T-379-95
Sentencia No. T-379/95
Sentencia No.
T-379/95
DERECHO AL
AMBIENTE SANO-Suministro
de agua potable/DERECHO A LA VIDA/DERECHO A LA SALUD
Siendo el agua un
elemento esencial del ambiente, su preservación, conservación, uso y manejo
está  vinculado con el derecho que tienen todas las personas a gozar de un
ambiente sano; aparte de que la conservación de la calidad de las aguas, su
aptitud, disponibilidad y suficiencia para el consumo humano, se consideran
esenciales para asegurar el goce y vigencia de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida y los demás que se derivan de estos.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Sujeto
colectivo/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Pluralidad de personas afectadas
La tutela
igualmente constituye un mecanismo de protección contra las actuaciones
arbitrarias de los particulares cuando, con ocasión de su acción o su omisión,
vulneren o amenacen los derechos fundamentales de las personas, en las
siguientes eventualidades: cuando el particular esté encargado de la prestación
de un servicio público, o cuando su conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo, y cuando, respecto de tales particulares, el solicitante se
halle en condiciones de subordinación o indefensión. Cuando la actividad
privada afecta grave y directamente el interés colectivo y pone en peligro los
derechos de un número plural aunque determinado de personas, la respectiva
conducta se hace más perniciosa y repudiable, porque el daño es  potencialmente
más nocivo en cuanto afecta o puede comprometer a un mayor número de víctimas,
casi todas ajenas a los motivos que mueven al infractor, quien muchas veces
obra por motivos innobles o fútiles. La Sala considera necesario precisar,
además, que la pluralidad de personas, por sí misma, no identifica
necesariamente un sujeto colectivo, de manera que la protección de los derechos
fundamentales de aquéllas, mediante la tutela, resulta jurídicamente procedente
en razón de que, si bien se considera un sujeto múltiple, no se valora como un
sujeto indeterminado, al cual potencialmente se refiere el artículo 88 de la
C.P.
DERECHOS
COLECTIVOS
No obstante
pertenecer el derecho agraviado a algunos de los previstos en el art. 88 puede
ampararse por medio de la tutela, cuando la situación que origina su amenaza o
violación se refiere especialmente a un grupo de personas identificadas
concretamente y no, a un número indeterminado de ellas. Esta concepción
responde a una razón superior de justicia, pues de no ser así el derecho de los
afectados quedaría huérfano de protección, al no poderse encuadrar la
situación  dentro del objeto de defensa propio de las llamadas acciones
populares. Si bien la tutela no procede para proteger derechos colectivos, ello
no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos fundamentales
amenazados o violados en concreto, en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos o, cuando se trate de impedir un perjuicio
irremediable.
CONCESION DE
AGUAS-Uso abusivo/INDEFENSION/AGUAS
DE USO PUBLICO/ABUSO DEL DERECHO
Los peticionarios
están colocados  en un estado de indefensión, si se tiene en cuenta que el
demandado, como propietario de uno de los inmuebles atravesados por el
mencionado canal, disfruta  de las aguas de uso público a su antojo y haciendo
uso irregular de las potestades que el Estado le otorgó en su condición de
concesionario. Cuando el concesionario, como sucede en el presente caso, hace
un uso inadecuado o arbitrario de la concesión y, por consiguiente,  abusa de
sus derechos, sin que la administración se lo impida y más bien se muestre
tolerante, dada su conducta omisiva y negligente, frente a tales excesos, aquél
ejerce poderes de hecho que lo colocan en una situación de supremacía frente a
los demás usuarios, quienes no obstante tener derecho al aprovechamiento del
recurso, como concesionarios o por ministerio de la ley, se han visto excluidos
de su ejercicio y colocados en un estado de evidente indefensión. La tutela es
procedente contra el mencionado particular, en atención a que su conducta es
violatoria de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los
peticionarios e igualmente de los demás concesionarios y usuarios de las aguas.
Es decir, dicha conducta no sólo amenaza lesionar derechos fundamentales
individuales, sino que igualmente afecta de manera directa y en forma grave un
interés colectivo.
REFERENCIA:
Expediente T- 61500
PETICIONARIO:
Pedro Rojas León y
otros
PROCEDENCIA:
Juzgado Único Penal
del Circuito.
de Ciénaga.
TEMA:
La tutela como
instrumento excepcional  de protección de los derechos a la salud y a la vida,
cuando son amenazados por el uso abusivo de una concesión de aguas.
MAGISTRADO
PONENTE:
ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Santafé de Bogotá,
D.C., agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANTONIO
BARRERA CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y CARLOS GAVIRIA DIAZ, revisa el
proceso de tutela promovido por los señores Pedro Daniel Rojas y otros contra
Francisco Próspero de Vengoechea Fleury y demás herederos del señor Manuel de
Vengoechea de Mier.
I.  ANTECEDENTES
1. Hechos.
Los demandantes son
residentes en el conjunto los Alcatraces, situado en el K. 17 de la carretera
que conduce de Santa Marta a Ciénaga.
Desde hace más de
veinte años los copropietarios de dicho conjunto habitacional y las personas
que habitan en las residencias y edificios de la zona conocida como Piedra
Hincada, localizado entre la quebrada del Doctor y el hotel Decamerón, al sur
del Rodadero, se surten de las aguas del canal Nirvana, provenientes del río
Toribio.
Las aguas conducidas
por el mencionado canal, atraviesan los predios de los herederos del señor
Manuel de Vengoechea de Mier, luego entran a los terrenos de la Compañía
Drummond y finalmente alimentan el "ojo de agua" del acueducto
Inverhincada. Dicho acueducto suministra el agua a las residencias de los
peticionarios y demás ubicadas en el sector.
