento forzado; violencia
sexual contra las mujeres; y, reclutamiento forzado de menores. Agregó que
entre estas conductas y las infracciones al derecho internacional humanitario
[crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio] existe una
estrecha relación”.
Respecto
de estas graves violaciones a los derechos humanos existe una obligación clara
de investigarlos, juzgarlos y sancionarlos, la cual se deriva del bloque de
constitucionalidad, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional e
internacional aplicable. Las graves violaciones a los derechos humanos no
requieren, para que lo sean, ser masivas ni sistemáticas, razón por la que un
delito aislado o que no sea producto de un plan o política, puede constituir
una grave violación a los derechos humanos. Por último, esas graves violaciones
se pueden presentar en todo tiempo y lugar, aún sin relación con el conflicto
armado. La competencia de la JEP, sin embargo, se encuentra circunscrita a
aquellas graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco del
conflicto armado. Las graves violaciones a los derechos humanos, en
consecuencia, no son amnistiables, aunque, de acuerdo con el artículo
transitorio 66 constitucional, la obligación de investigar, juzgar y sancionar
tales violaciones se pueda centrar en los máximos responsables, mediante la
aplicación de la estrategia de selección conforme a los criterios determinados
por el legislador estatutario.
En
cuanto a las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y crímenes
de guerra, Diane Orenlitcher, en la actualización del Conjunto de
principios de lucha contra la impunidad propone una modificación al respecto: “En
la definición actualizada de «delitos graves conforme al derecho internacional»
se recogen aclaraciones de las normas pertinentes aportadas por la
jurisprudencia reciente de los tribunales penales internacionales, los órganos
creados en virtud de tratados de derechos humanos o los tribunales nacionales.
Aunque en la definición anterior se mencionaban por separado los «crímenes de
guerra» y las «infracciones graves al derecho internacional humanitario», en el
texto revisado queda reflejado el hecho de que las infracciones graves
constituyen un subconjunto dentro de la categoría más amplia de crímenes de
guerra y, según se reconoce en la jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, los estatutos respectivos del Tribunal
Penal Internacional para Rwanda y de la Corte Penal Internacional (Estatuto de
Roma) y en la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
otras graves violaciones del derecho internacional humanitario también
constituyen crímenes de guerra”.
El
rasgo esencial de las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario
es que se cometen en el marco del conflicto armado, y que los hechos
constituyen vulneraciones de especial gravedad a los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos adicionales. Los crímenes de guerra están definidos en el artículo 8
del Estatuto de Roma[527]
y desarrollados por los Elementos del Crimen[528].
También se encuentran tipificados en el Código Penal colombiano. Los crímenes
de guerra, al igual que las graves violaciones a los derechos humanos, no son
amnistiables, aunque la obligación de investigarlos, juzgarlos y sancionarlos
se pueda centrar en los máximos responsables mediante la aplicación de la
estrategia de selección conforme a los criterios determinados por el legislador
estatutario.
En
tercer lugar, la sistematicidad que el artículo transitorio 66 de la
Constitución predica de los crímenes de guerra, ha de entenderse como
criterio de selección, razón por la que todos los crímenes de guerra cometidos
de manera sistemática deberán ser seleccionados obligatoriamente.
La Corte Constitucional en las Sentencias
C-579 de 2013 dio alcance a la sistematicidad exigida y señaló que “está
relacionada con el nexo que debe existir entre la grave infracción al
derecho internacional humanitario, constitutiva de crimen de guerra, y el
conflicto armado. Destacó así la (sic) “la necesidad de que [el hecho] no sea
aislado, y particularmente en el caso de los crímenes de guerra a que tenga un
nexo con el conflicto armado como parte de un plan o política, pues es claro
que el conflicto armado exige per se una violencia generalizada contra la
población civil que a través de una investigación de contexto permita
diferenciarla de crímenes ordinarios como de un daño en bien ajeno o de un
homicidio”[529].
Con posterioridad a dicha Sentencia, el
inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017
estableció que, para la calificación jurídica de la conducta, se deberá tener
en cuenta, entre otras fuentes, el Derecho Penal Internacional. Por
consiguiente, para la interpretación del concepto de sistematicidad en
la JEP, la Corte debe acudir al Derecho Penal Internacional, en aplicación del
Acto Legislativo 01 de 2017, que es novedoso y posterior a la Sentencia C-579
de 2014.
Según el Acto
Legislativo 02 de 2001, que autorizó la ratificación del Estatuto de Roma por
parte del Estado colombiano, “la admisión de un tratamiento diferente en
materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las
garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro
del ámbito de la materia regulada en él”. Esto por cuanto algunas
disposiciones sustanciales del Estatuto diferían en sus contenidos de las
regulaciones constitucionales, por lo que el Estatuto de Roma no es de
aplicación directa e integral en el ordenamiento jurídico interno.
Sin embargo, de
conformidad con el inciso séptimo del artículo transitorio 5 antes citado,
corresponde dar aplicación directa al Derecho Penal Internacional en la JEP
para efectos de la calificación jurídica de la conducta. El Derecho Penal
Internacional es “la rama del Derecho Público Internacional que se encarga
de la responsabilidad criminal directa de los individuos. Se puede resumir en
la famosa declaración del Tribunal de Nuremberg que establece ´los individuos
tienen obligaciones internacionales que trascienden las obligaciones nacionales
de obediencia impuestas por un Estado… crímenes en contra del derecho
internacional son cometidos por el hombre, no por entidades abstractas, y solo
sancionando a los individuos que cometen estos crímenes, las normas del Derecho
Internacional pueden ser exigibles”[530].
Son fuentes del Derecho Penal Internacional las mismas del Derecho
Internacional Público, es decir “a. las
convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; // b. la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
// c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas; // d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59” (art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia)[531].
Los tratados
internacionales de Derecho Penal Internacional suscritos por Colombia son el
Estatuto de Roma (Ley 742 de 2002) y los elementos del crimen (Ley 1268 de
2008). Ambos instrumentos deben ser aplicados en conjunto con las otras fuentes
del Derecho Penal Internacional.
La
sistematicidad es un elemento esencial de los delitos de lesa humanidad (art. 7
Estatuto de Roma). Se trata de un elemento de la definición de los crímenes de
lesa humanidad cuando  los ataques contra la población civil obedecen, entre
otros elementos, a una política o plan. La Corte estudió el concepto de sistematicidad
cuando revisó la ley aprobatoria del Estatuto de Roma y señaló que esta se
refiere “al alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de un
plan o una política (…). El carácter “sistemático o generalizado del ataque a
la población civil”, ha sido interpretado por los tribunales internacionales ad
hoc. Por ejemplo, el Tribunal Internacional para Ruanda estableció en el caso
Akayesu (sept. 2 de 1998) que: (..) “el concepto de “sistemático” puede ser
definido como bien organizado y siguiendo un plan regular sobre la base de una
política concertada que involucre recursos sustanciales públicos y privados”[532].
La
jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ha hecho alusión el
concepto de “sistematicidad”, al referirse a los crímenes de lesa
humanidad. El Tribunal Penal de la Ex Yugoslavia señaló que dicho concepto “hacía
referencia a cuatro factores: (1) plan u objetivo, (2) plan o a gran escala o
comisión continua de crímenes relacionados, (3) recursos significativos, y (4)
autoridades de alto nivel implicadas”[533].
También se han señalado, como elementos para identificar la presencia del
elemento de sistematicidad, “la naturaleza organizada de los actos de
violencia y lo improbable que resulta que su ocurrencia hubiere sido aleatoria”[534]. La Corte
Penal Internacional ha aclarado que “la naturaleza sistemática del ataque va
más allá de una política que busca eliminar, perseguir o socavar a una
comunidad. Este análisis también conlleva a la indagación sobre si una serie de
acciones repetidas buscan producir siempre los mismos efectos en una población
civil y si estas acciones fueron tomadas en consideración –actos idénticos o
similares en prácticas criminales, repetición continua del mismo modus
operandi, tratamiento similar a las víctimas, o la consistencia de dicho
tratamiento a lo largo de un amplia área geográfica”[535].
El elemento de sistematicidad es propio,
entonces, de los crímenes de lesa humanidad. El artículo 8 del Estatuto de Roma
define los crímenes de guerra, y señala que la Corte Penal Internacional (CPI)
tendrá competencia respecto de ellos “en particular” cuando se cometan “como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales
crímenes”.
Como se puede
observar, a diferencia de los crímenes de lesa humanidad, el elemento de
sistematicidad no es mencionado en el Estatuto de Roma como requisito para la
configuración de un crimen de guerra[536].
Sin embargo, el Estatuto sí establece un criterio de priorización para la Corte
Penal de aquellos crímenes de guerra cometidos “como parte de un plan o
política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”. Observa
esta Corte que estas modalidades de crímenes de guerra, que son priorizadas por
la CPI, corresponden a criterios que la jurisprudencia internacional ha usado
como prueba de que se presenta el elemento de sistematicidad en el caso
de crímenes de lesa humanidad. Es decir, se configuran como crímenes de lesa
humanidad aquellos cometidos, entre otros, como parte de un plan o política, o
a gran escala, es decir, que son sistemáticos.
En el mismo sentido, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha usado el concepto de sistematicidad
en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a un procedimiento de comunicaciones para aludir al trámite de
investigaciones de violaciones graves o sistemáticas, incluyendo la
participación de los niños en los conflictos armados (art. 13). Es decir, en
dicho caso, si bien la norma alude a violaciones a derechos humanos, le da
alcance al término de sistematicidad en el contexto de conflictos
armados al incluir en los hechos objeto de investigación por parte del
Comité el reclutamiento sistemático de niños en los conflictos
armados.
Igualmente, en el marco
del Derecho Internacional de los DDHH, acuden al concepto de sistematicidad el Protocolo
Facultativo de la Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de todas
las formas de discriminación contra la Mujer (art. 8), la Convención
Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas (art. 5) y Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 20). El Comité contra la Tortura ha sostenido que se considera
que la tortura es “practicada sistemáticamente cuando parece que los
casos de tortura reportados no han ocurrido de manera fortuita en un lugar
particular o a una hora en particular, sino que parecen ser habituales,
generalizadas y deliberadas en al menos una parte considerable del territorio
del país en cuestión”[537].
En consecuencia,
la Corte aplicará la definición de sistematicidad de los crímenes de
lesa humanidad conforme al Derecho Penal Internacional y al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, para calificar aquellos crímenes de
guerra que son de selección obligatoria por la JEP, conforme al artículo
transitorio 66 de la Constitución.
El
artículo transitorio 66 obliga a la selección de los crímenes de guerra que
hayan sido cometidos de manera sistemática en los términos conceptuales
expuestos. Los otros crímenes de guerra, es decir, aquellos que no hayan sido
cometidos de manera sistemática son de competencia de la JEP en virtud del
inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, y podrían
ser objeto de no selección, siempre que la JEP cumpla previamente con su
obligación de debida diligencia y aplique restrictivamente los criterios
estatuarios de selección. Esta consideración no convierte los crímenes de
guerra no sistemáticos en amnistiables pues, como lo dijo esta Corte, al
estudiar la Ley 1820 de 2016, los crímenes de guerra no son amnistiables.
Como
se ha venido sosteniendo, la facultad de no selección (art. transitorio 66
C.P.) se distingue de la amnistía (art. 150.17 C.P.) en que esta última es una
medida más general para delitos de menor gravedad. Por consiguiente, como se ha
reiterado, la amnistía no procede para crímenes de guerra. De hecho, la Corte
Constitucional declaró inexequibles las referencias que hacía el artículo 23 de
la Ley 1820 de 2016 a “graves crímenes de guerra”, porque permitía
amnistiarlos, lo cual está prohibido constitucionalmente[538].
En
cuarto lugar, en cuanto a los crímenes de lesa humanidad, estos fueron
definidos por el artículo 7 del Estatuto de Roma. Esta Corte ha señalado que “la
descripción que el  Estatuto de Roma hace de los crímenes de lesa
humanidad, está integrada por seis elementos: (1) ataque generalizado
o sistemático; (2) dirigido contra la población
civil; (3) que implique la comisión de actos inhumanos; (4
) conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado
contra una población civil; (5) para los actos de persecución
solamente, se han de tomar en cuenta los fundamentos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género; (6) el
contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa humanidad puede ser en
tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto interno. No
necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una excepción es el
enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe estar
relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito
de la competencia de la Corte Penal Internacional”. Los crímenes de
lesa humanidad deberán ser seleccionados obligatoriamente, conforme con el
artículo transitorio 66 constitucional.
En
quinto lugar, el crimen de genocidio ha sido definido por el artículo 6 del
Estatuto de Roma, que se tomó directamente de la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, incorporada a nuestro
ordenamiento jurídico mediante la Ley 28 de 1959. En principio, como lo ha
definido esta Corte, “[l]a definición del crimen de genocidio contiene tres
elementos: (i) perpetrar actos contra un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, como tal; (ii) tener la
intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su totalidad; y (iii)
cometer uno o más actos de matanza, lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros de un grupo, sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo y,
traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”[539]. Lo anterior sin
perjuicio de la tipificación del genocidio en el Código Penal colombiano, que
introduce unas modalidades adicionales, particularmente la persecución contra
los grupos políticos.
Esta
aproximación no pretende ser concluyente sobre el alcance de cada delito, pues
será la JEP, en ejercicio de su competencia prevalente, la que deberá definir
el alcance y contenido de cada categoría de conformidad con las normas
sustanciales de calificación jurídica de la conducta.
(vi)
La ley estatutaria debe tener en cuenta obligatoriamente “la gravedad
y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”,
Como lo advirtió la Corte:
“Estos criterios han sido utilizados en numerosos
procesos para el procesamiento de crímenes internacionales dentro de los cuales
cabe destacar los siguientes: (i) En octubre de 1995, la Oficina del Fiscal
para el Tribunal Penal para la Antigua Ex Yugoslavia estableció una serie de
criterios dentro de los cuales estaba la gravedad de la violación dentro de los
cuales se encontraban: el número de víctimas, la naturaleza de los actos, el
área de destrucción, la localización del crimen, el nexo con otros casos, la
nacionalidad de las víctimas, el arresto potencial, la disponibilidad de
evidencia, los patrones del crimen y los objetivos de medios, gobierno u
organizaciones no gubernamentales. (ii) En Ruanda se utilizó el criterio de
representatividad con el objeto de que los crímenes seleccionados
personificaran las violaciones cometidas durante la guerra. Para lo anterior,
se utilizó el criterio de difusión geográfica (geographic spread) con el objeto
de asegurar que los casos seleccionados representaran todas las regiones de
Ruanda. Adicionalmente, el Fiscal decidió incluir procesos por cada uno los
grupos sociales afectados por el delito de genocidio, con el objeto de que
fueran suficientemente representativos y asegurar que los distintos tipos
envueltos fueran cubiertos. En relación con la gravedad se seleccionaron
algunos crímenes especialmente graves como el acceso carnal contra las mujeres.
(iii) En la Corte Penal Internacional, el Policy Paper on Preliminary
Examinations señala también algunos criterios de gravedad como los siguientes:
(i) la escala de comisión de los crímenes relacionada con el número directo o indirecto
de víctimas, la extensión del daño causado, y su difusión geográfica o temporal
(geographical or temporal spread) de acuerdo con la intensidad de los crímenes
en un periodo breve o a la intensidad de la violencia en un periodo prolongado;
(ii) la naturaleza de los crímenes, de acuerdo con elementos específicos del
delito como asesinatos, violaciones y otros crímenes que envuelvan violencia
sexual o de género y crímenes cometidos contra niños, o la imposición de
condiciones de vida sobre una comunidad con el objeto de ocasionar su
destrucción; (iii) la manera de comisión de los crímenes como sus medios de
ejecución, el grado de participación, su carácter sistemático como parte de un
crimen o política o del abuso de poder y elementos de crueldad particular,
incluyendo la vulnerabilidad de las víctimas, motivos de discriminación o el
uso de la violación o la violencia sexual como medios para destruir comunidades
y; (iv) el impacto de los crímenes, teniendo en cuenta sus consecuencias en la
comunidad local o internacional. (iv) En Camboya, la selección de delitos tuvo
en cuenta las diversas categorías de crímenes enfocados en su severidad,
objetivos y naturaleza sistemática. Particularmente, se deben seleccionar los
crímenes que resulten más ilustrativos cometidos durante el periodo de la
República democrática de Camboya de acuerdo a los que hayan dejado un mayor
número de crímenes en un mayor impacto geográfico, así como también la magnitud
proporcional de las conductas punibles frente a sectores específicos de la
población. De esta manera, el legislador estatutario deberá tener en cuenta
también los criterios de gravedad y representatividad dentro de la estrategia
penal de persecución de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de
guerra cometidos de manera sistemática”[540].
(vii)
La selección permite “centrar los esfuerzos en la investigación penal de los
máximos responsables”. El máximo responsable “es aquella persona
que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada
delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la
comisión de los delitos […]”[541].
Como
advirtió la Corte en la Sentencia C-579 de 2013
“[…] cuando el acto legislativo habla
de máximos responsables y no de un máximo responsable es porque entiende que
todas esas graves violaciones a los derechos humanos tienen máximos
responsables que deben ser juzgados y sancionados, aunque de manera conjunta
con unas imputaciones de delitos que reúnan varias violaciones. Por lo
anterior, en este contexto y a partir de una interpretación sistemática con la
expresión “sin
perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves
violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario” toda
grave violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario
constitutiva de delito de lesa humanidad, genocidio o crimen de guerra cometido
de manera sistemática debe ser vinculada a un máximo responsable. En
este esquema ninguno de estos crímenes quedará en la impunidad, sino que todos
tendrán que ser imputados a sus máximos responsables” (negrillas fuera de texto).
Por
ello, como sostuvo la Corte en dicha providencia, imputar los delitos a los máximos responsables no
constituye una renuncia del Estado a sus obligaciones por las siguientes
razones: “(i) la concentración de la responsabilidad
en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los
delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un
rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente
a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de
violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición”
(negrillas originales.
(viii)
Como consecuencia de la selección y atribución de los casos más graves y
representativos a los máximos responsables, la JEP deberá privilegiar la
construcción de macroprocesos lo cual excluye, en principio, la
investigación caso a caso. Así lo entendió este Tribunal en la Sentencia C-579
de 2013 al señalar: “El sistema planteado por el Acto Legislativo no
consiste en la simple reunión de casos, sino que implica la construcción de
macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes determinados por
factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el
lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales
afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia
disponible. En virtud de esta situación se puede erigir un proceso por una
determinada modalidad de delito que sea cometido en una región concreta de
Colombia, durante un tiempo determinado, por un grupo de personas y contra un
sector específico de la población, el cual sea a su vez representativo de los
que tengan las mismas características o una estrategia que sea representativa
de la comisión del delito en varias regiones del país. Esta forma de
investigación permite la revelación de las estructuras de macrocriminalidad y
facilita la construcción de verdades individuales y colectivas que van más allá
de casos aislados y que permiten determinar las causas de la violencia,
favoreciendo el proceso de justicia transicional.  En este sentido,
se pretende obtener la identificación de los patrones de violencia, el grado de
victimización, el efecto para una posible disuasión y reconciliación y la
obtención de la verdad”.
(ix)
Aquellas personas responsables de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario que no sean seleccionadas,
podrán acceder a tratamientos penales especiales como la “suspensión de la
ejecución de la pena […] la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas
alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la
pena; y […] la renuncia condicionada a la persecución judicial penal” (art.
transitorio 66 C.P.). Cabe aclarar que el acceso a estos tratamientos debe
tener una condicionalidad mayor a la de la renuncia a la persecución penal por
delitos amnistiables en los que es dable constitucionalmente la excepción a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar por no constituir graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario,
conforme con lo expuesto en el acápite 4.1.5.1. de esta sentencia. Una
consecuencia de este alto nivel de condicionalidad es que la JEP deberá contar
con un adecuado y eficaz mecanismo de seguimiento y supervisión del
cumplimiento de las condiciones impuestas a las personas que, siendo
responsables de hechos no seleccionados, se les aplique alguno de estos
tratamientos penales especiales.
(x)
Las condiciones de acceso a estos tratamientos tienen reserva de ley
estatutaria, pues se trata de una excepción condicionada a la obligación
general de investigación, juzgamiento y sanción de todos los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario. Por eso, señala la norma transitoria
constitucional, que la ley estatutaria debe “establecer los casos,
requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la
ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la
aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades
especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la
renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no
seleccionados” (subrayas fuera de texto). La Corte estudió a
fondo el alcance de estas medidas y sus requisitos estatutarios en la Sentencia
C-579 de 2013, en la que determinó:
“El elemento de la renuncia condicionada a la
persecución penal está plenamente vinculado con toda la estrategia penal
contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2012, pues éste autoriza la renuncia
condicionada de todos los casos no seleccionados. En este sentido, los casos no
seleccionados serán aquellos que incluyan una de tres categorías: (i) Personas
que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de
lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.
(ii) Personas que hayan cometido delitos que no sean considerados como crímenes
de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra […] (iii) Crímenes de guerra
que no sean cometidos de manera sistemática es decir sin un nexo con el
conflicto. En todo caso, el carácter condicionado de la renuncia implica que la
misma no puede operar de manera automática respecto de todos los casos que no
sean seleccionados, sino que exige el cumplimiento de una serie de requisitos
objetivos y subjetivos que deberán ser determinados de manera muy clara en la
ley estatutaria. Por otro lado, cabe señalar que la expresión “renuncia
condicionada” tiene una consecuencia muy importante y es que de no cumplirse
los requisitos señalados en la ley estatutaria, se podrá revocar inmediatamente
la renuncia a la persecución y el Estado recobrará toda su potestad para
investigar, juzgar y sancionar a los responsables por todos los delitos
cometido en el marco de la justicia ordinaria.
La suspensión condicional total de la ejecución de la
pena es un mecanismo que suspende la ejecución de la pena a condición de
que el sujeto no vuelva a delinquir o que cumpla ciertas condiciones dentro de
cierto plazo, el cual tiene por objeto ejercer una influencia resocializadora
sobre el autor que conecta la fuerza de la declaración de culpabilidad con la
posibilidad de renunciar o disminuir temporalmente sus efectos.  Por ello,
desde un punto de vista político-criminal la suspensión se presenta como una
sanción penal autónoma que, de acuerdo con su configuración en el caso
concreto, puede suponer una acentuación del carácter de una renuncia a la pena
(si se limita a la imposición de un periodo de prueba), de una pena
(por ejemplo, si se imponen condiciones fuertemente gravosas), o de una medida
de seguridad o de una combinación entre pena y medida de seguridad.
En este sentido, en el Derecho comparado existen distintas formas de suspensión
de la pena cuya naturaleza y efectos pueden variar, como la «diversion», el
«pretrial probation», la «classement sans suite surveillé», la probation
officer o el sistema franco-belga del «sursis» que supone el pronunciamiento de
la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado período
de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. A través
de la imposición de obligaciones, que como sanciones similares a la pena cumplen
la función de conseguir una satisfacción por el injusto realizado y se evita
que el delito quede para el condenado sin la más mínima
consecuencia. La superación del período de prueba daría lugar a la
cancelación retroactiva de la pena, con lo que se le ofrecía al delincuente un
gran estímulo para llevar una vida sin incurrir en responsabilidad penal. La
suspensión condicional de la ejecución de la pena fue introducida en el Texto
Propuesto para el Primer Debate en la Cámara de Representantes del Marco
Jurídico para la Paz, con el siguiente texto: “El Congreso de la República, a
iniciativa del Gobierno Nacional, determinará los criterios de selección y en
consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión
de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar”. De esta manera,
en virtud de lo señalado en la Ponencia para Primer Debate, la suspensión
condicional de la ejecución de la pena sería aplicable a aquellos eventos en
los cuales el caso no sea seleccionado, pero no para los seleccionados, tal
como se señala en la ponencia para primer debate: “Así mismo, este inciso
autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la
ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de
garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la
Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aun así,
estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada
uno de los 54.000 desmovilizados”. La razón señalada para incluir
la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar, era
la posibilidad de contar con mayores instrumentos jurídicos para contextos
particulares: “Suspensión de la ejecución de la pena. El inciso 4
del nuevo artículo 66 transitorio autoriza al legislador no sólo a permitir la
renuncia de la persecución penal para casos no seleccionados, sino también la
suspensión de la ejecución penal. Esto le permite tener mayor flexibilidad en
el tipo de soluciones jurídicas, según los contextos particulares en los que se
haga uso de estas herramientas”. En este sentido, si lo que se desea es
concentrar la responsabilidad en los máximos responsables habría que pensar qué
hacer con los menos responsables: si los mismos no tienen condena se puede
renunciar a la persecución penal frente a ellos pero sí la tienen no puede
renunciarse a esta persecución penal, pues es jurídicamente imposible sino que
necesariamente tendría que suspenderse la pena que ya se les ha impuesto. En el
Texto Propuesto para Segundo Debate en la Cámara de Representantes se confirmó
la misma redacción según la cual “el Congreso de la República, a iniciativa del
Gobierno Nacional, determinará mediante ley los criterios de selección y en
consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión
de la ejecución de la pena”. En la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de
Representantes del Marco Jurídico para la Paz se confirmó que la suspensión
total condicional de la ejecución de la pena es para los casos no seleccionados
y no para los seleccionados: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a
renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los
casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del
proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los
casos de los más responsables, pero aun así, estuviese obligada a seguir
adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54,000
desmovilizados”. En el texto propuesto para primer debate en el
Senado de la República debate se reemplazó la conjunción “o” que existía entre
la suspensión de la ejecución de la pena y la renuncia a la persecución
judicial penal de los casos no seleccionados por una “y”, sin
embargo, en la gaceta se señala que estas expresiones tiene por objeto “Autorizar
al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la
pena de los casos que no sean seleccionados (Ver capítulos 4C y 7C)”, lo cual
se reitera posteriormente de manera textual en las gacetas de las ponencias
para primero y segundo debate en segunda ronda ante la Cámara de
Representantes. Sin embargo, en el Primer debate en la Segunda Ronda en el
Senado de la República se introdujeron cambios y se incluyeron las expresiones
“establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones
extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de
ejecución y cumplimiento de la pena”. Esto con el fin de reconocer que existen
diversas posibilidades en relación con la investigación y sanción. En el
segundo debate en la segunda vuelta en el Senado de la República  se
incluyeron las expresiones “requisitos y condiciones” frente a la suspensión
condicional de la ejecución de la pena para dejar claro que se trata de un
mecanismo excepcional: “g) Requisitos y condiciones para la suspensión de la
ejecución de la pena  También en el cuarto inciso del artículo 1º se
incluye que la ley podrá establecer los requisitos y condiciones para la
concesión de la suspensión de la pena en los casos a los que a ello
haya lugar. Lo anterior con el fin de garantizar que se trata de un
beneficio condicionado y excepcional”. A partir de esta exposición del
trámite legislativo, en todo caso es claro que el Marco Jurídico para la Paz
establece que la suspensión condicional total de la ejecución de la pena no se
aplica a los casos seleccionados, es decir, y tal como se ha explicado en la
premisa menor, a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio”.
(xi)
En la aplicación de los criterios de selección se tendrá como parámetro de
interpretación el Acuerdo Final, de conformidad con el artículo 1 del Acto
Legislativo 02 de 2017, así como el artículo transitorio 66 que señala que la
ley estatutaria desarrollará las condiciones de aplicación de la selección “siempre
sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas
de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y
representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.
Estas
herramientas de selección y priorización buscan enfrentar un reto de los
procesos de justicia transicional. Al referirse a las estrategias de
priorización, en su informe del 2014, el Relator Especial de Naciones Unidas
sobre Verdad, Justicia y Reparación, Pablo de Greiff, señaló: “Los países en
transición, ya sea que salgan de un régimen autoritario, de una situación de
conflicto o de una combinación de ambos se caracterizan por la comisión de un
gran número de crímenes con la participación de, posiblemente, varios miles de
personas y que han dejado tras de sí un número ingente de víctimas. Hay casos
en que, al inicio de una transición, podría ser imposible procesar y sancionar
a los responsables sobre todo si se tienen en cuenta las limitaciones de
credibilidad, capacidad y recursos a que casi inevitablemente se enfrenan los
poderes judiciales después de la represión o el conflicto, sobre todo en
contextos en que la institucionalización es débil”[542].
Este asunto fue referido y profundizado por la Corte en la Sentencia C-579 de
2013.
Colombia
no está exenta de dicho desafío. De acuerdo con el Registro Único de Víctimas,
se han reportado 10.066.241 hechos ocurridos desde 1985 en el marco del
conflicto armado, que incluyen abandono de tierras, acto terrorista, amenaza,
confinamiento, desaparición forzada, desplazamiento forzado, homicidio,
violencia sexual, lesiones personales físicas y psicológicas, minas
antipersona, pérdidas de bienes muebles o inmuebles, secuestro, tortura y
reclutamiento de niños y niñas[543].
Una
estrategia de priorización, basada en criterios de derechos humanos, puede
contribuir a mejores resultados. En efecto, señala el Relator Especial varias
veces citado “[u]na estrategia de priorización con respecto al
enjuiciamiento consiste en establecer un orden estratégico con arreglo al cual
se investigan y enjuician los casos y las situaciones de violaciones y abusos.
En situaciones de justicia de transición, entre los principales riesgos de no
adoptar una estratega de este tipo cabe mencionar los siguientes: la dispersión
y duplicación de las investigaciones; un gran número de investigaciones
deficientes y autos de acusación poco sólidos y, como consecuencia de
exculpaciones o condenas a penas leves; una erosión aún mayor de la fiabilidad del
sistema judicial; una responsabilidad penal limitada de facto, especialmente en
relación con los autores de más alta jerarquía; el hecho de volver a confrontar
a las víctimas a situaciones anteriores de trauma y victimización y de que los
crímenes específicos que requieren una labor especializada, entre ellos los de
carácter sexual, y el reclutamiento y la utilización de niños en las
hostilidades, a menudo no se persiguen”[544].
Además,
tal estrategia permite “una mayor eficiencia; tener en cuenta las expectativas,
que de lo contrario con frecuencia se ven frustradas, de las víctimas y de la
población; proteger las decisiones del fiscal de influencias indebidas; hacer
más duraderos los efectos de los procesos judiciales; ayudar a hacer frente a
la situación de los grupos vulnerables y reforzar la protección de víctimas y
testigos” […] “Una estrategia sostenible de priorización requiere
que se preste atención a los patrones de las transgresiones, lo que ayuda a
descubrir las cadenas de mando, los nexos entre los otros grupos armados y
otros grupos y el apoyo financiero y de otro tipo. El objetivo de la estrategia
es desmantelar las estructuras o redes que han hecho posible que diversos
actores cometieran conjuntamente atrocidades”[545].
De
acuerdo con el marco constitucional, se puede precisar que la priorización la
aplica la autoridad judicial competente, la Fiscalía y la JEP, en lo que a cada
jurisdicción corresponde. Se trata de una facultad que debe ser ejercida en
orden a superar la impunidad con criterios públicos y objetivos. La Corte ha
referido la obligación de la Fiscalía de priorizar las conductas del conflicto
armado que permanecen en su competencia. En efecto, en la Sentencia C-013 de
2018, al estudiar el Decreto Ley 898 de 2018, en relación con la
reestructuración de la Fiscalía la Corte encontró que:
“[…] responde, adicionalmente, a la necesidad de
adecuarla al cumplimiento del deber del Estado de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones
al derecho internacional humanitario, lo cual constituye para las víctimas de
tales violaciones y/o infracciones condición necesaria para la satisfacción de
su derecho a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y ello
implica para la Fiscalía la obligación constitucional, con fundamento en el
artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, de priorizar la investigación de
las conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, atribuidas a sujetos respecto de los cuales tenga
competencia en el marco de la justicia transicional, de la cual forma parte de
conformidad con el diseño adoptado por el constituyente. En particular, tal
priorización debe tener por objeto establecer la responsabilidad de terceros
que hubieren tenido una participación activa o determinante en la comisión de
los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves crímenes de guerra, toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones
extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de
violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el
reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los tiempos previstos
en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz. En este sentido, concluyó la Corte que era necesario
reestructurar otras áreas de la Fiscalía, con la finalidad de armonizar el
ejercicio de la investigación y el juzgamiento en el marco del proceso de
justicia transicional, fundado en tres fundamentos centrales, a saber: (i) la
necesidad jurídica y moral de satisfacer los derechos de las víctimas del
conflicto interno; (ii) el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar
las violaciones de los derechos humanos; y, (iii) la sistemática morosidad de
la que adolece la jurisdicción penal ordinaria”[546].
La
selección, en cambio, aunque es aplicada por las autoridades judiciales
facultadas, solo procede en los casos definidos de acuerdo con unos criterios
establecidos por ley estatutaria. Hasta el momento la selección solo se
encuentra autorizada exclusivamente en la Jurisdicción Especial para la Paz, a
través del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017
Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción
Especial para la Paz”, cuya constitucionalidad se examina en la presente
sentencia. No existe norma estatutaria en curso o aprobada que faculte la
selección en la jurisdicción ordinaria.
Cabe
aclarar adicionalmente que la obligación de priorización no es exclusiva de la
JEP. La investigación, juzgamiento y sanción de muchos de los responsables de
estos hechos puede ser de competencia de la jurisdicción ordinaria –o incluso
del Congreso de la República, de presentarse el caso–, pues los delitos
pudieron haber sido cometidos por miembros de grupos paramilitares que en su
mayoría han sido judicializados bajo el procedimiento de Justicia y Paz de
conocimiento de la jurisdicción ordinaria[547],
o pudieron haber sido cometidos por terceros, o por aforados constitucionales,
que no son de competencia de la JEP, excepto en los casos en que decidan
acogerse voluntariamente a dicha jurisdicción, de acuerdo con el Acto
Legislativo 01 de 2017 y la Sentencia C-674 de 2017. Sin embargo, el artículo
transitorio 66 opera para toda instancia que esté a cargo de la investigación
de hechos en el marco del conflicto armado, por cuya finalización se propende a
través de la justicia transicional.
Se
resalta la importancia de distinguir el alcance de la renuncia a la persecución
penal en caso de no selección, de la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes
del Estado. La renuncia a la
persecución penal como tratamiento diferenciado aplicable a agentes del
Estado se predica de delitos sobre los cuales la obligación de investigar,
juzgar y sancionar admite excepciones, pues se trata de hechos distintos a
graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, en tanto la renuncia a la persecución penal de casos no
seleccionados se predica de delitos no amnistiables. La facultad de selección
se basa en el reconocimiento de que las graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario por investigar
podrían desbordar la capacidad de la JEP para hacerlo, así como de la
existencia de miles de responsables. En consecuencia, se faculta al Estado a
centrar la investigación en los hechos más graves y representativos
atribuyéndole la sanción a los máximos responsables y aplicándoles los
tratamientos que enuncia el artículo transitorio 66, incluyendo, la renuncia condicionada
a la persecución penal de otros responsables.
La
renuncia a la persecución penal como tratamiento diferencial y simétrico para
agentes del Estado para delitos amnistiables se fundamenta en el artículo 6.5.
del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, en el inciso primero del artículo
transitorio 66 de la Constitución y en el artículo transitorio 21 del Acto
Legislativo 01 de 2017. En cambio, la renuncia a la persecución penal de los
casos no seleccionados opera para graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario y está fundamentada en el
inciso cuarto del artículo transitorio 66.
En
cuanto la selección opera frente a los responsables de los delitos más
graves y representativos no amnistiables, el tratamiento tiene un grado
de condicionalidad mayor y más estricto que la renuncia a la persecución penal
por delitos en los que la obligación de garantizar justicia es renunciable. En
la selección persiste el “deber general del Estado de investigar y sancionar
las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”
(art. transitorio 66 C.P.), pero está facultado a atribuir la sanción a los
máximos responsables de los delitos más graves y representativos, de manera que
los otros responsables reciben el tratamiento de no enfrentar investigación ni
sanción. Por la gravedad del hecho y la naturaleza del tratamiento en estos
casos, es altamente condicionado y, en cualquier caso, su condicionalidad es
mayor que aquella exigible para el otorgamiento de este tratamiento a delitos
amnistiables. El cumplimiento de esa condicionalidad debe ser estrictamente
supervisada por la Jurisdicción Especial para la Paz, de manera que se hagan
efectivas las consecuencias frente a eventuales incumplimientos.
En
efecto, el mismo artículo transitorio 66 señala en su inciso quinto que “[e]n
cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de
instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento
de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de
responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la
reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la
desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren
en poder de grupos armados al margen de la ley”.
4.1.6.
Los responsables de los
hechos en el marco del conflicto armado
El
Acto Legislativo 01 de 2017, norma de implementación del Acuerdo Final,
contempló la competencia prevalente de la Jurisdicción Especial para la Paz
sobre los hechos del conflicto armado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el
conflicto armado generó graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y que las mismas fueron
cometidas por combatientes y civiles -agentes del Estado y particulares o
terceros, entre estos últimos-, dicho Acto Legislativo contempló el
otorgamiento de tratamientos especiales según el tipo de responsable de los
hechos. En este capítulo se desarrollan las características de los diferentes
responsables de los hechos en el conflicto armado, para efectos de establecer
su tratamiento en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición.
4.1.6.1.
Los agentes del Estado
La JEP tiene competencia para conocer de
las conductas en el marco del conflicto armado cometidas por los agentes del
Estado, entre ellos, de los miembros de la Fuerza Pública. De acuerdo con el
Acto Legislativo 01 de 2017, dicha competencia es obligatoria y prevalente en
el caso de miembros de la Fuerza Pública y voluntaria en el caso de agentes del
Estado civiles. En desarrollo del Acuerdo Final[548] las
normas constitucionales de implementación establecieron que el componente de Justicia del SIVJRNR se
aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos
relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, y que dicha
aplicación se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo,
equilibrado, simultáneo y simétrico, teniendo en cuenta la calidad de garantes
de derecho por parte del Estado (art. transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017). Este tratamiento
especial es consecuencia del carácter inescindible de la JEP.
Adicionalmente, el Acto Legislativo 01 de 2017, en el Capítulo VII “De las
normas aplicables a los miembros de la fuerza pública para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”, regula
–entre los artículos transitorios 21 a 26–, el tratamiento específico para
miembros de la Fuerza Pública.
Los
agentes del Estado se encuentran en posición de garantes y están en la
obligación de contribuir, como autoridades públicas, al cumplimiento de los
fines del Estado; así, tienen como función proteger “la vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y […] asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares” (art. 2 C.P.).
Como servidores públicos tienen una responsabilidad más amplia que la de los
particulares, pues “[l]os particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones” (art. 6 C.P.).
Desde
la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, los miembros de la Fuerza
Pública son agentes de una Alta Parte Contratante (Protocolo II, art. 1.1.). El
Estado, como Alta Parte Contratante tiene personalidad jurídica internacional y
es sujeto del derecho internacional. En particular, los miembros de la Fuerza
Pública –no así todos los agentes del Estado–, son combatientes[549],
pues participan directamente en las hostilidades y, por ende, están obligados a
cumplir las normas del Derecho Internacional Humanitario (art. 3 Común a los
Convenios de Ginebra y Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, conforme
con el art. 214-2 C.P.).
En
el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los actos de los
miembros de la Fuerza Pública pueden comprometer la responsabilidad
internacional del Estado, como sujeto de derecho internacional, por violación
del deber de respeto, es decir, la obligación negativa consistente en no
impedir el ejercicio de los derechos humanos ni vulnerarlos; así como por
violación del deber de garantía, esto es, la obligación de protección,
prevención y acceso a un recurso efectivo para las víctimas cuando se presenta
una violación a los derechos (art. 2 C.P.; art. 1.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; y art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos).
Desde
la perspectiva del Derecho Penal Internacional, los agentes de Estado pueden
ser responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.
En el evento de que sean encontrados responsables, enfrentan agravantes en la
definición de la pena por cometer los hechos en “abuso de poder o cargo
oficial” (Regla 145.2.b.ii de las Reglas de Procedimiento y Prueba
de la Corte Penal Internacional).
Por
último, como se dijo antes, los miembros de la Fuerza Pública, y en general los
agentes del Estado, no son sujetos activos de delitos políticos en el contexto
del conflicto armado colombiano. A diferencia de los grupos armados
irregulares, la pertenencia a la Fuerza Pública no es ni puede ser catalogada
como un delito. La Fuerza Pública se encuentra instituida constitucionalmente
(Capítulo 7, Título VII C.P.). Por consiguiente, la pertenencia a la Fuerza
Pública no es un asunto que haya que “regularizar” jurídicamente a la
finalización del conflicto armado, pues constitucionalmente tiene el monopolio
del uso de la fuerza (arts. 216 a 223 C.P.). La finalidad del proceso de
justicia transicional consistente en terminar el conflicto armado no implica el
desmantelamiento de la Fuerza Pública, mientras que sí busca el tránsito a la
vida civil de los grupos armados ilegales que han participado en el conflicto
armado.
El Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer un
tratamiento diferenciado pero
equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, para agentes del Estado, permite que todas las víctimas de todos
los hechos del conflicto armado encuentren garantizados sus derechos a la
verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. De tal forma, se
garantiza igualdad para las víctimas, pues se otorgan iguales garantías para
todas ellas independientemente del responsable del hecho, y solo permite la
diferencia con base en razones jurídicamente relevantes. El tratamiento
diferenciado evita que la justicia transicional se convierta en una herramienta
de venganza política y, al contrario, promueve el cierre integral del conflicto
armado y propicia la reconciliación basada en el fortalecimiento del Estado de
Derecho frente a todos los responsables, pero también basada en el ofrecimiento
de tratamientos especiales y seguridad jurídica para todos ellos. Así, el
tratamiento diferenciado permite que la justicia transicional sea una auténtica
herramienta de justicia de acuerdo con la posición jurídica, así como al nivel
y grado de responsabilidad de cada actor.
4.1.6.2.
Los grupos armados ilegales que participaron en el conflicto armado
Los
grupos armados ilegales son organizaciones de particulares que con su actuar
infringen la Constitución y la ley (arts. 6 y 95 C.P.), e incurren en un
conjunto de delitos tipificados como tales en el Código Penal.
Desde
la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, pueden ser miembros de
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados (Protocolo II, art.
1.1.) que carecen de personalidad jurídica internacional y, por lo mismo, no
son sujetos de derecho internacional ni son considerados alta parte contratante.
Sin embargo, los miembros de tales grupos están obligados a respetar el Derecho
Internacional Humanitario, al menos, sus normas inderogables (art. 3 Común a
los Convenios de Ginebra).
Dado
que no son sujetos de Derecho Internacional, sus actos, en cuanto colectivo, en
principio, no generan responsabilidad internacional, salvo que se establezca
que la actuación de los grupos armados ilegales se dio con la tolerancia,
complicidad o aquiescencia del Estado. Lo anterior sin perjuicio de la obligación
del Estado de proteger, prevenir y garantizar los derechos de las víctimas
respecto de actos de grupos armados ilegales.
Los
miembros de grupos armados organizados pueden ser responsables de crímenes de
guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio, inclusive ante la Corte Penal
Internacional, sin perjuicio de la responsabilidad penal que quepa en el orden
doméstico.
La
pertenencia a un grupo armado ilegal es un delito. Cuando el delito consiste en
levantarse en armas contra el Estado, se trata de un delito político de
carácter amnistiable, conforme con los artículos 150-17 y 201-2 de la
Constitución Política. La Carta Política permite también la amnistía de los
delitos conexos a los políticos. En ningún caso, las graves violaciones a los
derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario pueden
ser consideradas delitos políticos. Otros grupos armados, cuyo actuar no se
enmarque en el delito político, responderán por concierto para delinquir[550].
4.1.6.3.
La responsabilidad diferenciada de combatientes y civiles. Los terceros
El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de
2017 establece que: “Las personas que sin formar parte de las organizaciones
o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la
comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y
recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan
con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no
repetición”. En la Sentencia C-674 de 2016, al estudiar este
contenido normativo, la Corte puso de presente que el sometimiento de los
civiles a la JEP habría de ser voluntario, en tanto “se encuentran sujetos
en principio, al juez natural y al régimen jurídico general determinado en la
Constitución Política y la legislación ordinaria”[551]. No obstante, quienes
se sometan a la JEP pueden acceder a los tratamientos especiales, siempre que cumplan con las condiciones
establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición.
En
el Derecho Internacional Humanitario tales personas se denominan “civiles”,
y su tratamiento se funda en los principios de distinción y proporcionalidad.
El primero de estos principios ha sido definido como la obligación que tienen
las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre la población civil
y los combatientes, a efectos de que las hostilidades solo puedan conducirse
contra combatientes y no contra población civil ni bienes civiles. El segundo
principio establece que “las partes deberán evitar causar incidentalmente
muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil
que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
prevista”[552].
Estos
principios, en particular el de distinción, han irradiado los instrumentos
internacionales sobre conflictos armados. El artículo 13 del Protocolo
Adicional II sobre la protección a la población civil establece en su numeral
3º que “las personas civiles gozarán de la protección que confiere este
Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure
tal participación”[553].
En efecto, los civiles no son considerados combatientes y, en principio, el
principal objetivo del Derecho Internacional Humanitario es protegerlos de su
eventual victimización por parte de los combatientes. Los civiles, en
principio, son protegidos por el DIH debido a su vulnerabilidad en situaciones
de conflicto armado.
No
obstante lo anterior, los civiles pueden perder tal protección si se involucran
en el conflicto armado, caso en el cual pueden llegar a ser considerados
combatientes si se presenta una integración duradera al grupo armado
organizado, realizando labores de preparación, ejecución y comisión de actos,
por ser lo anterior una participación directa en el combate[554].
Ahora
bien, los civiles que prestan servicios de manera no continua a un grupo armado
en combate no necesariamente son considerados combatientes. Al respecto, el
CICR ha planteado una distinción entre civiles que ejercen acciones de apoyo y
civiles que participan directamente en el combate: “Las personas que
acompañen o apoyan continuamente un grupo armado organizado, pero cuya función
no conlleve una participación directa en las hostilidades, no son miembros de
ese grupo en el sentido del DIH. […] siguen siendo civiles que asumen funciones
de apoyo, similares a las de los contratistas privados y los empleados civiles
que acompañan a las fuerzas armadas estatales”[555].
La
definición de participación directa o indirecta presenta dificultades a la hora
de establecer la responsabilidad de los civiles o terceros, en tanto determinar
su vínculo con los grupos armados puede resultar una tarea difusa y compleja.
Acudir entonces a figuras del derecho penal como la autoría y la participación
podría facilitar la aproximación a las categorías de imputación de
responsabilidad de terceros en el conflicto, así como determinar la competencia
de la JEP sobre ellos, como se expondrá más adelante. Respecto a la relación
con el conflicto armado, se tendrá en cuenta lo desarrollado en el capítulo
correspondiente de la presente sentencia[556].
En
los artículos transitorios 16 y 17 del Acto Legislativo 01 de 2017, como se
entendió en la Sentencia C-674 de 2017,  se reconoce la existencia de dos
categorías de civiles: (i) particulares o terceros y (ii) agentes del Estado no
pertenecientes a la Fuerza Pública.
La
categoría de particulares o terceros se definió en el artículo transitorio 16
como aquellas personas que (i) no formaron parte de la organización o grupo
armado pero que (ii) contribuyeron de manera directa o indirecta a la comisión
de delitos en el marco del conflicto. La categoría de agentes del Estado, para
efectos de la JEP, de conformidad con el 17, son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados
y los trabajadores del Estado o de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios[557],
que hubieren participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas
relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, sin ánimo de enriquecimiento
personal ilícito o, en caso de que lo hubiera, sin ser este el determinante de
la conducta delictiva.
En
virtud de la complejidad del conflicto armado, los civiles pueden haber
contribuido de diversas formas individuales o colectivas, aisladas o como
integrantes de organizaciones privadas de carácter formal o informal. Al mismo
tiempo, como se vio, los civiles pueden haber sido víctimas del conflicto, de
hecho suele ser la condición que ordinariamente ocupan en los conflictos
armados, como parte de la población civil. Sin embargo, la calidad de civil no
excluye –en abstracto– la posibilidad de ser responsable de hechos en el marco
del conflicto, como lo prevé el artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01
de 2017.
Cabe
aclarar, en primer lugar, que de conformidad con la Sentencia C-674 de 2017,
los civiles que en la condición de agentes del Estado con fuero constitucional
hubieren incurrido en conductas
delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, pueden, en su condición de terceros, someterse
voluntariamente la competencia de la JEP.
En
segundo lugar, debe precisarse que los civiles pueden ser responsables de la
comisión de crímenes sin ser combatientes, razón por la que es necesario
identificar los posibles modos de responsabilidad. En efecto, el título sobre
los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario (DIH) del Código Penal colombiano, se refiere al sujeto activo como
“el que”, sin que se requiera cumplir con el calificativo adicional de
combatiente. Esto supone que todas las personas podrían cometer este tipo de
delitos sin que sea requisito que tengan la calidad de combatientes bajo la
normativa del DIH. Los civiles podrán ser imputados bajo los delitos mencionados
en dicho título, siempre que se configuren los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal.
Un
civil puede ser responsable, de conformidad con los artículos 29 y 30 del
Código Penal, como autor[558],
autor mediato[559],
coautor[560],
instigador o determinador[561],
y cómplice[562].
Situación similar se presenta con las disposiciones establecidas en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI). Si bien no hay
sujeto calificado, sí se establecen modos de participación en la comisión de
los delitos que son competencia de la CPI. El artículo 25-3 del Estatuto de
Roma regula las formas de participación para la comisión de dichos delitos[563].
Respecto
de la complicidad, en la doctrina se ha precisado que puede tratarse de
complicidad directa, por beneficio y por silencio (direct complicity,
beneficial complicity and silent complicity)[564]:
“La complicidad directa incluye casos de incentivar o facilitar la comisión
de violaciones a los derechos humanos, por ejemplo, por proveer al Estado o a
grupos armados no estatales financiamiento, productos o servicios como armas o
vehículos militares, sabiendo que ellos se usarán en la dictadura o el
conflicto. Se habla de complicidad por beneficio cuando una empresa se
beneficia de las violaciones a los derechos humanos, como por ejemplo, en el
caso de Sudáfrica, por operar en el contexto del sistema del apartheid y tener
acceso a mano de obra muy barata”[565].
La complicidad por silencio se presenta cuando un actor económico no realiza
acción alguna –guarda silencio– frente a violaciones sistemáticas o continuadas
de los derechos humanos[566].
Adicionalmente,
el grado de responsabilidad de los terceros en la comisión de graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, se puede clasificar en 3 niveles: alto, medio y bajo. La responsabilidad
alta hace referencia a una participación directa y consciente en la
comisión de actos ilícitos con el fin de obtener beneficios individuales, como
los económicos o comerciales. La responsabilidad mediana se presenta
cuando hay un vínculo entre el apoyo económico o material del tercero y el
beneficio generado por dicho apoyo, evidenciándose así una participación o
apoyo indirecto en la comisión de los actos delictivos con el fin de obtener
retornos económicos. Finalmente, la responsabilidad baja de los terceros
se presenta en los casos en que empresas tuvieron ganancias durante el
conflicto por negocios llevados a cabo durante esa época, sin que estos
tuvieran alguna relación con actuaciones ilícitas[567].
Por
ello la JEP centrará igualmente sus esfuerzos en aquellos civiles que se
sometan voluntariamente ante ella y que sean responsables de los hechos de su
competencia, teniendo en consideración el principio de distinción del
Derecho Internacional Humanitario, en virtud del cual no serían consideradas
responsables las personas de la población civil que hayan estado bajo el
control territorial, poblacional o armado de los grupos combatientes y que, en
esas circunstancias, hayan convivido con los crímenes o, inclusive, cohonestado
con ellos como alternativa de supervivencia, o como consecuencia del fundado
temor a las represalias. El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo, en el
marco del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional,
busca responsabilizar penalmente a los civiles cuando estos “hubieren
contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco
del conflicto”.
No
corresponde a la Corte Constitucional prejuzgar situaciones concretas que serán
de conocimiento de las autoridades judiciales competentes. Sin embargo, en
orden a superar la impunidad de los hechos cometidos durante el conflicto
armado y, en concreto, definir la participación de terceros en el mismo, se
deben tener en cuenta los criterios referidos que permiten la atribución de
responsabilidad a civiles que resultan responsables penalmente de hechos que en
él ocurrieron.
De
conformidad con lo anterior, la JEP tendrá competencia sobre los terceros que
hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en
el marco del conflicto, y decidan someterse a ella de manera voluntaria.
El
acceso a los tratamientos especiales, es decir, a cada uno de los beneficios,
derechos y garantías, estará sujeto al cumplimiento del régimen de
condicionalidad previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017.
4.1.7.
Tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición
Constituyen
tratamientos especiales de justicia, los cuales se encuentran regulados por
diferentes instrumentos normativos de implementación del Acuerdo Final como el
Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, entre otros, los siguientes:
(i) el tratamiento penal especial; (ii) el tratamiento penitenciario especial;
(iii) la exención de la responsabilidad disciplinaria y administrativa; (iv) la
extinción de la obligación de indemnizar, en algunos casos, sin
perjuicio de la obligación general de reparar de los responsables y del Estado;
(v) la garantía de no extradición; y (vi) el tratamiento especial en materia de
inhabilidades.
Por
otra parte, como ya se dijo, la aplicación del componente de justicia se hará
de forma diferenciada respecto de los sujetos sometidos a la JEP y, por lo
mismo, atendiendo a su distinta naturaleza, razón por la que a los terceros se
les otorgará tratamiento especial
que las normas determinen, y a los miembros de la fuerza pública y
agentes del Estado, un tratamiento
equitativo, equilibrado,
simultáneo y simétrico, previo cumplimiento del régimen de condicionalidad
previsto en  cada caso, el cual será
verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.
4.1.7.1.
Tratamiento penal especial
Los
tratamientos penales especiales que puede otorgar la JEP encuentran fundamento
en el inciso octavo del artículo transitorio 5 y en el parágrafo del artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichas disposiciones señalan
que el otorgamiento de tratamientos penales especiales está condicionado a la
garantía de los derechos de las víctimas.
De
acuerdo con el principio de proporcionalidad, los tratamientos penales
especiales se otorgan teniendo en cuenta la gravedad del delito, razón por la
que los tratamientos más restrictivos de libertades y derechos se aplican
respecto de hechos que revisten mayor gravedad y, por consiguiente, la
obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones.
Los
hechos del conflicto armado se distinguen en dos categorías, conforme a lo
expuesto anteriormente: (i) los hechos sobre los cuales la obligación de
atribuir responsabilidades no admite excepciones, en aras de la paz, y (ii) los
hechos no amnistiables[568].
(i) Respecto de los hechos en los que la
obligación de investigar, juzgar y sancionar se convierte en
facultativa en aras de conseguir la paz, cabe la amnistía, el indulto
y la renuncia a la persecución penal. En el caso de delitos de
responsabilidad de las guerrillas que constituyan delitos políticos, procede la
amnistía y el indulto, con fundamento en el artículo 150-17 de la Constitución
Política. Adicionalmente, dentro de los delitos políticos el legislador, en
ejercicio de su libertad de configuración y en cumplimiento del Acuerdo Final,
ha establecido dos niveles de gravedad. De un lado,  los delitos políticos que
dan lugar a la amnistía de iure, esto es, los delitos políticos
de rebelión, sedición, asonada y los conexos definidos en los artículos 15 y 16
de la Ley 1820 de 2016. La amnistía de iure opera por ministerio de la
ley y puede ser aplicada directamente por los jueces que adelantan la
investigación, o por el Presidente de la República mediante acto
administrativo. De otro lado, los delitos políticos que dan lugar a la amnistía
de Sala, que solo puede conceder la Sala de Amnistía o Indulto de la
JEP, en relación con delitos cuyo objetivo fue el de “facilitar, apoyar,
financiar u ocultar” el desarrollo de la rebelión (art. 23 de la Ley 1820
de 2016). Entonces, se trata de delitos que eventualmente revisten mayor gravedad
que aquellos que son objeto de la amnistía de iure y la determinación de
su conexidad debe ser estrictamente verificada por la Sala de Amnistía o
Indulto de la JEP.
En
aplicación del principio de inescindibilidad y del tratamiento penal
especial diferenciado aplicable a los agentes del Estado, se
contempló la renuncia a la persecución penal la que, según la Ley
1820 de 2016, solo puede ser concedida por la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de la JEP respecto de delitos cometidos por miembros de la Fuerza
Pública por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado (en cuanto, por su naturaleza, no les resulta aplicable la
amnistía); siempre que no se trate de delitos contra el servicio, la disciplina
y los intereses de la Fuerza Pública contemplados en el Código Penal Militar.
En
el caso de los civiles que se sometan voluntariamente a la JEP, el Acto
Legislativo 01 de 2017 dispone que recibirán el tratamiento especial que las
normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de
contribución a la verdad, reparación y no repetición. El inciso segundo del
artículo transitorio 16, por su parte, establecía que la JEP tendría
competencia sobre aquellos terceros que hubieran tenido una “participación
activa o determinante” en los hechos no amnistiables que en ella se
enlistaban. Este Tribunal declaró la inexequibilidad del mencionado inciso en
la Sentencia C-674 de 2017, por violación del principio de juez natural,
manteniendo la comparecencia voluntaria de los terceros ante la JEP.
El
siguiente cuadro sintetiza los tratamientos penales especiales:
(i)
Hechos sobre los cuales
la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, en aras
de buscar la paz
Responsable
Tipo de hecho
Tratamiento Penal Especial
Miembros
de grupos armados ilegales que suscribieron el Acuerdo Final
Delitos
políticos y conexos incluidos taxativamente en el artículo 16 de la Ley 1820
de 2016.
Amnistía
de iure
Delitos
políticos conexos  no incluidos taxativamente en el artículo 16 y cuya
conexidad será definida por la JEP (arts. 21, 22 y 23 de la Ley 1820 de 2016)
Amnistía
de sala
Agentes
del Estado
Delitos
relacionados en el artículo 46 de la Ley 1820 de 2016.
Renuncia a la persecución
penal
(ii) En cuanto a los hechos no amnistiables, es
decir, aquellos sobre los cuales la obligación de atribuir responsabilidades no
admite excepciones, esto es, graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo los crímenes de
guerra cometidos de manera sistemática, los crímenes de lesa humanidad y el
genocidio, de conformidad con el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo
01 de 2017, los responsables de estos hechos pueden acceder a las siguientes sanciones:
a.
Sanciones propias. Se imponen a quienes reconozcan verdad y
responsabilidad ante la Sala de reconocimiento, y “tendrán un mínimo de
duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la
sanción de cinco años y un máximo de ocho años. […] Comprenderán restricciones
efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y
movimiento que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar
la no repetición. […] la JEP determinará las condiciones de restricción
efectiva de la libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la
sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni
adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”. Adicionalmente, los
magistrados de la JEP deberán definir los espacios territoriales, los horarios
de ejecución de las sanciones restaurativas, el lugar de residencia del
sancionado, los proyectos restaurativos, entre otros (num. 60 del punto 5.1.2.
del Acuerdo Final, referido por el art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01
de 2017).
b.
Sanciones alternativas. Se imponen a quienes reconozcan verdad y
responsabilidad ante el Tribunal, antes de dictar sentencia, y “tendrán
una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8
años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).
c.
Sanciones ordinarias de la JEP. Se imponen cuando no exista reconocimiento de verdad
y responsabilidad en ninguna instancia del procedimiento ante la JEP y “cumplirán
las funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan
redenciones en la privación de la libertad, siempre y cuando el condenado se
comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo,
capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En
todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni
superior a 20 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido
por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).
Lo
anterior, sin perjuicio de que en relación con estos hechos se pueda renunciar
en forma condicionada a la persecución penal de los responsables, como se vio
en el acápite 4.1.5.3. referido a la facultad constitucional de priorizar y
seleccionar, siempre que, en los casos de crímenes de guerra cometidos de
manera sistemática, crímenes de lesa humanidad y genocidio, se garantice la
atribución de responsabilidad a los máximos responsables de tales delitos.
Las
sanciones, en todo caso, deberán cumplir estándares de sanción efectiva,
inclusive cuando se trata de las propias. Como se verá en el acápite
correspondiente[569],
la sanción propia también tiene un componente retributivo, pues deberá
ejecutarse cumpliendo precisas condiciones de horarios, lugar de residencia,
delimitación de espacios territoriales y supervisión de salidas para el
desarrollo de otras actividades para el cumplimiento del Acuerdo Final. Por
consiguiente, la Jurisdicción Especial para la Paz debe asegurar mecanismos
idóneos de monitoreo, vigilancia y control.
4.1.7.2.
Tratamiento penitenciario especial
El
tratamiento penitenciario especial, entendido este como la regulación sobre el
cumplimiento de las sanciones que imponga la JEP[570],
es diferente según se trate de miembros de grupos armados ilegales que firmen
un Acuerdo de Paz con el Gobierno –en el presente caso excombatientes de las
FARC– y agentes del Estado:
(i)
En el caso de las sanciones
propias, el Acuerdo Final en su numeral 60, al que se remite el artículo
transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, establece que el régimen
penitenciario para la sanción propia es la restricción efectiva de la libertad,
que la define de la siguiente manera:
“Restricción efectiva significa que haya mecanismos
idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe
de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en
condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se
cumplió. La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad
que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones
que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas
de aseguramiento equivalentes. Los magistrados deberán aplicar los siguientes
criterios:
a) Fijarán de forma concreta los espacios
territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios
de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán
un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización.
b) Fijarán los horarios de cumplimento de las
sanciones restaurativas.
c) Durante los periodos horarios de ejecución de la
sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones
diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección
de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.
d) En la sentencia se determinará el lugar de
residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período
de su ejecución.
e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción
se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá
determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado.
f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible
con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones
derivadas del Acuerdo Final de Paz.
g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento
de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la
ejecución de la sanción”.
Adicionalmente,
en el caso de los ex combatientes de las FARC-EP, el tiempo de permanencia en
las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) será considerado como
tiempo de cumplimiento de la sanción “siempre que durante dicha permanencia
se hubieran realizado trabajos u obras, o actividades con contenido reparador”.
El mencionado texto prevé igualmente que sea considerado como tiempo de
cumplimiento de la sanción la permanencia en otras zonas perfectamente definidas
y verificables (por ejemplo, los Espacios Territoriales de Capacitación y
Reincorporación - ETCR), en las que se realicen labores restaurativas.
(ii) En el caso de los agentes del Estado, y
exclusivamente para las sanciones alternativas y ordinarias,  aplica el
fuero carcelario, atendiendo a su condición de civiles o integrantes de la
Fuerza Pública (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el
art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017). Igualmente, con respecto
a los miembros de la Fuerza Pública el tratamiento penitenciario especial se
fundamenta en el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo que dispone que “[l]as
sanciones alternativas u ordinarias aplicables a los miembros de la Fuerza
Pública que impliquen la privación efectiva de la libertad se cumplirán en todo
caso en los establecimientos previstos en el régimen penitenciario y carcelario
establecido para ellos, conforme al principio de tratamiento diferenciado”.
(iii) En el caso de los terceros, las normas constitucionales
aplicables no establecen ninguna regulación particular.
La
verificación del régimen penitenciario, de conformidad con los numerales 60 y
62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, a los que remite el artículo transitorio
13 del Acto Legislativo 01 de 2017, corresponde al Tribunal para la Paz con el
apoyo de la Misión Política de Verificación de las Naciones Unidas.  Antes de
la entrada en funcionamiento de la JEP, estas funciones estuvieron a cargo del
Secretario Ejecutivo de dicha jurisdicción, con la colaboración de la Oficina
del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Es de
entender que esta regulación se refiere exclusivamente a las sanciones propias,
pues las sanciones alternativas y ordinarias se ejecutan en condiciones
ordinarias de pena privativa de la libertad.
4.1.7.3.
Extinción de responsabilidad disciplinaria o administrativa
Otro
tratamiento especial es la extinción de la responsabilidad disciplinaria o
administrativa sobre conductas cometidas en relación con el conflicto armado.
En efecto, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 facultó a
la JEP para que dentro de su competencia prevalente tomara decisiones
definitivas sobre “las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas
por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre
dichas conductas”.
Señala
igualmente la precitada disposición constitucional que: “Respecto a las
sanciones o investigaciones disciplinarias o administrativas, incluidas las
pecuniarias impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, la
competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz se limitará bien a
anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o
administrativa impuesta por conductas cometidas con ocasión, por causa o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, o bien a revisar dichas
sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado. En todo caso la
solicitud no podrá llevar aparejada la reapertura de una investigación penal
por los mismos hechos. En caso de que se solicite la revisión de la sanción
impuesta o la extinción de la sanción y responsabilidad, será competente la
Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Respecto a los investigados, será
competente la Sala de definición de situaciones jurídicas”.
De
esta manera, quienes se encuentran bajo la competencia de la JEP podrán acceder
a la anulación o extinción de la responsabilidad disciplinaria o
administrativa, incluyendo sanciones y multas impuestas. Dicha función será
asumida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sección de
Revisión del Tribunal, según el caso, de acuerdo con las reglas competenciales
fijadas por el constituyente derivado en la mencionada disposición
constitucional.
Este
es un tratamiento que no es exclusivo para un tipo de responsables sobre otros,
sino que se aplica por igual a agentes del Estado, terceros y ex guerrilleros.
Sin embargo, por su naturaleza ampara prioritariamente a servidores públicos,
pues solo tienen responsabilidad disciplinaria, administrativa y fiscal quienes
han desempeñado funciones públicas.
4.1.7.4.
Exención de la obligación de indemnizar los daños causados
Como
es sabido y lo ha reiterado esta Corporación, la reparación contempla medidas
de indemnización, restitución, satisfacción y rehabilitación. No
obstante, uno de los tratamientos especiales otorgados es la exención en
algunos casos y respecto de algunos responsables, de la obligación de indemnizar
los daños causados.
Cuando
se otorga la amnistía o el indulto a miembros de grupos guerrilleros o la
renuncia a la persecución penal a miembros de la Fuerza Pública, se exime a los
responsables de la obligación de indemnizar a las víctimas y, por consiguiente,
contra ellos no proceden acciones judiciales con ese fin (par. del art.
transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 150-17 de la Constitución[571]).
Sin embargo, de acuerdo con el artículo transitorio 18 conservan la obligación
general de reparar a las víctimas a través de medidas no indemnizatorias, las
cuales pueden consistir en
obligaciones de reparación impuestas por la JEP en cumplimiento de lo
establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
repetición, como lo disponen los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016. Estas obligaciones hacen parte de las condiciones
que deben cumplir los responsables[572].
Al
respecto dijo la Corte en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016
de amnistías e indultos, que “[e]n concordancia con tal mandato, los
artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016 prevén la extinción de la acción de
indemnización de perjuicios como consecuencia de la amnistía y la renuncia a la
persecución penal, respectivamente, agregando en los dos casos que ‘[l]o
anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las
víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011’”.
Esta exención de indemnización no abarca a los civiles, ya que el Acto
Legislativo no previó dicha exención.
La extinción de la acción de indemnización de
perjuicios derivada de la conducta punible, y de la responsabilidad derivada de
la acción de repetición cuando el responsable hubiere cumplido funciones
públicas, presenta algunas particularidades derivadas de la aplicación
diferencial del componente de justicia respecto de miembros de las FARC, de la Fuerza Pública y de
particulares.
En relación con los miembros de la Fuerza Pública, el
artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017 excluye la acción de
repetición y llamamiento en garantía establecidos en el artículo 90 de la Constitución.
Sin embargo, como ya se dijo, los responsables conservan, conforme a esta misma
disposición constitucional, la obligación de contribuir a la reparación no
monetaria.
Los excombatientes de las FARC-EP tienen la obligación
colectiva de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con un
inventario de los mismos. En efecto, el inciso cuarto del artículo transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017 hace referencia a dicho inventario de bienes.
Se trata del compromiso colectivo de las FARC, de conformidad con el Acuerdo
Final, consistente en “inventariar todo tipo de bienes y activos incluidos
en lo que se ha venido denominando recursos para la guerra e informar sobre los
mismos, todo ello conforme a lo establecido en el subpunto 3.1.1.3 “Suministro
de Información” del Acuerdo de Cese al fuego y de hostilidades bilateral y
definitivo y Dejación de Armas”. Adicionalmente señala: “Conforme a lo
establecido en este Acuerdo, las FARC-EP procederán a la reparación material de
las víctimas, con los bienes y activos antes mencionados, en el marco de las
medidas de reparación integral, observando los criterios establecidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los recursos de guerra”[573].
En efecto, el Decreto Ley 903 de 2017 reguló la
obligación de realización del inventario de bienes por parte de las FARC-EP y,
en su artículo 4, estableció que “[c]on los bienes y activos incluidos en el
mencionado inventario se procederá a la reparación material de las víctimas del
conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral”. Dicho
Decreto fue estudiado y declarado exequible por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-071 de 2018, con excepción de la expresión “y la implementación
de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final” del
mismo artículo 4, que se declaró inexequible, en cuanto permitía que dichos
recursos se dirigieran a la financiación de los programas de reincorporación
económica y social de las FARC. Este Tribunal encontró que dicha destinación
afectaba el derecho de las víctimas a la reparación integral en los términos
del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente, tuvo
en consideración que la financiación de los programas para la reinserción de
los ex miembros de las FARC se hará conforme al Decreto 899 de 2017.
Con todo, estima la Corte que los artículos
transitorios 18 y 26 del Acto Legislativo “no
configuran una liberación de la responsabilidad de los victimarios frente a las
víctimas, teniendo en cuenta los siguientes elementos: (i) primero, que en el
caso de los miembros de las FARC, la medida se encuentra precedida de la
entrega de los bienes del grupo guerrillero, bienes que, a su turno, se
encuentran destinados a la reparación; (ii) segundo, la limitación legal se
refiere exclusivamente al patrimonio personal de los miembros de los grupos
armados que participaron en el conflicto, de modo que si alguno de estos
miembros actúa como testaferro del grupo como tal para ocultar sus bienes, no
existe ningún título jurídico que impida perseguir los bienes correspondientes
para reparar a las víctimas; (iii) por último, aunque efectivamente el Acto
Legislativo 01 de 2017 dispone una liberación parcial de la responsabilidad de
los victimarios frente a las víctimas, esta liberación opera únicamente frente
al componente patrimonial de la reparación y no se extiende a los demás
elementos de la misma, por lo cual, la contribución de los victimarios en estos
otros frentes deberá aplicarse con mayor rigor”[574].
Dada
la exención de la obligación de indemnizar de los combatientes sometidos a la
JEP, no corresponde a esa jurisdicción imponer sanciones indemnizatorias de
perjuicios, pues las indemnizaciones estarán a cargo del Estado, conforme al
artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, a través del programa
masivo de reparaciones. Este programa, por su naturaleza, no se rige por los
criterios ordinarios de cuantificación de la indemnización, en cuanto el Estado
no lo asume como responsable de los daños sufridos por las víctimas, sino en
función de otros importantes principios constitucionales como el de
solidaridad. Adicionalmente, como ya lo señaló esta Corte:
“[…] un programa masivo de reparaciones estructurado
en función del paradigma tradicional no solo es inviable económicamente, sino
que además puede generar importantes y graves distorsiones en la distribución
de recursos entre las víctimas, y entre estas y los demás sectores sociales. Es
así como, en contextos comparados, los promedios y estándares de indemnización
la Corte IDH para los familiares de personas que han fallecido, estructurados
bajo el modelo de la vulneración episódica de derechos, hubieran hecho
imposible la reparación de las víctimas en Perú, ni siquiera destinando la
totalidad del presupuesto nacional de dicho país durante varias décadas. Por
ello, el esquema acogido por la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú
se estructuró sobre bases sustancialmente distintas. Es decir, el modelo “maximalista” puede
no ser realizable en contextos de transición”[575].
Dada
la realidad de la masiva victimización en Colombia y la necesidad de garantizar
la indemnización de todas las víctimas sin discriminación, el Acto Legislativo
01 de 2017 optó entonces por el programa de reparaciones regulado en la Ley 1448
de 2011, que busca objetivos amplios, más allá de las justas reclamaciones
individuales. Dichos objetivos son el reconocimiento de las víctimas y del
daño, el fomento de la confianza institucional y el restablecimiento de la
calidad de las víctimas como titulares de derechos[576].
Ahora
bien, a diferencia de lo dispuesto respecto de los miembros de la Fuerza
Pública y de los miembros de las FARC, el Acto Legislativo no extinguió la
obligación de indemnizar los daños causados por los civiles o terceros.
Finalmente,
el Estado tiene la obligación de garantizar los instrumentos para hacer
efectivas las otras medidas de reparación, independientemente de si están o no
a cargo de los responsables individuales de los hechos, como lo son las medidas
de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.
4.1.7.5.
Garantía de no extradición
La garantía de no extradición hace parte de los
tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, y consiste en la prohibición de
concederla u ofrecerla por delitos
ocasionados durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta su
finalización. Dicha garantía, en el escenario de la justicia transicional,
tiene una doble dimensión: de una parte, la seguridad jurídica de los
excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz
a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto
mediante las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo
01 de 2017; y de la otra,   los derechos de la sociedad y de las víctimas del
conflicto, a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición respecto
de los hechos del conflicto y, en particular, de aquellos que configuran graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los
Derechos Humanos.
Ahora
bien, la extradición, como institución jurídica, es un mecanismo de cooperación
internacional desarrollado a partir de los principios de soberanía nacional y “aut
dedere aut judicare” (extraditar o juzgar), entre otros, que tiene por
objeto combatir el crimen y evitar la impunidad[577].
El fundamento de la cooperación internacional en
materia penal es la preocupación común por investigar, juzgar y sancionar
especialmente aquellos delitos de naturaleza transnacional[578]. Su
relevancia condujo a que en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas
se adoptara el “Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos
Penales”, mediante la Resolución 112 del 9 de diciembre de 1998, la cual, a
pesar de carecer de fuerza vinculante, es la guía para articular el contenido
general y específico de los mecanismos internacionales[579] de
asistencia y cooperación, partiendo del supuesto de que “los Estados que den
curso a las solicitudes presten la máxima asistencia siempre que ésta sea
compatible con su propio ordenamiento o su práctica jurídica interna”[580]
(negrillas fuera de texto).
Colombia ha suscrito diferentes mecanismos de esta
naturaleza, los cuales encuentran sustento especialmente en los artículos 2, 9,
150-16, 226, 227 y 228 de la Constitución Política. Lo anterior, en la medida
en que le permiten al Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo, así como importantes finalidades constitucionales, tales como:
(i) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales; (ii) promover la eficiencia de la administración de justicia,
sin descuidar los derechos fundamentales y las garantías procesales de los investigados
y solicitados; (iii) hacer compatible los fundamentos de las relaciones
exteriores del Estado colombiano con la soberanía nacional, el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia; y (iv) promover la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
culturales sobre bases de igualdad, equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.
En relación con la naturaleza, los principios, el
fundamento, el marco jurídico, los sistemas, las modalidades y los límites de
la extradición, caben las siguientes precisiones:
(i) Naturaleza. La extradición no tiene
carácter sancionatorio sino procedimental, por ende, su trámite no implica
prejuzgamiento ni mucho menos el juzgamiento de la persona requerida[581],
puesto que su situación jurídica se resuelve en el país requirente[582].
Se trata de un procedimiento mixto complejo[583], en
principio, breve y sumario[584],
en el que concurren funciones de órganos administrativos y judiciales,
desarrollado con observancia del debido proceso y de los demás derechos
fundamentales de la persona requerida.
(ii) Principios. Entre los principios rectores
de la extradición se encuentran, entre otros, los siguientes: (a) “aut
dedere aut judicare”[585]
–extraditar o juzgar–, clásico en materia de cooperación internacional en
asuntos penales, en aplicación del cual los Estados pueden optar
discrecionalmente por extraditar o, en su defecto, por investigar, juzgar y
sancionar en su propio territorio, de forma tal que “si el Estado donde
se halla el presunto delincuente decide negar su extradición ‘estará obligado a
someter el caso a las autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin
excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido
en su territorio’”[586].
(b) El principio de especialidad, según el cual una persona extraditada
solo puede ser juzgada por los hechos que motivaron su extradición y, en
consecuencia, no resulta posible imponer una pena diferente a la correspondiente
a esos hechos[587].
(c) El principio de prohibición de doble incriminación, que implica que
la conducta por la cual se solicita la extradición sea considerada como delito
en ambos Estados[588].
(d) El principio “non bis in idem”, que tiene como consecuencia “la
imposibilidad de iniciar los procesos que sobre los mismos hechos y en contra
de las mismas personas se pudiesen adelantar en Colombia”[589]. (e) El
principio de reciprocidad, el cual alude a la correspondencia que debe
existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales[590].
(f) El principio de legalidad, según el cual el delito debe estar
determinado expresamente en el derecho interno de cada Estado o en un tratado.
Y, finalmente, (g) el principio del juez natural, de acuerdo con el cual
ninguna persona puede ser procesada por tribunales de excepción, autoridades
administrativas ni por jueces instituidos con posterioridad a la comisión del
delito, con las salvedades que se derivan de la justicia transicional[591].
(iii) Fundamento. La facultad de
contraer obligaciones internacionales se funda en la soberanía del Estado[592]
en condiciones de igualdad respecto de los demás Estados de la comunidad
internacional, con el fin de contribuir a la convivencia pacífica y al
fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua[593].
Así entonces, resulta admisible que un Estado en
ejercicio de su soberanía decida abstenerse de conceder u ofrecer la
extradición de una persona en procura de aplicar sus leyes sobre los delitos
que se le reprochan. Adicionalmente, resulta admisible que decida cumplir su
obligación de investigar y juzgar al implicado negando o prohibiendo la
extradición, particularmente cuando se trata de graves violaciones a los
derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
El numeral 7 del artículo 2 de la Carta de las
Naciones Unidas establece que “[n]inguna disposición de esta Carta
autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los
miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la
presente Carta [...]”[594],
presupuesto que, en opinión de algunos autores, “tiende a resolver el
problema del equilibrio necesario que debe existir entre los intereses
nacionales de los Estados miembros (que se consideran esenciales) y los
intereses de la colectividad internacional”[595].
Por
su parte, el Convenio I de Ginebra de 1949, que constituye uno de los primeros
instrumentos en consagrar el principio aut dedere aut judicare,
dispone en el inciso segundo del artículo 49 que: “Cada una de las Partes Contratantes tendrá
la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas
comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá
también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia
legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante
interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes” [596].
Así mismo, los “Principios de Cooperación
Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los
culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”,
adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas, aunque no son
vinculantes, constituyen una guía de interpretación sobre la obligación de su
investigación y juzgamiento independientemente del territorio en el que se
encuentren y, a su vez, señalan que “2. Todo Estado tiene el derecho de
juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa
humanidad”[597]
(negrillas fuera de texto).
El
principio aut dedere aut judicare ha sido incorporado en diversos
tratados multilaterales de los que Colombia hace parte, tales como: (i) el
“Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas
cometidos con bombas” (artículo 8, numeral 1); (ii) el “Convenio internacional
para la represión de la financiación del terrorismo” (artículo 10, numeral1);
(iii) la “Convención internacional contra la toma de rehenes” (artículo 8,
numeral 1); (iv) la “Convención sobre la prevención y el castigo de delitos
contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes
diplomáticos” (artículo 7); (v) la “Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” (artículo 4,
numeral 2); (vi) la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional” (artículo 16, numeral 10); (vii) la “Convención sobre
extradición” de Montevideo (artículo 2).
Finalmente, la Corte Internacional de Justicia ha
precisado que la extradición y el juzgamiento son vías alternativas
para combatir la impunidad[598]
pero que la decisión de extraditar o juzgar es discrecional de los
Estados, razón por la que un Estado podrá dar cumplimiento a sus
obligaciones bajo el principio aut dedere aut judicare, sea accediendo a
la solicitud de extradición que efectúe otro Estado parte de la
Convención[599]
o juzgando a través de sus autoridades nacionales, caso en el cual el
juzgamiento resulta jurídicamente vinculante[600].
(iv) El marco
constitucional de la extradición en Colombia.
La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en el artículo 35 de la
Constitución adoptada aquel año, prohibió la extradición de colombianos por
nacimiento y estableció la obligación de investigarlos y juzgarlos en Colombia
por los delitos cometidos en el exterior siempre que también fueren
considerados delitos en la legislación interna. Adicionalmente, prohibió
conceder la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión[601].
Dicha disposición constitucional fue modificada por el artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 1997, a partir de cuya promulgación la extradición se
encuentra regulada en la Constitución en los siguientes términos:
-
Se podrá solicitar,
conceder u ofrecer, de acuerdo con los tratados públicos y, en su
defecto, con la ley[602].
-
La extradición de
colombianos por nacimiento se podrá conceder por delitos cometidos en el
exterior, siempre que también fueren considerados delitos en la legislación
penal colombiana, excepto: (i) delitos políticos, y (ii) delitos cometidos con
anterioridad a la promulgación del Acto legislativo 01 de 1997.
Ahora bien, en desarrollo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y
con la finalidad de garantizar, en función de la paz, los derechos de las
víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y
la no repetición; el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos
en dicho Acuerdo por los integrantes de las FARC-EP y, al mismo tiempo, privilegiar el procesamiento en Colombia de
las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, mediante el artículo transitorio 19 del Acto
Legislativo 01 de 2017, declarado
exequible mediante Sentencia C-674 de 2017, se adoptó una regulación transitoria de carácter
constitucional en materia de extradición, en la cual se determinaron (a) los
destinatarios de la garantía de no extradición, (b) el límite material y
temporal de los hechos o conductas que abarca la misma, y (c) el trámite de las
solicitudes de extradición de los mencionados destinatarios por delitos
cometidos con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, en los siguientes
términos:
(a) Destinatarios de la garantía de no extradición.
La prohibición de extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y
a las personas acusadas de formar parte de dicha organización[603] que se sometan al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Adicionalmente, cobija a sus familiares
hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad.
(b) Límite material y temporal de los hechos o
conductas que abarca la prohibición de extradición. Esta prohibición impide
conceder la extradición, así como adoptar medidas de aseguramiento con fines de
extradición, entre ellas aquellas privativas de la libertad como la detención o
la captura con fines de extradición, respecto de hechos o conductas objeto de
la Jurisdicción Especial para la Paz[604], trátese de delitos amnistiables, como
los delitos políticos y conexos, o de delitos no amnistiables, cometidos dentro
o fuera de Colombia. En el caso de los integrantes de las FARC-EP, la
prohibición también cubre conductas estrechamente relacionadas con el proceso
de dejación de armas que hubieren tenido lugar antes de concluir este.
(c) El trámite de las solicitudes de extradición
por conductas posteriores al Acuerdo Final. El artículo transitorio 19
prevé dos hipótesis que activan la competencia de la Sección de Revisión del
Tribunal para la Paz: (a) solicitudes de extradición respecto de integrantes de
las FARC-EP o de personas acusadas de ser integrantes de dicha organización; y
(b) solicitudes de extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de
personas acusadas o señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes
de dicha organización.
En la primera hipótesis, esto es, solicitudes de
extradición respecto de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de
ser integrantes de dicha organización, corresponderá a la Sección de Revisión
del Tribunal para la Paz evaluar “la conducta atribuida para determinar la
fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado”. En
el evento de que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determine que
la conducta es de
competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento para lo
de su competencia, “excluyendo siempre la extradición”. Ahora bien, si
determina que la ejecución de la conducta hubiere comenzado con posterioridad a
la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de
dejación de armas, remitirá el caso a
la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en
Colombia “sin excluir la posibilidad de extradición”.
En la segunda hipótesis, esto es, solicitudes de extradición de familiares[605]
de integrantes de las FARC-EP y de personas acusadas o señaladas en la
solicitud de extradición de ser integrantes de dicha organización, y únicamente respecto de “conductas
cometidas con anterioridad a la firma del Acuerdo Final”, corresponderá a
la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz decidir si
las mismas obedecen a conductas relacionadas con la pertenencia, o acusación de
pertenencia, a las FARC-EP, casos en los cuales podrá denegar la extradición y
decidir si el hecho o la conducta es competencia de la jurisdicción especial o
si debe ser investigada y juzgada por la jurisdicción penal ordinaria
colombiana. Tal decisión deberá ser sometida a la Sección de Revisión por
cualquiera de los antiguos integrantes de las FARC-EP que hubieren suscrito el
Acuerdo Final de Paz.
Finalmente, señala un plazo, que no podrá ser superior a 120 días,
para que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva las cuestiones que se le
planteen referidas a la extradición, salvo en casos justificados que
dependan de la colaboración de otras instituciones.
(v) Los sistemas de extradición se clasifican
en: (a) administrativo o gubernativo; (b) judicial y (c)
mixto[606].
El sistema de extradición mixto es el acogido por Colombia, de conformidad
con el artículo 492 de la Ley 906 de 2004, debido a que la oferta o concesión
de la extradición es facultativa del Gobierno, pero requiere concepto previo y
favorable de la Corte Suprema de Justicia[607].
(vi) Las modalidades de extradición son,
principalmente, pasiva y activa[608].
La extradición pasiva se presenta cuando Colombia ofrece en extradición
a una persona[609]
o la concede por ser el Estado requerido, por cuanto en su territorio se
encuentra el prófugo, acusado, procesado o condenado y, por ende, se requiere
su entrega. Se encuentra consagrada, en principio, en el artículo 35 de la
Constitución Política, cuando hace referencia a la posibilidad de “conceder”
y “ofrecer” la extradición. No obstante, el artículo transitorio 19 del
Acto Legislativo 01 de 2017 prohibió la extradición pasiva expresamente en su
modalidad de “conceder”, pero nada dijo en relación con el ofrecimiento
de la misma.
La extradición activa se presenta cuando un
Estado solicita a otro la extradición de una persona. Esta modalidad se
encuentra consagrada en el artículo 35 Superior, que establece la posibilidad
de “solicitar” la extradición. El artículo 19 transitorio del Acto
legislativo 01 de 2017 no hace mención a esta clase de extradición, pero no la
prohíbe como sí lo hace expresamente frente a la extradición pasiva en su
categoría de “concesión”.
(vii) Los límites a las competencias en materia de
extradición se derivan en general de los principios que subyacen a esta
institución, entre ellos, la soberanía nacional y el principio “aut dedere
aut judicare” –extraditar o juzgar–; además, de las finalidades
perseguidas por el Gobierno al conceder la garantía de no extradición en
cualquiera de sus modalidades, que como se mencionó, se refieren al objetivo de
la paz; la garantía de los derechos de las víctimas del conflicto armado
interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; al
aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos
mediante el Acuerdo Final por las personas sometidas al SIVJRNR; y a la
obligación de garantizar justicia en Colombia respecto de las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario. En esa medida se han considerado diferentes límites
respecto a la solicitud, la concesión o el ofrecimiento de la extradición,
reiterando que la extradición implica per se un ejercicio de soberanía
nacional[610].
Los límites establecidos en relación con las
personas solicitadas pueden distinguirse entre específicos y generales.
Los primeros implican (a) la prohibición de extraditar por delitos políticos y,
(b) por delitos cometidos antes de 1997[611].
Adicionalmente, en el SIVJRNR (c) no procede la extradición cuando se presenten
las hipótesis de que trata el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01
de 2017[612].
Los segundos, aplicables en la jurisdicción ordinaria,
atienden al respeto general por los derechos humanos. En este sentido,
se debe partir de la condición personal y familiar de quien es solicitado en
extradición y, en todo caso, se debe garantizar (a) el derecho a la defensa y
al debido proceso (art. 29 C.P.), (b) el acatamiento de prohibiciones
consagradas en la Carta, entre estas, la relativa a la pena de muerte (art. 11
C.P.) y la tortura (art. 12 C.P.). Igualmente, se debe atender (c) la situación
personal del individuo[613],
y (d) el riesgo o amenaza contra su dignidad humana en el Estado requirente,
como puede suceder, cuando existe el riesgo de que la persona involucrada pueda
ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes[614], o sea
juzgada por razones discriminatorias tales como su origen étnico, su raza,
religión o su orientación política[615].
Adicionalmente, la garantía de los derechos de las
víctimas del conflicto armado interno es un objetivo central del SIVJRNR
(arts. transitorios 1 y 5 del Acto Legislativo 01 de 2017) y un eje esencial de
la Constitución Política (arts. 5, 93 y 229 C.P.) que deberá ser evaluado por
las autoridades competentes al momento de decidir la extradición de los
responsables de las graves afectaciones a sus derechos, quienes han adquirido
una serie de obligaciones y compromisos dentro del SIVJRNR[616].
En este marco, la garantía de no extradición
establecida como mandato constitucional mediante el Acto Legislativo 01 de
2017, no es solo un tratamiento especial de justicia aplicable a los procesados
en la Jurisdicción Especial para la Paz sino, ante todo, una garantía que, como
ya se dijo, tiene una doble dimensión en
el marco de la justicia transicional: de una parte, garantía de seguridad
jurídica para los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción
Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad
en el conflicto armado de conformidad con las reglas sustanciales y procesales
previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, procura satisfacer los derechos de las
víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y
la no repetición[617].
4.1.7.6. Tratamiento especial en materia
de inhabilidades
Dispuso
el artículo transitorio
20 del Acto Legislativo 01 de 2017,
en desarrollo del Acuerdo Final, como un tratamiento especial de justicia
tendiente a facilitar la reincorporación política de los excombatientes, que “la imposición de cualquier sanción en la JEP no
inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún
derecho, activo o pasivo, de participación política”. El parágrafo de dicha disposición, por su parte,
suspendió los efectos inhabilitantes de las condenas impuestas por la justicia
ordinaria a los excombatientes que firmaron el Acuerdo Final, en los siguientes
términos:
“Respecto a aquellas personas que
pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz con
el Gobierno, a efectos de reincorporación, quedarán en efecto suspensivo las
condenas derivadas de delitos competencia del Tribunal para la Paz impuestas
por la justicia ordinaria o disciplinaria, hasta que estas condenas hayan sido
tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz para lo de su competencia”.
Al examinar la constitucionalidad de esta disposición,
dijo la Corte en la Sentencia C-674 de 2017, que: (i) resulta inexequible, a la
luz de los principios de condicionalidad y finalidad, la aplicación del inciso
primero del artículo transitorio 20 a los sancionados que no contribuyan a la
consecución de los objetivos del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, mediante el reconocimiento de verdad plena sobre lo
ocurrido y de responsabilidad por su participación en graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario,
razón por la que quienes sean objeto de las sanciones ordinarias a que se
refiere el Acuerdo no serán beneficiarios de la regla sobre inhabilidades del
inciso primero, y (ii) que el efecto suspensivo de las condenas para efectos de
reincorporación, prevista en el parágrafo del artículo transitorio 20, hace
referencia a la suspensión –a partir de la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2017–, de los efectos de las condenas que se hubieren
impuesto por la justicia ordinaria o disciplinaria a los integrantes de las
FARC-EP, organización rebelde que suscribió el Acuerdo de Paz con el Gobierno,
por los delitos de competencia del Tribunal para la Paz, para todos los efectos
de la reincorporación a la vida económica, social y política. Constituye, en
consecuencia, suspensión temporal de las inhabilidades impuestas como penas
accesorias en las respectivas providencias, así como de las inhabilidades
constitucionales y legales derivadas de las condenas penales y de las sanciones
disciplinarias, entre ellas las inhabilidades para ser elegido, acceder al
desempeño de funciones públicas y contratar con el Estado, hasta que dichas
condenas sean tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz, de conformidad
con su competencia. La suspensión de las inhabilidades, sin embargo, se
encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las
obligaciones derivadas del Acuerdo y del Acto Legislativo 01 de 2017, en
particular: (i) dejación de las armas; (ii) sometimiento al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; (iii) atención de las
obligaciones ante la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la no Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas
Desaparecidas, y (iv) compromiso de no volver a delinquir. Se trata de
obligaciones cuyo incumplimiento impide que las condenas suspendidas sean
tratadas adecuadamente por la Jurisdicción Especial para la Paz.
En consonancia con lo anterior, para efectos de la
inscripción de candidatos en los procesos electorales, corresponderá al Alto
Comisionado para la Paz certificar acerca de la pertenencia del aspirante a las
FARC- EP, organización rebelde que suscribió el Acuerdo de Paz con el Gobierno,
y al Secretario Ejecutivo de la JEP certificar sobre el compromiso de
sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz. Las demás obligaciones se
cumplirán en forma progresiva y en la oportunidad que corresponda, según el
diseño del proceso y la entrada en funcionamiento de los diferentes componentes
del Sistema. Corresponderá a la Jurisdicción Especial para la Paz, de
conformidad con el inciso quinto del artículo transitorio 1o del Acto
Legislativo, verificar el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las
medidas de levantamiento de la suspensión en caso de incumplimiento de las
mismas.
Por otra parte, en relación con el inciso primero del
artículo transitorio 20, para la Corte la regla es clara en cuanto a las
consecuencias de las sanciones de la JEP –desde el momento en que se impongan–, en
materia de inhabilidades para el ejercicio del derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, pero deja un vacío en
cuanto al cumplimiento de las sanciones, en particular en relación con la forma
de resolver las incompatibilidades que pudieran presentarse entre su
cumplimiento y el ejercicio simultaneo de las actividades políticas. En efecto,
las sanciones, en los términos del Acuerdo Final, cumplen funciones reparadoras,
restauradoras y retributivas, y comprenden restricciones efectivas de
libertades y derechos durante el tiempo en que ellas se impongan, razón por la
cual para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Estado y los
derechos de las víctimas, en la providencia mediante la cual se impongan las
sanciones o con posterioridad, si la JEP lo estima del caso, atendiendo a la
gravedad del delito y a las circunstancias procesales, se podrán adoptar las
medidas que hagan compatible el cumplimiento de tales funciones de las
sanciones, en particular la restricción efectiva de la libertad, con las
actividades económicas, sociales y políticas propias del proceso de
reincorporación a la vida civil.
De este modo, corresponderá a la Jurisdicción Especial
para la Paz determinar la compatibilidad con la participación en política de
las sanciones que ella imponga a los excombatientes. A este respecto, en la
Sentencia C-674 de 2017, llamó la Corte la atención sobre el hecho de que
las sanciones deben estar sujetas a un estándar mínimo que permita dar
cumplimiento a la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar las más
graves conductas.
Adicionalmente, mediante el artículo 2
del precitado Acto Legislativo, se adicionó al artículo 122 de la
Constitución Política, el siguiente parágrafo:
“PARÁGRAFO. Los miembros de los grupos armados
organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan
suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado
individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco
de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción
Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido
condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su
desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados
públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su
libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les
haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado. Las personas a las que se refiere el presente artículo
no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
La anterior disposición aplicará igualmente
a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial
para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o
contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad,
bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido
impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo
prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.
Como aporte a las garantías de no
repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en
el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el
Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves
violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional
Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa
del Estado, Rama Judicial ni órganos de control”.
Al revisar su constitucionalidad dijo la Corte en la
mencionada Sentencia C-674 de 2017:
“De la transcripción de la norma se observa
que, en virtud del inciso primero, parecería que la habilitación para el
ingreso a la función pública y para celebrar contratos con el Estado tendría
una vocación general, referente a todo tipo de proceso que se adelante en el
marco de la justicia transicional, incluyendo el vinculado con la Jurisdicción
Especial para la Paz. No obstante, tal consideración no se aviene con el
criterio de conexidad material, por virtud del cual debe entenderse que a
través del fast track, sólo se pueden regular materias que tengan una
conexión clara, estrecha y directa con lo plasmado en el Acuerdo Final. En
virtud de lo anterior, es exigible una lectura restrictiva de la norma que
limite su alcance al actual proceso de justicia transicional, en aras de
autorizar su expedición a través de la vía dispuesta en el Acto Legislativo 01
de 2016.
Tal lectura lleva a concluir que el citado
parágrafo que se agrega al artículo 122 de la Constitución, debe entenderse
como una disposición de carácter transitorio, que solo aplica respecto de
quienes se sometan al marco jurídico de la JEP. De esta manera, el inciso
primero, al regular el caso de los miembros de los grupos armados al margen de
la ley, más allá del conjunto de requisitos que allí se imponen para poder
acceder a la función pública o para poder contratar con el Estado, circunscribe
su aplicación a los miembros de las FARC que hayan suscrito el acuerdo de paz o
que se hayan desmovilizado individualmente, a través del régimen jurídico que
en su momento les haya sido aplicable, siempre que, como ya se dijo, sean
sometidos a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, en los
términos del Acto Legislativo 01 de 2017.
Ello se refuerza con lo dispuesto en el
inciso segundo, en donde expresamente se señala que el ingreso a la función
pública y a la posibilidad de suscribir contratos con el Estado, se aplicará
igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que “se sometan a la Jurisdicción
Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores
oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de
su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que
les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al
servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella
señaladas”.
En conclusión, por razones de conexidad, el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto agrega un parágrafo al
artículo 122 de la Constitución, tiene un carácter transitorio, en la medida en
que los beneficios que allí se consagran se predican únicamente del actual
proceso de justicia transicional, como ya se expuso, derivado del marco
competencial de la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Cabría concluir, en consecuencia, que el artículo
transitorio 20 regula, en desarrollo del Acuerdo Final suscrito entre las
FARC-EP y el Gobierno Nacional: (i) los efectos, en materia de inhabilidades,
de las sanciones que imponga la JEP a todos los que se sometan a su
jurisdicción, y (ii) la suspensión de las inhabilidades derivadas de las
condenas penales, sanciones disciplinarias y fiscales, impuestas antes de la Firma
del Acuerdo Final, respecto de los miembros de las FARC-EP que suscribieron
dicho Acuerdo.
El parágrafo del artículo 122 de la Constitución, por
su parte, dispone igualmente la suspensión de las inhabilidades derivadas de
las condenas por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado. Esta regla no resulta aplicable a los
miembros de las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo Final, por cuanto su
situación sobre el particular se rige por el parágrafo del artículo transitorio
20, el cual constituye para ellos regla especial derivada del Acuerdo Final, en
el cual se acordó expresamente dicho tratamiento en materia de inhabilidades.
Así las cosas, el parágrafo del artículo 122 de la Constitución, regla transitoria
aplicable al actual proceso de justicia transicional, regula situaciones
no previstas en el artículo transitorio 20, razón por la que ha de entenderse
aplicable a los miembros de las FARC-EP que se hubieren desmovilizado individualmente,
a los miembros de la fuerza pública y a quienes llegaren a suscribir acuerdos
de paz y de sometimiento a la JEP, siempre que cumplan las siguientes
condiciones: (i) en relación con los desmovilizados individualmente, que
hayan dejado las armas, se hayan acogido a la Jurisdicción Especial para la Paz
y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores a su
desmovilización, (ii) en relación con los miembros de la fuerza pública, que se
sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, y (iii) en relación con los miembros
de los grupos armados organizados al margen de la ley que llegaren a suscribir
un acuerdo de paz con el Gobierno, que hayan dejado las armas, se hayan acogido
a la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos del Acto Legislativo 01
de 2017 y no sean condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz
o a su desmovilización.
Conforme a dicha disposición, los desmovilizados
individualmente antes de la firma del Acuerdo y los miembros de los grupos
armados organizados al margen de la ley que llegaren a suscribir un acuerdo de
paz con el Gobierno, estarán habilitados para ser designados como empleados
públicos o trabajadores oficiales, y para celebrar personalmente o por
interpuesta persona contratos con el Estado, cuando no estén efectivamente
privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la
condena que les hubiere sido impuesta por la justicia ordinaria por delitos de
competencia de la JEP. Igualmente estarán habilitados para el ejercicio de su
profesión, arte u oficio. Los miembros de la fuerza pública podrán ser
empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no
estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en
cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la
prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley
1820 de 2016 por las situaciones en ella señaladas.
En
todo caso, los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra y genocidio, “no podrán hacer parte de ningún organismo de
seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control” (inc. 3º del par. del art. 122 C.P.), excepto la
participación de los ex integrantes de las FARC-EP en los mecanismos de
seguridad para el ejercicio de la política, prevista en el Acuerdo Final.
4.1.8.
Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento
especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz
De
conformidad con los incisos quinto del artículo transitorio 1 y octavo del
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, para acceder y
mantener cualquier tratamiento especial de justicia se requerirá, en
todos los casos, cumplir, como mínimo, las siguientes condiciones: aportar verdad plena, reparar a las
víctimas y garantizar la no repetición. Así
se desprende de las precitadas disposiciones cuando dicen:
Artículo transitorio 1. Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR):
“[…]
Los distintos mecanismos y medidas de verdad,
justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca
una respuesta integral a las víctimas, no puede entenderse de manera aislada. Estarán
interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados
en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de
estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la
Paz”.
Artículo transitorio 5. Jurisdicción Especial para la
Paz:
“[…]
Para acceder al tratamiento especial
previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena,
reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. […].Quien aporte de
manera dolosa información falsa, o incumpla cualquiera de las condiciones del
Sistema, perderá el tratamiento especial de justicia”.
Estas
normas constitucionales prevén un Régimen de Condicionalidad que
constituye “un elemento estructural del
sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, en la medida en que la
satisfacción de los derechos de la sociedad y de las víctimas resulta, no de la
sumatoria o del agregado de medidas contenidas en el Acto Legislativo 01 de
2017, sino del particular esquema de articulación entre todas éstas. En
esencia, este régimen de condicionalidades apunta a permitir la flexibilización
en los estándares regulares y ordinarios de justicia, pero sobre la base de que
esto tiene como contrapartida una ganancia en términos de acceso a la verdad,
de la reparación integral a las víctimas, y de implementación de garantías de
no repetición de los hechos que dieron lugar a la vulneración de derechos. Esta
lógica que subyace al acto legislativo se traduce en una regla de
condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento de todos los
componentes del régimen penal especial para el escenario transicional, se
encuentran supeditados a la contribución efectiva y proporcional a la
reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas del conflicto
armado, y a la implementación de garantías de no repetición”[618].
Este
régimen es aplicable, para efectos del otorgamiento de tratamientos especiales
de justicia dentro del SIVJRNR, a todos los responsables de los hechos en el
marco del conflicto armado, como se desprende del Acto Legislativo 01 de 2017,
en los términos de la Sentencia C-674 de 2017.
El
incumplimiento de las condiciones puede conducir a impedir el acceso a
tratamientos especiales de justicia o a perderlos luego de otorgados,
dependiendo de la gravedad del incumplimiento y de si se trata o no de las
condiciones esenciales de acceso a la Jurisdicción Especial para la Paz o de
permanencia en ella.
Sobre el primer asunto, esto es, la gravedad del
incumplimiento, la Corte Constitucional ha fijado, en la Sentencia C-007 de
2018, tres parámetros que se deducen del marco jurídico constitucional
aplicable.
En
primer lugar, el principio de integralidad del Sistema. Según este
principio, todos los tratamientos especiales de justicia están sujetos a
condiciones en relación con todos los componentes, judiciales y no judiciales,
del SIVJRNR, los cuales no pueden entenderse de manera aislada, razón por la
que el incumplimiento de condiciones respecto de cualquiera de tales
componentes podría tener consecuencias en los tratamientos de justicia.
En
segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual las
consecuencias del incumplimiento de las condiciones serán proporcionales a la
gravedad del mismo, su naturaleza y el tratamiento otorgado.
Y
en tercer lugar, el principio de gradualidad, según el cual no cualquier
incumplimiento da lugar a la pérdida de todos los beneficios, sino que se
deberán graduar sus consecuencias, distinguiendo los diferentes niveles de
responsabilidad, la gravedad e intencionalidad del incumplimiento y la
afectación de las finalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
El
incumplimiento del régimen de condicionalidad, en consecuencia, no conlleva
necesariamente a la exclusión de la JEP, sino que la jurisdicción graduará la
pérdida de los diferentes tratamientos especiales, pues como lo ha dicho esta
corporación, “el incumplimiento de las condiciones no solo impide acceder a
los tratamientos diferenciales, sino que también implica la pérdida, no de la
competencia de la JEP, sino de los tratamientos especiales, con sujeción al
principio de gradualidad”[619].
Respecto
de los principios de proporcionalidad y gradualidad, dijo esta Corporación, en
la Sentencia C-007 de 2018: “699. De otro lado, constituyen principios
relevantes los de proporcionalidad y gradualidad. Esto implica
que no cualquier incumplimiento tendrá consecuencias; y, que no todo
incumplimiento con consecuencias, tiene idénticas repercusiones. Se requiere
que en la configuración normativa y en el proceso de aplicación caso a caso, se
ponderen la gravedad de las circunstancias que rodean el incumplimiento, así como
las circunstancias en que se presentan (su justificación), con la entidad del
beneficio, atendiendo a las finalidades del sistema de condicionalidades,
dentro de las que se incluye la satisfacción de los derechos de las víctimas”.
En
la Sentencia C-007 de 2018, la Corte definió que estos criterios “permiten
tener en cuenta aspectos como la eventual justificación de un incumplimiento,
la gravedad del mismo y la entidad del beneficio”. Estas condiciones
también son de aplicación diferencial de acuerdo con la naturaleza del
responsable.
Sobre
el segundo asunto, esto es, si se trata de las condiciones esenciales de acceso
a la Jurisdicción Especial para la Paz o de permanencia en ella, el Acto
Legislativo 01 de 2017 ha previsto un tratamiento diferenciado para
agentes del Estado[620],
frente a miembros de grupos armados ilegales. Igualmente, el régimen de
condicionalidad puede ser distinto para combatientes y para civiles o terceros,
según lo expuesto[621].
Ahora
bien, bajo estos principios, de acuerdo con el inciso primero del artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, en la ley de procedimiento se
deben regular “los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para
evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del
sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales
incumplimientos acarreen, siempre dentro de los parámetros fijados en el
Acuerdo Final”. Como lo indica la misma norma, solo la JEP puede aplicar
dicho régimen de condicionalidad, lo cual es reiterado por el inciso quinto del
artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que señala que el
cumplimiento de las condicionalidades “será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz”.
Esta
norma permite, además, cumplir uno de los principios y objetivos de la
Jurisdicción Especial para la Paz, cual es la seguridad jurídica. Dicho
principio se encuentra reconocido en el inciso primero del artículo transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y es reflejo del Acuerdo Final que, como
parámetro de interpretación de las normas de implementación, lo definió como
uno de los objetivos del SIVJRNR[622].
Igualmente, el numeral 61 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite
el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre sanciones, las
resoluciones y sentencias impuestas por la JEP “enunciarán de manera precisa
el contenido de la sanción, el lugar de ejecución de la sanción, así como
las condiciones y efectos de las sanciones por delitos no amnistiables”
(negrillas fuera de texto).
Así
las cosas, la JEP es la autoridad competente para determinar las consecuencias
derivadas del incumplimiento de las condiciones, respetando los criterios de
integralidad, proporcionalidad y gradualidad, además teniendo en cuenta las
características específicas y la distinta responsabilidad de los agentes del
Estado y de los miembros de grupos armados ilegales, de una parte; y de los
civiles y los combatientes, de otra parte.
Cabe
aclarar que en ningún caso la JEP podrá otorgar tratamientos incondicionados.
Como ha dicho esta Corte respecto del marco constitucional “[e]sta lógica
que subyace al acto legislativo se traduce en
una regla de condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento
de todos los componentes del régimen penal especial para el escenario
transicional, se encuentran supeditados a la contribución efectiva y
proporcional a la reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas
del conflicto armado, y a la implementación de garantías de no repetición”[623].
La
Corte enfatiza en que ningún responsable de hechos de competencia de la JEP
puede recibir tratamientos especiales incondicionados. La JEP no puede conceder
ningún tratamiento especial por el simple hecho de que el responsable se someta
a la JEP. Así las cosas, la JEP deberá verificar respecto de cada tipo de
responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia.
En
el caso de los miembros de las FARC-EP, la condición esencial de acceso será,
en todos los casos, la suscripción del Acuerdo Final, la dejación de las armas
y la suscripción del compromiso de sometimiento al SIVJRNR. Sobre el particular
establece el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01
de 2017 que respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de
la ley, el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes
suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. Tratándose de
otros responsables que no han suscrito el Acuerdo y que, por sus
características no están sometidos a un proceso de dejación de armas, la
condición esencial de acceso es el compromiso de aportar verdad plena, reparar a las víctimas y
garantizar la no repetición, como lo
dispone el inciso séptimo del artículo transitorio 5 precitado, cuando advierte
que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de
Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
(SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y
garantizar la no repetición. La verificación de tales condiciones
corresponde a la JEP a efectos de garantizar que el beneficio no se otorgue
exclusivamente por el sometimiento a dicha jurisdicción especial. En tales
casos, la obligación de aportar
verdad plena es más estricto en cuanto tiene el carácter de
condición esencial de acceso, razón por la que su incumplimiento podría
acarrear la pérdida del tratamiento especial de justicia. El incumplimiento de
estas condiciones, en el caso de terceros que pretenden la revisión de
sentencias condenatorias impuestas por la justicia ordinaria, puede dar lugar a
que la misma no sea revisada y, por lo mismo, a que se mantenga en firme la
condena de la justicia ordinaria.
El
resto de incumplimientos de condiciones determinan la pérdida de tratamientos
especiales de justicia dentro de la JEP, es decir, los incumplimientos al
régimen de condicionalidad pueden tener consecuencias en (i) el tratamiento
penal especial; o (ii) en el tratamiento penitenciario especial; o (iii) en la
extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa; o (iv) en la
exención de la obligación de indemnizar los daños causados; (v) en la garantía
de no extradición; o (vi) en el tratamiento especial en materia de
inhabilidades.
4.1.8.1.
Condición esencial de acceso y permanencia: la finalización del conflicto
armado
El
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece en el inciso
primero, respecto de los excombatientes de grupos armados al margen de la ley,
que “el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes
suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional” y, en
el inciso octavo, se exige que “para acceder al tratamiento especial
previsto en el componente de justicia es necesario (…) garantizar la no
repetición”.
El
compromiso de no repetición consiste en no alzarse nuevamente en armas como
rebeldes, integrar grupos armados organizados, o grupos delictivos organizados.
Es además un requisito de permanencia, pues debe ser cumplido de manera
continua por todas aquellos excombatientes de grupos armados ilegales que
suscribieron el Acuerdo.
En
consecuencia, la primera obligación para acceder a la Jurisdicción Especial y a
los tratamientos especiales de justicia, es el compromiso de terminar el
conflicto armado y garantizar su no repetición. Se trata de un requisito
esencial de acceso y permanencia de los integrantes de los grupos armados
al margen de la ley y es la consecuencia práctica del derecho a la paz en su
contenido negativo, es decir, la paz como el fin de las hostilidades, y el fin
del conflicto armado como objetivo de la justicia transicional. El efecto
colectivo del cumplimiento de este compromiso es la finalización de las
hostilidades y, por lo mismo, la finalización del conflicto armado.
En
el plano individual, adicionalmente, el compromiso se refrenda a través del
sometimiento personal del responsable ante la Jurisdicción Especial para la
Paz.
La
terminación del conflicto armado es el fundamento y una de las finalidades
esenciales de la Jurisdicción Especial para la Paz. No tendría sustento
constitucional alguno el otorgamiento de tratamientos especiales tan
importantes, si los mismos no tuvieran la virtualidad de garantizar las
condiciones de seguridad jurídica para la transición de la guerra a la paz. Por
consiguiente, pierde toda justificación constitucional el acceso a los tratamientos
de la jurisdicción especial si quienes suscribieron un acuerdo de paz se alzan
nuevamente en armas, a nivel individual o colectivo, por cuanto ello afecta la
garantía más importante de no repetición, que es la no reanudación del
conflicto armado. Se trata de una condición esencial de acceso a la JEP y, por
lo mismo, su incumplimiento es causal de exclusión de ella. De esta manera, el
abandono del proceso de paz (deserción) que se traduce en volver a participar
en la violencia armada, o en hechos de delincuencia armada organizada que
afecten la seguridad pública, es causal de exclusión de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
Ahora
bien, por su naturaleza, este compromiso es principalmente exigible a los
excombatientes del grupo armado ilegal que suscribió el Acuerdo pues, como se
vio en el acápite 4.1.6. sobre los responsables de los hechos en el marco
del conflicto armado, los civiles, en principio y por definición, no
participan en las hostilidades, luego su compromiso de terminar su participación
en el conflicto armado se traduce en no volver a cometer graves violaciones a
los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario como
autores, autores mediatos, coautores, instigadores o determinadores, y
cómplices[624].
Por su parte, la Fuerza Pública no tiene una obligación colectiva de
desmovilización, pues su constitución y función es de orden constitucional. Por
consiguiente, el compromiso de los miembros de la Fuerza Pública también será
el de no volver a cometer en graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario[625].
4.1.8.2.
El compromiso de no volver a delinquir
Esta
condición, a diferencia de la planteada en el numeral anterior, hace referencia
a otros incumplimientos que no implican la deserción o reactivación de la
participación en la violencia armada, pero que constituyen delitos y, por
consiguiente, implicarían un incumplimiento del régimen de condicionalidad. Por
no tratarse del incumplimiento del compromiso esencial de terminar el conflicto
armado, no genera la exclusión de la Jurisdicción Especial aunque tiene
consecuencias en la aplicación de los tratamientos especiales dentro de dicha
jurisdicción.
Esta
condición tiene varias consecuencias establecidas en el Acto Legislativo 01 de
2017. De acuerdo con el parágrafo del artículo transitorio 18, la obligación de
no volver a delinquir es exigible a todos los responsables sometidos a la
jurisdicción especial.
Según
el inciso tercero del artículo transitorio 5, de cometerse un nuevo delito,
este será de competencia de la justicia ordinaria. En tales casos el
responsable del nuevo hecho puede perder el acceso a la sanción propia o
alternativa, dependiendo de la gravedad del delito en que haya incurrido.
En
cualquier caso, corresponde a la JEP, dentro del ámbito de su competencia
prevalente, definir en cada caso las consecuencias en el acceso a los
tratamientos especiales, dependiendo del tipo y la gravedad del incumplimiento.
4.1.8.3.
Reconocimiento de verdad y de responsabilidad
La
contribución a la verdad es una condición esencial de acceso y permanencia en
materia de tratamientos especiales de justicia dentro de la Jurisdicción
Especial para la Paz. Esta condición está prevista en el inciso quinto del
artículo transitorio 66 de la Constitución, y en los artículos transitorios 1 y
5, inciso octavo, del Acto Legislativo 01 de 2017, que establecen que para
acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia del
Sistema, es necesario “aportar verdad plena”. Aportar verdad plena
significa “relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de
manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de
su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir
responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los
derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición” (negrillas
fuera de texto). Por su parte, el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo
01 de 2017 establece que los miembros de la Fuerza Pública tienen la obligación
de contribuir al esclarecimiento de la verdad.
Asimismo,
el inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017
establece que “[e]l deber de aportar verdad no implica la obligación de
aceptar responsabilidades”, pero que “quien aporte de manera dolosa
información falsa” (negrillas fuera de texto) perderá el tratamiento
especial de justicia.
Adicionalmente,
el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017, que se refiere a la
sustitución de la sanción penal proferida por la jurisdicción ordinaria,
establece como condición para ello que el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, precisando que la gradualidad en el beneficio
dependerá, entre otras cosas, del momento en el que efectúe tal reconocimiento.
En coherencia con lo anterior, el artículo transitorio 13 remite a los
numerales 60, 61 y 62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final y, como se vio, estos
definen los diferentes tipos de sanciones aplicables en la Jurisdicción
Especial (propia, alternativa u ordinaria), lo que dependerá esencialmente del
grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad, así como de la oportunidad
en que se haga.
Por
último, la obligación de contribuir al esclarecimiento de la verdad se predica
de los amnistiados, los indultados y los beneficiarios de la renuncia a la
persecución penal por delitos amnistiables, cuando quiera que sean requeridos
por el SIVJRNR, de acuerdo con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo
01 de 2017.
Los
reconocimientos de verdad y responsabilidad tienen un alcance distinto
dependiendo de la instancia de la JEP ante la cual se hagan. En efecto, para
acceder a los tratamientos especiales de justicia dentro de la JEP los sujetos
deben aportar verdad y responsabilidad en tres instancias del mismo:
(i)
Ante la Jurisdicción Especial para la Paz. De conformidad con lo
previsto en el numeral 60 y en el subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final, aplicable
en materia de sanciones por remisión expresa del artículo transitorio 13 del
Acto Legislativo 01 de 2017,  las sanciones propias se impondrán a quienes
reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad de la JEP; las sanciones alternativas se impondrán a quienes
reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento, antes de
Sentencia; y, por último, las sanciones ordinarias se impondrán cuando no
exista reconocimiento de verdad y responsabilidad. Aunque parezca redundante,
es necesario reiterar que la obligación de reconocimiento de responsabilidad es
exigible de personas que sean responsables de delitos de competencia de la JEP.
Si el perpetrador se declara inocente y la JEP prueba su responsabilidad, este
deberá asumir las consecuencias derivadas del régimen de condicionalidad.
También existe la obligación de ofrecer información sobre los hechos de los que
se tenga conocimiento, incluso en la condición de testigos lo cual “no
implica la obligación de aceptar responsabilidades”, es decir, que aún
sobre los hechos en los que no se tenga responsabilidad, las personas sometidas
a la JEP deben aportar verdad.
(ii)
Ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la
No Repetición (CEVCNR). Todas aquellas personas que pretendan acceder a un
tratamiento especial de justicia están en la obligación de contribuir a la
verdad, ya sea por comparecencia voluntaria o a solicitud de la CEVCNR. Allí
deberán contribuir de buena fe con la obligación de aportar verdad. Según el
artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Comisión promoverá “el
reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales o colectivas de
quienes participaron directa e indirectamente en conflicto armado”. De esta
manera, la Comisión, en términos generales, a diferencia de la JEP, no puede
hacer coercitivo el reconocimiento de verdad. Los beneficiarios del SIVJRNR
deberán contribuir a la verdad ante la CEVCNR en relación con los hechos de que
tengan conocimiento, es decir, para brindar información que contribuya a la
determinación de responsabilidades colectivas, o que se conozca el contexto y
las condiciones en que ocurrieron los hechos. Allí también opera la cláusula
contenida en el Acto Legislativo 01 de 2017 según la cual: “El deber de
aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, lo
cual no excluye la posibilidad de aportar verdad plena y, al mismo tiempo,
aceptar responsabilidad, cuando sea del caso.
La
CEVCNR acreditará ante la JEP el cumplimiento por parte de los beneficiarios de
los tratamientos especiales de la obligación de contribuir a la verdad ante
este organismo. Ahora bien, dada la naturaleza de las funciones de la Comisión,
esta entidad decidirá dentro de su autonomía y de acuerdo con la metodología
que adopte, a qué personas sometidas a la Jurisdicción Especial requerirá para
ofrecer declaración ante esta entidad.
Por
su carácter extrajudicial, la información que reciba la CEVCNR en el
cumplimiento de sus actividades no puede “implicar la imputación penal de
quienes comparezcan ante ella” (art. transitorio 2 del Acto Legislativo 01
de 2017). Se trata de un mecanismo que busca así maximizar el grado de verdad
que se consiga, a través del incentivo para acceder al tratamiento penal
especial, de manera que la CEVCNR pueda recibir información que algunas
personas no estarían en disposición de dar, si se aplicaran consecuencias
penales por ello. La falta de comparecencia ante la Comisión, así como la
comparecencia y no contribución efectiva, o el ofrecimiento de información
falsa, especialmente cuando se trate de una persona requerida por dicha
entidad, puede conllevar la pérdida parcial o total de los beneficios, derechos
y garantías del componente de justicia, dentro de los principios de integralidad,
proporcionalidad y gradualidad, conforme a la evaluación y decisión
que adopte la JEP.
(iii) Ante la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). El
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, como un organismo extrajudicial y
humanitario. Por consiguiente, la información que reciba la UBPD de cualquier
beneficiario de un tratamiento penal especial no será trasladada a la JEP para
efectos de imputar responsabilidades por el delito de desaparición forzada u
otros. De esta manera, se prioriza el fin humanitario de aliviar el dolor de
los familiares de las personas desaparecidas, incentivando a los responsables y
testigos a que entreguen información que conduzca a su ubicación. Sin embargo,
igual que en el caso de la CEVCNR, la UBPD deberá acreditar ante la JEP si
quienes buscan acceder a un tratamiento especial han comparecido y contribuido
efectivamente. La falta de comparecencia ante la UBPD, así como la comparecencia
y no contribución efectiva o el ofrecimiento de información falsa,
especialmente cuando una persona sea requerida por dicha entidad, puede
implicar la pérdida de beneficios, derechos y garantías del SIVJRNR, dentro de
los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad.
Las consecuencias en el mantenimiento de los tratamientos especiales serán
decididas por la JEP.
En
cualquier caso, conforme al inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017, “quien aporte de manera dolosa información falsa”
ya sea ante la JEP, ante la CEVCNR o ante la UBPD, “perderá el tratamiento
especial de justicia”.
De
acuerdo con los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, la
JEP deberá exigir un mayor grado de contribución a quienes hayan tenido mayor
responsabilidad en la comisión de los delitos más graves y representativos,
también tendrá en cuenta la jerarquía de mando en su comisión, la entidad del
beneficio recibido y la intencionalidad en la falta de contribución a la verdad
y si dicha falta de contribución fue total o parcial.
4.1.8.4.
Contribución a la reparación
Como lo ha establecido la legislación colombiana, la
jurisprudencia de esta Corporación, los instrumentos de Naciones Unidas y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la reparación
integral consta de las siguientes medidas: la indemnización, la restitución, la
satisfacción y la rehabilitación.
Por ello, quienes se someten a la JEP se encuentran
obligados a reparar a las víctimas como parte de las condiciones que deben
cumplir en el marco del régimen de condicionalidad. No obstante, el Acto
Legislativo 01 de 2017 exime a algunos responsables, en algunos casos, de su
obligación de indemnizar los daños causados.
El marco constitucional del SIVJRNR contempla un
régimen mixto de reparación en el que concurren los responsables directos de
los hechos y el Estado, de forma tal que algunas obligaciones corresponden a
los responsables y otras al Estado. En algunos casos señala obligaciones
diferentes para los excombatientes de las FARC y para los agentes del Estado.
Se debe aclarar que, como se desprende del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la
Paz tiene competencia para la determinación de responsabilidades penales
individuales. En consecuencia, no le corresponde definir la responsabilidad del
Estado ni ordenar medidas de reparación a cargo del mismo, derivadas de su
eventual responsabilidad.
Las obligaciones de reparación que tienen los
responsables individuales y cuyo cumplimiento debe verificar la JEP dentro del
régimen de condicionalidad son:
(i)
La obligación de reparación como parte del componente restaurativo de la
sanción propia. De acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del
Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo
01 de 2017, las sanciones propias tendrán una función esencialmente
restaurativa, en tanto que las sanciones alternativas y ordinarias tendrán una
función esencialmente retributiva. El Acuerdo Final incluye un listado de
actividades que podrán ser consideradas como componentes restaurativos de la
sanción en zonas rurales y urbanas, y que pueden ser tenidas como ilustración
de acciones reparadoras en el curso de las sanciones propias[626].
El
artículo transitorio 25 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, reitera,
respecto de los miembros de la Fuerza Pública, que las sanciones propias
deberán tener un contenido reparador.
En
el caso de los exmiembros de las FARC, incluso, el tiempo de permanencia en las
Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) podrá tenerse en cuenta
para efectos de contabilizar el tiempo de cumplimiento de las sanciones que se
les impongan solo si durante la permanencia en ellas “hubieren realizado
trabajos u obras, o actividades con contenido reparador”. Igual regla se
establece cuando las actividades con contenido reparador se hubieren
desarrollado en espacios territoriales perfectamente definidos y verificables
por fuera de las ZVTN.
(ii)
Los miembros de las FARC, de
conformidad con lo establecido en el punto 5.1.3.7. del Acuerdo Final, tienen
la obligación de inventariar sus bienes dentro del término del proceso de
dejación de armas y entregarlos para la reparación. Esta obligación fue
regulada mediante el Decreto Ley 903 de 2017 el cual fue revisado por esta
Corte en la Sentencia C-071 de 2018.
(iii)
La entrega de los bienes de
actividades ilícitas como parte de los compromisos de reparación y no
repetición. De acuerdo con el inciso
cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 (i) las
personas sometidas a la JEP están en la obligación de no disponer de los bienes
ilícitos; y (ii) los actos de ejecución sobre dichos bienes, cuando tales actos
constituyan nuevos delitos, quedan sometidos a la jurisdicción ordinaria.
en el mismo sentido, el inciso quinto del mismo
artículo señala que corresponde a la jurisdicción ordinaria “la
investigación y juzgamiento de los delitos de que trata el libro segundo,
capítulo quinto, título décimo del Código Penal, cuando ellos se cometan por no
combatientes, financiadores o agentes del Estado respecto de bienes inmuebles
que hayan sido adquiridos mediante despojo o abandono forzado, siempre que por
parte de aquellos se hayan realizado actos de ejecución después de la entrada
en vigencia del presente Acto Legislativo”.
El inciso octavo, por su parte, establece que “aportar
verdad plena” significa suministrar la información necesaria y suficiente
“para así garantizar los derechos de las víctimas a la reparación y a la no
repetición”.
En
consecuencia, sin perjuicio de la norma especial para las FARC-EP sobre su
obligación de entregar un inventario colectivo, la jurisdicción ordinaria
conserva competencia para la extinción de dominio sobre los bienes ilícitos de
todos los responsables. De igual manera, en cuanto a las medidas de restitución
de bienes despojados, los responsables que quieran acceder a los tratamientos
especiales de justicia, deberán cumplir con su obligación de devolver dichos
bienes, pues lo contrario iría en desmedro del derecho a la reparación de las
víctimas.
(iv)
En cuanto a las medidas de satisfacción, los responsables deberán
contribuir a la verdad y reconocer su responsabilidad como condición de acceso
y permanencia a la JEP.
De
acuerdo con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, los
demás componentes de la obligación de reparar a las víctimas quedan entonces en
cabeza del Estado, que está a cargo de entregar medidas de indemnización,
rehabilitación, restitución y satisfacción, así como de adoptar medidas
dirigidas a garantizar la no repetición, siguiendo los criterios establecidos
en la misma norma. Lo anterior, con excepción de la obligación de los terceros
de indemnizar a sus víctimas, ya que ni el constituyente derivado ni el
legislador los ha eximido de su obligación individual de indemnizar, conforme a
las reglas ordinarias de responsabilidad.
4.1.9. Justicia restaurativa y sanción efectiva
La
Jurisdicción Especial para la Paz, como parte del SIVJRNR, es una jurisdicción
esencialmente restaurativa. Como lo indica el inciso tercero del artículo
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, “[e]l Sistema Integral hará
especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar
justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores
de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente
busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas
afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión
social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa
atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se
aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no
repetición de lo ocurrido”.
Adicionalmente, el artículo transitorio 13 señala que
“[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial
satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la
mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación
con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad”.
Las
específicas características que asume la justicia transicional en el ámbito
penal comportan un replanteamiento del concepto de castigo retributivo “que
no en todas ocasiones resulta efectivo para el restablecimiento de la
convivencia pacífica”[627],
razón por la cual la justicia de transición “busca superar la idea de
castigo o de la retribución del victimario como única vía para lograr la
realización de la justicia”, confiriéndole, en cambio, especial importancia
a “la reconciliación entre la víctima y el victimario, con particular
atención al daño causado a la víctima y a la sociedad”, “sin dejar de
lado la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los
lazos sociales quebrantados por el delito” y fortalecer el pacto
social[628].
El
paradigma de la justicia restaurativa, en todas sus etapas, surgió como una
alternativa al modelo penal tradicional en condiciones ordinarias. Marcado como
parámetro de normalidad en el derecho occidental el modelo retribucionista, la
justicia restaurativa planteó desde sus inicios una propuesta alternativa según
la cual el derecho penal se debía concentrar en la reparación de las víctimas y
la reconstrucción del tejido social, y no en la sanción[629].
La
justicia restaurativa no se refiere exclusivamente al ámbito de la sanción
penal. Aunque parte de su cuestionamiento, este modelo propone diferentes
ámbitos de aplicación del enfoque restaurativo, que incluyen los mecanismos de
participación de víctimas y comunidades afectadas, la introducción de
metodologías que pueden contar con un importante componente psicosocial,
reconociendo abordajes tradicionales de resolución de conflictos en las
culturas en las que se desarrolla, entre otras.
Varias
han sido las aproximaciones al modelo de justicia restaurativa que respondieron
a momentos y necesidades específicos. Un primer enfoque de la justicia estuvo
relacionado con la noción de reparación como restitución o indemnización, pues
se concibió que el derecho de las víctimas no es solo a la sanción, sino a una
reparación monetaria[630].
Este tipo de medidas fueron desarrolladas en un momento crítico del sistema
penal y de la concepción del castigo, en que se intentó proponer una
alternativa que fuera más constructiva y edificante para la víctima y para la
comunidad.
En
un segundo momento, la justicia restaurativa se concentró en los valores de la
reconciliación y la reparación, siendo estos un eje central de la relación
entre víctima y victimario. Un claro desarrollo de lo anterior fueron los Programas
de Mediación entre Víctima-Victimario[631]
los cuales situaban a la víctima como centro y promovían su rehabilitación a
partir de la confrontación con el victimario y el correspondiente
reconocimiento de responsabilidad por parte de este último. De esta manera, se
abogaba por un balance entre las partes, característica que se ha mantenido en
el paradigma de la justicia restaurativa.
Otro
mecanismo de justicia restaurativa son los círculos de sanación y de sentencia,
los cuales se asemejan en gran medida a las Cortes Gacaca[632], que son espacios de
construcción de la comunidad, orientados a la generación de conciencia y
conocimiento colectivo acerca de lo que pasó y no podrá volver a ocurrir; todo
esto a través de un proceso de sanación y reparación para las víctimas[633].
La
multiplicidad de aproximaciones que existen frente a la justicia restaurativa
dificulta su definición. A pesar de esta dificultad, es posible afirmar que la
justicia restaurativa es un modelo de justicia que se aparta de la noción
retribucionista de los sistemas penales, centrándose en la víctima y en su
reparación, al igual que en la reconstrucción del tejido social. Así, se aboga
por un proceso en el que la víctima y el victimario, y cuando lo amerite, la
comunidad o los terceros afectados por el delito, participen de manera conjunta
y activa en la resolución de los conflictos derivados de la comisión de dicho
delito[634].
La
Resolución 2000/14 adoptada el 27 de julio de 2000 por el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas ofrece definiciones importantes que habrán de ser
tenidas en cuenta al momento de diseñar programas y herramientas con enfoque
restaurativo. En primer lugar, señala que un programa de justicia
restaurativa se refiere a escenarios que aplican procesos restaurativos con
el fin de lograr resultados restaurativos, entendidos estos como procesos en
que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, otras personas o miembros de
la comunidad afectados por el delito, participen conjuntamente de forma activa
en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la
ayuda de un facilitador[635].
La
mencionada Resolución señaló que es “muy difícil determinar el momento o
lugar exactos en los que se originó la justicia restaurativa. Las formas
tradicionales y autóctonas de justicia consideraban fundamentalmente que el
delito era un daño que se hacía a las personas y que la justicia restablecía la
armonía social ayudando a las víctimas, los delincuentes y las comunidades a
cicatrizar las heridas”[636].
El
Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre Justicia Restaurativa
incluye el Proyecto revisado de elementos de una declaración de principios
básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia
penal. Según dicho proyecto, se entiende por programa de justicia
restaurativa todo aquel “que utilice procesos restaurativos e intente lograr
resultados restaurativos”. Por su parte, por proceso restaurativo se
entiende “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda,
cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito,
participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas
del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos
restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de
conversaciones y las reuniones para decidir sentencias”. Por último,
por resultado restaurativo se entiende “un acuerdo alcanzado como
consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se
pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el
servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la
reintegración de la víctima y del delincuente”[637].
Como
lo indica el mismo informe del Secretario General, los procedimientos
restaurativos no deberían ser la única o principal respuesta, especialmente en
los casos de delitos muy graves, como lo son las graves violaciones a los
derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En
efecto señala el informe que “los procedimientos restaurativos debían
adaptarse cuidadosamente si se utilizaban en casos de delitos muy graves,
cuando no siempre era posible reparar el daño. En esos casos, los
procedimientos restaurativos podían constituir un complemento útil del sistema
de justicia penal establecido”[638].
Los
principios referidos no cuentan con fuerza normativa y se encuentran aún en
discusión entre los expertos. Por tal razón, serán usados por la Corte como un
concepto calificado que contribuye a la garantía de los derechos de las
víctimas, en la aplicación de un enfoque restaurativo. Así, se propende por una
interpretación y aplicación del concepto que contribuya de mejor manera a la
construcción de paz y a la garantía de los derechos de las víctimas.
Uno
de los retos identificados en la aplicación de la justicia restaurativa es la
necesidad de acudir a nuevas estrategias permaneciendo al mismo tiempo en el
contexto general del imperio de la ley. Otro reto consiste en garantizar que se
mantenga un equilibrio adecuado en el que la supervisión esencial del proceso siga
a cargo del Estado. En ese sentido, un criterio que parece ser crucial en la
aplicación de modelos restaurativos es la voluntariedad de la víctima para su
participación, e inclusive del victimario, evitando de esta manera un proceso
revictimizante[639].
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado y desarrollado el
concepto de justicia restaurativa. En la Sentencia C-387 de 2014, acogió la
definición del proyecto de Principios de Naciones Unidas. Pero con anterioridad
en la Sentencia C-979 de 2005, en la que revisó la constitucionalidad de la Ley
906 de 2004, había señalado que la justicia restaurativa ofrece un modelo
alternativo para enfrentar el derecho penal que “sustituye la idea
tradicional de retribución o castigo, por una visión que rescata la importancia
que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y
victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el
acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración
a la víctima y al daño que le fue inferido”[640].
En
la Sentencia C-055 de 2010, la Corte reiteró que bajo la óptica de la justicia
restaurativa, la respuesta a la criminalidad debe estar dirigida “a la
satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento,
repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento
de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de
restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el
concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el
restablecimiento de la convivencia social pacífica”[641].
En
una materia más específica como aquella de los mecanismos jurídicos de la
justicia transicional, este Tribunal señaló que “la justicia restaurativa o
por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas:
reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones,
rehabilitaciones o tributos […]”[642].
La
jurisprudencia constitucional ha definido entonces el concepto de justicia
restaurativa como justicia reparadora, de manera que es compatible con el
objetivo de la justicia transicional, cual es el de la reparación a través de
la dignificación y reintegración de las víctimas a la sociedad como personas
iguales, con derechos y deberes[643].
El
modelo de justicia restaurativa tiene un lugar central en la Jurisdicción
Especial para la Paz, en cuanto componente de justicia del SIVJRNR.
Recientemente, en la Sentencia C-017 de 2018, al referirse a la Comisión de la
Verdad, este Tribunal abordó la complementariedad entre el enfoque de la
justicia restaurativa con el enfoque de la justicia retributiva, en el marco
del proceso de justicia transicional. Al respecto señaló: “La Corte debe
clarificar, en todo caso, que la extrajudicialidad de la CEV no implica la
erosión del esquema tradicional de justicia retributiva, pues tampoco el
aludido SIVJRNR prescinde de ella ni la excluye del modelo de transición. El
Sistema, como se evidenció al comentar la norma que lo integra a la Constitución,
consagra el carácter prioritario de las medidas de justicia
restaurativa, respecto de aquellas de carácter retributivo y en este sentido
brinda una sólida justificación a la configuración de instituciones como la
CEV, diseñadas como un mecanismo orientado sobre tales fundamentos. Sin
embargo, también confiere a las formas de justicia retributiva un lugar en el
funcionamiento del modelo transicional”.
En
virtud de lo anterior, y dados los impactos en el diseño e implementación, la
Corte se concentrará en las complementariedades entre justicia restaurativa y
justicia transicional.
Tanto
en el modelo de justicia transicional como en el modelo restaurativo, la
reconciliación es un elemento trascendental. Así, los dos tipos de justicia
coinciden en la importancia de superar las tensiones del pasado, con el fin de
forjar un futuro con lazos comunitarios fuertes y sólidos. La justicia
transicional tiende a un equilibrio entre las exigencias de la justicia y la
construcción de una paz que permita alcanzar una reconciliación democrática,
sostenible y perdurable en el tiempo[644].
Situación similar sucede en la justicia restaurativa, pues este modelo premia
la reconciliación construida comunitariamente, con la participación de
múltiples actores.
En
virtud de lo anterior, la justicia restaurativa puede ser un complemento
adecuado en situaciones de transición, tanto para el diseño de mecanismos de
justicia transicional como para la aplicación de la misma.
Para
alcanzar los objetivos de paz y reconciliación propuestos en la justicia
transicional, se ha evidenciado la necesidad de acudir a procesos de
reconstrucción del tejido social y a nociones novedosas de castigo sobre
aquellas utilizadas en el marco de la justicia ordinaria. Asimismo, de promover
una cultura jurídica basada en el diálogo y en los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos, no solo en la transicionalidad sino en la
cotidianidad. Lo anterior, bajo la orientación de impedir el surgimiento de
nuevas violencias que pudieran poner en peligro el proceso de transición[645].
La
justicia restaurativa y la justicia transicional se complementan igualmente en
la compresión de la reparación a las víctimas. En el marco de la justicia
restaurativa, la reparación es un elemento central según el cual se pretende
recomponer a la víctima como titular de derechos, al tiempo que se generan
espacios de rehabilitación del victimario, de manera que se garantice la no
repetición de los hechos y la reconstrucción del tejido social de la comunidad.
En
el marco de la justicia transicional, tal y como lo ha señalado el Relator de
Naciones Unidas, Pablo de Greiff, la reparación es la forma en que las víctimas
logran un reconocimiento como titulares de derechos iguales que han sufrido una
violación de sus derechos fundamentales[646].
Este reconocimiento representa el compromiso del Estado para la superación de
las violaciones masivas, promoviendo el fortalecimiento del Estado de Derecho y
la reconciliación. Adicionalmente, el reconocimiento de responsabilidades,
esencial en el SIVJRNR, es prerrequisito para la justicia restaurativa.
Algunos
países han implementado mecanismos de justicia restaurativos en procesos de
justicia transicional. Igualmente, en Colombia se ha avanzado en el diseño e
implementación de prácticas restaurativas en el ámbito de la justicia
transicional, aunque no en el marco de procesos penales adelantados por la
jurisdicción ordinaria en ejercicio de su competencia en materia penal.
En
cuanto a la experiencia colombiana, la legislación ha incorporado elementos de
justicia restaurativa en el programa administrativo de reparación (art. 139 de
la Ley 1448 de 2011). Esta medida de satisfacción se ha venido aplicando
particularmente en los procesos de reparación colectiva (art. 151 de la
Ley 1448 de 2011), sufridos por “1. Grupos y organizaciones sociales
y políticos; 2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento
jurídico, político o social que se haga del colectivo, o en razón de la
cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común”.
La estrategia de reconstrucción del tejido social de comunidades en
procesos de reparación colectiva busca reparar los daños psicosociales
colectivos y aplica metodologías de construcción participativa. El proceso es
conducido por el Estado y liderado por personas elegidas por la comunidad que
han actuado como cuidadores históricos de las comunidades, organizaciones y
movimientos sociales o políticos[647].
Pasando
a la experiencia internacional, esta Corte revisó las experiencias de Ruanda,
Suráfrica, Timor Oriental, Uganda, Irlanda del Norte y Sierra Leona. En el
Anexo III se resumen las principales características, ventajas y desventajas
que se han encontrado en la aplicación de modelos de justicia restaurativa en
la justicia transicional.
Revisados dichos casos, así como evaluándolos en
relación con las finalidades de la justicia transicional, varias veces
mencionadas, se puede concluir que los procesos de justicia restaurativa
nacionales e internacionales han tenido efectos positivos en el reconocimiento
de las víctimas porque buscan la restauración del daño causado, y contribuyen a
su empoderamiento. Estos procesos han contribuido a fomentar la confianza en
las instituciones, aunque esta se ha visto limitada cuando el proceso
restaurativo descansa exclusivamente en comunidades o facilitadores no
estatales. Los procesos restaurativos también han contribuido a la
reconciliación, entendida esta como confianza entre los diversos actores, pues
permite establecer lazos de solidaridad y humanidad, incluso entre víctimas y
agresores. Igualmente, dichos procesos han contribuido a afianzar el Estado de
Derecho pues han significado un rechazo a las conductas ocurridas en la guerra.
Sin embargo, la experiencia también muestra que estos procesos enfrentan retos
cuando las comunidades y víctimas los lideran sin acompañamiento de
facilitadores estatales, pues se puede generar una sensación de impunidad si
las sanciones restaurativas eliminan completamente el componente retributivo de
la sanción.
Lo
anterior nos muestra que son varios los elementos de complementariedad entre la
justicia restaurativa y la justicia transicional. Sin embargo, también existen
tensiones entre estos dos modelos. Dichas tensiones deben ser abordadas, en
aras de definir directrices que permitan una adecuada interpretación y
aplicación de las sanciones propias en el marco del SIVJRNR.
Existe
una diferencia importante frente a los contextos políticos en los que surgió la
justicia restaurativa y la justicia transicional. Como se mencionó, la justicia
restaurativa surgió en escenarios ordinarios de conflictividad como una crítica
al modelo penal de occidente, es decir, que su diseño se llevó a cabo bajo el
análisis de violencias de baja escala[648].
Por el contrario, la justicia transicional surgió como una respuesta a los
problemas derivados de un pasado de violencia a gran escala, buscando que los
responsables de los crímenes de mayor gravedad y reproche global rindan cuentas
de sus actos, se sometan a la justicia y busquen una verdadera reconciliación
social[649].
Entonces,
si bien estos dos modelos coinciden en el propósito general de la
reconciliación, cada uno tiene aproximaciones muy diferentes. Así, por un lado,
en el modelo restaurativo la participación de los tomadores de decisiones,
tales como víctimas, responsables o comunidad, es necesaria para alcanzar la
reconciliación a través del restablecimiento de los vínculos sociales mediante
el perdón[650].
Por otro lado, en la justicia transicional la reconciliación está definida por
la confianza mutua en la calidad de titulares de iguales derechos, como lo
establece el Relator para Naciones Unidas, Pablo de Greiff[651]. Así, se evidencia una
comprensión distinta de la reconciliación bajo los dos modelos analizados.
La
diferencia en el significado de la reconciliación repercute en las diferentes
formas de comprender y calificar la sanción efectiva en la justicia
restaurativa y la justicia transicional. La justicia restaurativa debe
concentrarse en las personas que han sufrido daños y en la posibilidad de
repararlos, a la vez que proporciona al delincuente la posibilidad de reparar a
las víctimas y, por ende, de reintegrarse a la sociedad. En este caso no es
relevante la norma infringida ni el castigo a imponer[652]. Estrechamente
vinculada con la noción de reconciliación, en la justicia restaurativa se
pretende que todos los involucrados en la ofensa participen de manera colectiva
para resolver los efectos de la misma y las repercusiones que esta pueda tener
en el futuro[653].
La justicia transicional, en cuanto se desarrolla bajo obligaciones
internacionales de Derechos Humanos, obliga a una sanción efectiva como parte
del derecho a la justicia.
Así,
mientras la justicia restaurativa fue diseñada para condiciones de cierta
normalidad, la justicia transicional surge en un contexto de violaciones
masivas y sistemáticas, extraordinarias bajo el parámetro de normalidad. La
justicia transicional busca evitar la impunidad de los más graves crímenes que
no son amnistiables bajo nuestro régimen constitucional ni bajo el derecho
internacional. La justicia restaurativa se concentra en la reparación del daño
y en dinamizar condiciones para la reconciliación y reconstrucción del tejido
social, minimizando la importancia de la sanción. La justicia transicional también
busca la reparación y la reconstrucción del tejido social, así como la
reconciliación. Sin embargo, la justicia transicional no puede dejar de lado la
sanción efectiva de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, especialmente de crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad y genocidio.
Ahora
bien, el inciso cuarto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de
2017 establece que el SIVJRNR “hará especial énfasis en medidas
restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones
retributivas”. Por tal razón es relevante entonces enmarcar el
enfoque restaurativo frente al retributivo.
En
el cuadro que se presenta a continuación, se compara la justicia restaurativa y
la justicia retributiva.
Cuadro Comparativo justicia restaurativa y justicia
retributiva
Criterio
Justicia restaurativa
Justicia retributiva
Centro de análisis
Se concentra en la reparación de las víctimas.
Se concentra en la ofensa cometida.
Visión del castigo
El castigo tiene como objetivo la reparación y la
satisfacción de los derechos de la víctima.
El castigo, central en la JR, restaura el equilibrio
entre la víctima y el victimario, y no está encaminado a la satisfacción de
los derechos de la víctima.
Comprensión de la acción violatoria
Crimen entendido como daño.
Crimen entendido como violación del Código Penal o
de la normativa vigente.
Principal objetivo
Que la víctima sea reparada. Se concentra en la
víctima y el daño producido sobre ella.
Reprimir al victimario como retribución proporcional
por el daño causado a la víctima. Se concentra en el victimario y el daño
cometido. También busca la prevención especial y la prevención general[654].
Satisfacción de los derechos de las víctimas
No es posible medirla en tanto no hay un consenso
sobre la definición de justicia restaurativa.
No se tiene en cuenta la satisfacción de los
derechos de las víctimas sino la imposición de una sanción.
Participación
Busca maximizar la participación de los tomadores de
decisiones, tales como víctimas, acusado, comunidad, pero no Estado. Se hace
especial énfasis en la participación voluntaria, en donde el uso coercitivo
debe ser minimizado.
No es necesaria la participación de la víctima en un
proceso de JR, en tanto la decisión de esta no habría de modificar la sanción
a imponer.
Lógica de comunicación
La comunicación entre actores es “horizontal”, en
tanto hay un diálogo entre víctima y victimario en paralelo, como tomadores
de las decisiones.
La lógica de comunicación en la justicia retributiva
es “vertical”, entre Estado y victimario.
Fuente de poder para imponer sanción
El restablecimiento del equilibrio entre víctima,
victimario y comunidad, se da a partir de un consenso sobre la reafirmación
de la norma violentada.
La imposición de sanciones surge de un acto
unilateral, a partir del poder que ha sido otorgado por la norma.
Proporcionalidad del castigo
No procede la teoría de la consistencia, en tanto se
hace énfasis en la víctima y su reparación, y no en el victimario.
Tiene aplicabilidad la teoría de la consistencia:
los victimarios que cometen delitos similares, han de recibir castigos
similares.
Nivel de voluntariedad
El proceso se fundamenta en la participación
voluntaria.
La voluntariedad del victimario es irrelevante. El
castigo es impuesto sin tener en cuenta o independientemente de la aceptación
o deseo del victimario.
Sanciones
Las sanciones y su severidad dependerán de las
necesidades de cada víctima.
El castigo es directamente proporcional al daño causado.
No
obstante, las diferencias vistas, el SIVJRNR regulado en el Acto Legislativo 01
de 2017 quiso conciliar las ideas de justicia restaurativa y justicia
transicional, sin renunciar del todo al contenido retributivo de la sanción, a
través del diseño de la sanción propia. Más adelante se identificarán algunas
directrices cuya aplicación podría contribuir a conciliar el componente
retributivo con el restaurador, de manera que se permita la reparación y la
reconciliación, sin dejar completamente de lado la sanción efectiva.
En
cuanto al centro del análisis, de acuerdo con el deber del Estado de sancionar
a los responsables de los crímenes más graves y representativos, la JEP deberá
buscar la reparación de las víctimas a través de proyectos restaurativos pero
sin dejar de lado la sanción por la gravedad de la ofensa cometida contra las
víctimas y contra la sociedad. En consecuencia, la sanción tendrá como objetivo
no solo la reparación y la satisfacción de la víctima a través de los proyectos
restaurativos, sino también restablecer el equilibrio entre víctima y
victimario, es decir, que los responsables sean tratados como tales y la
sanción restaurativa sea evidencia de que están bajo la ley y no por encima de
ella. Para este fin, la JEP deberán fijar precisas condiciones de cumplimiento
de la sanción, de acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final,
al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017:
“a) Fijarán de forma concreta los espacios
territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios
de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán
un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización.
b)  Fijarán los horarios de cumplimento de las
sanciones restaurativas.
c)  Durante los periodos horarios de ejecución de
la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones
diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección
de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.
d)  En la sentencia se determinará el lugar
de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el
período de su ejecución.
e)  Si durante el periodo de cumplimiento de la
sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal
irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del
sancionado.
f)  El cumplimiento de estas sanciones será
compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u
obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.
g)  Indicarán al órgano que verifique el
cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle
informes sobre la ejecución de la sanción”.
Estas
precisiones sobre las condiciones de cumplimiento de la sanción son esenciales
también para hacer compatible el cumplimiento de la sanción con la
participación en política de excombatientes de las FARC, según lo definido por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, sobre el artículo
transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Adicionalmente
el régimen de monitoreo y seguimiento penitenciario será esencial para que los
horarios, lugar de residencia y condiciones de cumplimiento de la pena sean
estrictamente cumplidos. Este monitoreo deberá tener en cuenta el carácter
coercitivo de la restricción de derechos y libertades. Por tal razón, la
efectiva supervisión de las sanciones debe garantizar que la restricción
efectiva de la libertad y los proyectos restaurativos que se desarrollen en
este marco, no sean de cumplimiento simplemente voluntario, sino que se
garantice que se cumplen las medidas conforme a las condiciones impuestas en la
sentencia. Lo anterior en coherencia con la aplicación del Acuerdo Final que,
en su numeral 60 del punto 5.1.2. establece que las sanciones “deberán
garantizar la no repetición”. Esto quiere decir que la forma en que
se aplique la sanción debe garantizar que quien recibe el tratamiento especial
no cometerá nuevos delitos.
Para
dicho fin, la Jurisdicción Especial para la Paz contempla un régimen
penitenciario especial que involucra en su monitoreo no solo al Tribunal para
la Paz, sino también a instancias especializadas de las Naciones Unidas, lo
cual fue autorizado por el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de
2017 y declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de
2017. El control penitenciario debe ser muy estricto y ejercerse por los
organismos referidos, que deberán obrar con independencia e imparcialidad en la
vigilancia del efectivo cumplimiento de la sanción.
Así
las cosas, la JEP integra varios elementos de la justicia restaurativa,
principalmente el relacionado con el enfoque de reparación del daño causado a
las víctimas y a las comunidades. Sin embargo, la determinación de la sanción y
su supervisión no se realiza a través de procesos directos de diálogo de los
responsables con la comunidad, sino que la participación de las víctimas para
la definición de los proyectos restaurativos que presenten los responsables, se
hace ante la Jurisdicción Especial para la Paz, es decir, se trata de una
justicia que no es comunitaria, sino que es impartida por la JEP en su
independencia e imparcialidad. En este sentido, la JEP tendrá la
responsabilidad de imponer las sanciones propias, de acuerdo con las
condiciones definidas por el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de
2017 y las que se definan en la Ley Estatutaria que se revisa y en las otras
normas que se expidan. Los proyectos restaurativos serán sensibles a la
participación de las víctimas y las propuestas de los responsables, pero las
condiciones del cumplimiento de la sanción, así como el proyecto que se
validará como proyecto restaurativo, no son definidos por la comunidad y el
responsable, sino por la JEP misma.
Estamos
entonces ante un tipo de justicia completamente novedoso en el que, bajo las
condiciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, los perpetradores asumen
su responsabilidad ante el SIVJRNR, las víctimas y la sociedad. Por el
cumplimiento del régimen de condicionalidad y su contribución a la finalización
del conflicto armado, acceden a las sanciones propias, que se caracterizan por
ser unas sanciones que no son exclusivamente retributivas, es decir, los
responsables no estarán en condiciones convencionales de privación de la
libertad, sino que tendrán una efectiva restricción de tal derecho, esto
es, tendrán restricciones de movilidad dentro de ciertos espacios territoriales
fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP,
luego de haber permitido la participación activa de las víctimas. Así, la
sanción y el proyecto se deberán ejecutar en cumplimiento de precisas
condiciones de horarios, lugar de residencia, delimitación de los espacios
territoriales y definición de salidas para el desarrollo de otras actividades
derivadas del cumplimiento del Acuerdo Final, incluyendo la participación en
política y las demás actividades propias de la reintegración. La ejecución de
la sanción y la supervisión del proyecto son de responsabilidad del Tribunal
para la Paz con el apoyo de la misión de Monitoreo y Verificación de las
Naciones Unidas.
De
esta manera, de un lado, la sanción será retributiva, porque implica
restricción de derechos y libertades bajo estrictas condiciones de supervisión
durante el tiempo en que dicha sanción deba ser cumplida. De otro lado, la
sanción será restaurativa, pues asegurará el cumplimiento de funciones
reparadoras por parte de los responsables, partiendo de su reconocimiento de
responsabilidad, y siguiendo con el desarrollo de proyectos de interés social y
de reparación.
4.1.10.
Derecho aplicable y fuentes
A
continuación, la Corte revisará tres asuntos concretos de relevancia para el
análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria, a saber: el
derecho sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta, la
aplicación de reglas operacionales como tratamiento diferencial a la Fuerza
Pública, y el derecho procesal aplicable.
4.1.10.1. El derecho sustancial aplicable a la
calificación jurídica de la conducta
El
inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017
definió constitucionalmente el derecho aplicable en la JEP: “La JEP al
adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del
Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará
en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en
materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o
Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del
principio, de favorabilidad”. Esta disposición es una expresión del
principio de legalidad en materia penal, reconocido también en el artículo 29
de la Constitución Política, que consagra el derecho al debido proceso como
garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales.
Según
el principio de legalidad, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa”. Este mismo principio está
reconocido por el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADDHH) bajo la siguiente formulación: “Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable”; y por el artículo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que establece: “1. Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional […] 2. Nada de lo dispuesto en este
artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.
Ni el artículo 9 de la CADDHH ni el artículo 15 del PIDCP pueden suspenderse en
estados de excepción (art. 27 CADDHH y art. 4 del PIDCP, respectivamente). En
consecuencia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política,
hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Así, el
principio de legalidad de la ley penal es inderogable. Adicionalmente, la
Observación General No. 35 del Comité de Derechos Humanos de la ONU[655],
señala que el incumplimiento de este principio hace que la detención sea
arbitraria[656].
Ahora
bien, conforme con dicha normativa y el Acto Legislativo 01 de 2017, el
referente jurídico que prohíbe la conducta que sustenta el procesamiento penal
no tiene que ser exclusivamente el Código Penal.  El artículo 15 del
PIDCP expresamente autoriza a usar como referente de legalidad el derecho
nacional, el derecho internacional y los principios generales del derecho
reconocidos por la Comunidad Internacional. Esto quiere decir que, en el caso
de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, nada obsta para que la calificación jurídica de la
conducta se pueda realizar con fundamento en normas que están por fuera del
Código Penal.
Se
trata de una concepción del principio de legalidad que se aleja de su
estructura conceptual tradicional en cuanto comportaba cuatro tópicos
fundamentales:
“La prohibición de fundar la represión penal de una
conducta en normas distintas a las contenidas en una ley formal –lex scripta-
La prohibición de aplicar una ley penal a supuestos no
previstos por ella, es decir, la  llamada prohibición de aplicación analógica
de la ley penal –lex stricta-
La prohibición de aplicación retroactiva y la
aplicación de normas penales retroactivas que fundamenten o agraven la
responsabilidad penal – lex praevia-
La prohibición de crear leyes penales con contenido
indeterminado –lex certa- ”[657].
Dicha
concepción clásica se vio seriamente conmovida por los procesos históricos
ocurridos en el siglo XX. De esta manera, el proceso de internacionalización
del derecho penal y el principio de legalidad que inició en la época de la
posguerra de la primera guerra mundial[658] implicó un proceso de trasformación en la concepción
de las fuentes tradicionales de la legalidad –bajo el entendido de advertir que
no solo en la ley escrita estaría su hallazgo-.
Por
ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 estableció como
fuentes del derecho penal la ley nacional, el derecho internacional y los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.[659] De este modo, la norma significó una reducción
considerable a la garantía del principio nullum crimen nulla poena sine lege
del derecho interno[660], al
separarse del fundamento democrático que se le reconoce a este y contemplar la
integración de mandatos indeterminados, propios del derecho internacional. De
la misma manera, los Convenios de Ginebra incluyen también al derecho
internacional como fuente del derecho penal[661].
Por
tal razón, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de legalidad se
atiende cuando la prohibición de la conducta penalizada se encuentra en una ley
expedida por el legislador o por una norma de carácter vinculante, aunque no
haya sido expedida por el legislador: “El uso constitucional de la palabra
ley puede entenderse en dos sentidos, bien como la norma que emana del órgano
competente -el legislador- ordinario, en estricto sentido el Congreso; o bien,
como toda norma jurídica esto es todo el derecho vigente. En este último
sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento no
atiende al órgano competente sino a la condición de obligatoriedad en su
observancia”[662].
Como
lo ha sostenido esta Corporación, “las
categorías que componen los mayores atentados para la dignidad humana han sido
decantadas en un proceso histórico a partir del cual se ha construido un
consenso internacional en torno a la gravedad de tales conductas. Este consenso
mínimo universal, usualmente surge a partir del derecho consuetudinario, y se
vierte en convenios internacionales de derechos humanos y derecho internacional
humanitario. Dado su carácter histórico y mínimo, es exigible tanto a los
Estados, como a los grupos armados, pues uno y otros están en capacidad de
comprender la existencia de la prohibición (accesibilidad) y de prever que esta acarrea sanciones
intensas (previsibilidad)”[663].
En
cualquier caso, la prohibición de la conducta con fundamento en la cual se hace
la calificación jurídica de la misma debe ser determinada o determinable, pues,
de lo contrario, se vulneraría el principio de legalidad e irretroactividad en
materia penal. Como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-578 de
2002, al estudiar la incorporación del Estatuto de Roma de la CPI a la Constitución,
“[s]i bien constitucionalmente es necesario que las conductas punibles sean
definidas con precisión, en derecho penal internacional se ha admitido un
grado de precisión menor en la descripción de las conductas que
constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones históricas y dada
la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro categorías”.
De hecho, en derecho internacional se ha expresado este principio, como lo dice
la misma sentencia, “según el término nullum crimen sine iure en
lugar de sine lege”[664].
La
calificación jurídica de la conducta por la JEP debe basarse, en consecuencia,
en una norma previa a la comisión de la misma. La valoración de la existencia
de dicha prohibición o no, la realizará la JEP en ejercicio de su competencia,
quien, para la calificación jurídica, deberá asegurar que la conducta estaba
claramente prohibida antes de la comisión del hecho en la Constitución, en el
Código Penal vigente, en normas internacionales de Derechos Humanos, o en
normas internacionales de Derecho Internacional Humanitario, o en normas
imperativas de ius cogens. Así, por ejemplo, constituye norma de ius
cogens la Cláusula Martens y, en general, las normas de Derecho
Internacional Humanitario aplicables a los conflictos armados que instituyen “principios
elementales de humanidad”[665],
también referidos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra[666]
(tratándose de conflictos armados de carácter no internacional).
Esta
amplitud del principio de legalidad “obedece al conocimiento internacional
acumulado, a la necesidad de una defensa progresiva de la dignidad en los
conflictos armados, a la pluralidad de fuentes del derecho internacional, y a
la importancia de proteger los derechos de las víctimas”[667].
De
esta manera, esta comprensión del principio de legalidad para efectos de la
calificación de la conducta asegura el principio de legalidad como garantía del
debido proceso y, así mismo, el derecho de las víctimas a la justicia frente a
las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario.
4.1.10.2. Calificación jurídica de la conducta de los
miembros de la Fuerza Pública
En
lo referente a la Fuerza Pública, el artículo transitorio 22 del Acto
Legislativo 01 de 2017 dispuso lo siguiente sobre la calificación jurídica de
la conducta:
“Artículo transitorio 22°. Calificación jurídica de la
conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para
la Paz al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica
propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que
se basará, con estricta sujeción al artículo 29 de la Constitución Política, en
el Código Penal colombiano vigente al momento de la comisión del hecho, en las
normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y de Derecho
Internacional Humanitario (DIH). La JEP respetará las obligaciones internacionales
de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior, siempre con aplicación
obligatoria del principio de favorabilidad. // En la valoración de la conducta
de los miembros de la Fuerza Pública, también se tendrán en cuenta las reglas
operacionales vigentes al momento de la comisión del hecho, siempre que no sean
contrarias a la normatividad legal”.
El
primer inciso del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017
reitera, en parte, lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo transitorio 5
ibíd., antes visto, y agrega que esta calificación jurídica se hará “siempre
con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. Como lo ha
dicho esta Corte, en materia de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la aplicación del principio
de favorabilidad penal en situaciones de justicia transicional debe ponderarse
con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del
derecho de las víctimas a la justicia, que supone la obligación de investigar,
juzgar y sancionar los hechos más graves y representativos[668]. Así, bajo una
interpretación ordinaria del principio de favorabilidad penal, solo cabría la
atribución de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el Código Penal. Sin
embargo, eso llevaría a extremos como, por ejemplo, impedir la judicialización
de la desaparición forzada antes del año 2000, cuando se dio su tipificación a
través de la Ley 589[669].
Entonces, el principio de favorabilidad debe interpretarse en armonía con la
prohibición absoluta de la desaparición forzada del artículo 12 de la
Constitución de 1991, y con la protección del derecho a la vida consagrada en
normas internacionales de derechos humanos previas inclusive a la Constitución
de 1991.
El
otro aspecto novedoso de esta disposición constitucional, frente al inciso
séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, es la
introducción del concepto de reglas operacionales como criterio “en
la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública”, “siempre
que no sean contrarias a la normatividad legal”. El concepto de reglas
operacionales no tiene ningún antecedente en el texto constitucional.
Se
trata de un concepto jurídico abierto y de difícil determinación en cuanto a su
contenido[670].
Cabría considerar que se encuadra en la noción de Derecho Operacional referido
en las Leyes 1765 de 2015 y 1698 de 2013, y definido en el Decreto 124 de 2014.
Veamos:
En
la Ley 1765 de 2015, que reformó el Código Penal Militar, se encuentra el
concepto de derecho operacional como un requisito de estudio de los
funcionarios de la Justicia Penal Militar. El derecho operacional está referido
en la Ley 1698 de 2013 “por la cual se crea el Sistema de Defensa Técnica y
Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, y se dictan otras
disposiciones”, como parte del principio de especialidad del Sistema (art.
3)[671].
El
Decreto 124 de 2014, que reglamenta la Ley 1698 de 2013, define el Derecho
Operacional de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4. En concordancia con el
principio de especialidad consagrado en el artículo 3° de la Ley 1698 de 2013,
se entiende por derecho operacional la integración de los tratados
internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la
jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional
humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones,
operativos y procedimientos de la Fuerza Pública”[672]. La Resolución 01633
del 5 de agosto de 2016 aprueba el manual de derecho operacional terrestre (MFE
6-27) del Ejército Nacional de Colombia, que: “ofrece herramientas de
interpretación para que los miembros del Ejército Nacional puedan resolver
situaciones de complejidad jurídica operacional, con la aplicación de los
principios rectores del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), los cuales son marcos jurídicos
que se complementan, coexisten y convergen en los conflictos armados de
carácter no internacional”[673].
Así
las cosas, las reglas operacionales son contenidos del ámbito
administrativo de la Fuerza Pública que tienen por objeto regular la
realización de los operativos militares conforme a las normas de los derechos
humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Dichas reglas operacionales
tienen entonces un marco constitucional, legal y jurisprudencial que se
concretiza en instrucciones de índole administrativa sobre la conducción de
operaciones y hostilidades, y, al ser aplicadas como criterio de calificación
jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz, deben
entenderse como contenidos normativos de naturaleza administrativa que regían
la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en el momento de las
operaciones militares. Adicionalmente, las reglas operacionales tienen valor
probatorio para calificar la responsabilidad de los miembros de la Fuerza
Pública, siempre que no vulneren “los tratados internacionales ratificados
por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de
derechos humanos y derecho internacional humanitario”. En palabras del
artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 “siempre que no sean
contrarias a la normatividad legal”. Se entiende la expresión “normatividad
legal” en un sentido amplio[674].
Al respecto, al interpretar el artículo 230 de la Constitución, este Tribunal
ha señalado que la sujeción de los jueces a la ley, en este caso de los
magistrados de la JEP, es una expresión de la independencia y la autonomía
judicial que implica el sometimiento al ordenamiento jurídico[675], teniendo en cuenta,
por supuesto, la jerarquía de las fuentes, es decir, la supremacía
constitucional (art. 4 C.P.) y la sujeción de las normas de carácter
administrativo a la ley.
Esta
interpretación hace armónico el inciso segundo del artículo transitorio 22 del
Acto Legislativo 01 de 2017, con el inciso primero del mismo artículo
transitorio; además, con el inciso séptimo del artículo transitorio 5; con el
principio de legalidad penal (art. 29 C.P.), que establece que nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; con el principio
de reserva legal en materia de derechos fundamentales, según el cual el núcleo
esencial de los derechos y recursos de protección debe ser regulado por ley
estatutaria (art. 152 C.P.)[676];
y con la regla de sujeción de los jueces al imperio de la ley, entendida como
ordenamiento jurídico, y el sistema de fuentes de aplicación judicial (art. 230
C.P.).
De
esta manera, ha de entenderse que las reglas operacionales son directrices
expedidas por la propia Fuerza Pública con el objetivo de orientar el actuar de
sus miembros conforme a los estándares jurídicos nacionales e internacionales.
Como tal, las reglas operacionales no tienen la virtualidad de tipificar
delitos y ocupan, dentro del sistema de fuentes[677], un lugar subordinado a
la Constitución y a la ley, como lo señala el mismo artículo transitorio 22.
En
este orden de ideas, corresponderá entonces a la JEP, como a todo juez que se
enfrenta a la aplicación del sistema de fuentes, evaluar respecto de las reglas
operacionales su correspondencia material con la Constitución Política y la ley
(art. 4 C. P.).
Frente
a la diversidad de los elementos que integran las reglas operacionales,
el juez tendrá que determinar en qué casos está en presencia de (i) normas
jurídicas de carácter general y abstracto (art. 4 Código Civil);  (ii) o de
normas administrativas que rigen en el ámbito de su competencia; (iii) o de
doctrina sobre la materia desarrollada por expertos (criterio auxiliar de su
actividad judicial, art. 230 C.P.); (iv) o de elementos materiales de prueba
que debe considerar en el curso de la actividad judicial que adelanta, con
miras a entender y sopesar, de mejor manera, la labor diferenciada de los
miembros de la Fuerza Pública.
4.1.10.3. El derecho procesal aplicable
Las
normas procesales que rigen los procedimientos judiciales de competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz son adoptadas por el Congreso de la
República, bajo el mecanismo previsto en el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017. De conformidad con esta disposición, las normas
procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz fueron propuestas por los
magistrados que la integran, para su presentación posterior por el Gobierno
Nacional al Congreso de la República.
En
efecto, el Congreso aprobó dichas normas procesales que fueron sancionadas como
la Ley 1922 de 2018 “por medio del (sic) cual se adoptan unas reglas de
procedimiento para la jurisdicción especial para la paz”. No
obstante, cabe resaltar que, además de las normas procesales adoptadas por el
Congreso de la República, en desarrollo del Acuerdo Final de Paz se han
expedido diversas normas constitucionales y legales que regulan procedimientos
judiciales de aplicación de la JEP. Estas normas se han expedido con base en el
Procedimiento Especial para la Paz contemplado en el Acto Legislativo 01 de
2016, conocido como fast track.
Todas
las normas procesales adoptadas, o que se adopten, para regular el proceso ante
la JEP están regidas por las garantías de legalidad, juez natural,
independencia judicial, imparcialidad, debida motivación, publicidad, libertad
de escogencia de defensor o representante, defensa técnica, participación de
las víctimas, presunción de inocencia, derecho de defensa, contradicción,
favorabilidad penal, doble instancia, entre otras que integran el debido
proceso (art. 29 C.P.).
Entre
las normas de implementación que regulan aspectos procedimentales de la
Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran los Actos Legislativos 01 de
2017, la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan normas sobre
amnistías, indultos y tratamientos especiales”, el Decreto 1753 de 2016[678], el
Decreto 277 de 2017[679],
el Decreto 700 de 2017[680],
el Decreto 706 de 2017[681],
el Decreto 900 de 2017[682]
y el Decreto 1252 de 2018[683].
Lo
anterior, sin perjuicio del deber que, desde antes de la expedición de tales
disposiciones procesales, tenía la JEP  de impartir justicia, pues, conforme
con el inciso primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de
2017 “[l]a JEP entrará en funcionamiento a partir de la aprobación [del]
Acto Legislativo sin necesidad de ninguna norma de desarrollo, sin perjuicio
de la aprobación posterior de las normas de procedimiento y lo que establezca
el reglamento de dicha jurisdicción”. El Acto Legislativo entró en vigencia
el 4 de abril de 2017, en consecuencia la entrada en funcionamiento de la JEP
se dio con la aprobación de dicha normativa y desde entonces, teniendo en
cuenta su gradual puesta en marcha, sobre las autoridades judiciales que la
conforman recaía el deber de administración de justicia, so pena de incurrir en
denegación de la misma.
Ahora
bien, el deber de la JEP de administrar justicia en todos los casos está regido
por el principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso
(art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 229,
C.P.), como garantía del principio democrático. Ante vacíos normativos la JEP
debía respetar el debido proceso desde una perspectiva amplia del principio de
legalidad, siempre haciéndolo compatible con la naturaleza de sus funciones y
acudiendo a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para la aplicación
del derecho en casos de vacío de regulación.
4.1.11.
Participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz
El
derecho de las víctimas a la participación en los procesos judiciales es un eje
central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados
con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario. El derecho a la participación en los procesos
judiciales es una expresión de los derechos constitucionales al debido proceso
y al acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 C.P.). También es
una expresión de las garantías judiciales contempladas en los artículos 8 y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que integran el bloque de
constitucionalidad[684].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “para que el
Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con
que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener
efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de
interponer un recurso que sea sencillo y rápido”[685].
Adicionalmente, el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición tiene como fundamento y objetivo
constitucional el reconocimiento de los derechos de las víctimas. En efecto, en
relación con los derechos de las víctimas y su participación en el Sistema en
general, y en la Jurisdicción Especial para la Paz en particular, el Acto
Legislativo 01 de 2017 definió:
·
Que el reconocimiento de las
víctimas y la satisfacción de sus derechos es un principio del SIVJRNR: “El
Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como
ciudadanos con derechos; […] del principio de satisfacción de los derechos de
las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”
(inc. 2º del art. transitorio 1).
·
Que de este principio deriva el
criterio de integralidad. En efecto, señala el Acto Legislativo que “[l]os
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada” (inc. 5º del art.
transitorio 1).
·
Que el primer objetivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz es “satisfacer el derecho de las víctimas
a la justicia” (inc. 1º del art. transitorio 5).
·
Que uno de los paradigmas del
SIVJRNR es el de la justicia restaurativa que “atiende prioritariamente las
necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral
que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido” (inc.
4º del art. transitorio 1).
·
Que la satisfacción de los
derechos de las víctimas es el eje central del régimen de condicionalidad. En
efecto, señala el Acto Legislativo que para acceder al tratamiento especial de
Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
(SIVJRNR), es necesario reparar a las víctimas (inciso séptimo del artículo
transitorio 5), y que la “satisfacción de los derechos de las víctimas a la
reparación y a la no repetición” es una condición para la “sustitución
de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria” (inciso
primero del art. transitorio 11). También dispone que las normas que regirán la
jurisdicción “deberán garantizar los principios de tratamiento penal
especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas,
centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el
reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (par.
del art. transitorio 12).
·
Que “[l]as sanciones que
imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las
víctimas y consolidar la paz” (art. transitorio 13).
·
Que la intervención del Procurador
General de la Nación, “por sí o por sus delegados y agentes”, tiene como
uno de sus objetivos “la defensa de los derechos fundamentales de las
víctimas en los procesos que se sigan ante la Jurisdicción Especial para la Paz”
(inc. 2º del art. transitorio 12). En la Sentencia C-674 de 2017, la
Corte declaró la inexequibilidad de algunos de los apartes del artículo
transitorio 12, que establecían que la intervención del Procurador estaría
sujeta a la “solicitud de alguno de los magistrados de la sección que
conozca el caso”, y solo en aquellas diligencias “que el magistrado
establezca”. En dicha ocasión, este Tribunal encontró que las
mencionadas condiciones sustituían “el compromiso del Estado Social y
Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de las
víctimas”. Consideró que la participación del Procurador General de la
Nación no debería estar sujeta a la necesidad que planteara la Jurisdicción
Especial para la Paz pues, de ser así, se afectaría “una garantía central de
representación y defensa de las víctimas sin que se evidencie un mecanismo
específico que pueda sustituirla”. En cualquier caso, estimó que el
Procurador podría priorizar su intervención de manera discrecional respecto de
los crímenes más graves y representativos, “atendiendo a los fines y
objetivos en función de los cuales se prevén estas funciones relacionadas con
la defensa de las víctimas y del orden jurídico”[686].
·
Que la Unidad de Investigación y
Acusación “podrá solicitar a otros órganos competentes del Estado o a
organizaciones de Derechos Humanos y de víctimas, que informen respecto de
hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente” (inc.
6º del art. transitorio 7).
·
Que la participación de las
víctimas es materia de regulación legal por las normas de procedimiento: “La
ley regulará entre otros los principios, organización, competencias entre
ellas por el factor personal, procedimientos, participación de las víctimas
y régimen de sanciones conforme a lo definido en el Acuerdo de Jurisdicción
Especial para la Paz” (inc. 9º del art. transitorio 5). En el
mismo sentido dispuso que “[e]stas normas deberán garantizar […],
participación de las víctimas como intervinientes según los estándares
nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final
y doble instancia en el marco de un modelo adversarial” (inc. 1º del
art. transitorio 12). Y agrega: “Las normas que regirán la
Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales,
probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus
derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas
diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial
protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de
tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las
víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no
regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”.
·
En
lo que se refiere a los estándares internacionales, debe tenerse en cuenta que
dado que no hay una definición de víctima en los tratados internacionales de
derechos humanos, se adoptará la usada por la jurisprudencia constitucional[687], con fundamento en
los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones. Según estos principios, es víctima “toda persona que haya
sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos
humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando
corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima”
también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar
asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”[688].
·
Que, no obstante lo anterior, la
Jurisdicción Especial para la Paz adoptará su Reglamento de funcionamiento y
organización “evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido
apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares
internacionales pertinentes” (inc. 6º del art. transitorio 12).
·
Las disposiciones referidas del
Acto Legislativo 01 de 2017 implementan normativamente el Acuerdo Final, que
también previó la centralidad de las víctimas. En efecto, la Declaración de
Principios del “Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto” establece,
además de varios principios relacionados con el reconocimiento de los derechos
de las víctimas, el principio de participación, según el cual “[l]a
discusión sobre la satisfacción de los derechos de las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario con ocasión del conflicto, requiere necesariamente de la
participación de las víctimas, por diferentes medios y en diferentes momentos”[689].
·
Igualmente, el punto 5 del Acuerdo
Final contempló varios mecanismos referidos a la participación de las víctimas
ante la Jurisdicción Especial, que a continuación se citan:
·
Derechos de participación. “20.-
Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y
garantías de no repetición. Para garantizar estos derechos participarán en el
SIVJRNR conforme a lo establecido en los reglamentos de desarrollo del
componente de justicia, y, entre otros, deberán ser oídas en los supuestos de
priorización y selección de casos. Los reglamentos deberán respetar el derecho
de las víctimas a una justicia pronta, cumplida y eficiente”[690].
·
Informes y audiencias de
reconocimiento de responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad. La Sala podría “acordar que el reconocimiento de verdad y
responsabilidad se efectué en Audiencia Pública en presencia de las
organizaciones de víctimas invitadas por ella en la fecha que señale, sin
perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito”[691].
Igualmente, el Acuerdo propuso la función de dicha Sala de “c. Recibir los
informes de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas
relativos a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado” y,
revisados los informes “solicitar a las mismas o a otros órganos competentes
del Estado, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con
información suficiente”[692].
·
Facultades de la Unidad de
Investigación y Acusación. “La Unidad podrá́ solicitar a otros órganos
competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos y de víctimas,
que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información
suficiente. En el marco de sus funciones y competencias, podrá́ solicitar
la colaboración que entienda necesaria a la Fiscalía General de la Nación,
así́ como establecer acuerdos de cooperación con esta”[693].
·
Medidas de protección para víctimas.
El Acuerdo contempla como una de las funciones de la Unidad de Investigación y
Acusación “b. Decidir las medidas de protección aplicables a víctimas,
testigos y demás intervinientes”[694].
·
Definición de sanciones
restaurativas. Refiriendo el proyecto de sanción restaurativa señala que este “deberá́
establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas
residentes en el lugar de ejecución, para recibir su opinión y constatar que no
se oponen al mismo. El mecanismo de consulta deberá́ ser aprobado por la
Sala y se ejecutará bajo su supervisión. Las víctimas, si lo creen
conveniente, podrán comunicar al Tribunal su opinión sobre el programa
propuesto. El Tribunal tendrá́ plena autonomía para decidir sobre el
proyecto”[695].
Los
mencionados contenidos del Acuerdo Final que desarrollan derechos fundamentales
de las víctimas, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de
2017 son “obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de
desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo
del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”. En
cualquier caso, ha entendido la Corte que los contenidos literales del Acuerdo
Final no sujetan de manera absoluta al legislador estatutario, que no tiene un
deber de atender de manera inflexible y textual las detalladas regulaciones del
mismo, pero que sí deberá cumplir de buena fe los compromisos adquiridos,
respetando sus finalidades, dentro del marco de sus competencias.
La
Corte abordó el asunto de participación de las víctimas ante la Jurisdicción
Especial para la Paz cuando analizó la constitucionalidad de la Ley 1820 de
2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y
tratamientos penales especiales y otras disposiciones”. El artículo 49 de
dicha ley, al regular los recursos sobre decisiones de renuncia a la
persecución penal de agentes del Estado, señalaba que “[l]as resoluciones
adoptadas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser
recurridas en reposición ante la misma Sala, y en apelación ante la Sección de
Apelaciones del Tribunal para la Paz únicamente a solicitud
del destinatario de la resolución” (subraya fuera de texto).
En
dicha ocasión, la Corte declaró la inexequibilidad de la palabra “únicamente”
por considerar que esa expresión excluía la posibilidad de interposición de
recursos por parte de las víctimas, lo cual constituía “un abierto
desconocimiento de los derechos de las víctimas como pilar fundamental del
proceso transicional”. Señaló que “la concesión de los mecanismos
de tratamiento penal especial diferenciado, y el trámite para su adopción, de
ninguna forma puede constituir una excepción a la participación protagónica de
las víctimas, como lo ha hecho el Legislador en el artículo 49 de la Ley 1820
de 2016, al permitírsele de manera exclusiva a los agentes estatales
beneficiarios de la medida controvertir las resoluciones, desechando la
legitimación de las víctimas incluso en aquellos casos en los que éstas puedan
verse afectadas por las decisiones de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas”. Encontró además que “la disposición revisada es contraria a
lo establecido en la sentencia C-674 de 2017, en la que
esta Corporación, al analizar la constitucionalidad del inciso segundo del
artículo transitorio 12º, se refirió a la obligación de garantizar la
participación discrecional del Procurador General de la Nación, en tanto jefe
del Ministerio Público, en los procesos adelantados dentro de  la JEP, por
constituir una garantía central e irrenunciable para la protección de los
derechos de las víctimas, de acuerdo con los fines y objetivos de las funciones
constitucionales que le han sido encomendadas, especialmente, en los numerales
2 y 7 del artículo 277 Superior”[696].
En
desarrollo de esta garantía constitucional, la legislación ha protegido
diferentes facultades procesales a las víctimas dentro de la jurisdicción
ordinaria[697].
Como se evidencia con la normativa penal dispuesta para la participación de las
víctimas, el derecho a acceder a un recurso judicial está compuesto por
multiplicidad de medidas, incluidas diversas facultades procesales, el derecho
a la verdad, a la sanción y a la reparación. Estos derechos a favor de las
víctimas “gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a
una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser
tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a
obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos”[698].
La
Corte Constitucional ha señalado que en un sistema adversarial y acusatorio,
como el del proceso penal contemplado en la Ley 906 de 2004, la víctima tiene
un rol importante como interviniente especial, es decir que no tiene la misma
calidad que el procesado o la fiscalía, pero sí tiene capacidades especiales
que le otorgan la facultad de participar de manera activa en el proceso penal.
Así, “la intervención de las víctimas difiere de la de cualquier otro
interviniente, en la medida en que éstas pueden actuar, no solo en una etapa,
sino ‘en el proceso penal’”[699].
La
Jurisdicción Especial para la Paz pone en marcha un proceso penal transicional,
especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de
Procedimiento Penal, pues está basado en una serie de incentivos que, bajo un
régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y
facilitar la transición a la paz, centrando los esfuerzos en los máximos
responsables de los hechos más graves y representativos, aplicando criterios de
selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización caso a
caso.
La
participación de las víctimas presenta unos desafíos particulares en los
mecanismos transicionales, como lo es la Jurisdicción Especial para la Paz. El
Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción de los derechos a la
Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de no Repetición ha saludado
el reconocimiento de facultades a las víctimas para participar en procesos
judiciales, señalando que “[e]sto, naturalmente, es un avance respecto de la
noción tradicional de que las víctimas tienen un papel limitado en los procesos
penales, básicamente como testigos y fuentes de declaraciones”[700].
Al mismo tiempo, ha advertido sobre los retos que presenta la necesidad de
garantizar una participación a un alto número de víctimas. Al respecto ha
señalado que “[a] fin de gestionar el considerable aumento del número de
víctimas que quieren participar en los juicios, se han adoptado algunas medidas
que permiten un enfoque más colectivo. El avance hacia la participación
colectiva de las víctimas ha hecho que se plantee si tratar las víctimas como
grupos indiferenciados redundará en su interés. El enfoque colectivo supone no
solo la homogeneidad de la victimización, sino también de los intereses de las
víctimas que desean participar. La agrupación de las víctimas en categorías
generales, por ejemplo en víctimas directas o indirectas, puede tener efectos
perjudiciales, ya que incentiva sus propias luchas por diferenciarse y también
hace que corran peligro al regresar a sus comunidades”[701].
Se
presenta una tensión entre dos derechos constitucionales de las víctimas de
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario: el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho
a obtener respuesta en un plazo razonable como parte del debido proceso. Debido
a la masividad de las violaciones, son millones las víctimas que pretenden
participar en el sistema penal transicional, lo que podría tener como
consecuencia el bloqueo de los procesos y, por ende, una demora considerable en
su resolución. Así, tratándose de garantizar el derecho de acceso a la
administración de justicia a todas las víctimas producidas en el marco del
conflicto armado, se podría generar una vulneración de otros derechos, entre
ellos el debido proceso, en tanto es imposible, en un marco transicional, dar
respuesta de manera absoluta y en un plazo razonable a todas las solicitudes de
las víctimas como intervinientes especiales.
Adicionalmente,
la participación masiva de las víctimas en los procesos penales en contextos de
graves violaciones a los derechos humanos, presenta un reto frente a la
garantía del derecho al debido proceso de todos aquellos que se sometan al sistema
penal transicional. Se trata del principio conocido como “igualdad de armas”,
que la Corte ha desarrollado en los siguientes términos:
“En relación con el derecho a la defensa técnica,
conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de
armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el
mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido
proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que
de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de
oportunidades e instrumentos procesales. Para la Corte, el principio de
igualdad de armas “constituye una de las características fundamentales de los
sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos,
contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial,
lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son
contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos
deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”[702].
Adicionalmente,
esta situación también supone un riesgo para el ejercicio del derecho de acceso
a la administración de justicia, en su perspectiva de obtener una decisión en
un plazo razonable tanto para los procesados como para las víctimas. La
congestión del proceso penal con cientos de solicitudes puede colapsar la
capacidad de la jurisdicción para responder oportunamente las mismas, afectando
la posibilidad de obtener respuestas en un plazo razonable. El impacto se
agrava dada la transitoriedad de los mecanismos penales en un modelo holístico
transicional. En efecto, la Corte Constitucional desarrolló la importancia
constitucional de la transitoriedad de la jurisdicción, asociada a la
definición de un plazo máximo de funcionamiento de 20 años, al interpretar el
artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, que contemplaba la
prórroga del tiempo de funcionamiento de la jurisdicción.
La
necesidad constitucional de resolver los procesos penales en un plazo razonable
es más imperiosa en los casos de justicia transicional porque: (i) se trata de
graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario en donde el derecho de acceso a la administración de
justicia cobra una mayor relevancia constitucional porque está asociado con la
obligación del Estado de garantizar la primacía de los derechos humanos (art. 5
C.P.); y (ii) el Estado está en la obligación de investigar, juzgar y sancionar
a todos aquellos que se encuentren responsables de la comisión de los hechos
más graves y representativos, lo que supone la necesidad de que las
investigaciones y los procesos se adelanten en un tiempo razonable, con el fin
de satisfacer los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición. Así las cosas, el objetivo de los mecanismos de justicia
transicional es el de promover, como su nombre lo indica, una transición en un
tiempo razonable, y no prolongar o hacer permanente la necesidad de justicia de
la sociedad, las víctimas y los responsables, habilitando condiciones de
reconciliación[703].
Para
la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el
proceso judicial, de una parte, y los derechos de los procesados, de la otra, y
de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo
razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la
jurisdicción especial deberá prever mecanismos de representación colectiva de
las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos
respeten su voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación
colectiva y se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales. Esta
representación colectiva es coherente además con las metodologías de
judicialización de la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán
obedecer a macroprocesos basados en la identificación de patrones que se
atribuyen a los máximos responsables.
La
representación o gestión colectiva de la intervención de las víctimas podrá
realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría
General de la Nación, o a través de otros mecanismos de representación privada
o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las
normas procesales ordinarias.
En
cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades
competentes, deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los
estándares constitucionales reseñados, y aplicando el Acuerdo Final como
referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes
expuestos.
4.1.12.
Coordinación de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras instancias y entidades
del SIVJRNR
Como
se ha venido sosteniendo, el Estado tiene la obligación de ofrecer una
respuesta integral que garantice los derechos a la verdad, la justicia,
la reparación y la no repetición sin dar prioridad a un componente sobre el
otro, sino buscando un equilibrio entre los mismos. De acuerdo con el artículo
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2018, el SIVJRNR está integrado por
(i) la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición; (ii) la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado; (iii) la Jurisdicción Especial
para la Paz; y (iv) las medidas de reparación integral para la construcción de
paz y las garantías de no repetición.
Este
diseño constitucional es una expresión del principio de integralidad, de
conformidad con el cual los mecanismos y las entidades encargados de garantizar
los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición son
todos de igual jerarquía y se relacionan dentro de un sistema armónico que
propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas.
Las
relaciones con el programa de reparaciones, actualmente regido por la Ley 1448
de 2011, fueron detalladas en el acápite dedicado al régimen de
condicionalidad[704],
por lo que sobre ese punto no es necesario volver en esta oportunidad. En este
capítulo, la Corte estudiará las relaciones de la JEP con la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y con la
Unidad para la Búsqueda de las Personas dadas por Desaparecidas, como
organismos especializados para garantizar el derecho a la verdad en el marco
del SIVJRNR.
4.1.12.1.
Relaciones entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR)
La
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición (CEVCNR) fue creada por el artículo transitorio 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017 y desarrollada mediante el Decreto 588 de 2017. Interesa
ahora realizar una breve referencia a sus relaciones con la Jurisdicción Especial
para la Paz.
La
CEVCNR es definida por el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo como “un
órgano temporal y de carácter extra-judicial, que busca […]
promover el reconocimiento de las víctimas y el reconocimiento voluntario de
las responsabilidades individuales y colectivas de quienes participaron directa
e indirectamente en el conflicto armado”. Señala igualmente la norma que “[l]as
actividades de la Comisión no tendrán carácter judicial, ni podrán implicar la
imputación penal de quienes comparezcan ante ella”.
Con
fundamento en esa normativa, se desarrollarán tres características
fundamentales de la relación entre la CEVCNR y la Jurisdicción Especial para la
Paz, a saber: (i) el carácter extrajudicial de la CEVCNR; (ii) la obligación de
la JEP de aportar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite;
y (iii) la función de la CEVCNR de informar a la JEP sobre la participación en
la Comisión de las personas sujetas a su jurisdicción.
(i) En primer lugar, con respecto
al carácter extrajudicial de la CEVCNR, el artículo 4 del Decreto Ley
588 de 2017, evaluado por la Corte en la Sentencia C-017 de 2018, señala que “sus
actividades no tendrán carácter judicial, ni servirán para la imputación penal
ante ninguna autoridad jurisdiccional. La información que reciba o produzca la
CEV no podrá ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser
utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales o
para tener valor probatorio, ni las autoridades judiciales podrán requerírsela”.
Sin embargo, “[l]os documentos que reciba la CEV que puedan constituir
prueba documental, y no sean versiones o testimonios verbales o escritos que
una persona dé a la CEV, no perderán su valor probatorio ni su utilización por
la CEV interferirá los procesos judiciales en curso”[705].
La
Comisión de la Verdad tiene la facultad de promover “el reconocimiento
voluntario de responsabilidades individuales y colectivas por parte de todos
quienes de manera directa o indirecta participaron en el conflicto como una
contribución a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición”,
según el artículo 2 del Decreto 588 de 2017[706]. Entonces, si bien
puede recibir y divulgar reconocimientos voluntarios de responsabilidad
individual y colectiva, ello no autoriza a la Comisión para asignar
responsabilidades individuales, pues tal función compete a las instancias
judiciales.
Acorde
con el carácter extrajudicial de la CEVCNR, el artículo transitorio 4 del Acto
Legislativo 01 de 2017 contempla la excepción del deber de denuncia para los
funcionarios y el personal que le presten servicios a la Comisión, quienes “no
podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el
conocimiento de tales hechos haya sido en desarrollo de sus funciones misionales”.
Adicionalmente, el artículo 28 del Decreto Ley 588 de 2017 señala que esta
excepción del deber de denuncia cobija a “los comisionados, funcionarios y
contratistas de la CEV”.
(ii) En segundo
lugar, la JEP se encuentra en la obligación de entregar a la CEVCNR toda la
información que esta le requiera, conforme con el mismo artículo 4 del
mencionado Decreto Ley 588 de 2017. En cuanto a la salvaguarda del debido
proceso, al estudiar la norma expresó la Corte que “particularmente cuando
se remite información que pueda contener señalamientos contra una persona,
resulta plenamente acorde con la Constitución que se salvaguarde el derecho al
debido proceso (Art. 29 C.P.) y, en tal sentido, se le permita ejercer su
prerrogativa de pronunciarse al respecto ante la CEV. Esta pauta procedimental
está relacionada con la metodología que el pleno de los comisionados deberá
adoptar antes de comenzar sus labores, según el artículo 14 del Decreto Ley 588
de 2017 y constituye entonces una regla mínima que habrá de ser tomada en
cuenta”[707].
De
acuerdo con el artículo 15 del Decreto Ley 588 de 2017, las entidades del
SIVJRNR están en la obligación de prestar su colaboración y trasladar la
información pertinente a la CEVCNR. Inclusive, según el artículo 17 del
mismo cuerpo normativo, constituye causal de mala conducta impedir o dificultar
el desarrollo de las funciones de la Comisión.
En cuanto al enunciado final del artículo 15 “sin
perjuicio de la información reservada que repose en procesos judiciales”,
en la Sentencia C-017 de 2017 este Tribunal entendió que “esta expresión
puede tener dos interpretaciones sensiblemente distintas: (i) cuando
se trata de información reservada que repose en procesos judiciales, la CEV no
podrá conocerla, o (ii) cuando se trata de información reservada que
repose en procesos judiciales, la CEV podrá conocerla, pero deberá guardar la
reserva. De acuerdo con el fundamento anterior y el principio de máxima
divulgación que se subrayó en las consideraciones sobre este título del Decreto
Ley, el alcance de la citada expresión solo puede estar referido a la segunda
posibilidad, no a la primera”. Por consiguiente, la JEP deberá
trasladar a la CEVCNR incluso la información reservada, frente a la cual la
Comisión deberá guardar la reserva.
Esto es compatible con el artículo 16 del mismo
Decreto Ley, según el cual a la CEVCNR no le son oponibles “las reservas en
materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los
Derechos Humanos o infracciones al DIH”. Igualmente, dispone que
cuando se trate de información reservada, la Comisión “deberá garantizar,
por escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la
información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las
seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621
de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos Reglamentarios y otras
normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y
fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal”. El
Decreto Ley previó normas para el tratamiento de la información reservada, su
uso por parte de la CEVCNR, la facultad de dicha entidad de hacer convenios
para tal fin, entre otros.
Sobre el tratamiento de la
información reservada, la Corte declaró que la expresión: “[c]onforme a lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de acceso a
la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o
infracciones al DIH”, era
condicionalmente exequible en el entendido de que esta inoponibilidad a la
CEVCNR se extiende a todo tipo de información, no solo a la que verse sobre
violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.  También señaló
que la expresión “reserva alguna” de dicho artículo era constitucional
en el entendido de que se refería a información reservada, clasificada o
derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
Sobre
el artículo 18, que regula la facultad de la CEVCNR para hacer convenios y
protocolos de acceso a la información, este Tribunal sostuvo que la facultad
que refiere dicho artículo de “establecer las condiciones de
confidencialidad” era exequible únicamente en el entendido “de que esta
posibilidad debe sujetarse, en materia de información pública, a los parámetros
de la información reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley
1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del
Derecho de Petición”.  Este condicionamiento es relevante
porque el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 menciona la información judicial.
En
consecuencia, la Jurisdicción Especial para la Paz está en la obligación de
enviar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite, sin oponer
reserva. La Comisión podrá usar la información sin levantar la reserva, garantizando
siempre el debido proceso.
(iii) En tercer y último lugar, la CEVCNR tiene
además la función de informar a la JEP sobre la participación en la Comisión de
las personas sujetas a su jurisdicción, de acuerdo con el artículo 13 del
Decreto Ley 588 de 2017. Esta es una función que materializa el régimen de
condicionalidad a través de la coordinación entre las distintas instancias
del SIVJRNR. Al estudiar esta disposición, la Corte entendió que “el deber
de informar a la JEP respecto de la participación de personas que estén sujetas
a su jurisdicción es una función que se deriva del carácter integral del
SIVJRNR y que cumple importantes fines en el marco de las relaciones de
condicionalidad e incentivos que interconectan los mecanismos (Art. 1
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”[708].
Por consiguiente, la CEVCNR deberá informar a la JEP
sobre el cumplimiento de la obligación de contribuir a la verdad por parte de
quienes aspiren a recibir, o efectivamente reciban tratamientos especiales.
Esto no implica que la JEP pueda exigirle a la Comisión que convoque
obligatoriamente a todos quienes aspiren a obtener tratamientos especiales,
pues esta dispone de libertad metodológica, como expresión de la autonomía
técnica que le dio el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Además, puede resultar inviable que la CEVCNR entreviste a la totalidad de los
beneficiados por el SIVJRNR en el plazo de tres años previsto para el
cumplimiento de sus importantes y exigentes funciones. Así, la Comisión definirá
dentro de sus parámetros metodológicos a quién convoca, quienes estarán en la
obligación de atender dicha convocatoria y contribuir a la verdad, como
condición de acceso a los tratamientos especiales de justicia aplicables en la
Jurisdicción Especial para la Paz.  Posteriormente, dicho organismo informará a
la JEP sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de quienes hubieren
sido convocados por ella.
4.1.12.2.
Relaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas
El
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado (UBPD), como un organismo nacional con un carácter humanitario
y extrajudicial, que tiene como objeto la “implementación de acciones
humanitarias para la búsqueda, localización e identificación de personas dadas
por desaparecidas”. Esta definición constitucional conlleva consecuencias
precisas para el relacionamiento de la JEP con la UBPD.
(i)
El carácter humanitario de
la UBPD es expresión de un principio fundamental del Derecho Internacional
Humanitario, que hace parte del bloque de constitucionalidad[709]. Este principio fue
definido por Jean Pictet[710]
y adoptado por la Cruz Roja Internacional[711]
en los siguientes términos: “El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y
de la Media Luna Roja, al que ha dado nacimiento la preocupación de prestar
auxilio, sin discriminación, a todos los heridos en los campos de batalla, se
esfuerza, bajo su aspecto internacional y nacional, en prevenir y aliviar el
sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger
la vida y la salud, así como a hacer respetar la persona humana. Favorece la
comprensión mutua, la amistad, la cooperación y una paz duradera entre todos
los pueblos” (negrillas fuera de texto). El principio
humanitario es la base de las labores humanitarias del CICR y es una expresión
de la Cláusula Martens del Derecho Internacional Humanitario, es decir, de los
“principios elementales de humanidad”[712].
La
esencia de las labores humanitarias es entonces priorizar, por encima de
cualquier otro interés, el humanitario. En el caso de la UBPD, según el
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, sus actividades
humanitarias son las “encaminadas a la búsqueda y localización de personas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se
encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos”. Entonces, conforme con el
artículo 12 de la Constitución Política, las labores humanitarias de la UBPD
tienen por objetivo aliviar el dolor y cesar la tortura a la que está sometida
la persona desaparecida cuando continúa con vida, así como los familiares y
seres queridos de la víctima directa.
El
carácter humanitario de la UBPD está esencialmente asociado a su carácter
extrajudicial. El constituyente derivado, en implementación del Acuerdo
Final, optó por crear una entidad para la cual la búsqueda de personas
desaparecidas, la identificación y la entrega, no estuviera supeditada o
subordinada a un proceso penal. Lo anterior, porque dada la magnitud de la
desaparición forzada en Colombia[713],
el proceso penal ha sido insuficiente a la hora de encontrar a las personas
dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado[714].
Como
consecuencia, según el artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017,
los funcionarios y el personal que preste servicios a la UBPD “estarán
exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos
judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en
desarrollo de sus respectivas funciones misionales”. No obstante, de
acuerdo con el parágrafo de dicha disposición, quienes hayan realizado informes
técnicos forenses deberán ratificar y explicar ante la JEP lo concerniente a
dichos informes y los elementos materiales asociados al cadáver. De esta manera
se incentiva la contribución a la verdad de los responsables de los hechos, así
como de todas las personas que tengan información sobre el paradero de personas
desparecidas. Así, la información entregada a la UBPD no puede ser fundamento
para atribuirles responsabilidades penales.
La
Unidad de Búsqueda entonces, es un organismo humanitario como el Comité
Internacional de la Cruz Roja (CICR), que refiere el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra, que señala que el CICR “podrá ofrecer sus servicios a
las Partes en conflicto”. El artículo 9 común a los Convenios de Ginebra
además establece que “[l]as disposiciones del presente Convenio no son óbice
para las actividades humanitarias que el Comité Internacional de la Cruz Roja,
u otro organismo humanitario imparcial, emprenda para la protección de los
heridos y de los enfermos o de los miembros del personal sanitario y religioso,
así como para los socorros que, con el consentimiento de las Partes en
conflicto interesadas, se les proporcione”. Es decir, la Unidad de Búsqueda
es un “organismo humanitario” de los mencionados en los Convenios de Ginebra,
similar al CICR, que realizará sus actividades humanitarias, en el marco de la
confidencialidad[715].
La confidencialidad le ha permitido al CICR obtener inmunidad frente a los
tribunales penales internacionales, en el sentido de que el CICR no está
obligado a testificar ni a dar información incriminatoria a la que haya tenido
acceso en desarrollo de sus labores humanitarias. En efecto, el artículo 73.4
de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional[716]
contempla dicha inmunidad. Así las cosas, el carácter extrajudicial de la UBPD
se traduce en que sus actividades ni están dirigidas a la atribución de
responsabilidad por la comisión del delito de desaparición forzada, ni harán
parte de ningún proceso penal. Por esta razón, la información que reciba o
produzca la Unidad no podrá ser utilizada con el fin de atribuir
responsabilidades en procesos judiciales, ni en la JEP.
La
UBPD certificará a la JEP el cumplimiento de esta condición, sin que deba
compartir con la Jurisdicción Especial para la Paz la información que haya
obtenido, especialmente aquella de carácter incriminatorio.
Esto
no implica que quienes contribuyan a la verdad ofreciendo información en la
UBPD queden eximidos de responsabilidad penal por esos hechos. La Jurisdicción
Especial para Paz deberá judicializar y atribuir las responsabilidades a los
perpetradores, solo que no contará con la información incriminatoria a la que
acceda la UBPD. En efecto, señala el artículo transitorio 3 del Acto
Legislativo 01 de 2017 que “[e]n todo caso, las actividades de la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las investigaciones de carácter
judicial a que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el
Estado”. De esta manera, la JEP contará con otras herramientas que
puedan conducir a la definición de responsabilidades por la desaparición
forzada, como son los incentivos que el SIVJRNR ofrece por el reconocimiento de
verdad y responsabilidad ante la misma JEP, o a través de la Unidad de
Investigación y Acusación de esa jurisdicción.
(ii) En cuanto al alcance de las facultades de
búsqueda de la UBPD que puedan limitar el derecho a la inviolabilidad
del domicilio. Para el cumplimiento de su función, la UBPD deberá adelantar
labores de búsqueda que podrían desarrollarse sobre propiedad privada, lo que
conllevaría la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio,
previsto en los artículos 15 y 28 de la Constitución. Por tal razón, el Acto
Legislativo 01 de 2017 dejó abierta la posibilidad de que el legislador
regulara el tema cuando señaló, en el artículo transitorio 3, que “[l]a ley
establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para
cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial”.
Este
asunto ya fue regulado por la ley a través del Decreto Ley 589 de 2017 “por
el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado”. La Corte Constitucional en
la Sentencia C-067 de 2018 declaró la exequibilidad del mismo. El artículo 9 de
dicha normativa establece que cuando se trate de lugares considerados como
lugares de domicilio o habitación, y en los casos en los que no medie
consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien
tenga interés por ser afectado durante el procedimiento, la UBPD podrá
solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz la autorización
judicial para el acceso y la protección de los lugares de habitación o
domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas.
El
ingreso a los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de
la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados está sometido a dos
controles previos. En primer lugar, la existencia de una solicitud escrita
motivada en la que se demuestre que el acceso y la protección solicitados son
adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido; y, en
segundo lugar, la autorización emitida por la autoridad judicial competente.
Adicionalmente, está sometida a dos controles posteriores, cuales son la
posibilidad de interponer recursos que proceden contra el acto administrativo
que contiene la solicitud motivada[717];
y, la posibilidad de interponer recursos judiciales dependiendo de las normas
que regulan los procedimientos penales respectivos.
De
acuerdo con el Decreto Ley 589 de 2017, la JEP tiene la función de autorizar
judicialmente estas labores, cuando se desarrollen en lugares de habitación o
domicilios, en los términos expuestos en la Sentencia C-067 de 2018. Estas
funciones de la JEP, en cualquier caso, deben ser interpretadas con estricto
respeto al carácter extrajudicial y humanitario de la Unidad, por lo cual, al
cumplir su función de autorización de estas actividades, no podrá requerir
ningún tipo de información probatoria incriminatoria, ni usar la información a
la que tenga acceso dentro de ese trámite, en el proceso judicial que siga por
desaparición forzada.
(iii) Por
último, las relaciones entre la UBPD y la Jurisdicción Especial para Paz
deberán estar regidas por el principio de colaboración armónica, pues el
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 señaló que “[l]os
órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la unidad”.
Esta disposición, coherente con el principio de colaboración armónica
previsto en el artículo 113 de la Constitución, permite señalar que la
Jurisdicción Especial para la Paz, como todos los órganos del Estado, está en
el deber de prestar colaboración para el debido éxito de las funciones de la
UBPD, dando acceso a toda la información judicial que requiera para el logro de
su importante labor humanitaria.
4.2.
Análisis constitucional del
articulado
Como
se señaló en el acápite II de esta sentencia (Metodología), a continuación se
transcriben cada una de las 162 disposiciones normativas que integran el
articulado del Proyecto de Ley Estatutaria bajo examen. Cada artículo se
acompaña (i) de su texto; (ii) de las intervenciones ciudadanas que presentaron
debates asociados a su contenido; y, (iii) del análisis de constitucionalidad
de la respectiva disposición.
A
manera de nota preliminar, abordará la Corte la distinción entre principios y
criterios interpretativos, temas de los que se ocupan los títulos I y II del
Proyecto de Ley Estatutaria. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado
sobre las diferencias entre principios, reglas y criterios
normativos, precisando que los principios son mandatos de
optimización que ordenan
que algo se realice en la mayor medida de lo posible según las posibilidades
fácticas y jurídicas[718]. De esta manera, un
principio lo es por su naturaleza, con independencia de la ubicación que el
legislador le haya reservado en el texto de una ley, o de su denominación como
criterio u otro tipo de estándar normativo. Las reglas, por su parte,
tienen mayor concreción que los principios, aun cuando se encuentran
condicionadas por la fuerza normativa de estos últimos[719]. Los criterios
interpretativos son estándares normativos dirigidos a orientar la solución
de conflictos hermenéuticos que puedan llegar a presentarse en el quehacer del
juez, derivados, por ejemplo, de las consecuencias jurídicas incompatibles
emanadas de la aplicación concreta de las reglas[720].
Observa la Corte que en los títulos I
y II del Proyecto de Ley bajo estudio algunos principios fueron ubicados en el
título correspondiente a los criterios interpretativos, y viceversa, no
obstante lo cual, por tratarse de una imprecisión técnica, no configura un
vicio de inconstitucionalidad. Pese a las dificultades que aún persisten en la
doctrina a la hora de entender su diferenciación[721], los
operadores jurídicos deberán establecer en cada caso el alcance de este tipo de
disposiciones, con independencia de la denominación que les haya dado el
legislador. Así las cosas, debe entenderse la naturaleza multidimensional que
adquieren en un escenario de justicia transicional algunos mandatos de
trascendental importancia que se erigen al tiempo como principios, criterios
interpretativos y reglas, cuya aplicación deberá hacerse en cada caso
particular, atendiendo a la naturaleza y finalidades de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
TÍTULO
I
OBJETO, DEFINICIONES Y PRINCIPIOS
TÍTULO I [SIC]
CRITERIOS
INTERPRETATIVOS
ARTÍCULO
1. GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado
tiene el deber jurídico de garantizar y atender los derechos de las víctimas y
con la misma intensidad, la obligación   de prevenir nuevos hechos de violencia
y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a su alcance.
Intervenciones
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES solicita a la
Corte la declaratoria condicionada de la constitucionalidad de este artículo en
el sentido de indicar que los derechos de las víctimas son un principio de
interpretación de la Ley Estatutaria.
Análisis
La
Corte no encuentra ninguna objeción de constitucionalidad respecto de esta
disposición, mediante la cual se consagra como criterio interpretativo la
garantía de los derechos de las víctimas, sino que, por el contrario, evidencia
que se trata de un desarrollo de la propia Constitución, en cuanto reitera lo
estipulado en la Carta Política sobre el deber jurídico de garantizar y atender
los derechos de las víctimas, y de igual manera, la obligación de prevenir que
se repitan nuevos hechos de violencia, con el fin de alcanzar el objetivo
constitucional de la paz por los medios necesarios, adecuados e idóneos.
Se trata de una herramienta hermenéutica para la
interpretación de los enunciados normativos de la ley. La disposición ofrece
pautas orientadoras respecto de las cuales no existe una prevalencia absoluta
de una respecto de otras, sino que más bien concurren y se conjugan en el
proceso de determinación por parte del intérprete del alcance deontológico de
las normas[722].
Este
criterio interpretativo se encuentra ajustado a la Carta Política, pues la
finalidad Superior y esencial de la justicia transicional, en este caso de la
Jurisdicción Especial para la Paz, es lograr la máxima garantía de los derechos
de las víctimas y alcanzar la paz mediante la terminación del conflicto y la no
repetición de los hechos de violencia[723],
lo cual tiene fundamento constitucional en el  Preámbulo, y en los arts. 1, 2º,
13, 22, 67, 93, 95, 189, 218, 229, 250 numerales 6º y 7º, de la Constitución
Política, entre otros; así como en los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017.
Igualmente,
este precepto se encuentra en plena armonía con la prolífera y pacífica línea
jurisprudencial de este Tribunal, en la que se ha reconocido expresamente que
el eje central y los límites constitucionales de los regímenes especiales de
transición hacia la paz lo constituye la máxima garantía posible de los
derechos de las víctimas en sus componentes de verdad, justicia, reparación, y
garantías de no repetición, con fundamento en la Constitución y el Derecho
Internacional[724].
El
precepto bajo análisis encuentra pleno sustento en el Acto Legislativo 01 de
2017 que, en su artículo transitorio 1, crea el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR-, y estipula expresamente en su
inciso segundo que el Sistema Integral “parte del principio de
reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; […] del principio
de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición”. También es compatible con los objetivos de
la JEP, que son, según el artículo transitorio 5 del mismo Acto Legislativo “satisfacer
el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad
colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una
paz estable y duradera”.
En
este sentido, la Corte está de acuerdo con la intervención de CODHES en cuanto
a que la disposición estudiada constituye un principio de interpretación de
carácter transversal en la Ley Estatutaria de la JEP, pero no advierte la
necesidad de condicionamiento alguno en este sentido, como se solicita, puesto
que el propio legislador determinó que la norma bajo estudio constituye el
primer criterio interpretativo que se entiende como esencial y categórico y,
que por tanto, a partir de su propio alcance normativo debe necesariamente
interpretarse en el sentido de que permea de manera transversal toda la Ley
Estatutaria de la JEP. Esto también se desprende de del contenido
constitucional del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos vistos.
Por
todo lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este artículo y así lo
declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
ARTÍCULO
2. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. El
componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición - en adelante el SIVJRNR- se denomina Jurisdicción Especial para
la Paz. Los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR son satisfacer el
derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana,
proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y
duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en
especial respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que
supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves
violaciones de los Derechos Humanos.
Intervenciones
Sobre
este artículo, CODHES solicita la declaratoria de su constitucionalidad
condicionada en el sentido de indicar que el componente de justicia no se agota
exclusivamente con la Jurisdicción Especial para la Paz y que, por lo tanto,
las víctimas podrán exigir justicia en otros componentes del Sistema e incluso
en la jurisdicción ordinaria, la cual deberá garantizar las condiciones de goce
efectivo de sus derechos. Señala la organización que la JEP es el componente
jurisdiccional, y no de justicia, del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
Análisis
Para
la Sala, la disposición es constitucional por cuanto reproduce artículos
introducidos a la Carta Política por el Acto Legislativo 01 de 2017.
Específicamente, se trata del artículo transitorio 1 que establece los
componentes del SIVJRNR, entre los cuales se encuentra la jurisdicción, y el
transitorio 5 que dispone los objetivos que debe cumplir la JEP. En efecto, el
artículo parafrasea el contenido del artículo transitorio 5 mencionado,
reproduciendo exactamente los mismos objetivos de la Jurisdicción.
En
cuanto al condicionamiento solicitado, como se sostuvo antes, el Sistema
responde al principio de integralidad, en virtud del cual sus componentes no
pueden ser tomados de manera aislada, para que las medidas adoptadas logren un
máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones de derechos
humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto[725]. En ese sentido, los distintos componentes están
interconectados mediante relaciones de condicionalidad e incentivos, de forma
que los tratamientos especiales se funden en el reconocimiento de la verdad y
responsabilidades[726]. Por ende, se tiene que la misma configuración del
SIVJRNR prevé la participación de las víctimas en los distintos mecanismos que
la componen, incluyendo el mecanismo extrajudicial de la CEVCNR, los cuales
tienen el mismo objetivo consistente en el reconocimiento de sus derechos, sin
que alguno de ellos tenga mayor jerarquía que otro o que el acceso a uno de
ellos impida el acceso a otro[727]. De otro lado, en relación con su derecho a acudir a
la justicia ordinaria, la Sala advierte que ello será posible sólo en aquellos
casos en los que la JEP no tenga competencia sobre el asunto y, por lo mismo,
se encuentre excluido de su competencia prevalente, en los términos del
artículo transitorio 6 del artículo 1 del citado Acto Legislativo.
Al
respecto, se recuerda que la competencia prevalente de la JEP en hechos
relacionados con el conflicto armado no es exclusiva, puesto que el marco jurídico colombiano ha previsto distintos
procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la investigación,
juzgamiento y sanción de los hechos, dada la complejidad del conflicto armado y
la variedad de los responsables de los hechos[728]. Por tanto, sobre
algunos hechos: (i) se deben aplicar los procedimientos de Justicia y Paz y los
Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la
jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica; (ii) los jueces ordinarios
puedan conceder amnistías y libertades a los miembros de las FARC, y libertades
a los miembros de la Fuerza Pública; (iii) tendrán competencia las autoridades
encargadas de investigar, juzgar y sancionar a los aforados constitucionales,
en los términos del parágrafo 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017 y el condicionamiento efectuado por la Sentencia
C-674 de 2017, sin perjuicio de su decisión voluntaria de someterse a la JEP; y
(iv) la jurisdicción ordinaria tendrá la competencia para la judicialización de
los civiles -servidores públicos o particulares-, sin perjuicio de que
voluntariamente estos puedan someterse a la JEP, como lo señaló la Sentencia
C-674 de 2017.
Por
las razones expuestas, la Corte declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO
3. INTEGRACIÓN JURISDICCIONAL.
El componente de justicia del SIVJRNR
respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades
tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con los
estándares nacionales e internacionales vigentes, en cuanto no se opongan a lo
previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley Estatutaria de la JEP y las
normas que la desarrollen, la Ley 1820 de 2016 y las normas que la
desarrollen.  En el marco de sus competencias, la JEP tendrá en cuenta la
realidad histórica de la diversidad étnico-cultural.
En todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz
será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
Respecto
del primer inciso, la Sala encuentra que no presenta reparos de
constitucionalidad en cuanto impone a la JEP el deber de respetar el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas,
de conformidad con los estándares nacionales e internacionales, y en cuanto no
se opongan a los objetivos y finalidades del Sistema, todo lo cual se encuentra
ajustado al artículo 246 de la Constitución Política que reconoce a las autoridades
de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, entre
ellas las que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, los mencionados elementos conforman el núcleo de
la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, la efectividad del principio
de diversidad étnica y cultural, el respeto del pluralismo y de la dignidad
humana. Se trata, en esencia, de un mandato de armonización entre las dos
jurisdicciones.
Por
otra parte, el inciso segundo hace referencia a la prevalencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz en asuntos de su competencia, aspecto
regulado en los artículos transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017,
de manera que esta disposición constituye un mandato constitucional. Conviene
precisar que si bien en la Sentencia C-674 de 2017 se declaró inexequible el inciso
segundo del artículo transitorio 9º del Acto Legislativo 01 de 2017, mediante
el cual se regulaba la forma como serían dirimidos los conflictos de
competencia entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena, por cuanto no se
surtió la consulta previa, en la presente oportunidad dicho proceso de consulta
se surtió, como quedó explicado en la parte general de esta providencia[729].
Ahora
bien, esta Corte ha subrayado que los derechos de los pueblos indígenas y los
principios y valores sobre los que se edifican (igualdad, diversidad,
pluralismo y participación), muchas veces entran en conflicto con otros
valores, principios o derechos fundamentales de la sociedad mayoritaria que
constituyen normas constitucionales[730].
A efectos de enfrentar dicha problemática, la jurisprudencia constitucional ha
elaborado una amplia doctrina en materia de principios o criterios generales
de interpretación que deben ser aplicados cuando se presenten conflictos
originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas, usos y
costumbres de las comunidades indígenas. Debe precisarse que en el caso de la
Jurisdicción Especial para la Paz, ésta se enmarca claramente, al igual que la
ordinaria, en el marco del Estado constitucional de Derecho vigente, y su
carácter especial se desprende de las medidas transicionales necesarias para
conjurar el conflicto armado y alcanzar la paz, naturaleza que ya ha sido
analizada por este Tribunal, declarando  ajustada a la Carta su creación con la
finalidad de alcanzar la paz, estable y duradera, y la garantía de la dignidad
y de los derechos de las víctimas.
Retomando
entonces los principios y criterios respecto de la jurisdicción indígena, se
destacan la Sentencia T-617 de 2010, reiterada en las Sentencias C-463 de 2014
y T-196 de 2015, se entiende que: “(i) a mayor conservación de sus
usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales
constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos
los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden
público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades
indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional
superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y
costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales
dispositivas”[731].
Respecto
de los límites a la autonomía de los pueblos indígenas y su jurisdicción, el
artículo 246 Superior señala expresamente la Constitución y la ley. Es decir,
en primer lugar, el núcleo duro de derechos humanos, junto con el principio
de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, los derechos
fundamentales, mínimos de convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse
a salvo de actuaciones arbitrarias[732].
Por
otra parte, es de mencionar que la disposición objeto de control, es
susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas pero, como
ya se explicó, en su adopción se cumplió con la exigencia de la consulta previa[733].
Por
todo lo expuesto, la Sala Plena declarará la constitucionalidad del artículo 3.
ARTÍCULO
4. JUSTICIA PROSPECTIVA. Con la finalidad prevalente de facilitar la terminación
del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, la
garantía de los derechos de las víctimas y la no repetición, la Jurisdicción
Especial para la Paz aplicará como paradigma orientador la justicia
restaurativa que busca privilegiar la armonía en el restablecimiento de
relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de
los derechos de las futuras generaciones.
Intervenciones
Respecto
de este artículo, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
- CODHES conceptúa que debe procederse a la declaratoria de su
constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que el enfoque de
justicia aplicado a la JEP es aquel que satisface en mayor medida los intereses
de la víctima.
Análisis
La
norma analizada eleva la justicia prospectiva a la categoría de principio en
línea con el Acuerdo Final, en tanto “reconoce derechos fundamentales
esenciales para las nuevas y futuras generaciones como son el derecho a una
tierra conservada, el derecho a la preservación de la especie humana, el
derecho a conocer sus orígenes y su identidad, el derecho a conocer la verdad
sobre hechos acontecidos antes de su nacimiento, el derecho a la exención de
responsabilidades por las acciones cometidas por las generaciones precedentes,
el derecho a la preservación de la libertad de opción, y otros derechos, sin
perjuicio de los derechos de las víctimas de cualquier edad o generación a la
verdad, la justicia y la reparación” (Preámbulo). En este sentido, la
justicia prospectiva proyecta sus efectos hacia las futuras generaciones,
entendiéndose como:
“Un paradigma orientador del Componente de Justicia
del SIVJRNR es la idea de que la comunidad política no es solo una unión de
coetáneos, sino también un vínculo entre generaciones que se eslabonan en el
tiempo. La Justicia es prospectiva en cuanto considera que una época influye
ineluctablemente sobre las posteriores. Se trata de una justicia prospectiva
respetuosa de los valores del presente y a la vez preocupada por acabar con
conflictos que no deben ser perpetuados, en aras de la defensa de los derechos
de las futuras generaciones”[734].
La
disposición le otorga al derecho de acceso a la justicia una función que va más
allá de la investigación y juzgamiento de graves violaciones a los derechos
humanos y al DIH perpetrados en el pasado, para proyectar sus efectos en el
futuro de la sociedad y de las nuevas generaciones.
De
esta manera, la Jurisdicción Especial para la Paz adquiere sentido en tanto
trabaja en el presente para tramitar el pasado, construyendo al mismo tiempo un
futuro para la comunidad política de la que hacemos parte y a la que
pertenecerán aquellos colombianos que aún no han nacido. Es una justicia “que
habrá de ser  […] una ética del futuro”[735],
dialógica, edificada sobre las bases de un conflicto que debe transformarse,
promoviendo un sentimiento de justicia sobre lo que ocurrió en el pasado y que
dio lugar a la violencia estructural a erradicar[736],
con el objetivo de construir una paz estable y duradera en el tiempo.
El
Acto Legislativo 01 de 2017 establece en el artículo 1 inciso cuarto que “[e]l
Sistema Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras,
y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los
paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia
restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y
la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especial para acabar
la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La
justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de
las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la
verdad y la no repetición de lo ocurrido” (resalta la Corte).
Por
su parte, el artículo transitorio 13 del mismo artículo 1 señala que “[l]as
sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los
derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función
restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el
grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad” (negrillas fuera de
texto).
En
la Sentencia C-674 de 2017 la Corte expresó que “…uno de los paradigmas
orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que
preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las
víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de
exclusión social que les haya provocado la victimización. […]La justicia
restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las
víctimas […] los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación
y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral
a las víctimas, no puede entenderse de manera aislada”[737].
En
el marco general de esta sentencia se expuso[738]
que dicho paradigma privilegia y otorga una importancia central a la reparación
a las víctimas, a la reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y
a la restauración del daño causado a través del reconocimiento de las víctimas
como sujetos de derechos, así como del reconocimiento de responsabilidades. El
enfoque restaurador es obligatorio en la JEP.. Lo anterior, como se vio en el
acápite correspondiente, sin dejar de lado el componente de sanción efectiva,
que tiene una finalidad retributiva, y que se debe aplicar inclusive en la
sanción propia.
Por
lo expuesto, no se encuentra necesario hacer el condicionamiento planteado por
CODHES, pues el enfoque de justicia prospectiva y restaurativa supone la mayor
satisfacción posible de los intereses de las víctimas.
Finalmente,
es de mencionar que esta norma que afecta de manera directa a las comunidades
indígenas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto
en el acápite correspondiente de esta sentencia[739].
Así
entendido, este criterio orientador de la justicia prospectiva establecido en
el artículo 4 del Proyecto de Ley tiene una finalidad y contenido plenamente
constitucional. Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad de
esta disposición.
ARTÍCULO 5.
JURISDICCIONES ESPECIALES. El
Estado tiene autonomía para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos
especiales, derivado de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas sobre
la soberanía y libre autodeterminación de las naciones, en la Constitución
Política y en lo establecido en los Principios del Derecho Internacional,
incluido el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
Esta disposición reitera la facultad del Estado para
crear nuevas jurisdicciones, conforme a la Constitución Política, la Carta de
las Naciones Unidas, y los principios de Derecho Internacional, el Derecho
Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos humanos y
el Derecho Penal Internacional.
Para la Sala Plena se trata de una disposición
compatible con la Constitución, debido a que se remite a fundamentos
constitucionales que justifican la creación de la Jurisdicción Especial para la
Paz, la cual se dio a través del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017. Por tanto, se trata de una disposición de carácter
declarativo, en tanto no está autorizando la conformación de jurisdicciones o
sistemas jurídicos especiales, ni creando los principios de derecho
internacional, soberanía y autodeterminación de los que deriva la autonomía del
Estado para ello, sino que se refiere a los mismos, en cuanto reconocidos en la
Constitución y los instrumentos internacionales citados. La disposición, en
consecuencia, reitera la competencia del Estado colombiano para conformar la
Jurisdicción Especial para la Paz, cuya creación fue estudiada a fondo por esta
Corte en la Sentencia C-674 de 2017. A su vez, la norma es coherente con el
artículo transitorio 66 superior que prevé la posibilidad de establecer
instrumentos de justicia transicional para facilitar la terminación
del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con
garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y la
protección en el mayor nivel posible de los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia y la reparación[740].
Como se expuso a profundidad, la inclusión del
concepto de justicia transicional “es el desarrollo jurídico y conceptual de
la obligación definida por el Constituyente de 1991 de buscar la paz con
fundamento en el respeto integral de los derechos humanos y, por consiguiente,
en la justicia” con fundamento en el principio de soberanía (artículo 3
C.P.) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario, en los principios del Derecho Internacional
aceptados por Colombia (artículo 9 C.P.) y el Derecho Penal Internacional
(artículo 93 C.P.)[741]. Justamente por ello, la Corte ha avalado y preferido
el uso de esos mecanismos para proteger la paz y superar el conflicto armado[742].
Por
consiguiente, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 5.
ARTÍCULO 6. RESPETO
AL DERECHO INTERNACIONAL Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En el ejercicio de dicha autonomía, aceptada y
reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado
puede apreciar y evaluar la complejidad, duración y gravedad del conflicto
armado interno con el fin de diseñar y adoptar los mecanismos de justicia para
lograr la paz dentro del respeto a los parámetros establecidos en el derecho
internacional, en especial el Derecho Internacional de los derechos humanos.
Intervenciones
Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
En similar sentido al artículo anterior, esta
disposición se refiere a la facultad del Estado de diseñar instrumentos de
justicia para lograr la paz dentro de los límites del Derecho Internacional, de
conformidad con la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado
colombiano.
Atendiendo a que la creación de la Jurisdicción
Especial para la Paz ha sido reconocida por esta Corporación[743], como se dijo en relación con la disposición
precedente, la Corte encuentra que se ajusta al texto constitucional. La
presente disposición también es una reproducción de uno de los principios
básicos del componente de justicia del SIVJRNR contenidos en el Acuerdo Final[744], lo que ofrece coherencia para el acatamiento del
Acto Legislativo 02 de 2017[745]. Por lo anterior, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 6.
ARTÍCULO
7.   REPARACIÓN     INTEGRAL    DE   LAS   VÍCTIMAS. Reparar
integralmente a las víctimas está en el centro del “Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y el establecimiento de una paz estable y
duradera" del 24 de noviembre de 2016, firmado por el Gobierno Nacional y
la organización rebelde fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejercito
del Pueblo (FARC-EP), por lo que en cumplimiento de dicho Acuerdo Final se
procede a regular el funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
presentaron intervenciones.
Análisis
El
derecho a la reparación integral de las víctimas se incorporó en el Acto
Legislativo 01 de 2017. El artículo 1 inciso 2º de este Acto Legislativo 01 de
2017 determina que “[e]l Sistema Integral parte del principio…de
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición”. Igualmente, el capítulo IV trata sobre la
Reparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, que en su artículo único transitorio 18 consagra lo siguiente: “[r]eparación
Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, el Estado garantizará el derecho a la reparación de las víctimas
de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario que haya sufrido daños, individual o colectivamente
con ocasión del conflicto armado. La reparación será garantizada por el
Estado de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la
distribución de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en cuenta
el universo de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad en el
acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles, y dando
preferencia en la atención a los sujetos de especial protección constitucional”
(negrillas fuera de texto).
Como
se mencionó en la parte general de esta sentencia[746], con fundamento en la
Constitución, y particularmente en el artículo transitorio 18 del Acto
Legislativo 01 de 2017, el derecho a la reparación integral a las víctimas incluye
diferentes tipos de obligaciones y de medidas dirigidas a reparar el daño
causado, en la dimensión individual y colectiva. La reparación ha de ser
integral, en cuanto esta debe incluir las medidas de indemnización,
restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Para
lograrlo, se pueden combinar diferentes mecanismos, judiciales y
administrativos o una combinación de ellos. Igualmente, la reparación obedece
al principio de adecuación al daño sufrido.
Por
esto, y en implementación del Acuerdo Final, el legislador estatutario
estableció este principio, que tiene como consecuencia que se debe implementar
un enfoque de justicia restaurativa en todo el proceso ante la JEP[747].
Al
respecto se debe tener en cuenta, como se vio en la parte general de esta
sentencia, que el Acto Legislativo 01 de 2017 extinguió la obligación de indemnizar
los daños causados por los combatientes, sin perjuicio de la obligación
colectiva de las FARC de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con
un inventario de los mismos[748].
En consecuencia, no corresponde a esta Jurisdicción tasar indemnizaciones de
perjuicios, pues las indemnizaciones corresponderán, conforme al artículo
transitorio 18 del Acto Legislativo, al Estado, que lo desarrolla a través del
programa masivo de reparaciones. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de
indemnizar de los terceros que se deberá hacer exigible por los mecanismos
judiciales ordinarios, sin perjuicio de lo que pueda definir el legislador. Lo
anterior por cuanto el Acto Legislativo no eximió a los terceros de su la
obligación de indemnizar.
En
cualquier caso, más allá de la indemnización, los responsables de los hechos
conservan ciertas obligaciones de reparación que hacen parte del régimen de
condicionalidad que deben cumplir para acceder a los tratamientos especiales,
en particular, conservan la obligación de reparación como parte del componente
restaurativo de la sanción propia; la entrega de los bienes producto de
actividades ilícitas; y la obligación de decir la verdad ante la JEP, la
Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de personas dadas por
Desaparecidas, como medida de satisfacción. Por su parte, el Estado tiene la
obligación de garantizar los instrumentos para hacer efectivas las otras
medidas de reparación, como lo son las medidas de restitución, rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición[749].
En
consecuencia, la JEP, en el marco del SIVJRNR y del principio de integralidad
del mismo, debe garantizar la reparación de las víctimas, a través de los
instrumentos de reparación con que cuenta la misma jurisdicción, y de manera
complementaria con los otros mecanismos de reparación del SIVJRNR. En estos
términos, la Corte encuentra ajustada a la Carta Política la disposición que se
analiza, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
TÍTULO II
NATURALEZA,
OBJETO Y PRINCIPIOS
CAPÍTULO l
NATURALEZA Y
OBJETO
ARTÍCULO 8.
NATURALEZA. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará
sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y
técnica; administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma y
conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma
exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de
2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas
consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves
violaciones de los Derechos Humanos, sin perjuicio de lo dispuesto en materia
de competencia que consagran los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y
70  de la presente ley.
El
Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera de 24 de noviembre de 2016, será parámetro de interpretación
de la presente Ley Estatutaria.
Intervenciones
Sobre esta norma intervinieron el ciudadano Mauricio
Pava Lugo y el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida.
Mauricio Pava Lugo solicitó a la Corte que declarara
la exequibilidad condicionada de la expresión “conocerá de manera preferente
sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva”, bajo el entendido
de que, respecto de terceros y de agentes del Estado que no pertenezcan a la
Fuerza Pública, el momento de iniciación de dicha competencia preferente de la
JEP es la solicitud de sometimiento voluntario. Plantea el interviniente que
este es el momento en el cual se materializan los elementos para que la JEP sea
material y personalmente competente. Pide que se aclare que la manifestación de
sometimiento a la JEP, suspende las actuaciones en la jurisdicción ordinaria, y
en el caso en que aquella se declare competente para adelantar el proceso, esa
competencia se entenderá activada a partir del momento en que se presentó la
solicitud voluntaria.
En cuanto al inciso segundo, el ciudadano solicita su
inexequibilidad, en cuanto manifiesta que el Acto Legislativo 02 de 2017 indica
que sólo los contenidos del Acuerdo de Paz referentes a normas de derecho
internacional humanitario, derechos fundamentales y conexos, serán parámetro de
interpretación de los desarrollos normativos que aquél requiera. Aprecia el interviniente
que la disposición amplía el sentido de lo preceptuado por la norma superior,
desconociendo la supremacía constitucional, y permite que este tipo de
disposiciones sean incorporados al ordenamiento jurídico sin su implementación
normativa.
Por su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la
Guerrilla – Vida, planteó los mismos argumentos del ciudadano Pava, pero
solicita a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada del inciso
segundo, bajo el entendido de que su aplicación se dé de conformidad a lo
establecido en el Acto Legislativo 02 de 2017, que limita los contenidos del
Acuerdo Final que son parámetros de interpretación a aquellos relacionados con
derecho internacional humanitario y derechos fundamentales y conexos.
Análisis
En cuanto al primer inciso, para la Corte, las reglas
allí contenidas son compatibles con la Constitución, en la medida de que se
trata de disposiciones análogas a las previstas en el artículo transitorio 5
del Acto Legislativo 01 de 2017. Dicha norma establece que, en efecto, la
Jurisdicción Especial para la Paz está “sujeta
a un régimen legal propio, con autonomía presupuestal y técnica; administrará
justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre
todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva las conductas cometidas con
anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el
mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos
(…)”.
Estas características fueron analizadas y
profundizadas en el acápite correspondiente de esta sentencia[750]. En cuanto reproducción textual de una norma de
carácter constitucional, no procede la aplicación del condicionamiento
solicitado por el interviniente.
En lo referente a la competencia prevalente de la JEP,
esta disposición atiende a lo definido por el Acto Legislativo 01 de 2017,
según lo visto en el aparte correspondiente de esta sentencia[751], sin perjuicio de la que la JEP puede asumir
competencia sobre civiles –particulares o agentes del Estado-, en el caso en
que estos decidan someterse voluntariamente a la misma. Todo esto de
conformidad con lo expuesto en el acápite de esta sentencia sobre la
responsabilidad diferenciada de los combatientes[752] y de los civiles, denominados por el artículo 16
transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 como terceros[753].
En cuanto al segundo inciso, la norma señala que el
Acuerdo Final es parámetro de interpretación de la Ley Estatutaria. Esto es
acorde el Acto Legislativo 02 de 2017, de conformidad con el cual los
contenidos del Acuerdo que versaran sobre normas de Derecho Internacional
Humanitario o derechos fundamentales son parámetros de interpretación de las
normas y leyes de implementación del mismo[754].
En consecuencia, no procede la solicitud de
inexequibilidad o de exequibilidad condicionada planteada por los
intervinientes, máxime si se tiene en cuenta que la Jurisdicción Especial para
la Paz es un instrumento para hacer efectivo el derecho de las víctimas a
acceder a la justicia. Conforme se vio en el acápite correspondiente de esta
sentencia, el derecho de las víctimas a la justicia es un derecho fundamental[755], por lo que los contenidos del Acuerdo Final
referentes a la JEP son parámetro de interpretación del proyecto de ley
estatutaria que la Corte revisa conforme al Acto Legislativo 01 de 2017.
Finalmente,
es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las
comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como
quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[756].
Por lo anterior, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 8.
ARTÍCULO
9. OBJETO. La JEP constituye el componente de justicia del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR)
creado por el Acto Legislativos 01 de 2017. Sus objetivos son satisfacer el
derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana;
proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y
duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno
mediante la comisión de las mencionadas conductas. La administración de
justicita por parte de la JEP es un servicio público esencial.
Intervenciones
Sobre
este artículo, Mauricio Pava Lugo solicitó la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la expresión “quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto armado interno”. Sostuvo el interviniente
que dicha expresión debe ser entendida en un sentido amplio y no restrictivo,
por lo que al legislador o al intérprete no le es dable establecer nuevos y más
estrictos requisitos para determinar la competencia de la JEP. En este sentido,
pidió que la interpretación que se acoja no excluya de la competencia de la JEP
las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos
a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado
con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.
Análisis
El
artículo 9 contiene los objetivos de la JEP como componente de justicia del
SIVJRNR, incorporando las previsiones del inciso primero del artículo 5
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, como la norma reproduce
un texto superior, es constitucional. Por consiguiente, no está dado a la Corte
condicionar la interpretación de un texto exacto al constitucional, como lo
solicita el interviniente. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que
tendrán las autoridades competentes y, principalmente la JEP, de definir el alcance
de su competencia, conforme a los criterios expuestos en esta providencia al
respecto[757];
así como las reglas definidas por esta Corte respecto de la jurisdicción de la
JEP sobre civiles –particulares o agentes del Estado- en los casos en que se
sometan voluntariamente a la jurisdicción, y teniendo en cuenta la
responsabilidad diferenciada de los combatientes[758]
y de los civiles, denominados por el artículo 16 transitorio del artículo 1º
del Acto Legislativo 01 de 2017 como terceros[759].
Ahora
bien, en su parte final, el artículo establece que “la administración de
justicia por parte de la JEP es un servicio público esencial”. Dicha
precisión del legislador habrá de declararse exequible pues como esta Corte lo
ha indicado, constituyen servicios de esa categoría los servicios que sean
definidos por el Congreso de la República al ser competente para determinarlos,
atribución que la Carta Política le confirió de forma autónoma e independiente
en el artículo 56[760],
sin perjuicio del control constitucional que esta Corporación pueda hacer a
efectos de analizar que la materia a la que se le ha impregnado tal categoría,
efectivamente tenga dichas características[761].
Respecto
de la función de administrar justicia, en las sentencias C-323 de 2006 y C-893
de 2001 esta Corte resaltó la importancia de la administración de justicia como
función pública esencial en un Estado Social de Derecho, toda vez que, por
medio de esta se garantiza que “una persona
investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus
decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente,
autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos (…)”[762].
Por
tanto, el examen de la Corte se debe contraer a observar si la actividad que lo
conforme, además de cumplir con lo anterior, contribuye “(…) de modo directo
y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la
realización de valores, ligados con el respeto, la vigilancia, ejercicios y
efectividad de los derechos y libertades fundamentales”[763].
Lo cual ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-037 de 1996, en la que la Corte
reiteró el respeto de la autonomía de que goza el legislador en la
determinación de tal categoría y, por tanto, declaró exequible la declaratoria
de servicio público esencial de la administración de justicia y, si bien en
dicha oportunidad se materializaría a través de la Rama Judicial de la cual no
hace parte la JEP, lo cierto es que avaló el reconocimiento a la función de
administrar justicia, por su importancia para la efectividad y satisfacción de
derechos fundamentales, con independencia de que se administre por medio de un
aparato permanente o transitorio.
Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, la
actividad de la JEP atiende a los parámetros descritos pues, por intermedio de
la administración de justicia que va a impartir, como se ha dicho a lo largo de
esta decisión, busca “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia;
ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas;
contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que
otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto armado interno” (art. transitorio 5 Acto
Legislativo 01 de 2017).
Además,
por cuanto, por medio de su labor se cumple con el rol relevante de función
pública esencial del Estado Social de Derecho en tanto que con su trabajo se
busca garantizar que esa jurisdicción de manera autónoma, imparcial e
independiente, resuelva en un tiempo prudencial los conflictos que padeció el
país y que son de su competencia. En ese sentido, la disposición estudiada será
declarada constitucional.
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS
ARTÍCULO
10.  LEGALIDAD.   La JEP cumplirá sus funciones garantizando la
aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
principio de legalidad al que alude esta disposición, funda su constitucionalidad
en al artículo 29 Superior que señala que: “[e]l debido proceso se aplicará
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez
o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio”. Este mismo principio se encuentra reconocido
también en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales
hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el art. 93 C.P.
El alcance normativo del principio de legalidad fue
analizado en la parte general de esta sentencia relativa al derecho aplicable y
fuentes en donde se expuso que este tiene connotaciones jurídicas específicas
en materia del derecho sustancial aplicable y que el principio de legalidad, en
cualquier caso, bajo la fórmula nullum crimen sine iure y los criterios
que señala el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01
de 2017, no es incompatible con la obligación de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho
Internacional Humanitario[764].
Con
fundamento en lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación encuentra
constitucional el artículo estudiado que se remite al principio de legalidad
consagrado en el artículo 29 CP, para el cumplimiento de las funciones de la
Jurisdicción Especial para la Paz, y así lo declarará en la parte resolutiva de
esta sentencia.
ARTÍCULO
11. GRATUIDAD. La actuación procesal en el marco de la JEP no causará
erogación alguna a quienes intervengan en ella, en cuanto al servicio que
presta la administración de justicia. En todo caso, se garantizará el acceso
gratuito de las víctimas.
Intervenciones
En
relación con esta norma, la Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento –CODHES- propone la declaratoria de su constitucionalidad
condicionada en el sentido de indicar que la gratuidad implica la aplicación
del amparo de pobreza y la presunción de ausencia de recursos de las víctimas
más vulnerables.
Análisis
La
Sala evidencia que la obligación de gratuidad en el marco de la JEP se
encuentra en plena armonía con el derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia –artículo 229 C.P.- y es un desarrollo del mismo,
especialmente en el marco del régimen de justicia transicional que representa
la JEP, el cual es un régimen especial de transición hacia la paz, cuyas
finalidades esenciales son la terminación del conflicto y su no repetición, así
como la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas.
En
este sentido, la Corte constata el artículo ajustado a la Carta Política pues
esta norma de acceso a la justicia, habilita la garantía del derecho al debido
proceso para las personas sometidas a la jurisdicción, así como para las
víctimas en su calidad de intervinientes. De esta manera, también propende a la
materialización de los derechos de las víctimas (arts. 1º, 2º, 13, 250, numerales
6º y 7º, 93, 229 de la Constitución Política, entre otros[765]), permitiendo su
participación efectiva en la jurisdicción que, como se vio en la parte general
de esta sentencia es un eje central de la legitimidad de los procesos
judiciales, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los
derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario[766].
Asimismo, de esta manera están norma contribuye a la consolidación de la paz
(Preámbulo y arts. 2 22, 67, 95-6, 218, entre otros[767]).
Igualmente,
la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al principio de gratuidad
en la administración de justicia, el cual, aun cuando no cuenta con expresa
estipulación como mandato constitucional, constituye un principio superior que
surge tácitamente de los valores fundantes del Estado constitucional de Derecho[768].
Así,
la Sala advierte, frente a lo expuesto por CODHES en su intervención, la
gratuidad tiene un alcance normativo que va más allá de la figura del amparo de
pobreza e implica la presunción de ausencia de recursos de las víctimas como
sujetos de especial protección constitucional que se encuentran en una
situación extrema de vulnerabilidad y debilidad manifiesta. Esta interpretación
se deriva de la aplicación del artículo 13 Superior, de manera que la
disposición es clara e inequívoca en su contenido normativo ajustado a la
Constitución y, por tanto, no amerita ningún condicionamiento.
De
conformidad con lo expuesto, la Sala constata la constitucionalidad de este
artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
ARTÍCULO
12. IDIOMA. El idioma oficial en la actuación de la JEP será el
castellano.  Si alguna de las personas que deba comparecer ante la JEP no lo
pudiera entender o expresarse en idioma castellano, se deberá utilizar un
traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP.
Los integrantes de pueblos y comunidades indígenas,
afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar su
idioma oficial en todas las fases procesales de la JEP.  Se garantizará el
acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las
autoridades indígenas ante la JEP.
Intervenciones
Según
la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- debe
procederse a la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de este
artículo en el sentido de indicar que la JEP podrá acudir a las listas de
auxiliares de la justicia actualmente existente.
Análisis
El
inciso primero está en plena armonía con el texto Superior y la
jurisprudencia de esta Corte, en la cual se ha expresado que si bien el
castellano es el idioma oficial para las actuaciones de las autoridades
públicas de todos los órganos de las ramas del poder público, y en el caso
particular de la administración de justicia, en este caso de la Jurisdicción
Especial para la Paz JEP, es un elemento y un derecho tanto de los procesados,
como de las víctimas, testigos e intervinientes, el que se les garantice que si
no pueden entender o expresarse en el idioma castellano, se les brindará la
garantía de un traductor o interprete oficial acreditado ante la JEP, para
proteger sus derechos fundamentales, particularmente el derecho al debido
proceso (art. 29 C.P.), de los miembros de todas las comunidades étnicas,
indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras o Rrom, así como a
cualquier persona que no entienda el idioma castellano. A este respecto, como
lo indica CODHES, para cumplir con tales garantías, la Jurisdicción Especial
para la Paz JEP pueda acudir a la lista de auxiliares de la justicia
actualmente existente. Sin embargo, no existe una obligación constitucional de
hacerlo, pues la jurisdicción en ejercicio de su autonomía deberá definir los
mecanismos que encuentre adecuados para garantizar la eficacia de esta norma.
