T-269-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-269/15
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Fundamental
autónomo
VIVIENDA DIGNA-Concepto
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Marco normativo del proceso de reubicación de hogares
ubicados en zonas de alto riesgo
RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES EN LA PREVENCION Y
ATENCION DE DESASTRES-Marco general de ordenamiento municipal
RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES EN LA PREVENCION Y
ATENCION DE DESASTRES-Obligaciones frente a la población localizada en zonas donde se
puedan presentar desastres
SISTEMA NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES-Mecanismos de prevención y
atención de emergencias
El sistema nacional de gestión del riesgo de desastre prevé la
declaratoria de zonas de desastre o calamidad, con los efectos jurídicos
especiales y excepcionales que consigo trae ésta.
ATENCION DE LOS ASENTAMIENTOS HUMANOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO-Distribución de competencias
entre el nivel local, regional y nacional
El ordenamiento colombiano
ha establecido al municipio como la unidad política fundamental de su
organización, y como responsable directo del mejoramiento integral
de la calidad de vida de los habitantes de su jurisdicción. Pero al mismo
tiempo, consciente de la magnitud de su misión ha estimado necesario un trabajo
armónico con las demás entidades públicas; en especial frente a las labores que
superan la capacidad institucional y presupuestal de respuesta del municipio,
como puede ocurrir en los eventos de desastre o calamidad pública, en los
cuales los planes de ordenamiento territorial aunque necesarios, podrían no
resultar suficientes para conjurar la intensidad de la amenaza, tornando
indispensable la asistencia del Departamento, la Presidencia de la República y
la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de
Desastre como instancias de dirección, apoyo y articulación.
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
Para aplicar correctamente la excepción de inconstitucionalidad,
de manera que se garantice la prevalencia de la Carta Política sin menoscabar
el normal funcionamiento del Estado, deben satisfacerse tres presupuestos: (i) Que la incompatibilidad entre la disposición cuestionada y la
Constitución Política sea manifiesta y
palmaria -y no producto de una
valoración subjetiva o caprichosa- al punto que ambas normas no puedan regir en
forma simultánea. Este análisis no se agota en el cotejo literal, sino que
puede incluir una valoración integral de los valores y principios superiores en
conjunto con las especificidades del caso concreto. (ii) Que la aplicación de
la norma claramente comprometa derechos fundamentales de personas concretas y
no se restrinja a una discusión conceptual o abstracta que puede ser zanjada
mediante la acción de constitucionalidad. (iii) Que resulte
excepcional e indispensable su uso, es decir, que no exista vía alternativa igualmente
eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario.
DERECHO A LA VIDA Y A LA VIVIENDA DIGNA-Vulneración por cuanto se desconocieron
los serios indicios científicos de que la grave amenaza volcánica persiste en
la región
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicar por inconstitucional,
para el caso específico del Volcán Galeras, el artículo 92 de la Ley 1523 de
2012, reviviendo la declaratoria de
desastre sobre la zona
DERECHO A LA VIDA Y A LA VIVIENDA DIGNA-Orden a Alcaldes, suspender las
solicitudes de licencia de construcción en la zona de influencia alta del volcán
Galeras, mientras se concreta el nuevo Plan de Gestión del Riesgo en la zona
Referencia: expedientes T-4.641.560, T-4.727.275, T-4.743.742
y T-4.764.586.
Acciones de tutela interpuestas por (i) Orfa Marina
Córdoba de Ramos; (ii) María Inés Gómez Ramos; (iii) Juan Andrés Calpa Riascos
y Miriam del Carmen Benavides; y (iv) Mauricio Gustín Ramos contra la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) y otros.
Asunto: Gestión del riesgo de desastres. El caso del volcán Galeras.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
doce (12) de mayo de dos mil quince (2015).
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge
Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Victoria Sáchica
Méndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
Dentro de la revisión de los fallos de tutela dictados en los
procesos de la referencia, así:
Expediente
Fallos de tutela
T-4.641.560
Primera Instancia: Sentencia del
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto. Junio 20 de 2014.
Segunda Instancia: Sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil Familia. Julio
28 de 2014.
T-4.727.275
Primera Instancia: Sentencia del
Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto. Septiembre 1º de 2014.
Segunda Instancia: Sentencia del
Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil-Familia. Octubre 23 de 2014.
T-4.743.742
Primera Instancia: Sentencia del
Juzgado Tercero Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto. Agosto 21
de 2014.
Segunda Instancia: Sentencia del
Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral. Octubre
7 de 2014.
T-4.764.586
Primera Instancia: Sentencia del
Juzgado Promiscuo Municipal de la Florida, Nariño. Septiembre 3 de 2014.
Segunda Instancia: Sentencia del
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto. Octubre 16 de 2014.
I.
ANTECEDENTES Y DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN.
Mediante auto
del 9 de diciembre de 2014, la Sala de Selección escogió el expediente de
tutela T-4.641.560. Posteriormente se acumularon los casos T-4.727.275[1],
T-4.743.742 y T-4.764.586[2] luego de
advertir que existía una conexidad temática entre estos, de modo que fueran
fallados dentro de una misma sentencia. Atendiendo la
unidad de materia a continuación se reseñarán los supuestos fácticos que
comparten los casos, y posteriormente se resaltarán las particularidades y
decisiones judiciales de instancia en cada uno de ellos.
1. Hechos comunes a los expedientes acumulados.
El volcán Galeras se localiza en el Departamento de Nariño,
aproximadamente a 9 km al occidente de la Ciudad de San Juan de Pasto, con una
altura de 4276 msnm. Los indígenas Quillacingas le dieron originalmente el
nombre de "Urcunina" (Montaña de Fuego), pero hoy es conocido como
"volcán Galeras", en razón a la denominación que hicieron los
conquistadores españoles, por su semejanza con las Galeras o barcos que con sus
velas navegaban en aquel entonces[3].
El Galeras,
aunque no pertenece a la categoría de los volcanes más destructivos, es
considerado en nuestro país como uno de los más activos, ya que presenta una
alta tasa de períodos de actividad en comparación con los lapsos que permanece
en reposo. Dentro de su zona de influencia se encuentran asentados siete
municipios y un gran número de corregimientos y veredas, que en total albergan
cerca de 500.000 habitantes[4].
El Estado colombiano con el fin de realizar acciones para el
manejo integral del riesgo expidió los Decretos 4106 de 2005, por el cual se
declaró una situación de desastre en los Municipios de Pasto, Nariño y La
Florida en el Departamento de Nariño; el 4046 de 2005, por el que se creó la
comisión intersectorial para la zona de influencia del Volcán Galeras, y el
3905 de 2008, que definió el objeto y los instrumentos necesarios para la
implementación del Plan de Reasentamiento de los habitantes de la Zona de
Amenaza Volcánica Alta (ZAVA) del Volcán Galeras.
Dentro de este marco legal tuvo lugar la política pública
denominada “Proceso Galeras” orientada a garantizar que
el área de influencia del Volcán no volviese a ser habitada. Fue así como se
buscó adquirir los predios involucrados mediante acuerdo de voluntades o
proceso de expropiación.
Sin embargo, en el año 2012 el Congreso de la República expidió la
Ley 1523 con la que adoptó la nueva Política Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres. En su artículo 92 la referida ley declaró el “retorno a la
normalidad” de todas las zonas del territorio nacional declaradas en
situación de desastre o calamidad pública, cuya declaratoria fuera anterior al
30 de noviembre de 2010.
En consecuencia, la situación jurídica de desastre del Volcán
Galeras tuvo vigencia hasta el 24 de abril de 2012. Los procesos en curso de
compra de inmuebles fueron suspendidos con ocasión del
tránsito normativo y el consecuente cambio en las autoridades responsables y
las herramientas legales disponibles. Es en este escenario en el cual tienen
lugar las tutelas acumuladas en esta sentencia y que a continuación se describen.
2. Expediente T-4.641.560.
2.1 Hechos.
Los ciudadanos
Orfa Marina Córdoba de Ramos, Mary Piedad Ramos Córdoba, Luz Alba Ramos
Córdoba, Judith Amparo Ramos Córdoba, María Margarita Ramos Córdoba, Ana Luci
Ramos Córdoba, Orfa Marcela Ramos Córdoba y Rosario Rocío Ramos Córdoba,
actuando mediante apoderado judicial, interpusieron demanda de tutela contra la
Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD), al estimar
vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a una vivienda digna, al
mínimo vital y a la confianza legítima.
Manifiestan ser
propietarios de los predios “Mesina 10”[5],
“El Trebol”[6],
“Cocolito”[7]
y “Maragato o Barranco”[8]
ubicados en la vereda “El Barranco” del municipio de la Florida, Nariño.
Aseguran que los terrenos señalados se encuentran en la ZAVA, esto es, aproximadamente
a cuatro kilómetros del cráter del Volcán Galeras.
Pese a haber
cumplido con los requisitos para la enajenación de los inmuebles, aseguran que
por negligencia de la administración no se ha logrado perfeccionar la
compraventa de sus territorios, lo que también les ha obstaculizado realizar
cualquier tipo de mejoras y tener una vida normal. Todo esto, en su sentir, los
ha ubicado en una situación de zozobra constante y de quiebra económica[9].
Sostienen que presentaron múltiples peticiones ante la UNGRD y el
Gerente del Proceso Galeras en los años 2012, 2013 y 2014, con el fin de lograr
la compra definitiva de todos sus terrenos. No habiendo obtenido una respuesta
favorable, los demandantes impetraron acción de tutela para que se ordenara a
la UNGRD: (i) responder de fondo las solicitudes radicadas el 16 de mayo de
2013 y el 3 de febrero de 2014, así como (ii) decretar la compra de los predios
de referencia.
2.2. Trámite procesal.
Dentro del trámite de tutela que le correspondió al Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Pasto, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de
Desastres explicó que con la Ley 1523 de 2012 se retornó a la normalidad todas
las zonas del territorio declaradas en situación de desastre, por lo que en la actualidad
no se cuenta con una normatividad que le permita realizar la compra de
inmuebles en las mismas condiciones que ofrecía el anterior sistema. Así las
cosas, solo hasta que se asignen los recursos y se prevea un nuevo esquema se
dará continuidad al reasentamiento. Adicionalmente, el Juzgado vinculó
oficiosamente al Departamento de Nariño y al Municipio de Pasto, quienes
excepcionaron la falta de legitimación por pasiva.
2.3 Sentencia objeto de revisión.
En fallo de primera instancia del 20 de junio de 2014, el a-quo
negó la solicitud de amparo. Constató que: (i) las peticiones se encuentran
suficientemente contestadas aunque no hayan sido favorables al querer de los
accionantes; y que (ii) no existe vulneración de otros derechos fundamentales
porque del relato de tutela se desprende que los bienes inmuebles en discusión
no son para vivienda y tampoco comprometen gravemente su mínimo vital[10].
Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, Sala Civil Familia. Este agregó que la solicitud constituye en
últimas una discusión patrimonial en la que no hay derechos fundamentales en
riesgo inminente, “destacando que de acuerdo a las declaraciones rendidas en
primera instancia los lotes están destinados a labores agropecuarias y
pastoreo, por lo tanto el perjuicio perseguido es estrictamente patrimonial y
no constitucional”[11].
3. Expediente T-4.727.275.
3.1 Hechos.
María Inés Gómez Ramos interpuso acción de tutela contra la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Relata ser una persona
viuda de la tercera edad, que tras la muerte de su esposo adquirió la propiedad
del predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 240-29107 y cédula
catastral 52381 0100 0031 0004 000, ubicado en la vereda el Barranco del
Municipio de La Florida.
Precisa que en dicho inmueble se encuentran construidas dos casas que habita
junto con sus hijas Yeny Fajardo Gómez, Ana Milena Fajardo Gómez, Emilsen
Fajardo Gómez, su yerno Alfonso Salas y su hija menor de edad Silvia Salas
Fajardo. Manifiesta que el precitado núcleo familiar explota el predio con
actividades agropecuarias “puesto que en el inmueble tenemos marraneras,
cuyeras, cultivos de maíz, yerba y otros productos, hecho que obliga a
recorrerlos en su totalidad todos los días, permanecemos en un estado de riesgo
de nuestras vidas”[12].
Asegura que llevan años intentando gestionar el proceso de venta
voluntaria, viéndose obligados a permanecer en el terreno al no tener otra
alternativa:
“conscientes
del peligro latente que se cierne sobre los inmuebles y habitantes de la ZAVA,
desde que vivía mi esposo nos acogimos de manera voluntaria al proceso de
reasentamiento, para lo cual se allegaron a los oficinas de la Gerencia del
Proceso Galeras, todos los documentos requeridos para iniciar la negociación
(…). Cabe resaltar que estamos en negociación del mencionado predio desde
aproximadamente el año 2009 y que inclusive, por instrucciones de la entidad
accionada, para este proceso tuve que incurrir en trámites y gastos adicionales
relacionados con la sucesión y adjudicación del inmueble para poder sanearlo y
continuar con el proceso de adquisición por parte de la UNGRD iniciado con mi
difunto esposo”[13].
Mediante la acción de amparo solicita se proteja su derecho a la
vida y a una vivienda digna, así como a la igualdad con relación a las
otras personas que se encontraban en las mismas condiciones de ubicación y a
quienes se les cumplió con el proceso de reasentamiento. En consecuencia,
solicita se disponga por parte del juez constitucional a proceder con la
adquisición inmediata del predio, actualizando el valor del avalúo a precios de
hoy.
3.2. Trámite procesal.
El expediente le correspondió al Juzgado 1º Civil del
Circuito de Pasto, el que mediante auto admisorio del 19 de agosto de 2014
corrió traslado a la UNGRD y vinculó a la Gobernación de
Nariño, Alcaldía Municipal de Florida, Servicio Geológico Colombiano, Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, Fiduprevisora, Comité Regional de Atención de
Desastres de Nariño y al Comité Local de Atención de Desastres de Florida.
En su escrito de contestación la UNGRD aseveró que su competencia
radica esencialmente en la dirección y coordinación del sistema,
mientras que la responsabilidad concreta del reasentamiento es
de la entidad municipal y bajo los principios de subsidiariedad y concurrencia
del departamento de Nariño. Postura a la cual se sumó la Gobernación de Nariño[14],
quien además señaló que existen otros mecanismos de defensa como es el
caso del ejercicio de la acción de reparación directa contra las entidades que
tuvieren el deber legal de ejecutar las actuaciones administrativas endilgadas.
Por su parte, el representante del municipio de la Florida
replicó que la competencia para adquirir estos inmuebles radica en la UNGRD.
El IGAC
excepcionó su falta de legitimidad por pasiva declarando que su función se
concentró exclusivamente en determinar el avalúo de los bienes objeto de
compra. En sentido similar, se pronunció el Sistema Geológico Colombiano,
destacando que es la entidad responsable del estudio, investigación y monitoreo
de los volcanes activos, así como de la generación de los mapas de amenaza
volcánica, pero no dispone en sus bases de datos de información predial,
catastral o inmobiliaria. Fiduprevisora manifestó que tampoco se encontraba
legitimada por pasiva.
3.3 Sentencia objeto de revisión.
El Juzgado 1º
Civil del Circuito de Pasto, en sentencia del 1º de septiembre de 2014,
concedió el amparo impetrado. Consideró que bajo la directriz
constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal, se
puede establecer que la Unidad de Gestión y Riesgo, excusándose en una interpretación
exegética y literal del artículo 92 de la Ley 1523 de 2012, no debe desconocer
las garantías fundamentales. Sostuvo igualmente que el comportamiento
desplegado por la Unidad creó frente a los accionantes una situación
concreta de la que confiadamente esperaban derivar un resultado específico,
cual era la venta del inmueble. En consecuencia, ordenó a la UNGRD
adoptar las medidas necesarias para que dentro de un término no superior a
sesenta días culminara con el proceso de compra del inmueble, previa
apropiación presupuestal.
El Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil-Familia, revocó el fallo
de instancia. Argumentó que (i) la pretensión es de índole económica y la (ii)
UNGRD se ha comprometido a seguir con el proceso de reubicación pero bajo el
nuevo parámetro trazado por la Ley 1523 de 2012, una vez se cuente con los
recursos.
4. Expediente T-4.743.742.
4.1. Hechos.
Juan Andrés Calpa Riascos y Miriam del Carmen Benavides presentaron
tutela en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad[15],
contra la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, el Proceso
Galeras, la Gobernación de Nariño y la Alcaldía de Pasto. Como sustento fáctico
a su demanda relatan que el día 29 de octubre de 2008 adquirieron un lote de
terreno denominado No. 1, ubicado en la vereda de Mapachico, jurisdicción del
municipio de Pasto, con el fin de construir allí su vivienda, toda vez que
desde hace más de doce años se encontraban arrendando un casa en el sector de
Briceño bajo.
Aducen que con la expedición del Decreto 3905 de 2008, se vieron en
la obligación “a pesar de haber adquirido materiales de construcción para [su]
vivienda, de suspender este proyecto, por la orden de reasentamiento emitida
por el Gobierno Nacional”[16].
Por este motivo se hicieron parte dentro del proceso de gestión de riesgo
Proceso Galeras y con anterioridad al vencimiento del término establecido en el
Decreto, radicaron carta de voluntariedad a efectos de iniciar el trámite de
negociación. En razón a las condiciones de vulnerabilidad de su núcleo familiar[17],
solicitan que se culmine el proceso de compra de su inmueble.
4.2. Trámite procesal.
Una vez corrido el traslado, la Gobernación de Nariño reiteró su
posición según la cual “los asuntos relacionados con emergencias, desastres
y calamidad pública deben ser resueltos por el respectivo municipio como
autoridad más próxima al problema y el Departamento actúa cuando el municipio
exceda la capacidad de respuesta”[18].
En relación al caso concreto resaltó que el predio se adquirió cuando
ya se había declarado situación de desastre de carácter departamental, “razón
por la cual los accionantes debieron adelantar los trámites legales con
respecto al señor Carlos Humberto Chapal Jaramillo quien actuó como vendedor
del inmueble y debía responder por los vicios redhibitorios que presentaba el
predio”[19].
Por último, solicitó tener en consideración que los señores tutelantes no
habitan el predio y no lo han hecho por cuanto viven en arriendo en el sector
de Briceño bajo.
La Alcaldía de Pasto se limitó a requerir su desvinculación del
proceso debido a que lo que se pretende con la tutela es la compra y
pago del terreno objeto de oferta de compra realizada por la Gerencia del
Proceso Galeras, entidad dependiente de la UNGRD, quien en consecuencia es la
responsable.
4.3 Sentencia objeto de revisión.
En fallo de primera instancia, el Juzgado Tercero Contencioso
Administrativo del Circuito de Pasto no encontró configurada la vulneración del
derecho a la vida por cuanto los accionantes no habitan el lote referido. No
obstante, encontró procedente el cargo por quebrantamiento de la igualdad y la confianza
legítima que con la interrupción abrupta del proceso de compra del bien se
ocasionó:
“[D]e los documentos obrantes en el plenario,
puede el Juzgado establecer que el proceso de compra del inmueble se adelantó,
pero de manera parcial. En efecto, obra en el plenario avalúo del inmueble fls.
9-32), revisión de tradición y concepto jurídico (fls. 33-34), formato para
emitir concepto de vulnerabilidad (fls. 44-47), caracterización socioeconómica
de la unidad social (fls. 49-50); no obstante se desconoce por qué razón dicho
proceso se interrumpió frente a los accionantes, pese a que la amenaza volcánica
persiste y, de contera, el proceso de reasentamiento de dichos sectores debe
continuar”[20].
Argumentó el a-quo que correspondía al Estado prevenir
daños a la vida, a la integridad personal y a los bienes materiales de los
habitantes y propietarios de la zona de influencia de amenaza alta del Volcán
Galeras, promoviendo el reasentamiento de las personas que tuvieran “en el
sector su lugar de residencia o de actividad productiva”. Dicho lo anterior
ordenó a la UNGRD tomar las medidas del caso dentro de un término oportuno y
razonable para iniciar y culminar el proceso de compra del inmueble, informando
de manera detallada a los accionantes y sin afectar derechos de las personas
propietarias de inmuebles que se acogieron voluntariamente y se encuentran en
lista de espera para el reasentamiento o relocalización.
Al desatar el recurso de apelación presentado por la Gobernación, el
Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral[21], revocó la
providencia considerando que “los demandantes no habitan el predio que
pretenden que se les compre, ni alegan que lo explotan o explotaban
económicamente, de modo que la Sala no puede deducir que su manutención
dependía de las labores desempeñadas en ese lote de terreno”[22].
5. Expediente T-4.764.586
5.1. Hechos.
Mauricio Gustín Ramos formuló acción de tutela contra la UNGRD.