Actualmente
(diciembre 16 de 1994) las referidas residencias no disponen de agua, porque
"el ojo de agua" del acueducto Inverhincada ha bajado su nivel
ostensiblemente, en razón de que no están recibiendo los caudales del río
Toribio que le llegaban a través de dicho canal, porque éste ha sido obstruido
por acciones imputables al señor Francisco Próspero de Vengoechea Fleury.
2. Pretensiones.
Pedro Nel Rojas León
y Gustavo de Jesús Duque Pineda promovieron acción de tutela contra Francisco
Próspero de Vengoechea Fleury y demás herederos del señor Manuel de Vengoechea
de Mier, propietario de la antigua hacienda Papare, hoy fincas la Bocatoma, los
Toribios y la Bonga, situadas sobre la margen derecha del río Toribio al lado
de la Carretera Troncal del Caribe que de Ciénaga conduce a Santa Marta, con el
fin de obtener la protección del derecho fundamental a la vida y, para ello,
demandan, en lo pertinente, lo siguiente:
Que se destapone el
mencionado canal "de tal forma que por lo menos fluyan 60 lts/seg. hacia
los terrenos de la Drummond y de allí hacia el acueducto Inverhincada, para que
la comunidad humana de la zona pueda contar con el preciado líquido y que se
obligue al señor Francisco Próspero de Vengoechea Fleury y demás herederos del
señor Manuel de Vengoechea de Mier no volver a obstruirlos, taponarlos o
impedir el paso de agua".
3. Peticiones de
tutela acumuladas.
El 20 de diciembre
de 1994 presentaron peticiones de tutela para amparar el derecho fundamental a
la vida, que fueron acumuladas a las anteriores, Edgardo Gutiérrez de Piñeres y
Clemencia de Cadena.
II.  LOS FALLOS
DE INSTANCIA.
Primera
instancia.
Correspondió al
Juzgado Segundo Penal Municipal de Ciénaga el conocimiento del proceso en
primera instancia. Dicho despacho vinculó al proceso en debida forma al
demandado Francisco Próspero de Vengoechea Fleury, no así "a los  demás
herederos del señor Manuel de Vengoechea de Mier", personas
indeterminadas, cuyas identidades no se establecieron, razón por la cual
tampoco fueron vinculadas a la actuación procesal. En tal virtud, debe
considerarse que la parte demandada únicamente está conformada por el citado de
Vengoechea Fleury, como lo entendió el juzgado.
Mediante auto del 23
de diciembre de 1994 el mencionado juzgado ordenó con fundamento en el art.
7o.  del decreto 2591 de 1991, la siguiente medida provisional:
"Con el fin de
evitar los daños ocasionados a la comunidad de usuarios del Canal Nirvana y
para proteger el derecho fundamental cuya tutela se solicita, se dispone el
destaponamiento total que sobre éste ocasiona la tranca denominada el concreto
ubicada en los predios de la antigua hacienda Papare...."
Posteriormente, el
aludido juzgado mediante sentencia del 29 de diciembre de 1994 concedió la
tutela invocada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
- El Canal Nirvana a
través del cual se conducen las aguas que se utilizan en el conjunto
residencial donde habitan los demandantes es de propiedad privada, como se
establece de lo consignado en la resolución 684 del 3 de julio de 1993, de la
Corporación Autónoma Regional del Magdalena -CORPAMAG- mediante la cual se
otorgó una concesión que tiene relación con el predio "ojo de agua".
- Las aguas captadas
del río Toribio y que corren por el referido canal, son aguas de uso público.
Por lo tanto, su utilización tiene que ser controlada por el Estado, "de
ahí que las resoluciones remitidas por la Corporación Autónoma Regional del
Magdalena mediante las cuales se otorgan concesiones, se resuelve lo pertinente
a los porcentajes del caudal representados en litros por segundo a que tienen
derecho los diferentes usuarios incluidos en los predios de los señores De
Vengoechea que discurren por el Canal Nirvana".
- "En el
presente caso -agrega la sentencia- estamos en presencia de usuarios de aguas
públicas captadas del "ojo de agua" alimentado por el canal tantas
veces mencionado y que se han visto privado de ella (sic) por el comportamiento
del demandado, quien no obstante su carácter de concesionario de esas aguas ha
incumplido las obligaciones de que nos trata el Código de Recursos Naturales en
su artículo 133, referentes a la no utilización de una mayor cantidad de agua
que la otorgada, ya que se pudo constatar en la práctica de la inspección
judicial que en el aforo a la bocatoma procedían del río Toribio 223 litros por
segundo, y al llegar al tramo del canal que abandona los predios de De
Vengoechea y que entran a los de la DRUMMOND, sólo circulaban y debido a filtración
un hilillo de agua que no permitiría, según los peritos, practicar aforo
alguno. Igualmente desconoció su obligación consagrada en la citada
disposición, de evitar que las aguas se saliesen o derramasen de las obras que
las deben contener, ya que en la misma inspección fueron detectadas una gran
cantidad de vertederos, talanqueras que obstruían el normal decurso de las
aguas y otras en tal mal estado que permitían cuantiosas filtraciones, y qué
decir de aquéllas en donde se pudo apreciar que le fueron quitadas la gran
mayoría de las tablas respectivas con fugas cercanas a los 160 litros, en fin,
era la utilización total, en un ciento por ciento del caudal de las aguas por
parte de un usuario e igualmente el taponamiento con bolsas de arena, majagua y
barro en la denominada tranca el concreto" .
- Concluye la
sentencia señalando que "con el fin de evitar los daños ocasionados a la
comunidad de usuarios del canal Nirvana o Marinca, deberá el señor Francisco
Próspero de Vengoechea Fleury, no sólo abstenerse de ocasionar obstrucciones al
canal, sino dar inmediato cumplimiento, en su carácter de concesionario de las
aguas de uso público derivadas del río Toribio, dándole un aprovechamiento de
manera eficiente y económica, la no utilización de mayor cantidad de agua que
la otorgada, evitar que las aguas se derramen o salgan del cauce que las
contiene, realizando las obras de reparación necesarias a su cargo, para lo
cual dispondrá de un término de treinta días".