Esta
norma, de aplicación transversal a la Jurisdicción Especial para la Paz, tiene
especial relevancia en la protección de los elementos esenciales del componente
de justicia en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación, y
no Repetición, especialmente para la garantía del acceso efectivo a la
administración de justicia (art. 229 C.P.), y dentro del proceso penal de
justicia transicional para garantizar los derechos a la dignidad e intimidad
(art. 1 C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.), a que los procesados,
víctimas, testigos o intervinientes puedan ser oídos, aportar pruebas, a
recibir información pertinente, a dar impulso a las investigaciones, a conocer
los recursos, a facilitar la asistencia judicial idónea y a recibir asistencia
integral, a ser informadas de la decisión definitiva, haciendo valer sus
intereses en el proceso; al uso de mecanismos o recursos de acceso ágil,
oportuno, pronto, justo y eficaz a la justicia. Igualmente, garantiza la
posibilidad de la víctima y de la sociedad para obtener la verdad y obtener
reparación; y el derecho de participación de las víctimas dentro del proceso
penal de justicia transicional[769];
entre otros.
Con
base en lo anterior, la Corte encuentra constitucional este inciso y así lo
declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
Por su parte, esta Corporación evidencia que el inciso
segundo, cuenta con pleno fundamento constitucional, pues aplica el
principio de enfoque diferencial al idioma utilizado en las actuaciones de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Este principio de enfoque diferencial respecto del
idioma, a ser utilizado en la JEP para las comunidades étnicas, se fundamenta
en los artículos 13, 7, 70, 229 de la Constitución y especialmente en el
enfoque diferencial para el componente de justicia que menciona el Acto
Legislativo 01 de 2017. Igualmente, el enfoque diferencial implementa de buena
fe del Acuerdo Final, tal como fue determinado por el Acto Legislativo 02 de 2017.
En
efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017, se establece que en el artículo 1º
transitorio del artículo 1 en el parágrafo 1º que: “[l]l Sistema Integral
tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las
características particulares de la victimización en cada territorio y cada
población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y
de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y
diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en
especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el
conflicto”. Aunque la norma constitucional hace énfasis en el enfoque de
género a favor de las mujeres, menciona también el enfoque diferencial en
general, que hace incluye la garantía de los derechos de las comunidades
étnicas.
Es
de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las
comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como
quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[770].
Este
artículo debe interpretarse de manera integral, sistemática y armónica con el
resto de disposiciones de esta misma normativa que tratan sobre el enfoque
diferencial, como el inciso 3º del artículo 13 y los artículos 16 y 18 de esta
misma normativa estatutaria de la JEP.
Por todo lo expuesto, la Corte declarará la
constitucionalidad del inciso segundo del artículo 12 de la Ley Estatutaria de
la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP-.
ARTICULO
13. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS. En toda
actuación del componente de justicia del SIVJRN se tomarán en cuenta como ejes
centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido
por las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las graves
violaciones a los Derechos Humanos ocurridas durante el conflicto.  Deberá
repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible.
Por lo anterior, uno de los principios orientadores de
la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente
busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas
afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión
social que les haya provocado la victimización.  La justicia restaurativa
atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se
aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no
repetición de lo ocurrido.
Las consecuencias de tales violaciones son más graves
cuando son cometidas contra mujeres o cuando se trata de victimas
pertenecientes a los grupos más vulnerables, o sujetos de especial protección
constitucional, que merecen una reparación y protección especial, entre ellas,
los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes y otros grupos
étnicamente diferenciados, las comunidades religiosas, los campesinos, los más
pobres, las personas en condición de discapacidad, las personas desplazadas y
refugiadas.: las niñas, niños y adolescentes, la población LGBTI y las personas
de la tercera edad.
Intervenciones
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- solicita en
su intervención que se declare la constitucionalidad condicionada de este
artículo en el sentido de indicar que la reparación integral a las víctimas es
condición central de acceso a los tratamientos penales especiales contemplados
en la JEP, y que la jurisdicción especial de paz podrá ordenar las medidas de
reparación que considere necesarias — individuales y colectivas- para el
restablecimiento de las condiciones de goce efectivo de los derechos de las
víctimas.
Por
su parte, la organización Ruta Pacífica de las Mujeres sostiene que este
artículo reconoce la gravedad de la violencia vivida por las mujeres en el
marco del conflicto armado, y otros sujetos de especial protección
constitucional.
Análisis
Respecto
al inciso primero del artículo 13 del Proyecto de Ley se encuentra en
plena armonía con la Carta Política. En primer término, como se expuso en el
acápite general de esta sentencia, la garantía de los derechos de las víctimas
es el fundamento y finalidad esencial de la Jurisdicción Especial para la Paz[771].
También se expuso allí que la centralidad de los derechos de las víctimas
encuentra fundamento en la Carta Política - artículos 1º, 2º, 13, 250,
numerales 6º y 7º, 93, 229, entre las normas más relevantes- y en el Acto Legislativo
01 de 2017, que en su artículo transitorio 1 crea el Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR- y señala expresamente en
su inciso 2º que el Sistema Integral “parte del principio de reconocimiento
de las víctimas como ciudadanos con derechos; … del principio de satisfacción
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición”. También, el inciso 3º del artículo transitorio 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017 establece que “[e]l Sistema es Integral, para que las
medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las
violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo
del conflicto”.
En
relación con la referencia a que deberá repararse el daño causado y restaurarse
cuando sea posible, que corresponde a la reparación de las víctimas en el
escenario de la Jurisdicción Especial para la Paz, se reitera lo expuesto en la
parte general de esta providencia[772],
en cuanto a que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 y a la
jurisprudencia constitucional, particularmente las Sentencias C-674 de 2017 y
C-007 de 2018, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:
(i)
La obligación de reparación integral se ha asignado al Estado, incorporando
medidas de satisfacción, restitución, indemnización, rehabilitación y garantías
de no repetición-, adecuada, diferencial, bajo criterios de priorización,
igualdad, equidad y sostenibilidad. Dicha reparación, de conformidad
con el Acuerdo Final y la Ley 1820 de 2016, se garantiza a través del programa
de reparación administrativa de la Ley 1448 de 2011.
(ii)
No obstante lo anterior, los responsables directos de los hechos conservan
ciertas obligaciones de reparación que la JEP deberá exigir en el marco del
régimen de condicionalidad, en particular: (a) el reconocimiento de
responsabilidad; (b) la contribución a la verdad; incluyendo (c) la
contribución a la búsqueda e identificación de personas desaparecidas; y (d)
las derivadas de las sanciones restaurativas. Todo esto, sin perjuicio de la
obligación de entregar los bienes ilícitos, conforme se vio en el capítulo de
obligación de contribución a la reparación del régimen de condicionalidad
expuesto en esta sentencia; así como de la obligación de no cometer nuevos
delitos, en el marco de las garantías de no repetición. Las medidas de
reparación que no estén a cargo directo de los responsables de los hechos, como
condiciones para el acceso al tratamiento especial, ya sea a nivel individual o
colectivo, se someterán entonces a las reglas que fija el artículo 18
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, como obligaciones generales a
cargo del Estado.
En
consecuencia, la Jurisdicción Especial para la Paz ordenará las medidas de
reparación que considere necesarias para hacer exigible estas obligaciones a
los responsables sometidos a su jurisdicción en el marco del régimen de
condicionalidad. En el mismo sentido, la Jurisdicción Especial para la Paz no
tiene entonces competencia para ordenar medidas de reparación que no estén a
cargo de los responsables sometidos a su jurisdicción. Esto sin perjuicio de
las facultades que tienen las autoridades para perseguir y extinguir la
propiedad sobre bienes ilícitos, conforme al artículo transitorio 5 de la
Constitución, así como la facultad, también de las autoridades ordinarias, de
ordenar a los terceros o civiles la indemnización de los daños causados pues
ninguna norma constitucional los eximió de su deber de indemnizar[773].
Por
las anteriores razones, encuentra la Sala que el inciso 1º del artículo 13 de
la Ley Estatutaria para la Jurisdicción Especial para la Paz, es
constitucional.
Por
otra parte, acerca del inciso segundo del artículo 13, su fundamento
constitucional se encuentra, a juicio de la Corte, en el Acto Legislativo 01 de
2017 (inciso cuarto del art. transitorio 1, y art. transitorio 13). Lo anterior
en armonía con lo expuesto en el capítulo sobre justicia restaurativa de la
parte general de esta sentencia[774],
así como conforme a lo analizado anteriormente respecto del artículo 4 de este
mismo Proyecto de Ley acerca del criterio orientador de justicia restaurativa
como pauta hermenéutica de la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta
jurisdicción busca preferentemente la restauración del daño causado y la
reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, con el fin de acabar con
la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización, así
como con el objetivo de atender las necesidades y la dignidad de las víctimas,
finalidad que es plenamente constitucional.  En consecuencia, la Sala Plena
constata la constitucionalidad del inciso 2º y así lo declarará en la parte
resolutiva del presente fallo.
Finalmente,
en cuanto al inciso tercero del artículo 13, la Corte evidencia que esta
disposición se encuentra en plena armonía con el Texto Superior, ya que
establece un enfoque diferencial por razones de género, de edad, de etnia, de
niveles de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y, de sujetos de especial
protección constitucional. Así se refiere a los derechos de las mujeres, los
niños, niñas y adolescentes, los derechos de los pueblos indígenas, de las
comunidades afrodescendientes, y otros grupos étnicamente diferenciados, las
comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres, las personas con discapacidad,
las víctimas de desplazamiento forzado, la población LGBTI, y las personas
mayores, que la Corte ha reconocido como las víctimas que han sufrido impactos
desproporcionados por el conflicto armado.
Esta
norma tiene fundamento en el parágrafo 1º del artículo 1º transitorio del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece el enfoque diferencial
para el Sistema Integral, consagrando que “El Sistema Integral tendrá un
enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características
particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en
especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y
niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se
aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a
todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto”
(negrillas fuera de texto).
La
determinación del enfoque diferencial en este precepto es coadyuvada por la
Defensoría del Pueblo, que encuentra que esta garantía debe ampliarse a las
personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, y a personas mayores,
tal como ocurre en la presente norma, poniendo de relieve el cubrimiento
progresivo de este enfoque a sujetos de especial protección constitucional, lo
cual promueve la garantía de la igualdad (art. 13 C.P.).
En
primer lugar, respecto de las derechos de las mujeres tanto en la Constitución
(arts. 13 y 43 C.P.), como en los tratados internacionales y las Resoluciones
del Consejo de Seguridad de la ONU[775],
y en la jurisprudencia internacional y nacional[776],
existen claros pronunciamientos pacíficos y unificados sobre la necesidad de
incorporar y aplicar el enfoque de género para la protección de las mujeres
como víctimas del conflicto armado. La Corte coincide con el concepto emitido
por la Ruta Pacífica de las Mujeres que sostiene que este artículo
reconoce la gravedad de la violencia vivida por las mujeres en el marco del
conflicto armado, y otros sujetos de especial protección constitucional.
En
segundo lugar, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44
constitucional reconoce sus derechos y el interés superior de ellas y ellos,
esto es, que sus derechos prevalecen sobre los de los demás, siendo entonces
sujetos de especial protección constitucional. A su vez, el artículo 45 constitucional
señala los derechos a la protección y a la formación integral de los
jóvenes. Entre los tratados que establecen la protección de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, se destacan la Convención sobre los Derechos del
Niño y sus Protocolos facultativos; la Declaración Universal de Derechos
Humanos (arts. 1, 3 y 7); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(arts. 2 y 26);  la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19); el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10); el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15 y 16)[777].
En
tercer lugar, la Constitución reconoce a los miembros de las comunidades
indígenas, las comunidades afrodescendientes y otros grupos étnicamente
diferenciados, de manera individual y colectiva, como sujetos de especial
protección constitucional, en el artículo 1 de la Carta Política que define a
Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista. De forma
concreta, los artículos 7 y 70 de la Constitución definen que (i) el
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana son principios fundantes del Estado; y (ii) la cultura, en sus
diferentes manifestaciones, es pilar de la nacionalidad. Adicionalmente, el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT- reconoce su
derecho a la consulta previa sobre las decisiones que los afecten. Por su
parte, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido en numerosos
pronunciamientos sus derechos fundamentales con enfoque étnico, especialmente
como víctimas en el marco del conflicto armado interno[778].
En
cuarto lugar, la protección constitucional de las víctimas de desplazamiento
forzado se fundamenta en las mismas normas de donde se derivan los derechos de
las víctimas –Preámbulo y artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93,
229, entre las más relevantes-  y, Acto Legislativo 01 de 2017. Existe además
una amplísima jurisprudencia que les reconocen sus derechos como víctimas del
conflicto armado, y determinan una serie de principios y reglas para la
prevención y atención integral a las víctimas de este delito, desde medidas de
prevención y protección, pasando por el otorgamiento de la ayuda humanitaria,
la garantía de sus derechos a la salud, a la educación, el otorgamiento de
proyectos productivos para lograr su auto sostenimiento, la restitución de tierras
y el retorno a sus lugares de origen, la atención a personas desplazadas con
enfoque diferencial y de género, priorizando a las mujeres, personas con
discapacidad, niños, niñas y adolescentes, indígenas, población
afrodescendiente, población Rrom y LGTBI, y personas de la tercera edad. Baste
mencionar en este punto la Sentencia T-025 de 2004 y los múltiples Autos de
seguimiento a esta sentencia estructural; así como la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados que hace parte del bloque de constitucionalidad[779],
y los Principios Deng o Principios Rectores del
Desplazamiento Forzado Interno como documento de compilación e
interpretación de obligaciones internacionales en la materia; los principios Pinheriro
o Principios sobre la restitución de las viviendas
y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas. Tales
principios fueron reconocidos como bloque de constitucionalidad en sentido lato
mediante Sentencia T-821 de 2007 de la Corte Constitucional.
En
quinto lugar, sobre las comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres,
y personas mayores, la protección de sus derechos tiene fundamento en el
artículo 13 Superior, en cuanto constituyen sujetos de especial protección
constitucional, que se encuentran en un estado de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta, que los hace ser más fácilmente víctimas de graves violaciones a
los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
Específicamente el artículo 16 de la Constitución es el fundamento a los
derechos de las personas LGBTI, el artículo 19 Superior de las comunidades
religiosas; el artículo 46 de la Carta reconoce los derechos de las personas
mayores; el artículo 54 reconoce derechos de personas con discapacidad física
en el área del trabajo; y los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución imponen
obligaciones al Estado en relación con los campesinos.
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el inciso 3º del artículo 13 es
constitucional, y así lo declarará en la parte resolutiva de este fallo.
ARTÍCULO
14. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS VÍCTIMAS. Las normas
de procedimiento de la JEP contemplarán la participación efectiva de las
víctimas en las actuaciones de esta jurisdicción conforme lo contemplado en el
artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 y como mínimo con los
derechos que da la calidad de interviniente especial según los estándares
nacionales e internacionales sobre garantías procesales, sustanciales,
probatorias, acceso a un recurso judicial efectivo y demás derechos aplicables.
El Estado tomará las medidas necesarias para asegurar,
con perspectiva étnica y cultural, la participación efectiva de las víctimas,
el acceso a información, la asistencia técnica y psicosocial, y la protección
de las víctimas ocasionadas por las conductas que se examinarán en la JEP.
PARÁGRAFO. Con
el fin de garantizar la participación efectiva de las víctimas y los
principios   de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal, la
Jurisdicción Especial para la Paz, en desarrollo de su autonomía para organizar
sus labores, contará con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva,
encargada de garantizar la participación de las víctimas y su representación
especial ante las instancias de la Jurisdicción, de manera individual o
colectiva.
En el cumplimiento de sus funciones, la dependencia de
participación de víctimas podrá establecer convenios o alianzas con las
entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas para efectos de
una acción coordinada de participación, defensoría pública, atención y
reparación a víctimas.
Intervenciones
En
la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
–CODHES- se solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de
esta norma en el sentido de indicar: a) que a las víctimas serán un
interviniente esencial en los procesos adelantados ante la JEP; b) las
instituciones encargadas de brindar asesoramiento y acompañamiento a las
víctimas deberán contar con espacios de coordinación adecuados y, c) las víctimas
deberán contar con un sistema proporcional, diferente y diferenciado, para su
protección, representación y orientación dentro de los trámites de la JEP.
El
Centro Internacional para la Justicia Transicional –ICTJ- propone la modulación
de este precepto en el sentido de que la participación de las víctimas debe ser
colectiva, en armonía con los parámetros bajo los cuales funcionará la JEP, con
el fin de evitar el colapso de la lógica “caso por caso” y garantizar a
las víctimas una pronta justicia.
La
Presidencia de la República solicita en su intervención respecto de este
artículo, una pauta interpretativa o modulación, en cuanto a que el análisis
sobre participación debe cumplir estándares internacionales y además, debe
entenderse que la participación de las víctimas no es meramente formal, por lo
que "no puede ser limitado a que ellas se conviertan en un simple ente
receptor de información o a una función de visibilidad (el lado humano) dentro
del proceso; por el contrario, sus demandas de justicia deben complementar
todos los aspectos de la administración pública y los procesos de toma de
decisiones".
Análisis
El
inciso primero se ajusta a la Constitución, de conformidad con lo
expuesto en detalle respecto de la participación de las víctimas en el SIVJRNR
en la parte general de esta providencia[780],
la Sala evidencia la constitucionalidad de este inciso.
En
efecto, la disposición normativa atiende al artículo 12 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 que previó que las normas de procedimiento garantizarían
la participación de las víctimas bajo la figura procesal de “interviniente
especial”. Igualmente, el inciso 9 del artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017 establece que la
participación de las víctimas es materia de regulación legal por las normas de
procedimiento. El parágrafo del citado
artículo transitorio 12 señala que las normas que regirán la Jurisdicción
Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de
acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la
verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP.  Estas normas del Acto
Legislativo son concordantes con las normas constitucionales que garantizan el
acceso a la justicia de las víctimas y el debido proceso (arts. 29 y 229 C.P.).
Esta
Corte ha sostenido en su jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia C-674 de
2017, que el reconocimiento de los derechos de las víctimas del conflicto
conlleva la obligación de proteger su participación dentro de los procesos
penales en el marco de la justicia transicional, justamente, con el fin de
asegurar la garantía de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la
reparación y a la no repetición, atendiendo, en todo caso, la naturaleza,
características y los objetivos de la justicia de transición.
En
este sentido, el inciso primero del artículo 14 de la Ley Estatutaria replica
prácticamente el contenido normativo del mandato constitucional al proteger
como mínimo los derechos  que otorga la calidad  de  interviniente especial a
las víctimas, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales
sobre garantías procesales, sustanciales, probatorias, acceso a un recurso
judicial efectivo y demás derechos aplicables, que son reglas básicas de la
garantía del derecho a la justicia de las víctimas y, por tanto, constituye un
desarrollo constitucional directo de este derecho fundamental. La importancia
de este reconocimiento de las víctimas como intervinientes especiales en
condiciones de dignidad y de seguridad dentro de los procesos ante la JEP ha
sido puesto de relieve en los conceptos de la Oficina del Alto Comisionado para
los Derechos Humanos de Naciones Unidas ONU, la Defensoría del Pueblo y CODHES
entre otros intervinientes.
Por
consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso 1º del
artículo 14 de la Ley Estatutaria de la JEP.
Con
relación al inciso segundo, la Corte evidencia que su contenido es
coherente con el del parágrafo único del artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017 citado anteriormente, en cuanto alude a la adopción de
medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de
especial protección constitucional.
Igualmente,
la Sala reitera aquí lo anteriormente analizado en la parte general de esta
providencia sobre centralidad de los derechos de las víctimas, participación de
ellas en el proceso ante la JEP y respecto de la garantía de sus derechos con
medidas diferenciales y especiales para sujetos de especial protección
constitucional (arts. transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Se remite además a lo que se expondrá respecto de los artículos 16 y 18 del
proyecto de Ley Estatutaria de la JEP cuya constitucionalidad ahora se estudia.
Por
consiguiente, esta Corporación encuentra constitucional el inciso 2º del
artículo 14 de la Ley Estatutaria de la JEP y así lo declarará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
En
relación con el parágrafo único del artículo 14 bajo estudio, la Corte
no encuentra objeción alguna de constitucionalidad, puesto que se trata en
principio de una medida orgánica y operativa, que permite, con la finalidad
constitucional de garantizar la participación de las víctimas en la
Jurisdicción Especial para la Paz, y de conformidad con los principios
constitucionales de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal
contemplados en los artículos 2º y 209 C.P., contar con una dependencia
adscrita a la Secretaría Ejecutiva que se encargará de garantizar la
participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias
de la JEP, precisamente en atención a la naturaleza y objetivos de esta
jurisdicción, razón por la que permite la suscripción de convenios o alianzas
con las entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas, con el
objetivo de lograr una acción coordinada de participación, defensoría pública y
reparación a las víctimas.
La
referencia a la coordinación con el Ministerio Público, en particular, es
acorde por lo definido por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017. El
artículo transitorio 12 del Acto Legislativo previó la intervención del
Procurador General de la Nación para la defensa de los derechos fundamentales
de las víctimas en los procesos que se siguen ante la JEP. Al estudiar esta
norma, esta Corte declaró inexequibles las expresiones que condicionaban la
intervención de la Procuraduría ante la Jurisdicción Especial para la Paz a que
fuera “a solicitud de alguno de los magistrados de la sección que conozca
del caso”, y en las diligencias “que el magistrado establezca”. La
Corte encontró que dichas expresiones contrariaban el mandato constitucional
conferido al Ministerio Público en la Constitución de 1991, afectando así no
sólo sus funciones sino los derechos de las víctimas que la Procuraduría
representa en el proceso ante la JEP.
La
referencia a la coordinación con la Unidad para las Víctimas es también acorde
con el criterio de integralidad y de coordinación al interior del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. La Unidad
para las Víctimas es, de acuerdo a la Ley 1448 de 2011, la coordinadora del
Sistema Integral para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, que hoy
por hoy se ocupa de las medidas de atención, asistencia y reparación a las
víctimas. De esta manera, la coordinación con dicha entidad maximizará la
respuesta a las víctimas de conformidad con las funciones separadas y
complementarias que corresponden a cada una de los mecanismos del SIVJRNR.
Así
las cosas, esta disposición no sólo no contradice la Constitución, sino que
constituye un desarrollo de la misma en cuanto garantiza operativamente de la
mejor manera posible la participación de las víctimas, sin desconocer la
naturaleza y objetivos del Sistema Integral.
En
relación con la referencia a la participación individual y colectiva de las
víctimas en la JEP que contempla el inciso primero del parágrafo único de este
artículo, la Corte encuentra necesario determinar el alcance normativo de la
participación individual de las víctimas dentro de los procesos que se
adelanten ante la JEP, reiterando lo expuesto en la parte considerativa de esta
sentencia en el capítulo sobre la participación de las víctimas ante la JEP[781]. En
este sentido, dadas las características propias de la Jurisdicción Especial
para la Paz y la necesaria garantía de su funcionamiento bajo los principios
constitucionales de coordinación, eficiencia, eficacia, celeridad y economía
procesal previstos en este mismo inciso, la Sala reitera que se debe lograr una
adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el
proceso judicial y el logro de los objetivos de la justicia transicional. En
efecto, esta Corporación advierte que tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como
la Ley Estatutaria de la JEP prevén esencialmente mecanismos de representación
colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos, dada la
naturaleza y finalidades de la Jurisdicción Especial para la Paz que se orienta
por los criterios de priorización y selección, y tiene que investigar la
macrocriminalidad y juzgar a los máximos responsables de graves violaciones a
los derechos humanos e infracciones al DIH, con el fin de garantizar un
funcionamiento coordinado, eficaz, eficiente y célere de la Jurisdicción
Especial para la Paz, y al mismo tiempo asegurar el derecho efectivo de
participación de las víctimas como intervinientes especiales.
En
consecuencia, para la Corte la participación de las víctimas se deberá llevar a
cabo, primordialmente, a través de las entidades y mecanismos que prevé tanto
el Acto Legislativo 01 de 2017 como la presente Ley Estatutaria, como son la
Procuraduría General de la Nación, y la dependencia de participación de
víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la JEP creada en este parágrafo,
y en coordinación con otras entidades como el Ministerio Público, la Unidad
para las Víctimas, y otras organizaciones de víctimas o especializadas que
cuenten con los criterios de idoneidad y experiencia para una representación
técnica, en armonía con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución. Lo
anterior, puesto que en los regímenes de transición hacia la paz la garantía
del derecho a la participación de las víctimas dentro de los procesos de
justicia transicional se optimiza y se maximiza si se hace de forma coordinada,
colectiva y organizada.  En este sentido, en criterio de este Tribunal es
plenamente constitucional la habilitación de la JEP para promover y darle
prevalencia a mecanismos de agrupación de las víctimas para la reivindicación
de sus derechos o representación colectiva, bajo los principios de
voluntariedad y de mayor coordinación, eficacia, eficiencia y economía procesal
para el mejor funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz y, de
contera, mayor garantía de sus derechos.
La
Corte coincide entonces con la intervención del ICTJ en cuanto al riesgo de
colapso de la JEP por la adopción de la denominada lógica de “caso por caso”.
Así, el enfoque de investigación y judicialización caso por caso
constituye una de las principales amenazas del proceso porque las dimensiones
del conflicto podrían llegar a superar el diseño operativo. Esto se demuestra
en los resultados de la Ley de Justicia y Paz que ha venido funcionando bajo
este esquema, ya que este fue uno de sus principales problemas, así como la
participación de las víctimas y su reparación de manera individual. En este
sentido, una participación de las víctimas de carácter esencialmente individual
llevaría al colapso del funcionamiento del SIVJRNR y en especial de la JEP. Por
tanto, en una interpretación armónica con las características propias de la
Jurisdicción Especial para la Paz, la cual funcionará, como se mencionó, bajo
los criterios de priorización, macrocriminalización y máximos responsables, la
participación de las víctimas en los procesos ante la JEP, también debe
llevarse a cabo, como se afirmó, de manera coordinada, organizada,
esencialmente colectiva y, a través de las entidades a las cuales tanto el Acto
Legislativo 01 de 2017 como el Proyecto de Ley Estatutaria, le otorga
competencia para su representación judicial, en aras de hacer eficiente la
operación de la JEP, maximizando de esta manera el derecho de las víctimas a la
participación y una pronta justicia.
Finalmente,
teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto respecto de la norma bajo estudio, a
juicio de la Sala los condicionamientos que solicitan los intervinientes de
CODHES e ICTJ se derivan del alcance normativo de esta disposición. Así, dentro
de los procesos que se adelanten ante la JEP, las víctimas participarán en
calidad de intervinientes especiales, tal como lo establece literalmente el
inciso primero y quedó expuesto al analizar ese inciso. Igualmente, el que la
Jurisdicción Especial para la Paz y las demás entidades encargadas deberán
garantizar la participación efectiva de las víctimas a través de la
Procuraduría General de la Nación y la coadyuvancia de entidades como la Unidad
de Víctimas y otras organizaciones de víctimas o especializadas, bajo la
coordinación de la dependencia de participación de víctimas adscrita a la
Secretaría Ejecutiva de esta Jurisdicción, bajo el principio de colaboración
armónica –art.113 CP-, para garantizar la participación efectiva y los derechos
de las víctimas, se deriva del inciso segundo y parágrafo único de la norma
analizada. A su vez, esto implica que las víctimas contarán con toda una
estructura institucional especializada y diferenciada para la garantía de su
participación y representación judicial colectiva dentro de los procesos ante
la JEP. Finalmente, la estructura de la JEP determinada por el Acto Legislativo
01 de 2017 y esta Ley Estatutaria se encuentra orientada a garantizar
esencialmente una participación coordinada, organizada y colectiva a través de
las entidades facultadas mencionadas para su efectiva representación judicial.
En suma, para garantizar el derecho
de participación efectiva de las víctimas, así como el derecho a que se adopte
una decisión en un plazo razonable, la Jurisdicción Especial para la Paz
establece de manera prevalente, mecanismos de representación colectiva de
víctimas para la gestión judicial de sus derechos y de los recursos judiciales.
Estos mecanismos se desarrollan a través de la dependencia de participación de
las víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva, en coordinación con el
Ministerio Público y en colaboración con la Unidad para las Víctimas y con
organizaciones representativas de las víctimas. Al mismo tiempo, estos
mecanismos deben respetar la voluntariedad de las víctimas de hacerse parte de
dichos procesos de representación colectiva. Esta representación colectiva es
coherente con la naturaleza propia de la JEP que adopta prioritariamente una metodología
de macroprocesos en aplicación de los criterios de priorización y selección,
macrocriminalización y máximos responsables.
Con
fundamento en lo expuesto, la Corte considera constitucional el parágrafo único
del artículo 14 y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
ARTÍCULO
15.  DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS.
Las víctimas gozan de los derechos a
la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para tal fin,
las víctimas con interés directo y legítimo en las conductas que se analicen en
la JEP, a través de su representante, tendrán derecho a:
a)  Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso
judicial que se adelanta.
b) Aportar pruebas e interponer recursos establecidos
en la Jurisdicción Especial para la Paz contra las sentencias que se profieran,
en el marco de los procedimientos adelantados en dicha jurisdicción.
c)  Recibir asesoría, orientación y representación
judicial a través del sistema autónomo de asesoría y defensa que trata el
artículo 117 de la presente Ley.
d)  Contar con acompañamiento sicológico y jurídico en
los procedimientos adelantados por la Jurisdicción Especial para la Paz.
e) Ser tratadas con justicia, dignidad y respeto.
f) Ser informadas del avance de la investigación y del
proceso.
g)  Ser informadas a tiempo de cuando se llevarán a
cabo las distintas audiencias del proceso, y a intervenir en ellas.
h)  En los casos en que haya reconocimiento de verdad
y responsabilidad, las Salas podrán llevar a cabo audiencias públicas en
presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas con la o las
conductas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito. En
los casos de reconocimiento escrito, deberá entregárseles copia del mismo a las
víctimas directas y se les dará la debida publicidad en concertación con estas,
conforme las normas de procedimiento.
PARÁGRAFO 1.   En
la Jurisdicción Especial para la Paz, servirá como medio de prueba de la
condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho
administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo
o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con
el conflicto armado.
PARÁGRAFO  2.  La
ley procedimental reglamentará lo relacionado con el número de representantes
que podrán intervenir en cada caso.
Intervenciones
En
la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
–CODHES- se propone la declaratoria de constitucionalidad condicionada de este
artículo en el sentido de indicar que el listado de derechos reconocidos por
esta norma es meramente enunciativo, en el entendido que nada que se desprenda
de la implementación del Acuerdo de Paz puede negar los derechos ya reconocidos
a las víctimas en otros cuerpos normativos y que la demostración de la
condición de víctima tendrá libertad probatoria.
La
Defensoría del Pueblo solicita la exequibilidad condicionada del parágrafo 1º
del artículo 15, en cuanto estima que el concepto de víctima con “interés
directo y legítimo” puede obstaculizar la garantía de los derechos de las
víctimas a la verdad, justicia y reparación, en tanto no tenga en cuenta el
concepto de víctima que ha decantado la jurisprudencia constitucional.
Igualmente, considera que lo dispuesto en relación con los medios de prueba no
puede figurar como requisitos taxativos para demostrar la condición de víctima,
y que la condición de víctima se genera como consecuencia del hecho
victimizante, independientemente de los medios de prueba de dicha condición.
Análisis
El
inciso primero de este artículo hace mención de los derechos de las
víctimas. En punto a este tema es de reiterar la constitucionalidad de los
derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y no
repetición, de conformidad con los artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y
7º, 93, 229 C.P. y el Acto Legislativo 01 de 2017 en su artículo transitorio 1º
que crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
–SIVJRNR-, en donde se consagra expresamente en el inciso 2º que el Sistema
Integral “parte del principio de satisfacción de los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”
(resalta la Sala).
En
la Sentencia C- 674 de 2017 la Corte afirmó que “Así, en primer lugar, el
artículo transitorio 1 establece que “el sistema integral parte … del principio
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición (…) …con respecto al deber del Estado de garantizar los derechos de
las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, este Tribunal ha
entendido que el Estado no solo tiene el deber de prevenir la criminalidad,
sino también el de adoptar todas las medidas que sean necesarias para
restablecer los derechos de las víctimas de los delitos, y en particular, el de
garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación”.
Igualmente,
la prolífera y pacífica línea jurisprudencial por parte de este Tribunal ha
reconocido expresamente los derechos de las víctimas especialmente en regímenes
de justicia transicional, y el Derecho Internacional que hace parte del bloque
de constitucionalidad, tal como se analizó en la parte general de esta
sentencia[782],
donde se precisaron las reglas básicas y el contenido normativo que fija el
estándar mínimo de cada uno de estos derechos. Igualmente, se debe remitir aquí
a lo dicho en el análisis del artículo 1º de esta Ley Estatutaria sobre la
garantía de los derechos de las víctimas.
En
especial, este artículo menciona los siguientes derechos de las víctimas, que
hacen parte particularmente del derecho de acceso a la justicia: el derecho a
ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta; el
derecho a aportar pruebas e interponer recursos establecidos en  la
Jurisdicción Especial para la Paz, en el marco de los procedimientos
adelantados en dicha jurisdicción; el derecho a recibir asesoría, orientación y
representación judicial; el derecho a contar con acompañamiento sicológico y
jurídico en los procedimientos adelantados por la Jurisdicción Especial para la
Paz; el derecho a ser tratadas con justicia, dignidad y respeto; el derecho a
ser informadas del avance de la investigación y del proceso; el derecho a ser
informadas a tiempo de cuando  se llevarán a  cabo  las distintas audiencias
del proceso, y a intervenir en ellas; el derecho a que en los casos en que haya
reconocimiento de verdad y responsabilidad, las Salas podrán llevar a  cabo
audiencias  públicas  en  presencia  de víctimas individuales o colectivas
afectadas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito.
A
juicio de la Sala, la enunciación de estos derechos específicos de las víctimas
dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz se origina fundamentalmente del
componente del derecho a la justicia y las reglas que se derivan de este
derecho, y cuya enumeración en esta norma es de carácter meramente enunciativa,
más no taxativa, de manera que no excluye otros derechos que hagan parte del
componente de justicia, ni muchos menos los derechos que hacen parte de los
demás componentes a la verdad, reparación y no repetición.
Por
lo anterior, la Corte coincide con la intervención de CODHES en cuanto a que no
se puede entender o interpretar este enunciado de derechos como un listado
taxativo y excluyente de otros derechos, sino como una enunciación de derechos
que no excluye los demás derechos de las víctimas ya reconocidos
constitucionalmente y que hacen parte de los estándares mínimos de tales
derechos, tanto a nivel nacional como internacional. Esto se deriva de una
interpretación sistemática e integral de la norma con el resto del articulado
de la Ley Estatutaria, la Constitución y la jurisprudencia de este Tribunal.
Adicionalmente, como se expuso en el análisis del artículo anterior, la
regulación específica de los derechos de las víctimas es materia de la Ley de
Procedimiento, conforme a los artículos transitorios 5 y 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
De otra parte, en lo que se refiere al concepto de
víctima con interés directo y legítimo, dado
que no hay una definición de víctima en los tratados internacionales de
derechos humanos, se adoptará la usada por la jurisprudencia constitucional[783], con fundamento en los Principios y
directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones. Según estos principios, es víctima “toda persona que
haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos
humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando
corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima”
también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar
asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización” [784].
En
consecuencia, a juicio de este Tribunal es acertada la observación de la
Defensoría del Pueblo en cuanto a que la expresión “interés directo y
legítimo” de las víctimas, contenida en este inciso, no puede interpretarse
de tal modo que signifique un obstáculo para la participación y reivindicación
de los derechos de las víctimas como intervinientes especiales dentro de los
procesos que se adelantan ante la JEP, argumento que también fue presentado por
la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas ONU, dado que el concepto de víctima, de conformidad con la definición
previamente mencionada y la jurisprudencia de esta Corporación[785], no es un concepto
restrictivo que se agote en la persona directamente afectada con el daño
antijurídico real, concreto y específico causado, sino que constituye un
concepto amplio que se extiende también a sus familiares o seres más allegados,
especialmente en casos de homicidio y desaparición forzada, que está definido
en función del concepto de daño, y que puede ser individual o colectivo.  Lo
anterior, por cuanto una interpretación en otro sentido vulneraría los
preceptos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29, 229, 83,
250 C.P. entre otros y Acto Legislativo 01 de 2017. Ahora bien, la JEP, dentro
del ámbito de sus competencias, podrá verificar que el daño haya sido
consecuencia directa de los hechos, incluyendo el daño individual y colectivo.
No
obstante, la Corte no considera necesario un condicionamiento de la norma en
este sentido, por cuanto de la interpretación sistemática e integral de esta
disposición se deriva este alcance normativo de la disposición en cuestión,
armonioso con la Constitución y la jurisprudencia de este Tribunal, como queda
expuesto.
Por
todo lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este artículo y así lo
declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
En
cuanto al parágrafo 1, este establece que en la Jurisdicción Especial
para la Paz servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el
reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión
en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación
extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado.
En
criterio de la Sala, esta disposición no amerita objeción constitucional
alguna, por cuanto en desarrollo de los derechos de las víctimas del conflicto
armado a ser reconocidas como tal, esta Corporación ha sostenido en su
jurisprudencia[786]
la distinción que existe entre la condición de víctima, como acto
constitutivo que se determina por una situación de facto, y el reconocimiento
de la condición de víctima, que es un acto declarativo y de carácter
administrativo, que sirve para su reconocimiento y la reclamación de sus
derechos ante las autoridades responsables. De esta manera, el no
reconocimiento administrativo no excluye prima facie la condición de
víctima que puede ostentar por el hecho del conflicto, y cuya demostración
tiene una amplia libertad probatoria y sumaria, como lo ha expuesto la
jurisprudencia de esta Corte y lo advierte correctamente la intervención de
CODHES. Adicionalmente, el Registro Único de Víctimas permite la inclusión de
víctimas que accedan a las medidas de asistencia y reparación, dentro de los
límites operativos del programa, que son restringidos con respecto al ámbito de
competencia de la JEP[787].
Por consiguiente, el Registro de Víctimas es una herramienta para
identificación de víctimas que, en cualquier caso, debe ser adaptada a la
competencia, necesidades y criterios judiciales de la JEP.
En
igual sentido, se pronuncia la Defensoría del Pueblo coadyuvando esta
argumentación a partir de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la
condición de víctima y la forma probatoria de su reconocimiento, advirtiendo
que las formas probatorias previstas por la norma que se analiza no son
taxativas, sino enunciativas, argumento con el cual coincide este Tribunal, lo
cual se desprende de una interpretación sistemática e integral del texto con la
Constitución, particularmente con el Acto Legislativo 01 de 2017, la
jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de
la JEP.
Por
lo tanto, la Corte declarará constitucional  esta disposición.
El
parágrafo 2º establece que la ley procedimental reglamentará lo
relacionado con el número de representantes de las víctimas que podrán
intervenir en cada caso. Frente a esta disposición no se encuentra en principio
objeción constitucional por cuanto se trata de una remisión a la ley
procedimental que deberá reglamentar el legislador en lo relativo al número de
representantes que podrán intervenir en cada caso, lo cual no contraría la
garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición, y que encuentra fundamento en los artículos
transitorios 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.
No
obstante, se reitera en este punto lo expuesto en la parte motiva en el
capítulo general sobre participación de víctimas[788] y en el anterior
análisis realizado respecto del parágrafo único del artículo 14 de esta misma
normativa, en cuanto a que la reglamentación procedimental de la representación
de las víctimas ante la JEP deberá tener en cuenta que esta debe llevarse a
cabo a través de las entidades contempladas por el Acto Legislativo 01 de 2017
y esta Ley Estatutaria, como la Procuraduría General de la Nación con la
coadyuvancia de organismos del Ministerio Público, y entidades como la Unidad
para las Víctimas y de organizaciones de víctimas representativas o
especializadas, bajo la coordinación de la dependencia de participación de
víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la JEP, de manera que se logre
una ponderación razonable entre una representación judicial coordinada,
colectiva y organizada ante la JEP, dadas las características propias de la
Jurisdicción Especial para la Paz y, la garantía de la eficacia, eficiencia,
celeridad y coordinación en su funcionamiento, dado que la Constitución y la
Ley Estatutaria de la JEP prevén esencialmente mecanismos de representación
colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos, en tanto que
con ello se logra una mayor optimización de las garantías de los derechos de
las víctimas en la justicia transicional.  Esta determinación del alcance
normativo del parágrafo 2 del artículo analizado coincide con el concepto
rendido por el Procurador General en cuanto considera que posibilita la
ponderación de los derechos de las víctimas como principios.
En
atención a lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este parágrafo y así
lo declarará en la parte resolutiva de la presente sentencia.
ARTÍCULO
16. DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL. En el  caso
de  delitos  que constituyan alguna  forma  de  violencia sexual, la JEP les
garantizará a las víctimas, además de los [sic] previsto en  las reglas de
procedimiento, los siguientes derechos procesales, el deber de debida
diligencia, el  derecho a  la  intimidad,   debiendo  abstenerse, en  especial,
de realizar prácticas de pruebas que impliquen una  intromisión irrazonable,
innecesaria y desproporcionada de su vida íntima evitando en todos los casos
posibles situaciones de revictimización.
Con respecto a hechos de la violencia sexual, se
incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre
práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma.
PARÁGRAFO 1.  Las
víctimas de violencia sexual pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas
contarán con las debidas garantías procesales en los términos del artículo 39
de la presente Ley, y  contarán  con  un  enfoque diferencial  étnico que evite
su revictimización.
PARÁGRAFO 2°. En
la valoración y juzgamiento de los delitos sexuales deberá presentarse especial
atención al contexto de intimidación generalizada causado por   el
conflicto   armado, para   efectos   de   determinar   la   ausencia   de
consentimiento del sujeto pasivo.
Intervenciones
La
Ruta Pacífica de Mujeres, en el escrito presentado el 24 de enero de 2018,
encontró que las medidas incorporadas en el artículo 16, en relación con el
abordaje de delitos contra las mujeres y las niñas víctimas de violencia sexual
desde el respeto por su privacidad, y un enfoque no revictimizante, cumplen con
los estándares establecidos en la Convención Interamericana de Derechos Humanos
para la garantía de los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual.
La
Facultad de Derecho de la Universidad Libre con sede Bogotá, a través de
escrito radicado el 9 de junio de 2018, expuso que el parágrafo 2 del artículo
16 establece que deberá existir intimidación generalizada -concepto además no
definido-, para determinar la ausencia de consentimiento en los delitos de
violencia sexual. Pero que al efecto se hace necesario un examen en cada caso
de existencia de una relación cercana y suficiente con el conflicto armado. La
norma, en criterio de esta institución, además de exigir la comisión del delito
en el marco de injerencia de actores armados, plantea que la víctima debe
probar la intimidación generalizada para determinar su ausencia de
consentimiento. Por lo expuesto, solicita declarar la inexequibilidad del
párrafo 2 del artículo 16.
En
línea con la anterior intervención, la Defensoría del Pueblo, en escrito del 5
de junio de 2018, en torno al parágrafo 2 de la norma, expresó que cuando se
incluye en la valoración y juzgamiento de los delitos sexuales un análisis
respecto de las condiciones de intimidación generalizada, producidas por las
confrontaciones armadas, para la valoración de la ausencia de consentimiento de
las víctimas de violencia sexual, se corre el riesgo de que la valoración
subjetiva sobre las condiciones mencionadas por parte del operador jurídico
resulte ocasionando efectos negativos, bien porque se desestime injustamente la
falta de consentimiento de las víctimas en ciertos casos, o porque no se tenga
en consideración otros factores destacados por instrumentos y órganos de
promoción y defensa de derechos humanos, para el análisis de la violencia
sexual, en procura de la protección de quienes la sufrieron.
En
primer lugar, la preocupación mencionada se circunscribe a aquellas
circunstancias en que el control territorial, por parte de las fuerzas
militares, produzca la apariencia de falta de intimidación generalizada, cuando
precisamente la presencia de actores armados, independientemente de su
denominación, permitió que se perpetrara violencia sexual en contra de la población
civil.
En
segundo lugar, en el marco de lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011, la Corte
Constitucional se pronunció respecto de los obstáculos enfrentados por las
víctimas para ser inscritas en el Registro Único de Víctimas, los cuales se
suscitaron dado que en varios casos no resultaba clara la relación entre los
hechos victimizantes y el conflicto armado, señalando que es indispensable
llevar a cabo una valoración de cada situación concreta, así como aplicar la
definición de conflicto armado interno que resulte más favorable a los derechos
de las víctimas.
En
criterio de la Defensoría, estas pautas deberían orientar la interpretación del
artículo 16 para calificar qué condiciones representan o no intimidación
generalizada causada por el conflicto armado, con el fin de determinar si las
agresiones sexuales producidas se favorecieron del temor infundido a la
población civil.
Igualmente,
dijo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido, en el ámbito interno,
que la coerción derivada de un contexto específico o de determinadas
circunstancias constituye un elemento que debe ser considerado para identificar
la comisión de delitos sexuales, por excluir el consentimiento de las víctimas,
y que incluso representa un riesgo para que estas agresiones se cometan.
Conforme
a lo expuesto, la Defensoría encuentra que se hace pertinente señalar que
tratándose de violencia sexual en conflictos armados el consentimiento carece
de efecto en el derecho penal, cuando el portador del bien jurídico no tiene
capacidad para prestar su consentimiento o cuando éste se obtuvo por error o
engaño. De esta manera, y teniendo en cuenta que el conflicto armado denota en
sí mismo un escenario de coacción y violencia generalizado, lo cual a su vez
-en la mayoría de los casos- excluye la posibilidad de una formación libre de
la voluntad por parte de las víctimas, solicita declarar condicionalmente
exequible el parágrafo 2 del artículo 16 del proyecto bajo revisión, en el
entendido que no es posible inferir la falta de un contexto de intimidación
generalizada por la presencia o control efectivo de determinada zona por parte
de las fuerzas militares, pues como se expuso, ésta pudo facilitar la comisión
de delitos sexuales en contra de la población civil. Es indispensable llevar a
cabo la valoración de cada situación concreta, así como aplicar la definición
de conflicto armado interno que resulte más favorable a los derechos de las
víctimas, para la determinación de la falta de consentimiento de quienes
padecieron hechos constitutivos de violencia sexual.
Análisis
En
el inciso primero se hace referencia a la garantía de debida diligencia,
en materia de investigación y judicialización de la violencia sexual, entendida
como la obligación de los Estados de recurrir a todos los medios legales,
políticos, administrativos y culturales, para promover la protección de los
derechos humanos y asegurar que todo hecho de violencia sexual sea considerado
y tratado como un acto ilícito. Este inciso no presenta problemas de
constitucionalidad por cuanto se ajusta a Convenios e instrumentos
internacionales ratificados por Colombia.
La
Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Belem do Pará[789]
establece la obligación de los Estados de “actuar con la debida diligencia
para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (art.
7.b). De otra parte, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de
la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas en 1994, insistió en el deber de los Estados de “proceder con la
debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación
nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos
perpetrados por el Estado o por particulares”.
Por
otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la tendencia
creciente a maximizar la protección de la dignidad e intimidad de las víctimas
de delitos sexuales dentro del proceso penal, estableciendo los siguientes
derechos a su favor: (i) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso
legal efectivo, de tal manera que se aseguren sus derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación; (ii) el derecho a expresar sus opiniones y
preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les comuniquen todas las
decisiones que puedan afectar sus derechos; (iii) el derecho a ser tratadas con
respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten
medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización;
(iv) el derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o
intimidación; (v) el derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los
hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima; (vi) el
derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en su
vida íntima; (vii) el derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se
abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que
conlleven una intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la
intimidad; (viii) el derecho a que se entienda que no existe consentimiento
real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de
expresiones que lo exterioricen; (ix) y el derecho a que la investigación penal
se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de
la verdad y al logro de la justicia[790].
En
el inciso segundo del artículo objeto de revisión, se indica que se
incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre
práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma, aprobado por Ley 742 de
2002, frente a cuya constitucionalidad se pronunció este Tribunal a través de
la sentencia C-578 de 2002, que entró en vigencia el 1º de noviembre del 2002
para crímenes de lesa humanidad, y el 1º de noviembre del 2009 respecto de
crímenes de guerra.
El
Estatuto de Roma incluyó como crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra
algunos referidos a la violencia sexual: la violación, la esclavitud sexual, la
prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. La
incorporación de estos tipos penales dentro del Estatuto obedeció al
reconocimiento en tribunales anteriores de la ocurrencia de estos tipos de
violencia contra las mujeres y la necesidad de incluir normas que permitieran
la judicialización de estos hechos.
Así
mismo, los elementos del crimen y las Reglas de Procedimiento y Prueba fueron
ratificadas por el Estado colombiano mediante la Ley 1268 de 2008[791],
cuya constitucionalidad se revisó en la Sentencia C-801 de 2009, y pretenden
orientar la recopilación de pruebas y su valoración, con el fin de garantizar
juicios justos y establecer medidas especiales para las víctimas de violencia
sexual. Estas reglas han sido incorporadas en las Leyes 1146 de 2007[792],
1448 de 2011[793],
1719 de 2014[794]
y han sido aplicadas por la jurisprudencia constitucional[795].
En
materia de violencia sexual, éstas establecen: “Regla 70. Principios de la
prueba en casos de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se
guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El
consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre; b) el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra
o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento
libre; c) el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) la credibilidad,
la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no
podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o
posterior de la víctima o de un testigo.” “Regla 71. Prueba de otro
comportamiento sexual. Teniendo en cuenta la definición y la naturaleza de los
crímenes de competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el párrafo
4 del artículo 69, la Sala no admitirá pruebas del comportamiento sexual
anterior de la víctima o de un testigo”.
En
consecuencia, en cuanto esta norma amplía la aplicación a la JEP de normas ya
incorporadas al ordenamiento jurídico y declaradas constitucionales por esta
Corte, el inciso segundo no enfrenta problemas de constitucionalidad.
De
otra parte, el parágrafo primero contempla las garantías procesales para
víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, lo cual debe
interpretarse en concordancia con lo establecido en el artículo 39 de esta
normativa, relacionado con la contribución a la reparación. Esta disposición es
desarrollo de lo establecido en los artículos 7, 13 y 70 de la Constitución
Política, en los términos expuestos al analizar el artículo 13, y que se
complementará también al analizar el artículo 18 sobre enfoque diferenciado,
para que puedan entenderse incorporados los diferentes enfoques de género,
edad, étnico y por discapacidad, desde una mirada interseccional que le permita
a la JEP identificar diferentes tipos de afectaciones[796].
En relación con el parágrafo segundo, este es
constitucional pues responde a la jurisprudencia de esta Corporación tendiente
a la protección de la dignidad de las víctimas de delitos sexuales dentro del
proceso penal. De acuerdo con dicha jurisprudencia, las víctimas de violencia
sexual tienen, entre otros, los siguientes derechos: (i) el derecho a que se
valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin
prejuicios contra la víctima y (ii) el derecho a que se entienda que no existe
consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo
físico o de expresiones que lo exterioricen, tal como ahora lo dispone el
parágrafo en estudio, frente a la valoración y juzgamiento.
Así,
la Corte tanto en el  auto 092 de 2009 como
en el 009 de 2015 ha fijado y desarrollado ciertas reglas relativas a (i) la
presunción de conexidad de la violencia sexual contra mujeres, niñas,
adolescentes y adultas mayores y el conflicto armado, especialmente en los
territorios con mayor nivel de escalamiento del mismo; (ii) la especial
vulnerabilidad y debilidad manifiesta a la que se ven expuestas las mujeres
víctimas del conflicto para ser revictimizadas a través de la violencia sexual
por causa o con ocasión del conflicto armado; y  (iii) la proscripción de
inferir el consentimiento por parte de las mujeres en estos casos.
En
efecto, en el Auto 009 de 2015 se analizó que el riesgo de violencia sexual
sigue siendo real en virtud del género, latente para las mujeres, niñas, adolescentes
y adultas mayores, en las zonas del país en las que perviven los contextos de
conflicto armado interno y desplazamiento forzado por la violencia. La
información allegada a esta Corte, con posterioridad a la emisión del Auto 092
de 2008, indicaba entonces que los actores armados, incluidos los grupos
pos-desmovilización, siguieron cometiendo crímenes sexuales contra la población
femenina[797].
Así mismo, a lo largo del seguimiento al cumplimiento de las
órdenes del Auto 092 de 2008, se han dado a conocer nuevas manifestaciones de
riesgo de violencia sexual contra las mujeres, niñas, adolescentes y adultas
mayores[798].
Sin embargo, la Corte hizo énfasis en el “factor de riesgo contextual de
presencia de los actores armados en los territorios, bajo la modalidad de un
control territorial y social significativo; toda vez que este permite presumir
de manera razonable que los actos de violencia sexual allí perpetrados, se
encuentran directamente vinculados con el conflicto armado y que, por ende,
son un factor de nuevos desplazamientos, o un factor de re-victimización para
las mujeres que allí se han asentado tras haber sido desplazadas”
(negrillas fuera de texto). Y, entonces hizo un llamado de atención a las
autoridades competentes[799]
para que empleen la presunción de orden constitucional, cuya configuración
estaría dada por la presencia de elementos objetivos: (i) la ocurrencia de una
agresión sexual, y (ii) la presencia de actores armados –cualquiera que sea su
denominación- en las zonas del país en las que ocurren estas agresiones, a fin
de “prevenir, atender, registrar, investigar, enjuiciar y reparar los actos
de violencia sexual contra las mujeres allí ocurridas, teniendo en cuenta
esta correlación conflicto armado, presencia de actores armados, desplazamiento
y violencia sexual.” (Resalta la Sala)
Además, la Corte, a través de la Sala Especial de Seguimiento
a la Sentencia T-025 de 2004, sobre desplazamiento forzado, recordó que “sobre
las autoridades judiciales y administrativas recae la obligación constitucional
de aplicar el principio hermenéutico pro persona en caso de dudas respecto de
si un hecho victimizante se vincula o no con el conflicto armado,”[800]
y estableció que en los eventos en que se susciten dudas sobre el
vínculo cercano y suficiente con el conflicto armado, la autoridad judicial o
administrativa deberá optar por la interpretación más amplia y favorable para
la protección de las víctimas.
Finalmente, en las Sentencias T-554 de 2003, T- 453 de 2005 y
T-458 de 2007, esta Corte reconoció el valor de las disposiciones contenidas en
los Estatutos de los Tribunales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, así
como en las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional,
relativas a la prohibición de inferir el consentimiento de las víctimas de
agresiones sexuales, como pautas interpretativas pertinentes y relevantes para
la práctica probatoria interna, como quedó anotado en precedencia. De tal
forma, que la Corte destacó como valiosas las siguientes disposiciones de
dichos estatutos y reglas que proscriben la deducción del consentimiento de las
mujeres víctimas de violencia sexual en contextos de conflicto armado: “(a)
el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar
un consentimiento voluntario y libre; (b) el consentimiento no podrá inferirse
de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un
consentimiento libre; (c) el consentimiento no podrá inferirse del silencio o
de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; (d) la
utilización de la prueba de consentimiento de la víctima como defensa del
agresor, debe ser restrictiva; (e) la credibilidad, la honorabilidad o la
disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la
naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un
testigo; (f) la corroboración de la declaración de la víctima y la posibilidad
de realizar preguntas sobre su comportamiento sexual anterior o ulterior, deben
ser excluidas; (g) el argumento de falta de precisión del relato o del
testimonio de la víctima, cuando se busca precisión en detalles o fechas, con
el objetivo de desestimarlos, debe ser rechazado; y finalmente (h) la violencia
sexual debe ser comprendida como no limitada a la invasión física del cuerpo
humano, toda vez que también puede incluir actos que no impliquen la
penetración o el contacto físico”.
Por
su parte, la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos también ha hecho
empleo del criterio de prohibición de inferencia del consentimiento de la
víctima de agresiones sexuales. En el caso MC vs Bulgaria, la Corte
Europea de Derechos Humanos estableció la regla relativa a que, para investigar
los actos de violencia sexual, los Estados no deben concentrarse únicamente en
las evidencias físicas y directas, que den cuentan de la resistencia física de
la víctima a la agresión; sino que deben valorar de manera integral las
circunstancias, el entorno y el contexto de coacción en el que ocurre la
violencia sexual. En este sentido, la valoración a la que hace referencia el
parágrafo segundo y que tiene como fundamento la jurisprudencia nacional e
internacional citada, será determinada atendiendo las particularidades del caso
concreto.
De
conformidad con lo expuesto, esta Corporación declarará la constitucionalidad
del artículo 16.
ARTÍCULO
17.  PROTECCIÓN A   LOS   PROCESADOS, LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS E INTERVINIENTES. De oficio o a solicitud de parte,  por cuenta propia
o a través de representante en la Jurisdicción Especial para la Paz se
adoptarán  medidas  adecuadas  y  necesarias,  conforme  lo  establezca  la
ley procedimental,  para  proteger  los derechos  de  los  procesados,   las
víctimas, testigos  e  intervinientes que ante ella concurran, los cuales
podrán ser vinculados a los programas de Protección de la Unidad Nacional de
Protección, con   debido   respeto de las garantías procesales, cuando sus
derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados
por su participación en el proceso ante la JEP.
Intervenciones
En
su intervención la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento-
CODHES considera que la Corte debe proceder a la declaratoria de
inexequibilidad de este artículo, dado que yerra al extender las garantías de
protección concebidas en favor de testigos y víctimas y, sus representantes,
como sujetos procesales que se encuentran en desventaja en el escenario penal,
a los propios procesados.
Análisis
Esta
norma estipula la adopción de medidas adecuadas y necesarias para la protección
de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que concurran a la
Jurisdicción Especial Para la Paz, cuando sus derechos fundamentales a la vida
y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el
proceso ante la JEP. Estas medidas de protección deberán brindarse de oficio o
a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la
Jurisdicción Especial para la Paz, conforme lo establezca la ley procedimental.
Dentro de las posibles medidas a adoptar se menciona la vinculación a los
programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con las debidas
garantías procesales.
Esta
Corporación encuentra que la protección de los procesados, víctimas, testigos e
intervinientes en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz, tiene pleno
sustento constitucional, tanto en el derecho primordial a la vida, a la
integridad física y seguridad personal (art. 11 C.P.), que es el fundamento
para la garantía de los demás derechos fundamentales, así como en los derechos
fundamentales de las partes dentro de los procesos que se adelanten ante la
JEP, particularmente el debido proceso (art. 29 C.P.), y los derechos de los
testigos y de las víctimas del conflicto a ser protegidas (art. 250 C.P.), así
como en la finalidad esencial de la justicia transicional de lograr la finalización
del conflicto armado y la no repetición de hechos violentos para lograr la
consolidación de una paz estable y duradera (art. 22 C.P.) y la máxima garantía
posible de los derechos de las víctimas  (Preámbulo y arts. 1, 2, 22, 67, 93,
95, 189, 218 C.P., entre otros; y, Actos Legislativos 01 y 02 de 2017).
Por
las anteriores razones, la Corte no comparte el concepto rendido por CODHES en
el sentido de que es inconstitucional el que el legislador estatutario haya
previsto garantías de protección tanto para los procesados, como para los
testigos, víctimas e intervinientes dentro del proceso ante la JEP, con
fundamento en el argumento de que los testigos y víctimas se encuentran en
desventaja en el escenario penal frente a los procesados. Este último argumento
no conllevaría a una inconstitucionalidad, sino a enfatizar en la regulación
procedimental el nivel y grado de protección que debe brindarse tanto a los
procesados, como a los testigos y víctimas, dadas las especiales
características de la particular calidad en que actúa cada uno dentro del
proceso de justicia transicional ante la JEP.
Por
el contrario, a juicio de la Sala este principio de protección tiene una
especial relevancia en los regímenes especiales de transición hacia la paz, en
este caso en la Jurisdicción Especial para la Paz. El Estado está en la
obligación de asegurar los derechos de los procesados, testigos, víctimas e
intervinientes, a la vida y a la seguridad, en particular si los mismos
se ponen en riesgo como consecuencia del proceso penal en el que se quiere
superar la impunidad respecto de infracciones al DIH, graves violaciones a los
derechos humanos, crímenes de guerra, genocidios y delitos de lesa humanidad,
que van a ser objeto de procesamiento. Así, el Estado debe proteger a quienes
enfrenten riesgos de seguridad que puedan surgir por responsabilidad de quienes
no están interesados en el esclarecimiento de la verdad y la realización de
justicia. En tal situación, si no se garantiza dicha protección, se prolonga la
impunidad, por lo que la protección de las partes e intervinientes es una
medida para garantizar el acceso a la justicia. De otra parte, y por encima de
cualquier interés, el Estado está en la obligación de proteger la vida y
seguridad de todas las personas, impedir su re victimización y garantizar la no
repetición de los hechos del conflicto armado.
Particularmente,
en relación con el tema de la protección de las víctimas, cuya máxima garantía
posible de sus derechos es el centro del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y no Repetición –SIVJRNR-, la jurisprudencia de esta Corporación ha
expuesto en reiterados pronunciamientos[801]
la obligatoriedad del Estado de brindarles medidas idóneas, adecuadas y
eficaces de protección de su vida y seguridad personal, ya que por el hecho de
denunciar infracciones al DIH, graves violaciones a los derechos humanos,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, entre otros, como
desplazamientos, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, despojos
de tierras y otros graves delitos, se pueden ver expuestas a su
revictimización.
De
conformidad con lo expuesto este Tribunal declarará la constitucionalidad del
artículo 17 analizado.
ARTÍCULO
18.  ENFOQUE DIFERENCIADO. El
funcionamiento de la JEP dará énfasis a las necesidades de las víctimas
mujeres, niñas y niños, quienes sufren de una manera desproporcionada y
diferenciada los efectos de las graves infracciones y violaciones cometidas con
ocasión del conflicto. Las reparaciones en el SIVJRNR deben responder al
llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar
un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el
sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación
activa y equitativa en la JEP.
Las  actuaciones  de  la  JEP  en lo que tiene  que
ver  con  los  pueblos   y comunidades indígenas,  negras, afrocolombianas,
raizales,  palanqueras y Rrom y sus miembros  individualmente considerados,
tendrán  un enfoque, étnico lo cual implica identificar el impacto diferenciado
del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades étnicas y el ejercicio
de sus derechos fundamentales y colectivos, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el Convenio 169 de la OIT,  el Convenio Internacional para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y demás normatividad
aplicable.
Intervenciones
La
Defensoría del Pueblo, destacó que el proyecto de ley estatutaria que se revisa
contiene varias disposiciones que pretenden garantizar el enfoque diferencial
en todas las actuaciones de la JEP. En particular, los artículos 18 y 38
reconocen que el conflicto armado genera afectaciones desproporcionadas sobre
mujeres, niñas y niños, y dispone que las reparaciones del SIVJRNR deben
adoptar un enfoque de género. Igualmente, en relación con los pueblos y
comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, palenqueras y Rrom establece se
propenderá por un enfoque étnico.
Lo
anterior, constituye un importante avance en el reconocimiento de los derechos
de dichas poblaciones históricamente marginadas. No obstante, la entidad
considera necesario que tales disposiciones hagan referencia a los demás grupos
discriminados y víctimas del conflicto armado colombiano sobre quienes también
recaen de forma más gravosa los efectos de la guerra, con el fin de que no se
vulnere su derecho a la igualdad.
En
consecuencia, para la Defensoría del Pueblo las actuaciones de la Jurisdicción
Especial para la Paz deben adoptar un enfoque diferencial amplio, en el
reconocimiento también a las personas con discapacidad, los niños y las niñas y
las personas adultas mayores.
La
intervención de Colombia Diversa, se presentó en el sentido de que debía
declararse una constitucionalidad condicionada del artículo 18, para que se
entienda que no sólo mujeres, niñas y niños han sufrido impactos
desproporcionados y diferenciados en el conflicto. Por el contrario, debe
interpretarse de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación y el
principio pro-persona, para que el alcance de estas normas no se restrinja a la
categoría "género".
Una
interpretación distinta sería violatoria del preámbulo y el artículo 13
constitucional, así como de los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, pues daría un reconocimiento parcial de las
afectaciones diferenciadas del conflicto, desconociendo que el Estado tiene la
obligación de garantizar no sólo la igualdad formal de ciudadanas y ciudadanos
ante la ley, sino que además tiene a su cargo el deber de establecer medidas
diferenciadas que beneficien a personas sometidas a condiciones históricas y
estructurales de discriminación.
Para
Colombia Diversa debe entenderse que los enfoques diferenciales parten del
reconocimiento de que existen personas y grupos que enfrentan condiciones de
vulnerabilidad, en la mayoría de los casos previas a las graves violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario dentro
del conflicto. Así las cosas, debe entenderse que dichos impactos
desproporcionados y diferenciados afectan la vida de diferentes poblaciones
vulnerables, entre ellas, las personas cuyas orientaciones sexuales e
identidades de género "contrarían" los estándares hegemónicos de
género y sexualidad, y que han sido víctimas del conflicto armado.
En
ese sentido, destaca que en nuestro país las personas LGBT han sufrido una
afectación desproporcionada en sus vidas, tanto en condiciones de convivencia
"pacífica" y "democrática", como con la existencia del
conflicto armado. Explica que las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans
en Colombia han sido víctimas de un sistema heteronormativo que estigmatiza a
las orientaciones sexuales e identidades de género diversas y que justifica la
violencia y discriminación en su contra. Si bien estas victimizaciones parten
de un contexto preexistente de prejuicio, es indudable que el conflicto ha
potenciado, perpetuado y transformado las prácticas que ejercen y los discursos
que justifican dichas violencias y discriminaciones.
Análisis
Frente
al inciso primero, cabe reiterar lo expuesto sobre el inciso
tercero del artículo 13 del Proyecto de Ley bajo estudio. En efecto, esta norma
tiene fundamento, en términos generales, en el parágrafo 1º del artículo 1º
transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 y en el artículo 13
de la Constitución. La obligación de hacer énfasis en las necesidades de
mujeres tiene fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución, así como
en los tratados internacionales y las Resoluciones del Consejo de Seguridad de
la ONU[802],
y en la jurisprudencia internacional y nacional[803].
Tratándose de los niños, niñas y adolescentes, la disposición bajo estudio
encuentra fundamento en el artículo 44 constitucional, en la Convención sobre
los Derechos del Niño y sus Protocolos facultativos.
Ahora
bien, como lo sostienen la Defensoría del Pueblo y Colombia Diversa en sus
intervenciones, hay otros grupos que por sus especiales características también
han sufrido un fuerte impacto en sus proyectos de vida con el desarrollo del
conflicto armado, entre los que se encuentran las personas con discapacidad[804], las
personas mayores[805]
y LGBTI[806].
Respecto de las personas en situación de discapacidad y las personas mayores,
esta Corporación hizo énfasis en su situación de indefensión por el
desplazamiento forzado del que eran víctimas en el marco del conflicto armado a
través del Auto 006 de 2009.
El
Centro de Memoria Histórica y los estudios de las organizaciones que propenden
por la protección de los derechos de las personas LGTBI, como la interviniente,
y la jurisprudencia de esta Corte, también han destacado que se trata de una
comunidad afectada por el conflicto armado[807].
Ahora
bien, la omisión que hace la norma bajo examen de dichas personas de especial
protección constitucional, no tiene la virtualidad ni la capacidad jurídica de
desconocer la prohibición constitucional de la discriminación contra personas
por su orientación o identidad sexual y, particularmente, el derecho a que no
sean objeto de ningún tipo de violencia por dichas decisiones, particularmente
en el marco del conflicto armado.
Por
consiguiente, no es necesario condicionar la constitucionalidad de la norma,
pues el artículo estudiado debe interpretarse de manera integral, sistemática y
armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley
Estatutaria, particularmente con el artículo 13, lo cual permite al operador
jurídico, dentro de este entendimiento del alcance normativo de esta
disposición, incorporar el enfoque de género, y los enfoques diferenciales de
edad, étnico y por discapacidad. La mirada interseccional de estos enfoques
permitirá a la JEP identificar las distintas afectaciones, así como las distintas
respuestas que se deben ofrecer dentro del mecanismo de justicia del SIVJRNR,
lo cual encuentra sustento constitucional en el Preámbulo y los artículos 1, 2,
7, 13, 16, 19, 42, 44, 70, 54 y 68 de la Constitución Política, entre otros.
Adicionalmente, es claro para la Corte que la lista que trae esta disposición
no es taxativa sino enunciativa, puesto que existen otros sujetos de especial
protección constitucional que por su alto nivel de vulnerabilidad o extrema
debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), y que están mencionados en el artículo 13
del Proyecto bajo estudio, y que también han sufrido un impacto
desproporcionado por el conflicto armado, como el caso de personas en situación
de pobreza, campesinos, lideresas y líderes comunitarios, entre otros, y que
también han padecido enormemente las violaciones a sus derechos fundamentales
por causa o con ocasión del conflicto armado.
En
torno a la materia regulada en el inciso segundo, como se expuso al
analizar el inciso tercero del artículo 13 de esta Ley Estatutaria, esta norma
tiene fundamento en los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución, así como en los
tratados internacionales citados en el texto del artículo bajo examen.
Finalmente,
es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las
comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como
quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[808].
Por
lo anterior, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 18.
ARTÍCULO 19. PRINCIPIO DE SELECCIÓN.
La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la
Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, aplicarán
criterios para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron
participación determinante en los hechos más graves y representativos. Con
respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá
renunciar al ejercicio de la acción penal.
Constituyen
criterios de selección, entre otros:
1)
Gravedad de los hechos: Grado de
afectación de derechos fundamentales individuales y colectivos; modalidad de la
comisión de los hechos en términos de violencia y sistematicidad.
2)
Representatividad: Efectos de la
investigación y judicialización de los hechos: capacidad de ilustración del
modus operandi y/o prácticas o patrones criminales de los hechos.
3)
Características diferenciales de las
víctimas: Condiciones de vulnerabilidad y/o necesidad de adoptar medidas
diferenciales de protección derivadas de patrones históricos, sociales y
culturales de discriminación que se han identificado a partir de aspectos como:
el origen étnico, el género, la edad, la condición de discapacidad, la
orientación sexual y la identidad de género y/o rol social de la víctima.
4)
Características de los responsables:
Participación activa o determinante en la comisión de los crímenes de
competencia de esta jurisdicción y/o la prueba de su autoría y participación en
los hechos concretos.
5)
Disponibilidad probatoria: Calidad y
cantidad de las pruebas disponibles, las requeridas para probar el hecho y su
dificultad para conseguirlas.
Los
criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios
para imputar responsabilidad.
PARÁGRAFO
1o. Con respecto a las personas y
hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar condicionadamente al
ejercicio de la acción penal cuando:
1.
Contribuyan de manera eficaz a las
medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la
verdad en el marco de dicho Sistema
2.
Haya cumplido todas las demás
condiciones impuestas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la
Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los
hechos y conductas
3.
Haya suscrito acta de compromiso de no
repetición y de abstenerse de cometer
nuevos delitos.
PARÁGRAFO
2o. En ningún caso podrá renunciarse
al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos no amnistiables,
según lo establecido en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 del 30 de
diciembre de 2016.
PARÁGRAFO
3o. Las personas cuya competencia
revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo normado en el
artículo 63 de esta ley, no podrán recibir ningún beneficio, amnistía, renuncia
de la acción penal, mecanismo especial o prerrogativa producto del acuerdo y su
implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderán, en los términos
del artículo 20 de la presente ley.
Intervenciones
Algunas entidades intervinientes presentaron
solicitudes de carácter general, aplicables a todo el artículo 19 o
específicas, sobre algunos de sus apartes.
El Procurador General de la Nación, la Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
–ONU DDHH- y la Comisión Colombiana de Juristas –CCJ-, solicitaron la
exequibilidad condicionada de diferentes apartes de este artículo, en los
siguientes términos:
El Procurador General de la Nación, en relación con el
alcance diferenciado de la competencia de la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad, y de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Argumentó
sobre el particular que “[m]ientras que la SRVR aplica criterios de
selección definitivos enmarcados en macro contextos, la SDSJ solamente aplicará
criterios de selección definitivos para los casos que no son de competencia de
la SRVR, la cual tendrá la decisión final de los asuntos de su competencia, por
lo que la calificación que realice la SDSJ para remitir a otra sala debe ser de
carácter preliminar. Por esta razón, el Ministerio Público considera que se
debe condicionar el inciso 1º del artículo 19, en el entendido que existen
diferencias entre la naturaleza los efectos de la aplicación de los criterios
de selección por parte de la SRVR y la SDSJ”[809].
Para la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos –ONU DDHH-, la determinación de
los criterios de selección y priorización constituye un aspecto trascendental
para el cumplimiento de los objetivos de la JEP como para la satisfacción del
derecho a la justica de las víctimas, de los familiares y de la sociedad en
general, razón por la que solicita a la Corte tener en cuenta lo siguiente: (i)
necesidad de adoptar criterios adecuados y justificados para la formulación de
estrategias de enjuiciamiento que contemplen las dimensiones sistemáticas o
estructurales de las violaciones masivas; (ii) establecer mecanismos de
participación efectiva de las víctimas en la formulación de estrategias de
enjuiciamiento que les permitan ser escuchadas e impugnar las decisiones sobre
la materia; (iii) La posibilidad de seleccionar y priorizar casos debe
acompañarse con un deber de investigación que permita determinar la viabilidad
y adecuación de las medidas; (iv) permitir que las Secciones de la JEP apliquen
un juicio de necesidad de la selección o la priorización del caso y de
proporcionalidad frente al impacto de la decisión en los derechos de las
víctimas a la verdad y la justicia; (v) establecer una clara distinción entre
las estrategias de priorización y las aplicadas para la selección de los casos.
La Comisión Colombiana de Juristas -CCJ-, por su
parte, solicita la exequibilidad condicionada “en el sentido de que el
Estado colombiano, a través de la JEP, no podrá renunciar al deber de
investigar todas las conductas relacionadas con graves violaciones a los DDHH e
infracciones al DIH que sean de su competencia y que correspondan a los delitos
no objeto de amnistía, de acuerdo con la Ley 1820 de 2016, lo cual es
concordante con los criterios constitucionales establecidos en la Sentencia
C-579 de 2013”[810].
Fundamenta su solicitud en el planteamiento, según el cual, los criterios de
selección y priorización deben corresponder con el deber del Estado de
investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH e infracciones al
DIH, y deberán ser respetuosos de los compromisos internacionales contemplados
en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En cuanto a contenidos específicos del articulado, el
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo -CAJAR- solicita la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “principio de” que hace parte del título
del artículo, por considerar que es un error de técnica legislativa, pues no le
es dable al legislador elevar la selección de regla a principio. Fundamenta su
solicitud en que la selección no ha sido considerada como principio en el
Acuerdo Final ni en las disposiciones normativas que lo desarrollan. El
artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el inciso 4 del
artículo transitorio 66 del Acto Legislativo 01 de 2012 -Marco Jurídico para la
Paz-, habla de la selección y la priorización como criterios aplicables para la
orientación de la investigación penal. Señala igualmente que el tratamiento de
la selección como un principio y no un criterio, afecta los derechos de las
víctimas que sí están elevados a la categoría de principio. En consecuencia, señalan
que la selección debe estar supeditada a la realización de los derechos de las
víctimas.
Solicita igualmente la declaración de
constitucionalidad condicionada del inciso primero, bajo el entendido de que
las graves violaciones a los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y
los crímenes de guerra, no podrán ser, bajo ninguna circunstancia, susceptibles
de la renuncia al ejercicio de la acción penal, ni siquiera en los supuestos de
no selección. Fundamenta su solicitud en la obligación de investigar,
judicializar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al
DIH, y lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018.
La organización Colombia Diversa solicita la
declaración de exequibilidad condicionada de la expresión “participación determinante”
contenida en el primer inciso, así como la expresión “máxima
responsabilidad” utilizada en distintos artículos del Proyecto de Ley
Estatutaria que la Corte revisa. Plantea que el artículo transitorio 16 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 se refiere al concepto de “participación
determinante” como “aquella acción eficaz y decisiva en la realización
de los delitos enunciados”[811],
mientras que no especifica la noción de “máxima responsabilidad”. La
organización se pregunta si ambas expresiones tienen el mismo significado. Una
persona pudo no ostentar un rango alto al interior del grupo armado de que se
trate (y no ser así un “máximo” responsable), pero sí una participación
determinante en la comisión de delitos sobre los cuales la Jurisdicción
Especial para la Paz tenga competencia, pudiendo en tal caso ser considerado
máximo responsable. La entidad solicita que se aclare igualmente si los
criterios normativos del artículo 19 son netamente criterios de selección, o si
también constituyen pautas para la priorización de casos en la JEP. Ello en el
entendido de que “priorización” y “selección” son conceptos y
procesos diferenciados.
En cuanto al inciso segundo, el CAJAR solicita la
declaración de constitucionalidad condicionada en el entendido de que dichos
criterios de selección serán criterios de priorización para las graves
violaciones a los DDHH, los crímenes de lesa humanidad y de guerra. Manifiesta
la entidad interviniente que los criterios de selección del artículo 19 guardan
correspondencia con lo que la misma Corte ha entendido como criterios de
priorización, según la Sentencia C-694 de 2015.
Solicita, así mismo, la inexequibilidad de la
expresión “y/o la prueba de su autoría y participación en los hechos
concretos” del numeral cuarto del inciso segundo. Manifiesta sobre el
particular que la prueba de la autoría o participación en los hechos concretos
como componente del criterio de selección del numeral 4º, no puede ser
considerado por la JEP como un requisito para determinar si se conoce o no del
caso, por cuanto la Corte Constitucional en Sentencia C-579 de 2013 precisó que
es obligatorio seleccionar todos los casos de graves violaciones de derechos
humanos. Plantea entonces que la disponibilidad probatoria y la caracterización
de los responsables pueden llegar a ser criterios de priorización, pero no de
selección frente a casos de graves violaciones de DDHH, y menos, cuando existe
una Unidad de Investigación y Acusación dentro de la JEP, con las suficientes
funciones y herramientas para investigar cuáles son los máximos responsables.
Propone también la inexequibilidad del numeral quinto
del inciso segundo, en cuanto la disponibilidad probatoria no puede ser un
criterio de selección, especialmente cuando se trata de graves violaciones a
los derechos humanos, pues ello implicaría una renuncia del Estado a su deber
de investigar y juzgar estos casos cuando no existen pruebas que vinculan la
responsabilidad determinante de un actor, justamente por los niveles de
impunidad de los mecanismos ordinarios de investigación. Adicionalmente
consideran que los conceptos jurídicos como “calidad”, “cantidad” y “dificultad”
presentan un nivel de vaguedad e indeterminación constitucionalmente
inadmisible, que puede conllevar a una actuación arbitraria por parte de la
autoridad, debido a que la definición de dichos conceptos quedaría librada
únicamente a la subjetividad del funcionario judicial, generándose inseguridad
jurídica y la vulneración de los derechos de las víctimas. Advierten,
nuevamente, sobre el rol que debe tener la Unidad de Investigación y Acusación
como instancia que cuenta con las herramientas necesarias para investigar y
lograr esclarecer la verdad.
La Comisión Colombiana de Juristas -CCJ- solicita, en
el mismo sentido, la inexequibilidad del numeral quinto del inciso segundo, por
cuanto que, en contextos de justicia transicional, el Estado está en la
obligación de investigar todas las conductas que sean constitutivas de graves
violaciones de DDHH e infracciones al DIH. Esta obligación debe cumplir con
ciertas exigencias encaminadas a garantizar que tales recursos sean efectivos,
como brindar la capacidad humana y material a los organismos de investigación,
si es que no cuentan con ella. Agrega que el Estado no puede simplemente alegar
falta de capacidad institucional para desatender esta obligación. En este
sentido, entendiendo que las conductas que van a ser juzgadas por la
Jurisdicción Especial para la Paz son las graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, el Estado no podrá
renunciar al deber de investigarlas por razón de la “calidad o cantidad de
las pruebas disponibles” o la “dificultad para conseguirlas”[812].
La Defensoría del Pueblo solicitó la declaración de
constitucionalidad condicionada del parágrafo primero, bajo los parámetros
definidos por la Sentencia C-579 de 2013. Menciona que la selección permite “concentrar
el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante
en los hechos más graves y representativos”[813].
La consecuencial renuncia procede para quienes contribuyan al
esclarecimiento de la verdad, hayan cumplido las condiciones impuestas por la
JEP y hayan suscrito un compromiso de no repetición y, en efecto, cumplan
dichos compromisos.
La acción penal debe centrarse en los máximos
responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio.
Plantea entonces que la renuncia a la persecución penal debe encuadrarse en una
de las siguientes categorías: (i) personas que no siendo máximos responsables
hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, crímenes de
guerra o de genocidio; (ii) personas que hayan cometido delitos que no sean
considerados crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra;
crímenes de guerra que no sean cometidos de manera sistemática. Plantea
adicionalmente que, conforme a la Sentencia C-579 de 2013, las víctimas tendrán
una protección especial que les garantice “sus derechos a la transparencia en
el proceso de selección y priorización de casos”[814].
Al igual que la Defensoría del Pueblo, el CAJAR
solicita la declaración de la exequibilidad condicionada del parágrafo primero,
pero en un sentido diferente, pues para dicho Colectivo la Sentencia C-007 de
2018 moduló la regla jurisprudencial del Marco Jurídico para la Paz y
estableció que se deben seleccionar todos los casos de graves violaciones de
derechos humanos y crímenes de guerra y, como consecuencia, solo los crímenes
menos graves permiten la renuncia de la persecución penal. Así las cosas,
solicitan la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que: (i) este
parágrafo se refiere a la figura de la renuncia de la acción penal siempre que
no se trate de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra ni
delitos de lesa humanidad y, ii) subsidiariamente, si la Corte entiende que
este parágrafo introdujo la renuncia condicionada, se debe entender que tampoco
procede frente a graves violaciones de derechos humanos, delitos de lesa humanidad
ni crímenes de guerra y, además, que las tres condiciones para la aplicación de
esta institución jurídica son concurrentes.
Colombia Diversa, con respecto al mismo parágrafo
primero solicita que se aclare si los tres elementos enumerados son concurrentes
o si, por el contrario, el cumplimiento de uno de los tres daría lugar a la
renuncia al ejercicio de la acción penal por parte de la JEP.
Respecto del parágrafo segundo, el Ministerio
Público solicitó la exequibilidad condicionada “en el entendido que en
ningún caso se renunciará a la investigación de hechos o conductas perpetrados
por quienes tuvieron una participación grave y representativa, lo cual no
implica la imposibilidad de renunciar en aquellos casos en los cuales los
vinculados no sean máximos responsables, es decir, aquellas personas que no
tuvieron una contribución determinante o jugaron un rol esencial para la
comisión de estas graves conductas. En otras palabras, no se renunciará a la
investigación, juzgamiento y sanción de ninguno de los hechos que constituyen
los crímenes relacionados en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de
2016, que se desarrolla en concordancia con el artículo 5 del Acto Legislativo
01 de 2017”[815].
Fundamenta su solicitud en que la renuncia condicionada de la acción penal es
un mecanismo permitido por el artículo 66 transitorio de la Constitución, y que
este parágrafo podría excluir su aplicación.
Por su parte, el CAJAR considera que el Legislador
incurrió en una omisión legislativa relativa que debe ser reparada por la Corte
Constitucional mediante una sentencia aditiva pues, para que la proposición
jurídica esté completa, el parágrafo del artículo 19 debe remitirse al artículo
46 de la Ley 1820 de 2016, cuyo contenido se reproduce en el artículo 45 del
Proyecto de Ley Estatutaria. Lo anterior obedece a que el artículo 23 de la Ley
1820 de 2016 trata de los criterios de conexidad que debe tener en cuenta la
Sala de Amnistía o Indulto, y no aplica para agentes de Estado, mientras que el
artículo 46 establece los delitos respecto de los cuales no procede la renuncia
a la persecución penal cuando se trata de agentes de Estado (incluidos los
miembros de la fuerza pública). Al no incluir expresamente las conductas
cometidas por los agentes del Estado respecto de las cuales no procede la
renuncia a la persecución penal, el parágrafo resulta inconstitucional, pues
abre la posibilidad de que los agentes de Estado sean susceptibles de la
renuncia a la persecución penal en casos de graves crímenes contra los DDHH y
el DIH.
El centro de estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
solicita la declaración de inexequibilidad del parágrafo segundo o, en
subsidio, la declaración de exequibilidad condicionada. De acuerdo con dicha
organización, el parágrafo segundo contraría el deber de investigar, juzgar y
sancionar a los máximos responsables de las graves violaciones a los derechos
humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por al menos tres razones. En
primer lugar, sostiene que el efecto práctico de la norma, al ser leída
conjuntamente con la remisión que realiza al artículo 23 de la Ley 1820 de
2016, es impedir que el principio de selección opere respecto de los delitos
para los cuales fue introducido en nuestro ordenamiento normativo; esto es,
prohíbe a la JEP renunciar al ejercicio de la acción penal cuando se trata de
delitos como genocidio, crímenes de guerra, ejecuciones extrajudiciales e
impide que concentre su atención en los máximos responsables, con lo cual
obstaculiza el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar, poniendo en
riesgo los derechos de las víctimas y el logro de los objetivos del proceso
transicional.
Plantea Dejusticia, en segundo lugar, que la selección
es una herramienta creada a partir del reconocimiento de los obstáculos empíricos
y normativos con que se enfrenta la exigencia absoluta de investigar, juzgar y
sancionar todos los casos de graves violaciones a los derechos humanos y al
Derecho Internacional Humanitario en un contexto transicional, por lo que se
convierte en un mecanismo para proteger de forma realista el núcleo esencial de
esa obligación, esto es, que el Estado se concentre en los máximos responsables
de los casos más graves mediante el desarrollo judicial de macroprocesos
dirigidos a dar cuenta de las estructuras macrocriminales y de las dinámicas
del conflicto armado. Así, impedir la selección puede llevar a afectar el
núcleo esencial del deber de investigar, juzgar y sancionar, al tiempo que no
satisface de la mejor forma el derecho a la verdad en sus dimensiones
individual y colectivo, y no se obtiene información sobre las dinámicas del
conflicto, lo cual impide, a la vez, conocer su funcionamiento interno y su
pasado.
En tercer lugar, plantea que la prohibición de
conceder indulto o amnistía por las conductas enumeradas en el artículo 23 de
la Ley 1820 de 2016 es absolutamente válida y respetuosa de los estándares
internacionales y el marco constitucional colombiano, que solo autoriza
conceder estos beneficios penales en casos de delitos políticos. Sin embargo,
esto no excluye la posibilidad de que el Estado renuncie al ejercicio de la
acción penal respecto de las mismas conductas no amnistiadas al no encontrar
mérito para seleccionarlas y concentrar su atención en ellas. Por ejemplo, en
el caso de un guerrillero raso que haya participado como coautor de un delito
de toma de rehenes y que, por tal delito, no puede recibir amnistía o indulto,
pero que, al no ser un máximo responsable, sí podría ser beneficiado con la
renuncia de la acción penal tras aplicar el mecanismo de selección. No se puede
perder de vista que la renuncia al ejercicio de la acción penal es una figura
enteramente distinta a la amnistía o indulto.
En subsidio, Dejusticia solicita que se declare el
parágrafo 2º condicionalmente exequible en el entendido de que cualquier
renuncia al ejercicio de la acción penal respecto de delitos no amnistiables,
exige el cumplimiento riguroso de los requisitos y criterios de selección
previstos en el citado artículo 19.
El Instituto de Transiciones Integrales -IFIT-
solicita la declaración de la inexequibilidad del parágrafo segundo por ir en
contravía del principio de selectividad, creado en procura de la protección del
derecho de las víctimas y la sociedad a obtener una administración de justicia
pronta y efectiva, particularmente respecto de los máximos responsables de los
crímenes más graves y representativos con el fin de ofrecer seguridad jurídica
a quienes comparecen ante la JEP. Considera que al excluir la posibilidad de
extinguir la acción penal de delitos no amnistiables que no llegan a ser los
más graves y representativos, impone la obligación de juzgar y sancionar todos
los crímenes cometidos en el marco del conflicto, con la congestión que esto
implica lo que conllevaría a una “impunidad de facto”, como ocurrió en
el proceso de Justicia y Paz.
La Procuraduría General de la Nación solicitó también
la exequibilidad condicionada del parágrafo tercero: “en el entendido
que el incumplimiento de cualquier de los requisitos del régimen de
condicionalidades, no implica de manera directa que se revierta un caso a la
jurisdicción ordinaria, por lo que se deberá estudiar caso a caso la pérdida
gradual de beneficios, razón por la [sic] se solicita que se declare la
exequibilidad condicionada de esta disposición del proyecto”[816].
Análisis
El marco jurídico para el análisis del contenido de
este artículo está expuesto en el acápite 4.1.5.3 del marco general de esta
sentencia denominado “La facultad constitucional de priorizar y
seleccionar”.
En cuanto a la calificación de la selección como
principio en el título del artículo objeto de examen, la Corte no encuentra
procedente el reproche de CAJAR. Si bien la Constitución no le da esta
configuración a la selección, como lo sostiene el Procurador, nada
impide que el legislador pueda consagrarla como principio de la justicia
especial de paz en desarrollo del artículo transitorio 66 de la Constitución[817].
Lo anterior no implica ubicar la selección por encima del derecho de las
víctimas y de la sociedad a la justicia pues, por el contrario, como se vio en
el acápite correspondiente, en situaciones de violencia masiva la selección es
un mecanismo necesario para hacer efectivo dicho derecho que permite, a
su vez, superar la tensión entre los derechos a la paz y a la justicia
con los derechos de las víctimas, obviamente como parte de un conjunto de
medidas e instituciones del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición.
Conviene precisar, sin embargo,
que una cosa es la selección como principio y otra los criterios con fundamento
en los cuales ella se realiza. De una parte, la selección como principio
constituye un mandato general
y abstracto aplicable en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo objeto es permitir a dicha jurisdicción, dada la
masividad de los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, centrar los esfuerzos en la investigación
penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática,
como lo dispone el artículo transitorio 66.
De la otra, los criterios de selección tienen la naturaleza de pautas
normativas con fundamento en las cuales la JEP debe realizar dicho mandato.
Plantea el Procurador, por otra parte,
que la competencia para la selección debe delimitarse dentro del ámbito
de atribuciones de cada una de las Salas a que se refiere la disposición,
distinguiendo el alcance de la selección que corresponde a cada una de ellas,
con el propósito de contribuir a un mejor funcionamiento de la jurisdicción y
evitar decisiones simultáneas o contradictorias sobre las mismas situaciones[818],
asunto que se examinará al realizar el control de los artículos del Proyecto de
Ley que definen las competencias de cada una de estas Salas.
Ahora bien, la selección sólo procede
luego de agotados por parte de la JEP los esfuerzos en la investigación de las
graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario. Como se señaló en la parte considerativa 4.1.5.3., el Estado y, en
particular la JEP, debe garantizar la debida diligencia en la
investigación de tales graves conductas[819].
Esto implica que la JEP debe tomar en cuenta
la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrieron, los patrones que
explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos,
así como definiendo el ámbito territorial y temporal de su ocurrencia. Igualmente, la JEP debe identificar la estructura
de la organización, así como las personas involucradas en el planeamiento y
ejecución de los crímenes.
Una vez definido el
panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e
identificados los patrones, habiendo cumplido el estándar de debida
diligencia, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes
participaron en los hechos. De ser necesario, hará uso de la facultad de selección para centrar sus esfuerzos
en los máximos responsables y en quienes tuvieron una participación activa o
determinante en los hechos más graves y representativos. Se trata, como se
dijo, de un mandato de maximización de la justicia, por lo que la selección debe
ser aplicada como herramienta orientada a la mayor garantía posible
de justicia dentro de un plazo razonable. En función de dicha facultad,
y en este contexto, la JEP debe, como sea posible en dicho plazo
razonable, atribuir responsabilidad sobre la mayor cantidad de graves violaciones
a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
En todo caso, debe ejercer la acción penal respecto de los máximos responsables
de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, crímenes de lesa
humanidad y genocidio.
Como lo menciona el ICTJ en su
intervención, la selección permite superar el enfoque de investigación y
judicialización caso a caso, uno de los mayores riesgos para el ejercicio
efectivo de justicia frente a crímenes de sistema. Dicho enfoque caso a caso es
deseable en condiciones óptimas, en que no se hayan presentado hechos masivos y
sistemáticos durante largos períodos de conflicto armado. En un contexto de
justicia transicional como el colombiano, dicho enfoque puede traer como
consecuencia la impunidad de facto.
En relación con observaciones de algunos
intervinientes sobre la naturaleza y alcance de la selección, resulta necesario
precisar, en primer lugar, que este artículo regula la selección, más no
la priorización. Mientras los criterios de selección
deben ser determinados por el legislador estatutario, los de priorización
pueden serlo directamente por la autoridad judicial[820].
En segundo lugar, que la renuncia
condicionada a la persecución penal como consecuencia de la no selección es
distinta a la amnistía y a la renuncia a la persecución penal
como tratamiento diferenciado para agentes del Estado (incluidos los miembros
de la Fuerza Pública) por delitos distintos a graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La amnistía
es un tratamiento especial previsto en el artículo 150.17 de la Constitución
que se concede, únicamente, por delitos políticos y conexos[821]. En ningún caso procede
cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario[822].
La renuncia a la persecución penal,
como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado por delitos
distintos a graves violaciones de los derechos humanos e Infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, está regulada en la Ley 1820 de 2016
(artículos 45 y s.s.) y tiene fundamento constitucional en los artículos
transitorio 21 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 6.5 del Protocolo II adicional
a los Convenios de Ginebra. Se trata de un tratamiento simétrico y simultáneo
a la amnistía, pero que toma en consideración las particularidades de los
agentes del Estado como garantes constitucionales de los derechos, cuyos
delitos en el marco del conflicto armado, por lo mismo, no se consideran en
nuestro ordenamiento jurídico delitos políticos[823].
La renuncia a la persecución penal como
consecuencia de la no selección de que trata el presente artículo aplica tanto
para los miembros de las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo, para miembros de
la Fuerza Pública e, inclusive, para terceros o civiles –particulares
o agentes del Estado-, y procede respecto de graves violaciones a los derechos
humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Sobre estas
conductas existe una obligación internacional de investigar, juzgar y
sancionar. Por consiguiente, se deben establecer los hechos con la debida
diligencia y en un plazo razonable atribuir responsabilidad,
estableciendo los casos en que procedería la renuncia a la persecución penal.
En cualquier caso, como se dijo, la JEP está en la obligación de seleccionar a
los máximos responsables de los hechos más graves y representativos que tengan
la connotación de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática[824],
crímenes de lesa humanidad y genocidio.
La amnistía, la renuncia a la
persecución penal como tratamiento especial diferenciado para agentes del
Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, responsables de hechos
diferentes a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario (regulada por los artículos 45 y subsiguientes del
proyecto de ley y de la Ley 1820 de 2016), y la renuncia al ejercicio
de la acción penal de que trata el artículo 19 bajo estudio, extinguen
la acción penal, y su aplicación se encuentra condicionada al cumplimiento de
un conjunto de obligaciones previas, diferenciadas dependiendo de si se trata
de miembros de grupos armados ilegales, miembros de la Fuerza Pública, o
civiles –agentes del Estado o particulares-[825].
La renuncia al ejercicio de la acción
penal que trata el artículo 19 objeto de examen estará sujeta al
cumplimiento de las condiciones previstas en: (i) el inciso quinto del artículo
transitorio 66 constitucional, en cuanto establece que el tratamiento penal
especial (suspensión de ejecución de la pena; aplicación de sanciones
extrajudiciales, de penas alternativas o de modalidades especiales de ejecución
y cumplimiento de la pena; y renuncia condicionada a la persecución
judicial penal de los casos no seleccionados), “estará sujeto
al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento
de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a
la reparación integral de las víctimas, la liberación de los
secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados
ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la
ley”[826];
y (ii) en el parágrafo 1º del artículo objeto de revisión, tales como
contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco del SIVJRNR,
cumplimiento de las condiciones específicas impuestas por las Salas SRVR y
SDSJ, compromisos de no repetición y de no comisión de nuevos delitos. Algunas
de tales obligaciones han de ser cumplidas de manera previa y constituyen
condición de acceso al tratamiento especial, como la dejación de las armas, la
liberación de secuestrados y la desvinculación de menores de edad reclutados
ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la
ley. Otras constituyen condiciones necesarias para mantener el tratamiento
especial, como el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al
esclarecimiento de la verdad en el marco del SIVJRNR, la reparación de las
víctimas, el cumplimiento de las condiciones específicas impuestas por las
autoridades de la JEP, y de los compromisos de no repetición y de no comisión
de nuevos delitos. Se trata de condiciones diferentes a las exigidas para el
otorgamiento de la amnistía por delitos políticos y de la renuncia a la
persecución penal como tratamiento especial diferenciado para agentes del
Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública (art. 45 del Proyecto de
Ley)[827],
como se puso de presente en el marco general para el análisis de
constitucionalidad de esta sentencia.
Dado que la revocatoria de la renuncia
a la persecución penal es una de las consecuencias en caso de
incumplimiento del régimen de condicionalidad aplicable a dicho tratamiento
especial, la JEP debe implementar rigurosos mecanismos de supervisión del
cumplimiento de dicho régimen, en particular de las condiciones de conservación
del tratamiento especial.
El inciso segundo desarrolla los
criterios de selección, los cuales se encuentran ajustados a la Constitución.
No obstante, dado que el artículo transitorio 66 establece que los criterios de
selección deben ser determinados por el legislador estatutario, resulta
violatorio de la Constitución atribuir a la JEP la posibilidad de aplicar o
adoptar criterios diferentes a los señalados por dicho legislador, como supone
la expresión “entre otros”, razón por la que se declarará inexequible
dicha expresión, en tanto permite que se determinen criterios adicionales de
selección para la investigación penal de los máximos responsables, por medios
diferentes a la ley estatutaria.
El inciso segundo contempla cinco
criterios de selección, a saber: (i) gravedad; (ii) representatividad; (iii)
características diferenciales de las víctimas; (iv) características de los
responsables; y, (v) disponibilidad probatoria.
Estos criterios, como lo señala el
Procurador en su concepto, no definen la competencia de la JEP, pues la selección
opera sobre hechos y situaciones de su competencia, sino que, por autorización
constitucional, el legislador estatutario señala unas causales objetivas que
permiten organizar eficientemente el trabajo en procura de enfrentar la
impunidad mediante la estrategia de la selección de los casos más graves y
representativos.
El examen de dichos criterios exige la
aplicación de un juicio estricto de constitucionalidad, en cuanto tienen por
objeto garantizar las obligaciones a cargo del Estado en materia de
investigación, juzgamiento y sanción de graves violaciones a los derechos
humanos y al Derecho Internacional Humanitario. La selección es un
mecanismo constitucionalmente autorizado, necesario y esencial en el proceso de
justicia transicional. Al mismo tiempo, su aplicación es excepcional y
transitoria. Por consiguiente, las condiciones de procedencia deben obedecer a
criterios constitucionales y de derechos humanos, de manera que la libertad de
configuración del legislador en esta materia está limitada. En ese contexto, se
analizarán los criterios de selección establecidos en el artículo 19.
En
primer lugar, el criterio de gravedad de los hechos encuentra fundamento
en el artículo transitorio 66 en cuanto establece que “[l]a ley estatutaria
tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para
determinar los criterios de selección”. El Estatuto de Roma señala en sus
artículos 7 y 8 que el elemento de sistematicidad es un criterio guía para
definir un umbral de mayor gravedad, más no constituye un prerrequisito para
activar la jurisdicción, como se precisó en la parte general 4.1.5.3. de esta
sentencia. Este criterio hace referencia al nivel de afectación de derechos
fundamentales individuales y colectivos, así como a la modalidad de la comisión
de los hechos en términos de violencia y sistematicidad, y a su turno encuentra
fundamento en la primacía de los derechos humanos en el orden constitucional
(art. 5 C.P.).
El Relator Especial de Naciones Unidas
sostuvo en su informe[828]
que este criterio se refiere usualmente a los crímenes más graves,
especialmente los de competencia de la Corte Penal Internacional. Señala que la
priorización se ha usado en procesos transicionales como los de Argentina,
Bosnia y Herzegovina, Costa de Marfil, Guatemala, República Democrática del
Congo y Uganda[829].
Si bien la aplicación de este criterio ha suscitado dudas, en tanto conduce a
excluir hechos que generaron afectación masiva, las dificultades en su
aplicación no configuran la inexequibilidad del criterio, sino que ilustran la
importancia de aplicarlo de manera contextual y en armonía con otros criterios
previstos en el mismo artículo 19, como son los de representatividad o
afectación diferencial a personas y grupos de especial protección
constitucional. Esta será una función de la JEP en ejercicio de sus
competencias.
El segundo es el criterio de
representatividad. Al analizar este criterio, el Relator de ONU subraya la
importancia de prestar atención a la “prevalencia” de ciertos hechos
reiterativos y recurrentes, como un criterio complementario al de la gravedad,
en aras de que no se cree una amplia “brecha de impunidad”. Dice el
Relator que “una estrategia que no preste atención a la mayor parte de las
transgresiones suscitará claramente serias dudas sobre su legitimidad, aun
cuando se centre en crímenes que sean especialmente atroces”[830].
Inclusive, en sus recomendaciones exhortó a los Estados “a que se concentren
en cargos que sean representativos de los crímenes realmente cometidos”[831].
Este criterio también se fundamenta en
el artículo 66 transitorio constitucional en tanto señala que, para determinar
los criterios de selección, además de la gravedad: “[l]a ley estatutaria
tendrá en cuenta la [...] representatividad de los casos”. Permite,
igualmente, focalizar los esfuerzos de judicialización en los hechos que,
independientemente de su gravedad, han afectado de manera relevante a la
población y a las víctimas.
El tercer criterio es el de las características
diferenciales de las víctimas, a saber, en primer lugar, las condiciones de
vulnerabilidad de las víctimas; en segundo lugar, la discriminación que
enfrentan derivada de patrones históricos, sociales y culturales, origen
étnico, género, edad, condición de discapacidad, orientación sexual, identidad
de género o su rol al interior de la sociedad.
Encuentra la Corte que este criterio
tiene un fundamento constitucional sólido en el artículo 13 de la Constitución
en cuanto ordena la protección especial a personas por su condición económica,
física o mental, y contribuye, por otra parte, a garantizar el deber de
protección constitucional de quienes han sufrido discriminación, conforme al
artículo 5 constitucional.
El conflicto armado ha acentuado formas
de discriminación presentes en la sociedad, ya sea por razones de género,
particularmente en contra de las mujeres[832],
o de personas con orientación o identidad sexual diversa (LGTBI)[833].
Igualmente, el conflicto armado ha afectado de manera desproporcionada a las
comunidades indígenas y a las comunidades afrodescendientes, como lo constató
la Corte en los Autos 004 y 005 de 2009, respectivamente, y ha tenido un
impacto diferencial en niños, niñas y adolescentes –Auto 257 de 2008-, que
representan el 30% de las víctimas del conflicto armado, de acuerdo con el
Registro Único de Víctimas.
Dado que la selección permite
racionalizar el uso de los recursos judiciales disponibles con el fin de
garantizar de mejor manera los derechos humanos y, particularmente, el derecho
a la justicia, ofrecer protección reforzada a grupos históricamente
discriminados evita que la acción de la justicia termine reproduciendo o
profundizando dichos factores de discriminación. Resulta entonces que la selección
a partir de este criterio es una acción afirmativa a favor de la igualdad
material de dichos grupos.
El cuarto criterio se refiere a
las características de los responsables. La norma hace alusión a la
selección de responsables con “participación activa o determinante”. No
obstante, el artículo transitorio 66 estableció la selección de los “máximos
responsables”, entendidos como aquellos que tienen un rol esencial en la
organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que hayan
dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos[834].
Así las cosas, como lo señala Colombia
Diversa en su intervención, la selección puede recaer en: (i) quienes han
tenido una participación activa, (ii) quienes han tenido una
participación determinante, o (iii) los máximos responsables de
los hechos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, crímenes
de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio. Aun cuando el artículo
analizado no los incluya, por cuanto estos, incluso si no han tenido una
participación activa o determinante, deben ser seleccionados de
conformidad con la Constitución (art. transitorio 66 C.P.).
Por último, el quinto criterio de
selección es el de disponibilidad probatoria. Como se expuso,
este numeral es objetado por la Comisión Colombiana de Juristas y el CAJAR,
quienes plantean que podría ir en desmedro de los derechos de las víctimas.
Encuentra la Corte que este criterio debe ser aplicado a la luz de la
obligación de investigar con la debida diligencia en el contexto de la justicia
transicional.
La disponibilidad probatoria podría
entenderse referida, en los términos señalados por el Relator Especial Pablo de
Greiff, a “los casos más fáciles”. Recuerda el Relator de Naciones
Unidas que, en algunos contextos, como en Bosnia y Herzegovina o como en Argentina,
se priorizó el trabajo de los casos que estaban más avanzados y que más
rápidamente podían prosperar, o que estaban listos para enjuiciamiento,
estrategia que según advierte el Relator, podría tener inconvenientes, pues
está sujeta a lo que se haya avanzado previamente, generando -en ciertos casos-
parcialidad en los procesamientos de ciertos actores sobre otros. Señala el
Relator también que el avance de ciertos procesos puede llevar a la selección
de hechos que no sean los más representativos o los más graves.
Encuentra la Corte, por otra parte, que
este criterio aplicado de manera aislada podría conllevar a que se dejen de
judicializar casos graves y representativos, por razón de la insuficiencia de
material probatorio, con consecuencias adversas para la justicia. Sin embargo,
tal hipótesis sólo ocurriría si cada criterio de selección operara de manera
aislada. No obstante, como ya se dijo, cada criterio de selección deberá ser
aplicado en forma armónica con los demás criterios, de manera que la aplicación
concurrente de los criterios dará solidez a la selección y, por lo mismo, a la
no selección de ciertos hechos o responsables. Entiende la Corte que la
selección de casos con disponibilidad probatoria está justificada pues
resultaría constitucionalmente desproporcionado dejar de seleccionar hechos que
cuentan con suficiente sustento probatorio, si lo que justifica la selección es
la realidad de que el sistema judicial enfrenta una capacidad limitada para
investigar y judicializar multiplicidad de hechos. Si hay material probatorio
disponible, la JEP debe proceder a seleccionar.
Puede ocurrir también que la JEP se
encuentre ante hechos graves, representativos, atribuibles a los máximos
responsables, que hayan afectado a personas o comunidades de especial
protección constitucional, y, sin embargo, no cuenten con suficiente prueba. En
estos casos resulta inadmisible que la JEP deje de seleccionarlos por esta sola
razón, pues desconocería otros criterios igualmente relevantes de orden
constitucional, como los referidos en los numerales uno, dos y cuatro del mismo
artículo 19.
Por consiguiente, como lo sostiene el
Procurador General, este criterio “supone la selección de casos con mayor
cantidad de pruebas disponibles, lo que no implica que los organismos
competentes de la JEP se inhiban de investigar las conductas objeto del
sistema”[835].
Para ese fin, la JEP cuenta con varios mecanismos. El principal es la
obligación de contribución a la verdad de quienes se encuentran sometidos a la
JEP, razón por la que, aunque en la justicia ordinaria no se contara con
material probatorio suficiente para determinar la responsabilidad penal de los
responsables, en el ámbito de la justicia transicional ha de ser posible a
partir del cumplimiento de dicha obligación constitucional. Ahora bien, en los
casos en que no se logre tal contribución a la verdad, la JEP deber acudir al
recaudo probatorio que sea necesario en desarrollo de sus atribuciones
constitucionales y legales.
En conclusión, la Corte no encuentra en este
numeral ninguna incompatibilidad con la Constitución y, por el contrario,
estima razonable alentar la selección de aquellos casos que cuenten con
suficiente material probatorio, en tanto su aplicación se hará en conjunto con
los demás criterios y no en forma aislada y excluyente. En este punto, la Corte
encuentra adecuado el criterio propuesto por la Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los derechos humanos, según el cual se debe permitir que la
JEP aplique un juicio de necesidad de la selección del caso y de
proporcionalidad frente al impacto de la decisión en los derechos de las
víctimas a la verdad y la justicia y, agrega la Corte, en función de la
gravedad de los hechos, su representatividad y la afectación de personas y
comunidades de especial protección constitucional. Sin embargo, las secciones
de la JEP, en ejercicio de sus competencias, podrán elegir sus métodos de
interpretación y argumentación conforme al derecho aplicable, por lo que podrán
acudir al juicio de necesidad, o a otras herramientas argumentativas que den
suficiente sustento y transparencia a sus decisiones de selección.
En consecuencia, la JEP, dentro del
ámbito de sus competencias, deberá ponderar los diferentes criterios para
efectos de definir su selección, de manera que no puede fundar su decisión en
uno solo de los criterios enumerados en el inciso primero del artículo 19.
Cabe aclarar finalmente, que la selección está
orientada a la construcción de macroprocesos. Es decir, que, si bien la
selección tiene consecuencias individuales en los responsables de los hechos,
permite a la JEP abordar macroprocesos que abordan preferencialmente
conjuntos de hechos y conductas en lugar de hechos aislados o específicos. La
atribución de responsabilidad a quienes han tenido una participación activa o
determinante y a los máximos responsables estará basada en un enfoque de
crímenes de sistema, entendidos como “manifestación de criminalidad
organizada determinada por políticas, planes y prácticas que se caracterizan
por involucrar un continuum de poderes e intereses”[836].
Lo anterior no excluye de manera alguna la posibilidad de seleccionar casos
aislados, los cuales pueden también constituir graves violaciones a los
derechos humanos, como se precisó en la parte considerativa 4.1.5.3.
La selección es esencial para el cumplimiento
de los fines de la Jurisdicción Especial para la Paz, en particular la
realización de justicia en un plazo razonable. Por tal razón, deberá aplicar de
manera transparente, rigurosa y técnica, los criterios de selección, cumpliendo
los más altos estándares de argumentación jurídica y fáctica.
Deberá igualmente garantizar la intervención de las
partes e intervinientes en los procesos, en especial el derecho de las víctimas
como intervinientes especiales a interponer recursos contra las decisiones de
selección, en cuanto se trata de una garantía constitucional, como lo puso de
presente la Sentencia C-579 de 2013[837].
Este derecho de las víctimas se reconoce igualmente en el Acuerdo Final, cuyos
contenidos en materia de derecho internacional humanitario y de derechos
fundamentales constituyen parámetro de interpretación y referente de validez de
las normas de implementación. Como se dijo[838],
las víctimas “deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección
de los casos”, razón por la que, atendiendo a su naturaleza y objetivos, la
JEP y sus órganos alentarán la representación colectiva de víctimas para
garantizar una respuesta pronta y efectiva, dentro de un plazo razonable[839].
El tercer inciso establece
claramente una distinción entre los criterios para la selección como
instrumento de justicia transicional y los criterios para la imputación
de responsabilidad, lo cual resulta coherente con el modelo de justicia
especial que regula el proyecto y con el marco constitucional de la justicia
transicional que le sirve de fundamento.
El parágrafo primero, conforme a
lo expuesto anteriormente y en la parte general de esta sentencia, en
particular frente al contenido del artículo transitorio 66 constitucional,
establece condiciones adicionales para la renuncia condicionada a la
persecución judicial penal, las cuales buscan asegurar los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, y
amplían el régimen de condicionalidad al que se encuentran obligados los
destinatarios de este tratamiento penal especial.
Las condiciones específicas a que se
refiere el numeral 2 de este parágrafo deberán ser fijadas por las mencionadas
Salas de la JEP dentro del ámbito de sus competencias, de conformidad con los
criterios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, dispuestos en el
Acto Legislativo 01 de 2017. Es decir, la renuncia a la persecución penal como
efecto de la no selección podrá ser sometida a condiciones especiales,
atendiendo a las particularidades de los sujetos y de los hechos objeto del
tratamiento especial.
Sobre este punto, el Procurador planteó
que la renuncia condicionada a la acción penal “de ninguna manera impide
[...] extender los efectos de una decisión de un caso específico, a víctimas
que se encuentren en una situación fáctica similar a la del caso resuelto”[840].
Para la Corte este argumento es compatible con los artículos 2, 4, 13 y 93 de
la Constitución que protegen la efectividad de los derechos fundamentales,
particularmente los derechos de las víctimas, el derecho a la igualdad y la
supremacía constitucional.
El
parágrafo segundo prohíbe la renuncia a la persecución penal de delitos
no amnistiables que, conforme se expuso en la parte general de esta sentencia,
corresponden a las graves violaciones a los derechos humanos y a las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario[841].
Como lo advierten Dejusticia e IFIT, este parágrafo hace inocua la facultad de selección.
Desconoce igualmente el artículo transitorio 66 que define los criterios de selección
como “inherentes a los instrumentos de justicia transicional”, y faculta al
legislador para determinarlos y autorizar “la renuncia condicionada a la
persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”, sin
alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en las normas de
su implementación y desarrollo.
El parágrafo desconoce, además, la
diferencia jurídica y conceptual entre la amnistía e indulto como
facultad del Estado frente a delitos distintos a las graves violaciones a
derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y la
renuncia condicionada a la persecución penal de tales delitos como estrategia
de justicia transicional.  Como se ha reiterado, la selección es un
instrumento incorporado en el artículo transitorio 66 constitucional desde el
año 2012 a la Constitución, para enfrentar el reto de investigar las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario cometidas en Colombia, de manera que se diseñó el mecanismo que
permitiría cumplir, de manera óptima, y dentro de las condiciones fácticas
existentes, la obligación de investigar, juzgar y sancionar todos esos hechos.
Como se ha establecido en el análisis de
este proyecto de Ley Estatutaria, conforme a las disposiciones
constitucionales, es correcto afirmar que no está permitida la renuncia incondicional
a la acción penal frente a violaciones de los derechos humanos e infracciones
al Derecho Internacional Humanitario. La renuncia incondicional extingue
la acción penal, equiparándola a la amnistía. Pero, en tanto excepcional, y
bajo la necesidad de acudir a estrategias que permitan efectivamente investigar
y sancionar a los máximos responsables, en un contexto masivo de violaciones y
con el fin de proteger los derechos de las víctimas y de la sociedad, es
admisible aplicar renuncias condicionadas a delitos no amnistiables.
No llevar a cabo la selección podría
conducir a un desconocimiento de los derechos de las víctimas, en tanto el
volumen de los posibles responsables y hechos podría exceder la capacidad de la
jurisdicción especial, y, por tanto, resultaría imposible garantizar a las
víctimas el acceso a la justicia. Más aún, cuando este tipo de estrategias
penales han sido ampliamente reconocidas no solo como oportunas sino necesarias
cuando se están afrontando escenarios de violaciones masivas, como las que se
evidencian en el caso colombiano.
Por tales razones es necesario condicionar
la expresión “delitos no amnistiables” en el sentido de que hace
referencia exclusivamente a aquellos delitos que tengan la connotación de
crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables. Así
las cosas, en ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal
cuando se trate de máximos responsables de delitos que tengan la connotación de
crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática.
Sobre el alcance de este
condicionamiento son necesarias las siguientes precisiones:
-
La
JEP debe adoptar un modelo de investigación que le permita identificar los
denominados crímenes de sistema, para lo cual debe estudiar
integralmente los hechos tal como se presentaron en el marco del conflicto
armado, independientemente de su nivel de gravedad o su calificación jurídica.
Estudiados los hechos en el marco de la debida diligencia, la JEP debe identificar el contexto de su ocurrencia, los
patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de
los mismos, definiendo el ámbito territorial y temporal de su comisión, e identificando la estructura de las
organizaciones involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes.
Definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos
e identificados los patrones, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a
quienes participaron en ellos.
-
Dado
que no es factible atribuir la responsabilidad de todos los hechos a
todos los responsables en un plazo razonable, la
JEP deberá hacer uso de la selección para concentrar sus esfuerzos en
los máximos responsables de los hechos más graves y representativos.
-
En
relación con los casos no seleccionados, podrá proceder a “la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos
en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas
alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la
pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal” (art. 66 transitorio C.P.). La selección sólo será decidida
de manera restrictiva en aplicación de los criterios definidos en el inciso
segundo del artículo 19 bajo estudio, y podrá proceder respecto de graves de
graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario que no adquieran la connotación de crímenes de guerra cometidos de
manera sistemático, crímenes de lesa humanidad y genocidio.
-
En ningún caso la JEP puede dejar de seleccionar “los delitos que
adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes
de guerra cometidos de manera sistemática” (art.
66 transitorio C.P.). Esto sin perjuicio de entender que la JEP debe propender
a la selección de la mayor cantidad de hechos que sea posible investigar
en un plazo razonable.
-
Para el caso de la renuncia a la acción penal
respecto de responsables no seleccionados se debe tener en cuenta que (i) dicha renuncia
es diferente de (ii) la amnistía (art. 40 del Proyecto de Ley) y de
la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado y
simultáneo a la amnistía para los agentes del Estado, incluidos los miembros de
la fuerza pública (art. 45 del Proyecto de Ley). Se diferencian
igualmente en el régimen de condicionalidad aplicable.
El parágrafo tercero establece
que las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de dicha ley, no podrán recibir
ningún tratamiento especial, amnistía, renuncia a la acción penal o
prerrogativa derivada del Acuerdo Final y que, en caso de haberlos recibido,
los perderán. Como quiera que este parágrafo remite a los artículos 20 y 63 del
proyecto de Ley Estatutaria, la revisión de constitucionalidad sobre los
alcances de estas remisiones se establecerá al momento de examinar tales
normas. Cabe anticipar, sin embargo, que la competencia sobre hechos y sujetos
atribuida a la jurisdicción especial revierte a la jurisdicción ordinaria en
caso de incumplimiento del régimen de condicionalidad, según lo determine la
JEP.
La Corte comparte la interpretación
propuesta por el Procurador en cuanto a las consecuencias del incumplimiento
del régimen de condicionalidades, en el sentido de que no cualquier
incumplimiento genera la exclusión de la JEP ni implica que se revierta la
competencia a la jurisdicción ordinaria. Como se vio en el acápite general de
esta sentencia, y conforme lo ha establecido la Corte en las Sentencias C-674
de 2017 y C-007 de 2018, el régimen de condicionalidad se rige por los
principios de integralidad, gradualidad y proporcionalidad, establecidos en el
Acto Legislativo 01 de 2017.
Conforme a lo expuesto, la Corte
encuentra constitucional el artículo 19 de la presente Ley bajo estudio,
exceptuando la expresión “entre otros” del encabezado del inciso segundo
que se declara inconstitucional; así como la expresión “delitos no
amnistiables” del parágrafo segundo, el cual se condicionará en el sentido
de que se refiere exclusivamente a aquellos delitos no amnistiables que tengan
la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos
responsables.
ARTÍCULO 20. REQUISITOS PARA EL TRATAMIENTO ESPECIAL. Para el
tratamiento especial de la JEP es necesario aportar verdad plena, reparar a las
víctimas y garantizar la no repetición. Aportar verdad plena significa relatar,
cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada
las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las
informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades, para
así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación
y a la no repetición. El deber de aportar verdad no implica la obligación de
aceptar responsabilidades.
La
JEP verificará el cumplimiento del siguiente Régimen de Condicionalidad:
(i)
Obligación de aportar verdad plena en
los términos del inciso octavo del artículo transitorio 5o del
artículo 1o del A.L. 01 de 2017. La obligación de aportar verdad
plena implica, entre otros, aportar información, cuando se conozca de ella,
sobre los bienes adquiridos de manera ilegal y de quienes hayan prestado su nombre
para adquirirlos, tenerlos, administrarlos y poseerlos en el marco y el
contexto del conflicto armado.
(ii)
Garantizar la no repetición y abstenerse
de cometer nuevos delitos dolosos cuya pena mínima de prisión sea igual o
superior a cuatro (4) años y que afecten los bienes jurídicos: a la vida e
integridad personal, contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario, la libertad individual y otras garantías, contra la
libertad, integridad y formación sexuales, orden económico y social, recursos
naturales y medio ambiente, contra la seguridad pública, contra la salud
pública, contra los mecanismos de participación democrática, contra la
administración pública, contra eficaz y recta administración de justicia,
contra la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional y
legal, así como el delito de extorsión, o delitos de ejecución permanente,
después del primero (1o) de diciembre de 2016, en particular,
conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los
cultivos de uso ilícito y sus derivados.
(iii)     Contribuir
a la reparación de las víctimas, y en particular, manifestar la verdad en
relación con los procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de
bienes y activos.
En
el caso de las FARC-EP el tratamiento especial de la JEP también está
condicionado a la verificación del cumplimiento de (a) la dejación de armas, b)
obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de
reincorporación a la vida civil de forma integral y (c) la entrega de menores
de edad.
En
los supuestos no amnistiables ni indultables, para la definición de la
situación jurídica o para recibir y cumplir las sanciones previstas en el
SIVJRNR, es necesario reunir las condiciones que, sobre verdad, reparación y no
repetición se establezcan en el mismo, cuando se hayan puesto en funcionamiento
todos los componentes del SIVJRNR.
El
grado de contribución voluntaria de cada persona o colectivo a la verdad estará
en relación con el tratamiento a recibir en la JEP.
Parágrafo
1o. El incumplimiento intencional de
cualquiera de las condiciones del Régimen de Condicionalidad, o de cualquiera
de las sanciones impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz, tendrá
como efecto, de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2017, la pérdida
de todos los tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y
garantías. Dicho cumplimiento será verificado caso por caso y de manera
rigurosa, por la Jurisdicción Especial para la Paz.
Parágrafo
2o. Lo previsto en numeral 1 de este
artículo no será entendido como una forma de obtener beneficios adicionales. En
todo caso, la aportación dolosa de información falsa implicará la pérdida de
beneficios y toda información que surja del compromiso de aportar verdad plena
que signifique una atribución de conductas punibles a una o varias personas
deberán corroborarse a través de otros medios de pruebas.
Parágrafo
3. La ley de procedimiento definirá un
incidente mediante el cual la JEP verificará caso a caso y de manera rigurosa
el incumplimiento del Régimen de Condicionalidad previsto en este artículo.
Intervenciones
El Procurador General de la Nación solicitó en su
concepto la declaración de constitucionalidad condicionada del artículo 20 “en
el entendido que el régimen de condicionalidad y su incumplimiento debe
valorarse por la JEP en cada caso y bajo un estándar de gradualidad”[842]. Al respecto, señala la importancia de graduar
las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidad sin que
cualquier incumplimiento genere la exclusión del SIVJRNR y, en particular de la
JEP. Argumenta que el mismo Sistema permite, por ejemplo, que no se aporte
verdad ni se reconozca responsabilidad, casos en los cuales se aplicarán las
sanciones ordinarias de la JEP y no las propias o alternativas. Es decir que la
propia Jurisdicción prevé consecuencias por el incumplimiento que no siempre
equivalen a la exclusión. Señala igualmente que cuando se comete un nuevo
delito, conforme al inciso tercero del artículo 5 transitorio del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2017, habrá una concurrencia de jurisdicciones pues,
de una parte, la JEP seguirá conociendo de hechos relacionados con el conflicto
armado antes del 1º de diciembre de 2016, o con la dejación de armas; y, de otra
parte, al mismo tiempo, la jurisdicción ordinaria conocerá de los nuevos
hechos. Sin embargo, las reglas específicas de gradualidad y proporcionalidad
en la aplicación del régimen de condicionalidad son materia de la ley de
procedimiento conforme al artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017.
La Presidencia de la República intervino para
referirse, en primer lugar, a la obligación de los responsables de garantizar
la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos. Señala que el proyecto
de Ley estableció algunos elementos en cuanto a la abstención de cometer nuevos
delitos, que no están contempladas en el Acuerdo Final, por lo que su inclusión
afecta el cumplimiento de los objetivos de la JEP.
En lo referente a las consecuencias del incumplimiento
del régimen de condicionalidad, la Presidencia plantea que se debe tener en
cuenta que: (i) son los órganos de la JEP los que dentro de su autonomía
funcional deciden si se dio el incumplimiento; (ii) la pérdida de beneficios debe
ser analizada a la luz del inciso tercero del artículo 5º transitorio del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y que, por tanto, debe atender a un
sistema de gradualidad "dependiendo del nivel de reconocimiento de
verdad y de cumplimiento de las demás condiciones", que es un elemento
primordial de la JEP. En ese sentido, cualquier incumplimiento del régimen de
condicionalidad no conduce per se a la exclusión total de la JEP;
situación que también aplica a los delitos de ejecución permanente (inciso
cuarto del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017); y, (iii)
la eventual pérdida de competencia de la JEP podría vulnerar el carácter
preferente y exclusivo de la JEP.
Por su parte, la Consultoría para los derechos humanos
y el Desplazamiento -CODHES, solicita la declaración de constitucionalidad
condicionada, en el sentido de indicar
que el incumplimiento grave da lugar a la pérdida de los beneficios y
tratamientos especiales, y que el aporte a la verdad debe ser pleno sin admitir
gradualidades.
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita
que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “reparar a
las víctimas” del inciso primero y “contribuir a la reparación de
las víctimas” del numeral 3º del inciso segundo. Plantea que la
Corte debe definir el alcance de las obligaciones individuales y colectivas de
reparación de quienes reciban los beneficios, de conformidad con la Sentencia
C-007 de 2018, así como tener en cuenta el artículo 18 transitorio del artículo
1º del Acto Legislativo 01 de 2017, que define la obligación de reparación a
cargo del Estado.
Por su parte, el Instituto para las Transiciones
Integrales -IFIT-, intervino para referirse al numeral dos del inciso
segundo del artículo analizado. Dicha organización considera que el régimen
de condicionalidad es una garantía fundamental para los derechos de las
víctimas y cita la jurisprudencia constitucional relacionada con la importancia
de tener un régimen de condicionalidad claro. Sin embargo, señala la organización
que el literal ii) limita el compromiso con la no repetición a la obligación de
abstenerse de cometer nuevos delitos dolosos cuya pena mínima de prisión sea
igual o inferior a cuatro (4) años y que afecten los bienes jurídicos tales
como la vida y la integridad personal. Esto significa que la comisión de un
nuevo delito como el hurto o constreñimiento al sufragante, no serían
considerados como un incumplimiento de las condiciones del Sistema. Por lo
anterior, solicitan a la Corte declarar inexequible el literal ii) del Art. 20
con base en la obligación de no repetición.
La Defensoría del Pueblo solicita la declaración de
inexequibilidad de la expresión “intencional” del parágrafo primero.
Señala que el parágrafo dispone que el incumplimiento intencional de cualquiera
de los requisitos impuestos por el régimen de condicionalidad tendrá como
consecuencia la pérdida de todos los beneficios derivados del tratamiento
especial. A juicio de la Defensoría del Pueblo la calificación de intencional
que la norma otorga al incumplimiento del Régimen de Condicionalidad resulta
contraria a los principios del SIVJRNR, cuya finalidad es buscar una respuesta
integral a las víctimas y garantizar sus derechos a la verdad, a la justicia, a
la reparación y a la no repetición; y al principio de independencia judicial,
debido a que, en cada caso concreto, los jueces y juezas deben determinar no
solo las causales del incumplimiento, sino además su gravedad y consecuencias.
Expresa que no se puede limitar la pérdida de beneficios por incumplimiento al
régimen de condicionalidad únicamente a los casos en los que la omisión se
ejecute de forma intencional, sino que se debe tener en cuenta aspectos como el
deber de cuidado y la diligencia de los responsables para llevar a cabo los
compromisos establecidos, así como elementos relacionados con la gravedad del
incumplimiento.
Con respecto al parágrafo primero, plantea el
IFIT que esta disposición desvirtúa el principio de gradualidad al establecer,
como consecuencia única de cualquier incumplimiento intencional, la pérdida del
tratamiento penal especial.
Si bien el Acuerdo Final y los incisos tercero y
cuarto del artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2017 plantean algunas posibilidades para la graduación ante una situación de
incumplimiento del compromiso de abstenerse de cometer nuevos delitos, estas no
determinan cuál es la consecuencia del incumplimiento más grave. Advierte que,
a la luz de los principios de proporcionalidad y gradualidad, los incumplimientos
de las condiciones del Sistema deberían tener por consecuencia desde llamados
de atención, agravaciones en las condiciones, modificaciones en la dosificación
o tipo de las sanciones, hasta la pérdida de cualquier tratamiento penal
especial y la aplicación, por parte de la JEP, de las sanciones ordinarias
según el Código Penal Colombiano. En consecuencia, solicita declarar la
exequibilidad condicionada del parágrafo primero bajo el entendido de que la
pérdida de los tratamientos penales especiales, beneficios y renuncias, es una
pérdida gradual que debe ser evaluada caso a caso y que solo los
incumplimientos más graves acarrean la pérdida total del tratamiento penal
especial y la aplicación, por parte de la JEP, de las sanciones del Código
Penal Colombiano.
Análisis
Para la Corte el inciso primero del artículo 20
se encuentra ajustado a la Constitución en tanto es una reproducción del inciso
octavo del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017.
Respecto a la solicitud del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, es claro que la JEP deberá señalar las obligaciones de
reparación a cargo de los responsables, de manera diferenciada, de acuerdo con
el marco constitucional actualmente vigente y, particularmente, con el artículo
transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017. La JEP también deberá
distinguir entre las obligaciones de reparación a cargo de los responsables
según se trate de combatientes o civiles, o de agentes del Estado o
particulares, conforme se precisó en el acápite correspondiente al régimen de
condicionalidad[843]
y al estudiar la constitucionalidad de los artículos 7 y 13 del Proyecto de
Ley. Así, las obligaciones de reparación exigibles a los responsables por parte
de la JEP son el reconocimiento de responsabilidad; la contribución a la verdad
ante los mecanismos del SIVJRNR como medida de satisfacción; la participación
en actividades propias del componente restaurativo de la sanción; ofrecer toda
la información sobre bienes producto de actividades ilícitas; en el caso de los
otros responsables, como obligación individual, que además recoge el numeral
(i) del inciso segundo del artículo bajo estudio, sin perjuicio de las demás
obligaciones individuales que en materia de reparación corresponda a los
responsables, como las que se derivan de las sentencias que se revisen de
conformidad con lo dispuesto en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo
01 de 2017.
El inciso segundo establece el
régimen de condicionalidad para efectos del tratamiento especial de la JEP. El numeral
primero del inciso segundo hace una referencia al contenido del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo que respecta a la
definición de aportar verdad. La Corte lo declarará exequible por encontrarlo
ajustado a la Constitución, entendiendo que el aporte de verdad incluye
información sobre bienes adquiridos de manera ilegal, o cualquiera que tuviera
alguna relación con lo anterior. Aportar verdad plena, en consecuencia,
significa relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera
exhaustiva y detallada, las conductas cometidas y las circunstancias de su
comisión, así́ como las informaciones necesarias y suficientes para
atribuir responsabilidades. El cumplimiento de esta condición no implica,
sin embargo, la obligación de aceptar responsabilidades cuando no hubiere lugar
a ello. Como se expuso en el acápite 4.1.8.3., no hay lugar a aceptar
responsabilidades cuando la persona sujeta a la jurisdicción no es responsable
de un hecho pero, por ejemplo, en calidad de testigo tiene información sobre
otros hechos. En esos casos debe ofrecer verdad plena, aunque, en cuanto no es
responsable, no está en la obligación de aceptar responsabilidades. Por
consiguiente, el suministro de información falsa de manera dolosa conduce a la
pérdida del tratamiento especial de justicia[844].
Esta obligación supone (i) el
reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la JEP, cuando la persona es
responsable de los hechos relatados; (ii) contribuir a la verdad declarando
ante la JEP los hechos de los que tenga conocimiento como testigo, cuando no
sea responsable; (iii) contribuir a la verdad cuando así lo solicite la
Comisión de la Verdad; (iv) dar información a la Unidad de Búsqueda de Personas
dadas por Desparecidas para el cumplimiento de su misión[845]. Adicionalmente, como se detallará en el análisis de
constitucionalidad del artículo 80 del Proyecto de Ley, el reconocimiento de
responsabilidad colectiva no sustituye ni agota el deber individual de
reconocimiento de verdad y responsabilidad.
El numeral segundo del inciso segundo reitera
el compromiso de no repetición y enuncia los delitos nuevos que deberán
abstenerse de cometer quienes se sometan a la JEP como condición para el
tratamiento especial.
Como
se expuso en el acápite de la parte general de esta Sentencia sobre el régimen de condicionalidad para el acceso y
mantenimiento del tratamiento especial en la Jurisdicción Especial para la Paz, los responsables de los hechos deben garantizar la
no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos. La obligación de no
repetición hace referencia al compromiso de no alzarse nuevamente en armas como
rebeldes, ni entrar a formar parte de grupos armados o delictivos organizados[846]. La obligación de abstenerse de cometer nuevos
delitos, después del 1º de diciembre de 2016, es de carácter general[847]. Ambas situaciones afectan el acceso al tratamiento
especial. Sin embargo, la condición esencial de acceso a la JEP es la
finalización del conflicto armado. Por consiguiente, volver a participar en
la violencia armada genera la exclusión de la JEP, pues el abandono del proceso
de paz constituye una afectación grave de la finalidad esencial de la justicia
transicional cual es la finalización del conflicto armado. A quienes
incumplan su obligación de no participar de nuevo en la violencia armada, el
numeral 2 del inciso cuarto del artículo 63 del proyecto de ley objeto de
revisión los denomina “desertores”, los cuales define como aquellos
miembros de la organización que habiendo suscrito el Acuerdo de Paz deciden abandonar
el proceso para alzarse nuevamente en armas o entrar a formar parte de grupos
armados o delictivos organizados.
La comisión de nuevos delitos, independientemente de
si trata o no de los descritos en el numeral que se analiza, de conformidad con
lo dispuesto en el inciso tercero del artículo transitorio 5 del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017, tiene dos consecuencias, a saber: (i) su
investigación y sanción se somete al conocimiento de la justicia ordinaria; y,
(ii) podría conducir a la pérdida de tratamientos especiales, incluyendo el
tratamiento penal y penitenciario especial, dentro del marco de las sanciones
previstas en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, según
evaluación que haga la JEP.
El numeral tercero del inciso segundo del
artículo 20 del Proyecto de Ley Estatutaria bajo análisis, hace referencia a la
contribución a la reparación de las víctimas como condición para el
otorgamiento de tratamientos especiales de la JEP. Como se estableció en el
capítulo 4.1.8.4., relativo a la reparación como condición para acceder a
tratamientos especiales, la obligación de reparación, para quienes aspiran a
tratamientos especiales incorpora, como se establece en este numeral, la
entrega de bienes y activos colectivos en el caso de las FARC (art. transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y Decreto Ley 903 de 2017), sin perjuicio de
la procedencia de la extinción del dominio sobre bienes ilícitos de cualquier
persona sometida a la JEP.
Lo anterior, sin menoscabo de las otras obligaciones
de reparación a cargo de los responsables, vistas en el acápite 4.1.8.4. de la
parte general de esta Sentencia, a saber: (i) cumplir con el componente
restaurativo de la sanción propia en el caso en que accedan a la misma;
(ii) contribuir a la verdad y reconocer responsabilidad[848].
El Estado deberá igualmente ofrecer otras medidas de reparación a través del
programa de reparaciones, conforme al artículo 18 transitorio citado.
El inciso tercero del artículo 20 establece las
condiciones para el acceso a tratamientos penales especiales para ex miembros
de las FARC-EP: (a) dejación de armas; (b) contribución a la reincorporación a
la vida civil; y, (c) entrega de menores de edad. Se trata de obligaciones
propias de la finalización del conflicto armado, así que hacen parte de las
obligaciones básicas de la condición esencial de acceso relativa a la
finalización de las hostilidades[849].
La JEP deberá verificar que las condiciones (a) y (c) se hayan cumplido antes
de otorgar el tratamiento especial, conforme a las condiciones de verificación
previstas en el mismo Acuerdo Final. El criterio referido en el literal (b),
por su parte, es una obligación, cuyo incumplimiento podría tener efectos en
acceso a otros tratamientos especiales conforme a los criterios de gradualidad,
integralidad y proporcionalidad, y a la regulación particular de la ley de
procedimiento.
El
principio de integralidad implica que todos los tratamientos se
encuentren sujetos a condiciones, las cuales tienen por objeto la consecución de
las finalidades del SIVJRNR, condiciones que, por lo mismo, no pueden
entenderse de manera aislada. El principio de proporcionalidad consiste
en que las consecuencias por el incumplimiento de las condiciones deberán
guardar proporcionalidad con la naturaleza y gravedad del incumplimiento, y con
el tipo de tratamiento otorgado. Por último, según el principio de gradualidad,
no cualquier incumplimiento da lugar a la pérdida de todos los beneficios, sino
que se podrán graduar las consecuencias, distinguiendo los diferentes niveles
de responsabilidad, la gravedad de los hechos que se le atribuyen y la gravedad
del incumplimiento[850].
Respecto de los principios de proporcionalidad y
gradualidad, dijo esta Corporación en la sentencia C-007 de 2018: “[…] constituyen principios relevantes los de proporcionalidad y gradualidad. Esto
implica que no cualquier incumplimiento tendrá consecuencias; y, que no todo
incumplimiento con consecuencias, tiene idénticas repercusiones. Se requiere
que en la configuración normativa y en el proceso de aplicación caso a caso, se
ponderen la gravedad de las circunstancias que rodean el incumplimiento, así
como las circunstancias en que se presentan (su justificación), con la entidad
del beneficio, atendiendo a las finalidades del sistema de condicionalidades,
dentro de las que se incluye la satisfacción de los derechos de las víctimas”.
Al analizar el régimen de
condicionalidad de las amnistías, indultos y el de tratamientos diferenciados
para agentes del Estado que contempla el artículo 14 de la Ley 1820 de 2016, la
Corte estableció que “[…]Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión
por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley”[851].
El inciso cuarto es constitucional en cuanto se limita a reiterar que en los casos de
hechos no amnistiables ni indultables, para la definición de la situación
jurídica y la imposición de sanciones por parte de la JEP, es necesario que los
destinatarios de tales tratamientos penales especiales cumplan las condiciones
relativas a la verdad, la reparación y la no repetición previstas en el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, lo cual contribuye a
garantizar la integralidad del sistema. En efecto, el régimen de
condicionalidad no se cumple exclusivamente ante la JEP, sino ante diversas
instancias y órganos del SIVJRNR, según se vio en el acápite 4.1.8. de la parte
general de esta providencia[852].
El inciso quinto es expresión de los tres elementos
esenciales de la condicionalidad ya expuestos: la integralidad, la gradualidad
y la proporcionalidad, por lo cual se encuentra ajustado a la
Constitución.
El parágrafo primero establece las
consecuencias del incumplimiento intencional del régimen de
condicionalidad, o de las sanciones impuestas por la JEP. El parágrafo
introduce dos elementos nuevos en el régimen de condicionalidad, a saber: la intencionalidad
en el incumplimiento y la consecuencia de la pérdida de todos los
tratamientos especiales, cuya constitucionalidad pasa a examinar la Corte.
La Defensoría del Pueblo solicita la inexequibilidad
de la expresión “intencional”, la cual fue introducida en el último
debate del proyecto de ley. Observa la Corte que este requisito del
incumplimiento no es inexequible, pues no pueden ser iguales las consecuencias
de un incumplimiento intencional de otro involuntario, o derivado de fuerza
mayor o caso fortuito. El calificativo como intencional del
incumplimiento es coherente con los principios de proporcionalidad y
gradualidad del régimen de condicionalidad, como ocurre igualmente con el de “doloso”
para calificar el incumplimiento en materia de reconocimiento de verdad que da
lugar a la pérdida del tratamiento especial de justicia, en los términos del
inciso séptimo del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2017.
Sin embargo, la Defensoría del Pueblo advierte que la
intencionalidad no es la única modalidad de incumplimiento que debe dar lugar a
la pérdida de todos los tratamientos especiales, pues quienes se sometan
al SIVJRNR deben dar la máxima prioridad al cumplimiento de las condiciones a
las que están obligados, inclusive por encima de otras obligaciones
relacionadas con el cumplimiento del Acuerdo de Paz. Por lo anterior, la
negligencia en el cumplimiento del régimen de condicionalidad, o el no darle
prioridad a las obligaciones de contribución a la verdad y a la reparación,
pueden generar, en su opinión, incumplimiento del régimen de condicionalidades,
incluso en casos en que tal incumplimiento no llegue a ser completamente
deliberado. Tales cuestiones, sin embargo, no plantean un problema de
constitucionalidad ni conducen al condicionamiento de la regulación que se
analiza, pues precisamente ella establece que la JEP, en el marco de sus
competencias, deberá valorar el incumplimiento, ponderando su intencionalidad.
En relación con la consecuencia consistente en la
pérdida de “todos” los tratamientos especiales, advierte la Corte que
desconoce los principios de gradualidad y proporcionalidad antes vistos, al
definir una sola consecuencia, a saber, la pérdida de todos los
tratamientos especiales, sin consideración a la magnitud o la gravedad del
incumplimiento, incluso si es intencional.
En consecuencia, la Corte declarará la
inconstitucionalidad de la expresión “todos” del parágrafo primero por
vulnerar los principios de gradualidad y proporcionalidad varias
veces referidos, y que son expresión de lo establecido en el inciso 1º del
artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual, los
incumplimientos de las condiciones del sistema y las correspondientes
consecuencias deberán ser evaluadas y graduadas conforme a los parámetros señalados en la ley de procedimiento de
la JEP[853],
dentro de los parámetros fijados en el Acuerdo Final, razón por la que deberá realizarse un análisis particular en caso de
incumplimiento del régimen de condicionalidad para la determinación de la
correspondiente consecuencia. Dicha expresión implica una regla totalmente
ajena a los principios enunciados en cuanto conduce a que cualquier
incumplimiento traiga como única consecuencia la pérdida automática de todos
los tratamientos especiales, lo cual se traduce en la exclusión del sistema,
poniendo en riesgo el cumplimiento de sus finalidades.
En cuanto a la solicitud del IFIT de condicionar este
parágrafo para abrir la posibilidad de que la JEP aplique sanciones del Código
Penal, advierte la Corte que ello desconocería el artículo transitorio 13 del
Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto señala el tipo de sanciones aplicables
por la JEP. El legislador, en consecuencia, carece de competencia para
establecer sanciones distintas a las previstas en el Acto Legislativo
mencionado.
El parágrafo segundo establece tres reglas en
relación con el reconocimiento de verdad plena. La primera precisa que el
cumplimiento de dicha condición no conduce a la obtención de beneficios
adicionales. La segunda dispone que la aportación en forma dolosa de
información falsa implica la pérdida de beneficios. Y la tercera establece que
deberán corroborarse con otros medios de prueba las informaciones que, en
cumplimiento del compromiso de aportar verdad plena, atribuyan conductas
punibles a una o varias personas.
La primera regla es coherente con la regulación
constitucional y legal del régimen de condicionalidad[854],
en virtud de la cual los beneficios y demás tratamientos especiales se otorgan
en función del cumplimiento de condiciones específicas y diferenciales, según
la naturaleza de los tratamientos, sus finalidades, los destinatarios y la
oportunidad de su reconocimiento, como se expuso en el punto 4.1.7. de esta
providencia[855].
La segunda regla es una reproducción literal del
inciso 8º del artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017.
La tercera regla estipula una garantía, expresión del
derecho al debido proceso (artículo 29 C.P.), consistente en la verificación de
la información por varios medios probatorios, con el fin de garantizar que toda
imputación de responsabilidad tenga el sustento suficiente que garantice la
seguridad jurídica de aquellos que deben responder ante la JEP. Además, esta
garantía tiene fundamento en lo establecido en los incisos 3º y 4º del artículo
12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que
los testimonios e informes que reciba la JEP que involucren la responsabilidad
de otras personas, deben ser corroborados antes de que la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP solicite a la Sección de
Revisión del Tribunal para la Paz ordenar la comparecencia de la persona
señalada.
El parágrafo tercero establece que la
ley de procedimiento definirá un incidente para que la JEP verifique caso a
caso el cumplimiento del régimen de condicionalidad, lo cual se encuentra
ajustado a la Constitución, en tanto se trata de un desarrollo de los inciso
quinto del artículo transitorio 1 y primero del artículo transitorio 12 del
Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto establecen, respectivamente, que el
cumplimiento de las condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz, y que la ley de procedimiento regulará los parámetros que
deberán ser utilizados por la JEP para evaluar si se han presentado o no
incumplimientos de las condiciones del sistema, así como la forma de graduar en
cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarrean, siempre dentro
de los parámetros fijados en el Acuerdo Final.
En consecuencia, el artículo 20 se constitucional
excepto de la palabra “todos” del parágrafo primero, que se
declara inconstitucional.
En
conclusión, el artículo 20 se exequible excepto de la palabra “todos” del
parágrafo primero, que se declarará inexequible.
ARTÍCULO 21. DEBIDO PROCESO. Todas
las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la
Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y
garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado,
presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal
para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la
independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así
como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación.
La
Jurisdicción Especial para la Paz aplicará el principio de favorabilidad en
todas sus actuaciones, en especial respecto al tratamiento a recibir por
cualquier persona sometida a esta jurisdicción.
Todas
las decisiones judiciales sobre las responsabilidades y sanciones de personas
serán debidamente motivadas y fundamentadas en pruebas licitas, legalmente
aportadas al proceso, regulares y oportunamente allegadas y admisibles ante
tribunales de justicia.
Cuando un testigo declare contra alguna persona por conductas
de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz a cambio de obtener
beneficios procesales o punitivos de cualquier naturaleza, el valor probatorio
de su testimonio estará supeditado a que el contenido del mismo sea corroborado
por otros medios de prueba. Las resoluciones y sentencias de las salas y
secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación a solicitud del
destinatario de las mismas.
Intervenciones
En
cuanto a los planteamientos generales sobre este artículo, la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos manifiesta que, el
debido proceso consagrado en el proyecto de ley, se enfoca principalmente en
las prerrogativas que tienen los comparecientes ante la JEP. No obstante, las
víctimas y sus familiares deben contar con garantías sustanciales y procesales
en el proceso penal, como se ha establecido en tratados de Derechos Humanos de
orden universal y regional. Solicita que se declare la exequibilidad
condicionada bajo el entendido que las garantías esenciales que integran el
derecho al debido proceso amparan también la participación de las víctimas como
intervinientes especiales, tanto en los procedimientos judiciales con
reconocimiento de la responsabilidad por parte del compareciente, como en
aquellos que se adelantan sin su reconocimiento.
Con
respecto al inciso cuarto, la Defensoría del Pueblo solicitó la
constitucionalidad condicionada de la expresión “el valor probatorio de su
testimonio estará supeditado a que el contenido del mismo sea corroborado por
otros medios de prueba”[856]
del inciso cuarto del artículo 21, bajo el entendido de que la limitación
del valor de los testimonios sólo se aplicará en relación con el estudio del
otorgamiento de beneficios para el testigo. El organismo de control plantea que
esta previsión no se debe extender a la valoración de las pruebas testimoniales
para la determinación de la responsabilidad y la corroboración de la ocurrencia
de los hechos, la cual debe hacerse de acuerdo con las reglas del debido
proceso, pero con especial consideración de los derechos de las víctimas a la
verdad, a la justicia y a la reparación. Lo anterior, se sustenta en las
múltiples dificultades que se pueden generar para recabar otros medios de
prueba diferentes a los testimonios, debido a las características del conflicto
armado colombiano.
Por
su parte, la organización Colombia Diversa solicitó la exequibilidad
condicionada de la expresión “[l]as resoluciones y sentencias de las salas y
secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación a solicitud del
destinatario de las mismas”[857].
Señala que la disposición no puede interpretarse de manera que se niegue a las
víctimas la posibilidad de presentar recursos dentro del proceso.
En
el mismo sentido, la Comisión Colombiana de Juristas solicita la
inexequibilidad de la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas”[858].
Dicha frase vulneraría el derecho al debido proceso y el derecho al acceso a la
administración de justicia de las víctimas, pues la dimensión material de este
derecho implica, entre otros, que las personas tengan participación efectiva en
todas las etapas del proceso. Plantea la entidad interviniente, igualmente, que
los Estados deben ofrecer a las víctimas y sus familiares una legitimación
procesal amplia en los procesos penales, según se desprende de las Sentencias
C-228 de 2002 y C- 007 de 2018 de la Corte Constitucional.
Análisis
Esta
norma desarrolla el derecho constitucional al debido proceso, reconocido en el
artículo 29 de la Constitución. Esta garantía procesal es la base de los
Derechos Humanos dentro del proceso penal, que en este artículo está regulando
las garantías de las personas sometidas a la JEP, pero que también ampara a las
víctimas, como lo prevén los artículos 14 y 15 del Proyecto de Ley Estatutaria
que se revisa.
El
inciso primero, recoge el mandato constitucional según el cual “el
debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas” (inciso primero del artículo 29 C.P). Dentro de este
mandato, ratifica los derechos a la defensa técnica, a la presunción de
inocencia, a la presentación de pruebas, a la contradicción de las decisiones
judiciales, a la impugnación y el principio non bis in ídem.
En
similar sentido, el inciso segundo contempla el principio de
favorabilidad a favor de las personas sometidas a la jurisdicción, que aplica
el inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, según el cual “en
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Este principio,
igualmente, fue incluido de manera expresa en el artículo 11 de la Ley en la
Ley 1820 de 2016, estableciéndose que “en la aplicación e interpretación de
[la Ley de amnistías] se garantizará la aplicación del principio de
favorabilidad para sus destinatarios”. Como lo ha dicho esta Corte, en materia de graves
violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, la aplicación del principio de favorabilidad penal en situaciones
de justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la
Constitución y con la aplicación del derecho de las víctimas a la justicia que
supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar estos graves hechos[859].
Por
su parte, el inciso tercero, desarrolla la garantía de motivación debida
en la asignación de sanciones y responsabilidades y la fundamentación de las
decisiones en las pruebas legalmente obtenidas, ambos de raigambre
constitucional (art. 29. inc. 5 y Arts. 229 y 230 C.P.)
En
cuanto al inciso cuarto, esta disposición desarrolla contenidos
normativos acordes con la Constitución Política. En efecto, el enunciado
relativo a que “[c]uando un testigo declare contra alguna persona por
conductas de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz a cambio de
obtener beneficios procesales o punitivos de cualquier naturaleza, el valor
probatorio de su testimonio estará supeditado a que el contenido del mismo sea
corroborado por otros medios de prueba”, reproduce el inciso 5 del artículo
8 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.
Además,
esta disposición materializa pronunciamientos legales y jurisprudenciales que:
(i) proscriben actuaciones u omisiones temerarios con la administración de justicia
y reafirma el deber constitucional que recae sobre los colombianos de colaborar
con la administración de justicia y, en particular, de poner en conocimiento de
las autoridades la posible comisión de hechos delictivos[860];
(ii) desarrolla principios del derecho penal que también son aplicables en la
jurisdicción transicional como la obligación del fallador de valorar de manera
integral una prueba con base en las reglas de la sana crítica, de la lógica y
las máximas de la experiencia. Lo anterior, debido a que el ordenamiento penal
nacional no se rige bajo el régimen de la tarifa legal probatoria.
En
consecuencia, el legislador estatutario supeditó el otorgamiento de los
beneficios procesales al testigo que declara contra otros, a que el valor de su
contenido fuera contrastado con otros medios probatorios. Lo anterior, por
cuanto si bien el testimonio es una fuente de información de suma relevancia
para la decisión judicial, pues por su conducto es posible dar cuenta directa
de los hechos jurídicamente relevantes, este medio probatorio puede presentar
algunas dificultades de confiabilidad[861],
de modo que el funcionario judicial tiene la obligación de valorar de manera
crítica su contenido[862].
Sin
embargo, la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” contenida
en el inciso cuarto, como plantean algunos intervinientes, debe ser declarado
inconstitucional por cuanto es susceptible de ser interpretada en el sentido de
que limita la interposición de recursos de reposición y apelación contra las Sentencias
y Resoluciones proferidas por las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial
únicamente al beneficiario, excluyéndose a las víctimas y a la Procuraduría
General de la Nación. Esta interpretación es inconstitucional por cuanto
restringe indebidamente el derecho de las víctimas a la impugnación y a la
participación en los procedimientos de la JEP, lo cual implica el
desconocimiento de una facultad procesal de capital importancia en tanto hace
parte del núcleo esencial del acceso a la justicia y los derechos a la verdad,
a la justicia y a la reparación de las víctimas (arts. 29 y 229 C.P. y arts. transitorios 1, 5, y 12 Acto
Legislativo de 01 de 2017). En este punto
se remite a lo expuesto en el análisis de los artículos 14 y 15 del Proyecto de
Ley bajo examen.
Encuentra la Corte que, por cuenta de la
expresión “a solicitud
del destinatario de las mismas” del artículo 21 objeto de
examen,  se permite, sin ningún sustento constitucional, la restricción de la
interposición de los recursos de reposición y apelación para las víctimas y
para la Procuraduría General de la Nación contra todas las resoluciones y
sentencias de las Salas y Secciones, lo cual, como se indicó, vulnera el
derecho fundamental de las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional Humanitario a participar en los procesos judiciales.
Al
respecto, resulta pertinente traer a colación las consideraciones de la
Sentencia en la C-007 de 2018[863] al declarar la inexequibilidad
de la expresión "únicamente " contenida en el artículo 49 de
la Ley 1820 de 2016, al  encontrar inconstitucional que el Legislador limitara
la reposición y la apelación sólo al beneficiario del tratamiento especial y no
a las víctimas. Lo anterior, por cuanto “[…] la imposibilidad para las
víctimas de recurrir “las resoluciones adoptadas”, en términos generales,
desconoce en términos absolutos la posibilidad de su intervención en asuntos en
los que tiene indudable interés.   Lo anterior, conduce a un abierto
desconocimiento de los derechos de las víctimas como pilar estructural del
proceso transicional […]”[864].
El pronunciamiento
fijado en la Sentencia C-007 de 2018 sobre el artículo 49 de la Ley 1820 de
2006, es de obligatoria consideración para sustentar la inexequibilidad de la
expresión “a solicitud
del destinatario de las mismas” del artículo 21 objeto de examen, por cuanto, en un sentido muy
parecido, la expresión indicada excluye a las víctimas de ejercer su facultad
constitucional de interponer recursos de reposición y apelación contras las
resoluciones de las Salas y Secciones y Secciones de la JEP, lo cual
configuraría una negación rotunda de su derecho a participar en procedimientos
jurisdiccionales diseñados constitucionalmente para la satisfacción de sus
derechos.
En similar sentido, al revisar la constitucionalidad de
inciso segundo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, la
Corte, mediante la Sentencia C-674 de 2017 consideró inconsistente con la Carta
Política para efectos de la garantía de los derechos de las víctimas en el
proceso,  que la participación del Procurador General de la Nación por sí o por
sus delegados,  en los procesos adelantados ante la JEP fuera facultativa de la
decisión de los Magistrados de la Sección correspondiente, “por constituir
una garantía irrenunciable para la protección de los derechos de las víctimas
incluso en los casos en los que éstas puedan verse afectadas por las decisiones
de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”.
Así las cosas, la expresión “a
solicitud del destinatario de las mismas”
debe ser retirada del proyecto de norma estatutaria por cuanto niega a las víctimas el derecho a presentar recursos de reposición y
apelación contra Resoluciones y Sentencias emitidas por las Salas y Secciones
de la JEP, desconociéndose con ello su derecho fundamental a participar en el
proceso penal mediante la impugnación y contradicción de decisiones. Lo
anterior, sin perjuicio de la posibilidad de promover la representación
colectiva de las víctimas[865].
Conforme a lo expuesto, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 21, excepto la expresión “a solicitud del
destinatario de las mismas” que será declarada inconstitucional.
ARTÍCULO 22. SEGURIDAD JURÍDICA.
Todas las actuaciones y procedimientos
seguidos ante el Sistema Integral de Verdad; Justicia, Reparación, y No
Repetición, deben garantizar la seguridad jurídica para promover una paz
estable y duradera.
Todas
las sentencias del Tribunal para la Paz, así como las resoluciones de las Salas
de la JEP que definan situaciones jurídicas o concedan amnistías, indultos,
extinciones de la acción penal o renuncia a la persecución penal, harán
tránsito a cosa juzgada cuando estén en firme y se garantizará su
inmutabilidad.
Dichas
sentencias y resoluciones sólo podrán ser invalidadas o dejadas sin efecto por
el mismo Tribunal, por las causales restrictivas expresamente determinadas en
esta ley, en las normas de procedimiento o en el reglamento.
Intervenciones
Respecto del inciso segundo, el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal solicitó la declaración de constitucionalidad
condicionada de la expresión “hará tránsito a cosa juzgada cuando estén en
firme” al considerar que: (i) las decisiones proferidas por la JEP
quedan en firme una vez se agoten los procedimientos establecidos para
proferirlas, esto es, se agote el debido proceso conforme el artículo 29 de la
Constitución Política, incluido el derecho a la segunda instancia; y (ii) las
decisiones proferidas por la JEP solo cobran ejecutoria y hacen tránsito a cosa
juzgada cuando se agote el incidente de condicionalidad al que se refirió la
Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017.
Por su parte, la Corporación Excelencia en la Justicia
intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “o en el
reglamento”. Manifiesta la entidad interviniente que el artículo en
mención permite que, a través de un reglamento, es decir, un acto
administrativo, se establezcan causales que permiten invalidar o dejar sin
efecto sentencias y resoluciones. Lo anterior resulta inconstitucional porque
viola el principio de legalidad, la reserva de ley y, con ello, los principios
de democracia y de división de poderes. Igualmente, sostiene que esta expresión
vulnera el derecho a la jurisdicción y a la independencia del juez como
garantía del derecho al debido proceso, así como el principio a la seguridad
jurídica.
Análisis
El inciso primero del artículo 22, concerniente
a la seguridad jurídica como principio transversal a todas las actuaciones de
la JEP, se encuentra ajustado a la Constitución Política en tanto desarrolla un
derecho fundamental como lo es el debido proceso conforme a los incisos 2 y 3
del artículo 29 de la Carta Política. Así mismo, se encuentra ajustado a lo
establecido en el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017, declarado exequible en la Sentencia C-674 de 2017,
según el cual la JEP deberá “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad
jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto
armado interno”.
Sobre
el inciso segundo del artículo 22, relativo a la cosa juzgada que
procede sobre las decisiones proferidas por el Tribunal para la Paz, la Corte
Constitucional encuentra tres asuntos que se deben tener en cuenta en el
análisis de constitucionalidad. En primer lugar, cabe recordar que, conforme se
señaló en la Sentencia C-674 de 2017, el Tribunal para la Paz, y la JEP en
general, se encuentra sujeta al principio de supremacía constitucional, por lo
que procede la tutela contra decisiones de la JEP conforme a lo expuesto en el
capítulo de la parte general que desarrolló el asunto. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte Constitucional encuentra que la expresión “sólo”
podría limitar la procedencia de la tutela contra las decisiones de los
diferentes órganos de la JEP, vulnerando el artículo 86 de la Constitución
Política, así como desconociendo el precedente de la sentencia C-674 de 2017.
Por ende, es necesario condicionar la expresión “sólo” bajo el entendido
que contra todas las sentencias y resoluciones proferidas por las salas y
secciones de la JEP procede la acción de tutela. Lo anterior con el fin de
garantizar el derecho a la acción de tutela, la prevalencia de los derechos
humanos y la supremacía constitucional (arts. 4, 5 y 86 C.P.).
En segundo lugar, respecto de lo solicitado
por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, si bien la doble instancia es
una garantía parte del debido proceso, y el incidente de condicionalidad, es
una garantía tanto para las personas que se someten al SIVJRNR como para las
víctimas, es evidente que toda decisión judicial debe cumplir una serie de
procedimientos previos. Sin embargo, mencionar dichos procedimientos no es un
requisito para la constitucionalidad de un artículo cuya naturaleza es la de un
principio. La Corte podrá estudiar respecto del procedimiento específico si la
configuración que el Legislador le dé llega a vulnerar estas u otras garantías.
Por lo anterior, la Corte no accederá a los planteamientos del mencionado
Instituto.
En tercer lugar, la Corte encuentra
procedente lo planteado por la Corporación Excelencia en la Justicia, en cuanto
la invalidez de las Sentencias y Resoluciones del Tribunal para la Paz debe
determinarse por normas de procedimiento, las cuales cuentan con reserva legal.
Como se sustentó en el acápite sobre derecho procesal aplicable de la
parte general, la competencia de la JEP de administrar justicia se
enmarca en el principio de legalidad, que hace parte del derecho constitucional
al debido proceso (artículo 29, C.P.) y del acceso a la administración de
justicia (artículo 229 C.P.). Tratándose de derechos fundamentales, resulta una
garantía y una obligación que el trámite de las normas procesales tenga reserva
legal. El artículo 29 del texto Superior prescribe que el debido proceso
constitucional es exigible en toda actuación judicial o administrativa; y la
misma disposición establece que nadie será juzgado ˝sino conforme a
leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. En
este mismo sentido, del artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017 se desprende que las normas
procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz tienen reserva de ley, de
iniciativa de los magistrados de la jurisdicción para elaborar las normas
procesales que la regirán, las cuales deberán surtir trámite ante el Congreso.
Por consiguiente, el Tribunal para la
Paz no puede decidir la invalidación de una sentencia o resolución, o dejarla
sin efecto, con fundamento en causales determinadas en el reglamento, en tanto
este no requiere de trámite de reserva de ley, como se establece en el inciso
sexto del artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que dispone
lo siguiente:
“[s]in
incluir normas procesales, los
magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento
de funcionamiento y organización de la JEP, [...]. El reglamento
precisará las funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo,
así́ como las relaciones entre ellos y los demás órganos de la JEP,
establecerá́ un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal
para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las
resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba
aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará́ los mecanismos de
rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaria
Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonomía”.
Así las cosas,
el reglamento es una herramienta de funcionamiento de la JEP que regula los
asuntos determinados en la Constitución como necesarios para el cumplimiento de
sus funciones constitucionales y legales, los cuales van más allá de los
aspectos operativos y técnicos de su funcionamiento interno. Lo anterior, por
cuanto el Acto Legislativo 01 de 2017 le atribuye competencia a la JEP para
regular mediante el reglamento las relaciones entre Presidente y Secretario y los
demás órganos de la JEP, establecer un mecanismo para la integración de la
Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y
cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijar el procedimiento
que esta deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalar los
mecanismos de rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su
Secretaría Ejecutiva.
En consecuencia, la Corte
procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 22, excepto de la
expresión “sólo” del inciso segundo que se condiciona en el sentido de
que contras las sentencias y resoluciones de la JEP procede la acción de
tutela; y la expresión “o en el reglamento” del inciso segundo, que se
declara inconstitucional.
ARTÍCULO 23. DERECHO APLICABLE.
Para efectos del SIVJRNR, los marcos
jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en
materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario
(DIH). Las secciones del Tribunal para a Paz, las Salas y la Unidad de
Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una
calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del
mismo, calificación que se basará en las normas de la parte general y especial
del Código Penal colombiano y o en las normas de Derecho Internacional en
materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o
Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del
principio de favorabilidad.
La
calificación resultante podrá ser diferente a la efectuada con anterioridad por
las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas para la
calificación de esas conductas, por entenderse aplicable como marco jurídico de
referencia el Derecho Internacional.
Respecto del tratamiento a los miembros de la Fuerza Pública,
se aplicarán las disposiciones contenidas en el capítulo VII del Título
transitorio creado mediante el acto legislativo 01 de 2017.
Intervenciones
Sobre este artículo intervino la Presidencia de la República
para solicitar a la Corte que indique los criterios orientadores, de orden
restrictivo y taxativo, que fundamenten las premisas de una calificación
jurídica de los hechos relevantes, esto es, los elementos objetivos y
subjetivos de las conductas, de manera que se pueda conocer con certeza
respecto de cuáles los responsables deben ofrecer explicaciones, verdad o
defenderse en un juicio.
En cuanto al inciso tercero, la Defensoría del Pueblo
solicita su inexequibilidad, con base en lo prescrito en el capítulo VII del
título transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, en lo que se refiere al
derecho aplicable para miembros de la Fuerza Pública. Para la entidad, la
exclusión del Derecho Penal Internacional en la tipificación de sus conductas
se contradice con  las obligaciones internacionales del Estado colombiano en
materia de Derechos Humanos, v.gr. las que se derivan del Estatuto de
Roma, máxime si se tiene en consideración la responsabilidad reforzada que
recae sobre los agentes del Estado, debido a su posición de garantes
institucionales de los deberes irrenunciables y propios de un Estado Social de
Derecho, y al estar legitimadas para ejercer el monopolio de la fuerza.
Análisis
El
análisis de este artículo se sustentará en lo expuesto en el aparte general de
esta Sentencia sobre Derecho aplicable y fuentes[866].
Con
referencia al primer inciso de la norma, la disposición señala que el
marco jurídico del SIVJRNR será, principalmente, el Derecho
Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional
Humanitario (DIH), incluyendo también las normas de la parte general y especial
del Código Penal colombiano y del Derecho Penal Internacional, siempre con
aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. Dicho marco será base de
la calificación jurídica que realicen las secciones del Tribunal para la Paz,
las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación.
En
su segundo inciso, el artículo establece la posibilidad de que la
calificación jurídica realizada por el SIVJRNR sea diferente a la realizada con
anterioridad por otras autoridades judiciales, disciplinarias o
administrativas, con ocasión de la aplicación del marco de referencia citado.
El inciso final señala que, frente al tratamiento de miembros de la
Fuerza Pública, se aplicarán las disposiciones contenidas en el capítulo VII
del Título transitorio creado mediante el Acto Legislativo 01 de 2017.
El
artículo guarda armonía con el inciso 7 del artículo 5 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017, según el cual: “[l]a JEP al adoptar sus
resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema
respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el
Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia
de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho
Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de
favorabilidad”. La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad
de esta disposición en la Sentencia C-674 de 2017. La constitucionalidad del
artículo bajo examen se funda en los siguientes argumentos centrales:
(i)
Su correspondencia material y
teleológica con el artículo constitucional citado. El texto del artículo 23 del
proyecto de Ley Estatutaria reproduce en su mayoría el inciso 7º del artículo
5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Aunque introduce nuevos
contenidos normativos, el propósito de la norma es el mismo. Los incisos adicionales
buscan profundizar la disposición central o, en el caso de los miembros de la
Fuerza Pública, dotar de coherencia el articulado, en materia de fuentes
aplicables por tratamiento inescindible, equitativo y diferenciado;
(ii)
La importancia de que la Justicia
Especial para la Paz cuente con instrumentos normativos del orden nacional e
internacional para sustentar sus decisiones en el marco constitucional de la
justicia transicional en Colombia[867],
en relación con su ámbito competencial[868];
(iii)
El respeto del principio de
legalidad e irretroactividad de la ley penal, reconocido también en el artículo
29 de la Carta Política, en los términos planteados en los bloques temáticos
generales de la presente decisión.
(iv)
La irretroactividad, sin embargo,
es distinta a la aplicación del principio de tipicidad conforme a las
necesidades de la Justicia Transicional. Como lo propone la Procuraduría en su
concepto, entendida como “la consagración normativa de los comportamientos
humanos reprochables desde el punto de vista penal”, que además deben contener
“(…) elementos que definen la tipicidad de una conducta punible, los cuales
son: los sujetos (activo y pasivo), el objeto, la conducta en sí misma y los
ingredientes normativos y subjetivos, así como la consagración de la pena”
[Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2016], […] la reforma permite la
aplicación de diversas fuentes normativas que no necesariamente deben responder
a la estructura de los tipos penales consignados en códigos, pero que, sin
embargo, pueden servir como criterios para la calificación de la conducta”[869].
(v)
En cuanto al principio de
favorabilidad, como se ha dicho a lo largo de esta providencia, su aplicación
debe ponderarse con los derechos de las víctimas. Como lo sostiene el Señor
Procurador en su concepto “la calificación de la conducta se puede hacer
incluso si su imputación es aparentemente desfavorable para el imputado, pero
favorable a la garantía de los derechos de las víctimas”[870].
Esto por cuanto el objetivo general de superación de la impunidad permite
aplicar la norma que mejor permita el señalamiento de responsabilidad, dado la
gravedad de los crímenes, en relación con los beneficios que eventualmente
recibirán los responsables. Lo anterior, en armonía con lo dicho por la Corte
en la Sentencia C-007 de 2018[871].
Respecto
a la objeción planteada por la Defensoría del Pueblo, esta no está llamada a
prosperar, en tanto no puede ser inexequible la remisión a las normas
constitucionales aplicables, en este caso el Acto Legislativo 01 de 2017. La
Corte advierte es que el artículo transitorio 22 del Capítulo VII del
mencionado Acto Legislativo, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, no
incluye el Derecho Penal Internacional dentro de las normas aplicables para
efectos de la calificación
jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz, razón por la que cabría precisar que la JEP no
aplicaría el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en relación con
los miembros de la Fuerza Pública. Cabe señalar que el Estatuto de Roma[872],
las “Reglas de Procedimiento y
Prueba” y los “Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional”[873], ratificados por Colombia, no tienen aplicación
directa en el ordenamiento interno, pues el Acto Legislativo 02 de 2001 señaló
que: “[l]a admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por
parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la
Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia
regulada en él”.
Ahora
bien, el artículo 5º transitorio sí recogió el Derecho Penal Internacional como
una fuente aplicable en la JEP. Sin embargo, dicha norma es de aplicación
general, por lo que, en principio, prima la norma especial aplicable a la
Fuerza Pública, es decir, el artículo transitorio 22. Lo anterior no impide que,
en cada caso concreto, la JEP pondere la norma especial aplicable para la
Fuerza Pública, con los derechos de las víctimas para que los hechos sufridos
no queden en la impunidad, dentro de un parámetro de igualdad entre ellas, y
con la aplicación ponderada del principio de favorabilidad penal expuesto
antes.
Es
claro que el efecto de la aplicación del régimen sustancial especial aplicable
a la calificación de la conducta no puede llevar al extremo de dejar en la
impunidad hechos que cometidos por otro agente responsable de los hechos sí
sería sancionable. Esta interpretación desconocería el igual derecho de todas
las víctimas a acceder a la justicia, y la posición de garante de los miembros
de la Fuerza Pública como agentes del Estado[874].
También iría en contra del principio de simultaneidad en el tratamiento
diferencial, contemplado en el mismo Acto Legislativo 01 de 2017, llevando a la
consecuencia inconstitucional de que un grave crimen contemplado en el Estatuto
de Roma sería sancionable ante la JEP para cualquier persona que lo cometa en
el marco del conflicto armado, y no así para la Fuerza Pública, dejando
desprotegidas a las víctimas de hechos de su responsabilidad.
Sin
embargo, esta no es una consecuencia directa de la no mención del Derecho Penal
Internacional dentro de las fuentes aplicables a la Fuerza Pública, pues el
marco normativo es robusto. De presentarse el caso, como lo advierte el
Procurador General en su concepto, el artículo 22 del Acto Legislativo 01 de
2017 no excluye la aplicación del Derecho Penal Internacional, que tiene
aplicación subsidiaria. La Corte acoge el planteamiento del jefe del Ministerio
Público que sostiene lo siguiente:
“(ii) El DPI opera con carácter complementario o
subsidiario, esto es, que el Estado debe aplicar, en primer lugar, su
legislación interna para efectos de sancionar conductas, y solo es posible
acudir a él como un criterio complementario en caso de que no haya norma
aplicable para efectos de la calificación de la conducta. (iii) La aplicación
complementaria del DPI es consecuencia de la gravedad de las conductas que se
investigan en la JEP y la flexibilización del principio de tipicidad, reflejo a
su vez del principio de legalidad. […] (v) El DPI es
aplicable siempre y cuando no constituya un trato diferenciado al previsto en
la Constitución, caso en el cual solo tiene operatividad en el ámbito de la CPI
[…]”.[875]
Por lo anterior,
no procede la declaración de inconstitucionalidad de la norma, por cuanto la
JEP tiene competencia para decidir sobre el particular en cada caso en
concreto.
Así las cosas,
la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 23.
ARTÍCULO
24. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA PROCESAL.  La
Jurisdicción Especial para la Paz se regirá por los lineamientos establecidos
en (i) la Constitución Política, (ii) los Actos Legislativos 1 y 2 de 2017
(iii) las normas sobre procedimiento que se expidan para el funcionamiento de
la JEP conforme a lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017 y lo establecido en esta ley.
Intervenciones
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES-, solicita
la declaración de la constitucionalidad condicionada de la norma en el sentido
de indicar que, tratándose de mecanismos y garantías en favor de las víctimas,
deberá aplicarse el Título II de la Ley 1448 de 2011.
Análisis
El
asunto relacionado con el derecho procesal aplicable fue analizado a
profundidad en el acápite general correspondiente de esta sentencia[876].
Al respecto, la expresión “se regirá” antecedida de la numeración que
establece el artículo, genera para la Corte un problema jurídico, a saber:
¿incluye el artículo 24 del Proyecto de Ley Estatutaria un listado taxativo de
fuentes aplicables en materia procesal para la Jurisdicción Especial para la
Paz? En respuesta a ese problema, la Corte encuentra que pueden derivarse por
lo menos dos interpretaciones de dicha expresión en la norma bajo análisis: una
exhaustiva y, otra, indicativa. La interpretación exhaustiva, implicaría que la
Justicia Especial para la Paz quedaría limitada en virtud de este artículo a un
listado de fuentes aplicables en materia procesal, sin que le sea
posible acudir a otras. La segunda, permitiría entender que la Justicia
Especial para la Paz tiene en el artículo analizado un listado indicativo
– más no exhaustivo- de fuentes aplicables de manera principal en materia
procesal. La Corte encuentra ajustada a la Carta Política la segunda
interpretación teniendo en cuenta que una interpretación exhaustiva del texto
normativo llevaría a consecuencias constitucionalmente inadecuadas, como se
procede a explicar:
(i)
El artículo separa los Actos
Legislativos de la Constitución Política, cuando, conforme al principio de
unidad de la Constitución, dichas reformas constitucionales integran la
Constitución misma (artículos 155 y 375 C.P.), aunque ambas sean transitorias,
hacen parte de la Constitución. De lo contrario, se entendería que cada Acto
Legislativo constituye un régimen constitucional paralelo, que no se integra
con el resto de la Constitución. Aun cuando el Legislador hubiera querido
especificar que los Actos Legislativos en materia de paz serían aplicables de
manera preferente y como normas constitucionales especiales, el texto deja por
fuera, por ejemplo, el Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco
Jurídico para la Paz, que establece la priorización y selección como elementos
centrales de la justicia transicional[877]
y que la Corte ha venido articulando a su precedente sobre la materia, sin que
exista fundamento constitucional para tal exclusión.
(ii)
La Justicia Especial para la Paz
entró en funcionamiento luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01
de 2017. Cuenta en la actualidad con Ley de Procedimiento aprobada por el
Congreso de la República[878]
y con diferentes normas que tienen contenidos de naturaleza procedimental[879],
que, como se dijo en la parte general se rigen, como todas las normas
procedimentales, por los principios de legalidad, imparcialidad, independencia
judicial, juez natural, debida motivación, favorabilidad penal, libertad de
escogencia de defensor o representante, participación de las víctimas, doble
instancia, contradicción, defensa técnica, entre otras garantías que integran
el debido proceso (art. 29 C.P.). Subsidiariamente, siempre que sea compatible
con la naturaleza de la jurisdicción, su objetivo y principios, podría aplicar
el Código General del Proceso pues, según su artículo 1, el Código se
aplica “a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o
especialidad (…) en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.
(iii)
De enfrentar vacíos normativos, la
Ley de Procedimiento aprobada por el Congreso, contempla, como todos los
estatutos procedimentales, una cláusula de remisión, según la cual, frente a lo
no regulado, se pueden aplicar, a criterio del operador judicial, otros cuerpos
normativos.
Una
interpretación no exhaustiva de esta disposición normativa definiría para la
Justicia Especial para la Paz un listado indicativo de fuentes
principales aplicables en materia procesal. Para la Corte, esta interpretación
es armónica con el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto facilita integrar
los contenidos constitucionales sin escindirlos; y, permite a la JEP contar con
herramientas legales como las descritas para enfrentar eventuales vacíos
normativos. De esta manera, corresponde a la JEP asumir una tarea de
interpretación y aplicación del derecho que exige mantener la consistencia
normativa entre el orden interno y el internacional, partiendo, principalmente,
de las fuentes listadas en el artículo.
En
cuanto a la intervención ciudadana de CODHES, la Corte encuentra innecesario
condicionar el precepto normativo, por cuanto no tropieza con interpretaciones
divergentes de las que se desprenda una posible inconstitucionalidad. Normas
como las que cita el interviniente[880],
pueden ser consideradas por la Justicia Especial para la Paz en aras de
garantizar el debido proceso constitucional, teniendo en cuenta que prevalecen
las normas especiales sobre las generales. En todo caso, y como se dijo, el
componente de justicia del SIVJRNR tiene como fin esencial satisfacer los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición, garantizando desde la misma lógica transicional, su participación,
en los términos vistos en el acápite correspondiente de esta sentencia[881].
Entiende la Corte, por
consiguiente, que el listado normativo sobre derecho procesal aplicable de
forma principal es indicativo y no exhaustivo. En caso de vacíos normativos y
de manera subsidiaria, podrá acudir a disposiciones procesales de carácter
general. Sin embargo, también considera que este análisis no conlleva una
declaración de exequibilidad condicionada, pues evidentemente la norma no tiene
la capacidad –por su jerarquía- de excluir la aplicación de la Constitución ni
de los Actos Legislativos que a ella pertenecen, y que son aplicables en el
marco de la JEP.
Por
lo anterior, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad del artículo
24.
ARTÍCULO 25.
DOCTRINA PROBABLE. En
todo caso, en materias legales, la sección de apelación del Tribunal para la
Paz es el órgano de cierre hermenéutico de la JEP. Tres decisiones uniformes
dictadas por ella, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos
análogos, lo cual no obsta para que la Sección de Apelación varíe la doctrina
en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. La doctrina probable,
en ningún caso, podrá ser contraria a la ley o sustituirla.
Con
el fin de asegurar la unidad de la interpretación del derecho y garantizar la
seguridad jurídica, la sección de apelación del Tribunal para la Paz, en razón
a la importancia jurídica o por la necesidad de unificar la jurisprudencia
aplicable podrá expedir sentencias de unificación de jurisprudencia.
Intervenciones
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES[882]
solicita la declaración de inexequibilidad del artículo, al considerar que
carece de conexidad estricta con el Acuerdo Final de Paz, toda vez que consagra
el mecanismo de doctrina probable en la JEP y, en particular, dota de
superioridad orgánica a la Sala de Apelaciones al otorgarle la condición de
órgano de cierre hermenéutico. Señala que la expresión correcta debería ser
órgano de cierre judicial en lugar de órgano de cierre hermenéutico. Además, si
bien respeta el artículo 230 de la Constitución, deja de lado la necesidad de
dotar de un carácter dinámico y vivo al Derecho.
Por
su parte, la Universidad Libre intervino[883]
para solicitar la exequibilidad de las expresiones "doctrina probable",
"podrá" y "erróneos" del inciso primero. En
cuanto a la palabra “probable”, señala que debe entenderse como
la alusión a un determinado de nivel de certeza empírica respecto de la
doctrina, es decir, no implica una anulación del sentido normativo de la
jurisprudencia. La norma imposibilitaría a las autoridades judiciales de la JEP
para aplicar de manera directa la Constitución, puesto que el único margen de
decisión es la Ley. Además, según la Universidad, la norma impide al juez la
interpretación social del conflicto, a pesar de que está facultado para definir
los valores constitucionales que median en el conflicto social.
Análisis
El
inciso primero contiene tres enunciados normativos, ninguno de los
cuales contraviene la Constitución. El primer enunciado otorga a la Sección de
Apelación del Tribunal para la Paz la competencia como órgano de cierre
hermenéutico de la JEP. Esta atribución desarrolla el inciso primero del
artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo relativo a la
garantía de autonomía en la función de administración de justicia de manera
transitoria y preferente por parte de la JEP.  El Legislador, al asignar una
competencia específica a la Sección de Apelación del Tribunal –órgano de la
propia jurisdicción- de actuar como máxima instancia interpretativa de la
Jurisdicción Especial para la Paz, previó un mecanismo de garantía de la
autonomía jurisdiccional frente a las demás jurisdicciones, coherente con la
especialidad y competencia preferente de ésta. Además, con esta competencia se
protege la igualdad y seguridad jurídica de las víctimas y las personas que se
acojan a la jurisdicción, al contar con una instancia máxima dentro de la
jurisdicción que defina el alcance de sus derechos en las decisiones, y que
deben ser acogidas por las demás Salas y Secciones que integran la
jurisdicción, en los términos del artículo.
El
segundo enunciado normativo dispone que tres decisiones uniformes dictadas por
la Sección de Apelación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, y ésta podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en
casos análogos, sin que por ello esta Sección esté limitada para variar la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.
Sobre
esta prescripción, se debe resaltar que su contenido normativo es similar al
artículo 4º de la Ley 169 de 1896[884],
declarado exequible de manera condicionada por esta Corte en la Sentencia C-836
de 2001. En esa oportunidad, la Corte consideró que otorgar un valor vinculante
o fuerza normativa a la doctrina probable de la Corte Suprema de
Justicia es consistente con el principio de igualdad en el acceso a la
administración de justicia, en virtud del cual, los ciudadanos deben recibir
una respuesta jurídica similar por parte de las autoridades judiciales en casos
similares; y con la seguridad jurídica y la confianza legítima en la
administración de justicia. Sin embargo, condicionó la comprensión de la norma a que la
Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que
conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable
dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de la
Sentencia C-836 de 2001.
Aplicando
de manera analógica algunas de las consideraciones de la Sentencia C-836 de
2001, la Corte encuentra que otorgar fuerza vinculante a la doctrina probable
de la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz, no enfrenta reparos de constitucionalidad por las
siguientes razones:
(i)
El Legislador estatutario definió
que la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz, sería el “órgano
de cierre hermenéutico de la JEP”, con lo cual la invistió de autoridad
jerárquica y funcional frente a las demás Salas y Secciones de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
(ii)
En ejercicio de esta autoridad, la
Sección de Apelación es la encargada de establecer la doctrina probable,
con mínimo tres decisiones uniformes. Los magistrados que integran las Salas y
Secciones de la JEP tienen el deber de materializar la igualdad en el acceso a
la justicia de las víctimas y de las personas que se someta a esta Jurisdicción
frente a la interpretación de la Ley (arts. 13 y 229 C.P.), por lo cual, en
principio, deben seguir la doctrina probable fijada por la Sección de Apelación
en tanto máximo órgano de cierre hermenéutico.
(iii)
Igualmente, establecer el valor
vinculante de la doctrina probable de la Sección de Apelación y, con ello, la
previsibilidad de las decisiones que emita esta  Jurisdicción, garantiza la
buena fe entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades
del Estado, lo cual es acorde con el papel central que juegan dentro de la
jurisdicción los derechos de las víctimas armonizada con la necesidad de
garantizar la seguridad jurídica a las personas que se sometan a la
jurisdicción; dos de los objetivos del ejercicio de la función jurisdiccional
de la JEP (art. 5 transitorio. Inc. 1° AL 01 de 2017).
(iv)
La posibilidad de que Sala de
Apelación revise y ajuste su propia doctrina, es consistente con la legalidad y
justificación suficiente a los que deben ceñirse las decisiones de esta
instancia, lo cual hace indispensable que su función interpretativa se
confronte continuamente con la realidad social que pretende regular.
(v)
La autoridad de la Sala de
Apelación para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad
de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas y de las personas
sometidas a la JEP, lo cual justifica desde el punto de vista constitucional el
valor normativo mayor a la doctrina de la Sección de Apelación.
Por
otra parte, el tercer enunciado normativo que establece que la doctrina
probable en ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado
a la Constitución, en cuanto se ajusta al artículo 230 de la Constitución,
según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de
la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es además
concordante con el artículo 4 que establece la superioridad normativa de la
Constitución. Así, la expresión “ley” del enunciado debe ser interpretada
en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace
el propio artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4.
Ahora bien, el camino escogido por el Legislador
estatutario para garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en el acceso a
la administración de justicia a través de la doctrina probable no es
incompatible con la jurisprudencia de esta Corte sobre el precedente judicial y
su valor vinculante.
En la Sentencia C-621 de 2015, uno de los fallos más
recientes sobre la materia, en general, la Corte dejó claro que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la compatibilidad del artículo 230
de la Carta Política con el reconocimiento del precedente judicial, bajo el
entendido de que los jueces, excepcionalmente, pueden apartarse del mismo en
sus decisiones siempre que lo hagan con base una justificación suficiente.
Señaló, a manera síntesis, lo siguiente, reiterando lo sostenido por esta Corporación[885]: (i)
la jurisprudencia, es “criterio auxiliar” de interpretación de
la actividad judicial (art. 230) y, de este modo, los jueces en sus
providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” (art.
230 C.P,); (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
-autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte
Constitucional, en todos los casos como guardiana de la Constitución,
tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para
la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad,
buena fe y seguridad jurídica (arts.13 y 83 C.P.); (iii) excepcionalmente, el
juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los
órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y
razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e
independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la
función judicial (art. 228 C.P.); (iv) De acuerdo con las Sentencias C-539
y C-816 de 2011, si bien el precedente jurisprudencial de todas las Altas
Cortes tienes un valor obligatorio para los jueces de instancia, el precedente
de la Corte Constitucional, en cuanto se refiere a la interpretación de
derechos fundamentales de jerarquía constitucional, tiene un valor preeminente
y por lo tanto, aún las altas cortes están obligadas a seguirlo.
Así mismo, en la Sentencia C-621 de 2015 esta Corte efectuó varias precisiones
sobre el valor vinculante de la doctrina probable. En primer lugar, destacó que
“pese a la importancia, fuerza normativa y garantía de seguridad
jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia que
contiene la doctrina probable, el acatamiento de la misma no constituye una
obligación absoluta para el juez, en la medida en que tiene la posibilidad de
apartarse de la doctrina probable siempre que dé a conocer de manera clara las
razones por las cuales se aparta en su decisión”. En segundo lugar, y
retomando las consideraciones de la Sentencia C-836 de 2001, explicó que
apartarse de la doctrina probable es una posibilidad para la Corte Suprema
respecto de su doctrina judicial como para los jueces de inferior jerarquía.
Sin embargo, si los jueces de inferior jerarquía estiman la necesidad de
apartarse de la doctrina probable tiene una carga argumentativa mayor que la
que pesa sobre la Corte Suprema de Justicia si decide apartarse de sus propias
decisiones por considerarlas erróneas. En tercer, lugar reiteró uno de los
argumentos de la Sentencia C- 836 de 2001, en el sentido de que la posibilidad
de la Corte Suprema de Justicia de apartarse de su doctrina probable, es decir,
su precedente horizontal, es procedente en tres supuestos: 1) cambios
sociales que hagan necesario un ajuste en la jurisprudencia. 2) cuando
encuentre que su jurisprudencia contradice “valores, objetivos, principios y
derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico” y 3) cuando
exista un cambio relevante en el ordenamiento jurídico legal o constitucional.
Ahora bien, pese a que la Sentencia C-621 de 2015 no
desestima el concepto de doctrina probable ni su valor vinculante,  analiza la
noción de precedente judicial, para destacar que desde su jurisprudencia
temprana ha reconocido el valor del precedente judicial de la ratio decidendi
de sus decisiones, al igual que la jurisprudencia de las altas cortes en tanto
órganos judiciales de cierre hermenéutico en sus jurisdicciones
correspondientes, con fundamento en los principios de igualdad, buena fe,
seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico.
Ahora bien, esta Sala Plena reitera en esta
oportunidad que la constitucionalidad de la estipulación legal de la doctrina
probable en el artículo objeto de examen, sin que su aplicación sea
incompatible el valor vinculante que ostenta el precedente judicial, tal como
se expuso en la Sentencia C-621 de 2015, radica en el artículo 13 de la Carta
Política, en consonancia con el artículo 230 de la norma superior. Así, la
obligatoriedad del precedente jurisprudencial y de la doctrina probable derivan
del principio de igualdad, pues el trato diferenciado por parte de los jueces a
casos con iguales cuestiones fácticas, configura una vulneración de este
principio y, justamente, las instituciones procesales de la doctrina probable y
el precedente judicial pretenden salvaguardarlo.
Al igual que en la Sentencia C-621 de 2015, la Sala considera que la doctrina
probable y el precedente judicial, son dos vías complementarias cuya única
finalidad es contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio
de igualdad. Mientras que la doctrina probable establece una regla de
interpretación de las normas vigentes, que deber ser incluida en la parte
considerativa de la decisión judicial que pretende adoptarla, el precedente
judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos y
debe ser aplicado en aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis
del precedente y, por ello, es vinculante para la parte resolutiva de la
decisión. Sin embargo, estas dos vías no deben ser interpretadas de manera
contradictoria y separada, sino de forma complementaria en el sentido de que pretenden
el cumplimiento del artículo 230 de la Constitución y, en ese orden, son
compatibles con la jerarquía de las fuentes que establece esta disposición,
toda vez que el propósito de la jurisprudencia no es crear normas nuevas sino
interpretar estas normas y aplicarlas a casos concretos.
Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen
la posibilidad de apartarse de doctrina probable o del precedente judicial de
la Sala de Apelación del Tribunal, pero sólo de manera excepcional y bajo
cargas argumentativas explicitas respecto del precedente objeto de distancia o
discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente
integrales y
exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán
protegidas.
En
cuanto al inciso segundo del artículo, la Corte encuentra que es
exequible. Este enunciado prescribe la facultad de la Sección de Apelación del
Tribunal para la Paz de expedir sentencias de unificación.
Esta
facultad encuentra su fundamento en la necesidad de otorgar unidad y coherencia
al ordenamiento jurídico que rige a la jurisdicción Especial para Paz, y la
realización de la exigencia que recae sobre sus funcionarios de someter sus
decisiones al imperio de la Ley (Art. 230 C.P.), lo que hace necesario el
establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la
jurisprudencia de esta jurisdicción.
Además,
tal como señaló esta Corte en la Sentencia C-104 de 1993, la uniformidad en las
decisiones judiciales y, en esa medida, la posibilidad de que los altos
tribunales emitan sentencias de unificación, permite la realización de fines
protegidos por la Constitución Política: (i) asegurar la efectividad de los
derechos y colaborar así en la realización de la justicia material (art. 2
C.P.); (ii) Procurar exactitud en la interpretación de la Ley; (iii) conferir
confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del
principio de la buena fe de los jueces (art. 83 C.P.);  (iv) unificar la
interpretación razonable y disminuir  la arbitrariedad; (iv) permitir estabilidad
jurídica y otorgar seguridad jurídica materialmente justa, que es además un
objetivo constitucional de la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01
de 2017).
Con
respecto a lo planteado por CODHES, no se acoge el argumento pues, de acuerdo
con el análisis realizado, es constitucionalmente admisible que la Sección de
Apelación del Tribunal para la Paz tenga competencia como órgano de cierre
hermenéutico de la JEP para fijar la doctrina probable. Primero, porque
desarrolla el artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que
prescribe que el Tribunal para la Paz es el órgano de cierre y la máxima
instancia de la Jurisdicción Especial para Paz, precisando una competencia
funcional como instancia de cierre hermenéutico en cabeza de la Sección del
Tribunal, para lo cual el legislador de libertad de configuración normativa.
Segundo, porque aplica el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017, en lo relativo a la garantía de autonomía en la función
de administración de justicia de manera transitoria y preferente por parte de
la JEP. Y adicionalmente, la previsión otorga seguridad jurídica a los
intervinientes sobre la jurisprudencia sentada por el Tribunal y, al facultar a
la Sección de Apelación para variar la doctrina probable, si juzga errónea las
decisiones anteriores, permite que la jurisprudencia se adapte a las realidades
sociales sobre las cuales interviene.
Por
las razones expuestas, el artículo 25 será declarado constitucional.
ARTÍCULO 26. LA PAZ COMO PRINCIPIO ORIENTADOR.
Todos los operadores de la JEP deberán
interpretar las normas pertinentes y tomar sus decisiones teniendo como
principio orientador que la paz, como derecho síntesis, es condición necesaria
para el ejercicio y disfrute de todos los demás derechos.
En
este sentido el acuerdo final será parámetro de interpretación de las normas
que rigen la JEP, en los términos de Acto Legislativo 02/2017.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
disposición analizada reconoce la paz como principio hermenéutico
constitucional orientador y de la mayor jerarquía. Los valores y principios
constitucionales fijan aspiraciones sociales pretendidas por la comunidad y el
Estado. Por esta razón, la jurisprudencia y la doctrina constitucional los
reconoce como parámetros de interpretación no sólo de los demás preceptos
constitucionales, sino del ordenamiento jurídico en general[886].  En materia de paz, la
Corte Constitucional ha adoptado un concepto multidimensional que la entiende
como valor, derecho y deber constitucional, así como un fin del Estado y un
elemento identitario de la Constitución, a través de las sentencias C-630 y
C-674 de 2017 y C-007 de 2018. A la luz de este precepto normativo, el
Legislador la consagra como principio orientador de la JEP.  Su aplicación, en
tanto principio, no es absoluta, sino por el contrario, ponderada con otros
valores y principios de la justicia transicional y al interior del SIVJRNR,
maximiza los derechos de las víctimas y la sociedad a la verdad, la justicia,
la reparación y la no repetición[887].
La
paz constituye un criterio central para el intérprete de la Ley Estatutaria de
la Justicia Especial para la Paz, por lo que la Corte encuentra que el precepto
normativo del artículo 26 está ajustado a la Constitución. El segundo inciso
remite al Acto Legislativo 02 de 2017, reiterando que, el Acuerdo Final,
constituye parámetro de interpretación de las normas que rigen la JEP, entre
ellas, el presente proyecto de Ley Estatutaria[888].
Como se ha visto, la Jurisdicción Especial para la Paz fue concebida en el
Acuerdo Final como herramienta instrumental e institucional para la garantía de
derechos fundamentales, a saber, el derecho a la paz y los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. Por
tal razón, conforme al artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017, el Acuerdo
Final adquiere la connotación de referente de validez y parámetro obligatorio
de interpretación de las normas jurídicas que crean y desarrollan la
Jurisdicción Especial para la Paz.
De
acuerdo a lo anterior, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad del
artículo 26.
ARTÍCULO
27.  DEBER DEL ESTADO DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS HUMANOS. La
responsabilidad de los destinatarios del SIVJRNR no exime al Estado de su deber
de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos y de sus
obligaciones, conforme al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Mediante
este artículo el legislador ratifica que la responsabilidad del Estado frente a
los destinatarios del SIVJRNR no exime a este de su obligación de respetar y
garantizar el pleno goce de los derechos humanos y de sus obligaciones
derivadas del DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En
criterio de la Corte esta disposición se encuentra ajustada a la Constitución
en su Preámbulo y artículos 1, 2, 5, 229 y 215, así como al el Título II y al
Acto Legislativo 01 de 2017, al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en los términos en que ha sido
interpretado por la jurisprudencia de esta Corte.
Acerca
del deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
todas las personas, el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
en la Sentencia C-674 de 2017 se expuso:
“El deber del Estado de respetar, proteger y
garantizar los derechos de las personas es un elemento definitorio del
ordenamiento constitucional. La fundamentalidad de este deber dentro
de la Carta Política se explica porque el fin último del Derecho y del
Estado consiste justamente en asegurar el goce efectivo de los derechos de las
personas, tanto en escenarios de normalidad democrática, como en escenarios
de transición. Por ello, ni el Derecho ni el Estado constituyen fines en sí
mismos, sino que, por el contrario, su justificación está dada porque son
instrumentales y funcionales a tales derechos: la vida, la igualdad, la
libertad individual en todas sus dimensiones y expresiones, la salud, la
educación, el medio ambiente, y todos los demás derechos inherentes al ser
humano.
En este contexto, el fin de la organización estatal
es permitir el disfrute de los derechos, no solo desde una dimensión
negativa, que implica asegurar las condiciones que permiten el tranquilo
desenvolvimiento de las personas en la sociedad, sino también una dimensión
positiva, que implica la promoción de las condiciones que permitan el acceso de
todos a condiciones de una vida con dignidad. El cumplimiento de esta doble
arista de las finalidades del Estado es el presupuesto de la convivencia
pacífica. Por ello, en función de esta finalidad fundamental del Estado se
debe estructurar la organización política, y orientar la actividad de las
instancias estatales.
La circunstancia anterior explica que la Carta
Política, considerada globalmente y en cada uno de sus contenidos normativos,
se haya estructurado en función de esta finalidad.
De hecho, buena parte de los contenidos
constitucionales tiene un vínculo directo y estrecho con el citado deber, tal
como consta en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 5, 6 a 88, 93, 94, 229,
215 y 241 de la Carta Política, que hacen referencia a la existencia de un marco
jurídico democrático y participativo fundado en el respeto de la dignidad
humana, en el reconocimiento de los derechos fundamentales, de los derechos
sociales y de los derechos colectivos, en el diseño de diferentes
instrumentos jurídicos encaminados a garantizar tales prerrogativas, como la
acción de tutelas, las acciones de grupo y las acciones populares, en la
priorización de los instrumentos internacionales que reconocen los derechos
humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, entre muchos
otros” (negrillas fuera de texto).
Por
lo anteriormente expuesto, la Sala concluye la constitucionalidad de este
artículo, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
ARTÍCULO
28. DEBER DEL ESTADO DE GARANTIZAR LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO
REPETICIÓN. El Estado colombiano tiene el deber de asegurar, por
medios razonables dentro de su alcance, la verdad, justicia, reparación, y
medidas de no repetición, con respecto a las graves infracciones del DIH y
graves violaciones de los derechos humanos.
En cualquier caso, el Estado debe garantizar la -no
repetición de los delitos cometidos respecto a la Unión Patriótica, así como
los falsos positivos, ejecuciones extrajudiciales, homicidios en personas
protegidas, interceptaciones ilegales,  desaparición  forzada  y   creación,
promoción,    apoyo,  tolerancia  de grupos civiles armados organizados con
fines ilegales de cualquier tipo.
Intervenciones
Sobre
este artículo, la Consultoría de Derechos Humanos y Desplazamiento – CODHES
solicita a la Corte que declare su inexequibilidad o su constitucionalidad
condicionada en el sentido de indicar que la disposición no podrá usarse como
criterio de negación al acceso al goce efectivos de los derechos de las
víctimas en un lapso razonable, y que en todo caso responderá a criterios de
reparación integral.
Análisis
El
primer inciso es constitucional pues reproduce una obligación de
raigambre constitucional, conforme se expuso en la parte considerativa de esta
sentencia en el acápite referido a los derechos de las víctimas como fundamento
y finalidad esencial de la Jurisdicción Especial para la Paz[889]. Recientemente, al
estudiar el Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte concluyó que “En
principio, el Acto Legislativo 01 de 2017 considera que el reconocimiento de
los derechos de las víctimas constituye el eje transversal del sistema integral
de verdad, justicia, reparación y no repetición. De hecho, la reforma
constitucional afirma la centralidad de las víctimas en el sistema transicional,
disponiendo que tanto las instituciones como las herramientas del mismo se
estructuran en función de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación. Es así como desde el mismo artículo 1 se establece que “el
Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas (…) del principio
de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición”. Y a lo largo del Acto Legislativo se
replica esta idea con fórmulas semejantes: el artículo transitorio 5
establece que “para acceder al tratamiento especial previsto en el componente
de Justicia (…) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y
garantizar la no repetición; el artículo transitorio 12 dispone que las normas
que regulen la Jurisdicción Especial para la Paz deben incluir las garantías
procesales en favor de las víctimas para garantizar sus derechos a la verdad, a
la justicia y a la no repetición, así como la condicionalidad del tratamiento
penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de
las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el
reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (negrillas
fuera de texto).
En
cuanto a lo planteado por CODHES, la Corte concuerda con el planteamiento de
que la satisfacción de los derechos de las víctimas debe ser evaluada desde una
perspectiva de goce efectivo de derechos. Igualmente, estos derechos deben ser
garantizados en un plazo razonable. En efecto, el plazo para que la Jurisdicción
Especial para la Paz cumpla sus propósitos está regulado por el artículo
transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017. Conforme a la Sentencia C-674
de 2017, dicho plazo nunca podrá ser mayor a 20 años.
En
lo referente al planteamiento de CODHES sobre el derecho a la reparación, como
se argumentó en la parte general de esta providencia, conforme al artículo
transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, esta deberá ser integral. La
reparación incorpora las medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción
y restitución, que se encuentran principalmente en cabeza del Estado y se
garantizará a través del programa de reparación que hoy en día se rige por la
Ley 1448 de 2011, de la mano de las obligaciones a cargo de los responsables,
en el marco de las consideraciones que dio esta Corporación en el acápite
4.18.4. Contribución a la reparación de esta sentencia. Dichas
obligaciones, serán exigidas por la JEP en el marco del régimen de
condicionalidades, en particular: (a) el reconocimiento de responsabilidad; (b)
la contribución a la verdad; incluyendo (c) la contribución a la búsqueda e
identificación de personas desaparecidas; y (d) las derivadas de las sanciones
restaurativas. Todo esto, sin perjuicio de la obligación de entregar los bienes
ilícitos, así como de la obligación de no reincidir, en el marco de las
garantías de no repetición[890].
Sin
embargo, no encuentra la Corte que la norma bajo examen requiera un
condicionamiento, pues su contenido es constitucional, y la misma debe ser
interpretada y aplicada armónicamente bajo los parámetros constitucionales
señalados.
Con
fundamento en los argumentos expuestos, la Corte encuentra constitucional el
inciso primero del artículo bajo estudio y así lo declarará en la parte
resolutiva de esta providencia.
El
inciso segundo es constitucional, por cuanto a partir de una formulación
negativa, está proscribiendo la repetición de las graves violaciones de
derechos humanos, las infracciones del Derecho Internacional Humanitario,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidios, ocurridos en
nuestra historia reciente.
En
primer lugar, menciona los hechos cometidos respecto de la Unión Patriótica
(UP). Los hechos sufridos por los miembros de la UP, sus familiares, y el
partido político como colectivo, han sido abordados por diferentes instancias
judiciales. La UP “se constituyó como organización política el 28 de mayo de
1985, como resultado de un proceso de paz entre el Secretariado Nacional de las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia”[891].
En ejercicio de la política, “desde 1985 varios de sus líderes y
representantes fueron víctimas de homicidio o atentados, entre ellos, los
candidatos presidenciales Jaime Pardo Leal y Bernardo Jaramillo Ossa, además de
senadores, representantes a la Cámara, alcaldes municipales y concejales” [892].
En varias decisiones, el Consejo de
Estado ha condenado al Estado por hechos sufridos por militantes de la UP y, en
ese contexto, ha declarado el exterminio del partido político como un hecho
notorio[893].
En el 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado por
el asesinato del Senador de la UP, Manuel Cepeda Vargas[894].
Sostuvo dicha Corte que “las afectaciones a los derechos del señor Cepeda
tuvieran efectos amedrentadores e intimidatorios para la colectividad de
personas que militaban en su partido político o simpatizaban con su ideario”[895]. La Corte
Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre hechos en contra de
miembros de la UP[896].
En el 2013, el Consejo de Estado
restituyó la personería jurídica del partido UP, que había sido suprimida por
el Consejo Nacional Electoral (CNE) en el 2002 por no cumplir con los
requisitos de votación o representación exigidos legalmente. Al restituir la
personería jurídica de la UP, el Consejo de Estado reprochó al CNE que no “tomara en consideración la excepcional situación que
le había impedido al partido Unión Patriótica presentarse con verdadera
garantía de participación igualitaria al debate electoral 2002 para Congreso de
la República, circunstancia que se constituyó en el real motivo por el cual no
le fue posible atender a las exigencias legales para conservar la personería
jurídica”[897].
En el 2016, en un acto
solemne frente a las víctimas y familiares, el Presidente de la República
afirmó: "Debemos reconocer que el Estado no tomó medidas suficientes
para impedir y prevenir los asesinatos, los atentados y las demás violaciones,
a pesar de la evidencia palmaria de que esa persecución estaba en marcha"[898].
En
inciso segundo, bajo estudio, también menciona los denominados “falsos
positivos” que constituyen ejecuciones extrajudiciales u homicidios en personas
protegidas. Se trata de hechos en los que
miembros de las Fuerzas Armadas presentaron a civiles como guerrilleros muertos
en combate, con el ánimo de presentar resultados operacionales por parte de las
brigadas. La JEP avocó conocimiento sobre estos hechos y los calificó como “muertes
ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado”.
Al priorizar el caso, señaló que “La Secretaría Ejecutiva recibió del
Ministerio de Defensa 10 listados que en total incluyeron a 1.944 miembros de
la Fuerza Pública (…) Esas personas se encuentran involucrados en 2.586 casos
relacionados, prima facie, con hechos ocurridos en el marco del conflicto
armado” [899].
En tercer lugar, la norma bajo estudio menciona las interceptaciones ilegales, que son violaciones a los
derechos humanos que se han presentado en nuestra historia reciente. En los
últimos años, la Corte Suprema de Justicia ha condenado a altos funcionarios
del Gobierno por estos hechos cometidos en contra de autoridades judiciales,
periodistas, defensores de derechos humanos y políticos de oposición[900].
La
norma menciona además la desaparición forzada de personas. De acuerdo con el Registro Único de Víctimas
- RUV, en Colombia se han reportado más de 47.000 personas desaparecidas desde
1985, en el contexto del conflicto armado[901]. En recientes informes del Observatorio de Memoria y Conflicto, del
Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH)[902] y del Comité Internacional de la Cruz Roja
(CICR)[903], se ha reportado alrededor de 83.000
personas desaparecidas de 1958 a noviembre de 2017. Según el Sistema de
Información de Justicia y Paz de la Fiscalía (SIIJYP), actualmente existen
49.368 casos reportados por desaparición forzada en Justicia y Paz.
Por
último, la disposición bajo estudio menciona la creación, promoción, apoyo,
tolerancia de grupos armados organizados con fines ilegales de cualquier tipo,
como los grupos paramilitares, como lo fueron las Autodefensas Unidas de
Colombia –AUC-, entre otros. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha encontrado probado que:
“84.a) A partir de la década de los sesenta del
siglo XX surgieron en Colombia diversos grupos guerrilleros, por cuya actividad
el Estado declaró “turbado el orden público y en estado de sitio el territorio
nacional”. Ante esta situación, el 24 de diciembre de 1965, el Estado emitió el
Decreto Legislativo No. 3398 “por el cual se organiza la defensa nacional”, el
cual tenía una vigencia transitoria, pero fue adoptado como legislación
permanente mediante la Ley 48 de 1968 (con excepción de los artículos 30 y 34).
Los artículos 25 y 33 del referido Decreto Legislativo dieron fundamento legal
a la creación de “grupos de autodefensa”. En la parte considerativa de esta
normativa se indicó que “la acción subversiva que propugnan los grupos
extremistas para alterar el orden jurídico, requiere un esfuerzo coordinado de
todos los órganos del poder público y de las fuerzas vivas de la Nación” y, al
respecto, el referido artículo 25 estipuló que “[t]odos los colombianos,
hombres y mujeres, no comprendidos en el llamamiento al servicio militar
obligatorio, pod[í]an ser utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos
con los cuales contribuyeran] al restablecimiento de la normalidad”. Asimismo,
en el parágrafo 3 del mencionado artículo 33 se dispuso que “[e]l Ministerio de
Defensa Nacional, por conducto de los comandos autorizados, podrá amparar,
cuando lo estime conveniente, como de propiedad particular, armas que estén
consideradas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas”. Los “grupos de
autodefensa” se conformaron de manera legal al amparo de las citadas normas,
por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales”[904].
A pesar de
los antecedentes de la creación de grupos paramilitares bajo amparo legal, como
ha sido probado en instancias internacionales, después de la expedición de la
Carta Política de 1991, el Estado tiene el monopolio del uso exclusivo de la
fuerza. La Fuerza Pública está integrada “de forma exclusiva por las fuerzas
militares y la Policía Nacional” (art. 216 C.P.), y “[s]ólo el Gobierno puede introducir y fabricar
armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni exportarlos
sin permiso de autoridad competente” (art. 223 C.P.). En coherencia con lo
anterior, la Corte
Constitucional ha señalado que “en ningún caso y por ningún motivo puede autorizarse la tenencia y
porte de armas de guerra, o de uso exclusivo de la Fuerza Pública, a los
particulares” [905].
Al declarar la inexequibilidad de las normas que permitían a los servicios de
vigilancia y seguridad privada el acceso a armas de uso restringido de la
Fuerza Pública, esta Corporación señaló que si bien es posible que los
particulares presten estos servicios, no quiere decir que los mismos “puedan
ejercer funciones propias y exclusivas de la Fuerza Pública, o que sus miembros
puedan tener o portar armas de  guerra, de uso exclusivo de la Fuerza
Pública”[906].
Como se puede observar entonces, los hechos mencionados en la
norma bajo estudio se han presentado en la historia reciente de Colombia, por
lo que el inciso segundo cuenta con fundamento fáctico. Lo anterior, sin
perjuicio del deber del Estado de garantizar la no repetición de otras graves
violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional
humanitario de gravedad comparable, que no se encuentran mencionadas en la
norma estudiada, cuya ocurrencia también se ha constatado.
La norma también cuenta con fundamento jurídico pues, como se
ha venido sosteniendo a lo largo de esta Sentencia, el Estado está en la
obligación de prevenir que los hechos ocurridos durante el conflicto armado
colombiano vuelvan a suceder. En una
formulación positiva, esta disposición encuentra sustento constitucional en la
protección de todos y cada uno de los principios y derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política (arts. 1 a 41 C.P.), que constituyen el
núcleo de la Constitución  y normas de Derecho Internacional Humanitario
y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 93 CP), y por tanto
en la obligación del Estado de garantizar los derechos humanos y los derechos
de las víctimas especialmente a la No Repetición, de conformidad con el
artículo 250 C.P., entre otros, y el Acto Legislativo 01 de 2017 (art.
transitorio 1 y art. 2 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Particularmente estas
graves y masivas violaciones de derechos humanos, serán de competencia de la
JEP, en las situaciones en que la jurisdicción verifique su conexidad con el
conflicto armado en los términos expuestos en el acápite general de esta
providencia[907].
Los diferentes mecanismos del SIVJRNR contribuirán a: (i) definir las
responsabilidades colectivas, a través de la Comisión para el Esclarecimiento
de la Verdad; (ii) atribuir las responsabilidades penales, particularmente a
los máximos responsables, a través de la JEP; (iii) ubicar, identificar y
entregar dignamente a las personas dadas por desaparecidas, a través de la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas; y (iv) seguir avanzando
en la reparación individual y colectiva, a través del componente de reparación
del Sistema. De esta manera se espera que el funcionamiento del SIVJRNR, bajo las
condiciones establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 y el robusto marco
jurídico y jurisprudencial que lo desarrolla, pueda contribuir a que Colombia
pueda transitar hacia un escenario en que estos graves hechos no se repitan.
En
consecuencia, esta Corte constata la constitucionalidad del inciso segundo del
artículo bajo análisis y así lo declarará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
ARTÍCULO
29.   DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR, ESCLARECER, PERSEGUIR Y SANCIONAR.  En materia
de justicia, conforme al DIDH, el Estado colombiano tiene el deber de debida
diligencia en la investigación, esclarecimiento, persecución y sanción de las
graves violaciones del DIDH y las graves infracciones del DIH.
Intervenciones
De
acuerdo con la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento-CODHES la Corte debe proceder a la declaratoria de la
constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que
en todo caso el Estado continuará con la investigación de los casos no
priorizados una vez culmine la investigación de los primeros y deberá
fortalecer a la justicia ordinaria para el abordaje de aquellos que no sean
susceptibles de investigación en la JEP en un plazo razonable.
Análisis
Esta
norma hace referencia específicamente a uno de los elementos centrales de la
Jurisdicción Especial para la Paz, como es el deber de investigación,
juzgamiento y sanción de los responsables de graves violaciones del Derechos
Humanos y las infracciones del DIH.
Como
se expuso en el acápite general de esta sentencia, en el proceso de justicia
transicional, el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar
las violaciones graves a los derechos humanos y las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario[908].
De
acuerdo con los parámetros internacionales de derechos humanos que hacen parte
del bloque estricto de constitucionalidad, el legislador y la jurisprudencia
constitucional han definido los hechos que no admiten excepciones a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar y que, por consiguiente, no son
amnistiables o indultables, ni tampoco admiten la renuncia incondicionada a la
persecución penal. Estos hechos son los crímenes de lesa humanidad, el
genocidio, los crímenes de guerra, así como otras graves violaciones a los
derechos humanos como la violencia sexual, el reclutamiento de menores de edad,
la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el
desplazamiento forzado, la toma de rehenes y graves privaciones de la libertad
y la tortura. Así fue definido en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016[909] y
respaldado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, acorde
con lo definido por los organismos competentes de Naciones Unidas[910] y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[911].
Igualmente,
la debida diligencia es un criterio derivado de la obligación de investigar,
juzgar y sancionar, que ha sido referido por esta Corte al analizar la facultad
de seleccionar y priorizar (art. 66 transitorio C.P.)[912].
En consecuencia, la JEP adoptará la medida de selección una vez haya procedido
con la debida diligencia en la determinación de los hechos y las
responsabilidades[913].
Así
las cosas, el deber de que trata esta disposición, se concreta en los
componentes de investigación seria, juzgamiento de los máximos responsables e
imposición de sanciones propias, alternativas u ordinarias, según el caso.
En
relación con la propuesta de condicionamiento planteada por CODHES, no
encuentra la Corte necesario acogerla pues la priorización no se encuentra
regulada por este artículo, y tampoco es la única herramienta de justicia
transicional que pueda incidir en el ejercicio de la obligación de
investigación, juzgamiento y sanción de que trata este artículo.
Con
fundamento en lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad de esta
norma.
ARTÍCULO
30. TRATAMIENTO ESPECIAL DE OTRAS CONDUCTAS. La Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de definición
de Situaciones Jurídicas y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz
serán competentes para decidir si extinguen, revisan o anulan las sanciones,
investigaciones y sentencias impuestas por hechos ocurridos antes del 1 de
diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la
protesta social, de conformidad con la Ley 1820 de 2016.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron
intervenciones.
Análisis
La inclusión de los delitos cometidos en
el marco de la protesta social y en disturbios públicos fue tratado por esta
Corporación en la Sentencia C-007 de 2018, en la que se señaló: “[…] que las
partes que lo suscribieron [el Acuerdo Final] consideraron conveniente
adoptar medidas para que, a la finalización del conflicto, la protesta pacífica
se fortalezca, pues, sin llegar a ‘criminalizarla’, comprendieron que el
conflicto armado interno pudo ser causa directa o indirecta de excesos
ocurridos en protestas, que  llevaron a que estas perdieran el carácter
pacífico y que, por lo tanto, llevaron al ejercicio del poder punitivo del
Estado”[914].
El artículo 30, define qué salas y
secciones de la jurisdicción tienen dentro de sus funciones el extinguir,
revisar o anular las sanciones, investigaciones y sentencias impuesta por
hechos cometidos en contextos de la protesta social o en disturbios públicos.
La disposición objeto de examen es coherente con las competencias de las Salas
de Amnistía o Indulto, así como de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas según lo dispuesto por la Ley de Amnistía (arts. 24, 28.9 y 29 de la
Ley 1820 de 2016).
Por otra parte, el contenido del
artículo analizado referente a la función de la Sección de Revisión, tiene
fundamento en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.
La norma también es una expresión del
debido proceso (art. 29 C.P.), según el cual la Ley debe definir las instancias
competentes la JEP para aplicar los tratamientos aplicables para hechos
ocurridos en el contexto de la protesta social o en disturbios públicos.
En conclusión, el artículo 30, sobre
tratamiento especial de hechos cometidos antes del 1 de diciembre de 2016 por
conductas cometidas en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la
protesta social, se encuentra ajustado a lo dispuesto en la Constitución, por
lo cual se declarará constitucional.
ARTÍCULO 31. PARTICIPACIÓN POLÍTICA.
En lo atinente a la participación
política, se estará a lo dispuesto en el artículo transitorio 20 del Acto
Legislativo 01 de 2017, conforme a las siguientes reglas:
1.
Será
incompatible el desempeño de un cargo de elección popular con el cumplimiento
de las sanciones alternativas y ordinarias impuestas por el Tribunal Especial
para la Paz. Esta incompatibilidad hará efecto de pleno derecho con la
imposición de la sanción alternativa u ordinaria, según sea el caso.
2.
Las
inhabilidades impuestas como penas accesorias en providencias judiciales, así
como las inhabilidades constitucionales y legales derivadas de las condenas
penales y de las sanciones disciplinarias, están suspendidas.
a.    Esta
suspensión se encuentran [sic] condicionada al cumplimiento progresivo y de
buena fe de las obligaciones derivadas del Acto Legislativo. [sic] 01 de 2017,
en particular: i) dejación de las armas; ii) sometimiento al Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; iii) atención de las
obligaciones ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la no Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas
Desaparecidas y iv) no reincidencia.
b.    Las
demás obligaciones derivadas de su participación en el Sistema se cumplirán en
forma progresiva y en la oportunidad que corresponda, según el diseño del
proceso y la entrada en funcionamiento de cada uno de sus componentes.
c.     Corresponderá
a la Jurisdicción Especial para la Paz, verificar el cumplimiento de estas
condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en
caso de incumplimiento de las mismas, así como determinar la compatibilidad con
la participación en política de las sanciones propias que ella imponga.
d.    Corresponde
a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad entre la
ejecución de la condena y la participación en política. Dicha jurisdicción
deberá establecer caso por caso los objetivos apropiados de las penas y definir
si tales sanciones son compatibles con una intención genuina de las personas
por responder ante la justicia, ponderando la proporcionalidad de la sanción
con la gravedad del crimen y el grado de responsabilidad del autor; y el tipo y
grado de restricción a la libertad. El esquema para la armonización de las
sanciones con las actividades políticas no podrán frustrar el objetivo y el fin
de las penas.
3.
Para efectos de
la inscripción de los candidatos, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz
certificar acerca su pertenencia a las FARC-EP, y al Secretario Ejecutivo de la
JEP, certificar sobre el compromiso de sometimiento al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
4.
Para efectos de
la posesión en cargos de elección popular, la Presidencia de la JEP,
certificará que, en caso en que esta jurisdicción haya entrado completamente en
funcionamiento, el candidato elegido ha iniciado su respectivo trámite con el
fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones del Sistema a la
contribución con la verdad, satisfacción de los derechos de las víctimas y la
no repetición.
Intervenciones
En
lo que respecta a este artículo, el Centro de Estudios sobre Derecho, Justicia
y Sociedad -Dejusticia- intervino para solicitar la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “alternativas”. Sostiene que dicha
expresión desconoce el Acuerdo Final y el Acto Legislativo 01 de 2017, tal como
fue interpretado por la Corte Constitucional, puesto que en la Sentencia C-674
de 2017, la Corte únicamente excluyó de la participación política a quienes se
les impongan sanciones ordinarias, las cuales incluyen privación de la libertad
entre 15 y 20 años por falta de reconocimiento de responsabilidad y de verdad
ante la JEP. En el caso de los excombatientes que reciban sanciones
alternativas, entienden los intervinientes, que se delegó a la JEP la facultad
de decidir, en cada caso, si el cumplimiento de las sanciones era o no
compatible con el ejercicio de la política.
Por
su parte, la Universidad Libre intervino para solicitar la inexequibilidad del
numeral primero del artículo. Argumentó que el Acuerdo Final estableció que: “[l]a
imposición de cualquier sanción en el SIVJRNR no inhabilitará para la
participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o
pasivo, de participación política, para lo cual las partes acordarán las
reformas constitucionales pertinentes”[915].
Con fundamento en este contenido del Acuerdo Final, conforme al valor que al
mismo le da el Acto Legislativo 02 de 2017, la Corte debe declarar la
inexequibilidad del numeral primero “[…] en aras de que la imposición de
cualquier tipo de sanciones no inhabilite el derecho de los ex combatientes
para el desempeño de estos cargos, siempre y cuando se cumplan con los
requisitos establecidos por la Corte y se efectúe el procedimiento establecido
en este mismo artículo de la Ley estatutaria en los numerales siguientes. Lo
contrario no solamente equivaldría a contrariar lo dicho por la Honorable Corte
en la sentencia sobre el Acto Legislativo 02 de 2017, sino también a vulnerar
los puntos acordados por las partes en conflicto a través del Acuerdo”[916].
Por
su parte, la Universidad Externado de Colombia intervino para solicitar la
inexequibilidad de la palabra “constitucionales” del numeral dos del
artículo, por contrariar la jerarquía normativa. Si bien, en principio,
encuentran que el artículo 31 resuelve los interrogantes constitucionales que
arrojó el artículo 20 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, entienden
que cuando el numeral segundo del artículo 31 se refiere a la posibilidad de
suspender inhabilidades “constitucionales”, como por ejemplo, las
contempladas en los artículos 179  y 197  superiores, el precepto contradice la
Constitución Política, toda vez que estas inhabilidades de carácter
constitucional no pueden verse modificadas ni afectadas mediante un instrumento
de inferior jerarquía como lo es una Ley Estatutaria.
En
lo referente al resto del texto normativo del numeral 2° del artículo en
análisis, solicita que se proceda a la declaración de constitucionalidad
condicionada bajo el entendido de que se suspenden inhabilidades para ser
elegido, pero no para ejercer el cargo, hasta tanto la JEP emita sentencia. La
sentencia de la JEP sólo se convertiría en conditio sine qua non para
ejercer la política para aquellos excombatientes condenados por delitos de su
competencia.
Por
su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal intervino para solicitar
la constitucionalidad condicionada del numeral cuarto del artículo 31, en
cuanto “la certificación referida en el numeral 4° del artículo 31 de la ley
estatutaria no puede limitarse a la posesión en el cargo respectivo, sino que
debe entenderse que se debe renovar cada determinado tiempo para comprobar que
se mantienen las condiciones que habilitan el ejercicio del cargo público. Así
mismo, debe extenderse a las autoridades a quienes les corresponda certificar
el cumplimiento de dichos requisitos, entre ellos, la Comisión de Verdad”[917].
La
Universidad de la Sabana intervino para solicitar la inexequibilidad del
numeral segundo, incisos a), b), y c); o su constitucionalidad condicionada “en
el entendido que la participación política de los ex miembros de las FARC-EP
solo podrá permitirse una vez ha cumplido con la sanción respectiva o cuando
después de haberse impuesto la JEP determine que ésta es compatible con el
ejercicio de cargos de elección popular”[918].
La norma cuestionada generaría un riesgo de revictimización al permitir la
participación en política antes de que se cumplan las legítimas expectativas de
justicia de las víctimas a una sanción efectiva, dando un beneficio a los
victimarios de participación en política sin antes haber cumplido con sus
obligaciones, así como con la sanción efectiva derivada de su responsabilidad.
Sostiene la interviniente que se corre el riesgo de que, una vez posesionados y
en ejercicio, se imponga una sanción incompatible con la participación en
política. Con lo anterior, la víctima, para ese entonces, habrá tenido que
soportar por cierto tiempo la impunidad e, inclusive, la premiación de su
victimario. Plantea la Universidad de la Sabana que las sanciones quedarán así
supeditadas al ejercicio de la política.
Análisis
El
inciso primero dispone que la participación política se regulará por lo
establecido en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, de
conformidad con las reglas que dicha disposición establece. La remisión que
hace al Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto se trata de norma de rango
constitucional, releva a la Corte de revisar la constitucionalidad de este
contenido.
Cabe
recordar que, como se expuso en la parte general de esta sentencia, el citado
artículo 20 reguló dos aspectos relacionados con la participación en política
derivados del Acuerdo de Paz. Dispuso, en primer lugar, que las sanciones que
en el futuro imponga la JEP no inhabilitarán para la participación política.
Estableció, en segundo lugar, que para efectos de reincorporación de las personas
que pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz
con el Gobierno, quedarán suspendidas las condenas que les hubieren sido
impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, por razón de conductas de
competencia del Tribunal para la Paz, hasta que estas condenas sean tratadas
por la jurisdicción especial.
La
primera regla relativa a las consecuencias de las sanciones -que imponga la
jurisdicción especial-, en materia de inhabilidades para la participación en
política, presenta tres características: (i) constituye una excepción a la
causal intemporal de inhabilidad[919]
(para ser elegido en cargos de elección popular, designado como servidor
público y contratado por el Estado), derivada de las condenas a pena privativa
de la libertad impuestas por la justicia ordinaria, excepto por delitos
políticos o culposos; (ii) es aplicable a todos los sujetos a los que la JEP
imponga sanciones propias o alternativas[920]
y no sólo a los que pertenezcan a las organizaciones rebeldes que hayan
firmado o firmen un acuerdo de paz con el gobierno; y (iii) se refiere a los
efectos de la imposición de las sanciones que en el futuro haga la JEP, razón
por la que no tiene efectos inmediatos respecto de las condenas penales que
antes del Acuerdo había impuesto la jurisdicción ordinaria.
La
segunda regla relacionada con la suspensión -para efectos de reincorporación-,
de las condenas impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, se
caracteriza por lo siguiente: (i) suspende temporalmente todas las inhabilidades
derivadas de las sanciones disciplinarias y de las condenas impuestas por la
justicia ordinaria, (ii) por razón de delitos de competencia del Tribunal para
la Paz, (iii) con el objeto de garantizar la reincorporación política, social y
económica, (iv) de las personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes que
hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, y (v) hasta que sean tratadas
por la jurisdicción especial.
De esta manera, la suspensión de las inhabilidades
derivadas de condenas penales impuestas en cualquier tiempo por la jurisdicción
ordinaria, es un tratamiento exclusivo aplicable a las personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes
que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, es decir a los ex combatientes de las FARC-EP,
organización rebelde que suscribió el acuerdo de paz cuyo cumplimiento ha dado
lugar a normas de implementación como la que ahora se revisa, con el objeto de
facilitar su reincorporación política, social y económica. Dicho tratamiento, sin embargo, sólo aplica respecto
de delitos de competencia del Tribunal para la Paz, es decir, delitos del
conflicto armado cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado antes del 1º de diciembre de 2016, o
estrechamente relacionados con el proceso de dejación de armas, quedando
excluidos los delitos que no obstante haber sido cometidos por los
excombatientes que suscribieron el Acuerdo, no quedaron bajo la competencia de
la Jurisdicción Especial de Paz. Se entiende, en una interpretación armónica
con el artículo transitorio 20, que este primer inciso del numeral dos se
refiere a las inhabilidades derivadas de condenas penales y sanciones
disciplinarias impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria por
conductas de competencia del Tribunal para la Paz,
La
aplicación de los tratamientos especiales en materia de inhabilidades que
regula el artículo objeto de revisión, está sometida a unas reglas y régimen de
condicionalidad que precisó la Corte en la Sentencia C-674 de 2017 y que el
artículo 31 desarrolla, conforme al contenido que a continuación se estudia.
El
numeral primero establece que el desempeño de un cargo de elección
popular será incompatible con el cumplimiento de sanciones alternativas y
ordinarias impuestas por el Tribunal Especial para la Paz. Se trata de una
regla que si bien complementa la del inciso primero del artículo transitorio 20
del Acto Legislativo 01 de 2017 (mediante el cual se regulan los efectos de las
sanciones en materia de inhabilidades), no altera el régimen de inhabilidades
que dicha disposición constitucional establece. En estricto sentido, esta
primera regla se refiere a un aspecto no regulado en el precitado artículo
transitorio 20, y se relaciona exclusivamente con el cumplimiento de sanciones
que incluyen privación efectiva de la libertad, como las alternativas y las
ordinarias. Dispone el legislador, por tal razón, que el cumplimiento de dichas
sanciones es incompatible con el desempeño simultáneo de cargos de
elección popular.
Para
esta Corporación, la participación en política representa una garantía de
tránsito de los integrantes de las FARC-EP a la vida civil en todos sus
aspectos, pues es una consecuencia del carácter de delincuentes políticos que
se atribuye a los miembros de dicho grupo rebelde y que, en virtud
del acuerdo de paz, se les restablece en el ejercicio pleno de la ciudadanía. Al respecto dijo la Corte al estudiar el Acto
Legislativo 01 de 2017:
“En efecto, la reincorporación a la vida pública de
quienes han intervenido en el conflicto armado constituye un elemento decisivo
y determinante del proceso de paz, teniendo en cuenta, por un lado, que una de
las razones que han esgrimido quienes han participado en los escenarios de
violencia generalizada y sistemática del país es la carencia de espacios de
participación democrática para canalizar las necesidades, los intereses y las
expectativas de todo el conglomerado social, y por otro lado, que la
disposición de los grupos armados al margen de la ley para entregar las armas ha
estado condicionada a que se abran estos espacios de participación política,
para “sustituir las armas por la política”. De este modo, la reincorporación a
la vida pública de quienes intervinieron en el conflicto armado,
particularmente de los grupos armados al margen de la ley, constituye un
elemento crucial en el proceso de construcción de una paz estable y duradera”[921].
Como
lo advierte Dejusticia, la Corte Constitucional declaró en la Sentencia C-674
de 2017 la constitucionalidad del artículo transitorio 20 del Acto Legislativo
01 de 2017, considerando que la reincorporación política de las FARC-EP está
sujeta al régimen de condicionalidades, lo que implica: “(iii) que las
personas a las que se les impongan las sanciones ordinarias previstas en el
Acto Legislativo 01 de 2017, no podrán ser destinatarias de la habilitación
prevista en el artículo transitorio 20, puesto que, precisamente, este tipo de
sanciones proceden cuando las personas que cometieron delitos en el marco del
conflicto, no hicieron los aportes requeridos al sistema de verdad, justicia,
reparación y no repetición, para acceder a los beneficios y tratamientos
penales especiales”[922].
A
partir de dicha decisión -que encontró inconstitucional el tratamiento especial
en materia de inhabilidades a quienes se les impusieran sanciones ordinarias-,
el interviniente considera que el legislador estatutario previó una solución
más estricta que la señalada por la Corte. Lo primero que se advierte es que la
disposición analizada no tiene por objeto, como ya se dijo, ampliar la
inhabilidad para participar en política a los sancionados por la JEP con
sanciones alternativas, lo cual sería contrario al artículo transitorio 20 del
Acto Legislativo 01 de 2017. Se trata en realidad del establecimiento de
una incompatibilidad entre el cumplimiento de las sanciones alternativas
y el desempeño simultáneo de cargos de elección popular, incompatibilidad que
encuentra fundamento en el hecho de que, en los términos del artículo
transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017[923],
las denominadas sanciones alternativas incluyen privación efectiva de la
libertad, como cárcel o prisión y/o cualquier otra medida de aseguramiento. En
principio, tal incompatibilidad, en todo caso, no excluye el ejercicio de otros
derechos de participación en la conformación, ejercicio y control del poder
político, en los términos del artículo 40 de la Constitución , ni impide el
ejercicio de otros derechos o actividades propias del proceso de
reincorporación a la vida civil, en cuanto no resulten incompatibles con la
privación de la libertad durante el cumplimiento de la sanción ni con las
inhabilidades aplicables a los destinatarios de sanciones ordinarias. Ahora bien, incluso en los casos en que la
participación es compatible con el cumplimiento de las sanciones propias
de la JEP, dicha participación en política estará sujeta al cumplimiento de las
condiciones específicas que le imponga la JEP, las cuales, en todo caso, no
pueden consistir en prohibir o impedir dicha participación.
Los destinatarios de las sanciones ordinarias, al ser
excluidos de la regulación contenida en el artículo transitorio 20 en materia
de participación política, en los términos de la Sentencia C-674 de 2017 quedan
sometidos al régimen ordinario de inhabilidades, razón por la que desde la
imposición de la sanción ordinaria quedarán inhabilitados para ser elegidos en
cargos de elección popular, designados como servidores públicos y/o contratados
por el Estado, según el delito por el que se les imponga la sanción, el cargo de
que se trate y el régimen específico de inhabilidades que le sea aplicable.
El
numeral segundo señala expresamente las inhabilidades que el parágrafo
del artículo transitorio 20 suspende temporalmente, a saber: las inhabilidades
impuestas como penas accesorias en providencias judiciales, y las inhabilidades
constitucionales y legales derivadas de las condenas penales y de las sanciones
disciplinarias. Cabría agregar que han de entenderse igualmente suspendidas las
inhabilidades impuestas como penas accesorias en providencias administrativas,
como se desprende del parágrafo del artículo transitorio 20 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
En
cuanto a la objeción de constitucionalidad presentada por la Universidad
Externado de Colombia, se reitera que la suspensión de inhabilidades
constitucionales que se deriven de las condenas impuestas por la justicia
ordinaria, tiene sustento en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01
de 2017, en cuanto tiene por objeto garantizar la reincorporación a la vida civil
de los excombatientes, uno de los objetivos de la justicia transicional, como
lo entendió la Corte en la Sentencia C-674 de 2017.
A continuación, el artículo analizado señala una serie
de condiciones que han de ser cumplidas por los destinatarios de la suspensión
de las inhabilidades (literales a, b y c), y las pautas que ha de aplicar la
JEP para efectos de determinar la compatibilidad del cumplimiento de las
sanciones propias con el desempeño de cargos de elección popular
(literal d).
En relación con la suspensión de las inhabilidades, el
literal a) establece que tal medida se encuentra condicionada al cumplimiento
progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acto Legislativo 01
de 2017, en particular de las que se enlistan en el mencionado literal. Como lo
estableció esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017, la sujeción al régimen de
condicionalidad tiene por objeto garantizar los derechos de las víctimas e
implica que la: “(iv) suspensión de inhabilidades también se encuentra
condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones
previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017, y en particular, las relativas a
la dejación de armas, al sometimiento al sistema integral de verdad, justicia,
reparación y no repetición, la atención de las obligaciones ante la Comisión
para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y ante
la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, y al compromiso de no
reincidencia”[924],
condiciones que, como ya se dijo, se encuentran consagradas en diversas
disposiciones constitucionales, entre ellas los artículos transitorios 1 y 5
del Acto legislativo 01 de 2017 y, por lo mismo, no tienen reproche de
constitucionalidad.
Precisamente el inciso quinto del artículo transitorio
1 del mencionado Acto Legislativo, dispuso que “Los distintos mecanismos
y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto
parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden
entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones
de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será
verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.
El
literal b) del numeral segundo del artículo en revisión, reconoce la
progresividad de la puesta en marcha de las instituciones nuevas del SIVJRNR,
así como el despliegue gradual de sus competencias. En consecuencia, la JEP,
irá determinando el cumplimiento de las distintas obligaciones en la medida en
que estas vayan siendo exigibles por el SIVJRNR. Por consiguiente, este literal
tampoco presenta problemas de constitucionalidad. Lo anterior, sin perjuicio de
que, como se desprende de una interpretación sistemática de las normas
aplicables, también se incluyan las obligaciones de reparación, conforme se ha
expuesto a lo largo de esta providencia, como una de las condiciones para el
acceso al tratamiento especial de participación en política[925].
El
literal c) reitera la facultad de la JEP de verificar el cumplimiento de
estas condiciones y aplicar las consecuencias por el incumplimiento, lo cual es
una expresión natural de la competencia prevalente de la JEP. Este literal es
acorde con lo señalado por la Corte en la Sentencia C- 674 de 2017 cuando
precisó: “que corresponde a la JEP verificar el cumplimiento del sistema de
condicionalidades, así como levantar las medidas de suspensión de las condenas,
en caso de incumplimiento”. Esta regulación es esencial para hacer
compatible la reincorporación a la vida civil con la garantía efectiva de los
derechos de las víctimas. Por tal razón es indispensable que la JEP adopte las
medidas que sean necesarias para hacer efectivo el monitoreo del cumplimiento
de la condicionalidad, para efectos de acceso de los responsables a este
tratamiento especial, pero en general, para todos los que ofrece el SIVJRNR.
El
literal c) se refiere además a la competencia de las JEP para determinar la
compatibilidad de la participación política con el cumplimiento simultáneo de
las sanciones propias que ella imponga, regla de competencia que se reitera en
el literal d) respecto de la compatibilidad con la ejecución de las condenas en
general.
Esta
regla de competencia no presenta ningún problema de constitucionalidad pues es
una regulación que puede hacer el legislador estatutario, en el marco de la
aplicación del artículo transitorio 20, de conformidad con la Sentencia C-674
de 2017 y, particularmente, con el principio de proporcionalidad en la
aplicación del régimen de condicionalidad. En el ejercicio de esta función, la
JEP deberá garantizar que se cumplan los supuestos mínimos de sanción efectiva
que se expusieron en el acápite general de esta sentencia, y que se deben
atender en la aplicación de sanciones propias o restaurativas[926].
El literal d) define distintos criterios
para garantizar la sanción efectiva. Los criterios enunciados en el literal d)
son acordes con lo señalado por la Corte en la Sentencia C-674 de 2017, en la
que se señaló que: “la Jurisdicción Especial para la Paz preserva la
facultad para determinar en cada caso, si la sanción impuesta es o no
compatible con la reincorporación simultánea en la vida pública y con el ejercicio
de los derechos de participación política. Para estos efectos, la Jurisdicción
Especial para la Paz deberá tener en cuenta distintos factores, entre ellos,
los siguientes: (i) la naturaleza de la sanción impuesta, los componentes que
la integran, y las finalidades de disuasión, retribución, rehabilitación y
restauración a las que atiende; (ii) la gravedad de la infracción cometida;
(iii) el grado de responsabilidad del autor del delito; (iv) la intención
genuina del autor del delito de responder ante la justicia. En síntesis, la JEP
deberá establecer si el cumplimiento de la pena puede ejercerse simultáneamente
con el ejercicio de los distintos derechos de participación política,
garantizando el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, así como el de asegurar los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia, la reparación y no repetición”.
La Corte encuentra que tales condiciones y reglas
corresponden a lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, razón por la que no
accederá a la solicitud de la Universidad de La Sabana consistente en declarar
la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada en el entendido de que la
participación política de los ex miembros de las FARC-EP solo podrá permitirse
una vez hayan cumplido con la sanción respectiva o cuando después de haberse
impuesto la JEP determine que ésta es compatible con el ejercicio de cargos de
elección popular.
La JEP debe tener en cuenta, en todo caso, que, si
bien las sanciones propias no se cumplen en condiciones convencionales de
privación de la libertad, tendrán una efectiva restricción de derechos, esto
es, las personas sancionadas no podrán salir de ciertos espacios territoriales
fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP
previa participación activa de las víctimas en su definición. La sanción propia
tiene también un componente retributivo, pues el proyecto restaurativo se
deberá ejecutar en cumplimiento de precisas condiciones de horarios, lugar de
residencia, delimitación de los espacios territoriales y definición de salidas
para el desarrollo de otras actividades derivadas del cumplimiento del Acuerdo
Final, incluyendo la participación en política[927].
El estricto cumplimiento de estos requisitos deberá ser verificado por la JEP
respecto de quienes se encuentren cumpliendo sanción, inclusive antes de la
imposición definitiva de la misma por el Tribunal, conforme al parágrafo del
artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.
El
numeral tercero establece como requisitos para la inscripción de
candidatos, la certificación de pertenencia a las FARC-EP, a cargo del Alto
Comisionado para la Paz; y la suscripción del acta de compromiso de
sometimiento al SIVJRNR. El numeral cuarto, por su parte, impone como
requisito para la posesión en cargos de elección popular, una certificación de
la presidencia de la JEP, en la que conste que el candidato elegido ha iniciado
su respectivo trámite ante dicha jurisdicción con el fin de garantizar el
cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR.
Lo
anterior es acorde con la finalidad de garantizar el progresivo cumplimiento de
las obligaciones derivadas del régimen de condicionalidad como requisito para
la conservación del tratamiento especial en materia de participación política.
Igualmente, es consistente con lo señalado por la Corte en la Sentencia C-674
de 2017 en cuanto: “(v) para efectos de la inscripción de sus
candidatos, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz certificar acerca de
la pertenencia de las FARC, y al Secretario Ejecutivo de la JEP, sobre el
compromiso de sometimiento al sistema integral de verdad, justicia, reparación
y no repetición; asimismo, las demás obligaciones propias del sistema de
condicionalidades se cumplirán de manera progresiva, según el diseño y el
momento de entrada en funcionamiento de los diferentes componentes del modelo”.
Por
lo anteriormente mencionado, la Corte encuentra ajustado a la Constitución el
artículo 31 objeto de revisión, razón por la cual declarará su
constitucionalidad.
ARTÍCULO 32. EXTINCIÓN DE INVESTIGACIONES Y SANCIONES PENALES
DISCIPLINARIAS Y ADMINISTRATIVAS. Respecto
a las sanciones o investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o
administrativas, incluidas las pecuniarias, impuestas a personas naturales en
cualquier jurisdicción, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz
se limitará, bien a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción penal
disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas
directa o indirectamente con el conflicto armado, o bien a revisar dichas
sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado.
En
todo caso la solicitud ante la JEP de anulación, extinción o revisión de
sanción no podrá llevar aparejada la reapertura de una investigación penal,
disciplinaria, administrativa o fiscal por los mismos hechos. En caso de que se
solicite la revisión de la sanción impuesta o la extinción de la sanción y
responsabilidad, será competente la Sección de Revisión del Tribunal para la
Paz. Respecto a los investigados, será competente la Sala de definición de
situaciones jurídicas.
Las
investigaciones en curso y las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y/o
administrativas también se extinguirán cuando hayan sido impuestas por
conductas o actuaciones relacionadas con el conflicto armado o la rebelión y
procedan los tratamientos sobre amnistía, indulto o extinción de la acción
penal, así como la renuncia a la persecución penal previstos en el Acuerdo de
Jurisdicción Especial para la Paz, en la ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 y
en la presente ley.
PARÁGRAFO.
Para los efectos previstos en el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, que a su vez modifica el artículo
122 de la Constitución Política, se presumirá que la conducta ha sido cometida
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado, cuando la persona ha sido acreditada por la Oficina del Alto Comisionado
para la Paz, en caso de acuerdos de paz, o ha sido certificada por el Comité
Operativo para la Dejación de las Armas, en caso de desmovilización individual.
Intervenciones
El Procurador General de la Nación intervino para
solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “en cualquier
jurisdicción” incorporada en el inciso primero del artículo 32, “en
el entendido de que la Corte Suprema de Justicia mantiene su competencia para
la revisión de las sentencias que haya proferido en relación con combatientes,
y que la disposición examinada, como se indicó, faculta a la JEP para revisar
las sentencias de cualquier jurisdicción”[928]. Sustenta
su concepto en el último inciso del artículo 10 transitorio del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017, según la cual “la Corte Suprema de Justicia es
competente para revisar las sentencias que haya proferido”.
El ciudadano Mauricio Pava Lugo intervino para
solicitar la declaración de constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas relacionadas directa o indirectamente con el
conflicto armado”. Esta expresión debe ser entendida en un sentido
amplio y no restrictivo, por lo que al Legislador o al intérprete no le es
dable establecer nuevos y más estrictos requisitos para determinar la
competencia de la JEP.  Sostiene igualmente, que la interpretación que se
realice de la expresión citada no debe excluir de la competencia de la JEP las
conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a
los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado
con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.
Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal intervino para solicitar la declaración de inexequibilidad del parágrafo
del artículo 32. Señala que es contrario al parágrafo del artículo 122 de la
Constitución que solo exime de la inhabilidad de ejercer cargos públicos a
quien haya sido condenado por delitos cometidos por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado y que hayan suscrito un
acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente.
Concluye que la condena solo puede derivarse de la existencia de una
sentencia judicial ejecutoriada, no así de una presunción legal, de manera que
será únicamente la decisión judicial la que permita establecer si la condena
está o no en conexión con el conflicto armado y, en consecuencia, la única
forma de probar la excepción a la inhabilidad.
Análisis
Este artículo se analizará a la luz de lo expuesto
sobre el tratamiento especial: beneficios, derechos y garantías sujetos al
régimen de condicionalidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición y sobre el tratamiento penal especial[929], y la extinción de la responsabilidad administrativa
y disciplinaria, en la parte general de esta sentencia[930].
Los incisos primero y segundo del artículo 32
hacen referencia al beneficio de extinción de responsabilidad penal,
disciplinaria, fiscal y administrativa sobre conductas cometidas en relación
con el conflicto armado otorgado por SIVJRNR. Tal y como se expuso en la parte
general, la JEP está facultada por el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 para anular o extinguir la responsabilidad o la
sanción disciplinaria o administrativa, incluidas sanciones y multas, impuesta
por conductas cometidas en el marco del conflicto armado. Igualmente, el
artículo transitorio 10 del mismo Acto Legislativo complementa reiterando dicha
facultad de revisión de decisiones de la Procuraduría General de la Nación y la
Contraloría General de la República, y mencionando la facultad de la JEP de
revisar las sentencias proferidas por otra jurisdicción. En tanto se desprende
de una facultad otorgada por la Constitución, no se encuentra problema de
constitucionalidad sobre dichas disposiciones.
Sin embargo, la Corte acogerá el planteamiento
expuesto por el Procurador General en su concepto, y condicionará la expresión
“en cualquier jurisdicción” incorporada en el inciso primero para
hacerla acorde con el artículo 10 transitorio del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017, según el cual “la Corte Suprema de Justicia es
competente para revisar las sentencias que haya proferido” y la Sección de
Revisión de la JEP “únicamente para quienes hubieren sido condenados
teniendo en cuenta su condición de combatientes”[931]. Entonces,
la Corte Suprema de Justicia es competente para revisar sus propias sentencias,
excepto las que hubiere proferido contra miembros de las FARC-EP y miembros de
la Fuerza Pública; razón por la que mantendrá competencia para revisar las
sentencias que haya expedido contra civiles, sean particulares o agentes del
Estado.
Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad
condicionada de la expresión “en cualquier jurisdicción” en el
entendido de que la Corte Suprema de Justicia mantiene su competencia para la
revisión de las sentencias que haya proferido en los términos establecidos en
el inciso tercero del artículo 10 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2017.
En cuanto al planteamiento del ciudadano
Pava solicitando la declaración de constitucionalidad condicionada de la
expresión “conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto
armado”, dicha solicitud no procede en tanto la norma reproduce un texto
constitucional y, por consiguiente, es exequible, sin perjuicio de lo expuesto
en el acápite general de esta sentencia sobre conexidad con el conflicto armado[932].
De igual manera, se encuentra que el inciso
tercero del artículo 32, por medio del cual se establece la posibilidad de
otorgar este beneficio a aquellas personas que se encuentren investigadas o con
sanciones impuestas por conductas o actuaciones relacionadas con el conflicto
armado sobre las cuales proceda amnistía, indulto, extinción de la acción penal
y la renuncia a la persecución penal, es constitucional en tanto se ajusta a
las disposiciones del artículo
transitorio
6 del Acto Legislativo 01 de 2017. En efecto, el contenido materializa la
competencia prevalente de la JEP sobre todas las actuaciones de esta
jurisdicción sobre la ordinaria, siendo un beneficio que procede sobre
cualquier persona que se acoja al SIVJRNR sin importar su calidad, siendo
aplicable de igual manera a agentes del Estado, civiles y ex combatientes.
El parágrafo del artículo 32
refiere otro tratamiento especial sujeto al régimen de condicionalidad cual es,
la habilitación para el cumplimiento de función pública,
realización de contratos con el Estado y ejercicio de profesión u oficio (art. 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017)[933].
El requisito que refiere el parágrafo para acceso al tratamiento especial,
consistente en estar acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz
(OACP) o por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA), permite
dotar de seguridad jurídica el funcionamiento de la JEP (art. transitorio 5 del
Acto Legislativo 01 de 2017), en particular, garantizando que se beneficien de
dicho tratamiento quienes efectivamente tienen la titularidad legal, de conformidad
con el artículo 63 de la presente ley.
En lo referente al planteamiento hecho
por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, si bien parece razonable, se
aleja de los objetivos de la justicia transicional, pues desconoce que el
proceso ante la JEP no es esencialmente adversarial, sino que supone la
voluntad de quienes comparecen ante la jurisdicción especial de reconocer
voluntariamente su responsabilidad, sin que sea indispensable su condena, pues
de hecho esa voluntariedad –que está íntimamente relacionada con la voluntad de
paz-, es la que habilita la concesión del tratamiento especial. Sin embargo,
existe la hipótesis de que la Jurisdicción Especial para la Paz encuentre que
las conductas a las que refiere el parágrafo no guarden relación directa o
indirecta con el conflicto armado, a pesar de que la persona sometida a esta
jurisdicción, según el caso, cuente con el certificado del Comité Operativo de
Dejación de Armas, o se encuentre en el listado del Alto Comisionado para la
Paz. En tal caso, la presunción se desvirtuará y, entonces, primará la decisión
jurisdiccional, y el beneficio solo se mantendrá en el caso de la condena,
conforme al artículo 122 constitucional, modificado transitoriamente por el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, el planteamiento
del Instituto no está llamado a prosperar.
En virtud de lo previamente expuesto, se
declara la constitucionalidad del artículo 32 del proyecto de ley, excepto la expresión “en
cualquier jurisdicción” del inciso primero que se condicionará en el
entendido de que la Corte Suprema de Justicia mantiene su competencia para la
revisión de las sentencias que haya proferido en relación con personas
sometidas a la Jurisdicción Especial para la Paz.
ARTÍCULO 33. ENTRADA EN FUNCIONAMIENTO.
El Estado deberá poner en marcha la JEP
a la mayor brevedad desde la firma del Acuerdo Final. Aun cuando la JEP entró
en vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2017, las Salas y la
Unidad de Investigación y Acusación deberán comenzar su funcionamiento a más
tardar tres (3) meses contados a partir de la posesión de los magistrados
designados por el Comité de Escogencia previsto en el Decreto 587 de 5 de abril
de 2017. No podrá transcurrir más de un mes entre el inicio del funcionamiento
de las Salas y el inicio del funcionamiento de las Secciones.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
En
lo que respecta a la entrada en funcionamiento de la JEP que es desarrollado en
este artículo, el mismo se acompasa con lo señalado en el inciso primero del
artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual la JEP
entrará en funcionamiento a partir de la aprobación del referido Acto
Legislativo sin necesidad de ninguna norma de desarrollo.
En
efecto, según el artículo bajo examen que el Estado deberá poner en marcha a la
JEP “a la mayor brevedad” y señala unos plazos breves para el
funcionamiento de las Salas y la Unidad de Investigación, lo cual se ajusta al
Acto Legislativo y atiende a la libertad de configuración legislativa, en aras
de materializar un orden superior.
Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que dicho componente de justicia se encuentra
funcionando y vigente jurídicamente desde abril de 2017, en cumplimiento de lo
señalado en el Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, este artículo será
declarado constitucional.
ARTÍCULO 34. TEMPORALIDAD.
El plazo para la conclusión de las
funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz consistentes en la
presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de
oficio o como consecuencia de los informes que tratan los literales b) y c) del
artículo 79 de esta ley, será de diez (10) años contados a partir de la entrada
efectiva en funcionamiento de la totalidad de Salas y Secciones de la
Jurisdicción Especial para la Paz, y un plazo posterior de cinco (5) años más
para concluir su actividad jurisdiccional, plazo este último que de ser
necesario podrá ser prorrogado por una única vez, mediante ley estatutaria, para
concluir su actividad, a solicitud de los magistrados de la JEP. La Sección de
estabilidad y eficacia de Resoluciones y Sentencias prevista en el parágrafo
del artículo 91 de esta ley podrá constituirse en cualquier momento en que
resulte necesaria.
En
todo caso, el plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales
de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20
años.
Intervenciones
El
Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la expresión “el plazo para la conclusión de las funciones y
objetivos misionales de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no
podrá ser superior a 20 años”[934]
del inciso segundo. Plantea dos fundamentos para su solicitud. En primer
lugar, que los 20 años de período de la JEP se deben contar de manera
independiente para cada Sala o Sección debido a que no todas han entrado en
funcionamiento de forma simultánea.
En
segundo lugar, manifestó que del referido texto se infiere que el período de 20
años de vigencia de la JEP se debe contabilizar de manera común a todas las
salas y secciones, no obstante que no está contemplada en la norma una fecha de
inicio, razón por la que considera que se debe tener en cuenta la fecha de entrada
en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017, de acuerdo con su artículo
transitorio 15.
La
Universidad Santo Tomás, por su parte, solicita declarar inexequible la
expresión “de oficio” por cuanto la competencia de la Unidad de
Investigación y Acusación de investigar y adelantar el ejercicio de la acción
penal ante el Tribunal para la Paz, se limita a aquellos casos remitidos por
las Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y la de Definición de
Situaciones Jurídicas, o por la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz,
como lo estableció el Acuerdo Final. Adicionó que no existe norma que faculte a
la Unidad de Investigación y Acusación para iniciar investigaciones de oficio,
por lo cual se están desconociendo los principios de legalidad y seguridad
jurídica[935].
Análisis
El
artículo 34 regula el límite temporal que se le otorga a la JEP para el
cumplimiento de sus funciones, de conformidad con lo previsto en el inciso
segundo del artículo transitorio 15 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017. Al decidir sobre la constitucionalidad de dicho artículo transitorio, en
la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación precisó que la prórroga prevista en el inciso segundo “sólo
puede ser efectuada mediante una ley estatutaria, y por una única vez, por un
lapso máximo de cinco años, de modo tal que la duración total de las instancias
encargadas de cumplir funciones jurisdiccionales, no puede exceder los 20 años”.
Entendió la Corte que el diseño institucional adoptado mediante el Acto
Legislativo 01 de 2017 debía tener un carácter exceptivo y, por tanto, no podía
prolongarse indefinidamente, pues fue concebido únicamente para la transición.
La
disposición bajo examen reproduce las reglas contenidas en la norma
constitucional referida, en los términos de la interpretación de la Corte sobre
la misma, razón por la que será declarada constitucional.
En
consecuencia, no se accederá a la solicitud del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal en el sentido de condicionar la regla sobre el plazo para la conclusión
de las actividades de la JEP, pues tanto de la disposición objeto de revisión
como del artículo transitorio 15 que desarrolla, se deduce claramente que el
plazo máximo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la
JEP se cuenta a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de
la totalidad de salas y secciones de
la misma. Luego no resulta
acertado concluir que los plazos han de contabilizarse en forma independiente
respecto de cada una de las Salas y Secciones, ni que deba establecerse como
plazo común el de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017, pues, se reitera, de la norma constitucional
desarrollada se desprende claramente (i) que si bien la norma no determina la
fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el plazo máximo de 20 años para
la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, ella es
determinable en cuanto tal plazo máximo corresponde a la sumatoria de tres
plazos sucesivos (de 10 años para presentar acusaciones por parte de la Unidad
de Investigación y Acusación –UIA-, de 5 años posteriores para concluir la actividad
jurisdiccional, y hasta de 5 años adicionales en caso de prórroga para
concluir su actividad), el primero de los cuales se contabiliza a partir de
la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de
la JEP, siendo ésta, por tanto, la fecha a partir de la cual ha de
contabilizarse el plazo máximo; (ii) que el plazo máximo de 20 años es
predicable de la Jurisdicción Especial para la Paz en su conjunto, pero no
necesariamente de cada uno de los órganos que la integran, los cuales tendrán
los plazos establecidos en la disposición analizada para la conclusión de las
funciones a su cargo.
Conviene
precisar, adicionalmente, que una es la fecha a partir de la cual entró en
funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz y otra la fecha a partir de
la cual se contabiliza el término máximo de funcionamiento de ésta jurisdicción
y de cada uno de los órganos que la integran, y que en virtud de la misma
disposición constitucional es la entrada efectiva en
funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP,
expresión que introduce una exigencia adicional a la de la simple
entrada en funcionamiento de la jurisdicción especial -que en virtud del inciso
primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017 es la aprobación
de dicho Acto Legislativo, sin necesidad de ninguna norma de desarrollo y sin
perjuicio de la aprobación posterior de las normas de procedimiento ni de lo
que establezca el reglamento de dicha jurisdicción-. La entrada efectiva
en funcionamiento, en consecuencia, hace referencia al momento a partir del
cual la totalidad de salas y secciones de la JEP se encontraron en
condiciones de ejercer efectivamente sus respectivas competencias, lo cual sólo
vino a ocurrir cuando las diferentes Salas y Secciones fueron integradas
mediante la distribución o asignación a cada una de ellas de los magistrados
titulares designados por el Comité́ de Escogencia, designación que hizo el
Comité en forma genérica -como magistrados de Sala y como magistrados del Tribunal
para la Paz-, sin especificar la Sala o Sección del Tribunal que integrarían.
En
relación con la solicitud de la Universidad Santo Tomás, en el sentido de
declarar inexequible la expresión “de oficio” del inciso primero, por
considerar que la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación –UIA se
limita a los casos remitidos por las Salas de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad y la de Definición de Situaciones Jurídicas, o por la Sección
de Revisión del Tribunal para la Paz, y que, en consecuencia, dicha Unidad
carece de competencia para iniciar investigaciones de oficio, encuentra la
Corte que efectivamente la competencia de la UIA se limita a los casos que, de
conformidad con la ley, le sean remitidos.
En
efecto, la prerrogativa de la UIA de presentar acusaciones de oficio no es
idéntica a la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación en la
jurisdicción ordinaria pues en la Jurisdicción Especial de Paz operan las
reglas de selección[936],
desarrolladas en el artículo 19 de éste proyecto de ley;  y, el proceso
adversarial en la JEP es subsidiario, y sólo opera en casos excepcionales, como
cuando no ha habido reconocimiento de responsabilidad por parte de quienes se
someten a la jurisdicción especial[937].
Por
lo anterior, interpretada de manera sistemática con el marco jurídico de la
JEP, la facultad de la UIA de acusar de oficio sólo opera frente a hechos que,
de conformidad con la ley, le hubieran sido remitidos, hagan parte de casos
seleccionados conforme a las reglas que estipula el artículo 19 del Proyecto de
Ley Estatutaria que se estudia, y en relación con los cuales no haya existido
reconocimiento de responsabilidad.
En
ese sentido, la “presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación
y Acusación, de oficio” se condicionará a efectos de garantizar que
dicho ente concentre sus esfuerzos en la acusación de los responsables de los
hechos seleccionados, en atención a lo dispuesto en el artículo transitorio 66
constitucional, en los casos en que no haya habido reconocimiento de responsabilidad,
como lo disponen los artículos 15 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y
79.n del Proyecto de Ley, que más adelante se examinará.
Esta
concentración de esfuerzos es coherente con el plazo de 10 años establecido
para el funcionamiento de la UIA, focalización que, a su vez, es acorde con el
carácter transitorio de la JEP, con la cual se busca terminar el conflicto
armado garantizando la judicialización de los responsables en un plazo
razonable.
Lo
anterior se refuerza con el hecho de que si la UIA pudiera investigar de oficio
sin seguir estas reglas que habilitan su competencia, quienes sean investigados
por dicha Unidad podrían llegar a enfrentar dos investigaciones paralelas, una
por la UIA y otra por la Fiscalía General de la Nación, en los casos en que la
investigación no hubiere sido trasladada a la JEP, de acuerdo con las normas
que regulan la entrega de informes y la asunción de competencia por la JEP.
Entendida
de esta manera, la facultad de investigación “de oficio” de la Unidad de
Investigación y Acusación:
(i)
Garantiza el debido proceso de las personas investigadas en el entendido de que
pueden ejercer plenamente su defensa frente a la investigación que se surte en
su contra sin que sean sometidas a extender su defensa judicial a dos causas
sobre la misma conducta, adelantadas por dos entes acusadores diferentes, por
un lado, la Fiscalía General de la Nación y, por el otro, la Unidad de
Investigación y Acusaciones.
(ii)
Es coherente con las
condiciones normativas de transferencia de
competencia entre la Fiscalía General de la Nación y la JEP, previstas
en el propio Proyecto de Ley Estatutaria conforme al artículo 79, literal j),
que se estudiará más adelante. Esta interpretación concuerda con la que se hizo
en la Sentencia C-025 de 2018 al estudiar el artículo 22 del Decreto Ley 277 de
2017 en relación con la suspensión de los procesos “en los que se haya
otorgado la libertad condicionada o decidido el traslado a ZVTN, de que tratan
la Ley 1820”, oportunidad en la cual la Corte explicó que dicha
suspensión debería ser entendida exclusivamente respecto de la competencia de
la Fiscalía General de la Nación para adoptar decisiones que impliquen
afectación de la libertad, la determinación de responsabilidades y la citación
a práctica de diligencias judiciales, pero que en lo demás, las investigaciones
y los procesos han de continuar, pues de lo contrario podrían anularse las
facultades del ente investigador y afectar el derecho a la justicia de las
víctimas.
Por
tanto, una interpretación armónica con el artículo 79, literal j) del Proyecto
de Ley bajo estudio, permite concluir que la Fiscalía continuará adelantando
las investigaciones relativas a los informes mencionados en el literal b) de
ese precepto, hasta el día en que la Sala de Reconocimiento anuncie
públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución
de conclusiones. Por consiguiente, la facultad de la Unidad de investigar de
oficio no se extiende a asuntos que no han sido seleccionados, pues esto podría
implicar que la persona responsable deba enfrentar dos investigaciones a la
vez.
(iii)
Asegura una actuación armónica entre los distintos órganos y secciones que integran
la JEP, por cuanto el obrar de la Unidad de Investigación y Acusación debe
concurrir a la consecución de los objetivos de la Jurisdicción Especial de Paz
y, en ese sentido, resulta imperioso que las investigaciones de oficio que
adelante versen sobre asuntos que han sido previamente seleccionados por la
Sala de Reconocimiento, la cual a su vez se encuentra vinculada a los objetivos
de dicha jurisdicción especial. La UIA no podría investigar de oficio
situaciones no seleccionadas, pues entonces la JEP no concentraría sus
esfuerzos en las situaciones de mayor gravedad conforme al artículo 66 transitorio
y el 19 del Proyecto de Ley en estudio, lo que obstaculizaría el cumplimiento
de la función que se le ha encomendado e impediría la satisfacción oportuna de
los derechos de las víctimas a la justicia, a la verdad y al logro de la paz.
Lo anterior se refuerza con el hecho de que la JEP debe procurar una
colaboración armónica en el proceso de administración de justicia, de modo que
todo su andamiaje debe facilitar el trabajo del SIVJRNR y no generar
traumatismos que, en últimas, afectarán a las víctimas.
(iv)
Las competencias de la UIA, en
todo caso, se desarrollarán de
oficio ya que no están supeditadas a solicitud de parte. Como se ha dicho,
la competencia de la JEP se activa a partir de los informes de las entidades
públicas competentes, de organizaciones de sociedad civil y de víctimas,
remitidos a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad; así como por
el reconocimiento de responsabilidad de los perpetradores. La competencia de
investigación de la UIA, en consecuencia, sólo se activará por remisión de las
Salas y Secciones de la Jurisdicción de los casos sobre los que asumió
competencia en virtud de los informes recibidos, de acuerdo con sus
competencias.
En
virtud de las consideraciones antes expuestas, se procederá a la declaratoria
de constitucionalidad del artículo 34, condicionando la expresión “presentación
de acusaciones por parte de la Unidad de Investigación y Acusaciones, de oficio”,
en el sentido de que se refiere a los casos que, de conformidad con la ley, le
hubieren sido remitidos.
ARTÍCULO
35. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. El Estado consultará con
los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la
Jurisdicción Especial Indígena incluyendo la forma y la oportunidad en que las
decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto
de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del mismo.  Lo
anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de
la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan
entre la JEP y las distintas jurisdicciones indígenas, resultará de aplicación
lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.
El reglamento de la JEP se creará mecanismos para la
articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el
mandato del Artículo 246 de la Constitución.
Intervenciones
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento-CODHES advirtió que
los mecanismos de articulación entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la
Jurisdicción Especial Indígena, que contendrá el reglamento de aquella, deben
ser objeto de consulta previa, por lo que solicitó condicionar la norma en tal
sentido.
Análisis
Sobre
el inciso primero, aunado a lo expuesto respecto del contenido del
artículo 3 del cuerpo normativo que se revisa, relacionado con integración
jurisdiccional, cabe precisar que el artículo 246 de la Carta dispone también
que la ley establecerá las formas de coordinación de la Jurisdicción Especial
Indígena con el sistema judicial nacional. Sin embargo, es claro que no existe
una ley de coordinación entre las dos jurisdicciones, razón por la cual la
jurisprudencia constitucional ha decantado algunos principios y subreglas, que
se encuentran relacionados in extenso en la Sentencia T-617 de 2010 y
que se reiteraron en la Sentencia C-463 de 2014, en torno a temas como el fuero
indígena, la inimputabilidad por diversidad cultural, el factor territorial[938],
el factor orgánico o institucional del fuero indígena y su proyección en la
protección del debido proceso del acusado y los derechos fundamentales de las
víctimas[939]
y, la precisión sobre el contenido y alcances del factor objetivo del fuero
indígena. En consecuencia, la coordinación entre jurisdicciones deberá tener en
cuenta los parámetros fijados vía jurisprudencial por esta Corporación.
Así
mismo, las salvaguardas y garantías en torno a las víctimas del conflicto y el
SIVJRNR son desarrolladas como política de Estado en este proyecto de ley
estatutaria, conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2017 y en la
Sentencia C-630 de 2017.
De
otra parte, la consulta de los mecanismos de articulación y coordinación con la
JEI, incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por
adoptar, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del
Estado, se atiene a las disposiciones constitucionales que protegen la
diversidad étnica y cultural[940]
y, en desarrollo de tal mandato, teniendo en cuenta que se trata de un conjunto
de elementos que inciden directamente en el ejercicio de su derecho a
administrar justicia en sus territorios, de conformidad con sus propias normas
y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las
leyes de la República, deben ser objeto de consulta previa, derecho al cual se
le ha atribuido carácter de fundamental, de acuerdo con lo previsto por el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21
de 1991.
En
cuanto tiene que ver con los conflictos de competencia entre la Jurisdicción
Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena, el numeral 11 del
artículo 241 de la Carta Política, modificado por el artículo 14 del Acto
Legislativo 02 de 2015, dispone que son de resorte de la Corte Constitucional[941]. Lo
cual fundamenta la constitucionalidad de la remisión que hace el artículo bajo
examen a dicha norma constitucional.
Frente
al contenido del segundo inciso, tal como ya se precisó en el
primero, los mecanismos para la articulación y coordinación con la JEI deben
consultarse previamente, por lo tanto, desde una lectura integral de la norma,
los mecanismos que se creen en el reglamento de la JEP para la articulación y
coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del
Artículo 246 de la Constitución, deben guiarse por la misma regla, pues se
trata de medidas que afectan directamente el ejercicio de tal jurisdicción
especial. De esta manera se da respuesta a la inquietud planteada por la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento-CODHES, que solicitó
condicionar la norma al haberse omitido el deber de consulta, condicionamiento
que no es necesario pues dicha obligación se deriva del alcance del contenido
normativo de este precepto.
Finalmente,
es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las
comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como
quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[942].
Por
lo anterior, la Corte encuentra constitucionales los incisos primero y segundo
del artículo 35, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
ARTÍCULO 36. PREVALENCIA. La
JEP conforme a lo establecido en el Acuerdo Final y en el Acto Legislativo 01
de 2017, prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias, fiscales o
administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa y en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia
exclusiva sobre dichas conductas.
Intervenciones
Mauricio
Pava Lugo solicitó la constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas
cometidas con ocasión, por causa y en relación directa o indirecta con el
conflicto armado”, la cual considera que debe ser entendida en un sentido
amplio y no restrictivo. En tanto que, al Legislador o al intérprete no le es
dable establecer nuevos y más estrictos requisitos para determinar la
competencia de la JEP. Adicionó que la interpretación que se realice de la
expresión citada no debe excluir de la competencia de la JEP las conductas
cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a los
miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado con
actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.
Igualmente,
pidió la exequibilidad condicionada de la expresión “prevalecerá sobre las
actuaciones penales (…) al absorber la competencia exclusiva sobre dichas
conductas” bajo el entendido que frente al momento de iniciación de
competencia de la JEP respecto de terceros y de agentes del Estado diferentes a
Fuerza Pública, cuyas conductas sean de competencia de la JEP, es aquel en el
que presentan su solicitud de sometimiento voluntario por ser ese el punto en
el que se concretan los elementos para que la JEP sea material y personalmente
competente. En consecuencia, al asumir competencia, la JEP lo hará en el estado
en el que se encontraba el proceso al momento de dicha manifestación, por ser
ese el punto en el que se dio la variación del juez natural de la conducta.
Según el interviniente, la manifestación de sometimiento a la JEP suspende las
actuaciones en la jurisdicción ordinaria, y en el caso en que aquella se
declare competente para adelantar el proceso. Así, sostiene el interventor, que
esa competencia se entenderá activada a partir del momento en que se presentó
la solicitud voluntaria.
Análisis
El
artículo 36 que establece el carácter prevalente de la JEP, reitera, en su gran
mayoría el contenido señalado en el inciso primero del artículo transitorio 6
del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, será declarado
constitucional por reproducir un contenido superior.
Ahora
bien, la disposición estudiada agrega un componente adicional al referir el
Acuerdo Final como referente normativo al cual se podría remitir la JEP a efectos
de determinar su propia competencia en relación con las actuaciones penales,
disciplinarias, fiscales o administrativas cometidas con ocasión, por causa o
con relación directa o indirecta con el conflicto, lo que le da un alcance
distinto a ser criterio de interpretación del Acto Legislativo 01 de 2017 que
es la norma Superior que constituye el referente para la actuación de la JEP.
En
ese sentido, la expresión “en el Acuerdo Final y” es inconstitucional
por cuanto le da carácter normativo al Acuerdo Final, que es diferente a su
carácter jurídico de parámetro de validez y de interpretación de las normas de
implementación según el Acto Legislativo 02 de 2017, según ha sido interpretado
en la Sentencia C-630 de 2017. Adicionalmente, el Acuerdo Final adquiere ese
carácter de referente de validez e interpretación únicamente en cuanto a
contenidos “que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o
derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos
con los anteriores” (art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). El asunto de
la competencia prevalente de la JEP no corresponde a tal tipo de normas.
Pasando
la Corte a analizar la solicitud de constitucionalidad condicionada que hace el
interviniente, encaminada a que se aclare por esta Corte que el momento de
activación de la competencia de la JEP respecto de terceros y de agentes del
Estado diferentes a Fuerza Pública es aquel en el que presentan su solicitud de
sometimiento voluntario.
La
solicitud no será resuelta de forma favorable como quiera que el texto, como se
dijo, reitera el contenido señalado en el inciso primero del artículo
transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente, la norma
estudiada no se refiere al momento de activación de la competencia de la JEP
sobre las conductas de responsabilidad de civiles. Dado el hecho de que la
norma no regula la situación planteada por el interviniente, la solicitud no
prosperará.
Por
las anteriores razones, se procederá a declarar la constitucionalidad del
artículo 36, salvo la expresión “en el Acuerdo Final y” que será
declarada inconstitucional por los motivos señalados.
ARTÍCULO 37. DERECHO DE DEFENSA.
Ante todos los órganos de la JEP las
personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera
individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una
organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El
Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el
solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores
colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá
acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.
Intervenciones
La
Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la declaración de la
constitucionalidad condicionada de la norma. Manifiesta el organismo de control
que los defensores públicos que conforman el Sistema Nacional de Defensoría
Pública (SNDP), en desarrollo de su contrato de prestación de servicios, tienen
asignados una gran cantidad de procesos judiciales y, si bien es cierto que el
proyecto de Ley Estatutaria prevé la implementación de un Sistema Autónomo de
Asesoría y Defensa Gratuita, existe la posibilidad de que una cierta cantidad
de personas que adelantan procesos en la JEP soliciten los servicios del SNDP.
En consecuencia, la entidad solicita que se declare la exequibilidad condicionada
bajo el entendido de que la posible intervención del Sistema Nacional de
Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo para efectos de asumir la
defensa técnica de procesados y la representación judicial de víctimas ante la
Jurisdicción Especial para la Paz, debe ser subsidiaria en relación con el
Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.
Por
su parte, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -
CODHES, solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de la
norma en el sentido de indicar que será la capacidad de actuar como abogado en
Colombia, y no la nacionalidad, la que determine la posibilidad de la
representación. En todo caso, plantea las víctimas deben contar un sistema de
representación judicial gratuita.
Análisis
El
derecho de defensa, regulado por este artículo, es una expresión del derecho
constitucional al debido proceso, en particular, de uno de los aspectos que
integran su núcleo esencial, la defensa técnica[943] (artículo 29 C.P.).
Cobra sentido garantizar su protección con un sistema autónomo de asesoría y
defensa gratuita dirigido a quienes no cuenten con recursos económicos para
acceder a un abogado de confianza, si se entiende que procesados y víctimas
participarán de un proceso especializado adelantado por una jurisdicción de
igual forma especial, creada para cumplir los objetivos de la justicia
transicional en Colombia.
El
proyecto de Ley Estatutaria desarrolla esta posibilidad en el artículo 117,
haciendo partícipes del sistema de defensa a víctimas y a procesados, dando a
unos y a otros, la posibilidad de ser representados por abogados cualificados,
aun cuando no cuenten con recursos económicos para asumir su defensa a través
de un abogado de confianza.
La
creación de dicho sistema no vulnera el derecho a elegir el sistema de defensa
de los acusados, sino que, por el contrario, aumenta sus opciones, potenciando
dicha libertad de elección, entre: un abogado de confianza (i); un abogado del
Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (ii); un abogado perteneciente a los
sistemas existentes[944].
No se comparte el argumento de la Defensoría del Pueblo en su intervención, por
cuanto el Legislador previó la creación del Sistema Autónomo sin desconocer la
aplicabilidad de otros sistemas de defensa existentes, como lo señala el
artículo 37 de forma expresa, respetando en todo caso “la decisión del
interesado”.  Sin embargo, vale la pena destacar la importancia del sistema
que se crea en aras de poner su especialidad al servicio del posible receptor
de sus servicios. De esta manera, debería preferirse sobre otros sistemas,
creados en contextos y lógicas diversas.
La
Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la Ley 1698 de 2013, “Por
la cual se crea y organiza el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los
miembros de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”, declaró su
constitucionalidad argumentando la pertinencia de crear un sistema
especializado para miembros de la Fuerza Pública. Recordando qué:
“Se
deberán precisar los criterios que orientarán la asignación de recursos para
servicios de defensa con cargo a dicho fondo, incluyendo criterios de
distribución proporcional a fin de asegurar que aquellos cubran la defensa de
aquellos integrantes de la fuerza pública que no cuentan con rentas e ingresos
suficientes para sufragar su defensa y que la destinación de los recursos se
efectúe con arreglo a criterios de eficiencia y equidad”[945].
En
este sentido, la Corte encuentra que el artículo 37 es constitucional por
cuanto se dirige a materializar los postulados constitucionales de igualdad y
debido proceso, enfocando los esfuerzos estatales en los sujetos que carecen de
recursos económicos para acceder a una defensa cualificada en la materia, sin
menoscabar su libertad de elección. Ahora bien, no ve la necesidad de
condicionar en el precepto normativo la expresión “abogados defensores
colombianos”, como lo sugirió CODHES, pues comprende que la referencia a
los abogados colombianos no va dirigida a limitar su participación por razón de
su nacimiento, sino a permitir que ejerzan la profesión legal quienes estén
habilitados para hacerlo en Colombia dentro del marco de la normatividad
vigente.
Sin
abogados habilitados para ejercer en Colombia, se incurría en una falta
disciplinaria a la luz del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007,
art. 39), pues, sólo quienes ejerzan la profesión en Colombia pueden estar
sujetos al marco legal y las reglas propias del
ejercicio de la profesión de abogado, lo que permite que sean sujetos
disciplinables y redunda en garantías de acceso a la justicia (art. 229 C.P.) y
defensa técnica (Art. 29 C.P.) para quienes sean receptores de sus servicios.
De esta manera, la Corte declarará la constitucionalidad del
art. 37.
ARTICULO
38. REPARACIÓN INTEGRAL EN EL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN
Y NO REPETICIÓN. La reparación
integral se hará conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017.
El Gobierno Nacional promoverá y pondrá en marcha las
medidas necesarias para facilitar que quienes cometieron daños con ocasión del
conflicto  y manifiesten su voluntad y compromiso de contribuir de  manera
directa  a  la satisfacción de las víctimas y de las comunidades, lo puedan
hacer mediante su participación en acciones concretas de reparación.  Esto como
resultado de los actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad, donde
haya lugar y de manera coordinada con los programas de reparación colectiva
territorial cuando sea necesario.
Las medidas para garantizar los derechos a la verdad,
a la justicia la reparación y a las garantías de no repetición, en cuanto
tengan que ver con los pueblos y comunidades étnicas deberán aplicar y respetar
la política de reparación integral establecida para ellos en los Decretos Ley
4633, 4634 y 4635 de 2011.
Intervenciones
La
Defensoría del Pueblo, solicitó en su intervención, en el mismo sentido que
respecto del artículo 18 sobre enfoque diferencial, que la constitucionalidad
de este artículo sea condicionada, a que el enfoque diferencial se reconozca no
sólo a las comunidades étnicamente diferenciadas sino igualmente a las mujeres,
niños, niñas, personas en estado de discapacidad, y adultos mayores.
Por
su parte, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –
CODHES, intervino para objetar esta norma pues entiende que “dispone la
reparación integral en el sistema de la JEP. Básicamente se limita a que ésta
se lleve a cabo en el contexto del A. L 01/2017, lo que implica que la
indemnización sea exclusivamente administrativa y se entregue en los términos
exclusivos de la ley 1448 de 2011, a pesar de la ausencia de ajustes que
incorporen en su determinación y entrega criterios de proporcionalidad
restaurativa, y que mejoren las condiciones de acceso al programa, lo cual
desconoce su complementariedad con los mecanismos judiciales como la JEP (lo
cual no es equivalente al reemplazo de las medidas judiciales con medidas
administrativas) y que las reglas jurisprudenciales constitucionales en la
materia son pacíficos y reiterativos en la prohibición expresa al Estado de
obligar a los jueces a aplicar los criterios administrativos en la valoración
del daño y su reparación judicial, independientemente que dicho daño se haya
producido en contextos masivos de violaciones”. Por tanto, solicita que se
declare su constitucionalidad condicionada “en el sentido de indicar que no
es obligación de los jueces aplicar los criterios administrativos en la
valoración del daño y su reparación judicial y tendrán la potestad de ordenar
medidas de reparación integral — individuales y colectivas- necesarias para el
restablecimiento de los derechos de las víctimas”[946].
Análisis
En
el inciso primero de este artículo se señala que la reparación integral
se hará conforme a lo establecido en el artículo transitorio 18 del Acto
Legislativo 01 de 2017. Así las cosas, no puede prosperar las observaciones
presentadas por CODHES, pues no puede ser inconstitucional la referencia a una
norma constitucional.
Sobre
la norma constitucional se expuso en la Sentencia C-674 de 2017 que “La
materialización de esta directriz se efectúa a través de tres mecanismos
fundamentales: (i) por un lado, se establece el deber autónomo del Estado de
reparar a las víctimas, tal como se dispone en el artículo transitorio 18
al determinar que “el Estado garantizará el derecho a la reparación de las
víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario que hayan sufrido daños, individual o colectivamente
con ocasión del conflicto armado”; según este mismo artículo, esta debe ser
integral, adecuada, diferenciada, efectiva, consistente con el universo de
víctimas, equitativa en función de la cantidad de recursos disponibles, y con
prelación para los sujetos de especial protección constitucional; (ii) así
mismo, al existir una interconexión entre los distintos componentes del sistema
transicional, los incentivos punitivos se encuentran condicionados, entre
otras cosas, a la reparación a las víctimas; (iii) y en tercer lugar, la
reparación se materializa incorporando a las penas un componente restaurativo
que se debe estructurar en función de las víctimas del conflicto”
(negrillas fuera de texto).
Igualmente,
se afirmó en este pronunciamiento que “En efecto, el Acto Legislativo 01
de 2017 parte de un reconocimiento general del derecho a la reparación integral,
de modo que, en principio, los esquemas de atención que se acojan deben atender
al objetivo primordial de garantizar los componentes de la reparación,
incluyendo los relativos a la restitución, a la compensación, a la
rehabilitación, a la satisfacción y a las garantías de no repetición. Nada
hay en la reforma constitucional que permita inferir una inversión general de
este principio general.
Pero,
además, la validez del esquema de reparación previsto en el Acto Legislativo 01
de 2017 debe ser evaluada en función del contexto fáctico en el que se
inscribe, esto es, un escenario de violación masiva y sistemática de derechos
que exige programas de reparación a escala, y no en función de modelos que han
sido estructurados para la atención de violaciones individuales y excepcionales
de derechos humanos” (resalta la
Corte).
Se
reitera aquí lo expuesto en la parte general de esta sentencia respecto de la
reparación en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz. La JEP
únicamente tendrá facultad para ordenar las medidas de reparación que sean
exigibles a los responsables de los hechos, sin intervenir en el otorgamiento
de reparaciones a cargo del Estado a que se refiere el artículo transitorio 18
citado. De esa manera se garantiza además la igualdad de las víctimas en el
acceso a las medidas de reparación (art. 13 C.P.).
El
inciso segundo establece la promoción por parte del Gobierno Nacional de
medidas necesarias para facilitar la reparación a las víctimas de todos
aquellos que causaron daño en el marco del conflicto armado y están
comprometidos a contribuir en la satisfacción de las víctimas y las comunidades
a través de acciones concretas de reparación, como resultado de los actos
tempranos de reconocimiento de responsabilidad, y de manera coordinada con los
programas de reparación colectiva territorial cuando sea necesario.
Este
inciso es acorde con la Constitución pues, como se ha reiterado, los
responsables directos de los hechos conservan ciertas obligaciones de
reparación que la JEP deberá exigir en el marco del régimen de condicionalidad,
tales como el reconocimiento de responsabilidad; la contribución a la verdad;
las derivadas de las sanciones restaurativas; así como su obligación de no
repetición[947].
Adicionalmente, la norma invita a la coordinación al interior del SIVJRNR entre
la JEP y las medidas de reparación, particularmente con el programa de
reparación colectiva (art. 151 y 152 de la Ley 1448 de 2011), lo cual es una
expresión del principio de integralidad del Sistema (art. transitorio 1
del Acto Legislativo 01 de 2017).
De
conformidad con lo expuesto, la Sala concluye la constitucionalidad del inciso
segundo de esta norma y así lo declarará en la parte motiva de esta sentencia.
Por
su parte, el inciso tercero de esta normativa establece que se deberá
aplicar y respetar la política de reparación integral establecida en los
Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011, relativas a las medidas para garantizar
los derechos a la verdad, a la justicia la reparación y a las garantías de no
repetición, en cuanto tengan que ver con los pueblos y comunidades étnicas.
Este
inciso encuentra su fundamento constitucional en el enfoque diferencial étnico,
que se prevé de manera transversal para las medidas de verdad, justicia,
reparación y no repetición, que hace parte del contenido mínimo de estos
componentes de los derechos de las víctimas. Este enfoque diferencial se
encuentra consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (parágrafo 1 del art.
transitorio 1 y parágrafo del art. transitorio 12). En punto a este tema, es
necesario remitirse a los argumentos expuestos respecto del estudio del inciso
3º del artículo 13 y artículo 18 de esta misma Ley Estatutaria JEP, que
desarrolla el enfoque diferencial en general.
Los
Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011 a los cuales hace referencia la norma
estudiada, se refieren a las medidas de asistencia, atención, reparación
integral, y de restitución de tierras o derechos territoriales a las víctimas
pertenecientes a (i) los pueblos y comunidades indígenas; (ii) al pueblo Rrom o
Gitano; y (iii) a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras;
respectivamente. La remisión es también una expresión del principio de integralidad
(art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017), en cuanto propende por la
coordinación entre las medidas de reparación y el componente de justicia del
SIVJRNR.
La
Corte coincide con el argumento esgrimido por la Defensoría del Pueblo en su
intervención, en relación a que no solo frente a las comunidades étnicamente
diferenciadas se deben adoptar medidas de reparación integral con enfoque
diferencial en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, sino también respecto de otras víctimas que han sufrido un gran
impacto en sus derechos fundamentales por causa o con ocasión del conflicto
armado, entre los que se encuentran las mujeres, los niños, niñas y
adolescentes, las personas en situación de discapacidad, las personas de la
tercera edad y la población LGBTI.
Sin
embargo, este artículo no regula el enfoque diferencial en general, que está
desarrollado por el artículo 18 antes estudiado, que comprende este enfoque no
sólo frente a comunidades étnicas, sino también por edad, por discapacidad y de
género, incluyendo los derechos de mujeres y población LGBTI, de manera que
este Tribunal no encuentra necesario condicionamiento alguno del precepto
estudiado.
En
consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso
tercero del artículo 38.
ARTÍCULO
39. CONTRIBUCIÓN A LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS. En el marco
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición ·todos
quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben contribuir a
repararlos.  Esa contribución a la reparación será tenida en cuenta para
recibir cualquier tratamiento especial en materia de justicia.
En el marco del fin del conflicto  y dentro
de los parámetros del Sistema Integral de  Verdad,   Justicia,   Reparación
y   No   Repetición,  las   FARC-EP  como organización insurgente que actuó en
el marco de la rebelión, contribuirán a la reparación material de las víctimas
y en general a su reparación integral, sobre la base de los hechos que
identifique la Jurisdicción Especial para la Paz.
PARAGRAFO 1.  Las reparaciones deben responder al llamado de las
Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de
género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento
especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y
equitativa en la JEP.  Dentro de los procesos judiciales  que  adelante  la
Jurisdicción Especial para la PAZ, se priorizará a la mujer víctima del
conflicto armado, con el fin de lograr justicia, verdad, reparación y garantías
de no repetición frente a las conductas cometidas en su contra.
PARÁGRAFO  2.  En  los  casos  de  personas dadas  por
desaparecidas,  los familiares de las víctimas tienen el derecho imprescriptible
e inalienable a ser informados de la suerte o paradero de la persona
desaparecida por cualquiera que tuviera conocimiento de dicha información y se
debe garantizar por parte del Estado su búsqueda, localización cuando sea
posible, y en su caso su identificación,  recuperación y  entrega digna,
independientemente  de  que  se haya establecido  la  identidad  de  los
responsables  de  la desaparición.  Así mismo, se les debe garantizar en la
medida de lo posible su derecho a saber las causas, circunstancias y
responsables de la desaparición.
Intervenciones
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento - CODHES solicita la
declaratoria de la constitucionalidad condicionada de este artículo en el
sentido de indicar que los victimarios deberán contribuir de manera efectiva a
la reparación de las víctimas como condición para obtener los beneficios de la
JEP.
Análisis
A
juicio de esta Corporación, el inciso primero de esta norma es
constitucional por cuanto lo que hace es estipular como criterio general,
principal y prima facie, la universalidad de la obligación de todos
aquellos que hayan causado daño en el marco del conflicto armado interno de
reparar a las víctimas, lo cual se encuentra en armonía con el derecho a la
reparación integral de las víctimas. Igualmente, establece que esta
contribución a la reparación será tenida en cuenta en el tratamiento especial
en el componente de justicia, lo cual se encuentra de conformidad con el Acto
Legislativo 01 de 2017 respecto del SIVJRNR y del componente de justicia y el
régimen de condicionalidades, según se expuso en el acápite general de esta
decisión[948].
Por consiguiente, no es procedente el condicionamiento solicitado por CODHES,
pues el mismo corresponde justamente al contenido de la norma estudiada.
El inciso segundo de esta disposición también
resulta ajustado a la Constitución en cuanto enfatiza concretamente la
obligación de las FARC-EP de contribuir a la reparación material de las
víctimas y en general a su reparación integral como organización insurgente,
sobre la base de los hechos que identifique la Jurisdicción Especial para la
Paz, en el marco del fin del conflicto y dentro de los parámetros del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, lo cual se encuentra
en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual: (ii) los responsables tienen la obligación de la
entrega de los bienes de actividades ilícitas como parte del compromiso de no
volver a delinquir y reparación, así como de restitución de bienes despojados
(art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017); y (ii) los miembros de
las FARC debieron inventariar sus bienes dentro del término del proceso de
dejación de armas y entregarlos para la reparación (Decreto Ley 903 de 2017)[949].
De
conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra constitucional los incisos
primero y segundo del artículo en estudio y así lo declarará en la parte
resolutiva de esta providencia.
Respecto
del parágrafo 1, su contenido es armonioso con el texto Superior, en
cuanto el enfoque de género y
restaurativo es un mandato constitucional en el Acto Legislativo 01 de 2017,
especialmente en el inciso cuarto y parágrafo 1º del artículo transitorio 1, y
debe analizarse de manera integral y sistemática con los incisos 2º y 3º del
artículo 13 de este mismo proyecto de Ley Estatutaria. Igualmente, la
participación de las víctimas en los procesos de la JEP, especialmente la
priorización de su participación con enfoque diferencial y de género, se
encuentra fundamentado en el parágrafo 1º del artículo 12 transitorio del mismo
Acto Legislativo, y fue analizado en el artículo 14 de este proyecto de Ley
Estatutaria de la JEP.
De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la
constitucionalidad de este parágrafo.
Finalmente, en criterio de la Sala el parágrafo 2
del presente artículo es constitucional en cuanto es una expresión del derecho
a la verdad de las víctimas de desaparición forzada, incluyendo sus familiares,
el cual tiene fundamento en el artículo 12 C.P., y los artículos transitorios 1
y 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Por lo anterior, a juicio de la Sala Plena de esta
Corporación este parágrafo resulta constitucional y así lo declarará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
CAPÍTULO
III
AMNISTÍA
ARTÍCULO 40. AMNISTÍA. A
la finalización de las hostilidades, de acuerdo con el DIH, el Estado
colombiano puede otorgar la amnistía más amplia posible. A los rebeldes que
pertenezcan a organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, así
como a aquellas personas que hayan sido acusadas o condenadas por delitos
políticos o conexos mediante providencias proferidas por la justicia, se
otorgará la Amnistía más amplia posible conforme a lo indicado en el Acuerdo
Final para la terminación del conflicto y el establecimiento de una paz estable
y duradera, según lo determinado en la Ley 1820 de 2016, en el Decreto 277 de
2017, en el Decreto 1252 de 2017 y en esta ley.
Al
momento de determinar las conductas amnistiables o indultables, se aplicará el
principio de favorabilidad para el destinatario de la amnistía o indulto,
cuando no existiera en el derecho internacional una prohibición de amnistía o
indulto respecto, a las conductas de que se hubiera acusado a los rebeldes o a
otras personas acusadas de serlo.
PARÁGRAFO
1. La conexidad con el delito
político se regirá por las reglas consagradas en la Ley 1820 de 2016 de
Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales, y en esta ley. Para
decidir sobre la conexidad con el delito político de conductas delictivas
relacionadas con cultivos de uso ilícito, se tendrán en cuenta los criterios
manifestados por la jurisprudencia interna colombiana con aplicación del
principio de favorabilidad. Los mismos criterios de amnistía o indulto se
aplicarán a personas investigadas o sancionadas por delitos de rebelión o
conexos, sin que estén obligadas a reconocerse como rebeldes.
PARÁGRAFO
2. La concesión de amnistías o
indultos o el acceso a cualquier tratamiento especial, no exime del deber de
contribuir, individual o colectivamente, al esclarecimiento de la verdad, ni
extingue el derecho de las víctimas a recibir reparación.
Intervenciones
Sobre esta disposición no se recibieron
intervenciones.
Análisis
Como
se dijo en el aparte 3.2.3. de esta providencia, los contenidos de amnistía e
indulto de este proyecto de Ley, de naturaleza estatutaria, desarrollan las
amnistías e indultos concedidas por la Ley 1820 de 2016.
El
primer inciso del artículo 40 refiere, en primer lugar, a la facultad de
otorgar las amnistías más amplias posibles, referencia que no presenta problema
de constitucionalidad pues reproduce una norma que hace parte del bloque de
constitucionalidad, el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios
de Ginebra, aprobado por la Ley 171 de 1994[950].
Adicionalmente,
señala el inciso primero la posibilidad de conceder amnistías a rebeldes
acusados o condenados por delitos políticos o conexos por decisiones
judiciales, lo cual es compatible con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 17 de
la Ley 1820 de 2016, declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018 con
base en el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
El
inciso estudiado refiere también que el otorgamiento de amnistías se
desarrollará conforme al Acuerdo Final, lo cual es acorde con el Acto
Legislativo 02 de 2017, que establece que los contenidos de derechos
fundamentales y conexos del Acuerdo Final “serán obligatoriamente parámetros
de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes
de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las
disposiciones constitucionales”, declarado constitucional en la sentencia
C-630 de 2017.
Por
último, el inciso primero refiere que esta facultad de conceder amnistías se
ejercerá según lo determinado en la Ley 1820 de 2016, en el Decreto 277 de
2017, en el Decreto 1252 de 2017 y en esta Ley. La referencia a la Ley 1820 de
2016 es constitucional, pues asegura que la implementación de estas normas se
sujete estrictamente a las amnistías ya concedidas por el Congreso con las
mayorías constitucionales exigidas.
Respecto
de la referencia al Decreto Ley 277 de 2017 y al Decreto ordinario 1252 de
2017, la referencia es constitucional, en tanto, dichas normas regulan y
desarrollan lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016 de amnistía e indulto. Además,
la remisión refuerza el principio de seguridad jurídica sobre estos beneficios,
conforme al Acto Legislativo 01 de 2017. En cualquier caso, el Decreto Ley y el
Decreto ordinario conservan su jerarquía normativa, sin que dicha por remisión
se entienda que cuentan con carácter estatutario.
El
inciso segundo, referente a la aplicación del principio de favorabilidad
en el otorgamiento de amnistías e indultos, tiene fundamento en los artículos
transitorios 5 (inciso séptimo), 12 (inciso primero) y 22 (inciso primero) del
Acto Legislativo 01 de 2017. En cualquier caso, conforme se desarrolló en el
capítulo 4.1.10.1. de la parte considerativa de esta sentencia, y en el
análisis del artículo 21 del Proyecto de Ley bajo análisis[951],
el principio de favorabilidad debe ser aplicado ponderando con el derecho de
las víctimas a la justicia.
El
parágrafo primero, que señala que las personas que reciben la amnistía o
indulto no están obligadas a declararse como rebeldes, es coherente con el
artículo 24 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible en la Sentencia C-007
de 2018, que establece que la Sala de Amnistía e Indulto podrá otorgar estos
beneficios por delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o durante
la protesta social, siempre y cuando sean conexos con el delito político. En
consecuencia, la amnistía o indulto no requiere la declaración de la persona
como rebelde. Igualmente, esta norma tiene fundamento en el artículo 10
transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que faculta a la
Sección de Revisión de la JEP a revisar sentencias que afecten a personas que
no participaron en el conflicto armado, pero que cometieron delitos en el marco
de la protesta social o disturbios públicos.
Distinta
es la situación de quien accede al beneficio como miembro de un grupo rebelde,
pues el beneficio lo recibe como consecuencia del Acuerdo de Paz que busca
terminar el conflicto armado con dicho grupo. Si bien hay personas que no hacen
parte de los listados de los miembros de las FARC, ellas acceden a los
beneficios porque en algún momento fueron investigados o condenados por su
pertenencia al mismo grupo y su reconocimiento como miembros de la guerrilla
habilita el acceso a los beneficios del sistema de justicia transicional, como
lo dispuso la Ley 1820 de 2016. Se trata de una manera de asegurar que los
beneficios no serán recibidos por personas que no han cometido delitos en el
marco del conflicto armado.
Continuando
con el análisis, el parágrafo segundo hace una referencia de sujeción a las
reglas que señala la Ley 1820 de 2016, lo que se encuentra acorde con la
Constitución, pues los contenidos de amnistía de este Proyecto de Ley Estatutaria
no tienen la capacidad de otorgar nuevas amnistías, distintas a las concedidas
por la Ley 1820 de 2016, y declaradas exequibles en la Sentencia C-007 de 2018,
particularmente, sus artículos 8, 16 y 22. Estos criterios se aplicarán
conforme al principio de favorabilidad, en el sentido ya expuesto a lo largo de
esta sentencia, y conforme a la jurisprudencia interna colombiana, de
conformidad con el artículo 230 de la Constitución, que señalan que los jueces,
en sus providencias, están sometidos al imperio de la Ley, aunque también
pueden aplicar los criterios auxiliares de la actividad judicial.
En
consecuencia, la Corte procederá entonces a declarar la constitucionalidad del
artículo 40 de la ley estatutaria bajo análisis.
ARTÍCULO 41. EFECTOS DE LA AMNISTÍA.
La amnistía extingue la acción y la
sanción penal principal y las accesorias, la acción de indemnización de
perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la
acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas. Lo
anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las
víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011 y, en
el caso de los pueblos étnicos, de los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011.
Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de reparación que sean impuestas en
cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia
Reparación y No repetición.
En
todo caso, lo dispuesto en este artículo no tendrá efectos sobre la acción de
extinción de dominio, ejercida por el Estado de conformidad con las normas
vigentes, sobre bienes muebles o inmuebles apropiados de manera ilícita. En
caso de que el bien inmueble afectado por la extinción de dominio sea propiedad
del padre, madre, hermano o hermana o cónyuge del amnistiado y se hubiere
destinado de forma prolongada y habitual desde su adquisición a su vivienda
familiar, la carga de la prueba de la adquisición ilícita corresponderá al
Estado.
En
el evento de que ya se hubiera extinguido el dominio sobre dicho inmueble antes
de la entrada en vigor de esta ley y la decisión de extinción de dominio
hubiere calificado el bien como adquirido con recursos provenientes de
actividades de las FARC-EP, y el antiguo propietario declare bajo gravedad de
juramento que el bien lo obtuvo con recursos lícitos, este podrá solicitar la
revisión de la sentencia en la que se decretó la extinción de dominio, ante la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial competente según el lugar
donde esté ubicado el inmueble o ante la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia según el caso. Si la sentencia de revisión no ha sido
proferida en el término de un año, deberá ser adoptada en dos meses con
prelación a cualquier otro asunto. La solicitud de revisión podrá instarse en
el término de dos años desde la entrada en vigor de esta ley. Toda solicitud de
revisión deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el
Acuerdo Final de Paz.
PARÁGRAFO.
Si por los hechos o conductas objeto de
las amnistías o indultos previstos en esta Ley hubiera investigaciones
disciplinarias o fiscales en curso o sanciones impuestas como resultado de las
mismas, las amnistías o indultos previstas en esta ley las cobijarán; el
funcionario competente deberá adoptar a la mayor brevedad la decisión que
extinga tanto la acción como la sanción, a través de los mecanismos jurídicos
correspondientes. En caso de que esto último no ocurra en un plazo de tres (3)
meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el
interesado podrá solicitar la extinción de la acción o sanción ante la Sala de
Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la
utilización de otros recursos o vías legales que considere.
Intervenciones
El
Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT-  intervino para solicitar la
inexequibilidad del inciso tercero. Manifiesta la organización interviniente
que la función principal de la JEP debe ser el componente de justicia. En
cuanto a la reparación, plantean que la JEP debe adelantar las gestiones
necesarias para garantizar una adecuada articulación y coordinación con la
política pública de reparación. Al Instituto interviniente le preocupa que el
artículo 41 contemple la posibilidad de revisar las sentencias de procesos de
extinción de dominio de ciertos bienes que fueron identificados en su momento
como adquiridos con recursos de las FARC-EP. Señala que esta facultad no es
acorde con el principio de integralidad, así como con el deber de garantizar la
máxima satisfacción de los derechos de las víctimas, por lo que solicitan la
inexequibilidad e invitan a la Corte a resaltar el deber de los mecanismos y
medidas del Sistema de concentrarse en su función principal.
Análisis
El
artículo 41 reproduce de manera casi idéntica el artículo 41 de la Ley 1820 de
2016. En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte declaró la constitucionalidad del
artículo 41 de la Ley de Amnistía, excepto de la expresión “y, en el caso de
los pueblos étnicos, de los Decretos ley 4633, 4634 y 4635 de 2011”, la
cual se procederá analizar conforme a las exigencias de una ley ordinaria, en
tanto no desarrolla contenidos con reserva de ley estatutaria ni de amnistía.
Respecto
del inciso primero, en la mencionada Sentencia, la Corte definió que era
constitucional pues la regulación sobre reparaciones se ajustaba a lo
establecido en los artículos 150.17 C.P., así como a los transitorios 6 y 18
del Acto Legislativo 01 de 2017.[952]
En
cuanto al inciso segundo, que contempla la exclusión de la
extinción de dominio de los efectos de la amnistía, la Corte encontró que era
constitucional pues “Se trata de una disposición que preserva importantes
valores e intereses constitucionales como la moralidad pública, evitando que
los beneficios de la Ley 1820 de 2016 se extiendan a hechos de delincuencia
común y, especialmente, a actos de corrupción”. Respecto de la
definición de la carga de la prueba en el Estado en procesos de extinción de
dominio contra familiares de quien se desarma, encontró la Corte que es una
medida adecuada “con miras a que sobre aquel no pesen las
consecuencias desfavorables que en materia procesal rigen en
condiciones ordinarias, lo que se traduce, junto con los demás beneficios, en
genuinas muestras de su reincorporación a la sociedad como ciudadanos para
quienes su familia es parte fundamental, en una sociedad abierta a respetar y
garantizar la manifestación de la diferencia por la vía del derecho”[953].
Sin
embargo, teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en
la Sentencia C-007 de 2018, explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos
propios de ley ordinaria, se condicionará el término “cónyuge” en el
sentido de que el término se debe entender como “cónyuge, compañero o
compañera permanente”. Lo anterior, “en virtud del principio de igualdad
entre las personas y del concepto amplio de familia, extensamente desarrollado
por la jurisprudencia constitucional[954]”[955].
En
relación al inciso tercero, la Corte Constitucional en la sentencia
C-007 de 2018, estableció que “la única interpretación razonable de
esta disposición, en el contexto en que se encuentra inmersa, es que se trata
de un beneficio previsto para los mismos sujetos a favor de los cuales se prevé
una nueva regla, más favorable, en materia de carga de la prueba. Es decir,
para el padre, la madre, los hermanos o hermanas, y el cónyuge o compañero(a)
permanente del amnistiado. La primera opción (un propietario anterior)
carecería de sentido, pues la extinción del dominio del bien en cuestión debió
tener como causa su origen en las actividades del grupo al margen de la ley. Y
la última opción desconocería las conclusiones a las que se arribó en el
estudio del inciso anterior, y es que la norma tiene sentido (i) en el marco de
la transición; (ii) en la medida en que se aplique a personas que no hicieron
parte, prima facie, de las hostilidades; y (iii) que sea instrumental al
derecho fundamental a la vivienda digna”. Conforme a estos tres
elementos, la disposición del inciso tercero del artículo 41 no supone un
desmedro en el componente de reparación del Sistema Integral, como lo plantea
IFIT en su intervención.
En
la parte final del inciso tercero incluye la expresión “Toda solicitud de
revisión deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el
Acuerdo Final de Paz”, la cual fue declarada inexequible por la
Corte en la Sentencia C-007 de 2018. Estimó la corte que “esta facultad no
se justifica, ni siquiera acudiendo al contexto integral de la Ley 1820 de 2016
en la que dicho interviniente dentro del proceso de paz no ha tenido incidencia
en los trámites legales que se regulan, y tampoco es razonable, al carecer por
completo de criterios que permitan entender en qué casos puede, por ejemplo, no
darse el aval ante la intención de pedir la revisión”[956].
Lo anterior sin perjuicio de que deba acreditarse el grado de consanguinidad
entre el ex combatiente y el familiar, de conformidad con lo determinado por la
Corte Constitucional.
Por
último, el parágrafo del artículo 41 del proyecto de ley estatutaria
bajo análisis también se estará a lo decidido en la C-007 de 2018, que encontró
que el contenido normativo era constitucional “en la medida en que tienden a materializar los efectos
plenos del beneficio conferido en el marco del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición”.
Ahora
bien, el inciso primero del artículo 41 bajo estudio incluyó un elemento nuevo
respecto del artículo 41 de la Ley 1820 de 2016. Se trata de la expresión “y,
en el caso de los pueblos étnicos, de los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de
2011” que se refiere a la obligación de reparar del Estado. Lo anterior no
presenta ningún problema de constitucionalidad, pues tal como se presentó en el
análisis del artículo 18 del Proyecto de Ley, pues estas normas están
encaminados a la protección de las comunidades étnica se encuentran en armonía
con los artículos 17, 13 y 70 C.P., así como con el artículo transitorio 18 del
Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que la reparación a cargo del Estado
debe ser no sólo individual, sino también colectiva, y, además, debe ser
diferencial.
En
virtud de lo previamente expuesto frente al análisis del artículo 41, la Corte
decide estarse a lo decidido en la
sentencia C-007 de 2018, y en consecuencia, procederá a declarar a constitucionalidad
del artículo 41 excepto el término “cónyuge” del inciso segundo que
se condiciona en el sentido de que incluye cónyuge, compañero o
compañera permanente; y la expresión “toda solicitud de revisión
deberá́ ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el
Acuerdo Final de Paz” contenida en el inciso cuarto, la cual se declarará inconstitucional.
ARTÍCULO 42. DELITOS NO AMNISTIABLES.
No serán objeto de amnistía ni indulto
ni de beneficios equivalentes los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los
graves crímenes de guerra -esto es, toda infracción del Derecho Internacional
Humanitario cometida de forma sistemática-, la toma de rehenes u otra privación
grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia
sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del
reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de
Roma.
Tampoco son amnistiables o indultables en el SIVJRNR, los
delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, conforme a lo
determinado en la ley 1820 de 2016 de amnistía.
Intervenciones
La Comisión Colombiana de Juristas solicitó la
declaración de inexequibilidad de la palabra “graves” en relación con
los crímenes de guerra y la expresión “toda infracción del Internacional
Humanitario cometida de forma sistemática”. Fundamentan su intervención en
la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, que permite demostrar que la
gravedad de un crimen de guerra no está asociada exclusivamente a su eventual
sistematicidad.
Por su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la
Guerrilla – Vida, solicita la inexequibilidad de la expresión “graves
crímenes de guerra”. Señala la organización que, ni en el Estatuto de Roma,
ni en los Convenios Ginebra, existe tal denominación pues, contrario a esta
expresión, todos los crímenes de guerra son graves violaciones al Derecho
Internacional Humanitario. Esta característica de los crímenes de guerra
implica que ningún crimen de guerra puede ser objeto de amnistía o indulto.
Refiere en su argumentación, además, la Sentencia C - 007 de 2018, mediante la
cual se realizó el control constitucional de la Ley 1820 de 2016.
Análisis
En
primer lugar, el inciso primero reproduce el literal a del parágrafo del
artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En consecuencia, teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada
por la Corte en tal Sentencia C-007 de 2018[957], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria, la Corte (i) declarará la inexequibilidad de la
palabra “graves”; (ii) declarará la inconstitucionalidad de la expresión “esto
es, toda infracción al Derecho Internacional Humanitario cometida de forma
sistemática” del inciso primero del artículo 42; y condicionará la expresión “reclutamiento de
menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, para
efectos de aplicar el precedente de la Corte establecido en la sentencia C-007
de 2018, en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito
cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la
persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad;
a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de
18 años.
El
inciso segundo reproduce el literal b del parágrafo del artículo 23 de
la Ley 1820 de 2016, por lo cual se estará a lo decidido en la Sentencia C-007
de 2018, y se declarará su constitucionalidad. Sin embargo, es importante traer
aquí la aclaración hecha por esta corporación en dicha oportunidad, en la que
señaló que si bien los delitos
políticos, y muy especialmente los conexos “tienen por sujeto
pasivo al Estado, pueden afectar también los derechos de personas naturales,
comunidades (incluso territorios), cuya condición de víctimas no puede
desconocerse a partir de este criterio, de carácter orientador, para los
magistrados de la JEP, el cual lo utilizará en armonía con todo lo expresado ya
acerca de la necesidad de valorar, de cara a la concesión de estos beneficios,
la motivación de la conducta y su relación con el conflicto armado interno”[958].
En
conclusión, de conformidad con lo expuesto previamente, se declarará
constitucional el artículo 42, excepto: (i) la palabra “graves” del
inciso primero, que se declara inconstitucional; (ii) La expresión “–esto
es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática–”
del inciso primero, que se declara inconstitucional; (iii) La expresión “reclutamiento
de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del
inciso primero, la cual se condiciona en el sentido previamente expuesto.
TÍTULO
III
TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES DIFERENCIADOS PARA
AGENTES
DEL ESTADO
CAPÍTULO
I
COMPETENCIA
Y FUNCIONAMIENTO DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE
SITUACIONES
JURÍDICAS
Del análisis del
Capítulo I del Título III se sustraerá el estudio de los artículos 44,
45, 46, 47 y 49 que se examinarán en el acápite
sobre “Artículos que
reproducen textual e integralmente disposiciones de la Ley 1820 de 2016”.
ARTÍCULO 43. SALA DE
DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas también tendrá la función de
conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como uno
de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, de acuerdo con lo
establecido en la presente Ley.
Las
competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas previstas en los
artículos 83, 84 y 85 de esta ley también se aplicarán en lo pertinente a los
agentes del Estado para hacer efectivo lo establecido en el presente Título.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
El artículo refiere de manera expresa la competencia de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas para conceder a los agentes del Estado la
renuncia a la persecución penal, como tratamiento penal especial diferenciado.
El inciso primero armoniza con el artículo 84 sobre competencia de la
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y encuentra respaldo en el artículo
transitorio 17 del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre
tratamiento diferenciado para agentes del Estado. Adicionalmente, el inciso
primero reproduce textualmente el también inciso primero del artículo 44 de la
Ley 1820 de 2016, por lo que aplica el precedente fijado en la Sentencia C-007
de 2018, que lo declaró exequible.
El inciso segundo es muy similar al inciso segundo del
artículo 44 de la Ley 1820 de 2016, pero naturalmente, modifica la remisión a
las normas aplicables del propio cuerpo normativo, pues en este caso, remite a
artículos del proyecto de la Ley Estatutaria bajo examen.
En consecuencia, el inciso segundo prevé que las competencias de
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas previstas en los artículos 83,
84 y 85 aplicarán en lo pertinente a los agentes del Estado. El artículo 84
citado contempla específicamente las competencias de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas y la Corte encuentra coherencia con esta concordancia. El
artículo 85 establece la cesación de procedimientos por hechos relacionados con
la protesta o disturbios internos sujeto a evaluación de la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas, sobre este punto la Corte observa de igual forma
coherencia con el literal j) del artículo 84. Evidencia entonces una
reiteración de las competencias de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas, reforzando su aplicabilidad a agentes del Estado.
No ocurre lo mismo con la referencia al artículo 83, previsto por
el legislador estatutario con el objetivo de establecer criterios para
determinar la conexidad con el delito político de distintas conductas perpetradas
en el ejercicio de la rebelión. La Corte observa que el artículo 83 fue
incluido en el trámite del debate legislativo luego de diferentes variaciones
en la numeración. Considera entonces que, dicha remisión puede ser producto de
un error de técnica legislativa, por cuanto el artículo 83 extiende sus efectos
sobre los grupos rebeldes y no es aplicable a agentes del Estado. Debe
recordarse, precisamente, que parte de su tratamiento diferenciado obedece a su
ámbito de responsabilidad como garantes de los derechos y la institucionalidad,
sin que su actuar haya obedecido a los móviles propios del delito político[959].
Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad del
artículo 43, salvo la expresión “83,” que declara inconstitucional.
ARTÍCULO
48. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES
JURÍDICAS. Las resoluciones
que sobre renuncia a la persecución penal sean adoptadas por la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la
misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la
Paz a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés
directo y legítimo o sus representantes.
Intervenciones
La
Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la declaratoria de
constitucionalidad condicionada de la expresión “interés directo y
legítimo”, bajo la misma argumentación que presentó sobre el artículo 15
del Proyecto de Ley Estatutaria[960].
La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento - CODHES solicitó
la inexequibilidad de la expresión “interés directo y legítimo” pues, a
su parecer, impone un requisito para que las víctimas puedan recurrir
decisiones, lo que se limita el ejercicio de sus derechos, habida cuenta de que
exige la demostración de una serie de condiciones subjetivas complejas, que se
convierten en obstáculos para el acceso a un recurso judicial efectivo por
cuanto establecen cargas probatorias demasiado altas.
Análisis
El
artículo 48 garantiza el debido proceso y derecho de acceso a la justicia de
las víctimas (arts. 29 y 229 C.P. y artículo 12 transitorio del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017) en tanto que por medio de los recursos allí
previstos pueden ejercer su derecho de participación[961].
La
representación de las víctimas para efectos de la interposición de los recursos
se deberá garantizar a través de los distintos mecanismos de participación que
establezca la Secretaría Ejecutiva en alianza con el Ministerio Público y otras
entidades públicas y privadas, en los términos expuestos en el análisis supra
de los artículos 14 y 15 del Proyecto de Ley.
En
cuanto a lo planteado por las entidades intervinientes, la Corte no accederá a
ellas por cuanto no lo considera necesario, siempre que se adopte una definición
adecuada de lo que se entiende por víctima con interés legítimo y directo.
Por consiguiente, como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, se
considera que es víctima con interés directo y legítimo “toda persona que
haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos
humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando
corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima”
también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar
asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”[962].
Estas condiciones deberán ser verificadas y definidas por la JEP, en el
ejercicio de su competencia prevalente y de acuerdo con los hechos y
situaciones sometidos a su conocimiento.
Así
las cosas, por el carácter temporal de la JEP y el alto impacto que tuvo para
las víctimas los hechos de violencia padecidos, corresponde a la JEP el
análisis del interés directo y legítimo, teniendo en cuenta que la
determinación de víctima que legal y jurisprudencialmente se ha reconocido y en
la que, como se indicó en la parte motiva de esta providencia, ha expuesto que
las medidas de transición hacia la paz buscan realizar delicados y complejos
ejercicios de ponderación para lograr, de un lado, la finalización definitiva
del conflicto armado y, de otro lado, reformas estructurales para su no
repetición, así como la maximización de la garantía de los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.
En
consecuencia, los argumentos planteados
por los intervinientes, aunque fundados, no conllevan una inconstitucionalidad
o constitucionalidad condicionada pues la interpretación propuesta resulta
naturalmente de una observación sistemática e integral del texto con la
Constitución de 1991, incluyendo el Acto Legislativo 01 de 2017, la
jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de
la JEP. Luego esta disposición será declarada constitucional.
ARTÍCULO
50. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE CAPTURA PARA MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA. En virtud del
carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del SIVJRNR, para
hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en
otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo, la autoridad judicial
correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento
previsto en la ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación
suspenderá las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de
miembros de la Fuerza Pública en las investigaciones o procesos adelantados
contra ellos, por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose
de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la ley 600 de
2000, será el fiscal que adelante la investigación quien adopte la
correspondiente medida. Encontrándose en la etapa de juzgamiento será el juez o
magistrado de conocimiento quien adopte la decisión.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
Observa la Corte que el mecanismo
establecido en el artículo 50 constituye un tratamiento especial diferenciado
aplicable a miembros de la Fuerza Pública, que reproduce, literalmente, el
artículo 6 del Decreto Ley 706 de 2017 “Por el cual se aplica un tratamiento
especial a los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de
prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y se dictan otras disposiciones”, que fue declarado exequible
por esta Corporación mediante sentencia C-070 de 2018. Sin embargo, el artículo
50 adiciona las expresiones que se muestran a continuación, subrayadas y en
cursiva:
DECRETO 706 DE 2017
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Artículo 6°. Suspensión de la ejecución de las órdenes de
captura. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente
de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos,
diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la
autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la
Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los requisitos
legales, suspenderá las ordenes de captura que se hayan dictado o se
dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o
procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno.  Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento
previsto en la Ley 600 de 2000, será́ el fiscal que adelante la
investigación, quien adopte la correspondiente medida
ARTÍCULO 50. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS
ÓRDENES DE CAPTURA PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. En virtud del carácter prevalente e inescindible del
componente de justicia del SIVJRNR, para hacer efectivo el tratamiento
simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre
equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente,
tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la
ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación suspenderá
las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros
de la Fuerza Pública en las investigaciones o procesos adelantados contra
ellos, por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose de investigaciones adelantadas por el
procedimiento previsto en la ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la
investigación quien adopte la correspondiente medida. Encontrándose
en la etapa de juzgamiento será el juez o magistrado de conocimiento quien
adopte la decisión.
Como señaló la Corte en la Sentencia
C-070 de 2018:
“…las normas bajo examen están
conformadas por disposiciones de carácter procesal penal relacionadas con la
suspensión de la ejecución de las ordenes de captura y la revocatoria o la
sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad dentro de
los procesos seguidos contra miembros de la Fuerza Pública por conductas
punibles relacionadas con el conflicto armado.
Dichos procedimientos desarrollan el
tratamiento penal especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública,
previsto en los artículos 17 y 21 transitorios del Acto Legislativo 1 de 2017 y
en la Ley 1820 de 2016, los cuales comportan medidas de naturaleza accesoria,
incidental y temporal dentro del proceso penal, que de ninguna manera implican
un prejuzgamiento, absolución, preclusión, extinción de la pena o renuncia del
Estado a continuar investigando. Se trata de beneficios accesorios que versan
sobre las medidas de aseguramiento y no sobre el proceso penal como tal, los
cuales dependen en todo momento de la contribución efectiva a la verdad, la
cual persigue fines constitucionales legítimos propios de un sistema de
justicia transicional cuya finalidad principal reside en asegurar los derechos
de las víctimas”[963].
La Corte encuentra en esta oportunidad, que los
acápites adicionados integran de igual forma una medida accesoria, incidental y
temporal que desarrolla el tratamiento especial diferenciado que el Acto
Legislativo 01 de 2017 estableció de forma general en sus artículos 17 y 21, y
que la Ley de Amnistía contempló también. Los apartes adicionados al contenido
del artículo 6 del Decreto, otorgan claridad a la medida, fortalecen el
principio de legalidad y ofrecen garantías de debido proceso a quienes puedan
optar por dicha alternativa (art. 29 C.P.). Como ha sostenido la Corte, esta
medida de ninguna manera puede entenderse como prejuzgamiento, absolución,
preclusión, extinción, renuncia a la persecución penal, ni incumplimiento del
deber de investigar del Estado colombiano.
Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad
del artículo 50.
ARTÍCULOS QUE REPRODUCEN TEXTUAL E INTEGRALMENTE
DISPOSICIONES DE LA LEY 1820 DE 2016
(Arts. 44, 45, 46, 47 y 49 que pertenecen al capítulo II del
Título III;
51, 52, 54 y 55 que pertenecen al capítulo III del Título
III; y arts. 56, 57 y 60 que pertenecen al Capítulo IV del Título III)
Como
se refirió en la parte general de esta sentencia en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria,
el Proyecto de Ley bajo estudio reprodujo de manera total, en algunos de sus artículos,
contenido de la Ley de Amnistía o Ley 1820 de 2016. Dicho contenido fue objeto
de control constitucional en anterior oportunidad por esta Corporación
(Sentencia C-007 de 2018). La Corte no encuentra que haya cosa juzgada, pues
contenidos idénticos de la Ley de Amnistía, tienen sin embargo naturaleza de
ley ordinaria en el presente Proyecto de Ley. Por consiguiente, la Corte
estudiará su contenido teniendo en cuenta su naturaleza ordinaria, y aplicará
el precedente de la Sentencia C-007 de 2018.
De esta manera, sobre los artículos 44, 45, 46, 47, 49 (Capítulo
II Mecanismos de Tratamiento Especial Diferenciado para Agentes del Estado,
Proyecto de Ley Estatutaria) y 51, 52, 54, 55, 56, 57 y 60 (Capítulo III
Régimen de libertades, Proyecto de Ley Estatutaria) la Corte resolverá
estarse a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018, en tanto sus contenidos,
con una numeración en ocasiones incluso coincidente, reproduce la Ley 1820 de
2016. Producto de tal decisión, se decidirá la constitucionalidad simple o
condicionada que la Corte adoptó en tal oportunidad.
Intervenciones
El ciudadano Mauricio Pava Lugo,
solicita la constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado” en los artículos 44, 45, 46 y 52.  La
Comisión Colombiana de Juristas intervino para solicitar la inexequibilidad de
la expresión “graves” en relación con los crímenes de guerra, en los
artículos 46, 52 y 57. Sobre el artículo 46, CODHES
solicitó la declaración de la constitucionalidad condicionada del artículo en
el sentido de indicar que se debe garantizar la participación efectiva de las
víctimas en el trámite de renuncia a la persecución penal para agentes del
Estado; de igual forma sobre el artículo 52 en su numeral cuarto, en el sentido
de indicar que los agentes estatales deben contribuir a la reparación material
de las víctimas, y no solamente a la reparación inmaterial[964].
La Defensoría
del Pueblo intervino para solicitar la inexequibilidad del numeral 3° del
artículo 47, que determina como uno de los efectos derivados de la renuncia a
la persecución penal, la eliminación de los antecedentes penales de las bases
de datos, en tanto resulta contraria a los derechos de las víctimas dentro de
un proceso de justicia transicional, específicamente, trasgrede el derecho a la
verdad y desconoce el deber estatal de preservar la memoria histórica del
conflicto armado interno. Igualmente, respecto del numeral 5, ya que, la
exclusión de la acción de repetición y el llamamiento en garantía contra los
agentes del Estado, dispuestos en la norma, va en detrimento del patrimonio del
Estado y desconoce los principios de preservación del patrimonio público y la
prevalencia del interés general que persigue el artículo 90 de la Constitución.
Sobre los artículos 54, 55, 56 y 60 no se recibieron intervenciones.
ARTÍCULO
44. MECANISMOS DE TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO. La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la
Paz, en aplicación del principio de favorabilidad regulado en esta ley,
aplicará cualquiera de los mecanismos de resolución definitiva de la situación
jurídica a los agentes del Estado, entre ellos la renuncia a la persecución
penal, a quienes hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer
conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado, de conformidad con los criterios establecidos en el
siguiente artículo.
Análisis
El
artículo 44 contiene una reproducción literal del artículo 45 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad. Sobre la expresión “conductas
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado”, que pide condicionar el ciudadano Mauricio Pava Lugo en
su escrito de intervención y que analizó la Corte en el acápite 4.1.3. La
competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas
cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado”, se pone de
presente que dicha expresión se encuentra también en los artículos 6 y 23
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, una norma de raigambre
constitucional que no puede ser condicionada y que evaluó la Corte en la
sentencia C-674 de 2017[965],
declarando su exequibilidad[966].
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en la Sentencia C-007
de 2018[967],
la Corte se estará a lo allí decidido y, en consecuencia, declarará su
constitucionalidad.
ARTÍCULO
45. DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. La
renuncia a la persecución penal es un mecanismo de tratamiento penal especial
diferenciado para agentes del Estado, propio del sistema integral mediante el
cual se extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del
conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este
mecanismo no procede cuando se trate de:
1)    Delitos
de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma.
2)    Delitos
que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
3)    Delitos
contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor
y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.
Análisis
El
artículo 45 contiene una reproducción literal del artículo 46 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[968],
explicada en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria de
la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a lo
decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la
constitucionalidad del artículo 45, con excepción de: (i) La palabra “graves”
del numeral 1 del inciso 2, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 1
del inciso segundo, la cual se condicionará en el sentido de que las conductas
que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son
susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las
cometidas contra una persona menor de 18 años.
ARTÍCULO
46. PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL PARA
LOS AGENTES DEL ESTADO. La Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas, a petición del interesado o de oficio,
resolverá la situación jurídica del agente del Estado con la aplicación o no de
la renuncia a la persecución penal.
El
agente del Estado que solicite la aplicación de este mecanismo deberá acompañar
su solicitud de informes, providencias judiciales, disciplinarias,
administrativas, fiscales o actos administrativos que den cuenta de su
situación jurídica y permitan establecer que su conducta fue cometida por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Cuando
el procedimiento se inicie de oficio, la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas recaudará los elementos de juicio que considere necesarios para
determinar que la conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado.
Determinado
lo anterior, la sala ordenará la renuncia a la persecución penal siempre que no
se trate de conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, el genocidio,
los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la
libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada,
el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de
menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, ni de delitos contra el servicio,
la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de
la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.
Una
vez proferida la resolución que otorgue la renuncia a la persecución penal,
será remitida a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa penal,
para que dé cumplimiento a lo decidido por la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas y materialice los efectos de extinción de la acción penal, de la
responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda.
Análisis
El
artículo 46 contiene una reproducción literal del artículo 47 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.
Frente a la solicitud elevada por la Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento – CODHES- frente a la declaración de constitucionalidad
condicionada del artículo en el sentido de indicar que se debe garantizar la
participación efectiva de las víctimas en el trámite de renuncia a la
persecución penal para agentes del Estado, la Corte considera que dicha
protección puede ser ejercida dentro de los límites establecidos por el
artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria que se examina: “Recursos contra
las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”.  Su
intervención, debe ejercerse en los escenarios contemplados por el legislador,
con el objetivo de permitirle a la JEP “adoptar decisiones que otorguen
plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta
en el conflicto armado interno”[969].
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en la Sentencia C-007
de 2018[970],
explicada en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria
de la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a
lo decidido en dicha oportunidad y, en consecuencia, declarará la
constitucionalidad del artículo 46, con excepción de: (i) La palabra “graves”
del numeral 1 del inciso 2, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 1
del inciso segundo, la cual se condicionará en el sentido de que las conductas
que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son
susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las
cometidas contra una persona menor de 18 años.
ARTÍCULO
47. OTROS EFECTOS DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. La
renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:
1)
Impide que se
inicien nuevos procesos por estas conductas.
2)
Hace tránsito a
cosa juzgada material y sólo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz.
3)
Elimina los
antecedentes penales de las bases de datos.
4)
Anula o extingue
la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada
de la conducta penal.
5)
Impide el
ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra los
agentes del Estado, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho
de las víctimas a la reparación integral.
PARÁGRAFO
1. Para los condenados y/o
sancionados, las situaciones administrativas de personal consolidadas con fundamento
en las decisiones penales, disciplinarias, fiscales y administrativas adoptadas
con anterioridad a la vigencia de la presente ley, mantendrán su firmeza y
ejecutoria.
PARÁGRAFO
2. Para efectos del levantamiento de
la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, en el caso de los
miembros de la Fuerza Pública activos que se encuentren investigados, la
renuncia a la persecución penal tendrá los mismos efectos que la extinción de
la acción, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para
delinquir, o los demás delitos del artículo 45 de la presente ley. En todo
caso, el reintegro no procede para quienes se encuentren investigados por los
delitos mencionados ni por los delitos con una pena mínima privativa de la
libertad de cinco (5) o más años. Quienes se encuentren retirados y estén
siendo investigados, no podrán ser reintegrados si deciden que se les aplique
la renuncia a la persecución penal.
Análisis
El
artículo 47 contiene una reproducción literal del artículo 48 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.
El
numeral tercero establece la posibilidad de eliminar antecedentes penales de
las bases de datos, disposición sobre la cual la Defensoría del Pueblo solicitó
la declaración de inexequibilidad, por considerarlo contrario a los derechos de
las víctimas en un proceso transicional y a la construcción de memoria
histórica de un país en conflicto. La Corte señaló en la sentencia C-007 de
2018 que dicha disposición no presenta problemas de constitucionalidad, en
tanto este tipo de medidas garantiza los derechos de los imputados a no ser
señalados por la sociedad por delitos menos graves, así como protege a las
víctimas y su derecho a la verdad y a la justicia, al garantizar que las
autoridades del SIVJRNR tengan acceso a dicha información, razón por la cual no
se acoge el planteamiento de la Defensoría del Pueblo. Tampoco sus reparos
sobre el numeral 5, ya que, la exclusión
de la acción de repetición y el llamamiento en garantía contra los agentes del
Estado encuentra fundamento constitucional en el parágrafo del artículo
transitorio 18 y en el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[971], esta Corporación se estará a lo decidido en la
Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del
artículo 47.
ARTÍCULO
49. CONTRIBUCIÓN A LA SATISFACCIÓN DE LOS
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. La
adopción de alguno de los mecanismos de tratamiento especial diferenciado para
agentes del Estado de que trata el Titulo III de la presente ley no exime del
deber de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad
o del cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas en
cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No repetición.
Sí
durante la vigencia de la Jurisdicción especial para la paz, los beneficiarios
de mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de
que trata el Título III de la presente ley, se rehusaran a cumplir los
requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de
contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de
Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad
de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, perderán el derecho a que se
les apliquen los beneficios previstos en cualquier tratamiento de los definidos
como especial, simultaneo, equilibrado y equitativo.
PARÁGRAFO.
El Estado realizará los cambios
normativos, institucionales y de política pública que garanticen la no
repetición de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, como mecanismo de protección prevalente para las
víctimas.
Análisis
El
artículo 49 contiene una reproducción literal del artículo 50 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad condicionada.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[972],
explicada en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria de
la parte general citada, en su numeral 4, la Corte se estará a lo
decidido en la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad
condicionada del artículo 49, en el sentido de que:
“(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción
de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y
decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley”.
ARTÍCULO
51. LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. La
libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio propio del
sistema integral expresión de tratamiento penal especial diferenciado,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del
conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este
beneficio se aplicará a los agentes del Estado, que al momento de entrar en
vigencia la presente ley, estén detenidos o condenados que manifiesten o
acepten su sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la
Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la
renuncia a la persecución penal.
Dicha
manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo
de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en
funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. El otorgamiento
de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no
implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
PARÁGRAFO
1. Para el caso de los miembros de
la Fuerza Pública en servicio activo, la libertad transitoria condicionada y
anticipada implica el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones
y atribuciones, salvo que el procedimiento o sentencia que les afecte sea
relativo a homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás
delitos del artículo 45 de la presente ley. En todo caso, el levantamiento de
la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no procede para quienes
se encuentren investigados por delitos con una pena mínima privativa de la
libertad de cinco (5) o más años. Para todos los efectos de administración de
personal en la Fuerza Pública 'la libertad transitoria condicionada y
anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad provisional, salvo
que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los
demás delitos del artículo 45 de la presente ley o de los delitos con una pena
mínima privativa de la libertad de cinco (5) o más años.
Los
miembros de la Fuerza Pública investigados de que trata el presente parágrafo,
una vez levantada la suspensión de funciones y atribuciones y cuando la
Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su competencia para conocer
del caso, tendrán derecho a que se compute para efecto de la asignación de
retiro el tiempo que estuvieron privados efectivamente de la libertad con
anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP. Lo anterior, siempre y
cuando hayan seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique
un reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones.
PARÁGRAFO
2. En ningún caso los condenados y o
sancionados serán reintegrados al servicio activo.
Análisis
El
artículo 51 contiene una reproducción literal del artículo 51 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[973], la Corte se estará a lo decidido en la sentencia
C-007 de 2018 y, en consecuencia declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO
52. DE LOS BENEFICIARIOS DE LA LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. Se
entenderán sujetos beneficiarios de la libertad transitoria condicionada y anticipada
aquellos agentes del Estado que cumplan los siguientes requisitos concurrentes:
1)
Que estén
condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con
ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
2)
Que no se trate
de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la
toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las
ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento
y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el
desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado
privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a
lo establecido para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para
la Paz.
3)
Que solicite o
acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
4)
Que se comprometa,
una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación
inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos
del sistema.
PARÁGRAFO 1. Para
efectos de los numerales anteriores el interesado suscribirá un acta donde
conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz,
así como la obligación de informar todo cambio de residencia, no salir del país
sin previa autorización de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción
Especial para La Paz. En dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la
autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del proceso, del
delito y del radicado de la actuación.
PARÁGRAFO 2. En
caso que el beneficiado sea requerido por el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición y no haga presentación o incumpla alguna
de las obligaciones contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No
habrá lugar a la revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí
señaladas.
Análisis
El
artículo 52 contiene una reproducción literal del artículo 52 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.
La Corte no comparte la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento – CODHES-, mediante la cual solicita la declaratoria de
constitucionalidad condicionada del numeral 4 del artículo 52, en el sentido de
indicar que los agentes estatales deben contribuir a la reparación material de
las víctimas, y no solamente a la reparación inmaterial, ya que, tal y como se
sostuvo en la Sentencia C-007 de 2018, con ocasión de los artículos 52 y 57 de
la Ley 1820 de 2016, “…lo dispuesto en el
numeral cuarto de la disposición bajo alusión, particularmente la expresión
controvertida, es un claro reflejo del artículo transitorio 26 del Acto
Legislativo 01 de 2016, por lo que de ninguna forma es contrario al
ordenamiento constitucional”.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[974],
explicada en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria
de la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a
lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la
constitucionalidad del artículo 52, con excepción de: (i) La palabra “graves”
del numeral 1 del inciso 2, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral
segundo, la cual se condicionará en el sentido de que las conductas que
constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son
susceptibles de libertad transitoria condicionada, si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las
cometidas contra una persona menor de 18 años; salvo que el beneficiario haya
estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años.
ARTÍCULO 54. SUPERVISION. Los
directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de donde saldrá
el personal beneficiado de la libertad transitoria condicionada y anticipada,
ejercerá supervisión sobre éste hasta que la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas determine lo de su competencia, utilizando tanto los mecanismos
ordinarios como los dispuestos en la Jurisdicción Especial para La Paz.
Análisis
El
artículo 54 contiene una reproducción literal del artículo 54 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[975],
esta Corporación se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en
consecuencia, declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO 55. LIBERTAD DEFINITIVA E
INCONDICIONAL. La autoridad
judicial ordinaria que esté conociendo de la causa penal cumplirá la orden de
libertad inmediata, incondicional y definitiva del beneficiado con la renuncia
a la persecución penal proferida por Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas.
Análisis
El
artículo 55 contiene una reproducción literal del artículo 55 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad condicionada.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[976],
explicada en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria de
la parte general citada, en su numeral 4, la Corte se estará a lo
decidido en la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la
constitucionalidad condicionada del artículo 55, en el sentido de que:
“(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción
de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y
decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley”.
ARTÍCULO
56. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE
LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. La
Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las
Fuerzas Militares y Policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la
Paz es un beneficio expresión del tratamiento penal especial diferenciado
propio del sistema integral, necesario para la construcción de confianza y
facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de
manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro
deja paz estable y duradera.
Este
beneficio se aplicará a los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales
detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la
Jurisdicción Especial para la Paz. Todo respetando lo establecido en el código
penitenciario y carcelario respecto a otros servidores públicos. Dicha
manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo
de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no hayan entrado en
funcionamiento los órganos de la Jurisdicción.
La
decisión sobre la privación de la libertad en Unidad Militar o policial no
implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Análisis
El
artículo 56 contiene una reproducción literal del artículo 56 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[977], la Corte se estará a lo decidido en la sentencia
C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO 57. DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PRIVACIÓN DE
LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS
MILITARES Y POLICIALES.
Los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales que al momento de entrar
en vigencia la presente ley lleven privados de la libertad menos de cinco (5)
años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en esta ley
continuarán privados de la libertad, en Unidad Militar o Policial, siempre que
cumplan los siguientes requisitos concurrentes:
1)      Que
estén condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa,
con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
2)      Que
se trate de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de
guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura,
las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal
violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el
desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma.
3)      Que
solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema
de la Jurisdicción Especial para la Paz.
4)      Que
se comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no
repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los
requerimientos de los órganos del sistema.
Análisis
El
artículo 57 contiene una reproducción literal del artículo 57 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[978],
explicada en el acápite 3.2.3.
Contenidos propios de ley ordinaria de
la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a lo
decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la
constitucionalidad del artículo 57, con excepción de: (i) La palabra “graves”
del numeral segundo, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral
segundo, la cual se condicionará en el sentido de que pueden acceder al
beneficio de la privación de la libertad en unidad militar o policial quienes
sean responsables de las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta
el 25 de junio de 2005, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de
edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas en las que el sujeto pasivo
es una persona menor de 18 años.
ARTÍCULO
60. SUPERVISIÓN. El Director del
centro de reclusión militar o policial, o en su defecto el Comandante de la
Unidad Militar o Policial donde vayan a continuar privados de la libertad los
integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales, ejercerá control, vigilancia
y verificación del personal beneficiado de la privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los
dispuestos en la Jurisdicción Especial para La Paz.
Análisis
El
artículo 60 contiene una reproducción literal del artículo 59 de la Ley 1820 de
2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la
sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.
Teniendo
en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[979], la Corte se estará a lo decidido en la sentencia
C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará su constitucionalidad.
CAPÍTULO
III
RÉGIMEN
DE LIBERTADES
Del análisis del
Capítulo III del Título III se sustraerá el estudio de los artículos 51,
52, 54 y 55 que se examinaron en el acápite
sobre “Artículos que
reproducen textual e integralmente disposiciones de la Ley 1820 de 2016”.
ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTO PARA LA
LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. El
Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la
Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de
la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para la elaboración de los
listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal
militar, las que deberán dar respuesta en un término máximo de quince (15) días
hábiles. Una vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario
Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no
mayor a quince (15) días los verificará o modificará en caso de creerlo
necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de
que trata el artículo anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción
Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa
penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para
que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que
se refiere el artículo anterior, funcionario quien dentro de los diez (10) días
siguientes adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma.
Para estos efectos, se agruparán todas las investigaciones, procesos y o
condenas, así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad,
cuando todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno.
El incumplimiento de lo aquí dispuesto
constituye falta disciplinaria.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 53 reproduce de forma literal el artículo 53 de la Ley 1820 del 30 de
diciembre de 2016, con algunas adiciones que se muestran subrayadas y en
negrilla:
LEY 1820 DE 2016
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Artículo 53. Procedimiento para la
libertad transitoria condicionada y anticipada. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de
los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos
para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para
la elaboración de los listados se solicitará información a las jurisdicciones
penal ordinaria y penal militar, las que deberán dar respuesta en un término
máximo de 15 días hábiles.
Una vez
consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz quien verificará dichos listados o
modificará los mismos en caso de creerlo necesario, así como verificará que
se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior. El
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al
funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los
requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad
transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario
quien de manera inmediata adoptará la acción o decisión tendiente a
materializar la misma.
El
incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye falta disciplinaria.
Artículo 53. Procedimiento para la libertad
transitoria condicionada y anticipada. El
Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la
Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación
de la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para la elaboración de
los listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y
penal militar, las que deberán dar respuesta en un término máximo de quince
(15) días hábiles.
Una vez consolidados los listados serán remitidos
al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro
de un término no mayor a quince (15) días los verificará o
modificará en caso de creerlo necesario, así como verificará que se haya
suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior. El
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al
funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los
requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad
transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario
quien dentro de los diez (10) días siguientes adoptará la acción o decisión
tendiente a materializar la misma. Para
estos efectos, se agruparán todas las investigaciones, procesos y o condenas,
así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad, cuando
todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno. El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye
falta disciplinaria.
La
Corte revisó la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 en la Sentencia C-007
de 2018, declarando su exequibilidad. En dicha oportunidad la Corte señaló:
“Esta disposición, objeto de pronunciamiento de constitucionalidad
en la sentencia C-674 de 2017, no fue objeto de reparo por parte de esta
Corporación, por lo que a aquél se somete este estudio.
950. De otra parte, el mismo Acto Legislativo señala que este
funcionario “podrá adoptar medidas cautelares anticipadas para preservar
documentos relacionados con el conflicto armado, conforme a la ley” (Artículo
transitorio 7, inciso 9, del artículo 1).
951. Teniendo en cuenta que las funciones que se le asignan en
esta normativa son de naturaleza operativa, relativas a la verificación de
información y custodia de documentos, no judiciales, y que encuentran respaldo
en el propio Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte declarará su
constitucionalidad”.
Las
adiciones que introduce el proyecto de Ley Estatutaria se incluyen también dentro
del ámbito de libertad del legislador estatutario, estableciendo términos
judiciales que fortalecen el principio de legalidad y se erigen en garantías al
debido proceso constitucional (art. 29 C. P.).
Así
las cosas, y considerándolo conforme a la Carta Política, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 53.
CAPITULO IV
PRIVACIÓN
DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS
MILITARES Y POLICIALES EN EL MARCO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
Del análisis del
Capítulo IV del Título III se sustraerá el estudio de los artículos 56,
57 y 60 que se examinaron en el acápite
sobre “Artículos que
reproducen textual e integralmente disposiciones de la Ley 1820 de 2016”.
ARTÍCULO
58. PROCEDIMIENTO PARA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL
PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. El
Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la
Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de
la sustitución de la privación de la libertad intramural por la Privación de la
libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior.
Para la elaboración de los listados se solicitará información al INPEC,
institución que deberá dar respuesta en un término máximo de quince (15) días
hábiles.
Una
vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no mayor a quince
(15) días verificará o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, y
comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el
cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar
la sustitución de la privación de la libertad intramural por la Privación de la
libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior,
funcionario quien, dentro de los diez (10) días siguientes, adoptará la acción
o decisión tendiente a materializar la misma.
Para
estos efectos, se agruparán las investigaciones, procesos y o condenas, así
como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad cuando todos
los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno.
PARÁGRAFO.
En caso de que el beneficiado incumpla
alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso o desatienda su
condición de privado de la libertad, se le revocará el beneficio de la
privación de la libertad en Unidad Militar. No habrá lugar a la revocatoria por
circunstancias diferentes a las aquí señaladas.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 58 reproduce en su mayoría el artículo 58 de la Ley 1820 de 2016,
modificando la última parte del inciso 2º de la siguiente manera: “quien de
manera inmediata, adoptará la acción o decisión tendiente a materializar
la misma”, por: “quien, dentro de los diez (10) días siguientes, adoptará la
acción o decisión tendiente a materializar la misma”. También, agregó un
tercer inciso: “Para estos efectos, se agruparán las investigaciones,
procesos y/o condenas, así como la totalidad del tiempo de privación física de
la libertad cuando todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas
punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno”. En su momento, la Corte revisó la
constitucionalidad del artículo 58 de la Ley 1820 de 2016 en la sentencia C-007
de 2018 declarando su exequibilidad, por considerarlo conforme a la Carta
Política.  En lo relacionado con la disposición normativa que reproduce el
artículo 58 de la Ley 1820 de 2016, esta Corte seguirá su precedente.
En
cuanto a las modificaciones introducidas, se observa que las mismas responden
al amplio margen de configuración que tiene el Legislador estatutario para
incluir un procedimiento mucho más específico en la materia, ampliando el
término a diez (10) días para que el funcionario que esté conociendo la causa,
proceda a adoptar la decisión de sustitución de la privación de la libertad
intramural por la privación de la libertad en unidad militar o policial. Este término
redunda en garantías al debido proceso y a la seguridad jurídica (Art. 29 C.
P.).
De
igual forma, la posibilidad de que se agrupen las investigaciones, procesos,
condenas y el tiempo de privación efectiva de la libertad derivados de
conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno a la hora establecer si un integrante
de las fuerzas militares o policiales podría o no recibir el beneficio,
responde a la libertad de configuración del Legislador que lo hizo posible a
través de Ley Estatutaria, fijando las condiciones para acceder o no a éste. La
medida es favorable para el posible beneficiario, pero no es desproporcionada,
por cuanto las causas acumulables son del conocimiento propio del SIVJRNR.
En
este sentido, el artículo reproduce de manera ordinaria contenido de la Ley de
Amnistía, sin modificar o trasgredir su sentido. De igual forma, encuentra
ajustados a la Constitución Política los apartados que adicionó el Proyecto de
Ley Estatutaria. Así las cosas, la Corte
Constitucional declarará la constitucionalidad del artículo 58.
ARTÍCULO
59. AGRUPACIÓN DE ACTUACIONES EN DISTINTOS ESTADOS PROCESALES. Para
la aplicación de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, así como la
privación de la libertad en unidad militar o policial contemplados en los
artículos 51 y 56 de esta Ley, en el evento en el que contra el solicitante se
adelanten simultáneamente uno o varias actuaciones procésalos, y se registre
además una o varias medidas de aseguramiento, una o varias condenas en firme o
no, tanto en los procesos adelantados conforme a la Ley 600 de 2000 como en los
regidos por la Ley 906 de 2004 e independientemente del estado en que se
encuentre la actuación, la competencia para tramitar y decidir sobre la
agrupación y resolver sobre los supuestos previstos en os artículos 50 y 55 de
esta ley será de la autoridad que tenga asignado un asunto en el cual la
persona esté afectada con medida de aseguramiento privativa de la libertad. En caso
de que varias autoridades hayan ordenado la privación de la libertad del
solicitante, será competente para decidir sobre todas las solicitudes de
libertad transitoria, condicionada y anticipada y de privación de la libertad
en unidad militar o policial de una misma persona, la autoridad de mayor
jerarquía. Lo anterior, previo cumplimiento del procedimiento dispuesto en los
artículos 51 y 56 de esta ley.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 59 del Proyecto de Ley Estatutaria establece la posibilidad de agrupar
actuaciones en distintos estados procesales para la aplicación de los
beneficios de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, así como la
privación de la libertad en Unidad Militar o Policial. Con este objetivo,
permite agrupar actuaciones provenientes de la Ley 600 de 2000 o la Ley 906 de
2004, con independencia del estado procesal en que se encuentren.
De
igual manera, fija algunas reglas para reducir al máximo posibles colisiones
competenciales. Así, define que la autoridad que tenga asignado un asunto en el
cual la persona esté afectada con medida de aseguramiento de tipo pena
privativa de la libertad, será la llamada a adelantar el proceso de
acumulación. En caso de que varias autoridades hayan ordenado privación de la
libertad del solicitante, será competente la autoridad de mayor jerarquía,
remitiendo al procedimiento señalado en los artículos 51 (Libertad transitoria,
condicionada y anticipada) y 56 (Privación de la libertad en Unidad Militar o
Policial para integrantes de las fuerzas militares y policiales).
Para
la Corte, la posibilidad de acumular actuaciones procesales, responde a la
libertad de configuración del Legislador estatutario, quien, dentro del marco
de sus competencias constitucionales, puede establecer reglas procedimentales
aplicables a los sujetos procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz,
dotando al procedimiento de formas propias (artículo 29 C.P.).
El
artículo beneficia a los solicitantes de los tratamientos especiales al
interior del SIVJRNR, por lo menos por dos razones principales: (i) pueden
acumular los hechos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno con el objetivo de cumplir con los
requisitos exigidos en el régimen de condicionalidad de la Justicia Especial
para la Paz, lo que redunda en garantías para los solicitantes del beneficio;
(ii) conocen de manera previa, la competencia del funcionario que adelantará la
acumulación procesal y el otorgamiento de la medidas dispuestas en los
artículos 50 (suspensión de la ejecución de las órdenes de captura para
miembros de la Fuerza Pública) y 55 (libertad definitiva e incondicional),
cuando se trate de cumplir la orden de libertad inmediata, incondicional y
definitiva del beneficiario de la renuncia a la persecución penal proferida por
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Para
la Corte, el artículo 59 se encuentra dentro de la órbita de libertad del
legislador estatutario, es manifestación del principio de legalidad y
materializa postulados del debido proceso conforme al artículo 29 de la
Constitución Política y, por consiguiente, declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO
61. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS APORTADOS POR EL SOLICITANTE. Para
efectos de la concesión de la libertad transitoria, condicionada y anticipada,
así como la privación de la libertad en unidad militar o policial; contemplados
en los artículos 51 y 56 de esta Ley, cuando el miembro o ex miembro de la
Fuerza Pública solicitante cuente con múltiples procesos y o condenas, podrá
directamente o a través de su apoderado aportar las correspondientes piezas
procesales que considere necesarias para efectos que el Ministerio de Defensa
Nacional pueda determinar, prima facie, que las conductas han sido cometidas
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado.
PARÁGRAFO.
Los documentos aportados por el
solicitante tendrán el valor probatorio previsto en los artículos 244, 245 y
246 de la Ley 1564 de 2012. El hallazgo de cualquier tipo de falsedad
documental, material o ideológica, en los documentos allegados junto con la
solicitud del beneficio por parte del solicitante directamente o de su
apoderado, dará lugar a la negación de la respectiva inclusión en los listados,
sin perjuicio de las acciones penales o disciplinarias a que hubiera lugar.
Intervenciones
La
Universidad Santo Tomás solicitó la inexequibilidad del artículo 61.  Al
precisar que el Ministerio de Defensa Nacional será el competente para
determinar si las conductas de los miembros o ex miembros de la Fuerza Pública
que soliciten libertad transitoria, condicionada y anticipada, han sido
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, esta disposición contradice el Acto Legislativo 1 de 2017
(art. Transitorio 6) y el Acuerdo Final (punto 5 Subpunto 5.1.2 párrafo 9).
Dichos parámetros, a los cuales debe ajustarse el proyecto de Ley Estatutaria
sobre la JEP, son claras en el sentido de que su competencia es prevalente para
evaluar qué conductas fueron cometidas en el marco del conflicto armado y, por
tanto, si quienes las cometieron pueden acceder a los tratamientos penales de
esa jurisdicción.
Análisis
La Corte considera que, en general, el precepto se ajusta a la
Carta Política. En efecto, el miembro o ex miembro de la Fuerza Pública que
pretenda beneficiarse con la concesión de la libertad transitoria, condicionada
y anticipada o con la privación de la libertad en unidad militar o policial,
goza de las garantías del debido proceso y, en esa medida, dispone de libertad
probatoria para acreditar ante las autoridades judiciales competentes, en este
caso, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, que reúne los requisitos
para obtener el tratamiento especial.
No obstante, al atribuir al Ministerio de Defensa la posibilidad
de que determine prima facie, que las conductas  cometidas por el
integrante de la Fuerza Pública han sido cometidas por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, se ajusta a la
Constitución Política únicamente en el entendido de que esta verificación es provisional
y el Ministerio de Defensa deberá  remitir todas las piezas procesales a la
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que ésta, en tanto autoridad
judicial competente, defina de manera concluyente si la conducta del
beneficiario tiene relación  directa con el conflicto y adopte las decisiones
judiciales que correspondan.
La disposición normativa señala expresamente que la valoración del
ministerio de Defensa no es definitiva, la norma no entra en colisión con la
competencia prevalente de la JEP para definir el margen de su competencia, por
lo cual la norma respeta la autonomía en
la función de administración de justicia, así como el principio de separación
de poderes.
Por
su parte, la Corte no encuentra reparos de constitucionalidad al parágrafo del
artículo, en la medida que se limita a reiterar varios preceptos de la Ley 1564
de 2012 –Código General del Proceso- sobre los documentos auténticos, el
procedimientos de aportación de los mismos y el valor probatorio de las copias
(artículos 244, 245 y 246 de la Ley 1564 de 2012),
indispensables en el trámite judicial  que se darán a las solicitudes de
libertades anticipadas y condicionadas, y a la reclusión en Unidad Militar o
Policial.
Además, al disponer que el hallazgo de cualquier tipo de falsedad
documental, material o ideológica, en los documentos allegados junto con la
solicitud del beneficio por parte del solicitante o de su apoderado, dará lugar
a la negación de la respectiva inclusión en los listados, sin perjuicio de las
acciones penales o disciplinarias a que hubiera lugar, desarrolla los
principios de lealtad procesal, y buena fe exigible tanto a los intervinientes
en el procedimiento ante la JEP como al Ministerio de Defensa.
Bajo las consideraciones expuestas, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 61.
TÍTULO
IV
COMPETENCIA
DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO 62. COMPETENCIA MATERIAL.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 63 sobre competencia personal, la Jurisdicción Especial para la Paz es
competente para conocer de los delitos cometidos por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, entendiendo por tales
todas aquellas conductas punibles donde la existencia del conflicto armado haya
sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en la capacidad
del perpetrador para cometer la conducta punible, en su decisión de cometerla,
en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se cometió,
cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a
la conducta. La relación con el conflicto abarcará conductas desarrolladas por
miembros de la Fuerza Pública con o contra cualquier grupo armado ilegal,
aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional.
Respecto a los integrantes de organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el
Gobierno, el tratamiento especial de justicia se aplicará también respecto a
conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, ocurridas
desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta la finalización del proceso
de dejación de armas.
Son
conductas consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas
todas aquellas que no estén incluidas en el Parágrafo del artículo 23 de la Ley
1820 de 30 de diciembre de 2016, que no supongan incumplimiento del Cese al
Fuego y Hostilidades Bilateral y Definitivo según lo convenido en el “Protocolo
de Reglas que rigen el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo
(CFHBD) y Dejación de Armas (DA)” que hace parte del Acuerdo Final, y siempre
que hayan sido cometidas antes de que concluya el proceso de Dejación de Armas
de las FARC EP acordado entre ese grupo y el Gobierno Nacional. En ningún caso
se considerará como conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación
de armas los delitos de homicidio agravado (Artículo 104 del Código Penal),
desaparición forzada (Artículo 165 del Código Penal), secuestro (Artículos 168
y 169 del Código Penal), tortura (178), desplazamiento forzado (Artículo 180
del Código Penal), reclutamiento ilícito (Artículo 162 del Código Penal), extorsión
(Artículo 244 del Código Penal), enriquecimiento lícito de particulares
(Artículo 327 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) o de cualquiera de las
conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000,
cuando su ejecución haya comenzado durante el proceso de dejación de armas.
Respecto
de quienes hayan participado en el proceso de dejación de armas, la justicia
ordinaria carecerá de competencias sobre conductas atribuidas a miembros de las
FARC EP acreditados por el Gobierno Nacional, realizadas antes de concluir
dicho proceso, salvo cuando la JEP haya establecido que dichas conductas no
pueden ser consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas,
o cuando la conducta sea de aquellas que están expresamente excluidas en el
inciso anterior de este artículo, conforme a lo establecido en dicho inciso,
evento en el cual, la jurisdicción ordinaria adelantará la investigación y
juzgamiento de tales conductas.
De
conformidad con lo establecido en el artículo transitorio 5° del Acto
Legislativo 01 de 2017, la competencia para conocer de la investigación y
juzgamiento de los delitos de: conservación y financiamiento de plantaciones
(artículo 375 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) y destinación ilícita de
muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal), se define en los
siguientes términos:
1.
Será de
competencia exclusiva de la JEP el conocimiento sobre los anteriores delitos,
cometidos antes del 1 de diciembre de 2016, cuando los presuntos responsables
fueran, en el momento de cometerse las anteriores conductas, integrantes de
grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz
con el Gobierno
Nacional, siempre que la finalidad del delito haya sido financiar la actividad
de dicho grupo. Lo anterior sin perjuicio del régimen de condicionalidades
previsto en el artículo 20 de la presente ley.
2.
Será de
competencia de la jurisdicción ordinaria, cuando la ejecución de cualquiera de
las conductas mencionadas haya iniciado con posterioridad al 1 de diciembre de
2016.
3.
La jurisdicción
ordinaria tendrá competencia respecto de cualquiera de las conductas referidas,
cuya comisión haya iniciado antes del 1 de diciembre de 2016, cuando se hayan
realizado actos de ejecución después de dicha fecha, en cuyo caso se procederá
conforme a lo previsto en el artículo 20 de esta ley.
Respecto
de los demás de ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han
incumplido las condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo
001 de 2017 y conforme a las condiciones y procedimientos previsto en el
artículo 20 de esta ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y
quedará sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma.
En
virtud del carácter preferente del SIVJRNR, la Jurisdicción Especial para la
Paz asumirá las investigaciones en los supuestos en los que se hayan producido
compulsas de copias en la jurisdicción de Justicia y Paz, para que se
investiguen las conductas y la responsabilidad penal de aquellas personas a las
que se refieren dichas compulsas, con excepción de los terceros civiles,
agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados
constitucionales, conforme a lo previsto en los artículos 62, 63 y 79 de esta
ley. Para efectos de la determinación de la competencia material respecto de
miembros de la Fuerza Pública la JEP aplicará lo dispuesto en el capítulo VII
del Acto Legislativo 01 de 2017, siendo competente para conocer de los delitos
cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya
otorgado previamente a la conducta. Esta relación con el conflicto también se
da para las conductas punibles contra la vida y la integridad personal en todas
sus formas y los delitos cometidos contra personas y bienes protegidos por el
DIH, sirviéndose de su calidad de miembros de la Fuerza Pública, así como
aquellas conductas desarrolladas con o contra cualquier grupo armado ilegal o
actor ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno
Nacional.
PARÁGRAFO
1.
La JEP también se aplicará, para efectos de la extinción de la responsabilidad
y sanción penal, a los siguientes delitos, cometidos hasta el 1 de diciembre de
2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social:
Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; perturbación de actos
oficiales; violación de los derechos de reunión y asociación; violencia contra
servidor público; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público;
perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y
lesiones personales, en los términos de la presente ley y la ley 1820 de 2016.
Para la aplicación de beneficios en estos supuestos también es necesario
aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición.
PARÁGRAFO
2. Para la investigación y
judicialización de las conductas cometidas con posterioridad a 1 de diciembre
de 2016, incluido el delito de concierto para delinquir, y con posterioridad a
la finalización del proceso de dejación de armas, cuando las anteriores sean
competencia de la jurisdicción ordinaria conforme a lo establecido en el Acto
Legislativo 01 de 2017, la jurisdicción ordinaria contará en todo tiempo y
lugar con la plena colaboración de la fuerza pública y de los órganos de la
Jurisdicción Especial para la Paz en lo que sea de su competencia, a efectos de
garantizar el adecuado ejercicio de sus atribuciones legales y
constitucionales. A su vez, la Jurisdicción Especial para la Paz contará, en
todo tiempo y lugar, con la plena colaboración de la fuerza pública y de los
órganos de la jurisdicción ordinaria, a efectos de garantizar el adecuado
ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales.
Intervenciones
El
Procurador General de la Nación señala que éste artículo se ajusta, en términos
generales, a la Carta Política. No obstante, solicitó la exequibilidad
condicionada del parágrafo primero, en el entendido de que la JEP no tiene
competencia para extinguir la responsabilidad y la sanción penal de los delitos
cometidos hasta el 1 de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o
en ejercicio de la protesta social, cuando la sentencia haya sido emitida por
la Corte Suprema de Justicia. Señala el Ministerio Público que “[…] este
precepto prima facie parece inconstitucional en tanto desconoce en su
literalidad la competencia privativa que desde el AF y el inciso final del
artículo transitorio 10º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 se
otorgó a la Corte Suprema de Justicia para la revisión de las sentencias que
haya proferido”[980].
La
Presidencia de la República intervino para solicitar a la Corte que module el
artículo 62 definiendo los criterios de interpretación constitucional que
permitan a los órganos de la JEP y a la jurisdicción ordinaria, determinar con
certeza los hechos punibles que tengan relación con el conflicto armado
interno, para evitar interpretaciones estrechas o demasiado amplias. Al
respecto, citó sentencias de otros tribunales de justicia transicional, así
como jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al nexo de la
conducta con el conflicto. Concluyó que, por ejemplo, no cabe duda de la
relación de las ejecuciones extrajudiciales, mal llamadas “falsos positivos”,
con el conflicto armado. Por lo demás, garantizar que el Tribunal para la Paz
asuma competencia para juzgar estos casos, redunda en la satisfacción de los
derechos de las víctimas de estas conductas reprochables y, en últimas, en un
serio compromiso de no repetición.
El
Instituto para las Transiciones Integrales -IFIT-, solicitó la inexequibilidad
del inciso sexto. Considera que el Proyecto de Ley Estatutaria sub examine
confunde la competencia con el principio de condicionalidad, y ello se
contradice con el propósito del Acuerdo Final de dar un cierre definitivo al
conflicto armado en el marco del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01
de 2017, cuyo inciso tercero establece la competencia de la JEP sobre los
delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2017 y a la finalización del proceso de dejación de armas,
sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción ordinaria sobre aquellos
cometidos con posterioridad.
Respecto
de la condicionalidad, la norma constitucional prevé que la JEP debe valorar si
las conductas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2017 implican un incumplimiento de las condiciones del
Sistema y determinar las consecuencias que dicho incumplimiento acarrea en
casos concretos. Cita también el inciso cuarto del artículo transitorio quinto
del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se determina que en caso de que no
hayan cesado los efectos de un delito de ejecución permanente luego de
diciembre de 2016, la JEP mantiene su competencia. Respecto de la
condicionalidad, la norma constitucional prevé que la JEP debe además valorar
si esto constituye un incumplimiento, caso en el cual se deben inaplicar las
sanciones propias y alternativas del Sistema. Contrario a lo anterior, señala
el IFIT, el inciso sexto del artículo 62 le transfiere la competencia a la
jurisdicción ordinaria cuando se constate el incumplimiento de las condiciones
del Sistema.
El
ciudadano Mauricio Pava Lugo intervino para solicitar la exequibilidad
condicionada de la frase “cometidas por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado” a lo largo del articulado.
Igualmente intervino para solicitar la inexequibilidad de las expresiones “la
causa”, “juegue un papel sustancial” y “capacidad del
perpetrador”. El interviniente hace una comparación entre el artículo
objeto de estudio y el artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017
y considera que el proyecto de Ley estatutaria introduce limitaciones que
restringen el ámbito de competencia en los términos en los que fue estipulado
en la Constitución. Según el ciudadano la expresión “causa” debería
hacer referencia a causa directa e indirecta, la expresión “juega un papel
sustancial”, a que la existencia del conflicto haya “influido” en la
capacidad, decisión, manera de comisión o selección del objetivo, y la
expresión “capacidad del perpetrador”, debe hacer referencia no sólo a
quienes actúan en calidad de autor frente a la conducta, sino también a quienes
tuvieron otro tipo de participación frente a ella.
El
ciudadano Pava Lugo también solicitó la inexequibilidad de la expresión “con
excepción de los terceros civiles o agentes del Estado que no hacen parte de la
fuerza pública” del inciso séptimo, por considerar que excluye de facto la
competencia sobre terceros civiles o agentes del Estado que no hacen parte de
la Fuerza Pública, cuya llegada a la JEP se haya presentado a partir de la
compulsa de copias por parte de los jueces y magistrados de Justicia y Paz.
Por
último, el interviniente solicita la inexequibilidad de la expresión “cuando
los presuntos responsables fueran en el momento de cometerse las anteriores
conductas integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito
un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional” contenida en el inciso
cuarto del numeral primero. Considera que dicha expresión limita la competencia
de la JEP a delitos que sean cometidos por integrantes de grupos armados al
margen de la ley que hayan suscrito un Acuerdo Final de Paz, dejando por fuera
la posibilidad de que otros actores como, en este caso, los terceros civiles,
puedan acceder a la JEP cuando los delitos de los que se les acuse sean los
previstos en la norma.
La
Universidad Libre intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “obstrucción
de vías públicas que afecten el orden público”. Sostiene que el ejercicio
de la protesta, incluso la protesta espontánea, implica una afectación legítima
al orden público y así lo decidió la Corte Constitucional al estudiar la
constitucionalidad de este delito, en la sentencia C-223 de 2017. Señala
entonces el interviniente que extinguir la sanción y la responsabilidad penal
de las personas que fueron procesadas por la obstrucción de vías públicas en el
ejercicio de la protesta significa que el Estado criminaliza el ejercicio
legítimo de un derecho fundamental.
Análisis
El artículo 62 define el ámbito de competencia
material de la Jurisdicción Especial para la Paz. La norma constituye, en este
sentido, un desarrollo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, en cuanto atribuyó a la Jurisdicción Especial para la Paz la función de
administrar justicia de manera transitoria, autónoma, exclusiva y preferente
respecto de las demás jurisdicciones, en relación con “las conductas
cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes
participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los
Derechos Humanos”[981].
De
igual forma, precisa la Corte que los supuestos señalados por el legislador son
indicativos y no taxativos, por lo que corresponderá a la JEP, dentro del marco
de su independencia judicial, evaluar en el contexto de los patrones que
encuentre y los macroprocesos que seleccione, la relación de las conductas con
el conflicto armado y si su comisión ocurrió antes del 1 de diciembre de 2016, cualquiera
que sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a la
conducta -como lo establece el artículo objeto de análisis-, y por supuesto, su modalidad instantánea,
permanente, continuada, etc., de ejecución.
De
otra parte, encuentra la Corte que incluir dentro de las conductas relacionadas
con el conflicto las desarrolladas por miembros de la fuerza pública con o
contra grupos armados ilegales, aunque tales grupos no haya suscrito el
Acuerdo Final como, por ejemplo, el ELN o los grupos paramilitares, no
contraría las mencionadas disposiciones constitucionales transitorias. Lo
determinante para definir la competencia prevalente de la JEP es que se cumplan
las condiciones objetivas de relación de los hechos con el conflicto armado.
El inciso segundo regula la competencia de la
JEP para conocer sobre conductas estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas, ocurridas desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta
su finalización. Se trata de una regla de competencia aplicable exclusivamente
a los integrantes de las organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el
Gobierno. Para la Corte, el contenido de este inciso es consistente con el
texto del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017, reproduciéndolo en su mayoría.
El
inciso tercero determina las conductas relacionadas con el proceso de
dejación de armas, en desarrollo del precitado artículo transitorio 5 en cuanto
dispuso que: “[l]a ley definirá las conductas delictivas que se considerarán
estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas conforme a lo
establecido en el punto 5.1.2. del Acuerdo Final, y la JEP evaluará en cada
caso su vínculo de acuerdo con los parámetros trazados por esa ley”.
Dispuso
el legislador que para que una conducta sea considerada estrechamente vinculada
al proceso de dejación de armas debe cumplir los siguientes requisitos: (i) no
estar incluida en el parágrafo del artículo 23 de la ley 1820 de 2016. De esta
manera se excluyen los delitos no amnistiables y los comunes sin relación alguna con el conflicto armado, de conformidad con
lo establecido en la Sentencia C-007 de 2018; (ii) no suponer el incumplimiento
del Cese al Fuego y Hostilidades Bilateral y Definitivo según lo
convenido en el “Protocolo de Reglas que rigen el Cese al Fuego y de
Hostilidades Bilateral y Definitivo (CFHBD) y Dejación de Armas (DA), que hace
parte del Acuerdo Final”; (iii) haberse cometido antes de que concluya el
proceso de dejación de armas. Adicionalmente señaló que en ningún caso pueden ser
considerados estrechamente vinculados al proceso de dejación de armas los
siguientes delitos cuya ejecución hubiere comenzado durante dicho proceso:
homicidio agravado; desaparición forzada; secuestro; tortura; desplazamiento
forzado; reclutamiento ilícito; extorsión; enriquecimiento ilícito de
particulares; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; ni cualquiera de
las conductas previstas en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de
2000.Se trata de supuestos que no contrarían mandato alguno constitucional y,
por el contrario, se encuentran ajustados a la libertad de configuración del
Legislador estatutario.
El
inciso cuarto plantea una hipótesis acorde con el carácter prevalente de
la JEP, esto es, que la justicia ordinaria no tiene competencia sobre conductas
atribuidas a miembros de las FARC-EP realizadas durante el proceso de dejación
de armas, excepto cuando: (i) la JEP establezca que dichas conductas no pueden
ser consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas; y, (ii)
cuando se trate de conductas excluidas de conformidad con lo dispuesto en el
inciso tercero de este artículo.
Observa la Corte, respecto del inciso quinto,
que tampoco contrarían la Constitución, con excepción del numeral tercero que
será declarado inexequible, por las siguientes razones:
En primer lugar, éste inciso desarrolla lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, en cuanto facultó al legislador para determinar, conforme a lo
establecido en el Acuerdo Final, en qué casos y bajo qué circunstancias
corresponde a la jurisdicción ordinaria la investigación y juzgamiento de los
delitos de conservación y financiamiento de plantaciones (artículo 375 del
Código Penal); tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376
del Código Penal); y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377
del Código Penal), cometidos por personas respecto de las cuales la JEP tenga
competencia por el factor personal.
El numeral 1 reitera la regla de competencia
prevalente de la JEP sobre hechos cometidos antes del 1 de diciembre de 2016
por miembros de grupos armados ilegales que hayan suscrito un acuerdo de paz
con el Gobierno Nacional, siempre y cuando tales delitos se hubieren cometido
con la finalidad de financiar las actividades del grupo. Se excluye así la
competencia de la JEP sobre dichos delitos cuando hubieren sido cometidos
exclusivamente con la finalidad de obtener beneficio económico particular.
Se excluye también la competencia de la JEP respecto
de tales delitos cuando hubieren sido cometidos por particulares y agentes del
Estado, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública. De esta manera se
establece un criterio estatutario de ruptura de la conexidad con el conflicto
armado, razón por la que no se podrá entender que los delitos tipificados en
los artículos 375 a 377 del Código Penal estuvieron relacionados con el
conflicto armado cuando fueron cometidos por particulares y agentes del Estado.
Lo anterior, en cuanto a los agentes del Estado, es compatible con lo dispuesto
en los artículos transitorios 17 y 23 del Acto Legislativo 01 de 2017, en
cuanto establecieron que para que las conductas en que incurrieron los agentes
del Estado y los miembros de la fuerza pública por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, puedan ser consideradas
como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la
Paz, debieron realizarse sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito o, en
caso de que existiera, sin ser este el determinante de la conducta delictiva.
El numeral 2 del inciso quinto establece la
competencia de la jurisdicción ordinaria sobre los referidos delitos cuya
ejecución hubiere iniciado con posterioridad al 1º de diciembre de 2016, lo
cual es concordante con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo
transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017, en el cual se establece que si
con posterioridad a la entrada en vigencia del precitado Acto Legislativo y a
la finalización del proceso de dejación de armas alguna de las personas sujetas
a la jurisdicción especial cometiera un nuevo delito, este será de conocimiento
de la justicia ordinaria.
El numeral 3 del inciso quinto atribuye
competencia a la justicia ordinaria sobre los mencionados delitos cuya comisión
hubiere iniciado antes del 1º de diciembre de 2016 “cuando se hayan
realizado actos de ejecución después de dicha fecha”. Esta regla plantea un
problema de constitucionalidad en relación con lo dispuesto en el artículo
transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2017 respecto de la competencia de la
Jurisdicción Especial. En efecto, dicha disposición constitucional establece,
por una parte, que “[l]a Jurisdicción Especial para la Paz (….) conocerá de
manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva
de las conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
(….)”, incluso “[c]uando se trate de delitos de ejecución permanente
atribuibles a cualquiera de las personas sobre las que la JEP tiene
competencia, cuya comisión haya comenzado antes del primero de diciembre de
2016”, aunque con posterioridad a esa fecha no hubieren cesado sus
efectos. Establece igualmente que si con posterioridad a la entrada en vigencia
de dicho Acto Legislativo y a la finalización del proceso de dejación de armas,
alguna de las personas sujetas a la Jurisdicción Especial para la Paz cometiere
un nuevo delito, “este será de conocimiento de la justicia ordinaria”.
Conforme a la referida disposición constitucional, la
JEP es competente para conocer de los delitos de ejecución permanente cuya
comisión hubiere comenzado antes del 1 de diciembre de 2016, aún en los casos
en que las acciones persistan después de dicha fecha, pues, como bien se ha
dicho, “a diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene
lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de
la acción, adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000, se ejecuta la
conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente
la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien
jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento
por tramos. Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso
o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es
decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante
determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la
exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella
ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el
inicio del punible. Así, por ejemplo, el delito de secuestro inicia cuando la
víctima es arrebatada, sustraída o retenida por otra persona, y culmina por
razones materiales, cuando las autoridades consiguen su liberación, el
plagiario desiste de continuar en su acción, escapa del control del
secuestrador o fallece, o por razones jurídicas, cuando se clausura la fase
instructiva, caso en el cual, el atentado a la libertad personal tiene lugar de
manera constante y sin interrupción alguna durante todo el tiempo"[982].
Así, en tal virtud, la competencia preferente y
exclusiva de la JEP sobre las conductas cometidas con anterioridad al 1o
de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, se extiende más allá de esa fecha, por tratarse de
delitos calificados como de ejecución permanente. De suerte que si se trata de
acciones posteriores al 1 de diciembre de 2016, que no se hallen conectadas con
un delito de ejecución permanente iniciado antes del 1 de diciembre de 2016 o
con el proceso de dejación de armas,  configurarán  un nuevo delito y su
conocimiento será de competencia, como ya se dijo, de la jurisdicción
ordinaria. Si adicionalmente el acto de ejecución constituyere incumplimiento
del régimen de condicionalidades, la JEP podrá inaplicar las sanciones propias y
alternativas sobre los delitos respecto de los cuales conserva competencia
(inciso cuarto del art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017)[983].
La jurisdicción ordinaria, en consecuencia, es
competente para conocer de los actos de ejecución de los mencionados delitos,
cometidos -por personas sujetas a la Jurisdicción Especial para la Paz- con
posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017, cuando se compruebe que se trata de nuevos
delitos.
Así lo entendió esta Corporación en la Sentencia C-674
de 2017 en la que la señaló que una de las condiciones del régimen de
condicionalidad consiste en la “obligación de garantizar la no
repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución
permanente, después del primero de diciembre de 2016, en particular, las
conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los
cultivos de uso ilícito” (negrillas fuera de texto). Al mismo
tiempo señaló que “el incumplimiento de las condiciones no solo impide
acceder a los tratamientos diferenciales, sino que también implica la pérdida, no
de la competencia de la JEP, sino de los tratamientos especiales, con
sujeción al principio de gradualidad” (negrillas fuera de texto).
En consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad
del numeral 3 del inciso quinto del artículo bajo estudio, por resultar
contrario al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En relación con el inciso sexto, el Instituto
para la Transiciones Integrales – IFIT-  manifestó que el Proyecto de Ley Estatutaria confunde
la competencia con el principio de condicionalidad,
contradiciendo el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el
propósito del Acuerdo Final de dar un cierre definitivo al conflicto armado.
Como se expuso antes, conforme al inciso cuarto del
artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP mantiene
competencia sobre delitos de ejecución permanente, incluso cuando se realicen
nuevos actos de ejecución, sin perjuicio de que en ese caso la jurisdicción
inaplique “las sanciones propias y alternativas si concluye que se
incumplieron las condiciones del Sistema”.
Sin embargo, el inciso bajo examen establece la
hipótesis de remisión del hecho a la jurisdicción ordinaria. Según se puso de
presente en el acápite general de esta sentencia, la exclusión de la JEP de los
ex combatientes de las FARC-EP como consecuencia de la pérdida del tratamiento
especial de justicia, sólo procederá en casos excepcionales, como cuando se
incumple la condición básica de no repetición, abandonando el proceso de paz
para alzarse nuevamente en armas, cuando se aporta de manera dolosa información
falsa o se incumplan las demás condiciones del sistema, según lo decida la JEP
conforme a los principios de proporcionalidad y gradualidad, incluso en cuando
se trate de otros actores responsables de hechos de competencia de la
jurisdicción[984].
La referencia al artículo 20 del Proyecto de Ley es
fundamental, pues dado que no cualquier incumplimiento genera la pérdida del
tratamiento especial de justicia, corresponde a la JEP mediante el incidente a
que se refiere el parágrafo 3º del artículo 20, verificar, caso a caso y de
manera rigurosa, el cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en
dicho artículo, y decidir, en caso de incumplimiento, si inaplica las sanciones
propias y alternativas, o si remite a la justicia ordinaria para lo de su
competencia cuando se trate de graves incumplimientos que den lugar a la
pérdida del tratamiento especial de justicia. Bajo estas consideraciones
la Corte declarará la exequibilidad del inciso sexto.
La Corte no encuentra reparo de constitucionalidad en
el inciso séptimo, pues considera que redunda en la materialización de
la competencia prevalente de la JEP sobre la justicia ordinaria en relación con
los hechos de su competencia, incluyendo el procedimiento establecido en la Ley
975 de 2005 para el proceso de Justicia y Paz. Advierte la Corte que la
denominación que le da el Legislador estatutario al proceso de Justicia y Paz
es antitécnica, ya que su desarrollo se da dentro de la jurisdicción ordinaria,
no por fuera de esta, siendo impreciso hablar de una jurisdicción de Justicia y
Paz. Sin embargo, entiende la Corte que cuando se hace referencia a la “jurisdicción”
en el inciso analizado, se está haciendo referencia a la jurisdicción
ordinaria, y, particularmente, al proceso de Justicia y Paz que se surte dentro
de ella.
El inciso analizado, por otra parte, no es acorde con
el precedente constitucional en materia de voluntariedad en el acceso a la
Justicia Especial para la Paz por parte de terceros civiles y agentes de estado
que no hacen parte de la Fuerza Pública, conforme a lo establecido en la
Sentencia C-674 de 2017. En efecto, la expresión “con excepción de los
terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y
los aforados constitucionales” podría entenderse como una exclusión
absoluta de tales sujetos. Es claro que, aunque el inciso hace referencia a la
competencia material automática de la JEP con ocasión de la compulsa de copias
que reciba de la jurisdicción ordinaria, tal supuesto debe armonizarse con la
regla de ingreso voluntario de otros actores como los citados, conforme al
precedente jurisprudencial citado. En efecto, dichos actores pueden someterse a
la Jurisdicción Especial para la Paz de manera voluntaria, momento a partir del
cual la JEP establecerá su competencia sobre los mencionados terceros y agentes
del Estado distintos a miembros de la fuerza pública, siempre que su
participación no hubiere tenido como única o principal finalidad obtener
beneficio económico particular.
En
consecuencia, estos civiles podrán someterse voluntariamente a la competencia
de la JEP, lo cual les permitirá hacer parte del proceso de justicia
transicional; y al Estado, lograr el cierre integral del conflicto armado y
contribuir a la satisfacción del derecho de las víctimas y de la sociedad a la
verdad, a la justicia y a la reparación. Cabe reiterar que, de conformidad con
el inciso quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017,
los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no
repetición, forman parte de un sistema que busca una respuesta integral
a las víctimas, razón por la que están interconectados a través de relaciones
de condicionalidad, y que el acceso a cualquier tratamiento especial de
justicia y su mantenimiento en él, siempre deberá fundarse en el
reconocimiento de verdad y responsabilidad, cuyo cumplimiento será
verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.
En consecuencia, se condicionará la expresión “con
excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la
fuerza pública y los aforados constitucionales”, bajo el entendido que esta
excepción no procede en los casos de sometimiento voluntario a la Jurisdicción
Especial para la Paz de parte de dichos sujetos.
En lo referente al inciso octavo, la
Corte lo encuentra ajustado a la Constitución Política, considerándolo una
expresión del capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017, que extiende la
competencia material de la JEP a las conductas cometidas por miembros de la
Fuerza Pública[985].
Sobre el parágrafo 1, la Corte reitera lo dicho
en la Sentencia C-007 de 2018, en particular: (i) la importancia de no
criminalizar el derecho a la protesta social; (ii) la configuración de las
lesiones personales con incapacidad médico legal inferior a treinta (30) días.
De igual forma destaca que, la obligación de aportar verdad plena, reparar a
las víctimas y garantizar la no repetición contemplada en el parágrafo,
debe ser evaluada por los magistrados de la JEP en el marco de su independencia
judicial, con extremo cuidado, dada la posibilidad de restringir o castigar el
ejercicio de un derecho fundamental como la protesta o, exacerbar
innecesariamente el régimen de condicionalidad y la lógica del componente de
justicia del SIVJRNR, pensado en términos de selección y priorización.
La Universidad Libre a través del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de su Facultad de Derecho, recordó que la
obstrucción a vías públicas puede ser un ejercicio legítimo del derecho
a la protesta social, en el marco del artículo 31 Constitucional. De esta
manera, y aun cuando no se accederá a la solicitud de declaración de
inexequibilidad, se reitera la proporcionalidad y razonabilidad que debe
aplicar la jurisdicción especial a la hora de dar cumplimiento al parágrafo
primero de este artículo.
La
Corte accederá, sin embargo, a la solicitud del Procurador General de la Nación
y declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo primero atendiendo a lo
dispuesto en el artículo transitorio 10º del artículo 1º del Acto Legislativo
01 de 2017 en cuanto otorgó a la Corte Suprema de Justicia la revisión de las
sentencias que haya proferido. La Corte Suprema de Justicia, en consecuencia,
será competente para la revisión de sus sentencias, de acuerdo al artículo
transitorio 10 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 citado, en su
inciso tercero: “Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo
en cuenta su condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las
anteriores sentencias ante la Sección de Revisión de la JEP. Para los solos
efectos de la revisión de sentencias por parte de la Sección de Revisión de la
JEP, se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública y a
los miembros de las FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo
y verificados según lo establecido en el Acuerdo Final o' a quien haya sido señalado
como tal en una sentencia en firme”.
Sobre el parágrafo 2 la Corte no encuentra
reparos de inconstitucionalidad y destaca, por el contrario, la necesidad de
fortalecer el principio de colaboración armónica que debe regir las relaciones
entre todos los órganos del Estado en cumplimiento del artículo 113 de la Constitución,
bajo el entendido de que la paz es un deber constitucional de obligatorio
cumplimiento que compromete al Estado en su conjunto.
Así
las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 62, con
excepción de: (i) El numeral tercero del inciso quinto que será declarado inconstitucional;
(ii) La expresión “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado
que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales,”
contenida en el inciso séptimo, la cual condicionará en el sentido de que esta
excepción no procede en caso de sometimiento voluntario de dichos sujetos a la
Jurisdicción Especial para la Paz; (iii) El parágrafo 1º que condicionará en el
sentido de que la Corte Suprema de
Justicia es competente para la revisión de sus propias sentencias, en los
términos del inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo primero
del Acto Legislativo 01 de 2017.
ARTÍCULO 63. COMPETENCIA PERSONAL.
El funcionamiento de la JEP es
inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a todos los que
participaron directa e indirectamente en el conflicto armado, en los términos
de este artículo, y sus decisiones ofrecerán garantías de segundad jurídica a
todos los anteriores.
Se
aplicará a los investigados o condenados por el delito de rebelión u otros
relacionados con el conflicto, aunque no pertenezcan a las organizaciones
armadas en rebelión.
Respecto
de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, la JEP solo se
aplicará a quienes hayan sido miembros de las organizaciones que suscriban un
acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. También se aplicará a las
personas que hayan sido acusadas en providencia judicial o condenadas en
cualquier jurisdicción por vinculación a dicho grupo, aunque los afectados no
reconozcan esa pertenencia.
La jurisdicción ordinaria mantendrá su
competencia para investigar y juzgar conductas cometidas con anterioridad al 1
de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, respecto de:
1.
Los disidentes,
entendiendo por tales los que habiendo pertenecido en algún momento a las
FARC-EP no estén incluidos en los listados entregados por dicho grupo según lo
previsto en el artículo transitorio 5o del Acto Legislativo 01 de 2017.
2.
Los desertores,
entendidos como aquellos miembros de las organizaciones que suscriban un
acuerdo de paz que, habiendo suscrito el referido acuerdo, decidan abandonar el
proceso para alzarse nuevamente en armas como rebeldes o quienes entren a
formar parte de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados.
3.
Los
excombatientes que incumplan cualquier de las condiciones previstas en el
artículo 20 de esta ley.
Las
personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad
con los numerales 2 y 3 de este artículo, no podrán recibir ningún beneficio,
amnistía o mecanismo especial o prerrogativa producto del acuerdo y su
implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderán en los términos
del artículo 20 de la presente Ley.
En
concordancia con lo establecido en el artículo transitorio 5o del Acto
Legislativo 01 de 2017, la JEP tendrá competencia personal respecto de las
personas incluidas en los listados elaborados por las FARC-EP acreditadas como
miembros de dicha organización por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz,
así como respecto de aquellas personas que en providencias judiciales hayan
sido condenadas, procesadas o investigadas por la pertenencia a las FARC-EP o
colaboración con esta organización, por conductas realizadas antes del 1 de
diciembre de 2016, aunque estos no estuvieren en el listado de integrantes
entregado por dicho grupo al Gobierno Nacional.
El
Gobierno Nacional recibió los listados de los integrantes de las FARC-EP hasta
el 15 de agosto de 2017. Estos fueron recibidos de buena fe, bajo el principio
de confianza legítima, sin perjuicio de la verificación que realice el Gobierno
Nacional para efectos de su acreditación. Con base en los mismos el Gobierno
Nacional debe expedir el listado final de acreditación de quienes, para todos
los efectos legales se reputarán como los únicos desmovilizados de las FARC-EP.
Este listado tendrá el carácter de reservados y serán remitidos a las
autoridades competentes. La violación a esta disposición, respecto del carácter
reservado, dará lugar a las responsabilidades penales y disciplinarias de la
legislación vigente.
La Sala de Amnistía e Indulto podrá
excepcionalmente estudiar e incorporar los nombres de las personas que por
motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el
Gobierno Nacional. En todo caso, la Sala de Amnistía solicitará información
respecto de estas personas al Comité Técnico Interinstitucional, creado por el
Decreto 1174 de 2016. En ningún caso, la Sala de Amnistía podrá considerar
personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no
acreditación.
Los
delegados de las FARC-EP o la Oficina del Alto Comisionado para la Paz podrán
determinar el retiro de alguna persona previamente incluida en los listados por
las causas establecidas en el Acuerdo Final y en la normativa que lo
desarrolla.
La
JEP también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren
cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un
tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho
tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garante de derechos por
parte del Estado. Respecto de agentes del Estado no integrantes de la fuerza
pública, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz únicamente
comprenderá a quienes hayan manifestado voluntariamente su intención de
someterse a la JEP.
PARÁGRAFO
1. En el caso de los agentes del
Estado, la aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz parte del
reconocimiento de que el Estado tiene como fin esencial proteger y garantizar
los derechos de todos los ciudadanos, y tiene la obligación de contribuir al
fortalecimiento de las instituciones. Por lo anterior, sus agentes, en
particular los miembros de la Fuerza Pública, ostentan el ejercicio legítimo de
la fuerza y sus acciones se presumen legales.
PARÁGRAFO
2. Se entiende por agente del Estado
a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento
de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como
miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del Estado o
de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios, miembros
de la Fuerza Pública sin importar su jerarquía, grado, condición o fuero que
haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas
directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas
puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la
Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron realizarse mediante acciones
u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno y
sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin
ser este la causa determinante de la conducta delictiva.
PARÁGRAFO
3. En caso de que con posterioridad
al Acto Legislativo 01 de 2017, se aprobaran leyes o normas que al otorgar
tratamientos diferenciados a agentes del Estado o a otras personas por
conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, fueran
combatientes o no combatientes, provocaran que los anteriores sean excluidos de
la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, o tuvieren como
resultado la inaplicación de dicha jurisdicción o la inaplicación de las
condiciones referidas a las sanciones que se recogen en el presente texto respecto
de dichas personas, el Tribunal Especial para la Paz ejercerá su jurisdicción
preferente en las materias de su competencia conforme a lo establecido en el
Acto Legislativo 01 de 2017 y en esta ley.
PARÁGRAFO
4. Los agentes del Estado no
integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las
organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta
a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán voluntariamente
someterse a la JEP para recibir el tratamiento especial que las normas
determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de
contribución a la verdad, reparación y garantías de no repetición. En estos
casos, cuando la JEP reconozca que los hechos investigados son de su
competencia, asumirá el conocimiento de asunto de manera prevalente y exclusiva
conforme al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2017 y el artículo
79 de la presente ley, sin perjuicio de la pérdida de tratamientos especiales,
beneficios, renuncias, derechos y garantías derivadas del incumplimiento al
Régimen de Condicionalidad previsto en el artículo 20 de esta ley.
En
los casos en que ya exista una indagación, investigación o una vinculación
formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá
realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de
tres (3) meses desde la entrada en vigencia de la presente ley. Para los casos
de nuevas vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se
tendrán tres (3) meses desde dicha vinculación para aceptar el sometimiento a
la JEP. La manifestación de voluntariedad deberá realizarse por escrito ante
los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria, quienes deberán remitir
de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP. La actuación en la
jurisdicción ordinaria, incluyendo la prescripción de la acción penal, se
suspenderá a partir del momento que se formule la solicitud de sometimiento a
la JEP y hasta tanto esta asuma competencia.
PARÁGRAFO
5. La JEP también se aplicará
igualmente, para efectos de la extinción de la responsabilidad y sanción penal,
a quienes estén investigados, procesados o condenados por uno o varios de los
delitos mencionados en el parágrafo 1 del artículo 62 de esta ley.
PARÁGRAFO
6. La competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz respecto de los delitos relacionados con el conflicto se
circunscribirá única y exclusivamente a las personas naturales por delitos
cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, en los términos, condiciones y excepciones previstos en esta
ley.
Intervenciones
El Procurador General de la Nación solicitó declarar
la exequibilidad condicionada del numeral tercero del inciso cuarto del
artículo, así como del inciso quinto, “en el entendido que el cumplimiento
de cualquier de los requisitos del régimen de condicionalidades, no implica de
manera directa que se revierta un caso a la jurisdicción ordinaria, por lo que
se deberá estudiar caso a caso la pérdida gradual de beneficios y que se
declare EXEQUIBLE el resto del enunciado”[986].
Conceptúa el Procurador que esta interpretación hace acorde el enunciado
normativo a la gradualidad y progresividad del régimen de condicionalidad, como
lo planteó respecto del artículo 20.
La Fiscalía General de la Nación intervino para
solicitar la inexequibilidad de la expresión “Los delegados de las FARC-EP
o” del inciso noveno. Sostiene la Fiscalía que el Gobierno Nacional es el
único competente para determinar el retiro de alguna de las personas incluidas
en los listados, por tanto, la facultad otorgada a los delegados de las FARC es
contraria al Acto Legislativo 01 de 2017 y al Acuerdo Final. En su parecer esta
disposición le resta seriedad a la verificación de las listas que le
corresponde al Gobierno.
El Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT,
intervino para solicitar la inexequibilidad del numeral tercero del inciso
cuarto, bajo las mismas consideraciones expuestas en el artículo anterior.
La Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento – CODHES intervino para solicitar la declaración de
constitucionalidad condicionada del artículo bajo el entendido de que deberán
desarrollarse estrategias de articulación entre la JEP y la jurisdicción
ordinaria, y que la fiscalía tendrá dentro sus criterios de priorización
aquellos casos en los que se mencione la participación determinante de estas
personas en violaciones ventiladas en la JEP.
La Comisión Colombiana de Juristas intervino para
solicitar la inexequibilidad del parágrafo 4º del artículo 63 en relación con
el sometimiento voluntario de terceros a la JEP por vulnerar gravemente las
obligaciones internacionales del Estado en materia de lucha contra la impunidad
y garantía de los derechos de las víctimas. Señala la organización de derechos
humanos, que la norma establece un plazo
que no es razonable, ni para los interesados ni para la administración de
justicia, para determinar la comparecencia voluntaria ante la JEP de
responsables de violaciones de los DDHH e infracciones del DIH. Para sustentar
su posición, cita la Sentencia C-496 de 2015, en la que la Corte estableció que
el plazo razonable, como garantía del derecho a la justicia y el debido
proceso, se analiza respecto de la complejidad del asunto, la actividad
procesal del interesado y la conducta de las autoridades nacionales.
El abogado Mauricio Pava Lugo solicita la
exequibilidad condicionada de la expresión “por causa con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado”, por las razones
expuestas a lo largo del estudio del articulado, y agrega que la interpretación
que se realice de la expresión citada no debe excluir de la competencia de la
JEP las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado
distintos a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o
colaborado con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.
Igualmente, el ciudadano Pava solicita la
exequibilidad condicionada del parágrafo cuarto del artículo en dos sentidos.
El primero, cuando la JEP se declare competente para el juzgamiento de terceros
civiles y agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública,
aquella asumirá el conocimiento del proceso en el estado en que se encontrara
al momento de la manifestación de sometimiento voluntario. Simultáneamente,
solicita que esta disposición se declare exequible condicionalmente en el
entendido de que la solicitud de sometimiento no debe hacerse necesariamente
ante el juez ordinario, sino que también es susceptible de ser interpuesta ante
el órgano competente de la JEP.
Análisis
El
inciso primero del artículo 63 constituye un desarrollo del Acto
Legislativo 01 de 2017, en particular de lo dispuesto en los artículos
transitorios 5 y 21 del artículo 1º de dicho acto. Conforme a estas dos
disposiciones, estableció que la JEP funcionaria bajo los principios de
inescindibilidad, simultaneidad e integralidad, en relación con todos los que
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado. Esto incluye
a combatientes y civiles, particulares y agentes del Estado, incluidos los
miembros de la fuerza pública, sin perjuicio de la regla de comparecencia
voluntaria de los civiles[987].
Lo anterior, con el fin de garantizar uno de los objetivos de la jurisdicción
especial, consistente en otorgar plena seguridad jurídica a quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno
(inciso primero del art. 5º del Acto Legislativo 01 de 2017), analizado en el
estudio de constitucionalidad del artículo 22 del presente Proyecto de Ley.
Así, el inciso primero del artículo 63 se encuentra ajustado a las normas
constitucionales que desarrolla.
El inciso segundo establece que la JEP tendrá
competencia sobre personas acusadas o condenadas por rebelión y otros
relacionados con el conflicto, así no tuvieran pertenencia a las organizaciones
armadas. Mediante esta disposición el legislador somete a la competencia de la
JEP a los investigados o condenados por delitos que considera relacionados con
el conflicto armado, como la rebelión, aunque tales sujetos no hubieran
pertenecido a las “organizaciones armadas en rebelión”, lo cual es
concordante con la competencia material y con los objetivos de dicha
jurisdicción, en particular con los de ofrecer verdad a la sociedad colombiana
y contribuir al logro de una paz estable y duradera, por lo que declarará la
constitucionalidad del inciso segundo del artículo 63.
Los incisos tercero y sexto del
artículo bajo análisis le atribuyen competencia a la JEP respecto de: (i)
combatientes de grupos armados al margen de la ley que suscriban un acuerdo final
de paz con el Gobierno Nacional; (ii) personas acusadas o condenadas mediante
providencia judicial por su vinculación a los mencionados grupos, aunque no
reconozcan esa pertenencia; (iii) personas incluidas en los listados elaborados
por las FARC-EP y acreditadas como miembros de dicha organización por la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz; y (iv) personas que -aunque no se
encontraren incluidas en dicho listado-, hubieren sido condenadas, procesadas o
investigadas por pertenencia o colaboración con las FARC-EP por razón de
conductas realizadas antes del 1 de diciembre de 2016.
Tales reglas atribuyen una competencia
amplia a la JEP respecto de combatientes de grupos armados al margen de la ley
que suscriban acuerdos de paz con el Gobierno Nacional y no sólo respecto de
los integrantes de las FARC-EP que ya lo suscribieron, así como respecto de
personas acusadas judicialmente de pertenecer a las organizaciones armadas que
suscriban el acuerdo y no sólo de los acusados de pertenecer a las FARC-EP. Si bien
no son contrarias a las disposiciones constitucionales transitorias que
desarrollan, dada la amplitud de su formulación, resulta evidente que el
sometimiento de combatientes de grupos armados al margen de la ley que
suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional -distintos a los de
las FARC-EP que ya lo suscribieron-, requerirá los ajustes normativos e
institucionales necesarios para adecuar la competencia material de la JEP la
cual está referida, como ya se dijo, a delitos cometidos antes del 1 de
diciembre de 2016. Otras disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017 prevén
igualmente la hipótesis amplia de acuerdos de paz con grupos armados organizados al margen de la ley, como
el artículo 2, mediante el cual adicionó un parágrafo al artículo 122 de la
Constitución Política con el objeto de regular el proceso de reincorporación a
la vida civil, dándole un tratamiento especial a las inhabilidades derivadas de
las condenas impuestas por delitos cometidos por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, las cuales, en todo caso,
no habilitan la competencia materia de la JEP.
En relación con los listados exigidos a
efectos de establecer la pertenencia a las FARC-EP, el inciso primero del artículo transitorio
5º del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que “[L]a pertenencia al grupo rebelde será determinada,
previa entrega de listados por dicho grupo tras la llegada a las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización
(PTN), a través de un delegado expresamente designado para ello. Estas listas
serán recibidas por el Gobierno nacional de buena fe, de conformidad con el
principio de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones
correspondientes”. Adicionalmente, en el artículo 22
de la Ley 1820 de 2016 se estableció que la pertenencia a un grupo armado se
podría certificar a través de: (i) providencia judicial que condene, procese o
investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP; (ii) la sentencia
condenatoria que indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP; (iii)
cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y
disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias, que fueron
investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las
FARC-EP. Esta disposición fue declarada exequible mediante la Sentencia C-007
de 2018. Conforme a lo previamente expuesto, se declarará la constitucionalidad
de los incisos tercero y sexto.
El inciso cuarto del artículo 63
señala los casos en los cuales la jurisdicción ordinaria “mantendrá” su
competencia para investigar y juzgar. La hipótesis del numeral primero
se refiere a los disidentes de las FARC- EP, es decir aquellos que no se
sometieron al proceso de paz, por lo que nunca estuvieron en el listado de que
habla el artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2017. Tales miembros disidentes de las FARC-EP no pueden acceder
individualmente a la JEP por cuanto, como lo establece expresamente el
precitado artículo transitorio 5, el
componente de justicia del sistema solo se aplicará a los
combatientes de los grupos armados al margen de la ley que suscriban un acuerdo
final de paz con el Gobierno Nacional. . Por las anteriores razones, la Corte encuentra este
numeral acorde con la Constitución.
El numeral 2 plantea una hipótesis
fáctica que da lugar a la exclusión de la JEP afectando la competencia
personal de que trata el artículo. La hipótesis del numeral segundo supone
un incumplimiento de la obligación esencial de acceso a los tratamientos especiales previstos en el
componente de justicia del sistema, como lo es el de garantizar la no
repetición, es decir no
reincidir en el conflicto armado. Dicho incumplimiento resulta de la mayor gravedad
por cuanto implica igualmente el abandono de las obligaciones, como las de aportar verdad plena y reparar a las víctimas, y
afecta el cumplimiento de los objetivos centrales del sistema, como los de satisfacer los
derechos de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad
colombiana; y contribuir al logro de una paz estable y duradera, como lo
consagra el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Los sujetos que incurren en tan grave
conducta son denominados desertores, definidos como aquellos
miembros de la organización que suscribió un acuerdo de paz y deciden abandonar
el proceso para alzarse nuevamente en armas como rebeldes o para formar parte
de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados. La
deserción implica el abandono del acuerdo y de todas las obligaciones asumidas
en virtud del mismo. Sin embargo, es importante precisar que, de
conformidad con el inciso quinto del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017, corresponde a la Jurisdicción
Especial para la Paz verificar el cumplimiento del régimen de condicionalidad
del sistema, competencia que se reitera y complementa en el artículo transitorio 12 de dicho Acto
Legislativo, al establecer que compete a la JEP, dentro de los parámetros fijados en la ley de procedimiento y en el
Acuerdo Final, “evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las
condiciones del sistema, así como la forma de graduar en cada caso las
consecuencias que tales incumplimientos acarrean”.
Por tales razones no se trata de una
hipótesis que le permita a la jurisdicción ordinaria mantener su competencia,
por cuanto la conducta reprochable consiste precisamente en abandonar el
proceso para levantarse nuevamente en armas, no obstante haber suscrito el
acuerdo de paz y encontrarse sometido al sistema, bajo la jurisdicción de la
JEP. Por el contrario, como lo señala el inciso quinto, se trata de una
hipótesis en que la competencia “revierte” a la jurisdicción ordinaria.
En consecuencia, la JEP, en ejercicio de su competencia, deberá verificar si se
presentó tal deserción, para lo cual el legislador estatutario previó un
mecanismo procesal: el incidente que se contempla en el parágrafo tercero del
artículo 20 del Proyecto de Ley. Una vez verificado el incumplimiento por la
JEP, la competencia sobre todos los hechos cometidos durante el conflicto
armado por el desertor, revertirá a la jurisdicción ordinaria,
con la consecuencia adicional de que el desertor deberá ser excluido de la JEP
y de todos los tratamientos especiales. Con fundamento en las anteriores
consideraciones este numeral se condicionará en el sentido de que corresponde a
la Jurisdicción Especial para la Paz evaluar
si se ha presentado o no incumplimiento de la obligación de no repetición y decidir
acerca de la pérdida del tratamiento
especial de justicia del o los desertores y, por lo mismo, su
remisión a la justicia ordinaria.
En relación con el numeral tercero
del inciso cuarto, la Corte encuentra problemático, como lo plantea el
Procurador, disponer que “cualquier” incumplimiento de las condiciones
previstas en el artículo 20 del proyecto de ley implica que la justicia
ordinaria mantenga la competencia respecto de los excombatientes. En
efecto, esta regulación vulnera la norma de competencia prevalente de la JEP,
así como el principio de gradualidad del régimen de condicionalidad. Desconoce
igualmente que respecto de los
combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el artículo transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece como condición para acceder al
componente de justicia del sistema, suscribir un acuerdo final de paz con el
Gobierno Nacional y, respecto de todos los actores, la obligación de aportar
verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, como
condición de acceso al tratamiento especial previsto en dicho componente de
justicia.
Como se ha dicho en varias ocasiones, el
incumplimiento del régimen de condicionalidad puede generar la pérdida de
tratamientos especiales de justicia, pero no necesariamente la exclusión de la
JEP, consecuencia que sin duda procedería ante el incumplimientos graves del
régimen de condicionalidad, bajo los principios de gradualidad y
proporcionalidad. Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad
condicionada del numeral tercero del inciso cuarto en el sentido de que
corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz decidir acerca de la
exclusión de excombatientes, teniendo en cuenta: (i) la gradualidad en el
régimen de condicionalidad; (ii) la competencia prevalente de la JEP para
valorar el incumplimiento y decidir eventualmente la exclusión de la JEP en
casos de máxima gravedad; y, (iii) la competencia prevalente de la JEP bajo las
reglas de los artículos transitorios 5º y 6º del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017. Como se ha sostenido a lo largo de esta decisión, el
incumplimiento de las obligaciones de acceso al componente de justicia del
sistema, es decir de las obligaciones consistentes en aportar verdad plena, reparar a las víctimas y
garantizar la no repetición, pueden
implicar la pérdida de dicho tratamiento especial (de acceso a la JEP), como lo
dispone el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya parte
pertinente es del siguiente tenor:
“Para
acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es
necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no
repetición. (….). Quien aporte de manera dolosa información falsa, o
incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perderá el tratamiento especial
de justicia”.
Se trata ciertamente, como lo ha puesto de presente la
Corte, de incumplimientos graves que atenten contra los objetivos del sistema,
como aportar de manera dolosa información falsa, incumpliendo la obligación de
aportar verdad plena, o alzarse nuevamente en armas, incumpliendo la garantía
de no repetición. Otros incumplimientos pueden traer como consecuencia que se
inapliquen las sanciones propias y alternativas, como los relacionados con los
delitos de ejecución permanente (artículo transitorio 5), o que se revoque la
renuncia a la persecución penal, como los incumplimientos de las condiciones
impuestas por la JEP. En
todo caso, como ya se dijo, corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz verificar el cumplimiento del régimen
de condicionalidad del sistema y graduar en cada caso las consecuencias que
tales incumplimientos acarrean” (artículos transitorios 1 y 5).
En consecuencia, el numeral tercero
también se condicionará bajo el entendido de que corresponde a la Jurisdicción
Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión por el incumplimiento del
régimen de condicionalidad regulado por el artículo 20 del Proyecto de Ley.
El inciso quinto establece la
prohibición de otorgar beneficios, tratamientos especiales o prerrogativas, a
las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria, así como la
pérdida de los mismos si los hubiere recibido, en los casos previstos en los
numeral 2 y 3 previamente analizados. esta regla responde a la imposibilidad de
otorgar o mantener tratamientos especiales propios de la Jurisdicción Especial
para la Paz en los casos en que la competencia sobre los hechos cometidos
durante el conflicto armado revierta a la jurisdicción ordinaria, razones por
las que el presente inciso se declarará ajustado a la Constitución.
El inciso séptimo, referente a la
formación del listado de acreditación de los desmovilizados de las FARC-EP, no
presenta problemas de constitucionalidad en tanto desarrolla , sin
contrariarlo, el artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo
01 de 2017.
El inciso octavo atribuye a la
Sala de Amnistía e Indulto la facultad de incorporar nombres de personas que,
por motivos de fuerza mayor, no hubieren sido incluidas en el listado de
acreditados por el Gobierno Nacional. Mediante este mecanismo se garantiza que
no queden fuera de la competencia de la JEP los sujetos sobre los que ella
tiene competencia por el factor personal, con el fin de garantizar, de una
parte, los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la
reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de los excombatientes que
suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la segunda parte de la disposición
analizada establece que “[E]n ningún caso, la sala de amnistía podrá́
considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido
su no acreditación”, lo cual constituye una prohibición problemática desde
el punto vista constitucional, en tanto impide que la JEP ejerza su competencia
sobre personas que la Oficina del Alto Comisionado haya decidido no acreditar,
no obstante que pudiera tratarse de excombatientes de las FARC-EP que
suscribieron el acuerdo y cumplieron las demás condiciones de acceso,
excluyéndolas del sistema como consecuencia de una decisión administrativa en
cuya adopción dichas personas no han tenido ni tendrán oportunidad de
participar, desconociendo la competencia prevalente y exclusiva de la JEP sobre
tales personas y el derecho de ellas a que su sometimiento al componente de
justicia del sistema sea decidido por la autoridad judicial competente.
Tal regla, en consecuencia, resulta
contraria a las establecidas en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo
01 de 2017 para efectos de determinar la jurisdicción competente, ordinaria o
especial, respecto de las conductas
cometidas con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado, y respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la
ley que participaron en el mismo. En efecto, establece dicha disposición
constitucional: (i) que la JEP conocerá de manera preferente sobre todas
las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas
con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, y (ii) que respecto de
los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de
justicia del sistema sólo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de
paz con el Gobierno Nacional.
Ahora bien, en relación con la forma de determinar la
pertenencia al grupo rebelde, establece la misma disposición constitucional:
(i) que se determina por su inclusión en el listado de excombatientes que un
delegado expresamente designado para ello por el grupo rebelde, entregue al
Gobierno Nacional tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización
(ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), y (ii) que tal
listado será recibido por el Gobierno Nacional de buena fe, de conformidad con
el principio de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones
correspondientes.
En ejercicio de la competencia de verificación del
listado podía el Gobierno unilateralmente excluir personas que de acuerdo con
el mecanismo interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, estableciere
que no formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no
altera las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la
cual, en los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de
2017, es prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas, por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia
exclusiva sobre dichas conductas.
En virtud de lo anterior, el inciso
octavo se declarará constitucional, excepto la expresión “En ningún caso, la
sala de amnistía podrá́ considerar personas sobre las cuales la Oficina
del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, que se declara
inconstitucional por vulneración de la competencia prevalente de la JEP (art. transitorio
6º del Acto Legislativo 01 de 2017), de los principios de independencia y
autonomía judicial (arts. 228 y 230 C.P.), así como del debido proceso (art. 29
C.P.).
El inciso noveno faculta a los
delegados de las FARC-EP y a la OACP para determinar el retiro de personas
incluidas en los listados por las causas establecidas en el Acuerdo Final y en
la normatividad que lo desarrolla. Tal regla de exclusión intemporal y
unilateral de excombatientes del grupo
rebelde que suscribió el Acuerdo, del listado previamente elaborado por el delegado expresamente designado para ello por dicho
grupo recibido y verificado
por el Gobierno Nacional, desconoce las reglas constitucionales de asignación
de competencia a la JEP y de verificación del cumplimiento de las condiciones
establecidas en el Acuerdo Final y en la normatividad que lo desarrolla.
Adicionalmente introduce un factor de inseguridad jurídica para los
excombatientes que suscribieron el acuerdo, afectando uno de los objetivos
centrales del componente de justicia del sistema.
Como ya se dijo, la JEP tiene, a partir
de la entrada efectiva en funcionamiento
de la totalidad de sus salas y secciones -momento a partir del cual se
encuentra debidamente integrada y en capacidad de ejercer sus competencias-, y durante el plazo para la conclusión de
sus funciones, competencia prevalente y absorbente en relación con las conductas cometidas con ocasión, por causa o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, en los términos de dicho
Acto legislativo y de la normatividad que lo desarrolla y, por lo mismo, dichas
competencias no pueden ser alteradas por decisiones unilaterales de los
delegados de la organización rebelde que, en cuanto tal, dejó de existir, ni de
la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, cuya competencia para la
verificación del listado resulta incompatible con la atribuida por el Acto
Legislativo 01 de 2017 a la JEP, a partir de la entrada efectiva en
funcionamiento de la totalidad de sus salas y secciones, sin perjuicio de que
para efectos distintos a la determinación de competencia de la JEP, pueda  la
Oficina del Alto Comisionado adoptar decisiones administrativas en relación con
la reincorporación a la vida civil de los excombatientes, de acuerdo con la
normatividad que la regula. Como
se estableció al analizar el artículo 22, la seguridad jurídica es un elemento
central en el funcionamiento de la JEP (inciso primero art. 5º del Acto
Legislativo 01 de 2017) en tanto permite garantizar la protección a todos
aquellos que se sometan a la misma a tener: (i) derecho a la jurisdicción; (ii)
derecho al juez natural; y (iii) el derecho a la defensa.
En consecuencia, cualquier decisión que
implique la exclusión de personas y conductas sometidas a la jurisdicción
especial de paz, sólo puede ser adoptada por esa jurisdicción a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de
sus salas y secciones, de
conformidad con las reglas sustanciales y procesales que regulan su actuación,
las cuales garantizan el derecho de defensa, la intervención de las víctimas,
de la Procuraduría en su representación y, en general, de la sociedad, de la
Fiscalía y del Gobierno, si así lo consideran necesario.
Por las anteriores razones, la Corte
Constitucional declarará la inconstitucionalidad del inciso noveno del artículo
63.
El inciso décimo establece que la
JEP también habrá de aplicarse a los agentes del Estado, reproduciendo el
artículo transitorio 17 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. El
contenido normativo también se ajusta a lo definido por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-674 de 2017, en la cual se estableció que se debe diferenciar
entre agentes del Estado de la Fuerza Pública y los agentes del Estado civiles.
Sobre estos últimos, la competencia de la JEP es voluntaria[988].
El parágrafo 1 precisa los
fundamentos de la aplicación diferenciada de la Jurisdicción Especial para la
Paz a los agentes del Estado, a saber: (i) que el Estado tiene como finalidad
esencial proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos y la obligación
de contribuir al fortalecimiento de sus instituciones, y (ii) que sus agentes,
en particular los miembros de la fuerza pública, ostentan el ejercicio legítimo
de la fuerza, razón por la que sus acciones se presumen legales[989]. Se trata
de un desarrollo del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017,
en cuanto establece que la aplicación del componente
de Justicia del sistema a los agentes del Estado se hará en forma diferenciada,
otorgándoles un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico,
teniendo en cuenta su calidad de garantes de derecho por parte del Estado. Así las cosas, el parágrafo primero se
declarará constitucional.
El parágrafo 2 establece la
definición de agente del Estado para el funcionamiento de la JEP. Esta norma
reproduce el contenido del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de
2017, razón por la cual es constitucional, en cuanto reproduce una norma de
rango constitucional. Sin embargo, es importante tener en cuenta que este
parágrafo debe interpretarse conforme a lo definido en la Sentencia C-674 de
2017, en la que al estudiar la norma constitucional reproducida, se decidió que
“dichos agentes que no hacen parte de la fuerza pública, se encuentran
sometidos al mismo régimen de los terceros civiles, por lo cual, el acceso de
los mismos a la Jurisdicción Especial para la Paz también es voluntario, y se
regirán por lo previsto en el inciso 1o del artículo transitorio 16 del
artículo 1o del AL 01 de 2017”[990]
El parágrafo 3 es una reproducción
del artículo transitorio 27 del Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el cual
se consagró una cláusula de reserva de jurisdicción
en las materias que el Acto Legislativo 01 de 2017 atribuyó a la competencia de
la Jurisdicción Especial para la Paz.  En efecto, dispuso la precitada disposición
constitucional que el Tribunal Especial
para la Paz ejercerá su jurisdicción preferente, aún en el evento de que se aprueben leyes o normas que excluyan de su
competencia a los agentes del Estado o a otras personas, hubieren sido o no
combatientes, o que tuvieren como resultado la inaplicación de dicha
jurisdicción o la inaplicación de las condiciones referidas a las sanciones. En consecuencia, éste parágrafo se
declarará constitucional.
El parágrafo 4 establece las
condiciones que han de cumplir los agentes del Estado no integrantes de la
fuerza pública y los terceros civiles no
combatientes, para acceder
voluntariamente a la jurisdicción especial para la paz y a los tratamientos
especiales que las normas determinen. Lo primero que se advierte es que éste
parágrafo no aplica para miembros de la fuerza pública ni para combatientes o
miembros de grupos armados al margen de la ley (incluidos disidentes y
desertores), cuyas condiciones de acceso se encuentran reguladas en diferentes
cláusulas de esta misma ley. Lo segundo, es que establece como condición básica
de acceso a los tratamientos especiales de justicia, las obligaciones de
contribuir a la verdad, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Y
lo tercero, es que el incumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en
el artículo 20 de esta ley, acarreará la pérdida de tratamientos especiales,
beneficios, renuncias, derechos y garantías, incluso la exclusión de la JEP, lo
cual reafirma el principio de condicionalidad del sistema. Esta regulación se
encuentra conforme a lo dispuesto en los artículos transitorios 1, 5 y 16 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo decidido por la Corte
Constitucional en Sentencia C-674 de 2017.
En efecto, el artículo transitorio 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017 establece que el sistema se funda, entre otros, en los principios
de reconocimiento de verdad plena sobre lo ocurrido; de reconocimiento de
responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves
violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario; y de satisfacción de los derechos de las víctimas a
la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. La aplicación de
tales principios pretenden lograr un máximo de justicia y de rendición de
cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos ocurridas a lo largo del
conflicto. En concordancia con dicha disposición, el artículo transitorio 5
dispone expresamente que “[P]ara acceder al tratamiento especial previsto en
el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las
víctimas y garantizar la no repetición” y define la obligación de aportar
verdad plena como “relatar, cuando se disponga de los elementos para ello,
de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias
de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para
atribuir responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los derechos
de las víctimas a la reparación y a la no repetición”, obligación que, sin
embargo, no implica la obligación de aceptar responsabilidades si no se
dispone de los elementos para ello, con la advertencia de que aportar de manera
dolosa información falsa acarreará la pérdida del tratamiento especial de
justicia.
El artículo transitorio 16, por su parte, establece
que las personas que -sin formar parte de organizaciones o grupos armados-,
hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en
el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento
especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones
establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición.
Por todo ello, el grado reconocimiento de
verdad y responsabilidad determina la sanción que ha de imponer la JEP pues su finalidad esencial es la de satisfacer los derechos de
las víctimas y consolidar la paz, como lo dispone el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de
2017. Conforme a la norma estudiada, se excluye la hipótesis de que quienes se
sometan voluntariamente a la JEP puedan acceder al tratamiento especial de
justicia y demás tratamientos especiales que las normas determinen, por el
simple hecho del sometimiento si no cumplen, además, la condición básica de acceso consistente en
contribuir a la verdad, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición,
en los términos del inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017
En consecuencia, en caso de que los
terceros civiles incumplan gravemente la condición básica de acceso a la
jurisdicción especial, podrán ser excluidos de la misma o de los tratamientos
especiales de justicia, previa valoración por parte de la JEP en ejercicio de
sus competencias y de conformidad con el principio de gradualidad establecido
en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Así, se
garantizarán los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y
no repetición, y se preservarán los objetivos del sistema, evitando así que los
terceros civiles puedan acceder a tratamientos especiales de justicia de manera
incondicionada.
Los incisos segundo y tercero del parágrafo 4
regulan el sometimiento voluntario de los terceros civiles a la JEP, así: (i)
quienes a la entrada en vigencia de ésta ley tengan en la justicia ordinaria
iniciada una indagación o investigación, o se encuentren vinculados formalmente
a un proceso, podrán hacerlo en el plazo de tres (3) meses contados a partir de
la entrada en vigencia de la ley; (ii) quienes con posterioridad a su entrada
en vigencia fueren vinculados formalmente a un proceso en la justicia ordinaria
tendrán un plazo para hacerlo de tres (3) meses a partir de dicha vinculación;
(iii) en todos los casos, la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP
deberá realizarse por escrito ante los órganos competentes de la jurisdicción
ordinaria; (iv) dicha autoridad deberá remitir de inmediato las actuaciones
correspondientes a la JEP; y (v) el proceso y el término de prescripción de la
acción se suspenderán hasta que la JEP decida si asume competencia.
En relación con las precitadas reglas son necesarias
tres precisiones. En primer lugar, que el plazo máximo para manifestar la
voluntad de sometimiento no impide que los terceros civiles puedan hacerlo
antes de su vinculación formal a un proceso en la jurisdicción ordinaria, por
ejemplo, desde el momento en que resulten comprometidos en una declaración de
reconocimiento ante la SRV o en uno de los informes remitidos a dicha Sala por
cualquiera de los órganos, instituciones u organizaciones de víctimas, a que se
refieren los literales b y c del artículo 79 de ésta ley. En segundo lugar, que
la voluntariedad del sometimiento a la JEP no es una fuente de impunidad en
detrimento de los derechos de las víctimas, por cuanto al vencimiento del
término que la ley otorga para ello, los procesos de que se trate continuarán
bajo la competencia de la jurisdicción ordinaria hasta su finalización, en
relación con los cuales resulta obligatoria la priorización, conforme a lo
dispuesto en los artículos transitorios 3º del Acto Legislativo 01 de 2017 y 66
de la Constitución Política, y en el numeral 16 del artículo 6º del Decreto Ley
898 de 2017. Como lo señaló la Corte en Sentencia C-013 de 2018, “la
priorización debe tener por objeto establecer la responsabilidad de terceros
que hubieren tenido una participación activa o determinante en la comisión de
los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves crímenes de guerra, toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones
extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de
violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el
reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los tiempos previstos
en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz”[991].
En tercer lugar, que la suspensión de la actuación no
impide el cumplimiento de la obligación constitucional del Estado de investigar
las graves violaciones de los derechos humanos y del DIH, razón por la que la
jurisdicción ordinaria continuará adelantando actos de indagación e
investigación, en los términos definidos en el literal j del artículo 79 de
esta ley, hasta que la JEP decida sobre
las solicitudes de sometimiento voluntario ante ella.
Tal regulación se encuentra acorde con lo dispuesto en
el artículo 16 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 en los términos de
la Sentencia C-674 de 2017, oportunidad en la cual la Corte señaló que el
legislador debía regular la oportunidad y las condiciones para someterse a la
JEP, en atención al momento en el que el tercero fuera vinculado formalmente
por la jurisdicción penal ordinaria a un proceso por una conducta punible
relacionada con el conflicto armado. La Corte señaló igualmente que el legislador
establecería un tratamiento diferenciado en función de la oportunidad de
sometimiento a las jurisdicción especial. Encuentra la Corte que el legislador
estatutario, en ejercicio de su libertad de configuración, desarrolló el Acto
Legislativo 01 de 2017 en relación con la competencia de la JEP respecto de
agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública y terceros civiles no
combatientes, razón por la que procederá a declarar la constitucionalidad del
parágrafo cuarto.
El parágrafo 5, por su parte hace, reitera la
competencia de la JEP respecto de personas investigadas, procesadas o
condenadas por delitos cometidos en el contexto de disturbios políticos o en
ejercicio de la protesta. El contenido de esta disposición se encuentra
ajustado a la Constitución, de conformidad con lo señalado por la Corte
Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, referenciado previamente en esta
decisión. De conformidad con lo expuesto previamente, se declara la
constitucionalidad del presente parágrafo. La norma en estudio señala que la
JEP extinguirá la “responsabilidad y sanción penal”, lo que permite
poner de presente que esta facultad de la JEP también abarca la extinción de
otras sanciones distintas a las penales, conforme al inciso segundo del
artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por consiguiente, este
parágrafo se declarará constitucional.
El parágrafo 6 limita la competencia de la JEP
por el factor personal, al circunscribirla única y exclusivamente a personas
naturales. Dicha disposición no excluye la posibilidad de la JEP de identificar
responsabilidades colectivas que puedan ser comunicadas a la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, complementando la facultad de dicha institución
según el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Ninguna objeción de constitucionalidad cabe en
relación con ésta regulación legal, en cuanto constituye un desarrollo del
inciso primero del artículo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2017,
cuyo texto establece la competencia de la JEP sobre “conductas cometidas con
anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el
mismo”,.
En
conclusión, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 63,
excepto: (i) los numerales 2 y 3 del inciso cuarto que se condicionan en
el sentido de que corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz decidir
acerca de la exclusión de los desertores y excombatientes a que se refieren
dichos numerales, por incumplimiento del régimen de condicionalidad; (ii) la
expresión “En ningún caso, la sala de amnistía podrá́ considerar
personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no
acreditación.” del inciso octavo, la cual se declara inconstitucional; y
(iii) el inciso noveno que se declara inconstitucional.
ARTÍCULO
64. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD. No
serán responsables penalmente por delitos en el contexto, por causa, con
ocasión y en relación directa o indirecta con conflicto armado, quienes los
cometieron siendo menores de dieciocho (18) años.
Si por cualquier razón llegaren a su
conocimiento, la JEP tomará la decisión que corresponda para renunciar a la
persecución penal o extinguir la pena.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo señala que los menores de dieciocho (18) años no serán responsables
penalmente por delitos cometidos en el contexto, por causa, con ocasión y en
relación directa e indirecta con el conflicto armado.
Esta
Corte encuentra una posible tensión emanada de este artículo frente al numeral
10 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, el cual establece la competencia
de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para: “Decidir
sobre la renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo
participado directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de
edad en el momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no
amnistiables, de conformidad con lo establecido en los principios adoptados por
la Organización de las Naciones Unidas en esta materia” y el literal J
del artículo 84 del Proyecto de Ley que se examina, según el cual, la Sala
de Definición tiene competencia para: “Ordenar la renuncia a
la persecución penal respecto de personas que, habiendo participado directa o
indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de
realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo
establecido en los principios adoptados por la organización de Naciones Unidas
en la materia” (resaltado fuera de texto).
En
una primera mirada, podría colegirse que el artículo bajo estudio plantea una
renuncia automática e incondicionada a la persecución penal para quienes
hubieran tenido menos de 18 años al momento de incurrir en un delito no
amnistiable y no su decisión caso a caso, como competencia de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas, de conformidad con la Ley 1820 de 2016.
Para la Corte esta tensión es tan solo aparente. El artículo 64 debe leerse en
concordancia con los artículos que establecen el régimen de condicionalidad
para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz[992], bajo la
premisa de que no puede existir beneficio incondicionado[993].
La
Corte se pronunció sobre la responsabilidad penal de niños, niñas y adolescentes
en el marco del conflicto armado colombiano, en la Sentencia C-007 de 2018, en
la cual destacó que los menores de edad combatientes son víctimas y, como tal,
tienen derecho a la reincorporación:
“Antes de continuar es importante señalar que, de
acuerdo con las conclusiones presentadas sobre el reclutamiento de niños niñas
y adolescentes (y las conductas afines) como crimen de guerra en el bloque
D.5., toda persona menor de 18 años que sea reclutada tiene la condición de
víctima. En ese sentido, cabe recordar lo expresado en el numeral 11 de los
Principios de París, de 2007, acerca del reclutamiento forzado. Así, de acuerdo
con tal estándar, los Estados se comprometen “a garantizar que todos los niños
y niñas menores de 18 años que están o han sido reclutados o utilizados
ilícitamente por fuerzas o grupos armados y están acusados de crímenes contra
el derecho internacional, sean considerados principalmente como víctimas de
violaciones contra el derecho internacional y no como presuntos responsables.
Hay que tratarlos de conformidad con las normas internacionales para la
justicia de menores, […] por ejemplo, en un marco de justicia restitutiva y
rehabilitación social”.
En
línea con el precedente constitucional citado, la Corte encuentra que el artículo
64 se dirige a respetar los estándares nacionales e internacionales en la
materia, en cuanto los menores de 18 años, a la vez que pueden ser responsables
de infracciones a la ley penal, son víctimas del reclutamiento ilícito. En
consecuencia, debido a la condición de víctimas que ostentan, sin embargo, su
ingreso al SIVJRNR no puede ser incondicionado. Una interpretación de esta
naturaleza, desconocería los derechos de las víctimas. Por esta razón, y de la
mano del mismo precedente citado, corresponderá a la JEP determinar: “el
tratamiento que debe darse en estos casos a los niños, niñas y adolescentes.
Esto implica que, contrario a lo que ocurre con los adultos que incurren en
estas conductas, la disposición permite que la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas decida renunciar a su persecución penal, en cuyo evento, sin embargo,
podrá establecer la obligación de comparecer ante la Comisión de la Verdad o la
Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (o, en términos amplios, imponer
las obligaciones que estime pertinentes en el marco de sus funciones) [evitando
que] el beneficio implique una anulación absoluta de los derechos de otras
víctimas”[994].
Así
las cosas, la Corte encuentra que los menores de 18 años no tendrán acceso
incondicionado al SIVJRNR, por el contrario, bajo la delicada premisa de la
calidad de víctimas que ostentan, corresponderá a la JEP ponderar su
tratamiento para materializar de igual forma los derechos de otras víctimas del
conflicto armado en Colombia[995]. Por estas razones, esta Corte encuentra el artículo
64 acorde a la Constitución Política y, por consiguiente, declarará su
constitucionalidad.
ARTÍCULO 65. ÁMBITO DE COMPETENCIA
TEMPORAL. La JEP ejercerá
su competencia temporal en los términos establecidos en el artículo transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El artículo bajo análisis hace una
referencia expresa al artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017, según el cual se establece en su inciso primero que la
JEP administrará justicia sobre “las conductas cometidas con anterioridad al
01 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en
especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos”.
De acuerdo a dicha norma Superior, en relación con integrantes de
organizaciones que suscriban un Acuerdo de Paz con el Gobierno, la JEP también
tendrá competencia para dar tratamientos especiales de justicia “respecto
a conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas
desarrollado desde el primero de diciembre de 2016 hasta el momento en el que
finalice el proceso de extracción de las armas por parte de Naciones Unidas,
conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final”.
Los contenidos citados del artículo
transitorio 5 fueron declarados exequibles bajo el análisis llevado a cabo por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017.
Dado que se presenta una remisión
expresa a la Constitución, el presente artículo no desconoce la Carta Política,
y se procederá a declarar su constitucionalidad.
ARTÍCULO
66. RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DE ORGANIZACIONES REBELDES. Respecto
a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como
referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal, y el
Código Penal colombiano, siempre con aplicación de la norma más favorable. La
JEP tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior
organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 66 tiene como destinatarios a los integrantes de las FARC EP y señala
los marcos jurídicos de referencia que les serán aplicables. La aplicabilidad
de dichos marcos se estudió en el acápite general Sobre Derecho aplicable y
fuentes[996],
reiterando las mismas apreciaciones sobre los estándares nacionales e
internacionales y la ponderación del principio de favorabilidad en materia de
graves violaciones a los Derechos Humanos que allí se estableció. En este
sentido, el artículo también guarda armonía con el inciso 7 del artículo 5
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.
Adicionalmente,
señala que “la JEP tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas
por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las
responsabilidades”. Entiende la Corte que dichas decisiones serán
pertinentes como elementos materiales de prueba a considerar por los
magistrados de la JEP, en el curso de la actividad judicial que adelantan, con
miras a comprender de mejor manera el actuar de los integrantes de
organizaciones rebeldes. En este sentido, dichas decisiones no podrán
entenderse como marcos jurídicos de referencia, aun cuando, al tenor del
artículo, deberá considerarse su análisis al interior del debate jurídico. En
estos términos, el contenido normativo bajo análisis es una expresión del
derecho al debido proceso (art. 29 C.P.).
Ciñéndose
a las consideraciones entregadas previamente, esta Corte declara la constitucionalidad
del artículo bajo examen.
ARTÍCULO 67. RESPONSABILIDAD DE LOS MANDOS DE LAS
FARC-EP. La responsabilidad de los
mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el
control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la
información a su disposición antes, durante y después de la realización de la
respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenirla, y de
haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes.   La   responsabilidad
del   mando   no   podrá fundarse exclusivamente en el rango o la jerarquía.
Se entiende por control efectivo de la respectiva
conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un
control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la
conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional.
Intervenciones
El
Concejal de Bogotá Marco Fidel Ramírez Antonio, intervino para solicitar que se
declare inexequible el artículo bajo análisis, pues en su criterio vulnera el
artículo 29 de la Constitución Política, en lo referente al principio de
legalidad, al establecer que la jerarquía no es un elemento vinculante que
demuestra la responsabilidad, por la unidad de mando, en un grupo insurgente.
Además, refirió que la norma desconoce el artículo 28 del Estatuto de Roma, que
prevé que el jefe militar es responsable penalmente ante la Corte Penal
Internacional cuando los crímenes fueron cometidos bajo su mando y control
efectivo, lo que significa que impone el rango y la jerarquía como criterios
para determinar la responsabilidad de mando por la ejecución de crímenes de
lesa humanidad[997].
El
Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, presentó un concepto en torno a la
constitucionalidad del proyecto de ley que ocupa a la Sala Plena, dentro del
cual destacó que la definición contenida en el artículo 67 de proyecto de ley
estatutaria es problemática, porque contiene una fórmula normativa que es
contraria a la establecida en el derecho internacional y en la misma
Constitución.
Sobre
el particular precisó que, el 30 de mayo de 2018, el fiscal adjunto de la Corte
Penal Internacional, James Stewart, en un evento académico en esta ciudad,
reiteró que, en opinión de la Fiscal, la definición sobre la responsabilidad de
mando contenida en el Acto Legislativo 01 se aparta en algunos aspectos tanto
del derecho internacional consuetudinario como del Estatuto de Roma:
“114. Con arreglo al derecho internacional
consuetudinario, los jefes militares y otros superiores son penalmente
responsables si sabían, o tenían razones para saber, que los subordinados se
disponían a cometer, o ya habían cometido, los crímenes.
115. El Estatuto de Roma adopta una fórmula
ligeramente diferente, según la cual, la responsabilidad surge si el jefe
militar hubiere sabido o, "en razón de las circunstancias del momento,
hubiere debido saber" que los crímenes estaban por ocurrir o ya habían
ocurrido.
116. Sin embargo, el Acto Legislativo 01 no incluye el
estándar de "tenía razones para saber" con arreglo al derecho
internacional consuetudinario, ni el estándar de "hubiera debido
saber" del Estatuto de Roma, y parecería haber adoptado la definición
posiblemente más restrictiva de "conocimiento actualizable
117. Por consiguiente, preocupa a la Fiscal que el
Acto Legislativo 01 contenga lenguaje que podría interpretarse de manera que
restrinja el concepto de la responsabilidad del mando en una forma que va en
contra del derecho internacional consuetudinario y del Estatuto de Roma”.
Por
lo expuesto y en consideración a la similitud de la cláusula de responsabilidad
del superior definida en el proyecto de la ley estatutaria con la establecida
en el Acto Legislativo 01 de 2017, en relación con los elementos de: a) control
efectivo sobre los subordinados; b) conocimiento actualizable; y c) capacidad
material y los medios para prevenir y sancionar los crímenes, el representante
considera que sería fundamental que en el examen constitucional referido al
artículo 67 la Corte considere las observaciones y recomendaciones formuladas
por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional.
La
Oficina insiste en que la adopción de una definición contraria al estándar
internacional sobre la responsabilidad del superior en los casos de competencia
de la JEP, tal y como fue acogida por el proyecto bajo estudio, implica una
disminución ostensible del umbral de responsabilidad penal frente a personas
que han cometido violaciones de derechos humanos dentro de estructuras que han
hecho parte del conflicto; y, por ende, conlleva un incumplimiento de las
obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos que
puede evitarse a través de una modulación interpretativa.
La
intervención de Colombia Diversa, viene presentada en el sentido de que
el concepto de "control efectivo”, tal como se encuentra contenido en el
artículo 67, resulta problemático “[si] se tiene en cuenta que, en el caso
de violencias basadas en género contra mujeres y personas gays, lesbianas,
bisexuales y trans, han existido -en muchos casos- políticas internas
no-expresas o no-formales que, sin embargo, se han consolidado de manera clara
al interior de estructuras organizadas (legales e ilegales). En estos casos, la
experiencia de la implementación de b (sic) Ley de Justicia y Paz también ha
demostrado que, si bien estas prácticas de violencias basadas en género se han
consolidado con claridad al interior de estas estructuras armadas, no suele
existir disposición por parte de los responsables (y específicamente, de los
altos mandos de estas estructuras) para el reconocimiento de estos delitos. En
esta medida, la adición del conocimiento de dichos actos antes, durante y
después de su comisión, genera una restricción aún mayor para la atribución de
responsabilidades en casos en que, como los delitos y las violencias por
prejuicio cometidos contra personas LGBT, se trata de conductas socialmente
aprobadas y legitimadas, y en las que el conocimiento de dichos hechos antes,
durante y después resulta sumamente difícil de acreditar”.
Colombia
Diversa dice concordar en el concepto de la Corte Penal Internacional, en la
medida en que el AL 01/17 y el Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP incorporan
una concepción ambigua al incluir la noción de "conocimiento
actualizable", pues se desconoce ¿Qué implica esa posibilidad de
actualización del conocimiento? ¿Bajo qué parámetros se mediría? ¿Qué criterios
(más abiertos y permisivos o limitados y restrictivos) permitirían determinar que
dicho conocimiento de la conducta delictiva de los subordinados podía
actualizarse por parte del superior jerárquico? Sostiene que esta noción
resulta sumamente amplia y se presta para interpretaciones que, en últimas,
podrían restringir, una vez más, la posibilidad de atribuir responsabilidad
penal al superior bajo el principio de responsabilidad de mando y el
esclarecimiento de los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, que
es uno de los objetivos centrales del Acuerdo de Paz y del SIVJRNR.
En
virtud de lo expuesto, Colombia Diversa solicita sea declarada la
constitucionalidad condicionada de la norma, de manera que sea interpretada
conforme al bloque de constitucionalidad, particularmente al derecho
internacional consuetudinario y al Art. 28 del Estatuto de Roma, en lo que
respecta a la doctrina de responsabilidad de mando, respetando el derecho al
debido proceso y el principio de legalidad (Art.29 constitucional), el
principio de igualdad (Art. l3 C.P.) y el bloque de constitucionalidad (Art.93
C.P.).
Análisis
La figura de la
responsabilidad del mando existe desde hace varias décadas como parte del Derecho Internacional
Consuetudinario, prevista expresamente por el artículo 86 del protocolo I
adicional a los Convenio de Ginebra de 1977, ratificado por Colombia desde
1992, la norma señala:
“Artículo 86 - Omisiones
1. Las Altas Partes contratantes y las
Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las
medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los
Convenios y del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber
de actuar.
2. El hecho de que la infracción de
los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no
exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus
superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir,
en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba come tiendo o iba
a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que
estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción. (Título V,
Ejecución de los Convenios y del Protocolo)”.
También el artículo 87 de dicho protocolo hace
referencia a la responsabilidad del mando, así:
“Artículo 87 - Deberes de los jefes
1. Las Altas Partes contratantes y las
Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a
los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás
personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los
Convenios y del presente Protocolo y, en caso contrario, las repriman y
denuncien a las autoridades competentes.
2. Con el fin de impedir y reprimir las
infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán
que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los
miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las
obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en
el presente Protocolo.
3. Las Altas Partes contratantes y las
Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus
subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido
una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que se tome las
medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del
presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o
penal contra los autores de las violaciones. (Título V, Ejecución de los
Convenios y del Protocolo)”.
En el 2001, se aprobó
el Acto Legislativo 02 de 2001, que autorizó la ratificación del
Estatuto de Roma. Dado que el Estatuto de Roma tenía disposiciones con una
regulación distinta u opuesta a la Constitución, el constituyente derivado
señaló que “La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales
por parte del Estatuto de Roma, con respecto a las garantías contenidas en la
Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia
regulada en él” (inciso tercero del art. 93 C.P.).
En relación a la
responsabilidad de mando, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
vigente desde el 1 de julio de 2002[998], en su artículo 28 hace referencia a la
responsabilidad de los jefes y otros superiores, de la siguiente manera:
“Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad
con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:
a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como
jefe militar será́ penalmente responsable por los crímenes de la
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y
control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en
razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
i)  Hubiere sabido o, en razón de las
circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y
ii)  No hubiere adoptado todas las medidas
necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o
para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los
efectos de su investigación y enjuiciamiento.
b) En lo que respecta a las relaciones entre superior
y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior
será́ penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la
Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control
efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos
subordinados, cuando:
i)  Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente
hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los
subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;
ii)  Los crímenes guardaren relación con
actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y
iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias
y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el
asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación
y enjuiciamiento.  (Parte III, de los principios generales de derecho penal)”.
Así las cosas, el Derecho Internacional ha
planteado que deben concurrir tres elementos para que haya responsabilidad del
mando: que el superior i) tenga conocimiento de las atrocidades de sus
subalternos, ii) goce de mando efectivo sobre ellos, y iii) deje de tomar las
medidas razonables y necesarias para prevenir o sancionar esas conductas.
En la Sentencia C-578
de 2002 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la Ley 742 de
2002, por medio de la cual se ratificó el Estatuto de Roma. Al examinar el
artículo 28 del Estatuto de Roma, la Corte evaluó si esta era una de las
disposiciones que entraba en colisión con la Constitución y, en consecuencia,
sólo podría ser aplicable en el ámbito de la jurisdicción de la CPI.
Al respecto,
señaló la Corte que el artículo 28 del Estatuto de Roma se ocupa, de una parte, de la
responsabilidad de jefes militares, ya sea de un ejército regular o de un grupo
armado irregular, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional
cometidos por fuerzas bajo su mando; y de otra, de extender la responsabilidad
del comandante a superiores civiles respecto de crímenes cometidos por sus
subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de Roma. En
relación con el primer aspecto, la Corte encontró que la norma no presenta
objeción alguna, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y
aplicado la doctrina penal de la llamada “posición de garante” referida
a la fuerza pública, concretamente, en la Sentencia SU-1184 de 2001. De acuerdo
con dicha Sentencia, en Colombia, “la responsabilidad del jefe o superior
tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”. Sin embargo,
tratándose del segundo aspecto, por su intermedio se fija un sistema de
responsabilidad especial, no previsto en el ordenamiento jurídico colombiano,
en el sentido de que “los civiles que tengan subordinados bajo su autoridad
o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no ejercer un
control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b) del
artículo 28 del Estatuto de Roma”. Dijo la Corte, entonces, que se trata,
en este último caso, de un parámetro de responsabilidad diferente, que fue
autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 para los casos que lleguen al
conocimiento de la Corte Penal Internacional.
Lo anterior fue
reiterado por la Corte en la Sentencia C-801 de 2009, en la que estudió la Ley
1268 de 2008 “Por medio de la cual se aprueban las “reglas de procedimiento y
prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”,
aprobados por la Asamblea de los Estados Parte de Corte Penal
Internacional, en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002”.
Más adelante, en
la Sentencia C-579 de 2013, la Corte declaró exequible el inciso cuarto del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012 referente a la aplicación de criterios
de selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la
investigación penal de los máximos responsables de los delitos de lesa
humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. En
cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte
consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones de investigar y juzgar
por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los
máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de
lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,
sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial
en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar
macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de
derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición. De esta manera, la
atribución de responsabilidad por mando es un instrumento compatible con la
aplicación de los criterios de selección, ampliamente estudiados en la parte general
de esta Sentencia[999],
así como al analizar el artículo 19 de este Proyecto de Ley.
El Acto Legislativo 01 de 2017 llevó a nivel
constitucional las reglas de responsabilidad de mando en el caso de los
miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo transitorio 24, haciendo
más estrictos los requisitos para imputar responsabilidad por cadena de mando,
con respecto al Estatuto de Roma.
Dicho artículo señala que se precisa un conocimiento
efectivo, "conocimiento basado en la información a su disposición
antes, durante, o después de la realización de la conducta"; mientras
que el Estatuto de Roma establece la posibilidad de que el conocimiento sea
inferido, para los casos donde no puede probarse que el superior sabía pero
logra demostrarse que, dadas las circunstancias y la información que ya tenía
el superior debía haber concluido que esas atrocidades se estaban cometiendo,
por lo cual también debe responder. Es lo que se ha llamado "razones
para saber".
Frente al control efectivo, en el Derecho Internacional
se establece si existe o no aprobación por parte del superior jerárquico,
estableciendo si el superior podía o no tácticamente prevenir la atrocidad
cometida por sus subalternos, para lo cual se debe tener en cuenta elementos
formales como si el superior podía o no jurídicamente darle órdenes a sus
subalternos; pero no existen en el Derecho Internacional requisitos adicionales
que tengan que ser cumplidos obligatoriamente, los cuales sí se exigen en el
Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 24, donde deben concurrir
cuatro requisitos formales y materiales: (i) que las atrocidades hayan sido
cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su
mando; (ii) que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir,
modificar y hacer  cumplir órdenes; (iii) que el superior tenga la
capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde
se cometieron los hechos punibles; (iv) que el superior tenga la capacidad
material y directa de tomar medidas adecuadas para evitar o reprimir la
conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de
su parte conocimiento actual o actualizada de su omisión.
La Corte declaró exequible el artículo transitorio 24
en la Sentencia C-674 de 2017. Determinó esta Corporación que el Acto
Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el
marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la
universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos
los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función
persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre
en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; y
(iii) la creación de un esquema de incentivos condicionados.
En
torno a la constitucionalidad de esta norma se plantearon distintos reparos por
parte del Representante en Colombia de la Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Colombia Diversa y el ciudadano
Marco Fidel Ramírez, como ya quedó expuesto. No obstante, a través de la
Sentencia C-674 de 2017[1000],
esta Corte declaró la exequibilidad del artículo 24, cuyo contenido sustancial
respecto de los requisitos para que exista responsabilidad de mando, se
reproduce en la norma ahora bajo análisis. Y, si bien es cierto, que la misma
se aplicó para los miembros de la Fuerza Pública, la esencia del concepto de
responsabilidad de mando se declaró ajustada a la Constitución y se replicó por
parte del Legislador Estatutario para las FARC-EP.
Así,
en la Sentencia C-674 de 2017 se declaró ajustado a la Constitución que la
responsabilidad de mando no podía fundarse exclusivamente en el rango, la
jerarquía o el ámbito de jurisdicción, en el caso de la Fuerza Pública; y avaló
que ésta se deriva de la concurrencia de tres elementos, a saber: (i) control
efectivo de la conducta, basado en (ii) la información a su disposición antes,
durante y después de la realización de la misma y (iii) los medios a su alcance
para prevenirla, evitar que siga sucediendo y, de haber ocurrido, realizar las
investigaciones pertinentes. Elementos sustantivos que en la norma estudiada se
replican para derivar la responsabilidad de los mandos de las FARC-EP.
La
norma del Acto Legislativo 01 de 2017 fue declarada exequible teniendo en
cuenta que no tiene la potencialidad de frustrar el deber del Estado de
investigar, juzgar y sancionar a los máximos responsables de los delitos más
graves y representativos cometidos en el marco del conflicto armado, ya que
este constituye únicamente un elemento auxiliar de interpretación, más no el
fundamento de la responsabilidad penal. Además, desde una perspectiva material
y sustantiva, los criterios plasmados en el artículo transitorio 24 no difieren
de los que se encuentran en el artículo 28 del Estatuto de Roma y el Derecho
Internacional Consuetudinario, de modo que las eventuales discrepancias en la
formulación de la figura de la responsabilidad en uno y otro instrumento no se
traducen en una despenalización o en una descriminalización de las hipótesis
fácticas a las que apunta a sancionar el derecho penal y el Derecho
Internacional Humanitario, como argumentan los que controvierten la norma.
En
la Sentencia C-674 de 2017 se precisó que el artículo transitorio 24 castiga la
omisión en el deber de control, sea doloso o culposo. Entonces, teniendo en
cuenta que el reproche penal se instituye, no en función de los crímenes de
base que fueron cometidos, sino en función de la omisión en el deber de
control, las eventuales deficiencias en la regulación de la figura no implican
automáticamente la sustitución del deber del Estado de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al
DIH.
Aunado
a lo anterior, para la Corte es claro que el Código Penal contiene las
herramientas para criminalizar en el derecho interno y por la vía ordinaria las
hipótesis que se encuentran comprendidas en el derecho penal internacional bajo
la rúbrica de la responsabilidad de mando, a través de tipos penales como el
encubrimiento y la omisión de denuncia, y a través de las distintas modalidades
de autoría y participación, por lo cual no podría argumentarse que la remisión
a este instrumento sustituye o suprime el deber del Estado de investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
Adicionalmente, tanto el artículo transitorio 24 del
Acto Legislativo, como el artículo 68 del Proyecto de Ley bajo examen, deben
interpretarse armónicamente con los artículos transitorios 5 y 22 del mismo
Acto Legislativo. El artículo transitorio 22, al referir el marco jurídico
aplicable a la calificación jurídica de la conducta para los miembros de la
Fuerza Pública, señaló que se tendrá en cuenta el Código Penal vigente al
momento de la comisión del hecho, las normas de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, omitiendo la
referencia al Derecho Penal Internacional.
Como se expuso al analizar el artículo 23 del Proyecto
de Ley supra, el hecho de que la norma especial aplicable a miembros de
la Fuerza Pública, es decir, el artículo transitorio 22, no mencione el Derecho
Penal Internacional no impide que, en el
caso concreto, la JEP pondere la norma especial aplicable para la Fuerza
Pública, con los derechos de las víctimas para que los hechos sufridos no
queden en la impunidad, dentro de un parámetro de igualdad entre ellas, y con
la aplicación ponderada del principio de favorabilidad penal[1001].
En
consecuencia, como se dijo en la Sentencia C-674 de 2017, el modelo
sancionatorio previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 no desconoce el deber
del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los
derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, por
dos razones fundamentales: (i) porque la reforma constitucional preserva
expresamente el deber de criminalizar a los máximos responsables de los delitos
de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, y únicamente permite la
renuncia a la persecución de los delitos que no tienen esa connotación; y (ii)
porque la renuncia a la persecución penal y el acceso y la conservación de los
tratamientos penales especiales se encuentra supeditada al cumplimiento de las
exigencias inherentes al sistema de verdad, justicia, reparación y no
repetición, establecidas en función del sistema de condicionalidades.
De
otra parte, en la sentencia C-579 de 2013[1002]
la Corte determinó que en escenarios transicionales que pretenden afrontar
violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es constitucionalmente
admisible concentrar la función persecutoria en los máximos responsables de los
delitos de lesa humanidad, de genocidio y de los crímenes de guerra, y
renunciar a la persecución de todos los demás que no tienen esta connotación,
así como establecer un tratamiento penal especial y diferenciado para los
delitos cuya persecución es ineludible. Todo ello dentro de la lógica de que el
esquema tradicional de punición individual conduce a una impunidad de facto, y
de que este modelo alternativo permite identificar los patrones de criminalidad
y desvertebrar las macro estructuras delictuales.
De
conformidad con lo expuesto la Corte constata la constitucionalidad del
artículo 67 de la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz y así
lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
ARTÍCULO 68. RESPONSABILIDAD POR MANDO DE LOS MIEMBROS
DE LA FUERZA PÚBLICA.  Respecto a la
responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública, será de
aplicación lo establecido en el Capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017
que crea el SIVJRNR.
Intervenciones
La
organización Colombia Diversa solicitó en su intervención que sea declarada la
constitucionalidad condicionada del artículo 68, de manera que sea interpretado
conforme al bloque de constitucionalidad, particularmente al derecho
internacional consuetudinario y al artículo 28 del Estatuto de Roma, en lo que
respecta a la doctrina de responsabilidad de mando, respetando el derecho al
debido proceso y el principio de legalidad (art. 29 C.P.), el principio de
igualdad (Art. l3 C.P.) y el bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.). En
análisis que se realizó al efecto fue el mismo que el hizo frente al artículo
67, ya reseñado.
La
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, con sede en Bogotá, presentó
intervención a través de la cual subrayó que es necesario que la Jurisdicción
Especial para la Paz, al determinar la responsabilidad del mando, tome en
consideración tanto al Derecho Internacional Humanitario (DIH), como el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), por su evidente relación, dado
que algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en una de estas
ramas del derecho internacional o pueden estar contempladas en ambas ramas, en
donde como regla general se tendrá el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) y como lex specialis, el Derecho Internacional
Humanitario (DIH). Pero, que la lex specialis no deroga las normas del
DIDH que no pueden suspenderse.
Resulta
claro para la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas, que el
artículo 68 del proyecto bajo examen, en concordancia con el artículo
transitorio 24 del Acto Legislativo 1 de 2017, desconocen los parámetros
establecidos por el Derecho Internacional, en específico, lo establecido en el
artículo 28 del Estatuto de Roma, al limitar indebidamente la aplicación de la
responsabilidad de mando, impidiendo de ese modo que los individuos
responsables por conductas que constituyan crímenes, de conformidad con el
Estatuto de Roma, sean llamados a responder ante la justicia, creándose una
esfera de impunidad frente a estas conductas. Por lo expuesto, solicita que se
declare la inconstitucionalidad del artículo 68.
La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, presentó su concepto en
el cual expuso que la responsabilidad de mando, tal y como está establecida en
el Acto legislativo 01 de 2017 y en la Ley Estatutaria de la JEP, es respetuosa
de la Constitución y de los instrumentos que se integran a ella a través del
bloque de constitucionalidad, al tiempo que favorece la terminación del
conflicto armado interno.
Por
otro lado, sostuvo que el artículo 28 del Estatuto de Roma no hace parte del
bloque de constitucionalidad. Esto se debe a que algunas de sus disposiciones
establecen un “tratamiento diferente” al previsto en el derecho interno,
que fue autorizado por el Acto Legislativo 2 de 2001, por cuanto en aquél
estatuto se extiende el principio de responsabilidad del mando por la conducta
de sus subordinados a los superiores civiles. Así las cosas, el artículo 28 del
Estatuto de Roma solo surte efectos dentro del ámbito de la competencia de la
Corte Penal Internacional, y no es un parámetro para ejercer el control de
constitucionalidad.
Contrario
a lo que sucede con el artículo 28 del Estatuto de Roma, afirma que la
costumbre internacional sobre responsabilidad de mando sí hace parte del bloque
de constitucionalidad, toda vez que la Corte Constitucional ha considerado que
ésta se entiende incorporada a dicho bloque en los casos en que refleja normas de
ius cogens. Asimismo, ha dicho que las normas de derecho internacional
humanitario son parte integrante del ius cogens. En esa medida, el
derecho consuetudinario internacional humanitario sobre responsabilidad del
mando se convierte en un parámetro de control de constitucionalidad.
Esta
oficina subrayó que el estándar de la costumbre internacional sobre
responsabilidad de mando establece los siguientes tres criterios que se deben
demostrar para que se configure la responsabilidad del superior militar o policial
por los delitos cometidos por sus subordinados: (i) La existencia de una
relación de subordinación- mando y control efectivo; (ii) que el superior sabía
o poseía información que le permitiera concluir, en las circunstancias del
momento, que su subordinado estaba cometiendo o iba a cometer una infracción y
(iii) que el superior, teniendo la capacidad o el poder para prevenir o
reprimir la conducta contraria al DIH, no haya tomado las medidas adecuadas y
razonables para hacerlo.
También
señaló que en el derecho interno la responsabilidad del comandante militar y
policial, por las conductas desplegadas por sus subordinados, es el típico
ejemplo de responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes propios
de la posición de garante en virtud de una vinculación institucional. Esta
modalidad de responsabilidad se funda en el deber del superior jerárquico con
competencia material, funcional y territorial de "tomar medidas
especiales (deberes de seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se
encuentran bajo su efectivo control, realicen conductas que vulneren los
derechos fundamentales"[1003].
Y que, según la jurisprudencia constitucional reiterada, para establecer la
responsabilidad del mando militar o policial, por la conducta de sus subordinados,
debe acreditarse que esos actos caen dentro del ámbito de competencia del
superior, según los deberes legales derivados de su vinculación institucional.
Finalmente,
partiendo de la premisa de que el artículo 68 del proyecto que se revisa que
hace una remisión al Acto Legislativo 01 de 2017, sólo se refiere a la
responsabilidad del comandante militar o policial, derivada de la posición de
garantía, en virtud de una vinculación institucional, concluye que la norma
cumple con el estándar de derecho consuetudinario internacional humanitario
-vinculante para Colombia- sobre la responsabilidad del superior militar o
policial revestido de una autoridad de jure. Por tanto, procede su
declaratoria de exequibilidad.
Por
su parte la Defensoría del Pueblo, presentó un escrito en el cual insiste en
los argumentos desarrollados en el concepto técnico respecto a lo consagrado en
el artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, para afirmar la
inconstitucionalidad de los parámetros para la determinación de responsabilidad
del mando de miembros de la Fuerza Pública, según los cuales debe existir un “mando
y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus
subordinados”[1004],
que se determinará cuando se presenten de manera concurrente ciertas
condiciones.
Esta
entidad considera que lo dispuesto en el proyecto sustituye el estándar
internacional por supuestos distintos que se distancian de los términos
señalados para los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional y,
en consecuencia, distorsionan el contenido y alcance del principio de
responsabilidad del mando por lo menos en dos aspectos: (i) Mientras que el
Estatuto de Roma establece un conocimiento presunto de la conducta al utilizar
las expresiones “hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del
momento, hubiere debido saber”, el proyecto de ley estatutaria exige un
conocimiento efectivo de la conducta punible por parte del superior al señalar
que: “debe basarse en la información a su disposición antes, durante, o
después de la realización de la respectiva conducta, así como los medios a su
alcance”. (ii) El hecho de fijar unas condiciones concurrentes para
configurar un mando y control efectivo del superior militar o policial, implica
que deban presentarse una cantidad compleja de supuestos sobre los actos de los
subordinados, a saber: a) Que la conducta o las conductas punibles hayan sido
cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su
mando, según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades
bajo su responsabilidad; b) que el superior tenga la capacidad legal y material
de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c) que el superior
tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del
área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando
correspondiente; y d) que el superior tenga la capacidad material y directa de
tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas
punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento
actual o actualizable de su comisión.
En
contraste, el Estatuto de Roma no estipula ningún condicionamiento de este tipo
para determinar la responsabilidad de los jefes y otros superiores, a contrario
sensu, el artículo 28 no supedita la responsabilidad del mando a que la o
las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad
asignada a la unidad bajo subordinación o que el superior deba tener la
capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones “dentro del área
donde se cometieron los hechos punibles” y “conforme al nivel de mando
correspondiente”, siempre que además tenga “conocimiento actual o
actualizable de su comisión”.
De
esta manera, el Derecho Penal Internacional deja abierta la posibilidad de que
la relación de subordinación sea tanto de tipo jurídica, como de facto, por
ello es posible concluir que ha establecido un estándar de responsabilidad del
superior mucho más amplio, según lo dispuesto en el artículo 28 del Estatuto de
Roma.
De
lo anterior, concluye la Defensoría que tanto la fórmula de determinación de la
responsabilidad por mando de miembros de la Fuerza Pública, como el hecho de
que las condiciones para que exista un mando y control efectivo del superior
militar o policial, sobre los actos de sus subordinados, deban presentarse de
forma concurrente, restringen la posibilidad de que agentes del Estado sean
efectivamente investigados, juzgados y, de ser el caso, sancionados a causa de
las conductas cometidas por sus subordinados, cuando estas sean constitutivas
de crímenes internacionales, lo cual eventualmente puede dar lugar a habilitar
la competencia de la Corte Penal Internacional.
Por
tanto, esta entidad solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo
68, dejando claro que, para efectos de determinar la responsabilidad por mando
de miembros de la Fuerza Pública, deben tenerse como fundamento los
instrumentos jurídicos normativos del Derecho Penal Internacional, en especial,
el artículo 28 del Estatuto de Roma.
Análisis
Como
se mencionó en el artículo anterior, en el Capítulo VII, artículo 24 del Acto
Legislativo 01 de 2017, se regula lo referente a la responsabilidad de mando de
los miembros de la Fuerza Pública para la terminación del conflicto armado y la
construcción de una paz estable y duradera, así:
“Artículo
transitorio 24°. Responsabilidad del mando. Para la determinación de la
responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el
caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el
Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales
de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean
contrarias a la normatividad legal. //La determinación de la responsabilidad del
mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de
jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los
actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la
respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su
disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva
conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se
siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas
lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.//Se
entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial
sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones
concurrentes: a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas
dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el
nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su
responsabilidad; b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de
emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c. Que el superior tenga
la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área
donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando
correspondiente; y d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de
tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas
punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual
o actualizable de su comisión”.
Dicho
capítulo del Acto Legislativo 01 de 2017 contiene también, en el artículo
transitorio 22, el marco jurídico aplicable a la calificación de la conducta de
los miembros de la Fuerza Pública. El artículo transitorio 22 constituye norma
especial con respecto al inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017, que trata el mismo asunto de manera general. Dichas
normas deben ser aplicadas según se expuso al analizar la constitucionalidad del
artículo 23 del Proyecto de Ley Estatutaria supra.
El
capítulo VII fue declarado exequible a través de la Sentencia C-674 de 2017,
con fundamento en los argumentos a los que ya se hizo referencia en el estudio
del artículo 67, inmediatamente anterior. Por lo tanto, esta Corporación
declarará la constitucionalidad de este artículo en cuanto constituye una
remisión a un mandato Superior.
ARTÍCULO 69. TRATAMIENTO INESCINDIBLE Y EQUITATIVO. El tratamiento de justicia para los integrantes de las
FARC-EP, para los agentes del Estado y para otros actores que hayan participado
en el conflicto, ya sea como combatientes o como no combatientes, cuando hayan
cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado, será inescindible, simétrico en algunos aspectos,
diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo.
Intervenciones
El
ciudadano Mauricio Pava Lugo, solicitó la exequibilidad condicionada de la
expresión “conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado” en el mismo sentido expuesto a lo
largo del articulado.
Análisis
La
Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del tratamiento
inescindible y equitativo en las Sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018[1005]
como respuesta a la integralidad del SIVJRNR. Señaló la Corte en esa
oportunidad, que dicho tratamiento se dirige a implementar el punto 5.1.2.I.15
del Acuerdo Final y fue, además, contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017,
a través del artículo transitorio 17, por lo que hoy integra la Constitución
Política.
El
artículo prescribe que todos los actores involucrados: miembros de las FARC EP,
agentes del estado y otros actores, recibirán un tratamiento inescindible, simétrico
en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo,
equilibrado y simultáneo. La naturaleza jurídica y fin de dicho tratamiento, se
analizaron a profundidad en la parte general de esta sentencia, apoyando su
constitucionalidad e importancia al interior de la Jurisdicción Especial para
la Paz[1006],
en cumplimiento del precedente construido por la Corte en esta materia.
Por
estas razones, se declarará, en consecuencia, la constitucionalidad del
artículo 69.
ARTÍCULO 70. CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ENTRE
JURISDICCIONES. Los conflictos de
competencia entre jurisdicciones se dirimen por la Corte Constitucional de
conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la
Constitución Política.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 70 bajo estudio, desarrolla el trámite que se le debe dar a los
conflictos de competencias generados entre distintas jurisdicciones,
manifestando que serán resueltos por la Corte Constitucional de conformidad con
lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 Superior. Lo anterior es
acorde con lo que concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de
2017, al declarar la inexequibilidad del artículo 9 del Acto Legislativo 01 de
2017. Allí, la Corte consideró que la regulación especial de los conflictos de
competencia en el marco de la JEP, sustituía la Constitución en su elemento de
independencia judicial por lo que quedó vigente, en consecuencia, la regla
general de resolución de conflictos de competencias, esto es, el numeral 11 del
artículo 241 superior reformado por el Acto Legislativo 02 de 2015.
Por
tanto, en tanto refiere un contenido Superior, la norma en estudio es
constitucional y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
ARTÍCULO 71. Conforme  a  sus  atribuciones  constitucionales,
la  Fiscalía General de la Nación podrá hacer uso de la priorización y las
demás facultades legales, con el fin de garantizar los derechos de las víctimas
a la verdad,  la justicia, la reparación y la no repetición, en los procesos
que se adelanten ante la jurisdicción  ordinaria,  respecto de terceros
civiles, agentes del  Estado no integrantes de la Fuerza Pública que no se
hayan voluntariamente sometido a la JEP  y  de  los  excombatientes  cuya
competencia  revierta a  la  jurisdicción ordinaria.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
priorización fue introducida como una herramienta esencial y obligatoria de la
justicia transicional por el artículo transitorio 66 constitucional[1007],
en el que se consagra expresamente que “… El Fiscal General de la Nación determinará
criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal, salvo en
los asuntos que sean de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz”
(Resalta la Sala). El verbo rector determinará implica una obligación de
fijar criterios de priorización y no solo una facultad de poder hacer uso
de esta herramienta, como consagra el artículo bajo análisis con la expresión “La
Fiscalía General de la Nación podrá hacer uso de la priorización…”
(destaca la Corte).
Por
su parte, respecto de la obligación de priorización determinada por el Acto
Legislativo 01 de 2012[1008]
la Corte, en la Sentencia C-579 de 2013 precisó que más allá del argumento
práctico de la priorización como un mecanismo de política pública para la mayor
efectividad de la función investigativa de la Fiscalía en contextos de justicia
transicional, la búsqueda de la paz obliga a hacer una ponderación entre
la paz, entendida como valor constitucional, como derecho y deber ciudadano, y
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación,
utilizando para ello el instrumento de la priorización.
La
herramienta de priorización se fundamenta igualmente en el deber constitucional
de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de todas las personas
residentes en Colombia (art. 2 Superior); en el principio de igualdad y el
deber de adoptar enfoques diferenciales a favor de grupos sociales
discriminados o marginados (art. 13 Superior); en el derecho fundamental de
acceso a la justicia (art. 229 Superior) y, en los principios que rigen la
administración pública (art. 209 Superior).
Así
entonces, la labor de la Fiscalía se enmarca en el desarrollo de dos pilares
fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en la
Constitución: el deber constitucional de proteger la vida, honra, bienes,
derechos y libertades de todas las personas, y el derecho fundamental de todo
ciudadano de acceder en condiciones de igualdad a la administración de
justicia. La Corte Constitucional ha desarrollado el acceso a la justicia como
un derecho complejo que, por una parte, es fundamental y forma parte del núcleo
esencial del debido proceso y, por lo mismo, de exigibilidad inmediata. Y, por
otra parte, se trata de un servicio público a cargo del Estado, que tiene una
faceta prestacional cuyo cumplimiento es de carácter programático.
De
este modo, la obligatoria política de priorización se orienta al
desarrollo coherente de una política criminal que, teniendo en cuenta las
limitaciones de recursos y capacidad institucional que existen para enfrentar
de manera adecuada todos los delitos que se presentan en el país, reconoce la
necesidad de establecer una estrategia clara, razonable y transparente que
permita asegurar la eficacia, celeridad, igualdad e imparcialidad de la
administración de justicia, en lo que se refiere al procesamiento de conductas
penales y al ejercicio de la acción de extinción de dominio, y de esta manera
asegurar el derecho fundamental de todo ciudadano de acceder en condiciones de
igualdad a la administración de justicia. Por lo tanto, la política de priorización
debe permear toda la actividad misional de la Fiscalía General de la Nación.
Como
se vio en el aparte general de esta sentencia[1009], la herramienta de la
priorización no solo es necesaria sino obligatoria en el contexto de la
justicia transicional en relación con los hechos que constituyan graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, así como para los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y
genocidio. De conformidad con el artículo transitorio 66 de la Constitución, la
priorización se caracteriza por (i) ser un mecanismo “inherente” a  la
justicia transicional” de la cual forma parte la Fiscalía General de la
Nación; (ii) ser obligatoria; (iii) aplicarse a las graves violaciones de
derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario, así como
a delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática; y (iv) utilizarse como mecanismo tendiente a garantizar el “deber
general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los
Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la
justicia transicional”.
En
el mismo sentido, conforme lo decidió esta Corporación al declarar inexequible
parte del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017, “(….) la
sustracción de los terceros no combatientes y de los aforados constitucionales
del ámbito de las competencias imperativas de la JEP, no implica que no puedan
ser juzgados por los delitos que son de competencia de esa jurisdicción, sino,
por el contrario, que lo serán conforme al régimen punitivamente más estricto
al que se hallen sometidos en el sistema ordinario. En dicho régimen deberá
priorizarse la investigación y el juzgamiento de aquellas personas sobre
las que existan señalamientos serios de haber participado en los crímenes más
graves en el marco del conflicto armado interno, las cuales conservarán la
posibilidad de acogerse de manera oportuna a la JEP, para acceder a los
beneficios que esa jurisdicción ofrece y con el pleno sometimiento al sistema
de condicionalidades en ella previsto”[1010].
Igualmente,
en la reciente Sentencia C-013 de 2018, en la que se estudió la
constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 mediante el cual se adecuó y
reestructuró la Fiscalía General de la Nación para el mejor cumplimiento del
deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los
derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario,
señaló la Corte que la priorización debe tener por objeto establecer la
responsabilidad de terceros que hubieren tenido una participación activa o
determinante en la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves
crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura,
ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y
otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado y el reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los
tiempos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de
la Jurisdicción Especial para la Paz. En este sentido, concluyó esta
Corporación que la reestructuración de la Fiscalía tenía la finalidad de
armonizar el ejercicio de la investigación y el juzgamiento en el marco del
proceso de justicia transicional, basado en: (i) la necesidad jurídica y moral
de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto interno; y (ii) el
deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos
humanos[1011].
En
este orden de ideas, en caso de que en las investigaciones de las que esté
conociendo la Jurisdicción Especial para la Paz se considere que hay lugar a
investigar la realización de hechos delictivos en el marco del conflicto
armado, cometidos por particulares o agentes estatales que no sean miembros de
la fuerza pública, los respectivos funcionarios compulsarán copias de las
actuaciones pertinentes a la Fiscalía General de la Nación para que, en el
desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, adelante el
ejercicio de la acción penal y realice la investigación de los hechos,
aplicando los criterios de priorización determinados por el Fiscal General de
la Nación.
De
este modo, de conformidad con el mandato constitucional, la priorización debe
ser aplicada de manera obligatoria en la investigación de los hechos cometidos
en el marco del conflicto armado que de conformidad con las reglas de
asignación de competencia correspondan a la jurisdicción ordinaria.
Lo
anterior no significa que el Fiscal no pueda organizar la forma de gestionar la
investigación penal más allá del ámbito de la justicia transicional, a efectos
de focalizar los esfuerzos de la entidad hacia la consecución de unas
determinadas metas, de conformidad con la política criminal que hubiese
adoptado[1012],
teniendo en cuenta, en todo caso, los fines de la justicia transicional de la
cual forma parte la Fiscalía General de La Nación.
De
conformidad con lo expuesto y respecto de este artículo, procederá este
Tribunal a dictar un fallo aditivo o sustitutivo, en cuanto se declarará la
constitucionalidad del artículo 71 con excepción de la palabra “podrá”,
la cual se declarará inconstitucional y se sustituirá por la expresión “deberá”,
de conformidad con el mandato constitucional del artículo transitorio 66.
TÍTULO
V
ESTRUCTURA
GENERAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
CAPÍTULO
I
INTEGRACIÓN
Y PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
72. DE LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. Con
el fin de satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia, la JEP estará
integrada por los siguientes órganos:
a)  La
Sala de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los
hechos y conductas,
b)  El
Tribunal para la Paz,
c)   La
Sala de Amnistía o indulto,
d)  La
Sala de definición de situaciones jurídicas, para los casos diferentes a los
literales anteriores o en otros supuestos no previstos y,
e)
La Unidad de
Investigación y Acusación, la cual debe satisfacer el derecho de las víctimas a
la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de Responsabilidad.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El contenido del artículo 72 se ajusta a
lo dispuesto en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017,
relativo a la conformación de la Jurisdicción Especial para la Paz; artículo
que fue declarado constitucional en la Sentencia C-674 de 2017. En efecto, el
artículo transitorio 7 define que la jurisdicción estará compuesta por “la
Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los
Hechos y Conductas, la Sala de Definición de las situaciones jurídicas, salas
que desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a
partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de
responsabilidad en los mismos; la Sala de Amnistía o Indulto; el Tribunal para
la Paz; la Unidad de Investigación y Acusación, y la Secretaría Ejecutiva”. Si
bien el artículo bajo examen no menciona la Secretaría Ejecutiva, la omisión no
genera una inexequibilidad, pues dicha instancia está regulada por otras normas
del Proyecto de Ley que se estudiarán más adelante (arts. 113 y 114 del
Proyecto de Ley).
Los literales d) y e), al referir la
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Unidad de Investigación y
Acusación, menciona su característica esencial que sin embargo puede no ser
completa. Por tal razón, dichos literales deben ser
interpretados y aplicados armónicamente con las normas del proyecto de Ley
Estatutaria que regulan en detalle sus funciones y, principalmente, con las
normas del Acto Legislativo que refieren su naturaleza y mandato (arts. transitorios
6, 7, 11 y 15 del Acto Legislativo 01 de 2017).
La norma estudiada es constitucional en
cuanto no contraviene normas superiores, pero adicionalmente, en cuanto da
aplicación concreta al derecho fundamental al debido proceso, al definir el juez
competente (art. 29 C.P.). Por lo anterior, la Corte declarará su
constitucionalidad.
ARTÍCULO
73. PROCEDIMIENTOS. En la JEP se
aplicarán dos procedimientos:
1.       Procedimiento
en caso de reconocimiento de verdad y reconocimiento de responsabilidad.
2.       Procedimiento
en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y de responsabilidad.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El contenido del presente artículo se
fundamenta en un elemento central de la JEP y del Sistema Integral: del
principio de reconocimiento según el cual debe existir verdad plena sobre lo
ocurrido y del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de
todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se
vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario (incisos
segundo y quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017).
La norma bajo examen también encuentra
fundamento en el artículo transitorio 13 del mismo Acto Legislativo, relativo a
sanciones, que hace depender el acceso a sanciones propias, alternativas u
ordinarias de la JEP, según el momento en que se reconozca verdad y
responsabilidad[1013].
Sobre el artículo 73 del Proyecto de Ley proceden las siguientes
consideraciones:
(i)
El
artículo 73 refiere exclusivamente los procedimientos de la JEP aplicables
para graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, incluyendo crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y genocidio.  En efecto, la disposición no regula los
procedimientos que aplica la JEP conducentes a la concesión de la amnistía[1014]
y la renuncia a la persecución penal de miembros de la Fuerza Pública[1015]
por hechos distintos a graves violaciones a derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario. Dichos procedimientos no suponen como
prerrequisito el reconocimiento de responsabilidad y, por consiguiente, la
ausencia de reconocimiento de responsabilidad por un hecho amnistiable o
renunciable no conlleva la activación de un proceso adversarial ante la
Unidad de Investigación y Acusación.
(ii)
Los
dos procedimientos que alude la norma, con y sin reconocimiento de
responsabilidad, son la consecuencia de que la contribución a la verdad y la
responsabilidad sea un requisito fundamental para el acceso a los tratamientos
penales especiales[1016].
Como se vio en el acápite sobre estructura orgánica y
características de la Jurisdicción Especial para la Paz[1017], esta
jurisdicción no es esencialmente adversarial, sino que solo lo es
subsidiariamente. Para acceder a las sanciones propias, los responsables deben
contribuir a la verdad, reconociendo la responsabilidad en los hechos sobre los
cuales se aspira a la sanción propia, inclusive cuando no haya suficiente
evidencia probatoria. A través del numeral 1 del artículo en estudio se logra
la maximización de los derechos de las víctimas por la contribución a la verdad
de los sometidos a la JEP. Sin embargo, existe un proceso subsidiario que es
aquel que se activa cuando el presunto responsable no admite responsabilidad.
Este procedimiento subsidiario es adversarial y es al que refiere el numeral 2
del artículo que se estudia. Si la Unidad de Investigación y Acusación
encuentra fundamentos para atribuir responsabilidad, la persona sometida a la
JEP deberá asumir las consecuencias en el acceso al tratamiento penal especial.
El responsable accederá a la sanción alternativa en el caso en que no reconozca
su responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad,
pero lo hace antes de la expedición de la sentencia. Si se expide sentencia y
no hubo reconocimiento, la persona responsable se someterá a la sanción
ordinaria de la JEP. Sin embargo, la JEP deberá verificar que nadie acceda a un
tratamiento penal especial, en este caso la sanción ordinaria de la JEP, sin
haber cumplido ninguna condición del SIVJRNR.
(iii)
El
procedimiento adversarial ante la UIA, de carácter subsidiario, puede ser
activado por las Salas y Secciones de la JEP competentes según: el momento
procesal, y si se trata de hechos seleccionados o no seleccionados, conforme a
las reglas de competencia de las Salas y Secciones que se detallan en los
artículos siguientes del Proyecto de Ley. En particular:
-
La
Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad activará el proceso adversarial
sobre todas las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario en los casos en que no obtenga el reconocimiento de
responsabilidad ante dicha Sala, y principalmente en las situaciones y hechos
seleccionados (inciso
segundo art. transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017).
-
La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas activará el proceso adversarial
sobre todas las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario no seleccionadas por la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad, sobre las cuales no obtenga el reconocimiento de
responsabilidad (art. transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de
2017).
En
los términos anteriores, el artículo examinado será declarado constitucional.
ARTÍCULO
74. DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS. Las
resoluciones y sentencias deberán ser debidamente motivadas y fundadas en
derecho. Podrán ser breves en la parte correspondiente a la comprobación de los
requisitos del SIVJRNR. Serán de obligatorio cumplimiento desde que adquieran
firmeza o cuando hayan sido recurridas en el efecto devolutivo. La JEP podrá
solicitar el apoyo de la Fuerza Pública para la ejecución de sus resoluciones y
sentencias.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Como
se señaló en la parte general de esta sentencia[1018],
el proyecto de Ley Estatutaria establece disposiciones procesales que pueden
entenderse como formas propias del juicio transicional, en los términos
del artículo 29 constitucional. De esta manera, las normas procesales que
fueron adoptadas con ocasión de la Ley 1922 de 2018, de conformidad con el
artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, integran el marco
normativo procesal existente.
El
artículo bajo análisis contempla cuatro aspectos centrales sobre resoluciones y
sentencias: (i) debida motivación; (ii) brevedad en la parte de comprobación de
requisitos del SIVJRNR; (iii) firmeza; y, (iv) apoyo de la Fuerza Pública para
ejecución de decisiones. Para la Corte el artículo se ajusta a los mandatos
constitucionales de debido proceso (art. 29 C.P.) y acceso a la justicia (art.
228 C.P.). Como lo ha dicho esta Corporación, la motivación de la sentencia es
un deber de los jueces, un derecho fundamental de los ciudadanos que se deriva
del debido proceso y que constituye una garantía contra la arbitrariedad[1019].
Sobre
la brevedad del apartado sobre comprobación de requisitos del SIVJRNR, se
entiende que dicha brevedad es una posibilidad que el Legislador plantea a
través de la expresión “podrá”, pero que no condiciona al juez, ya que éste, en
ejercicio de su autonomía e independencia (art. 228 C.P.), hará el máximo
esfuerzo posible por motivar su sentencia, mediante un ejercicio argumentativo
riguroso que tenga como base los elementos probatorios aportados al proceso, bajo
estándares de racionalidad y razonabilidad[1020].
La
escritura sintética no va en detrimento del deber de motivación[1021],
por el contrario,  en ocasiones, una extensión indebida complejiza e impide
entender las razones que tuvo el fallador para adoptar una decisión
determinada, generando arbitrariedad. La síntesis y la claridad a la hora de
adoptar decisiones judiciales son valores que se deben impulsar al interior de
la actividad judicial, ya que redundan en la materialización del derecho de
acceso a la justicia (art. 228 C. Pol.). La claridad, como dijera Wittgenstein,
es perfección y a ella deberíamos aspirar cuando hacemos uso del lenguaje que
compartimos con los otros[1022].
Sin
embargo, y ante la imposibilidad de desarrollar la actividad judicial de una
forma mecánica y predecible estableciendo de antemano la extensión de una
resolución o sentencia sin interferir en la independencia del fallador,
corresponde al juez cumplir con el deber de motivación, procurando adelantar un
muy buen ejercicio argumentativo, al tiempo que lo plasma en su resolución o
sentencia con la mayor claridad y síntesis posible.
Considerándolo
acorde a la Carta Política, esta Corte declara la constitucionalidad del
artículo 74.
ARTÍCULO
75. REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO Y ORGANIZACIÓN. Los
magistrados de las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz
adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y
organización de la Jurisdicción Especial para la Paz, respetando los principios
de imparcialidad, independencia y las garantías de las víctimas conforme a lo
establecido en los estándares internacionales pertinentes. Este reglamento
también definirá el procedimiento aplicable para los casos de recusación e
impedimento de magistrados. Estos tendrán movilidad para ser asignados a las
distintas salas y secciones en función de la acumulación de trabajo de unas y
otras, y conforme a los criterios que en el Reglamento se determinen.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 75 prevé el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, el
cual deberá ser adoptado por los magistrados de las Salas y Secciones, en
ejercicio de su autonomía, lo que se encuentra acorde con lo señalado en el
artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
efecto, el precepto bajo examen es acorde con lo estipulado en la norma
constitucional pues, además de mantener dicha facultad en los magistrados,
reproduce la obligación de respetar los principios que la Carta prevé, a saber,
la imparcialidad, la independencia y las garantías de las víctimas conforme a
lo establecido en estándares internacionales.
Este
reglamento debe regular asuntos de organización y funcionamiento de la
Jurisdicción, así como de relacionamiento con otros órganos del sistema, el
procedimiento aplicable para el trámite de recusaciones e impedimentos de los
magistrados, entre otros. En cualquier caso, el reglamento interno no puede
entrar a regular asuntos relativos al derecho de debido proceso de las partes e
intervinientes pues, como se sostuvo al analizar el derecho procesal aplicable
en la JEP[1023], los asuntos procedimentales están cobijados por la
garantía del principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido
proceso (art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia
(art. 229, C.P.), como garantía del principio democrático.
Teniendo
en cuenta lo anterior, el artículo 75 será declarado constitucional.
ARTÍCULO
76. NORMAS DE PROCEDIMIENTO. Los
magistrados que integran la JEP estarán facultados para elaborar las normas
procesales que regirán esta jurisdicción y que deberán ser presentadas por el
Gobierno Nacional al Congreso de la República, incluido el régimen
disciplinario aplicable a sus funcionarios que no sean magistrados. Estas
normas deberán completar las normas de procedimiento establecidas en esta Ley
cuando ello sea necesario, y garantizar los principios de imparcialidad,
independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso,
contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad,
libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país,
participación de las víctimas como intervinientes según los estándares
nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final,
economía procesal y doble instancia en el marco de un modelo adversarial.
También regularán los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para
evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del
sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales
incumplimientos acarrean, siempre dentro de los parámetros fijados en al
Acuerdo Final.
Las
normas de procedimiento no podrán ser contrarias ni dejar sin efecto los
contenidos de los Actos Legislativo 01 y 02 de 2017 y de la presente ley.
Intervenciones
Sobre
este artículo, intervino la Presidencia de la República para solicitar una
decisión modulada. Señala la entidad que la norma omite señalar un límite
temporal a la potestad legislativa de adoptar el estatuto procedimental, lo que
desconoce el carácter temporal y urgente de las medidas de justicia
transicional y permite el retraso, e incluso a la postergación indefinida de la
entrada en funcionamiento, por tanto, riñe con los términos perentorios
plasmados en el Acuerdo y en la sentencia C-674 de 2017 que indicó que la
duración máxima de la JEP sería de 10 años. Al respecto precisó que el proyecto
de ley inicial contemplaba la posibilidad de aplicar transitoriamente distintas
normas procesales mientras el Congreso expedía la legislación definitiva, por
tanto, pidió que se emitiera una sentencia interpretativa en el sentido de
restringir el número de legislaturas que podrá emplear en su deliberación y
autorizar la entrada inmediata en funcionamiento del componente de justicia "mediante
la aplicación transitoria de los principios del debido proceso penal, las leyes
nacionales vigentes y los postulados del derecho internacional de los derechos
humanos y el DIH”[1024].
Análisis
En
cuanto al inciso primero, la Corte encuentra que, en su mayoría, es una
reproducción literal del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de
2017 y en este sentido, es constitucional por constituir una reiteración del
texto constitucional. La Corte Constitucional revisó la reforma constitucional
introducida por el Acto Legislativo 01 de 2017, estableciendo su procedencia y
constitucionalidad (C-674 de 2017). El artículo incluye una adición: “[estas
normas] deberán completar las normas de procedimiento establecidas en esta ley
cuando ello sea necesario (…)”. Tal inclusión es coherente con las
disposiciones normativas procesales que contempla el articulado del proyecto de
Ley Estatutaria.
La
Corte comprende el argumento de urgencia que manifestó la Presidencia de la
República en su escrito de intervención y su llamado a emitir un fallo aditivo
que subsanara la ausencia de Ley de Procedimiento, sin embargo, dicha
normatividad fue expedida por el Congreso de la República en el curso de
deliberación de la presente sentencia, por lo que su solicitud se torna
innecesaria.
Así las cosas, la Justicia Especial para la Paz cuenta
ya con un robusto marco normativo desde que su entrada en funcionamiento fuera
determinada por el Acto Legislativo 01 de 2017, tal y como se explicó en el
acápite 4.1.10.3. El derecho procesal aplicable. Es así que la
JEP cuenta en la actualidad con Ley de Procedimiento aprobada por el Congreso
de la República[1025] y con diferentes normas que cuentan con contenidos de
naturaleza procedimental[1026], que, como se dijo en la parte general y en el
análisis del artículo 23,  se rigen, como todas las normas procedimentales, por
los principios de legalidad, imparcialidad, independencia judicial, juez
natural, debida motivación, favorabilidad penal, libertad de escogencia de
defensor o representante, participación de las víctimas, doble instancia,
contradicción, defensa técnica, entre otras garantías que integran el debido
proceso (art. 29 C.P.).
En
cuanto al segundo inciso, el mismo resulta anti técnico, en cuanto
reitera una regla que no tiene su fuente de obligatoriedad en la Ley
Estatutaria que se estudia, sino en el artículo 4 Superior, según el cual la
Constitución es norma de normas. En consecuencia, a los Actos Legislativos 01 y
02 de 2017, como normas constitucionales, se les atribuye la característica de
supremacía constitucional. Por consiguiente, como lo dice el inciso examinado,
las leyes ordinarias en general, y la de procedimiento en particular, no pueden
contrariar la Constitución, incluyendo los mencionados Actos Legislativos.
Igual argumento se puede predicar de las leyes estatutarias, que tienen una
mayor jerarquía que las leyes ordinarias, jerarquía derivada del procedimiento
especial y las mayorías requeridos para su aprobación, así como de las materias
que regula, que se entiende que son desarrollo directo de la Constitución
(arts. 152 y 153 C.P.). En consecuencia, aunque anti técnico, el contenido del
inciso no vulnera norma constitucional alguna, por lo que será declarado
exequible.
Ha de tenerse en cuenta igualmente que, de conformidad
con el artículo 26 del Proyecto de Ley bajo estudio, los operadores de la JEP deberán interpretar las normas
pertinentes y tomar sus decisiones teniendo como principio orientador que la
paz, como derecho síntesis, es condición necesaria para el ejercicio y disfrute
de todos los demás derechos.
Así
las cosas, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 76.
ARTÍCULO
77. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El
Procurador General de la Nación, por sí o por sus delegados y agentes, podrá
intervenir en las actuaciones y los procesos que se surtan en la JEP, de
conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política, en defensa de los
derechos de las víctimas y el orden jurídico. La ley establecerá la estructura
y los recursos requeridos para que la Procuraduría General de la Nación cumpla
con lo establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 y la presente ley.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La norma no presenta problemas de
constitucionalidad pues, como advierte el la Procuraduría en su concepto, el
artículo 77 es coherente con las funciones constitucionales de dicho ente,
según numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política.
La intervención de la Procuraduría es de
la mayor importancia en el proceso ante la JEP, pues busca la defensa del orden
jurídico, así como contribuir a la defensa de los derechos de las víctimas.
Como se ha expuesto previamente, tanto en la parte considerativa 4.1.11 de la
presente sentencia, como en el análisis del articulado relacionado con el tema,
la participación de las víctimas en la JEP es una materialización de los
derechos constitucionales al debido proceso y acceso a la justicia, siendo un
canal necesario para garantizar a las víctimas los derechos a la verdad,
justicia, reparación y no repetición. En el mismo Acto Legislativo 01 de 2017,
se estableció en el inciso segundo del artículo transitorio 12, la posibilidad
de intervención por parte del Procurador General o por sus delegados para la
defensa de los derechos fundamentales de las víctimas en los procesos que se
sigan ante la JEP. A diferencia del artículo 277 constitucional, tanto el
artículo transitorio 12, como la norma bajo estudio, definen que la
intervención del Procurador es facultativa, y no obligatoria.
Esta norma materializa entonces el
sistema de frenos y contrapesos al interior de la JEP y constituye un “dispositivo
que debe atender a los derechos de las víctimas”[1027],
por lo que es constitucional, pues refuerza dichas garantías.
De manera que el artículo 77 bajo
análisis se encuentra plenamente ajustado a lo dispuesto en la Constitución
Política y, por consiguiente, será declarado constitucional.
CAPÍTULO
II
DE
LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
1.
SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS
HECHOS Y CONDUCTAS
ARTÍCULO
78. COMPOSICIÓN. La conformación
de la JEP es la prevista en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01
de 2017.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El artículo bajo examen, referente a la
composición de la JEP, hace una remisión expresa al contenido del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo de 2017. Dicho artículo fue declarado
exequible en la Sentencia C-674 de 2017, excepto las expresiones “Cuando
se requiera la intervención de los juristas extranjeros, éstos participarán en
los debates de la Sección en la que se hubiera requerido su intervención, en
las mismas condiciones que los magistrados, pero sin derecho de voto”,
contenida en el inciso segundo del artículo transitorio. Igual expresión, pero
referente a la participación de dichos juristas en los debates de las Salas,
contenida en el inciso tercero del artículo transitorio 7 fue declarada también
inexequible.
Bajo las
anteriores consideraciones, se concluye que el artículo 78 es constitucional y
así será declarado en la parte resolutiva de esta decisión.
ARTÍCULO 79. FUNCIONES
DE LA SALA DE RECONOCIMIENTO. La Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad
y de determinación de los hechos y conductas tendrá las siguientes funciones:
a.
