T-643-09
Sentencia T 643/09
Sentencia T-643/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para ordenar reintegro  de funcionario público desvinculado
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE
DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección
PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones más
favorables según artículo 39 de la Ley 100 de 1993
LEY 860/03-Impone mayores exigencias
para acceder a pensión de invalidez/LEY 860/03-Regulación regresiva en
materia de pensión de invalidez
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para
solicitar reintegro cuando la remoción no está relacionada con la condición de
salud, sino con el retorno de la titular al cargo
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento
Referencia: expediente T-2287440
Acción de tutela instaurada por DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA contra EL
DPTO. DEL GUAVIARE, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DPTAL. DEL GUAVIARE y EL FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.-
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C.,  diecisiete
(17) de septiembre de dos mil nueve (2.009).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la Magistrada MARIA VICTORIA CALLE CORREA y los Magistrados LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Único Promiscuo del
Circuito de San José del Guaviare, Guaviare, el dieciséis (16) de diciembre de
dos mil ocho (2008) y el Tribunal Superior – Sala Penal - del Distrito Judicial
de Villavicencio, Meta, el veinticinco (25) de Marzo de dos mil nueve (2009)
dentro de la acción de tutela promovida por la ciudadana DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA,
contra, EL DPTO. DEL GUAVIARE, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DPTAL. DEL GUAVIARE y EL
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDUCIARIA LA PREVISORA
S.A.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Hechos.
El 1 de
diciembre de 2008, la ciudadana Darlin Martínez Dávila, instauró acción de
tutela contra EL DPTO. DEL GUAVIARE, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DPTAL. DEL
GUAVIARE y EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A[1]., por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y
justas, los mínimos derechos de los trabajadores, mínimo vital y móvil, y seguridad
social, con fundamento en los siguientes hechos:
1.1.
El dieciséis (16) de Septiembre de dos mil
cuatro (2004), fue nombrada por el Secretario de Educación del Departamento del
Guaviare, para ejercer el cargo de docente temporal en la Institución Educativa
Santa Helena ubicada en el Municipio de San José del Guaviare.
1.2.
El día veintisiete (27) de Septiembre de dos mil
seis (2006), un médico especialista le certificó incapacidad  equivalente al
80%; siendo dicho documento enviado a la Secretaría de Educación Departamental
de Guaviare el cuatro (4) de Octubre de dos mil seis (2006); con el fin de
notificar la discapacidad de la accionante y para que se iniciaran los trámites
tendientes a obtener la pensión por invalidez.
1.3.
La Secretaría de Educación Departamental del
Guaviare, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio
FIDUPREVISORA S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de la
accionante.
1.4.
El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
FIDUPREVISORA S.A. negó la solicitud de pensión de invalidez, argumentando que
la accionante no cumple con el requisito de “fidelidad de cotización con el
sistema”, es decir, haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la
fecha en que cumplió 20 años de edad (11 de enero de 1991) y la fecha de
calificación del estado de invalidez  (27 de septiembre de 2006); aunque si
cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años.
1.5.
El día once (11) de Octubre de dos mil siete
(2007) en nuevo concepto laboral se certifica que la incapacidad de la
accionante aumentó a un 90%.
1.6.
Asimismo, la Secretaría de Educación del
Guaviare por medio de Decreto N° 019  de doce (12) de Mayo de dos mil ocho
(2008) dió por terminado el nombramiento provisional efectuado a la accionante,
y resolvió retirarla del servicio de docente; decisión contra la cual, ella ejerció
lo recursos de Ley, sin que a la fecha en que se presentó la acción de tutela,
le  hubieran sido resueltos.
1.7.
Debido a lo narrado en el inciso anterior y
según la parte actora, la Secretaría de Educación del Guaviare suspendió el
pago de salarios de los meses de Marzo, Abril y Mayo de dos mil ocho (2008).
1.8.
Manifiesta la accionante que la cesación en el
pago de sus salarios y el no reconocimiento de la pensión por invalidez,
generaron la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo en
condiciones dignas y justas, al mínimo vital y a la seguridad social de ella y
de sus dos hijos menores.
