C-777-10
Sentencia C-777/10
Sentencia C-777/10
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Períodos institucionales de cuatro (4) años, con
posibilidad de reelección por una sola vez/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-Carácter temporal de nombramiento así la reelección se efectúe por
concurso de méritos, no vulnera el principio de igualdad en el acceso a cargos
públicos/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Prohibición de
reelección indefinida no vulnera la Constitución
En
el presente caso en que se demanda el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, se
estructura un cargo de inconstitucionalidad relacionado con la eventual
vulneración del derecho fundamental de acceder a un cargo público en
condiciones de igualdad, por la prohibición de la reelección indefinida de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ESE así medie concurso público,
prevista por el Legislador en esta disposición que prevé dos hipótesis de
reelección: la primera,  previa propuesta de la Junta Directiva y siempre y
cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el
Reglamento; y la segunda, previo concurso de méritos, caso este último en el
que la demandante considera se presenta la vulneración, por cuanto no existiría
razón alguna para que una persona pueda acceder a un cargo público, las veces
que quiera, si media un concurso público de méritos. La Corte sin embargo, no
comparte esta conclusión, en primer lugar porque el Legislador goza de un
amplio margen de configuración normativa para el establecimiento de la duración
de los períodos para gerentes de las ESE, y en segundo lugar, porque el Legislador
consideró que los fines de una adecuada y eficiente administración de lo
público y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un
determinado cargo estatal se podían alcanzar permitiendo, por una sola vez, la
reelección de los gerentes de las ESE, previo concurso público de méritos,
siendo ésta una fórmula que permite garantizar que un buen gestor pueda
culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando y, al mismo
tiempo, se permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de
dirección en el Estado.
RESERVA DE LEY-Configuración
del diseño y la estructura del servicio público de salud/RESERVA DE LEY-Definición
de requisitos jurídicos que delimitan la creación, transformación y operación
de las ESE/MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE
FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de duración de períodos de gerentes de
Empresas Sociales del Estado ESE
La
organización de los servicios de salud de manera descentralizada es una materia
que compete al legislador, quien goza de un amplio margen de configuración en
la materia, pudiendo determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se
organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, es decir, fijar los
requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y
control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y
causales de disolución y liquidación, y en materia de gerentes de las ESE, lo
atinente a su elección, período, faltas temporales y absolutas, así como el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades. No obstante dicha facultad se
encuentra limitada por el respeto a las diversas cláusulas de derechos
fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la
prestación del servicio público, tales como eficiencia, eficacia, universalidad
y solidaridad, entre otros.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Objeto
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencia
de requisitos mínimos no puede entenderse como una limitación a los derechos
políticos del ciudadano
El
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir
toda demanda de inconstitucionalidad, habiendo advertido la Corte que si bien
se trata de una acción de carácter público, y por ende, no sometida a mayores
rigorismos y formalidades, resulta necesario cumplir con ciertos requisitos y
contenidos mínimos que permitan a este Tribunal la realización satisfactoria de
un estudio de constitucionalidad, por lo que se demanda cierta carga mínima de
argumentación susceptible de generar una verdadera controversia constitucional.
La Corte ha insistido también, que la consagración de estos requisitos mínimos
no puede entenderse como una limitación a los derechos políticos del ciudadano,
pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de
inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez
para poder proferir un pronunciamiento de fondo, y evitar un fallo inhibitorio
que torna inocuo el ejercicio de este derecho político.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cuando surge de una interpretación se hace necesario
distinguir entre enunciados normativos y contenidos normativos
La
jurisprudencia se ha pronunciado sobre las demandas de inconstitucionalidad
cuyo sentido es presentar una interpretación de la disposición acusada como
contraria a la Constitución, y cuando surge de una determinada interpretación
se hace necesario distinguir entre enunciados normativos (disposiciones) y
normas (contenidos normativos), pues de un mismo enunciado normativo se pueden
desprender varios contenidos normativos autónomos que según como se les
interprete en conjunto, pueden resultar inconstitucionales o no.
SENTENCIA INTERPRETATIVA-Excepcionalidad
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE-Naturaleza y régimen jurídico
Las
Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por  la ley o por las asambleas o concejos, según el
caso, encargadas de la prestación de los servicios de salud a cargo de la
Nación y las entidades territoriales
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE-Marco regulatorio del proceso de selección
Referencia: expediente D-8101
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28
(parcial) de la Ley 1122 de 2007.
Demandante: Olga Lucía Zuluaga Rodríguez.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos
mil diez (2010)
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Olga Lucía Zuluaga
Rodríguez interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra de la expresión
“o previo concurso de méritos” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
por violar los artículos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores.
La demanda ciudadana, luego de haber sido corregida,
fue admitida mediante auto del 18 de mayo de 2010, mediante el cual se ordenó
comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente del Congreso, al
Presidente de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia para que
intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el
efecto, mediante escrito que debían presentar dentro de los diez (10) días
siguientes al del recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones
que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de la norma demandada.
De igual manera, se invitó a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, a la Defensoría del Pueblo, a las Facultades de Derecho de las
Universidades Andes, de Antioquia, de Cartagena, del Valle, Externado,
Javeriana, Libre, Nacional y Rosario, para que intervinieran mediante escrito
que debían presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de
la comunicación respectiva, indicando las razones que, en su criterio,
justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
Por
último, se ordenó correr el respectivo traslado al Procurador General de la
Nación, para lo de su competencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A
continuación se transcriben la norma demandada y se subrayan los apartes
acusados, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 46.506 del
9 de enero de 2007:
LEY 1122 DE 2007
(enero 9)
Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de
méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá
adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado
culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se
produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente
de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece
la ESE, designará gerente.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los
niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina
o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de
2008.
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos
por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007,
culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de
gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de
noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para
el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.
Para el caso de los gerentes de las ESE
Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley
hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán
ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o
reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro
años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un
período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE
departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de
abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos
iguales el 7 de noviembre de 2010.
III.
ARGUMENTOS DE LA DEMANDA.
La
ciudadana Olga Lucía Zuluaga Rodríguez demandó la inconstitucionalidad
de la expresión  “o previo concurso de méritos”, del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, por considerar que vulnera los artículos 1, 13, 25, 40.7, 48,
49, 150 y 365 Superiores. Así pues, a su juicio, se estructuran los siguientes
cargos de inconstitucionalidad.
Primer
cargo: la norma acusada desconoce la
dignidad humana y el trabajo como principios del Estado Social de Derecho
(arts. 1 y 25 Superiores).
En
relación con este primer cargo, afirma que “teniendo en cuenta que la norma
acusada, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez,
pueda volver a serlo inclusive “por concurso de méritos”, establece una
restricción que irrespeta la dignidad humana y el derecho al trabajo, de quien
así lo pretende”.
Explica
igualmente que, para el caso concreto, la limitante estudiada del aparte
acusado, en donde establece que un Gerente de Empresa Social del Estado “cuando
dicha reelección no solo (sic) ha procedido por la reelección que haya
realizado la Junta Directiva de la entidad, sino también por “concurso de
méritos”, asunto último que en criterio de la suscrita, excede los principios
del Estado Social de Derecho, la protección de la dignidad del ser humano y el
respeto por el trabajo que lo inspira, como una forma de participación a que
tienen derecho los ciudadanos”.
Así
las cosas, mientras la prohibición de la reelección del Gerente por la Junta
Directiva no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto en la
práctica equivale a una prórroga de período, no resulta aceptable que tal
limitante se extienda a los casos en que se ha realizado un concurso de
méritos, por cuanto el mismo es de carácter público y abierto. De allí que, en
sus palabras, “establecer una limitante para que una persona pueda acceder a
un cargo mediante un concurso de méritos, por el hecho de haber sido ya
reelegido por una vez, en donde todas las personas que cumplan con los
requisitos para el mismo puedan participar, constituye una afrenta a la
dignidad de las personas y en ello se soporta en parte la acción que se formula”.
De
igual manera, estima que la expresión acusada vulnera el derecho a la trabajo,
por cuanto “no resulta una verdadera protección al trabajo de quien viene
desarrollando su función como Gerente de una Empresa Social del Estado, si como
lo pretende la norma cuestionada, no puede ser reelecto sino por una sola vez,
aún por concurso de méritos, en donde otros ciudadanos sí pueden participar”.
Segundo
cargo: La norma acusada desconoce el
derecho a la igualdad.
Afirma
la ciudadana que la norma acusada desconoce el derecho a la igualdad, por
cuanto conduce a que ciertas y determinadas personas no pueden acceder a un
cargo público, por el hecho de haberlo ejercido con anterioridad, así sea
mediante un concurso de méritos.
Sostiene
que, por el contrario, no se presenta vulneración al derecho a la igualdad
cuando la reelección se prohíbe para el caso de un Gerente que haya sido
designado por la Junta Directiva de la ESE, por cuanto el legislador está
actuando dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta en materia de
regulación de la función pública; tanto más y en cuanto se trata de un
procedimiento que no es público ni abierto sino que se encamina simplemente a
premiar la buena gestión realizada por un Gerente. No sucede lo mismo, según la
ciudadana, cuando se aplica la misma disposición o limitación, cuando el
Gerente lo deba ser por concurso de méritos.
Agrega
la demandante que, en la práctica, se pueden presentar dos hipótesis: “De un
lado, puede ocurrir que la Junta Directiva de la entidad hospitalaria no haya
realizado reelección alguna por parte de la Junta Directiva de la respectiva
entidad y haya convocado un concurso de méritos para realizar la reelección, en
donde haya quedado electo el Gerente actual; quiere ello decir que para una
nueva reelección, aun habiendo concursado, le estaría vedado al Director o
Gerente concursar a través de un nuevo concurso; de otro lado, segunda
posibilidad, es que habiendo sido reelegido por la Junta Directiva por una vez,
dicho Gerente no podría concursar en el concurso que la Junta Directiva
disponga, por encontrarse incurso en el aparte de la norma acusada; en uno y
otro caso, para tal eventualidad, la norma resulta cuestionable desde el punto
de vista constitucional, pues no es racional ni legalmente admisible, que el
ejercicio de la función pública por quien ha concursado para un cargo de
período, le sea impuesta una incompatibilidad consistente en el ejercicio mismo
del cargo; evidentemente aquí se estima una violación flagrante al ordenamiento
constitucional y al derecho a la igualdad, pues se coloca y se hace sujeto al
Gerente o Director, en objetivo de una discriminación irracional, que le impide
participar en un concurso abierto y público, en donde todas las demás personas
podrán participar, excepto el Gerente reelecto”.
