SU508-20
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
SU508/20
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS, SUMINISTRO DE INSUMOS Y
TECNOLOGIAS EN SALUD REQUERIDOS CON NECESIDAD-Nuevo modelo de atención del Plan de Beneficios en Salud de
exclusiones expresas e inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751
de 2015
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y
AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD-Características
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Mecanismo que se ejerce ante la Superintendencia de Salud
debe analizarse en cada caso, por lo que el juez de tutela no puede declarar la
improcedencia de la acción de tutela automáticamente
La Corte Constitucional ha sostenido que el agotamiento de la función
jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no constituye un requisito
ineludible para satisfacer la subsidiariedad de la acción de tutela; por el
contrario, el juez de tutela deberá verificar varios elementos: a) si la
función jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la
negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c)
la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial
protección, como los niños y los adultos mayores.
REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
La función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud se reviste de
carácter principal. Esto quiere decir que la entidad conoce y falla en derecho
de manera definitiva, como lo hace un juez. El carácter principal, empero no
significa que la acción de tutela sea desconocida; por el contrario, implica
que debe estudiarse en cada caso si procede la acción jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con las siguientes reglas: a)
exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas; b) los
peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional; c)
se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención
del juez constitucional, o; d) se trata de personas que no pueden acceder a las
sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de
internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha
circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante
dicha autoridad.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la
menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud previsto en la ley 1122 de 2007
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura
en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación
sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION
SOBREVINIENTE-Fallecimiento del accionante
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se autorizó el suministro de pañales desechables a persona de
la tercera edad
DERECHO A LA SALUD-Protección constitucional como servicio público y como derecho
fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Obligación estatal de formular políticas públicas en diferentes ámbitos
POLITICAS PUBLICAS EN SALUD-Modelos de familiarización del cuidado y régimen desfamiliarizador
La salud constituye una meta para el Estado Colombiano,
conforme al artículo 2 en concordancia con el artículo 49 inciso 1 de la
Constitución Política de Colombia. Ello significa que es un fin esencial para
el Estado garantizar la salud de las personas y, para ello, aquel debe diseñar,
ejecutar y vigilar las políticas públicas, así como los proyectos y las
acciones concretas. Las políticas públicas, a su vez, deben considerar
distintos modelos relacionados con el cuidado y la prestación de servicios y
tecnologías en salud. Estos modelos podrían dividirse en dos grandes grupos: a)
la familiarización del cuidado; b) el régimen desfamiliarizador.
PLAN DE BENEFICIOS EN
SALUD-Todo
servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido
Se caracteriza, por un lado, en invertir el
sistema de exclusión -todo aquello que no esté expresamente excluido, se
entiende incluido y, por tanto, los usuarios del sistema tienen derecho a que
se les suministre- y, por otro lado, en proteger a las personas que sufren
enfermedades huérfanas, de acuerdo con el artículo parágrafo 3 de la Ley.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Línea jurisprudencial
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Suministro de servicios y tecnologías
en salud antes y después de la Ley Estatutaria 1751
de 2015
SUMINISTRO
DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales para no aplicar la exclusión
i) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud
excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la
integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas(…); ii) Que no exista
dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al
excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del
afiliado o beneficiario; (iii) Que el paciente carezca de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en
salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de
planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores; (iv) Que el servicio o tecnología en
salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante
del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad
prestadora de salud a la que se solicita el suministro.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR-Alcance
Debe tenerse en cuenta que la solidaridad
de la familia encuentra límite en su capacidad económica y en los propios
proyectos de vida de sus integrantes.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
FAMILIAR-Jurisprudencia
constitucional
La Corte encuentra necesario precisar que
para establecer si corresponde a la familia brindar el apoyo requerido
paciente, debe tenerse en cuenta que la prueba de la capacidad económica no
está sometida a un régimen de tarifa legal, sino a la sana crítica. Por tanto,
será el juez quien determine, en cada caso en concreto, cuáles son las pruebas
e indicios pertinentes para establecer si una persona o su familia carecen de
recursos.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Alcance
La prestación y el suministro de servicios
y tecnologías deberá guiarse por el principio de integralidad, entendido como
un principio esencial de la seguridad social y que se refiere a la necesidad de
garantizar el derecho a la salud, de tal manera que los afiliados al sistema
puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir,
que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea
necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares
regulares.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Progresividad
del derecho/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Alcance
La Corte Constitucional ha sostenido al
respecto, que la aplicación del principio de progresividad implica una cierta
gradualidad, es decir, que el Estado se encuentra en la obligación de ampliar
el nivel de realización del derecho a la salud, así como de abstenerse a tomar
medidas que sean regresivas en torno a la prestación de servicios y suministro
de tecnologías en salud.
PLAN
DE BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura
a) se entenderá que todo servicio o
tecnología en salud que no se encuentre excluido taxativamente del PBS, está
incluido y; b) el Gobierno Nacional tienen la obligación de actualizar y
ampliar la cobertura en materia de atención en salud.
MEDICO
TRATANTE-Criterios para el acceso a los servicios de salud en
relación con las órdenes médicas impartidas
ACCESIBILIDAD
A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no
existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto
El derecho al diagnóstico, como componente
integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica,
científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y
los tratamientos médicos que requiere.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y
prescripción
La etapa de identificación comprende la
práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los
síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes
previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los
especialistas que amerite el caso. Finalmente, los especialistas prescribirán
los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del
paciente.
AUSENCIA DE PRESCRIPCION
MEDICA Y DERECHO AL DIAGNOSTICO
Es menester que el juez de tutela, en los casos
desprovistos de formula médica: i) ordene el suministro del servicio o
tecnología en salud incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del
mismo -hecho notorio-, siempre que se condicione a la posterior ratificación
del profesional tratante y, ii) en ausencia de la mencionada evidencia, pero
frente a un indicio razonable de afectación a la salud, ordene a la entidad
promotora de salud respectiva que disponga lo necesario para que sus
profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente,
emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o
procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto.
DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL
DERECHO A LA SALUD-Reglas
para acceder a servicios o tecnologías en salud como pañales, pañitos húmedos,
cremas anti-escaras, silla de ruedas, entre otros
PAÑALES DESECHABLES, CREMA
ANTI-ESCARAS, SILLA DE RUEDAS, GUANTES DESECHABLES Y SONDAS-Tecnologías en salud
implícitamente incluidas en el Plan de Beneficios en Salud
SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS
Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela
cuando no existe prescripción médica y posterior ratificación del médico
tratante
SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS
Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela
para amparar el derecho al diagnóstico ante ausencia de prescripción médica y
pruebas que permitan evidenciar su necesidad
SUMINISTRO DE INSUMOS,
SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Subreglas para el
suministro de pañitos húmedos, ya que se encuentran expresamente excluidos
SERVICIO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL PARA PACIENTES
AMBULATORIOS-Se encuentra incluido en el Plan de Beneficios en
Salud
Este servicio no requiere
prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema que
implica: i) la prescripción determinado servicio de salud por parte del médico
tratante, ii) autorización por parte de la EPS, y iii) prestación efectiva de
la tecnología en salud.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE
TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
a) En las áreas a donde se destine la prima adicional,
esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos
con cargo a ese rubro; b) En los lugares en los que no se reconozca este concepto se
pagarán por la unidad de pago por capitación básica; c) No es exigible el
requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de
transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por
el PBS, debido a que esto es financiado por el sistema; d) No requiere
prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema
(prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a partir del
mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al
domicilio del paciente; e) Estas reglas no son aplicables para gastos de
transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de
tecnologías excluidas del PBS.
SUMINISTRO
DOMICILIARIO DE SERVICIO DE ENFERMERIA EN EL NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD
El servicio de enfermería se encuentra en el plan de
beneficios en salud y se rige por la modalidad de atención domiciliaria. Se
define como la modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria,
que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o
residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares
del área de la salud y la participación de la familia. Este servicio se
circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad
en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto
impacto en la calidad de vida, sin que en ningún caso sustituya el servicio de
cuidador.
Referencia: expedientes T-4681096, T-4682705,
T-4682892, T-4683196, T-4693923, T-4705053, T-4708213, T-4782455, T-4783590, T-4786090, T-4791082, T-4791687, T-4796573, T-4831732,
T-4831896, T-4832661, T-4835720, T-4847464, T-4848232, T-4852012, T-4852755,
T-4883565, T-4886606, T-4893416, T-4900966, T-4901031, T-4918485, T-4925320, T-4926429,
T-4930312 (AC).
Acciones de tutela presentadas por: (1)
Juana Nelly Rodríguez contra Salud Total E.P.S.; (2) Harold Villamarín Vargas como
agente oficioso de Alcira Urueña de Maya contra Servicio Occidental de Salud
S.O.S. -  E.P.S.; (3) Olga María Dinas Romero como agente oficiosa de José
Aldemar Romero Duque contra Nueva E.P.S.; (4) Mariela Fori Páez como agente
oficiosa de Miguel Ángel Larrahondo Fory contra EMSSANAR E.P.S.; (5) Martín
José Herrera Castro como agente oficioso de Manuel Enrique Herrera Morales
contra Nueva E.P.S.; (6) Deisy Romero García como agente oficiosa de Aristarco
Romero García contra Caprecom E.P.S.[1];
(7) Gladys Amparo Rivillas Ramos como agente oficiosa de Heraldo Antonio
Rivillas Montoya contra Nueva E.P.S.; (8) Margarita Rosa Acosta Gutiérrez como
agente oficiosa de Bertilda Inés Gutiérrez Borja contra Coomeva E.P.S.; (9)
José Antonio Alvira Motta, como agente oficioso de Elcira Motta de Becerra,
contra Nueva E.P.S.; (10) Wilson Mauricio Oliveros Parada como representante de
Edelmira Parada Ruiz contra Sanitas E.P.S.; (11) Sara Soledad Sánchez
Benavides, como agente oficiosa de Rodolfo Gelasio Sánchez Benavides, contra
Sanitas E.P.S.; (12) Suraya Gadban Reyes como agente oficiosa de Olivia de
Gadban, contra Sanitas E.P.S.; (13) Brayan Iván Pedroza Cuero, como agente
oficioso de Herlinda Preciado Montaño, contra Nueva E.P.S.; (14) Ester Lucía Guzmán Sierra, como agente
oficiosa de su esposo Juan Bautista Mercado González, contra Ministerio de
Defensa y Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Armadas; (15) Luis
Aurelio López Cortés, como agente oficioso de su esposa Josefina Gómez de
López, contra Nueva E.P.S.; (16) Efraín Loboa, como agente oficioso de María
Lucelis Loboa Arango, contra Emssanar E.S.S. y Recuperar S.A. IPS.; (17) Henry
de Jesús Toro Ríos, como agente oficioso de su madre Mercedes Ríos de Toro,
contra Nueva E.P.S.; (18) María Celina Flórez Contreras, como agente oficiosa
de su madre María Celina Contreras Pérez, contra Cafesalud E.P.S.[2];
(19) Olga María Puentes Hernández, como agente oficiosa de su padre Joselin
Puentes Rodríguez, contra Sanitas; (20) María Esperanza Quintero Ruiz, en
representación de su hija Isabella Aguirre Quintero, contra Emssanar E.S.S.;
(21) Edison Páez Murillo, como agente oficioso de María Jacinta Murillo
Rodríguez, contra Comparta E.P.S.; (22) Alba Ruth Suárez Montoya, como agente
oficiosa de su madre María Graciela Montoya de Suárez, contra Coomeva E.P.S.;
(23) Martha Lucía Camargo de Llanes, como agente oficiosa de su madre Aliria
Osorio de Camargo, contra Saludcoop E.P.S[3]
y otro; (24) Jorge Alirio Fernández Solarte, como agente oficioso de Héctor
Alonso Solarte, contra Caprecom E.P.S[4].;
(25) Nelson Germán Castro Gutiérrez, en representación de Gloria Gutiérrez de
Oviedo, contra Salud Total E.P.S.; (26) Isolina Jaimes de Mariño, como agente
oficiosa de su hijo Rafael Enrique Mariño Jaimes, contra Nueva E.P.S.; (27)
Cleofelina García, como agente oficiosa de María Elisa Castro de Pedreros,
contra Capital Salud E.P.S. y otros; (28) Teresa Echeverry García, como agente
oficiosa de Ana Cristina García, contra Nueva E.P.S.; (29) Alexandra Jazmín
González González, como agente oficiosa de su madre Flor Stella González de
González y su hija Wendy Tatiana Ramos González contra Cafesalud E.P.S.[5];
y (30) Diana Marcela Madrigal Espinoza, como agente oficiosa de su hija
Valentina Martínez Madrigal, contra Saludcoop E.P.S.[6]
Magistrados ponentes:
ALBERTO ROJAS RÍOS
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte
(2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en
única o en segunda instancia, por los despachos judiciales que se mencionan a
continuación:
En única instancia por el Juzgado Civil Municipal de
Facatativá, el ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso
de tutela promovida por Juana Nelly Rodríguez, contra Salud Total E.P.S.
Expediente: T-4.681.096.
En única instancia por el Juzgado Veinte Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el veintidós (22) de
agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela promovido por Harold
Villamarín Vargas, como agente oficioso de la señora Alcira Urueña de Maya,
contra Servicio Occidental de Salud E.P.S - SOS S.A. Expediente: T-4.682.705.
En única instancia por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Caloto (Cauca), el veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce
(2014), en el proceso de tutela promovido por Olga María Dinas de Romero, como
agente oficiosa de su esposo José Aldemar Romero Duque, contra Nueva E.P.S.
Expediente: T-4.682.892.
En única instancia por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, el veintiséis (26) de junio de
dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela promovido por Mariela Fori Paz,
como agente oficiosa de su hijo Miguel Ángel Larrahondo Fory[7], contra Emssanar E.S.S. Expediente: T-4.683.196.
En única instancia por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Oralidad de Cúcuta, el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce
(2014), en el proceso de tutela promovido por Martín José Herrera Castro, como
agente oficioso de su padre Manuel Enrique Herrera Morales, contra Nueva E.P.S.
Expediente: T-4.693.923.
En única instancia por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Ibagué, el diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el
proceso de tutela promovido por Deisy Romero García, como agente oficiosa de su
hermano Aristarco Romero García, contra Caprecom E.P.S y la Secretaría de Salud
Departamental del Tolima. Expediente: T-4.705.053.
En única instancia por el Juzgado Primero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, el once (11) de agosto de dos mil
catorce (2014), en el proceso de tutela promovido por Gladys Amparo Rivillas
Ramos, como agente oficiosa de su padre el señor Heraldo Antonio Rivillas
Montoya, contra Nueva E.P.S. Expediente: T-4.708.213.
En única instancia por el Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Menor Cuantía de Oralidad de Barranquilla, el veintiuno (21) de
noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso de acción de tutela
promovido por Margarita Rosa Acosta Gutiérrez, actuando en representación de su
madre Bertilda Gutiérrez Borja, contra Coomeva E.P.S. Expediente: T-4.782.455.
En primera instancia, por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Bogotá, el nueve (09) de septiembre de dos mil catorce (2014), y
en segunda instancia, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, el
veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso de acción de
tutela promovido por José Antonio Alvira Motta, actuando como agente oficioso
de su madre Elcira Motta de Becerra, contra Nueva E.P.S. Expediente: T-4.783.590.
En única instancia por el Juzgado Sesenta y Tres Civil
Municipal de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce
(2014), en el proceso de acción de tutela promovido por Wilson Mauricio
Oliveros Parada, actuando en representación de su madre Edelmira Parada Ruiz,
contra Sanitas E.P.S. Expediente: T-4.786.090.
En única instancia por el Juzgado Doce Penal Municipal
de Conocimiento de Bogotá, el tres (03) de septiembre de dos mil catorce
(2014), en el proceso de acción de tutela promovido por Sara Soledad Sánchez
Benavides, como agente oficiosa de su hermano Rodolfo Gelasio Sánchez
Benavides, contra Sanitas E.P.S. Expediente: T-4.791.082.
En única instancia por el Juzgado Doce Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Cali, el treinta y uno (31) de octubre
de dos mil catorce (2014), en el proceso de acción de tutela promovido por
Héctor Orlando García Hurtado, apoderado de la señora Suraya Gadban Reyes,
quien actúa como agente oficiosa de su madre Oliva Reyes de Gadban, contra
Sanitas E.P.S. Expediente: T-4.791.687.
En única instancia por el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cali, en fallo del veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce
(2014), en el proceso de acción de tutela promovido por Brayan Iván Pedroza Cuero,
actuando como agente oficioso de su abuela Herlinda Preciado Montaño, contra
Nueva E.P.S. Expediente: T-4.796.573.
En primera instancia, por la Sala Segunda de Decisión
Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el
dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), y en segunda instancia, por
la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, el dos (2) de marzo de dos
mil quince (2015), dentro del proceso de tutela promovido por Ester Lucía
Guzmán Sierra actuando como agente oficiosa de su esposo Juan Bautista Mercado
González, contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General de Sanidad de
las Fuerzas Armadas. Expediente: T-4.831.732.
En única instancia por el Juzgado Primero Civil del
Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto, el veintiocho (28)
de enero de dos mil quince (2015), en el proceso de tutela de Luis Aurelio
López Cortés, actuando como agente oficioso de su esposa Josefina Gómez de
López, contra Nueva E.P.S. Expediente: T-4.831.896.
En única instancia por el Juzgado Veintiuno Civil
Municipal de Cali, el tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) en el
proceso de tutela de Efraín Loboa, actuando como agente oficioso de su madre
María Lucelis Loboa Arango, contra Emssanar E.S.S. y Recuperar S.A. IPS.
Expediente: T-4.832.661.
En única instancia por el Juzgado Quinto Penal del
Circuito Especializado de Medellín, el treinta y uno (31) de diciembre de dos
mil catorce (2014), en el proceso de tutela de Henry de Jesús Toro Ríos
actuando como agente oficioso de su madre Mercedes Ríos de Toro, contra Nueva
E.P.S. Expediente: T-4.835.720.
En única instancia por el Juzgado Tercero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, el nueve (9) de
octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela promovido por María
Celina Flórez Contreras, actuando como agente oficiosa de su madre María Celina
Contreras Pérez, contra Cafesalud E.P.S. Expediente: T-4.847.464.
En primera instancia, por el Juzgado Sesenta y Dos
Civil Municipal de Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil quince
(2015), y en segunda instancia, por el Juzgado Treinta y Siete Civil del
Circuito de Bogotá, el nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), dentro del
proceso de tutela promovido por Olga María Puentes Hernández, actuando como
agente oficiosa de su padre Joselin Puentes Rodríguez, contra Sanitas E.P.S.
Expediente: T-4.848.232.
En única instancia por el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Tuluá (Valle), el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015),
dentro del proceso de tutela promovido por María Esperanza Quintero Ruiz,
actuando en representación de su hija Isabella Aguirre Quintero, contra
Emssanar E.S.S. y otros. Expediente: T-4.852.012.
En única instancia por el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, el treinta
(30) de diciembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso de tutela
promovido por Edison Páez Murillo, actuando como agente oficioso de su madre
María Jacinta Murillo Rodríguez, contra Comparta E.P.S. Expediente: T-4.852.755.
En única instancia por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Riosucio (Caldas), el cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015),
dentro del proceso de tutela promovido por Alba Ruth Suárez Montoya, actuando
como agente oficiosa de su madre María Graciela Montoya de Suárez, contra
Coomeva E.P.S. Expediente: T-4.883.565.
En única instancia por el Juzgado Trece Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, el veintiséis
(26) de enero de dos mil quince (2015), dentro del proceso de tutela promovido
por Martha Lucía Camargo de Llanes, actuando como agente oficiosa de su madre
Aliria Osorio de Camargo, contra Saludcoop E.P.S. y otro. Expediente: T-4.886.606.
En única instancia por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Popayán, el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015),
dentro del proceso de tutela promovido por Jorge Alirio Fernández Solarte, actuando
como agente oficioso de su tío Héctor Alonso Solarte, contra Caprecom E.P.S.
Expediente: T-4.893.416.
En primera instancia, por el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, el seis (6) de febrero de
dos mil quince (2015), y en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, el veinte (20) de marzo de
dos mil quince (2015), dentro del proceso de tutela promovido por Nelson Germán
Castro Gutiérrez, actuando en representación de su madre Gloria Gutiérrez de
Oviedo, contra Salud Total E.P.S. Expediente: T-4.900.966.
En primera instancia, por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Oralidad de Cúcuta, el trece (13) de enero de dos mil quince
(2015), y en segunda instancia, por la Sala Civil - Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintiséis (26) de febrero de dos
mil quince (2015), dentro del proceso de tutela promovido por Isolina Jaimes de
Mariño, actuando como agente oficiosa de su hijo Rafael Enrique Mariño Jaimes,
contra Nueva E.P.S. Expediente: T-4.901.031.
En única instancia por el Juzgado Veintisiete Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el dos (2) de marzo de
dos mil quince (2015), dentro del proceso de tutela promovido por Cleofelina
García actuando como agente oficiosa de su hija María Elisa Castro de Pedreros,
contra Capital Salud E.P.S – S y otros. Expediente: T-4.918.485.
En primera instancia, por el Juzgado Tercero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el dieciocho (18) de
noviembre de dos mil catorce (2014), y en segunda instancia, por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el
veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), dentro del proceso de
tutela promovido por Teresa Echeverry García, actuando como agente oficiosa de
su madre Ana Cristina García, contra Nueva E.P.S. Expediente: T-4.925.320.
En única instancia por el Juzgado Treinta y Cuatro
Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el cinco (5) de marzo de
dos mil quince (2015), dentro del proceso de tutela promovido por Alexandra
Jazmín González González, actuando como agente oficiosa de su madre Flor Stella
González de González y su hija Wendy Tatiana Ramos González, contra Cafesalud
E.P.S. Expediente: T-4.926.429.
En única instancia por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Sincelejo, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce
(2014), dentro del proceso de tutela promovido por Diana Marcela Madrigal
Espinoza, actuando como agente oficiosa de su hija Valentina Martínez Madrigal,
contra Saludcoop E.P.S. Expediente: T-4.930.312.
I. ANTECEDENTES
A.
Hechos
1.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional revisa treinta (30) acciones de tutela,
cuyos hechos, pretensiones y decisiones de instancia se desarrollan
pormenorizadamente en el anexo que hace parte integral de esta decisión, al
igual que se identifican la totalidad de las pruebas recaudadas en el curso del
trámite. Para efectos metodológicos de esta sentencia de unificación se procede
a presentar un resumen de los elementos comunes a los casos y de las decisiones
de instancia.
2.       Los
casos versan sobre personas que, por razón de sus enfermedades congénitas, adquiridas
u
originadas en
accidentes, no pueden valerse por sí mismas y requieren, además de sus
tratamientos médicos, pañales, pañitos húmedos y cremas anti escaras, suplementos
alimenticios, cuidadores, silla de ruedas
o el servicio de transporte para el desplazamiento de una ciudad a otra con el
propósito de acceder a servicios de salud.
3.       Las EPS,
en general, negaron el suministro de las tecnologías o la prestación de los
servicios en salud, debido a que: a) los usuarios no contaban con
una fórmula
médica; b) los
servicios y tecnologías solicitados no se encontraban en el antiguo Plan Obligatorio
de Salud (en adelante “POS”) y, c) no existía una petición formal del servicio
o tecnología ante la entidad promotora de salud (en adelante “EPS”) o la
entidad obligada a compensar (en adelante “EOC”).
4.
Los
usuarios formularon acción de tutela –la mayoría mediante agente oficioso–,
para que se amparara su derecho fundamental a la salud y a la vida digna y, en
consecuencia, se ordenara la prestación del suministro o tecnología. Algunos
jueces de instancia declararon improcedentes las acciones de tutela, pues no
obraba en el expediente copia de una solicitud formal ante la EPS o no se
encontraba una prescripción por parte del médico tratante de la red de la EPS.
Otros jueces negaron las acciones de tutela, pues consideraron que los
servicios y tecnologías en salud requeridos no se encontraban en el POS.
Excepcionalmente, algunos jueces de tutela ampararon el derecho y ordenaron el
suministro o la prestación del servicio o tecnología solicitado.
B. Actuaciones en sede de revisión
5.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional decidió, mediante auto del diecisiete
(17) de marzo de dos mil quince (2015)[8]
asumir el conocimiento de los expedientes objeto de revisión y suspender los
términos hasta tanto fuera proferida la sentencia.
6.
Posteriormente,
en auto del dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015), la Corte
determinó que los expedientes revisados evidencian un problema estructural que
requiere de la acción conjunta de las instituciones estatales, de las EPS, de
los profesionales de salud, de la academia y de la sociedad civil, para superar
el déficit en la garantía de los derechos de algunas personas que, por su
especial condición de salud, no pueden satisfacer sus garantías
constitucionales[9].
Por ello, solicitó a distintas entidades estatales, a las facultades de
Medicina, a las facultades de Enfermería y a las facultades de Derecho, que
dieran sus opiniones en torno a la función de los insumos en el cuidado del
paciente, al establecimiento de criterios para la inclusión o exclusión de aquellos
en el plan de salud, a la garantía de los derechos fundamentales y a las
acciones de tutela interpuestas sobre estos temas.
7.
La
Sala Plena recibió conceptos de distintas entidades y personas, que analizaron
las reglas generales sobre los servicios y tecnologías en salud, la acción de
tutela para adquirirlos y el sistema de recobro. Sin embargo, los conceptos se
presentaron antes de la entrada en vigor de la Ley 1751 de 2015, cuando operaba
el Plan Obligatorio de Salud.
8.