Aduce ser propietario de un predio ubicado en el sector oriental del
municipio de La Florida, cédula catastral 52381010000480003 y matrícula
inmobiliaria 240-133181, el cual se encuentra ubicado en zona de influencia del
Volcán Galeras. El día 18 de marzo de 2010, es decir en
vigencia del Decreto 4106 de 2005 y del Decreto 3905 de 2008, presentó de
manera voluntaria solicitud de reasentamiento. Sostiene que aunque la
UNGRD a través del proceso Galeras adelantó trámites de avalúo del bien,
caracterización social, estudio jurídico del título, la compraventa y el pago
de compensaciones necesarias para el reasentamiento no se concretaron jamás.
Solicita, mediante acción de tutela, que se culmine el referido trámite de
compra de su predio.
5.2. Trámite procesal.
El Juzgado Promiscuo Municipal de la Florida avocó conocimiento del
caso y corrió traslado a la entidad demandada. De forma extemporánea el
representante legal de la UNGRD reiteró que la responsabilidad del
reasentamiento es de la entidad territorial y bajo los principios de subsidiariedad
y concurrencia, del Departamento del Nariño. Aclaró en este sentido que la
única norma vigente que permitiría la compra de predios en ZAVA del Volcán
Galeras es la Ley 388 de 1997 adelantando las etapas de negociación directa y
expropiación administrativa.
5.3 Sentencia objeto de revisión.
En fallo de primera instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal
de la Florida negó el amparo argumentando que: (i) las
disposiciones que en su momento determinaban la procedencia de la adquisición
de bienes inmuebles para reasentamiento de familias en la ZAVA han perdido
vigencia; (ii) el proceso iniciado “no constituye una circunstancia que
pueda generar un derecho adquirido a favor de la accionante, pues en tal caso
se trataría de una mera expectativa”; (iii) no existe acreditación de un
perjuicio irremediable, amenaza o riesgo inminente a los derechos fundamentales
invocados.
Los accionantes impugnaron la decisión advirtiendo que el señor juez
de primera instancia estaba confundiendo dos conceptos totalmente distintos: el
de retorno a la normalidad jurídica y la cesación de las condiciones que
generan peligro o riesgo a la comunidad. En sede de alzada, el Juzgado
1º Laboral del Circuito de Pasto confirmó la decisión señalando lo siguiente:
(i) no existe un derecho adquirido a que su vivienda sea
privilegiada con la compra, sino una simple expectativa; (ii) el
accionante adquirió el predio en el año 2004, tiempo en el que Ingeominas ya
había advertido que esa zona se encontraba en riesgo.
II. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.  Mediante
auto calendado el 12 de febrero de 2015, el Magistrado
Sustanciador decretó las siguientes pruebas, con miras a
allegar al proceso de tutela elementos de juicio relevantes:
PRIMERO.-
VINCULAR y poner en
conocimiento de la Presidencia de la República, los municipios de La Florida y
Nariño (Nariño), el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) y
el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) el contenido de este auto y de
la acción de tutela interpuesta por Orfa Marina Córdoba de Ramos y otros contra
la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) para que,
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia se
pronuncien acerca del amparo interpuesto, en lo que sea de su competencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Presidencia
de la República, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres,
al Departamento de Nariño y a los municipios de La Florida, Pasto y Nariño
(Nariño) que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta
providencia, en el marco de sus competencias y desde su conocimiento específico
de los hechos informen de manera detallada y justificada, sin perjuicio de
otras consideraciones que estimen pertinentes:
(i)
¿Cuál es el estado actual del proceso de compra de los inmuebles ubicados en la
zona de alto riesgo del volcán Galeras y de las correspondientes acciones de
reubicación tanto para las familias accionantes como para las demás personas en
la zona?
(ii)
¿Existe algún cronograma o plan de acción ya definido para ello?
(iii)
¿Qué obstáculos o impedimentos específicos existen en la actualidad para
reubicar definitivamente a las personas y familias en situación de riesgo por
el Volcán Galeras?, ¿Qué entidades son las directamente responsables de lo
anterior?
TERCERO.-
ORDENAR a Instituto
Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) y al Instituto Geográfico Agustín
Codazzi (IGAC) que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
esta providencia, en el marco de sus competencias y desde su conocimiento
específico de los hechos informen de manera detallada y justificada, sin
perjuicio de otras consideraciones que estimen pertinentes:
(i)
¿Qué criterios técnicos y científicos se emplean para establecer si una zona se
encuentra en riesgo inminente por actividad volcánica?
(ii)
¿Representa el Volcán Galeras en la actualidad un riesgo para los habitantes de
las zonas próximas, particularmente de los municipios de Pasto, Nariño y la
Florida en el Departamento de Nariño?
(iii)
De ser afirmativa la respuesta anterior, ¿qué medidas de prevención,
preparación y respuesta se sugieren para un caso así?
CUARTO.-
ORDENAR al Tribunal
Administrativo de Nariño que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación
de esta providencia, remita copia de la sentencia proferida dentro del proceso
de acción popular iniciado por María Teresa Bravo y otros contra el Ministerio
de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con radicado
52-001-3133-002-2007-00081-01 (4462). De igual manera, presentar dentro del
mismo término un informe sobre el estado actual de dicho proceso y de su
cumplimiento, así como precisar quiénes son los ciudadanos efectivamente
cobijados por las órdenes emitidas.
2.  Como
respuesta al auto, la Presidencia de la República manifiesto que “no
tiene información relacionada con el tema objeto de la tutela y, en
consecuencia, no puede intervenir dentro del proceso, adicionalmente, por falta
de competencia en la materia objeto de la tutela”[23]. Precisó que la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres es una entidad adscrita al
Departamento Administrativo de la Presidencia, que fue creada como una Unidad
Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera, patrimonio propio, del nivel descentralizado de la Rama Ejecutiva
del orden nacional (D.4147 de 2011, art. 1).
3.  El
apoderado de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres (UNGRD) sostuvo que con el artículo 92
de la Ley 1523 de 2012 se declaró el retorno a la normalidad de todas las zonas
del territorio nacional declaradas en situación de desastre o calamidad
pública, lo que quiere decir que la calificación del Volcán Galeras tuvo
vigencia hasta el 24 de abril de 2012. En esta medida son los municipios los
que tienen las competencias específicas en la gestión del riesgo de desastres
en sus territorios, razón por la cual recae sobre las autoridades locales los
principales deberes de gestionar lo necesario para tomar la determinación que
corresponda en aras de evitar que el riesgo se concrete.
En todo caso,
la entidad puso de presente que profirió recientemente la Resolución 1347 de
2014, que tiene por objeto continuar el Plan de
Reasentamiento en la Zona de Amenaza Volcánica Alta ZAVA del Galeras. Advierte sin
embargo que aunque existan acciones del orden nacional para complementar las
gestiones de los municipios, esto “no limita ni remplaza las obligaciones
que legalmente tienen las entidades territoriales en materia de ordenamiento
territorial y específicamente en cuanto a la reubicación de población asentada
en zonas de riesgos”.
4.
El Instituto
Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) fue enfático en señalar
que no es responsable de la
compra de inmuebles, tan solo de su avalúo. Sostuvo que el 18 de noviembre de
2005 suscribió con el Incoder el Convenio Marco de Cooperación
Interadministrativo 1584 con el fin de realizar el avalúo de los inmuebles
localizados en las zonas rurales y urbanas en la ZAVA, para efectos de su
adquisición. En cumplimiento de este el IGAC elaboró 1039 avalúos comerciales.
5.  En
relación con el riesgo que en la actualidad representa el Volcán Galeras, el Servicio Geológico Colombiano sostuvo lo
siguiente: “el mapa de amenaza volcánica de Galeras (INGEOMINAS,
1997), fue realizado con base en los mayores eventos eruptivos que se han
registrado en sus 4500 años de edad, dicho mapa sigue vigente y no existe en
este momento, otro tipo de argumentos o hallazgos geológicos, que sustenten o
justifique una modificación”[24].
Fue enfático al aseverar que el volcán como tal, no se ha
"movido", sigue allí, variando sus niveles de actividad; es decir la
amenaza permanece, lo que ha cambiado también con el tiempo, tiene que ver con
las condiciones de vulnerabilidad, ya que si se compara al menos
cualitativamente, se ve que hoy en día existen más edificaciones,
infraestructura, habitantes en la zona de influencia del volcán que hace 15
años o 10 años. En síntesis sostuvo que la amenaza persiste aunque el marco
legal vigente haya vuelto a una situación de normalidad:
“Es
importante señalar que respecto del retorno a lo normalidad que se planteó en
la ley 1523 de 2012, la declaratoria del estado de un territorio se define a
través de un acto administrativo, ya que no se puede sostener una declaratorio
de manera indefinida y más cuando su declaración se hizo bajo el marco legal
que en ese momento existía (ley 919 de 1989). La realidad como se explicó
antes, es que la amenaza persiste (el volcán sigue allí), los elementos
expuestos siguen en la zona y seguramente han aumentado, con lo cual las
condiciones de vulnerabilidad están y cuando la amenaza se active, se verán
diferentes niveles de afectación y consecuentemente de riesgo”[25].
6.
El representante del Departamento de Nariño comenzó su
intervención advirtiendo que hasta la fecha se han radicado más de ochenta
acciones de tutela con base en los mismos hechos. Con respecto al tránsito
normativo ocurrido con la Ley 1523 de 2012, explicó que la
declaratoria de retorno a normalidad no significa que la amenaza generada por
la posibilidad de erupción del volcán Galeras haya desaparecido, sino que se
aplica la legislación propia de los estados de normalidad y por ende
corresponde a los municipios actuar en primera instancia:
“Los
efectos de la declaratoria de retorno a normalidad es que ya no tiene vigencia
el régimen excepcional o especial y en aplicación de la ley 1523 del 2012 son
los municipios las entidades territoriales que deberán adoptar un plan
municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, incorporar la gestión del Riesgo
de Desastres en el ordenamiento territorial y adoptar los mecanismos para
reubicar o reasentar los núcleos familiares que estén en riesgo, conforme al
mapa de amenaza volcánica de Galeras”[26].
Denuncia que en la actualidad no ha sido posible establecer un
cronograma o un plan de acción para adelantar las acciones de conocimiento,
reducción y manejo de Desastres para un manejo integral del Riesgo en los
municipios ubicados en zona de amenaza volcánica alta. Como principales
obstáculos, identifica los siguientes:
“a) El
centralismo y la adopción de medidas de manera unilateral por parte de la
Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres por cuanto se han limitado
la política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres a adquirir predios, en
su mayoría predios deshabitados, destinados a la agricultura o ganadería;
b) El
desconocimiento por parte de los funcionarios de la Unidad Nacional de Gestión
del Riesgo de Desastres y de los representantes legales de los municipios de
Pasto, Nariño y la Florida de la política Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres la cual debe ser integral, es decir implementar los procesos de
conocimiento del riesgo constituido por todas aquellas acciones que permitan
conocer la amenaza y la vulnerabilidad, implementación de estrategias de
sensibilización e información sobre el riesgo, e igualmente la preparación para
un posible evento;
c) Los municipios
de Pasto, Nariño y la Florida del Departamento de Nariño no cuentan con
recursos requeridos para la reubicación o reasentamiento de las familias que
habitan la zona de amenaza alta del volcán Galeras. Se requiere implementar
mecanismos administrativos con el fin de trasferir los recursos aprobados por
el CONPES 3501 del 3 de Diciembre del 2007 a las respectivas entidades
territoriales con el fin de que estas puedan dar cumplimiento a las
responsabilidades establecidas en la ley 1523 del 2012;
d) También se
considera un obstáculo la posición de algunos líderes e incluso profesionales
del derecho y políticos que han dado un interpretación equivocada al retorno a
normalidad, considerando que fue la declaratoria de desastre la que estableció
el riesgo y que por lo tanto  al retornarse a la normalidad ya es procedente
invertir recursos en la zona y que por lo tanto la reubicación y reasentamiento
ya no son necesarios”.
7.
Los representantes de los municipios de
Nariño, Florida y Pasto esgrimieron que el proceso de adquisición de
inmuebles ubicados en el perímetro de actividad volcánica le corresponde a la
UNGRD[27].
Si bien es cierto de acuerdo con el artículo 311 de la Constitución Política,
Ley 388 de 1997, Ley 715 de 2001 y Ley 1523 de 2012, a los municipios les atañe
ejecutar políticas en atención y prevención de riesgo de desastres, también es
verdad que por tratarse de municipios relativamente pequeños no disponen de los
recursos suficientes para la adquisición de tales terrenos.
De hecho, denunciaron como una de las principales limitantes para
el éxito del programa de reasentamiento (i) la falta de recursos
económicos[28], así como (ii) la manera centralizada con la que la UNGRD y a
nivel regional por intermedio de la Casa Galeras se ha gestado el proceso, y
(iii) la falta de comunicación y coordinación con dichas entidades[29].
8.
El Tribunal
Administrativo de Nariño informó que la acción
popular instaurada por María Teresa Bravo y otros contra el Ministerio de Medio
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial fue remitida al Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Pasto como despacho de primera instancia. Este,
por su parte, señaló que el expediente principal se encuentra archivado,
sin embargo con fecha 16 de febrero se dio apertura al incidente de desacato
promovido por la señora María Otilia Ramos Fajardo.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral
noveno de la Constitución, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley
2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.
A partir de los
antecedentes referidos, la Sala Sexta de Revisión observa que los expedientes
acumulados guardan como común denominador el reclamo de varias familias que
habitan o poseen lotes en el área de influencia del volcán Galeras, ante lo que
consideran es un grave incumplimiento de la administración con relación al
proceso de compra de sus inmuebles y posterior reasentamiento en zonas seguras.
Mediante
Decreto 4106 de 2005 se declaró una situación de desastre en los municipios de
Pasto, Nariño y La Florida en el Departamento de Nariño, y luego el Decreto
3905 de 2008 fijó los instrumentos necesarios para la
implementación del Plan de Reasentamiento de los habitantes de la Zona de
Amenaza Volcánica Alta (ZAVA) del Volcán Galeras. Sin embargo, la Ley 1523 de
2012 dejó sin efecto lo expuesto al enunciar el retorno a la normalidad de
todas las áreas del territorio nacional declaradas en situación de desastre o
calamidad pública con anterioridad al 30 de noviembre de 2010.
Al estimar truncado el proceso de compra de sus inmuebles, los
accionantes impetraron demanda de tutela para salvaguardar sus derechos a la
vida, a una vivienda digna y a la confianza legítima. En su contestación, las
entidades territoriales alegaron que la responsabilidad del proceso de
reasentamiento continuaba en cabeza de la Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres pese al tránsito normativo, mientras que ésta,
por su parte, sostuvo que en un escenario de normalidad jurídica, le
correspondía a los municipios velar por la seguridad de sus habitantes y su reubicación.
Los jueces de
instancia, de manera general, negaron el amparo por considerar que no había un
riesgo inminente contra la vida de los accionantes y que la suspensión del
trámite de compra encontraba respaldo en la Ley 1523 de 2012; o lo descartaron
por improcedente, argumentando que existen otros mecanismos de defensa ante la
jurisdicción contencioso administrativa, como es la acción de reparación
directa. También negaron la ocurrencia de un perjuicio irremediable por tratarse
de una discusión de índole patrimonial.
De la reseña
fáctica trascrita, así como de las pruebas recolectadas por esta Corporación en
sede de revisión, se advierte que la vulneración alegada por los accionantes denota
una dificultad de raigambre constitucional relacionada con los procedimientos
de gestión del riesgo ante catástrofes naturales y la garantía del derecho a
una vivienda digna en el marco de una política pública de prevención y
mitigación del daño. En este sentido, la Corte ha señalado que
la acción de tutela es procedente de forma excepcional, con prevalencia sobre
la acción popular, para la protección de derechos colectivos siempre que se
verifique:
“(i) [Q]ue exista conexidad entre la vulneración
de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de
tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia
inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, (ii) el
peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho
fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la
vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino
que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente,
la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental
afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su
decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza."[30]
En este caso
concreto, si bien podría haberse estudiado el asunto desde la perspectiva del
goce a un ambiente sano y el derecho colectivo a la seguridad y prevención de
desastres previsibles técnicamente mediante una acción popular, también resulta
que: (i) existe una conexidad con los derechos fundamentales individualizables
de los accionantes a una vivienda digna y a la vida misma amenazados
directamente por la actividad sísmica del Galeras; (ii) los peticionarios son
los realmente afectados al ser moradores o tener inmuebles ubicados dentro del
área de influencia volcánica; (iii) la amenaza que se cierne no es hipotética
sino real y grave según se desprende del estudio técnico elaborado por
Ingeominas en el año 1997 y que será analizado más adelante; y (iv) la decisión
que se profiera se concretará en la situación de los accionantes y demás
familias que se encuentran en condiciones similares o incluso más apremiantes
de riesgo. Tampoco resultaría eficaz recurrir a la acción de cumplimiento
regulada por la Ley 393 de 1997, en tanto el reclamo de los accionantes implica
una erogación pública.
En este sentido, la Sala Sexta de Revisión formula el siguiente
problema jurídico principal:
¿Vulnera los derechos fundamentales a la vida y a una
vivienda digna de los habitantes de la zona de influencia del Volcán Galeras la
suspensión o mora del proceso de reasentamiento, por parte de las autoridades
del orden nacional y local, en razón del tránsito normativo introducido con la
Ley 1523 de 2012?
Para llegar a
una respuesta la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) el derecho fundamental a la vivienda digna en el ordenamiento
jurídico; (ii) los deberes de las entidades territoriales frente a los
ciudadanos en zonas de riesgo en el marco del ordenamiento y desarrollo
municipal; (iii) la responsabilidad de las autoridades públicas en la gestión
del riesgo y la protección de la población en zonas de desastre o calamidad; (iv)
la distribución de competencias entre el nivel local, regional y nacional con
respecto a la atención de los asentamientos humanos; (v) la excepción de
inconstitucionalidad; y finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.
3. El derecho a la vivienda digna en el ordenamiento jurídico: más
que un techo y cuatro paredes. Reiteración[31].
3.1 Aunque la vivienda no fue
inicialmente tratada por la jurisprudencia como un derecho fundamental exigible,
por su contenido prestacional, la postura de la Corte ha ido cambiando con el
paso del tiempo, distinguiendo algunas situaciones bajo las cuales existe un
derecho subjetivo fundamental, sea por transmutación, por su conexidad con otro
respecto del cual no existe discusión sobre su naturaleza fundamental[32]
o por la afectación del mínimo vital[33];
casos en los cuales sería posible brindarse la protección a través de la tutela[34].
Más recientemente, se ha desarrollado una concepción autónoma del
derecho a la vivienda. En este sentido, la Corte ha afirmado que su carácter
programático y su necesaria dependencia de una erogación presupuestaria no es
suficiente para sustraerle su carácter fundamental:
“Al
respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos
constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un
matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los
derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los
pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado
superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea
explicable desde una perspectiva histórica”[35].
Así las cosas, en la actualidad resulta incuestionable que el
derecho a la vivienda digna “tiene carácter subjetivo, fundamental y
exigible”[36].
El solo hecho de no contar con un hogar deriva en la afectación grave y
continua de otros derechos fundamentales. Las consecuencias de la falta de un
hogar “son graves, y tienen repercusiones en casi todos los demás derechos
humanos, como los derechos a la salud, la educación, la protección de la
familia, la seguridad social, el empleo, y en muchos casos, el derecho a la vida”[37].
Las personas sin techo no pueden disfrutar de los servicios sociales ni recibir
atención sanitaria apropiada. En ocasiones las escuelas se niegan a matricular
a los niños de los tugurios porque sus asentamientos no tienen condición
oficial[38].
Por el contrario, una habitación digna fomenta el desarrollo de la
persona humana, “en cuanto le permite estrechar lazos familiares, que le
posibiliten su desenvolvimiento social, otorgándoles un espacio propicio para
su intimidad y añadiendo a su identidad el lugar donde se habita, como elemento
de apacibilidad”[39].
El acceso a una vivienda de calidad se trata entonces de un auténtico problema
constitucional y no como suele considerarse, de dominio exclusivo de las
políticas socioeconómicas, inmune al tipo de rendición de cuentas jurídicas en materia
de derechos humanos[40].
Frente a estas circunstancias, “es cuando el Estado debe
responder, interviniendo de manera directa e inmediata a fin de brindar
protección a quienes hacen parte de esos sectores marginados. Así lo reza el
artículo 13 C.P”[41].
