T-262-18
Sentencia T-262/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia
de los derechos de los niños
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Características
La Corte Constitucional ha definido las
características de ese interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes, cuya razón de ser es la plena satisfacción de sus derechos. En
diversos pronunciamientos, ha señalado que el interés superior de los menores
de edad es concreto y autónomo, pues
solo se puede determinar a partir de las circunstancias individuales de cada
niño; es relacional, porque
adquiere relevancia cuando los derechos de los niños entran en tensión con los
de otra persona o grupo de personas; no es excluyente, ya que los derechos de los niños no
son absolutos ni priman en todos los casos de colisión de derechos, y es obligatorio para todos, en
la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, a la familia y a la
sociedad en general.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
DENTRO DEL CODIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA
PROCESO DE RESTABLECIMIENTO
DE DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Reiteración
de jurisprudencia
JUEZ DE FAMILIA-Competencia
dentro de un proceso de homologación de una resolución de adoptabilidad
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Defensores de
Familia tienen la posibilidad de adoptar medidas específicas de protección y
deberán realizar el correspondiente seguimiento a la medida de restablecimiento
adoptada
PROCESO DE HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE
ADOPTABILIDAD-Alcance
HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Alcance
de la competencia del juez de familia
ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia
sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “la procedencia de
la adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento
del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para
asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños,
niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre
obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad
será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para
protegerlos”.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALES-Improcedencia
por no configurarse defectos procedimental y fáctico en proceso de homologación
de adoptabilidad de menores de edad
Referencia:
Expediente T-6.450.687
Acción de
tutela presentada por ABR y DPBB en contra del Centro Zonal Revivir, adscrito
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá y del Juzgado
25 de Familia de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
CARLOS BERNAL
PULIDO
Bogotá, D.C., diez (10) de julio
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
especial de la prevista en el artículo 241.9 de la Constitución Política y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de segunda instancia proferido el 11 de octubre de 2017 por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó la sentencia de 1.º de
septiembre de 2017 emitida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión de Familia, en el
marco de la acción de tutela promovida por las señoras ABR y DPBB, en nombre
propio y en representación de sus cuatro nietas e hijas menores de edad,
respectivamente, en contra del Centro Zonal Revivir, adscrito al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá y del Juzgado 25 de Familia
de Bogotá.
Aclaración previa
1.
Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la
Corte Constitucional) y en aras de proteger la intimidad de las menores
involucradas en este asunto, así como para garantizar su interés superior, esta
Sala de Revisión emitirá
dos copias de esta sentencia, con la diferencia de que, en
aquella que se publique, se utilizarán las iniciales de sus nombres y los de
sus familiares.
I. ANTECEDENTES
2.
El 17 de agosto de 2017, ABR y DPBB, en
nombre propio y en representación de sus nietas e hijas, respectivamente,
interpusieron acción de tutela en contra del Centro Zonal Revivir, adscrito al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá (en adelante, ICBF) y del
Juzgado 25 de Familia de Bogotá. La señora ABR es la abuela paterna y la señora
DPBB es la madre de las menores LVSB, SJSB, TASB y CSSB.
3.
En su escrito, solicitaron el amparo de
los derechos fundamentales a tener una familia digna, al desarrollo de la
personalidad y a tener en cuenta la opinión de las menores, acerca de su deseo
de retornar con su madre y su familia. Al respecto, indicaron que, de un lado,
el Centro Zonal Revivir desconoció los derechos antes mencionados, al dictar la
Resolución 783 de 27 de abril de 2016[1]
que declaró la situación de adoptabilidad de las menores. En su criterio, esta
decisión (i) careció de un adecuado soporte probatorio, (ii) no
tuvo en cuenta la opinión de las niñas, acerca de su deseo de retornar con su
familia y (iii) fue el resultado de un inadecuado trabajo psicológico,
social, jurídico y terapéutico con el padre de las niñas, entre otras razones.
De otro lado, el Juzgado 25 de Familia consolidó las anteriores
irregularidades, al proferir, el 7 de diciembre de 2016, la sentencia de
homologación de la anterior resolución[2].
Según las accionantes, esta autoridad incurrió en varias omisiones probatorias,
toda vez que (i) no decretó ni practicó las pruebas solicitadas, por lo
que en la providencia solo planteó “presunciones”[3], y (ii)
no valoró las pruebas aportadas por JESB sobre las “retractaciones,
manipulación y maltrato”[4]
ejercido en contra de las menores por parte de los funcionarios del ICBF, entre
otros motivos.
1. Hechos probados[5]
4.
DPBB y JESB son legalmente los padres de LVSB, SJSB, TASB y CSSB. De
acuerdo con los registros civiles de nacimiento, las menores tienen actualmente
12, 11, 9 y 7 años de edad[6],
respectivamente.
5.
El 7 de abril de 2010, la Defensora de Familia del Centro Único de
Recepción de Niños, Niñas y Adolescentes (CURNN), Graciela Arboleda, formuló
denuncia penal en contra de JESB por los presuntos comportamientos de contenido
sexual cometidos en contra de las menores LVSB, SJSB y TASB, quienes, para ese
momento, tenían 5 años, 3 años y 18 meses de edad, respectivamente. En esa
oportunidad, se relató que “[l]as menores ingresaron al centro único desde
el día 27 de marzo del año en curso por presunto abuso sexual, por medio del Jardín
Comunitario La Península donde envía un informe a la comisaría cuarta de
familia. Las menores hablan claro. Únicamente son entrevistadas las menores LVSB
y SJSB, las tres menores son pasadas por medicina legal”[7]. Finalmente, esta indagación penal fue
archivada por atipicidad de la conducta, mediante la orden proferida el 28 de
octubre de 2010 por la Fiscal 2 Seccional de Bogotá, Giovanna Cortés[8].
6.
De acuerdo con lo informado por DPBB, en dicha institución las tres
menores “duraron tres meses y nació CSSB, [posteriormente] las niñas
fueron entregadas a la abuela paterna ABR, el padre se fue de la casa y la
abuela le entregó las niñas como al año en el ICBF”[9]. Este fue el primer ingreso de las menores a un
centro institucional, como medida provisional de restablecimiento de sus
derechos.
7.
El 6 de septiembre de 2011, el Centro Zonal de San Cristóbal Sur, adscrito
al ICBF, dispuso la apertura de la historia de atención No 13618339, con base
en la petición presentada por DPBB y JESB, quienes manifestaron su intención de
definir la custodia de sus cuatro hijas[10].
En el relato de los hechos y en el concepto socio familiar se consignó, en
relación con la menor LVSB, lo siguiente: “el excompañero de la progenitora [JESB]
que fue quien le dio el apellido a la niña quiere quedarse con la paternidad
de la menor teniendo conocimiento que no es el padre, expresa la madre que su
ex compañero estuvo privado de la libertad por violación (…) Están tratando de
recuperar la custodia de sus hijas que están bajo el cuidado y custodia de su
abuela Paterna”. Una narración similar fue realizada en la historia de
atención de las menores restantes.
8.
El 14 de marzo de 2012, ABR y DPBB se presentaron ante el Centro Zonal de
San Cristóbal Sur, para informar que la primera de ellas no podía continuar a
cargo del cuidado de las menores. Por esta razón, según lo narrado por la
abuela, “desde hace un mes yo le entregue las niñas a la señora aquí
presente en su condición de progenitora, y el día de hoy es para formalizar
dicho acto, es decir para [que] ella asuma la custodia y cuidado
personal de sus hijas”[11]. Debido a
estos hechos, el Defensor de Familia de dicho Centro Zonal, Enrique Quintero,
le otorgó la custodia a la madre de las niñas.
9.
En esa misma fecha, DPBB y JESB celebraron una audiencia de conciliación[12], con el fin de llegar a un acuerdo
sobre la custodia, alimentos, salud, estudio, visitas y vestuario de las cuatro
menores. En relación con el primer tema, se definió que “[s]in perjuicio de
los derechos de patria potestad, las niñas LVSB, SJSB, TASB y CSSB, [de] 6,
5, 3 y 2 años de edad, estarán bajo la custodia y cuidado personal de la señora
DPBB, en su condición de progenitora”.
10.
El 5 de junio de 2012[13], el
Defensor de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal Sur retomó la
verificación de derechos de las menores, por lo que dispuso evaluar y emitir
concepto acerca de la familia SB. Igualmente, se remitió al Instituto de Medicina
Legal a JEJG y a JARM, presuntos padres de SJSB y LVSB, con el fin de que se
practicara un estudio genético de filiación. En desarrollo de estas órdenes, se
practicaron las siguientes actividades y pruebas:
10.1. Los días 19 de junio y 13 de
agosto de 2012, la Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Marllory
Vargas, dejó constancia acerca de la inasistencia de DPBB y JESB a la cita de
valoración psicológica, programada para ellos, junto con las menores[14].
10.2. El 16 de julio de 2012, la
Trabajadora Social del Centro Zonal San Cristóbal Sur, Cecilia Gómez, visitó el
lugar de residencia de JESB y concluyó que “no cuenta con condiciones
habitacionales para acoger a sus hijos (sic) TASB y CSSB, en forma permanente,
ni para que pernoten (sic) en visita, ya que carece de espacio y enseres (…)”[15].
10.3. Los días 26 y 30 de agosto de
2012, el Defensor de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal Sur les notificó
a JARM[16] y a JEJG[17], respectivamente, el resultado del
estudio genético de filiación, por lo que manifestaron estar de acuerdo con el mismo.
10.4. El 10 de noviembre de 2012, la
misma Trabajadora Social del Centro Zonal de San Cristóbal Sur realizó una visita
al lugar de residencia de DPBB y concluyó que “es parcialmente garante del
derecho de sus hijas”[18]. Esto,
toda vez que, “al parecer la madre ha aprendido del error de cuando las
niñas estuvieron en protección, se encuentra rompiendo el circulo vicioso de
uniones sentimentales sucesivas pero a la fecha el derecho a la salud [de] TASB
está vulnerado al no recibir en la actualidad el tratamiento médico
especializado que requiere, las niñas LVSB y SJSB por su parte no (sic) tienen
vulnerado su derecho a la identidad al haber sido registradas por quien no es
su padre biológico. Se requiere de intervención y seguimiento”[19].
10.5. El 28 de noviembre de 2012, la
misma Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur rindió un informe
inicial, en el cual se advirtió que “la niña TASB tiene el derecho a la
salud vulnerado”[20]. En
relación con la situación familiar se anotó que “[h]ay relación conflictiva
con los progenitores de los menores y con familia extensa, se evidencia a la
progenitora poco empoderada de su rol debido a que deja que las personas
externas a su familia tomen decisiones con las cuales ella no está de
acuerdo.// Se persibe (sic) a la progenitora durante la entrevista con un
estado de ánimo depresivo y se evidencia confundida en cuanto a la situación
debido a que no está segura de las gestiones que hace con sus hijas pero las
tiene que hacer presionada por su familia extensa y por la jefe.”[21].
10.6. El 17 de enero de 2013,
nuevamente la Psicóloga del Centro Zonal amplió el informe anterior y anotó lo
siguiente: “La madre presta más atención a las hijas menores lo que ha
generado en las hijas mayores sentimientos asociados al vínculo afectivo y a la
cercanía con la madre. El vínculo afectivo de las menores con el padre se
evidencia fuerte de las dos niñas pequeñas y débil y distante de las dos niñas
mayores quienes han sido sometidas a comentarios y situaciones que han dilatado
este vínculo.// Igualmente en la progenitora se evidencia pocas habilidades
para el establecimiento de lazos afectivos y de escogencia de pareja lo que
pone en vulneración a las menores. Igualmente se realiza sensibilización con la
progenitora sobre factores protectores y relaciones ocasionales debido a que la
vida afectiva de la madre es muy intermitente y se basa en decisiones
apresuradas y poco asertivas”[22].
10.7. El 8 de julio de 2013, la
Psicóloga del Centro Zonal le solicitó a Capital Salud E.P.S “brindar
atención psicológica terapéutica integral, a la progenitora de las menores la
señora DPBB en lo referente a fortalecimiento de autoestima, empoderamiento de
rol materno, inestabilidad emocional, proyecto de vida, tolerancia, manejo de
ira, comunicación asertiva, control de impulsos y las demás que usted considere
pertinente”[23].
11.
El 9 de agosto de 2013, el Defensor de Familia del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur presentó dos demandas de impugnación de reconocimiento de
paternidad de hija extramatrimonial, acumulada con la de investigación de
paternidad, solo por SJSB y LVSB[24]. Esto,
con ocasión de los estudios genéticos de filiación, en los que se concluyó que JEJG
“no se excluye como el padre biológico del (la) menor SJSB [con
una] Probabilidad de paternidad [del] 99.99999%”[25] y que JARM “no se excluye como el padre
biológico del (la) menor LVSB [con una] Probabilidad de
paternidad [del] 99.99999%”[26].
Estas actuaciones fueron radicadas, respectivamente, con los números 2012-00802
y 2012-00803, ante el Juzgado 12 de Familia de Bogotá, y en las cuales se
vinculó, además de los presuntos padres biológicos de las menores, al señor JESB.
En la actualidad, estos procesos continúan en trámite, sin que a la fecha se
haya adoptado alguna decisión de fondo[27].
12.
El 3 de marzo de 2014, el ICBF, Regional Bogotá, recibió el reporte de
presuntos episodios de abuso sexual cometidos en contra de LVSB y SJSB, por
parte de JESB[28]. Debido a
esta información, el 5 de marzo siguiente[29],
el Defensor de Familia y una trabajadora social del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur se desplazaron al lugar de residencia de DPBB, con el fin de
solicitarle su autorización para que los acompañara, junto con las menores,
para la práctica de una diligencia de verificación de derechos.
13.
El 6 de marzo de 2014, el Defensor de Familia del Centro Zonal San
Cristóbal Sur, Enrique Quintero, dispuso la apertura de una investigación
administrativa de protección, “con el fin de establecer si las niñas LVSB, SJSB,
TASB y CSSB, de 8, 7, 5 y 3 años de edad, se encuentran en alguna de las
causales para declararlos (sic) en situación de abandono y/o peligro” [30]. En este mismo auto se ordenó (i)
escuchar en entrevista a las hermanas SB, así como a los padres o a las
personas encargadas de su cuidado, (ii) realizar las valoraciones
médicas, nutricionales, sociales y psíquicas necesarias a las menores, (iii)
elaborar un informe social en el que se incluyan los antecedentes familiares,
el entorno que rodeaba a las niñas antes de su ingreso y la evaluación de la
medida de protección que se estime más conveniente, y (iv) practicar el
testimonio de posibles terceros de estos hechos, de considerarse pertinente.
Adicionalmente, adoptó como medida de protección provisional la ubicación de LVSB
y SJSB en un centro de emergencia y de TASB y CSSB en un hogar sustituto[31].  Este es el segundo ingreso de las
menores a un centro institucional (ahora a cargo del ICBF), con ocasión de la
medida de restablecimiento de derechos adoptada por la Defensoría de Familia de
dicho Centro Zonal.
14.
El mismo 6 de marzo, el Profesional Especializado Forense adscrito al
Instituto de Medicina Legal, Carlos Lozano, rindió el informe pericial de
evaluación clínica forense realizada a LVSB, en el que se consignó el relato de
la menor acerca de los hechos ocurridos con su “papá”[32]. En la parte final de este estudio técnico se señaló
que “[l]a menor tiene miedo por que (sic) ya estuvo bajo protección del ICBF
hace 3 años, por denuncia de abuso que no se confirmó”.
15.
El 7 de marzo de 2014, la Trabajadora Social del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur, Cecilia Gómez, presentó el primer informe de valoración social, que
contenía la entrevista realizada a ABR[33].
Al respecto, se indicó que la abuela paterna “[e]xpresa afecto, compromiso y
decisión para sumir (sic) la custodia de sus nietas (…) Se recomienda estudio
psicosocial para verificación de condiciones personales y familiares”.
16.
En un informe independiente, también del 7 de marzo de 2014, la misma
profesional presentó el estudio social realizado a DPBB[34], respecto de quien conceptuó lo siguiente: “Sistema
familiar mono parental por línea materna constituida por la madre y las cuatros
(sic) niñas, con presencia del Sr. JESB (presunto agresor) sobre quien la Sra. DPBB
(madre) no tienen (sic) ninguna contención permitiendo su ingreso y acceso a
las niñas, inclusive a las que no son sus hijas biológicas. Se percibe a la
madre con debilidad en el ejercicio del rol de protección y cuidado, confundida
respecto al presunto agresor, por ello durante la entrevista le defiende pero
dice creerle a la niña LVSB su reporte de abuso, pero esto no la moviliza en su
protección sino mantiene posición plana y conforme a la situación que llevan
con él. Se deja constancia que la Sra. DPBB cuando ve al padre de sus hijas
menores toma actitud de fuerza, exigencia y agresividad y con la mirada busca
la aprobación de este. Lo que conlleva a presumir algún grado de subordinación
y dominación con respecto al presunto agresor. Teniendo en cuenta lo anterior
se concluye que la madre de las niñas LVSB, SJSB, TASB y CSSB, no es garante de
los derechos de las infantes. Se deberá buscar familia extensa. En consecuencia
se requiere la ubicación institucional de las niñas”.
17.
Adicionalmente, el 7 de marzo de 2014, el Defensor de Familia del Centro
Zonal de San Cristóbal Sur, Enrique Quintero, practicó las declaraciones de DPBB[35], JESB[36]
y ABR[37]. En estas
diligencias se indagó por los hechos que motivaron el ingreso de las menores a
la red institucional del ICBF, los reportes de abuso sexual del que presuntamente
han sido víctimas y las personas que podrían asumir la custodia y el cuidado de
las hermanas SB.
18.
Igualmente, el 7 de marzo de 2014, la Psicóloga del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur, Marllory Vargas, rindió su informe, en el cual presentó sus
conclusiones a partir de a las entrevistas realizadas a las cuatro niñas y a su
madre[38]. Como “concepto
en impresión diagnóstica” señaló que “[e]n cuanto al padrastro se
identifica por parte de LVSB y de SJSB sentimientos de rabia y tristeza
argumentando situaciones abusivas, conductas inadecuadas y castigo físico por
parte del mismo.// En TASB y CSSB se identifica lazo afectivo fuerte con su
padre y no hacen reportes de conductas inadecuadas por parte de este, aunque TASB
refiere que el padre castiga a las hermanas y eso lo reporta como situación
poco grata.// En la madre se evidencia que ha mejorado en la pauta de crianza
(…) pero se mantiene los sentimientos de temor y de sumisión ante la figura
paterna siendo esto un factor de riesgo alto para las menores pues la madre no
impone límites ni genera protección de las menores hacia esta figura, escudada
esta situación en la dependencia económica”.
19.
El 12 de marzo de 2014, la funcionaria del ICBF, Lideth Aranguren, expidió
la “boleta de ingreso (…) al servicio internado de atención especializada”[39] para cada una de las menores. Con
fundamento en esta orden, el 13 de marzo siguiente, el Defensor de Familia de
San Cristóbal Sur, Enrique Quintero, ordenó el cambio de medida de protección
provisional dictada anteriormente a favor de las menores, para, en su lugar,
disponer su ubicación institucional en la Fundación María Madre de los Niños[40]. Este mismo día, el Defensor de
Familia ofició a la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía General de la
Nación[41], con el
fin de poner en su conocimiento los hechos reportados en relación con las niñas
LVSB y SJSB, acerca de presuntos actos de abuso sexual cometidos en su contra
por parte de JESB.
20.
El 14 de marzo de 2014, con ocasión del nuevo lugar de permanencia de las
menores, el Defensor de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal Sur dispuso
el traslado del expediente a su homóloga del Centro Zonal de Engativá[42]. Por lo tanto, esta última autoridad,
mediante auto de 20 de marzo de 2014, avocó el conocimiento del proceso y
ordenó la práctica de diversas pruebas, incluida la intervención de las áreas
de trabajo social y psicología del Centro Zonal de Engativá, para que rindieran
los respectivos dictámenes periciales dentro del caso[43].
21.
El 31 de marzo y el 23 de abril de 2014, la Trabajadora Social y la
Psicóloga de la Fundación María Madre de los Niños, Katherin Merchán y Ana
María Guzmán, respectivamente, rindieron sendos informes acerca de la situación
emocional y psicológica de las menores y de sus familiares cercanos. En el
primer informe indicaron que “en el ejercicio del rol materno, se identifica
negligencia en el cuidado y protección de sus hijas al dar prioridad a sus
necesidades sentimentales lo que dificulta una real comprensión de la situación
actual aun sabiendo que la misma ya se había presentado. Se hace necesario que
la progenitora haga conciencia del problema” [44].
22.
En el segundo informe señalaron que “la presencia del señor JESB
en el proceso de las niñas SB, es negativo y genera inestabilidad emocional. La
relación hace evidente una pobre comprensión de herramientas para la prevención
del A.S. y la vinculación de las niñas hace ver la dificultad para relacionarse
con el sexo opuesto (…) Se sugiere a la defensora de familia suspender las
visitas del señor JESB hasta que se inicie el proceso terapéutico en la
asociación creemos en ti con el fin de que las niñas fortalezcan sus
habilidades personales y logren relacionarse de manera adecuada” [45].
23.
El 31 de marzo de 2014, la Defensora de Familia del Centro Zonal de
Engativá, Doris Lemus, celebró la audiencia de notificación del auto de
apertura dentro del proceso de restablecimiento de derechos de las niñas SB[46]. A esta diligencia comparecieron ABR, DPBB
y JESB, a quienes se les concedió el uso de la palabra, para que manifestaran
lo que a bien tuvieran en relación con el caso, lo cual efectivamente hicieron[47]. Por último, la Defensora de Familia
ordenó (i) “vincular a proceso terapéutico” a los padres y a la
abuela paterna de las niñas, así como autorizar “la visita dentro de los
horarios y bajo los reglamentos de la Institución”, (ii) realizar
visita domiciliaria a la señora ABR “con el fin de verificar las condiciones
habitacionales y sociales”, (iii) “vincular las niñas LVSB y SJSB
a la Asociación Creemos en Ti”, y (iv) programar la nueva fecha de
la audiencia.
24.
El 23 de abril de 2014, la Defensora de Familia del Centro Zonal de
Engativá, Doris Lemus, desarrolló la audiencia de práctica de pruebas, a la
cual nuevamente comparecieron ABR, DPBB y JESB[48].
En esta diligencia se dio lectura al informe rendido por la Fundación María
Madre de los Niños y se les concedió el uso de la palabra para que se
pronunciaran en torno a su contenido. Por último, se dispuso: (i)
continuar con el proceso terapéutico previamente ordenado para estas mismas
personas, (ii) realizar una visita domiciliaria por parte del equipo
psicosocial del ICBF, al lugar de residencia de la abuela materna, (iii)
suspender las visitas del padre con las dos niñas mayores, así como supervisar
sus visitas con las dos menores, y (iv) señalar la nueva fecha de la
audiencia. Algunas de estas órdenes fueron reiteradas en audiencias
posteriores, como las de 28 de mayo[49], 25 de
junio[50], 24 de
julio[51] y 9 de
octubre[52] de 2014. En
ninguna de estas diligencias se interpuso recurso en contra de las determinaciones
allí adoptadas.
25.
El 7 de mayo de 2014, la Asociación Creemos en Ti inició el tratamiento
terapéutico con las menores. Durante el mes de mayo, a cada una de las niñas se
le practicó una entrevista psicológica inicial, cuyos resultados fueron
plasmados en informes independientes para cada una de ellas y, posteriormente,
complementados en informes de seguimiento. Algunos de los informes psicológicos
rendidos por profesionales adscritos a la Asociación Creemos en Ti son los
siguientes:
25.1. El 16 de junio de 2014, la Psicóloga Clínica, Luisa Olaya, presentó
los resultados de “la entrevista clínica inicial con fines de
protección” realizada el 7 de mayo de 2014[53].
En el informe se indicó que la niña “refiere que su padre tiene una esposa y
que no sabe hace cuánto no lo ve, ya que JESB es su padrastro. La niña refiere
que su padrastro le toca las partes privadas. Refiere que el padrastro le cae
bien, que luego de la presunta situación que reporta no sabe si le cae bien o
mal, no muestra rechazo hacia él (…) sus emociones hacia él son ambivalentes”.
25.2. El 8 de agosto de 2014, la misma profesional rindió un
informe de seguimiento de la menor LVSB[54].
En el acápite de observaciones, se señaló que “[s]e tiene conocimiento
además que no existe denuncia por parte del centro zonal contra el señor [JESB],
el cual tiene acceso a ver a sus dos hijas menores, situación que se considera
de riesgo. Además de preocupante que esta persona, teniendo en cuenta tres
reportes de las niñas de presunto abuso sexual, con narraciones coherentes y
consistentes, en la asociación Creemos en ti, no tenga ningún tipo de denuncia,
ni esté vinculado a un proceso legal, según reporta la psicóloga de la
institución, ya que además la madre por situaciones personales y emocionales no
la entabló”. Adicionalmente, se rindieron nuevos informes de seguimiento de
15 de octubre[55], 19 de noviembre[56] y 10 de diciembre de 2014[57] y de 9 de enero[58] y 26 de junio de 2015[59], en los que se presentaron los resultados del
trabajo terapéutico realizado con DPBB, así como los avances y dificultades del
tratamiento psicológico con las menores.
25.3. En relación con la menor SJSB, se remitió el informe de 13
de mayo de 2014, que contiene su entrevista clínica realizada el 22 de mayo de
2014[60]. En el
reporte de los resultados obtenidos se indicó que la niña “refiere que se
encuentra en fundación porque la hermana contó lo que el padre de las dos
hermanas pequeñas le hizo, y ellas dos le contaron a la amiga de la mamá, LVSB
y ella, que el padre de las dos hermanas pequeñas les tocó las partes íntimas a
la hermana LVSB y a ella. Posteriormente la amiga de la madre llamó y las
llevaron al ICBF. Refiere que la persona favorita de la familia es la madre y
la abuela porque la abuela les ayuda mucho. Refiere que el padre es JEJG, y no
JESB, no se sabe el nombre completo del papá JEJG, refiere que con JESB la
lleva bien, pero que él les pegaba cuando no le hacían caso, refiere que no se ve
con el padre biológico, refiere que solo estuvo una vez con el padre. Refiere
que con JESB la lleva un poquito bien. Manifiesta que él les pegaba. Al
preguntar quién es la persona que menos quiere de la familia, lo piensa y luego
dice que a JESB por lo que les hizo”. Posteriormente, la Asociación remitió
un informe de interpretación técnica de pruebas psicológicas de 26 de junio de
2014[61] e
informes de seguimiento de 8 de agosto[62],
15 de octubre[63] y 10 de
diciembre de 2014[64], así como
de 18 de marzo[65] y 14 de
abril de 2015[66].
25.4. Respecto de la menor TASB, en el informe de 16 de junio de
2014, la Asociación informó los resultados de su entrevista clínica inicial
realizada el 22 de mayo de 2014[67]. En el
acápite de situación familiar, se indicó que la niña “[r]efiere querer a la
mamá y llevar una buena relación con ella, con el padre refiere que no se la
lleva bien porque la regaña y a las hermanas, también porque les pega, que
lleva una correa y les pega con ella, refiere que el padre solo una vez las ha
visitado (…) La persona favorita de la familia es la madre, refiere que porque
sí, la persona que menos le gusta de la familia refiere rápidamente que el
padre, manifiesta que más o menos quiere al padre pero a la mamá si porque es
bonita”.  Por último, informó que “[l]a niña realiza una descripción de
una presunta situación de abuso sexual por parte [de] ‘JESB’ a quien identifica
como su ‘padre’ (…)”. Por esta razón, en el informe de 22 de enero de 2015
se recomendó que “la niña no debería recibir visitas del padre ni entrar en
contacto con él”[68].
Adicionalmente, la Asociación rindió nuevos informes de seguimiento de 14 de
agosto[69] y 10 de
diciembre de 2014[70], así como
de 18 de marzo de 2015[71].
25.5. En relación con la menor CSSB, el 16 de junio de 2014 se
rindió el informe que contiene los resultados del abordaje clínico inicial[72]. En este concepto se indicó que no fue
posible llevar a cabo su entrevista, debido a que la niña “no se adapta al
espacio, muestra altos niveles de ansiedad al estar en el lugar y no pronuncia
ninguna palabra. Las preguntas que respondió lo hizo en presencia de su hermana
de 5 años, donde sintió un poco de confianza, pero posteriormente se niega a
hablar en presencia de alguien o sola”. En cuanto a la información que
logró reportar, la menor “refiere que se ve con su papá, refiere que le
gusta ir al paseo, luego refiere que no, al indagar si lo vio hace arto (sic) o
poco no responde. La persona favorita de la familia refiere que es el padre, al
indagar en alguien de la familia que no es el favorito no contesta”.
26.
De manera paralela al tratamiento terapéutico anterior, la Fundación María
Madre de los Niños, lugar de ubicación institucional de las menores, rindió
informes periódicos acerca de su situación física y emocional. Así, se
rindieron los conceptos de 31 de marzo[73],
23 de abril[74], 28 de
mayo[75], 25 de junio[76], 24 de julio[77], 9 de octubre[78],
5 de noviembre[79] y de 4[80] y 30 de diciembre[81] de 2014, así como de 22 de enero[82], 26 de febrero[83], 15 de abril[84]
y de 13[85], 14[86] y 28 de mayo[87] de 2015. En varios de estos informes se anotó
que “[d]esde el equipo psicosocial de la fundación y de lo adelantado en
creemos en ti se identifica que la presencia del señor JESB es un factor de
riesgo determinante para las niñas, maneja dinámicas de manipulación tanto con
las niñas como con la progenitora. Se identifica una familia empoderada que
empieza a comprender la realidad del motivo de ingreso que necesita movilizar
las redes de apoyo con el fin de disminuir el riesgo y empoderarse frente a la
protección de estos (…) Se hace necesario analizar el reintegro fallido con la
abuela paterna quien tuvo la custodia de las niñas y en este ambiente sucede de
nuevo la situación de abuso sexual”[88].
27.
Con fundamento en los anteriores elementos de juicio, la Defensoría de
Engativá, mediante la Resolución 0028 del 1 de julio de 2014, (i) declaró
la situación de vulneración de las niñas SB, (ii) confirmó la medida de
restablecimiento de derechos a favor de las menores, consistente en su
ubicación institucional en la Fundación María Madre de los Niños, (iii)
continuó con el trámite del proceso y citó a las partes para una nueva
audiencia, y (iv) notificó a las partes de las decisiones allí
adoptadas, en estrado[89]. Para la
Defensoría, “las niñas se encuentran en riesgo en su
medio familiar (…) [además] es necesario agotar el proceso terapéutico tanto con la
progenitora como con la abuela de las niñas, porque si bien es cierto en su
medio familiar existen condiciones habitacionales, la madre no tiene las
condiciones para asumir su rol materno”.
28.
El 30 de diciembre de 2014, la Defensoría desarrolló una nueva audiencia
de práctica de pruebas en la cual ordenó (i) la entrevista con las
menores, para determinar el trato y atención que reciben, tanto  ellas como los
otros niños, en la Fundación María Madre de los Niños, (ii) la
vinculación de JESB al proceso terapéutico, si la Asociación Creemos en Ti así
lo estima necesario, y (iii) surtir los respectivos trámites ante la
Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la denuncia penal instaurada en
contra de JESB[90].
29.
El 22 de enero de 2015, la Defensora de Familia, en una audiencia similar,
decretó (i) “solicitar al equipo psicosocial de la Defensoría
estudiar el C.D. que aportan donde según el señor JESB las niñas han sido
objeto de maltrato por parte de la institución”, y (ii) “realizar
la ampliación de denuncia teniendo como fundamento lo aportado por la Asociación
Creemos en Ti” [91]. Lo
anterior obedeció a un informe presentado por la Fundación María Madre de los Niños
en esa misma fecha, en el que se anotó que “[s]e observa en el
comportamiento de las niñas consecuencias negativas del contacto con el señor JESB,
lo que se ha intentado reforzar con el acompañamiento interdisciplinario, las
niñas no reportan maltrato por parte de ningún miembro de la fundación, es más
manifiestan sentirse cómodas, tranquilas y protegidas. Aun no se encuentran
preparadas para hablar de la situación de abuso debido a la comprensión de las
implicaciones de su discurso para el proceso”[92].
30.
El 26 de febrero de 2015, la Defensoría de Familia, en el curso de la
audiencia de pruebas, solicitó la práctica de una valoración psiquiátrica a la
madre de las niñas[93]. Con
ocasión de esta orden, la Asociación Creemos en Ti ofició a Capital Salud
E.P.S, para solicitar la atención prioritaria de DPBB, por psiquiatría, debido
a un “cuadro emocional y comportamental de difícil manejo. Se realiza
evaluación y se realiza una impresión diagnóstica de un trastorno de las
emociones y de la conducta (…)”[94].
Posteriormente, en audiencias del 16 de abril[95]
y 14 de mayo[96] de 2015,
la Defensoría de Familia ordenó (i) practicar una visita domiciliaria al
lugar de residencia de la madre de las menores, (ii) allegar la
certificación escolar de las niñas, (iii) realizar una valoración psicosocial
del grupo familiar, y (iv) rendir un dictamen pericial del caso.
31.
El 8 de mayo de 2015, la psicóloga de la Fundación María Madre de los
Niños, Ana María Guzmán Solano, formuló denuncia penal en contra de JESB, debido
a los episodios de presunto abuso sexual reportados por la menor LVSB. De
manera provisional, estos comportamientos se adecuaron al delito de actos
sexuales abusivos con menor de catorce años[97].
Esta noticia criminal fue radicada con el No 110016108105201580425 y fue
asignada a la Fiscalía 227 Seccional, adscrita a la Unidad de Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales.
32.
El 28 de mayo de 2015[98], la
Fundación María Madre de los Niños rindió un informe de visita domiciliaria, en
el marco del proceso de restablecimiento de derechos, con los siguientes
resultados: “Realizada la visita domiciliaria se encuentra que las
condiciones habitacionales permanecen. La progenitora se moviliza y gestiona
cupo escolar mostrando evidencias de la misma, cuenta con red de apoyo por
parte de su madrina, logrando distanciamiento con la abuela materna. La
progenitora se muestra mucho más segura de sí misma comprendiendo las
necesidades de sus hijas. Se considera como factor de riesgo la presencia del señor
JESB teniendo en cuenta las manifestaciones de acercamiento hacia ellas
posterior al reintegro”.
33.
El 2 de junio de 2015, la Psicóloga, Ivonne Hernández, y la Trabajadora
Social, Dora Garzón, de la Defensoría de Familia de Engativá presentaron el
informe psicosocial del grupo familiar, cuyas conclusiones fueron las
siguientes: “Analizada las actuaciones dentro de la hsf [historia
socio-familiar] de las hermanas LVSB, SJSB, TASB y CSSB, se evidencia que se
logra potenciar y movilizar positivamente a la progenitora, quien adquirió las
herramientas para proteger a sus hijas y movilizarse a un estilo de autoridad
más democrático que exige pero también protege y genera una dinámica familiar
adecuada para garantizar derechos (…) Las niñas también mostraron cambios
significativos en su comportamiento, culminan el proceso en creemos en ti y
reciben herramientas para el manejo en prevención frente al AS”[99].
34.
Debido a estos
resultados, las anteriores profesionales recomendaron el “reintegro de las niñas a su medio familiar bajo cuidado y
custodia de su progenitora señora DPBB, atendiendo las recomendaciones emitidas
por la FMMN [Fundación María Madre de los
Niños] para que continúe su proceso psiquiátrico, mantenga los avances y
proteja a sus hijas en caso de posibles contactos con el señor JESB a quien se
considera un factor de vulnerabilidad y riesgo significativo si tiene un
contacto mínimo con las niñas, por lo que no se considera pertinente que se le
asignen visitas hasta tanto no se defina su situación legal,
atendiendo los reportes realizados por LVSB, SJSB y TASB y el retroceso que
mostraron durante el proceso de restablecimiento de derechos cada vez que
tuvieron contacto con el progenitor”. (Subrayas
originales).
35.
El 25 de junio de
2015[100], la Defensoría de Familia profirió la
Resolución 0058, mediante la cual modificó la medida de protección de ubicación
de las hermanas SB en medio institucional y, en su lugar, ordenó la ubicación
inmediata en medio familiar. Adicionalmente, dictó varias órdenes para los
padres de las niñas, así:
35.1. En relación con DPBB, señaló que debía comprometerse a:
(i) Brindar los cuidados necesarios para lograr el
desarrollo integral de las niñas.
(ii) Realizar las diligencias tendientes a que las niñas
permanezcan en su medio familiar y prevenir situaciones de riesgo en su
integridad personal.
(iii) Asumir la custodia y cuidado personal de las menores.
(iv) No permitir que las niñas permanezcan en la calle,
ejerzan la mendicidad o consuman sustancias psicoactivas.
(v) Garantizar el pleno cumplimiento de los derechos de las
menores, “teniendo en cuenta que un reingreso determinaría que la niña (sic)
permanezcan definitivamente en el ICBF”.
(vi) Informar el estado general de las niñas, así como
cualquier cambio de domicilio.
35.2. Respecto de JESB:
(i) “No permanecer en el mismo espacio en el que se
encuentren las niñas SB, hasta tanto quede resuelto el proceso que se adelante
en la Fiscalía”.
(ii) Suministrar una cuota alimentaria por la suma de
trescientos mil pesos, así como “dos mudas de ropa al año y (…) el 50% de lo
relacionado a la salud y educación de sus hijas”.
(iii) “Podrá visitar a sus hijas con la supervisión de
la progenitora los domingos cada quince días y en un lugar abierto”.
35.3 Igualmente, se amonestó a los dos padres para el cumplimiento
de las siguientes obligaciones:
(i) “No permitir que las niñas se encuentren a solas con
su progenitor o con personas que atenten contra su dignidad personal[101], quienes están [en]
entredicho por sus acciones de las que son objeto de investigación penal”.
(ii) “Dar continuidad y cumplimiento a las instrucciones
impartidas en el proceso terapéutico en la Asociación Creemos en Ti”.
36.
El 3 de julio de
2015, la Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, Luisa Olaya, remitió su
informe de seguimiento en el que indicó que “[l]a madre de las niñas informa
el día del cierre[102], que es posible que se le de el
reintegro a sus hijas con permiso de ver a su padre, a las dos pequeñas, lo
cual desde la parte terapéutica en la Asociación Creemos en Ti se hace
necesario manifestar el desacuerdo con esta medida (…) por lo observado y se ha
conocido el señor Padre de las dos niñas menores y presunto agresor, no es una
persona segura para DPBB ni sus hijas, y segundo, la niña TASB, hija de él, ha
reportado abuso sexual por parte de su padre biológico [JESB], por lo
que no se entiende porque (sic) DPBB refiere que el padre puede tener acceso a
verla” [103].
37.
El 1.º de
septiembre de 2015, la Fundación María Madre de los Niños elaboró un informe de
seguimiento, en el que se reportó que no fue posible “identificar las
condiciones actuales del grupo familiar pues a pesar de haber advertido a la
progenitora de la importancia de comunicar el cambio de vivienda, no lo informa
y tampoco se logra comunicación telefónica, ya que éste se encuentra apagado
todo el tiempo. Aunque se confirma la vinculación de las niñas al sistema
educativo no se logra obtener datos relevantes para su ubicación y se
percibe que puedan estar en una situación de riesgo pues según lo comentado por
la señora Nancy España, el agresor colaboró con el trasteo por tanto tiene
conocimiento del paradero de la familia” [104].
38.
El 9 de
septiembre de 2015, debido al aviso realizado por el Colegio DMC -institución
donde estudiaban las menores-, los funcionarios de la Policía Nacional entregaron
las niñas al Centro Zonal de Engativá. En esa misma fecha, esta última entidad
les practicó entrevistas psicológicas a las cuatro menores, en las que
nuevamente narraron presuntos actos constitutivos de abuso sexual. Así mismo,
las hermanas informaron que JESB les pegaba con “correa y ortiga”[105] e, incluso, se observó que una de
ellas “tiene los golpes rojizos en las extremidades inferiores en la parte
de atrás”[106]. Adicionalmente, narraron un
incidente presentado con esta misma persona, quien “trató mal a la mamá, [le
dijo] cállese o sino (sic) le reviento la boca, cállate porque le doy un puño,
y ‘si tengo que comerme a LVSB, me la como’”[107].
39.
Debido a lo
anterior, el 9 de septiembre de 2015, la Defensora de Familia del Centro Zonal
de Engativá, Dora Lemus, dictó la Resolución 0082, mediante la cual ordenó (i)
restablecer los derechos de las menores, (ii) confirmar la medida de
ubicación institucional, en la Fundación Casa de la Madre y el Niño, y (iii)
disponer la reapertura de las diligencias y la notificación de esta decisión[108]. Este mismo día, la Defensoría de
Familia también celebró una audiencia en la cual participó DPBB y en la que se
ordenó programar nueva fecha para audiencia, así como solicitar “valoración [en]
Creemos en Ti”[109]. Esta actuación corresponde al tercer
ingreso de las hermanas SB al sistema de protección.
40.
El 24 de
septiembre de 2015, la Defensora de Familia de Engativá dispuso el traslado de
las diligencias a su homólogo, adscrito al Centro Zonal Revivir, por ser la
autoridad encargada de vigilar la Institución Casa de la Madre y el Niño[110]. Debido a esto, el 13 de octubre de 2015,
la nueva Defensora de Familia, Horfa Poveda, (i) avocó el
conocimiento de las diligencias, (ii) confirmó la medida de protección
consistente en la ubicación institucional de las menores, y (iii) ordenó
al equipo psicosocial de la Defensoría realizar las intervenciones necesarias y
allegar la información respectiva, a la mayor brevedad posible[111].
41.
El 19 de octubre
de 2015, la Psicóloga de la Fundación de la Casa de la Madre y el Niño, Estella
Beltrán, rindió un primer informe de psicología, en el que plasmó los
resultados de las entrevistas realizadas a la progenitora y a las hermanas SB[112]. Las conclusiones de estas
valoraciones fueron las siguientes: “Factores de vulnerabilidad:
Jurídico, social, Vincular (su vínculo no es empático hacia sus hijas). Madre
NO protectora. Proceso adelantado desde hace varios años por el mismo motivo.
No hay interiorización en la madre de los tratamientos ofrecidos por las
instituciones e ICBF. Posiblemente relación codependiente con el presunto
agresor. Pobre red de Familia extensa. Tercer ingreso a ICBF. Factores de
Generatividad: ya se realizaron en el proceso las acciones pertinentes
frente a abordaje de A.S y formación en Prevención, tanto para las niñas como
para la madre. Relación vincular fraternal. Abandonó el tratamiento
farmacológico prescrito en Creemos en ti, la profesional le indicó continuar en
su EPS, lo cual no hizo la madre (dejó de tomar medicamentos, no sacó cita”.
(Subrayas originales). Esta información fue complementada mediante informes de
22[113]  de octubre y 1 de diciembre[114] de 2015.
42.
En las
entrevistas posteriores practicadas por la misma Fundación, la madre de las
niñas presentó los datos de nuevos integrantes de la familia extensa, que
podrían constituir una red de apoyo para el grupo familiar. Así, DPBB hizo
referencia a la abuela materna, DBB, y a la tía materna de las menores, AYFB,
que fueron contactadas por la psicóloga de la Fundación.
43.
El 17 de
diciembre de 2015, DPBB, DBB y AYFB se presentaron al Centro Zonal Revivir para
indagar acerca de la situación de las niñas. En esta diligencia, la Defensora
de Familia le formuló algunas preguntas a la madre de las hermanas SB, quien
indicó lo siguiente: “lo del proceso de las niñas yo había seguido ese
proceso y no seguí con eso lo congelé ahí (…) yo había hablado con el señor JESB
(…) él no está dispuesto a quitarles el apellido, él dice que él se las sabe
todas que él hace lo que sea por las niñas”.
44.
El 18 de
diciembre de 2015, la Psicóloga de Casa de la Madre y el Niño, Estella Beltrán,
remitió un nuevo informe de psicología. En relación con el análisis de la
familia extensa, en el informe se reportó que se tuvo una sola sesión con la
abuela materna, el 22 de octubre de 2015[115]. Sin
embargo, a pesar de que fue citada a la semana siguiente para que reafirmara su
decisión de solicitar la custodia de sus nietas, no volvió a presentarse y
tampoco excusó su inasistencia. Adicionalmente, el área de trabajo social de la
fundación informó que “en su gestión habló con el esposo de la señora DBB,
Sr. VMFR (quien NO es el abuelo de las niñas), quien le argumenta no estar de
acuerdo en que las niñas vivan con ellos en su casa. Igualmente, la profesional
retroalimenta en que la postura de la señora DBB en esa actuación fue la de
apoyar a su esposo y no oponerse a su decisión”.
45.
En relación con
la tía materna, en el informe se relató que “no se presentó en la Fundación
para manifestar su apoyo. Igualmente cuando se le cita, no asistió, dio
información no verdadera en cuanto a que manifestó telefónicamente [que] se
dirigía a cumplir la cita, no excusó su ausencia, lo cual finalmente deja en
entredicho su compromiso e interés por sus sobrinas”.
46.