Tercer
cargo: la disposición tachada de
inconstitucional excede el principio de configuración normativa en cabeza del
Congreso.
Inicia
la ciudadana por realizar algunas consideraciones acerca del contenido de la
reserva legal y del margen de configuración de que dispone el legislador en
materia de regulación de la función pública.
A
renglón seguido, estima que en el presente caso tal margen fue superado por
cuanto “la facultad legislativa no llega a desconocer la Constitución, si
esa limitante se establece respecto de la reelección que por una sola vez ha
adoptado la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, que no es lo mismo que
cuando habiendo existido la reelección respectiva, quien aspire a continuar en
el cargo, pretenda hacerlo mediante concurso de méritos, regulación que
claramente trasgrede los principios y reglas constitucionales, el derecho a la
igualdad, la dignidad humana, el trabajo, en donde se concluye que el Congreso
terminó por establecer una prohibición excesiva, con violación de los
principios establecidos en el artículo 209 de la Carta y el artículo 40.7 del
mismo ordenamiento.”
Así
las cosas, concluye afirmando que “es evidente que el Congreso de la
República no podía impedir que quien fuera reelecto como Gerente de una Empresa
Social del Estado por una sola vez, no pudiera participar en el concurso de
méritos que se abriera para elegir un nuevo Gerente, esta prohibición emanada
del Congreso en la ley 1122 de 2007, inciso segundo del artículo 28, resulta
contraria al derecho que tienen los gerentes reelectos a poder participar en un
concurso que se abre como opción para todas las personas, abierto y público, y
para elegir al mejor y al más competente”.
Cuarto
cargo: la disposición acusada es
contraria al derecho que tienen los ciudadanos de acceder a funciones y cargos
públicos.
Asegura
la ciudadana que, si bien el legislador puede establecer requisitos para
acceder a un cargo público, no puede incurrir en tratos discriminatorios, por
cuanto personas que cuentan con las competencias y perfiles profesionales
quedan excluidos de participar, en razón de que ya ocuparon el cargo de
Gerente, así sea por concurso de méritos. Así pues, “con el simple cotejo de
normas se constituye una limitante para acceder al cargo público de que se
trata, en este caso la Gerencia de una Empresa Social del Estado y raya de
inconstitucional, por constituirse igualmente en un elemento discriminatorio,
que no consulta el mérito para acceder a los cargos de período y que contraría
los principios de la función administrativa que señala el artículo 209 de la
constitución”.
Quinto
cargo: la norma demandada contraría
la eficiencia de las instituciones públicas de salud.
La
ciudadana considera que la expresión legal acusada vulnera los artículos 48 y
49 Superiores, que determinan que la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
estatales, en sujeción, entre otros, a los principios de eficiencia.
Así
las cosas, la eficiencia se alcanza mediante unas normas legales que apuntan a
la consecución de tal fin, “y no en la forma señalada por la disposición
cuestionada y contenida en la ley 1122 de 2007, que impide a un Gerente
participar en un concurso de méritos y demostrar así que es el más idóneo y
competente para ejercer el cargo, así ya haya sido reelecto”.
Agrega
que “para hacer un ejercicio de quienes se constituyen en competidores naturales
de las Empresas Sociales del Estado, no resultaría plausible para las IPS
privadas, que se consagrara una disposición estatutaria en el mismo sentido
anotado, para impedir que el Gerente de una clínica privada se le impidiere
ejercer el cargo por haberlo desempeñado en el pasado; esta norma sería una
afrenta a la competitividad y eficiencia de la institución de salud, si como
suele ocurrir, las directivas de tales entidades, en aras de conseguir sus
objetivos empresariales y el crecimiento de sus indicadores, por el contrario,
pregonan por el mantenimiento de sus estamentos directivos, porque dan por
descontado que esa permanencia se refleja en la eficiencia de los servicios que
ofrece la institución, con base en la experiencia y capacidad de las gerencias”.
En
tal sentido, según la demandante, la norma acusada al restringir el acceso al
cargo a quienes se han desempeñado como Gerentes de las ESE, atentan contra el
principio de eficiencia en la gestión de lo público. Lo anterior por cuanto “en
la práctica, pone de manifiesto un elemento negativo, contra quien a pesar de
haber demostrado capacidad de gestión a favor de los servicios de los usuarios
se le obliga a dejar el cargo, sin la opción siquiera de poder concursar por el
mismo, como aparece en la norma objeto de reproche”.
Concluye
afirmando que “el mantenimiento de la disposición cuestionada, obliga
necesariamente a la rotación de los gerentes públicos de las Empresas Sociales
del Estado y ello contraría la eficiencia con que tales servicios deben ser
prestados. Por ello la norma contraría ese propósito constitucional de
eficiencia que se pregona de la seguridad social en salud y la torna en
contraria por inexequible”.
Sexto
cargo: la norma acusada desconoce la
eficiencia con que deben ser prestados los servicios públicos.
Sostiene
la ciudadana que la norma acusada “es contraria a lo dispuesto en el
artículo 365 de la Constitución Política, que establece que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar
su prestación eficiente”.
La
demandante explica el cargo de inconstitucionalidad diciendo que “En el
asunto que llama la atención la acción de la suscrita, lo que se evidencia con
la norma acusada, es que como en muchos aspectos de la legislación en salud y
en particular en materias que deberían propender por la eficiencia de los
servicios de salud a través de las herramientas legales ideadas a favor de las
instituciones públicas, que tiene respaldo constitucional, lo que se ha
estimado han sido disposiciones que como la acusada, propenden por anteponer
los intereses de las entidades territoriales sobre la red hospitalaria, en vez
de acudir a los mecanismos que permitan darle continuidad a las mejores
gestiones y a los mejores Gerentes de tales entidades; limitando como hace la
norma la reelección de tales servidores, aún en el caso que pudieran demostrar
ser los mejores, pero que el aparte acusado les prohíbe participar en el
concurso de méritos. Considero que en un estudio más de fondo que formal, la
Corte Constitucional podrá comprender qué medidas legales promulgadas como en
las materias estudiadas, en vez de propender por la buena marcha y la
eficiencia de las entidades y por ende de los servicios que las mismas llevan a
cabo, como resulta ser connatural a los servicios públicos, va en contravía de
las reglas mencionadas al prohibir que los Gerentes de las entidades, ya no
reelegidos por la Junta Directiva sino por concurso de méritos, puedan ser
reelegidos de nuevo a través de un concurso público y abierto, tal asunto
termina por llevarnos a una conclusión evidente, si se admite como en efecto se
solicita, que tal restricción salda del ordenamiento jurídico y por ende los
Gerentes de las entidades hospitalarias puedan ser reelegidos si dicho proceso
se adelanta a través del concurso de méritos; restricción que a la luz del
aparte de la norma atacada, impide que así sea, si ella se mantiene en la forma
dispuesta por el legislador”.
IV.
INTERVENCIONES DE ENTIDADES OFICIALES.
a.
Departamento Administrativo
de la Función Pública.
Diego
Francisco Pineda Plazas, actuando en representación del Departamento
Administrativo de la Función Pública, interviene en el proceso de la referencia
para solicitarle a la Corte declare exequible la expresión acusada.
Inicia
señalando que la regulación del ingreso y retiro de la función pública
constituye una potestad privativa del Congreso de la República, el cual goza de
un amplio margen de configuración en la materia.
Agrega
que “si el legislador hubiera querido que los cargos de Gerente de las
Empresas Sociales del Estado pudieran ser desempeñados por una misma persona de
manera indefinida, los habría clasificado como empleos de carrera administrativa
o, en otro evento, de trabajadores oficiales. Sin embargo, al considerar que el
ejercicio de tales empleos comportaba el acompañamiento de la gestión de
mandatarios administrativos locales o nacionales, no sólo limitó su reelección
sino que institucionalizó su período”.
Considera
el interviniente que, contrario a lo sostenido por la demandante, la violación
al derecho a la dignidad humana se presentaría en relación con los demás
aspirantes al cargo de gerente de la ESE, “que a pesar de entender que el
cargo es de período y debe coincidir con períodos institucionales de
mandatarios locales, observan que una misma persona lo desempeña de manera
indefinida”.
En
cuanto al derecho a la igualdad, considera que tampoco se vulnera sino que la
expresión acusada lo garantiza por cuanto los demás aspirantes a desempeñar el
cargo de gerente de la ESE se verían avocados a concursar en condiciones
desiguales e inequitativas con un gerente en propiedad que conoce los
pormenores del negocio y a los miembros del órgano de dirección, “y aún a
los representantes de las entidades universitarias que realizan el concurso,
con eventual ventaja frente a los demás participantes; circunstancia que éstos
también podrían alegar como violatoria del derecho de acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos”.
Afirma
igualmente que, si bien es cierto que los servicios públicos deben prestarse de
manera eficiente, tal propósito no se alcanza dejando en un cargo a un
funcionario de manera indefinida, aún si se emplea el mecanismo del concurso de
méritos, “máxime cuando dicha situación puede comportar desavenencias o la
ejecución de políticas desarticuladas en materia de salud, en detrimento de la
buena marcha de la administración local o nacional.”
b.
Ministerio de la Protección
Social.
Myriam
Herlinda Roncancio Téllez, actuando en representación del Ministerio de la
Protección Social, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a
la Corte declare exequible la expresión acusada.
Sostiene
que la posibilidad de no reelección o no prórroga constituye, entre varias
opciones, una posibilidad que el legislador no prohibió pero limitó, acudiendo
a tendencia de permitir tal circunstancia por una vez y “permitir que una
persona esté en un cargo de esta naturaleza hasta por ocho años, lo cual
difiere de la prohibición absoluta”.
De
esta manera, “la ponderación entre perpetuarse en la gerencia y desarrollar
una gestión dentro de un término fue zanjado con la posibilidad de reelección
por una vez, garantizando así el mérito y la eficiencia. Eso no significa que,
en función de tal mérito, deba permanecer dentro de la gerencia precisamente
porque, adicionalmente, no existe igualdad entre quien ya se desempeñó como
gerente en dos ocasiones y quien va a optar por ello”.