En ese marco, la Corte ha salvaguardado especialmente el derecho a la vivienda
de los desprotegidos y los olvidados, cuando las personas atraviesan especiales
situaciones de disminución por razones de salud, contingencias sociales y
familiares, precariedades de tipo económico o de otra índole, cuando se afecta
su mínimo vital o cuando se encuentran en situaciones en las que se restringe
grave y permanentemente el goce efectivo de este derecho.[42]
Lo expuesto hasta aquí no significa que cualquier ciudadano pueda
reclamar de forma inmediata el derecho a ser propietario. Con fundamento en el
orden internacional, esta Corporación ha explicado que existen en cabeza del
Estado obligaciones de inmediato cumplimiento así como otras progresivas o
diferidas en el tiempo y sujetas a las restricciones presupuestales propias de
un país:
“En
consecuencia, a todo derecho económico, social y cultural –y por tanto también
al derecho a la vivienda apropiada- están asociadas obligaciones de
cumplimiento inmediato –o en el corto plazo-, y obligaciones que demandan un
desarrollo progresivo.[43]
En cuanto a las facetas que deben cumplirse de inmediato o en períodos breves
de tiempo, cuando menos puede decirse que son las siguientes: (i) garantizar unos contenidos mínimos o
esenciales del respectivo derecho a todos sus titulares;[44]
(ii) iniciar cuanto antes el proceso encaminado a la completa realización del
derecho[45]
–como mínimo, disponer un plan-;[46]
(iii) garantizar la participación de los involucrados en las decisiones;[47] (iv) no discriminar injustificadamente;[48]
(v) proteger especialmente a las personas
desaventajadas, en circunstancias de vulnerabilidad relevantes, o que se
encuentran en peor situación;[49]
(vi) no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho[50]
y (vii) no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección
alcanzado[51].
En
cuanto a las obligaciones de cumplimiento progresivo, puede decirse que son
todas las que no sean susceptibles de realizarse de inmediato pero resulten
idóneas, necesarias y proporcionales para garantizar plena y cabalmente el derecho
a una vivienda digna. Así, puede decirse que el Estado tiene la obligación de
asegurarles progresivamente a todas las personas el derecho a una vivienda en
cabales y plenas condiciones de seguridad jurídica, disponibilidad,
sostenibilidad, habitabilidad, asequibilidad, adecuación espacial y adecuación
cultural”.[52]
3.2. No es cualquier tipo vivienda o
albergue el que el ordenamiento colombiano promueve. El calificativo de “digna”
que consagra el artículo 51 superior es una expresión con precisos efectos
jurídicos. Su verdadero alcance conlleva la idea de que se garantice a todo
individuo el acceso a un espacio propio o ajeno, en el que pueda procurarse “un
lugar donde poder pasar las noches, resguardarse de las adversidades del clima,
y tener un espacio elemental de privacidad que a su vez le depare a las
personas la posibilidad de salvaguardar su dignidad”[53], así
como sus demás derechos y libertades. En otras palabras, un lugar en el que
pueda desarrollar con dignidad su proyecto de vida, así como el de su núcleo
familiar[54].
La Corte[55],
a su vez, se ha remitido a la Observación General 4 del Comité de Derechos
Económicas, Sociales y Culturales con el objetivo de precisar los lineamientos
esenciales que una vivienda ha de tener para considerarse “digna” o “adecuada”.
Así las cosas, más allá de un simple techo, habrán de valorarse ciertos
aspectos de adecuación de acuerdo con el contexto específico de cada país así:
“a)
Seguridad jurídica de la
tenencia. La tenencia adopta
una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en
cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia
y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad.
Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto
grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el
desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados
Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad
legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de
esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados.
b)
Disponibilidad de servicios,
materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos
servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la
nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían
tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a
energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones
sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de
desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
c)
Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que
entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera
el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes
deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de
vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los
Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse
una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan
adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de
la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados
a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres.
En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales
fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían
adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales.
d)
Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser
habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de
protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras
amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad.
Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta
a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como
el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones
que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro
modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se
asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas.
e)
Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible
a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de
desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir
una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en
la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad,
los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos
VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos
mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas
en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las
disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en
cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el
mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de
la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados
deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a
un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra
como derecho.
f)
Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse
en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de
atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros
servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas
rurales donde los costos temporales y financieros para llegar a los lugares de
trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los
presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe
construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de
contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
g)
Adecuación cultural. La manera en que se construye la
vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se
apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la
diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la
modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen
las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros,
los servicios tecnológicos modernos”[56].
En este punto es pertinente traer a colación lo señalado en la
sentencia T-046 de 2015, ante el reclamo de la señora Luz Argelis Agudelo,
junto a su núcleo familiar, quien denunció vía tutela la negativa del Instituto
Social de Vivienda y Hábitat de Medellín de autorizarle un subsidio de
arrendamiento temporal de vivienda pese a que se vieron en la necesidad de
evacuar su hogar por encontrarse en alto riesgo, dadas las posibles
deficiencias constructivas y por las características del terreno. La Corte
concedió el amparo, recordando con base en la jurisprudencia[57] y en el marco
legal vigente que: “para las autoridades
administrativas es un imperativo (i) desarrollar herramientas idóneas y
eficientes que permitan la reubicación de la población asentada en zonas
catalogadas como de alto riesgo, ello con el fin de proteger la vida de este
grupo de personas, (ii) efectuar los actos administrativos indispensables para
que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a
las que antes disfrutaban”.
Ahora bien,
en materia de víctimas de desastres naturales, los mencionados deberes de la
administración se concretan en diversas normas legales. El diferente impacto
que los fenómenos naturales pueden tener sobre las personas justifica el
tratamiento diferenciado de las medidas a adoptar en estos casos. El legislador
da un tratamiento especial a (i) situaciones que afectan en forma general a la
población en zonas de desastre, con respecto a aquellas otras (ii) situaciones
que afectan únicamente a personas en zonas de riesgo[58].
En los
siguientes capítulos se resume el marco legal que dispone la atención y
protección de los ciudadanos que habitan zonas de alto riesgo, tanto (i) desde
la perspectiva general del ordenamiento territorial por parte de las entidades
locales, como (ii) desde el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
y las medidas especiales ante escenarios de desastres y anormalidad
generalizada.
4. Los deberes
de las entidades territoriales frente a sus ciudadanos asentados en zonas de
riesgo, en el marco del ordenamiento y desarrollo municipal.
4.1.
De acuerdo con la Carta Política de 1991 Colombia se define como una República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista (art. 1º). Las autoridades están
instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades (art. 2).
Son entidades
territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los resguardos
indígenas (art. 286), los cuales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses (art. 287), al tiempo que distribuyen sus competencias con la nación
de conformidad a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
(art. 288). La Constitución, a su vez, otorgó una preponderancia expresa a los
municipios, instituyéndolos como la “entidad fundamental de la división
político-administrativa del Estado”, a la cual corresponde ordenar el
desarrollo de su jurisdicción, promover la participación comunitaria, el
mejoramiento social y cultural de sus habitantes (art. 311)[59], así como reglamentar los
usos del suelo y controlar las actividades relacionadas con la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda (art. 313.7).
4.2.
Dentro del marco constitucional descrito han de entenderse los programas de
desarrollo municipal y ordenamiento territorial, y en específico aquellos
relacionados con la atención a población que habita en zonas de alto riesgo. Ante
las situaciones de vulnerabilidad por las condiciones del suelo o amenazas
similares, el Estado ha promovido un sistema, el cual tiene como objetivo crear
una política pública sólida para la identificación y evacuación de tales zonas,
con miras a garantizar los derechos y los bienes de sus habitantes[60].
Un primer
referente al respecto es la Ley 9 de 1989, por la cual se dictan normas
sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes.
Para efectos de decretar la expropiación se declara de utilidad pública o
interés social la adquisición de inmuebles urbanos y suburbanos para
destinarlos, entre otros fines, a la “reubicación de asentamientos humanos
ubicados en sectores de alto riesgo y rehabilitación de inquilinatos”[61], con ayuda,
por ejemplo, de los “Bancos de Tierras” disponibles[62]. En armonía con lo
anterior, dispone que los alcaldes deberán levantar un inventario sobre los
asentamientos que presenten alto riesgo, con el objetivo de tomar las medidas
de precaución acordes y proceder a su reubicación, recurriendo a la enajenación
voluntaria o la expropiación de ser necesario:
“Artículo 56º.- Inciso modificado por el art.
5, Ley 2 de 1991. Los alcaldes y el
Intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término
máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, un
inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus
habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes
y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la
vivienda y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la
participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas
las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva
a ser usado para vivienda humana.
Se
podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas,
mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación, en los
términos de la presente Ley.
Cuando
se trate de la enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las
inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13
de esta Ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en
pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el
inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la
entidad que lo adquirió
(…)
Si
los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar
el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y
Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de
policía, y la demolición de las edificaciones afectadas. Esta orden se
considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos
del Código Nacional de Policía.
(…)”.
Nótese que era
tal la importancia que el legislador le otorgó a esta tarea de prevención del
riesgo, que facultó a los alcaldes para ordenar la desocupación y la demolición
de las edificaciones en riesgo (art. 56) así como de aquellas otras que fuesen
resultado de asentamientos ilegales en contravía con los usos del suelo
permitido (art. 69). Advirtió además que las autoridades que incumplieren las
obligaciones referidas, incurrirán en el delito de prevaricato por omisión
previsto en el Código Penal (art. 56).
La Ley 388
de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y
se dictan otras disposiciones, complementó el anterior mandato. Como uno de sus
principales objetivos propuso el establecimiento de mecanismos que permitan al
municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su
territorio y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo (art.
1.2), reivindicando con ello la función pública inherente al urbanismo[63]. En armonía
con lo anterior definió el ordenamiento del territorio municipal como el
conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física
concertadas, “en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar
el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización,
transformación y ocupación del espacio” (art. 5).
Dicha función
pública se ejerce mediante la acción urbanística relacionada con la
planificación y la intervención en los usos del suelo. Esto incluye, entre
otros aspectos: (i) determinar las zonas que presenten riesgos para la
localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra
forma presenten condiciones insalubres para la vivienda; (ii) expropiar los
terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad
pública o interés social; y (iii) localizar las áreas críticas de recuperación
y control para la prevención de desastres, así como aquellas con fines de
conservación y recuperación paisajística (art. 8, núm. 5, 10
y 11.).
De hecho, en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento
territorial (POT) una de las determinantes que los municipios y distritos
deberán tener en cuenta, alude a la conservación y protección del medio
ambiente, los recursos naturales la prevención de amenazas y riesgos naturales,
así: “d) Las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de
amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de
riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas
expuestas a amenazas y riesgos naturales” (art.
10-d).
En
específico, el componente urbano del plan de ordenamiento territorial tendrá
que contemplar, por los menos, los mecanismos para la reubicación de los
asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo para la salud e
integridad de sus habitantes, incluyendo la estrategia para evitar su nueva
ocupación[64],
sea mediante enajenación voluntaria o a través de la expropiación por utilidad
pública[65].
Más recientemente,
la Ley 715 de 2001 reiteró la responsabilidad de los municipios con
respecto a la prevención y atención de desastres dentro de su jurisdicción así:
“Artículo 76.
Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en
otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente,
con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos,
promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial
ejercer las siguientes competencias:
(…)
76.9.
En prevención y atención de desastres
Los
municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán:
76.9.1.
Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción.
76.9.2.
Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de
asentamientos,
(…)”.
4.3.
En consonancia con el marco constitucional y legal expuesto, esta Corporación
ha referido que la administración municipal vulnera el derecho a una vivienda
digna “cuando no adopta las medidas adecuadas y necesarias para culminar
oportunamente un proceso de reubicación de familias que se encuentran viviendo
en condiciones de precariedad tal que pueden perder sus viviendas, bien sea por
causas físicas o jurídicas”[66].
En eventos de inminencia de peligro para los ciudadanos, la
jurisprudencia ha indicado que los derechos fundamentales que se encuentran en
conexidad con el derecho a la vivienda digna suelen ser afectados y
comprometidos cuando la habitabilidad del inmueble somete a
quienes en ella viven a una situación de riesgo extraordinario[67].
Un hogar que pueda llamarse “digno” debe contar con condiciones
adecuadas que no pongan en peligro la vida y la integridad física de sus
ocupantes, por cuanto ella además de ser un refugio para las inclemencias
externas, es el lugar donde se desarrolla gran parte de la existencia de las
personas que la ocupan, por lo que “adquiere importancia en la
realización de la dignidad del ser humano”[68].
Así las cosas,
la Corte ha puntualizado que cuando las condiciones de
habitabilidad no resultan suficientes, “las normas constitucionales y
legales establecen un marco de responsabilidades de las autoridades
competentes, relativo al deber de reubicación de estas personas. De esta
manera, estos derechos pueden hacerse valer en sede de tutela, si las
autoridades administrativas han sido reticentes en su aplicación por los
caminos procesales administrativos ordinarios”[69], afirmándose
que “como es apenas obvio, la reubicación conlleva necesariamente la
provisión de vivienda digna y adecuada”.[70]
Administrativamente,
son los municipios las entidades territoriales que ostentan la responsabilidad
principal. Estos tienen competencias específicas en la prevención y en la
atención de desastres, “por lo cual recae sobre las autoridades locales los
deberes de prevención y mitigación del riesgo frente a la población localizada
en zonas en donde se pueda presentar un desastre”[71]. De allí
que surjan para la máxima autoridad local las obligaciones básicas de:
“(i)
tener una información actual y completa de las zonas de alto riesgo de
deslizamientos o derrumbes que se encuentran en su municipio, y (ii) adoptar
las medidas necesarias de reubicación en los casos en que personas se
encuentren ubicadas en las zonas donde se ponga en riesgo sus derechos por las
condiciones del terreno. Así, pues, cuando la vivienda se encuentra en
situación que ponga en peligro la vida de las personas, es necesario que “se
proceda a la evacuación de las personas para proteger su vida y además será
obligación del Estado efectuar los actos administrativos indispensables para
que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a
las que antes disfrutaban”[72].
En desarrollo
de estos deberes generales, la jurisprudencia constitucional ha individualizado
a partir del marco legal vigente las siguientes reglas que tienen que seguir
las autoridades locales respecto a la población que se ubica en zonas de alto
riesgo, a saber:
“1)
los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos
riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores,
por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos;
2)
los alcaldes deben adelantar programas de reubicación de los habitantes o
desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los
asentamientos localizados en dichas zonas;
3)
Los funcionarios públicos responsables que no den cumplimiento a lo anterior
incurren en causal de mala conducta;
4)
Cualquier ciudadano puede presentar al alcalde o intendente la iniciativa de
incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado;
5)
Se pueden adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas,
mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación;
6)
Los inmuebles y mejoras así adquiridos pueden ser recibidos en pago de los
inmuebles donde fueren reubicados los habitantes;
7)
El inmueble adquirido debe pasar a ser un bien de uso público bajo la
administración de la entidad que lo adquirió;
8)
Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan
abandonar el sitio, el respectivo alcalde debe ordenar la desocupación con el
concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones
afectadas;
9)
Las autoridades que incumplen las obligaciones impuestas por el artículo 56 de
la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, incurren
en el delito de prevaricato por omisión”[73].
El fallo T-045 de 2014 aborda un caso paradigmático relacionado con
los residentes del barrio El Progreso, del sector Altos de Cazucá del municipio
de Soacha, quienes denunciaron vía tutela la negativa de las autoridades
locales a reubicarlos a pesar de que presuntamente los inmuebles que habitan se
encuentran ubicados en zona de alto riesgo no mitigable por remoción de masas,
producto de la ola invernal del año 2010. La Sala observó que la Alcaldía de
Soacha no había cumplido a cabalidad su deber de diagnosticar la habitabilidad
de la zona mediante un informe técnico especializado que le permitiese: (i)
contar con una información completa y actualizada de la zona que califique el
grado de vulnerabilidad y de riesgo extraordinario, y (ii) adoptar las medidas
necesarias para evitar la consolidación de un daño originado en una emergencia
por inestabilidad de los terrenos. En consecuencia, ordenó elaborar un estudio técnico
por medio del cual se evaluara el grado de vulnerabilidad y de riesgo; y en
caso que las viviendas no cumpliesen las condiciones de habitabilidad, procediera
a incluir a los accionantes en los programas oficiales de damnificados del
desastre natural ocurrido y reubicarlos en procura de salvaguardar su vida e integridad.
5. Los
mecanismos de prevención y atención de emergencias consagrados en el sistema
nacional de gestión del riesgo de desastre.
Esta normatividad, a diferencia del marco general de ordenamiento
municipal descrito en el capítulo anterior, no va dirigida al manejo de casos
aislados o particulares en los que determinados fenómenos naturales afectan a
una o varias personas individuales. El sistema nacional de gestión del riesgo
de desastre prevé la declaratoria de zonas de desastre o calamidad, con los
efectos jurídicos especiales y excepcionales que consigo trae ésta[74].
5.1. La conformación de un sistema
que se encargue de la prevención y atención de desastres, en aplicación del
principio de solidaridad y de la obligación de las autoridades de garantizar la
vida, bienes y demás derechos y libertades de los habitantes del territorio
nacional, antecede a la Constitución de 1991[75].
Fue con la Ley 46 de 1988 que se organizó el Sistema Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres –SNPAD-, con el objetivo de “definir las
responsabilidades y funciones de todos los organismos y entidades públicas,
privadas y comunitarias, en las fases de prevención, manejo, rehabilitación,
reconstrucción y desarrollo a que dan lugar las situaciones de desastre o de
calamidad” (art. 1). Esta norma facultó al Presidente de la República para
declarar, mediante decreto y previo concepto del Comité Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, la existencia de una situación de desastre así
como su calificación según su magnitud y efectos, como de carácter nacional,
departamental, intendencial, comisarial, distrital o municipal (art.
11). A su vez, para el retorno a la normalidad, estipuló que la máxima
autoridad ejecutiva habría de tener en cuenta el concepto del Comité Nacional
(art. 13).
Esta ley se estructuró por medio del Decreto Extraordinario 919
de 1989, como un sistema en el cual participan entidades públicas y
privadas “que realizan planes, programas, proyectos y acciones
específicas, para alcanzar los siguientes objetivos: a) Definir las responsabilidades
y funciones de todos los organismos y entidades públicas, privadas y
comunitarias, en las fases de prevención, manejo, rehabilitación,
reconstrucción y desarrollo a que dan lugar las situaciones de desastre o de
calamidad; b) Integrar los esfuerzos públicos y privados para la adecuada
prevención y atención de las situaciones de desastre o de calamidad; c)
Garantizar un manejo oportuno y eficiente de todos los recursos humanos,
técnicos, administrativos, y económicos que sean indispensables para la
prevención y atención de las situaciones de desastre o calamidad” (art. 1).
Este conjunto normativo regula las zonas de desastre, su
declaratoria, los planes de acción para su atención, la dirección, la
coordinación y el control de las medidas, la participación de entidades
públicas y privadas durante la situación, etc. En particular, entiende por
desastre “el daño grave o la alteración grave de las condiciones
normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos
naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma
accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del
Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”
(art. 18).
Producida la
declaratoria de situación de desastre, y dependiendo de su carácter, magnitud y
efectos, se aplicarán las normas pertinentes propias del régimen especial, que
incluyen los siguientes aspectos: régimen especial de contratos, control fiscal
de recursos, adquisición y expropiación, ocupación y demolición, imposición de
servidumbres, solución de conflictos, moratoria o refinanciación de deudas,
incentivos de diverso orden para la rehabilitación, la reconstrucción y el
desarrollo, administración y destinación de donaciones, y autorización,
vigilancia e inversión de los bienes donados (art. 24 y ss).
Este Decreto
igualmente consagra funciones específicas para las entidades territoriales,
entre las que se resaltan: (i) dirigir, coordinar y controlar
todas las actividades administrativas y operativas indispensables para atender
las situaciones de desastre regional o local; (ii) prestar apoyo al Comité
Nacional para la Atención y Prevención de Desastres, a la Oficina Nacional para
la Atención de Desastres y a los Comités Regionales y Locales, en las labores
necesarias del Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres; (iii) dictar
normas especiales para facilitar las actividades de reparación y reconstrucción
de las edificaciones afectadas por la situación de desastre declarada (art. 62).
5.2. Mediante el Decreto 4147 de
2011, se creó la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres
(UNGRD), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera,
considerando que el sistema para la prevención y atención requería de una
entidad especializada del orden nacional que asegurara la coordinación y
transversalidad en la aplicación de las políticas sobre la materia. En el mismo
decreto se estableció en su artículo cuarto las funciones de la UNGRD, dentro
de las que se encuentra:
“1. Dirigir y
coordinar el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres
–SNPAD, hacer seguimiento a su funcionamiento y efectuar propuestas para su
mejora en los niveles nacional y territorial;
2. Coordinar,
impulsar y fortalecer capacidades para el conocimiento del riesgo, reducción
del mismo y manejo de desastres, y su articulación con los procesos de
desarrollo en los ámbitos nacional y territorial del Sistema Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres –SNPAD.