Decidir si los hechos y conductas
atribuidas a las distintas personas son competencia del Sistema por haber sido
cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno, conforme a los artículos 58 y siguientes de esta ley.
b.
Recibir los informes que le
presentarán la Fiscalía General de la Nación, los órganos competentes de la
justicia penal militar, las autoridades competentes de la Jurisdicción Especial
Indígena, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y cualquier jurisdicción que opere en Colombia, sobre todas las
investigaciones por conductas ocurridas hasta el 1 de diciembre de 2016 de
competencia de la JEP en los términos de los artículos 62 y 63 de esta ley,
relativas a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado y las
estrechamente relacionadas con el proceso de Dejación de Armas, incluidas las
que ya hayan llegado a juicio o concluidas por la Procuraduría o la Controlaría
o por cualquier jurisdicción. Los informes clasificarán los hechos por
presuntos autores y agruparán las conductas semejantes en una misma categoría
sin calificarlas jurídicamente. A la Sala también se le remitirá un informe de
las sentencias pertinentes proferidas por la justicia, enviado por el órgano de
Administración de la Rama Judicial o por los condenados. Los órganos
competentes de la justicia penal militar enviarán también las sentencias
proferidas. Cualquier órgano administrativo que haya proferido sanciones por
conductas relacionadas con el conflicto enviará igualmente las resoluciones en
las que consten. En todos los anteriores casos se acompañarán copias de las
sentencias o resoluciones.
Junto a los Informes presentados por la Fiscalía
General de la Nación, esta institución incorporará las compulsas de copias que
le hayan sido remitidas por la jurisdicción de Justicia y Paz creada por la Ley
975 del 2005, para que por la JEP se determine si las conductas relacionadas
son de su competencia conforme a lo establecido en los artículos 62 y 63 de
esta Ley, con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por
terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan
manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la
JEP.
c.
Recibir los informes de las
organizaciones de víctimas, indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,
palenqueras, Rrom y de derechos humanos colombianas relativos a las conductas
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, así como de fuentes judiciales o administrativas. Respecto de
estos Informes se surtirá el procedimiento previsto en el literal (h) de este
artículo.
d.
Los informes agruparán los hechos
por presuntos autores o condenados y agruparán las conductas semejantes en una
misma categoría sin calificarlas jurídicamente. Los informes deberán ser
rigurosos. La Sala podrá ordenar que los Informes estén organizados por hechos
más representativos.
e.
Cuando una persona hubiere sido
comprometida en un informe o declaración de reconocimiento, la Sala la
notificará para darle la oportunidad de rendir voluntariamente su versión de
los hechos. Al rendirla, la persona podrá hacer un reconocimiento de verdad y
responsabilidad o negar los hechos o aducir que carecen de relación con el
conflicto. La persona condenada en una sentencia proferida por la justicia
ordinaria, por conductas competencia del Sistema, podrá comparecer
voluntariamente paria reconocer verdad completa, detallada y exhaustiva en los
supuestos que no deban ser remitidos a la Sala de Amnistía o a la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas, con excepción de aquellas relacionadas con
conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes de la
fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su
intención de someterse a la JEP.
f.
Fijar las fechas y los plazos
razonables para recibir los informes y ponerlos a disposición de las personas u
organizaciones mencionadas en ellos, teniendo en cuenta los plazos establecidos
en el artículo 80 de esta Ley.
g.
Una vez recibidos los informes se
establecerá un plazo razonable y suficiente para las declaraciones, orales o
escritas, de aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad.
h.
Una vez recibidos los informes
establecidos en los apartados b) y c) describiendo conductas, contrastará cada
informe con todo el acervo probatorio, y después de haber tenido en cuenta la
versión de que trata el literal (e), en caso de apreciar que existen bases
suficientes para entender que la conducta existió, que la persona mencionada
participó y que la conducta corresponde a tipos penales no amnistiables, deberá
ponerlos a disposición de los presuntos responsables para que por ellos se tome
la decisión de comparecer o no comparecer a efectuar el aporte dé verdad y
reconocimiento o no de responsabilidad o comparecer a defenderse de las
imputaciones formuladas.
La Sala podrá realizar compulsa de copias respecto a
los Informes establecidos en los apartados (b) Y (c) de este artículo cuando
aprecie indicios de que los mismos contienen acusaciones, conductas o denuncias
aparentemente falsas elaboradas dolosamente, o cuando aprecie ánimo de cometer
fraude procesal con la presentación de los mismos. Las compulsas de copias
serán remitidas a los órganos judiciales competentes en la jurisdicción
ordinaria colombiana, los cuales deberán actuar conforme a lo de su competencia
aplicando lo establecido en las leyes penales internas, dando consideración a
dichos Informes de denuncia presentada ante la justicia ordinaria. Los órganos
judiciales competentes deberán informar cada seis meses a la Sala de
reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y
conductas, el estado del procedimiento judicial relativo a cada compulsa de
copias.
i.
Recibir las declaraciones de
aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad, tanto individuales
como colectivas. Para la imposición de la sanción por responsabilidad de mando,
los responsables máximos, deberán ser identificados individualmente.
j.
La Fiscalía General de la Nación o
el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción que opere en Colombia,
continuarán adelantando las investigaciones relativas a los informes
mencionados en el literal b) hasta el día en que la Sala, una vez concluidas
las etapas anteriormente previstas, anuncie públicamente que en tres meses
presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el
cual la Fiscalía o el órgano investigador de que se trate, deberán remitir a la
Sala la totalidad de investigaciones que tenga sobre dichos hechos y conductas.
En dicho momento en el cual la Fiscalía o el órgano investigador de que se
trate perderá competencias para continuar investigando hechos o conductas
competencia de la Jurisdicción Especial de Paz.
Se exceptúa de lo anterior la recepción de los
reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser
posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones efectuadas
respecto a la conducta imputada.
Atendiendo a la competencia exclusiva de la JEP sobre
las conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, conforme
se establece en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, los
órganos y servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones solo
podrán realizar actos de indagación e investigación según el procedimiento que
se trate absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de
aseguramiento, f ordenar capturas o cumplir las que previamente se hayan
ordenado, que involucren a personas cuyas conductas son competencia de la JEP.
En el evento de que la Fiscalía General de la Nación o
el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser
objeto del informe de que trata el literal b) de este artículo, deberá
remitirlo inmediatamente a la Sala de Reconocimiento. Lo anterior no obsta para
que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate,
identifique un caso que haya debido ser objeto del informe del que trata el
literal b) de este artículo, deberá remitirlo de inmediato a la Sala de
Reconocimiento. Lo anterior no obsta para que la Fiscalía General de la Nación
o el órgano investigador de que se trate continúen investigando los hechos y
conductas que no sean de competencia de la JEP y le preste apoyo a los órganos
del mismo cuando se le solicite.
k.
Después de recibidos los informes
previstos en los literales b) y c) de este artículo, la Sala podrá solicitar a
la Fiscalía General de la Nación, a las organizaciones de víctimas o de
derechos humanos o a otros órganos investigadores del Estado, que informen
respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente.
l.
A la mayor brevedad y en cualquier
momento que lo estime oportuno, remitir a la Sala de amnistía e indulto el
listado de las personas beneficiadas por dichas medidas con base en el listado
elaborado por las FARC-EP cotejado en la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad.
m.
Presentar resoluciones de
conclusiones ante la sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para
casos de reconocimiento de verdad y responsabilidades, con la identificación de
los casos más graves y las conductas o prácticas más representativas, la
individualización de las responsabilidades, en particular de quienes tuvieron
una participación determinante, la calificación jurídica de las conductas, los
reconocimientos de verdad y responsabilidad y el proyecto de sanción propuesto
de acuerdo al listado previsto en el artículo 143 de esta ley. También
presentará en una sola resolución las conclusiones que sobre una misma persona
obren en la Sala por las diversas conductas de las que se tenga conocimiento.
En la definición de casos graves, conductas o prácticas más representativas
cometidas en el marco del conflicto armado contra los pueblos indígenas o sus
integrantes, se tendrán en cuenta criterios que permitan evidenciar el impacto
diferenciado generado sobre los pueblos y su relación con el riesgo de exterminio
físico y cultural.
n.
A la mayor brevedad y en cualquier
momento que lo estime oportuno, decidir si las conductas no reconocidas serán
sometidas a la Unidad de investigación y acusación para que, en su caso, de
existir mérito para ello, se abra procedimiento de juicio ante el Tribunal.
También podrá decidir remitir las conductas a la Sala de definición de
situaciones jurídicas.
o.
A efectos de emitir su resolución,
deberá concentrarse desde un inicio en los casos más graves y en las conductas
o prácticas más representativas.
p.
Remitir a la Sala de definición de
situaciones jurídicas dos relaciones de personas: Una primera con aquellas
personas o conductas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán
incluidas en la resolución de conclusiones, y una segunda relación de personas
a las que no habrá de eximírseles responsabilidades ante el Tribunal por las
causas que fuere.
q.
Cuando el reconocimiento de verdad
y responsabilidad se valore incompleto, requerir a los declarantes para que
puedan completarlo, con indicación de las conductas que en caso de no aportar
verdad plena sobre ellas, serían remitidas a la Unidad de Investigación y
acusación, para que esta decida si hay mérito para ser remitidas a la Sección
de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de
reconocimiento de verdad y responsabilidad. El requerimiento a los declarantes
deberá indicar los aspectos concretos que habrán de ser completados.
r.
En el supuesto de que la persona
individualizada como responsable en una declaración colectiva manifieste su
desacuerdo con dicha individualización de su responsabilidad, enviar el caso a
la Unidad de investigación y acusación, para que esta decida si hay mérito para
ser remitido a la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para
casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
s.
Cuando entienda que existe mérito
para ello, someter a la Unidad de Investigación y Acusación los casos en los
que no hubo reconocimiento de verdad y responsabilidad, con indicación de los
que resulten más graves y de las conductas o prácticas más representativas para
que, si dicha Unidad entiende que hay mérito para ello, se siga el
procedimiento contradictorio ante el Tribunal para la Paz, de conformidad con
lo previsto en la presente Ley.
t.
Para asegurar el funcionamiento
eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más amplias facultades
para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades,
acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como
adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades
tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y
representativas queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal.
u.
Cuando tres meses antes de
presentar la resolución de conclusiones, a juicio de la Sala una persona
respecto de la cual hubiere fundamentos claros y suficientes que permitan
inferir que ha tenido una participación determinante en una de las conductas de
que trata el inciso 1o del artículo 45 de la presente ley, deba ser incluida en
la resolución de conclusiones o ser remitida a la Unidad de investigación o
acusación, pero la persona se hubiere negado a comparecer, la Sala deberá
solicitarle a la sección de revisión del Tribunal que la obligue a efectuar tal
comparecencia ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Antes de efectuar la
anterior solicitud a la Sección de revisión, la Sala podrá practicar las
pruebas que considere necesarias así como ordenar la práctica de las
diligencias de averiguación que crea convenientes. Cuando las pruebas se deban
practicar en territorio indígena, se coordinará con las respectivas autoridades
lo necesario para su práctica.
PARÁGRAFO. En
las resoluciones de conclusiones que remita a las demás Salas y Secciones de la
JEP, así como a la Unidad de Investigación y Acusación, la Sala de
Reconocimiento identificará a la persona que se reconoce como indígena siempre
que esta lo solicite, e identificará los hechos victimizantes que involucren a
pueblos indígenas o a sus integrantes.
Intervenciones
Las organizaciones Dejusticia y la Comisión Colombiana
de Juristas solicitaron en sus intervenciones la inexequibilidad de la
expresión “con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas
por terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no
hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a
la JEP”[1028],
contenida en el literal b, inciso segundo.
Las organizaciones cuestionan la conveniencia de
impedir a la JEP el acceso a información sobre terceros y agentes del Estado no
combatientes, mediante la prohibición a la Fiscalía de enviar a la JEP la
información que se haya producido dentro de procesos de Justicia y Paz relativa
a este tipo de actores, que no hayan manifestado previamente la voluntad de
someterse a esta jurisdicción. Señalan que lo anterior: (i) vulnera el núcleo
esencial del deber ponderado de investigar, juzgar y sancionar, pues éste no
implica que el Estado deba investigar todas y cada una de las violaciones a los
DDHH y al DIH cometidas dentro del conflicto armado, pero sí que investigue con
la debida diligencia las conductas y, especialmente, los contextos
macrocriminales en que tuvieron lugar; (ii) impide a la JEP reconstruir
adecuadamente el contexto político, social, histórico, económico y cultural en
que ocurrieron las graves violaciones a los derechos humanos, así como develar
el modus operandi de las estructuras criminales que las cometieron, con
lo que se afectaría la faceta colectiva del derecho a la verdad y la
construcción de memoria histórica del conflicto; (iii) se restringe el derecho
de los terceros y agentes estatales no combatientes a acceder en condiciones de
igualdad a la administración de justicia, el cual no solo implica un acceso
físico a instalaciones judiciales, sino también una dimensión material
entendida como la posibilidad de poner en marcha el aparato judicial y que una
autoridad competente resuelva su caso.
El ciudadano Mauricio Pava Lugo intervino para
solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado” en el mismo sentido expuesto a lo largo del estudio del
articulado.
Análisis
El
artículo 79 especifica las diferentes funciones a cargo de la Sala de
Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y
Conductas (en adelante SRV).
El
literal a es constitucional en cuanto es una expresión de la competencia
prevalente de la JEP, de la que se deriva la facultad de la SRV para definir si
los hechos son de su competencia por guardar relación con el conflicto armado
interno (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Los
literales b y c establecen la recepción por parte de la SRV de informes
de fuentes institucionales como la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría y
la Rama Judicial; de organizaciones de víctimas; de organizaciones de derechos
humanos; y de comunidades étnicas indígenas, negras, afros, raizales,
palenqueras y Rrom; con el fin de iniciar el proceso ante la JEP. Esta función
es también una expresión de la competencia prevalente de la JEP (art.
transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017) pues permite el traspaso de
información de otras jurisdicciones e instancias a las JEP, para que esta
ejerza dicha competencia. Esta disposición también se funda en el derecho de
participación y acceso a la justicia de las víctimas, desarrollado en el
capítulo 4.1.11. de la presente sentencia, a través de sus organizaciones, así
como de comunidades étnicas que se han visto especialmente afectadas por el
conflicto armado.
El
envío de información relativa a las compulsas de copias generadas en el marco
de la Ley de Justicia y Paz por parte de la Fiscalía General de la Nación, está
condicionado, como se establece en el literal b, a la manifestación de
sometimiento a la JEP por parte de los Agentes del Estado civiles y los
terceros, conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia
C-674 de 2017. Contrario a lo planteado por los intervinientes, la Corte
encuentra constitucional y acorde con la garantía del juez natural, la
restricción en el envío de información de la Fiscalía General de la Nación a la
SRV, cuando se trate de civiles que no se han sometido voluntariamente a la
Jurisdicción de Paz, pues se entiende que la JEP no tiene competencia para
investigarlos. Ahora bien, la Fiscalía, así como todas las entidades del
Estado, están en la obligación de contribuir de manera armónica con la
información que se requiera para la determinación de contextos necesarios para
el análisis de la macrocriminalidad. Esta obligación de colaboración armónica
se rige por lo establecido en los artículos 111 y 159 del Proyecto de Ley
Estatutaria.
Los
literales d y t regulan la forma en que deberá disponerse de los
informes que recibe la SRV, para efectos de organización de su trabajo. También
faculta a la SRV para establecer su estrategia
de investigación. Estos contenidos son compatibles con la autonomía técnica de
la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).
El
literal e establece el procedimiento a seguir cuando una persona
resultare comprometida en un informe o declaración de reconocimiento ante la
SRV, o cuando se trate de personas condenadas por la justicia ordinaria, en
función de otorgarles la oportunidad de reconocimiento voluntario de verdad y
responsabilidad. El diseño del SIVJRNR tiene como objetivo central el
reconocimiento de verdad y responsabilidad (art. transitorio 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017), para lo cual ofrece el acceso a tratamientos
especiales como incentivo. El literal también es una expresión del principio de
juez natural, núcleo del debido proceso (art. 29 C.P.), por lo que no ofrece
problemas de constitucionalidad.
Los literales f y g autorizan a la SRV a
definir los plazos para recibir informes, ponerlos a disposición de los
interesados y recepcionar las declaraciones de verdad y responsabilidad, dentro
de los criterios de razonabilidad y suficiencia. Estas facultades son también
expresión de la autonomía técnica de la JEP, así como del derecho al debido
proceso de las partes e intervinientes ante la jurisdicción (art. transitorio 5
del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 29
C.P), y no plantean problemas constitucionales.
Los
literales h y p regulan procedimientos específicos de contraste probatorio,
que son expresión del principio de contradicción, parte del derecho al debido
proceso (art. 29 C.P). El literal h, también con fundamento en el derecho de
contradicción, detalla el procedimiento de puesta a disposición de los
presuntos responsables de los informes. Igualmente, el literal h regula la
compulsa de copias y seguimiento de las mismas, cuando se identifiquen posibles
falsedades en las que puedan incurrir los informes que hayan sido enviados a la
SRV. De esta manera, el legislador estatutario protege el debido proceso y la
presunción de inocencia de quienes sean señalados como presuntos responsables
en los informes.
En
cualquier caso, en armonía con lo establecido en el artículo 17 del Proyecto de
Ley, la SRV deberá adoptar las medidas de confidencialidad necesarias para la
protección de las víctimas, previniendo que quienes presentaron informes ante
la JEP se vean expuestos a riesgos de seguridad, por el traslado que de los
mismos se haga a los presuntos responsables, lo cual constituye un desarrollo
propio de la libertad de configuración legislativa en materia procesal.
El
literal i, en línea con lo dispuesto en el literal e, atribuye a la Sala
de Reconocimiento la competencia para recibir las declaraciones de aporte de
verdad y de reconocimiento de responsabilidad. Dicha facultad constituye un
desarrollo del principio fundante del SIVJRNR, cual es el “reconocimiento de
que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de
reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de
manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna
manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario” (art. transitorio 1 del Acto Legislativo
01 de 2017).
El
literal j define una regla procesal de traspaso de competencia de la
jurisdicción ordinaria a la JEP. De esta manera, la jurisdicción ordinaria
continuará ejerciendo competencia hasta que la SRV anuncie públicamente que en
tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones.
Esta regulación permite que no se suspendan las investigaciones y procesos
penales hasta tanto la SRV no se encuentre próxima a presentar el informe, con
el fin de evitar que se suspenda la labor de investigación de los delitos que
pasarán a competencia de la JEP.
El
inciso tercero del literal j establece que, en atención a la competencia
exclusiva de la JEP, los funcionarios de la jurisdicción ordinaria solo podrán
realizar acciones de indagación e investigación, absteniéndose de proferir
sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas, o cumplir las
que previamente se hayan ordenado, y que involucren a personas cuyas conductas
son de competencia de la JEP. Esta regulación está ajustada al postulado
constitucional sobre competencia prevalente de la JEP.
Sin
embargo, la norma debe interpretarse en los términos en que esta Corte
condicionó, mediante Sentencia C-025 de 2018, el artículo 22 del Decreto Ley
277 de 2017, el cual
establecía la suspensión general de todos los procesos judiciales en
los que se hubiere otorgado libertad condicional o se hubiere decidido el
traslado a zonas veredales transitorias y de normalización (ZVTN), hasta que
entrara en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz. Al decidir
sobre su constitucionalidad, sostuvo la Corte:
“238.
(….), es posible hallar un punto medio en que la Fiscalía no deba suspender los
procesos seguidos contra quienes se hallan inmersos en el SIVJRNR, para no
poner en  riesgo los derechos de las víctimas a obtener justicia (p.e. por
la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción penal) pero sin
que los beneficiarios de la libertad condicionada, puedan ser requeridos para
actividades en que se limiten sus márgenes de acción, esto es, el poder ser
sometidos a imputaciones, acusaciones, juicios e incluso actividades de
investigación como interrogatorios de indiciado o rendición de testimonios,
incluso reconocimientos en fila de personas etc.
239.  De esa manera, la Fiscalía podrá
continuar con la investigación hasta tanto cumpla con la remisión efectiva a la
Jurisdicción Especial para la Paz, proceso que deberá atender al tránsito
respectivo que implica la puesta en marcha de la JEP, por lo que, en el
entretanto, su competencia como ente investigador continuará incólume, pero con
las anotadas restricciones en frente de los beneficiarios de este trámite”.
240. Así las cosas, la Corte
comparte la posición adoptada por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, la que a través de auto AP5069-2017 (50655) del 9 de agosto de 2017, señaló:
“Dado el imperativo de conocer la verdad, no podrá
suspenderse el curso de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General
de la Nación, pero para tal efecto debe entenderse el ámbito de su
investigación en los términos definidos en la Ley 906 de 2004, es decir, como
la búsqueda y recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física en
orden a reconstruir la conducta motivo de averiguación (numeral 3 del artículo
250 de la Constitución), de manera que se excluyen actividades tales como las
órdenes de captura, los interrogatorios, la formulación de imputación, la
imposición de medidas de aseguramiento, la acusación, etc. Y, desde luego, ello
conlleva, con mayor razón, la suspensión de los juicios en trámite.”
241. En estas condiciones la norma se declarará
exequible condicionadamente, entendiéndose que la suspensión se refiere a la
competencia para adoptar decisiones que impliquen afectación de la libertad, la
determinación de responsabilidades y la citación a práctica de diligencias
judiciales, pero en lo demás, el proceso ha de continuar”.
La regulación del inciso tercero del literal j recoge
la anterior línea jurisprudencial pero no incluye dentro de las limitaciones de
la jurisdicción ordinaria la “citación a prácticas de diligencias
judiciales”, razón por la cual condicionará la disposición a que se
entienda que los órganos y servidores públicos que continúen las
investigaciones a que se refiere el inciso tercero del literal j del artículo
79, tampoco podrán ordenar respecto de las personas sometidas a la jurisdicción
especial, la citación a la práctica de diligencias judiciales. Lo anterior no
implica suspender las investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la
Nación, cuya competencia se mantiene vigente en relación con la búsqueda y recaudo de elementos materiales
probatorios y evidencia física en orden a reconstruir la conducta motivo de
averiguación (numeral 3 del artículo 250 de la Constitución). Tampoco implica que los responsables de las conductas
objeto de los informes remitidos por la Fiscalía y demás órganos judiciales a
la JEP queden liberados de obligaciones frente a las referidas investigaciones,
pues de conformidad con este precepto (literales f, g y h), quedan a
disposición del Sistema, en particular, deben rendir declaración de
reconocimiento de verdad y responsabilidad en los plazos establecidos por la
SRV, así como cumplir las demás condiciones que les resulten exigibles durante
ese lapso ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
Observa igualmente la Corte que el inciso tercero
refiere esta limitación de las facultades de la jurisdicción ordinaria a “las
conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016”, con lo
cual se ignora que, de acuerdo a los mismos artículos transitorios 5 y 6 del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia prevalente de la JEP
también se extiende a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas. Por tal razón, igualmente se condicionará el inciso tercero
del literal j del artículo, en el entendido de que su contenido normativo
también se extiende a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas.
El
literal k establece la posibilidad que tiene la Sala, en caso de
considerar que no cuenta con información suficiente, de requerir más
información, y así tomar decisiones fundadas y congruentes. La presente
disposición es una expresión del derecho fundamental al debido proceso, así
como un desarrollo de la obligación de debida diligencia en la judicialización
de los hechos (art. 29 C.P.). Adicionalmente, como se mencionó, conforme a lo
expuesto en el capítulo 4.1.11., el fortalecimiento de informes
por parte de las organizaciones es una forma de participación fundamental de
estas. En virtud de lo previamente expuesto, se declarará la constitucionalidad
del literal k.
El literal l regula el envío del listado de
personas beneficiadas por amnistía e indulto a la Sala competente para el
otorgamiento de dichas medidas. El contenido normativo no vulnera disposición
constitucional alguna y, en cambio, habilita condiciones para el trabajo
articulado de las salas de la JEP.
Los literales m y o son regulaciones procesales
que dan alcance concreto a la aplicación de los criterios de selección (art. 66
transitorio constitucional); al principio de reconocimiento de responsabilidad
(art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017); así como a la aplicación
de sanciones restaurativas de parte de la jurisdicción, en escenarios en que
haya habido reconocimiento de responsabilidad (art. transitorio 13 del Acto
Legislativo 01 de 2017).
Conviene precisar, con fundamento en el derecho de las
víctimas a la verdad, que la expresión “una sola resolución” contenida en el
literal m, no impide la ampliación de las conclusiones sobre una misma persona
a efectos de garantizar la atribución de responsabilidad por las diversas
conductas de las que la SRVR tenga conocimiento, de acuerdo con su facultad de
organizar sus tareas y fijar prioridades, de conformidad con el literal t de
este mismo artículo.
Al establecer la obligación de evidenciar el impacto
diferenciado a los pueblos indígenas, así como de identificar a las personas
que se reconozcan como indígenas, el literal m y el parágrafo concretan
el principio de enfoque diferencial (estudiado al analizar el artículo 18 del
Proyecto de Ley bajo análisis), e igualmente, realiza normas constitucionales
relativas al pluralismo étnico y cultural, así como a la prohibición de la
discriminación (arts. 7, 13 y 70 C.P. y parágrafo 1º del art. 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017).
Sin embargo, tanto el literal m como el parágrafo del
artículo 79 bajo estudio, sólo se refiere a las comunidades y pueblos
indígenas, omitiendo otras comunidades étnicas que han sufrido daños
diferenciados en el marco del conflicto armado, como lo son los las comunidades
negras, afrocolombianas y raizales; así como el pueblo Rrom[1029].
En consecuencia, la Corte declarará la
constitucionalidad condicionada de la expresión “contra todos los pueblos
indígenas” del literal m, bajo el entendido que se refiere a todas las
comunidades étnicas, es decir, a las afrodescendientes, negras, raizales y
palenqueras y al pueblo Rrom.
Los
literales n, q y s regulan la activación del proceso adversarial
en los casos de no reconocimiento de verdad y responsabilidad, previéndose la
remisión de tales casos a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), cuando
lo estime oportuno la Sala de Reconocimiento. En el caso del literal q, la
norma prevé que, cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad se valore
incompleto, la SRV podrá requerir a los declarantes para que lo completen. El
literal r, regula el trámite de los supuestos en que una persona no esté de
acuerdo con el señalamiento de responsabilidad individual que se le haya hecho
en una declaración de responsabilidad colectiva, habilitando el procedimiento
adversarial ante la UIA, para que decida si hay mérito para que se adelante
procedimiento de juicio ante la Sección de primera instancia del Tribunal para
la Paz.
En
los demás casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, la
SRV, si entiende que existe mérito para ello, someterá a la UIA los casos
seleccionados con indicación de los que resulten más graves y de las conductas
o prácticas más representativas, para que dicha Unidad decida si ha de seguirse
el procedimiento de juicio ante el Tribunal para la Paz. Los casos de ausencia
de reconocimiento de verdad y responsabilidad no seleccionados para su remisión
a la UIA, serán remitidos a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para
que decida la situación jurídica de los responsables en los hechos de que se
trate, ofreciendo los tratamientos penales condicionados, conforme a lo
expuesto en el aparte 4.1.7.1. de esta sentencia.
En
consecuencia, los literales n, q y s son constitucionales pues garantizan el
derecho de contradicción en el marco del debido proceso (art. 29 C.P.); regulan
precisas consecuencias procesales por la aplicación de los criterios de
selección (art. 66 transitorio C.P.); y, prevé la activación de las funciones
de investigación de la Unidad de Investigación y Acusación cuando no hay
reconocimiento de responsabilidad (inciso quinto del art. transitorio 7º del
Acto Legislativo 01 de 2017). Finalmente, por medio de la activación del
proceso adversarial, se regulan las consecuencias derivadas del no
reconocimiento de verdad y responsabilidad, de acuerdo con el régimen de
condicionalidad (inciso quinto del art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01
de 2017).
El
literal t del artículo bajo análisis hace referencia a la posibilidad de
la SRV de organizar tareas e integrar grupos de trabajo, con el fin de asegurar
su funcionamiento eficiente, eficaz y célere, así como de combatir la
impunidad. Esta regulación garantiza la autonomía técnica de la JEP.
El
literal bajo análisis también refiere la facultad de la SRV de adoptar
criterios de selección. Como se expuso en el análisis del artículo 19 del
Proyecto de Ley y en el acápite correspondiente del marco general de esta
sentencia[1030],
la definición de criterios de selección tiene reserva de ley estatutaria, razón
por la cual la SRV sólo está facultada para aplicar dichos criterios, pues de
conformidad con el artículo transitorio 66 constitucional la determinación de
los criterios de selección corresponde al legislador estatutario. En
consecuencia, declarará la inconstitucionalidad de la expresión “selección y”
del literal t del artículo 79.
Como
se señaló al analizar el artículo 19, el Proyecto de Ley Estatutaria fija la
facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la
jurisdicción. En el artículo 19 asigna la facultad a la SRVR y a la SDSJ; el
literal t del artículo 79 bajo análisis, asigna esta función a la SRVR; el
artículo 84 (literales c y g) asigna esta facultad a la SDSJ; y, por último, el
artículo 87 (literal d) lo asigna a la Unidad de Investigación y Acusación.
Como se enfatizó al analizar el artículo 19, no se puede entender que dichas
funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer simultáneamente sobre
las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias.
La
competencia global de aplicación de la facultad de selección, conforme a los
criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento
pues, conforme a lo establecido en los literales b, c y d y k, es esta Sala la
que tendrá los informes que permitan a la jurisdicción tener un análisis global
de los hechos y situaciones que constituyen graves violaciones a derechos
humanos e infracciones a Derecho Internacional Humanitario, su eventual
configuración como crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones
graves a los derechos humanos. Con  fundamento en el contraste de dicha
información con las declaraciones de aporte de verdad y reconocimiento de
responsabilidad de que trata el literal i, podría definir los patrones, los
hechos más graves y representativos, los máximos responsables, y atribuir
responsabilidades a través del informe de conclusiones conforme a lo definido
en el literal m, y aplicar los criterios de selección resolviendo la no
selección en aquellos casos en que proceda, aplicando los criterios generales
del artículo 19 del Proyecto de Ley. En una etapa posterior, para los hechos no
seleccionados, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no
selección en el caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales
que correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada caso
individual, verificando el cumplimiento del régimen de condicionalidad sobre el
universo de casos no seleccionados y remitido por la SRVR a la SDSJ de
conformidad con los literales n, o y p del artículo 79 del Proyecto de Ley que
se analiza. En consecuencia, mientras que la competencia de selección de la
SRVR es global y se da primero en el tiempo, la competencia de selección de la
SDSJ es individual, y se da en un momento posterior a la decisión global de
selección de la SRVR.
La
Unidad de Investigación, conforme indica e literal n del artículo 79, bajo
examen, debe investigar todos los hechos y situaciones que le sean remitidas
por la SRVR “para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra
procedimiento de juicio ante el Tribunal”. Este proceso es también posterior a
la decisión de la SRVR, y únicamente sobre los hechos remitidos por la misma
para su investigación. En estas condiciones se puede entender las diferentes
competencias que tienen las instancias de la JEP en el proceso de aplicación de
los criterios de selección.
El
literal u regula el procedimiento que ha de seguirse en el evento de
que, antes de presentar la resolución de conclusiones, la SRV estime que una
persona que se ha negado a comparecer ante Jurisdicción Especial para la Paz
debe ser incluida, por tener una participación determinante, en la mencionada
resolución o remitida a la UIA. En tal evento, deberá solicitar a la Sección de
Revisión del Tribunal que la obligue a efectuar tal comparecencia, sin
perjuicio de que antes de tal solicitud practique las pruebas y diligencias de
averiguación que considere necesarias.
El
literal examinado adicionalmente obliga a la coordinación con las autoridades
indígenas en los casos en que las pruebas deban practicase en territorio
indígena. Esta regulación está directamente relacionada con lo dispuesto
en el artículo 35 del Proyecto de Ley. Como se examinó allí, este contenido tiene
su fundamento en el artículo 246 Superior, según el cual la ley debe establecer
las formas de coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el sistema
judicial. Este literal, además, es un desarrollo de los artículos 7 y 13 de la
Constitución. Finalmente, es de mencionar que esta norma que afecta de manera
directa a las comunidades indígenas cumple con la exigencia de la consulta
previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1031].
Por lo anterior, el literal será declarado exequible.
En conclusión, la Corte declarará constitucional el
artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria, con excepción del inciso tercero
del literal j, el cual se condicionará bajo el entendido de que: (i) los
órganos y servidores públicos a los que se refiere la norma, que continúen las
anteriores investigaciones, no podrán ordenar la citación a la práctica de
diligencias judiciales; y, (ii) la norma aplica adicionalmente a las conductas
estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Adicionalmente, se
declarará la constitucionalidad condicionada del literal m y del parágrafo del
artículo bajo el entendido de que sus disposiciones incluyen a todas las
comunidades étnicas.
Finalmente,
es de mencionar que el literal m) y el parágrafo, susceptibles de afectar de
manera directa a las comunidades indígenas, cumplen con la exigencia de la
consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta
sentencia[1032].
En virtud de lo anterior, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria bajo
revisión, excepto:
-
El inciso tercero del literal j
que se condicionará en el sentido de que: a) la norma aplica
adicionalmente a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación
de armas; y b) los órganos y servidores públicos que continúen las anteriores
investigaciones, a que se refiere la norma, no podrán ordenar la citación a la
práctica de diligencias judiciales;
-
El literal m y el parágrafo, que
se condicionan en el sentido de que se refieren a todas las comunidades
étnicas;
-
La expresión “selección
y” del literal t, que se declarará inconstitucional.
ARTÍCULO
80. RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD. El
reconocimiento de verdad y responsabilidad por la realización de las conductas
podrá hacerse de manera individual o colectiva, de forma oral o mediante
escrito remitido a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la
JEP, desde que se hayan recibido los Informes mencionados en el artículo 79 de
esta ley y una vez instalada la Sala.
El
plazo para recibir los Informes previstos en el artículo 79 de esta ley será de
seis (6) meses y podrá prorrogarse, de forma pública y suficientemente
motivada, por periodos sucesivos de seis (6) meses hasta completar un período
máximo de tres (3) años desde que se haya constituido la totalidad de Salas y
Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, salvo causa excepcional
debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente extendido por
la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
En
caso de reconocimiento colectivo, la posterior individualización deberá recaer
sobre integrantes del colectivo que haya efectuado el reconocimiento. Las
personas cuyas responsabilidades sean individualizadas podrán aceptar la
responsabilidad o podrán manifestar su desacuerdo con dicha individualización.
En caso de no constar la aceptación o el desacuerdo con la individualización,
en aras del respeto al debido proceso, deberá comunicarse a la persona
concernida el contenido de la declaración en la que aparece mencionada. La
persona que haya guardado silencio, una vez que sea ubicada, en caso de aceptar
las responsabilidades será acreedora de las sanciones ya impuestas siempre que
cumpla las condiciones del Sistema. En caso de no aceptar responsabilidades o
mantener silencio, será remitida a la Unidad de Investigación y Acusación.
La
Sala podrá acordar que el reconocimiento de verdad y responsabilidad se efectúe
en Audiencia Pública en presencia de las organizaciones de víctimas invitadas
por ella en la fecha que señale, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se
realice por escrito. La Sala también podrá invitar a representantes de pueblos,
comunidades y organizaciones indígenas cuando el reconocimiento de verdad y
responsabilidad involucre a un declarante indígena o hechos relacionados con
pueblos indígenas o sus integrantes.
Intervenciones
La Procuraduría General de la Nación intervino para
solicitar la constitucionalidad condicionada del inciso cuarto, en el entendido
de que en la audiencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad también
pueden participar las víctimas de manera individual.
La Consultoría para el Desplazamiento y los Derechos
Humanos – CODHES intervino para solicitar la declaración de constitucionalidad
condicionada de la norma, bajo el entendido que la (i) los casos de
reconocimiento colectivo de responsabilidad no eximen de la obligación de
individualizar las responsabilidades; y (ii) en caso de reconocimiento escrito
deberá concertarse con las victimas mecanismos adecuados de satisfacción y
redignificación.
La organización Women Link´s Worldwilde intervino para
solicitar la exequibilidad condicionada del inciso segundo. Plantea la
organización que el artículo 80, al fijar el plazo de seis meses, contradice el
artículo 15 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2017, que
indica que “El plazo para recibir informes por la Sala de Reconocimiento de
Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas será
de 2 años desde que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones
de la JEP y podrá prorrogarse por la misma Sala hasta completar un periodo
máximo de 3 años salvo causa excepcional debidamente motivada en la que el
plazo podrá ser moderadamente extendido por la Sala de Reconocimiento de
Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas”.
Por lo anterior solicita que se declare que el plazo para la presentación
de los informes es aquel del artículo 15 transitorio del artículo 1 del Acto
Legislativo 1 de 2017.
Análisis
El inciso primero desarrolla la
posibilidad de que el reconocimiento de responsabilidad pueda ser llevado a
cabo de manera colectiva o individual. Este inciso se encuentra ajustado a lo
que dispone el inciso primero del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo
01 de 2017, según el cual el Sistema Integral se funda en el “reconocimiento
de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves
violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario”. En consecuencia, como se expuso en el acápite
general de esta sentencia, el reconocimiento de responsabilidad es una
condición de acceso a los tratamientos especiales que ofrece la JEP[1033].
Sin embargo, encuentra la Corte que la
norma presenta dos hipótesis para el cumplimiento de la obligación de reconocer
responsabilidad como pre requisito para acceder al tratamiento penal especial
y, particularmente, a la sanción propia. La del reconocimiento de
responsabilidad colectivo, o el reconocimiento de responsabilidad
individual. Encuentra la Sala, que el reconocimiento de responsabilidad
individual no es facultativo, ni se subsume en el colectivo, pues es un
requisito fundamental que se debe cumplir individualmente, para efectos de
acceder a tratamientos penales que son también de carácter individual. En aras
de excluir dicha interpretación, la Corte condicionará la expresión “colectiva”
en el sentido de que la posibilidad de realizar reconocimientos de manera
colectiva, no sustituye ni agota de manera alguna, el deber individual de
reconocimiento de verdad y responsabilidad.
Con respecto al inciso segundo, este
encuentra fundamento en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de
2017, en el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia de la
JEP se estableció el término para la presentación de informes ante la Sala de
Reconocimiento.
La objeción de constitucionalidad
planteada por la organización interviniente no está llamada a prosperar. El
inciso segundo del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017
dispone que el plazo para recibir informes por la SRV “será de 2 años desde
que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá
prorrogarse por la misma Sala, hasta completar un periodo máximo de 3 años”.
Si bien la regulación del artículo 80 especifica plazos sucesivos de 6 meses y
no menciona el plazo 2 años al que refiere la norma constitucional; la
regulación estatutaria no vulnera la Constitución pues especifica la forma en
que se cumplirán los plazos de presentación de los informes a los que alude el
artículo transitorio 15 sin modificarlos.
La disposición examinada se limita a
regular la manera en que progresivamente se cumplirá esta norma,
compatibilizando los plazos máximos definidos por el constituyente, con la
urgencia de avanzar en el desarrollo de su labor. Adicionalmente, establece que
las prórrogas deberán ser públicas y lo suficientemente motivadas, lo cual
garantiza el debido proceso en razón a que las decisiones judiciales deben ser
motivadas (art. 29 C.P.).
Los incisos tercero y cuarto del
artículo 80 del proyecto de ley bajo análisis, hacen referencia al
procedimiento de reconocimiento de responsabilidad, bien sea de manera
colectiva o individual. La Corte no encuentra objeción de constitucionalidad
sobre estos incisos, pues, contrario a lo planteado por el interviniente, por tratarse
de un proceso penal, las condenas que profiera la JEP serán atribuidas a
personas, sin perjuicio de que, como se ha dicho, los máximos responsables
puedan reconocer responsabilidades colectivas. El reconocimiento de
responsabilidad colectiva es una consecuencia de la vocación de la JEP, ya que
debe dirigir sus esfuerzos de persecución hacia los máximos responsables, a
quienes les es atribuible no solo la responsabilidad penal individualmente
considerada, sino la de los hechos de los miembros de un grupo que ha tenido
una estructura organizada, un mando responsable, ha operado bajo reglas de
jerarquía y responde por crímenes de sistema.
En cuanto a la solicitud de la
Procuraduría, la Corte no encuentra necesario condicionar la norma en tanto la
misma no define una forma específica de participación de las víctimas, por lo
que su participación se rige por los criterios del artículo 15 del proyecto de
ley estatutaria bajo análisis, y conforme a lo expuesto en el acápite 4.1.11.
de la parte general de esta sentencia, sobre La participación de las
víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
El
inciso cuarto, adicionalmente regula la facultad de la Sala de invitar a
comunidades indígenas a la realización de audiencias de reconocimiento, lo cual
maximizará la garantía de los derechos de las víctimas. Como se ha dicho a lo
largo de esta providencia, las normas del proyecto de ley estatutaria que se
estudia, no pueden ser entendidas de manera aislada o restrictiva, sino que
deben ser interpretadas de manera integral y sistemática, con otras normas de
la propia ley estatuaria, principalmente los artículos 13 y 18, así como con
las normas constitucionales que prohíben la discriminación y reconocen la
diversidad étnica y cultural del Estado (artículos 7 y 13 C.P.).
De
esta forma, es claro que, aunque no las mencione expresamente, esta norma no
limita la facultad de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de
convocar a representantes de comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y al Pueblo Rrom, cuando lo
encuentre necesario para efectos de un adecuado y dignificante reconocimiento
de responsabilidad. Adicionalmente, es de
mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las
comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como
quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1034].
Por
consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 80, excepto
la palabra “colectiva” que se condicionará en el sentido de que tal
modalidad no sustituye ni agota el deber individual de reconocimiento de verdad
y responsabilidad.
2.
SALA DE AMNISTÍA O INDULTOS
ARTÍCULO 81. SALA DE AMNISTÍA O
INDULTOS. La Sala de
amnistía o indultos aplicará estos tratamientos jurídicos especiales por los
delitos amnistiables o indultables, teniendo a la vista las recomendaciones de
la Sala de reconocimiento de Verdad y responsabilidad y determinación de los
hechos. No obstante, previamente la Sala otorgará amnistía o indulto en casos de
personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables e indultables, de
oficio o a petición de parte y siempre conforme a lo establecido en la Ley de
Amnistía. En el evento de que la petición de indulto o amnistía verse sobre
conductas no indultables ni amnistiables, la Sala de Amnistía e indulto
remitirá el caso a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
Concedida la amnistía, indulto o
renuncia a la acción penal, la Sala de Amnistía dispondrá la libertad
provisional del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso,
libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo
previsto en el inciso 4o del artículo 25 de la Ley 1820 de 2016. En caso de
que, por tratarse de delitos sobre los que no procede la amnistía, el indulto o
la renuncia al acción penal, la actuación sea remitida a la Sala de Verdad y
Reconocimiento de Responsabilidades o a la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas, la Sala de Amnistías e Indultos dispondrá la libertad provisional
del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que
permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el
párrafo 5o del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.
A
efectos de conceder amnistía, realizará la calificación de a relación de la
conducta con relación al ejercicio de la rebelión y otros delitos políticos,
conforme a lo previsto en la Ley 1820 de 2016 y en esta ley.
Intervenciones
No
se recibieron intervenciones.
Análisis
El
inciso primero, que trata sobre la posibilidad de otorgar tratamientos
jurídicos especiales por parte de la Sala Amnistía e Indulto, se encuentra
ajustado a la Constitución conforme a lo expuesto en el capítulo 4.1.7.1. de la
parte general de la presente sentencia, así como lo expuesto en el análisis de
constitucionalidad del artículo 40 del proyecto de Ley bajo análisis. El
otorgamiento de estos tratamientos penales especiales se encuentra supeditado a
la aplicación del régimen de condicionalidad que fija el parágrafo 2º del
artículo 40 del proyecto del Proyecto de Ley Estatutaria bajo análisis, la
Sentencia C-674 de 2017, la Ley de Amnistía e Indulto y Sentencia C-007 de 2018
que examinó su constitucionalidad.
Adicionalmente,
el inciso primero refiere dos reglas de coordinación entre la Sala de
Amnistía o Indultos con la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
El primero consiste en que la Sala de Amnistía recibirá recomendaciones de la
Sala de Reconocimiento y los tendrá en cuenta para el otorgamiento de los
beneficios. El segundo recoge es una aplicación de las normas de competencia,
según el cual, la Sala de Amnistía, remitirá a la Sala de Reconocimiento los
hechos que no sean amnistiables. Ninguna de estas dos reglas enfrenta problemas
de constitucionalidad, sino que al contrario es un desarrollo razonable del
artículo transitorio 7º del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto respeta la
especialidad y competencia de las salas de la jurisdicción.
Con
respecto al inciso segundo, que prevé la libertad provisional, previa la
firma de un acta de compromiso, esta resulta acorde con lo establecido por esta
Corte en la Sentencia C-007 de 2018 en la que se señaló que la implementación
de un modelo de justicia transicional implica la adopción de medidas que
garanticen los derechos de las víctimas, razón por la cual la figura de
libertad condicional “constituye una expresión del proceso de transición
derivado de los Acuerdos de Paz y, por lo tanto, consolida una fórmula legítima
que en términos generales no representa un quebrantamiento de la Carta
Política”[1035].
Como lo dispone la norma bajo examen, la libertad  provisional del beneficiario en los casos en los que proceda
la amnistía, el indulto o la renuncia al acción penal, previa suscripción del
acta de compromiso, permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento
cumpla lo previsto en el inciso 4° del artículo 25 de la Ley 1820 de 2016,
según el cual: “una vez
proferida la resolución otorgue la amnistía o indulto, será remitida a la
autoridad judicial que conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a
lo decidido por la Amnistía e Indulto y materialice los efectos de la acción
penal, la responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda”.
Para
los casos en los que, por tratarse de delitos en los que no procede la
amnistía, el indulto o la renuncia a la acción penal, la norma establece que la
Sala de Amnistías e Indultos dispondrá la libertad provisional del
beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que
permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el
párrafo 5° del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. La Corte advierte la
necesidad de interpretar esta disposición en concordancia con todo el régimen
de libertades establecido por la Ley 1820 de 2016 (Capítulo IV), así como con
las regulaciones contempladas en el proyecto de Ley bajo examen (Capítulo III
de la norma que se estudia). Sin embargo, no encuentra problemas de
constitucionalidad.
Igualmente,
el inciso tercero señala que cuando se trate de delitos no amnistiables
que se envíen a las otras salas de la JEP, la Sala de Amnistía dispondrá la
libertad provisional, previa suscripción del acta de compromiso, en los
términos del párrafo 5º del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. La
remisión normativa al artículo 35 no es clara pues dicho artículo sólo tiene un
párrafo y un parágrafo. En cualquier caso, esta norma debe interpretarse
armónicamente con la totalidad del artículo 35 al que se remite, así como con
el marco constitucional y, particularmente con el esquema de sanciones de la
jurisdicción. Por consiguiente, se entiende que la libertad provisional que
concederá la Sala de Amnistía e Indultos sobre hechos sobre los cuales no
proceda la amnistía, el indulto o la renuncia a la acción penal, únicamente
procederá para aquellas personas que “acrediten que han permanecido cuando menos 5
años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta
previsto en el siguiente artículo”. Si una persona enfrenta un proceso por estos delitos y no ha
cumplido al menos 5 años de privación de la libertad, no podrá acceder a la
libertad provisional hasta tanto no cumpla el tiempo mínimo de privación y esté
cumpliendo el régimen de condicionalidad. En esos términos, el inciso bajo
estudio es armónico con el contenido del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 y,
en consecuencia, no presenta problemas de constitucionalidad.
Respecto
del inciso tercero, aunque regula asuntos relacionados con el otorgamiento de
amnistías e indultos, no se evidencia vulneración del artículo 150.17 de la
Constitución, que establece una mayoría calificada para la aprobación de Leyes
que concedan amnistías o indultos generales. Esto, en cuanto la disposición
contenida en el artículo 81 del proyecto de ley no concede amnistía o indulto,
que no haya sido previamente concedida por la Ley 1820 de 2016, sino que define
las reglas que deberá utilizar la JEP para aplicar dicha Ley. Así las cosas, la
Corte de igual forma declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO
82. PRINCIPIOS APLICABLES POR LA SALA DE AMNISTIA E INDULTO. A
la terminación de las hostilidades la amnistía para los rebeldes únicamente
estará condicionada a la finalización de la rebelión de las respectivas
organizaciones armadas y al cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo Final,
sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1o y el parágrafo 2o de artículo 40
de esta ley. La finalización de la rebelión a efecto de acceder a la amnistía o
indulto, se apreciará conforme a lo definido en el Acuerdo Final.
Los
delitos no amnistiables ni indultables deben ser objeto de la JEP.
Se
aplicará el artículo 6.5 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, del cual
Colombia es Estado Parte, el cual dispone lo siguiente: "A la cesación de
las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía
más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado
o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado."
Conforme
a la anterior disposición, se amnistiarán e indultarán los delitos políticos y
conexos cometidos en el desarrollo de la rebelión por las personas que formen
parte de los grupos rebeldes con los cuales se firme un acuerdo de paz. Respetando
lo establecido en el Acuerdo Final, en la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016,
y en la presente ley, para la aplicación de la amnistía se tendrán en cuenta de
manera clara y precisa los delitos amnistiables o indultables y los criterios
de conexidad. La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega
de un listado por dicho grupo, conforme a lo que se estableció entre las partes
para su verificación en el Acuerdo Final. Entre los delitos políticos y conexos
se incluyen todos los indicados como tales en la Ley 1820 de 30 de diciembre de
2016, además de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere
conexos al delito político.
Intervenciones
No
se recibieron intervenciones.
Análisis
Como se ha expuesto a lo largo de esta sentencia, y
conforme a lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016, la Sentencia C-007 de 2018, y
en coherencia con la declaración de constitucionalidad del artículo 40 del
presente Proyecto de Ley, el inciso primero del artículo 82 del Proyecto de Ley
bajo análisis se declarará constitucional. En efecto, el contenido del inciso
refiere las condiciones de acceso a la amnistía, entre ellas la finalización de
la rebelión, es decir la finalización de la participación en el conflicto
armado, y la contribución a la verdad, sin perjuicio del derecho de las
víctimas de acceder a la reparación. En consecuencia, esta regulación es acorde
con el marco constitucional de la amnistía, según lo expuesto en el acápite 4.1.5.1. La amnistía como excepción a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar;
así como en el acápite 4.1.8. Régimen de condicionalidad para acceder y mantener
cualquier tratamiento especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la
Paz.
En ese mismo sentido, se declarará la
constitucionalidad del inciso segundo del artículo 82, según el cual los
delitos no amnistiables ni indultables también hacen parte de la competencia de
la JEP para efectos del cumplimiento de la obligación a cargo del Estado de
investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, noción que se
desarrolló en el acápite 4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la
obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz.
El inciso tercero reproduce el artículo 6.5. del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que es parte del
bloque de constitucionalidad y constituye “una de las normas jurídicas de
mayor relevancia en el contexto del tránsito a la paz, a la finalización de un
conflicto armado de carácter no internacional”[1036].
En consecuencia, dicho inciso es constitucional y así será declarado en el
aparte resolutivo de esta Sentencia.
El
inciso cuarto hace referencia a la aplicación de amnistías e indultos, teniendo
en cuenta los delitos amnistíales, indultables y conexos. En este inciso se
señala que “[l]a pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa
entrega de un listado por dicho grupo conforme a lo que se estableció entre las
partes para su verificación en el Acuerdo Final”, expresión que se
encuentra amparada por el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2017, que establece que la pertenencia al grupo
rebelde se determina conforme a los listados que reciba el Gobierno Nacional,
por ende se declarará constitucional. Sin embargo, es importante aclarar que
esta disposición no contradice lo estipulado en el artículo 22 de la Ley 1820
de 2016, según el cual los beneficios de amnistía e indulto también se podrán
conceder a aquellas personas que hayan estado investigadas, procesadas o
condenadas y en los procesos penales se encuentren fundamentos para concluir la
pertenencia de la persona a las FARC, conforme a las reglas que señala dicha
disposición.
La expresión “además de otros delitos que la Sala
de Amnistía e Indulto considere conexos al delito político” contenida en el
inciso cuarto permite dos interpretaciones posibles. En primer lugar, una
interpretación que supone que la Sala de Amnistía define la conexidad con plena
libertad argumentativa y sin restricción legal. Una segunda interpretación
consistiría en que la Sala de Amnistía define dicha conexidad aplicando los
criterios legales previamente establecidos, particularmente los definidos en la
Ley 1820 de 2016. La Corte encuentra que únicamente esta segunda interpretación
es constitucional en tanto las funciones de la Sala de Amnistías e Indultos de
la JEP están limitadas por las disposiciones de la Ley de Amnistía e Indulto
que fue aprobada por el Congreso con mayorías especiales de conformidad con el
artículo 150.17 de la Constitución, y que a su vez son desarrollo de normas
constitucionales que imponen una interpretación estricta de lo que se considera
amnistiable o indultable como excepción a la obligación de investigar, juzgar y
sancionar los delitos. En consecuencia, la Corte declarará la
constitucionalidad de la expresión analizada bajo el entendido de que la
facultad de la Sala de Amnistía debe ejercerse conforme a los criterios de
conexidad establecidos en la Ley 1820 de 2016.
Conforme a lo anterior, se declarará la
constitucionalidad del artículo 82, excepto la expresión “además de otros
delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere conexos al delito político”,
respecto de la cual se declarará su constitucionalidad condicionada en los
términos expuestos.
ARTÍCULO 83. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CONEXIDAD
CON EL DELITO POLÍTICO DE DISTINTAS CONDUCTAS PERPETRADAS EN EL EJERCICIO DE LA
REBELIÓN. La conexidad
con el delito político comprenderá dos criterios, uno de tipo incluyente y otro
de tipo restrictivo. El primer criterio consistirá en incluir como conexos:
1o.- aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la
rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como es por ejemplo la
aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares; 2°.- los
delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen
constitucional vigente; y 3°.- las conductas dirigidas a facilitar, apoyar,
financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión, para lo cual deberán
definirse cada uno de los contenidos de las anteriores conductas. Se entenderá
como conducta dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas
ilícitas de las que no se haya derivado enriquecimiento personal de los
rebeldes ni sean consideradas crimen de lesa humanidad, grave crimen de guerra
o genocidio.
La
Sala de Amnistía e Indulto determinará la conexidad con el delito político caso
a caso.
El
segundo criterio, de tipo restrictivo, excluirá crímenes internacionales, de
conformidad con lo indicado en el artículo 45 de esta Ley, tal y como lo
establece el derecho internacional de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto de
Roma. Respecto a la aplicación de los criterios de conexidad en todo lo que no
haya sido definido con exactitud en la ley 1820 de 30 diciembre de 2016 de
amnistía, se tendrá en cuenta la doctrina adoptada al interpretar dicha Ley por
la Sala de Amnistía e Indulto y por la Sección de Revisión del Tribunal para la
Paz.
Intervenciones
El
Fiscal General de la Nación intervino sobre esta norma para solicitar que se declarara su constitucionalidad condicionada bajo el
entendido de que, por ninguna circunstancia, se podrá renunciar a la acción
penal por los delitos no amnistiables.
La Comisión Colombiana de Juristas intervino para
solicitar la inexequiblidad de la palabra “graves”, contenida en el
inciso primero en relación con los crímenes de guerra. Lo anterior, bajo las
mismas consideraciones expuestas a lo largo del estudio del articulado.
Análisis
El artículo 83 establece los parámetros
de conexidad con el delito político sobre aquellas conductas cometidas en
ejercicio de la rebelión. Dicho artículo, en su inciso primero, recoge en su
mayoría los criterios a), b) y c), establecidos en el artículo 23 de la Ley
1820 de 2016, declarado constitucional en la Sentencia C-007 de 2018.
Adicionalmente, el artículo 83 agrega una definición de financiación de la
rebelión en la última parte del inciso bajo análisis, en los siguientes
términos: “Se entenderá como conducta
dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas ilícitas de las que
no se haya derivado enriquecimiento personal de los rebeldes ni sean
consideradas crimen de lesa humanidad, grave crimen de guerra o genocidio”,
dicha modalidad de financiación como criterio de conexidad con el delito
político resulta acorde a lo establecido por el artículo 8 de la Ley 1820 de
2016, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de
2018. De acuerdo al mencionado artículo 8: “también
serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que
describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la
rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así
como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el
desarrollo de la rebelión. // Serán considerados delitos conexos al
delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan los
requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con
ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero”.
La exclusión de financiación con
enriquecimiento personal de los rebeldes, expuesta con mayor detalle en el
acápite 4.1.3.
La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas
cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado” de esta sentencia, y debe ser interpretada de manera
armónica con las normas constitucionales que regulan la materia y,
particularmente, con el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de
2017, así como con el artículo transitorio 23 del mismo Acto Legislativo en lo
que resulte aplicable a grupos rebeldes.
El
inciso segundo del artículo 83, tiene una redacción idéntica al inciso
segundo artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En consecuencia, se estará a lo
decidido en la Sentencia C-007 de 2018 que declaró constitucional dicho
contenido[1037].
Por
último, el inciso tercero establece los criterios restrictivos para la
determinación de conexidad con el delito político que, si bien suponen una
categorización limitada, deben ser entendidos conforme a las disposiciones de
la Ley 1820 de 2016, y bajo la posibilidad ya establecida en el inciso previo,
de que sea la Sala de Amnistía e Indulto la que genere criterios en lo no
regulado por la Ley de Amnistía, para la determinación de la conexidad con el
delito político. Así, este inciso es coherente con lo dispuesto en el artículo
45 de la ley bajo análisis, el cual fue declarado constitucional por su
redacción textual del artículo 46 de la Ley 1820 de 2016, excepto la expresión “graves”
declarada inexequible, y la condicionalidad de la expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” bajo el
entendido de que “el reclutamiento de menores de 15 años en el caso de
conductas ocurridas hasta el 25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores
de 18 años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.
En cuanto esta inexequibilidad reposa sobre contenidos del artículo 45 y no
sobre el artículo bajo estudio, la Corte no encuentra problema de
constitucionalidad.
En cuanto a la intervención del Fiscal
General, esta Corte no accederá a la misma en tanto, si bien los delitos que
regula este artículo no son amnistiables, sobre algunos autores -aquellos que
no son máximos responsables- de algunas categorías de delitos no amnistiables,
procede la renuncia condicionada de la acción penal como efecto de la
selección, regulada en el artículo 19 del proyecto de ley estatutaria. De esta
manera se diferencia, como se ha dicho a lo largo de esta sentencia, la
amnistía –regulada por el artículo 150.17 C.P.-, de la renuncia condicionada a
la acción penal –regulada por el artículo 66 transitorio de la Constitución-.
Cada figura opera respecto de condiciones fácticas diferentes, conforme se
expuso en el acápite 4.1.3. de esta sentencia y, en el que se explican las
diferencias entre los hechos amnistiables y los no amnistiables (acápite
4.1.5.1.); la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado
para agentes del Estado (acápite 4.1.5.2.), y la facultad constitucional de
priorizar y seleccionar (acápite 4.1.5.3.).
En conclusión, el artículo 83 del
proyecto de ley estatutaria, se declarará constitucional excepto la
palabra “graves” que se
declarará inexequible, y la expresión “reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, que se declarará
constitucional bajo el entendido de que “las conductas que
constituyen ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 se consideran
crímenes de guerra si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad;
a partir de ese momento, se consideran como tales aquellas en los que el sujeto
pasivo es una persona menor de 18 años”.
3.
SALA DE
DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS
ARTÍCULO
84. FUNCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La
Sala de definición de situaciones jurídicas tendrá las siguientes funciones:
a.
Definir la
situación jurídica de todos quienes hayan accedido a la JEP, en relación a dos
supuestos: personas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán
incluidas en la resolución de conclusiones, y personas a las que no habrá de
exigírseles responsabilidades ante el Tribunal, por ser merecedoras de amnistía
o indulto, en cuyo caso se remitirá a la Sala de Amnistía e Indulto.
b.
Definir el
tratamiento que se dará a las sentencias impuestas previamente por la justicia
respecto a las personas objeto de la JEP conforme a los requisitos establecidos
en el SIVJRNR, incluida la extinción de responsabilidades por entenderse
cumplida la sanción, conforme a lo establecido en el artículo transitorio 11
del Acto Legislativo 01 de 2017. La persona condenada en una sentencia
proferida por la justicia ordinaria, podrá comparecer voluntariamente para
reconocer verdad completa detallada y exhaustiva en los supuestos que no deban
ser remitidos a la Sala de Amnistía ni permanecer en la Sala de verdad y
reconocimiento de responsabilidad.
c.
Con el fin de
que se administre pronta y cumplida Justicia, determinar los posibles
mecanismos procesales de selección y priorización para quienes no reconozcan
verdad y responsabilidad. En la adopción de sus decisiones esta Sala valorará
las decisiones adoptadas por la Sala de Reconocimiento respecto de la
concentración de sus funciones en los casos más representativos, según lo
establecido en los literales m), o) y s) del artículo 79 de esta ley. Los
criterios de priorización y selección de casos en la JEP, deberán respetar los
siguientes principios: i) transparencia en el proceso de selección de casos;
ii) debida diligencia en las investigaciones que adelante la Unidad de
Investigación y Acusación; ii) recurso efectivo por la Unidad de Investigación
y Acusación para en su caso impugnar la decisión de no seleccionar un
determinado caso que se considere prioritario;
d.
Para el
ejercicio de sus funciones, efectuar la calificación de la relación de la
conducta con el conflicto armado, teniendo en cuenta el impacto del mismo sobre
los pueblos étnicos y raciales, cuando ello sea pertinente.
e.
Adoptar las
demás resoluciones necesarias para definir la situación jurídica de quienes no
fueron amnistiados ni indultados, ni han sido objeto de resolución de
conclusiones.
f.
A petición del
investigado, definir la situación jurídica de las personas que, sin pertenecer
a una organización rebelde, tengan una investigación en curso por conductas que
sean de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La sala decidirá
si es procedente remitirlo a la Sala de amnistía o indulto, si es procedente
remitirlo a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad, o si para
definir la situación jurídica es procedente renunciar al ejercicio de la acción
penal o disciplinaria, en este último caso también respecto a civiles no
combatientes, o aplicar cualquier otro mecanismo jurídico según el caso.
También definirá la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten
voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en
marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la
JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más
graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará
las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción pena u otro
tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera
eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al
esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.
g.
Para asegurar el
funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más
amplias facultades para organizar sus tareas, integrar concisiones de trabajo,
fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los
abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer
estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas
graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del
Tribunal.
h.
Definir la
situación jurídica de quienes no hayan tenido una participación determinante en
los casos más graves y representativos, en particular respecto de las conductas
a las que se refiere el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, incluyendo la
definición de la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten
voluntariamente a la jurisdicción en los tres (3) años siguientes de su puesta
en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de
la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos
más graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica,
adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal
u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de
manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al
esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.
i.
Recibir la
información procedente de organizaciones sociales, sindicales y de derechos
humanos y procesos que hacen parte de la Cumbre Agraria, Étnica y Popular,
cuando se trate de los siguientes delitos, cometidos en el marco de disturbios
internos o el ejercicio de la protesta social: Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos; perturbación: de actos oficiales; violación de
los derechos de reunión y asociación violencia contra servidor público;
obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; perturbación en
servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y lesiones
personales, u otros supuestos en los que tras una valoración individual y
ajustada de la conducta concreta y el contexto en el que se han producido, se
puede concluir que dichas conductas fueron cometidas en actos de disturbios
internos o protesta social y en relación con estos.
En
estos casos la Sala aplicará mecanismos de cesación de procedimientos
consistentes en extinción de la acción, responsabilidad y sanción penal o podrá
remitir dicha información a la sala de amnistía o indulto para lo de su
competencia según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1820 de 2016.
j.
Ordenar la
renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo participado
directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el
momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de
conformidad con lo establecido en los principios adoptados por la Organización
de Naciones Unidas en esta materia.
k.
Proferir
resoluciones de renuncia a la persecución penal, cesación de procedimiento,
suspensión de la ejecución de la pena, extinción de responsabilidad por
cumplimiento de sanción y las demás resoluciones necesarias para definir
situación jurídica.
l.
Conceder a los
agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, de conformidad con lo
establecido en el Título III, Capítulo II de la Presente Ley Estatutaria.
Intervenciones
El
Fiscal General de la Nación intervino sobre esta norma para solicitar la
inexequibilidad del siguiente aparte, contenido en los literales f y h de la
norma: “Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones
necesarias entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación
anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas
del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en
el marco de dicho Sistema”. Considera el Señor Fiscal que, bajo ninguna circunstancia, se podrá renunciar a
la acción penal por los delitos no amnistiables. Plantea que estos contenidos
permiten la renuncia a la acción penal por crímenes no amnistiables, cuando el
beneficiario contribuya a las medidas previstas en el SIVJRNR, lo cual vulnera
la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar estos delitos.
Análisis
El
establecimiento de la Sala de definición de Situaciones Jurídicas, como parte
de la Jurisdicción Especial para la Paz , fue prevista en el artículo
transitorio 7 constitucional, e incluida por el Acto Legislativo 01 de 2017 al
disponer que: “La jurisdicción estará compuesta por la Sala de
reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y
conductas, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, salas que
desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a
partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de
responsabilidad de los mismos” (Resaltado fuera de texto).
El
artículo bajo análisis, reproduce gran parte del artículo 28 de la Ley 1820 de
2016 que, como se dijo, fue objeto de revisión constitucional en la Sentencia
C-007 de 2018. El artículo 84 comparte identidad material con el citado
artículo 28, aun cuando se contemplan algunas adiciones o variaciones. Las
funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas se organizaron a
través de numerales en la Ley 1820 y de literales en el proyecto de Ley
Estatutaria.
El
literal a) reproduce textualmente el numeral 1 del artículo 28 de la Ley
1820 de 2016, adicionando la expresión “en cuyo caso se remitirá a la Sala
de Amnistía e Indulto” por lo que la Corte, atendiendo el precedente de la
Sentencia C-007 de 2018 declarará la constitucionalidad de la adición, por
considerar que se encuentra dentro de las posibilidades de configuración del
legislador estatutario de conformidad con la Carta Política, guardando
coherencia con la estructura orgánica de la JEP y los objetivos  del SIVJRNR.
El
literal b) reproduce textualmente la primera parte del numeral 2 del
artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando “conforme a lo establecido
en el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017. La persona
condenada en una sentencia proferida por la justicia ordinaria, podrá
comparecer voluntariamente para reconocer verdad completa detallada y
exhaustiva en los supuestos que no deban ser remitidos a la Sala de Amnistía ni
permanecer en la Sala de Verdad y reconocimiento de responsabilidad”. La
Corte atenderá lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018 en el apartado
reproducido y declarará la constitucionalidad de la adición, por considerar
conforme a los objetivos del SIVJRNR, el permitir la comparecencia voluntaria
de sujetos condenados en la justicia ordinaria con el objetivo de aportar a la
verdad, por cuanto estos esfuerzos redundan en satisfacción de los derechos de
las víctimas.
El
literal c) reproduce textualmente la primera parte del numeral 3 del
artículo 28 de la ley 1820 de 2016, adicionando según lo establecido en los
literales m), o), s) del artículo 79 de esta Ley. Los criterios de priorización
y selección de casos en la JEP, deberán respetar los siguientes principios: (i)
transparencia en el proceso de selección de casos; (ii) debida diligencia en
las investigaciones que adelante la Unidad de Investigación y Acusación; (iii)
recurso efectivo por la Unidad de Investigación y Acusación para en su caso
impugnar la decisión de no seleccionar un determinado caso que se considere prioritario.
Así, esta Corte encuentra que, siguiendo el artículo transitorio 7
constitucional y el precedente fijado en la sentencia C-007 de 2018, la
fijación de principios de selección se encuentra dentro del ámbito de
configuración del legislador estatutario, y los de priorización, de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de la Verdad.
No obstante, es importante precisar, como se hizo en el análisis del artículo
79, a propósito del literal t, que aun cuando el Proyecto de Ley Estatutaria
fijó la facultad de aplicar la
decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción, no se puede
entender que dichas funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer
simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer
en el marco de sus competencias. Así las cosas, la competencia global de
aplicación de la facultad de selección conforme a los criterios
constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento. En una etapa posterior, para los hechos no
seleccionados, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no
selección en el caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales
que correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada
caso individual, verificando el cumplimiento del régimen de
condicionalidad sobre el universo de casos no seleccionados y remitido por la
SRVR a la SDSJ. Así las cosas, y como se señaló, mientras que la competencia de
selección de la SRVR es global y se da primero en el tiempo,
la competencia de selección de la SDSJ es individual, y se da en un
momento posterior a la decisión global de selección de la
SRVR. Para la Corte, este literal va en línea con este propósito, razón por la
cual se encuentra ajustado a la Carta Política.
El
literal d) reproduce textualmente la primera parte del numeral 4 del
artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando “teniendo en cuenta el
impacto del mismo sobre los pueblos étnicos y raciales, cuando ello sea
pertinente”. La Corte atenderá el precedente de la Sentencia C-007 de 2018
en el apartado reproducido y declarará la constitucionalidad de la adición, por
considerar que redunda en respeto y reconocimiento del principio constitucional
de diversidad étnica (Preámbulo, artículos 8, 9, 10, 63 y 72, C.P.),
específicamente contemplado en el parágrafo 1º del artículo transitorio 1º del
Acto Legislativo 01 de 2017 y del punto 6.2. del Acuerdo Final (Capítulo
Étnico), parámetro de validez e interpretación de las normas derivadas de
éste.
El
literal e) reproduce textualmente el numeral 5 del artículo 28 de la Ley
1820 de 2016, por lo que la Corte se estará a lo resuelto en sentencia C-007 de
2018 y declarará su constitucionalidad.
El
literal f) reproduce textualmente y en su mayoría el numeral 6 del
artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando: “También definirá la
situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la
jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan
procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan
tenido una participación determinante en los delitos más graves y
representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las
resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo
de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz
a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de
la verdad en el marco de dicho Sistema”.
Para
la Fiscalía General de La Nación, como lo manifestó en su intervención, el
aparte en cursiva debe ser declarado inexequible por cuanto consagra una
renuncia a la acción penal por crímenes internacionales, en desconocimiento de
los derechos de las víctimas y del deber internacional de investigar y
sancionar a las responsables. La Corte no comparte esta apreciación por lo
expuesto en relación al mismo argumento presentado en respuesta a la
intervención de la Fiscalía General de la Nación respecto del artículo 83 antes
estudiado.
Así
las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad de la adición, por
considerar que la definición de competencia de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas se encuentra dentro del ámbito de configuración del
legislador estatutario en desarrollo del artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
El
literal g) reproduce textualmente el
literal t) del artículo 79 analizado ut supra. Como se expuso allí,
reiterando el precedente de la Sentencia C-007 de 2018, los criterios de selección
deben ser fijados por la Ley Estatutaria y los de priorización corresponden al
ámbito competencial de las Salas, sobre ellos, acorde con el tenor del presente
literal, la Sala podrá tomar determinaciones de selección y descongestión.  De
igual forma, destaca la importancia del literal por cuanto se dirige a
materializar la lógica del SIVJRNR, evitando la congestión judicial sin
sacrificar los derechos de las víctimas[1038]. Sin embargo, sobre la facultad de selección, la
Corte reitera los elementos de análisis de los artículos 79 (literal t) y
declarará la inconstitucionalidad de la expresión “de selección y”
porque la adopción de los criterios de selección es de reserva de ley
estatutaria, sin perjuicio de la facultad de aplicarlos de la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas, en los términos expuestos (art. 66 transitorio C.P.).
Adicionalmente,
es necesario aclarar, como se señaló al analizar el artículo 19, el Proyecto de
Ley Estatutaria fija la facultad de aplicar la decisión de selección a varias
instancias de la jurisdicción. En el artículo 19 asigna la facultad a la SRVR y
a la SDSJ; el literal t del artículo 79 asigna esta función a la SRVR; este
literal asigna esta facultad a la SDSJ; y, por último, el artículo 87 (literal
d) lo asigna a la Unidad de Investigación y Acusación. Como se enfatizó al
analizar el artículo 19, no se puede entender que dichas funciones de las
diferentes instancias se pueden ejercer simultáneamente sobre las mismas
situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias.
Se
reitera entonces que la competencia global de aplicación de la facultad de
selección, conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la
Sala de Reconocimiento. En una etapa posterior, para los hechos no seleccionados,
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no selección en el
caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales que
correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada caso
individual, verificando el cumplimiento del régimen de condicionalidad sobre el
universo de casos no seleccionados y remitido por la SRVR a la SDSJ de
conformidad con los literales n, o y p del artículo 79 del Proyecto de Ley que
se analiza. En consecuencia, mientras que la competencia de selección de la
SRVR es global y se da primero en el tiempo, la competencia de selección de la
SDSJ es individual, y se da en un momento posterior a la decisión global de
selección de la SRVR.
El
literal h) reproduce textualmente el numeral 8 del artículo 28 de la Ley
1820 de 2016, por lo que la Corte estará a lo resuelto en sentencia C-007 de
2018 y declarará de igual forma su constitucionalidad. Frente a la intervención
de la Fiscalía General de la Nación sobre este punto, reitera las consideraciones
del literal f).
El
literal i) reproduce textualmente la primera parte del numeral 7 del
artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, modificándolo en algunos apartes: “[e]mpleo
o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; perturbación de actos
oficiales; violación de los derechos de reunión y asociación; violencia contra
servidor público; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público;
perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y
lesiones personales, u otros supuestos en los que tras una valoración
individual y ajustada de la conducta concreta y el contexto en el que se han
producido, se puede concluir que dichas conductas fueron cometidas en actos de
disturbios internos o protesta social y en relación con estos”. El artículo
reorganiza el listado de delitos sin modificaciones sustanciales con relación a
lo previsto por la Ley 1820. La Corte encuentra su conformidad con la Carta
Política y conforme al precedente establecido en la sentencia C-007 de 2018,
declarará la exequibilidad del presente literal, proponiendo su lectura
armónica con el artículo 85, que la Corte analizará ut infra.
El
literal j) reproduce textualmente el numeral 10 del artículo 28 de la
Ley 1820 de 2016, realizando una modificación en el verbo que define el ámbito
competencial de la Sala de Definiciones Jurídicas, cambiando decidir por
ordenar. La Corte se remitirá al análisis que realizó ut supra
con ocasión del artículo 64 del Proyecto de Ley Estatutaria, desde el que se
señaló que los artículos de una y otra normatividad presentan una tensión
apenas aparente. Siendo competencia de la SDSJ ordenar la renuncia a la
persecución penal respecto a personas que, habiendo participado directa o
indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de
realizarse la conducta ilícita de competencia de la JEP, dicha orden solo puede
producirse luego de un análisis en el caso concreto que considere el régimen de
condicionalidad como condición de acceso y permanencia en el SIVJRNR, bajó los
parámetros que ha construido la jurisprudencia constitucional en la materia y
que fueron explorados a propósito del análisis del artículo 64 ya citado. Por
ello, la Corte declarará la constitucionalidad del numeral 10 del artículo 28
de la Ley 1820 de 2016.
La Corte encuentra que los contenidos de los literales
k) y l) tienen su antecedente en los artículos 31 y 44 de la Ley 1820 de
2016 y, adicionalmente, desarrollan el artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017. Sobre el particular, precisa que los beneficios
derivados del SIVJRNR quedan sujetos al régimen de condicionalidad, que tiene
como eje central la satisfacción de los derechos de las víctimas, conforme se
expuso en la parte general de esta sentencia[1039].  En este sentido, se encuentran dentro de las
posibilidades de configuración del legislador estatutario de conformidad con la
Carta Política, guardando coherencia con la estructura orgánica de la JEP y los
objetivos del SIVJRNR.
Por lo expuesto, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 84, excepto de la expresión “selección y”
del literal g) del artículo 84, que se declarará inconstitucional.
ARTÍCULO
85. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. La
Sala de definición de situaciones jurídicas podrá aplicar mecanismos de
cesación de procedimientos con miras a la extinción de la responsabilidad o
podrá remitir dicha información a la Sala de Amnistía e indulto para lo de su
competencia, cuando se trate de contextos relacionados con el ejercicio del
derecho a la protesta o disturbios internos. Las autoridades estatales, las
organizaciones sociales, sindicales, de derechos humanos y procesos que hacen
parte de la Cumbre Agraria, étnica y popular allegarán la información a la Sala
cuando se trate de los siguientes delitos: asonada, obstrucción de vías
públicas, lanzamiento de sustancias peligrosas, violencia contra servidor
público, perturbación del servicio de transporte público, daños en bien ajeno,
lesiones personales y demás delitos ocasionados en el marco de la Ley de
Seguridad Ciudadana. Las autoridades y organizaciones indígenas, así como la
Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas también podrán allegar
dicha información.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 85 establece la competencia de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas en materia de aplicación de mecanismos de cesación de procedimiento y
remisión de información a la Sala de Amnistía e Indulto de hechos relacionados
con el ejercicio del derecho a la protesta social en contextos de disturbios
internos. Igualmente, la norma refiere la facultad de recibir información de
distintas organizaciones sociales para efectos de las amnistías para los hechos
ocurridos en el marco de la protesta social o en hechos constitutivos de
disturbios internos. Incluye
también una lista de delitos que pueden considerarse relacionados con estos
hechos. La disposición corresponde materialmente a supuestos regulados en los
artículos 24, 28 y 29 de la Ley 1820 de 2016.
En
la Sentencia C-007 de 2018, la Corte explicó la distinción fundamental entre
disturbios de orden público y protesta social, con el ánimo de no criminalizar
la segunda. Para la Corte, los delitos enlistados corresponden a conexidades
establecidas en el ámbito de la protesta o disturbios internos: “En lo que
tiene que ver con los delitos acá mencionados, por su naturaleza se puede
inferir que se encuentran en el ámbito de lo razonable, a partir de una
evaluación realizada por el Congreso de la República sobre los hechos
punibles que podrían darse en estos contextos. Además, no hacen parte de
aquellas respecto de la cuales es más intensa la obligación internacional de investigar,
perseguir y sancionar; no involucran lucro personal propio o de un tercero; y,
en cualquier caso, debe tratarse de episodios que tengan una relación directa o
indirecta con el conflicto armado, elemento de contexto fundamental para la
competencia de la JEP”[1040].
Esta
Corporación reitera el precedente de la citada Sentencia en la que sostuvo: “Sin
embargo, la Sala considera necesario hacer dos precisiones. En virtud del
principio de igualdad, no resulta admisible que la medida se limite a la Cumbre
agraria, étnica y social, de modo que la SDJS deberá recibir información de
toda organización social que tenga conocimiento de estos hechos. En segundo
lugar, el delito conexo lesiones personales deberá limitarse a
aquellas que produzcan una incapacidad máxima de 30 días, como lo establece
el artículo 24 Superior, y con el fin de que esta medida no se extienda a
hechos de especial gravedad, o a conductas ajenas a los escenarios allí
definidos” (resaltado fuera de texto).
Así
las cosas, esta Corte estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018, en el
sentido de que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
deberá recibir información de toda organización social que tenga
conocimiento de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o de
disturbios públicos; y que el delito conexo “lesiones personales” se
refiere a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30
días.
4.
UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y
ACUSACIÓN
ARTÍCULO
86. COMPETENCIA. Corresponde a la
Unidad de Investigación y Acusación realizar las investigaciones y adelantar el
ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz respecto a todas las
conductas competencias de la JEP cuando se den los supuestos establecidos en el
artículo 79 literal a) de esta ley respecto de los casos que conforme a esta
ley le deban ser remitidos, para lo cual podrá solicitar la colaboración de la
Defensoría del Pueblo, de la Fiscalía General de la Nación, de otros órganos
acusatorios del estado, y de las organizaciones de víctimas y de derechos
humanos colombianas. Valorará la información recibida por las anteriores
instituciones y podrá establecer acuerdos de cooperación con todas ellas.
La
Unidad de Investigación y Acusación mantendrá una comunicación fluida con los
representantes de las víctimas. El Director de la Unidad elaborará un protocolo
para el efecto.
Intervenciones
La
Defensoría del Pueblo[1041]
intervino sobre este artículo para referirse a la colaboración que prevé la
norma en lo que respecta a brindar información a la Unidad de Investigación y
Acusación de la JEP por parte de la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General
de la Nación y otros órganos del Estado. La Defensoría del Pueblo considera
importante determinar los parámetros en los que deben enmarcarse los referidos
acuerdos de cooperación para el suministro de información según la protección
de datos personales, y unas reglas específicas en los acuerdos que comprometan
la responsabilidad de los particulares en la entrega de información confiable y
de calidad, teniendo en cuenta lo establecido en las leyes y en la
Constitución. Solicita a la Corte precisar que estos acuerdos, con
independencia del sujeto con el cual se suscriban, deben cumplir con las
responsabilidades referidas al tratamiento de datos personales contenidas en la
Ley 1581 de 2012, así como las establecidas en la Ley 1712 de 2014, para los
sujetos obligados.
Análisis
El
artículo trata sobre la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación (en adelante UIA o la
Unidad). La disposición es coherente con lo sostenido a lo largo de esta Sentencia, según lo cual la Unidad
puede investigar de oficio únicamente aquellas situaciones que sean remitidas
por la Sala o Sección de Reconocimiento de Responsabilidad, sobre hechos seleccionados,
para efectos de maximizar la capacidad de la Jurisdicción, de llegar a
decisiones en un plazo razonable, garantizar los derechos de las víctimas y
superar la impunidad. La referencia al literal a) del artículo 79 tampoco
presenta objeción, en cuanto hace referencia a la competencia de la JEP sobre
hechos relacionados con el conflicto armado, según la definición de dicha
relación por parte de la Sala de Reconocimiento.
La
Corte no encuentra objeción de constitucionalidad sobre el artículo bajo examen
pues este desarrolla el artículo 7° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017
que, al referirse a los órganos que conforman la Jurisdicción Especial para la
Paz, incluye a la Unidad de Investigación y Acusación, como la instancia
encargada de efectuar las investigaciones correspondientes y adelantar el
ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz.
Además,
el Legislador designó en la Unidad la competencia investigativa de la JEP en
aquellos casos que requieran de un trámite adversarial, es decir, en aquellos
en que no se dé reconocimiento de verdad y responsabilidad, el cual resulta
indispensable para el cumplimiento de la obligación del Estado de procesar a
los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra,
establecida en el artículo 66 transitorio de la C.P, declarado constitucional
por la Sentencia C-579 de 2013.
Sin embargo, en cuanto a la facultad que otorga a la Unidad
Investigación y Acusación de solicitar la
colaboración de la Defensoría del Pueblo, de la Fiscalía
General de la Nación, de otros órganos acusatorios del Estado, y de
las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas en la
investigaciones, con el objeto de valorar la información recibida y establecer
acuerdos de cooperación, la Sala encuentra que la permisión relativa a la
solicitud de colaboración a otros órganos “acusatorios” del Estado
contraviene la Carta Política. Lo
anterior, por cuanto es inconsistente con el inciso quinto del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que no limitó la solicitud de
colaboración exclusivamente a instancias acusatorias, sino que dejó abierta
esta prerrogativa para todos los “órganos competentes”.
Respecto
del planteamiento hecho por la Defensoría del Pueblo, se entiende que la norma
es una expresión de la obligación de colaboración armónica al interior de los
órganos del Estado, sin perjuicio de que aplican las normas referentes a
tratamiento de datos personales,
contenidas en la Ley 1581 de 2012, así como las establecidas en la Ley 1712 de
2014.
Por
lo demás, la regulación establecida en el inciso segundo del artículo, según el
cual la Unidad
mantendrá una comunicación fluida con los representantes de las víctimas, para
lo cual El Director de la Unidad elaborará un protocolo, es constitucional,
toda vez que adopta una medida administrativa concreta que implementa uno de
los objetivos centrales de la JEP consistente en  garantizar los derechos de
las víctimas, establecido en el inciso primero del artículo 5 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017.
Por
lo anteriormente expuesto, se declarará la constitucionalidad del artículo 86,
con excepción de la palabra “acusatorios”, que será
declarada inconstitucional.
ARTÍCULO
87. FUNCIONES DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN. La
Unidad de investigación y acusación será el órgano que satisfaga e derecho de
las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual
de responsabilidad. Tendrá las siguientes funciones:
a)
Investigar, y de
existir mérito para ello, acusar ante el Tribunal para la Paz a las personas
cuyos casos le hayan sido remitidos por la Sala de reconocimiento de verdad y
responsabilidad, por la Sala de definición de situaciones jurídicas o por la
Sección de revisión del Tribunal para la Paz.
b)
Decidir, de oficio o a solicitud
de las Salas o Secciones de la JEP, las medidas de protección aplicables a
víctimas, testigos y demás intervinientes.
c)
Solicitar a la Sección de primera
instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de
verdad y responsabilidad, la adopción de medidas de aseguramiento y cautelares
para garantizar el buen fin del proceso.
d)
Organizar sus
tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos
semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar
criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en
cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden
impunes así como prevenir la congestión del Tribunal.
e)
Cuando en virtud de las
decisiones que haya adoptado, considere que no es necesario investigar o
acusar, podrá remitir el caso a la Sala de definición de situaciones jurídicas
o a la Sala de amnistía e indulto.
f)
Adelantar
registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos, un magistrado de la Sección de primera instancia para casos
de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad del Tribunal para la
Paz efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
g)
Asegurar los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que
involucren una posible afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse
previamente la respectiva autorización por parte de un magistrado de la Sección
de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de
reconocimiento de verdad y responsabilidad, quien ejercerá las funciones de
control de garantías.
h)
Dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma transitoria y en el
marco de la JEP cumplirá el Equipo Técnico Investigativo creado para estos
fines al interior de la Unidad.
i)
Solicitar a
otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos y
de víctimas, que informen respecto, de hechos sobre los cuales no se cuente con
información suficiente.
j)
Articular y
coordinar con la Jurisdicción Especial Indígena sobre asuntos de competencia de
esta.
k)    Las
demás que establezca la ley de procedimiento de la JEP.
Intervenciones
La Procuraduría General de la Nación intervino para
solicitar la constitucionalidad condicionada del literal f, bajo el entendido
de que, en caso de registro y allanamientos con fines de captura, se debe
aplicar la regla prevista en el literal g de la misma disposición, esto es, que
en estos eventos se requiere autorización judicial previa de un magistrado de
la Sección de primera instancia del Tribunal de Paz.
El
Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida, intervino para solicitar la
inexequibilidad de la expresión “al solo efecto de determinar su validez”. Manifiesta
la organización que la expresión es contraria a lo establecido en el artículo
250 numeral 2 de la Constitución Política, en el cual no se limita el actuar
del juez a determinar la validez de los registros, allanamientos, incautaciones
e interceptaciones de comunicaciones, ya que esta limitación evita que se
analice la necesidad y proporcional de estas medidas, lo que implica sustituir
un eje axial de la constitución, tal y como lo señaló la Corte Constitucional
en la Sentencia C - 1092 de 2003, que declaró inexequible la expresión “al
solo efecto de terminar su validez” que contenía la norma superior.
Análisis
El inciso primero que establece la Unidad será
el órgano que satisfaga el derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya
reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad, es consistente con el
artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que asigna a la Unidad
el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal de Paz, tendiente al
cumplimiento de la obligación del Estado colombiano de investigar, juzgar y
sancionar a los máximos responsables de delitos de lesa humanidad, crímenes de
guerra y graves violaciones a los derechos humanos. La redacción también da
cuenta del carácter subsidiario del procedimiento adversarial, de acuerdo con
lo expuesto al analizar el artículo 73 del Proyecto de Ley bajo estudio. Lo
anterior sin perjuicio de que dicha obligación también cae en el Tribuna para
la Paz.
Los literales a), b), c), e), f), g), h), i) y j) son
expresión de la libertad de configuración del legislador estatutario para
definir las funciones de los órganos que integran la jurisdicción en orden a
cumplir cabalmente con sus obligaciones de cara a la realización de los fines
de la jurisdicción conforme al artículo transitorio 5 del Acto legislativo 01
de 2017.
Las
facultades asignadas a la Unidad son coherentes con su naturaleza, entre ellas,
la obligación de investigar y acusar ante el Tribunal para la Paz a las
personas cuyos casos le hayan sido remitidos por la Sala de reconocimiento de
verdad y responsabilidad, por la Sala de definición de situaciones jurídicas o
por la Sección de revisión del Tribunal para la Paz (a); decidir, de oficio o a
solicitud de las Salas o Secciones de la JEP, las medidas de protección aplicables
a víctimas, testigos y demás intervinientes para garantizar sus derechos y
participación (b); pedir a la Sección de primera instancia del Tribunal para la
Paz la adopción de medidas de aseguramiento y cautelares para garantizar el
buen fin del proceso (c).
Esta
facultad se ajusta al artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 que modificó
el artículo 66 transitorio de la Constitución, en el que se señala que la
priorización y selección de casos son un instrumento inherente a la justicia
transicional. No obstante, es importante precisar, como se hizo en el análisis
de los artículos 79 (literal t) y 84 (literales c y g) ut supra, que aun
cuando el Proyecto de Ley Estatutaria fijó la facultad de aplicar la
decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción, no se puede
entender que dichas funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer
simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer
en el marco de sus competencias. Así las cosas, la
competencia global de aplicación de la facultad de selección
conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de
Reconocimiento. La
Unidad de Investigación, conforme también lo indica el literal n del artículo
79, debe investigar todos los hechos y situaciones que le sean remitidas por la
SRVR “para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra
procedimiento de juicio ante el Tribunal”. Este proceso es también
posterior a la decisión de la SRVR, y únicamente sobre los hechos remitidos por
la misma para su investigación. En estas condiciones se puede entender las
diferentes competencias que tienen las instancias de la JEP en el proceso de
aplicación de los criterios de selección. Para la Corte, este literal va en
línea con este propósito, razón por la cual se encuentra ajustado a la Carta
Política.
Igualmente,
la Corte considera que la facultad discrecional de desistir una investigación
cuando no sea necesario investigar o acusar, en cuyo caso las actuaciones serán
remitidas a la Sala de definición de situaciones jurídicas o a la Sala de
amnistía e indulto e), procura la focalización de la actividad investigativa,
lo cual redunda en el acceso a la justicia de las víctimas.
Por
su parte la posibilidad de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones, hace parte y recaudo de evidencia fáctica
propios de la actividad investigativa (f).
Ahora
bien, en cuanto al planteamiento de los intervinientes sobre la expresión “al
sólo efecto de determinar su validez” no encuentra la Sala que sea
necesario condicionar la constitucionalidad de esta norma, pues es evidente que
la facultad de la UIA que refiere el literal f se rige por el marco
constitucional que rige el derecho a la intimidad personal y familiar, conforme
al artículo 15 de la Constitución. Por consiguiente, una interpretación de la
norma de manera armónica con la Constitución, permite derivar que la validez de
estas medidas restrictivas de derechos constitucionales, como lo son las
medidas de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones, no están
sometidas exclusivamente a un análisis judicial de validez formal, sino de
validez integral y constitucional. Así, en dicho control, se deberá verificar
el cumplimiento de las garantías fundamentales que componen el debido proceso y
el derecho a la intimidad. En consecuencia, la Corte encuentra este literal
ajustado a la Constitución.
De
otro lado, la Corte no encuentra ninguna objeción a la facultad otorgada a la
UIA de asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradicción, como tampoco a la asignación de
funciones de control de garantías a magistrados de la Sección de primera
instancia del Tribunal para la Paz en casos en que se puedan afectar derechos
fundamentales (g). La advertencia del Señor Procurador cobra relevancia aquí,
pues en el caso en que se dé la hipótesis planteada en su concepto, es decir en caso en el que el registro o allanamientos a los
que refiere el literal f) tengan fines de captura, se debe aplicar la regla
prevista en este literal g), pues en tales eventos se requiere autorización
judicial previa de conformidad con el
artículo 28 constitucional.
Asimismo,
el literal h) del artículo que establece la función de dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma transitoria y en el
marco de la JEP cumplirá el Equipo Técnico Investigativo creado para estos
fines al interior de la Unidad, es ajustada a la Constitución Política en la
medida en que las funciones de policía judicial son necesarias para efectos de
que la UIA cumpla su función constitucional de investigación. En consecuencia,
el Legislador estatutario goza de amplia libertad de configuración en el diseño
institucional requerido para efectos de realizar los fines de los órganos de la
jurisdicción.
En
similar sentido, encuentra la Corte que el literal i) se ajusta al
mandato de colaboración que desarrolla el inciso quinto del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. De otra parte, de esta manera se
hace efectiva la
obligación de debida diligencia investigativa con que debe actuar este
organismo.
El literal j), como se expuso supra, fue
discutido en el proceso de consulta previa[1042].
El literal j), tal como fue aprobado en el texto definitivo, constituye una
aplicación concreta del enfoque diferencial y territorial del SIVJRNR (inciso
primero, par. 1, art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). En
efecto, la posibilidad de que la Unidad de Investigación articule y coordine su
trabajo investigativo con la jurisdicción indígena desarrolla el enfoque
diferencial étnico en el ejercicio de la función investigativa a cargo de la
Unidad, a fin de que dichas competencias se ejerzan armónicamente y respetando
la autonomía jurisdiccional indígena.
El literal estudiado
también  encuentra fundamento en el artículo 9 del Convenio 169 de la
OIT[1043] que reconoce la autonomía
jurisdiccional indígena en su territorio y respecto de sus miembros, así como
el respeto por las autoridades penales de los usos y costumbres de las
comunidades indígenas. Esta Corte ha referido el carácter de derecho fundamental
de la autonomía indígena basado en el reconocimiento constitucional del principio de diversidad étnica y cultural,  que protege la
identidad de los pueblos indígenas[1044] (arts.
1 y 7 C.P.). En consecuencia, la Jurisdicción Especial Indígena es expresión de
la autonomía indígena como derecho fundamental y garantía de autodeterminación
de dichos pueblos[1045].
El literal también materializa el artículo 246 Superior que
reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y las leyes. Este artículo dispone que las formas de coordinación
de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional corresponde al
legislador[1046], para lo cual debe tener en cuenta
la cosmovisión de los pueblos indígenas sobre la justicia, el derecho y las
relaciones que surgen entre sus prácticas y las que representan a la sociedad
en general[1047].
Es
de mencionar que este literal susceptible de afectar de manera directa a las
comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como
quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1048].
Por lo anterior, este enunciado normativo no reviste
problema de constitucionalidad alguno.
Ahora bien, con respecto al literal d), este reproduce
de manera textual los literales t) del artículo 79 y g) del artículo 84,
analizados ut supra. Como se señaló
al analizar los artículos 19, 79 y 84, el Proyecto de Ley Estatutaria fija la
facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la
jurisdicción. Al respecto se reitera que la función de selección de la SRVR es
global, mientras que la función de la SDSJ es individual, conforme se expuso
anteriormente.  Por su parte la Unidad de Investigación, tal como indica el
literal n) del artículo 79 del Proyecto de Ley debe investigar todos los hechos
y situaciones que le sean remitidas por la SRVR “para que, en su caso, de
existir mérito para ello, se abra procedimiento de juicio ante el Tribunal”.
Este proceso es también posterior a la decisión de la SRVR, y únicamente sobre
los hechos remitidos por la misma para su investigación. En estas condiciones
se puede entender las diferentes competencias que tienen las instancias de la
JEP en el proceso de aplicación de los criterios de selección.
De otra parte, como se definió en el examen de los artículos
19, 79 y 84, la adopción de criterios de selección, de acuerdo con el
artículo 66 transitorio constitucional, es de reserva estatutaria, razón por la
cual, la Corte procederá a declarar la inconstitucionalidad de la expresión “selección
y” del literal g) del artículo bajo examen.
Finalmente, el literal k) no presenta ningún reparo de
constitucionalidad pues la autorización de la
regulación de funciones adicionales en la ley de procedimiento de la JEP es
consistente con el inciso primero del art.12 transitorio del Acto Legislativo
01 de 2017, que faculta a los Magistrados de la JEP para elaborar sus normas de
procedimiento, para su presentación al Congreso de la República por parte del
Gobierno Nacional.
En
consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 87, con
excepción de la expresión del literal “selección
y” del literal g) que se declarará inconstitucional.
ARTICULO 88.
FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL DE LA JEP Y DIRECCIÓN. Tendrán
funciones permanentes de policía judicial, los analistas e investigadores de la
Unidad de Investigación y Acusación, y, aquellos que eventualmente sean
asignados a cada una de las salas y secciones de la JEP, quienes deberán tener
las condiciones y calidades exigidas para los miembros de policía judicial de
la Fiscalía General de la Nación. El Director de la Unidad de Investigación y
Acusación, será el máximo director de la policía judicial de la JEP. Los
magistrados de las Salas podrán comisionar a cualquier autoridad para la
práctica de pruebas, mientras los magistrados de las Secciones y los fiscales
de la JEP sólo podrán hacerlo para la recolección de elementos materiales
probatorios y evidencia física.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Para
la Sala, esta norma se ajusta al orden constitucional en cuanto (i) asigna
atribuciones de policía judicial a miembros de la jurisdicción, y (ii) radica
en cabeza del Director de la UIA su dirección y coordinación. Se advierte que
la primera disposición se relaciona con el aspecto funcional de la policía judicial
y la segunda con su aspecto orgánico[1049].  En cuanto a la primera, se entiende que es
exequible en tanto permite la persecución de los delitos sobre los cuales tiene
competencia, “a través de la búsqueda probatoria que permita la identificación
y aseguramiento de los infractores”[1050]. Justamente, la labor de investigación y el ejercicio
de la acción penal radicada en cabeza de la UIA[1051] supone la exploración exhaustiva para el
esclarecimiento e individualización de los presuntos responsables de una
conducta de conocimiento prevalente de la JEP, lo cual supone razonablemente la
atribución  de un cuerpo de policía judicial.
En
relación con la segunda disposición, se precisa que la policía judicial, en su
aspecto orgánico, se refiere al “conjunto de autoridades que colaboran con
los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura
de los delincuentes”[1052].
La Constitución Política le atribuye funciones de policía judicial a la
Procuraduría General de la Nación para el cumplimiento de sus funciones[1053] y el Código de Procedimiento Penal indica que esa
función será ejercida permanentemente por los servidores investidos de esa
función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación y a la Policía Nacional. De manera supletoria y
excepcionalmente, los miembros de la Policía Nacional ejercerán esas funciones “[e]n
los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía
judicial de la Policía Nacional”[1054]. Esa misma norma dispuso que ejercerán esas funciones
de manera permanente y especial dentro del proceso penal y en el ámbito de su
competencia: la Procuraduría General de la Nación; la Contraloría
General de la República; las autoridades de tránsito; las entidades públicas
que ejerzan funciones de vigilancia y control; los directores nacional y
regional del INPEC, los directores de los establecimientos de reclusión y el
personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código
Penitenciario y Carcelario; los alcaldes; y los inspectores de policía[1055].
De
otra parte, la Carta Política le asigna a la Fiscalía General de la Nación, la
dirección y coordinación que en forma permanente cumple la Policía Nacional y
los demás organismos que señale la ley[1056]. Justamente, el artículo 200 del citado Código indica
que esa función depende “funcionalmente del Fiscal General de la Nación y
sus delegados”. En cuanto a la naturaleza de la coordinación y dirección,
este Tribunal ha indicado que no constituye una función jurisdiccional, puesto
que es “una función equivalente está atribuida a autoridades administrativas
como las contralorías y la Procuraduría, entre otras”[1057]. No obstante, para preservar la independencia
judicial al administrar justicia, ha considerado que esa labor debe estar libre
de intervenciones de parte de otras ramas del poder público o de otras
autoridades. Específicamente, al estudiar la constitucionalidad de un decreto
expedido en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior que
creaba unidades de policía judicial al interior de las Fuerzas Armadas, la
Corte la consideró inconstitucional, en virtud de su organización estrictamente
jerarquizada que, en general, no contempla la discusión de las órdenes de los
superiores. Explicó que al adscribir a las Fuerzas Militares la dualidad de
funciones militar y de policía judicial, con su correspondiente dualidad de
jerarquías “desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de
mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos funciones
(…)  prime la de policía judicial”[1058].
En
ese sentido, resulta constitucional que el legislador estatutario hubiera
asignado la dirección y coordinación de las funciones de policía judicial al
Director de la UIA con la finalidad de que la labor investigativa se dé bajo
condiciones que aseguren la autonomía técnica y en la administración de
justicia de la JEP en el conocimiento de los asuntos sobre los cuales tiene
competencia prevalente, contenida en el artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017. De manera particular, se advierte que permitir que la
Fiscalía fuera el encargado de la dirección de la función menguaría su independencia,
debido a que la JEP no pertenece a la rama Judicial y su relación con esta debe
darse dentro de un marco de independencia, autonomía y de separación de poderes[1059].
Lo
anterior, sin perjuicio de la colaboración que puede solicitar y la suscripción
de acuerdos de cooperación con esta para investigaciones a la luz del artículo
7 del mismo acto.
Finalmente,
en relación con la atribución de los magistrados de las Salas de comisionar a
cualquier autoridad para la práctica de pruebas, y de los magistrados de las
Secciones y los fiscales de la JEP para la recolección de elementos materiales
probatorios y evidencia física, se advierte que la posibilidad de comisionar el
decreto de pruebas a cualquier autoridad no se ajusta a la Constitución, en
tanto podría afectar el derecho fundamental al debido proceso.
Al
respecto, se tiene que tanto la norma procesal penal como la general vigentes
establecen el principio de inmediación de la prueba como un punto cardinal del
proceso, en tanto este apunta a que las pruebas practicadas durante el juicio
sean apreciadas directamente por el juez, en virtud de los cual podrá formar su
criterio con mayor posibilidad de acierto[1060]. Para la Corte, la “aplicación de dicho principio
es más posible descubrir la verdad de los hechos y proferir una decisión justa,
es decir,  alcanzar el ideal del derecho”[1061]. Ahora
bien, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en
materia de diseño de los procesos judiciales, que incluye la “configuración
de todos los elementos de cada una de las actuaciones que se adelantan en la
jurisdicción tales como las etapas de los procesos, las instancias de los
mismos, los recursos contra las providencias judiciales, los términos
correspondientes a cada una de las etapas, las ritualidades propias de cada
juicio, la competencia de los funcionarios para conocer de determinados
asuntos, el régimen probatorio y los mecanismos de publicidad de las
actuaciones, entre otros”[1062]. No
obstante, esa atribución no es absoluta. Este Tribunal ha indicado que está
sujeta a tres planos de limitaciones[1063], dentro de los cuales el tercer grupo hace referencia
a “a la vigencia de los derechos fundamentales intermediados por el trámite
judicial, especialmente el derecho al debido proceso”. Ha considerado que
la obtención de decisiones justas que resuelvan los conflictos de la sociedad
supone asegurar el goce de las garantías fundamentales de quienes participan en
el proceso. En ese sentido, se debe asegurar la vigencia de los distintos
componentes del debido proceso, como los principios de legalidad, contradicción
y defensa, de favorabilidad en los casos que resulte aplicable, de presunción
de inocencia para los trámites propios del derecho sancionador, entre otros.
Así
las cosas, si bien el legislador previó que era posible la comisión de pruebas,
a diferencia de lo que sucede en el ámbito penal en donde esa posibilidad en
principio está proscrita[1064], lo cierto es que permitir que cualquier autoridad
practique las mismas pone en riesgo el derecho de defensa de los intervinientes
en el proceso. Al respecto, se recuerda que el derecho a la defensa constituye
una de las principales garantías del debido proceso, e implica “la
oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o
actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias
razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en
contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman
favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”[1065].
La
posibilidad ejercer recursos al interior del mismo proceso judicial solo puede
predicarse respecto de una autoridad judicial o de una autoridad administrativa
que ejerza funciones jurisdiccionales, en los términos del artículo 116 de la
Constitución y como lo desarrollan los artículos 37 y 38 del Código General del
Proceso. A juicio de la Sala, permitir la práctica de pruebas a autoridades
administrativas no resulta proporcional ni razonable respecto del derecho al
debido proceso de las partes, en tanto se trata de una función jurisdiccional
que, como tal, sólo puede ser ejercida por autoridades de tal naturaleza.
Por
tanto, se declarará la constitucionalidad
del artículo 88, excepto la expresión “a cualquier autoridad” la cual se
condiciona en el sentido de que se refiere a autoridad judicial en los términos
que señale la ley.
ARTÍCULO 89. UNIDAD DE GESTIÓN Y JERARQUÍA. Los fiscales, investigadores y funcionarios de la
Unidad de Investigación y Acusación están sujetos al principio de unidad de
gestión y jerarquía. El reglamento de la JEP al que se refiere el artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, contendrá los parámetros a
partir de los cuales el director de la unidad debe expedir las normas
tendientes a garantizar la materialización de este principio al interior de la
Unidad.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
presente disposición se refiere a la estructura organizacional jerárquica y
dependiente a la que responde la UIA, la cual deberá ser asegurada por el
reglamento de la JEP.
Esta
Sala advierte que esta norma es constitucional, pues entiende que aplica a las
actuaciones administrativas que realicen los fiscales, investigadores y
funcionarios de la Unidad. En cuanto al desarrollo de labores jurisdiccionales,
los fiscales son independientes y autónomos y sus decisiones estarán sometidas
únicamente al imperio de la ley, en virtud de los artículos 228 y 230 de la
Carta Política, los cuales, por analogía, pueden ser aplicables a los
funcionarios de la UIA. Al respecto, se destaca que los miembros de esta Unidad
desarrollan funciones de carácter jurisdiccional de manera excepcional, las
cuales deben desempeñar sin intervención del Director de la Unidad ni de los
demás miembros de la misma.
De
manera similar, este Tribunal, en Sentencia C-558 de 1994, decidió la demanda
de inconstitucionalidad dirigida en contra del Estatuto Orgánico de la Fiscalía
General de la Nación en donde se disponía que los fiscales delegados actuarían
siempre bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General.
Encontró la Corte que cuando sus funcionarios ejercen actividades
jurisdiccionales se convierten en jueces y, como tales, deben ser
independientes y autónomos en las decisiones que adopten. Por tanto, la forma
organizacional subordinada solo tenía cabida en el campo administrativo,
disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente para
resolver recursos o segundas instancias, más no en el campo jurisdiccional.
Posteriormente,
en Sentencia C-232 de 2016, después de recordar que el principio de unidad de
gestión y jerarquía había sido introducido a la Constitución en virtud del Acto
Legislativo 03 de 2002[1066], reiteró la anterior subregla y estableció un listado
de actividades no jurisdiccionales a cargo de la Fiscalía que estaban regidas
por el principio de unidad de gestión y jerarquía[1067].
Dicho
criterio jurisprudencial puede ser tenido como referencia en las normas de
procedimiento y en el reglamento de funcionamiento y organización de la
jurisdicción con las adaptaciones que se requieran a la naturaleza y
particularidades de la misma, teniendo en cuenta que el criterio de unidad
de gestión y jerarquía tiene un alcance meramente administrativo, y no
puede contener regulaciones que incidan en contenidos sustanciales del debido
proceso, como la independencia judicial.
Bajo
estas consideraciones, la Corte declarará la constitucionalidad de la norma
bajo examen.
5.
TRIBUNAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
90. CONFORMACIÓN. El Tribunal para
la Paz, será conformado según lo previsto en el artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017, y será el órgano de cierre de la jurisdicción especial
para la paz que se crea en el SIVJRNR.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Este
artículo refiere a la conformación de la JEP remitiendo al texto al artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cuanto su contenido refiere y
reproduce contenidos constitucionales será declarado constitucional en la parte
resolutiva de esta decisión.
ARTÍCULO
91. SECCIONES DEL TRIBUNAL. El
Tribunal para la Paz tendrá distintas Secciones.
Tendrá una Sección de primera instancia
en caso de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, que proferirá
sentencias.
Tendrá otra Sección de primera instancia
para casos de ausencia de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, donde se
celebrarán juicios contradictorios y se proferirán sentencias, bien
absolutorias o bien condenatorias. En este caso, se impondrán las sanciones
ordinarias o alternativas que correspondan.
Tendrá
otra Sección de revisión de sentencias, con la función de revisar las
proferidas por la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 97
de esta ley. A petición del sancionado, recibirá los casos ya juzgados por
órganos jurisdiccionales o sancionados por la Procuraduría o la Contrataría,
siempre que no vayan a ser objeto de amnistía o indulto. Ejercerá cualquier
otra función establecida expresamente en esta ley.
Tendrá
también una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de las
sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En
segunda instancia no se podrá agravar la condena cuando el único apelante sea
el sancionado.
PARÁGRAFO:
Después de que el Tribunal para la Paz
haya concluido sus funciones, el Reglamento de la Jurisdicción establecerá un
mecanismo para la integración de una Sección del mismo cuya función principal
será garantizar la estabilidad y eficacia de las Resoluciones y Sentencias
adoptadas por la JEP, así como su cumplimiento.
Si
después de que el Tribunal para la Paz haya concluido sus funciones se llegaran
a proferir providencias o resoluciones judiciales, administrativas o
disciplinarias, con acusaciones de conductas competencia de esta Jurisdicción
Especial para la Paz, se constituirá nuevamente el mecanismo previsto en el
párrafo anterior en caso de que hubiera dejado de existir, y una vez calificada
por el anterior la pertinencia y el mérito de las acusaciones formuladas, en
caso de ser necesario constituirá nuevamente la Unidad de investigación y
Acusación y/o las Salas y Secciones que a su juicio sean necesarias para
procesar el supuesto conforme a lo establecido en la normativa reguladora de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Si
efectuada la calificación considera que no es necesario proceder a la nueva
constitución de la Unidad de Investigación y Acusación y/o de las Salas y
Secciones, proferirá una resolución que defina la situación jurídica del
concernido. La Sección de Estabilidad prevista en este parágrafo valorará si la
persona acusada reúne los requisitos establecidos en el sistema para acceder al
tratamiento especial previsto, al no haber intentado sustraerse a la
competencia del mismo. En caso contrario, el acusado no tendrá la opción de
reconocer verdad y responsabilidad ante la Sala.
Intervenciones
El Comité de Víctimas de la Guerrilla
-Vida-, intervino para solicitar la inexequibilidad del parágrafo del artículo
bajo estudio. Manifiesta la organización que esta norma fue analizada por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-674 de 2017, en la cual se definió
que el plazo máximo para la conclusión de las funciones de la JEP es de veinte
(20) años, situación que excluye toda posibilidad de reconstitución de alguno
de los órganos propios de esta jurisdicción. La organización de víctimas
solicita declarar inconstitucional el parágrafo en su totalidad por violar el
término máximo constitucional establecido para que la JEP ejerza sus funciones.
Análisis
El artículo 91 hace referencia a las
secciones que componen el Tribunal para la Paz. El inciso primero enuncia la conformación
del Tribunal por secciones; el inciso segundo se refiere a la Sección de
Primera Instancia con Reconocimiento; el inciso tercero a la Sección de Primera
Instancia sin Reconocimiento; el inciso cuarto trata de la Sección de Revisión;
y el inciso quinto desarrolla la Sección de Apelación. El parágrafo desarrolla
la Sección de Estabilidad y Eficacia.
Los incisos primero a quinto de
la norma en revisión son constitucionales, pues sus disposiciones desarrollan
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017 relativo a la conformación de la jurisdicción. Los
incisos primero a cuarto definen la función principal de cada sección y
disponen de una estructura acorde con la garantía del debido proceso de doble instancia
(art. 29 C.P.), en cuanto prevé dos secciones de primera instancia y una
sección de apelaciones. También prevé la garantía de no reformatio in pejus también
propia del debido proceso (art. 29 C.P.).  Igualmente desarrolla la función de
la Sección de Revisión, en concordancia y desarrollo de lo dispuesto en los
artículos transitorios 6º y 10º del Acto Legislativo 01 de 2017.
La regulación además es coherente con
los dos procedimientos de la JEP definidos en el artículo 73 analizado supra,
esto es, con el procedimiento principal de reconocimiento de verdad y
responsabilidad; y con procedimiento subsidiario, que opera en caso de ausencia
de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la sección de dicho nombre.
Estos procedimientos son compatibles con la estructura orgánica y
características de la JEP, según se expuso en el acápite 4.1.4. de esta
Sentencia.
Siendo la
determinación de las secciones del Tribunal y de sus funciones una expresión
del debido proceso se declarará la constitucionalidad de los incisos primero,
segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 91 bajo estudio.
En los tres incisos desarrollados en el parágrafo
del artículo 91, se hace referencia a la creación, funcionamiento y duración de
la Sección encargada de la estabilidad y eficacia de las resoluciones y
sentencias adoptadas por la JEP. El inciso primero establece que el
reglamento podrá establecer un mecanismo para la integración de una Sección
encargada de garantizar la estabilidad, eficacia y cumplimiento de todas las
decisiones de la JEP. Esta disposición se ajusta al inciso segundo del artículo
transitorio 7, el inciso sexto del artículo transitorio 12 y al inciso tercero
del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01de 2017, que establecen que
dicha sección se podrá constituir en cualquier momento y determina que su
reglamento “establecerá
un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que
garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y
sentencias de la JEP”. En consecuencia,
el inciso primero del parágrafo se declarará constitucional en la parte
resolutiva de esta Sentencia.
El inciso segundo del parágrafo
establece la facultad de la Sección de Estabilidad y Eficacia de constituir
nuevamente la Unidad de Investigación y Acusación y/o las Salas y Secciones
cuando se profieran providencias judiciales, administrativas o disciplinarias
sobre conductas de competencia de la JEP. El inciso tercero, por su
parte, establece que, en caso de no ser procedente, la Sección de Estabilidad
no constituirá los órganos de la JEP, pero valorará la procedencia de definir
ofrecer al acusado la opción de reconocer verdad y responsabilidad ante la
Sala, de acuerdo a si el acusado intentó o no sustraerse de la jurisdicción.
Estas disposiciones vulneran la
Constitución pues desatienden el límite temporal constitucional de la
jurisdicción de 20 años, que es improrrogable. Al estudiar el artículo
transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, esta Corporación estableció en
la Sentencia C-674 de 2017 que la JEP cuenta con un término de funcionamiento
máximo de 20 años, excluyendo el funcionamiento de la Sección de Estabilidad.
En palabras de esta Corte “por la naturaleza misma del proceso transicional,
los organismos creados para administrar los instrumentos de verdad, justicia,
reparación y no repetición en este contexto están llamados a desplegar sus
competencias por un lapso breve y reducido, y en todo caso limitado en el
tiempo”[1068].
Lo anterior supone que, si al cierre del
funcionamiento de la JEP hubiere responsables que no se hayan presentado ante
la jurisdicción, estos se deberán someter a la jurisdicción ordinaria, sin
posibilidad que se les otorgue ninguna de las sanciones dispuestas en el
artículo 13 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En virtud de lo anterior, el facultar a
la JEP para constituir nuevamente los diferentes órganos de la JEP, así como de
otorgar a los responsables la posibilidad de reconocer responsabilidad por sus
hechos, supone que la JEP mantendrá su funcionamiento sustancial y procesal
permanentemente, lo cual vulnera el artículo transitorio 15 del Acto
Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, también se desnaturaliza la función de
la Sección de Estabilidad y Eficacia cuya finalidad exclusiva es, conforme al
inciso sexto del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017,
blindar las resoluciones y sentencias de la JEP, no reabrir o abrir nuevos
procesos ante ella. Además de desnaturalizarse la función constitucional de la
Sección de Estabilidad y Eficacia del Tribunal para la Paz, se desnaturaliza la
naturaleza misma de la Jurisdicción como mecanismo de justicia transicional que
administra justicia de manera transitoria en aras de ofrecer un cierre
judicial en un plazo razonable a los hechos ocurridos en el marco del conflicto
armado en condiciones de seguridad jurídica para los responsables y para las
víctimas (inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017).
En conclusión, se declarará la
constitucionalidad del artículo 91, con excepción de los incisos segundo y
tercero del parágrafo, que se declararán inconstitucionales.
ARTÍCULO
92. SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA PARA CASOS DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y
RESPONSABILIDAD. La Sección de
primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de
verdad y responsabilidad, tendrá las siguientes funciones:
a)
Evaluar la correspondencia entre
las conductas reconocidas, los responsables de las mismas y las sanciones a
partir de la resolución proferida por la Sala de reconocimiento de verdad y
responsabilidad y determinación de los hechos. Verificar que la resolución se
corresponde con las descripciones jurídicas de las conductas reconocidas que no
podrán ser objeto de amnistía e indulto ni exclusión de la responsabilidad
penal. En caso de decidir que no existe correspondencia, comunicar esa
resolución a quienes efectuaron el reconocimiento para que sean oídos, después
de haber escuchado a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades.
Una vez escuchados los anteriores, emitir su sentencia.
b)
Una vez aprobada la anterior
correspondencia, imponer la respectiva sanción prevista en el Listado de
sanciones, atendiendo la propuesta de sanción incluida en la Resolución de la
Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad.
c)
Fijar las
condiciones y modalidades de ejecución de la sanción conforme a lo establecido
en el Listado de sanciones atendiendo la propuesta de sanción incluida en la
Resolución de la Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad.
d)
Supervisar y
certificar el cumplimiento efectivo de su sentencia con el apoyo de los órganos
y mecanismos de monitoreo y verificación del sistema integral que designe para
tal efecto, los cuales deberán presentar informes periódicos sobre el
cumplimiento.
e)
Antes de imponer
sanciones propias, verificar el cumplimiento de las condiciones de contribución
a la verdad y reparación en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
f)
Las demás que
establezca la ley de procedimiento de la JEP.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El artículo 92 señala las funciones de la Sección de
Primera Instancia para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad,
sección que es de creación constitucional en virtud del artículo transitorio 7
del Acto Legislativo 01 de 2017, relativo a la conformación de la JEP, que
señala que el Tribunal cuenta con dos secciones de primera instancia. Esta
sección conduce el procedimiento principal de la JEP, conforme al numeral 1 del
artículo 73 del Proyecto de Ley, analizado supra.
El artículo 92 bajo estudio funda su
constitucionalidad en la garantía del debido proceso (art. 29 C.P.) en tanto
especifica las funciones a ejercer por la Sección y, por ende, los límites a
los que está sometida en su función de administración de justicia. El literal
a) asigna a la Sección la función de evaluar la coherencia de reconocimiento de
responsabilidad, las conductas, su carácter no amnistiable y las sanciones,
asegurando principios y objetivos de la jurisdicción y del Sistema Integral
como el principio de reconocimiento de responsabilidad, la satisfacción de los
derechos de las víctimas, y el propósito de ofrecer verdad a la sociedad
colombiana. Los literales b) y c) asignan competencia a la Sección sobre la
imposición de la sanción en coherencia con el artículo transitorio 13 del Acto
Legislativo 01 de 2017, así como con el propósito restaurativo de la JEP de
conformidad con el inciso cuarto del artículo 1º del mismo Acto Legislativo.
Al mismo tiempo, el literal c), así como el literal
d), aseguran que la Sección se ocupe de garantizar que la sanción restaurativa
cumpla estándares de sanción efectiva y que la misma sea efectivamente
supervisada y que dicha supervisión sea judicial, de manera que se garantice
que el derecho de las víctimas y de la sociedad a que la sanción sea efectiva,
conforme se expuso en el acápite 4.1.9. de esta decisión.
El literal e), por su parte, atribuye a la Sección la
verificación del cumplimiento del régimen de condicionalidad y la aplicación de
sus consecuencias, lo cual aclara la competencia específica para hacer efectivo
dicho régimen, conforme se expuso en los capítulos 4.1.7. y 4.1.8. de esta
providencia.
Por último, el literal f) otorga libertad de
configuración al legislador ordinario para que desarrolle estas funciones o las
amplíe, dentro del marco de la naturaleza constitucional y estatutaria de la
Sección, lo cual no presenta ningún problema de constitucionalidad, pues es
coherente con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo, así como con la cláusula de competencia general del legislativo,
conforme al artículo 150 constitucional.
En virtud de lo anterior, se declarará la
constitucionalidad del artículo 92 del proyecto de ley bajo análisis.
ARTÍCULO
93. SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA PARA CASOS DE AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE
VERDAD Y RESPONSABILIDAD. La
Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de
reconocimiento de verdad y responsabilidad, tendrá las siguientes funciones:
a)
Someter a las
personas acusadas por la Unidad de Investigación y Acusación a juicio
contradictorio y en su caso sancionarlas o absolverlas. La Sección podrá
acordar que el juicio contradictorio se efectúe en Audiencia Pública en
presencia o con participación de las organizaciones de víctimas.
b)
Imponer
sanciones ordinarias previstas en esta Ley para los que no reconozcan verdad
exhaustiva, detallada y plena ni asuman responsabilidades, si resultaren
condenados.
c)
Para el caso de
que se inicie el juicio contradictorio sin reconocimiento de verdad y de responsabilidad,
y durante el mismo, antes de proferirse sentencia, el enjuiciado reconozca
verdad y responsabilidad, se le impondrán las sanciones alternativas previstas
en el listado de sanciones, las cuales serán de mayor severidad que las
impuestas a quienes reconocieron verdad y responsabilidad ante la Sala de
Reconocimiento.
d)
Al adoptar las
decisiones el Tribunal procurará inscribir las conductas en el contexto del
conflicto armado. Sin perjuicio de las competencias del
Consejo de Estado en materia de reparación
monetaria, puede establecer obligaciones reparadoras simbólicas al Estado y
organizaciones respetando el debido proceso y siempre que la organización o el
Estado haya omitido procedimientos efectivos para prevenir la conducta
sancionable. Además, podrá fijar garantías de no repetición como ya vienen
haciendo tanto el derecho nacional como el derecho internacional, y siempre
conforme a lo establecido en el Acuerdo Final.
e)
Conocer de las
acusaciones presentadas por la Unidad de Investigación y Acusación.
f)
A solicitud de
la Unidad de Investigación y Acusación, adoptar medidas de aseguramiento y
cautelares para garantizar el buen fin del proceso.
g)
Al adoptar las
decisiones el Tribunal podrá declarar que la conducta analizada cumple los
requisitos para ser amnistiada o indultada, supuesto en el cual remitirá el
caso a la Sala de Amnistía o Indulto; o considerar que la definición de la
situación jurídica debe ser diferente a la de una absolución o condena, evento
en el cual lo remitirá a la Sala de Definición de situaciones jurídicas.
h)
Las demás que
establezca la ley de procedimiento de la JEP y que no sean contrarias a lo
establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El artículo 93 desarrolla el artículo transitorio 7
del Acto Legislativo 01 de 2017 que hace alusión en la composición del Tribunal
para la Paz de “dos secciones de primera instancia”. Esta sección conduce el procedimiento en caso de
ausencia de reconocimiento de responsabilidad, como procedimiento subsidiario
de la JEP, conforme al numeral 2 del artículo 73 del Proyecto de Ley, analizado
supra.
El
proyecto de ley estatutaria le atribuye funciones en ocho literales. Los
literales a), e) y f) le asignan la función de juez de conocimiento y de
control de garantías de las funciones que ejerce la Unidad de Investigación y
Acusaciones. Esto es coherente con la competencia de investigación de la UIA
restringida a aquellos casos en los que no se presente reconocimiento de verdad
y responsabilidad[1069].
Los
literales b) y c), referentes a la facultad de imponer sanciones ordinarias o
alternativas, hacen efectivo el régimen de condicionalidad en cuanto el
reconocimiento de verdad y responsabilidad es una condición indispensable para
acceder a la sanción propia de la JEP, conforme se expuso en los acápites
4.1.7.1. sobre tratamiento penal especial y 4.1.8.3. sobre la condición de
reconocimiento de verdad y responsabilidad. En consecuencia, la Sección para el
caso de no reconocimiento de responsabilidad sólo está facultada para imponer
sanciones alternativas u ordinarias de la JEP, conforme al artículo transitorio
13 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
consecuencia, literales a), b), c) y f) son constitucionales, y así se
declarará en la parte resolutiva de la presente Sentencia.
El
literal d) señala que el Tribunal “procurará” inscribir las conductas en
el marco del conflicto armado. El literal d), en este sentido, desconoce las
normas superiores que señalan que la competencia prevalente de la JEP se
restringe a delitos relacionados con el conflicto armado, por lo que, las
Secciones del Tribunal para la Paz sólo tienen competencia para este tipo de
hechos (arts. transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017), conforme a
lo expuesto en el acápite 4.1.3. de esta Sentencia. En consecuencia, este
contenido del literal d) es contrario a la Constitución.
En
segundo lugar, el literal d) otorga a la sección la facultad de imponer
obligaciones de reparación al Estado y a las organizaciones que en el pasado
estuvieron armadas. Como se expuso en el acápite 4.1.8.4. de esta Sentencia
relativo a la contribución a la reparación, el SIVJRNR guarda su propia lógica
en materia de reparaciones y dentro de las competencias del Tribunal no está la
de imponer obligaciones de reparación al Estado, sino únicamente obligaciones a
las personas sometidas a la jurisdicción. La reparación no se agota en la
jurisdicción, ni tampoco se circunscribe a la medida de indemnización, sino que
se define por instrumentos judiciales y administrativos, incluyendo los
previstos en la Ley 1448 de 2011.
En
coherencia con lo anterior, este contenido del literal d) no es acorde con la
naturaleza de la JEP que es un tribunal de justicia transicional con competencia
para atribuir responsabilidades penales. La JEP no tiene la facultad de definir
obligaciones colectivas de reparación y, particularmente, no está habilitado
para imponer obligaciones de reparación derivadas de una eventual
responsabilidad del Estado, en cuanto la jurisdicción no cuenta con competencia
la responsabilidad del Estado.
La
declaración de la responsabilidad del Estado, en el marco del artículo 90 de la
Carta Política, así como de acuerdo con el Capítulo III del Título VIII de la
Constitución, es de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, y el tribunal de cierre de dicha jurisdicción es el Consejo de
Estado, conforme al artículo 237.1 de la Constitución. En consecuencia, el
literal d) es inconstitucional.
El
literal g) establece la potestad de esta Sección para tomar decisiones que
impliquen remitir casos a las Salas competentes (Amnistía o Indulto, Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas), cuando establezca que las conductas
analizadas cumplen los requisitos para ser indultadas, amnistiadas o su
definición deba ser diferente a una absolución o condena. Para la Corte esta
potestad se ubica dentro del margen de configuración del legislador estatutario
y le permite al Tribunal para la Paz cumplir con la función constitucional
asignada a sus Secciones (inciso segundo del art. 7 Acto Legislativo 01 de
2017), al tiempo que facilita la comunicación entre los diferentes organismos
de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que cada uno pueda actuar
dentro del ámbito competencial que le ha sido asignado, cumpliendo los
objetivos del componente de justicia del SIVJRNR (art. 5º Acto Legislativo 01
de 2017, inciso 2º).
De su
parte, el literal h) otorga libertad de configuración al legislador ordinario
para que desarrolle estas funciones o las amplíe, dentro del marco
constitucional y estatutario, lo cual no presenta ningún problema de
constitucionalidad pues es coherente con lo establecido en el artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo, así como con la cláusula de competencia
general del legislativo, conforme al artículo 150 constitucional.
Así
las cosas, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 93, excepto
el literal d), que se declarará inconstitucional.
ARTÍCULO
94. REMISIÓN DE SENTENCIAS A LA COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD,
LA CONVIVENCIA Y LA
NO REPETICIÓN. Las sentencias
en firme que profiera el Tribunal para la Paz se remitirán de inmediato a la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 94 prevé la remisión obligatoria de sentencias en firme a la Comisión
para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición
(CEVCNR) lo cual se acompasa con los objetivos de dicha institución, de
conformidad con el Decreto Ley 588 de 2017 estudiado a través de la Sentencia
C-017 de 2018.
Esta
norma es acorde con las condiciones constitucionales de relacionamiento de la
jurisdicción con la CEVCNR, conforme se desarrolló en el acápite 4.1.12.1. de
esta Sentencia. En efecto, como se expuso allí, la JEP se encuentra en la
obligación de entregar a la CEVCNR toda la información que esta le requiera
incluyendo, por supuesto, las sentencias. Cabe aclarar, sin embargo, conforme a
lo desarrollado en el citado acápite, que la obligación de proveer información
de la JEP a la CEVCNR no se circunscribe a las sentencias, sino a toda la
información que dicha institución requiera para cumplir sus fines
constitucionales de conformidad con el artículo 2 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017. Respecto de la información reservada o confidencial que
la JEP le transfiera, operan las reglas señaladas en la Sentencia C-017 de 2018
descritas en el acápite correspondiente de esta providencia.
En
consecuencia, el artículo 94 es constitucional y así se declarará en la parte
resolutiva de esta decisión.
ARTÍCULO
95. PÉRDIDA DE EFECTOS DE LA AMINISTÍA O LA EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Cualquier
decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u otra autoridad que pretenda
dejar sin efecto la amnistía, el indulto u otra medida adoptada en el sistema,
tendrá que ser sometida al Tribunal para la Paz, para que este verifique si
dicha decisión conculca los principios y normas del SIVJRNR.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La disposición que se estudia se encuentra fundada en
las normas constitucionales que definen la competencia preferente y prevalente
de la JEP (arts. Transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017) sobre
hechos relacionados con el conflicto armado y, en el caso de lo regulado por
esta norma, de los hechos de carácter amnistiable o indultable. Una
consecuencia de esta prevalencia en la competencia de la JEP es su facultad de
revisar cualquier decisión de una autoridad externa a la jurisdicción que pueda
dejar sin efecto la amnistía, el indulto, u otras medidas concedidas en el
sistema.
Así mismo, esta disposición busca dotar
de seguridad jurídica las decisiones a través de las cuales se otorga el
beneficio a la amnistía o el indulto, lo cual es acorde con la norma
constitucional que prevé que la JEP tiene como uno de sus objetivos el de “adoptar decisiones que otorguen plena
seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el
conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas” (art. transitorio 5 del Acto Legislativo
01 de 2017).
Si bien prima facie no se observa ningún problema de
inconstitucionalidad frente al artículo 95, la Corte observa que cabe la
interpretación de que la expresión “Cualquier decisión adoptada por un
órgano jurisdiccional” permitiría que prevalezcan las decisiones de la JEP
sobre sentencias de revisión de tutela, incluso sobre aquellas expedidas por la
Corte Constitucional.
Esta posibilidad viola el principio de supremacía constitucional
(art. 4 C.P.), e impide la procedencia de la acción de tutela contra las
decisiones de la JEP, lo cual violaría la norma constitucional que establece
que la tutela procede contra acciones u omisiones “de cualquier autoridad pública” (art. 86 C.P.)
En la Sentencia C-674 de 2017, esta Corte estableció
que en el escenario judicial, “las decisiones y actuaciones de todos los
órganos estatales deben ser susceptibles de ser controladas por instancias
externas para garantizar esta sujeción al derecho positivo, (…) trasladada al
escenario judicial, implica que todas las providencias, incluidas las de las
altas corporaciones, deben poder ser controvertidas judicialmente cuando se
encuentran de por medio los derechos fundamentales”[1070]. Con tal fundamento se declaró la inexequibilidad de
los incisos 3, 4 y 5 del artículo
transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. Este Tribunal encontró que las
modificaciones al régimen de selección y revisión por la Corte Constitucional
de las tutelas dirigidas contra la JEP que contemplaban dichas normas, hacían
inoperante el control constitucional de manera que se configuraba una
sustitución del eje de supremacía constitucional.
La Corte reitera que, si bien la JEP tiene competencia
prevalente sobre las otras jurisdicciones en relación con hechos ocurridos en
el marco del conflicto armado, dicha prevalencia no está por encima de la
supremacía de la Constitución y, por consiguiente, las decisiones de la JEP no
priman sobre la acción de tutela. En efecto, el principio y objetivo de
seguridad jurídica de la JEP, conforme al artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017, se debe garantizar dentro de los parámetros
constitucionales que obligan a todas las autoridades públicas, incluyendo a la
JEP, a respetar la Constitución y garantizar los derechos fundamentales, como
lo establecen los artículos 2 y 6 de la Carta fundamental. De lo contrario se
vulneran tales normas constitucionales, así como los artículos 4 y 86 de la
Carta Política.
En
virtud de lo anterior, se declarará la constitucionalidad del artículo 95,
excepto de la expresión “Cualquier
decisión adoptada por un órgano jurisdiccional” que se condiciona en el sentido de que excluye las
decisiones de revisión de tutelas de la Corte Constitucional.
ARTÍCULO 96.
SECCIÓN DE APELACIÓN. Son funciones de
la Sección de apelación:
a.
Decidir las
impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de
primera instancia.
b.
Decidir los
recursos de apelación que contra las resoluciones de las Salas de la JEP y
secciones del Tribunal para la Paz se interpongan.
c.
Decidir en
segunda instancia las acciones de tutela instauradas n contra de las decisiones
de algún órgano de la JEP.
d.
Las demás que
establezca la ley de procedimiento de la JEP, siempre que no sean contrarias al
Acto Legislativo 01 de 2017 y a la presente ley.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
Sección de Apelación, cuyas funciones regula el artículo 96 fue creada en el
artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. El artículo bajo
examen define su competencia a través de cuatro literales, según los cuales, la
sección de apelación decide en segunda instancia las apelaciones contra las
sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia; las
apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de las Salas de la JEP y
las secciones del Tribunal para la Paz; y las impugnaciones contra las
decisiones de tutela instauradas en contra de las decisiones de algún órgano de
la JEP.
Dichas
competencias materializan los derechos a la impugnación (art. 29 C.P.) y a la
doble instancia[1071]
(art. 31 C.P.)., razón por la cual para esta Corte los literales a), b) y c)
del artículo estudiado encuentran respaldo en las normas constitucionales
citadas, por lo que decidirá su constitucionalidad en el resolutivo de esta
decisión.
Por último, el literal d) otorga libertad de
configuración al legislador ordinario para que desarrolle estas funciones o las
amplíe, dentro del marco constitucional y estatutario, lo cual no presenta
ningún problema de constitucionalidad, pues es coherente con lo establecido en
el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, así como con la cláusula de
competencia general del legislativo, conforme al artículo 150 constitucional.
En consecuencia, el literal d) también será declarado constitucional en la
parte resolutiva de la presente Sentencia.
ARTÍCULO 97. SECCIÓN DE REVISIÓN. La Sección de revisión del Tribunal para la paz tendrá
las siguientes funciones:
a)
Cuando no proceda la renuncia a la
persecución penal, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a solicitud
de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, decidirá sobre la
sustitución de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria, imponiendo
las sanciones propias o alternativas de la Jurisdicción Especial para la Paz,
siempre y cuando el condenado reconozca verdad completa, detallada y
exhaustiva, dependiendo del momento en el que efectúe tal reconocimiento, y
siempre que cumpla las demás condiciones del sistema respecto a la satisfacción
de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. Dicha
sustitución nunca podrá agravar la sanción previamente impuesta. Para ello,
recibida la solicitud de sustitución, la Sección remitirá al solicitante a la
Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los
hechos y conductas para que comparezca ante ella. Procederá a la sustitución
una vez la Sala de Verdad informe a la Sección de Revisión el resultado de la
comparecencia del solicitante. Si este hubiera declarado verdad, completa,
detallada y exhaustiva se impondrán las sanciones propias. En caso contrario,
si el reconocimiento de verdad se efectúa ante la Sección de Revisión, se
impondrán las sanciones alternativas.
Cuando la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz verifique que el componente de restricción de libertades y derechos
que habría de imponerse ya se ha cumplido, así lo declarará en la providencia
de sustitución. De lo contrario, ordenará la ejecución de la sanción propia o
alternativa del Sistema. En todo caso, la Sección de Revisión ordenará la ejecución
del componente restaurativo de la sanción en caso de que proceda.
b)
A petición del condenado revisar las
decisiones sancionatorias de la Procuraduría General de la Nación o de la
Contraloría General de la República y las sentencias proferidas por otra
jurisdicción por: variación de la calificación jurídica conforme a los
artículos transitorios 10 y 22 del Acto Legislativo 01 de 2017; por aparición
de nuevos hechos que no pudieron ser tenidos en cuenta con anterioridad; o
cuando surjan pruebas no conocidas o sobrevinientes no conocidas al tiempo de
la condena, todo lo anterior por conductas cometidas por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto, o con la protesta social,
siempre que se cumplan las condiciones del Sistema.
La revisión de sentencias por la esta Sala
no tendrá nunca como consecuencia la exigencia de responsabilidad de ningún
tipo a los jueces que las hubieran proferido como consecuencia del contenido de
las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por
favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.
c) La Corte Suprema de Justicia será la
competente para la revisión de las sentencias que haya proferido. Si la Corte
confirmara la sentencia condenatoria, la sustitución de la sanción se realizará
por la Sala de Revisión en los términos establecidos en el literal e) de este
artículo. Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo en cuenta
su condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las anteriores
sentencias ante esta Sección, que será la competente para efectuar la revisión.
Para los solos efectos de la revisión de sentencias por parte de esta Sección,
se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública, sin
importar su jerarquía, grado, condición o fuero, y a los miembros de las
FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados según
lo establecido en el Acuerdo Final o a quien haya sido señalado como tal en una
sentencia en firme.
d) Respecto a las conductas y hechos objeto de los
procedimientos y normas de la JEP, a solicitud de cualquier Sala o Sección y
cuando existieren dudas, determinar si las conductas relativas a financiación
han sido o no conexas con la rebelión, de conformidad con los criterios
establecidos en la ley 1820 de 2016 y en esta ley.
e) Excepcionalmente, revisar las resoluciones o
sentencias impuestas por la JEP, cuando haya mérito para ello por las
siguientes causales, siempre que dicha revisión no suponga agravar la situación
del sancionado:
1.
Cuando se haya condenado a dos (2)
más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por
una o un número menor de las sentenciadas;
2.
Cuando después de la sentencia
condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de
los debates que, de haber sido aportadas, hubieran determinado la absolución
del condenado, su inimputabilidad o una condena menos grave;
3.
Cuando después del fallo en
procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional
humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de
supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado
colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento
protuberante de las obligaciones del Estado en investigar seria e
imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar la
existencia de hecho nuevo o prueba no conocida a tiempo de los debates;
4.
Cuando con posterioridad a la
sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue
determinado por un delito del juez o de un tercero;
5.
Cuando se demuestra que el fallo
objeto de la solicitud de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba
falsa fundante para sus conclusiones;
6.
Cuando mediante pronunciamiento
judicial, la JEP haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió
para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad
como de la punibilidad;
7.
Cuando sobre el mismo hecho y
encausado se haya proferido más de una sentencia en firme.
f) En los casos en los que la JEP tenga competencia
material y personal, pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por la Sala
de reconocimiento de verdad y responsabilidad solicitando se ordene comparecer
a alguna persona ante la Jurisdicción Especial para la Paz, y decidiendo el
órgano ante el cual deberá comparecer. Antes de decidir el órgano ante el cual
deberá efectuarse la comparecencia, la Sección de revisión podrá practicar las
pruebas que considere necesario así como ordenar la práctica de las diligencias
de averiguación que crea convenientes. En el caso de terceros civiles y agentes
del estado no integrantes de la Fuerza Pública, la presente función sólo se
aplicará en caso en que estos se acojan de manera voluntaria a la JEP en los
términos del parágrafo 4 del artículo 63 de la presente ley.
g) Resolver los conflictos de competencias entre
Salas, entre estas y la Unidad de Investigación y acusación o cualquiera otro
conflicto o colisión que surja en la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta
Sección solamente podrá resolver el conflicto o la colisión después de que los
presidentes de las salas o el Director de la Unidad concernidos se hayan
reunido para buscar una solución consensuada al conflicto o colisión surgidos y
no lo hayan logrado solucionar.
h) Examinar y decidir sobre cualquier decisión
adoptada por un órgano jurisdiccional u otra autoridad que pretenda dejar sin
efecto la amnistía, el indulto u otra medida adoptada en el sistema,
verificando entre otros extremos si dicha decisión conculca los principios y
normas del SIVJRNR.
i) Otorgar a la Unidad de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (UBPD) las autorizaciones judiciales necesarias para el acceso y
protección de los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento
de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas
desaparecidas, en los casos establecidos en el Decreto 589 de 5 abril de 2017
por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
j)
Resolver los recursos interpuestos
contra las decisiones del Director de la Unidad de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (UBPD) relativas a Acceso y protección de lugares cuando exista
una expectativa razonable de intimidad y sobre las autorizaciones judiciales
para el ingreso a lugares de habitación o domicilio, conforme a lo establecido
en los artículos 8 y 9 del Decreto 589 de 5 abril de 2017 por la cual se
organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado.
k)
Conocer en primera instancia de
las acciones de tutela instauradas contra decisiones de la Jurisdicción.
l)
Las demás que establezca la Ley de
procedimiento de la JEP, siempre que no sean contrarias a lo establecido en el
punto 5.1.2 del Acuerdo Final.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 97 define las funciones de la Sección de Revisión del Tribunal para la
Paz en desarrollo de los artículos transitorios 6, 7, 9, 10, 11, 12 y 19 del
Acto Legislativo 01 de 2017 que refieren distintas funciones de esta Sección.
El inciso primero del literal a) es consistente
con la Constitución Política en la medida en que reproduce de manera literal el
inciso primero del artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 2017. Al estudiar el
artículo 11 del Acto Legislativo, en la Sentencia C-674 de 2017, esta
Corporación consideró que la competencia  para sustituir la
sanción penal impuesta por la jurisdicción ordinaria otorgada a la Sección de
Revisión de la JEP, provee de estabilidad y seguridad jurídica a las partes,
mediante la elección de un esquema normativo que resulta coherente con lo
firmado, pues dispone que “(i) la sustitución de la sanción penal ordinaria
se realizará a través de la imposición de las sanciones propias o alternativas
de la JEP, que responden al énfasis restaurativo y reparador del SIVJRNR; y
que, para el efecto, (ii) debe acreditarse el mandato de condicionalidad a dicho
sistema, previsto desde el artículo transitorio 1, en el que se consagra que
todo beneficio se somete a que la persona reconozca verdad completa, detallada
y exhaustiva, y satisfaga los derechos de las víctimas a la reparación y a la
no repetición”.
Ahora bien, el inciso primero del literal a) incluye
una reglamentación adicional, no comprendida en el artículo 11 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017, consistente en que una vez recibida la solicitud de
sustitución, la Sección remitirá al solicitante a la Sala de Reconocimiento de
Verdad para que comparezca ante ella. La sustitución procederá una vez la Sala
de Reconocimiento informe a la Sección de Revisión el resultado de la
comparecencia del solicitante. Si este hubiera declarado verdad, completa,
detallada y exhaustiva, se impondrán las sanciones propias. En caso contrario,
el reconocimiento de verdad se efectúa ante la Sección de Revisión, quien
impondrán las sanciones alternativas.
La Corte encuentra que esta regulación es coherente con la
Constitución Política en la medida en que es mecanismo concreto para dar
cumplimiento que supone colaboración entre las diferentes Salas y Secciones de
la JEP, reconociendo las competencias de la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad, así como el régimen de condicionalidad expuesto en el acápite
4.1.8. referente al Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial
de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
En lo referente al literal b) la Corte
encuentra que sus dos incisos no presentan problemas de constitucionalidad en
razón de que reproducen de manera textual los dos primeros incisos del artículo
transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Por su parte, el literal c) reproduce en su
mayoría el inciso tercero del artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01
de 2017 y, en esa medida, se ajusta a la Carta Política. Ahora bien, el literal
c) agrega un contenido normativo según el cual, si la Corte Suprema de Justicia
confirmara la sentencia condenatoria, la sustitución de la sanción se realizará
por la Sección de Revisión en los términos establecidos en el literal e del
artículo bajo análisis. Este precepto es congruente con la Carta Política en la
medida en que, si bien se confiere la competencia de sustitución de sanción a
la Sección de Revisión de la JEP, se respeta el inciso tercero del artículo
transitorio 10 del Acto Legislativo, en cuanto la decisión sustancial de
revisión de la decisión proferida previamente por la Corte Suprema de Justicia
está en cabeza de dicha Corporación. La Sección de Revisión únicamente aplica
las consecuencias de dicha decisión en el marco del Sistema Integral al que la
persona responsable está sometida.
Con respecto al literal d), la Corte encuentra
que este precepto se ajusta a la Constitución. En efecto, el literal examinado es consistente con el
derecho al debido proceso (art. 29 C.P) en la medida en que el legislador
estableció un mecanismo para dirimir las dudas al interior de la JEP sobre la
conexidad de las conductas de
financiación con la rebelión. Lo anterior garantiza el debido proceso de las
víctimas y de los ex combatientes con respecto al alcance de las amnistías de
Sala en los términos la Ley 1820 de 2016, así como evita que conductas no
amnistiables terminen recibiendo tal beneficio conforme a lo expuesto en el
acápite 4.1.5.1. relativo a la amnistía como excepción a la obligación de
investigar, juzgar y sancionar.  La asignación de esta competencia de consulta
en cabeza de la Sección de Revisión, en caso concreto, ofrece seguridad
jurídica y certeza respecto de la definición de este beneficio que ostenta una
entidad significativa dentro del sistema
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que al revisar
la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, en la Sentencia
C-007 de 2018, la Corte se pronunció sobre los delitos comunes que guardan
relación con el delito político como
un medio para su financiación[1072] y destacó que para establecer dicha
conexidad, los operadores judiciales deberán: (i) motivar la relación funcional
existente entre el delito originalmente calificado como común y el delito
político, esto es, determinar que se cometió en el contexto y en relación con
la rebelión durante el conflicto armado (Art. 23, Parágrafo c);  (ii) acreditar
que la conducta no se encuentra prevista en la regla de exclusión contemplada
en el parágrafo del artículo 23; y (iii) que no se trata de conductas ilícitas
cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.
Estos criterios deberán ser tenidos en
cuenta por los operadores judiciales de la JEP y, en particular, por la Sección
de Revisión a quien legislador estatutario le asignó la función de definir esta
conexidad, a solicitud de otras Salas o Secciones.
Respecto al literal
e), la Corte observa que la facultad de revisión excepcional por parte de
la Sección de Revisión, de las resoluciones o sentencias impuestas por la
propia JEP, constituye una aplicación concreta del inciso primero del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establece la garantía de
autonomía en la función de administración de justicia de manera transitoria y
preferente por parte de la JEP, conforme a sus reglas de competencia.  El
legislador estatutario, al asignar una competencia específica a la Sección de
Revisión de revisar las providencias judiciales proferidas por otras Salas y
Secciones de la JEP, bajo causales taxativas, previó un mecanismo de garantía
de la autonomía jurisdiccional, acorde con la especialidad y competencia
preferente de ésta y con la garantía constitucional del debido proceso. Con
esta competencia, el Legislador dispuso que la revisión de providencias
judiciales proferidas por la JEP sea efectuada por la misma Jurisdicción
Especial, a través de su Sección de Revisión, y no por la jurisdicción
ordinaria, caso se habría violentado la autonomía jurisdiccional de la JEP.
Adicionalmente
con esta competencia se garantiza el debido proceso (art. 29 C.P.) de las
personas que acudan a la JEP, tanto responsables como víctimas, al contar con
una instancia dentro de la jurisdicción, que defina si las decisiones
judiciales proferidas en su contra deben ser rectificadas debido a surgen
circunstancias objetivas que así lo obligan, y que deben ser acogidas por las
demás Salas y Secciones que integran la jurisdicción. La revisión es un recurso
de orden extraordinario, distinto del recurso de apelación, por medio de las
cuales la administración de justicia está en la obligación de modificar sus
decisiones, debido al advenimiento de situaciones o circunstancias
excepcionales que tornarían irrazonable y altamente vulneratorio de los
derechos del procesado mantener dicha decisión. La Corte encuentra que cada una
de las causales establecidas en el literal e), realiza garantías
constitucionales superiores que pretende salvaguardar el derecho a la justicia
y el debido proceso, dentro de marcos de seguridad jurídica.
El literal f) desarrolla inciso primero del
artículo 5° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece la
garantía de autonomía en la función de administración de justicia de manera
transitoria y preferente por parte de la JEP. En esa medida, asigna una
competencia específica en la Sección de Revisión de verificación y control de
las decisiones adoptadas por la Sala de reconocimiento de verdad y
responsabilidad, para efectos de garantizar tanto los derechos de las víctimas
como el debido proceso de los combatientes y no combatientes. En segundo lugar,
establece, a cargo de la Sección de Revisión, la facultad e determinar el
órgano de la JEP ante el cual deberá comparecer, lo cual es consistente con la
autonomía jurisdiccional de la JEP en los asuntos de su competencia.
Aunado
a lo anterior, el inciso es consistente con el inciso 6 del artículo 12
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual: “En los
supuestos en los que la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad solicite a la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz que haga comparecer a una persona respecto de la cual
hubiere fundamentos claros y suficientes que hagan presumir su participación
determinante en una de las conductas que trata el numeral 40 del Punto 5.1.2
del Acuerdo Final, la Sala no podrá fundamentar su solicitud, ni la
sección podrá ordenarles comparecer con base exclusivamente en los informes
recibidos por la JEP, sino que deberán corroborarlos a través de otras
pruebas”.
Igualmente, el inciso es coherente con el
artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017, y con la declaración
de inexequibilidad de su incisos segundo y tercero en la Sentencia C-674 de
2017. Según la norma constitucional la competencia de la jurisdicción especial
para investigar, juzgar y sancionar a los terceros o civiles que hubieran
contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco
del conflicto se activa siempre y cuando los terceros civiles acudan a la JEP
de manera voluntaria.
El
literal g) es concordante con el Acto Legislativo 01 de 2017, según el
cual la Sección de Revisión es la única sección del Tribunal para la Paz que no
opera como sede de instancia de las demás salas o secciones de la JEP. Por
consiguiente, al no ser instancia de decisión de las salas y demás secciones, y
al no ser superior jerárquico de ninguna, la Sección de Revisión se encuentra
en una posición de imparcialidad que le permite resolver los conflictos de
competencia que se presenten al interior de la JEP, siempre que se haya surtido
un proceso previo entre los presidentes de las salas o secciones, y el director
de la UIA. De esta manera el conflicto de competencias es última instancia y
sólo procede cuando no haya habido consenso entre las autoridades en colisión.
Lo anterior garantiza los derechos al debido proceso de las partes e
intervinientes, pues define un sistema de clarificación de competencias,
garantizando el componente del debido proceso de que quien adopte las
decisiones tenga competencia para hacerlo. De esa manera también se desarrolla
el derecho de acceso a la administración de justicia, así como el derecho a la
defensa y contradicción.
El literal h) guarda estrecha
relación con el artículo 95 del Proyecto de Ley. En consecuencia, se declarará
su constitucionalidad en tanto desarrolla el debido proceso en tanto asigna a
la Sección de Revisión la función de examinar y decidir sobre decisiones que
dejen sin efecto la amnistía, el indulto u otras medidas adoptadas por el
sistema. La Sección debe revisar si dicha decisión es acorde con las normas y
principios del SIVJRN, lo cual ofrece garantías de fundamentación de la
decisión judicial y debido proceso.
Los literales i y j hacen
referencia a las labores que debe desarrollar la Sección de Revisión en
relación con la Unidad de Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas. El
literal i) establece que la Sección otorgará a la UBPD las autorizaciones
judiciales necesarias para el acceso y protección a los lugares de habitación o
domicilio para el acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa
razonable de intimidad. Este inciso hace referencia al control previo al que se
encuentra sometido el ingreso a los lugares de habitación: i) Existencia de una
solicitud escrita motivada donde se demuestre que el acceso y protección
solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin
perseguido, y ii) Autorización emitida por la autoridad judicial competente.
Esta disposición se encuentra ajustado a lo dispuesto en el inciso 1 del
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual, la ley
la establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para
cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial.
Como
se expuso en el Capítulo 4.1.12.2. de la presente sentencia, dicho
procedimiento ya fue diseñado en el Decreto Ley 589 de 2017, señalando como
encargada de otorgar las autorizaciones judiciales, la Sección de Revisión. La
Corte Constitucional, en revisión de constitucionalidad de Decreto Ley 589 de
2017, profirió la Sentencia C-067 de 2018. En dicha decisión, al analizar los
artículos 8[1073]
y 9, se estableció que “la reserva judicial se encuentra a cargo de la
Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, como decisión del legislador
extraordinario que se explica en el principio básico de autonomía legislativa,
y frente a la cual no cabe reparo alguno”[1074].
Adicionalmente, esta facultad a cargo de la Sección de Revisión es una
expresión de los criterios de integralidad y condicionalidad del Sistema
Integral contemplados en el inciso cuarto del artículo transitorio 4 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
Además, el literal i) hace
referencia al control previo al que se encuentra sometido el ingreso a los
lugares de habitación: i) Existencia de una solicitud escrita motivada donde se
demuestre que el acceso y protección solicitados son adecuados, necesarios y
proporcionales para alcanzar el fin perseguido, y ii) Autorización emitida por
la autoridad judicial competente. Un segundo control de carácter posterior se
encuentra consagrado en literal j del artículo 97 del proyecto de ley
estatutaria, la posibilidad de interponer recursos que proceden contra el Acto
Administrativo que contiene la solicitud motivada. En virtud de lo anterior, se
establece que los controles estipulados en los incisos i) y) j se ajustan al
artículo 28 constitucional sobre inviolabilidad del domicilio, aplicado frente
a la distinción entre domicilio en sentido estricto y sentido amplio, conceptos
establecidos en jurisprudencia de la Corte Constitucional[1075].
Siguiendo el análisis del literal j,
al igual que el literal i, resulta constitucional, que sea la JEP, como el
componente de justicia del SIVJRNR la que resuelva los recursos que se
interpongan contra la UBPD. Esta medida garantiza mayor integralidad entre los
mecanismos, conforme a lo expuesto en el inciso 1 del artículo transitorio 3
del Acto Legislativo 01 de 2017. Así mismo, la posibilidad de impugnar las
autorizaciones judiciales representa una clara garantía del derecho al debido
proceso, en tanto se está otorgando la posibilidad de contradecir una decisión
que puede llegar a vulnerar un derecho fundamental. Además, es coherente con lo
definido por esta corporación sobre el Decreto Ley 589 de 2017 en Sentencia
C-067 de 2018, según la cual es la Sección a la Revisión “a
la que se le otorgan atribuciones de control y revisión respecto del ejercicio
de la atribución de acceso e ingreso a lugares”.
En cualquier
caso, en el ejercicio de su revisión judicial, la JEP deberá abstenerse de
solicitar o usar información incriminatoria en contra de comparecientes ante la
Unidad de Búsqueda. En consecuencia, estas funciones deberán aplicarse teniendo
en cuenta el marco constitucional expuesto en el capítulo 4.1.12.2.
de esta Sentencia sobre las elaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas
dadas por Desaparecidas. En particular, se debe tener en consideración el
carácter humanitario y extrajudicial de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas. Igualmente, se debe atender lo expuesto sobre el alcance de
las facultades de búsqueda de la UBPD que puedan limitar el derecho a la
inviolabilidad del domicilio y, por último, el principio de colaboración
armónica.
En virtud de lo expuesto previamente,
los literales i y j serán declarados constitucionales.
El literal k del artículo 97, al
ser una reproducción del contenido del inciso 3 del artículo transitorio 8 del
Acto Legislativo 01 de 2017, y al haberse surtido examen de constitucionalidad
sobre dicha disposición en la Sentencia C-674 de 2017, se declarará
constitucional.
Frente al literal l encuentra
fundamento constitucional en el inciso noveno del artículo transitorio 5 del
Acto Legislativo 01, según el cual a través de las leyes de procedimiento se
determinarán, entre otros, los principios, organización,
competencias entre ellas por el factor personal, procedimientos, participación
de las víctimas y régimen de sanciones, incluido lo referente a las
competencias de la Sección de Revisión.
En virtud de lo anterior, el artículo 97
se declarará constitucional en la parte resolutiva de esta decisión.
CAPÍTULO
III
DE
LOS SERVIDORES Y EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
98. DE LOS SERVIDORES DE LA JURISDICCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. Tienen
la calidad de funcionarios los Magistrados de las Salas y de las Secciones del
Tribunal para la Paz, los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación,
el Secretario Ejecutivo, así como los equipos auxiliares de los anteriores que
no cumplan funciones exclusivamente administrativas. Son empleados las demás
personas que ocupen cargos en los órganos y entidades administrativas de la
Jurisdicción.
En
ningún caso los juristas extranjeros que actúen como amicus
curiae al interior de
la jurisdicción, podrán ser considerados funcionarios o empleados públicos,
sino que actuarán en calidad de contratistas del Estado.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 98 del proyecto bajo estudio clasifica los servidores de la JEP según
la naturaleza de sus funciones. Al respecto, la disposición distingue entre
funcionarios y empleados y da el carácter de contratistas a quienes actúen como
amicus curiae.
El
legislador tiene libertad de configuración para realizar clasificaciones de los
empleos públicos, siempre que acate las normas generales de la Función Pública
contempladas en el Capítulo II del Título V de la Constitución, y las
especiales del Acto Legislativo 01 de 2017 aplicables a la Jurisdicción
Especial para la Paz.
Ahora
bien, en cuanto al primer inciso, la Corte observa que el legislador
estatutario optó por clasificar como funcionarios a los magistrados de las
Salas y de las Secciones del Tribunal para la Paz “así como los
equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan funciones exclusivamente
administrativas”. Esta disposición confiere la calidad de funcionarios judiciales
a un grupo indeterminado de personas adscritas a un despacho, sin relación
con la naturaleza de sus funciones.
En
estas condiciones, dicho contenido normativo desconoce el artículo 116 de la
Constitución, en cuanto regula la atribución de función jurisdiccional. Los
equipos auxiliares de los magistrados, de los fiscales y del secretario
ejecutivo no ejercen función judicial y, en consecuencia, no pueden ser
clasificados como funcionarios.
La
posibilidad de considerar funcionarios a empleados que no cumplen funciones
judiciales supone la posibilidad de que estos servidores queden facultados para
realizar actuaciones propias de dirección del proceso, lo que además impacta el
debido proceso, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución.
Sin
embargo, el legislador podría regular la comisión, garantizando el alcance de
la misma y los servidores en que en ella puede recaer, sin que la comisión
exima de responsabilidad al titular.
De
otra parte, el inciso primero confiere la calidad de funcionarios a los
fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, lo cual no tiene ninguna
dificultad en cuanto la función de investigación y acusación que ejerce esta
Unidad es jurisdiccional, como ocurre con las funciones que ejerce la Fiscalía
General de la Nación[1076].
El
inciso primero también clasifica como funcionario al Secretario Ejecutivo, no
obstante que cumple esencialmente funciones administrativas. Lo anterior, sin
embargo, no presenta problema de constitucionalidad. Recuérdese que el
Secretario Ejecutivo estuvo investido de funciones jurisdiccionales de
conformidad con el parágrafo 2º del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo
01 de 2017, las cuales, si bien tuvieron carácter transitorio hasta la entrada
en funcionamiento de la jurisdicción, forman parte del tipo de funciones que un
servidor público de esa jerarquía, dentro del nivel directivo de la
jurisdicción especial, podría ejercer en los términos en que lo disponga el
legislador.
En
cuanto al inciso segundo, referente a los juristas extranjeros que
actúen como amicus curiae, dicho
aparte resulta constitucional pues tiene fundamento en el inciso segundo del
artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente, como se
definió en la Sentencia C-674 de 2017 el propósito de esta figura es el de
ilustrar el juicio de
los operadores de justicia, por lo que se
hace necesario que no sean considerados funcionarios ni empleados públicos,
habida cuenta de que su trabajo no puede significar una intervención en la
función jurisdiccional de la JEP en sus procesos deliberativos y decisorios.
En
ese sentido, teniendo en cuenta que la participación que se les concede a los
expertos extranjeros se limita a la presentación de opiniones sobre temas que
tienen experticia aportados como amicus
curiae la modalidad de
contratista del Estado garantiza la prestación de su servicio a la
jurisdicción,  permitiendo que en el ejercicio del mismo no se intervenga en la
función de administración de justicia o se contraríen los principios de
autonomía, independencia e imparcialidad que la caracteriza, y las garantías a
la defensa y debido proceso, entre otras, pues su función no les permite
participar en las deliberaciones ni en la adopción misma de la decisión.
Por
lo anterior, se declarará constitucional la norma bajo examen, salvo la
expresión “así como los equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan
funciones exclusivamente administrativas”.
ARTÍCULO
99. MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. El
Tribunal para la Paz estará conformado por magistrados colombianos en secciones
de cinco (5) integrantes. Excepcionalmente, a solicitud de las personas
sometidas a su jurisdicción o de oficio, la Sección que vaya a conocer el caso
pedirá la opinión, pomo amicus
curiae, de hasta dos (2)
juristas extranjeros de reconocido prestigio Deberán elegirse veinte (20)
magistrados colombianos titulares, y además cuatro (4)
juristas extranjeros. Estos últimos
actuarán con la única finalidad de aportar un concepto o amicus
curiae sobre la materia
del caso bajo estudio. Cuando se requiera la intervención de los juristas
extranjeros, estos participarán en los procesos correspondientes con el objeto
de aportar sus opiniones expertas como amicus curiae.
La
elección de los magistrados se rige por el Mecanismo de Selección establecido
en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 y ejercerán como
tal de forma indefinida.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Esta
disposición reproduce lo señalado en el inciso segundo del artículo 7
transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el sentido de
que mantiene la conformación del Tribunal para la Paz por un número mínimo de
20 magistrados colombianos cuya distribución se realizará entre cada una de las
secciones en cantidad de 5 integrantes.
Adicionalmente
prevé que se contará con 4 juristas extranjeros de reconocido prestigio a quienes
la Sección les puede pedir su opinión a modo de amicus curiae aclarando
la norma que su finalidad es la participación dentro del proceso mediante el
aporte de un concepto que consagre su opinión experta respecto a lo consultado,
luego dicho aporte, según lo facultado por el legislador estatutario, no es
deliberativo y, por ende, este precepto no desconoce lo señalado por esta Corte
en la Sentencia C-674 de 2017 en la que se manifestó que el rol de los juristas
extranjeros debe ser participativo por medio de opiniones expertas como amicus
curiae.
En
ese sentido, la participación que se les concede a los expertos extranjeros en
este aparte se limita a presentación de opiniones sobre temas que tienen
experticia aportados como amicus curiae lo cual no contraría los
principios de autonomía, independencia e imparcialidad que caracteriza la
administración de justicia y las garantías a la defensa y debido proceso, entre
otras, pues la función que le es permitida no los faculta para incidir en el
trámite de adopción de la decisión.
Por
último, el artículo refiere que la elección de los magistrados se regirá por el
Mecanismo de Selección que estableció el artículo 7 transitorio del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2017. Luego hasta esta parte, la norma genera unas
reproducciones de disposiciones del texto constitucional que fue declarado
constitucional. No obstante, agrega un aparte según el cual los magistrados de
esa jurisdicción ejercerán de forma indefinida.
Al
respecto, para esta Corte, el aparte “y ejercerán como tal de forma
indefinida” debe ser declarado inconstitucional en tanto esa jurisdicción
tiene un plazo máximo de funcionamiento de 20 años, conforme al Acto
Legislativo 01 de 2017 y la interpretación que del mismo hizo esta Corte, en la
Sentencia C-674 de 2017. Lo anterior, sin perjuicio de la integración
excepcional de la Sección de Estabilidad y Eficacia, conforme al mecanismo
definido en el Reglamento, que fue consagrada en el inciso primero del
parágrafo del art. 91 del Proyecto de Ley bajo estudio, cuyo aparte será
declarado constitucional como se analizó en su momento.
Por
lo anterior, se declarará la constitucionalidad de la norma bajo examen, salvo
la expresión “y ejercerán como tal de forma indefinida”.
Artículos
100 y 104
Por
la similitud de los contenidos y de los problemas de constitucionalidad que la
Corte debe resolver, los artículos 100 y 104 se analizarán conjuntamente.
ARTÍCULO
100. REQUISITOS PARA MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. Para
ser elegido Magistrado del Tribunal para la Paz deberán reunirse los mismos
requisitos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. En ningún caso se aplicará un
sistema de carrera, ni limitaciones de edad.
Todos
ellos deberán estar altamente calificados y deberá incluirse expertos en
distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos
Humanos o resolución de conflictos.
El Tribunal
deberá ser conformado con criterios de participación equitativa entre hombres y
mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural.
Parágrafo. Además
de las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley 270 de
1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la
Paz.:
1.
Quienes dentro
de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, hayan ejercido la
representación judicial o administrativa en actuaciones relacionadas con hechos
del conflicto armado o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o
entidades que hayan ejercido tal representación.
2.
Quienes dentro
de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, al título personal o
por interpuesta persona, haya gestionado o representado intereses privados en
contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos
Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional
o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan
ejercido tal representación.
3.
Quienes dentro
de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión hayan tramitado
acciones ante Sistemas o Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o
litigado contra el Estado Colombiano ante dichas instancias.
ARTÍCULO
104. REQUISITOS PARA LOS MAGISTRADOS DE LAS SALAS. Para ser elegido Magistrado de Sala deberán reunirse
los mismos requisitos que para ser magistrado de Tribunal Superior de distrito
judicial. En ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de
edad.
Parágrafo.
Además de las prohibiciones contenidas en las Constitución Política y en la Ley
270 de 1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para
la Paz:
1.
Quienes dentro de los cinco (5)
años anteriores a la fecha de posesión, hayan ejercido la representación
judicial o administrativa en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto
armado o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan
ejercido tal representación.
2.
Quienes dentro de los cinco (5)
años anteriores a la fecha de posesión, a título personal o por interpuesta
persona, hayan gestionado o representado intereses privados en contra del
Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al
Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional o
pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido
tal representación.
3.
Quienes dentro de los cinco (5)
años anteriores a la fecha de posesión, hayan tramitado acciones ante Sistemas
o Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado
colombiano ante dichas instancias o pertenezcan.
Intervenciones
El
Procurador General de la Nación intervino para señalar la inexequibilidad del
parágrafo de los artículos 100 y 104. Plantea el jefe del Ministerio Público
que las inhabilidades adicionadas por este parágrafo fueron adoptadas por el
Legislador con posterioridad a la selección y escogencia de los Magistrados que
integran la JEP. Y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro de
las garantías del derecho a acceder a cargos públicos se encuentra la
proscripción de “establecer requisitos adicionales para entrar a tomar
posesión del cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad las exigencias
establecidas en el concurso de méritos”[1077].
Señala que este desconocimiento es especialmente gravoso por cuanto va en
contra de lo establecido en cuanto a requisitos, órgano y procedimiento para la
designación de los Magistrados de la JEP (artículo 7 transitorio A.L. 01 de
2017) y señala que “[…] la norma estatutaria impuso requisitos adicionales a
los previstos en el artículo 232 de la  Constitución que no tienen otro
propósito que impedir que los Magistrados seleccionados, que cumplen con los
requisitos constitucionales y previstos en la LEAJ, no puedan tomar posesión
del cargo, pues no se estableció que estos requisitos tuvieran aplicabilidad a
elecciones futuras por cualquier causa, razón por la cual vulneran el artículo
40 de la Constitución”.[1078]
Igualmente,
responde el Procurador al argumento según el cual podría plantearse que la
exigencia de los requisitos previos es aplicable a los cargos de carrera y que,
debido a que los cargos de Magistrados fueron escogidos mediante concurso
mérito, son aplicables inhabilidades posteriores. Sin embargo, al respecto el
Ministerio Público que estos requisitos afectan de manera irrazonable el
derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que los ciudadanos escogidos
cumplieron con el lleno de los requisitos.
Ahora
bien, el Ministerio Público, considera que, al aplicarse un test estricto a
inhabilidades establecidas en el parágrafo, el cual es procedente teniendo en
cuenta que el supuesto de la prohibición tiene que ver con una limitación prima
facie desproporcionada al derecho fundamental al acceso a cargos públicos
de quienes hayan ejercido el litigio judicial o administrativo en casos
relacionados con el conflicto armado, y con ello, en relación con los derechos
humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional,
la medida es inconstitucional. Lo anterior, por cuanto si bien supera el
requisito de idoneidad, no cumple la exigencia de necesidad.
Así,
para el Ministerio público, las inhabilidades propenden por la protección del
interés general, los principios de moralidad que rigen la función pública y la
imparcialidad y la independencia judicial, por cuanto prevén que quienes
ostenten el cargo de Magistrados, no incurran en conflicto de intereses. Sin
embargo, la medida no cumple con el requisito de necesidad debido a que existen
otros mecanismos legales para garantizar la imparcialidad y la independencia
judicial como lo es la aplicación del régimen de impedimentos, recusaciones e
incompatibilidades, que no resultan lesivos del derecho al acceso a cargos
públicos, al trabajo, y la libertad de escoger profesión u oficio.
En
este caso, la propia norma remite al régimen de impedimentos consagrado en el
artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y que, a juicio del Ministerio Público,
cubren las tres hipótesis del parágrafo del artículo 100, e incluso, puede
configurar las incompatibilidades previstas en el artículo 151 de la Ley 270 de
1996.
De
otra parte,  frente al posible argumento de que las inhabilidades previstas en
el parágrafo tiene una pretensión mucho mayor que la que persiguen las
incompatibilidades, toda vez que pretenden evitar que los Magistrados del
Tribunal para la Paz tengan algún sesgo por haberse desempeñado en áreas
relacionadas con funciones jurisdiccionales que requieren la máxima
imparcialidad, el Ministerio Público encuentra que esta consideración “no
sólo tiene problemas de inconstitucionalidad en relación con el ejercicio del
derecho al trabajo y con la libertad de escoger profesión u oficio, pues se
trata de una actividad lícita, sino que constituye además un estigma sobre los
derechos humanos y un criterio discriminatorio claramente prohibido por el
artículo 13 de la Constitución”[1079].
Por el contrario, el conocimiento en temas relativos a los derechos humanos es
una prueba de idoneidad para el ejercicio del cargo.
En
cuanto al artículo 104, el Procurador General de la Nación señaló que el primer
inciso del artículo no contraviene la Constitución, en primer lugar, por cuanto
el establecimiento requisitos de los  Magistrados de Tribunales Superiores de
Distrito Judicial (art. 127 y 128 de la Ley 270 de 1996) fueron declarados
exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996 y,
además, porque la disposición es un desarrollo del artículo transitorio 7 del
Acto Legislativo 01 de 2017. En cuanto al fundamento para declarar la
constitucionalidad de la inaplicación del sistema de carrera judicial y de la
edad de retiro forzoso, el concepto lo encuentra fundado en el inciso sexto del
artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, el
Procurador solicitó la inexequibilidad del parágrafo del artículo 104, toda vez
que reproduce las inhabilidades establecidas en el artículo 100.
La
Consultoría de Derechos Humanos y Desplazamiento - CODHES, la Federación
Internacional de Derechos Humanos – FIDH-, la Universidad Externado de
Colombia, la Defensoría del Pueblo, la Universidad Santo Tomás, la UNAB y la
ciudadana Soraya Gutiérrez, intervinieron para solicitar la inexequibilidad de
los parágrafos de las normas mencionadas. Sostienen en sus intervenciones que
la norma desconoce el derecho a la igualdad y a no recibir un trato
discriminatorio, y el derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de
igualdad, dado que las inhabilidades establecidas no se sustentan en criterios
objetivos, razonables y proporcionales que justifiquen su establecimiento y la
limitación de los derechos mencionados.
Adicionalmente,
la Universidad Santo Tomás y la ciudadana Soraya Gutiérrez manifestaron que no
solo se desconoce la Constitución Política, sino también la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Intervino
también Colombia Diversa para solicitar la inconstitucionalidad del parágrafo
del artículo 100 y del artículo 104. Sostiene la organización que estas dos
disposiciones desconocen el principio constitucional de legalidad, en tanto
establecen requisitos adicionales para el acceso a dichos cargos con
posterioridad a la elección de los magistrados de las Salas y el Tribunal de
Paz; el principio de seguridad jurídica, pues quienes se postularon ante el
Comité de Escogencia cumplían con los requisitos establecidos en el Acto
Legislativo 01 de 2017 (artículo transitorio 7) y en el Decreto 587 de 2017
(artículo 4); el principio de igualdad y no discriminación, dado que los
defensores de derechos humanos son sujetos de especial protección
constitucional, de suerte que toda medida que pretenda limitar su participación
en instancias del poder público deben no sólo estar expresamente estipulados en
la ley previamente a la selección de los funcionarios o funcionarias, sino que
además estas restricciones deben justificarse en términos de estricta
proporcionalidad; y, el principio democrático, y más específicamente, la
posibilidad de participación de los ciudadanos en cargos públicos.
La
organización Ruta Pacífica de las Mujeres intervino para solicitar la
inexequibilidad del parágrafo del artículo 100. Manifiesta que lo establecido
en dicho artículo es abiertamente contrario a lo pactado en el Acuerdo de Paz,
toda vez que allí se estableció que quienes ejercerían como magistrados o
magistradas de la JEP debían ser justamente personas expertas en derechos
humanos con experiencia en el abordaje de casos relativos al conflicto armado.
Además, sostiene, que con la existencia de mecanismos como los impedimentos y
las recusaciones se puede resolver cualquier conflicto de intereses que se
pueda presentar, lo cual hace absolutamente innecesario la existencia de esas
inhabilidades.
La
Corporación Excelencia en la Justicia – CEJ- intervino para expresar que el
parágrafo de los artículos 100 y 104 (i) contiene restricciones que son
innecesarias para garantizar la independencia judicial; (ii) su contenido va en
contra de los tratados internacionales ratificados por Colombia, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3 y 25) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 1.1, 23 y 24); (iii)
contemplan prohibiciones que no se ubican en ninguna de las dos categorías de
inhabilidades que ha distinguido la Corte Constitucional, al respecto, en la
Sentencia C-544 de 2005 determinó que existen las inhabilidades de tipo
sancionatorio, es decir, aquellas limitaciones
para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente
reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado, y las inhabilidades que no se
relacionan con conductas reprochables, sino que el objetivo de su prescripción
es lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.
Además, considera que los parágrafos de las normas
mencionadas desconocen el Acto
Legislativo 1 de 2017, y carecen de conexidad con lo establecido en los incisos
segundo y tercero del numeral 65 y los incisos primero y cuarto del numeral 66
del punto 5.1.2 del Acuerdo Final para la Paz. Señalan además que los
parágrafos del artículo 100 y 104 respectivamente son contrarios al primer
inciso de los mismos artículos.
El
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- intervino para
plantear la inconstitucionalidad de las normas por violar los principios del
debido proceso, buena fe y confianza legítima, pues introdujeron criterios
adicionales luego de la escogencia de los magistrados de la JEP, lo cual está
proscrito por el ordenamiento jurídico colombiano, ya que los
requisitos-inhabilidades deben ser creados en forma general y previa a la
elección. Asimismo, consideran que dichos requisitos-inhabilidades son
irrazonables y desproporcionados pues no preservan la independencia de los
magistrados de la JEP, al tiempo que reproduce una estigmatización contra los
defensores de los derechos humanos.
La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República intervino argumentando
que los parágrafos desconocen: (i) el Acto Legislativo 1 de 2017, que establece
de forma restrictiva los requisitos para ser magistrado de la JEP; (ii) el Acto
Legislativo 02 de 2017, sobre el Acuerdo como parámetro de interpretación;
(iii) el artículo 29 Superior, al omitir los principios de buena fe y confianza
legítima, ya que introdujo requisitos adicionales para un proceso de selección
que ya había finalizado, y (iv) el artículo 40 de la Constitución, por
restringir de modo desproporcionado el derecho de acceso a cargos públicos.
Considera la entidad que tales disposiciones también
son inconstitucionales por vicios procedimentales insalvables en su proceso de
formación, por desconocer el principio de consecutividad e identidad flexible[1080].
También, manifiesta que, según la sentencia C-671 de
2004 las inhabilidades son requisitos negativos, “los cuales realizan una
injerencia y una restricción en derechos fundamentales como el ejercicio libre
de la profesión, el acceso a cargos públicos e incluso sobre los principios de
buena fe”[1081]
por tanto era imperioso que el Congreso debatiera desde el inicio si la
afectación de derechos fundamentales era conveniente en un sentido normativo,
constitucional y de diseño de política criminal.
Por
otro lado, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos – ONUDDHH- planteó en su intervención que el impedimento
de acceso a los defensores de derechos humanos en los cargos para magistrados
de la JEP configura un criterio sospechoso de discriminación en contra de estas
personas, lo cual impide de manera desproporcionada y no razonable la libre
concurrencia de los aspirantes para acceder al ejercido jurisdiccional de
conformidad con sus méritos; además, señaló que las normas bajo estudio
contradicen normas nacionales e internacionales relacionadas con la
independencia de la Rama Judicial.
Por
su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla-Vida- y la Asociación
Únete por Colombia, intervinieron para solicitar la exequibilidad de los
parágrafos de los artículos 100 y 104 respectivamente. Sostuvieron las
organizaciones que las inhabilidades establecidas son constitucionales porque
son fruto del ejercicio de la libertad configurativa del Congreso, y
materializan el derecho a acudir a un juez imparcial en defensa de los Derechos
Humanos, lo cual es un eje definitorio de la Constitución Política colombiana.
Finalmente, la Universidad Externado solicitó que se
declarara exequible el inciso primero del artículo 104 del Proyecto de Ley por
guardar conexidad con el inciso octavo del artículo transito 7 del Acto
Legislativo 02 de 2017.
Análisis
El contenido del artículo 100, objeto de examen, se
compone de tres incisos y un parágrafo. El inciso primero contiene dos
enunciados. El primero establece que para ser elegido Magistrado del Tribunal
para la Paz deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de
la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de
Estado. El segundo señala que, en ningún caso se aplicará un sistema de
carrera, ni limitaciones de edad.
Los enunciados no presentan ningún problema
constitucional. Son consistentes con los incisos sexto y séptimo del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. El inciso séptimo prescribe que para ser elegido Magistrado del Tribunal
para la Paz deben reunirse los requisitos señalados en el artículo 232 de la
Constitución Política, salvo en lo relacionado con el límite de edad. El artículo 232 de la Constitución, por su parte,
establece los requisitos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, a saber: (i) ser colombiano
de nacimiento y ciudadano en ejercicio; (ii) ser abogado; (iii) no haber sido
condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por
delitos políticos o culposos; (iv) haber desempeñado, durante quince años,
cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con
buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra
universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos
oficialmente.
La voluntad del constituyente mediante estas normas
del Acto Legislativo 01 de 2017, fue establecer para los magistrados del
Tribunal para la Paz los mismos requisitos constitucionales de todos los
magistrados de las altas Cortes, razón por la que esta disposición, en cuanto
reproduce lo dispuesto en el acto legislativo, no comporta ningún reparo
constitucional.
Adicionalmente, encuentra la Sala que este enunciado
es expresión del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos
(arts. 40 y 209 C.P) al establecer un conjunto de requisitos similares para
designación de los cargos de Magistrados de las Altas Corporaciones de
Justicia, salvo en lo relativo a la no aplicación del límite de edad para su
elección y para su permanencia en el cargo.
Ahora bien, la exclusión del límite de edad como
requisito para el cargo de magistrado del Tribunal para la Paz no presenta
inconsistencia alguna con la Constitución, por cuanto constituye una
reproducción de lo dispuesto en el artículo transitorio 7 del Acto legislativo
01 de 2017.
Tampoco presenta ningún problema de constitucionalidad
la disposición del inciso primero del artículo examinado concerniente a que los
Magistrados del Tribunal para la Paz están exentos de su vinculación al régimen
de carrera judicial, debido a que reproduce el contenido del inciso sexto del
Acto Legislativo 01 de 2017, que establece que “[l]os magistrados y fiscales
no tendrán que ser funcionarios de carrera […]. Igualmente, no se les aplicará
el sistema de carrera ni tendrán que pertenecer a la Rama Judicial”.
De otra parte, el inciso segundo establece que los
Magistrados del Tribunal de Paz deberán estar altamente calificados y deberá
incluirse expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento
del DIH, Derechos Humanos o resolución de conflictos. Esta disposición, que no
debe interpretarse como un requisito de acceso al cargo sino como un requisito
de calificación del servicio, desarrolla el principio de eficacia que
rige la función administrativa del Estado, (art. 209 C.P), al exigir la
formación y la experticia en las áreas jurídicas asociadas con el desempeño de
las funciones como Magistrado del Tribunal para la Paz. Lo anterior resulta
razonable desde el punto de vista constitucional, en la medida en que debe
garantizarse la idoneidad técnica del funcionario judicial que prestará el
servicio público de administración de justica en el Tribunal para la Paz.
De otro lado, el inciso tercero del artículo
examinado, reproduce casi de manera idéntica el inciso 11 del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer que el “[e]l
Tribunal deberá ser conformado con criterios de participación equitativa entre
hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural”.
Además, la Corte encuentra que esta disposición
desarrolla principios y valores  protegidos por la Constitución Política como
el derecho a la igualdad (art. 13 C.P) y aplica el mandato establecido el
parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que, al regular el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR),
dispuso que la conformación de todos los componentes del Sistema contar con “la
participación equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la diversidad
étnica y cultural […].”
Contrario a los incisos anteriores, la Corte encuentra
que el parágrafo único del precepto examinado debe ser retirado del
ordenamiento por cuanto el legislador no contaba con competencia para
establecer nuevos requisitos.
En efecto, el parágrafo del artículo 100 examinado
regula los “requisitos para Magistrados del Tribunal para la Paz” e
incluye un conjunto de exigencias para el nombramiento en el cargo de
Magistrado del Tribunal Especial para la Paz que son adicionales a las ya
definidos en el inciso séptimo del artículo 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Debido
a la jerarquía e importancia para el ejercicio de la función pública en cada
una de las Ramas del Poder, o por su posición de jefatura frente a los entes de
control del Estado, las calidades de determinados servidores públicos se
encuentran reguladas directamente en la Constitución Política. Este el caso del
Presidente de la República (art. 191 C.P); del Vicepresidente (art. 204); de
los Ministros y Directores de departamento Administrativo (art. 207); senadores
(art. 172 C.P); Representantes a la Cámara (art. 177 C.P): los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional (art. 232 C.P), los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura (art. 255 C.P), el Fiscal General de la Nación (art. 249 C.P); los
Consejeros del Consejo Nacional Electoral (art 264 C. P); el Registrador
Nacional del Estado Civil (art. 266 C.P) y el Contralor General de la República
(art. 267 C.P).
Como
se indicó, la reserva constitucional en la fijación de los cargos de mayor
jerarquía es una garantía de independencia de las Ramas del Poder Público, pues
no le está dado al legislador modificar los requisitos para acceder a los más
altos cargos de poder. Lo contrario, habilitaría una intervención
desproporcionada del legislativo en la autonomía de las otras ramas del poder
público, contrariando el artículo 113 de la Constitución. En el caso de la
función judicial, como la que ejerce la JEP, se afecta además la independencia
y autonomía judicial, pues a través de este mecanismo de reforma, el
Legislativo podría intervenir en la composición de las altas cortes,
comprometiendo además el debido proceso de las personas sometidas a su
jurisdicción.
Para
estos cargos, que representan las máximas investiduras en el ejercicio de la
función pública, el Constituyente ha determinado directamente las exigencias
para la designación, dada la responsabilidad política y las funciones de mayor
ejercicio del poder público que ostentan quienes son nombrados en ellos. El
establecimiento de los requisitos para los cargos de Magistrado del Tribunal
Especial para la Paz, debido al rango superior en la jurisdicción especial para
la Paz en tanto “órgano de cierre y la máxima instancia” de esta
jurisdicción, fue asumido directamente por el Constituyente mediante el Acto
Legislativo 01 de 2017 (inciso séptimo, art. transitorio 7). Para la
designación en esta Alta Magistratura, el Constituyente dispuso iguales
requisitos a los exigidos para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
el Consejo del Estado y la Corte Constitucional, salvo en el límite de edad,
siendo consecuente con la posición jerárquica y funcional de estos servidores
judiciales en la jurisdicción especial para la Paz.
Así
la cosas, el parágrafo objeto de examen es inconstitucional toda vez que el
Legislador Estatuario carece de competencia para establecer requisitos de
acceso al cargo de Magistrado del Tribunal Especial para la Paz, pues debido a
su máxima jerarquía dentro de esta Jurisdicción, esta facultad es exclusiva del
constituyente, el cual, mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 definió con
claridad que los requisitos para Magistrados del Tribunal serían los mismos del
artículo 232 de la Carta Política, salvo en lo relativo al límite de edad.
El
Procurador General de la Nación y varios intervinientes plantearon
discrepancias sustanciales contra el parágrafo objeto de revisión. En síntesis,
señalaron que las prohibiciones del parágrafo vulneran el derecho al acceso a
cargos públicos (art. 40.7 C.P.), por cuanto fueron establecidos ad hoc, y
no cumplen con las finalidades constitucionales atribuibles a esta institución
jurídica. Sostuvieron además que estas prohibiciones contemplan una cláusula de
exclusión que vulnera el artículo 13 constitucional, por cuanto discrimina a
quienes han ejercido la profesión en el área de los Derechos Humanos.
En
numerosas decisiones, este Tribunal ha definido las inhabilidades “como
aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales
buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y
moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que
las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”[1082].
Igualmente,
ha señalado que existen dos tipos de inhabilidades. En primer lugar, aquellas
relacionadas con la potestad sancionadora del Estado, las cuales tienen
aplicación en las áreas del derecho penal, disciplinario, contravencional,
penales y por indignidad política; y, en segundo lugar, las que no tienen una
connotación sancionatoria ni se relacionan con la comisión de delitos o faltas “sino
que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y
obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales,
como son la lealtad, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo
profesional, entre otros postulados”[1083].
Podría
señalarse que las prohibiciones prescritas en el parágrafo del artículo
examinado configuran inhabilidades que pretenden la protección del interés
colectivo y transparente administración de justicia por parte de quienes vayan
a ejercer funciones como Magistrados del Tribunal de Paz, al evitar que sean
posesionados en el cargo profesionales del derecho con experiencia en el ámbito
de protección de los Derechos Humanos con el objetivo de garantizar la máxima
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
En
mérito de lo expuesto, la Corte declarará constitucional el artículo 100
examinado, con excepción el parágrafo único que será declarado
inconstitucional.
El
artículo 104, por su parte, establece también los requisitos para los
magistrados, esta vez de las salas de la Jurisdicción Especial para la Paz. El
artículo dispone que, para ser elegido Magistrado de Sala deberán reunirse los
mismos requisitos que para ser magistrado de Tribunal Superior de distrito
judicial y, además, que en ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni
limitaciones de edad. Este contenido normativo no presenta ningún problema
constitucional que obligue a su supresión dentro del ordenamiento jurídico, en
razón a que se limita a reiterar normas de rango constitucional que establecen,
por una parte, similares exigencias para Magistrados de las Salas de la
Jurisdicción Especial para a Paz y los Magistrados de los Tribunales Superiores
de Distrito Judicial, y de otra parte, la exención a la pertenencia al régimen
de carrera judicial y la relativa a los límites de edad para el ejercicio del
cargo (artículo  transitorio 7 Acto Legislativo 01 de 2017).
En
efecto, el inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, dispone expresamente que “[p]ara ser elegido Magistrado de Sala
deberán reunirse los mismos requisitos que para ser Magistrado de Tribunal
Superior de Distrito Judicial”. Con ello, es claro la Constitución
remitió al mismo régimen de requisitos aplicable para ser magistrado de
Tribunal Superior de Distrito Judicial y no autorizó al legislador para
establecer requisitos  diferentes para los magistrados de Salas de la JEP.
Los
requisitos para la designación de los cargos de Magistrados del Tribunal
Superior de Distrito Judicial, fueron fijados por la Ley 270 de 1996
Estatutaria de Administración de Justicia, en sus artículos 127 y 128. De
acuerdo con dichas disposiciones, para acceder a este cargo, se deben reunir
las siguientes condiciones: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en
ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles; 2. Tener título de
abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los Jueces de
Paz; 3. No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad; y, 4.
tener experiencia profesional por lapso no inferior a ocho años.
Por
tal razón, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de los artículos
100 y 104, con excepción de sus respectivos parágrafos, que se declararán
inconstitucionales de conformidad con lo expuesto.
Artículos 101 y 103
Debido
a la similitud en el contenido, los artículos 101 y 103 del Proyecto de Ley se
analizarán en conjunto.
ARTÍCULO 101. MAGISTRADOS SUPLENTES DE LAS SECCIONES. Se podrá disponer de un número adicional de
magistrados suplentes de hasta tres (3) más por Sección, a disposición del
Tribunal por si fuera requerida su intervención para sustituir a los magistrados
titulares o para reforzar el funcionamiento de dichas Secciones, a juicio de
los órganos de gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz.
ARTÍCULO 103. MAGISTRADOS SUPLENTES DE LA SALA. Se podrá disponer de un número adicional de
magistrados suplentes de hasta tres (3) más a disposición de cada Sala, por si
fuera requerida su intervención para sustituir a los magistrados titulares o
para reforzar el funcionamiento de dichas Salas, a juicio de los órganos de
gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Intervenciones
Sobre
estos artículos no se recibieron intervenciones.
Análisis
Para
el análisis de estas disposiciones la Corte se fundamentará principalmente en
el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que señala en su inciso
segundo que el Tribunal para la Paz contará con un mínimo de 20 magistrados
titulares. Por su parte, el inciso tercero señala que las tres Salas de la
jurisdicción contarán con 18 magistrados. Adicionalmente, el inciso cuarto
otorga al Pleno de los magistrados de la JEP la facultad de nombrar, en caso de
que se requiera, de la lista de 13 magistrados suplentes designados por el
Comité de Escogencia, tanto para Salas como para el Tribunal para la Paz. Tanto
los magistrados titulares como los suplentes o sustitutos son elegidos por el
Comité de Escogencia que regula el mismo Acto Legislativo.
Como
lo indica su denominación, los magistrados sustitutos o suplentes, tienen como
finalidad sustituir o suplir la vacancia de un magistrado
titular. No obstante, las normas bajo estudio definen una finalidad adicional a
la de la norma constitucional, cual es, no la de sustituir a los
titulares, sino la de reforzar el funcionamiento de las Secciones. La
sustitución o suplencia es una figura que opera, como su nombre lo indica, con
la finalidad de proveer vacantes de los titulares, no para ampliar o reforzar
el tamaño de las Salas y Secciones. Sin embargo, las normas estudiadas
contemplan la posibilidad de la ampliación del Tribunal hasta en tres
magistrados por sección, y 3 magistrados por Sala. Teniendo en cuenta que la
jurisdicción cuenta con tres Salas, y el Tribunal para la Paz cuenta con cuatro
secciones, en aplicación de las normas examinadas, se podrían requerir hasta 21
magistrados suplentes, 12 para las Secciones y 9 para las Salas.
En
consecuencia, las normas estudiadas establecen un marco regulatorio que no se
ajusta al diseño constitucional en cuanto a la cantidad y finalidad de
magistrados suplentes definidos por la norma superior. Al contrario, las
disposiciones estudiadas establecen unas reglas que contrarían las normas
constitucionales que le dan sustento. Lo anterior no obsta para que, de ser
necesarios más magistrados suplentes o sustitutos de los contemplados en el
artículo transitorio 7, en caso de vacancias de los magistrados, se proceda a
su selección conforme a las reglas constitucionales fijadas.
Así
las cosas, las normas bajo examen otorgan una atribución al órgano de gobierno
que no tiene sustento constitucional, quienes podrían así decidir
discrecionalmente sobre la necesidad de efectuar nuevos nombramientos, sin
limitar esa posibilidad a la falta temporal o definitiva del titular.
Adicionalmente,
dicha facultad podría tener efectos inconstitucionales, como el de la
alteración de las mayorías para la toma de decisiones dentro de las Salas y
Secciones por la indefinición de las situaciones que pueden dar origen a los
nuevos nombramientos, situación que, a su vez, podría afectar el debido proceso
de las partes. Si bien los artículos bajo examen limitan el nombramiento de
nuevos magistrados suplentes al dictamen de los órganos de gobierno en cuanto a
la necesidad de reforzar el trabajo de las Secciones, lo cierto es que dicha
atribución resulta tan flexible que podría llevar a arbitrariedades que alteren
el balance institucional definido por el Texto Superior.
Resulta
necesaria finalmente una precisión. Si bien en los numerales 65 y 66 del punto
5.1.2. del Acuerdo Final, se acordó la posibilidad de disponer de un número
adicional de magistrados suplentes de hasta 3 más por Sección y por Sala, por
si fuera requerida su intervención para sustituir a los magistrados titulares o
para reforzar el funcionamiento de las Secciones y Salas, a juicio de los
órganos de gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz, lo cierto es que
al implementar dicho compromiso, en el inciso cuarto del artículo transitorio 7
del Acto legislativo 01 de 2017, se estableció expresamente que estarían a
disposición de la JEP 13 magistrados colombianos adicionales en calidad de
magistrados suplentes o sustitutos y que, en caso de que se requiera, el pleno
de magistrados de la Jurisdicción haría los nombramientos necesarios de la
lista de magistrados suplentes o sustitutos seleccionados por el Comité de
Escogencia. Esta regulación corresponde al Acuerdo complementario sobre el
“Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” pactado en
el punto 5.3. del Acuerdo Final.
En
consecuencia, se declarará la inconstitucionalidad de los artículos 101 y 103.
ARTÍCULO 102. MAGISTRADOS DE LAS SALAS. Cada Sala estará compuesta por un mínimo de seis (6)
magistrados colombianos altamente calificados y deberá incluir expertos en
distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos
Humanos o resolución de conflictos. Deberá ser conformada con criterios de
participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad
étnica y cultural.
La elección de los magistrados se rige por el
Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017, y ejercerán el cargo de forma indefinida.
Excepcionalmente, a solicitud de las personas
sometidas a su jurisdicción o de oficio, la Sala que vaya a conocer el caso
pedirá la opinión, como amicus curiae, de hasta dos (2) juristas
extranjeros de reconocido prestigio, con el fin de emitir un concepto o amicus
curiae sobre la materia del caso bajo estudio. Cuando se requiera la
intervención de los juristas extranjeros, estos participarán en los procesos
correspondientes con el objeto de aportar sus opiniones expertas como amicus
curiae.
Intervenciones
Respecto
del artículo 102, la Ruta Pacífica de las Mujeres intervino para solicitar la
exequibilidad del artículo al sostener que la composición de las Salas y del
Tribunal de Paz de la JEP equitativa entre hombres y mujeres reduce la
inequidad en las instancias judiciales.
Análisis
La
Corte estima que el artículo 102 concuerda con el orden constitucional en tanto
reproduce diversos contenidos del Acto Legislativo 01 de 2017. Específicamente,
el inciso tercero del artículo transitorio 7 en cuanto al número de magistrados
que integrarán las Salas; el parágrafo 1° del mismo artículo en cuanto al
mecanismo de selección por parte del Comité de Escogencia; así como el
parágrafo 1° del artículo transitorio 1 en cuanto al deber constitucional
consistente en que la integración de todos los componentes del sistema tenga en
cuenta la participación equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la
diversidad étnica y cultura.
Esta
última circunstancia, como se mencionó en las consideraciones de la presente
providencia, no implica que los magistrados actúen en representación de algún
grupo poblacional[1084].
De igual manera, la norma bajo estudio tuvo en cuenta la determinación de la
sentencia C-674 de 2017, de conformidad con la cual los juristas extranjeros
pueden intervenir en los procesos que se tramitan en la JEP como amicus
curiae, sin que les fuera dable participar en los debates respectivos en
las mismas condiciones de los magistrados, pero sin voto.
Ahora
bien, al indicar que debe estar integrado por personas con experticia en
distintas ramas del derecho, con énfasis en el conocimiento del Derecho
Internacional Humanitario, derechos humanos y resolución de conflictos, la
norma responde a la necesidad de que el Tribunal cuente con jueces formados en
diferentes áreas del Derecho para asegurar distintas perspectivas que facilite
la comprensión de los asuntos de los que conoce, así como incorporar un
conocimiento especializado en las decisiones sobre las graves violaciones a los
derechos humanos y de las graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario.
Finalmente,
en cuanto al nombramiento de los magistrados a término indefinido, se tiene que
se trata de una norma que no se ajusta a la Constitución, por cuanto desconoce
uno de los rasgos constitucionales especiales de la JEP consistente en
administrar justicia de manera transitoria, como fue interpretado sobre el
artículo 15 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 en la sentencia C-674
del mismo año. Como se mencionó en las consideraciones de la presente
providencia, dicha limitación temporal obedece al carácter excepcional de la
JEP y a la naturaleza “transicional” del tipo de justicia que la JEP aplica,
que no puede tornarse en permanente, pues se retrasaría el afianzamiento de una
situación de paz estable y duradera[1085].
En
consideración a lo expuesto, se declarará la constitucionalidad del artículo
102, excepto la expresión “, y ejercerán el cargo de forma indefinida” del
inciso segundo, la cual se declarará inconstitucional.
ARTÍCULO 105. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y
RECUSACIÓN. A los magistrados de
la Jurisdicción Especial para la Paz les serán de aplicación las causales de
impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, además de las siguientes:
1.
Que alguno de los sujetos
procesales, intervinientes, sea defensor o apoderado, dependiente o mandatario
del magistrado o administrador de sus negocios.
2.
Que el magistrado, su cónyuge,
compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga o haya tenido vínculo en
algún proceso judicial anterior con los sujetos procesales, en el respectivo
proceso.
3.
Que el magistrado, su cónyuge,
compañero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad, haya formulado denuncia penal o disciplinaria contra uno
de los sujetos procesales, intervinientes, defensor o apoderado, en el respetivo
proceso.
4.
Haber dado el magistrado consejo o
concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso,
o haber intervenido como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o
testigo o en cualquier otra actuación penal o disciplinaria, relacionada con el
respectivo proceso.
5.
Que el magistrado, su cónyuge o
compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado
de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, haya recibido donación de
alguno de los sujetos procesales, intervinientes, víctimas, defensor o
apoderado antes o durante la iniciación del proceso.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
recibieron intervenciones.
Análisis
La
presente disposición señala que, adicional a las causales de impedimento
consagradas en el Código de Procedimiento Penal, a los magistrados de la JEP
también les serán aplicadas las enunciadas en los numerales 1 a 5 del artículo.
La
Sala Plena destaca que el inciso segundo del artículo 14 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 indica que “[l]os magistrados de la
Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las causales de
impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente”. Resulta claro
que la disposición superior hace una remisión expresa a las causales de la
norma procesal vigente, en tanto consideró que las situaciones objetivas y
subjetivas allí planteadas, son  las que podrían afectar las decisiones, menoscabando
la imparcialidad que debe observarse en toda actuación judicial[1086].
Si
bien este Tribunal ha reconocido que el legislador goza de una importante
libertad de configuración legislativa en cuanto al diseño de los procedimientos
judiciales, en donde se encuentran ubicadas las causales de impedimento y
recusación[1087],
lo cierto es que la Carta Política no previó en esta oportunidad la facultad al
legislador de agregar otras causales de impedimento diferentes a las planteadas
en la ley procesal penal vigente aplicables  a los magistrados de la JEP. Al
respecto, se recuerda que el ejercicio de esa libertad de configuración
legislativa no es absoluto ni puede ser arbitrario, ya que debe atender a los
límites que ha impuesto el constituyente en virtud del principio de supremacía
constitucional establecido en el artículo 4 superior[1088].
En ese sentido, desconocer el mandato constitucional que circunscribía las
razones que comportarían una falta a la imparcialidad y a la autonomía con que
debe actuar el funcionario judicial a aquellas consagradas en el estatuto
penal, excedió el margen de disposición con que cuenta el legislador
estatutario.
Por
consiguiente, se declarará la constitucionalidad del artículo 105, excepto la
expresión “además de las siguientes” y los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, que
se declaran inconstitucionales.
ARTÍCULO 106. RÉGIMEN DISCIPLINARIO. Los magistrados de las Salas tendrán el
mismo régimen disciplinario establecido para los magistrados de tribunal
superior de distrito judicial.
Los Magistrados que integren el Tribunal
para la Paz estarán sometidos al mismo régimen disciplinario aplicable para los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Al Director de la Unidad de Investigación
y Acusación y a sus fiscales se les aplicará el mismo régimen disciplinario que
para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
En
lo que respecta al régimen disciplinario para los magistrados que integren las
Salas y el Tribunal para la Paz, el artículo 106 examinado establece el mismo
régimen definido para quienes fungen como magistrados de la Rama Judicial en
los Tribunales Superiores y de la Corte Suprema de Justicia.
El
artículo transitorio 14 de la Constitución define el régimen sancionatorio de
los magistrados de la JEP, incluyendo el régimen disciplinario. La regulación
del artículo bajo estudio es coherente con lo determinado por el artículo
transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual a los magistrados
de la JEP se les aplicará el régimen disciplinario previsto por la ley para
jueces y magistrados de otras jurisdicciones[1089].
Adicionalmente,
el artículo bajo estudio señala que al director de la Unidad de Investigación y
Acusaciones y sus fiscales se les aplicará el mismo régimen disciplinario que
para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
El
texto bajo estudio se ajusta a la Carta Política pues, por un lado, en lo que
respecta al régimen disciplinario de los magistrados, se ajusta a lo previsto
en el artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por otro lado,
en lo que tiene que ver con el régimen disciplinario del Director y los
fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, el legislador estatutario
obró de conformidad con su libertad de configuración y en virtud de la
competencia que le fue atribuida por el Constituyente Primario en el artículo
124 de la Carta Política, según el cual “La ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos (…)”. Dentro de dicha libertad,
además, acudió a un diseño ya existente para funcionarios homologables
jurídicamente, cual es el de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia, lo cual no presenta objeciones de constitucionalidad. Al mismo
tiempo, cumplió con el lineamiento de la Sentencia C-674 de 2017, según el cual
“el Secretario Ejecutivo se encuentra
sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal,
y por tanto, no se encuentra comprendido dentro del fuero estatuido de manera
general para los magistrados de las altas cortes, teniendo en cuenta que por no
tener esta calidad y por no ejercer funciones materialmente jurisdiccionales, y
que por el contrario, su rol dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz se
circunscribe a la administración de dicha instancia, de acuerdo con las
políticas determinadas previamente por el órgano de gobierno correspondiente,
decae el fundamento que justifica la institucionalización del fuero; de este
modo, una extensión de esta figura anularía el sistema de frenos y contrapesos
al poder que irradia toda la institucionalidad estatal”[1090].
En
consecuencia, el este texto del artículo 106 será declarado constitucional.
ARTÍCULO 107. RÉGIMEN PENAL. Los magistrados de la JEP estarán sometidos al mismo
régimen especial penal previsto para los magistrados de la [sic] altas cortes.
En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los
votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio
de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que
haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.
Al Director de la Unidad de Investigación y Acusación
y a los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, se les aplicará el
régimen previsto para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
recibieron intervenciones.
Análisis
Este
precepto establece la responsabilidad penal de los magistrados de la JEP y del
Director y fiscales de la Unidad de Investigación y Acusaciones. En lo que
tiene que ver con el régimen penal de los magistrados, la norma reproduce el
transitorio 14 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, con una
diferencia, esta es que mientras que el artículo constitucional señala que los
magistrados de la JEP están sometidos al régimen especial al que están
sometidos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 107
examinado refiere, de manera más genérica, a los magistrados de las altas
cortes. A pesar de la inconsistencia, la Corte no advierte ninguna dificultad
al respecto pues el régimen de penal aplicable para los miembros de la Corte
Suprema de Justicia es el mido del de los miembros de las altas cortes, en general.
En efecto, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, igual que los
magistrados de las otras altas Cortes, son investigados y eventualmente
acusados por la Cámara de Representantes ante el Senado de la República, de
conformidad con los artículos 174 y 178.3 de la Constitución.
Por
otro lado, frente al Director y fiscales de la Unidad de Investigación, la
norma refiere que se les aplicará lo previsto para los fiscales delegados ante
la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, es constitucional porque se
fundamenta en el artículo 124 de la Constitución, así como por las razones
planteadas respecto del inciso tercero del artículo 106, analizado supra.
En
consecuencia, el artículo 107 será declarado constitucional.
ARTÍCULO 108. INTEGRANTES DE LA UNIDAD DE
INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN. La
Unidad de Investigación y Acusación será integrada por un mínimo de dieciséis
(16) fiscales de nacionalidad colombiana, altamente calificados en materia de
investigación y acusación, y deberá incluir expertos en distintas ramas del
Derecho, con énfasis en conocimiento del Derecho Internacional Humanitario y
Derechos Humanos. Deberá contar con un equipo de investigación técnico forense,
que podrá tener apoyo internacional, especialmente en materia de exhumación e
identificación de restos de personas desaparecidas. Será conformada con
criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la
diversidad étnica y cultural, y los integrantes serán escogidos mediante un
proceso de selección que de confianza a la sociedad colombiana y a los distintos
sectores que la conforman.
Los fiscales no tendrán que ser fiscales de carrera y
no se les aplicará ninguna limitación de edad.
Los anteriores fiscales -un total de dieciséis (16)-,
y hasta un tercio más –cinco (5) fiscales- que deberán estar a disposición como
fiscales suplentes o sustitutos, serán nombrados y posesionados por el Director
de la Unidad de Investigación y Acusación, quien tendrá plena autonomía para
seleccionar y nombrar a los demás profesionales que requiera para hacer parte de
la Unidad, a través de un procedimiento reglado y público.
La Unidad contará con un equipo de investigación
especial para casos de violencia sexual, designado a través de un procedimiento
reglado y público que observe los siguientes criterios:
a.
Experiencia y conocimiento sobre
violencias basadas en género;
b.
Experiencia y conocimiento del
conflicto armado y sus efectos diferenciados y desproporcionados en las mujeres
y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas;
c.
Criterios colectivos como la
diversidad étnica, la interdisciplinariedad, representación regional, entre
otras.
Por los hechos de violencia sexual se atenderán las
disposiciones especiales sobre práctica de pruebas en la materia incluidas en
el Estatuto de Roma.
La Unidad podrá solicitar a otros órganos competentes
del Estado o a organizaciones de derechos humanos y de víctimas, que informen
respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente. En
el marco de sus funciones y competencias, podrá solicitar la colaboración que
entienda necesaria a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto de
Medicina Legal, así como establecer acuerdos de cooperación con estos.
Intervenciones
Sobre
el artículo 108, la Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la
exequibilidad condicionada de la expresión "especialmente en materia de
exhumación e identificación de restos de personas desaparecidas" del
primer inciso. Frente a lo anterior, la Defensoría del Pueblo advierte una
posible duplicidad de funciones o colisión de competencias entre las labores
del equipo técnico forense adscrito a la Unidad de Investigación y Acusación de
la JEP y las desplegadas por la Unidad especial para la Búsqueda de Personas
dadas por Desaparecidas (UBPD).
Solicita
que a esta Corporación que (i) precise el ámbito de competencia del equipo
técnico forense respecto de la UBPD, y que (ii) declare la exequibilidad
condicionada del aparte señalado bajo el entendido de que esas específicas
funciones del cuerpo técnico forense adscrito la Unidad de Investigación y
Acusación de la JEP bajo ningún motivo pueden obstaculizar las acciones que la
UBPD.
Por
otra parte, Ruta Pacífica de las Mujeres resalta el contenido del artículo 108,
solicitando su exequibilidad debido a que establece (i) que la Unidad Especial
de Investigación de la JEP contará con un equipo especial para casos de
violencia sexual, y (ii) que los estándares de prueba para casos de violencia
sexual responderán a lo establecido en el Estatuto de Roma, ello con el objetivo
de evitar la revictimización de las mujeres que han sufrido violencia sexual en
el marco del conflicto armado.
Análisis
En
cuanto al inciso primero, la Corte encuentra que se ajusta a la Constitución en
tanto reproduce los incisos quinto y sexto del artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017 en cuanto a que el número de fiscales de la UIA serán un
mínimo de 16, por lo que puede aumentarse su número hasta un tercio más, además
que estos no tendrán que ser funcionarios de carrera, ni se les aplicará
ninguna limitación de edad y serán nombrados y posesionados por el Director.
En
referencia a la creación de un equipo de investigación especial para casos de
violencia sexual, esta es un mandato de la misma norma constitucional citada.
Además, los criterios que se deberán atender para su designación obedecen al
enfoque territorial, diferencial y de género que deberá asegurar el Sistema, de
conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1 transitorio del mencionado acto
legislativo. En cuanto a la consideración de las disposiciones sobre prácticas
de pruebas del Estatuto de Roma en procesos de violencia sexual, se advierte
que ella obedece al deber constitucional de que todos los operadores judiciales
“incorporen criterios de género al solucionar sus casos”[1091],
así como a que tengan en cuenta el impacto diferencial y agudizado del
conflicto armado por razones de género[1092].
No obstante, se precisa que las reglas sobre pruebas a que se refiere el
artículo estudiado no se encuentran estipuladas en el Estatuto de Roma, sino en
las Reglas de Procedimiento y Prueba, incorporadas a la legislación colombiana
por la Ley 1268 de 2008, que fueron estudiadas y declaradas constitucionales en
la Sentencia C-801 de 2009, por lo que la remisión a ellas no presenta ningún problema
de constitucionalidad. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que dichas
normas, en principio, no entran directamente a la Constitución pues, como lo
definió el constituyente “La admisión de un tratamiento diferente en
materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las
garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro de
la materia regulada en él”. Sin embargo, estas normas son aplicables en la
JEP por disposición del inciso séptimo del artículo 5 del Acto Legislativo 01
de 2017, para los efectos allí contemplados.
En
lo referente a la creación de un equipo de investigación técnico forense, que
podría contar con apoyo internacional, especialmente en materia de exhumación e
identificación de restos de personas desaparecidas, es constitucional en tanto
conduce al cumplimiento de algunos de los objetivos de la JEP consistentes en
la satisfacción del derecho de las víctimas a la justicia, el ofrecimiento de
verdad a la sociedad colombiana y la protección de los derechos de las víctimas[1093].
Ahora bien, en relación con el condicionamiento solicitado por la Defensoría
del Pueblo, se tiene que la labor de la UIA se orienta a la investigación y el
ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz, mientras que la UBP
se trata de un mecanismo humanitario extrajudicial[1094]. El artículo 3 del
Decreto 589 de 2017 sostiene que “las actividades de la UBPD no podrán ni
sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya
lugar”, de forma que la búsqueda no inhabilitará a las autoridades
judiciales competentes para adelantar las investigaciones necesarias. La misma
norma señala que si bien la información que reciba o produzca la UBPD no puede
ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y
no tendrá valor probatorio, los informes técnico-forenses y los elementos
materiales asociados al cadáver sí podrán ser requeridos por las autoridades
judiciales competentes y tendrán valor probatorio.
Por
consiguiente, se tiene que la competencia del Equipo de Investigación Forense
de la UIA tiene una finalidad diferente a aquella desarrollada por la UPBD, y
que, de ninguna manera, las labores de búsqueda de personas desaparecidas se
encuentran supeditada a que el caso esté en conocimiento de la justicia, ya que
como se dijo, se trata de un mecanismo extrajudicial, razón por la cual las
funciones del equipo forense de la UIA no riñen con los derechos de las
víctimas. Lo anterior no obsta para que, en virtud del artículo 113 Constitucional
y el artículo 11 del Decreto 589 de 2017, ambas entidades se presten
colaboración en el desempeño de sus funciones.
La
Sala advierte que la posibilidad de solicitar información a otros órganos del
Estado y a organizaciones, y colaboración a la Fiscalía General de la Nación y
al Instituto de Medicina Legal, así como de suscribir acuerdos de cooperación
con estas últimas entidades contribuye al logro de esos objetivos, responde al
principio de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado[1095] y
es una reproducción de la norma constitucional contenida en el inciso quinto ya
aludido.
En
relación con la calificación de los fiscales en materia investigación y
acusación, se tiene que ella responde a las funciones de la Unidad como cuerpo
de investigación de la JEP y el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal
para la Paz. Igualmente, el énfasis en el conocimiento del DIH y los DH tiene
como finalidad que se incorpore dicha experticia al momento en el conocimiento
de los asuntos bajo su competencia.  Por su parte, el deber de participación
equitativa y de respeto a la diversidad étnica y cultural en el nombramiento de
los miembros de la unidad, responde al mandato constitucional del inciso 11 del
artículo citado anteriormente.
Ahora
bien, en relación con el “proceso de selección [de los fiscales de la UIA]
que dé confianza a la sociedad colombiana y a los distintos sectores que la
conforman” y el procedimiento reglado y público para la selección de los
demás miembros de la UIA, incluidos los del equipo de investigación para casos
de violencia sexual, se advierte que estos deberán atender los principios que
rigen la función pública (art. 209. C.P.) y que se deberá respetar la plena
autonomía con que cuenta el Director de la Unidad para efectuar dichas
designaciones, según el mandato constitucional contenido en el inciso 5 del
artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.
Conforme
a las anteriores consideraciones, el artículo 108 se declarará constitucional.
ARTÍCULO 109. REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS
DE EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN. Los
empleados de la JEP deberán ser ciudadanos en ejercicio y reunir las
condiciones y requisitos que para cada cargo establezca el reglamento interno
de la Jurisdicción adoptado conforme a lo establecido en el artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
recibieron intervenciones.
Análisis
A
través de esta disposición, el legislador estatutario, en uso de su libertad de
configuración normativa, pretendió desarrollar el inciso sexto del artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, al asignarle al reglamento
interno de la JEP, la regulación de las condiciones y requisitos de los cargos
de la JEP.
Al
respecto, debe tenerse en cuenta que según el parágrafo 2º del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Instancia de Gobierno de la
JEP tiene todas las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la Ley 270 de
1996 respecto al gobierno y administración de esta Jurisdicción, siempre que
sean compatibles con su régimen especial.
El
artículo 85 de la Ley 270 de 1996 le asigna a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura la función consistente en señalar los
requisitos para el desempeño
de cargos en la Rama Judicial que no
hayan sido fijados por la Ley, por lo que una función en tal sentido debe
entenderse referida a la instancia de Gobierno de la JEP y no a sus magistrados
al adoptar el reglamento de organización y funcionamiento, conforme a lo
dispuesto en el inciso sexto del artículo transitorio 12  del Acto Legislativo
01 de 2017.
Ahora
bien, los numerales 6 y 8 del artículo 112 del proyecto de ley objeto de revisión,
establece que corresponde al órgano de gobierno de la jurisdicción especial
adoptar el reglamento interno de administración y vinculación de personal
que garantice, entre otras, las condiciones de transparencia, y demás
principios de la función pública, así como determinar los requisitos, funciones
y competencias de los empleos, las cuales resultan concordantes con la función
que el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 atribuye al Consejo Superior de la
Judicatura, por lo que resulta lógico concluir que la competencia para
establecer las condiciones y requisitos para los cargos de la JEP corresponde
al órgano de gobierno de dicha jurisdicción, al adoptar el reglamento
interno de administración y vinculación de personal.
Conforme
a lo anterior, en aplicación del principio de conservación del derecho, resulta
necesario excluir de la disposición las expresiones que conducen a una
interpretación contraria al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, con fundamento en el cual corresponde al órgano de gobierno de la JEP las
facultades que en materia de administración y vinculación de personal asigna
la Ley 270 de 1996 al Consejo Superior de la Judicatura. En efecto, las
expresiones “de la jurisdicción” y “artículo transitorio 12” podrían dar a
entender que dicha competencia pertenece a los magistrados de la JEP al adoptar
el reglamento de funcionamiento y organización de esa jurisdicción. Por tanto,
esta Corte declarará constitucional este precepto, salvo las expresiones “de
la Jurisdicción” y “en el artículo transitorio 12”, que se
declararán inconstitucionales conforme a lo expuesto.
ARTÍCULO 110. MECANISMO DE SELECCIÓN Y
NOMBRAMIENTO. El Mecanismo de
Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo SIVJRNR
se denomina Comité de Escogencia y llevará a cabo el nombramiento de: los
Magistrados de Salas y Secciones, los juristas extranjeros que actuarán
como amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP, no pudiendo
ser elegidos los anteriores directamente por las partes en la Mesa de
Conversaciones. El Comité de Escogencia también designará un Presidente inicial
de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o Directora de la Unidad
de Investigación y Acusación y decidirá sobre la confirmación en el cargo al
Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo y
verificación de las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha
jurisdicción el periodo de desempeño y el procedimiento de elección de los
sucesivos Presidentes o Presidentas, y Secretarios o Secretarias.
El Presidente de la República formalizará el
nombramiento y posesionará a los magistrados de la Jurisdicción Especial para
la Paz, a los juristas extranjeros, así como al Director/a de la Unidad de Investigación
y Acusación.
En caso de que se requiera, el plenario de magistrados
de la Jurisdicción Especial para la Paz hará los nombramientos necesarios de la
lista de magistrados suplentes o sustitutos, o de la lista de los juristas
extranjeros suplentes o sustitutos seleccionados por el mecanismo de selección.
El reglamento de la JEP Contemplará un mecanismo de
activación del Comité de Escogencia creado por Decreto 587 de 5 de abril de
2017 para que por el anterior se proceda a la designación conforme a lo
establecido en el anterior Decreto, de nuevos Magistrados o Magistradas, y
Directores o Directoras, para el caso de fallecimiento, renuncia o cese
disciplinario o penal de cualquiera de los anteriormente designados.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
recibieron intervenciones.
Análisis
La
Sala Plena observa que la norma es constitucional por cuanto reproduce lo
estipulado en el parágrafo 1° del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo
01 de 2017, en cuanto al mecanismo de selección y nombramiento de los
magistrados de la JEP, el director de la Unidad de Investigación y Acusación,
los juristas expertos extranjeros que actuarán en calidad de amicus curiae, el
Secretario Ejecutivo de la JEP, el Presidente o Presidenta inicial de la JEP,
los comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición, y el director de la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto.
Igualmente, del inciso cuarto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo
01 de 2017, en cuanto señala que dicho Comité seleccionará, además, 13
magistrados colombianos adicionales en calidad de suplentes o sustitutos, y 4
juristas expertos extranjeros para intervenir como amicus curiae suplentes o
sustitutos, lista de la cual, en caso de que se requiera, el pleno de
magistrados de la Jurisdicción hará los nombramientos necesarios.
Ahora
bien, dicha norma precisa que tales servidores no podrán ser elegidos por las
partes en la Mesa de Conversaciones, lo cual se ajusta al mandato
constitucional de que deben ser elegidos por el Comité de Escogencia, a la vez
que es garantía de independencia e imparcialidad de la JEP. Además, dispone que
el reglamento de la jurisdicción deberá contemplar el periodo y el
procedimiento de elección de los cargos de presidente y Secretario Ejecutivo de
la JEP, sin que esa disposición contraríe norma constitucional alguna, por
cuanto el citado Acto Legislativo no previó un periodo específico para el
ejercicio de esos cargos.
En
cuanto al mecanismo de activación del Comité de Escogencia para que seleccione
nuevos magistrados o magistradas y nuevos directores o directoras, en caso de
fallecimiento, renuncia o cese disciplinario o penal, el cual deberá ser
regulado igualmente en el reglamento de la jurisdicción, se tiene que se trata
de una disposición que atiende el carácter temporal del Comité de Escogencia,
de conformidad con el inciso 3° del artículo 3 del Decreto 587 de 2017[1096].
Así mismo, la regulación permite a la jurisdicción contar con un mecanismo de
selección cuya regulación prevé la participación equitativa entre hombres y
mujeres, el respeto de la diversidad étnica y cultural y los principios de
publicidad, transparencia, participación ciudadana y criterios de cualificación,
ante las faltas absolutas de los funcionarios nombrados en la norma, lo cual
realiza normas constitucionales que propenden por el derecho a la igualdad en
acceso a cargos públicos[1097].
No obstante, tal disposición desconoce lo dispuesto en el Acto Legislativo 01
de 2017, en cuanto señala los funcionarios que deben ser seleccionados por el
Comité de escogencia y que, en caso de faltas absolutas de magistrados y
magistradas, la provisión de las vacantes debe hacerse de la lista de 13
magistrados colombianos que en calidad de suplentes o sustitutos fueron
seleccionados por dicho Comité.
Conviene
precisar que el reglamento de la jurisdicción a que hace referencia esta
disposición es el reglamento de organización y funcionamiento de la
Jurisdicción Especial para la Paz, cuya adopción es competencia del pleno de
los magistrados de dicha jurisdicción, a que se refiere el inciso sexto del
artículo transitorio 12 del Acto legislativo 01 de 2017.
Por
ende, se declarará la constitucionalidad del artículo 110, excepto el inciso
cuarto que se condicionará en el sentido de que el mecanismo para la activación
del Comité de Escogencia que contemple el reglamento de la Jurisdicción
Especial para la Paz debe garantizar la provisión de vacantes absolutas del Director
de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas; del Director de
la Unidad de Investigación y Acusación; de los Comisionados de la Comisión para
el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; así como
para reintegrar la lista de magistrados suplentes de la Jurisdicción Especial
para la Paz cuando la misma se haya agotado.
ARTÍCULO 111. ACCESO A DOCUMENTOS. Los Magistrados de las Salas de Justicia y del
Tribunal para la Paz y los fiscales integrantes de la Unidad de Investigación y
Acusación, podrán acceder a los documentos y fuentes de investigación conforme
a lo establecido en las leyes colombianas que en cada momento regulen el acceso
a documentos y fuentes de investigación para magistrados, jueces y fiscales de
la República, así como a lo establecido en el Decreto 588 de 5 de abril de 2017
que crea la Comisión de la Verdad.
El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial
para la Paz podrá adoptar medidas cautelares anticipadas a la entrada en
funcionamiento de la totalidad de las Salas y Secciones de esta Jurisdicción,
para preservar documentos relacionados con el conflicto que se contengan en
archivos públicos o privados, conforme a lo establecido en las leyes
colombianas.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
recibieron intervenciones.
Análisis
Esta
norma señala que los magistrados de la JEP y los fiscales de la UIA pueden
acceder a los documentos y fuentes de investigación en las condiciones que la
ley prevea para su acceso para magistrados, jueces y fiscales de la República y
en las condiciones del decreto que creó la CEVCNR. También habilita al
Secretario Ejecutivo para que, antes de la entrada en funcionamiento de la
totalidad de las Salas y Secciones de la JEP, adopte las medidas cautelares
necesarias para la preservación de documentos relacionados con el conflicto, de
conformidad.
La
Sala Plena estima que la norma se ajusta a la Constitución, por cuanto el
acceso a documentos y fuentes de información se sujeta a las condiciones que el
legislador les ha impuesto a los funcionarios de la Rama Judicial en el
ejercicio de sus funciones. Al respecto, se recuerda que si bien la JEP no hace
parte de la Rama Judicial, administra justicia en un ámbito especializado, por
lo que resulta viable la aplicación analógica de esas normas, en tanto no riñan
con la especialidad de la JEP[1098].
Además, se trata de un ejercicio de la colaboración armónica que debe existir
entre los distintos órganos del Estado y busca materializar los objetivos del
SIVJRNR.
Respecto
del acceso a la información en las condiciones establecidas en el Decreto Ley
588 de 2017, se destaca que en la Sentencia C-017 de 2018, se estableció que no
se podían oponer restricciones al acceso a la información a cualquier tipo de
documentos públicos, “con independencia de su contenido o de que puedan ser
reservados o clasificados, dada su intrínseca relación con la garantía del
derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la verdad, sin perjuicio de la
protección debida a los derechos de las propias víctimas”. Aunque en esa
ocasión se trató de la inoponibilidad de la reserva ante la Comisión de la
Verdad, en la misma providencia se aclaró que ello aplicaba para los órganos
judiciales y extrajudiciales de investigación oficial en contextos de
transición, por las finalidades a las que atiende. Sin embargo, cabe recordar
que, como se expuso en detalle en la parte general de esta decisión,  a la JEP
sí le serán oponibles las reservas de información con la que cuente la Comisión
para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por desaparecidas, dado que estos mecanismos son extrajudiciales y la
información que reciban no podrá ser usada para efectos de atribuir
responsabilidades a quienes comparezcan ante tales instancias del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición[1099].
De
otra parte, la facultad del Secretario para dictar medidas cautelares está
contemplada en la Constitución, específicamente en el inciso 9° del artículo 7
transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. El inciso segundo
de la norma bajo estudio, que refiere dicha potestad, se acopla a la norma
superior, así como a la interpretación de la misma hecha por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017. Al
revisar algunas facultades judiciales otorgadas al Secretario o Secretaria
Ejecutiva en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo, entendió la Corte
que “(iv) las funciones jurisdiccionales atribuidas en el Acto Legislativo
01 de 2017 al Secretario Ejecutivo, únicamente podrán ser ejercidas por éste
hasta cuando comience a funcionar la JEP”[1100]. La norma bajo estudio
atiende esta regla, en cuanto dichas funciones jurisdiccionales, en este caso
las relacionadas con la adopción de medidas cautelares, fue una facultad
otorgada a la Secretaría Ejecutiva, de manera anticipada a la creación de la
JEP y, por consiguiente, ya expiraron. En cuanto la norma es coherente con
dicho diseño constitucional, pues las reconoce como facultades que se
ejercieron con fundamento constitucional y produjeron efectos jurídicos, la
regulación legal examinada se ajusta a la Carta Política.
Por
consiguiente, se declarará la constitucionalidad del artículo 111.
TÍTULO
VI
DEL
GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
CAPÍTULO
I
ÓRGANOS
DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
ARTÍCULO 112. ÓRGANO DE GOBIERNO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ. En
tanto los magistrados de la JEP no definan una instancia de gobierno conforme a
lo previsto en el parágrafo 2 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo
01 de 2017, la JEP tendrá un Órgano de Gobierno cuyo objeto será el
establecimiento de los objetivos, planificación, orientación de la acción y
fijación de la estrategia general de la Jurisdicción. De tal forma, se enfocará
en la toma de decisiones de planeación, diseño y o mejoramiento organizacional,
definición de herramientas, lineamientos y criterios generales necesarios para
el funcionamiento, así como la definición de políticas públicas que involucren
a la jurisdicción.
Este órgano de Gobierno estará integrado por el
Presidente de la JEP, el Director o Directora de la Unidad de Investigación y
Acusación, 2 magistrados de las Salas de la JEP elegidos por la totalidad de
los magistrados de las mismas y dos (2) magistrados del Tribunal elegidos por
el pleno del mismo. El procedimiento para la escogencia de miembros del Órgano
de Gobierno será desarrollado en el reglamento de la JEP.
La Secretaría Técnica del Órgano de Gobierno será
ejercida por el Secretario Ejecutivo de la JEP.
Son
funciones del Órgano de Gobierno:
1.
Establecer las políticas generales
de gobierno de la JEP.
2.
Definir y adoptar la planta de
personal de la JEP, para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y reubicar
los empleos,
3.
Determinar la estructura orgánica
de la JEP.
4.
Adoptar los Planes Estratégico Cuatrienal
y de Acción Anual que le presente la Secretaría Ejecutiva respetando los
principios generales establecidos por el artículo 3 de la Ley 152 de 1994 y que
deberán estar articulados con el Plan Sectorial de la Rama Judicial y el Plan
Nacional de Desarrollo en su conjunto. El Plan incluirá como mínimo las medidas
para el aseguramiento de la calidad de la atención al usuario, los indicadores
y metas anuales, así como los avances tecnológicos para la gestión interna y la
relación con los ciudadanos.
5.
Aprobar el anteproyecto de
presupuesto de la JEP que le presente la Secretaría Ejecutiva, para ser
remitido al Gobierno Nacional.
6.
Adoptar el reglamento interno de
administración y vinculación de personal que garanticen las condiciones de
transparencia, cualificación, igualdad, publicidad y demás principios de la
función pública en todos los procesos de selección.
7.
Desarrollar y adoptar el
procedimiento para la contratación y demás aspectos de funcionamiento en los
aspectos no previstos por el legislador.
8.
Determinar las, nomenclatura,
requisitos, funciones y competencias de los empleos que conforman la planta de
personal de la JEP.
9.
Aprobar el Plan de Anticorrupción
y de Atención al Ciudadano para la JEP en los términos establecidos por la Ley
1474 de 2012.
10.
Aprobar las políticas generales de
transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía de la JEP.
11.
Aprobar los informes que la JEP
deba presentar a la ciudadanía, entes de control en ejercicio de su objeto.
12.
Aprobar las políticas de
coordinación de la JEP con la Rama Judicial y el Gobierno Nacional, en especial
en asuntos relacionados con Justicia y Paz, con la justicia penal militar, la
Jurisdicción Especial Indígena, con los sistemas locales de justicia y con los
mecanismos alternativos de solución de conflictos.
13.
Garantizar la perspectiva de
género y el enfoque diferencial y étnico en la JEP, con el fin de apoyar y
fortalecer la política de igualdad y no discriminación.
14.
Elegir para períodos de cuatro
años al jefe de control interno y al jefe de control interno disciplinario en
el evento en que se consagren estas dependencias. El Jefe de Control Interno no
podrá ser reelegido y sólo podrá ser removido por las causales de retiro que
determine la ley. En todo caso la Procuraduría General de la Nación mantendrá
el poder preferente disciplinario.
PARÁGRAFO 1. El
Órgano de Gobierno se reunirá al menos una vez al mes y no contará con una
estructura administrativa propia, sino que tendrá el apoyo administrativo y
logístico de la Secretaría Ejecutiva. El Secretario Ejecutivo ejercerá la
secretaría del Órgano de Gobierno.
PARÁGRAFO 2. El
periodo de desempeño del Presidente de la JEP y el nombramiento de su reemplazo
será definido por el Reglamento de la JEP, salvo el primer presidente elegido
por el Comité de Escogencia que desempeñará el cargo durante tres (3) años.
Intervenciones
Sobre
el artículo 112, Dejusticia intervino para solicitar declarar la exequibilidad
de los numerales 2°, 3°, 7° y 8° del artículo 112 “que sólo serán exequibles
en la medida en que se entienda que las expresiones “definir" (numeral 2),
"determinar" (numeral 3), "desarrollar" (numeral 7) y
"determinar" (numeral 8) contenidas en estos numerales deben ser
interpretadas en función de la relación que existe entre el órgano de gobierno
como guía y encargado de la aprobación final- y la SE como órgano encargado de
la administración —operador técnico que debe diseñar y proponer-”[1101].
Señala
la organización que las funciones consagradas en los numerales 2, 3, 7 y 8 son
macro funciones que tienen dos niveles de decisión y ejecución. Por un lado,
estas funciones requieren decisiones que establezcan los criterios y
lineamientos generales, asunto que le correspondería al nivel de gobierno de la
JEP; y, por otro lado, también requieren un desarrollo técnico que materialice,
a partir de la información y el conocimiento especializado en gestión de las
organizaciones, la forma más eficiente de desarrollar y ejecutar los
lineamientos definidos con los recursos disponibles, asunto que le correspondería
por la experticia técnica, al órgano de administración, es decir, a la
Secretaría Ejecutiva. Solicita que se declare la constitucionalidad de la norma
en “el entendido de que el órgano de gobierno creado por el legislador, al
igual que el que puedan diseñar los magistrados de la JEP, tiene la obligación
de respetar y garantizar los principios constitucionales de eficacia,
eficiencia y economía en la gestión de los recursos”.
También
intervino la organización Colombia Diversa para solicitar la exequibilidad
condicionada del numeral 13 del artículo 112, bajo el entendido de que la
garantía de incorporar la perspectiva de género no se restringe a una función
de los Órganos de Gobierno, sino de todas las dependencias de la JEP[1102].
Análisis
El
artículo bajo estudio establece un órgano de gobierno para la JEP, en tanto los
magistrados definan esa instancia, en coherencia con lo estipulado en el
artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
A
tal órgano le fue asignada la tarea de establecer los objetivos, planificar y
orientar la acción y fijar una estrategia general, para lo cual deberá tomar
las decisiones relacionadas con dichos propósitos que pueden abordar el diseño
institucional, así como las herramientas, lineamientos, criterios de carácter
general y políticas públicas que sean necesarios para asegurar el
funcionamiento de la JEP.
Además,
señala la forma como será integrado el órgano de gobierno cuyo procedimiento de
escogencia se encomienda al reglamento de la JEP y, agrega que la secretaría
técnica de dicho órgano será ejercida por el Secretario Ejecutivo de esa
jurisdicción. Este diseño se ajusta a la Constitución pues, como lo señaló la
Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, la Secretaría Ejecutiva no
puede ejercer funciones de Gobierno de la jurisdicción, pues su rol es de
administración, y este debe estar separado funcionalmente del de gobierno[1103].
Por
otro lado, la norma le asigna unas funciones dirigidas al cumplimiento de los
fines que le fueron encomendados a la JEP, las cuales tanto en su forma como
contenido, en términos generales, se encuentran ajustadas a la Constitución,
pues, respecto a la forma, cumplen con la exigencia prevista en los artículos
121 y 123 Superiores, pues se establecieron por medio de una ley. Respecto al
fondo, el contenido, en su mayoría, es coherente con textos constitucionales.
Principalmente, lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 5 transitorio del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual las funciones del órgano
de gobierno serán las mismas encomendadas a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, descritas en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la
Ley 270 de 1996[1104],
para efectos del gobierno y administración de esta Jurisdicción .
El
numeral primero contempla la función misma de gobierno en los términos
de la norma citada. En ese sentido, esta regulación es similar a la señalada en
la Ley 270 de 1996, que como se ha dicho puede operar como parámetro en el
estudio de constitucionalidad del Proyecto de Ley, siempre que sus normas sean
acordes con la naturaleza especial de la JEP. En la Ley 270, en sus artículos
75 y 199, se prevé que le corresponde a la Sala Administrativa adoptar las
decisiones que sean necesarias para poner en funcionamiento la estructura
administrativa. Por tanto, es perfectamente válido que en cumplimiento de
dichas tareas establezca las políticas generales de gobierno de esa
jurisdicción. Luego, esta función asignada al órgano de gobierno de la JEP es
similar a la asignada a la Sala Administrativa, tornándose ajustado a la norma
constitucional.
En
lo que respecta al numeral segundo, el cual le permite al órgano de
gobierno definir y adoptar la planta de personal, pudiendo crear, suprimir,
fusionar y reubicar los empleos, esa facultad es reiterada en el artículo 123
del Proyecto de Ley bajo estudio y se ajusta a las funciones que le fueron
conferidas a la Sala Administrativa del Consejo Superior como quiera que puede
determinar la organización de cada despacho de la Rama Judicial (arts. 51 y 85,
numeral 5 de la Ley 270 de 1996), la estructura y planta de personal (parágrafo
del art. 16 de la Ley 270 de 1996), crear, suprimir, fusionar y trasladar
cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para
su desempeño que no hayan sido fijados por la ley (art. 85, numeral 9 de la Ley
270 de 1996), determinar el personal de cada despacho (art. 21 y 85, numeral 9
de la Ley 270 de 1996), y la función constitucional asignada al Consejo
Superior en el artículo 257 numeral 2º de la Constitución Política, por lo que
el numeral se ajusta a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017.
Frente
al numeral tercero que faculta al Órgano de Gobierno a determinar la
estructura orgánica de la JEP, dicha función aunque se asimila a lo señalado en
los artículos 85.7 y 200 de la Ley 270 de 1996, en tanto que permiten
determinar estructuras dentro de la jurisdicción y adecuarlas para satisfacer
la demanda de justicia, lo cierto es que el presente numeral debe condicionarse
en tanto que en cumplimiento de dicho deber el Órgano o Instancia de Gobierno
no puede alterar la estructura orgánica que la Constitución definió para dicha
jurisdicción. Lo anterior se debe a que el Acto Legislativo 01 de 2017 fijó las
secciones del Tribunal para la Paz, así como las Salas de la jurisdicción y la
Unidad de Investigación y Acusación.
En
ese sentido, las decisiones del órgano de gobierno deben respetar el diseño
constitucional de la jurisdicción y, por ende, las decisiones que en virtud de
esta disposición se realicen no pueden variarlo, sino desarrollarla para el
efectivo desarrollo del cumplimiento de los objetivos de la jurisdicción. En
consecuencia, el numeral 3 se condicionará en el entendido de que el órgano de
gobierno no podrá modificar el diseño constitucional de la Jurisdicción.
En
lo que tiene que ver con el numeral cuarto, en el que se le asigna al
órgano de Gobierno la adopción de planes estratégicos cuatrienal y de acción
anual de los que le presente la Secretaría Ejecutiva con ciertos contenidos
mínimos, encuentra la Sala que dicha facultad se ajusta a las funciones
asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (arts.
79.2, 87 inciso sexto, 95 y 106 de la Ley 270 de 1996). También concuerda con lo
estipulado en el artículo 256 Superior, según el cual le corresponde al Consejo
Superior llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos
judiciales y elaborar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá
remitirlo al Gobierno.
El
numeral quinto señala que le corresponde al órgano de gobierno aprobar
el anteproyecto de presupuesto de la JEP que le presente la Secretaría
Ejecutiva, para remitirlo al Gobierno Nacional. Esta función corresponde a la
asignada al Consejo Superior de la Judicatura de elaborar el presupuesto de la
Rama Judicial y remitirlo al Gobierno Nacional, así como la de realizar
proyectos de inversión (arts. 79.2, 85.1 y 85.4 de la Ley 270 de 1996).
Por
su parte, el numeral sexto tiene un contenido similar al de la Ley 270
de 1996, concretamente, al numeral 3 del artículo 79 y el numeral 12 del
artículo 85, en tanto lo faculta para adoptar el reglamento interno de
administración y vinculación de personal. Sin embargo, debe aclararse que este
reglamento no corresponde al señalado en el artículo 12 transitorio del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, en tanto el que prevé aquella
disposición en cabeza del pleno de los magistrados de la JEP es el reglamento
de funcionamiento y organización, el cual es distinto del reglamento interno de
administración de personal.
Ahora,
por otro lado, esta Corte encuentra que la facultad del órgano de gobierno de
reglamentar la vinculación de personal vulnera el artículo 125 Superior
que establece que corresponde al legislador establecer las formas de
vinculación de los empleos en los organismos y entidades del Estado.
Al
respecto, como se estudió en la parte considerativa de este fallo, la regla
general del empleo público es el sometimiento al régimen de carrera, regla que
puede ser exceptuada en los casos estipulados en la Constitución, esto es: (i)
en cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) en cargos de elección popular,
(iii) para trabajadores oficiales o (iv) los que determine la ley.
En
efecto, al estudiar el Proyecto de Ley se evidencia que el legislador exceptuó
del régimen de carrera a los funcionarios de cualquier nivel adscritos a los
despachos de los magistrados (parágrafo del art. 121) y a los empleados del
nivel directivo y asesor (art. 123). Sin embargo, no se hizo la misma excepción
respecto de los otros empleados por lo que, teniendo en cuenta lo estipulado en
el artículo 125 Superior, se entienden que hacen parte del régimen de carrera.
En consecuencia, el ingreso y el ascenso de los empleados no determinados en la
ley se efectuará conforme al régimen de carrera que adopte el legislador[1105],
el cual deberá adecuarse a las características de la jurisdicción especial y,
en particular, a su temporalidad.
En
cualquier caso, mientras el Congreso regula lo relacionado con la carrera
aplicable en la JEP-, los servidores no exceptuados de dicho régimen deberán
ser designados con fundamento en los criterios que el legislador estatutario
señaló en el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio, a saber, los de
cualificación, calidades personales, capacidad profesional, equidad de género,
diversidad étnica y cultural, publicidad, transparencia y participación.
En
ese sentido, los procesos de selección del personal, definidos en el reglamento
interno (arts. 122 y 123 del Proyecto de Ley), deben asegurar que se atiendan
los criterios citados, que ofrecen garantías suficientes de transparencia en el
ejercicio de la función pública.
Ahora,
como ya se dijo, el régimen de carrera en la JEP es especial por varias
razones. En particular,  porque la jurisdicción es transitoria y tiene un
límite máximo de funcionamiento de 20 años.
Adicionalmente,
en el diseño constitucional de la jurisdicción no todos los cargos tienen la
misma duración, dado que el tiempo de funcionamiento de sus órganos es
diferente, como lo estipula el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01
de 2017.
En
consecuencia, la Corte procederá a declarar la inconstitucionalidad de la
expresión “y vinculación” del numeral sexto del artículo examinado en
cuanto desconoce la reserva legal que establece la Constitución para las normas
de vinculación de personal.
El
numeral séptimo concuerda con la función descrita en el artículo 85,
numeral 3º, según la cual la Sala Administrativa del Consejo Superior puede
celebrar contratos conforme con la Constitución y las leyes para asegurar el
funcionamiento de sus programas y el cumplimiento de sus fines. En ese sentido,
la función descrita en este numeral es adecuada para definir el procedimiento
de contratación y demás aspectos de funcionamiento en lo no previsto por el
legislador.
En
lo que respecta al numeral octavo, según el cual es función del órgano
de Gobierno la determinación de la nomenclatura, los requisitos, las funciones
y las competencias de los empleos que conforman la planta de personal de la
JEP, la Corte realizará un análisis de cada una de los elementos que se le
pretenden atribuir.
En lo que respecta a la determinación de la
nomenclatura, advierte la Corte que existe una antinomia en el Proyecto de Ley
y, particularmente, entre el numeral octavo, bajo estudio, y el artículo 123.
El numeral octavo asigna la determinación de la nomenclatura al órgano de
gobierno de la JEP; por su parte, el artículo 123 asigna dicha función al
Gobierno Nacional.
La Corte encuentra que la regulación del numeral
examinado es inconstitucional pues la competencia de determinar la nomenclatura
corresponde al Gobierno Nacional, quedando a cargo del órgano de gobierno de la
JEP su concreción dentro de la jurisdicción especial .
En ese sentido, la facultad de determinación de la
nomenclatura de los empleos que conforman la planta de personal se encuentra
supeditada a la fijada por el Gobierno Nacional. De esta manera se garantiza un
trato igualitario en materia salarial y prestacional respecto de los demás
servidores públicos, y se asegura que, sin perjuicio de su carácter especial y
transitorio, la jurisdicción y sus servidores están sujetos a las mismas reglas
de función y servicio público de las demás entidades del Estado.
Por tanto, se declarará inexequible la expresión “las,
nomenclatura,”, prevista en el numeral sexto del artículo 112 del Proyecto
de Ley bajo estudio.
Ahora,
frente a la determinación de los requisitos, dicha facultad es exequible pues
corresponde al órgano de gobierno definir los requisitos que la Constitución y
la ley no hayan determinado. Esto, en cuanto se trata de una función homóloga a
la establecida para el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 85.9 de
la Ley 270 de 1996. De esta manera se cumple con lo establecido en el parágrafo
2 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Adicionalmente,
esta regulación es coherente con el artículo 109 del Proyecto de Ley bajo
estudio, que establece que los requisitos para el desempeño de cargos en la
jurisdicción serán fijados por el reglamento interno que para este fin se
expida. Como se expuso, dicho reglamento es distinto al de la jurisdicción a
que hace alusión el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017,
que lo expide el plenario de los magistrados; mientras que este reglamento es
expedido por el órgano de Gobierno.
Frente
a la determinación de funciones y competencias para los empleos que conforman
la planta de personal de la JEP, también es exequible pues el órgano de
gobierno puede detallar las funciones y competencias definidas por la ley en
cumplimiento de lo señalado en los artículos 121 y 122 Superiores.