Finalmente,
acerca de los resultados terapéuticos obtenidos con el grupo familiar SB, en
este informe se concluyó lo siguiente: “Fuerte y positivo vínculo afectivo
en el sistema fraternal. Deben tenerse en cuenta los varios reingresos al
sistema y [al] PARD [proceso administrativo de restablecimiento de
derechos], en donde la causa ha sido repetitiva lo cual deja ver la nula
interiorización en la progenitora sobre las acciones que debe ejecutar, el rol
que debe desempeñar y los compromisos legales y morales a cumplir para sus
hijas, pese a que contó, asistió y finalizó procesos psicológicos y de apoyo
relacionados con situaciones de maltrato infantil y abuso sexual (…) Desde el
área de Psicología de la Fundación Casa de la Madre y el Niño, no se encuentra
dentro de las personas atendidas familiar garante para que asuma la custodia de
las niñas”.
47.
El 28 de
diciembre de 2015, la Casa de la Madre y el Niño reportó los hallazgos de las
entrevistas exploratorias semiestructuradas realizadas a las hermanas SB[116]. En el concepto final se indicó que “[l]a
(sic) cuatro hermanas experimentas (sic) afecto hacia su mamá, la extrañan y
guardan una expectativa ante el futuro de poder estar a su lado. Tienen claro
que la madre debe cambiar aspectos relacionados con que permite que su
compañero sentimental JESB maltrata emocional y psicológicamente a LVSB y SJSB
especialmente.// LVSB se muestra bastante afectada al recordar y evocar
experiencias relacionadas con el presunto A.S por parte del señor JESB y las
reacciones de poca credibilidad y protección de su mamá hacia ella al respecto”.
48.
El 29 de
diciembre de 2015, la Psicóloga del Centro Zonal Revivir, DPBB Llano, rindió un
dictamen pericial dentro del proceso de restablecimiento de derechos, en el
cual presentó su diagnóstico acerca de la historia socio familiar de las
hermanas SB, su situación presente, los niveles de vulnerabilidad de la familia
actual y si las condiciones actuales de la familia de origen de las niñas son
favorables para su adecuado desarrollo[117]. Después
de realizar un análisis del caso, concluyó que “a la fecha no cuentan con
familia garante de derechos vinculada al proceso, la progenitora no ha dado
cumplimiento a los compromisos pese a las oportunidades que se le han brindado,
no logra reconocer falencias lo cual no le permite generar cambios en pro de
garantizar la protección de sus hijas.// Por lo anterior y debido a la alta permanencia
y varios reingresos a protección de las niñas, a las múltiples oportunidades
otorgadas a los progenitores y demás familiares, se sugiere tener en cuenta la
medida de adoptabilidad a fin de garantizar su derecho a una familia y a crecer
en un ambiente sano, seguro y protector para un adecuado desarrollo”.
49.
El 21 de enero de
2016, la Trabajadora Social del mismo Centro Zonal, Emperatriz Uribe, presentó
el informe social de las hermanas SB[118]. En su
estudio concluyó que “no existe una figura de autoridad (…) aunada a la
actitud negligente de la progenitora, demostrado en las repetidas veces que ha
permitido que el señor JESB continúe teniendo contacto con sus hijas, aún
después de conocer que fueron víctimas de abuso sexual por parte del mismo (…)
Es evidente la contradicción entre el discurso manejado por la progenitora en
relación a la convivencia o no con el agresor de sus hijas. En cuanto a su
familia extensa vinculada no mostraron un verdadero interés en el proceso; las
niñas fueron publicadas en medios masivos de comunicación sin que se presentara
familia extensa a indagar pro (sic) el caso (…) Teniendo en cuenta lo anterior
se concluye que no es procedente pensar en un reintegro al medio familiar (…)”.
50.
El 22 de enero de 2016, la Defensoría envió las citaciones a los
familiares de las hermanas SB vinculados al proceso de restablecimiento de
derechos (DPBB, AYFB, DBB, VMFR, ABR y JESB), con el fin de comunicarles la
programación de la audiencia de fallo para el 2 de febrero siguiente[119]. En
esta última fecha se instaló la respectiva diligencia, en la cual estuvieron
presentes DPBB, JESB, ABR y AYFB[120].
Inicialmente, se realizó un recuento de todo el trámite surtido, desde el 20 de
noviembre de 2011 hasta el año 2016, así como de las pruebas allegadas al caso
y se les concedió el uso de la palabra a todos los intervinientes. Por último,
se suspendió la audiencia de fallo con el propósito de practicar nuevos
estudios psicosociales a ABR y a AYFB.
51.
El 22 de febrero
de 2016, la trabajadora social de la Defensoría de Familia realizó una “intervención”
con el tío materno de las hermanas SB, CCFB, de 23 años de edad[121]. Después de explicarle el motivo de
ingreso de las menores, así como su citación a este caso, el señor CCFB
manifestó que “yo no se nada la que me comentó fue mi madre que las  niñas
otra vez las tenía el Bienestar pero no se más; yo tengo mi esposa, yo estoy
bien conviviendo con ella, lo que yo me gano es un mínimo pero me quedaría muy
pesado, me duele mucho, yo con ese tipo nunca me he llevado, a mi me quedaría
muy complicado, si yo pudiera hacerme cargo lo haría (…) con dinero les
colaboraría”.
52.
El 24 de febrero de 2016, la Psicóloga de la Fundación Casa de la Madre y el Niño, Estella
Beltrán, presentó un informe final de psicología, en el cual se concluyó que no
era posible emitir un concepto favorable para el reintegro de las menores[122]. Así, en relación con cada uno de los
familiares de las niñas, se indicó que “[l]a señora ABR participó y propició
en el maltrato físico ejercido hacia las niñas por parte de su hijo JESB, dado
que le aconsejaba castigarlas con ortiga y su hijo atendía sus indicaciones.
Ejerció maltrato psicológico hacia LVSB y SJSB, tildándolas de rebeldes y
desobedientes y amenazando constantemente con hacer ejercer desde su hijo castigos
de orden físico.// La señora AYFB, vio situaciones inadecuadas por
parte del señor JESB, LVSB refiere que le contó a ella sobre [el] presunto abuso,
conoció de la institucionalización de sus sobrinas y ejerció un papel pasivo
ante la misma pese a lo anterior (…) Se ha podido observar que la relación
afectiva codependiente entre Progenitora y el señor JESB ha permanecido y la
misma necesidad entre ellos hará que posiblemente sigan teniendo contacto y en
especial porque son los padres de las dos niñas menores, Esto hará que exista
una presión indirecta en LVSB y SJSB, lo cual no es sano para su salud y
entorpecerá su recuperación emocional”.
53.
En la misma fecha,
la Trabajadora Social de la Casa de la Madre y el Niño, Lina Calderón,
presentó informes independientes de investigación socio familiar, en relación
con la tía materna, AYFB, y con la abuela paterna, ABR[123]. En relación con la
primera de ellas, se indicó que “respecto a las condiciones habitacionales
(…) su vivienda es una alcoba donde duerme con la niña [su hija], lugar
reducido para la ubicación de las cuatro hermanas SB. No haciendo las
modificaciones que había informado que iba a realizar, contado (sic) con diez
días más de plazo de lo estipulado por el despacho (…) Es importante aclarar
que según reporte de la progenitora de las niñas refiere que AYFB conocía con
anterioridad las situaciones de riesgo en las que se encontraban las hermanas SB,
sin haber concretado acciones frente a la situación”.
54.
Por otra parte, en relación con la abuela paterna, en el correspondiente
informe se sostuvo que “se presentan factores de riesgo con respecto a lo
reportado por redes vecinales, donde refieren que el señor JESB recorre el
lugar con frecuencia, donde el acercamiento a las niñas será directo al
presentarse un hipotético reintegro con dicha abuela, teniendo en cuenta que ABR
continua no creyendo a lo reportado por sus nietas’”.
55.
El 11 de marzo de
2016, la Psicóloga del Centro Zonal Revivir, Jennifer Garcés, rindió un informe
en el cual se consignó los resultados de las distintas intervenciones
psicológicas realizadas con el grupo familiar[124].
En relación con la madre de las menores, indicó que “encontramos una
progenitora con una inestabilidad emocional, a lo largo de su vida, ha tenido
varias parejas afectivas con las cuales tiene sus hijos y no ha logrado
establecer una estabilidad y permanencia segura dentro de sus relaciones (…) a
pesar de que se lograron avances con la señora DPBB para que esta asumiera el
cuidado de sus hijas de manera apropiada con ella no se lograron mitigar las
situaciones de riesgo permitiendo que sus tres hijas mayores fueran
presuntamente abusadas por el señor JESB”.
56.
Respecto de JESB,
señaló que “en revisión de antecedentes penales [registra] un proceso
por acceso carnal abusivo con menor (…)  encontrando a lo largo del
proceso de restablecimiento de derechos la normalidad de sus actos, ya que la
madre de las niñas y la suya propia son permisivas frente a las acciones que él
realiza con sus hijas (…) con la familia extensa tanto por línea materna como
paterna, hemos encontrado que todos han sido conocedores de las acciones de JESB
pero nadie realizó actos preventivos frente a los hechos (…)”.
57.
Finalmente, en
este informe se emitió el siguiente concepto: “Según las pruebas aportadas
en el expediente se considera que los progenitores y las familias extensas
paterna y materna, no cumplen con las condiciones a nivel social, emocional y
psicológico que permitan que las hermanas SB sean reintegradas a su medio familiar,
por el contrario desde el área de psicología de la defensoría de familia se
considera pertinente que sea declarada en ADOPTABILIDAD con el fin de que
crezca en el seno de una familia que le brinda protección, cariño y amor que le
posibiliten tener una mayor estabilidad emocional, y un desarrollo propio a su
ciclo vital”.
58.
Previa citación a
los familiares de las niñas SB[125], el 27 de abril de 2016, la Defensora
de Familia del Centro Zonal Revivir reanudó la audiencia de fallo[126]. Inicialmente, corrió traslado a las
partes de los siguientes medios de prueba: (i) informe psicológico
rendido por la Fundación de la Casa de la Madre y el Niño, (ii) estudios
socio familiares de la tía materna, AYFB, y de la abuela paterna, ABR, y (iii)
del informe pericial rendido por la psicóloga Jennifer Garcés. Posteriormente,
la Defensora realizó el análisis de las pruebas acopiadas al proceso y destacó
que las hermanas SB han ingresado en tres oportunidades al sistema de
protección del ICBF y en todas las ocasiones se han realizado reportes de presunto
abuso sexual en contra de JESB. Adicionalmente, señaló los distintos trabajos
terapéuticos que se han desarrollado con la familia de las menores, en
particular, con su progenitora, sin que se haya advertido avances importantes.
59.
Por lo anterior, la
Defensora de Familia concluyó que no se evidenciaron “cambios significativos
que dejen ver que la madre entienda que los derechos de sus hijas están por
encima de su relación sentimental y de sus necesidades económicas, sumado a la
dependencia que tiene ella con el presunto agresor sexual de sus hijas, que con
los diferentes reintegros de las niñas al medio familiar lo que se evidencia es
que las niñas siguen en inminente peligro al lado de sus padres y sus
familiares que tampoco accionan el sistema para defender la integridad física
de las niñas, psicológica y moral (…)”.
60.
Finalmente, con
fundamento en los artículos 29 y 44 de la Constitución Política y 26, 50 a 53,
79 a 82 y 96 a 108 del Código de Infancia y Adolescencia, la Defensoría de
Familia dictó la Resolución 783 de 27 de abril de 2016 mediante la cual se
ordenó: (i) modificar la medida de restablecimiento de derechos y
declarar la adoptabilidad de LVSB, SJSB, TASB y CSSB, (ii) confirmar
como medida de protección provisional, la ubicación de las menores en medio
institucional y (iii) disponer, como medida de restablecimiento de sus
derechos, el inicio de los trámites para su adopción. Esta Resolución fue
notificada por estado el 28 de abril de 2016[127].
61.
El 4 de mayo de
2016, el apoderado de DPBB interpuso recurso de reposición en contra de la
resolución anterior, mediante el cual solicitó la revocatoria de la
declaratoria de adoptabilidad[128]. Los argumentos de su inconformidad
se fundamentaron en dos aspectos. Primero, si bien “hay una serie de circunstancias
que pueden estar violando los derechos de las niñas (…) también es cierto, que
dentro de esta familia existen personas con capacidad de proteger estos
derechos de las niñas”. Así ocurre con la abuela paterna, quien cuenta con
adecuadas condiciones habitacionales. Segundo, “ninguno de los conceptos del
expediente han (sic) sido controvertidos” y tampoco se valoraron las
explicaciones dadas por JESB, ABR y DPBB, en torno de los hechos investigados.
Posteriormente, el 17 de junio de 2016, el mismo abogado, en representación de DPBB
y ABR, presentó un escrito de oposición en contra de la Resolución No 783 de
2016, con argumentos similares a los expuestos en su anterior escrito[129].
62.
El 7 de diciembre de 2016, el
Juzgado 25 de Familia de Bogotá dictó sentencia mediante la cual ordenó (i)
homologar integralmente la Resolución 783 de 2016, que declaró en situación de
adoptabilidad a las hermanas SB y (ii) inscribir esta decisión en el
registro civil de las menores[130]. Los fundamentos fácticos y
probatorios del fallo se desarrollaron en dos secciones. En la primera, se hizo
una relación de las actuaciones surtidas en el trámite de restablecimiento de
derechos, desde el 28 de diciembre de 2011 hasta el 2 de febrero de 2016, así
como de los numerosos medios de prueba allegados a la actuación. Estos
elementos probatorios fueron analizados a la luz de la jurisprudencia
constitucional sobre el principio del interés superior del niño y su derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella. Por esta razón, se citaron
algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional que resultaban
pertinentes para ejercer el control de legalidad respecto de la resolución de adoptabilidad.
63.
En la segunda, se
realizó el análisis concreto de la medida de adoptabilidad decretada por la
Defensoría de Familia. Al respecto, el Juzgado consideró que ni los
progenitores ni la familia extensa, por línea paterna o materna, han sido
garantes de los derechos de las cuatro menores. En relación con los
progenitores y la familia extensa, señaló que “los padres en forma injusta y
hasta perversa vulneraron una y otra vez los derechos de las cuatro niñas con
actos de violencia sexual, física y psicológica atentatorios a todas luces de
la dignidad de aquellas (…) [y] la familia extensa (…) como son abuelas y tíos
mantuvieron silencio al dolor de las infantes”. Respecto de la abuela
paterna, indicó que “su opinión contradecía su falta de compromiso,
limitándose únicamente al aspecto económico y habitacional para el cuidado de
sus nietas, que sin dejar de ser importante, no bastaba (…) [y] si bien las
tuvo como custodiante su responsabilidad frente a las mismas se limitó a la
defensa del argumento expuesto por su hijo (arco toral de la situación) y por
lo mismo colocando en riesgo a las niñas”.
64.
Los momentos clave del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos de las menores LVSB, SJSB, TASB y CSSB se pueden resumir de la
siguiente manera:
Fechas clave del procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos
2010
27 de marzo
Primer ingreso de las menores LVSB, SJSB
y TASB al sistema de protección del ICBF por presunto abuso sexual, reportado
por el jardín comunitario (según DPBB, las menores permanecieron tres meses bajo
medida de protección en el CURNN y fueron entregadas a la abuela paterna,
ABR).
7 de abril
La Defensora de Familia del CURNN presenta
denuncia en contra de JESB por el presunto abuso sexual de las menores LVSB,
SJSB y TASB.
2011
6 de septiembre
La Defensoría de Familia del Centro
Zonal San Cristóbal Sur ordena la apertura de la historia de atención No.
13618339, por la solicitud de definición de custodia de las menores LVSB,
SJSB, TASB y CSSB elevada por DPBB y JESB.
2012
14 de marzo
El Defensor de Familia del Centro Zonal
San Cristóbal Sur le otorga la custodia a la madre de las menores.
5 de junio
El Defensor de Familia del Centro Zonal
San Cristóbal Sur retoma la verificación de los derechos de las menores y remite
a JEJG y JARM, presuntos padres de SJSB y LVSB, para realizarles un estudio
genético de filiación.
26 y 30 de agosto
JEJG y JARM son notificados de los
resultados del estudio genético de filiación, que no los excluyen como padres
biológicos de las menores SJSB y LVSB, con una probabilidad de paternidad del
99,9999%. Ambos manifiestan estar de acuerdo.
2013
9 de agosto
El Defensor de Familia del Centro Zonal
San Cristóbal Sur presenta demandas de impugnación e investigación de la
paternidad de las menores LVSB y SJSB.
2014
3 de marzo
El ICBF Regional Bogotá recibe un reporte
de presunto abuso sexual contra las menores LVSB y SJSB por parte de JESB.
6 de marzo
Apertura de investigación administrativa
de protección por parte del Defensor de Familia del Centro Zonal San
Cristóbal Sur. Se dispone, como medida de protección provisional, ubicar a LVSB
y SJSB en un centro de emergencia y a TASB y CSSB en un hogar sustituto. Este
es el segundo ingreso de las menores al sistema de protección del ICBF.
7 de marzo
La Trabajadora Social del Centro Zonal
San Cristóbal Sur presenta un informe en el que afirma que DPBB no es garante
de derechos, por lo que solicita buscar a la familia extensa de las niñas y
ubicarlas en medio institucional.
13 de marzo
El Defensor de Familia del Centro Zonal
San Cristóbal Sur cambia la medida de protección provisional y dispone el ingreso
de las menores a la Fundación María Madre de los Niños. Además, pone en
conocimiento de la Unidad d Delitos Sexuales de la Fiscalía el presunto abuso
sexual por parte de JESB.
20 de marzo
La Defensoría de Familia del Centro
Zonal Engativá avoca el conocimiento del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos.
31 de marzo
La Defensora de Familia del Centro Zonal
Engativá notifica el auto de apertura del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos.
23 de abril
La Defensora de Familia del Centro Zonal
Engativá ordena suspender las visitas de JESB a las menores LVSB y SJSB, en
virtud de un informe de psicología que califica su presencia como negativa y
generadora de inestabilidad emocional.
1 de julio
La Resolución 0028 de la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Engativá declara la situación de vulneración de
derechos de las menores y confirma la medida de restablecimiento consistente
en ubicación institucional.
2015
8 de mayo
La psicóloga de la Fundación María Madre
de los Niños formula denuncia penal en contra de JESB por presunto abuso
sexual reportado por LVSB.
2 de junio
Las áreas de psicología y trabajo social
de la Defensoría de Familia de Engativá recomiendan el reintegro de las niñas
a su medio familiar, bajo el cuidado y la custodia de DPBB, con la
advertencia de que JESB es un factor de vulnerabilidad y riesgo
significativo.
25 de junio
La Resolución 0058 modifica la medida de
protección de ubicación en medio institucional por ubicación en medio
familiar. Se advierte que JESB no puede permanecer en el mismo espacio en el
que se encuentren las menores ni encontrarse a solas con ellas.
9 de septiembre
El Colegio DMC informa sobre posible
maltrato físico a las menores en su medio familiar. La Policía entrega a las
niñas al Centro Zonal Engativá. La Defensora de Familia dicta la Resolución
0082, que ordena restablecer los derechos de las menores, confirmar la medida
de ubicación institucional en la Fundación Casa de la Madre y el Niño y
reabrir las diligencias. Este es el tercer ingreso de las menores al sistema
de protección del ICBF.
13 de octubre
La Defensora de Familia del Centro Zonal
Revivir avoca el conocimiento de las diligencias y confirma la medida de
protección de ubicación institucional.
29 de diciembre
La psicóloga del Centro Zonal Revivir
rinde un dictamen pericial en el que sugiere tener en cuenta la medida de
adoptabilidad, porque las menores no cuentan con una familia garante de
derechos y registran varios reingresos a protección.
2016
21 de enero
La trabajadora social del Centro Zonal
Revivir presenta un informe en el que advierte que la familia extensa de las
menores no muestra interés en el proceso y concluye que no es procedente su
reintegro al medio familiar.
2 de febrero
Se instala la audiencia de fallo, que es
suspendida el mismo día para practicar nuevos estudios psicosociales a la
abuela paterna y la tía materna de las menores.
24 de febrero
La psicóloga de la Fundación Casa de la
Madre y el niño presenta un informe en el que concluye que no es posible
emitir un concepto favorable para el reintegro de las menores a su medio
familiar.
11 de marzo
La psicóloga del Centro Zonal Revivir
presenta un informe en el que considera que los progenitores y la familia
extensa de las menores no cumplen las condiciones para que sean reintegradas
a su medio familiar y sugiere que sea declarada la adoptabilidad.
27 de abril
La Resolución 783 ordena modificar la
medida de restablecimiento de derechos y declarar la adoptabilidad de las
menores LVSB, SJSB, TASB y CSSB; confirmar la medida de protección
provisional consistente en ubicación institucional y disponer, como medida de
restablecimiento de derechos, iniciar los trámites para su adopción.
4 de mayo
El apoderado de DPBB interpone recurso
de reposición contra la Resolución 783, en el que solicita revocar la
declaratoria de adoptabilidad de las menores.
17 de junio
El apoderado de DPBB y ABR presenta
escrito de oposición contra la Resolución 783.
7 de diciembre
El Juzgado 25 de Familia de Bogotá dicta
sentencia mediante la cual ordena homologar la Resolución 783 e inscribir la
decisión en el registro civil de las menores.
2. Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela
65.
El 17 de agosto de 2017, DPBB y ABR, en nombre propio y en
representación de sus hijas y nietas, respectivamente, interpusieron acción de
tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional
Bogotá, del Centro Zonal Revivir y del Juzgado 25 de Familia de Bogotá. En su
escrito, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales a tener una
familia digna, al desarrollo de la personalidad y a tener en cuenta la opinión
de las menores, acerca de su deseo de retornar con su madre y su familia. Por
esta razón, las accionantes solicitaron la revocatoria de (i) la
Resolución 783 de 27 de abril de 2016 proferida por el Centro Zonal Revivir del
ICBF, que declaró la adoptabilidad de las hermanas SB y de (ii) la
sentencia de 7 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado 25 de Familia de
Bogotá, que homologó de manera integral la anterior resolución.
66.
En criterio de las accionantes, la resolución de adoptabilidad y la
sentencia de homologación adolecen de los siguientes defectos por insuficiente
soporte probatorio: (i) en el expediente no hay prueba de que JESB
sea procesado o hubiere sido condenado por los delitos de acto sexual abusivo,
acceso carnal o hurto. Por esta razón, estas decisiones solo se fundamentaron
en “presunciones”[131]
y no en la realidad; (ii) no se tuvo en cuenta la opinión de las
menores, acerca de su deseo de retornar con su familia; (iii) los
relatos de abuso sexual son el resultado de la manipulación y maltrato de los
que fueron víctimas las menores por parte de los funcionarios del ICBF; (iv)
no se valoraron pruebas importantes, relacionadas con los hechos narrados en el
numeral anterior; y (v) no existió un adecuado acompañamiento
psicológico, social, jurídico y terapéutico para los progenitores y, en
particular, para el padre de las niñas.
3. Admisión de la solicitud de tutela y respuesta
de las entidades accionadas
67.
El 22 de agosto de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Decisión de Familia, admitió la solicitud de tutela y avocó su
conocimiento[132].
Adicionalmente, por medio de esta misma providencia, ordenó la vinculación de
todos los intervinientes dentro del trámite administrativo de restablecimiento
de derechos, adelantado por el Centro Zonal mencionado.
68.
Posteriormente, mediante el auto de 29 de agosto de 2017, el a quo vinculó
a JEJG y a JARM, padres de las dos niñas mayores, al Juzgado 12 de Familia de
Bogotá, a la Subdirectora de la Dirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad
Ciudadana de Bogotá – Zona Sur, a la Jefe de la Unidad de Delitos contra la
Libertad y Formación Sexual, así como a la Fiscalía 227 Delegada ante los
Jueces Penales del Circuito de Bogotá, a este trámite de tutela[133].
3.1. Centro Zonal Revivir del ICBF
69.
El 23 de agosto de 2017, el Defensor de Familia del Centro Zonal Revivir
del ICBF solicitó no tutelar los derechos fundamentales invocados. Para esto,
realizó un recuento de las actuaciones surtidas dentro del trámite de
restablecimiento de derechos seguido a favor de las hermanas SB, desde el año
2011 hasta el mes de julio de 2017[134].
Finalmente, concluyó que “las decisiones emitidas por las autoridades
competentes se basaron en los dictámenes periciales emitidos por los
profesionales conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 79 del Código de
Infancia y Adolescencia, cumpliendo a cabalidad con el debido proceso,
priorizando con ello la prevalencia de los derechos, interés superior y
protección integral de los NNA”.
3.2. Juzgado 25 de Familia de Bogotá
70.
El 24 de agosto de 2017, este Juzgado informó que las diligencias
administrativas de homologación de las menores SB fueron recibidas en su
Despacho, con fundamento en el artículo 108 del Código de Infancia y
Adolescencia[135].
Posteriormente, el 7 de diciembre de 2016, se adoptó la respectiva decisión de
fondo y el expediente fue devuelto a la autoridad de origen el 24 de mayo de
2017. Debido a lo anterior, indicó “[q]ue en el momento no se cuenta con
elementos de juicio suficientes para contestar de una manera más de fondo
respecto de la acción de tutela promovida por las ciudadanas”.
3.3. Juzgado 12 de Familia de Bogotá
71.
El 30 de agosto de 2017, esta autoridad judicial informó que conoció de
las dos demandas de impugnación de paternidad, presentadas en relación con las
menores LVSB y SJSB[136].
Estas demandas fueron admitidas mediante el auto de 13 de agosto de 2013, el
cual fue notificado por estado el 15 de agosto del mismo año y, de manera
personal, al Defensor de Familia el 26 de agosto de 2013. Sin embargo, los
procesos “estuvieron sin actuación alguna hasta el 30 de agosto de 2014,
[por lo] que ingresó al despacho para requerir a la demandante para que le
diera impulso a los procesos, adelantando las diligencias de notificación a los
demandados (…) Pasado un tiempo prudencial (6 meses) y ante el silencio de la
demandante y su inactividad frente a la conducta procesal que debía asumir para
que los procesos avanzaran, se dispuso el archivo de las diligencias”.
3.4. Centro Zonal de San Cristóbal Sur del ICBF
72.
El 30 de agosto de 2017, el Centro Zonal de San Cristobal Sur del ICBF
informó que la historia de atención de las hermanas SB fue remitida al Centro
Zonal de Engativá, quien a su vez trasladó el caso al Centro Zonal Revivir del
ICBF[137].
Por esta razón, no proporcionó ninguna información acerca de este caso y
tampoco formuló ninguna solicitud concreta dentro del trámite de tutela.
3.5. Fiscalía General de la Nación
73.
El 30 de agosto de 2017, la Fiscalía 227 Seccional, adscrita a la Unidad
de Delitos contra la Libertad, la Integridad y la Formación Sexuales, informó
que: Primero, actualmente se adelanta la indagación penal No. 110016108105201580425
en contra de JESB, por el delito de acto sexual con menor de catorce años.
Dentro de esta actuación, se tiene como única víctima a la menor LVSB y se
programó nuevamente la audiencia de formulación de imputación para el 18 de
septiembre de 2017, ante la inasistencia de la defensa a la diligencia señalada
para el 8 de agosto de 2017.
74.
Segundo, con base en los elementos de prueba advirtió que “existían
otras menores que habían referido haber sido presuntamente abusadas por el
mismo indiciado, por lo que previo a compulsar copias se verificó el sistema
SPOA encontrando que las menores SJSB y TASB fungen como víctimas al interior del radicado CUI
110016000055201000348 que se encuentra en estado INACTIVO por haberse ordenado
el archivo por atipicidad de la conducta (…)”[138].
75.
El 30 de agosto de 2017, la Jefatura de la Unidad de Delitos contra la
Libertad, la Integridad y la Formación Sexuales informó que la denuncia penal
radicada bajo el No. 110016108105201580425 fue asignada a la Fiscalía 227
Seccional, adscrita a la misma unidad[139].
76.
El 31 de agosto de 2017, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá
informó que (i) la comunicación del Tribunal Superior, emitida dentro de
este trámite de tutela, fue trasladada a la Fiscalía 227 Seccional, y (ii)
el oficio No. 001221 de 15 de marzo de 2016, radicado por la Defensora de
Familia del Centro Zonal Revivir, fue remitido a la Fiscalía 227 Seccional,
para que obrara dentro del radicado No. 110016108105201580425[140].
3.6. Defensoría de Familia
77.
El 1 de septiembre de 2017, la Defensora de Familia asignada al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión de Familia, solicitó
no amparar los derechos presuntamente vulnerados de las accionantes[141]. En
su criterio, (i) esta autoridad judicial “hizo una adecuada
ponderación de los derechos afectos donde se aseguró la máxima satisfacción de
los derechos de las niñas”, y (ii) el Estado está en la obligación
de adoptar medidas idóneas cuando constate la vulneración de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, como ocurrió en este caso.
4. Decisiones objeto de revisión
4.1. Sentencia de primera instancia
78.
El 1 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala de Decisión de Familia, profirió la sentencia de primera
instancia mediante la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso,
a tener una familia y a no ser separadas de ella, en favor de las menores TASB,
CSSB, LVSB y SJSB[142].
79.
En este fallo se dispuso lo siguiente: (i) dejar sin valor la
sentencia de 7 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado 25 de Familia de
Bogotá, que homologó la Resolución de adoptabilidad de 27 de abril de 2016. En
consecuencia, ordenó a esta autoridad que, en el término máximo de 10 días, y
una vez reciba el expediente administrativo de restablecimiento de derechos,
dicte una nueva decisión, “teniendo en cuenta lo aquí considerado y sin
perder de vista las directrices jurisprudenciales que han sido trazadas para
acometer el examen de esta clase de asuntos”; (ii) dejar sin valor
los autos de 26 de junio de 2015, proferidos por el Juzgado 12 de Familia de
Bogotá, de manera independiente, dentro de los procesos de impugnación de
paternidad No. 2013-00802 y 2013-00803, que ordenaron los archivos de estas
actuaciones, y, en su lugar, se retomen las diligencias en el estado en que se
encontraban; (iii) oficiar a la Registraduría Civil para que se cancelen
las inscripciones de adoptabilidad de los registros civiles de nacimiento de
las menores; (iv) ordenar al Centro Zonal Revivir del ICBF para que, una
vez reciba el expediente administrativo, lo remita al Juzgado 25 de Familia de
Bogotá para lo de su cargo; (v) exhortar “a quienes se encuentran
involucrados en el proceso administrativo para que, desde sus competencias y
roles, propendan al restablecimiento definitivo de los derechos de las menores
(…) y al logro de las metas y compromisos trazados en pos de alcanzar ese
objetivo, donde la separación de las niñas del núcleo familiar sea la última
ratio”; y (vi) exhortar al ICBF y a DPBB “para que se apersonen
de los procesos de impugnación acumulados con investigación de la paternidad
instaurados a través de la Defensoría de Familia, e igualmente desplieguen
todas las actividades que, desde el marco de sus competencias y roles, sean
necesarias para llevarlas a buen término”.
80.
Los fundamentos de esta providencia fueron los siguientes:
80.1. A pesar de que la solicitud de
tutela no cumple con el principio de inmediatez, “la ausencia de este
requisito de procedibilidad amerita ser superada, en consideración a las
particularidades del asunto y a la naturaleza de los derechos cuya defensa
reclaman las accionantes”. Además, “el lapso transcurrido desde el
fenecimiento de ese plazo (2 meses y 10 días) no es de tal holgura de modo que
denote una ostensible inacción de las accionantes”.
80.2. El Juzgado 25 de Familia de
Bogotá “no hizo el más mínimo laborío en pos de verificar la legalidad del
trámite administrativo que finalmente desembocó en la declaratoria de
adoptabilidad de las menores”. De haberlo hecho, esta autoridad hubiera
advertido que a JESB, padre de las menores, no se le notificó de la Resolución
082 de 9 de septiembre de 2015, que ordenó la reapertura de la actuación
administrativa. Adicionalmente, con excepción de la abuela paterna, no se hizo
ningún intento por vincular a la familia extensa paterna al proceso de
restablecimiento de derechos.
80.3. La autoridad administrativa “no
ha hecho una intervención desde el área psicosocial con la red familiar de las
menores, ni ha agotado procedimiento alguno en pos de buscar canales que
propendan a contrarrestar o superar los factores de riesgo que en su criterio
existen al interior de la misma, y de que sus integrantes interioricen y tomen
conciencia de la importancia de lograr el restablecimiento definitivo de los
derechos de las niñas “.
80.4. Para el a quo, “la
adoptabilidad es una medida demasiado drástica, si se tiene en cuenta que a lo
largo de la actuación la señora DPBB ha mostrado, en términos generales,
interés por recuperar a sus hijas y por alcanzar las metas que otrora le han
sido trazadas con ese objetivo (…) situación que no fue lo suficientemente
sopesada por las autoridades accionadas, como tampoco el hecho de que la
progenitora es una persona con antecedentes de abandono y abuso sexual”.
80.5. Si bien “en la acción de
tutela no se endilga queja alguna en contra (…) [del Juzgado 12 de
Familia], lo cierto es que de las determinaciones mediante las cuales ordenó
archivar las diligencias (…) refulge la existencia de una protuberante vía de
hecho que lesiona los intereses de las menores cuya filiación paterna se
encuentra en entredicho (…)”.
81.
Si bien el Tribunal Superior no identificó los defectos en los que
incurrió cada una de las autoridades accionadas, las presuntas irregularidades
advertidas en el fallo de primera instancia se pueden resumir de la siguiente
manera:
Posibles
defectos específicos en las providencias sub examine identificados por el
Tribunal
Resolución de
adoptabilidad proferida por la Defensoría de Familia
1
Omitió notificarse la Resolución 0082 de 2015 a JESB.
2
3
No se vinculó al trámite a la familia extensa paterna.
Se profirió sin resolver la filiación paterna de las
menores.
4
Se descartó un eventual reintegro con la familia extensa materna
o con la abuela paterna y no realizó su intervención desde el área
psicosocial.
5
No se tuvo en cuenta el interés de la progenitora por
recuperar a sus hijas.
Sentencia de
Homologación proferida por el Juzgado 25 de Familia
No se verificó la
legalidad del trámite administrativo, al no advertir las irregularidades en
las que incurrió la Defensoría de Familia
Archivo de los
procesos de impugnación por el Juzgado 12 de Familia
No podía aplicar la
figura de desistimiento tácito ni disponer los archivos de los procesos de
impugnación de paternidad
4.2. Impugnación
82.
El 5 de septiembre de 2017, el Defensor de Familia del Centro Zonal
Revivir impugnó la decisión adoptada por el juez de primera instancia, con base
en los siguientes argumentos[143].
Primero, la solicitud de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, al
haber transcurrido aproximadamente 8 meses desde que se confirmó la medida de
adoptabilidad. Segundo, el auto de apertura de 7 de marzo de 2014 fue
notificado personalmente a varias personas, incluido a JESB, y la Resolución
0082 de 9 de septiembre de 2015 fue notificada por estado. Tercero, la apertura
del proceso de restablecimiento de derechos obedeció a los comportamientos de
abuso sexual cometidos en contra de las menores, los cuales se tratan de hechos
“recurrentes”. Cuarto, los padres biológicos de las dos niñas menores no
mostraron interés de intervenir en los procesos de impugnación de paternidad,
ni tampoco al trámite de restablecimiento de derechos. Quinto, se desplegaron
actuaciones para vincular a la familia extensa de las menores, como ocurrió con
su abuela y tía materna, sin embargo, no asumieron una postura decidida,
tendiente a asumir la custodia de las niñas. Sexto, la abuela paterna de las
menores tuvo varias intervenciones terapéuticas con el equipo psicosocial del
ICBF. No obstante, se concluyó que otorgarle la custodia de sus nietas podía
constituir un “riesgo inminente de que el presunto agresor el señor JESB
pudiera intentar contactarse nuevamente con las NNA SB (…) [más cuando] la
señora no cree en los hechos denunciados por sus nietas, es una señora que
depende de su hijo (…) quien es el encargado de apoyarla con todas y cada una
de sus diligencias personales, quien tiene un cuarto dentro del inmueble de la
señora”.
4.3. Sentencia de segunda instancia
83.
Mediante la sentencia de 11 de octubre de 2017, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó el fallo de tutela de primera
instancia[144].
En opinión del ad quem, la sentencia de homologación adoleció de un
defecto procedimental absoluto, toda vez que no realizó un adecuado control de
legalidad debido a dos omisiones concretas. Primero, “pasó por alto la
correcta vinculación al trámite administrativo a la familia de las menores
teniendo en cuenta que por la línea paterna, alguno de los integrantes podría
hacerse cargo de ellas, y de esa manera evitar la medida extrema como es la
adopción”. Segundo, “obvió por parte del Bienestar Familiar hacer
partícipes del trámite administrativo a las personas frente a las cuales se les
endilga la paternidad de dos de las menores”. En relación con este último
aspecto, “a pesar de no existir una queja concreta frente al Juzgado Doce de
Familia de Bogotá lo correcto es que la investigación de paternidad de dos de
las menores siga su curso pues al haber sido archivada se quebrantan garantías
fundamentales”.
84.
Los anteriores defectos se pueden resumir de la siguiente manera:
Posibles
defectos específicos en las providencias sub examine identificados por la
Corte Suprema de Justicia
Sentencia de
Homologación proferida por el Juzgado 25 de Familia
No se realizó un
adecuado control de legalidad a la resolución de adoptabilidad
Archivo de los
procesos de impugnación por el Juzgado 12 de Familia
No se podían
archivar los procesos de investigación de la paternidad
5.
Actuaciones en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia
85.
El 21 de septiembre de 2017, el Juzgado 25 de Familia de Bogotá, en
cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, proferido el 1 de septiembre
de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictó una
nueva sentencia de no homologación de la mencionada Resolución 783 de 2016[145].
Como fundamento de esta providencia, se citaron las “falencias”
destacadas por el Tribunal Superior, como, por ejemplo, las omisiones en que
incurrió la Defensoría de Familia en la notificación de la Resolución 0082 de
2015 a JESB, la vinculación de la familia extensa al proceso de
restablecimiento de derechos o la participación de los padres biológicos de LVSB
y SJSB en este mismo trámite.
86.
Para continuar con el trámite del proceso de restablecimiento de
derechos, el Defensor de Familia del Centro Zonal Revivir, Jesús Nieto, allegó a
dicha actuación la siguiente documentación y practicó las siguientes pruebas: (i)
reportes médicos de 2 de septiembre de 2016 de DPBB[146], (ii) informes
de evolución del proceso de atención de restablecimiento de derechos de 9 de
septiembre de 2016[147],
(iii) informes rendidos el 24 de abril de 2017 por un equipo interdisciplinario
de la Casa de la Madre y el Niño[148],
(iv) informes de valoración de estado de salud psicológica
inicial en el PARD de 30 de noviembre de 2017[149], (v) declaración
de DPBB de 30 de noviembre de 2017[150],
(vi) informes de intervención social de 30 de noviembre de 2017 rendidos
por la Trabajadora Social, Mónica Aischell, elaborados a partir de las
entrevistas realizadas a DPBB y a ABR[151],
y (vii) informe de seguimiento PARD de 3 de mayo de 2018[152].
87.
Como última actuación del expediente de restablecimiento de derechos,
obran dos cartas de LVSB y SJSB remitidas por ellas mismas al Defensor de
Familia del Centro Zonal Revivir, en las que manifestaron sentirse cansadas por
residir en varias fundaciones y expresan su deseo de tener una nueva familia,
que les proporcione el amor y el tiempo que nos les brindó su familia anterior[153].
Así, LVSB indicó que “ya se me olvidó mi familia y ya llevo pasando por 6
fundaciones y hasta ahora alguien nos a (sic) dado el amor que necesitamos y
esa persona que es la madrina y su familia, antes nuestra familia no nos daba
el amor y cariño que ahora tenemos y tampoco nos dieron un poquito de su
tiempo. A mi me hicieron muchas cosas feas (…)”. Por su parte, SJSB afirmó
que “llebamos (sic) toda nuestra vida en fundaciones queremos que lo que
digan sean lo que nosotras queremos unos padres que nos den todo su amor y
cariño porque tuvimos (sic) una familia que no nos quiso (…)”.
6.
Actuaciones en sede de revisión
88.
El 14 de diciembre de 2017, el Director Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales de la Defensoría del Pueblo presentó solicitud de insistencia para
la selección de este caso[154].
En su criterio, habida cuenta de los derechos fundamentales objeto de amparo y
de la condición de los sujetos destinatarios de las medidas de restablecimiento
de derechos, urge la intervención del juez constitucional. En concreto, existen
varias situaciones que ameritan un análisis ponderado de este caso, como ocurre
con los siguientes aspectos: (i) las menores han dado cuenta de
episodios de abuso sexual cometidos, al parecer, en contra de dos de ellas; (ii)
existe una probabilidad importante de que la persona señalada como el autor de
esos comportamientos, no sea el padre biológico de las dos niñas presuntamente
abusadas. La “inexistencia de parentesco biológico podría explicar el
comportamiento que el padre ha sostenido con ambas niñas”; (iii) la
madre de las niñas presenta un “alto grado de dependencia afectiva” con
el padre y presunto autor de dichas conductas, “hecho que bien podría
justificar el apoyo a su presunta pareja y la negativa de cualquier tipo de
abuso en contra de sus hijas”; y (iv) la abuela paterna “fue
descartada como una persona idónea para cuidar a las niñas, dada la cercanía
que tiene con su hijo (…) y la facilidad que éste tendría para visitar a las
menores”.
89.
En la misma fecha, el Procurador General de la Nación presentó una
petición similar a la anterior[155].
Los fundamentos de su solicitud se contraen a los siguientes: (i) las
sentencias de instancia “desconocieron claros precedentes jurisprudenciales
(…) en relación con el requisito de la inmediatez”. En este caso, resulta “sumamente
grave que miembros de la familia extensa de las niñas reaccionen tardíamente
para soslayar la decisión administrativa” que aquí se cuestiona; (ii)
los familiares de las menores no han “demostrado responsabilidad para
mitigar los riesgos de abuso sexual”. Por el contrario, se han presentado “nuevos
hechos de presunto abuso sexual que dieron origen a otra investigación penal en
la Fiscalía General de la Nación, contra el mismo presunto agresor”; y (iii)
de un lado, los parientes próximos de las niñas “estaban enterados del
desarrollo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos”. Y,
de otro, la familia extensa de las hermanas SB “atendieron con desdén las
reiteradas solicitudes del equipo psicosocial de la Defensoría de Familia para
que hicieran parte en el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos, y por esa vía asumir la custodia y cuidado sobre las niñas en
momentos en que sus progenitores ni su abuela paterna brindaban las condiciones
necesarias para garantizar a las niñas condiciones de asistencia y protección”.
Esto, evidencia “el estado de desprotección en el que se hallaban las niñas”.
90.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante el
Auto de 26 de enero de 2018[156],
proferido por la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional[157] y se
repartió al despacho del Magistrado Ponente de la presente providencia.
91.
El 16 de abril de 2018, esta Sala ordenó la suspensión de términos
dentro del presente expediente, con el propósito de contar con un tiempo
razonable que permita realizar una adecuada valoración de los medios de prueba
que hasta el momento se han recaudado, así como para analizar las nuevas solicitudes
presentadas por la Defensoría de Familia y la Procuraduría General de la Nación[158].
6.1.    Medida
provisional
92.
El 20 de marzo de 2018, la Sala Primera
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional mantuvo la medida provisional
de restablecimiento de derechos adoptada por la Defensoría de Familia mediante
la Resolución 783 de 2016, consistente en la ubicación de LVSB, SJSB, TASB y CSSB
en el centro institucional Casa de la Madre y el Niño, sin que pudiera
modificarse su lugar de permanencia y residencia[159].
Adicionalmente, advirtió a todas las autoridades de familia que se abstuvieran
de emitir pronunciamiento alguno sobre su adoptabilidad, custodia y ubicación, hasta
tanto esta Corte dictara sentencia en el presente asunto.
6.2.    Pruebas decretadas
93.
Con el objeto de contar con elementos
de juicio adicionales, el Magistrado sustanciador, mediante el auto de 27 de febrero
de 2018, decretó las siguientes pruebas[160]:
93.1. Oficiar
al
Centro Especializado Revivir para que informe: 1. Estado actual del trámite de
restablecimiento de derechos y si se han presentado nuevas actuaciones, con
posterioridad a la sentencia de 21 de septiembre de 2017 proferida por el
Juzgado 25 de Familia. 2. Situación actual de las menores y si, en este
momento, continúan ubicadas en medio institucional, a cargo del ICBF. De ser
así, en qué institución se encuentran, desde cuándo y qué personas están
autorizadas para visitarlas. 3. Cuál fue el trámite de notificación surtido en
relación con la Resolución 0082 de 9 de septiembre de 2015. En particular, se
precise si esta resolución le fue notificada al señor JESB y, de ser así, por
qué medio y en qué fecha. Para tal efecto, se solicitó remitir copia integral
de la actuación administrativa desarrollada con cada una de las menores
aludidas.
93.2. Oficiar al
Juzgado 25 de Familia de Bogotá para que informe acerca de las actuaciones
surtidas dentro del trámite administrativo de restablecimiento de derechos, con
anterioridad y posterioridad a la sentencia de tutela de 1 de septiembre de
2017 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá[161], Sala de Decisión de Familia.
Para tal efecto, se solicitó remitir copia integral de las actuaciones
desarrolladas dentro de esta actuación.