3. Proponer y
articular las políticas, estrategias, planes, programas, proyectos y
procedimientos nacionales de gestión del riesgo de desastres, en el marco del
Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres –SNPAD y actualizar
el marco normativo y los instrumentos de gestión del SNPAD.
(…)
5. Formular y
coordinar la ejecución de un plan nacional para la gestión del riesgo de
desastres, realizar el seguimiento y evaluación del mismo”.
Este proceso de reestructuración del sistema de atención a
desastres fue completado por el legislador con la promulgación de la Ley
1523 de 2012, por la cual se adopta la política nacional de gestión del
riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres. Esta norma deroga expresamente la Ley 46 de 1988 y el Decreto 919 de
1989, que anteriormente conformaban el marco jurídico del SNPAD (art. 96).
De acuerdo con la exposición de motivos esgrimida por los parlamentarios,
se hacía imperioso reformar el sistema de atención de desastres, al que reprocharon
estar restringido por un bajo conocimiento del tema, escasa investigación y
desarrollo tecnológico, una débil institucionalidad y una limitada coordinación
entre las entidades que integran el SNPAD[76].
Con el nuevo modelo, por el contrario, “se contempla la Política de la
Gestión del Riesgo como un compromiso de Estado, desde lo nacional a lo territorial”[77],
dotado de una organización que se pretende ambiciosa para enfrentar los eventos
naturales, incluido el cambio climático, como los humanos no intencionales. Se
trata de una “estructura administrativa descentralizada pero con un elemento
nacional fuerte a cargo de la Dirección General y de la articulación del
Sistema Nacional con la Administración Pública”[78].
Este propósito fue finalmente plasmado en la Ley 1523 la cual
advierte que “la gestión del riesgo es responsabilidad de todas las
autoridades y de los habitantes del territorio colombiano” (art. 2) y
define como instancias de dirección del sistema tanto al Presidente de la
República y el Director de la UNGRD, como a los Gobernadores y Alcaldes en sus
respectivas jurisdicciones (art. 9). Con el objetivo de dar coherencia al
fortalecimiento territorial el nuevo marco normativo, adicional a la
declaratoria de desastre en cabeza del Presidente[79], consagró una
nueva modalidad con respecto a los entes territoriales, autorizando a los
alcaldes y gobernadores, en lugar del nivel central, la potestad para
establecer situaciones de calamidad[80].
Decretados los escenarios de desastre o calamidad pública, en la
misma norma se determinará el régimen especial aplicable de acuerdo con los
antecedentes, la naturaleza, la magnitud y los efectos del desastre o calamidad
pública. Estas normas especiales “versarán entre otras materias sobre
contratación del Estado, empréstitos, control fiscal de recursos; ocupación,
adquisición, expropiación, demolición de inmuebles e imposición de
servidumbres; reubicación de asentamientos, solución de conflictos, moratoria o
refinanciación de deudas, suspensión de juicios ejecutivos, créditos para
afectados, incentivos para la rehabilitación, reconstrucción y el desarrollo
sostenible; administración y destinación de donaciones y otras medidas
tendientes a garantizar el regreso a la normalidad”[81].
Por último, es de destacar que la precitada ley, a manera de
artículo transitorio, dispuso que todas las zonas del territorio nacional
declaradas en situación de desastre o calamidad pública, cualquiera fuere su
carácter, antes del 30 de noviembre de 2010, “quedan en condiciones de
retorno a la normalidad”[82].
5.3. La jurisprudencia constitucional, por su parte, advirtiendo la
magnitud y gravedad que este tipo de siniestros representa para la población ha
hecho hincapié en el principio de solidaridad y en los deberes de mutua
asistencia que de este se derivan. Recuérdese que el artículo 1º de la Carta
Política establece que la dignidad y la solidaridad son fundamentos del Estado
Social de Derecho, en coherencia con lo cual el artículo 2 de la misma normativa
establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger
la vida, bienes y demás derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares[83].
Para la consecución de tales fines y la materialización del
principio de solidaridad, el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución señala
que uno de los deberes de la persona y del ciudadano es “Obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. En
este sentido, la sentencia T-1125 de 2003 resaltó:
“En materia de
atención y prevención de desastres, la especial atención constitucional se
brinda para la protección de la población afectada que ostenta una calidad de
vulnerabilidad y debilidad evidente, y en esta medida para el aseguramiento de
sus derechos fundamentales a la vida, a la subsistencia, a la dignidad, y a la
salud, entre otros. Además, el principio general de solidaridad impide que
la sociedad sea indiferente al sufrimiento evidente de las personas o
insensible ante la situación de desamparo o de extrema necesidad en que éstas
se encuentren.
En esta medida, todos
los agentes sociales deben asumir responsablemente el cumplimiento de sus
deberes constitucionales y legales, de forma que se haga posible la cooperación
social. Ello implica que en cumplimiento de los deberes sociales de apoyo,
atención, protección y promoción de las poblaciones en condiciones de
vulnerabilidad, se llegue en muchas ocasiones a que la sociedad deba soportar
ciertas cargas públicas” (subrayado fuera del original).
Así, en escenarios de tragedia y siniestros, se erige un
auténtico deber del Estado de rango constitucional, no meramente moral, que a
su vez involucra los deberes sociales de los particulares, si se tiene en
cuenta que será con las contribuciones de éstos destinadas a cubrir los gastos
e inversiones del Estado[84].
Es claro que las personas que padecen estos desastres son sujetos de especial
protección en tanto han visto gravemente afectados varios de sus derechos, como
la vivienda, la vida, la salud y el mínimo vital.[85]
Los principios y deberes sociales del Estado no llegan, sin
embargo, hasta el extremo de anular la autonomía y la corresponsabilidad que
tanto la familia como los individuos detentan (artículo 16 y 95 de la
Constitución):
“Sería contrario
a los principios de dignidad humana, de trabajo, de solidaridad social y de
prevalencia del interés general así como a los deberes ciudadanos, que los
infortunios y riesgos de la persona fuesen asumidos íntegramente por el Estado.
Esto hace, por ejemplo, que las consecuencias negativas de la conducta
negligente, e incluso dolosa, de algunos, se traslade al Estado, y a través de
éste a toda la sociedad, con la consiguiente anulación de la responsabilidad
individual en el manejo de sus propios asuntos. Tal no puede ser, por lo
tanto, el alcance de los deberes sociales derivados de las disposiciones
constitucionales citadas.
(…)
En virtud del
principio de subsidiariedad, el Estado no puede simplemente eliminar la
autonomía individual mediante la imposición de una obligación de asegurar los
bienes particulares, como tampoco tiene la función de asegurar a las personas
en su patrimonio contra todo tipo de riesgos. El Estado Social de Derecho no
es un Estado paternalista, dirigista ni totalitario, que deba asumir toda
suerte de consecuencias por el hecho de la naturaleza”[86] (subrayado fuera del
original).
Una vez expuesto de manera general el marco normativo que regula
la prevención, atención y recuperación de las personas asentadas en zonas de
alto riesgo, tanto desde la perspectiva del ordenamiento territorial de los
municipios como desde el sistema nacional de gestión del riesgo, es preciso
delimitar el marco de las competencias de las entidades territoriales con
respecto al nivel central y los principios que rigen esta interacción con el
objetivo de identificar específicamente las entidades responsables.
6. La distribución de competencias entre el nivel local, regional
y nacional con respecto a la atención de los asentamientos humanos en zonas de alto
riesgo.
6.1.
Las autoridades del Estado, en su conjunto, han sido instituidas para proteger
a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades (CP art. 2). En tanto República unitaria pero descentralizada (CP
art. 1), la Carta dotó de autonomía a las distintas entidades territoriales
para la gestión de sus intereses (CP art. 287). En especial, otorgó una
preponderancia expresa a los municipios, instituyéndolos como la “entidad
fundamental de la división político-administrativa del Estado”, a la cual
corresponde ordenar el desarrollo de su jurisdicción, promover la participación
comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes (CP art. 311).
Subsiste así una
suerte de simbiosis permanente entre el Gobierno nacional y las distintas
autoridades locales, quienes distribuyen sus competencias de conformidad a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (CP art. 288).
Principios rectores que fueron desarrollados en La Ley 136 de 1994, por la cual
se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de
los municipios, así:
“a) Coordinación. Las autoridades
municipales, al momento de ejercer sus competencias y sus responsabilidades,
deberán conciliar su actuación con la de otras entidades estatales de
diferentes niveles.
b) Concurrencia.
Los municipios y otras entidades estatales de diferentes niveles tienen
competencias comunes sobre un mismo asunto, las cuales deben ejercer en aras de
conseguir el fin para el cual surgieron las mismas.
Las competencias de
los diferentes órganos de las entidades territoriales y del orden nacional no
son excluyentes sino que coexisten y son dependientes entre sí para alcanzar el
fin estatal.
Las entidades
competentes para el cumplimiento de la función o la prestación del servicio
deberán realizar convenios o usar cualquiera de las formas asociativas
previstas en la ley orgánica de ordenamiento territorial para evitar
duplicidades y hacer más eficiente y económica la actividad administrativa. Los
municipios de categoría especial y primera podrán asumir la competencia si
demuestran la capacidad institucional que para el efecto defina la entidad
correspondiente. Las entidades nacionales podrán transferir las competencias
regulatorias, las de inspección y vigilancia a las entidades territoriales.
c) Subsidiariedad.
La Nación, las entidades territoriales y los esquemas de integración
territorial apoyarán en forma transitoria y parcial a las entidades de menor
desarrollo económico y social, en el ejercicio de sus competencias cuando se
demuestre su imposibilidad de ejercerlas debidamente
(…)”[87].
De tales
principios se desprende el ideal de contar con un cuerpo estatal unitario,
aunque dotado de entidades autónomas, capaz de coordinar armónicamente su
proceder con el objetivo fundamental de garantizar el cumplimiento de los fines
constitucionales para los cuales fue instituido; y en caso de ser necesario, enuncia
el respaldo que debe existir para con las entidades de menor desarrollo
presupuestal o institucional imposibilitadas para cumplir su cometido.
6.2. El marco normativo de
protección a las poblaciones ubicadas en zonas de alto riesgo conserva esta
orientación general de preponderancia y autonomía del gobierno local, al tiempo
que una competencia residual del nivel nacional ante la imposibilidad de
ejecución del primero. En efecto, la Ley 388 de 1997 sitúa en los municipios la
función pública del ordenamiento de su territorio, lo que incluye: (i)
determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización
de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten
condiciones insalubres para la vivienda y (ii) formular y ejecutar las
políticas y directrices sobre prevención de amenazas y riesgos naturales; (iii)
así como los mecanismos para la reubicación de los poblados confinados en áreas
de alto riesgo para la salud e integridad de sus habitantes, incluyendo la
estrategia para evitar su nueva ocupación[88].
De manera similar, la Ley 1523 de 2012 estipula que la gestión del
riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del
territorio colombiano (art. 2), pero advierte expresamente que: “El alcalde,
como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la
implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o
municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de
desastres en el área de su jurisdicción” (art. 14), y de esta forma lo
local se consolida como el principal espacio de intervención[89].
No obstante lo anterior, llama la atención que el sistema especial
de gestión del riesgo incluya precisamente como uno de sus principios rectores
el de la subsidiariedad, así definido:
“Se refiere al
reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus
competencias. La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad
negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de
intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de
rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad
positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en
ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los
medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando
esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para
la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada”[90]
(subrayado
fuera del original).
De lo anterior se concluye que el ordenamiento colombiano ha
establecido al municipio como la unidad política fundamental de su
organización, y como responsable directo del mejoramiento integral de la
calidad de vida de los habitantes de su jurisdicción. Pero al mismo tiempo,
consciente de la magnitud de su misión ha estimado necesario un trabajo
armónico con las demás entidades públicas; en especial frente a las labores que
superan la capacidad institucional y presupuestal de respuesta del municipio,
como puede ocurrir en los eventos de desastre o calamidad pública, en los
cuales los planes de ordenamiento territorial aunque necesarios, podrían no
resultar suficientes para conjurar la intensidad de la amenaza, tornando
indispensable la asistencia del Departamento, la Presidencia de la República y
la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre
como instancias de dirección, apoyo y articulación.
7. La
excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano.
7.1. La
Corte Constitucional como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta
Política (CP. art. 241) ha defendido y explicado la prevalencia del texto
superior así:
“Considera la Corte
que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la
preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como
determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica,
impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma
jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos
constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que
aquellas que no tienen la misma categoría”[91].
Tal mandato
se deriva expresamente del artículo 4º superior cuyo tenor literal enseña: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”. Con base en ello
la Sala Plena ha explicado la naturaleza mixta de nuestro sistema de control
constitucional:
“La excepción de inconstitucionalidad o el
control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la
actualidad en el artículo 4º de la Constitución […] Esta norma hace que nuestro sistema de control de
constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que
combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un
control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar
de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución”[92].
Esta misma providencia definió las principales características de la
excepción, entre ellas sus efectos “inter partes”, lo que la diferencia
del control abstracto[93]
en cabeza de esta Corporación:
“De otra parte
hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar
cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que
aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se
realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de
la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que
encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la
norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no
desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos
del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican
para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera
contraria a la Constitución.
Por este hecho
una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial,
administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede
ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de
constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general
y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no.”[94]
(Subrayado
fuera del original).
Tomar en serio la prevalencia de la Carta implica que la excepción
de inconstitucionalidad no solo se erige como una facultad en cabeza de las
autoridades y los particulares, sino en un auténtico deber jurídico[95].
No obstante, ante el riesgo por el uso abusivo de esta poderosa herramienta
legal, la Corte ha advertido que la misma no puede quedar “librada a la
voluntad, el deseo o la conveniencia”[96]
de quien la invoca, ni ser implorada para justificar la omisión del servidor
público[97],
por cuanto esto llegaría incluso a comprometer el “normal funcionamiento del
Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual requiere la colectividad”[98].
7.2. Ante este panorama la
jurisprudencia constitucional ha fijado algunos requisitos para la debida
aplicación de esta figura. Urge advertir, sin embargo, que se trata de una
doctrina aún en construcción.
Un primer antecedente puede rastrearse en la sentencia T-614 de 1992
en la que se discutió la demanda de amparo de un Magistrado del Consejo
Superior de la Judicatura quien reclamaba inaplicar el artículo 28 de la Ley 5ª
de 1992 por contradecir los términos de duración del cargo dispuestos en la
Carta. El fallo destacó el concepto de incompatibilidad como “elemento
esencial” para que la inaplicación sea procedente; sin embargo surgió una
discrepancia respecto al grado de notoriedad de la misma. La posición mayoritaria
conceptuó que la incompatibilidad entre el texto superior y la norma
cuestionada debería ser ostensible a tal punto que saltara a la vista sin mayor
análisis:
“En el sentido
jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su
mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por
la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto
corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior
jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir
en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de
la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete,
haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o
demostrar que existe”.
Apartándose
del anterior criterio, el Magistrado Ciro Angarita salvó su voto argumentando
que el estudio de la incompatibilidad no podía agotarse en el cotejo literal de
las normas, sino que la labor del juez debería ir más allá, auscultando de
manera integral la Carta:
“La determinación
acerca de si puede o no inaplicar por inconstitucionalidad, en un caso
concreto, una norma debe ciertamente surgir de una contradicción entre su
texto y el de la Constitución vigente. Pero no todo puede reducirse a una
mecánica confrontación literal entre ambos textos o a la consideración de
opiniones expresadas en el curso de los debates de rigor que si bien tienen un
valor relativo para determinar las inquietudes que en un momento específico
embargaron el espíritu del legislador, no lo es menos que tales inquietudes
pueden ser irrelevantes cuando se las confronta con los textos o mandatos
expresos en los cuales se plasma la voluntad del Constituyente. Tal como ocurre
en el caso sub-exámine en lo concerniente al período para el cual fueron
elegidos los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, entre los cuales se contaba el peticionario.
En estas
condiciones, es claro que en la etapa simplemente preliminar de la
confrontación de los textos bien puede partirse de su tenor literal. Pero no
se agota allí la labor que debe realizar el Juez cuando, por vía del control
constitucional difuso consagrado en el ordenamiento nacional, le corresponde
ocuparse de decidir acerca de la inaplicación de una norma que pueda estar en
conflicto con los mandatos de la Carta. En este caso debe necesariamente tomar
en cuenta el conjunto de sus valores, principios y normas globalmente
considerados cuya efectividad es deber ineludible de las autoridades de la
República, según lo dispuesto por el artículo 2o. de la Carta” (subrayado fuera del
original).
El desarrollo jurisprudencial de las dos últimas décadas ha
reivindicado la que fue la posición minoritaria en el año 1992. En las sentencias
posteriores de esta Corporación es posible rastrear usos de la excepción de
inconstitucionalidad no solo en casos (a) en los que un simple cotejo de normas
permite advertir la incompatibilidad, sino también (b) en otros tantos en los
que se requiere un análisis integral de la Carta Política junto con las
particularidades del expediente, para luego sí concluir sobre la discordancia.
Dentro del primer grupo se destaca la sentencia T-522 de 2001 en la
que el accionante argumentó que la decisión de no
concederle la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta (detención
preventiva), por la de detención domiciliaria, violaba su derecho al debido
proceso. La Sala Tercera de Revisión constató que la Comisión de Fiscales
incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, por cuanto la Corte ya
había declarado inexequible otra disposición que guardaba la misma orientación:
“No se trata de
exigir el acatamiento inopinado y automático al obiter dicta de una sentencia
de la Corte. La Sala Tercera subraya la decisión de la Corte de excluir el
siguiente sentido normativo: no se puede negar a un sindicado una medida de
aseguramiento, únicamente en razón a que el conocimiento de su proceso fue
asignado a los "Juzgados Penales del Circuito Especializado",
determinación adoptada por la Sala Plena en una fallo de constitucionalidad, el
cual tiene efecto erga omnes. Ahora bien, dicho sentido normativo está ínsito,
tanto en el inciso 2º del artículo 409 del C. de P. P. declarado inexequible en
el fallo C-392/00, como en el inciso 2º del artículo 388 del mismo Código,
norma en la que fundamenta su decisión la Comisión de Fiscales. Dicen las
normas,
Artículo 409, inciso segundo, C. de P. P. — "De este
beneficio quedan excluidos en todo caso los sindicados por los delitos a los
que se refiere el artículo 71 de este código."
Artículo 388, inciso segundo, C. de P. P. — "En
los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializado sólo
procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva"
No se trata
pues, de una contradicción que surge de una apreciación o de una interpretación.
Las normas citadas de forma expresa y evidente, contemplan el mismo sentido
normativo contrario a la Constitución, según lo establecido por la Corte Constitucional”.
Pero existen también otros numerosos casos[99] en los que si
bien la incompatibilidad no salta a la vista con el simple cotejo literal de
las normas, la aplicación de la regla al caso concreto tendría como
consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas destinatarias.
En esta dirección, el ejemplo más patente y recurrente en el ordenamiento
nacional son los abundantes pronunciamientos referidos al reconocimiento de
prestaciones no incluidas en los planes obligatorios de salud -POS-.
Materialmente, aunque no es común denominarles como tal, estas decisiones
ejemplifican la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, luego de un
análisis que incluye la interpretación de las normas y principios constitucionales
amenazados, así como una valoración de las especificidades del accionante. Para
ello se han establecido estos cuatro requisitos en materia de acceso a
servicios o medicamentos no POS:
“(i) Que la falta
del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales
de la vida o la integridad personal del interesado;
(ii) Que se trate
de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en
relación del paciente;
(iii) Que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo;
y.
(iv) Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto
último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los
recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garante de la
prestación está autorizada a cobrar.”[100].
El juez constitucional no se limita entonces a cotejar el tenor
literal del artículo 49 (derecho a la salud) con el acuerdo contentivo del POS,
lo cual no arrojaría mayores resultados, sino que analiza en el caso específico
la necesidad y urgencia del medicamento o servicio requerido, para luego concluir
sobre el deber de inaplicar o no la norma POS. Así, por ejemplo, en sentencia
T-071 de 2006, la señora Mélida Bonelo de Quiroga de 75 años de edad, solicitó
vía tutela los medicamentos Alendronato Sódico y Calcio más vitamina D,
prescritos por su médico tratante. En su parte resolutiva, la providencio
dispuso expresamente: “INAPLICAR con base en el artículo 4º de la
Constitución Política y para el caso concreto de la señora Mélida Bonelo de
Quiroga, la norma reglamentaria del Plan Obligatorio de Salud que excluye el
medicamento ordenado, a saber, el artículo 29 del Decreto 806 de 1998”[101].