La
Corte considera que estas intervenciones son relevantes pues abordan la
situación del suministro de insumos mediante la acción de tutela y brindan información
sobre los recobros ante el antiguo Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social (en adelante Fosyga), hoy la Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social (en adelante ADRES). Además, las
intervenciones presentan aspectos importantes sobre la utilidad de algunos
insumos como las cremas anti escaras y los pañales, y se encuentran
sintetizadas en el anexo III de la presente decisión.
i)
Medidas provisionales decretadas en sede
de revisión
9.
La
entonces Sala Octava de Revisión, mediante autos expedidos el tres (3) de marzo
de dos mil quince (2015) decretó medida provisional de protección de derechos y
dispuso la remisión de las autorizaciones, constancias o certificaciones que
expida la entidad por la entrega de los insumos y la prestación de servicios, así
como la historia clínica de los agenciados[10],
en los siguientes casos:
Auto
Expediente
Afiliado
EPS destinataria de la orden
Servicios ordenados en la medida provisional
1
A-061-15
T-4.681.096
Juana Nelly Rodríguez
Salud Total EPS
Pañales desechables, crema humectante, pañitos
húmedos y silla de ruedas.
2
A-062-15
T-4.682.705
Alcira Ureña de Maya
Servicio Occidental de Salud -SOS- EPS
Pañales desechables, crema humectante y pañitos
húmedos.
3
A-063-15
T-4.683.196
Miguel Ángel Larrahondo
Emssanar EPS
Pañales desechables, crema humectante y pañitos
húmedos.
4
A-064-15
T-4.693.923
Manuel Enrique Herrera Morales
Nueva EPS
Pañales desechables, crema humectante y pañitos
húmedos; también ordenó entregar una silla de ruedas al paciente.
5
A-065-15
T-4.705.053
Aristarco Romero García
Caprecom EPS
Pañales desechables, crema humectante y pañitos
húmedos; también ordenó autorizar el servicio de enfermería para realizar el
procedimiento de cateterismo vesical intermitente.
6
A-066-15
T-4.708.213
Heraldo Antonio Rivillas Montoya
Nueva EPS
Ordenó a brindar tratamiento integral
ii)
Otras situaciones ocurridas durante el
proceso de revisión
10.
De
conformidad con la información reportada por la Registraduría Nacional del Estado
Civil, la Sala pudo constatar que los siguientes afiliados fallecieron y
sus documentos de identidad fueron cancelados:
Expediente
Afiliado
Fecha del deceso
1
T-4.682.705
Alcira Urueña de Maya
Año 2017
2
T-4.682.892
José Aldemar Romero Duque
Año 2015
3
T-4.693.923
Manuel Enrique Herrera Morales
27 de mayo de 2020[11]
4
T-4.705.053
Aristarco Romero García
20 de abril de 2015
5
T-4.708.213
Heraldo Antonio Rivillas Montoya
Mayo de 2016
6
T-4.782.455
Bertilda Inés Gutiérrez Borja
25 de marzo de 2017
7
T-4.783.590
Elcira Motta de Becerra
Año 2015
8
T-4.786.090
Edelmira Parada Ruiz
Año 2017
9
T-4.791.687
Olivia Reyes de Gadban
14 de septiembre de 2020[12]
10
T-4.796.573
Herlinda Preciado Montaño
Año 2017
11
T-4.831.896
Josefina Gómez de López
Junio de 2019
12
T-4.847.464
María Celina Contreras Pérez
Año 2016
13
T-4.848.232
Joselin Puentes Rodríguez
Año 2015
14
T-4.852.755
María Jacinta Murillo Rodríguez
Año 2015
15
T-4.883.565
María Graciela Montoya Monsalve
Año 2018
16
T-4.886.606
Aliria Osorio de Camargo
Año 2016
17
T-4.893.416
Héctor Alonso Solarte
Año 2015
18
T-4.918.485
María Elisa Castro de Pedreros
19 de junio de 2018
19
T-4.925.320
Ana Cristina García
Año 2018
20
T-4.926.429
Flor Stella González de González
Año 2015
iii)
Verificación del estado actual de salud
11.
La
Corte consideró pertinente verificar el estado de salud de los usuarios, debido
a que ha transcurrido un lapso considerable entre la interposición de las
acciones de tutela y el momento de la decisión. Para ello, en virtud del
principio de informalidad, de manera excepcional para el presente estudio y debido
a las circunstancias particulares de los asuntos analizados, los despachos de
los magistrados sustanciadores se comunicaron con los afiliados o sus
familiares y consultaron si su estado de salud había cambiado y si recibían
servicios y tecnologías en salud por parte de la EPS. La consulta permitió
obtener la siguiente información.
a. Expediente T-4.683.196
12.
Mediante
comunicación telefónica del jueves veintinueve (29) de octubre de dos mil
veinte (2020), se informó que Miguel Ángel Larrahondo Fory recibe pañales y
crema anti escaras, así como medicina -p. ej., divalproato de sodio-. Para
soportar la información, envió prescripciones médicas del veintiséis (26) de
junio y del ocho (08) de septiembre de dos mil veinte (2020), donde se formulan
el medicamento -divalproato de sodio-, pañales desechables Tena Slip talla M
-cuatro (04) unidades diarias-, óxido de zinc crema 25% -dos (02) veces al día-
y guantes desechables talla M.
b. Expediente T-4.791.082
13.
Mediante
comunicación telefónica del jueves veintinueve (29) de octubre de dos mil
veinte (2020), se informó que Rodolfo Gelasio Sánchez Benavides recibe todos
los servicios y tecnologías en salud requeridos para su tratamiento. Para
soportar la información, envió prescripciones médicas del dieciséis (16) de
marzo, dieciocho (18) de mayo, veintiuno (21) de julio, veintinueve (29) de
septiembre y veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020), que formulan
ciento veinte (120) pañales mensuales, valoración médica domiciliaria cada tres
(03) meses, valoración inicial por terapia del lenguaje domiciliaria,
valoración inicial por terapia ocupacional domiciliaria, doce (12) latas de Ensure
en polvo para tres (03) meses, seis (06) frascos de crema Lubriderm
cuatrocientos mililitros (400ml) para tres (03) meses, seis (06) paquetes de
pañitos húmedos de cien (100) unidades para tres (03) meses, tres (03) cajas de
cien (100) unidades de guantes de manejo para tres (03) meses y noventa (90)
paquetes de gasas estériles no tejidas para tres (03) meses. Asimismo, entregó
prescripción médica que solicita una cirugía para pie y tobillo, así como el
plan de manejo del trece (13) de abril de dos mil veinte (2020), que reconoce
el servicio complementario de transporte ambulatorio diferente a ambulancia, no
incluido en el PBS.
c. Expediente T-4.832.661
14.
Mediante
comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte
(2020), Efraín Loboa informó que María Lucelis Loboa Arango recibe todos los
servicios y tecnologías en salud requeridos para su tratamiento.
d. Expediente T-4.835.720
15.
En
comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte
(2020), se informó que Mercedes Ríos de Toro recibe los pañales y se remitió el
plan de manejo del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020), que
reconoce el suministro de seis (06) pañales desechables para adulto talla L
diarios.
e. Expediente T-4.900.966
16.
A
través de comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil
veinte (2020), el hogar geriátrico “El ocaso de los años” informó que Gloria
Gutiérrez de Oviedo recibe los servicios y tecnologías en salud, a excepción
del servicio de enfermería.
f. Expediente T-4.901.031
17.
Mediante
comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte
(2020), Rafael Enrique Mariño Jaimes informó que recibe los servicios y
tecnologías en salud que corresponden a su tratamiento. Para ello, el usuario remitió
registro fotográfico del colchón anti-escaras otorgado por la EPS, así como la prescripción
médica del cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte (2020), que ordena el
suministro de trescientos sesenta (360) pañales Tena Slip talla M para tres
(03) meses.
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
18.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos
proferidos en los respectivos procesos de tutela, conforme al artículo 241
numeral 9 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 33 del
Decreto 2591 de 1991 y el artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015.
B. Planteamiento del caso y problema
jurídico
19.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional revisa treinta (30) casos, en los cuales
usuarios de distintas EPS reclaman el suministro de insumos médicos –pañales,
pañitos húmedos, cremas anti escaras, guantes quirúrgicos y sillas de ruedas– y
la prestación de servicios médicos –enfermería veinticuatro (24) horas y
transporte del lugar de residencia hasta el municipio donde se prestarían de
las terapias o controles–, debido a padecimientos diagnosticados por los
médicos tratantes.
20.
Los
accionantes, así como los agentes oficiosos, manifiestan que sus familiares carecen
de recursos económicos para asumir los costos de los reseñados suministros o de
los servicios de enfermería y transporte; asimismo, algunos agentes oficiosos
sostienen que, debido a su edad y estado de salud, no pueden atender a sus
familiares adecuadamente y, por ello, requieren del servicio de enfermería
veinticuatro (24) horas.
21.
Las
EPS indicaron que han prestado los servicios y suministrado los insumos que
prescribieron los médicos adscritos a sus redes para el tratamiento de los
padecimientos de los usuarios. Sin embargo, explican que no pueden autorizar
aquello que no esté previsto en el POS, según las disposiciones normativas y el
principio de sostenibilidad del sistema. En ese sentido, las EPS solicitan que,
en caso de que las tutelas sean falladas a favor de los usuarios, el juez de
tutela ordene el recobro.
22.
El
Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que el derecho a la salud
comprende el derecho a toda persona a recibir tratamiento integral. Por ello,
considera que, en principio, las personas deben recibir todos los insumos y
servicios para llevar su situación en condiciones dignas. Sin embargo, la
entidad manifiesta que, si el juez de tutela llegase a amparar los derechos de
los usuarios, aquel debería abstenerse de ordenar el recobro directo, pues las EPS
cuentan con procedimientos administrativos para solicitarlo.
23.  En consecuencia,
el problema jurídico que debe resolver la Sala Plena de la Corte Constitucional
consiste en determinar si los accionantes tienen derecho a que se ordenen
servicios o tecnologías en salud tales como pañales, pañitos húmedos, cremas
anti-escaras, sillas de ruedas, servicio de transporte intermunicipal, entre
otros, con el objeto de proteger su derecho fundamental a la salud.
24.  Para responder
este problema, la Sala Plena abordará: a) los requisitos de procedencia de la
acción de tutela; b) el derecho fundamental a la salud; c) la prestación de
servicios y el suministro de tecnologías en salud antes de la LeS y después de esta;
d) las reglas jurisprudenciales unificadas para el suministro de pañales, crema
anti escaras, pañitos húmedos, silla de ruedas, transporte intermunicipal,
servicio de enfermería, entre otros; y; e) finalmente la solución de los casos
en concreto.
C. Procedencia de la acción de tutela
25.
El
artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra que toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos se resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad.
i)
Titularidad de la acción
26.
El
artículo 86 consagra que toda persona al ejercer la acción de tutela puede
intervenir por sí misma o por quien actúe en su lugar. La segunda alternativa
propuesta fue desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual
consagra tres variables: a) el ejercicio de la acción de tutela a través de
representante; b) mediante agencia oficiosa y; c) a través del Defensor del
Pueblo y los personeros municipales –en concordancia con los artículos 46 y ss.
del Decreto 2591 de 1991–. En el presente caso debe revisarse la agencia
oficiosa.
27.
El
artículo 10 inciso 2 del Decreto 2591 de 1991 establece que se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de estos no esté en condiciones de promover
su propia defensa[13].
La norma consagra que, cuando esto ocurra, debe manifestarse en la solicitud
dicha agencia. La agencia oficiosa se fundamenta, según la jurisprudencia
constitucional, en el principio de solidaridad[14]
y tiene como objetivo proteger a las personas por encima de los requisitos
procesales[15],
en especial cuando aquellas se encuentran en una situación de vulnerabilidad,
como lo son los niños y los adultos mayores[16].
Igualmente, la Corte Constitucional ha sostenido que la agencia oficiosa busca
evitar que se sigan perpetrando actos o continúen las omisiones que vulneran
los derechos fundamentales, debido a la falta de capacidad de la persona para
defenderse por sí misma[17].
28.  Este Tribunal ha
considerado que la agencia oficiosa supone tres requisitos. El primero de ellos
consiste en la manifestación expresa de quien ejerce la agencia oficiosa, de actuar
en defensa de derechos ajeno[18]
o, en otras palabras, de alguien más.
29.  El segundo
requisito consiste en que la persona no esté en condiciones de promover su
propia defensa[19].
Esta situación puede determinarse a partir de las pruebas aportadas por el
agente oficioso o por las circunstancias determinadas en los hechos de la
acción de tutela[20].
30.  El tercer
requisito es la informalidad. Ello significa que no es necesario que exista una
relación formal entre el agente oficioso y el agenciado[21] y, por ello,
no es necesario que medie documento alguno, en el cual se delegue la
interposición de la acción de tutela, como ocurre en la figura del poder.
ii)
Destinatario de la acción -legitimación
por pasiva-
31.
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela
procede por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; y la misma
norma faculta al legislador para establecer los casos en los cuales la acción
de tutela procederá contra particulares encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.
32.
Estos
enunciados los ha denominado la Corte Constitucional como legitimación por
pasiva (o destinatarios de la acción). Ésta, a su vez, es definida como la
aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela
y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, cuando ésta resulte demostrada[22].
33.
En
materia de salud, el artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991 establece
que la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de particulares
cuando contra quien se hubiese hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud.
iii)
Subsidiariedad
34.
El
artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra que la acción de
tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional que si
la Constitución Política no consagrase el carácter subsidiario de la acción de
tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa judicial dispuestos
por el ordenamiento jurídico[23].
35.
Lo
anterior no significa, sin embargo, que la acción de tutela proceda única y
exclusivamente cuando no existan otros recursos, o cuando éstos se hayan
agotado. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el requisito de
subsidiariedad debe revisarse caso por caso, a fin comprobar que, a pesar de
existir otro mecanismo de defensa, no se esté ante una de estas posibilidades[24]:
a) un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede
excepcionalmente[25];
b) que si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no sea idóneo o
eficaz[26],
y; c) que se trate de personas que requieren de especial protección
constitucional, como niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de
discapacidad, población desplazada, personas de tercera edad, entre otros[27].
36.
En
materia de salud, el legislador le asignó la función jurisdiccional a la Superintendencia
de Salud, para que ésta dirima, entre otros, problemas relacionados con el
suministro de medicamentos[28].
El artículo 41 inciso 1 literal a) de la Ley 1122 de 2007 establece que la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las
facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la cobertura de los
servicios y tecnologías en salud incluidos en el POS, cuando su negativa por
parte de las EPS o quien haga sus veces ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario.
37.  Esta función
jurisdiccional se realizará a través de un procedimiento sumario y según los
principios del proceso judicial (publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia)[29],
el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción,
conforme al artículo 41 inciso 2 de la Ley 1122 de 2007. Este proceso, a su
vez, cuenta con unas características particulares.
38.  La primera característica
es la informalidad[30]
y consiste, según el artículo 41 inciso 4 de la Ley 1122 de 2007, en que la
demanda podrá ser presentada a través de memorial u otro escrito, sin que medie
formalidad alguna o autenticación; asimismo, la informalidad implica que no se
requerirá de apoderado judicial y que el proceso se adelantará con la menor
formalidad posible.
39.  La segunda
característica es el carácter preferente y sumario[31]. La
Superintendencia Nacional de Salud no está sometida a los términos consagrados
en el Código General del Proceso. El artículo 41 inciso 5 de la Ley 1122 de
2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, establece que la
entidad emitirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes a la
radicación de la demanda, cuando el objeto de esta sea la prestación de un
servicio o tecnología incluido o excluido del Plan de Beneficios en Salud (en
adelante PBS).
40.  La tercera
característica es la facultad de adoptar medidas cautelares[32]. El artículo
41 parágrafo 3 numeral 1 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6
de la Ley 1949 de 2019, consagra que la Superintendencia Nacional de Salud
podrá adoptar, como medida cautelar, medidas tendientes a proteger la salud del
usuario.
41.  Estas
características le permiten a la Corte Constitucional sostener, en principio,
que la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud se reviste de
carácter principal[33].
Esto quiere decir que la entidad conoce y falla en derecho de manera
definitiva, como lo hace un juez[34].
42.  El carácter
principal, empero no significa que la acción de tutela sea desconocida; por el
contrario, implica que debe estudiarse en cada caso si procede la acción
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con las
siguientes reglas[35]:
a) exista
riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas; b) los
peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional[36];
c) se configure una situación de urgencia que haga indispensable la
intervención del juez constitucional, o; d) se trata de personas que no
pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el
procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe
valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad
del trámite ante dicha autoridad.
43.  La función
jurisdiccional sería entonces un mecanismo idóneo y eficaz para proteger los
derechos de las personas en materia de salud[37]
en determinados casos. Esta postura la sostuvo la Corte en la sentencia SU-124
de 2018. En ella se indicó que el procedimiento ante la Superintendencia
Nacional de Salud resultaba idóneo y eficaz para garantizar los derechos
fundamentales de los usuarios[38];
en consecuencia, la procedencia de la acción de tutela sería factible, solo
cuando se requiera la protección urgente de los derechos fundamentales o
concurran circunstancias particulares, que hagan imperativa la intervención del
juez constitucional[39].
44.  Sin embargo, la
Corte Constitucional ha reconsiderado en sus Salas de Revisión este
planteamiento, pues la reglamentación vigente experimenta algunas situaciones
normativas relevantes y una situación estructural determinante, que conlleva a revisar
el carácter idóneo y eficaz de la función jurisdiccional[40].
a. Situaciones normativas
45.  Estas
situaciones hacen referencia a posibles contenidos o vacíos normativos. La
primera consiste en los términos para resolver el caso[41]. Mientras
que la función jurisdiccional implica un término de veinte (20) días contados
desde el momento de radicación de la demanda, la acción de tutela prevé un
plazo de diez días para fallar en primera instancia, de acuerdo con el artículo
29 del Decreto 2591 de 1991. Por otra parte, el legislador omitió reglamentar
lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda instancia)[42].
El artículo 41 parágrafo 1 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6
de la Ley 1949 de 2019, estableció que las decisiones de la Superintendencia
Nacional de Salud podrán ser apeladas. Estos recursos, a su vez, serán
tramitados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial-Sala Laboral. Sin
embargo, la disposición normativa no consagró cuál es el término para responder
dicha apelación, ni el efecto en que se concede el recurso[43].
46.  Este vacío
implica, de acuerdo con la Corte Constitucional, una indefinición en el tiempo
que se demora una decisión y, por tanto, consecuencias negativas en la defensa
de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud[44].
Al respecto, la Corte también ha sostenido que este vacío puede ser corregido
mediante una interpretación sistemática[45],
si se aplica del carácter sumario de la función jurisdiccional[46]. Para esta
Corporación “[a] pesar de que el legislador no precisó el término (…)
también puede predicarse la celeridad de la segunda instancia, dado el
carácter prevalente y sumario que se le otorgó al mecanismo
y la especialidad de los jueces, pues son conocedores del tipo de
circunstancias y prerrogativas que envuelven estas controversias y de la
necesidad de una decisión oportuna”[47].
47.  La segunda
situación hace referencia al objeto de la función jurisdiccional[48].
La Corte Constitucional identificó que el recurso judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud sólo procede ante la negativa por parte de
las EPS, mas no en aquellos casos en los cuales existe una omisión o un
silencio[49].
Tales circunstancias tampoco se advierten subsumidas en el literal e del
artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 que refiere a la existencia de un conflicto
en el acceso a servicios no incluidos, de forma que no aplica para los
expresamente excluidos y no hace mención al supuesto de silencio u omisión en
la respuesta de la EPS; por tanto, existe un déficit de protección ante estos
últimos casos.
48.  La tercera
situación se presenta ante la falta de determinación de un mecanismo que
permita garantizar el cumplimiento de la decisión[50], omisión que
nuevamente pone de presente un déficit de protección.
49.  Finalmente, es
preciso señalar otro aspecto que implica mayores exigencias en el mecanismo
jurisdiccional de la Supersalud frente a la acción de tutela, y es aquel
relacionado con la interposición a través de un agente oficioso. Lo anterior,
toda vez que la agencia oficiosa en tutela solo se exige la manifestación
expresa de quien la ejerce y que el agenciado no esté en condiciones de promover
su propia defensa (f.j. 28 a 31); mientras que, ante la Superintendencia, el
agente debe prestar caución y la ratificación, so pena de dar por terminada la
actuación, conforme al artículo 57 del Código General del Proceso[51].
b. Situación estructural
50.  En la
T-403 de 2017, la Sala Primera de revisión expuso un estudio empírico que da
cuenta sobre el incumplimiento del término legal de diez días con el que cuenta
para proferir sus fallos. Puntualmente, el estudio afirmó “De los 150 fallos
de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que
se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el
momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor
tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor
tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.”
51.  Adicionalmente, la
Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008 convocó a varias
entidades y agentes responsables del sistema de salud a una audiencia pública,
mediante auto A-668 de 2018. La audiencia tenía como finalidad evidenciar las
problemáticas estructurales que presenta dicho sistema, así como encontrar
soluciones sustanciales y definitivas para avanzar en la superación de los
obstáculos para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud[52].
52.  La Superintendencia
de Salud participó en esa audiencia pública celebrada el seis (6) de diciembre
de dos mil dieciocho (2018), e indicó que[53]:
a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los
diez (10) días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos
(2) y tres (3) años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la
entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico –por
ejemplo, reclamaciones por licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de
salud no cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa
para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de
Bogotá –en especial, carece de personal especializado suficiente en las
superintendencias regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el
Distrito Capital–.
53.  Recientemente,
la Superintendencia indicó que sus regionales solo tienen alcance en 312
municipios y que entre agosto de 2019 y junio de 2020 emitió 2261 sentencias en
ejercicio de la función jurisdiccional, sin embargo, no expuso el tiempo que le
tomó proferir dichas decisiones; motivo por el cual no es posible colegir que
se hayan superado las dificultades reconocidas en el 2018[54].
c. Alcance de la función
jurisdiccional de la Superintendencia de Salud
54.  Las situaciones
normativas y la estructural le permitieron a la Corte Constitucional concluir que
la Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus
competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades
para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la
protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela
será el medio adecuado para garantizar dichos derechos[55].
55.  Debe tenerse en
cuenta, además, que una vez superadas dichas dificultades, la acción
jurisdiccional no desplaza totalmente a la acción de tutela. La Corte
Constitucional ha sostenido que el agotamiento de la función jurisdiccional de
la Superintendencia de Salud no constituye un requisito ineludible para
satisfacer la subsidiariedad de la acción de tutela; por el contrario, el juez
de tutela deberá verificar varios elementos[56]:
a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz[57]; b) si el
asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y
tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales
de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores[58].
iv)
Inmediatez
56.  El artículo 86
de la Constitución Política de Colombia establece que las personas tendrán la
acción de tutela para reclamar, en todo momento y lugar, la protección
inmediata de sus derechos fundamentales.
57.  Sobre la
inmediatez ha sostenido la Corte Constitucional que, si bien no existe un
término de caducidad para la interposición de la acción de tutela, ésta si debe
hacerse en un tiempo razonable[59],
de lo contrario se desnaturalizaría la función de protección urgente de la
acción de tutela.
58.  Por tiempo
razonable se entiende, a su vez, que haya pasado un tiempo prudencial y
adecuado[60],
el cual debe ser estudiado por el juez según las circunstancias particulares
del caso[61].
Sin embargo, este requisito no es exigible, según la jurisprudencia
constitucional, cuando, además de estar ante una persona de especial protección
constitucional, se verifique[62]:
a) que la vulneración es permanente en el tiempo y; b) que debido a la especial
situación de la persona, se convierta en desproporcionado adjudicarle la carga
de acudir ante un juez, como lo son los casos de personas en estado de
indefensión, de interdicción, de abandono, de minoría de edad, de incapacidad
física, entre otros.
v)
Carencia actual de objeto
59.
La
jurisprudencia constitucional ha determinado como requisito de procedencia que
no se configure la carencia actual de objeto, es decir, que el objeto de la
acción de tutela se extinga y, por tanto, la acción de tutela pierda su razón
de ser[63]
o la sentencia a proferir pierda toda fuerza[64].
La carencia de objeto se da, a su vez, por tres posibles situaciones[65]:
a) el daño consumado; b) el hecho superado y; c) la situación sobreviniente. En
el presente caso se enunciarán las reglas del hecho superado y de la situación
sobreviniente.
a. Hecho superado
60.  El hecho
superado deriva del carácter inmediato de la acción de tutela –artículo 86 de
la Constitución Política, desarrollado en el artículo 24 inciso 1 del Decreto
2591 de 1991– y se entiende como la extinción de la finalidad de la acción de
tutela por una variación en los hechos que dieron origen a la vulneración del
derecho fundamental[66].
61.  El hecho superado
se configura, cuando durante el trámite de la acción de tutela -desde la
interposición de la acción hasta antes del fallo- ocurre la alteración o
variación[67]
del patrón fáctico que la motiva[68].
La variación consiste, por su parte, en que los hechos que dieron origen a la
tutela queden definidos[69],
es decir, que la vulneración o amenaza del derecho fundamental se extinga por
cualquier causa[70]
como, p. ej.: a) la cesación de la acción estatal que vulnera el derecho[71];
b) la realización de la acción que la autoridad había omitido o denegado[72],
o; c) la reparación del derecho[73].
El efecto de la variación es la extinción de la finalidad de la acción de
tutela, es decir, la pretensión contenida en la acción de tutela es satisfecha
antes de que el juez emita fallo[74].
Esto hace que la decisión que el juez pudiese adoptar respecto al caso concreto
resulte inocua y, por tanto, que la acción de tutela pierda su razón de ser
como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial[75].
62.