En
ese orden de ideas, considera el interviniente que no se vulnera el derecho al
trabajo ni a la dignidad humana, en la medida en que la persona puede seguir
ejerciendo su profesión en otros campos del conocimiento “y no
exclusivamente en su carácter de Gerente de esa específica empresa social del
Estado”.
Sostiene
igualmente que la medida no es discriminatoria sino el resultado de una
ponderación “de los argumentos que conducen a impedir que la persona se
perpetúa en un cargo de dicha relevancia sin que la opción sea contraria a
nuestro ordenamiento”.
c.
Defensoría del Pueblo.
El
ciudadano Fernando Iregui Camelo, actuando en representación de la Defensoría
del Pueblo, interviene en el proceso de la referencia, a efectos de solicitarle
a la Corte, que se inhiba de fallar de fondo por inepta demanda.
Señala
que, si bien la demanda de inconstitucionalidad cumple con el requisito de
certeza, “la argumentación contenida en ella adolece de claridad,
suficiencia y pertinencia, que bien podría conducir a un fallo inhibitorio por
ineptitud sustancial de la demanda”.
Agrega
que la ciudadana no aporta todos los elementos de juicio necesarios y que, por
el contrario, de forma abstracta, se limita a afirmar que la expresión acusada
vulnera los artículos 1, 13, 48, 49, 150 y 365 Superiores, “pero sin indicar
en qué aspectos específicos de esas normas se desconocen los principios que las
integran”.
En
cuanto al cargo por violación al derecho a la igualdad, sostiene que la
demandante no explica realmente en qué consistiría la discriminación que alega.
De igual manera, tampoco explica por qué razón la prohibición de la reelección
afecta la eficiencia de la prestación del servicio de salud.
V.
INTERVENCIONES CIUDADANAS.
a.
Juanita González Andrade.
La
ciudadana Juanita González Andrade, docente de la Universidad de los Andes,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare
la constitucionalidad condicionada de la norma “en el sentido de que la
restricción sólo procede por reelección, y que el acceso al cargo de gerente de
ESE no tendría siempre que se acceda a la plaza por concurso de méritos”.
Considera
que le asiste razón a la ciudadana en el sentido de que es diferente el hecho
de ser reelegido por una Junta Directiva de la institución, de presentarse
nuevamente al concurso de méritos con miras a ser elegido en el cargo.
Agrega
que “Y lo es porque si bien guarda identidad en el funcionario, los
criterios para la selección del mismo son distintos. En efecto señala la norma:
que los gerentes podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando a) la Junta
Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los
indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento; o b) o previo
concurso de méritos. En ese orden de ideas, la reelección se da por criterios
de indicadores de evaluación, de desempeño en el cargo y cuando se accede al
empleo por concurso, no se está frente a una reelección propiamente dicha, sino
frente a una lista de elegibles, construida teniendo en cuenta el cumplimiento
de habilidades y competencias comprobadas en el respectivo concurso”.
Así
las cosas, asegura la interviniente, limitar el acceso de quien se presenta en
el concurso de méritos y obtiene el mejor puntaje, sólo por el hecho de que ya
ostentó en alguna oportunidad el cargo, rompe el principio de buena fe, el
objetivo del concurso de méritos, y por ende, el propósito del artículo 125 de
la Carta, “además de ser abiertamente injusto en términos de igualdad, al
introducir una inhabilidad para el ejercicio del cargo, la cual no es otra que
ya haberse desempeñado en él”.
Considera
igualmente que “debe primar el principio fundamental del mérito en la medida
en que, cuando el aspirante que ya desempeñó el cargo y posiblemente fue ya
reelegido por la junta directiva, se somete en igualdad de condiciones a otros
para que sus habilidades y competencias sean evaluadas y valoradas y vence en
el concurso, que se realizó de manera pública, abierta y transparente,
prohibirle el desempeño del cargo por que ya fungió  en él es injusto,
discriminatorio y contrario al art. 125 y 13 de la Carta”.
b.
Roberto José Pacheco Medina.
El
ciudadano Roberto José Pacheco Medina interviene en el proceso de la
referencia, a efectos de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
Sostiene
que la norma acusada resulta ser discriminatoria y trasgresora de principios
básicos como la dignidad humana, en la medida en que le prohíbe a quien ha
desempeñado un cargo público con diligencia, seguir ocupándolo. Insiste en que
prohibir una segunda reelección, así sea por concurso de méritos, termina
configurando una vulneración al derecho a la igualdad.
Termina
diciendo que se debe permitir que, en materia de gestión de hospitales públicos,
aquellos gerentes que han mostrado capacidad de gestión, puedan concursar a
efectos de permanecer en el cargo.
c.
Universidad de Antioquia.
El
ciudadano Hernán Darío Vergara Mesa, Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, interviene en el proceso de
la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007, “siempre y cuando se entienda que tal norma permite la
reelección de los gerentes de las ESE, aun en el evento de que éstos hayan sido
previamente nombrados como consecuencia de su participación en un concurso
público de méritos, “…cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, y
siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el
reglamento”.
Al
respecto explica que, entender la norma acusada como una prohibición de
reelección de los gerentes de las ESE cuando hayan participado en un concurso
de méritos, “es contrario a la hermenéutica que debe hacerse al texto
completo de la disposición en cuestión. Otra cosa distinta sería la pregunta:
¿puede un gerente de una ESE que ha sido reelegido participar en un concurso de
méritos para ocupar nuevamente tal cargo?”.
Agrega
que, en cuanto a la posibilidad de que un gerente de una ESE que haya sido
reelegido pueda participar en un concurso de méritos para ocupar nuevamente tal
cargo, “se podría decir que no está clara la respuesta a ello”. No
obstante lo anterior, precisa que no existe norma expresa que lo prohíba toda
vez que el ciudadano que gana el concurso de méritos y ha demostrado su
idoneidad para tal cargo, debe ser nombrado en el mismo por el nominador, en el
entendido que ésta no es una reelección sino una nueva elección, con base en
los resultados del concurso de méritos aplicado para tal efecto.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR.
El
Procurador General de la Nación, mediante concepto núm. 4984 del 12 de julio de
2010, solicita a la Corte declare exequible el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007, “en el entendido de que a las personas que participen en los
respectivos concursos de méritos y obtengan el primer lugar en ellos, no les es
aplicable la restricción de ser reelegidos por una sola vez”.
De
entrada, la Vista Fiscal advierte que en el artículo acusado hay una confusión
grave entre dos circunstancias disímiles, separadas por una disyuntiva, que no
son equiparables: i) que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando se cumpla con los indicadores de
evaluación, conforme lo señale el reglamento; y ii) que los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando
obtengan el primer lugar en el respectivo concurso de méritos, que es el
mecanismo por excelencia para acceder al ejercicio de la función pública, al
tenor del artículo 125 superior.
De
la anterior constatación, la Procuraduría concluye que “La principal
consecuencia de esa confusión es la de dar un trato igual, en cuanto a la
limitación de ser reelegidos por una sola vez, a dos circunstancias fácticas
diferentes, sin tener en cuenta las especiales características de los concursos
de méritos y los derechos que adquieren las personas que obtienen el primer
lugar en ellos.”
Precisa
que, en estricto sentido, la persona que obtiene el primer lugar en un concurso
de méritos no es elegida por otras a su arbitrio, sino que tiene el derecho
fundamental a acceder al cargo para el cual ha concursado. Otro tanto puede
decirse de la persona que estando en ejercicio del cargo, decide participar en
el concurso de méritos que se abra para proveerlo, y obtiene el primer lugar en
él. En este supuesto, según la Vista Fiscal, no se trata de una reelección,
pues su designación no obedece a la voluntad de otras personas que la elijan o
la reelijan, sino que ella tiene el derecho fundamental, como ganadora del
concurso, a acceder al cargo.
Así
las cosas, para el Ministerio Público “impedir el acceso a un cargo público
a una persona, por el hecho de que lo haya ejercido en el período anterior,
valga decir, limitar la posibilidad de que sea reelegida por una sola vez, se
ajusta a la Carta en la primera de las circunstancias estudiadas, es decir, cuando
la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se cumpla con
los indicadores de evaluación, conforme lo señale el reglamento. Sin embargo,
no puede decirse lo mismo en el caso de la segunda de las circunstancias
estudiadas, valga decir, cuando esa persona obtenga el primer lugar en el
respectivo concurso de méritos. Y no puede decirse que la limitación se ajuste
a la Carta, porque desconoce dos importantes circunstancias: la de que, esa
persona tiene derecho a participar en el concurso de méritos que se abra para
proveer el cargo, y la de que, en caso de obtener el primer lugar en dicho
concurso, tiene el derecho fundamental a acceder al cargo”.
Agrega
la Vista Fiscal que la limitación de la reelección por una sola vez, en el caso
de que la persona reelegida haya obtenido el primer lugar en el concurso de
méritos, es inconstitucional. Sin embargo, “con la norma, en su confusión
regula ambas posibilidades, según se deja expuesto al comienzo de este
análisis, el Ministerio Público considera que lo adecuado es solicitar a la
Corte declarar exequibles las expresiones demandadas, en el entendido de que el
límite de una sola vez a la reelección de los gerentes de las eses, no se
aplica en aquellos casos en los cuales estas personas participan en el
respectivo concurso de méritos, en igualdad de condiciones con los demás
aspirantes, y obtienen el primer lugar, pues dichas personas tienen el derecho
fundamental de acceder a ese cargo”.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.
Competencia
Esta
corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma
acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar contenida en una ley.
2.
Argumentos de la demandante.
La ciudadana Olga Lucía Zuluaga Rodríguez interpuso
acción pública de inconstitucionalidad en contra de la expresión “o previo
concurso de méritos” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los
artículos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores.
En
cuanto al desconocimiento de la dignidad humana y el derecho
fundamental al trabajo, como principios fundantes del Estado Social de
Derecho (arts. 1 y 25 Superiores), la demandante alega que, teniendo en cuenta
que la norma acusada, prohíbe que una persona que haya sido reelegida por una
sola vez, pueda volver a serlo inclusive “por concurso de méritos”, se
configura una restricción que vulnera las mencionadas disposiciones
constitucionales.