Los otros dos requisitos desarrollados por la jurisprudencia para la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad son (i) la afectación de
un derecho fundamental y (ii) el carácter excepcional o de última
ratio. En el auto 035 de 2009[102],
proferido en el marco del seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y ante una
inquietud del Ministerio de Salud, se enunciaron estos presupuestos así:
“i. Que se
constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o
impide la protección de los derechos constitucionales.
ii. Que no existe
vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario.
iii. Que se
deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho
constitucional, en este caso el goce efectivo del derecho a la salud, siempre
que el obstáculo normativo para avanzar en su sea materialización
específicamente señalado”.
Respecto al carácter excepcional de esta figura la sentencia C-600
de 1998 sostuvo lo siguiente:
“Por vía concreta, frente a la indicada
regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que
tiene a su cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y
más todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla
incompatible con la Constitución Política. Esta, que es norma de normas,
debe prevalecer y ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera”.
7.3. Una vez expuesto lo anterior, esta Sala de Revisión concluye que
para aplicar correctamente la excepción de inconstitucionalidad, de manera que
se garantice la prevalencia de la Carta Política sin menoscabar el normal
funcionamiento del Estado, deben satisfacerse tres presupuestos:
(i) Que la
incompatibilidad entre la disposición cuestionada y la Constitución Política
sea manifiesta[103]
y palmaria[104]
-y no producto de una valoración subjetiva o caprichosa- al punto que ambas
normas no puedan regir en forma simultánea. Este análisis no se agota en el
cotejo literal, sino que puede incluir una valoración integral de los valores y
principios superiores en conjunto con las especificidades del caso concreto.
(ii) Que la aplicación de la norma claramente comprometa derechos
fundamentales de personas concretas y no se restrinja a una discusión
conceptual o abstracta que puede ser zanjada mediante la acción de
constitucionalidad[105].
(iii) Que resulte excepcional e indispensable su uso, es decir, que
no exista vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en
el momento necesario.
8. Resolución
del caso concreto.
La Sala Sexta
de Revisión juzga necesario inaplicar por inconstitucional para el caso
específico del Volcán Galeras el artículo 92 de la Ley 1523 de 2012, cuyo tenor
literal es el siguiente:
“Artículo 92.
Artículo transitorio: declaratorias anteriores. Todas las zonas del territorio
nacional declaradas en situación de desastre o calamidad pública, cualquiera
fuere su carácter, antes del 30 de noviembre de 2010, quedan en condiciones de
retorno a la normalidad”.
El regreso a
la normalidad de la situación de desastre en la zona, (i) al no contar
con un estudio previo, fáctico y científico con respecto a la superación de la
amenaza y riesgo por la actividad volcánica del Galeras, se aparta
evidentemente de la racionalidad que se espera del cuerpo legislativo en
cumplimiento de su mandato para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, (CP, art. 2 inciso 2), del principio de confianza
legítima que encuentran razonablemente los administrados (CP, art. 83) y de la
especial protección debida a las personas amenazadas por desastres naturales
(CP, art. 13).
En efecto, todas las políticas públicas
que se formulan en el Estado Social de Derecho deban atender al contexto en el
cual van a ser aplicadas y partir de una evaluación razonable, actualizada y
cuidadosa de la realidad:
“Por lo anterior,
las políticas públicas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las
autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluación
razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas autoridades
efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan a los
resultados fácticos derivados de la evaluación en cuestión, no a un estado de
cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte indebidamente el
goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas. En otras palabras,
al momento de su formulación y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que
sea técnicamente posible, todas las dimensiones de dicha realidad que
resultarán afectadas por la política, programa o medida en cuestión, incluida
la situación de las personas que verán sus derechos severamente limitados, a
quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una posición tal que no queden
obligados a soportar una carga pública desproporcionada; con mayor razón si
quienes se encuentran afectados por las políticas, programas o medidas
pertinentes están en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus
condiciones de pobreza o precariedad económica: frente a estas personas o
grupos se deberán adelantar, en forma simultánea a la ejecución de la política
en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el daño recibido, de tal
manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la
subsistencia en condiciones de dignidad”[106].
Aplicar en estos casos el artículo 92 de la Ley 1523 (ii)
compromete además gravemente los derechos a la vida (CP, art. 11), a la
vivienda digna (CP, art. 51) en su componente de habitabilidad, así como la
igualdad y la protección especial debida a quienes se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta (CP, art. 13). (iii) Tampoco existe otra vía alternativa igualmente eficaz para conjurar el grave
riesgo que se cierne sobre los moradores vecinos al volcán Galeras, ante la
insuficiencia jurídica y presupuestal de la Resolución 1347 de 2014 proferida
para un escenario de normalidad. Los puntos recién enunciados se desarrollan en
los siguientes acápites.
8.1. El
regreso a la normalidad jurídica del Volcán Galeras no tuvo asidero fáctico ni
técnico. Por el contrario, desconoció los serios indicios científicos de que la
grave amenaza volcánica persiste en la región, lo que constituye una violación
al derecho fundamental a la vida y a una vivienda digna.
8.1.1.
Como acertadamente explicó el Servicio Geológico Colombiano en su intervención[107], la calificación del riesgo no obedece a una estimación
subjetiva ni caprichosa, sino que es el resultado de una valoración razonable
soportada en la evidencia natural y social de la zona de estudio. De
esta forma, el riesgo equivale a la conjugación de la
amenaza (el volcán y sus diferentes fenómenos eruptivos), los elementos
expuestos (principalmente el ser humano) que están residiendo temporal o
permanentemente en la zona de influencia del volcán y sus diferentes
condiciones de vulnerabilidad (física, social, funcional, etc.). Se hace
entonces indispensable el análisis conjunto de estos aspectos para establecer
el o los niveles de riesgo a los que puede estar expuesta una población dada:
“i. Factor
amenazante: Los volcanes se constituyen entonces en
el factor amenazante, de origen natural y que dependiendo de sus
características pueden generar simultáneamente, diferentes tipos de fenómenos
eruptivos, que tienen distintos comportamientos y grados de peligrosidad (ondas
explosivas, proyectiles balísticos, caídas de cenizas, flujos piroclásticos,
flujos de lava, flujos de lodo, sismos). Para conocer esto, es necesario
entonces adelantar estudios geológicos de detalle, que implican tanto trabajo
de campo como de laboratorio, con el fin de establecer si se trata de un volcán
activo, el tipo de volcán, su grado de explosividad, áreas potencialmente
afectables, dotaciones de sus erupciones, para elaborar el mapa geológico y
posteriormente, con esta información y el apoyo de modelamiento de algunos de
los fenómenos, se realiza el mapa de amenaza volcánica que zonifica
espacialmente las zonas aledañas al volcán de acuerdo con los fenómenos esperados.
ii. Elementos
expuestos: Se debe entonces entrar a identificar y caracterizar los
diferentes elementos expuestos en la zona de influencia volcánica y elaborar
con esta información, bases de-datos detalladas y georeferenciadas. Es
importante obtener información sobre población, viviendas, servicios vitales
(hospitales, puestos de salud, colegios, estaciones de policía, oficinas
gubernamentales, etc.), acueductos, vías, etc., etc. Debido a la diversidad de
fenómenos volcánicos, se puede realizar levantamiento de información de detalle
para algunos de los elementos expuestos fundamentales (por ejemplo hospitales,
colegios o sitios de congregación masiva), para realizar evaluaciones de
vulnerabilidad ante un determinado fenómeno volcánico.
iii. Condiciones
de vulnerabilidad: Esos elementos expuestos, pueden tener entonces
diferentes condiciones de vulnerabilidad, que puede ser física, funcional,
social, etc. Evaluar todo esto de manera integral es por supuesto muy complejo
y probablemente la vulnerabilidad social puede ser la de mayor complicación por
las diferentes visiones o percepciones que pueden tener los seres humanos. La
Vulnerabilidad física, por ejemplo es función de la exposición y la
resistencia. A su vez la exposición tiene que ver tanto con la distancia al
fenómeno, como con el tiempo. Entre más cerca esté al fenómeno eruptivo, mayor
vulnerabilidad o entre más tiempo permanezca el elemento expuesto al fenómeno,
más vulnerable es. Por su parte la resistencia, tiene que ver directamente con
que tan mitigable o no es un fenómeno dado y por lo tanto hay fenómenos
volcánicos ante los cuales se pueden realizar acciones de intervención que
hacen que el elemento sea más fuerte o resistente, pero hay otros fenómenos
volcánicos (por ejemplo flujos piroclásticos) que son altamente peligrosos
donde la medida es simplemente la evacuación o no estar en el momento en que
estos fenómenos se presenten ya que la vida peligra. Así entonces si se quiere
evaluar por ejemplo la vulnerabilidad física ante caída de cenizas (fenómeno
volcánico mitigable), es necesario contar con información detallada de las
estructuras a analizar las cuales se van a someter mediante modelamientos a
diferentes espesores de caída de ceniza para mirar su respuesta y posible
colapso o no”[108].
Siguiendo lo expuesto, la calificación del riesgo sería la suma de
las variables descritas anteriormente. Es un proceso complejo de evaluar, por
cuanto implica “el apoyo a comunidades y autoridades, de profesionales de
diferentes áreas del conocimiento y la búsqueda de espacios amplios de análisis
y concertación para que los resultados finales sean los deseados”. Además,
los volcanes en sí mismos representan un desafío mayúsculo para su comprensión
dadas las escalas de tiempo, de volúmenes, de energías que manejan y que
resultan ser muy diferentes a las que el ser humano está acostumbrado a ver[109].
8.1.2.
Es en consonancia con los conceptos técnicos descritos que deben entenderse las
normas relacionadas con la declaración de situaciones de desastre o
calamidad pública. Así por ejemplo, el Decreto-Ley 919 de 1989 exigía que
el Presidente contara previamente con el concepto del Comité Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, antes de fijar una situación de riesgo o
establecer el retorno a la normalidad[110].
En este mismo sentido la Ley 1523 de 2012 incluye una definición técnica de
desastre y calamidad pública, la cual contempla tanto los factores amenazantes
como las condiciones de vulnerabilidad y exposición, y exige una recomendación
previa del Consejo Nacional para la Gestión del Riesgo.
En su momento,
el Decreto 4106 de 2005, por el cual se decretó una situación de desastre en
los municipios de Pasto, Nariño y La Florida, expuso las motivaciones fácticas
y técnicas que impulsaron al Presidente de la República a advertir la gravedad
del contexto para los habitantes de las zonas de influencia del volcán Galeras
así:
“Que en los
municipios de Nariño, La Florida y Pasto, en el Departamento de Nariño, se está
presentando una alteración grave de las condiciones normales de vida de sus
habitantes, causada por la probable erupción del Volcán Galeras, ubicado en su
zona de influencia;
Que las
evaluaciones técnicas realizadas por el Instituto Colombiano de Geología y
Minería, “Ingeominas”, y en particular el informe presentado el día 15 de
noviembre del presente año, reporta la continua actividad sísmica inestable del
Volcán Galeras, catalogado en nivel 2 con probabilidad de erupción en los
próximos días o semanas;
Que en el volcán
Galeras se detectaron varios sismos volcano tectónicos, en los días 19, 20, 21,
22, 26 y 27 de agosto, localizados entre 4 y 8 kilómetros respecto a la cima
del volcán, siendo la magnitud mayor 4.6 magnitud local e intensidad IV en la
escala de Mercalli para la ciudad de Pasto;
Que el volcán ha
presentado deformación en el orden de 900 microrradianes en la componente
radial del inclinómetro llamado Peladitos en la ladera del volcán;
Que desde el 30
de octubre se han presentando 25 sismos tipo Tornillo;
Que la tendencia
de la duración de los eventos tipo Tornillo se ha incrementado, tres de estos
eventos han llegado a superar los 210 segundos de duración;
Que el Volcán
Galeras, a partir de su última erupción magmática del 21 de noviembre de 2004,
ha tenido varios eventos que muestran la actividad magmática de recarga a
niveles superficiales, como son los enjambres ocurridos en septiembre y
diciembre de 2004, y abril y agosto de 2005 (…)”[111]
Con fundamento en ello se expidió el Decreto 4046 de 2005 que creó
la comisión intersectorial para la zona de influencia del Volcán Galeras, y el
Decreto 3905 de 2008, que definió el objeto y los instrumentos necesarios para
la implementación del Plan de Reasentamiento de los habitantes de la Zona de
Amenaza Volcánica Alta (ZAVA) del Volcán Galeras. Fue así como se gestó la
política pública denominada “Proceso Galeras” orientada a a garantizar que el área de influencia del Volcán no volviese a ser
habitada, mediante la adquisición de predios ubicadas en zonas de alto riesgo
volcánico y la reubicación de sus moradores.
No obstante lo anterior, el artículo 92 de la Ley 1523 de 2012
dispuso el retorno a la normalidad de todas las zonas del territorio nacional
declaradas en situación de desastre o calamidad pública antes del 30 de
noviembre de 2010, como es el caso Galeras. De manera abstracta, y sin soporte
técnico previo, el legislador cambió sustancialmente el régimen jurídico que
regulaba el Volcán Galeras y dejó sin piso normativo el Plan de Reasentamiento
en la Zona de Amenaza Volcánica Alta (ZAVA) que se venía adelantando en la
región.
La única justificación que se lee al respecto en los anales del
Congreso se encuentra en el Informe de ponencia para primer debate al proyecto
de ley 050 de 2011 Cámara en el que el Congresista encargado explica
someramente las disposiciones finales de la iniciativa así:
“En este capítulo podemos resaltar:
1. Que las
Asambleas y los Concejos de los entes territoriales reglamentarán las medidas
especiales que podrán tomar los gobernadores y alcaldes en situaciones de
calamidad pública, consultando la reglamentación que expida el Presidente de la
República, en materia de desastres, para conservar así la armonía en la gestión
del riesgo en todos los órdenes de la administración pública.
2. Se da
término a las innumerables declaratorias de calamidad pública y desastres aún
vigentes.
3. Se eleva a
falta disciplinaria no dar cumplimiento a las funciones relacionadas con la
gestión del riesgo de desastre en los términos establecidos en la ley, para tal
efecto se adiciona un numeral al artículo 48 de la Ley 734 de 2002”[112]. (Subrayado fuera del
original).
Se echa de menos a qué hacía referencia el legislador con la vaga referencia
a “innumerables declaratorias”, y más aún, si existía un respaldo técnico para
la decisión de conjurar legalmente todos los escenarios de riesgo decretados bajo
la anterior normatividad. Mucho menos se valoró en el Congreso si el plan de
reasentamiento dispuesto para los habitantes de la ZAVA Galeras había culminado
o si por el contrario persistía la amenaza grave para los moradores que
permanecían en al área.
Un proceder como el descrito se aparta de la racionalidad esperada
en el poder legislativo, viciando la toma de decisiones al interior del mismo
ante la notoria falta de información idónea y oportuna. Aspectos relativos a
los eventos catastróficos de la naturaleza o antropogénicos no intencionales
con la potencialidad suficiente para alterar intensa, grave y extendidamente
las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, exigen una
valoración oportuna, objetiva, interdisciplinaria y científica por parte del
Estado y sus agentes, y no una decisión producto de conveniencias o
consideraciones subjetivas; con mayor razón, cuando esta compromete gravemente
el derecho a la vida, la integridad personal, la vivienda digna y la confianza
legítima de todos aquellos residentes de la ZAVA, que vieron abruptamente
truncado su oportunidad de reasentamiento en una zona segura.
8.1.3. Por contraposición a la ficción
de normalidad que se consagró con el régimen transitorio dispuesto en la Ley
1523 de 2012, lo cierto es que en el caso específico que se discute en los
expedientes acumulados el Volcán Galeras sigue allí, al tiempo que han
aumentado los factores de exposición y vulnerabilidad por la autorización de
licencias de construcción en su zona de influencia.
El Ingeominas[113]
diseñó en 1997 la tercera versión del mapa de amenaza volcánica de Galeras, a
través del cual se representa de manera espacial el análisis probabilístico de
los fenómenos eruptivos geológicos más grandes que ha producido el Galeras en
su edad establecida en cerca de 4500 años. Este plano se trabajó en escala
1:25.000 y establece tres zonas de peligrosidad, asociándoles los fenómenos que
el volcán ha producido en su existencia. En orden de mayor a menor severidad,
las zonas se identifican como alta, media y baja, así[114]:
La zona de amenaza volcánica alta o ZAVA (representada en color rojo en el mapa): Quiere decir que esta
zona está principalmente expuesta, pero no únicamente, a flujos piroclásticos
que se mueven a gran velocidad por las laderas del volcán. Por los cañones y el
fondo de los valles viaja la parte más gruesa y densa del flujo y hacia las laderas
de los valles y encima del flujo viaja la nube propiamente dicha, igualmente
peligrosa. Estos flujos han sido catalogados con severidad 5, lo que quiere
decir destrucción total sin posibilidad de supervivencia.
La zona de amenaza media (representada
en color naranja en el mapa): Corresponde a la región que puede ser afectada
por fenómenos de severidad entre 3 y 5, como flujos de lava, caídas
piroclásticas, flujos piroclásticos, ondas de choque, asociados con la
ocurrencia de erupciones mayores. En general, esa zona bordea con 200 m de
ancho a la zona de amenaza alta. Es mayor en la región del casco urbano de
Nariño y tales distancias se asumieron considerando un margen donde los efectos
de los flujos piroclásticos son básicamente asociados con la onda de calor y
considerando proporcionalidad con la magnitud de los eventos eruptivos
observados en el registro geológico (últimos 5000 años). Adicionalmente, la
disposición de la zona de amenaza media en ciertos sectores, define la
trayectoria de flujos de lodo secundarios a lo largo de los cauces de los ríos
Pasto, Barranco, Chacaguaico, Azufral, Guaitara, así como de las quebradas
Mijitayo y Midoro.
La zona de amenaza volcánica baja (representada
en color amarillo en el mapa): Se ve principalmente afectada, además de otros
fenómenos por caída de piroclastos o de piedritas de tamaño arena y más gruesa,
y por onda de choque que se refiere a un cambio brusco de presión en la
atmósfera, cuyo frente se mueve radialmente alejándose del volcán. Entre más
cerca se localice uno del cráter del volcán, los espesores y tamaño de las
partículas será mayor, al igual que los efectos de la onda de choque.
Para poder
dimensionar el potencial de afectación de un volcán como el
Galeras hay que tener en cuenta los fenómenos que representan mayor
peligrosidad, a saber los (i) flujos y oleadas piroclásticas, y los (ii) flujos
de lodo secundarios, ambos los cuales tendrían lugar en las zonas de amenaza
volcánica alta y media.
Los flujos
piroclásticos son los eventos volcánicos más peligrosos y severos.
Corresponden a mezclas de fragmentos rocosos, escombros piroclásticos y gases
que se mueven rápidamente a ras del suelo, accionados por la fuerza de la
gravedad; son secos y calientes (entre 300 y 800 °C). Acompañando
estos flujos, están las nubes piroclásticas, las cuales corresponden a mezclas
de gas y material sólido muy fino, turbulentas y bajas en concentración de
partículas. Parte de la amenaza de los flujos y sus nubes acompañantes, se debe
a su alta velocidad de desplazamiento que puede variar entre 252 y 720 Km/h.
Los efectos de los flujos piroclásticos van desde arrastre, cubrimiento e
incineración de todo lo que se encuentra a su paso. Las nubes piroclásticas se
caracterizan principalmente por su poder de incineración y cubrimiento. La severidad de este tipo de fenómenos,
implica que se deben tomar medidas previas de movilización ya que si ocurren,
los tiempos de respuesta son muy pequeños y la destrucción total sin
posibilidad de supervivencia.
Los flujos de lodo secundarios se relacionan con el proceso
de "lavado" que se da cuando llueve y el material que el volcán ha
depositado previamente, es removido siguiendo los cauces de los ríos y
quebradas que nacen en el volcán. Esta es la razón por la cual, en el mapa de
Galeras, la zona de amenaza media sigue en algunos sectores los cauces de los
ríos y quebradas. Este fenómeno es considerado secundario ya que para que se
produzca en este volcán que no es nevado, debe haber salida y depósito de
material volcánico y luego interacción con agua (propia de la fuente o lluvias
significativas). Los flujos de lodo pueden entonces presentarse durante la
erupción o días, meses o años después de ocurrido el evento eruptivo. Los
depósitos de material pueden alcanzar hasta varios metros de espesor y pueden
alcanzar a recorrer varias decenas de kilómetros. Este fenómeno es severo pero
a diferencia de los flujos piroclásticos, son fríos y sus velocidades pueden
dar tiempo de respuesta, además que a mediano y largo plazo, y en casos
apropiados, se podrían diseñar y construir obras de ingeniería para mitigar sus
efectos.