La
Corte Constitucional ha indicado también que, ante una posible carencia actual
de objeto, le corresponde al juez de tutela constatar que[76]: a) lo
pretendido en la acción de tutela se ha satisfecho por completo y; b) que la
entidad demandada haya actuado voluntariamente.
b. Situación sobreviniente
63.
La
Corte Constitucional ha reconocido en los últimos años una tercera forma de
carencia actual de objeto, denominada situación sobreviniente y que no encaja
en el daño consumado o en el hecho superado[77].
Ella se define como la ocurrencia de una situación, la cual no tiene origen en
la conducta del accionado y hace que la protección solicitada no sea necesaria[78].
Esta se puede dar, por ejemplo, cuando el accionante asume la carga que no le
correspondía, pierde interés en el resultado de la litis, o es imposible que la
pretensión se lleve a cabo[79].
En materia de salud, la carencia actual de objeto puede darse cuando el usuario
del Sistema General de Salud y de Seguridad Social fallece[80] y dicha
situación no se debe al comportamiento del médico tratante, del hospital o de
la EPS.
c. Deber de
pronunciamiento del juez de tutela
64.  La Corte
Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a la carencia actual de
objeto, así como al deber de pronunciarse de fondo en los casos en donde ella
se configura, mediante la sentencia SU-522 de 2019.
65.  Para el presente
caso, dicha sentencia indicó que no es perentorio que el juez de tutela haga un
pronunciamiento de fondo, cuando se configura un hecho superado o una situación
sobreviniente. Sin embargo, en sede revisión o unificación ante la Corte
Constitucional, se podrá emitir un pronunciamiento de fondo, cuando[81]:
a) sea necesario llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que
los hechos vulneradores no se repitan; b) deba advertirse la inconveniencia de
su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) se requiera corregir
las decisiones judiciales de instancia o; d) se deba avanzar en la comprensión
de un derecho fundamental.
vi)
Verificación de los requisitos de
procedencia
a. Carencia actual de
objeto por situación sobreviniente
66.  La Corte
Constitucional considera que en los siguientes casos se configura una carencia
actual de objeto, ya que los agenciados fallecieron durante el trámite de
revisión de la acción de tutela debido a situaciones relacionadas con la
enfermedad o su edad (supra f.j. 10). Asimismo, en los expedientes se
verificó que las EPS accionadas prestaron los servicios médicos y suministraron
los insumos médicos necesarios para el tratamiento de los usuarios que, si bien
eran requeridos para que los usuarios pudieran afrontar los padecimientos en
condiciones dignas, no eran determinantes para mantener las funciones vitales.
67.  Los casos en los
cuales se declarará carencia actual de objeto por fallecimiento de los usuarios
son los siguientes:
Caso
Expediente
Nombre
01
T-4.682.705
Alcira Urueña de Maya
02
T-4.682.892
José Aldemar Romero Duque
03
T-4.693.923
Manuel Enrique Herrera Morales
04
T-4.705.053
Aristarco Romero García
05
T-4.708.213
Heraldo Antonio Rivillas Montoya
06
T-4.782.455
Bertilda Inés Gutiérrez Borja
07
T-4.783.590
Elcira Motta de Becerra
08
T-4.786.090
Edelmira Parada Ruiz
09
T-4.791.687
Oliva Reyes de Gadban
10
T-4.796.573
Herlinda Preciado Montaño
11
T-4.831.896
Josefina Gómez de López
12
T-4.847.464
María Celina Contreras Pérez
13
T-4.848.232
Joselin Puentes Rodríguez
14
T-4.852.755
María Jacinta Murillo Rodríguez
15
T-4.883.565
María Graciela Montoya Monsalve
16
T-4.886.606
Aliria Osorio de Camargo
17
T-4.893.416
Héctor Alonso Solarte
18
T-4.918.485
María Elisa Castro de Pedreros
19
T-4.925.320
Ana Cristina García
20
T-4.926.429
Flor Stella González de González
b. Carencia por
hecho superado
68.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional estableció contacto con algunos de los
usuarios, quienes manifestaron que, entre la fecha de la interposición de la
acción de tutela y el momento del fallo de unificación, las EPS autorizaron la
prestación de servicios y el suministro de tecnologías en salud. Asimismo, la
Corte Constitucional verificó que, en uno de los casos, la EPS autorizó el
suministro de los insumos médicos durante el trámite de tutela en las
respectivas instancias. En ese sentido, la conducta que amenazaba el derecho
fundamental a la salud de los usuarios desapareció. Los casos en los cuales se
verificó la configuración de un hecho superado son los siguientes:
α. Expediente T-4.791.082
69.
Como
se indicó en la consideración 13, Rodolfo Gelasio Sánchez recibe todos los
servicios y tecnologías en salud requeridos para su tratamiento. Para soportar
la información, se envió prescripciones médicas del dieciséis (16) de marzo,
dieciocho (18) de mayo, veintiuno (21) de julio, veintinueve (29) de septiembre
y 28 de octubre de dos mil veinte, que formulan ciento veinte (120) pañales
mensuales, valoración médica domiciliaria cada tres (03) meses, valoración
inicial por terapia del lenguaje domiciliaria, valoración inicial por terapia
ocupacional domiciliaria, doce (12) latas de Ensure en polvo para tres (03)
meses, seis (06) frascos de crema Lubriderm cuatrocientos mililitros (400 ml)
para tres (03) meses, seis (06) paquetes de pañitos húmedos de cien (100)
unidades para tres (03) meses, tres (03) cajas de cien (100) unidades de
guantes de manejo para tres (03) meses y noventa (90) paquetes de gasas
estériles no tejidas para tres (03) meses. Asimismo, se entregó prescripción
médica que solicita una cirugía para pie y tobillo, así como el plan de manejo
del trece (13) de abril de dos mil veinte (2020), que reconoce el servicio
complementario de transporte ambulatorio diferente a ambulancia, no incluido en
el PBS.
70.
La
prestación y suministro de estos servicios y tecnologías en salud no se debe, a
su vez, a la orden proferida por el juez de instancia[82] ni a una
orden proferida por esta Corporación durante la revisión del expediente. Por el
contrario, obedece a la evolución del estado de salud del usuario, así como a
las determinaciones del profesional en salud tratante.
71.
Por
tanto, se procederá a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
γ. Expediente
T-4.831.732
72.
Esther
Lucía Guzmán Sierra afirma que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas
Armadas no le han suministrado a Juan Bautista Mercado González los ciento
ochenta (180) pañales mensuales ni le ha prestado el servicio de enfermería
especializada.
73.
Sin
embargo, en el expediente se verifica que el médico tratante le prescribió
mediante fórmula médica el uso de ciento ochenta (180) pañales[83], los cuales
fueron autorizados por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas[84].
Asimismo, la entidad autorizó el suministro de medicamentos y la prestación del
servicio de visitas domiciliarias periódicas.
74.  Este suministro
no se debe, a su vez, a una orden proferida por un juez de instancia ni a una
medida provisional de la Corte Constitucional. En consecuencia, la Sala Plena
de la Corte Constitucional estima que se configuró un hecho superado respecto a
la prestación del servicio de medicina domiciliaria y al suministro de pañales.
δ.
Expediente T-4.832.661
75.  La Corte
Constitucional se comunicó el dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019)
con Efraín Loboa y éste informó que Emssanar EPS autorizó el suministro de
pañales, cremas anti escaras, pañitos húmedos y guantes quirúrgicos, los cuales
se suministran con periodicidad. Asimismo, informó que se encuentra a la espera
del suministro de unas inyecciones, las cuales ya fueron autorizadas por la EPS.
Posteriormente, y como se indica en la consideración 14, el veintinueve (29) de
octubre de dos mil veinte (2020) informó que María Lucelis Loboa recibe todos
los servicios y tecnologías en salud requeridos para atender su estado de
salud.
76.
Por
ello, la Corte Constitucional considera que se configuró carencia actual de
objeto por hecho superado y no procederá a hacer un estudio de fondo sobre este
caso.
ε.
Expediente T-4.835.720
77.
Como
se indicó en la consideración 15, Mercedes Ríos de Toro recibe los pañales.
Para ello, el despacho del magistrado sustanciador recibió el plan de manejo
del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte, que reconoce el suministro de
seis (06) pañales desechables para adulto talla L diarios.
78.
Este
suministro no se debe, a su vez, a una orden proferida por un juez de instancia[85]
ni a una medida provisional de la Corte Constitucional. Por ello, esta
Corporación entiende que se ha configurado la carencia actual de objeto por
hecho superado.
ζ. Expediente
T-4.900.966
79.
Como
se indicó en la consideración 16, Gloria Gutiérrez de Oviedo se encuentra en el
hogar geriátrico “El ocaso de los años” y recibe los servicios y tecnologías en
salud, a excepción del servicio de enfermería. De acuerdo con la información
suministrada por el hogar, la EPS ha negado la prestación de este servicio,
pues el hogar tiene como función la prestación del servicio y atención de
quienes viven en él, en especial, de la prestación del servicio de enfermería.
80.
El
suministro de los servicios y tecnologías en salud requeridos por Gloria
Gutiérrez de Oviedo, así como el estudio y negativa por parte de la EPS
respecto al servicio de enfermería, no se han realizado en virtud de una
decisión judicial[86]
o de alguna medida provisional proferida por esta Corporación. Por tanto, se
entiende que se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado.
η. Expediente T-4.901.031
81.
Como
se indicó en la consideración 18, Rafael Enrique Mariño Jaimes informó que
recibe los servicios y tecnologías en salud que corresponden a su tratamiento y
aportó registro fotográfico del colchón anti-escaras otorgado por la EPS, así
como prescripción médica del cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte
(2020), que ordena el suministro de trescientos sesenta (360) pañales Tena Slip
talla M para tres (03) meses.
82.
Este
suministro no se debe, a su vez, a una orden proferida por un juez de instancia
ni a una medida provisional de la Corte Constitucional. Por ello, esta
Corporación considera que se configuró carencia actual de objeto por hecho
superado y no procederá a hacer un estudio de fondo sobre este caso.
c. Verificación de los
otros casos
83.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional procede a verificar el cumplimiento de
los requisitos de procedencia en los demás casos.
aa. Expediente T-4.681.096
84.
Juana
Nelly Rodríguez interpuso la acción de tutela a nombre propio. Por ello, se
entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de
amparo cumple, a su vez, el requisito de destinatario de la acción, pues la EPS
es, conforme al artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991, la encargada de
la prestación del servicio público de salud.
85.
La
acción de tutela también acredita los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez. Por una parte, Juana Nelly Rodríguez es una persona adulto mayor, que
se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro mecanismo para
la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento
jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas
estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra
parte, el suministro de insumos médicos es una prestación periódica y, en
consecuencia, puede interponerla en cualquier momento.
86.
En
conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de
tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del
asunto.
bb. Expediente T-4.683.196
87.
Mariela
Fori Paz manifestó que la acción de tutela la interpuso para proteger los
derechos fundamentales de Miguel Ángel Larrahondo Fory; además la Sala Plena de
la Corte Constitucional considera que el agenciado no se encuentra en capacidad
de defender sus derechos por sí mismo, debido a que padece de retraso
psicomotor, síndrome convulsivo, sordera, déficit visual, entre otros. Por ello
se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de
amparo satisface también el requisito de destinatario de la acción
(legitimación por pasiva), pues Emssanar EPS es una entidad responsable del
servicio público de salud, subsumible en el artículo 42 numeral 2 del Decreto
2591 de 1991.
88.
La
acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez. Por una parte, Miguel Ángel Larrahondo se encuentra en un estado de
salud precario y no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho
fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte
concluyó que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud
enfrenta vacíos normativos y problemas estructurales que le impiden ser
considerado un mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos
médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en
cualquier momento.
89.
En
conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de
tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del
asunto.
cc. Expediente T-4.852.012
90.
María
Esperanza Quintero Ruiz interpone acción de tutela para proteger los derechos
fundamentales de su hija, Isabella Aguirre Quintero –seis (06) años-. Por ello
se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de
amparo satisface también el requisito de destinatario de la acción
(legitimación por pasiva), pues Emssanar EPS es una entidad responsable del servicio
público de salud, subsumible en el artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de
1991.
91.
La
acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez. Por una parte, Isabella Aguirre Quintero es una menor de seis (6)
años, que se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro
mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en
el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de
la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas
estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra
parte, el suministro de insumos y la prestación de servicios médicos es una
prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier
momento.
92.
En
conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de
tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del
asunto.
dd. Expediente T-4.926.429
93.
Alexandra
Jazmín González González interpone acción de tutela contra Cafesalud, para que
le sea amparado el derecho fundamental a la salud de su hija Wendy Tatiana
Ramos González y, en consecuencia, se le suministre pañales y pañitos húmedos.
La usuaria padece de retraso mental severo, epilepsia focal y esclerosis
tuberosa.
94.  Alexandra González
es madre de Wendy Tatiana Ramos y, por ello, se entiende satisfecho el
requisito de titularidad de la acción. Ahora bien, en este caso la accionada es
Cafesalud, una EPS que se encuentra liquidada. Luego de revisar en el sistema
BDUA-ADRES, se determinó que Wendy Tatiana Ramos Gonzáles se encuentra afiliada
a Medimás EPS en el régimen subsidiado. La Corte considera que, de
acuerdo con la sentencia T-673 de 2017, Cafesalud le cedió a Medimás EPS los
activos, los pasivos, los contratos y los afiliados. Esta operación fue
autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud el diecinueve (19) de
julio de dos mil diecisiete (2017). Esta cesión implica, a su vez y de acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación[87],
efectos sustanciales y adjetivos, puesto que, en relación con estos últimos,
genera la alteración de la parte y la asunción de la posición jurídica procesal
del cedente en el estado en que se encuentre el proceso y la posibilidad de que
los contratantes o beneficiarios cedidos puedan ejercer contra el cesionario
las mismas acciones que tenía frente al cedente, siempre que no exista
disposición legal o reglamentaria en contrario[88].
95.  La acción de
tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por
una parte, Wendy Tatiana Ramos González es una persona que no puede valerse por
sí misma, que se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro
mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en
el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de
la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas
estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra
parte, el suministro de insumos y la prestación de servicios médicos es una
prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier
momento.
96.  En conclusión,
la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de tutela
cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del asunto.
ee. Expediente T-4.930.312
97.
Diana
Marcela Madrigal Espinoza interpone acción de tutela para proteger los derechos
fundamentales de su hija, Valentina Martínez de Madrigal. Ella tiene diecinueve
años y sufre, entre otras, parálisis cerebral severa. Por ello se entiende
satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de amparo
satisface también el requisito de destinatario de la acción (legitimación por
pasiva), pues Saludcoop EPS era la entidad a la que se encontraba afiliada y en
consecuencia la responsable del servicio público de salud, subsumible en el
artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991.
98.
La
acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez. Por una parte, Valentina Martínez de Madrigal es una persona que no
puede valerse por sí misma, que se encuentra en un estado de salud precario y
no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la
salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos
normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un
mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos y la prestación de
servicios médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede
interponerla en cualquier momento.
99.
En
conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de
tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del
asunto.
D. Análisis material de la acción de tutela
i)
Derecho a la salud
100.      El
artículo 49 de la Constitución Política de Colombia consagra que se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
101.  La salud,
considerada en abstracto, comprende dos facetas generales[89]: a) meta
estatal y; b) derecho fundamental.
a. Meta estatal
102.
La
salud constituye una meta para el Estado Colombiano, conforme al artículo 2 en
concordancia con el artículo 49 inciso 1 de la Constitución Política de
Colombia. Ello significa que es un fin esencial para el Estado garantizar la
salud de las personas y, para ello, aquel debe diseñar, ejecutar y vigilar las
políticas públicas[90],
así como los proyectos y las acciones concretas.
aa. Modelos de
políticas
103.
Las
políticas públicas, a su vez, deben considerar distintos modelos relacionados
con el cuidado y la prestación de servicios y tecnologías en salud. Estos
modelos podrían dividirse en dos grandes grupos: a) la familiarización del
cuidado; b) el régimen desfamiliarizador.
104.
La
familiarización del cuidado consiste en desplazar tareas estatales
relacionadas con la salud a los particulares[91].
Para ello, el Estado asume algunas actividades básicas de cuidado y los
financia a través de impuestos, mientras que las demás actividades las asumen
las familias, principalmente, y las empresas[92].
Este modelo presume que en el núcleo familiar existen personas dispuestas a
atender las necesidades de del familiar enfermo[93].
105.
El
régimen desfamiliarizador, por el contrario, reconoce que hay una
derivación de los cuidados hacia las instituciones públicas y hacia el mercado[94].
La forma en como éstas asumen las responsabilidades en torno al cuidado es diferente.
106.
El
Estado goza de un margen de apreciación para asumir uno u otro modelo. Sin
embargo, su elección está condicionada a varios elementos. El primero de ellos
consiste en reconocer que el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto,
no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento
esencial del derecho fundamental. El segundo elemento consiste en que no se
puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las
actividades de cuidado. Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a
cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de
vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio,
así como del trabajo, entre otros. El tercer elemento hace referencia a que el
Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo;
ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a
las a mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas,
hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un
servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el
usuario cuenta con el apoyo de su esposa, madre o hija. El cuarto elemento es
la capacidad institucional. Esto significa que el Estado debe destinar recursos
y vigilar su adecuado uso por parte de los responsables.
bb. Modelo
asumido por la Ley 1751 de 2015
107.
El
Congreso de la República reglamentó el derecho fundamental a la salud y la
forma en que éste se garantiza mediante la Ley 1751 de 2015, por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones (en adelante Ley estatutaria de salud-LeS). En ella, el
legislador identificó cuáles elementos hacen parte al ámbito irreductible de
protección[95]
y cuáles son las reglas aplicables en materia de prestación de servicios y
tecnologías en salud.
108.  La LeS asume un
modelo intermedio, en el cual se distribuyen cargas entre el Estado, las
familias y otros agentes, pero, al mismo tiempo, prevé un incremento progresivo
en las tareas asumidas por el primero. Al respecto, el Congreso de la República
manifestó que, si bien la garantía del derecho a la salud se concreta en un
plan de beneficios exigible, existirán casos en los cuales algunos servicios y
tecnologías en salud no estarán incluidos en el plan. Por ello, se deberá
incentivar la corresponsabilidad de los individuos y de las familias, por medio
de su autocuidado[96];
pero, al mismo tiempo, el Congreso de la República indicó que el plan de
beneficios en salud debe tener en cuenta los principios constitucionales
desarrollados por la jurisprudencia constitucional[97], entre ellos
la progresividad de la cobertura universal[98].
109.  Este modelo se
concreta en algunas normas, entre ellas los literales g) y j) del artículo 6.  El
segundo literal consagra que el sistema de salud está basado en el mutuo apoyo
entre las personas (modelo de familiarización), generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades; mientras que el primero establece
que el Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del
acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la
ampliación de la capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del
talento humano (régimen desfamiliarizador), así como la reducción gradual de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
110.  La LeS tiene,
además, dos aspectos importantes, desarrollados por la jurisprudencia de esta
Corporación. El primero consiste en la incorporación de principios relacionados
con la salud, entre los cuales deben mencionarse la integralidad y la
progresividad[99].
El segundo aspecto consiste en que se remplaza el plan obligatorio de salud por
el plan de beneficios en salud, el cual se caracteriza, por un lado, en
invertir el sistema de exclusión[100]
-todo aquello que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por
tanto, los usuarios del sistema tienen derecho a que se les suministre- y, por
otro lado, en proteger a las personas que sufren enfermedades huérfanas, de
acuerdo con el artículo parágrafo 3 de la LeS.
b. Derecho fundamental
111.
La
salud como derecho fundamental se discutió durante los primeros años de la
vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991; sin embargo, este
debate se superó jurisprudencialmente con la sentencia T-859 de 2003[101]
y posteriormente con la sentencia T-760 de 2008[102], y normativamente
con la LeS, que en el artículo 2 consagró que la salud es un derecho
fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y lo colectivo.
aa. Titularidad del derecho
112.
El
derecho a la salud es un derecho universal. Ello significa que toda persona,
sin distinción alguna, tiene el derecho a acceder al servicio público de
atención en salud. Sin embargo, el artículo 49 inciso 1 en concordancia con el
artículo 13 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia reconoce que
ciertos grupos pueden gozar de una protección reforzada o ser titulares de
ciertos contenidos concretos (escenarios constitucionales). Lo anterior fue
recogido por la Ley 1751 de 2015 que en parágrafo del artículo 6 señaló que a
pesar de que los principios del derecho fundamental a la salud se deben
interpretar de manera armónica y sin privilegiar uno frente a otro, ello no
impide que se adopten acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial
protección constitucional. Para el presente caso, son de relevancia los
menores, los adultos mayores y personas en situación de discapacidad.
α. Niñas, niños y
adolescentes
113.
El
artículo 44 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia establece que la
salud y la seguridad social, entre otros, son derechos fundamentales de los
niños. El artículo 44 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia
consagró, además, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás.
114.
La
Corte Constitucional ha sostenido que los niños requieren de especial
protección constitucional, debido a su condición de vulnerabilidad, susceptibilidad
e indefensión[103].
El carácter de especial protección significa, por un lado, que los derechos de
los niños deben interpretarse junto con el principio de dignidad y, por otro
lado, que éstos gozan de una protección prevalente cuando se presentan
conflictos con otros intereses[104].
115.
En
materia de salud, la jurisprudencia constitucional ha integrado el derecho a la
salud con el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño, el cual
consagra que la salud comprende el disfrute del más alto nivel posible de salud
y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación[105].
Por ello, la Corte Constitucional ha ordenado reiteradamente a las EPS tomar
las medidas tendientes a proteger y garantizar los derechos de esta población[106].
β. Adultos mayores
116.
El
artículo 49 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia consagra que el
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa
y comunitaria.
117.  Los adultos
mayores son sujetos de especial protección, debido a que se encuentran en una
situación de desventaja[107]
por la pérdida de sus capacidades causada por el paso de los años. Según la
Corte Constitucional, los adultos mayores sufren del desgaste natural de su
organismo y, con ello, del deterioro progresivo e irreversible de su salud, lo
cual implica el padecimiento de diversas enfermedades propias de la vejez[108].
Lo anterior requiere, en consecuencia, que se garantice a los adultos mayores la
prestación de los servicios de la salud que requieran[109].
118.  El carácter de
especial protección implica, por una parte, que los derechos fundamentales de
los adultos mayores deben interpretarse en concordancia con el principio de
dignidad humana[110]
y con las observaciones generales No. 14 (párrafo 25) y 6 (párrafos 34 y 35) y,
por otra parte, que la protección de dichos derechos es prevalente[111].
En otras palabras, la defensa de los derechos fundamentales de los adultos
mayores es de relevancia trascendental[112].
γ. Personas en situación
de discapacidad
119.
La
Constitución Política impone al Estado el deber de proteger de manera especial
a aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Asimismo, el artículo 47
le exige al Estado desarrollar una “política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (…)”.
Dichos contenidos constitucionales están llamados a integrar el concepto de
salud que desarrolla el artículo 49 constitucional. Por su parte, la Ley 1618
de 2013[113]
describe que el derecho a la salud de las personas con discapacidad comprende
el acceso a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando
sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y
mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y
vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos
de la vida. Además, determina que el Ministerio de Salud y Protección Social
debe asegurar que el Sistema General de Salud garantice la calidad y prestación
oportuna de todos los servicios de salud, así como el suministro de todos los
servicios y ayudas técnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la
habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad[114].
bb. Dimensiones
120.    El derecho a
la salud comprende una dimensión positiva y una negativa.
α.
Dimensión negativa
121.
El
Estado colombiano debe abstenerse de emplear cualquier mecanismo que
limite el acceso a garantías básicas para preservar la dignidad de una persona
enferma y debe eliminar las barreras para que las personas con limitaciones
patológicas para realizar sus necesidades fisiológicas de manera autónoma
puedan acceder a los insumos y/o elementos para la salud indispensables
para mitigar el efecto de tal fenómeno.
β.
Dimensión positiva
122.
El
Estado debe también materializar su compromiso político mediante la adopción de
políticas públicas que hagan realidad las disposiciones normativas de garantía,
acceso y calidad en la prestación de servicios necesarios para garantizar el
derecho a la salud, teniendo en cuenta que tal garantía ius fundamental
no puede entenderse como contraposición a la enfermedad, sino también como
cursos de acción que la prevengan.
cc. Contenido del derecho
123.
La
Corte Constitucional entendió en un primer momento la salud como el
mantenimiento de la vida en general -simplemente como existencia biológica[115]-
y la materialización del derecho a la existencia en condiciones dignas[116].
Por existencia en condiciones dignas se entiende que el ser humano debe contar
con las condiciones necesarias para desarrollar sus facultades en la medida de
lo posible[117]
y, en concreto, que tiene el derecho a llevar sus padecimientos de tal forma
que no se afecte su calidad de vida[118].
124.
En
ese sentido, la Corte Constitucional se apoyaba en instrumentos internacionales
y definía la salud como el estado de completo bienestar -nivel adecuado de
vida- físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedades[119].
125.
La
Corte modificó[120]
esta definición y se apoyó en la Observación General núm. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este comité no se apoyó en la
definición contenida en el preámbulo de la constitución de la Organización
Mundial de la Salud, que hace referencia al bienestar físico, mental y social[121];
el comité empleó la expresión “más alto nivel posible de salud”. Sobre
esto explicó que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores
socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas
pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano[122].
126.
Este
concepto, a su vez, comprende distintos escenarios constitucionales, entre los
cuales se encuentra la prestación y el suministro de servicios y tecnologías en
salud.
ii)
Servicios y tecnologías en salud antes
de la Ley 1751 de 2015
127.