Segunda
instancia.
El Juzgado Unico
Penal del Circuito de Ciénaga, mediante sentencia del 23 de enero de 1995,
revocó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
La acción de tutela
es procedente cuando el actor no dispone de otro medio alternativo de defensa,
de manera que por definición es un instrumento esencialmente subsidiario
"y por lo mismo, es errónea mirarla como una herramienta más de rango
complementario, para proseguir lo que de otra manera no se consiguió o no se
intentó conseguir. Esa es la regla general, excepcionalmente se le ofrece como
mecanismo transitoria y alterno de otra vía judicial, entrando entonces a
operar como un linaje eminentemente transitorio tratando de impedir un
perjuicio que sea catalogado como irremediable".
En tal virtud, el juzgado
encuentra acciones ordinarias viables que podían instaurar los interesados,
tales como la penal de usurpación de aguas a que alude el artículo 366 del
Código respectivo, la civil "que establece a su favor una servidumbre de
acueducto con respecto del predio donde circula el agua", y la
administrativa frente a las autoridades que "están obligadas a los
controles y a las prohibiciones a las actividades humanas que propicia su
deterioro o impiden su disfrute y la remoción, incluso, si ello es posible a las
causas naturales que concurren a desmejorarla".
- Advierte
finalmente que aunque el artículo 88 de la Carta reconoce las llamadas acciones
populares en caso de daño subjetivo pero plural -acciones de grupo o de clase-
por donde podría enfocarse en el presente caso la defensa de los intereses de
las comunidades afectadas, es viable aun así la tutela si media una relación de
causa a efecto entre la violación del derecho constitucional colectivo a gozar
un medio ambiente sano y el derecho constitucional fundamental a la salud,
situación que no se da en el presente caso.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Competencia.
En atención a lo
dispuesto por los artículo 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía
con los artículos 33 a 35 del decreto-ley 2591 de 1991, la Sala es competente
para conocer de la revisión de las sentencias dictadas en el proceso de tutela.
2. Pruebas
incorporadas al proceso.
2.1. Obran dentro del proceso las siguientes
pruebas, allegadas y practicadas durante la primera instancia.
a) Comunicaciones de
fecha 13 de febrero de 1994, dirigidas a la Procuraduría Agraria del Magdalena
y al señor Alcalde de Ciénaga por la presidenta de la Fundación de Usuarios y
Consumidores de Bienes y Servicios de Uso Público - UCOSER, entidad sin ánimo
de lucro, con personería jurídica, constituida con la finalidad de velar por la
adecuada prestación de los servicios en la zona residencial y turística de
Piedra Hincada, conformada por los condominios, urbanizaciones y hoteles
Decamerón, Puesta del Sol, Los Alcatraces, Villa Tanga, Piedra Hincada, San
Tropel y Cabo Antibes, en las cuales ponen en conocimiento la cesación del
suministro de agua a las referidas propiedades, debido a la obstrucción por el
señor Francisco de Vengoechea del canal que nutre de agua al "acueducto
del señor Edgardo Gutiérrez de Piñeres".
b) Oficio No. 18 del
25 de febrero de 1994, suscrito por el señor Secretario General de CORPAMAG y
dirigido a la señora Presidenta de UCOSER, en el cual le manifiesta que dicha
entidad "ha tomado las medidas pertinentes en relación con la obstrucción
del libre discurrir de las aguas del río Toribio, a través del Canal Marinca o
Nirvana, en predios de los señores DE VENGOECHEA, por lo que mediante
Resolución No. 151 de febrero 14 del presente año, se ordenó la regulación de
los caudales de las corrientes que discurren en este departamento, durante todo
el período de estiaje, comisionándose, mediante auto de fecha 15 de febrero, a
funcionarios competentes para realizar los aforos y medidas respectivas, con el
fin de realizar la regulación y reparto equitativo del caudal existente entre
sus usuarios, así como el destaponamiento de canales, retiro de trinchos y
demás obstrucciones que se encuentren"
Alude igualmente el
referido oficio a un "Acta Compromisoria" de fecha 23 de febrero de
1994, que recoge lo acordado entre las partes involucradas en el problema del
uso de las aguas del mencionado canal, como son: Francisco de Vengoechea
Fleury, la Sociedad DRUMMOND LTDA. y UCOSER.
c) Constancia del 15
de diciembre de 1994, de la queja presentada ante CORPAMAG por el señor Edgardo
Víctor Gutiérrez de Piñeres contra el señor Francisco de Vengoechea Fleury,
relacionada "con el impedimento y manipuleo de las aguas", de las cuales
se provee la comunidad que habita en la zona antes mencionada.
d) Plano de la
Hacienda Papare, levantado en el año de 1962, de propiedad de Manuel de
Vengoechea de Mier.
e) Oficio 293 del 21
de diciembre de 1994, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de CORPAMAG,
con el cual se envían varios documentos relativos a actuaciones cumplidas por
está entidad, en relación con el uso de las aguas del canal Nirvana. El
contenido de dichos documentos se refiere a los siguientes aspectos:
1. Otorgamiento por
el Inderena y CORPAMAG, de concesiones a Manuel de Vengoechea, a Helena de
Vengoechea, Francisco de Vengoechea, Juan Miguel de Vengoechea, a la Sociedad
DRUMMOND LTDA., C.I PRODECO S.A y A.P.C.I., para el uso de aguas de los ríos
Córdoba y Toribio. (Memorando 011 de febrero 10 de 1994).
2. Concesión de 40
lts. de agua a la FUNDACION DE USUARIOS DE LOS BIENES Y SERVICIOS PUBLICOS DE
SANTA MARTA, "UCOSER", proveniente del canal Nirvana, para el
servicio de las "construcciones, urbanizaciones y complejos turísticos de
Piedra Hincada. (Resolución 168 de febrero 17 de 1994).