93.3. Oficiar a la
Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General
de la Nación para que informe: 1. Indagaciones y/o investigaciones penales
adelantadas en contra de JESB. 2. Los hechos y presuntos delitos por los que se
adelantó la indagación penal No 110016000055201000348, en contra, al parecer,
de JESB. Igualmente, se informe cuál es el estado actual de estas diligencias,
así como las determinaciones de fondo dictadas dentro del trámite, en qué fecha
y su objeto.
93.4. Oficiar a la
Fiscalía 227 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales, para que informe: 1. Actuaciones
surtidas dentro de la indagación penal No 110016108105201580425 seguida en
contra de JESB. En particular, precisar los hechos y presuntos delitos por los
que se adelanta esta actuación, así como los sujetos pasivos de la conducta
investigada y las víctimas reconocidas formalmente dentro de estas diligencias.
2. Si la audiencia de formulación de imputación programada para el 18 de
septiembre de 2017 se llevó a cabo y, de ser así, se precise si se comunicó
efectivamente la imputación por parte del Juez de Control de Garantías y si se
dictó alguna medida privativa o no privativa de la libertad en contra del
imputado, en qué consistió y si actualmente se encuentra vigente.
93.5. Oficiar a la
Policía Nacional para que informe si el señor JESB registra algún antecedente
penal. De ser así, se indique el delito reportado y fecha de la sentencia
condenatoria o providencia similar proferida en su contra.
93.6. Oficiar al
Juzgado 12 de Familia de Bogotá para que informe acerca de las actuaciones
surtidas dentro de los procesos de impugnación de paternidad No 2013-00802 y
2013-00803. Para tal efecto, se solicitó remitir copia integral de las
actuaciones desarrolladas dentro de este trámite.
6.3 Respuesta del Centro Zonal
Revivir del ICBF
94.
Por medio del Oficio de 7 de marzo de
2018, el Defensor de Familia, adscrito al Centro Zonal Revivir del ICBF informó
lo siguiente[162]:
95.
Primero, la Defensoría, en cumplimiento
de los fallos de tutela, ha desarrollado varias actividades de intervención
social y familiar con la abuela paterna y la madre de las menores, ante su
deseo de asumir el cuidado de las niñas SB. Debido a esto, “fueron remitidas
a curso de la Defensoría del pueblo, valoración por psicología y psiquiatría a
través de la EPS, proceso terapéutico en Psicorehabilitar y prueba de
toxicología para determinar si las señora (sic) presentan consumo de SPA [sustancias
psicoactivas]”.
96.
Segundo, las cuatro niñas permanecen en
la Fundación Casa de la Madre y el Niño, en observancia de la medida de
restablecimiento de derechos dictada anteriormente por la Defensoría. Hasta el
momento, no se “ha autorizado visitas teniendo en cuenta que esta
determinación se tomará al momento de llevar a cabo el equipo técnico con los
equipos psicosociales a fin de determinar grado de afectación y cumplimiento de
compromisos por parte de la familia biológica de las NNA”.
97.
Tercero, el señor JESB fue citado y
asistió a la audiencia de modificación de medida de restablecimiento de
derechos, realizada el 27 de abril de 2016. En el curso de esta diligencia, se
opuso “de manera personal a la declaratoria de adoptabilidad citada, razón
por la que fue enviada a los Juzgados de Familia para que surtiera el trámite
de homologación”. Adicionalmente, la Defensoría “mediante oficio fechado
2 de marzo envió citación con el fin de notificar personalmente del Auto de
fecha 9 de septiembre de 2015, el citado oficio se envió por correo certificado
y entregado personalmente a la señora ABR”.
98.
Cuarto, se solicitó, de un lado,
valorar la posibilidad de escuchar a las menores directamente por el Despacho
sustanciador y, de otro, disponer la suspensión provisional de los efectos del
fallo de tutela de primera instancia, hasta tanto la Corte Constitucional se
pronuncie de fondo sobre este caso. Por último, se remitió, en préstamo, el
expediente integral de restablecimiento de derechos de las menores SB,
contentivo de 12 cuadernos.
99.
Posteriormente, mediante el Oficio de
22 de marzo de 2018, el Defensor de Familia remitió un documento de la misma
fecha elaborado por la Casa de la Madre y el Niño, que contiene un estudio del
caso de las hermanas SB, desde su primer ingreso al CURNN (Centro Único de
Recepción de Niños, Niñas y Adolescentes) en el año 2010 hasta su retorno en el
año 2015[163].
Para tal efecto, se acompañó 9 carpetas, en las que consta la historia sociofamiliar
de las niñas y, en particular, las actividades e intervenciones realizadas
dentro del proceso terapéutico adelantado con las menores.
6.4. Respuesta del Juzgado 25 de Familia de Bogotá
100.
Mediante el Oficio de 6 de marzo de
2018, el Juez 25 de Familia de Bogotá informó que, en cumplimiento del fallo de
tutela de primera instancia, dictó la sentencia de 22 de septiembre de 2017, mediante
la cual se pronunció nuevamente sobre la homologación de la resolución
administrativa de adoptabilidad proferida en relación con las hermanas SB[164].
Esta providencia fue debidamente notificada mediante el Estado No 38 de 25 de
septiembre de 2017.
6.5. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
101.
Por medio del Oficio de 9 de marzo de
2018, el Fiscal 227 Seccional informó que actualmente se adelanta el proceso
penal No. 110016108105201580425 en contra de JESB, por los delitos de acceso carnal abusivo con
menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y de acto
sexual abusivo con menor de catorce años, también imputado en concurso
homogéneo y sucesivo[165]. Estas diligencias se iniciaron con base en la denuncia formulada
por Ana María Guzmán, Psicóloga de la Fundación María Madre de los Niños. Al
respecto, realizó un recuento de los hechos jurídicamente relevantes, de los
elementos probatorios recopilados durante la indagación y precisó que el sujeto
pasivo de los anteriores comportamientos es la menor LVSB.
102.
En relación con la actuación procesal,
la Fiscalía 227 precisó que, después de varias inasistencias del abogado
defensor o del indiciado, el 15 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la
audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 24 Penal Municipal de
Bogotá con Función de Control de Garantías. En esta diligencia también se le
declaró a JESB en contumacia y “a la fecha no ha sido cobijado con ninguna
medida de aseguramiento privativa o no privativa de la libertad”.
Posteriormente, el 28 de febrero de 2018, la Fiscalía radicó el escrito de
acusación y el proceso fue repartido, para el trámite de la etapa de juicio, al
Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento. Por
último, se informó que, en cumplimiento de la Resolución 000304 de 17 de mayo
de 2016, el 1 de marzo de 2018 el proceso penal fue reasignado a la Fiscalía
235 Seccional.
103.
Por otra parte, mediante el Oficio de
15 de marzo de 2018, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá informó que
el señor JESB registra, en los sistemas misionales SIJUF y SPOA, tres
indagaciones y/o investigaciones penales en calidad de indiciado, por los
delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y/o acto sexual
abusivo con menor de catorce años[166].
Una de ellas está activa, la otra inactiva y la última archivada por atipicidad
Adicionalmente, en relación con el radicado No 110016000055201000348, acompañó
el oficio de 14 de marzo de 2018, suscrito por el Fiscal Segundo Seccional de
Bogotá, quien conoció de esta indagación.
104.
En relación con este último caso, se
informó que la actuación inició debido a la denuncia presentada por la
Defensora de Familia del Centro Único de Niños y Niñas, Graciela Arboleda, y se
adelantó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Dentro de este radicado se tuvieron como presuntas víctimas a las menores TASB,
SJSB y LVSB de 1, 3 y 4 años de edad, quienes, en las entrevistas practicadas
en el Instituto de Medicina Legal y con una Investigadora Criminalística, no
lograron hacer ningún reporte toda vez que aún no tenían “suficiente
desarrollo del lenguaje verbal”. Finalmente, el 28 de octubre de 2010, la
Fiscal Segunda Seccional, Giovanna Cortés, dispuso el archivo de las diligencias
por la atipicidad de la conducta investigada. Para tal efecto, se remitió copia
de las piezas procesales de este expediente. Esta información fue
proporcionada, de manera similar, por la Unidad Delegada para la Seguridad
Ciudadana[167].
6.6. Respuesta de la Policía
Nacional
105.
Por medio del Oficio de 6 de marzo de
2016, el Grupo de Consulta de Información en Base de Datos indicó que JESB
presenta el siguiente registro de antecedente penal: “Juzgado 34 Penal del
Circuito de Bogotá en sentencia del 24/02/2000 condenó a 8 años de prisión,
proceso 029, delito acceso carnal abusivo con menor, el Tribunal Superior de
Bogotá el 9/07/2000 modificó la condena a 6 años de prisión. Juzgado 12 de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 11/02/2009, decretó la
EXTINCIÓN DE LA PENA” [168].
6.7. Respuesta del Juzgado 12 de Familia de Bogotá
106.
Mediante el Oficio de 5 de marzo de
2018, el Juzgado 12 de Familia de Bogotá remitió los informes de los procesos
de impugnación e investigación de paternidad adelantados en relación con las
menores LVSB y SJSB, los cuales presentan actuaciones procesales bastante
similares, así: (i) El 13 de agosto de 2013 se admitió la demanda y se
ordenó notificar a las partes, (ii) el 30 de octubre de 2014 se requirió
a la parte demandante ante la inactividad del proceso, (iii) el 26 de
junio de 2015 se archivó la actuación, (iv) el 5 de septiembre de 2017
se ordenó “descargar el proceso del archivo, mantenerlo en la secretaría a
disposición de las partes y requerir a la parte actora para que de cumplimiento
al numeral 3° de la providencia emitida el 13 de agosto de 2013”, (v)
el 31 de octubre de 2017, JARM se notificó del auto admisorio de la demanda,
proferido dentro del proceso de LVSB, (vi) el 1 de diciembre de
2017, JESB se notificó de los autos admisorios de las demandas, dictados dentro
de los dos procesos de paternidad, y (vii) el 5 de marzo de 2018 se tuvo
por notificados a los demandados que así lo hicieron de manera personal y se
decretó la práctica de la prueba con marcadores genéticos de A.D.N para JESB[169].
Para tal efecto, se remitió copia de los expedientes de impugnación e
investigación de paternidad.
6.8. Otros escritos y actuaciones
107.
Mediante el escrito de 14 de marzo de
2018, el abogado Pedro Pablo Villarraga Forero, quien manifestó actuar como
apoderado de las accionantes, allegó copia de las peticiones presentadas ante
el Tribunal Superior de Bogotá,  la Dirección Seccional del ICBF y el Juzgado
25 de Familia de Bogotá[170].
En estos memoriales solicitó que se diera cumplimiento inmediato al fallo de
tutela de primera instancia y se ordenara, en particular, la integración de las
niñas con su familia de origen. Al respecto, cabe destacar que el abogado
Villarraga no allegó poder para actuar dentro de este trámite de tutela.
108.      Por medio del Oficio de 4 de abril de 2018, el Procurador
Judicial II de Familia solicitó “tener en cuenta la importancia que reviste
(…) la opinión de los niños”, por lo que podría decretarse la entrevista de
las menores[171].
Así, advirtió que dentro del expediente de familia obran manuscritos de
dos de ellas, “LVSB y SJSB, dirigidos el mes anterior al
Defensor de Familia, y en el que sin ambages imploran el deseo de encontrar una
nueva familia y de no retornar a la de origen, [por lo que] nada excluye
que se lleve a cabo una entrevista directamente por el H. Magistrado, o si lo
considera pertinente por conducto de una autoridad judicial o administrativa
(…)”.
109.      Mediante Auto de 24 de abril de 2018, el Despacho
sustanciador no decretó la práctica de las entrevistas de las menores[172].
En esta providencia se señaló que, dentro del expediente, obran
numerosos informes psicológicos y psicosociales de hermanas SB, así como
entrevistas realizadas desde el año 2012 hasta la fecha. Adicionalmente, en
algunos conceptos rendidos por los profesionales tratantes, se ha destacado la
importancia de limitar el número de interrogatorios a las niñas, en aras de
respetar el estado emocional de las menores y “no revictimizar, evitando al
máximo interrogatorios fuera de un contexto clínico terapéutico y forense de
requerirse”[173].
Por lo tanto, y habida cuenta del abundante material probatorio que obra dentro
de este trámite, se estimó que la recepción de una nueva entrevista a las menores
sería innecesaria y, en todo caso, contraria a las recomendaciones
profesionales dirigidas a preservar su estado de salud físico y psíquico.
II. CONSIDERACIONES
1.    Competencia
110.      Esta Sala de Revisión es competente para revisar el
fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia. La competencia
que se ejerce está prevista por el inciso 2° del artículo 86 y por el numeral
9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.    Problemas jurídicos y
metodología
111.
Habida cuenta
de los hechos y antecedentes procesales de esta actuación, le corresponde a
esta Sala pronunciarse y responder el siguiente problema jurídico: ¿la acción
de tutela promovida por las señoras DPBB y ABR, en nombre propio y en
representación de sus cuatro hijas y nietas, respectivamente, en contra de la
Resolución 783 de 27 de abril de 2016, expedida por la Defensoría de Familia
del ICBF Centro Zonal Revivir, y de la sentencia de 7 de diciembre de 2016,
proferida por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá, cumple con los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales?
112.      En
caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, esta Sala
resolverá el siguiente problema jurídico, habida cuenta de las presuntas
irregularidades en las que, según las accionantes y los jueces de tutela de
instancia, habrían incurrido la Resolución 783 de 27 de abril de 2016 y la
sentencia de 7 de diciembre de 2016 que la homologó: ¿la acción de tutela
presentada por las señoras DPBB y ABR en contra de las citadas resolución y
sentencia cumple con al menos uno de los requisitos específicos de procedencia
de la tutela en contra de providencias judiciales?
113.
En el presente caso se
cuestionaron dos decisiones, la primera, corresponde a una resolución de
adoptabilidad dictada por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir del
ICBF, en el marco de un proceso de restablecimiento de derechos tramitado a luz
de la Ley 1098 de 2006. Y, la segunda, a la sentencia de homologación de esa
misma resolución, proferida por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá. Por lo
tanto, habida cuenta de que esta última decisión fue proferida en ejercicio de
funciones jurisdiccionales, la Sala aplicará la metodología de la acción
de tutela en contra de providencias judiciales, desarrollada a partir de la
sentencia C-590 de 2005 dictada por esta Corte.
114.      Así
las cosas, para resolver los interrogantes de los párr. 110 y 111,
esta Sala de Revisión reiterará, en primer lugar, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre los requisitos generales y específicos de procedencia de
la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Posteriormente, se
referirá a la naturaleza de los procesos de restablecimiento de derechos, la
declaración de adoptabilidad y los fallos de homologación de la declaratoria de
adoptabilidad. Por último, se analizará el asunto sub examine, para lo
cual determinará si se cumplen: (i) los requisitos de legitimación en la
causa por activa y por pasiva, (ii) los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y (iii)
al menos uno de los requisitos específicos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales que haga necesaria la intervención del
juez constitucional para garantizar los derechos fundamentales cuya protección
solicitan las accionantes.
115.      Esta
Sala seguirá dicha metodología y, por lo tanto, se concentrará en el análisis
de la presunta vulneración del derecho al debido proceso de las accionantes y
de las menores de edad representadas. Esto, toda vez que, en criterio de las
accionantes, la presunta vulneración de los otros derechos fundamentales
deviene de la supuesta violación del derecho al debido proceso. En consecuencia,
solo de advertirse el desconocimiento de este último derecho, se analizará la
posible violación de los otros derechos fundamentales invocados.
3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia
3.1.
Requisitos generales de procedencia
116.      Los artículos 86 de la
Constitución y 5º del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda persona
puede acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
117.      La
Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra
las decisiones de los jueces, en su calidad de autoridades públicas, cuando
incurran en graves falencias que las hagan incompatibles con la Constitución y
afecten los derechos fundamentales de las partes[174]. En todo caso, dicha
procedencia es excepcional, “con
el fin de que no se desconozcan los principios de cosa juzgada, autonomía e
independencia judicial, seguridad jurídica, y la naturaleza subsidiaria que
caracteriza al mecanismo”[175].
118.      Para
tal efecto, la jurisprudencia constitucional[176]
introdujo los siguientes requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, los cuales deben cumplirse en su
totalidad: (i) que la cuestión que se
discuta tenga relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible
vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se
cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado
todos los medios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se
trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, o
sea, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que se trate de una
irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia que se impugna[177];
(v) que el actor identifique de manera razonable los hechos que
generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y (vi) que no se
trate de sentencias de tutela.
3.2.    Requisitos
específicos de procedencia
119.      Además
de los requisitos generales, la jurisprudencia constitucional ha definido unos
requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, relacionados con graves defectos que las hacen
incompatibles con los preceptos constitucionales[178]. De estos, al menos uno debe
cumplirse, para que la acción de tutela sea procedente. Así mismo, debe tenerse
en cuenta que una misma irregularidad puede dar lugar a la configuración de
varios de estos defectos.
120.      Defecto orgánico: se configura
cuando el juez que profirió la sentencia impugnada carece en forma absoluta de
competencia. Ha dicho la Corte Constitucional que, entre otros supuestos, este
defecto “se produce cuando ‘los jueces
desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde’[179], así como cuando
adelantan alguna actuación o emiten un pronunciamiento por fuera de los términos
jurídicamente dispuestos para que se surtan determinadas actuaciones”[180].
121.      Defecto material o
sustantivo: la
jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el defecto sustantivo se
presenta cuando la providencia judicial se basa en una norma claramente
inaplicable al caso concreto porque: (i) es inexistente; (ii) fue
derogada o declarada inexequible; (iii) estando vigente, resulta
inconstitucional en el caso concreto y el funcionario deja de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad; (iv) estando vigente y siendo
constitucional, es incompatible con la materia objeto de definición judicial y (v)
es interpretada
de manera irrazonable por el funcionario judicial, quien le otorga un sentido y
alcance que no tiene[181].
122.      Defecto fáctico: se configura cuando la providencia judicial es el resultado de
un proceso en el que (i) dejaron de practicarse pruebas determinantes
para dirimir el conflicto, o que (ii) habiendo sido decretadas y
practicadas, no fueron valoradas por el juez bajo la óptica de un pensamiento
objetivo y racional, o (iii) el valor probatorio otorgado por el juez es
manifiestamente irrazonable y desproporcionado o (iv) carecen de aptitud
o de legalidad, bien sea por su inconducencia, impertinencia o porque fueron
recaudadas de forma inapropiada[182].
123.      Defecto
procedimental: se presenta cuando el juez, al dictar su decisión o durante los actos o diligencias
previas, desatiende o deja de aplicar las reglas procesales pertinentes. La
Sentencia T-781 de 2011 explicó que se han reconocido dos modalidades de defecto
procedimental: (i) absoluto, cuando el juez sigue un trámite totalmente
ajeno al asunto sometido a su competencia, pretermite etapas
sustanciales del procedimiento, pasa por alto el
debate probatorio o dilata injustificadamente tanto la adopción de decisiones
como su cumplimiento[183], y (ii) por exceso ritual
manifiesto, esto es, cuando arguye razones formales a manera de impedimento,
que implican una denegación de justicia.
124.      Esta
segunda modalidad, de acuerdo con la Sentencia SU-215 de 2016, se puede dar
cuando el juez (i) aplica disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos
constitucionales en un caso concreto; (ii) exige el cumplimiento de
requisitos formales de forma irreflexiva, que en determinadas circunstancias
pueden constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa
situación se encuentre comprobada; o (iii) incurre en un rigorismo
procedimental en la apreciación de las pruebas[184].
125.      Decisión sin
motivación: el juez no da
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, o lo hace
apenas de manera aparente, a pesar de que, precisamente, en tal motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias
que le compete proferir. Al respecto, ha dicho esta Corte que solo cuando “la
argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en
últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión
judicial para revocar el fallo infundado”[185].
126.      Desconocimiento del
precedente: el juez desconoce el precedente jurisprudencial sobre determinado
asunto, sin exponer una razón suficiente para apartarse. En estos casos, se debe acreditar: (i) la existencia de un precedente o grupo de
precedentes aplicables al caso y distinguir las reglas decisionales contenidas
en ellos; (ii) que la providencia judicial debió tomar en cuenta tales
precedentes, pues, de no hacerlo, desconocería el principio de igualdad, y (iii)
si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente, bien por
encontrar diferencias fácticas entre este y el caso analizado, bien porque la
decisión debía ser adoptada de otra manera, para lograr una interpretación más
armónica con los principios constitucionales y más favorable a la vigencia y
efectividad de los derechos fundamentales[186].
127.      Error inducido: se configura cuando
la providencia judicial se
soporta en hechos o situaciones en cuya realización participan personas
obligadas a colaborar con la administración de justicia, cuyo manejo irregular
induce a error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los derechos
fundamentales de alguna de las partes o de terceros. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, son requisitos de esta causal los siguientes: (i) la providencia que contiene el error
está en firme; (ii) la decisión se adopta respetando el debido proceso, por lo tanto, no hay
una actuación dolosa o culposa del juez; (iii) no obstante, la decisión
se fundamenta en la apreciación de hechos o situaciones
jurídicas en las cuales hay error; (iv) ese error es atribuible al actuar de
un tercero (órgano estatal u otra persona natural o jurídica) y (v) la providencia
judicial produce un perjuicio ius fundamental[187].
128.      Violación directa
de la Constitución: el juez adopta una decisión que desconoce, de forma específica,
postulados de la Constitución, ya sea porque (i) deja de aplicar una
disposición constitucional en un caso concreto o (ii) la decisión
judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución
o al precedente constitucional. De acuerdo con la Sentencia SU-336 de 2017, “la violación directa de la Constitución ha
sido tratada como una causal específica autónoma de procedencia del amparo
constitucional contra una decisión judicial, pese a tener una relación directa
con otros yerros tales como el sustantivo, o el desconocimiento del precedente
jurisprudencial”.
4. El interés superior del menor en el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos
129.
La Constitución Política les otorga una protección especial a los
niños, las niñas y los adolescentes[188].
En su artículo 44[189],
prevé cinco reglas a favor de los menores de edad, que han sido identificadas
por la jurisprudencia constitucional: (i) el
reconocimiento del carácter fundamental de sus derechos; (ii) su protección frente a riesgos
prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el
Estado en la asistencia y protección de los menores de edad; (iv) la
garantía de su desarrollo integral y (v) la prevalencia del interés
superior de los menores de edad[190].
130.
Esa protección especial también ha sido reconocida por tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que integran el
bloque de constitucionalidad[191].
Por ejemplo, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño[192]
advierte que el interés superior de los menores de edad será “una
consideración primordial” en “todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos”. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[193]
dispone que todo niño tiene derecho “a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y del Estado”, mandato que replica el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[194].
131.
En aplicación de esos preceptos superiores, la jurisprudencia
constitucional ha advertido que la satisfacción de los derechos e intereses de
los menores de edad “debe constituir el objetivo primario de toda
actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna”[195].
En el caso de las entidades estatales, las actuaciones relacionadas con los
niños, las niñas y los adolescentes se enmarcan en cuatro principios,
identificados por el Comité de los Derechos del Niño[196]: (i)
no discriminación; (ii) derecho a la vida, a la supervivencia y al
desarrollo; (iii) respeto a las opiniones del niño y (iv) el
interés superior del menor.
132.
La Corte Constitucional ha definido las características de ese
interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya razón de ser
es la plena satisfacción de sus derechos. En diversos pronunciamientos, ha
señalado que el interés superior de los menores de edad es concreto y autónomo,
pues solo se puede determinar a partir de las circunstancias individuales de
cada niño[197];
es relacional, porque adquiere relevancia cuando los derechos de los
niños entran en tensión con los de otra persona o grupo de personas[198]; no
es excluyente, ya que los derechos de los niños no son absolutos ni priman
en todos los casos de colisión de derechos[199],
y es obligatorio para todos, en la medida que vincula a todas las
autoridades del Estado, a la familia y a la sociedad en general.
133.
Precisamente, al Estado le corresponde adoptar normas que propendan
por el bienestar de los menores de edad, además de medios que les aseguren el
mayor nivel de acceso posible a los servicios de asistencia que les preste y
prever medios para sancionar las conductas que los afecten[200]. En el caso colombiano,
esas normas están contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia,
expedido mediante la Ley 1098 de 2006 (modificada por la Ley 1878 de 2018), que
tiene como objetivos garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades
de los menores de edad previstos en la Constitución Política y los instrumentos
internacionales de derechos humanos y establecer normas sustantivas y
procesales para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes.
134.
Dicha normativa garantiza la protección integral de los menores
de edad, entendida como su “reconocimiento
como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la
prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento
inmediato en desarrollo del principio del interés superior”[201].
A su vez, reconoce el interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes como “el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes”[202]. Esa
prevalencia de los derechos de los menores de edad, agrega, debe reflejarse “[e]n
todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza
que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes”[203].
135.
La
protección y el efectivo restablecimiento de los derechos vulnerados a un menor
de edad hacen parte de los deberes que la Ley 1098 de 2006 le asigna al Estado[204]. En esa medida, como lo ha indicado
la jurisprudencia constitucional, “el procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a
los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales”[205]. El
artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 define
el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
como “la restauración de su
dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio
efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. Ese
restablecimiento le corresponde al Estado, a través de las autoridades públicas,
“quienes tienen la obligación de
informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las
comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las
personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los
adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”.
136.
El artículo 96 de esta ley les atribuye a los defensores de familia y a
los comisarios de familia la función de “procurar y promover la realización
y el restablecimiento de los derechos” que la ley, la Constitución y los
tratados internacionales les reconocen a los menores de edad. La protección de
estos derechos puede ser solicitada directamente por el menor, por su
representante legal o por la persona que lo tenga bajo su cuidado y custodia,
ante el defensor o comisario de familia o, en su defecto, ante el inspector de
policía[206]. Así mismo, cuando
estas autoridades tengan conocimiento de la inobservancia, vulneración o
amenaza de algún derecho reconocido a los menores de edad, abrirán la
investigación respectiva o, en caso de no ser competentes, darán aviso a quien
lo sea[207].
137.
En la providencia que da apertura a la investigación correspondiente, el
defensor o comisario de familia, o en su caso el inspector de policía, debe ordenar[208]: (i) la
identificación y citación de los representantes legales del menor, de las
personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de
hecho lo tuvieren a cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los
derechos[209]; (ii) las
medidas provisionales de urgencia que se requieran para la protección integral
del menor y (iii) la práctica de las pruebas necesarias para determinar
los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del
menor.
138.
En todos los casos, dichas autoridades deben verificar, de manera
inmediata, el estado de satisfacción “de
cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes,
consagrados en el Título I del Libro I” [210] de la Ley 1098 de 2006. En
ese sentido, verificarán: (i) el estado de salud física y sicológica de
los menores, (ii) el estado de nutrición y vacunación, (iii) la
inscripción en el registro civil de nacimiento, (iv) la ubicación de la
familia de origen, (v) el entorno familiar y la identificación de
elementos protectores y de riesgo para la vigencia de los derechos, (vi)
la vinculación al sistema de salud y seguridad social y (vii) la
vinculación al sistema educativo. Además, si advierten la ocurrencia de un
posible delito, deben denunciarlo ante la autoridad penal[211].
139.
El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 prevé que si el asunto al que se
refiere la actuación administrativa de restablecimiento de derechos es
conciliable, el defensor, comisario o inspector de policía debe citar a las
partes a audiencia de conciliación, que se realiza dentro de los 10 días
siguientes al conocimiento de los hechos. Si el intento de conciliación
fracasa, no se realiza la audiencia en el término indicado o el asunto no
admite conciliación, se deben definir las obligaciones de protección del menor,
incluida la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia, mediante
resolución motivada.
140.
Según este mismo artículo, la autoridad administrativa debe correr
traslado de la solicitud que da inicio al trámite de restablecimiento de
derechos a las demás personas interesadas o implicadas, para que se pronuncien
y aporten pruebas. Vencido el traslado, que tiene un término de cinco días, se
decretan las pruebas necesarias y se fija audiencia para practicarlas, en la
que se falla mediante resolución motivada susceptible de reposición. Resuelto
este recurso o vencido el término para interponerlo[212], el expediente se debe remitir al juez de
familia para la homologación del fallo, si alguna de las partes o el Ministerio
Público así lo solicita dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria. En
tal caso, el juez debe resolver en un término no superior a 10 días, una vez recibido el expediente y verificado el
cumplimiento de los requisitos legales durante el trámite administrativo.
141.
La actuación administrativa debe resolverse dentro de los cuatro meses
siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa
de la investigación[213]. Si se presenta
recurso de reposición contra el fallo, se debe resolver dentro de los 10 días
siguientes al vencimiento del término para interponerlo. En caso de que el
término para fallar o para resolver la reposición venza sin que se haya emitido
la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia
para conocer el asunto y debe remitir el expediente al juez de familia, para
que adelante de oficio la actuación[214].
142.
De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, la
constancia de las actuaciones a las que se refiere el párr. 137 sirve de
sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los
derechos de los menores de edad. Tales medidas, según el artículo 53 de la
misma ley, pueden consistir en: (i) amonestación con asistencia
obligatoria a un curso pedagógico; (ii) retiro inmediato del menor de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada
para el restablecimiento del derecho vulnerado; (iii) ubicación inmediata
en medio familiar; (iv) ubicación en centros de emergencia, para los
casos en que no procede la ubicación en hogares de paso; (v) la
adopción; (vi) las consagradas en otras disposiciones legales o
cualquier otra que garantice la protección integral de los menores y (vii)
promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.
La autoridad competente puede decretar alguna o varias de estas medidas, de
manera provisional o definitiva, con el fin de restablecer los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes.
143.
Esta Corte ha señalado que la adopción de medidas de restablecimiento de
derechos debe estar justificada de manera explícita y ser razonable y
proporcionada, lo que limita el margen de discrecionalidad de las autoridades
administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos del menor
de edad. En ese sentido, la medida de protección “debe encontrarse precedida
y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia
de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los
derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”[215].
144.
La Sentencia T-572 de 2009 indicó que estas medidas deben: (i)
estar precedidas por un examen integral de la situación del menor; (ii)
responder a una lógica de gradación, en la que los hechos más graves justifican
la adopción de medidas más drásticas; por el contrario, los menos gravosos
requieren medidas que reparen y reconduzcan las relaciones familiares; (iii)
ser proporcionales y propender por el máximo bienestar posible de los menores; (iv)
adoptarse en un término razonable; (v) cuando impliquen la separación
del menor de su familia, ser excepcionales, preferiblemente temporales y
basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones
básicas; (vi) estar justificadas en el principio del interés superior
del menor; (vii) no pueden basarse en la carencia de recursos económicos
de la familia y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora en
la situación del menor.
145.
Según el artículo 101 de la Ley 1098 de 2006, la resolución que, al
respecto, profiera la autoridad administrativa debe contener una síntesis de
los hechos, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la
decisión. Si se adopta una medida de restablecimiento de derechos, esta se debe
señalar concretamente, además, se debe explicar su justificación y forma de
cumplimiento, la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que
interesen a la situación del menor[216]. Las medidas de protección
impuestas pueden ser modificadas o suspendidas por la autoridad administrativa,
cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a
ellas, salvo cuando se haya homologado la declaratoria de adoptabilidad o
decretado la adopción[217].
146.
La naturaleza, las
características y el procedimiento aplicables al trámite administrativo de
restablecimiento de derechos, se pueden resumir de la siguiente manera:
Medida de restablecimiento de derechos
Objeto
Restaurar la dignidad e integridad de
los niños, las niñas y los adolescentes, cuando les han sido vulneradas sus
garantías fundamentales (L. 1098 de 2006, art. 50).
Solicitud
La puede presentar el propio menor de
edad, su representante legal o la persona que lo tenga bajo su cuidado y custodia.
La autoridad administrativa también puede iniciar de oficio la actuación (L.
1098 de 2006, art. 99).
Requisitos de la solicitud
N/A.
Término para presentar la solicitud
N/A.
Autoridad competente
(i) Defensor o comisario de familia.
(ii) A falta de los anteriores, el
inspector de policía,
(L. 1098 de 2006, arts. 98 y 99)
Requisitos de la medida
(i) Verificación del estado de
cumplimiento de los derechos del menor;
(ii) providencia de apertura de
investigación;
(iii) justificación explícita de la
medida, razonabilidad y proporcionalidad.
(L. 1098 de 2006, arts. 52, 99 y 101)
Modalidades
(i) Definitiva.
(ii) Provisional.
(L. 1098 de 2006, art. 53)
Trámite de restablecimiento de derechos
1. Presentación de la solicitud o
apertura oficiosa de la investigación. (L. 1098 de 2006, art. 99)
2. Verificación de cumplimiento de
derechos del menor. Incluye la verificación del estado de salud,
nutrición y vacunación, registro civil, familia de origen, entorno familiar y
vinculación a los sistemas de salud, seguridad social y educativo. (L. 1098
de 2006, art. 52)
3. Providencia de apertura de
investigación. Ordena: identificar y citar a los representantes o
responsables del menor y a los implicados en el asunto, adoptar las medidas
provisionales necesarias y practicar pruebas. (L. 1098 de 2006, arts. 99 y
102)
4. Citación a audiencia de
conciliación. Solo cuando el asunto lo permite. (L. 1098 de 2006, art.
100)
5. Definición de obligaciones de
protección del menor. Procede cuando el asunto no es conciliable, fracasa
la audiencia de conciliación o no se realiza. (L. 1098 de 2006, art. 100)
6. Traslado de la solicitud a demás
personas interesadas o implicadas.  Se realiza por un término de cinco
días. (L. 1098 de 2006, art. 100)
7. Fijación de audiencia para
práctica de pruebas y fallo. (L. 1098 de 2006, art. 99)
8. Resolución que define la
imposición de la medida. Debe incluir una síntesis de los hechos, el
examen de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión. (L. 1098 de
2006, art. 101)
Contra ella procede el recurso de
reposición, que se debe interponer verbalmente en la misma audiencia o en los
términos del Código General del Proceso para quienes no asistieron. El
recurso se debe resolver dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del
término para interponerlo. (L. 1098 de 2006, art. 100)
5. La declaratoria de adoptabilidad y su
homologación por el juez de familia
147.
La adopción es una de las medidas de restablecimiento de derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes previstas por el artículo 53 de la Ley 1098
de 2006. Esta ley, en su artículo 61, la define como “una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza”. Según el artículo 63 de la misma ley, solo
podrán ser adoptados los menores de 18 años declarados en situación de
adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido previamente consentida por sus
padres.
148.
La declaratoria de adoptabilidad es de competencia exclusiva del
defensor de familia[218], quien solo puede
tomar esa decisión después de un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos en el que constate que el niño, la niña o el adolescente “carece de
familia nuclear o extensa o que teniéndola, esta no garantiza la protección y
el desarrollo de los derechos”[219] del menor de edad.
De acuerdo con el artículo 107 de la Ley 1098 de 2006, en la resolución que
declare la adoptabilidad, se ordenarán una o varias de las medidas de
restablecimiento de derechos previstas por el artículo 53 de esa misma ley.
149.
Las personas a cuyo cargo esté el cuidado, la crianza y la educación del
menor pueden oponerse a la resolución que declara la adoptabilidad, dentro de
los 20 días siguientes a su ejecutoria, aunque no lo hubieran hecho durante la
actuación administrativa de restablecimiento de derechos[220]. En caso de que haya oposición, el defensor
de familia debe remitir el expediente al juez de familia, para que decida, en
única instancia, sobre la homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Si
no hay oposición, la resolución producirá la terminación de la patria potestad
del niño, niña o adolescente adoptable, respecto de los padres[221]. El mismo efecto tendrá la sentencia que
homologa la declaratoria de adoptabilidad[222].
150.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la homologación de la
declaratoria de adoptabilidad “envuelve
no sólo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento
que rigen el trámite de restablecimiento de derechos, sino también un examen
material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en sede administrativa
sea razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados, en términos acordes con el interés superior de los
menores de edad”[223]. De esta manera, el
juez de familia cumple la doble función de (i) realizar el control de
legalidad de la actuación administrativa y (ii) velar por el respeto de
los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial de los
niños, las niñas y los adolescentes[224]. Tal como lo indicó
la Sentencia T-671 de 2010, este tipo de asuntos merecen la mayor consideración
y escrutinio por parte de la autoridad judicial, con el fin de que haya
claridad sobre la garantía de los derechos de los menores de edad.
151.
La Ley 1098 de 2006 no prevé un procedimiento específico para la
homologación de la declaratoria de adoptabilidad. De manera general, señala que
esta le corresponde al juez de familia y que, como los demás asuntos regulados
por esa normativa, debe tramitarse con prelación a otros procedimientos
judiciales, excepto los de tutela y hábeas corpus[225]. Así mismo, dispone que el juez debe
proferir el fallo dentro de los dos meses siguientes a la recepción del
expediente[226]. Por otra parte,
advierte que si durante el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos se omitió algún requisito legal, el juez debe ordenar “devolver el expediente al Defensor de Familia para que
lo subsane”[227].
152.
Esta Corte ha señalado que el juez que avoca el conocimiento del asunto
tiene la facultad de correr traslado al Ministerio Público y al defensor de
familia adscrito al juzgado, para que rindan concepto sobre la declaratoria de
adoptabilidad[228]. Además, ha indicado
que si el juez decide homologarla, el defensor de familia que adelantó el
trámite administrativo deberá expedir una resolución en la que consigne esa
decisión. En cambio, si opta por no homologar, el defensor subsanará las
irregularidades advertidas por el juez o tomará medidas o decisiones distintas
a la adoptabilidad, a favor del niño, niña o adolescente[229]. De acuerdo con el artículo 123 de la Ley
1098 de 2006, “[l]a sentencia
de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano” y produce la terminación de la patria potestad del
niño, la niña o el adolescente adoptable, respecto de los padres.
153.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “la procedencia de la
adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al
cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios
para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños,
niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre
obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad
será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para
protegerlos”[230].
154.
Las características y el
procedimiento aplicables al trámite administrativo de restablecimiento de
derechos, se pueden resumir de la siguiente manera:
Homologación de la declaratoria de
adoptabilidad
1. Envío del expediente al juez de
familia. (L. 1098 de 2006, art. 108)
2. Verificación del cumplimiento de
requisitos legales. Si el juez advierte alguna omisión, ordena devolver
el expediente a la autoridad administrativa, para subsanación (L. 1098 de
2006, art. 123).
3. Traslado al defensor de familia
adscrito al juzgado y al Ministerio Público. (C. Const., sents.
T-671 de 2010, T-1042 de 2010, T-502 de 2011 y T-768 de 2015, entre otras; L. 1098 de 2006, art. 11)
4. Sentencia de homologación. Se dicta de plano y produce la terminación de la
patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable, respecto de los
padres. (L. 1098 de 2006, art. 123)
5. Cumplimiento de la sentencia.
Si el juez homologa la medida, la autoridad administrativa debe expedir una
resolución que así lo indique. Si no hay homologación, subsanará las
irregularidades advertidas por el juez o tomará una medida distinta. (C.
Const., Sents. T-671 de 2010, T-502 de 2011 y T-741 de 2017, entre
otras)
6. Análisis del caso sometido a revisión
6.1. Legitimación en la causa
155.      Como se señaló en el párr. 116, el artículo 86 de la
Constitución prevé que toda persona puede ejercer la acción de tutela para
lograr la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En este sentido,
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[231]
dispone que la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier persona
vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales”, quien podrá actuar
por sí misma, mediante representante o apoderado judicial, agente oficioso, el
Defensor del Pueblo o los personeros municipales. Este requisito de procedencia
tiene por finalidad garantizar que quien interponga la acción tenga un “interés
directo y particular” respecto de las pretensiones elevadas, de manera que
el juez constitucional pueda verificar que “lo reclamado es la protección de
un derecho fundamental del propio demandante y no de otro”[232]. A
su vez, esta acción debe ser ejercida en contra del sujeto responsable de la
presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sea este una
autoridad pública o un particular.
a) Legitimación en la causa por activa
156.      En el presente caso se cumple con el requisito de legitimación en la
causa por activa. La acción de tutela fue presentada por DPBB y ABR, quienes
actúan, respectivamente, en representación de sus hijas y nietas menores de
edad LVSB, SJSB, TASB y CSSB. En su solicitud, las accionantes manifiestan que
el Centro Zonal Revivir, adscrito a la Regional Bogotá del ICBF, y el Juzgado
25 de Familia de Bogotá vulneraron sus derechos fundamentales y los de las
menores al debido proceso, a tener una familia y a no ser separadas de ella.
157.      Las señoras DPBB y ABR fueron vinculadas, en su condición de madre y
abuela paterna, respectivamente, al proceso administrativo de restablecimiento
de derechos que dio lugar a la expedición de la Resolución 783 de 27 de
abril de 2016, mediante la cual el Centro Zonal Revivir declaró la
adoptabilidad de las menores SB como medida de protección definitiva. Contra
esa providencia, ejercieron el recurso de reposición y, posteriormente,
actuando mediante apoderado, presentaron escrito de oposición. En virtud de
dicho escrito, el Juzgado 25 de Familia de Bogotá profirió la sentencia de
homologación de la Resolución 783 de 27 de abril de 2016. Según las
accionantes, las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales con
la expedición de esas providencias, proferidas en desarrollo de un trámite del
cual hicieron parte, por lo que están legitimadas para interponer la acción de
tutela.
158.      Así mismo, esta Corte ha advertido que “tratándose
de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución
impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una
especial calificación del sujeto que la promueve en razón, que es la misma Carta la que
sostiene que en su defensa también debe intervenir la sociedad”[233]. Por lo tanto, las señoras DPBB y ABR están legitimadas para promover la acción de tutela en
representación de las menores SB. Con todo,
también está acreditado en el expediente que las accionantes son,
respectivamente, la madre y la abuela paterna de las menores de edad cuyos
derechos piden proteger.
159.      De
lo narrado por las accionantes en su solicitud de tutela se advierte que,
además, consideran vulnerados los derechos fundamentales del señor JESB al
debido proceso y a tener una familia y no ser separado de ella. Según indican,
en el trámite de restablecimiento de derechos, “no hubo apoyo sicológico,
social, jurídico, trabajo terapéutico de pauta de crianza durante toda la
investigación” para el señor JESB, a pesar de haber sido ordenado por la
defensora de familia del Centro Zonal Engativá. Además, sostienen que JESB
aportó pruebas que no fueron tenidas en cuenta, como un CD relacionado con
supuestas “retractaciones, manipulación y maltrato” ejercidos por
funcionarios del ICBF sobre las menores SB. Y alegan que las autoridades
administrativas y judiciales incumplieron el procedimiento, al considerar que
el señor JESB “quedó marcado de por vida para resocializarse” por haber
cometido un delito. De otro lado, solicitan que se practiquen entrevistas, en
presencia de un abogado, a la madre, la abuela paterna y al padre de las
menores SB, es decir al señor JESB, con el fin de controvertir las
declaraciones y conceptos emitidos en el trámite administrativo de
restablecimiento de derechos.
160.      Esta
Corte ha sostenido que la legitimación en la causa por activa se predica
siempre de los titulares de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
No obstante, es necesario que su actuación se enmarque en uno de cuatro
supuestos: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela; (ii)
el ejercicio por medio de representantes legales, como acontece, por ejemplo,
en el caso de los incapaces absolutos o los interdictos; (iii) el
ejercicio por medio de apoderado judicial, que debe ser abogado y anexar el
poder correspondiente, y (iv) el ejercicio por medio de agente oficioso[234]. En el asunto que se
analiza, no hay un ejercicio directo de la acción de tutela por parte del señor
JESB; tampoco se advierte que haya actuado mediante apoderado judicial, ni que
deba ejercer esta acción por intermedio de un representante legal debido a una
incapacidad o interdicción. Sin embargo, como se anotó en el párr. 158,
se advierte un interés de las accionantes en solicitar la protección de sus
derechos fundamentales.
161.      El
inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé la posibilidad de
“agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa”.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que para actuar
como agente oficioso, es necesario: (i) que el agente manifieste
explícitamente que actúa como tal y (ii) que el titular de los derechos
invocados no esté en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre
propio[235]. En este caso, las
accionantes no señalan de manera explícita que actúan como agentes oficiosas
del señor JESB ni está demostrado que este último se encuentre imposibilitado
para promover, por su propia cuenta, la defensa de sus derechos. Mucho menos
obra ratificación del interés del señor JESB en promover esta solicitud de
amparo. Por lo tanto, no está acreditada la legitimación en la causa por activa
de las accionantes como agentes oficiosas del señor JESB.
162.      No
obstante, con el fin de realizar un análisis integral de las presuntas
irregularidades en las que, según las accionantes y los jueces de tutela de
instancia, habrían incurrido las providencias que se cuestionan en el asunto de
la referencia, esta Sala de Revisión abordará, en la sección 6.3 de esta
providencia, y solo en gracia de discusión, aquellas relacionadas con la
supuesta vulneración de los derechos del señor JESB.
b) Legitimación en la causa por pasiva
163.      El
requisito de legitimación en la causa por pasiva también se cumple en el asunto
de la referencia. Como se indicó en el párr. 2, la acción de tutela se
interpuso en contra del Centro Zonal Revivir, adscrito a la Regional Bogotá del
ICBF, y del Juzgado 25 de Familia de Bogotá. Esas entidades profirieron,
respectivamente, la Resolución 783 de 27 de abril de 2016 y la sentencia de
homologación de dicha resolución, providencias con las cuales las accionantes
consideran vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener
una familia y no ser separadas de ella.