1.9.
De acuerdo con el concepto médico laboral
(folios 17 y 21), la afectada padece “estrés pos traumático con depresión
sicótico social” y requiere manejar su incapacidad con tratamiento
siquiátrico.
2.
Solicitud de tutela.
Por lo expuesto,
la accionante solicitó el pago de los salarios dejados de percibir, la
vinculación a una de las Instituciones Educativas ubicadas dentro del perímetro
urbano del municipio de San José del Guaviare  y el reconocimiento y pago de la
pensión por invalidez.
3.
Intervención de la parte demandada.
El Departamento
de Guaviare – Secretaría de Educación Departamental-, contestó la acción de tutela
a través del Secretario Jurídico del Departamento, el día 11 de Diciembre de
2008 en los siguientes términos:
Señaló que la
señora DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA cuenta con más de treinta y siete (37) años y que
fue nombrada en el cargo de docente como ella lo expresa en el relato de los
hechos. Así mismo, acepta que hacia el año dos mil seis (2006) un médico
especialista suscribe un concepto laboral donde certifica la incapacidad de la
accionante en un 80%, el cual fue enviado el cuatro (4) de octubre de dos mil
siete (2007) al Coordinador del Área Administrativa  de la Secretaría de
Educación Departamental del Guaviare.
Admite que la
Secretaría de Educación Departamental del Guaviare presentó una solicitud de
reconocimiento de pensión ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio y que
posteriormente recibió una petición del Personero del Municipio del Guaviare,
con el fin de obtener información acerca de los trámites adelantados por la
Secretaría de Educación Departamental del Guaviare para conseguir la pensión
por invalidez a favor de la Señora DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA.
De igual forma,
reconoce el hecho que la Señora MARTÍNEZ DÁVILA sufrió un aumento del 90% en la
incapacidad laboral y que esto fue certificado por el médico especialista en
Salud Ocupacional.
Acepta que el
Fondo de Prestaciones del Magisterio negó la solicitud de pensión, en virtud de
no cumplir la solicitante con el requisito de fidelidad de cotización al
sistema general de seguridad social.
El único hecho
al que se opone la parte accionada, es al número 13 que señala que los meses de
Marzo, Abril y Mayo de dos mil (2008) no fueron cancelados, a lo que responde
que fueron cancelados por planilla[2].
Por último,
admite que mediante decreto 019 de doce (12) de Mayo de dos mil ocho (2008), se
dio por terminado el nombramiento provisional; y que la Señora MARTÍNEZ DÁVILA,
interpuso los recursos correspondientes en término para retrotraer la decisión
de la Secretaría de Educación Departamental del Guaviare.
Se opone a la
pretensión de reintegro de  la accionante a una institución educativa en el
Municipio de Guaviare o su zona urbana, argumentando que el nombramiento se
hizo provisionalmente para reemplazar a la titular del cargo que se encontraba
en encargo directivo por comisión, casos en los cuales la vacante temporal
termina por disposición del Art. 13 del decreto 1278 del 2002[3].
De ahí, que una vez cumplido el encargo por comisión, la titular debía regresar
a su cargo inicial y la Señora DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA, salir del mismo.
Finalmente
interpuso la excepción de improcedencia de la acción de tutela, alegando que el
reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, es un derecho
netamente económico.
El Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fiduciaria La Previsora S.A.,
no contestó la acción de tutela.
4.
Pruebas.
Dentro del
expediente se encuentran como pruebas relevantes las siguientes:
4.1.
Copia de la cédula de ciudadanía de la
accionante. (Folio 16)
4.2.
Copia del concepto médico laboral suscrito por
el Dr. JULIO CESAR ORTIZ. (Folio 17)
4.3.
Copia de oficio en que se comunica pérdida de
capacidad laboral, suscrito por la Secretaría de Educación Departamental.
(Folio 18)
4.4.
Copia de oficio N° PMGS 315 de 24 de Mayo de
2007 suscrito por el personero municipal de San José del Guaviare, solicitando
información sobre los trámites adelantados para atender la incapacidad laboral
de la actora. (Folio 19)
4.5.