3. Otorgamientos de
permisos y renovación de traspaso de aguas en relación con los predios el
Nogal, Ojo de Agua, Los Manglares y Santa Clara, ubicados en el municipio de
Ciénaga de propiedad de la sociedad Drummond Ltda. (Resolución 684 de junio 3
de 1993).
4. La práctica de
una visita ocular al canal Nirvana, en el sector comprendido entre el "ojo
de agua" y los diferentes predios de las personas que poseen concesiones,
e igualmente aforos hechos en diferentes oportunidades en las referidas
corrientes de agua, que permitieron establecer el deficiente mantenimiento del
canal, la ausencia de obras para controlar la utilización de los caudales
asignados e igualmente, la presencia de obstáculos o trinchos, presumiblemente
colocados por orden del señor Francisco de Vengoechea y de sus hermanos,
quienes alegan la propiedad del canal y "manipulan el caudal a su antojo
mediante las siete o más derivaciones que existen a todo lo largo del canal,
adicionándole las múltiples derivaciones que sólo los beneficia a ellos"
(informes de comisión S.A. 044-visita ocular río Toribio febrero 17 de 1994, 11
de marzo de 1994, abril 11 de 1994, abril 19 de 1994, 2 de mayo de 1994, mayo 4
de 1994, septiembre 26 de 1994, 16 de diciembre de 1994, 17 de diciembre de
1994, memorando 043 de junio 20 de 1994, oficio 770 agosto 2 de 1994.)
f) Inspección
judicial con intervención de peritos, practicada el 29 de diciembre de 1994 por
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ciénaga, sobre el canal Nirvana a partir
del río Toribio, mediante la cual se pudo establecer la situación de abandono
en que se encuentra dicho canal, la presencia de cantidades considerables de
vertederos y fugas que propician la reducción de los caudales de las aguas y de
una serie de trinchos y obstáculos en algunos sectores, que impiden que éstas
corran libremente.
En la misma
diligencia de inspección se recepcionaron los testimonios de Edith Sofía
Urieles Hernández y de Miguel Antonio Castillo Cantillo, quienes dan cuenta de
la grave situación que atraviesan las gentes de la región por la falta de agua
y asignan la responsabilidad de la situación al señor De Vengoechea Fleury.
Dice el primero de
los nombrados:
"...aquí nunca
tuvimos problemas con las aguas, aquí éstas se derramaban hacia la playa, pero
da la circunstancia de seis años para acá hemos tenido problemas con las aguas
que nos la pone día de por medio no todas las veces, mientras que en el sector
de Papare la votan, uno aquí la necesita para el sostenimiento de su hogar ya
que el agua es una necesidad, cuando no hay agua uno tiene que venir dos y tres
veces exponiendo la vida al pasar la carretera con los niños, yo le pido al
señor Francisco de Vengoechea encarecidamente que nos ponga este servicio
porque lo estamos necesitando mientras que él la vota".
Del interrogatorio
del testigo Miguel Antonio Castillo y de sus respuestas se extrae lo siguiente:
"PREGUNTADO.
Sírvase decirnos que conocimiento tiene usted sobre la situación presentada en
el ojo de agua, como fuente utilizada en esta región. CONTESTO. Muchas
situaciones por lo menos con el consumo del agua que en estos momentos estamos
viviendo una crisis que nunca la habíamos vivido, pero hace de seis años para
acá. Mas que tengo más de quince años de estar viviendo y todo el tiempo esto
permanecía lleno de agua, aquí el agua se votaba, los abuelos míos metían
embarcaciones a cortar madera y muchas veces a pescar entre la laguna que se
depositaba, así como le manifiesto desde hace seis años que no viene el consumo
de agua para el sostén de nuestras familias los residentes en este sector.
PREGUNTADO. Sírvase decirnos qué considera usted han sido los motivos para el
cambio sufrido. CONTESTO. Los motivos son porque el señor Francisco Vengoechea
tomó el cargo de la Hacienda, han sido estos problemas en el asunto del
taponamiento de los canales que vienen hacia el ojo de agua que es de donde
nosotros recibimos el sostén del consumo del agua para nuestro
sostenimiento".
2.2. Según lo dispuesto en el auto del 17 de
mayo de 1995 de esta Sala, se allegaron al proceso los siguientes documentos:
a) Informe de
Metroagua S.A. (junio 6 de 1995) sobre las obras llevadas a cabo por esta
entidad y el Distrito de Santa Marta, consistente en la exploración y
explotación de aguas subterráneas y su conducción y suministro mediante la
construcción de la correspondiente infraestructura, "para dar solución al
problema de suministro de agua potable en el sector turístico comprendido entre
Pozos Colorados y la quebrada del Doctor", En el informe se señala el
hecho de que el suministro de agua al mencionado sector entró a operar desde el
30 de diciembre de 1994.
b) Informe de
CORPAMAG, en el cual se deja constancia que la Fundación UCOSER no ha dado cumplimiento
a las obligaciones impuestas en la resolución 168 de febrero 17 de 1994,
necesarias para hacer uso de la concesión de aguas que le fue otorgada, entre
otras, "la legalización de la servidumbre de aguas", pues viene
utilizando la infraestructura del señor Edgardo Gutiérrez de Piñeres habilitada
como acueducto, y advierte que declarará la caducidad de dicha concesión.