La
prestación de servicios y tecnologías en salud se rigió, en un primer momento,
por la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones. El artículo 156 literal c) de la Ley
100 de 1993 consagró el POS, que se definía como el plan integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgico y medicamentos
esenciales. Su finalidad era garantizar la protección integral de las familias,
la maternidad y la enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de
la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas
las patologías[123]
128.
En
materia de suministro de servicios y tecnologías en salud, el POS se regía por
un sistema de inclusión y exclusión expresa[124].
Las actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos que se
encontrasen expresamente reconocidos en la ley y en las normas complementarias
o reglamentarias tenían financiación por el sistema de Unidad per Cápita[125];
mientras que, si el servicio o tecnología se encontraba excluida, no podía
prestarse y, en principio, correspondía al usuario o su familia sufragar su
prestación o suministro.
129.
Junto
con las inclusiones y exclusiones explícitas, la jurisprudencia constitucional
identificó una tercera categoría, a saber, los servicios y tecnologías en salud
que no se encontraban en las normas legales y reglamentarias[126]. La
prestación o suministro de aquellas no constituía, en principio, una obligación
para las EPS.
130.
Pese
a esta distinción, la jurisprudencia constitucional fijó unas reglas para la
prestación de servicios y el suministro de tecnologías en salud no incluidos y
excluidos. El punto de partida fue el concepto de necesidad[127] –o la
expresión que requiera-, que permite diferenciar entre los medicamentos
y tratamientos expresamente incluidos, los expresamente excluidos y los no
incluidos, y los que son necesarios para la salud, sin importar que se encuentren
excluidos o no incluidos.
131.  La Corte recalcó
que la regulación guardó silencio sobre los medicamentos y tratamientos
necesarios y que, después, el legislador indicó que, si el medicamento o
tratamiento no se encontraba expresamente incluido, no podría suministrarse o
prestarse[128].
132.  Esto implicaba
que, si una persona padecía una enfermedad cuyo medicamento o tratamiento se
encontraba excluido o no se incluía expresamente en el POS, ella debía
sufragarlo[129].
Sin embargo, la jurisprudencia recordó que la necesidad implicaba revisar la
capacidad económica del paciente o sus familiares, pues obligar a alguien que
no tiene recursos a sufragar por su cuenta los costos de un medicamento, sería
desconocer el Estado Social de Derecho, así como el derecho a acceder a los
servicios en salud[130].
133.  La
jurisprudencia constitucional estableció entonces que tratamientos,
medicamentos e insumos -entre otros- excluidos o que no se encontraban en el POS
podían ser suministrados por vía de tutela, siempre y cuando se comprobase[131]:
a) que
la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de
estos altera
condiciones de existencia digna; b) que el medicamento o tratamiento
excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure en el POS; c) el paciente
no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o del
tratamiento respectivo y , d) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.
134.
Finalmente, se
identificó una cuarta categoría que consistía en aquellos servicios y
tecnologías en salud que no guardaban relación alguna con la salud. La Corte
entendió que su exclusión no desconocía aspectos importantes de la salud o de
la vida del interesado[132]
y, en consecuencia, las EPS no se encontraban obligadas a prestarlos.
iii)
Servicios y tecnologías en salud con la Ley
1751 de 2015
135.
La
Corte Constitucional constató en el 2008 que la interpretación y aplicación del
modelo fijado por la Ley 100 de 1993 hacía engorroso o muy difícil el acceso a
los servicios y tecnologías en salud. Por ello, esta Corporación dispuso que se
diera cumplimiento al mandato contenido en el parágrafo 2 del artículo 162 de
la Ley 100 de 1993, sobre la actualización integral del POS, así como su
actualización periódica[133];
las cuales deberían atender los criterios establecidos en la sentencia T-760 de
2008[134].
136.  El legislador
abordó la problemática identificada por la Corte Constitucional[135]
y promulgó la LeS. Esta ley se caracteriza por retomar la jurisprudencia
constitucional y declarar el derecho a la salud como fundamental[136].
El cuerpo normativo desarrolló, además, la dimensión positiva del derecho
fundamental a través del sistema de salud y que lo definió en el artículo 4 LeS
como el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas
públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.
137.  La LeS modificó
el POS y, a partir de ella, se denominó Plan de Beneficios en Salud. Éste se
considera parte del ámbito irreductible del derecho fundamental a la salud[137]
y se garantiza mediante la prestación de servicios y tecnologías en salud,
estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su
promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y
rehabilitación de sus secuelas, conforme al artículo 15 inciso 1 de LeS.
138.  El legislador
abandonó el modelo de inclusiones expresas, inclusiones implícitas y
exclusiones explícitas, y propuso un sistema de exclusiones explícitas, donde todo
aquel servicio o tecnología en salud que no se encuentre expresamente excluido,
se encuentra incluido. Ello puede verificarse en el curso del proceso
legislativo del proyecto de la LeS. En la ponencia ante el Senado, se indicó
que la filosofía de la ley consiste en que “todos los bienes y servicios que
en materia de salud requiera un individuo se encuentren cubiertos” a menos
que se trate de aquellos que constituyen un límite al derecho fundamental a la
salud[138],
los cuales se encontrarán en una lista expresa de exclusiones[139]. En sentido
similar, la ponencia presentada y aprobada ante la Cámara de Representantes
indicó que el derecho fundamental a la salud se garantiza por medio de un plan
de salud implícito para todas las personas[140]
y, en caso de que los servicios y tecnologías en salud “no cumplan con los
criterios científicos o de necesidad, serán explícitamente excluidos por la
autoridad competente, previo un procedimiento técnico científico, de carácter
público, colectivo, participativo y transparente”[141].
139.  Este
razonamiento se plasmó en el artículo 15 de la LeS, que puede considerarse
estructurado en dos grandes partes. La primera, hace referencia a la garantía
general del derecho a la salud mediante la prestación de servicios y
tecnologías en salud (artículo 15 inciso 1o de la LeS); mientras que la segunda
establece cómo se compone el conjunto de servicios y tecnologías en salud
excluidos de financiación con recursos públicos de la salud (artículo 15 inciso
2 de la LeS), así como los parámetros para fijar la lista de exclusión
(artículo 15  incisos 3 y 4 de la LeS) y las reglas particulares sobre la
acción de tutela y las enfermedades prácticas (artículo 15 parágrafos 1, 2 y 3 de
la LeS).
140.  Por cuestiones
metodológicas, se enunciará, en primera instancia, el sistema de exclusión
explícita y, en segunda, los servicios y tecnologías en salud incluidos.
a. Sistema de exclusión
141.
El
artículo 15 inciso 2 de la LeS consagra una restricción al derecho fundamental
a la salud, pues establece que ciertos servicios y tecnologías no serán
sufragados con los recursos públicos destinados a la salud[142]. La
finalidad de esta restricción es garantizar la sostenibilidad del sistema,
según el artículo 6 literal i LeS[143],
es decir, velar por la destinación efectiva de los recursos del sistema general
de seguridad social en salud a la satisfacción de los asuntos realmente
prioritarios, sin desconocer el ámbito irreductible de protección –núcleo
esencial– del derecho fundamental a la salud[144],
ni el deber de garantizar el nivel más alto posible de atención integral en
salud y de prever una ampliación progresiva en materia de prestación de
servicios y tecnologías en salud[145].
142.
La
restricción es constitucional pues, si se interpreta esta disposición junto con
el artículo 8 parágrafo único LeS, se puede establecer que ella está
condicionada al cumplimiento de los tres requisitos que se exponen a
continuación.
143.
El
primero consiste en que las exclusiones deben corresponder a alguno de los
criterios fijados por el legislador. El artículo 15 inciso 2 LeS –revisado y
condicionado por la Corte Constitucional– consagra que los servicios y
tecnologías no serán financiados, siempre y cuando se cumpla alguno de los
siguientes criterios[146]:
a) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad
y eficacia clínica[147];
c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) que su
uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) que se encuentren
en fase de experimentación y, f) que tengan que ser prestados en el exterior.
144.
El
segundo consiste en que los criterios deben concretarse en una lista de
exclusiones. Para ello, el artículo 15 inciso 3 de la LeS establece que el
Ministerio de Salud deberá excluir expresamente los servicios y tecnologías en
salud que se adecuen a alguno de los criterios enunciados en la consideración
anterior, mediante un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente[148].
La Corte Constitucional aclaró, además, que la exclusión del servicio y
tecnología debe ser plenamente determinada[149],
es decir, no se pueden construir listas genéricas o ambiguas, pues ellas dejan
un margen de discrecionalidad demasiado amplio a las entidades responsables de
la autorización y la prestación o suministro de servicios y tecnologías en
salud, que podría implicar un desconocimiento al derecho fundamental a la salud
y al principio de integralidad[150].
145.
Actualmente,
los servicios y tecnologías en salud excluidos de financiación con recursos
públicos de la salud se encuentran contenidas en Resolución 244 de 2019, que se
mencionará posteriormente para analizar los servicios y tecnologías solicitados
por los accionantes y agenciados.
146.
El
tercer requisito consiste en la verificación caso a caso, y la excepcionalidad
de la prestación de un servicio o tecnología excluido. La Corte Constitucional
ha sostenido que es posible excepcionar la aplicación de las exclusiones,
siempre y cuando operen las reglas que construyó esta Corporación, entre otras,
en las sentencias SU-480 de 1997 y T-237 de 2003, y que se reiteraron en la
sentencia C-313 de 2014 a saber[151]:
i)
Que la ausencia del servicio o
tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a
la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo
su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y
grave que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. Sobre este
presupuesto, la Sala Plena encuentra necesario precisar que para su superación
es necesario que exista una clara afectación a la salud y no basta con la sola
afirmación sobre el deterioro de la dignidad humana.  De tal forma, la
afectación de la salud debe ser cualificada en los anteriores términos,
comoquiera que compromete la inaplicación de las restricciones avaladas por el
mecanismo participativo bajo criterios técnicos y científicos y, por
consiguiente, impacta la garantía de prestación a cargo del Estado y la
correlativa financiación de los servicios que se requieren.
ii)
Que no exista dentro del plan de
beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
iii)
Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o
tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a
través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
iv)
Que el servicio o tecnología en
salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante
del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad
prestadora de salud a la que se solicita el suministro.
147.  Ahora bien,
sobre la inaplicación de las exclusiones, la Corte considera pertinente hacer
algunas precisiones en torno al principio de solidaridad y al concepto de
capacidad económica.
148.  El artículo 49
inciso 6 de la Constitución Política de Colombia consagra que toda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.
Este enunciado normativo contiene el principio de solidaridad, el cual
consiste, por una parte, en el deber de todo ciudadano de colaborar al sistema
de salud mediante sus aportes[152]
y, por otro lado, en el deber de toda persona de cuidar se sí misma, así como
de ayudar en el cuidado de su familia. Este deber cobra mayor relevancia cuando
se está ante personas de especial protección, como lo son los niños y los
adultos mayores. El artículo 44 inciso 2 oración 2 de la Constitución Política
de Colombia establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar y proteger su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; mientras
que el artículo 46 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia consagra
que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de tercera edad y promoverán su integración a la
vida activa y comunitaria.
149.  Lo anterior se
tradujo en el artículo 6 literal j) de la LeS, el cual consagra el principio de
solidaridad en salud y lo define como el apoyo mutuo entre personas, generaciones,
sectores económicos, regiones y comunidades. El apoyo mutuo entre personas y
generaciones significa, a su vez, que los miembros de un núcleo familiar deben
apoyar a sus niños y adultos mayores, para que éstos puedan gozar efectivamente
sus derechos y, en el caso concreto, puedan sobrellevar un estado de salud en
condiciones dignas[153].
150.  Al respecto ha
dicho la Corte Constitucional que el vínculo familiar se encuentra unido por
diferentes lazos de afecto y se espera que, de manera espontánea, sus miembros
realicen actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento,
colaboren en la asistencia a las consultas y terapias, supervisen el consumo de
los medicamentos y favorezcan la estabilidad y bienestar del paciente[154].
Esto no implica, sin embargo, que el principio de solidaridad exima a las
entidades responsables del servicio público de salud, pues éstas tienen la
obligación de prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados
requieren[155].
151.  Asimismo, debe
tenerse en cuenta que la solidaridad de la familia encuentra límite en su
capacidad económica y en los propios proyectos de vida de sus integrantes. La
Corte Constitucional ha manifestado que la capacidad financiera no debe
establecerse mediante un indicador objetivo, en el cual se contrasten los
ingresos de la persona o la familia con el costo del servicio requerido, pues
los ingresos son, generalmente, la fuente para satisfacer sus necesidades
básicas o, en otras palabras, para garantizar su mínimo vital[156].
152.  Ahora bien, la
Corte encuentra necesario precisar que para establecer si corresponde a la
familia brindar el apoyo requerido paciente, debe tenerse en cuenta que la
prueba de la capacidad económica no está sometida a un régimen de tarifa legal,
sino a la sana crítica. Por tanto, será el juez quien determine, en cada caso
en concreto, cuáles son las pruebas e indicios pertinentes para establecer si
una persona o su familia carecen de recursos.
b. Servicios y tecnologías
en salud incluidas
153.  El artículo 15
inciso 1 de la LeS consagra la regla general de los servicios y tecnologías en
salud incluidos en el PBS. La disposición jurídica dice que el derecho
fundamental a la salud se garantizará a través de la prestación de servicios y
tecnologías en salud. Éstos se estructuran sobre una concepción integral de
salud, que incluye su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de las secuelas.
154.  La Corte
Constitucional ha sostenido que esta disposición debe leerse en concordancia
con el artículo 8 LeS y con la Observación 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[157].
El numeral 9 de la Observación General núm. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales establece que el derecho a la salud debe entenderse como
un derecho de disfrute de toda gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud[158];
mientras que el artículo 8 inciso 1 LeS consagra que los servicios y
tecnologías en salud deben prestarse de manera completa para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición
de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador.
155.  En ese sentido,
la prestación y el suministro de servicios y tecnologías deberá guiarse por el
principio de integralidad, entendido como un principio esencial de la seguridad
social y que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud, de
tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que
requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección
completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su
calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares[159].
156.  El efecto de
aplicar el principio de integralidad en el sistema de inclusión puede verse en
algunos enunciados normativos. El primero de ellos es el artículo 8 inciso 2 de
la LeS, que establece que, en caso de duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología en salud, se entenderá que éstos comprenden todos los elementos
esenciales para lograr el objetivo médico respecto a la necesidad en salud
diagnosticada. La Corte Constitucional ha entendido que este efecto refleja
también el principio pro homine[160].
Esto significa que la duda sobre el alcance del servicio o tecnología puede
desembocar en consecuencias graves para el usuario, pues se le brindaría una
atención inadecuada[161].
Por ello es necesario que la duda se resuelva bajo el criterio de garantía
efectiva de derechos, así como de evitar el daño sobre quien se prestará el
servicio o suministrará la tecnología en salud[162].
157.  El segundo
enunciado normativo es el artículo 15 inciso 4 de la LeS, que establece que la
ley ordinaria determinará un mecanismo técnico científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente, para ampliar progresivamente los
beneficios en salud. Esta disposición tiene como objeto prever las posibles
situaciones que afectan la salud y reforzar el principio de progresividad y el
carácter democrático del servicio de salud, conforme con el artículo 49 inciso
3 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 6 literal g de la LeS.
La Corte Constitucional ha sostenido al respecto, que la aplicación del
principio de progresividad implica una cierta gradualidad, es decir, que el
Estado se encuentra en la obligación de ampliar el nivel de realización del
derecho a la salud, así como de abstenerse a tomar medidas que sean regresivas
en torno a la prestación de servicios y suministro de tecnologías en salud[163].
158.  Esta lectura se
traduce en dos reglas generales, aceptadas de forma pacífica por la
jurisprudencia constitucional y por la reglamentación: a) se entenderá que todo
servicio o tecnología en salud que no se encuentre excluido taxativamente del PBS,
está incluido y; b) el Gobierno Nacional tienen la obligación de actualizar y
ampliar la cobertura en materia de atención en salud[164].
iv)
Acceso a los servicios y tecnologías en
salud
a.
Profesional en salud y la prescripción médica
159.
Para
acceder a los servicios y tecnologías en salud, el usuario debe acudir el
profesional en salud tratante quien dará la prescripción médica. Se trata del
médico u odontólogo que atiende al usuario en medicina general, en odontología
general o en urgencias, según los artículos 10 y 11 de la Resolución 3512 de
2019. La prescripción es el acto del profesional tratante mediante el cual se
ordena un servicio o tecnología o se remite al paciente a alguna especialidad
médica. El artículo 39 de la Resolución 3512 de 2019 indica que la prescripción
deberá emplear la denominación común internacional.
160.
La
normativa consagra que los servicios y tecnologías en salud deben ser
prescritos (de acuerdo con unas reglas específicas) por el profesional de salud
tratante.
161.  Éste es una
persona competente, enriquecida con educación continua e investigación y una
evaluación oportuna, según el artículo 6 literal d) de la LeS. Los
profesionales en salud gozan de autonomía para adoptar decisiones sobre el
diagnóstico y tratamiento de los pacientes y no podrán ser presionados por
otros actores, conforme al artículo 17 de la LeS.
162.  La pregunta que
surge es si el profesional en salud debe cumplir con algún requisito para poder
prescribir los servicios o tecnologías en salud. Una lectura sistemática del
artículo 11 de la Resolución 3512 de 2019 y del artículo 5 inciso 1 de la
Resolución 1885 de 2018 ofrecería algunos elementos. La primera disposición
jurídica indica que toda persona deberá adscribirse, según su elección, en
alguna de las IPS de la red de prestadores conformada por la EPS o la entidad
que haga sus veces, para que de esta manera se pueda beneficiar de todas las
actividades de promoción de la salud, de atención ambulatoria, de prevención de
riesgos y de recuperación de la salud. La segunda disposición establece que la
prescripción de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC
o de servicios complementarios, será realizada por el profesional de la salud
tratante, el cual debe hacer parte de la red definida por las EPS o EOC, a
través de la herramienta tecnológica disponga el Ministerio de Salud, la que
operará mediante la plataforma tecnológica SISPRO con diligenciamiento en línea
o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente
área geográfica.
163.
Lo
anterior parece indicar que, en principio, el médico tratante es el profesional
idóneo para definir el tratamiento, por contar con la capacitación adecuada,
criterio científico y conocer la realidad clínica al paciente[165]. Sin
embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que, excepcionalmente, en los
casos en los que no exista prescripción médica, el juez constitucional puede
ordenar el suministro de un servicio o tecnología si la necesidad del mismo es
notoria, de manera condicionada a un diagnóstico posterior que ratifique tal
determinación.[166]
b. Derecho al diagnóstico
164.
El
derecho al diagnóstico[167],
como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una
valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de
salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere[168]. El derecho
al diagnóstico se configura como un supuesto necesario para garantizar al
paciente la consecución de los siguientes objetivos: (i) establecer con
precisión la patología que padece el paciente, (ii) determinar con el
máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento
médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible
de salud e (iii) iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida
por la enfermedad sufrida por el paciente[169].
165.
El
diagnóstico efectivo se compone de tres etapas, a saber: identificación,
valoración y prescripción[170].
La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se
ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los
resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y
completa por parte de los especialistas que amerite el caso. Finalmente, los
especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para
atender el cuadro clínico del paciente.
166.
En
atención a la importancia del concepto especializado en medicina, es menester
que el juez de tutela, en los casos desprovistos de formula médica: i) ordene
el suministro del servicio o tecnología en salud incluidos en el PBS con base
en la evidente necesidad del mismo -hecho notorio-, siempre que se condicione a
la posterior ratificación del profesional tratante y, ii) en ausencia de la
mencionada evidencia, pero frente a un indicio razonable de afectación a la
salud, ordene a la entidad promotora de salud respectiva que disponga lo
necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la
situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un
medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea
eventualmente provisto. En este contexto, siendo el diagnóstico un componente
esencial en la realización efectiva del derecho a la salud, la Sala considera
que esta prerrogativa habría de protegerse en los casos concretos en los que
sea aplicable, cuando se observe que se desconoce la práctica de todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la
presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y
consecuencias presentes y futuras para el paciente. Incluso, tal amparo debe
otorgarse indistintamente de la urgencia de su práctica, es decir, no
simplemente frente al riesgo inminente que pueda sufrir la vida del paciente,
sino además frente a patologías que no la comprometan directamente.
E. Reglas jurisprudenciales en
materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, transporte y otros servicios
de salud
168.      Si
bien, los pañales, los pañitos húmedos, las cremas anti-escaras, entre otros
servicios y tecnologías objeto de la presente decisión, no curan las causas de
la enfermedad, su falta de empleo en pacientes con patologías que limitan la
capacidad de realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente, puede causar
Dermatitis Asociada a la Incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida
progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), lesiones crónicas que
conducen a infecciones cutáneas y que en casos extremos pueden llevar a la
sepsis y hasta la muerte de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, e
infecciones urinarias, como lo expusieron las universidades intervinientes en
el proceso, Andes, Nacional de Colombia, de la Sabana, del Bosque y de
Antioquia en el presente trámite.
169.      En
esa medida, la Corte Constitucional procederá a establecer la naturaleza
jurídica de los pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, sillas de ruedas
de impulso manual, guantes, sondas, gastos de transporte y servicio de
enfermería a la luz del plan de beneficios en salud, a fin de determinar si se
encuentran incluidos o excluidos del mismo. De igual forma, se precisarán las
reglas jurisprudenciales referidas a la autorización por vía de tutela y la
necesidad de prescripción médica.
i)
Pañales
170.
Los
pañales son entendidos por la jurisprudencia constitucional como insumos
necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud y que,
debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un
tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones
regulares[171].
La finalidad de los pañales es, a su vez, reducir la incomodidad e
intranquilidad que les genera a las personas no poder controlar cuándo y dónde
realizar sus necesidades[172].
171.
La
Corte Constitucional ha reconocido además que, si bien los pañales no
proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, aquellos
sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida
digna de quien lo requiere[173]
y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la
definición de salud.
172.      Expuesto
lo anterior, corresponde a la Sala Plena aclarar la cobertura de los pañales,
determinando si se encuentran incluidos o excluidos del plan de beneficios en
salud.
173.      En
efecto, algunos fallos de las salas de revisión han sostenido que los pañales
se subsumen en la categoría de insumo de aseo y, por tanto, se ha interpretado
que están excluidos del plan de beneficios en salud[174]. Para ello,
estas decisiones sostuvieron que la Resolución 5269 de 2017 excluía las toallas
higiénicas, los pañitos húmedos, el papel higiénico y los insumos de aseo; de
manera que, la expresión insumos de aseo debía interpretarse “en su sentido
natural y obvio”, o sistemáticamente con el artículo 2 de la Decisión 706
de 2008 de la Comunidad Andina y con el código 3010 INVIMA, para sostener que
los pañales son productos absorbentes de higiene personal.
174.      Esta
lectura, sin embargo, no tuvo en cuenta la caracterización del plan de
beneficios en salud excluyente adoptado en la LeS. Esta Corporación reitera la
premisa fijada en la sentencia C- 313 de 2014, según la cual la exclusión de
servicios y tecnologías del plan de beneficios en salud debe hacerse de manera
expresa, clara y determinada[175],
a fin de evitar actuaciones arbitrarias por parte de los responsables de la
prestación o suministro de dichos servicios y tecnologías, así como de procurar
una protección integral de los usuarios del servicio de salud[176].
175.      En
tal sentido, al revisar los resultados del mecanismo técnico científico
dirigido por el Ministerio de Salud para la configuración listado de exclusiones
en cumplimiento del artículo 15 de la LeS, se evidencia que en la fase III
(consulta pacientes) se concluyó que los pañales deberían costearse con
financiación estatal[177];
mientras que, en la fase IV (adopción y publicación de las decisiones), se determinó
que los pañales se encontraban dentro de las catorce (14) tecnologías no
excluidas para todas las enfermedades y, por tanto, “se opta por generar un
protocolo para su prescripción que permita a las personas vulnerables acceder a
este producto”[178].
176.      En
consecuencia, se advierte que el suministro de pañales debe establecerse de
conformidad con el modelo de plan de beneficios excluyente adoptado en la Ley y
cuya constitucionalidad fue declarada en la sentencia C-313 de 2014. De tal
forma, analizado el listado de exclusiones vigente -Resolución 244 de 2019- la
Sala Plena observa que en ningún aparte de dicha normativa se encuentra
expresamente excluido el suministro de pañales, por tanto, debe indicarse que los
pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en el PBS.
Esta interpretación está en armonía con el artículo 6 literal g) de la Ley 1751
de 2015 que establece el principio de progresividad del derecho a la salud, es
decir, que el acceso a los servicios y tecnologías se amplía gradual y
continuamente.
177.      De
tal forma, si existe prescripción médica de pañales y se solicita su suministro
por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente. Al respecto, este
Tribunal ha reiterado que no es constitucionalmente admisible que se niegue
cualquier tecnología en salud incluida en el plan de beneficios que sea
formulada por el médico tratante bajo ninguna circunstancia. De hecho, para la
Corte la negativa de servicios incluidos constituye una afrenta al derecho fundamental
a la salud y al estado constitucional de derecho[179].
178.      Excepcionalmente,
puede ordenarse el suministro de esta tecnología por vía de tutela, sin que
medie prescripción médica, siempre y cuando se cumplan unos requisitos
específicos[180].
En ese sentido, el juez de tutela puede ordenar el suministro de pañales
cuando, a partir de la historia clínica u otras pruebas se evidencie su
necesidad dada la falta del control de esfínteres[181], derivada
de los padecimientos que aquejan a la persona o de la imposibilidad que tiene
ésta para moverse sin la ayuda de otra[182].