6.2. Análisis de los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales
164.
Esta Sala de Revisión
verificará el cumplimiento de cada uno de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine.
a)  Relevancia constitucional
165.
Esta Sala considera
que la acción de tutela sub iúdice tiene relevancia constitucional
habida cuenta de: (i) los derechos fundamentales objeto de la solicitud
de amparo; (ii) la condición de los sujetos demandantes; y (iii)
la naturaleza y alcance de las decisiones cuestionadas.
166.
Primero, este asunto
involucra principalmente la posible violación del principio del interés
superior del menor y los derechos fundamentales a tener una familia y no ser
separado de ella (Art. 44 de la CP)[236] y al debido proceso (Art. 29 de
la CP). La presunta vulneración de estos derechos tiene origen en la resolución
de adoptabilidad y en su respectiva sentencia de homologación providencias de
11 y 17 de mayo de 2017, que, aparentemente, incurrieron en diversas
irregularidades al declarar en situación de adoptabilidad a las hermanas SB. La
alegada afectación de tales derechos fundamentales per se tiene la
relevancia constitucional suficiente que permite al Juez constitucional
verificar, de fondo, si las decisiones impugnadas adolecen de las falencias y
omisiones señaladas.
167.
Segundo, DPBB y ABR
solicitan la protección de sus derechos fundamentales, pero también de los
derechos de sus hijas, quienes son menores de edad. A nivel legislativo y
jurisprudencial, se ha avanzado en el reconocimiento y desarrollo del principio
de igualdad y no discriminación en materia de género. De igual forma, la
jurisprudencia constitucional, al interpretar la diversa normativa
internacional y doméstica sobre las garantías de los niños y niñas, ha concluido
que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, debe
prevalecer su interés superior.
168.
En relación con el primer tema, el
Estado tiene obligaciones concretas dirigidas a eliminar cualquier tipo de
violencia o discriminación ejercida en contra de una persona por razón de su
género. Tanto en el ordenamiento foráneo[237]
como en el nacional[238]
se reconoce la necesidad urgente de reforzar las garantías de igualdad,
seguridad, libertad, integridad y dignidad a favor de las mujeres, quienes
tradicionalmente han sido estigmatizadas y sometidas a relaciones
desequilibradas de poder. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que
el “Estado debe (…)
investigar, sancionar y reparar la
violencia estructural contra la mujer, entre muchas otras.// Esta última
obligación, en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la
Rama Judicial del Poder Público (…) Sin embargo, como quedó evidenciado, una de
las mayores limitaciones que las mujeres encuentran para denunciar la violencia, en
especial la doméstica y la psicológica, es la tolerancia social a estos
fenómenos, que implica a su vez la ineficacia de estos procesos (…)”[239].
169.
Lo
anterior exige que, en cualquier actuación judicial que se adelante por hechos
de presunta violencia doméstica o psicológica en contra de una mujer, el
funcionario de conocimiento aplique criterios de interpretación diferenciada,
que permitan ponderar, de manera adecuada, los derechos de la víctima frente a
los del agresor. Así mismo, la valoración que realice de los hechos y pruebas
debe estar desprovista de cualquier estigma social o estereotipo de género, en
particular, respecto de la familia o de la mujer víctima de estos
comportamientos, que genere su revictimización. En consecuencia, “en ningún
caso los derechos del agresor pueden ser valorados judicialmente por encima de
los derechos humanos de la mujer a su integridad física y mental y a vivir
libre de cualquier tipo de violencia”[240].
170.
En este
caso, las accionantes presentaron acción de tutela, al estimar que la Defensoría
de Familia y el Juzgado 25 de Familia de Bogotá valoraron indebidamente varias
de las pruebas incorporadas a la actuación y desconocieron la opinión de las
niñas acerca de su deseo de retornar a su familia de origen. Además, esta situación
es de evidente relevancia constitucional, al haberse adoptado una medida de
restablecimiento que podría afectar de manera sensible los derechos
fundamentales de cuatro menores de edad, como quiera que su ejecución
implicaría la terminación de la patria potestad, respecto de los padres, del
niño o niña adoptable. Así mismo, dicha medida se dictó ante la necesidad de
prevenir futuras situaciones de riesgo, debido a los actos de presunta violencia
sexual y doméstica de los que han sido víctimas las hermanas SB, lo cual
demanda una actuación pronta del Estado, incluida de la administración de
justicia.
171.
En relación con el segundo
tema, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección que
requieren de la salvaguarda y promoción efectiva de sus derechos por parte del
Estado, la sociedad y la familia. De su condición de menores deviene necesario
que las actuaciones de las autoridades públicas tengan en cuenta la prevalencia
de sus derechos y el principio del interés superior del menor[241]. A nivel doméstico e
internacional, el ordenamiento jurídico ha previsto que los niños, niñas y
adolescentes requieren de un especial trato y protección en la garantía de sus
derechos[242].
172.      Como lo ha explicado esta Corte, existen sujetos que merecen
un especial tratamiento y protección por parte del Estado, como ocurre con los
niños, niñas y adolescentes. La garantía de los derechos y la especial
protección a estos sujetos se fundamenta en “la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de
esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral
de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que
les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-,
necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales,
psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su
desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para
convertirse en miembros autónomos de la sociedad”[243].
173.
En el caso concreto,
se solicita la protección constitucional de cuatro menores, actualmente de 12,
11, 9 y 7 años de edad, respecto de quienes se declaró su situación de
adoptabilidad por parte de la Defensoría de Familia dentro de un proceso de
restablecimiento de derechos y, posteriormente, del Juzgado 25 de Familia de
Bogotá. Dicha medida de protección se sustentó en los presuntos episodios de
maltrato y abuso sexual de los que fueron víctimas las niñas, según se
documenta en numerosos informes obrantes en el expediente. Ello ha dado lugar a
que, por ejemplo, se inicien varias investigaciones penales y a que la
Defensoría adopte una medida provisional de ubicación de las niñas en medio
institucional y se suspenda las visitas con sus familiares cercanos, con el fin
de prevenir la consolidación de nuevos riesgos. Pues bien, en razón de su
condición de sujetos de especial protección constitucional, y ante la necesidad
de brindarles una mayor protección habida cuenta de su actual estado de vulnerabilidad,
se hace necesaria la inmediata intervención del Juez Constitucional.
174.
Tercero, las
providencias cuestionadas consolidaron situaciones jurídicas relevantes que
tienen impacto directo en el bienestar y en la protección de cuatro menores de
edad. Debido a que las autoridades de familia estimaron que “los padres en
forma injusta y hasta perversa vulneraron una y otra vez los derechos de las
cuatro niñas con actos de violencia sexual, física y psicológica atentatorios a
todas luces de la dignidad de aquellas”[244], se concluyó que la
medida de protección más idónea era la declaratoria de adoptabilidad. En
consecuencia, tanto la resolución de adoptabilidad como la sentencia de
homologación se advierten
sensibles y trascendentales para sus derechos fundamentales.
175.
Las consideraciones
anteriores permiten concluir que el caso sometido al estudio de esta Sala de
Revisión es constitucionalmente relevante, habida cuenta del carácter
fundamental y prevalente de los derechos que se solicita proteger, de la
condición de sujetos de especial protección constitucional de las menores
involucradas en el litigio y de las decisiones adoptadas en las providencias
cuestionadas.
b)  Requisito de subsidiariedad
176.
De acuerdo con el artículo 86 Superior,
la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Esta exigencia ha sido definida por la
jurisprudencia constitucional como requisito de subsidiariedad. En todo caso,
la propia jurisprudencia ha precisado que el examen del cumplimiento de este
requisito no se agota con corroborar la existencia de otro medio de defensa,
sino que implica, además, verificar que este sea idóneo y eficaz para la
protección de los derechos fundamentales, pues, en caso contrario, la tutela
resultaría excepcionalmente procedente.
177.
Esta Corte ha advertido que, cuando se
trata de acciones de tutela en contra de providencias judiciales, es necesario
que el accionante haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de
defensa judicial, para que la acción de tutela sea procedente[245]. Es decir
que este mecanismo solo puede operar cuando
todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que la persona haya
acudido a ellos de manera diligente, toda vez que, si han operado
adecuadamente, “nada nuevo tendrá que decir el juez de tutela, pues los
jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad con la tarea de garantizar los
derechos fundamentales concernidos”[246].
178.
En los términos de la Sentencia SU-424
de 2012, “[L]a acción
de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial
alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para
defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos
ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en
estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”.
En este sentido, la
Corte ha reiterado que el amparo constitucional no es procedente cuando,
mediante la acción de tutela, se pretende reabrir etapas procesales que están
debidamente cerradas porque no se presentaron los recursos respectivos, ya sea
por negligencia, descuido o distracción de las partes[247].
179.      En
el caso que se analiza, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con el
requisito de subsidiariedad. En efecto, el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006
dispone que en la audiencia en la que se culmine con la práctica de las
pruebas, se “fallará mediante resolución susceptible de reposición”. Adicionalmente,
el artículo 108 de la misma normativa señala que, de presentarse la oposición
en contra de la resolución de adoptabilidad dentro de la oportunidad prevista
en la ley (20 días siguientes a la ejecutoria de la resolución), el Defensor de
Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación.
180.      Como
se indicó en el párr. 61, el 4 de mayo de 2016, el apoderado de DPBB
interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución
783 de 27 de abril de 2016, mediante el cual solicitó la revocatoria de la
declaratoria de adoptabilidad. Posteriormente, el 17 de junio de 2016, el mismo
abogado, en representación de DPBB y ABR, presentó un escrito de oposición en
contra de dicha decisión, lo que permitió que el Juzgado 25 de Familia de
Bogotá revisara la legalidad de la resolución de adoptabilidad. Finalmente,
esta última autoridad dictó su respectiva sentencia el 7 de diciembre de 2016,
contra la cual no es posible interponer ningún recurso, tal como se desprende
de la Ley 1098 de 2006 y lo advertido por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá en
su providencia[248].
181.      Por
lo tanto, (i) en contra de la resolución de adoptabilidad solo era
posible interponer recurso de reposición, el cual efectivamente se presentó por
parte de las accionantes; (ii) solo es posible obtener la revisión de la
legalidad de dicha resolución por el Juez de Familia, si se manifiesta su
oposición dentro de la respectiva actuación administrativa. En este caso, esta
revisión se adelantó por parte del Juzgado 25 de Familia de Bogotá, que dispuso
la homologación de la resolución de adoptabilidad; y (iii) contra la
sentencia de homologación no procede ningún recurso. En conclusión, en el
presente caso, se encuentra acreditado la subsidiariedad, como requisito
genérico de procedibilidad de la acción de tutela en contra de las decisiones
cuestionadas.
c)
Requisito de inmediatez
182.
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la acción de tutela debe presentarse en un
término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta
vulneración de los derechos fundamentales. El requisito de la inmediatez tiene
por finalidad preservar la naturaleza de la acción de la acción de tutela,
concebida como “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección
efectiva y actual de los derechos invocados”[249].
183.
En consecuencia, en
cada caso, el Juez de tutela “debe tomar en cuenta las condiciones del
accionante, así como las circunstancias que rodean los hechos para determinar
lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, debe valorar las
pruebas aportadas de acuerdo a los principios de la sana crítica, con el fin de
determinar si hay una causal que justifique la inactividad del accionante”[250].
184.
El Tribunal a quo señaló
que “si bien la solicitud de amparo no reúne el presupuesto de la inmediatez
(…) ya que entre el momento en que fueron proferidas tales determinaciones, y
el 17 de agosto de 2017, fecha de interposición de la acción de tutela,
transcurrieron más de los seis (6) meses que la jurisprudencia ha considerado
razonables para acudir a esta excepcional vía, en esta ocasión la ausencia de
este requisito de procedibilidad amerita ser superada, en consideración a las
particularidades del asunto y a la naturaleza de los derechos cuya defensa
reclaman las accionantes que involucran, de manera directa, los intereses de
las menores ya mencionadas (…) amén de que, en todo caso, el lapso transcurrido
desde el fenecimiento de ese plazo (2 meses y 10 días) no es de tal holgura de
modo que denote una ostensible inacción de las accionantes que impida entrar a
examinar de fondo el tema, en perjuicio de la seguridad jurídica”[251].
185.
Ahora bien, el Juzgado
25 de Familia de Bogotá profirió el 7 de diciembre de 2016 la sentencia
mediante la cual homologó la resolución de adoptabilidad. Dicha providencia judicial
le fue notificada a las partes en las siguientes fechas: (i) el 9 de
diciembre de 2016, (ii) el 27 de enero de 2017 al Agente del Ministerio
Público[252], y (iii) el 13 de febrero
de 2017 al Defensor de Familia. Posteriormente, el 16 de febrero de 2017, el
apoderado de las accionantes presentó una solicitud de aclaración del fallo[253],
la cual fue resuelta mediante el auto de 27 de abril de 2017[254].
En esta determinación, el Juzgado 25 de Familia de Bogotá, a pesar de que
estimó dicha petición como extemporánea, aclaró las dudas que tenía el
apoderado acerca de algunas citas de testimonios y personas indicadas en el
fallo. Finalmente, la solicitud de tutela fue presentada por DPBB y ABR el 17
de agosto de 2017[255].
186.      En consecuencia, si se tienen en cuenta las
fechas del último auto proferido por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá (27 de
abril de 2017) y la interposición de la acción de tutela (17 de agosto de 2017),
lejos de lo afirmado por el Tribunal a quo, en este caso transcurrieron
menos de cuatro meses para la presentación de la solicitud de tutela. Con todo,
se advierte que si bien el tribunal afirma que la acción de tutela se debe
interponer en un término perentorio de seis meses contados a partir de la expedición
de las providencias que habrían vulnerado los derechos fundamentales de las
accionantes, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional no ha fijado
plazos ni términos específicos en ese sentido[256].
En todo caso, de las diversas actuaciones procesales surtidas con posterioridad
a la sentencia de homologación, se advierte una actitud diligente de las
accionantes por controvertir las decisiones que estimaban contrarias a sus
derechos fundamentales, así como los de sus hijas y nietas.
187.      Con
base en lo anterior, y a la luz de lo expuesto en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, a juicio de esta Sala de Revisión, el término en el que se
interpuso la acción de tutela contra las providencias mencionadas es proporcional,
por lo que se entiende satisfecho en este caso el requisito de inmediatez.
d)
Efecto decisivo de la irregularidad
188.      Esta
Corte también ha advertido que cuando se trata de irregularidades procesales,
estas deben tener un efecto decisivo o determinante en la providencia judicial
que se cuestiona, para que sea procedente la acción de tutela. Lo anterior
implica que esas irregularidades deben ser de tal magnitud que afecten la
decisión, así como los derechos fundamentales de los accionantes, asunto que
debe entrar a corregir el juez constitucional[257].
189.      En
el caso que se analiza, tal como se presentará en las secciones posteriores,
las presuntas irregularidades presentadas en relación con la resolución de
adoptabilidad son las siguientes: (i) no existen pruebas
específicamente respecto de (a) los hechos de maltrato hacia las
menores, (b) los antecedentes penales de JESB o (c) el contacto
que tendría JESB con las menores en el futuro; (ii) no se valoró
la prueba aportada por JESB acerca de las retractaciones realizadas por las
menores sobre su reporte de abuso, así como la manipulación y el maltrato
ejercido por los funcionarios del ICBF en contra de las niñas; (iii) no
se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas; (iv)  no se tuvo en
cuenta el interés de la progenitora por recuperar a sus hijas; (v) se descartó
un eventual reintegro con la familia extensa materna y con la paterna, en
particular, con la abuela paterna; (vi) no se permitió la controversia
de los conceptos e informes; (vii) no se prestó apoyo psicológico,
social, jurídico (no hubo asistencia de un abogado de oficio), terapéutico y de
pautas de crianza para la pareja SB; (viii) se omitió notificar
la Resolución 0082 de 2015 a JESB; (ix) no se vinculó al trámite a la
familia extensa paterna; y (x) se profirió sin resolver la filiación
paterna de las menores.
190.      Y,
en relación con la sentencia de homologación, se encuentran las siguientes: (i)
no obran pruebas, específicamente, respecto de los hechos de maltrato hacia las
menores o los antecedentes penales de JESB; (ii) no se tuvieron
en cuenta las opiniones de las niñas; (iii)  no se resolvió la
solicitud de decreto y práctica de pruebas; (iv) se apoyó en pruebas,
hechos y situaciones que no tienen relación con el caso; y (v) no se
verificó la legalidad del trámite, al no advertir (a) la falta de
notificación de la Resolución 0082 de 2015 a JESB, (b) la no definición
de la filiación paterna de las niñas, (c) la no vinculación de la
familia extensa paterna al trámite, y (d) la ausencia de notificación de
la reapertura del proceso a los presuntos padres biológicos.
191.      De
lo anteriormente expuesto, para esta Sala resulta claro que, de acreditarse
estas irregularidades, podrían tener efectos decisivos y determinantes en las
providencias aquí cuestionadas, así como en los derechos fundamentales de las
accionantes y de sus menores hijas y nietas. En consecuencia, esta Sala
considera que la acción de tutela sub examine cumple este requisito.
e)
Identificación razonable de los hechos
192.      Para
que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, también es
necesario que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados. Además, resulta
indispensable que hubiere alegado esa vulneración en el proceso ordinario,
siempre y cuando haya tenido oportunidad de hacerlo[258]. Tales cargas están
satisfechas en el presente asunto.
193.      Primero,
en la solicitud de tutela, las accionantes señalaron los hechos en relación con
los cuales consideran vulnerados sus derechos fundamentales y los de sus hijas
y nietas, e identificaron claramente las dos providencias que estiman
violatorias de esas garantías. Del mismo modo, las accionantes expresaron las
razones de derecho por las cuales estiman vulnerados los derechos antes
mencionados y expusieron las presuntas irregularidades en las que, en su opinión,
incurrieron las providencias cuestionadas.
194.      Segundo,
la vulneración de sus derechos fundamentales y los de sus hijas y nietas fueron
puestas de presente por las accionantes en el trámite surtido ante la
Defensoría de Familia. Tal como se señaló en el párr. 61, tras la
resolución de adoptabilidad, las accionantes presentaron en su contra recurso
de reposición y un escrito de oposición, en los que advirtieron a la Defensoría
de Familia y, posteriormente, al Juez de Familia sobre la vulneración de sus
derechos fundamentales como consecuencia de las decisiones adoptadas en la
resolución sub examine.
195.      Debido
a lo anterior, este requisito genérico de procedibilidad también se satisface
en el presente asunto.
f)
No se trata de una sentencia de tutela
196.
Además, es necesario que la providencia judicial
cuestionada no sea una sentencia de tutela, pues los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que esta
restricción general no impide que, “bajo ciertas y especialísimas
circunstancias”, esta Corporación “module e interprete el alcance de otras decisiones de tutela
que llegan a su conocimiento en desarrollo de su función de revisión”[259].
197.
En el asunto que se
examina, es evidente que esta acción no se dirige en contra de una sentencia de
tutela, sino en contra de dos decisiones proferidas por la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Revivir y el Juzgado 25 de Familia de Bogotá, mediante
las cuales, entre otras determinaciones, se declaró en situación de
adoptabilidad a las hermanas SB, se ordenó el inicio de sus trámites de
adopción y se confirmó la medida de protección provisional, consistente en su
ubicación en medio institucional.
198.
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera satisfecho este requisito,
así como todos los demás requisitos generales y, por lo tanto, procede a
estudiar el cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad de la
acción de tutela en el caso sub iúdice.
199.
Lo anterior, se puede
resumir de la siguiente manera:
Requisitos
generales de procedencia
Relevancia Constitucional
Cumple. En
atención a (i) los derechos, a (ii) los sujetos y a (ii) la naturaleza de las
decisiones
Agotamiento de recursos
Cumple. Las
accionantes no tenían a su disposición otros recursos judiciales.
Inmediatez
Cumple. La
solicitud de tutela se presentó un poco menos de 4 meses después de la última
actuación surtida ante el Juzgado 25 de Familia de Bogotá.
Efecto decisivo de la irregularidad
Cumple.
Efectos determinantes en las providencias cuestionadas, así como en los
derechos fundamentales de las accionantes y sus hijas y nietas.
Identificación razonable de los hechos
Cumple. Se
expusieron los hechos, las razones de derecho y las presuntas irregularidades
de las que adolecen las providencias cuestionadas.
No se trata de una
sentencia de tutela
Cumple.
La acción de tutela se dirige en contra de una resolución de adoptabilidad y
una sentencia de homologación.
6.3. Análisis de los requisitos
específicos de procedencia de la acción de tutela en contra de las providencias
sub examine
6.3.1.
Delimitación del asunto sub iúdice
200.
Las señoras ABR y DPBB interpusieron acción de tutela en
contra del Centro Zonal Revivir, adscrito al ICBF – Regional Bogotá, que
profirió la Resolución 783 de 27 de abril de 2016[260], mediante
la cual se declaró “la adoptabilidad de las niñas LVSB, SJSB, TASB y CSSB”
y ordenó, en consecuencia, “como medida de restablecimiento de sus derechos,
el inicio de los trámites para su adopción (…) quedando terminados los derechos
de patria potestad respecto de sus padres”. Así como en contra del Juzgado
25 de Familia de Bogotá que dictó la Sentencia de Homologación de 7 de
diciembre de 2016[261],
por medio de la cual resolvió “[H]omologar íntegramente
la resolución 783 de fecha 27 de abril de 2016 por medio de la cual el Centro
Zonal Revivir del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar declaró en
situación de adoptabilidad a las niñas LVSB, SJSB, TASB y CSSB, ordenada como
medida de protección definitiva , confirmando para los mismos la medida
provisional de protección especial por parte del Estado a través de la
ubicación en medio institucional en tanto se realizan los trámites para la
adopción”.
201.
A la Resolución 783 de 27 de abril de
2016, las accionantes le endilgaron las siguientes irregularidades:
(i)
No es cierto “que se maltrate a las hijas y que sus mismo (sic)
vecinos pueden dar fe de ellos”.
(ii)
No es cierto que JESB “esté siendo procesado o condenado por
los delitos de acceso carnal abusivo o acto sexual abusivo o hurto”.
(iii)
Tampoco es cierto que DPBB “[s]ea alcohólica o tome sustancia
S.P.A”.
(iv)
No “se han tenido en cuenta las versiones de las menores de
querer volver al seno de su familia”; por el contrario, “siempre
han manifestado que desean vivir con su mamá y no con su papá”.
(v)
El trámite surtido ante la Defensoría no encauzó “al reintegro
de las menores sino por el contrario lo que pretende es la separación de las
menores del grupo familiar”.
(vi)
Las niñas realizaron reportes de abuso “porque en el mismo
bienestar les dicen que digan eso lo que las defensoras dicen, las amedrantan (sic)”.
(vii)
No se valoró la prueba aportada por JESB relacionada con las
retractaciones de las menores acerca del presunto abuso, así como la “manipulación
y maltrato” por parte de los funcionarios del ICBF.
(viii)       No
se tuvo en cuenta “que la familia extensa está en condiciones de velar
adecuadamente por el cuidado y seguridad de las menores”. Además, el hecho
de concederle la custodia a la abuela paterna no implica que “el padre va a
tener un contacto directo con las menores; esto da por hecho algo que no se ha
dado”.
(ix)
La Defensoría de Familia se basó “en presunciones y no en la
realidad”. Tampoco les prestó orientación y ayuda a JESB y DPBB “para
hacerles entender cuál debe ser su comportamiento, solo se limitan a acusar a
(sic) que las niñas necesitan protección”.
(x)
“[L]as asesorías, las orientaciones y las terapias brindadas
por la defensoría no fueron lo suficientemente capaces, idóneas o no tuvieron
el alcance para hacer entender a esta familia SB, el alcance jurídico de esta
Declaración de Adoptabilidad y mucho menos las consecuencias de esta decisión”.
(xi)
La familia SB no tuvo la asistencia “de un defensor en el
procedimiento realizado para garantizar de esta manera el debido proceso y el
derecho a la defensa”.
(xii)
“[N]inguno de los conceptos del expediente han sido
controvertidos (…) por lo que no conllevan a establecer con claridad si
efectivamente las menores se encuentran en inminente peligro”.
202.
A la sentencia de homologación
proferida por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá, las accionantes le atribuyeron
las siguientes irregularidades:
(i)
En
esta decisión se “avalúa (sic) expresiones de personas desconocidas como Sol
y Andrea (…) luego están trayendo declaraciones de otras personas que no están
dentro del proceso de la Familia SB”.
(ii)
El
juzgado no tiene pruebas de que JESB sea una “presencia nefasta” para
las menores, ni de que DPBB sea “negligente y sorda al dolor de sus hijas”.
(iii)
Aunque
a esta autoridad “se le solicitó el decreto y práctica de pruebas que
llevaran a un buen conocimiento y entendimiento del caso”, no se
pronunció al respecto. De haberlo hecho, “estas pruebas (…) permitirían el
restablecimiento de las visitas a las menores por parte de la madre y la abuela
paterna y la reparación de los daños causados a ellas”.
203.
Aunque las accionantes no asociaron
ninguna de las presuntas irregularidades anteriores con algún defecto
específico de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales, solicitaron la revocatoria de la Resolución 783 del 27 de abril del
2016 y de la Sentencia de Homologación del 7 de diciembre de 2016.
204.
Al decidir la solicitud de tutela, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión de Familia,
en el fallo de primera instancia[262], identificó las siguientes irregularidades en la actuación
desarrollada por el Centro Zonal Revivir:
(i)
Inadvirtió que JESB “no fue enterado del contenido de la
Resolución No. 0082 del 9 de septiembre de 2015”. Esta omisión es relevante
“si se tiene en cuenta que al mencionado, además de maltrato, se le endilga
la comisión de un presunto abuso sexual (…) que es una de las principales
razones que motivaron el ingreso de las hermanas a protección y tema neurálgico
del que se ocupa la Resolución de adoptabilidad”.
(ii)
A excepción de la abuela paterna, “la familia extensa de las
menores por esa línea (…) no fue vinculada a la actuación administrativa, ni se
hizo el más mínimo intento por involucrarla con miras a establecer si alguno de
sus integrantes se encontraba o no en
condiciones de acoger a las hermanas bajo su cuidado”.
(iii)
“[L]a resolución de adoptabilidad representa una grave lesión
a los intereses iusfundamentales de las niñas LVSB y SJSB, pues se profirió sin
parar en mientes (sic) que su filiación paterna se encuentra sub judice”.
Además, a los presuntos progenitores de las menores no se les notificaron “la
reapertura del trámite administrativo de restablecimiento de derechos, ni las
demás decisiones adoptadas al interior del mismo”.
(iv)
“[L]a autoridad administrativa descartó un eventual reintegro
de las menores al seno de la familia extensa materna vinculada a la actuación,
así como al de la señora ABR, abuela paterna”. Por otra parte, “no ha
hecho una intervención desde el área psicosocial con la red familiar de las
menores”, y si bien la abuela paterna es “la progenitora del señor JESB,
no es bastante para suponer que las menores estarán en riesgo a su lado”.
(v)
La medida de adoptabilidad “es demasiado drástica, si se tiene
en cuenta que a lo largo de la actuación la señora DPBB ha mostrado, en
términos generales, interés por recuperar a sus hijas y por alcanzar las metas
que otrora le han sido trazadas con ese objetivo, al paso que también se ha
preocupado por visitarlas y por mantener el lazo materno filial”.
205.
En relación con el Juzgado 25 de
Familia de Bogotá, que homologó la resolución de adoptabilidad, el Tribunal
Superior indicó que “no hizo el más mínimo laborío en pos de verificar la
legalidad del trámite administrativo”, toda vez que no advirtió la
existencia de las anteriores falencias y omisiones en las que incurrió la
Defensora de Familia del Centro Zonal Revivir.
206.
Por último, respecto de los autos de
archivo de los procesos de impugnación de paternidad proferidos por el Juzgado
12 de Familia de Bogotá, el Tribunal señaló que “si bien en la acción de
tutela no se endilga queja alguna en contra del mencionado despacho judicial,
(…) refulge la existencia de una protuberante vía de hecho (…) ya que (…) ni siquiera,
la figura del desistimiento tácito entronizada en el artículo 317 del C. G. del
P. tiene cabida, mucho menos su archivo como de manera exótica lo dispuso la
funcionaria”. El Tribunal tampoco identificó estas presuntas
irregularidades en relación con algún defecto específico de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales.
207.
Finalmente, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, advirtió la configuración de los siguientes
defectos tanto en la Sentencia de Homologación, como en los autos de archivo[263]. En relación con la primera providencia, sostuvo que “no
se efectuó un correcto control de legalidad”, por lo tanto, “adolece de
un defecto procedimental absoluto”. Esto por cuanto (i) “pasó por alto
la correcta vinculación al trámite administrativo a la familia de las menores
teniendo en cuenta que por la línea paterna, alguno de los integrantes podría
hacerse cargo de ellas” y (ii) “obvió (…) hacer partícipes del trámite
administrativo a las personas frente a las cuales se les endilga la paternidad
de dos de las menores”. En relación con los autos de archivo, señaló que “lo
correcto es que la investigación de la paternidad de dos de las menores siga su
curso pues al haber sido archivada se quebrantan garantías fundamentales toda
vez que al encontrarse en entredicho la filiación paterna lo prevalente es que
se llegue a un conocimiento pleno de la paternidad de las menores y de esa
manera poder tomar las medidas del caso”.
208.
Así las cosas, en consideración a las
irregularidades alegadas por las accionantes, así como aquellas advertidas por
los jueces de tutela, los presuntos defectos de los que adolecen las
providencias sub examine son los siguientes:
Resolución de
adoptabilidad proferida por la Defensoría de Familia
Irregularidades
que configurarían un presunto defecto procedimental
-
No
se prestó apoyo psicológico, social, jurídico (no hubo asistencia de un
abogado de oficio), terapéutico y de pautas de crianza para la pareja SB.
-
Se
omitió notificar la Resolución 0082 de 2015 a JESB.
-
No
se vinculó al trámite a la familia extensa paterna.
-
Se
profirió sin resolver la filiación paterna de las menores.
Irregularidades
que configurarían un presunto defecto fáctico
-
Inexistencia
de pruebas específicamente respecto de (i) los hechos de maltrato
hacia las menores, (ii) los antecedentes penales de JESB o (iii)
el contacto que tendría JESB con las menores en el futuro.
-
No
se valoró la prueba aportada por JESB acerca de las retractaciones realizadas
por las menores sobre su reporte de abuso, así como la manipulación y el
maltrato ejercido por los funcionarios del ICBF en contra de las niñas.
-
No
se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas.
-
No
se tuvo en cuenta el interés de la progenitora por recuperar a sus hijas.
-
Descartó
un eventual reintegro con la familia extensa materna y con la paterna, en
particular, con la abuela paterna.
-
No
se permitió la controversia de los conceptos e informes.
Sentencia de
homologación proferida por el Juzgado 25 de Familia
Irregularidad
que configuraría un presunto defecto procedimental
No
se verificó la legalidad del trámite, al no advertir: (i) la falta de
notificación de la Resolución 0082 de 2015 a JESB; (ii) la no
definición de la filiación paterna de las niñas; (iii) la no
vinculación de la familia extensa paterna al trámite y (iv) la
ausencia de notificación de la reapertura del proceso a los presuntos padres
biológicos.
Irregularidades
que configurarían un presunto defecto fáctico
-
No
hay pruebas, específicamente respecto de los hechos de maltrato hacia las
menores o los antecedentes penales de JESB.
-
No
se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas.
-
Se
solicitó el decreto y la práctica de pruebas, pero el juzgado se abstuvo de
hacerlo.
-
En
la sentencia se hizo referencia a personas y situaciones que no tienen
relación con el caso.
Archivo de los
procesos de impugnación por el Juzgado 12 de Familia
Irregularidad
que configuraría un presunto defecto procedimental
No podía aplicarse
la figura del desistimiento tácito ni disponer el archivo de los procesos.
6.3.2. Análisis de las presuntas irregularidades que podrían
configurar un defecto procedimental
6.3.2.1        Presuntas
irregularidades de la resolución de adoptabilidad
209.
De lo planteado por las accionantes en su
escrito de tutela, así como de lo decidido por los jueces de tutela de primera
y segunda instancia, se advierte que la Resolución 783 de 27 de abril de 2016
pudo haber incurrido en un defecto procedimental, por las siguientes razones: (i)
no se les prestó apoyo psicosocial ni jurídico a los familiares de las menores
durante el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, (ii)
la Resolución 0082 de 2015 no se le notificó a JESB, (iii) la familia
extensa paterna no fue vinculada al procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos y (iv) la adoptabilidad se declaró sin que
se hubiera resuelto la filiación paterna de las menores. La Sala analizará cada
una de estas presuntas irregularidades, con el fin de verificar si ocurrieron
y, en efecto, se configuró un defecto procedimental.
(i)
No se les prestó apoyo psicosocial ni jurídico a los
familiares de las menores
210.      Las
accionantes sostienen que DPBB y JESB no contaron con “las orientaciones,
los mecanismos de ayuda (…) para hacerles entender cuál debe ser su comportamiento”.
No obstante, también señalan que “las asesorías, las orientaciones y las
terapias brindadas por la defensoría no fueron lo suficientemente capaces,
idóneas o no tuvieron el alcance para hacer entender a esta familia SB, el
alcance jurídico de esta declaración de adoptabilidad y mucho menos las
consecuencias de esta decisión”. Así mismo, advierten que no
se facilitó “la intervención de un defensor en el procedimiento
realizado para garantizar de esta manera el debido proceso y el derecho a la
defensa”.
211.      Por
su parte, en la sentencia de tutela de primera instancia, la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Bogotá consideró que la Defensoría de Familia “no
ha hecho una intervención desde el área psicosocial con la red familiar de las
menores, ni ha agotado procedimiento alguno en pos de buscar canales que
propendan a contrarrestar o superar los factores de riesgo que en su criterio
existen al interior de la misma, y de que sus integrantes interioricen y tomen
conciencia de la importancia de lograr el restablecimiento definitivo de los
derechos de las niñas”.
212.      Con
el fin de analizar las presuntas irregularidades relacionadas con la falta de
acompañamiento psicosocial y jurídico, esta Sala se referirá a los siguientes asuntos:
(a) el acompañamiento psicosocial a los padres de las menores, (b) la
intervención psicosocial con la red familiar de las menores y (c) la
intervención de un defensor en el procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos.
a)    El
acompañamiento psicosocial a los padres de las menores
213.      Esta Sala advierte, ab initio, que
las accionantes incurren en una evidente contradicción al afirmar, por una
parte, que la pareja SB no contó con orientación y ayuda durante el
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de las menores y,
por otra, que las asesorías, orientaciones y terapias que se le brindaron no
fueron idóneas. Tras revisar el expediente, lo cierto es que DPBB, JESB y ABR
contaron con dicha orientación durante el procedimiento, tal como lo prevén los
lineamientos técnicos definidos por el ICBF[264]. Incluso, ese trabajo
psicosocial llevó a que, mediante la Resolución 0058 de junio 25 de 2015[265],
la Defensoría de Familia del Centro Zonal Engativá resolviera modificar la
medida de restablecimiento de derechos y disponer el reintegro de las menores
al medio familiar.
214.      En
efecto, una de las primeras medidas adoptadas por la Defensoría de Familia tras
la apertura de la investigación administrativa de protección, el 6 de marzo de
2014, fue solicitarle a la EPS Capital Salud “brindar atención psicológica
terapéutica integral” a DPBB, “en cuanto a autoestima,
fortalecimiento de rol materno, factores de protección, autocuidado” y las
demás que considerara pertinentes[266].
Así mismo, en el estudio de caso realizado, el 27 de marzo de 2014, por las
áreas de psicología y trabajo social del Centro Zonal Engativá y la Fundación
María Madre de los Niños, se dispuso, entre otras cosas, “[f]ortalecer al
grupo familiar a través de talleres, sesiones familiares e individuales frente
a prevención de A.S [abuso sexual] pautas de crianza, fortalecimiento de
autoestima”[267].
En ese mismo sentido, en el acta de la audiencia de notificación del auto de
apertura de la investigación administrativa de protección, la Defensoría de
Familia ordenó “[v]incular a proceso terapéutico” a DPBB, JESB y ABR.
215.      En
los distintos informes de novedades realizados por la Fundación María Madre de
los Niños y en las actas correspondientes a las audiencias de práctica de
pruebas efectuadas por la Defensoría de Familia se dio cuenta del seguimiento a
las órdenes impartidas y referidas en el párrafo anterior. De hecho, en el
informe rendido por esa fundación el 28 de mayo de 2014[268], se dice que “[l]a
familia ha estado vinculada activamente en el proceso en la fundación.
Participan de los talleres y de las visitas”; además, que DPBB “logra
movilizarse activamente, en las sesiones de psicología se ve un avance
significativo en el reconocimiento de situaciones de riesgo a las que ha
expuesto a sus hijas”. Cabe anotar que, como consta en el acta de la
audiencia de pruebas realizada el mismo 28 de mayo[269], este proceso terapéutico
continuó únicamente con las señoras DPBB y ABR, pues las profesionales de las
áreas de trabajo social y psicología de la fundación conceptuaron que “la
presencia del señor JESB es un factor de riesgo determinante para las niñas,
maneja dinámicas de manipulación tanto con las niñas como con la progenitora”.
216.      Luego
de un año de trabajo terapéutico, el equipo psicosocial del Centro Zonal
Engativá, en el informe de 2 de junio de 2015[270], afirmó que DPBB “manifiesta
que las acciones tomadas le permitieron comprender la gravedad de sus acciones
y la intervención con la psiquiatra le ayuda a manejar el cuadro depresivo por
el que pasó y asumir una postura diferente frente a las situaciones que
vivieron sus hijas y a su papel en estas”. Así mismo, señaló que “se
logra potenciar y movilizar positivamente a la progenitora, quien adquirió las
herramientas para proteger a sus hijas y movilizarse a un estilo de autoridad
más democrático que exige pero también protege y genera una dinámica familiar
adecuada para garantizar derechos”. Por esta razón, se consideró “viable
el reintegro de las niñas a su medio familiar bajo cuidado y custodia de su
progenitora (…) atendiendo las recomendaciones emitidas por la FMMN para que
continúe su proceso psiquiátrico, mantenga los avances y proteja a sus hijas en
caso de posibles contactos con el señor JESB”.
217.      Así
las cosas, no observa la Sala que no se hubiere prestado apoyo psicosocial a la
familia de las menores ni que este hubiere sido insuficiente. Por el contrario,
durante más de un año se prestó ese tipo de acompañamiento, al punto que fue
posible que, como parte del tratamiento, las hermanas SB retornaran a su medio
familiar, tal como lo dispuso la Resolución 0058 de 2015. En esa medida, no se
advierte la irregularidad que alegan las accionantes.
b)    La
intervención psicosocial con la red familiar de las menores
218.      En
cuanto a los reparos formulados por la Sala de Familia del Tribunal Superior de
Bogotá, vale la pena señalar que, como se indicó en los párrafos anteriores,
durante la permanencia de las hermanas SB en la Fundación María Madre de los
Niños, el trabajo psicosocial estuvo enfocado, principalmente, en las menores y
en DPBB, con el fin de generar una dinámica familiar adecuada y, de ese modo,
poder reintegrar a las niñas a su medio familiar, lo que en efecto sucedió. No
obstante, como consta en la Resolución 0082 de 9 de septiembre de 2015, “la
progenitora pese a las herramientas adquiridas durante el PARD, no las puso en
práctica y además permitió el acercamiento del progenitor a las niñas”. Por
esa razón, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Engativá resolvió
restablecer nuevamente los derechos de las menores y disponer su ubicación en
la fundación Casa de la Madre y el Niño.
219.      Luego
de asumir el proceso, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir le
solicitó a la Casa de la Madre y el Niño un concepto sobre el trabajo
adelantado con la familia de las menores. En informe de fecha 15 de diciembre
de 2015[271],
el área de trabajo social indicó que DPBB refirió como familia extensa a DBB,
abuela materna de las niñas, y AYFB, tía materna. Con ambas, se intentó
adelantar un trabajo psicosocial. Sin embargo, según el informe, si bien DBB “había
informado querer asumir a sus nietas, luego de la realización de visita y
abordaje a su compañero sentimental, el sr. VMFR (…), refirió
‘yo por mi lado claro que sí, pero es VMFR quien no me lo permite”.
Por su parte, AYFB no asistió a una cita programada en la fundación y “dio
información no verdadera en cuanto a que manifestó telefónicamente se dirigía a
cumplir la cita”. En esa medida, los informes concluyeron que “no
se cuenta con familia idónea presentada al proceso para que asuma el cuidado y
protección de las hermanas SB”.
220.      Aun
así, tras la intervención de AYFB y ABR, abuela paterna de las niñas, en la
audiencia de modificación de medida de protección realizada el 2 de febrero de
2016[272], la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Revivir decidió ordenar los respectivos estudios
psicosociales, para determinar si ellas podían asumir el cuidado y la
protección de las hermanas SB. El 24 de febrero de 2016, la Defensoría recibió
el informe del área de psicología[273],
en el que se advierte que ABR “participó y propició el maltrato físico
ejercido hacia las niñas por parte de su hijo JESB”; además, “[e]jerció
maltrato psicológico hacia LVSB y SJSB”. AYFB, por su parte, “vio
situaciones inadecuadas por parte del señor JESB (…), conoció de la institucionalización
de sus sobrinas y ejerció un papel pasivo ante la misma”. El informe
concluye que “no se encuentra dentro de las personas abordadas factores
garantes que permitan en especial una recuperación emocional de las hermanas SB,
dadas las lesiones físicas y emocionales ocurridas en su medio familiar”.
221.      El
informe rendido el 11 de marzo por la psicóloga del Centro Zonal Revivir,
Jennifer Garcés Carvajal, en el que se revisó la historia socio-familiar de las
hermanas SB con el fin de resolver su situación jurídica, llegó a la misma
conclusión. De acuerdo con este informe, “[s]egún las pruebas aportadas en
el expediente se considera que los progenitores y la familia extensa paterna y
materna, no cumple con las condiciones a nivel social, emocional y psicológico
que permitan que las hermanas SB se han (sic) reintegradas a su medio
familiar”. Concretamente, sobre la familia extensa, advierte: “hemos
encontrado que todos han sido conocedores de las acciones de JESB pero nadie
realizó actos preventivos frente a los hechos”. Y agrega: “[n]o
presentan estabilidad socio familiar que posibiliten un reintegro para con
ellos por el contrario, las han expuesto a varias situaciones de riesgo con su
progenitor (presuntos actos abusivos) dejándolas en muchas oportunidades bajo
el cuidado de este”.
222.      En
conclusión, la Defensoría de Familia sí realizó una intervención psicosocial
con los familiares de las menores, en virtud de la cual concluyó que no eran
garantes de la protección de sus derechos. Esto debido a que, a pesar de ser
conocedores de los hechos abuso por los cuales las hermanas SB ingresaron tres
veces al sistema de protección del ICBF, no se movilizaron de manera efectiva
con el fin de garantizar su cuidado y protección. A excepción de la abuela
paterna, estas personas no manifestaron un interés cierto en participar en el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en las tres
oportunidades en que se adelantó. Incluso, la propia madre y la abuela paterna
de las niñas propiciaron y participaron en el maltrato físico del que fueron
víctimas[274].
En esa medida, a juicio de esta Sala, no se configura la presunta irregularidad
advertida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá.
c)     La
intervención de un defensor en el procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos
223.      De
otro lado, las accionantes alegan que no se les facilitó la asistencia de un
abogado, para garantizar su derecho a la defensa. A juicio de la Sala, ese
hecho tampoco configura, per se, una irregularidad, pues las normas que
regulan el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos,
contenidas en los artículos 96 a 118 de la Ley 1098 de 2006, no exigen que las
partes estén acompañadas por un abogado durante su trámite. Mucho menos, que
las autoridades administrativas les deban “facilitar” ese tipo de asistencia.
224.      El
artículo 50 de la citada ley define el restablecimiento de derechos como la
restauración de la dignidad e integridad de los menores de edad, así como de su
capacidad para ejercer de manera efectiva los derechos que les han sido
vulnerados. Ese es el objeto del procedimiento administrativo al que se hace
referencia. No se trata de un trámite de naturaleza adversarial o sancionatoria
que exija la presencia de un abogado para garantizar los derechos del
procesado. En todo caso, nada obsta para que las personas que intervienen el él
sean asistidas por un apoderado.
225.      Al
respecto, salta a la vista que, en su intervención durante la audiencia de
práctica de pruebas realizada el 28 de mayo de 2014[275], JESB manifestó estar “asesorado
por abogado” y se le informó que podía “darle poder para que se haga
presente”. No obstante, no allegó dicho poder ni acudió al trámite en
compañía de un profesional del Derecho. Así mismo, se observa que las accionantes
fueron representadas por un abogado, cuando presentaron el recurso de
reposición en contra de la resolución que declaró la adoptabilidad de las
hermanas SB y cuando formularon su oposición en contra de esa misma resolución.
Así las cosas, en todo caso, la Sala constata que no es cierto que estas
personas no hayan contado con asesoría jurídica en desarrollo de este trámite.