En
ese sentido, las funciones de la Sala de Reconocimiento las dispone la ley bajo
examen en el artículo 79, las de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
en el artículo 84, las de la Unidad de Investigación y Acusaciones en el
artículo 87, las de Policía Judicial de la JEP en el artículo 88, para las
Secciones de Tribunal en el artículo 91 y, concretamente, para la Sección de
Primera Instancia para Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad en
el artículo 92, para la Sección de Primera Instancia para casos de Ausencia de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad en el artículo 93, para la Sección
de Apelación en el artículo 96, para la Sección de Revisión en el artículo 97,
para el Órgano de Gobierno en el artículo 112, para el Secretario Ejecutivo en
el artículo 114, entre otros.
Las
funciones de los empleos de la JEP se derivan de las que fueron definidas en la
ley para los distintos órganos que la integran y, a partir de tal marco,
corresponde al Órgano de Gobierno, en virtud de la función administrativa que
le ha sido encomendada, determinar las funciones de cada uno de los cargos que
las integran.
Por
tanto, el numeral octavo se declarará exequible, salvo la expresión “las,
nomenclatura,” que se declarará inconstitucional por las razones
explicadas.
El
numeral noveno le asigna al Órgano de Gobierno la función de “aprobar
el Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano para la JEP en los términos
establecidos por la Ley 1474 de 2012 (sic)”. Si bien no existe una función
similar asignada a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
en la Ley 270 de 1996, o en el Acto Legislativo 02 de 2015, dicha tarea no
contradice la Carta Política pues permite el cumplimiento de un deber para la
JEP en virtud la Ley 1474 de 2011 (arts. 73 y 74) y de la Ley 412 de 1997 por
medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción.
El contenido normativo además es coherente con los principios de la función
administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución.
El
numeral décimo define la función de aprobar las políticas generales de
transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía, que se asimila a las
funciones asignadas al Consejo Superior de la Judicatura (arts. 79.1, 79.6 y
85.19). También atiende a los principios de la función administrativa, entre
ellos el de publicidad, previstos en el artículo 209 Superior.
El
numeral undécimo impone la tarea de aprobar los informes que la JEP deba
presentar a la ciudadanía y entes de control en ejercicio de su objeto. Lo que
se ajusta con los deberes señalados para la Sala Administrativa en los
numerales 1 y 6 del artículo 79 de la Ley 270 de 1996.
En
lo que respecta a la función atribuida en el numeral décimo segundo,
esta es armónica con la asignada a la Sala Administrativa en el artículo 86 de
la Ley 270 de 1996, según la cual, sin perjuicio de la autonomía que para el
ejercicio de la función administrativa le confiere la Constitución, la Rama
Judicial debe actuar en coordinación con los órganos de las otras Ramas del
Poder Público y organizaciones vinculadas al sector justicia. También se trata
de un desarrollo del artículo 113 Superior que menciona el principio de
colaboración armónica entre distintas ramas del poder público. De la misma
manera, la función asignada promueve la coordinación con otras jurisdicciones y
con la Rama Judicial, como la Jurisdicción Especial Indígena, la Jurisdicción
Penal Militar y la Jurisdicción ordinarias, particularmente en con la
magistratura de Justicia y Paz. Como se expuso en el marco general de esta
Sentencia[1106],
la JEP no es la única jurisdicción a cargo de justicia transicional en
Colombia, por lo que la articulación entre diferentes jurisdicciones es acorde
con la necesidad de dar una respuesta integral, oportuna y en condiciones de
igualdad a las víctimas.
Por
otra parte, la coordinación con los sistemas locales de justicia y con los
mecanismos alternativos de solución de conflictos pueden ser herramientas
complementarias en la implementación de mecanismos de justicia restaurativa,
siempre que se respeten los criterios expuestos en el acápite que desarrolló
dicho asunto en la parte general de esta decisión[1107].
Por
su parte, el numeral décimo tercero señala la función de garantizar una
perspectiva de género y enfoque diferencial y étnico a la JEP, a efectos de
apoyar y fortalecer la política de igualdad y no discriminación, lo cual es un
deber que irradia a todo el Estado en virtud de lo expuesto en el artículo 13
de la Carta Política. Como plantea Colombia Diversa, está claro que la
inclusión en relación con las funciones del Órgano de Gobierno de la obligación
de incorporar la perspectiva de género y el enfoque diferencial y étnico no es
exclusiva del órgano de Gobierno, pues es expresión de un mandato superior de
garantizar igualdad, conforme al artículo 13 constitucional y al parágrafo 1º
del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia,
todas las autoridades del Estado, según el inciso segundo del artículo 2 de la
Constitución, están en la obligación de garantizar la igualdad en el ejercicio
de sus funciones, incorporando el enfoque de género en sus actuaciones. En
cuanto esta interpretación se deriva de una lectura integral de la
Constitución, no es necesario el condicionamiento planteado por la organización
interviniente.
Respecto
del numeral décimo cuarto, la función allí asignada se ajusta con lo
señalado en el artículo 209 de la Constitución Política que establece que “La
Administración Pública, en todos sus órdenes, tendrá un Control Interno que se
ejercerá en los términos que señale la Ley”. Esta función también tiene
fundamento en el artículo 269 de la Carta Política que señala que “En las
entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar
y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de
Control Interno, de conformidad con lo que disponga la Ley”.
Adicionalmente, esta función es coherente con lo establecido en la Ley 87 de
1993, en cuyo artículo 6 se prevé que: “El establecimiento y desarrollo del
Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas, será
responsabilidad del representante legal o máximo directivo correspondiente. No
obstante, la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la
calidad, eficiencia y eficacia del Control Interno, también será
responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las
entidades y organismos”. Por último, este numeral es acorde con la Ley 270
de 1996, artículos 85 y 105, que señalan que es función de la Sala
Administrativa el establecimiento del Sistema de Control Interno y los
reglamentos relacionados con la organización de las funciones internas
asignadas a los diferentes cargos. De esta manera, se cumple con el parágrafo
2º del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
El
parágrafo 1° regula aspectos relacionados con las reuniones y el apoyo
que le debe prestar la Secretaría Ejecutiva para el cumplimiento de sus
funciones. Esta regulación no enfrenta dificultades de constitucionalidad pues
es expresión de la libertad de configuración legislativa.
Y,
por último, en el parágrafo 2º prevé que el periodo de desempeño del
presidente será determinado por el reglamento de la JEP (reglamento de
funcionamiento y organización de la JEP), que se adopte en virtud de lo
previsto en el artículo transitorio 12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01
de 2017. Se trata de un aspecto de organización y funcionamiento que dicho
reglamento debe determinar. La regulación por la que optó el legislador es
acorde con lo pactado en el numeral 68 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final,
según el cual el reglamento debe contemplar el periodo de desempeño del
Presidente. El contenido normativo estudiado establece una salvedad, al fijar
que el primer presidente que elija el Comité de Escogencia durará tres años,
disposición que es expresión del ejercicio de la libertad de configuración
legislativa.
Ahora
bien, las funciones administrativas que recaen en dicho órgano deben ser
desarrolladas con sujeción a los principios previstos en los artículos 6 y 209
Superiores. Por tanto, dichos mandatos deben ser atendidos con independencia de
la transitoriedad del organismo judicial. Así las cosas, este órgano de
gobierno debe respetarlos y garantizarlos y, en la gestión de recursos, actuar
con eficacia, eficiencia y economía, como lo advirtió en su intervención
Dejusticia.
Por
otro lado, el mismo interviniente formuló un condicionamiento respecto a las
funciones previstas en los numerales 2, 3, 7 y 8 de este artículo. La solicitud
no prosperará pues el parámetro señalado en el Acto Legislativo 01 de 2017,
parágrafo 2, estipula que: “Con el fin de garantizar el funcionamiento y la
autonomía administrativa, presupuestal y técnica de la jurisdicción especial
para la paz, el Secretario Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno
de la JEP que los magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva,
y solo durante el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas
a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en
el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la Ley 270 de 1996 respecto al gobierno y
administración de esta Jurisdicción.”. Por tanto, las funciones que deben
tener el Órgano o instancia de Gobierno corresponden a aquellas de carácter
administrativo, que sean necesarias para garantizar su autonomía
administrativa, presupuestal y técnica que, para este caso, se han dividido en
dos grupos, por un lado, las de gobierno, lineamiento, establecimiento de
políticas generales, diseño y mejoramiento institucional, en cabeza del órgano
de gobierno o instancia y otras, de la misma índole, pero encaminadas a la ejecución
de las directrices del órgano de gobierno, la cual estará en cabeza del
Secretario Ejecutivo. Esta regulación no desconoce la reforma constitucional
referida, pues la regulación adoptada se enmarca en la obligatoriedad de que
sus funciones sean administrativas y se asimilen a las de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Incluso,
respecto de las funciones señaladas en los numerales 2, 3, 7 y 8, conviene
precisar que, además de actuar como Secretario Técnico de dicho cuerpo, puede,
en virtud de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 114, proponer
políticas, normas y procedimientos para la administración del talento humano y
asegurar su ejecución, celebrar contratos y convenios, nombrar y remover a los
empleados de la JEP y, realizar los análisis y estudios necesarios para la
adopción de políticas de largo plazo por parte de la instancia de gobierno,
cumpliendo con ello el deber de ejecutar bajo los parámetros que sean fijados.
Adicionalmente,
la determinación de la estructura de la JEP, la adopción de su planta de
personal, los requisitos de empleos y el desarrollo del procedimiento de
contratación son tareas generales de planeación, diseño y mejoramiento
organizacional que corresponden con tareas de gobierno y, por lo mismo,
requieren un tratamiento abierto a la participación de distintas instancias de
la JEP y que convergen en el órgano de gobierno, y esto permitirá la adopción
del modelo organizativo que permita cumplir con los objetivos fijados para esa
jurisdicción dentro del plazo de funcionamiento que le fue señalado. Luego, no
se accederá la solicitud de hacer el condicionamiento sobre los numerales de la
norma bajo estudio.
En
conclusión, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 112, excepto el
numeral tercero que será condicionado en el sentido de que no se podrá
modificar el diseño constitucional de la Jurisdicción; así como las expresiones
“y vinculación” y “las, nomenclatura,” previstas en los numerales
sexto y octavo respectivamente, que serán declaradas inconstitucionales por las
razones expuestas.
ARTÍCULO 113. SECRETARÍA EJECUTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ESPECIAL DE PAZ. La designación
y confirmación del Secretario Ejecutivo se hará en los términos previstos en el
Acto Legislativo 01 de 2017, y en el Decreto 587 de 5 de abril de 2017
desempeñará el cargo durante el periodo que se establezca en el Reglamento de
la Jurisdicción Especial para la Paz, pudiendo ser reelegido. Si durante la
vigencia de la JEP fuere necesario designar un nuevo Secretario Ejecutivo, por
renuncia, muerte o decisión judicial, éste será elegido por la mayoría de los
magistrados del Tribunal para la Paz.
La Secretaría Ejecutiva se encargará de la
administración y ejecución de los recursos bajo la orientación de la presidencia
o de la instancia de gobierno de la JEP, estará enfocada en la organización de
los mismos para el logro de los objetivos establecidos para la JEP y en la
ejecución centralizada de procesos de adquisición de bienes y servicios,
gestión del talento humano, logística, gestión tecnológica, gestión financiera,
entre otros.
El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al
régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los
funcionarios públicos.
Intervenciones
Sobre
el artículo 113, Dejusticia intervino para solicitar la exequibilidad
condicionada del inciso 2 del artículo 113. A su juicio, para que tal inciso
sea constitucional debe ser interpretado en el sentido de que la orientación
del Órgano del Gobierno de la JEP o de su Presidente en la administración y
ejecución de los recursos se limita a las funciones de administración, y no a
aquellas funciones asociadas con la garantía de los derechos de defensa de los
procesados y lo referente a la participación de las víctimas.
Análisis
El
artículo bajo análisis contempla un procedimiento diferente para la elección
del Secretario Ejecutivo al establecido en el parágrafo 1° del artículo 7
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Esto es razonable en cuanto dicho
procedimiento de elección por parte de la Misión de Monitoreo y Verificación de
la Organización de las Naciones Unidas, y ratificación por el Comité de
Escogencia, fue un procedimiento que atendió a la urgencia de que se
constituyera la Secretaría Ejecutiva, y esta comenzara el proceso de
alistamiento de la JEP, antes de que la jurisdicción estuviera constituida.
Esta
regulación adoptada por el legislador estatutario, además es acorde con lo
establecido en el Acuerdo Final, que en el numeral 68 del punto 5.1.2. sobre
Justicia, indicó que el reglamento de la JEP debería contemplar “el periodo
de desempeño de los anteriores cargos y el procedimiento de elección de los
sucesivos Presidentes o Presidentas, Directores o Directoras y Secretarios o
Secretarias”.
Por
tanto, ante la falta del Secretario, los magistrados del Tribunal para la Paz
deberán proceder a su nombramiento, atendiendo el mandato constitucional de
participación equitativa entre hombres y mujeres, el respeto a la diversidad
étnica y cultural y los principios de publicidad, transparencia, participación
ciudadana, idoneidad ética y criterios de cualificación para su selección[1108].
Adicionalmente,
se tiene que la asignación de la administración y ejecución de recursos a la
Secretaría obedece al mandato constitucional consagrado el inciso noveno del
artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que señala literalmente:
“La Secretaría Ejecutiva se encargará de la administración, gestión y
ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz”[1109].
En relación con la intervención que propone la exequibilidad condicionada de la
disposición, la Sala advierte que la norma es clara al indicar que la
orientación del órgano de gobierno de la JEP y de su presidente se refiere
únicamente a la función de la Secretaría de administrar y ejecutar los
recursos, y no se refiere a las funciones jurisdiccionales que, adicionalmente,
ya expiraron para la Secretaría Ejecutiva, según lo definido en la Sentencia
C-674 de 2017. Por tanto, no hay lugar al condicionamiento solicitado.
Ahora
bien, en cuanto al régimen de responsabilidad al que está sometido el
Secretario Ejecutivo, se advierte que la norma atiende la Sentencia C-674 de
2017, de conformidad con la cual “el Secretario Ejecutivo se encuentra sometido
al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal”[1110].
En
consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo 113.
ARTÍCULO
114. FUNCIONES. El Secretario
Ejecutivo ejercerá las siguientes funciones transitorias y permanentes:
1) Recibir las manifestaciones de sometimiento de las
personas respecto a las cuales la JEP ejercerá su competencia y verificar la
puesta a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz de las anteriores
cuando se trate de personas que hayan sido dejadas en libertad condicionada en
aplicación de la ley 1820 de 2016 o trasladadas a las ZVTN, en este último caso
desde cuando desaparezcan dichas ZVTN al finalizar el proceso de Dejación de
Armas y hasta que comience a funcionar el Tribunal para la Paz.
2) Recibir, original o copia según el caso, de las actas
de compromiso suscritas en cumplimiento de los acuerdos sobre dejación de armas
y en aplicación de la Ley 418 de 1997, Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 dé
Amnistía e Indulto y Decreto 277 de 17 de febrero de 2017 y las d más normas
vigentes o que se expidan en el futuro sobre amnistías, indultos y tratamientos
penales especiales, en particular los diferenciados para Agentes del Estado, e
incluir en su informe a los órganos de la JEP la información pertinente sobre
dichas actas de compromiso para facilitar el oportuno inicio de las actividades
de cada órgano de la JEP. En el evento de que el solicitante haya firmado un
acta de compromiso, indicar el número de radicación de la misma para su ágil
consulta.
3) Elaborar un informe, con destino a la Sala de
Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de los Hechos y
Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el nombre y la
identificación precisa de cada una de las personas que han manifestado su
sometimiento a dicha jurisdicción en el cual conste la información básica
pertinente, como por ejemplo, la Sala a la cual solicita acceder, la petición
formulada, los elementos relevantes para calificar si la conducta mencionada
tiene relación con el conflicto armado, y de existir un expediente, cuál es su
ubicación y donde se encuentra a disposición de los órganos de la JEP en el
evento de que deseen consultarlo. En su informe a los órganos de la JEP, el
Secretario Ejecutivo agrupará los casos de conformidad con los parámetros
establecidos en el Acuerdo sobre la Jurisdicción Especial para la Paz, sin
perjuicio de qué luego los complemente con base en los criterios que adopten
las Salas.
4) Recibir de la Misión de Monitoreo y Verificación
(MMV), información sobre dejación efectiva de armas e incluirla en el informe a
los órganos de la JEP o del Estado en lo que sea pertinente, en especial
respecto de los que solicitan amnistías e indultos.
5)
Recibir del Ministerio de Defensa
Nacional, verificar y eventualmente modificar los listados de miembros de la
Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de
libertad transitoria condicionada y anticipada.
6)
Verificar que se haya suscrito el
acta de compromiso de los beneficiarios de la libertad transitoria,
condicionada y anticipada y la privación de la libertad en unidad militar o
policial de las que tratan los artículos 52 y 56 de la Ley 1820 de 2016. Así mismo,
recibir el acta de compromiso suscrita ante fiscales, jueces o magistrados,
establecida en el artículo 8 del Decreto Ley 706 de 2017.
7)
Certificar con su firma el Acta de
Compromiso que deben suscribir los beneficiarios de la libertad condicionada de
que trata el artículo 36 de la Ley 1820 de 2016.
8)
Según lo dispuesto en el artículo
134 de esta ley antes de la constitución del Tribunal para la Paz de la
Jurisdicción Especial para la Paz, verificar el periodo de permanencia en las
Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) como tiempo de
cumplimiento de sanción, así como verificar los trabajos, obras o actividades
con contenido reparador realizados por personas a disposición de la JEP una vez
que haya concluido el periodo de permanencia en las ZVTN. Para la realización
de las anteriores verificaciones podrá pedir la colaboración del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.
9)
Recibir informes sobre las
personas que hayan realizado, de forma personal y directa, actividades,
trabajos u obras efectuadas desde el momento en que adopto el acuerdo sobre
“limpieza y descontaminación de municiones sin explotar, restos explosivos de
guerra y limpieza de minas anti persona”, con el fin de que queden a solicitud
del interesado ante la JEP.
10)
Presentar ante las autoridades
judiciales la información pertinente sobre el sometimiento de una persona a la
JEP en el evento de que cursen procesos judiciales en su contra.
11)
Gestionar el monitoreo con
sistemas de vigilancia electrónica según lo dispuesto por las Salas y Secciones
de la Jurisdicción Especial para la Paz, de las personas que hayan obtenido la
libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, hasta
que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva de manera definitiva su
situación jurídica.
12)
Dar apoyo al Tribunal para la Paz,
en lo que este le solicite, para la creación del mecanismo internacional que
apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de verificación del cumplimiento de
las sanciones previsto en el artículo 92 literal d) de esta ley, mecanismo que:
será un componente específico de la Misión Política de verificación de las
Naciones Unidas y que entrará en funcionamiento una vez concluidas las
funciones de la Misión de Naciones Unidas encargada de verificar el cese al
fuego bilateral y definitivo, en coordinación con la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.
13)
Proponer al Órgano de Gobierno las
políticas, programas, normas y procedimientos para la administración del
talento humano, seguridad del personal, gestión documental, gestión de la
información, recursos físicos, tecnológicos y financieros de la JEP, así como
asegurar su ejecución.
14)
Coordinar con las demás entidades
y organismos públicos las acciones para garantizar a las víctimas y a los
procesados el acceso a la justicia, la participación, la defensa, la
comparecencia, la representación judicial, la seguridad y el cumplimiento de la
justicia restaurativa, conforme a lo establecido en esta Ley y en el Acto
Legislativo 01 de 2017.
15)
Implementar y garantizar los
mecanismos y medidas administrativas necesarias para la articulación y
coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.
16)
Elaborar el anteproyecto de
presupuesto que deberá remitirse al órgano de gobierno de la JEP.
17)
Elaborar y coordinar la ejecución
de los Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción Anual, así como las demás
propuestas de políticas, planes y  programas para someterlos al Órgano de
Gobierno para su aprobación.
18)
Administrar los bienes y recursos
destinados para el funcionamiento de la JEP y responder por su correcta
aplicación o utilización.
19)
Celebrar contratos y convenios en
particular para generar alianzas y coordinaciones con entidades públicas y
privadas, nacionales e internacionales, organismos multilaterales, de
cooperación, gremios, ONG's, escuelas judiciales y universidades, autoridades y
organizaciones indígenas, entre otros. Cuando el monto exceda los 1.000
salarios mínimos deberá ser aprobado por el órgano de gobierno de la JEP.
20)
Actuar como ordenador de gasto,
función que podrá delegar en un servidor del nivel directivo.
21)
Nombrar y remover al Subsecretario
Ejecutivo de la JEP.
22)
Nombrar y remover a los empleados
de la JEP. Los Magistrados de las Salas y las secciones del Tribunal designarán
a los empleados de sus despachos judiciales. El Director de la Unidad de
Investigación y Acusación designará a los fiscales y a los empleados de este
órgano de la JEP.
23)
Diseñar protocolos, instrumentos,
modelos de servicio, servicios comunes y demás herramientas de gestión
encaminadas al mejoramiento continuo de la calidad de los servicios prestados a
la ciudadanía y a los despachos judiciales.
24)
Diseñar y poner en marcha
cualquier unidad de análisis o de apoyo que se determine en el Reglamento de la
JEP, unidades que estarán bajo la dirección de la Sala o Sección que determine
el reglamento y al servicio de todas las Salas, Secciones y órganos de la JEP.
25)
Diseñar, proponer e implementar
mecanismos de transparencia, rendición de cuentas a la ciudadanía y de
herramientas de gestión, transmisión y difusión de datos y conocimientos.
26)
Establecer los sistemas de
seguimiento y evaluación de resultados y de rendimiento de los órganos de la
JEP.
27)
Ejercer la representación legal de
la JEP.
28)
Representar a la Jurisdicción
Especial para la Paz en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir
apoderados especiales.
29)
Elaborar y presentar a la
instancia de gobierno de la JEP los balances y estados financieros que
correspondan.
30)
Realizar los análisis y estudios
necesarios para la adopción de políticas de largo plazo por parte de la
instancia de gobierno de la JEP.
31)
Diseñar e implementar estrategias
y herramientas que sean necesarias para la difusión de resultados, naturaleza e
imagen de la JEP.
32)
Regular los trámites
administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos
no previstos por el legislador.
33)
Las demás funciones previstas en
las leyes para los representantes legales de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. El
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz cumplirá las
responsabilidades mencionadas en los numerales 3, 4, 5 y 6 de este artículo,
contrastando la identificación de las personas que efectúen las manifestaciones
de sometimiento y las solicitudes recibidas con base en las reglas acordadas en
el Acuerdo Final, así: (a) Respecto de los integrantes de las FARC-EP con base
en los listados entregados y verificados por el procedimiento definido en la
Mesa de Conversaciones; b) Respecto de los miembros activos o en retiro de la
Fuerza Pública, con base en los listados que elabore para el efecto el
Ministerio de Defensa Nacional; (c) Respecto de las demás personas, con base en
la providencia judicial pertinente.
El Gobierno Nacional proporcionará a la JEP el apoyo
que ésta requiera para cumplir sus funciones y para tales fines el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público efectuará los ajustes presupuéstales necesarios
de conformidad con las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, para
que se hagan las apropiaciones correspondientes para financiar los gastos
dirigidos al cumplimiento de su objeto.
PARÁGRAFO 2. Todas
las funciones judiciales que haya desempeñado el Secretario Ejecutivo antes de
la entrada en funcionamiento del SIVJRNR, serán de conocimiento del Presidente,
Salas y Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz una vez
posesionados.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 114 desarrolla las funciones transitorias y permanentes, asignadas al
Secretario Ejecutivo de la JEP. En lo que respecta al numeral primero es
concordante con lo regulado en la Ley 1820 de 2016 (inciso tercero del
parágrafo del art. 35, art. 36 y parágrafo 1º del art. 52), los cuales fueron
declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018. En tal ocasión, la Corte
entendió que esta era una de las funciones jurisdiccionales que fueron
otorgadas al Secretario Ejecutivo en aplicación del parágrafo 2º del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017; y que según lo definido en la
Sentencia C-674 de 2017 fueron transitorias. Bajo estas mismas consideraciones,
la Corte encuentra que este numeral se ajusta a la Constitución.
Con
relación al numeral segundo, contempla la función de recibir, en
original o copia, las actas de compromiso suscritas en cumplimiento de las
normas vigentes y las que se expidan sobre indultos, amnistías y tratamientos
especiales. Se trata de una función de apoyo a la jurisdicción para la
aplicación del régimen de condicionalidad[1111],
también para dar garantías de seguridad jurídica[1112]
sobre los tratamientos especiales. En efecto, la disposición de información
sobre los tratamientos especiales otorgados es presupuesto indispensable para
dicho fin.
Dicha
función corresponde con la libertad de configuración legislativa que goza el
Congreso de la República para fijar mediante ley las funciones del Secretario
Ejecutivo, en virtud de lo señalado en el artículo 122 de la Constitución
Política y en orden a cumplir los objetivos de la jurisdicción.
El
numeral tercero, establece la función de preparar el informe con destino
a las Salas, con los datos para identificar de manera precisa a las personas
sometidas a la jurisdicción y permitir el acceso a la información que requiera
la magistratura en la organización de su trabajo y para la adopción de sus
decisiones. La Corte encuentra que este numeral contempla una función de tipo
administrativo (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de
2017), encaminada a dar soporte a la labor jurisdiccional de la JEP. Esta
función también es expresión de la libertad de configuración legislativa en
virtud del artículo 122 Superior.
El
numeral cuarto prevé la función de recibir de la Misión de Monitoreo y
Verificación de Naciones Unidas[1113]
la información de dejación efectiva de armas e incluirla en los informes a los
órganos de la JEP o del Estado, en lo que sea pertinente. Se trata de una
función administrativa tendiente a facilitar el trabajo de la JEP, el debido
proceso de quienes se someten y a garantizar el régimen de condicionalidad, en
particular, esta función facilita la verificación de la condición esencial de
acceso al régimen de condicionalidad, cual es la finalización del conflicto
armado, a través de la dejación de armas. Por consiguiente, encuentra
fundamento en las normas constitucionales que autorizan la concesión de
tratamientos especiales de justicia con fundamento en la finalidad de alcanzar
la paz[1114].
El
numeral quinto establece el deber de recibir del Ministerio de Defensa,
verificar y eventualmente modificar, los listados de miembros de la fuerza
Pública que prima facie cumplan los requisitos para la libertad
transitoria condicionada y anticipada. Esta norma, en general, es
constitucional pues refiere una facultad del Secretario Ejecutivo que, de
hecho, había sido contemplada por el artículo 53 de la Ley 1820, y declarada
constitucional por esta Corte. En efecto, en la Sentencia C-007 de 2018 la Corte
fundamentó la constitucionalidad de la norma de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta que las funciones que se le asignan
en esta normativa son de naturaleza operativa, relativas a la verificación de
información y custodia de documentos, no judiciales, y que encuentran respaldo
en el propio Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte declarará su
constitucionalidad”.
Sin
embargo, en esta ocasión, la Corte declarará la inconstitucionalidad de la
expresión “y eventualmente modificar” por cuanto, para cuando fue
estudiado el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, la JEP no estaba constituida,
y si bien la labor de modificación del listado se entendía como de carácter
provisional y administrativo, también era necesaria en cuanto la magistratura
no se encontraba en ejercicio. En consecuencia, el análisis actual varía en
este momento que la jurisdicción ya ha sido puesta en marcha y ha asumido la
competencia.
Lo
anterior, no resta validez a los actos que hayan sido emitidos por el
Secretario Ejecutivo respecto a los listados, ni tampoco la prevalencia de la
decisión jurisdiccional que la JEP adopte sobre las decisiones que provisional
y administrativamente haya adoptado la persona que ejerza la secretaría
ejecutiva de la jurisdicción.
En
lo que tiene que ver con el numeral sexto, se trata de la función de
verificación de las actas de compromiso de los beneficiarios de los artículos
52 y 56 de la Ley 1820 de 2016 y recibir el acta de compromiso suscrita ante
los jueces, magistrados o fiscales, establecida en el artículo 8 del Decreto
Ley 706 de 2017, que igualmente fue declarado exequible por la Corte en la
Sentencia C-070 de 2018.
En
lo que respecta a la Ley 1820 de 2016, dicha tarea le fue encomendada al
Secretario desde esa disposición, la cual fue declarada exequible en la
Sentencia C-007 de 2018. En lo atiente al artículo 8 del Decreto Ley 706 de
2017 este prevé la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, beneficios a los
que podrán acceder previa suscripción de un acta de compromiso que contendrá
los presupuestos del parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016. Esta
función está relacionada con la facultad provisional que tuvo el Secretario
Ejecutivo, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo transitorio 7 del
Acto Legislativo, consistente en la “verificación del cumplimiento de los
requisitos para la libertad transitoria, anticipada y condicionada o la
privación de la libertad en unidad Militar o Policial de los miembros de la
Fuerza Pública”. Sin embargo, la función asignada en el numeral bajo examen
no tiene el alcance jurisdiccional que tenía la facultad referida en el Acto
Legislativo. En este caso, se trata de una labor eminentemente administrativa
pues consiste en verificar la suscripción de dicho documento, no así verificar
la procedencia de la libertad, a través de la verificación del cumplimiento de
los requisitos.
Por
otro lado, el numeral séptimo estipula el deber del Secretario de
certificar con su firma el Acta de Compromiso de que trata el artículo 36 de la
Ley 1820 de 2016. En cuanto esta función desarrolla un contenido señalado en
dicha ley declarado exequible en la Sentencia C-007 de 2018, asignar la función
de certificación a quien ejerza la Secretaría Ejecutiva, no presenta ningún
problema de constitucionalidad.
El
numeral octavo se refiere a una función transitoria que finalizó con la
constitución del Tribunal para la Paz, y que por tal razón no presenta
problemas de constitucionalidad. Se trata de la verificación del periodo de
permanencia en las ZVTN como tiempo de cumplimiento de sanción. Dicha facultad
está orientada a garantizar una sanción efectiva[1115]
de los responsables, sin desconocer las garantías de las personas sometidas a
la JEP. Esta regulación es respetuosa además del criterio de transitoriedad de
las funciones jurisdiccionales de la Secretaría Ejecutiva, de acuerdo a lo
previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y reiterado en la Sentencia C-674 de
2017.
En
el numeral noveno se establece la función de recibir los informes de las
personas que hayan realizado trabajos u obras desde el momento en que se adoptó
el acuerdo de “limpieza y descontaminación de municiones sin explotar,
restos de explosivos de guerra y limpieza de minas antipersona”, previsto
en el punto cinco del Acuerdo Final para que queden a solicitud del interesado
ante la JEP. Dicha tarea constituye otra labor administrativa que le es
encomendada al secretario y es necesaria para el cumplimiento de los objetivos
de la JEP, entre otras, de la Sala de Reconocimiento y por el Tribunal al
momento de definir e imponer las sanciones propias que deben verificar que
hayan cumplido sus objetivos restaurativos y retributivos, conforme a lo
expuesto en el acápite correspondiente de esta Sentencia[1116].
El
numeral décimo prevé la función de brindar ante las autoridades
judiciales la información pertinente sobre el sometimiento de una persona a la
JEP, en el evento de que cursen procesos judiciales en su contra. Esta función
es también de carácter administrativo que, además, es coherente con la función
también del Secretario de recibir las actas de sometimiento. Además, esta norma
permite la coordinación de la JEP con otras autoridades judiciales, así como
garantizar el debido proceso de quienes se encuentran sometidos a la
jurisdicción.
El
numeral once le impone al Secretario el deber de gestionar, según lo
disponga la magistratura, el monitoreo con sistemas de vigilancia electrónica
de las personas que han obtenido libertad condicionada en los términos del
artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Esta función es administrativa pues se
desarrolla bajo las directrices de las Salas y del Tribunal, y porque es una
tarea propia de la gestión de recursos de la JEP (inciso noveno del art.
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Esta función se encuentra orientada
a garantizar que la JEP verifique las condiciones de sometimiento efectivo a la
jurisdicción de quienes están en libertad, así como ofrecer garantías de
control para prevenir la comisión de nuevos delitos por estas personas en el
marco de las garantías de no repetición. Adicionalmente, la facultad de
monitoreo electrónica fue avalada constitucionalmente en la Sentencia C-007 de
2018, por lo que no ofrece problemas de constitucionalidad
El
numeral doce refiere a la posibilidad de apoyar en lo que le solicite el
Tribunal para la Paz, a efectos de lograr la creación del mecanismo
internacional que verifique el cumplimiento de las sanciones que imponga la
JEP. Esta función es acorde con el marco constitucional expuesto en el acápite
de Justicia Restaurativa y sanción efectiva de esta Sentencia[1117],
según el cual las sanciones se regirán por lo establecido en el Acuerdo Final
(art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017), que contempla la función
del mecanismo de monitoreo de Naciones Unidas (numerales 53.d y 62 del Acuerdo
Final).
En
el numeral trece prevé la posibilidad de que el secretario proponga ante
el Órgano de Gobierno, políticas, programas y medidas varias de índole
administrativo y funcional de la JEP, que pueda asegurar su ejecución. Esta
también es una labor típicamente administrativa que facilita el funcionamiento
de la jurisdicción. Se trata de una función de gestión acorde con la misión
constitucional de la Secretaría Ejecutiva, cual es la administración, gestión y
ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz (inciso
noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).
El
numeral catorce contempla el deber de coordinación del Secretario con
las demás entidades y organismos públicos las acciones para garantizar a las
víctimas y procesados sus derechos. Dicha facultad se acompasa con lo señalado
en el artículo 113 de la Carta Política, es una tarea que hace parte de la
función administrativa, y permite garantizar el debido proceso (art. 29 C.P.),
así como condiciones efectivas para la participación de las víctimas[1118].
El
numeral quince se estipula la tarea de implementar y garantizar los
mecanismos como las medidas administrativas necesarias para articular y coordinar
la JEP con la Jurisdicción Especial Indígena, lo que constituye un deber
administrativo en tanto que la creación de dichos mecanismos se establecerán en
el reglamento de la JEP, conforme lo señala el artículo 9 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 que, en lo que tiene que ver con este aspecto, fue
declarado exequible en la Sentencia C-674 de 2017. Este contenido normativo fue
objeto de consulta previa, según se expuso en el acápite correspondiente[1119].
El
numeral dieciséis asigna una función administrativa consistente en la
elaboración del anteproyecto de presupuesto de la JEP. Esta función es
característica de la misión constitucional de la Secretaría Ejecutiva, esto es,
la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial
para la Paz (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de
2017). Esta tarea también es expresión de la autonomía presupuestal de esa
jurisdicción (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Adicionalmente respeta las competencias del órgano de gobierno porque su
función se restringe a la elaboración del anteproyecto de presupuesto cuya
aprobación corresponde al órgano de gobierno (art. 112, numeral 5, del Proyecto
de Ley bajo estudio).
El
numeral diecisiete contempla la elaboración y coordinación de la
ejecución de los Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción Anual y los demás
planes, políticas y programas que serán sometidos a la aprobación del Órgano de
Gobierno. Se trata igualmente de una función típicamente administrativa que se
desarrolla bajo la orientación y decisión de la instancia de gobierno u órgano
de gobierno, lo que es acorde con lo señalado en el inciso séptimo del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Además, esta norma es coherente
con el artículo 112, numeral 4, analizado supra, que le asigna al
Secretario la labor de administración y gestión de unos planes que son
adoptados por el Órgano de Gobierno.
El
numeral dieciocho le encomienda al Secretario o Secretaria Ejecutiva el
deber de administrar los bienes y recursos destinados al funcionamiento de la
JEP, y responder por su correcta aplicación y utilización. Esta también es una
típica labor de administración de los recursos, encargada por la Constitución a
la Secretaría Ejecutiva (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017).
El
numeral diecinueve menciona la tarea del Secretario de celebrar
contratos o convenios para generar alianzas y coordinaciones con entidades sin
que el monto exceda los 1000 salarios, pues en caso de que supere dicho valor,
debe ser aprobado por el Órgano de Gobierno. Esta función atiende a una tarea
administrativa encaminada a habilitar condiciones materiales para el
cumplimiento de los objetivos de la JEP (inciso noveno del art. transitorio 7
del Acto Legislativo 01 de 2017). El tope de salarios es desarrollo de la
libertad de configuración legislativa, y además constituye un control al
interior de la jurisdicción. Por último, esta labor se asimila a la función
otorgada al director ejecutivo de la Rama Judicial (art. 99, numeral 3 de la
Ley 270 de 1996).
El
numeral veinte señala la facultad de actuar como ordenador de gasto,
aclarando que puede delegar esa función en un servidor del nivel directivo.
Esta función es acorde con las funciones que determina el inciso noveno del
artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente, esta
norma es coherente con la delegación a la que hace referencia también el
artículo 115.2 del Proyecto de Ley.
El
numeral veintiuno faculta al Secretario para nombrar y remover al
Subsecretario Ejecutivo, que es una decisión administrativa (inciso noveno del
art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), coherente además con lo
señalado en el artículo 123 de la norma bajo examen, según el cual los niveles
directivos son de libre nombramiento y remoción.
El
numeral veintidós le asigna la función de nombrar y remover a los
empleados de la JEP, y aclara que los empleados de los despachos judiciales y
de la UIA, serán designados por los magistrados y por el Director de la Unidad,
respectivamente.
Por tanto, este numeral asigna una función
administrativa encomendada a quien ejerza la Secretaría Ejecutiva, la cual es
transitoria mientras se implementa el régimen de carrera especial temporal, en
los términos mencionados en el estudio del artículo 112 ut supra y 123 infra.
La reglamentación que el Congreso realice de la
carrera temporal de esa jurisdicción implicará variaciones respecto de la forma
de acceso a los cargos de un grupo de empleados de la JEP. Sin embargo,
mientras que ello ocurre, existe la necesidad de nombramiento de una planta
provisional que permita el desarrollo de las actividades que le fueron
encomendadas, habida cuenta que para la puesta en funcionamiento de esa
jurisdicción no se requería ninguna norma de desarrollo, sin perjuicio de la
aprobación posterior de las normas de procedimiento, ni de lo que estableciera
el reglamento de dicha jurisdicción, como fue señalado en el inciso primero del
artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En ese sentido, como la JEP se encuentra funcionando y
requiere del nombramiento de personal para el cumplimiento de sus funciones,
dicha facultad debe mantenerse. A lo anterior también se suma el hecho de que
debe existir un funcionario facultado para nombrar a directivos de nombramiento
y remoción previstos en el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio. En
consecuencia, no se excedió la libertad de configuración del legislador en la
materia pues le asignó esa tarea al directivo encargado de las funciones
administrativas de la JEP.
Sin embargo, la función de nombramiento y de remoción
de los empleados provisionales en cabeza de la Secretaría Ejecutiva, no es una
facultad amplia y discrecional, como ocurre con los cargos de libre
nombramiento y remoción, sino que tiene unos límites legales y
constitucionales.
En ese sentido, la facultad de nombrar no puede
desconocer los criterios de designación de la planta del personal señalados en
el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio, a saber, los de
cualificación, calidades personales, capacidad profesional, equidad de género,
diversidad étnica y cultural, publicidad, transparencia y participación.
Y, en lo que respecta a la facultad de remoción de
estos empleados, no se pueden desconocer las garantías de los trabajadores,
relacionadas con el ejercicio del derecho a la defensa y al acceso a la
administración de justicia (art. 29 y 229 C.P.), por lo que, para la remoción
de un empleado provisional, el secretario debe acudir a la debida motivación
del acto administrativo, como ha indicado esta Corporación por vía
jurisprudencial. Por consiguiente, la potestad
de remover a los funcionarios vinculados debe hacerse “conforme a las normas
correspondientes” (inciso cuarto del art. 125 C.P.).
El
numeral veintitrés asigna funciones para garantizar un adecuado servicio
al ciudadano de la JEP, que también es una función administrativa en aras de
garantizar un adecuado funcionamiento de la jurisdicción, así como su
relacionamiento con la ciudadanía, conforme al inciso noveno del artículo transitorio
7 del Acto Legislativo 01 de 2017.
El
numeral veinticuatro habilita al Secretario Ejecutivo a diseñar y poner
en marcha, bajo las condiciones que fije la magistratura a través del
reglamento, unidades de análisis o de apoyo. Se trata de una función
administrativa porque dichas unidades están a servicio de las Salas y
Secciones, y se crean, no por disposición de la Secretaría, sino de la
magistratura. Además, permite a la JEP cierta flexibilidad en su funcionamiento
para adaptación a sus necesidades, respetando siempre las normas
constitucionales que la crean y definen su estructura básica.
El
numeral veinticinco tiene que ver el diseño e implementación de
mecanismos de transparencia y rendición de cuentas, entre otros, lo que es
claramente una tarea administrativa y, atiende un deber legal impuesto a todas
las ramas del poder público, por intermedio de la Ley 1712 de 2014, que aprobó
la ley de transparencia, así como también garantiza el cumplimiento de los
principios de la función pública previstos en el artículo 209 Superior,
concretamente, los de moralidad y publicidad. Sin embargo, la aprobación de
dichos planes la somete al visto bueno del órgano de gobierno, de conformidad
con lo señalado en el artículo 112, numeral 10 de la ley bajo examen.
El
numeral veintiséis corresponde a la necesidad de establecer sistemas de
seguimiento y evaluación de resultados y rendimiento de los órganos de la JEP,
los cuales resultan importantes para presentar los informes a la ciudadanía y
entes de control previstos en el numeral 11 del artículo 112 del Proyecto de
Ley estudiado supra. Además, se trata de una función administrativa y de
gestión, ajustada al Acto Legislativo 01 de 2017. La norma también desarrolla
principios constitucionales de administración pública como los definidos en el
artículo 209 de la Constitución que, si bien rige en principio para la rama
ejecutiva, también son aplicables para todas las ramas del poder en el
ejercicio de sus funciones de carácter administrativo
Los
numerales veintisiete y veintiocho le asignan al secretario la función
de ejercer como representante legal de la JEP, así como representar a la
jurisdicción en los procesos judiciales, lo cual tiene que ver con cuestiones
administrativas y de funcionamiento y, además, asegura el ejercicio del derecho
a la defensa de la entidad. No se trata de una función jurisdiccional asociada
con la determinación de derechos y de responsabilidades, sino administrativa de
la jurisdicción y, por consiguiente, acorde el Acto Legislativo.
El
numeral veintinueve prevé la elaboración de balances y estados
financieros presentados a la instancia de gobierno u órgano de gobierno en los
términos del inciso primero del artículo 112 de la ley estudiada. En ese
sentido, al ser el secretario quien celebra contratos y ejecuta el presupuesto,
es natural que sea el responsable de elaborar y presentar los balances y
estados financieros, lo que constituye una cuestión propia de la administración
y gestión de recursos (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017), y respeta los principios de la función administrativa
previstos en el artículo 209 Superior.
El
numeral treinta establece la función de elaborar los análisis y estudios
necesarios para que la instancia de gobierno adopte las políticas a largo plazo
de la JEP. Esta norma es coherente con el numeral primero del artículo 112 del
Proyecto de Ley, en el que se fijó que el órgano de gobierno o instancia es el
competente para establecer las políticas generales de esa jurisdicción (par. 2º
del art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).
El
numera treinta y uno estipula una norma propia de la administración,
consistente el diseño e implementación de estrategias para la difusión de
resultados e imagen de la JEP. Además de ser una función administrativa,
también contribuye a la publicidad de las actuaciones de la JEP, atendiendo
principios de la administración de justicia y de la función administrativa
(art. 29 C.P.).
El
numeral treinta y dos se refiere a la regulación de trámites
administrativos que se adelanten en los despachos en los términos no previstos
por el legislador, de manera que se trata de una norma subsidiaria y meramente
administrativa, dirigida a que se disponga de lo necesario para que los
trámites ante la jurisdicción operen adecuadamente. Se entiende que esta labor
no puede estar por encima del reglamento, ni de las leyes de procedimiento y
otras normas jurídicas a las que está sujeta esta función.
El
numeral treinta y tres es una norma de remisión, que hace alusión a las
demás funciones previstas para los representantes legales de entidades
públicas. De esta manera se homologan las funciones que pueda cumplir y no
estén previstas en este detallado catálogo del artículo 114. En este sentido se
entiende que son constitucionales pues complementan y fortalecen la función de
representación de la JEP, en aquello que aplique a otras funciones y sea
compatible con la naturaleza de la jurisdicción.
En
consecuencia, se declarará la constitucionalidad de la totalidad de funciones
asignadas mediante este Proyecto de Ley al Secretario Ejecutivo, excepto la
expresión “y eventualmente modificar” del numeral 5, por las razones expuestas.
El
parágrafo primero procura que el cumplimiento de las funciones previstas
en los numerales 3, 4, 5 y 6, relacionadas con los listados de las personas
sometidas a la jurisdicción, se realicen bajo ciertos criterios diferenciales
para ex miembros de las FARC-EP, miembros de la Fuerza Pública, y demás
personas. Lo anterior, resulta exequible al implementar el Acuerdo Final, de
conformidad con el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2017, toda vez que en
el numeral 8 del Acuerdo Especial e Ejecución para seleccionar al Secretario
Ejecutivo de la JEP, se estipula la constatación en los términos precedidos, lo
cual fue reiterado en el inciso tercero del artículo transitorio 10 del Acto
Legislativo 01 de 2017 y que además ha sido reglamentado en parte por los
artículos 17, 26 y 53 de la Ley 1820 de 2016, que ya fueron estudiados y
declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018.
Adicionalmente,
en el inciso segundo del parágrafo señala que el Gobierno debe proporcionar
apoyo a la JEP y para eso debe efectuar los ajustes presupuestales necesarios
para financiar los gastos dirigidos al cumplimiento del objetivo previsto para
dicha jurisdicción. Este inciso se ajusta a los principios de colaboración
armónica (art. 113 C.P.) y a la autonomía presupuestal (art. transitorio 5 del
Acto Legislativo 01 de 2017) que caracteriza a la JEP. El ajuste presupuestal
es constitucional bajo el entendido de que está encaminado a garantizar las
apropiaciones correspondientes para financiar el SIVJRNR, del cual hace parte
la JEP, por las razones que esta Corte señalará en el estudio de los artículos
125 y 126.
En
el segundo parágrafo se advierte que las funciones judiciales que haya
desempeñado transitoriamente el Secretario Ejecutivo serán de conocimiento del
Presidente y magistratura de la JEP. Lo anterior es acorde con lo señalado en
el Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos interpretados por esta
Corporación en la Sentencia C-674 de 2017, en la que se enfatizó que las
funciones jurisdiccionales atribuidas por excepción al Secretario Ejecutivo,
solo regirán hasta cuando empiece a funcionar la JEP. De esta manera se
garantiza que la JEP, una vez constituida, reciba toda la información sobre el
ejercicio de dichas funciones y continúe haciendo lo que se requiera para dar
continuidad al ejercicio de las mismas. Por tanto, también será declarado
exequible.
En
función de las consideraciones anteriores se declarará la constitucionalidad
del artículo 114, salvo la expresión “y eventualmente modificar”
prevista en el numeral quinto por las razones expuestas previamente.
ARTÍCULO 115. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. El Secretario Ejecutivo podrá delegar en el
Subsecretario y en los funcionarios del nivel directivo las siguientes
funciones:
a)
Nombrar y remover los funcionarios
dependientes de los delegatarios;
b)Ordenar gastos y celebrar los contratos y convenios,
de acuerdo con el Plan de Acción Anual y con el presupuesto apropiado para cada
actividad;
c)
Cualquier otra definida en el
Reglamento de a JEP, incluido el ejercicio del poder disciplinarlo sobre los empleados
dependientes de los delegatarios si así se estableciera en dicho Reglamento.
PARÁGRAFO. Contra
los actos de los delegatarios que, conforme a las disposiciones legales
vigentes, procederá el recurso de reposición ante el Secretario.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 115 es acorde con la Carta Política en tanto que, de acuerdo con el
artículo 211 de la Constitución, a través de la ley se fijan las condiciones “para
que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en
otras autoridades”. También señala dicha norma constitucional que la ley “establecerá
los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.
En
consecuencia, el legislador estatutario tiene competencia para definir las
reglas y condiciones de delegación, así como los recursos que proceden, como lo
hace en la norma examinada.
Adicionalmente,
esta norma es coherente con lo definido por el artículo 114 analizado, que
estipula que el Secretario Ejecutivo actuará como ordenador de gasto e indica
que esta función puede ser delegada en un servidor del nivel directivo, como en
este caso se ratifica. Se trata de una expresión de libertad de configuración
del legislador, pues define unas reglas específicas acordes con los principios
de la función pública. Por tanto, este artículo se declarará constitucional.
ARTÍCULO 116. SEDE. La JEP tendrá su sede en Bogotá, Distrito Capital, pero podrá
funcionar de manera itinerante en cualquier parte del país y emplear
instrumentos administrativos y financieros para procurar su presencia
territorial.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
En
lo que respecta a la sede de la JEP, el artículo 116 señala que tendrá lugar en
Bogotá D.C., lo cual corresponde a un criterio de libertad de configuración
legislativa y que, además, corresponde a la capital de la República, donde
están ubicadas las máximas autoridades del Estado. Lo anterior no excluye la
posibilidad de que de manera itinerante funcione en otras partes del país o
emplee instrumentos financieros y administrativos para procurar su presencia en
todo el territorio, lo que es coherente con los fines que persigue y con
asegurar facilidades de acceso a la justicia de las víctimas, con lo que
realiza el derecho constitucional de acceso a la justicia (art. 229 C.P.).
Adicionalmente, es expresión del enfoque territorial que debe tener todas las
entidades del Sistema Integral (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de
2017). Por lo anterior, este artículo será declarado constitucional.
ARTÍCULO 117. SISTEMA AUTÓNOMO DE ASESORÍA Y DEFENSA. El Estado ofrecerá un sistema de asesoría y defensa
gratuita para los destinatarios de esta ley que demuestren carecer de recursos
suficientes para una defensa idónea, respecto a los trámites y actuaciones
previstas en ella, sistema que será integrado por abogados defensores
debidamente cualificados y con capacidad de asistencia legal especializada y
culturalmente pertinente en los casos requeridos.
La Secretaría Ejecutiva de la JEP será la encargada de
administrar el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa para garantizar la
prestación de un servicio público en favor de las personas que lo requieran,
con el objeto de asegurar el ejercicio del derecho de defensa de las personas
que se sometan ante la JEP, y el derecho a la asesoría jurídica de las víctimas,
cuando unos u otros de los mencionados anteriormente carezcan de recursos
económicos suficientes, sin perjuicio que estas puedan acudir a los sistemas de
defensa pública dispuestos en el ordenamiento jurídico colombiano ya existentes
o defensores de confianza. Este Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa buscará
contribuir a que tanto la defensa de los procesados como la representación de
las víctimas, cuando corresponda, cuenten con los mismos estándares de calidad,
pertinencia y oportunidad.
El Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa vinculará
defensores que deberán ser abogados, con conocimiento del derecho penal,
procesal penal, Derecho Internacional Humanitario, resolución de conflictos,
derechos humanos o similares y o experiencia en litigio penal.
A decisión del interesado se podrá acudir a los
sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia, a abogados
pertenecientes a comunidades étnicas o que no perteneciendo a dichas
comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos, a los servicios jurídicos
de las organizaciones de derechos humanos que brindan asistencia a personas
acusadas o condenadas por hechos o conductas relacionadas con el conflicto o a
los servicios jurídicos de entidades sin ánimo de lucro o de las organizaciones
de derechos humanos o de víctimas que hayan brindado la asistencia jurídica al
beneficiario durante un proceso penal relativo a las materias competencia de la
JEP. El Estado establecerá los necesarios convenios de financiación con las
organizaciones de derechos humanos o de víctimas designadas por los
beneficiarios con el fin de que todos los destinatarios de esta ley disfruten
de un sistema de defensa con la misma idoneidad.
Los defensores y organizaciones seleccionados deberán
inscribirse en el Registro de Abogados del Sistema Autónomo de Asesoría y
Defensa que para tal efecto cree y administre la Secretaría Ejecutiva de la
JEP, sin perjuicio que este sistema se articule con el administrado por la
Defensoría del Pueblo.
En todo caso la Secretaría Ejecutiva podrá realizar
convenios interadministrativos con la Defensoría del Pueblo para la gestión del
Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa y para lograr eficiencia en la
prestación del servicio de defensoría pública y de asesoría y representación de
los intereses de las víctimas en el interior de la JEP. La Secretaría Ejecutiva
también podrá celebrar contratos y convenios con resguardos indígenas,
autoridades y organizaciones indígenas, negras, afrocolombianas, raizales
palenqueras y Rrom, organizaciones no gubernamentales con experiencia en la
promoción, defensa y litigio en casos de violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, tanto para efectos de la
defensa de los procesados, como para la asesoría y representación de los intereses
de las víctimas.
Adicionalmente los miembros de la Fuerza Pública
podrán acudir a los servicios ofrecidos por el Fondo de Defensa Técnica y
especializada del Ministerio de Defensa - FONDETEC, así como a miembros de la
Fuerza Pública profesionales en derecho.
La homologación y/o equivalencia de los requisitos de
estudio, conocimientos y experiencia de los abogados defensores de que trata el
artículo 3 de la Ley 1698 de 2013, será reglamentada por el Gobierno Nacional
dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente
ley.
Intervenciones
La
Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la constitucionalidad
condicionada del artículo 117. Sostiene la entidad que los defensores públicos
que conforman el Sistema Nacional de Defensoría Pública (SNDP), en desarrollo
de su contrato de prestación de servicios, tienen asignados una gran cantidad
de procesos judiciales y, si bien es cierto que el Proyecto de Ley estatutaria
prevé la implementación de un Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa Gratuita,
existe la posibilidad de que una cierta cantidad de personas que adelantan
procesos en la JEP soliciten los servicios del SNDP. En virtud de lo anterior,
considera que la norma es constitucional bajo el entendido de que la posible intervención
del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo para
efectos de asumir la defensa técnica de procesados y la representación judicial
de víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz, debe ser subsidiaria en
relación con la función de defensa en cabeza del Sistema Autónomo de Asesoría y
Defensa.
El
Comité de Víctimas de la Guerrilla intervino para solicitar la inexequibilidad
de los incisos segundo y séptimo. Fundan su solicitud en dos argumentos. En
primer lugar, consideran que la facultad para suscribir directamente los
contratos con los profesionales del derecho u organizaciones, con el fin de
prestar servicios en la asesoría y ejercicio del derecho de defensa de los
acusados frente a la JEP, conlleva una evidente falta de independencia y
autonomía, ya que los profesionales del derecho deberán prestar sus servicios
de defensa actuando contra su contraparte que, a la vez, es su contratante y
simultáneamente supervisor del contrato.
En
segundo lugar, manifiesta el Comité que para que un abogado defensor ejerza
adecuadamente la defensa del acusado, imputado, investigados o procesados debe
actuar (i) sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas;
(ii) comunicarse libremente con sus clientes; (iii) no debe sufrir o estar
expuesto a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra
índole. Condiciones, en particular la primera y tercera, que no se garantizan
cuando quien ejerce la defensa tiene una relación laboral de empleado de la autoridad
judicial (en este caso JEP) que ejercerá como jefe y contraparte de los
intereses de su cliente a la vez.
Análisis
El
primer inciso no presenta problema de constitucionalidad pues con la
creación del Sistema de Defensa se garantiza el debido proceso (art. 29 C.P.),
que es uno de los principios que rige la Jurisdicción. De esta manera, se
garantiza a aquellos destinatarios de la ley que no dispongan de recursos para
acceder a asistencia legal y especializada, la posibilidad de contar con dicha
asesoría y defensa en condiciones ofrecidas por el Estado. La norma además
atiende el principio de diversidad cultural y no discriminación, establecido en
los artículos 7 y 13 de la Constitución, según los cuales la asistencia debe
ser culturalmente pertinente. En virtud de lo anterior, la Corte declara que el
inciso primero del artículo 117 es constitucional.
El
inciso segundo asigna a la Secretaría Ejecutiva de la JEP la
administración de dicho Sistema, definiendo que la asesoría y defensa de las
víctimas y de los responsables será de igual calidad, pertinencia y
oportunidad. Esta norma resulta constitucional en tanto se ajusta al principio
de igualdad consagrado en el artículo 13 en el marco del proceso ante la JEP,
pues otorga iguales garantías al debido proceso a todas las personas que se
sometan a la jurisdicción, así como a las víctimas que decidan participar en
las diferentes instancias de la JEP. La norma además permite que el esfuerzo
del Estado de garantizar una defensa judicial adecuada se centre en las
personas que no tienen recursos económicos suficientes. Esto es acorde con la
Constitución en tanto, si bien por regla general, las partes deben asumir los
costos del proceso[1120], este tipo de mecanismos, como el amparo de pobreza,
permiten la realización del debido proceso (art. 29 C.P.) y del acceso a la
administración de justicia (art. 229 C.P.)[1121], en condiciones de igualdad (art. 13 C.P.)[1122].
El
inciso tercero menciona los criterios de selección de los abogados en
función de su formación, definiendo que debe tratarse de abogadas y abogados
con conocimientos en derecho penal, procesal penal, Derecho Internacional
Humanitario, resolución de conflictos, derechos humanos, o similares. Es decir,
atiende a las especialidades de la Jurisdicción, de manera que se garantiza la
idoneidad en la representación, maximizando el derecho al debido proceso de los
procesados y las víctimas. Esta Corte ha señalado que en los casos en que se
asignen abogados en aplicación del amparo de pobreza, estos deben actuar
diligentemente[1123], lo cual exige que tengan formación adecuada y
especializada sobre las áreas de trabajo la jurisdicción.
El
inciso cuarto establece la posibilidad que tienen los interesados para
acudir bien sea al Sistema Autónomo o a sistemas de defensa ya existentes, que
cuenten con quienes acrediten experiencia en los temas definidos en el inciso
cuarto, que cuente con profesionales que pertenezcan a las comunidades étnicas
o tengan experiencia en derechos étnicos, siendo el Estado el encargado de
generar los convenios de financiación con las diferentes organizaciones
designadas para esta labor. Lo anterior no representa problemas de
constitucionalidad en tanto la inclusión de criterios de campo de conocimiento
pretende garantizar el derecho a la defensa técnica y especializada, parte
esencial del derecho al debido proceso. El derecho a una defensa técnica,
definida esta como “el derecho a tener un acompañamiento y asesoría de una
persona con conocimientos especializados”[1124], “(…) implica un compromiso serio y responsable
del profesional del derecho, el cual no puede limitarse a los aspectos
meramente procesales o de trámite, sino que requiere implementar todas aquellas
medidas y gestiones necesarias para garantizar que el sindicado ha tenido en su
representante alguien apto para demostrar jurídicamente, si es el caso, su
inocencia”[1125].
Por
tanto, que el Estado pueda acudir a abogados pertenecientes a comunidades
étnicas o que tengan experiencia en el agenciamiento de sus derechos y pueda
celebrar contratos o convenios con resguardos, autoridades u organizaciones
étnicas para la defensa de los procesados o asesoría y representación de las
víctimas se ajusta a la Constitución, pues garantiza el respeto de su cultura y
sus derechos, en desarrollo del mandato de protección a la diversidad étnica y
cultural y el derecho a la igualdad (arts. 7 y 13 C.P.). Adicionalmente, el
inciso cuarto que afecta de manera directa a las comunidades indígenas cumple
con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite
correspondiente de esta sentencia[1126].
Los
incisos quinto establece la obligación de inscribirse en un Registro de
Abogados para los defensores y organizaciones que ejerzan representación
judicial en el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa. El inciso sexto
facultan a la Secretaría Ejecutiva para realizar convenios interadministrativos
con la Defensoría del Pueblo, así como con resguardos indígenas y autoridades
étnicas para efectos de ampliar las posibilidades de representación de
víctimas. El inciso séptimo permite que los miembros de la Fuerza
Pública acudan al Fondo de Defensa Técnica y Especializada del Ministerio de
Defensa – FONDETEC, así como a miembros de la Fuerza Pública que ejerzan la
abogacía. De esta manera, se maximizan las posibilidades de defensa y su
especialización, redundando en mejores garantías tanto para víctimas como para
procesados, lo cual es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2017 y con las
normas generales de la Constitución sobre debido proceso y acceso a la
justicia.
En
cuanto a lo solicitado por la Defensoría del Pueblo, entiende la Corte que la
responsabilidad principal de garantizar la Asesoría y Defensa es del Sistema
Autónomo que desarrolla el artículo 117, pues fue creado de manera específica y
especializada para la JEP. Por lo anterior, no es necesario condicionar su
constitucionalidad en los términos propuestos. El artículo, por otra parte,
permite la celebración de convenios con la Defensoría del Pueblo para la
Gestión del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa, con el objeto de lograr
eficiencia en la prestación de los servicios a su cargo.
El
inciso octavo refiere la posibilidad de homologación de los requisitos
de estudio, conocimientos y experiencia de los abogados defensores de que trata
el artículo 3 de la Ley 1698 de 2013 y faculta la reglamentación, por parte del
Gobierno Nacional, de dicha Ley 1698 de 2013. Esta facultad de reglamentación
no tiene problemas de constitucionalidad pues es coherente con el artículo 189,
numeral 11 de la Constitución, que faculta al Presidente para ejercer la
potestad reglamentaria. Más aún, en sentencia C-019 de 2018, la Corte
Constitucional estableció que la defensa técnica para los miembros de la Fuerza
Pública otorgada por la JEP, a través de la financiación de FONDETEC “se
justifica constitucionalmente en el marco de la justicia transicional y los
derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y condiciones de no
repetición”[1127].
En
cuanto a lo planteado por el Comité de Víctimas de la Guerrilla – Vida, no
encuentra la Corte procedente su planteamiento pues se basa en una suposición
que no necesariamente se desprende del contenido normativo objeto de control.
Así, el ejercicio de la abogacía por parte de los miembros del Sistema Autónomo
de Asesoría y Defensa, como de las organizaciones de derechos humanos o de
víctimas, o de los abogados pertenecientes a comunidades étnicas, está sujeto a
las reglas disciplinarias del ejercicio de la profesión, será independiente, y
estará sometido al secreto profesional, conforme lo rige la Ley 941 de 2005, la
Ley 1123 de 2007 y la Ley 1698 de 2013. Al contrario, el hecho de que el diseño
de la JEP defina formas de garantizar la asesoría y defensa de las partes y las
víctimas, es adecuado pues dispone de una respuesta institucional para
maximizar el debido proceso, ante la eventualidad de falencias en la cobertura,
calidad y especialidad en la representación en el proceso que se surta ante la
Jurisdicción.
Conforme
a lo anterior, la Corte declara la constitucionalidad del artículo 117 del
proyecto de ley estatutaria bajo análisis, referente al Sistema Autónomo de
Asesoría y Defensa.
TÍTULO
VII
DEL
ARCHIVO
ARTÍCULO 118. ARCHIVOS. La Secretaría Ejecutiva tendrá una dependencia
encargada de los procesos y procedimientos relacionados con la Gestión
Documental y el manejo del archivo de la JEP y la memoria judicial, que
garantice la conservación y la seguridad de la información y que cumpla con los
principios rectores de la ley de archivo. El Secretario Ejecutivo celebrará convenios
con el Centro Nacional de Memoria Histórica, con el Archivo General de la
Nación y con cuantas entidades nacionales o extranjeras entienda competentes y
necesarias para estos efectos.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
Sala Plena considera que se trata de una norma constitucional en tanto
establece que la gestión documental de la jurisdicción atenderá los principios
generales de la ley de archivo, y asigna su responsabilidad a una dependencia
al interior de la Secretaría Ejecutiva, órgano de la JEP encargado de las
labores administrativas (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017)[1128].
Se advierte, además, la relevancia de la correcta conservación de los datos
recolectados en el marco de la función de la jurisdicción. Esta función
promueve la garantía de la memoria histórica, en cuanto la JEP producirá y
dispondrá de archivos sobre graves violaciones a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario.
Así,
esta disposición contribuye a la realización del derecho a la verdad, en su
componente de memoria histórica, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-017
de 2018. Se destaca que, frente a graves violaciones de los derechos humanos,
ese derecho comporta a su vez: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el
deber de recordar; y (iii) el derecho de las víctimas[1129]. Para este Tribunal, “El primero, comporta el
derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos
sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes.
El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su
opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas
adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero,
determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como
sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho
imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se
cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de
la suerte que corrió la víctima”[1130].
Por
ende, la preservación de archivos y otras pruebas relativas a violaciones de
derechos humanos mediante la adopción de medidas adecuadas, da cumplimiento a
la obligación de recordar que incumbe al Estado y facilita el conocimiento de
tales violaciones, como parte de la memoria colectiva. Esta norma reviste
entonces la mayor relevancia, al establecer las condiciones institucionales
para la efectiva preservación de archivos, acudiendo a instituciones nacionales
ya existentes, como el Centro de Memoria Histórica y el Archivo General de la
Nación; y al facultar la realización de convenios con entidades
internacionales.
En
ese sentido, se declarará la constitucionalidad del artículo 118.
ARTÍCULO 119. MEDIDAS CAUTELARES ANTICIPADAS. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción
Especial para la Paz podrá adoptar medidas cautelares anticipadas a la entrada
en funcionamiento de la totalidad de las Salas y Secciones de esta
Jurisdicción, para preservar documentos relacionados con el conflicto que se
contengan en archivos públicos o privados, conforme a lo establecido en las
leyes colombianas y en el Decreto 588 de 5 de abril de 2017 de Creación de la
Comisión de Esclarecimiento de la Verdad.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Esta
norma se ajusta a la Constitución por cuanto es análoga a la contenida en el
inciso noveno del artículo 7 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01
de 2017. Se advierte además que su finalidad es la preservación de datos que
puedan contribuir al cumplimiento de las funciones asignadas a los distintos
órganos de la JEP, por lo que atiende a la tarea de administrar justicia. Al respecto,
se recuerda que las medidas cautelares en los procesos judiciales aseguran el
derecho al acceso a la justicia, en tanto garantizan que las decisiones de los
jueces sean ejecutadas y cumplidas[1131]. Esta función, de carácter jurisdiccional encabeza de
la Secretaría Ejecutiva expiró con la entrada en funcionamiento efectivo de la
jurisdicción, de acuerdo a lo decidido por esta Corporación en la Sentencia
C-674 de 2017. Por ende, se declarará la constitucionalidad del artículo 119.
TITULO VIII
RÉGIMEN
CONTRACTUAL, LABORAL Y DISCIPLINARIO, Y PRESUPUESTO
CAPÍTULO RÉGIMEN
CONTRACTUAL
ARTÍCULO 120. RÉGIMEN CONTRACTUAL. La JEP estará sujeta en la celebración de contratos al
régimen de derecho privado, acorde con los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y de la
Constitución Política, y estará sometida al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo bajo examen contiene dos enunciados normativos. El primero establece
que la Jurisdicción Especial para la Paz estará sujeta en la celebración de
contratos al régimen de derecho privado, acorde con los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que trata el artículo 209  de la Constitución Política. El segundo
enunciado normativo establece que la Jurisdicción Especial para la Paz estará
sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal.
El
primer enunciado normativo no reviste reparos de orden constitucional, por
cuanto la decisión del legislador estatutario de optar por el régimen de
contratación de derecho privado para la JEP desarrolla el artículo transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que la Jurisdicción Especial
para la Paz está sujeta a un “régimen legal propio”, y cuenta con
autonomía administrativa, presupuestal y técnica.  En ese sentido, es válido
que el Legislador determine las normas de derecho contractual privado como
referentes jurídicos para la celebración de negocios y contratos en el marco de
su autonomía administrativa y técnica.
En
segundo lugar, esta Corte mediante la Sentencia C-017 de 2018, al revisar la
exequibilidad del Decreto-Ley  588 de 2017 – por medio del cual se creó la
Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición-,
no encontró reparos constitucionales al examinar los artículos 3 y 30, por
medio de los cuales se remitió al derecho contractual privado como parte del
régimen de contratación aplicable en la Comisión de Esclarecimiento de la
Verdad. Como se ha establecido en otras ocasiones, la introducción de
excepciones al régimen legal de la contratación pública, así como el régimen de
contratación administrativa para entidades públicas, son válidas
constitucionalmente[1132]
debido a que responden a la necesidad de actuar con rapidez y eficacia en
términos de la función encomendada a la respectiva entidad.
Además,
el artículo se debe interpretar y aplicar conforme a los principios de la
función administrativa y de la gestión fiscal de que trata el  artículo 209 de la Constitución Política, por cuanto  si bien
la Constitución no excluye la posibilidad de que ciertos recursos se ejecuten
conforme a las reglas del derecho privado, como en la CEV, somete el proceso
contractual, en todo caso, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad  y publicidad (art. 209 C.P).
El
segundo enunciado normativo se encuentra en sintonía con los principios de
moralidad pública que rigen la contratación de las entidades estatales y, en
consecuencia, la Corte no encuentra una razón constitucional que límite la
libertad de configuración del legislador, al definir que, el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades a las que están sometidos los servidores
públicos que ejecuten la función contractual de la Jurisdicción Especial para
la Paz, será el previsto para la contratación estatal.
Por lo antes expuesto, se declarará la
constitucionalidad del artículo bajo estudio.
CAPÍTULO II
RÉGIMEN LABORAL Y DISCIPLINARIO
ARTÍCULO 121. LOS SERVIDORES DE LA JEP. Son servidores de la JEP los Magistrados de las Salas
y de las Secciones del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de
Investigación y Acusación y el Secretario Ejecutivo, así como el personal
involucrado en la gestión judicial o administrativa de la jurisdicción.
Los magistrados suplentes de las Salas y de las
Secciones del Tribunal para la Paz ostentan la calidad de servidores públicos
transitorios, sui generis, sujetos al mismo régimen jurídico de los
funcionarios a los cuales remplazan.
En ningún caso los juristas extranjeros que actúen
como amicus curiae podrán ser considerados funcionarios o empleados
públicos, sino que actuarán en calidad de colaboradores de la administración
con el régimen jurídico que determine el reglamento de la JEP.
PARÁGRAFO. Los
Magistrados del Tribunal para la Paz designarán sus magistrados auxiliares y
demás funcionarios y empleados de sus despachos. Los magistrados de las salas
designarán los empleados de sus despachos. Los funcionarios de cualquier nivel
que se adscriban a los despachos de los magistrados son de libre nombramiento y
remoción.
Intervenciones
En
relación con el artículo 121, la Universidad Santo Tomás intervino para
solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión "transitorios"
del inciso 2, sostiene que el término debe ser interpretado de conformidad con
los puntos 65[1133]
y 66[1134]
del Acuerdo Final para la Paz, los cuales establecen que los magistrados
suplentes deben estar a disposición del Tribunal o de cada Sala, ya sea
para sustituir a los magistrados titulares o para reforzar el funcionamiento de
las salas y secciones. Considera, que del contenido del artículo 121 se
interpreta que los magistrados suplentes tendrán calidad de magistrados
transitorios frente a las vacantes transitorias del cargo que se puedan dar[1135].
Análisis
El
artículo 121 tiene fundamento constitucional en el artículo 123 Superior que
prevé que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado (…)”.
En lo que respecta a los magistrados suplentes, efectivamente
son servidores públicos transitorios, pues lo son durante el tiempo en que
desempeñen el cargo para atender las funciones señaladas en el artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
cuanto a la calidad de colaboradores asignada a los juristas expertos que
participen con sus conceptos, esta es coherente con lo estipulado en el
artículo 98, según el cual quienes se desempeñen como amicus curiae son
contratistas, por tanto, no pueden ser considerados servidores públicos, y su
régimen jurídico será el que determine el reglamento de la JEP.
En
efecto, quienes ejerzan como amicus curiae no pueden ser considerados
funcionarios por cuanto no administran justicia, toda vez que, como lo destacó
la Corte Constitucional en las Sentencias C-513 de 1992[1136] y C-674 de 2017[1137],
participan en el proceso a través de sus conceptos, más no pueden intervenir en
el debate o decisión. Por tanto, no es posible considerar que tienen funciones
judiciales que impongan su clasificación como funcionarios, así como tampoco
que desempeñan funciones en virtud de una vinculación legal y reglamentaria.
Por
otro lado, el parágrafo del artículo bajo examen, señala que los magistrados
del Tribunal para la Paz designarán sus magistrados auxiliares y demás
funcionarios y empleados de sus despachos. Esta regulación, en tanto atribuye
función nominadora, es expresión de la libertad de configuración legislativa, y
resulta coherente con lo establecido en el inciso segundo del artículo 125
Superior, que establece la facultad del legislador para determinar los empleos
de libre nombramiento y remoción.
En
ese sentido, la norma bajo estudio será declarada constitucional.
ARTÍCULO 122. RÉGIMEN LABORAL Y DISCIPLINARIO. Los magistrados que ejerzan en el Tribunal para la
Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y el Secretario
Ejecutivo tendrán el mismo régimen salarial y prestacional de los magistrados
de las altas cortes. Con respecto a su régimen disciplinario, selección
designación, compatibilidades e inhabilidades estarán sujetos a lo establecido
en el Acto Legislativo 01 de 2017 para los magistrados de la JEP.
Los magistrados que ejerzan en las Salas tendrán el
mismo régimen salarial y prestacional de los magistrados de los tribunales
superiores. Con respecto al régimen disciplinario y requisitos de selección y
designación, estarán sujetos a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de
2017.
Los fiscales de la Unidad de Investigación y
Acusaciones tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y
prestaciones de los magistrados de la JEP ante quienes ejerzan.
El órgano de gobierno de la JEP se encargará de
definir el reglamento interno de vinculación de personal que garantice las
condiciones de transparencia, cualificación, igualdad, publicidad y demás
principios de la función pública en todos los procesos de selección. En todo
caso, los empleados deberán reunir las condiciones y requisitos que para cada
cargo establezca el reglamento interno de la JEP.
El régimen disciplinario aplicable para los demás
servidores de la JEP será el establecido por el Reglamento de la JEP, que podrá
remitirse al Código Disciplinario Único.
PARÁGRAFO. Los
magistrados del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación
y Acusación, el Secretario Ejecutivo y todos los funcionarios y empleados al
servicio de la JEP, sin distinción de cargos o funciones, tendrán las
inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y
en la ley.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo bajo estudio prevé el régimen laboral y disciplinario en la JEP, el
cual, en los incisos primero y segundo, desarrolla lo que tiene que ver
con los magistrados, en lo salarial y prestacional y los equipara a los de la
Rama Judicial. En ese sentido, los magistrados del Tribunal, el Director de la
Unidad de Investigación y Acusación y el Secretario Ejecutivo tendrán el mismo
régimen que el de los magistrados de altas cortes y los magistrados de Salas
tendrán el mismo que sus homólogos de tribunal. En primer lugar, esta regulación
es acorde con la homologación de requisitos para el cargo que hizo el Acto
Legislativo 01 de 2017 en los incisos séptimo y octavo del artículo transitorio
7, según la cual los magistrados del Tribunal para la Paz deben cumplir los
mismos requisitos que los magistrados de las altas cortes, salvo el límite de
edad; y para ser magistrado de Sala, se deben cumplir los mismos requisitos que
para ser Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial.
No
obstante, el Acto Legislativo no hace mención al régimen salarial, ni tampoco
establece ningún criterio de homologación entre la Unidad de Investigación y
otra entidad del Estado.
En lo referente al régimen salarial de quienes ejerzan
la magistratura, la definición del artículo bajo examen es constitucional en
tanto se trata de establecer una equivalencia que se deriva de la homologación
constitucional en materia de requisitos respecto de los magistrados de las
altas cortes y de los de Tribunal Superior de Distrito Judicial.
En
lo relacionado, con el régimen disciplinario, tampoco presenta problemas de
constitucionalidad, en tanto remite a una norma constitucional, cual es el Acto
Legislativo 01 de 2017.
En
cuanto al inciso tercero, la norma señala que los fiscales de la Unidad
de Investigación tendrán la misma categoría, remuneración, derechos y
prestaciones de los magistrados de la JEP ante quienes ejerzan, lo cual no se
hace extensivo al régimen disciplinario, pues este último fue determinado en el
artículo 106 en el sentido de señalar que se les aplicará el mismo que para los
fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
El
inciso cuarto faculta al Órgano de Gobierno de la JEP para que se
encargue de definir el reglamento interno de vinculación del personal el cual,
teniendo en cuenta lo decidido en el numeral sexto del artículo 112 del
Proyecto de Ley, y lo que la misma norma prevé, debe contener procedimientos de
selección que garanticen los principios de transparencia, cualificación,
igualdad, publicidad y demás de la función pública. Esta regulación se ajusta a
la Constitución y, además reitera que dicho reglamento, dictado por el Órgano
de Gobierno, establecerá las condiciones y requisitos para cada cargo, lo que
es acorde con lo decidido respecto el artículo 109 y el numeral 8 del artículo
112 del Proyecto de Ley, en los términos en que fue declarada su
constitucionalidad.
El inciso cuarto establece que el
régimen disciplinario de los demás servidores será definido en el reglamento de
la JEP, el cual podrá remitirse al Código Disciplinario Único. El artículo
transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso que las normas de
procedimiento las que incluirían “el régimen disciplinario aplicable a sus
funcionarios que no sean magistrados”. En consecuencia, la facultad que la
disposición examinada otorga al Reglamento de Funcionamiento y Organización de
la JEP para que se establezca el régimen disciplinario a los demás servidores
de dicha jurisdicción debe entenderse sometida a lo que señale la ley de
procedimiento. En todo caso, cualquier vacío en la mencionada ley de
procedimiento, se llenará con la remisión que ésta disposición hace al Código
Disciplinario Único.
Por
último, en lo relacionado con el parágrafo, el mismo establece que los
servidores de la JEP tendrán las inhabilidades e incompatibilidades
contempladas en la Constitución Política y en la ley. Esta regulación es
constitucional en cuanto, por un lado, remite directamente a las causales que
prevé la Constitución y, por otro lado, señala que se aplicaran también las
estipuladas en la ley, obviamente respecto del régimen aplicable a cada cargo
en particular. Teniendo en cuenta lo anterior, este artículo será declarado
exequible.
ARTÍCULO 123. PLANTA DE PERSONAL. La planta de personal será definida y adoptada por el
órgano de gobierno de la JEP. En todo caso contará con una nomenclatura
determinada por el Gobierno Nacional y clasificación específica acorde a las
necesidades de la jurisdicción, la naturaleza general de las funciones y el
grado de responsabilidad y autoridad de los diferentes empleos. Los niveles
directivo y asesor serán de libre nombramiento y remoción. Todos los empleados
serán designados con fundamento en criterios de cualificación, calidades
personales, capacidad profesional, equidad de género, diversidad étnica y
cultural, publicidad, transparencia y participación por los procedimientos
definidos en el reglamento interno.
PARÁGRAFO. El
Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos
en la Ley 4 de 1992 fijará el régimen salarial y prestacional de los servidores
de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
inciso primero inicia señalando que la definición y adopción de la
planta de personal corresponde el Órgano de Gobierno de la JEP, reiterando lo
señalado en el numeral segundo del artículo 112 del Proyecto de Ley,
disposición que, como se dijo, es constitucional[1138].
Posteriormente,
la norma bajo examen prevé que la nomenclatura será determinada por el Gobierno
Nacional, y que la clasificación debe ser acorde con las necesidades de la JEP,
la naturaleza de las funciones y el grado de responsabilidad y autoridad de los
diferentes empleos. Esta regulación es una expresión de la libertad de
configuración legislativa y procura mantener un tratamiento similar para los
distintos empleados del sector justicia.
En consecuencia, el contenido normativo del artículo
123, según el cual la nomenclatura es fijada por el Gobierno Nacional, atiende
la regulación constitucional señalada y, adicionalmente, permite que se
garantice un trato igualitario en materia salarial y prestacional para los
servidores públicos, en cuanto corresponda, así como se asegura que, sin
perjuicio de su carácter especial y transitorio, la jurisdicción y sus
servidores están sujetos a reglas similares de función y servicio público.
El
inciso primero continúa señalando que los niveles directivo y asesor serán de
libre nombramiento y remoción; y define los criterios para la designación de
los empleados.
En
ese sentido, se prevé una excepción al sistema de carrera judicial de los
empleados del nivel asesor y directivo al catalogarlos como cargos de libre
nombramiento y remoción, tal exclusión que también aplica para los empleados de
los despachos, de conformidad con el parágrafo del artículo 121. El artículo
125 de la Constitución señala que “[l]os empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera”, y agrega que se exceptúan de dicha
regla “los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. En consecuencia,
en la medida en que el legislador estatutario no exceptuó de la carrera a los
demás empleados, se entiende que aplica la norma general de carrera que define
la regla constitucional. Ahora bien, dicho régimen de carrera es de carácter
temporal, pues se extiende exclusivamente por el término del mandato de la
jurisdicción, conforme al artículo transitorio 15 del Acto Legislativo y lo
interpretado sobre el mismo en la Sentencia C-674 de 2017. Es decir, dicha
carrera tendrá un término máximo que define la estabilidad de los empleados que
se vinculen, esto es 15 años, prorrogables hasta por 5 años más por medio de
Ley Estatutaria, sin que se excedan los 20 años. Dicha temporalidad además
deberá atender también los términos de funcionamiento de cada uno de los
órganos y unidades de la JEP, según lo regulado en el inciso segundo del citado
artículo transitorio 15.
Adicionalmente,
el artículo 123 bajo examen, establece los criterios de selección que deberán
seguirse para la designación como empleado de la JEP. Dichos criterios son
acordes con los principios constitucionales relativos a la función pública, así como con los criterios de ejercicio de la función
pública, establecidos en el artículo 209 Superior, por lo que están acordes con
las normas constitucionales aplicables. Adicionalmente, dichos criterios
también recogen los fijados en al Acto Legislativo 01 de 2017 de
participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no
discriminación y respeto por la diversidad étnica y cultural (inciso undécimo
del art. transitorio 7 Acto Legislativo 01 de 2017).
Por
último, el artículo 123 incorpora un parágrafo que faculta al Gobierno
para señalar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la JEP,
con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la Ley 4 de 1992.
Este contenido normativo, como se ha expuesto, atiende lo señalado en el
artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución. En virtud de lo
anterior, el Gobierno Nacional ha señalado el régimen salarial y prestacional,
incluido el de la Rama Judicial y, por ende, se encuentra facultado para fijar
el de la JEP, atendiendo los criterios, normas y objetivos que la ley
determinó.
En
consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad de la norma bajo
estudio.
ARTÍCULO 124. ORGANIZACIÓN TRANSITORIA. Mientras el Órgano de Gobierno de la JEP desarrolla el
reglamento de funcionamiento y organización, así como la planta de personal de
esta Jurisdicción, el Secretario Ejecutivo determinará mediante acto
administrativo los objetivos, la estructura orgánica, las funciones específicas
y la planta de personal transitoria de la misma.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Esta
disposición es acorde con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 5
transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos
señalados en la Sentencia C-674 de 2017, según el cual, el Secretario Ejecutivo
ejercerá las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura, en lo que tiene que ver con funciones administrativas, pues
las que son de gobierno le corresponden a la instancia de gobierno.
Así
las cosas, las facultades concedidas en este artículo al secretario, además de
ser de carácter administrativo, también procuraron por asegurar lo señalado en
el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo, por cuanto permite el
funcionamiento inmediato de la JEP, sin perjuicio de la prevalencia de las
decisiones del Órgano de Gobierno, una vez este haya sido establecido.
Adicionalmente, en ejercicio de su tarea transitoria, el Secretario Ejecutivo
está sujeto a los principios que orientan la función pública y, concretamente,
de los que se derivan de los artículos 6 y 209 de la Carta Política.
En consecuencia, la norma
será declarada constitucional.
Artículos
125 y 126
Por
la conexidad temática de ambas disposiciones, se hará un análisis conjunto de
los artículos 125 y 126.
ARTICULO 125. El
artículo 23 de la Ley 38 de 1989 modificado por el artículo 16 Ley 179 de 1994
quedará de la siguiente manera y modificará las correspondientes enumeraciones
que se hagan en el presupuesto:
Artículo 38. El
Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del
servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. Cada uno de estos
gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que corresponderán a:
la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la
Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye
el Consejo Nacional Electoral, una (1) por cada ministerio, departamento
administrativo y establecimientos públicos, una (1) para la Policía Nacional y
una (1) para el servicio de la deuda pública. En el Proyecto de Presupuesto de
Inversión se indicarán los proyectos establecidos en el Plan Operativo Anual de
Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.
En los presupuestos de gastos de funcionamiento e
inversión no se podrán incluir gastos con destino al servicio de la deuda.
ARTICULO 126. El
artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179
de 1994 quedará de la siguiente manera:
Artículo 91. Los
órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la
capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual
hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas
en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se
refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza
del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel
directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las
normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública y en las disposiciones legales vigentes.
En la sección correspondiente a la rama legislativa
estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera
independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; en la sección
correspondiente a; la Rama Judicial serán ejercidas por el Consejo Superior de
la Judicatura; igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz
serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas
capacidades las
Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades
Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías
territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan
personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá
celebrar contratos a nombre de la Nación.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Las
disposiciones modifican, en su orden, los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de
1989 (orgánica del Presupuesto General de la Nación), los cuales fueron a su
vez modificados por los artículos 16 y 51 de la Ley 179 de 1994. La Sala
observa que el artículo 125, que pretende establecer una modificación al
artículo 23 de la Ley 38 de 1989, que ya había sido modificado por el artículo
16 de la Ley 179 de 1991, corresponde a una exacta
transcripción de este último. Por lo tanto, lo que hace el texto es repetir en
un proyecto de ley estatutaria una disposición contenida en la ley orgánica de
presupuesto que hace referencia a las secciones que son parte del Presupuesto
General de la Nación. De su parte, el artículo 126 modificó en efecto el
artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado a su vez por el artículo 51 de la
Ley 179 de 1994.
Dentro
de las Secciones del Presupuesto que se señalan en el artículo 125 aparece la
Rama Judicial. No obstante, nada se dice de la JEP, que, si bien administra
justicia de manera transitoria y autónoma, según el artículo transitorio 5 del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, no hace parte de la Rama Judicial[1139].
Sobre
el particular encuentra la Corte dos posibles tensiones constitucionales: (i)
La primera de ellas se refiere a si los artículos 125 y 126, invaden la órbita
del legislador orgánico que ya fue analizada en el acápite donde se analizó el
cumplimiento de los requisitos de trámite, particularmente en el capítulo sobre
contenidos de ley estatutaria[1140], por lo que la Corte remitirá a dicho acápite en lo
concerniente a ello ; (ii) La segunda,
si el artículo 125 modificó efectivamente el texto original del artículo 23 de
la ley 38 de 1989, pues aunque la introducción anuncia una modificación, el
contenido trascribe exactamente la norma como se encuentra vigente; o si el
legislador estatutario incurrió en un error de técnica legislativa y podría
entenderse la modificación a través de una interpretación armónica y
sistemática de los artículos 125 y 126, en aras de preservar el principio de
autonomía presupuestal de la JEP, contemplado en el artículo 5 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017.
Entra
la Corte a estudiar el asunto de la autonomía presupuestal de la JEP y su
inclusión como sección del presupuesto de gastos. Si la creación de una Sección
del Presupuesto de Gastos para la JEP podía ser una materia regulada por el
legislador estatutario y era necesario para dotarla de autonomía presupuestal
teniendo en cuenta su no pertenencia a la Rama Judicial, ¿por qué el artículo
125 reproduce una disposición normativa existente sin que su contenido haya
sufrido modificaciones a lo largo del debate legislativo? De igual forma, ¿Por
qué el artículo 126 asume que el artículo 125 creó una Sección del Presupuesto
de Gastos para la Jurisdicción Especial para la Paz que sería ejercida por la
Secretaría Ejecutiva en el marco de sus competencias?
En
relación con el artículo 125, aunque pretende introducir una modificación al
artículo 23 de la Ley 38 de 1989, termina transcribiéndolo textualmente. Dentro
de las secciones del presupuesto de gastos que se enlistan aparece la Rama
Judicial pero no incluye a la JEP[1141], que, si bien administra justicia de manera
transitoria y autónoma, según el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01
de 2017, no hace parte de la Rama Judicial[1142].
Así
las cosas, la disposición revisada realmente no estaría creando una nueva
Sección del Presupuesto General de la Nación correspondiente a la JEP, sino que
estaría reiterando las ya existentes para efectos de la presentación del
Presupuesto de Gastos, compuesto por los gastos de funcionamiento, del servicio
de la deuda pública y los gastos de inversión.
Ahora
bien, el artículo 126 sí introduce una modificación al artículo 91 de la Ley 38
de 1989, a su vez modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994, pues al
final del inciso segundo se incluye la siguiente expresión, al referir a las
facultades de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica, y
ordenar el gasto: “igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la
Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma”[1143].
Para
desentrañar la verdadera voluntad del legislador y el efecto útil de la
disposición, cual es la financiación y autonomía presupuestal de la JEP, es
necesario acudir a una interpretación sistemática-finalista de los artículos
125 y 126. Ya ha dicho la Corte que, en virtud del artículo 4 de la Carta, la
interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el
constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional
debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme,
según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor
guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política[1144].
Así
mismo, ha expresado que “cuando el efecto de la interpretación literal de
una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por
la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad,
no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.
El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición
dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a
una interpretación sistemática-finalista”[1145]. Es así como se debe acudir a los preceptos constitucionales
que mejor doten de sentido las disposiciones bajo estudio, con miras a extraer
su significado.
Los
preceptos constitucionales que se relacionan directamente con el tema bajo
estudio son los artículos 151, 346 y 347. El
primero, dispone que corresponde al Congreso expedir leyes orgánicas que
establezcan las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones. El
segundo, plantea la competencia del Gobierno para formular anualmente el
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso
dentro de los primeros diez días de cada legislatura. Y el tercero, señala que
el proyecto de ley de apropiaciones “deberá contener la totalidad de los
gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva”.
La
idea que tenía el legislador al incluir un capítulo de “presupuesto” en
el Proyecto de Ley era que el SIVJRNR contara con una sección en el Presupuesto
General de la Nación para garantizar su funcionamiento y autonomía
administrativa y presupuestal.
En
una versión del Proyecto de Ley Estatutaria que aparece disponible en la página
institucional del Ministerio del Interior, se lee lo siguiente:
“ARTICULO 115. El artículo 23 de la Ley 38 de 1989
modificado por el artículo 16 Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera y
modificará las correspondientes enumeraciones que se hagan en el presupuesto:
|| Artículo 38. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de
funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.
Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que
corresponderán a: la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de
la Nación, el sistema Integral de verdad, justicia, reparación y no
repetición, […]” (negrillas y cursiva fuera de texto)[1146]
En
el proyecto, que fue presentado por el Gobierno Nacional al Congreso, el
artículo que se discute correspondía al 117 y en el texto no aparece la
referencia al SIVJRNR como una sección independiente del presupuesto de gastos[1147]. No obstante, si se hace una integración normativa
entre los artículos 125 y 126 es posible concluir que la verdadera intención
del legislador era crear una Sección correspondiente al SIVJRNR, pues el
artículo 126 inicia expresando que “[l]os órganos que son una sección en el
Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y
comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar
el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva
sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la
Constitución Política y la ley”. A continuación, en el inciso 2º, señala
que dichas facultades “en la sesión correspondiente a la Rama Judicial será
ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el
caso de la Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría
Ejecutiva de la misma”. Es decir, que el legislador sí había previsto la
creación de una Sección que correspondiera al SIVJRNR y que fuera independiente
a la de Rama Judicial.
Lo
anterior, es coherente con el parágrafo
2° del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece: “Con
el fin de garantizar el funcionamiento y la autonomía administrativa,
presupuestal y técnica de la jurisdicción especial para la paz, el Secretario
Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno de la JEP que los
magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva, y solo durante
el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en el Acto
Legislativo 02 de 2015 y en la ley 270 de 1996 respecto al gobierno y
administración de esta Jurisdicción”.
Así
las cosas, la Corte parte del error de técnica legislativa evaluado en el
artículo 125 del Proyecto de Ley Estatutaria, defendiendo una interpretación
sistemática y finalista de su contenido, que entiende la disposición en
conjunto con el artículo 126 del mismo Proyecto y a la luz del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. De esta manera, declarará la
constitucionalidad del artículo 126, por considerarlo como una garantía de la
autonomía presupuestal de la JEP que encuentra respaldo constitucional en el
artículo transitorio 5 citado, y la constitucionalidad del artículo 125 del
Proyecto, condicionada a que se incluya la Jurisdicción Especial para la Paz,
como una sección de los gastos de funcionamiento del Presupuesto de Gastos.
Dicha
interpretación es armónica con el deseo del constituyente derivado de dotar de
autonomía presupuestal a la Jurisdicción Especial para la Paz en aras de
materializar la paz entendida como derecho síntesis del orden jurídico
colombiano y de cumplir los máximos objetivos de la justicia transicional: el
fin del conflicto armado y la satisfacción de los derechos de las víctimas.
En conclusión, los artículos 125 y 125 serán
declarados constitucionales.
TÍTULO
IX
SANCIONES
ARTÍCULO 127. FINALIDAD. Las sanciones tendrán como finalidad esencial
satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la
mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación
con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad que se haga ante la
Jurisdicción Especial para la Paz mediante declaraciones individuales o
colectivas.
Las sanciones que se impongan en la JEP podrán ser
propias, alternativas u ordinarias. Las resoluciones y sentencias impuestas
conforme a esta ley enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción,
lugar de ejecución de la misma, así como las condiciones y efectos de las sanciones
por los delitos no amnistiables, indultables o susceptibles de tratamientos
penales especiales equivalentes.
En concordancia con lo anterior, en esta ley se
establecen las siguientes sanciones a los responsables en aquellos casos en los
que se determine que no los alcanza la amnistía, el indulto o la renuncia a la
persecución penal.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se presentaron intervenciones.
Análisis
En
primer lugar, la norma bajo examen es consistente con artículo transitorio 13
del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que “las sanciones que imponga
la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas
y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora
del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad
y responsabilidad. Las sanciones podrán ser propias, alternativas u ordinarias
y en todos los casos se impondrán en los términos previstos en los numerales
60, 61, 62 y en el listado de sanciones del sub-punto 5.1.2 del Acuerdo Final”.
De esta manera, el Acto Legislativo otorgó expresamente a los numerales 60,
61 y 62 carácter normativo y rango constitucional. Lo anterior, a diferencia
del resto del Acuerdo Final, que no tiene valor normativo per se, sino
que depende de su implementación por el Congreso. En consecuencia, el resto del
Acuerdo Final se rige por las normas generales del artículo 1 del Acto
Legislativo 02 de 2017, según lo interpretado por la Corte Constitucional sobre
el mismo en la Sentencia C-630 de 2017. Esta consideración será común para el
análisis de todos los artículos que integran el Título IX del Proyecto de Ley,
dedicado a las sanciones.
En
segundo lugar, el contenido del artículo se ajusta a la norma Superior en
cuanto a la clasificación en sanciones propias, alternativas y ordinarias, y en
cuanto proceden para delitos no amnistiables o en los que no resulta procedente
la renuncia a la persecución penal y, como se expuso en el acápite general de
esta sentencia sobre tratamiento penal especial, estas se aplican en función
del grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad[1148].
El
establecimiento de sanciones propias, alternativas y ordinarias, y la exigencia
de que las sentencias y resoluciones enuncien de manera precisa la sanción, el
lugar de la ejecución y los efectos de la misma por delitos no susceptibles de
amnistías, indultos o tratamientos penales equivalentes, es concordante con la
obligación del Estado de sancionar de manera efectiva, cuando a ello hubiere
lugar, las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario. Estos criterios de cumplimiento de la sanción,
particularmente la propia, se complementan con los fijados en el numeral 60 del
punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido en el artículo transitorio 13 del Acto
Legislativo 01 de 2017, de manera que se asegure el componente restaurativo así
como la sanción efectiva[1149].
Conforme
a estas consideraciones, se declarará la constitucionalidad del artículo 127.
ARTÍCULO 128. SANCIONES PROPIAS. Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a
todos quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena
ante la Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy
graves, tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones
reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho
años.
El periodo máximo de
cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas,
incluidos los concursos de delitos, será de ocho años. Comprenderán
restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de
residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y además
deberán garantizar la no repetición.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 128 aplica varios mandatos constitucionales establecidos en el Acto
Legislativo 01 de 2017, particularmente en el artículo transitorio 13, según lo
expuesto en el acápite sobre tratamiento penal especial y, en concreto, la
sanción propia como tratamiento penal aplicable para el caso de delitos no
amnistiables, siempre que hubiere habido reconocimiento de responsabilidad ante
la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad[1150].
Adicionalmente,
la norma encuentra fundamento en el inciso octavo del artículo transitorio 5,
en cuanto replica su contenido, según el cual, para acceder a los tratamientos
penales especiales es requisito sine quo non “aportar verdad plena,
reparar a las víctimas y garantizar la no repetición”, entendiéndose
satisfecho este requisito cuando el relato de las conductas cometidas y las
circunstancias de su comisión es exhaustiva y detallada.
Aquí
cabe aclarar que la obligación de ofrecer verdad por parte de los responsables
contiene dos obligaciones. Una la que tienen como testigos, en la cual, como
indica la norma constitucional citada, no supone la obligación de reconocer
responsabilidad, pero sí la de dar toda la información sobre la comisión de los
hechos. Una segunda obligación es la de reconocer responsabilidad sobre los
hechos que hayan cometido conforme a las diferentes modalidades de comisión, ya
sea autor[1151],
autor mediato[1152],
coautor[1153],
instigador o determinador[1154],
y cómplice[1155];
incluyendo las formas de responsabilidad por cadena de mando contempladas en el
Estatuto de Roma, así como en las normas aplicables del proyecto de Ley
Estatutaria. En todos los casos en que la persona sometida a la JEP sea
responsable, deberá reconocer dicha responsabilidad para acceder a las
sanciones propias.
De
esta manera, la norma constitucional que señala que la obligación de decir la
verdad no implica la de reconocer responsabilidad sólo aplica cuando los sometidos
a la JEP actúan en calidad de testigos o concurren a ella para desvirtuar los
hechos por los que eventualmente hubieren sido condenados o acusados. Sin
embargo, esta modalidad también exigen aportar verdad plena para acceder a la
sanción propia.
En
caso de que las autoridades judiciales de la JEP comprueben que una persona
sometida a la JEP incurrió en falsedad, tanto en las narraciones como en los
medios de prueba aportados, “perderá el tratamiento especial”, conforme
al régimen de condicionalidad, según lo establecido en inciso octavo del art.
transitorio 5 Acto Legislativo 01 de 2017.
Finalmente,
el inciso segundo del artículo, que reproduce de manera textual el numeral 60
del literal I –punto 5- del Acuerdo Final, se ajusta a la Carta Política, en
línea con los argumentos anteriores, con fundamento en el artículo transitorio
13 del Acto Legislativo 01 de 2017. El Legislador Estatutario atiende el Acto
Legislativo al señalar como máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la
totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, ocho
años, y al estipular que esta sanción comprende restricciones efectivas de
libertades y derechos, -tales como la libertad de residencia y movimiento- que
sean necesarias para su ejecución, con plena observancia de la garantía de no
repetición. De esta manera se acoge la obligación del Estado colombiano de
garantizar una sanción efectiva,  que a la vez implemente las dimensiones
restaurativas y de reparación de la justicia transicional[1156].
Cabe
resaltar, igualmente, que el contenido normativo en su integridad desarrolla el
mandato Constitucional establecido en el inciso 9° del artículo 5 transitorio
del Acto legislativo 01 de 2017, que ordena la reglamentación del régimen de
sanciones conforme a lo definido en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la
Paz.
Por
lo anterior, se declarará la constitucionalidad del artículo 128.
ARTICULO 129. RESTRICCIÓN EFECTIVA. Restricción efectiva significa que haya mecanismos
idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe
de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en
condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se
cumplió. La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad
que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones
que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas
de aseguramiento equivalentes.
Para la determinación de dichas condiciones, los
magistrados deberán aplicar los siguientes criterios:
a)
Fijarán de forma concreta los
espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos
horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que
tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización.
b)
Fijarán los horarios de
cumplimento de las sanciones restaurativas. Durante los periodos horarios de
ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones
diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección
de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.
c)
En la sentencia se determinará el
lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el
período de su ejecución.
d)
Si durante el período de
cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos,
el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia
del sancionado.
e)
El cumplimiento de estas sanciones
será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u
obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.
f)
Indicarán al órgano que verifique
el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle
informes sobre la ejecución de la sanción.
En el caso de reconocimiento de verdad y
responsabilidad ante la Sala, la restricción dé los anteriores derechos y
libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de verdad y
responsabilidad ante el Tribunal o que en el caso de no reconocimiento.
PARÁGRAFO 1. En
el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el componente de restricción
efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de su
residencia en Unidades Militares o Policiales cercanas al lugar de cumplimiento
de la sanción durante los días en que esta se cumpla.
PARÁGRAFO 2. En
el caso de los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción
efectiva de la libertad de la sanción propia podrá incluir la fijación de
residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas, garantizando
en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la
sanción propia.
Intervenciones
Con
respecto al artículo 129, la organización Human Rigths Watch intervino para
solicitar que se examine las falencias relacionadas con las
restricciones efectivas de la libertad y derechos cuando se trata de
responsables de crímenes de guerra que confiesan de manera plena y oportuna su
participación en la comisión de tales crímenes. Considera que en dicho
artículo: (i) Se indica que el Tribunal para la Paz determinará el lugar de
residencia de las personas sancionadas, pero que en el Proyecto de Ley no se
ofrece indicación de la naturaleza o la ubicación del lugar de residencia; (ii)
que tampoco ofrece claridad sobre el desplazamiento de la persona sancionada
fuera de los periodos horarios en los cuales los sancionados estén
cumpliendo las tareas restaurativas; y, finalmente (iii) que el contenido del
parágrafo del 1 del artículo 19 no es nítido, dado que no menciona la clase de supervisión
y control que se impondrá a los miembros de la Fuerza Pública sancionados, en
los días que no estén cumpliendo sus sanciones.
Análisis
La
norma tiene fundamento constitucional en el artículo transitorio 13 del Acto
Legislativo 01 de 2017 y desarrolla el principio de legalidad de la pena (art.
29 de la Constitución).
En
el inciso primero, el legislador estatutario establece reglas de juego claras
sobre las condiciones del componente retributivo de la sanción, en el sentido
de que para realizar el derecho a la justicia deben existir restricciones
efectivas a los derechos y libertades de quienes reciben el tratamiento
especial. Para ello, la norma prevé cuatro exigencias: (i) Las restricciones
que se han de imponer en el marco de las sanciones propias, deben contener
limitaciones efectivas a los derechos de residencia y movimiento; (ii) debe
existir un mecanismo de monitoreo y verificación de las sanciones propias
impuestas por la JEP y las restricciones a derechos inherentes a esta sanción;
(iii) este mecanismo de monitoreo debe tener  capacidad real para la
supervisión del cumplimiento de las sanciones, de tal manera que  pueda
certificar con veracidad si éstas han sido obedecidas; (iv) las restricciones a
los derechos se deben efectuar en sitios distintos a centros penitenciarios y
carcelarios.
De
otra parte, la Corte encuentra que el inciso segundo y los literales a), b),
c), d), e), f), g), se ajustan a la Carta Política, en cuanto transcriben los
requisitos de cumplimiento de las sanciones propias que menciona el numeral 60
del punto 5.1.2 del Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13
del Acto Legislativo 01 de 2017, por lo que tiene sustento en esta norma
constitucional.
Las
sanciones propias no se cumplen dentro del sistema carcelario y penitenciario
ordinario, es decir, la sanción propia no es privativa de la libertad en
términos convencionales, sino restrictiva de libertad. Lo anterior no
implica que la sanción propia no deba implementar algunas reglas propias de
este régimen y, en particular, la supervisión sobre el cumplimiento de la
sanción, cumplimiento que debe ser determinado por una autoridad judicial que
constate con rigor las condiciones de efectiva restricción de libertades, así
como la ejecución del componente retributivo.
En
cuanto al inciso tercero, que dispone que, en el caso de reconocimiento de
verdad y responsabilidad ante la Sala, las restricciones de los anteriores
derechos y libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de verdad
y responsabilidad ante el Tribunal o que en el caso de no reconocimiento. De
una parte, esta regulación es acorde con el régimen de condiciones que se
establecen para efectos de acceder al régimen penal especial y que incluye la
contribución al derecho a la verdad de las víctimas y a la sociedad en
general.
De
otra parte, las sanciones propias implican restricciones de derechos distintas
de las que implican las sanciones alternativas y ordinarias, que se cumplen en
condiciones ordinarias de privación de la libertad. Las sanciones alternativas
“tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la
libertad de 5 a 8 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final,
referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017); y las
sanciones ordinarias “cumplirán las funciones previstas en las normas
penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de la
libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su
resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo
que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de
libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 años” (num. 60 del
punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017).
Por
su parte, la Corte no encuentra reparo al parágrafo 1° que prescribe que, en el
caso de los miembros de la Fuerza Pública, el componente de restricción
efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de su residencia
en Unidades Militares o Policiales cercanas al lugar de cumplimiento de la
sanción durante los días en que esta se cumpla. Este precepto desarrolla el
fuero carcelario que beneficia a los integrantes de la Fuerza Pública de rango
constitucional (art. 25 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017), y hace
parte del tratamiento diferenciado, simétrico y equilibrado, que caracteriza el
acceso a los beneficios penales de los excombatientes pertenecientes a la
Fuerza Pública (Art. 9 Ley 1820 de 2016)[1157].
Finalmente,
el parágrafo 2 es ajustado a la Carta Política. Este enunciado prescribe que,
en el caso los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción
efectiva de la libertad de la sanción propia podrá incluir la fijación de
residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas, garantizando
en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la
sanción propia. La Corte encuentra que desarrolla la perspectiva de tratamiento
diferenciado del sistema, así como los principios de igualdad y diversidad
cultural (arts. 7 y 13 C.P.), que ampara a los procesados que pertenezcan a
esta jurisdicción.
El
contenido normativo de este inciso afecta directamente a las comunidades
étnicas, por lo que, conforme se expuso en el acápite 3.6., fue objeto de
consulta previa[1158].
Ahora
bien, conforme se expuso en el acápite 4.1.6. de la parte general de esta
Sentencia, es importante que se garanticen tanto las funciones restaurativas
como las funciones retributivas de la sanción, de manera que la JEP deberá
garantizar la regla de sanción efectiva incluso en las sanciones
restaurativas.  Como se dijo allí, estamos ante un tipo de justicia en el que,
bajo la circunstancia del pleno cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR,
los perpetradores asumen su responsabilidad ante la JEP, ante las víctimas y la
sociedad. Por su cumplimiento del régimen de condicionalidad y su contribución
voluntaria a la finalización del conflicto armado, acceden a las sanciones
propias, que se caracterizan por ser sanciones que no son exclusivamente
retributivas, es decir, los responsables no estarán en condiciones
convencionales de privación de la libertad, sino que tendrán una efectiva
restricción de derechos, esto es, no podrán movilizarse libremente y deberán
desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP, después de haber
permitido la participación activa de las víctimas. La sanción y el proyecto se
deberán ejecutar en cumplimiento de precisas condiciones de horarios, lugar de
residencia, delimitación de los espacios territoriales y definición de salidas
para el desarrollo de otras actividades derivadas del cumplimiento del Acuerdo
Final, incluyendo la participación en política. La ejecución de la sanción y la
supervisión del proyecto son de responsabilidad del Tribunal para la Paz con el
apoyo de la misión de Monitoreo y Verificación de las Naciones Unidas. De esta
manera la sanción será retributiva porque implica restricción de derechos y
libertades bajo estrictas condiciones de supervisión durante el tiempo en que
dicha sanción deba ser cumplida. A la vez, la sanción será restaurativa, pues
permitirá el cumplimiento de funciones reparadoras por parte de los
responsables, partiendo de su reconocimiento de responsabilidad, y siguiendo
con el desarrollo de proyectos de interés social y de reparación.
Como
se expuso anteriormente, la organización Human Rigths Watch indicó que el
proyecto de Ley no ofrece indicación de la naturaleza o la ubicación del lugar
de residencia de quienes sean sancionados por crímenes de guerra. Sin embargo,
el parágrafo 1 del artículo indica que, para los miembros de la Fuerza Pública,
el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia
incluirá la fijación de su residencia en Unidades Militares o Policiales
cercanas al lugar de cumplimiento de la sanción durante los días en que esta se
cumpla. Y el parágrafo 2° indica que, para los miembros de comunidades
indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción
propia podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los
territorios ancestrales de estas.
La
determinación concreta en cada caso debe hacerlo la JEP al ordenar el
cumplimiento de la sanción, así como al verificarla.
Indica
la interviniente, por otra parte, que la norma no regula lo concerniente al
desplazamiento de la persona sancionada fuera de los periodos horarios
en los cuales los sancionados estén cumpliendo las tareas restaurativas. Sobre
este tema debe indicarse que en aplicación de la competencia prevalente y
exclusiva de la JEP (Art 5. AL. 01 de 2017) en la imposición y seguimiento de
las sanciones, es a esta autoridad judicial a la que corresponde definir y
autorizar lo correspondiente a los desplazamientos de todos los sancionados
(incluyendo los miembros de la Fuerza Pública), dentro y fuera del horario del
cumplimiento de las sanciones restaurativas. Este régimen no puede ser laxo o
sin control, ni de liberalidad de la persona sometida al cumplimiento de la
sanción, sino que debe obedecer a reglas muy estrictas y autorizadas y
supervisadas por la JEP.
Con
base en lo expuesto, se declarará la constitucionalidad del presente artículo.
ARTICULO 130. SANCIONES ALTERNATIVAS. Las sanciones alternativas para infracciones muy
graves que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la
Sección de enjuiciamiento, antes de que se profiera Sentencia, tendrán una
función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de cinco (5)
a ocho. (8) años. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones alternativas,
por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de
delitos, será de ocho (8) años.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
recibieron intervenciones.
Análisis
El
precepto examinado es constitucional pues se ajusta al artículo transitorio 13
del Acto Legislativo 01 de 2017 mediante el cual se implementaron
normativamente los contenidos del Acuerdo Final referidos en dicho artículo
transitorio (Punto 5.1.2. numeral 60). El artículo desarrolla el tratamiento
penal especial consistente en la sanción alternativa[1159]. En este caso la restricción de la libertad deberá
cumplirse en establecimiento carcelario y penitenciario ordinario, como lo
precisa el inciso segundo del artículo 132 del Proyecto de Ley, acorde con las
normas constitucionales aplicables. Adicionalmente, la norma desarrolla el
principio de legalidad de la pena (art. 29 de la Constitución).
En
cualquier caso, las sanciones deben contar con un contenido restaurativo que
debe ser cumplido por los responsables, de conformidad con los artículos
transitorios 1 (inciso cuarto ) y 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
estas condiciones, el artículo se declarará exequible.
ARTÍCULO 131. SANCIONES INFERIORES A 5 AÑOS. Las sanciones propias y alternativas tendrán una
duración mínima de dos (2) años y una máxima de cinco (5) años incluidas las
aplicables por concurso de delitos, para quienes no hayan tenido una
participación determinante en las conductas más graves y representativas, aun
interviniendo en ellas, salvo que se trate de las hipótesis contempladas en el
literal h) del artículo 84 de esta ley.
Intervenciones
Sobre
el artículo 131, la Fiscalía General de la Nación intervino para solicitar la
inexequibilidad del aparte “salvo que se trate de las hipótesis contempladas
en el literal h) del artículo 84 de esta ley” de dicho artículo. Sostiene
la Fiscalía que el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar
a los responsables de crímenes internacionales, como el genocidio, los crímenes
de guerra, los crímenes de lesa humanidad y las graves violaciones de derechos
humanos, de conformidad con la Constitución Política (Art. 2, 29 y 229) y con
los tratados internacionales de derechos humanos, derecho penal internacional y
derecho internacional humanitario suscrito por este país, como el Estatuto de
Roma, los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y el primer Protocolo Adicional a
los mismos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura,
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y la
Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.
Afirma
que la renuncia a la investigación penal es incompatible con las obligaciones
internacionales del Estado, incluso cuando se está en el marco de la justicia
transicional, y así lo ha manifestado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la cual recomendó al Estado colombiano adecuar el Proyecto de Ley a
los estándares internacionales. Asimismo, la Fiscal de la Corte Penal
Internacional, el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura han
rechazado la renuncia a la acción penal de los responsables de crímenes
internacionales.
También,
sostiene que de la sentencia C-007 de 2018 se infiere la imposibilidad de
renunciar a la acción penal, en el marco de la justicia transicional, cuando se
trate de responsables de crímenes internacionales.
Análisis
Este
precepto encuentra su fundamento en el artículo transitorio 66 de la Carta Política,
que regula la facultad de selección, ampliamente analizada en esta Sentencia, y
faculta respecgto de personas responsables de hechos no seleccionados, la
concesión de diferentes tratamientos penales especiales, y define que, una Ley
Estatutaria como la que se estudia, debe establecer “los casos en los que
proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, penas alternativas, o de
modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la
renuncia condicionada a la persecución penal de todos los casos no
seleccionados”. En este caso, el legislador implementó normativamente los
contenidos del Acuerdo Final a que se remite el artículo transitorio 13 del
Acto Legislativo 01 de 2017 (Punto 5.1.2. numeral 60), que es acorde a su vez,
con el artículo transitorio 66 citado. Adicionalmente, la norma
desarrolla el principio de legalidad de la pena (art. 29 de la Constitución).
Como
se ha expuesto a lo largo de esta providencia, no procede la solicitud de la
Fiscalía pues confunde la amnistía, prevista en el artículo 150.17 de la
Constitución y regulada, en el actual escenario transicional, en la Ley 1820 de
2016, con la renuncia condicionada a la acción penal. Esta norma, por otra
parte, no contempla la renuncia condicionada a la persecución penal sino la
aplicación de las sanciones propias o alternativas como consecuencia de la
atribución de responsabilidad penal.
En
consecuencia, se procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 131.
ARTÍCULO 132. SANCIONES ORDINARIAS. Las sanciones ordinarias que se impondrán a quienes
comparezcan ante la JEP y no reconozcan verdad y responsabilidad, cumplirán las
funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan
redenciones en la privación de libertad, siempre y cuando el condenado se
comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo,
capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En
todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a quince (15) años
ni superior a veinte (20) en el caso de conductas muy graves. El periodo máximo
de cumplimiento de sanciones ordinarias, por la totalidad de las sanciones
impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de veinte (20) años.
Las denominadas sanciones alternativas y ordinarias,
sí incluirán privaciones efectivas de la libertad como cárcel o prisión.
Para los anteriores supuestos, las normas de
procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones y lo
relativo a redención de la pena.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
contenido normativo que establece la regulación de las sanciones ordinarias no
presenta reparos de constitucionalidad, pues se ajusta al artículo transitorio
13 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto remite a los contenidos del
Acuerdo Final señalados en la norma constitucional (Punto 5.1.2. numeral 60).
En efecto, las sanciones ordinarias se impondrán a quienes sean condenados sin
haber reconocido verdad y responsabilidad[1160]. En consecuencia, cumplirán las funciones previstas
en las normas penales, sin que ello obste para obtener redenciones en la
privación de libertad, bajo la condición de que el condenado se comprometa a
contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio,
durante el tiempo que permanezca privado de libertad. Así, la disposición es
consistente con el régimen de condicionalidad del componente de justicia del
sistema, que prevén las sanciones con mayor predominio del componente
retributivo en función del no reconocimiento de verdad y responsabilidad.
La
permisión de redenciones de la privación de libertad, condicionada a la
resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio para los
condenados con sanciones ordinarias se encuentra justificada en tanto persigue
uno de los fines de la sanción retributiva y del derecho penitenciario y
carcelario, consistente en la resocialización del responsable[1161].
La
norma también desarrolla el principio de legalidad de la pena (Art. 29 de la
Constitución), al establecer un criterio claro sobre el máximo de sanción
privativa de la libertad que deberá ser aplicado por la JEP, en caso de
concurso de delitos.
El
inciso segundo del artículo que prescribe que las sanciones alternativas
y ordinarias incluirán privaciones efectivas de la libertad como cárcel o
prisión, desarrolla el componente retributivo de la sanción, justificado en el
régimen de condicionalidad de acceso al componente de justicia (art.
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). En ese sentido, la sanción es
proporcional a la falta de reconocimiento de verdad y responsabilidad, y
resulta razonable que el legislador haya optado porque el componente de
restricción de la libertad de las sanciones alternativas y ordinarias deban
cumplirse en centros penitenciarios y carcelarios ordinarios.
Finalmente,
la Corte no observa incompatibilidad del inciso tercero con preceptos
constitucionales, en cuanto remite a las normas de procedimiento la
determinación de la graduación de las sanciones y lo relativo a redención de la
pena. Esta estipulación es consistente con el artículo 12 del Acto legislativo
01 de 2017, que prevé el contenido de la ley de procedimiento de la JEP.
Ahora
bien, cabe aclarar que la JEP se fundamenta en la condicionalidad, ampliamente
desarrollada en los acápites 4.1.7. y 4.1.8. de esta Sentencia. En efecto,
conforme al artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que “Los
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será
verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Esto
es obligatorio para todas las personas que se sometan a la jurisdicción. Así, los
ex combatientes de las FARC podrán acceder a la sanción ordinaria, aunque no
hayan reconocido responsabilidad porque han cumplido la condición esencial de
acceso, cual es la terminación del conflicto armado, reflejada en la dejación
de las armas y su continuidad dentro del proceso. Los otros agentes
responsables, como los miembros de la Fuerza Pública, los agentes del Estado
civiles, o los civiles particulares o terceros, deberán acreditar el
cumplimiento de la condición de reconocimiento de responsabilidad, ya que por
la naturaleza de su participación en el conflicto armado no les es exigible la
dejación de armas[1162]; y no es posible que accedieran a la sanción
ordinaria que constituye un tratamiento penal especial de la JEP, por el solo
hecho de haberse sometido a ella, sin acreditar el cumplimiento de ninguna
condición. Esta hipótesis sería contraria al régimen de condicionalidad
ampliamente expuesto en esta Sentencia[1163].
En
los términos expuestos, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo
132.
ARTÍCULO 133. FUERO CARCELARIO PARA AGENTES DEL
ESTADO. Respecto a la ejecución de
las sanciones, en el caso de los agentes del Estado se aplicará el fuero
carcelario que les corresponda, sujeto al monitoreo propio de este sistema.
Las sanciones alternativas y ordinarias para los
miembros de la Fuerza Pública, se cumplirán en los establecimientos de
reclusión propios para ellos, y estarán sujetas al mecanismo de vigilancia y
monitoreo previsto para estos centros, así como al sistema de verificación
previsto en el parágrafo del artículo 137 de esta ley.
En
todos los anteriores casos se observará lo establecido al respecto en los
artículos transitorios 5 y 25 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
Esta
disposición se ajusta a lo establecido en el artículo transitorio 25 del Acto
Legislativo 01 de 2017 que otorgó rango constitucional al fuero carcelario como
tratamiento penitenciario especial a los integrantes de la Fuerza Pública[1164]. Su mecanismo de monitoreo y verificación es el
regulado por el Sistema, lo cual armoniza este tratamiento con la competencia
prevalente de la jurisdicción especial para la Paz, también de rango superior
(Art. 6 transitorio del Acto legislativo 01 de 2017).
Aunado
a lo anterior, el contenido normativo acoge el contenido del Acuerdo Final
(punto 5.1.2., numeral 60) que establece que “respecto a la ejecución de las
sanciones, en el caso de los agentes del Estado se aplicará el Fuero Carcelario
que les corresponda atendiendo a su condición de civiles o de integrantes de la
Fuerza Pública, sujeto al monitoreo propio de este sistema”. De esta
manera, la norma implementa normativamente estos contenidos de conformidad con
el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.
El
inciso tercero de la norma refiere normas constitucionales, por lo cual no
procede su análisis de constitucionalidad.
En
consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo 133.
ARTÍCULO 134. DESCUENTO DE LA SANCIÓN PROPIA. Respecto a los integrantes de las FARC-EP acreditados
por el Gobierno Nacional, el período de permanencia en las Zonas Veredales
Transitorias de Normalización (ZVTN) o en una ubicación territorial
perfectamente definida y verificable, será considerado en su caso como tiempo
de cumplimiento de la sanción propia, siempre que durante dicha permanencia se
hubieran realizado trabajos, obras o actividades con contenido reparador.
PARÁGRAFO. La corresponsabilidad entre las
actividades referidas en el presente artículo y las deducciones del tiempo de
las sanciones propias del sistema de la JEP, serán conforme al análisis que
realice el Tribunal para la Paz, caso a caso, siempre y cuando estas sean
debidamente verificadas por el Secretario Ejecutivo de la JEP, quien podrá
pedir la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos en Colombia.
Intervenciones
En
relación con los artículos 134, 135 y 141, la organización Human Rigths Watch
intervino para solicitar a la Corte que examine los vacíos y ambigüedades
que presentan las normas. Sostiene que las disposiciones normativas contemplan
la posibilidad de reducir las sanciones a los miembros de la FARC y de la
Fuerza Pública que hayan realizado proyectos restaurativos luego de la firma
del acuerdo de paz, sin embargo, la norma “no especifica que estas
reducciones de penas se concederán solamente por el tiempo cumplido en
condiciones similares a las previstas en el régimen de sanciones, incluyendo en
materia de monitoreo y restricciones a los desplazamientos”[1165].
Análisis
Esta
regulación recoge lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (punto 5.1.2. numeral
60) y es de obligatoria observancia de conformidad con el artículo transitorio
13 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Además,
el precepto cumple con la centralidad de los derechos de las víctimas a la
reparación, toda vez que un requisito indispensable para acceder al descuento
de la sanción propia consiste en que las actividades y trabajos desarrollados
por los excombatientes hubieren tenido un contenido reparador (art. transitorio
5 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Por
su parte, el parágrafo del artículo establece que las corresponsabilidades
tendientes a constatar las deducciones del tiempo de las sanciones propias del
sistema de la JEP, serán conforme al análisis que realice el Tribunal para la
Paz, caso a caso, siempre y cuando estas sean debidamente verificadas por el
Secretario Ejecutivo de la JEP, quien podrá pedir la colaboración de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia.
Esta
norma no impide que la Jurisdicción Especial para la Paz constate que lo
previamente verificado cumple con las condiciones jurídicas de sanción efectiva
señaladas en el artículo 129 del Proyecto de ley analizado, conforme lo
establece la disposición misma. Es así que el parágrafo atribuye una función de
verificación a la Secretaría Ejecutiva de la JEP, en colaboración con la
Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Sin
embargo, la determinación del cumplimiento efectivo de la sanción es una
función de reserva judicial, pues está estrechamente relacionado con el derecho
a la justicia, en su componente de sanción efectiva.
En
cuanto a la objeción de la organización HRW en relación con que la norma
presenta vacíos y ambigüedades por cuanto “no especifica que estas
reducciones de penas se concederán solamente por el tiempo cumplido en condiciones
similares a las previstas en el régimen de sanciones, incluyendo en materia de
monitoreo y restricciones a los desplazamientos”[1166], la Corte
reitera que corresponde a la JEP efectuar una verificación exhaustiva de las
actividades de las que trata el presente artículo realizadas en las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización, para efectos de avalar el cumplimiento
de los componentes restaurativo y retributivo (dentro del cual se incluye la
restricción efectiva de derechos),  para que este tiempo pueda ser descontado
de la sanción propia. Conforme se expuso en el acápite de justicia restaurativa
y sanción efectiva[1167], los fines restaurativos de la pena no son
incompatibles con el componente retributivo de la pena y, en aras de garantizar
la sanción efectiva, la JEP deberá verificar que se hayan cumplido condiciones
de horario, temporalidad, permisos de traslado, restricción al lugar de
residencia, entre otros, que permiten constatar que la sanción efectiva se
cumplió.
Conforme
a lo anterior, se procede a declarar la constitucionalidad del artículo 134.
ARTÍCULO 135. TIEMPO DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN
UNIDAD MILITAR O POLICIAL. El tiempo
de privación de la libertad en Unidad Militar o Policial de los miembros de la
Fuerza Pública, conforme a lo establecido en los artículos 56 y 57 de la Ley
1820 de 2016, será considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción que
pudiera imponérseles, siempre cuando realicen trabajos, obras, o actividades
con contenido reparador y restaurador. Lo anterior será verificado conforme a
lo establecido en el artículo anterior.
Intervenciones
En
relación con este artículo, la organización Human Rigths Watch intervino en el
mismo sentido de lo expuesto sobre el artículo 134.
Análisis
El
precepto establece un sistema de conmutación de la restricción efectiva de la
libertad para miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando hayan realizado
actividades con contenido reparador y restaurador, lo cual que se ajusta a la
dimensión restaurativa y reparadora de la justicia transicional (arts.
Transitorios 1 y 13 del Acto Legislativo 01 de 2017)[1168].
Esta
norma desarrolla un tratamiento penitenciario especial, simétrico, simultáneo,
equilibrado y equitativo otorgado en la Ley 1820 de 2016 (art. 9) a los
miembros de la Fuerza Pública[1169], y que se fundamenta constitucionalmente en el
Capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
cuanto a la objeción de la organización HRW se reiteran las observaciones
hechas en el análisis del artículo 134 inmediatamente anterior. Conforme a lo expuesto,
el artículo 135 será declarado constitucional.
ARTÍCULO 136. CONTENIDO Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN. Las resoluciones y sentencias impuestas conforme a las
normas especiales de la JEP, enunciarán de manera precisa el contenido e la
sanción, lugar de ejecución de la sanción, así como las condiciones y efectos
de las sanciones por los delitos no amnistiables.
En la dosificación de las sanciones, los magistrados
deberán tener en cuenta los siguientes criterios:
1)
El grado de verdad otorgado por la
persona, y la prontitud con la que se haya hecho.
2)
La gravedad de la conducta
sancionada.
3)
El nivel de participación y
responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor punibilidad, y
4)
Los compromisos en materia de
reparación a las víctimas y garantías de no repetición.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
Corte encuentra que el inciso primero desarrolla la garantía del debido
proceso (art. 29 C.P.) en lo que respecta al deber de motivación de las
decisiones judiciales y el principio de legalidad de pena, que incluye la
exactitud en relación con la descripción de la sanción ordena. De la misma manera,
el contenido de la decisión en materia de sanciones es la que concreta la
decisión judicial que ordena una sanción efectiva[1170] y que, por consiguiente, posteriormente permitirá su
verificación, incluyendo en aquellos casos en que se imponga una sanción propia[1171].
Por
su parte, los criterios que el inciso segundo establece se ajustan a normas y
criterios constitucionales expuestos a lo largo de esta decisión judicial como
lo son los criterios de integralidad, proporcionalidad y
gradualidad en el régimen de condicionalidad[1172]; contribución a los derechos de las víctimas[1173] y la terminación del conflicto armado[1174] como fines esenciales de la justicia transicional; y
la focalización de los esfuerzos SIVJRNR y, particularmente de la JEP, hacia
los máximos responsables[1175].
Por
las razones anteriores, se declarará la constitucionalidad del artículo 136.
ARTÍCULO 137. VERIFICACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LAS
SANCIONES. El mecanismo internacional
que apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de verificación del cumplimiento
de las sanciones previsto en el literal d) del artículo 92 de esta Ley, se
constituirá conforme a lo acordado por las partes firmantes del Acuerdo Final.
Los lugares donde serán ejecutadas las sanciones
también estarán sujetos al monitoreo propio del Sistema, así como a un régimen
de seguridad y vigilancia que garantice la vida e integridad física de los
sancionados.
Los desplazamientos para realizar actividades acordes
con el cumplimiento de la sanción serán monitoreados por el anterior mecanismo,
sin perjuicio de las competencias de las Secciones de Primera Instancia del
Tribunal para la Paz.
Cuando se traté de ejecución de la sanción impuesta a
miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios
ancestrales, el Sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá
establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades
tradicionales o instituciones representativas de los pueblos indígenas, negros,
afrocolombianos, raizales, palanqueros y Rrom. Lo anterior sin detrimento de
las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción
Especial Indígena y los mecanismos de participación existentes.
PARÁGRAFO. Para
los miembros de la Fuerza Pública, el monitoreo y verificación del cumplimiento
de sanciones propias también podrá será efectuado por el Ministerio de Defensa
Nacional a través de la dependencia que para tal fin sea designada, sin
perjuicio de las competencias de verificación de la Sección; de Primera
Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y
responsabilidad respecto al cumplimiento de las sanciones impuestas por dicho
Tribunal y sin perjuicio de las competencias de verificación y cumplimiento de
la sanción que esta ley otorga al mecanismo de verificación y cumplimiento de
las sanciones contemplado en este artículo, competencias que se ejercerán
también respecto a los miembros de la Fuerza Pública sancionados.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
inciso primero dispone que el mecanismo internacional que apoye al
Tribunal para la Paz en las tareas de verificación del cumplimiento de las
sanciones previsto en el literal d) del artículo 92[1176], se constituirá
conforme a lo acordado por las partes firmantes del Acuerdo Final. De esta
manera, el precepto efectúa una precisión relativa al mecanismo de seguimiento
y monitoreo de las sanciones de la JEP, consistente en que este contará con la
participación de organismos internacionales, con estricto seguimiento de lo
establecido en el Acuerdo Final sobre el particular. La voluntad de los
negociadores sobre este tema se consagró en el punto 5.1.2., numeral 62 y
dispone que “será un componente específico de la Misión Política de
verificación de las Naciones Unidas que entrará en funcionamiento una vez
concluidas las funciones de la Misión de las Naciones Unidas encargada de
verificar el cese al fuego bilateral y definitivo, en coordinación con la
oficina del Alto Comisionado de las Naciones para los Derecho Humanos en
Colombia”. El cumplimiento de este numeral es de rango constitucional, pues
fue recogido en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. En
consecuencia, el inciso no enfrenta reparos de constitucionalidad.
En
línea con lo anterior, la Corte encuentra que el inciso segundo es
constitucional, en la medida en que adopta de manera literal el contenido
normativo del inciso segundo del numeral 62 del Acuerdo Final.
Ahora
bien, otro es el caso del inciso tercero, en el que el legislador
estatutario acoge gran parte del contenido normativo del inciso tercero del
numeral 62 de Acuerdo Final, pero no lo reproduce en su totalidad. En esta
oportunidad, el legislador optó por apartarse del enunciado de este inciso que
le otorgaba al mecanismo de monitoreo la facultad de autorizar los
desplazamientos no vinculados con la sanción y cuando los mismos no estén
expresamente autorizados por la Sentencia. La Corte encuentra que la decisión
del legislador de apartarse parcialmente del Acuerdo final en este punto no
deja sin fuente de obligatoriedad jurídica todo el contenido del numeral 62,
pues su obligatoriedad deriva del artículo 13 transitorio del Acto Legislativo,
por lo que no le está dado al legislador desconocer la Constitución en este
aspecto. Sin embargo, lo anterior no genera inconstitucionalidad en tanto el
artículo no tiene la aptitud de desconocer el contenido normativo del artículo
transitorio varias veces citado.
De
otro lado, la Corte encuentra que el inciso cuarto articula el
cumplimiento de las sanciones con la Jurisdicción Especial Indígena (art. 246
C.P.), así como con las comunidades negras, afrocolombianos, raizales,
palanqueros y Rrom.  Esta disposición además desarrolla el enfoque diferencial
que debe regir el funcionamiento e implementación de la Jurisdicción Especial
para la Paz, tal como lo establece el parágrafo del artículo transitorio 12 del
Acto Legislativo 01 de 2017.
Finalmente,
en lo referente al parágrafo, por este medio el legislador estatutario asigna
una responsabilidad al Ministerio de Defensa que, si bien no tiene base en el
Acto Legislativo ni en el Acuerdo Final, conlleva una responsabilidad especial
del Ministerio de contribuir de manera rigurosa a verificar la sanción efectiva
en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Dicha responsabilidad legal,
conforme lo señala el mismo parágrafo, no sustituye las competencias de
verificación en cabeza de la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la
Paz, en tanto la supervisión del cumplimiento de la pena es una función
exclusivamente jurisdiccional, de manera que el Ministerio de Defensa deberá
atender las instrucciones que el Tribunal para la Paz le dirija, conforme a los
artículos 29 y 229 de la Constitución.
De
otra parte, conforme al mismo parágrafo, la verificación y monitoreo del
ministerio de Defensa no es obligatorio, sino que será facultativo del Tribunal
para la Paz definir si solicita o no este apoyo, o si lo hace a través de las
entidades de las Naciones Unidas designadas en las normas generales, o si
combina dichas modalidades de verificación, sin perjuicio, empero, de la
exclusividad del seguimiento judicial en la definición jurídica de las
condiciones y acreditación del cumplimiento de la sanción.
Por
las razones expuestas, el artículo será declarado constitucional.
ARTÍCULO 138. MONITOREO, VIGILANCIA Y VERIFICACIÓN DEL
CUMPLIMIENTO DE SANCIONES PROPIAS DE AGENTES DEL ESTADO. La verificación del cumplimiento de las sanciones
propias impuestas a los agentes del estado, incluidos los miembros de la Fuerza
Pública, tanto en su componente de restricción efectiva como en el de
realización de los trabajos, obras o actividades con contenido reparador,
estará directamente a cargo de la Sección de Primera Instancia del Tribunal para
la Paz para casos de reconocimiento de responsabilidad, con apoyo del mecanismo
internacional, conforma a lo previsto en el literal d) del artículo 92 de esta
Ley.
El Gobierno Nacional creará una dependencia encargada
de apoyar al Tribunal para la Paz, cuando éste así lo requiera, en la
supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo del componente de restricción
efectiva de las sanciones propias de los agentes del Estado. En caso de que el
Tribunal para la Paz solicite el apoyo de esta dependencia para la supervisión,
seguridad, vigilancia y monitoreo de estas sanciones respecto de miembros de la
Fuerza Pública, dichas actividades serán cumplidas por el Ministerio de Defensa
Nacional.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
inciso primero no plantea ningún reparo de constitucionalidad pues
desarrolla una competencia otorgada a la Sección de Primera Instancia del
Tribunal en el literal d) del numeral 53 del Acuerdo Final; ratificada en el
inciso primero del numeral 62 del mismo Acuerdo; de obligatorio cumplimiento
por remisión del artículo transitorio13  del Acto Legislativo 01 de 2017.
Además,
la asignación de la supervisión de las sanciones a la Sección de Primera
Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de
responsabilidad de miembros de la Fuerza Pública, implementa la competencia
prevalente de la Jurisdicción Especial para Paz[1177] y su autonomía jurisdiccional (Arts. 5 y 6
transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017), así como garantiza la sanción
efectiva[1178].
Por
su parte, respecto del inciso segundo, la Corte no encuentra objeción a
la facultad que otorga el Legislador al Gobierno Nacional para crear una
dependencia encargada de apoyar al Tribunal para la Paz, cuando éste así lo requiera,
en la supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo del componente de
restricción efectiva de las sanciones propias de los agentes del Estado,
contemplada en el inciso del artículo. Lo anterior, por cuanto el Legislador
Estatuario goza de amplia libertad de configuración para fortalecer la
capacidad institucional del Estado, a efectos de consolidar el tránsito a una
sociedad sin conflicto armado. Al mismo tiempo, esta norma es expresión del
principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público (art. 113
C.P.), y no afecta la reserva jurisdiccional en la verificación de la sanción.
En
cuanto al enunciado que prescribe que, en caso de que el Tribunal para la Paz
lo solicite, las actividades  de supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo
de estas sanciones sobre los integrantes la Fuerza Pública serán cumplidas por
el Ministerio de Defensa Nacional, caben las mismas observaciones realizadas
sobre el artículo 137, es decir, se trata de una función auxiliar, de apoyo al
Tribunal para la Paz, pero la instancia judicial podrá decidir las modalidades
de verificación que considere oportunas conforme a las reglas generales
establecidas en el Proyecto de Ley.
En
consecuencia, la norma será declarada constitucional.
ARTÍCULO 139. ÓRGANO DE VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO
DE LAS SANCIONES. La Sección de
Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de
verdad y responsabilidad será el órgano competente para verificar el
cumplimiento de las sanciones impuestas por la JEP así como el competente para
otorgar las autorizaciones para los desplazamientos que no estén relacionados
con el cumplimiento de la sanción cuando dichos desplazamientos no estén
expresamente autorizados en la sentencia.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo es consistente con el inciso primero del artículo transitorio 6 del
Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que la competencia de la JEP es
prevalente respecto de las otras jurisdicciones, lo cual incluye la competencia
para velar por la verificación del cumplimiento de las sanciones que la
jurisdicción imponga en ejercicio de su autonomía (inciso primero del artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Por
otra parte, la función de verificación de cumplimiento efectivo de las
sanciones para los casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad en
cabeza de la Sección de Primera Instancia del Tribunal, fue pactada en el
Acuerdo Final de Paz (Punto 5.1.2. numerales 60.c y 62), lo cual es de
obligatoria adopción por parte del Legislador, de acuerdo con el artículo 13
del Acto Legislativo 01 de 2017.
Por
lo expuesto, se declarará la constitucionalidad del artículo 139.
ARTÍCULO 140. LISTADO DE SANCIONES. En el listado previsto en los siguientes artículos se
describen, el componente restaurativo de las sanciones propias, las sanciones
alternativas y las sanciones ordinarias que podrán ser impuestas por el
Tribunal para la Paz, siempre teniendo en cuenta los criterios indicados en el artículo
136 de esta ley.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
enunciado no presenta incompatibilidad alguna con la Constitución Política,
pues desarrolla el componente restaurativo de las sanciones propias, desarrollando
lo establecido en los artículos transitorios 1 y 13 del Acto Legislativo 01 de
2017. De otra parte, la norma introduce los artículos siguientes, que serán
analizados a continuación.
En
estos términos, el artículo será declarado constitucional.
ARTÍCULO 141. ACTIVIDADES, TRABAJOS U OBRAS
CONSIDERADAS POR LA JEP COMO CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE SANCIONES. Las actividades, trabajos u obras efectuadas desde el
momento en que se adoptó el acuerdo sobre "Limpieza y descontaminación de
municiones sin explotar, restos explosivos de guerra y limpieza de minas anti
persona", de forma personal y directa por cualquier individuo sometido a
la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, serán consideradas, a
solicitud del interesado, por la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad y por el Tribunal para la Paz al momento de imponer sanciones
al solicitante, siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos:
1)
Que la actividad realizada haya
reparado a las víctimas o haya tenido un impacto restaurador.
2)
Que mediante cualquier medio de
prueba válido en derecho la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad
o el Tribunal para la Paz hayan acreditado su realización por los mecanismos de
verificación acordados por las partes para cada actividad, trabajo u obra, o
por la Secretaria Ejecutiva de la JEP, o por los mecanismos de verificación
acordados por las partes en el punto 6.1 del Acuerdo Final del 24 de noviembre
de 2016, en lo que respecta al cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR.
3)
Que sea compatible con el listado
de sanciones.
La Secretaria Ejecutiva de la JEP dará fe pública de
la realización de las actividades, trabajos u obras realizadas conforme a las
solicitudes de certificación presentadas por personas sometidas a la competencia
de la JEP, correspondiendo la valoración del contenido restaurativo de la
actividad, trabajo u obra realizada, exclusivamente a la Sala de Reconocimiento
de Verdad y Responsabilidad y al Tribunal para la Paz.
Intervenciones
La
organización Human Rigths Watch intervino sobre este artículo para solicitar a
la Corte las mismas aclaraciones formuladas sobre los artículos 134 y 135.
Análisis
El
inciso primero precisa las condiciones en que las actividades de “limpieza
y descontaminación de municiones sin explotar, restos explosivos de guerra y
limpieza de minas anti persona” podrán ser consideradas para acreditar el
cumplimiento anticipado de la sanción.
De
esta manera, el legislador estatutario reprodujo el contenido de parte del
Acuerdo de Paz, sobre el listado de sanciones, dando cumplimiento al
artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente aplica
condiciones de justicia restaurativa y sanción efectiva dentro de la autonomía
y competencia prevalente de la jurisdicción[1179].
Así
mismo, la Corte considera que el inciso segundo no presenta incompatibilidades
con la Carta Política pues es acorde con lo contemplado en los numerales 60 y
62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, a los que se remite el artículo
transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, que señala que antes de la
entrada en funcionamiento efectivo de la JEP, la verificación del régimen
penitenciario estuvo a cargo del Secretario Ejecutivo de dicha jurisdicción,
con la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos.
Dada
la importancia del cumplimiento de los contenidos y objetivos de la sanción, el
Tribunal no podrá dar por supuesto el cumplimiento genérico de dichos
contenidos, sino que deberá verificar que se hayan presentado todas las
condiciones examinadas en los artículos precedentes que regulan las sanciones
propias, alternativas y ordinarias de la JEP. En este sentido, la objeción de
la organización HRW en relación con que la norma presenta vacíos y ambigüedades[1180] no procede
en cuanto le corresponde a la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad y al Tribunal Especial para la Paz, según su competencia,
efectuar una verificación exhaustiva de las actividades de las que trata el
presente artículo, para efectos de avalar el cumplimiento de los componentes
restaurativo y retributivo, dentro del cual se incluye la restricción efectiva
de derechos, para que las mismas constituyan cumplimiento anticipado de
sanciones.
Con
base en lo expuesto, se declarará la constitucionalidad de este artículo.
ARTÍCULO 142. ACTIVIDADES, TRABAJOS U OBRAS COMO
CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE SANCIONES PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Las actividades, trabajos u obras efectuadas desde el
momento en que se adoptó el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera por cualquier miembro de la
Fuerza Pública que se someta a la competencia de la JEP y haya suscrito el acta
de compromiso de que tratan los artículos 52 parágrafo 1 y 53 de la Ley 1820 de
2016 que tengan un contenido reparador o restaurador que pretendan la
satisfacción de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno,
serán consideradas, a solicitud del interesado, por la Sala de Reconocimiento
de Verdad y Responsabilidad y por el Tribunal para la Paz al momento de
proponer o imponer sanciones al solicitante, siempre y cuando dichos trabajos,
obras o actividades hayan reparado a las víctimas o haya tenido un impacto
restaurador, y sean compatibles con el listado de sanciones conforme al
artículo 143 de la presente ley.
Para efectos de lo previsto en este artículo, la
verificación de la ejecución de estos trabajos, obras o actividades la hará la
Secretaria Ejecutiva de la JEP en los términos establecidos en el parágrafo del
artículo 137 de esta ley.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
inciso primero no plantea reparos de constitucionalidad, toda vez que
aplica el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 que exige que
las sanciones que se impongan por la Jurisdicción Especial para la Paz persigan
la satisfacción de los derechos de las víctimas y la potenciación de la función
restaurativa y reparadora. Adicionalmente, el precepto guarda coherencia con el
Capítulo VII del Acto Legislativo que prevé las normas aplicables a los
miembros de la Fuerza Pública y que prevé que ellos accederán a un tratamiento
simétrico, diferenciado, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. En
este caso, se trata de una norma que pretende un tratamiento simétrico,
diferenciado, equilibrado, equitativo y simultáneo respecto de los contenidos
de los artículos 134 y 141 del Proyecto de Ley analizados ut supra.
Por
su parte, esta Corporación encuentra que el inciso segundo, al
determinar que la Secretaria Ejecutiva de la JEP verificará la ejecución de los
trabajos, obras o actividades “en los términos establecidos en el parágrafo
del artículo 137 de esta ley” es acorde con la Carta Política por las
mismas razones por las que se declaró la constitucionalidad del mencionado
artículo 137.
En
consecuencia, el artículo será declarado constitucional.
ARTÍCULO 143. COMPONENTE RESTAURATIVO DE LAS SANCIONES
PROPIAS APLICABLES A QUIENES RECONOZCAN VERDAD EXHAUSTIVA, DETALLADA Y PLENA EN
LA SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDADES. Sanciones aplicables a todas las personas sobre las
cuales la JEP ejerza su jurisdicción, de conformidad con los artículos 62 y 63
de la presente Ley, que reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la
Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades:
Las sanciones propias del sistema, de conformidad con
lo establecido en el artículo 127 de esta Ley tendrán un contenido restaurativo
y reparador, así como  restricciones de libertades y derechos, tales como la
libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución. Los
sancionados deberán garantizar la no repetición.
La presente relación enumera las sanciones propias
diseñadas en relación con el cumplimiento de los acuerdos alcanzados, entre
otros, en los puntos 1. Reforma Rural Integral, 2. Participación Política y 4.
Solución al problema de las Drogas Ilícitas del Acuerdo Final de 24 de
noviembre de 2016. Además, en la aplicación de este listado se tendrán en
cuenta los daños ocasionados a menores, mujeres y otros sujetos afectados. Todo
ello atendiendo la necesidad de reparación y restauración, en la mayor medida
posible, de las víctimas causadas por el conflicto armado.
Podrá definirse que su ejecución se efectúe durante un
periodo pre establecido o bien atendiendo a resultados, como, por ejemplo, la
culminación de la construcción de una infraestructura determinada, sin
perjuicio de la duración de la sanción impuesta por el Tribunal en su caso.
Los comparecientes ante la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad podrán presentar un proyecto detallado, individual o
colectivo, de ejecución de los trabajos, obras o actividades reparadoras y
restaurativas. En dicho proyecto se indicarán obligaciones, objetivos, fases
temporales, horarios y lugares de la ejecución, así como las personas que los
ejecutarán, y el lugar donde residirán. Las sanciones impuestas por el Tribunal
pre-establecerán los lugares donde residirán las personas que ejecutarán los
proyectos. Los lugares donde residirán tendrán condiciones apropiadas de
habitabilidad y dignidad.
El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta
con los representantes de las Víctimas residentes en el lugar de ejecución o
con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción
cuando ésta vaya a ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y
constatar que no se oponen al contenido del mismo. El mecanismo de consulta
deberá ser aprobado por la Sala y se ejecutará bajo su suspensión. Las
víctimas, si lo creen conveniente, podrán comunicar al Tribunal su opinión
sobre el programa propuesto, incluso en los casos en los que la propia Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sea la que lo formule, según lo
previsto en el inciso siguiente. El Tribunal tendrá plena autonomía para
decidir sobre el proyecto.
Dicho proyecto deberá haber sido previamente aprobado
por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y deberá ser
formulado por la Sala en caso de que los comparecientes no lo presenten.
Las sanciones que imponga la JEP por acciones
ocurridas en el marco del conflicto armado contra las personas y o pueblos
indígenas, deberán contribuir a garantizar la permanencia cultural y la
pervivencia de los indígenas como pueblos, conforme a su Plan de Vida
equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y o Ley de Origen, Ley
Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio. En este caso, cuando se trate de
sanciones impuestas por acciones contra personas o pueblos indígenas, el
proyecto de sanción que vaya a ser ejecutado deberá ser acorde con las
tradiciones y costumbres étnicas de las comunidades.
En el evento de reconocimiento colectivo, las
organizaciones o entidades a las que pertenezcan los comparecientes o sus
sucesoras serán responsables de velar por la adecuada ejecución y cumplimiento
de la sanción, sin perjuicio de las funciones atribuidas en los artículos 137 y
139 de esta Ley.
La Sección de primera instancia de reconocimiento de
verdad y responsabilidad determinará la ejecución efectiva de la sanción.
Las sanciones se ejecutarán, en lo que respecta a las
FARC-EP, en coordinación con lo acordado sobre dejación de armas y
reincorporación de las FARC-EP a la vida civil.
El Proyecto podrá incluir, entre otros, los siguientes
trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las
políticas públicas del Estado en la materia siempre que las anteriores sean
acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades:
A.
En zonas rurales.
1)
Participación Ejecución en
programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados.
2)
Participación Ejecución de
programas de protección medio ambiental de zonas de reserva.
3)
Participación Ejecución de
programas de construcción y reparación de Infraestructuras en zonas rurales:
escuelas, carreteras, centros de salud, viviendas, centros comunitarios,
infraestructuras de municipios, etc.
4)
Participación Ejecución de
programas de Desarrollo rural.
5)
Participación Ejecución de
programas de eliminación de residuos en las zonas necesitadas de ello.
6)
Participación Ejecución de
programas de mejora de la electrificación y conectividad en comunicaciones de
las zonas agrícolas.
7)
Participación Ejecución en
programas de sustitución de cultivos de uso lícito.
8)
Participación Ejecución en
programas de recuperación ambiental de las áreas afectadas por cultivos de uso
ilícito.
9)
Participación Ejecución de
programas de Construcción y mejora de las infraestructuras viales necesarias para
la comercialización de productos agrícolas de zonas de sustitución de cultivos
de uso ilícito.
10)
Participación y o ejecución de
programas de alfabetización y capacitación en diferentes temas escolares.
B.
En zonas urbanas.
1)
Participación Ejecución de programas
de construcción y reparación de infraestructuras en zonas urbanas: escuelas,
vías públicas, centros de salud, viviendas, centros comunitarios,
infraestructuras de municipios, etc.
2)
Participación Ejecución de
programas de Desarrollo urbano.
3)
Participación Ejecución de
programas de acceso a agua potable y construcción de redes y sistemas de
saneamiento.
4)
Participación y o ejecución de
programas de alfabetización y capacitación en diferentes temas escolares.
C.
Limpieza y erradicación de restos explosivos
de guerra, municiones sin explotar y minas antipersonal de las áreas del
territorio nacional que hubiesen sido afectadas por estos artefactos.
1)
Participación Ejecución de
programas de Limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra y municiones
sin explotar.
2)
Participación Ejecución de
programas de limpieza y erradicación de Minas antipersonal y artefactos
explosivos improvisados.
Intervenciones
Con
respecto a los artículos 143, 144 y 145, la Consultoría para los Derechos
Humanos y el Desplazamiento -CODHES- intervino para solicitar la exequibilidad
condicionada de estas normas. Sostiene que el artículo 143 no prevé la
participación de las víctimas en la definición del componente restaurativo y
reparador de las sanciones, lo cual debería ser un presupuesto para garantizar
que las sanciones respondan de la mejor manera al daño causado. Considera que
debe procederse a la declaratoria de constitucionalidad condicionada bajo el
entendido de que “la participación de las víctimas en la definición de las
sanciones con enfoque restaurativo es una participación necesaria,
obligatoria y determinante en la definición de estas”[1181].
Análisis
En
el inciso primero, el artículo reitera lo previsto en los artículos 62,
63 y 128 del Proyecto de Ley, por lo que, bajo las mismas consideraciones
expuestas sobre tales normas, se declarará su constitucionalidad.
El
inciso segundo reitera el contenido del artículo 127 del Proyecto de Ley
por lo que también será declarado constitucional bajo las mismas consideraciones
expuestas.
El
inciso tercero es constitucional por cuanto esta disposición se inserta
en el margen de configuración legislativa en la regulación, sin que afecte
derechos fundamentales. Además, afirma el carácter restaurativo de la sanción
al enfocarse en los daños, así como materializa el enfoque diferencial para la
reparación a las víctimas del conflicto armado que exige el artículo
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Además, la norma se orienta a
establecer instrumentos concretos de cumplimiento del Acuerdo de Paz, lo cual
realiza el artículo 22 constitucional de derecho a la paz, el artículo 83 que
fundamenta la obligación de cumplir de buena fe el Acuerdo, así como propicia
el cumplimiento del artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que convirtió el
Acuerdo de Paz en una política de Estado[1182].
De
otro lado, los incisos cuarto y quinto de la norma regulan condiciones
de la ejecución de la sanción propia. Esta norma no presenta inconvenientes de
constitucionalidad, en el entendido que, en todos los casos, el Tribunal para
la Paz deberá fijar un período temporal, incluso de que se establezcan obras o
trabajos que se requieran para su culminación, para efectos de salvaguardar el
principio de legalidad de las penas (art. 29 C.P). En cuanto a la definición de
los proyectos, encuentra la Corte que con esta regulación la Corte adoptó
contenidos del Acuerdo Final, particularmente aquellas que se incorporaron en
el acápite sobre “Sanciones aplicables a quienes reconozcan verdad
exhaustiva, detallada y plena en la Sala de reconocimiento de verdad y
responsabilidades”, y que prevén la posibilidad de parte de los
responsables de presentar un proyecto de sanción propia, cuando esta proceda. El
mecanismo allí mencionado propende por la realización varios fines
constitucionalmente protegidos, la reparación de las víctimas, la
reincorporación a la vida civil de los combatientes y la reconciliación
nacional (art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 66 transitorio C.P.).
Ahora
bien, los incisos quinto y sexto introducen el mecanismo de consulta con
los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución de las
sanciones o con las autoridades indígenas, cuando estas sanciones vayan a
ejecutarse en resguardos. Igualmente, establece varios requisitos para su
implementación.
La
Corte observa que estos incisos desarrollan condiciones constitucionales que se
expusieron en el acápite general sobre justicia restaurativa y sanción efectiva[1183], así como tiende a garantizar el derecho de
participación de las víctimas[1184]. También propende a garantizar el derecho a la
participación de los habitantes de los lugares en que se desarrollen las
sanciones como una garantía de inclusión social, reconciliación y construcción
de democracia que no se opone a la Constitución. En particular, estas
disposiciones incorporan el derecho a la consulta para los pueblos indígenas,
con lo cual se cumplen los mandatos del Convenio 169 de la OIT sobre el
particular y se aplica el enfoque diferenciado para las comunidades (art.
transitorio1 del Acto Legislativo 01 de 2017).
En
cualquier caso, como se expuso en el acápite sobre Justicia Restaurativa y
Sanción Efectiva, la Jurisdicción tiene plena autonomía para decidir y
supervisar la ejecución del proyecto que se presente para las sanciones en el
componente restaurativo[1185].
Igualmente,
el inciso octavo, cumple con el enfoque de protección étnicamente
diferenciado para las víctimas del conflicto, al ordenar que las sanciones que
imponga la JEP por hechos contra las personas y pueblos indígenas, deberán
procurar su permanencia cultural y la pervivencia, conforme a su Plan de Vida o
equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y su normativa, y ser
ejecutado acorde con las tradiciones y costumbres étnicas de las comunidades.
En
cuanto los incisos sexto y octavo afectan directamente a las comunidades
étnicas, estos contenidos normativos debieron haber sido sometidos al proceso
de consulta previa. En efecto, como se expuso en el acápite correspondiente,
dicho proceso se surtió efectivamente[1186].
De
otro lado, los incisos séptimo y décimo reiteran la regla de reserva jurisdiccional
en la determinación de la sanción, que como se ha sostenido a lo largo de esta
Sentencia, desarrolla el debido proceso (art. 29 C.P.), así como los derechos
de las víctimas en materia de sanción efectiva y componente restaurativo de la
sanción[1187].
Los
incisos noveno y décimo primero establecen pautas generales para
la ejecución de las sanciones. En primer lugar, la contribución de las
organizaciones o entidades a las que pertenezcan los comparecientes debe
entenderse como una labor accesoria y de contribución al cumplimiento de las
sanciones, que de ninguna manera sustituye, como se ha reiterado en varias
ocasiones, la reserva jurisdiccional en materia de definición y supervisión de
la sanción. En segundo lugar, la coordinación entre las sanciones impuestas a
los ex-combatientes de las FARC con lo acordado sobre dejación de armas y
reincorporación de las FARC-EP a la vida civil; contribuye a una visión
integral de cumplimiento del Acuerdo Final, que es acorde con lo establecido en
el Acto Legislativo 02 de 2017, que expresa la obligación de cumplir de buena
fe (art. 83 C.P.) dicho Acuerdo, propendiendo a la realización del derecho a la
paz (art. 22 C.P.).
En
consecuencia, estas reglas generales se insertan en la libertad de
configuración del legislador y no afectan derechos fundamentales, de tal suerte
que esta Corte, en su escrutinio constitucional, no observa contradicciones con
preceptos superiores.
Finalmente,
el inciso décimo segundo (numerales A, B y C) reproduce el listado de
las sanciones pactadas en el Acuerdo de Paz, para ser desarrollas en zonas
rurales (literal A), en zonas urbanas (literal B) y las relacionadas con la
limpiezas y erradicación de restos explosivos de guerra, municiones sin
explotar y minas antipersonal de las áreas del territorio nacional que hubiesen
sido afectadas por estos artefactos (literal C).
Esta
regulación no presenta incompatibilidades con la Carta Política, en primer
lugar, porque incorpora en su integridad el listado de actividades, trabajos y
obras pactadas en el numeral 75 (Punto 5) del Acuerdo Final y, en esta materia,
en la que el legislador goza de un margen de libertad de configuración para
definir el contenido restaurativo y reparador de las sanciones, siempre y
cuando no se afecten derechos fundamentales. En ese marco de libertad de
configuración, es adecuado constitucionalmente optar por la implementación de
contenidos del Acuerdo de Paz, conforme al Acto Legislativo 02 de 2017, en
cuanto los mismos se adecúen a la Constitución, como es el caso de estas
regulaciones. Adicionalmente, por cuanto el artículo transitorio 13 del Acto
Legislativo 01 de 2017, establece expresamente que “las sanciones podrán ser
propias, alternativas u ordinarias y en todos los casos se impondrán en los
términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y en el listado de sanciones del
subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final”.
En
segundo lugar, el tipo de sanciones enumeradas guarda coherencia con los fines
de reparación a los derechos de las víctimas y el establecimiento de condiciones
de desarrollo e igualdad en las zonas más afectadas por el conflicto armado. La
intervención para la garantía de los derechos constitucionales sociales de los
habitantes de las zonas más afectadas por el conflicto armado (i) es una
garantía de no repetición, en la medida en que busca enfrentar factores
estructurales que propician y perpetúan la violencia, incluyendo los cultivos
de uso ilícito; (ii) tiene un efecto reparador, en su dimensión colectiva, pues
restablece los derechos colectivos de las comunidades afectadas; y (iii)
contribuye a eliminar las desigualdades entre los habitantes del campo y la
ciudad. En estas condiciones, las sanciones restaurativas que se conecten con
dichos propósitos contribuyen a la realización de la igualdad material, al cumplimiento
integral del Acuerdo de Paz (Acto Legislativo 02 de 2017) y a la realización
material de la cláusula social del Estado Social de Derecho[1188].
Y
finalmente, la exigencia de compatibilidad del contenido de las sanciones con
las políticas públicas del Estado, bajo la condición de que estas políticas
respeten las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades,
no riñe con preceptos de la Constitución en tanto reafirma el carácter de
límite y derrotero que ostentan derechos de las comunidades étnicas respecto al
diseño, implementación y seguimiento de las políticas y programas del Estado.
En
cuanto a la solicitud de CODHES tendiente a que la Corte declare la
constitucionalidad condicionada del artículo bajo el entendido de que “la participación
de las víctimas en la definición de las sanciones con enfoque restaurativo
es una participación necesaria, obligatoria y determinante en la definición de
estas”, la Sala considera que la misma no es procedente por
cuanto la disposición prevé herramientas que aseguran la participación de las
víctimas. En particular, los incisos quinto y sexto regulan la consulta con los
representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución de las
sanciones o, con las autoridades indígenas, cuando estas sanciones vayan a
ejecutarse en resguardos. Y, además, establecen como requisito para la
implementación la posibilidad de las víctimas podrán presentar al Tribunal su
opinión sobre el programa, incluso en los casos en los que la propia Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sea la que lo formule.
En
consecuencia, la norma se declarará constitucional.
ARTÍCULO 144. SANCIONES ALTERNATIVAS APLICABLES A
QUIENES RECONOZCAN VERDAD Y RESPONSABILIDAD POR PRIMERA VEZ EN EL PROCESO
CONTRADICTORIO ANTE LA SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA EL TRIBUNAL PARA LA PAZ,
ANTES DE DICTARSE SENTENCIA. Las
sanciones alternativas para conductas muy graves que se impondrán a quienes
reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de primera instancia para
casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, antes de
proferirse sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena
privativa de la libertad de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.
1.
En el evento en que la persona
haya comparecido después de haber sido presentada la acusación ante el Tribunal
por la Unidad de Investigación y Acusación, en caso de que el reconocimiento de
verdad y responsabilidad haya sido exhaustivo, completo y detallado, el
Tribunal valorará las razones por las cuales el compareciente no concurrió
oportunamente a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad. El hecho
de considerar plenamente justificada dicha omisión, será motivo para graduar la
sanción a imponer.
2.
En cualquier caso en el que el
Tribunal para la Paz aprecie que el reconocimiento de verdad y responsabilidad
efectuado ante él no ha sido exhaustivo, completo y o detallado, se aplicarán
por el Tribunal para la Paz sanciones alternativas según el siguiente
procedimiento:
La Sección competente del Tribunal para la Paz
determinará la sanción que corresponda por los delitos, conductas o
infracciones cometidas, de acuerdo con las reglas del Código Penal de Colombia.
A continuación, la Sección competente del Tribunal
para la Paz le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la
libertad por un periodo mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años,
tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y el grado de su
reconocimiento de verdad, de responsabilidades y de colaboración efectiva en el
esclarecimiento de los mismos. Para los anteriores supuestos, las normas de
procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones.
Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá
que el destinatario se comprometa a contribuir con su resocialización a través
del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de
la libertad, y en su caso a promover actividades orientadas a la no repetición.
Cumplida la sanción alternativa y las condiciones
impuestas en la sentencia, se le concederá la libertad.
En ningún caso se aplicarán subrogados penales,
beneficios adicionales, o rebajas complementarias a la sanción alternativa.
Intervenciones
Como
se expuso, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -
CODHES intervino para solicitar la exequibilidad condicionada bajo el entendido
de que “la participación de las víctimas en la definición de las sanciones
con enfoque restaurativo es una participación necesaria, obligatoria y
determinante en la definición de estas”[1189]. Adicionalmente,
sostiene CODHES que las sanciones alternativas excluyen la posibilidad de
llevar a cabo acciones o actividades tendientes a reparar a las víctimas, por
ello debe declararse exequible condicionalmente bajo el entendido de que
siempre debe determinarse obligaciones de reparación para con las víctimas.
Análisis
El
inciso primero reitera el contenido normativo del artículo del artículo
130 de la norma estatutaria que se revisa y que fue analizado. Por las razones allí
expuestas, no se advierte vicio de constitucionalidad.
Por
su parte, el numeral 1 establece un criterio de gradualidad de la
sanción alternativa bajo dos presupuestos: (i) que el beneficiario haya
comparecido después de haber sido presentada la acusación ante el Tribunal por
la Unidad de Investigación y Acusación; (ii) y que haya hecho efectuado un
reconocimiento de verdad y responsabilidad exhaustivo, completo y detallado. En
estos casos, la norma faculta al Tribunal para valorar las razones por las cuales
el compareciente no concurrió oportunamente a la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad, y de considerar plenamente justificada la omisión, se
graduará la sanción a imponer.
La
Corte no encuentra objeción a este criterio de gradualidad, en tanto hace parte
de la libertad de configuración normativa del legislador detallar los
beneficios penales a los que acceden los excombatientes, agentes del Estado y
civiles, en pos de la consolidación de la paz y la salvaguarda de los derechos
de las víctimas. Sin embargo, entiende la Corte que se trata de un criterio que
deberá tener una aplicación muy estricta, dado que, como establece en el
artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, el Sistema Integral
parte “del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo
ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos
quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron
involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”. En
consecuencia, las razones para acceder a la sanción propia en los casos de
reconocimiento de verdad y responsabilidad después de presentada la acusación,
conforme lo establece el artículo transitorio 13 del mismo Acto
Legislativo, son de interpretación restrictiva, en situaciones fácticas de
fuerza mayor o caso fortuito, pues esta condición para el acceso a la sanción
propia es taxativa y de rango constitucional.
Por
su parte, el numeral segundo, establece un procedimiento en el caso en
que el beneficiario haya comparecido después de haber sido presentada la
acusación, pero el Tribunal para la Paz llega a la conclusión de que el
reconocimiento de verdad y responsabilidad efectuado ante él no ha sido
exhaustivo, completo y/o detallado. En estos eventos, la Sección del Tribunal
aplicará la sanción alternativa.
La
norma atiende a la naturaleza sustancial de la sanción alternativa, y establece
unas indicaciones procedimentales de acuerdo a la etapa en que se constate el
cumplimiento de las condiciones para acceder a la sanción propia. En
consecuencia, la Corte encuentra que este procedimiento es compatible con el
artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.
De
otro lado, el artículo contiene un enunciado que señala que las normas de
procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones
alternativas, el cual se ajusta al artículo transitorio 12 del Acto legislativo
01 de 2017, que se refiere a tales normas de procedimiento.
Finalmente,
los últimos tres incisos del artículo especifican reglas que serán tenidas en
cuenta por el Tribunal para la definición y ejecución de la sanción
alternativa, a saber: (i) que el destinatario se comprometa a contribuir con su
resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo
que permanezca privado de la libertad, y en su caso a promover actividades
orientadas a la no repetición; (ii) se concederá la libertad una vez cumplida
la sanción alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia, (iii) la
prohibición de aplicar subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas
complementarias a la sanción alternativa.
Estas
pautas no presentan incongruencias con los preceptos constitucionales, al hacer
parte de la libertad de configuración del legislador y no entrar en tensión con
otros preceptos iusfundamentales. Estas aplican: (i) fines retributivos de las
sanciones ordinarias con restricciones más severas de la libertad y
dispositivos disciplinantes tendientes a la reintegración social; (ii) exige la
no repetición de los hechos y (iii) limita la concesión de otros beneficios
penales como subrogados, lo cual se justifica toda vez que la sanción
alternativa es menos gravosa para los excombatientes que el régimen de penas
ordinario no transicional. En consecuencia, es acorde con el régimen de
condicionalidad[1190] y la naturaleza y alcance de las sanciones
alternativas[1191].
Ahora
bien, en cuanto a la intervención de CODHES según la cual el artículo objeto de
análisis debe declararse exequible condicionalmente bajo el entendido de que
siempre deben determinarse obligaciones de reparación para con las víctimas, la
Corte señala que esta norma debe interpretarse y aplicarse en el contexto del
régimen de condicionalidad en el que una de las condiciones globales para
acceso a tratamientos especiales de justicia es la obligación de contribuir a
la reparación[1192].
De
acuerdo con lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad de este
artículo.
ARTÍCULO 145. SANCIONES APLICABLES A QUIENES NO
RECONOZCAN VERDAD Y RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO CONTRADICTORIO ANTE LA
SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ, Y RESULTEN DECLARADOS
CULPABLES POR ESTE. Las sanciones
ordinarias que se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y
responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en el Código Penal, sin
perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad, Siempre y
cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través
del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de
libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a
quince (15) años ni superior a veinte (20) en caso de graves infracciones o
violaciones.
Para los anteriores supuestos, las normas de
procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones.
Se podrán aplicar a los condenados los subrogados
penales o beneficios adicionales siempre y cuando el destinatario se comprometa
a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o
estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover
actividades orientadas a la no repetición del daño causado una vez liberado.
Cumplida la sanción impuesta en la sentencia, se le
concederá la libertad, que será a prueba en caso de haberse comprometido a
promover actividades orientadas a la no repetición del daño causado una vez
liberado y ello haya sido causa de disfrute de reducción en la duración de la
pena impuesta. El periodo de libertad a prueba se extinguirá dándose por
cumplida la pena una vez acreditada la realización de la actividad de promoción
de la no repetición del daño causado y en todo caso al cumplirse el tiempo de
condena impuesta por el Tribunal para la Paz, tras lo cual se concederá al
sancionado la libertad definitiva.
Intervenciones
Como
se expuso, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES
intervino para solicitar la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que
“la participación de las víctimas en la definición de las sanciones con
enfoque restaurativo es una participación necesaria, obligatoria y
determinante en la definición de estas”[1193]. Adicionalmente, sostiene CODHES que las sanciones
alternativas excluyen la posibilidad de llevar a cabo acciones o actividades
tendientes a reparar a las víctimas, por ello debe declararse exequible
condicionalmente bajo el entendido de que siempre debe determinarse
obligaciones de reparación para con las víctimas.
En
relación con el artículo 145, el Instituto para las Transiciones Integrales –
IFIT, intervino para solicitar la inexequibilidad del inciso tercero de dicha
norma. Sostiene que esta Corte, en la Sentencia C-674 de 2017 determinó que
"las sanciones, en los términos del Acuerdo Final, cumplen funciones
reparadoras, restauradoras y retributivas”, por tanto, las sanciones
propias, alternativas y ordinarias deben contener unos elementos mínimos de los
componentes retributivo y restaurativo. Con relación a las sanciones propias,
considera que no se cuenta con las precisiones necesarias sobre ese estándar
mínimo que se debe verificar para constatar el cumplimiento y la efectividad de
las sanciones, tanto en el componente retributivo como en el componente
restaurativo, por ello, manifiesta, que es de vital importancia que la Corte se
pronuncie en su decisión respecto de los elementos que se requieren para
constatar el cumplimiento y efectividad de las sanciones.
Por
otra parte, sostiene que las sanciones alternativas se imponen a quienes
reconozcan verdad y responsabilidad de manera tardía y tienen una función
esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, y las
sanciones ordinarias se imponen a quienes no reconozcan verdad y
responsabilidad, y cumplen con las funciones previstas en las normas penales.
Expone, que si bien se cuenta con la claridad suficiente respecto de la
constatación de la privación efectiva de la libertad como componente
retributivo -ya que es la verificación del cumplimiento de las sanciones en
condiciones ordinarias-, no se cuenta con un instrumento que permita igual
certeza respecto del componente restaurativo. Por esa razón, sostiene la
organización interviniente, el inciso 3 del artículo 145 del Proyecto de Ley,
que aborda las sanciones ordinarias de la JEP, va en contravía del principio de
condicionalidad y, de la dualidad de componentes que deben contener las
sanciones para que sean efectivas.
Análisis
Los
incisos primero y tercero reiteran contenidos del artículo 132
del Proyecto de Ley examinado, por lo que se considera constitucional bajo los
mismos argumentos y parámetros interpretativos allí esbozados. Cabe aclarar
que, a diferencia de las sanciones alternativas de que trata el artículo 144,
en las que no es aceptada la aplicación de subrogados penales, beneficios
adicionales o rebajas complementarias; la sanciones ordinarias, contempladas en
el artículo 145 bajo estudio, se imponen “sin perjuicio de que se obtengan
redenciones en la privación de libertad, siempre y cuando el condenado se
comprometa a contribuir con su resocialización, a través del trabajo,
capacitación o estudio durante el tiempo en que permanezca privado de la
libertad”, y agrega que “en todo caso la privación efectiva de libertad
no será inferior a 15 años ni superior a 20 en el caso de conductas muy graves”
(numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, art. transitorio 13 C.P.).
Así
las cosas, entiende la Corte que los subrogados penales o beneficios
adicionales a los que hace referencia el inciso tercero del artículo 145, se
limitan a los contemplados en el numeral 60 citado del Acuerdo Final, en aras
de acatar el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo. En aras de
garantizar el principio de proporcionalidad de la pena, los subrogados y
beneficios no podrán conllevar una privación efectiva de la libertad inferior a
15 años.
El
inciso segundo se ajusta al artículo transitorio 12 del Acto Legislativo
01 de 2017, al disponer que las normas de procedimiento determinarán de qué
manera se graduarán las sanciones ordinarias.
El
inciso cuarto dispone la institución de la “libertad a prueba”.
La Corte no encuentra objeción a la regulación del legislador al establecer la
libertad a prueba, en razón de que las sanciones ordinarias dentro de la
jurisdicción especial son considerablemente menos restrictivas del derecho a la
libertad para el condenado que las que se impondrían en la jurisdicción penal
ordinaria, de modo que es necesario que la Jurisdicción Especial se cerciore de
que el beneficiario cumpla sus compromisos de no repetición, para efectos de
que se entienda cumplida la sanción. Esto materializa además el régimen de
condicionalidad para aquellas personas que no hayan contribuido adecuadamente
con la justicia[1194].
Ahora
bien, en cuanto la solicitud de CODHES y el Instituto para las Transiciones
Integrales, en cuanto  que se declare la constitucionalidad del precepto el
entendido de que siempre deben determinarse obligaciones de reparación para con
las víctimas o se  declare la inconstitucionalidad del inciso 3 de dicha norma,
la Corte considera que estas solicitudes no son procedentes por cuanto, aunque
el legislador no determinó de manera expresa un componente restaurativo en este
tipo de sanciones, el Tribunal
Especial para la Paz deberá, en todos los casos determinar actividades de promoción orientadas a la no repetición
y a la reparación de las víctimas bajo los límites fijados en esta disposición
y de acuerdo a la naturaleza restrictiva de la libertad que tiene la sanción
ordinaria[1195].
De
acuerdo con lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad de este
artículo.
ARTÍCULO 146. Las
sanciones a las que se hace referencia en el Titulo IX de la presente ley no
serán aplicables a quienes hayan cometido cualquier tipo de delito sexual
contra Niños, Niñas o Adolescentes.
A los infractores a los que se
hace referencia en el inciso anterior se les aplicarán las penas y sanciones
contempladas en la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no procederán
ninguna clase de beneficios o subrogados penales, judiciales y o
administrativos, incluyendo los que se consagran en la presente ley.
Intervenciones
Sobre
el artículo 146, la organización Womens Link Worldwide, la Universidad Libre,
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Dejusticia, la
Corporación Excelencia en la Justicia -CEJ-, la Alianza Cinco Claves, la
Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales y la Ruta Pacífica de las
Mujeres, intervinieron para solicitar su inexequibilidad, con fundamento en los
siguientes argumentos:
(i)
Excluir la aplicación de las
sanciones de la JEP para delitos de violencia sexual contra niños, niñas o
adolescentes, los excluye del mecanismo de justicia transicional, desconociendo
la conexidad que pueden tener estos hechos con el conflicto armado. Sostienen
que la violencia sexual es un delito que puede estar relacionado con el
conflicto armado. En efecto, es una grave infracción al Derecho Internacional
Humanitario y el Estatuto de Roma la considera un crimen de guerra. Las
organizaciones intervinientes ofrecen información que ilustra que la violencia
sexual contra menores de edad ha sido usada en el contexto del conflicto armado
colombiano como un medio de guerra. Para sustentar citan la jurisprudencia
constitucional sobre violencia sexual en el marco del conflicto armado, así
como informes del Centro Nacional de Memoria Histórica y otros que han
documentado el uso de la violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes en
este contexto.
(ii)
El artículo 146 hace inoperante el
régimen de condicionalidad para aquellos que cometieron delitos sexuales contra
niños, niñas y adolescentes, pues elimina el incentivo principal para maximizar
la garantía de los derechos de los menores de edad a la verdad, justicia,
reparación y no repetición. Plantean que, de esta manera, se desconoce que las
víctimas son el centro del proceso y a quienes van dirigidas las medidas del
Sistema Integral. Señalan que se desconoce la impunidad histórica que ha
rodeado los delitos de violencia sexual, no solo por la dificultad probatoria
que rodea estos casos, sino también porque no existe ningún incentivo jurídico
que facilite la aceptación de responsabilidad de los agresores sobre la
violencia sexual que han perpetrado. En consecuencia, sostienen algunos
intervinientes que se vulnera el derecho de acceso a la justicia de las
víctimas.
(iii)
Se vulnera el principio de
conexidad establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, mediante el cual se
prohíbe adoptar  medidas que no estén dirigidas a la implementación del Acuerdo
Final; se desconoce el numeral 60 y el acápite denominado “listado de
sanciones” del Acuerdo Final; el Acto Legislativo 01 de 2017 que regula las
sanciones que pueden imponerse dentro del marco de la JEP de conformidad con el
Acuerdo Final; y se desconoce el Acto Legislativo 02 de 2017, según el cual las
instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena
fe con lo establecido en el Acuerdo Final.
(iv)
Se desconocen varios aspectos de
la naturaleza y objetivo de las sanciones en el proceso de justicia
transicional:
-
Sostienen algunos intervinientes
que la pena no tiene una función retributiva exclusivamente, sino también una
función restaurativa, preventiva, de reconciliación y reconstrucción del tejido
social. Al eliminar la aplicación de las sanciones de la JEP se obstaculiza el
cumplimiento de estas funciones.
-
Se vulnera el principio de
proporcionalidad de la pena porque se atribuye distinta sanción a delitos de
igual gravedad. En efecto, sostienen algunos intervinientes que la violencia
sexual contra niños, niñas y adolescentes es de gravedad comparable con la
tortura o la desaparición forzada, por ejemplo, por lo que resulta
desproporcionado establecer sanciones más graves a unos sobre otros. También se
vulnera el principio de proporcionalidad para delitos cometidos en el marco del
conflicto armado contra niños, niñas y adolescentes, pues la violencia sexual
tendrá unas sanciones más altas que otros delitos de igual o mayor gravedad,
cometidos también contra niños, niñas y adolescentes, como lo podría ser un
homicidio. Estas vulneraciones al principio de proporcionalidad conllevan una
violación del derecho de igualdad entre las víctimas.
(v)
Como consecuencia de lo
expuesto, algunas organizaciones intervinientes señalan que se vulnera el
principio y norma constitucional del interés superior del niño pues “lejos
de atender al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, puede
aumentar considerablemente los niveles de impunidad en estos delicados delitos.
Los responsables de conductas de violencia sexual perpetrados sobre menores de
18 años difícilmente harán un reconocimiento de estos delitos si con ello
pierden el derecho a ser sujetos de las penas accesorias que se impondrán en la
JEP”[1196].
Agregan que esto no toma en cuenta que  “La Convención sobre los derechos
del niño establece que una de las obligaciones de los Estados parte es la
ejecución medidas legislativas y de todo orden para la protección de los
derechos de los niños y niñas”[1197].
Otra entidad interviniente señala sobre este punto que “[a]un cuando algunas personas buscasen demeritar
todos estos argumentos basándose en el principio del interés superior del
menor, esta Corte ha sido clara al afirmar que este [...] "prevalece sobre
los intereses de los demás, pero [que] no es de ninguna manera excluyente
ni absoluto frente a ellos. El sentido mismo del verbo 'prevalecer"
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización"
(subrayado y negrita fuera del texto). Y, precisamente, como ya se ha
evidenciado, nuestro ordenamiento y las demás disposiciones del Proyecto de Ley
Estatutaria contienen normas que precisamente armonizan la protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes con todos los otros derechos y
principios que podrían violarse por la entrada en vigencia de la disposición
bajo estudio”[1198].
Análisis
La
Corte encuentra que esta disposición tiene por objeto maximizar dentro del
SIVRNR el componente de justicia en materia de delitos sexuales contra niñas,
niños y adolescentes, lo cual, en principio, resulta plausible en cuanto
pretende alcanzar importantes finalidades constitucionales relacionadas con la
prevalencia del interés superior de niñas, niños y adolescentes, y su protección
frente a la violencia sexual (art. 44 C.P.).
En
efecto, la norma bajo estudio establece una medida que busca proteger a los
menores de edad, en tanto sujetos de especial protección constitucional y
titulares de derechos prevalentes en el ordenamiento jurídico interno, contra
un tipo de agresión que afecta derechos fundamentales constitucionales de
primer orden y, por lo mismo, se encuentra proscrita junto con otro tipo de
violencias (art. 44 C.P.)[1199].
Sin
duda, la violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes resulta
especialmente gravosa, debido a la multiplicidad y entidad constitucional de
los derechos y bienes jurídicos lesionados. Por cuenta de su comisión, se
vulneran o se amenazan numerosos derechos fundamentales, tales como: (i) el
derecho a la vida y a la dignidad humana[1200],
(ii) el derecho a una vida libre de violencias[1201];
(iii) para el caso de las niñas y adolescentes, el derecho a no ser objeto de
discriminación en razón del género[1202],
(iv) el derecho a la integridad personal[1203],
entre otros.
Por
tales razones, frente a la comisión de delitos sexuales, el Estado tiene la
obligación de actuar con la mayor diligencia en su investigación, juzgamiento y
sanción.
El
legislador, por su parte, tiene la potestad para configurar los delitos
sexuales y para establecer su punibilidad y agravantes, siempre que dicha
libertad de configuración legislativa no conlleve a la impunidad. En desarrollo
de esta libertad, en el ordenamiento jurídico penal existe una circunstancia
del agravamiento punitivo en el numeral 4º de artículo 211 del Código Penal,
por medio del cual se dispuso que las penas de los delitos sexuales se
aumentarán en una tercera parte, cuando sean cometidos contra menores de 14
años de edad[1204].
No
obstante lo anterior, como se expondrá a continuación, la disposición legal
objeto de control resulta incompatible con el marco constitucional del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y, en particular, de
la Jurisdicción Especial para la Paz como componente de dicho sistema, adoptado
mediante el Acto Legislativo 01 de 2017.
(i)
Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no
repetición, en tanto partes de un sistema que busca una respuesta integral a
las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada.
De
conformidad con el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, se funda en
tres principios básicos que le dan sentido y justificación dentro de nuestro
ordenamiento constitucional, a saber: (i) reconocimiento de verdad plena sobre
lo ocurrido; (ii) reconocimiento de responsabilidad por parte de todos los que
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron
involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y (iii) satisfacción
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición.
La
integralidad del Sistema que mediante dicho Acto Legislativo se adoptó pretende
que las distintas medidas logren un máximo de justicia y de rendición de
cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH,
ocurridas a lo largo del conflicto y, en consecuencia, contribuyan al
esclarecimiento de la verdad del conflicto y a la construcción de la memoria
histórica.
Por
ello, como se advierte en el inciso quinto, los distintos mecanismos y medidas
de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto partes de un sistema
que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera
aislada, sino interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de
incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades.
Dentro
de este marco general, uno de los paradigmas orientadores de la Jurisdicción
Especial para la Paz es la aplicación de una justicia restaurativa “que
preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las
víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de
exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia
restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las
víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la
verdad y la no repetición de lo ocurrido”, como expresamente lo dispone el
inciso cuarto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
(ii)
La JEP sólo tiene competencia respecto de delitos cometidos por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
El
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que es de
competencia de la JEP conocer “de forma exclusiva de las conductas cometidas
con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron
en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones
al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos
humanos”.
Por
lo anterior, no cualquier hecho de violencia sexual contra niñas, niños y
adolescentes cometido por personas sometidas a la JEP será de competencia de
dicha jurisdicción. Sólo lo serán aquellos que cumplan los requisitos de
conexidad con el conflicto armado, conforme a los criterios vistos en la parte
general de esta providencia[1205].
Por
otra parte, resulta inadmisible desconocer que la violencia sexual en general,
y en particular la cometida contra niñas, niños y adolescentes, es una realidad
de los conflictos armados en Colombia y en el mundo. Por su extrema gravedad,
el ordenamiento jurídico obliga como norma inderogable, que sea judicializada,
y por consiguiente debe ser incluida en los mecanismos de justicia
transicional, pues ella no puede quedar en la impunidad.
Por
ello, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contempla la
violencia sexual, incluyendo la cometida contra menores de edad, como un crimen
de guerra (art. 8º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). El
Código Penal tipifica diversas modalidades de violencia sexual en el marco del
conflicto armado. El título II sobre Delitos contra personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario tipifica el acceso
carnal violento, los actos sexuales violentos, la esterilización forzada, el
embarazo forzado, la desnudez forzada, el aborto forzado, prostitución forzada,
esclavitud forzada y trata de personas con fines de explotación sexual (arts.
138 a 141B del Código Penal). Todos estos delitos tienen tipos especiales o
agravantes cuando son cometidos en persona protegida menor de catorce años
(art. 140 del Código Penal).
En
concordancia con esta prohibición absoluta de violencia sexual, especialmente
la cometida contra niñas, niños y adolescentes, el artículo transitorio 7 del
Acto Legislativo 01 de 2017 previó que la Unidad de Investigación y Acusación
de la Jurisdicción Especial para la Paz “contará con un equipo de
investigación especial para casos de violencia sexual”.
Debido
a la gravedad de la situación de los niñas y niños en el marco de los
conflictos armados, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas expidió la
Resolución 1612 de 2005. En virtud de dicho instrumento, el Consejo de
Seguridad supervisa anualmente, a través de informes por país, la situación
respecto de los hechos que afectan a los niños en contextos de conflicto
armado. La violencia sexual contra menores de edad fue incorporada en los
informes anuales previstos en la Resolución 1612, en virtud de la Resolución
1539 del mismo Consejo de Seguridad[1206].
Dicho
organismo también ha desarrollado una serie de instrumentos para poner fin a la
violencia sexual en el marco de los conflictos armados a través de las
Resoluciones 1820 de 2008, 1888 de 2009, 1960 de 2010 y 2106 de 2013,
principalmente. El Secretario General de las Naciones Unidas ha formulado una
definición amplia de violencia sexual en el conflicto armado, en los siguientes
términos: “La expresión “violencia sexual relacionada con los
conflictos” se utiliza para referirse a la violencia sexual que ocurre durante
un conflicto, o en una situación posterior a un conflicto, que guarda una
relación causal directa o indirecta con el propio conflicto. Esa relación puede
demostrarse por hecho de que el autor sea parte beligerante; la proliferación y
utilización de armas pequeñas y ligeras; el colapso del orden público; la
militarización de sitios de actividad diaria como el acopio de combustibles y
agua; las consecuencias transfronterizas como el desplazamiento y el tráfico de
personas o el trastorno de la economía; la diseminación (a veces deliberada)
del VIH; y la violencia dirigida contra minorías étnicas, religiosas u otras
minorías o poblaciones en territorios disputados con objeto de obtener ventajas
económicas, militares o políticas, incluso en violación de un acuerdo de
cesación del fuego”[1207].
La
Corte Constitucional, por su parte, también ha constatado la ocurrencia de
violencia sexual en el conflicto armado interno, incluyendo aquella cometida
contra niñas, niños y adolescentes. Al observar que la situación de las
mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores desplazadas por el conflicto armado
constituye una de las manifestaciones más críticas del estado de cosas inconstitucional
declarado en la Sentencia T-025 de 2004, mediante Auto 092 de 2008, la Corte
advirtió sobre los riesgos por razones de género a los cuales se encuentran
expuestas las mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores en condición de
desplazamiento, entre los cuales identificó el riesgo de violencia sexual, como
una situación fáctica alarmante que enfrentan las mujeres víctimas del
conflicto armado. En este Auto, la Corte identificó en particular nueve (9)
patrones fácticos, que dan cuenta de cómo estos crímenes sexuales contra
mujeres, niñas y adolescentes han sido perpetrados por todos los actores del
conflicto de manera: “[..:]habitual, extendida y sistemática[…]”[1208].
Posteriormente,
mediante Auto 009 de 2015 esta Corte constató que la violencia sexual sigue
siendo un riesgo de género para las mujeres en el marco del conflicto armado
interno y que, el desplazamiento forzado por la violencia persiste como una
expresión de la discriminación y las violencias de género que se viven en el
territorio. Observó la persistencia de casos de violencia sexual perpetrados
por actores armados que incluyen actos de tortura física y sicológica, algunos
con el posterior asesinato de la víctima, actos de ferocidad y barbarie sexual;
violaciones, abusos y acosos sexuales individuales por parte de los actores
armados, mediante secuestros, retenciones o intromisiones abusivas durante
largos períodos de tiempo, prácticas de planificación reproductiva forzada,
esclavización, explotación y prostitución sexual forzada, embarazos y abortos
forzosos, así como el contagio de enfermedades de trasmisión sexual.
Igualmente, la Corte fue informada de posibles afectaciones de género con
connotación sexual contra mujeres, niñas y adolescentes, principalmente
indígenas, alrededor de explotación minera en algunas zonas del país. Varias
organizaciones de mujeres han documentado casos de prostitución, afectaciones
graves a la salud sexual y reproductiva, contagio de enfermedades de trasmisión
sexual como el VIH- SIDA, embarazos no deseados en niñas y adolescentes,
abortos espontáneos o voluntarios sin las condiciones clínicas requeridas,
acosos y hostigamientos sexuales.
Así
las cosas, con el propósito de aportar elementos de interpretación
constitucional a las autoridades judiciales y administrativas que deben decidir
si un caso de violencia sexual se relaciona o no con el conflicto armado
interno, y que al proceder a efectuar las correspondientes valoraciones del
caso, se opte por la interpretación más protectora o garantista de los derechos
de la víctima en caso de duda, la Corte  estableció una presunción de relación
cercana y suficiente entre el conflicto armado interno, el desplazamiento
forzado por la violencia y los actos violencia sexual cometidos contra las
mujeres.  Para que se configure esta presunción, basta con que presenten dos
elementos objetivos: (i) la ocurrencia de una agresión sexual, y (ii) la
presencia de actores armados –cualquiera que sea su denominación- en las zonas
del país en las que ocurren estas agresiones.
En
consecuencia, la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes en
el marco del conflicto armado es de competencia prevalente de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Por ser uno de los hechos de mayor gravedad,
conforme a lo dispuesto en el artículo transitorio 66 constitucional, así como
en el artículo 19 del Proyecto de Ley bajo estudio, la JEP podría decidir su
priorización, en aras de contribuir a la pronta superación de la impunidad de
estos graves hechos en el marco de la guerra.
En
coherencia con lo anterior, resulta inconstitucional prever, como lo hace el
artículo 146 del Proyecto de Ley, que cualquier tipo de delito sexual contra
niñas, niños y adolescentes sea de competencia de la JEP, porque la
jurisdicción sólo tiene competencia para conocer de tales delitos cuando los
mismos hayan sido “cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado”. En cualquier caso, estos delitos
no quedarán en la impunidad, pues serán judicializados, ya sea por la
jurisdicción ordinaria –cuando no tengan relación con el conflicto armado- o
por la JEP –cuando la tengan-.
(iii)
Las sanciones de la JEP constituyen tratamientos especiales de justicia dirigidos
a maximizar los derechos de las víctimas en el marco del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
Como
se ha dicho a lo largo de esta sentencia, la Jurisdicción Especial para la Paz,
como mecanismo de justicia transicional, está orientada al cumplimiento de dos
finalidades constitucionales esenciales. En primer lugar, garantizar los
derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la justicia y la
reparación[1209].
En segundo lugar, contribuir a la paz, es decir a la terminación del conflicto
armado y a la no repetición de hechos tan graves como aquellos de los que trata
el artículo 146 examinado (art. 66 transitorio C.P. e inciso primero del art.
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Las
sanciones previstas en la JEP hacen parte de un entramado de medidas que buscan
maximizar los derechos de las víctimas en las condiciones reales de la
transición. En efecto, tales sanciones, reguladas en el artículo transitorio 13
del Acto Legislativo, constituyen un incentivo para la terminación del
conflicto y, al mismo tiempo, para la realización de los derechos de las
víctimas.
Sobre
el particular ha de tenerse en cuenta que las sanciones propias, alternativas y
ordinarias que contempla la JEP no tienen fundamento exclusivo en la gravedad
de los delitos a los que se les aplica. Como se sabe, los delitos de
competencia de la jurisdicción especial son, por regla general, los delitos más
graves, tales como crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio, y graves
violaciones a los derechos humanos, entre ellas la violencia sexual contra los
niños. Es decir, estas sanciones son aplicables respecto de hechos no
amnistiables: para hechos de extrema gravedad en el ámbito del derecho
constitucional e internacional.
El
fundamento de las sanciones no es entonces exclusivamente la proporcionalidad
con la gravedad del hecho, pues dicha proporcionalidad se establece también en
relación con el grado de reconocimiento y verdad y responsabilidad:
“las sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer
los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor
función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con
el grado de reconocimiento y verdad y responsabilidad” (art.
transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Así
las cosas, si bien por fuera de un proceso de justicia transicional las
mencionadas sanciones no cumplirían estándares de proporcionalidad y podrían
ser consideradas como medios de impunidad, en el marco de la justicia
transicional, en cuanto tratamiento de justicia condicionado, la
proporcionalidad de las mismas se establece en relación con los objetivos
constitucionales que buscan satisfacer: verdad, justicia y reparación.
Es
de resaltar además, que las sanciones propias o restaurativas deben cumplir
estándares de sanción efectiva, es decir que, a la vez que están orientadas a
la restauración del daño, deben implicar restricciones efectivas de derechos y
libertades, supervisadas estrictamente por la JEP[1210].
La
norma objeto de control, en consecuencia, al prohibir la aplicación del
tratamiento penal especial en relación con los delitos sexuales contra niñas,
niños y adolescentes, cometidos en el marco del conflicto, desincentiva la
contribución a la verdad y el reconocimiento de responsabilidad por parte de
los responsables, afectando los objetivos del sistema, en general, y de la
jurisdicción especial, en particular. Tal como esta Corte ha señalado en otras
oportunidades[1211],
los delitos sexuales perpetrados por actores armados en el marco del conflicto
armado, y especialmente contra niñas, niños y adolescentes, presentan un bajo
nivel de confesión por sus autores y son poco denunciados por sus víctimas,
debido al temor a represalias por parte de los perpetradores, la
estigmatización social y las barreras institucionales de acceso a la justicia.
Adicionalmente,
en virtud del artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP
sólo puede aplicar las sanciones que prevé dicha norma constitucional:
“Las sanciones que imponga la JEP tendrán como
finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz.
Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado,
siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
Las sanciones podrán ser propias, alternativas u ordinarias y en todos los
casos se impondrán en los términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y en
el listado de sanciones del sub-punto 5.1.2 del Acuerdo Final” (art.
transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017) (negrillas fuera de
texto).
En
consecuencia, el legislador estatutario carecía de competencia para regular las
sanciones a imponer por la JEP, a “cualquier tipo de delito sexual contra
Niños, Niñas o Adolescentes” (art. 146 del Proyecto de Ley), pues la
JEP sólo puede imponer las sanciones del artículo transitorio 13, y sólo
respecto de delitos “cometidos por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado” (arts. Transitorios 5 y 6 del
Acto Legislativo 01 de 2017).
Por
las razones expuestas, se declarará la inconstitucionalidad del artículo
examinado.
TÍTULO
X
RECURSOS
Y ACCIONES
ARTÍCULO 147. RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN. Las resoluciones de las Salas y Secciones de la JEP
podrán ser recurridas en reposición ante la Sala o Sección que las haya
proferido y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal, a
solicitud del destinatario de la resolución o sentencia y de las víctimas con
interés directo y legítimo o sus representantes.
Intervenciones
Con
respecto a los artículos 147 y 148, la Defensoría del Pueblo y la UIS
intervinieron para solicitar la declaración de la exequibilidad condicionada de
la expresión “interés directo y legítimo”. Sostienen los intervinientes
que la exigencia de un “interés directo y legítimo” a la víctima, podría
convertirse en un obstáculo para permitir su participación en los procesos adelantados
ante la JEP.
Expone
la Defensoría que esta Corte ha establecido una serie de criterios que deben
ser tenidos en cuenta al momento de interpretar el contenido de los derechos de
las víctimas en el escenario procesal, como: (i) Una concepción amplia del
reconocimiento de los derechos de las víctimas; (ii) Las acciones de las
autoridades públicas deben contribuir al restablecimiento integral de los
derechos de las víctimas; y (iii) Debe existir interdependencia y autonomía
entre las garantías que integran el derecho a la verdad, justicia y reparación
de las víctimas.
La
UIS manifiesta que debe declarase exequible la expresión “interés directo y
legítimo”, bajo el entendido que “dicho concepto se extiende a las víctimas
indirectas que acrediten un daño y debe ser interpretado caso a caso de forma
amplia”.
Análisis
El artículo bajo análisis es una expresión del debido
proceso y la garantía de doble instancia tanto para las personas procesadas
ante la JEP, así como para las víctimas, por lo que su constitucionalidad se
fundamenta en las normas constitucionales que contemplan dichas garantías
(arts. 29, 31 y 230 C.P.).
Respecto de la objeción planteada por los
intervinientes sobre el alcance de los derechos de las víctimas y su
definición, como se expuso en el capítulo 4.1.11. de la presente sentencia[1212], la participación de las víctimas en las diferentes
instancias de la JEP resulta una garantía de la satisfacción de los derechos de
que son titulares. De igual manera, de conformidad con el análisis presentado
frente a los artículos 114 y 115, es importante satisfacer el derecho al debido
proceso, acceso a la justicia y a un recurso para aquellas personas que se
sometan a la competencia prevalente de la JEP.
Vale la pena recordar al respecto que, para efectos de
que se logre una justicia en un plazo razonable, y que se permita la igualdad
de las partes, especialmente en las hipótesis en que el proceso ante la JEP se
convierta en adversarial, se promoverá una participación y representación
colectiva de las víctimas, acorde con la naturaleza de la JEP, que
judicializará los hechos del conflicto armado en macroprocesos que se
configuren conforme al proceso de selección, obedeciendo a una investigación
propia de crímenes de sistema.
Resulta entonces procedente declarar exequible el
contenido del artículo 147 en tanto posibilita la interposición de los recursos
de reposición y apelación contra toda clase de decisiones de las Salas y
Secciones, siempre que, en el caso de las víctimas, tengan interés directo y
legítimo en la decisión proferida. Tal interés es el que se deriva de la
condición de víctima directa de las conductas objeto de la actuación de que se
trate, a efectos de evitar el bloqueo de los procesos por razón de la intervención
indiscriminada de terceros que podrían en otros escenarios alegar legítimamente
la condición de víctimas del conflicto, lo cual deberá ser evaluado al momento
de decidir sobre la legitimación para la interposición de los recursos.
En este sentido, se entenderá por víctima con interés
directo y legítimo “toda persona que haya sufrido daños, individual o
colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta
de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del
Derecho Internacional Humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el
derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia
inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que
hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro
o para impedir la victimización”[1213]. Lo
anterior, conforme a lo expuesto en la parte 4.1.11. de la presente sentencia.
Cabe aclarar que corresponde a la libertad de
configuración del legislador, definir los procedimientos judiciales y, en
particular, los recursos procedentes, teniendo como fundamento la
implementación de una justicia pronta, cumplida y eficiente para las víctimas y
presuntos responsables.
En
virtud de lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 147.
ARTÍCULO 148. TUTELA. En el evento en que las sentencias de las secciones
vulneren derechos fundamentales de una víctima con interés directo y legítimo,
esta podrá solicitar protección mediante la presentación de recurso ante la
Sección de Apelaciones, el cual deberá ser resuelto en diez (10) días,
observando lo establecido en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01
de 2017.
La acción de tutela procederá contra las acciones u
omisiones de los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz, que hayan
violado, violen o amenacen los derechos fundamentales.
Intervenciones
Por
medio de escrito presentado la Universidad del Rosario, a través del Grupo de
Acciones Públicas, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del
segundo inciso del artículo 148 del Proyecto de Ley, “bajo el entendido que
se delimitará el factor objetivo de competencia”, con el fin de evitar la
congestión de la Jurisdicción Especial para la Paz y para que esta conozca de
las acciones de tutela que versen exclusivamente sobre el eje temático de la
misma.
La
Defensoría del Pueblo solicitó que se declare la constitucionalidad
condicionada de los artículos 15, 48, 147 y 148 del Proyecto de Ley, “en el
entendido de que la demostración del interés directo y legítimo deberá
interpretarse de acuerdo con los parámetros que ha señalado la jurisprudencia
constitucional respecto del contenido y alcance de los derechos de las víctimas
a la verdad, justicia y reparación”. Lo anterior con el fin de evitar
cualquier interpretación respecto al “interés directo y legítimo” como
un obstáculo para su participación en los procesos adelantados ante dicha
jurisdicción en detrimento del derecho a la igualdad y del carácter de
interviniente especial.
En
este sentido, advirtió que, de acuerdo con el marco jurídico constitucional,
dicha expresión debe entenderse de acuerdo con las siguientes reglas “(i) La
víctima puede ser la persona o personas que sufrieron el daño, sus familiares o
cualquiera que se haya visto afectado por la ocurrencia del hecho, por lo cual
el reconocimiento puede ser individual o colectivo. (ii) El daño puede ser de
cualquier tipo, no se requiere que este sea determinable patrimonialmente ni se
puede exigir que este sea directo, ya que para el reconocimiento de la calidad
de víctima solo se exige que el daño sea real, concreto y específico. (iii) El
reconocimiento de la existencia del interés directo y legítimo debe ajustarse a
la obligación del Estado de brindar un tratamiento diferenciado a favor de las
víctimas, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, teniendo
en cuenta el bien jurídico protegido y la lesión o daño sufrido por la persona
o personas afectadas, sin imponer cargas imposibles de cumplir para las víctimas”[1214].
Análisis
La Sala Plena considera que el primer
inciso de este artículo desconoce el régimen constitucional de la acción de
tutela. Lo anterior en atención a que en esta disposición se contempla un
recurso especial en el marco de la acción consagrada en el artículo 86
constitucional que contempla la misma estructura y finalidad de esta acción en
atención a que puede presentarse ante la vulneración de los derechos
fundamentales y debe resolverse en el término de 10 días, siguiendo lo
determinado en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo,
esta Corte observa que con esta norma contradice la Carta Política debido a
que, primero, la legitimación por activa se restringe a las víctimas con interés directo y legítimo, a pesar de que la tutela puede ser interpuesta por “toda
persona” (art. 86 C.P.) y el Acto Legislativo 01 de 2017 tampoco restringe
esta acción a cierto grupo de personas (art. transitorio 8).
La misma disposición del Acto Legislativo 01 de 2017
señala que la tutela procede contra “las providencias judiciales que
profiera la JEP” y “y
se hubieran agotado todos los recursos al interior de la Jurisdicción Especial
para la Paz”, sin estipular ninguna restricción adicional. No
obstante, con el inciso en análisis se restringe este mecanismo de defensa
judicial de orden constitucional a las sentencias proferidas por las secciones.
Tercero, según
el Acto Legislativo 01 de 2017 “(l)as peticiones de acción de tutela deberán
ser presentadas ante el Tribunal para la Paz, único competente para conocer de
ellas. La primera instancia será decidida por la Sección de Revisión. La
segunda por la Sección de Apelaciones”, es decir, está garantizada la doble
instancia, pues la Sección de Revisión y la de Apelaciones, son las llamadas a
tramitar la tutela en primera y en segunda instancia respectivamente y, sin
embargo, en este inciso se establece que las víctimas presentarían el recurso
directamente a la Sección de Apelaciones, pretermitiendo la primera instancia[1215].
Finalmente, en cuarto lugar, de conformidad
con el Acto Legislativo 01 de 2017 “(e)l fallo de tutela podrá ser revisado
por la Corte Constitucional”. Sin embargo, con la norma bajo estudio se
hace referencia a un recurso y no directamente a la tutela, motivo por el cual
se desconoce el proceso siguiente consistente en la revisión de la Corte
Constitucional de todas las sentencias dictadas en el marco de la acción de
tutela tramitadas en la JEP, debido a que los recursos resueltos directamente
por la Sección de Apelaciones, que buscan resolver peticiones bajo el esquema
de la acción de tutela contemplado en el artículo transitorio 8 del Acto
Legislativo 01 de 2017[1216],
quedarían excluidos de revisión.
Respecto a este último punto debe recordarse que, una vez agotado el proceso de tutela, las sentencias
proferidas deben ser remitidas, sin excepción, a la Corte Constitucional para
su eventual revisión[1217] (arts. 86 inciso segundo, 241.9 C.P. y transitorio 8
del Acto Legislativo 01 de 2017).
La
remisión de los expedientes de tutela para revisión debe realizarse
independientemente de que se trate de tutelas contra acciones u omisiones de
las autoridades públicas, entre estas, las judiciales, o contra sentencias[1218] y en caso de que no se cumpla con el envío oportuno,
la Corte puede directamente ordenar su envío[1219]. Según
los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 el expediente debe remitirse al
día siguiente de la notificación (cuando se decide en única instancia) o dentro
de los diez días a la ejecutoría del fallo de segunda instancia.
El
trámite de revisión, previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, fue
objeto de control de constitucionalidad por medio de la Sentencia C-018 de
1993, en la cual se determinó que “la Corte Constitucional ejerce una función
democrática primordial al revisar las sentencias de tutela y al fijar con su
doctrina los valores políticos acogidos por el constituyente, de forma que los
derechos fundamentales sean actualizados constantemente y se racionalice la
solución de los conflictos sociales”. En concordancia, se ha determinado
que con la revisión “la Corte ejerce (…) una de las más importantes formas
de control de constitucionalidad, que recae en principio sobre actos judiciales
y que se proyecta, a través de la doctrina y la jurisprudencia que trace, sobre
el futuro entendimiento y aplicación de la Carta, en procesos y actuaciones
posteriores, por todos los órganos y funcionarios del Estado y por los
particulares”[1220]. Así
entonces, toda sentencia proferida en el marco de una acción de tutela debe ser
remitida oportunamente a la Corte Constitucional para su eventual revisión,
independientemente de si esta es presentada contra las autoridades públicas
(incluyendo las autoridades judiciales) y de que se dirija contra sus acciones y
omisiones o contra las sentencias que estas emitan. Igualmente, este proceso se
debe cumplir indistintamente de que se haya tramitado solo en única instancia o
no. En caso contrario, esta Corporación tiene competencia para ordenar su
remisión.
La selección de las tutelas remitidas para revisión es una atribución que ejerce la Corte en ejercicio de su función consistente para proteger
la integridad y supremacía de la Constitución Política[1221]. En cumplimiento de ese objetivo, tiene la
competencia exclusiva y excluyente de ejercer el control de las acciones de
tutela mediante la revisión de las mismas, que se profieran en la jurisdicción
constitucional, de la cual hacen parte todos los jueces de la República[1222] y del cual esta Corporación es el órgano de cierre[1223],
según el principio de “unidad de la jurisdicción constitucional”. Este
control asume mayor entidad en el marco del SIVJRNR pues el único mecanismo que
se previó para el control de las providencias proferidas por la JEP, fue la
acción de tutela. En esta línea, por medio de la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación advirtió que
la competencia de la Corte Constitucional como tribunal de cierre de la
jurisdicción constitucional y, por consiguiente, en materia de la acción de
tutela, es una garantía que debe proyectarse aun en escenarios de transición,
lo contrario, implica su anulación, lo cual se hace evidente cuando se
desconocen las relaciones institucionales y procesales que aseguran la
integridad y supremacía de la Carta Política, presupuesto que incluye
desconocer las competencias asignadas a esta Corte. Elemento que resulta
esencial, además, para garantizar la separación de poderes y el sistema
de frenos y contrapesos contenido en la Constitución de 1991[1224].
Así entonces, la Sala Plena constata que mediante este
recurso especial regulado en el inciso primero del artículo 148 se desconoce el
régimen constitucional de la acción de tutela por restringir la legitimación
por activa; limitar la posibilidad de presentarse solo a las sentencias de las
secciones; obviar la segunda instancia contemplada en el SIVJRN para el trámite
de la acción de tutela; establecer que se debe regular por lo dispuesto en el
artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017 y, sin embargo,
desconocer el proceso de revisión ante la Corte Constitucional exigible según
la Sentencia C-674 de 2017 en respeto de
la jerarquía constitucional y el sistema de pesos y contrapesos del
ordenamiento superior. Por consiguiente, se declarará su inconstitucionalidad.
El
segundo inciso de este artículo reproduce el inciso primero del artículo
transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cuanto reproduce una norma
constitucional, la misma es exequible.
Por
lo anterior, la Corte declarará constitucional el presente artículo.
ARTÍCULO 149. TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. La acción de tutela en contra de las providencias
judiciales que profiera la JEP procederá solo por una manifiesta vía de hecho o
cuando la afectación del derecho fundamental sea consecuencia directa por
deducirse de su parte resolutiva y se hubieran agotado todos los recursos al
interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, no existiendo mecanismo
idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. En el
caso de violaciones que se realicen por afectación al debido proceso, deberá
interponerse tras haber agotado el recurso procedente ante los órganos de la
JEP.
Intervenciones
Por
medio de escrito, la Universidad del Rosario, a través del Grupo de Acciones
Públicas, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión
“solo por una manifiesta vía de hecho”, “bajo el entendido que la
tutela contra providencia judicial será procedente también en las causales ya
reconocidas por la jurisprudencia constitucional, diferentes a las vías de
hecho”.
Análisis
La
Sala declarará la constitucionalidad de este artículo debido a que se trata de
la reproducción literal del inciso segundo del artículo transitorio 8 del Acto
Legislativo 01 de 2017, y, por ende, implica la reiteración del contenido
sustancial de una disposición constitucional en una Ley Estatutaria.
Sin
embargo, para dar respuesta a la solicitud planteada en la intervención de la
Universidad del Rosario, es importante resaltar que, el juez de tutela deberá
analizar el concepto de vía de hecho judicial a partir de una
interpretación armónica con el alcance normativo fijado por el desarrollo de la
jurisprudencia constitucional. En este sentido, se advierte que antes de la
Sentencia C-590 de 2005, las causales de procedencia de tutela contra
providencias judiciales se concentraban, especialmente, en los criterios
sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental, los cuales fueron agrupados en
el concepto “vías de hecho”. Sin embargo, en un desarrollo
jurisprudencial de estos criterios, se incluyeron los defectos por
desconocimiento del precedente judicial, error inducido, decisión sin
motivación y violación directa de la Constitución, las cuales, en conjunto con
los anteriores criterios, se denominaron causales específicas de procedencia.
Estas
causales no fueron desarrolladas en la jurisprudencia constitucional bajo un
criterio de taxatividad, puesto que el fundamento principal fue el respeto y
protección del derecho fundamental al debido proceso. En esa medida, resultaría
ajeno al marco jurídico constitucional vigente que una persona no pueda hacer
uso de esta acción constitucional ante la violación directa de la Constitución,
en contradicción con el artículo 4 Constitucional; o ante el desconocimiento
del precedente jurisprudencial, en detrimento del derecho a la igualdad, buena
fe y seguridad jurídica; o cuando una decisión carezca de motivación o sea el
resultado de un error inducido. Así las cosas, es claro que la aclaración
propuesta se encuentra expresamente determinada por la jurisprudencia de esta
Corporación, sin que sea necesario declarar un condicionamiento de la norma
examinada.
En
consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo.
ARTÍCULO 150. PROCEDIMIENTO DE LA TUTELA. La petición de acción de tutela deberá ser presentada
ante el Tribunal para La Paz, único competente para conocer de ellas. La
primera instancia será decidida por la Sección de Revisión.  La segunda por la
Sección de Apelaciones.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
Sala declarará la constitucionalidad de este artículo debido a que reproduce
literalmente el inciso tercero del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo
01 de 2017 y, por ende, implica la reiteración sustancial de una disposición
constitucional en una Ley Estatutaria.
ARTÍCULO 151. REVISIÓN DE TUTELA POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL. Los fallos de tutela
contra las providencias judiciales de la Jurisdicción Especial para la Paz,
surtirán el proceso de selección y revisión por parte de la Corte
Constitucional previsto en las normas constitucionales y legales vigentes sobre
la materia.
Intervenciones
Sobre
este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
La
norma es constitucional pues remite a las normas constitucionales de revisión
de tutela, es decir el artículo 86, así como el artículo transitorio 8 del Acto
Legislativo 01 de 2017. También remite a las normas legales aplicables, tales
como el Decreto Ley 2591 de 1991, que son aplicables conforme a lo establecido
en la Sentencia C-674 de 2017.
TÍTULO XI
EXTRADICIÓN
ARTÍCULO 152.
PROHIBICIÓN DE EXTRADICIÓN.
No se podrá conceder la
extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición activa o
pasiva respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u
ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la
finalización  del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no
amnistiables, y en especial por ningún delito político, de rebelión o conexo
con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera de Colombia.
Dicha garantía de no de extradición, en
sus modalidades activa y pasiva, se aplicará únicamente a todos los integrantes
de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por
cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final,
para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.
Intervenciones
La Universidad del Rosario, por medio de escrito
presentado a través del Grupo de Acciones Públicas, solicitó realizar dos
precisiones en relación con el artículo 152 y siguientes para su correcta
aplicación. La primera, que se defina la normativa aplicable a los trámites de
extradición solicitadas por Estados Unidos, en atención a que el Tratado de
1979 firmado para el efecto entre Colombia y dicho país fue declarado
inexequible por la Corte Suprema de Justicia en 1986. La segunda, que se
especifique si la JEP es competente o no para conocer las impugnaciones contra
las solicitudes de extradición respecto de personas que estén bajo la
jurisdicción de ese Tribunal. Advirtió que este trámite debe atender a la cosa
juzgada (artículo 20 del Estatuto de Roma) y que las solicitudes de entrega de
la CPI debieron ser reguladas en la Ley Estatutaria puesto que no se puede
aplicar el mismo procedimiento que a la extradición dado que se trata de
herramientas jurídicas diferentes.
La Corporación Excelencia en la Justicia solicitó la
inexequibilidad de la prohibición de la extradición activa y de las medidas de
aseguramiento con fines de extradición activa, por cuanto en su criterio (i)
desconoce el principio de territorialidad, debido a que las medidas de
aseguramiento con fines de extradición activa aluden a  una competencia de
autoridades pertenecientes a terceros Estados; (ii) de no resultar posible que
el Estado colombiano solicite en extradición a una persona ubicada fuera del territorio
nacional, se desconocen los derechos del SIVJRN y se genera impunidad, debido a
que estas no podrían ponerse a disposición de la Jurisdicción Especial para la
Paz ni contribuirían con los demás órganos del sistema; (iii) contradice el
propósito del artículo transitorio 19 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017 consistente en garantizar que los excombatientes de las FARC-EP sean
juzgados en Colombia; y (iv) carece de conexidad con el Acuerdo Final.
Análisis
El artículo 152 del Proyecto prohíbe
conceder la extradición en sus modalidades activa y pasiva y adoptar medidas de
aseguramiento con dichos fines, respecto de todos los integrantes de las
FARC-EP y de personas acusadas de formar parte de dicha organización que se
hubieren sometido al SIVJRNR, por razón de hechos o conductas objeto del mismo,
ocasionados u ocurridos, dentro o fuera de Colombia, durante el conflicto
armado interno o con ocasión de este hasta su finalización. La prohibición
abarca hechos o conductas constitutivos de delitos amnistiables (delitos
políticos y conexos) y delitos no amnistiables, y constituye una garantía
que, como se dijo en la parte general, tiene
una doble dimensión en el marco de la justicia transicional: de una parte,
constituye una garantía de seguridad jurídica para los excombatientes, quienes
se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se
investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto armado interno de
conformidad con las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto
Legislativo 01 de 2017; y, de la otra, procura satisfacer los derechos de las víctimas del
conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición.
Dado que esta disposición es, en esencia, una
reproducción de los dos primeros incisos del artículo transitorio 19 del Acto
Legislativo 01 de 2017[1225],
la Sala centrará su análisis en la constitucionalidad de las variaciones que a
la regulación de las materias a que se refieren dichos incisos introduce el
artículo 152 del Proyecto de Ley, las cuales consisten en: (i) la ampliación de
la prohibición de la extradición a las modalidades activa y a la pasiva
en su categoría de ofrecimiento; (ii) la no referencia expresa a los
hechos o conductas objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz como parte de
las que quedan cobijadas por la prohibición; y (iii) la precisión en el sentido
de que la garantía de no extradición se aplicará únicamente a todos los
integrantes de  las  FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha
organización que se sometan al SIVJRNR.
A continuación se presenta un cuadro comparativo de
las mencionadas disposiciones:
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. No se podrá conceder la extradición ni
tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o
conductas objeto de este Sistema y en particular de la Jurisdicción
Especial para la Paz, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado
interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de
delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún
delito político, de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido
cometidos dentro o fuera de Colombia.
Dicha garantía de no extradición alcanza a todos los
integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha
organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma
del acuerdo final, para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.
ARTÍCULO 152. PROHIBICIÓN DE EXTRADICIÓN. No se podrá conceder
la extradición ni tomar medidas
de aseguramiento con fines de extradición activa o pasiva respecto de hechos o conductas objeto
de este Sistema y
en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta
la finalización  del mismo,
trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito político,  de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera
de Colombia.
Dicha
garantía de no de extradición alcanza,  en sus modalidades activa y pasiva, se aplicará  únicamente a todos los
integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas  de  formar  parte
de  dicha organización, por cualquier  conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas personas que se sometan
al SIVJRNR.
(i) Prohibición
de la extradición activa y pasiva
Corresponde a la Sala establecer si resulta ajustado a
la Constitución que el Proyecto de Ley Estatutaria amplíe la prohibición de
extradición, en el marco del SIVJRNR, a las modalidades activa y pasiva, esta
última en su categoría de ofrecimiento.
Para dar respuesta a este interrogante es preciso
tener en cuenta que dos normas constitucionales regulan la extradición como
instrumento de cooperación internacional: los artículos 35 de la Constitución y
transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, según los cuales, en su orden,
la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de
acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley; pero, con la
prevención de que no se podrá conceder, ni adoptar medidas de
aseguramiento con dicho fin, respecto de hechos o conductas objeto del SIVJRNR
que involucren a integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar
parte de dicha organización, o a sus familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad o primero de afinidad.
La posibilidad de solicitar hace referencia a
la extradición activa, la cual se presenta cuando el Estado
solicita a otro la extradición de una persona requerida por la justicia
colombiana. La extradición pasiva, por su parte, se presenta cuando es
el Estado colombiano el que concede una extradición u ofrece en
extradición a una persona[1226].
Prohibición de la extradición pasiva en la modalidad
de ofrecer. La
Corte encuentra que la prohibición de extradición pasiva en la modalidad de ofrecer,
aplicable a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de
formar parte de dicha organización, respecto de hechos o conductas objeto del
SIVJRNR, es constitucional en la medida en que: (i) asegura el cumplimiento de
las obligaciones y compromisos adquiridos mediante el Acuerdo Final por las
personas sometidas al SIVJRNR; (ii) procura la investigación y juzgamiento en
Colombia de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario; y, de esta manera, (iii) realiza el objetivo
del SIVJRNR de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado
interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
Adicionalmente, la prohibición de extradición pasiva
en la modalidad de ofrecer no es contraria a las finalidades de este
mecanismo de cooperación internacional en la lucha contra el crimen y la
impunidad, pues no impide la investigación y el juzgamiento de los delitos
objeto del SIVJRNR cometidos con anterioridad a la firma del Acuerdo Final por los integrantes de las FARC-EP y las personas
acusadas de formar parte de dicha organización. Por el contrario, el Estado, en
ejercicio de su soberanía, ha diseñado un mecanismo de justicia transicional
que garantiza la investigación y el juzgamiento de tales delitos y, al mismo
tiempo, la terminación del conflicto armado interno que ha dado lugar a la
masiva y sistemática violación de los derechos humanos de los colombianos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como la construcción de
una paz estable y duradera.
Si bien la comunidad internacional podría considerarse
lesionada por las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario cometidos en el marco del conflicto armado
interno, lo cierto es que quienes han soportado la vulneración de sus derechos
son las víctimas directas, cuyos derechos podrían verse afectados si se
extraditara a los responsables. Por esta razón, en la exposición de motivos del
Proyecto de Ley Estatutaria[1227],
se sostuvo que la necesidad de implementar mecanismos que garanticen los
derechos de las víctimas, especialmente, a la verdad y a la justicia, “no
sería posible si los responsables de estos actos fueran extraditados a otro
país desde el cual no se aseguraría su sometimiento a la JEP y a los demás
órganos que componen el Sistema”[1228].
Así las cosas, no resulta contrario a la Constitución
que el Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, pueda hacer prevalecer
la jurisdicción nacional para investigar y juzgar en Colombia las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario en que se hallen implicados integrantes de las FARC-EP y personas
acusadas de formar parte de dicha organización que se hubieren sometido al
SIVJRNR.
Prohibición de la extradición activa. En lo que tiene que ver con la
prohibición de la extradición activa y de adoptar medidas de
aseguramiento con dicho fin, para obtener, de terceros Estados, la entrega de
integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de formar parte de dicha
organización, solicitadas por la justicia colombiana, la Corte encuentra que la
prohibición de tal modalidad de extradición, aunque no está prohibida
expresamente por el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017,
desconoce las finalidades perseguidas por dicha disposición constitucional, las
cuales son: (i) asegurar el cumplimiento de las obligaciones y compromisos
adquiridos mediante el Acuerdo Final por las personas sometidas al SIVJRNR;
(ii) procura la investigación y el juzgamiento en Colombia de las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario; y, de esta manera, (iii) realizar el objetivo del SIVJRNR de
satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad,
la justicia, la reparación y la no repetición.
En párrafos anteriores la Sala precisó que tanto el
artículo 35 Superior como el transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017
regulan constitucionalmente la figura de la extradición; así, el primero, establece
un régimen general que permite la solicitud de extradición y, el segundo,
dispone que no se conceda la extradición respecto de hechos o conductas objeto
del SIVJRNR, precisamente para que el poder jurisdiccional en relación con
integrantes de las FARC-EP y personas acusadas de formar parte de dicha
organización que se hubieren sometido al Sistema, sea ejercido en Colombia por
la Jurisdicción Especial para la Paz.
Adicionalmente, de una lectura integral y sistemática
del inciso segundo del artículo 157 del Proyecto de Ley, que será estudiado más
adelante, se constata que, por el contrario, la extradición activa se contempló
en el marco de las funciones desempeñadas por la Jurisdicción Especial para la
Paz en cuanto se estableció expresamente que “[…], la JEP  podrá
solicitar a terceros países la entrega en extradición de cualquier persona que
tuviere la obligación de comparecer ante esta jurisdicción y no lo hiciera”
(negrillas fuera de texto).
Por consiguiente, la Corte encuentra que la ampliación
de la prohibición a la extradición activa (solicitar) resulta contraria
a la finalidad de la prohibición consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2017,
por cuanto, además de los argumentos anteriores: (i) la extradición tiene entre
sus finalidades combatir el crimen y erradicar la impunidad, objetivos genuinos
que también persigue la Jurisdicción Especial para la Paz; (ii) la JEP,
conforme con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, debe
ejercer sus funciones en procura de satisfacer el derecho de las víctimas a la
justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, contribuir al logro de una
paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad
jurídica a quienes se sometan al SIVJRNR; (iii) la prohibición consagrada en la
norma impediría que el Estado colombiano solicite a otro Estado la extradición
de personas que hayan participado en hechos o conductas objeto del SIVJRNR y
que sean competencia de la JEP; y, con ello, (vi) el Estado incumpliría el
deber de judicializar en Colombia las graves violaciones a los derechos humanos
e infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por integrantes
de las FARC-EP y personas acusadas de formar parte de dicha organización, en el
marco del conflicto armado interno.
Por consiguiente, la Corte encuentra inconstitucional
la prohibición de solicitar la extradición y, como lo pidió la Corporación
Excelencia en la Justicia, declarará la inconstitucionalidad de las expresiones
“activa o” del inciso primero y “activa y” del inciso segundo,
contenidas en el artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de
control. El resto del artículo se declarará constitucional.
En relación con la solicitud presentada por la
Universidad del Rosario respecto a dos precisiones puntuales, la primera,
acerca de la definición de la normativa aplicable a los trámites de extradición
solicitados por Estados Unidos, y la segunda, respecto a la especificación de
la competencia para conocer la impugnación de las solicitudes de entrega por
parte de personas que estén bajo la jurisdicción de la JEP, la Corte advierte
que estos problemas no hacen parte del contenido normativo del precepto
analizado y, por ello, carece de competencia para definir mediante esta
sentencia lo solicitado.
(ii) La JEP como componente del SIVJRNR
Como se indicó, el artículo 152 del Proyecto de Ley
Estatutaria no hace referencia expresa a los hechos o conductas objeto “en
particular de la Jurisdicción Especial para la Paz”, como si lo hace el
artículo transitorio 19, sino que se limita a prohibir la extradición y las
medidas de aseguramiento con dicho fin respecto de hechos o conductas objeto
del SIVJRNR. Lo anterior no comporta ningún problema de constitucionalidad
porque no se ve contrariado el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01
de 2017, toda vez que, para los efectos del artículo bajo análisis, con la sola
mención del Sistema se entiende incluida la JEP, pues esta es uno de los
componentes que lo integran.
En efecto, el artículo transitorio 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017[1229]
dispone que el SIVJRNR está compuesto por los siguientes mecanismos y medidas:
“la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado; la Jurisdicción Especial para
la Paz; las medidas de reparación integral para la construcción de paz y
las garantías de no repetición” (negrillas fuera de texto). Así, se
entiende que el legislador estatutario no pretendió excluir de la regulación a
la JEP sino, más bien, simplificar el contenido normativo, pues, en todo caso,
cuando se refiere a “hechos o conductas objeto [del] Sistema” se
comprenden los que son de competencia de la JEP, que constituye el componente
de justicia del SIVJRNR.
Además de lo anterior, no debe perderse de vista que
el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de revisión constitucional es acerca de
la administración de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
(iii) Destinatarios de la garantía de
no extradición
Como se indicó en párrafos anteriores, otra de la
variaciones que trae el artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria en
relación con el artículo transitorio 19, es la utilización de la expresión “se
aplicará únicamente”  en lugar de la palabra “alcanza” para
referirse a los destinatarios de la prohibición de extradición.
Tal variación no altera, ni en el sentido de reducir
ni en el de ampliar, el conjunto de destinatarios de la prohibición, razón por
la que no plantea ningún problema de constitucionalidad.
Atendiendo a lo anterior, la Sala concluye que las
variaciones incorporadas por el inciso segundo del artículo 152 del Proyecto de
Ley Estatutaria son constitucionales y, en tanto el resto del contenido normativo
es reproducción de una norma constitucional que, además, fue declarada
exequible en la Sentencia C-674 de 2017, declarará su constitucionalidad, con
la salvedad de las expresiones “activa o” del inciso primero y “activa
y” del inciso segundo, como ya fue precisado.
ARTÍCULO 153.
EXTRADICIÓN POR CONDUCTAS POSTERIORES AL ACUERDO FINAL. Cuando se alegue, respecto de un integrante de las
FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que
la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con
posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de
su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la
conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, la
remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este
supuesto excluyendo siempre la extradición. De haber sido posterior a la firma
del Acuerdo Final y no tener relación con el proceso de Dejación de Armas, la
remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada
en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.
Análisis
Este artículo regula el trámite que ha de dársele a
las solicitudes de extradición de integrantes de las FARC-EP o de personas
acusadas de ser integrantes de dicha organización, con fundamento en conductas
ocurridas con posterioridad a la firma del Acuerdo Final. En tales casos,
corresponde a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluar “la
conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir
el procedimiento apropiado”.
Establece igualmente el procedimiento a seguir en cada
uno de los dos supuestos que prevé la disposición: (a) si determina que la
conducta ocurrió con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, remitirá el
caso a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, excluyendo
siempre la extradición; (b) si determina que la conducta ocurrió con posterioridad
a la firma del Acuerdo Final y no tiene relación con el proceso de dejación de
armas, remitirá el caso a la autoridad judicial competente para que sea
investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.
Dado que la disposición reproduce en gran parte el
inciso tercero del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, la
Sala centrará su análisis en la constitucionalidad de las variaciones
incorporadas al regular la materia en el artículo objeto de control.
Adicionalmente, abordará el problema que surge de la
regla aparentemente contradictoria en los eventos en que la Sala de Revisión
determine que la conducta por la que se solicita la extradición ocurrió con
posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tiene relación con el proceso
de dejación de armas, en cuanto ordena que la solicitud sea remitida a la
autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia,
sin que dicha remisión excluya la posibilidad de extradición.
A continuación se presenta un cuadro comparativo de
las disposiciones con la finalidad de que puedan identificarse las variaciones
en la regulación:
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Artículo Transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de
2017, inciso 3º
Cuando se alegue, respecto de un integrante de las
FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que
la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con
posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del
Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha
precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento
de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo
Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso
de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este,
la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este
supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de
la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final
y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la
remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y
juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.
ARTÍCULO 153. EXTRADICIÓN POR CONDUCTAS POSTERIORES
AL ACUERDO FINAL[1230].
Cuando se alegue, respecto de un integrante de las
FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que
la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con
posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del
Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha
precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento
de que la conducta hubiere ocurrido con  anterioridad a la firma del Acuerdo
Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al
proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir
este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en
este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución
de la conducta haya comenzado con posterioridad De haber sido posterior
a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada altener
relación con el proceso de Dejación de Armas,  la remitirá a la autoridad
judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin
excluir la posibilidad de extradición.
Variaciones en la regulación respecto del artículo
transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017
La disposición estatutaria objeto de control introduce
dos variaciones: la primera, en cuanto no reproduce la expresión “estrechamente
vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de
concluir este”, que incluye expresamente el artículo transitorio 19 del
Acto Legislativo 01 de 2017, cuando se refiere a las conductas que dan lugar a
la remisión de la solicitud de extradición a la Sala de Reconocimiento de la
JEP. La segunda variación consiste en la sustitución de dos expresiones para
referirse a las conductas que deben ser remitidas a la autoridad judicial
competente para que sean investigadas y juzgadas en Colombia, sin excluir la
posibilidad de extradición, a saber: “En caso de que la ejecución de la
conducta haya comenzado con posterioridad” por la expresión “De haber
sido posterior”; y la expresión “no esté estrechamente vinculada al”
por la expresión “no tener relación con el” proceso de dejación de
armas.
Primera variación. Excluye las conductas
“estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas” de las que dan lugar
a remitir a la Sala de Reconocimiento de la JEP las correspondientes
solicitudes de extradición
Como se observa en el anterior cuadro comparativo,
mientras el inciso tercero del artículo transitorio 19 establece expresamente
que la garantía de no extradición se predica respecto de conductas: (a)
ocurridas antes de la firma del Acuerdo Final, y (b) estrechamente vinculadas
al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de su
terminación; el artículo 153 objeto de control no incluye este segundo tipo de
conductas. Esta omisión, evidentemente, desconoce el Acto Legislativo 01 de
2017, ya que excluye una de las hipótesis en que la solicitud de extradición
debe ser remitida a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, como
expresamente lo prevé el inciso tercero del artículo transitorio 19 del Acto
Legislativo 01 de 2017, conforme al cual si la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz al evaluar la conducta atribuida determina que esta tiene relación
con el proceso de dejación de armas, remitirá el caso a la Sala de
Reconocimiento para lo de su competencia, excluyendo siempre la extradición.
En consecuencia, la Sala condicionará la
constitucionalidad del artículo 153, en el entendido de que también se
remitirán a la Sala de Reconocimiento de la JEP las solicitudes de extradición
por conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas que
hubieren tenido lugar antes de concluir este.
Segunda variación. Sustitución de dos expresiones para
referirse a las conductas que deben ser remitidas a la autoridad judicial
competente para que sean investigadas y juzgadas en Colombia
En el último segmento de la norma se evidencian dos
variaciones. Primero, la sustitución de la expresión “En caso de que la
ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad” por la expresión
“De haber sido posterior”. Segundo, la sustitución de la expresión “no
esté estrechamente vinculada al” por la expresión “no tener relación con
el” proceso de dejación de armas.
La primera variación en la regulación del supuesto que
da lugar a la remisión de la solicitud de extradición a la jurisdicción ordinaria
no resulta problemática desde el punto de vista constitucional, por cuanto la
expresión “De haber sido posterior”, utilizada en el Proyecto de Ley,
tiene el mismo significado y alcance que la expresión “En caso de que la
ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad” utilizada en el
artículo transitorio 19, pues ambas se refieren, en el contexto de la
disposición analizada, a las conductas que hubieren ocurrido con  posterioridad
a la firma del Acuerdo Final.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el
inciso cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017
dispuso que cuando se trate de delitos de ejecución permanente atribuibles a
cualquiera de las personas sobre las que la JEP tiene competencia, cuya comisión
hubiere comenzado antes del 1º de diciembre de 2016, continuarán bajo la
competencia de la JEP, aun cuando con posterioridad a esa fecha no hayan cesado
sus efectos, disposición que fue declarada exequible en la Sentencia C-674 de
2017.
Resulta claro, entonces, que la remisión de la
solicitud de extradición a la autoridad judicial competente para que sea
investigada y juzgada en Colombia, sin que dicha remisión excluya la
posibilidad de extradición, opera sólo respecto de nuevos delitos,
es decir, aquellos cuya ejecución hubiere iniciado después del 1º de diciembre
de 2016 siempre que no guarden estrecha relación con el proceso de dejación de
armas.
En relación con la segunda variación en el apartado
final del artículo 153, debe resaltarse que, a diferencia de lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo transitorio 19, según el cual la solicitud se
remitirá a la autoridad judicial competente cuando la conducta “no esté
estrechamente vinculada al” proceso de dejación de armas, en el Proyecto de
Ley estatutaria se señaló que tal remisión se hará por “no tener relación
con el” proceso de dejación de armas. Esta variación evidentemente no
modifica el alcance de la norma puesto que, en todo caso, exige la vinculación
o relación de la conducta con el proceso de dejación de armas.
Procedimiento a seguir en el evento en que la Sala de
Revisión determine que la conducta ocurrió con posterioridad a la firma del
Acuerdo Final y no tuvo relación con el proceso de dejación de armas
Un análisis sistemático del artículo transitorio 19
del Acto Legislativo 01 de 2017 permite concluir que la Constitución establece
un tratamiento especial de justicia en materia de extradición de aquellos
integrantes de las FARC-EP que hicieron parte de la desmovilización fruto del
Acuerdo de Paz (las cuales se hicieron extensivas a las personas acusadas de
ser integrantes de dicha organización). De un lado, una prohibición absoluta de
extradición respecto de los delitos ocurridos antes de la firma del Acuerdo
Final[1231]
y de los estrechamente vinculados al proceso de dejación de armas. De otro
lado, una regulación especial para el trámite y decisión de las solicitudes de
extradición por delitos cuya ejecución hubiere comenzado con posterioridad a la
firma del Acuerdo Final siempre que no tengan estrecha vinculación con el
proceso de dejación de armas.
En efecto, el Acto Legislativo, en desarrollo del
Acuerdo Final, establece una regulación que es distinta, tanto a nivel procesal
como sustantivo, de la que rige en el derecho penal ordinario la posibilidad de
extradición de otros colombianos, y que se concreta en unas reglas procesales y
sustantivas especiales.
Así lo entendió ésta Corte en el Auto 401 de 2018,
oportunidad en la cual precisó:
“En virtud del artículo transitorio 19
del artículo 1º del A.L. 01/17 […] se consagró una modificación al
procedimiento ordinario de extradición en función de la axiología y los
objetivos de la justicia transicional. Este sistema se enfoca en superar
prolongados periodos de conflicto armado en los que se han suscitado
violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos, que por su magnitud y
gravedad el sistema judicial ordinario no puede darles una solución adecuada y
en el que se busca esencialmente la verdad y la reparación para las víctimas. En
atención a tales finalidades su procedimiento varía sustancialmente del
ordinario, principalmente porque un organismo propio del sistema
transicional interviene en su tramitación (JEP)”[1232].
La regla procesal especial es que corresponde a la JEP
y, en particular, a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, evaluar,
respecto de un integrante de las FARC-EP, o de una persona acusad de ser
integrante de dicha organización, la conducta atribuida en la solicitud de
extradición para determinar la fecha precisa de su realización y establecer si
ésta ocurrió o no con posterioridad a la firma del Acuerdo Final. En caso de
que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determine que la conducta
atribuida fue posterior al Acuerdo Final y no tiene estrecha vinculación con el
proceso de dejación de armas, entran a regir las reglas sustantivas
establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 para estos eventos, las cuales
son reproducidas en esta ley estatutaria.
Estas reglas señalan que en caso de que la conducta
haya sido realizada con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté
estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la Sección de Revisión
del Tribunal para la Paz “la remitirá́ a la autoridad judicial
competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la
posibilidad de extradición”.
Conforme a lo anterior, siempre que el Gobierno
Nacional reciba una solicitud de extradición de un integrante de las FARC-EP o
de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, respecto de
conductas ocurridas con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y que no
esté estrechamente vinculado al el proceso de dejación de armas, deberá, una
vez perfeccionado el expediente[1233],
remitirla a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a efectos de que
determine el momento de ejecución de la conducta atribuida. La remisión del
expediente debidamente perfeccionado, en los términos previstos en la ley
aplicable, garantiza que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz
disponga del material probatorio necesario para realizar la evaluación que le
corresponde dentro del perentorio término que le concede el Acto Legislativo 01
de 2017, sin perjuicio de que en ejercicio de sus competencias decrete las
demás pruebas que considere necesarias para su decisión.
Sobre el particular ha dicho la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia:
“[…] en virtud de la competencia
prevalente, preferente, absorbente y exclusiva de la J.E.P., las solicitudes de
extradición que recaigan sobre ex integrantes de las FARC, desmovilizados en
virtud del Acuerdo de Paz y que se hayan acogido a la J.E.P., han de ser
conocidas por esa jurisdicción especial. Sólo ella es la habilitada
constitucional y legalmente para calificar y constatar si se dan los
presupuestos materiales para afirmar su competencia a la luz de tres factores:
i) en razón de la materia –delitos cometidos antes del 24 de noviembre de 2016,
en el marco del conflicto–; ii) el personal –por integrantes de las FARC
desmovilizados en razón del Acuerdo de Paz que hagan parte de los listados
oficiales y que se hayan sometido a la J.E.P.– y iii) en razón del tiempo –por
hechos ocurridos con anterioridad a la firma del Acuerdo–. || […] Tanto así
que, inclusive, cuando se alega respecto de un integrante de las FARC-EP o de
una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta
atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido por fuera del marco
temporal que activa la competencia de la J.E.P., es la Sección de Revisión de
ese Tribunal especial la competente para evaluar lo pertinente, a fin de
determinar la fecha precisa de realización de la conducta punible y, de esa
manera, decidir el procedimiento apropiado (art. 19 transitorio inc. 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017)” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
AP2176-2018. Radicación No. 51.134, Acta No. 71. Sentencia del 30 de mayo de
2018[1234].
Como se advirtió en párrafos anteriores, si la Sección
de Revisión del Tribunal para la Paz determina que la conducta ocurrió con
posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tiene relación con el proceso
de dejación de armas, remitirá el expediente a la autoridad judicial competente
para que la persona solicitada sea investigada y juzgada en Colombia,
sin excluir la posibilidad de extradición.
Dado que la posibilidad de extradición, conforme al
ordenamiento jurídico interno (arts. 501 al 514 Código de Procedimiento Penal),
corresponde, en primer lugar, a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, la remisión a la autoridad judicial competente que prevé el artículo
objeto de revisión, ha de entenderse referida a dicha Corporación, a la que
corresponde emitir concepto previo, con fundamento en el cual se definirá el
trámite subsiguiente, sea que se trate de dar continuidad al proceso de
extradición, o del que corresponda para efectos de investigar y juzgar en
Colombia la conducta objeto de la solicitud.
Si el concepto de la Corte fuere favorable, corresponderá al
gobierno decidir, en forma facultativa, previa la ponderación que se indica a
continuación, si concede la extradición[1235], la cual podrá subordinar a
las condiciones que considere oportunas[1236] e, incluso, diferirla, en los
casos en que con anterioridad al recibo del requerimiento la persona solicitada
hubiere delinquido en Colombia, hasta cuando sea juzgada y cumpla la pena, o
hasta que por cualquier otra causa termine el proceso[1237].
Las precitadas autoridades, como ya se dijo, al
decidir, en el ámbito de sus competencias, sobre la posibilidad de extradición,
deberán ponderar el deber de cooperación internacional en la lucha contra la
criminalidad con los valores y principios constitucionales como la paz, los
derechos de las víctimas y la obligación internacional de investigar y juzgar
las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH,
y en particular deberán tener en cuenta:
-
La obligación del
Estado de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, particularmente a los
máximos responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de
guerra cometidos de manera sistemática.
-
Los objetivos del
SIVJRNR dirigidos a la protección de los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia, la reparación y la no repetición.
-
Los principios
derivados de las normas internas y de los compromisos adquiridos
internacionalmente por Colombia aplicables a la extradición.
Ahora bien, con el objeto de hacer compatible la
posibilidad de extradición con la obligación de investigar y juzgar en Colombia
y, al mismo tiempo, garantizar el cumplimiento del término de 120 días con que
cuenta la Jurisdicción Especial para la Paz para evaluar la conducta con
fundamento en la cual se solicita la extradición y determinar la fecha precisa
de su ocurrencia[1238],
el Fiscal General de la Nación mantiene su competencia para ordenar la captura
con fines de extradición “tan pronto conozca la solicitud formal de
extradición” que le remita el Gobierno Nacional junto con las pruebas
anexas en que el Estado requirente funda dicha solicitud.
Conviene precisar que la posibilidad de imponer medida
de aseguramiento con fines de extradición, depende, de una parte, de la
procedencia de la misma y, de la otra, de la decisión facultativa del Gobierno
en cuanto responsable de dirigir las relaciones internacionales (art. 188.2
C.P.), conservar el orden público en todo el territorio nacional (art. 188.4 C.P.),
y adelantar procesos de paz (Ley 418 de 1997). En consecuencia, corresponde al
Gobierno Nacional, una vez recibida del Estado requirente la solicitud formal,
decidir si la remite al Fiscal General de la Nación para efectos de la captura,
en los eventos en que de las pruebas allegadas con la misma se funde en
conductas que, prima facie, ocurrieron después de la firma del Acuerdo
Final y no tienen relación estrecha con el proceso de dejación de armas.
Ahora bien, si el concepto de la Corte Suprema de Justicia
fuere desfavorable a la extradición, remitirá el caso a la autoridad judicial
competente en Colombia para que asuma el conocimiento del mismo, decida sobre
la libertad del capturado y disponga dentro del respectivo proceso penal las
medidas procesales de aseguramiento, si a ello hubiere lugar.
En conclusión, se declarará la constitucionalidad del
artículo 153 en el entendido de que también se remitirán a la Sala de
Reconocimiento las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de
armas y que hubieren tenido lugar antes de concluir este.
ARTÍCULO 154.
EXTRADICIÓN DE FAMILIARES.
Únicamente respecto
de conductas cometidas con anterioridad a la firma del acuerdo final, cuando exista una
solicitud de extradición respecto de familiares hasta el segundo
grado de consanguinidad o primero
de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o
de una persona acusada o señalada en una
solicitud de extradición de ser integrante de dicha organización, este supuesto
podrá ser sometido
a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz para que decida si
la solicitud obedece a hechos o conductas relacionados con la
pertenencia, o acusación de pertenencia, a las FARC-EP del familiar
del solicitado en extradición.
De obedecer a esta causa,
por tratarse de un
señalamiento o acusación  por conductas que  nunca antes  han sido objeto de solicitudes de extradición ni reúnen las condiciones para ello, la Sección podrá denegar la extradición y en
ese caso decidir si el hecho
o la conducta es competencia del SIVJRNR o si
debe ser investigada o juzgada
por la jurisdicción penal
ordinaria colombiana. El anterior supuesto deberá ser sometido a la Sección de Revisión por cualquiera
de los antiguos integrantes de las FARC-EP
que hubieren suscrito
el Acuerdo Final de Paz.
Análisis
El artículo establece la competencia de la JEP en materia de solicitudes de
extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o
primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas o
señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes de dicha
organización. Como se trata de una reproducción literal del inciso cuarto del
artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 que, además, fue
declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017, la Sala declarará su
constitucionalidad.
ARTÍCULO 155. TÉRMINO
PARA RESOLVER SOLICITUD DE EXTRADICIÓN. La
JEP deberá resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un plazo no superior
a 120 días, salvo en casos justificadas que dependan
de la colaboración de otras instituciones.
Análisis
El artículo dispone que la JEP deberá resolver las
cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un plazo no
superior a 120 días, salvo en casos justificados que dependan de la
colaboración de otras instituciones. Como se trata de una reproducción literal
del inciso quinto del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017
que, además, fue declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017, la
Sala declarará su constitucionalidad.
ARTÍCULO 156.