En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior
ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia
del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166).
179.      Ahora
bien, ante la ausencia de prescripción médica y pruebas (p. ej. la historia
clínica) que permitan evidenciar la necesidad de los insumos, esta Corporación
considera que, en principio, procede la acción de tutela para amparar el
derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico. Esto significa, que
el juez constitucional podrá ordenar a la entidad promotora de salud que
realice la valoración médica del paciente y determine la necesidad de autorizar
pañales, cuando a partir de los hechos se advierta un indicio razonable de
afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de
protección.
180.
Por
su parte, la Sala considera que, respecto de los pañales al ser tecnologías en
salud incluidas en el PBS, no puede exigirse prueba de la capacidad económica
como se había planteado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal. La
Corte aclara que la regla de incapacidad económica del paciente o su familia
constituía uno de los requisitos jurisprudenciales para la autorización de los
servicios no incluidos bajo la vigencia del antiguo POS, previo a la entrada en
vigor de la LeS. Por consiguiente, bajo el imperio de la ley estatutaria en
salud no solo no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar
pañales por vía de tutela, sino que además resulta contrario a dicha normativa.
ii)
Crema anti-escaras
181.      Las
cremas anti-escaras se entienden como insumos que actúan como medidas
preventivas de las úlceras por presión[183].
Consisten en una mezcla emulsionada de agua y aceite, y se diferencia de la
emulsión, que se entiende como una composición de dos fases líquidas que no
llegan a mezclarse y que suele usarse en productos cosméticos[184];
asimismo, la crema se diferencia de la loción, en la medida en que ésta
contiene un porcentaje mayor de agua que de aceite.
182.      El
listado de exclusiones vigente -Resolución 244 de 2019- no consagra
expresamente las cremas anti escaras. Los servicios y tecnologías más próximos
en esas listas son la emulsión hidratante corporal (numeral 18) y la loción
hidratante corporal (numeral 35). Esto implica resolver, a semejanza de los
pañales, si es posible subsumir la crema anti-escara en las emulsiones
corporales o en las lociones hidratantes.
183.      La
Corte Constitucional considera que, por una parte, las emulsiones y lociones no
son asimilables a la crema y, por otra parte, se desconocerían las reglas
fijadas de exclusión expresa contenidas en la C-313 de 2014. De acuerdo con
esta Corporación, los servicios y tecnologías en salud que se excluyan del plan
de beneficios en salud deben consagrarse de manera expresa, taxativa y
determinable[185]; de
lo contrario se infringe el deber de otorgar el nivel más alto de salud posible[186]. Por
tanto, la Sala destaca que bajo la normativa vigente la crema anti-escaras
no se encuentra excluida del plan de beneficios en salud y, por ende, hace
parte del modelo de inclusión implícita según el mecanismo de financiación
fijado en la normativa vigente.
184.      De
tal forma, si existe prescripción médica de cremas anti-escaras y se solicita
su suministro por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente.
Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su entrega a los
usuarios atendiendo a su condición de tecnología en salud incluida en el plan
de beneficios.
185.      Si la
crema anti-escaras no se encuentra prescrita por el profesional de la salud, se
podrá acudir a la acción de tutela. En ésta se deberá verificar, que la crema
es necesaria para el tratamiento de la persona de conformidad con la
información que reposa en la historia clínica o en otras pruebas allegadas al
trámite constitucional -hecho notorio-. En todo caso esta determinación deberá
condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico
tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la
salud (supra f.j. 166).
186.      Si no
se cuenta con estas pruebas ni con la prescripción médica, se amparará el derecho
a la salud en su faceta de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la empresa
promotora de salud que realice la valoración médica y determine la necesidad de
prescribirla, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la
salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.
187.      En
línea con lo considerado frente a los pañales, para este insumo tampoco es
exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de
una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).
iii)
Pañitos húmedos
188.      El
suministro de pañitos húmedos se encuentra excluido del plan de beneficios
en salud, para toda enfermedad o condición asociada al servicio, de
conformidad con la normatividad vigente -el numeral 57 del anexo de la
Resolución 244 de 2019-.
189.      Sin
embargo, este suministro puede ser otorgado excepcionalmente a través la acción
de tutela, para lo cual el juez debe constatar los requisitos establecidos en
la sentencia C-313 de 2014 para la autorización de servicios excluidos del plan
de beneficios en salud (supra f.j. 146).
190.      En el
caso que un servicio excluido analizado por el juez de tutela no cuente con
prescripción médica, procedería el amparo del derecho a la salud en la faceta de
diagnóstico, cuando se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y
se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.
iv)
Silla de ruedas de impulso manual
191.      Las
sillas de ruedas son consideradas como una ayuda técnica, es decir, como
aquella tecnología que permite complementar o mejorar la capacidad fisiológica
o física de un sistema u órgano afectado[187].
La Corte Constitucional ha entendido que esta ayuda puede servir de apoyo en
los problemas de desplazamiento causados por la enfermedad del paciente y
permitiría un traslado adecuado de éste al sitio que requiera, incluso dentro
de su hogar[188].
La silla de ruedas permitiría, además, que la postración o la limitación de
movilidad -bien por una afectación a su sistema o por el dolor que pueda sentir
a desplazarse- a la que se ve sometido el paciente no haga indigna su
existencia[189].
192.      Las
sillas de ruedas no se encuentran en el listado de exclusiones vigente
-Resolución 244 de 2019-. Ello significa, que esta ayuda técnica se
encuentra incluida en el plan de beneficios en salud.
193.      En
ese sentido, cuando se solicitan por medio de una acción de tutela y se aporta
la correspondiente prescripción médica, deben ser autorizadas directamente por
el funcionario judicial sin mayores requerimientos, comoquiera que hacen parte
del catálogo de servicios cubiertos por el Estado a los cuales el usuario tiene
derecho, de manera que la EPS no debe anteponer ningún tipo de barrera para el
acceso efectivo a dicha tecnología.
194.      No
obstante, si el usuario carece de prescripción médica, para que el juez ordene
su suministro deberá establecer si se evidencia la necesidad de la silla de
ruedas a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al
expediente. En todo caso, la entrega de la silla de ruedas estará condicionada
a la ratificación de su necesidad por parte del médico tratante.
195.      Si el
operador judicial no puede llegar a dicha conclusión, se amparará el derecho a
la salud en su faceta de diagnóstico y, en consecuencia, podrá ordenar
a la empresa promotora de salud realizar la respectiva valoración médica, a fin
de que se determine la necesidad del usuario, siempre que se advierta un
indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso
impartir una orden de protección.
196.      Aunado
a lo expuesto, de acuerdo con lo señalado frente al suministro de pañales, para
el acceso a esta tecnología en salud –silla de ruedas de impulso manual-
tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por
medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).
v)
Guantes desechables
197.      El
listado de exclusiones vigente en la actualidad -Resolución 244 de 2019- no
consagra expresamente los guantes desechables. Por tanto, la Sala destaca que
bajo la normativa vigente tales insumos se encuentran incluidos en el plan
de beneficios en salud.
198.      De
tal forma, si se solicita su suministro por medio de acción de tutela y se
acompaña la correspondiente prescripción médica, se deben ordenar directamente.
Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su entrega a los
usuarios atendiendo a su condición de tecnologías en salud incluidas en el plan
de beneficios.
199.      Por
su parte, cuando en la acción de tutela no se presente la orden del médico
tratante, se puede disponer su suministro en los casos en los que se establezca
que son necesarios para el paciente de conformidad con la información que
reposa en la historia clínica o en otras pruebas allegadas al trámite
constitucional -hecho notorio-. En todo caso esta determinación deberá
condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico
tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la
salud (supra f.j. 166).
200.      Si no
se cuenta con estas pruebas ni con la prescripción médica, se amparará el
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la
empresa promotora de salud que realice la valoración médica y determine la necesidad
de prescribirlos, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a
la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.
201.      En
línea con lo considerado frente a los pañales, para los guantes desechables
tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por
medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).
vi)
Sondas
202.      El
listado de exclusiones no consagra expresamente las sondas. Estos dispositivos
médicos[190]
se encuentran incluidos en el plan de beneficios en salud.
203.      Por
consiguiente, cuando el usuario cuenta con prescripción del médico tratante y
solicita la entrega de este dispositivo mediante acción de tutela, se debe ordenar
directamente. Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su
dispensación a los usuarios atendiendo a su condición de tecnologías en salud
incluidas en el plan de beneficios.
204.      Si no
se cuenta con la fórmula médica, se amparará el derecho a la salud en su faceta
de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la empresa promotora de salud que
realice la valoración médica y determine la necesidad de prescribirla, siempre
que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que
es imperioso impartir una orden de protección.
205.      Conforme
a lo señalado frente a los pañales, para las sondas tampoco es exigible el
requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición
de amparo constitucional (supra f.j. 180).
vii)
Transporte intermunicipal
206.      La
Corte Constitucional ha sostenido que el transporte es un medio para acceder al
servicio de salud y, aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones
puede constituirse en una limitante para materializar su prestación[191].
En tal sentido, se trata de un medio de acceso a la atención en salud
que, de no garantizarse, puede vulnerar los derechos fundamentales[192]
al desconocer la faceta de accesibilidad al sistema de salud reconocida en el
literal c) del artículo 6º de la Ley Estatutaria de Salud[193].
207.      Algunas
salas de revisión han planteado que el suministro de los gastos de transporte
se encuentra condicionado a que: i) se compruebe que, en caso de no prestarse
el servicio, se genere un obstáculo que ponga en peligro la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario (hecho notorio); ii) se verifique que
el usuario y su familia carecen de recursos económicos para asumir el
transporte[194].
208.      Sin
embargo, la Sala observa que el servicio de transporte intermunicipal para
paciente ambulatorio se encuentra incluido en el plan de beneficios en
salud vigente en la actualidad[195].
209.      La
Corte ha destacado que se presume que los lugares donde no se cancele prima por
dispersión geográfica tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios
necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente,
la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal manera,
si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su
domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la
entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de acceso[196],
que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional[197].
210.      Aunado
a lo anterior, es preciso señalar que, de conformidad con la Ley 100
de 1993,
las EPS tienen el deber de conformar su red de prestadores de servicios para
asegurar que
los afiliados acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional,
así como definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los usuarios
a las IPS con las cuales haya establecido convenio en el área de influencia[198].
211.      Se
aclara que este servicio no requiere prescripción médica atendiendo a la
dinámica de funcionamiento del sistema que implica: i) la prescripción
determinado servicio de salud por parte del médico tratante, ii) autorización
por parte de la EPS, y iii) prestación efectiva de la tecnología en salud.
212.      La
prescripción de los servicios de salud se efectúa por el médico a cargo; sin
embargo, hasta ese momento se desconoce el lugar donde se prestarán los mismos,
ello se determina en un momento posterior cuando el usuario acude a solicitar
la autorización del servicio y es allí donde la EPS, de conformidad con la red
contratada, asigna una IPS que puede o no ubicarse en el lugar de domicilio del
afiliado. Es en esta oportunidad donde se logra conocer con certeza la
identidad y lugar de ubicación del prestador y, por tanto, donde surge la
obligación de autorizar el transporte
213.      Exigir
la prescripción médica del transporte implica someter al afiliado a que deba
regresar a al médico tratante a que este le formule el transporte para acceder
a la prestación ya autorizada por la EPS. Por ello, ni fáctica ni
normativamente es viable que se condicione el suministro de los gastos de
transporte a que cuente con orden médica, sino que debe ser obligación de la
EPS a partir del mismo momento de la autorización en domicilio diferente al del
paciente.
214.      Así
las cosas, la Sala reitera que el suministro de los gastos de transporte
intermunicipal para paciente ambulatorio se sujeta a las siguientes reglas[199]:
a)
en
las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión
geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro;
b)
en
los lugares
en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por
capitación básica;
c)
no
es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de
los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud
incluidos por el PBS, debido a que esto es financiado por el sistema;
d)
no
requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del
sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a
partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio
diferente al domicilio del paciente;
e)
estas
reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte
intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS.
viii)
Servicio de enfermería
215.      La
Corte Constitucional ha precisado que el servicio de enfermería se refiere a
una persona que apoya en la realización de algunos procedimientos, que solo
podría brindar personal conocimientos calificados en salud[200]. En esos
términos, será prescrito por el médico, quien deberá determinar, en cada caso,
si es necesario el apoyo de un profesional de la salud para la atención y los
cuidados especiales que se deben proporcionar al paciente[201].
216.      El servicio
de enfermería se encuentra en el plan de beneficios en salud y se rige por
la modalidad de atención domiciliaria. Se define como la modalidad de
prestación de servicios de salud extrahospitalaria, que busca brindar una
solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con
el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la
participación de la familia[202].
Este servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en
casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e
irreversible de alto impacto en la calidad de vida[203], sin que en
ningún caso sustituya el servicio de cuidador.
217.      Si
existe prescripción médica se debe ordenar directamente cuando fuere solicitado
por vía de tutela; sin embargo, si no se acredita la existencia de una orden
médica, el juez constitucional podrá amparar el derecho a la salud en su faceta
de diagnóstico cuando se advierta la necesidad de impartir una orden de
protección.
F. Casos concretos
218.      De
conformidad con lo expuesto, la Corte estudiará la eventual amenaza al derecho
fundamental a la salud de los agenciados o accionantes y establecerá si procede
el amparo de este derecho. En caso de amparar el derecho, la Sala advierte que
las empresas promotoras de salud deberán tener en cuenta los lineamientos
generales que el Ministerio de Salud emita en torno al prevención y mitigación
del COVID-19.
i)
Expediente T-4.681.096
219.      Juana
Nelly Rodríguez tiene setenta (70) años y le fue diagnosticado paraplejia
espástica, dolor neuropático, secuelas shwnoma y dolor mixto crónico. Ella
considera que, debido a sus padecimientos, requiere de silla de ruedas,
servicio de enfermería veinticuatro (24) horas, pañales, pañitos húmedos y
crema anti escaras. Salud Total EPS manifestó que no existe prescripción médica
que ordene los servicios e insumos solicitados por la accionante. Asimismo, la
EPS indicó que los servicios e insumos se encuentran excluidos del POS.
220.
En
el expediente puede verificarse que Juana Nelly Rodríguez tiene una pérdida de
capacidad laboral del ochenta y cinco punto veinte por ciento (85.20%) y que le
fue diagnosticado paraplejia espástica, dolor neuropático y secuelas de shwnoma
T8[204].
En cuanto a las autorizaciones clínicas, a la paciente se le ha formulado
baclofen[205],
pregabatina en cápsulas[206],
furosemida, metformina, entre otros[207].
221.      Esta
Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de
tutela –agosto de 2014-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución
5521 de 2013. Bajo tal normativa, la silla de ruedas (num. 6) y los pañales
(num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo
130. Además, que los pañitos húmedos, la crema anti-escaras, el servicio de
enfermería domiciliario y el de transporte, no estaban incluidos ni excluidos
explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no
incluidos.
222.      Ahora
bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de
esta providencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y
servicios solicitados se encuentran expresamente excluidos con ocasión de la
Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en
atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de
2015.
Servicio o insumo
Estado
Silla de Ruedas
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Pañales
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Pañitos Húmedos
Excluido num. 57, Resolución 244 de 2019
Crema anti escaras
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Enfermería
Incluido en el PBS
223.      Siendo
claro lo anterior, corresponde a la Corte verificar si en el caso bajo examen,
actualmente, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación, esto
es, si los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS fueron
prescritos por el médico tratante o en caso contrario si la necesidad es
notoria, de tal forma que habilite al juez constitucional para definir su
suministro. De igual forma, se debe analizar si respecto de los pañitos
húmedos, se acreditan las cuatro condiciones determinadas en la C-313 de 2014 (supra
f.j. 146), para la inaplicación de la exclusión en forma excepcional.
224.      Revisadas
las pruebas que obran en el expediente, no se pudo determinar que los pañitos
húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante,
motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto
requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.
225.      Respecto
de los demás servicios y tecnologías solicitados -pañales, crema anti-escaras,
silla de ruedas y servicio de enfermería- los cuales están incluidos en
el PBS, es preciso señalar que tampoco obra orden médica y en la historia
clínica recibida por esta Corporación, no se evidencia un hecho evidentemente
incontrastable que permita inferir la necesidad, motivo por el cual tampoco
será posible ordenar su dispensación.
226.      Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que la historia clínica sí indica unos
padecimientos que ameritan una revisión por parte del profesional de salud
tratante. En consecuencia, la Corte Constitucional amparará el derecho a la
salud en su faceta de diagnóstico. Se le ordenará a Salud Total EPS que remita
a Juana Nelly Rodríguez al profesional tratante para que éste le realice un
examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que
ella requiere. En esos términos, se dispondrá que el levantamiento de las
medidas cautelares decretadas en el auto 061 de 2015, solo se hará efectivo una
vez se haya efectuado la revisión médica ordenada en este fallo.
ii)
Expediente T-4.683.196
227.      Miguel
Ángel Larrahondo Fori tiene veinticinco (25) años y padece de pérdida de
control de esfínteres, pérdida de movilidad, retraso psicomotor, síndrome
convulsivo, sordera y déficit visual. El médico tratante le prescribió el uso
de noventa (90) pañales al mes. Mariela Fori Paz acude a Emssanar para que le
autoricen el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema anti-escaras,
guantes quirúrgicos y sondas. Emssanar EPS negó la solicitud. Sostuvo, por una
parte, que la prescripción médica es antigua y, por otra parte, que los
pañitos, crema anti escaras y guantes no aparecen prescritos y se encuentran
excluidos del POS.
228.      Esta
Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de
tutela –junio de 2014-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521
de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las
exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos
húmedos, la crema anti-escaras y los guantes quirúrgicos, no estaban incluidos
ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de
no incluidos.
229.      Ahora
bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de
esta sentencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y
servicios solicitados se encuentran excluidos con ocasión de la Resolución 244
de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al
modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.
Servicio o insumo
Estado
Pañales
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Pañitos Húmedos
Excluido Num. 57, Resolución 244 de 2019
Crema anti-escaras
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Guantes quirúrgicos
Incluido en el PBS
Sondas
Incluido en el PBS
230.      Siendo
claro lo anterior, corresponde a la Corte verificar si en el caso bajo examen,
se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación. Para ello, se
abordarán los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS y
posteriormente el insumo excluido de financiación con recursos públicos de la
salud.
231.      Lo
primero que debe verificarse es si existe una prescripción del médico tratante.
Revisadas las pruebas que obran en el expediente, se observa una formula médica
para 90 pañales del 22 de octubre de 2013 suscrita por el
profesional de la salud tratante.
232.      En
relación con la vigencia de la prescripción, con ocasión del tiempo
transcurrido entre su expedición y la presentación de tutela, no debe perderse
de vista, que i) los pañales se constituyen en un insumo de prestación
periódica y ii) que el diagnóstico de agenciado permite concluir que la falta
de control de esfínteres continuará en el tiempo. Prueba de ello es que,
recientemente, en vigencia de una medida provisional proferida por esta
Corporación, el médico tratante emitió una nueva orden aumentando la cantidad
diaria a 4 unidades, lo que implica 120 pañales al mes (supra f.j. 12).
233.      En
consecuencia, respecto de los pañales, se accederá a la protección del derecho
a la salud en su faceta prestacional y se ordenará Emssanar EPS el suministro
de pañales en la cantidad señalada en la última prescripción emitida por el
médico tratante.
234.      Sobre
la crema anti-escaras y los guantes quirúrgicos no
se observa una prescripción médica con anterioridad a la medida provisional;
motivo por el cual, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales, para que proceda
el amparo el juez constitucional debe determinar si la necesidad del servicio o
tecnología es un hecho evidentemente incontrastable. Luego de verificar la
información que reposa en el expediente se debe concluir que ni de la historia
clínica, ni en la información suministrada por Mariela Fori Paz, puede
evidenciarse la necesidad de los servicios y tecnologías en salud requeridos,
por lo cual no es posible ordenar su dispensación.
235.      Frente
a las sondas solicitadas, la Sala no advierte que se haya
aportado formula médica que respalde tal petición, por lo cual no es posible
disponer su suministro directo atendiendo a la especialidad de tales
dispositivos médicos y la incertidumbre acerca del tipo de sonda que reclama el
paciente.
236.      Finalmente,
para decidir sobre la entrega de los pañitos húmedos, por estar
expresamente excluidos de financiación con recursos públicos de la salud, es
necesario verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la sentencia
C-313 de 2014 tal como se indicó en el f.j. 146. Sin embargo, revisadas las
pruebas que obran en el expediente, no se pudo determinar que los pañitos
húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante, motivo por
el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito
señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.
237.      Sin
embargo, la situación de salud expuesta al momento de presentar la acción de
tutela y recientemente al indagar sobre el estado de salud del agenciado, le
permiten a la Corte considerar, que debe ser el profesional en salud tratante
quien determine si requiere la crema anti-escara, los guantes quirúrgicos
y las sondas y los pañitos húmedos.
238.      En
consecuencia, la Corte levantará las medidas provisionales decretadas en el
auto 063 de 2015 y amparará el derecho a la salud en su faceta de
diagnóstico. Se le ordenará a la EPS que remita a Miguel Ángel Larrahondo
al profesional tratante, para que éste le realice un examen médico y determine
cuáles son los servicios y tecnologías en salud que requiere.
iii)
Expediente T-4.852.012
239.      Isabella
Aguirre Quintero tiene seis (6) años, vive en Tuluá, Valle del Cauca, y nació
con retraso del desarrollo psicomotor moderado y catarata congénita. Debido a
sus enfermedades, la menor debe acudir a controles con especialistas en
neuropediatría y oftalmología pediátrica.
240.      María
Esperanza Quintero Ruiz, madre de la menor, manifestó que no puede llevar a su
hija a los controles, ya que éstos se prestan en Cali y ella no cuenta con los
recursos necesarios para poder desplazarse –semanal o mensualmente, según el
control–. Además, expuso que tampoco puede sufragar pañales, pañitos húmedos y
crema anti escaras; por ello acude a la acción de tutela para que Emssanar EPS
autorice la prestación del servicio de transporte y el suministro de las
tecnologías en salud. La EPS respondió que no existe prescripción médica o
indicación en la historia clínica sobre la prescripción del servicio de
transporte; en cuanto a los pañales, y afirmó que dichas tecnologías se
encuentran excluidas del POS.
241.      Esta
Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de
tutela -enero de 2015-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521
de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las
exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos
húmedos y la crema anti-escaras, no estaban incluidos ni excluidos
explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no
incluidos.
242.      Ahora
bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de
esta sentencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y
servicios solicitados se encuentran excluidos con ocasión de la Resolución 244
de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al
modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.
Servicio o insumo
Estado
Pañales
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Pañitos Húmedos
Excluido Num. 57, Resolución 244 de 2019
Crema anti escaras
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
243.      Corresponde
entonces analizar si actualmente, se cumplen los requisitos para que se ordene
su dispensación, esto es, si los servicios y tecnologías en salud incluidos en
el PBS fueron prescritos por el médico tratante o en caso contrario si la
necesidad es notoria, de tal forma que habilite al juez constitucional para
definir su suministro. De igual forma, se debe revisar si respecto de los
pañitos húmedos, se acreditan las cuatro condiciones determinadas en la C-313
de 2014 para la inaplicación de la exclusión en forma excepcional.
244.      Verificada
la información que reposa en el expediente, no se pudo determinar la existencia
de una prescripción médica respecto de los pañitos húmedos,
motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el
cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de
tutela.
245.      Respecto
de los demás servicios y tecnologías solicitados -pañales y crema anti-escaras-
los cuales están incluidos en el PBS, se debe indicar que tampoco obra orden
médica, ya que la prescripción allegada se refiere al manejo de rehabilitación
interna, así como una dieta CESA[208].
En la historia clínica recibida por esta Corporación, no se evidencia un hecho
notorio que permita inferir la necesidad. Así las cosas, no será posible
ordenar su dispensación.
246.      En
relación con el servicio de transporte intermunicipal solicitado
para trasladarse desde el municipio de residencia de la paciente para asistir a
las citas médicas asignadas en Cali, es preciso señalar que en aquellos lugares
en los cuales no se reconoce la UPC diferencial, como es el caso de Tuluá,
corresponde a la EPS con cargo a la UPC básica asumir el costo del
desplazamiento generados por la falta de red de prestación de servicios en el
lugar en donde vive la afiliada. Sin embargo, en el asunto que ocupa a la Sala
Plena no se observa la necesidad del mismo, pues no se allegó constancia de
ninguna autorización o asignación de cita que exija tal desplazamiento.
247.      Finalmente,
la acción de tutela contiene una solicitud para que se ordene a la EPS la
prestación de servicios y el suministro de todo aquello que sea formulado por
el médico tratante. Al respecto, con fundamento en el principio de
integralidad, y ante las dificultades administrativas que afrontan los usuarios
del sistema al reclamar la prestación de servicios, este Tribunal ha ordenado a
la EPS el tratamiento integral.
248.      Para
ello ha definido que debe verificarse el cumplimiento de dos condiciones: “(i)
que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como
ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de
medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de
tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación[209],
poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento
físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su
muerte[210];
y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico,
especificando los servicios que necesita el paciente[211]”. Según
la Corte “[l]a claridad que sobre el tratamiento debe existir es
imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos
futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad
promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes[212].”[213]
249.      Analizada
la información allegada a la acción de tutela, los mencionados requisitos no
logran superarse, ya que no se evidencia una conducta negligente por parte de
la EPS, ni existe claridad del tratamiento a seguir. Por lo anterior, no se
accederá al tratamiento integral solicitado.