Igualmente el
informe de dicha Corporación, da cuenta que las referidas comunidades e
industrias se abastecen "de las aguas provenientes del Río Toribio que
circulan por predios del señor FRANCISCO DE VENGOECHEA FLEURY y hoy también de
propiedad de DRUMMOND LTDA, por el llamado Canal Nirvana que van a dar al
denominado "Ojo de Agua" mediante la infraestructura de propiedad del
señor EDGARDO GUTIERREZ DE PIÑERES".
c) Igualmente,
conforme a lo ordenado por los autos de esta Sala de fechas 28 de junio y 21 de
julio de 1995, CORPAMAG envió los siguientes documentos:
- Copia de la
resolución 2160 del 30 de junio de 1995, originaria de dicha Corporación, en la
cual se amonestó al demandado "por obstaculizar el libre discurrir de las
aguas del río Toribio que circulan por el Canal Nirvana, que atraviesa predios
de su propiedad y de las cuales se abastecen comunidades asentadas en la parte
baja de éste, para uso doméstico y comercial", se le impuso sanción
pecuniaria consistente en multa por valor equivalente a un salario mínimo
mensual y se le previno que en caso de comprobarse nuevos hechos constitutivos
de violación de las normas legales pertinentes "CORPAMAG, procederá a
efectuar la demolición de todas las obras que se hayan construido sobre el
canal para impedir el libre discurrir de las aguas, a costas del
infractor".
- Escritura pública
4271 de diciembre 27 de 1990 de la Notaría Segunda del Circulo de Santa Marta
(División material de la Hacienda Papare o Hacienda Santa Cruz de Papare) y
folios de matrícula inmobiliaria relacionados con dicho inmueble.
3. El derecho al
suministro de agua potable, como condición para preservar y asegurar los
derechos fundamentales a la salud y a la vida.
El agua en
cualquiera de sus estados es un recurso natural que forma parte del llamado
ambiente natural o entorno, el cual resulta insustituible para el mantenimiento
de la salud y para asegurar la vida del ser humano, aparte de que es un
elemento necesario para la realización de un sinnúmero de actividades útiles al
hombre.
Sobre este
particular resultan significativas las valoraciones que en su oportunidad hizo
la exposición de motivos al proyecto de ley de aguas española de 1985 (ley 29)[1], en donde se expresó:
"El agua está
presente en toda la actividad humana, por ello resulta lógico que a lo largo de
la historia el hombre haya invertido gran parte de su tiempo en la búsqueda de
soluciones para su aprovechamiento. El agua no sólo es indispensable para la
vida, sino que también condiciona el desarrollo de los pueblos por ser
necesaria en la mayoría de las actividades económicas. Es un recurso natural,
escaso, limitado, aunque se renueve a través del ciclo hidrológico. No es
ampliable y ha de ser considerado como un bien estimable cuya obtención y
utilización debe ser optimizada y puesta al servicio de la comunidad. El agua
debe ser un bien público"
De igual modo, la
Corte caracterizó el valor esencial del agua en su sentencia T-523 de 1994[2], cuando manifestó:
"El agua
siempre ha estado en el corazón de los hombres y en la base de las
civilizaciones. Se puede pasar varios días sin comer, pero no sin beber es
posible sobrevivir unos pocos. En el cuerpo humano el 96% de la linfa es agua,
hay el 80% en la sangre, las dos terceras partes de los tejidos también
contienen agua. Un proverbio usbeko enseña: que no es rico quien posee tierra
sino quien tiene agua".
El manejo del agua
tiene, por lo demás, una indudable connotación ética, porque su aprovechamiento
para diversos fines útiles refleja la conducta que asume el hombre frente a los
demás y los valores sociales que motivan su comportamiento. El despilfarro del
agua, por ejemplo, desconoce el valor social del recurso y de hecho constituye
la negación de los fines superiores que mueven al Estado cuando otorga una
concesión, al punto que tal conducta significa la consagración del abuso del
derecho y una mezquina concepción de la solidaridad humana.
Siendo el agua, como
se ha dicho, un elemento esencial del ambiente, su preservación, conservación,
uso y manejo está  vinculado con el derecho que tienen todas las personas a
gozar de un ambiente sano; aparte de que la conservación de la calidad de las
aguas, su aptitud, disponibilidad y suficiencia para el consumo humano, se
consideran esenciales para asegurar el goce y vigencia de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida y los demás que se derivan de estos.
Todo ello hace que
el Estado le otorgue una especial atención al manejo del recurso y le asigne,
por lo mismo, especiales competencias y responsabilidades a las autoridades a
cuyo cargo se encuentra su administración, que encuentran sustento en
diferentes preceptos de la Constitución (arts. 2, 5, 6, 8, 58 inciso 2, 63, 79,
80, 121, 123 inciso 2 y 209, entre otros), y las autorizan para adelantar una
serie de acciones positivas destinadas a garantizar, la preservación,
mantenimiento, calidad y disponibilidad de las aguas  y la correcta realización
de los usos permitidos por la ley.
El Código Nacional
de los recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (decreto
2811 de 1974) y su decreto reglamentario (1541 de 1978), contienen una serie de
reglas y principios referidos al dominio de las aguas, de los cauces y las
riberas, a los modos de adquirir el derecho al uso y aprovechamiento de estos
bienes, al régimen jurídico de las concesiones, las declaraciones de reserva y
agotamiento, las limitaciones a su uso a la constitución de servidumbres en
interés público y en interés privado y a la utilización de ciertas categorías
especiales de aguas (lluvias y subterráneas), etc., que conforman en el derecho
nacional un sistema jurídico relacionado con el manejo y aprovechamiento de las
aguas públicas y privadas, que consulta los más novedosos criterios formulados
en la legislación y la doctrina modernas.
La filosofía que
inspiró al Código de 1974 fue la de recoger y someter a crítica toda la
legislación de aguas vigente hasta entonces, actualizarla y complementarla, de
modo que guardara armonía con su concepción ambientalista moderna que propugna
la regulación normativa integral sobre los recursos naturales y la protección
al ambiente, dado que aquéllos constituyen un elemento esencial de éste.
El principio
general, según los textos en referencia, es que las aguas son de dominio
público, inalienables e imprescriptibles, "sin perjuicio de los derechos
privados adquiridos con arreglo a la ley". Del mismo principio participan
los cauces y lechos que las contienen.