Copia de orden médica de 27 de septiembre de
2007, suscrita por la médica psiquiatra del hospital San José del Guaviare.
(Folio 20)
4.6.
Copia del concepto de medicina laboral donde
consta la incapacidad laboral. (Folio 21)
4.7.
Copia del Decreto N° 019-12-05/08, donde se da
por terminado el nombramiento provisional de la accionante. (Folio 22)
4.8.
Copia del recurso de reposición interpuesto por
la tutelante contra el Decreto N° 019-12-05/08. (Folio 23 – 24)
El DEPARTAMENTO
DEL GUAVIARE -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN-, en la contestación de la acción de
tutela, aportó en copia las siguientes pruebas documentales:
4.9.
Solicitud de pago de salarios de Octubre 16 de
2008. (Folio 38)
4.10.
Certificación de pago de salarios de noviembre 5
de 2008. (Folios 40 y 41)
4.11.
Concepto de medicina laboral de Julio 18 de
2006. (Folio 42)
4.12.
Resumen y diagnóstico clínico de Mayo 11 de
2006. (Folio 43)
4.13.
Oficio de Mayo 10 de 2007 de la Secretaría de
Educación, solicitando comparecer a la actora. (Folio 44)
4.14.
Excusa de Mayo 23 de 2007 de la actora a la
Secretaría de Educación. (Folio 45)
4.15.
Hoja de liquidación del Fondo Prestacional del
Magisterio. (Folio   46)
4.16.
Oficio de 5 de Febrero de 2007, enviado por la
Secretaría de Educación departamental al personero Municipal, informando los
trámites de pensión adelantados. (Folio 47)
4.17.
Oficio de Mayo 14 de 2008, de la Secretaría de
Educación, solicitando comparecer a la actora. (Folio 48)
4.18.
Resolución al recurso de reposición presentado
por la actora. (Folio 49- 50)
4.19.
Decreto 019 de Mayo 12  de 2008, mediante el
cual se da por terminado el nombramiento provisional. (Folio 51)
4.20.
Acta de Notificación del acto administrativo, de
fecha 22 de Mayo de 2008. (Folio 52)
4.21.
Oficio de Abril 4 de 2008 de la Secretaría de
Educación Departamental a la Procuraduría General de la Nación. (Folio 53)
4.22.
Oficio de la Secretaría de Educación a la
actora, de Abril 23 de 2008, explicando la no cancelación del salario del mes
de marzo. (Folios 54 y 55)
5.
Decisiones objeto de revisión.
5.1.
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Único
Promiscuo de San José del Guaviare, mediante sentencia dieciséis (16) de Diciembre
del año dos mil ocho (2008), tuteló parcialmente los derechos incoados por la
parte actora y ordenó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia,
procediera a realizar todos los trámites administrativos para llevar a cabo el
reintegro de DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA hasta que tenga derecho a la pensión por
invalidez.
Por otro lado,
denegó la segunda pretensión de la accionante, encaminada a obtener la pensión
por invalidez, pues según el ad-quem no cumplía con los requisitos
necesarios para que se concediera tal derecho.
5.1.1.
Impugnación del fallo de tutela.
El DEPARTAMENTO
DEL GUAVIARE –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN-, por medio de su apoderado judicial impugnó
el fallo de tutela, adicionando sus argumentos originales en el sentido de
haber llegado el fallo a una conclusión incoherente pues a juicio del
representante de la parte accionada, el juez de primera instancia admite que la
accionante no cumple con los requisitos mínimos que exige la ley para obtener
la pensión de invalidez, por lo que es claro que la entidad demandada no
incurre en ninguna violación de derechos. De igual forma, señala que el segundo
punto del fallo es irrazonable e injustificable, ya que se ordena el reintegro
de la Señora DARLIN MARTINEZ DAVILA, desconociéndose la naturaleza de su
vinculación temporal y así mismo la normatividad del caso; es decir,  el decreto
1278 de 2003.
Por último,
expresa la improcedencia de la acción de tutela pues no es el mecanismo idóneo
para que se ordene responsabilidad alguna de la entidad accionada.