(ii)
La Resolución 0082 de 2015 no se le notificó a JESB
226.      De
acuerdo con la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, la Defensoría
de Familia del Centro Zonal Engativá no le informó a JESB el contenido de la
Resolución 0082 de 9 de septiembre de 2015, que decidió reabrir el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos y ordenar la ubicación de las
hermanas SB en la institución Casa de la Madre y el Niño, a pesar de que en el
numeral 4 de la parte resolutiva se ordenó la notificación[276].
227.      Al
respecto, la Sala constata que el 9 de septiembre de 2015, cuando habían
transcurrido poco más de dos meses desde que la Defensoría de Familia del Centro
Zonal Engativá ordenó el reintegro de las menores a su medio familiar, esa
entidad recibió un informe del colegio DMC según el cual las niñas, una vez
más, estaban siendo objeto de vulneración de derechos. Según la defensoría,
esta información fue confirmada por las menores, quienes refirieron haber
sufrido maltratos físicos por parte de JESB y DPBB. Incluso, advirtió la
entidad, una de las niñas presentaba “golpes rojizos en las extremidades
inferiores en la parte de atrás”[277].
Así mismo, LVSB refirió haber sido abusada nuevamente por el señor JESB, quien
estaba conviviendo con ellas, pese a que la defensoría le había ordenado “no
permanecer en el mismo espacio en el que se encuentren las niñas SB, hasta
tanto quede resuelto el proceso que se adelante en la Fiscalía”[278].
228.      Teniendo
en cuenta los hechos mencionados en el párrafo anterior, la defensoría concluyó
que las menores se encontraban “en situación de riesgo en su medio familiar”[279], pues DPBB no puso
en práctica las herramientas adquiridas en el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos y permitió el acercamiento de JESB a las niñas.
Por estas razones, en el marco de la diligencia de adopción de medida de
restablecimiento de derechos, profirió la Resolución 0082 de septiembre 9 de
2015, en la que resolvió: (i) restablecer los derechos de las hermanas SB,
(ii) confirmar la medida de restablecimiento y ubicarlas en la
institución Casa de la Madre y el Niño, (iii) adelantar las acciones
dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y (iv)
notificar el proceso e informar que se cuenta con cinco días para solicitar
pruebas.
229.      El
artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, que regula las citaciones y notificaciones
que se surten en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos,
dispone que: (i) “[l]a citación ordenada en la providencia de
apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de
Procedimiento Civil para la notificación personal[280]”; (ii) “[l]as
providencias que se
dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en
estrados inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan
concurrido” y (iii) “[l]as demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá
por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la
providencia correspondiente”.
230.      Mediante
la Resolución 0082, proferida en el marco de la diligencia de adopción de
medida de restablecimiento de derechos, la Defensoría de Familia del Centro
Zonal Engativá dispuso la ubicación de las hermanas SB en un programa de
atención especializada. Es claro que dicha providencia no abrió la
investigación que dio origen al proceso administrativo de restablecimiento de
derechos; al contrario, se trató de una resolución expedida en desarrollo de
ese proceso, cuya audiencia de apertura, en la cual intervino JESB, se realizó
el 31 de marzo de 2014. En esa medida, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley
1098 de 2006, no debía notificarse personalmente, sino que se considera
notificada en estrados, habida cuenta de que se profirió en el curso de una
diligencia correspondiente a dicho proceso.
231.      Como
se explicó en el párr. 228, estas providencias se consideran notificadas
en estrados, “aun cuando
las partes no hayan concurrido”. En cuanto a los asistentes, la Resolución 0082
solo señala que “[a] la presente diligencia comparece la señora DPBB”,
madre de las menores. Si bien JESB, padre de las niñas, no estuvo presente,
dicha resolución se le notificó en estrados, tal como lo dispone el inciso segundo
del artículo 102 de la Ley 1098 de 2006. En esa medida, esta Sala no advierte
la existencia de la irregularidad que alega la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá en su sentencia de tutela y, por lo tanto, no se configura
defecto procedimental alguno.
(iii)
La familia extensa paterna no fue vinculada al procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos
232.      La
Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Bogotá también afirma que,
a excepción de ABR, abuela paterna de las hermanas SB, la familia extensa
paterna “no fue vinculada a la actuación
administrativa, ni se hizo el más mínimo intento por involucrarla” para determinar si alguno de sus integrantes podía
hacerse cargo de las menores.
233.      Cabe anotar que, en una primera etapa, el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos se enfocó en lograr que DPBB
adquiriera herramientas para proteger a sus hijas, con el fin de que pudieran
ser reintegradas a su medio familiar. En esa medida, la familia extensa de las
niñas, tanto paterna como materna, no estuvo vinculada al trámite, excepto ABR,
quien se hizo presente desde el inicio de la actuación administrativa. El
trabajo psicosocial adelantado con DPBB en esta etapa permitió que, en efecto,
la Defensoría de Familia del Centro Zonal Engativá, mediante la Resolución 0058
de junio 25 de 2015, decidiera ordenar el reintegro de las menores con su mamá
y conferirle a esta su custodia.
234.      No
obstante, DPBB incumplió los compromisos adquiridos en dicha resolución, entre
ellos, “[n]o permitir que las niñas se encuentren a solas con su progenitor
o con personas que atenten contra su dignidad personal, quienes están en
entredicho por sus acciones de las que son objeto de investigación penal”[281]. Esto llevó a que la
defensoría, mediante la Resolución 0082 de septiembre 9 de 2015, ordenara la
ubicación de las menores en la institución Casa de la Madre y el Niño, como
medida de restablecimiento de derechos. El 19 de octubre de 2015, la sicóloga
Stella Beltrán Nova, del área de psicología de esa institución, rindió un
informe en el que señaló que DPBB solo refirió a la abuela paterna, ABR, como
familia extensa que podía ayudar en el proceso[282].
235.      Posteriormente,
en el informe rendido el 21 de enero de 2016 por la trabajadora social de la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir, Emperatriz Uribe Flórez, se
conceptuó que la familia extensa no mostró “un verdadero interés en el
proceso; las niñas fueron publicadas en medios masivos de comunicación sin que
se presentara familia extensa a indagar por el caso”. En efecto, en oficio
recibido el 24 de noviembre de 2015[283],
la Oficina Asesora de Comunicaciones del ICBF le informó a la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Revivir que, en cumplimiento de los artículos 47 y 102
de la Ley 1098 de 2006[284],
los datos y las fotografías de las menores LVSB, SJSB, TASB y CSSB fueron
emitidos el 10 de noviembre de 2015, en el espacio institucional de televisión
“Me conoces”, por los canales Caracol, Cititv, Canal Capital, Señal Colombia,
Fátima TV, Canal 55 y Canal Universitario.
236.      Ahora
bien, la Sala constata que la abuela paterna, ABR, asistió a la audiencia de
modificación de medida de restablecimiento de derechos realizada el 2 de
febrero de 2016 por la Defensoría de Familia de Centro Especializado Revivir.
En el curso de esta audiencia, la señora ABR afirmó “estar dispuesta a
asumir el cuidado y protección de sus 4 nietas”. Por esa razón, la
defensoría solicitó practicar el correspondiente estudio psicosocial y
suspender la audiencia.
237.      En
el informe final  que el área de psicología de la Casa de la Madre y el Niño le
presentó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir, el 24 de febrero
de 2016[285],
se advirtió, entre otras cosas, que ABR “es clara y ratifica que ni sus
hijos ni sus nietos le impedirán volar y ejecutar su propio proyecto de vida”.
“Desde ahí”, agrega el informe, “se observa y confirma una
vinculación con su propia familia un tanto desligada, con poca empatía y
necesidad de generación y mantenimiento de vínculos en el subsistema familiar”.
Además, “dice que de sus mismos hijos ha tomado distancia pues argumenta que
luego de criarlos, ellos deben tomar su camino y asumir la responsabilidad de
crianza de los hijos”. Así mismo, el informe de investigación sociofamiliar
elaborado por la trabajadora social de la Casa de la Madre y el Niño, Lina
Isabel Calderón[286],
advierte que “durante la toma de información a la abuela materna (se
refiere, en realidad, a la abuela paterna) se le dificulta recordar datos de
su familia o lugares donde han estado o están”.
238.      Lo
referido por ABR en los informes que se citan en el párrafo anterior revelan
que los vínculos entre los miembros de la familia extensa paterna no son
estrechos. Por el contrario, se percibe como una familia “un tanto desligada”,
en la que los “hijos han tomado distancia”, al punto que a la señora
ABR se le dificulta “recordar datos de su familia”. Ante esta situación,
no es irrazonable que las autoridades administrativas no hayan adelantado
acciones específicamente dirigidas a ubicar a todos los miembros de la familia
extensa paterna para vincularlos al proceso de restablecimiento de derechos de
las menores.
239.      Esta
Sala observa que durante el procedimiento administrativo de restablecimiento de
derechos: (i) estuvieron vinculados la madre, el padre, la abuela
paterna y la tía materna de las hermanas SB; incluso, se procuró la
participación de la abuela materna de las menores; (ii) la actuación se
adelantó con la intervención de las únicas personas que la madre de las menores
refirió como red de apoyo a lo largo del proceso, las cuales fueron
diligentemente vinculadas al proceso por la autoridad administrativa; (iii)
en todo caso, las autoridades administrativas publicaron las fotografías y los
datos de las hermanas SB en medios masivos de comunicación, con el fin de que
las personas interesadas, entre ellas los familiares de los menores, acudieran
al proceso administrativo de restablecimiento de derechos. En esa
medida, no se configura la irregularidad alegada por la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá.
(iv)
La adoptabilidad se declaró sin que se hubiera resuelto la
filiación paterna de las menores
240.      Otra
de las irregularidades que advierte la Sala de Familia del Tribunal Superior de
Bogotá es que la resolución de adoptabilidad lesiona “los intereses iusfundamentales de las niñas LVSB y SJSB”, porque se profirió sin tener en cuenta que su filiación
paterna está pendiente de resolución judicial. El resultado de ese proceso,
afirma, es “de vital importancia en el marco del proceso administrativo,
dada la naturaleza del derecho controvertido, esto es, el de filiación”.
Además, sostiene que los presuntos padres no fueron notificados de “la
reapertura del trámite administrativo de restablecimiento de derechos, ni las
demás decisiones adoptadas al interior del mismo”.
241.      Cabe
anotar que la resolución que declaró la adoptabilidad de las hermanas SB se
profirió el 27 de abril de 2016, esto es, cerca de 10 meses después de que el
proceso de impugnación de la paternidad iniciado por DPBB, por intermedio de la
Defensoría de Familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur, fue archivado por la
inactividad de la demandante. En efecto, a pesar de que durante el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos se le insistió en que debía
darle impulso al trámite de impugnación de la paternidad, y de que el propio
Juzgado 12 de Familia de Bogotá le envió una citación, DPBB no acudió ante ese
despacho, como se explica a continuación.
242.      El
7 de marzo de 2014, esto es, al día siguiente de la apertura de la
investigación administrativa de protección de las menores, DPBB rindió
declaración ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur,
en la que se le preguntó si “ha estado pendiente de la demanda de
impugnación de reconocimiento impetrada por la defensoría a favor de las niñas LVSB
y SJSB y cuál es el juzgado que la está conociendo”. A esta pregunta,
contestó: “es el Juzgado 12 de Familia, yo fui y me dieron la página y me he
estado comunicando pero no ha pasado nada”[287].
243.      Luego
de que el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos fue avocado
por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Engativá, ese despacho le
preguntó en varias oportunidades a DPBB sobre el proceso de impugnación de la
paternidad. Durante la audiencia de notificación del auto de apertura,
realizada el 31 de marzo de 2014, le solicitó informar en qué estado se
encontraba dicho trámite, a lo que respondió: “no averiguo, los papeles se
enviaron pero no he ido”; además, manifestó que no sabía dónde
estaban los presuntos padres de las menores y que no había tenido comunicación
con ellos[288].
Posteriormente, en audiencia pruebas realizada el 28 de mayo, la defensoría le
informó que estaba “en la obligación de comparecer al Juzgado 12 de Familia”,
para que prosiguiera con el proceso de impugnación de paternidad[289]. El 25 de junio de
2014, en una nueva audiencia de pruebas, DPBB indicó que no había ido al
juzgado, “porque le he dado prioridad al trabajo”[290]; y en otra audiencia
de pruebas, de fecha 24 de julio de 2014, señaló: “[e]n cuanto al proceso en
el Juzgado 12, la verdad, lo archivaron, por eso tengo cita con el defensor el
martes”[291].
244.      No
obstante lo señalado por DPBB en dicha audiencia, el proceso de impugnación de
la paternidad se archivó cerca de un año después. El 30 de octubre de 2014, teniendo
en cuenta la inactividad del proceso, el juzgado de familia dispuso requerir a
la demandante para que le “imprima el impulso procesal que corresponde a la
presente acción, diligenciando la notificación personal del auto admisorio de
la demanda a los demandados (…) so pena de ordenar el archivo del expediente”[292]. Ese
requerimiento se le notificó por estado a DPBB, el 18 de diciembre de 2014;
además, el juzgado le envió un telegrama en el que se le comunicó esa orden, el
21 de enero de 2015. Habida cuenta de que la demandante no cumplió con ese
requerimiento, el juzgado dispuso archivar las diligencias, el 26 de junio de
2015.
245.      De
lo explicado en los párrafos anteriores, es claro que cuando se expidió la
resolución de adoptabilidad de las hermanas SB (27 de abril de 2016), el
proceso de impugnación de la paternidad ya había sido archivado; por lo tanto,
no existía un trámite judicial pendiente de resolución. Así las cosas, en
estricto sentido, no se configura la irregularidad alegada por la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Bogotá.
246.      Tampoco
encuentra esta Sala que el hecho de que los presuntos padres de las menores LVSB
y SJSB no hayan sido notificados de las decisiones adoptadas durante el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos configure una irregularidad.
Como lo indica el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, el defensor de familia
que le da inicio a la actuación administrativa debe ordenar “[l]a identificación y citación de los
representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con
quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo
tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los
derechos”. Cuando se abrió la investigación administrativa del caso bajo
estudio, fueron citados JESB y DPBB, como representantes legales de las
hermanas SB. Los señores JARM y JEJG no tenían (ni tienen) la representación
legal de las menores LVSB y SJSB, no convivían con ellas, no eran los
responsables de su cuidado ni las tenían a cargo; además, no estaban implicados
en los hechos de maltrato físico y abuso sexual por los cuales se adelantó
proceso administrativo. Por lo tanto, no es irrazonable que las autoridades
administrativas no les hayan notificado la apertura de ese trámite ni las decisiones
que se tomaron en su desarrollo.
247.      Por
lo demás, la Sala advierte que los señores JARM y JEJG tenían conocimiento
tanto de la situación de vulneración de derechos que vivían las menores LVSB y SJSB,
como de la elevada probabilidad de que fueran sus padres biológicos. Aun así,
no acudieron al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, con el
fin de intervenir en él para procurar el cuidado y la protección de las niñas. Tampoco
promovieron actuación alguna para reivindicar sus derechos como padres –ni siquiera
para reivindicar tal condición–, ni mucho menos para proteger a las menores.
248.      En
efecto, esta Sala constata que desde que DPBB y JESB adelantaron el trámite de
conciliación de custodia de las hermanas SB ante la Defensoría de Familia del
Centro Zonal San Cristóbal Sur, entre los años 2011 y 2012, los presuntos
padres biológicos expresaron su interés en asumir el cuidado de LVSB y SJSB,
pero no emprendieron acciones concretas en ese sentido. Así consta, por
ejemplo, en la historia de atención de la menor LVSB, donde se advierte que “[e]l
padre [JARM] expresa que quiere legalmente reconocer a su hija y obtener
la custodia para protegerla del compañero de la progenitora [JESB]”[293].
249.      El
defensor de familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur, Enrique Quintero
Vargas, también se refirió a ese interés, en las demandas de impugnación e
investigación de la paternidad de LVSB y SJSB. Según el defensor, los señores JARM
y JEJG hablaron con DPBB y JESB, para que les permitieran “ver, compartir y
acordar la forma de darle el apellido y colaboración afectiva y económica con
la niña, por lo que pactan acudir al ICBF a pedir ayuda para establecer la
verdadera procedencia paterna (…) lo que efectivamente hacen son remitidos a
Medicina Legal a la toma de muestras”[294].
250.      En
efecto, el 26 de marzo de 2012, días después de que DPBB y JESB suscribieron el
acta de conciliación de custodia y alimentos de las hermanas SB[295], la Defensoría de
Familia del Centro Zonal San Cristóbal remitió a JEJG a Medicina Legal, con el
fin de realizarle una prueba de ADN para la investigación de la paternidad de
la menor SJSB[296].
El estudio genético de filiación, practicado el 14 de junio de 2012, arrojó una
probabilidad de paternidad de 99.9999%, por lo que los peritos concluyeron que el
señor JEJG “no se excluye como el padre biológico del (la) menor SJSB”[297].
251.      De
igual manera, el 28 de abril de 2012, esa defensoría remitió a Medicina Legal a
JARM, con el fin de que se le realizara la prueba de ADN para la investigación
de la paternidad de la menor LVSB[298].
El estudio genético de filiación, practicado el 25 de junio de 2012, arrojó una
probabilidad de paternidad de 99.9999%, por lo que los peritos concluyeron que
el señor JARM “no se excluye como el padre biológico del (la) menor LVSB”[299]. En ambos
casos, la Defensoría de Familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur les notificó
los resultados de las pruebas de ADN a los interesados, quienes manifestaron
estar de acuerdo con ellos[300].
252.      Ahora
bien, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de las
hermanas SB, también obran afirmaciones relacionadas con el interés de los
señores JARM y JEJG en hacerse cargo de las niñas. En el acta correspondiente a
una visita domiciliaria realizada a DPBB, el 5 de noviembre de 2014, la trabajadora
social de la Fundación María Madre de los Niños afirma que la señora DPBB “comenta
que ha tenido comunicación con los progenitores de SJSB y LVBB, quienes
expresan su deseo de apoyarla y están dispuestos a darles su apellido
respectivo”[301].
253.      Sin
embargo, con base en el material probatorio obrante en el expediente, la Sala
evidencia que, durante todos estos años, los dos presuntos padres no
adelantaron ninguna actuación efectivamente dirigida a lograr el reconocimiento
de las menores ni, mucho menos, la protección de los derechos que se buscó a lo
largo del trámite administrativo de restablecimiento.
254.      Por
todo lo anterior, para esta Sala es claro que la pretendida irregularidad no se
configura en el presente asunto.
6.3.2.2
Presuntas irregularidades de la sentencia de homologación
255.      La
sentencia del 7 de diciembre de 2017 en la que el Juzgado 25 de Familia de
Bogotá homologó la Resolución 783 de 27 de abril de 2016 habría incurrido en un
defecto procedimental, porque, a juicio de la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, no se verificó la legalidad del procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos. De acuerdo con los jueces de instancia, la
sentencia de homologación no advirtió: (i) la falta de notificación de
la Resolución 0082 de 2015 a JESB, (ii) la no vinculación de la familia
extensa paterna al procedimiento administrativo de restablecimiento de
derechos, (iii) la no definición de la filiación paterna de LVSB y SJSB
y (iv) la falta de notificación de la reapertura del procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos a los presuntos padres
biológicos de las menores.
256.      Cada
una de las presuntas irregularidades que, según el Tribunal y la Corte Suprema,
dejó de advertir el Juzgado 25 de Familia de Bogotá en la sentencia de
homologación fueron desvirtuadas por esta Sala de Revisión en el apartado
referido a la Resolución 783 de 27 de abril de 2016 (párr. 209 al 253).
En la medida que esas presuntas irregularidades son inexistentes, no encuentra
esta Sala que el juzgado haya incurrido en irregularidad alguna al dejar de
referirse a ellas en su sentencia.
6.3.2.3
Presuntas irregularidades de los autos de archivo de los procesos
de impugnación de la paternidad por el Juzgado 12 de Familia de Bogotá
257.      En
las sentencias de tutela de primera y segunda instancia, la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, respectivamente, advierten que el archivo de los procesos de
impugnación e investigación de la paternidad ordenado por el Juzgado 12 de
Familia de Bogotá fue irregular. De acuerdo con el tribunal, existe una “protuberante
vía de hecho”, porque “ni siquiera, la
figura del desistimiento tácito entronizada en el artículo 317 del C. G. del P.
tiene cabida, mucho menos su archivo como de manera exótica lo dispuso la
funcionaria”. Así mismo, según la Corte
Suprema, lo correcto es que la investigación de la paternidad siguiera su
curso, “pues al haber sido archivada se quebrantan garantías fundamentales
toda vez que al encontrarse en entredicho la filiación paterna lo prevalente es
que se llegue a un conocimiento pleno de la paternidad de las menores y de esa
manera poder tomar las medidas del caso”.
258.      Los
autos mediante los cuales el Juzgado 12 de Familia de Bogotá ordenó el archivo
de los procesos de impugnación e investigación de la paternidad de las menores LVSB
y SJSB no fueron cuestionados en la acción de tutela de la referencia. De
hecho, se trata de providencias ajenas al proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de las hermanas SB, adoptadas por una autoridad
distinta a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir y el Juzgado 25 de
Familia de Bogotá, que profirieron, respectivamente, la resolución de
adoptabilidad y la sentencia de homologación cuestionadas en el asunto que se
debate.
259.      Como
se indicó en el párr. 116, el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales busca garantizar,
entre otros, los principios de cosa juzgada,
autonomía e independencia judicial y seguridad jurídica[302].
Tales principios se verían claramente amenazados si el juez de tutela, de
manera oficiosa, decidiera extender su análisis a providencias judiciales que,
además de ser diferentes a aquellas demandadas por los accionantes, fueron
adoptadas por una autoridad distinta a las accionadas, en un proceso diferente
a aquel que se cuestiona. En esa medida, no es posible que esta Sala de
Revisión realice un examen oficioso de los autos de archivo proferidos por el
Juzgado 12 de Familia de Bogotá, que, como se indicó, no fueron objeto de
reproche en la acción de tutela. Por lo tanto, se abstendrá de pronunciarse
sobre las presuntas irregularidades que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia le atribuyen a dichos autos.
260.      En
todo caso, para esta Sala es claro que, como se indicó en los párr. 239 al
251, los presuntos padres biológicos de las menores LVSB y SJSB: (i)
conocían la situación de vulneración de derechos que vivían las menores; (ii)
aceptaron los resultados de las pruebas de ADN que se les practicaron en el año
2012, según las cuales tienen una probabilidad del 99.9999% de ser los padres
de LVSB y SJSB, y (iii) a pesar de ello, no adelantaron, durante los
cinco años siguientes, ningún tipo de acción encaminada a determinar la
verdadera filiación paterna de las niñas.
6.3.3. Análisis de las presuntas irregularidades que podrían
configurar un defecto fáctico
261.      De acuerdo con lo señalado en los párr. 199 a 207, inicialmente las
accionantes señalaron que las providencias cuestionadas (resolución de
adoptabilidad y sentencia de homologación) adolecen de varias irregularidades;
sin embargo, no identificaron los defectos de procedibilidad que, en su
criterio, se configuraron respecto de las providencias cuestionadas. Por su
parte, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión de Familia, aludió a
varias falencias y omisiones en las que incurrieron las autoridades accionadas
(Centro Zonal Revivir y Juzgado 25 de Familia de Bogotá), así como del Juzgado
12 de Familia de Bogotá; no obstante, tampoco las asoció con defectos
específicos de procedibilidad. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, advirtió la configuración de un defecto procedimental
absoluto, tanto en la Sentencia de Homologación como en los Autos de Archivo de
los procesos de impugnación de paternidad.
262.
Con base en lo anterior, esta Sala
revisará, una a una, las referidas irregularidades y, de comprobarse la
existencia de alguna de ellas, determinará si las providencias mencionadas
adolecen de defecto fáctico.
6.3.3.1   Presuntas
irregularidades de la resolución de adoptabilidad
263.
De conformidad con la solicitud de tutela
y las sentencias de instancia, la Defensoría de Familia del Centro Zonal
Revivir presuntamente habría incurrido en las siguientes irregularidades en la
resolución de adoptabilidad: (i) inexistencia de pruebas,
específicamente, respecto de los hechos de maltrato hacia las menores, los antecedentes
penales de JESB o el contacto que tendría JESB con las menores en el futuro; (ii)
no se valoró la prueba aportada por JESB acerca de las retractaciones
realizadas por las menores sobre su reporte de presunto abuso sexual, así como
la manipulación y el maltrato ejercido por los funcionarios del ICBF en contra
de las niñas; (iii) no se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas;
(iv) no se tuvo en cuenta el interés de la progenitora por recuperar a
sus hijas; (v) descartó un eventual reintegro con la familia extensa
materna y con la paterna, en particular, con la abuela paterna; y (vi)
no se permitió la controversia de los conceptos e informes allegados al proceso
de restablecimiento de derechos. A continuación, la Sala analizará, una a una,
estas supuestas irregularidades.
(i)
Ausencia de pruebas para decretar la adoptabilidad de las
menores
264.
Como se indicó anteriormente, las
accionantes sostienen que la ausencia de material probatorio se predica
respecto de tres grupos de hechos, así: (a) presunto abuso sexual
y maltrato físico y psicológico de las menores, (b) antecedentes penales
de JESB, y (c) el contacto que podría tener el padre con las niñas, en
un futuro.
a.  Hechos
constitutivos de presunto abuso sexual, maltrato físico y psicológico
265.
La Sala encuentra que las conclusiones de
la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir del ICBF sobre los actos de
presunto abuso sexual y maltrato cometidos en contra de las menores, que
motivaron la resolución de adoptabilidad, se fundaron en el abundante material
probatorio obrante en el expediente. Dicho material se agrupa en: (i)
los relatos y entrevistas rendidos directamente por las menores ante los
distintos profesionales de la salud; (ii) los conceptos científicos
formulados por los respectivos especialistas que valoraron a las niñas, así
como a las personas que tenían a cargo su custodia y cuidado; y (iii)
otras pruebas allegadas al expediente, tales como las declaraciones practicadas
a los padres de las menores y a sus familiares más cercanos.
266.
Como se aludió en el acápite de hechos
probados (párr. 4 a 63), las hermanas SB ingresaron en tres
ocasiones a centros institucionales de protección, con ocasión de las medidas
de restablecimiento de derechos dictadas a su favor. A continuación, se referirá
y analizará el material probatorio obrante en el expediente relacionado con
cada uno de estos ingresos.
Primer ingreso:
267.
La Sala constata que en el expediente
obra suficiente material probatorio que da cuenta de las condiciones que
motivaron el primer ingreso de las hermanas SB al sistema de protección de
derechos de niños, niñas y adolescentes. Precisamente, en las entrevistas
practicadas durante las visitas domiciliarias realizadas a JESB[303]
y a DPBB[304],
así como en las declaraciones rendidas por esta última (28 de noviembre de 2012[305]
y 7 de marzo de 2013[306])
y por ABR (7 de marzo de 2013[307]),
estas personas informaron que las menores permanecieron durante tres meses en
el CURNN debido a una llamada anónima y, posteriormente, con base en el reporte
realizado por el jardín de las niñas acerca de la ocurrencia de posibles hechos
constitutivos de presunto abuso sexual y maltrato infantil. En dichas
diligencias se indicó que la institución donde estudiaban tres de las hermanas
SB[308],
sospechaba de presuntas conductas de contenido sexual cometidas en contra de la
menor SJSB, debido a la irritación que presentaba en su zona genital, pero que
sus familiares calificaron solo como una “cistitis”. Adicionalmente,
también se advirtió de hechos de maltrato y violencia física desplegados en
contra de las menores LVSB, SJSB y TASB.
268.
Esta información también fue registrada
en el formato de historia de atención diligenciado el 3 de julio de 2014 por la
Trabajadora Social, Cecilia Gómez, y el Defensor de Familia, Enrique Quintero,
ambos adscritos al Centro Zonal de San Cristóbal Sur. En el acápite de “Interpretación
del genograma”, que hace parte del capítulo sobre “Perfil de
vulnerabilidad-generatividad familiar”, se señaló lo siguiente: “Hace
cuatro años cuando existió denuncia anónima se presentó abuso de SJSB y
maltrato físico del Sr. JESB a las tres niñas, razón por la cual se separaron
para que las niñas volvieran a la casa. Las niñas en el CURNA (sic) duraron
tres meses y nació CSSB, las niñas fueron entregadas a la abuela paterna ABR,
el padre se fue de la casa y la abuela le entregó las niñas como al año en el
ICBF. Con el Sr. JESB no volvieron (…)”[309].
269.
Los anteriores hechos también se
constataron a partir de la respuesta suministrada el 14 de marzo de 2018 por el
Fiscal Segundo Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, la
Integridad y la Formación Sexual, Diego Gordillo, quien informó acerca de las
actuaciones procesales surtidas dentro de la indagación penal No
110016000055201000348 adelantada en contra de JESB por el delito de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años. Estas diligencias se iniciaron con
fundamento en la denuncia formulada por la Defensora de Familia del CURNN
ubicado en el Barrio Vergel de Bogotá, Graciela Arboleda, quien manifestó que las
menores SJSB, LVSB y TASB “eran presuntamente abusadas por su papá, toda vez
que la mayor de ellas, presentaba enrojecimiento de la vagina”[310].
270.
Adicionalmente, se recibió el 17 de junio
de 2010 la entrevista de una de las profesoras del jardín infantil de las
menores, Blanca Castiblanco, quien relató que en una oportunidad la menor SJSB
“se encontraba en el baño llorando, sentada en el sanitario llorando, yo me
acerqué y le pregunté qué le pasa y ella me dijo que le dolía y me repitió como
dos veces, yo le pregunté que por qué y ella me dijo que porque la mamá no la
llevaba al médico y yo le seguía preguntando que por qué y ella me decía que
porque su papá le metía las agujas, luego la tranquilicé (…) De ahí las menores
fueron rescatadas al otro día por parte del CUR (sic)”[311].
271.
Finalmente, el 28 de octubre de 2010, la
Fiscal Segunda Seccional, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad,
la Integridad y la Formación Sexual, Giovanna Cortés, dispuso el archivo de las
diligencias[312].
En esta orden se señaló que la Fiscalía no “cuenta con los elementos de
juicio necesarios para afirmar que la conducta ha ocurrido, ya que si bien la
profesora Blanca Oliva Castiblanco da cuenta de la manifestación hecha por la
niña, vemos que el padre de la menor da cuenta que ésta ha sufrido de
infecciones urinarias que ha hecho que la menor sea llevada al médico, lo que
explicaría el dolor señalado por la menor al momento de orinar, y que aunado a
que las menores en las entrevistas psicológicas no narraron ningún tipo de tocamiento
negativo por parte de su padre, no es dable que la Fiscalía continúe
adelantando una investigación”.
272.
Como se indicó anteriormente, después de
tres meses en ubicación en medio institucional, el día 24 de junio de 2010[313]
se le asignó la custodia de las niñas a su abuela paterna, quien
aproximadamente en el mes de febrero de 2012 las entregó a su progenitora[314],
primero en un acto informal, y después mediante una diligencia realizada el 14
de marzo de 2012 ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur[315].
Segundo ingreso:
273.
Con ocasión de la solicitud de definición
de custodia presentada el 6 de septiembre de 2011 por DPBB y JESB, la
Defensoría de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal Sur practicó, durante
los años 2012 y 2013, visitas domiciliarias a los padres de las menores, así
como varias evaluaciones psicológicas al grupo familiar. En los informes que se
rindieron como resultado de estas actividades, se indicó que los padres de las
niñas han asumido una actitud negligente respecto del derecho a la salud de su
hija TASB, toda vez que, a pesar de requerir una cirugía desde hace bastante
tiempo, no han realizado ninguna gestión al respecto[316].
274.
En particular, respecto de JESB, se anotó
en esas mismas valoraciones que “su rol es intermitente y periférico, exige
pero no aporta alimentos en la forma acordada, colabora en el cuidado de las
niñas pero cuando lo desea”[317].
Y, en relación con DPBB, se señaló que “se observa pasiva y comprensiva
frente al incumplimiento del Sr. JESB en la obligación alimentaria[318]
(…) Hay relación conflictiva con los progenitores de las menores y con familia
extensa, se evidencia a la progenitora poco empoderada de su rol debido a que
deja que las personas externas a su familia tomen decisiones con las cuales
ella no está de acuerdo[319]
(…) el hecho de que la madre delegue en las niñas mayores el cuidado de la
menor, evidencia negligencia en el cuidado, asignando en las niñas roles que no
corresponden ni con su momento de vida ni con su rol social[320]”.
275.
El 3 de marzo de 2014, la Dirección
Regional del ICBF recibió una información anónima acerca de las hermanas SB, la
cual fue registrada en la historia de atención de las niñas de la siguiente
manera: “Se comunica denunciante a reportar el caso de dos niñas quienes al
parecer vienen siendo víctimas de abuso sexual por parte del padrastro ‘una de
las niñas ha dicho que el padrastro le quita los cuquitos y le da besos y él se
baja los pantalones, le toca con (…) y que una vez dijo que le había mojado
algo en los cuquitos y después la secó, a la otra niña también le hace eso pero
ella no habla mucho solo dice que también le baja los cuquitos’. Por lo
anterior solicita que [el] ICBF remita a las niñas a Medicina Legal,
exigen que [el] ICBF remita al padrastro a Medicina Legal Sr JESB porque
tiene antecedentes de pedofilia. Es importante que las niñas sean valoradas por
una profesional dado las amenazas que el señor les ha hecho. Lo anterior se
requiere de manera inmediata”[321].
276.
Como se indicó anteriormente, los
reportes de presunto abuso sexual y de maltrato físico y psicológico fueron
realizados directamente por las menores a distintos profesionales asignados al
caso por la Defensoría, la Asociación Creemos en Ti, y la Casa de la Madre y
del Niño, a partir de los cuales se presentaron los respectivos informes en los
que se concluyó acerca de la coherencia y consistencia de sus relatos.
Adicionalmente, varios parientes de las menores afirmaron tener conocimiento de
estos hechos, por el relato que también les hicieron las niñas a ellos mismos,
como su progenitora o la tía materna. Por lo tanto, a continuación, se van a
analizar algunos de estos elementos de juicio.
277.
Respecto de la menor LVSB, se advierte lo
siguiente:
277.1. El 24 de abril
de 2014, se realizó una entrevista con el Defensor de Familia del Centro Zonal
de Engativá, en la que manifestó que su “padrastro me tocó las partes
íntimas y me besó en la boca y a mi hermana”[322].
277.2. El 7 de mayo de
2014, se le practicó una “entrevista clínica inicial con fines de protección”,
con la Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, Luisa Alejandra Olaya. En el
respectivo informe de 16 de junio de 2014 se transcribió la totalidad de su
relato, en el cual refirió que “mi padrastro me toca las partes íntimas (…)
También mi hermana menor (…) le tocaba las partes íntimas (…) me bajó los
pantalones y los cucos (…) me tocó la vagina y ya y me besó la boca (…) él se
bajó el pantalón (…) y también los calzoncillos (…) él con el pene me tocó la
vagina (…) fuimos donde la amiga de mi padrastro fui al baño me dijeron ir al
baño me dieron permiso, entonces hice chichi y me dolía harto la vagina (…) ¿Tú
sentiste algo, alguna sustancia o algo? Pl. Una chuzadita (…) ¿Y quién más
estaba en la casa de él ese día? Pl. La familia. T. ¿La familia de él? Pl. De
mi padrastro. T. ¿Y él como hizo para hacerte esas cosas si estaba la familia?
Pl. Cerró la puerta con candado (…) él me pegaba con la correa (…) Cuando él se
fue ya no volví más estaba llorando por él (…) porque lo extrañaba mucho
pensaba que estábamos jugando (…) Cuando mi mamá se fue estaba besándome ahí y
eso entonces SJSB salió y vio un poquito que estábamos besándonos entonces le
contó a mi mamá por la noche y mi mamá regañaba, que mi mamá decía que también
a ella le pasó eso”[323].
277.3. El 16 de mayo de
2014 rindió una entrevista similar en la que se consignó que “el papá no
asiste por solicitud de ella. Recibe tratamiento en la Asociación Creemos en Ti
con la Ps. [Psicóloga] Alejandra, refiere que le contó lo relacionado
con el presunto A.S de su padrastro, reporta que eso la hace sentir bien,
refiere que siempre ha hablado con la verdad”[324].
277.4. El 8 de mayo de
2015, en desarrollo del examen de reconocimiento médico legal, la menor refirió
lo siguiente: “cuando tenía 8 años mi padrastro JESB me tocó las partes
íntimas y me besó en la boca; mi papá no me ha tocado, fue mi padrastro”[325].
278.
Respecto de SJSB, se advirtió lo
siguiente:
278.1. El 24 de abril
de 2014, se practicó una entrevista con el Defensor de Familia del Centro Zonal
de Engativá, en la que señaló que “mi padrastro JESB (…) él a veces me toca
mis partes íntimas, que no nos volvamos a acostar con él, no nos acerquemos a
él. Llegamos a Bienestar porque nuestro padrastro me tocó las partes íntimas”[326].
278.2. El 16 de mayo de
2014, se realizó una entrevista similar, en la cual manifestó que “su papá
inicialmente venía pero ya no, sin embargo no muestra afectación por esta
situación”[327].
278.3. El 22 de mayo de
2014, se practicó su entrevista clínica inicial con fines de protección ante la
Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, Luisa Olaya, en la que refirió lo
siguiente: “T. ¿Quién te tocó? PI. Mi papá JESB (…) A mi me desapuntó los
pantalones y me tocó las partes íntimas (…) En la casa donde vivíamos (…) en la
pieza de nosotras. T. ¿y tú con quien estabas? PI. Con él. T. ¿Y quien más? PI.
Y con mis hermanas. T. ¿Ellas también estaban ahí?. PI. Si señora y mi mamá se
fue a trabajar (…) Si yo me acosté con la ropa que yo tenía (…) Me desapuntó
los pantalones y me tocó las partes íntimas (…) Por debajo”[328].
279.
En relación con TASB, el 22 de mayo de
2014, rindió su entrevista inicial con fines de protección en la que relató lo
siguiente: “Mi papá casi nos iba a meter al baño y nos iba a bajar los
pantis (…) Menos a CSSB (…) Que en cinco minutos si nos bajábamos el pantalón
nos iba a pegar (…) Primero me tocó con las manos T. ¿En dónde? Pl. En la
vagina, en la cola y en los senos (…) Primero estaba en mi casa eso fue”
[329].
280.
Respecto de CSSB, en el informe de 16 de
junio de 2014 rendido por la Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, se
señaló que “3. Exploración básica del nivel de desarrollo:
La niña no es capaz de responder a las preguntas dirigidas a la evaluación del
nivel de desarrollo, se muestra ansiosa y quiere salir del espacio.// 4.
Situación y detalles del hecho del acto abusivo y presunto agresor: No es
posible llevar a cabo este relato ya que la niña se niega a hablar y
posteriormente a permanecer en el consultorio”[330].
281.
Así mismo, en los distintos informes
remitidos dentro de este caso se plasmaron algunos apartes de las narraciones
realizadas por las menores y se presentaron las respectivas conclusiones:
281.1. El 7 de marzo de
2014, la Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Marllory Vargas,
rindió un informe en el que se indicó lo siguiente:
281.1.1.
Respecto de LVSB indicó “JESB le hizo todas esas cosas, de
besarle la boca, tocarle el cuerpo (…) y me bajó los pantalones y mis cucos (…)
a SJSB también le pasó eso (…) Se evidencia temor hacia la figura del padrastro
(…) el lazo afecto afectivo por el padrastro es débil, cargada de sentimientos
de rabia y frustración con esta figura (…) el padrastro JESB utiliza el castigo
físico”[331].
281.1.2.
En relación con SJSB señaló: “con el padrastro JESB la
relación es conflictiva debido al castigo físico que ejerce sobre las menores
(…) La niña refiere que el señor JESB le cogió la vagina, refiere que fue la
situación que le parece incómoda, le genera sentimientos de rabia y de temor al
contarle a la madre porque de pronto ella les pega y además porque el señor JESB
les dice que no digan nada porque él les pega. Igual ella le contó a la madre y
ella les dijo que se alejaran de él”[332].
281.1.3.
Respecto de TASB anotó: “Dice que [a JESB] no le
gusta verlo mucho porque le pega a las hermanas y no prefiere un papá así,
refiere que no le gustaría vivir con el padre”[333].
281.1.4.
En relación con CSSB sostuvo: “se muestra amable, no
colaboradora (…) tímida (…) La menor muestra mucho juego cooperativo con sus
hermanas, tomando una posición pasiva, no se relaciona adecuadamente con los
adultos, se evidencia tímida cuando se intenta establecer una conversación con
ella (…) Se observa vínculo afectivo adecuado con la madre y estrecho con la
hermana TASB por la cercanía en edades, con el padre se muestra lazo afectivo
pero es distante”[334].
281.1.5.
Finalmente, el “concepto en impresión diagnóstica” fue
el siguiente: “LVSB y SJSB, se percibe[n] pasiva[s] (…) Se
evidencia [que están] afectada[s] emocionalmente por los
acontecimientos con el padrastro, se muestra[n] temerosa[s] ante
esta figura y refiere[n] manipulación y amenaza por parte del mismo.// TASB
y CSSB se perciben activas y se muestra un adecuado desarrollo para su edad
cronológica (…) En cuanto al padrastro se identifica por parte de LVSB y de SJSB
sentimientos de rabia y tristeza argumentando situaciones abusivas, conductas
inadecuadas y castigo físico por parte del mismo.// En TASB y CSSB se
identifica lazo afectivo fuerte con su padre y no hacen reportes de conductas
inadecuadas por parte de este, aunque TASB refiere que el padre castiga a las
hermanas y eso lo reporta como situación poco grata”[335].
281.2.   El
16 de junio de 2014, la Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, Luisa
Alejandra Olaya, presentó los informes elaborados para cada menor, en los que
se plasmaron los resultados de “la entrevista clínica inicial con
fines de protección”.
281.2.1.
Como concepto profesional respecto de LVSB indicó que “La
niña realiza una descripción de una presunta situación de abuso sexual por
parte ‘JESB’ a quien identifica como su padrastro y padre de sus dos hermanas
menores (…) La niña no refiere rechazo hacia esta persona, sus emociones hacia
él son ambivalentes, refiere que cuando él se fue de la casa ella lo extrañaba
y lloraba por él, pues pensaba en que jugaba con él e iban de paseo. La niña refiere
que ella pensaba mejor lo bueno y no lo malo. La niña hace referencia a una
carta que ella escribió para el presunto agresor, donde decía que ‘el secreto
quedaría entre los dos, que si sigue haciendo eso no lo quiere pero si no lo
sigue haciendo si’ refiere la niña (…) La niña reporta que el presunto agresor
le decía que le hacía eso porque la quería mucho, que si ella lo quería mucho o
poquito le preguntaba. La niña en el momento de la entrevista se muestra
tranquila, su relato es coherente, consistente, en ocasiones siente ganas de
llorar”[336].
281.2.2.
Respecto de SJSB se anotó lo siguiente: “La niña realiza
una descripción de una presunta situación de abuso sexual por parte de ‘JESB’ a
quien identifica como el padre de sus dos hermanas pequeñas, manifestando además
que le hizo lo mismo a su hermana LVSB. Durante el relato la niña manifiesta
tocamientos por parte del señor, refiere que ella estaba acostada con él en la
cama, y que él le desapuntó el pantalón y le tocó las partes privadas. Refiere
que el señor también le tocó las partes privadas a la hermana LVSB en la cama
de ella (de SJSB), pues refiere que ella los vio acostados en la cama y él le
tocaba las partes privadas”[337].
281.2.3.
En relación con TASB, en el acápite de situación familiar se
advirtió que “con el padre refiere que no se la lleva bien porque la regaña
y a las hermanas, también porque les pega, que lleva una correa y les pega con
ella (…) la persona que menos le gusta de la familia refiere rápidamente que el
padre, manifiesta que más o menos quiere al padre”.  Por último, informó
que “[l]a niña realiza una descripción de una presunta situación de abuso
sexual por parte [de] ‘JESB’ a quien identifica como su ‘padre’”.
281.2.4.
Respecto de CSSB, se afirmó que no fue posible llevar a cabo
su entrevista, debido a que la niña “no se adapta al espacio, muestra altos
niveles de ansiedad al estar en el lugar y no pronuncia ninguna palabra. Las
preguntas que respondió lo hizo en presencia de su hermana de 5 años, donde
sintió un poco de confianza, pero posteriormente se niega a hablar en presencia
de alguien o sola”.
281.3.   Los
días 8 y 14 de agosto de 2014, la Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti,
Luisa Alejandra Olaya, presentó los informes de seguimiento del proceso
psicológico desarrollado con cada una de las hermanas SB.
281.3.1.
En la evaluación de LVSB señaló: “Se tiene conocimiento
además que no existe denuncia por parte del centro zonal contra el señor [JESB],
el cual tiene acceso a ver a sus dos hijas menores, situación que se considera
de riesgo. Además de preocupante que esta persona, teniendo en cuenta tres
reportes de las niñas de presunto abuso sexual, con narraciones coherentes y
consistentes, en la asociación Creemos en ti, no tenga ningún tipo de denuncia,
ni esté vinculado a un proceso legal, según reporta la psicóloga de la
institución, ya que además la madre por situaciones personales y emocionales no
la entabló”.
281.3.2.