Por excepción, son
aguas de dominio privado, las que nacen y mueren en una misma heredad, es decir,
aquellas que brotan naturalmente a la superficie de un predio y se evaporan o
desaparecen bajo el suelo del mismo. Se da por entendido, bajo el criterio
señalado, que son de dominio público y no privado, las aguas que nacen en un
predio pero desembocan en otra corriente que fluye a través de diversos
predios, como también las que derivadas de una corriente de uso público
discurren por canales o acequias artificiales de propiedad de particulares.
En el régimen
jurídico nacional, la concesión de aguas constituye un acto de la
administración mediante la cual, se autoriza el aprovechamiento de dicho
recurso por un tercero, dentro de las restricciones de su disponibilidad y bajo
los condicionamientos y exigencias que demanda su preservación, su utilización
eficiente  y las prioridades señaladas para su uso. Dicho régimen impone al
concesionario las siguientes obligaciones básicas:
a) Aprovechar las
aguas con eficiencia y economía, en el lugar y para el objeto previsto en la
concesión, empleando sistemas técnicos de aprovechamiento.
b) No utilizar mayor
cantidad de agua que la otorgada.
c) Construir y
mantener instalaciones y obras hidráulicas en condiciones adecuadas.
d) Evitar que las
aguas que deriven de una corriente o depósito se derramen o salgan de las
obras  que las deben contener.
e) Contribuir
proporcionalmente a la conservación de las estructuras hidráulicas, caminos de
vigilancia y demás obras e instalaciones comunes.
f) Permitir la
vigilancia e inspección y suministrar los datos sobre los usos de las aguas
(Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio
Ambiente, art. 133).
A la autoridad
administrativa se la ha dotado por la ley de amplias atribuciones que le
permiten ejercer la administración y control del uso de las aguas, de modo
integral, con el fin de lograr su aprovechamiento racional y técnico, su
preservación y permanente disponibilidad (art. 155 ibídem).
Dentro de las
referidas atribuciones la administración cuenta, entre otras, con las
facultades de controlar el aprovechamiento de las aguas y la ocupación y
explotación de los cauces; reservar las aguas de una o varias corrientes cuando
fuere necesario, redistribuir los caudales en época de estiaje, o para asegurar
las prioridades en su uso, aunque medien concesiones y, ejercer inclusive, el
control sobre el uso de las aguas privadas para evitar el deterioro ambiental o
cuando medien razones de utilidad pública e interés social (arts.134, 135, 137
a 145 ibídem).
4. La tutela
contra particulares cuya conducta afecta un interés colectivo y al mismo tiempo
los derechos fundamentales de personas determinadas.
La acción de tutela
como instrumento de protección de los derechos fundamentales de las personas
tiende esencialmente a evitar y conjurar los abusos de poder de las autoridades
públicas, pues éstas son las que ordinaria y frecuentemente infringen los
referidos derechos.
No obstante, los
particulares muestran también cierta proclividad a desconocer y quebrantar los
referidos derechos, pese a lo cual no se habían institucionalizado, hasta la
Constitución de 1991, los remedios normativos capaces de contener o superar
tales atentados y violaciones. Es así como la tutela igualmente constituye un
mecanismo de protección contra las actuaciones arbitrarias de los particulares
cuando, con ocasión de su acción o su omisión, vulneren o amenacen los derechos
fundamentales de las personas, en las siguientes eventualidades: cuando el
particular esté encargado de la prestación de un servicio público, o cuando su
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, y cuando, respecto
de tales particulares, el solicitante se halle en condiciones de subordinación
o indefensión.
La constante que
justifica la tutela en las circunstancias descritas es el quebrantamiento del
principio del tratamiento igualitario que rigen en las relaciones entre
particulares, en las cuales normalmente no se presenta una situación de
supremacía con respecto a la otra. En tal virtud, cuando en razón de la
actividad que desarrolla el particular o del otorgamiento de facultades
excepcionales de las cuales actúa revestido en un momento dado, se coloca en
una situación de dominio o superioridad frente a otras personas, opera la
tutela como dispositivo de defensa frente a la amenaza o a la violación de los
derechos fundamentales.
Cuando la actividad
privada afecta grave y directamente el interés colectivo y pone en peligro los
derechos de un número plural aunque determinado de personas, la respectiva
conducta se hace más perniciosa y repudiable, porque el daño es  potencialmente
más nocivo en cuanto afecta o puede comprometer a un mayor número de víctimas,
casi todas ajenas a los motivos que mueven al infractor, quien muchas veces
obra por motivos innobles o fútiles.
La Sala considera
necesario precisar, además, que la pluralidad de personas, por sí misma, no
identifica necesariamente un sujeto colectivo, de manera que la protección de
los derechos fundamentales de aquéllas, mediante la tutela, resulta
jurídicamente procedente en razón de que, si bien se considera un sujeto
múltiple, no se valora como un sujeto indeterminado, al cual potencialmente se
refiere el artículo 88 de la C.P.
En este sentido se
pronunció la Corte en pasada ocasión, así:
"Sea lo
primero advertir que en algunos eventos la acción o la omisión de un
particular, así como la de la autoridad pública, puede afectar a un número
plural de personas, todas ellas identificadas o identificables, en cuyo caso no
se puede predicar una situación de "interés colectivo" que amerite la
protección jurídica mediante la figura de las acciones populares de que trata
el artículo 88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede
protegerse o remediarse mediante instrumentos especiales como lo son las
acciones consagradas en la legislación colombiana, o la acción de tutela en los
términos definidos por el artículo 86 de la Carta Política".[3]
Significa lo
anterior, que no obstante pertenecer el derecho agraviado a algunos de los
previstos en el art. 88 puede ampararse por medio de la tutela, cuando la
situación que origina su amenaza o violación se refiere especialmente a un
grupo de personas identificadas concretamente y no, como se dijo antes, a un
número indeterminado de ellas. Esta concepción responde a una razón superior de
justicia, pues de no ser así el derecho de los afectados quedaría huérfano de
protección, al no poderse encuadrar la situación  dentro del objeto de defensa
propio de las llamadas acciones populares.