EXTRADICIÓN DE QUIENES ESTÉN OFRECIENDO VERDAD ANTE EL SISTEMA INTEGRAL DE
VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN. No se concederá la extradición de otras personas
que estén ofreciendo verdad ante el Sistema Integral
de Verdad Justicia Reparación y No
repetición, antes de que terminen de ofrecer verdad.
Análisis
El artículo 156 del Proyecto de Ley Estatutaria
constituye una norma de implementación del párrafo final del numeral 72 del
punto 5.1.2. del Acuerdo Final, en cuanto previó la necesidad de determinar
medidas adicionales “para evitar que otras personas que estén ofreciendo
verdad ante el SIVJRNR sean extraditadas antes de que terminen de ofrecer
verdad”.
En relación con su contenido, entiende la Corte que la
expresión “otras personas” se refiere a personas naturales sometidas a
la jurisdicción de la JEP no mencionadas en los artículos 152 a 155, es decir,
terceros, particulares o agentes del Estado, y miembros de la Fuerza Pública
que estén ofreciendo verdad plena en el SIVJRNR. Debe señalarse que los
derechos de la sociedad y de las víctimas en el escenario de la transición
hacia la paz, se proyecta en dicha disposición en la medida en que  incluye
medidas orientadas a garantizar los objetivos del SIVJRNR, al eliminar barreras
que pudieran derivarse de la extradición de quienes estén ofreciendo verdad.
Esta garantía se impone, además, como una limitación a
la aplicación de criterios subjetivos ajenos a los del Sistema, que puedan
impulsar la decisión de conceder la extradición de una persona en detrimento
del dispositivo de verdad que, unido a los otros mecanismos y medidas de
justicia, reparación y no repetición, busca una respuesta integral para las
víctimas, tal como lo dispone el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01
de 2017, y como objetivo esencial de la JEP[1239].
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que: (i)
el SIVJRNR busca aliviar el dolor de los familiares de las personas
desaparecidas, incentivando a los responsables y testigos a que entreguen
información que conduzca a su paradero; (ii) el inciso quinto del artículo
transitorio 66 de la Constitución Política, establece que la contribución al
esclarecimiento de la verdad es una condición para el tratamiento penal
especial en los sistemas transicionales; y (iii) el inciso octavo del artículo
transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que para acceder al
tratamiento especial previsto en el componente de justicia del SIVJRNR, es
necesario “aportar verdad plena”.
La Corte constata que esta disposición guarda
conexidad con un contenido del Acuerdo Final que corresponde a normas de
derechos fundamentales definidos en la Constitución Política, en particular, el
derecho de las víctimas y de la sociedad a la verdad, el cual constituye referente de desarrollo y validez de la
norma bajo estudio de conformidad con el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de
2017.
En conclusión, la norma bajo estudio guarda conexidad
con el Acuerdo Final y permite hacer prevalecer los derechos de las víctimas
sobre otros objetivos de la cooperación judicial internacional que promueve la
extradición. Atendiendo a lo anterior, la Sala declarará la constitucionalidad
del artículo 156 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control.
ARTÍCULO 157. COOPERACIÓN JUDICIAL. La Jurisdicción Especial
para la Paz podrá solicitar cooperación judicial con terceros
países a través
de los instrumentos de asistencia jurídica internacional en materia penal suscritos
por Colombia.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley, la JEP podrá solicitar a terceros países la entrega en extradición de cualquier persona que tuviera obligación de
comparecer ante esta Jurisdicción y no lo hiciera.
Análisis
El artículo bajo análisis establece que la
Jurisdicción Especial para la Paz podrá: (i) solicitar a terceros países
cooperación judicial, acudiendo para ello a los instrumentos de asistencia
jurídica internacional en materia penal suscritos por Colombia, y (ii)
solicitar a terceros países la entrega en extradición de personas obligadas a
comparecer ante esta Jurisdicción y no lo hubieren hecho, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 152 de la ley.
La cooperación judicial, en el marco de la justicia
transicional, es un importante instrumento para la consecución de los objetivos
del Sistema, y particularmente para garantizar la efectividad de la
Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto tiene por objeto, entre otros: (i)
la obtención de información y de pruebas necesarias para el cumplimiento de sus
funciones; (ii) la notificación de actos procesales; (iii) la localización e
identificación de personas; (iv) el traslado de testigos y peritos; (v) la
ejecución, en los territorios de los Estados partes, de órdenes judiciales
relacionadas con las competencias de la JEP; y (vi) la solicitud de extradición
de cualquier persona que tuviera obligación de comparecer ante la JEP y no lo
hiciera. Adicionalmente, dicho instrumento le permite al Estado el cumplimiento
de los fines que le son propios[1240],
entre ellos, garantizar los derechos de las víctimas y contribuir a la
consecución de la paz.
No obstante, condicionará el artículo 157 en el
sentido de que cualquier solicitud de cooperación judicial internacional deberá
tramitarse a través de los canales y procedimientos previstos en los tratados
internacionales y en el ordenamiento jurídico interno.
Quiere decir lo anterior que la JEP, como órgano
estatal, no puede actuar directamente ante terceros países sino que, al
requerir para el cumplimiento de sus funciones los instrumentos de cooperación
internacional, debe hacerlo acudiendo al conducto regular, procedimientos y
demás formalismos que en materia de cooperación judicial tenga establecido el
Estado colombiano, con sujeción a los tratados bilaterales y multilaterales, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 35 de la Constitución Política, según
el cual, la extradición se rige por los tratados públicos.
Lo anterior, en coherencia con los artículos 2, 9,
150-16, 226, 227 y 228 de la Constitución Política, que hacen posible (i) la
colaboración, asistencia, ejecución y control de una política en materia criminal;
(ii) la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales; (iii) la promoción de la eficiencia de la administración de
justicia, sin descuidar los derechos fundamentales y garantías procesales de
los investigados y solicitados, en correspondencia con los fundamentos de las
relaciones exteriores del Estado colombiano; y (iv) la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y culturales sobre la base de la
igualdad, la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional. Así, se le
permite a la JEP adelantar los procesos judiciales con las garantías que
ofrecen los instrumentos internacionales de cooperación y asistencia judicial
suscritos por Colombia.
Adicionalmente, la Sala declarará inconstitucional la
expresión “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley,”
contenida en el inciso segundo del artículo 157, para hacer compatible dicha
disposición con lo decidido en la presente sentencia en relación con el
artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria.
Atendiendo a lo anterior, la Sala declarará la
constitucionalidad del artículo 157 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de
control: (i) excepto la expresión “Sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 152 de esta ley,” contenida en el inciso segundo, se declarará
inconstitucional, y (ii) en el entendido de que cualquier solicitud de
cooperación judicial internacional deberá tramitarse a través de los canales y
procedimientos previstos en los tratados internacionales y en el ordenamiento
jurídico interno.
TÍTULO
XII
ARTÍCULO 158. COMITÉ DE COORDINACIÓN
INTERINSTITUCIONAL DEL SIVJRNR. En
desarrollo del principio de integralidad establecido en el artículo transitorio
1 del Acto Legislativo 01 de 2017, funcionará el Comité de Coordinación
Interinstitucional del SIVJRNR. Este Comité tendrá como función propiciar la
articulación y coordinación de la actuación de los órganos del Sistema, en los
términos del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
El Comité estará integrado por el presidente de la
CEVCNR, el director de la UBPD, el presidente de la JEP, el director de la
Unidad de investigación y desmantelamiento de las organizaciones criminales
prevista en el numeral 74 de acuerdo de JEP y en el punto 3.4.4. del Acuerdo
Final y el director de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP. El
Comité se reunirá con la periodicidad que acuerden sus miembros o cuando lo
soliciten la mayoría de los mismos, y definirá sus reglas de funcionamiento.
La secretaría técnica del Comité se definirá por el
Comité Interinstitucional del SIVJRNR.
Durante el tiempo de funcionamiento de la Comisión
para el Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y la No Repetición, y
de la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, la
Jurisdicción Especial para la Paz establecerá un protocolo de cooperación e
intercambio de información que contribuya a cumplir los objetivos del Sistema
Integral, protocolo que respetará estrictamente lo establecido en el punto 5
del Acuerdo.
Intervenciones
Sobre
el artículo 158, el IFIT intervino para solicitar la constitucionalidad
condicionada, sostiene que la integralidad es un principio constitucional
rector del SIVJRNR, que impone la obligación de establecer mecanismos idóneos
para la articulación, coordinación y complementariedad entre sus diferentes
componentes, y los mecanismos y medidas que los materializan[1241].
Manifiesta que el éxito del Sistema depende entonces
de su integralidad, por ello celebran la creación del Comité de Coordinación
Interinstitucional que tiene como función “propiciar la articulación y
coordinación de la actuación de los órganos del Sistema, en los términos del
artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017”, el cual estará
conformado por el presidente de la Comisión de la Verdad, el director de la
Unidad especial para la Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas, el
presidente de la JEP, el director de la Unidad de Investigación y
Desmantelamiento de las organizaciones criminales prevista en el numeral 74 del
acuerdo de JEP y en el punto 14.4 del Acuerdo Final, y el director de la Unidad
de Investigación y Acusación de la JEP.
Sin embargo, considera que, por virtud del principio
de integralidad, en este Comité deberían tener asiento también aquellas
dependencias que lideran políticas fundamentales de los componentes de
reparación y no repetición del Sistema Integral. En virtud de ello solicita se
declare la exequibilidad condicionada del artículo, bajo en el entendido que
las instituciones encargadas del programa administrativo de reparación integral
a las víctimas -actualmente la Unidad para las Víctimas y la Unidad de
Restitución de Tierras- y el programa de reincorporación de ex combatientes
-actualmente la ARN- deben también tener asiento en el Comité de Coordinación
del Sistema.
Por
otro lado, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, en su intervención expuso que la Corte
Constitucional podría establecer el sentido y el alcance interpretativo del
principio de integralidad del Sistema sobre el que se fundamenta el Comité de
Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR consagrado en este artículo[1242].
Análisis
Este
artículo prevé la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR,
por medio del cual se procura cumplir con el principio de integralidad que
caracteriza dicho sistema y, atiende a lo señalado en el artículo 1 transitorio
del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
efecto, al Comité se le encomienda por el legislador estatutario, la labor de
propiciar la articulación y coordinación de la actuación de los órganos del
SIVJRNR en los términos señalados en el Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto,
la integralidad debe permitir que las medidas adoptadas logren un máximo de
justicia y de rendición de cuentas acerca de las violaciones a los derechos
humanos y al DIH realizadas durante el conflicto.
En
ese sentido, el trabajo del Comité Interinstitucional debe encaminarse a
garantizar la colaboración necesaria entre los distintos componentes que
integran el Sistema, para dar cumplimiento, no solo a lo señalado en el
artículo 1 Superior y en el Acto Legislativo 01 de 2017, sino también asegurar
que el trabajo del SIVJRNR esté encaminado a otorgarle una respuesta integral a
las víctimas y a la sociedad,
garantizando de manera coherente y complementaria los derechos a la verdad, a
la justicia, a la reparación y a la no repetición. La norma también tiene
fundamento constitucional en el artículo 113 Superior que prevé la colaboración
armónica entre los distintos órganos del Estado. Para tal fin, las entidades del SIVJRNR, entre otros, a través de
la adopción de un protocolo de cooperación e intercambio de información que
contribuya al cumplimiento de los objetivos del Sistema Integral.
Adicionalmente
la disposición señala que la elaboración del comentado protocolo no puede
desconocer lo establecido en el punto 5 del Acuerdo “Víctimas”. Esta
norma resulta constitucional en cuanto desarrolla el Acto Legislativo 02 de
2017 que prevé condiciones para el cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final
de Paz, a través de la implementación normativa.
Ahora,
la intervención del IFIT solicitó adicionar que el Comité de Coordinación
Interinstitucional estuviera conformado permanentemente por la entidad
coordinadora de las medidas de reparación a las que se refiere el artículo
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En efecto, la Ley 1448 de 2011 prevé la creación de un
Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, que es
coordinado por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas
(art. 168 Ley 1448 de 2011). Dicho Sistema Nacional de Atención y Reparación a
Víctimas es responsable de la garantía de las medidas de indemnización,
rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición y restitución,
incluyendo el proceso de restitución de tierras
La solicitud del IFIT, en este sentido, tiene toda la
pertinencia, en cuanto el Acuerdo Final de Paz que sirve de referente de
interpretación para este aspecto (art. 1 Acto Legislativo 02 de 2017) frente al
derecho a la reparación que es un derecho fundamental, contempló en el punto
5.1.3.7. el fortalecimiento del programa de reparaciones, previendo para ese
fin, incluso, la necesidad de la adecuación de la Ley 1448 de 2011[1243]. Por consiguiente, resulta extraño que las
medidas de reparación, que no están a cargo de la nueva institucionalidad del
SIVJRNR, no sean objeto de coordinación en el marco del Comité previsto en el
artículo examinado. Sin embargo, esta inconsistencia no conlleva una
inconstitucionalidad, pues el Comité cuenta con la facultad de invitar a la
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas; o inclusive a
otras entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las
Víctimas para efectos de coordinar la respuesta integral a las víctimas del
conflicto armado.
En el mismo sentido, la norma no impide que, dentro de
los protocolos de cooperación e intercambio de información previstos en el
inciso cuarto de la norma, las otras entidades del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y no Repetición puedan acceder a la información del
Registro Único de Víctimas – RUV (art. 154, Ley 1448 de 2011), así como a la
información de la Red Nacional de Información (art. 153, Ley 1448 de 2011).
A diferencia de las medidas de reparación, el artículo
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 no hace alusión a las medidas de
reincorporación de ex combatientes, a cargo de la Agencia para la
Reincorporación y Normalización (ARN). Sin embargo, por las mismas razones
expuestas, nada obsta para que, de estimarlo necesario, el Comité de
Coordinación del SIVJRNR invite a dicha entidad cuando lo considere necesario
para el cumplimiento de sus objetivos.
En
cuanto a la solicitud de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la parte general de esta
Sentencia se  desarrolló el asunto a profundidad, particularmente en el acápite
de Régimen de condicionalidad[1244], así como en el de Coordinación de la Jurisdicción
Especial para la Paz con otras entidades del SIVJRNR.
En
ese sentido, se declarará la constitucionalidad del artículo 158.
ARTÍCULO 159. MECANISMOS DE COOPERACIÓN Y PROTOCOLOS
DE ACCESO A INFORMACIÓN DE LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ. La Jurisdicción Especial para la Paz podrá establecer
autónomamente, mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la
información existente en los órganos de administración de justicia encargados
de los procesos derivados de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz y de la Ley
1424 de 2010.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo 159 encuentra su fundamento de constitucionalidad en lo establecido en
el Acto Legislativo 01 de 2017 (inciso quinto del art. transitorio 7), así como
en el artículo 113 Superior sobre colaboración armónica, y es complementario
del contenido del artículo 158 del Proyecto de Ley analizado ut supra. Adicionalmente,
como se expuso en el acápite de estructura orgánica y características de la JEP[1245], los mecanismos de justicia transicional no reposan
exclusivamente en la jurisdicción del SIVJRNR. También tiene funciones de investigación,
judicialización y sanción de hechos del conflicto armado la justicia ordinaria,
a través de su competencia sobre los excombatientes de los grupos
paramilitares, así como frente a civiles que sean responsables de crímenes
cometidos en el marco del conflicto y que no se hayan sometido voluntariamente
a la JEP, conforme a lo definido por esta Corporación en la Sentencia C-674 de
2017.
En
consecuencia, si bien el presente artículo hace referencia a la información
derivada de las investigaciones llevadas a cabo de Justicia y Paz, esto no
excluye la información adicional que pueda requerir la JEP sobre cualquier
investigación que sea de su competencia, como se establece en el inciso 1 del
artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
En
consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo 159 del proyecto
de ley estatutaria bajo análisis.
ARTÍCULO 160. RÉGIMEN DE LAS PERSONAS EN LIBERTAD
CONDICIONAL O TRASLADADOS A ZVTN: Desde
la entrada en vigor de esta ley, las personas acusadas o condenadas por delitos
no amnistiables que hayan quedado en libertad condicional o que tengan derecho
a ser trasladadas a ZVTN o que ya hayan sido trasladadas a las ZVTN desde la
entrada en vigencia de la Ley 1820 de 2016, o desde la entrada en vigencia de
esta Ley, permanecerán a disposición de la JEP en condición de libertad
condicional para comparecer ante las Salas de reconocimiento de Verdad y
responsabilidad, la Sala de Amnistía o la Sección de Revisión, o hasta que por
la JEP se impongan, en su caso, las sanciones correspondientes, quedando a
disposición de esta jurisdicción en las siguientes condiciones:
Desde que el Tribunal para la Paz de la JEP haya
entrado en funcionamiento, la decisión de excarcelación, la decisión de otorgar
libertad condicionada, el traslado y la supervisión de la medida de control y
garantía propia de la JEP que por esta se determine respecto a los excarcelados
serán determinados por la Sección de revisión del Tribunal para la Paz en todos
los supuestos previstos en este artículo, ejecutándose en su caso la medida de
control y garantía en los mismos lugares donde se concrete el proceso de
reincorporación a la vida civil que se acuerden para los demás integrantes de
las FARC-EP o en otros domicilios que puedan proponer los excarcelados;
Respecto a los acusados o condenados por delitos
amnistiables, los integrantes de las FARC-EP liberados o aquellos liberados que
no se reconozcan como integrantes de las FARC-EP, quedarán en libertad a
disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Desde la entrada en funcionamiento de las Salas y del
Tribunal para la paz de la JEP, todos los liberados o excarcelados que no hayan
sido indultados por la Ley 418 de 1997 ni amnistiados por la Ley 1820 de 2016
comparecerán ante la misma para que la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de
Verdad y reconocimiento de responsabilidad, la Sala de definición de
situaciones jurídicas o la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz o
cualquiera otra que sea competente, resuelvan su situación. La liberación o
excarcelación no supondrá la extinción de responsabilidades de los liberados
hasta que por la JEP se resuelva la situación individual de cada uno en cada
caso. Respecto a las personas en libertad condicionada condenadas o investigadas
por delitos de asonada, obstrucción de vías públicas, lanzamiento de sustancias
peligrosas, violencia contra servidor público, perturbación del servicio de
transporte público, daños en bien ajeno, lesiones personales y demás delitos
ocasionados en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana, cuando se trate de
contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios
internos, que hayan manifestado su voluntad de quedar sometidas a la JEP y
comparecer ante la Sala de definición de situaciones jurídicas para solicitar
la aplicación de mecanismos de cesación de procedimientos con miras a la
extinción de la responsabilidad, también quedarán en libertad condicional bajo
la supervisión del Tribunal para la Paz de la JEP cuando haya entrado en
funcionamiento, o quedarán en libertad bajo la supervisión del Secretario
Ejecutivo de la JEP si el Tribunal para la Paz de la JEP no ha entrado en
funcionamiento, el cual definirá la situación de libertad condicional, el
régimen de la misma y la supervisión de tal situación por la JEP hasta que
resuelva la Sala de definición de situaciones jurídicas, o la Sala o Sección de
la JEP que resulte apropiada.
En todos los casos anteriores, por las distintas
autoridades que hayan de tomar las decisiones antes indicadas y conforme al
principio de favorabilidad que rige la JEP, se deberán tener en cuenta los
periodos de prisión cumplidos por los excarcelados respecto a las sanciones que
en su caso podrían ser impuestas por la JEP.
Hasta que entre en funcionamiento el Tribunal para la
Paz, la autoridad judicial competente para acordar la libertad condicionada en
todos los supuestos que se establecen en este artículo como paso previo a
quedar a disposición de la JEP, será el juez ordinario o autoridad judicial
ordinaria de conocimiento, la cual tendrá un plazo de diez (10) días para
definir lo correspondiente.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
artículo objeto de análisis, se compone de ocho incisos.  El primer inciso,
desarrolla la garantía del debido proceso (art. 29 C.P.) al definir que los
beneficiarios de la libertad condicional, en los términos del Acto Legislativo
01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016 estarán a disposición de las Salas de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, la Sala de Amnistía o la Sección de
Revisión –según el alcance de la competencia de cada uno-, quienes fungen como
jueces naturales en estos casos, y ante quienes los beneficiarios de las
libertades deberán  comparecer hasta tanto sea resuelta su situación jurídica,
se impongan las sanciones correspondientes y se efectué el seguimiento y
supervisión de las mismas.
El
inciso segundo, al igual que el inciso anterior, desarrolla la garantía
del debido proceso al establecer que el Juez natural para adoptar las
decisiones sobre excarcelaciones, libertades condicionadas, traslados y medidas
de control y garantías, es la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz.
Adicionalmente, permite garantizar la reserva jurisdiccional a la supervisión de
las libertades teniendo en cuenta que quienes acceden a ellas pueden ser
responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario. De otra parte, estas personas están
sometidas a un régimen de condicionalidad, por lo cual la supervisión de la
libertad de estas personas está asociada además con el cumplimiento de las
condiciones del SIVRJRN y con la garantía de los derechos de las víctimas. En
ese sentido, es necesaria una norma que asigne una autoridad judicial
competente de dicha supervisión.
Adicionalmente,
el inciso segundo precisa el lugar de ejecución que la medida de control y
garantías para los excarcelados, que deberá ser el sitio donde se dará la
reincorporación a la vida civil o donde propongan los excarcelados. Sobre este
inciso la Corte no encuentra inconsistencias con el ordenamiento superior,
siempre y cuando se entienda que la decisión del lugar de las medidas es de
competencia de la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz, por la reserva
judicial que debe existir en estas decisiones, según se ha venido exponiendo.
Ahora bien, este inciso debe interpretarse de manera consistente con el
artículo 37 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible por la Sentencia C-007
de 2018. En esa medida, debe entenderse que las competencias de otorgamiento de
libertades condicionadas y excarcelaciones de las que trata este inciso, se
activan desde la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial tal como
dispone el propio inciso.
El
inciso tercero es también una aplicación de la garantía del Juez natural
establecido en el artículo 29 de la Carta Política y de normas constitucionales
que establecen la autonomía jurisdicción de la JEP (inciso primero del art.
transitorio 5 del Acto Legislativo 0 de 2017) y su competencia prevalente (art.
transitorio 6 del Acto Legislativo 0 de 2017).
Por
su parte, el inciso cuarto igualmente, es una expresión del debido
proceso, del principio de juez natural y de reserva judicial en la supervisión
de los tratamientos especiales y su régimen de condicionalidad. En efecto, la
norma define la obligación de comparecencia de quienes no han sido indultados o
amnistiados, de manera que la libertad que les ha sido otorgada, en cuanto no
es definitiva, sea supervisada por las salas competentes de la JEP,
garantizando así el cumplimiento del régimen de condicionalidad, los derechos
de las víctimas y la no repetición de los hechos.
Este
enunciado también es completamente consistente con la dimensión retributiva y
restaurativa de la pena que comporta la justicia transicional, en la medida que
estas autoridades deberán decidir, de acuerdo con sus competencias, las
sanciones aplicables a los beneficiarios de estas libertades, así como efectuar
el seguimiento correspondiente.
Es
por ello que el inciso es claro en señalar que “la liberación o
excarcelación no supondrá la extinción de responsabilidades de los liberados
hasta que por la JEP se resuelva la situación individual de cada uno en cada
caso”, toda vez que, si bien procedió la libertad anticipada y condicional
para estas personas, la misma es provisional, pues no se ha definido la
responsabilidad que les cabe, ni los tratamientos especiales de justicia a los
que puedan acceder según su grado de responsabilidad y el cumplimiento del
régimen de condicionalidad. Esto sólo puede hacerlo quien tiene la competencia
prevalente, esto es la Jurisdicción Especial para la Paz (art. transitorio 6
del Acto Legislativo 01 de 2017).
El
inciso quinto define competencias en el marco de la competencia de la
JEP que se extiende a los delitos relacionados con la protesta social, como se
ha expuesto en esta Sentencia, así como se abordó en la Sentencia C-007 de
2018, sobre la Ley 1820 de 2016[1246] y que se menciona también en el artículo transitorio
10 del Acto Legislativo 01 de 2017. Esta norma es constitucional en tanto, por
su conducto, el legislador precisa la autoridad competente para conceder la
libertad condicionada a las personas acusadas o condenadas por delitos
relacionados con la protesta social y los disturbios públicos, su supervisión y
la definición de la situación jurídica de estas personas, lo cual es una
expresión del derecho al debido proceso (art. 29 C.P.). No obstante, con el
propósito de descartar una interpretación inconsistente con el texto Superior,
este inciso debe interpretarse de manera coherente con el artículo 37 de la Ley
1820 de 2016, declarado exequible por la Sentencia C-007 de 2018 y, en
consecuencia, debe entenderse que las competencias de la JEP para el
otorgamiento de libertades condicionadas y excarcelaciones de las que trata
este inciso, se activan desde la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción
Especial, sin perjuicio de las decisiones sobre libertades que hubieren tomado
las autoridades que menciona el artículo 37 citado.
De
otro lado, el inciso sexto no presenta reparo constitucional alguno, en
la medida que reitera varios contenidos normativos desarrollados en esta norma
estatutaria, en sentido de que la privación efectiva de la libertad –por medida
de aseguramiento o condenas-  se descontará de las sanciones que imponga la
jurisdicción especial para la Paz y es consistente con el principio
constitucional de favorabilidad penal (art. 29. C.P).
Finalmente,
el inciso séptimo del artículo se ajusta a la Carta Política, en tanto
establece una regla de competencia temporal clara, en cuanto a la autoridad
judicial competente para conceder la libertad condicionada antes de la entrada
en funcionamiento de la JEP y el término para resolver las solicitudes de
libertad por estas autoridades. En este sentido es armónica con las
regulaciones de la Ley 1820 de 2016 que otorgaron competencias temporales para
otorgar libertades anticipadas a las autoridades judiciales que llevaban los
procesos judiciales, sin perjuicio de la competencia prevalente de la JEP una
vez entrara en funcionamiento (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de
2017). En cualquier caso, es necesario señalar que la interpretación de este
artículo debe armonizarse con el artículo 57 de la Ley 1820 de 2016 que
establece algunas regulaciones sobre la privación de la libertad en Unidad
Militar o Policial para integrantes de la Fuerza Pública. De acuerdo con esta
disposición, los miembros de la Fuerza Pública que al momento de entrar en
vigencia la Ley 1820 de 2016, hayan permanecidos privados de la libertad por
menos de cinco (5) años, continuarán privados de la Libertad en las Unidades
Militares o Policiales siempre y cuando cumplan cuatro condiciones concurrentes:
(i) que hayan sido condenados o se encuentren procesados por delitos cometidos
por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno; (ii) que se trate de delitos de lesa humanidad, genocidio,
crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad,
tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal
violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores,
desplazamiento forzado y reclutamiento de menores; (iii) que se someta
voluntariamente a la jurisdicción de la JEP y (iv) se comprometa ante el
SIVJRNR a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación
inmaterial de las víctimas y atender los requerimientos del sistema.
El
inciso primero del artículo 57 de la Ley 1820 de 2016  comentado, fue declarado
exequible por esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018, destacando que el mismo
se trata de un tratamiento equitativo y simétrico, pues los miembros de las
FARC-EP condenados por los crímenes no amnistiables que no hayan cumplido cinco
años de condena pueden ser trasladados a las zonas veredales transitorias de
normalización y, de manera simétrica (no idéntica), las personas de la Fuerza
Pública que incurrieron en estas conductas y no han cumplido los cinco años de
prisión, podrán ser trasladados a unidades militares y policiales.
En
esa oportunidad, la Corte señaló que la disposición se justifica en la
integralidad del SIVJRNR, y en el principio de tratamiento especial, simétrico,
simultáneo, equilibrado y equitativo que caracteriza todo el sistema de
justicia de la JEP, y que prevé tratos simétricos entre los grandes
participantes del conflicto, de acuerdo con las características de su accionar.
Así
las cosas, la Corte observa que en la aplicación de las disposiciones
establecidas en el artículo 160 objeto de examen, la JEP deberá tener en cuenta
la regla establecida en el artículo 57 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de
que los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren privados de la
libertad  por delitos no amnistiables por menos de cinco años, tendrán derecho
a permanecer en las Unidades Militares o Policiales para efectos de que la JEP
defina su situación jurídica y el régimen de libertades aplicables de
conformidad con las Ley 1820 de 2016.
En
coherencia con lo expuesto, la norma bajo examen se declarará constitucional.
ARTICULO 161. SOBRE LOS INTEGRANTES DE LAS FARC EP QUE
SE ENCUENTRAN EN PROCESO DE DEJACIÓN DE ARMAS EN LAS ZVTN O EN TAREAS PROPIAS
DEL PROCESO DE PAZ. Sin perjuicio de
lo previsto en la ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 y en el Decreto 277 de 17
de febrero de 2017 para los integrantes de las FARC EP que permanezcan en
proceso de dejación de armas en la ZVTN o se encuentren en tareas propias del
proceso de paz y que estén acusadas o condenadas por delitos amnistiables o
indultables, los integrantes de las FARC EP que permanezcan en proceso de
dejación de armas en la ZVTN o se encuentren en tareas propias del proceso de
paz, y que estén acusados o condenados por delitos no amnistiables o no
indultables, quedarán con las órdenes de captura suspendidas en todo el
territorio nacional desde la entrada en vigor de esta ley hasta el inicio del
funcionamiento de las Salas y el Tribunal para la Paz de la JEP; bastará con
suspender la orden de captura para que las personas recobren su libertad,
aunque la condena y la medida de aseguramiento sigan vigentes. Una vez
desaparezcan las ZVTN quedarán además en libertad condicional a disposición de
esta jurisdicción hasta que se resuelva su situación jurídica, previa
suscripción del acta formal de compromiso prevista en el artículo 36 de la Ley
1820 de 2016 y con la posibilidad de ser monitoreados conforme a lo previsto en
esa misma norma.
Hasta que entre en funcionamiento el Tribunal para la
Paz, la autoridad judicial competente para acordar la libertad condicionada
será el juez ordinario o autoridad judicial ordinaria de conocimiento, la cual
tendrá un plazo de diez (10) días para definir lo correspondiente. Una vez
entre en funcionamiento el Tribunal para la Paz, este será el competente para
acordar la libertad condicionada.
El incumplimiento de dicho plazo constituirá
infracción disciplinaria.
PARÁGRAFO 1. Mientras
estén en funcionamiento las Zonas Veredales Transitorias de Normalización
(ZVTN) y los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), los integrantes de las
FARC-EP que estén en proceso de dejación de armas en dichas Zonas y Puntos y
que no hayan sido cobijados por la libertad condicionada prevista en la Ley
1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, estarán sometidos al régimen acordado
para dichas Zonas y Puntos, aun cuando en virtud de lo establecido en este
artículo se les hayan suspendido las órdenes de captura.
PARÁGRAFO 2. Conforme
a lo establecido en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017,
respecto a aquellas personas que hayan sido acreditadas como integrantes de las
FARC EP por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a efectos de
reincorporación quedarán en efecto suspensivo las condenas derivadas de delitos
competencia del Tribunal para la Paz impuestas por la justicia ordinaria o
disciplinaria, hasta que estas condenas hayan sido tratadas por la Jurisdicción
Especial para la Paz para lo de su competencia.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
El
inciso primero del artículo 161 prevé una hipótesis que no se presentó,
esto es, que las órdenes de captura contra miembros de las FARC – EP, tanto por
delitos amnistiables como por delitos no amnistiables, quedasen suspendidas
desde la entrada en vigor de la Ley Estatutaria, hasta la puesta en marcha de
la JEP. Lo anterior, en cuanto la JEP ya se encuentra en funcionamiento
efectivo desde marzo de 2018, y el Proyecto de Ley se encuentra en etapa de
revisión constitucional previa a su sanción presidencial. En cualquier caso,
como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, cualquier libertad que se
conceda debe estar sujeta a los requisitos establecidos en la Ley 1820 de 2016,
incluyendo los condicionamientos que sobre su contenido hizo esta Corte en la
Sentencia C-007 de 2018, teniendo en cuenta el régimen de condicionalidad.
Adicionalmente esta sería una medida accesoria y que no tiene por alcance
definir la responsabilidad penal del sujeto procesal[1247].
El
inciso segundo es acorde con las normas de la Ley 1820 de 2016, y el
Decreto Ley 277 de 2016, que dan competencias a las autoridades judiciales
ordinarias que estén conociendo de los procesos para la concesión de las
libertades, así como un término de 10 días para resolver (art. 19 Ley 1820 de
2016 y art. 8 Decreto Ley 277 de 2017). En consecuencia, el inciso se debe
interpretar de conformidad con lo expuesto por las Sentencias C-007 y C-025 de
2018 que estudiaron en profundidad el asunto del procedimiento, condiciones y
la competencia para la concesión de libertades.
En
cuanto las autoridades no cumplan con ese procedimiento sin una causal
justificada, por supuesto le cabe la responsabilidad correspondiente como
servidores públicos (art. 6 C.P.), razón por la cual el inciso tercero
también es constitucional,
El
parágrafo 1 establece que aquellos ex integrantes de las FARC-EP que se
encuentren en proceso de dejación de armas mientras se encuentran en las ZTVN y
PTN, estarán sujetos al régimen acordado en dichas zonas y puntos. Prima
facie, el presente parágrafo no supone problemas de constitucionalidad, ya
que el régimen acordado en esas zonas es el establecido en el Acto Legislativo
01 de 2017, y está sujeto a los mecanismos de monitoreo del Tribunal para la
Paz y las instancias especializadas de las Naciones Unidas. De conformidad con
artículo 13 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y lo
expuesto en esta Sentencia sobre sanción efectiva, la simple permanencia en
dichas zonas no constituye cumplimiento de la sanción si no se cumplen las
condiciones sustanciales, de restricción efectiva de derechos y libertades, y
de supervisión que se expusieron en la parte general de esta providencia[1248], así como al estudiar el Título IX referente a
sanciones.
En
el parágrafo segundo es coherente con lo dispuesto en el artículo
transitorio 20 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como con lo
expuesto en el acápite correspondiente al tratamiento especial en materia de
inhabilidades[1249], por lo que se declarará constitucional, en cuanto
están orientadas a facilitar la reincorporación económica, social y política de
los miembros de las FARC, sin perjuicio de las responsabilidades que deben
enfrentar ante la jurisdicción.
Conforme
a lo previamente expuesto, se procederá a declarar la constitucionalidad del
artículo 161 del proyecto de ley estatutaria bajo análisis.
ARTÍCULO    162.  VIGENCIA.    La presente ley tiene vigencia   a  partir   de
su promulgación,   y deroga  expresamente   el numeral  11  del artículo  5
del   Decreto 898 de 2017.
Intervenciones
Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.
Análisis
En
relación con la primera parte de esta norma, se advierte que la
Constitución Política no previó ninguna disposición en cuanto a la vigencia de
una ley, sin embargo, se ha entendido que es el Congreso de la República quien
tiene la competencia para definirla como titular de la función de “hacer las
leyes” de conformidad con el artículo 150 Superior. En consecuencia, se
observa que lo dispuesto en esta norma es un reflejo de la potestad
legislativa, a lo que se suma que utiliza una forma usual en el ámbito
legislativo, pues la vigencia de una ley y, por ende, su eficacia y
oponibilidad, depende de su promulgación.
El artículo, además de establecer la vigencia a partir
de la promulgación de la ley, deroga expresamente el numeral 11 del artículo 5
del Decreto 898 de 2017. Aunque este contenido normativo no desarrolla aspectos
que conciernan de manera directa a la Jurisdicción Especial para la Paz, como
se examinó en el acápite 3.5.7., el artículo no
presenta problemas de constitucionalidad por unidad de materia.
Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad de esta norma.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del
Proyecto de Ley número 008 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, con
excepción de los artículos 19, 20, 21, 22, 32, 34, 36, 41, 42, 43, 45, 46, 49,
52, 55, 57, 62, 63, 71, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 91, 93, 95, 98, 99,
100, 101, 102, 103, 104, 105, 109, 110, 112, 114, 125, 146, 148, 152, 153 y
157, en relación con los cuales se decide sobre su constitucionalidad en los
siguientes términos:
SEGUNDO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 19, excepto la expresión “entre
otros” del inciso segundo la cual se declara INCONSTITUCIONAL; y la
expresión “delitos no amnistiables” del parágrafo segundo, la cual se CONDICIONA
en el sentido de que se refiere exclusivamente a aquellos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos
responsables.
TERCERO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 20, excepto la expresión “todos
los” del parágrafo primero, que se declara INCONSTITUCIONAL.
CUARTO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 21, excepto la expresión “a solicitud del
destinatario de las mismas” del inciso cuarto, que se declara INCONSTITUCIONAL.
QUINTO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 22, excepto la palabra “sólo”, que se CONDICIONA en el sentido de que
contra las sentencias y resoluciones del Tribunal y de las Salas procede la
acción de tutela; y la expresión “o en el reglamento” que se
declara INCONSTITUCIONAL.
SEXTO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 32, excepto la expresión “en
cualquier jurisdicción” del inciso
primero, que se CONDICIONA en el sentido de que la Corte Suprema de
Justicia será competente para la revisión de sus propias sentencias, en los
términos del inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
SÉPTIMO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 34, excepto la expresión “presentación
de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio”, que
se CONDICIONA en el sentido de que se refiere a los casos que, de
conformidad con la ley, le hubieren sido remitidos.
OCTAVO:
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 36, excepto la expresión “en
el Acuerdo Final y”, que se declara INCONSTITUCIONAL.
NOVENO:
ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en
consecuencia, declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 41
excepto el término “cónyuge” del inciso segundo, que se CONDICIONA
en el sentido de que incluye cónyuge, compañero o compañera permanente; y
la expresión “Toda solicitud de revisión deberá ser suscrita por un
plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz” contenida en
el inciso tercero, que se declara INCONSTITUCIONAL.
DÉCIMO:
ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en
consecuencia, declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 42,
excepto:
(i)
La
palabra “graves” del inciso primero, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La
expresión “–esto es, toda infracción del Derecho Internacional
Humanitario cometida de forma sistemática–” del inciso primero, que se
declara INCONSTITUCIONAL;
(iii)
La expresión “reclutamiento
de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del
inciso primero, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas a las que se refiere esta prohibición
cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son amnistiables si el sujeto pasivo
es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán
las cometidas contra una persona menor de 18 años.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 43, excepto la expresión “83,”
del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL.
DÉCIMO
SEGUNDO: ESTARSE A LO DECIDIDO en
la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 45, excepto:
(i)
La
palabra “graves” del numeral 1 del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La expresión “reclutamiento de
menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 1 del
inciso segundo, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas
hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución
penal si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de
ese momento no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.
DÉCIMO
TERCERO: ESTARSE A LO DECIDIDO en
la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 46, excepto:
(i)
La
palabra “graves” del inciso cuarto, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La expresión “reclutamiento de
menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del inciso
cuarto, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas
hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución
penal si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de
ese momento no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.
DÉCIMO CUARTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en
consecuencia, declarar la
CONSTITUCIONALIDAD de los artículos
49 y 55 en el sentido de que “la contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de
condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros:
(i)   El compromiso de contribuir a la satisfacción
de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no
exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones
contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición.
(ii)  El
cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos
de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de
vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición
especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso
segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii)
Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la
Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de
que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe
justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse
por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de
beneficios previstos en esta Ley”.
DÉCIMO
QUINTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en
la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 52, excepto:
(i)
La
palabra “graves” del numeral 2, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La expresión “reclutamiento de
menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 2,
que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio
de 2005 no son susceptibles de libertad transitoria condicionada y anticipada
si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese
momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años,
salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o
superior a cinco (5) años.
DÉCIMO
SEXTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en
la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 57, excepto:
(i)
La
palabra “graves” del numeral 2, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La expresión “reclutamiento de
menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 2, que
se CONDICIONA en el sentido de que pueden acceder al
beneficio de privación de la libertad en unidad militar o policial quienes sean
responsables de las conductas que constituyan
ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005, si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas
en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años.
DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 62, excepto:
(i)
El numeral tercero del inciso
quinto, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La expresión “con excepción de
los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza
pública y los aforados constitucionales,” contenida en el inciso séptimo,
que se CONDICIONA en el sentido de que esta excepción no procede en caso
de sometimiento voluntario de dichos sujetos a la Jurisdicción Especial para la
Paz;
(iii)
El parágrafo 1º, que se CONDICIONA
en el sentido de que la Corte Suprema de
Justicia es competente para la revisión de sus propias sentencias, en los
términos del inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo primero
del Acto Legislativo 01 de 2017.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 63, excepto:
(i)
Los numerales 2 y 3 del
inciso cuarto, que se CONDICIONAN en el sentido de que corresponde a la
Jurisdicción Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión de los
desertores y excombatientes a que se refieren dichos numerales, por
incumplimiento del régimen de condicionalidad;
(ii)
La expresión “En ningún caso,
la sala de amnistía podrá considerar personas sobre las cuales la Oficina del
Alto Comisionado haya decidido su no acreditación.” del inciso octavo, que
se declara INCONSTITUCIONAL;
(iii)
El inciso noveno, que se declara INCONSTITUCIONAL.
DÉCIMO
NOVENO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 71, excepto la palabra “podrá”, que
se declara INCONSTITUCIONAL y se sustituye por la expresión “deberá”.
VIGÉSIMO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 79, excepto:
(i)
El inciso tercero del literal j),
que se CONDICIONA en el sentido de que: a) la
norma aplica adicionalmente a las conductas estrechamente vinculadas al proceso
de dejación de armas; y b) los órganos y
servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones, a que
se refiere la norma, no podrán ordenar la citación a la práctica de diligencias
judiciales;
(ii)
El literal m) y el PARÁGRAFO, que
se CONDICIONAN en el sentido de que se refieren
a todas las comunidades étnicas;
(iii)
La expresión “selección y”
del literal t), que se declara INCONSTITUCIONAL.
VIGÉSIMO
PRIMERO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 80, excepto la palabra “colectiva”
que se CONDICIONA en el sentido de que tal modalidad no sustituye ni
agota el deber individual de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
VIGÉSIMO SEGUNDO:
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 82, excepto la
expresión “además de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto
considere conexos al delito político” del inciso cuarto, que se CONDICIONA
en el sentido de que tal facultad debe ejercerse conforme a los criterios
de conexidad establecidos en la Ley 1820 de 2016.
VIGÉSIMO
TERCERO: ESTARSE A LO
DECIDIDO en la Sentencia C-007
de 2018 y, en consecuencia, declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 83,
excepto:
(i)
La
palabra “grave” del inciso primero, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(ii)
La expresión “de acuerdo a lo
dispuesto en el Estatuto de Roma” del inciso tercero, que se CONDICIONA en
el sentido de que las conductas que
constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 se consideran
crímenes de guerra si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad;
a partir de ese momento, se consideran como tales aquellas en las que el sujeto
pasivo es una persona menor de 18 años.
VIGÉSIMO
CUARTO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 84, excepto la expresión “selección y” del literal g), que se declara INCONSTITUCIONAL.
VIGÉSIMO QUINTO: ESTARSE A LO
DECIDIDO en
la sentencia
C-007
de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 85 en el sentido de
que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrá recibir
información de toda organización social que tenga conocimiento de hechos
ocurridos en el contexto de la protesta social o de disturbios públicos; y que
el delito conexo “lesiones personales” se refiere a aquellas que
produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30 días.
VIGÉSIMO SEXTO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 86, excepto la palabra “acusatorios”,
que se declara INCONSTITUCIONAL.
VIGÉSIMO SÉPTIMO:
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 87, excepto la
expresión “selección y” del literal d), que se declara INCONSTITUCIONAL.
VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 88, excepto la expresión “a cualquier
autoridad”, que se CONDICIONA en el sentido de que se refiere a
autoridad judicial en los términos que señale la ley.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 91, excepto los incisos segundo y
tercero del parágrafo, que se declaran INCONSTITUCIONALES.
TRIGÉSIMO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 93, excepto el literal d), que se
declara INCONSTITUCIONAL.
TRIGÉSIMO PRIMERO:
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 95, en el sentido de que
excluye las decisiones de revisión de tutelas de la Corte Constitucional.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 98, excepto la expresión “así como
los equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan funciones
exclusivamente administrativas”, que se declara INCONSTITUCIONAL.
TRIGÉSIMO TERCERO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 99, excepto la expresión “y
ejercerán como tal de forma indefinida” del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL.
TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 100, excepto el parágrafo que se
declara INCONSTITUCIONAL.
TRIGÉSIMO QUINTO:
Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 101.
TRIGÉSIMO SEXTO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 102, excepto la expresión “, y
ejercerán el cargo de forma indefinida” del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO:
Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 103.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 104, excepto el parágrafo, que se
declara INCONSTITUCIONAL.
TRIGÉSIMO NOVENO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 105, excepto la expresión “además
de las siguientes” y los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, que se declaran INCONSTITUCIONALES.
CUADRAGÉSIMO: Declarar
la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 109, excepto las expresiones “de
la jurisdicción” y “artículo transitorio 12 del”, que se declaran INCONSTITUCIONALES.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo
110, excepto el inciso cuarto, que se CONDICIONA en el sentido de que el
mecanismo para la activación del Comité de Escogencia que contemple el
reglamento de la Jurisdicción Especial para la Paz debe garantizar la provisión
de vacantes absolutas del Director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas; del Director de la Unidad de Investigación y Acusación; de
los Comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición; así como para reintegrar la lista de
magistrados suplentes de la Jurisdicción Especial para la Paz cuando la misma
se haya agotado.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo
112, excepto:
(i)
El numeral 3, que se CONDICIONA
en el sentido de que no se podrá modificar el diseño constitucional de la
Jurisdicción;
(ii)
La expresión “y vinculación” del
numeral 6, que se declara INCONSTITUCIONAL;
(iii)
La expresión “las,
nomenclatura,” del numeral 8, que se declara INCONSTITUCIONAL.
CUADRAGÉSIMO
TERCERO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 114, excepto “y eventualmente modificar”
del numeral 5, que se declara INCONSTITUCIONAL.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo
125, en el entendido de que incluye la Jurisdicción
Especial para la Paz como una sección de los gastos de funcionamiento del
Presupuesto de Gastos del Presupuesto General de la Nación.
CUADRAGÉSIMO QUINTO: Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo
146.
CUADRAGÉSIMO
SEXTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 148, excepto el inciso primero, que se
declara INCONSTITUCIONAL.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 152, excepto
las expresiones “activa o” del inciso primero y “activa y” del
inciso segundo, que se declaran INCONSTITUCIONALES.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 153, en el entendido de que también
se remitirán a la Sala de Reconocimiento las conductas estrechamente vinculadas
al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de concluir
este.
CUADRAGÉSIMO NOVENO: Declarar la
CONSTITUCIONALIDAD del artículo 157:
(i)
En el entendido de que
cualquier solicitud de cooperación judicial
internacional deberá tramitarse a
través de los canales y procedimientos previstos en los tratados
internacionales y en el ordenamiento jurídico interno;
(ii)
Declarar INCONSTITUCIONAL la
expresión “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley”.
QUINCUAGÉSIMO: REMITIR al Presidente del Congreso de la República el texto del
Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, para
que el texto sea ajustado de acuerdo con el resolutivo de la presente sentencia
(Anexo I), se firme por los presidentes de ambas cámaras y se remita al Presidente
de la República para su sanción y promulgación.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
Con
aclaración de voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
Impedimento
aceptado
DIANA FAJARDO
FIVERA
Magistrada
Con aclaración
de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto y
Con
aclaración de voto
CRISTINA
PARDO SCHELSINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto y
Con aclaración
de voto
MARÍA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
TABLA DE CONTENIDO
I.
ANTECEDENTES
II.
METODOLOGÍA DE
LA SENTENCIA
III.
EL PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL
IV.
INTERVENCIONES
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
VI.
CONSIDERACIONES
1.
COMPETENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.      MÉTODO
Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
3.      TRÁMITE Y APROBACIÓN DEL PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL
3.1. Competencia del Congreso para tramitar el
Proyecto de Ley mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz
3.2. Competencia del Congreso para regular mediante
Ley Estatutaria los contenidos del Proyecto de Ley objeto de control
3.2.1. Contenidos sometidos a reserva de
ley estatutaria
3.2.2. Materias de ley orgánica reguladas
mediante el Proyecto de Ley Estatutaria
3.2.3. Contenidos propios de ley
ordinaria
3.3. Procedimiento de formación del Proyecto de Ley
Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz
3.4. Descripción general del procedimiento
adelantado por el Congreso de la República para la aprobación del Proyecto de
Ley Estatutaria
3.5. Cumplimiento de los requisitos de procedimiento
3.5.1. Iniciativa gubernamental, título,
aprobación en una sola legislatura, debates y prelación en el orden del día
3.5.2. Publicación
3.5.3. Anuncio previo
3.5.4. Acatamiento de los plazos del debate
3.5.5. Sujeción a las reglas sobre quórum
y mayorías para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria
3.5.6. Otros
aspectos de trámite en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria
3.5.7. Cumplimiento de la regla de unidad
de materia, consecutividad e identidad flexible
3.5.7.1. Unidad de materia
3.5.7.2. Principios de consecutividad e
identidad flexible
3.6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de
agotar la consulta previa
3.6.1. Espacio de concertación con los
pueblos y comunidades indígenas
3.6.2. Espacio de concertación con las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras
3.6.3. Espacio de concertación con el
pueblo Rrom
3.6.4. Acuerdos y desacuerdos planteados
por las comunidades étnicamente diferenciadas en los espacios de concertación
4. CONTROL MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
4.1. Marco general para el análisis de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria
4.1.1. El marco constitucional de la
justicia transicional en Colombia
4.1.1.1. La Paz en la Constitución de
1991
4.1.1.2. Los esfuerzos por ampliar el
consenso alrededor del pacto constitucional de 1991 y erradicar la violencia
como método de acción política
4.1.1.3. La paz supone la garantía de
justicia para quienes han sido víctimas de la violación de sus derechos
fundamentales
4.1.1.4. La justicia transicional como
estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las
víctimas y fortalecer el Estado de Derecho
4.1.1.5. El Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición
4.1.2. Los derechos de las víctimas como
fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición
4.1.3. La competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión, por causa
o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”
4.1.4. Estructura orgánica y
características de la Jurisdicción Especial para la Paz
4.1.5. El derecho a la justicia. El
alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones
hacia la paz
4.1.5.1. La amnistía como excepción a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar
4.1.5.2. La renuncia a la persecución penal como
tratamiento diferenciado para agentes del Estado
4.1.5.3. La facultad constitucional de
seleccionar y priorizar
4.1.6. Los responsables
de los hechos en el marco del conflicto armado
4.1.6.1. Los agentes
del Estado
4.1.6.2. Los grupos
armados ilegales que participaron en el conflicto armado
4.1.6.3. La
responsabilidad diferenciada de combatientes y civiles. Los terceros
4.1.7. Tratamientos
especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición
4.1.7.1. Tratamiento
penal especial
4.1.7.2. Tratamiento
penitenciario especial
4.1.7.3. Extinción de
responsabilidad disciplinaria o administrativa
4.1.7.4. Exención de la obligación de
indemnizar los daños causados
4.1.7.5. Garantía de no extradición
4.1.7.6. Tratamiento especial en materia
de inhabilidades
4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz
4.1.8.1. Condición
esencial de acceso y permanencia: la finalización del conflicto armado
4.1.8.2.  El compromiso
de no volver a delinquir
4.1.8.3. Reconocimiento
de verdad y de responsabilidad
4.1.8.4. Contribución a
la reparación
4.1.9. Justicia
restaurativa y sanción efectiva
4.1.10. Derecho
aplicable y fuentes
4.1.10.1. El derecho
sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta
4.1.10.2. Calificación
jurídica de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública
4.1.10.3. El derecho
procesal aplicable
4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz
4.1.12. Coordinación de
la Jurisdicción Especial para la Paz con otras instancias y entidades del
SIVJRNR
4.1.12.1. Relaciones
entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR)
4.1.12.2. Relaciones
con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas
4.2. Análisis constitucional del articulado
VII. DECISIÓN
ANEXO I
ANEXO II
ANEXO III
1
4
4
6
7
30
30
31
32
32
35
37
42
43
47
51
83
84
85
86
92
92
101
104
104
109
151
153
154
155
155
165
165
166
166
171
173
175
178
179
182
187
198
200
202
204
222
223
225
226
230
230
233
235
236
239
247
252
256
258
258
261
263
274
275
278
281
283
291
292
296
300
745
ANEXO I
A continuación se anexa el Proyecto de Ley Estatutaria
número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la
Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” ajustado
y comentado bajo las siguientes consideraciones:
(i)
Se excluyeron del texto las
palabras, expresiones y artículos declarados inconstitucionales;
(ii)
Se subrayó el texto de las
palabras, expresiones o artículos sobre los cuales la Corte condicionó su
constitucionalidad y, en un recuadro ubicado en la parte inferior del mismo, se
transcribieron las condiciones decididas de conformidad con el resolutivo de la
Sentencia.
(iii)
Se realizaron las modificaciones
de la numeración del articulado que se derivan de la exclusión de los artículos
declarados inconstitucionales, y se indicó entre corchetes ([ ]) el número del
artículo al que correspondía en el texto original;
(iv)
Se modificaron las
remisiones normativas que se hacen al interior del articulado, derivadas del
cambio de numeración del mismo, indicando entre corchetes ([ ]) el número al que correspondía
en el texto original.
Este
texto se ofrece como sugerencia al Congreso de la República para que, en
ejercicio de sus competencias, sirva de referencia para dar cumplimiento a la
orden quincuagésima de la Sentencia.
LEY
No.
ESTATUTARIA
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
El
Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la
Paz.
DECRETA:
TÍTULO
I
OBJETO, DEFINICIONES Y PRINCIPIOS
TÍTULO I
CRITERIOS
INTERPRETATIVOS
ARTÍCULO
1. GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El
Estado tiene el deber jurídico de garantizar y atender los derechos de las
víctimas y con la misma intensidad, la obligación de prevenir nuevos hechos de
violencia y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a
su alcance.
ARTÍCULO
2. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. El
componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición - en adelante el SIVJRNR- se denomina Jurisdicción Especial para
la Paz. Los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR son satisfacer el
derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana,
proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y
duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en
especial respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que
supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves
violaciones de los Derechos Humanos.
ARTÍCULO
3. INTEGRACIÓN JURISDICCIONAL. El
componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales
vigentes, en cuanto no se opongan a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de
2017, la Ley Estatutaria de la JEP y las normas que la desarrollen, la Ley 1820
de 2016 y las normas que la desarrollen. En el marco de sus competencias, la
JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural.
En
todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz será prevalente únicamente en
los asuntos de su competencia.
ARTÍCULO
4. JUSTICIA PROSPECTIVA. Con
la finalidad prevalente de facilitar la terminación del conflicto armado
interno y el logro de la paz estable y duradera, la garantía de los derechos de
las víctimas y la no repetición, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará
como paradigma orientador la justicia restaurativa que busca privilegiar la
armonía en el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración
del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones.
ARTÍCULO 5. JURISDICCIONES
ESPECIALES. El Estado tiene
autonomía para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales,
derivado de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas sobre la
soberanía y libre autodeterminación de las naciones, en la Constitución
Política y en lo establecido en los Principios del Derecho Internacional,
incluido el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional.
ARTÍCULO
6. RESPETO AL DERECHO INTERNACIONAL Y GARANTÍA
DE LOS DERECHOS HUMANOS. En
el ejercicio de dicha autonomía, aceptada y reconocida por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el Estado puede apreciar y evaluar la
complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno con el fin de
diseñar y adoptar los mecanismos de justicia para lograr la paz dentro del
respeto a los parámetros establecidos en el derecho internacional, en especial
el Derecho Internacional de los derechos humanos.
ARTÍCULO
7. REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VÍCTIMAS. Reparar
integralmente a las víctimas está en el centro del “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y el
establecimiento de una paz estable y duradera” del 24 de Noviembre de 2016, firmado por el Gobierno Nacional
y la organización rebelde Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejercito
del Pueblo (FARC-EP), por lo que en cumplimiento de dicho Acuerdo Final se
procede a regular el funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
TÍTULO II
NATURALEZA,
OBJETO Y PRINCIPIOS
CAPÍTULO l
NATURALEZA Y
OBJETO
ARTÍCULO
8. NATURALEZA. La Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con
autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de
manera transitoria independiente y autónoma y conocerá de manera preferente
sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas
cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes
participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los
Derechos Humanos, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de competencia que
consagran los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70 de la presente ley.
El
Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera de 24 de noviembre de 2016, será parámetro de interpretación
de la presente Ley Estatutaria.
ARTÍCULO
9. OBJETO. La JEP
constituye el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición (SIVJRNR) creado por el Acto Legislativo 01 de 2017.
Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer
verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas;
contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que
otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las
mencionadas conductas. La administración de justicia por parte de la JEP es un
servicio público esencial.
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS
ARTÍCULO
10. LEGALIDAD. La JEP cumplirá
sus funciones garantizando la aplicación del principio de legalidad consagrado
en el artículo 29 de la Constitución Política.
ARTÍCULO
11. GRATUIDAD. La actuación
procesal en el marco de la JEP no causará erogación alguna a quienes intervengan
en ella, en cuanto al servicio que presta la administración de justicia. En
todo caso, se garantizará el acceso gratuito de las víctimas.
ARTÍCULO
12. IDIOMA. El idioma
oficial en la actuación de la JEP será el castellano. Si alguna de las personas
que deba comparecer ante la JEP no pudiera entender o expresarse en idioma
castellano, se deberá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente
acreditado ante la JEP.
Los
integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras
y Rrom tienen derecho a utilizar su idioma oficial en todas las fases
procesales de la JEP. Se garantizará el acceso a traductores e intérpretes
acreditados previa y debidamente por las autoridades indígenas ante la JEP.
ARTÍCULO
13. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. En
toda actuación del componente de justicia del SIVJRN se tomarán en cuenta como
ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento
infligido por las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y
las graves violaciones a los Derechos Humanos ocurridas durante el conflicto.
Deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible.
Por
lo anterior, uno de los principios orientadores de la JEP será la aplicación de
una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño
causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto,
especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya
provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente
las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque
integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo
ocurrido.
Las
consecuencias de tales violaciones son más graves cuando son cometidas contra
mujeres o cuando se trata de víctimas pertenecientes a los grupos más
vulnerables, o sujetos de especial protección constitucional, que merecen una
reparación y protección especial, entre ellas, los pueblos indígenas, las comunidades
afrodescendientes y otros grupos étnicamente diferenciados, las comunidades
religiosas, los campesinos, los más pobres, las personas en condición de
discapacidad, las personas desplazadas y refugiadas, las niñas, niños y
adolescentes, la población LGBTI y las personas de la tercera edad.
ARTÍCULO
14. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS VÍCTIMAS. Las
normas de procedimiento de la JEP contemplarán la participación efectiva de las
víctimas en las actuaciones de esta jurisdicción conforme lo contemplado en el
artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 y como mínimo con los
derechos que da la calidad de interviniente especial según los estándares
nacionales e internacionales sobre garantías procesales, sustanciales,
probatorias, acceso a un recurso judicial efectivo y demás derechos aplicables.
El
Estado tomará las medidas necesarias para asegurar, con perspectiva étnica y
cultural, la participación efectiva de las víctimas, el acceso a información,
la asistencia técnica y psicosocial, y la protección de las víctimas
ocasionadas por las conductas que se examinarán en la JEP.
PARÁGRAFO.
Con el fin de garantizar la
participación efectiva de las víctimas y los principios de eficacia,
eficiencia, celeridad y economía procesal, la Jurisdicción Especial para la
Paz, en desarrollo de su autonomía para organizar sus labores, contará con una
dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, encargada de garantizar la
participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias
de la Jurisdicción, de manera individual o colectiva.
En
el cumplimiento de sus funciones, la dependencia de participación de víctimas
podrá establecer convenios o alianzas con las entidades del Ministerio Público
y la Unidad para las Víctimas para efectos de una acción coordinada de
participación, defensoría pública, atención y reparación a víctimas.
ARTÍCULO
15. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Las
víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías
de no repetición. Para tal fin, las víctimas con interés directo y legítimo en
las conductas que se analicen en la JEP, a través de su representante, tendrán
derecho a:
a)
Ser reconocidas
como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta.
b)
Aportar pruebas
e interponer recursos establecidos en la Jurisdicción Especial para la Paz
contra las sentencias que se profieran, en el marco de los procedimientos
adelantados en dicha jurisdicción.
c)
Recibir
asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo
de asesoría y defensa que trata el artículo 115 [117 en la numeración
original]  de la presente Ley.
d)
Contar con
acompañamiento sicológico y jurídico en los procedimientos adelantados por la
Jurisdicción Especial para la Paz.
e)
Ser tratadas con
justicia, dignidad y respeto.
f)
Ser informadas
del avance de la investigación y del proceso.
g)
Ser informadas a
tiempo de cuando se llevarán a cabo las distintas audiencias del proceso, y a
intervenir en ellas.
h)
En los casos en
que haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, las Salas podrán llevar a
cabo audiencias públicas en presencia de víctimas individuales o colectivas
afectadas con la o las conductas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se
realice por escrito. En los casos de reconocimiento escrito, deberá
entregárseles copia del mismo a las víctimas directas y se les dará la debida
publicidad en concertación con estas, conforme las normas de procedimiento.
PARÁGRAFO
1. En la Jurisdicción Especial para
la Paz, servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento
que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de
datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por
motivos relacionados directamente con el conflicto armado.
PARÁGRAFO
2. La ley procedimental reglamentará
lo relacionado con el número de representantes que podrán intervenir en cada
caso.
ARTÍCULO
16. DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL. En
el caso de delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual, la JEP les
garantizará a las víctimas, además de los previsto en las reglas de
procedimiento, los siguientes derechos procesales, el deber de debida
diligencia, el derecho a la intimidad, debiendo abstenerse, en especial, de
realizar prácticas de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable,
innecesaria y desproporcionada de su vida íntima, evitando en todos los casos
posibles situaciones de revictimización.
Con
respecto a hechos de la violencia sexual, se incorporan como normas de
procedimiento las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas incluidas
en el Estatuto de Roma.
PARÁGRAFO
1. Las víctimas de violencia sexual
pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas contarán con las debidas
garantías procesales en los términos del artículo 39 de la presente Ley, y
contarán con un enfoque diferencial étnico que evite su revictimización.
PARÁGRAFO
2o. En la valoración
y juzgamiento de los delitos sexuales deberá presentarse especial atención al
contexto de intimidación generalizada causado por el conflicto armado, para
efectos de determinar la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo.
ARTÍCULO
17. PROTECCIÓN A LOS PROCESADOS, LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS E INTERVINIENTES. De
oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en
la Jurisdicción Especial para la Paz se adoptarán medidas adecuadas y
necesarias, conforme lo establezca la ley procedimental, para proteger los
derechos de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que ante
ella concurran, los cuales podrán ser vinculados a los programas de Protección
de la Unidad Nacional de Protección, con debido respeto de las garantías
procesales, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se
encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP.
ARTÍCULO
18. ENFOQUE DIFERENCIADO. El
funcionamiento de la JEP dará énfasis a las necesidades de las víctimas
mujeres, niñas y niños, quienes sufren de una manera desproporcionada y
diferenciada los efectos de las graves infracciones y violaciones cometidas con
ocasión del conflicto. Las reparaciones en el SIVJRNR deben responder al
llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar
un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el
sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación
activa y equitativa en la JEP.
Las
actuaciones de la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades
indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palanqueras y Rrom y sus miembros
individualmente considerados, tendrán un enfoque étnico, lo cual implica
identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y
comunidades étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos,
de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT,
el Convenio Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, y demás normatividad aplicable.
ARTÍCULO
19. PRINCIPIO DE SELECCION. La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad de la JEP, aplicarán criterios para concentrar el
ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en
los hechos más graves y representativos. Con respecto a las personas y hechos
que no sean objeto de selección, se podrá renunciar al ejercicio de la acción
penal.
Constituyen
criterios de selección:
1)
Gravedad de los
hechos: Grado de afectación de derechos fundamentales individuales y
colectivos; modalidad de la comisión de los hechos en términos de violencia y
sistematicidad.
2)
Representatividad:
Efectos de la investigación y judicialización de los hechos: capacidad de
ilustración del modus operandi y/o prácticas o patrones criminales de los
hechos.
3)
Características
diferenciales de las víctimas: Condiciones de vulnerabilidad y/o necesidad de
adoptar medidas diferenciales de protección derivadas de patrones históricos,
sociales y culturales de discriminación que se han identificado a partir de
aspectos como: el origen étnico, el género, la edad, la condición de
discapacidad, la orientación sexual y la identidad de género y/o rol social de
la víctima.
4)
Características
de los responsables: Participación activa o determinante en la comisión de los
crímenes de competencia de esta jurisdicción y/o la prueba de su autoría y
participación en los hechos concretos.
5)    Disponibilidad
probatoria: Calidad y cantidad de las pruebas disponibles, las requeridas para
probar el hecho y su dificultad para conseguirlas.
Los
criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios
para imputar responsabilidad.
PARÁGRAFO
1o. Con respecto a
las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar
condicionadamente al ejercicio de la acción penal cuando:
1.
Contribuyan de
manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al
esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema
2.
Haya cumplido
todas las demás condiciones impuestas por la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas o la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de
determinación de los hechos y conductas.
3.
Haya suscrito
acta de compromiso de no repetición y de abstenerse de
cometer nuevos delitos.
PARÁGRAFO
2o. En ningún caso
podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos
no amnistiables, según lo establecido en el parágrafo del artículo 23 de la
Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de 2018, condicionó la expresión
“delitos no amnistiables” del parágrafo 2º del artículo 19 “en el
sentido de que se refiere exclusivamente a aquellos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos
responsables”.
PARÁGRAFO
3o. Las personas
cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo
normado en el artículo 63 de esta ley, no podrán recibir ningún beneficio,
amnistía, renuncia de la acción penal, mecanismo especial o prerrogativa
producto del acuerdo y su implementación y en el evento de haberlo recibido, lo
perderán, en los términos del artículo 20 de la presente ley.
ARTÍCULO
20. REQUISITOS PARA EL TRATAMIENTO ESPECIAL Para
el tratamiento especial de la JEP es necesario aportar verdad plena, reparar a
las víctimas y garantizar la no repetición. Aportar verdad plena significa
relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y
detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como
las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades,
para así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la
reparación y a la no repetición. El deber de aportar verdad no implica la
obligación de aceptar responsabilidades.
La
JEP verificará el cumplimiento del siguiente Régimen de Condicionalidad:
(i)
Obligación de
aportar verdad plena en los términos del inciso octavo del artículo transitorio
5o del artículo 1o del A.L. 01 de 2017. La obligación de
aportar verdad plena implica, entre otros, aportar información, cuando se
conozca de ella, sobre los bienes adquiridos de manera ilegal y de quienes
hayan prestado su nombre para adquirirlos, tenerlos, administrarlos y poseerlos
en el marco y el contexto del conflicto armado.
(ii)
Garantizar la no
repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos dolosos cuya pena mínima de
prisión sea igual o superior a cuatro (4) años y que afecten los bienes jurídicos:
a la vida e integridad personal, contra personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario, la libertad individual y otras garantías,
contra la libertad, integridad y formación sexuales, orden económico y social,
recursos naturales y medio ambiente, contra la seguridad pública, contra la
salud pública, contra los mecanismos de participación democrática, contra la
administración pública, contra eficaz y recta administración de justicia,
contra la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional y
legal, así como el delito de extorsión, o delitos de ejecución permanente,
después del primero (1o) de diciembre de 2016, en particular,
conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los
cultivos de uso ilícito y sus derivados.
(iii)
Contribuir a la
reparación de las víctimas, y en particular, manifestar la verdad en relación
con los procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y
activos.
En
el caso de las FARC-EP el tratamiento especial de la JEP también está
condicionado a la verificación del cumplimiento de (a) la dejación de armas, b)
obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de
reincorporación a la vida civil de forma integral y (c) la entrega de menores
de edad.
En
los supuestos no amnistiables ni indultables, para la definición de la
situación jurídica o para recibir y cumplir las sanciones previstas en el
SIVJRNR, es necesario reunir las condiciones que sobre verdad, reparación y no
repetición se establezcan en el mismo, cuando se hayan puesto en funcionamiento
todos los componentes del SIVJRNR.
El
grado de contribución voluntaria de cada persona o colectivo a la verdad estará
en relación con el tratamiento a recibir en la JEP.
Parágrafo
1o. El
incumplimiento intencional de cualquiera de las condiciones del Régimen de
Condicionalidad, o de cualquiera de las sanciones impuestas por la Jurisdicción
Especial para la Paz, tendrá como efecto, de conformidad con el Acto
Legislativo No. 01 de 2017, la pérdida de tratamientos especiales, beneficios,
renuncias, derechos y garantías. Dicho cumplimiento será verificado caso por
caso y de manera rigurosa, por la Jurisdicción Especial para la Paz.
Parágrafo
2o. Lo previsto en
numeral 1 de este artículo no será entendido como una forma de obtener
beneficios adicionales. En todo caso, la aportación dolosa de información falsa
implicará la pérdida de beneficios y toda información que surja del compromiso
de aportar verdad plena que signifique una atribución de conductas punibles a
una o varias personas deberán corroborarse a través de otros medios de pruebas.
Parágrafo
3. La ley de procedimiento definirá
un incidente mediante el cual la JEP verificará caso a caso y de manera
rigurosa el incumplimiento del Régimen de Condicionalidad previsto en este
artículo.
ARTÍCULO
21. DEBIDO PROCESO. Todas las
actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la
Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y
garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado,
presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal
para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la
independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así
como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación.
La
Jurisdicción Especial para la Paz aplicará el principio de favorabilidad en
todas sus actuaciones, en especial respecto al tratamiento a recibir por
cualquier persona sometida a esta jurisdicción.
Todas
las decisiones judiciales sobre las responsabilidades y sanciones de personas
serán debidamente motivadas y fundamentadas en pruebas licitas, legalmente
aportadas al proceso, regulares y oportunamente allegadas y admisibles ante
tribunales de justicia.
Cuando
un testigo declare contra alguna persona por conductas de competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz a cambio de obtener beneficios procesales o
punitivos de cualquier naturaleza, el valor probatorio de su testimonio estará
supeditado a que el contenido del mismo sea corroborado por otros medios de
prueba. Las resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser
recurridas en reposición o apelación.
ARTÍCULO
22. SEGURIDAD JURÍDICA. Todas
las actuaciones y procedimientos seguidos ante el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación, y No Repetición, deben garantizar la seguridad jurídica
para promover una paz estable y duradera.
Todas
las sentencias del Tribunal para la Paz, así como las resoluciones de las Salas
de la JEP que definan situaciones jurídicas o concedan amnistías, indultos,
extinciones de la acción penal o renuncia a la persecución penal, harán
tránsito a cosa juzgada cuando estén en firme y se garantizará su
inmutabilidad.
Dichas
sentencias y resoluciones sólo podrán ser invalidadas o dejadas sin
efecto por el mismo Tribunal, por las causales restrictivas expresamente
determinadas en esta ley, en las normas de procedimiento.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de 2018, condicionó la expresión
“sólo”
del inciso tercero del artículo 22 “en el sentido de que contra
dichas sentencias y resoluciones procede la acción de tutela”.
ARTÍCULO
23. DERECHO APLICABLE. Para
efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente
el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho
Internacional Humanitario (DIH). Las secciones del Tribunal para a Paz, las
Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o
sentencias harán una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las
conductas objeto del mismo, calificación que se basará en las normas de la
parte general y especial del Código Penal colombiano y/o en las normas de
Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho
Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre
con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad.
La
calificación resultante podrá ser diferente a la efectuada con anterioridad por
las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas para la
calificación de esas conductas, por entenderse aplicable como marco jurídico de
referencia el Derecho Internacional.
Respecto
del tratamiento a los miembros de la Fuerza Pública, se aplicarán las
disposiciones contenidas en el capítulo VII del Título transitorio creado
mediante el acto legislativo 01 de 2017.
ARTÍCULO
24. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA PROCESAL. La
Jurisdicción Especial para la Paz se regirá por los lineamientos establecidos
en (i) la Constitución Política, (ii) los Actos Legislativos 1 y 2 de 2017
(iii) las normas sobre procedimiento que se expidan para el funcionamiento de
la JEP conforme a lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017 y lo establecido en esta ley.
ARTÍCULO
25. DOCTRINA PROBABLE. En
todo caso, en materias legales, la sección de apelación del Tribunal para la
Paz es el órgano de cierre hermenéutico de la JEP. Tres decisiones uniformes
dictadas por ella, sobre un mismo punto de derecho, constituyen  doctrina
probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos
análogos, lo cual no obsta para que la Sección de Apelación varíe la doctrina
en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. La doctrina probable,
en ningún caso, podrá ser contraria a la ley o sustituirla.
Con
el fin de asegurar la unidad de la interpretación del derecho y garantizar la
seguridad jurídica, la sección de apelación del Tribunal para la Paz, en razón
a la importancia jurídica o por la necesidad de unificar la jurisprudencia
aplicable podrá expedir sentencias de unificación de jurisprudencia.
ARTÍCULO
26. LA PAZ COMO PRINCIPIO ORIENTADOR. Todos
los operadores de la JEP deberán interpretar las normas pertinentes y tomar sus
decisiones teniendo como principio orientador que la paz, como derecho
síntesis, es condición necesaria para el ejercicio y disfrute de todos los
demás derechos.
En
este sentido el acuerdo final será parámetro de interpretación de las normas
que rigen la JEP, en los términos de Acto Legislativo 02/2017.
ARTÍCULO
27. DEBER DEL ESTADO DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS HUMANOS. La
responsabilidad de los destinatarios del SIVJRNR no exime al Estado de su deber
de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos y de sus
obligaciones, conforme a Derecho Internacional Humanitario y al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
ARTÍCULO
28. DEBER DEL ESTADO DE GARANTIZAR LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO
REPETICIÓN. El Estado
colombiano tiene el deber de asegurar, por medios razonables dentro de su
alcance, la verdad, justicia, reparación, y medidas de no repetición, con
respecto a las graves infracciones del DIH y graves violaciones de los derechos
humanos.
En
cualquier caso, el Estado debe garantizar la no repetición de los delitos
cometidos respecto a la Unión Patriótica, así como los falsos positivos,
ejecuciones extrajudiciales, homicidios en personas protegidas,
interceptaciones ilegales, desaparición forzada y creación, promoción, apoyo,
tolerancia de grupos civiles armados organizados con fines ilegales de
cualquier tipo.
ARTÍCULO
29. DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR, ESCLARECER, PERSEGUIR Y SANCIONAR. En
materia de justicia, conforme al DIDH, el Estado colombiano tiene el deber de
debida diligencia en la investigación, esclarecimiento, persecución y sanción
de las graves violaciones del DIDH y las graves infracciones del DIH.
ARTÍCULO
30. TRATAMIENTO ESPECIAL DE OTRAS CONDUCTAS. La
Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de definición de Situaciones Jurídicas y la
Sección de Revisión del Tribunal para la Paz serán competentes para decidir si
extinguen, revisan o anulan las sanciones, investigaciones y sentencias
impuestas por hechos ocurridos antes del 1 de diciembre de 2016-en contextos de
disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, de conformidad con la
ley 1820 de 2016.
ARTÍCULO
31. PARTICIPACIÓN POLÍTICA. En
lo atinente a la participación política, se estará a lo dispuesto en el
artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme a las
siguientes reglas:
1.
Será
incompatible el desempeño de un cargo de elección popular con el cumplimiento
de las sanciones alternativas y ordinarias impuestas por el Tribunal Especial
para la Paz. Esta incompatibilidad hará efecto de pleno derecho con la
imposición de la sanción alternativa u ordinaria, según sea el caso.
2.
Las
inhabilidades impuestas como penas accesorias en providencias judiciales, así
como las inhabilidades constitucionales y legales derivadas de las condenas
penales y de las sanciones disciplinarias, están suspendidas.
a.
Esta suspensión
se encuentran condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las
obligaciones derivadas del Acto Legislativo. 01 de 2017, en particular: i)
dejación de las armas; ii) sometimiento al Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición; iii) atención de las obligaciones ante la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no
Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas y iv) no
reincidencia.
b.
Las demás
obligaciones derivadas de su participación en el Sistema se cumplirán en forma
progresiva y en la oportunidad que corresponda, según el diseño del proceso y
la entrada en funcionamiento de cada uno de sus componentes.
c.
Corresponderá a
la Jurisdicción Especial para la Paz, verificar el cumplimiento de estas
condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en
caso de incumplimiento de las mismas, así como determinar la compatibilidad con
la participación en política de las sanciones propias que ella imponga.
d.
Corresponde a la
Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad entre la
ejecución de la condena y la participación en política. Dicha jurisdicción
deberá establecer caso por caso los objetivos apropiados de las penas y definir
si tales sanciones son compatibles con una intención genuina de las personas
por responder ante la justicia, ponderando la proporcionalidad de la sanción
con la gravedad del crimen y el grado de responsabilidad del autor; y el tipo y
grado de restricción a la libertad. El esquema para la armonización de las
sanciones con las actividades políticas
e.
no podrán
frustrar el objetivo y el fin de las penas.
3. Para efectos de la inscripción de los
candidatos, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz certificar acerca su
pertenencia a las FARC-EP, y al Secretario Ejecutivo de la JEP, certificar
sobre el compromiso de sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
4.
Para efectos de
la posesión en cargos de elección popular, la Presidencia de la JEP,
certificará que, en caso en que esta jurisdicción haya entrado completamente en
funcionamiento, el candidato elegido ha iniciado su respectivo trámite con el
fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones del Sistema a la
contribución con la verdad, satisfacción de los derechos de las víctimas y la
no repetición.
ARTÍCULO
32. EXTINCIÓN DE INVESTIGACIONES Y SANCIONES PENALES DISCIPLINARIAS Y
ADMINISTRATIVAS. Respecto a las
sanciones o investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o
administrativas, incluidas las pecuniarias, impuestas a personas naturales en
cualquier jurisdicción, la competencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz se limitará, bien a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción
penal disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas
relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, o bien a revisar
dichas sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de 2018, condicionó la expresión
“en cualquier jurisdicción” del inciso primero del artículo 32 “en el
sentido de que la Corte Suprema de Justicia será
competente para la revisión de sus propias sentencias, en los términos del
inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2017”.
En
todo caso la solicitud ante la JEP de anulación, extinción o revisión de
sanción no podrá llevar aparejada la reapertura de una investigación penal,
disciplinaria, administrativa o fiscal por los mismos hechos. En caso de que se
solicite la revisión de la sanción impuesta o la extinción de la sanción y
responsabilidad, será competente la Sección de Revisión del Tribunal para la
Paz. Respecto a los investigados, será competente la Sala de definición de
situaciones jurídicas.
Las
investigaciones en curso y las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y/o
administrativas también se extinguirán cuando hayan sido impuestas por
conductas o actuaciones relacionadas con el conflicto armado o la rebelión y
procedan los tratamientos sobre amnistía, indulto o extinción de la acción
penal, así como la renuncia a la persecución penal previstos en el Acuerdo de
Jurisdicción Especial para la Paz, en la ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 y
en la presente ley.
PARAGRAFO.
Para los efectos previstos en el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, que a su vez modifica el artículo
122 de la Constitución Política, se presumirá que la conducta ha sido cometida
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado, cuando la persona ha sido acreditada por la Oficina del Alto Comisionado
para la Paz, en caso de acuerdos de paz, o ha sido certificada por el Comité
Operativo para la Dejación de las Armas, en caso de desmovilización individual.
ARTÍCULO
33. ENTRADA EN FUNCIONAMIENTO. El
Estado deberá poner en marcha la JEP a la mayor brevedad desde la firma del
Acuerdo Final. Aun cuando la JEP entró en vigencia con la expedición del Acto
Legislativo 01 de 2017, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación
deberán comenzar su funcionamiento a más tardar tres (3) meses contados a
partir de la posesión de los magistrados designados por el Comité de Escogencia
previsto en el Decreto 587 de 5 de abril de 2017. No podrá transcurrir más de
un mes entre el inicio del funcionamiento de las Salas y el inicio del
funcionamiento de las Secciones.
ARTÍCULO
34. TEMPORALIDAD. El plazo para la
conclusión de las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz
consistentes en la presentación de acusaciones por la Unidad de
Investigación y Acusación, de oficio o como consecuencia de los informes
que tratan los literales b) y c) del artículo 79 de esta ley, será de diez (10)
años contados a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad
de Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, y un plazo
posterior de cinco (5) años más para concluir su actividad jurisdiccional,
plazo este último que de ser necesario podrá ser prorrogado por una única vez,
mediante ley estatutaria, para concluir su actividad, a solicitud de los
magistrados de la JEP. La Sección de estabilidad y eficacia de Resoluciones y
Sentencias prevista en el parágrafo del artículo 91 de esta ley podrá
constituirse en cualquier momento en que resulte necesaria.
En
todo caso, el plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales
de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20
años.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de 2018, condicionó la expresión
“presentación
de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio” del
artículo 32 “en el sentido de que se refiere a los casos que, de conformidad
con la ley, le hubieren sido remitidos”.
ARTÍCULO
35. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. El
Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y
coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena incluyendo la forma y la
oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas
jurisdicciones, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser
competencia del mismo. Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de
aceptación de la competencia de la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos
de competencias que surjan entre la JEP y las distintas jurisdicciones
indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el numeral 11 del artículo
241 de la Constitución.
El
reglamento de la JEP se creará mecanismos para la articulación y coordinación
con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del Artículo 246 de la
Constitución.
ARTÍCULO
36. PREVALENCIA. La JEP conforme
a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, prevalecerá sobre las
actuaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas por conductas
cometidas con ocasión, por causa y en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas.
ARTÍCULO
37. DERECHO DE DEFENSA. Ante
todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa,
según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como
antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la
cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y
defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado
por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del
interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en
Colombia.
ARTÍCULO
38. REPARACIÓN INTEGRAL EN EL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN
Y NO REPETICIÓN. La reparación
integral se hará conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017.
El
Gobierno Nacional promoverá y pondrá en marcha las medidas necesarias para
facilitar que quienes cometieron daños con ocasión del conflicto y manifiesten
su voluntad y compromiso de contribuir de manera directa a la satisfacción de
las víctimas y de las comunidades, lo puedan hacer mediante su participación en
acciones concretas de reparación. Esto como resultado de los actos tempranos de
reconocimiento de responsabilidad, donde haya lugar y de manera coordinada con
los programas de reparación colectiva territorial cuando sea necesario.
Las
medidas para garantizar los derechos a la verdad, a la justicia la reparación y
a las garantías de no repetición, en cuanto tengan que ver con los pueblos y
comunidades étnicas deberán aplicar y respetar la política de reparación
integral establecida para ellos en los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011.
ARTÍCULO
39. CONTRIBUCIÓN A LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS. En
el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben contribuir a
repararlos. Esa contribución a la reparación será tenida en cuenta para recibir
cualquier tratamiento especial en materia de justicia.
En
el marco del fin del conflicto y dentro de los parámetros del Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, las FARC-EP como organización
insurgente que actuó en el marco de la rebelión, contribuirán a la reparación
material de las víctimas y en general a su reparación integral, sobre la base
de los hechos que identifique la Jurisdicción Especial para la Paz.
PARÁGRAFO
1. Las reparaciones deben responder
al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe
adoptar un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y
restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su
participación activa y equitativa en la JEP. Dentro de los procesos judiciales
que adelante la Jurisdicción Especial para la PAZ, se priorizará a la mujer
víctima del conflicto armado, con el fin de lograr justicia, verdad, reparación
y garantías de no repetición frente a las conductas cometidas en su contra.
PARÁGRAFO
2. En los casos de personas dadas
por desaparecidas, los familiares de las víctimas tienen el derecho
imprescriptible e inalienable a ser informados de la suerte o paradero de la
persona desaparecida por cualquiera que tuviera conocimiento de dicha
información y se debe garantizar por parte del Estado su búsqueda, localización
cuando sea posible, y en su caso su identificación, recuperación y entrega
digna, independientemente de que se haya establecido la identidad de los
responsables de la desaparición. Así mismo, se les debe garantizar en la medida
de lo posible su derecho a saber las causas, circunstancias y responsables de
la desaparición.
CAPÍTULO
III
AMNISTÍA
ARTÍCULO
40. AMNISTÍA. A la
finalización de las hostilidades, de acuerdo con el DIH, el Estado colombiano
puede otorgar la amnistía más amplia posible. A los rebeldes que pertenezcan a
organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, así como a aquellas
personas que hayan sido acusadas o condenadas por delitos políticos o conexos
mediante providencias proferidas por la justicia, se otorgará la Amnistía más
amplia posible conforme a lo indicado en el Acuerdo Final para la terminación
del conflicto y el establecimiento de una paz estable y duradera, según lo
determinado en la Ley 1820 de 2016, en el Decreto 277 de 2017, en el Decreto
1252 de 2017 y en esta ley.
Al
momento de determinar las conductas amnistiables o indultables, se aplicará el
principio de favorabilidad para el destinatario de la amnistía o indulto,
cuando no existiera en el derecho internacional una prohibición de amnistía o
indulto respecto a las conductas de que se hubiera acusado a los rebeldes o a
otras personas acusadas de serlo.
PARÁGRAFO
1. La conexidad con el delito
político se regirá por las reglas consagradas en la Ley 1820 de 2016 de
Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales, y en esta ley. Para
decidir sobre la conexidad con el delito político de conductas delictivas
relacionadas con cultivos de uso ilícito, se tendrán en cuenta los criterios
manifestados por la jurisprudencia interna colombiana con aplicación del
principio de favorabilidad. Los mismos criterios de amnistía o indulto se
aplicarán a personas investigadas o sancionadas por delitos de rebelión o
conexos, sin que estén obligadas a reconocerse como rebeldes.
PARAGRAFO
2. La concesión de amnistías o
indultos o el acceso a cualquier tratamiento especial, no exime del deber de
contribuir, individual o colectivamente, al esclarecimiento de la verdad, ni
extingue el derecho de las víctimas a recibir reparación.
ARTÍCULO
41. EFECTOS DE LA AMNISTÍA. La
amnistía extingue la acción y la sanción penal principal y las accesorias, la
acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la
responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya
cumplido funciones públicas. Lo anterior, sin perjuicio del deber del Estado de
satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia
con la Ley 1448 de 2011 y, en el caso de los pueblos étnicos, de los Decretos
Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011. Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de
reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema
Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición.
En
todo caso, lo dispuesto en este artículo no tendrá efectos sobre la acción de
extinción de dominio, ejercida por el Estado de conformidad con las normas
vigentes, sobre bienes muebles o inmuebles apropiados de manera ilícita. En
caso de que el bien inmueble afectado por la extinción de dominio sea propiedad
del padre, madre, hermano o hermana o cónyuge del amnistiado y se
hubiere destinado de forma prolongada y habitual desde su adquisición a su
vivienda familiar, la carga de la prueba de la adquisición ilícita
corresponderá al Estado.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de 2018, resolvió estarse a lo
decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre el artículo 41 de la Ley 1820 de
2016 y
condicionó la expresión “cónyuge” del inciso segundo del artículo 41 “en
el sentido de que incluye cónyuge, compañero o compañera permanente”.
En
el evento de que ya se hubiera extinguido el dominio sobre dicho inmueble antes
de la entrada en vigor de esta ley y la decisión de extinción de dominio
hubiere calificado el bien como adquirido con recursos provenientes de
actividades de las FARC-EP, y el antiguo propietario declare bajo gravedad de
juramento que el bien lo obtuvo con recursos lícitos, este podrá solicitar la
revisión de la sentencia en la que se decretó la extinción de dominio, ante la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial competente según el lugar
donde esté ubicado el inmueble o ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia según el caso. Si la sentencia de revisión no ha sido proferida en
el término de un año, deberá ser adoptada en dos meses con prelación a
cualquier otro asunto. La solicitud de revisión podrá instarse en el término de
dos años desde la entrada en vigor de esta ley.
PARÁGRAFO.
Si por los hechos o conductas objeto de
las amnistías o indultos previstos en esta Ley hubiera investigaciones
disciplinarias o fiscales en curso o sanciones impuestas como resultado de las
mismas, las amnistías o indultos previstas en esta ley las cobijarán; el
funcionario competente deberá adoptar a la mayor brevedad la decisión que
extinga tanto la acción como la sanción, a través de los mecanismos jurídicos
correspondientes. En caso de que esto último no ocurra en un plazo de tres (3)
meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el
interesado podrá solicitar la extinción de la acción o sanción ante la Sala de
Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la
utilización de otros recursos o vías legales que considere.
ARTÍCULO
42. DELITOS NO AMNISTIABLES. No
serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes los delitos
de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u
otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “reclutamiento de menores, todo ello
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del inciso primero del artículo 42 “en
el sentido de que las conductas a las que se refiere esta prohibición cometidas
hasta el 25 de junio de 2005, no son amnistiables si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las
cometidas contra una persona menor de 18 años”.
Tampoco
son amnistiables o indultables en el SIVJRNR, los delitos comunes que carecen
de relación con la rebelión, conforme a lo determinado en la ley 1820 de 2016
de amnistía.
TÍTULO
III
TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES DIFERENCIADOS PARA
AGENTES
DEL ESTADO
CAPÍTULO
I
COMPETENCIA
Y FUNCIONAMIENTO DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS
ARTÍCULO
43. SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas también tendrá la función de
conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como uno
de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, de acuerdo con lo
establecido en la presente Ley.
Las
competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas previstas en los
artículos 84 y 85 de esta ley también se aplicarán en lo pertinente a los
agentes del Estado para hacer efectivo lo establecido en el presente Título.
CAPÍTULO
II
MECANISMOS
DE TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO
ARTÍCULO
44. MECANISMOS DE TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO. La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la
Paz, en aplicación del principio de favorabilidad regulado en esta ley,
aplicará cualquiera de los mecanismos de resolución definitiva de la situación
jurídica a los agentes del Estado, entre ellos la renuncia a la persecución
penal, a quienes hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer
conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado, de conformidad con los criterios establecidos en el
siguiente artículo.
ARTÍCULO
45. DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. La
renuncia a la persecución penal es un mecanismo de tratamiento penal especial
diferenciado para agentes del Estado, propio del sistema integral mediante el
cual se extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del
conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este
mecanismo no procede cuando se trate de:
1)    Delitos
de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u
otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma.
2)    Delitos
que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
3)    Delitos
contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor
y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.
La Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-080 de 2018, condicionó la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en
el Estatuto de Roma” del numeral 1º
del inciso segundo del artículo 45 “en el sentido de que las conductas que
constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son
susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las
cometidas contra una persona menor de 18 años”.
ARTÍCULO
46. PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL PARA
LOS AGENTES DEL ESTADO. La
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, a petición del interesado o de
oficio, resolverá la situación jurídica del agente del Estado con la aplicación
o no de la renuncia a la persecución penal.
El
agente del Estado que solicite la aplicación de este mecanismo deberá acompañar
su solicitud de informes, providencias judiciales, disciplinarias,
administrativas, fiscales o actos administrativos que den cuenta de su
situación jurídica y permitan establecer que su conducta fue cometida por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Cuando
el procedimiento se inicie de oficio, la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas recaudará los elementos de juicio que considere necesarios para
determinar que la conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado.
Determinado
lo anterior, la sala ordenará la renuncia a la persecución penal siempre que no
se trate de conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, el genocidio,
los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la
libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada,
el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de
menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, ni de delitos contra el
servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la
seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del inciso cuarto del artículo 46 “en el sentido de
que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de
2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto
pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo
serán las cometidas contra una persona menor de 18 años”.
Una
vez proferida la resolución que otorgue la renuncia a la persecución penal,
será remitida a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa penal,
para que dé cumplimiento a lo decidido por la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas y materialice los efectos de extinción de la acción penal, de la
responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda.
ARTÍCULO
47. OTROS EFECTOS DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. La
renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:
1)
Impide que se
inicien nuevos procesos por estas conductas.
2)      Hace
tránsito a cosa juzgada material y sólo podrá ser revisada por el Tribunal para
la Paz.
3)      Elimina
los antecedentes penales de las bases de datos.
4)      Anula
o extingue la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o
administrativa derivada de la conducta penal.
5)      Impide
el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra
los agentes del Estado, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el
derecho de las víctimas a la reparación integral.
PARÁGRAFO
1. Para los condenados y/o
sancionados, las situaciones administrativas de personal consolidadas con
fundamento en las decisiones penales, disciplinarias, fiscales y
administrativas adoptadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley,
mantendrán su firmeza y ejecutoria.
PARÁGRAFO
2. Para efectos del levantamiento de
la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, en el caso de los miembros
de la Fuerza Pública activos que se encuentren investigados, la renuncia a la
persecución penal tendrá los mismos efectos que la extinción de la acción,
salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir, o
los demás delitos del artículo 45 de la presente ley. En todo caso, el
reintegro no procede para quienes se encuentren investigados por los delitos
mencionados ni por los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de
cinco (5) o más años. Quienes se encuentren retirados y estén siendo
investigados, no podrán ser reintegrados si deciden que se les aplique la
renuncia a la persecución penal.
ARTÍCULO
48. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES
JURÍDICAS. Las resoluciones
que sobre renuncia a la persecución penal sean adoptadas por la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la
misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la
Paz a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés
directo y legítimo o sus representantes
ARTÍCULO
49. CONTRIBUCIÓN A LA SATISFACCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. La adopción de alguno de los mecanismos de
tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el
Titulo III de la presente ley no exime del deber de contribuir individual o
colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las
obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido
en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.
Sí
durante la vigencia de la Jurisdicción especial para la paz, los beneficiarios
de mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de
que trata el Título III de la presente ley, se rehusaran a cumplir los
requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de
contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de
Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la
Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, perderán el derecho a
que se les apliquen los beneficios previstos en cualquier tratamiento de los
definidos como especial, simultaneo, equilibrado y equitativo.
PARÁGRAFO.
El Estado
realizará los cambios normativos, institucionales y de política pública que
garanticen la no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos y
al Derecho Internacional Humanitario, como mecanismo de protección prevalente
para las víctimas.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, resolvió estarse a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre el
artículo 50 de la Ley 1820 de 2016, y
condicionó el artículo 49 “en el sentido de que la contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de
condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros:
(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y
decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley”.
ARTÍCULO
50. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE CAPTURA PARA MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA. En virtud del
carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del SIVJRNR, para
hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en
otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad
judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el
procedimiento previsto en la ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía
General de la Nación suspenderá las órdenes de captura que se hayan dictado o
se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública en las investigaciones o
procesos adelantados contra ellos, por conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose
de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la ley 600 de
2000, será el fiscal que adelante la investigación quien adopte la
correspondiente medida. Encontrándose en la etapa de juzgamiento será el juez o
magistrado de conocimiento quien adopte la decisión.
CAPÍTULO
III
RÉGIMEN
DE LIBERTADES
ARTÍCULO
51. LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. La
libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio propio del
sistema integral expresión de tratamiento penal especial diferenciado,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del
conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este
beneficio se aplicará a los agentes del Estado, que al momento de entrar en
vigencia la presente ley, estén detenidos o condenados que manifiesten o
acepten su sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la
Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la
renuncia a la persecución penal.
Dicha
manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo
de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en
funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
El
otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un
beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en
el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.
PARÁGRAFO
1. Para el caso de los miembros de
la Fuerza Pública en servicio activo, la libertad transitoria condicionada y
anticipada implica el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones
y atribuciones, salvo que el procedimiento o sentencia que les afecte sea
relativo a homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás
delitos del artículo 45 de la presente ley. En todo caso, el levantamiento de
la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no procede para quienes
se encuentren investigados por delitos con una pena mínima privativa de la
libertad de cinco (5) o más años. Para todos los efectos de administración de
personal en la Fuerza Pública la libertad transitoria condicionada y anticipada
tendrá las mismas consecuencias que la libertad provisional, salvo que se trate
de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos
del artículo 45 de la presente ley o de los delitos con una pena mínima
privativa de la libertad de cinco (5) o más años.
Los
miembros de la Fuerza Pública investigados de que trata el presente parágrafo,
una vez levantada la suspensión de funciones y atribuciones y cuando la
Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su competencia para conocer
del caso, tendrán derecho a que se compute para efecto de la asignación de
retiro el tiempo que estuvieron privados efectivamente de la libertad con
anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP. Lo anterior, siempre y
cuando hayan seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique
un reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones.
PARÁGRAFO
2. En ningún caso los condenados y/o
sancionados serán reintegrados al servicio activo.
ARTÍCULO
52. DE LOS BENEFICIARIOS DE LA LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. Se
entenderán sujetos beneficiarios de la libertad transitoria condicionada y
anticipada aquellos agentes del Estado que cumplan los siguientes requisitos
concurrentes:
1)
Que estén
condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con
ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
2)
Que no se trate
de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado privado de la
libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido
para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz.
La Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-080 de 2018, condicionó la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en
el Estatuto de Roma” del numeral
segundo del artículo 52 “en el sentido de que las conductas que constituyan
ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de
libertad transitoria condicionada y anticipada, si el sujeto pasivo es una
persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las
cometidas contra una persona menor de 18 años; salvo que el beneficiario haya
estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años”.
3)
Que solicite o
acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
4)
Que se
comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la
reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de
los órganos del sistema.
PARÁGRAFO
1. Para efectos de los numerales
anteriores el interesado suscribirá un acta donde conste su compromiso de
sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de
informar todo cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización
de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para La Paz.
En
dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la autoridad judicial que
conoce la causa penal, del estado del proceso, del delito y del radicado de la
actuación.
PARÁGRAFO
2. En caso que el beneficiado sea
requerido por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y no haga presentación o incumpla alguna de las obligaciones
contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No habrá lugar a la
revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas.
ARTÍCULO
53. PROCEDIMIENTO PARA LA LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. El
Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la
Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de
la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para la elaboración de los
listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal
militar, las que deberán dar respuesta en un término máximo de quince (15) días
hábiles.
Una
vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no mayor a quince
(15) días los verificará o modificará en caso de creerlo necesario, así como
verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo
anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz
comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el
cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar
la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo
anterior, funcionario quien dentro de los diez (10) días siguientes adoptará la
acción o decisión tendiente a materializar la misma.
Para
estos efectos, se agruparán todas las investigaciones, procesos y/o condenas,
así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad, cuando
todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno.
El
incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye falta disciplinaria
ARTÍCULO
54. SUPERVISIÓN. Los directores
de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de donde saldrá el
personal beneficiado de la libertad transitoria condicionada y anticipada,
ejercerá supervisión sobre éste hasta que la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas determine lo de su competencia, utilizando tanto los mecanismos
ordinarios como los dispuestos en la Jurisdicción Especial para La Paz.
ARTÍCULO 55. LIBERTAD DEFINITIVA E INCONDICIONAL. La autoridad judicial ordinaria que esté conociendo
de la causa penal cumplirá la orden de libertad inmediata, incondicional y
definitiva del beneficiado con la renuncia a la persecución penal proferida por
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, resolvió estarse a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre el
artículo 55 de la Ley 1820 de 2016, y
condicionó el artículo 55 “en el sentido de que la contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de
condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros:
(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y
decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida
de beneficios previstos en esta Ley”.
CAPITULO IV
PRIVACIÓN
DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS
MILITARES Y POLICIALES EN EL MARCO DE LA JURISDICCIÓN
ESPECIAL
PARA LA PAZ
ARTÍCULO
56. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE
LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. La
Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las
Fuerzas Militares y Policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la
Paz es un beneficio expresión del tratamiento penal especial diferenciado
propio del sistema integral, necesario para la construcción de confianza y
facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de
manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro
deja paz estable y duradera.
Este
beneficio se aplicará a los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales
detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la
Jurisdicción Especial para la Paz. Todo respetando lo establecido en el código
penitenciario y carcelario respecto a otros servidores públicos.
Dicha
manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo
de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no hayan entrado en
funcionamiento los órganos de la Jurisdicción.
La
decisión sobre la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial no
implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
ARTÍCULO
57. DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O
POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES.
Los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales que al momento de entrar
en vigencia la presente ley lleven privados de la libertad menos de cinco (5)
años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en esta ley
continuarán privados de la libertad en Unidad Militar o Policial, siempre que
cumplan los siguientes requisitos concurrentes:
5)
Que estén
condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con
ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
6)
Que se trate de
delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 2 del artículo 57 “en el sentido de que
pueden acceder al beneficio de la privación de la libertad en unidad militar o
policial quienes sean responsables de las conductas que constituyan ese delito
cometidas hasta el 25 de junio de 2005, si el sujeto pasivo es una persona
menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas en las
que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años”.
7)
Que solicite o acepte
libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
8)
Que se
comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la
reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de
los órganos del sistema.
ARTÍCULO
58. PROCEDIMIENTO PARA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL
PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. El
Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la
Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de
la sustitución de la privación de la libertad intramural por la Privación de la
libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior.
Para la elaboración de los listados se solicitará información al INPEC,
institución que deberá dar respuesta en un término máximo de quince (15) días
hábiles.
Una
vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no mayor a quince
(15) días verificará o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, y
comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el
cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a
otorgar la sustitución de la privación de la libertad intramural por la
Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo
anterior, funcionario quien, dentro de los diez (10) días siguientes, adoptará
la acción o decisión tendiente a materializar la misma.
Para
estos efectos, se agruparán las investigaciones, procesos y/o condenas, así
como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad cuando todos
los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno.
PARÁGRAFO.
En caso de que el beneficiado incumpla
alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso o desatienda su
condición de privado de la libertad, se le revocará el beneficio de la
privación de la libertad en Unidad Militar. No habrá lugar a la revocatoria por
circunstancias diferentes a las aquí señaladas.
ARTÍCULO
59. AGRUPACIÓN DE ACTUACIONES EN DISTINTOS ESTADOS PROCESALES. Para
la aplicación de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, así como
la privación de la libertad en unidad militar o policial contemplados en los
artículos 51 y 56 de esta Ley, en el evento en el que contra el solicitante se
adelanten simultáneamente uno o varias actuaciones procesales, y se registre
además una o varias medidas de aseguramiento, una o varias condenas en firme o
no, tanto en los procesos adelantados conforme a la Ley 600 de 2000 como en los
regidos por la Ley 906 de 2004 e independientemente del estado en que se
encuentre la actuación, la competencia para tramitar y decidir sobre la
agrupación y resolver sobre los supuestos previstos en los artículos 50 y 55 de
esta ley será de la autoridad que tenga asignado un asunto en el cual la
persona esté afectada con medida de aseguramiento privativa de la libertad. En
caso de que varias autoridades hayan ordenado la privación de la libertad del
solicitante, será competente para decidir sobre todas las solicitudes de
libertad transitoria, condicionada y anticipada y de privación de la libertad
en unidad militar o policial de una misma persona, la autoridad de mayor
jerarquía. Lo anterior, previo cumplimiento del procedimiento dispuesto en los
artículos 51 y 56 de esta ley.
ARTÍCULO
60. SUPERVISIÓN. El Director del
centro de reclusión militar o policial, o en su defecto el Comandante de la
Unidad Militar o Policial donde vayan a continuar privados de la libertad los
integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales, ejercerá control, vigilancia
y verificación del personal beneficiado de la privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los
dispuestos en la Jurisdicción Especial para La Paz.
ARTÍCULO
61. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS APORTADOS POR EL SOLICITANTE. Para
efectos de la concesión de la libertad transitoria, condicionada y anticipada,
así como la privación de la libertad en unidad militar o policial contemplados
en los artículos 51 y 56 de esta Ley, cuando el miembro o ex miembro de la
Fuerza Pública solicitante cuente con múltiples procesos y/o condenas, podrá
directamente o a través de su apoderado aportar las correspondientes piezas procesales
que considere necesarias para efectos que el Ministerio de Defensa Nacional
pueda determinar, prima facie, que las conductas han sido cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
PARÁGRAFO.
Los documentos aportados por el
solicitante tendrán el valor probatorio previsto en los artículos 244, 245 y
246 de la Ley 1564 de 2012. El hallazgo de cualquier tipo de falsedad
documental, material o ideológica, en los documentos allegados junto con la
solicitud del beneficio por parte del solicitante directamente o de su
apoderado, dará lugar a la negación de la respectiva inclusión en los listados,
sin perjuicio de las acciones penales o disciplinarias a que hubiera lugar.
TÍTULO
IV
COMPETENCIA
DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
62. COMPETENCIA MATERIAL. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63 sobre competencia personal, la
Jurisdicción Especial para la Paz es competente para conocer de los delitos
cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, entendiendo por tales todas aquellas conductas punibles donde
la existencia del conflicto armado haya sido la causa de su comisión, o haya
jugado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometer la
conducta punible, en su decisión de cometerla, en la manera en que fue cometida
o en el objetivo para el cual se cometió, cualquiera sea la calificación
jurídica que se le haya otorgado previamente a la conducta. La relación con el
conflicto abarcará conductas desarrolladas por miembros de la Fuerza Pública
con o contra cualquier grupo armado ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo
Final de Paz con el Gobierno Nacional.
Respecto
a los integrantes de organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el
Gobierno, el tratamiento especial de justicia se aplicará también respecto a
conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, ocurridas
desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta la finalización del proceso
de dejación de armas.
Son
conductas consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas
todas aquellas que no estén incluidas en el Parágrafo del artículo 23 de la Ley
1820 de 30 de diciembre de 2016, que no supongan incumplimiento del Cese al
Fuego y Hostilidades Bilateral y Definitivo según lo convenido en el “Protocolo
de Reglas que rigen el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo
(CFHBD) y Dejación de Armas (DA)” que hace parte del Acuerdo Final, y siempre
que hayan sido cometidas antes de que concluya el proceso de Dejación de Armas
de las FARC EP acordado entre ese grupo y el Gobierno Nacional. En ningún caso
se considerará como conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación
de armas los delitos de homicidio agravado (Artículo 104 del Código Penal),
desaparición forzada (Artículo 165 del Código Penal), secuestro (Artículos 168
y 169 del Código Penal), tortura (178), desplazamiento forzado (Artículo 180
del Código Penal), reclutamiento ilícito (Artículo 162 del Código Penal),
extorsión (Artículo 244 del Código Penal), enriquecimiento ilícito de
particulares (Artículo 327 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) o de cualquiera de las
conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000,
cuando su ejecución haya comenzado durante el proceso de dejación de armas.
Respecto
de quienes hayan participado en el proceso de dejación de armas, la justicia
ordinaria carecerá de competencias sobre conductas atribuidas a miembros de las
FARC EP acreditados por el Gobierno Nacional, realizadas antes de concluir
dicho proceso, salvo cuando la JEP haya establecido que dichas conductas no
pueden ser consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas,
o cuando la conducta sea de aquellas que están expresamente excluidas en el
inciso anterior de este artículo, conforme a lo establecido en dicho inciso,
evento en el cual, la jurisdicción ordinaria adelantará la investigación y
juzgamiento de tales conductas.
De
conformidad con lo establecido en el artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017, la competencia para conocer de la investigación y
juzgamiento de los delitos de: conservación y financiamiento de plantaciones
(artículo 375 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) y destinación ilícita de
muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal), se define en los
siguientes términos:
1.
Será de
competencia exclusiva de la JEP el conocimiento sobre los anteriores delitos,
cometidos antes del 1 de diciembre de 2016, cuando los presuntos responsables
fueran, en el momento de cometerse las anteriores conductas, integrantes de
grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz
con el
Gobierno Nacional, siempre que la
finalidad del delito haya sido financiar la actividad de dicho grupo. Lo
anterior sin perjuicio del régimen de condicionalidades previsto en el artículo
20 de la presente ley.
2.
Será de
competencia de la jurisdicción ordinaria, cuando la ejecución de cualquiera de
las conductas mencionadas haya iniciado con posterioridad al 1 de diciembre de
2016.
Respecto
de los demás de ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han
incumplido las condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo
001 de 2017 y conforme a las condiciones y procedimientos previsto en el
artículo 20 de esta ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y
quedará sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma.
En
virtud del carácter preferente del SIVJRNR, la Jurisdicción Especial para la
Paz asumirá las investigaciones en los supuestos en los que se hayan producido
compulsas de copias en la jurisdicción de Justicia y Paz, para que se
investiguen las conductas y la responsabilidad penal de aquellas personas a las
que se refieren dichas compulsas, con excepción de los terceros civiles,
agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados
constitucionales, conforme a lo previsto en los artículos 62, 63 y 79 de
esta ley.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “con
excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la
fuerza pública y los aforados constitucionales,” del inciso séptimo del artículo 62 “en el sentido
de que esta excepción no procede en caso de sometimiento voluntario de dichos
sujetos a la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Para
efectos de la determinación de la competencia material respecto de miembros de
la Fuerza Pública la JEP aplicará lo dispuesto en el capítulo VII del Acto
Legislativo 01 de 2017, siendo competente para conocer de los delitos cometidos
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya otorgado
previamente a la conducta. Esta relación con el conflicto también se da para
las conductas punibles contra la vida y la integridad personal en todas sus
formas y los delitos cometidos contra personas y bienes protegidos por el DIH,
sirviéndose de su calidad de miembros de la Fuerza Pública, así como aquellas
conductas desarrolladas con o contra cualquier grupo armado ilegal o actor
ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno
Nacional.
PARÁGRAFO
1.
La JEP también se aplicará, para efectos de la extinción de la responsabilidad
y sanción penal, a los siguientes delitos, cometidos hasta el 1 de diciembre de
2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social:
Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; perturbación de actos
oficiales; violación de los derechos de reunión y asociación; violencia contra
servidor público; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público;
perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y
lesiones personales, en los términos de la presente ley y la ley 1820 de 2016.
Para la aplicación de beneficios en estos supuestos también es necesario
aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el parágrafo 1º del
artículo 62 “en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia es competente
para la revisión de sus propias sentencias, en los términos del inciso tercero
del artículo transitorio 10 del artículo primero del Acto Legislativo 01 de
2017”.
PARÁGRAFO
2. Para la investigación y
judicialización de las conductas cometidas con posterioridad a 1 de diciembre
de 2016, incluido el delito de concierto para delinquir, y con posterioridad a
la finalización del proceso de dejación de armas, cuando las anteriores sean
competencia de la jurisdicción ordinaria conforme a lo establecido en el Acto
Legislativo 01 de 2017, la jurisdicción ordinaria contará en todo tiempo y
lugar con la plena colaboración de la fuerza pública y de los órganos de la
Jurisdicción Especial para la Paz en lo que sea de su competencia, a efectos de
garantizar el adecuado ejercicio de sus atribuciones legales y
constitucionales. A su vez, la Jurisdicción Especial para la Paz contará, en
todo tiempo y lugar, con la plena colaboración de la fuerza pública y de los
órganos de la jurisdicción ordinaria, a efectos de garantizar el adecuado
ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales.
ARTÍCULO
63. COMPETENCIA PERSONAL. El
funcionamiento de la JEP es inescindible y se aplicará de manera simultánea e
integral a todos los que participaron directa e indirectamente en el conflicto
armado, en los términos de este artículo, y sus decisiones ofrecerán garantías
de segundad jurídica a todos los anteriores.
Se
aplicará a los investigados o condenados por el delito de rebelión u otros
relacionados con el conflicto, aunque no pertenezcan a las organizaciones
armadas en rebelión.
Respecto
de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, la JEP solo se
aplicará a quienes hayan sido miembros de las organizaciones que suscriban un
acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. También se aplicará a las
personas que hayan sido acusadas en providencia judicial o condenadas en
cualquier jurisdicción por vinculación a dicho grupo, aunque los afectados no
reconozcan esa pertenencia.
La
jurisdicción ordinaria mantendrá su competencia para investigar y juzgar
conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, respecto de:
1.
Los disidentes,
entendiendo por tales los que habiendo pertenecido en algún momento a las
FARC-EP no estén incluidos en los listados entregados por dicho grupo según lo
previsto en el artículo transitorio 5o del Acto Legislativo 01 de
2017.
2.
Los desertores,
entendidos como aquellos miembros de las organizaciones que suscriban un
acuerdo de paz que, habiendo suscrito el referido acuerdo, decidan abandonar el
proceso para alzarse nuevamente en armas como rebeldes o quienes entren a
formar parte de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados.
3.
Los
excombatientes que incumplan cualquier de las condiciones previstas en el
artículo 20 de esta ley.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó los numerales 2 y 3 del artículo 63 “en el sentido de que corresponde a la Jurisdicción
Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión de los desertores y
excombatientes a que se refieren dichos numerales, por incumplimiento del
régimen de condicionalidad”.
Las
personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad
con los numerales 2 y 3 de este artículo, no podrán recibir ningún beneficio,
amnistía o mecanismo especial o prerrogativa producto del acuerdo y su
implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderán en los términos
del artículo 20 de la presente Ley.
En
concordancia con lo establecido en el artículo transitorio 5o del
Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tendrá competencia personal respecto de las
personas incluidas en los listados elaborados por las FARC-EP acreditadas como
miembros de dicha organización por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz,
así como respecto de aquellas personas que en providencias judiciales hayan
sido condenadas, procesadas o investigadas por la pertenencia a las FARC-EP o
colaboración con esta organización, por conductas realizadas antes del 1 de
diciembre de 2016, aunque estos no estuvieren en el listado de integrantes
entregado por dicho grupo al Gobierno Nacional.
El
Gobierno Nacional recibió los listados de los integrantes de las FARC-EP hasta
el 15 de agosto de 2017. Estos fueron recibidos de buena fe, bajo el principio
de confianza legítima, sin perjuicio de la verificación que realice el Gobierno
Nacional para efectos de su acreditación. Con base en los mismos el Gobierno
Nacional debe expedir el listado final de acreditación de quienes, para todos
los efectos legales se reputarán como los únicos desmovilizados de las FARC-EP.
Este listado tendrá el carácter de reservados y serán remitidos a las
autoridades competentes. La violación a esta disposición, respecto del carácter
reservado, dará lugar a las responsabilidades penales y disciplinarias de la
legislación vigente.
La
Sala de Amnistía e Indulto podrá excepcionalmente estudiar e incorporar los
nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en
el listado de acreditados por el Gobierno Nacional. En todo caso, la Sala de
Amnistía solicitará información respecto de estas personas al Comité Técnico
Interinstitucional, creado por el Decreto 1174 de 2016.
La
JEP también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren
cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un
tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho
tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garante de derechos por
parte del Estado. Respecto de agentes del Estado no integrantes de la fuerza
pública, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz únicamente
comprenderá a quienes hayan manifestado voluntariamente su intención de
someterse a la JEP.
PARÁGRAFO
1. En el caso de los agentes del
Estado, la aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz parte del
reconocimiento de que el Estado tiene como fin esencial proteger y garantizar
los derechos de todos los ciudadanos, y tiene la obligación de contribuir al
fortalecimiento de las instituciones. Por lo anterior, sus agentes, en
particular los miembros de la Fuerza Pública, ostentan el ejercicio legítimo de
la fuerza y sus acciones se presumen legales.
PARÁGRAFO
2. Se entiende por agente del Estado
a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento
de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como
miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del Estado o
de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios, miembros
de la Fuerza Pública sin importar su jerarquía, grado, condición o fuero que
haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas
directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas
puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la
Jurisdicción Especial para la Paz, éstas debieron realizarse mediante acciones
u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno y
sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin
ser éste la causa determinante de la conducta delictiva.
PARÁGRAFO
3. En caso de que con posterioridad
al Acto Legislativo 01 de 2017, se aprobaran leyes o normas que al otorgar
tratamientos diferenciados a agentes del Estado o a otras personas por
conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, fueran
combatientes o no combatientes, provocaren que los anteriores sean excluidos de
la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, o tuvieren como
resultado la inaplicación de dicha jurisdicción o la inaplicación de las
condiciones referidas a las sanciones que se recogen en el presente texto
respecto de dichas personas, el Tribunal Especial para la Paz ejercerá su
jurisdicción preferente en las materias de su competencia conforme a lo
establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en esta ley.
PARÁGRAFO
4. Los agentes del Estado no
integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las
organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta
a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán voluntariamente
someterse a la JEP para recibir el tratamiento especial que las normas
determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de
contribución a la verdad, reparación y garantías de no repetición. En estos
casos, cuando la JEP reconozca que los hechos investigados son de su
competencia, asumirá el conocimiento de asunto de manera prevalente y exclusiva
conforme al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2017 y el artículo
79 de la presente ley, sin perjuicio de la pérdida de tratamientos especiales,
beneficios, renuncias, derechos y garantías derivadas del incumplimiento al
Régimen de Condicionalidad previsto en el artículo 20 de esta ley.
En
los casos en que ya exista una indagación, investigación o una vinculación
formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá
realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de
tres (3) meses desde la entrada en vigencia de la presente ley. Para los casos
de nuevas vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se
tendrán tres (3) meses desde dicha vinculación para aceptar el sometimiento a
la JEP. La manifestación de voluntariedad deberá realizarse por escrito ante
los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria, quienes deberán remitir
de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP. La actuación en la
jurisdicción ordinaria, incluyendo la prescripción de la acción penal, se
suspenderá a partir del momento que se formule la solicitud de sometimiento a
la JEP y hasta tanto esta asuma competencia.
PARÁGRAFO
5. La JEP también se aplicará
igualmente, para efectos de la extinción de la responsabilidad y sanción penal,
a quienes estén investigados, procesados o condenados por uno o varios de los
delitos mencionados en el parágrafo 1 del artículo 62 de esta ley.
PARÁGRAFO
6. La competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz respecto de los delitos relacionados con el conflicto se
circunscribirá única y exclusivamente a las personas naturales por delitos
cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, en los términos, condiciones y excepciones previstos en esta
ley.
ARTÍCULO
64. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD. No
serán responsables penalmente por delitos en el contexto, por causa, con
ocasión y en relación directa o indirecta con conflicto armado, quienes los
cometieron siendo menores de dieciocho (18) años.
Si
por cualquier razón llegaren a su conocimiento, la JEP tomará la decisión que
corresponda para renunciar a la persecución penal o extinguir la pena.
ARTÍCULO
65. ÁMBITO DE COMPETENCIA TEMPORAL. La
JEP ejercerá su competencia temporal en los términos establecidos en el
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
ARTÍCULO
66. RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DE ORGANIZACIONES REBELDES. Respecto
a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como
referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal, y el
Código Penal colombiano, siempre con aplicación de la norma más favorable. La
JEP tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior
organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades.
ARTICULO
67. RESPONSABILIDAD DE LOS MANDOS DE LAS FARC-EP. La
responsabilidad de los mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados
deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el
conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después
de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su
alcance para prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones
correspondientes. La responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente
en el rango o la jerarquía.
Se
entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real
que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus
subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como
se establece en el derecho internacional.
ARTÍCULO
68. RESPONSABILIDAD POR MANDO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Respecto
a la responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública, será de
aplicación lo establecido en el Capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017
que crea el SIVJRNR.
ARTÍCULO
69. TRATAMIENTO INESCINDIBLE Y EQUITATIVO. El
tratamiento de justicia para los integrantes de las FARC-EP, para los agentes
del Estado y para otros actores que hayan participado en el conflicto, ya sea
como combatientes o como no combatientes, cuando hayan cometido delitos por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado,
será inescindible, simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero
siempre equitativo, equilibrado y simultáneo.
ARTÍCULO
70. CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ENTRE JURISDICCIONES. Los
conflictos de competencia entre jurisdicciones se dirimen por la Corte
Constitucional de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo
241 de la Constitución Política.
ARTÍCULO
71. Conforme a sus atribuciones
constitucionales, la Fiscalía General de la Nación deberá hacer uso de la
priorización y las demás facultades legales, con el fin de garantizar los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición, en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria,
respecto de terceros civiles, agentes del Estado no integrantes de la Fuerza
Pública que no se hayan voluntariamente sometido a la JEP y de los
excombatientes cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria.
TÍTULO V
ESTRUCTURA GENERAL DE LA JURISDICCIÓN
ESPECIAL PARA LA PAZ
CAPÍTULO
I
INTEGRACIÓN
Y PROCEDIMIENTOS DE LA
JURISDICCIÓN
ESPECIAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
72. DE LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. Con
el fin de satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia, la JEP estará
integrada por los siguientes órganos:
a)
La Sala de
reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y
conductas,
b)
El Tribunal para
la Paz,
c)
La Sala de
Amnistía o indulto,
d)
La Sala de
definición de situaciones jurídicas, para los casos diferentes a los literales
anteriores o en otros supuestos no previstos y,
e)
La Unidad de
Investigación y Acusación, la cual debe satisfacer el derecho de las víctimas a
la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de
Responsabilidad.
ARTÍCULO
73. PROCEDIMIENTOS. En la JEP se
aplicarán dos procedimientos:
1.  Procedimiento en caso de
reconocimiento de verdad y reconocimiento de responsabilidad.
3.
Procedimiento en
caso de ausencia de reconocimiento de verdad y de responsabilidad.
ARTÍCULO
74. DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS. Las
resoluciones y sentencias deberán ser debidamente motivadas y fundadas en
derecho. Podrán ser breves en la parte correspondiente a la comprobación de los
requisitos del SIVJRNR. Serán de obligatorio cumplimiento desde que adquieran
firmeza o cuando hayan sido recurridas en el efecto devolutivo. La JEP podrá
solicitar el apoyo de la Fuerza Pública para la ejecución de sus resoluciones y
sentencias.
ARTÍCULO
75. REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO Y ORGANIZACIÓN. Los
magistrados de las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz
adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y
organización de la Jurisdicción Especial para la Paz, respetando los principios
de imparcialidad, independencia y las garantías de las víctimas conforme a lo
establecido en los estándares internacionales pertinentes. Este reglamento
también definirá el procedimiento aplicable para los casos de recusación e
impedimento de magistrados. Estos tendrán movilidad para ser asignados a las
distintas salas y secciones en función de la acumulación de trabajo de unas y
otras, y conforme a los criterios que en el Reglamento se determinen.
ARTÍCULO
76. NORMAS DE PROCEDIMIENTO. Los
magistrados que integran la JEP estarán facultados para elaborar las normas
procesales que regirán esta jurisdicción y que deberán ser presentadas por el
Gobierno Nacional al Congreso de la República, incluido el régimen
disciplinario aplicable a sus funcionarios que no sean magistrados. Estas
normas deberán completar las normas de procedimiento establecidas en esta Ley
cuando ello sea necesario, y garantizar los principios de imparcialidad,
independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso,
contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad,
libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país,
participación de las víctimas como intervinientes según los estándares
nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final,
economía procesal y doble instancia en el marco de un modelo adversarial.
También regularán los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para
evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del
sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales
incumplimientos acarrean, siempre dentro de los parámetros fijados en al
Acuerdo Final.
Las
normas de procedimiento no podrán ser contrarias ni dejar sin efecto los
contenidos de los Actos Legislativo 01 y 02 de 2017 y de la presente ley.
ARTÍCULO
77. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El
Procurador General de la Nación, por sí o por sus delegados y agentes, podrá
intervenir en las actuaciones y los procesos que se surtan en la JEP, de
conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política, en defensa de los
derechos de las víctimas y el orden jurídico. La ley establecerá la estructura
y los recursos requeridos para que la Procuraduría General de la Nación cumpla
con lo establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 y la presente ley.
CAPÍTULO
II
DE
LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
PARA
LA PAZ
1.
SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS
HECHOS Y CONDUCTAS
ARTÍCULO
78. COMPOSICIÓN. La conformación
de la JEP es la prevista en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01
de 2017.
ARTÍCULO
79. FUNCIONES DE LA SALA DE RECONOCIMIENTO. La
Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los
hechos y conductas tendrá las siguientes funciones:
a.
Decidir si los
hechos y conductas atribuidas a las distintas personas son competencia del
Sistema por haber sido cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno, conforme a los artículos 58 y
siguientes de esta ley.
b.
Recibir los
informes que le presentarán la Fiscalía General de la Nación, los órganos
competentes de la justicia penal militar, las autoridades competentes de la
Jurisdicción Especial Indígena, la Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República y cualquier jurisdicción que opere en
Colombia, sobre todas las investigaciones por conductas ocurridas hasta el 1 de
diciembre de 2016 de competencia de la JEP en los términos de los artículos 62
y 63 de esta ley, relativas a las conductas cometidas con ocasión del conflicto
armado y las estrechamente relacionadas con el proceso de Dejación de Armas,
incluidas las que ya hayan llegado a juicio o concluidas por la Procuraduría o
la Controlaría o por cualquier jurisdicción. Los informes clasificarán los
hechos por presuntos autores y agruparán las conductas semejantes en una misma
categoría sin calificarlas jurídicamente. A la Sala también se le remitirá un
informe de las sentencias pertinentes proferidas por la justicia, enviado por
el órgano de Administración de la Rama Judicial o por los condenados. Los
órganos competentes de la justicia penal militar enviarán también las
sentencias proferidas. Cualquier órgano administrativo que haya proferido
sanciones por conductas relacionadas con el conflicto enviará igualmente las
resoluciones en las que consten. En todos los anteriores casos se acompañarán
copias de las sentencias o resoluciones.
Junto
a los Informes presentados por la Fiscalía General de la Nación, esta
institución incorporará las compulsas de copias que le hayan sido remitidas por
la jurisdicción de Justicia y Paz creada por la Ley 975 del 2005, para que por
la JEP se determine si las conductas relacionadas son de su competencia
conforme a lo establecido en los artículos 62 y 63 de esta Ley, con excepción
de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del
Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa,
expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP.
c.
Recibir los
informes de las organizaciones de víctimas, indígenas, negras, afrocolombianas,
raizales, palenqueras, Rrom y de derechos humanos colombianas relativos a las
conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, así como de fuentes judiciales o administrativas.
Respecto de estos Informes se surtirá el procedimiento previsto en el literal
(h) de este artículo.
d.
Los informes
agruparán los hechos por presuntos autores o condenados y agruparán las
conductas semejantes en una misma categoría sin calificarlas jurídicamente. Los
informes deberán ser rigurosos. La Sala podrá ordenar que los Informes estén
organizados por hechos más representativos.
e.
Cuando una
persona hubiere sido comprometida en un informe o declaración de
reconocimiento, la Sala la notificará para darle la oportunidad de rendir
voluntariamente su versión de los hechos. Al rendirla, la persona podrá hacer
un reconocimiento de verdad y responsabilidad o negar los hechos o aducir que
carecen de relación con el conflicto. La persona condenada en una sentencia
proferida por la justicia ordinaria, por conductas competencia del Sistema,
podrá comparecer voluntariamente para reconocer verdad completa, detallada y
exhaustiva en los supuestos que no deban ser remitidos a la Sala de Amnistía o
a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, con excepción de aquellas
relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes
de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y
voluntariamente su intención de someterse a la JEP.
f.
Fijar las fechas
y los plazos razonables para recibir los informes y ponerlos a disposición de
las personas u organizaciones mencionadas en ellos, teniendo en cuenta los
plazos establecidos en el artículo 80 de esta Ley.
g.
Una vez
recibidos los informes se establecerá un plazo razonable y suficiente para las
declaraciones, orales o escritas, de aporte de verdad y reconocimiento o no de
responsabilidad.
h.
Una vez
recibidos los informes establecidos en los apartados b) y c) describiendo
conductas, contrastará cada informe con todo el acervo probatorio, y después de
haber tenido en cuenta la versión de que trata el literal (e), en caso de apreciar
que existen bases suficientes para entender que la conducta existió, que la
persona mencionada participó y que la conducta corresponde a tipos penales no
amnistiables, deberá ponerlos a disposición de los presuntos responsables para
que por ellos se tome la decisión de comparecer o no comparecer a efectuar el
aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad o comparecer a
defenderse de las imputaciones formuladas.
La
Sala podrá realizar compulsa de copias respecto a los Informes establecidos en
los apartados (b) y (c) de este artículo cuando aprecie indicios de que los
mismos contienen acusaciones, conductas o denuncias aparentemente falsas
elaboradas dolosamente, o cuando aprecie ánimo de cometer fraude procesal con
la presentación de los mismos. Las compulsas de copias serán remitidas a los
órganos judiciales competentes en la jurisdicción ordinaria colombiana, los
cuales deberán actuar conforme a lo de su competencia aplicando lo establecido
en las leyes penales internas, dando consideración a dichos Informes de
denuncia presentada ante la justicia ordinaria. Los órganos judiciales
competentes deberán informar cada seis meses a la Sala de reconocimiento de
verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, el
estado del procedimiento judicial relativo a cada compulsa de copias.
i.
Recibir las
declaraciones de aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad,
tanto individuales como colectivas. Para la imposición de la sanción por
responsabilidad de mando, los responsables máximos, deberán ser identificados
individualmente.
j.
La Fiscalía
General de la Nación o el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción
que opere en Colombia, continuarán adelantando las investigaciones relativas a
los informes mencionados en el literal b) hasta el día en que la Sala, una vez
concluidas las etapas anteriormente previstas, anuncie públicamente que en tres
meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento
en el cual la Fiscalía o el órgano investigador de que se trate, deberán
remitir a la Sala la totalidad de investigaciones que tenga sobre dichos hechos
y conductas. En dicho momento en el cual la Fiscalía o el órgano investigador
de que se trate perderá competencias para continuar investigando hechos o
conductas competencia de la Jurisdicción Especial de Paz.
Se exceptúa de lo anterior la recepción de los
reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser
posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones
efectuadas respecto a la conducta imputada.
Atendiendo a la competencia exclusiva de la JEP sobre las
conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016,
conforme se establece en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, los órganos y servidores públicos que continúen las anteriores
investigaciones solo podrán realizar actos de indagación e investigación según
el procedimiento que se trate absteniéndose de proferir sentencias, imponer
medidas de aseguramiento, ordenar capturas o cumplir las que previamente se
hayan ordenado, que involucren a personas cuyas conductas son competencia de la
JEP.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el inciso 3º del literal j) del artículo 79 “en el sentido de que: a) la norma aplica
adicionalmente a las conductas punibles estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas; y b) los órganos y servidores públicos que continúen las
anteriores investigaciones, a que se refiere la norma, no podrán ordenar la
citación a la práctica de diligencias judiciales”.
En el evento de que la Fiscalía General de la Nación o el
órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser
objeto del informe de que trata el literal b) de este artículo, deberá
remitirlo inmediatamente a la Sala de Reconocimiento. Lo anterior no obsta para
que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate
continúen investigando los hechos y conductas que no sean competencia de la JEP
y le preste apoyo a los órganos del mismo cuando se le solicite.
k.
Después de
recibidos los informes previstos en los literales b) y c) de este artículo, la
Sala podrá solicitar a la Fiscalía General de la Nación, a las organizaciones
de víctimas o de derechos humanos o a otros órganos investigadores del Estado,
que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información
suficiente.
l.
A la mayor brevedad
y en cualquier momento que lo estime oportuno, remitir a la Sala de amnistía e
indulto el listado de las personas beneficiadas por dichas medidas con base en
el listado elaborado por las FARC-EP cotejado en la Sala de Reconocimiento de
Verdad y Responsabilidad.
m.
Presentar
resoluciones de conclusiones ante la sección de primera instancia del Tribunal
para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidades, con la
identificación de los casos más graves y las conductas o prácticas más representativas,
la individualización de las responsabilidades, en particular de quienes
tuvieron una participación determinante, la calificación jurídica de las
conductas, los reconocimientos de verdad y responsabilidad y el proyecto de
sanción propuesto de acuerdo al listado previsto en el artículo 141 [143 en la
numeración original] de esta ley. También presentará en una sola resolución las
conclusiones que sobre una misma persona obren en la Sala por las diversas
conductas de las que se tenga conocimiento. En la definición de casos graves,
conductas o prácticas más representativas cometidas en el marco del conflicto
armado contra los pueblos indígenas o sus integrantes, se tendrán en cuenta
criterios que permitan evidenciar el impacto diferenciado generado sobre los
pueblos y su relación con el riesgo de exterminio físico y cultural.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el literal m) del artículo 79 “en
el sentido de que refieren a todas las comunidades étnicas”.
n.
A la mayor
brevedad y en cualquier momento que lo estime oportuno, decidir si las
conductas no reconocidas serán sometidas a la Unidad de investigación y
acusación para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra
procedimiento de juicio ante el Tribunal. También podrá decidir remitir las
conductas a la Sala de definición de situaciones jurídicas.
o.
A efectos de
emitir su resolución, deberá concentrarse desde un inicio en los casos más
graves y en las conductas o prácticas más representativas.
p.
Remitir a la
Sala de definición de situaciones jurídicas dos relaciones de personas: Una
primera con aquellas personas o conductas que no serán objeto de amnistía o
indulto ni serán incluidas en la resolución de conclusiones, y una segunda
relación de personas a las que no habrá de exigírseles responsabilidades ante
el Tribunal por las causas que fuere.
q.
Cuando el
reconocimiento de verdad y responsabilidad se valore incompleto, requerir a los
declarantes para que puedan completarlo, con indicación de las conductas que en
caso de no aportar verdad plena sobre ellas, serían remitidas a la Unidad de
Investigación y acusación, para que esta decida si hay mérito para ser
remitidas a la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos
de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad. El requerimiento a
los declarantes deberá indicar los aspectos concretos que habrán de ser
completados.
r.
En el supuesto
de que la persona individualizada como responsable en una declaración colectiva
manifieste su desacuerdo con dicha individualización de su responsabilidad,
enviar el caso a la Unidad de investigación y acusación, para que esta decida
si hay mérito para ser remitido a la Sección de primera instancia del Tribunal
para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y
responsabilidad.
s.
Cuando entienda
que existe mérito para ello, someter a la Unidad de Investigación y Acusación
los casos en los que no hubo reconocimiento de verdad y responsabilidad, con
indicación de los que resulten más graves y de las conductas o prácticas más
representativas para que, si dicha Unidad entiende que hay mérito para ello, se
siga el procedimiento contradictorio ante el Tribunal para la Paz, de
conformidad con lo previsto en la presente Ley.
t.
Para asegurar el
funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más
amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo,
fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los
abordará, así como adoptar criterios de descongestión. Al ejercer estas
facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas
graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del
Tribunal.
u.
Cuando tres
meses antes de presentar la resolución de conclusiones, a juicio de la Sala una
persona respecto de la cual hubiere fundamentos claros y suficientes que
permitan inferir que ha tenido una participación determinante en una de las
conductas de que trata el inciso 1o del artículo 45 de la presente
ley, deba ser incluida en la resolución de conclusiones o ser remitida a la
Unidad de investigación o acusación, pero la persona se hubiere negado a
comparecer, la Sala deberá solicitarle a la sección de revisión del Tribunal
que la obligue a efectuar tal comparecencia ante la Jurisdicción Especial para
la Paz. Antes de efectuar la anterior solicitud a la Sección de revisión, la
Sala podrá practicar las pruebas que considere necesarias así como ordenar la
práctica de las diligencias de averiguación que crea convenientes. Cuando las
pruebas se deban practicar en territorio indígena, se coordinará con las
respectivas autoridades lo necesario para su práctica.
PARÁGRAFO.
En las
resoluciones de conclusiones que remita a las demás Salas y Secciones de la
JEP, así como a la Unidad de Investigación y Acusación, la Sala de
Reconocimiento identificará a la persona que se reconoce como indígena siempre
que esta lo solicite, e identificará los hechos victimizantes que involucren a
pueblos indígenas o a sus integrantes.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el parágrafo del
artículo 79 “en el sentido de que refieren a todas las comunidades étnicas”.
ARTÍCULO
80. RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD. El
reconocimiento de verdad y responsabilidad por la realización de las conductas
podrá hacerse de manera individual o colectiva, de forma oral o mediante
escrito remitido a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la
JEP, desde que se hayan recibido los Informes mencionados en el artículo 79 de
esta ley y una vez instalada la Sala.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la palabra “colectiva”
del inciso primero del artículo 80 “en
el sentido de que tal modalidad no sustituye ni agota el deber individual de
reconocimiento de verdad y responsabilidad”.
El
plazo para recibir los Informes previstos en el artículo 79 de esta ley será de
seis (6) meses y podrá prorrogarse, de forma pública y suficientemente
motivada, por periodos sucesivos de seis (6) meses hasta completar un periodo
máximo de tres (3) años desde que se haya constituido la totalidad de Salas y
Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, salvo causa excepcional
debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente extendido por
la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
En
caso de reconocimiento colectivo, la posterior individualización deberá recaer
sobre integrantes del colectivo que haya efectuado el reconocimiento. Las
personas cuyas responsabilidades sean individualizadas podrán aceptar la
responsabilidad o podrán manifestar su desacuerdo con dicha individualización.
En caso de no constar la aceptación o el desacuerdo con la individualización,
en aras del respeto al debido proceso, deberá comunicarse a la persona
concernida el contenido de la declaración en la que aparece mencionada. La
persona que haya guardado silencio, una vez que sea ubicada, en caso de aceptar
las responsabilidades será acreedora de las sanciones ya impuestas siempre que
cumpla las condiciones del Sistema. En caso de no aceptar responsabilidades o
mantener silencio, será remitida a la Unidad de Investigación y Acusación.
La
Sala podrá acordar que el reconocimiento de verdad y responsabilidad se efectúe
en Audiencia Pública en presencia de las organizaciones de víctimas invitadas
por ella en la fecha que señale, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se
realice por escrito. La Sala también podrá invitar a representantes de pueblos,
comunidades y organizaciones indígenas cuando el reconocimiento de verdad y
responsabilidad involucre a un declarante indígena o hechos relacionados con
pueblos indígenas o sus integrantes.
2.
SALA DE AMNISTÍA O INDULTOS
ARTÍCULO
81. SALA DE AMNISTÍA O INDULTOS. La
Sala de amnistía o indultos aplicará estos tratamientos jurídicos especiales
por los delitos amnistiables o indultables, teniendo a la vista las
recomendaciones de la Sala de reconocimiento de Verdad y responsabilidad y
determinación de los hechos. No obstante, previamente la Sala otorgará amnistía
o indulto en casos de personas condenadas o investigadas por delitos
amnistiables e indultables, de oficio o a petición de parte y siempre conforme
a lo establecido en la Ley de Amnistía. En el evento de que la petición de
indulto o amnistía verse sobre conductas no indultables ni amnistiables, la
Sala de Amnistía e indulto remitirá el caso a la Sala de reconocimiento de
verdad y responsabilidad.
Concedida
la amnistía, indulto o renuncia a la acción penal, la Sala de Amnistía
dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta
de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de
conocimiento cumpla lo previsto en el inciso 4o del artículo 25 de
la Ley 1820 de 2016. En caso de que, por tratarse de delitos sobre los que no
procede la amnistía, el indulto o a renuncia al acción penal, la actuación sea
remitida a la Sala de Verdad y Reconocimiento de Responsabilidades o a la Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas, la Sala de Amnistías e Indultos
dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta
de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de
conocimiento cumpla lo previsto en el párrafo 5o del artículo 35 de
la Ley 1820 de 2016.
A
efectos de conceder amnistía, realizará la calificación de la relación de la
conducta con relación al ejercicio de la rebelión y otros delitos políticos,
conforme a lo previsto en la Ley 1820 de 2016 y en esta ley.
ARTÍCULO
82. PRINCIPIOS APLICABLES POR LA SALA DE AMNISTIA E INDULTO. A
la terminación de las hostilidades la amnistía para los rebeldes únicamente
estará condicionada a la finalización de la rebelión de las respectivas
organizaciones armadas y al cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo Final,
sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1o y el parágrafo 2o
de artículo 40 de esta ley. La finalización de la rebelión a efecto de acceder
a la amnistía o indulto, se apreciará conforme a lo definido en el Acuerdo
Final.
Los
delitos no amnistiables ni indultables deben ser objeto de la JEP.
Se
aplicará el artículo 6.5 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, del cual
Colombia es Estado Parte, el cual dispone lo siguiente: “A la cesación de las
hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más
amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o
que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado.”
Conforme
a la anterior disposición, se amnistiarán e indultarán los delitos políticos y
conexos cometidos en el desarrollo de la rebelión por las personas que formen
parte de los grupos rebeldes con los cuales se firme un acuerdo de paz.
Respetando lo establecido en el Acuerdo Final, en la Ley 1820 de 30 de
diciembre de 2016, y en la presente ley, para la aplicación de la amnistía se
tendrán en cuenta de manera clara y precisa los delitos amnistiables o indultables
y los criterios de conexidad. La pertenencia al grupo rebelde será determinada,
previa entrega de un listado por dicho grupo, conforme a lo que se estableció
entre las partes para su verificación en el Acuerdo Final. Entre los delitos
políticos y conexos se incluyen todos los indicados como tales en la Ley 1820
de 30 de diciembre de 2016, además de otros delitos que la Sala de Amnistía
e Indulto considere conexos al delito político.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “además
de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere conexos al delito
político” del inciso 4º del artículo
82 “en el sentido de que tal facultad debe ejercerse conforme a los
criterios de conexidad establecidos en la Ley 1820 de 2016”.
ARTÍCULO
83. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CONEXIDAD CON EL DELITO POLÍTICO DE DISTINTAS
CONDUCTAS PERPETRADAS EN EL EJERCICIO DE LA REBELIÓN.
La conexidad con el delito político comprenderá dos criterios, uno de tipo
incluyente y otro de tipo restrictivo. El primer criterio consistirá en incluir
como conexos: 1o.- aquellos delitos relacionados específicamente con
el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como
es por ejemplo la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones
militares; 2°.- los delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el
Estado y su régimen constitucional vigente; y 3°.- las conductas dirigidas a
facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión, para lo
cual deberán definirse cada uno de los contenidos de las anteriores conductas.
Se entenderá como conducta dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas
ilícitas de las que no se haya derivado enriquecimiento personal de los
rebeldes ni sean consideradas crimen de lesa humanidad, crimen de guerra o
genocidio.
La
Sala de Amnistía e Indulto determinará la conexidad con el delito político caso
a caso.
El
segundo criterio, de tipo restrictivo, excluirá crímenes internacionales, de
conformidad con lo indicado en el artículo 45 de esta Ley, tal y como lo
establece el derecho internacional de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto
de Roma. Respecto a la aplicación de los criterios de conexidad en todo lo
que no haya sido definido con exactitud en la ley 1820 de 30 diciembre de 2016
de amnistía, se tendrá en cuenta la doctrina adoptada al interpretar dicha Ley
por la Sala de Amnistía e Indulto y por la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “de
acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto de Roma” del inciso tercero del artículo 83 “en el sentido
de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio
de 2005 se consideran crímenes de guerra si el sujeto pasivo es una persona
menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, se consideran como tales
aquellas en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años”.
3.
SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS
ARTÍCULO
84. FUNCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La
Sala de definición de situaciones jurídicas tendrá las siguientes funciones:
a.
Definir la
situación jurídica de todos quienes hayan accedido a la JEP, en relación a dos
supuestos: personas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán
incluidas en la resolución de conclusiones, y personas a las que no habrá de
exigírseles responsabilidades ante el Tribunal, por ser merecedoras de amnistía
o indulto, en cuyo caso se remitirá a la Sala de Amnistía e Indulto.
b.
Definir el
tratamiento que se dará a las sentencias impuestas previamente por la justicia
respecto a las personas objeto de la JEP conforme a los requisitos establecidos
en el SIVJRNR, incluida la extinción de responsabilidades por entenderse
cumplida la sanción, conforme a lo establecido en el artículo transitorio 11
del Acto Legislativo 01 de 2017. La persona condenada en una sentencia
proferida por la justicia ordinaria, podrá comparecer voluntariamente para
reconocer verdad completa detallada y exhaustiva en los supuestos que no deban
ser remitidos a la Sala de Amnistía ni permanecer en la Sala de verdad y
reconocimiento de responsabilidad.
c.
Con el fin de
que se administre pronta y cumplida Justicia, determinar los posibles
mecanismos procesales de selección y priorización para quienes no reconozcan
verdad y responsabilidad. En la adopción de sus decisiones esta Sala valorará
las decisiones adoptadas por la Sala de Reconocimiento respecto de la
concentración de sus funciones en los casos más representativos, según lo
establecido en los literales m), o) y s) del artículo 79 de esta ley. Los
criterios de priorización y selección de casos en la JEP, deberán respetar los
siguientes principios: i) transparencia en el proceso de selección de casos;
ii) debida diligencia en las investigaciones que adelante la Unidad de
Investigación y Acusación; iii) recurso efectivo por la Unidad de Investigación
y Acusación para en su caso impugnar la decisión de no seleccionar un
determinado caso que se considere prioritario;
d.
Para el
ejercicio de sus funciones, efectuar la calificación de la relación de la
conducta con el conflicto armado, teniendo en cuenta el impacto del mismo sobre
los pueblos étnicos y raciales, cuando ello sea pertinente.
e.
Adoptar las
demás resoluciones necesarias para definir la situación jurídica de quienes no
fueron amnistiados ni indultados, ni han sido objeto de resolución de
conclusiones.
f.
A petición del
investigado, definir la situación jurídica de las personas que, sin pertenecer
a una organización rebelde, tengan una investigación en curso por conductas que
sean de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La sala decidirá
si es procedente remitirlo a la Sala de amnistía o indulto, si es procedente
remitirlo a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad, o si para
definir la situación jurídica es procedente renunciar al ejercicio de la acción
penal o disciplinaria, en este último caso también respecto a civiles no
combatientes, o aplicar cualquier otro mecanismo jurídico según el caso.
También definirá la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten
voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en
marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la
JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más
graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará
las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción pena u otro
tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera
eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al
esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.
g.
Para asegurar el
funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más
amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo,
fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará,
así como adoptar criterios de descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá
en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas
queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal.
h.
Definir la
situación jurídica de quienes no hayan tenido una participación determinante en
los casos más graves y representativos, en particular respecto de las conductas
a las que se refiere el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, incluyendo la
definición de la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten
voluntariamente a la jurisdicción en los tres (3) años siguientes de su puesta
en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de
la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos
más graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica,
adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal
u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de
manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al
esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.
i.
Recibir la
información procedente de organizaciones sociales, sindicales y de derechos
humanos y procesos que hacen parte de la Cumbre Agraria, Étnica y Popular,
cuando se trate de los siguientes delitos, cometidos en el marco de disturbios
internos o el ejercicio de la protesta social: Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos; perturbación de actos oficiales; violación de
los derechos de reunión y asociación; violencia contra servidor público;
obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; perturbación en
servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y lesiones
personales, u otros supuestos en los que tras una valoración individual y
ajustada de la conducta concreta y el contexto en el que se han producido, se
puede concluir que dichas conductas fueron cometidas en actos de disturbios
internos o protesta social y en relación con estos.
En
estos casos la Sala aplicará mecanismos de cesación de procedimientos
consistentes en extinción de la acción, responsabilidad y sanción penal o podrá
remitir dicha información a la sala de amnistía o indulto para lo de su
competencia según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1820 de 2016.
j.
Ordenar la
renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo participado
directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el
momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de
conformidad con lo establecido en los principios adoptados por la Organización
de Naciones Unidas en esta materia.
k.
Proferir
resoluciones de renuncia a la persecución penal, cesación de procedimiento,
suspensión de la ejecución de la pena, extinción de responsabilidad por
cumplimiento de sanción y las demás resoluciones necesarias para definir
situación jurídica.
l.       Conceder
a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, de conformidad con
lo establecido en el Título III, Capítulo II de la Presente Ley Estatutaria.
ARTÍCULO
85. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. La
Sala de definición de situaciones jurídicas podrá aplicar mecanismos de
cesación de procedimientos con miras a la extinción de la responsabilidad o
podrá remitir dicha información a la Sala de Amnistía e indulto para lo de su
competencia, cuando se trate de contextos relacionados con el ejercicio del
derecho a la protesta o disturbios internos. Las autoridades estatales, las
organizaciones sociales, sindicales, de derechos humanos y procesos que hacen
parte de la Cumbre Agraria, étnica y popular allegarán la información a la Sala
cuando se trate de los siguientes delitos: asonada, obstrucción de vías públicas,
lanzamiento de sustancias peligrosas, violencia contra servidor público,
perturbación del servicio de transporte público, daños en bien ajeno, lesiones
personales y demás delitos ocasionados en el marco de la Ley de Seguridad
Ciudadana. Las autoridades y organizaciones indígenas, así como la Comisión de
Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas también podrán allegar dicha
información.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, resolvió estarse a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre los
artículos 24, 28 y 29 de la Ley 1820 de 2016, y
condicionó el artículo 85 “en el sentido de que la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas podrá recibir información de toda organización social que
tenga conocimiento de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o
de disturbios públicos; y que el delito conexo “lesiones personales” se refiere
a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30 días”.
4.
UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN
ARTÍCULO
86. COMPETENCIA. Corresponde a la
Unidad de Investigación y Acusación realizar las investigaciones y adelantar el
ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz respecto a todas las
conductas competencias de la JEP cuando se den los supuestos establecidos en el
artículo 79 literal a) de esta ley respecto de los casos que conforme a esta
ley le deban ser remitidos, para lo cual podrá solicitar la colaboración de la
Defensoría del Pueblo, de la Fiscalía General de la Nación, de otros órganos
del estado, y de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos
colombianas. Valorará la información recibida por las anteriores instituciones
y podrá establecer acuerdos de cooperación con todas ellas.
La
Unidad de Investigación y Acusación mantendrá una comunicación fluida con los
representantes de las víctimas. El Director de la Unidad elaborará un protocolo
para el efecto.
ARTÍCULO
87. FUNCIONES DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN. La
Unidad de investigación y acusación será el órgano que satisfaga el derecho de
las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual
de responsabilidad. Tendrá las siguientes funciones:
a)
Investigar, y de
existir mérito para ello, acusar ante el Tribunal para la Paz a las personas
cuyos casos le hayan sido remitidos por la Sala de reconocimiento de verdad y
responsabilidad, por la Sala de definición de situaciones jurídicas o por la
Sección de revisión del Tribunal para la Paz.
b)      Decidir,
de oficio o a solicitud de las Salas o Secciones de la JEP, las medidas de
protección aplicables a víctimas, testigos y demás intervinientes.
c)       Solicitar
a la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de
ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, la adopción de medidas
de aseguramiento y cautelares para garantizar el buen fin del proceso.
d)
Organizar sus
tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos
semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar
criterios de descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la
necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes
así como prevenir la congestión del Tribunal.
e)       Cuando
en virtud de las decisiones que haya adoptado, considere que no es necesario
investigar o acusar, podrá remitir el caso a la Sala de definición de
situaciones jurídicas o a la Sala de amnistía e indulto.
f)
Adelantar
registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos, un magistrado de la Sección de primera instancia para casos
de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad del Tribunal para la
Paz efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
g)
Asegurar los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que
involucren una posible afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse
previamente la respectiva autorización por parte de un magistrado de la Sección
de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de
reconocimiento de verdad y responsabilidad, quien ejercerá las funciones de
control de garantías.
h)
Dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma transitoria y en el
marco de la JEP cumplirá el Equipo Técnico Investigativo creado para estos
fines al interior de la Unidad.
i)
Solicitar a
otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de
derechos humanos y de víctimas, que informen respecto de hechos sobre los
cuales no se cuente con información suficiente.
j)
Articular y coordinar
con la Jurisdicción Especial Indígena sobre asuntos de competencia de esta.
k)
Las demás que
establezca la ley de procedimiento de la JEP.
ARTÍCULO
88. FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL DE LA JEP Y DIRECCIÓN. Tendrán
funciones permanentes de policía judicial, los analistas e investigadores de la
Unidad de Investigación y Acusación, y, aquellos que eventualmente sean
asignados a cada una de las salas y secciones de la JEP, quienes deberán tener
las condiciones y calidades exigidas para los miembros de policía judicial de
la Fiscalía General de la Nación. El Director de la Unidad de Investigación y
Acusación, será el máximo director de la policía judicial de la JEP. Los
magistrados de las Salas podrán comisionar a cualquier autoridad para la
práctica de pruebas, mientras los magistrados de las Secciones y los fiscales
de la JEP sólo podrán hacerlo para la recolección de elementos materiales
probatorios y evidencia física.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó la expresión “a
cualquier autoridad” del artículo 88 “en
el sentido de que se refiere a autoridad judicial en los términos que señale la
ley”.
ARTÍCULO
89. UNIDAD DE GESTIÓN Y JERARQUÍA. Los
fiscales, investigadores y funcionarios de la Unidad de Investigación y
Acusación están sujetos al principio de unidad de gestión y jerarquía. El
reglamento de la JEP al que se refiere el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo 01 de 2017, contendrá los parámetros a partir de los cuales el
director de la unidad debe expedir las normas tendientes a garantizar la
materialización de este principio al interior de la Unidad.
5.
TRIBUNAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
90. CONFORMACIÓN. El Tribunal para
la Paz, será conformado según lo previsto en el artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017, y será el órgano de cierre de la jurisdicción especial
para la paz que se crea en el SIVJRNR.
ARTÍCULO
91. SECCIONES DEL TRIBUNAL. El
Tribunal para la Paz tendrá distintas Secciones.
Tendrá
una Sección de primera instancia en caso de reconocimiento de Verdad y
responsabilidad, que proferirá sentencias.
Tendrá
otra Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de
Verdad y responsabilidad, donde se celebrarán juicios contradictorios y se
proferirán sentencias, bien absolutorias o bien condenatorias. En este caso, se
impondrán las sanciones ordinarias o alternativas que correspondan.
Tendrá
otra Sección de revisión de sentencias, con la función de revisar las proferidas
por la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de esta
ley. A petición del sancionado, recibirá los casos ya juzgados por órganos
jurisdiccionales o sancionados por la Procuraduría o la Contrataría, siempre
que no vayan a ser objeto de amnistía o indulto. Ejercerá cualquier otra
función establecida expresamente en esta ley.
Tendrá
también una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de las
sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En
segunda instancia no se podrá agravar la condena cuando el único apelante sea
el sancionado.
PARÁGRAFO:
Después de que el Tribunal para la Paz
haya concluido sus funciones, el Reglamento de la Jurisdicción establecerá un
mecanismo para la integración de una Sección del mismo cuya función principal
será garantizar la estabilidad y eficacia de las Resoluciones y Sentencias
adoptadas por la JEP, así como su cumplimiento.
ARTÍCULO
92. SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA PARA CASOS DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD.
La Sección de primera instancia del
Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad,
tendrá las siguientes funciones:
a)
Evaluar la
correspondencia entre las conductas reconocidas, los responsables de las mismas
y las sanciones a partir de la resolución proferida por la Sala de
reconocimiento de verdad y responsabilidad y determinación de los hechos.
Verificar que la resolución se corresponde con las descripciones jurídicas de
las conductas reconocidas que no podrán ser objeto de amnistía e indulto ni
exclusión de la responsabilidad penal. En caso de decidir que no existe
correspondencia, comunicar esa resolución a quienes efectuaron el
reconocimiento para que sean oídos, después de haber escuchado a la Sala de reconocimiento
de verdad y responsabilidades. Una vez escuchados los anteriores, emitir su
sentencia.
b)
Una vez aprobada
la anterior correspondencia, imponer la respectiva sanción prevista en el
Listado de sanciones, atendiendo la propuesta de sanción incluida en la
Resolución de la Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad.
c)
Fijar las condiciones y
modalidades de ejecución de la sanción conforme a lo establecido en el Listado
de sanciones atendiendo la propuesta de sanción incluida en la Resolución de la
Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad.
d)
Supervisar y certificar el
cumplimiento efectivo de su sentencia con el apoyo de los órganos y mecanismos
de monitoreo y verificación del sistema integral que designe para tal efecto,
los cuales deberán presentar informes periódicos sobre el cumplimiento.
e)
Antes de imponer sanciones
propias, verificar el cumplimiento de las condiciones de contribución a la
verdad y reparación en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
f)
Las demás que establezca la ley
de procedimiento de la JEP.
ARTÍCULO 93. SECCIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA PARA CASOS DE AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD.
La Sección de primera instancia del
Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y
responsabilidad, tendrá las siguientes funciones:
i)
Someter a las
personas acusadas por la Unidad de Investigación y Acusación a juicio
contradictorio y en su caso sancionarlas o absolverlas. La Sección podrá
acordar que el juicio contradictorio se efectúe en Audiencia Pública en
presencia o con participación de las organizaciones de víctimas.
j)
Imponer
sanciones ordinarias previstas en esta Ley para los que no reconozcan verdad
exhaustiva, detallada y plena ni asuman responsabilidades, si resultaren
condenados.
k)
Para el caso de
que se inicie el juicio contradictorio sin reconocimiento de verdad y de
responsabilidad, y durante el mismo, antes de proferirse sentencia, el
enjuiciado reconozca verdad y responsabilidad, se le impondrán las sanciones
alternativas previstas en el listado de sanciones, las cuales serán de mayor
severidad que las impuestas a quienes reconocieron verdad y responsabilidad
ante la Sala de Reconocimiento.
l)
Conocer de las
acusaciones presentadas por la Unidad de Investigación y Acusación.
m)
A solicitud de
la Unidad de Investigación y Acusación, adoptar medidas de aseguramiento y
cautelares para garantizar el buen fin del proceso.
n)
Al adoptar las
decisiones el Tribunal podrá declarar que la conducta analizada cumple los
requisitos para ser amnistiada o indultada, supuesto en el cual remitirá el
caso a la Sala de Amnistía o Indulto; o considerar que la definición de la
situación jurídica debe ser diferente a la de una absolución o condena, evento
en el cual lo remitirá a la Sala de definición de situaciones jurídicas.
o)
Las demás que
establezca la ley de procedimiento de la JEP y que no sean contrarias a lo
establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final.
ARTÍCULO
94. REMISIÓN DE SENTENCIAS A LA COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD,
LA CONVIVENCIA Y LA
NO REPETICIÓN. Las sentencias
en firme que profiera el Tribunal para la Paz se remitirán de inmediato a la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición.
ARTÍCULO
95. PÉRDIDA DE EFECTOS DE LA AMINISTÍA O LA EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Cualquier decisión adoptada por un órgano
jurisdiccional u otra autoridad que pretenda dejar sin efecto la amnistía, el
indulto u otra medida adoptada en el sistema, tendrá que ser sometida al
Tribunal para la Paz, para que este verifique si dicha decisión conculca los
principios y normas del SIVJRNR.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el artículo 95 “en
el sentido de que excluye las decisiones de revisión de tutelas de la Corte
Constitucional”.
ARTÍCULO
96. SECCIÓN DE APELACIÓN. Son
funciones de la Sección de apelación:
a.
Decidir las
impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de
primera instancia.
b.
Decidir los
recursos de apelación que contra las resoluciones de las Salas de la JEP y
secciones del Tribunal para la Paz se interpongan.
c.
Decidir en
segunda instancia las acciones de tutela instauradas en contra de las
decisiones de algún órgano de la JEP.
d.
Las demás que
establezca la ley de procedimiento de la JEP, siempre que no sean contrarias al
Acto Legislativo 01 de 2017 y a la presente ley.
ARTÍCULO
97. SECCIÓN DE REVISIÓN. La
Sección de revisión del Tribunal para la paz tendrá las siguientes funciones:
a)     Cuando
no proceda la renuncia a la persecución penal, la Sección de Revisión del
Tribunal para la Paz, a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas, decidirá sobre la sustitución de la sanción penal proferida por la
justicia ordinaria, imponiendo las sanciones propias o alternativas de la
Jurisdicción Especial para la Paz, siempre y cuando el condenado reconozca
verdad completa, detallada y exhaustiva, dependiendo del momento en el que
efectúe tal reconocimiento, y siempre que cumpla las demás condiciones del
sistema respecto a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la
reparación y a la no repetición. Dicha sustitución nunca podrá agravar la sanción
previamente impuesta. Para ello, recibida la solicitud de sustitución, la
Sección remitirá al solicitante a la Sala de Reconocimiento de verdad y
responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas para que
comparezca ante ella. Procederá a la sustitución una vez la Sala de Verdad
informe a la Sección de Revisión el resultado de la comparecencia del
solicitante. Si este hubiera declarado verdad, completa, detallada y exhaustiva
se impondrán las sanciones propias. En caso contrario, si el reconocimiento de
verdad se efectúa ante la Sección de Revisión, se impondrán las sanciones
alternativas.
Cuando
la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz verifique que el componente de
restricción de libertades y derechos que habría de imponerse ya se ha cumplido,
así lo declarará en la providencia de sustitución. De lo contrario, ordenará la
ejecución de la sanción propia o alternativa del Sistema. En todo caso, la
Sección de Revisión ordenará la ejecución del componente restaurativo de la
sanción en caso de que proceda.
b)
A petición del
condenado revisar las decisiones sancionatorias de la Procuraduría General de
la Nación o de la Contraloría General de la República y las sentencias
proferidas por otra jurisdicción por: variación de la calificación jurídica conforme
a los artículos transitorios 10 y 22 del Acto Legislativo 01 de 2017; por
aparición de nuevos hechos que no pudieron ser tenidos en cuenta con
anterioridad; o cuando surjan pruebas no conocidas o sobrevinientes no
conocidas al tiempo de la condena, todo lo anterior por conductas cometidas por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, o con la
protesta social, siempre que se cumplan las condiciones del Sistema.
La
revisión de sentencias por la esta Sala no tendrá nunca como consecuencia la
exigencia de responsabilidad de ningún tipo a los jueces que las hubieran
proferido como consecuencia del contenido de las mismas, sin perjuicio de la
responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses
propios o ajenos.
c)
La Corte Suprema de Justicia será
la competente para la revisión de las sentencias que haya proferido. Si la
Corte confirmara la sentencia condenatoria, la sustitución de la sanción se
realizará por la Sala de Revisión en los términos establecidos en el literal e)
de este artículo. Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo en
cuenta su condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las
anteriores sentencias ante esta Sección, que será la competente para efectuar
la revisión. Para los solos efectos de la revisión de sentencias por parte de
esta Sección, se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza
Pública, sin importar su jerarquía, grado, condición o fuero, y a los miembros
de las FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados
según lo establecido en el Acuerdo Final o a quien haya sido señalado como tal
en una sentencia en firme.
d)
Respecto a las conductas y hechos
objeto de los procedimientos y normas de la JEP, a solicitud de cualquier Sala
o Sección y cuando existieren dudas, determinar si las conductas relativas a
financiación han sido o no conexas con la rebelión, de conformidad con los
criterios establecidos en la ley 1820 de 2016 y en esta ley.
e)
Excepcionalmente, revisar las
resoluciones o sentencias impuestas por la JEP, cuando haya mérito para ello
por las siguientes causales, siempre que dicha revisión no suponga agravar la
situación del sancionado:
1.
Cuando se haya
condenado a dos (2) más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser
cometido sino por una o un número menor de las sentenciadas;
2.
Cuando después
de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no
conocidas al tiempo de los debates que, de haber sido aportadas, hubieran
determinado la absolución del condenado, su inimputabilidad o una condena menos
grave;
3.
Cuando después
del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves
al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una
instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto
de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un
incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado en investigar seria
e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar la
existencia de hecho nuevo o prueba no conocida a tiempo de los debates;
4.
Cuando con
posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el
fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero;
5.
Cuando se
demuestra que el fallo objeto de la solicitud de revisión se fundamentó, en
todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones;
6.
Cuando mediante
pronunciamiento judicial, la JEP haya cambiado favorablemente el criterio
jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de
la responsabilidad como de la punibilidad;
7.
Cuando sobre el
mismo hecho y encausado se haya proferido más de una sentencia en firme.
f)
En los casos en
los que la JEP tenga competencia material y personal, pronunciarse sobre las
solicitudes efectuadas por la Sala de reconocimiento de verdad y
responsabilidad solicitando se ordene comparecer a alguna persona ante la
Jurisdicción Especial para la Paz, y decidiendo el órgano ante el cual deberá
comparecer. Antes de decidir el órgano ante el cual deberá efectuarse la
comparecencia, la Sección de revisión podrá practicar las pruebas que considere
necesario así como ordenar la práctica de las diligencias de averiguación que
crea convenientes. En el caso de terceros civiles y agentes del estado no
integrantes de la Fuerza Pública, la presente función sólo se aplicará en caso
en que estos se acojan de manera voluntaria a la JEP en los términos del
parágrafo 4 del artículo 63 de la presente ley.
g)
Resolver los
conflictos de competencias entre Salas, entre estas y la Unidad de
Investigación y acusación o cualquiera otro conflicto o colisión que surja en
la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta Sección solamente podrá resolver el
conflicto o la colisión después de que los presidentes de las salas o el
Director de la Unidad concernidos se hayan reunido para buscar una solución
consensuada al conflicto o colisión surgidos y no lo hayan logrado solucionar.
h)
Examinar y
decidir sobre cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u otra
autoridad que pretenda dejar sin efecto la amnistía, el indulto u otra medida
adoptada en el sistema, verificando entre otros extremos si dicha decisión
conculca los principios y normas del SIVJRNR.
i)
Otorgar a la
Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD) las autorizaciones
judiciales necesarias para el acceso y protección de los lugares de habitación
o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas, en los casos establecidos
en el Decreto 589 de 5 abril de 2017 por el cual se organiza la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado.
j)
Resolver los
recursos interpuestos contra las decisiones del Director de la Unidad de
Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD) relativas a Acceso y protección de
lugares cuando exista una expectativa razonable de intimidad y sobre las
autorizaciones judiciales para el ingreso a lugares de habitación o domicilio,
conforme a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Decreto 589 de 5 abril de
2017 por la cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
k)
Conocer en
primera instancia de las acciones de tutela instauradas contra decisiones de la
Jurisdicción.
l)
Las demás que
establezca la Ley de procedimiento de la JEP, siempre que no sean contrarias a
lo establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final.
CAPÍTULO
III
DE
LOS SERVIDORES Y EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
ARTÍCULO
98. DE LOS SERVIDORES DE LA JURISDICCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. Tienen
la calidad de funcionarios los Magistrados de las Salas y de las Secciones del
Tribunal para la Paz, los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación,
el Secretario Ejecutivo. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en
los órganos y entidades administrativas de la Jurisdicción.
En
ningún caso los juristas extranjeros que actúen como amicus
curiae al interior de
la jurisdicción, podrán ser considerados funcionarios o empleados públicos,
sino que actuarán en calidad de contratistas del Estado.
ARTÍCULO
99. MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. El
Tribunal para la Paz estará conformado por magistrados colombianos en secciones
de cinco (5) integrantes. Excepcionalmente, a solicitud de las personas
sometidas a su jurisdicción o de oficio, la Sección que vaya a conocer el caso
pedirá la opinión, como amicus
curiae, de hasta dos (2)
juristas extranjeros de reconocido prestigio. Deberán elegirse veinte (20)
magistrados colombianos titulares, y además cuatro (4) juristas
extranjeros. Estos últimos actuarán con la única finalidad de aportar un
concepto o amicus curiae sobre
la materia del caso bajo estudio. Cuando se requiera la intervención de los
juristas extranjeros, estos participarán en los procesos correspondientes con
el objeto de aportar sus opiniones expertas como amicus curiae.
La
elección de los magistrados se rige por el Mecanismo de Selección establecido
en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.
ARTÍCULO
100. REQUISITOS PARA MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. Para
ser elegido Magistrado del Tribunal para la Paz deberán reunirse los mismos
requisitos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. En ningún caso se aplicará un
sistema de carrera, ni limitaciones de edad.
Todos
ellos deberán estar altamente calificados y deberá incluirse expertos en
distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos
Humanos o resolución de conflictos.
El
Tribunal deberá ser conformado con criterios de participación equitativa entre
hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural.
[ARTÍCULO
101. INCONSTITUCIONAL]
[ARTÍCULO
102 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 101. MAGISTRADOS DE LAS SALAS. Cada
Sala estará compuesta por un mínimo de seis (6) magistrados colombianos
altamente calificados y deberá incluir expertos en distintas ramas del Derecho,
con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos Humanos o resolución de
conflictos. Deberá ser conformada con criterios de participación equitativa
entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural.
La
elección de los magistrados se rige por el Mecanismo de Selección establecido
en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Excepcionalmente,
a solicitud de las personas sometidas a su jurisdicción o de oficio, la Sala
que vaya a conocer el caso pedirá la opinión, como amicus
curiae, de hasta dos (2)
juristas extranjeros de reconocido prestigio, con el fin de emitir un concepto
o amicus curiae sobre
la materia del caso bajo estudio. Cuando se requiera la intervención de los
juristas extranjeros, estos participarán en los procesos correspondientes con
el objeto de aportar sus opiniones expertas como amicus curiae.
[ARTÍCULO
103. INCONSTITUCIONAL]
[ARTÍCULO
104 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO
102. REQUISITOS PARA LOS MAGISTRADOS DE LAS SALAS. Para
ser elegido Magistrado de Sala deberán reunirse los mismos requisitos que para
ser magistrado de Tribunal Superior de distrito judicial. En ningún caso se
aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de edad.
[ARTÍCULO
105 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 103. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. A
los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz les serán de aplicación
las causales de impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
[ARTÍCULO
106 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 104. RÉGIMEN DISCIPLINARIO. Los
magistrados de las Salas tendrán el mismo régimen disciplinario establecido
para los magistrados de tribunal superior de distrito judicial.
Los
Magistrados que integren el Tribunal para la Paz estarán sometidos al mismo
régimen disciplinario aplicable para los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia.
Al
Director de la Unidad de Investigación y Acusación y a sus fiscales se le
aplicará el mismo régimen disciplinario que para los fiscales delegados ante la
Corte Suprema de Justicia.
[ARTÍCULO
107 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 105. RÉGIMEN PENAL. Los
magistrados de la JEP estarán sometidos al mismo régimen especial penal
previsto para los magistrados de la altas cortes. En todo caso, no podrá
exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas
en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia
funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por
favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.
Al
Director de la Unidad de Investigación y Acusación y a los fiscales de la
Unidad de Investigación y Acusación, se les aplicará el régimen previsto para
los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
[ARTÍCULO
108 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 106. INTEGRANTES DE LA UNIDAD DE
INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN. La
Unidad de Investigación y Acusación será integrada por un mínimo de dieciséis
(16) fiscales de nacionalidad colombiana, altamente calificados en materia de
investigación y acusación, y deberá incluir expertos en distintas ramas del
Derecho, con énfasis en conocimiento del Derecho Internacional Humanitario y
Derechos Humanos. Deberá contar con un equipo de investigación técnico forense,
que podrá tener apoyo internacional, especialmente en materia de exhumación e
identificación de restos de personas desaparecidas. Será conformada con
criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la
diversidad étnica y cultural, y los integrantes serán escogidos mediante un
proceso de selección que de confianza a la sociedad colombiana y a los
distintos sectores que la conforman.
Los
fiscales no tendrán que ser fiscales de carrera y no se les aplicará ninguna
limitación de edad.
Los
anteriores fiscales -un total de dieciséis (16)-, y hasta un tercio más –cinco
(5) fiscales- que deberán estar a disposición como fiscales suplentes o
sustitutos, serán nombrados y posesionados por el Director de la Unidad de
Investigación y Acusación, quien tendrá plena autonomía para seleccionar y
nombrar a los demás profesionales que requiera para hacer parte de la Unidad, a
través de un procedimiento reglado y público.
La
Unidad contará con un equipo de investigación especial para casos de violencia
sexual, designado a través de un procedimiento reglado y público que observe
los siguientes criterios:
a.
Experiencia y
conocimiento sobre violencias basadas en género;
b.       Experiencia
y conocimiento del conflicto armado y sus efectos diferenciados y
desproporcionados en las mujeres y personas con orientaciones sexuales e
identidades de género diversas;
c.
Criterios
colectivos como la diversidad étnica, la interdisciplinariedad, representación
regional, entre otras.
Por
los hechos de violencia sexual se atenderán las disposiciones especiales sobre
práctica de pruebas en la materia incluidas en el Estatuto de Roma. La Unidad
podrá solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos
humanos y de víctimas, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se
cuente con información suficiente. En el marco de sus funciones y competencias,
podrá solicitar la colaboración que entienda necesaria a la Fiscalía General de
la Nación y al Instituto de Medicina Legal, así como establecer acuerdos de
cooperación con estos.
[ARTÍCULO
109 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 107. REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS
DE EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN. Los
empleados de la JEP deberán ser ciudadanos en ejercicio y reunir las
condiciones y requisitos que para cada cargo establezca el reglamento interno
adoptado conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017.
[ARTÍCULO
110 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 108.
MECANISMO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO. El
Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo SIVJRNR se denomina Comité de Escogencia y llevará a cabo el
nombramiento de: los Magistrados de Salas y Secciones, los juristas extranjeros
que actuarán como amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP,
no pudiendo ser elegidos los anteriores directamente por las partes en la Mesa
de Conversaciones. El Comité de Escogencia también designará un Presidente
inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o Directora de la
Unidad de Investigación y Acusación y decidirá sobre la confirmación en el
cargo al Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo
y verificación de las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha
jurisdicción el periodo de desempeño y el procedimiento de elección de los
sucesivos Presidentes o Presidentas, y Secretarios o Secretarias.
El
Presidente de la República formalizará el nombramiento y posesionará a los
magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, a los juristas
extranjeros, así como al Director/a de la Unidad de Investigación y Acusación.
En
caso de que se requiera, el plenario de magistrados de la Jurisdicción Especial
para la Paz hará los nombramientos necesarios de la lista de magistrados
suplentes o sustitutos, o de la lista de los juristas extranjeros suplentes o
sustitutos seleccionados por el mecanismo de selección.
El
reglamento de la JEP          Contemplara un mecanismos de activación del
Comité de Escogencia creado por Decreto 587 de 5 de abril de 2017 para que por
el anterior se proceda a la designación conforme a lo establecido en el
anterior Decreto, de nuevos Magistrados o Magistradas, y Directores o
Directoras, para el caso de fallecimiento, renuncia o cese disciplinario o
penal de cualquiera de los anteriormente designados.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el inciso cuarto del artículo 110 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado -
016 de 2017 Cámara, que corresponde al
artículo 108 del texto definitivo “en
el sentido de que el mecanismo para la activación del Comité de Escogencia que
contemple el reglamento de la Jurisdicción Especial para la Paz debe garantizar
la provisión de vacantes absolutas del Director de la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas; del Director de la Unidad de Investigación y
Acusación; de los Comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad,
la Convivencia y la No Repetición; así como para reintegrar la lista de
magistrados suplentes de la Jurisdicción Especial para la Paz cuando la misma
se haya agotado”.
[ARTÍCULO
111 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 109. ACCESO A DOCUMENTOS. Los
Magistrados de las Salas de Justicia y del Tribunal para la Paz y los fiscales
integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación, podrán acceder a los
documentos y fuentes de investigación conforme a lo establecido en las leyes
colombianas que en cada momento regulen el acceso a documentos y fuentes de
investigación para magistrados, jueces y fiscales de la República, así como a
lo establecido en el Decreto 588 de 5 de abril de 2017 que crea la Comisión de
la Verdad.
El
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz podrá adoptar
medidas cautelares anticipadas a la entrada en funcionamiento de la totalidad
de las Salas y Secciones de esta Jurisdicción, para preservar documentos
relacionados con el conflicto que se contengan en archivos públicos o privados,
conforme a lo establecido en las leyes colombianas.
TÍTULO
VI
DEL
GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN DE LA
JURISDICCIÓN
ESPECIAL PARA LA PAZ
CAPÍTULO
I.
ÓRGANOS
DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
[ARTÍCULO
112 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 110. ÓRGANO DE GOBIERNO DE LA JURISDICCIÓN
ESPECIAL DE PAZ. En tanto los
magistrados de la JEP no definan una instancia de gobierno conforme a lo
previsto en el parágrafo 2 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01
de 2017, la JEP tendrá un Órgano de Gobierno cuyo objeto será el
establecimiento de los objetivos, planificación, orientación de la acción y
fijación de la estrategia general de la Jurisdicción. De tal forma, se enfocará
en la toma de decisiones de planeación, diseño y/o mejoramiento organizacional,
definición de herramientas, lineamientos y criterios generales necesarios para
el funcionamiento, así como la definición de políticas públicas que involucren
a la jurisdicción.
Este
órgano de Gobierno estará integrado por el Presidente de la JEP, el Director o
Directora de la Unidad de Investigación y Acusación, 2 magistrados de las Salas
de la JEP elegidos por la totalidad de los magistrados de las mismas y dos (2)
magistrados del Tribunal elegidos por el pleno del mismo. El procedimiento para
la escogencia de miembros del Órgano de Gobierno será desarrollado en el
reglamento de la JEP.
La
Secretaria Técnica del Órgano de Gobierno será ejercida por el Secretario
Ejecutivo de la JEP.
Son
funciones del Órgano de Gobierno:
1.       Establecer
las políticas generales de gobierno de la JEP.
2.
Definir y
adoptar la planta de personal de la JEP, para tal efecto podrá crear, suprimir,
fusionar y reubicar los empleos,
3.       Determinar la estructura orgánica de la JEP.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el numeral 3 del artículo 112 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado -
016 de 2017 Cámara, que corresponde al
artículo 110 del texto definitivo “en el sentido de que no se podrá modificar el diseño
constitucional de la jurisdicción”.
4.
Adoptar los
Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción Anual que le presente la Secretaría
Ejecutiva respetando los principios generales establecidos por el artículo 3 de
la Ley 152 de 1994 y que deberán estar articulados con el Plan Sectorial de la
Rama Judicial y el Plan Nacional de Desarrollo en su conjunto. El Plan incluirá
como mínimo las medidas para el aseguramiento de la calidad de la atención al
usuario, los indicadores y metas anuales, así como los avances tecnológicos
para la gestión interna y la relación con los ciudadanos.
5.
Aprobar el
anteproyecto de presupuesto de la JEP que le presente la Secretaría Ejecutiva,
para ser remitido al Gobierno Nacional.
6.
Adoptar el
reglamento interno de administración de personal que garanticen las condiciones
de transparencia, cualificación, igualdad, publicidad y demás principios de la
función pública en todos los procesos de selección.
7.
Desarrollar y
adoptar el procedimiento para la contratación y demás aspectos de
funcionamiento en los aspectos no previstos por el legislador.
8.
Determinar
requisitos, funciones y competencias de los empleos que conforman la planta de
personal de la JEP.
9.
Aprobar el Plan
de Anticorrupción y de Atención al Ciudadano para la JEP en los términos
establecidos por la Ley 147412/08/2020
de 2012.
10.
Aprobar las
políticas generales de transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía de
la JEP.
11.
Aprobar los
informes que la JEP deba presentar a la ciudadanía, entes de control en
ejercicio de su objeto.
12.
Aprobar las
políticas de coordinación de la JEP con la Rama Judicial y el Gobierno
Nacional, en especial en asuntos relacionados con Justicia y Paz, con la
justicia penal militar, la Jurisdicción Especial Indígena, con los sistemas
locales de justicia y con los mecanismos alternativos de solución de
conflictos.
13.
Garantizar la
perspectiva de género y el enfoque diferencial y étnico en la JEP, con el fin
de apoyar y fortalecer la política de igualdad y no discriminación.
14.
Elegir para
períodos de cuatro años al jefe de control interno y al jefe de control interno
disciplinario en el evento en que se consagren estas dependencias. El Jefe de
Control Interno no podrá ser reelegido y sólo podrá ser removido por las
causales de retiro que determine la ley. En todo caso la Procuraduría General
de la Nación mantendrá el poder preferente disciplinario.
PARÁGRAFO
1. El Órgano de Gobierno se reunirá
al menos una vez al mes y no contará con una estructura administrativa propia,
sino que tendrá el apoyo administrativo y logístico de la Secretaría Ejecutiva.
El Secretario Ejecutivo ejercerá la secretaría del Órgano de Gobierno.
PARÁGRAFO
2. El periodo de desempeño del
Presidente de la JEP y el nombramiento de su reemplazo será definido por el
Reglamento de la JEP, salvo el primer presidente elegido por el Comité de
Escogencia que desempeñará el cargo durante tres (3) años.
[ARTÍCULO
113 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 111. SECRETARÍA EJECUTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ESPECIAL DE PAZ. La designación y
confirmación del Secretario Ejecutivo se hará en los términos previstos en el
Acto Legislativo 01 de 2017, y en el Decreto 587 de 5 de abril de 2017 desempeñará
el cargo durante el periodo que se establezca en el Reglamento de la
Jurisdicción Especial para la Paz, pudiendo ser reelegido. Si durante la
vigencia de la JEP fuere necesario designar un nuevo Secretario Ejecutivo, por
renuncia, muerte o decisión judicial, éste será elegido por la mayoría de los
magistrados del Tribunal para la Paz.
La
Secretaria Ejecutiva se encargará de la administración y ejecución de los
recursos bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de
la JEP, estará enfocada en la organización de los mismos para el logro de los
objetivos establecidos para la JEP y en la ejecución centralizada de procesos
de adquisición de bienes y servicios, gestión del talento humano, logística,
gestión tecnológica, gestión financiera, entre otros.
El
Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de
responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos.
[ARTÍCULO
114 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 112. FUNCIONES. El
Secretario Ejecutivo ejercerá las siguientes funciones transitorias y
permanentes:
1)
Recibir las
manifestaciones de sometimiento de las personas respecto a las cuales la JEP
ejercerá su competencia y verificar la puesta a disposición de la Jurisdicción
Especial para la Paz de las anteriores cuando se trate de personas que hayan
sido dejadas en libertad condicionada en aplicación de la ley 1820 de 2016 o
trasladadas a las ZVTN, en este último caso desde cuando desaparezcan dichas
ZVTN al finalizar el proceso de Dejación de Armas y hasta que comience a
funcionar el Tribunal para la Paz.
2)
Recibir,
original o copia según el caso, de las actas de compromiso suscritas en
cumplimiento de los acuerdos sobre dejación de armas y en aplicación de la Ley
418 de 1997, Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 de Amnistía e Indulto y
Decreto 277 de 17 de febrero de 2017 y las demás normas vigentes o que se
expidan en el futuro sobre amnistías, indultos y tratamientos penales
especiales, en particular los diferenciados para Agentes del Estado, e incluir
en su informe a los órganos de la JEP la información pertinente sobre dichas
actas de compromiso para facilitar el oportuno inicio de las actividades de
cada órgano de la JEP. En el evento de que el solicitante haya firmado un acta
de compromiso, indicar el número de radicación de la misma para su ágil
consulta.
3)
Elaborar un
informe, con destino a la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y
Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la
Paz, con el nombre y la identificación precisa de cada una de las personas que
han manifestado su sometimiento a dicha jurisdicción en el cual conste la
información básica pertinente, como por ejemplo, la Sala a la cual solicita
acceder, la petición formulada, los elementos relevantes para calificar si la
conducta mencionada tiene relación con el conflicto armado, y de existir un
expediente, cuál es su ubicación y donde se encuentra a disposición de los
órganos de la JEP en el evento de que deseen consultarlo. En su informe a los
órganos de la JEP, el Secretario Ejecutivo agrupará los casos de conformidad
con los parámetros establecidos en el Acuerdo sobre la Jurisdicción Especial
para la Paz, sin perjuicio de qué luego los complemente con base en los
criterios que adopten las Salas.
4)
Recibir de la
Misión de Monitoreo y Verificación (MMV), información sobre dejación efectiva
de armas e incluirla en el informe a los órganos de la JEP o del Estado en lo
que sea pertinente, en especial respecto de los que solicitan amnistías e
indultos.
9)
Recibir del
Ministerio de Defensa Nacional, verificar los listados de miembros de la Fuerza
Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de libertad
transitoria condicionada y anticipada.
10)
Verificar que se
haya suscrito el acta de compromiso de los beneficiarios de la libertad
transitoria, condicionada y anticipada y la privación de la libertad en unidad
militar o policial de las que tratan los artículos 52 y 56 de la Ley 1820 de
2016. Así mismo, recibir el acta de compromiso suscrita ante fiscales, jueces o
magistrados, establecida en el artículo 8 del Decreto Ley 706 de 2017.
11)
Certificar con
su firma el Acta de Compromiso que deben suscribir los beneficiarios de la
libertad condicionada de que trata el artículo 36 de la Ley 1820 de 2016.
12)
Según lo
dispuesto en el artículo 132 [134 en la numeración original] de esta ley antes
de la constitución del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la
Paz, verificar el periodo de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización (ZVTN) como tiempo de cumplimiento de sanción, así como verificar
los trabajos, obras o actividades con contenido reparador realizados por
personas a disposición de la JEP una vez que haya concluido el periodo de
permanencia en las ZVTN. Para la realización de las anteriores verificaciones
podrá pedir la colaboración del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos en Colombia.
13)
Recibir informes
sobre las personas que hayan realizado, de forma personal y directa,
actividades, trabajos u obras efectuadas desde el momento en que adopto el
acuerdo sobre "limpieza y descontaminación de municiones sin explotar,
restos explosivos de guerra y limpieza de minas anti persona", con el fin
de que queden a solicitud del interesado ante la JEP.
14)
Presentar ante
las autoridades judiciales la información pertinente sobre el sometimiento de
una persona a la JEP en el evento de que cursen procesos judiciales en su
contra.
15)
Gestionar el
monitoreo con sistemas de vigilancia electrónica según lo dispuesto por las
Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, de las personas que
hayan obtenido la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley
1820 de 2016, hasta que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva de manera
definitiva su situación jurídica.
16)
Dar apoyo al
Tribunal para la Paz, en lo que este le solicite, para la creación del
mecanismo internacional que apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de
verificación del cumplimiento de las sanciones previsto en el artículo 92
literal d) de esta ley, mecanismo que será un componente específico de la
Misión Política de verificación de las Naciones Unidas y que entrará en funcionamiento
una vez concluidas las funciones de la Misión de Naciones Unidas encargada de
verificar el cese al fuego bilateral y definitivo, en coordinación con la
Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia.
17)
Proponer al
Órgano de Gobierno las políticas, programas, normas y procedimientos para la
administración del talento humano, seguridad del personal, gestión documental,
gestión de la información, recursos físicos, tecnológicos y financieros de la
JEP, así como asegurar su ejecución.
18)
Coordinar con
las demás entidades y organismos públicos las acciones para garantizar a las
víctimas y a los procesados el acceso a la justicia, la participación, la
defensa, la comparecencia, la representación judicial, la seguridad y el cumplimiento
de la justicia restaurativa, conforme a lo establecido en esta Ley y en el Acto
Legislativo 01 de 2017.
19)
Implementar y
garantizar los mecanismos y medidas administrativas necesarias para la
articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.
20) Elaborar
el anteproyecto de presupuesto que deberá remitirse al órgano de gobierno de la
JEP.
21) Elaborar
y coordinar la ejecución de los Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción
Anual, así como las demás propuestas de políticas, planes y programas para
someterlos al Órgano de Gobierno para su aprobación.
22) Administrar
los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la JEP y responder
por su correcta aplicación o utilización.
23)
Celebrar
contratos y convenios en particular para generar alianzas y coordinaciones con
entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales, organismos
multilaterales, de cooperación, gremios, ONG's, escuelas judiciales y
universidades, autoridades y organizaciones indígenas, entre otros. Cuando el monto
exceda los 1.000 salarios mínimos deberá ser aprobado por el órgano de gobierno
de la JEP.
24) Actuar
como ordenador de gasto, función que podrá delegar en un servidor del nivel
directivo.
25)
Nombrar y
remover al Subsecretario Ejecutivo de la JEP.
26) Nombrar
y remover a los empleados de la JEP. Los Magistrados de las Salas y las
secciones del Tribunal designarán a los empleados de sus despachos judiciales.
El Director de la Unidad de Investigación y Acusación designará a los fiscales
y a los empleados de este órgano de la JEP.
27) Diseñar
protocolos, instrumentos, modelos de servicio, servicios comunes y demás
herramientas de gestión encaminadas al mejoramiento continuo de la calidad de
los servicios prestados a la ciudadanía y a los despachos judiciales.
28)
Diseñar y poner
en marcha cualquier unidad de análisis o de apoyo que se determine en el
Reglamento de la JEP, unidades que estarán bajo la dirección de la Sala o
Sección que determine el reglamento y al servicio de todas las Salas, Secciones
y órganos de la JEP.
29) Diseñar,
proponer e implementar mecanismos de transparencia, rendición de cuentas a la
ciudadanía y de herramientas de gestión, transmisión y difusión de datos y
conocimientos.
30) Establecer
los sistemas de seguimiento y evaluación de resultados y de rendimiento de los
órganos de la JEP
31) Ejercer
la representación legal de la JEP.
32) Representar
a la Jurisdicción Especial para la Paz en los procesos judiciales para lo cual
podrá constituir apoderados especiales.
33) Elaborar
y presentar a la instancia de gobierno de la JEP los balances y estados
financieros que correspondan.
34) Realizar
los análisis y estudios necesarios para la adopción de políticas de largo plazo
por parte de la instancia de gobierno de la JEP.
35) Diseñar
e implementar estrategias y herramientas que sean necesarias para la difusión
de resultados, naturaleza e imagen de la JEP.
36) Regular
los trámites administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en
los aspectos no previstos por el legislador.
37)
Las demás
funciones previstas en las leyes para los representantes legales de las
entidades públicas.
PARÁGRAFO
1. El Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz cumplirá las responsabilidades mencionadas en
los numerales 3, 4, 5 y 6 de este artículo, contrastando la identificación de
las personas que efectúen las manifestaciones de sometimiento y las solicitudes
recibidas con base en las reglas acordadas en el Acuerdo Final, así: (a)
Respecto de los integrantes de las FARC-EP con base en los listados entregados
y verificados por el procedimiento definido en la Mesa de Conversaciones; b)
Respecto de los miembros activos o en retiro de la Fuerza Pública, con base en
los listados que elabore para el efecto el Ministerio de Defensa Nacional; (c)
Respecto de las demás personas, con base en la providencia judicial pertinente.
El
Gobierno Nacional proporcionará a la JEP el apoyo que ésta requiera para
cumplir sus funciones y para tales fines el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público efectuará los ajustes presupuéstales necesarios de conformidad con las
disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, para que se hagan las
apropiaciones correspondientes para financiar los gastos dirigidos al
cumplimiento de su objeto.
PARÁGRAFO
2. Todas las funciones judiciales
que haya desempeñado el Secretario Ejecutivo antes de la entrada en
funcionamiento del SIVJRNR, serán de conocimiento del Presidente, Salas y
Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz una vez posesionados.
[ARTICULO
115 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTICULO 113. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. El
Secretario Ejecutivo podrá delegar en el Subsecretario y en los funcionarios
del nivel directivo las siguientes funciones:
a)
Nombrar y
remover los funcionarios dependientes de los delegatarios;
b)
Ordenar gastos y
celebrar los contratos y convenios, de acuerdo con el Plan de Acción Anual y
con el presupuesto apropiado para cada actividad;
c)
Cualquier otra
definida en el Reglamento de la JEP, incluido el ejercicio del poder
disciplinarlo sobre los empleados dependientes de los delegatarios si así se
estableciera en dicho Reglamento.
PARÁGRAFO.
Contra los actos de los delegatarios
que, conforme a las disposiciones legales vigentes, procederá el recurso de
reposición ante el Secretario.
[ARTÍCULO
116 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 114. SEDE. La
JEP tendrá su sede en Bogotá, Distrito Capital, pero podrá funcionar de manera
itinerante en cualquier parte del país y emplear instrumentos administrativos y
financieros para procurar su presencia territorial.
[ARTÍCULO
117 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 115. SISTEMA AUTÓNOMO DE ASESORÍA Y DEFENSA.
El Estado ofrecerá un sistema de
asesoría y defensa gratuita para los destinatarios de esta ley que demuestren
carecer de recursos suficientes para una defensa idónea, respecto a los
trámites y actuaciones previstas en ella, sistema que será integrado por
abogados defensores debidamente cualificados y con capacidad de asistencia
legal especializada y culturalmente pertinente en los casos requeridos.
La
Secretaría Ejecutiva de la JEP será la encargada de administrar el Sistema
Autónomo de Asesoría y Defensa para garantizar la prestación de un servicio
público en favor de las personas que lo requieran, con el objeto de asegurar el
ejercicio del derecho de defensa de las personas que se sometan ante la JEP, y
el derecho a la asesoría jurídica de las víctimas, cuando unos u otros de los
mencionados anteriormente carezcan de recursos económicos suficientes, sin
perjuicio que estas puedan acudir a los sistemas de defensa pública dispuestos
en el ordenamiento jurídico colombiano ya existentes o defensores de confianza.
Este Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa buscará contribuir a que tanto la
defensa de los procesados como la representación de las víctimas, cuando
corresponda, cuenten con los mismos estándares de calidad, pertinencia y
oportunidad.
El
Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa vinculará defensores que deberán ser
abogados, con conocimiento del derecho penal, procesal penal, derecho
internacional humanitario, resolución de conflictos, derechos humanos o
similares y/o experiencia en litigio penal.
A
decisión del interesado se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya
existentes en Colombia, a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que
no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos
étnicos, a los servicios jurídicos de las organizaciones de derechos humanos
que brindan asistencia a personas acusadas o condenadas por hechos o conductas
relacionadas con el conflicto o a los servicios jurídicos de entidades sin
ánimo de lucro o de las organizaciones de derechos humanos o de víctimas que
hayan brindado la asistencia jurídica al beneficiario durante un proceso penal
relativo a las materias competencia de la JEP. El Estado establecerá los
necesarios convenios de financiación con las organizaciones de derechos humanos
o de víctimas designadas por los beneficiarios con el fin de que todos los
destinatarios de esta ley disfruten de un sistema de defensa con la misma
idoneidad.
Los
defensores y organizaciones seleccionados deberán inscribirse en el Registro de
Abogados del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa que para tal efecto cree y
administre la Secretaría Ejecutiva de la JEP, sin perjuicio que este sistema se
articule con el administrado por la Defensoría del Pueblo.
En
todo caso la Secretaría Ejecutiva podrá realizar convenios interadministrativos
con la Defensoría del Pueblo para la gestión del Sistema Autónomo de Asesoría y
Defensa y para lograr eficiencia en la prestación del servicio de defensoría
pública y de asesoría y representación de los intereses de las víctimas al
interior de la JEP. La Secretaría Ejecutiva también podrá celebrar contratos y
convenios con resguardos indígenas, autoridades y organizaciones indígenas,
negras, afrocolombianas, raizales palenqueras y Rrom, organizaciones no
gubernamentales con experiencia en la promoción, defensa y litigio en casos de
violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional
humanitario, tanto para efectos de la defensa de los procesados, como para la
asesoría y representación de los intereses de las víctimas.
Adicionalmente
los miembros de la Fuerza Pública podrán acudir a los servicios ofrecidos por
el Fondo de Defensa Técnica y especializada del Ministerio de Defensa - FONDETEC,
así como a miembros de la Fuerza Pública profesionales en derecho.
La
homologación y/o equivalencia de los requisitos de estudio, conocimientos y
experiencia de los abogados defensores de que trata el artículo 3 de la Ley
1698 de 2013, será reglamentada por el Gobierno Nacional dentro de los seis (6)
meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.
TÍTULO
VII
DEL
ARCHIVO
[ARTÍCULO
118 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO
116. ARCHIVOS. La Secretaría
Ejecutiva tendrá una dependencia encargada de los procesos y procedimientos
relacionados con la Gestión Documental y el manejo del archivo de la JEP y la
memoria judicial, que garantice la conservación y la seguridad de la
información y que cumpla con los principios rectores de la ley de archivo. El
Secretario Ejecutivo celebrará convenios con el Centro Nacional de Memoria
Histórica, con el Archivo General de la Nación y con cuantas entidades
nacionales o extranjeras entienda competentes y necesarias para estos efectos.
[ARTÍCULO
119 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO
117. MEDIDAS CAUTELARES ANTICIPADAS. El
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz podrá adoptar
medidas cautelares anticipadas a la entrada en funcionamiento de la totalidad
de las Salas y Secciones de esta Jurisdicción, para preservar documentos
relacionados con el conflicto que se contengan en archivos públicos o privados,
conforme a lo establecido en las leyes colombianas y en el Decreto 588 de 5 de
abril de 2017 de Creación de la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad.
TÍTULO VIII
RÉGIMEN
CONTRACTUAL, LABORAL Y DISCIPLINARIO,
Y
PRESUPUESTO
CAPÍTULO I
RÉGIMEN
CONTRACTUAL
[ARTÍCULO
120 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 118. RÉGIMEN CONTRACTUAL. La
JEP estará sujeta en la celebración de contratos al régimen de derecho privado,
acorde con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal
de que tratan los artículos 209 y de la Constitución Política, y estará
sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal.
CAPÍTULO
II.
RÉGIMEN
LABORAL Y DISCIPLINARIO
[ARTÍCULO
121 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 119. LOS SERVIDORES DE LA JEP. Son
servidores de la JEP los Magistrados de las Salas y de las Secciones del
Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y
el Secretario Ejecutivo, así como el personal involucrado en la gestión
judicial o administrativa de la jurisdicción.
Los
magistrados suplentes de las Salas y de las Secciones del Tribunal para la Paz
ostentan la calidad de servidores públicos transitorios, sui generis, sujetos
al mismo régimen jurídico de los funcionarios a los cuales remplazan.
En
ningún caso los juristas extranjeros que actúen como amicus
curiae podrán ser
considerados funcionarios o empleados públicos, sino que actuarán en calidad de
colaboradores de la administración con el régimen jurídico que determine el
reglamento de la JEP.
PARÁGRAFO.
Los Magistrados del Tribunal para la Paz
designarán sus magistrados auxiliares y demás funcionarios y empleados de sus
despachos. Los magistrados de las salas designarán los empleados de sus
despachos. Los funcionarios de cualquier nivel que se adscriban a los despachos
de los magistrados son de libre nombramiento y remoción.
[ARTÍCULO
122 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 120. RÉGIMEN LABORAL Y DISCIPLINARIO. Los
magistrados que ejerzan en el Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de
Investigación y Acusación y el Secretario Ejecutivo tendrán el mismo régimen
salarial y prestacional de los magistrados de las altas cortes. Con respecto a
su régimen disciplinario, selección designación, compatibilidades e
inhabilidades estarán sujetos a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de
2017 para los magistrados de la JEP.
Los
magistrados que ejerzan en las Salas tendrán el mismo régimen salarial y
prestacional de los magistrados de los tribunales superiores. Con respecto al
régimen disciplinario y requisitos de selección y designación, estarán sujetos
a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017.
Los
fiscales de la Unidad de Investigación y Acusaciones tendrán las mismas
calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados
de la JEP ante quienes ejerzan.
El
órgano de gobierno de la JEP se encargará de definir el reglamento interno de
vinculación de personal que garantice las condiciones de transparencia,
cualificación, igualdad, publicidad y demás principios de la función pública en
todos los procesos de selección. En todo caso, los empleados deberán reunir las
condiciones y requisitos que para cada cargo establezca el reglamento interno
de la JEP.
El
régimen disciplinario aplicable para los demás servidores de la JEP será el
establecido por el Reglamento de la JEP, que podrá remitirse al Código
Disciplinario Único.
PARÁGRAFO.
Los magistrados del Tribunal para la
Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, el Secretario
Ejecutivo y todos los funcionarios y empleados al servicio de la JEP, sin
distinción de cargos o funciones, tendrán las inhabilidades e
incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y en la ley.
[ARTÍCULO 123 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 121. PLANTA DE PERSONAL. La planta de personal será definida y adoptada por el órgano
de gobierno de la JEP. En todo caso contará con una nomenclatura determinada
por el Gobierno Nacional y clasificación específica acorde a las necesidades de
la jurisdicción, la naturaleza general de las funciones y el grado de
responsabilidad y autoridad de los diferentes empleos. Los niveles directivo y
asesor serán de libre nombramiento y remoción. Todos los empleados serán
designados con fundamento en criterios de cualificación, calidades personales,
capacidad profesional, equidad de género, diversidad étnica y cultural,
publicidad, transparencia y participación por los procedimientos definidos en
el reglamento interno.
PARÁGRAFO.
El Gobierno Nacional con sujeción a las
normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992 fijará el régimen
salarial y prestacional de los servidores de la Jurisdicción Especial para la
Paz.
[ARTÍCULO
124 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 122. ORGANIZACIÓN TRANSITORIA. Mientras
el Órgano de Gobierno de la JEP desarrolla el reglamento de funcionamiento y
organización, así como la planta de personal de esta Jurisdicción, el
Secretario Ejecutivo determinará mediante acto administrativo los objetivos, la
estructura orgánica, las funciones específicas y la planta de personal
transitoria de la misma.
CAPÍTULO III
PRESUPUESTO
[ARTICULO
125 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTICULO 123. El artículo 23 de la Ley 38 de 1989 modificado por
el artículo 16 Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera y modificará las
correspondientes enumeraciones que se hagan en el presupuesto:
Artículo
38. El Presupuesto
de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la
deuda pública y de los gastos de inversión. Cada uno de estos gastos se
presentará clasificado en diferentes secciones que corresponderán a: la Rama
Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la
Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye
el Consejo Nacional Electoral, una (1) por cada ministerio, departamento
administrativo y establecimientos públicos, una (1) para la Policía Nacional y
una (1) para el servicio de la deuda pública. En el Proyecto de Presupuesto de
Inversión se indicarán los proyectos establecidos en el Plan Operativo Anual de
Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.
En los presupuestos de gastos de funcionamiento e
inversión no se podrán
incluir gastos con destino al servicio de la deuda.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el artículo 125 del Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara, que corresponde al artículo 123 del texto definitivo “en el entendido de que incluye la Jurisdicción
Especial para la Paz como una sección de los gastos de funcionamiento del
Presupuesto de Gastos del Presupuesto General de la Nación”.
[ARTICULO
126 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTICULO 124. El
artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179
de 1994 quedará de la siguiente manera:
Artículo
91. Los órganos que son una sección
en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y
comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar
el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva
sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la
Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de
cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien
haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las
disposiciones legales vigentes.
En
la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán
en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara
de Representantes; en la sección correspondiente a la Rama Judicial serán
ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el caso de la
Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva
de la misma.
En
los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las
Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades
Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías
territoriales
y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería
jurídica.
En
todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de
la Nación.
TÍTULO
IX
SANCIONES
[ARTÍCULO
127 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 125. FINALIDAD. Las
sanciones tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las
víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y
reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento
de verdad y responsabilidad que se haga ante la Jurisdicción Especial para la
Paz mediante declaraciones individuales o colectivas.
Las
sanciones que se impongan en la JEP podrán ser propias, alternativas u
ordinarias. Las resoluciones y sentencias impuestas conforme a esta ley
enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción, lugar de ejecución de
la misma, así como las condiciones y efectos de las sanciones por los delitos
no amnistiables, indultables o susceptibles de tratamientos penales especiales
equivalentes.
En
concordancia con lo anterior, en esta ley se establecen las siguientes
sanciones a los responsables en aquellos casos en los que se determine que no
los alcanza la amnistía, el indulto o la renuncia a la persecución penal.
[ARTÍCULO
128 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 126. SANCIONES PROPIAS. Las
sanciones propias de la JEP, que se impondrán a todos quienes reconozcan
responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de
Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrán un
mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras
de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años.
El
periodo máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las
sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho años.
Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la
libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y
además deberán garantizar la no repetición.
[ARTÍCULO
129 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 127. RESTRICCIÓN EFECTIVA. Restricción
efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para
garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el
Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el
cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP determinará las condiciones de
restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como
cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes.
Para
la determinación de dichas condiciones, los magistrados deberán aplicar los
siguientes criterios:
a)       Fijarán
de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados
durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones
propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización.
b)      Fijarán
los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas.
c)       Durante
los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del
sancionado para atender actuaciones diferentes al cumplimento de la sanción,
deberá ser autorizado por la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la
Paz.
d)      En
la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará
la sanción acordada, durante el período de su ejecución.
e)       Si
durante el período de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de
distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos
lugares de residencia del sancionado.
f)
El cumplimiento
de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de
otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.
g)       Indicarán
al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la
que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción.
En
el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la Sala, las
restricciones de los anteriores derechos y libertades serán menores que en el
caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante el Tribunal o que en el
caso de no reconocimiento.
PARÁGRAFO
1. En el caso de los miembros de la
Fuerza Pública, el componente de restricción efectiva de la libertad de la
sanción propia incluirá la fijación de su residencia en Unidades Militares o
Policiales cercanas al lugar de cumplimiento de la sanción durante los días en
que esta se cumpla.
PARÁGRAFO
2. En el caso de los miembros de
comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de
la sanción propia podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los
territorios ancestrales de estas, garantizando en todo caso el cumplimiento del
componente restaurativo y reparador de la sanción propia.
[ARTÍCULO
130 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 128. SANCIONES ALTERNATIVAS. Las
sanciones alternativas para infracciones muy graves que se impondrán a quienes
reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento, antes de
que se profiera Sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de
pena privativa de la libertad de cinco (5) a ocho (8) años. El periodo máximo
de cumplimiento de sanciones alternativas, por la totalidad de las sanciones
impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho (8) años.
[ARTÍCULO
131 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 129. SANCIONES INFERIORES A 5 AÑOS. Las
sanciones propias y alternativas tendrán una duración mínima de dos (2) años y
una máxima de cinco (5) años incluidas las aplicables por concurso de delitos,
para quienes no hayan tenido una participación determinante en las conductas
más graves y representativas, aun interviniendo en ellas, salvo que se trate de
las hipótesis contempladas en el literal h) del artículo 84 de esta ley.
[ARTÍCULO
132 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 130. SANCIONES ORDINARIAS. Las
sanciones ordinarias que se impondrán a quienes comparezcan ante la JEP y no
reconozcan verdad y responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en las
normas penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de
libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su
resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo
que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de
libertad no será inferior a quince (15) años ni superior a veinte (20) en el
caso de conductas muy graves. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones
ordinarias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los
concursos de delitos, será de veinte (20) años.
Las
denominadas sanciones alternativas y ordinarias, sí incluirán privaciones
efectivas de la libertad como cárcel o prisión.
Para
los anteriores supuestos, las normas de procedimiento determinarán de qué
manera se graduarán las sanciones y lo relativo a redención de la pena.
[ARTÍCULO
133 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 131. FUERO CARCELARIO PARA AGENTES DEL
ESTADO. Respecto a la
ejecución de las sanciones, en el caso de los agentes del Estado se aplicará el
fuero carcelario que les corresponda, sujeto al monitoreo propio de este
sistema.
Las
sanciones alternativas y ordinarias para los miembros de la Fuerza Pública, se
cumplirán en los establecimientos de reclusión propios para ellos, y estarán
sujetas al mecanismo de vigilancia y monitoreo previsto para estos centros, así
como al sistema de verificación previsto en el parágrafo del artículo 135 [137
en la numeración original] de esta ley.
En
todos los anteriores casos se observará lo establecido al respecto en los
artículos transitorios 5 y 25 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[ARTÍCULO
134 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 132. DESCUENTO DE LA SANCIÓN PROPIA. Respecto
a los integrantes de las FARC-EP acreditados por el Gobierno Nacional, el
período de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización
(ZVTN) o en una ubicación territorial perfectamente definida y verificable,
será considerado en su caso como tiempo de cumplimiento de la sanción propia,
siempre que durante dicha permanencia se hubieran realizado trabajos, obras o
actividades con contenido reparador.
Parágrafo.
La corresponsabilidad entre las
actividades referidas en el presente artículo y las deducciones del tiempo de
las sanciones propias del sistema de la JEP, serán conforme al análisis que
realice el Tribunal para la Paz, caso a caso, siempre y cuando estas sean
debidamente verificadas por el Secretario Ejecutivo de la JEP, quien podrá
pedir la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos en Colombia.
[ARTÍCULO
135 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 133. TIEMPO DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN
UNIDAD MILITAR O POLICIAL. El
tiempo de privación de la libertad en Unidad Militar o Policial de los miembros
de la Fuerza Pública, conforme a lo establecido en los artículos 56 y 57 de la
Ley 1820 de 2016, será considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción
que pudiera imponérseles, siempre cuando realicen trabajos, obras, o
actividades con contenido reparador y restaurador. Lo anterior será verificado
conforme a lo establecido en el artículo anterior.
[ARTÍCULO
136 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 134. CONTENIDO Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN.
Las resoluciones y sentencias impuestas
conforme a las normas especiales de la JEP, enunciarán de manera precisa el
contenido de la sanción, lugar de ejecución de la sanción, así como las
condiciones y efectos de las sanciones por los delitos no amnistiables.
En
la dosificación de las sanciones, los magistrados deberán tener en cuenta los
siguientes criterios:
1)
El grado de
verdad otorgado por la persona, y la prontitud con la que se haya hecho.
2)
La gravedad de
la conducta sancionada.
3)
El nivel de
participación y responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor
punibilidad, y
4)
Los compromisos
en materia de reparación a las víctimas y garantías de no repetición.
[ARTÍCULO 137
EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 135. VERIFICACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LAS
SANCIONES. El mecanismo
internacional que apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de verificación
del cumplimiento de las sanciones previsto en el literal d) del artículo 92 de
esta Ley, se constituirá conforme a lo acordado por las partes firmantes del
Acuerdo Final
Los
lugares donde serán ejecutadas las sanciones también estarán sujetos al
monitoreo propio del Sistema, así como a un régimen de seguridad y vigilancia
que garantice la vida e integridad física de los sancionados.
Los
desplazamientos para realizar actividades acordes con el cumplimiento de la
sanción serán monitoreados por el anterior mecanismo, sin perjuicio de las
competencias de las Secciones de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.
Cuando
se traté de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos
y la sanción deba cumplirse en territorios ancestrales, el Sistema de
verificación del cumplimiento de la sanción deberá establecer mecanismos de
articulación y coordinación con las autoridades tradicionales o instituciones
representativas de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales,
palanqueros y Rrom. Lo anterior sin detrimento de las funciones y atribuciones
de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y los
mecanismos de participación existentes.
PARÁGRAFO.
Para los miembros de la Fuerza Pública,
el monitoreo y verificación del cumplimiento de sanciones propias también podrá
será efectuado por el Ministerio de Defensa Nacional a través de la dependencia
que para tal fin sea designada, sin perjuicio de las competencias de
verificación de la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz para
casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad respecto al cumplimiento de
las sanciones impuestas por dicho Tribunal y sin perjuicio de las competencias
de verificación y cumplimiento de la sanción que esta ley otorga al mecanismo
de verificación y cumplimiento de las sanciones contemplado en este artículo,
competencias que se ejercerán también respecto a los miembros de la Fuerza
Pública sancionados.
[ARTÍCULO 138
EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 136. MONITOREO, VIGILANCIA Y VERIFICACIÓN DEL
CUMPLIMIENTO DE SANCIONES PROPIAS DE AGENTES DEL ESTADO. La
verificación del cumplimiento de las sanciones propias impuestas a los agentes
del estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tanto en su componente
de restricción efectiva como en el de realización de los trabajos, obras o
actividades con contenido reparador, estará directamente a cargo de la Sección
de Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de
responsabilidad, con apoyo del mecanismo internacional, conforme a lo previsto
en el literal d) del artículo 92 de esta Ley.
El Gobierno Nacional creará una
dependencia encargada de apoyar al Tribunal para la Paz, cuando éste así lo
requiera, en la supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo del componente
de restricción efectiva de las sanciones propias de los agentes del Estado. En
caso de que el Tribunal para la Paz solicite el apoyo de esta dependencia para
la supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo de estas sanciones respecto
de miembros de la Fuerza Pública, dichas actividades serán cumplidas por el
Ministerio de Defensa Nacional.
[ARTÍCULO
139 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 137. ÓRGANO DE VERIFICACION DEL CUMPLIMIENTO
DE LAS SANCIONES. La Sección de
Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad
y responsabilidad será el órgano competente para verificar el cumplimiento de
las sanciones impuestas por la JEP así como el competente para otorgar las
autorizaciones para los desplazamientos que no estén relacionados con el
cumplimiento de la sanción cuando dichos desplazamientos no estén expresamente
autorizados en la sentencia.
[ARTÍCULO
140 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 138. LISTADO DE SANCIONES. En
el listado previsto en los siguientes artículos se describen, el componente
restaurativo de las sanciones propias, las sanciones alternativas y las
sanciones ordinarias que podrán ser impuestas por el Tribunal para la Paz,
siempre teniendo en cuenta los criterios indicados en el artículo 134 [136 en
la numeración original] de esta ley.
[ARTÍCULO 141
EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 139. ACTIVIDADES, TRABAJOS U OBRAS CONSIDERADAS
POR LA JEP COMO CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE SANCIONES Las
actividades, trabajos u obras efectuadas desde el momento en que se adoptó el
acuerdo sobre "Limpieza y descontaminación de municiones sin explotar,
restos explosivos de guerra y limpieza de minas anti persona", de forma
personal y directa por cualquier individuo sometido a la competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz, serán consideradas, a solicitud del interesado,
por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y por el Tribunal
para la Paz al momento de imponer sanciones al solicitante, siempre y cuando se
reúnan los siguientes requisitos:
1)
Que la actividad
realizada haya reparado a las víctimas o haya tenido un impacto restaurador.
2)
Que mediante
cualquier medio de prueba válido en derecho la Sala de Reconocimiento de Verdad
y Responsabilidad o el Tribunal para la Paz hayan acreditado su realización por
los mecanismos de verificación acordados por las partes para cada actividad,
trabajo u obra, o por la Secretaria Ejecutiva de la JEP, o por los mecanismos
de verificación acordados por las partes en el punto 6.1 del Acuerdo Final del
24 de noviembre de 2016, en lo que respecta al cumplimiento de las condiciones
del SIVJRNR.
3)      Que
sea compatible con el listado de sanciones.
La
Secretaria Ejecutiva de la JEP dará fe pública de la realización de las
actividades, trabajos u obras realizadas conforme a las solicitudes de
certificación presentadas por personas sometidas a la competencia de la JEP,
correspondiendo la valoración del contenido restaurativo de la actividad,
trabajo u obra realizada, exclusivamente a la Sala de Reconocimiento de Verdad
y Responsabilidad y al Tribunal para la Paz.
[ARTÍCULO
142 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES, TRABAJOS U OBRAS COMO
CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE SANCIONES PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Las
actividades, trabajos u obras efectuadas desde el momento en que se adoptó el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera por cualquier miembro de la Fuerza Pública que se someta a
la competencia de la JEP y haya suscrito el acta de compromiso de que tratan
los artículos 52 parágrafo 1 y 53 de la Ley 1820 de 2016 que tengan un
contenido reparador o restaurador que pretendan la satisfacción de los derechos
de las víctimas del conflicto armado interno, serán consideradas, a solicitud
del interesado, por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y por
el Tribunal para la Paz al momento de proponer o imponer sanciones al
solicitante, siempre y cuando dichos trabajos, obras o actividades hayan
reparado a las víctimas o haya tenido un impacto restaurador, y sean
compatibles con el listado de sanciones conforme al artículo 141 [143 en la
numeración original] de la presente ley.
Para
efectos de lo previsto en este artículo, la verificación de la ejecución de
estos trabajos, obras o actividades la hará la Secretaria Ejecutiva de la JEP
en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 135 [137 en la
numeración original] de esta ley.
[ARTÍCULO
143 EN EL TEXTO ORIGINAL]
ARTÍCULO 141. COMPONENTE RESTAURATIVO DE LAS SANCIONES PROPIAS APLICABLES A
QUIENES RECONOZCAN VERDAD EXHAUSTIVA, DETALLADA Y PLENA EN LA SALA DE
RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDADES.
Sanciones aplicables a todas las personas sobre las cuales la JEP ejerza su
jurisdicción, de conformidad con los artículos 62 y 63 de la presente Ley, que
reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de reconocimiento de
verdad y responsabilidades:
Las
sanciones propias del sistema, de conformidad con lo establecido en el artículo
125 [127 en la numeración original] de esta Ley tendrán un contenido
restaurativo y reparador, así como  restricciones de libertades y derechos,
tales como la libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su
ejecución. Los sancionados deberán garantizar la no repetición.
La
presente relación enumera las sanciones propias diseñadas en relación con el
cumplimiento de los acuerdos alcanzados, entre otros, en los puntos 1. Reforma
Rural Integral, 2. Participación Política y 4. Solución al problema de las
Drogas Ilícitas del Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016. Además, en la
aplicación de este listado se tendrán en cuenta los daños ocasionados a
menores, mujeres y otros sujetos afectados. Todo ello atendiendo la necesidad
de reparación y restauración, en la mayor medida posible, de las víctimas
causadas por el conflicto armado.
Podrá
definirse que su ejecución se efectúe durante un periodo pre establecido o bien
atendiendo a resultados, como, por ejemplo, la culminación de la construcción
de una infraestructura determinada, sin perjuicio de la duración de la sanción
impuesta por el Tribunal en su caso.
Los
comparecientes ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad
podrán presentar un proyecto detallado, individual o colectivo, de ejecución de
los trabajos, obras o actividades reparadoras y restaurativas. En dicho proyecto
se indicarán obligaciones, objetivos, fases temporales, horarios y lugares de
la ejecución, así como las personas que los ejecutarán, y el lugar donde
residirán. Las sanciones impuestas por el Tribunal pre-establecerán los lugares
donde residirán las personas que ejecutarán los proyectos. Los lugares donde
residirán tendrán condiciones apropiadas de habitabilidad y dignidad.
El
proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con los representantes de
las víctimas residentes en el lugar de ejecución o con las autoridades
indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando ésta vaya a
ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y constatar que no se oponen
al contenido del mismo. El mecanismo de consulta deberá ser aprobado por la Sala
y se ejecutará bajo su supervisión. Las víctimas, si lo creen conveniente,
podrán comunicar al Tribunal su opinión sobre el programa propuesto, incluso en
los casos en los que la propia Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad sea la que lo formule, según lo previsto en el inciso
siguiente.
El
Tribunal tendrá plena autonomía para decidir sobre el proyecto.
Dicho
proyecto deberá haber sido previamente aprobado por la Sala de Reconocimiento
de Verdad y Responsabilidad, y deberá ser formulado por la Sala en caso de que
los comparecientes no lo presenten.
Las
sanciones que imponga la JEP por acciones ocurridas en el marco del conflicto
armado contra las personas y/o pueblos indígenas, deberán contribuir a
garantizar la permanencia cultural y la pervivencia de los indígenas como
pueblos, conforme a su Plan de Vida equivalentes, su ordenamiento ancestral, su
cosmovisión y o Ley de Origen, Ley Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio. En
este caso, cuando se trate de sanciones impuestas por acciones contra personas
o pueblos indígenas, el proyecto de sanción que vaya a ser ejecutado deberá ser
acorde con las tradiciones y costumbres étnicas de las comunidades.
En
el evento de reconocimiento colectivo, las organizaciones o entidades a las que
pertenezcan los comparecientes o sus sucesoras serán responsables de velar por
la adecuada ejecución y cumplimiento de la sanción, sin perjuicio de las
funciones atribuidas en los artículos 135 [137 en la numeración original] y 137
[139 en la numeración original] de esta Ley.
La
Sección de primera instancia de reconocimiento de verdad y responsabilidad
determinará la ejecución efectiva de la sanción.
Las
sanciones se ejecutarán, en lo que respecta a las FARC-EP, en coordinación con
lo acordado sobre dejación de armas y reincorporación de las FARC-EP a la vida
civil.
El
Proyecto podrá incluir, entre otros, los siguientes trabajos, obras y
actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las políticas públicas
del Estado en la materia siempre que las anteriores sean acordes con las
tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades
A.-
En zonas rurales.
1)
Participación/Ejecución
en programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados.
2)
Participación/Ejecución
de programas de protección medio ambiental de zonas de reserva.
3)
Participación/Ejecución
de programas de construcción y reparación de Infraestructuras en zonas rurales:
escuelas, carreteras, centros de salud, viviendas, centros comunitarios,
infraestructuras de municipios, etc.
4)
Participación/Ejecución
de programas de Desarrollo rural.
5)
Participación/Ejecución
de programas de eliminación de residuos en las zonas necesitadas de ello.
6)
Participación/Ejecución
de programas de mejora de la electrificación y conectividad en comunicaciones
de las zonas agrícolas.
7)
Participación/Ejecución
en programas de sustitución de
cultivos de uso lícito.
8)
Participación/Ejecución
en programas de recuperación ambiental de las áreas afectadas por cultivos de
uso ilícito.
9)
Participación/Ejecución
de programas de Construcción y mejora de las infraestructuras viales necesarias
para la comercialización de productos agrícolas de zonas de sustitución de
cultivos de uso ilícito.
10)
Participación
y/o ejecución de programas de alfabetización y capacitación en diferentes temas
escolares.
B.   En
zonas urbanas.
1)
Participación/Ejecución
de programas de construcción y reparación de infraestructuras en zonas urbanas:
escuelas, vías públicas, centros de salud, viviendas, centros comunitarios,
infraestructuras de municipios, etc.
2)
Participación/Ejecución
de programas de Desarrollo urbano.
3)
Participación/Ejecución
de programas de acceso a agua potable y construcción de redes y sistemas de
saneamiento.
4)
Participación
y/o ejecución de programas de alfabetización y capacitación en diferentes temas
escolares.
C.   Limpieza
y erradicación de restos explosivos de guerra, municiones sin explotar y minas
antipersonal de las áreas del territorio nacional que hubiesen sido afectadas
por estos artefactos.
1)
Participación/Ejecución
de programas de Limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra y
municiones sin explotar.
2)  Participación/Ejecución
de programas de limpieza y erradicación de Minas antipersonal y artefactos
explosivos improvisados.
[ARTÍCULO
144 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO
142. SANCIONES ALTERNATIVAS APLICABLES A QUIENES RECONOZCAN VERDAD Y
RESPONSABILIDAD POR PRIMERA VEZ EN EL PROCESO CONTRADICTORIO ANTE LA SECCIÓN DE
PRIMERA INSTANCIA EL TRIBUNAL PARA LA PAZ, ANTES DE DICTARSE SENTENCIA.
Las sanciones alternativas para conductas muy graves que se impondrán a quienes
reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de primera instancia para
casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, antes de
proferirse sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena
privativa de la libertad de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.
1.       En
el evento en que la persona haya comparecido después de haber sido presentada
la acusación ante el Tribunal por la Unidad de Investigación y Acusación, en
caso de que el reconocimiento de verdad y responsabilidad haya sido exhaustivo,
completo y detallado, el Tribunal valorará las razones por las cuales el
compareciente no concurrió oportunamente a la Sala de reconocimiento de verdad
y responsabilidad. El hecho de considerar plenamente justificada dicha omisión,
será motivo para graduar la sanción a imponer.
2.       En
cualquier caso en el que el Tribunal para la Paz aprecie que el reconocimiento
de verdad y responsabilidad efectuado ante él no ha sido exhaustivo, completo
y/o detallado, se aplicarán por el Tribunal para la Paz sanciones alternativas
según el siguiente procedimiento:
La
Sección competente del Tribunal para la Paz determinará la sanción que
corresponda por los delitos, conductas o infracciones cometidas, de acuerdo con
las reglas del Código Penal de Colombia.
A
continuación, la Sección competente del Tribunal para la Paz le impondrá una
pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un periodo mínimo
de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la
gravedad de los delitos y el grado de su reconocimiento de verdad, de
responsabilidades y de colaboración efectiva en el esclarecimiento de los
mismos. Para los anteriores supuestos, las normas de procedimiento determinarán
de qué manera se graduarán las sanciones.
Para
tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el destinatario se
comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo,
capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad,
y en su caso a promover actividades orientadas a la no repetición.
Cumplida
la sanción alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia, se le
concederá la libertad.
En
ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas
complementarias a la sanción alternativa.
[ARTÍCULO
145 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO
143. SANCIONES APLICABLES A QUIENES NO RECONOZCAN VERDAD Y RESPONSABILIDAD EN
EL PROCESO CONTRADICTORIO ANTE LA SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRIBUNAL
PARA LA PAZ, Y RESULTEN DECLARADOS CULPABLES POR ESTE.
Las sanciones ordinarias que se impondrán cuando no exista reconocimiento de
verdad y responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en el Código Penal,
sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad,
Siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización
a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca
privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será
inferior a quince (15) años ni superior a veinte (20) en caso de graves
infracciones o violaciones.
Para
los anteriores supuestos, las normas de procedimiento determinarán de qué
manera se graduarán las sanciones.
Se
podrán aplicar a los condenados los subrogados penales o beneficios adicionales
siempre y cuando el destinatario se comprometa a contribuir con su
resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo
que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la
no repetición del daño causado una vez liberado.
Cumplida
la sanción impuesta en la sentencia, se le concederá la libertad, que será a
prueba en caso de haberse comprometido a promover actividades orientadas a la
no repetición del daño causado una vez liberado y ello haya sido causa de
disfrute de reducción en la duración de la pena impuesta. El periodo de
libertad a prueba se extinguirá dándose por cumplida la pena una vez acreditada
la realización de la actividad de promoción de la no repetición del daño
causado y en todo caso al cumplirse el tiempo de condena impuesta por el
Tribunal para la Paz, tras lo cual se concederá al sancionado la libertad
definitiva.
[ARTÍCULO
146. INCONSTITUCIONAL]
TÍTULO
X
RECURSOS
Y ACCIONES
[ARTÍCULO
147 EN EL TEXTO ORIGINAL]
ARTÍCULO 144. RECURSOS DE REPOSICIÓN Y
APELACIÓN. Las resoluciones
de las Salas y Secciones de la JEP podrán ser recurridas en reposición ante la
Sala o Sección que las haya proferido y en apelación ante la Sección de
Apelaciones del Tribunal, a solicitud del destinatario de la resolución o
sentencia y de las víctimas con interés directo y legítimo o sus
representantes.
[ARTÍCULO
148 EN EL TEXTO ORIGINAL]
ARTÍCULO 145. TUTELA.
La acción de tutela procederá contra las acciones u omisiones de los órganos de
la Jurisdicción Especial para la Paz, que hayan violado, violen o amenacen los
derechos fundamentales.
[ARTÍCULO
149 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 146. TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. La
acción de tutela en contra de las providencias judiciales que profiera la JEP
procederá solo por una manifiesta vía de hecho o cuando la afectación del
derecho fundamental sea consecuencia directa por deducirse de su parte
resolutiva y se hubieran agotado todos los recursos al interior de la
Jurisdicción Especial para la Paz, no existiendo mecanismo idóneo para reclamar
la protección del derecho vulnerado o amenazado. En el caso de violaciones que
se realicen por afectación al debido proceso, deberá interponerse tras haber
agotado el recurso procedente ante los órganos de la JEP.
[ARTÍCULO
150 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 147. PROCEDIMIENTO DE LA TUTELA. La
petición de acción de tutela deberá ser presentada ante el Tribunal para La
Paz, único competente para conocer de ellas. La primera instancia será decidida
por la Sección de Revisión. La segunda por la Sección de Apelaciones.
[ARTÍCULO
151 EN EL TEXTO ORIGINAL]
ARTÍCULO 148. REVISIÓN DE TUTELA POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL. Los fallos de
tutela contra las providencias judiciales de la Jurisdicción Especial para la
Paz, surtirán el proceso de selección y revisión por parte de la Corte
Constitucional previsto en las normas constitucionales y legales vigentes sobre
la materia.
TÍTULO
XI
EXTRADICIÓN
[ARTÍCULO
152 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 149. PROHIBICION DE EXTRADICIÓN. No
se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de
extradición pasiva respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema,
ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de
este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de
delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito político, de rebelión
o conexo con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera de
Colombia.
Dicha
garantía de no de extradición, en sus modalidades pasiva, se aplicará
únicamente a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de
formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con
anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas personas que se
sometan al SIVJRNR.
[ARTÍCULO
153 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 150. EXTRADICIÓN POR CONDUCTAS POSTERIORES
AL ACUERDO FINAL. Cuando
se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de
ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud
de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final,
la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida
para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado.
En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma
del Acuerdo Final, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su
competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. De haber sido
posterior a la firma del Acuerdo Final y no tener relación con el proceso de
Dejación de Armas, la remitirá a la
autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia,
sin excluir la posibilidad de extradición.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el artículo 153 del Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara, que corresponde al artículo 150 del texto definitivo “en el entendido de que también se remitirán a la Sala
de Reconocimiento las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación
de armas y que hubieren tenido lugar antes de concluir este”.
[ARTÍCULO
154 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 151. EXTRADICIÓN DE FAMILIARES. Únicamente
respecto de conductas cometidas con anterioridad a la firma del acuerdo final,
cuando exista una solicitud de extradición respecto de familiares hasta el
segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las
FARC-EP o de una persona acusada o señalada en una solicitud de extradición de
ser integrante de dicha organización, este supuesto podrá ser sometido a la
Sección de Revisión del Tribunal para la Paz para que decida si la solicitud
obedece a hechos o conductas relacionados con la pertenencia, o acusación de
pertenencia, a las FARC-EP del familiar del solicitado en extradición.
De
obedecer a esta causa, por tratarse de un señalamiento o acusación por
conductas que nunca antes han sido objeto de solicitudes de extradición ni
reúnen las condiciones para ello, la Sección podrá denegar la extradición y en
ese casó decidir si el hecho o la conducta es competencia del SIVJRNR o si debe
ser investigada o juzgada por la jurisdicción penal ordinaria colombiana. El
anterior supuesto deberá ser sometido a la Sección de Revisión por cualquiera
de los antiguos integrantes de las FARC-EP que hubieren suscrito el Acuerdo
Final de Paz.
[ARTÍCULO
155 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 152. TÉRMINO PARA RESOLVER SOLICITUD DE
EXTRADICIÓN. La JEP deberá
resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un
plazo no superior a 120 días, salvo en casos justificadas que dependan de la
colaboración de otras instituciones.
[ARTÍCULO
156 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO
153. EXTRADICIÓN DE QUIENES ESTÉN OFRECIENDO VERDAD ANTE EL SISTEMA INTEGRAL DE
VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN.
No se concederá la extradición de otras personas que estén ofreciendo verdad
ante el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No Repetición, antes
de que terminen de ofrecer verdad.
[ARTÍCULO
157 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 154. COOPERACIÓN JUDICIAL. La Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar
cooperación judicial con terceros países a través de los instrumentos de
asistencia jurídica internacional en materia penal suscritos por Colombia.
La
JEP podrá solicitar a terceros países la entrega en extradición de cualquier
persona que tuviera obligación de comparecer ante esta Jurisdicción y no lo
hiciera.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-080 de
2018, condicionó el artículo 157 del Proyecto
de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara, que corresponde al artículo 154 del texto definitivo “en el entendido de que cualquier solicitud de
cooperación judicial internacional deberá tramitarse a través de los canales y
procedimientos previstos en los tratados internacionales y en el ordenamiento
jurídico interno”.
TÍTULO
XII
[ARTÍCULO
158 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 155. COMITÉ DE COORDINACIÓN
INTERINSTITUCIONAL DEL SIVJRNR. En
desarrollo del principio de integralidad establecido en el artículo transitorio
1 del Acto Legislativo 01 de 2017, funcionará el Comité de Coordinación
Interinstitucional del SIVJRNR. Este Comité tendrá como función propiciar la
articulación y coordinación de la actuación de los órganos del Sistema, en los
términos del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
El
Comité estará integrado por el presidente de la CEVCNR, el director de la UBPD,
el presidente de la JEP, el director de la Unidad de investigación y
desmantelamiento de las organizaciones criminales prevista en el numeral 74 de
acuerdo de JEP y en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final y el director de la Unidad
de Investigación y Acusación de la JEP. El Comité se reunirá con la
periodicidad que acuerden sus miembros o cuando lo soliciten la mayoría de los
mismos, y definirá sus reglas de funcionamiento.
La
secretaría técnica del Comité se definirá por el Comité Interinstitucional del
SIVJRNR.
Durante
el tiempo de funcionamiento de la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, de la Convivencia y la No Repetición, y de la Unidad para la Búsqueda
de Personas dadas por Desaparecidas, la Jurisdicción Especial para la Paz
establecerá un protocolo de cooperación e intercambio de información que
contribuya a cumplir los objetivos del Sistema Integral, protocolo que
respetará estrictamente lo establecido en el punto 5 del Acuerdo.
[ARTÍCULO
159 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 156. MECANISMOS DE COOPERACIÓN Y PROTOCOLOS
DE ACCESO A INFORMACIÓN DE LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ. La
Jurisdicción Especial para la Paz podrá establecer autónomamente, mecanismos de
cooperación y protocolos de acceso a la información existente en los órganos de
administración de justicia encargados de los procesos derivados de la Ley 975
de 2005 de Justicia y Paz y de la Ley 1424 de 2010.
[ARTÍCULO
160 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 157. RÉGIMEN DE LAS PERSONAS EN LIBERTAD
CONDICIONAL O TRASLADADOS A ZVTN: Desde
la entrada en vigor de esta ley, las personas acusadas o condenadas por delitos
no amnistiables que hayan quedado en libertad condicional o que tengan derecho
a ser trasladadas a ZVTN o que ya hayan sido trasladadas a las ZVTN desde la
entrada en vigencia de la Ley 1820 de 2016, o desde la entrada en vigencia de
esta Ley, permanecerán a disposición de la JEP en condición de libertad
condicional para comparecer ante las Salas de reconocimiento de Verdad y
responsabilidad, la Sala de Amnistía o la Sección de Revisión, o hasta que por
la JEP se impongan, en su caso, las sanciones correspondientes, quedando a
disposición de esta jurisdicción en las siguientes condiciones:
Desde
que el Tribunal para la Paz de la JEP haya entrado en funcionamiento, la
decisión de excarcelación, la decisión de otorgar libertad condicionada, el
traslado y la supervisión de la medida de control y garantía propia de la JEP
que por esta se determine respecto a los excarcelados serán determinados por la
Sección de revisión del Tribunal para la Paz en todos los supuestos previstos
en este artículo, ejecutándose en su caso la medida de control y garantía en
los mismos lugares donde se concrete el proceso de reincorporación a la vida
civil que se acuerden para los demás integrantes de las FARC-EP o en otros
domicilios que puedan proponer los excarcelados;
Respecto
a los acusados o condenados por delitos amnistiables, los integrantes de las
FARC-EP liberados o aquellos liberados que no se reconozcan como integrantes de
las FARC-EP, quedarán en libertad a disposición de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
Desde
la entrada en funcionamiento de las Salas y del Tribunal para la paz de la JEP,
todos los liberados o excarcelados que no hayan sido indultados por la Ley 418
de 1997 ni amnistiados por la Ley 1820 de 2016 comparecerán ante la misma para
que la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Verdad y reconocimiento de
responsabilidad, la Sala de definición de situaciones jurídicas o la Sección de
Revisión del Tribunal para la Paz o cualquiera otra que sea competente,
resuelvan su situación. La liberación o excarcelación no supondrá la extinción
de responsabilidades de los liberados hasta que por la JEP se resuelva la
situación individual de cada uno en cada caso.
Respecto
a las personas en libertad condicionada condenadas o investigadas por delitos
de asonada, obstrucción de vías públicas, lanzamiento de sustancias peligrosas,
violencia contra servidor público, perturbación del servicio de transporte
público, daños en bien ajeno, lesiones personales y demás delitos ocasionados
en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana, cuando se trate de contextos
relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos,
que hayan manifestado su voluntad de quedar sometidas a la JEP y comparecer
ante la Sala de definición de situaciones jurídicas para solicitar la
aplicación de mecanismos de cesación de procedimientos con miras a la extinción
de la responsabilidad, también quedarán en libertad condicional bajo la
supervisión del Tribunal para la Paz de la JEP cuando haya entrado en
funcionamiento, o quedarán en libertad bajo la supervisión del Secretario
Ejecutivo de la JEP si el Tribunal para la Paz de la JEP no ha entrado en
funcionamiento, el cual definirá la situación de libertad condicional, el
régimen de la misma y la supervisión de tal situación por la JEP hasta que
resuelva la Sala de definición de situaciones jurídicas, o la Sala o Sección de
la JEP que resulte apropiada.
En
todos los casos anteriores, por las distintas autoridades que hayan de tomar
las decisiones antes indicadas y conforme al principio de favorabilidad que
rige la JEP, se deberán tener en cuenta los periodos de prisión cumplidos por
los excarcelados respecto a las sanciones que en su caso podrían ser impuestas
por la JEP.
Hasta
que entre en funcionamiento el Tribunal para la Paz, la autoridad judicial
competente para acordar la libertad condicionada en todos los supuestos que se
establecen en este artículo como paso previo a quedar a disposición de la JEP,
será el juez ordinario o autoridad judicial ordinaria de conocimiento, la cual
tendrá un plazo de diez (10) días para definir lo correspondiente.
[ARTICULO
161 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTICULO
158. SOBRE LOS INTEGRANTES DE LAS FARC EP QUE SE ENCUENTRAN EN PROCESO DE
DEJACIÓN DE ARMAS EN LAS ZVTN O EN TAREAS PROPIAS DEL PROCESO DE PAZ.
Sin perjuicio de lo previsto en la ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 y en el
Decreto 277 de 17 de febrero de 2017 para los integrantes de las FARC EP que
permanezcan en proceso de dejación de armas en la ZVTN o se encuentren en
tareas propias del proceso de paz y que estén acusadas o condenadas por delitos
amnistiables o indultables, los integrantes de las FARC EP que permanezcan en
proceso de dejación de armas en la ZVTN o se encuentren en tareas propias del
proceso de paz, y que estén acusados o condenados por delitos no amnistiables o
no indultables, quedarán con las órdenes de captura suspendidas en todo el
territorio nacional desde la entrada en vigor de esta ley hasta el inicio del
funcionamiento de las Salas y el Tribunal para la Paz de la JEP; bastará con
suspender la orden de captura para que las personas recobren su libertad,
aunque la condena y la medida de aseguramiento sigan vigentes. Una vez
desaparezcan las ZVTN quedarán además en libertad condicional a disposición de
esta jurisdicción hasta que se resuelva su situación jurídica, previa
suscripción del acta formal de compromiso prevista en el artículo 36 de la Ley
1820 de 2016 y con la posibilidad de ser monitoreados conforme a lo previsto en
esa misma norma.
Hasta
que entre en funcionamiento el Tribunal para la Paz, la autoridad judicial
competente para acordar la libertad condicionada será el juez ordinario o
autoridad judicial ordinaria de conocimiento, la cual tendrá un plazo de diez
(10) días para definir lo correspondiente. Una vez entre en funcionamiento el
Tribunal para la Paz, éste será el competente para acordar la libertad
condicionada.
El
incumplimiento de dicho plazo constituirá infracción disciplinaria.
PARÁGRAFO
1. Mientras estén en funcionamiento
las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y los Puntos
Transitorios de Normalización (PTN), los integrantes de las FARC-EP que estén
en proceso de dejación de armas en dichas Zonas y Puntos y que no hayan sido
cobijados por la libertad condicionada prevista en la Ley 1820 de 2016 y el
Decreto 277 de 2017, estarán sometidos al régimen acordado para dichas Zonas y
Puntos, aun cuando en virtud de lo establecido en este artículo se les hayan
suspendido las órdenes de captura.
PARÁGRAFO
2. Conforme a lo establecido en el
artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, respecto a aquellas
personas que hayan sido acreditadas como integrantes de las FARC EP por la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a efectos de reincorporación quedarán
en efecto suspensivo las condenas derivadas de delitos competencia del Tribunal
para la Paz impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, hasta que
estas condenas hayan sido tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz
para lo de su competencia.
[ARTÍCULO
162 EN EL TEXTO ORIGINAL] ARTÍCULO 159. VIGENCIA. La
presente ley tiene vigencia a partir de su promulgación, y deroga expresamente
el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017.
ANEXO II
INTERVENCIONES
1.
INTERVENCIONES DE ENTIDADES PÚBLICAS
1.1.
Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
En su calidad de Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República, intervino en el proceso Claudia Isabel González
Sánchez[1250],
quien:
(i) Realizó un análisis del trámite
legislativo del Proyecto de Ley, de conformidad con lo establecido en la
Constitución Política, en la Ley 5ª de 1992, en el Acto Legislativo 1 de 2016 y
en las Sentencias C-669 de 2016 y C-332 de 2017. Al respecto, manifestó que el
proceso legislativo del Proyecto de Ley se ajustó a la normativa
constitucional.
(ii) También, realizó un análisis
material del Proyecto de Ley, cuyo análisis tuvo como referente el carácter
transicional de las normas creadas con el fin de implementar los compromisos
adquiridos por el Estado con ocasión del Acuerdo de Paz suscrito.
(iii) Expresó argumentos que respaldan
la constitucionalidad de los preceptos relacionados con la comparecencia de los
agentes del Estado ante la JEP y de su régimen de responsabilidad,
específicamente, sobre los tratamientos penales especiales diferenciados para
agentes del Estado, los cuales, en su sentir, cumplen con todos los
condicionamientos derivados de la jurisprudencia constitucional y del marco
internacional, estos son: a) la imposibilidad de renuncia a la persecución
penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra
cometidos por sus máximos responsables; b) la renuncia a la persecución penal
de aquellos delitos que no sean de carácter internacional; c) la contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas; y d) el deber de prevención de
violaciones a los derechos.
También, se refirió, dentro de los
asuntos relacionados con la comparecencia de los agentes del Estado ante la JEP
y de su régimen de responsabilidad, a la responsabilidad de mando militar y
policial por conductas relacionadas con el conflicto armado, la cual, a su
juicio, fue prescrita de conformidad al estándar de la costumbre internacional
sobre responsabilidad de mando que establece unos criterios: “a. La
existencia de una relación de subordinación entre el superior y el autor del
crimen- mando y control efectivo. b. Que el superior sabía o poseía información
que le permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que su
subordinado estaba cometiendo o iba a cometer una infracción y, c. Que el
superior, pudiendo haber prevenido o reprimido la comisión de la infracción, no
haya tomado las medidas adecuadas y razonables para hacerlo”[1251].
(iv) Solicitó a la Corte establecer
pautas interpretativas y/o modulaciones con respecto a algunas disposiciones:
a) los artículos 14, 16 y 17 que hacen referencia a la participación de las
víctimas; b) los artículos 10 y 23 que se relacionan con la calificación
jurídica de los hechos relevantes; c) el artículo 20 que contiene el régimen de
condicionalidad; d) el artículo 62 que se refiere a la competencia material de
la JEP; y e) el artículo 76 que se refiere a la creación de normas de
procedimiento que debe aplicar la JEP.
(v) Por último, solicitó a la Corte
declarar inexequible el parágrafo del artículo 100, el parágrafo del artículo
104 y el artículo 146 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Respecto a la constitucionalidad del
parágrafo del artículo 100 y del parágrafo del artículo 104, manifestó que
conllevan: a) a la vulneración del Acto Legislativo 01 de 2017 y del artículo
232 de la Constitución Política; b) al desconocimiento del Acto Legislativo 02
de 2017, sobre parámetros de interpretación en la implementación del Acuerdo
Final; c) a la vulneración del artículo 29 de la Constitución, por
desconocimiento de los principios de buena fe y confianza legítima; d) a la
vulneración del artículo 40 de la Constitución, por restringir de modo
desproporcionado el derecho de acceso a cargos públicos.
Adicionalmente, manifestó que los
parágrafos de los artículos 100 y 104 también son inconstitucionales por vicios
de forma en su proceso de formación, ya que esas normas fueron incorporadas
violando los principios de consecutividad e identidad flexible.
Y en relación con la constitucionalidad
del artículo 146, la Secretaría manifestó que debe ser declarado inexequible
porque obstaculizaría y desprotegería el derecho a la reparación integral de
los niños, niñas y adolescentes, el cual “encierra una serie de
componentes, tales como restitución, indemnización, satisfacción,
rehabilitación y las garantías de no repetición. A este tipo de reparación no
es posible acceder mediante las sanciones de la jurisdicción ordinaria”[1252].