Explica
igualmente que, mientras la prohibición de la reelección del Gerente por la
Junta Directiva no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto en la
práctica equivale a una prórroga de período, no resulta aceptable que tal
limitante se extienda a los casos en que se ha realizado un concurso de
méritos, por cuanto el mismo es de carácter público y abierto. De allí que, en
sus palabras, “establecer una limitante para que una persona pueda acceder a
un cargo mediante un concurso de méritos, por el hecho de haber sido ya
reelegido por una vez, en donde todas las personas que cumplan con los
requisitos para el mismo puedan participar, constituye una afrenta a la
dignidad de las personas y en ello se soporta en parte la acción que se formula”.
De
igual manera, estima que la expresión acusada vulnera el derecho al trabajo,
por cuanto “no resulta una verdadera protección al trabajo de quien viene
desarrollando su función como Gerente de una Empresa Social del Estado, si como
lo pretende la norma cuestionada, no puede ser reelecto sino por una sola vez,
aún por concurso de méritos, en donde otros ciudadanos sí pueden participar”.
En
cuanto a la vulneración al derecho a la igualdad (art. 13 Superior)
afirma la ciudadana que la norma acusada es discriminatoria, por cuanto conduce
a que ciertas y determinadas personas no puedan acceder a un cargo público, por
el hecho de haberlo ejercido con anterioridad, así sea mediante un concurso de
méritos.
Sostiene
que, por el contrario, no se presenta vulneración al derecho a la igualdad
cuando la reelección se prohíbe para el caso de un Gerente que haya sido
designado por la Junta Directiva de la ESE, por cuanto el legislador está
actuando dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta en materia de
regulación de la función pública; tanto más y en cuanto se trata de un
procedimiento que no es público ni abierto sino que se encamina simplemente a
premiar la buena gestión realizada por un Gerente. No sucede lo mismo, según la
ciudadana, cuando se aplica la misma disposición o limitación, cuando el
Gerente lo deba ser por concurso de méritos.
Agrega
la ciudadana que la expresión acusada excede el principio de configuración
normativa en cabeza del Congreso, en materia de regulación de la función
pública (art. 150 Superior). Lo anterior por cuanto “la facultad
legislativa no llega a desconocer la Constitución, si esa limitante se
establece respecto de la reelección que por una sola vez ha adoptado la Junta
Directiva de la entidad hospitalaria, que no es lo mismo que cuando habiendo
existido la reelección respectiva, quien aspire a continuar en el cargo,
pretenda hacerlo mediante concurso de méritos, regulación que claramente
trasgredí los principios y reglas constitucionales, el derecho a la igualdad,
la dignidad humana, el trabajo, en donde se concluye que el Congreso terminó
por establecer una prohibición excesiva, con violación de los principios
establecidos en el artículo 209 de la Carta y el artículo 40.7 del mismo
ordenamiento.”
De
igual manera, argumenta la ciudadana que la expresión acusada vulnera el
derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos (art. 40.7
Superior). Al respecto, asegura la ciudadana que, si bien el
legislador puede establecer requisitos para acceder a un cargo público, no
puede incurrir en tratos discriminatorios, por cuanto personas que cuentan con
las competencias y perfiles profesionales quedan excluidos de participar, en
razón de que ya ocuparon el cargo de Gerente, así sea por concurso de méritos.
Así
mismo, la ciudadana alega que el segmento normativo acusado desconoce el
principio de eficiencia de las instituciones públicas de salud (arts. 48, 49
Superiores).
Sobre
el particular señala que la eficiencia se alcanza mediante unas normas legales
que apuntan a la consecución de tal fin, “y no en la forma señalada por la
disposición cuestionada y contenida en la ley 1122 de 2007, que impide a un
Gerente participar en un concurso de méritos y demostrar así que es el más
idóneo y competente para ejercer el cargo, así ya haya sido reelecto”.
Agrega que “para hacer un ejercicio de quienes se constituyen en competidores
naturales de las Empresas Sociales del Estado, no resultaría plausible para las
IPS privadas, que se consagrara una disposición estatutaria en el mismo sentido
anotado, para impedir que el Gerente de una clínica privada se le impidiere
ejercer el cargo por haberlo desempeñado en el pasado; esta norma sería una
afrenta a la competitividad y eficiencia de la institución de salud, si como
suele ocurrir, las directivas de tales entidades, en aras de conseguir sus
objetivos empresariales y el crecimiento de sus indicadores, por el contrario,
pregonan por el mantenimiento de sus estamentos directivos, porque dan por
descontado que esa permanencia se refleja en la eficiencia de los servicios que
ofrece la institución, con base en la experiencia y capacidad de las gerencias”.
Finalmente,
según la demandante, la norma acusada desconoce la eficiencia con que deben
ser prestados los servicios públicos (art. 365 Superior).
La
demandante explica el cargo de inconstitucionalidad diciendo que “En el
asunto que llama la atención la acción de la suscrita, lo que se evidencia con
la norma acusada, es que como en muchos aspectos de la legislación en salud y
en particular en materias que deberían propender por la eficiencia de los
servicios de salud a través de las herramientas legales ideadas a favor de las
instituciones públicas, que tiene respaldo constitucional, lo que se ha
estimado han sido disposiciones que como la acusada, propenden por anteponer
los intereses de las entidades territoriales sobre la red hospitalaria, en vez
de acudir a los mecanismos que permitan darle continuidad a las mejores
gestiones y a los mejores Gerentes de tales entidades; limitando como hace la
norma la reelección de tales servidores, aún en el caso que pudieran demostrar
ser los mejores, pero que el aporte acusado les prohíbe participar en el
concurso de méritos. Considero que en un estudio más de fondo que formal, la
Corte Constitucional podrá comprender qué medidas legales promulgadas como en
las materias estudiadas, en vez de propender por la buena marcha y la
eficiencia de las entidades y por ende de los servicios que las mismas llevan a
cabo, como resulta ser connatural a los servicios públicos, va en contravía de
las reglas mencionadas al prohibir que los Gerentes de las entidades, ya no
reelegidos por la Junta Directiva sino por concurso de méritos, puedan ser
reelegidos de nuevo a través de un concurso público y abierto, tal asunto
termina por llevarnos a una conclusión evidente, si se admite como en efecto se
solicita, que tal restricción salda del ordenamiento jurídico y por ende los
Gerentes de las entidades hospitalarias puedan ser reelegidos si dicho proceso
se adelanta a través del concurso de méritos; restricción que a la luz del
aparte de la norma atacada, impide que así sea, si ella se mantiene en la forma
dispuesta por el legislador”.
Los intervinientes, por su parte, se encuentran
divididos en cuanto a la procedencia  de los reseñados argumentos. Así, la
Defensoría del Pueblo considera que realmente no se plantearon unos cargos de
inconstitucionalidad, motivo por el cual solicita a la Corte se declare
inhibida para proferir un fallo de fondo. Otros intervinientes, coadyuvan la
demanda, en tanto que el Ministerio de la Protección Social y el Departamento
Administrativo de la Función Pública consideran que la expresión acusada no
vulnera los artículos constitucionales reseñados por la ciudadana. Por último,
la Vista Fiscal solicita a la Corte declare exequible el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, “en el entendido de que a las personas que participen en los
respectivos concursos de méritos y obtengan el primer lugar en ellos, no les es
aplicable la restricción de ser reelegidos por una sola vez”.
En
este orden de ideas, la Corte (i) determinará si la demandante planteó, realmente,
al menos, un cargo de inconstitucionalidad; (ii) en caso afirmativo, precisará
el contenido y alcance de la expresión acusada; (iii) analizará el margen de
configuración normativa de que dispone el legislador para determinar las
condiciones de acceso y de permanencia en el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado; (iv) examinará las particularidades que conlleva el proceso
de selección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado; (v) resolverá
los cargos concretos de inconstitucionalidad.
3.
Requisitos mínimos para la configuración de un cargo de inconstitucionalidad.
Reiteración de jurisprudencia.
El
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir
toda demanda de inconstitucionalidad, entre ellas, las razones por las cuales
las disposiciones constitucionales invocadas se estiman violadas. Al respecto,
la Corte ha advertido que, si bien es cierto que se trata de una acción de
carácter público, y por ende, no se encuentra sometida a mayores rigorismos y formalidades[1], también lo
es que es necesario cumplir con ciertos requisitos y contenidos mínimos que
permitan a este Tribunal la realización satisfactoria de un estudio de constitucionalidad.
Se
ha reiterado entonces, que no puede admitirse cualquier ataque indeterminado o
carente de motivación razonable[2].
Por el contrario, se demanda cierta carga mínima de argumentación susceptible
de generar una verdadera controversia constitucional. La acción pública de
inconstitucionalidad se materializa no sólo con una acusación de un ciudadano
contra una norma legal con base en unas disposiciones constitucionales que se
consideran infringidas, sino también explicando las razones por las cuales
dichos textos se estiman violados, pues lo contrario implicaría, no solo estar
utilizando recursos estatales inadecuadamente, para una labor que no beneficia
a ninguna persona, sino que conllevaría a que la sentencia deberá ser
inhibitoria por inepta demanda. El ordenamiento exige pues del ciudadano, la
especial responsabilidad de ser diligente, a fin de que esta Corporación pueda
cumplir eficiente y eficazmente con el ejercicio del control de
constitucionalidad.
Ahora bien, las razones a las que alude el numeral tercero
del artículo 2º del Decreto 2067, así como la jurisprudencia de manera
reiterada, no son de cualquier clase, sino que se circunscriben al seguimiento
de exigencias mínimas razonables, sobre las cuales esta Corporación ha
insistido vigorosamente. Una sistematización sobre el tema fue desarrollada en
la sentencia C-1052 de 2001, la cual expresó:
“tendrán
que presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados
violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta es
una materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de la Corte
Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acción
pública de inconstitucionalidad como forma de control del poder público. La
efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de
que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.  De lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose,
circunstancia que frustra ´la expectativa legítima de los demandantes de
recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional´.