En atención a las
apreciaciones anteriores la Corte pudo concluir en pasada ocasión en estos
términos:[4]
"Las
anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir que no es posible
afirmar que los instrumentos jurídicos para el amparo del interés colectivo
-como es el caso de las acciones populares o acciones de clase- resulten
aplicables por el simple hecho de que se afecte a un número plural de personas,
o porque se trate de derechos enumerados en el artículo 88 de la Carta Política
o en alguna otra disposición constitucional o legal".
Conforme a lo
expuesto, se tiene que si bien la tutela no procede para proteger derechos
colectivos, ello no obsta para que el titular solicite la tutela de sus
derechos fundamentales amenazados o violados en concreto, en situaciones que
comprometan intereses o derechos colectivos o, cuando se trate de impedir un
perjuicio irremediable. (Decreto 2551/91 art. 6 numeral 3).
Sobre la idea de
indefensión como condición de la tutela contra un particular la Corte ha tenido
ocasión de pronunciarse repetidas veces, en el sentido de que es la ausencia de
un medio físico o jurídico idóneo para superar o evitar el ataque de los
derechos fundamentales de una persona por un tercero, pero advirtiendo que la
ponderación de los hechos para deducir dicha indefensión es potestad del juez
de tutela.
5. El asunto que
se debate.
Los hechos que
dieron origen al presente proceso dan cuenta de la actitud asumida por el señor
Francisco Próspero de Vengoechea Fleury, propietario del predio La Bonga, que
hizo parte de la hacienda Papare y por donde cruza el canal Marinca o Nirvana,
que se desprende del río Toribio y surte de agua a un acueducto particular en
el sitio denominado el "ojo de agua", con la cual se beneficia no
sólo la comunidad que habita en la zona turística de Piedra Hincada, sino la
que se dedica a menesteres diversos.
El manejo y
protección de las aguas públicas en el sector del conflicto, es responsabilidad
de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena y la Sierra Nevada de Santa
Marta, CORPAMAG, creada por la ley  28 de 1988, y organizada como un ente
corporativo de carácter público, vinculado al Ministerio del Medio Ambiente,
dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y
patrimonio propio (ley 99 de 1993).
Está acreditado en
el proceso que el demandado utiliza la concesión de aguas que le fue otorgada
con absoluto desconocimiento de la ley y por fuera de toda racionalidad. En
efecto, no realiza el aprovechamiento de las aguas con eficiencia y economía
sino con evidente despilfarro; las utiliza excediendo los aforos otorgados en
la concesión, y ha obstruido por distintos  medios el cauce del canal, hasta el
punto de dejar sin acceso al recurso al resto de los usuarios y concesionarios.
Con su conducta, en
la práctica, el demandado ha sustituido a la entidad administradora del recurso
en el ejercicio propio de los poderes de disposición y regulación que tiene
sobre éste, en razón de la negligencia de ésta en utilizar las facultades de
que ha sido investida para asegurar su aprovechamiento en debida forma, según
los mandatos legales.
Estima la Sala, en
consecuencia, que los peticionarios están colocados  en un estado de
indefensión, si se tiene en cuenta que el demandado Francisco de Vengoechea,
como propietario de uno de los inmuebles atravesados por el mencionado canal,
disfruta  de las aguas de uso público a su antojo y haciendo uso irregular de
las potestades que el Estado le otorgó en su condición de concesionario, para
llevar a cabo su aprovechamiento, a ciencia y paciencia y hasta si se quiere
con la complacencia de la entidad administradora del recurso, la cual
tardíamente a través de la resolución  2160 del 30 de julio de 1995 le impuso
unas tímidas sanciones tendentes a impedir el uso abusivo de la concesión.
Cuando el
concesionario, como sucede en el presente caso, hace un uso inadecuado o
arbitrario de la concesión y, por consiguiente,  abusa de sus derechos, sin que
la administración se lo impida y más bien se muestre tolerante, dada su
conducta omisiva y negligente, frente a tales excesos, aquél ejerce poderes de
hecho que lo colocan en una situación de supremacía frente a los demás
usuarios, quienes no obstante tener derecho al aprovechamiento del recurso,
como concesionarios o por ministerio de la ley, se han visto excluidos de su
ejercicio y colocados en un estado de evidente indefensión.
No cabe duda que el
uso abusivo de una concesión de agua, como ocurre en el presente caso, tiende a
degenerar en una situación de hecho, pues caracteriza una evidente usurpación
de competencias de las autoridades públicas y por ende una sustitución del
poder estatal.
Según los
planteamientos que se han hecho la Sala considera que la tutela es procedente
contra el mencionado particular, en atención a que su conducta es violatoria de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los peticionarios e
igualmente de los demás concesionarios y usuarios de las aguas. Es decir, dicha
conducta no sólo amenaza lesionar derechos fundamentales individuales, sino que
igualmente afecta de manera directa y en forma grave un interés colectivo.
Se reitera, en
consecuencia, el criterio jurisprudencial de la Corte señalado en la sentencia
C-134 del 17 de marzo de 19945 , que en lo esencial advirtió:
"la acción
de tutela procede contra particulares cuando se trata de proteger un interés
colectivo, esto es, un interés que abarca a un número plural de personas que se
ven afectadas respecto de la conducta desplegada por un particular. Por lo
demás, de acuerdo con los parámetros establecidos por el inciso del artículo 86
superior, en el caso en comento se requiere de la presencia concomitante de dos
elementos: que se afecte grave y directamente el interés colectivo. Es decir,
que la situación bajo la cual procede la acción de tutela contra el particular
atente en forma personal e inmediata el interés de los perjudicados".