En la valoración de SJSB indicó: “Dentro de este proceso
se realiza la apertura de historia clínica, un proceso de generación de empatía
y confianza, entrevista inicial donde la niña reporta un presunto abuso sexual
por parte de su padrastro, padre de sus dos hermanas menores (…) se realiza una
identificación de emociones como consecuencia del abuso y una línea de base de
intensidad de las mismas (…) se realiza la externalización de sentimientos
hacia el agresor, donde la niña se muestra ambivalente en reconocer lo que
siente por él, en momentos reconoce que estuvo mal lo sucedido, pero teme
reconocerlo, además que no identifica claramente si quiere volver a estar con
él o no”[338].
281.3.3.
Respecto de TASB señaló: “Dentro de este proceso se
realiza la apertura de historia clínica, proceso de generación de empatía y
confianza [y] entrevista inicial, donde la niña reporta una presunta
situación de abuso sexual por parte de su padre biológico ‘JESB’”[339].
281.3.4.
En relación con CSSB, debido a las dificultades mencionadas
anteriormente acerca de la imposibilidad de practicarle alguna entrevista, no
se rindió informe para esta fecha.
282.
Adicionalmente, las menores también relataron
estos actos de presunto abuso sexual y maltrato físico y psicológico a otros
familiares cercanos, como a su madre, a su tía materna y a su abuela paterna;
sin embargo, en relación con estas dos últimas personas, “[l]a primera no
accionó de manera protectora definitiva y la segunda no les creyó”[340].
Así, en el expediente se cuentan con varios medios de prueba a partir de los
cuales se constata el conocimiento que tenían algunos de sus parientes acerca
de estos hechos y las omisiones en las que incurrieron o, incluso, las
recomendaciones que le formularon a las niñas para que no narraran lo sucedido.
283.
En un informe suscrito por las Psicólogas
y Trabajadoras Sociales adscritas tanto a la Defensoría de Familia del Centro
Zonal de Engativá como a la Fundación María Madre de los Niños, Ivonne
Hernández, Dora Garzón, Lady Merchán y Ana María Guzmán, y que contiene un
estudio del caso[341],
se anotó lo siguiente:  “Las niñas reconocen a su progenitora como figura de
autoridad y de apoyo, sin embargo reportan que aunque le comentaron lo sucedido
con el señor JESB, la progenitora le pide a LVSB que guarde el secreto, que
ella también pasó lo mismo y que es algo normal”[342].
284.
La Trabajadora Social del Centro Zonal de
San Cristóbal Sur, Cecilia Gómez, presentó los resultados de la entrevista
realizada a DPBB[343].
La madre de las niñas comentó que “Se lee la denuncia a la Sra. Expresa que
es imposible y es inaudito, las tres niñas a veces dice le duele acá (vagina),
porque se queman y le duele la vagina y entre las dos las revisamos y el ayuda
a explicarles, eso fue hace mucho tiempo, ellas no se secan. No se limpian sus
partes genitales y es obvio el cómo papá les explica (…) Se interroga a la Sra.
si estuvo en el examen sexológico de LVSB, si la acompañó, escuchó lo que dijo
la niña y expresa: Yo le creo a mi hija, ella se pone a llorar, la niña dijo la
semana pasada que el papá se bajó los pantalones y que la había besado en la
boca, y le preguntaba y se ponía a hablar, delante del papá se habló de eso y
no decía nada. Dice que no está defendiendo a nadie”[344].
285.
El 31 de marzo de 2014, la Trabajadora
Social, Katherine Merchán, y la Psicóloga, Ana María Guzmán, de la Fundación
María Madre de los Niños, advirtió “que tanto la progenitora como la abuela
paterna no logran reconocer la dimensión del problema al defender al presunto
agresor de los hechos lo que dificulta obtener avances significativos en el
Proceso de Restablecimiento de Derechos”[345].
286.
En esa misma fecha, DPBB rindió
declaración en el curso de la audiencia de notificación del auto de apertura
del proceso de restablecimiento de derechos. En torno de su conocimiento acerca
de los hechos de presunto abuso sexual cometidos en contra de sus hijas indicó:
“La verdad, siempre lo han dicho, la primera vez fue por lo mismo y nosotros
viviendo y la segunda vez, eso es imposible. El tiene una horita va las visita
y el pregunta que necesitan las niñas para el colegio, ellos comparten mucho,
no he visto un presunto abuso. La verdad a mi no me cabe en la cabeza que de
donde puso (sic) haber sacado eso. P/ indique a este despacho porque cree que
la niña haya dicho que la madre le ha dicho no hable frente a la situación de
A.S y así les dará un helado. C/ LA (sic) verdad es que la niña SJSB venía con
ese cuento desde San Cristóbal que cada vez que llegaba alguien le preguntaban
por qué había ingresado y entonces ella lo que me preguntó es que si podía
decirlo a todo el mundo lo que había pasado y si ella se siente incómoda”[346].
287.
En esa misma audiencia de 31 de marzo de
2014, JESB rindió declaración, en la que manifestó “en la primera ocasión yo
fui a la fiscalía me presenté, me puse a disposición para lo que me necesitan y
el veredicto era que la niña sufría de cistitis aguda, algo que teníamos
conocimiento la mamá y yo y no avisamos ese fue el primero y el segundo de
pronto por algunos comentarios mal intencionados que se presentaron con la mamá
de DPBB”[347].
288.
Todo lo anterior permitió que en el
informe de novedad rendido el 23 de abril de 2014 por la Trabajadora Social,
Katherine Merchán, y la Psicóloga, Ana María Guzmán, ambas de la Fundación
María Madre de los Niños, se identificaran como “Factores de vulnerabilidad”
la “Normalización de la conducta de abuso, (…) [los]
Antecedentes de violencia intrafamiliar, hurto y consumo de SPA, (…) [la] Manipulación
afectiva que hace la progenitora con las niñas frente a la información
relacionada con el abuso sexual, Déficit de habilidades de autoprotección por
parte de la progenitora en el ejercicio de su rol materno (…)”[348].
Tercer ingreso:
289.
El 9 de septiembre de 2015, la Defensora
de Familia del Centro Zonal de Engativá, Dora Lemus, mediante la Resolución
0082 dictó una nueva medida de restablecimiento de derechos, consistente en la
ubicación de las cuatro niñas en la Institución de la Casa de la Madre y el
Niño. En esta determinación se narró cómo “situación del reingreso
presentada en el medio familiar” lo siguiente: “SJSB, expresa igual que
sus hermanas, que JESB las está castigando con ortiga, en coro las hermanas [dicen]
‘correa’, porque las niñas olvidan hacer las tareas, del colegio y de [la]
casa; el día de ayer en la noche las niñas reportan que el señor JESB, trató
mal a la mamá, cállese o si no le reviento la boca, cállate porque le doy un
puño y ‘si tengo que comerme a LVSB me la como’. LVSB expresa que el día
sábado, el día martes el señor JESB le pegó con ortiga, correa y ortiga el
domingo porque no adelantó cuadernos y la segunda vez porque se equivocó en la
tarea de español (Se observa a la niña y tiene los golpes rojizos en las
extremidades inferiores en la parte de atrás). Las hermanas sugieren que lo
mejor es apartarse de JESB, que no vuelvan donde estén”[349].
290.
En dicha medida de restablecimiento se
refiere que las menores relataron nuevos hechos de presunto abuso sexual, así:
“En entrevista con la niña LVSB de 10 años de edad, la niña comenta que
‘estaba reunida en la pieza con sus hermanas cuando el señor JESB la llama
diciéndole que venga a acostarse conmigo debajo de las cobijas, cuando mis
hermanas están acostadas, él me sube encima de él y me hace movimientos hacia
arriba y hacia abajo y me dice que es un fantasma y me tapa con las sábanas’.
La niña también hace referencia que él hace esto con ella estando solo en
pantaloneta y que esto lo ha hecho muchas veces. La niña refiere haberle
comentado esta situación a su mamá. Las niñas reportan castigos físicos
frecuentes por parte del señor JESB y DPBB cuando refieren que las castigan
pegándoles con ortiga y correa, refiere LVSB que el señor JESB ‘la aprisiona
con las piernas, le baja los pantalones y le pega en la cola con ortiga y
correa’. Relato que coincide con el de las hermanas”[350].
291.
El 28 de diciembre de 2015, la Psicóloga
de la Fundación Casa de la Madre y el Niño, Estella Beltrán, presentó un
informe final en el área de psicología. En su evaluación se transcribieron
apartes de las entrevistas realizadas a las cuatro menores[351]. En
particular, frente a la pregunta de “¿Cuántas institucionalizaciones han
tenido y por qué motivo?, cada una contestó:
291.2.   “LVSB:
‘3, en San Gabriel, María Madre de los Niños y ésta, en San Gabriel porque JESB me tocó las partes
íntimas y en María Madre de los Niños por lo mismo y aquí porque mi mamá y JESB
me pegaron con correa y ortiga y me castigaban por los paseos del colegio, no
me dejaban ir y también por lo de las partes íntimas, luego de haber salido de
María Madre él otra vez me tocó”.
291.3.   “SJSB:
‘3 veces, la primera porque JESB me tocaba las partes íntimas y a LVSB y de ahí
no nos entregaron para donde mi mamá sino a la otra Fundación. Nos entregaron
con mi mamá y JESB nos pegaba con ortiga y llegamos aquí”.
291.4.   “TASB:
‘con esta tres, la primera con la madre sustituta, después María Madre y acá
(…) mejor dicho creo que por JESB y mi mamá”.
291.5.   “CSSB:
‘silencio prolongado, no me acuerdo bien pero creo que tres, mi papá JESB me
pegaba y a mis hermanas”.
291.6.   En
atención a lo anterior, la Psicóloga de la Fundación concluyó lo siguiente: “No
se percibe en ellas actitud victimista o manipuladora. Al contrario, son
concretas, y con una postura esperanzadora ante su futuro inmediato (…) Tienen
claro que la madre debe cambiar aspectos relacionados con que permite que su
compañero sentimental JESB maltrata emocional y psicológicamente a LVSB y SJSB
especialmente.// LVSB se muestra bastante afectada al recordar y evocar experiencias
relacionadas con el presunto A.S por parte del señor JESB y las reacciones de
poca credibilidad y protección de su mamá hacia ella al respecto”.
292.
Adicionalmente, en el expediente obran
los siguientes elementos probatorios:
292.1
En la Resolución 082 de 2015 se indicó la forma como se tuvo
conocimiento de los nuevos hechos de maltrato cometidos en contra de las
menores, así: “Las NNA estudian en el colegio institución educativa
distrital, DMC, en la jornada de la mañana, quienes denunciaron la situación y
el día de hoy llamaron a la policía de infancia y adolescencia, y por medio de
informe el colegio da a conocer la situación de LVSB, SJSB, TASB y CSSB, en
donde reporta en el escrito la gravedad de la situación y el alto grado de
vulnerabilidad en el que se encuentran las niñas, lo que permite llamar a la
policía para que sean llevadas por ellos al centro zonal de Engativá (…) El 09
de septiembre se comunica la orientadora del Colegio DMC, quien señala que en
entrevista con las niñas, informa que el padre convive con ellas actualmente,
continúan los abusos sexuales y son maltratadas donde el padre las golpea con
ortiga”[352].
292.2.   El
9 de septiembre de 2015, la señora DPBB rindió su testimonio dentro de la
audiencia de práctica de pruebas. En esta oportunidad indicó que “En cuanto
a que JESB esté viviendo en la casa, él no está viviendo y ustedes pueden
revisar cuarto por cuarto (…) la verdad yo misma le pegué a LVSB un ortigazo
porque me levantó la voz y no había hecho tareas, de resto no más, y le dije
que solo iba a estudiar hasta el viernes, porque la niña estuvieron (sic) hasta
las 11 de la noche y no habían hecho tareas (…) JESB pasa la mensualidad, la
única vez que entró fue cuando llevó la lavadora”[353].
292.3.   El
19 de octubre de 2015, la Psicóloga de la Fundación Casa de la Madre y el Niño,
Estella Beltrán, transcribió apartes de la entrevista realizada con DPBB en su
informe psicológico. En esta oportunidad indicó lo siguiente la entrevistada: “uno
como madre no debe dejar que los hijos hagan lo que quieran, a veces uno comete
errores y se acepta que pegarles con ortiga pero tampoco que se enfrenten a
uno, que no entren a clase, yo como mamá no se cómo será el mejor castigo para
los hijos y como corregirlos. Mi otra opinión es en cuestión de JESB pues sí,
que no tiene que tomar decisiones, que primero están los hijos que los demás,
pero ahí no puedo quitarle la autoridad porque es el propio papá de las dos
pequeñas y como papá tiene derecho a ver a sus hijos no?”[354].
Frente
a la pregunta formulada acerca de posibles tocamientos por parte de JESB con
las niñas, respondió que “no, porque ya las niñas estaban cambiando, ya no
me ocultaban nada, él único problema si era con LVSB, no quería hacer nada (…)
A ella le pegaba con ortiga y la correa y a las otras les hablaba duro.// En
qué momento dicen ellas que el señor JESB les pegó? ‘eso pasó un lunes, LVSB no
quería hacer tareas, y él la mandaba pero ella hacía otra cosa, como no quería
a las buenas tocaba supuestamente a las malas’ Cómo le pegó él? ‘pues con la
correa encima del pantalón y a la otra vez si fue con ortiga”[355].
292.4.   El
21 de enero de 2016, la Trabajadora Social del Centro Zonal Revivir, Emperatriz
Uribe, rindió un informe social en relación con las hermanas SB. En su concepto
final señaló que la familia presenta “una baja funcionalidad en el ejercicio
de sus roles, donde no existe una figura de autoridad, con una conyugalidad
fragmentada, sin antecedentes de relaciones estables por parte de la
progenitora; violencia intrafamiliar entre todos los miembros de la familia,
aunada a la actitud negligente de la progenitora, demostrado en las repetidas
veces que ha permitido que el señor JESB continúe teniendo contacto con sus
hijas, aún después de conocer que fueron víctimas de abuso sexual por parte del
mismo; la negligencia y el descuido por parte de la progenitora en el cuidado
de sus hijas ha sido una constante, culpabilizando a terceras personas y
negándose a aceptar su falta de corresponsabilidad (...) Se evidencia una
progenitora asumiendo una postura cómoda, sin un proyecto de vida definido,
viviendo el día a día, no incluyendo en su cotidianidad a sus hijas (...)
reintegro que se lleva a cabo sin tener en cuenta
que el agresor continuaba viviendo con la progenitora, tal como lo señalaban
los reportes de visita domiciliaria realizados antes y después del mismo.// Es
evidente la contradicción entre el discurso manejado por la progenitora en
relación a la convivencia o no con el agresor de sus hijas”.
292.5.   En
la audiencia de modificación de medida realizada el 2 de febrero de 2016 por la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir, intervino la Psicóloga Estella
Beltrán. Esta profesional asignada al caso, quien le practicó varias
evaluaciones al grupo familiar, señaló que “ante la expresión emocional al
referir sus diferentes institucionalizaciones y los motivos que para ellas son
claros (presuntas situaciones abusivas por parte del progenitor) se evidencia
en las niñas coherencia en el ‘tono psicológico’ referente al lenguaje
emocional, verbal y actitudinal. Por lo anterior el área de psicología
considera necesario y pertinente se repare la salud emocional al grupo de
hermanas y se de validez emocional a su testimonio”.
293.
La Sala constata que en el expediente
obran numerosos elementos probatorios acopiados durante los tres ingresos de
las menores a los distintos centros institucionales, dan cuenta de una
narración vívida, espontánea y con resonancia afectiva, realizada directamente
por las menores en un lenguaje propio de su edad, acerca de los graves actos a
los que fueron sometidas por su propio padre. Cabe destacar que, en estos
múltiples relatos, las niñas siempre hicieron referencia a JESB, como el autor
de los comportamientos de contenido sexual, y a ambos padres como los
responsables de algunos actos de maltrato físico y psicológico. Debe tenerse en
cuenta que estos señalamientos se realizaron desde muy temprana edad y se han
mantenido en el tiempo desde el año 2010 hasta la fecha, es decir, han
transcurrido 8 años durante los cuales las menores han relatado diversas y
numerosas situaciones de presunto abuso sexual y violencia intrafamiliar
vividas al interior de su hogar.
294.
De igual forma, los testimonios rendidos
por las niñas incorporan detalles verificables y verosímiles, como cuando
narran la forma y circunstancias como sucedieron los comportamientos de abuso y
maltrato ya referidos, el lugar en el que se encontraban y los sentimientos que
experimentaron antes y después de dichos actos. La Sala advierte que se trata
de un relato que ha persistido de manera coherente y consistente durante todos
estos años, desde que inició la historia de atención de las menores (año 2010)
hasta la fecha y cuya afectación emocional ha sido evidente. Así lo han
afirmado varios profesionales especializados que han evaluado a las niñas, como
se transcribió anteriormente. En efecto, después de haberse practicado
numerosas entrevistas y evaluaciones psicológicas, los profesionales tratantes
han concluido que existen indicadores claros de abuso sexual. Al respecto debe
indicarse que, si bien dentro del expediente de restablecimiento de derechos
obran copiosos reportes de abuso sexual realizados por las menores en contra de
JESB, las consideraciones que aquí se desarrollan de manera alguna constituyen
un señalamiento concreto de responsabilidad penal en contra de esta última
persona, como quiera que serán las autoridades competentes las encargadas de
esclarecer dichos comportamientos denunciados.
295.
En el caso concreto, contrario a lo
afirmado por las accionantes, para esta Sala es claro que existen elementos
probatorios suficientes y contundentes que dan cuenta de los hechos de presunto
abuso sexual, físico y psicológico a los que estuvieron expuestos las menores
por un período bastante prolongado. En efecto, esta Sala advierte que (i)
han sido las propias niñas quienes, en sus propios términos, han referido
conductas de aparente contenido sexual cometidas por su padre en su contra, así
como actos de violencia física en las ocasiones en que han desobedecido el
cumplimiento de las reglas que, al parecer, les han sido impuestas en el hogar;
(ii) diversos profesionales, del área de psicología y de trabajo social,
han evaluado a las menores y han concluido, de un lado, la consistencia y
coherencia del relato de las menores sobre estos hechos y, de otro, la actitud
negligente y abusiva de las personas naturalmente llamadas a ser garantes de
sus derechos (padres y familiares cercanos); y (iii) como se analizará
más adelante, no existe ningún elemento de juicio que sugiera alguna manipulación
por parte de terceros acerca de la veracidad de los testimonios ofrecidos
directamente por las niñas sobre estos hechos y, por el contrario, han sido sus
padres u otros familiares cercanos quienes han planteado algunas dudas respecto
de su credibilidad o, incluso, le han solicitado a las menores que se abstengan
de narrar lo sucedido con JESB.
b.  Antecedentes
penales
296.
Lejos de lo afirmado por las accionantes
acerca de la inexistencia de pruebas sobre el desarrollo de alguna actuación penal
o condena proferida en contra de JESB, la Sala advierte que dentro del
expediente obran varios elementos de juicio que dan cuenta de los procesos
penales adelantados en contra de JESB, en particular, por delitos de carácter
sexual. En efecto, el 6 de septiembre de 2011 se dispuso la apertura de la
historia de atención en el ICBF, de acuerdo con la solicitud de definición de
custodia presentada por DPBB y JESB. En el acápite de “Interpretación del
Genograma” se anotó que “el excompañero de la progenitora que fue quien
le dio el apellido a la niña quiere quedarse con la paternidad de la menor
teniendo conocimiento que no es el padre, expresa la madre que su excompañero
estuvo privado de la libertad por violación”[356].
297.
Igualmente, el 16 de julio de 2012, la
Trabajadora Social del Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Cecilia Gómez,
realizó una visita domiciliaria al lugar de residencia de JESB, y en el acápite
de “situación encontrada”, informó lo siguiente: “El visitado es un
adulto joven de 34 años de edad (…) Al parecer también existen antecedentes de
violencia intrafamiliar y el Sr. JESB según la apertura de H.A. tuvo proceso
penal por presunto delito contra la dignidad sexual”. En el mismo sentido,
en la denuncia formulada el 3 de marzo de 2014 ante la Dirección Regional de
Bogotá se solicitó que el ICBF “remita al padrastro a Medicina Legal Sr JESB
porque tiene antecedentes de pedofilia”[357].
298.
El 23 de abril de 2014, la Trabajadora
Social, Katherine Merchán, y la Psicóloga, Ana María Guzmán, ambas de la
Fundación María Madre de los Niños, presentaron un informe de novedad en el que
se identificó como factor de vulnerabilidad los “antecedentes de pedofilia
por parte del padrastro” registrados en la historia socio-familiar de las
hermanas SB.
299.
Lo anterior también pudo ser constatado a
partir de la información solicitada a la Policía Nacional en sede de revisión.
Por medio del Oficio de 6 de marzo de 2016, el Grupo de Consulta de Información
en Base de Datos indicó que JESB presenta el siguiente registro de antecedente
penal: “Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá en sentencia del 24/02/2000
condenó a 8 años de prisión, proceso 029, delito acceso carnal abusivo con
menor, el Tribunal Superior de Bogotá el 9/07/2000 modificó la condena a 6 años
de prisión. Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá
el 11/02/2009, decretó la EXTINCIÓN DE LA PENA”[358].
300.
Adicionalmente, de acuerdo con lo
informado el 15 de marzo de 2018 por la Dirección Seccional de Fiscalías de
Bogotá, JESB registra, en los sistemas misionales SIJUF y SPOA, tres
indagaciones y/o investigaciones penales por los delitos de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años y/o acto sexual abusivo con menor de catorce
años[359].
Una de ellas está activa, la cual inició con base en los hechos denunciados en
contra de LVSB, otra está inactiva y la última fue archivada por atipicidad de
la conducta, en la cual aparecían como presuntas víctimas las niñas LVSB, SJSB
y TASB.
c.
Posible contacto de JESB con las
menores en el futuro
301.
No obstante lo afirmado por las accionantes
acerca de la ausencia de pruebas que indiquen que “el padre va a tener un
contacto directo con las menores”[360], en el expediente de
restablecimiento de derechos se advierte que, a pesar de las continuas
recomendaciones formuladas para restringir las visitas del padre con las niñas,
en cada una de las oportunidades en que se dispuso el reintegro de las menores
con su familia de origen, el señor JESB tenía acceso ilimitado a los sitios en donde
ellas permanecían. Adicionalmente, con posterioridad al primer retorno de las
niñas con su abuela paterna o de la segunda reubicación con su madre, las hermanas
SB volvieron a reportar nuevos actos de presunto abuso sexual y de maltrato
físico y psicológico, lo cual justificó el tercer ingreso de las niñas a un
centro institucional.
302.
En opinión de esta Sala, la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Revivir realizó una valoración razonable del material
probatorio allegado al expediente, el cual indicaba una probable situación de
riesgo en el evento de ubicar, una vez más, a las menores en los lugares de
residencia de su madre o de su abuela paterna. Estas personas, quienes tuvieron
en su momento la custodia y cuidado de las menores, permitieron el contacto de JESB
con las niñas de manera indiscriminada, a pesar de que tenían conocimiento de
los presuntos actos abusivos a los que eran sometidas por parte de su propio
padre.
303.
Como se mencionó anteriormente, las
menores informaron de estos graves sucesos a sus distintos familiares, como
ocurrió con su madre, quien asumió una actitud pasiva y poco protectora frente
a estos hechos. En efecto, en varios informes psicológicos se indicó como
factor de vulnerabilidad la “[n]ormalización de la conducta de abuso”,
la “[m]anipulación afectiva que hace la progenitora con las niñas frente a
la información relacionada con el abuso sexual” y el “[d]éficit de
habilidades de autoprotección por parte de la progenitora en el ejercicio de su
rol materno”[361].
De hecho, en algunas ocasiones fue confrontada debido a la indicación que le
hizo a sus hijas de que se retractaran de los reportes de abuso[362].
Por su parte, la abuela paterna tampoco confiaba en los reportes de presunto
abuso sexual realizados por las niñas en contra de JESB, al sostener que en las
investigaciones penales adelantadas en contra de su hijo “tampoco hubo nada”[363].
304.
Algunos elementos de juicio allegados al
proceso de restablecimiento de derechos dan cuenta de lo anterior:
304.1
En el concepto socio-familiar de la historia de atención de las menores se
indicó lo siguiente: “Sistema familiar mono parental por línea materna
constituida por la madre y las cuatro niñas, con presencia del Sr. JESB
(presunto agresor) sobre quien la Sra. DPBB (madre) no tienen (sic) ninguna
contención permitiendo su ingreso y acceso a las niñas, inclusive a las que no
son sus hijas biológicas. Se percibe a la madre con debilidad en el ejercicio
del rol de protección y cuidado, confundida respecto al presunto agresor, por
ello durante la entrevista le defiende pero dice creerle a la niña LVSB a su
reporte de abuso, pero esto no la moviliza en su protección sino mantiene
posición plana y conforme a la situación que llevan con él”[364].
304.2.   En
el estudio del caso presentado por las Psicólogas y las Trabajadoras Sociales
del Centro Zonal de Engativá y de la Fundación María Madre de los Niños,
respecto de la situación actual de las niñas se manifestó que “[e]s evidente
que tanto la progenitora como la abuela paterna lo logran reconocer la
dimensión del problema al defender al presunto agresor de los hechos lo que
dificulta obtener avances significativos en el Proceso de Restablecimiento de
Derechos”[365].
304.3.   El
7 de marzo de 2014, la Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur,
Marllory Vargas, rindió un informe en el que anotó lo siguiente: “DPBB
refiere que no tiene una relación con el señor JESB él solo ve [a] las
niñas todos los días en la casa 1 o 2 horas, se las llevó solo un fin de semana
al parque, nunca se las llevaba a la casa de él”[366].
304.4.   El
14 de abril de 2014, la Psicóloga de la Fundación María Madre de los Niños, Ana
María Guzmán, presentó el Informe PLATIN (Plan de Atención Integral) de este
caso, en el que anotó lo siguiente respecto de la menor LVSB: “En la
revisión de su historia socio familiar se encuentra que la niña en su primer
ingreso a protección fue reintegrada junto con sus hermanas a la señora ABR
madre del presunto abusador, quien fue negligente en el cuidado permitiendo el
contacto frecuente entre la niña y su hijo. No hay reconocimiento del abuso
sexual por parte de los miembros de la familia extensa”[367].
304.5.   El
25 de junio de 2014, la Trabajadora Social, Katherine Merchán, y la Psicóloga,
Ana María Guzmán, de la Fundación María Madre de los Niños rindieron un Informe
de novedad, en el que se señaló lo siguiente: “Se hace necesario analizar el
reintegro fallido con la abuela paterna quien tuvo la custodia de las niñas y
en este ambiente sucede de nuevo la situación de abuso sexual”[368].
304.6.   El
5 de noviembre de 2014, la Trabajadora Social de la Fundación María Madre de
los Niños rindió el informe que contiene los resultados de la visita
domiciliaria realizada a ABR. Acerca de la posibilidad de asignar el cuidado de
las niñas a la abuela paterna se indicó: “Así mismo, la relación entre la
señora ABR y DPBB se observa cercana y de apoyo mutuo, sin embargo no deja de
ser un factor de riesgo para las niñas al estar en el medio familiar, dado el
vínculo de la señora con el presunto abusador”[369].
304.7.   El
24 de febrero de 2016, la Psicóloga de la Casa de la Madre y el Niño, Estella
Beltrán, presentó su informe con los resultados del trabajo realizado con la
familia extensa de las menores. Como factores de riesgo anotó que “El
proceso penal que se adelanta al señor JESB por presunto abuso sexual, el cual
aún no ha emitido fallo, y por lo mismo podría pensarse hipotéticamente que
tendría contacto con sus hijas CSSB y TASB, lo cual indirectamente generaría
impacto emocional en LVSB y SJSB impidiendo así una sana recuperación por las
lesiones y secuelas dejadas por situaciones pasadas vividas en familia”[370].
Cabe
destacar que en sede de revisión se allegó el Oficio de 2 de marzo de 2018
suscrito por el Fiscal 227 Seccional, Douglas Sosa, en el cual informó que los
hechos investigados tuvieron ocurrencia los días en que JESB “aprovechaba
(…) en que se quedaba de visita en esa casa para desplegar tales
comportamientos manipulando a la menor [LVSB] diciéndole que esa era la
forma de demostrarle cariño”. Acerca del trámite surtido en la audiencia de
formulación de imputación, precisó que “a la fecha [el acusado, JESB] no
ha sido cobijado con ninguna medida de aseguramiento privativa o no privativa
de la libertad”.
304.8.   En
la misma fecha, la Trabajadora Social de la Casa de la Madre y el Niño, Lina
Calderón, presentó su informe de investigación socio-familiar de las hermanas
SB. En su evaluación se informó: “Se realiza desplazamiento al lugar de
vivienda de la tía materna (…) Refiere AYFB (…) Con respecto a la Progenitora:
(…) DPBB nunca ha perdido contacto con JESB, ella es muy manipuladora y
manipulable”[371].
En
relación con el estudio realizado a la abuela paterna y a la información
obtenida a partir de las redes vecinales, en el informe se anotó que “los
vecinos (…) los identifican como conflictivos, gente de problemas, por lo que
se niegan a dar mayor información (…) No obstante refieren (…) ‘Yo a JESB lo
veo seguido él pasa varias veces a día frente a la tienda, pero no tengo
contacto con la familia’.// Vecina que se niega a dar el nombre, sin embargo
refiere que es madrina de un miembro de la familia ‘JESB es irresponsable, creo
que estuvo en la cárcel por hurto, además es un gamín, pobrecitas esas niñas.
Por el lado de ABR es peleona, tiene una lengua terrible, tiene nietos
drogadictos y deben tener problemas con la fiscalía. Yo veo a JESB pasar por
acá todo el tiempo pero no se si viva allí (…) Factores de vulnerabilidad:
Reporte desfavorable de redes vecinales donde informan la cercanía de JESB a la
vivienda. Abuela paterna presenta dos versiones de información solicitada, en
cuanto al acercamiento de JESB a su vivienda, teniendo en cuenta lo reportado
por redes vecinales y el tiempo en el que estuvo viviendo con ella”[372].
305.
La Sala advierte que durante todo el
proceso de restablecimiento de derechos se identificó como un factor de riesgo
el nivel de proximidad que tenía JESB con las niñas, el cual era tolerado tanto
por la madre como por la abuela paterna de las menores. Esta información
proviene de las entrevistas realizadas con las hermanas SB, de los testimonios
practicados a las accionantes, de los estudios socio-familiares y de redes
vecinales, así como de las visitas domiciliarias practicadas tanto a la familia
de origen como extensa e, incluso, recientemente se vio reforzada con la
comunicación remitida por la Fiscalía General de la Nación, acerca de la
situación actual de libertad del procesado JESB por los delitos contra la
libertad, la integridad y la formación sexual que fueron objeto de acusación.
306.
En tales términos, la valoración que hizo
la Defensoría sobre la probabilidad que tiene JESB de cometer nuevos actos de
abuso y/o de maltrato en contra de las niñas, en el evento de ordenar su
reintegro con la madre o abuela paterna de las menores, no fue especulativa o
arbitraria y, por el contrario, tiene respaldo probatorio suficiente en el
expediente. En concreto, varios elementos de juicio permitieron arribar a esta
conclusión, así:
(i)
Para el momento en el que se profirió la resolución de
adoptabilidad, la denuncia penal formulada en contra de JESB aún se encontraba
en fase de indagación, por lo que no existía en su contra ninguna orden de
captura en su contra o medida de afectación de su libertad.
(ii)
Los estudios domiciliarios daban cuenta que JESB, por un
lado, visitaba con bastante frecuencia el domicilio de su madre y que, por
otro, ayudó a DPBB con la mudanza a su nuevo lugar de residencia[373]
e, igualmente, asistió al Colegio de las niñas para realizar algunas
diligencias[374],
por lo que conocía perfectamente los lugares donde permanecían las menores.
Incluso, JESB informó que en una oportunidad salió en compañía de su hija TASB[375].
(iii)
ABR continúa sin creerle a las menores el reporte de abuso
sexual que hicieron en contra de su hijo, por lo que, como se concluyó en
algunos informes, no constituye una fuente de seguridad y protección para las hermanas
SB[376];
(iv)
Con posterioridad a la última medida de reubicación de las
niñas al medio familiar, DPBB permitió nuevamente el ingreso de JESB a su hogar
y consintió que permaneciera a solas con las niñas, a pesar de la amonestación
que ambos padres recibieron en la Resolución 0058 de 25 de junio de 2015[377].
Adicionalmente, modificó su domicilio, sin informar esta situación a pesar de
que estaba obligada a ello.
307.
Así las cosas, lejos de lo afirmado por
las accionantes y por el Tribunal a quo, la valoración probatoria de la
Defensoría de Familia acerca de (i) los actos de abuso físico y
psicológico cometidos en contra de las menores, (ii) los antecedentes
penales de JESB por delitos contra la libertad, la integridad y la formación
sexuales y (iii) el contacto futuro que tendría esta misma persona con
las niñas, no fue caprichosa ni especulativa. Por el contrario, su análisis
fue, a todas luces, razonable, dado que se apoyó en abundante material
probatorio y en una evaluación plausible y objetiva de los hechos y pruebas
conocidas dentro de la actuación. En efecto, la declaratoria de la situación de
adoptabilidad de las hermanas SB obedeció a la apreciación de los medios de
prueba en su conjunto, respecto de los cuales las accionantes tuvieron la
oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, por lo que
siempre se les garantizó el debido proceso. Además, el análisis probatorio se
hizo explícito en la resolución de 27 de abril de 2016, en el que se
presentaron razones suficientes para considerar que (i) las menores se
encontraban en una nueva situación de riesgo, con ocasión de su tercer ingreso
a un centro institucional, (ii) sus padres y otros familiares
cercanos no han sido garantes de sus derechos y (iii) la declaratoria de
su adoptabilidad constituía la medida de protección más idónea para asegurar su
desarrollo integral.
308.
En estos términos, la Sala concluye que
la valoración probatoria realizada por la Defensoría de Familia se ajustó a las
reglas de la lógica y la sana crítica. Por lo tanto, las irregularidades
alegadas por las accionantes, dentro de este grupo de hechos, no se configuran.
(ii)   No
se tuvo en cuenta la prueba aportada por JESB acerca del maltrato y
manipulación ejercido en contra de las menores en la Casa de la Madre y del
Niño, así como sus retractaciones sobre los reportes de abuso sexual
309.
Inicialmente debe destacarse que esta
presunta irregularidad tiene como fundamento las manifestaciones realizadas por
JESB dentro del proceso de restablecimiento de derechos, así como su
consiguiente solicitud de verificación de esta situación por parte de la
Defensoría de Familia. En consecuencia, se trata de un reparo formulado en su
momento por JESB, tendiente a obtener la protección de sus derechos al debido
proceso y a la contradicción.
310.
Como se explicó en el acápite de legitimación
en la causa por activa, a JESB no le asiste interés dentro de este trámite,
toda vez que no tiene la condición de accionante en el presente asunto, no ha
intervenido y tampoco ha sido representado por ABR ni por DPBB, sea mediante
poder o como agentes oficiosas (párr. 158 al 160). En consecuencia,
carece de legitimación para actuar dentro de esta acción de tutela y, por lo
tanto, para solicitar el amparo de los derechos cuya presunta vulneración se
alega. Solo en gracia de discusión, la Sala analizará si en el presente asunto
se configura la presunta irregularidad relativa a la omisión en la valoración
de las pruebas por él aportadas que dan cuenta del maltrato y manipulación en
contra de las menores en la Fundación María Madre de los Niños, así como de sus
retractaciones sobre los reportes de presunto abuso sexual.
311.
Al respecto, esta Sala advierte que dicha
supuesta inconformidad fue manifestada por JESB durante el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, fue analizada de manera
suficiente en el marco del mismo y, finalmente, desestimada. En la audiencia de
30 de diciembre de 2014, JESB manifestó lo siguiente:
“yo vine el 4
de diciembre por las inquietudes que tuve con las niñas, yo pude comprobar que
es verdad que las niñas las amenazan mucho allá; por eso me asesoré de la
procuraduría, pero por lo menos con eso tenían una base para poderse guiar,
porque yo vi las niñas demasiado amedrentadas de algunas profesoras, lo logré
ver con dos 2 o 3 personas, la mamá de DPBB y yo no somos santos de devoción y
no nos quieren y en una grabación escuchamos de LUCILA, yo la verdad no puedo
decir porque me dijeron que confrontáramos la situación y no quise porque no
quiero que tomen represalias con las niñas, por eso yo no formulé la denuncia,
ya me pasó en una ocasión (…) si hay una oportunidad de que usted esté presente
en una visita que tenga DPBB ustedes van a saber todo lo que pasa allá (…)
vamos [a] hacer lo que tengamos que hacer y que van [a] hacer todo lo necesario
para que las niñas no sean amedrentadas (…) me comprometo a suministrar las
pruebas con las cuales pueden hablar con las niñas y aclarar lo que está
sucediendo”[378].
312.
Debe destacarse que estas supuestas
irregularidades fueron expuestas por JESB para el momento en que solicitó la
visita de sus hijas TASB y CSSB, a inicios de diciembre de 2014. Por esta
razón, a inicios del mes de diciembre de 2014, la Psicóloga del Centro Zonal de
Engativá, Ivonne Hernández, practicó una entrevista a cada niña acerca de sus
condiciones de permanencia en el centro institucional y en estas diligencias
manifestaron que, a pesar de extrañar a su madre, se sienten bien y a gusto en
la Fundación María Madre de los Niños[379].
313.
Igualmente, la Defensora de Familia del
Centro Zonal de Engativá, Dora Lemus, en el curso de dicha audiencia solicitó “al
equipo psicosocial de la Defensoría realizar entrevista con práctica de pruebas
en la cual informen si en la institución maltratan las niñas, qué personas son [y]
que otros niños son objeto de maltrato”[380].
314.
En cumplimiento de estas órdenes, se
recibieron los siguientes medios de prueba:
314.1.
El 30 de diciembre de 2014, la Trabajadora Social, Katherine Merchán, y la
Psicóloga, Ana María Guzmán, de la Fundación María Madre de los Niños,
rindieron un informe de novedad en el que informaron lo siguiente: “Se
indaga con el grupo de hermanas como se han sentido en la fundación, reporta
que aunque extrañan estar con su familia, se han sentido cómodas y contentas
pues en ningún momento han sido maltratadas por algún miembro de la fundación o
externo. Refieren que les agradan las actividades realizadas ya que han
aprendido cosas nuevas y han logrado dar a conocer sus habilidades artísticas
como lo es en el coro y las danzas”[381].
314.2.   El
13 de enero de 2015, la Psicóloga, Ana María Guzmán, remitió el informe de
evolución del proceso de atención - seguimiento al plan de atención integral,
en el que se anotó lo siguiente: “En el mes de diciembre la Defensora de
Familia autoriza visitas al señor JESB quien se presenta el 24 y 31, afectando
la estabilidad de sus hijas TASB y CSSB (…) En audiencia del 4 de Diciembre la
Defensora de familia Doris Gilma Lemus autoriza visitas para el 24 de diciembre
al señor JESB. Teniendo en cuenta el reporte por parte del señor frente al
supuesto maltrato ejercido en la institución por las niñas, la psicóloga MARIA
ARGELIA MONROY, el 24 de diciembre, realiza entrevista y confrontación con la
niña TASB quien en presencia del progenitor expresa sentirse bien en la
fundación y que en ningún momento ha sido maltratado. En audiencia del 30 de
diciembre, el progenitor se hace presente refiriendo que desea compartir con
sus hijas el 31 de Diciembre, la Defensora de Familia autoriza nuevamente el
ingreso por un tiempo de 1 hora y bajo la supervisión del equipo psicosocial. De
igual forma se autoriza el ingreso de la señora ABR y su compañero sentimental,
quienes se muestran cercanos con las niñas. En las visitas el progenitor cumple
con el horario y se muestra afectuoso con sus hijas. Posterior al encuentro, TASB
y CSSB muestran comportamientos inadecuados en los que se muestran agresivas y
fácil llanto. Se retoman llamadas los días miércoles con TASB y CSSB por parte
del progenitor, bajo autorización de la defensora de familia”.
314.3.   El
22 de enero de 2015, la Trabajadora Social, Katherine Merchán, y la Psicóloga,
Ana María Guzmán, de la Fundación María Madre de los Niños, rindieron un
informe de novedad en el que se señaló: “TASB (…) manifestó que se siente
bien en la fundación y que nunca ha sucedido ninguna situación que la haga
sentir maltratada (…) Se observa en el comportamiento de las niñas
consecuencias negativas del contacto con el señor JESB, lo que se ha intentado
reforzar con el acompañamiento interdisciplinario, las niñas no reportan
maltrato por parte de ningún miembro de la fundación, es más manifiestan
sentirse cómodas, tranquilas y protegidas”.
315.
En la audiencia de 22 de enero de 2015,
solo intervino la señora DPBB, quien manifestó lo siguiente sobre estos hechos:
“En cuanto al
maltrato que dicen que está siendo ocasionado en la Institución, yo he hablado
con las niñas y me dijeron que no, que le dieron un bono rojo y que eso fue por
culpa de otra compañera, porque fue imprudente, pero ella no lo hizo con
intención, por tanto considero que lo del maltrato quedo claro, sin embargo
allego las pruebas que el señor JESB dijo que iba a aportar”[382].
Por esta razón, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Engativá, Doris
Lemus, solicitó “al equipo psicosocial de la Defensoría estudiar el C.D que
aportan donde según el señor JESB las niñas han sido objeto de maltrato por
parte de la institución”.
316.
En desarrollo de dicha orden, el 26 de
febrero de 2015, la Trabajadora Social, Katherine Merchán, y la Psicóloga, Ana
María Guzmán, de la Fundación María Madre de los Niños, rindieron un informe de
novedad, en el que se presentaron los resultados del estudio del C.D. Al
respecto, señalaron que:
“El 28 de
enero de 2015 las niñas reportaron que no estaban siendo víctimas de maltrato
por ningún miembro de la fundación y que su progenitora les pide que digan que
son maltratadas en la fundación con la intención de que se autorizara la visita
del señor JESB. Las niñas refieren haber sentido miedo por la presencia del
señor JESB en especial las mayores. Se toma la decisión de que la presencia de
la progenitora está generando un efecto coercitivo y manipulativo ante las
niñas, situación que las indispone e inestabiliza emocionalmente, además hace
evidente que la señora DPBB pone por encima del bienestar de sus hijas, sus
deseos personales, siendo esto un factor de riesgo para la garantía de
derechos. Desde ese momento se realiza la visita supervisada por alguien del
equipo en la Asociación Creemos en Ti ya que hay más control de las
interacciones con sus hijas con el fin de garantizar la estabilidad y la
correcta interacción entre ellas (…) En la sesión donde se trabaja sobre el
video de las niñas, el discurso inicial de la progenitora no corresponde al
relato de las niñas y no reconoce al inicio haber solicitado a sus hijas mentir
para lograr la visita del señor JESB. Tampoco asume la responsabilidad de sus
actos, pues culpa estos con la manipulación que ejerce el señor sobre ella.
Después de la confrontación reconoce sus actos aceptando la situación y
mostrándose comprensiva de la realidad actual”[383].
317.      Lo anterior resulta coincidente con los reportes
rendidos por las profesionales asignadas al caso, así:
317.1.
El 4 de diciembre de 2014, la Psicóloga de la Fundación María Madre de los
Niños, Ana María Guzmán, presentó su informe de novedad, en el que refirió:
“Alejandra
[Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti] refiere que las niñas reportan
durante la sesión que el abuso es mentira, que la señora Jaqueline les pidió
decir eso en algún momento y que los tocamientos nunca fueron ciertos. Ante la
verbalización de las niñas, la psicóloga Alejandra nuevamente realiza una
confrontación evidenciando lo reportado anteriormente en creemos en Ti, también
en la institución y los hallazgos encontrados en el área de psicología. LVSB
después de la sensibilización refiere que el señor JESB si la tocó y que si es
cierto lo que mencionó en algún momento. TASB también al finalizar refiere que
el reporte es cierto por tanto salen de la sesión. SJSB se mantiene en su
postura y reporta que dijo mentiras que nunca sucedió nada. La psicóloga
Alejandra manifiesta que se encuentra sorprendida por los cambios, que [en]
las valoraciones (…) se logra identificar no solo el reporte del abuso sino las
consecuencias psicológicas que dejó este en la vida de las niñas, sobre todo en
LVSB y SJSB quienes tienen dificultades para interactuar con los adultos,
manejan sentimientos marcados de culpa y son inestables afectivamente”.
317.2.   El
10 de diciembre de 2014, la Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, Luisa
Olaya, rindió un informe de seguimiento, en el que presentó las dificultades
del proceso terapéutico. Al respecto, indicó:
“El proceso de
reintegro según reportan de la institución, se ha visto perjudicado por
reportes de vínculo de DPBB la madre de las niñas con JESB el presunto agresor
de las niñas, ella lo niega y refiere que es una ex jefe de ella la interesada
en que las niñas no vuelvan con ella, se conoce que él la ha llamado por
teléfono cuando ella en sesión reporta que cambió el número para que él no la
llame. Se realizan pruebas psicológicas a DPBB donde los resultados no son
favorables (…) Por otro lado la niña [LVSB] junto a sus hermanas
intentan retractarse del reporte de los hechos, donde por parte de la
institución y de la asociación creemos en ti se logra que acepten lo que
sucedió y que comprendan que mentir no es adecuado. SJSB es la que más insiste
en que eso no sucedió, se muestra inestable, acepta los hechos, luego no y está
constantemente en un estado de ambivalencia. LVSB refiere que la madre las
persuadió para cambiar la versión, pero SJSB no lo acepta, ni TASB, además la
madre refiere que la ex jefe de ella les decía a las niñas que dijeran que era
mentira, cuando las niñas no tienen contacto con nadie por fuera, a excepción
de la madre, además no es coherente que la persona ex jefe de DPBB no quiera
que las niñas regresen con DPBB pero al tiempo les pida que se retracten. La
niña y sus hermanas se observan inestables emocionalmente dadas las
circunstancias”.