250.      Con
todo, la hiporexia, el desarrollo de lenguaje bajo y el desarrollo psicomotor
moderado ofrecen a la Corte indicio sobre la necesidad de un diagnóstico, que
permita establecer cuál es el estado de salud de la paciente y los servicios y
tecnologías en salud que ella requiere. En consecuencia, se amparará el
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Se le ordenará a la EPS que
remita a Isabella Aguirre Quintero al profesional tratante, para que éste
determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que ella requiere. Aunado
a ello, se advertirá a la accionada que en caso de autorizar servicios de salud
que deban prestarse en un municipio diferente al domicilio de la agenciada,
deberá observar las reglas que fueron planteadas en la presente providencia
sobre suministro de gastos de transporte.
iv)
Expediente T-4.926.429
251.      Wendy
Tatiana Ramos tiene veinticinco (25) años y padece retraso mental severo,
epilepsia focal y esclerosis tuberosa. Su madre, Alexandra Jazmín González
González, le solicitó a Cafesalud EPS, que le suministrase a su hija pañales y
pañitos húmedos. La entidad se negó a suministrarlos.
252.      La
Corte identificó que para la época de la presentación de la acción de tutela –
febrero de 2015-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de
2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones
específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos húmedos no
estaban incluidos ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían
a la categoría de no incluidos.
253.      Con
ocasión de los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta
sentencia, corresponde a la Corte Constitucional verificar si los insumos
solicitados se encuentran excluidos en virtud de la Resolución 244 de 2019 o si
se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de
inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.
Servicio o insumo
Estado
Pañales
No está expresamente excluido - Incluido en el PBS
Pañitos Húmedos
Excluido num. 57, Resolución 244 de 2019
254.      Corresponde
entonces a esta Corporación verificar si actualmente, se cumplen los requisitos
para que se ordene su dispensación, esto es, si el servicio o tecnología en
salud incluidos en el PBS fue prescrito por el médico tratante o en caso
contrario si la necesidad es notoria, de tal forma que habilite al juez
constitucional para definir su suministro. De igual forma, se debe analizar si
respecto de los pañitos húmedos, se acreditan las cuatro condiciones
determinadas en la C-313 de 2014 (supra f.j. 146), para la inaplicación
de la exclusión en forma excepcional.
255.      Revisadas
las pruebas que obran en el expediente, no se pudo determinar que los pañitos
húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante,
motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el
cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de
tutela.
256.      Respecto
de los pañales, los cuales están incluidos en el PBS, es preciso
señalar que tampoco obra orden médica y en su historia clínica se hace alusión
a las enfermedades, se indica que fue remitida a neurología y que requiere de
atención primaria[214],
pero no se señala nada respecto de la necesidad del suministro de pañales;
motivo por el cual tampoco será posible ordenar su dispensación.
257.      Sin
embargo, dadas las patologías expuestas en la acción de tutela -f.j. 251- y en
la historia clínica, la Corte considera que debe ampararse el derecho
fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenará a Medimas EPS
–conforme lo anotado en el f.j. 94- que valore a Wendy Tatiana Ramos González y
determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que requiere.
v)
Expediente T-4.930.312
258.      Valentina
Martínez Madrigal tiene quince (15) años y padece parálisis cerebral espástica
y contractura articular. El profesional en salud tratante solicitó citar a la
junta de profesionales para que se autorizase entrenador de marcha y se evalúe
la posibilidad de prótesis anillo sin fin posterior.
259.      Diana
Marcela Madrigal considera que su hija requiere de, aproximadamente, nueve (9)
pañales Tena Slim talla S diarios. La madre afirma, además, que es una persona
de escasos recursos, desempleada y que no cuenta con los recursos necesarios
para sufragar los gastos de los pañales diarios que requiere la menor. Por
ello, interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, para que fuese amparado
el derecho a la salud de su hija y se le ordenase a la EPS el suministro de
pañales.
260.      Tal como se evidenció en los casos anteriores, para
la época de la presentación de la acción de tutela – diciembre de 2014-, el POS
aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa
los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en
el artículo 130.
261.      Ahora
bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de
esta providencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y
servicios solicitados se encuentran expresamente excluidos con ocasión de la
Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en
atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de
2015. Efectuada la verificación de la mencionada resolución se observa que los pañales
no están expresamente excluidos, motivo por el cual hacen parte de las
tecnologías en salud cubiertas por el PBS.
262.      Estando
claro lo anterior, corresponde al Corte determinar si actualmente, se cumplen
los requisitos para que se ordene su dispensación, esto es, si los servicios y
tecnologías en salud incluidos en el PBS fueron prescritos por el médico
tratante o si la notoria necesidad habilita al juez constitucional para definir
su suministro.
263.      Revisada las pruebas allegadas, se observa que el médico
tratante de la agenciada no le ha formulado los pañales, y que la información
con la que se cuenta no es suficiente para entender superado el requisito de
notoriedad de la necesidad, establecido por la jurisprudencia para que el juez
de tutela orden su entrega.
264.  Sin
embargo, ante las patologías que padece la agenciada como parálisis cerebral
espástica y otros antecedentes registrados en la historia clínica de la
agenciada, -p. ej., hipoacusia sensorial y el uso de implante coclear, entre
otras-, la
Corte considera que debe ampararse el derecho fundamental a la salud en su
faceta de diagnóstico y ordenar a la EPS que remita a Valentina Martínez
Madrigal al profesional tratante, para que éste le realice un examen médico y
determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que ella requiere.
265.  Así las cosas, en virtud de los principios de continuidad e
integralidad en la atención[215], en el
presente caso, si bien Valentina Martínez Madrigal se encontraba afiliada a la
EPS Saludcoop al momento de presentación de la acción de tutela, lo cierto es
que el suministro de pañales solicitado se constituye en una prestación
periódica cuyo garantía de continuidad era obligación de la entidad a la cual
se debió trasladar con posterioridad a la liquidación forzosa dispuesta por la
Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución 002414 de 2015. En
consecuencia, las órdenes impartidas en la presente providencia se dirigirán a la
Nueva EPS, entidad a la cual se encuentra vinculada la agenciada en la
actualidad.
G. Síntesis
266.      La Corte Constitucional conoció treinta (30) expedientes en
los cuales se discutía la prestación de servicios y el suministro de
tecnologías de salud que se encontraban excluidos del POS en virtud de la
normatividad anterior a la Ley 1751 de 2015 -y disposiciones reglamentarias-,
tales como pañales, pañitos húmedos, cremas anti escaras, silla de ruedas,
enfermería veinticuatro (24) horas y transporte de su hogar al lugar de
terapias. Los agentes oficiosos sostenían que los pacientes, así como sus
familiares, eran personas de escasos recursos y, por ello, no podían
sufragarlos por su cuenta. Asimismo, afirmaban que los servicios y tecnologías
en salud garantizaban a los pacientes unas condiciones adecuadas para llevar
sus padecimientos.
267.      La Sala Plena de la Corte Constitucional planteó como
problema jurídico de cara a resolver los asuntos concretos, si los accionantes
tienen derecho a que se ordenen servicios o tecnologías en salud como pañales,
pañitos húmedos, cremas anti-escaras, sillas de ruedas, servicio de transporte
intermunicipal, entre otros, con el objeto de proteger su derecho fundamental a
la salud.
268.      Al analizar los requisitos de procedibilidad, la Corte
encontró que si bien existe la función jurisdiccional de la Superintendencia de
Salud para debatir asuntos relacionados con servicios y tecnologías en salud
previstas o no en el PBS, este mecanismo presenta algunos vacíos, pese a las
reformas normativas introducidas por la Ley 1949 de 2019, entre los que se
enuncian que (i) no existe término para proferir
la decisión de segunda instancia, lo que prolonga el tiempo para la protección
del derecho; (ii) no se establece en qué efecto se
concede la impugnación; (iii) sólo procede ante la negativa
por parte de las EPS y no en aquellos casos en los cuales existe una omisión o
un silencio, (iv) no determina garantías para el
cumplimiento de la decisión, y (v) la ampliación de la agencia oficiosa
es más rigurosa en el trámite ante la Superintendencia. De igual forma se
abordó el problema estructural de dicho mecanismo, ocasionado por el
incumplimiento del término que otorga la ley y el retraso de entre
dos (2) y tres (3) años para solucionar de fondo las controversias conocidas
por la entidad, así como la falta de capacidad logística y organizativa para
dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá.
269.      Lo anterior dio lugar a que la Sala Plena concluyera que mientras
persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio
idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de
los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en
consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos
derechos.
270.      En
cuanto a la carencia actual de objeto por acontecimiento de una situación
sobreviniente, la Corte Constitucional reiteró que ésta se configura cuando
ocurre un hecho ajeno a la parte accionada y, por tanto, no es posible hablar
de la satisfacción del derecho (hecho superado) o de la consumación de un daño.
Por ejemplo, existe una situación sobreviniente, cuando la persona fallece
durante el trámite de tutela y la causa de ello no es la omisión por parte de
la accionada.
271.      Esta
Corporación reiteró el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud
conforme a la línea jurisprudencial fundada desde la sentencia T-859 de 2003 y
posteriormente ratificada en la sentencia T-760 de 2008; así como en el
artículo 2 de la Ley 1751 de 2015 (Ley estatutaria en salud - LeS). Estableció
algunas diferencias entre el modelo de POS -previo a la Ley 1751 de 2015- y el
PBS -posterior a la Ley 1751 de 2015- y cómo estos planes garantizan el derecho
a la salud, en atención a lo señalado en la C-313 de 2014.
272.      La
Corte indicó que la prestación de servicios en salud se concreta en la Ley 1751
de 2015 que contempla un modelo de exclusión expresa reiterando lo señalado en
la C-313 de 2014. Esto significa que el legislador abandonó la distinción entre
servicios y tecnologías excluidos expresamente, incluidos expresamente e
incluidos implícitamente, y optó por la siguiente regla todo aquel servicio y
tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido en el PBS.
273.      En
tal sentido, se reiteraron las reglas contenidas en la sentencia C-313 de 2014
en relación con el modelo de exclusión explicita del plan de beneficios en
salud -PBS-:
i)
las exclusiones deben corresponder a los criterios previstos
en el artículo 15 inciso 2 de la Ley 1751 de 2015;
ii)
la exclusión deberá ser expresa, clara y determinada, para
ello el Ministerio de Salud o la autoridad competente deberá establecer cuáles
son los servicios y tecnologías excluidos, mediante un procedimiento técnico
científico público, colectivo, participativo y transparente; y
iii)
es posible que el juez de tutela excepcione la aplicación de
la lista de exclusiones, siempre y cuando se cumplan las reglas
jurisprudenciales contenidas en la sentencia C-313 de 2014, a saber:
a)     Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido
lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad
física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se
ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que
ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b)
Que no exista dentro del plan de
beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
c)
Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o
tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a
través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
d)
Que el servicio o tecnología en
salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante
del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad
prestadora de salud a la que se solicita el suministro.
274.      Sobre
la falta de capacidad económica, resaltó que no existe una tarifa legal para
determinar la falta de capacidad económica y, por tanto, le corresponderá al
juez establecer en cada caso cuáles pruebas permiten comprobarlo. En caso de no
acreditarse un hecho notorio ni la falta de capacidad económica, el juez podrá
ordenar la protección del diagnóstico.
275.      La
Corte reiteró que los servicios y tecnologías en salud incluidos son todos
aquellos que no han sido expresamente excluidos por el Gobierno Nacional.
276.      También
reiteró que el derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho
fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna
que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos
médicos que requiere. Adicionalmente señaló que el diagnóstico efectivo se
compone de tres etapas, a saber: a) la etapa de identificación, que comprende
la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los
síntomas del paciente; b) una vez se obtengan los resultados de los exámenes
previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los
especialistas que amerite el caso y; c) finalmente, los especialistas
prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro
clínico del paciente.
277.      La
Sala consideró viable que, ante un indicio razonable de afectación a la salud,
se ordene a la EPS respectiva que disponga lo necesario para que sus
profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente,
emitan un concepto en el que determinen si un servicio o tecnología en salud es
requerido, a fin de que eventualmente sea provisto.
278.      Esta
Corporación planteó las siguientes subreglas unificadas en relación con los
servicios de salud objeto de la presente providencia:
Servicio
Subreglas
Pañales
i)
No
están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS.
ii)
En
aplicación de la C-313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar
excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”.
iii)
Si
existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.
iv)
Si
no existe orden médica:
a)     Si
se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás
pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres
derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad
que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro
directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la
necesidad por parte del médico tratante.
b)    Si
no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho
a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de
protección.
v)
Bajo
el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de
capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela.
Cremas
anti-escaras
i)
No
está expresamente excluido del PBS. Está incluido en el PBS.
ii)
En
aplicación de la C-313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar
excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o
“emulsiones corporales”.
iii)
Si
existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.
iv)
Si
no existe orden médica:
a)     Si
se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás
pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el
suministro directo de las cremas anti-escaras condicionado a la posterior
ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.
b)    Si
no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho
a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de
protección.
v)
Bajo
el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de
capacidad económica para autorizar cremas anti-escaras por vía de tutela.
Pañitos húmedos
i)
Están
expresamente excluidos del PBS.
ii)      Excepcionalmente
pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes
requisitos (reiterados en la C-313 de 2014):
a) Que la ausencia del servicio o
tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos
a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave,
claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b) Que no exista dentro del plan
de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con
el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
c) Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o
tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a
través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
d) Que el servició o tecnología
en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico
tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a
la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.
iii)    En
el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede
ordenar el diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.
Sillas de ruedas de impulso
manual
i)
No
están expresamente excluidas del PBS. Están incluidas en el PBS.
ii)      Si
existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.
iii)   Si
no existe orden médica:
a)     Si
se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás
pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el
suministro directo de las sillas de ruedas condicionado a la posterior
ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.
b)    Si
no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho
a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de
protección.
iv)    Bajo
el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de
capacidad económica para autorizar sillas de ruedas por vía de tutela.
Transporte
intermunicipal
i) Está incluido
en el PBS.
ii) Se reitera que los lugares donde no se cancele
prima adicional por dispersión geográfica, se presume que tienen la
disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en
salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe
contar con una red de prestación de servicios completa. De tal forma, si un
paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su
domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a
la entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de
acceso que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional e incumplir
las obligaciones derivadas del art. 178 de la Ley 100 de 1993.
iii) No es exigible el requisito de capacidad
económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte
intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS.
iv) No requiere prescripción médica atendiendo a la
dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación).
Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del
servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente.
v) Estas reglas no son aplicables para gastos de
transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de
tecnologías excluidas del PBS.
Servicio de enfermería
1.       Está
incluido en el PBS.
2.       Se
constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud
extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la
salud y no sustituye el servicio de cuidador.
3.       Si
existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.
4.       Si
no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud
en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.
279.      La
Sala Plena de la Corte Constitucional procedió a estudiar los casos en concreto,
declarando carencia actual de objeto por situación sobreviniente en veinte
expedientes y por hecho superado en seis asuntos. Frente a los demás casos sub
examine analizó las pretensiones formuladas de conformidad con las subreglas
planteadas anteriormente.
280.      En
los expedientes T-4.681.096, T-4.852.012, T-4.926.429 y T-4.930.312, al
contrastar con las subreglas fijadas se determinó la ausencia de una
prescripción médica y no se evidenció un hecho notorio que denotara la
necesidad de las tecnologías solicitadas, por tanto se dispuso el amparó del
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y se ordenó a las EPS que
remitan a los pacientes al profesional tratante, para que éste les realice un
examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que
requieren.
281.      En el
expediente T-4.683.196, se advirtió la existencia de una prescripción médica
del año 2013, ratificada en septiembre de 2020, por lo que se otorgó el amparo
directo ordenando la entrega de los pañales. Respecto de los demás servicios
solicitados se ordenó el amparo en faceta de diagnóstico ante la ausencia de
formula del profesional de la salud y la evidencia de un hecho notorio.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
LEVANTAR
la suspensión de términos decretada por la Sala
Plena de la Corte Constitucional en el Auto de marzo 17 de 2015, para adoptar
una decisión definitiva en los procesos de la referencia.
SEGUNDO. En relación con el expediente T-4.681.096, REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014),
por el Juzgado el Civil Municipal de Facatativá, en el proceso de acción de tutela promovido por Juana Nelly Rodríguez contra
Salud Total E.P.S., que negó la tutela invocada.
En su lugar CONCEDER el amparo de su derecho fundamental a la salud en
su faceta de diagnóstico.
TERCERO. ORDENAR a Salud Total E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la
notificación de esta sentencia, remita a Juana Nelly Rodríguez a su médico
tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en
salud que la paciente requiere. DISPONER el levantamiento de las medidas
cautelares decretadas en el auto 061 de 2015, una vez se haya efectuado la
revisión médica ordenada en este numeral.
CUARTO. En relación con el expediente T-4.682.705, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali el veintidós (22) de agosto de dos mil catorce
(2014), en el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida
digna y a la salud de Alcira Urueña de Maya y, en su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
QUINTO. Respecto al expediente T-4.682.892, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Primero Municipal de Caloto, Cauca, el
veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014), en la cual se ampararon
parcialmente los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de José
Aldemar Romero Duque y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de
objeto por situación
sobreviniente.
SEXTO. En relación con el expediente T-4.683.196, REVOCAR la sentencia
proferida el veintiséis (26) de junio de
dos mil catorce (2014), por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Cali, en el proceso de acción de tutela promovido por Mariela Fori Páez en
representación de Miguel Ángel Larrahondo Fori, contra EMSSANAR E.S.S., que negó la tutela invocada.  En su lugar CONCEDER
el amparo de su derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional.
SÉPTIMO. LEVANTAR las medidas cautelares decretadas en el auto 063 de 2015 y ORDENAR a EMSSANAR EPS. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado
a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a Miguel Ángel
Larrahondo Fori los pañales
en la cantidad señalada en la última prescripción emitida por el médico
tratante (120 unidades mensuales). Igualmente, frente
a las demás pretensiones formuladas, se dispondrá que la EPS accionada remita a
Miguel Ángel Larrahondo Fori a su médico tratante, para que éste determine
cuáles son los servicios y tecnologías en salud que la paciente requiere.
OCTAVO. Respecto al expediente T.4.693.923, REVOCAR
la sentencia proferida el veintiocho
(28) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Oralidad de Cúcuta, en el proceso de acción de tutela promovido por Martín José Herrera Castro en
representación de Manuel Enrique Herrera Morales, contra NUEVA E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de
objeto por situación
sobreviniente.
NOVENO. En relación con el expediente T-4.705.053, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué,
Tolima, el diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la cual se
ampararon los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de Aristarco
Romero García y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
DÉCIMO. Respecto al expediente T-4.708.213, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Pereira, Risaralda, el once (11) de agosto de dos mil catorce
(2014), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida
digna y a la salud de Heraldo Antonio Rivillas Montoya, y, en su lugar, DECLARAR
la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
DÉCIMO PRIMERO. Respecto al expediente T-4.782.455, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Menor Cuantía
y de Oralidad Barranquilla el veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce
(2014), en la cual se negó el amparo de los derechos a la vida digna y a la
salud de Bertilda Inés Gutiérrez Borja y, en su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
DÉCIMO SEGUNDO. Respecto del expediente T-4.783.590,
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Bogotá el nueve (09) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la cual se
negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a salud de
Elcira Motta de Becerra y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de
objeto por situación sobreviniente.
DÉCIMO TERCERO. Respecto al expediente T-4.786.090, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Civil de Bogotá el
veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la cual se negó el
amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de Edelmira
Parada Ruiz, y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
DÉCIMO CUARTO. Respecto al expediente T-4.791.082, REVOCAR la sentencia proferida el tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) por el
Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el proceso de
acción de tutela promovido por Sara Soledad Sánchez Benavides en representación de Rodolfo
Gelasio Sánchez Benavides, contra Sanitas E.P.S.,
que negó la tutela invocada. En su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.
DÉCIMO QUINTO. Respecto al expediente T-4.791.687, REVOCAR la sentencia
proferida el treinta y uno (31) de
octubre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Doce Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cali, en el proceso de acción de tutela promovido por la
señora Suraya Gadban Reyes en representación de Oliva Reyes de Gadban, contra Sanitas E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
DÉCIMO SEXTO. Respecto al expediente T-4.796.573, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali el
veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), en la cual se declaró
improcedente por subsidiariedad la acción de tutela interpuesta a favor
Herlinda Preciado Montaño, y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual
de objeto por situación
sobreviniente.
DÉCIMO SÉPTIMO. Respecto al expediente T-4.831.732, REVOCAR la sentencia
proferida el dos (2) de marzo de dos mil
quince (2015) por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que
confirmó la decisión proferida el dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015) por
el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en
el proceso
de acción de tutela promovido por Ester Lucía Guzmán Sierra en representación de Juan Bautista
Mercado González, contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General
de Sanidad de las Fuerzas Armadas, que negó la tutela invocada. En su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.
DÉCIMO OCTAVO. Respecto al expediente T-4.831.896, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado
en Restitución de tierras de San Juan de Pasto el veintiocho (28) de enero de
dos mil quince, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta a favor de Josefina Gómez
de López y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
DÉCIMO NOVENO. Respecto al expediente T-4.832.661, REVOCAR
la sentencia proferida el tres (3) de
febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal
de Cali, en el proceso de acción de tutela promovido por Efraín Loboa en representación
de María Lucelis Loboa Arango, contra Emssanar E.P.S., que negó la
tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.
VIGÉSIMO. En relación con el expediente T-4.835.720, REVOCAR
la sentencia proferida el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil
catorce, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, en
el proceso de acción de tutela promovido por Henry de Jesús Toro Ríos como
agente oficioso de Mercedes Ríos de Toro contra Nueva EPS, que negó la tutela
invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
VIGÉSIMO PRIMERO. Respecto al expediente T-4.847.464, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cúcuta el nueve (09) de octubre de dos mil catorce
(2014), en el cual se ampararon parcialmente los derechos fundamentales a la
vida digna y a la salud de María Celina Contreras Pérez, y, en su lugar, DECLARAR
la carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
VIGÉSIMO SEGUNDO. En relación con el expediente T-4.484.232,
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Dos Civil
Municipal de Bogotá el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), en
la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la
salud de Joselin Puentes Rodríguez y, en su lugar, DECLARAR la carencia
actual de objeto por situación
sobreviniente.
VIGÉSIMO TERCERO. Respecto al expediente T-4.852.012,
REVOCAR la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tuluá, en el proceso de acción de tutela promovido por María Esperanza Quintero Ruiz, actuando en
representación de su hija Isabella Aguirre Quintero, contra Emssanar
E.P.S. En su lugar CONCEDER
el amparo de su derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico.
VIGÉSIMO
CUARTO.
ORDENAR a la Emssanar EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado
a partir de la notificación de esta sentencia, remita Isabella Aguirre Quintero
a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y
tecnologías en salud que la paciente requiere.
VIGÉSIMO QUINTO.
Respecto al expediente T-4.852.755, REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías el treinta (30) de diciembre de dos mil catorce (2014), en la cual se
negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de
María Jacinta Murillo
Rodríguez y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
VIGÉSIMO SEXTO. En
relación con el expediente T-4.883.565, REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, el
cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), en la cual se negó el amparo
de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de María Graciela Montoya de Suárez y, en su
lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Respecto al expediente T-4.886.606, REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bucaramanga el veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015),
en la cual se amparó los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de
Aliria Osorio de Camargo y, en
su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
VIGÉSIMO OCTAVO. Respecto
al expediente T-4.893.416, REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán el diecinueve (19) de febrero de
dos mil quince (2015), en la cual se declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por Jorge Alirio Fernández Solarte como agente oficioso de Héctor
Alonso Solarte y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por
situación sobreviniente.
VIGÉSIMO NOVENO. Respecto al expediente T-4.900.966, REVOCAR la sentencia
proferida el veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015), por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, que
confirmó el fallo proferido el seis (6) de febrero de dos mil quince
(2015), por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Ibagué, en el proceso de acción de tutela promovido por Nelson Germán Castro Gutiérrez actuando en
representación de su madre Gloria Gutiérrez de Oviedo, contra Salud Total
E.P.S., que negó la tutela invocada. En su
lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.
TRIGÉSIMO.
Respecto al expediente T-4.901.031, REVOCAR la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil,
el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Popayán el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), que
confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Oralidad de Cúcuta, el cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la
vida digna y a la salud de Rafael Enrique Mariño Jaimes, y, en su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto por hecho superado.
TRIGÉSIMO PRIMERO. Respecto al expediente T-4.918.485, REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá el dos (02) de marzo de dos mil quince
(2015), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida
digna y a la salud de María Elisa Castro de Pedreros y, en su lugar, DECLARAR
la carencia actual de objeto por situación
sobreviniente.
TRIGÉSIMO SEGUNDO. Respecto al expediente T-4.925.320,
REVOCAR la sentencia proferida por el Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial del Tolima el veintinueve (29) de enero de dos mil
quince, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, el dieciocho (18) de
noviembre de dos mil catorce, en la cual se negó el amparo de los derechos
fundamentales a la vida digna y a la salud de Ana Cristina García y, en su
lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.
TRIGÉSIMO TERCERO.
Respecto al expediente T-4.926.429, REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Garantías de
Bogotá D. C. el cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015), en la cual se
negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de
Flor Stella González de González y, en su lugar, DECLARAR la carencia
actual de objeto por situación
sobreviniente.
TRIGÉSIMO CUARTO. Respecto al expediente Expediente T-4.926.429 REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función
de Garantías de Bogotá D. C. el cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015),
en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a
la salud de Wendy Tatiana Ramos González y, en su lugar, AMPARAR el
derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico.