5.2.
Sentencia de segunda instancia.
El veinticinco (25)
de Marzo del año dos mil nueve (2009), el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE VILLAVICENCIO –SALA PENAL-, revocó en todas sus partes la
providencia de dieciséis (16) de Diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Único
Promiscuo de San José del Guaviare, fundamentando su decisión en los siguientes
argumentos:
En lo referente
al punto del retiro del cargo de la accionante, encuentra el juez de segunda
instancia que la desvinculación de la misma no ocurrió a causa de su
enfermedad, sino por el contrario, la Secretaría de Educación Departamental dio
los argumentos de hecho y de derecho por los cuales procedía dar por terminado
el nombramiento provisional. Por tanto, el Tribunal Superior en Sala Penal
consideró que el ad-quem equivocó su decisión, al ordenar el reintegro
de la accionante, como quiera que fue desvinculada razonadamente.
Sobre la pensión
de invalidez, señaló que “la solución” del reintegro laboral planteada
por el ad-quo, no es el camino “para que la accionante pueda llenar
los requisitos en miras del reconocimiento de la pensión de invalidez”, y
cita para el efecto la sentencia T-001 de 2009 de la Corte Constitucional, donde
se señalan “las alternativas legales que le asisten al actor al no cumplir
con las exigencias para acceder a la prestación pedida, como es (i) solicitar
la indemnización sustitutiva a la que tendría derecho o (ii) continuar
cotizando hasta completar los requisitos necesarios como lo dispone la Ley 100
de 1993 en su artículo 72 …”. Con ello se entiende que para el Tribunal no
procede la tutela de este derecho, toda vez que no lo ampara en la parte
resolutiva del fallo.
En síntesis,
consideró que “no existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales
en la medida que arguye el A-quo, ya que no se configura acción atentatoria por
la desvinculación del cargo que de manera provisional [la actora]  venía
desempeñando”.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Seis, mediante auto
del once (11) de Junio de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1.
Competencia.
1. Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes, así como por haberse escogido por la Sala de Selección.
2.
Problema jurídico.
2. La Sala de Revisión analizará si el
DEPARTAMENTO DE GUAVIARE – SECRETARIA DE EDUCACIÓN y el FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES DEL MAGISTERIO -FIDUCIARIA LA PREVISORA- vulneraron los derechos
fundamentales al trabajo de la parte actora, DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA, a la
seguridad social y al mínimo vital de ella y de sus hijos menores de edad, al
desvincularla del cargo de docente y negarle el reconocimiento de la pensión de
invalidez, por no cumplir el requisito de “fidelidad de cotización al
sistema pensional” establecido por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
3. Para resolver
el problema planteado, se estudiará (i) la procedencia de la acción de tutela
para solicitar el reintegro a un cargo; (ii) su procedencia para solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; una vez esclarecido lo
anterior, (iii) se reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que padecen una
incapacidad  y la desvinculación de las mismas de un cargo ocupado
provisionalmente; (iv) se expondrá en lo pertinente, la decisión de esta
Corporación sobre  la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad en la
cotización al sistema de seguridad social establecido en el numeral 1° del
artículo 1° de la Ley 860 de 2003; (v) finalmente, se revisará el caso concreto
para establecer si los derechos fundamentales de la Señora DARLIN MARTÍNEZ
DÁVILA deben ser protegidos o no, por medio de esta acción constitucional.
Como
consecuencia de lo anterior, se determinará si la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO –SALA PENAL-, que revocó en todas sus
partes la providencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009),
proferida por el Juzgado Único Promiscuo de Guaviare, debe ser revocada o no.
4. Con base en
lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991,  la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
3.
Procedibilidad de la acción de tutela para
solicitar el reintegro a un cargo.
5. Como regla
general, a través de la tutela no procede, ni el cuestionamiento de la validez
de un acto administrativo de vinculación, ni el reintegro laboral de una
persona desvinculada de la administración.