También, se desconocería los derechos a la justicia, la verdad y la no
repetición de los niños, niñas y adolescentes.
1.2.
Defensoría
del Pueblo
En su calidad de Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales, intervino dentro del proceso Paula Robledo Silva[1253],
quien realizó un análisis del trámite legislativo del Proyecto de Ley
Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, y un análisis material del
contenido de sus disposiciones.
Respecto al análisis del proceso legislativo, la
Defensoría específicamente examinó lo relacionado con la publicación del
proyecto de ley; el anuncio previo, de conformidad con lo establecido en el
artículo 160 de la Constitución Política; la aprobación del Proyecto de Ley
Estatutaria en una sola legislatura; el quórum, la forma de votación y
las mayorías; el principio de unidad legislativa; y los principios de identidad
flexible y consecutividad.
Después de analizar el trámite legislativo con base en
los parámetros mencionados anteriormente, concluyó que en el trámite
legislativo se cumplió con todos los requisitos mencionados anteriormente,
excepto con el principio de consecutividad, ya que se discutió y aprobó todo el articulado y el título
del proyecto de ley, salvo dos artículos, estos son, los artículos 19 y 91, los
cuales no fueron objeto de debate ni de votación en la sesión plenaria del
Senado de la República. Sin embargo, manifestó que la no inclusión de estos artículos dentro del bloque
de artículos discutidos y votados no
afecta la constitucionalidad del Proyecto
de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Señaló que el proyecto de ley cumplió con todas las
exigencias constitucionales y legales para la aprobación de leyes estatutarias,
además, las enmarcadas en el Acto Legislativo 01 de 2016.
Posteriormente, la Defensoría realizó el análisis
material del Proyecto de Ley, y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión “interés directo y legítimo” contenida en los
artículos 15, 48, 147 y 148; del parágrafo 1º del artículo 15; del parágrafo 2º
del artículo 16; del artículo 18; del parágrafo 1º del artículo 19; del aparte
“el valor probatorio de su testimonio estará supeditado a que el contenido
del mismo sea corroborado por otros medios de prueba” del inciso 4º del
artículo 21; de los artículos 37, 39 y 86; de la expresión “especialmente en
materia de exhumación e identificación de restos de personas desaparecidas”
contenida en el inciso 1º del artículo 108; y del artículo 117.
Así mismo, solicitó la inexequibilidad de la expresión
“intencional” del parágrafo 1º del artículo 20; del inciso 3º del
artículo 23; del numeral 3º del artículo 47; del apartado “impide el
ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra los
agentes del Estado” del numeral 5º del artículo 47; del artículo 68; y de
los parágrafos de los artículos 100 y 104 del
Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
1.3.
Fiscalía
General de la Nación
Intervino en el proceso el Fiscal
General de la Nación Néstor Humberto Martínez Neira[1254],
quien se refirió:
(i) Al fundamento jurídico de la
obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de
crímenes internacionales.
(ii) A la imposibilidad de renunciar a
la acción penal cuando se trata de crímenes internacionales, aun cuando se de
en el marco de la justicia transicional y se adopten medidas de paz. En este
sentido, manifestó que “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo
que la renuncia a la acción penal, prevista en la reforma constitucional del
marco jurídico para la paz, es contraria a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”[1255],
por lo cual el CIDH recomendó al Estado colombiano que la ley que pretenda
desarrollar el marco jurídico para la paz se debe adecuar a los estándares
internacionales.
Expuso que otros órganos de vigilancia y
control de tratados internacionales ratificados por Colombia han advertido la
incompatibilidad de las medidas que impliquen la renuncia a la investigación
penal por crímenes internacionales, como el Comité de Derechos Humano, el
Comité contra la Tortura y la Fiscalía de la Corte Penal Internacional.
Adicionalmente, mencionó que la
imposibilidad de renunciar a la persecución penal también es aplicable incluso
a aquellas personas que no tuvieron una participación determinante en esta
clase de delitos graves.
(iii) También se refirió al precedente
sentado por este Tribunal en la Sentencia C-007 de 2008, en donde “precisó
que los presuntos responsables de crímenes internacionales no se pueden
beneficiar de ningún tipo de mecanismo que implique la renuncia a la
investigación penal”[1256].
En virtud de los argumentos expuestos,
solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión “Una vez
verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias entre
otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al
proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en
particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho
Sistema” del literal f del artículo 84; del aparte “Una vez verificada
la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias entre otras la
renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al proceso,
siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en
particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho
Sistema” del literal h del artículo 84; y de la expresión “salvo que se
trate de las hipótesis contempladas en el literal h) del artículo 84 de esta
ley” del artículo 131. También, solicitó la exequibilidad condicionada del
literal k del artículo 83.
(iv) Por último, y para argumentar la
inconstitucionalidad de la expresión “Los delegados de las FARC-EP o”
del inciso 9º del artículo 63 –en el cual se establece que, además de la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz, los delegados de las FARC-EP podrán
determinar el retiro de alguna de las personas incluidas en los listados–,
manifestó que el Gobierno Nacional es el único competente para determinar el
retiro de alguna de las personas incluidas en los listados y no las FARC-EP. En
criterio del Fiscal “permitir que las FARC-EP tengan potestad para
determinar el retiro de alguna de las personas incluidas en las listas supone
vulnerar la competencia exclusiva que le confirió el Acuerdo y el Acto
Legislativo 01 de 2017 para consolidar los listados”[1257].
Con base en lo anterior, solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la
expresión arriba referida.
2.
INTERVENCIONES CIUDADANAS
Se
incorporan en este acápite las intervenciones presentadas por organizaciones de
víctimas, de derechos humanos, sociales, gremiales, organismos
intergubernamentales, universidades y personas naturales.
2.1.
Asociación
Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares (ACORE)
En
representación de ACORE, intervino el brigadier general Jaime Ruiz Barrera[1258],
quien anexó un documento denominado “carta abierta a la opinión pública”,
el cual contiene ciertas preocupaciones relacionados con el juzgamiento y el
tratamiento especial diferenciado para miembros de la Fuerza Pública, en el
marco de la justicia transicional. También, expuso ciertos reparos relacionados
con los beneficios excesivos otorgados a la organización de la FARC, y
relacionados con los nombramientos de los magistrados de la JEP, los cuales, a
su juicio, están incursos en los impedimentos establecidos en el Proyecto de
Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.2.
Federación
Internacional de Derechos Humanos (FIDH)
En
representación de FIDH, intervino Dimitris Christopoulos, presidente de la
organización no gubernamental internacional de defensa de los derechos humanos[1259], quien manifestó que
existe incompatibilidad de
los parágrafos de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, con (i) “[e]l
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en particular, con la
obligación internacional de Colombia garantizar los derechos a acceder a la
función pública en condiciones de igualdad y a la igualdad ante la ley libre de
discriminación, así como con los estándares internacionales relativos a los
criterios para la nominación o designación de jueces”[1260];
y con (ii) lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, en el Acuerdo
Final y en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017.
2.3.
Centro
Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)
En representación del ICTJ, intervino dentro
del proceso la directora María Camila Moreno M.[1261],
quien, en el desarrollo de la intervención, en un primer momento resaltó la
importancia trasversal que reviste el Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz para la implementación del Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradero.
En un segundo momento, presentó y
analizó una serie de vacíos en el articulado del Proyecto de Ley que, a juicio
del ICTJ, pueden representar riesgos para el buen funcionamiento de la JEP y la
satisfacción de los derechos de las víctimas, como:
(i) Adoptar un enfoque de investigación
y judicialización bajo la lógica del caso a caso, y no bajo el enfoque
de crímenes de sistema.
(ii) La facultad de las víctimas de
interponer recursos en contra de las decisiones de selección y priorización,
debido a que se podría conducir a la masiva presentación y procedencia de
recursos contra estas decisiones, convirtiendo cada decisión de priorización y
selección en un asunto litigioso que haga insuficiente la operación de la JEP.
(iii) Acoger una limitada comprensión
del procedimiento restaurativo, porque, considera, que el enfoque de justicia
restaurativa es superficialmente mencionado en el artículo 143 del Proyecto de
Ley.
(iv) Que el régimen de condicionalidad
rompa con la integralidad SIVJRNR.
(v) Que los magistrados de la JEP, en
virtud del artículo 7 del Proyecto de Ley, consideren que la reparación a las
víctimas no se expresa únicamente en las sanciones restaurativas, sino que
están facultados para calcular reparaciones individuales directas de carácter
judicial con tasación de daños, desconociendo que la reparación integral de las
víctimas no se contempla en el componente de justicia, sino en otro componente
distinto del SIVJRNR.
(vi) Que afecte la coherencia del modelo
de la JEP si se aplican sanciones del Código Penal, como en el caso de las
personas que hayan cometido cualquier tipo de delito sexual contra niños, niñas
y adolescentes (art. 146).
(vii) Que se genere un conflicto de
competencia por la falta de claridad del mecanismo de revisión de las
sentencias.
Adicionalmente, consideró que: (i)
existe un riesgo de impunidad de facto respecto de crímenes
internacionales; y (ii) la capacidad de la JEP en materia probatoria es
limitada, por ello sugiere que la JEP cuente con insumos que ya han sido
procesados por otras instituciones en Colombia.
2.4.
Human
Rigths Watch
En
representación de Human Rights Watch, intervino dentro del proceso José Miguel
Vivanco[1262],
quien abordó como ejes centrales de su intervención:
(i)
La definición de responsabilidad de mando contenida en el artículo 67 del
Proyecto de Ley, la cual, considera, no es conforme a la definición establecida
en el derecho internacional, por ello solicitó a la Corte que “determine que
la Jurisdicción Especial para la Paz deberá aplicar la definición de
responsabilidad de mando establecida en el derecho internacional a los
comandantes de las FARC investigados por su presunta participación en crímenes
de guerra o de lesa humanidad”[1263].
(ii)
Las restricciones de derechos y libertades de los responsables de crímenes de
guerra que confiesen de manera plena y oportuna su participación en crímenes de
guerra y los vacíos relacionados con dichas restricciones que se presentan en
los artículos 129, 134, 135 y 141.
(iii)
La importancia de la participación de las víctimas en los procedimientos ante
la JEP.
2.5.
Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DDHH)
En representación de la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, intervino en el
proceso Alberto Brunori[1264],
quien expuso ciertas observaciones con el objetivo de promover la
compatibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria con los estándares y las normas
internacionales. Las observaciones versaron sobre los siguientes temas: (i) el
reconocimiento del carácter de interviniente especial de las víctimas en los
procedimientos de la Jurisdicción Especial para la Paz; (ii) la prohibición del
nombramiento de los magistrados que hubieran participado en litigios contra el
Estado en casos de presuntas violaciones de los derechos humanos; (iii) la
responsabilidad de mando; (iv) las políticas de selección y priorización de
casos en la JEP; y (v) la integralidad del SIVJRNR y sus mecanismos.
Considera que la Corte debe: (i) modular el artículo
21 en el entendido que las garantías que integran el debido proceso también
amparan la participación procesal de las víctimas como intervinientes especiales en todas las rutas de los procedimientos
que adelantará la JEP. (ii) Ratificar que “durante la etapa de investigación
las víctimas también pueden acceder, impulsar y presentar información para
impulsar las pesquisas judiciales”[1265],
y no se limitan a “ser informadas del avance de la investigación y del
proceso”[1266],
según lo establecido en el artículo 15. (iii) Adoptar un criterio amplio y
comprensivo al momento de establecer pautas orientadoras relacionadas con la
acreditación del “interés directo y legítimo” que debe tener la víctima
para poder participar en el proceso ante la JEP. (iv) Ratificar que los medios
de prueba contemplados en el parágrafo 1º del artículo 15 para acreditar la
condición de víctima, son enunciativos y no taxativos. (v) Remover la
prohibición de acceso a la función judicial para los defensores de derechos
humanos, establecida en los parágrafos de los artículos 100 y 104. (vi)
Pronunciarse sobre el alcance de la definición de “responsabilidad de mando”
contenida en el Proyecto de Ley para adecuarla al estándar incorporado en el
DIH y en el Estatuto de Roma. Y, finalmente, (vii) establecer el sentido y el
alcance interpretativo del principio de integralidad del Sistema sobre el que
se fundamenta el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR
consagrado en el artículo 158 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
2.6.
Comisión
Colombiana de Juristas
Actuando en representación de la
Comisión Colombiana de Juristas, intervino en el proceso el director Gustavo
Gallón Giraldo, además de otros integrantes de la institución[1267],
quienes (i) analizaron el control de constitucionalidad que debe hacer la Corte
del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz,
expedido en el marco del procedimiento legislativo especial para la paz
establecido en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016. En virtud de
ello, concluyeron que el Congreso de la República expidió el Proyecto de Ley
haciendo uso adecuado de la competencia asignada en el marco del procedimiento
legislativo especial.
(ii) Resaltaron la importancia de la JEP
“para la terminación del conflicto armado, la garantía de los derechos de
las víctimas, la construcción de paz y el cumplimiento de los principios de
pacta sunt sentando y bona fides”[1268].
(iii) Solicitaron a la Corte, previa sustentación,
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 19, y declarar la
inexequibilidad del numeral 4º del artículo 19; de la expresión “a solicitud
del destinatario de las mismas” incorporada en el artículo 21; de la
expresión “graves” en relación con los crímenes de guerra y de la
expresión “toda infracción del derecho internacional humanitario cometida de
forma sistemática” del inciso 1º del artículo 42; de la expresión “graves”
en relación con los crímenes de guerra contenida en el numeral 1º del
artículo 45, en el  inciso 4º del artículo 46, en el numeral 2º del artículo
52, en el numeral 2º del artículo 57, y en el inciso 1º del artículo 83.
También, solicitaron que declare inexequible el aparte
“con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros
o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan
manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la
JEP” incorporado en el inciso 2º del literal b del artículo 79; y el inciso
2º del parágrafo 4º del artículo 63 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
2.7.
Corporación
Excelencia en la Justicia (CEJ)
En representación de la CEJ,
intervinieron en el proceso Gloria María Borrero Restrepo, Directora Ejecutiva, y Juan
Camilo Collazos Suárez, investigador de la misma organización[1269], quienes solicitaron
a la Corte declarar
inexequible la expresión “o en el reglamento” del inciso 3º del
artículo 22; el inciso 4º del artículo 63; los parágrafos de los artículos 100
y 104; el artículo 146; y la expresión “activa” de los incisos 1º y 2º del
artículo 152 del
Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Sustentaron tal solicitud en el desconocimiento de normas constitucionales,
legales, tratados internacionales, precedentes constitucionales y el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera​.
2.8.
Instituto
para las Transiciones Integrales (IFIT)
En representación del IFIT, intervino
dentro del proceso Martha Maya Calle[1270],
quien se refirió a los siguientes temas: (i) integralidad del SIVJRNR; (ii)
condicionalidad y gradualidad en las sanciones; (iii) competencia de la JEP;
(iv) principio de selectividad; (v) sanciones propias, alternativas y
ordinarias; y (vi) el Componente de reparación.
En
virtud de los temas analizados por el IFIT, solicitó a la Corte declarar la
inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 19; el numeral ii del artículo
20; el inciso 4º del artículo 41; el aparte “Respecto de los demás de
ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han incumplido las
condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017 y
conforme a las condiciones y procedimientos previsto en el artículo 20 de esta
ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y quedará sujeto a las
condiciones sustantivas y procesales de la misma” del inciso 6º del
artículo 62; el numeral 3º del artículo 63; el inciso 3º del artículo 145; y
declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 20 y del
artículo 158 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para
la Paz.
Adicionalmente, solicitó a la Corte “instar a
los operadores judiciales, y en particular a los operadores de la JEP, a
aplicar los criterios de selección y priorización de conformidad con la
jurisprudencia Constitucional (garantizando la concentración penal en los más
responsables de las atrocidades que más vulneran la dignidad humana y develando
las estructuras y patrones criminales correspondientes)”[1271].
2.9.
Instituto Colombiano de
Derecho Procesal
En
representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, intervino en el
proceso Luisa Fernanda Caldas Botero[1272],
quien realizó a la Corte las siguientes solicitudes:
(i) Declarar inexequible el parágrafo del artículo 32,
porque, a su juicio, es contrario a lo establecido en el artículo 2 del Acto
Legislativo 1 de 2017.
(ii) Declarar exequible condicionalmente la expresión
“reparar a las víctimas” del inciso 1º del artículo 20; y el
aparte “Contribuir a la reparación de las víctimas” del numeral iii del
artículo 20; ya que considera que las expresiones mencionadas podrían tener
diferentes interpretaciones debido a la amplitud e imprecisión del alcance del
término “reparar”.
(iii) Declarar exequible condicionalmente la expresión
“harán tránsito a cosa juzgada cuando estén en firme” del inciso 2º del
artículo 22, debido a que puede dar lugar a dos interpretaciones.
(iv) Declarar exequible condicionalmente el numeral 4º
del artículo 31, dado que debe ajustarse a lo establecido en el artículo
transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017 y a lo resulto en la Sentencia
C-674 de 2017.
(v) Declarar exequible condicionalmente el aparte “el
plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, en
cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20 años” del
inciso 2º del artículo 34, debido a que el artículo citado podría sugerir, por
lo menos, dos interpretaciones.
2.10.    Womens Link Worldwide
En representación de la organización internacional de
derechos humanos Womens Link Worldwide, intervinieron en el proceso Mariana
Ardila Trujillo y Juliana Laguna Trujillo[1273],
quienes se manifestaron acerca de (i) la exclusión de las sanciones
contempladas en el Proyecto de Ley a quienes hayan cometido delitos sexuales
contra niños, niñas y adolescentes contemplado en el artículo 146, y su efecto
en la integralidad del SIVJRNR, en el régimen de condicionalidad e incentivos,
y en la garantía de los derechos de las víctimas del conflicto armado,
especialmente, el derecho a la justicia y a la verdad de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de violencia sexual. Adicionalmente, señalaron que el
legislador transgredió los límites del margen de configuración legislativa, en
el marco de la justicia transicional, con el contenido del artículo 146.
(ii) Refirieron al plazo para la presentación de
informes a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, establecido
en el inciso 2º del artículo 80, y su incidencia en la participación de las
víctimas como un eje importante en la satisfacción de sus derechos a la
justicia, a la verdad, a la reparación y a la no repetición.
(iii)
Solicitaron a la Corte que declare inexequible el artículo 146 y exequible
condicionalmente el inciso 2º del artículo 80 del Proyecto de Ley Estatutaria
de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.11.    Colectivo de Abogados “José Alvear Retrepo”
En representación del Colectivo de Abogados “José
Alvear Retrepo”, intervinieron en el proceso Soraya Gutiérrez Arguello,
presidente y representante legal, Jomary Ortegón Osorio, vicepresidenta y
abogada, y José Jans Carretero Pardo, abogado de la misma organización[1274],
quienes expusieron los problemas jurídicos que presenta el artículo 19 en
relación con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en
procesos de justicia transicional.
Solicitaron
a la Corte declarar inexequible la expresión “Principio de” del título
del artículo 19 y la expresión “y/o la prueba de su autoría y participación
en los hechos concretos” del numeral 4º del artículo 19; y declarar la
exequibilidad condicionada del inciso 1º del artículo 19, del inciso 2º del
artículo 19 y del parágrafo 1º del artículo 19. También le solicitaron que
declare la existencia de una omisión legislativa relativa en el parágrafo 2º
del artículo 19 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial
para la Paz, argumentando que en esa norma se estableció “que no se podrá
renunciar al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos no
amnistiables haciendo una remisión a lo establecido en el parágrafo del
artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, sin mencionar los delitos consagrados en el
artículo 46 de la misma Ley”[1275].
2.12.
Alianza Cinco Claves
La alianza Cinco Claves integrada por la Corporación
Humanas, la Red Nacional de Mujeres y la Corporación Sisma Mujer[1276],
intervino en el proceso y expuso los ajustes que requiere el Proyecto de Ley
para que se garantice los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual
en el marco del conflicto armado. Para ese propósito la Alianza se refirió a:
(i) Los criterios de selección establecidos en el
artículo 19, haciendo énfasis en la diferencia que existe entre requisitos de
selección y de priorización, y en el alcance de los criterios de selección en
el marco de la justicia transicional con enfoque restaurativo que adoptó el
Acuerdo Final de Paz y, la incorporación del enfoque de género en dichos
criterios que permita garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de
violencia sexual.
(ii) La práctica de pruebas con perspectiva de género
para garantizar el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual.
(iii) La necesidad de reestructurar el concepto de
justicia restaurativa en pro de “garantizar un balance entre los derechos de
las víctimas y los beneficios aprobados para los actores armados”[1277],
ya que considera que la definición de justicia restaurativa que se desprende de
los artículo 4 y 13 del Proyecto de Ley podría quedarse estrecha cuando no
existe una definición unívoca de justicia restaurativa.
(iv) La exclusión de los casos de violencia sexual
contra niños, niñas y adolescentes de la Jurisdicción Especial para la Paz,
regulada en el artículo 146.
Solicitó a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 14; de las expresiones “graves, gravedad y
representatividad” del artículo 19; de los criterios contenidos en
los numerales 4º y 5º del artículo 19; del aparte “el derecho a la
intimidad, debiendo abstenerse, en especial, de realizar prácticas de pruebas
que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada
de su vida íntima” del inciso 1º del artículo 16; la frase “se
incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre
práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma” del inciso 2º
del artículo 16, y del aparte “adoptar criterios de selección y
descongestión” del literal d del artículo 87. También, solicitó que se
declare inexequible el artículo 50 y el artículo 146 del Proyecto de Ley
Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.13.    Comunidades Afrocolombianas
En
calidad de miembro de las Comunidades Afrocolombianas y delegado ante el
Espacio Nacional de Consulta Previa, intervino el ciudadano Ronald José Valdés
Padilla[1278],
quien se refirió al derecho que tienen las comunidades palenqueras y raizales
de acreditar a traductores e intérpretes para que intervengan en las fases
procesales de la JEP, lo cual, manifiesta, no fue contemplado por el artículo
12 del Proyecto de Ley.
Solicitó
a la Corte declarar la inexequibilidad o, en su defecto, la exequibilidad
condicionada del artículo 12 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
2.14.    Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia)
En representación de Dejusticia, intervino el director
César Rodríguez Garavito e investigadores[1279],
quienes se refirieron a (i) la renuncia al ejercicio de la acción penal
respecto de delitos no amnistiables; (ii) la participación política de los
excombatientes; (iii) la prohibición de acceder a las compulsas de copias
realizadas en el marco del procedimiento penal especial de Justicia y Paz en
contra de terceros civiles y agentes estatales no combatientes; (iv) los
requisitos para la posesión de magistrados de las Salas y el Tribunal para la
Paz de la JEP; (v) la prohibición de subrogados penales a quienes cometieron
delitos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes en el marco del
conflicto armado; y (vi) la aplicabilidad de los principios de la gestión
pública al órgano de gobierno de la Jurisdicción Especial de Paz.
En
concordancia con los temas analizados, Dejusticia solicitó a la Corte declarar
la exequibilidad condicionada del inciso 1º y los numerales 2º, 3º, 7º y 8º del
artículo 112 y del inciso 2º del artículo 113; y declarar inexequibles el
parágrafo 2º del artículo 19 (alternativamente declarar su exequibilidad
condicionada), de la expresión “alternativas” del inciso 1º del
artículo 31;
del aparte “con excepción de
aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado
no integrantes de la fuerza pública cure no hayan manifestado previa, expresa y
voluntariamente su intención de someterse a la JEP” del inciso 2º del
literal b del artículo 79; del parágrafo del artículo 100; del parágrafo
del artículo 104; y del artículo 146 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
2.15.    Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla-Vida
En representación del Comité Nacional de Víctimas de
la Guerrilla-Vida, intervino el presidente del Comité Fernando Antonio Vargas
Quemba[1280],
quien abordó los siguientes temas: (i) el Acuerdo de paz como parámetro de
interpretación; (ii) la denominación “graves crímenes de guerra”
contenida en el artículo 42 del proyecto de Ley y su concordancia con el
Derecho Internacional Humanitario; (iii) la facultad de la Unidad de Investigación
y Acusación para realizar interceptaciones sin control judicial previo, según
lo establecido en el artículo 87; (iv) los límites temporales de funcionamiento
de los órganos de la JEP; (v) las inhabilidades para ser Magistrado de la JEP;
y (vi) la falta de independencia y autonomía del Sistema Autónomo de Asesoría y
Defensa de la JEP.
En armonía con los temas desarrollados solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 2º del artículo 8 y
la exequibilidad de los artículos 100 y 104. También, solicitó que se declare
la inexequibilidad de la expresión “graves crímenes de guerra” del
inciso 1º del artículo 42; del parágrafo artículo 91; de los incisos 2º y 3º del artículo 117; y del aparte
“La Secretaría Ejecutiva también podrá celebrar contratos y convenios con
resguardos indígenas autoridades y organizaciones indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales palenqueras y Rrom organizaciones no gubernamentales
con experiencia en la promoción, defensa y litigio en casos de violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, tanto
para efectos de la defensa de los procesados como para la asesoría y
representación de los intereses de las víctimas” del inciso 7º del
artículo 117 del Proyecto de Ley
Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.16.    Colombia Diversa
La organización no gubernamental Colombia Diversa en
su intervención[1281]
hizo referencia:
(i)
Al reconocimiento de las personas LGBT como víctimas del conflicto armado en el
mecanismo de justicia del SIVJRNR, y al alcance de las disposiciones que prevén
la aplicación de los enfoques diferenciales y de género para su acceso efectivo
a la justicia.
(ii)
A los mecanismos previstos dentro de la Ley Estatutaria para la participación
de víctimas LGBT del conflicto armado.
(iii)
A los criterios de selección de casos y determinación de responsabilidades, los
cuales, manifestaron, deben ser compatibles con los estándares del Derecho
Penal Internacional y deben tener en cuenta las particularidades de la
violencia por prejuicio ejercida por diferentes actores armados hacia personas
LGBT, y
(iv)
Al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Magistrado de la JEP.
Solicitó a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada del aparte “como mínimo con los derechos que da la calidad de
interviniente especial según los estándares nacionales e internacionales sobre
garantías procesales, sustanciales, probatorias, acceso a un recurso judicial
efectivo y demás derechos aplicables” del inciso 1º del artículo 14; de la
expresión “el acceso a información, la asistencia técnica y psicosocial, y
la protección” del inciso 2º del artículo 14; de la frase “servirá como
medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se
hubiese hecho administrativamente su inclusión en bases de datos y el
otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera” del parágrafo 1º
del artículo 15; de la expresión “necesidades de las víctimas mujeres, niñas
y niños, quienes sufren de una manera desproporcionada y diferenciada los
efectos de las graves infracciones y violaciones cometidas con ocasión del
conflicto” del inciso 1º del artículo 18; del artículo 19; del inciso 3º
del artículo 21; de la expresión “enfoque de género, reconociendo las medidas
de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres” del
parágrafo 1º del artículo 39; del artículo 67; del artículo 68; y del numeral
13 del artículo 112. También, solicitó declarar la inexequibilidad de los
parágrafos de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
2.17.    Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales
Intervinieron en el proceso las integrantes de la
Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales[1282],
quienes hicieron referencia (i) al tipo de sanciones que debe imponer la JEP,
las cuales, a su juicio, deben tener un sentido simbólico, transformador y
restaurativo, otorgando más importancia al reconocimiento de la responsabilidad
y al establecimiento de la verdad que a la imposición de sanciones ordinarias;
(ii) a la violencia sexual en el marco del conflicto armado; y (iii) a la
impunidad de los delitos de violencia sexual. En relación con los ejes
temáticos mencionados anteriormente, los cuales fueron analizados y desarrollados,
solicitaron a la Corte que declare inexequible el artículo 146 del Proyecto de
Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.18.    Ruta Pacífica de las Mujeres
En representación de Ruta Pacífica de las Mujeres,
intervinieron Esther María Gallego Zapata, Coordinadora Nacional, y Alejandra
Coll Agudelo, asesora jurídica de la misma organización[1283],
quienes solicitaron a la Corte declarar la constitucionalidad del Proyecto de
Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, con excepción de los
siguientes artículos:
(i) El artículo 100, pues consideran que contraría lo
pactado en el Acuerdo de Paz, además, exponen que lo establecido en el
parágrafo es absolutamente innecesario debido a la existencia de impedimentos y
recusaciones en el ordenamiento jurídico.
(ii) El artículo 146, pues en su sentir la imposición
de sanciones propias de la jurisdicción ordinaria no es una medida idónea y
suficiente para la protección de los niños, niñas y adolescentes.
Resaltan que las medidas incorporadas en los artículos
13, 16, 18, 35, 102 y 108 son de trascendental importancia para las mujeres
víctimas del conflicto armado, especialmente, para facilitar su acceso a la
justica.
2.19.    Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento (CODHES)
En
representación de CODHES, intervinieron en el proceso el director Marco Alberto
Romero Silva y los analistas del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica Luis
Fernando Sánchez y Josué David Soto[1284],
quienes realizaron comentarios del Proyecto de Ley relacionados con la garantía
de participación de las víctimas en la JEP, y los derechos de las víctimas en
los procesos de justicia transicional.
En
concordancia con los temas abordados, expresaron consideraciones y/o
recomendaciones para tener en cuenta en el estudio de constitucionalidad de los
artículos. Solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 17;
del numeral 3º del parágrafo 1º del artículo 19; del artículo 25; de la
expresión “interés directo y legítimo” del artículo 48; del inciso 2º
del parágrafo 1º del artículo 51; y de los parágrafo  de los artículos 100 y
104. Además, solicitaron  declarar la exequibilidad condicionada de los
artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 24, 29, 35, 37, 38, 39, 46; del
numeral 4º del artículo 52; de los artículos 60, 63, 80, 143, 144 y 145; y
declarar inexequible o exequible condicionalmente el artículo 28 del Proyecto
de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.20.    Universidad del Rosario
El Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del
Rosario[1285],
en su intervención hizo referencia a los siguientes temas: (i) a la protección
efectiva a los procesados, las víctimas, intervinientes y abogados defensores;
(ii) a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii)
al procedimiento de la acción de tutela presentada ante el Tribunal para la
Paz; (iv) a la competencia objetiva en materia de la acción de tutela; (v) a la
participación efectiva de las victimas mediante el uso de recursos
electrónicos;  y (vi) a la extradición (el procedimiento de solicitud de
extradición de personas hacia Estados Unidos, y las solicitudes de entrega por
parte de la Corte Penal Internacional).
Con base en el desarrollo de los temas mencionados
anteriormente solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del
artículo 17; del artículo 148 y del aparte “solo por manifiesta vía de hecho”
del artículo 149.
También, solicitó a la Corte: (i) tener en cuenta al
revisar la constitucionalidad del artículo 14 del Proyecto de Ley que, para
garantizar la participación efectiva de las víctimas, deben promoverse el uso
de nuevos medios y mecanismos que faciliten la presentación de acciones
constitucionales, como los recursos judiciales digitales; (ii) exhortar al Congreso de la República a regular la omisión
legislativa del artículo 150 que regula lo relacionado con el reparto de las
acciones de tutelas que conoce la JEP,
dejando en la Sección de Revisión y en la Sección de Apelación el conocimiento
de estas en primera y segunda instancia, respectivamente. Al respecto, señaló
que en dicha norma se presenta una omisión legislativa relativa en tanto que no
contempla solución alguna a las situaciones en las cuales una o ambas Secciones
se encuentren impedidas para conocer del asunto de la tutela. Y (iii) precisar la normativa aplicable en los trámites de extradición
solicitados por los Estados Unidos de América, pues manifestó que el Tratado de
Extradición suscrito con ese país en 1979 fue declarado inexequible por la
Corte Suprema de Justicia mediante decisión del 12 de diciembre de 1986.
2.21.
Universidad Santo Tomás
En representación de la Universidad Santo Tomás,
Bogotá, intervinieron Ciro Nolberto Güechá Medina, Decano de la Facultad de
Derecho, y Carlos Rodríguez Mejía, profesor y Asesor del Consultorio
Jurídico Internacional de la misma facultad[1286],
quienes analizaron: (i) la atribución otorgada a la Corte Constitucional a
través del Acto Legislativo 01 de 2016 para realizar el control
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria y el alcance de este; (ii)
el trámite legislativo del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción
Especial para la Paz; y (iii) el contenido de sus disposiciones.
Los
intervinientes realizaron un análisis de constitucionalidad al trámite
legislativo impartido al Proyecto de Ley de conformidad con los requisitos
previstos en la Constitución para tal efecto, en particular las exigencias de
que trata el artículo 10 del Acto Legislativo 01 de 2016, así como las
condiciones de trámite exigibles para los proyectos de ley estatutaria fijados
en Ley 5ª de 1992.
El análisis se surtió en relación con la presentación del proyecto de ley; el
debate en las comisiones primeras conjuntas del Senado y la Cámara de
Representantes; el segundo debate en las plenarias del Senado y la Cámara; y la
conformación de la Comisión Accidental de Conciliación. También, analizaron la
competencia del Congreso para tramitar el proyecto ley a través del
procedimiento legislativo especial; la reserva de iniciativa gubernamental; las
publicaciones dentro del trámite legislativo; la aprobación por mayoría
absoluta y mediante votación nominal y pública; el anuncio previo de votación
en aplicación a lo dispuesto en el artículo 160 de la Constitución Política; el
cumplimiento del plazo entre el primer y segundo debate, y que el trámite
legislativo especial se diera dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en
vigor del Acto Legislativo 01 de 2016, de conformidad con lo establecido en el
artículo 1 de dicha reforma constitucional; el cumplimiento de los requisitos
de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia, y la aprobación del
proyecto de ley dentro de una sola legislatura. Después de realizar un análisis
bajo los parámetros mencionados anteriormente, no expresaron ninguna inconformidad
respecto del trámite legislativo del Proyecto de Ley.
Con
base en el análisis material del articulado del Proyecto de Ley, solicitaron a
la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión “de oficio” del
inciso 1º del artículo 34; del artículo 61; del artículo 68; y de los
parágrafos de los artículos 100 y 104. También, solicitaron que se declare la
exequibilidad condicionada de la
expresión “transitorios” del inciso 2º del artículo 121 del Proyecto de
Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.22.    Universidad Sergio Arboleda
El director del Grupo de Investigación en Derecho
Público “CREAR”, Luis Javier Moreno Ortiz, y otros investigadores,
intervinieron en representación de la Universidad Sergio Arboleda[1287].
Realizaron un análisis general del articulado del
Proyecto de Ley. Así, en un primer momento, examinaron el Acto Legislativo 01
de 2017 en relación con la Sentencia C-674 de 2017 y la Ley 1820 de 2016 en
relación con la Sentencia C-007 de 2018, al considerar necesario su
entendimiento para comprender el Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
En un segundo momento, estudiaron el articulado por
grupos de normas, según los títulos y capítulos en que se dividió el Proyecto
de Ley, y expusieron una serie de restricciones y condicionamientos que harían
compatible el Proyecto de Ley con los parámetros de juzgamiento analizados en
un primer momento.
2.23.    Universidad Industrial de Santander (UIS)
Por fuera del término, intervinieron en representación
de la UIS los profesores Javier Acevedo Guerrero y Juan Manuel Sánchez Osorio,
en colaboración con otras organizaciones[1288],
quienes, en un primer momento, se refirieron a la solicitud formal de audiencia
pública en los procesos de constitucionalidad de conformidad con los artículos
12 y 13 del Decreto Ley 2067 de 1991 y lo establecido en el artículo 5, inciso
II, literal p del Acuerdo 02 de 2015.
En un segundo momento, realizaron el análisis material
de constitucionalidad del Proyecto de Ley, para lo cual analizaron: (i) la
competencia material y personal de la JEP en relación con los miembros de la
Fuerza Pública; (ii) los criterios de priorización y selección de casos por
parte de la JEP; (iii) las normas jurídicas aplicables en la JEP; (iv) los
derechos de las víctimas en relación con el idioma; (v) los derechos de las
víctimas a la reparación integral; (vi) los mecanismos de tratamiento especial
diferenciado para agentes del Estado; (vii) la renuncia a la persecución penal;
(viii) el término “graves” crímenes de guerra; y (ix) el plazo para la
entrega de informes a la JEP. En relación con lo mencionado anteriormente,
solicitaron a la Corte:
Declarar exequible condicionalmente el aparte “Se
garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y
debidamente por las autoridades indígenas ante la JEP” del inciso 2º del
artículo 12; el literal a del artículo 15; el parágrafo 1º del artículo15; la
expresión “de los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado” del inciso 1º del artículo 62;
el aparte “Los excombatientes que incumplan cualquier de las condiciones
previstas en el artículo 20 de esta ley” del inciso 4º del numeral 3º del
artículo 63; el aparte “y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o
en caso de que existiera, sin ser éste la causa determinante de la conducta
delictiva” del parágrafo 2º del artículo 63; y los artículos 46, 48,
50, 53, 58, 147 y 148.
Declarar inexequible el aparte “La relación con el
conflicto abarcará conductas desarrolladas por miembros de la Fuerza Pública
con o contra cualquier grupo armado ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo
Final de Paz con el Gobierno Nacional” del inciso 1º del artículo 62; el
aparte “Esta relación con el conflicto también se da para las conductas
punibles contra la vida y la integridad personal en todas sus formas y delitos
cometidos contra personas y bienes protegidos por el DIH, sirviéndose de su
calidad de miembros de la Fuerza Pública, así como aquellas conductas
desarrolladas con o contra cualquier grupo armado ilegal o actor ilegal, aunque
no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional” de
inciso 7º del artículo 62; la frase “en un término de tres (3) meses desde
la entrada en vigencia de la presente ley. Para los casos de nuevas
vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se tendrán tres
(3) meses desde dicha vinculación para aceptar el sometimiento a la JEP”
del inciso 2º del parágrafo 4 del artículo 63; el aparte “Respecto del
tratamiento a los miembros de la Fuerza Pública, se aplicarán las disposiciones
contenidas en el Capítulo VII del Título transitorio creado mediante el acto
legislativo 01 de 2017” del inciso 3º del artículo 23; la expresión “por
medios razonables dentro de su alcance” del inciso 1º del artículo 28; el
parágrafo 1º del artículo 63; la expresión “sobre la renuncia a la
persecución penal” del artículo 48; el término “grave” referente a
los crímenes de guerra contenido en los artículos 45, 46, 52 y 57; y el inciso
2º del artículo 80.
Adicionalmente, solicitaron a la Corte que declare la
existencia de una omisión legislativa relativa respecto del artículo 19; el
literal t del artículo 79; y el literal c del artículo 84 del Proyecto de Ley
Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.24.    Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB)
Por fuera del término, intervino en el proceso el
Decano de la Facultad Ciencias Jurídicas y Políticas de la UNAB, Jorge Lamo
Gómez[1289],
quien solicitó a la Corte declarar inexequibles los parágrafos de los artículos
100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la
Paz, argumentando que las disposiciones mencionadas desconocen el artículo 13
de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y los tratados
internacionales ratificados por Colombia, como, el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
2.25.    Universidad de La Sabana
lsabella
Gómez Palomino, integrante de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, intervino en el proceso[1290]
con el objetivo de analizar la constitucionalidad del artículo 31
(participación política) del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción
Especial para la Paz, para lo cual realizó (i) un recuento sobre la justicia
transicional y (ii) un análisis sobre el derecho a la justica como uno de los
componentes de la justicia transicional y como uno de los derechos de las víctimas.
También, analizó (iii) la participación política, (iv) la incompatibilidad de
las sanciones, y (v) la revictimización.
Solicitó a la Corte declarar inexequible del literal
a, b y c del numeral 2 del artículo 31 y declarar la exequibilidad condicionada
del artículo 31 (parcial) del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
2.26.    Universidad Libre de Colombia
En
representación de la Universidad Libre, intervinieron miembros del Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional y abogados de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre, Sede Bogotá[1291],
los cuales basaron su intervención en los siguientes temas: (i) la doctrina
probable; (ii) la participación política de los excombatientes que se acojan a
la JEP; (iii) las pruebas para acreditar la condición de víctima; (iv) el
delito de obstrucción de vías públicas, al cual se hace referencia en el
artículo 62 del Proyecto de Ley; y (v) los delitos de violencia sexual (la no
aplicación de las sanciones a las que hace referencia el Título IX del Proyecto
de Ley a quienes hayan cometido cualquier tipo de delito sexual contra niños,
niño y adolescente, y la valoración y juzgamientos de estos delitos).
En virtud de los temas analizados, solicitaron a la
Corte declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 15 y de las expresiones “doctrina
probable”, “podrá” y “erróneos” del inciso 1º del artículo
25; además, la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 16; del inciso 1º
artículo 25; del numeral 1º del artículo 31; del aparte “obstrucción de vías
públicas que afecten el orden público” del parágrafo 1º del artículo 62; y
del artículo 146 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
2.27.    Universidad Externado de Colombia
En representación de la Universidad Externado de
Colombia, intervinieron los docentes investigadores del Departamento de Derecho
Constitucional Wiesner León y Francisco Barbosa Delgado[1292],
quienes se refirieron: (i) a la participación política de los candidatos a la
JEP, y (ii) a los requisitos para ser magistrado dentro de la JEP. En
concordancia con los temas abordados, solicitaron a la Corte declarar la
inexequibilidad de la expresión “constitucionales” del numeral 2º del
artículo 31; y de los parágrafos de los artículos 100 y 104. Adicionalmente,
solicitaron declarar la exequibilidad condicionada del numeral 2º (el resto del
texto normativo) del artículo 31, y la exequibilidad del inciso 1º del artículo
104 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
2.28.    Soraya Gutiérrez Arguello y otros
La cuidada Soraya Gutiérrez Arguello en compañía de
más de 7.000 personas, nacionales e internacionales, cuyas firmas fueron
recolectadas a través de una plataforma electrónica, intervinieron en el
proceso[1293]
con el objetivo de solicitar la declaración de inexequibilidad de los
parágrafos de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Los intervinientes realizaron un recuento del
procedimiento legislativo (debate y aprobación) surtido a los artículos 100 y
104 del Proyecto de Ley. En virtud de ese recuento manifestaron: (i) “si el
régimen de inhabilidades tiene como finalidad proteger o garantizar el
principio de imparcialidad de los magistrados, suponiendo que fuera la única
medida capaz de lograr el objetivo, no se explica por qué fue introducida a
último momento por parte del Senado de la República en el texto del proyecto de
ley y no desde el principio […]”[1294];
(ii) “que la condición de tener conocimiento en el área de DDIIH y DIH fue
uno de los requisitos que establecía la convocatoria del Comité de Escogencia
para ser magistrado del Tribunal o de las Salas, y que estando habilitado para
acceder al cargo, ahora, por disposición del legislativo, se esté inhabilitado
para posesionarse”[1295];
y que (iii) “con la aprobación de dichos artículos, se desconoce el
principio de buena fe con el que deben actuar las autoridades públicas,
haciendo inane el régimen de impedimentos y recusaciones que está previsto en
el ordenamiento jurídico […]”[1296].
Concluyeron, que el objetivo de la inclusión de las inhabilidades contenidas en
los parágrafos de los artículos 100 y 104 era impedir la posesión de las
personas defensoras de DDHH en los cargos de magistrados de la JEP que ya
habían sido nombradas por el Comité de Escogencia.
También, expresaron que los parágrafos de los
artículos 100 y 104 desconocen los estándares internacionales en materia de
derechos humanos, así como el derecho al acceso a cargos públicos, al debido proceso
y a la igualdad.
2.29.    Abogados sin Fronteras Canadá (ASFC) y la Universidad
Laval
Por fuera del término, intervino Stelsie Angers,
representante legal de ASFC, y Fanie Lafontaine, Directora de la Clínica de
derecho penal internacional y humanitario de la Universidad Laval[1297],
quienes solicitaron a la Corte declarar inexequible el parágrafo del artículo
100 y el parágrafo del artículo 104 del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Para sustentar su solicitud manifestaron que
la independencia de los magistrados y los abogados es una medida de justicia
transicional y una condición para el restablecimiento del Estado de derecho.
Sin embargo, los requisitos establecidos en las normas antes señaladas
desconocen la obligación del Estado de garantizar el acceso a cargos públicos
en condición de igualdad y no discriminación, además del derecho de los
candidatos/magistrados a la garantía del debido proceso y al ejercicio libre y
pleno de la profesión, sin limitaciones arbitrarias.
2.30.
Asociación Únete por
Colombia y otros
Por
fuera del término, intervino la Asociación Únete por Colombia en compañía de
otras organizaciones y de ciudadanos[1298],
quienes solicitaron a la Corte declarar exequible los artículos 100 y 104 del
Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz,
argumentado: (i) que el Congreso de la República, en ejercicio de la libertad
de configuración legislativa, es el único órgano competente para regular los
requisitos y las causales de inhabilidad para ejercer cargos públicos; y (ii)
que la imparcialidad del juez en los casos de violaciones de los derechos
humanos es un elemento esencial de la Constitución Política de Colombia.
2.31.    Mauricio Pava Lugo
En su intervención Mauricio Pava Lugo[1299]
se refirió a la competencia general y material de la JEP; a la competencia
personal de la JEP frente a terceros civiles; a la competencia de la JEP frente
a agentes del Estado distintos a miembros de la Fuerza Pública; al concepto de
competencia prevalente y exclusiva de la JEP;  y al valor que, dentro las
fuentes del derecho, tiene el Acuerdo Final para la Paz. En relación con los
temas a los que se refirió en su intervención, solicitó a la Corte:
(i) Declarar exequible la expresión “únicamente
comprenderá a quienes hayan manifestado voluntariamente su intención de
someterse a la JEP” del inciso 10 del artículo 63; el aparte “Los
agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin
formar parte de las organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera
directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán
voluntariamente someterse a la JEP” del inciso 1º del parágrafo 4º del
artículo 63; el inciso 2º del literal b del artículo 79; y el literal e del artículo
79.
(ii) Declarar la exequibilidad condicionada de la
expresión “cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado” de los artículos 8, 32, 36, 44, 45, 46,
52, 62, 63, 69 y 79; del aparte “conocerá de manera preferente sobre todas
las demás jurisdicciones y de forma exclusiva” del inciso 1º del artículo
8; del artículo 36 y 46; del numeral 1º del artículo 52; y del parágrafo 4º del
artículo 63 (resto de la norma).
(iii) Declarar inexequible el aparte “El Acuerdo
Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera de 24 de noviembre de 2016, será parámetro de interpretación de la
presente Ley Estatutaria” del inciso 2º del artículo 8; el aparte “entendiendo
por tales todas aquellas conductas punibles donde la existencia del conflicto
armado haya sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en
la capacidad del perpetrador para cometer la conducta punible, en su decisión
de cometerla, en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se
cometió” del inciso 1º del artículo 62; la expresión “cuando los
presuntos responsables fueran, en el momento de cometerse las anteriores
conductas, integrantes de grupos armados al mamen de la ley que hayan suscrito
un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional” del numeral 1º del
artículo 62; y la expresión “con excepción de los terceros civiles, agentes
del Estado que no hacen parte de la Fuerza Pública y los aforados
constitucionales” del inciso 7º del artículo 62 del Proyecto de Ley
Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Adicionalmente, expresaron que lo establecido en los
parágrafos de los artículos mencionados vulnera el principio de legalidad, y no
es coherente con lo establecido en el Acuerdo Final para la Paz.
ANEXO III
EXPERIENCIA INTERNACIONAL SOBRE JUSTICIA RESTAURATIVA
Experiencia
internacional
Tipo de conflicto
Tipo de medida restaurativa aplicada
Aspectos positivos
Aspectos problemáticos
Ruanda
Conflicto
étnico que condujo a un genocidio en 1994.
Cortes Gacaca
-
Mecanismos penales de resolución de conflictos, cuyas sanciones variaban
desde castigos en prisión, hasta trabajo comunitario (construcción de
carreteras, renovación de casas, compensaciones, reconocimiento de
responsabilidad[1300],
entre otras). Las sanciones variaban dependiendo de los delitos cometidos[1301].
-
Objetivos: i) revelar la verdad
sobre los hechos cometidos; ii) acelerar los juicios; iii) erradicar la
cultura de la impunidad; iv) fortalecer la reconciliación y la unidad de los
ruandeses; v) fortalecer la autonomía de Ruanda; vi) eliminar la
sobrepoblación carcelaria[1302].
i)
Las comunidades se vieron en la obligación de hacer frente a los crímenes
cometidos en lo local, lo que ayudó a disminuir la sensación de impunidad.
ii)
Cumplieron con el sentido terapéutico de las sanciones, y la búsqueda de
verdad[1303].
iii)
Política efectiva para el juicio de graves crímenes: tuvo un mayor éxito que
el modelo ordinario para producir sanciones y resolver casos de graves
violaciones[1304].
i)
Los juicios Gacaca no se ajustaban a los estándares internacionales de un
juicio justo[1305].
ii)
La ausencia de abogados y la informalidad de los juicios, llevó a pensar que
no se cumplió con los estándares normativos exigidos.
iii)
Por la imposición de sanciones más de carácter restaurativo que retributivo,
hubo una sensación de impunidad[1306].
Suráfrica
Conflicto
racial. El apartheid fue practicado mediante políticas y prácticas de
segregación y discriminación racial.
Comisión de la Verdad y la
Reconciliación (CVR)
-
Por medio del Acto 34 de 1995, se crearon la CVR, el Comité sobre Violaciones
de Derechos Humanos, el Comité de la Amnistía, y el Comité de Reparaciones y
Rehabilitación.
-Bajo
este modelo, la CVR estaba encargada de esclarecer las causas del conflicto,
la concesión de amnistías cuando se contribuyera a la verdad, y a proferir un
informe final[1307].
-
La CVR pretendía aplicar un modelo restaurativo, enfocado en el perdón
encaminado a la sanación de las heridas dejadas por el conflicto[1308].
i)
La realización de audiencias públicas televisadas permitió oír las voces de
los responsables, lo cual condujo a la censura de sus acciones, así como a un
perdón colectivo[1309].
ii)
Produjo múltiples audiencias, testimonios, y procesos de reconocimiento.
iii)
El informe final, con base en la información recolectada de las diferentes
audiencias, y demás ejercicios a cargo de la CVR.
iv)
Contribución al proceso de reconciliación de la sociedad[1310].
i)
Se consideró que la concesión de amnistía frente a graves violaciones a los
derechos humanos fue injusto y, por lo tanto, hubo oposición al proceso de
amnistía.
iii)
Concesión de amnistía cuando graves violaciones a los derechos humanos ha
socavado el respeto por el estado de derecho y las instituciones de derecho
en Sudáfrica.
iv)
El proceso se centró en la culpa del individuo, permitiendo que las culpas
institucionales del apartheid no fueran identificadas y, por ende,
sancionadas.
v)
El proceso de verdad y reconciliación produjo poca verdad e incluso menos
reconciliación[1311].
Timor Oriental
Conflicto
independentista
Comisión para la Recepción, la Verdad y la
Reconciliación (CRVR)
-
La CRVR tenía como función, entre otras: i) esclarecimiento de las
violaciones a los derechos humanos cometidas en el contexto de conflicto
político, identificando las prácticas y factores que condujeron a dichas
violaciones; ii) promover la reconciliación; iii) promover la reintegración
de los individuos que hubieran cometido alguna violación de delitos menores
mediante procesos de reconciliación comunitaria; iv) promoción de los
derechos humanos[1312].
-
Los procedimientos de Reconciliación Comunitaria (PRC) se concibieron como un
mecanismo restaurativo, sobre la comisión de delitos menores –asalto, robo,
muerte de animales, etc.– como complemento de la estrategia penal sobre
graves violaciones a los derechos humanos.
-
En estos pretendía otorgar inmunidad a personas que cometieran delitos
menores en el marco del conflicto, a cambio de reconocimiento de
responsabilidad y trabajos comunitarios encaminados a reparar a las
víctimas.
i)
Los PRC sentaron la base para la reconciliación y la construcción de paz a
través de mecanismos como el kasu sala –un proceso de mediación
tradicional que establece quién ha sido perjudicado por quién y qué
compensación debe darse a la parte perjudicada[1313]–.
ii)
Los PRC contribuyeron a: la reintegración de los autores de delitos menores
(meta inicial era contar con la participación de 1000 excombatientes, se
contó con la participación de 1.371 autores); al mantenimiento de la paz en
sus comunidades y a resolver divisiones del pasado; superación de ataques de
venganza, consolidando el proceso de construcción de paz[1314].
i)
Si bien no se presentó problemas directamente con los PRC, sí se
identificaron dificultados con su estrategia complementaría de persecución
penal frente a delitos graves, la Unidad de Delitos Graves (UDG).
ii)
La UDG no logró investigar y sancionar la mayoría de responsables, razón por
la cual se afectó el proceso ante los PRC en tanto: 1) no participaron las
mismas personas que lo hubieran hecho en caso de lograr una judicialización
efectiva; ii) aquellos que participaron en los PRC desarrollaron
resentimiento al sentir que responsables de graves violaciones no fueron
sancionados, mientras que ellos sí, por delitos mucho menores[1315].
Uganda
Guerra
civil entre la Fuerza de Defensa del Pueblo de Uganda y el Ejército de
Resistencia del Señor (LRA).
Variados mecanismos de Justicia Restaurativa
-
Mediante el Acto de Amnistía 2000, se otorgó amnistía a todos aquellos
ciudadanos de Uganda que desde el 26 de enero de 1986 hubiera participado o
se hubieran involucrado en una guerra o rebelión armada contra el gobierno de
Uganda[1316].
-
Se generaron mecanismos encaminados a la sanación, a la reparación y perdón:
i) mediación víctima-delincuente; ii) servicio comunitario por parte de los
victimarios; iii) armas locales de justicia tradicional y cultural, –Ej. Mato
Oput–[1317].
-
Estas formas locales de justicia tradicional y cultural, como “autoridades
dotadas del poder de otorgar remedios como la compensación, la indemnización,
la reconciliación y las disculpas, así como medidas más coercitivas”[1318].
-
Los mecanismos de justicia restaurativa han sido implementado mediante formas
tradicionales[1319].
i)
Las formas restaurativas tienen un enfoque de restauración psicosocial.
ii)
Estos mecanismos permitieron identificar y responsabilizar a los ofensores,
reparar a las víctimas y reconstruir los lazos sociales afectados por el
conflicto[1320].
i)
Formas restaurativas imponen responsabilidad sobre familias y clanes sobre el
comportamiento de un individuo, vulnerando el principio de proporcionalidad
del castigo.
ii)
Hay una sensación de injusticia al aplicar el mismo castigo a todos los
perpetradores, sin que se presente una diferencia frente al acto[1321].
Irlanda del Norte
Conflicto
político religioso.
Justicia restaurativa comunitaria
-
Tenían como objetivo lograr “credibilidad, autoridad moral y propiedad de la
comunidad”[1322].
-
Los mecanismos de justicia restaurativa en el modelo irlandés, variaron desde
acciones comunitarias, apoyo a las víctimas del conflicto, estrategias de
reintegración social, y conferencias para la prevención de delitos de menores[1323].
i)
Los mecanismos restaurativos otorgan a la víctima la oportunidad de conocer
al ofensor, proporcionar su versión de los eventos y relatar cómo la ofensa
los ha afectado[1324].
ii)
“Al dialogar con el ofensor, la víctima tiene la posibilidad de conocer los
motivos por los cuales fue cometida la violación”[1325].
iii)
“Las víctimas son empoderadas a través de la justicia restaurativa y están
satisfechas al recibir una disculpa, una reparación por el daño causado y una
garantía de que no habrá una reincidencia[1326]”.
i)
Los críticos han señalado que dado que el conflicto de Irlanda del Norte no
ha llegado su finalización, los instrumentos de justicia restaurativa no son
los más propicios[1327].
Sierra Leona
Guerra
civil entre el gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unido
Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR) y la
Corte Especial[1328]
-
La CVR tenía como objetivo la reconstrucción del tejido social de la
comunidad, el reconocimiento de la responsabilidad, el esclarecimiento y la
reparación de las víctimas. Bajo estos objetivos, la CVR generó espacios de
diálogo entre víctima y victimario, en los que se escucharon diferentes voces
del conflicto a través de ceremonias de reconciliación comunitaria, donde
participaban todos los actores de la sociedad[1329].
-
La Corte Especial estaba encargada de “enjuiciar a personas con la mayor
responsabilidad por las violaciones graves del Derecho Internacional
Humanitario y conforme a  la ley de Sierra Leona, por hechos cometido en el
territorio de Sierra Leona desde el 30 de noviembre de 1996”[1330].
i)
“La CVR no sólo les da voz a los sobrevivientes y aborda la impunidad de los
autores, también transforma las subjetividades en tanto que crea un kol at
(‘un corazón fresco y asentado’), hace que la paz sidon na Salone
(permanezca en Sierra Leona) y reconstruyen la nación[1331]”
i)
La implementación simultánea de mecanismos judiciales y extrajudiciales causó
inconvenientes. El otorgamiento de amnistías incondicionadas, generó
problemas de incentivos para los responsables para acudir a la CVR[1332].
SALVAMENTO Y ACLARACIÓN PARCIALES DE VOTO DE LA
MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-080/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Redacción ambigua y equívoca de la norma
acusada (Salvamento de voto)
NORMAS DE DISTINTO RANGO-Obligación de la Corte Constitucional de
guardar la integridad y la supremacía de la Constitución (Salvamento parcial de
voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia
(Salvamento parcial de voto)
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Existencia conlleva a sentencia integradora
(Salvamento parcial de voto)
PROCESOS DE TRANSICION-Relevancia de incorporación del enfoque de
género (Salvamento parcial de voto)
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Justificación (Salvamento parcial de voto)
INEXISTENCIA DE VOTACION NOMINAL Y PUBLICA
EN PLENARIA DEL SENADO-Constituye
vicio formal insubsanable (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Vulneración
(Salvamento parcial de voto)
IMPARCIALIDAD OBJETIVA-Estándares superiores en justicia
transicional (Salvamento parcial de voto)
MAGISTRADOS DE SALA DE JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Requisitos
para ser elegido (Salvamento parcial de voto)
VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Vicio de competencia (Salvamento parcial de
voto)
SECRETARIO EJECUTIVO DE JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones
(Salvamento de voto)
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen contractual (Salvamento de voto)
FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Salvamento de voto)
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Imposición de sanciones (Salvamento de voto)
VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑOS, NIÑAS O
ADOLESCENTES EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO-Tipos de sanciones (Salvamento de voto)
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia y prevalencia sobre actuaciones
penales, disciplinarias o administrativas, adelantadas en relación con
conductas vinculadas con el conflicto armado (Salvamento de voto)
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y EL INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Contenido (Salvamento
de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia (Salvamento de voto)
CRITERIOS DE SELECCION PARA EL EJERCICIO DE
LA ACCION PENAL-Definición
debe tener en cuenta las dificultades propias de la disponibilidad
probatoria en los casos de violencia sexual (Aclaración de voto)
GARANTIA TRANSITORIA DE NO EXTRADICION-Límite material y temporal (Aclaración de
voto)
TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN
EL MARCO DE UN PROCESO DE PAZ-Garantía
de no extradición (Aclaración de voto)
Expediente:
RPZ-010
Control automático de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado,
016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”.
Magistrado Ponente:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1. Con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente
del fallo de la Corte en algunos puntos. En particular discrepo de su decisión
con respecto a los artículos 5,
14, 15, 91, 100, 104, 112.7, 114.3, 120 y 146. Del mismo modo, me permito separarme de los razonamientos de la
posición mayoritaria con respecto a los artículos 19.5 y 153 del proyecto de ley de la referencia.
Teniendo en cuenta que son varias normas y argumentos,
me referiré a cada disposición por separado. En primera medida expondré mis
argumentos para salvar el voto en cada caso y posteriormente explicaré mis
razones para aclarar el voto respecto de lo dicho en la sentencia en las normas
referidas.
Salvamento de voto respecto del artículo 5º
2. El artículo 5° del proyecto de ley estatutaria fue
declarado exequible, a pesar de que, en mi concepto, debía ser declarado inconstitucional.
En resumen, esa regulación es ambigua: se presenta
como una atribución de competencias “derivada” de conjuntos normativos jerárquicamente
dispares y es tan amplia que podría producir efectos jurídicos absolutamente
indefinidos, de ahí que a la Corte correspondía retirarla del ordenamiento
jurídico para preservar el principio de supremacía constitucional. La sentencia
justifica su constitucionalidad a partir de una interpretación contra legem
del precepto, a pesar de que una interpretación literal de la disposición
muestra que pretende fijar una competencia para crear una jurisdicción que la
Constitución no consagra. Veamos:
3. El artículo 5º es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 5. JURISDICCIONES ESPECIALES. El Estado tiene autonomía para conformar
jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, derivado de lo establecido en
la Carta de las Naciones Unidas sobre la soberanía y libre autodeterminación de
las naciones, en la Constitución Política y en lo establecido en los Principios
del Derecho Internacional, incluido el Derecho Internacional Humanitario, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional.”
La mayoría consideró que esta disposición reitera la
facultad del Estado para crear nuevas jurisdicciones, lo que no se opone a la
normativa nacional e internacional aplicable. De hecho argumentó que se trata
una norma de carácter declarativo, que no autoriza la conformación de
jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, ni crea “los principios de
derecho internacional, soberanía y autodeterminación de los que deriva la
autonomía del Estado para ello, sino que se refiere a los mismos”. En ese
sentido, la Sala Plena consideró que el precepto solo reitera la competencia
del Estado colombiano para conformar la Jurisdicción Especial para la Paz.
4. El artículo 5º establece que la autonomía del
Estado para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales deriva de
varias fuentes normativas: (i) la Carta de las Naciones Unidas sobre la
soberanía y libre autodeterminación de las naciones, (ii) la Constitución
Política, (iii) los Principios del Derecho Internacional que a su vez incluyen
(a) el Derecho Internacional Humanitario, (b) el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y (c) el Derecho Penal Internacional.
Sin duda, la literalidad del texto indica que
la autonomía del Estado para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos
especiales proviene de varios conjuntos normativos. Al parecer, las fuentes
precitadas permiten y determinan la autonomía del Estado para conformar
jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales; en ese sentido se trata de
disposiciones que originan, o al menos condicionan, esa competencia para el
Estado Colombiano. Ese es el significado de la palabra “derivado”[1333], adjetivo
que se refiere a la autonomía, aunque parece haber un error de concordancia de
género en la redacción del artículo, pues debería ser “derivada”.
Como puede observarse, con base en una interpretación
textual, la disposición es inconstitucional al menos por dos razones: (i)
condiciona una competencia del Estado a normas distintas a la Constitución y a
las del bloque de constitucionalidad; y (ii) para ese efecto remite a
documentos y ramas del derecho nacional e internacional muy amplios y diversos,
varios que ni siquiera son de rango superior al de una ley estatutaria en
nuestro sistema de fuentes.
5. La interpretación literal que lleva a este entendimiento
de la norma es razonable, no sólo considerada en sí misma, también concuerda
con el tipo de disposición de que se trata, pues no es un precepto
declarativo como lo afirmó la mayoría, sino de atribución de competencia.
En efecto, las normas declarativas son programáticas y en general tienen rango
constitucional. Por su naturaleza no persiguen un efecto inmediato pero
permiten desarrollos posteriores. Un ejemplo de esas normas, son las
declarativas de derechos de contenido económico en diversos textos
constitucionales, que poco a poco se han llenado de contenidos de aplicación
inmediata.[1334]
Por otra parte, si se admite que es una norma que no
autoriza ni define una competencia y solo la reitera, como lo argumentó la
mayoría, es indiscutible que reproduce todos los contenidos de la supuesta
previsión reiterada, es decir todos los contenidos de una norma de competencia.
Tal reiteración no podría razonablemente llevar a entender la disposición como
declarativa, pues si están presentes todos los elementos de un precepto de
competencia, no puede ser nada distinto a una disposición competencial.
6. Sin embargo, de manera contradictoria, después de
afirmar que se trata de una norma declarativa, la misma posición mayoritaria
argumenta que es una disposición que reitera una competencia: crear
jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales. Si se entiende que una regla de
competencia es una metarregla, es decir una regla que tiene como objeto normas,
es posible comprender que en este caso se trata de una norma de producción,[1335] que confiere
un poder y unos límites para dictar normas, de hecho, tiene como destinatario a
un ente del Estado para la constitución de sus órganos, pues se refiere a la
creación de jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales. Tales potestades no
corresponden a simples declaraciones, como lo argumentó la mayoría.
Si, en gracia de discusión, se aceptara que se trata
de una norma declarativa, también la considero claramente inconstitucional,
pues condiciona el entendimiento de la autonomía del Estado para conformar
jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales a un enorme conjunto normativo
cuya fuerza vinculante es diversa y, en algunos casos, dudosa. En efecto, solo
es parte del bloque de constitucionalidad una fracción menor de todo el cúmulo
normativo citado. De hecho, la Constitución es sólo una norma más dentro de las
varias del listado, con lo que se deja de lado que ella es la fuente suprema de
la cual, eventualmente, derivaría la potestad de crear jurisdicciones (Art. 4
CP).
7. Podría alegarse, a favor de la tesis mayoritaria,
que se trata de una suerte de autorización mediata, pues entre la norma
original de competencia (que es indeterminada, pero al parecer proviene de
todos los cuerpos normativos citados en el artículo) y la autorización (que
tampoco es claramente identificable) media esta norma. No obstante, una interpretación
sistemática no revela ni permite identificar la supuesta norma original de
competencia y tampoco la autorización. Para sostener esta hipótesis debería
descubrirse un constructo normativo (conformado por la norma original de
competencia y la autorización) que al parecer no existe en nuestro
ordenamiento.
8. También podría entenderse que el fundamento de la
competencia es el derecho internacional citado sumado a la Constitución, pero
esta lectura no parece tener mucho sentido en nuestro sistema, pues la
jerarquía de las fuentes invocadas es diversa y mal podría atribuirse un
estándar de fuentes que equipare la jerarquía de la Carta Política con cualquier
elemento de lo “establecido en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”, tal como lo dice la norma. Podría ser razonable pensar que la
competencia del Estado realmente deriva de las previsiones de esos cuerpos
normativos que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, lo cual podría ser admisible, pero no deriva del texto estudiado.
9. En todo caso, estas hipótesis, que aunque no fueron
planteadas en la argumentación de la mayoría son útiles para hacer el ejercicio
hermenéutico y reiterar que derivan de una interpretación contra legem
del artículo 5º analizado porque las normas declarativas son aspiraciones,
consejos e intenciones. En este caso, la disposición menciona los instrumentos
de los que se deriva algo tan importante y preciso como una competencia, así
que el examen de posibles interpretaciones no desvirtúa que se trata de una
norma competencial. Por estas razones, la única opción admisible para entender
la norma es que se refiere a todos esos cuerpos normativos, porque de ellos
deriva la autonomía para crear jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales,
que a su vez es una competencia. De lo contrario no tendría sentido la
referencia, por eso la interpretación mayoritaria es contra legem e
ignora que, por disposición de los artículos 4º, 93, 94 y 214 de la
Constitución, las fuentes normativas originarias en nuestro ordenamiento
jurídico son únicamente las incluidas en el bloque de constitucionalidad.
Salvamento de voto en relación con el
artículo 14 (parcial)
10. El artículo 14 (parcial) del proyecto de ley bajo
examen, declarado exequible pura y simple en la sentencia, debía ser integrado
mediante una sentencia con efectos integradores, porque presenta un déficit de
protección en términos de enfoque de género, que es una condición indispensable
para asegurar la participación efectiva de las mujeres víctimas, el acceso a
información, la asistencia técnica y psicosocial, y la protección de las
mujeres víctimas de las conductas que se examinarán en la JEP.
El inciso 2º del artículo 14 dispone lo
siguiente:
“ARTÍCULO 14. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS
VÍCTIMAS. (…)
El Estado tomará las medidas necesarias para asegurar,
con perspectiva étnica y cultural, la participación efectiva de las víctimas,
el acceso a información, la asistencia técnica y psicosocial, y la protección
de las víctimas ocasionadas por las conductas que se examinarán en la JEP.
(…)”
11.
Para la posición mayoritaria este inciso adopta medidas diferenciales y
especiales para sujetos de especial protección constitucional, con lo cual
desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2017.
12. En mi opinión, el inciso 2º del artículo 14
resulta contrario a la Constitución al ocasionar un déficit de protección
para las mujeres. En efecto, la norma omite el enfoque de género como
relevante para asegurar la participación efectiva de las víctimas, el acceso a
información, la asistencia técnica y psicosocial, y la protección de las
víctimas ocasionadas por las conductas que se examinarán en la JEP. Por lo tanto,
el Legislador incurrió en una omisión inconstitucional, no solo en razón de la
discriminación histórica que han padecido las mujeres, sino particularmente por
la profunda y grave incidencia que el conflicto armado ha tenido para ellas.
Por lo tanto, ante una omisión legislativa relativa, debió proferirse una
providencia integradora que condicionara la norma a través de un fallo aditivo
que incluyera la perspectiva de género.
13. Como ha sido reiterado en la jurisprudencia de
esta Corporación[1336],
la Sentencia C-767 de 2014[1337]
retoma la línea en la que la Corte ha aceptado que el Legislador puede
vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa debido a la falta de regulación normativa en
torno a materias constitucionales sobre las cuales tiene una específica y
concreta obligación de hacer. Por ello, de manera excepcional, el silencio
del Legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la
acción pública de inconstitucionalidad[1338].
Las omisiones
legislativas relativas se presentan cuando el Legislador “al regular o construir una institución omite una
condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia
esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se
pretermite el derecho de defensa.”[1339].
Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas “(i)
cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la
Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando
adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero
excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que
otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una
condición o un elemento esencial exigido por la Constitución.”[1340]
En este caso, la norma suprime
de sus consecuencias jurídicas un caso que es asimilable y debía estar
contenido en su texto[1341].
Además, la exclusión carece de un principio de razón suficiente y estos dos
elementos generan una desigualdad negativa para las mujeres en contra del deber
específico impuesto por el Constituyente al Legislador, obligación derivada del
artículo 43 superior que debe entenderse en el contexto específico del
conflicto armado y de las medidas de transición adoptadas por la norma examinada.
Con base en el principio democrático y en
el análisis de las consecuencias de declarar la inconstitucionalidad de una
norma por haber incurrido en una omisión legislativa relativa, la
jurisprudencia constitucional[1342]
ha admitido que, ante este tipo de omisiones, es competente para incorporar un significado ajustado a los
mandatos constitucionales por
medio de una sentencia integradora que declare la exequibilidad condicionada
del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender
aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador:
“Por regla general, cuando se trata de una
omisión legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida
no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que dejó por fuera
de sus efectos jurídicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar
dicho efecto contrario a la Constitución mediante la incorporación de un
significado ajustado a los mandatos constitucionales”.[1343]
Específicamente, la sentencia C-043 de 2003[1344] explicó
que las omisiones legislativas relativas que resulten inconstitucionales por
ser discriminatorias, pueden ser subsanadas mediante una sentencia integradora
que permita al Tribunal Constitucional llenar los vacíos dejados por el
Legislador, a fin de armonizar la disposición con el ordenamiento superior.
14. En este caso, la norma presenta un déficit de
protección en materia de enfoque de género, aspecto indispensable para asegurar
la participación efectiva de las mujeres víctimas, el acceso a información, la
asistencia técnica y psicosocial, y su protección como sujetos victimizados por
las conductas que examinará la JEP. El precepto se limitó a incluir
solamente dos perspectivas también indispensables: la étnica y la cultural. Sin
embargo, es constitucionalmente exigible incluir el enfoque de género porque la
exclusión de las mujeres materializa el incumplimiento de un mandato
constitucional e invisibiliza el contexto que esta misma Corporación ha
conocido de cerca a través, por ejemplo, de la Sala Especial de Seguimiento a
la Sentencia T-025 de 2004[1345],
que declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la
situación de la población desplazada. En efecto, cerca de 15 años de
seguimiento han implicado para esta Corte aproximarse a la realidad del
conflicto armado colombiano y concluir la absoluta necesidad de una protección
específica para las mujeres en cuanto a su participación efectiva en los
procesos judiciales, el acceso a la justicia, el acceso a la información, la
asistencia técnica y psicosocial, y su protección.
El trabajo de esta Sala ha enfatizado en las mujeres
víctimas de desplazamiento forzado y entre otros temas se destaca la
problemática de violencia sexual. El estado actual del seguimiento arroja
conclusiones que no pueden ser ignoradas al entender la participación efectiva
de las víctimas en los procesos ante la JEP, pues es indiscutible el impacto
diferenciado y grave del conflicto en las mujeres. Además, el carácter
persistente de las deficiencias en la protección de sus derechos genera una
obligación particular para cualquier modelo de justicia consistente en que se
reconozca la especificidad de estos casos.
El Auto 737 de 2017[1346] se ocupó de la evaluación de los avances, rezagos y
retrocesos en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres
víctimas del desplazamiento forzado por causa del conflicto armado y la
violencia generalizada, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de
2004 y sus autos complementarios, en particular los Autos 092 de 2008, 098 de
2013 y 009 de 2015. Este concluyó que la situación de las mujeres víctimas del
conflicto armado tiene especificidades importantes, mantiene un nivel de
gravedad preocupante y requiere medidas urgentes y particulares en varias
áreas, incluidas algunas que ahora menciona la norma.
Este auto hizo un recuento de lo que ha sido el
desarrollo de este tema en la Corte y permite ver un punto fundamental que
explica el imperativo que tenía el Legislador para incluir a las mujeres en la
norma estudiada: se trata del carácter reiterado, sistemático y persistente en
la situación inconstitucional de las mujeres víctimas del conflicto armado.
En mi opinión, los datos contenidos en estas providencias son prueba suficiente
de que la omisión de la ley en este caso es inconstitucional y así debió
declararlo la mayoría, si hubiera seguido las tesis de sus propias
providencias.[1347]
15. Esta Corporación profirió el Auto 218 de 2006[1348], en el que
advirtió la necesidad de incorporar un enfoque diferencial específico en la
política pública, que reconozca que el desplazamiento forzado afecta de forma
acentuada, entre otros grupos, a las mujeres cabeza de familia. Posteriormente,
el Auto 092 de 2008[1349] se
refirió a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres
desplazadas y a la prevención del impacto de género desproporcionado del
conflicto armado y del desplazamiento forzado. En esa providencia, la Corte
concluyó que existe un impacto gravoso y focalizado del conflicto armado y del
desplazamiento forzado en términos cuantitativos y cualitativos sobre las
mujeres colombianas, a partir de la identificación de diez (10) riesgos de
género[1350] en
el ámbito de la prevención, así:
“(i) el riesgo de violencia sexual, explotación sexual
o abuso sexual en el marco del conflicto armado; (ii) el riesgo de explotación
o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos
en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados
ilegales; (iii) el riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los
actores armados al margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos,
que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de familia; (iv) los riesgos
derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales
-voluntarias, accidentales o presuntas- con los integrantes de alguno de los
grupos armados ilegales que operan en el país o con miembros de la Fuerza
Pública, principalmente por señalamientos o retaliaciones efectuados a
posteriori por los bandos ilegales enemigos; (v) los riesgos derivados de su
pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o
de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas
afectadas por el conflicto armado; (vi) el riesgo de persecución y asesinato
por las estrategias de control coercitivo del comportamiento público y privado
de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas áreas
del territorio nacional; (vii) el riesgo por el asesinato o desaparición de su
proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus
redes de apoyo material y social; (viii) el riesgo de ser despojadas de sus
tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales
dada su posición histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades
inmuebles rurales; (ix) los riesgos derivados de la condición de discriminación
y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes; y (x)
el riesgo por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico
durante el proceso de desplazamiento”.
También identificó dieciocho (18) facetas de género
del desplazamiento forzado[1351] que
impactan de manera diferencial, específica y aguda en la atención de las
mujeres desplazadas, se clasifican en dos categorías: “(1) patrones de
violencia y discriminación de género de índole estructural en la sociedad
colombiana, preexistentes al desplazamiento pero que se ven potenciados y
degenerados por el mismo”; y “(2) problemas específicos de las mujeres
desplazadas, producto de la conjunción de los factores de vulnerabilidad que
soportan, y que no afectan ni a las mujeres no desplazadas, ni a los hombres
desplazados”. El mismo auto muestra los casos en lo que se presentan estos
patrones de violencia y problemas específicos de las mujeres sobrevivientes del
conflicto.
16. En 2015 la Sala Especial profirió el Auto 009 de 2015[1352],
mediante el cual realizó el seguimiento a las órdenes segunda[1353] y tercera[1354]
del Auto 092 de 2008, en lo concerniente al traslado de casos de
violencia sexual a la Fiscalía General de la Nación, y al diseño e
implementación del Programa de Prevención del Impacto de Género
Desproporcionado del Desplazamiento, mediante la Prevención de los Riesgos
Extraordinarios de Género en el marco del Conflicto Armado y el Programa de
Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer Desplazada y de Atención
Integral a sus Víctimas. En
dicha providencia, esta Sala Especial de Seguimiento se pronunció sobre:
(i)
la persistencia de
serias afectaciones sobre los derechos fundamentales de las niñas, mujeres,
adolescentes y adultas mayores víctimas de los hechos de violencia perpetrados
por los actores armados en medio del conflicto armado[1355];
(ii)
la identificación de
nuevos riesgos de violencia sexual contra las mujeres desplazadas[1356];
(iii)
precisó el concepto
de “debida diligencia” que recae en el Estado colombiano en los temas de
prevención, atención, protección y los derechos a la verdad, la justicia,
reparación y garantías de no repetición para las víctimas de violencia sexual[1357];
(iv)
se refirió a la
respuesta del Gobierno a la orden segunda del Auto 092 de 2008 con
respecto a los ciento ochenta y tres (183) casos de violencia sexual en el
marco del conflicto armado y el desplazamiento forzado que fueron trasladados
en documento reservado a la Fiscalía General de la Nación[1358]; y
(v)
analizó la apuesta
del Gobierno para brindar atención diferencial a las mujeres víctimas del
conflicto y de violencia sexual a través de los programas de Prevención del
Impacto de Género Desproporcionado del Desplazamiento, mediante la Prevención
de los Riesgos extraordinarios de Genero en el Marco del Conflicto Armado;
y de Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer Desplazada y de
Atención Integral a sus Víctimas[1359].
A
pesar del constante seguimiento y el logro de algunos objetivos, los datos de
los años previos al proceso de paz no son alentadores. Es decir, se mantiene la
necesidad de insistir en este enfoque diferencial a fin de afrontar la gravedad
de los hechos, de allí la importancia de incluir el enfoque de género en la
norma sobre participación de las víctimas en la JEP. En efecto, la Defensoría
del Pueblo[1360],
al analizar la situación de riesgo que enfrentaban las mujeres víctimas de
desplazamiento forzado, especialmente en algunas zonas del país en el año 2015,
advirtió:
(i)
la persistencia de
actos de violencia sexual contra las mujeres víctimas de desplazamiento
forzado que contrasta con la ausencia de atención psicosocial por parte del
Estado, particularmente en el departamento del Chocó[1361], en el
municipio de Buenaventura (Valle del Cauca)[1362], y en la
subregión de la costa pacífica caucana (Guapi, Timbiquí y López de Micay)[1363];
(ii)
la persistencia de
violencias de género por la labor de liderazgo que ejercen las mujeres en
el departamento del Caquetá[1364] y
como reclamantes de tierras en el departamento de Córdoba[1365];
(iii)
los riesgos de
desintegración de los grupos familiares y redes de apoyo de las adultas mayores
víctimas de desplazamiento en la subregión de Montes de María en Bolívar y
Sucre[1366];
(iv)
las violencias de
género registradas por la presencia de actores armados en el departamento de
Norte de Santander[1367];
(v)
la persistencia de
riesgos, amenazas, y violencia de género por el rol de jefatura femenina del
hogar en el departamento de Santander[1368]; y
(vi)
la persistencia de
riesgos acentuados por la discriminación para mujeres afrodescendientes
víctimas de desplazamiento forzado en Bogotá[1369].
Ahora bien, las
cifras sobre la violencia sexual en el marco del desplazamiento forzado
muestran un panorama preocupante para las mujeres[1370]. Según el Observatorio de
Memoria y Conflicto (en adelante OMC) del Centro Nacional de Memoria Histórica
(en adelante CNMH), desde el año 1958 y con corte al veinte (20) de septiembre
de 2017, 15.076 personas sufrieron delitos contra la libertad y la integridad
sexual en el marco del conflicto armado, de ellas, el 91,6% son mujeres[1371]. La cifra es
más alta aún en el RUV, que indica que, a diciembre de 2017, 24.284 personas
han sido víctimas de delitos contra la libertad y la integridad sexual y, de
ellas, 21.794, que corresponde al 89,7%, son mujeres[1372].
El informe del
OMC, además, asegura que la violencia sexual ha sido ejercida de manera
ininterrumpida con puntos de mayor intensidad a lo largo del periodo, lo que
muestra que, pese a que se trata de delitos que permanecen ampliamente
subregistrados[1373],
responden a los patrones fácticos identificados por esta Sala Especial[1374] y a la forma
en que, tales delitos, fueron cometidos por todos los actores del conflicto
armado como una “práctica habitual, extendida, sistemática e invisible”[1375].
17. En similar sentido, la Mesa de Seguimiento a los Autos
092 y 009 –Anexos Reservados–,
que agrupa a distintas organizaciones de la sociedad civil, ha emitido seis (6)
informes del cumplimiento con relación al primer Auto y un informe del segundo,
en los cuales se refiere, específicamente, a los casos implicados en tales
anexos[1376].
En tal sentido, advirtió el alto nivel de impunidad que, a partir de la
información que registra la Mesa, supera el 97% de los casos[1377]. Por su
parte, la Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas a través de sus
representantes en la Comisión de Seguimiento y Monitoreo
al Cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, también manifestó su preocupación por el escaso
avance en las garantías de los derechos de las víctimas de violencia sexual,
especialmente con relación a su rehabilitación psicosocial[1378].
18. Con base en estos elementos, es evidente que el
enfoque de género debía ser incluido para que la norma se ajustara a la Carta.
La omisión del Legislador lleva a su inconstitucionalidad porque hace invisible
la situación de las mujeres y deja de considerar particularidades que son
indispensables para garantizar su participación efectiva, el acceso a
información, la asistencia técnica y psicosocial, y su protección como víctimas
de las conductas que se examinarán en la JEP. No es suficiente hacer
remisiones a las consideraciones mayoritarias sobre los artículos 16 y 18 del
proyecto de Ley Estatutaria de la JEP cuya constitucionalidad estudió la Corte.
En efecto, esas normas se refieren a los derechos procesales de las víctimas en
casos de violencia sexual y al enfoque
diferenciado (se refiere al funcionamiento de la JEP y las reparaciones) pero
no se ocupan de la participación efectiva de las víctimas, que es el tema del
que trata esta norma.
Salvamento de voto en relación con el
artículo 15 (parcial)
19. El artículo 15 debió condicionarse debido a la
existencia de dos interpretaciones posibles del concepto de “víctima con
interés directo y legítimo”. La inconstitucionalidad de una de estas
comprensiones exigía la adopción de un fallo modulado.
La posición mayoritaria consideró que el artículo
15 es constitucional. La parte de la disposición a la que me referiré
establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Las
víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías
de no repetición. Para tal fin, las víctimas con interés directo y legítimo en
las conductas que se analicen en la JEP, a través de su representante, tendrán
derecho a: (…)”
La
mayoría reconoció que la expresión “interés directo y legítimo” puede
tener varias interpretaciones posibles, tal como lo manifestaron algunos
intervinientes en el proceso, una de ellas es restrictiva y la otra más amplia.
Afirmó que la citada frase no puede entenderse de tal modo que signifique un
obstáculo para la participación y reivindicación de los derechos de las
víctimas como intervinientes especiales dentro de los procesos que se adelantan
ante la JEP.
El
razonamiento mayoritario recordó que el concepto de víctima no proviene de los
tratados internacionales de derechos humanos, pero sí ha sido decantado por la
jurisprudencia constitucional que lo construyó con fundamento en los “Principios
y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones”. Según estos principios, es víctima:
“toda persona que haya sufrido daños, individual o
colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta
de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del
derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el
derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la
familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas
que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en
peligro o para impedir la victimización”.
De conformidad con esa definición y con la
jurisprudencia de esta Corporación, la noción de víctima no es un concepto
restrictivo que se agote en la persona directamente afectada con el daño
antijurídico real, concreto y específico causado, sino que constituye un
concepto amplio que se extiende también a sus familiares o seres más allegados,
especialmente en casos de homicidio y desaparición forzada, que está definido
en función del concepto de perjuicio, y que puede ser individual o colectivo.
Una
interpretación en otro sentido vulneraría los preceptos constitucionales
contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29, 229, 83, 250 C.P. entre otros, y el
Acto Legislativo 01 de 2017.
No
obstante, la mayoría no consideró necesario un condicionamiento de la norma, porque
estimó suficiente la interpretación sistemática e integral para darle alcance
normativo a la disposición en cuestión, en armonía con la Constitución y con la
jurisprudencia de este Tribunal.
20.
A pesar de que estoy de acuerdo con lo explicado en la ponencia en cuanto a la existencia de dos interpretaciones posibles del
concepto de “víctima con interés directo y legítimo”, la
inconstitucionalidad de una de estas comprensiones exigía la adopción de un
fallo condicionado a ese respecto, opción que la mayoría no aceptó, a
pesar de que en la parte motiva lo mostró como imprescindible.
21. La técnica constitucional indica que si la
configuración semántica de una disposición admite varias interpretaciones,
entre ellas una evidentemente contraria a la Constitución, la Corte debe
proferir una sentencia interpretativa que declare la constitucionalidad
condicionada a fin de dejar claro que se trata del único sentido de la
disposición que resulta acorde con los mandatos constitucionales. La sentencia
C-163 de 2008[1379] reiteró
la metodología para determinar cuándo es procedente el condicionamiento de una
disposición sometida a control constitucional. Los criterios son los
siguientes:
i)
Si una disposición legal está
sujeta a diversas interpretaciones pero todas ellas se adecuan a la Carta, la
Corte debe limitarse a establecer la exequibilidad de la norma sin que pueda
fijar, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la disposición
legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios;
ii)
Si todas las interpretaciones de
la disposición desconocen la Constitución, la Corte debe retirar la norma del
ordenamiento jurídico. En este caso, el objeto de la sentencia sería la
disposición completa, porque todos sus significados son inconstitucionales
(sentencia C-492 de 2000);
iii)
Si la disposición legal admite
varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se
adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad
condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la
disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no
son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la
disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada
por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento.[1380]
22.
Aunque la mayoría sostuvo que el condicionamiento de la norma en este caso no
era necesario porque bastaba una interpretación sistemática, considero que esa
nueva aproximación al control constitucional de las leyes no solo desconoce los
fundamentos básicos de la interpretación constitucional, sino que se sustenta
en un método de interpretación y argumentación legal cuyo funcionamiento por sí
mismo es dudoso y ambiguo, pues su fuerza persuasiva depende de la existencia
de otros razonamientos. En efecto, desde la teoría de la interpretación legal,
tal como es enunciado por Tarello, este tipo de argumento supone
un “derecho por sí ordenado” [1381] y
atribuye un significado a un enunciado normativo de acuerdo con el sistema
jurídico. Sin embargo, “esta enunciación nada explicita hasta tanto no haya
sido elucidado el significado de ‘sistema jurídico’” y frecuentemente ese
concepto “es elaborado precisamente a fin de proporcionar argumentos
interpretativos” [1382] no
un real argumento sistemático. En este caso, la posición mayoritaria pretendió
usar un argumento sistemático-conceptual o dogmático[1383] que entiende un conjunto orgánico de los
conceptos del derecho, pues pretende que a un enunciado normativo se le
atribuya el significado sugerido por el sistema de los conceptos del derecho.
Con todo, “dado que las elaboraciones conceptuales son frecuentemente
numerosas y en ocasiones conflictuales” este argumento “es en realidad
débil y requiere con frecuencia del soporte de otros argumentos” [1384].
Si
desde la teoría de la interpretación constitucional, existe un mecanismo para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma que puede tener varias
interpretaciones, una de ellas ajustada a la Carta, no es razonable apoyarse en
uno de los métodos clásicos de interpretación legal para manifestarlo solamente
en la parte motiva. Esta forma de argumentar no solamente desconoce la jurisprudencia
pacífica y reiterada de esta Corporación que desde 1994 ha asumido esta
metodología, sino que genera un escenario que no materializa las funciones de
un tribunal constitucional. En efecto, la parte resolutiva puede generar
confusión entre los operadores y perjudicar a los destinatarios de la norma,
pues no es clara la exclusión de la opción hermenéutica de la expresión “víctimas
con interés directo y legítimo” que es inconstitucional. Por eso la
constitucionalidad del artículo 15 debió condicionarse en la parte resolutiva
en los términos de la argumentación expuesta en el fallo.
Salvamento de voto respecto del artículo 91
23. El Artículo 91 debió declararse inconstitucional
por no haber sido votado en el segundo debate, lo cual constituye un vicio en
la formación de la ley que afectaba la constitucionalidad de esta disposición
El artículo 91, que fue declarado
constitucional, excepto los incisos segundo y tercero del parágrafo, es del
siguiente tenor:
“ARTÍCULO
91. SECCIONES DEL TRIBUNAL. El Tribunal para la Paz tendrá distintas Secciones.
Tendrá una Sección de primera instancia
en caso de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, que proferirá
sentencias.
Tendrá otra Sección de primera instancia
para casos de ausencia de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, donde se
celebrarán juicios contradictorios y se proferirán sentencias, bien
absolutorias o bien condenatorias. En este caso, se impondrán las sanciones
ordinarias o alternativas que correspondan.
Tendrá otra Sección de revisión de
sentencias, con la función de revisar las proferidas por la justicia, de
conformidad con lo establecido en el artículo 97 de esta ley. A petición del
sancionado, recibirá los casos ya juzgados por órganos jurisdiccionales o
sancionados por la Procuraduría o la Contrataría, siempre que no vayan a ser
objeto de amnistía o indulto. Ejercerá cualquier otra función establecida
expresamente en esta ley.
Tendrá también una Sección de Apelación
para decidir las impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de
las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá agravar la
condena cuando el único apelante sea el sancionado.
PARÁGRAFO: Después de que el Tribunal para la Paz
haya concluido sus funciones, el Reglamento de la Jurisdicción establecerá un
mecanismo para la integración de una Sección del mismo cuya función principal
será garantizar la estabilidad y eficacia de las Resoluciones y Sentencias
adoptadas por la JEP, así como su cumplimiento”.
La Sentencia C-080 de 2018 constató que el
artículo 91 del Proyecto de Ley Estatutaria no fue mencionado en el respectivo grupo de artículos que fueron
anunciados para votación en el segundo debate en la Plenaria del Senado y, de ese modo, tal artículo
no fue aprobado por la Plenaria. Sin embargo, la providencia consideró que tal
irregularidad no debía ser considerada como un vicio en la formación del Proyecto de Ley
Estatutaria pues “no
vulnera ningún principio ni valor constitucional, ni afecta el proceso de
formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido
básico institucional diseñado por la Constitución”.
24. Contrario a lo decidido por la mayoría, considero
que la irregularidad presentada en el segundo debate en Senado respecto del
artículo 91 constituye un vicio en la formación de la ley que afectaba la
constitucionalidad de esta disposición. El artículo 91 del proyecto de ley
no fue votado en segundo debate en la Plenaria
del Senado con lo cual se violó el principio de consecutividad.
25. El
principio de consecutividad en el procedimiento legislativo se deduce de la
exigencia según la cual “la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo
debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben
discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la
instancia legislativa en la que son sometidas a consideración”[1385]
(énfasis añadidos).
Este imperativo no obedece a un capricho por las
formas. Por el contrario, la importancia que reviste se sigue de que hace
efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes[1386].
Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional, al destacar la importancia
que tienen el debate y la votación para la validez del trámite legislativo,
manifestó que la votación “no puede presumirse ni suprimirse, y que, por el
contrario, la misma debe ser expresa y específica por parte de las respectivas
Comisiones y Plenarias con el fin de asegurar la participación activa de todas
las instancias legislativas”[1387]. La
omisión en la votación de ciertos artículos ha conducido a declarar su
inconstitucionalidad. Por ejemplo, la Sentencia C-1147 de 2003[1388]
declaró la inexequibilidad del artículo 115 de la Ley 788 de 2002, al
considerar que en el proceso de formación de la norma se desconoció el principio
de consecutividad consagrado en el artículo 157 de la Carta Política pues no
fue votado por la Comisión Cuarta del Senado de la República.
26. En razón de lo anterior, considero que al omitirse
al artículo 91 del Proyecto de Ley Estatutaria del conjunto de artículos que
fueron sometidos a votación en el segundo debate en el Senado, no se expresó la
voluntad del Legislativo en torno a la aprobación o improbación de esta
disposición. A su vez, tal omisión debió llevar a la Corte a concluir que en el
proceso de formación de la norma se desconoció el principio de consecutividad
consagrado en el artículo 157 de la Carta Política y se incurrió en un vicio de
inconstitucionalidad insubsanable.
Salvamento de voto en relación con los
artículos 100 y 104 (parciales)
27. Los parágrafos de los artículos 100 y 104 no
debieron declararse inconstitucionales, pues no se oponen a la Constitución
Política dado que los procesos de justicia transicional también requieren que
se garantice la imparcialidad objetiva bajo estándares incluso superiores que
aquellos que se imponen a los jueces ordinarios.
El texto de los artículos 100 y 104 es el siguiente:
“Artículo 100. Requisitos para Magistrados del Tribunal para la
Paz. Para ser elegido Magistrado del Tribunal para la Paz deberán reunirse
los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la
Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. En ningún caso se aplicará
un sistema de carrera, ni limitaciones de edad.
Todos ellos deberán estar altamente calificados y
deberá incluirse expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en
conocimiento del DIH, Derechos Humanos o resolución de conflictos.
El Tribunal deberá ser conformado con criterios de
participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad
étnica y cultural.
Parágrafo.
Además de las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley
270 de 1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para
la Paz:
1. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión, hayan ejercido la representación judicial o
administrativa en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto armado o
pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido
tal representación.
2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión, al título personal o por interpuesta persona, haya
gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de
reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional
Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido
a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.
3. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la
fecha de posesión hayan tramitado acciones ante Sistemas o Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado Colombiano ante
dichas instancias.
Artículo 104. Requisitos para los Magistrados de las
Salas. Para ser elegido Magistrado
de Sala deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de
Tribunal Superior de distrito judicial. En ningún caso se aplicará un sistema
de carrera, ni limitaciones de edad.
Parágrafo.
Además de las prohibiciones contenidas en las Constitución Política y en la Ley
270 de 1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para
la Paz:
1. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión, hayan ejercido la representación judicial o
administrativa en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto armado o
pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido
tal representación.
2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión, a título personal o por interpuesta persona, hayan
gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de
reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional
Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido
a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.
3. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a
la fecha de posesión, hayan tramitado acciones ante Sistemas o Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado colombiano ante
dichas instancias o pertenezcan.”
Los artículos 100 y 104 del proyecto de ley analizado
regulan los requisitos que deben reunir los Magistrados del Tribunal Especial
para la Paz y de cada una de las Salas de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Ambas disposiciones se componían, en su versión original, de varios incisos y
un parágrafo, en el cual el Legislador Estatutario estableció requisitos y
prohibiciones específicas para que los Magistrados de la JEP tomaran posesión
de sus cargos.
Por una parte, el artículo 100 indica que los
Magistrados del Tribunal para la Paz: (i) deben reunir los mismos requisitos de
los Magistrados de las Altas Cortes; (ii) no están sometidos a un sistema de
carrera ni a limitaciones de edad; y (iii) han de ser personas altamente
calificadas, con inclusión de expertos en distintas ramas del Derecho,
especialmente en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. También,
esta norma dispone que el Tribunal para la Paz debe conformarse con criterios
de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad
étnica y cultural.
Por otra, el artículo 104 dispone que para ser
Magistrado de alguna de las Salas que componen la JEP se deben reunir idénticos
requisitos que aquellos establecidos para los Magistrados de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial. Igualmente, precisa que dichos funcionarios no
están sujetos a un sistema de carrera ni a limitaciones de edad.
28. Como se indicó anteriormente, ambas normas
incluían, respectivamente, un parágrafo en el que enunciaban los siguientes
requisitos de acceso para los Magistrados de la JEP:
(i) Haber ejercido la representación judicial o
administrativa en actuaciones relacionadas con el conflicto armado, o pertenecer
o haber pertenecido a organizaciones o entidades que hubieran ejercido tal
representación, en los 5 años anteriores a la fecha de posesión.
(ii) Haber gestionado o representado intereses
privados en contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los
Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal
Internacional, o pertenecer o haber pertenecido a organizaciones o entidades
que hubieran ejercido tal representación, en los 5 años anteriores a la fecha
de posesión.
(iii) Haber tramitado acciones ante sistemas o
tribunales internacionales de derechos humanos o haber litigado contra el
Estado colombiano ante dichas instancias[1389].
Sin embargo, la Sentencia C-080 de 2018 declaró
la inexequibilidad de los parágrafos de los artículos 100 y 104 por considerar
que el Legislador Estatutario carecía de competencia para establecer
nuevos requisitos o “inhabilidades” para los Magistrados de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
Como aspecto preliminar, conviene anotar que, aunque
la providencia se refiere indistintamente a “requisitos” y a “inhabilidades”,
lo cierto es que el Legislador Estatutario no estableció causales de
inhabilidad en las normas citadas, sino que se trata de condiciones para el
nombramiento y posesión de los Magistrados de la JEP. En otras palabras, a
pesar de que la decisión de la cual me aparto parcialmente identifica, de
manera equivocada, los requisitos y las causales de inhabilidad, los parágrafos
de los artículos 100 y 104 se referían a los primeros y no a las segundas.
29. Ahora bien, para declarar la inconstitucionalidad
del artículo 100, la Sentencia C-080 de 2018 sostuvo que las calidades
de determinados servidores públicos[1390],
entre los que se encuentran los Magistrados de las Altas Cortes, se encuentran
reguladas directamente por la Constitución y, por ende, el Congreso de la
República en su función legislativa carece de competencia para modificar tales
requisitos de acceso, pues, de lo contrario, se “habilitaría una
intervención desproporcionada del legislativo en la autonomía de las otras
ramas del poder público”[1391].
Además, en el caso de los órganos que ejercen función judicial, esgrimió que se
afectaría su independencia y autonomía. Por tanto, la Sala Plena consideró que
el parágrafo del artículo 100 resultaba contrario a la Carta.
A su turno, en lo que respecta a las condiciones de
acceso al cargo de Magistrado de las Salas de la Jurisdicción Especial para la
Paz, la mayoría determinó que el Congreso de la República excedió sus facultades
por cuanto “la Constitución remitió al mismo régimen de requisitos aplicable
para ser Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial y no autorizó al
Legislador para establecer requisitos  diferentes para los magistrados de Salas
de la JEP”[1392].
No obstante, la Sala Plena también reconoció que “[l]os requisitos para la
designación de los cargos de Magistrados del Tribunal Superior de Distrito
Judicial, fueron fijados por la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración
de Justicia”[1393].
Finalmente, en cuanto al análisis de fondo de los
requisitos de acceso previstos por el Legislador (aspecto que fue ampliamente
discutido por los intervinientes y por el Ministerio Público) la sentencia de
la cual me aparto parcialmente se limitó a indicar que “[p]odría señalarse
que las prohibiciones prescritas en el parágrafo del artículo examinado
configuran inhabilidades que pretenden la protección del interés
colectivo y transparente administración de justicia por parte de quienes vayan
a ejercer funciones como Magistrados del Tribunal de Paz, al evitar que sean
posesionados en el cargo profesionales del derecho con experiencia en el ámbito
de protección de los Derechos Humanos con el objetivo de garantizar la máxima
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones” [1394].
30. Como lo advertí, sostengo que los requisitos
para los Magistrados de la JEP, contemplados en los parágrafos de los artículos
100 y 104 del proyecto de ley, no se oponen a la Constitución Política dado que
los procesos de justicia transicional requieren que se garantice, en especial,
la autonomía y la imparcialidad objetiva de los jueces bajo estándares incluso
superiores a aquellos que se imponen a los jueces ordinarios. Son varias
las razones que me conducen a apartarme de la posición mayoritaria.
En primer lugar, debo aclarar que estas causales solo
podían ser aplicadas hacia el futuro, puesto que los Magistrados que
actualmente integran la JEP tomaron posesión con base en las reglas jurídicas
existentes en ese momento. Es claro que imponerle a los servidores públicos ya
designados unos requisitos que no eran exigibles al momento de designarlos y
posesionarlos, no solo afectaría sus derechos adquiridos en materia laboral,
sino también constituiría un grave precedente de intromisión externa a la
independencia y autonomía judicial, pues de esa manera sería fácil retirar del
empleo a funcionarios que adopten decisiones incómodas: bastaría una ley que
exija nuevas condiciones y requisitos de permanencia en el empleo que no
podrían cumplir quienes lo ejercen para removerlos fácilmente del servicio
público.
No obstante, con esta regulación no se buscaba
establecer prohibiciones ad hoc que tuvieran como propósito incidir en
la actual conformación de la Jurisdicción Especial de Paz, sino de regular
reglas objetivas para las futuras vinculaciones a ese tribunal. Por esa razón,
la Corte debió efectuar el control constitucional del proyecto ley sobre la
base de evitar que, a partir de su vigencia, se designen magistrados con
prejuicios procesales que resten imparcialidad y objetividad a la decisión
judicial.
En segundo lugar, estimo que la Sentencia C-080 de
2018 debió distinguir entre la competencia para establecer requisitos y
prohibiciones específicas para los Magistrados del Tribunal Especial para la
Paz (potestad reservada al Constituyente) y la atribución para adoptarlas
respecto de los Magistrados de las Salas de la Jurisdicción Especial para la
Paz (aspecto que sí podía determinar el Legislador Estatutario).  En
razón de lo anterior, considero que el fallo del cual me aparto parcialmente
debió analizar de fondo y declarar la constitucionalidad de las causales
previstas en el parágrafo del artículo 104.
Paso a explicar con mayor detalle mis conclusiones:
De manera preliminar, se advierte que los requisitos y
prohibiciones establecidas por el Legislador Estatutario en los parágrafos de
los artículos 100 y 104 solo podían ser aplicadas hacia el futuro, puesto que
los Magistrados que actualmente integran la JEP tomaron posesión con base en las
reglas jurídicas existentes en ese momento, sin que las normas contenidas en el
proyecto de ley objeto de análisis tengan la capacidad de configurar una
incompatibilidad sobreviniente.
A mi juicio, el Legislador Estatutario no tuvo el
propósito de intervenir en la conformación de la Jurisdicción Especial para la
Paz, en la medida en que resultaba claro que tales requisitos no resultaban
aplicables para quienes ya habían sido elegidos y posesionados en sus cargos.
En este sentido, contrario a lo afirmado por algunos de los intervinientes en
el trámite de constitucionalidad, el régimen de ingreso debía interpretarse de
conformidad con los principios de legalidad e irretroactividad de la ley y, por
tanto, es evidente que no cobijan a los Magistrados de la JEP que ya habían
sido elegidos y se habían posesionado al momento de la entrada en vigencia de
la norma estatutaria.
31. El Legislador Estatutario era competente para
establecer restricciones de ingreso y permanencia para los Magistrados del
Tribunal para la Paz y, con mayor razón, de las Salas de la Jurisdicción
Especial de Paz. Es importante precisar la competencia para determinar los
requisitos de ingreso y permanencia a estos cargos. En este sentido, la primera
distinción que debe efectuarse es entre aquellos que son generales o comunes
a la función pública y los que son particulares, que prohíben el acceso
a algún cargo específico.
En ese sentido, el Legislador tiene competencia para
establecer el régimen de restricciones de ingreso y permanencia en los cargos
públicos derivada de la libertad de configuración normativa, la cual se reduce
en la medida en que el Constituyente haya regulado de manera directa
determinadas materias, tal y como ocurre con el establecimiento de requisitos
para elegir y prohibiciones particulares para quienes aspiren a conformar
alguna de las Altas Cortes. Lo anterior significa que dichas dignidades tienen
una garantía constitucional reforzada que circunscribe la competencia del
Legislativo.
No obstante, la comprensión de dicha circunstancia no
puede hacerse bajo la premisa de la existencia de un régimen de restricciones
cerrado y excluyente, debido a que las disposiciones que integran la Carta
configuran un sistema complejo de requisitos que restringe el acceso a los
cargos de Magistrado de tales corporaciones judiciales. Este entendimiento
explica que existan condiciones y causales comunes para toda la función pública
y otras particulares y específicas que restringen el acceso a estos altos
cargos.
De esta forma, la garantía constitucional competencial
que comprende la imposibilidad de que el Legislador regule las condiciones de
acceso a los cargos de Magistrado del Consejo de Estado, de la Corte
Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de
Justicia o del Tribunal Especial para la Paz, hace parte de un sistema complejo
de restricciones y, por lo tanto, debe interactuar con limitaciones comunes de
origen constitucional o legal aplicables a todas las personas que pretenden
ingresar al servicio público, incluidos quienes aspiran a dichos cargos. En
este último caso, el régimen general puede ser fijado por el Constituyente en
los casos contemplados expresamente en la Carta o reglamentado por la ley, de
conformidad con los artículos 123 y 150.23 Superiores, que consagran cláusulas
de habilitación al Legislador.
32. Hechas las anteriores precisiones, es pertinente
señalar que los requisitos de ingreso a los cargos de Magistrados de las Salas
y del Tribunal para la Paz, no son los mismos. Los primeros, de acuerdo con el
Acto Legislativo 01 de 2017, se asimilan a los Magistrados de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, cuyas condiciones de ingreso no han sido
determinados directamente por el Constituyente, sino que son los regulados en
la ley estatutaria. Mientras que los segundos sí tienen requisitos fijados
directamente en la Constitución porque son los mismos que los establecidos en
el artículo 232 superior para los magistrados de las otras Corporaciones
judiciales.
En este sentido, resulta contradictorio lo afirmado
por la mayoría para sustentar la inconstitucionalidad del parágrafo del
artículo 104. Por una parte, se afirma la falta de competencia del Legislador
estatutario para adoptar prohibiciones de acceso para los Magistrados de las
Salas de la JEP y, por otra, se aduce que los requisitos de ingreso a dicho
cargo son los contemplados en la Ley 270 de 1996, que tiene rango estatutario.
En mi criterio, en la medida en que los requisitos
para acceder al cargo de Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial
están determinados por la Ley 270 de 1996, el Legislador Estatutario está
facultado para establecer otras restricciones mediante una norma posterior de
la misma naturaleza, máxime cuando el régimen de acceso al cargo en la Rama
Judicial está fundado en la garantía de autonomía e imparcialidad objetiva de
los jueces, como sucede en el presente caso.
33. Pero, además, la ley estatutaria también podía
definir requisitos de ingreso para los Magistrados de la JEP, pues se trata de
un tribunal transicional que exige condiciones máximas de imparcialidad y
objetividad, que sean capaces de generar confianza a los actores del conflicto.
Uno de los propósitos específicos que cumplen las restricciones de ingreso en
el ámbito de la función judicial consiste en asegurar que quienes administran
justicia desempeñen esta tarea con alto grado de autonomía e imparcialidad, de
modo que se garantice a todos los asociados que las decisiones judiciales están
revestidas de juridicidad, objetividad y se encaminan a la prevalencia de un
orden social justo. De hecho, el artículo 228 Superior define la independencia
judicial como el principio estructural en la tarea de administrar justicia.
Así, es evidente que, si el conflicto generó
desconfianza en el aparato estatal, la terminación de este debe rodear la
institucionalidad de plenas garantías para que el destinatario de la justicia
de transición se acoja a ella con seguridad, estabilidad y seriedad de que su
juez natural es el verdadero garante de la verdad, la justicia, la reparación y
la no repetición. Luego, la independencia y objetividad judicial no solo debe
declararse como regla institucional, sino también debe rodearse de cautelas que
definan la persona del juez como el real garante de la misma.
34. Ahora bien, es cierto que la definición de
imparcialidad presenta complejidades significativas, por cuanto no existe un
concepto unívoco sobre este principio. Al respecto, la doctrina y la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos han
afirmado que existen dos clases de imparcialidad judicial:
(i) la imparcialidad subjetiva, la cual supone
que “el juez que interviene
en una contienda particular se aproxima a los hechos de la causa careciendo, de
manera subjetiva, de todo prejuicio personal”[1395]. En tal sentido, esta categoría se refiere
a las circunstancias personales, familiares o de otra índole del juez que
pueden implicar una situación que repercute directamente en sus intereses
individuales[1396];
y,
(ii) la imparcialidad objetiva, que es
independiente del comportamiento personal del juez y se refiere a la ausencia
de hechos verificables que autoricen a sospechar de la imparcialidad del
tribunal[1397].
Dicha categoría implica que el juez “debe ofrecer suficientes garantías de
imparcialidad, de modo que se excluya cualquier duda legítima al respecto”[1398],
lo cual hace referencia a aspectos como los elementos orgánicos y funcionales
que puedan afectar la percepción de objetividad que debe ofrecer todo tribunal
respecto de los justiciables[1399].
Concretamente, en relación con esta última categoría,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha tenido ocasión de
pronunciarse acerca de la necesidad de que los jueces y tribunales garanticen
la confianza de las partes y de todos los asociados, como manifestación de la
imparcialidad objetiva. Así, por ejemplo, en el caso Pabla KY vs.
Finlandia, el TEDH destacó: “Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si,
aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que
podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las
apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la
confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad
democrática y, sobre todo, en las partes del caso”[1400]. Precisamente en este sentido, dicho
Tribunal ha desarrollado el concepto de “apariencia de imparcialidad”[1401].
A su turno, tanto la Corte Constitucional colombiana
como el Tribunal Constitucional español han resaltado que la imparcialidad
objetiva implica que el juez o tribunal respectivo no hayan tenido “contacto
anterior con el thema decidendi”[1402], esto es, con el asunto objeto de debate.
35. Las anteriores consideraciones permiten
fundamentar la existencia de un deber para las autoridades del Estado de
garantizar un nivel significativo de imparcialidad objetiva, el cual incrementa
su intensidad en el marco de escenarios de justicia transicional. En efecto, es
claro que, en el contexto de transición de un conflicto armado a una situación
de paz, existe una abierta oposición de intereses, la cual puede verse incluso
exacerbada si existen dudas legítimas respecto de la imparcialidad de los
jueces que deben definir las situaciones derivadas de la contienda.
En esta medida, es indispensable destacar que el logro
de la reconciliación es uno de los propósitos fundamentales del establecimiento
de mecanismos de justicia transicional. Por ende, se requiere que las partes
involucradas cuenten con la mayor confianza posible sobre sus jueces, la cual
solo se logra a partir de altos estándares de imparcialidad objetiva, incluso
superiores a aquellos exigidos a los jueces ordinarios, quienes tienen a su
cargo la resolución de controversias inter partes.
36. De este modo, los requisitos de ingreso
originalmente previstos en el parágrafo de los artículos 100 y 104 del proyecto
de ley objeto de estudio correspondían con los fines anteriormente descritos y
garantizaban este grado de imparcialidad objetiva, la cual, como fue expuesto
previamente, implica que se asegure la ausencia de hechos verificables que
permitan la existencia de dudas legítimas sobre la objetividad y, por ende, de
la imparcialidad del Tribunal, tanto entre las partes como respecto de la
sociedad en general, habida cuenta de las implicaciones que tiene para toda la
comunidad un proceso de justicia transicional.
37. En consecuencia, la confianza construida a partir
de la percepción de plena imparcialidad se afecta cuando resulta evidente
que el juez ha tenido una vinculación sostenida, comprobable y objetiva con la
defensa de los intereses propios de quienes hicieron parte del conflicto en
cualquiera de sus aristas. Así pues, es claro que la polarización
ideológica en el conflicto muestra intereses contrapuestos e identificables que
de estar representados en los Magistrados restarían la confianza que se
requiere de un Tribunal de esta naturaleza. La noción de que la persona que va
a juzgar y revisar casos bajo la certeza de que esa persona representa intereses
ya sea contrarios o afines a quien perpetuó la conducta, resta legitimidad a la
entidad y a la tarea de administrar justicia bajo los principios ampliamente
referidos.
De allí que resulta compatible con la Constitución que
se fije un régimen de ingreso para los Magistrados de la JEP que limite el
acceso a dicha función a aquellos abogados que, al margen de sus calidades
profesionales, están estrechamente vinculados con los intereses mencionados.
38. En suma, las razones que me conducen a apartarme
de la decisión mayoritaria, en relación con los parágrafos de los artículos 100
y 104 del proyecto de ley analizado son las siguientes: (i) el Legislador
Estatutario era competente para establecer el régimen de ingreso y permanencia
para los Magistrados de la Jurisdicción Especial de Paz; (ii) las prohibiciones
previstas en los parágrafos de los artículos 100 y 104 únicamente podían
aplicarse para casos futuros; y (iii) las restricciones de ingreso para los
Magistrados de la JEP se justifican en un escenario de justicia transicional,
en el cual se requiere que se garantice la autonomía judicial y la
imparcialidad objetiva bajo estándares incluso superiores que aquellos que se
imponen a los jueces ordinarios.
Salvamento de voto en relación con el
artículo 112, numeral 7º
39. El numeral 7°, artículo 112, debió declararse
inexequible, pues la facultad otorgada al órgano de gobierno de la JEP para
dictar normas de procedimiento sobre contratación estatal vulnera la reserva de
ley en dicha materia. Así mismo, en cuanto a la posibilidad de establecer
regulaciones de funcionamiento en los aspectos no previstos por el Legislador,
se debió condicionar la exequibilidad de esta habilitación, en el sentido de
que se trata de una facultad reglamentaria.
El artículo
112, numeral 7° dispone:
“Artículo
112. Órgano de Gobierno de la Jurisdicción Especial de Paz.
(…)
Son funciones del Órgano de Gobierno:
7. Desarrollar y adoptar el procedimiento para la
contratación y demás aspectos de funcionamiento en los aspectos no previstos
por el legislador. (…)”
En relación con esta norma, la Sentencia C-080 de
2018 señaló que es concordante con la función descrita en el numeral 3º del
artículo 85 de la Ley 270 de 1996, “según la cual la Sala Administrativa del
Consejo Superior puede celebrar contratos conforme con la Constitución y las
leyes para asegurar el funcionamiento de sus programas y el cumplimiento de sus
fines”[1403],
la cual, en su momento fue avalada por la Corte Constitucional. Para la
mayoría, esta competencia “es adecuada para definir el procedimiento de
contratación y demás aspectos de funcionamiento en lo no previsto por el
legislador”[1404].
41. No obstante, en mi criterio, la competencia para
adoptar normas de procedimiento sobre contratación pública está reservada a la ley.
Por tanto, la habilitación prevista en el artículo 112, numeral 7°, desconoce
la Constitución porque permite que una norma de naturaleza reglamentaria regule
un asunto que corresponde al Legislador. Sin embargo, la mayoría asumió
equivocadamente que se trataba de una atribución similar a aquella que fue
otorgada a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Para
el efecto, es oportuno presentar una comparación entre ambas normas:
Artículo 85, numeral 3°, de la Ley 270 de 1996
Artículo 112, numeral 7°, del Proyecto de Ley
Estatutaria 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara
3. Autorizar la celebración de contratos y
convenios de cooperación e intercambio que deban celebrarse conforme a la
Constitución y las leyes para asegurar el funcionamiento de sus programas y
el cumplimiento de sus fines, cuya competencia corresponda a la Sala conforme
a la presente Ley.
7.      Desarrollar y adoptar el procedimiento
para la contratación y demás aspectos de funcionamiento en los aspectos no
previstos por el legislador.
En este sentido, aunque según la Corte las
disposiciones guardan similitudes entre sí, considero que se trata de normas
con alcances, naturaleza jurídica y contenidos completamente distintos. Por una
parte, la Ley 270 de 1996 prevé una autorización para que la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura celebre contratos y
convenios “conforme a la Constitución y a las leyes”. Por otra, el
proyecto de ley que fue estudiado por la Corte en esta oportunidad establece
que el Órgano de Gobierno de la JEP puede desarrollar y adoptar procedimientos
y regulaciones contractuales en aquello no previsto por las normas legales.
Como se evidencia de lo anterior, el numeral 7° del
artículo 112 del proyecto de ley no contempla una habilitación análoga a aquella
que se confirió, en su momento al Consejo Superior de la Judicatura.
Así, mientras que en el caso objeto de estudio se faculta al órgano de gobierno
de la JEP para dictar normas en materia de contratación pública, en la Ley 270
de 1996 simplemente se autoriza a la Sala Administrativa para que establezca
vínculos contractuales, sin que ello implique una atribución para expedir
procedimientos o normas de contratación.
Así las cosas, disiento de la interpretación
mayoritaria por cuanto, en mi criterio, no resulta posible asimilar la
competencia conferida en esta oportunidad al órgano de gobierno de la
Jurisdicción Especial para la Paz con la autorización para contratar que se
otorgó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
42. En efecto, considero que la Sentencia C-080 de
2018 debió ser enfática en sostener que el Legislador no puede delegar en el
reglamento su competencia para dictar normas y procedimientos en materia de
contratación pública, pues ello se encuentra reservada a la ley.
En efecto, el citado precepto habilita al órgano de
gobierno de la JEP para que desarrolle y adopte procedimientos para la
contratación, así como normas de funcionamiento en aquello que no ha sido
previsto por la ley. De este modo, la disposición referida contiene dos
enunciados normativos: (i) una habilitación para que el órgano de gobierno de
la JEP desarrolle y adopte procedimientos en materia de contratación estatal; y
(ii) una facultad para que dicho órgano adopte regulaciones respecto del funcionamiento
de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Al respecto, es indispensable destacar que la primera
de estas facultades es contraria al artículo 150, inciso final, de la
Constitución Política, el cual establece: “[c]ompete al Congreso expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de
la administración nacional”. Así, la Corte ha considerado que el Legislador
vulnera esta norma constitucional cuando otorga una habilitación general al
Gobierno Nacional para que adopte normas reglamentarias y de procedimiento para
la contratación especial sobre gastos reservados[1405].
Dicha conclusión se fundamenta en la reserva de ley a
la cual se encuentran sometidas las normas de contratación pública. Así, al
referirse al último inciso del artículo 150 Superior, esta Corporación indicó
que “[e]sta norma confiere al Congreso la facultad de regular la
contratación estatal a través de disposiciones generales de contratación o
especiales en aquellos casos en los cuales la necesidad y la conveniencia
pública lo indiquen. En consecuencia (...) las normas sobre contratación
administrativa, generales o especiales, tienen reserva de ley. En otras
palabras, las mismas no pueden ser expedidas por el gobierno en ejercicio de
facultades reglamentarias”[1406].
En suma, resulta constitucionalmente problemático que
los procedimientos para la contratación pública no sean fijados por la ley,
pues este tipo de facultades pueden permitir el establecimiento de reglas ad
hoc, que cambien en cada caso o durante el proceso contractual. Resulta
preocupante y claramente contrario a la Constitución que existan este tipo de
habilitaciones, las cuales pueden generar abuso de poder, rompimiento de las
reglas de selección objetiva, igualdad y transparencia de la contratación, pues
el mismo ente que adopta los procedimientos, las etapas, condiciones y demás
requisitos de escogencia del contratista, sea el que termine beneficiándose del
proceso contractual que reglamentó.
En razón de lo anterior, me aparto de la decisión
mayoritaria en tanto la Corte debió declarar inexequible la expresión “el
procedimiento para la contratación y demás”, contenida en el numeral 7° del
artículo 112 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de análisis, puesto que en
mi criterio la habilitación al órgano de gobierno de la JEP para dictar normas
que regulen el proceso de contratación y las reglas para contratar desconoce la
reserva legal anteriormente expuesta.
43. De otra parte, considero que debió condicionarse
la exequibilidad del resto de la norma, en el entendido de que no se trata
de una habilitación general al órgano de gobierno de la JEP para dictar normas
y procedimientos en materia de contratación pública, competencia que se
encuentra reservada al Legislador, sino que es una facultad para que la entidad
establezca lineamientos y pautas de carácter meramente reglamentario.
Dicha modulación resultaba necesaria por cuanto la
disposición que se revisa admite varias interpretaciones, entre las cuales se
encuentra la lectura enunciada previamente, de conformidad con la cual el
precepto analizado resultaría contrario a la Constitución.
Pese a lo anterior, la Sentencia C-080 de 2018 no
solo omitió condicionar la exequibilidad de la referida disposición en la parte
resolutiva, sino que se abstuvo de abordar este problema en la parte motiva de
la providencia, con el argumento de que se trataba de una atribución similar a
la que se otorgó en su momento al Consejo Superior de la Judicatura.
44. En conclusión, estoy en desacuerdo con la
declaratoria de exequibilidad simple del Artículo 112, numeral 7°, del Proyecto
de Ley Estatutaria 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara, por cuanto: (i) no
se trata de una habilitación similar o semejante a aquella que la Ley 270 de
1996 le asigna al Consejo Superior de la Judicatura; (ii) se debió declarar la
inexequibilidad de la expresión “el procedimiento para la contratación y
demás” y condicionar la exequibilidad del resto del precepto normativo
analizado, toda vez que la competencia para adoptar normas sobre contratación
pública está reservada a la ley, en virtud del inciso final del artículo 150
Superior. Por consiguiente, la habilitación prevista en la norma, tal y como
fue aprobada por el Legislador estatutario, desconoce la Constitución porque
permite que una norma de naturaleza reglamentaria regule un asunto que
corresponde al Congreso y que tiene enorme incidencia en la transparencia de la
contratación estatal.
Salvamento de voto en relación con el
artículo 114 (parcial)
45. El artículo 114 debió declararse parcialmente
inexequible en tanto la función del Secretario Ejecutivo de realizar el informe
“de conformidad con los parámetros establecidos en el Acuerdo” desconoce
que el Pacto de Paz no tiene carácter normativo
El aparte del proyecto de ley estatutaria analizado
por la Corte establece las funciones del Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz. En concreto, el numeral 3° de esta norma señala
que es competencia de dicho funcionario elaborar un informe con los datos
relevantes de las personas que han manifestado su sometimiento a la JEP. Así
mismo, esta disposición indica que el Secretario Ejecutivo, en su informe a los
órganos de la JEP, “agrupará los casos de conformidad con los parámetros
establecidos en el Acuerdo”.
Sobre este particular, la Sentencia C-080 de 2018
afirmó que el precepto mencionado “contempla una función de tipo
administrativo (…), encaminada a dar soporte a la labor jurisdiccional de la
JEP”[1407].
Además, sostuvo que esta competencia es expresión de la libertad de
configuración legislativa, en desarrollo del artículo 122 Superior.
46. Pese a lo anterior, es claro que la norma objeto
de análisis otorga un valor
normativo autónomo al Acuerdo Final de Paz, al introducir una remisión directa a dicho
instrumento como la fuente de una obligación jurídica atribuida al Secretario
Ejecutivo. En efecto, al disponer que el informe que se presenta ante los
órganos de la JEP debe agruparse según los parámetros establecidos en el
Acuerdo, el numeral 3° del artículo 114 del proyecto de ley
objeto de análisis impone al referido funcionario de la JEP un mandato que no
se encuentra contenido en las normas jurídicas ni ha sido incorporado al
ordenamiento jurídico mediante los cauces previstos en la Constitución para tal
efecto.
En relación con lo anterior, resulta indispensable
referir la Sentencia C-630 de 2017[1408],
en la cual se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2017[1409]. En
esta providencia, la Sala Plena estimó que dicha reforma constitucional no se
oponía a la Constitución Política en la medida en que no tuvo el propósito de
incorporar automáticamente el Acuerdo Final al ordenamiento jurídico interno.
Por tanto, concluyó “que el Acuerdo Final requiere, de una parte, su
implementación normativa por los órganos competentes y de conformidad con los
procedimientos previstos en la Constitución para el efecto, y de la otra, la
adopción de diversas decisiones o medidas por parte de las autoridades públicas
orientadas a garantizar su desarrollo y ejecución”[1410].
En tal sentido, la Corte sostuvo que “la
circunstancia de que los contenidos del Acuerdo Final solo adquieran un valor
normativo a través de los medios ordinarios de producción jurídica, se debe a
que ello tiene profundas implicaciones desde una perspectiva constitucional”[1411],
toda vez que así lo exigen: (i) el principio democrático y de legalidad,
conforme al cual las autoridades públicas solo están sometidas al ordenamiento
jurídico; (ii) el principio de supremacía constitucional, dado que el parámetro
supremo de referencia para todas las autoridades y los particulares es la
Constitución; y, (iii) la regla de separación de poderes, pues los órganos del
Estado deben gozar de autonomía e independencia en el ejercicio de sus
funciones[1412].
47. De este modo, la inexistencia de valor
normativo autónomo del Acuerdo Final es un aspecto de enorme importancia,
pues preserva los principios relativos a la producción de normas en el Estado
Social de Derecho. A su vez, dicho entendimiento reconoce que este instrumento
es parámetro de validez e interpretación en lo referente a las normas de
implementación que correspondan a contenidos de derecho internacional
humanitario o derechos fundamentales.
Precisamente en razón de lo anterior, en la Sentencia
C-080 de 2018 la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión “en
el Acuerdo Final y”, contenida en el artículo 36 del proyecto de ley
estatutaria que se revisa en esta oportunidad. En efecto, la referida norma
establece el carácter prevalente de la Jurisdicción Especial para la Paz y, en
su formulación original, tomaba como referentes normativos tanto al Acto
Legislativo 01 de 2017 como al Acuerdo Final[1413].
No obstante, la Corte consideró que la expresión “‘en
el Acuerdo Final y’ es inconstitucional por cuanto le da carácter
normativo al Acuerdo Final, que es diferente a su carácter jurídico de
parámetro de validez y de interpretación de las normas de implementación
según el Acto Legislativo 02 de 2017”[1414].
Pese a lo anterior, la mayoría descartó que el numeral
3° del artículo 114 del proyecto de ley le otorgara un carácter normativo
autónomo al Acuerdo Final y se limitó a afirmar que se trataba de una función
administrativa del Secretario Ejecutivo, sin tener en cuenta que impone una
obligación de agrupar los casos de conformidad con lo previsto en el Acuerdo
Final.
48. Así las cosas, en la medida en que el deber del
Secretario Ejecutivo de la JEP de agrupar los casos se encuentra sometido a los
parámetros establecidos en el Acuerdo Final, dicho instrumento adquiere un
valor normativo autónomo, en contravía de la Constitución por lo advertido y
decidido en la Sentencia C-630 de 2017, al desconocer los principios de
legalidad, democrático, de supremacía constitucional y de separación de
poderes.
Por tanto, a mi juicio, la referida disposición es contraria
a la Constitución Política y debió declararse su inconstitucionalidad con
fundamento en las mismas razones que motivaron la inexequibilidad de la
expresión “en el Acuerdo Final y”, contenida en el artículo 36 del
proyecto de ley estatutaria objeto de revisión. En suma, el deber que se
impone al Secretario Ejecutivo, según el cual en su informe a la JEP debe
agrupar los casos “de conformidad con los parámetros establecidos en el
Acuerdo” es inconstitucional en la medida en que otorga un valor normativo
autónomo al Acuerdo Final.
Salvamento de voto en relación con el
artículo 120
49. El artículo 120 desconoce la Constitución, pues no
existe razón suficiente para excluir a la JEP del régimen de contratación
pública, pese a ello dicha disposición fue declarada constitucional. El artículo referido es del siguiente tenor:
“Artículo 120. Régimen contractual. La JEP
estará sujeta en la celebración de contratos al régimen de derecho privado,
acorde con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal
de que tratan los artículos 209 y de la Constitución Política, y estará
sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para
la contratación estatal”.
El artículo 120 del proyecto de ley dispone que la
Jurisdicción Especial para la Paz estará sujeta, en materia contractual, al
régimen de derecho privado, con observancia de los principios propios de la
función administrativa.
50. Al respecto, la Sentencia C-080 de 2018 afirmó
que la exclusión de la JEP del régimen general de contratación pública “no
reviste reparos de orden constitucional” en la medida en que el Acto
Legislativo 01 de 2017 indicó que esta jurisdicción se sometería a un “régimen
legal propio”. Por tanto, consideró “válido que el Legislador determine
las normas de derecho contractual privado como referentes jurídicos para la
celebración de negocios y contratos en el marco de su autonomía administrativa
y técnica”[1415].
Así mismo, indicó que la Sentencia C-017 de 2018[1416], al
revisar la constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017[1417], concluyó que era
ajustado a la Constitución que la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad
(CEV) se rigiera por el derecho privado y destacó que, en otras ocasiones, se
han establecido excepciones al régimen legal de la contratación pública y las
mismas han sido avaladas por la Corte Constitucional. Sobre este particular, el
fallo del cual me aparto parcialmente citó como ejemplo la excepción prevista
en la Ley 30 de 1992 para los contratos que celebran las universidades
públicas.
51. Sin embargo, como lo ha dicho en reiteradas
oportunidades esta Corporación, para establecer este tipo de excepciones, el
Legislador tiene la carga de demostrar la existencia de un motivo
constitucionalmente relevante que justifique las razones por las cuales un
órgano o entidad del Estado debe regir su contratación o actividad por las
reglas del régimen privado. Ello, por cuanto la regulación establecida para la
contratación pública se encuadra en lógicas de objetividad, transparencia y
moralidad que no resultan exigibles cuando los actos y contratos se rigen por
el derecho privado, en tanto se trata de un esquema normativo en el que
prevalece la autonomía de la voluntad de las partes.
En razón de lo anterior, estimo que la facultad del
Congreso de la República para establecer excepciones al régimen general de
contratación debe estar condicionada al despliegue de una argumentación mínima,
razonable y suficiente, por cuanto se trata nada menos que de sustraer la
totalidad de los procesos contractuales de una entidad del ámbito de la
contratación estatal, cuyo diseño obedece a lógicas de moralidad,
transparencia, publicidad, selección objetiva, etc.
52. La Sala Plena dejó de tener en cuenta que los
principios de la función administrativa son de rango constitucional[1418],
pues el artículo 209 Superior señala que
el principal propósito de la función administrativa es la consecución del
interés general y para lograr ese objetivo establece como principios rectores
la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad. Así mismo, identifica la descentralización, delegación y
desconcentración como mecanismos para el desarrollo de la función pública.
Los principios descritos irradian toda la actuación
del Estado y han sido objeto de un amplio desarrollo legal y jurisprudencial.
En efecto, los principales cuerpos normativos relacionados con la
administración pública, tales como las Leyes 489 de 1998, 909 de 2004 y 1437 de
2011, resaltan la necesidad de que el ejercicio de las funciones se rija de
acuerdo con esos mandatos.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional se ha
ocupado de definir el alcance de los principios en mención, conforme a las
demás previsiones de rango constitucional, y ha señalado que:
El principio de igualdad, en concordancia con
el artículo 13 Superior, está relacionado con la obligación del Estado y de sus
agentes de brindar la misma protección y trato a todas las personas, sin
perjuicio de las medidas diferenciadas, dirigidas a hacer efectivo dicho principio
en relación con sujetos de especial protección constitucional.
En relación con la igualdad es necesario precisar que
además de su carácter multidimensional, principio, derecho fundamental y
garantía, los deberes de conducta para su materialización varían de acuerdo con
los sujetos involucrados y el tipo de actividad. Así, por ejemplo, en el marco
de actividades comerciales la igualdad se manifiesta en la posibilidad de que
todos los actores e interesados concurran al mercado y en la prohibición de adelantar
actuaciones discriminatorias. Sin embargo, la intensidad de los deberes de los
particulares dirigidos a materializar el principio es menor a la exigida a las
autoridades públicas y al Estado.
Por su parte, el principio de moralidad exige
que el ejercicio de la función pública se enmarque dentro de los límites
legales y tenga como objetivo la realización de las disposiciones de la Carta
Política. Asimismo, de acuerdo con el principio de celeridad, la función
administrativa debe cumplirse de manera ágil y oportuna, y cubrir todas las
necesidades y solicitudes de los destinatarios y usuarios.
Los principios de eficacia y eficiencia buscan
que se cumplan las finalidades y decisiones de la administración con la máxima
racionalidad, esto es, mediante el uso de los recursos y medios estrictamente
necesarios para la obtención de resultados óptimos[1419].
De otra parte, el principio de economía guarda
relación con la consecución de una actividad estatal eficaz, en el marco de la
cual los procedimientos de tipo administrativo y judicial, con observancia del
debido proceso, se erijan en instrumentos para la materialización de las
políticas públicas y de las decisiones de la administración, y no en barreras
infranqueables que impidan la actuación estatal y la realización de los
derechos de los asociados.
Por último, el principio de publicidad propugna
por el conocimiento público de las decisiones y trámites administrativos, y en
consecuencia permite el control político y fortalece la democracia.
53. De acuerdo con las consideraciones expuestas,
resulta claro que las actuaciones del Estado y de sus agentes deben dirigirse,
principalmente, a la realización del interés general y a la consecución de los
fines del Estado Social de Derecho. Estos objetivos demarcan los principios de
la función administrativa descritos, que se erigen en herramientas para el
mejoramiento de la actividad, el cumplimiento de los objetivos estatales y la
realización de los derechos y garantías constitucionales y encuentran su
fundamento en los artículos 123 y 209 de la Constitución.
Así pues, la
contratación estatal es una herramienta para asegurar los anteriores
principios, que se aplican a la administración de justicia. De este modo, la
finalidad de la contratación pública es satisfacer el interés general, “puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el
Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y
prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a
quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas
acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de
actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato
estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste
asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la
defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la
complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la
experiencia que aportan los particulares”[1420]”[1421].
Aquí vale la pena resaltar que una de las
consecuencias de la contratación estatal es que supedita a los contratistas al
cumplimiento de los fines del Estado[1422],
por oposición a las características propias de los regímenes privados. Por
ello, se entiende que la contratación estatal desarrolla el interés general y
se ha determinado como la regla general que deben seguir las entidades
públicas.
54. Así mismo, es oportuno anotar que, efectivamente,
la Corte ha avalado la constitucionalidad de la exclusión del régimen de
contratación estatal de algunas personas jurídicas de carácter público. No
obstante, dicha situación se circunscribe al caso de: (i) empresas que compiten
en el mercado con otras de naturaleza privada[1423]; o (ii) entidades que
requieran adoptar decisiones urgentes[1424]
y/o incompatibles con la aplicación de las normas de contratación pública.
En el primer caso, se encuentran, por ejemplo, las
empresas industriales y comerciales del Estado[1425] o las sociedades de
economía mixta[1426]
mientras que, en el segundo, se puede citar el caso de los fondos-cuenta o
fondos-entidad que se crean con una finalidad específica, por ejemplo, en casos
de emergencias ambientales[1427].
55. No obstante, no debe perderse de vista que el
principal objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz es la actividad de
administrar justicia, razón por la cual no resulta asimilable a otras
instituciones en las cuales el Legislador ha previsto esta posibilidad. En efecto,
se trata de un órgano que ejerce función jurisdiccional, la cual es
definitoria de la actividad estatal y que, por esta misma razón, debe
regirse en sus asuntos contractuales por las normas que impongan los requisitos
más estrictos de transparencia, objetividad y eficiencia en el uso de los
recursos públicos, los cuales son garantizados por el estatuto de contratación
del Estado.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha adoptado la
teoría de las llamadas zonas de certeza absolutas y relativas, las cuales
se refieren al grado de seguridad que puede tener el operador jurídico respecto
de la aplicación del derecho público. Así, la Sentencia C-629 de 2003[1428]
consideró:
“En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva
aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la
aplicación del régimen de derecho privado; los que en la doctrina se han
identificado con la realización de actividades de política pública o de
actividades ejecutivas de policía o de fomento, pues se considera que
éstas hacen parte de la reserva de administración pública y han de ser
desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente
explicita. En la zona de certeza negativa aparecen aquellas actividades,
generalmente de gestión económica o de producción de bienes (comerciales o
industriales) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes
económicos particulares”[1429].
Como se evidencia de dicha regla, la Jurisdicción
Especial para la Paz se ubica en una zona de certeza positiva, en la medida en
que su principal actividad –la administración de
justicia–  es una función pública esencial para el Estado y un derecho cuya
garantía implica aspectos tan relevantes como su transparencia, igualdad y
publicidad.
Aunado a lo anterior, si bien se trata de una
jurisdicción especial, su carácter transitorio no puede ser llevado al extremo
en el que se sostenga que dicha condición justifica un trato diferenciado en
relación con otras jurisdicciones. Al respecto, conviene anotar que las
actuaciones del Consejo Superior de la Judicatura (quien administra los
recursos de toda la Rama Judicial) y la Fiscalía General de la Nación (gestiona
el presupuesto asignado a la investigación penal), en materia contractual, se
encuentran regidas por el Estatuto General de Contratación y no se ha previsto
en tales casos que sus contratos deban someterse al derecho privado.
56. De otra parte, considero que el hecho de la que la
JEP tenga un tiempo  específico de existencia, a saber, 20 años como término
máximo no exige, por ejemplo, recortar tiempos en los procesos de contratación.
Cabe anotar que era justificable que para su iniciación se adoptaran medidas
urgentes que permitieran iniciar funciones sin demora. No obstante, eso no significa
que fuera permisible mantener las excepciones en la contratación de forma
permanente, ni que era válido adoptar criterios de libre autonomía de la
voluntad privada en la normativa de la JEP. Así pues, la diferencia de este
Tribunal con la justicia ordinaria no radica en sus reglas de funcionamiento,
pues la administración de justicia debe atender a los mismos principios en
cualquiera de sus facetas o al menos indicar una justificación razonable para
apartarse de la regla general.
En suma, no existe una razón suficiente que permita
explicar por qué la JEP va a celebrar contratos según el régimen que aplica a
los particulares mientras que las demás jurisdicciones se rigen por las normas
contractuales generales.
Por tanto, , resulta contrario a los principios que
rigen la función pública el hecho de que una típica entidad estatal como la
Jurisdicción Especial para la Paz sea excluida del régimen de contratación
pública, por cuanto el Legislador Estatutario no cumplió con la carga de
demostrar la existencia de un motivo constitucionalmente relevante que
justifique las razones por las que la contratación de un órgano jurisdiccional
del Estado se rijan por la libre autonomía de la voluntad privada, propia del
régimen privado.
Salvamento de voto en relación con el
artículo 146
57. El artículo 146 se ajustaba plenamente a la
Constitución, pese a lo cual fue declarado inexequible. Su texto era el
siguiente:
“Artículo 146. Las sanciones a las que se hace referencia
en el Titulo IX de la presente ley no serán aplicables a quienes hayan cometido
cualquier tipo de delito sexual contra Niños, Niñas o Adolescentes.
A los infractores a los que se hace
referencia en el inciso anterior se les aplicarán las penas y sanciones
contempladas en la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no procederán
ninguna clase de beneficios o subrogados penales, judiciales y o
administrativos, incluyendo los que se consagran en la presente ley.”
La mayoría consideró que la norma era
inconstitucional, al oponerse a las condiciones de aplicación del SIVJRNR de
que trata el Acto Legislativo 1 de 2017, cuyo artículo 13 transitorio prevé que
la JEP solo puede aplicar las sanciones propias, alternativas u ordinarias
reguladas en la misma enmienda constitucional, sanciones que a su vez deben
imponerse de conformidad con los “numerales 60, 61, 62 y en el listado de
sanciones del sub-punto 5.1.2. del Acuerdo Final”.
La sentencia destaca tanto el lugar central que tiene
la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el orden
constitucional, así como las reglas fijadas en el derecho internacional e
interno, para reconocer el carácter prevalente de sus derechos, la
obligatoriedad de investigar y sancionar los delitos en su contra, al igual que
advierte que en diversos escenarios se entiende la violencia sexual como crimen
de guerra recurrente en los conflictos armados. Sin embargo,  encontró que la
medida es inconstitucional, puesto que: (i) existe una norma constitucional que
impide a la JEP imponer sanciones diferentes a las contempladas para el
sistema, restricción que es desconocida por la disposición analizada, la cual
remite a las penas ordinarias previstas en el Código Penal; (ii) eliminar la
imposición de las sanciones vinculadas a la justicia transicional crea un desincentivo
para que los responsables de tan graves conductas comparezcan a la JEP, lo que
incide en aumentar el riesgo de impunidad y, (iii) los diferentes mecanismos y
medidas de verdad, justicia y reparación no pueden considerarse de manera
aislada, sino con carácter integral y de cara a la necesidad de maximizar los
derechos de las víctimas en el marco del SIJVRNR.
58. Con plena convicción considero que la Corte se
equivocó al expulsar del ordenamiento jurídico la norma que buscaba otorgar
plenas garantías de justicia a las víctimas más débiles del conflicto. Las
razones que sustentan mi posición son las siguientes:
El problema jurídico que correspondía a la Corte
determinar era establecer si ¿el legislador estatutario tenía competencia para
excluir de las penas propias del SIJVRNR a los autores de delitos sexuales
contra niñas, niños y adolescentes? Cabe advertir que la norma no excluía del
sistema, ni dejaba a los excombatientes fuera de la jurisdicción especial para
la paz; se limitaba a disponer la punibilidad de los delitos sexuales contra
niñas, niños y adolescentes, de ahí que su marco de comparación estaba limitado
a la verificación de reglas constitucionales que fijen directamente las penas a
imponer a los beneficiarios de la justicia transicional por este tipo de
delitos y no a otro tipo de cuestiones que la sentencia se ocupó para evadir el
que considero es el verdadero problema constitucional.
Para responder ese interrogante y, sobre todo para
efectuar el cotejo entre el proyecto de ley y la Constitución, la sentencia
inició su análisis preguntándose si ¿este tipo de delitos pueden calificarse
como conductas asociadas al conflicto? Sin duda, la competencia de la
jurisdicción especial para la paz, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, está referida a “los delitos
cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado”. Luego, lo primero que debe resolverse es si los delitos
de que se ocupaba este artículo 146 tenían vínculo con el conflicto. Es claro
que la justicia transicional se justifica como instrumento de pacificación en
tanto que pretende poner punto final a la guerra; es una herramienta
indispensable para facilitar la terminación del conflicto y constituye uno de
los aspectos más importantes para generar confianza en un futuro de paz. Es por
ello que las garantías de favorabilidad de la justicia transicional no pueden
beneficiar situaciones disociadas del conflicto.
59. Parecería que muy pocas conductas de violencia
sexual contra niñas, niños y adolescentes pueden cometerse por causa, con
ocasión o tener relación con el conflicto con las FARC, pues su marco de acción
obedece a lógicas distintas y se ocupan de cuestiones muy distantes a las
posiciones políticas, económicas y sociales sostenidas por los combatientes que
se beneficiaron del Acuerdo Final.
Entonces, si las razones individuales del perpetrador
de este tipo de crímenes atroces no están o son dudosamente relacionadas con el
conflicto, bien podía el legislador estatutario excluir de los beneficios
punitivos de la justicia transicional a estos autores. Parecería lógico inferir
que la violencia sexual contra menores de edad no es un delito amparado por los
beneficios de la justicia transicional porque no se relaciona con el conflicto.
Por ello, la sentencia debió, cuando menos, condicionar la constitucionalidad
de la norma para dejar a salvo la clara competencia de la justicia ordinaria
para aplicar sanciones comunes a delincuentes de violencia sexual contra
menores de edad cuando no se cumpla la conexidad con el conflicto, pese a lo
cual no lo hizo.
60. Con todo, como lo sostiene la ponencia, la
justicia transicional solo ampara “los delitos cometidos por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, razón
por la que, si en el caso concreto, se determina que eso no se cumple,
sencillamente el delincuente no será beneficiario del SIJVRNR y su conducta
debe regirse por las reglas de la jurisdicción ordinaria (juez, sanciones,
subrogados y condiciones ordinarias). Eso es cierto y, en caso de que así se
determine, la JEP debe remitir el asunto a la justicia ordinaria para su
investigación, juzgamiento y sanción.
Sin embargo, ese no es el supuesto regulado por la
norma objeto de estudio, pues el Legislador reconoce que, dado el grado de
degradación al que llegó el conflicto colombiano, existieron casos en los que
se utilizó el cuerpo de los niños, niñas y adolescentes como arma de guerra. En
estos casos en los que puede existir una relación con el conflicto, el
Legislador encontró válido excluir de los beneficios punitivos de la justicia
transicional a este tipo de conductas, en consideración de la especial
prevalencia constitucional que tienen los bienes jurídicamente protegidos. Es
precisamente en ese punto en el que considero que la Corte se equivocó al
concluir su inconstitucionalidad, pues las razones en que se apoyó no son
convincentes y contrarían su propia jurisprudencia que ha reconocido el
carácter prevalente de los derechos de los niños y niñas en Colombia. Veamos:
61. Al interpretar el artículo 13 transitorio,
introducido por el Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte concluyó que las
únicas sanciones imponibles en la jurisdicción especial para la paz son las
propias, alternativas u ordinarias, previstas en los numerales 60,61, 62 y en
el listado de sanciones del subpunto 5.1.2. del acuerdo final, de ahí que
imponer penas que superen esas sanciones como las previstas en la Ley 599 de
2000, contradice la Constitución.
Salta a la vista que la conclusión de la Corte
desconoce su propia jurisprudencia, la cosa juzgada constitucional contenida en
la sentencia C-630 de 2017 y el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de
2017, en tanto que es claro que el Acuerdo Final carece de valor normativo
propio, no surtió proceso alguno de control de constitucionalidad y,
adicionalmente, sus previsiones deben ser en cualquier caso ponderadas con los
imperativos constitucionales y particularmente con los derechos de los sujetos
de especial protección.
62. Son muchas las oportunidades[1430] en las que la Corte
Constitucional ha aclarado que el Acuerdo Final - AF no tiene fuerza normativa,
pues corresponde a un documento político, fruto de la negociación con las
FARC-EP, que puede tener vocación normativa en tanto se implemente como norma
jurídica exigible. Al respecto, la Corte dijo que el AF “debe obligatoriamente comprenderse como una
decisión del ejecutivo que contiene una política pública carente de naturaleza
normativa autónoma, la cual solo adquirirá en razón de un proceso de
implementación, en todo caso posterior y basado en el acatamiento de las
previsiones constitucionales sobre producción de normas jurídicas.”[1431]
Por sí mismo, el Acuerdo Final no obliga. Luego, no es
claro como la Corte confronta el contenido de un documento político con el
proyecto de ley materia de debate y, más grave, retira del ordenamiento
jurídico una disposición por contradecir las reglas fijadas en el AF. Entonces,
si el acuerdo es un documento político la
Corte no podía derivar de su contenido la vulneración de la Constitución que
declaró.
63. Ahora bien, si concluimos que las sanciones
referidas en el AF se implementaron normativamente al expedirse el Acto
Legislativo 01 de 2016 y, por esa razón, realmente se confrontaba la
Constitución y una ley, también llegamos a la conclusión que la norma objeto de
control se ajustaba a la Carta Política. En efecto, el acercamiento referido
podría aceptarse si el contenido del AF se hubiese incorporado al ordenamiento
jurídico mediante el procedimiento democrático señalado en la Constitución y
hubiese tenido control constitucional, pero eso no sucedió.
Como documento de política pública dirigido a
conseguir la paz estable y duradera, en torno a las sanciones a imponer en
justicia transicional, el Acuerdo no podía constituir parámetro de
constitucionalidad que invalide la ley. No debemos olvidar que la sentencia
C-630 de 2017, declaró exequible la expresión “validez” del artículo 1º
del Acto Legislativo 02 de 2017, con la salvedad de que debía entenderse en el
sentido de que el AF constituye parámetro de control para su implementación. Ni
en esa sentencia, ni en ninguna, la Corte Constitucional entró a realizar el
control de constitucionalidad de las sanciones impuestas en justicia
transicional a los autores de los delitos de violencia sexual contra niños,
niñas y adolescentes. De hecho, tampoco hubo el mínimo debate en el Congreso de
la República cuando se estaba expidiendo el acto legislativo que remitió al AF
para efectos de señalar la punibilidad en la JEP, en relación con los delitos
de violencia sexual contra menores de edad. En consecuencia, es claro que esos
apartes del AF (los que fijan las penas) no fueron incorporados al ordenamiento
jurídico colombiano como norma vinculante.
64. De otra parte, debo advertir que tampoco comparto
el argumento de la sentencia al señalar que la necesidad de maximizar los
derechos de las víctimas en el marco del SIJVRNR exigían disminuir a su mínima
expresión la pena en todos los casos de violencia sexual contra menores de
edad.
La Sala olvidó que el proceso de paz colombiano
decidió adelantarse y ejecutarse de conformidad con la Constitución, de ahí que
toda regla normativa que obligue a las partes debía ser ejercida por los
canales constitucionales y debía respetar en su contenido las normas
superiores.
Como sucede con cualquier otra norma constitucional,
su interpretación debe ir más allá de su sentido gramatical, por lo que debe
hacerse de manera sistemática y finalística, particularmente conforme con los
objetivos principales de la Constitución. Al respecto, la misma sentencia C-080
de 2018 reconoce que dentro de esos objetivos está la protección prevalente de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los cuales se ven gravemente
afectados por los delitos de violencia sexual contra estos, acaecidos en el
marco del conflicto armado.
65. En el caso analizado, el control de
constitucionalidad no podía desconocer las normas superiores que imponen al
Legislador el deber de proteger de manera prevalente los derechos de niños,
niñas y adolescentes. De allí que considere que se está ante una válida
decisión de política criminal por parte del Congreso, cuando se concluye
que el interés superior de las niñas y niños exige fortalecer el componente de
justicia frente a los delitos de violencia sexual, a través de la aplicación de
las penas previstas en el régimen ordinario. Esto bajo el entendido de que no
solo se está ante una expresión constitucional de la competencia del Congreso,
sino también que esa instancia está investida de la legitimidad democrática
para definir qué conductas resultan más reprobables al interior de la sociedad.
66. Así pues, cuando se ejerce el control
constitucional automático, los artículos 241 de la Constitución y 22 del
Decreto 2067 de 1991, le exigen a la Corte  confrontar las normas objeto de
estudio con toda la Constitución, por lo que, en todos los casos, deban ser
ponderados todos los imperativos constitucionales y particularmente tener
presentes los derechos de los sujetos de especial protección constitucional
como el derecho prevalente de los niños a no ser maltratados, a la integridad
física y a ser protegidos de todas las formas de violencia, entre otros
(artículo 44 superior).
En el caso analizado, se está ante una válida decisión
de política criminal por parte del Legislador, cuando se concluye que el interés
superior de las niñas, niños y adolescentes exige del Legislador la adopción de
medidas normativas dirigidas a desestimular la violencia sexual contra ellos.
En conclusión, incluso si se llegase a considerar,
como lo hace la mayoría, que del artículo 13 transitorio, introducido por el
Acto Legislativo 01 de 2017, se deriva una restricción al Legislador para que
las sanciones imponibles por la JEP sean únicamente las allí previstas, en todo
caso esa previsión debe analizarse de manera sistemática con las demás normas
constitucionales, entre ellas las que le dan valor prevalente a los derechos de
los niños, niñas y adolescentes. A partir de estas normas puede encontrarse
sustento suficiente para que el Congreso, en ejercicio de su competencia de
producción legislativa, determine un ámbito reforzado del contenido de índole
retributiva para estos graves delitos, excluyéndolos de las penas propias del
SIVJRNR.
67. Finalmente, tampoco encuentro que la mayoría
tuviese razón al entender que la inconstitucionalidad de la norma derive de la
necesidad de incentivar el logro de la verdad respecto de las circunstancias en
que se cometieron los crímenes mencionados, pues la considero claramente
insuficiente e inclusive contradictoria. En efecto, la violencia sexual contra
niñas, niños y adolescentes genera un altísimo reproche social, que opera, por
efectos de la vergüenza, paradójicamente como desincentivo para su voluntario
reconocimiento por parte de los perpetradores, incluso al margen de la
disminución en la sanción penal o la imposición de las penas propias del
SIVJRNR.
Por ende, la aplicación del régimen ordinario carece,
en el presente caso, de un alcance tal que incida en la definición de la verdad
histórica sobre lo sucedido. Esto, más aún si se tiene en cuenta que dicha
verdad no recae necesariamente sobre la identidad específica de cada
victimario, sino sobre la definición de los patrones fácticos generales que
dieron lugar a la violencia sexual contra menores de edad.
68. Adicionalmente, encuentro que la posición de la
mayoría en este caso tiende a considerar que los fines restaurativos y
reparadores para los derechos de las víctimas se concentran única y
exclusivamente dentro del SIVJRNR, por lo que la imposición de las penas del
régimen penal ordinario solo tiene una finalidad retributiva.  Esta visión,
como es apenas evidente, desconoce los fines de la sanción penal, así como el
desarrollo jurisprudencial que ha otorgado a los derechos de las víctimas un
lugar central en el proceso penal.
En ese sentido, lo que hace la sentencia es crear una
falsa dicotomía entre la restauración de los derechos de las víctimas, solo
posible en el ámbito del SIVJRNR, y la imposición de sanciones penales
ordinarias, esencialmente retributivas.  Esto sobre el desconocimiento que los
fines reparadores y restauradores de los derechos de las víctimas son objetivos
incuestionables tanto la justicia transicional como en la ordinaria, puesto que
tienen la condición de derechos fundamentales exigibles al margen de la naturaleza
del trámite judicial en el que se hagan exigibles[1432].
Advierto, en ese sentido, que la decisión de la
Corte no solo desconoció la voluntad democrática que pretendía proteger a los
menores de edad víctimas de violencia sexual, sino que además deja sin amparo
suficiente a quienes de acuerdo con la Constitución son titulares de los
derechos fundamentales prevalentes en Colombia.
El hecho de que el Acuerdo Final no hubiese
determinado la punibilidad con base en la gravedad de las conductas, no impedía
que el Legislador lo hubiere valorado y como consecuencia de ello, lo
reprochase como una de las conductas que deben ser severamente sancionadas
también con la terminación del conflicto. Los delitos de violencia sexual
contra niños y niñas no constituyen infracciones comunes del derecho penal,
sino que son graves violaciones a los derechos, respecto de las cuales existe
un consenso universal sobre la obligatoriedad de su investigación y sanción.
Por ende, bien podía el Congreso establecer condiciones diferenciadas sobre su
punición, como lo hizo a través de la norma que la Corte declaró inexequible.
69. Hasta aquí las razones para separarme de la parte
resolutiva de la decisión y de la motiva que incidió directamente en la
decisión. Procedo ahora a exponer razones de disentimiento únicamente con la
motivación.
Aclaraciones de voto
70. El estudio del inciso 5° del artículo 19 debió indicar expresamente que la definición de
los criterios de selección para el ejercicio de la acción penal debe tener en
cuenta las dificultades propias de la disponibilidad probatoria en los casos de
violencia sexual.
La sentencia de cuyo razonamiento me aparto
parcialmente declaró la constitucionalidad del inciso 5° del artículo 19,
su texto es el siguiente:
“ARTÍCULO 19.
PRINCIPIO DE SELECCIÓN.
La Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad
de la JEP, aplicarán criterios para concentrar el ejercicio de la acción penal
en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos.
Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá
renunciar al ejercicio de la acción penal.
Constituyen criterios de
selección, entre otros:
(…)
5)    Disponibilidad probatoria: Calidad y cantidad de las
pruebas disponibles, las requeridas para probar el hecho y su dificultad para
conseguirlas.
(…)”
La argumentación de la mayoría partió de la aplicación de un juicio estricto de
constitucionalidad para analizar las condiciones de procedencia de la selección
en el marco de un proceso de justicia transicional. Reconoció que la selección
permite racionalizar el uso de los recursos judiciales con el fin de garantizar
de mejor manera los derechos humanos y, particularmente, el derecho a la
justicia, ofrecer protección reforzada a grupos históricamente discriminados y
evitar que la acción de la justicia reproduzca o profundice dichos factores de
discriminación.
La posición mayoritaria estimó razonable alentar la
selección de aquellos casos que cuenten con suficiente material probatorio, en
tanto su aplicación se hará en conjunto con los demás criterios y no en forma
aislada y excluyente. En este punto, la Corte indicó que se debe permitir que la JEP aplique un juicio de necesidad
de la selección del caso y de proporcionalidad frente al impacto de la decisión
en los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia y, en función de la
gravedad de los hechos, su representatividad y la afectación de personas y
comunidades de especial protección constitucional. Sin embargo, las secciones
de la JEP, en ejercicio de sus competencias, podrán elegir sus métodos de
interpretación y argumentación conforme al derecho aplicable, por lo que podrán
acudir al juicio de necesidad, o a otras herramientas argumentativas que den
suficiente sustento y transparencia a sus decisiones de selección.
En consecuencia, la JEP no puede fundar su decisión en
uno solo de los criterios enumerados en el inciso primero del artículo 19. Finalmente aclaró que la selección está orientada a la
construcción de macroprocesos, lo que no excluye la posibilidad de seleccionar
casos aislados. La selección deberá
aplicar de manera transparente, rigurosa y técnica los criterios, cumpliendo
los más altos estándares de argumentación jurídica y fáctica. Deberá
igualmente garantizar la intervención de las partes e intervinientes en los
procesos, en especial el derecho de las víctimas como intervinientes especiales
a interponer recursos contra las decisiones de selección, en cuanto se trata de
una garantía constitucional, como lo puso de presente la Sentencia C-579 de
2013.
71. Con respecto a esta norma considero que, si
bien resultaba compatible con la Constitución, era indispensable que la Corte
hubiese indicado expresamente que la definición de los criterios de selección
para el ejercicio de la acción penal deben tener en cuenta las dificultades
propias de la disponibilidad probatoria en los casos de violencia sexual.
Por eso aclaro mi voto.
Esta precisión era indispensable en la argumentación
que declaró la constitucionalidad de la norma pues, como la misma ponencia lo
mencionó en reiteradas ocasiones, las mujeres han sido afectadas de manera
específica por el conflicto armado y, en el caso de la violencia sexual,
existen agravantes derivados del subregistro y de los problemas probatorios.
Este asunto no es desconocido para esta Corporación,
que en sus providencias se ha pronunciado sobre el tema desde distintas
perspectivas. Una de ellas, que ilustra la magnitud de las dificultades
probatorias en este tipo de casos, puede verse en el Auto 009 de 2015 que
revela la complejidad del panorama y la necesidad de adoptar medidas
específicas en materia probatoria en casos de violencia sexual. En esa
providencia la Sala especial
de seguimiento de la sentencia T-025 de 2004 se ocupó de varios deberes del
Estado, entre ellos los deberes mínimos de debida diligencia en la
investigación, juicio y sanción de actos de violencia sexual en contra de
mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores perpetrados por actores armados.
El auto reiteró que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado
que el cumplimiento general de los deberes de debida diligencia, exige de los
Estados, entre otros:
(i)
adelantar una
investigación oportuna, completa e imparcial;
(ii)
“[f]ortalecer la capacidad institucional para
combatir el patrón de impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres
a través de investigaciones criminales efectivas, que tengan un seguimiento
judicial consistente”[1433];
(iii)
“(…) institucionalizar
la colaboración y el intercambio de información entre las autoridades
responsables de investigar los actos de violencia y discriminación”[1434];
y
(iv)
“[d]iseñar protocolos para facilitar y fomentar
la efectiva, uniforme y transparente investigación de actos de violencia
física, sexual y psicológica, que incluya una descripción de la complejidad
en las pruebas, y el detalle de las pruebas mínimas que es preciso recopilar
para proporcionar una fundamentación probatoria adecuada, que incluya pruebas
científicas, psicológicas, físicas y testimoniales” [1435].
72. Además, el Anexo complementario al auto 009 de
2015 relativo a la violencia sexual en el marco del conflicto armado y el
desplazamiento forzado identificó entre las barreras de acceso a la justicia
para las víctimas de violencia sexual, indicadas por la Fiscalía General de la
Nación: los “errores en la apreciación de la prueba”, teniendo en cuenta
la “[…] demasiada importancia que se le da a la prueba testimonial”.
73. Estos ejemplos muestran la
dificultad para acceder a ciertas pruebas y por lo tanto la baja disponibilidad
probatoria en estos casos, por eso la Corte debió señalar claramente las
especificidades interpretativas para aplicar este criterio, de lo contrario,
aunque se aplique en conjunto con otros, queda abierto el grave riesgo de que
los casos de violencia sexual contra las mujeres sean invisibilizados, ya que
la JEP enfrenta límites evidentes que le pueden impedir procesar estos casos
ante el obstáculo de la disponibilidad probatoria.
En las circunstancias descritas, es indispensable
reiterar varios elementos que estableció el auto citado, por ejemplo, la presunción de relación cercana y
suficiente entre el conflicto armado interno, el desplazamiento forzado por la
violencia y los actos violencia sexual cometidos contra las mujeres. Sin lugar
a dudas, este estándar indica con claridad la manera en la que se deben
recaudar y valorar las pruebas de estos delitos y por lo tanto debió ser parte
de la argumentación de la mayoría para entender la norma del proyecto de ley
estatutaria examinada.
En efecto, la existencia de esta presunción y los
datos acumulados sobre la incidencia de la violencia sexual en el conflicto
colombiano son elementos que generan una obligación indiscutible para todas las
autoridades en materia probatoria y por eso debió integrar la parte motiva de
la sentencia de cuyo razonamiento me aparto parcialmente.
Además, como consecuencia de las circunstancias que
han rodeado este tipo de casos, el mismo Auto 009 de 205 enfatizó en la
flexibilización del estándar probatorio, única posibilidad para atender los
casos en condiciones mínimas de dignidad y respecto a las mujeres
sobrevivientes, en acatamiento a las normas nacionales e internacionales. En
ese orden de ideas la evidencia probatoria exigida debe ser adecuada y respetar
los derechos de las mujeres, además se deben implementar estrategias probatorias eficaces,
integrales y contextuales acordes con la investigación especializada para este
tipo de delitos. Finalmente, debe resaltarse que la dificultad probatoria no es una excusa válida para
el adelantamiento efectivo de las investigaciones sobre violencia sexual a
pesar del contexto de transición, pues eso trasladaría la carga a las víctimas
y sería completamente desproporcionado.
74. Si la mayoría hubiera sido
clara en referirse a la violencia sexual contra mujeres como un caso con
particularidades a considerar en materia de disponibilidad probatoria, hubiera
cumplido su papel como intérprete constitucional de manera plena, pues hubiera
dado un estándar interpretativo claro que facilite a los operadores la
comprensión y aplicación de la norma a fin de evitar una eventual violación del
derecho a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual, que además
merecen tratamiento constitucional especial por haber sido discriminadas
históricamente y por el nivel de afectación tan grave que el conflicto armado
ha tenido en ellas.
75. El artículo 153 debe ser
interpretado de manera compatible con la Constitución, lo cual exige que la
extradición resulta procedente respecto de los delitos cometidos con
posterioridad a la firma del Acuerdo de Paz, sin que se impongan requisitos
diferentes a los ordinarios para ese mecanismo de cooperación judicial
internacional
El artículo 153 que fue declarado
constitucional bajo condición establece lo siguiente:
“Artículo 153. Extradición por conductas
posteriores al Acuerdo Final. Cuando se alegue, respecto de un integrante de las
FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que
la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con
posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de
su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la
conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, la
remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este
supuesto excluyendo siempre la extradición. De haber sido posterior a la firma
del Acuerdo Final y no tener relación con el proceso de Dejación de Armas, la
remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada
en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.”
La Corte declaró la exequibilidad del precepto, en el
entendido de que también se remitirán a la Sala de Reconocimiento las conductas
estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido
lugar antes de concluir este.
76. Comparto el sentido de la decisión, aunque
considero importante aclarar el voto en un aspecto puntual, que se deriva de
los argumentos planteados en la sentencia y relativo a que la extradición de
los máximos responsables solo opera una vez se hayan juzgado en Colombia.
El fallo sostiene que en aquellos casos en que la
conducta haya sido cometida con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, el
asunto deberá remitirse por parte de la JEP a la autoridad competente para que
la persona solicitada sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la
posibilidad de extradición.  La sentencia indica, a mi juicio acertadamente,
que para efectos de decidir sobre dicha posibilidad, deben ponderarse el deber
de cooperación internacional en la lucha contra el delito y la satisfacción de
los principios constitucionales de la paz, los derechos de las víctimas y la
obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar los delitos más graves.
76. Sin embargo, advierto que esta consideración en
modo alguno puede leerse como una regla que obligue al Estado a conferir la
extradición de nacionales solo cuando hayan sido juzgados en Colombia.
Ello debido a que el artículo 19 del Acto Legislativo 1 de 2017, norma
constitucional desarrollada por la disposición analizada, expresamente autorizó
a extraditar a quien delinquió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y
conforme las condiciones señaladas en dicha disposición superior. Por ende, es
claro que la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar puede
cumplirse incluso sin la comparecencia del presunto responsable, de modo que la
extradición no opera, en sí misma considerada, como una barrera para la
satisfacción de dicho deber.
Si se parte de esta premisa, entonces la labor de
ponderación antes señalada no puede comprenderse de manera tal que se proscriba
la extradición hasta tanto se realice la investigación, juzgamiento y sanción
en Colombia. En cambio, tratándose de delitos respecto de los cuales la JEP
verifique que fueron cometidos luego de suscrito el Acuerdo Final, la
procedencia de la extradición es regulada por las normas comunes, que confieren
al Presidente de la República la facultad para decidir sobre la materia, previo
concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
Sobre este asunto debe tenerse en cuenta que, en los
términos del Acto Legislativo 1 de 2017, la garantía de no extradición se
aplica exclusivamente respecto de los responsables de aquellas conductas
cometidas antes de la suscripción del Acuerdo Final y vinculada con el
conflicto armado. En ese sentido, dicha garantía cumple un doble propósito: (i)
evitar que los beneficiarios del mencionado Acuerdo sean juzgados fuera de Colombia
y, de esta forma, evadan los compromisos adquiridos con la firma del Acuerdo; y
(ii) servir de incentivo para que dichos beneficiarios no cometan nuevos
delitos.
77. Supeditar la extradición a que se juzgue a los
implicados bajo la jurisdicción nacional extiende injustificadamente la
garantía más allá de los márgenes previstos por el mencionado Acto Legislativo,
a la vez que impide la adecuada colaboración internacional para la
investigación y sanción de delitos con carácter trasnacional, cometidos luego
del Acuerdo y no vinculados con el conflicto armado.  Además, esta
circunstancia, de conformidad con lo analizado por la jurisprudencia acerca del
control de constitucionalidad sobre las normas de implementación, desconocería
el requisito de conexidad entre las medidas legislativas y los contenidos del
Acuerdo Final.
78. De la misma manera, la postura cuestionada
impondría una restricción irrazonable e injustificada al margen de apreciación
que la Carta Política confiere al Presidente de la República para decidir sobre
las solicitudes de extradición. Este margen está estrechamente vinculado con su
rol de dirección de las relaciones internacionales, el cual resulta delimitado,
sin justificación aparente, con base en lo decidido por la Corte.
De acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, una
vez se cuenta con el concepto jurídico favorable de la Corte Suprema de
Justicia, la decisión de extraditar connacionales queda en cabeza del
Presidente y en virtud de su condición de jefe de Estado.  Por ende, la norma
acusada no puede interpretarse de modo tal que establezca requisitos
concomitantes para la extradición, que vayan más allá de estas condiciones y de
la garantía de que trata el Acto Legislativo 1 de 2017 para los sujetos
beneficiarios de las condiciones contenidas en el Acuerdo Final.
79. Finalmente, una restricción como la que sugerirían
los argumentos planteados por la mayoría, constituiría un tratamiento
discriminatorio injustificado, puesto que mientras las personas que no pueden
acogerse a la jurisdicción especial para la paz serían potenciales sujetos de
extradición conforme las reglas ordinarias, quienes sí pueden ser juzgados en
la JEP tendrían una garantía de no ser extraditados, más allá de los márgenes
previstos en el artículo 19 del Acto Legislativo 1 de 2017, el cual incorpora
la garantía de no extradición exclusivamente a aquellas conductas cometidas
antes de la suscripción del Acuerdo Final y que estén vinculadas al conflicto
armado.
Por las razones anteriores me separo parcialmente de
la motivación adoptada por la mayoría.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA
C-080/18
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS-Comprende el derecho a la verdad, justicia
y reparación (Aclaración de voto)
MENORES VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Protección y garantía de los derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación por parte de autoridad judicial que
adelanta proceso penal (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Vulneración en norma legal (Aclaración
de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL Y JUSTICIA
RESTAURATIVA-Complementariedad (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente RPZ-010
Control automático de constitucionalidad
del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Magistrado Ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Sala Plena de la Corporación, suscribí la Sentencia C-080 de 2018 con
aclaración de voto, pues, en mi opinión, la decisión de inconstitucionalidad
del artículo 146 del Proyecto de Ley Estatutaria -PLE- debió estar justificada
en un conjunto de razones más amplio y concluyente que aquél que tuvo en cuenta
la mayoría para adoptar tal determinación.
1. El
artículo 146[1436]
del PLE establecía la improcedencia de adjudicar las sanciones previstas en la
Jurisdicción Especial para la Paz -JEP- a quienes hubieran cometido cualquier
tipo de delito sexual contra niños, niñas y adolescentes, ordenando la remisión
en esta materia al régimen punitivo ordinario. Para la mayoría de esta
Corporación la norma no se sujetó al Ordenamiento Superior, dado que el
Legislador estatutario no podía asignar a la JEP una competencia que desbordara
el conocimiento de los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado y, tampoco, establecer sanciones
diferentes a las reguladas en el artículo 13 transitorio del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017.
Esta conclusión se sustentó, en síntesis, en los
siguientes presupuestos: (i) la existencia de diversos mecanismos y
medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto partes de un
sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, que no pueden
entenderse de manera aislada; (ii) la afirmación de que la JEP solo
tiene competencia respecto de delitos cometidos por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado; y, (iii) la
configuración de un régimen de sanciones en el marco de la Jurisdicción
Especial de Paz que constituyen tratamientos especiales de justicia dirigidos a
maximizar los derechos de las víctimas en el marco del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
2. Considero que dicha construcción es acertada; sin
embargo, no permite dar cuenta integralmente de: (i) las repercusiones
negativas que tenía la norma sobre la garantía y eficacia de los derechos a la
verdad y reparación de los menores de edad víctimas de la comisión de delitos
sexuales en el marco del conflicto armado; (ii) el impacto desafortunado de la
norma en el principio de igualdad, al establecer una diferencia injustificada
en el reproche frente a la perpetración de los crímenes más graves en el
conflicto armado; y, (iii) la inadecuada comprensión que evidenciaba el
artículo 146 sobre el alcance de la justicia en momentos de transición,
pues, aunque ésta no prescinde totalmente de la concepción retributiva que
inspira el derecho penal ordinario, incorpora enfoques restaurativos y
reparadores, los cuales eran dejados de lado por el Legislador estatutario en
este caso.
3. Antes de exponer en detalle cada uno de los
aspectos mencionados, estimo necesario afirmar que la norma prevista en el
artículo 146 del PLE se inspiró en una idea de indudable relevancia y
corrección en nuestras sociedades, que consiste en la inexistencia de motivo
alguno que justifique el ataque a la integridad de niños, niñas y adolescentes;
por lo cual, la violación al imperativo de su protección debe ser, por
supuesto, censurable y sancionable por las vías jurídicas disponibles. Lo que
objeto, en consecuencia, no es la finalidad que subyacía a la norma en
cuestión, sino la adecuación de la medida para lograr la reivindicación de los
bienes fundamentales lesionados y, por este camino, la reafirmación de la
dignidad del menor de edad víctima de tales atrocidades.
La medida acogida por el legislador estatutario en el
artículo 146 del PLE no garantizaba los derechos a la verdad y reparación de
los menores de edad víctimas de delitos sexuales en el conflicto armado
interno
4. La justicia transicional[1437] comprende
una serie de mecanismos[1438]
que se dirigen a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la
reconciliación nacional, fortalecer el Estado de Derecho, consolidar el Estado
democrático, lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos y servir a
la justicia.[1439]
En la búsqueda de la maximización de las exigencias de
justicia y paz -entendidas como complementarias y no excluyentes[1440]-,
se pretende un equilibrio adecuado en la definición de esos mecanismos, los
cuales deben (i) propender por la
reconciliación y la estabilidad, elementos asociados a la preservación de la
paz; (ii) brindar confianza y
seguridad jurídica a los otrora participantes del conflicto; y (iii)
asegurar la eficacia de los derechos a la justicia, la verdad y a la reparación
de las víctimas.[1441]
5. En particular, el artículo transitorio 66[1442]
de la Constitución refiere que los instrumentos de justicia transicional “garantizarán
en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación.” Esto implica la adopción de un enfoque holístico
(o integral), según el cual los mecanismos y las medidas de la justicia
transicional no se entienden de manera aislada y separada, sino como parte de
un todo armónico que propende por la maximización de los referidos derechos,
debido a su carácter interdependiente e indivisible. De acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 1 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017,
además, tales medidas y mecanismos están interconectados por relaciones de
condicionalidad y de incentivos, a partir del reconocimiento de verdad y
responsabilidades.
6. Aplicados los referidos presupuestos del sistema
integral de la transición a los delitos referidos en el artículo 146 del PLE,
en el contexto del conflicto armado interno, se concluye que la Jurisdicción
Especial para la Paz investigará y juzgará los delitos sexuales contra menores
de edad, tras el reconocimiento de que este tipo de violencia ha sido
penosamente un instrumento de los actores armados en el país. Para garantizar
en este ámbito los derechos a la verdad y reparación de los niños, niñas y
adolescentes, el sistema prevé medidas especiales, como las sancionatorias, con
un enfoque que pretende la máxima comprensión de la comisión de estos delitos
en el contexto de la guerra y, además, en la imposición de las sanciones con un
componente importante y prioritario de reparación y restauración.
7. La posibilidad de que en el marco del SIVJRNR se
investigue y juzgue la violencia sexual cometida en el marco del conflicto
armado representa, en consecuencia, una valiosa oportunidad, si se tiene en
cuenta que históricamente ha sido una cuestión invisibilizada y/o débilmente
asumida incluso por tribunales ex post facto, y que existen múltiples
circunstancias que dificultan su investigación y juzgamiento. Según “[l]a
Guerra inscrita en el cuerpo”, el Informe Nacional de violencia sexual en
el conflicto armado[1443],
“[l]a violencia sexual es quizás la violencia más olvidada y silenciada
entre los repertorios de violencia empleados por los actores armados. Ningún
actor armado admite con franqueza haber violado, acosado o prostituido
forzadamente a una víctima. Es mucho más fácil confesar el despojo, el
desplazamiento forzado e incluso el asesinato, pero sobre la violencia sexual impera
un profundo sentido moral que la convierte en un crimen horrendo, que denota,
no la inhumanidad de las víctimas, sino la de los victimarios.”
7.1. Al respecto, en el escenario internacional, por
ejemplo, a pesar de las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra
Mundial, los estatutos del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y del
Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente no contemplaron ningún
tipo de violencia sexual. Posteriormente, las experiencias del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda demostraron un alcance limitado, en tanto sus estatutos únicamente
le otorgaban competencia para conocer de violación.[1444]
Es hasta la aprobación del Estatuto de Roma que se genera
un gran avance en la materia[1445],
pues estableció la violencia sexual (en general) como crimen de lesa humanidad
(CLH) y crimen de guerra (CG). De esta manera, el artículo 7.1g) dispuso que
eran crímenes de lesa humanidad: (i) la violación, (ii) la
esclavitud sexual; (iii) la prostitución forzada; (iv) el
embarazo forzado; (v) la esterilización forzada; o (vi) cualquier
otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. Tratándose de crímenes
de guerra cometidos en el marco de conflictos armados no internacionales,
estableció en el artículo 8.2.e.vi) las mismas conductas señaladas como
crímenes de lesa humanidad, diferenciándose únicamente el contexto[1446]
en el que son cometidas.
7.2. Ahora bien, en el ordenamiento interno, el Código
Penal actual[1447]
incluye un título sobre los “delitos contra personas y bienes protegidos por
el Derecho Internacional Humanitario”, introduciendo entre los tipos
penales el acceso carnal violento en persona protegida[1448] y en
persona protegida menor de 14 años[1449];
los actos sexuales violentos en persona protegida[1450] y en
persona protegida menor de 14 años[1451];
prostitución forzada[1452]
y esclavitud sexual[1453]
en persona protegida, entre otros. Adicionalmente, esta normativa incluye el
delito de genocidio, en particular la comisión de embarazo forzado con
idénticos fines a aquél[1454],
en el título de “delitos contra la vida y la integridad personal”. Al
margen del contexto de conflicto armado interno, el régimen penal también ha
incluido como tipos objeto de reproche penal (conductas individuales) los actos
sexuales abusivos, entre los que se encuentran el acceso carnal abusivo con
menor de catorce años[1455]
y los actos sexuales con menor de 14 años[1456].
7.3. En estos términos, es dable sostener que existe
una configuración normativa que permite encausar, juzgar y, si es del caso,
sancionar a quienes atentan contra la integridad de los menores de edad y que,
en concreto, esta posibilidad es incuestionable cuando ocurre en un escenario
de conflicto armado interno, a partir de fuentes internas y de aquellas que
vinculan al Estado por virtud del bloque de constitucionalidad.
8. A pesar de lo anterior, el acceso a la justicia no
está exento de inconvenientes, como lo destacó el Secretario General del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en su informe “sobre la violencia
sexual relacionada con conflictos”[1457], al afirmar
que “Colombia cuenta con un marco normativo sólido, aunque sigue siendo
difícil obtener acceso a la justicia”[1458]. Para varios
de los intervinientes en este proceso, que se manifestaron a favor de que la
Corte Constitucional declarara la inconstitucionalidad del artículo 146 del
PLE, estos inconvenientes pueden relacionarse con[1459]: (i) la
inexistencia de un análisis de estas conductas en los procesos penales
ordinarios en el marco del conflicto armado[1460] y (ii)
dificultades probatorias que contribuyen a invisibilizar este tipo de delitos.
Aunado a lo anterior, como se afirma en el Informe del Centro de Memoria
Histórica ya mencionado, existe un alto porcentaje de casos no denunciados
(subregistro) por dinámicas propias del conflicto que normalizan situaciones de
dominación sexual[1461]
o, también, estigmatizan su ocurrencia en el caso, por ejemplo, de niños y
adolescentes[1462].
9. A mi juicio, las complejas circunstancias de la
realidad del país que se encuentran inmersas en los delitos sexuales, en
particular de aquellos que victimizan a menores de edad, y las dificultades
asociadas a su investigación y juzgamiento, en especial, las que impiden una
comprensión de la comisión de estas conductas como instrumento de dominación y
de guerra, justifican su consideración en el SIVJRNR con todas las condiciones
previstas a partir del Acto Legislativo 01 de 2017, lo que incluye el régimen
sancionatorio. Aunque no existe certeza sobre el real peso de los incentivos y
tratamientos especiales en las decisiones de los victimarios que decidan
someterse al SIVJRNR, mi posición tiene en cuenta que hay aspectos particulares
en la configuración del régimen de justicia a cargo de la JEP que favorecen,
comparativamente con la justicia ordinaria, los derechos a la verdad y la
reparación de las víctimas de estos eventos.
9.1. En el marco del componente de justicia, el rol de
la JEP consiste en permitir a las víctimas y a la sociedad, en la esfera de sus
competencias, conocer la verdad, bajo unas reglas procesales y sustantivas que
se enfocan decididamente hacia tal objetivo. Dicha verdad, a su turno, se
relaciona inescindiblemente con la historia del conflicto armado por el que ha
atravesado el país durante varias décadas y que, insisto, ha acudido a la
violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes como arma de guerra. La
integralidad y la concentración de estos hechos en una autoridad, sin duda,
viabilizan o facilitan esa reconstrucción y, por tal motivo, permitir que estos
delitos entren en el Sistema potencializa el conocimiento real de las
motivaciones, razones y demás aspectos relacionados con tales conductas. Bajo
esta dinámica, los incentivos, repercuten en verdad, sin que, en todo caso,
dicha apuesta sacrifique otros valores, pues, en todo caso, de no obtenerse la
contribución que promueve el Sistema, el reproche penal se inscribe en la pena
ordinaria, con todo su componente retributivo. Al respecto, en su intervención,
Dejusticia sostuvo que:
“[e]n la medida en que las sanciones
previstas en la Ley 599 de 2000 no se gradúan según el nivel de verdad que
ofrezca la persona y, por ende, no existen estímulos para que la verdad sobre
lo sucedido sea revelada y con ello hacer efectivos los derechos de las
víctimas, este derecho de las víctimas se perdería. En otras palabras, el
quiebre del sistema de penas de la JEP con la exclusión de los delitos de
violencia sexual a NNA implicaría… la pérdida de las víctimas de su derecho a
la verdad garantizado por el sistema integral de verdad, justicia, Reparación y
no Repetición.”
9.2. Aunado a lo anterior, el régimen sancionatorio
aplicable dentro de la JEP incluye, especialmente con la imposición de penas
propias, la consecución de una sanción que, siendo efectiva, promueve la
reparación y la restauración; con lo cual, la posibilidad de que a través de
verdad y responsabilidad los victimarios accedan a un tratamiento especial,
repercute en el proceso de sanación de las heridas de quienes han debido
soportar las duras prácticas de una violencia en extremo cruel e inhumana. En
consecuencia, si a través de la aplicación de penas propias el Estado avanza en
la dignificación de uno de los grupos más vulnerables, sin sacrificar otros
bienes que se compromete a satisfacer, debe adquirir relevancia dentro del
Ordenamiento Jurídico.
10. En la línea expuesta, tras valorar la
configuración integral de la transición y las dificultades para obtener
justicia en los casos de violencia sexual, en particular respecto de menores de
edad, estimo que la inclusión de estos delitos en aquellos cuyo conocimiento es
de competencia de la JEP, con los tratamientos especiales que este régimen
prevé, incide positivamente -por lo menos potencializa- la averiguación de la
verdad y la reparación de sus víctimas. Por lo tanto, el derecho del menor de
edad a que su interés superior sea una consideración primordial llevaba a que,
en este caso, la balanza de la justicia se inclinara con más fuerza por la
decisión de inexequibilidad.
Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en
reiteradas oportunidades[1463],
la aplicación de tal principio exige una verificación relacional y real[1464],
que en materia de medidas generales implica analizar el contexto en el que una
norma va a aplicarse, con miras a determinar si, en efecto, aquella incide en
la garantía o no de los bienes fundamentales a proteger. En este evento
particular, el escenario de aplicación de la norma exigía tener en cuenta los
factores propios del conflicto armado y de impunidad que acompañan la
averiguación de estos hechos delictivos hasta el momento, para afirmar que la
decisión del Legislador estatutario, pese a la relevancia de su finalidad, no
era la adecuada.
11. En conclusión, permitir verdad, justicia,
reparación y no repetición en este tipo de delitos, a través de un Sistema cuya
constitucionalidad ha sido avalada por razón de sus balances, al amparo del
interés superior del menor de edad, justificaba de manera contundente la
declaración de inconstitucionalidad a la que llegó la Corte Constitucional respecto
del artículo 146 del PLE en la Sentencia C-080 de 2018[1465].
El artículo 146 del PLE lesiona la consideración igual
sobre los delitos más graves en el marco del conflicto armado interno
12. El juzgamiento del mal absoluto o radical,
término usado por pensadores como Hannah Arendt[1466] y Carlos
Santiago Nino[1467]
tras el holocausto de la segunda guerra mundial y la dictadura en Argentina,
respectivamente, es un asunto que demanda profundas reflexiones sobre la
capacidad de las sociedades, y de instrumentos como el Derecho, para dar
respuestas adecuadas y proporcionales al daño cometido, que dignifiquen el
estatus moral de las víctimas comprometidas y, además, el de cada uno de los
integrantes de la sociedad. Producto de estas reflexiones, el Estado
colombiano, ante el mal absoluto perpetrado en el marco del conflicto armado,
adoptó una regulación que define y delimita el SIVJRNR en su conjunto. Lograr
un equilibrio entre las concesiones válidas -en un régimen de
condicionalidades- y la satisfacción de aquellos contenidos inaplazables de los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición -que no
pueden transigirse-, no es un asunto fácil.
13. Bajo este presupuesto, tal como se analizó por la
Corte Constitucional en las sentencias C-579 de 2013[1468] y C-007 de
2018[1469],
entre otras, existe un grupo de delitos que no pueden dejar de investigarse,
juzgarse y, si es del caso, sancionarse[1470],
por su relación tan estrecha con la dignidad del ser humano. Estos delitos
hacen parte de los denominados crímenes fundamentales (core crimes[1471])
del derecho penal internacional (i.e. crímenes de genocidio, lesa humanidad,
guerra y agresión[1472]);
los cuales tienen en común -entre otras cosas- que todos son de una gravedad
tal, que su ocurrencia agravia la conciencia jurídica universal.[1473]
Dentro de estos delitos se encuentran los de contenido sexual cometidos en
personas menores de edad.
14. A partir de su igual consideración, estos delitos
generan un grado de reproche similar, salvo que se acredite que razones
debidamente justificadas imponen una acción estatal diferente. En este caso, el
enunciado del artículo 146 del PLE proponía excluir los delitos sexuales contra
menores de edad del régimen de sanciones propias y alternativas previstas en el
SIVJRNR para las demás conductas consideradas como las más graves. Esta
diferencia, empero, no encontró una justificación constitucionalmente válida.
Al respecto, la decisión del Legislador estatutario
permitía considerar con una gravedad diferente (mayor) los delitos sexuales
contra menores de 18 años, de un lado, y los casos de homicidio, traslado
forzoso, tortura, desaparición forzada y reclutamiento para participar
activamente en hostilidades respecto del mismo grupo vulnerable, del otro lado.
En este sentido, Dejusticia sostuvo en su intervención que “[e]l artículo
146 bajo estudio pretende que, por ejemplo, una persona condenada por aborto
forzado cometido contra una menor de edad, sea procesada con penas otorgadas
por el código penal y sin derecho a ningún beneficio o subrogado penal. En
contraste, una persona condenada por cometer, por ejemplo, una masacre en
contra de diez niños en el marco del conflicto armado, sería juzgada dentro de
las reglas de la JEP con los beneficios y subrogados penales que eso implica”[1474]
Idéntico escenario de desigualdad se evidenciaba en
aquellos casos en los que el delito de tipo sexual compromete víctimas mayores
de edad, o situaciones que no involucran delitos sexuales pero que, igualmente,
pertenecen a las mayores infracciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, y que deben ser objeto de conocimiento por la JEP.
15. Esta situación concretaba una violación al
principio de proporcionalidad, según el cual la determinación del sistema de
penas debe atender, entre otros factores, a “la mayor o menor gravedad de la
conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien
jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social”[1475].
Tal vulneración se comprobó dado que en el marco del proceso no se encontró
razón alguna para entender y valorar por qué el reproche de los delitos
sexuales contra menores de edad era más alto que, por ejemplo, la tortura
ocasionada sobre un sujeto del mismo grupo. En consecuencia, la lesión del
principio de proporcionalidad de las penas era un argumento adicional a tener
en cuenta al momento de declarar la inconstitucionalidad del artículo 146 del
PLE.
La norma declarada inconstitucional desconocía que la justicia,
en contextos de transición, incorpora enfoques restaurativos y reparadores
16. En el contexto del SIVJRNR ya descrito en los
párrafos 4 y 5, el artículo 1 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2017 establece que el Sistema “hará especial énfasis en medidas
restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones
retributivas… La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades
y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza
la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido.” Por su parte,
según lo previsto en el artículo 128 del PLE, que se declaró exequible en la
Sentencia respecto de la cual ahora aclaro el voto, las sanciones propias son
aquellas que se imponen a quienes reconocen responsabilidad y verdad
exhaustiva, y que tienen un alto componente reparador y restaurador, sin
perjuicio del enfoque retributivo que se concreta en la restricción de derechos
y libertades.
Las sanciones alternativas para quienes no reconocen
verdad y responsabilidad de manera temprana, por su parte, tienen una función
esencialmente retributiva de la pena[1476];
mientras que las sanciones ordinarias para aquellos que son vencidos en juicio
en la JEP, que no aportan verdad y no reconocen responsabilidad, cumplen las
funciones previstas en las normas penales ordinarias[1477].
17. Así, la exclusión de los delitos sexuales contra
menores de edad del régimen de sanciones de la JEP, especialmente de las
propias, restringe las ventajas que en términos de reparación y restauración
ofrecen las mismas. Este enfoque especial, involucra el acercamiento de
víctimas y victimarios, bajo reglas especiales de protección a las víctimas en
aplicación del principio de no generación de nuevas situaciones de daño, lo
cual repercute en los objetivos últimos de todo el Sistema, la dignificación de
los afectados, a partir de la atención de sus requerimientos particulares, y la
consecución de la paz.
18. Así, la aplicación de las sanciones del Código
Penal desconoce que, en estos contextos, el componente justicia no se basa en
un enfoque exclusivamente retributivo[1478], sino también comprende un enfoque de justicia restaurativa[1479]
o reparadora.[1480]
Por ende, la implementación de medidas de justicia principal o exclusivamente
retributivas sin justificación, como ha quedado ampliamente expuesto en esta
aclaración de voto, no son compatibles con la justicia transicional. En este punto, es importante reiterar que
justicia no es sinónimo de castigo.[1481]
Ello no implica que las sanciones no deban tener un componente retributivo, tan
solo que, en el marco de la justicia transicional, el deber de juzgar y
sancionar se manifiesta en penas menos severas que las del derecho penal
ordinario[1482],
pues “el castigo no puede considerarse un bien o un fin en sí mismo, pues
supone imponer un mal a otra persona”.[1483]
En esa medida, a partir del mencionado enfoque holístico, algunas concesiones
son válidas siempre y cuando repercutan en la satisfacción integral de los
derechos de las víctimas.[1484]
Conclusión
19. En síntesis, aunque el artículo 146 del PLE
persiguiera una finalidad loable, como lo es castigar severamente los delitos
de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes cometidas en el marco
del conflicto armado, lo cierto es que la adopción de un enfoque exclusivamente
retributivo desestructura los objetivos y mecanismos de la justicia
transicional, y desconoce las medidas restaurativas que son inherentes a la
misma. Esta solución es contraproducente, pues en aras de un mayor castigo se
pone en riesgo no solo la justicia -en tanto dificultaría el juzgamiento de
esas conductas-, sino el que las víctimas y la sociedad en su conjunto sean
reparadas y conozcan la verdad de lo ocurrido. Adicionalmente, establece diferencias
injustificadas entre víctimas, e incluso entre conductas de similar gravedad
sufridas por niños, niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado.
En los anteriores términos dejo expuestas
las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia C-080
de 2018.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] El artículo transitorio fue incorporado a la
Constitución Política mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2016, con el objeto de regular el Procedimiento Legislativo Especial para la
Paz.
[2] Mediante Oficio SL-CS-882-2017 del 14 de diciembre de
2017
[3] Folio 35 del cuaderno principal.
[4] Proferido con fundamento en el artículo 10
del Decreto 2067 de 1991 y el numeral 1º del artículo 1 del Decreto Ley 121 de
2017.
[5] Así, se solicitó a los
secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes el envío de las Gacetas del Congreso en que fueron publicadas
las actas de las sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes (primer debate del
proyecto), las Gacetas del Congreso en las que fueron publicadas las sesiones
plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República (segundo
debate del proyecto) y las Gacetas del Congreso que dan cuenta del trámite de
conciliación adelantado en Cámara y Senado (Folios 43 al 45 del Cuaderno
Principal)
[6] En efecto, mediante Auto del 24
de enero de 2018, el magistrado sustanciador requirió: (i) al Senado de la República,
allegar a la Corporación las gacetas publicadas, en medio físico o magnético,
en las que constara el anuncio previo, debate y votación del proyecto de ley en
la sesión plenaria del Senado (segundo debate); y las gacetas publicadas, en
medio físico o magnético, en las que constara el anuncio previo, debate y
votación de la conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria en la sesión
plenaria del Senado. (ii) A la Cámara de Representantes, allegar a la
Corporación la Gaceta No. 819 de 2017, en la que se publicó el informe de
ponencia para primer debate en las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes del Senado y la Cámara del Proyecto de Ley; las gacetas publicadas,
en medio físico o magnético, en las que constara el anuncio previo, debate y votación
del Proyecto de Ley Estatutaria, en la sesión plenaria de la Cámara (segundo
debate); gacetas publicadas, en medio físico o magnético, en las que constara
el anuncio previo, debate y votación de la conciliación del Proyecto de Ley
Estatutaria en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes; y Actas de
Plenaria Nos. 264, 265, 266, 267, 268 y 269 del 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de
noviembre de 2017, respectivamente. Posteriormente, mediante Auto del 5 de
febrero de 2018 el magistrado sustanciador requirió nuevamente al Senado de la
República y a la Cámara de Representantes a efectos de que enviaran la
documentación solicitada en la providencia a que se refiere el numeral
anterior, excepto la Gaceta No. 819 de 2017, en la que se publicó el informe de
ponencia para primer debate en las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes del Senado y la Cámara del Proyecto de Ley, que ya había sido
remitida. El Secretario General de la Cámara de Representantes, por medio de
los oficios S.G.2-205/2018 del 22 de febrero de 2018 (Folios 126 y 127 del
Cuaderno Principal), S.G.2-226/2018 del 28 de febrero de 2018 (Folios 129 y 130
del cuaderno principal), S.G.2-284/2018 del 16 de marzo de 2018 (Folios 152 y
157 del cuaderno principal) y S.G.2-389/2018 del 6 de abril de 2018 (Folio 159
del cuaderno principal), remitió a la Corporación la documentación solicitada
en relación con el trámite del Proyecto en las Comisiones Primeras
Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara (primer debate), así como
en la Plenaria de la Cámara de Representantes (segundo debate).  Finalmente,
por Auto del 4 de mayo de 2018 fue necesario requerir al Secretario General del
Senado de la República para que enviara las grabaciones y/o transcripciones y
las certificaciones sobre el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria número 08
de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara en las que constara: el anuncio previo,
debate y votación en la sesión plenaria del Senado (segundo debate); el anuncio
previo, debate y votación de la conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria,
en la Plenaria del Senado; y el texto definitivo aprobado por la Plenaria del
Senado en segundo debate.
[7] Folios 76 y 77 del cuaderno principal.
[8] Folios 117 y 118 del cuaderno principal.
[9] Folios 166 y 167 del cuaderno principal.
[10] Folios 171 y 172 del cuaderno principal.
[11] Folios 173 y 174 del cuaderno principal.
[12] En cuanto al fundamento fáctico del impedimento
planteado, señaló haber ofrecido declaraciones públicas en rueda de prensa el
día 30 de noviembre de 2017, después del foro “Retos del ejercicio electoral
2018”, en la que se le formuló la siguiente pregunta: “Señor Procurador: hay
una polémica respecto al juzgamiento de los delitos sexuales por parte de
miembros de las FARC ¿Usted está de acuerdo con que se juzguen de manera
paralela en la justicia especial para la paz los delitos sexuales cometidos por
estas personas?”, a lo cual respondió: “Yo creo que está claro que esos son
delitos comunes y delitos que tienen además un daño y una connotación social la
más lamentable que uno se pueda imaginar, luego, seguramente someterlos a una
jurisdicción especial relacionada con el conflicto armado, pues no tiene ningún
sentido” (folio 2 del cuaderno de intervenciones).
[13] Folio 228 del cuaderno principal.
[14] Folio 341 del cuaderno principal.
[15] Al encontrar que “[l]a opinión ofrecida por el
Procurador General de la Nación, además de provisional y superficial, es sobre
un aspecto muy puntual, que no tiene la vocación de generar un impedimento
general en relación con un cuerpo normativo como el Proyecto de Ley Estatutaria
número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, que contiene todo un estatuto
regulatorio de la administración de justicia en la Jurisdicción Especial para
la Paz, y que en razón de su complejidad aborda una multiplicidad temática, que
no se reduce a la competencia para el juzgamiento de los delitos sexuales”.
Así, señaló que “no se puede entender que la declaración periodística ofrecida
por el Procurador General de la Nación a los medios de comunicación se
convierta en un concepto de constitucionalidad sobre la norma en la actualidad
revisada por esta Corte” (folios 444 al 446 del cuaderno principal).
[16] Folio 42 del cuaderno del concepto del Procurador.
[17] Folios 50 y 51 del cuaderno del concepto del
Procurador.
[18] Se precisa que cuando se hace
referencia a los artículos transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017, estos
corresponden al artículo 1 de dicho Acto Legislativo, que adiciona a la
Constitución Política un nuevo título transitorio: “De las normas para la terminación
del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”.
[19] Esta condición incluye: (i) la existencia de un
recurso judicial efectivo; (ii) aportar y solicitar pruebas; (iii) la
posibilidad de impugnar las decisiones que se tomen en el curso del proceso;
(iv) la obtención de la reparación proporcional al daño sufrido; (v) el acceso
a representación judicial individual o colectiva; (vi) participación en las
audiencias; y (vi) acceso a la información.
[20] Folio 134 del cuaderno del concepto del Procurador.
[21] Corte Constitucional, Sentencia SU-339 de 2011.
[22] Al momento de iniciarse el
trámite del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017
Cámara, los literales h) y j) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016,
que preveían que el Congreso solo estaba facultado para incorporar
modificaciones avaladas por el Gobierno Nacional y que debía votar en bloque la
iniciativa, ya habían sido declarados inexequibles por la Corte en la Sentencia
C-332 del 17 de mayo de 2017. La declaración de inconstitucionalidad se
fundamentó en que dichos textos normativos sustituían la Constitución,
específicamente, el núcleo esencial de la función legislativa y el principio de
equilibrio e independencia entre los poderes públicos, aunque se precisó que
las opciones regulativas y las modificaciones que tengan lugar en el trámite
adelantado por la vía rápida deben cumplir el requisito de conexidad con los
contenidos del Acuerdo Final.
[23] Ley 5 de 1992.
[24] Los artículos 154 al 156 de la
Constitución Política, concordantes con los artículos 140 al 142 de la Ley 5ª
de 1992, regulan este aspecto, destacándose que no es ajeno a nuestro sistema
jurídico el otorgamiento de una facultad de iniciativa exclusiva al Gobierno
Nacional en algunas materias.
[25] Corte
Constitucional, Sentencia C-018 de 2018.
[26] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[27] Corte Constitucional, Sentencia
C-630 de 2017.
[28] Ver sentencias C-353 de 1994,
C-600A de 1995, C-295 de 2002 y C-540 de 2012.
[29] Ver sentencia C-540 de 2012.
[30] Ibídem.
[31] La Corte abordó
la aparente reserva de ley estatutaria de la Ley 975 de 2005, conocida como de
Justicia y Paz, debido presuntamente a que definía el contenido esencial de
derechos fundamentales, particularmente de las víctimas. En la Sentencia C-319
de 2006 la Corte limitó la regulación de ley estatutaria a “elementos
estructurales esenciales de los derechos fundamentales”, señalando que no
deben ser tramitadas como leyes estatuarias aquellas normativas que “no
tienen por objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los
mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su
ejercicio”. A igual conclusión llegó la Corte al estudiar la
constitucionalidad de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, en la Sentencia
C-646 de 2001.
[32] Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 1995.
Continua la Corte: “Así, pues, resulta claro que, al igual que ocurre para el
caso de las leyes estatutarias que regulan los derechos fundamentales (literal
A del artículo 152), no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con
la administración de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley
estatutaria. De ser ello así, entonces resultaría nugatoria la atribución del
numeral 2o del artículo 150 y, en consecuencia, cualquier código que en la
actualidad regule el ordenamiento jurídico, o cualquier modificación que en la
materia se realice, deberá someterse al trámite previsto en el artículo 153 de
la Carta.”
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.
[34] Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2006.
[35] Gaceta del Congreso No. 626 de 2017.
[36] Cfr. El acápite 4.1.8. Régimen
de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[37] Introducido por el constituyente
derivado a través del Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco Jurídico
para la Paz, modificado a su vez por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de
2017.
[38]
C-795
de 2000
[39] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencias C-052 de 2015, C-540 de 2001 y C-795 de 2000, entre otras.
[40] En la exposición de motivos el
gobierno expresó: “[…] el presente proyecto de ley estatutaria tiene como finalidad
determinar los principios que orientarán el funcionamiento de la JEP,
su competencia material, temporal, personal y territorial, el derecho
aplicable, la conformación de sus órganos y sus respectivas funciones, el
régimen de sanciones y de extradición aplicable, así como las disposiciones
sobre el gobierno y la administración de la JEP, y su respectivo
régimen laboral, disciplinario y presupuestal” (negrillas fuera de
texto). Gaceta No. 626 de 2017. Ver CD obrante entre folios 9 y 10 del cuaderno de
pruebas # 1).
[41] Cfr. acápite 3.2.1. referido
a los Contenidos sometidos a reserva de ley estatutaria.
[42] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[43] Aunque Colombia ratificó el
instrumento el 25 de mayo de 2005, su artículo 10(2) dispone que “el Protocolo
entrará en vigor un mes después de la fecha en que se haya depositado el correspondiente
instrumento de ratificación o de adhesión”. De igual manera, aunque este
Protocolo data del 25 de mayo de 2000, el artículo 10(1) ibíd.,
establece que el mismo entraría “en vigor tres meses después de la fecha en que
haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión”. Así,
Nueva Zelanda fue el décimo Estado en obligarse por el tratado, depositando el
respectivo instrumento el 12 de noviembre 2001, entrando en vigor el Protocolo
el 12 de febrero de 2002.
[44] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[45] Al respecto, ver entre otras la
Sentencia C-283 de 2011. En esta decisión la Corte analizó varias disposiciones
del Código Civil en las que solo se refería al “cónyuge”. La Corte declaro su
constitucionalidad en la medida en que también comprendieran al compañero
permanente y pareja del mismo sexo.
[46] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[47] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[48] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[49] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[50] Incorporado a la misma mediante
el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.
[51] En este tema se sigue de cerca la
Sentencia C-007 de 2018.
Aunque para los efectos del presente proyecto los requisitos se precisarán
frente a proyectos de ley, el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 se
ocupa igualmente de los proyectos de acto legislativo.
[52] De acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 138 de la Constitución las sesiones ordinarias del Congreso se
realizan en dos periodos, que conforman una legislatura, y que se delimitan
así: del 20 de julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio.
Ahora bien, según lo previsto en los incisos tercero y cuarto ibíd., el
Gobierno Nacional ostenta la facultad de citar a sesiones extraordinarias, por
el tiempo en que lo señale y para atender las materias que él someta a su
consideración.
[53] En este tema se sigue de cerca la
Sentencia C-007 de 2018.
Aunque para los efectos del presente proyecto los requisitos se precisarán
frente a proyectos de ley, el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 se
ocupa igualmente de los proyectos de acto legislativo.
[54] Concordante con los artículos
129 al 131 de la Ley 5ª de 1992.
[55] Concordante con los artículos
89, 95 y 116 ibíd.
[56] Concordante con el artículo 116 ibíd.
[57] Concordante con los artículos
117 al 121 ibíd.
[58] Concordante con el numeral 4º del
artículo 119 ibíd.
[59] Concordante con lo dispuesto en
el literal c) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.
[60] En tal sentido pueden
verse, entre otras, las Sentencias C-025 de 1993, C-501 de 2001, C-551 de 2003,
C-801 de 2003, C-1147 de 2003, C-305 de 2004, C-188 de 2006, C-822 de 2011 y
C-620 de 2016.
[61] En la Sentencia C-188
de 2006, la Sala Plena afirmó: “Para la Corte la expresión ‘materia’ debe interpretarse desde una
perspectiva ‘amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite,
es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el
proceso de formación de la ley […]”.
[62] Ver las Sentencias
C-025 de 1993, C-1185 de 2000, C-714 de 2001, C-104 de 2004, C-188 de 2006,
C-016 de 2016 y C-620 de 2016.
[63] Conclusión reiterada en las
Sentencias C-277 de 2011 y C-094 de 2017.
[64] Artículos 163 de la Constitución
y 169 de la Ley 5ª de 1992.
[65] Artículo 157.2 de la Constitución.
[66] Artículos 157.1 de la
Constitución y 144 de la Ley 5ª de 1992.
[67] Sobre la escogencia del ponente y
demás aspectos relacionados, ver los artículos 150 al 156 de la Ley 5ª de 1992.
[68] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias
C-916 de 2001, C-1250
de 2001, C-718 de 2007, C-721 de 2007 y C-034 de 2009, entre otras.
[69] Al respecto ver, entre otras, las
Sentencias C-533 de 2008, C-639 de 2009, C-305 de 2010, C-982 de 2010, C-621 de
2012 y C-214 de 2017.
[70] En la Sentencia C-408 de 2017, se manifestó que, “[e]n cuanto al
cumplimiento
del requisito previsto en el inciso primero del artículo 160 C.P., debe
indicarse que el plazo de quince días entre la aprobación de la iniciativa en
una de las cámaras y el inicio del debate en la otra, no resulta aplicable
debido a que, conforme al procedimiento legislativo especial, el primer debate
tiene lugar en comisiones conjuntas”.
[71] De conformidad con el artículo 2
de la Ley 3ª de 1992, artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 754 de
2002, le corresponde a las Comisiones Constitucionales Permanentes de Senado y
Cámara de Representantes, dar primer debate a los proyectos de acto legislativo
o de ley referentes a los siguientes asuntos: “reforma constitucional; leyes
estatutarias; organización territorial; reglamentos de los organismos de
control; normas generales sobre contratación administrativa; notariado y
registro; estructura y organización de la administración nacional central; de
los derechos, las garantías y los deberes; rama legislativa; estrategias y
políticas para la paz; propiedad intelectual; variación de la residencia de los
altos poderes nacionales; asuntos étnicos”.
[72] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[73] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[74] Gaceta No. 819 del 25 de
septiembre de 2017. Publicación del informe de ponencia para primer debate en
comisiones conjuntas del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara “Estatutaria de la administración de justicia en la Jurisdicción Especial
para la Paz” - Procedimiento Legislativo Especial. Ver CD obrante entre folios
9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1 y entre folios 108 y 109 del cuaderno
principal.
[75] Gaceta No. 821 del 25 de
septiembre de 2017. Publicación informe de ponencia para primer debate en
comisiones conjuntas del Senado y Cámara al Proyecto de Ley Estatutaria número
08 de 2017 Senado,  016 de 2017 Cámara y pliego de modificaciones (folios 212
al 285, Tomo I, cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara;
folios 3
al 48 del cuaderno de pruebas #
2). Ver CD obrante entre folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas # 2.
[76] Gacetas No. 819 y 821 del 25 de
septiembre de 2017, p. 4. Ver CD obrante entre folios 9 y 10 del cuaderno de
pruebas # 1 y CD obrante entre folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas # 2,
respectivamente.
[77] El Fiscal General de la Nación
realizó algunas sugerencias sustantivas que resultaron acogidas por los
miembros de la comisión.
[78] Ver CD obrante entre folios 2 y
3 del cuaderno de pruebas # 2, p. 64.
[79] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[80] Artículo 1, literal b), del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[81] Gaceta No. 903 del 6 de octubre
de 2017, p. 20. Ver CD obrante entre folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1.
[82] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[83] De conformidad con el artículo 2
de la Ley 3ª de 1992, la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado
está compuesta por 19 integrantes y la de la Cámara de Representantes por 35
integrantes.
Para determinar el quórum deliberatorio debe acudirse a la regla general
prevista en el artículo 145 de la Constitución Política, según la cual “[e]l
Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni
deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros”.
[84] A folio 13 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.  La Corte ha reconocido en
diferentes oportunidades el valor probatorio de las certificaciones. En tal
sentido se encuentran, por ejemplo, las Sentencias C-350 de 2013 y C-360 de
2013.
[85] Folio 249 (reverso), Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante
entre folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1.
[86] Folios 262 al 279, Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[87] A folios 13 y 14 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[88] Folio 279, Tomo III, cuaderno
trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante entre
folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1.
[89] Folios 281, reverso, al 325,
Tomo III, cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[90] A folio 14 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[91] Dispone el artículo 133 de la
Constitución Política que el voto de los miembros de cuerpos colegiados de
elección directa “será nominal y público”, excepto en los casos que determine
la ley.
[92]
De acuerdo con el artículo 153 constitucional la aprobación de leyes
estatutarias requiere la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, es
decir, la mayoría de los votos de los integrantes como lo señala el artículo
117 del Reglamento del Congreso. Así, como las Comisiones Primeras
Constitucionales Permanentes están  compuestas por 19 miembros en el Senado y
35 en la Cámara de Representantes, según el artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, se
requiere, en principio, una mayoría de al menos 10 senadores y 18
representantes para que la iniciativa quede aprobada con la mayoría
constitucional, a menos que en la respectiva corporación hubiere necesidad de
excluir del cómputo las curules que no se pueden reemplazar y los impedimentos
y recusaciones aceptadas, de conformidad con el artículo 134 de la
Constitución.
[93] A folio 15 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto. Como se trata de un proyecto de ley
estatutaria, conforme al artículo 153 constitucional, la aprobación de este
tipo de iniciativas requiere una mayoría absoluta, lo que significa que la
decisión debe ser adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes del
cuerpo colegiado (no solo de los asistentes).
[94] Ver p. 9 Gaceta No. 945 del 18
de octubre de 2017.
[95] Ver p. 10 Gaceta No. 945 del 18
de octubre de 2017.
[96] En la Gaceta No. 1074 del 20 de
noviembre de 2017 se especifica que en el transcurso del debate en Comisiones
Conjuntas se presentaron más de 130 proposiciones modificatorias, eliminatorias
y sustitutivas de diferentes artículos del Proyecto de Ley Estatutaria, y que
no fueron objeto de proposición 102 artículos, a saber: Primera votación, se
aprobaron los artículos: 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 26, 31, 32, 34, 38,
42, 43, 45, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 65, 70, 71, 72, 74,
75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 99, 101 al
108, 110 al 114, 116 al 130, 132, 133, 134, 135, 137, 141 al 146, 149, 150,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 y 161; los cuales fueron aprobados el 2
de octubre de 2017 (ver p. 2 de la gaceta, CD obrante entre folios 2 y 3 del
cuaderno de pruebas # 2).
[97] A folio 16 del cuaderno de pruebas
# 1 obra certificación al respecto.
[98] Ver p. 12 Gaceta No. 945 del 18
de octubre de 2017.
[99] Ver p. 13 Gaceta No. 945 del 18
de octubre de 2017.
[100] Folios 323, reverso, y 325 Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante
entre folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1.
[101] Folios 327 al 353, Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[102] A folio 14 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[103] En esa ocasión informó la
Secretaría: “[…] es la tercera sesión con relación al presente proyecto, en la
cuales ya se hizo lectura a la proposición positiva con que termina el informe
intervinieron los ponentes de Senado y Cámara, en la sesión pasada intervino el
Fiscal General de la Nación y los señores Ministros del Interior y de Justicia
y del Derecho, los voceros de los partidos y los honorables Senadores y
Representantes que se inscribieron y los voceros de voces de paz y
reconciliación” (Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017).
[104] En la Gaceta No. 1074 del 20 de
noviembre de 2017 se especifica que en “el transcurso del debate en Comisiones
Conjuntas se presentaron más de 130 proposiciones modificatorias, eliminatorias
y sustitutivas de diferentes artículos del […] proyecto. […]. Así el debate se
centró en 33 artículos que concentraron todas las proposiciones cuyos temas
medulares fueron las víctimas, los requisitos para acceder a tratamientos
especiales, la temporalidad, la responsabilidad por mando, la suspensión
condicional de la pena y la participación política de los ex miembros de las
FARC” (ver p. 2 de la gaceta, CD obrante entre folios 2 y 3 del cuaderno de
pruebas # 2).
[105] A folio 20 del cuaderno de pruebas
# 1 obra certificación al respecto.
[106] Ver p. 23 Gaceta No. 977 del 25
de octubre de 2017.
[107] Ver p. 24 Gaceta No. 977 del 25
de octubre de 2017.
[108] Folios 353, reverso, Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante
entre folios 7 y 8 del cuaderno de pruebas # 1.
[109] Folios 355, reverso, al 379,
Tomo III, cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[110] A folios 15 y 16 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[111] En la Gaceta No. 1074 del 20 de
noviembre de 2017 se especifica que en “el transcurso del debate en Comisiones
Conjuntas se presentaron más de 130 proposiciones modificatorias, eliminatorias
y sustitutivas de diferentes artículos del […] proyecto. […]. Así el debate se
centró en 33 artículos que concentraron todas las proposiciones cuyos temas
medulares fueron las víctimas, los requisitos para acceder a tratamientos
especiales, la temporalidad, la responsabilidad por mando, la suspensión
condicional de la pena y la participación política de los ex miembros de las
FARC” (ver p. 2 de la gaceta, CD obrante entre folios 2 y 3 del cuaderno de
pruebas # 2).
[112] A folio 31 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación.
[113] Ver p. 22 Gaceta No. 978 del 25
de octubre de 2017.
[114] Ver p. 22 Gaceta No. 978 del 25
de octubre de 2017.
[115] Folio 379, Tomo III, cuaderno
trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante entre
folios 7 y 8 cuaderno de pruebas # 1.
[116] Folios 381 al 443, Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante
entre folios 7 y 8 cuaderno de pruebas # 1.
[117] A folio 15 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[118] En la Gaceta No. 1074 del 20 de
noviembre de 2017 se especifica que en “el transcurso del debate en Comisiones
Conjuntas se presentaron más de 130 proposiciones modificatorias, eliminatorias
y sustitutivas de diferentes artículos del […] proyecto. […]. Así el debate se
centró en 33 artículos que concentraron todas las proposiciones cuyos temas
medulares fueron las víctimas, los requisitos para acceder a tratamientos
especiales, la temporalidad, la responsabilidad por mando, la suspensión
condicional de la pena y la participación política de los ex miembros de las
FARC” (ver p. 2 de la gaceta, CD obrante entre folios 2 y 3 del cuaderno de
pruebas # 2).
[119] A folios 31 y 32 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[120] Ver p. 4 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[121] Ver p. 5 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[122] A folio 32 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[123] Ver p. 6 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[124] Ver p. 7 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[125] A folio 33 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[126] Ver p. 12 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[127] Ver p. 12 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[128] A folio 39 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[129] Ver p. 21 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[130] Ver p. 22 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[131] A folio 41 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[132] Ver p. 29 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[133] Ver p. 29 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[134] Se precisa que previamente se
había votado una proposición eliminatoria del artículo 98 que no obtuvo las mayorías requeridas
para su aprobación o negación, conforme a la Constitución y la ley (pp. 35 y 36
Gaceta No. 1082 del
21 de noviembre de 2017).
[135] A folio 44 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[136] Ver p. 36 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[137] Ver p. 36 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[138] Se precisa que previamente
habían sido sometidos a votación el artículo 21, según una proposición
modificativa, el artículo 22, según las modificaciones formuladas a tres
proposiciones modificativas, y el artículo 151, según una proposición
modificativa; siendo negados acorde al siguiente resultado: Comisión Primera
del Senado: total votos: 11, votos por el Sí: 01, votos por el No: 10. Comisión
Primera de la Cámara: total votos: 21, votos por el Sí: 00, votos por el No: 21
(p. 45 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017).
[139] A folios 48 y 49 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[140] Ver p. 45 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[141] Ver p. 46 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[142] Se precisa que previamente se
había votado el artículo 20 según una proposición modificativa, siendo negado acorde a la siguiente votación:
Comisión Primera del Senado: total votos: 12, votos por el Sí: 02, votos por el
No: 10. Comisión Primera de la Cámara: total votos: 23, votos por el Sí: 01,
votos por el No: 22 (p. 47 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017).
[143] A folio 51 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[144] Ver p. 47 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[145] Ver p. 48 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[146] Se precisa que previamente
habían sido sometidos a votación los artículos 39, 40 y 41, sobre amnistía,
según varias proposiciones modificativas; siendo negados acorde al siguiente
resultado: Comisión Primera del Senado: total votos: 10, votos por el Sí: 00,
votos por el No: 10. Comisión Primera de la Cámara: total votos: 22, votos por
el Sí: 00, votos por el No: 22 (p. 55 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de
2017).
[147] A folios 59 y 60 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[148] Ver p. 55 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[149] Ver p. 56 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[150] A folio 60 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[151] Ver p. 59 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[152] Ver p. 59 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[153] Se precisa que previamente
habían sido sometidos a votación los artículos 66, 83 y 115 según varias
proposiciones modificativas; siendo negados acorde al siguiente resultado:
Comisión Primera del Senado: total votos: 10, votos por el Sí: 00, votos por el
No: 10. Comisión Primera de la Cámara: total votos: 22, votos por el Sí: 01,
votos por el No: 21 (p. 65 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017).
[154] A folio 69 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[155] Ver p. 66 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[156] Ver p. 66 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[157] Se precisa que previamente
habían sido sometidos a votación los artículos 2 y 25 según varias
proposiciones modificativas; siendo negados acorde al siguiente resultado:
Comisión Primera del Senado: total votos: 11, votos por el Sí: 01, votos por el
No: 10. Comisión Primera de la Cámara: total votos: 23, votos por el Sí: 01,
votos por el No: 22 (p. 71 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017).
[158] A folio 73 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[159] Ver p. 71 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[160] Ver p. 72 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[161] A folios 74 y 75 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[162] Ver p. 74 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[163] Ver p. 74 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[164] Se precisa que previamente
habían sido sometidos a votación los artículos 18 y 152 según varias
proposiciones modificativas; siendo negados acorde al siguiente resultado:
Comisión Primera del Senado: total votos: 11, votos por el Sí: 00, votos por el
No: 11. Comisión Primera de la Cámara: total votos: 22, votos por el Sí: 00,
votos por el No: 22 (p. 76 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017, Senado
de la República).
[165] A folios 78 y 79 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[166] Ver p. 77 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[167] Ver p. 77 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[168] Se precisa que previamente había
sido sometido a votación el artículo 30 según una proposición modificativa y
conforme al pliego de modificaciones, sin que en ninguna de las votaciones haya
sido aprobado ni negado por no haber obtenido la mayoría requerida para leyes
estatutarias de conformidad con el artículo 153 de la Constitución Política
(pp. 85 y 86 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017, Senado de la
República).
[169] A folios 80 y 81 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[170] Ver p. 93 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[171] Ver p. 93 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[172] Se precisa que previamente había
sido sometido a votación el artículo 67 en el texto del pliego de modificaciones;
pero no fue aprobado ni negado por no haber obtenido la mayoría requerida para
leyes estatutarias de conformidad con el artículo 153 de la Constitución
Política (pp. 79 y 80 Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017).
[173] A folio 82 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[174] Ver p. 94 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[175] Ver p. 94 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[176] En el sentido de que la vigencia
operaría a partir de su promulgación y que derogaría expresamente el numeral 11
del artículo 5 del Decreto 989 de 2017.
[177] A folio 83 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[178] Ver p. 98 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[179] Ver p. 99 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[180] A folios 83 y 84 del cuaderno de
pruebas # 1 obra certificación al respecto.
[181] Ver p. 99 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[182] Ver p. 99 Gaceta No. 1082 del 21
de noviembre de 2017.
[183] Ver CD obrante entre folios 7 y
8 cuaderno de pruebas # 1, pp. 99 a 124.
[184] Folios 444 al 497, Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara). Ver CD obrante
entre folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1. Además del informe de ponencia
favorable para segundo debate y del texto propuesto, se publicó el texto
aprobado por las Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes.
[185] El pliego de modificaciones
puede consultarse en las pp. 6 a 19 de la Gaceta No. 971 del 24 de octubre de
2017. Ver CD obrante entre folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1. Se
efectuaron una serie de modificaciones al proyecto, todas las cuales implicaban
precisiones o eliminación de algunos aspectos del proyecto aprobado. En
concreto, se referían al artículo 1, relativo a la garantía de los derechos de
las víctimas; al artículo 4, que modificaba el criterio de justicia prospectiva
por el de justicia restaurativa; al artículo 14, frente a la aplicación de la
participación efectiva de las víctimas ante la JEP; al artículo 15, relacionado
con los derechos de las víctimas, especialmente los de carácter procesal; al
artículo 17, para agregar el deber de protección a los procesados, y no solo a
las víctimas y testigos; al artículo 19, respecto de la precisión de los
criterios del principio de selección; al artículo 20, atinente a los requisitos
para acceder al tratamiento especial de la JEP; al artículo 30, referente al
tratamiento especial de otras conductas sancionadas penalmente; al artículo 31,
sobre la participación política de los procesados por la JEP; al artículo 32,
relativo a la extinción de investigaciones y sanciones penales disciplinarias y
administrativas; al artículo 48, sobre los recursos contra las resoluciones de
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas; al artículo 62, sobre la
competencia material de la JEP; al artículo 63, que describe la competencia
personal de la JEP; al artículo 79, que define las funciones de la Sala de
reconocimiento; a la eliminación del artículo 98, que establecía algunas reglas
especiales transitorias para el funcionamiento de la JEP mientras se expedía el
reglamento; al artículo 107, relacionado con el régimen disciplinario; a la
eliminación de una función del Secretario de la JEP en el artículo 115; y a la
eliminación de la facultad procesal de las víctimas y sus representantes para
interponer recursos de reposición y apelación contra las resoluciones de las
Salas y Secciones de la JEP, en el artículo 147. Ver informe de ponencia para
segundo debate publicado en la Gaceta No. 971 de 2017.
[186] Ver CD obrante entre folios 2 y
3 del cuaderno de pruebas # 2. Además del informe de ponencia favorable para
segundo debate y del texto propuesto, se publicó el texto aprobado por las
Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes.
[187] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[188] En esa sesión la presidencia
designó a los senadores Horacio Serpa Uribe, Manuel Enríquez Rosero, Carlos
Eduardo Enríquez Maya, Iván Cepeda Castro y Claudia Nayibe López Hernández,
como integrantes de la subcomisión para estudiar los impedimentos presentados
al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, y
entregar un informe a la Plenaria.
[189] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=02&p_numero=28&p_consec=50599.
[190] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[191] Al respecto, en la gaceta No.
131 de 2018 se lee: “Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra
el honorable Senador Horacio Serpa Uribe, quien presenta el informe de la
subcomisión designada por la Presidencia para estudiar los impedimentos
presentados al Proyector de ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de
2017 Cámara: || Muchas gracias señor Presidente, queridas y queridos
colegas. Ayer mismo se reunió la comisión designada por el señor Presidente
para analizar el tema de los impedimentos, se hizo un análisis de cada uno de
ellos, 25 en total, y la conclusión a la que se llegó, desde luego pasaré el
documento al señor Secretario para su lectura, es la de que solo dos de los
distinguidos Senadores que solicitaron que se aceptara el impedimento, la
Senadora Nadya Blel y el Senador Julio Miguel Guerra reúnen los requisitos que
exige la ley para estos efectos, en consecuencia, el informe de la comisión
solicita que a estos dos distinguidos Senadores se les acepte el impedimento y
al resto de quienes lo presentaron ayer se les niegue. || Hoy se han presentado
nuevos impedimentos, pero ninguno cumple con los requisitos de manifestar el interés
actual, a propósito de las circunstancias que podrían incidir en la forma como
van a participar en este debate, por consiguiente, aprovecho para manifestar a
los concurrentes que lo indicado sería votar negativamente estos impedimentos”
(negrillas originales).
[192] Se decidieron con mayoría simple
los impedimentos presentados por los siguientes senadores (21 en total): Andrés
García Zuccardi (SI); Julio Guerra Sotto (SI);
Nadya Blel Scaff (SI); Nora García Burgos (NO); Álvaro Ashton Giraldo (NO);
Mauricio Aguilar Hurtado (SI); Antonio Guerra de la Espriella (SI); Teresita
García Romero (SI); María del Rosario Guerra (SI); Arturo García Turbay (NO);
Olga Lucía Suárez Mira (SI); Daniel Alberto Cabrales (SI); Honorio Henríquez
Pinedo (SI); Yamina Pestana Rojas (NO); José David Name (NO); Milton Rodríguez
Sarmiento (NO); Manuel Mora Jaramillo (NO); Paola Holguín Moreno (SI); Jaime
Amín Hernández (SI); Arturo Char Chaljub (NO); y Doris Clemencia Vega Quiroz
(NO).
[193] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[194] La proposición fue negada con la
siguiente votación: total
votos: 56, votos por el Sí: 190, votos por el No: 37.
[195]
Se decidieron con mayoría simple los impedimentos presentados por los
siguientes senadores (11 en total, y 2 que fueron nuevamente sometidos a
consideración): Antonio José Correa Jiménez (NO); Daira Galvis Méndez (NO);
Sandra Elena Villadiego (NO); José Gnecco Zuleta (NO); Arleth Casado de López
(NO); Mario Fernández Alcocer (NO); Juan Samy Merheg Marún (NO); Jorge Hernando
Pedraza Gutiérrez (NO); Yamina Pestana Rojas (SI); Maritza Martínez Aristizabal
(NO); y Álvaro Uribe Vélez (SI). Se volvieron a someter a discusión los
siguientes impedimentos que con anterioridad habían obtenido una votación
favorable: Jaime Amín Hernández (NO); y Daniel Cabrales Castillo (NO).
[196] Intervinieron
en el debate general del Proyecto de Ley diferentes senadores de la República y
un vocero del movimiento Voces de Paz.
[197] Entre el 1 y el 7 de noviembre se
aceptaron 12 impedimentos en total. Teniendo en cuenta los 12 impedimentos, se
fijó el quórum decisorio en 45, restando además los dos senadores que
están suspendidos por razones judiciales. Al respecto señaló el secretario:
“Mire la cuenta es así: Por el 134 constitucional se quitan, de los 3 Senadores
que no están viniendo por razones judiciales 2, porque ellos ya han sido
suspendidos entonces, ya vamos en 100 y 12 que se les aceptaron los
impedimentos” (ver Gaceta No. 126 de 2018). Entonces, el cálculo fue el
siguiente: 100-12=88/2=44+1=45. Lo anterior, de conformidad con el inciso tercero
del artículo 134 de la Constitución.
[198] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[199] Impedimento presentado por el
senador Mauricio Lizcano Arango (NO).
[200] Intervinieron en el debate
general del Proyecto de Ley diferentes senadores de la República.
[201] Al respecto plantearon los
ponentes: “Con base en las anteriores consideraciones, en cumplimiento del
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (Acto Legislativo número 01 de
2016) y de los requisitos establecidos en Ley 5ª de 1992, presentamos ponencia
favorable y en consecuencia solicitamos muy atentamente a los señores miembros
de la Plenaria del Senado de la República, dar segundo debate al Proyecto de
Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la
Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, de
conformidad con el texto del pliego de modificaciones propuesto”. Ver Gaceta
No. 971 del 24 de octubre de 2017.
[202]   De acuerdo con el artículo 153
constitucional la aprobación de leyes estatutarias requiere la mayoría absoluta
de los miembros del Congreso, es decir, la mitad más uno de los integrantes.
Así, como la Plenaria del Senado está integrada por 102 senadores, cifra de la
cual se descuentan las sillas vacías (2 curules) y los impedimentos aceptados
(12 en total), de acuerdo a la regla fijada en el artículo 134 de la
Constitución Política, se requiere una mayoría de al menos 45 senadores para
que la iniciativa quede aprobada con la mayoría constitucional.
[203] En esa ocasión también se sometió
a votación una proposición aditiva a un artículo nuevo acerca de los principios
aplicables, siendo negada (votos emitidos: 53; votos por el SÍ: 20; votos por
el NO: 33); y una proposición aditiva a la exposición de motivos acerca de los
principios aplicables, siendo aprobada (votos emitidos: 54; votos por el SÍ:
39; votos por el NO: 15). Al respecto, precisó el presidente: “Se ha aprobado
el texto escrito del Senador Corzo con la mayoría ordinaria porque, eso no hace
parte de la ponencia, no se le puede exigir lo de Ley Estatutaria”). Hay que
precisar que se presenta una inconsistencia entre el número de votos referido
por la secretaría (votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 34; votos por el NO:
15) y los votos referidos en la gaceta (votos emitidos: 54; votos por el SÍ:
39; votos por el NO: 15). Ver pp. 24 y 25 de la Gaceta No. 126 de 2018. El
Procurador solicitó que se declarara inexequible la modificación de la
exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria por falta de competencia
del Senado, porque (i) la exposición de motivos hace parte del proyecto de ley
original, documento de iniciativa exclusiva del Gobierno, en virtud del fast
track; y (ii) si se entiende que dicha modificación obedece a un acto de
naturaleza legislativa, solo podía ser adoptado con concurrencia de la otra
cámara y con la mayoría requerida para las leyes estatutarias (folio 90 del
cuaderno del concepto del Procurador). Sin embargo, como la modificación de la
exposición de motivos no recae sobre un texto normativo concreto, no es procedente
una declaración formal de inconstitucionalidad sobre la iniciativa revisada. La
Corte ha señalado que la exposición de motivos hace parte de los antecedentes
legislativos y, en tal sentido, resulta útil para precisar los núcleos
temáticos de una ley y determinar la eventual vulneración del principio de
unidad de materia (Sentencias C-133 de 2012 y C-052 de 2015).
[204] En esa oportunidad el senador
ponente, Horacio Serpa Uribe, explicó: “todos los artículos tienen proposición,
pero hay 159 proposiciones, referente a 159 artículos que tienen el mismo
texto, eliminar el artículo”. Por ello presentó una proposición para que se
pudieran discutir y votar en bloque las proposiciones que pedían la eliminación
de los artículos, y si bien fue votada en la sesión no se alcanzó el quórum ni
las mayorías requeridas.
[205] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[206] El secretario explicó que como se
trataba de una proposición de trámite, esto es, votar en bloque las
proposiciones eliminatorias, no se requería de una mayoría calificada como la
que se exige tratándose de disposiciones con categoría de ley estatutaria.
[207] Ver CD obrante entre folios 130
y 131 del cuaderno principal.
[208] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals. Ver CD obrante entre folios 130
y 131 del cuaderno principal.
[209] Se sometió a consideración y
votación de la Plenaria el informe de la subcomisión, con solicitud del ponente
de excluir los artículos 31, 97, 129 y uno nuevo, obteniéndose el siguiente
resultado: votos
emitidos: 41; votos por el SÍ: 38; votos por el NO: 3.
[210] Documento consultado en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3. Ver CD obrante entre folios 362 y 363 del
cuaderno principal.
[211] En el punto del orden del día
“Lectura de ponencias y consideración de proyectos en segundo debate” el
Secretario de la Corporación, Gregorio Eljach Pacheco, recordó los impedimentos
que fueron aceptados por la Plenaria del Senado, a saber: Mauricio Aguilar,
Andrés García Zuccardi, Nadia Blel Scaff, Teresita García Romero, Julio Miguel
Guerra Soto, Antonio Guerra de la Espriella, María del Rosario Guerra de la
Espriella, Olga Lucía Suárez Mira, Honorio Enríquez Pinedo, Paola Holguín,
Álvaro Uribe Vélez y Yamina Pestana Rojas. Señaló que ninguno de los citados se
encontraba en el recinto debido a su retiro, pero que habían acudido con
oportunidad a la Plenaria que se estaba desarrollando.
[212] Antes de iniciar la discusión y
votación del articulado, la presidencia
sometió a consideración de la Plenaria el informe del procedimiento de votación
que propuso la subcomisión accidental nombrada para estudiar las proposiciones
presentadas, y, cerrada su discusión, abrió la votación en forma nominal y
pública, obteniéndose el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el
SÍ: 50; votos por el NO: 03.
[213] El senador Horacio Serpa Uribe
informó que ya se había producido la decisión de la Corte Constitucional
acerca del Acto Legislativo 01 de 2017 (Sentencia C-674 de 2017), y que en la
mañana del 15 de noviembre de 2017 la comisión había analizado el contenido de
la decisión (comunicado) a la luz del proyecto objeto de discusión.
[214] Al respecto, el senador Horacio
Serpa Uribe precisó: “[…] ya tenemos un procedimiento, el procedimiento es la
proposición que acaba de ser aprobada, tiene 4 puntos, en el cuarto punto
señalamos que algunos artículos de los que componen el proyecto, quedarían de
último para su discusión, dado que estaríamos pendiente de la decisión de la
Honorable Corte Constitucional; ya se produjo la decisión, esta mañana la
Comisión estuvo analizando el contenido de esa sentencia a la luz del proyecto,
que nosotros estamos discutiendo”.
[215] Se exceptuaron
expresamente de este grupo los artículos 1, 35, 99, 102, 106, 129, y 150.
[216] Si bien la proposición
modificatoria del artículo 19 no fue incluida en este bloque de artículos, la
proposición fue leída antes de proceder a la votación. Se afirmó: “Proposición
al parágrafo 1° del artículo 19 de la Senadora Claudia López: Con respecto a
las personas y hechos que no son objeto de selección, se podrá renunciar
condicionadamente al ejercicio de la acción penal cuando: 1. Contribuyan de
manera eficaz a las medidas del sistema, en particular la contribución al
esclarecimiento de la verdad y lo nuevo, ‘Y a la reparación en el marco del
sistema’. Lo demás sigue igual”. Con posterioridad se iba a proceder a hacer la
votación del artículo 19 con su proposición sustitutiva en forma independiente,
pero la presidencia aclaró que ya había sido votado y aprobado en el bloque de
artículos con proposiciones modificatorias aceptadas por la subcomisión, por lo
que no había razón para discutirlo nuevamente.
[217] En la discusión expresó el ponente que el artículo se ajustó a la decisión de la
Corte Constitucional (comunicado
de la Sentencia C-674 de 2017).
[218] En la discusión de la proposición
sustitutiva del artículo 31 se señaló que se tuvo en cuenta la decisión de la
Corte Constitucional en relación con la participación en política (comunicado
de la Sentencia C-674 de 2017).
[219] En un momento posterior se
sometió a votación una proposición adictiva al artículo 31 propuesta por un
senador, pero no alcanzó la mayoría requerida tratándose de una ley
estatutaria. El resultado fue el siguiente: votos emitidos: 67; votos por el
SÍ: 40; votos por el NO: 27.
[220] Con anterioridad se había votado
una proposición modificativa del artículo 110 presentada por varios senadores,
pero esta no fue aprobada. La votación fue la siguiente: votos emitidos: 66; votos por el
SÍ: 28; votos por el NO: 38.
[221] En un momento previo se sometió a
aprobación la proposición sustitutiva del artículo 97 presentada por la
subcomisión y modificada por un senador, pero esta fue negada con la siguiente
votación: votos
emitidos: 47; votos por el SÍ: 21; votos por el NO: 26.
[222] La Gaceta No 322 de 2018
presenta una imprecisión en la votación de este artículo, toda vez que hace
referencia a 45 votos afirmativos mientras que el número referido por la
Secretaría es de 46 votos afirmativos. No obstante, en ambos casos se cumple
con la mayoría requerida para votar el articulado de este tipo de proyectos de
ley.
[223] Con anterioridad se había negado
una proposición modificativa del artículo 129 presentada por un senador, con la
siguiente votación: votos emitidos: 67; votos por el SÍ: 31; votos por el NO:
36.
[224] La proposición fue la siguiente:
“Adiciónese un artículo nuevo dentro del Título Noveno del Proyecto de Ley
Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, el cual quedará así:
Artículo nuevo. Las sanciones a las que se hace referencia en el título noveno
de la presente ley no serán aplicables a quienes cometan cualquier tipo de delito
sexual grave contra niñas, niños o adolescentes. A quienes incurran en las
conductas a las que se hace referencia en el inciso anterior se les aplicará
las penas y sanciones contempladas en la Ley 599 de 2000 o las que haga sus
veces y no procederán ninguna clase de beneficios o subrogados penales,
judiciales y/o administrativos, incluyendo los que se consagran en la presente
ley. || Lo firma la Senadora Maritza como líder y tiene un número muy grande de
firmas”.
[225] Según certificación que fue anexada en el oficio
SGE-CS-1715-2018 del 17 de mayo de 2018, suscrita por el secretario general del
Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, “la votación nominal al bloque del Articulado, Título y que sea Ley de
la República del Proyecto de Ley Estatutaria 008/17 Senado, 016 de 2017 Cámara,
se realizó el día 15 de noviembre de 2017, Acta número 34, cuya Gaceta se
encuentra en proceso de elaboración y publicación; siendo aprobado con el
siguiente resultado: || Por el Sí: 51 || Por el No: 07 || Total: 58 Votos”[225]
(folio 172 del cuaderno principal).
[226] Folios 224, reverso, al 140,
Tomo III, cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[227] Algunas actas pueden consultarse
en el CD obrante en el folio 87 del cuaderno de pruebas # 1.
[228] Ver CD obrante entre folios 2 y
3 del cuaderno de pruebas # 2. Además del informe de ponencia favorable para
segundo debate y del texto propuesto, se publicó el texto aprobado por las
Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes. Se efectuaron una
serie de modificaciones al proyecto, algunas, orientadas a adecuar el sentido
del Proyecto de Ley a los decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-674 de 2017, y, otras, destinadas a efectuar sobre los temas que se venían
debatiendo. Así, se propusieron reformas al artículo 1, relativo a la garantía
de los derechos de las víctimas; al artículo 3, sobre la integración
jurisdiccional; al artículo 4, cambiando la justicia prospectiva por la
justicia restaurativa; al artículo 9, con el fin de armonizar el objeto de la
jurisdicción con el Acto Legislativo 01 de 2017; al artículo 11, para precisar
la gratuidad en el acceso a la justicia para las víctimas; al artículo 12, con
el fin de garantizar el acceso a intérpretes para las personas con discapacidad;
a los artículos 14 y 15, con miras a reforzar la participación efectiva de las
víctimas y sus derechos procesales y extraprocesales; al artículo 16, referido
al derecho de las víctimas en casos de violencia sexual; al artículo 17, para
ampliar el deber de protección a los procesados, y no solo a las víctimas y
testigos; al artículo 18, para señalar algunos enfoques diferenciados que no se
habían introducido; al artículo 19, con el propósito de fijar algunas reglas
frente al principio de selección; al artículo 20, para efectos de delimitar el
régimen de condicionalidades; al artículo 21 relativo al debido proceso, en lo
que tiene que ver con algunos aspectos probatorios; al artículo 24, con el
objeto de calificar la Ley Estatutaria como fuente procesal; al artículo 26,
para señalar el Acto Legislativo 02 de 2017 como principio orientador; al
artículo 30, con la finalidad de regular el tratamiento especial de otras
conductas delictivas en el marco de la protesta social; al artículo 31, como
regulación para compatibilizar la participación política de los procesados; al
artículo 32, previendo los criterios respecto de la conexidad de las conductas
con el conflicto armado; al artículo 34, para fijar el marco temporal de la
JEP; al artículo 35, con el fin de establecer mecanismos de coordinación con la
jurisdicción especial indígena; al artículo 36, para precisar algunas
referencias al Acto Legislativo 01 de 2017; al artículo 48, con el fin de
entregar a las víctimas la capacidad procesal de interponer recursos contra las
resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas; a los artículos
62 y 63, para especificar la competencia material y personal de la JEP; al
artículo 70, en pro de cambiar el fuero presidencial por uno más amplio,
recogiendo el fuero constitucional; al artículo 71, para adecuar la regulación
de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, además de acoger la
Sentencia C-674 de 2017; adicionando un artículo 72, que establecía las reglas
de acción de la Fiscalía y de la Procuraduría en los procesos que, estando
relacionados con el conflicto, no ingresaban a la JEP, de forma tal que se
acogiera lo decidid en la Sentencia C-674 de 2017; al artículo 78, con la
finalidad de enmarcar la intervención de la Procuraduría General de la Nación
con base en el citado fallo de la Corte Constitucional sobre el Acto
Legislativo 01 de 2017; al artículo 80, en el sentido de concretar algunas
funciones de la Sala de Reconocimiento; al artículo 89, en busca de estipular
algunas calidades de quienes tienen funciones de policía judicial; al artículo
97, frente a la Sección de Apelación; al artículo 98, que contenía las reglas
especiales transitorias para el funcionamiento de la JEP antes de que se
expidiera el reglamento; a los artículos 100 y 102, para regular algunas
funciones de los magistrados extranjeros y suplentes; al artículo 106, con el
fin de establecer causales de recusación; a los artículos 107 y 108, referidos
al régimen disciplinario y penal; al artículo 111, estipulando algunas reglas
frente al mecanismo de selección y nombramiento; a los artículos 113, 114 y
115, para efectuar un nuevo reparto competencial entre los órganos de gobierno
de la JEP; al artículo 116, frente al sistema autónomo de asesoría y defensa; a
los artículos 122, 123, 124 y 125, para puntualizar aspectos frente al régimen
jurídico de los servidores de la JEP, el régimen laboral, la planta de personal
y el régimen disciplinario; al artículo 135, sobre el descuento de la sanción
propia; la adición de un nuevo artículo (el 147) relativo a las sanciones de
los delitos sexuales contra los niños, las niñas y los adolescentes; al
artículo 148, que entregaba a las víctimas el derecho de interponer recursos de
reposición y apelación contra las resoluciones y sentencias de la JEP; y,
finalmente, al artículo 155, para adecuar las reglas de la revisión de tutelas
conforme a la precitada sentencia de la Corte Constitucional. Ver informe de
ponencia para segundo debate publicado en la Gaceta No. 971 de 2017.
El pliego de modificaciones presentado por los
ponentes con identidad de contenido, puede consultarse en la Gaceta No. 1074
del 20 de noviembre de 2017, pp. 10 a 53.
[229] Ver CD obrante entre folios 127
y 128 del cuaderno principal.
[230] En la sesión del 21 de noviembre
del 2017 se votaron los siguientes bloques de impedimentos, agrupados por
causales análogas: 1. Ana Cristina Paz, Tatiana Cabello, Óscar Héctor Osorio
Botello y Juan Felipe Lemos (Si: 33, No: 56). 2. Hugo Hernán González, Martha
Cecilia Curi, Raymundo Méndez Bechara, Lina María Barrera, Ciro Ramírez Cortés,
Marcos Díaz Barrera y Kelyn Johana González (Si: 25, No: 61).
[231] Ver CD obrante entre folios 127
y 128 del cuaderno principal. Se precisa que el primer anuncio del Proyecto de
Ley Estatutaria para sesión Plenaria de la Cámara se hizo el 20 de noviembre de
2019, según Acta No. 263 de la misma fecha.
[232] Ver CD obrante entre folios 130
y 131 del cuaderno principal.
[233] Ver p. 3 Gaceta No. 63 del 23 de
febrero de 2018.
[234] En esa sesión se votaron los siguientes bloques de impedimentos: 1.
Jaime Serrano Pérez, Eduardo Crissien Borrero, Karen Cure Corcione, Jorge
Camilo Abril, Rafael Eduardo Palau (Si: 24; No: 60). 2. Wilmer Carrillo,
Silvio  Carrasquilla, Argenis Velásquez, Nilton Córdoba Manyoma, Cristóbal
Rodríguez Hernández, Fernando de La Peña y Alfredo Cuello Baute (Si: 16, No:
69). 3. Humprhey Roa, Jair Arango, Eduardo Díaz Granados, Sandra Liliana Ortiz,
Luis Fernando Urrego, Antenor Durán y Alejandro Carlos Chacón (Si: 12, No: 73).