318.
Para la Sala es claro que los anteriores
medios de prueba permiten concluir lo siguiente:
(i)
La situación de maltrato en la que se encontraban las menores
fue analizada, a fondo, y constatada tanto por los profesionales de la
Defensoría de Familia como por la Asociación Creemos en Ti, la Fundación María
Madre de los Niños y la Casa de la Madre y el Niño. En las entrevistas y
evaluaciones psicológicas practicadas por estos hechos, las menores
manifestaron sentirse bien y adaptadas a la institución y las dos niñas menores
ratificaron esta situación directamente ante su padre en una de sus visitas.
(ii)
La manipulación alegada provino de la propia madre de las
niñas, mas no de los funcionarios de la Fundación o de supuestos terceros que
nunca tuvieron contacto con las menores, como ocurrió con la señora JM, ex jefe
de DPBB. Al respecto, la señora DPBB finalmente reconoció que el video se
elaboró con el propósito de permitir la visita de JESB a las niñas, lo cual
finalmente ocurrió para los días 24 y 31 de diciembre de 2014. Esto evidenciaba
que la madre de las niñas aún manejaba un discurso y una actitud poco coherente
con el bienestar de las menores, que, por el contrario, solo favorecía a terceros,
como era el caso de JESB.
(iii)
La progenitora también provocó una pasajera retractación de
las tres hermanas mayores acerca de su relato de presunto abuso sexual, para
así acelerar su reintegro al medio familiar. Así lo reconocieron de manera casi
inmediata las niñas LVSB y TASB.
(iv)
Se descartó que otras personas hubieran tratado de incidir
negativamente en el testimonio de las niñas, toda vez que las niñas nunca
tuvieron contacto con personas distintas a sus propios familiares (padres y
abuelas).
(v)
El señor JESB aún constituye una fuente de riesgo para las
menores, así como de inestabilidad emocional y psicológica, tal como se
constató con posterioridad a las visitas realizadas en el mes de diciembre de
2014.
319.
De lo anterior se advierte que, una vez
se tuvo conocimiento de las quejas formuladas por los padres de las niñas
acerca del presunto maltrato, manipulación y aparente retractación de las
menores sobre sus reportes de abuso, la Defensora de Familia adoptó las medidas
necesarias y decretó las pruebas que estimó pertinentes y útiles para
esclarecer esta situación. Y, después de conocer el relato de las menores y los
respectivos informes psicológicos y sociales, concluyó que estos hechos no se
presentaron y que en ellos no tuvo ninguna injerencia los funcionarios de la
institución o del ICBF y si más bien sus propios padres. En estos términos, la
Sala constata que el análisis realizado por la Defensoría de Familia, en
relación con estos hechos, fue razonable y estuvo debidamente soportado en
diversos medios de prueba.
320.
Habida cuenta de lo anterior, esta
presunta irregularidad tampoco se configura.
(iii)
No se
tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas
321.
Las accionantes sostienen que la
resolución de adoptabilidad no tuvo en cuenta la opinión de las menores,
quienes manifestaron su deseo de retornar con su madre y, en general, con su
familia de origen. En criterio de esta Sala, durante todo el proceso administrativo
de restablecimiento se garantizó el derecho de las menores a manifestar su
opinión y a ser escuchadas respecto de cualquier tema que pudiera afectarlas
directamente, como, por ejemplo, los hechos ocurridos y que motivaron su
ingreso a los centros institucionales, de los sentimientos que les generaban
determinados sucesos o personas con quienes tenían contacto o la posibilidad de
retornar con alguno de sus familiares o, incluso, con terceros. Para ello, se
practicaron numerosas entrevistas y evaluaciones psicológicas y psicosociales
con el fin de conocer la voluntad de las niñas, su estado de salud, sus
condiciones físicas y mentales, las posibles consecuencias de los eventos
traumáticos a los que fueron expuestas, la fortaleza o debilidad de los
vínculos con algunos de sus familiares, respecto de quienes se consideró
asignarles su custodia, entre muchos otros aspectos. Por lo tanto, todos estos
elementos de juicio le permitieron a la Defensoría de Familia adoptar una decisión
informada, que a su vez fuera la más favorable para garantizar el interés
superior de las niñas.
322.
En consecuencia, la autoridad
administrativa, además de considerar la opinión de las menores acerca de la
posibilidad de retornar a su medio familiar, debía verificar si alguno de sus
parientes reunía las mejores condiciones, no solo habitacionales, sino
personales y comportamentales, que permitieran asumir con responsabilidad su
rol de cuidado y protección de las cuatro niñas.
323.
Con ocasión del primer ingreso de las
menores al sistema de protección, el cual tuvo origen en hechos de presunto
abuso sexual y maltrato físico, la autoridad administrativa optó por mantener
la unidad familiar. Por esta razón, inicialmente le asignó la custodia a la
abuela paterna y, aproximadamente, un año y medio después, autorizó la entrega
de las menores a favor de su progenitora.
324.
Durante el segundo ingreso de las menores
a un centro institucional, se advirtió que sus vínculos afectivos eran fuertes
con su madre, a quien identificaban como figura de autoridad, y distantes y
débiles con su padre, especialmente por parte de LVSB y SJSB. Si bien la
relación de la madre era más estrecha y afectuosa con las dos niñas menores[384],
cuyo cuidado y vigilancia era con frecuencia asignado a las dos hermanas
mayores (por esta razón, se calificó su actitud como negligente), para ese
momento se estimó que la persona más indicada para asumir la custodia de las
cuatro niñas era su propia madre.
325.
Algunas pruebas que sustentaron la
decisión anterior son las siguientes. El 7 de marzo de 2014, la Psicóloga del
Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Marllory Vargas, rindió un informe en el
cual plasmó los resultados de las evaluaciones realizadas con cada una de las
menores. Respecto de LVSB, en el informe se anotó que “[s]e observa un
vínculo afectivo fuerte con las hermanas, con la madre, los abuelos, la tía, al
tío no porque es grosero, refiere tener un lazo afectivo no muy fuerte con [el]
padre biológico (…) el lazo afecto (sic) afectivo por el padrastro es débil,
cargada de sentimientos de rabia y frustración con esta figura”[385].
326.
Respecto de SJSB se indicó que “[s]e
observa un vínculo afectivo fuerte con las hermanas y con la madre, con el
padrastro JESB la relación es conflictiva debido al castigo físico que ejerce
sobre las menores, con el padre biológico el vínculo es distante carente de
afecto”[386].
327.
En relación con TASB se señaló “que [a
JESB] no le gusta verlo mucho porque le pega a las hermanas y no prefiere un
papá así, refiere que no le gustaría vivir con el padre”[387].
328.
Y, respecto de CSSB, se consignó que “[s]e
observa vínculo afectivo adecuado con la madre y estrecho con la hermana TASB
por la cercanía en edades, con el padre se muestra lazo afectivo pero es
distante”[388].
329.
Por lo anterior, la Defensoría de Familia
ordenó el inicio de un intenso trabajo terapéutico con la progenitora de las
niñas, tanto en la Asociación Creemos en Ti como en la Fundación María Madre de
los Niños, con el fin de identificar sus fallas, brindarle adecuadas pautas de
crianza y eliminar los factores de riesgo y vulnerabilidad para sus hijas.
330.
Inicialmente, en las evaluaciones
presentadas como seguimiento del proceso terapéutico, se mencionaron varias de
las dificultades identificadas en la progenitora para asumir su rol materno
como su (i) co-dependencia afectiva, (ii) búsqueda
constante de aprobación por parte de terceros, (iii) actitud
permisiva con JESB, quien tiene contacto permanente con las menores, (iv)
falta de independencia económica y personal, (v) negligencia en el
cuidado de las menores, (vi) normalización de la situación de abuso
sexual, (vii) manipulación efectiva con las niñas, al punto de
solicitarles que se retractaran de sus reportes de abuso y maltrato, (viii)
omisión en el inicio del tratamiento psiquiátrico con su E.P.S, (ix)
pasividad en la consecución de redes de apoyo sociales y familiares, (x)
poco empoderamiento en el ejercicio de sus responsabilidades, (xi)
sometimiento a las decisiones adoptadas por personas ajenas a su familia, con
las que ni siquiera está de acuerdo, entre otras.
331.
Con fundamento en lo anterior, se
desarrolló un trabajo terapéutico por más de un año y medio, con el cual se
buscaba generar en DPBB una actitud de reconocimiento acerca de estas falencias
y lograr avances significativos, que le permitieran garantizar cabalmente los
derechos de sus hijas. Algunas de estas habilidades fueron adquiridas, por lo
que al final del proceso psicológico se indicó que DPBB logró interiorizar
adecuadas estrategias de protección a favor de sus hijas, por encima de sus
intereses personales, al igual que crear vínculos empáticos, que asegurarían
una respuesta proporcionada hacia las necesidades y requerimientos de las
niñas.
332.
De todas maneras, para algunas de las
profesionales tratantes persistían sus inquietudes acerca de la postura que
asumiría la progenitora frente a JESB, toda vez que, en su discurso, aún
consideraba viable permitir el acceso, sin mayores restricciones, del padre con
todas las niñas. En efecto, el 3 de julio de 2015, la Psicóloga de la
Asociación Creemos en Ti, Luisa Olaya, remitió su informe de seguimiento en el
que indicó que “[l]a madre de las niñas informa el día del cierre[389],
que es posible que se le de el reintegro a sus hijas con permiso de ver a su
padre, a las dos pequeñas, lo cual desde la parte terapéutica en la Asociación
Creemos en Ti se hace necesario manifestar el desacuerdo con esta medida,
primero porque DPBB ha realizado un trabajo fuerte en su desarrollo personal y
en poder ejercer un adecuado rol como madre, lo cual implicaría romper
cualquier contacto con el presunto agresor en la medida de lo posible, lo cual
implica que tengan un espacio juntos, y por lo observado y se ha conocido el
señor padre de las dos niñas menores y presunto agresor, no es una persona segura
para DPBB ni sus hijas, y segundo, la niña TASB, hija de él, ha reportado abuso
sexual por parte de su padre biológico [JESB], por lo que no se entiende
porque DPBB refiere que el padre puede tener acceso a verla” [390].
333.
Lamentablemente, los anteriores factores
de riesgo se materializaron, toda vez que, nuevamente, se presentaron actos de
presunto abuso sexual y de violencia física en contra de las menores, dado que
se permitieron las visitas de JESB a la residencia de la familia, sin ningún
control. Incluso, se le permitió salir con la menor TASB, como él mismo lo
reconoció en su testimonio, que fue transcrito anteriormente.
334.
Por ello, al tratarse del tercer ingreso
a un centro institucional y ante la naturaleza de los comportamientos a los que
fueron sometidas, las menores han comprendido la gravedad de las omisiones en
las que incurrió su propia madre y las consecuencias de las mismas. Así se
constata en las nuevas evaluaciones psicológicas practicadas a las menores,
así:
334.1.
El 19 de octubre de 2015, la Psicóloga de la Casa de la Madre y el Niño,
Estella Beltrán, remitió su informe psicológico en el que consignó el estado
emocional de cada una de las niñas[391]. En relación
con LVSB, señaló que “tiene claridad frente a las disfuncionalidades ocurridas
en su casa por las cuales reingresan a ICBF. Esto le genera sentimientos
ambivalentes hacia su progenitora, dado que por un lado la excusa y por otro la
responsabiliza. Respecto de SJSB, indicó que “[e]s callada y reservada.
Lamenta su reingreso, no logra dar verbalmente una postura crítica ante la
negligencia de su mamá”. En cuanto a TASB, manifestó que “[a]nte la
disfuncionalidad en casa, no expresa, hace silencio y ratifica moviendo su
cabeza (…) TASB experimenta en el momento sentimientos de tristeza ante la
separación con su mamá. Fuerte relación vincular con sus hermanas”. Y, en
relación con CSSB, concluyó que “sobresale dentro del grupo de sus hermanas
pues al ser la menor de las cuatro, asume una postura de madurez no esperada
para su edad (…) Se muestra solidaria ante la situación emocional de su hermana
mayor (víctima de A.S), hace silencio y muestra empatía emocional. Impresiona
agilidad mental”.
334.2.   El
18 de diciembre de 2015, la misma profesional anterior rindió un nuevo informe,
en el que se plasmó un nuevo concepto acerca del estado emocional de las
menores[392].
Al respecto, señaló que “[h]an vivido largo tiempo en institución, lo que
hace que conozcan sobre temáticas relacionadas con prevención ante el maltrato
y el abuso sexual. Sin embargo, se demostró que ante
situaciones-vivencias-personas dominantes psicológicamente, pueden ser
nuevamente víctimas y vulnerables. Les duele que sea su mamá quien no comprenda
lo anterior, no la excusan en el discurso, con su silencio lo lamentan,
quisieran que ella hubiera actuado diferente pero no la justifican ni
excusan.// Inicialmente se mostraron bastante tristes, al separarse de su mamá
en las visitas, lloraban y su estado de ánimo quedaba bajo (…) Posteriormente,
cuando ya no reciben la visita de su mamá, hicieron preguntas al respecto,
dieron hipótesis, jugaron a imaginar qué pasaría y finalmente, ya que desde
ellas mismas lograron expresar ‘mi mamá se equivocó’”.
334.3.   El
28 de diciembre de 2015, en un nuevo informe rendido por la Psicóloga Estella
Beltrán, se presentaron las respuestas de las niñas frente a la pregunta “¿Qué
opinas de haber recibido la visita de tu mamá y de ahora que están suspendidas
las visitas?”[393].
Así, “LVSB [contestó que] ahora que no hay visitas siento tristeza,
sentimiento, amor, cariño, extraño a mi familia y uno pensando mucho en la
familia uno piensa que quiere salir y eso y se que mi mamá está así de poquito
para perdernos porque no hace caso, no hace los papeles y no nos protegió y por
eso no hay visitas’.// SJSB (…) ahora estoy triste porque no hay más, no me
acuerdo bien porque no hay visitas… Mi mamá no estaba haciendo las tareas que
le pusieron y no hizo lo que tenía que hacer en la casa’.// TASB: ‘el día que
nos quitaron las visitas por la noche me puse a llorar, no pude dormir bien,
cuando venía era chévere, mi mamá está para perdernos porque no hace las cosas
mal dejando entrar a JESB a la casa’. CSSB: ‘era chévere las visitas, me da
tristeza que no hayan visitas pero mi mamá no hizo las tareas de cuidarnos bien”.
334.4.   En
la audiencia de 2 de febrero de 2016, la misma profesional señaló que “es
normal que cualquier niño o niña responda a la influencia psicológica de los
adultos, en el caso de las hermanas SB siempre se ha reiterado que las niñas
tienen un buen vínculo hacia su progenitora, no se ha dicho lo contrario ni
verbal ni por escrito, pero igual en estos momentos presentan ambivalencias
frente a sentimientos de rabia y dolor por los hechos de los cuales han sido
víctimas (...) ante la expresión emocional a referir sus diferentes
institucionalizaciones y los motivos que para ellas son claros (presuntas
situaciones abusivas por parte del progenitor) se evidencia en las niñas
coherencia en el ‘tono psicológico’ referente al lenguaje emocional, verbal y
actitudinal. Por lo anterior el área de psicología considera necesario y
pertinente se repare la salud emocional al grupo de hermanas y se de validez
emocional a su testimonio”[394].
335.
Ahora bien, como se señaló en el párr.
86, de manera reciente, las menores LVSB y SJSB remitieron unas cartas,
escritas por ellas mismas, al Defensor de Familia del Centro Zonal Revivir, en
las que recordaron su larga permanencia en los centros institucionales del
ICBF, así como su deseo de que se definiera prontamente su situación. Además,
señalaron que su familia de origen no les brindó el amor y el cuidado que
necesitaban.
336.
Así mismo, el 5 de marzo de 2018, el
Defensor de Familia, Jesús Nieto, la Psicóloga, Claudia Pardo, y la Trabajadora
Social, Mónica Daza, todos adscritos al Centro Zonal Revivir, presentaron un
informe de seguimiento PARD, en el cual presentaron los resultados de las
entrevistas realizadas a las niñas. En el acápite de observaciones y
recomendaciones se indicó lo siguiente:
“En entrevista
se muestran tranquilas, responden con claridad y coherencia los
cuestionamientos realizados. Actualmente en el relato, las niñas manifiestan
situaciones de abuso, maltrato y VIF (violencia intrafamiliar) por parte de la
progenitora (DPBB) y padrastro (JESB) durante el tiempo de convivencia
junto a ellos, donde se evidencia en las niñas afectación emocional por los
hechos ocurridos (…) Debido a estas situaciones, las niñas no tienen un
referente positivo en su progenitora, su progenitor, abuela paterna ni familia
extensa. No se identifica ningún vínculo afectivo con ellos, no los perciben
como figuras de afecto, protección y cuidado, afirmando de manera literal no
querer ‘nada’ con su familia de origen. Sin embargo si
manifiestan abiertamente su deseo de ser vinculadas a un medio familiar
protector y afectuoso, donde no se repitan las situaciones de maltrato vividas
con su familia de origen. Refieren su inconformidad respecto a la tardanza en
la toma de decisiones legales respecto a su caso, indicando estar cansadas de
seguir institucionalizadas y negándoles la oportunidad de tener una nueva
familia tal y como lo afirman. De igual manera, expresan que, en caso de ser
reintegradas a su familia de origen, tomarán acciones de evasión
para evitar la permanencia en dicho núcleo familiar, pues no quieren estar en
ese contexto”.
337.
De la revisión del proceso de
restablecimiento de derechos y, en particular, de la resolución de
adoptabilidad, esta Sala advierte que las defensorías de familia que conocieron
del trámite, garantizaron en todo momento el derecho de las niñas a ser
escuchadas, al tratarse de una decisión que claramente las afectaba. De hecho,
contrario a lo que ocurrió con sus familiares más cercanos –como su abuela
paterna y su progenitora-, las autoridades de familia tuvieron en cuenta cada
uno de sus relatos, en especial, cuando hicieron referencia a los actos de
presunto abuso sexual y maltrato infantil a los que continuamente eran
sometidas, y por ello dictaron las medidas de protección que consideraron más
adecuadas para restablecer de manera inmediata los derechos fundamentales que
les fueron vulnerados.
338.
Así las cosas, la Defensoría de Familia
valoró la opinión y voluntad de las niñas, en conjunto con el restante acervo
probatorio incorporado al proceso de restablecimiento de derechos, con el fin
de determinar la realidad de lo sucedido, la naturaleza de los comportamientos
y su trascendencia para el estado psíquico y mental de las menores, la
probabilidad de que los mismos acontecimientos dañosos ocurrieran en el futuro,
su potencialidad de que generaran mayores perjuicios que beneficios para las
menores o la capacidad de sus familiares para brindar un ambiente de seguridad
y protección.
339.
Debe tenerse en cuenta que, con ocasión
del segundo ingreso de las menores, la Defensoría de Familia hizo todo lo
posible por desarrollar un completo y extenso proceso terapéutico con la
persona que las mismas niñas identificaron como figura de autoridad, como lo
era su progenitora. A pesar de los frecuentes retrocesos que se presentaron,
dado que en diversas oportunidades se indicó que DPBB presentaba una baja
interiorización de las estrategias de protección y pautas de crianza, se
culminó con el tratamiento, se confió en el discurso de cambio de la madre y se
autorizó, por segunda vez, el cuidado de los menores.
340.
Sin embargo, transcurrió un lapso
bastante corto entre la medida de reubicación de las menores a su medio
familiar y los nuevos reportes de presunto abuso sexual y maltrato infantil
(menos de tres meses). Por esta razón, la Defensoría de Familia, además de
tener en cuenta la opinión de las niñas, debía evaluar el nivel de afectación
que podían tener estos acontecimientos en el ejercicio cabal de sus garantías
fundamentales y, en consecuencia, cuál era la mejor medida que asegurara su
interés superior.
341.
En cuanto a la opinión de las menores,
ellas mismas manifestaron que, a pesar de sus sentimientos de tristeza por esta
nueva separación, entendían la gravedad de los últimos sucesos y el
incumplimiento de los compromisos y obligaciones asumidos por su madre, al
punto que indicaron que “está así de poquito para perdernos porque no hace
caso”. Igualmente, las niñas manifestaron, de un lado, que no deseaban
volver con su abuela paterna, debido a los malos tratos que les infligía,
especialmente, a las dos hermanas mayores y, de otro, en relación con su tía
materna, no indicaron nada al respecto, debido a los escasos vínculos que
tienen con ella. De manera más reciente, LVSB y SJSB afirmaron que querían
tener un hogar que les proporcionara el amor y seguridad que les hizo falta con
su anterior familia.
342.
Ahora, en relación con la naturaleza de
estos nuevos comportamientos que originaron el tercer ingreso y las diversas
oportunidades que se les brindó a los parientes cercanos de las hermanas SB
para recuperar la custodia de las menores, la Defensoría consideró que las
niñas estarían en riesgo en el evento de permanecer con su madre o, incluso,
con su abuela paterna. Debido a estas consideraciones, el Defensor de Familia
del Centro Zonal Revivir declaró a las niñas en situación de adoptabilidad.
343.
Por tanto, la decisión de adoptabilidad
se apoyó en el mismo relato de las menores acerca de los actos de violencia
física y psicológica cometidos en su contra, así como en los diversos conceptos
especializados que resaltaban, de un lado, la coherencia y consistencia del
testimonio de las niñas y, de otro, la identificación de DPBB como una madre “no
garante” y “no protectora” de los derechos fundamentales de
las hermanas SB. Situación que también se hacía extensiva respecto de otros
familiares, como su abuela paterna, su tía materna o su padre.
344.
En consecuencia, la Sala advierte que la
opinión de las niñas siempre se tuvo en cuenta durante todo el trámite de
restablecimiento de derechos y, en particular, en la resolución de
adoptabilidad, la cual fue evaluada en conjunto con los demás medios de prueba
incorporados al proceso. Asimismo, la resolución de adoptabilidad se fundó en
los conceptos y dictámenes especializados que dan cuenta de las situaciones de
abuso y maltrato, del estado y las secuelas psicológicas de las menores, así
como de las recomendaciones sobre las medidas idóneas para restablecer sus
derechos. En efecto, después de revisar los elementos probatorios indicados por
la Defensoría de Familia, así como la valoración que de los mismos medios se realizó
en dicha decisión, se advierte que esta autoridad presentó argumentos serios y
suficientes, respaldados en abundante acervo probatorio, que daba cuenta de la
existencia de riesgos reales y concretos en el evento de ordenar, por tercera
vez, el reintegro de las menores a su medio familiar. Por lo tanto, en este
caso también se evidencia que el análisis realizado por la Defensoría fue adecuado
y suficiente, por lo tanto no se configura la irregularidad alegada por las
accionantes.
(iv)
No se
tuvo en cuenta el interés de la madre por recuperar a sus hijas
345.
El Tribunal a quo señaló que la
medida de adoptabilidad fue “demasiado drástica, si se tiene
en cuenta que a lo largo de la actuación la señora DPBB ha mostrado, en
términos generales, interés por recuperar a sus hijas y por alcanzar las metas
que otrora le han sido trazadas con ese objetivo (…) situación que no fue lo
suficientemente sopesada por las autoridades accionadas, como tampoco el hecho
de que la progenitora es una persona con antecedentes de abandono y abuso
sexual”[395].
346.
Si bien es cierto DPBB asistió a las
audiencias convocadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos y
participó en el proceso terapéutico llevado a cabo con las menores, persistió
en las mismas conductas de negligencia y actitud poco protectora y garante de
los derechos de sus hijas, las cuales fueron identificadas desde el inicio del
trámite como factores de vulnerabilidad para las menores. Es más, a pesar de
que en la Resolución 0058 de 2015 se señalaron obligaciones claras y concretas
para los progenitores de las niñas, fueron incumplidas varias de ellas al poco
tiempo del reintegro de las menores a su medio familiar.
347.
Por ejemplo, a DPBB se le impuso el
compromiso de prevenir situaciones de riesgo en contra de la integridad
personal de sus hijas, informar el estado general de las niñas, así como
cualquier cambio de domicilio y no permitir que ellas se encontraran a solas
con JESB o con cualquier persona que pudiera atentar contra su dignidad
personal. Sin embargo, a pesar de las explicaciones dadas por el equipo
psicosocial acerca de la importancia de cumplir con estas indicaciones y de las
consecuencias que traería un nuevo reingreso institucional, DPBB permitió, una
vez más, que JESB estuviera a solas con las niñas y cometiera nuevos actos de
violencia física y psicológica. Igualmente, tampoco informó acerca de su cambio
de domicilio, para lo cual incluso solicitó la ayuda de JESB para realizar la
mudanza. Para justificar estos hechos, la señora DPBB simplemente manifestó que
a JESB “no puedo quitarle la autoridad porque es el propio papá de las dos
pequeñas y como papá tiene derecho a ver a sus hijos [¿]no?”[396]
y que su omisión acerca de su nuevo lugar de residencia obedeció a un olvido.
348.
Debe recordarse que, desde el inicio del
proceso terapéutico, se señalaron las diversas falencias y prácticas
equivocadas de DPBB en el ejercicio de su rol materno. Sin embargo, con el fin
de garantizar el retorno de las menores a su familia de origen, se inició el
tratamiento psicológico de las niñas en compañía de su progenitora, así como el
desarrollo de terapias de prevención y protección en temas de abuso sexual.
349.
Precisamente, en el informe de
seguimiento de 10 de diciembre de 2014, rendido por la Psicóloga de la
Asociación Creemos en Ti, Luisa Olaya, se explicó en qué consiste el trabajo
desarrollado con la familia SB, así:
“La madre se
vincula a la asociación creemos en ti al proceso con sus hijas donde se envía a
talleres de trabajo social los cuales está cumpliendo, además de haberse
trabajado con ella desde la parte terapéutica con el impacto emocional del
evento, donde expone sus puntos de vista, sus dolores y preocupaciones, además
la dinámica actual de vida, se trabaja en motivarla a cumplir con las
exigencias tanto legales como emocionales y afectivas para poder ejercer el rol
de madre de forma apropiada, a incrementar sus niveles de motivación y
autoestima que permitan que se vea a si misma como una persona autónoma, capaz
de ejercer diferentes roles y actividades en pro de sus hijas, se trabaja en
línea de vida donde menciona las diferentes situaciones que ha experimentado a
lo largo de su vida, las explica y expresa emociones. Se trabaja también en el
rol cumplido y las mejoras, de reconocer cómo ha sido su labor como madre hasta
hoy, con dificultades y con las fortalezas y lo que puede mejorar de hoy en
adelante. Con la madre se trabaja en la expresión y elaboración de emociones
por abusos experimentados, solución de problemas y necesidades de las niñas”[397].
350.
Después de un extenso proceso
terapéutico, finalmente varios de los profesionales tratantes emitieron
concepto favorable para el retorno de las niñas con su progenitora, al mostrar
avances significativos. Así, en el informe psicosocial de 2 de junio de 2015
suscrito por la Psicóloga y la Trabajadora Social del Centro Zonal de Engativá,
Ivonne Hernández y Dora Garzón, se concluyó, respecto de DPBB, que “se logra
potenciar y movilizar positivamente a la progenitora, quien adquirió las herramientas
para proteger a sus hijas y movilizarse a un estilo de autoridad más
democrático que exige pero también protege y genera una dinámica familiar
adecuada para garantizar derechos”[398].
351.
Igualmente, en el informe de seguimiento
y de cierre del proceso psicológico de 3 de julio de 2015, rendido por la
Psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, Luisa Olaya, se consignaron los
avances y dificultades de DPBB una vez finalizado el tratamiento terapéutico,
así:
“La madre se
mostró dependiente del presunto agresor, con autoestima bajo que influye de
forma directa con poder ejercer un rol protector con sus hijas y consigo misma,
permisiva con el presunto agresor, posteriormente y al avanzar el proceso fue
comprendiendo lo que estaba pasando que afectaba el proceso y se vinculó a las
ayudas prestadas, mostrando al final otras posiciones y pensamientos frente al
presunto agresor, ya que además siempre estuvo vinculada al proceso, antes de
forma inadecuada por las condiciones y al finalizar los procesos de ella se
muestra más clara en sus ideas y dispuesta a ser independiente y defender a sus
hijas brindando derechos fundamentales, sin embargo por las características que
se observaron en DPBB es necesario realizar seguimiento constante a este
proceso y a esta familia”[399].
352.
Lo anterior permitió que la Defensoría de
Familia del Centro Zonal de Engativá modificara la medida de protección de
ubicación de las hermanas SB en medio institucional y, en su lugar, ordenara su
ubicación inmediata en medio familiar. No obstante, ninguno de estos aparentes
progresos, evidenciados en desarrollo del tratamiento terapéutico, se
materializaron en acciones concretas de la madre de las niñas para asegurar su
bienestar y protección real. Por el contrario, a pesar de las continuas advertencias
que se le hicieron para impedir el contacto libre y sin vigilancia de JESB con
sus hijas, así lo permitió, lo que condujo a que se registraran nuevos hechos
de violencia física (medidas correctivas con ortiga) y de presunto abuso sexual
(narración realizada por LVSB).
353.
En efecto, con posterioridad al tercer
ingreso de las menores, se practicaron nuevas evaluaciones al grupo familiar
que advirtieron lo siguiente:
353.1
El 19 de octubre de 2015, la Psicóloga de la Fundación de la Casa de la Madre y
el Niño, Estella Beltrán, rindió un primer informe de psicología, en el que
plasmó los resultados de las entrevistas realizadas a la progenitora y a las hermanas
SB. Las conclusiones de estas valoraciones fueron las siguientes: “Factores
de vulnerabilidad: Jurídico, social, Vincular (su vínculo no es empático
hacia sus hijas). Madre NO protectora. Proceso adelantado desde hace varios
años por el mismo motivo. No hay interiorización en la madre de los
tratamientos ofrecidos por las instituciones e ICBF. Posiblemente relación
codependiente con el presunto agresor. Pobre red de Familia extensa. Tercer
ingreso a ICBF. Factores de Generatividad: ya se realizaron en el
proceso las acciones pertinentes frente a abordaje de A.S y formación en
Prevención, tanto para las niñas como para la madre. Relación vincular
fraternal. Abandonó el tratamiento farmacológico prescrito en Creemos en ti, la
profesional le indicó continuar en su EPS, lo cual no hizo la madre (dejó de
tomar medicamentos, no sacó cita” [400]. (Subrayas
originales).
353.2.   El
22 de octubre de 2015, la misma profesional rindió un nuevo informe en el que
se indicó que “[l]a progenitora tiene agendas ocultas con su mamá acerca del
proceso, de su vida cotidiana y de su disfuncionalidad”[401].
353.3.   El
18 de diciembre de 2015, la Psicóloga de Casa de la Madre y el Niño, Estella
Beltrán, remitió un nuevo informe de psicología. En sus conclusiones indicó: “Madre
no garante de derechos, no protectora con sus hijas, muestra un vínculo
inseguro el cual está soportado en la NO empatía de las necesidades
emocionales, afectivas, psicológicas y físicas de sus hijas.// La progenitora
recibió tratamiento y apoyo en proceso anterior en la Asociación Creemos en Ti
pero no puso en acción mecanismos protectores para sus hijas. Al contrario, continuó
dejando ver que su relación codependiente está por encima de las necesidades de
sus hijas.// La progenitora (…) minimiza disfuncionalidades y sigue
justificando que sus errores fueron el ‘castigar porque se portaban mal’. No se
observa en ella una reflexión hacia mirarse así misma desde lo emocional. Si lo
hace, es desde lo racional, sus palabras y frases que tienen siempre a
justificar sus actuaciones equivocadas (…) Deben tenerse en cuenta los varios
reingresos al sistema y [al] PARD [proceso administrativo de restablecimiento
de derechos], en donde la causa ha sido repetitiva lo cual deja ver la nula
interiorización en la progenitora sobre las acciones que debe ejecutar, el rol
que debe desempeñar y los compromisos legales y morales a cumplir para sus
hijas, pese a que contó, asistió y finalizó procesos psicológicos y de apoyo
relacionados con situaciones de maltrato infantil y abuso sexual. Tampoco ha
movilizado en esta ocasión acciones concernientes a recibir nuevamente atención
desde psicología y psiquiatría, pues según se encuentra en antecedentes, fue
medicada y abandonó el tratamiento.// Desde el área de Psicología de la
Fundación Casa de la Madre y el Niño, no se encuentra dentro de las personas
atendidas familiar garante para que asuma la custodia de las niñas”[402].
353.4.   El
29 de diciembre de 2015, la Psicóloga del Centro Zonal Revivir, Diana Llano,
rindió un dictamen pericial, en el cual informó su concepto acerca de la
posibilidad de reintegrar a las hermanas SB con su familia de origen[403].
Después de analizar la historia sociofamiliar y los distintos medios de prueba
allegados al caso, concluyó que “a la fecha la progenitora no cuenta con las
condiciones personales y familiares para asumir el cuidado de sus hijas quienes
cuentan con tres ingresos al sistema de protección por presunto AS [abuso
sexual] por parte del Sr. JESB, padrastro de las dos niñas mayores y progenitor
de las dos menores (…) las niñas fueron expuestas a múltiples situaciones de
alto riesgo (…)  aún cuando había recibido tratamiento terapéutico por parte de
la Fundación María Madre de los Niños y Creemos en Ti desde el 2012 (...) con
pobre interiorización de los temas trabajados, anteponiendo sus necesidades
personales y afectivas a la protección y seguridad de sus hijas a quienes castigaba
cada vez que le informaban lo que sucedía con el señor, desmintiendo lo que las
niñas le decían ejerciendo maltrato físico, así mismo no dio cumplimiento a los
compromisos establecidos, ni dio continuidad al proceso por psiquiatría (…)  A
partir de la revisión de la Historia de Atención de las niñas en referencia se
conceptúa que a la fecha no cuentan con familia garante de derechos vinculada
al proceso, la progenitora no ha dado cumplimiento a los compromisos pese a las
oportunidades que se han brindado, no logra reconocer falencias lo cual no le
permite generar cambios en pro de garantizar la protección de sus hijas.// Por
lo anterior y debido a la alta permanencia y varios reingresos a protección de
las niñas, a las múltiples oportunidades otorgadas a los progenitores y demás
familiares, se sugiere tener en cuenta la medida de adoptabilidad a fin de
garantizar su derecho a una familia y a crecer en un ambiente sano, seguro y
protector para un adecuado desarrollo”[404].
353.5.   El
21 de enero de 2016, la Trabajadora Social del mismo Centro Zonal, Emperatriz
Uribe, presentó el informe social de las hermanas SB[405]. En su estudio
concluyó que “no existe una figura de autoridad (…) la negligencia y el
descuido por parte de la progenitora en el cuidado de sus hijas ha sido una
constante (…) Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que no es procedente
pensar en un reintegro al medio familiar, dado que se mantienen las condiciones
de baja corresponsabilidad en la progenitora, son latentes las condiciones y
factores de riesgo que motivaron y dieron inicio al proceso de restablecimiento
de derechos a favor de las niñas”[406].
354.
El fallido reintegro de las niñas con su
progenitora y los múltiples conceptos psicológicos y evaluaciones practicadas
al grupo familiar, le permitieron concluir a la Defensoría de Familia del
Centro Zonal Revivir que DPBB no mostró “cambios significativos que dejen
ver que (…) entiend[e] que los derechos de sus hijas están por encima de
su relación sentimental y de sus necesidades económicas, sumado a la
dependencia que tiene ella con el presunto agresor sexual de sus hijas”[407].
Por esta razón, apoyada en las opiniones especializadas que subrayaban la
inconveniencia de reubicar nuevamente a las menores con su familia de origen,
la Defensoría modificó la medida anterior de protección de derechos y, en su
lugar, declaró la situación de adoptabilidad de las hermanas SB.
355.
Así las cosas, esta Sala advierte lo
siguiente: Primero, durante todo el trámite de restablecimiento de derechos, la
Defensoría tuvo en cuenta la supuesta intención de DPBB por recuperar a
sus hijas. Por ello, ordenó un extenso tratamiento terapéutico que se prolongó
por más de un año en la Asociación Creemos en Ti, con el propósito de brindarle
adecuadas pautas de crianza que le permitieran identificar sus errores y
corregirlos. Además, después de su culminación, confió en los aparentes cambios
favorables en el ejercicio de su rol materno y ordenó la reubicación de las
menores en el entorno familiar, lo cual, por las razones ya anotadas (nuevos
comportamientos abusivos), solo permaneció durante un lapso muy breve. Segundo,
la decisión de la autoridad de familia de declarar a las hermanas SB en
situación de adoptabilidad y no disponer el reintegro de las menores con su
madre, obedeció al análisis, en conjunto, que realizó del copioso material
probatorio allegado al proceso, como se evidenció anteriormente.
356.
En consecuencia, la Sala nuevamente
evidencia que los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para
ordenar la separación de las niñas de su familia biológica se fundan en una
valoración razonable y objetiva de los medios de prueba allegados al proceso de
restablecimiento de derechos. Por lo tanto, no se configuró la presunta irregularidad aquí alegada.
(v)
Se
descartó un eventual reintegro con la familia extensa materna o paterna
357.
En relación con esta presunta
irregularidad, el Tribunal indicó que “[l]a autoridad administrativa
descartó un eventual reintegro de las menores al seno de la familia extensa
materna vinculada a la actuación, así como al de la señora ABR, abuela paterna
afianzada en los informes rendidos por los equipos interdisciplinarios de la
Defensoría de Familia y de la Casa de la Madre y del Niño (…) pero que para
esta Sala no es de recibo dado que, en verdad, la entidad no ha hecho una
intervención desde el área psicosocial con la red familiar de las menores”[408].
358.
A partir de los distintos estudios
allegados al proceso de restablecimiento de derechos, con los que se buscaba
identificar a los parientes de las menores que podrían hacerse cargo de su
custodia y cuidado, la Sala advierte que la Defensoría de Familia desarrolló
diversas actividades tendientes a analizar la posibilidad de ordenar el retorno
de las niñas con su familia materna o paterna. Para tal efecto, se escuchó a
las menores acerca de los potenciales vínculos empáticos que tenían con cada
uno de ellos y se realizaron varias visitas domiciliarias a sus familiares, a
quienes también se les escuchó en entrevista para determinar sus competencias
personales, morales y psicológicas. No obstante, finalmente, esos mismos
conceptos especializados descartaron la ubicación de las hermanas SB con su
familia extensa materna o paterna.
359.
Precisamente, después del primer ingreso
de las menores al CURNN, la autoridad de familia entregó su custodia a la
abuela paterna, quien permaneció con ellas aproximadamente por más de un año.
Como se recordará, el motivo principal que sustentó esta medida de protección
fue el reporte de presunto abuso sexual cometido en contra de tres de las hermanas
SB. Sin embargo, estos hechos no cesaron y, por el contrario, se prolongaron en
el tiempo, toda vez que también motivaron el segundo ingreso de las niñas a un
centro institucional.
360.
Durante estos dos períodos, DPBB solo
aludió a ABR como red de apoyo familiar[409], toda vez que, según precisó, su
familia no podía asumir la custodia de las niñas, debido a los inconvenientes
presentados con ellos. De igual forma, ABR refirió que la abuela materna de las
niñas presuntamente tiene problemas de alcoholismo y que su compañero
sentimental, es decir, el padrastro de DPBB, habría incurrido en conductas
abusivas en contra de esta última[410].
Debido a estos reportes, los estudios psicosociales y domiciliarios
practicados, tanto por la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Engativá
como por la Fundación María Madre de los Niños, se enfocaron únicamente en la
abuela paterna.
361.
Solo hasta el tercer ingreso de las
menores a un centro institucional, DPBB indicó que la abuela y la tía materna
de las niñas podrían ejercer el cuidado y protección de las menores, por lo que
la Defensoría ordenó realizar los respectivos estudios, que también fueron
ampliados al tío materno. Precisamente, debido a las dificultades y retrocesos
que presentó la madre de las niñas en su proceso terapéutico, la Defensoría
buscó a la familia extensa de las hermanas SB para evaluar su posible
reubicación con ellos. No obstante, se descartó esta posibilidad, sea porque
manifestaron su imposibilidad de asumir esta labor, por no mostrar vínculos
empáticos con las menores o por representar una situación de riesgo para las
mismas niñas, debido, por ejemplo, a la cercanía que mostraban con JESB, por su
resistencia a creer el relato de presunto abuso sexual o, finalmente, porque no
demostraron ser adecuadas figuras de protección para las hermanas SB.
362.
En efecto, en los estudios más recientes
allegados al proceso de restablecimiento de derechos, se analizaron las
condiciones personales, laborales y habitacionales de los familiares de las
menores, en los que se advirtió lo siguiente:
362.1.
El 18 de diciembre de 2015, la Psicóloga de la Casa de la Madre y el Niño,
Estella Beltrán, remitió un nuevo informe de psicología. En relación con el
análisis de la familia extensa, en el informe se reportó que se tuvo una sola
sesión con la abuela materna, el 22 de octubre de 2015. Pero, a pesar de que
fue citada a la semana siguiente para que reafirmara su decisión de solicitar
la custodia de sus nietas, no volvió a presentarse y tampoco excusó su
inasistencia. En el acápite de conclusiones se indicó lo siguiente: “La
abuela materna asistió en una sola ocasión a la fundación y
posteriormente se obtiene la información y confirmación de que ella y su esposo
no están interesados en asumir la custodia de sus hijas. Igualmente se observó
en la abuela, que ella cuando expresó el querer hacerlo estaba motivada en
mayor grado por solidaridad hacia su hija DPBB, dejando ver que igualmente
minimiza la situación vivida por ellas como víctimas y encuentra con facilidad
el que solamente a través de la presencia y cambio de la mamá se repararan las
lesiones en sus nietas. Igualmente, se encuentra en la abuela materna cierta
justificación frente al maltrato físico que pudo ejercer su hija, expresando
que ‘me parece injusto que le hayan quitado las niñas por castigarlas, por
corregirlas, porque hoy la Ley dice que uno no puede corregir’. Ante la
credibilidad hacia el presunto reporte de A.S. por parte de sus nietas, tampoco
se encuentra en la abuela una postura segura y firme pues dice ‘si pudo ser
cierto, porque las niñas dijeron’”[411].
362.2.   El
22 de febrero de 2016, la Trabajadora Social del Centro Zonal Revivir,
Emperatriz Uribe, realizó una actividad de “intervención” con el tío
materno, CCFB. Al indicarle el motivo del ingreso de las menores al centro
institucional, así como de la citación manifestó: “lo que yo me gano es un
mínimo pero me quedaría muy pesado, me duele mucho, yo con ese tipo [JESB] nunca
me la he llevado, a mi me quedaría muy complicado, si yo pudiera hacerme cargo
lo haría (…) con dinero les colaboraría, yo hablaría con AYFB para ver
de qué forma, yo trabajo con supermercados de cadena en la sección de carnes
(…) yo vivo en la casa de mis suegros y me quedaría muy complicado llevármelas
para la casa, pero económicamente si les podría colaborar, de que ellas se
sientan bien”[412].
362.3.   El
24 de febrero de 2016, la Psicóloga de la Casa de la Madre y el Niño, Estella
Beltrán, presentó su concepto sobre la familia extensa de las menores, después
de practicar las entrevistas con las hermanas SB, la abuela paterna y la tía
materna. Al respecto señaló: “Según lo referido por LVSB y SJSB, a las
señoras AYFB y ABR se les contó sobre las presuntas situaciones de abuso sexual
hacia ellas por parte del señor JESB. La primera no accionó de manera
protectora definitiva y la segunda no les creyó. En el presente, las dos dicen
que no se habían enterado de dicha situación.// La señora ABR participó y
propició en el maltrato físico ejercido hacia las niñas por parte de su hijo JESB,
dado que le aconsejaba castigarlas con ortiga y su hijo atendía sus
indicaciones. Ejerció maltrato psicológico hacia LVSB y SJSB, tildándolas de
rebeldes y desobedientes y amenazando constantemente con hacer ejercer desde su
hijo castigos de orden físico.// La señora AYFB vio situaciones inadecuadas por
parte del señor JESB, LVSB refiere que le contó a ella sobre presunto abuso,
conoció de la institucionalización de sus sobrinas y ejerció un papel pasivo
ante la misma pese a lo anterior. En su afán de mostrar seguridad y fortaleza,
encuentra ante las posibles o hipotéticas situaciones de riesgo salidas que
desde ella impedirán las mismas, no dando así margen a vislumbrar en su
concepción de vida alternativas más reales y concretas ante dificultades (…) no
se encuentra dentro de las personas abordadas factores garantes que permitan en
especial una Recuperación Emocional de las hermanas SB, dadas las lesiones
físicas y emocionales ocurridas en su medio familiar”[413].