Con fundamento en lo anterior, el Servicio Geológico Colombiano concluyó
que la amenaza continúa a 2015 siendo grave y permanente para la zona de
influencia del Volcán, sumado a la necesidad de actualizar el sistema de
información para que resulte ser funcional, completo y vigente:
“Dado que como se
mencionó que el mapa de amenaza volcánica de Galeras (INGEOMINAS, 1997), fue
realizado con base en los mayores eventos eruptivos que se han registrado en
sus 4500 años de edad, dicho mapa sigue vigente y no existe en este momento,
otro tipo de argumentos o hallazgos geológicos, que sustenten o justifique una
modificación. La recomendación entonces para un tema de gestión integral de
riesgo, es que se entienda que un mapa de amenaza volcánica, es una herramienta
base para los análisis pertinentes, pero dado que no representa la totalidad de
la relación volcán - sociedad, deben ser incorporados otros criterios,
análisis, fundamentos, que permitan hacer evaluaciones de las condiciones de
vulnerabilidad y el riesgo a las que pueden estar sujetas las comunidades que
residen en la zona de influencia volcánica.
(…)
Otro aspecto a
tener en cuenta en el contexto general del Volcán Galeras y en particular de
los Municipios de Pasto, Nariño y La Florida, es que el volcán como tal, no se
ha "movido", sigue allí, variando sus niveles de actividad; es decir
la amenaza permanece, lo que ha cambiado también con el tiempo, tiene que
ver con los elementos expuestos, ya que si se compara al menos
cualitativamente, se ve que hoy en día existen más edificaciones, infraestructura,
habitantes en la zona de influencia del volcán que hace 15 años o 10 años y
esto tiene incidencia respecto al incremento en las condiciones de
vulnerabilidad y consecuentemente de riesgo. Es decir en un análisis de
riesgo, no solo debe mirarse el componente de amenaza independiente, sino toda
la "cadena" de factores que llevan al riesgo y en los cuales,
definitivamente las autoridades locales y sus comunidades son los responsables
de su riesgo”[115]
(subrayado fuera del original).
8.1.4.
El Galeras no pertenece a la categoría de los volcanes más destructivos, pero
su importancia radica en la pronta recurrencia de su actividad y además de que
en su zona de influencia, se encuentran asentados siete municipios, el
principal de ellos Pasto y un gran número de corregimientos y veredas, que en
total albergan cerca de 500.000 habitantes[116].
En el
desarrollo del ciclo de reactivación del volcán, detectado hacia mediados del
2004, se registraron un total de 17 erupciones explosivas entre agosto de 2004
y noviembre de 2009. Del total de estas, 10 ocurrieron en el 2009 entre los
meses de febrero y noviembre. El volumen total mínimo calculado como depositado
por las 17 erupciones referidas, se estima en cerca de doce millones
cuatrocientos mil metros cúbicos (12´400.000 m3), establecidos a partir de los
reconocimientos en campo y de la elaboración de los correspondientes mapas de
isópacas (mapas que representan curvas de igual espesor de material depositado)[117].
A partir del
ocho de diciembre de 2009 empezaron a evidenciarse cambios en el sistema
volcánico que sísmicamente se reflejaron en la alteración de la ocurrencia de
la sismicidad, pasando de unos bajos niveles a un número considerable de
eventos, predominando aquellos relacionados con la dinámica de fluidos de
fuente transitoria y la ocurrencia de eventos tipo Tornillo y pseudo-Tornillo. Este
comportamiento evolucionó hasta desencadenar en el evento eruptivo de carácter
explosivo del 2 de enero de 2010[118].
De acuerdo
con el boletín más reciente de seguimiento al Volcán Galeras, relativo al mes
de marzo de 2015, el servicio Geológico informó que:
“En marzo se
presentó un leve incremento en la sismicidad del volcán Galeras, con un total
de 124 eventos, de los cuales, 17 asociados a procesos de fracturamiento de
material cortical del edificio volcánico, 24 relacionados con procesos de
movimiento de fluidos al interior del sistema volcánico y 83 tipo híbridos, con
características entre los dos fenómenos mencionados anteriormente.
(…)
La evaluación de
la actividad volcánica de Galeras para marzo de 2015 permitió mantener el NIVEL
AMARILLO  (III): Cambios en el comportamiento de la actividad volcánica”[119].
8.1.5.
El panorama fáctico y técnico descrito pone en evidencia la amplia brecha que
separa el mandato de regreso a la normalidad dispuesto por el legislador de
forma abstracta y general por medio de la Ley 1523 de 2012, con respecto a la
situación concreta de grave riesgo y amenaza que continúa cerniéndose sobre los
pobladores vecinos al área de influencia del Volcán Galeras, reconocida tanto
por el Servicio Geológico Colombiano como por la UNGRD[120].
Una decisión
fundamental desde el punto de vista jurídico y social, como es el regreso a la
normalidad de una zona previamente declarada en desastre, exige una valoración
previa, responsable y científica que se compadezca con la realidad. El ámbito
de discrecionalidad[121]
con que cuentan las autoridades administrativas y legislativas se restringe ante la apreciación de la gravedad de los hechos.
Esto, “porque ante la evidencia acerca de la existencia de los hechos que
previeron las leyes citadas, el margen de apreciación de la administración se
reduce a encontrar el medio más adecuado para cumplir sus deberes. Dicho margen
no comprende la posibilidad de abstenerse de actuar en forma oportuna y eficaz,
ya que la omisión en proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos
fundamentales amenazados de manera inminente constituye un desconocimiento de
la Carta”[122].
Recuérdese
finalmente que una vivienda digna ha de ser habitable, en el sentido de
poder ofrecer un espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la
humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas. Debe garantizar
también la seguridad física de los moradores. Presupuesto que se desconoce
cuando se suspenden los planes de reasentamiento de las personas que habitan en
la ZAVA del Galeras. Lo que además representa una amenaza grave y cierta al
derecho a la vida y la integridad personal, dada la magnitud y consecuencias
que se derivan de una posible erupción y demás sucesos asociados a la actividad
volcánica.
8.2. El
balance actual del proceso de reasentamiento y gestión del riesgo del área de
influencia del volcán Galeras no garantiza el derecho a la vivienda digna y la
vida de los habitantes de la zona, al tiempo que desconoce el principio de
confianza legítima.
8.2.1.
Como ya se ha referido, el Estado colombiano a través del
Decreto 4106 de 2005 decretó una situación de desastre en los Municipios de
Pasto, Nariño y La Florida; y mediante el Decreto 3905 de 2008 definió el
objeto y los instrumentos necesarios para la implementación del Plan de
Reasentamiento de los habitantes de la Zona de Amenaza Volcánica Alta (ZAVA)
del Volcán Galeras. A partir de esto se ideó una política pública denominada
“Proceso Galeras” orientada a a garantizar que el área
de influencia del Volcán no volviese a ser habitada. Fue así como se buscó
adquirir los predios de la zona mediante acuerdo de voluntades o proceso de
expropiación.
Este plan nunca se completó. En primer lugar, la situación de
desastre fue conjurada legalmente con el artículo 92 de la Ley 1523 de 2012 que
dispuso el regreso a la normalidad. Adicionalmente, se cumplió el término de
vigencia trazado por el propio Decreto 3905 de 2008 que en su artículo 27
dispuso que las normas para la implementación del Plan de Reasentamiento
tendrían una validez de tres años, la cual se consumó el 7 de octubre de 2011.
Con este tránsito normativo se interrumpió el objetivo último, a
saber, garantizar que el área en riesgo no volviese a ser habitada[123];
complementado por un régimen normativo especial que permitiera adoptar las
medidas necesarias en materia de salud, vivienda y alimentación para atender a
las familias evacuadas[124].
8.2.2. El balance global del Proceso
Galeras a 2015 no resulta alentador. Para tener claridad sobre el estado actual
del sistema de adquisición de los predios ubicados en la ZAVA, la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres presentó a la Corte el
siguiente gráfico en el que se refleja lo que ha sucedido con el mismo y las
labores pendientes de adquisición de predios ubicados en zonas de riesgo[125]:
Así, actualmente se tienen 488 predios escriturados o adquiridos a
favor del Fondo Nacional de Gestión del Resigo de Desastres "FNGRD"
de la Zona de Amenaza Volcánica Alta "ZAVA" del Galeras (por valor de
$54.488.185.365), de los cuales 233 corresponden a predios habitados (por valor
de $42.980.248.905), a partir de lo cual se proyectó un reasentamiento de 1114
personas, de las cuales se encuentran 1001 efectivamente reubicadas, 44 pendientes
por reasentar de predios habitados adquiridos y 69 en proceso (como resultado
de acciones de tutela). Asimismo, se adquirieron 255 lotes (por valor de
$11.507.936.460).
El consolidado de predios pendientes por adquirir según las cifras
brindadas por la UNGRD se resume en la siguiente tabla:
Consolidados de Predios Pendientes por Adquirir con
Voluntariedad de Venta
Item
Listados
No. de predios
No. aproximado de personas para
gestión reasentamiento
Valor calculado de Oferta en 2015 con IPC 2014
1
Predios aprobados en comités de oferta 2011, 2012 y 2013,
pendientes por ofertar y escriturar.
109
375
$ 9.946.640.908
2
Predios habitados con voluntariedad pendientes de comité de
oferta
246
1100
S 32.695.716.994
3
Predios Lotes pendientes de comité de oferta
383
1500 (expuestas)
$ 16.679.656.157
TOTAL
738
2975
$ 59.322.014.059
NOTA:
El valor incluye la aproximación del valor único
complementario VUC, compensaciones económicas, impuestos por notaría,
instrumentos públicos y beneficencia
8.2.3. La Sala juzga positivamente el
hecho que la UNGRD no fuera indiferente a la situación de los vecinos del
Galeras y hubiese proferido la Resolución 1347 de 2014 con el objeto de continuar el Plan de Reasentamiento en la Zona de
Amenaza Volcánica Alta (ZAVA) del Galeras en el marco del Programa de Gestión
Integral del Riesgo - Amenaza Volcánica Galeras PGIR-AVG[126]. Pero también
observa que la misma no tiene la entidad jurídica suficiente para garantizar las condiciones y mecanismos efectivos de protección
a los habitantes en riesgo, ante la magnitud del siniestro.
En efecto, lo que este acto administrativo hace en buena parte es retomar
los parámetros previamente trazados por el Decreto 3905 de 2008 como instrumentos para la implementación del Plan de Reasentamiento en
la Zona de Amenaza Volcánica Alta (ZAVA) del Volcán Galeras, agregando unos
criterios técnicos de priorización, pero sin los recursos y herramientas
jurídicas especiales que permitían la declaratoria de desastre, en materia de
contratación del Estado, empréstitos, control fiscal de recursos; ocupación,
adquisición, expropiación, demolición de inmuebles e imposición de
servidumbres; reubicación de asentamientos, solución de conflictos, moratoria o
refinanciación de deudas, suspensión de juicios ejecutivos, créditos para
afectados, incentivos para la rehabilitación, reconstrucción y el desarrollo
sostenible; administración y destinación de donaciones.
El déficit de protección con la Resolución vigente se evidencia en
los obstáculos denunciados al unísono por las entidades demandadas y vinculadas
a este proceso de tutela así:
i. Falta de recursos económicos: la consecución de los
dineros que actualmente se necesitan para la reubicación de las familias
ubicadas en los 738 predios que además cuentan con la voluntariedad de venta
por parte de sus propietarios y/o poseedores es uno de los mayores
impedimentos, como lo reconoció la propia UNGRD[127] y se plasmó
tácitamente en la Resolución 1347 de 2014 cuyo artículo 25 señala lo siguiente:
“Artículo 25.
Esquema de Financiación. Para los efectos de la ejecución del programa de
reasentamiento y teniendo en cuenta los principios de solidaridad,
subsidiaridad y complementariedad, la Nación a través del Fondo Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres y en la medida que el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público otorgue recursos para cumplir con el objeto del programa,
podrá continuar concurriendo con la financiación de los gastos que el mismo
demande, sin perjuicio de la competencia que le corresponde al departamento
de Nariño y los municipios de La Florida, Nariño y Pasto, conforme a lo
dispuesto por la Constitución Política de Colombia, la Ley 1523 de 2012 y demás
disposiciones concordantes.
Dichas entidades
territoriales deberán priorizar en los Planes de Desarrollo y en los
correspondientes planes plurianuales de inversión, programas, proyectos y
recursos tendientes a cofinanciar la implementación del programa de
reasentamiento en el marco del Programa de Gestión Integral del Riesgo- Amenaza
Volcánica Galeras PGIR-AVG”.
En esta
medida, la ejecución del programa de reasentamiento depende en gran parte de
que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público gire unos recursos, sobre los
cuales no existe certeza ni compromiso expreso. En la misma dirección, el
apoderado del Departamento de Nariño manifestó que ni los municipios afectados
ni el departamento “cuentan con recursos requeridos para
la reubicación o reasentamiento de las familias que habitan la zona de amenaza
alta del volcán Galeras. Se requiere implementar mecanismos administrativos con
el fin de trasferir los recursos aprobados por el CONPES 3501 del 3 de
Diciembre del 2007 a las respectivas entidades territoriales”[128].
Problemática
que fue secundada por los alcaldes de Pasto[129]
y Nariño, el último de los cuales manifestó: “si bien es
cierto de acuerdo con el art. 311 de la Constitución Política, Ley 388 de 1997,
Ley 715 de 2001 y Ley 1523 de 2012, al Municipio le corresponde ejecutar
políticas en atención y prevención de riesgo de desastres también es verdad que
por tratarse de un Municipio de sexta categoría no dispone de los recursos suficientes
para la adquisición de bienes”[130]. Todo ello
pone en evidencia la necesidad de aplicar el principio de subsidiariedad
positiva ante la imposibilidad de los municipios y departamento de cumplir con
sus deberes.
ii. Falta
de articulación entre las autoridades competentes: Mientras que los representantes de los municipios de Nariño, Florida y Pasto
esgrimieron que el proceso de adquisición de inmuebles ubicados en la zona de
actividad volcánica le correspondía a la UNGRD[131], el
Departamento de Nariño concluyó que a partir del retorno a normalidad “son
los municipios las entidades territoriales que deberán adoptar un plan
municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, incorporar la gestión del Riesgo
de Desastres en el ordenamiento territorial y adoptar los mecanismos para
reubicar o reasentar los núcleos familiares que estén en riesgo”[132].
Argumento que se aproxima a la postura de la UNGRD para quien los municipios
son los primeros responsables de la gestión del riesgo en sus territorios[133].
De este
conflicto de competencias entre el nivel central y las entidades territoriales,
se hace patente la falta de comunicación y coordinación de las autoridades
públicas, la pasividad y desinterés de algunos[134] y, en últimas, la
inacción frente al grave riesgo volcánico que se cierne sobre los habitantes de
la zona.
iii. Falta
de concientización de la población civil: La UNGRD advierte que en la
actualidad subsisten alrededor de 1858 predios habitados y
predios lotes, cuyos propietarios o poseedores no han manifestado su
voluntariedad para la venta de sus terrenos y su ingreso al Programa de
Reasentamiento que adelanta la UNGRD a través del PGIR -AVG[135]. De manera
similar, el Departamento de Nariño señala que: “La comunidad está
desinformada y tiene bajo nivel de concepción de riesgo al no considerar el
volcán Galeras como una amenaza e igualmente manifiesta rechazo a las medidas
adoptadas por la Unidad Nacional de Gestión de Desastres”[136].
8.2.4. También se observa una
actuación desarticulada de las autoridades administrativas y judiciales que
compromete el derecho a la igualdad, en la medida que a falta de una
política pública integral, unificada y eficaz se han venido profiriendo fallos
que atienden a un determinado sector de la población que no necesariamente resulta
ser el más prioritario, en detrimento de otros núcleos familiares que residen
en una zona de mayor riesgo[137].
En este sentido, la UNGRD hizo la siguiente reflexión con respecto a los
peticionarios del primer expediente acumulado (T-4.641.560):
“Los predios de los accionantes se encuentran
relacionados en los 738 predios pendientes por adquirir y llama la atención que
en la acción de tutela interpuesta, solicitan la compra de 4 predios (1
habitado y 3 lotes), siendo que de acuerdo a la información catastral del IGAC
y al SIG Galeras, los accionantes son propietarios de 10 predios más.
Adicionalmente a la fecha, se les han adquirido 5 predios a nombre de Luz Alba
Ramos Córdoba.
Ahora bien teniendo en cuenta la ubicación de los
predios objeto de la tutela, que están en el municipio de La Florida,
específicamente en cuanto a los polígonos de priorización, es la siguiente:
a.        Predio Habitado con No. 52381000100010350
Propietarios: CÓRDOBA MARTÍNEZ ORFA MARINA y RAMOS CÓRDOBA LUZ ALBA. Se
encuentra identificado en polígono de priorización 3.3, al igual que 2 predios
habitados ubicados en el mismo polígono de priorización. En polígonos con mayor
cercanía al cráter (2.1, 2.2, 2.3 y 3.2) se encuentran 33 predios habitados con
registro de voluntariedad y 14 predios habitados con doble amenaza y/o riesgo.
b.        Predio Lote con No. 52381000100010349
Propietarios: CÓRDOBA MARTÍNEZ ORFA MARINA y RAMOS CORDOBA LUZ ALBA. Se
encuentra identificado en polígono de priorización 3.3, al igual que 7 predios
lotes ubicados en el mismo polígono de priorización. En polígonos con mayor
cercanía al cráter (2.1, 2.2, 2.3 y 3.2) se encuentran 117 predios lotes con
registro de voluntariedad.
c. Predios Lotes con No. 52381000100010188 y
52381000100010203 Propietarios: CORDOBA MARTINEZ ORFA MARINA y OTROS. Se
encuentran identificados en polígono de priorización 6.2, al igual que 30
predios lotes ubicados en el mismo polígono de priorización. En polígonos con
mayor cercanía al cráter (2.1, 2.2, 2.3, 3.2, 3,3, 5.1, 5.2 y 5.3) se
encuentran 301 predios lotes con registro de voluntariedad”[138].
Del informe rendido por la UNGRD ante la Corte se desprende igualmente
que de la totalidad de predios adquiridos hasta la fecha en la zona de amenaza
volcánica alta (488), la mayoría corresponden a lotes no habitados (255) en vez
de aquellos en los que efectivamente residen núcleos familiares (233). En el
año 2014, según la entidad, se compraron 43 predios por valor de $8.400.604.770,
no siguiendo criterios puntuales de priorización, sino en observancia de múltiples
fallos de tutela emitidos contra la UNGRD y de la acción popular en favor de
los propietarios del conjunto de Boques de Zaragoza[139].
La Sala Sexta de Revisión juzga necesario entonces proferir esta
decisión con efectos inter comunis y suspender la ejecución de la compra
de inmuebles decretados vía tutela, acciones populares o por decisiones
administrativas, hasta tanto se profiera un nuevo Plan de Gestión del Riesgo
que garantice el derecho a la igualdad así como la protección prioritaria de las
familias y personas que efectivamente residen en la zona de amenaza volcánica
alta y que no cuentan, por ejemplo, con los medios económicos para reubicarse
en otro lugar. En efecto, la decisión sobre la compra de un determinado
inmueble y la posterior reubicación de sus moradores exige un análisis técnico,
detallado y global de la zona, de los principales polígonos en riesgo y de las
condiciones socio-económicas de sus habitantes, por lo que escapa a la
competencia de esta Corte ordenar la compra inmediata de los predios de los
accionantes.
8.2.5. El balance global expuesto
por la UNGRD respecto al plan de reasentamiento de los habitantes, junto con
las dificultades e impedimentos presupuestales, administrativos y sociales descritos
evidencian la insuficiencia del contexto normativo de normalidad para atender
la amenaza que representa el Volcán Galeras para los moradores de la ZAVA. Las
medidas adoptadas en este marco no se compadecen con la realidad ni garantizan
el derecho a la vivienda digna y la vida de los habitantes de la zona, al
tiempo que desconoce el principio de confianza legítima de todos aquellos
ciudadanos que suscribieron la carta de voluntariedad pero vieron truncado su
alternativa de reubicación por el tránsito legislativo.