La Sala debe
precisar, además, que aún admitiendo la propiedad del demandado sobre todo o
parte del canal Nirvana, no le asiste ningún derecho para hacer uso de la
concesión en forma arbitraria e ilegal, ni para interrumpir u obstaculizar el
curso de las aguas,  porque estas siguen siendo de uso público. La concesión
simplemente le otorga a aquél el derecho al aprovechamiento limitado de las
aguas, pero nunca el dominio sobre éstas. Por consiguiente, aun cuando la
administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las
potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio
de ésta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad
y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquélla consagra.
En resumen, la
tutela se concede en el presente caso para proteger los aludidos derechos a los
peticionarios, frente al estado de indefensión en que se encuentran con respecto
al demandado, en consideración a la forma negligente como ha actuado la
Corporación Autónoma Regional del Magdalena -CORPAMAG, la cual ha permitido que
éste abuse de los poderes que le otorga la concesión en perjuicio de los demás
usuarios de las aguas, pues como lo dijo esta misma Sala6 :
"...en
términos generales puede aceptarse, que se integra el núcleo esencial de
cualquier derecho constitucional cuya efectividad se demanda, la pretensión de
exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de las competencias legales
atribuidas a las autoridades administrativas, cuando su situación se juzga
indispensable para proteger el bien jurídico que tutela el derecho, cuya
omisión es susceptible de generar riesgos y peligros inminentes que la norma
configuradora del derecho ha querido precisamente prevenir o evitar".
Por lo demás los
demandantes no disponen de un medio alternativo de defensa judicial idóneo y
eficaz. En efecto, la acción penal a que alude el art. 366, no contribuye a remediar
la grave situación que afrontan los demandantes, pues ella se dirigiría
exclusivamente a determinar la responsabilidad penal del infractor y a lograr
la indemnización de perjuicios; tampoco la acción a que alude el art, 993 del
Código Civil tiene las propiedades anotadas  por las siguientes razones:
La disposición dejó
de tener aplicación jurídica plena, frente a la legislación existente en
materia ambiental que le atribuyen a la autoridad administradora de las aguas
la facultad de velar por su preservación, calidad y racional aprovechamiento,
dado los intereses colectivos involucrados en su utilización. La norma aludida,
simplemente regula la solución procesal para un conflicto exclusivo entre
partes identificadas, sin trascendencia alguna en el interés de grupo o
colectivo, y no fue diseñada para la protección de derechos constitucionales
fundamentales. Además no se revela como idónea para impedir no sólo la
violación o amenaza de transgresión de dichos derechos, porque la decisión del
juez tiene limites concretos referidos exclusivamente al demandado en cuanto a
que debe cesar en su conducta pero no se le puede imponer obligaciones
adicionales para impedir que continúe con los actos constitutivos de violación
de los referidos derechos ni mucho menos se le pueden trazar líneas de conducta
a la administración como se hará en el presente caso.
Aclara finalmente la
Sala que la tutela se ha considerado procedente en el presente caso de manera
excepcional, en razón de la palmaria inactividad de CORPAMAG en dar solución al
problema de aguas de que dan cuenta los hechos, originado por la conducta
abusiva del demandado, lo cual determinó que quedaran en absoluta desprotección
los derechos de los demandantes. Ello es así, si se tiene en cuenta que los conflictos
relativos a aguas tienen como mecanismos de solución tanto la vía
administrativa como la judicial.
De acuerdo con las
consideraciones precedentes, se revocará la sentencia de segunda instancia
proferida por el Juzgado Unico Penal del Circuito de Ciénaga y, en su lugar, se
confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Ciénaga, con la adición de prevenir al demandado de que en
lo sucesivo se abstenga de ejecutar cualquier acto que implique menoscabo del
derecho de los demandantes a realizar el aprovechamiento de las mencionadas
aguas, e igualmente y con fundamento en el art. 23 del decreto 2591 de 1991
ordenará a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena -CORPAMAG que con el
fin de prevenir situaciones como las analizadas en el presente caso proceda a
expedir una reglamentación general actualizada sobre el aprovechamiento de las
aguas del río Toribio, del Canal Nirvana y del llamado ojo de agua del
Acueducto Inverhincada, la cual comprenderá la revisión de las concesiones o
mercedes de aguas que se encuentran vigentes.
IV.  DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.  REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Unico Penal del Circuito de Ciénaga, Magdalena, del 23 de
Noviembre de 1994, (sic), notificada personalmente al demandante el 23 de enero
de 1995 y a los demandantes por edicto que se fijó el 26 de enero del mismo
año, y en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Ciénaga de fecha 29 de diciembre de 1994 en
cuanto concedió la tutela impetrada, con la modificación de que los derechos
tutelados son los de la vida y la salud y las adiciones que más adelante se
señalan.
SEGUNDO. PREVENIR al demandado de que en lo
sucesivo se abstenga de ejecutar cualquier acto que implique menoscabo del
derecho de los demandantes a realizar el aprovechamiento de las mencionadas
aguas.
TERCERO. ORDENAR a la Corporación Autónoma
Regional del Magdalena -CORPAMAG que en el término de seis (6) meses proceda a
expedir una reglamentación general actualizada sobre el aprovechamiento de las
aguas del río Toribio, del Canal Nirvana y del llamado ojo de agua del
Acueducto Inverhincada, la cual comprenderá la revisión de las concesiones o
mercedes de aguas que se encuentran vigentes.
ENVIESE copia de esta sentencia a la referida
Corporación.
CUARTO. Por Secretaría General  háganse las comunicaciones de que trata el
art. 36 del decreto 2591 de 1991.
NOTIFIQUESE, COPIESE, PUBLIQUESE, INSERTESE
EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CUMPLASE.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Derecho de Aguas,
Josep Quintana Petrus, Editorial Bosch, 1992, p. 113.
[2]  M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[3]  Sentencia
T-028/94, Sala Novena Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4]  Ibidem.
5 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
6 Sentencia
T-112/94 .