La claridad de la demanda es un requisito
indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues
aunque ´el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla
general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y
técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental´,
no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que
permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones
en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos
de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una
proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida
por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo
caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; ´esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden´.
De otra parte, las razones son específicas si definen
con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través ´de la formulación de por lo menos un cargo constitucional
concreto contra la norma demandada`. El juicio de constitucionalidad se
fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos ´vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos y globales´ que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación
impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.
La pertinencia también es un elemento esencial de las
razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir
que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que `el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico´; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola ´de inocua, innecesaria, o
reiterativa´ a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Finalmente,
la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean
tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”
No
obstante lo anterior, la Corte ha insistido también, como se expresó más
arriba, en que la consagración de estos requisitos mínimos no puede entenderse
como una limitación a los derechos políticos del ciudadano ya referidos, pues
lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de
inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez
para poder proferir un pronunciamiento de fondo, y evitar un fallo inhibitorio
que torna inocuo el ejercicio de este derecho político. Esto supone una carga
mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma
que se acusa los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el
concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para
pronunciarse sobre la materia. En este orden de ideas, “la presentación de
una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte da inicio a un diálogo entre
el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición o
aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la
luz del Ordenamiento Superior. Esto supone como mínimo la exposición de razones
conducentes para hacer posible el debate.”[3]
De
otro lado, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre las demandas de
inconstitucionalidad cuyo sentido es presentar una interpretación de la
disposición acusada como contraria a la Constitución. Así, cuando la demanda
surge de una determinada interpretación, se hace necesario distinguir entre
enunciados normativos (disposiciones) y normas (contenidos normativos)[4], pues de un
mismo enunciado normativo se pueden desprender varios contenidos normativos
autónomos que según como se les interprete en conjunto, pueden resultar
inconstitucionales o no. Por esto, si la demanda tiene como punto de partida
una determinada interpretación – la que hace el demandante - de los contenidos
normativos que se derivan de las disposiciones normativas, debe resultar claro
para el juez constitucional, y así fundamentarlo el demandante, que esta
interpretación es la única posible, o por lo menos es razonable, mientras que
las otras son poco plausibles o inconstitucionales. Lo anterior debe estar
representado en el escrito de la demanda, como presupuesto necesario de la
naturaleza del control abstracto de constitucionalidad de las leyes que hace la
Corte Constitucional.
En
este orden de ideas, se puede concluir que, en principio, el objeto de un cargo
de inconstitucionalidad es lograr que el juez constitucional expulse del orden
jurídico un precepto legal; luego, no puede perseguir el propósito general
consistente en que se establezca una interpretación conforme a la Constitución,
pues este principio obliga a los operadores jurídicos en sede de aplicación, y su
vigencia implica que la Corte sólo podrá dictar una sentencia interpretativa de
manera excepcional, si el precepto tiene como interpretación más razonable, una
que resulta constitucional.
4.
Examen del caso concreto.
En
el caso concreto, la demandante solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad de la expresión “o previo concurso de méritos” del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los artículos 1, 13, 25, 40.7,
48, 49, 150 y 365 Superiores.
En
tal sentido se podría considerar, prima facie, que la totalidad de la
argumentación planteada por la ciudadana adolece de una cierta incoherencia, en
el sentido de que, de llegar a accederse a su pedido, la única reelección que
se permitiría realizar sería, para el caso de los Gerentes de las ESE, aquélla
que adelante la Junta Directiva, mas no la derivada de la celebración de un
concurso público de méritos.  De allí que procedería un fallo inhibitorio, por
cuanto no se configuró la proposición jurídica completa.
No
obstante lo anterior, tomando en consideración el carácter público que
caracteriza a la acción de inconstitucionalidad contra las leyes en Colombia, e
interpretando el sentido de la demanda, la Corte entiende que la ciudadana
realmente solicita es que el juez constitucional condicione la exequibilidad
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, a que se entienda que, los Gerentes de
las ESE podrán ser reelegidos por una sola vez por la respectiva Junta
Directiva, en tanto que podrán serlo indefinidamente si aquello es el resultado
de un concurso público de méritos.
Realizada
la anterior aclaración, pasa la Corte a determinar si la demandante estructuró,
al menos, un cargo de inconstitucionalidad.
Así
pues, en relación con la supuesta vulneración del artículo 150 Superior, esta
Corporación considera que la demandante no explica con claridad y suficiencia
las razones por las cuales el segmento normativo acusado excede las
competencias con que cuenta el Congreso para regular el acceso a la función
pública. En efecto, el supuesto cargo de inconstitucional se funda sólo en
describir que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en la
materia, sin explicar con detalle las razones por las cuales aquél se habría
trasgredido.
De
igual manera, los argumentos expuestos por la demandante en relación con la
supuesta vulneración de los artículos 48, 49 y 365 Superiores, se
terminan fundando en apreciaciones subjetivas de la ciudadana. En efecto, el
hilo conductor de su argumentación se soporta en la creencia según la cual la
eficiencia en la prestación del servicio público de salud se garantiza mediante
la reelección indefinida de los Gerentes de las ESE a través del sistema de
concurso público de méritos; en otras palabras, y a contrario sensu, que
los eventuales cambios de tales funcionarios terminan por afectar la prestación
del servicio de salud; o que igualmente, el principio de eficiencia se asegura
mediante el establecimiento de un mecanismo que permita la reelección
indefinida de unos Gerentes de unas ESE, bajo el supuesto o la creencia de que
una persona que se gana consecutivamente un concurso de méritos debe ser un
buen gestor de lo público. Todo lo anterior, sin que la demandante examine en
detalle la manera como la ley prevé la realización de los mencionados concursos
de méritos y la posible incidencia que sobre los mismos puedan tener quienes se
desempeñan como Gerentes de las ESE.
Así
mismo, en relación con la supuesta vulneración del principio de la dignidad
humana y el derecho fundamental al trabajo (arts. 1 y 25 Superiores), la
Corte considera que la demandante no estructuró un verdadero cargo de
inconstitucionalidad, por cuanto su argumentación se limita a sostener que la
prohibición de la reelección indefinida de los gerentes de las ESE vulnera las
mencionadas disposiciones constitucionales. En otras palabras, la ciudadana no
explica con la necesaria suficiencia por qué razón la expresión acusada
comporta una lesión a la dignidad de determinados funcionarios públicos o las
razones por las cuales fijar un período máximo de ocho años para un Gerente de
una ESE le impide o lesiona su derecho al trabajo, siendo que, vencido el
mismo, puede seguir ejerciendo libremente su profesión.
Por
el contrario, tomando en consideración las demás argumentaciones de la
ciudadana, la Corte considera que la ciudadana estructuró un cargo de
inconstitucionalidad, en el sentido de que el legislador, por el hecho de
prohibir la reelección indefinida de los Gerentes de las ESE, así medie un
concurso público de méritos, vulneró el derecho fundamental de acceder a un
cargo público en condiciones de igualdad.
5.
Contenido y alcance de la expresión acusada.
La
disposición acusada debe ser entendida dentro del contexto del artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007 y de la evolución normativa de la regulación de las ESE,
tomando asimismo en consideración los antecedentes legislativos de aquélla.
En
tal sentido, la simple lectura del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 evidencia
que, en materia de elección de los gerentes de las ESE, el legislador configuró
dos hipótesis, a saber:
El
caso de un gerente de una ESE que ha cumplido su período inicial de 4 años
y es reelegido por el nominador, por una sola vez, (i) previa propuesta de
la Junta Directiva y (ii) siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento.
El
supuesto fáctico de un gerente de una ESE, quien ha cumplido su período
inicial de 4 años y es reelegido, por una sola vez, previo concurso de
méritos.
El
debate de constitucionalidad, planteado por la demandante, se limita a la
segunda de las hipótesis anteriormente planteadas.
Ahora
bien, desde una aproximación sistemática, se entiende que la disposición
acusada se inscribe en la expedición y evolución que ha conocido la Ley 100 de
1993, mediante la cual se produjo un importante cambio en el modelo de
prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas, bien
como aseguradoras, bien como  Instituciones Prestadoras de Salud IPS. Así
mismo, la mencionada normatividad se funda en una lógica empresarial y, por
ende, contempló, respecto de aquéllas de carácter público, un plazo para su
transformación, sin perjuicio de preservar ciertos sistemas de financiamiento y
apoyo.
De
igual manera, este nuevo paradigma de administración de lo público pretendió
conciliar criterios o parámetros de competitividad y rentabilidad, propios de
una economía de mercado, con unos principios orientados por la solidaridad y la
redistribución del ingreso, con ocasión de la prestación de un servicio público
esencial, y en últimas, garantizar el disfrute del derecho fundamental a la
salud al conjunto de la población colombiana.
Así
las cosas, la mencionada Ley 100 de 1993 determinó que la prestación del
servicio de salud, para determinados casos, se realizará mediante una figura
empresarial denominada Empresa Social del Estado, habiendo destinado el
Capítulo III del Libro Segundo para su regulación y puesta en marcha. Así, en
su artículo 194 las definió en los siguientes términos:
ARTICULO.  194.
Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación
o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las
empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el
caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
A
su vez, el artículo 192 de la ley 100 de 1993 dispone:
“ARTÍCULO
192. DIRECCIÓN DE LOS HOSPITALES PÚBLICOS. Los directores de los
hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el
jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de
salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que
al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta
directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por
períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos
cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas
graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética,
según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa.
PARÁGRAFO 1º. Esta norma entrará en vigencia a partir
del 31 de marzo de 1995.
PARÁGRAFO 2º. Los directores de hospitales del sector
público o de las empresas sociales del estado se regirán en materia salarial
por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los
seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el
nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.
Ahora
bien, en relación con el nombramiento de los Gerentes de las ESE, regulado en
la norma anteriormente trascrita, la Corte se pronunció en sentencia C- 665 de
2000, en los siguientes términos:
“Ahora
bien, el actor considera que los directores de estas entidades deberían
ser nombrados por el Presidente de la República, los gobernadores o los
alcaldes, según el caso, para que así fueran agentes suyos y existiera
la libertad de removerlos en cualquier momento, dentro de su concepción de que
las empresas sociales del Estado  son verdaderos establecimientos públicos.