El fundamento de
esta posición radica en la necesidad de mantener en orden las competencias
jurisdiccionales y de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de
decisión del juez ordinario.[4]
6. En la
Sentencia SU-250 de 1998 se sostuvo que “la tutela no puede llegar hasta el
extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas
retiradas de un cargo”[5]. La
misma tesis fue objeto de reiteración en la Sentencia T-756 de 1998, en donde
se señaló que la acción procedente para obtener el reintegro de un servidor del
Estado es la de nulidad y restablecimiento del derecho.
7. Sin embargo, la
Corte Constitucional ha admitido que por vía de excepción, cuando se comprueba
la existencia de un perjuicio irremediable, la tutela procede como mecanismo
transitorio, incluso para impugnar la legalidad de un acto administrativo de
desvinculación u obtener el reintegro de un funcionario público desvinculado.
4.
Procedibilidad de la acción de tutela para
solicitar el pago de la pensión de invalidez.
8. Con respecto
al reconocimiento y pago de pensiones, en principio,
según lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de
tutela también es improcedente para este fin[6]; en sustancia
por la misma razón procedimental, cual es la existencia de mecanismos
judiciales idóneos para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones y el
carácter residual de la acción de tutela.
9. No obstante
lo anterior, la jurisprudencia también ha dispuesto[7]
que el reconocimiento y pago de la pensión puede llegar a superar el rango de
un conflicto legal y adquirir relevancia constitucional, bajo las siguientes
circunstancias que deberán cumplirse en el caso concreto:
(i)
Que la acción de tutela se presente como una
medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
(ii)
Que la falta del reconocimiento de la pensión
afecte un derecho fundamental.
(iii)
Que la negativa del reconocimiento de la pensión
se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y
constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la
administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un
particular quien presta este servicio público.
10. En
conclusión, en cualquiera de los eventos que se analizan, existe la posibilidad
de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias
especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o
recursos de defensa judicial, como sería el caso en que, de no concederse la
tutela como mecanismo transitorio de protección, se produzca un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales. A lo anterior deben agregarse los
casos en que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional
(personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de
familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere
de particular consideración por parte del juez de tutela, en tanto dicha
condición, de manera general amerita la protección inmediata de los derechos
fundamentales[8].
5.
El derecho a la estabilidad laboral reforzada
de personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales y la desvinculación
de un funcionario nombrado en provisionalidad.
11. La jurisprudencia reiterada[9] de esta Corporación ha reconocido la especial protección de que son
sujetos las personas que sufren algún tipo de discapacidad, en aplicación de
los claros mandatos constitucionales dirigidos a garantizar a esta población la
realización de sus derechos fundamentales en iguales condiciones a las del
resto de la sociedad, particularmente los artículos 13,
47, 54 y 68 de la Constitución Política[10].
12. Uno de los ámbitos en donde dichas medidas resultan
especialmente importantes es en el laboral, motivo por el cual, el legislador ha
establecido garantías dirigidas, de un lado, a permitir que las personas
discapacitadas ingresen a la actividad laboral y, de otro, a asegurar que sus
limitaciones no constituyan razones para excluirlos de la misma.
En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional[11] y con el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997[12], la protección laboral
reforzada se despliega en dos direcciones:
(i)
Una positiva, la
cual se manifiesta en la prohibición de que las limitaciones físicas o mentales
de una persona sean motivo para obstaculizar su vinculación laboral, a menos
que se encuentre demostrado que éstas son incompatibles con el cargo que va a
desempeñar, y
(ii)
Una negativa, la
cual implica que ninguna persona discapacitada podrá ser despedida por razón de
su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo; no
obstante, quienes hayan sido retirados de su empleo por esta causa, tendrán
derecho a una indemnización, sin perjuicio de las demás prestaciones a que
hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes.
Como se observa, el artículo en mención, establece una
clara limitación a la facultad de los empleadores para despedir a los
trabajadores que sufren de algún tipo de discapacidad.
13. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, el
ámbito negativo de protección establecido por la norma en cita, se circunscribe
a aquellos eventos en los cuales la desvinculación laboral se produce en razón
de la enfermedad o discapacidad del trabajador[13]. O dicho en otras palabras, la obligación de no desvincular al
trabajador tiene un límite, que es la existencia de una razón de índole
constitucional o legal que justifique la terminación del contrato o retiro del
trabajador discapacitado[14]. Tal sería el caso de la desvinculación de una persona del cargo
público en el cual ha sido nombrada provisionalmente, cuando la plaza se provee
de manera definitiva mediante la realización de concurso público de méritos.
14. Esta
Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho que un funcionario esté
nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y
remoción en términos de poderlo desvincular en forma discrecional sin que haya
necesidad de motivar el acto administrativo que lo retira del servicio. Se ha
indicado entonces que la obligación de motivación persiste hasta el momento en
el cual se nombre en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la
realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la
vacante:
15. En conclusión, las personas con limitaciones físicas, síquicas o
sensoriales, gozan de una especial protección constitucional, tanto para no ser
discriminadas al momento de acceder a un trabajo, como para que no puedan ser
despedidas por motivo de su discapacidad, sin que esta restricción implique que
no puedan serlo por otro motivo que tenga justificación legal, como cometer una
falta disciplinaria, por ejemplo.
6.
Inconstitucionalidad del requisito de
fidelidad en la cotización introducido por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
16. Los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, fueron demandados por inconstitucionalidad, al considerarse
contrarios al principio de progresividad establecido en el artículo 48 de la
Constitución Política y a la prohibición de regresividad consagrada en el
artículo 53 de la misma. Lo anterior por cuanto se aumentó el número de semanas
de cotización para adquirir la pensión de invalidez y se estableció como nuevo
requisito, la fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones,
consistente en haber cotizado al menos el veinte (20%) por ciento del tiempo
transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez[15].
17. Esta
Corporación mediante Sentencia C-428 de 1° de julio de 2009, adoptó la
siguiente decisión sobre la demanda:
El numeral 1º
del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sobre Invalidez causada por enfermedad,
fue declarado EXEQUIBLE, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización
para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual fue
declarada INEXEQUIBLE.
El numeral 2° del artículo 1° de la misma ley, sobre Invalidez
causada por accidente, fue declarado EXEQUIBLE,  salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez”, la cual fue declarada INEXEQUIBLE.
Quiere decir ello, que el requisito de
fidelidad en la cotización para obtener la pensión de invalidez fue declarado
inexequible, tanto para los casos en que la invalidez es causada por
enfermedad, como para aquellos en que es causada por accidente.
18. Con anterioridad a este pronunciamiento
de la Corte, ya se había
constatado que, de la comparación de los requisitos dispuestos por el artículo
39 de la ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la ley 860 de
2003, se obtenía lo siguiente:
(1) El nuevo régimen establecía unos requisitos más exigentes que la
legislación anterior: i) un número mayor de semanas para obtener el
reconocimiento de la pensión; ii) que el cotizante se encuentre afiliado al
sistema; iii) que exista una fidelidad mínima de afiliación.
(2) Las modificaciones introducidas afectaban de forma considerable
y con mayor intensidad a las personas de la tercera edad o que se encontraban
en situación de discapacidad.
(3) Las modificaciones introducidas no contemplaban medidas
alternativas como un régimen de transición, que permitieran aminorar la
afectación desproporcionada de quienes se encontraban cotizando al momento de
la modificación legal.
Por lo anterior, habían sido fallados
numerosos casos, inaplicando el requisito de la fidelidad en la cotización para
obtener la pensión de invalidez y tutelando el derecho del afectado, como se
hizo en las sentencias T-291/05,
T-221/06, T-043/07, T-580/07, T-103/08 y T-590/08 entre muchas otras.
7.
Caso concreto.
19. En el caso bajo estudio, la
accionante considera que el DEPARTAMENTO DE GUAVIARE – SECRETARIA DE EDUCACIÓN
y el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA,
han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la
seguridad social de ella y de sus hijos menores, al haberla desvinculado de su
cargo como docente, y posteriormente negarle el derecho a la pensión de
invalidez.