4. Clara Rojas, German Bernardo Carlosama, Jaime Felipe Lozada y Carlos Eduardo
Guevara Villabón (Si: 12, No: 72). 5. Franklin Lozano y Ciro Rodríguez (Si: 11,
No: 75). 6. Reapertura del primer bloque de impedimentos más un impedimento
nuevo: Juan Felipe Lemos, Óscar Héctor Osorio Botello, Tatiana Cabello, Ana
Cristina Paz y Alexander García (Si: 77, No: 10).
[235] Dicha subcomisión publicó su
informe en la Gaceta No. 1096 del 24 de noviembre de 2017. En la sesión se hizo
la salvedad de que la subcomisión no evaluaría las proposiciones relativas a
los artículos más complejos, ocupándose así solo de los siguientes: 1, 2, 3, 4,
5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,
27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 46, 62, 36, 64,
66, 67, 69, 70, 72, 74 al 78, 80 al 84, 85, 88, 91, 92, 94 al 98, 99 al 105,
106 al 109, 111 al 115, 117, 118, 120, 121, 122, 123 al 126, 128, 129, 130, 131
al 135, 137, 138 y 142. La comisión fue conformada por integrantes de los
partidos Opción Ciudadana, Partido Verde, AICO, Polo Democrático, Mira, Partido
de la U, Centro Democrático, Partido Liberal, Cambio Radical y Partido
Conservador, como se constata en el Acta de Plenaria No 265 del 22 de noviembre
de 2017 Cámara, publicada en la Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018.
[236] De acuerdo con el artículo 153
constitucional la aprobación de leyes estatutarias requiere la mayoría absoluta
de los miembros del Congreso, es decir, la mayoría de los integrantes. La
Plenaria de la Cámara está integrada por 166 representantes, pero de esa cifra
deben restarse los impedimentos aceptados (5 en total), conforme a la regla
fijada en el artículo 134 constitucional, de forma tal que la mayoría requerida
se redujo a 81 votos, equivalente a la mayoría de los 161 representantes que
quedan habilitados para votar. Ver Corte Constitucional, Sentencia C-784 de
2014: “(….) la
mayoría absoluta es cualquier número entero superior a la mitad de los
integrantes (….)”.
[237] Ver p. 57 Gaceta No. 63 del 23
de febrero de 2018.
[238] Ver p. 62 Gaceta No. 63 del 23
de febrero de 2018.
[239] Ver p. 61 Gaceta No. 63 del 23
de febrero de 2018.
[240] Ver CD obrante entre folios 130
y 131 del cuaderno principal.
[241] Ver p. 3 Gaceta No. 57 del 22 de
febrero de 2018.
[242] Ver p. 27 Gaceta No. 57 del 22
de febrero de 2018.
[243] Ver p. 30 Gaceta No. 57 del 22
de febrero de 2018.
[244] El 22 de noviembre de 2017 fue
nombrada una subcomisión conformada por: Opción Ciudadana, representante
Fernando de la Peña; Partido Verde, representante Inti Asprilla; AICO,
representante Germán Carlosama; Polo Democrático, representante Alirio Uribe;
MIRA, representante Carlos Eduardo Guevara; Partido de la U, representantes
Eduardo Díaz Granados y John Jairo Cárdenas; Centro Democrático, representantes
Santiago Valencia y Óscar Darío Pérez; Partido Liberal, representantes Carlos
Alejandro Chacón y Mauricio Gómez; Cambio Radical, representantes Jorge Enrique
Rozo y Atilano Giraldo; y Partido Conservador, representantes Juan Carlos
Rivera y Juan Carlos García. A dicha subcomisión le fue encargada la elaboración
de un informe de ponencia de las proposiciones de los siguientes artículos:
“1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,
41, 42, 46, 62, 63, 64, 6, 7, 9, 70, 72, del 74 hasta el 78, del 80 al 84, 85,
88, 91, 92, del 94 al 98, del 99 al 105, del 106 al 109, del 111 al 115, 117,
118, 120, 21, 22, 123 hasta 126, de 128, 129, 130, del 131 al 135, 137, 138,
142. || Esos son los artículos con proposición que serán revisados por esta
subcomisión” (Caceta No. 63 de 2018, p. 39).
[245] Ver p. 46 Gaceta No. 57 del 22
de febrero de 2018.
[246] Ver p. 50 Gaceta No. 57 del 22
de febrero de 2018.
[247] Ver CD obrante entre folios 159
y 160 del cuaderno principal.
[248] Ver pp. 6 y 7 Gaceta No. 79 del
21 de marzo de 2018.
[249] En un momento previo se había
considerado la solicitud de la comisión accidental de negar las proposiciones
planteadas al siguiente bloque de artículos, cuya discusión inició en la sesión
plenaria del 23 de noviembre de 2017: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 14,
15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42,
56, 64, 69, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82, 83, 85, 88, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98,
99, 103, 108, 112, 115, 117, 120, 121, 122, 124, 125, 126, 131, 132, 133, 134,
135, 137, 138, 142, 144, 148, 153, 159, 160 y 163; siendo estas negadas
conforme a la siguiente votación: votos emitidos: 83; votos por el SÍ: 0; votos
por el NO: 83 (p. 28 Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018).
[250] En la sesión del 23 de noviembre
de 2017 había sido discutida una proposición de eliminación del artículo 32,
pero sometida a votación, fue negada con el siguiente resultado: votos
emitidos: 93; votos por el SÍ: 15; votos por el NO: 78 (p. 32 Gaceta No. 79 del
21 de marzo de 2018, Cámara de Representantes). El secretario indicó: “Señor
Presidente, a pesar de que existe quórum decisorio, no alcanzó la mayoría
absoluta para aprobar la proposición que buscaba […] con el sí, eliminar el
artículo 32, así que ha sido negada la eliminación de este artículo” (p. 32 ibíd.).
Se asumió que la falta de mayoría era equivalente a la decisión negativa. Lo
anterior, sin embargo, no quiere decir que exista un vicio para declarar la
inexequibilidad de la disposición, pues el defecto se convalidó al hacer la
votación del artículo 32 según como venía en el informe de ponencia, obteniendo
un resultado por el Sí de 85 votos.
[251] Ver p. 30 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[252] Ver p. 33 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[253] Previamente, en primer lugar, se
había discutido una proposición modificativa del artículo 128 sin aval de los
ponentes, y sometida a votación nominal y pública fue negada con la siguiente
votación: votos emitidos: 91; votos por el Sí: 8; Votos por el NO: 83 (p. 36
Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018, Cámara de Representantes). En segundo
lugar, se decidió sobre las proposiciones modificativas relacionadas con los
artículos 128, 129 y 130, y otras frente a los artículos 129 y 130; cerrado el
debate y sometidas a votación nominal y pública, fueron negadas conforme a la
siguiente votación: votos emitidos: 94; votos por el SÍ: 14; votos por el NO:
80 (p. 39 ibíd.). Se asumió que la falta de mayoría era equivalente a la
decisión negativa. Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que exista un
vicio para declarar la inexequibilidad de las disposiciones, pues el defecto se
convalidó al hacer la votación de los respectivos artículos según como venían
en el informe de ponencia, obteniendo un resultado por el Sí de 86 votos.
[254] Ver p. 41 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[255] Previamente se había discutido
una proposición sin aval del artículo 30, siendo negada con la siguiente
votación: votos emitidos: 90; votos por el SÍ: 8; Votos por el NO: 82 (p. 44
Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018). También con anterioridad se habían
discutido algunas proposiciones modificativas del artículo 67, siendo negadas
así: la primera proposición obtuvo la siguiente votación: votos emitidos: 95;
votos por el SÍ: 21; Votos por el NO: 74 (p. 51 ibíd.). Otras dos
proposiciones discutidas, obtuvieron la siguiente votación: votos emitidos: 94;
votos por el SÍ: 20; Votos por el NO: 74 (p. 53 ibíd.). Al respecto,
señaló el secretario: “Señor Presidente, señores miembros de la plenaria, a pesar
de existir quórum decisorio no ha cumplido con las mayorías requeridas por la
Constitución y la ley, ha sido negada” (Ibídem). Se asumió que la falta
de mayoría era equivalente a la decisión negativa. Lo anterior, sin embargo, no
quiere decir que exista un vicio para declarar la inexequibilidad de las
disposiciones, pues el defecto se convalidó al hacer la votación de los
artículos 30 y 67 tal como venían en el informe de la ponencia, obteniendo un
resultado por el Sí de 85 votos.
[256] Ver p. 55 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[257] En un momento previo se habían
discutido dos proposiciones sobre el artículo 84, siendo negadas con la
siguiente votación: votos emitidos: 107; votos por el SÍ: 17; votos por el NO:
90 (p. 58 Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018). También se discutió un bloque
de proposiciones presentadas sobre los artículos 100, 101 y 105, las que fueron
negadas con la siguiente votación: votos emitidos: 103; votos por el SÍ: 25;
votos por el NO: 78 (p. 65 ibíd.). Se asumió que la falta de mayoría era
equivalente a la decisión negativa. Lo anterior, sin embargo, no quiere decir
que exista un vicio para declarar la inexequibilidad de las disposiciones, pues
el defecto se convalidó al hacer la votación de los artículos 84, 100, 101 y
105 como venían en el informe de la ponencia, obteniendo un resultado por el Sí
de 94 votos.
[258] Ver p. 72 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[259] Con anterioridad se habían
discutido algunas proposiciones modificativas del artículo 31, siendo negadas
por votación nominal y pública. Veamos: las primeras, con la siguiente
votación: votos emitidos: 110; votos por el SÍ: 22; Votos por el NO: 88 (p. 85
Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018); otras dos proposiciones, fueron
negadas, así: votos emitidos: 94; votos por el SÍ: 24; Votos por el NO: 70 (p.
85 ibíd.); y la última proposición discutida también fue negada, con el
siguiente resultado: votos emitidos: 100; votos por el SÍ: 29; Votos por el NO:
71 (p. 89 ibíd.). Frente a esta última votación, precisó el Secretario: “Esta
proposición, aunque tiene quórum decisorio no tiene la mayoría absoluta para
ser aprobada por lo tanto se entiende negada” (Ibídem). Se asumió que la
falta de mayoría era equivalente a la decisión negativa. Lo anterior, sin
embargo, no quiere decir que exista un vicio para declarar la inexequibilidad
de la disposición, pues el defecto se convalidó al hacer la votación del
artículo 31 tal como venía en el informe de la ponencia, obteniendo un
resultado por el Sí de 88 votos.
[260] Ver p. 91 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[261] También se discutió otra
proposición en relación con el artículo 70, que pretendía ampliar el fuero al
constitucional y no solo al presidencial. Pero, conforme al reglamento, primero
se sometió la proposición de supresión, la cual fue aprobada.
[262] Ver p. 94 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[263] Previamente se habían votado
unas proposiciones que buscaban crear unas inhabilidades para la posesión de
los magistrados en el artículo 123, pero fueron negadas con la siguiente
votación: votos emitidos: 105; votos por el SÍ: 33; Votos por el NO: 72 (p. 102
Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018, Cámara de Representantes). Además, se
había discutido y votado una proposición acerca de las causales de impedimento
y de recusación para los magistrados de la JEP contempladas en el artículo 106,
siendo igualmente negada con la siguiente votación: votos emitidos: 108; votos
por el SÍ: 23; Votos por el NO: 85 (p. 105 ibíd.). En la primera
votación descrita, se asumió que la falta de mayoría era equivalente a la
decisión negativa. Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que exista un
vicio para declarar la inexequibilidad de la disposición, pues el defecto se
convalidó al hacer la votación de los artículos 106 y 123 tal como venían en el
informe de ponencia, obteniendo un resultado por el Sí de 86 votos.
[264] Ver p. 107 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[265] Explicó el representante Efraín
Antonio Torres Monsalvo, que “la idea de la proposición es que no entren con
los beneficios de la Jurisdicción Especial Para la Paz las personas que hayan
cometido delitos sexuales contra los niños o niñas o adolescentes, delitos
sexuales únicamente” (p. 120  Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018). En esa
oportunidad se discutieron en total 6 proposiciones radicadas en relación con
el artículo 147, y al final se incluyó una modificación a la proposición que
finalmente fue votada y aceptada, por lo cual no fue procedente hacer votación
de las demás.
[266] Ver p. 121 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[267] Ver p. 133 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[268] Al respecto se señaló: “Señor
Presidente, señores miembros de la Plenaria, a pesar de existir quórum
decisorio, no hubo la mayoría que es requerida por la Constitución y la ley y
para estos artículos nuevos no hay la mayoría requerida por lo tanto se
entienden negados” (Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018). En este punto la
Plenaria asumió que la falta de mayoría era equivalente a la decisión negativa.
Lo anterior no quiere decir que exista un vicio de inconstitucionalidad, pues
la falta de votación de los artículos nuevos se convalidó tácitamente cuando se
votó la pregunta: “¿quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la
República?”, en donde se obtuvo por el Sí un resultado de 84 votos.
[269] Ver p. 136 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[270] Ver p. 138 Gaceta No. 79 del 21
de marzo de 2018.
[271] Ver p. 38 Gaceta No. 1107 del 28
de noviembre de 2017, en el CD obrante entre folios 217 y 218 del cuaderno de
pruebas # 2.
[272] Folios 2094 a 2132, Tomo II,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara. Ver CD obrante
entre folios 217 y 218 del cuaderno de pruebas # 2. La Gaceta 1109 de 2017
puede consultarse en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.
[273] “Por medio del cual se crea un
título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz establece y duradera y se dictan
otras disposiciones”.
[274] Gaceta No. 1108 del 28 de
noviembre de 2017, pp. 1 y 2.
[275] Folios 2133 al 2135 Tomo II,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[276] En el texto se habla del
artículo 111 (numeración correspondiente al proyecto aprobado en la Plenaria de
la Cámara), sin embargo, el número del artículo que quedó en el proyecto
conciliado es el 110, cuyo tema sí está referido al mecanismo de selección y
nombramiento.
[277] Ver CD obrante entre folios 151
y 152 del cuaderno principal.
[278] Gaceta No. 71 del 9 de marzo de
2018, p. 66.
[279] Ver CD obrante entre folios 151
y 152 del cuaderno principal.
[280] Gaceta No. 72 del 9 de marzo de
2018, p. 4.
[281] Gaceta No. 72 del 9 de marzo de
2018, pp.
27 y 28.
[282] Gaceta No. 72 del 9 de marzo de
2018, p. 29.
[283] Ver CD obrante entre folios 341
y 342 del cuaderno principal.
[284] Ver el oficio SGE-CS-1715-2018
del 17 de mayo de 2018, remitido por el secretario general del Senado de la
República, Gregorio Eljach Pacheco (folio 171 del cuaderno principal).
[285] Gaceta No. 348 del 1º de junio
de 2018, p. 10.
[286] Ver CD obrante entre folios 151
y 152 del cuaderno principal.
[287] Documento consultado en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.
[288] Artículo 1, literal a), del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[289] Artículo 1, literal c), ibíd.
[290] El primer periodo de la cuarta
legislatura (cuatrienio 2014-2018) transcurrió entre el 20 de julio al 16 de
diciembre de 2017.
[291] Artículo 1, literal d), ibíd. Primer debate: Acta
de Comisión No. 17 del 25 de septiembre de 2017 Cámara, y Acta de Comisión No.
15 del 25 de septiembre de 2017 Senado, publicadas, respectivamente, en las
Gacetas No. 1070 del 20 de noviembre de 2017, Cámara de Representantes, y 903
del 6 de octubre de 2017, Senado de la República. Segundo debate: (i) Plenaria
del Senado: Acta de Plenaria No. 28 del 31 de octubre de 2017 Senado, publicada
Gaceta No. 125 del 11 de abril de 2018; y, (ii) Plenaria de la Cámara: Acta de
Plenaria No. 264 del 21 de noviembre de 2017 Cámara, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 28 del 8 de febrero de 2018.
[292] Artículo 1, literal b), del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[293] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[294] Gaceta No. 819 del 25 de septiembre
de 2017. Publicación del informe de ponencia para primer debate en comisiones
conjuntas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes al
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara
“Estatutaria de la administración de justicia en la Jurisdicción Especial para
la Paz” - Procedimiento Legislativo Especial. Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1 y entre folios 108 y 109 del cuaderno principal.
[295] Gaceta No. 821 del 25 de
septiembre de 2017. Publicación informe de ponencia para primer debate en
comisiones conjuntas del Senado y Cámara al Proyecto de Ley Estatutaria número
08 de 2017 Senado,  016 de 2017 Cámara y pliego de modificaciones (folios 212
al 285, Tomo I, cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara;
folios 3
al 48 del cuaderno de pruebas #
2). Ver CD obrante entre folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas # 2.
[296] Folios 444 al 497, Tomo III,
cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara). Ver CD obrante
entre folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas # 1. Además del informe de ponencia
favorable para segundo debate y del texto propuesto, se publicó el texto
aprobado por las Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes.
[297] Ver CD obrante entre folios 2 y
3 del cuaderno de pruebas # 2. Además del informe de ponencia favorable para
segundo debate y del texto propuesto, se publicó el texto aprobado por las
Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes.
[298] Ver CD obrante entre folios 7 y
8 cuaderno de pruebas # 1, pp. 99 a 124.
[299] Folios 224, reverso, al 140,
Tomo III, cuaderno trámite Proyecto de Ley 008/17 Senado - 016/17 Cámara.
[300] Ver CD obrante entre folios 217
y 218 del cuaderno de pruebas # 2.
[301] El artículo 161 de la
Constitución Política establece que el texto conciliado será sometido a debate
y aprobación de las respectivas cámaras “previa publicación por lo menos con un
día de anticipación”.
[302] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1, p. 20.
[303] Ver CD obrante entre folios 2 y
3 del cuaderno de pruebas # 2, p. 64.
[304] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[305] Gaceta No. 904 del 6 de octubre
de 2017, p. 24.
[306] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[307] Gaceta No. 936 del 13 de octubre
de 2017, pp. 39 y 40.
[308] Ver CD obrante entre folios 9 y
10 del cuaderno de pruebas # 1.
[309] Gaceta No. 945 del 18 de octubre
de 2017, pp. 88 y 91.
[310] Ver CD obrante entre folios 7 y
8 del cuaderno de pruebas # 1.
[311] Gaceta No. 977 del 25 de octubre
de 2017, p. 56.
[312] Ver CD obrante entre folios 7 y
8 cuaderno de pruebas # 1.
[313] Gaceta No. 978 del 25 de octubre
de 2017, p. 51.
[314] En el acta se lee: “Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad
con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. || Sí, señor Presidente.
Anuncios de Proyectos de ley y de Actos Legislativos, que serán considerados y
votados eventualmente, en la sesión Plenaria, siguiente a la del día martes, 31
de octubre de 2017. || Dentro del trámite legislativo especial para la paz, con
informe de conciliación: || […] || Con ponencia para Segundo Debate: || […] ||
Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara,
Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para
la Paz”. || […] || Siendo las 2:24 p. m., la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el miércoles 1° de noviembre a las 2:00 p.m.” Documento consultado en la página institucional de la
Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso.  http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=02&p_numero=28&p_consec=50599.
[315] Gaceta No. 63 del 23 de febrero
de 2018, p. 63.
[316] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[317] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[318] Documento consultado en la
página institucional de la Imprenta Nacional de Colombia, Gaceta del Congreso. http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals.
[319] Ver CD obrante entre folios 127
y 128 del cuaderno principal.
[320] Ver CD obrante entre folios 130
y 131 del cuaderno principal.
[321] Gaceta No. 63 del 23 de febrero
de 2018, p. 63.
[322] Ver CD obrante entre folios 130
y 131 del cuaderno principal.
[323] Gaceta No. 57 del 22 de febrero
de 2018, pp. 49 y 50.
[324] Ver CD obrante entre folios 151
y 152 del cuaderno principal.
[325] Gaceta No. 71 del 9 de marzo de
2018, p. 66.
[326] Ver CD obrante entre folios 341
y 342 del cuaderno principal. En la Gaceta No. 348 de 2018 fue publicada el
Acta No. 40 de la sesión ordinaria del día miércoles 29 de noviembre de 2017.
[327] Gaceta No. 348 del 1º de junio
de 2018, p. 10.
[328] El inicio del debate en la
Plenaria de la Cámara se dio el 22 de noviembre de 2017, extendiéndose a los
días 23 y 27 de noviembre del mismo año.
[329] De acuerdo con la regla general
prevista en el artículo 145 de la Constitución Política, según la cual “[e]l
Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni
deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros”.
[330] Según el artículo 145
constitucional, “[l]as decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la
mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la
Constitución determine un quórum diferente”.
[331] Conforme al artículo 153
constitucional, la aprobación de este tipo de iniciativas requiere una mayoría
absoluta, lo que significa que la decisión debe ser adoptada por la mayoría de
los votos de los integrantes del cuerpo colegiado (no solo de los asistentes).
Ver artículo 117 de la Ley 5ª de 1992.
[332] Al respecto puede verse Corte
Constitucional, Sentencia C-784 de 2014 (considerando 44).
[333] Artículo 145 de la Constitución
Política.
[334] Artículo 145 de la Constitución
Política.
[335] Artículo 153 de la Constitución
Política.
[336] Entre el 1 y el 7 de noviembre se
aceptaron 12 impedimentos en total.
[337] Artículos 145 de la Constitución
y 116 del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992).
[338] Artículos 153 de la Constitución
y 117 del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992)
[339] Folios 43 y 44 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[340] Dworkin, Ronald. Una
cuestión de principios. Trad. Victoria de los Ángeles Bachiroli. Buenos
Aires. Siglo Veintiuno Editores. 2012, pp. 191 y ss.
[341] Ver la Gaceta del Congreso No.
38 del 17 de febrero de 2015, en la que fue publicada el Acta No. 25 del 13 de
noviembre de 2014 de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. En esa
oportunidad se continuó la discusión y votación en primer debate del Proyecto
de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado - Acumulados
02, 04, 05, 06 y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de
Equilibrio de Poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones.
El texto normativo pertinente que en ese momento hacía parte de la ponencia
base era: “Artículo 7°. El artículo 134 de la Constitución Política quedará
así: Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser
reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública para todos los efectos
de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de
los integrantes de la Corporación, con excepción de aquellas curules que no
puedan ser reemplazadas”. Durante el debate el representante Germán Navas
Talero presentó la siguiente proposición aditiva. “Artículo 7°. El inciso sexto
del artículo 134 de la Constitución Política quedará así: Cuando ocurra alguna
de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro
elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de
quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la
Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La
misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas”
(negrillas fuera de texto). Al respecto explicó: “Yo le agrego esta notica
doctor, la misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o
recusaciones aceptadas, porque como no hay claridad respecto a este tema,
cuántas veces el Congreso le ha consultado al Consejo de Estado, ha sugerido
fórmulas como que se llame al que sigue en lista, como que se llame al (sic),
nunca ha dado una solución, aquí se acaba ese San Benito, que usted lo tuvo en
varios proyectos, que eran tantos los impedidos que no había quórum, ahora ya
no le importa a usted, se declararon cincuenta impedidos, bueno con veinte, con
unos veinte soluciona el problema y listo, esto es más ético que andar jugando
al carrusel de los impedimentos, es más sensato, entonces esa es la propuesta
que yo sugiero a ustedes”. En dicha sesión el secretario informó que la
ponencia base, más la adición del doctor Germán Navas Talero, fue aprobada con
una votación afirmativa de 32 Representantes.
[342] Coherencia que se encontraba
garantizada antes de las reformas al artículo 134, en cuanto las fórmulas sobre
quórum y mayorías se entendían referidas a la misma composición del
Congreso, de sus cámaras y de sus comisiones.
[343] Interpretación que fue reiterada
el 6 de diciembre de 2017, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en respuesta a una consulta formulada por el Ministro del Interior sobre
el quórum y la mayoría necesarios para la aprobación del Proyecto de
Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara, 05 de 2017 Senado, “por medio del cual se
crean 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de
Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026”, precisó: “cuando se
aplique la sanción consagrada en el artículo 134 de la Carta Política, modificado
por el Acto Legislativo 02 de 2015 (situación conocida como la ‘silla vacía’)
se genera forzosamente la reducción del número de integrantes de la respectiva
Comisión, o Corporación (Senado o Cámara) o Congreso en pleno, según el caso.
|| Por lo tanto, la determinación del quórum y las mayorías debe establecerse
con base en el número total de integrantes de la respectiva Corporación fijado
en la Constitución, cifra a la que deben restarse las curules que no pueden ser
remplazadas, tal como lo señala el inciso tercero del Artículo 134 de la
Constitución Política. En otras palabras, para efectos de conformación del
quórum y mayorías se toma en cuenta el número de miembros que efectivamente
integran el cuerpo colegiado como efecto del cumplimiento de la norma
constitucional que da lugar a la ‘silla vacía’” (cursivas originales). Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, 6 de
diciembre de 2017, Radicación interna: 2364, Número Único:
11001-03-06-000-2017-00202-00.
[344] El artículo 117 de la Ley 5ª de
1992 dispone: “Mayorías decisorias. Las decisiones que se adoptan a través de
los diferentes modos de votación surten sus efectos en los términos
constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum decisorio, es la
siguiente: || 1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría de los
votos de los asistentes. || 2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la
mayoría de los votos de los integrantes. || 3. Mayoría calificada. Las
decisiones se toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los
miembros. || 4. Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de
los votos de los miembros o integrantes”.
[345] Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, 6 de
diciembre de 2017, Radicación interna: 2364, Número Único:
11001-03-06-000-2017-00202-00, Referencia: Quórum y mayoría para la aprobación
del proyecto de acto legislativo que crea circunscripciones especiales de paz.
[346] En la sesión plenaria del 8 de
noviembre de 2017, el secretario informó: “La ley que se está tramitando es una
ley de orden de naturaleza Estatutaria, el intérprete autorizado con fuerza
vinculante es, el Presidente de la Corporación, yo soy solo el notario, pero no
el intérprete. Entonces, él ya fijó una posición ayer que se viene aplicando en
sucesivas votaciones, y mientras no la cambie, será esa mayoría la que habrá
que tomarse en cuenta para las decisiones aún de las estatutarias, el resto
será la Corte Constitucional la que diga, pero no soy yo. || Mire la cuenta es
así: Por el 134 constitucional se quitan, de los tres Senadores que no están
viniendo por razones judiciales 2, porque ellos ya han sido suspendidos
entonces, ya vamos en 100 y 12 que se les aceptaron los impedimentos. || Quedan
88, la mitad de 88, 44 más 1, 45” (ver Gaceta No. 126 de 2018). En las diferentes sesiones
realizadas no se menciona el nombre de los dos senadores excluidos por razones
judiciales.
[347] En la Sentencia C-784 de 2014,
con ocasión de la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria 063
de 2013 Senado, 073 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se dictan las reglas
para el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un Acuerdo
Final para la terminación del conflicto armado”, la Corte Constitucional se
pronunció sobre el concepto de mayoría absoluta y la forma en que la cifra debe
ser establecida cuando se trata de corporaciones cuya composición corresponde a
un número impar, a propósito de la exigencia de que los proyectos de leyes
estatutarias deben ser aprobados por la mayoría absoluta de los miembros (art.
153 C.P.). Dicha decisión fue retomada en la Sentencia SU-221 de 2015.
[348] Según certificación que fue anexada en el oficio
SGE-CS-1715-2018 del 17 de mayo de 2018, suscrita por el secretario general del
Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, “la votación nominal al bloque del Articulado, Título y que sea Ley de
la República del Proyecto de Ley Estatutaria 008/17 Senado, 016 de 2017 Cámara,
se realizó el día 15 de noviembre de 2017, Acta número 34, cuya Gaceta se
encuentra en proceso de elaboración y publicación; siendo aprobado con el
siguiente resultado: || Por el Sí: 51 || Por el No: 07 || Total: 58 Votos”[348]
(folio 172 del cuaderno principal).
[349] En el análisis que hace la
Defensoría del Pueblo frente a este punto, concluye que el segundo debate en la
Plenaria del Senado contó en todas las votaciones con el quórum
decisorio y la mayoría requerida constitucionalmente (folios 50 y 51 del
cuaderno 2 de intervenciones).
[350] Artículo 145 de la Constitución
Política.
[351] Artículo 145 de la Constitución
Política.
[352] Artículo 153 de la Constitución
Política.
[353] Folios 41 y 59 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[354] Folio 19 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[355] Lo anterior, con ocasión de un
vicio de inconstitucionalidad alegado por la Procuraduría al entender que se
había comprometido el principio de publicidad consagrado en el artículo 157
superior, en la medida en que a los senadores no se les garantizó el derecho de
conocer previamente el texto del informe de una subcomisión nombrada con el
propósito de lograr una mayor ilustración en el trámite legislativo.
[356] Se diferencia de la comisión de
conciliación, regulada en el artículo 161 de la Constitución Política, y de la
comisión especial, únicamente de creación legal, según el artículo 62 de la Ley
5ª de 1992.
[357] Folio 19 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[358] Folio 67 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[359] El artículo 113 de la Ley 5ª de
1992 señala: “PRESENTACIÓN DE PROPOSICIONES. El Congresista, autor de una
proposición de modificación, adición o suspensión, la presentará por escrito y
firmada, sin necesidad de incluir razones o argumentos. Puesta en discusión,
podrá hacer uso de la palabra para sustentarla”.
[360] A la misma conclusión llegó la
Procuraduría General de la Nación al hacer el estudio de formación del Proyecto
de Ley Estatutaria. Ver folios 70 y 89 del cuaderno del concepto del
Procurador.
[361] Corte Constitucional, Sentencia
C-025 de 1993. En este caso se decidió, entre otras cosas, que el Reglamento
del Congreso era inconstitucional al establecer la posibilidad de que
existieran proyectos de ley que se ocuparan de diferentes materias.
[362] Corte Constitucional, Sentencia
C-995 de 2001. En este caso se reiteró la jurisprudencia constitucional fijada
en Sentencias tales como la C-531 de 1995 y C-501 de 2001.
[363] Al respecto, puede consultarse
Corte Constitucional, Sentencias C-523 de 1995 y C-198 de 2002.
[364] En la Sentencia C-025 de 1993 se
dijo al respecto: “La interpretación del principio de unidad de materia no
puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente
de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano”.
[365] La Corporación en la Sentencia
C-025 de 1993 señaló: “Anótase
que el término ‘materia’, para estos efectos, se toma en una acepción amplia,
comprensiva de varios asuntos que tienen en ella su necesario referente”.
[366] Corte Constitucional, Sentencia
C-407 de 1994. En esa oportunidad se decidió, entre otras cosas, que incluir el
régimen de concesiones y licencias de los servicios postales (art. 37) dentro
de Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993) no viola el
principio de unidad de materia, “[…] por cuanto las normas impugnadas
regulan formas de contratación administrativa, que es el tema general de la Ley
80 de 1993”.
[367] Corte Constitucional, Sentencia
C-025 de 1993. Esta posición ha sido reiterada en múltiples ocasiones, entre
ellas en las Sentencias C-407 de 1994 y C-006 de 2001.
[368] Así lo señaló la Sentencia
C-1025 de 2001, en la cual correspondió a la Corporación estudiar el cargo por
unidad de materia en el contexto de una legislación portuaria.
[369] Corte Constitucional, Sentencia
C-1025 de 2001. Al
respecto se dijo lo siguiente:  “[…]
para respetar el amplio margen de configuración legislativa del órgano
constitucionalmente competente para hacer las leyes y para diseñar las
políticas públicas básicas de orden nacional, la intensidad con la cual se
analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es de nivel bajo en
la medida en que, si es posible encontrar alguna relación entre el tema tratado
en un artículo y la materia de la ley, entonces la disposición acusada es, por
ese concepto, exequible. Tal relación no tiene que ser directa, ni estrecha. Lo
que la Constitución prohíbe es que ‘no se relacionen’ los temas de un
artículo y la materia de la ley (art. 158 de la C.P.) […]”.
[370] “Por medio del cual se crea un
título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan
otras disposiciones”.
[371] En la sesión conjunta de las
Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes se agregó la expresión “y
deroga expresamente el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017”, lo
cual fue acogido en las plenarias de Senado y Cámara de Representantes.
[372] Entendió la Corte que las
modificaciones introducidas a la estructura de la Fiscalía General de la Nación
no contradicen la Constitución, ni desbordan la habilitación conferida al
Presidente de la República para la implementación del Acuerdo de Paz, y que la
reforma responde a las necesidades de la justicia transicional y a la
realización de los derechos de las víctimas del conflicto.
[373] Los literales h y j del artículo
1 del Acto Legislativo 01 de 2016 preveían que el Congreso solo estaba
facultado para incorporar modificaciones avaladas por el Gobierno Nacional y
que debía votar en bloque la iniciativa. En la Sentencia C-332 de 2017, la
Corte declaró la inexequibilidad de estos literales por considerar que
sustituían la Constitución, específicamente, el núcleo esencial de la función
legislativa y el principio de equilibrio e independencia entre los poderes
públicos, aunque precisó que las opciones regulativas y las modificaciones que
tuvieran lugar en el trámite adelantado por la vía rápida sí debían cumplir el
requisito de conexidad con los contenidos del Acuerdo Final.
[374] Los artículos 88 (Funciones de
policía judicial de la JEP y dirección) y 89 (Unidad de gestión y jerarquía),
fueron adicionados en primer debate por las Comisiones Primeras
Constitucionales Permanentes y no sufrieron cambios en el segundo debate.
[375] Se realizó la comparación entre
el texto aprobado en primer debate por las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes de Senado y Cámara, según la publicación realizada en la Gaceta No.
1082 de 2017, y los textos aprobados en segundo debate por la Plenaria del
Senado y la Plenaria de la Cámara de Representantes, de acuerdo con las
publicaciones realizadas en las Gacetas No. 1084 y 1107 de 2017,
respectivamente
[376] Se realizó la comparación entre
el texto aprobado en primer debate por las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes de Senado y Cámara, según la publicación realizada en la Gaceta No.
1082 de 2017, y los textos aprobados en segundo debate por la Plenaria del
Senado y la Plenaria de la Cámara de Representantes, de acuerdo a las publicaciones
realizadas en las Gacetas No. 1084 y 1107 de 2017, respectivamente.
[377] Corte Constitucional, Sentencia
C-453 de 2006.
[378] Corte Constitucional, Sentencias
C-332 de 2005, C-194 de 2013 y C-379 de 2016.
[379] Corte Constitucional, Sentencia C-801 de 2003.
[380] Corte Constitucional, Sentencia
C-1092 de 2003.
[381] Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2001.
[382] Corte Constitucional, Sentencia C-198 de 2002.
[383] Esta expresión fue agregada al
final del numeral 3 del parágrafo del artículo 104 del Proyecto de Ley Estatutaria.
[384] Folios 325 al 328 del cuaderno 1
de intervenciones.
[385] Cfr. Consejo de Estado,
Sentencia de la Sección Quinta del 10 de septiembre de 2015, M.P. Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00028-00; Sentencia de
la Sección Quinta del 11 de marzo de 1999, M.P. Mario Alirio Méndez, Exp. 1847;
y Sentencia de la Sección Quinta del 1 de diciembre de 2016, M.P. Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 63001-23-33-000-2015-00336-01.
[386] Consejo de Estado, Sentencia de
la Sección Quinta del 1 de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez
Bermúdez, Exp. 63001-23-33-000-2015-00336-01.
[387]   Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-671 de 2004, que reitera las Sentencias C-367 de
1996, C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de 2001. Más recientemente, puede
consultarse la Sentencia C-584 de 2016.
[388] Folio 50 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[389] En la Gaceta No. 1124 del 30 de
noviembre de 2017  fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación
publicado en las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado), debido a un error
de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria
número 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en relación con los artículos
21 (debido proceso) y 111 (mecanismo de selección y nombramiento).
[390] En coherencia con la Sentencia
C-674 de 2017 que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo transitorio
20 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[391] En lo que tiene que ver con la
competencia de la JEP frente a agentes del Estado no integrantes de la Fuerza
Pública y civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados,
hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el
marco del conflicto, se acogió lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que
declaró la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo
transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el entendido de que su
sometimiento debe ser voluntario.
[392] En lo que tiene que ver con la
competencia de la JEP frente a agentes del Estado no integrantes de la Fuerza
Pública y civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados,
hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el
marco del conflicto, se acogió lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que
declaró la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo
transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el entendido de que su
sometimiento debe ser voluntario.
[393] La disposición integra lo
decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que declaró la inexequibilidad de los
incisos segundo y tercero del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01
de 2017, en el entendido de que el sometimiento a la JEP de los agentes del
Estado no integrantes de la Fuerza Pública y civiles que sin formar parte de
las organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o
indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, debe ser
voluntario.
[394] Lo anterior en
coherencia con la Sentencia C-674 de 2017 que declaró inexequible las
expresiones “a solicitud de alguno de los magistrados de la sección que
conozca del caso” y “que el magistrado establezca”, contenidas en el
inciso segundo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[395] La disposición integra lo
decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que declaró la inexequibilidad de los
incisos segundo y tercero del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01
de 2017, en el entendido de que el sometimiento de los agentes del Estado no
integrantes de la Fuerza Pública y civiles que sin formar parte de las
organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o
indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, debe ser
voluntario.
[396] En lo que tiene que ver con la
competencia de la JEP frente a agentes del Estado no integrantes de la Fuerza
Pública y civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados,
hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el
marco del conflicto, se acogió lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que
declaró la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo transitorio
16 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el entendido de que su sometimiento debe
ser voluntario.
[397] En las Gacetas No. 1108 (Cámara)
y 1109 (Senado) del 28 de noviembre de 2017 fue publicado el informe de
conciliación y el texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria.
[398] Cfr. Gaceta No. 1082 de
2017.
[399] Cfr. Informe de ponencia para
segundo debate en el Senado de la república, publicado en la gaceta No. 971 de
2017.
[400] Folio 52 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[401] La Sentencia C-674 de 2017
declaró la inexequibilidad de los incisos tercero (parcial), cuarto y quinto
del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, que fijaban unas
reglas especiales para la selección y revisión de los fallos de tutela contra
acciones u omisiones de la JEP, por parte de la Corte Constitucional, en
contravía de la supremacía de la Constitución.
[402] Folios 52 y 53 del cuaderno 2 de
intervenciones.
[403] Gaceta No. 322 de 2018, p. 49.
Ver CD obrante entre folios 362 y 363 del cuaderno principal.
[404] La votación fue la siguiente: votos emitidos: 54; votos por el
SÍ: 49; votos por el NO: 05.
[405] Gaceta No. 322 de 2018, p. 100.
Ver CD obrante entre folios 362 y 363 del cuaderno principal.
[406] La votación fue la siguiente: votos emitidos: 53; votos por el
SÍ: 48; votos por el NO: 05. Señaló la presidencia: “En consecuencia, ha sido
aprobado el bloque del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de
2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, como viene de la ponencia y leído por el señor
Secretario General del Congreso excepto los artículos los artículos 1°, 35, 99,
102, 106, 129, y 150” (Gaceta No.
322 de 2018. Ver CD obrante entre folios 362 y 363 del cuaderno principal).
[407] Gaceta No. 322 de 2018, p. 104. Ver CD
obrante entre folios 362 y 363 del cuaderno principal.
[408] La votación fue la siguiente: votos emitidos: 52; votos por el
SÍ: 46; votos por el NO: 06.
[409] Gaceta No. 322 de 2018, pp. 114-115. Ver
CD obrante entre folios 362 y 363 del cuaderno principal.
[410] Antes de iniciar la discusión y
votación del articulado, la presidencia
sometió a consideración de la Plenaria el informe del procedimiento de votación
que propuso la subcomisión accidental nombrada para estudiar las proposiciones
presentadas, y, cerrada su discusión, abrió la votación en forma nominal y
pública, obteniéndose el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el
SÍ: 50; votos por el NO: 03.
[411] En la Sentencia C-029 de 2018,
con ocasión del estudio de unas disposiciones del Acto Legislativo 02 de 2015,
“por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste
institucional y se dictan otras disposiciones”, que no habían sido objeto de
pronunciamiento previo en la Sentencias C-285 y C-373 de 2016, la Corte sostuvo
que “[e]l
principio de instrumentalidad de las formas aplicable al trámite de formación
de las leyes, precisa que la declaratoria de inexequibilidad de una norma con
fundamento en el desconocimiento del trámite reglamentario para su formación,
tiene que demostrar que el procedimiento no fue atendido, que el legislador
obró de manera distinta a la prevista en el Reglamento del Congreso, siendo
menester comprobar que el vicio ocurrido tuvo la implicación de desviar,
deformar, pretermitir o impedir dilucidar con claridad que la voluntad
democrática se expresó adecuadamente” (negrillas fuera de texto).
[412] En esa oportunidad, correspondió
a la Corte determinar si existieron vicios de procedimiento en el trámite de la
Ley 643 de 2001 por los siguientes aspectos: el error tipográfico que figura en
la gaceta del congreso sobre la fecha de la sesión en que se aprobó el proyecto
de ley cuestionado en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, la
solicitud de trámite de urgencia presentada por el Ministro Delegatario de
funciones presidenciales, y una supuesta falta de sanción presidencial de la
Ley. En el estudio del primer punto, sostuvo que dicha irregularidad no
configuró un vicio y precisó: “Así, para que el juez constitucional constate
que ocurrió una irregularidad en el trámite de una ley es necesario que examine
(i) si la entidad del defecto es tal que constituya un vicio susceptible de
afectar la validez de la ley; (ii) si en realidad es un vicio, debe la Corte
estudiar si existió o no una convalidación del mencionado durante el trámite de
la ley; (iii) si el vicio no fue convalidado, debe la Corte analizar si es
posible devolver la ley al Congreso y al Presidente para que subsanen el
defecto observado; y (iv) si no se presenta ninguna de las anteriores
hipótesis, la Corte debe determinar si es posible que ella misma subsane, en su
pronunciamiento, el vicio detectado, de conformidad con los lineamientos arriba
trazados, y respetando siempre el principio de razonabilidad”. Regla reiterada en la
Sentencia C-040 de 2010.
[413] Folio 53 del cuaderno 2 de intervenciones.
[414] Sobre el particular, en la
Sentencia C-872 de 2002, decisión que estudió la constitucionalidad del
procedimiento legislativo que precedió a la Ley 643 de 2001, se fijaron las
condiciones que debía reunir la irregularidad del trámite para considerarla
subsanable. Consideró la Corte en esa oportunidad que una vez establecida la
existencia de un vicio de procedimiento, debía determinarse, en primer término,
si la irregularidad fue convalidada por el Congreso durante el trámite
legislativo.  De no haberse convalidado, el siguiente paso a seguir es
verificar si se trata de un vicio subsanable, lo que permitiría devolver el
expediente al Legislativo para que corrija la irregularidad. Así lo explicó:
“En tercer término, puede ocurrir que exista un vicio en la formación de la
ley, y éste no haya sido convalidado, pero la Corte constate que el vicio puede
ser subsanado durante la revisión de constitucionalidad de la ley. En tal
evento, la Carta expresamente establece que el juez constitucional debe devolver
la norma sujeta a control a la autoridad que lo profirió para que, de ser
posible, ésta proceda a subsanarlo (CP art 241 par)”.
[415] En relación con la consulta previa frente a medidas
legislativas, en las Sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009 la Corte demarcó
de forma precisa el concepto de afectación directa.
[416] La distinción entre criterios y
subreglas es puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares
de aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la
sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterados de forma constante y
uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo,
las Sentencias C-371 de 2014, T-197 de 2016, SU-217 de 2017 y T-713 de 2017).
[417] Esta síntesis se basa en las Sentencias T-129 de 2011
y T-693 de 2011, y en fallos recientes en los que se reiteraron y
sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
[418] Que según lo dispuesto en el
artículo 11 del Decreto 1397 de 1996, tiene por
objeto concertar entre los pueblos y
comunidades indígenas y el Estado todas las decisiones administrativas y
legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política
indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle
seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen.
[419] Autoridad representativa de
estas comunidades, de acuerdo con la Sentencia T- 576 de 2014, que ordenó al
Ministerio del Interior adelantar un proceso de consulta con las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país para definir las
pautas de integración del Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas
legislativas y administrativas de carácter general que sean susceptibles de
afectarlas directamente.
[420] De acuerdo con el artículo 12 del
Decreto 2957 de 2010, tiene las siguientes funciones: “Ser la instancia de diálogo, concertación e
interlocución entre el grupo étnico Rom o Gitano y el Gobierno Nacional. || 2.
Difundir la información oficial hacia los miembros del grupo étnico y las
entidades territoriales. || 3. Contribuir en la solución de los problemas de
educación y salud del grupo étnico Rom o Gitano. || 4. Establecer mecanismos de
coordinación con las entidades del nivel nacional y territorial, para hacer
efectivo el cumplimiento de los derechos”.
[421] Corte Constitucional, Sentencia
C-175 de 2009.
[422] “OROZCO, Iván: Justicia
transicional en tiempos del deber de memoria. Temis - Universidad de los Andes,
Bogotá, 2009, 21; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis
comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso
colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero
Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin
transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno
y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá,
2006, 158 y 159; KRITZ, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice,
en: KRITZ, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with
Former Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva York,
1995, xxi; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa
/ NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University
Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición
democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA
TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, 150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática
y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS,
Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario,
Bogotá, 2006, 150; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 88”. Cita original.
[423] “ELSTER, Jon: Justice, Truth,
Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional
Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88; MALAMUD - GOTI,
Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA
TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La
transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 150”. Cita original.
[424] Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2016. Ver
acápite la paz como derecho, deber y fin constitucional.
[425] Según esta Corte “[l]a paz es un derecho colectivo,
de “tercera generación”, cuya satisfacción depende de diferentes factores
sociales, políticos, económicos e ideológicos que, recíprocamente, se le pueden
exigir sin que se haga realidad por su naturaleza concursal o solidaria”.
Sentencias T-008 de 1992 y C-630 de 2017.
[426] Corte Suprema de Justicia,
Sentencia No. 59 de 1990.
[427] Al respecto, señaló la Corte
Suprema de Justicia: “[…]
las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar
las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar. No es que las
instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbación,
sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado
cortas para combatir modalidades de intimidación y ataque no imaginadas
siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida a todas
luces necesaria para que las causas de la perturbación no continúen
agravándose, como hasta ahora ha venido ocurriendo, en los seis años de
vigencia del Estado de Sitio. || El clamor popular para que ocurra el
fortalecimiento institucional es un hecho público y notorio que en derecho no
requiere prueba; en favor de él se han manifestado los partidos políticos, los
medios de comunicación, los estamentos universitarios y el pueblo en general, a
través de la denominada "séptima papeleta", en las elecciones del 11
de marzo de 1990”. Ibídem.
[428] Corte Suprema de Justicia,
Sentencia No. 138 de 1990.
[429] MM. PP. Hernando Gómez Otálora y
Jaime Sanín Greiffenstein.
[430] La paz fue entendida por primera
vez en el constitucionalismo colombiano como derecho síntesis: “Yo
reitero este punto, efectivamente la paz puede ser una aspiración o un valor,
son ambas cosas, pero lo importante es que quede en claro que esa redacción,
cualquiera de las dos palabras que se use, no impide consagrar la paz como un
derecho y un deber de todos los colombianos, porque la paz es la síntesis de
todos los derechos humanos, sin ella no habrá vigencia de ningún otro”. En:
Comisión Primera, sesión de abril 10 de 1991.
[431] “La integración de la Asamblea Constitucional guarda
una estrecha relación con los procesos de paz que vienen adelantándose bajo la
dirección del Gobierno Nacional. Así se entendió desde la expedición misma del
Decreto Legislativo 1926 por el cual se dictaron medidas conducentes a la
contabilización de los votos que emitieran los ciudadanos el 9 de diciembre de
1990 a fin de que estos pudieran convocar e integrar la Asamblea
Constitucional”. En: Comunicado del Dr. Humberto De la Calle Lombana. En:
Diario de la Asamblea Nacional Constituyente. Miércoles 6 de febrero de 1991.
[432]  “Toda enmienda a la Carta Fundamental constituye
prefiguración de un orden deseable, que movilice las energías sociales hacia el
logro de determinadas metas. En este proceso no podemos ser simples
espectadores comprometidos”. En: “Proyecto de Acto Reformatorio de la
Constitución Política de Colombia No. 6, presentado por el delegatario Diego
Uribe Vargas. En: Diario de la Asamblea Nacional Constituyente. Lunes 18 de
febrero de 1991, p. 14.
[433] Dos miembros tuvieron voz y voto en cumplimiento de
los lineamientos establecidos por el Decreto Legislativo 1926 de 1990, y dos,
participaron con voz, pero sin voto, por instrucción del Gobierno Nacional.
Ver: Comunicado del Presidente, Dr. César Gaviria Trujillo, y el Ministro de
Gobierno, Dr. Humberto De la Calle Lombana. En: Diario de la Asamblea Nacional
Constituyente. Miércoles 6 de febrero de 1991.
[434] “Tal como se previó al expedir las medidas ya
citadas, el proceso de conformación de la Asamblea Constitucional ha sido uno
de los factores de mayor importancia para la reincorporación a la vida civil de
movimientos como el EPL y el PRT”. En: Comunicado del presidente, Dr. César
Gaviria Trujillo, y el Ministro de Gobierno, Dr. Humberto De la Calle Lombana.
En: Diario de la Asamblea Nacional Constituyente. Miércoles 6 de febrero de
1991.
[435] Intervención de José Matías Ortiz Sarmiento, por el
Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT). En: Diario de la Asamblea
Nacional Constituyente. Martes 5 de marzo de 1991, p. 7. Y continúa: “Se trata
de sacar la Constitución de su actual condición de letra muerta”.
[436] Así se pronunciaba la Corte Suprema de Justicia en la
Sentencia No. 59 del 24 de mayo de 1990: “En ese periodo el país ha asistido a
múltiples hechos de violencia que lo han horrorizado; la toma del Palacio de
Justicia y la inmolación de 11 magistrados de esta Corporación, la muerte de
tres candidatos presidenciales, la explosión de un avión cargado de pasajeros,
las masacres, las fosas comunes, los atentados a los periódicos, las bombas que
indiscriminadamente cobran víctimas inocentes, son ejemplos de una situación ya
no solo atribuible a la guerrilla y al narcotráfico, sino a otras
manifestaciones del crimen organizado”.
[437] “[…] La vida política se desarrolla a través de
conflictos jamás definitivamente resueltos, cuya resolución se consigue
mediante acuerdos momentáneos, treguas y esos tratados de paz más duraderos que
son las Constituciones […]”. Bobbio, Norberto. El Futuro de la Democracia.
Plaza y Janes. Barcelona, España, 1985, p. 171. Citado en: Corte Suprema de
Justicia, Sentencia No. 59 de 24 de mayo de 1990.
[438] La Resolución RC/Res.6 aprobada
por consenso en la 13ª sesión plenaria de la Conferencia de Kampala celebrada
el 11 de junio de 2010, establece unas enmiendas al Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresión. El artículo 8 bis
dispone: “1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen
de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus
características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la
Carta de las Naciones Unidas. || 2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de
agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas […]”.
[439] Plaza
y Janes. Barcelona, España, 1985, p. 171. Citado en: Corte Suprema de Justicia,
Sentencia No. 59 de 24 de mayo de 1990.
[440] La Ley 418 de 1997 reguló
instrumentos para la búsqueda de la convivencia pacífica en el país, dentro de
los cuales concibe el diálogo y la solución negociada del conflicto armado
colombiano.
[441] Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2016.
[442] Artículos transitorios 12 y 13 de la Constitución.
[443] El número sería establecido por el Gobierno Nacional,
según valoración que hiciera de las circunstancias y del avance del proceso.
Los nombres de los senadores y representantes serían convenidos entre el
Gobierno y los grupos guerrilleros y su designación correspondía al Presidente
de la República.
[444] Artículo transitorio 30 de la
Constitución.
[445] Por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia.
Prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006,
1421 de 2010 y 1738 de 2014.
[446] Diálogos de Tlaxcala y Caracas con la CGSB (1991),
Proceso de paz con la Corriente de Renovación Socialista (CRS) (1994), Acuerdo
de paz y convivencia con las Milicias Populares de Medellín (1994), Diálogo y
Acuerdo de Paz y Convivencia con el MIR- COAR en Medellín (1996); Acuerdo
Humanitario de Remolinos del Caguán (1997); Acuerdo de Puerto del Cielo (1997),
La Cumbre de Yerbabuena (1997) y el Consejo Nacional de Paz (1998), Preacuerdo
de Viana (España) (1998), Acuerdo de Mainz (Alemania) (1998); Proceso de paz
del Caguán (1998); las Rondas de la Habana (2005), Proceso de Paz con las
Autodefensas Unidas de Colombia (2008), Diálogos de La Habana (2012). En:
Biblioteca de la Paz: serie el proceso de paz en Colombia. Tomos I-IV.
Fundación Cultura Democrática, Bogotá D.C., 2015.
[447] Corte
Constitucional, Sentencia C-047 de 2001.
[448] Corte
Constitucional, Sentencia C-047 de 2001.
[449] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-379 de
2016.
[450] Corte
Constitucional, Sentencia C-379 de 2016.
[451] Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2018.
[452] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[453] La Declaración de 2016 del
Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Paz no es
un tratado internacional, sino un instrumento internacional auxiliar para la
interpretación de este derecho.
[454] En su informe, en primer lugar, el Relator menciona
que la finalidad mediata de ofrecer reconocimiento a las víctimas hace
referencia a la obligación de “que se reconozca el daño que se les ha causado”,
así como al “reconocimiento de la víctima como titular de derechos”,
propendiendo por “negar la implícita afirmación de superioridad del delincuente
en una sentencia que se proponga reafirmar la importancia de las normas que
garantizan la igualdad de derechos para todos”. Se trata de buscar la verdad
para lograr el “reconocimiento oficial y público de esos hechos”. Informe del
Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y
las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. Doc. A/HRC/21/46, 9 de agosto
de 2012, párrafos 28, 29 y 30.
[455] En relación con la finalidad mediata de fomentar la
confianza “tanto entre los particulares como entre estos y las instituciones
del Estado”, el Relator señala que “[c]onfiar en las instituciones significa
conocer y reconocer como válidos los valores y las normas por los que se rige
una institución y considerar por consiguiente que la estructura institucional
basada en esas normas y valores resulta suficientemente convincente a ojos de
un número suficiente de personas para motivar su apoyo constante y activo,
así́ como la observancia de las normas y valores subyacentes”.  Se trata
de que más allá de la vigencia jurídica y formal de normas constitucionales que
prohíben la violencia y atribuyen a las instituciones la obligación de
garantizar condiciones de resolución pacífica de conflictos, la ciudadanía
confíe en que estas instituciones, en efecto, darán respuesta a esta
expectativa normativa. Ibíd., párrafos 32 y 33.
[456] Al respecto, señala que la reconciliación “es, como
mínimo, la circunstancia en que las personas pueden recobrar la confianza mutua
en su calidad de titulares de iguales derechos. Esto significa que las personas
que están bajo la jurisdicción de un determinado Estado se adhieren debidamente
a las normas y valores en que se fundan las instituciones que lo dirigen;
confían en grado suficiente en que aquellos que trabajan en esas instituciones
también lo hacen sobre la base de esas normas y valores, incluidas las normas
que hacen de las personas titulares de derechos; y están suficientemente
seguros de la voluntad del resto de cumplir y respaldar esas normas y valores”.
Ibíd., párrafo 38.
[457] El Relator señala que “la vulneración de los
principios del estado de derecho es uno de los factores que conducen a la
violación de los derechos de las víctimas” y, por consiguiente, señala que la
justicia transicional promueve “que las personas puedan razonablemente
considerarse titulares de derechos” y “envía un mensaje: que los poderosos no
están exentos de rendir cuentas ante la justicia, de manera que se recobra la
idea de universalidad de la ley”. Además, resalta que los procesos de justicia
transicional tienden a fortalecer la participación como elemento esencial del
Estado de derecho. Sin embargo, llama la atención el Relator sobre el hecho de
que no se puede hacer recaer sobre la justicia transicional la totalidad de la
agenda del Estado de derecho, pues eso dependerá de reformas institucionales
más amplias, que pueden hacer parte de la transición, pero que exceden el
ámbito de la justicia transicional. Sostiene que “estas medidas no pueden por
sí solas establecer ni sostener dicho estado de derecho. Se requiere
además medidas de reforma institucional, desarrollo, superación de patrones de
exclusión, entre otros”. Ibíd., párrafos 40 al 46.
[458] Informe del Relator Especial sobre la promoción de la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de
Greiff. Doc. A/HRC/21/46, 9 de agosto de 2012, párrafo 28.
[459] Por la cual se dictan
disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados
al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la
paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.
[461] Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias
C-370 de 2005, C-1199 de 2008, C-936 de 2010, C-771 de 2011, C- 052 de 2012,
C-250 de 2012, C-253A de 2012, C-781 de 2012, C-280 de 2013, C-579 de 2013,
C-581 de 2013, C-752 de 2013, C-912 de 2013, C-180 de 2014, C-286 de 2014,
C-287 de 2014, T- 477 de 2014, C-577 de 2014, C-694 de 2015, C-084 de 2016,
C-161 de 2016, C-330 de 2016, C-379 de 2016, C-404 de 2016, C- 160 de 2017,
C-172 de 2017, C-518 de 2017, C-541 de 2017 y C-555 de 2017.
[462] El Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de No
Repetición, Pablo de Greiff, planteó el “Enfoque Global” en su informe de 2014
al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas: “27. Las diversas medidas
adoptadas deben presentar una “coherencia externa”, es decir que no deben
concebirse y aplicarse como iniciativas aisladas e independientes, sino como
parte de una misma política integrada. Aclarar estas interrelaciones también
nos ayudará a entender por qué entrar en regateos, como ha podido resultar
tentador en muchos casos, es probablemente una carta perdedora. Esta es la
segunda conclusión práctica: no se debe tratar de compensar un tipo de medidas
con otro. Las autoridades deben resistir la tendencia a esperar que las
víctimas hagan la vista gorda ante la inacción de una de estas áreas solo
porque se toman medidas en otra de ellas. Además de contravenir las
obligaciones internacionales del Estado en cada área de acción del mandato, ese
tipo de política tiende a reducir las posibilidades de que cualquier acción que
de hecho emprenda el gobierno sea reconocida como medida de justicia”. Naciones
Unidas, Documento A/HRC/21/46, 9 de agosto de 2012.
[463] La Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para
la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas; la Jurisdicción Especial para
la Paz; las medidas de reparación integral y las garantías de no repetición.
[464] Corte Constitucional, Sentencias C-579 de 2013 y
C-286 de 2015.
[465] Corte Constitucional, Sentencia C-715 de 2012.
[466] ONU. Adoptada por la Asamblea General en 1984,
aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
[467] OEA. Adoptada por la Asamblea General en Cartagena de
Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada exequible
mediante la Sentencia C-351 de 1998.
[468] ONU. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en diciembre de 1948, aprobada por Colombia mediante la Ley 28 de 1959.
[469] ONU. adoptada por la Asamblea General mediante
Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
[470] Proclamados por la Comisión de Derechos Humanos ONU
en 1998.
[471] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
y adoptada el 16 de diciembre de 2007.
[472] Corte Constitucional, Sentencias C-715 de 2012 y
C-579 de 2013.
[473] Ver, Corte Constitucional, Sentencias C-178, C-228,
C-578, C-580, C-695 y C-916 todas del 2002, C-004 y C-228 de 2003, C-014 de
2004, C-928, C-979 y C-1154 de 2005, C-047, C-370, C-454, y C-575 de 2006,
C-209 de 2007 y C-1199 de 2008, entre otras.
[474] Corte Constitucional, Sentencia C-580 de 2002.
[475] En esa oportunidad la Corporación se pronunció sobre
la exequibilidad de varias disposiciones de la ley de justicia y paz que
restringían los derechos de las víctimas.
[476] “Declaración de Principios”, Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una Paz estable y duradera, p.
124.
[477] Al respecto ver la Sentencia C-007 de 2018 que se pronunció
sobre la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016.
[478] Este Tribunal ha sostenido: “En consecuencia, la
determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en
abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular. Para
efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha
trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un
conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido
principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el
nivel de organización de las partes. Al apreciar la intensidad de un
determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo,
factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en
las confrontaciones armadas, la extensión de las hostilidades a lo largo de un
territorio y de un período de tiempo, el aumento en las fuerzas armadas
estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas
de las distintas partes enfrentadas. En cuanto a la organización de los grupos
enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con
criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación,
y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas”. Corte
Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, reiterado en las Sentencias C-253A de
2012 y C-781 de 2012.
[479] Comité Internacional de la Cruz Roja, ¿Cuál es la
definición de “conflicto armado” según el derecho internacional humanitario?,
Documento de opinión, marzo de 2008, p. 3.
[480] El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra
fue incorporado al ordenamiento interno Colombiano mediante la Ley 171 de 1994
y controlado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-225 de 1995.
[481] Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional de 1977, artículo 1.
[482] “[…] es claro que el conflicto armado se desarrolla a
través de distintas manifestaciones, una de ellas el combate entre las fuerzas
armadas que protagonizan las hostilidades, no siendo esa su única forma de
materialización. Así, las acciones militares “sostenidas y concertadas”
incluyen labores de patrullaje y todas aquellas dirigidas a ejercer control
sobre ciertos sectores de la población o la restricción de su movilización,
entre otras, siendo a partir de la constatación de su presencia que puede
predicarse precisamente la existencia de un control territorial […]. Naturalmente,
cualquiera sea la manifestación del conflicto, subsiste para los miembros de
las organizaciones armadas ilegales la obligación de mantener al margen de su
accionar a las personas y bienes protegidas por el D.I.H.”. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de enero de 2010, rad.
29753. Pág. 26.
[483] Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. 24 de noviembre de 2016, pág. 145.
[484] TPIY, Fiscal v. Akayesu, Sala de Apelación, Sentencia
de Apelación, 1 de junio de 2001, párrafo 444.
[485] TPIY, Fiscal v. Kunarac, Kovaç & Vuković,
Sala de Apelación, Sentencia del 12 de junio de 2002, párrafo 55-58.
[486] TPIY, Fiscal v. Stakic, Sala de Apelación,
Sentencia del 22 de marzo de 2006, párrafo 342.
[487] TPIY, The Prosecutor v. Enver Hadzihasanovic y
Amir Kubura, Sala de Apelación, Sentencia del 15 de marzo de 2006, párrafo
16; reitera lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros,
Sala de Apelaciones, Sentencia del 12 de junio de 2002.
[488] Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012.
[489] Ley 1424 de 2010.
[490] Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012.
[491] Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016.
[492] Ibídem.
[493] Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006.
[494] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[495] Ibídem.
[496] En particular, la Corte ha referido dicho concepto en
el caso del Banco de la República. Al respecto, ha dicho que “la autonomía
técnica implica para el Banco Central la potestad de definir conforme a sus
propias pautas cuándo emplear los instrumentos de regulación e
intervención monetaria, cambiaria y crediticia, y cuáles usar en caso de que
decida hacerlo”. Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 2014.
[497] En la Sentencia C-285 de 2016, al estudiar la reforma
contenida en el Acto Legislativo 02 de 2015, la Corte resaltó la importancia
del principio de autogobierno de la Rama Judicial considerándolo un eje
esencial de la Carta Política. Para llegar a dicha conclusión, este Tribunal
analizó el autogobierno y su conexión con los principios de separación de
poderes, independencia y autonomía de las ramas como garantía de imparcialidad
y neutralidad en las decisiones judiciales y presupuesto para la protección de
derechos fundamentales, concluyendo de dicho análisis que la relación entre los
mismos es lo que le otorga el componente esencial en la Constitución Política.
En dicha providencia, la Corte realizó un estudio del principio de separación
de poderes, en el cual, luego de hacer un recuento jurisprudencial del mismo,
desarrollado en las Sentencias C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-171 de 2012, concluyó que es un elemento esencial del ordenamiento superior
pues constituye un “instrumento de limitación de poder y garantía de los
derechos y libertades y de la realización de los fines estatales. Y tal como
fue concebido por el constituyente, exige: (i) la identificación de las
funciones del Estado; (ii) la atribución de dichas funciones a órganos estatales
diferenciados, en principio, de manera exclusiva y excluyente; (iii) la
garantía de que cada órgano goce de independencia, en el sentido de que debe
estar exento de injerencias externas en el desarrollo de su función; (iv) la
garantía de que cada órgano goce de autonomía, en el sentido de que debe poder
desenvolverse y desplegar su actividad por sí mismo, y autogobernarse”.
[498] Cfr. acápite 4.1.6. Los
responsables de los hechos en el marco del conflicto armado.
[499] Corte Constitucional, Sentencia C-771 de 2011.
[500] Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006.
[501] Corte Constitucional, Sentencia
C-618 de 2015.
[502] Corte Constitucional, Sentencia C-984 de 2010.
[503] Ibídem.
[504] Corte Constitucional, Sentencia
C-618 de 2015.
[505] Corte Constitucional, Sentencia
T-422 de 1992.
[506] Al respecto puede verse, por
ejemplo, la Sentencia C-507 de 1995 en la que esta Corporación resaltó la
competencia discrecional que tiene el legislador para regular todo lo ateniente
a la función pública, específicamente, la carrera administrativa, lo que le
permite el establecimiento de carreras especiales en aras de garantizar el
cumplimiento de los cometidos y funciones del Estado que, por diversas razones,
tales como la especificidad de las actividades, no pueden homologarse a las del
grueso de los funcionarios o empleados estatales.
[507] Entre ellos, los que señala el Relator Especial de
Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparación, Pablo de Greiff en su
informe sobre reparaciones: “la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 6), la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 14) y la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 39). Cabe recordar también los
instrumentos del derecho internacional humanitario y el derecho penal
internacional que son pertinentes en ese ámbito: el Convenio de La Haya
relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre (art. 3), el Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (art. 91)
y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (arts. 68 y 75)”.
Naciones Unidas, Relator Especial sobre la promoción de la Verdad, la Justicia,
la Reparación y las Garantías de no Repetición, Pablo de Greiff, Doc. A/69/518,
14 de octubre de 2014, párrafo 15.
[508] Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, C-579
de 2013 y C-007 de 2018.
[509] Corte Constitucional, Sentencias C-370 de 2006, C-579
de 2013, C- 674 de 2017 y C- 007 de 2018.
[510] Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II).
[511] Comité Internacional de la Cruz Roja (1998).
Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de
los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo
3 de estos Convenios. 1ª Ed. Bogotá: Plaza y Janes.
[512] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso El
Amparo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de septiembre
de 1996; Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de noviembre de 1998; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001; Caso Castillo
Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998;
Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001;
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Gelman
Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso
Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de
2010; Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de febrero de 2002; Caso del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002; Caso Myrna Mack Chang Vs.
Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003;
Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
3 de julio de 2004; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004; Caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
julio de 2004; Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004; Caso de las
Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de marzo de 2005; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio
de 2005; Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15
de septiembre de 2005; Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela.
Sentencia de 28 de noviembre de 2005; Caso Baldeón García Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006; Caso de las Masacres
de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006; Caso Montero
Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006; Caso La Cantuta Vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006;
Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007; Caso Cantoral Huamaní y García
Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 10 de julio de 2007; Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008; Caso Anzualdo
Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de septiembre de 2009; Caso de la Masacre de Las Dos Erres
Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Masacres de El Mozote
y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de octubre de 2012; Caso Osorio Rivera y familiares Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2013; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003; Caso Juan Humberto Sánchez
Vs. Honduras. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones; Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio
de 2004; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso Masacre
Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de noviembre
2004; Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005; Caso Huilca Tecse
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005;
Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de
2005; Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005; y Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002.
[513] Estas exclusiones son acordes con lo establecido por
el legislador en las Leyes 40 de 1993, 589 de 2000, 733 de 2002 y 742 de 2002.
[514] Corte Constitucional, Sentencias C-415 de 1993, C-069
de 1994, C-578 de 2002 y C-695 de 2002.
[515] En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte refiere la
Observación General 31 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
organismo autorizado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
para interpretar el tratado.
[516] En el aparte 405.1 de la Sentencia C-007 de 2018 se
hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos aplicable a la obligación de investigar, juzgar y sancionar graves
violaciones a los derechos humanos y la consecuente prohibición de otorgar
amnistías a dichos delitos.
[517] En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte
Constitucional señaló:
“si bien
uno de los parámetros que permiten identificar el delito político y sus conexos
es que el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen
constitucional, ello no debe llevar a la conclusión de que, en todos los casos,
este ente abstracto es el único afectado, o la única víctima de la conducta.
Es evidente que la rebelión va acompañada de actos que pueden afectar
intensamente derechos individuales, y, por lo tanto, la afirmación no puede
interpretarse en el sentido de que estos delitos no tienen víctimas, como
se sostuvo por parte de algunos intervinientes en la audiencia pública ante la
Corte”. Corte Constitucional, Sentencias
C-415 de 1993, C-069 de 1994, C-578 de 2002, C-695 de 2002 y C-007 de 2018.
[518]  La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado la “manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de
efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos […] ni para la identificación y el castigo de los
responsables”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios
Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001; Caso Almonacid
Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Gomes Lund y otros
(“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs.
Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
[519] La Ley 975 de 2005, conocida como de justicia y paz,
en su artículo 71 encuadraba la conformación y pertenencia a grupos
paramilitares en el delito de sedición. De esa forma se buscaba permitir
jurídicamente el indulto de los paramilitares desmovilizados. La Corte
Constitucional, en la Sentencia C-370 de 2006, declaró inexequible esa norma
debido a irregularidades de trámite. Sin embargo, no analizó si la conformación
y participación en grupos era o no un delito político. En julio de 2007, la
Corte Suprema de Justicia expidió una sentencia en la que declaró que el
paramilitarismo no era un delito político. La Corte Suprema señaló que: “1) La
Constitución establece ciertos criterios básicos sobre lo que se debe entender
por delito político; 2) Desde la teoría del delito se puede distinguir y
establecer el antagonismo entre delitos políticos y el concierto para
delinquir; 3) Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político
lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; 4) Al haber sido
declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno
hacia el futuro en el mundo jurídico, y cualquier juez puede aplicar la
excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia
temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, segunda instancia, No.
26945, M.P. Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca, julio 11 de
2007.
[520] El Acuerdo Final de Paz refiere
este carácter inescindible cuando señala que “[e]l funcionamiento del
componente de justicia del SIVJRNR es inescindible y se aplicará de
manera simultánea e integral a todos los que participaron directa e
indirectamente en el conflicto armado, y sus decisiones ofrecerán garantías de
seguridad jurídica a todos los anteriores”.
[521] Incorporado mediante el Acto
Legislativo 01 de 2012.
[522] En la forma como fue modificado
por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[523] Corte Constitucional, Sentencia
C-579
de 2013
[524] Encargada de actualizar el
conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, elaborados
inicialmente por Louis Joinet.
[525] Naciones Unidas. Informe de Diane Orentlicher,
experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la
lucha contra la impunidad. Conjunto de principios actualizado para la
protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. Doc. E/CN.4/2005/102/Add. 18 de febrero de 2005.
[526] Declarado exequible a través de la Sentencia C-007 de
2018.
[527] Aprobado por la Ley 742 de 2002, de conformidad con
el artículo 93 de la Constitución, y declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-578 de 2002.
[528] Aprobados por medio de la Ley 1268 de 2008, y
declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-801 de
2009.
[529] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[530] Robert Cryer, International
Criminal Law, Capítulo 25, en: Malcolm D. Evans (Ed.), International
Law, Cuarta Edición, Oxford University Press, 2014, pág. 752.
[531] “Como el Derecho Penal
Internacional es un área del Derecho Internacional, sus fuentes son las del
Derecho Internacional. Usualmente se considera que son aquellas enumeradas en
el artículo 38 (1) (a) – (d) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia”. Traducción informal de la siguiente cita: “as international
criminal law is a subset of international law, its sources are those of international
law. These are usually consider to be those enumerated in Article 38(1)(a) –
(d) of the Statute of International Court of Justice (…)”.Robert Cryer, Hakan
Freeman, Darryl Robinson, Elizabeth Wilmshurst, An Introduction to
International Criminal Law and Procedure, Tercera Edición, Cambridge
University Press, 2014, pág. 8.
[532] Corte Constitucional, Sentencia
C-578 de 2002.
[533] Traducción informal de la
siguiente cita: “In
Blaskic, it was defined by reference to four factors: (1) a plan or objective,
(2) large-scale o continues commission of linked crimes, (3) significant
resources, and (4) implication of high-level authorities”. Robert Cryer, Hakan
Freeman, Darryl Robinson, Elizabeth Wilmshurst, An Introduction to
International Criminal Law and Procedure, Tercera Edición, Cambridge
University Press, 2014, pág. 235.
[534] Traducción informal de la
siguiente cita: “the
organized nature of the acts of violence and the improbability of their random
occurrence”.
Ibid.
[535] Traducción informal de la
siguiente cita: “An
analysis of the systematic nature of the attack therefore goes beyond the
existence of any policy seeking to eliminate, persecute or undermine a
community.2636 Such analysis also entails inquiry as to whether a series of
repeated actions seeking to produce always the same effects on a civilian
population was undertaken with consideration − identical acts or
similarities in criminal practices, continual repetition of a same modus
operandi, similar treatment meted out to victims or consistency in such treatment
across a wide geographic área”.
Corte Penal Internacional, Sala de Primera Instancia, Fiscal vs. Germain
Katanga, Decisión conforme al artículo 74 del Estatuto, Caso No.
ICC-01/04-01/07, 7 de marzo de 2014, párr. 1113.
[536] Así lo señaló esta Corte en la
Sentencia C-007 de 2018.
[537]
Traducción informal de la siguiente cita: “The Committee considers that torture is practised
systematically when it is apparent that the torture cases reported have not
occurred fortuitously in a particular place or at a particular time, but are
seen to be habitual, widespread and deliberate in at least a considerable part
of the territory of the country in question”. Informe del Comité contra la Tortura, Sesión 48, Doc. UN
A/48/44/Add.1, 15 de noviembre de 1993, pár. 29.
[538]
En la Sentencia C-007 de 2018 la Corte señaló: “En síntesis, de acuerdo con la
jurisprudencia reseñada y el derecho internacional humanitario, el deber de
investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves infracciones al DIH,
está referido a todos los crímenes de guerra, sin que exista en esa
normatividad internacional una categoría o unos criterios que permitan
identificar con certeza una modalidad de crimen internacional denominada “grave
crimen de guerra”. La jurisprudencia de la Corte ha interpretado el elemento
sistemático referido a los crímenes de guerra, como la necesidad de enfatizar
en que estos tengan un nexo con el conflicto armado, excluyendo así
hechos aislados, desconectados del fenómeno de violencia organizada que
comporta la confrontación bélica”.
[539] Corte Constitucional, Sentencia C-801 de 2009.
[540] Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.
[541] Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.
[542] Naciones Unidas,
Informe del Relator Especial sobre la Promoción de la Verdad, la Justicia, la
Reparación y las Garantías de No Repetición, Pablo de Greiff, A/HRC/27/56, 27
de agosto de 2014, párrafos 105, 107 y 109.
[543] Registro Único de Víctimas, consultado en https://www.unidadvictimas.gov.co/es/registro-unico-de-victimas-ruv/37394, consultado el 8 de marzo de 2018.
[544] Naciones Unidas,
Informe del Relator Especial, op. cit.
[545] Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre
la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de No
Repetición, Pablo de Greiff, A/HRC/27/56, 27 de agosto de 2014, párrafos 105,
107 y 109.
[546] Corte Constitucional, Sentencia C-013 de 2018.
[547] Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012.
[548] Según el Acuerdo Final de Paz
“[e]l funcionamiento del componente de justicia del SIVJRNR es inescindible y
se aplicará de manera simultánea e integral a todos los que participaron
directa e indirectamente en el conflicto armado, y sus decisiones ofrecerán
garantías de seguridad jurídica a todos los anteriores” (punto 5.1.2. Justicia,
num. 15, p. 146).
[549] El Protocolo II no usa el término combatientes,
sino que se refiere a personas que participan directamente en las hostilidades.
Este asunto fue estudiado por la Corte en la Sentencia C-291 de 2007 en la que
señaló que “El término “combatientes” en Derecho Internacional Humanitario
tiene un sentido genérico, y un sentido específico. En su sentido genérico, el
término “combatientes” hace referencia a las personas que, por formar parte de
las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques asignadas a los
civiles. En su sentido específico, el término “combatientes” se utiliza únicamente
en el ámbito de los conflictos armados internacionales para hacer referencia a
un status especial, el “status de combatiente”, que implica no solamente el derecho a tomar parte en
las hostilidades y la posibilidad de ser considerado como un objetivo militar
legítimo, sino también la facultad de enfrentar a otros combatientes o
individuos que participan en las hostilidades, y el derecho a recibir trato
especial cuando ha sido puesto fuera de combate por rendición, captura o
lesión - en particular el status conexo o secundario de
“prisionero de guerra””. Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[550] Cfr. acápite 4.1.5.1. La
amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar.
[551] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[552] Comité Internacional de la Cruz Roja. Métodos y
medios de guerra.
[553] Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional, 1977.
[554] Comité Internacional de la Cruz Roja. Guía
participación en hostilidades. Participación Directa en las Hostilidades según
el Derecho Internacional Humanitario.
[555] Comité Internacional de la Cruz Roja. Guía para
interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el
Derecho Internacional Humanitario. Concepto de persona civil en un conflicto
armado no internacional. Carácter mutuamente excluyente de los conceptos de
persona civil, fuerzas armadas y grupos armados organizados, p.35.
[556]  Cfr. acápite 4.1.3. La competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión,
por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.
[557] Noción que coincide con la de
servidores públicos del artículo 123 de la Constitución.
[558] La autoría se entiende como el autor directo del
delito, esto es, quien lleva a cabo el hecho punible por sí mismo.
[559] El autor mediato es quien utiliza a otra persona como
instrumento para realizar la acción penal, dominando la voluntad de un tercero.
[560] La coautoría se entiende cuando existe un acuerdo de
voluntades para la comisión del ilícito, esto es, un acuerdo común, y existe
cooperación y división del trabajo criminal entre los coautores.
[561] La instigación o determinación de la conducta
sancionable penalmente implica la cooperación dolosa de un tercero con el fin
de cometer una conducta antijurídica.
[562] La complicidad se limita a realizar actos que
favorecen un ilícito ajeno, no existiendo dominio sobre el mismo, esta puede
ser de carácter intelectual o física.
[563] i) Comisión individual: quien cometa el crimen por sí
solo, con otro o por conducto de otro; ii) Co-perpetración o control conjunto:
quien ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen; iii) Perpetración
indirecta o a través de otra persona: cómplice o encubridor que colabore de
algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen; y iv)
Co-perpetración indirecta: quien contribuya de algún otro modo en la comisión o
tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad común.
[564] Sabine Michalowski y Juan Pablo Cardona. The Ten Principles of the UN Global
Compact. Principle Two: Human Rights. Consultado en http://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/Principle2.html.
[565] Michalowski, Sabine; Cardona, Juan Pablo (2015).
Responsabilidad corporativa y justicia transicional. Anuario de Derechos
Humanos, 11, 173-182.
[566] The Ten Principles of the UN Global
Compact, op. cit.
[567] Ver clasificación en Sánchez, Camilo
(2013). Corporate
accountability, reparation, and distributive justice in post-conflict
societies. En Corporate Accountability in the context of Transitional
Justice (Ed. Michalowski,
Sabine). Nueva York: Routledge.
[568] Cfr. acápite 4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la
obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz.
[569] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia restaurativa y sanción efectiva.
[570] De conformidad con el Código
Penitenciario y Carcelario (Ley 63 de 1993), el objetivo del Código es regular
“el cumplimiento de las medidas de
aseguramiento, la ejecución de las penas privativas de la libertad personal y
de las medidas de seguridad”. Algunos artículos del Código, como el 10, se
refieren a esta regulación como “tratamiento penitenciario”.
[571] Conforme al artículo 150-17 de la
Constitución, cuando los favorecidos con las amnistías o los indultos fueren
eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado
quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar
[572] Cfr. acápite 4.1.8.4. Contribución a la
reparación.
[573] Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera, punto 5, p. 186.
[574] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[575] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[576] “En el contexto de la justicia de transición,
entendida como una política integral para reparar violaciones masivas, los
objetivos de los programas de reparación consisten en proporcionar
reconocimiento a las víctimas, no solo como víctimas, sino en primera instancia
como titulares de derechos, y fomentar la confianza en las instituciones que
cometieron abusos contra las víctimas o no las protegieron. Esos objetivos solo
pueden cumplirse si las víctimas tienen buenas razones para creer que los
beneficios que reciben reflejan la seriedad con que las instituciones toman
todas las violaciones de sus derechos. Dado que los programas de reparación no
son simples mecanismos para distribuir indemnizaciones, la magnitud de las
reparaciones tiene que ser proporcional a la gravedad de las violaciones, las
consecuencias que tuvieron para las víctimas, la vulnerabilidad de estas, y la
intención de manifestar el compromiso de defender el principio de la igualdad
de derechos para todos”. Informe del Relator Especial
de Naciones Unidas sobre la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación
y las Garantías de No Repetición, Pablo de Greiff, sobre Reparaciones. Naciones
Unidas, Documento A/69/518, 14 de octubre de
2014, párrafo 47.
[577] Sentencia C-460 de 2008. Ver Corte Constitucional,
Sentencias C-176 de 1994, C-396 de 1995 y C-694 de 2015.
[578] Corte Constitucional, Sentencia SU-110 de 2002.
[579] Ver Corte Constitucional, Sentencias C-187 de 1999,
C-291A  de 2003 y C-750 de 2013.
[580] Corte Constitucional, Sentencia C-187 de 1999.
[581] Corte Constitucional, Sentencias C-1106 de 2000 y
C-243 de 2009.
[582] Al respecto, en la Sentencia C-243 de 2009, explicó
la Corporación que en desarrollo de su trámite no hay lugar a cuestionamientos
atinentes a “la validez o mérito probatorios sobre la ocurrencia del hecho, el
lugar de su realización, la forma de participación o el grado de
responsabilidad del encausado, ni sobre la normatividad que prohíbe y sanciona
el hecho delictivo o la calificación jurídica realizada y tampoco en relación
con la competencia del órgano judicial del país solicitante, o la validez del
trámite en el cual se le acusa, pues tales aspectos conciernen al exclusivo y
excluyente ámbito de las autoridades judiciales del Estado requirente, de modo
que su planteamiento y controversia debe hacerse al interior del respectivo
proceso por medio de los mecanismos que la legislación de allí tenga
previstos”.
[583] La Corte Constitucional ha señalado que “[e]n el
proceso de extradición en Colombia, intervienen dos ramas del poder público
[…]: la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial, de donde resulta que la concesión o
no de la extradición es un acto complejo […]”. Sentencia C-1106 de 2000.
[584] Corte Constitucional, Sentencia SU-110 de 2002.
[585] Ver Corte Constitucional, Sentencias C-176 de 1994,
C-396 de 1995, C-405 de 2004 y C-694 de 2015. Grocio, H. (1625). De Juri Belli
ac Pacis, libro 11, cp. 21. Citado
por: Ferley, Joyce (1993). Law and Procedure of Extradition, ep. 1.01. Este principio “se remonta hasta el siglo XVII, cuando
el tratadista Hugo Grocio las formuló en su obra De Juri Belli ac Pacis
(1625) con las siguientes palabras: ‘[...] Dado que los Estados no están
acostumbrados a permitir a otro Estado entrar armados en su territorio para
ejecutar un castigo, ni esto es conveniente; es por ello que la ciudad que se
rija por esta finalidad, y en la que sea encontrado el que cometió el delito,
deberá hacer una de estas dos cosas, o bien ella misma, si fuera solicitada
para tal menester, enjuiciar y castigar al culpable, o debería de entregarle a la
parte que solicita su entrega’”. La cita es tomada de la Sentencia C-1189 de
2000. Ver también Fichet, Isabelle y Mosse, Marc (2000).
L’obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à
la répression des infractions. Droit International Pénal. París. P. 871.
[586] Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 2004.
[587] En la legislación interna consultar el artículo 494
de la Ley 906 de 2004.
[588] Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[589]
Corte Constitucional, Sentencia SU-110 de 2002.
[590] Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2009.
[591] Velásquez V., Fernando (2004). Manual de Derecho
Penal, parte general. Bogotá: Editorial Temis, p. 161.
[592] Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de 2000. Ver
Instituto de Investigaciones Jurídicas (2016). Extradición en derecho
internacional, 2a. ed. México: UNAM.
[593] Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1949.
Caso Estrecho de Corfú, Reino Unido vs. Albania. Documento citado en la
Sentencia C-621 de 2001.
[594] Naciones Unidas. Carta de las
Naciones Unidas. Versión digital disponible en
http://www.un.org/es/charter-united-nations/.
[595] Instituto de Investigaciones Jurídicas (2016).
Extradición en derecho internacional, 2a. ed. México: UNAM.
[596]
I. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los
enfermos de las fuerzas armadas en campaña, artículo 49.
[597] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea
General, Resolución 3074 (XXVIII), 3 de
diciembre de 1973.
[598] Asunto de las Cuestiones referentes
a la obligación de juzgar o extraditar (Bélgica c. el Senegal), 20 de julio de
2012 (párrafo 50).
[599] Asunto de las Cuestiones
referentes a la obligación de juzgar o extraditar (Bélgica c. el Senegal), 20
de julio de 2012, párrafo 94.
[600] Dirección de Asuntos Jurídicos
Internacionales Ministerio de Relaciones Internacionales (2014). Guía práctica
sobre la extradición, Bogotá́ D.C..
[601] Artículo 35. Se prohíbe la
extradición de colombianos por nacimiento.// No se concederá la extradición de
extranjeros por delitos políticos o de opinión.// Los colombianos que hayan
cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación
nacional, serán procesados y juzgados en Colombia.
[602] Ver Ley 599 de 2000 (Código
Penal), artículo 18, y Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal)
artículos 490 al 514.
[603] Artículo transitorio 5, inciso primero, del Acto
Legislativo 01 de 2017: “La JEP también ejercerá su competencia respecto de las
personas que en providencias judiciales hayan sido condenados, procesadas o
investigadas por la pertenencia a las FARC-EP, dictadas antes del 1o de
diciembre de 2016, aunque no estuvieren en el listado de dicho grupo”.
[604] Los hechos y conductas respecto
de las cuales se prohíbe la extradición de personas acusadas de formar parte de
las FARC-EP, son aquellas cometidas con anterioridad a
la firma del Acuerdo Final.
[605] Hasta el segundo grado de
consanguinidad o primero de afinidad.
[606] Corte Constitucional, Sentencia C-243 de 2009: “En el
sistema administrativo o gubernativo, el Gobierno detenta de manera exclusiva
la potestad para conocer y resolver sobre la petición de extradición; en el
sistema judicial conocen únicamente los jueces, los tribunales y las
autoridades jurisdiccionales”.
[607] Al respecto ver Corte Constitucional, Sentencia C-243
de 2009.
[608] Entre otras modalidades de extradición también se ha
diferenciado entre la extradición diferida, que se presenta cuando quien
es requerido, antes del recibo de la solicitud de extradición, hubiese
delinquido en Colombia; evento en el cual, el Estado Colombiano en la
resolución ejecutiva que conceda la extradición, puede diferir la entrega hasta
tanto la persona sea juzgada y cumpla la pena o hasta que, por preclusión de la
instrucción o sentencia absolutoria, se termine el proceso (art. 504 Ley 906 de
2004). La extradición simplificada se presenta cuando una persona
requerida en extradición, con coadyuvancia de su defensor y del Ministerio
Público, solicita, sin el procedimiento previo, el concepto a la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ley 906 de 2004, modificada por
el art. 70 de la Ley 1453 de 2011). La extradición de tránsito se genera
cuando un Estado permite el paso de una persona solicitada en extradición desde
el Estado Requerido al Estado Requirente. La re-extradición que procede
cuando respecto de una persona extraditada, el Estado que logró su extradición
recibe una solicitud de extradición de un tercer Estado, en procura de que
aquella sea trasladada a su territorio.
[609] Corte Constitucional, Sentencia C-1106 de 2000.
[610] Secuestrar para juzgar. Pasado y presente de la
justicia extraterritorial. Link México, D.F.: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1998. Link González Oropeza, Manuel, 1953- autor.
[611] De acuerdo con el artículo 35 de
la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 del 16 de
diciembre 1997, no se puede extraditar colombianos nacionales
[612] Declarado exequible por esta
Corporación en la Sentencia C-630 de 2017.
[613] Teniendo en cuenta criterios como la edad, la salud o
la condición familiar.
[614] Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en sentencia del 7 de julio de 1989, asunto Soering, Serie A, núm. 161,
ha considerado que el Estado puede válidamente negarse a remitir a una persona
hacia un Estado donde existan motivos serios para temer que esta última va a
ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Sentencia C-1055
de 2003 y C-405 de 2004.
[615] Así, por ejemplo, en procura de la garantía de los
derechos de las víctimas, particularmente, a la verdad y a la reparación. En la
Sentencia C-694 de 2015, se estudió el artículo 31 de Ley 1592 de 2012,
mediante la cual se agregó una disposición a la Ley 975 de 2005, en el que se
determina que “[p]ara contribuir a la efectividad del derecho a la justicia, el
Estado colombiano promoverá la adopción de medidas conducentes a facilitar la
participación en los procesos judiciales de los postulados que se encuentren en
jurisdicción extranjera por efecto de extradición concedida. Para ello, el
Estado debe procurar la adopción de medidas conducentes a la colaboración de
estos postulados con la administración de justicia, […] a esclarecer hechos y
conductas cometidas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno.
[…]”. La Corte Constitucional al estudiar las normas concluyó que “el artículo
31 de la Ley 1592 de 2012 no es un mecanismo para que con la extradición de los
postulados se afecten los derechos de las víctimas, sino por el contrario, para
que respecto de los postulados extraditados se adopten medidas específicas para
garantizar los derechos a la verdad y a la reparación”.
[616] Corte Constitucional, Sentencia C-694 de 2015.
[617] En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria
objeto de control se sostuvo: “En el centro del Sistema Integral
está la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia,
la reparación y garantías de no repetición, con un énfasis especial en
esclarecer lo ocurrido y garantizar justicia frente a los crímenes más graves
cometidos con ocasión del conflicto armado. Nada de esto sería posible si los
responsables de estos actos fueran extraditados a otro país desde el cual no se
aseguraría su sometimiento a la JEP y a los demás órganos que
componen el Sistema.
// Las
dificultades que se presentaron para la satisfacción del derecho a la verdad y
la justicia de las víctimas tras la extradición de los jefes paramilitares en
2008 fueron identificadas por el Centro Nacional de Memoria Histórica. Entre
estas se destacan: i) posibilidades limitadas de adelantar procesos judiciales
en el marco de la Ley de Justicia y Paz con los extraditados, pues
entre Estados Unidos y Colombia no existía convenio de cooperación judicial;
ii) mensaje social generalizado y en medios de comunicación según el cual en
Colombia ¿traficar droga era más reprochable que cometer delitos atroces¿; iii)
negación de rendir testimonio ante jueces de Justicia y Paz por parte de los ex
jefes paramilitares extraditados por falta de condiciones técnicas y
procesales; y iv) pérdida de eficacia del proceso de justicia transicional (en
ese momento Justicia y Paz).// Por estas razones, el presente proyecto de ley estatutaria
desarrolla el mandato del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de
2017, sobre la restricción de la extradición respecto de hechos o conductas que
sean competencia del Sistema Integral. Es una experiencia aprendida de los
procesos de justicia transicional que ya ha vivido el país y que ha demostrado
que la extradición de responsables de crímenes atroces en el marco del
conflicto armado satisface a la justicia de países extranjeros en su lucha
contra el narcotráfico, pero desconoce los derechos de las víctimas en Colombia”. Gaceta del Congreso No. 626 de 2017.
[618] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[619] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[620] De acuerdo con el artículo transitorio 21 del Acto
Legislativo 01 de 2017 los miembros de la Fuerza Pública recibirán un
tratamiento que será “simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros,
pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo”.
[621] En cuanto a terceros, el artículo transitorio 16 del
Acto Legislativo 01 de 2017, señala que los terceros podrán acogerse a la JEP y
recibir tratamiento especial “siempre que cumplan con las condiciones
establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición”. Cfr.
acápite 4.1.6.3. La responsabilidad diferenciada de los combatientes y de
los civiles. Los terceros.
[622] De conformidad con el Acuerdo Final, uno de los
objetivos del SIVJRNR es “Seguridad Jurídica, mediante el cumplimiento de las
condiciones del Sistema Integral y en especial de la Jurisdicción Especial para
la Paz, con las garantías necesarias de debido proceso” (punto 5.1. Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, p. 129).
[623] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[624] Cfr. acápite 4.1.6.3. La responsabilidad diferenciada
de los combatientes y de los civiles. Los terceros.
[625] Cfr. acápite 4.1.6.1. Los agentes del
Estado y los miembros de la Fuerza Pública.
[626] Al respecto ver el numeral I del capítulo de “Listado
de Sanciones” del numeral III “Procedimiento, órganos y sanciones del
componente de Justicia del SIVJRNR”, del punto 5.1.2. Justicia del Acuerdo
Final, pp. 173 y 174.
[627] Corte Constitucional, Sentencia C-979 de 2005.
[628] Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014.
[629] Armstrong, J. (2014). Rethinking the
restorative–retributive dichotomy: is reconciliation possible? Contemporary
Justice Review, 17:3, 362-374.
[630] Dignan, James (2005). Understanding
Victims and Restorative Justice (Ed. Maguire, Mike). New York: Open
University Press. Ver capítulo Intellectual foundations of the restorative
justice movement, p. 98.
[631] Ibíd.,
p. 112
[632] Ibíd.,
p. 94.
[633] Ibíd.,
p. 125.
[634] Sweeney, J. (2012). Restorative justice
and transitional justice at the ECHR. International Criminal Law Review, 12(3), 313-337.
[635] Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito. Manual sobre programas de justicia restaurativa, 2006.
[636] Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. Justicia
Restaurativa. Informe del Secretario General del 7 de enero de 2002. Párrafo
15.
[637] Naciones Unidas, op. cit., Anexo III.
[638] Naciones Unidas, op. cit., párrafo 22.
[639] Naciones Unidas, op. cit., párrafo 23.
[640] Corte Constitucional, Sentencia C-979 de 2005.
[641] Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 2010.
[642] Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.
[643] Corte Constitucional, Sentencia C-694 de 2015.
[644] Uprimny, Rodrigo; Saffon, María Paula (2006). Justicia
transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades. En Entre
El Perdón y el Paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional
(Ed. Rettberg, Angelika). Bogotá: Uniandes.
[645] Ibídem.
[646] Primer Informe del Relator Especial sobre la promoción
de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición,
Pablo de Greiff, A/HRC/21/46, 9 de agosto de 2012.
[647] Unidad para las Víctimas (2017).
Procedimiento entrelazando V3. Consultado en http://www.unidadvictimas.gov.co/es/procedimiento-entrelazando-v3/37883.
[648] Armstrong, J. Rethinking the
restorative-retributive dichotomy: is reconciliation possible? Contemporary Justice Review, 17:3, p.p. 362-374.
[649] Naciones Unidas. Consejo de Seguridad. Informe del
Secretario General. El Estado de derecho y la justicia de transición en las
sociedades que sufren o han sufrido conflictos. Agosto 3 de 2004.
[650] Armstrong, J. Rethinking the
restorative–retributive dichotomy: is reconciliation possible? Contemporary Justice Review, 17:3, p.p. 362-374.
[651] Explica el relator: “Esto significa que las personas
que están bajo la jurisdicción de un determinado Estado se adhieren debidamente
a las normas y valores en que se fundan las instituciones que lo dirigen;
confían en grado suficiente en que aquellos que trabajan en esas instituciones
también lo hacen sobre la base de esas normas y valores, incluidas las normas
que hacen de las personas titulares de derechos; y están suficientemente
seguros de la voluntad del resto de cumplir y respaldar esas normas y valores”.
Primer Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la
justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff,
A/HRC/21/46, 9 de agosto de 2012.
[652] Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el
Delito, Manual sobre programas  de justicia restaurativa, 2006.
[653] Bronwyn Leebow (2011) Judging
State-Sposored Violence, Imaging Political Change. Cambridge: Cambridge University Press, p. 120.
[654] Corte Constitucional, Sentencias C-181 de 2016, C-328
de 2016, T-265 de 2017 y T-640 de 2017.
[655] Organismo definido por el PIDCP para la supervisión
del Tratado.
[656] Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
Observación General No. 35 del 16 de diciembre 2014.
[657] VALLEJO, Manuel, Crisis de
legalidad en el derecho penal internacional, Ibáñez, 2008, p. 38.
[658] El artículo 227 del Tratado de
Versalles estableció que el Káiser Guillermo II sería juzgado “por la ofensa
suprema contra la moral internacional y la santidad de los tratados”
[659] Convenio Europeo de Derechos
Humanos, artículo 7  “Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión
que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción
según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una
pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido
cometida. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una
persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su
comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas.”
[660] BACIGALUPO, Enrique, Sobre la
justicia y la seguridad jurídica en el derecho penal, p.15.
[661] Convenio de Ginebra, artículo
99: “Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que
no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en
el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto.”
[662] Corte Constitucional, Sentencia
C - 710 de 2001.
[663] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[664] Al
respecto, la Corte encontró que expresiones como “otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional” (artículo 6.1. literal h, ER), y “o cualquier otra forma de
violencia sexual de gravedad comparable” (artículo 6.1. literal g, ER)” no
cumplían dichos requisitos. Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[665] Supra
nota 78, Caso de apoyo de Estados Unidos a paramilitares en Nicaragua, Nicaragua
vs. USA. Corte Internacional de Justicia (CIJ), Opinión consultiva sobre el
uso y la amenaza de uso de armas nucleares, 8 de julio de 1996. Chetail,
Vencent (2003). La contribución de la Corte Internacional de Justicia al
Derecho Internacional Humanitario. Revista Internacional de la Cruz Roja,
850.
[666] Nota 78, Caso de apoyo de Estados Unidos a
paramilitares en Nicaragua, op. cit.
[667] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[668] Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018.
[669] Ley 589 de 2000 “por medio de
la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento
forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”.
[670] Sobre el derecho operacional como cuerpo normativo y
doctrina, ver: Berger, Joseph B.; Grimes, Derek; Jensen, Eric T. (2004). Operational law handbook.
Charlottesville, Virginia: Judge Advocate General's Legal Center and School.
[671] El principio de especialidad
establece: “Los defensores vinculados al Sistema de Defensoría Técnica deberán
tener estudios en grado de especialización o maestría en derecho disciplinario,
penal o procesal penal y experiencia en litigio penal o en disciplinario, así
como conocimientos en derecho operacional o derechos humanos y derecho
internacional humanitario. Los defensores seleccionados deberán registrarse en
el Registro de Abogados del Sistema de Defensoría Técnica y Especializada de
los Miembros de la Fuerza Pública que para tal efecto cree y administre
Fondetec” (negrillas fuera de texto).
[672] Este artículo refiere al concepto de derecho
operacional, que ha venido siendo desarrollado por la doctrina como “un cuerpo
normativo encargado de regular la planeación, preparación, ejecución,
evaluación y el seguimiento de cualquier operación militar, ya sea ofensiva,
defensiva, retrograda, ora en tiempos de paz o bien en tiempos de guerra”.
Mejía, Jean Carlo (2015). El contexto en Colombia: ¿un trasplante plausible
desde el derecho internacional? En El análisis de contexto en la
investigación penal: crítica del trasplante del derecho internacional al
derecho interno (Barbosa, Gerardo; Bernal,
Carlos, Ed.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pp. 425-505. De
acuerdo con el mismo autor, la fuerza letal, en un escenario de conducción de
hostilidades, no solo se puede apreciar desde la perspectiva de legítima
defensa, sino también desde la perspectiva ofensiva “en donde se busca
neutralizar al objetivo militar o blanco lícito del adversario, utilizando
reglas operacionales de enfrentamiento”. Plantea que el derecho operacional
tiene como referente concreto en Colombia el “Manual de Derecho Operacional” de
las FFMM del 2009, y antes, la Directiva 14 de 2006. Además, señala que se
encuentra su fundamento jurídico en el derecho positivo y consuetudinario,
principalmente en el Derecho de la Haya sobre medios y métodos de conducción de
hostilidades de 1907, que fue producto de la Primera y Segunda Conferencia para
la Paz.
[673] Resolución 01633 del 5 de agosto de
2016. Manual fundamental del Ejército. Derecho operacional terrestre.
Documento MFE 6-27. Ejército Nacional de Colombia. Consultado en: https://cedoe.mil.co/?idcategoria=3235&download=Y.
[674] Según el artículo 4 del Código Civil: “Ley es una
declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la
Constitución Nacional”. La Corte ha reconocido esta definición como una
expresión además del derecho de la ciudadanía de igualdad ante la ley, como
criterio abstracto. Al respecto señaló: “Así lo reconoce, a manera de ejemplo,
el artículo 4° del Código Civil al señalar que: “La ley es una declaración de
la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución
Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar”, y enseguida, el artículo 18 de la misma codificación, dispone: “La
ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en
Colombia”. Por su parte, el Código de Régimen Político y Municipal determina en
el artículo 57: “Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive
los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes; salvo respecto de éstos, los
derechos concedidos por los tratados públicos”. Para esta Corporación, “es
apenas lógico que una ley se aplique en todo el territorio nacional y para
todas las personas que en él habitan, lo contrario, esto es, fraccionar su
exigibilidad para determinadas regiones o para ciertas personas individual o
conjuntamente consideradas, podría llegar a ser valorada como lesiva del
principio constitucional y derecho fundamental a la igualdad previsto en los
artículos 1°, 2° y 13 Superior”. Corte Constitucional, Sentencia
C-1192 de 2005.
[675] “La independencia y autonomía de los jueces, como
principio constitucional, se expresa a través del cumplimiento estricto de la
cláusula contenida en el artículo 230 de la Constitución, conforme a la cual,
en sus providencias, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley. Para
la jurisprudencia constitucional, esta cláusula implica un límite para las
actividades de los demás poderes públicos, que exige que los jueces no sean
condicionados, coaccionados o incididos, al momento de adoptar sus decisiones,
por ningún factor distinto de la aplicación del ordenamiento jurídico y del
análisis objetivo e imparcial de los hechos materia de debate judicial”. Corte Constitucional, Sentencia C-870 de 2014.
[676] Corte Constitucional, Sentencias C-251 de 2001, C-790
de 2002, C-474 de 2005, C-186 de 2011.
[677] “Esta
estructura jerárquica o escalonada de los sistemas jurídicos implica,
necesariamente, que no todas las normas tienen la misma fuerza jurídica, esto
es, no todas gozan de la misma capacidad de incidir y modificar el derecho
vigente. Así, es obvio que la norma de rango inferior no puede afectar el
contenido ni la validez de las normas superiores, ya que se estaría alterando
totalmente la estructura y unidad del ordenamiento, que reposa en la idea de
que unas normas superiores sirven de sustento de validez a otras inferiores”.
Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 1999.
[678] “Por el cual se modifica el Decreto 1081 de 2015,
en lo relacionado con las listas que acreditan la pertenencia a un grupo armado
organizado al margen de la ley, y se dictan otras disposiciones”.
[679] “Por el cual se establece el procedimiento para la
efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 ‘por medio
de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos
penales especiales y otras disposiciones’”.
[680] “Por el cual se precisa la posibilidad de
interponer la acción de habeas corpus en casos de prolongación indebida de la
privación de la libertad derivados de la no aplicación oportuna de la Ley 1820
de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017”.
[681] “Por el cual se aplica un tratamiento especial a
los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de
prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y se dictan otras disposición”.
[682] "Por
el cual se adiciona el artículo 8 de la Ley 418 de 1997, a su vez modificado
por el artículo 1 de la Ley 1779 de 2016 y se dictan otras disposiciones"
[683] “Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 5
de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario
del Sector Justicia, por el cual se dictan disposiciones sobre amnistía,
indulto y tratamientos penales diferenciados, reglamentando la Ley 1820 de 2016
y el Decreto Ley 277 de 2017 y se dictan otras disposiciones”.
[684] Acápite 4.1.5. El derecho a la justicia. El
alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones
hacia la paz.
[685] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Cantos Vs. Argentina. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Fondo,
Reparaciones y Costas. Párrafo 52.
[686] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[687] Corte Constitucional, Sentencias
C-370 de 2006 y C-579 de 2014, entre otras.
[688] Organización de las Naciones
Unidas, Asamblea General. Principios y directrices básicos sobre el derecho
de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario
a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución 60/147,
16 de diciembre de 2005, párrafo 8.
[689] Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera, punto 5, p. 124.
[690] Ibíd., punto 5, p. 147.
[691] Ibíd., punto 5, p. 154.
[692] Ibídem.
[693] Ibíd., punto 5, p. 169.
[694] Ibíd.,  punto 5, p. 159.
[695] Ibíd., punto 5, pp. 172 y 173.
[696] Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018.
[697] En el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2005,
se destacan: artículo 11. Derecho de las víctimas, artículo 18. Publicidad de
la actuación procesal, artículo 99. Medidas patrimoniales a favor de las víctimas,
artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral,
artículo 103. Trámite del incidente de reparación integral, artículo 107.
Tercero civilmente responsable, artículo 108. Citación del asegurador,
artículo 132. Víctimas, artículo 133. Atención y protección inmediata a las
víctimas, artículo 134. Medidas de atención y protección a las víctimas,
artículo 135. Garantía de comunicación a las víctimas, artículo 137.
Intervención de las víctimas en la actuación penal, artículo 137. Intervención
de las víctimas en la actuación penal, artículo 140. Deberes de partes o
intervinientes, artículo 144. Idioma, artículo 250. Procedimiento en caso de
lesionados o de víctimas de agresiones sexuales, artículo 311. Peligro para la
víctima en el régimen de libertades, artículo 328. La participación de las
víctimas en la aplicación del principio de oportunidad, y artículo 340.
Facultades de la víctima durante la audiencia de formulación de acusación.
[698] Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002.
[699] Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007.
[700] Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de No
Repetición, Pablo de Greiff, sobre “Participación de las víctimas en medidas de
justicia de transición”. Naciones Unidas, Documento A/HRC/34/62, 27 de
diciembre de 2016, párrafo 40.
[701] Ibíd., párrafo 43.
[702] Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2011.
[703] Son cuatro los objetivos de la justicia transicional
según el Informe del Secretario General de Naciones Unidas de 2004 sobre el
estado del derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o
han sufrido conflictos (S/2004/616), a saber: el reconocimiento de las
víctimas, fomentar la confianza, fortalecer el Estado de Derecho y la
reconciliación. Se entiende por reconciliación, según el Relator Especial, “la
circunstancia en que las personas pueden recobrar la confianza mutua en su
calidad de titulares de iguales derechos”. Y continúa: “Esto significa que las
personas que están bajo la jurisdicción de un determinado Estado se adhieren
debidamente a las normas y valores en que se fundan las instituciones que lo
dirigen; confían en grado suficiente en que aquellos que trabajan en esas
instituciones también lo hacen sobre la base de esas normas y valores,
incluidas las normas que hacen de las personas titulares de derechos; y están
suficientemente seguros de la voluntad del resto de cumplir y respaldar esas
normas y valores”. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición, Pablo de Greiff. Doc. A/HRC/21/46, 9 de agosto de 2012, párrafo 38.
[704] Cfr. acápite 4.1.7.4. Exención de la obligación de indemnizar los daños
causados, y 4.1.8.4. Condición de
acceso y permanencia: contribución a la reparación.
[705] Al respecto consideró esta Corporación que “cuando se
trata de las personas que ofrecen su testimonio ante la CEV, la imposibilidad
de que las actividades de la entidad y la información que
esta reciba generen efectos judiciales en su contra tiene carácter
constitucional. De acuerdo con el inciso tercero, artículo 2º transitorio, del
Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de
2017, “las actividades de la Comisión no tendrán carácter judicial, ni podrán
implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella”. El precepto
comporta que los trabajos de CEV no son susceptibles de generar consecuencias
penales ni judiciales en relación con quienes concurrieron a declarar o, en
otros términos, que no poseen la capacidad de producir efecto alguno al
interior de actuaciones judiciales en su contra, respecto de sus propias
declaraciones. La norma consagra una suerte de inmunidad a favor de quien asista
a la CEV y, según se desprende de su finalidad, en relación con su propia
comparecencia, es decir, respecto de lo que manifieste o las informaciones que
suministre en su testimonio”. Corte Constitucional, Sentencia C-017 de 2017.
[706] Corte Constitucional, Sentencia C- 017 de 2018.
[707] Corte Constitucional, Sentencia C-017 de 2017.
[708] Corte Constitucional, Sentencia C-017 de 2017.
[709] Artículos 93, 214-2 y 221 de la Constitución y Acto
Legislativo 01 de 2017.
[710] Jurista suizo, experto en Derecho Internacional
Humanitario quien fue fundamental en la redacción de los Convenios de Ginebra
de 1949, sus Protocolos Adicionales de 1977, y quien también propuso los siete
principios fundamentales de la Cruz Roja Internacional.
[711] Organismo internacional reconocido en el artículo 1
común a los Convenios de Ginebra para prestar servicios a las partes en un
conflicto armado relacionados con la realización de labores humanitarias.
[712] Según la Cláusula Martens “mientras se forma un
Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes
juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de
Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas,
por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.
La Cláusula Martens es ius cogens. Caso de apoyo de Estados Unidos a
paramilitares en Nicaragua, Nicaragua vs. USA; Corte Internacional de
Justicia (CIJ), Opinión consultiva sobre el uso y la amenaza de uso de armas
nucleares, 8 de julio de 1996. Chetail, Vencent (2003). La contribución de la
Corte Internacional de Justicia al derecho internacional humanitario. Revista
Internacional de la Cruz Roja, 850.
[713] De acuerdo con el Registro Único de Víctimas - RUV,
en Colombia, desde 1985, se han reportado más de 47.000 personas desaparecidas
en el contexto del conflicto armado. Registro Único de Víctimas, consultado en https://www.unidadvictimas.gov.co/es/registro-unico-de-victimas-ruv/37394, abril 25 de 2018. En recientes informes del
Observatorio de Memoria y Conflicto, del Centro Nacional de Memoria Histórica
(CNMH) y del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) se han reportado
alrededor de 83.000 personas desaparecidas de 1958 a noviembre de 2017.
Observatorio de Memoria y Conflicto, Centro Nacional de Memoria Histórica. Las
cifras reportadas hacen referencia a una ampliación del rango de tiempo
analizado en el informe ‘Hasta encontrarlos’ del CNMH. Comité Internacional de
la Cruz Roja (marzo 2017). Retos Humanitarios 2017. Informe Colombia: Resultados
y perspectivas. Bogotá, Colombia. P.18.
[714] Según el CNMH, para el año 2016, solo se tenía
información del paradero o la suerte de aproximadamente 13% del total de las
personas desaparecidas forzadamente[714].
Según el Sistema de Información de Justicia y Paz de la Fiscalía (SIIJYP),
actualmente existen 49.368 casos reportados por desaparición forzada en
Justicia y Paz, de los cuales solo se han ubicado 6.744 personas desaparecidas,
menos del 15% del total. De esos 6.744 cuerpos encontrados, han sido entregados
3.921, equivalentes al 8% del total de personas dadas por desaparecidas. Según
el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), el proceso judicial enfrenta
dificultades en: “1) el proceso de activación de  los mecanismos de búsqueda
oficiales, que imponen cargas a los familiares; 2) limitada capacidad técnica
de las autoridades en varias regiones; 3) falta de recursos para resolver la
alta demanda; y 4) grandes dificultades al momento de cotejar la información
sobre las personas desaparecidas con los cuerpos ya encontrados”. Comité
Internacional de la Cruz Roja (marzo 2016). Retos Humanitarios 2016. Informe
Colombia: Resultados y perspectivas. Bogotá, Colombia, P. 16.
[715] La confidencialidad es parte del modus operandi
del CICR y garantiza que pueda obtener la confianza necesaria para desarrollar
sus labores humanitarias: “Puesto de manera simple, el CICR dice públicamente
lo que hace, pero no lo que ve” […] “muy difícilmente las partes beligerantes
proveerían información sin oponer obstáculos al acceso a personas detenidas u
otras personas vulnerables, o permitiría a sus delegados recoger información
extremadamente sensible, a no ser que tengan certeza de que la organización no
compartirá información que recoge, particularmente aquella relacionada con infracciones
al DIH. Además, inclusive la más pequeña sospecha de que los delgados del CICR
que están recogiendo dicha información deban testificar personalmente contra
los responsables en un proceso civil o criminal posterior podría arriesgar
seriamente la seguridad del personal del CICR. Por lo tanto, en 1999 el
Tribunal Penal de la Ex Yugoslavia decidió que el personal del CICR podría
rehusarse a entregar evidencia en procesos penales. Dicho privilegio de
inmunidad ha sido extendido al CICR como organización y ha sido formalmente
incorporado en las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional”. Traducción
informal de la siguiente cita: “Put simply, the ICRC says publicly what it
does, but not what it sees” […] “Belligerent parties will rarely provide the
ICRC with unhindered access to security detainees or other vulnerable personas,
or allow its delegates to collect extremely sensitive information, unless the
can be certain that the organization will not publicly share the information it
collects, particularly with regard to IHL violations. Moreover, even the
smallest suspicion that ICRC delegates collecting such information might
personally testify against the perpetrators in subsequent civil or criminal
proceedings could seriously jeopardize the safety of CICR staff. Therefore, in
1999, the ICTY decided that ICRC staff could refuse to give evidence in
criminal proceedings. This privilege of immunity has since been extended to the
ICRC as an organization and formally incorporated in the Rules of Procedure of
the International Criminal Court”. Melzer, Nils (2016). International
Humanitarian Law. A Comprehensive Introduction. Geneva, Switzerland: ICRC.
Pp. 324 y 325.
[716] Ratificadas por Colombia a través de la Ley 1268 de
2008, declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia
C-801 de 2009.
[717] Como por ejemplo: 1. Recurso de reposición (art. 74,
num. 1º, CPACA) solicitado en el efecto suspensivo, el cual impide que el
funcionario realice la actuación (art. 79 CPACA). 2. Medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CEPACA), solicitado con la
medida cautelar de “suspensión condicional del acto administrativo” en el
efecto suspensivo (art. 230, num. 2º, y 231 CPACA). En los casos en que le
interese demandar por la reparación del daño antijurídico producido por las
actuaciones de la UBPD, puede tener a su vez una tercera opción. 3. Medio de
control de reparación directa (art. 140 CPACA) solicitado también con la medida
cautelar de “imponer obligaciones a la UBPD” (art. 230, num. 5º CPACA).
[718] Ibídem.
[719] “En lo que concierne a las reglas, tales serían las disposiciones
jurídicas en las que se “define, en forma general y abstracta, un supuesto de
hecho y se determina la consecuencia o consecuencias jurídicas que se derivan
de la realización del mismo; una disposición, pues, derechamente construida
para regular u ordenar de forma directa la vida humana, la realidad social”.
En: PAREJO ALFONSO, Luciano, citado en: Corte Constitucional, Sentencia
C-1287 de 2001.
[720] Esta Corporación ha analizado
criterios hermenéuticos como el jerárquico, el cronológico, el de especialidad,
entre otros: “Recientemente, en la Sentencia C-451
de 2015, esta Corporación hizo expresa referencia al aludido tema. En dicho
fallo, basada en las previsiones que sobre la materia establecen las Leyes 57 y
153 de 1887 y lo dicho en la jurisprudencia, la Corte puso de presente
que existen al menos tres criterios hermenéuticos para solucionar los
conflictos entre leyes: (i) el criterio jerárquico, según
el cual la norma superior prima o prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori); (ii) el criterio
cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la
anterior, esto es, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual
jerarquía expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el
tiempo (lex posterior derogat priori); y (iii) el criterio
de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general (lex specialis derogat generali). Con respecto a este último criterio, se sostiene que, en tales
casos, no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende
que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es
regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de
aplicación”. Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-439 de 2016.
[721] Ver, entre otros: ALEXY, Rober. Alexy
(1993), Derecho y razón práctica. Vol. 1. México: Fontamara; CIANCIARDO, Juan (2003). "Principios y reglas:
una aproximación desde los criterios de distinción." Boletín
mexicano de derecho comparado 36.108: 891-906. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel y
MANERO, Juan Ruiz (1991). Sobre principios y reglas. Doxa. N. 10.
[722] ASIS DE ROIG, Rafael (1995). Jueces y Normas. La Decisión Judicial
desde el Ordenamiento,
Marcial Pons, Madrid, pág. 177.
[723] Cfr. acápites 4.1.1.3.
La paz supone la garantía de justicia para quienes han sido víctimas de la
violación De sus derechos fundamentales; y, 4.1.1.4. La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[724] Cfr. acápite
4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial del
Sistema Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[725] Cfr. Acto Legislativo 01 de 2017, inciso 5 del
artículo 5 transitorio del artículo 1, y el acápite 4.1.1.4. La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[726] Cfr. Acto Legislativo 01 de
2017, artículo transitorio 1 del artículo 1.
[727] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[728] Cfr. acápite 4.1.5. El derecho a la
justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en
transiciones hacia la paz.
[729] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[730] Corte Constitucional, Sentencia
T-617 de 2010.
[731] Corte Constitucional, Sentencia
T-921 de 2013.
[732] Corte Constitucional, Sentencia
T-617 de 2010.
[733] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[734] Acuerdo Final, Principios
Básicos del Componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
[735] TABARQUINO, Raul (2018). Análisis político, Volumen 31, Número 93, p. 133-148,
2018. ISSN impreso 0121-4705. Ver también: TEITEL, Ruti. (2014).
Globalizing transitional justice: contemporary essays. Oxford: Oxford
University Press. BELLOSO, Nuria.  (2017). La justicia transicional: ¿la
renuncia de lo irrenunciable? Revista Quaestio Iuris, 10(01), 333-364.
[736] BUCKLEY-ZISTEL, Sussanne,
KOLOMA, Teresa, BRAUN, Christian. & MIETH, Friederike (2014). Transitional justice
theories. Abingdon:
Routledge, p. 29.
[737] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[738] Cfr. acápite
4.1.9. Justicia restaurativa y sanción efectiva.
[739] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[740] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia transicional como
estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las
víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[741] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[742] Sentencias C-048 de 2001, C-379 de
2016, C-630 y C-674 de 2018.
[743] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[744] Específicamente, se trata del
quinto principio básico del componente de justicia, establecido en el acápite
5.1.2.
[745] Cfr. acápite 3.3. Procedimiento de
formación del Proyecto de Ley Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo
Especial para la Paz
[746] Cfr. acápite
4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial
del Sistema Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[747] Cfr. acápite 4.1.9.
Justicia restaurativa y sanción efectiva.
[748] Obligación regulada por el
Decreto Ley 903 de 2017.
[749] Cfr.
acápite 4.1.8.4. Contribución a la reparación y
4.1.8.1. Condición esencial de acceso: la finalización del conflicto armado.
[750] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura orgánica y
características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[751] Ibídem.
[752] Cfr. acápite 4.1.6.1. Los agentes del
Estado y los miembros de la Fuerza Pública.
[753] Cfr. acápite 4.1.6.3. La responsabilidad
diferenciada de combatientes y civiles. Los terceros.
[754] Cfr. acápite 3.3. Procedimiento de
formación del Proyecto de Ley Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo
Especial para la Paz.
[755] Cfr.
acápite 4.1.1.4. La justicia transicional como estrategia para superar el
conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el
Estado de Derecho y acápite 4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance
de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la
paz.
[756] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[757] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia transicional
como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de
las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[758] Cfr. acápite 4.1.6.1. Los agentes del
Estado y los miembros de la Fuerza Pública.
[759] Cfr. acápite 4.1.6.3. La responsabilidad
diferenciada de combatientes y civiles. Los terceros.
[760] Al respecto, en el artículo 56 de la Constitución
Política se manifestó que “Se garantiza el derecho a la huelga, salvo en los
servicios públicos esenciales definidos por el legislador. (…)” (subrayas
fuera de texto).
[761] Corte Constitucional, Sentencia C-075
de 1997.
[762] Corte Constitucional, Sentencia
C-242 de 1997.
[763] Corte Constitucional, Sentencia
C-450 de 1995.
[764] Cfr.
acápite 4.1.10. Derecho aplicable y fuentes.
[765] Cfr.
acápite 4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad
esencial del Sistema Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[766] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[767] Cfr.
acápite 4.1.1.4. La justicia transicional como estrategia para superar el
conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el
Estado de Derecho.
[768] Corte Constitucional, Sentencia C-368 de 2011.
[769] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[770] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[771] Cfr.
acápite 4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad
esencial del Sistema Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[772]Cfr. acápite 4.1.8.4. Contribución
a la reparación y 4.1.8.1. Condición esencial de acceso: la finalización
del conflicto armado.
[773] Cfr. acápite 4.1.8.4.
Contribución a la reparación.
[774] Cfr.
acápite 4.1.9. Justicia restaurativa y sanción efectiva.
[775] Asamblea
General Naciones Unidas, Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder; Declaración sobre
la eliminación de la violencia contra la mujer; Comisión sobre la Prevención de
Delitos sobre la Justicia Penal de la ONU; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; Estatuto
de la Corte Penal Internacional; Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; Resoluciones del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas 1325 de 2000, 1820 de 2008, 1888 y 1889 de 2009,
1960 de 2010 y 2106 de 2013; entre otras.
[776]  Corte Constitucional, ver:
Autos 102 de 2007, 092 de 2008, 008 de 2013, 027 de 2013, 098 de 2013, 036 de
2009, 009 de 2015; y Sentencias T-496 de 2008, T-967 de 2009, C-595 de 2013,
C-297 de 2016, C-754 de 2015, C-586 de 2016, entre otras.
[777] Adicionalmente, es de especial
importancia la Resolución 1612 de 2005 del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas sobre los niños en los conflictos armados.
[778] Corte Constitucional, Autos 004
y 005 de 2009, en donde esta Corporación ha reconocido que los pueblos étnicos
han sido de los más afectados por el conflicto armado interno, al encontrarse
en medio de los actores del conflicto y ser victimizados por todos ellos, hasta
el punto de que la gran mayoría de ellos se encuentran a punto de su extinción
como comunidad étnica, entre otros.
[779] Adoptada en Ginebra, Suiza, el
28 de julio de 1951, y aprobada por la Ley 35 de 1961.
[780] Cfr. acápite
4.1.11. Participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para
la Paz.
[781] Ibídem.
[782] Cfr.
acápite 4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad
esencial del Sistema Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[783] Corte Constitucional, Sentencias C-370 de 2006 y C-579 de
2014, entre otras.
[784] Organización de las
Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones,
Resolución 60/147, 16 de diciembre de 2005, párr. 8.
[785] Corte Constitucional, Sentencias C-372 de 2016 y
C-555 de 2017, entre otras.
[786] Corte
Constitucional, Sentencia C-715 de 2012, entre otras.
[787] La definición de víctima de la
Ley 1448 de 2011 está circunscrita a las finalidades operativas del programa de
atención asistencia y reparación. La Corte Constitucional ha admitido ciertas
condiciones específicas de la misma, entre ellas, la limitación temporal, la
limitación a ciertos hechos, la limitación a la inclusión de víctimas civiles y
miembros de la Fuerza Pública. Corte Constitucional, Sentencias C-250 de 2012,
C-253 A de 2012 y C - 280 de 2013.
[788] Cfr. acápite
4.1.11. Participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para
la Paz.
[789] Ratificada por la Ley 248 de
1995.
[790] Corte
Constitucional, Sentencia T-458 de 2007.
[791] Por medio de la cual se aprueban
las “reglas de procedimiento y prueba” y los “elementos de los
crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de los
Estados Parte de Corte Penal Internacional, en Nueva York, del 3 al 10 de
septiembre de 2002.
[792] Por medio de la cual se expiden normas para la
prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y
adolescentes abusados sexualmente.
[793] Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia
y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones.
[794] Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el
acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la
violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras
disposiciones.
[795] Corte
Constitucional, Sentencia T-453 de 2005.
[796] Cfr. Análisis artículo 18, Ut
infra.
[797]
En este pronunciamiento se precisó que la violencia sexual contra mujeres
desplazadas tendría las siguientes características: “(i) se inscribe en
contextos de discriminación y violencias de género; (ii) Se ha manifestado en
toda clase de actos de barbarie contra las mujeres perpetrados por los
diferentes actores armados; (iii) Es susceptible también de ser perpetrada por
actores no armados, principalmente aquellos pertenecientes a los círculos
próximos de las mujeres en condición de desplazamiento; (iv) Tiene alta
probabilidad de repetición o de generación de fenómenos de revictimización; (v)
Tiene como principales zonas de ocurrencia a los departamentos y regiones
periféricas del país; (vi) Tiene como principales responsables a actores
armados como: los paramilitares, las guerrillas, algunos integrantes de la
Fuerza Pública y los grupos pos-desmovilización”.
[798]
La Corte conoció de posibles afectaciones de género con connotación sexual
contra mujeres, niñas y adolescentes, principalmente indígenas, alrededor de
explotación minera en algunas zonas del país (prostitución, afectaciones graves
en la salud sexual y reproductiva, contagio de enfermedades de trasmisión
sexual como el VIH- SIDA, embarazos no deseados en niñas y adolescentes,
abortos espontáneos o voluntarios sin las condiciones clínicas requeridas,
acosos y hostigamientos sexuales); amenazas, asesinatos, desapariciones
forzadas y lesiones personales graves contra mujeres con orientación sexual
diversa por parte de actores armados, que en algunos casos han propiciado
desplazamientos forzados intraurbanos o intermunicipales. También ha sido
informada de factores de riesgo que potencian la concreción de la violencia
sexual contra las mujeres en condición de desplazamiento, así como exacerban de
manera desproporcionada sus impactos, entre ellos: (i) factores de orden
contextual y (ii) factores de orden subjetivo. Dentro de los primeros: (i) la
presencia de actores armados en los territorios, y (ii) la ausencia o debilidad
institucional frente a los fenómenos de violencia sexual contra las mujeres. Y,
dentro de los segundos, enfoques sub-diferenciales de: (i) edad, (ii)
pertenencia étnica o racial, y (iii) condición de discapacidad.
[799]
Dirigida, por un lado, a las autoridades judiciales que adelantan las
investigaciones penales por delitos sexuales, y por otro, a las autoridades
administrativas que deben decidir si un hecho victimizante de índole sexual se
encuentra vinculado con el conflicto armado interno para efectos de conceder
las reparaciones contempladas en la Ley 1448 de 2011.
[800] En este sentido, la Sala Plena de esta Corporación,
en la Sentencia C-781 de 2012 por medio de la cual declaró exequible la
expresión “ocurridas con ocasión del conflicto armado interno” del artículo 3º
de la Ley 1448 de 2011420, precisó que la expresión “con ocasión del conflicto
armado” tiene un sentido amplio que cobija múltiples situaciones ocurridas en
el contexto del conflicto armado. La Corte mencionó que en el caso del
conflicto armado colombiano: “[…] las organizaciones armadas comparten y
disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas
zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de
los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la
financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias
de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos
armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde
son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos
Humanos y de Derecho Internacional Humanitario…”. En consecuencia, especificó
la Corte que: “[e]n ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia
generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta
obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de
valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del
contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación
cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011”.
[801] Corte
Constitucional, Sentencias C-209 de 2007, T-1619 de 200, T-1060 de 2006, T-496
de 2008, entre otras.
[802] Asamblea
General Naciones Unidas, Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder; Declaración sobre
la eliminación de la violencia contra la mujer; Comisión sobre la Prevención de
Delitos sobre la Justicia Penal de la ONU; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; Estatuto
de la Corte Penal Internacional; Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; Resoluciones del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas 1325 de 2000, 1820 de 2008, 1888 y 1889 de 2009,
1960 de 2010 y 2106 de 2013; entre otras.
[803]  Corte Constitucional, Autos 102
de 2007, 092 de 2008, 008 de 2013, 027 de 2013, 098 de 2013, 036 de 2009, 009
de 2015; y Sentencias T-496 de 2008, T-967 de 2009, C-595 de 2013, C-297 de
2016, C-754 de 2015, C-586 de 2016, entre otros.
[804] De acuerdo
con la Unidad para las Víctimas, en el RUV se encuentran inscritas 221.165
personas con discapacidad. Fecha de corte 1 de junio de 2018.
[805] De acuerdo con la Unidad para las Víctimas, en el RUV
se encuentran inscritas 731.827 personas mayores. Fecha de corte 1 de junio de
2018.
[806] De acuerdo con la Unidad para las Víctimas, en el RUV
se encuentran inscritas 2.177 personas que se identifican con parte de la
comunidad LGTBI. Fecha de corte 1 de junio de 2018.
[807] Los
artículos 3, 6 y 13 de la Ley 1448 de 2011, de Víctimas y Restitución de
Tierras reconoce a las personas LGTBI como víctimas del conflicto armado en las
mismas condiciones que todas las personas, y que tienen derecho a una respuesta
con enfoque diferencial, en este caso, de género.
[808] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[809] Folio 125 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[810] Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas. Cuaderno
1 de Intervenciones. Folio 215.
[811] Aclara la Corte Constitucional
que dicho aparte normativo fue declarado inexequible en la Sentencia C-674 de
2017.
[812] Intervención de la Comisión Colombiana
de Juristas, CCJ.
Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 217.
[813] Intervención Defensoría del Pueblo. Cuaderno 2 de
Intervenciones. Folio 78.
[814] Intervención Defensoría del Pueblo. Cuaderno 2 de
Intervenciones. Folio 85.
[815] Folios 125-126 del cuaderno del concepto del
Procurador.
[816] Folio 126 del cuaderno del concepto del Procurador.
[817] En la forma como fue modificado
por el artículo 3 del Acto legislativo 01 de 2017.
[818] El alcance de las competencias
de aplicación de las reglas de selección de la SRVR y de la SDSJ son distintas.
[819] El estándar de debida diligencia
surge del deber que tiene el Estado de investigar las graves violaciones a los
derechos humanos para garantizar una tutela efectiva de los derechos
fundamentales. Encuentra fundamento normativo en la Convención Americana de
Derechos Humanos (arts. 1.1. deber general de garantizar el ejercicio pleno de
los derechos humanos, 8.1 –garantías judiciales- y 25 –protección judicial-).
La Corte Interamericana ha resaltado la importancia de que el Estado investigue
las graves violaciones a derechos humanos haciendo uso de todos los medios legales
disponibles y con la mayor diligencia posible (Ver, Corte IDH Sentencias:
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras (1998), Durand y Ugarte vs. Perú (2000),
Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador (2007). Hermanas Serrano Cruz Vs. El
Salvador (2005). La Cantuta Vs. Perú (2006), La Masacre de Santo Domingo Vs.
Colombia (2012). Esta Corporación ahondó en su contenido con ocasión de la
Sentencia C-579 de 2013, teniendo como base la jurisprudencia interamericana: “La investigación que debe
emprender los Estados tendrá que ser realizada con la debida diligencia, es
decir, que deberá ser efectiva y estar encaminada a lograr el resultado. En ese
orden, la efectividad de la investigación debe tener en cuenta la complejidad
de los hechos, la estructura en la cual se posicionan las personas
involucradas, el contexto en el que ocurrieron y las líneas lógicas de la
investigación formuladas, para alcanzar el resultado del esclarecimiento de la
verdad. La debida diligencia en las investigaciones se verifica con el
cumplimiento de un mínimo de principios y actuaciones: la investigación debe
ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable, con la
participación de las víctimas o sus familiares, entre otros” (subrayas fuera de texto).  Para un análisis reconstructivo de la
jurisprudencia interamericana en la materia, ver: CEJIL Debida diligencia en la
investigación de graves violaciones a derechos humanos, Buenos Aires, 2010.
[820] Cfr. acápite 4.1.5.3. La
facultad constitucional de priorizar y seleccionar.
[821] En el caso del conflicto armado
colombiano, en principio solo son considerados delincuentes políticos los
grupos guerrilleros.
[822] Cfr. acápite 4.1.5.1. La amnistía como
excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar.
[823] Cfr. acápite 4.1.5.2. La
renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del
Estado.
[824] La Corte Constitucional, en las Sentencia C-007 de
2018, retomando lo señalado en la Sentencia C-579 de 2013, dio alcance al
concepto de “sistemático” y señaló que “está relacionada
con el nexo que debe existir entre la grave infracción al derecho
internacional humanitario, constitutiva de crimen de guerra, y el conflicto
armado. Destacó así la “la necesidad de que [el hecho] no sea aislado, y
particularmente en el caso de los crímenes de guerra a que tenga un nexo con el
conflicto armado como parte de un plan o política, pues es claro que el
conflicto armado exige per se una violencia generalizada contra la población
civil que a través de una investigación de contexto permita diferenciarla de
crímenes ordinarios como de un daño en bien ajeno o de un homicidio”. Igualmente,
en el marco del Derecho Penal Internacional, “el carácter “sistemático” de un crimen internacional ha sido
utilizado para hacer referencia a un contexto,
esto es, a su comisión como parte
de un plan o política. Este criterio, utilizado por ejemplo en el Estatuto de
la CPI para establecer su competencia en esta materia, no es, sin embargo, un
elemento que forme parte de la estructura del crimen de guerra. Al respecto, la propia CPI ha
determinado que “el término ‘en particular’ se refiere a que la existencia de
un plan, política o comisión a gran escala no constituye un prerrequisito para
el ejercicio de la jurisdicción de la CPI. // El término sirve como una “guía
práctica”, por ejemplo, para analizar la gravedad en el marco del análisis de
admisibilidad”. Así también lo ha entendido la Fiscalía de la CPI, pues al
establecer los criterios para determinar la apertura de un examen preliminar ha señalado que, para analizar la “gravedad suficiente” de una situación, pueden tenerse en
consideración, entre otros factores, la escala de los presuntos crímenes y su manera de comisión”.
[825] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen
de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[826] Cfr. acápite
4.1.5.3. La facultad constitucional de priorizar y seleccionar.
[827] Cfr. 4.1.7. Tratamiento penal especial.
[828] Informe del
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Promoción de la Verdad, la
Justicia, la Reparación y las Garantías de No Repetición, Pablo de Greiff
(2014), “Las estrategias de priorización en el enjuiciamiento de
violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario”. Naciones Unidas, Documento A/HRC/27/56,
párrafo 55.
[829] Es de aclarar que el Relator
Especial se refiere en su informe, como lo indica el título del mismo, a
estrategias de priorización, no así a la selección. En efecto, en su
informe aclara: “26. Es preciso establecer una clara distinción entre las
estrategias de priorización y las aplicadas para la selección de los casos. La
cuestión a la que se refiere el Informe consiste en el establecimiento de un
orden estratégico para la investigación y el procesamiento de las violaciones y
los abusos. Las estrategias de selección de casos, por el contrario, fijan
diferentes umbrales para establecer si un determinado caso queda comprendido en
una categoría especificada a los efectos de la investigación o el
procesamiento”.
[830] Ibídem,
párrafo 57.
[831] Ibídem,
párrafo 118, literal O.
[832] La Corte Constitucional ha
encontrado probada la violencia de género contra las mujeres en distintas
providencias, como el Auto 092 de 2008. La organización de las Naciones Unidas
ha llamado la atención sobre la necesidad de dar prioridad a la atención de las
necesidades de las mujeres, así como a su participación en los procesos de
construcción de paz a través de la Resolución 1525 de 2000 del Consejo de
Seguridad. Inclusive, existe una obligación reforzada de protección frente a
hechos de violencia sexual, destacando el llamado a los Estados Miembros de la
ONU “para que cumplan con su obligación de enjuiciar a las personas
responsables de tales actos, y garanticen que todas las víctimas de violencia
sexual, particularmente las mujeres y las niñas, disfruten en pie de igualdad
de la protección de la ley y del acceso a la justicia”. La Resolución también
subrayó “la importancia de poner fin a la impunidad por esos actos como parte
de un enfoque amplio para alcanzar la paz sostenible, la justicia, la verdad y
la reconciliación nacional”.  Por su parte, la Mesa de Conversaciones
del Gobierno y las FARC, en su momento, creó una Subcomisión de Género que se
ocupó de incorporar en el Acuerdo Final elementos para garantizar el enfoque de
género en el Acuerdo Final.
[833] La afectación particular a las
personas LGTB también fue abordada por la Subcomisión de Género de la Mesa de
Conversaciones entre las FARC y el gobierno. Adicionalmente, la violencia y
discriminación en contra de las personas LGTB fue documentada por el Centro de
Memoria Histórica en el Informe “Aniquilar la diferencia”. Lesbianas, gays,
bisexuales y transgeneristas en el marco del conflicto armado colombiano”. Señala
el informe que “Las personas de los sectores sociales LGBT han sufrido
violencias heteronormativas estructurales en distintos ámbitos de su vida (la
familia, la escuela, el trabajo, el espacio público, las iglesias, las
instituciones). Esta situación puede generar condiciones de marginalidad y
precariedad económica que exponen de manera directa a estas personas al impacto
del conflicto armado. En este sentido, existe una “circularidad de las
violencias” que inicia con las violencias estructurales que son experimentadas
a través de la trayectoria de vida de estas personas, las cuales generan
condiciones de vulnerabilidad que les exponen al accionar de los armados”.
En consecuencia, el informe recomienda “que se reconozca las victimizaciones
que las personas de los sectores sociales LGBT han sufrido y se les atienda con
un enfoque diferencial con el fin de reconocerles la especificidad de los
repertorios de violencia sexual sufridos en razón de su orientación sexual o su
identidad de género”. En consecuencia, el informe recomendó como imprescindible
“el esclarecimiento de los hechos, el reconocimiento y la garantía del derecho
a la justicia y a la verdad de las víctimas de estos sectores”. Centro
Nacional de Memoria Histórica (2015), Aniquilar la diferencia. Lesbianas,
gays, bisexuales y transgeneristas en el marco del conflicto armado colombiano.
[834] Corte Constitucional, Sentencia
C-579 de 2013.
[835] Folio 124 del cuaderno del concepto del Procurador.
[836] Intervención ciudadana del ICTJ.
Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 206.
[837] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[838] Numeral
20 del capítulo 5.1.2.
[839] Ver análisis de los artículos 14 y 15 ut
supra, así como acápite 4.1.11. Participación de las víctimas ante la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[840] Folio 126 del cuaderno del concepto del Procurador.
[841] Cfr. Acápite 4.1.5.1. La
amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar.
[842] Folio 129 del cuaderno del concepto del Procurador.
[843] Cfr. acápite 3.1.7.2.c. Extinción de la
obligación de indemnizar los daños causados, sin perjuicio de la obligación
general de reparar de los responsables y del Estado y, acápite 3.1.7.2.d. Condición
de acceso y permanencia: contribución a la reparación.
[844] Cfr. acápite 4.1.8.3. Reconocimiento de
verdad y responsabilidad, particularmente el aparte (i) sobre el deber de ofrecer verdad y
reconocer responsabilidad ante la JEP.
[845] Cfr. acápite 4.1.8.3. Reconocimiento de verdad y responsabilidad.
[846] Cfr. acápite 4.1.8.1. Condición esencial de
acceso: La finalización del conflicto armado.
[847] Cfr. acápite 4.1.8.2 El compromiso de no
volver a delinquir.
[848] Cfr. acápite 4.1.8.4. Contribución a la
reparación.
[849] Cfr. acápite 4.1.8.1. Condición
esencial de acceso: La finalización del conflicto armado.
[850] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[851] Corte Constitucional, Sentencia C-007
de 2018. Ver también, Sentencia C-674 de 2017.
[852] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia
en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[853] La cual deberá establecer la
forma de graduar en cada caso las consecuencias que los incumplimientos acarrean.
[854] El cual se encuentra regulado en el
Acto Legislativo 01 de 2017, en la Ley 1820 de 2016 y en el presente proyecto
de ley.
[855] Cfr. acápite 4.1.7. Tratamientos
especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
[856] Intervención de la Defensoría del
Pueblo. Cuaderno 2 de Intervenciones. Folio 64.
[857] Intervención de Colombia
Diversa. Cuaderno 3 de Intervenciones. Folios 70-71.
[858] Intervención Comisión Colombiana
de Juristas. Cuaderno 3 de Intervenciones. Folio 91
[859] Sentencia C-007 de 2018.
[860] El artículo 383 de la ley 906 de
2004 dispone que “toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el
testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba
anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales”. Al respecto, en
la Sentencia C-069 de 1994, la Corte Constitucional considera que esta
obligación deriva del “deber de solidaridad y de colaboración con la justicia,
consagrados en el artículo 95 superior”, salvo en los eventos de excepción a
dicho deber, regulados en el artículo 33 de la Constitución Política  y en el
artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que establecen, respectivamente,  que “nadie
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil; “no
autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad”.
[861] Prejuicios, intereses
personales, problemas de percepción, problemas de rememoración o problemas de
interpretación de los hechos o problemas del lenguaje con que se expresa el
testimonio
[862] En ese sentido, el artículo 404 de la Ley 906 de 2004
dispone que: “[p]ara apreciar el testimonio el juez tendrá en cuenta los
principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y,
especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de
sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de
rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
[863] Art. 49. Ley 1820 de 2016: "las resoluciones adoptadas por la Sala de Definición de
Situaciones jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la misma Sala, y
en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz únicamente a
solicitud del destinatario de la Resolución".
[864] Ver Párrafo. 921-922. Sentencia
C-007 de 2018.
[865] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[866] Cfr. acápite 4.1.10. Derecho aplicable y
fuentes.
[867] “Al igual que los tribunales mencionados, la Jurisdicción Especial
para la Paz debe asumir una tarea de interpretación y aplicación del derecho
que exige la armonía entre el orden interno e internacional (derecho
internacional humanitario, derecho internacional de los derechos humanos,
derecho penal internacional, derecho constitucional y derecho penal nacional”.
Corte Constitucional, sentencia C-007/18.
[868] Conductas consideradas graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario y graves violaciones a los Derechos Humanos en el
marco del conflicto armado, cometidas antes del 1º de diciembre de 2016, o
estrechamente relacionadas con el proceso de dejación de armas (artículo
transitorio 5 del A.L. 1/17).
[869] Folio 140 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[870] Ibídem.
[871] “420. Además, la interpretación de las
disposiciones contenidas en tratados de derechos humanos no puede ser contraria
al objeto y fin del tratado (la protección de estos derechos), de manera que no
puede llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que
justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia,
será necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho
penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando
se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la
dignidad humana”. Corte Constitucional, Sentencia C-007/18.
[872] Aprobado por la Ley 742 de 2002,
de conformidad con el artículo 93 de la Constitución, y declarado exequible por
medio de la Sentencia C-578 de 2002.
[873] Aprobados por medio de la Ley 1268 de 2008, y declarados exequibles
por medio de la Sentencia C-801 de 2009.
[874] Cfr. acápite 4.1.6.1. Los agentes del
Estado y los miembros de la Fuerza Pública.
[875] Folios
143 del cuaderno del concepto del Procurador.
[876] Cfr. acápite 4.1.10.3. El derecho procesal
aplicable.
[877] Corte Constitucional, sentencia
C-579/13.
[878] Ver: Ley 1922 de 2018, “Por medio
del cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial
para la Paz”.
[879]  Ver, por ejemplo: Decreto 1753
del 3 de noviembre de 2016; Decreto 277 del 17 de febrero de 2017; Decreto 700
de 2017; Decreto 706 del 3 de mayo de 2017; el Decreto 900 del 3 de mayo de
2017; y, Decreto 1252 de 2018. Cfr. acápite 4.1.10.3. El derecho procesal aplicable. Adicionalmente
cuenta, por ejemplo, con las normas de procedimiento y prueba en materia de
violencia sexual referidas en el artículo 16 analizado supra.
[880] Título II de la Ley 1448 de
2011.
[881] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[882] Intervención Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –
CODHES-. Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 16.
[883] Intervención Universidad Libre Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 167.
[884] “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte
Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos,
lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores”.
[885] Ver entre otras, Sentencias
SU-053 d 2015, T-309 de 2015, C-816 de 2011, C-634 de 2011.
[886] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique
(1985). Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Editorial Tecnos.
Séptima edición. Madrid 2001. Arango Rivadeneira, Rodolfo. El valor de los
principios: Fundamentos en la interpretación constitucional. Revista de Derecho
Público Universidad de los Andes N.5 1994. R. Dworkin, Questioni di principio;
Il Saggiatore, Milano, p. 5 y ss.
[887] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[888] Cfr. acápite 4.1.10.3. El derecho procesal aplicable.
[889] Cfr.
acápite 4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad
esencial del Sistema Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[890] Cfr.
acápite 4.1.8.4. Contribución a la reparación.
[891] Corte Interamericana de Derechos
Humanos citando un informe de la Defensoría del Pueblo para el Gobierno, el
Congreso y el Procurador General de la Nación titulado “Estudio de casos de
homicidio de miembros de la Unión Patriótica y Esperanza, Paz y Libertad” de
octubre de 2002.  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuel Cepeda
Vargas vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de 2010, párrafo 74.
[892] Ibídem.
[893] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6
de marzo de 2013, Rad.26217. Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de
Estado del 4 de julio de 2013, exp.2010-0027
[894] En la
actualidad, otro caso se encuentra en litigio ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. El 25 de julio de 2018, la CIDH presentó ante la Corte IDH el
caso 11.227 por el exterminio de la Unión Patriótica. Al respecto ver: CIDH
presenta caso sobre Colombia ante la Corte IDH. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Comunicado de Prensa, 25 de julio de 2018.
[895] Ibídem.
[896] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Expediente
No. 33.118. Aprobado Acta 156. 13 de mayo de 2010.
[897] Consejo de Estado, Sentencia de
la Sección Quinta del 4 de julio de 201, M.P.: Susana Buitrago Valencia. Exp. 11001-03-28-000-2010-00027-00.
[898] El pronunciamiento se dio en el marco de los Actos
Tempranos de Reconocimiento de Responsabilidad Colectiva previstos en el
punto 5.1.3.1 del Acuerdo de Paz con las FARC. Discurso del Presidente de la República Juan Manuel
Santos, Casa de Nariño, 15 de septiembre de 2016.
[899] Jurisdicción Especial para la
Paz, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de
los Hechos y las Conductas, Auto 005 de 2018.
[900] La Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, al Ex
Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por concierto para
delinquir agravado por participar en la asociación para interceptar
comunicaciones privadas por fuera de la ley. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Expediente No. 39.931.
Aprobado Acta 297. 6 de septiembre de 2017. La misma Corte Suprema
también condenó a la ex directora del DAS, así como al ex director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por violación
ilícita de comunicaciones y por delitos de abuso de autoridad. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal. Expediente No.
36.784. Aprobado Acta 147A. 28 de abril de 2015.
[901] Registro Único de
Víctimas, consulta en: https://www.unidadvictimas.gov.co/es/registro-unico-de-victimas-ruv/37394,
abril 25 de 2018.
[902] Observatorio de
Memoria y Conflicto, Centro Nacional de Memoria Histórica. Las cifras
reportadas hacen referencia a una ampliación del rango de tiempo analizado en
el informe ‘Hasta encontrarlos’ del CNMH.
[903] Comité
Internacional de la Cruz Roja (CIRC). Retos Humanitarios 2017. Informe
Colombia: Resultados y perspectivas. Bogotá, Colombia: marzo 2017. P.18
[904] Corte Interamericana de Derechos
Humano, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 31 de enero de 2006,
párrafo 95.1. Ver también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de 19
comerciantes vs. Colombia, 5 de julio de 2004; Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 15 de septiembre de
2005.
[905] Corte Constitucional, Sentencia
C-572 de 1997.
[906] Ibídem.
[907] Cfr. acápite 4.1.3. La competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión,
por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.
[908] Cfr. acápite
4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar,
juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz.
[909] Estas
exclusiones son acordes con lo establecido por el legislador en las leyes 40 de
1993, 589 de 2000, la ley 733 de 2002 y 742 de 2002.
[910] En la
sentencia C-007 de 2018, la Corte refiere la Observación General 31 del Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, organismo autorizado por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos para interpretar el tratado.
[911] En el
aparte 405.1 de la sentencia C-007 de 2018 se hace referencia a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplicable a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos
humanos y la consecuente prohibición de otorgar amnistías a dichos delitos.
[912] Corte Constitucional, Sentencia
C-579 de 2014.
[913] Cfr. acápite 4.1.5.3. La facultad
constitucional de seleccionar y priorizar.
[914] Sentencia C-007 de 2018.
[915] Intervención de la
Universidad Libre. Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 158.
[916] Intervención
de la Universidad Libre. Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 158.
[917] Intervención
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Cuaderno 1 de Intervenciones.
Folio 198.
[918] Intervención
de la Clínica Jurídica de la Universidad de La Sabana. Cuaderno 1 de
intervenciones. Folio 26.
[919] Aplicable respecto de ciertos
delitos a todos los servidores públicos, de conformidad con el inciso quinto
del artículo 122 de la Constitución y, a los servidores cuyo régimen específico
de inhabilidad, sea de naturaleza constitucional o legal, contemple esta
inhabilidad, como efectivamente ocurre con los Congresistas (artículo 179 CP),
Presidente de la República (artículo 197 CP), entre otros.
[920] De conformidad con lo decidido
en la Sentencia C-674 de 2017, la excepción no se aplica a las sanciones ordinarias
que imponga la JEP, por cuanto las mismas se aplicarán a quienes no cumplan las
condiciones del sistema.
[921] Sentencia C-674 de 2017.
[922] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[923] El artículo transitorio 13 del
Acto Legislativo 01 de 2017 refiere los nnumerales 60, 61, 62, y en el
listado de sanciones del sub-punto 5.1.2 del Acuerdo Final.
[924] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[925] Cfr.
acápite 4.1.8.4. Contribución a la reparación y
4.1.8.1. Condición esencial de acceso: la finalización del conflicto armado.
[926] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia restaurativa y
sanción efectiva.
[927] Ibídem.
[928] Folio 141 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[929] Cfr. acápite 4.1.7. Tratamientos especiales
de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y acápite; y, 4.1.7.1. Tratamiento penal especial.
[930] Cfr. acápite 4.1.7.3.
Extinción de responsabilidad disciplinaria o administrativa.
[931] Folio
141 del cuaderno del concepto del Procurador.
[932] Cfr.
acápite 4.1.8.4. Contribución a la reparación y
4.1.8.1. Condición esencial de acceso: la finalización del conflicto armado.
[933] Cfr. acápite 4.1.8.
Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento
especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[934] Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Cuaderno 1 de intervenciones. Folio 201.
[935] Intervención de la Universidad Santo
Tomás. Cuaderno 2 de intervenciones. Folio 187.
[936] Cfr. acápite 4.1.5.3. La facultad
constitucional de seleccionar y priorizar.
[937] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura orgánica y
características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[938] Corte Constitucional, sentencias
T-496 de 1996, T-728 de 2002, C-370 de 2002 y T-1238 de 2004.
[939] Corte Constitucional, sentencia
T-552 de 2003.
[940] Constitución Política Artículos
7 y 8, entre otros.
[941] Así se dejó
en claro en la Sentencia C-674 de 2017, que declaró inexequible el artículo
transitorio 9 del artículo 1 del AL 01 de 2017.
[942] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[943]  “El derecho fundamental al debido proceso,
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo integran el
conjunto de facultades
y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es
brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que
durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre
el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una
recta y cumplida administración de justicia. El debido proceso, en
sentido abstracto, ha sido entendido como el derecho que tienen las partes de
hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico
les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un
procedimiento judicial o administrativo.  Así, el contenido y los alcances
del debido proceso están determinados por este conjunto de garantías y
facultades, las cuales, a su vez, están establecidos en función de los
derechos, valores e intereses que estén en juego en el procedimiento, de
acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. Corte
Constitucional, Sentencia T-395/10.
[944] Ver, Ley 24 de 1992, Ley 941 de
2005 y Ley 1698 de 2013.
[945] Corte Constitucional, sentencia C-044/15.
[946] Intervención de la Consultoría
para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, Cuaderno 1 de
intervenciones en fijación en lista, folio 18.
[947] Cfr. acápite
4.1.7. Tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y acápite 4.1.7.1. Tratamiento
penal especial.
[948] Ibídem y Cfr. acápite 4.1.8.4.
Contribución a la reparación y 4.1.8.1. Condición esencial de acceso:
la finalización del conflicto armado.
[949] Ibídem.
[950] Corte Constitucional, Sentencia C-225
de 1995.
[951] Cfr. acápite 4.1.10.1.
El derecho sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta,
acápite 4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la obligación de
investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz y acápite 4.1.5.1.
La amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y
sancionar.
[952] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-007 de 2018,
fundamentos:  860-865.
[953] Corte Constitucional. Sentencia
C-007 de 2018.
[954] Al respecto, ver entre otras la
Sentencia C-283 de 2011. En esta decisión la Corte analizó varias disposiciones
del Código Civil en las que solo se refería al “cónyuge”. La Corte declaro su
constitucionalidad en la medida en que también comprendieran al compañero
permanente y pareja del mismo sexo.
[955] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[956] Corte Constitucional. Sentencia
C-007 de 2018.
[957] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-007 de 2018, fundamentos:  775 y 899-902.
[958] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-007 de 2018, fundamento: 766.
[959] [959] Cfr.
acápite 4.1.5.2. La renuncia a la persecución penal como tratamiento
diferenciado para agentes del Estado.
[960] Intervención de la Defensoría del Pueblo.
Cuaderno 2 de intervenciones. Folio 82.
[961] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[962] Organización
de las Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices
básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones,
Resolución 60/147, 16 de diciembre de 2005, párrafo 8.
[963] Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 2018.
[964] La Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento – CODHES-, intervino también para solicitar la inexequibilidad
del parágrafo primero del artículo 49, inciso segundo, sin embargo, no hay
precisión en el fundamento de inexequibilidad.
[965] La Corte ha analizado esta expresión
también en las Sentencias C-781 de 2012 y C-007 de 2018 avalando de igual forma
su constitucionalidad.
[966] El mismo análisis resulta aplicable
para los artículos 44, 45, 46 y 52 que el interviniente solicita condicionar
por las mismas razones.
[967] En tal oportunidad, la Corte enfrentó como problema
jurídico la tensión entre el principio de favorabilidad, representado en los
mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado y los
derechos de las víctimas; ya que, a simple vista, el artículo podría defender
la renuncia a la persecución penal aún para los casos de delitos más graves,
desconociendo el deber que tiene el Estado de investigar las graves violaciones
a derechos humanos. La Corte declaró la constitucionalidad del artículo en
tanto, desde una visión sistemática, la renuncia a la persecución penal como
beneficio, no procede para casos de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, sin perjuicio de que los
agentes del Estado puedan acceder a otros beneficios de menor índole
contemplados en el SIVJRNR. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-007
de 2018, fundamentos: 889-893.
[968] La Corte determinó en
la sentencia C-007 de 2018, que la calificación de “graves” a los
crímenes de guerra resulta incompatible con la Constitución Política y con las
obligaciones internacionales del Estado. Así mismo, reiteró la condicionalidad
de la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, fundamentos:
889-893.
[969] Artículo
5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, inciso 1.
[970] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-007 de 2018, fundamentos:  899-902.
[971] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-007 de 2018, fundamentos: 903-915.
[972] En esa oportunidad la Corte analizó el artículo desde
el deber que le asiste a los agentes del Estado beneficiarios de los
tratamientos penales especiales diferenciados de satisfacer los derechos de las
víctimas. Dicha obligación, se enmarca dentro del régimen de condicionalidades
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.  Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, fundamento 962.
[973] En esa oportunidad, la Corte estableció la
constitucionalidad del artículo fundamentada en la libertad de configuración
normativa del legislador para diseñar mecanismos de justicia transicional, y
que persigue un fin constitucional importante como la construcción de confianza
entre las partes para la consolidación y estabilización del proceso de paz.
Sobre el particular, revisó la competencia transitoria del Secretario Ejecutivo
de la Jurisdicción Especial para la Paz hasta la entrada en funcionamiento de
la Sala de Definición de Situaciones jurídicas (inciso 3°), y, la procedencia
de la acumulación de tiempo de servicio, teniendo en cuenta la razonabilidad
del beneficio. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018,
fundamentos: 927-937.
[974] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-007 de 2018, fundamentos: 938-947.
[975] En tal oportunidad la Corte señaló: “…la obligación de
supervisión a cargo de los directores de los establecimientos penitenciarios y
carcelarios en los que se encuentren los agentes del Estado que sean
potenciales beneficiarios de este tratamiento penal especial no presenta ningún
tipo de incompatibilidad con la Carta. En efecto, con esta obligación se busca
ejercer control sobre los agentes del Estado que se sometan a la JEP, durante
el lapso de tiempo en el que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
decida si les concederá el beneficio de la libertad transitoria condicionada y
anticipada”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018,
fundamentos: 952 y 953.
[976] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-007 de 2018, fundamentos: 954-956.
[977] La Corte declaró la exequibilidad esta medida por
considerarla parte del tratamiento diferenciado que el SIVJRNR ofrece a los
miembros de la Fuerza Pública. Especificó que dicha función estaría en cabeza
del Secretario Ejecutivo hasta tanto entraran en funcionamiento los órganos
jurisdiccionales de la JEP. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018,
fundamentos: 957 y 960.
[978] “962. Así, es un tratamiento equitativo y simétrico,
pues los miembros de las FARC-EP condenados por los crímenes no amnistiables
que no hayan cumplido cinco años de condena pueden ser trasladados a las zonas
veredales transitorias de normalización; de manera simétrica (no idéntica) las
personas de la Fuerza Pública que incurrieron en estas conductas y no han
cumplido los cinco años de prisión, podrán ser trasladados a unidades militares
y policiales”. Cfr. Corte Constitucional, C-007 de 2018,
fundamentos: 961-964.
[979] “969. El
artículo 59 de la Ley 1820 de 2016 prevé la obligación del Director del centro
de reclusión militar o policial o, en su defecto, del Comandante de la Unidad
Militar o Policial donde vayan a continuar privados de la libertad los
integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales de ejercer control,
vigilancia y verificación del personal beneficiado de dicho TPED. Para la
Corte, esta disposición tiene por objetivo la implementación eficaz del TPED de
reclusión en instalaciones de la Fuerza Pública y, en ese sentido, no se
encuentran incompatibilidades con la Constitución”. Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, fundamentos: 969.
[980] Folio 168 del cuaderno del concepto del Procurador.
[981] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[982] CSJ, S. Penal. Sentencia de 28 de agosto de 2010,
proceso 31407.
[983] La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
desarrollado una profusa jurisprudencia que permite encontrar elementos
distintivos de los delitos de ejecución continuada y que se apoya en el
concepto de unidad de conducta o unidad de acción: “De tiempo atrás la
jurisprudencia de la Corte ha reconocido el concepto de unidad de conducta o
unidad de acción, principalmente para los delitos de ejecución sucesiva, cuando
los mismos se realizan con un “dolo unitario, no renovado, con un planteamiento
único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un
dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención. (CSJ.
AP, 20 feb. 2008, rad. 28880)”. En: CSJ, S. Penal. Sentencia SP-21432018
(52321), junio 13 de 2018, M.P. José Francisco Acuña.
[984] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de condicionalidad para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[985] Cfr. acápite 4.1.6.1. Los
agentes del Estado y los miembros de la Fuerza Pública.
[986] Folio 173 del cuaderno del concepto del Procurador.
[987] Cfr. acápite 4.1.6. Los
responsables de los hechos en el marco del conflicto armado.
[988] Sentencia C-674 de 2017.
[989] Cfr. acápite 3.1.6.2. Los
grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado.
[990] Sentencia C-674 de 2017.
[991][991] Sentencia C-013 de 2018.
[992] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de condicionalidad para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[993] Ver, incisos: quinto del artículo
transitorio 1 y octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017. Cfr. Ibídem.
[994] Sentencia C-007 de 2018.
[995] Cfr. acápite 4.1.2. Los derechos de las
víctimas como fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral del Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición.
[996] Cfr. acápite 4.1.10. Derecho aplicable y
fuentes.
[997] También
refirió que la disposición normativa desconoce el precedente que se ha
desarrollado en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en lo que tiene
que ver con la teoría de la coautoría impropia que se presenta en las
organizaciones subversivas.
[998] Al ratificar del Estatuto de Roma, Colombia declaró, de
acuerdo con el artículo 124 del Estatuto, que no aceptaba la competencia de la
CPI para procesar a nacionales colombianos que hubiesen cometido crímenes de
guerra, o a nacionales de otros países que hubiesen cometido crímenes de guerra
en territorio colombiano, antes del 1 de noviembre de 2009. La CPI adquirió
competencia inmediata para conocer de los demás crímenes desde el 1 de
noviembre de 2002.
[999] Cfr. acápite 4.1.10. Derecho
aplicable y fuentes.
[1000] A través de
la cual se adoptó una decisión frente a la constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2017, “Por medio del cual se crea un título de disposiciones
transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la
construcción de una paz establece y duradera y se dictan otras disposiciones”,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[1001] Cfr. Análisis de
constitucionalidad del artículo 23 Ut Supra.
[1002] Mediante la
cual se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial), “Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
[1003] Folio 177 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[1004] Ibídem.
[1005] “628. Por ello, los adjetivos
diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo, que marcan la
relación de analogía/especificidad entre los beneficios del grupo rebelde y los
de los agentes estatales, son elementos esenciales para la comprensión,
interpretación y aplicación de las normas contenidas en esta ley. Estos adjetivos
son los elementos de razonabilidad de la diferencia de trato entre dos grupos
que se encuentran en situaciones parcialmente distintas y merecen por lo tanto
un trato distinto en algunos aspectos; pero comparten también la condición de
participantes del conflicto y, por lo tanto, requieren que su situación se
encuentre también regulada en un solo ordenamiento normativo, así como la
condición de perpetradores de los hechos de guerra que serán conocidos por la
JEP”. Sentencia C-007 de 2018.
[1006]  Cfr. acápite 4.1.6. Los
responsables de los hechos en el marco del conflicto armado.
[1007] Incorporado a la Constitución
mediante el Acto Legislativo 01 de 2012, cuyo inciso cuarto fue modificado, a
su vez, por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[1008] “Por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
[1009] Cfr.
acápite 4.1.5.3. La facultad constitucional de seleccionar y priorizar.
[1010] Corte
Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[1011] Corte
Constitucional, Sentencia C-013 de 2018.
[1012] Corte
Constitucional, Sentencia C-873 de 2003.
[1013] Cfr. acápite 4.1.7.1. Tratamiento
penal especial.
[1014] Cfr.acápite 4.1.5. El derecho a la
justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en
transiciones hacia la paz.
[1015] Cfr. acápite 4.1.5.2.
La renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes
del Estado.
[1016] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de condicionalidad para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[1017] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1018] Cfr. acápite 4.1.10.3. El
derecho procesal aplicable.
[1019] “La motivación es un derecho constitucional derivado, a su vez, del
derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la
motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes
públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión
puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los
jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de
legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso
medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o
poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales”. Corte
Constitucional, Sentencia T-214 de 2012.
[1020] Corte Constitucional, Sentencias
T-302 de 2008, T-214 de 2012, T-868 de 2009.
[1021] ATIENZA, Manuel (1991). Las
razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de
estudios constitucionales.
[1022] WITTGENSTEIN,
Ludwig (1999). "Investigaciones filosóficas, trad. Alfonso
García y Ulises Moulines, Barcelona, Altaya.
[1023] Cfr. acápite 4.1.10.3. El
derecho procesal aplicable.
[1024] Intervención Secretaría de la
Presidencia de la República. Cuaderno 1. Folio. 320.
[1025] Ver: Ley 1922 de 2018, “Por medio
del cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial
para la Paz”.
[1026] Ver, por ejemplo: Decreto 1753 del 3
de noviembre de 2016; Decreto 277 del 17 de febrero de 2017; Decreto 700 de
2017; Decreto 706 del 3 de mayo de 2017; el Decreto 900 del 3 de mayo de 2017;
y, Decreto 1252 de 2018. Cfr. acápite 4.1.10.3. El derecho procesal aplicable.
[1027] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017. Fundamento: 5.4. La intervención de la Procuraduría en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[1028] Intervención
de Dejusticia. Cuaderno 2 de Intervenciones. Folio 260.
[1029] Cfr. Corte Constitucional, Autos 004 y 005 de 2009; y Decretos
Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011.
[1030] Cfr. acápite
4.1.5.3. La facultad constitucional de seleccionar y priorizar.
[1031] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa.
[1032] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[1033] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen
de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz y acápite 4.1.8.1. Condición esencial de
acceso: la finalización del conflicto armado.
[1034] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[1035] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[1036] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[1037] “La afirmación de
que la Sala analizará la procedencia caso a caso no genera duda constitucional
alguna” Cfr. Sentencia C-007 de 2018.
[1038] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1039] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de condicionalidad para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[1040] Corte Constitucional, Sentencia
C-007 de 2018.
[1041] Intervención de la Defensoría del
Pueblo. Cuaderno 2 de Intervenciones. Folios 80-81.
[1042] Cfr. acápite 3. 6. El
Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa.
[1043] El artículo 9 del
Convenio 169 de la OIT señala: “1. En la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros. // 2. Las autoridades y los
tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en
cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.
[1044] Corte Constitucional,
Sentencia C-139 de 1996.
[1045] Corte Constitucional,
Sentencia T-552 de 2003.
[1046] “(…) La ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional”.
[1047] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011.
[1048] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[1049] Corte Constitucional, Sentencia
C-594 de 2014.
[1050] Corte Constitucional, Sentencia
C-232 de 2016.
[1051] Cfr. Acto Legislativo 01
de 2017, artículo 7, inciso 5.
[1052] Corte Constitucional, Sentencia
C-024 de 1994, reiterada en la sentencia C-404 de 2003.
[1053] Constitución Política, art. 277,
inciso final.
[1054] Código de Procedimiento Penal,
artículo 201.
[1055] Código de Procedimiento Penal,
artículo 202. Adicional a esos funcionarios, el artículo 203 contempla que
ejercerán transitoriamente funciones de policía los entes públicos que, por
resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello.
[1056] Constitución Política, art. 250,
numeral 8.
[1057] Corte Constitucional, Sentencia
C-232 de 2016. Al respecto, se aclara que el artículo 29 de la Ley 610 de 2000
indica que: “Aseguramiento de las pruebas. El funcionario de la Contraloría en
ejercicio de las facultades de policía judicial tomará las medidas que sean
necesarias para asegurar que los elementos de prueba no sean alterados,
ocultados o destruidos. Con tal fin podrá ordenar entre otras las siguientes
medidas: disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o
inmuebles, el sellamiento de éstos, la retención de medios de transporte, la
incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o
magnético”.
[1058] Corte Constitucional, Sentencia
C-034 de 1993.
[1059] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1060] Corte Constitucional, Sentencia T-205 de
2011.
[1061] Corte Constitucional. Sentencia
C-830 de 2002.
[1062] Corte Constitucional. Sentencia
C-543 de 2011.
[1063] La Corte Constitucional ha
sostenido que “el primer grupo de limitaciones refiere a aquellas cláusulas
constitucionales que determinan tanto los fines esenciales del Estado, en
general, como los propósitos propios de la administración de justicia, en
particular” y el segundo grupo se relaciona “la aplicación de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, exigibles de toda actuación pública o de los
particulares”. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 2011.
[1064] Ley 906 de 2004. “Artículo
16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya
sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a
confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso
podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las
circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como
prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante
el juez de control de garantías”.
[1065] Corte Constitucional. Sentencia
C-371 de 2011.
[1066] Al respecto citó la sentencia
C-1092 de 2003, en la que se indicó que no existía tensión entre los principios
de independencia y autonomía judicial, de un lado, y los de unidad de gestión y
jerarquía, consagrados en la Carta Política.
[1067] Al respecto la Corte identificó las
siguientes funciones no jurisdiccionales:
“Respecto
de las solicitudes al juez:
·
Solicitar al juez
de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia
de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad
(artículo 250, n. 1 de la Constitución).
·
Solicitar al juez
de control de garantías las medidas necesarias para asegurar los elementos
probatorios, en los que haya afectación de derechos fundamentales (artículo
250, n. 2 de la Constitución).
·
Solicitar al juez
de conocimiento, la preclusión de las investigaciones (artículo 250, n. 5 de la
Constitución).
·
Solicitar al juez
de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación de los afectados con
el delito (artículo 250, n. 6 de la Constitución).
Respecto de decisiones en las que no hay reserva judicial:
·
Asegurar los
elementos probatorios, mientras se ejerce su contradicción (artículo 250,
n. 2 de la Constitución), salvo que la medida implique el acceso al domicilio
de las personas o el acceso a las comunicaciones privadas, las que, como se
explicó, son funciones jurisdiccionales.
·
Presentar escrito
de acusación para el inicio del juicio penal (artículo 250, n. 4 de la
Constitución).
·
Velar por la
protección de las víctimas, los testigos y los demás intervinientes del proceso
(artículo 250, n. 7 de la Constitución). Dirigir y coordinar las funciones de
la policía judicial (artículo 250, n. 8 de la Constitución), salvo en lo que
concierne a las medidas de instrucción en las que hay reserva judicial”. Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-232 de 2016.
[1068] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1069] Cfr.  análisis de
artículos 87 y 89, ut supra.
[1070] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1071] “El derecho a la impugnación y la garantía de la doble instancia
son estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e
independientes, si bien en algunos supuestos fácticos específicos, el contenido
de una y otra es coincidente (…) en cuanto al status jurídico, mientras la
impugnación es un derecho subjetivo de rango y jerarquía constitucional en
cabeza de las personas condenadas en un juicio penal, la doble instancia
constituye una garantía que hace parte del debido proceso, y que puede ser
alegada por cualquiera de los sujetos procesales; esta diferenciación tiene una
repercusión importante, puesto que la Corte ha entendido que la doble
instancia, por tener la condición de un principio general, puede ser exceptuado
por vía legislativa; y como la impugnación no solo es un principio sino un
derecho que hace parte integral del debido proceso, las excepciones al mismo se
encuentran limitadas”. Corte Constitucional, Sentencia C-792/14.
[1072] Sobre
el particular, precisó que éstos no pueden constituir crímenes de lesa humanidad,
como son las privaciones graves de la libertad con fines de lucro, excluyéndose
así mismo “conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en
beneficio propio o de un tercero”, tal como lo declara el artículo 8 de la
misma Ley 1820 de 2016.
[1073] En la sentencia C-067 de 2018, se declaró que el control judicial del acceso a los lugares
donde exista una expectativa razonable de intimidad, sin el consentimiento del
morador y sin orden judicial previa, deberá́ ser realizado con carácter
posterior y por solicitud del interesado, por la Sección de Revisión, por
cuatro razones: (i) responde a la necesidad de compensar la afectación sensible
que tendría el derecho a la inviolabilidad del domicilio, postergando más no
excluyendo el control judicial; (ii) al determinar que es un control posterior,
no se le resta eficacia a la excepcionalidad de la medida; (iii) es un
mecanismo excepcional pues solo opera por solicitud del interesado; y (iv) es
una medida que hace efectiva la reserva, ya que el análisis de legalidad de la
Sección de Revisión deberá ser formal y material
[1074] Corte Constitucional. Sentencia
C-067 de 2018.
[1075] Corte Constitucional, Sentencia
C-505 de 1999, sentencia C-519/07, Sentencia C-1024/02, entre otras.
[1076] Las funciones de investigación y
acusación son funciones judiciales en cuanto comprometen el debido proceso
penal. Así ha sido establecido por esta Corporación en reiteradas decisiones,
entre ellas, las Sentencias C-1643 de 2000, C-156 de 2002, C-1092 de 2003 y
C-232 de 2016.
[1077] Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia SU-339 de 2011.
[1078] Folio 225 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[1079] Folio 232 del cuaderno del
concepto del Procurador.
[1080] Este planteamiento fue estudiado
en el acápite 3.5. Cumplimiento de los requisitos de procedimiento.
[1081] Corte Constitucional, Sentencia
C-671 de 2004.
[1082] Corte Constitucional, Sentencias
C-325 de 2009, C-348 de 2004, C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de 2001.
[1083] Corte Constitucional, Sentencia
348 de 2004.
[1084] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1085] Ibídem.
[1086] Cfr. Constitución
Política, artículo 228, y Corte Constitucional, Sentencias C-573 de 1998,
C-365 de 2000, C-538 de 2016.
[1087] Corte Constitucional, Sentencia
C-365 de 2000.
[1088] Corte Constitucional, Sentencia C-309
de 2002.
[1089] En la Sentencia C-674 de 2017 esta
Corte declaró la inexequibilidad de una expresión del inciso primero del
artículo transitorio 14 que establecía la posibilidad de que miembros de la
propia jurisdicción fueran los encargados de aplicar las medidas disciplinarias
definidas en la Ley. La Corte encontró que dicha medida sustituía el pilar de
separación de poderes de la Constitución, razón por la cual el constituyente
derivado había excedido su competencia al definir esta regulación.
[1090] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1091] Corte Constitucional, Sentencia
T-145 de 2017.
[1092] Corte Constitucional, Auto 092 de
2008.
[1093] Acto Legislativo 01 de 2017,
artículo transitorio 5, inciso 1°.
[1094] Cfr. 4.1.12.2. Relaciones con la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
[1095] Cfr. acápite
4.1.4. Estructura orgánica y características de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
[1096] Según esa norma, el Comité de
Escogencia funcionaría durante un periodo de funcionamiento de 6 meses,
contados a partir de su primera sesión formal una vez entrara en vigor el
decreto, los cuales podrían ser prorrogados por 2 meses más.
[1097] Cfr. Decreto 587 de 2017,
artículo 1, inciso tercero.
[1098] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1099] Cfr. acápite 4.1.12. Coordinación
de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras instancias y entidades del SIVJRNR.
[1100] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1101] Intervención de Dejusticia. Cuaderno 2
de intervenciones. Folio 296.
[1102] Intervención de Colombia Diversa.
Cuaderno 3 de intervenciones. Folio 70.
[1103] Señaló la Corte en tal ocasión: “tal como se explicó en los acápites precedentes, el
principio de autogobierno judicial exige que los órganos del gobierno y
administración de las instancias jurisdiccionales conformen una estructura
articulada y cohesionada endógena, capaz de conducir y permitir la marcha de la
administración de justicia. Lo anterior exige que el órgano de administración
no se superponga al órgano de gobierno”. Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1104] En la Sentencia C-674 de 2017,
la Corte Constitucional señaló que la norma constitucional que atribuye al
órgano de Gobierno todas las funciones de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, debía interpretarse teniendo en cuenta “la referencia a la asunción de “todas” las funciones del
Consejo Superior de la Judicatura por parte del Secretario y del Presidente
alude exclusivamente a aquellas que sean compatibles con su régimen especial,
es decir, con su naturaleza y rol institucional. // Es así como los artículos
los 256 y 257 de la Carta Política atribuyen  al Consejo Superior de
la Judicatura la administración de la carrera judicial, el control de
rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales, la elaboración del
proyecto de presupuesto de la rama judicial, la elaboración de las listas de
candidatos para la designación de funcionarios judiciales, la división del
territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de los
despachos judiciales, y la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en
la administración de justicia, entre otras. Muchas de estas atribuciones son
incompatibles con la naturaleza, la composición, la configuración interna y con
el rol de la Jurisdicción Especial para la Paz, por lo cual, las mismas no
podrían asignarse al Secretario Ejecutivo y al Presidente de la Jurisdicción
Especial para la Paz. Por esto, la remisión que hace el parágrafo 2º del
artículo transitorio 5º a “todas” las funciones del Consejo Superior
de la Judicatura, debe ser entendida únicamente en relación con aquellas
potestades que sean compatibles con el régimen especial de la JEP”.
Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.
[1105] Constitución Política de
Colombia, artículo 125: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son
de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, lo de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán
previo cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)”. (Subrayas de
la Sala).
[1106] Cfr. acápite 4.1.4. Estructura orgánica y
características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1107] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia restaurativa y
sanción efectiva.
[1108] Cfr. Acto Legislativo 01 de 2017,
parágrafo 1° del artículo 1 transitorio del artículo 1.
[1109] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1110] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1111] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1112] Cfr. artículo transitorio 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
[1113] Naciones Unidas es la encargada
del proceso de dejación de armas de conformidad con el inciso primero del
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[1114] Cfr. acápite 4.1.1.4 La justicia
transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los
derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho, y el acápite
4.1.8.1. Condición esencial de acceso: la finalización del conflicto armado.
[1115] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia restaurativa y
sanción efectiva.
[1116] Ibídem.
[1117] Ibídem.
[1118] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1119] Cfr. acápite 3. 6. El
Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa.
[1120] Corte Constitucional, Sentencias C- 808 de 2002 y C-668
de 2016.
[1121] Corte Constitucional, Sentencias C- 037 de 1996 y C-668
de 2016.
[1122] Corte Constitucional, Sentencias C-807 de 202, T-114 de 2007 y C-668 de 2016.
[1123] Corte Constitucional, Sentencias T-544 de 2015 y C-668 de 2016.
[1124] Corte Constitucional, Sentencia
C-069 de 2009.
[1125] Corte Constitucional, Sentencia
C-019 de 2018
[1126] Cfr. acápite
3. 6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta
previa.
[1127] Corte Constitucional, Sentencia
C-019 de 2018.
[1128] Cfr. Proyecto de Ley Estatutaria,
artículo 113, inciso 2°.
[1129] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-579 de 2013.
[1130] Ibídem.
[1131] Corte Constitucional, Sentencia
T-788 de 2013.
[1132] Por ejemplo, la Ley 30 de 1992, en sus artículos 93 y
94, autoriza a las universidades estatales u oficiales que para
el cumplimiento de sus funciones celebren contratos que se rijan por las normas
del derecho privado y cuyos efectos estén sujetos a las normas civiles y
comerciales, según su naturaleza. Es norma fue declarada exequible por la
sentencia C-547 de 1994, en la que consideró que pese a que el inciso
final del artículo 150 de la Carta le asigna al Congreso la atribución de
expedir un estatuto único de contratación, en virtud del cual fue proferida la
Ley 80 de 1993, la garantía de autonomía universitaria del artículo
69 Superior, autoriza a las universidades estatales u oficiales para darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley y así como
le otorga facultades al legislador para establecer un “régimen especial”
aplicable a las universidades del Estado.
[1133] Punto 65 del Acuerdo Final para la Paz “Se podrá
disponer de un número adicional de magistrados suplentes de hasta 3 más por
Sección, a disposición del Tribunal por si fuera requerida su intervención para
sustituir a los magistrados titulares o para reforzar el funcionamiento de
dichas Secciones, a juicio de los órganos de gobierno de la Jurisdicción
Especial para la Paz".
[1134] Punto 66 del Acuerdo Final para la Paz “Se podrá
disponer de un número adicional de magistrados suplentes de hasta 3 más a
disposición de cada Sala, por si fuera requerida su
intervención para sustituir a los magistrados titulares o
para reforzar el funcionamiento de dichas Salas, a juicio de los órganos de
gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz".
[1135] Universidad Santo Tomás. Cuaderno
2 de intervenciones. Folio 206.
[1136] En dicha providencia la Corte Constitucional declaró
exequible el artículo 13 del Decreto 2067, que estipula: “Artículo
13.- El Magistrado Sustanciador podrá invitar a entidades públicas, a
organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema
del proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto sobre puntos
relevantes para la elaboración del proyecto de fallo.  La Corte podrá, por
mayoría de sus asistentes, citarlos a la audiencia de que trata el artículo
anterior. El plazo que señale el Magistrado Sustanciador a los destinatarios de
la invitación no interrumpe los términos fijados en este Decreto. El invitado
deberá, al presentar un concepto, manifestar si se encuentra en conflicto de
intereses”.
En su momento, este Tribunal
consideró que la norma acusada era constitucional, entre otras razones, por
cuanto: (i) El propósito es obtener elementos de juicio, informaciones y
evaluaciones en las causas en las que se invita al amicus curiae, máxime
si se tiene en cuenta el interés general que recae en la decisión; (ii)
Procuran ilustrar o complementar, más no definir o decidir la cuestión bajo
estudio; (iii) No compromete la autonomía de la Corte. (iv) No tiene carácter
vinculante, aunque es viable que repercuta en el fallo; (iv) El invitado es
imparcial.
[1137] Cómo se dijo en el análisis del
artículo 98, la Corte avaló la participación de los amicus curiae en estos
asuntos. Sin embargo, enfatizó que solo realizan aportes de conceptos y que no
pueden debatir los asuntos, pues ello podría generar una afectación a la
autonomía e independencia del juez.
[1138] Cfr. análisis numeral 2
del artículo 112 del Proyecto de Ley Estatutaria.
[1139]  Cfr. acápite 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1140] Cfr. acápite 3.2.2. Materias
de ley orgánica reguladas mediante el Proyecto de Ley Estatutaria.
[1141] El artículo, además de la Rama
judicial, enuncia los siguientes órganos que corresponden a secciones en el
Presupuesto General de la Nación: “la Rama
Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la
Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la
Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional
Electoral, una (1) por cada Ministerio, Departamento Administrativo y Establecimientos
Públicos, una (1) para la Policía Nacional y una (1) para el Servicio de la
Deuda Pública”.
[1142] Cfr.
acápite 4.1.4. Estructura orgánica
y características de la Jurisdicción especial para la Paz.
[1143] Previo a la mención de la JEP,
establece la disposición que “en la sección correspondiente a la Rama Judicial
[las funciones] serán ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura”.
[1144] Corte Constitucional, Sentencia
C-011 de 1994.
[1145] Corte Constitucional, Sentencia
C-011 de 1994.
[1146]Documento disponible en http://dacn.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/proyecto_de_ley_estatutaria_de_la_administracion_de_justicia_en_la_jurisdiccion_especial_para_la_paz.pdf.
[1147] Cfr. Gaceta No. 626 del
1º de agosto de 2017, Senado de la República.
[1148] Cfr. acápite 4.1.7.1. Tratamiento
penal especial.
[1149] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia restaurativa
y sanción efectiva.
[1150] Cfr. acápite 4.1.7.1. Tratamiento
penal especial.
[1151] La autoría se entiende como el autor directo del
delito, esto es, quien lleva a cabo el hecho punible por sí mismo.
[1152] El autor mediato es quien utiliza a otra persona como
instrumento para realizar la acción penal, dominando la voluntad de un tercero.
[1153] La coautoría se entiende cuando existe un acuerdo de
voluntades para la comisión del ilícito, esto es, un acuerdo común, y existe
cooperación y división del trabajo criminal entre los mismos.
[1154] La instigación o determinación de la conducta
sancionable penalmente implica la cooperación dolosa de un tercero con el fin
de cometer una conducta antijurídica.
[1155] La complicidad se limita a realizar actos que
favorecen un ilícito ajeno, no existiendo dominio sobre el mismo, esta puede
ser de carácter intelectual o física.
[1156] Cfr.
4.1.9. Justicia Restaurativa y sanción
efectiva.
[1157] Cfr.
acápite 4.1.7.2. Tratamiento penitenciario
especial.
[1158] Cfr. acápite 3.6. El proyecto
de ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa.
[1159] Cfr. acápite 4.1.7.1. Tratamiento penal especial.
[1160] Cfr.
acápite 4.1.7.1. Tratamiento penal
especial.
[1161] Corte Constitucional, Sentencias
C-191 de 2016 y C-328 de 2016, entre otras.
[1162] Cfr. acápite 4.1.6. Los responsables
de los hechos en el marco del conflicto armado.
[1163] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1164]  Cfr. acápite 4.1.7.2.
Tratamiento penitenciario especial.
[1165] Intervención de Human
Rights Watch. Cuaderno
1 de Intervenciones. Folio 155.
[1166] Intervención de Human
Rights Watch. Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 155.
[1167] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia
Restaurativa y sanción efectiva.
[1168] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia
Restaurativa y sanción efectiva.
[1169] Corte Constitucional, Sentencia C-007
de 2018.
[1170] Cfr. acápite 4.1.5. El
derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y
sancionar en transiciones hacia la paz.
[1171] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia
Restaurativa y sanción efectiva.
[1172] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1173] Cfr. acápite 4.1.2. Los
derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[1174] Cfr. acápite 4.1.1.4. La justicia transicional
como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de
las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.
[1175] Cfr. acápite 4.1.5.3. La facultad
constitucional de seleccionar y priorizar.
[1176] El literal d) del artículo 92, asigna a la Sección de
primera instancia del Tribunal, en los casos de reconocimiento de verdad y
responsabilidad, la función de supervisar y certificar el cumplimiento efectivo
de su sentencia con el apoyo de los órganos y mecanismos de monitoreo y
verificación del sistema integral que designe para tal efecto, quienes deberán
presentar informes periódicos sobre el cumplimiento.
[1177] Cfr. acápite 4.1.3. La
competencia de la Jurisdicción especial para la Paz sobre las “conductas cometidas
con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado”.
[1178] Cfr. acápite 4.1.5. El
derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y
sancionar en transiciones hacia la paz.
[1179] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia
Restaurativa y sanción efectiva.
[1180] Intervención de Human
Rights Watch. Cuaderno
1 de Intervenciones. Folio 155.
[1181] Intervención de la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES-. Cuaderno 1
de Intervenciones. Folio 21.
[1182] Corte Constitucional, Sentencia
C-630 de 2017.
[1183] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia Restaurativa
y sanción efectiva.
[1184] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1185] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia
Restaurativa y sanción efectiva.
[1186] Cfr. acápite 3.6. El Proyecto de Ley
Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa.
[1187] Cfr. acápite 4.1.9. Justicia
Restaurativa y sanción efectiva.
[1188] Al respecto ver: Corte
Constitucional, Sentencia C-730 de 2017.
[1189] Intervención de la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES-. Cuaderno 1
de Intervenciones. Folio 21.
[1190] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1191] Cfr. acápite 4.1.7.1. Tratamiento penal
especial.
[1192] Cfr. acápite 4.1.8.4. Contribución a la
reparación.
[1193] Intervención de la Consultoría
para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES-. Cuaderno 1 de
Intervenciones. Folio 21.
[1194] Cfr. acápite 4.1.8. Régimen
de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1195] Cfr. acápite 4.1.8.4. Contribución
a la reparación.
[1196] Intervención de Ruta Pacífica de
las Mujeres, Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 57.
[1197] Intervención de Ruta Pacífica de
las Mujeres, Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 57.
[1198] Intervención de la Corporación
Excelencia en la Justicia, Cuaderno 1 de Intervenciones. Folio 271.
[1199] En el marco del segundo debate del proyecto de ley
estatutaria, en la Plenaria de la Cámara de Representantes del 27 de noviembre
de 2017, el representante Efraín Antonio Torres Monsalvo, junto con otros
Congresistas, presentaron la proposición que adiciona el artículo sobre la
exclusión de los delitos sexuales contra menores del régimen de sanciones de la
JEP. Para justificar dicha inclusión presentó los siguientes argumentos: “Esta
proposición sencillamente lo que busca es proteger a los niños en Colombia,
esta proposición lo que busca es que miembros de las FARC que hayan cometido
delitos sexuales como el señor Raúl Reyes que cogía a cachetadas a niñas de 10
y 14 años y las obligaba a tener sexo vayan y paguen unas altas condenas, que
no tengan la oportunidad de recibir ningún beneficio de la Justicia Especial
para la Paz. Es vergonzoso que un violador, que un asesino de niños vaya a
recibir unas penas alternativas de 3, 5 y 8 años, siembren papa y zanahoria en
la mañana, vienen al Congreso en la tarde y en la noche cogen a los niños como
juguete sexual. Es lo mismo señores Representantes, porque no cogemos al señor
Rafael Uribe que violó a la niña Yuliana Samboni aquí en la localidad de
Chapinero, que cogió premeditadamente a esta niña la violó, la asesinó, la
maltrató y que lo juzgue la JEP, ¿qué diferencia tiene un bandido de estos de
las FARC que viola los niños como este señor Rafael Uribe, a ese tipo de
personas se merecen este tipo de beneficios de la Jurisdicción Especia Para la
Paz? no creo, debemos ser acordes a la protección del artículo 44 de la
Constitución, que dice que los derechos de los niños prevalecen de los demás
derechos, creo que es importante que la Plenaria tome una buena decisión y
garantice los derechos de los niños en Colombia, dos niños son violados cada
hora en Colombia, 48 niños diarios, Colombia es el 4º país donde más maltrato
infantil hay. Por eso yo le quiero pedir a la Plenaria de una manera
contundente que aprobemos esta proposición para garantizar que estos malvados
de las FARC que se han metido con los niños, que se han metido con los niños,
que no reciban ningún beneficio de la JEP y sean condenados con las penas del
Código Penal Colombiano, señor Ministro, yo he apoyado siempre el proceso de
paz, apoyo la JEP pero quiero decirle hoy al Gobierno nacional según sus
declaraciones en los diferentes medios de comunicación, no le hagan la cuartada
a los violadores y asesinos de niños”. Cfr. Gaceta No. 79 del 21 de
marzo de 2018, p. 110.
[1200] Protegidos por: la Constitución
Política Nacional en sus artículos 1°, 2° Párr. 2°, 5°, 11° y 12°, la
Declaración Universal a los Derechos Humanos en su artículo 3°, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 1° y la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos en su artículo 4°.
[1201] Consagrado en la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención Belem do Pará).
[1202] Establecido en el ordenamiento
jurídico interno a través de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política
y de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer –CEDAW- que hace parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto
[1203] Esta protección se encuentra
consagrada, entre otras disposiciones normativas, en el artículo 12 de la Carta
Política que proscribe la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes,
el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece
“todo individuo tiene derecho a la libertad y la seguridad de su persona” y los
artículos 2° y 5° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
[1204] Este agravamiento aplica para los delitos de acceso
carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir, acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz de resistir
y acoso sexual, al igual que para los delitos relacionados con la explotación
sexual. Cfr. Cap.
I, II y IV. Título IV del Código Penal. Delitos contra la Libertad, Integridad
y Formación Sexuales.
[1205] Cfr. 4.1.3. La competencia
de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con
ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.
[1206] Organización de Naciones Unidad,
Grupo de Trabajo del Consejo de Seguridad sobre los Niños y los Conflictos
Armados.
[1207] Secretario General de Naciones Unidas, Informe del
Secretario General sobre la aplicación de las resoluciones 1820 (2008) y 1888
(2009) del Consejo de Seguridad. Asamblea General y Consejo de Seguridad, 2010,
p. 3
[1208] En resumen, los patrones
fácticos son los siguientes: (i) la ejecución de actos de violencia sexual como
parte integrante de las operaciones violentas de mayor envergadura; (ii)
acciones ejecutadas individualmente por los miembros de todos los grupos
armados con diversos fines, tales como: amedrentamiento de la población,
retaliaciones y venganzas, estrategia de avance y control territorial,
obtención de información o de simple ferocidad; (iii) violencia sexual contra
mujeres señaladas de tener relaciones familiares o afectivas con un miembro o
colaborador de alguno de los actores legales e ilegales; (iv) la comisión de
diversos crímenes de índole sexual en el marco del reclutamiento forzado de
niñas y mujeres; (v) violaciones y abusos sexuales por parte de los miembros de
los grupos armados para obtener su propio placer sexual, o contra las mujeres
que se niegan a tener relaciones sexuales o se niegan a su explotación; (vi)
actos de violencia sexual, tortura, mutilaciones sexuales, desnudez pública
forzosa, o humillación sexual de las mujeres civiles que quebrantan con su
comportamiento público o privado los códigos sociales de conducta impuestos de
facto por los grupos armados al margen de la Ley; (vii) actos de violencia sexual
contra mujeres que forman parte de las organizaciones sociales, comunitarias o
políticas o que se desempeñan como líderes o promotoras de derechos humanos, o
contra mujeres miembros de sus familias, en tanto forma de retaliación,
represión o silenciamiento de sus actividades por parte de los actores armados;
(viii) prostitución forzada y esclavización sexual de mujeres civiles
perpetradas por miembros de los grupos armados ilegales al margen de la Ley,
principalmente los paramilitares y las guerrillas; y (ix) la coacción de
trabajadoras sexuales de distintas partes del país para realizar actos sexuales
con miembros de las guerrillas o los grupos paramilitares. Ver Aparte III.1.1.2
de la Sección III.1.1. “Riesgo de violencia, explotación o abuso sexual en
el marco del conflicto armado” del Auto 092 de 2008.
[1209] Cfr. acápite 4.1.2. Los
derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial del Sistema
Integral del Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
[1210] Cfr. acápite 4.1.9.
Justicia restaurativa y sanción efectiva.
[1211] Corte
Constitucional, Autos 092 de 2008 y 009 de 2015.
[1212] Cfr. acápite 4.1.11. Participación
de las víctimas ante la Jurisdicción especial para la Paz.
[1213] Organización de las Naciones
Unidas, Asamblea General, Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario
a interponer recursos y obtener reparaciones, Resolución 60/147, 16 de diciembre
de 2005, párrafo 8.
[1214] Intervención Defensoría del Pueblo. Cuaderno 2 de
Intervenciones. Folio 85.
[1215] Adicionalmente, este contenido
es contrario al desarrollado por el propio Proyecto de Ley en el artículo 150
que se analizará más adelante, que sí contempla la doble instancia en materia
de acción de tutela.
[1216] Acto Legislativo 01 de 2017,
artículo transitorio 8o. Acciones
de tutela contra acciones u omisiones de la JEP.
[1217] Auto 089 de 2015: “la importancia
de la eventual revisión y su conexión con la defensa de la Constitución ha
llevado a que se enfatice en la obligación de enviar todas las solicitudes de
amparo sin excepción y de manera oportuna”.
[1218] Auto 55 de 1999, reiterado en el
Auto 039 de 2015.
[1219] Auto 55 de 1999, reiterado en el
Auto 039 de 2015.
[1220] A027 de 1998 y A-039 de 2015,
entre otros. Debido
a la importancia del trámite de revisión por la Corte Constitucional, esta
Corporación ha desarrollado algunas reglas para su cumplimiento efectivo, así
en el Auto 004 de 2004, al constatar que la Corte Suprema de Justicia inadmitía
las acciones de tutela contra sentencias de esa Corporación, consideró que “como máximo órgano de
la Jurisdicción Constitucional, cuando ello ocurriera y para proteger el
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y la tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales, “los ciudadanos tienen el
derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una
Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar
mediante una acción de tutela la protección del derecho fundamental que
consideran violado con la actuación de una Sala de casación de la Corte Suprema
de Justicia”[1220].
Posteriormente, mediante el Auto
100 de 2008, la Sala Plena advirtió que, a pesar de lo determinado en el Auto
004 de 2004, la Corte Suprema de Justicia, al igual que otras autoridades
judiciales, continuó inadmitiendo las acciones de tutela. Por consiguiente,
señaló que, en adelante, “el
tutelante tendrá la opción de  (i) acudir a la regla fijada en el Auto 04
del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante
cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación
judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o (ii)
solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que radique
para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la
cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el
fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de
selección”.
[1221] Constitución Política, artículo
241.
[1222] Constitución Política, artículo
86, Sentencia T-243 de 1992, C-284 de 2014.
[1223] Sentencia C-037 de 1996,
reiterada entre otras, en la
Sentencia C-284 de 2014.
[1224] Corte Constitucional, Sentencia
C-674 de 2017.
[1225] Mediante Sentencia C-674 de
2017, la Corte declaró exequible el artículo transitorio 19 del Acto
Legislativo 01 de 2017, que implementó,
mediante norma de rango constitucional, el numeral 72 del Punto 5 del Acuerdo
Final. Si bien el control de constitucionalidad realizado en esa oportunidad
fue limitado por la naturaleza del acto sometido a revisión, toda vez que la
Corte únicamente está habilitada para conocer de los vicios de procedimiento en
la formación del Acto Legislativo, y no para examinar su contenido material, se
trata de un control único, esto es, la decisión es definitiva y hace tránsito a
cosa juzgada.
[1226] Ver Corte Constitucional, Sentencia C-1106 de 2000.
[1227] Publicada en la Gaceta del
Congreso No. 626 de 2017.
[1228] Se cita al Centro Nacional de Memoria Histórica
(2015). Desmovilización y reintegración paramilitar: panorama posacuerdos con
las AUC. Bogotá. Pp. 479 y ss. En dicho informe fueron señalados los errores en
los que incurrió el país en el marco del proceso de Justicia y Paz al permitir
la extradición de los jefes paramilitares, entre estos, se destacaron las siguientes:
(i) posibilidades limitadas de adelantar procesos judiciales en el marco de la
Ley de Justicia y Paz con los extraditados, pues entre Estados Unidos y
Colombia no existía convenio de cooperación judicial; (ii) mensaje social
generalizado y en medios de comunicación según el cual en Colombia traficar
droga era más reprochable que cometer delitos atroces; (iii) negación de rendir
testimonio ante jueces de Justicia y Paz por parte de los exjefes paramilitares
extraditados por falta de condiciones técnicas y procesales; y (iv) pérdida de
eficacia del proceso de justicia transicional (en ese momento Justicia y Paz).
[1229] Declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-874 de 2017.
[1230] Los apartes tachados
corresponden al texto del transitorio 19 que no fue reproducido en el Proyecto
de Ley, y los resaltados en negrilla corresponden a los textos nuevos.
[1231] “Durante el conflicto armado
interno o con ocasión de este y hasta la finalización del mismo” (artículo
19 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[1232] Corte Constitucional. Auto 401
de 26 de junio de 2018. Expediente CJU-00002. Párr. 57.
[1233] Artículo 499 del Código de
Procedimiento Penal.
[1234] De conformidad con el inciso
primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP
tiene competencia sobre hechos ocurridos, no hasta el 24 de noviembre de 2016,
fecha de firma del Acuerdo Final, sino hasta el 1º de diciembre de 2016.
[1235] Artículo 492 del Código de Procedimiento
Penal.
[1236] Artículo 494 del Código de Procedimiento
Penal.
[1237] Artículo 504 del Código de
Procedimiento Penal.
[1238] En los términos del artículo
transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[1239] Cfr.
acápite 4.1.2. Los
derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
[1240] Al respecto puede consultarse Corte Constitucional,
Sentencia C-187 de 1999.
[1241] Intervención del Institute For
Integrated Transitions. Cuaderno 1 de intervenciones. Folio 295.
[1242] Intervención de la Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Cuaderno
1 de intervenciones. Folio 237.
[1243] El punto 6.1.10. del
Acuerdo Final, referente al “Calendario de implementación normativa durante los
primeros 12 meses tras la firma del Acuerdo Final, conforme a lo establecido en
el Acto Legislativo 1 de 2016” previó “Modificaciones de la Ley 1448 de 2011,
de Víctimas y Restitución de Tierras, con base en lo acordado en el punto
5.1.3.7 del acuerdo de “Víctimas”, teniendo en cuenta el principio de
universalidad y conforme a los estándares internacionales, para ampliar el
reconocimiento de todas las personas víctimas de infracciones al Derecho
Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado
interno”.
[1244] Cfr. 4.1.8. Régimen de
condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz; y 4.1.12. Coordinación
de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras instancias y entidades del
SIVJRNR.
[1245] Cfr. 4.1.4. Estructura
orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz.
[1246] Al respecto ver,
Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, acápite “D.6. Eje de discusión: la
extensión del ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016 a hechos ocurridos en
el contexto de disturbios públicos y el ejercicio de la protesta social, es
compatible con la Constitución (Arts. 3, 24, 28-9, 29-2 y 37 de la Ley 1820 de
2016)”.
[1247] El artículo 50 del Decreto
Ley 706 de 2017 “Por el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros
de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se
dictan otras disposiciones”
establece una disposición similar aplicable como tratamiento diferenciado para
los miembros de la Fuerza Pública. Al estudiar la norma, la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-070 de 2018 estableció que la suspensión de
la ejecución de las ordenes de captura en este contexto, es una medida procesal
penal de naturaleza accesoria: “…las normas bajo examen están conformadas por
disposiciones de carácter procesal penal relacionadas con la suspensión de la
ejecución de las ordenes de captura y la revocatoria o la sustitución de las
medidas de aseguramiento privativas de la libertad dentro de los procesos
seguidos contra miembros de la Fuerza Pública por conductas punibles
relacionadas con el conflicto armado. Dichos procedimientos desarrollan el
tratamiento penal especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública,
previsto en los artículos 17 y 21 transitorios del Acto Legislativo 1 de 2017 y
en la Ley 1820 de 2016, los cuales comportan medidas de naturaleza
accesoria, incidental y temporal dentro del proceso penal, que de ninguna
manera implican un prejuzgamiento, absolución, preclusión, extinción de la pena
o renuncia del Estado a continuar investigando. Se trata de beneficios
accesorios que versan sobre las medidas de aseguramiento y no sobre el proceso
penal como tal, los cuales dependen en todo momento de la contribución efectiva
a la verdad, la cual persigue fines constitucionales legítimos propios de un
sistema de justicia transicional cuya finalidad principal reside en asegurar
los derechos de las víctimas”. Cfr. Sentencia C-070 de 2018. (Resaltado
fuera de texto)
[1248] Cfr. acápite
4.1.9. Justicia Restaurativa y Sanción Efectiva.
[1249] Cfr. acápite
4.1.7.6. Tratamiento especial en materia de inhabilidades.
[1250]
El escrito de intervención obra a folios 298 al 334 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1251]
Folios 306 (reverso) y 307 del cuaderno 1 de intervenciones.
[1252]
Folio 329 del cuaderno 1 de intervenciones.
[1253]
El escrito de intervención obra a folios 38 al 85 del cuaderno
2 de intervenciones.
[1254]
El escrito de intervención obra a folios 10 al 27 del cuaderno
3 de intervenciones.
[1255]
Folio 135 del cuaderno 2 de intervenciones.
[1256]
Folio 140 del cuaderno 2 de intervenciones.
[1257]
Folio 142 del cuaderno 2 de intervenciones.
[1258]
El escrito de intervención obra a folios 69 al 74 del cuaderno
principal.
[1259]
El escrito de intervención obra a folios 144 al 154 del
cuaderno principal.
[1260]
Folio 145 del cuaderno principal.
[1261]
El escrito de intervención obra a folios 169 al 190 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1262]
El escrito de intervención obra a folios 153 al 155 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1263]
Folio 154 del cuaderno 1 de intervenciones.
[1264]
El escrito de intervención obra a folios 226 al 240 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1265]
Folio 230 (reverso) del cuaderno 1 de intervenciones.
[1266]
Ibídem.
[1267]
El escrito de intervención obra a folios 203 al 225 del
cuaderno 1 de intervenciones y a folios 87 al 91 del cuaderno 3 de
intervenciones.
[1268]
Folio 203 del cuaderno 1 de intervenciones.
[1269]
El escrito de intervención obra a folios 191 al 224 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1270]
El escrito de intervención obra a folios 277 al 297 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1271]
Folio 290 del cuaderno 1 de intervenciones.
[1272]
El escrito de intervención obra a folios 241 al 276 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1273]
El escrito de intervención obra a folios 1 al 18 del cuaderno
2 de intervenciones.
[1274]
El escrito de intervención obra a folios 20 al 37 del cuaderno
2 de intervenciones.
[1275]
Folios 22 (reverso) y 37 del cuaderno 2 de intervenciones.
[1276]
El escrito de intervención obra a folios 86 al 120 del
cuaderno 2 de intervenciones.
[1277]
Folio 106 del cuaderno 2 de intervenciones.
[1278]
El escrito de intervención obra a folios 122 al 124 del
cuaderno 2 de intervenciones y a folios 81 al 86 del cuaderno 3 de intervenciones.
[1279]
El escrito de intervención obra a folios 230 al 301 del
cuaderno 2 de intervenciones.
[1280]
El escrito de intervención obra a folios 47 al 67 del cuaderno
3 de intervenciones.
[1281]
El escrito de intervención obra a folios 69 al 79 del cuaderno 3 de
intervenciones.
[1282]
El escrito de intervención obra a folios 28 al 46 del cuaderno
3 de intervenciones.
[1283]
El escrito de intervención obra a folios 52 al 64 del cuaderno
principal.
[1284]
El escrito de intervención obra a folios 1 al 22 del cuaderno
1 de intervenciones.
[1285]
El escrito de intervención obra a folios 145 al 161 del
cuaderno 2 de intervenciones.
[1286]
El escrito de intervención obra a folios 162 al 208 del
cuaderno 2 de intervenciones.
[1287]
El escrito de intervención obra a folios 209 al 229 del
cuaderno 2 de intervenciones.
[1288]
El escrito de intervención obra a folios 364 al 436 del
cuaderno principal.
[1289]
El escrito de intervención obra a folios 440 al 443 del
cuaderno principal.
[1290]
El escrito de intervención obra a folios 24 al 29 del cuaderno
1 de intervenciones.
[1291]
El escrito de intervención obra a folios 156 al 168 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1292]
El escrito de intervención obra a folios 132 al 141 del
cuaderno principal.
[1293]
El escrito de intervención obra a folios 30 al 151 del
cuaderno 1 de intervenciones.
[1294]
Folio 34 (reverso) del cuaderno 1 de intervenciones.
[1295]
Ibídem.
[1296]
Ibídem.
[1297]
El escrito de intervención obra a folios 101 al 144 del
cuaderno 3 de intervenciones.
[1298]
El escrito de intervención obra a folios 454 al 465 del
cuaderno principal.
[1299]
El escrito de intervención obra a folios 229 al 339 del
cuaderno principal.
[1300] Programa de divulgación sobre el genocidio en Ruanda
y las Naciones Unidas. Disponible en URL: http://www.un.org/es/preventgenocide/rwanda/index.shtml.
[1301] Programa de Divulgación sobre el Genocidio de Ruanda.
Naciones Unidas. Disponible en URL: http://www.un.org/es/preventgenocide/rwanda/about/bgjustice.shtml.
[1302] Human Rights Watch. Justice Compromised.
The Legacy of Rwanda’s Community-Based Gacaca Courts
[1303] Clark, Phil. The Gacaca courts, post-genocide
justice and reconciliation in Rwanda: justice without lawyers.
[1304] Human Rights Watch. Justice
Compromised. The Legacy of Rwanda’s Community-Based Gacaca Courts
[1305] Human Rights Watch. Justice
Compromised. The Legacy of Rwanda’s Community-Based Gacaca Courts
[1306] Clark, Phil. The Gacaca courts,
post-genocide justice and reconciliation in Rwanda: justice without lawyers.
[1307] Promotion of National Unity and
Reconciliation Act 34 of 1995. Chapter 2. Truth and Reconciliation Commission.
[1308] Leebaw, Bronwyn. Legitimation or
Judgment? South Africa's Restorative Approach to Transitional Justice.
Published by: The University of Chicago Press on behalf of the Northeastern
Political Science Association.
[1309] Leebaw, Bronwyn. Legitimation or
Judgment? South Africa's Restorative Approach to Transitional Justice.
Published by: The University of Chicago Press on behalf of the Northeastern
Political Science Association.
[1310] Gibson, James L.Overcoming Apartheid:
Can Truth Reconcile a Divided Nation? The Annals of the American Academy of
Political and Social Science, Vol. 603, Law, Society, and Democracy:
Comparative Perspectives (Jan., 2006), pp. 82-110. Sage Publications, Inc. in
association with the American Academy of Political and Social Science.
[1311] Cinco conclusiones desarrolladas en
Gibson, James L. The Truth about Truth and Reconciliation in South Africa.
International Political Science Review / Revue international de science
politique. Sage Publications, Ltd.
[1312] Regulation 2001/10 on the Establishment of
a Commission for Reception, Truth and Reconciliation in East Timor. Section 3.
Objectives and Functions of the Commission.
[1313] Chega Report of the Commission
for Reception, Truth and Reconciliation.
Timor-Leste. Executive Summary.
[1314] Chega Report of the Commission
for Reception, Truth and Reconciliation.
Timor-Leste. Executive Summary.
[1315] Ibídem.
[1316] The Amnesty Act, 2000. Part II –
declaration of amnesty, etc.
[1317] Muwereza, Nathan (2013). Retributive Vs
Restorative Justice in the Northern Uganda Conflict. A case for selective
justice; the application of different forms of criminal justice.
[1318] Oficina Naciones Unidas contra la droga y el delito.
Manual sobre Programas de Justicia restaurativa.
[1319] Muwereza, Nathan (2013). Retributive Vs
Restorative Justice in the Northern Uganda Conflict, op. cit.
[1320] Thomas, D. y Gardner, R. (2014). Restorative Justice in Post-Conflict
Northern Uganda: Exploring Reconciliation and Reconstruction through
Transitional Justice Mechanisms, en: Sánchez León, Nelson Camilo y Parra Vera, Oscar. Justicia Restaurativa en los procedimientos de la
Justicia Especial para la Paz. Sánchez León 2017.
[1321] Muwereza, Nathan (2013). Retributive Vs
Restorative Justice in the Northern Uganda Conflict, op. cit.
[1322] Chapman, Tim. The Problem of Community
in a Justice System in Transition: The Case of Community Restorative Justice in
Northern Ireland. International
Criminal Law Review 12 (2012) 573–587. 2012.
[1323] Justice (Northern Ireland) Act 2002. Mediante este
Acto se establecieron mecanismos que permiten negociar las sanciones de
aquellos que hubieran cometido una violación, siempre y cuando las partes del
proceso así lo acepten.
[1324] Leonard, Liam y Kenny, Paula. The
restorative justice movement in Ireland: building bridges to social justice
through civil society. Irish Journal of Sociology. Vol. 18.2. 2010. pp. 38-58.
[1325] Leonard, Liam y Kenny, Paula. The
restorative justice movement in Ireland, op. cit., pp. 38-58.
[1326] Leonard, Liam y Kenny, Paula. The
restorative justice movement in Ireland, op. cit., pp. 38-58.
[1327] Sánchez León, Nelson Camilo y Parra Vera, Oscar. Justicia
Restaurativa en los procedimientos de la Justicia Especial para la Paz.
Sánchez León 2017.
[1328] Hayner, Priscilla B. Comisiones de la verdad:
resumen esquemático. International
Review of the Red Cross.
[1329] Apori-Nkansah, Lydia. Transitional
Justice in Postconflict Contexts: The Case of Sierra Leone’s Dual
Accountability Mechanisms. Walden University: 2008.
[1330] Statute of the Special Court for Sierra
Leone. Art. 1. Competence of the Special Court.
[1331] “Memory Frictions: Localizing the Truth
and Reconciliation Commission in Sierra Leone”, International Journal of
Transitional Justice 1 (2007): 183-207. En:
Nesiah, Vasuki. Los Juicios sobre la Historia: Perder la Justicia en lo
Monstruoso y lo Banal. Perspectivas jurídicas para la paz. Helena Alviar
García, Isabel Cristina Jaramillo Sierra. Universidad de los Andes.
[1332] Dukalskis, Alexander. Interactions in
Transition: How Truth Commissions and Trials Complement or Constrain Each
Other. International Studies Review, Vol.
13, No. 3 (September 2011), pp. 432-451.
[1333]
En efecto, el verbo derivar está definido por la Real Academia de Española de
la siguiente manera: “Dicho de una cosa: Traer su origen de otra.”.
disponible en https://dle.rae.es/?id=CHIraKK
consultado el 8 de febrero de 2018.
[1334]
Sobre la definición de normas declarativas ver Ruipérez, J. (2004). Sobre la
eficacia de los derechos fundamentales: de la" libertad natural" a la
Drittwirkung der Grundrechte. Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Coruña, (8), 1159-1174 y Sagüés, N. P. (2007). La presencia
de la voluntad popular en las decisiones del congreso argentino, y la revisión
judicial de su constitucionalidad. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, (11).
[1335]
Otras sirven para la producción o aplicación del derecho y para referirse
a las normas sobre los conflictos. Al respecto ver  CALSAMIGLIA, Albert.
Geografía de las normas de competencia. Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, Alicante, nº. 15-16, p. 747-767, 1994.
[1336]
C-291-15 MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[1337]
MP Jorge Ignacio Pretelt.
[1338]
Ver la Sentencia C-185 de 2002  MP Rodrigo Escobar Gil
[1339]
“Sentencia C-543 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz” Nota contenida en la
sentencia C-767 de 2014
[1340]
C-767 de 2014.
[1341] “Estos criterios han
sido desarrollados, entre otros, en las sentencias C-427 de 2000 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de
2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-041 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra), C-185 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-285 de 2002 (MP. Jaime
Córdoba Triviño), C-371 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-865 de 2004 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), C-100 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa, SV.
Humberto Sierra Porto, SV. Mauricio González Cuervo).” Cita tomada de la
sentencia C-833 de 2013.
[1342]
Ver, entre otras, las sentencias C-586 de 2014, MP María Victoria Calle y C-250
de 2011 MP Mauricio González Cuervo.
[1343] “Sentencia C-619 de 2011
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto, AV. María Victoria Calle Correa), donde se
desestima la existencia de una omisión legislativa relativa en el caso allí
planteado, pero se reconstruye la línea jurisprudencial sobre esta modalidad de
infracción constitucional. La declaratoria de exequibilidad condicionada como
remedio para las omisiones legislativas relativas ha sido la decisión adoptada,
entre otras, en las sentencias C-359 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio,
AV. Luis Ernesto Vargas Silva), C-351 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), C-942 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao, AV. Humberto Sierra Porto),
C-238 de 2012 (MP. y AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV. Nilson Pinilla
Pinilla), AV. C-1188 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, AV. Jaime Araújo
Rentería), C-865 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Araújo Rentería).”
Cita tomada de la sentencia C-586 de 2014.
[1344]
MP Marco Gerardo Monroy.
[1345]
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[1346]
MP Gloria Stella Ortiz Delgado. Este apartado se basa en el recuento que
hizo el auto sobre el seguimiento y sus conclusiones específicas con respecto a
las mujeres.
[1347]
Las siguientes consideraciones se basan en el auto A-737 de
2018 y todas las notas al pie son tomadas de esa providencia.
[1348]
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[1349]
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[1350]
Corte Constitucional, Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Fundamentos III.1.1. a III.1.10.
[1351]
Corte Constitucional, Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Fundamento II.2.
[1352]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[1353]
Corte Constitucional. Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Segundo.-
En el ámbito de la prevención del impacto desproporcionado del desplazamiento
forzado sobre las mujeres, CONSTATAR que, entre los diversos riesgos de género
en el marco del conflicto armado colombiano identificados en la presente
providencia como causa de desplazamiento, el riesgo de violencia sexual,
explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado configura
una situación fáctica alarmante por ser abiertamente lesiva de los derechos
humanos en su integridad y de los postulados más básicos del Derecho
Internacional Humanitario que ampara a las mujeres como víctimas del conflicto
[…]. // En consecuencia, SE CORRE TRASLADO de la presente providencia, así como
del documento separado en el que constan los relatos fácticos sobre episodios
de violencia sexual, al señor Fiscal General de la Nación, para que éste, en
ejercicio autónomo e independiente de sus competencias y sin perjuicio de las
investigaciones que ya se han iniciado, adopte a la mayor brevedad las medidas
a las que haya lugar en relación con los hechos allí descritos, con miras a
asegurar que las investigaciones que estén en curso avancen aceleradamente, y
que se inicien los procedimientos investigativos de imperativo desarrollo
respecto de los hechos que aún no han sido objeto de atención por la justicia
penal ordinaria. […]”
[1354]
Corte Constitucional, Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“Tercero.- Para prevenir el impacto desproporcionado y diferencial del
desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas, y proteger de manera
efectiva los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento,
se ORDENA al Director de Acción Social que lleve a su debido término el diseño
e implementación de los trece Programas enunciados en la presente providencia
para colmar los vacíos críticos en la política pública de atención al
desplazamiento forzado […]. Se ORDENA al Director de Acción Social que
garantice que cada uno de estos programas cumpla en su diseño e implementación
con las condiciones y los elementos mínimos de racionalidad descritos en
detalle en la sección V.B. de la presente providencia. En particular, se ORDENA
al Director de Acción Social que garantice la participación activa y efectiva,
en el diseño e implementación de estos trece programas, de las organizaciones
que velan por los derechos de las mujeres desplazadas en el país […]”.
[1355]
Tales como la violencia sexual, la esclavitud sexual y la prostitución forzada,
tortura física y psicológica, actos de ferocidad y barbarie sexual, abusos y
acosos sexuales.
[1356]
Corte Constitucional. Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Fundamentos 2 y 3. La Sala Especial identificó dos riesgos adicionales de
violencia sexual contra las mujeres desplazadas, a los advertidos en el año
2008, a saber: (i) violencia sexual asociada a la explotación ilegal de
recursos mineros; y (ii) violencia sexual contra mujeres con orientación
sexual diversa. Adicionalmente, advirtió la existencia de dos factores que
potencian los riesgos de la violencia sexual contra las mujeres en contextos de
conflicto armado y desplazamiento forzado por la violencia, en virtud de su
condición de género, a saber: (i) factores contextuales que aumentan el
riesgo de violencia sexual contra las mujeres, niñas, adolescentes y adultas
mayores en el marco del conflicto armado y el desplazamiento forzado por la
violencia; y (ii) factores subjetivos que potencian el riesgo de
violencia sexual en contextos de conflicto armado: Enfoques Sub-diferenciales
Etáreo, Étnico y de Condición de Discapacidad.
[1357]
Corte Constitucional. Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Fundamento IV. En particular la Sala Especial precisó el alcance de: (i) la
debida diligencia en la prevención de actos de violencia sexual contra mujeres;
(ii) la debida diligencia en la atención y asistencia especializada a las
mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores sobrevivientes a la violencia
sexual perpetrada por actores armados; y (iii) los deberes mínimos de
debida diligencia del Estado en la investigación, juicio y sanción de actos de
violencia sexual en contra de mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores
perpetradas por actores armados.
[1358]
Corte Constitucional, Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Fundamento V.
[1359]
Corte Constitucional, Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Fundamento VI.
[1360]
Defensoría del Pueblo. Informe de Seguimiento a los Riesgos para las Mujeres en
el marco de la Sentencia T-025 de 2004. 11 de marzo de 2016.
[1361]
La Defensoría informó que, en el año 2015, atendió treinta y un (31) casos de
violencia sexual en el marco del conflicto armado, ligados con la minería, la
mayoría de estos en corregimientos cercanos a Quibdó, en el municipio de
Atrato, Vigía del Fuerte (Antioquia) y el Rio Bebará. Así mismo, advirtió que:
“la atención psicosocial está quedando limitada a las acciones realizadas la
Unidad de víctimas, en donde no es posible contar con un proceso continuo,
prolongado en el tiempo, que permita un restablecimiento profundo de las
afectaciones generadas a nivel emocional”.
[1362]
la Defensoría del Pueblo informó que, en el periodo entre enero de 2013 y
diciembre de 2015 acompañó 114 casos que generaron 279 acciones defensoriales.
Para el año 2015, el mayor número de atenciones se relacionan estuvo
relacionado con la violencia sexual en el marco del conflicto armado (44%),
seguido de las Violencias Basadas en Género (violencia física, psicológica,
sexual fuera del conflicto armado, económica y/o patrimonial).
[1363]
Informó la Defensoría que, para el año 2015, según reporte de la Secretaría de
Salud del departamento del Cauca, en los tres municipios de la costa caucana,
se registraron 50 casos de violencia basada en género, en su mayoría
correspondientes a abuso sexual (21 casos) y violencia física contra la mujer
(18 casos).
[1364]
Señala la Defensoría que en el año 2015 conoció de cinco (5) casos de
amenazas contra lideresas y funcionarias públicas en el departamento del
Caquetá, con el agravante que, pese a haber sido publicitado, el Decreto del
Plan de Garantías para lideresas y Defensoras de Derechos Humanos nunca fue
expedido ni menos ha sido implementado.
[1365]
La Defensoría tuvo conocimiento de nueve (9) mujeres líderes comunitarias
que fueron víctimas de amenazas y/o violencias de género a raíz de su
participación en procesos de restitución de tierras, incluso, dos (2) de ellas
miembros de la Mesa Departamental para la participación efectiva de víctimas.
[1366]
La Defensoría también manifestó que se seguían presentando al menos dos
de las formas victimización advertidas por la Corte, esto es: (i) persiste la
afectación psicológica de las mujeres adultas; y (ii) la respuesta que da el
Estado sigue siendo insuficiente.
[1367]
Entre abril de 2015 y enero de 2016, la Defensoría atendió en el Catatumbo “82
casos de violencia de género en el conflicto armado, de estos 75 corresponden a
mujeres heterosexuales, 5 a mujeres lesbianas, 2 a mujeres trans y 1 a un
hombre gay”.
[1368]
Señaló la Defensoría que identificó situaciones de inequidad para el
acceso al trabajo y el logro de una calidad de vida digna, lo que se incrementa
cuando se trata de mujeres víctimas de desplazamiento cabeza de familia.
[1369]
Manifestó la Defensoría que el enfoque de género y étnico convirtió en un
discurso que se encuentra en los lineamientos orientadores de los procesos de
cada entidad, pero los funcionarios y funcionarias, más allá de usar un
lenguaje políticamente correcto sobre la igualdad, no lo aplican en su actuar.
[1370] El
Centro Nacional de Memoria Histórica entiende la violencia sexual como “una
modalidad de violencia de género, que se constituye en un ejercicio de
dominación y poder ejercido violenta y arbitrariamente a través de la
imposición de realizar o presenciar actos sexuales en contra de la voluntad de
una persona. No se considera propia de instintos desenfrenados inherentes de la
masculinidad, ni de una patología que obedece a la conducta individual, sino a
una forma de violencia de género utilizada por los perpetradores para expresar
control sobre un territorio-población y ‘sobre el cuerpo del otro como anexo a
ese territorio’ (Segato, 2013, página 20)”. Centro Nacional de Memoria
Histórica. La guerra inscrita en el cuerpo. Informe nacional de violencia
sexual en el conflicto armado, noviembre de 2017, p. 21.
[1371]
Centro Nacional de Memoria Histórica. La guerra inscrita en el cuerpo. Informe
nacional de violencia sexual en el conflicto armado, noviembre de 2017, p. 25
[1372]
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (2017). Red
Nacional de Información, tomado de: https://rni.unidadvictimas.gov.co/RUV.
[1373]
Según el “Diagnóstico sobre factores de la violencia estructural de género
asociados a la violencia sexual”, “el subregistro de los casos de violencia
sexual asociados al conflicto armado, reiterado por las organizaciones de
mujeres consultadas, no solo ha impedido visibilizar la magnitud de su
ocurrencia sino también determinar su gravedad respecto de las afectaciones a
la población civil. Según las organizaciones no gubernamentales de mujeres y de
derechos humanos las poblaciones con mayor impacto en el conflicto armado en
Colombia han sido la campesina, indígena y afrodescendiente (Corporación Sisma
Mujer, 2007)” Diagnóstico sobre factores de la violencia estructural de género
asociados a la violencia sexual, Ministerio del Interior, Escuela de Estudios
de Género de la Universidad Nacional de Colombia, enero de 2016, p. 105.
[1374] Los
patrones fácticos que identificó el Auto 092 de 2008 son: (i) la ejecución de
actos de violencia sexual como parte integrante de las operaciones violentas de
mayor envergadura; (ii) acciones ejecutadas individualmente por los miembros de
todos los grupos armados con diversos fines, tales como: amedrentamiento de la
población, retaliaciones y venganzas, estrategia de avance y control
territorial, obtención de información o de simple ferocidad; (iii) violencia
sexual contra mujeres señaladas de tener relaciones familiares o afectivas con
un miembro o colaborador de alguno de los actores legales e ilegales; (iv) la
comisión de diversos crímenes de índole sexual en el marco del reclutamiento
forzado de niñas y mujeres; (v) violaciones y abusos sexuales por parte de los
miembros de los grupos armados para obtener su propio placer sexual, o contra
las mujeres que se niegan a tener relaciones sexuales o se niegan a su
explotación; (vi) actos de violencia sexual, tortura, mutilaciones sexuales,
desnudez pública forzosa, o humillación sexual de las mujeres civiles que
quebrantan con su comportamiento público o privado los códigos sociales de
conducta impuestos de facto por los grupos armados al margen de la Ley; (vii)
actos de violencia sexual contra mujeres que forman parte de las organizaciones
sociales, comunitarias o políticas o que se desempeñan como líderes o
promotoras de derechos humanos, o contra mujeres miembros de sus familias, en
tanto forma de retaliación, represión o silenciamiento de sus actividades por
parte de los actores armados; (viii) prostitución forzada y esclavización
sexual de mujeres civiles perpetradas por miembros de los grupos armados
ilegales al margen de la Ley, principalmente los paramilitares y las
guerrillas; y (ix) la coacción de trabajadoras sexuales de distintas partes del
país para realizar actos sexuales con miembros de las guerrillas o los grupos
paramilitares. Auto 092 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[1375] Corte
Constitucional. Auto 092 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[1376] La
UARIV ha adelantado una labor de identificación y reporta un universo de 1.190
mujeres reconocidas en los Autos y los anexos reservados, de las cuales, se
pudo establecer la ubicación de 1.103. Cuarto informe de la comisión de seguimiento
y monitoreo al cumplimiento de la ley 1448 de 2011, agosto de 2017, p. 82.
[1377] Cuarto informe
de la comisión de seguimiento y monitoreo al cumplimiento de la ley 1448 de
2011, agosto de 2017 p. 81
[1378] Cuarto informe
de la comisión de seguimiento y monitoreo al cumplimiento de la ley 1448 de
2011, agosto de 2017, p.81
[1379]
MP Jaime Córdoba Triviño.
[1380]
Ver las sentencias C-499 de 1998. Sobre el desarrollo de estas reglas, ver,
entre otras, las sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995, C- 690 de 1996, C-488
de 2000, C-557 de 2001 y C-128 de 2002. Todas citadas por la sentencia C-163 de
2008.
[1381]
TARELLO, G. (2013), La interpretación de la ley, Palestra, Lima.
[1382]
Ídem.
[1383]
Es evidente la referencia a la obra de Savigny en este tipo de interpretación.
[1384]
TARELLO, G. (2013), Op. Cit.
[1385]
Sentencias C-726 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-839 de 2003
M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-801 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[1386]
Sentencia C-726 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[1387]
Sentencia C-1056 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-1147 de 2003 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[1388]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[1389]
Se debe anotar que, en la versión del proyecto de ley aprobada por el
Congreso de la República, existe una diferencia en el texto del parágrafo del
artículo 100 y el del parágrafo del artículo 104, particularmente en el numeral
tercero. En dicha causal, en el caso de las prohibiciones de acceso al cargo
previstas para los Magistrados de las Salas de la JEP, se establece: “Quienes
dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, hayan tramitado
acciones ante Sistemas o Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o
litigado contra el Estado colombiano ante dichas instancias o pertenezcan”.
Al parecer, se cometió un error de transcripción dado que el enunciado
normativo quedó incompleto.
[1390]
De conformidad con la decisión, los funcionarios cuyas calidades están
sometidas a reserva constitucional son: el Presidente de la República; el
Vicepresidente; los Ministros y Directores de departamento Administrativo; los
Senadores de la República; los Representantes a la Cámara; los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional; los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura; el
Fiscal General de la Nación; los miembros del Consejo Nacional Electoral; el
Registrador Nacional del Estado Civil y el Contralor General de la República.
[1391]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1392]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1393]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1394]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Resaltado por
fuera del texto original.
[1395]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección Tercera. Caso Daktaras
vs. Lituania. Sentencia de 10 de octubre de 2000. Aplicación 42095/98.
[1396]
La Corte Constitucional también ha denominado a esta categoría como “imparcialidad
del juez o imparcialidad personal” (Sentencia C-205 de 2016. M.P. Alejandro
Linares Cantillo).
[1397]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Gran Sala. Caso Micallef c. Malta.
Sentencia de 15 de octubre de 2009. Aplicación 17056/06.
[1398]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección Tercera. Caso Daktaras
vs. Lituania. Sentencia de 10 de octubre de 2000. Aplicación 42095/98.
[1399]
Sentencia C-205 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[1400]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección Cuarta. Caso Pabla KY
vs. Finlandia. Sentencia de 22 de junio de 2004. Aplicación 47221/99.
[1401]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección Cuarta. Caso Pabla KY
vs. Finlandia. Sentencia de 22 de junio de 2004. Aplicación 47221/99.
[1402]
Sentencia C-545 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia del
Tribunal Constitucional Español 149/2013.
[1403]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1404]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1405]
Sentencia C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[1406]
Sentencia C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Resaltado por fuera
del texto
[1407]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1408]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[1409]
“Por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la
Constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al
acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera”.
[1410]
Sentencia C-630 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[1411]
Sentencia C-630 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[1412]
Sentencia C-630 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[1413]
En la versión aprobada por el Congreso de la República el artículo 36 del
Proyecto de Ley Estatutaria 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara establecía: “Artículo
36. Prevalencia. La JEP conforme a lo establecido en el Acuerdo Final y en
el Acto Legislativo 01 de 2017, prevalecerá sobre las actuaciones penales,
disciplinarias, fiscales o administrativas por conductas cometidas con ocasión,
por causa y en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al
absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas”.
[1414]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1415]
Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1416]
Sentencia C-017 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[1417]
“[p]or el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición”.
[1418]
Las consideraciones sobre los principios de la función administrativa de
rango constitucional son tomadas de la Sentencia C-118 de 2018 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[1419]Sentencia T-068 de 1998. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[1420]
Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[1421]
Sentencia C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa.
[1422]
Sentencia C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa. “Dentro de
esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de
las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento
de los fines del Estado, puesto que concreta el  interés general que representa
la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos,
colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el
cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de dichos
fines”.
[1423]
Sentencias C-629 de 2003 y C-992 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[1424]
Sentencia C-218 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta
ocasión, la Corte Constitucional avaló que el Fondo de Reconstrucción del Eje
Cafetero (FOREC) se rigiera por el derecho privado. Para justificar esta
decisión, la Corte indicó “[h]abiendo sido la ley la que plasmó las
exigencias y formalidades de la contratación estatal, en virtud del artículo
150, inciso final, de la Constitución, bien puede ella, por razones de orden
público económico y para solucionar con rapidez y eficacia los múltiples
problemas generados por la catástrofe, disponer las excepciones transitorias
que permitan cumplir con los objetivos de la reconstrucción sin sobresaltos”.
[1425]
Sentencia C-992 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[1426]
Sentencia C-629 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-118 de
2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[1427]
Sentencia C-438 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esta
ocasión, la Corte consideró que era compatible con la Constitución que el Fondo
Colombia en Paz se rigiera por el derecho privado.
[1428]
Sentencia C-629 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[1429]
Sentencia C-629 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[1430]
Sentencias C-332 de 2017 y C-630 de 2017, entre otras.
[1431] Sentencia C-379 de 2016, fundamento jurídico 142.
[1432]
“Así mismo, esta Corporación resalta que los derechos fundamentales a la
verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas de violaciones masivas
y sistemáticas de derechos humanos como el desplazamiento forzado, dan lugar a
una serie de obligaciones inderogables a cargo del Estado, como la de prevenir
estas violaciones, y una vez ocurridas éstas, la obligación de esclarecer la
verdad de lo sucedido, la investigación y sanción de este delito sistemático y
masivo en contra de la población civil, y la reparación integral a las víctimas
tanto por la vía judicial –penal y contencioso administrativa- como por la vía
administrativa, así como el deber de garantizar y facilitar el acceso efectivo
de las víctimas a estas diferentes vías. En todos los casos, la jurisprudencia
ha reiterado que las disposiciones legales relacionadas con las víctimas de la
violencia, deben ser interpretadas a la luz de los principios de favorabilidad
hacia el entendimiento y restablecimiento de sus derechos, la buena fe, la
confianza legítima, la preeminencia del derecho sustancial y el reconocimiento
de la condición de especial vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las
víctimas.” Sentencia C-753 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo
[1433] “Acceso
a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. Ibíd.
Párr. 124.” Cita tomada del Auto 009 de
2015.
[1434] “Ibíd. Párr. 125.” Cita
tomada del Auto 009 de 2015.
[1435] “Ibíd.” Cita tomada del Auto 009 de 2015.
[1436] “ARTÍCULO 146.
Las sanciones a las que se hace referencia en el Titulo IX de la
presente ley no serán aplicables a quienes hayan cometido cualquier tipo de
delito sexual contra Niños, Niñas o Adolescentes. // A los infractores a
los que se hace referencia en el inciso anterior se les aplicarán las penas y
sanciones contempladas en la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no
procederán ninguna clase de beneficios o subrogados penales, judiciales y o
administrativos, incluyendo los que se consagran en la presente ley.”
[1437] Esta puede definirse como “la
concepción de justicia asociada con períodos de cambio político, caracterizados
por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes
cometidos por regímenes represores anteriores”, o en el marco de un conflicto
armado. Teitel, Ruti. “Genealogía de la justicia transicional”. En: Reátegui,
Félix (editor) (2011). Justicia transicional: manual para América Latina. ICTJ
: Nueva York, p. 135.
[1438] “(…) pueden ser judiciales o
extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y
comprenden ‘el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción
del cargo o combinaciones de todos ellos’”. Ver -entre otras- sentencias
C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-180 de 2014. M.P. Alberto
Rojas Río.
[1439] Sentencias C-379 de 2016. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y C-007 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[1440] La aparente tensión irresoluble
entre justicia y paz se basa -principal, aunque no exclusivamente- en la
asociación de la justicia a la retribución, mediante el castigo
penal, dejando de lado otras concepciones de justicia, como -por ejemplo-
la justicia restaurativa.
[1441] Sentencia C-007 de 2018. M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[1442] Adicionado por el artículo 1º
del Acto Legislativo 01 de 2012.
[1443] Publicado por el Centro Nacional
de Memoria Histórica en noviembre de 2017. Puede consultarse en: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes-accesibles/guerra-inscrita-en-el-cuerpo_accesible.pdf
[1444] A pesar de ello, hay algunos
desarrollos jurisprudenciales que abarcaron la problemática de manera más
amplia. Así, por ejemplo, en el Caso Akayesu el TPIR consideró “incluir
entre estas otras formas de violencia sexual el obligar a una estudiante a
desnudarse y hacer gimnasia desnuda delante de un grupo de personas.”
Werle, Gerhard y Jessberger, Florian. Tratado de Derecho Penal
Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 614. Por su parte, en
el TPIY se consideró que la violación y otras formas de violencia sexual
podrían configurar el crimen de lesa humanidad de persecución (casos
Brđanin, Nikolić y Stakić) o del crimen de guerra de tortura
(casos Furundžija, Kunarac et al., Kvočka et al., y
Mucić et al.).
[1445] Para Werle y Jessberger (ibidem.,
p. 606) se debió al papel fundamental en las negociaciones del Estatuto de Roma
de The Women’s Caucus for Gender Justice in International Criminal Court.
[1446] Los elementos contextuales
(“hecho global”) de los crímenes de lesa humanidad son: que la conducta haya
sido cometida como parte de un ataque -generalizado o sistemático- dirigido contra
la población civil como parte del plan o política de un Estado o una
organización. A su vez, el elemento contextual de los crímenes de guerra es el
conflicto armado (ya sea internacional o no internacional).
[1447] Ley 599 de 2000.
[1448] Artículo 138.
[1449] Artículo 138 A.
[1450] Artículo 139.
[1451] Artículo 139 A.
[1452] Artículo 141.
[1453] Artículo 141 A.
[1454] Artículo 101, numeral 2.
[1455] Artículo 208.
[1456] Artículo 209.
[1457] Informe del 23 de marzo de 2018.
Puede consultarse en https://undocs.org/es/S/2018/250
[1458] Sostuvo que: “[e]n cuanto a
los esfuerzos para promover la rendición de cuentas, a finales de 2017 la
Oficina del Fiscal General había dictado actos de acusación en el 17% de los
casos de violencia sexual, el 5% de las cuales dieron lugar a condenas,
incluidas tres condenas penales por actos de violencia sexual relacionada con
el conflicto cometidos por miembros de las Autodefensas Gaitanistas de
Colombia.” Según los datos suministrados por Justicia y Paz, expuestas por
la Alianza Cinco Claves en este proceso, a la fecha solo se habían proferido 53
sentencias de las cuales solo 12 tenían delitos sobre violencia sexual.
Por su parte, según lo destacó Women´s Link Worlwide, el informe “Desempeño de la
Fiscalía General de la Nación: una mirada desde los indicadores (2008-2015)”,
da cuenda de que “la demora para evacuar todos los hechos victimizantes
sería de casi 27 años. Peor aún, el tiempo necesario para sentenciar a todos
los postulados sería de más de 73 años”, con el agravante, precisa la
Organización, de que, según el RUV y datos de otras organizaciones no
gubernamentales, se estima la existencia de 48.915 víctimas de violencia sexual
menores de 18 años, 41.313 niñas y 7.602 niños.
[1459] En el trámite de
constitucionalidad ver, especialmente, la intervención de Women´s Link
Worldwide, Universidad Libre, Corporación Excelencia por la Justicia, Ruta
Pacífica Mujeres y Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales.
[1460] Para La Universidad Libre, “las
estrategias efectuadas por la Fiscalía no han desarrollado investigaciones que
den cuenta de la violencia sexual como estrategia de guerra, ni ha determinado
patrones de conducta ni análisis de contexto temporales o espaciales para
investigar estos delitos de forma masiva”. En un sentido similar, la
Organización Women´s Link Worldwide sostuvo que en los trámites de la justicia
penal ordinaria se evidenciaba “falta de valoración del contexto
alrededor de los hechos de violencia sexual a la hora de realizar la imputación
de cargo, lo que significa que la calificación penal no tiene en cuenta el
contexto de conflicto armado.”
[1461] “…se teje una perversa
imbricación entre violencia sexual, prácticas de coerción sexual vía
“enamoramiento” de niñas particularmente, relaciones de pareja y sexualidad. De
acuerdo a la Fundación Plan: La militarización de la vida cotidiana resulta
entonces ambigua para las mujeres. Las afecta con violencias extremas, las
despoja de la autonomía de sus cuerpos sometiéndolas a usos e intercambios que
se repiten una y otra vez. En este sentido, son víctimas del conflicto, y
sobrevivientes de una voracidad guerrerista que las avasalla. Pero al mismo
tiempo ratifica órdenes de género circulantes en su entorno, y provee vectores
de sentido en contextos de escasas opciones Cajamarca, 2012, página 97).”
Informe “La guerra inscrita en el cuerpo”.
[1462] “La violencia sexual hacia
niños varones es usada en algunas ocasiones como mecanismo de humillación y
chantaje. Esto, “alimentado por los mitos que asocian el abuso sexual de los actores
armados hacia niños y adolescentes varones, con la homosexualidad de la
víctima, que en los contextos patriarcales comunes en zonas rurales tiene
implicaciones sociales que potencian la sensación de culpa y estigmatización a
la víctima” (COALICO, 2014, página 29). Por ello, el subregistro en este tipo
de violencias sobre niños y adolescentes varones es especialmente alto, en
tanto resulta muy difícil hablar del tema: aún no hemos propiciado socialmente
espacios para ello.” Informe “La guerra inscrita
en el cuerpo”.
[1463] Ver, entre otras, las sentencias
C-683 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-113 de 2017. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[1464] Este análisis que puede resultar
más claro en eventos particulares, también es viable de aplicación con normas de
contenido general y abstracto, por lo cual, su pertinencia es incuestionable.
[1465] M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[1466] En “The Human Condition”, citado por Nino,
Carlos Santiago, en “Juicio al mal absoluto”, pág. 55. Al respecto,
precisa: “Hannah
Arendt afirma que es muy poco lo que sabemos acerca de la naturaleza del
mal radical. Así, sostiene que somos “incapaces de perdonar aquello que
no [podemos] castigar [e] incapaces de castigar aquello que se ha vuelto
imperdonable” (1958: 241). En su concepción, el mal radical no puede ser
castigado ni perdonado, y por lo tanto trasciende el reino de lo humano y
destruye nuestras potencialidades. Esta imagen de impotencia frente al mal
radical puede parecer a primera vista una simple imagen literaria, una
forma de expresar la inadecuación de la evaluación social, de la justicia
humana y de nuestra capacidad de castigar. Pero, sustancialmente, muestra
la dificultad de responder al mal radical con las medidas ordinarias que
aplicamos a los criminales comunes.”
[1467] En “Juicio al mal absoluto”.
[1468] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[1469] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[1470] Con penas efectivas, al respecto
ver la misma Sentencia respecto de la cual ahora aclaro el voto.
[1471] “Estos así llamados ‘crímenes
fundamentales’ (core crimes) son los ‘crímenes más graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto’”, porque atentan contra los
bienes jurídicos más importantes de la comunidad internacional (i.e. la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad). Ver Werle, Gerhard y Jessberger,
Florian. Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2017, pp. 85-89; y Triffterer, Otto, et al. (ed.). Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court: Observers' Notes, Article by
Article. Beck,
CH, 2015, pp. 9 y 113.
[1472] Hay que tener en cuenta que, por
las características del conflicto armado colombiano, en el marco jurídico
transicional se hace alusión específicamente a los crímenes de genocidio, lesa
humanidad y guerra (v.gr. artículo transitorio 66 de la Constitución Política).
[1473] Este concepto fue utilizado con
frecuencia por el ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Antônio Augusto Cançado Trindade en algunos de sus votos razonados (v.gr. en
los casos Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Bámaca Velásquez Vs. Guatemala,
Barrios Altos Vs. Perú y Masacre de Plan de Sánchez Vs. Guatemala, y en la
Opinión Consultiva OC-16/99), para referir que en el derecho internacional
existe un nuevo paradigma (ya no “estatocéntrico” sino antropocéntrico), que
sitúa “al ser humano en posición central y teniendo presentes los problemas
que afectan a la humanidad como un todo”. Así, precisa que “[e]n
la ocurrencia de tales crímenes victimizando seres humanos, la propia humanidad
es del mismo modo victimizada” (Voto razonado en el Caso Almonacid Arellano
y otros Vs. Chile, párr. 28). Esto último -destaca- ha sido reconocido por el
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (en los casos de Dražen
Erdemović y Duško Tadić), y en el propio Estatuto de Roma (en su
Preámbulo, se llama la atención acerca de “(…) que, en este siglo, millones
de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la
imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad (…).”
[1474] Un argumento similar fue
expuesto en este trámite por la Corporación Excelencia en la Justicia.
[1475] Al respecto ver, entre otras,
las sentencias C-1404 de 2000. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur
Galvis; y, C-108 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[1476] Artículo 130 del PLE.
[1477] Artículo 132 del PLE.
[1478] Sentencias C-007 de 2018. M.P.
Diana Fajardo Rivera; y C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1479] “(…) la justicia restaurativa
es un modelo de justicia que se aparta de la noción retribucionista de los
sistemas penales, centrándose en la víctima y en su reparación, al igual que en
la reconstrucción del tejido social. Así, se aboga por un proceso en el que la
víctima y el victimario, y cuando lo amerite, la comunidad o los terceros
afectados por el delito, participen de manera conjunta y activa en la
resolución de los conflictos derivados de la comisión de dicho delito.” (Sweeney, J. (2012).
Restorative justice and transitional justice at the ECHR. International Criminal Law Review, 12(3), 313-337. Cita tomada de
la Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo).
[1480] La jurisprudencia constitucional
ha definido el concepto de justicia restaurativa como justicia
reparadora, de manera que es compatible con el objetivo de la justicia transicional,
cual es el de la reparación a través de la dignificación y reintegración de las
víctimas a la sociedad como personas iguales, con derechos y deberes. Ver
sentencias C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; y C-080 de 2018. M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[1481] Sentencia C-007 de 2018. M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[1482] Al analizar el sistema de penas
alternativas (privativas de la libertad de 5 a 8 años) establecido en la Ley
975 de 2005 (“Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios”), la Corte las avaló, aunque
precisando que dichas penas eran admisibles en la medida que se contribuyera al
logro efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición. Ver Sentencia C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. A su vez, como lo dejó establecido la Sentencia C-080 de 2018, las
sanciones propias, alternativas y ordinarias también tienen un componente
retributivo, cumpliendo estándares de sanción efectiva.
[1483] Idem.
[1484] Idem.