TRIGÉSIMO QUINTO.
ORDENAR a Medimas EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado
a partir de la notificación de esta sentencia, remita a Wendy Tatiana Ramos
González a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios
y tecnologías en salud que la paciente requiere.
TRIGÉSIMO SEXTO. Respecto al expediente T-4.930.312,
REVOCAR
la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil
catorce (2014), por el Juzgado Primero Civil Municipal de Sincelejo, en el proceso de
acción de tutela promovido por Diana Marcela Madrigal Espinoza actuando en representación de su
hija Valentina Martínez Madrigal, que negó la
tutela invocada. En
su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud en su faceta de
diagnóstico.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
ORDENAR a Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado
a partir de la notificación de esta sentencia, remita a Valentina Martínez
Madrigal a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios
y tecnologías en salud que la paciente requiere.
TRIGÉSIMO
OCTAVO. LÍBRENSE las comunicaciones previstas por el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí previstos.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
RICHARD RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e.)
Aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Aclaración de voto
JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA SU508/20
Referencia: Expedientes T-4681096, T-4682705,
T-4682892, T-4683196, T-4693923, T-4705053, T-4708213, T-4782455, T-4783590,
T-4786090, T-4791082, T-4791687, T-4796573, T-4831732, T-4831896, T-4832661,
T-4835720, T-4847464, T-4848232, T-4852012, T-4852755, T-4883565, T-4886606,
T-4893416, T-4900966, T-4901031, T-4918485, T-4925320, T-4926429, T-4930312
(AC).
Una decisión saludable
1.
Acompaño y celebro la decisión de
la Sala Plena adoptada en la Sentencia SU-508 de 2020,[216] pues representa el
compromiso actual y firme de esta Corte con la garantía del goce efectivo del
derecho fundamental a la salud de toda persona, en su dimensión de acceso a los
servicios de salud que se requieran con necesidad. Se trata de una línea
jurisprudencial establecida desde la década de los noventa del siglo pasado,[217]
consolidada en el presente siglo[218]
y reiterada en el proceso de revisión de constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria en salud, antes de haber sido finalmente aprobada y sancionada por
el Presidente de la República.
a.
El derecho constitucional fundamental a acceder a los servicios de salud que
se requieran, no excluidos expresamente
2.
La Sentencia SU-508 de 2020 retoma
la jurisprudencia constitucional en salud, la actualiza y defiende su vigencia.
Partiendo de la Constitución, la jurisprudencia aplicable, y el avance y
desarrollo que supuso la expedición de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de
2015), se reconoce que toda persona tiene derecho constitucional a acceder a
los servicios de salud que requiera y no estén excluidos del Sistema de Salud,
por medio de un proceso transparente, participativo, deliberativo y fundado en
la mejor evidencia.[219]
3.
La defensa de esta regla
fundamentada en la Constitución, la Ley Estatutaria y el resto del ordenamiento
aplicable es crucial, porque asegura al saber médico la capacidad de contemplar
todos aquellos servicios de salud disponibles, al momento de establecer cuál es
el tratamiento que debe recibir una persona. No es razonable que un profesional
de la medicina no pueda considerar un servicio de salud que puede garantizar el
goce efectivo de los derechos a la vida, la integridad física y psicológica, la
salud y, por supuesto, la dignidad de una persona. El ejercicio médico no puede
estar sometido a obstáculos y barreras irrazonables, por ejemplo de carácter
administrativo, que le impidan tomar las decisiones adecuadas para la salud,
considerando la mejor evidencia y conocimiento científico aplicable a la
individualidad biológica de cada quien.
4.
Ahora bien, la Sala Plena de la
Corte también reconoce que de manera claramente excepcional es posible
garantizar el acceso a un servicio de salud que esté excluido del Sistema de
Salud.[220]
Bajo el actual desarrollo constitucional y normativo, se enfrenta una situación
distinta a la que existía antes de la expedición de la Ley Estatutaria y sus
posteriores reformas legales y reglamentarias. Se entendía que, en principio,
las personas sólo tenían acceso a los servicios de salud expresamente
reconocidos en el plan de servicios (en aquel tiempo, el llamado ‘Plan
Obligatorio de Salud’, POS). Todo servicio distinto a los expresamente
reconocidos podía llegar a ser considerado, pero como un servicio no
contemplado por no estar incluido. Ahora, como lo dicen las reglas aplicables y
lo reconoce nuevamente la Corte Constitucional, el Sistema contempla todo
servicio de salud que no esté expresamente excluido. Hoy existe un Plan de
Beneficios en Salud (PBS) en el que se incluyen de manera expresa ciertos
servicios y tecnologías de salud. Pero la regla es clara: el Sistema de Salud
contempla todo servicio que no ha sido excluido expresamente.
b.
De la regla de acceso a servicios no incluidos expresamente en un Plan a la
regla de acceso a servicios de salud expresamente excluidos del Sistema
5.
En la Sentencia SU-508 de 2020 se
indicó que es posible conceder de forma excepcional el suministro de servicios
de salud que han sido excluidos cuando sea claro que se requieren
necesariamente, lo cual se establece de acuerdo con los siguientes cuatro
presupuestos.[221]
Primero, que la ausencia del servicio excluido debe amenazar o vulnerar de
forma clara los derechos a la vida, a la salud o a la integridad física o
psicológica de la persona. Segundo, que no exista otro servicio de salud que
garantice la salud de la persona con un nivel de efectividad igual o superior
al que alcanzaría el servicio excluido. Tercero, que la persona carezca de los
recursos suficientes para sufragar el costo del servicio de salud excluido que
requeriría. Y cuarto, que la solicitud del servicio de salud excluido
expresamente del Sistema de Salud, tenga sustento en la evidencia científica y
médica aplicada al caso específico (esto es, que haya sido ordenado por el
médico tratante adscrito a la Entidad Prestadora de Salud a la que se solicita
el suministro o, en su defecto, al Sistema).[222]
6.
Originalmente, la Corte había
considerado criterios similares a los anteriores, pero para el contexto
normativo y regulatorio anterior, esto es, aquel en el cual la negativa de la
respectiva institución se fundamentaba “en normas jurídicas de rango
inferior a la Carta que [prohibían] la entrega de medicamentos por fuera
de un catálogo oficialmente aprobado”,[223]
situación que no ocurre en la actualidad. Tales criterios fueron retomados por
la Corte durante el análisis de constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria del derecho a la salud, teniendo en cuenta que para entonces seguía
vigente el POS  y su regulación respectiva. De hecho, y valga precisar, la
Corte sabía que su análisis no era sobre una norma legal vigente y aplicable,
sino sobre una norma que hacía parte de un proyecto de ley aún no vigente. En
efecto, la Sentencia C-313 de 2014 se dictó el 29 de mayo de ese año y la ley
estatutaria entró en vigencia a partir de su publicación, el 16 de febrero del
año siguiente, el 2015. Dijo la Sentencia C-313 de 2014 al respecto:
“Antes de proceder a la revisión pormenorizada de los
literales en los cuales quedaron estipuladas las exclusiones, es oportuno
recordar que esta Corporación ya ha establecido los presupuestos para inaplicar
las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del plan
obligatorio de salud POS. Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro
Martínez Caballero, se fueron decantando tales criterios y particularmente en
la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, […]”[224]
7.
En tal oportunidad la Corte
Constitucional indicó expresamente que la aparición de la nueva ley estatutaria
de forma alguna recortaba el derecho constitucional fundamental de toda persona
a acceder a los servicios de salud que ‘requiera con necesidad’. Por
tanto, consideró que la nueva ley debía ser entendida en esta clave
constitucional, sin recorte alguno. Por eso, luego de haber dicho lo
anteriormente citado, la Corte sostuvo lo siguiente:
“Como se puede apreciar, la providencia transcrita
incorpora todos los elementos de lo que la jurisprudencia desarrollada por este
Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose a las tecnologías o
servicios en materia de salud, como ‘requerido con necesidad’. Si bien
es cierto, en esta decisión, al estudiarse la constitucionalidad de preceptos
como los contenidos en el literal e) del inciso 2º. del artículo 6 o, en
el parágrafo 1º del inciso 2 del artículo 10, la Corte aclaró que ‘requerido
con necesidad’ no podía entenderse en el sentido acuñado por la
jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al revisarse, los requisitos
para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se está justamente
frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con necesidad’, con
lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el
ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero, también se advierte
cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.
La precisión inmediatamente referida resulta
importante, pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado a lo
largo del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento de
resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el
intérprete correspondiente, habrá de atender lo considerado por la
jurisprudencia en las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido
oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con las exigencias
indicadas en la providencia antes transcrita.”[225]
8.
La Sentencia SU-508 de 2020 se
adopta en un contexto normativo diferente, como ya se dijo. Ahora la ley
estatutaria de salud no es un proyecto, es una ley que está en vigencia. Ya no
existe el POS y el nuevo plan explícito con que cuenta el Sistema, el PBS,
claramente no limita las decisiones médicas, pues los profesionales de la salud
sólo deben dejar de considerar aquellos servicios o tecnologías que
expresamente fueron excluidos. Cuando no se haya tomado tal decisión de
exclusión, es posible que el servicio en cuestión sí sea considerado.
9.
A continuación, haré referencia a
dos aspectos importantes a tener en cuenta en el momento de aplicar y
considerar estos criterios.
c.
Cuestiones puntuales sobre la regla
10.
Me parece importante aclarar las
siguientes dos cuestiones sobre la regla establecida por la Sala Plena,
retomando la jurisprudencia, para garantizar el derecho a acceder
excepcionalmente a servicio de salud excluidos del Sistema, cuando se requieran
con necesidad, ante una clara y grave afectación del derecho a la salud.
11.
Primero, para que el derecho
fundamental a la salud se encuentre comprometido, se requiere que la vida, la
integridad o la salud enfrente un riesgo claro y grave de deterioro. Además,
que el servicio sea útil o apoye el tratamiento que requiere la persona, pues,
de lo contrario, no habría una razón suficiente para que un servicio o
tecnología en salud que ha sido excluido mediante un proceso participativo,
basado en la mejor evidencia, pueda dejarse de lado.
12.
Ahora bien, con las expresiones ‘servicio
o tecnología en salud’ se cubre cualquier servicio de salud, esto es,
medicamentos, fármacos, cirugías, tratamientos, procedimientos o incluso
complementos y suministro de ayudas como pañales o sillas de ruedas. Cualquier
servicio de salud que no haya sido excluido expresamente del Sistema se ha de
entender que es un ‘servicio o tecnología en salud’ incluido y al
alcance de la práctica médica, que lo podrá ordenar cuando las personas lo
requieran.
13.
Segundo, el juez de tutela debe
constatar que en efecto sea necesario acceder al servicio de salud excluido. Se
requiere un especial cuidado por parte de los profesionales de la salud, para
poder exceptuar la decisión expresa de dejar por fuera del Sistema de Salud la
posibilidad de ofrecer un determinado servicio. Durante la vigencia del antiguo
Plan Obligatorio de Salud (el POS), el sistema de considerar solamente lo
incluido y el hecho de que el plan estaba desactualizado, llevaba a las
personas que practican la medicina a tener que considerar frecuentemente
servicios de salud que no habían sido contemplados expresamente. De hecho, las
nuevas tecnologías, que protegían mejor la salud a menores costos, sólo podían
ser consideradas excepcionalmente. La situación actual es distinta. Si un
profesional de la salud debe contemplar un servicio que está excluido, debe ser
porque no sirve ninguno de aquellos que no han sido dejados de lado, bien sea
que se encuentre o no explícito en el PBS, esto es, el Plan de Beneficios en
Salud.
14.
Mientras que, en esta clase de
casos, al juez de tutela le tocaba verificar si tutelaba el acceso a cualquier
servicio no incluido expresamente en el plan, ahora sólo le correspondería
hacerlo cuando expresamente, por un proceso deliberativo y participativo, se
dejó por fuera. Por supuesto, no dar acceso a un servicio ordenado medicamente,
simplemente por no estar incluido en el PBS, es una clara violación del derecho
a la salud. Es un caso similar a lo que ocurría antes, cuando no se concedía un
servicio de salud a pesar de estar en el plan de aquel entonces (en el POS).
Hoy sólo está por fuera lo que está expresamente excluido.
15.
En estos términos, uno de los
requisitos que es necesario cumplir en sede de tutela, para poder excepcionar
el suministro de una exclusión, consiste en que el juez constitucional debe
verificar que dentro de la totalidad de servicios y tecnologías, se encuentren
o no expresamente establecidas en el PBS, no haya ningún otro servicio o
tecnología con la cual se pueda suplir con el mismo o mejor nivel de
efectividad al que fue excluido expresa, participativamente y en deliberación.
16.
Así pues, en estos términos, para
celebrar esta saludable decisión, que protege y actualiza la jurisprudencia
constitucional en materia de salud, dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] El Decreto
2519 de 2015 dispuso la liquidación de Caprecom EICE. El proceso de liquidación
finalizó el 28 de enero de 2017.
[2] La Superintendencia Nacional de Salud
mediante Resolución 002426 del 19 de julio de 2017, aprobó Plan de
Reorganización Institucional presentado por Cafesalud, consistente en la
creación, de una nueva entidad a saber, MEDIMAS EPS SAS identificada con NIT.
901.097.473-5. El artículo segundo del citado acto administrativo dispuso,
además, la aprobación de cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a
la prestación de servicios de salud del plan de beneficios descritos en la
solicitud, y la cesión total de los afiliados, así como la habilitación como
Entidad Promotora de Salud de Cafesalud EPS, a la sociedad Medimás EPS S.A.S,
en su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganización propuesto.
Posteriormente, a través de la Resolución 07171 de 2019 ordenó la toma de
posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa
administrativa para liquidar Cafesalud EPS S.A.
[3] La Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución 002414 de 2015, dispuso la liquidación de Saludcoop EPS Organismo
Cooperativo.
[4] Cfr. Nota al pie No. 1.
[5] Cfr. Nota al pie No. 2.
[6] Cfr. Nota al pie No. 3.
[7] Los apellidos se muestran tal como se
indican en los documentos de identificación.
[8] Cuaderno 2, fl. 16 ss.
[9] Cuaderno 2, fl. 43 ss.
[10] Cuaderno 2, fl.12 ss.
[11] Además, fue verificado el 26 de octubre de 2020 en la
BDUA-ADRES.
[12] Además, fue verificado el 26 de octubre de 2020 en la
BDUA-ADRES.
[13] C. Const., sentencia de tutela
T-719 de 2015.
[14] C. Const., sentencias de
tutela T-594 de 2016, T-235 de 2018.
[15] C. Const., sentencia de tutela
T-594 de 2016.
[16] C. Const., sentencias de
tutela T-594 de 2016, T-235 de 2018.
[17] C. Const., sentencia de tutela
T-044 de 1996, reiterada en sentencia T-235 de 2018.
[18] C. Const., sentencias de
tutela T-200 de 2016, T-594 de 2016.
[19] C. Const., sentencia de tutela
T-594 de 2016.
[20] C. Const., sentencias de
tutela T-452 de 2001, T-372 de 2010, T-968 de 2014, T-014 de 2017,
[21] C. Const., sentencia de tutela
T-594 de 2016.
[22] C. Const., sentencia de tutela
T-1015 de 2006, T-180 de 2011, T-373 de 2015, T-594 de 2016, T-235 de 2018.
[23] C. Const., sentencia de tutela
T-594 de 2016.
[24] C. Const., sentencia de tutela
T-594 de 2016.
[25] C. Const., sentencias de
tutela T-1316 de 2001, T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-232 de 2013, T-527 de
2015, T-235 de 2018.
[26] C. Const., sentencia de tutela
T-235 de 2018.
[27] C. Const., sentencias de
tutela T-373 de 2015, T-235 de 2018.
[28] C. Const., sentencias de
tutela T-719 de 2015, T-014 de 2017.
[29] C. Const., sentencia de tutela
T-171 de 2018.
[30] C. Const., sentencia de tutela
T-825 de 2012.
[31] C. Const., sentencia de unificación
SU-124 de 2018, consideración 22.
[32] C. Const., sentencia de tutela
T-825 de 2012.
[33] C. Const., sentencia de unificación
SU-124 de 2018.
[34] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C-119 de 2008, reiterada en sentencia SU-124 de 2018.
[35] C. Const., sentencia de unificación SU-124 de 2018.
[36] En relación con los sujetos de especial protección
constitucional, el parágrafo del artículo 6 de la LeS, dispuso que los
principios del derecho fundamental a la salud “se deberán interpretar de
manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no
obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de
especial protección constitucional como la promoción del interés superior de
las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos
recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.”
[37] C. Const., sentencia de tutela
T-235 de 2018. Esta postura, sin embargo, es minoritaria en las Salas de
Revisión de tutelas.
[38] C. Const.,
sentencia de unificación SU-124 de 2018.
[39] C. Const.,
sentencia de unificación SU-124 de 2018.
[40] C. Const., sentencia de tutela
T-014 de 2017.
[41] C. Const., sentencia de tutela
T-206 de 2013, reiterada en sentencia T-014 de 2017.
[42] C. Const., sentencia de tutela
T-235 de 2018.
[43] C. Const.,
sentencia de tutela T-218 de 2018, reiterada en las sentencias T-025, T-527 y T-528 de 2019, entre otras
[44] C. Const., sentencia de tutela
T-206 de 2013, reiterada en sentencia T-014 de 2017.
[45] Véase C. Const., sentencia de tutela
T-603 de 2015.
[46] C. Const., sentencia de tutela T-603 de
2015.
[47] C. Const., sentencia de tutela T-603 de
2015.
[48] C. Const., sentencia de tutela
T-234 de 2013.
[49] C. Const., sentencia de tutela
T-234 de 2013, reiterada en sentencia T-014 de 2017, T-218 de 2018, entre
otras.
[50] C. Const.,
sentencia de tutela T-218 de 2018, reiterada en las sentencias T-025, T-527 y T-528 de 2019, entre otras.
[51] La Corte ha indicado que, si bien no existe una norma expresa
respecto de la procedencia de la agencia oficiosa en el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, en virtud del artículo 1º del
Código General del Proceso resulta aplicable la agencia oficiosa procesal regulada
en el artículo 57 ejusdem. Sobre el particular, adujo que si bien es
cierto, “la agencia oficiosa en uno y otro caso tienen similitudes, también lo es
que en el caso del CGP, aplicable al trámite jurisdiccional ante la SNS, es
necesario prestar caución, ratificar la demanda, es factible o incluso
necesario suspender el proceso, y en caso de faltar la ratificación del
agenciado, resultaría obligatorio declarar terminado el proceso, condenando en
costas al agente. Estas circunstancias implican una diferencia significativa
que impacta la eficacia del mecanismo principal pues generan: ||
 Una barrera para el acceso al mecanismo, dependiente
del costo asociado a la caución, en cabeza del agente. Se exige
obligatoriamente la ratificación de la acción por parte del agenciado. Esta
carga, que es razonable en escenarios procesales distintos a los de protección
urgente de los derechos fundamentales, impone un requisito adicional al de la
tutela, que solamente pretende la ratificación cuando ella sea posible. ||  Para la obtención de la ratificación es una facultad
del juez suspender el trámite hasta por 30 días, con el fin de llevar a cabo la
notificación del agenciado como parte en el proceso. Esta circunstancia
contradice los principios de celeridad y eficacia que deberían observarse para
la protección de derechos fundamentales, a fin de lograr una protección
inmediata. || El solo
hecho de que la actuación no sea ratificada por el agenciado implica la
obligación del juez o la autoridad administrativa con funciones
jurisdiccionales, de terminar el proceso, sin haber restablecido el derecho
presuntamente vulnerado. ||  En
caso de que no se presente la ratificación, se condena al agente en costas y
perjuicios causados al demandado. Esto también puede implicar un desincentivo
para el agente oficioso, en perjuicio de la necesidad de protección del
agenciado.” Cfr. C. Const., sentencia de tutela T-061 de 2019.
[52] C. Const., auto de seguimiento A- 668 de
2018.
[53] Véase C. Const., sentencia de tutela
T-114 de 2019; T-423 de 2019.
[54] “Informe de Gestión- Supersalud agosto 2019 a junio 2020”,
consultado en https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/planeacion/InformesGestion/RC%20-%20Informe%20Rendici%C3%B3n%20de%20cuentas%202019-2020.pdf
[55] C. Const., sentencia de tutela T-114 de
2019, reiterada por la sentencia T-192 de 2019.
[56] C. Const., sentencia de tutela
T-014 de 2017.
[57] C. Const., sentencias de
tutela T-200 de 2016, T-171 de 2018.
[58] C. Const., sentencia de tutela
T-235 de 2018: “Cabe anotar que en los casos de salud y sobre todo
cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional se deben
analizar las circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se el
mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud. Esto cuando se ha advertido
en el caso concreto la urgencia de la protección y el riesgo que se cierne
sobre los derechos, de modo que el mecanismo ordinario no resultaría idóneo y
la tutela procedería como medio principal de protección”. Asimismo, C. Const.,
sentencia de tutela T-171 de 2018.
[59] C. Const., sentencias de
tutela T-730 de 2003, T-768 de 2006, T-610 de 2011, T-899 de 2014, T-291 de
2017, T-235 de 2018.
[60] C. Const., sentencia de tutela
T-171 de 2018. Asimismo, véase C. Const., sentencia de tutela T-423 de 2019.
[61] C. Const., sentencia de tutela
T-291 de 2017.
[62] C. Const., sentencia de tutela
T-345 de 2009, reiterada por la sentencia T-291 de 2017.
[63] C. Const., sentencia de unificación SU-522 de 2019.
[64] C. Const., sentencia T-662 de
2016.
[65] C. Const., sentencia SU-522 de 2019
[66] Véase C. Const., sentencia de
tutela T-308 de 2003, reiterada por las sentencias T-309 de 2006 y T-170 de
2009. Asimismo, véase C. Const., sentencia T-495 de 2005, reiterada por la
sentencia T-409 de 2015.
[67] C. Const., sentencia de tutela
T-170 de 2009, reiterada por la sentencia T-498 de 2012. Asimismo, C. Const.,
sentencia T-576 de 2012.
[68] C. Const., sentencia de tutela
T-495 de 2005, reiterada por la sentencia T-409 de 2015.
[69] C. Const., sentencia de tutela
T-515 de 1992, reiterada por la sentencia T-308 de 2003.
[70] C. Const., sentencia de tutela
T-309 de 2006, reiterada por la sentencia T-170 de 2009. Asimismo, C. Const.,
sentencia de tutela T-311 de 2012, reiterada por la sentencia T-235 de 2018.
[71] C. Const., sentencia de tutela
T-562 de 2012.
[72] C. Const., sentencia de tutela
T-409 de 2015.
[73] C. Const., sentencia de tutela
T-308 de 2006, reiterada por las sentencias T-309 de 2006 y T-170 de 2009.
[74] C. Const., sentencias de
tutela T-498 de 2012, T-576 de 2012, T-940 de 2014, T-215 de 2018.
[75] C. Const., sentencia de tutela
T-308 de 2003.
[76] C. Const., sentencia de unificación SU-522 de 2019.
[77] C. Const., sentencia de unificación SU-522 de 2019.
[78] C. Const., sentencia de tutela T-,
reiterada en sentencias T-038 de 2019.
[79] C. Const., sentencias de tutela T-467 de
2018, T-310 de 2018.
[80] Véase C. Const., sentencia de tutela
T-106 de 2018.
[81] C. Const., sentencia de unificación SU-522 de 2019.
[82] De acuerdo al
anexo 1 del proyecto, el Juzgado doce Penal con función de conocimiento de
Bogotá declaró improcedente la acción de tutela el tres (03) de septiembre de
dos mil catorce (2014).
[83] Cuaderno 1, f. 41.
[84] Cuaderno 1, f. 67.
[85] En el anexo 1 se indica que el Juzgado quinto penal del
circuito especializado de Medellín negó el amparo mediante sentencia del
treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014).
[86] En el anexo 1 se indica que el Juzgado primero penal
municipal con funciones de conocimiento de Ibagué declaró el seis (06) de
febrero de dos mil quince (2015) improcedente la acción de tutela; esta
decisión fue confirmada por el Juzgado segundo penal del circuito con funciones
de conocimiento de Ibagué el veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015).
[87] C. Const., sentencia de tutela T-673 de 2017.
[88] C. Const., sentencia de tutela T-673 de 2017.
[89] C. Const., sentencias de
tutela T-1060 de 2012, T-940 de 2014, T-200 de 2016, T-171 de 2018, T-235 de
2018.
[90] Durán S., Smela, 2010, op.
Cit., p. 211.
[91] Aguirre, Rosario, Los cuidados familiares
como problema público y objeto de políticas, en CEPAL, Reunión de expertos:
Políticas de las familias, protección e inclusión sociales, Sala Medina, 2005,
p. 3.
[92] Aguirre, Rosario, 2005, op. Cit., p. 4.
[93] Aguirre, Rosario, 2005, op. Cit., p. 4.
[94] Aguirre, Rosario, 2005, op. Cit., p. 8.
[95] Gaceta del Congreso 116/2013, p. 3.
[96] Gaceta del Congreso 116/2013, p. 3.
[97] Gaceta del Congreso 116/2013, p. 3.
[98] C. Const., sentencia de tutela T-760 de
2008. Véase también, C. Const., sentencia de tutela T-171 de 2018.
[99] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C-313 de 2014; sentencias de tutela T-171 de 2018, T-235 de
2018, T-471 de 2018.
[100] C. Const., sentencia de tutela
T-171 de 2018.
[101] En esa oportunidad la Corte señaló que “la naturaleza
de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del
fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la
violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que
exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer
elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental.”