La Corte Constitucional ha indicado respecto a este último que:
“es deber de la
administración actuar en sus relaciones jurídicas con los particulares de
manera consecuente con sus conductas precedentes, de manera que los
administrados no se vean sorprendidos con procederes que resulten contrarios a
sus expectativas legítimamente fundadas, basado como está el principio de
confianza legítima en que las autoridades públicas no pueden alterar, en forma
inopinada, las reglas que gobiernan las relaciones del Estado con los
asociados”[140].
En el caso objeto de estudio los distintos núcleos familiares
radicaron carta de voluntariedad para beneficiarse del programa de
reasentamiento, también fueron calificados mediante concepto de vulnerabilidad
y algunos ya cuentan con el avalúo comercial ejecutado por IGAC, pese a lo cual
nunca se concretó una respuesta de la administración en el sentido de culminar
el proceso de reubicación o las razones para negarlo. Esto, claro está, sin que
sea posible calificar sus casos como prioritarios de acuerdo a los criterios que
se establezcan y en atención al derecho a la igualdad de los demás habitantes
de la zona.
8.3. Órdenes a proferir
para mitigar y conjurar la violación al derecho a la vida, a una vivienda digna
y al principio de confianza legítima de los accionantes.
En primer lugar, esta Sala advierte la necesidad de proferir la
presente sentencia con efectos “inter comunis”[141], con el fin de garantizar el derecho a la igualdad entre las personas
a las que se les conculcan sus derechos fundamentales y actuaron como
demandantes en las acciones de amparo que se acumularon en este proceso y todas
aquellas otras que a pesar de encontrarse en la misma situación, es decir dentro
de la zona de amenaza volcánica alta del Volcán Galeras y sin otra alternativa
de reubicación, no tienen la calidad de demandantes.
En efecto, (i) proteger exclusivamente a los cuatro núcleos
familiares que presentaron la demanda de amparo amenaza el derecho a la
igualdad de los otros habitantes de la zona de influencia del Volcán Galeras
que también experimentan un riesgo similar o incluso mayor, que iniciaron el
trámite de reasentamiento voluntario y que vieron vulnerada su confianza
legítima ante la interrupción del plan de reubicación por parte de la
administración nacional y local. Esto conduce al segundo punto: (ii) las
personas que no acudieron a la tutela se hallan en condiciones objetivas
similares. Se trata de un número plural de personas, aproximadamente 2975
personas cuyo derecho a una vivienda se encuentra insatisfecho y que carecen de
recursos para financiarse un propio hogar con condiciones mínimas de
habitabilidad. Y la Corte demostró que no había una política nacional clara y
eficiente que asegurara su reubicación adecuada en el mediano plazo. Por eso,
(iii) extender los efectos de la sentencia persigue alcanzar fines
constitucionales legítimos y relevantes, en tanto contribuye a garantizar el
goce efectivo del derecho a la vivienda digna y a la vida misma de los demás
moradores del área próxima al Galeras.
Teniendo en cuenta la anterior precisión, la Sala Sexta de Revisión
revocará los fallos de instancia que negaron la tutela para en su lugar conceder
el amparo a los accionantes. Sin embargo, esta medida de protección no conlleva
automáticamente a la compra de los inmuebles de los petentes y su reubicación
inmediata, sino a su inclusión dentro del nuevo plan de reasentamiento que a
continuación se precisa, con el objetivo de salvaguardar el derecho a la
igualdad de los demás moradores que se encuentran en una situación similar o
incluso más apremiante.
i) Órdenes a corto plazo:
En primer lugar, se ordenará a los alcaldes de Pasto, Nariño y La
Florida, en el Departamento de Nariño que, a partir de la notificación de esta
providencia, dispongan lo conducente para que la administración a su cargo
suspenda de inmediato las solicitudes de licencias de construcción en la zona
de influencia alta del volcán Galeras, de acuerdo con el mapa de amenazas de
1997, mientras se concreta un nuevo Plan de Gestión del Riesgo en el área.
También se ordenará a dichas autoridades adelantar dentro del mes
siguiente a la notificación de esta providencia una campaña de concientización
y educación comunitaria en sus jurisdicciones relacionada con la gestión del
riesgo, autoconservación e implementación de los respectivos planes de
evacuación ante un evento volcánico, con el respectivo apoyo de la UNGRD en lo
que sea necesario.
Con el fin de salvaguardar el derecho a la igualdad, se dispondrá
la suspensión de la compra de inmuebles en el área que hayan sido decretados
vía tutela, acción popular o por decisiones administrativas, hasta tanto se profiera
el nuevo Plan de Gestión del Riesgo a que hace referencia el siguiente acápite.
ii) Órdenes a mediano plazo:
Con el fin de proveer una solución definitiva, se encargará al
Servicio Geológico Colombiano que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a elaborar un detallado estudio técnico
por medio del cual se evalúen los niveles de riesgo, condiciones de
vulnerabilidad y elementos expuestos que se encuentran actualmente en la zona
de influencia del Galeras con el objeto de presentar un mapa actualizado de
amenaza volcánica.
A partir del anterior informe, y dentro de un escenario jurídico
de desastre, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en
conjunto con las autoridades departamentales y municipales responsables
dentro del marco de sus competencias, elaborarán un Plan
integral de Gestión del Riesgo dentro de los dos (2) meses siguientes, con los
insumos provenientes de los comités nacionales de gestión del riesgo y de los
consejos territoriales correspondientes, así como con la participación
ciudadana, con el objetivo fundamental de lograr el reasentamiento definitivo
de las familias y diferentes grupos humanos situados en la zona de influencia
del Volcán Galeras, y proteger su vidas y bienes. Este plan deberá fijar las
autoridades responsables, la apropiación presupuestal necesaria, criterios de
priorización y no podrá tener una vigencia de ejecución mayor a un año para su
cumplimiento.
Al cabo de doce (12) meses de proferido el anterior Plan, el Presidente
de la República, previa recomendación del Consejo Nacional y análisis de
cumplimiento del Plan descrito, valorará si la situación de desastre ha cesado
y si es prudente retornar a la normalidad. Sin embargo, podrá disponer en el
mismo decreto que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas
especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de
las tareas de rehabilitación y reconstrucción, de conformidad con el artículo
64 de la Ley 1523 de 2012.
Los alcaldes de Pasto, Nariño y La Florida dispondrán lo
conducente para que sus municipios, si aún no se ha hecho, ajusten su Plan de
Ordenamiento Territorial (POT) con las políticas, directrices y regulaciones
sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y
localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las
estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales.
VI.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR las sentencias de tutela de segunda instancia proferidas por (i) el
Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil-Familia, el 28 de 2014,
(ii) el Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil-Familia, el 23
octubre de 2014, (iii) el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión
del Sistema Oral, el 7 Octubre de 2014, (iv) el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Pasto, el 16 octubre de 2014, dentro de las acciones de tutela
de la referencia, mediante las cuales se negaron el amparo y, en su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales a la vida y la vivienda digna.
SEGUNDO.-
INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL el artículo 92 de la Ley 1523 de 2012 para
el caso específico del Volcán Galeras. En este sentido, revivir la declaratoria
de desastre sobre la zona de influencia del Volcán y habilitar los mecanismos
jurídicos especiales de atención, coordinación y asignación presupuestaria que
contempla la Ley 1523 de 2012.
TERCERO.-
ORDENAR a los alcaldes
de Pasto, Nariño y La Florida, en el Departamento de Nariño que, a partir de la
notificación de esta providencia, dispongan lo conducente para que la
administración a su cargo suspenda de inmediato las solicitudes de licencias de
construcción en la zona de influencia alta del volcán Galeras, de acuerdo con
el mapa de amenazas de 1997, mientras se concreta el nuevo Plan de Gestión del
Riesgo en la zona.
CUARTO.- ORDENAR a los
alcaldes de Pasto, Nariño y La Florida, en el Departamento de Nariño que,
dentro del mes (1) siguiente a la notificación de este providencia, desarrollen
una campaña de concientización y educación comunitaria en sus jurisdicciones
relacionada con la gestión del riesgo, autoconservación e implementación de los
respectivos planes de evacuación ante un evento volcánico, con el respectivo
apoyo de la UNGRD en lo que sea necesario.
QUINTO.- SUSPENDER el programa de
compra institucional de inmuebles en el área de influencia del volcán que hayan
sido decretados vía tutela, acción popular o por decisiones administrativas,
hasta tanto se profiera el nuevo Plan de Gestión del Riesgo.
SEXTO.- ORDENAR al Servicio
Geológico Colombiano que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a elaborar un detallado estudio técnico
por medio del cual se evalúen los niveles de riesgo, condiciones de
vulnerabilidad y elementos expuestos que se encuentran actualmente en la zona
de influencia del Galeras con el objeto de presentar un mapa actualizado de
amenaza volcánica del mismo.
SÉPTIMO.- ORDENAR a la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en conjunto con las autoridades
departamentales y municipales responsables dentro del marco de sus
competencias, elaborar un Plan integral de Gestión del
Riesgo del Volcán Galeras, dentro de los dos (2) meses siguientes a la
publicación del informe técnico del Servicio Geológico Colombiano referido en
el numeral anterior, dentro de un escenario jurídico de desastre, con los
insumos provenientes de los comités nacionales de gestión del riesgo y de los
consejos territoriales correspondientes, así como con la participación ciudadana,
con el objetivo fundamental de lograr el reasentamiento definitivo de las
familias y diferentes grupos humanos situados en la zona de influencia del
Volcán Galeras, y proteger su vidas y bienes. Este plan deberá fijar las
autoridades responsables, la apropiación presupuestal suficiente, criterios de
priorización y no podrá tener una vigencia de ejecución mayor a un año para su
cumplimiento.
OCTAVO.-
ORDENAR al Presidente
de la República, previa recomendación del Consejo Nacional y análisis de
cumplimiento del Plan descrito en el numeral anterior, valorar al cabo de los
doce (12) meses siguientes a la promulgación del nuevo Plan Galeras, si la
situación de desastre ha cesado y si es prudente retornar a la normalidad. Sin
embargo, podrá disponer en el mismo decreto que continuarán aplicándose, total
o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de
desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y
reconstrucción, de conformidad con el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012.
NOVENO.-
ORDENAR a los alcaldes de Pasto, Nariño y La Florida
disponer lo conducente para que sus municipios, si aún no se ha hecho, ajusten
su Plan de Ordenamiento Territorial (POT) con las políticas, directrices y
regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento
y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las
estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales
DÉCIMO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(E)
Con
salvamento parcial de voto
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1]
Seleccionado y acumulado mediante auto del 12 de febrero de 2015. Sala de
Selección 2.
[2]
Seleccionados y acumulados mediante auto del 20 de febrero de 2015. Sala de
Selección 2.
[3]
Servicio Geológico Colombiano. http://www.sgc.gov.co/Pasto/Volcanes/Volcan-Galeras/Generalidades.aspx
Consultado el 15 de marzo de 2015.
[4]
Ibíd.
[5]
Matrícula inmobiliaria número 240-181198.
[6]
Matrícula inmobiliaria número 240-229401.
[7]
Matrícula inmobiliaria número 240-61318.
[8]
Matrícula inmobiliaria número 240-190195.
[9]
“Como consecuencia de la falta de seriedad de la administración del proceso
galeras, mis poderdantes se encuentran en la más absoluta quiebra económica,
hoy en día, las pérdidas económicas son incalculables. Actualmente, están
sometidas a una situación de incertidumbre total ante la amenaza inminente que
representa el volcán Galeras y la poca efectividad de la gerencia del
mencionado proceso para ejecutar la adquisición de predios” Cuaderno de
primera instancia, folio 4.
[10] “Nótese cómo las
actoras manifiestan en el líbelo rector que los bienes inmuebles los dedicas a
labores agropecuarias, y que los inmuebles anotadas se encuentran enmalezados,
de lo que sigue que tales predios no los ocupan para vivienda, resultando por
tanto, este derecho ileso. Tampoco se demuestra que la producción agropecuaria
que se dice se ejerció sobre los terrenos sea el único ingreso que perciban,
sino ¿cómo se explica que las actoras y sus grupos familiares se encuentran sin
el mínimo vital, desde el año 2006?”. Cuaderno de Primera instancia, folio
199.
[11] Cuaderno de Segunda
instancia, folio 7.
[12] Cuaderno
de primera instancia, folio 3.
[13] Cuaderno
de primera instancia, folio 2.
[14] “la entidad que debe
ejecutar el proceso es el municipio de la Florida y para lo cual se pueden
establecer mecanismos con el fin de que sean transferidos al recurso al
municipio, recursos provenientes del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres”. Cuaderno de primera instancia, folio 114.
[15] Frank Darwin Calpa
Benavides y Kevin Alexander Calpa Benavides.
[16] Cuaderno
de primera instancia, folio 4.
[17] “En el
caso que nos ocupa se encuentran plenamente acreditadas nuestras condiciones de
vulnerabilidad por tratarse de una familia integrada entre otros por dos
menores de edad y una persona en condiciones de discapacidad, que devengamos
nuestro sustento del trabajo en una mina, vivimos en condiciones de
hacinamiento y su única propiedad está ubicada en zona de alto riesgo volcánico”.
Cuaderno de primera instancia, folio 4.
[18] Cuaderno
de primera instancia, folio 97.
[19] Cuaderno
de primera instancia, folio 85.
[20] Cuaderno
de primera instancia, folio 169.
[21] Uno de
los Magistrados salvó su voto manifestando que las condiciones sociales
y económicas del actor ponen en evidencia que no cuentan con recursos para
reasentarse en un lugar distingo, fuera de la zona de amenaza.
[22] Cuaderno de
primera instancia, folio 238.
[23] Cuaderno
de revisión, folio 26.
[24] Cuaderno
de revisión, folio 40.
[25] Cuaderno
de revisión, folio 43.
[26] Cuaderno
de revisión, folio 65.
[27] “Esta
función es de escrito cumplimiento de la Unidad de Gestión de Riesgo a nivel
Nacional, por lo cual la administración municipal de la Florida, Nariño, no
tiene participación activa o indirecta en lo solicitado por la parte actora,
cual es, el de tramitar las diligencias pertinentes para adquirir el bien
inmueble de la tutelante”. Municipio de la Florida, Cuaderno de
revisión, folio 31.
[28] Municipio de Pasto.
Cuaderno de Revisión, folio 62.
[29] Municipio
de Nariño. Cuaderno de revisión, folio 145.
[30] Corte Constitucional,
sentencia SU-1116 de 2001.
[31] Ver
sentencia T-109 de 2015.
[32] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[33] Particularmente las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997
y SU-995 de 1999.
[34] Corte Constitucional,
sentencia T-314 de 2012.
[35] Sentencia T-016 de 2007.
[36] Corte Constitucional,
sentencia T-235 de 2013.
[37] Informe de la Relatora
Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un
nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto.
A/69/274. Fecha 7 de agosto de 2014. Disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/498/22/PDF/N1449822.pdf?OpenElement.
En forma
similar se refirió la Comisión Australiana de Derechos Humanos al señalar que
las personas sin vivienda sufren una amplia y sistermática violación de
derechos: “A person who is homeless may face violations of the right to an
adequate standard of living, the right to education, the right to liberty and
security of the person, the right to privacy, the right to social security, the
right to freedom from discrimination, the right to vote, and many more.
(…)
This
paper explores the many ways that homelessness impacts on a person’s ability to
enjoy basic rights and freedoms. It shows that homelessness is more than just a
housing issue. Homelessness is about human rights. Homeless people are not
merely objects of charity, seeking help and compassion – like all Australians,
they are individuals entitled to the protection and promotion of their human
rights. Since human rights belong to everyone, it is in the interests of the
Australian community as a whole to ensure that the rights of homeless people
are respected and protected” Homelessness is a
Human Rights Issue (2008). Disponible en
https://www.humanrights.gov.au/publications/homelessness-human-rights-issue
[38] Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos El derecho a una vivienda adecuada.
Folleto informativo No 21/Rev.1 Consultado el 10 de febrero de 2015 en http://www.ohchr.org/EN/Issues/Housing/toolkit/Pages/RighttoAdequateHousingToolkit.aspx
[39] Corte Constitucional, sentencia
T-631 de 2013
[40] “En la mayoría de los
Estados, la vivienda y la falta de hogar se tratan como una cuestión de
política y no como una cuestión de derechos humanos, con las obligaciones
consiguientes de los gobiernos nacionales y subnacionales, el poder judicial y
otros agentes. La elaboración de una estrategia nacional de vivienda puede ser
un primer paso fundamental y conllevar obligaciones inmediatas respecto de la
realización progresiva del derecho a una vivienda adecuada. Sin embargo, los componentes
esenciales de una estrategia de vivienda basada en derechos aún tienen que
articularse plenamente a nivel internacional”. Ibíd.
[41] Corte Constitucional,
sentencia T-436 de 2003.
[42] Ver sentencias T-1091 de
2005, T-275 de 2008, T-333 de 2011, T-740 de 2012 y T-566 de 2013 entre otras.
[43] De hecho, la Corte ha extendido esa premisa como
válida para explicar la estructura de todo derecho fundamental. Al respecto, en
la sentencia T-760 de 2008, al estudiar algunas de las obligaciones
prestacionales que se derivan para el Estado del reconocimiento de otro derecho
fundamental –salud-, la Corte dijo: “3.3.6. Algunas de las obligaciones que
se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son
de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del
Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de
suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de
ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de
recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una
acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé
durante su primer año de vida –art. 50, CP–). Otras de las obligaciones de
carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo,
por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para
garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un
derecho”.
[44] Sentencia C-251 de 1997,
al examinar la constitucionalidad de la Ley 319 de 1996, aprobatoria del
Protocolo de San Salvador en la cual, la Corte dijo: “así como existe
un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina
internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos
y sociales, el cual se materializa en los ‘derechos mínimos de subsistencia
para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico’. Por ende, se
considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los
Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que
justifiquen la situación”.
[45] El principio 16 de
Limburgo, por ejemplo, dice que “[t]odos los Estados Partes tienen la
obligación de comenzar de inmediato a adoptar medidas que persigan la plena
realización de los derechos reconocidos en el Pacto”. En un sentido
similar, puede verse la citada sentencia C-251 de 1997.
[46] Sentencia T-760 de 2008.
Dijo allí, al examinar si todas las obligaciones estatales derivadas de un
derecho social podían exigirse de inmediato, la Corte consideró que algunas no.
Cuando eso no era posible; esto es, “cuando el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, ‘lo mínimo que
debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en
un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es,
precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos’”.
[47] En la jurisprudencia de la Corte, se ha mencionado
esa obligación, por ejemplo, en la sentencia T-143 de 2010, antes citada, con
respecto a las obligaciones de carácter progresivo relacionadas con la
satisfacción del derecho al agua potable. También en la sentencia T-760 de
2008.
[48] El Comité, en su
Observación General No. 4, manifestó que “el derecho a una vivienda adecuada
no puede considerarse aisladamente de los demás derechos que figuran en los dos
Pactos Internacionales y otros instrumentos internacionales aplicables” (Punto
9). Ver también los Principios de Limburgo, Punto 22.
[49] Esa obligación no es
incompatible con la prohibición de discriminación. La Corte ha sido clara en
ese aspecto. Por ejemplo en la referida sentencia C-251 de 1997 expresó que aun
cuando los Estados están en la obligación de garantizar a todas las personas
los derechos económicos, sociales y culturales, “este deber estatal no puede
ser interpretado como la prohibición de que las autoridades adopten medidas
especiales en favor de poblaciones que se encuentren en situaciones de
debilidad manifiesta, y que por ende merecen una especial protección de las
autoridades (CP art. 13)”.
[50] La Observación general No.
4 dice: “[l]a tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público
y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el
propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida
la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas
las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les
garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras
amenazas”.
[51] Ver la sentencia C-507 de
2008, antes citada.
[52] Todas ellas aparecen
expuestas en el punto 8 de la Observación General N° 4 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, sobre el artículo 11.1 del PIDESC. Esa
interpretación es reconocida como válida, por esta Corte, entre otras en la
sentencia T-585 de 2006.
[53] Corte Constitucional,
sentencia T-044 de 2010.
[54] Corte Constitucional,
sentencia T-851 de 2014.
[55] Corte Constitucional,
sentencias C-936 de 2003, C-444 de 2009, T-585 de 2006, T-530 de 2011, T-314 de
2012, T-239 de 2013, T-637 de 2013, T-045 de 2014, entre otras.
[56] Comité de Derechos
Económicas, Sociales y Culturales. Observación General 4 (E/1992/23). Sexto
período de sesiones (1991). El derecho a una vivienda adecuada.
[57] T-021 de
1995, T-1094 de 1992, T-894 de 2005, y la T-079, 408 y 585 de 2008
[58] Corte Constitucional,
sentencia T-1094 de 2002.
[59] En este
sentido ver también la Ley 136 de 1994, art. 1º.