Como ya se ha anotado, las empresas sociales del
Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los
establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no
consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general,
sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones
que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que
por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por
ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para
establecer su estructura orgánica y por ende, lo relativo al período,
nombramiento y causales de retiro de sus directores.(negrillas y subrayados agregados).
Importa igualmente destacar que el juez
constitucional, en el referido fallo, consideró que (i) el legislador puede
crear, modificar u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como
lo son las empresas sociales del Estado; (ii) estas empresas constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador
en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7, según
el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración
Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos “y otras
entidades del orden nacional”; y (iii) la Constitución no ha hecho una
enumeración taxativa de las entidades que integran la administración
técnicamente descentralizada, y por tanto las denominaciones, las
características de los diferentes tipos de personas jurídicas públicas de ese
orden así como la creación de la tipología misma corresponden al legislador.
Ahora
bien, la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones a la regulación de
las ESE, entre otras, la referida al proceso de elección de sus respectivos
gerentes.
Al
respecto, en el Proyecto de Ley 002, presentado por el Ministerio de la
Protección Social, que fue una de las iniciativas acumuladas que se convertiría
en la Ley 1122 de 2007, se alude a lo inconveniente que resultaba el
nombramiento de los gerentes de las ESE, por parte del respectivo jefe de la
entidad territorial:
“De la prestación
de servicios de salud
A pesar de que la Ley 100 de 1993
ordenó la reestructuración de las entidades descentralizadas de prestación de
servicios de salud y su transformación en empresas sociales de salud con el fin
de adecuarlas al Sistema General de Seguridad en Salud, el proceso de
descentralización definido por la Constitución Política y desarrollado mediante
la Ley 60 de 1993, propició la creación no controlada de oferta de servicios,
especialmente en los municipios más pequeños, pasando de aproximadamente 950
Instituciones Públicas de Prestación de Servicios de Salud en el 2001 a 1.200
en el 2004. Esto, unido al incremento del recurso humano y al nombramiento
de los directores de las ESE por el jefe de la respectiva entidad territorial
ha producido, por una parte, duplicidades innecesarias con obvias consecuencias
en la sostenibilidad financiera de las instituciones y por la otra,
dificultades cuando se trata de instituciones prestadoras públicas de servicios
de salud regionales, donde confluyen los intereses de más de una entidad
territorial. (negrillas agregadas)[5].
A
lo largo del debate parlamentario, el tema de la forma de elección de los gerentes
de las ESE, así como el esfuerzo por institucionalizar sus períodos, se
percibió claramente en el texto de la ponencia para segundo debate en Senado:
“III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE
LEY
“Artículo 31. Los Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado. Serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante proceso que deberá
realizarse en los primeros seis (6) meses del período del Presidente de la
República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva. Para lo anterior, la
Junta Directiva conformará una terna, de la cual el nominador
según estatutos tendrá que escoger, previo proceso de selección por
méritos.
Durante su período podrán ser
removidos o retirados a solicitud de la Junta Directiva con mayoría calificada,
de acuerdo con la reglamentación que sobre la materia expida el Ministerio de
la Protección Social dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de
la presente ley.
De
manera semejante, en el texto de la ponencia para segundo debate en Cámara, se
discutió acerca de la necesidad de profesionalizar a los gerentes de las ESE y
modificar su forma de elección, en los siguientes términos:
“Artículo 112. Dirección o gerencia de las ESE. Para
ejercer las funciones de Dirección o Gerencia de las ESE, se atenderán los
siguientes lineamientos generales:
a..
La Gerencia será ejercida
por profesionales de comprobada solvencia técnica, administrativa y con
compromiso social y ético;
b) Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado
serán nombrados por el representante legal de la respectiva Entidad
Territorial, para períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante proceso
que deberá realizarse en los primeros seis (6) meses del período del
representante legal de la Entidad Territorial respectiva, de una terna
que conformará la Junta Directiva;
c) La Terna de candidatos será integrada con base en
una lista de aspirantes que se conformará mediante un proceso de concurso
público de meritos, abierto, realizado bajo los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y
publicidad, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 909 de 2004;
d) Los Gerentes de las ESE se regirán en materia
salarial por un régimen especial, teniendo en cuenta el nivel de complejidad
del respectivo hospital y metas de desempeño;
e) Los Directores y/o Gerentes de las IPS Públicas
podrán ser removidos del cargo por el nominador, siempre que medie aprobación
de la Junta Directiva por mayoría calificada, o por causales de ineficiencia
administrativa, medida en el incumplimiento de metas de desempeño financiero o
de salud, o por la utilización de la entidad para fines políticos electorales.
También podrán ser retirados por las causales señaladas en las leyes y decretos
reglamentarios en materia disciplinara, faltas a la ética y responsabilidad
fiscal o penal.
Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia en el término de seis (6) meses.
Parágrafo 2°. En caso de vacancia absoluta de una
Gerencia, deberá adelantarse el mismo proceso de selección. El período del
Gerente seleccionado culminará con el período del respectivo nominador.
Parágrafo Transitorio. Los Directores y/o Gerentes de
IPS Públicas, que hayan sido designados para período fijo de tres años, con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, continuarán en el ejercicio de
sus cargos hasta la terminación del período para los cuales fueron nombrados,
salvo que se den las causales señaladas en las leyes y decretos reglamentarios
vigentes para el retiro del servicio de los funcionarios públicos.
Los actuales Gerentes de las ESE,
continuarán su período hasta el inicio de los nuevos Alcaldes y Gobernadores,
sin perjuicio de ser removidos, si no cumplen con los indicadores de gestión[6].
Parágrafo. En caso de vacancia
absoluta de su gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el
período del gerente seleccionado culminará con el período del respectivo
nominador. Cuando la vacancia se produzca a menos de seis meses de
terminar el respectivo periodo el jefe de la administración de la respectiva
entidad territorial a la que pertenece la ESE, encargará un gerente.(negrillas
y subrayados agregados).
Finalmente,
en el texto del Acta de Plenaria de Cámara núm. 30 del 5 de diciembre de 2006,
quedó claro que la voluntad del legislador fue aquella de evitar la operancia
de la reelección de los gerentes de las ESE, en los siguientes términos:
“Les quiero decir que destaco a mucho gerentes de ESE,
de empresas, de hospitales que lo han hecho muy bien, pero decidamos la suerte
que los que terminan que se vayan; si hicieron bien, los felicitamos, que
nombren la junta directiva por el año que falta, y hagamos la
institucionalización a partir del 2008, con los que llegan”.[7]
En
conclusión, la lectura del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 debe hacerse
tomando en cuenta que la intención del legislador consistió en (i)
profesionalizar el cargo de gerente de ESE; (ii) amparar el proceso de elección
del mencionado funcionario de consideraciones de orden político o de factores
de conveniencia de mandatarios locales; (iii) diseñar, para tales fines, un
concurso de méritos abierto, transparente, objetivo y que garantice el
principio de igualdad de oportunidades; y (iv) no permitir que una persona
pueda ocupar, indefinidamente, el mencionado cargo público, por cuanto aquello
conduce a corrupción administrativa.
6.
El margen de configuración de que dispone el legislador para determinar las
condiciones de acceso y permanencia en el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado.
La
organización del servicio de los servicios de salud, de manera descentralizada,
es una materia que compete al legislador, quien goza de un amplio margen de
configuración en la materia; facultad que se encuentra limitada por el respeto
a las diversas cláusulas de derechos fundamentales, al igual que por principios
constitucionales que orientan la prestación del servicio público, tales como
eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros.
Quiere
ello significar que la sujeción de la actividad legislativa a la Constitución,
desde la perspectiva sustancial y de reparto de competencias, no implica que el
legislador no pueda, válidamente, optar entre diversas opciones razonables, no
detalladas expresamente en la Carta Política. Al respecto la Corte, en
sentencia C- 953 de 2007, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad
presentada contra la Ley 1122 de 2007, en punto a la regulación de las ESE,
consideró lo siguiente:
“La función de configurar el diseño y
la estructura al servicio público en salud le fue atribuida al Congreso. Esta
reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho
constitucional, el cual ha sido calificado por la Corte como fundamental.[8] Lo
anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser
estatutarias, sino que aún las decisiones sobre la organización del sistema de
salud y la configuración de los organismos que lo integran deben ser adoptadas
mediante leyes después de un proceso de deliberación democrática y pluralista.
Compete entonces al Congreso, en
ejercicio de sus competencias constitucionales en la materia, (i) expedir las
leyes  que regirán la prestación de los servicios públicos, entre ellos el de
Seguridad Social en Salud (Art. 150-23 C.P.); (ii) asegurar la prestación
eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional
regulando mediante ley, la forma de prestación de tales de servicios y su
régimen jurídico (Art. 48, 365 C.P.); (iii) consolidar la prestación del
servicio público de salud a través de entidades públicas o privadas (art. 48,
150 num. 23 C.P), creando las entidades que sean necesarias por ley para el
efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar la prestación de los servicios de salud a
los habitantes, tomando en consideración su derecho al acceso a la promoción,
protección y recuperación de su salud y al saneamiento ambiental (art. 49, 150
num. 23, 365 C.P.), atendiendo para ello los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por niveles de atención
y con participación de la comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones
de vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud (Art. 49, 150 num. 7
C.P., 365 C.P.); (vi) determinar las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares para el efecto, así como los aportes a su
cargo (Art. 49, 288, 356 C.P.) y (vii) establecer los términos en los cuales la
atención básica será gratuita y obligatoria. (Art. 49 C.P.).
Siendo
ello así, el legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma
como se organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, es decir,
fijará por ejemplo los requisitos para su creación, estructura, órganos de
dirección, ejecución y control, transformación, régimen contractual y
disciplinario, categorización y causales de disolución y liquidación. De tal
suerte que, en materia de gerentes de las ESE, lo atinente a su elección,
período, faltas temporales y absolutas, así como el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, será de competencia del legislador.
7. Particularidades que conlleva el proceso de
selección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado.
El proceso de selección
de gerentes de las Empresas Sociales del Estado se encuentra regulado por
diversas leyes, decretos, resoluciones, e igualmente, por los Estatutos de la
respectiva entidad.
La Ley 10 de 1990, “Por
la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras
disposiciones”, clasifica los empleos en el sector salud, en los siguientes
términos:
“ARTICUL0 26.
Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las
entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la
organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de
libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y
remoción:
1.
En la administración nacional
central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del
articulo 1 de la Ley 61 de 1987.[9]
2.
En las entidades territoriales o
en sus entes descentralizados:
a..
Los de Secretario de Salud o
Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los
del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente;
b) Los de director, representante legal de
entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos,
inmediatamente, siguientes;
c) Los empleos que correspondan a funciones de
dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.
(negrillas agregadas).
Así pues, por tratarse
de directivos de una entidad descentralizada, los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado eran empleados públicos de libre nombramiento y
remoción, situación que vino a cambiar con la Ley 1122 de 2007.
A su vez, el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,
regula el proceso de selección de los gerentes de las ESE, en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO
28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos
que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del
período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial
respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará
una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según
estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
Los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola
vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando
cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o
previo concurso de méritos.
En
caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de
selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del
período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de
terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y
Municipal cuyo período de tres años termina o durante el año 2007 continuarán
ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.
Los
gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos
o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de
noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período,
su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al
cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la
Protección Social.
Para
el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales
que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de
méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el
cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación
del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso
de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los
gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán
períodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE
nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.”
Pues bien, la Corte Constitucional, en dos ocasiones, se ha
pronunciado en relación con el proceso de selección de los gerentes de las ESE.
Así, en sentencia C-957 de 2007, la Corte declaró “la
EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, el inciso primero del parágrafo
transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, salvo la expresión “el 31
de diciembre de 2006 o”, que será declarada INEXEQUIBLE, por las razones
expuestas”. Dentro de los aspectos más importantes de tal decisión, es
preciso resaltar los siguientes:
“En conclusión, sobre la
distribución de competencias en materia del nombramiento de gerentes de las
ESE, deben tenerse presentes los siguientes elementos: (i) corresponde a la
nación la regulación integral del sistema de seguridad social en salud, así
como la determinación de los organismos encargados de la prestación del
servicio y las condiciones para acceder a su dirección; (iii) sin embargo, el
nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades
territoriales.
Cabe precisar que la consagración
de fuertes competencias en el sector central, en la regulación del sistema de
seguridad social en salud no obedece a un interés por limitar la autonomía de
los entes territoriales. En realidad, se trata de la necesidad y la obligación
del Estado, de garantizar la eficiente prestación de los de los servicios
públicos, así como la eficacia de los derechos constitucionales.
(…)
Como conclusión del análisis de
constitucionalidad realizado, la Sala encuentra que (i) la medida no desconoce
el principio de separación de poderes ni la autonomía de las entidades
territoriales, puesto que se trata de una previsión estrechamente ligada al
cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el derecho al
acceso a los cargos públicos, parte integrante del derecho fundamental a la
participación ciudadana en el ejercicio de cargos públicos, ni el principio de
igualdad, pues la provisión de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones
que adopte el legislativo, y la prórroga, en el caso específico, se limita a un
plazo razonable para la consecución del tránsito legislativo; y (iii) no
resulta acorde con la Constitución Política, una pretendida prórroga de
períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de
la expresión “el 31 de diciembre de 2006  o”, contenida en el inciso
primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.
Más recientemente, la Corte en sentencia C- 181 de 2010
decidió lo siguiente:
“Declarar
EXEQUIBLE la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, precio
proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que
nombrar el respectivo Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el
entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los
concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el
respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del
Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero.
En dicha sentencia, como aspectos importantes, la Corte
consideró que (i)  la conformación de la lista de elegibles depende directa y
objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el
mérito del participante determina su inclusión en la terna, lo cual resulta
acorde con la Constitución y (ii) la elaboración de la terna, que le compete
realizar a la Junta Directiva y la designación por el respectivo nominador
están sujetas a un criterio de excelencia, no pudiendo prescindir del individuo
que obtuvo el mejor puntaje.
De manera complementaria, el Decreto 800 de 2008, “Por el
cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”,
regula todo el trámite de selección de los gerentes de las ESE, en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 1º. Las
Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial
conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director de dichas entidades,
con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público
y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente
decreto.
ARTÍCULO 2º. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del
Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios
para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el
artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a
través de universidades o instituciones de educación superior públicas o
privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de
selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren
debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La Universidad o Institución de educación superior
deberá ser escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar
competencia técnica, capacidad logística y contar con profesionales con
conocimientos específicos en seguridad social en salud.
PARÁGRAFO 1º. Las
Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente
o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o
con la respectiva Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos
de méritos públicos y abiertos a través de universidades o instituciones de
educación superior o estas asociadas con entidades especializadas en procesos
de selección.
PARÁGRAFO 2º. El
concurso de méritos en todas sus fases y pruebas deberá ser adelantado por la
entidad contratada para el efecto.
ARTÍCULO 3º. En el
concurso de méritos público y abierto deberán aplicarse pruebas dirigidas a
evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante
es idóneo para el desempeño del cargo.
ARTÍCULO 4º. La
Junta Directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada
de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con
cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de
méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán
adelantarse tantos concursos como sea necesario.
ARTÍCULO 5º. El
concurso de mérito público y abierto que se adelante en cumplimiento de lo
dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuará bajo los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia,
imparcialidad y publicidad y bajo los estándares mínimos que
establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública, quien prestará
la asesoría que sea necesaria. (negrillas y subrayados agregados).
ARTÍCULO 6º. El
proceso público abierto para la conformación de la lista de aspirantes a las
ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer.
ARTÍCULO 7º. Las
ternas para la designación de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del
Estado de nivel territorial que, a la fecha de publicación del presente decreto
no se hayan conformado, se integrarán de acuerdo con lo señalado en el presente
decreto. Los concursos de méritos que, en el momento de la entrada en vigencia
de este decreto se encuentren en trámite, continuarán aplicando el
procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria.
ARTÍCULO 8º. Los
organismos de inspección, vigilancia y control, dentro del ámbito de sus
competencias, verificarán el cumplimiento de las disposiciones del presente
decreto.
ARTÍCULO 9º. El
presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el
Decreto 3344 de 2003 y demás disposiciones que le sean contrarias”.
La Resolución núm. 165 de 2008, “Por la cual se establecen
los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos
para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o
directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”,
expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por su
parte, establece, en detalle, cada una de las etapas que debe cumplir un
concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de una ESE, en los
siguientes términos:
“Artículo 1°. Entidades
encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las
Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites
pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de
2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas
mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los
gerentes o directores de dichas empresas.
El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la
entrega de resultados definitivos, previos a la conformación de la terna,
deberá ser adelantado por Universidades o Instituciones de Educación Superior
Públicas o Privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con
entidades especializadas en la selección de personal para cargos de alta
gerencia. En todo caso, la universidad e institución que se escoja, según
corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal
directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la
realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en
seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3)
años.
Artículo 2°. Invitación
a participar en el proceso y su publicación. Una vez
seleccionada la entidad que realizará el proceso, la Junta Directiva de la
respectiva empresa invitará a los aspirantes interesados en participar en el
mismo, a través de prensa escrita de amplia circulación nacional o regional.
Igualmente, la invitación deberá publicarse en el lugar de acceso al público de
las Secretarías o Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y
municipal correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se
realiza el proceso.
De dicha invitación se deberá informar a la comunidad
mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos
deberán efectuarse por lo menos durante tres días con una periodicidad mínima de
tres veces al día en horarios de alta audiencia.
Además de los anteriores medios de divulgación, las Juntas
podrán utilizar otros medios de comunicación masiva tales como folletos, correo
electrónico o páginas electrónicas de la Entidad e igualmente podrán publicarse
en las páginas web del Ministerio de la Protección Social y del Departamento
Administrativo de la Función Pública.
La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10)
días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones.
Artículo 3°. Contenido
de la invitación. La invitación deberá contemplar toda la información relevante
del proceso y como mínimo contendrá los siguientes aspectos:
3.1.1.1. Nombre de la empresa social del Estado, nivel de
complejidad, dirección y teléfono.
3.1.1.2. Fecha de la invitación.
3.1.1.3. Funciones y requisitos del cargo.
3.1.1.4. Asignación básica del empleo.
3.1.1.5. Fecha, horario y lugar de inscripción de candidatos.
3.1.1.6. Fecha y lugar de publicación de admitidos y no
admitidos al proceso.
3.1.1.7. Pruebas a aplicar y valor de cada una de ellas
dentro del proceso.
3.1.1.8. Lugar, fecha y hora de realización de las pruebas.
3.1.1.9. Fecha y lugar de publicación de lista de aspirantes
que superaron las pruebas.
3.1.1.10. Término para efectuar reclamaciones.
Artículo 4°. Inscripciones.
El término para las inscripciones no deberá ser inferior a cinco (5) días
hábiles y se realizará en el Formulario único de Inscripción, que se encuentra
disponible en las páginas web del Ministerio de la Protección Social, del
Departamento Administrativo de la Función Pública, de las Secretarías y
Direcciones Territoriales de Salud y de la respectiva Empresa Social del
Estado.
Al Formulario Unico de Inscripción deberá anexarse los
documentos que acrediten la formación académica y la experiencia laboral
relacionada de los aspirantes.
Las certificaciones de experiencia deberán contener, como
mínimo, los siguientes datos:
4.1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.
4.2. Tiempo de servicio.
4.3. Relación de funciones desempeñadas.
Las inscripciones podrán realizarse personalmente o por
correo certificado, el cual deberá ingresar a la institución que llevará a cabo
las inscripciones, dentro del plazo fijado para estas.
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de cierre
de las inscripciones deberá publicarse la lista de los aspirantes admitidos al
proceso por acreditar los requisitos, así como la de los no admitidos.
Artículo 5°. Pruebas
de evaluación. En los procesos deberán aplicarse pruebas de conocimientos y de
competencias.
Las pruebas de conocimientos deberán estar orientadas a
evaluar a los aspirantes en cuanto a los conocimientos normativos y técnicos
relacionados con el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad y
del cargo a proveer y, especialmente, los relativos al Sistema de Seguridad
Social en Salud.