20. Está probado en el expediente que a
DARLIN MARTINEZ DAVILA de 37 años de edad, se le diagnosticó un “Estrés pos
traumático con depresión sicótico social” que le acarreó una pérdida de la
capacidad laboral de un noventa por ciento (90%) y que debe continuar el manejo
de su dolencia con tratamiento siquiátrico[16]. Su
incapacidad sobrevino el 27 de septiembre de 2006, cuando se desempeñaba como
docente de la Institución Educativa Santa Helena, Municipio de San José del
Guaviare, en virtud del nombramiento provisional que se le hiciera mediante
Decreto N° 159 de Septiembre 16 de 2004, para suplir la vacancia temporal de la
docente titular ARACELLY MONTOYA ARANGO, quien se encontraba cumpliendo un
encargo que se dio por terminado mediante Resolución N° 00405 de 7 de mayo de
2008.
21. De acuerdo con la motivación del
Decreto N° 019 de 12 de mayo de 2008, expedido por la Secretaría de Educación
del Guaviare y que obra a folio 22 del expediente, a la ciudadana DARLIN
MARTINEZ DÁVILA se le dio por terminado su nombramiento provisional en virtud
del regreso de la titular a su cargo.
Al no hallarse una relación causal entre
el padecimiento de la accionante y el acto administrativo que la desvinculó del
cargo, la Sala encuentra que la petición de la afectada en el sentido de ser
reintegrada a su cargo, no va a ser tutelada[17], toda
vez que la causa de la remoción no estaba relacionada con su condición de
salud, sino con el retorno de la titular del cargo. Por ello, la Sala confirmará la providencia del ad-quem, en cuanto
revocó la sentencia de primera instancia que ordenaba el reintegro de la
trabajadora. Esto no obsta para que la actora pueda
acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa y solicitar el
reconocimiento de los derechos laborales que considera le han sido
desconocidos.
22. En el mismo sentido, será rechazada
la petición de la actora según la cual, solicita ordenar a la Secretaría de
Educación del Departamento del Guaviare “el reintegro de los salarios
descontados unilateralmente en el mes de marzo, abril y mayo del año 2008”,
toda vez que en el expediente se encuentra probado que esos meses le fueron
liquidados con el 50% del sueldo, teniendo en cuenta la pérdida de la capacidad
laboral; por consiguiente, la orden solicitada no será impartida contra el
demandado.
23. Ahora bien, en cuanto al
reconocimiento de la pensión por invalidez, observa la Corte que este le fue
negado, por no cumplir con el requisito de fidelidad de cotización al sistema
de seguridad social, como quiera que la accionante solo pudo demostrar el
13,20% de fidelidad en la cotización al sistema, en vez del 20% requerido por
el numeral 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003[18].
24. Con todo, como se ha indicado el
requisito de fidelidad introducido por el artículo 1° de la ley 860 de 2003,
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-428-09.
25. De otra parte, está establecido que
la afectada tiene dos hijos menores de edad por los que responde económicamente
toda vez que su compañero falleció y que su salario –el cual ya no devenga- era
su única fuente de ingreso, circunstancia que la ubica como madre cabeza de
familia y sujeto de especial protección constitucional. Además cumple con los
requisitos legales consagrados en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en el cual
únicamente se exigían 26 semanas de cotización al sistema de seguridad social
en cualquier tiempo y no se hacía referencia a ningún requisito de fidelidad en
la cotización.
26. Por lo anterior se concluye que se
debe tutelar el derecho al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez de
la ciudadana DARLIN MARTINEZ DÁVILA por encontrar vulnerado su derecho a la
seguridad social en conexidad con el mínimo vital. En este orden, se procederá
a revocar en lo pertinente el fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio – Sala Penal - el veinticinco (25) de marzo
de dos mil nueve (2009), y se ordenará al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO -LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.-, que en el término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas a partir  de la notificación de
esta providencia, reconozca y pague la pensión por invalidez a que tiene
derecho la Señora DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA, desde el 24 de mayo del año 2007,
fecha en la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare
solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio su reconocimiento.
III DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR
parcialmente la sentencia proferida por  el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Villavicencio – Sala Penal - el veinticinco
(25) de marzo de dos mil nueve (2009), por cuanto denegó el derecho al
reintegro de la trabajadora.
SEGUNDO. CONCEDER la protección del derecho fundamental a la seguridad social y al
mínimo vital de la Señora DARLIN MARTÍNEZ DÁVILA Y ORDENAR al FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.-
que en el término  improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas a partir  de la
notificación de esta providencia, resuelva la solicitud pensional presentada
por la actora, con base en las previsiones del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, reconozca y efectúe el pago de la misma desde la fecha en que la
accionante solicitó su reconocimiento, sin tener en cuenta el requisito de “fidelidad
de cotización para con el sistema”.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM)  fue creado por la
Ley 91 de diciembre 29 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con
independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica,
cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía
mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Desde su creación
hasta la fecha, la Fiduciaria La Previsora ha sido la entidad encargada del
manejo de los recursos económicos de este Fondo.
[2] La
planilla obra a folio 41 del expediente.
[3] Dec 1278 de 2002, Artículo  13.
Nombramientos provisionales. “Cuando se trate de proveer
transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en
provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los
siguiente casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en
situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento
provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.
En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no
aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el
nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de
prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del
concurso. Parágrafo.
Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el
derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley
715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende,
nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de
personal que fije la Nación en ejercicio
de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001. Para
ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el
concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba,
de acuerdo con lo dispuesto en este decreto”.
[4] Ver Sentencia T-575 de 1997.
[5] Sentencia
SU-250 de 1998.
[6] Sobre este punto ver sentencias: T-138/05,
T-454/04, T-425/04, T-050/04, T-812/02, T-660/99, T-577/99, T-143/98 entre
otras.
[7] Sentencias T-860/05, T-344/05, T-043/05,
T-1221/05, T-056/94, T-888/01, entre muchas otras.
[8] Sentencias: T - 656 de 2006, T-435 de 2006,
T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003.
[9] Sobre este mismo problema jurídico la Corte
se ha pronunciado en las sentencias: T-1291/05, T-221/06, T-043/07, T-259/07,
T-580/07, T-641/07, T-669A/07.
[10] En lo pertinente, los preceptos citados establecen:
“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
“ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
“ARTICULO 54. Es obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en
edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud.”
“ARTICULO
68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley
establecerá las condiciones para su creación y gestión. (…) La erradicación del
analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o
con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.”
[11] Ver sentencia T-198 de 2006.
[12] Art. 26, Ley 361 de 1997. “En ningún
caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes
fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a
una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio
de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.”
[13]Sentencia  T-826 de 1999. En esta ocasión se negó la
tutela interpuesta por un enfermo de VIH que había sido desvinculado de su
cargo; la Corte encontró que la desvinculación no se produjo por razón de su
enfermedad.  En el mismo sentido, en sentencia T-434 de 2002, la Corte
Constitucional negó la tutela a una persona portadora de VIH a quien la empresa
despidió unilateralmente, por considerar que durante más de un año después del
aviso de la enfermedad, el empleador había apoyado solidariamente al
accionante, aun cuando después, por razón de una reestructuración empresarial,
el cargo del peticionario fue suprimido. Similares hechos se analizaron en la
sentencia T-066 de 2000; en esa ocasión, la accionante, portadora de VIH y
quien había sido despedida por la empresa, solicitaba que ésta continuara
asumiendo sus gastos de afiliación al Seguro Social. La Corte denegó la tutela
por encontrar que el motivo del despido no fue la enfermedad de la actora, sino
el indebido comportamiento de la accionante en el sitio de trabajo.
[14] Sentencia T-351 de 2003.
[15] La norma acusada era la siguiente: ARTÍCULO 1º de la
ley 860 de 2003. El artículo 39
de la Ley 100 quedará así:
Artículo
39. “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado
al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
PARÁGRAFO
1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO
2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.
[16]Folios 17 y 21.
[17] Ver Sentencias C-371 de 1999 y SU-250 de 1998.
[18] Folio
46 y 47 del expediente.