[60] Corte Constitucional,
sentencia T-045 de 2014.
[61] Ley 9
de 1989, art. 10 (m), modificado Artículo 58 Ley 388 de 1997.
[62] Ley 9 de 1989, art. 70.
Modificado expresamente por la Ley 388 de 1997.
[63] Ley 388 de 1997, art. 3
"Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio
constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los
siguientes fines (…) 4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante
los riesgos naturales”.
[64] Ley 388
de 1997, art. 13.5. Ver también artículo 121: “Las áreas catalogadas como de
riesgo no recuperable que hayan sido desalojadas a través de planes o proyectos
de reubicación de asentamientos humanos serán entregadas a las Corporaciones
Autónomas Regionales o a la autoridad ambiental para su manejo y cuidado de
forma tal que se evite una nueva ocupación. En todo caso el alcalde municipal o
distrital respectivo será responsable de evitar que tales áreas se vuelvan a ocupar
con viviendas y responderá por este hecho”.
[65] Ley 388
de 1997, art. 58: "Para efectos de decretar su expropiación y además de
los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública
o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes
fines:
(…)
b)
Desarrollo  de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización
de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas
en el artículo 53 de la Ley 9 de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la
reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo;
(…)”.
[66] Corte Constitucional,
sentencia T-544 de 2009.
[67]  En la sentencia
T-719 de 2003, esta Corporación indicó lo siguiente: “Es este nivel el
de los riesgos extraordinarios, que las personas no están
jurídicamente obligadas a soportar, por lo cual tienen derecho a recibir
protección especial de las autoridades frente a ellos. Para determinar si un
riesgo tiene las características y el nivel de intensidad suficiente como para
catalogarse de extraordinario y justificar así la invocación de un especial
deber de protección estatal, es indispensable prestar la debida atención a los
límites que existen entre este tipo de riesgo y los demás. Así, el riesgo en
cuestión no puede ser de una intensidad lo suficientemente baja como para
contarse entre los peligros o contingencias ordinariamente soportados por las
personas; pero tampoco puede ser de una intensidad tan alta como para
constituir un riesgo extremo, es decir, una amenaza directa contra
los derechos a la vida e integridad personal de quien se ve sometido a él. En
esa medida, los funcionarios estatales ante quienes se ponga de presente la
existencia de determinados riesgos, deberán efectuar un importante ejercicio de
valoración de la situación concreta, para establecer si dichos riesgos son
extraordinarios. Para establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las
autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el
funcionario correspondiente debe analizar si confluyen en él algunas de
las siguientes características: (i) debe ser específico e
individualizable, es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico; (ii)
debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o hechos
particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas; (iii) debe ser
presente, esto es, no remoto ni eventual; (iv) debe ser importante,
es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para
el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor; (v) debe ser
un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del
caso, por lo cual no puede ser improbable; (vi) debe tratarse de un
riesgo claro y discernible, no de una contingencia o peligro difuso; (vii)
debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no es uno que deba ser
soportado por la generalidad de los individuos; y (viii) debe ser
desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la
situación por la cual se genera el riesgo. En la medida en que varias de estas
características concurran, la autoridad competente deberá determinar si se
trata de un riesgo que el individuo no está obligado a tolerar, por superar el
nivel de los riesgos sociales ordinarios, y en consecuencia será aplicable el
derecho a la seguridad personal; entre mayor sea el número de características
confluyentes, mayor deberá ser el nivel de protección dispensado por las
autoridades a la seguridad personal del afectado. Pero si se verifica que están
presentes todas las citadas características, se habrá
franqueado el nivel de gravedad necesario para catalogar el riesgo en cuestión
como extremo, con lo cual se deberá dar aplicación directa a los derechos a la
vida e integridad personal, como se explica más adelante. Contrario sensu,
cuandoquiera que dicho umbral no se franquee - por estar presentes sólo algunas
de dichas características, mas no todas- el riesgo mantendrá su carácter
extraordinario, y será aplicable –e invocable - el derecho fundamental a la
seguridad personal, en tanto título jurídico para solicitar la intervención
protectiva de las autoridades.”
[68] Corte Constitucional,
sentencia T-079 de 2008.
[69] Corte Constitucional, ver sentencias T-566 de 2013,
T-740 de 2012 y T-065 de 2011.
[70] Corte Constitucional,
sentencia T-036 de 2010.
[71] Corte Constitucional,
sentencia T-045 de 2014.
[72] Corte Constitucional,
sentencia T-848 de 2011.
[73] Corte
Constitucional, sentencia T-1094 de 2002.
[74] Corte
Constitucional, sentencia T-1094 de 2002.
[75] Corte
Constitucional, sentencia T-198 de 2014.
[76] Gaceta 748 de 2011.
Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 050 de 2011 cámara.
[77] Ibìd.
[78] Gaceta
698 de 2011. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 050 de
2011 cámara.
[79] “Artículo 56. Desastre. Para
los efectos de la presente ley, se entiende por desastre el resultado que se
desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o
antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de
vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de
subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa
daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una
alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de
funcionamiento de la sociedad, que exige al Estado y al sistema nacional
ejecutar acciones de respuesta, rehabilitación y reconstrucción.”
[80] “Artículo 58. Calamidad
pública. Para los efectos de la presente ley, se entiende por calamidad pública,
el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos
naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones
propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura,
los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos
ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o
ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las
condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo
territorio, que exige al distrito, municipio, o departamento ejecutar acciones
de respuesta, rehabilitación y reconstrucción”.
[81] Ley 1523 de 2012, art. 65.
[82] Ley 1523 de 2012, art. 92.
[83] Corte Constitucional,
sentencia T-198 de 2014.
[84] Corte
Constitucional, sentencia T-743 de 2006.
[85] Corte
Constitucional, sentencia T-198 de 2014.
[86] Corte
Constitucional, sentencia T-1094 de 2002.
[87] Ley 136 de 1994, artículo 4º,
modificado por el artículo 3 de la Ley 1551 de 2012.
[88] Ver Ley 388 de 1997,
artículos 8, 13, 58 y 121, entre otros.
[89] Este también fue el
propósito del legislador como se lee en la exposición de motivos:
“Nivel
local: constituye la base de un SNGR y es el principal espacio de intervención.
La principal responsabilidad corresponde a la administración municipal. La
creación de dependencias administrativas especializadas en gestión del riesgo,
parece ser una condición importante para el éxito de la gestión.
Nivel
departamental: articulador de las relaciones entre lo local y lo nacional y
entre varios niveles locales. Le corresponde coordinar la acción de dos o más
municipios sobre riesgos comunes y ser puente entre los niveles locales y el
nivel nacional. En la aplicación de los principios de concurrencia y
subsidiariedad es el nivel más cercano a los municipios y, por tanto, el primer
recurso de ellos para el desarrollo de la acción.
Nivel
nacional: el nivel nacional del Sistema tiene como funciones principales
definir las políticas públicas nacionales para la gestión de riesgo, articular
la acción de los organismos del orden nacional sobre los distintos territorios,
prestar apoyo técnico, material y financiero a los otros niveles del sistema,
evaluar el desarrollo y aplicación de la política nacional definida y
garantizar la existencia y funcionamiento del Sistema Integrado de Información”.
Gaceta 698 de 2011 (Cámara)
[90] Ley 1523 de 2012, art. 3
(14).
[91] Corte Constitucional,
sentencia C-069 de 1995.
[92] Corte Constitucional,
sentencia C-122 de 2011.
[93] En sentencia C-600 de
1998, la Sala Plena desarrolló esta diferencia: “La Corte
Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con
la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o
inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con
carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades
públicas, sin excepción alguna.
El
Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones
de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las
pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto
administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.
En
cambio, la hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la
nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la
incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en
el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas
involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se
habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes
tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia
general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el
asunto particular del que se trata.”
[94] Corte Constitucional,
sentencia C-122 de 2011.
[95] Al
respecto se dijo en la sentencia T-808 de 2007: “… la Corte ha reiterado que
es deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente
la norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara
evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones de
inferior jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional.”
Ver también T-389 de 2009.
[96] Corte
Constitucional, sentencia T-614 de 1992.
[97] Corte
Constitucional, sentencia T-291 de 2009.
[98] Corte
Constitucional, sentencia C-600 de 1998.
[99] “En
otros numerosos casos, como por ejemplo (i) los que constituyen las líneas
jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la licencia de maternidad
incluso si la mujer cotizante no ha aportado durante la totalidad del periodo
de gestación, tal como dispone la disposición reglamentaria respectiva, o (ii)
los pronunciamientos jurisprudenciales referidos al reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios de salud, incluso si la
prestación en cuestión está expresamente excluida por las normas reglamentarias
al respecto; la Corte ha llamado la atención reiteradamente a las autoridades
encargadas de aplicar las mencionadas normas reglamentarias, el deber de hacer
uso de la excepción de inconstitucionalidad, en tanto bajo ciertas
circunstancias la aplicación de la regulación reglamentaria tiene como
consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas a
quienes se les aplica”. Corte Constitucional, sentencia T-389 de
2009.
[100] Ver, entre muchas otras,
las sentencias T-1204 de 2000, T-1022 de 2005, T-557 de 2006, T-829 de 2006,
T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. Los criterios
establecidos en las anteriores sentencias fueron puntualizados en la sentencia
T-760 de 2008, igualmente reiterados en sentencias T-355 de 2012, T-020 de
2013, T-466 de 2013 y T-289 de 2013.
[101] En
armonía con lo anterior, fallos ulteriores han decidido “inaplicar” el
POS a situaciones concretas. Ver sentencias T-466 y T-563 de 2013.
[102] Reiterados en la
sentencia T-291 de 2009 en la cual se autorizó al Alcalde
Municipal de Cali aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante el impacto
desproporcionado impacto desproporcionado que generaría sobre los recicladores,
la inaplicación del artículo 98 de la Ley 769 de 2002, el artículo 24 del
Decreto 838 de 2005 y los artículos 4 y 6 de la Ley 1259 de 2008.
[103] Corte Constitucional,
sentencia C-069 de 1995
[104] Corte Constitucional,
sentencia C-600 de 1998.
[105] En sentencia T-389 de
2009 la Corte precisamente desautorizó a la Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, por inaplicar una disposición de la Ley 975 de 2005, art. 70, con base
en un análisis abstracto del principio de unidad de materia: “En este orden, la supremacía constitucional que se deriva del
artículo 4° de la Carta, hace referencia a las normas constitucionales en juego
en un caso concreto de una o varias personas, en el cual la aplicación de
normas legales o de inferior jerarquía implicaría ir en contra de aquéllas
constitucionales que también amparan a dicha persona o grupo de personas. En
consecuencia, los principios constitucionales en juego en este contexto son en
la mayoría de las ocasiones los relativos a los derechos constitucionales de
las personas (derechos fundamentales). […] Por lo anterior, para
la Sala de Revisión resulta contraria a los derechos fundamentales del actor la
interpretación de la Sala de Casación Penal, según la cual resultaba claro que
la norma que el ciudadano demandante de tutela solicitó aplicar, era contraria
al principio de unidad de materia, por lo cual debía ser inaplicada por vía de
la excepción de inconstitucionalidad. Esto en tanto, dicha inaplicación no tuvo
como sustento el hecho de que su aplicación implicara la vulneración de los
derechos fundamentales del ciudadano. Por el contrario, dicha interpretación
implicó que el Tribunal de Casación dio mayor importancia al principio
constitucional de unidad de materia, que a los principios constitucionales de
legalidad y favorabilidad en materia penal, y para ello utilizó una herramienta
constitucional (excepción de inconstitucionalidad), que busca evitar
preferentemente que en casos concretos la aplicación de normas de inferior
jerarquía tengan por consecuencia la vulneración de los derechos fundamentes de
los detentadores de dichas normas”. De manera similar, la sentencia T-318
de 1997 explicó que: “el juez de tutela puede, si
encuentra que la aplicación de una norma desconoce derechos de rango
fundamental, analizar la posibilidad de inaplicar la norma que se cree
contraria a los derechos y garantías constitucionales, haciendo uso de la
excepción de inconstitucionalidad”.
[106] Corte Constitucional,
sentencia T-772 de 2003. Reiterada en T-291 de 2009.
[107] Cuaderno de revisión,
folios 37 y siguientes.
[108] Ibíd.
[109] “Otro
aspecto a tener en cuenta en este análisis, es que en términos de las
diferentes amenazas que pueden registrarse, sean antrópicas o naturales, las
que se relacionan con la actividad volcánica tienen el ingrediente de que su
desarrollo maneja escalas de tiempo, de volúmenes, de energías muy diferentes a
las que el ser humano está acostumbrado a ver. La mayor parte del tiempo, los
volcanes pueden permanecer en reposo, pero cuando se reactivan, las personas
que residen en sus zonas de influencia se verán afectadas de diversa manera por
sus fenómenos eruptivos, esas etapas eruptivas son fluctuantes y pueden durar
varios años alterando las condiciones de vida de esos habitantes. En este
sentido, el término de inminente es de alguna manera relativo, ya que como se
menciona, un volcán considerado como activo puede evolucionar hacia procesos
eruptivos en tiempos relativamente cortos. Es por eso que es necesario tanto el
conocimiento de sus amenazas, como el seguimiento o vigilancia instrumental
permanente para mirar esos cambios y advertirlos a las autoridades y
comunidades de manera oportuna. Este es otro de los roles misionales que
realiza el Servicio Geológico Colombiano a través de sus tres Observatorios
Vulcanológicos y Sismológicos ubicados en las ciudades de Manizales, Popayán y
Pasto, a través de los cuales se hace el monitoreo 24/7 a 22 volcanes activos
ubicados en el territorio nacional”. Servicio
Geológico Colombiano. Cuaderno de revisión, folio 39.
[110] Decreto
919 de 1989, artículos 19 y 23.
[111] Decreto 4106 de 2005,
considerandos.
[112] Gaceta 698 de 2011.
[113] Instituto Colombiano de
Geología y Minería –INGEOMINAS- hoy Servicio Geológico
Colombiano.
[114] Servicio
Geológico Colombiano, cuaderno de revisión folios 39 y siguientes. También se
puede consultar la información en línea de la entidad en la página http://www.sgc.gov.co/Pasto/Volcanes/Volcan-Galeras/Mapa-de-amenazas.aspx
[115] Cuaderno de revisión,
folio 40 y siguientes.
[116]http://www.sgc.gov.co/getattachment/Pasto/Volcanes/Volcan-Galeras/Generalidades/Generalidades2.PDF.aspx
Consultado el 28 de marzo de 2015.
[117] http://www.sgc.gov.co/getattachment/Pasto/Volcanes/Volcan-Galeras/Actividad-historica/Actividad-2004-2009/Resumen_erupciones_volcan_Galeras_2004-2009.pdf.aspx
[118] Boletín mensual de
actividad de los volcanes del sur. Enero de 2010. INGEOMINAS, febrero de 2010.
[119] http://www.sgc.gov.co/Pasto/Publicaciones/Reportes-de-actividad/Reportes-Mensuales---Boletines-Informativos/2015/Boletin-mensual-numero-03-2015-Marzo-de-2015.aspx
Consultado el 27 de abril de 2015.
[120] “Así las cosas y
teniendo en cuenta que el Decreto 3905 de 2008, estuvo vigente hasta el 7
octubre de 2011, pero que los lineamientos dados por el documento CONPES 3501
de 2007 mantiene su vigencia, la UNGRD en ejercicio de sus funciones expidió la
Resolución 1347 DE 2014, la cual tiene por objeto continuar ejecutando el
"PROGRAMA DE GESTIÓN INTEGRAL DEL RIESGO- AMENAZA VOLCÁNICA GALERAS
PGIR-AVG", pues existiendo una alerta generada por el Instituto
Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS, que elaboró el mapa de
zonificación de amenaza volcánica del Volcán Galeras, hoy, Servicio Geológico
Colombiano, donde se establecieron tres categorías (alta, media y baja) en
orden descendente de peligrosidad y según el alcance y las características de
los eventos volcánicos que se pudieran presentar, estudio del que se resalta
que la "Zona de Amenaza Volcánica Alta — ZAVA, es la más cercana al cráter
y donde se puede generar destrucción total debido a la acción de flujos
piroclasticos que, por sus características, impedirían una oportuna reacción de
la población", se hacía necesario expedir un Instrumento que permitiera
realizar acciones dirigidas a evitar la concreción del riesgo que presentan los
predios que se encuentran actualmente en la Zona de Amenaza Alta del Volcán
Galeras”. Cuaderno de revisión, folio 125.
[121] Aspecto que también fue
reconocido por el propio legislador en la exposición de motivos de la Ley 1523
de 2012: “A nivel nacional, corresponde al señor
Presidente de la República la facultad de decretar la declaratoria de Desastre,
en cualquiera de sus modalidades.
Estas
declaratorias, normativamente deben estar sustentadas en unos criterios
fácticos y jurídicos que le permitirán al tomador de la decisión no apelar a
otros elementos subjetivos”. Informe de ponencia para primer
debate al proyecto de ley 050 de 2011 Cámara. Gaceta 698 de 2011.
[122] Corte Constitucional,
sentencia T-1094 de 2002.
[123] Decreto 4106 de 2005,
art. 2.
[124] Decreto 4106 de 2005,
art. 3.
[125] Cuaderno de revisión,
folio 136 y siguientes.
[126] Cuaderno de revisión,
folio 127.
[127] Cuaderno de revisión,
folio 132.
[128] Cuaderno de revisión,
folio 75.
[129] “La falta de recursos económicos es la principal limitante, puesto
que el municipio de Pasto no puede asumir de manera autónoma esa labor, sino
que requiere de la concurrencia  y de la subsidiariedad del Estado colombiano”. Cuaderno de revisión, folio 62.
[130] Cuaderno de revisión,
folio 145.
[131] “Esta
función es de escrito cumplimiento de la Unidad de Gestión de Riesgo a nivel
Nacional, por lo cual la administración municipal de la Florida, Nariño, no
tiene participación activa o indirecta en lo solicitado por la parte actora,
cual es, el de tramitar las diligencias pertinentes para adquirir el bien
inmueble de la tutelante”. Municipio de la Florida, Cuaderno de
revisión, folio 31. En un sentido similar el representante del Municipio de
Pasto declaró: “El proceso de compra de inmuebles en la
ZAVA se ha venido efectuando a través de la Unidad Nacional para la Gestión del
Riesgo de Desastres, dentro del programa de gestión integral del riesgo
volcánico – amenaza volcánica Galeras, quien lleva la relación exacta de
reubicaciones efectuadas hasta la fecha”, folio
61.
[132] Cuaderno de revisión,
folio 65.
[133] “En primera medida son
los municipios los que tienen las competencias específicas en la gestión del
riesgo de desastres en sus territorios, razón por la cual recae sobre las
autoridades locales los principales deberes de cumplir con la asignación
presupuestal suficiente que les permita en los casos de existir duda sobre la
seguridad de la zona, la habitabilidad de las viviendas o la estabilidad del
terreno donde se encuentra asentada una determinada población que presuntamente
se encuentra en riesgo o amenaza, gestionar lo necesario para tomar la
determinación que corresponda en aras de evitar que el riesgo se concrete”.
Cuaderno de revisión, folio 132.
[134] En su intervención ante
la Corte, el municipio de Florida se limitó a señalar que: “esta
entidad territorial no tiene información directa y precisa del estado actual
del proceso de compra de los inmuebles ubicados en la zona de alto riesgo del
Volcán Galeras, ni de las correspondientes acciones de reubicación, así como
del plan de acción o de los obstáculos existentes en la actualidad, dentro del
proceso de compra de estos bienes inmuebles” Cuaderno de revisión, folio
32.
[135] Cuaderno de revisión,
folio 132.
[136] Cuaderno de revisión,
folio 75.
[137] Departamento de Nariño,
Cuaderno de revisión, folio 75.
[138] Cuaderno de revisión, folio
131.
[139] Cuaderno de revisión,
folio 136.
[140] Corte Constitucional,
sentencia T-631 de 2013.
[141] En la sentencia SU-1023
de 2001 se dijo: “hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la
vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del
tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela,
siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de
derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento
de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en
condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”.
Por su parte, en la sentencia T-088 de 2011 se fijaron los siguientes
requisitos: “(i) que la protección de los derechos
fundamentales de los peticionarios atente o amenace con atentar contra los
derechos fundamentales de los no tutelantes; (ii) que quienes no acudieron a la
acción de tutela y los accionantes se encuentren en condiciones objetivas
similares; y (iii) que con la adopción de este tipo de  fallo se cumplan fines
constitucionales relevantes tales como el goce efectivo de los derechos de la
comunidad y el acceso a la tutela judicial efectiva”.