Las pruebas de competencias estarán encaminadas a evaluar los
factores: Orientación a resultados, Orientación al usuario y al ciudadano,
Transparencia, Compromiso con la organización, Liderazgo, Planeación, Toma de
decisiones, Dirección y desarrollo de personal y Conocimiento del entorno.
Las competencias podrán evaluarse mediante pruebas escritas
y/o entrevistas. Cuando se utilice la entrevista, esta no podrá tener un peso
superior al quince por ciento (15%) de la totalidad del proceso y deberá ser
grabada y enviada a la Junta Directiva de la correspondiente empresa social del
Estado.
Igualmente, deberán valorarse los antecedentes de los
aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del
empleo, para lo cual la institución que adelante el proceso diseñará un
instrumento en el cual se privilegie la experiencia en el sistema de seguridad
social en salud; esta prueba no podrá tener un valor superior al veinte por
ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ningún caso tendrá carácter
eliminatorio.
Artículo 6°. Valoración
de las pruebas. Las pruebas se valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos
resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada
prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para entregar a la Junta
Directiva se elaborará en orden alfabético con quienes hayan obtenido un
puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada
en medios de comunicación masiva.
De la lista a que se refiere el inciso anterior, la Junta
Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformará la terna para
la designación del Gerente o Director de la respectiva empresa social del
Estado.
Artículo 7°. Asesoría
y evaluación de los procesos. El Departamento Administrativo de la Función
Pública prestará a las entidades que lo requieran asesoría para la planeación y
desarrollo del proceso aquí regulado.
Con el propósito de que el Departamento Administrativo de la
Función Pública pueda llevar estadísticas, realizar evaluaciones y sondeos
sobre los procesos regulados por esta resolución las empresas sociales del
Estado deberán enviar en forma oportuna la información que esta entidad les
solicite.
Artículo 8°. Seguimiento
y control. Una vez concluido el proceso, la empresa social del Estado deberá
elaborar un informe sobre la ejecución del mismo en sus distintas etapas, en el
cual se precisará, entre otros aspectos relevantes, los mecanismos y criterios
utilizados para seleccionar la Universidad o Institución de educación superior
que adelantó el proceso, las características de las pruebas aplicadas, las
reclamaciones formuladas en las distintas etapas y la forma en que estas fueron
resueltas. Dicho informe permanecerá bajo custodia del Gerente de la respectiva
empresa social del Estado para efecto de su ulterior verificación o revisión
por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y demás autoridades
competentes.
Artículo 9°. Vigencia.
La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”.
Finalmente, los
respectivos Estatutos de la correspondiente Empresa Social del Estado, suelen
contener algunas disposiciones referentes al proceso de selección de su
gerente.
8.
Resolución del cargo concreto de inconstitucionalidad.
8.1.
El principio de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos en
condiciones de igualdad.
El
principio constitucional de igualdad de oportunidades apunta a que todo
ciudadano tiene derecho a desempeñar funciones y cargos públicos
en igualdad de condiciones, de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos que ha ratificado el Estado colombiano, principio que se
encuentra garantizado, a su vez, mediante un conjunto de reglas
constitucionales  según las cuales los empleos en los órganos y entidades
del Estado son, por regla general, de carrera; los funcionarios, cuyo sistema
de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público; el ingreso a la carrera administrativa y los
ascensos serán por méritos en tanto que el retiro se dará únicamente por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario “y por las demás causales previstas en la Constitución
o la ley”. En otras palabras, la Carta Política sienta las bases esenciales
para el diseño de cualquier carrera administrativa en Colombia, cuyo eje
central lo constituye el principio de igualdad de oportunidades, y
diferenciando en tres momentos diversos: el ingreso, el ascenso y finalmente el
retiro del servidor público.
De
igual manera, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia de
los concursos de méritos, en tanto que mecanismos técnicos adecuados para el
ingreso a la carrera administrativa. De allí que, de manera constante, la Corte[10] ha censurado
la adopción de medidas encaminadas a permitir un ingreso automático a la
carrera administrativa, por cuanto se quebranta el principio de igualdad de
oportunidades.
Al respecto, recientemente la Corte en
sentencia C- 319 de 2010, con ocasión del examen de unas disposiciones que
regulan la carrera en la Defensoría del Pueblo, consideró lo siguiente:
“En síntesis, la Constitución de 1991 modificó por
completo el concepto de función pública que antaño se tenía en Colombia por
cuanto, en adelante, debe ser comprendida y aplicada en clave de derechos
fundamentales. De allí que, el principio de igualdad de oportunidades, entendido
en sus facetas negativa y positiva deba garantizarse en todos los ámbitos del
servicio público, incluyendo las altas dignidades del Estado, lo cual se
traduce en (i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos
que deseen aspirar a ocupar un cargo público, sin distingo alguno por motivos
de género, raza, condición social, creencia religiosa o militancia política; y
(ii) la adopción de medidas positivas frente a grupos sociales que
inveteradamente han sido discriminados en términos de acceso a cargos públicos,
en especial, de dirección.
Ahora bien, una de las
excepciones a la regla general del ingreso al sistema de carrera, lo
constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción que establezca la ley.
Sin embargo, el legislador, en virtud del margen de configuración normativa con
que cuenta en materia de función pública (art. 150.23 Superior),  puede fijar
criterios de selección objetiva en los procesos de selección  de funcionarios
destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, debiéndose
sujetarse tal proceso de selección a los parámetros fijados en la Constitución,
tal y como lo consideró la Corte en sentencia C- 181 de 2010.
8.2.
La expresión acusada no vulnera la Constitución.
La
demandante explica que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 regula dos
hipótesis, a saber:
El
caso de un gerente de una ESE que ha cumplido su período inicial de 4
años y es reelegido por el nominador, por una sola vez, (i) previa
propuesta de la Junta Directiva y (ii) siempre y cuando cumpla con los
indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento.
El
supuesto fáctico de un gerente de una ESE, quien ha cumplido su período
inicial de 4 años y es reelegido, por una sola vez, previo concurso de
méritos.
Así
pues, la ciudadana considera que la segunda hipótesis legal vulnera el derecho
fundamental de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, en la
medida en que no existiría razón alguna para que una persona pueda acceder a un
cargo público, las veces que quiera, si media un concurso público de méritos.
La Corte no comparte tal conclusión, por las siguientes razones.
Como
se ha explicado, en punto a la regulación de la prestación del servicio de
salud, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa,
razón por la cual, en materia del establecimiento de la duración de los
períodos para gerentes de las ESE existe un conjunto de posibilidades
igualmente válidas, frente a las cuales el Congreso puede optar.
Pues
bien, en el presente caso el legislador consideró que los fines de una adecuada
y eficiente administración de lo público y del derecho que tienen todos los
interesados de acceder a un determinado cargo estatal, se podían alcanzar
permitiendo, por una sola vez, la reelección de los gerentes de las ESE, previo
concurso público de méritos. Se trata, en consecuencia, de una fórmula que
permite garantizar, por una parte, que un buen gestor pueda culminar con
determinados proyectos que ha venido ejecutando pero que, al mismo tiempo, se
le permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de dirección en
el Estado.
En
tal sentido, en gracia de discusión, se podría alegar que el derecho a acceder
a cargos públicos, desde la perspectiva de quien no se ha desempeñado como
gerente de una ESE, se encuentra garantizado por el concurso de méritos, y que
al mismo tiempo, no existirían razones de peso para negarle tal opción a quien
si lo ha ocupado. En otras palabras, que por tratarse de un concurso de méritos
y no de un sistema de nominación o de elección por cuerpos colegiados, no
existen razones para prohibir la reelección indefinida de los gerentes de las
ESE.
A
pesar de la solidez que puedan presentar, prima facie tales argumentos,
es preciso tener cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un
concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE
ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes,
consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii)  un
gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al
igual que a los integrantes de la Junta Directiva de la misma, quienes convocan
el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que
un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice
determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el
contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se
convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción
administrativa.
Así
las cosas, la Corte declarara exequible el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
por el cargo analizado.
VIII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Presidente
Ausente con excusa
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de
1997, expediente D-1718.
[2] Cfr. Sentencia C-131 de 1993
[3] Sentencia C-1052 de 2001.
[4] Sentencia C-1046 de 2001: “...es necesario
distinguir, tal y como esta Corte lo ha hecho, entre las nociones de
“disposición” y de “contenido normativo”. Así, en general las expresiones
normas legales, enunciados normativos, proposiciones normativas, artículos,
disposiciones legales y similares se asumen como sinónimas. Sin embargo, lo
cierto es que es posible distinguir entre, de una parte, los enunciados
normativos o las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte,
los contenidos normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se
desprenden, por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el
enunciado o el texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la
actividad interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las
proposiciones normativas son el resultado de las misma”. También, en
aplicación de la diferenciación entre disposición normativa y contenido
normativo la Corte en la sentencia C-573 de 2004, rechazó la solicitud de
inhibición de uno de los intervinientes en el proceso, que alegaba que la
disposición normativa objeto de la revisión (un inciso del artículo 8º  de la
Ley 812 de 2003 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo
2003-2006, hacia un Estado comunitario) configuraba la descripción de un
programa sin efectos normativos, es decir sin contenido normativo. Frente a lo
que la Corte dijo: “la inclusión de un programa específico en el Plan de
Desarrollo  tiene al menos el siguiente efecto normativo concreto: permitir que
en el presupuesto sean apropiadas las correspondientes partidas para
desarrollar ese programa”. De igual manera, a partir de la mencionada
distinción en las sentencias C-207/03 y C-048/04 se ratificó lo dicho en la
C-426/02, en el sentido de establecer que “[e]l hecho de que a un
enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados,
consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminación
semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus diversas lecturas
trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia
constitucional, en cuanto a que sus alternativas de aplicación pueden resultar
irrazonables y desconocer los mandatos superiores”.
[5]
Gaceta del Congreso núm. 249 de 2006.
[6]
Gaceta del Congreso núm. 563 de 2006.
[7]
Gaceta del Congreso núm. 656 de 2006.
[8] Sentencia C-811
de 2007 .
[9] Derogado expresamente por el articulo 87 de la ley
443 de 1998.
[10] Entre otras, C- 030 de 1997; C- 1241 de 2001; C- 290
de 2007 y C- 588 de 2009.