[102] “El derecho a la salud es un derecho constitucional
fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías” (…) “la tercera, es afirmando en general la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna;(…)”
[103] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C-507 de 2004 y sentencias de tutela T-760 de 2008, T-036 de
2013, T-610 de 2013, T-252 de 2017, T468 de 2018 y 471 de 2018, entre otras.
[104] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C-041 de 1994 y sentencias de tutela T931 de 2004, T-036 de
2013 y T-610 de 2013, reiteradas por la sentencia T-471 de 2018.
[105] C. Const., Sentencias de
tutela T-754 de 2015 y T-471 de 2018.
[106] C. Const., sentencia de tutela
T-471 de 2018.
[107] C. Const., sentencia de tutela
T-471 de 2018.
[108] C. Const., sentencias de
tutela T-634 de 2008, T-014 de 2017.
[109] C. Const., sentencia de tutela
T-014 de 2017.
[110] C. Const., sentencias de
tutela T-610 de 2013 y T-416 de 2016, reiteradas por la sentencia de tutela T-471
de 2018.
[111] C. Const., sentencia de tutela
T-471 de 2018.
[112] C. Const., sentencias de
tutela T-760 de 2008 y T-519 de 2014, reiteradas por la sentencia de tutela
T-471 de 2018. Asimismo, sentencia de tutela T-540 de 2002, reiterada en
sentencia T-519 de 2014.
[113] Cfr. C. Const. sentencia C-765 de 2012.
[114] Ley 1618 de 2013, artículos 9 y 10.
[115] C. Const., sentencia de tutela
T-519 de 2014.
[116] C. Const., sentencia de tutela
T-617 de 2000.
[117] C. Const., sentencia de tutela
T-899 de 2002.
[118] Véase C. Const., sentencias de
tutela T-224 de 1997, T-235 de 2018.
[119] C. Const., sentencia de tutela
T-519 de 2014.
[120] C. Const.,
sentencia de tutela T-760 de 2008 y C-313 de 2014.
[121] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
HRI/GEN/1/Rev. 9 (Vol. 1), recuperado en https://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN14.
[122] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
HRI/GEN/1/Rev. 9 (Vol. 1), recuperado en https://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN14.
[123] C. Const., sentencia de unificación
SU-819 de 1999, reiterada en sentencia T-615 de 2003.
[124] Véase C. Const., sentencia de unificación SU-819
de 1999.
[125] C. Const., sentencia de unificación SU-819 de 1999.
[126] C. Const.,
sentencia de tutela T-760 de 2008. Asimismo, véase C. Const., sentencia de
unificación 480 de 1997.
[127] C. Const., sentencia de tutela T-760 de 2008: son servicios
indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan
la vida digna y la integridad personal.
[128] C. Const., sentencia de tutela T-760 de 2008.
[129] C. Const., sentencia de tutela T-760 de 2008.
[130] C. Const., sentencia de tutela T-760 de 2008.
[131] C. Const., sentencias de tutela T-1032 de 2001, T-237 de
2003, T-615 de 2003, T-566 de 2006, T-760 de 2008; sentencia de
constitucionalidad C-313 de 2014.
[132] C. Const., sentencia de tutela T-760 de 2008.
[133]  El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 estableció que la
actualización del POS se efectuará anualmente; sin embargo, la Ley 1438 de 2011
amplió el periodo de actualización a 2 años.
[134] C. Const., sentencia de tutela T-760 de 2008: “Décimo
séptimo. - Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la
actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el
cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación
directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de
salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral
deberá: (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se
encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los
criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii)
establecer cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que
no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser
incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las
fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser
suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por
las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los
derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta,
para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la
sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de
beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación. ||  En la definición
de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de integralidad en
función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para las
patologías aseguradas.  ||  Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo
señalado antes deberán adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa
fecha los planes serán remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados
a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por todos los
Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse si la
Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan
cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto 1
de 2009. ||  En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre
integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden
corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual deberá
garantizar también la participación directa de la comunidad médica y de los
usuarios” y “Décimo
octavo. -
Ordenar a la
Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes Obligatorios de
Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios establecidos en la
ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación indicando, para el respectivo período, (i)
qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica
y los usuarios, (iii) cuáles servicios fueron agregados o suprimidos de los planes
de beneficios, indicando las razones específicas sobre cada servicio o
enfermedad, y
(iv) la justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas, de
salud pública y de sostenibilidad financiera.  ||   En caso de que la
Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de
2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud. Cuando sea creada la Comisión de Regulación ésta
deberá asumir el cumplimiento de esta orden y deberá informar a la Corte
Constitucional el mecanismo adoptado para la transición entre ambas entidades.”
[135] Gaceta del
Congreso 116/2013, p. 2: “Con el paso de
los años, los colombianos han identificado los inconvenientes de mayor
relevancia en la operación del SGSSS:
a) En término de los servicios que los ciudadanos reciben,
así:
1.
Acceso inoportuno a los servicios en los diferentes niveles de complejidad
(desde la promoción hasta la recuperación), siendo una muestra de ello, los
tiempos que toman los pacientes con enfermedades de alto costo en ser
diagnosticados e iniciados sus tratamientos.
2.
Problemas de Calidad en la prestación de los servicios (determinado este
atributo virtuoso en función de idoneidad, tecnología y seguridad) que a la
postre determine el nivel de satisfacción del usuario y el mejoramiento o
deterioro de su estado de salud o enfermedad.
b) En término del uso de las herramientas disponibles:
1.
La ineficiencia en el uso de los recursos, conociendo que Colombia tiene un
gasto de salud comparativamente elevado frente a otros países de la región y
del mundo, que deberían reflejarse en mejores indicadores de resultado en
salud.
2.
Debilidad en la articulación entre el rector del sistema y quien ejerce la
función exclusiva del Estado en términos de la vigilancia y el control del
SGSSS.
3.
El énfasis histórico en el enfoque curativo antes que en el promocional y
preventivo determinado en sus inicios por la norma y que con el paso del tiempo
se ha perdido de vista, lo que se refleja en el deterioro de algunos
indicadores trazadores de salud.
4.
Iliquidez y recientemente dudas sobre la sostenibilidad del SGSSS a causa de la
reciente homologación del POS y la prima determinada en dicho proceso,
coyuntura que ha sido el detonante de una crisis.
5.
La explosión tecnológica ha elevado los costos en salud en todo el mundo por el
aumento exagerado del lucro en las empresas de bienes y servicios relacionados
con la atención médica. La industria farmacéutica y de tecnologías biomédicas
son negocios transnacionales que ejercen presión sobre los sistemas de salud
del mundo que exigen pactos sociales y políticos para su control y
autorregulación”.
[136] Gaceta del
Congreso 116/2013, pp. 4s.
[137] Gaceta del Congreso 116/2013, p. 3.
[138] Gaceta del
Congreso 300/2013, p. 20.
[139] Gaceta del
Congreso 300/2013, p. 21.
[140] Gaceta del
Congreso 306/2013, p. 2.
[141] Gaceta del
Congreso 306/2013, p. 2.
[142] C. Const.,
sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014.
[143] Sobre el principio de sostenibilidad del
sistema, se recuerda que el art. 6 (lit. i.) de la LeS remite a las normas
constitucionales sobre sostenibilidad fiscal. Al respecto, el parágrafo del
art. 334 de la Constitución establece: “Al interpretar el presente artículo,
bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva.”
[144] Véase, Gaceta
del Congreso 306/2013, p. 6.
[145] C. Const., sentencia de tutela
T-235 de 2018.
[146] La Corte
Constitucional condicionó estos criterios y sostuvo que son constitucionales, “siempre y cuando no tenga lugar la
aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa
restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se
afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento”. C. Const., sentencia de
constitucionalidad C-313 de 2014.
[147] La Corte
consideró que esta disposición debía leerse con dos precisiones. La primera
consiste en que “[c]uando un médico
tratante considera que cuenta con información técnica y científica para usar un
medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base
en información del mismo carácter. Sólo con base en información científica
aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del
Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico
tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el
INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la
mejor evidencia científica disponible (…)”.
C. Const., sentencia de tutela T-418 de 2011, reiterada en sentencia C-313 de
2014; mientras que la segunda indica que (i)
toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que
requiera;  (ii) el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del
paciente, son los criterios mínimos para establecer si un servicio de salud se
requiere;  (iii) cuando el servicio de salud que se requiera es un
medicamento, este deber ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo
casos excepcionales y  (iv) los medicamentos que aún no han sido
autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base
en la mejor evidencia científica disponible”. C. Const., sentencia de tutela T-539 de 2013, reiterada en la
sentencia C-313 de 2014.
[148] C. Const.,
sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014: “El inciso 3º del artículo en estudio
prescribe que los servicios y tecnologías que cumplan con tales criterios serán
excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento participativo.
Además, establece el deber de contar con expertos y prohíbe el fraccionamiento
de un servicio previamente cubierto. Para el Tribunal Constitucional, esta
preceptiva resulta constitucional, pues, de un lado, es compatible con el
postulado de la participación ya revisado en el artículo 12 del Proyecto y, de
otro, resulta ajustado al principio de integralidad, avalado por esta
Corporación al pronunciarse sobre el artículo 8 del Proyecto, dado que se
proscribe el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto”.
[149] C. Const.,
sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014: “Para la Corporación, el derecho
fundamental a la salud tiene como punto de partida la inclusión de todos los
servicios y tecnologías y que las limitaciones al derecho deben estar
plenamente determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria la realización
efectiva del mismo.”
[150] C. Const.,
sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014.
[151] C. Const.,
sentencia de unificación SU-480 de 1997, reiterada por las sentencias T-237 de
2003, T-760 de 2008 y C-313 de 2014.
[152] C. Const., sentencia de tutela
T-841 de 2012. Durán S., Smela, 2010, op. Cit., p. 211.
[153] C. Const., sentencia de tutela
T-507 de 2007.
[154] C. Const., sentencia de tutela
T-867 de 2008, reiterada en sentencia T-235 de 2018.
[155] C. Const., sentencia de tutela
T-235 de 2018.
[156] C. Const., sentencia de tutela
T-841 de 2012.
[157] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-093 de 2018.
[158] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
HRI/GEN/1/Rev. 9 (Vol. 1), recuperado en https://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN14.
[159] C. Const., sentencia de tutela T-586 de 2013, reiterada en
la sentencia C-313 de 2014.
[160] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014.
[161] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014.
[162] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014.
[163] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014.
[164]
Actualmente, los servicios y tecnologías en salud que se encuentran incluidos
en el PBS se garantizan mediante dos mecanismos de protección; el de protección
colectiva actualmente regulado en la Resolución 3512 de 2019 y el de protección
individual, reglamentado mediante las resoluciones 1885 y 2438 de 2018.
[165] C. Const., sentencia de tutela
T-320 de 2009, reiterada en sentencia T-235 de 2018.
[166] La sentencia T-196 de 2014 señaló que “Se debe
verificar si el peticionario padece patologías que conlleven síntomas, efectos
y tratamientos que configuren hechos notorios. Ante esa eventualidad, el
operador judicial puede prescindir del soporte médico para dar aplicación a las
reglas de la sana crítica, que lo conduzcan a una intelección apropiada de la
realidad.”. Reiterado en T-056 de 2015, T-171 de 2016, T-014 de 2017
y T-178 de 2017, entre otras.
[167] El derecho al diagnóstico, además de ser reconocido por la
jurisprudencia como elemento integrante del derecho a la salud, también
encuentra un reconocimiento normativo en los literales a), c) y d) del artículo
10 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
[168] C. Const., sentencias de tutela T-100 de 2016, T-036 de
2017 y T-196 de 2018.
[169] Ver, entre otras, C. Const., sentencia de tutela T-1041 de
2006.
[170] C. Const., sentencia de tutela T-196 de 2018.
[171] C. Const., sentencia de tutela
T-752 de 2012.
[172] C. Const., sentencia de tutela
T-752 de 2012.
[173] C. Const., sentencias de
tutela, T-519 e 2014 y T-131 de 2015, reiteradas por la sentencia T-471 de
2018.
[174] C. Const., sentencias de tutela T-249 de 2014, T-552 de
2017, T-215 de 2018, T-117 de 2019.
[175] En la sentencia C-313-14, se estableció: “Para la
Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del
servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías
y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho
a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los
elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones
deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula
elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido
del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al
revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y
tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar
determinadas.”
[176] Consideración
173.
[177]https://mivoxpopuli.minsalud.gov.co/InscripcionParticipacionCiudadana/files/20171_CONSOLIDADO_RESULTADOS_GENERALES.pdf
[178] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf
[179] La
Corte ha destacado que “por disposición legal los servicios contenidos en el
catálogo de beneficios se encuentran financiados por (…) [el] mecanismo
establecido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para costear
exclusivamente esta clase de prestaciones. Como consecuencia, las entidades
aseguradoras no pueden negarlas bajo ninguna circunstancia. || En el mismo
sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que los conceptos
comprendidos en el POS deben ser de obligatoria prestación en razón a que son
ordenados por el galeno a cargo, quien realiza la valoración del historial
clínico y las condiciones físicas o mentales de la persona para prescribir la
tecnología en salud más eficaz e idónea para prevenir, diagnosticar, tratar,
rehabilitar o paliar su enfermedad. Por ende, si la EPS o la EOC niega dicha
prescripción está vulnerando el derecho fundamental a la salud del afiliado o
beneficiario. || Este Tribunal concluye que una gran cantidad de usuarios del
sistema deben acudir a la acción de amparo para reclamar las prestaciones que
requieren, pese a estar cobijadas por el plan de beneficios correspondiente.
Esto evidencia una actitud contraria al Estado constitucional de Derecho por la
afrenta de los derechos de los usuarios del sistema de salud a manos de algunas
EPS. (…) || Para la Corte se transgrede el derecho a la salud del paciente
cuando se le obliga a acudir a la administración de justicia para hacer valer
sus derechos constitucionales, máxime al estar en riesgo su salud, integridad
personal y su propia vida. (…) En suma, no es constitucionalmente admisible que
se niegue cualquier prestación incluida en el plan de beneficios que sea
formulada por el médico tratante, debido a que se ponen en riesgo los derechos
fundamentales de la persona, aunado a que el servicio ya fue costeado por el
sistema.” Cfr. C. Const. Auto 411 de 2015, reiterando sentencias de tutela
T-971 de 2011 y T-918 de 2012, T-073 de 2013, T-160 de 2014, T-255 de 2015,
entre otras.
[180] Véase, p. ej., C. Const.,
sentencia de tutela T-471 de 2018.
[181] C. Const., sentencia de tutela
T-014 de 2017.
[182] C. Const., sentencias de
tutela T-790 de 2012, T-216 de 2014 y T-742 de 2017, reiteradas por la
sentencia T-471 de 2017. Asimismo C. Const., sentencias de tutela T-940 de
2014, T-226 de 2015.
[183] González-Consuegra, Renata V.; Cardona-Mazo, Diana M.;
Murcia-Trujillo, Paola A.; Matiz-Vera, Gustavo, Prevalencia de úlceras por
presión en Colombia: informe preliminar, en Rev. Fac. Med., Vol. 62, No. 3,
2014, p. 373.
[184] Véase Bayer,
Emulsión, pomada, ungüento, crema o gel. ¿Qué es mejor para la piel?, en Bayer:
Science for a Better Life, en https://salud.bayer.es/bayer-te-cuida/index.php/tipos-emulsiones-para-la-piel.
[185] C. Const.,
sentencia de constitucionalidad C- 313 de 2014.
[186] C. Const.,
sentencia de constitucionalidad C- 313 de 2014.
[187]
Resolución 3512 de 2020, art. 60.
[188] C. Const., sentencia de tutela
T-471 de 2018.
[189] C. Const., sentencia de tutela
T-471 de 2018.
[190] Cfr.
Resolución 3512 de 2019, art.
8.
[191] C. Const., sentencia de tutela
T-760 de 2008, reiterada por la sentencia T-519 de 2014.
[192] La Corte ha establecido que el servicio de transporte debe
suministrarse en atención al principio de integralidad pues, si bien no es una
prestación médica, “se trata de un medio que posibilita a los usuarios
recibir los servicios de salud” y en esa medida “su ausencia
puede llegar a afectar la materialización del derecho fundamental a la salud”.
Cfr. Sentencias T-275 de 2020 y T-032 de 2018. También, ver
sentencias T-760 de 2008, T-550 de 2009, T-352 de 2010, T-526 de 2011, T-464 de
2012 y T-148 de 2016.
[193] Artículo 6º, Ley 1751 de 2015. “c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información”.
[194] Sentencias T-331 de 2016, T-707 de 2016, T-495
de 2017, T-032 de 2018 y T-069 de
2018.
[195] En
efecto, actualmente, el artículo 122 de la Resolución 3512 de 2019 dispone que
el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a
una atención contenida en el plan de beneficios en salud no disponible en el
lugar de residencia del afiliado será financiado en los municipios o
corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión
geográfica.
[196] Este
Tribunal ha indicado que “es obligación de todas las E.P.S. suministrar el
costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de
un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia
del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en
los contenidos del POS. Esto dentro de la finalidad constitucional de que se
remuevan las barreras y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder
oportuna y eficazmente a los servicios de salud que requieren con necesidad.”
Cfr. Sentencias T-149 de 2011, T-206 de 2013, T-487 de 2014, entre otras.
[197] Sentencia T-259 de 2019. Concepto que había sido reiterado
en sentencias T-206 de 2013, T-487 de 2014, T-405 de 2017, T-309 de 2018, entre
otras.
[198] Ley 100 de 1993, artículo 178, numerales 3 y 4.
[199] Sentencias T-206 de 2013, T-487 de 2014, T-405 de 2017,
T-309 de 2018, T-259 de 2019, entre otras.
[200] C. Const., sentencia de tutela T-471 de
2018.
[201] C. Const., sentencia de tutela T-471 de
2018.
[202]
Resolución 3512 de 2019, art. 8.
[203]
Ibídem, art. 26 y 66.
[204] Cuaderno 1, f.
13.
[205] Cuaderno 1, f.
12.
[206] Cuaderno 1, f.
11.
[207] Cuaderno 1,
fl. 8ss.
[208] En
el escrito de tutela no se eleva solicitud respecto de su suministro.
[209] “Cfr., Sentencias T-030
de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de 1998, T-057 de 2013, T-121 de
2015, T-673 de 2017. De conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-057 de
2013, este tipo de negligencias se reprochan porque: ‘pueden implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o
cirugía ordenada inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar
la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y
configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la
integridad personal y a la vida digna de un paciente’.”
[210] “Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520
de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018. Al respecto, la
Sentencia T-224 de 1999, adujo que: ‘no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes
o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan con carácter
urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad
física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el
paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también cuando
implican la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la
iniciación del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida
o su consecución”. La Sentencia T-760 de 2008, por su parte,
reconoció que “Toda
persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que
requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre
otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una
persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con
necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado”. (Subrayas agregadas). Así también, en un caso resuelto por esta
Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no
realización de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de
disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este
tribunal concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no podía
excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de
salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus
recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico
ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios
insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la
demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un
servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es
garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus
afiliados”. Por la misma razón, en
Sentencia T-673 de 2017, esta Corte afirmó que “el Estado y los
particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben
facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no
pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la
interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos
internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los
tratamientos iniciados a los pacientes’.”
[211] “Cfr., Sentencias
T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014. También, sobre el particular
afirmó este tribunal en la Sentencia T-607 de 2016, que ‘(...) a toda persona que sea
diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean
necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones injustificadas, de
conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio
irremediable en la salud y la vida del paciente’.”
[212] “Cfr., Sentencias T-469 de 2014, T-702 de 2007 y T-727 de
2011”.
[213] Sentencia T-081 de 2019.
[214] Cuaderno 1, f.
13.
[215] La Corte ha determinado
que la continuidad en la prestación eficiente es una de las características de
todo servicio público y, puntualmente, en materia de salud comporta que la
dispensación sea ininterrumpida, constante y permanente dada la necesidad y la
trascendencia de los derechos que compromete (cfr. T-234 de 2014). En esa medida, en la sentencia T-673 de 2017 se determinó que “una
vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad
del servicio, de tal forma que aquel no sea suspendido o retardado durante la
recuperación o estabilización de paciente”. Al respecto, para este
Tribunal la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua y
completa en consideración al principio de integralidad. Así las cosas,
estos principios materializan la protección del acceso a los servicios de salud
que se requieren por el paciente, de manera que se previene que cualquier
circunstancia derivada de operaciones administrativas, jurídicas o financieras
afecte la continuidad de la atención, hasta tanto se logre la recuperación o
estabilidad del afiliado. Bajo ese entendido, concluyó que, si bien existen “situaciones
excepcionales que les impiden a las EPS continuar con su operación, lo que
genera escenarios de intervención estatal y de reorganización administrativa,
bajo la supervisión y aprobación de la autoridad competente (…) aun en estos
escenarios, debe garantizarse el principio de continuidad en la prestación del
servicio”.
[216] Sentencia SU-508 de 2020. Magistrados ponentes: Alberto
Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. A.V. Richard Ramírez Grisales (e),
A.V. Alejandro Linares Cantillo, A.V. Diana Fajardo Rivera. En este caso se
estudió el acumulado de 30 acciones de tutela en las que solicitó el amparo del
derecho fundamental a la salud frente al suministro de diferentes servicios y
tecnologías en salud.
[217] Al respecto ver, entre otras, las sentencias SU-480 de
1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-819 de 1998. M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[218] En la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) se recapitula la jurisprudencia constitucional desarrollada por esta
Corte sobre el derecho fundamental a la salud y el acceso a servicios que se “requieran
con necesidad”, y se imparte una serie de órdenes estructurales para
corregir fallas del Sistema y asegurar las facetas de protección del derecho.
[219] La Sentencia SU-508 de 2020 dice lo siguiente al respecto:
“La LeS tiene, además, dos aspectos importantes, desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corporación. El primero consiste en la incorporación de
principios relacionados con la salud, entre los cuales deben mencionarse la
integralidad y la progresividad. El segundo aspecto consiste en que se remplaza
el plan obligatorio de salud por el plan de beneficios en salud, el cual se
caracteriza, por un lado, en invertir el sistema de exclusión -todo aquello que
no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por tanto, los usuarios
del sistema tienen derecho a que se les suministre- y, por otro lado, en
proteger a las personas que sufren enfermedades huérfanas, de acuerdo con el
artículo parágrafo 3 de la LeS.”
[220] En el párrafo 146 de la SU-508 de 2020 se indicó: “La
Corte Constitucional ha sostenido que es posible excepcionar la aplicación de
las exclusiones, siempre y cuando operen las reglas que construyó esta
Corporación, entre otras, en las sentencias SU-480 de 1997 y T-237 de 2003, y
que se reiteraron en la sentencia C-313 de 2014 a saber (…).”
[221] La sentencia explica los mencionados 4 presupuestos de la
siguiente forma: “i) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud
excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la
integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. Sobre este presupuesto, la
Sala Plena encuentra necesario precisar que para su superación es necesario que
exista una clara afectación a la salud y no basta con la sola afirmación sobre
el deterioro de la dignidad humana. De tal forma, la afectación de la salud
debe ser cualificada en los anteriores términos, comoquiera que compromete la
inaplicación de las restricciones avaladas por el mecanismo participativo bajo
criterios técnicos y científicos y, por consiguiente, impacta la garantía de
prestación a cargo del Estado y la correlativa financiación de los servicios
que se requieren. ii) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio
o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad
para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. iii) Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algunos empleadores. iv) Que el
servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido
ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que
debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el
suministro.”
[222] Sobre el tema de la orden médica prescrita por un médico
particular se recuerda que en la sentencia T-235 de 2018 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, A.V. José Fernando Reyes Cuartas) se indicó que: “la Corte ha
determinado que se viola el derecho a la salud cuando se niega un servicio
médico sólo bajo el argumento de que lo prescribió un médico externo, a pesar
de que: (i) Existe un concepto de un médico particular; (ii) Es un profesional
reconocido que hace parte del Sistema de Salud; (iii) La entidad no ha
desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas. Por ello debe
estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela debe
someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su
pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo. Estas reglas
jurisprudenciales han sido aplicadas por esta Corporación en múltiples
oportunidades. Por ejemplo, en las Sentencias T-435 de 2010, T-178 de 2011,
T-872 de 2011, T-025 de 2013, T-374 de 2013 y T-686 de 2013, T-637 de 2017,
T-742 de 2017, las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los
actores les negaron determinados procedimientos médicos, (exámenes
diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos, entre otros) con el
argumento de que no habían sido ordenados por un profesional adscrito a la
entidad. La Corte, en todos ellos, reiteró las reglas arriba mencionadas y como
consecuencia tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los
interesados.”
[223] Sentencia T-271 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[224] Sentencia C-313 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, A.V. María Victoria Calle Correa, S.P.V. Mauricio González Cuervo,
A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, A.V. Alberto Rojas Ríos). La Sala Plena recordó
que en la Sentencia T-237 de 2003, los criterios se habían sintetizado en los
siguientes términos: “(…) el juez constitucional, en su calidad de garante
de la integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de
inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o
fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:
a.     Que la ausencia del fármaco o procedimiento
médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la
integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se
desarrolle en condiciones dignas.  ||  b.     Que no
exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que
supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital
del afiliado o beneficiario.  ||  c.      Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro  a través de planes complementarios de salud, medicina
prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.  ||
d.     Que el medicamento o tratamiento excluido del
plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.”
[225] Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. A.V. María Victoria Calle Correa, S.P.V. Mauricio González Cuervo.
A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, A.V. Alberto Rojas Ríos.