En
relación con la posibilidad de que la abuela paterna o la tía materna asumieran
su cuidado, las niñas manifestaron lo siguiente: “LVSB y SJSB refieren sobre
la señora ABR (…) que las regañaba, especialmente a LVSB, y que aconsejaba a su
hijo JESB las castigara con ortiga ante su rebeldía, ante lo cual JESB siempre
hacía caso (…) LVSB y SJSB expresan de manera firme no querer vivir con la
señora ABR dadas sus experiencias pasadas con ellas. En cuanto a la posibilidad
con su tía AYFB, dudan y dan una respuesta coherente a lo mismo diciendo no se.
Las niñas no encuentran en ellas figuras protectoras firmes y con las que
sientan seguridad y confianza que se haya podido generar en el pasado.// TASB y
CSSB recuerdan a la señora ABR, como la madre de su papá, abuela de ellas.
Expresan situaciones en donde ellas mismas perciben que tenía preferencia hacia
ellas dos, y era descalificante con las mayores, especialmente con LVSB. TASB
recuerda a su tía AYFB, refiere sobre ella situaciones tranquilas y de juego
infantil entre ellas cuatro y su prima J, hija de AYFB.// CSSB tiene recuerdos
vagos sobre su tía AYFB”[414].
362.4.   En
la misma fecha, la Trabajadora Social de la Casa de la Madre y el Niño, Lina
Calderón, presentó un informe de investigación sociofamiliar, en el que plasmó
los resultados del estudio realizado a la abuela paterna de las menores. Como
factores de vulnerabilidad indicó: “Reporte desfavorable de redes vecinales
donde informan la cercanía de JESB a la vivienda. Abuela paterna presenta dos
versiones de información solicitada, en cuanto al acercamiento de JESB a su vivienda,
teniendo en cuenta lo reportado por redes vecinales y el tiempo en el que
estuvo viviendo con ella. Abuela paterna continúa no creyendo a lo reportado
por las niñas acerca de las conductas sexuales abusivas por parte de su hijo.
Según lo reportado por la tía materna se evidencian conflictos entre la abuela
paterna y Ángela”[415].
362.5.   En
un informe independiente, la misma profesional presentó los resultados de la
investigación sociofamiliar realizada con la tía materna de las menores. Su
concepto fue el siguiente: “Con respecto a las condiciones habitacionales
presenta hábitos de orden y aseo en la vivienda (..,) No obstante su vivienda
es una alcoba donde duerme con la niña, lugar reducido para la ubicación de las
cuatro hermanas SB. No haciendo las modificaciones que había informado que iba
a realizar, contando con diez días más de plazo de lo estipulado por el
despacho (…) En cuanto a la progenitora, los cuestionamientos de AYFB hacia el
rol de DPBB como madre, los cuales son argumentados desde juicios morales no se
concretan en acciones, se limita con referir su irresponsabilidad y desinterés.
Es importante aclarar que según reporte de la progenitora de las niñas refiere
que AYFB conocía con anterioridad las situaciones de riesgo en las que se
encontraban las hermanas SB, sin haber concretado acciones frente a la
situación”[416].
362.6.   El
11 de marzo de 2016, la Psicóloga del Centro Zonal Revivir, Jennifer Garcés,
presentó un informe de psicología, en el cual se hizo un análisis de los
antecedentes del caso, de la historia sociofamiliar y de las pruebas allegadas
al proceso de restablecimiento de derechos. En su concepto final concluyó lo
siguiente: “Según las pruebas aportadas en el expediente se considera que
los progenitores y las familias extensas paterna y materna, no cumplen con las
condiciones a nivel social, emocional y psicológico que permitan que las
hermanas SB sean reintegradas a su medio familiar, por el contrario desde el
área de psicología de la defensoría de familia se considera pertinente que sea
declarada en ADOPTABILIDAD con el fin de que crezca en el seno de una familia
que le brinda protección, cariño y amor que le posibiliten tener una mayor
estabilidad emocional, y un desarrollo propio a su ciclo vital”[417].
363.
En opinión de la Sala, la resolución de
adoptabilidad tampoco se encuentra viciada por la supuesta irregularidad
señalada por las accionantes. Por el contrario, como se advierte de lo
anterior, la Defensoría de Familia realizó una valoración razonable y coherente
de las pruebas acopiadas dentro del trámite, con base en las cuales consideró
que no era posible ordenar el reintegro de las menores con su familia extensa,
tanto materna como paterna.
364.
Desde el inicio del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, la Defensoría indagó por la red
de apoyo de la familia de SB y para ese momento solo se suministró información
de la abuela paterna. Por esta razón, y debido a que ABR ya había asumido en el
pasado la custodia de las menores, se le convocó al trámite y se practicaron
las entrevistas y estudios que se estimaron necesarios, con el fin de
determinar su idoneidad para ejercer nuevamente este rol. Sin embargo, en
dichos informes se advirtió que, si bien cumplía con las condiciones
habitacionales para acoger a las niñas, presentaba algunos factores de
vulnerabilidad, como lo eran (i) su contacto permanente con JESB,
el presunto autor de los comportamientos abusivos denunciados; (ii) su
resistencia a creerle a las menores su relato de presunto abuso sexual; (iii)
su actitud permisiva frente a este tema, lo que contribuyó a que se
cometieran nuevos actos de violencia y maltrato físico y psicológico en contra
de las niñas, entre otros aspectos.
365.
Cabe destacar que ni JESB ni ABR
informaron de otros familiares que, por esta misma línea, pudieran asumir el
cuidado de las menores. En la transcripción que se hizo de su entrevista en el
informe de psicología de 24 de febrero de 2016, la señora ABR manifestó que de
la unión con su segundo compañero sentimental nació un solo hijo, JESB. En relación
con sus otros hijos, que los tuvo con parejas distintas, indicó que “soy
retiradita, tanto de mis hermanos como de mis hijos, me gusta vivir
despegadita, cada uno se hizo a cargo de los hijos, allá ellos”[418].
En el mismo sentido, las hermanas SB tampoco reportaron ningún vínculo cercano
con otros parientes de su familia paterna.
366.
En relación con la familia extensa
materna, inicialmente DPBB aludió a los inconvenientes presentados con su madre
y su hermana, por lo que no podía referirlas como una fuente de apoyo para ella
o para sus hijas. Sin embargo, al final del segundo ingreso y para el tercer
ingreso de las menores, proporcionó sus datos, por lo que también se
practicaron las entrevistas y las investigaciones sociofamiliares antes
referidas. Incluso, también se realizó una diligencia de intervención con el
tío materno, quien manifestó su imposibilidad de hacerse cargo de las niñas.
367.
En consecuencia, además de identificar a
los familiares de las menores, la Defensoría analizó si efectivamente alguno de
ellos podía ejercer su custodia. Por esta razón, los estudios psicosociales se
enfocaron en evaluar las capacidades personales, comportamentales, económicas,
laborales y habitacionales, entre otras, de varios de sus parientes, pero
también los posibles factores de vulnerabilidad y de riesgo que podían
representar ellos mismos para las menores.
368.
Debido a lo anterior, esta Sala constata que
la Defensoría de Familia a lo largo del trámite procuró en todo momento
reubicar a las menores con su familia de origen, como ocurrió con (i) su
madre, (ii) su abuela paterna, (iii) su abuela materna, (iv)
su tía materna, (v) su tío materno, y (vi) en general, con
aquellos familiares que fueran indicados en las entrevistas psicosociales como
posibles garantes de los derechos de las niñas. Para tal efecto, la Defensoría no
solo decretó diversas pruebas, pertinentes y útiles, con el propósito de identificar
la red familiar extensa de las menores, así como la idoneidad de cada uno de
ellos para ejercer su custodia, sino también realizó una valoración imparcial y
proporcionada de esos mismos medios probatorios. Así las cosas, para la Sala no
se configura la irregularidad alegada en la solicitud de tutela.
(vi)
No se
permitió la controversia de los conceptos e informes
369.      En la solicitud de tutela, las accionantes indicaron
que “[N]inguno de los conceptos del expediente han sido controvertidos (…)
por lo que no conllevan a establecer con claridad si efectivamente las menores
se encuentran en inminente peligro”[419].
370.
Al respecto, en el expediente de
restablecimiento de derechos se advierte que el 6 de marzo de 2014, el Defensor
de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Enrique Quintero, dispuso la
apertura de la “investigación administrativa de protección” y ordenó la
práctica de diversas pruebas, como las entrevistas de las menores, de sus
padres y de las personas que tenían a cargo su cuidado, así como de los
terceros que se estimaran pertinentes[420]. Así mismo, se dispuso la
práctica de las valoraciones médicas, nutricionales, sociales y psíquicas de
las hermanas SB, así como de un informe social que incluyera sus antecedentes
familiares, el entorno que las rodeaba antes de su ingreso y, de ser necesario,
la visita domiciliaria de su hogar. En los días siguientes, se incorporaron a
la actuación algunas de estas pruebas como ocurrió con los informes de
valoración social y redes de apoyo[421],
nutricional[422]
y psicológico[423],
al igual que las declaraciones practicadas a DPBB, ABR y JESB[424].
371.
El 14 de marzo de 2014, el Defensor de
Familia de San Cristóbal Sur ordenó el traslado del expediente al Centro Zonal
de Engativá, quien tenía a su cargo la Fundación María Madre de los Niños,
institución en la cual se ubicaron las menores con el fin de cumplir la medida
de protección dictada a su favor. Ante esta nueva autoridad de familia, el 31
de marzo de 2014 se celebró la primera audiencia de notificación del auto de
apertura del proceso de restablecimiento de derechos, a la cual asistieron DPBB,
ABR y JESB[425].
En esta audiencia se les notificó el inicio del trámite, se les informó de su
derecho de solicitar pruebas, se puso en conocimiento el informe de novedad
rendido el 31 de marzo de 2014 por la Fundación María Madre de los Niños, así
como el estudio del caso que contenía cada una de las pruebas practicadas hasta
ese momento y, finalmente, se les corrió traslado a las partes de todas estas
piezas procesales.
372.
Posteriormente, la Defensoría de Familia
del Centro Zonal de Engativá desarrolló otras audiencias de práctica de pruebas
y de restablecimiento de derechos, de fechas 23 de abril, 28 de mayo, 1 y 24 de
julio, 9 de octubre, 6 de noviembre, 4 y 30 de diciembre de 2014, así como de
22 de enero, 26 de febrero, 16 de abril, 14 de mayo, 25 de junio y 9 de
septiembre de 2015. En cada una de estas diligencias se corrió traslado a sus
asistentes de los diversos informes rendidos por los profesionales tratantes, a
medida que eran incorporados a la actuación, como ocurrió con DPBB, ABR y JESB.
373.
Con ocasión de la nueva medida de
protección consistente en la ubicación en medio institucional de las hermanas
SB (tercer ingreso), se trasladó el expediente a la Defensoría de Familia del
Centro Zonal Revivir. Ante esta última autoridad se realizaron las audiencias
de 2 de febrero y 27 de abril de 2016.
374.
Precisamente, la Defensora de Familia del
Centro Zonal Revivir, Horfa Poveda, instaló la “audiencia de modificación de
medida a favor de las niñas LVSB, SJSB, TASB y CSSB” el 2 de febrero de
2016[426].
En esta primera diligencia se realizó un recuento de todo el trámite surtido,
desde el 28 de diciembre de 2011, fecha de apertura de la historia de atención
de la familia SB en el Centro Zonal de San Cristóbal Sur, hasta enero de 2016,
incluido el tercer ingreso de las menores al sistema de protección de derechos
y la medida provisional de restablecimiento de ubicación en medio institucional
dictada mediante la Resolución 0082 de 9 de septiembre de 2015. Adicionalmente,
hizo referencia a todas las pruebas recaudadas durante ese lapso, con
indicación de los conceptos y conclusiones reportados en los distintos informes
rendidos por los profesionales que participaron en este caso.
375.
Debido a la manifestación realizada en
dicha audiencia por la abuela paterna y la tía materna, acerca de su
disposición de asumir la custodia y protección de las niñas, la Defensoría de
Familia suspendió el desarrollo de esta diligencia y, en su lugar, ordenó la
práctica de un nuevo estudio psicosocial a la familia extensa de las menores[427].
Una vez se recibieron estos informes, se programó la continuación de la
audiencia de modificación de medida para el 27 de abril de 2016.
376.
En esta última fecha, la Defensora de
Familia del mismo Centro Zonal reanudó la diligencia, dio lectura y corrió
traslado de los nuevos medios de prueba allegados a la actuación, así: (i)
Informe final de psicología rendido el 24 de febrero de 2016 por la Psicóloga
de la Casa de la Madre y el Niño, Estella Beltrán, (ii) Informes de
investigación sociofamiliar presentados el 24 de febrero de 2016 por la
Trabajadora Social de la misma institución, Lina Calderón, y (iii)
Informe de psicología rendido el 11 de marzo de 2016 por la Psicóloga del
Centro Zonal Revivir, Jennifer Garcés.
377.
En varios de estos informes se
transcribieron las entrevistas realizadas con las menores, así como los respectivos
diagnósticos y conclusiones del trabajo terapéutico realizado con la familia SB.
En particular, en estos conceptos se dio cuenta de su situación psíquica y
mental para ese momenyo, los hechos que originaron su ingreso al proceso de
restablecimiento de derechos y la naturaleza del vínculo afectivo de las cuatro
niñas con sus parientes más cercanos. Finalmente, en esta última audiencia se
declaró en situación de adoptabilidad a las cuatro hermanas SB y se confirmó la
medida de protección provisional de ubicación en medio institucional. Cabe
mencionar que a esta audiencia asistieron ABR y JESB, quien le otorgaron poder
al abogado Pedro Pablo Villarraga Forero, cuya personería jurídica fue
reconocida en este momento, aunque dicho profesional no se presentó a esta
actuación procesal.
378.
Con base en el anterior recuento del
trámite, la Sala advierte que no son ciertas las afirmaciones de las
accionantes, en el sentido de que no pudieron discutir los numerosos conceptos
e informes allegados al caso. Por el contrario, con la debida antelación, la
Defensoría programaba la continuación de las respectivas audiencias y, en su
desarrollo, siempre puso en conocimiento de los comparecientes los medios de
prueba recientemente incorporados al expediente. Para ello, procedía a hacer su
lectura integral, ordenaba su traslado a los asistentes y le permitía a estos
últimos pronunciarse respecto a su contenido o, en general, sobre el trámite
del proceso.
379.
Así las cosas, la Sala constata que la
Defensoría de Familia siempre le corrió traslado a las accionantes de los
numerosos informes y valoraciones allegados al proceso de restablecimiento,
frente a los cuales, en ocasiones, manifestaban su desacuerdo, pero sin que
aportaran pruebas para controvertirlos o las razones concretas para
descartarlos. Por lo tanto, habida cuenta de que las accionantes contaron con diversas
oportunidades procesales para conocer estos medios de prueba, referirse a ellos
y ejercer una debida contradicción en las respectivas audiencias de práctica de
pruebas y de restablecimiento de derechos, esta Sala concluye que no se
configura la irregularidad alegada en el escrito de tutela.
6.3.3.2 Presuntas
irregularidades de la sentencia de homologación
380.
De conformidad con la solicitud de tutela
y las sentencias de instancia, el Juzgado 25 de Familia de Bogotá presuntamente
habría incurrido en las siguientes irregularidades en la sentencia de
homologación: (i) no hay pruebas, específicamente respecto de los hechos
de maltrato hacia las menores o los antecedentes penales de JESB; (ii)
no se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas; (iii) se solicitó
el decreto y la práctica de pruebas, pero el juzgado se abstuvo de hacerlo; y (iv)
en la sentencia se hizo referencia a personas y situaciones que no tienen relación
con el caso. A continuación, la Sala analizará, una a una, estas supuestas
irregularidades.
(i)
Ausencia de pruebas para decretar la adoptabilidad de las
menores
381.
Como se explicó en los párr. 264 a 294,
la Sala advierte que existen elementos materiales probatorios suficientes y
claros, que dan cuenta de los comportamientos de contenido sexual y de maltrato
físico y psicológico a los que estuvieron expuestas las menores por un tiempo
prolongado. En particular, se cuenta con (i) los relatos realizados por
las propias niñas quienes, en un lenguaje acorde con su edad, narraron las
conductas inapropiadas de tipo sexual ejecutadas por su padre, así como los
actos de violencia física que se desplegaban como una forma de castigo, en las
ocasiones en las que aparentemente desobedecían alguna regla impuesta en el
hogar; (ii) los informes y las evaluaciones presentadas por diversos
profesionales del área de psicología y de trabajo social, quienes concluyeron,
de un lado, que la narración realizada por las niñas sobre dichos
comportamientos resultaban consistentes, coherentes y con resonancia afectiva.
Además, aludieron a las consecuencias psicológicas que estos eventos
traumáticos han significado para su desarrollo integral. Y, de otro lado,
indicaron que sus padres y otros familiares cercanos, encargados de su cuidado
y protección, no han sido garantes de sus derechos; (iii) las
entrevistas y testimonios rendidos por terceros, como, por ejemplo, de algunas
profesoras de las instituciones donde cursaban sus estudios las menores[428]
o de sus propios familiares, quienes refirieron la forma como conocieron estos
hechos y lo que las niñas también les narraron acerca de esos acontecimientos.
382.
De igual forma, en los párr. 295 a 299
se aludió a los elementos de juicio que obran dentro del expediente de
restablecimiento de derechos acerca de los antecedentes penales de JESB,
específicamente, por delitos contra la libertad, la integridad y la formación
sexuales. Y esta información se reforzó con la prueba allegada en sede de revisión
acerca del registro de sus antecedentes penales.
383.
Todos estos medios de prueba fueron
analizados tanto por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir, como
por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá al revisar la legalidad de la resolución
de adoptabilidad. En efecto, como se indicó en su momento, la valoración que
realizó el Defensor de Familia acerca de estos hechos fue razonable, por lo que
el control realizado por el Juzgado, apoyado en los mismos medios probatorios y
en el mismo análisis, también resulta ajustado a las reglas de la lógica y de
la sana crítica. Debido a lo anterior, la Sala advierte que no se configura la
irregularidad alegada por las accionantes en su solicitud de tutela.
(ii)
No se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas
384.
De igual forma, en los párr. 320 a
343, se destacó que la Defensoría de Familia presentó argumentos
contundentes, sustentados en la opinión y voluntad de las niñas, así como en
diversos conceptos de profesionales especializados, acerca de la existencia de
riesgos reales y concretos en el evento de ordenar, por tercera vez, el
reintegro de las menores a su medio familiar. Precisamente, dichos medios de
prueba daban cuenta de: (i) la credibilidad de los relatos de las niñas
acerca de los comportamientos abusivos narrados, (ii) la posibilidad de
que estos actos se reiteraran en el futuro, debido al contacto permanente e
ilimitado que tenía JESB con las menores, y (iii) la falta de adecuadas
condiciones personales, emocionales, psicológicas, laborales o habitacionales
de los familiares más cercanos de las hermanas SB, para hacerse cargo de su
cuidado y protección.
385.
Por lo tanto, si la valoración
realizada por la Defensoría fue razonable y ajustada a derecho y así también lo
advirtió el Juzgado 25 de Familia de Bogotá, para la Sala no se configura la
presunta irregularidad enunciada en la solicitud de tutela.
(iii)
El juez no decretó las pruebas solicitadas en el escrito de
oposición
386.      Según
las accionantes, “al Juzgado 25 de Familia se le solicitó el decreto y práctica
de pruebas que llevaran a un buen conocimiento y entendimiento del caso, cosa
que no hizo ya que de decretarse (…) y con el acompañamiento efectivo del
profesional del derecho permitirían el restablecimiento de las visitas a las
menores por parte de la madre y la abuela paterna y la reparación de los daños
causados a ellas”.
387.      En
efecto, en su oposición a la resolución de adoptabilidad, el apoderado de las
señoras DPBB y ABR señaló que no hubo un abogado que acompañara a la
familia de las menores en las entrevistas, declaraciones y conceptos realizados
por las áreas de trabajo social y sicología durante el proceso administrativo
de restablecimiento de derechos. Por esa razón, indicó que “solicitaría que
en presencia de este abogado se tomen estas entrevistas a la madre,
abuela paterna, al padre y nos permitan contradecir las decisiones tomadas”.
388.      Así,
contrario a lo afirmado por las accionantes, esta Sala considera que en el
escrito de oposición a la resolución que declaró la adoptabilidad de las
hermanas SB no existe una verdadera solicitud de decreto y práctica de pruebas
dirigida al Juzgado 25 de Familia de Bogotá. Aunque se hizo referencia a
la realización de entrevistas a la madre, el padre y la abuela paterna de las
menores, esto se plantea en términos hipotéticos y, además, sin explicar cuál
es la utilidad de tales entrevistas en el asunto que se debate[429]. Simplemente,
se menciona que en el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos “no ha existido un abogado de oficio que acompañe las entrevistas,
las declaraciones, de los conceptos emitidos tanto por la trabajadora social
como por la psicóloga”.
389.      Al
respecto, cabe precisar, por una parte, que el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos no exige que las partes estén
asistidas por un abogado. De otro lado, que en desarrollo de ese
trámite, las partes pueden controvertir los informes emitidos por las áreas de
trabajo social y sicología. De hecho, en el asunto que se analiza, la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Engativá corrió traslado de los
conceptos rendidos por la Fundación María Madre de los Niños a las personas que
asistieron a las respectivas audiencias, entre ellos DPBB, JESB y ABR, quienes
tuvieron la oportunidad de controvertirlos[430].
En esa medida, aun si en gracia de discusión se aceptara que en el escrito de
oposición a la declaratoria de adoptabilidad se formuló una auténtica solicitud
de pruebas, lo cierto es que esta resultaría inoportuna[431].
390.       Ahora
bien, el parágrafo 1 del artículo 107 de la Ley 1098 de 2006 dispone que las
personas que se opongan a la resolución que declara la adoptabilidad “deberán
expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la
oposición”. Este aparte normativo no se refiere a la posibilidad de
solicitarle la práctica de pruebas al juez de familia que decidirá sobre la
homologación de la declaratoria de adoptabilidad, como lo alegan las
accionantes, sino de “aportar” las que fundamentan la oposición. En tal
sentido, la solicitud de práctica de pruebas sería improcedente.
391.      Con
todo, lo cierto es que aun si en el asunto bajo examen se aceptara la
procedencia y oportunidad de la solicitud probatoria, esta resulta superflua e
inocua, pues con ella se pretende volver a practicar y controvertir pruebas
que, como se indicó, ya fueron practicadas y controvertidas en sede
administrativa. Además, tal solicitud probatoria tiene una finalidad ajena a
los trámites de restablecimiento de derechos y homologación de la declaratoria
de adoptabilidad que se cuestionan en el asunto de la referencia, pues no busca
llevar “a un buen conocimiento y entendimiento del caso”, como lo
afirman las accionantes, sino “el restablecimiento de las visitas de las
menores por parte de la madre y la abuela paterna y la reparación de los daños
causados a ellas”, en otras palabras, la reparación de unos supuestos
perjuicios causados a las partes por la suspensión de las visitas a las
hermanas SB, luego de su tercer ingreso al sistema de protección del ICBF[432].
392.      En
suma, dado que (i) en el escrito de oposición a la declaratoria de
adoptabilidad no se formuló una verdadera solicitud de pruebas; (ii) la
pretendida solicitud busca volver a practicar y controvertir pruebas que ya
fueron practicadas y controvertidas en sede administrativa, y (iii) tiene
una finalidad ajena a los trámites de restablecimiento de derechos y
homologación de la declaratoria de adoptabilidad, esta Sala no advierte
la existencia de irregularidad alguna que pueda llegar a configurar un defecto
fáctico. Por el contrario, cabe anotar que, como lo indicó en la sentencia que
homologó la declaratoria de adoptabilidad, para el Juzgado 25 de Familia de
Bogotá “es claro a través del abultado y abundante material probatorio
surtido en el trámite administrativo, la atención que se le brindó al caso de
las niñas a través de las diferentes autoridades que tuvieron conocimiento de
las situaciones ocurridas, se evidenció total sigilo y responsabilidad siempre
yendo en procura de perseguir el bienestar de las niñas”.
(iv)
En la sentencia se aludió a personas y situaciones que no
tienen relación con el caso
393.
En la solicitud de tutela, las
accionantes manifestaron que el Juzgado 25 de Familia de Bogotá “avalúa
(sic) expresiones de personas desconocidas como Sol y Andrea, [¿]quienes
son estas personas[?], JESB no tiene papá, ya que está muerto, luego
cuales abuelos paternos? Y efectivamente el afecto es con la abuela paterna (…)
A estas investigaciones se han tomado declaraciones de personas que no han
declarado ni se saben quiénes son como Sol y Andrea, José y Marlene, por
cumplir con el requisito de la adoptabilidad”[433].
394.
De la lectura de la sentencia de
homologación, la Sala advierte que las anteriores referencias corresponden a
transcripciones de jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio
del interés superior del menor y su derecho a tener una familia y no ser
separado de ella. Por lo tanto, no se trata de testimonios u otros medios de
prueba practicados por la Defensoría de Familia, que se hubieran incorporado,
incluso de manera errada como lo sugieren las accionantes, a este proceso de
restablecimiento de derechos.
395.
En efecto, en la sentencia de
homologación se citaron algunos apartes de la sentencia T-094 de 2013 y bajo
ese contexto se aludió a las personas que, al parecer, generaron la confusión
en las accionantes. Cuando se revisa el texto de dicha sentencia de tutela, se
observan los nombres de “Sol”, “Andrea”, “José” y “Marlene”,
así: “Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a esta Sala realizar la
valoración de las opiniones emitidas por Sol y Andrea  a la
luz del principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, lo cual implica optar por aquella medida que mejor: (i) garantice
su desarrollo integral; (ii) realice todos sus derechos fundamentales; y (iii)
las resguarde de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico,
los cuales no sólo se agotan en los enunciados en la ley sino en los que se
desprendan del análisis particular (…)En este sentido, según se desprende de
las pruebas obrantes en el plenario, los señores José y Marlene no
tienen claros los límites que deben imponer en la relación de sus nietas con su
progenitora, lo cual devendría, como se expone en el análisis del ICBF, en la
aceptación de conductas disfuncionales frente a las niñas, de las cuales
precisamente deben ser protegidas”[434]. Dichos extractos son los mismos
que consignó la sentencia de homologación en la página No 8 de su texto[435].
396.
De igual forma, esta situación fue
aclarada por el mismo Juzgado 25 de Familia de Bogotá. Precisamente, el 16 de
febrero de 2017, el apoderado de DPBB presentó una solicitud de aclaración de
la sentencia de homologación en los siguientes términos: “Dentro de las
consideraciones se hablan de unas menores de nombres Sol y Andrea que nada
tienen que ver con el presente proceso, pero que valoraron sus declaraciones
emitidas dentro del proceso administrativo (…) En igual forma se habla de los
señores Jose y Marlene cuyas declaraciones se tienen como prueba en el plenario
y se le atribuyen como abuelos de las menores, que tampoco tienen que ver con
las nietas mucho menos con la progenitora objeto de este expediente. Lo
anterior por cuanto se están valorando pruebas que no corresponden al presente
proceso”[436].
397.
Mediante el auto de 27 de abril de
2017, el Juzgado 25 de Familia de Bogotá indicó que, si bien dicha solicitud de
aclaración fue presentada de manera extemporánea, “se le hace saber al
memorialista que los nombres allí señalados y de los que se solicita
aclaración, pertenecen a apartes jurisprudenciales de la sentencia T-094 de
2013”[437].
398.
Así las cosas, esta Sala concluye
que no se configura la irregularidad alegada por las accionantes en su
solicitud de tutela.
399.
En conclusión, una vez analizadas
cada una de las presuntas irregularidades alegadas por las accionantes o
aquellas expuestas por los jueces de tutela, la Sala advirtió, en este caso, lo
siguiente:
Providencia cuestionada
Presunto Defecto
Irregularidad alegada
Verificación
Resolución de adoptabilidad
Defecto procedimental
-
No
se prestó apoyo psicológico, social, jurídico (no hubo asistencia de un
abogado de oficio), terapéutico y de pautas de crianza para la pareja SB.
No
se configuró
-
Se
omitió notificar la Resolución 0082 de 2015 a JESB.
No
se configuró
-
No
se vinculó al trámite a la familia extensa paterna.
No
se configuró
-
Se
profirió sin resolver la filiación paterna de las menores.
No
se configuró
Defecto
fáctico
-
Inexistencia de pruebas específicamente
respecto de (i) los hechos de maltrato hacia las menores, (ii)
los antecedentes penales de JESB o (iii) el contacto que tendría JESB
con las menores en el futuro.
No
se configuró
-
No se valoró la prueba aportada por JESB
acerca de las retractaciones realizadas por las menores sobre su reporte de
abuso, así como la manipulación y el maltrato ejercido por los funcionarios
del ICBF en contra de las niñas.
No
se configuró
-
No se tuvieron en cuenta las opiniones de las
niñas.
No
se configuró
-
No se tuvo en cuenta el interés de la
progenitora por recuperar a sus hijas.
No
se configuró
-
Descartó un eventual reintegro con la familia
extensa materna y con la paterna, en particular, con la abuela paterna.
No
se configuró
-
No se permitió la controversia de los
conceptos e informes.
No
se configuró
Sentencia
de homologación
Defecto
procedimental
-
No
se verificó la legalidad del trámite, al no advertir: (i) la falta de
notificación de la Resolución 0082 de 2015 a JESB; (ii) la no
definición de la filiación paterna de las niñas; (iii) la no
vinculación de la familia extensa paterna al trámite y (iv) la
ausencia de notificación de la reapertura del proceso a los presuntos padres
biológicos.
No
se configuró
Defecto
fáctico
-
No
hay pruebas, específicamente respecto de los hechos de maltrato hacia las
menores o los antecedentes penales de JESB.
No
se configuró
-
No
se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas.
No
se configuró
-
Se
solicitó el decreto y la práctica de pruebas, pero el juzgado se abstuvo de
hacerlo.
No
se configuró
-
En
la sentencia se hizo referencia a personas y situaciones que no tienen
relación con el caso.
No
se configuró
Archivo de
los procesos de impugnación de paternidad
Defecto
procedimental
No podía aplicarse la figura del desistimiento
tácito ni disponer el archivo de los procesos.
Carece
de utilidad un pronunciamiento de fondo
7. Consideraciones finales
400.
De acuerdo con el análisis expuesto en
esta sentencia, la Sala Primera de Revisión de Tutela concluye que la
valoración realizada tanto por la Defensoría de Familia como por el Juzgado 25
de Familia de Bogotá, con fundamento en la cual se declaró la situación de
adoptabilidad y se dispuso la homologación de esta medida de restablecimiento
de derechos, respectivamente, fue razonable y objetiva, por lo que no se configuró
ninguna de las irregularidades alegadas por las accionantes, ni tampoco
aquellas que los jueces de tutela dieron por demostradas.  Por lo tanto, se
estima pertinente realizar tres consideraciones, en relación con el trámite sub
examine y con las actuaciones desarrolladas por dichas autoridades de
familia.
401.
Primero, la Sala ordenará la revocatoria
de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión de Familia, y por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Adicionalmente, se dejarán
sin efectos todas las actuaciones procesales surtidas con posterioridad a los
fallos de tutela, así como las decisiones dictadas en cumplimiento de las
mismas providencias judiciales, como ocurre con la sentencia de no homologación
dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá.
Esto implicaría que la sentencia de homologación proferida el 7 de diciembre de
2016 quedaría incólume, al revocarse la sentencia de tutela que había dejado “sin
valor la decisión adoptada” por el Defensor de Familia del Centro
Zonal Revivir.
402.
Segundo, una vez en firme la sentencia de
homologación de la Resolución 783 de 2016, que declaró en situación de
adoptabilidad a las hermanas SB, los procesos de filiación que actualmente se
encuentren en curso deberán concluir, al resultar su trámite inocuo por la
terminación de la patria potestad, respecto de los padres, del niño o niña
adoptable. Así lo prevé el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1878 de 2018, que
modificó el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, según el cual “[e]n firme
la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el
acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación
de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del
niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno
derecho”. En consecuencia, el Juzgado 12 de Familia de Bogotá deberá dar
cumplimiento a esta disposición, en lo que corresponde a los dos procesos de
impugnación e investigación de paternidad, No 2013-00802 y 2012-00803, que
actualmente adelanta.
403.
Tercero, en cumplimiento del Auto de
pruebas de 27 de febrero de 2018, el Defensor de Familia del Centro Zonal
Revivir remitió, en calidad de préstamo, el expediente original del proceso de
restablecimiento de derechos de las hermanas SB, así como las carpetas de la
Fundación Casa de la Madre y el Niño, que contienen la historia de atención de
las mismas menores. Por tal razón, se ordenará su devolución a dicha autoridad
de familia.
8. Síntesis de la decisión
404.
DPBB y ABR, en nombre propio y en
representación de sus hijas y nietas, respectivamente, interpusieron acción de
tutela en contra del Centro Zonal Revivir del ICBF y del Juzgado 25 de Familia
de Bogotá. Según se afirmó en la solicitud de
tutela, estas autoridades incurrieron en diversas irregularidades, que daban
lugar a la protección constitucional de sus derechos fundamentales a tener una familia digna, al desarrollo de la personalidad y
a tener en cuenta la opinión de las menores.
405.
El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión de Familia, concedió
el amparo solicitado, al estimar que el Juzgado 25 de Familia no ejerció un
adecuado control de legalidad de la resolución de adoptabilidad, al no advertir
las varias irregularidades que, en su criterio, incurrió la Defensoría de
Familia. Esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil.
406.
En atención al material probatorio obrante en
el expediente y a las consideraciones antes presentadas, esta Sala consideró
que la tutela sub examine sí cumple con todos los requisitos genéricos
de procedibilidad. Sin embargo, al analizar los requisitos específicos,
advirtió que las presuntas falencias y omisiones alegadas no se configuraron en
este caso.
407.
En efecto, esta Sala de Revisión concluyó que
la Resolución 783 de 27 de abril de 2016 y la sentencia de homologación
proferida el 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá no
incurrieron en ninguna de las presuntas irregularidades generadoras de un
defecto procedimental a las que se refirieron las accionantes, la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia.
408.      En cuanto a la Resolución 783, se descartó: (i) que
no se les haya prestado apoyo psicosocial a los familiares de las menores; (ii)
que la Resolución 0082 de 2015 no se le haya notificado a JESB, (iii)
que la familia extensa paterna no haya sido vinculada al procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos y (iv) que la
adoptabilidad se haya declarado sin que se hubiera resuelto la filiación
paterna de las menores. Frente a la sentencia de homologación de la Resolución
783, se indicó que las presuntas irregularidades que, supuestamente, dejó de
advertir el Juzgado 25 de Familia de Bogotá son inexistentes, tal como lo
indicó esta Sala de Revisión al referirse a la Resolución 783. Por lo tanto, el
Juzgado 25 de Familia de Bogotá no incurrió en irregularidad alguna al dejar de
referirse a ellas.
409.      Por otra parte, esta Sala de Revisión se abstuvo de
pronunciarse sobre el presunto defecto procedimental en el que habría incurrido
el Juzgado 12 de Familia de Bogotá al ordenar el archivo de los procesos de
impugnación e investigación de la paternidad de las menores LVSB y SJSB. Si
bien los autos de archivo de tales procesos no fueron cuestionados en la acción
de tutela de la referencia, la Sala recordó que, según la jurisprudencia
constitucional, “en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en
algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra
petita”[438].
Con todo, advirtió que aun si entrara a analizar dichos autos y concluyera que
incurrieron en un defecto procedimental en virtud del cual dichos procesos
deben continuar su trámite, esa decisión carecería de utilidad, porque a la luz
del artículo 8 de la Ley 1878 de 2018, habiendo quedado en firme la
declaratoria de adoptabilidad, no es posible tramitar procesos en los que se
discuta la paternidad de los menores.
410.
De igual
forma, la Sala tampoco advirtió la configuración de las presuntas
irregularidades constitutivas de un defecto fáctico. En relación con la
Resolución 783 de 2016 se desestimó: (i) que no existieran pruebas
acerca de los hechos de maltrato físico y psicológico, de los antecedentes
penales o del contacto del padre con las niñas en el futuro; (ii) que no
se hubiera valorado la prueba aportada en su momento por JESB; (iii) que
no se tuvieron en cuenta las opiniones de las niñas; (iv) que no se tuvo
en cuenta el interés de la progenitora por recuperar a sus hijas; (v)
que se hubiera descartado por parte de la Defensoría un eventual reintegro con
la familia extensa materna o con la paterna; y (vi) que no se hubiera
permitido la controversia de los conceptos e informes allegados al proceso de
restablecimiento de derechos. Por lo tanto, al advertir que la valoración de la
Defensoría de Familia sobre los anteriores temas fue razonable y objetiva, el Juzgado
25 de Familia de Bogotá tampoco incurrió en ninguna irregularidad al ejercer su
control de legalidad sobre la resolución de adoptabilidad y encontrarla
ajustada a derecho. Por esta razón, se ordenó revocar los fallos de tutela de
primera y segunda instancia, así como dejar sin efectos todas las actuaciones
procesales surtidas con posterioridad a dichas sentencias de tutela, así como
las decisiones dictadas en cumplimiento de las mismas providencias judiciales,
como ocurre con la sentencia de no homologación dictada el 21 de septiembre de
2017 por el Juzgado 25 de Familia de Bogotá.
411.
Además, se le ordenó al Juzgado 12 de
Familia de Bogotá dar cumplimiento al artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, en
lo que corresponde a los dos procesos de impugnación e investigación de
paternidad, No 2013-00802 y 2012-00803, que actualmente adelanta. Y, por último,
se dispuso la devolución de las carpetas remitidas, en calidad de préstamo, por
la Defensoría de Familia del Centro Zonal Revivir a esta Corte.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión
de términos decretada para decidir el presente asunto.
SEGUNDO. LEVANTAR las medidas
provisionales decretadas mediante el auto de 20 de marzo de 2018.
TERCERO. REVOCAR las decisiones proferidas el 1 de septiembre de 2017 y el 11 de
octubre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
de Decisión de Familia, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
respectivamente. En su lugar, DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas
en esta providencia.
CUARTO. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS todas las actuaciones
procesales surtidas con posterioridad a los fallos de tutela de primera y
segunda instancia, así como las decisiones dictadas en cumplimiento de las
mismas providencias judiciales, en particular, de la sentencia de no
homologación dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado 25 de Familia
de Bogotá.
QUINTO. ORDENAR al Juzgado 12
de Familia de Bogotá dar cumplimiento al
artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 8 de la
Ley 1878 de 2018, en lo que corresponde a los dos
procesos de impugnación e investigación de paternidad, No 2013-00802 y
2012-00803, que actualmente adelanta.
SEXTO. ORDENAR que, por medio de la Secretaría General, se DEVUELVAN a la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF las
carpetas que contienen las historias sociofamiliares de las menores SB y que
fueron remitidas a esta Corte en calidad de préstamo, en cumplimiento de
lo ordenado mediante Auto de 27 de febrero de 2018.
SÉPTIMO. Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cno. 1. Fls. 14-22.
[2] Cno. 1. Fls. 23-32. Sentencia de
7 de diciembre de 2016, dictada dentro del proceso No 11001311002520160053100.
[3] Cno. 1. Fl. 44.
[4] Id.
[5] En la presentación de los
antecedentes del caso, y para facilitar su lectura, se prescindirá del uso de
las mayúsculas sostenidas originales.
[6] Cno. 1. Fls. 421-424.
[7] Cno. Revisión. Fl. 350. Así se
relató en el Oficio de 14 de marzo de 2018, suscrito por el Fiscal 2 Seccional,
adscrito a la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación
Sexual, Diego Gordillo. En el mismo sentido, a Fl. 354 del Cno. Revisión obra
la orden de archivo de esta indagación, en la cual se indicó lo siguiente: “La
investigación tuvo su génesis en la denuncia presentada por la señora Defensora
de Familia, Graciela Arboleda Naranjo, del Centro Único de Niños y Niñas
avenida Calle 1ª, exponiendo que la menor SJSB, LVSB y TASB, eran presuntamente
abusadas por su papá, toda vez que la mayor de ellas, presentaba enrojecimiento
de la vagina”.
[8] Cno. Revisión. Fls. 354-356.
[9] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 75.
Cabe destacar que dentro del expediente de RD no obran las actuaciones surtidas
ante el CURNN.
[10] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 1-6.
[11] Cno. RD TASB. Tomo 1. Fl. 13.
[12] Cno. RD TASB. Tomo 1. Fl. 14.
[13] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 15.
[14] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 23 y
42.
[15] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 17 y
18.
[16]  Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 43.
[17] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 31.
[18] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 27.
[19] Id.
[20] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 29.
[21] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 30.
[22] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 35.
[23] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 63.
[24] Cno. Revisión. Fls. 170-172 y 236-238.
[25] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fls.
28-29. Dictamen de 14 de junio de 2012.Cno. Restablecimiento de Derechos (en
adelante RD) LVSB. Tomo 1. Fls. 39-40. Dictamen de 25 de junio de 2012.
[26] Cno. Restablecimiento de
Derechos (en adelante RD) LVSB. Tomo 1. Fls. 39-40. Dictamen de 25 de junio
[27] Recientemente, mediante Autos de
5 de marzo de 2018, se ordenó la práctica de una prueba genética de ADN en
relación con JESB. Cno. Revisión. Fls. 229 y 297.
[28] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 71.
[29] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 72.
[30] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 77.
[31] Cno. RD TASB. Tomo 1. Fl. 85. “Acta
de Colocación en Hogar Sustituto” de 6 de marzo de 2014.
[32] Cno. 1. Fl. 237.
[33] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
81-82.
[34] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
78-80.
[35] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
86-87. Esta declaración tiene fecha del 7 de marzo de 2013, pero por la
cronología del trámite parece que fue rendida en el año 2014.
[36] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
83-84. Esta declaración tiene fecha del 7 de marzo de 2013, pero por la
cronología del trámite parece que fue rendida en el año 2014.
[37] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
90-91. Esta declaración tiene fecha del 7 de marzo de 2013, pero por la
cronología del trámite parece que fue rendida en el año 2014.
[38] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
100-105.
[39] Cnos. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 111.
RD SJSB. Tomo 1. Fl. 97. RD TASB. Tomo 1. Fl. 108. RD CSSB. Tomo 1. Fl. 89.
[40] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 115.
[41] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 114.
[42] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 116.
[43] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 117.
[44] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
126-127.
[45] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
130-132.
[46] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
128-129.
[47] En esta audiencia se indicó lo
siguiente: “Se les informa a los comparecientes el objeto de la presente
diligencia que (sic) la notificación de la continuidad del proceso y además que
tiene derecho a solicitar las pruebas que desea hacer valer en el proceso y
para eso cuenta con el término de cinco (5) días; se procede a dar lectura al
informe rendido por la Fundación al igual que al estudio de[l] caso y se corre
traslado a las partes”.
[48] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
133-134.
[49] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 148. A
esta audiencia se presentaron DPBB, ABR y JESB. En relación con las solicitudes
realizadas por este último en el desarrollo de la diligencia, la Defensora de
Familia indicó lo siguiente: “Teniendo en cuenta que hay peticiones por
parte del progenitor solicita la separación de los procesos delas (sic) niñas
mayores de las menores, se le informa que no se realizará tal separación
teniendo en cuenta que la madre de las niñas es una sola y es DPBB, que está
adelantando su proceso. Segundo en cuanto a la petición del proceso de
Impugnación de paternidad se le informa que DPBB está en la obligación de
comparecer al Juzgado 12 de familia, para que prosiga con el mismo, prima
derecho de identidad. En cuanto a las visitas mientras esté el proceso en la
Asociación Creemos en Ti, quedan suspendidas hasta que termine el proceso
adelantado por la especializada (sic). En cuanto a las llamadas se le
solicitará a la Institución le facilite la comunicación la cual deberá también
será (sic) supervisada”. Finalmente, la Defensora de Familia ordenó: (i)
continuar con el proceso terapéutico para DPBB y ABR, (ii) formular la
respectiva denuncia penal, teniendo como fundamento los informes rendidos por
la institución especializada, y (iii) “suspender por parte del padre
el encuentro con las niñas mayores y menores y las llamadas sean supervisadas”.
[50] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 151. A
esta audiencia comparecieron ABR y DPBB y durante su trámite se dio lectura “al
informe rendido por la Fundación al igual que al estudio del caso”. Una vez
se escuchó a las intervinientes, la Defensora de Familia ordenó que se
continuara con el proceso terapéutico de DPBB en la Asociación Creemos en Ti y
se formulara la respectiva denuncia penal, “teniendo en cuenta los informes
de la especializada”.
[51] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 184.
En esta audiencia estuvo presente DPBB, a quien se le corrió traslado del
último informe rendido por la Fundación María Madre de los Niños. De igual
forma, la Defensoría de Familia ordenó que se diera continuidad al proceso
terapéutico de DPBB, así como realizarle una visita domiciliaria, con el fin de
verificar si se ha dado cumplimiento a las recomendaciones impartidas por la
Trabajadora Social.
[52] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 191. A
esta audiencia también compareció DPBB, a quien se le corrió traslado del
respectivo informe de la Fundación María Madre de las Niñas. Al final de esta
diligencia, la Defensoría reiteró las órdenes dictadas en la diligencia
anterior.
[53] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
160-173.
[54] Cno. 1. Fl. 151.
[55] Cno. 1. Fl. 152. En este informe
se señaló lo siguiente: “La niña avanza en su proceso individual, sin
embargo la madre no es estable con el proceso aspecto que la niña percibe y
esto puede influir en su estado emocional y avance del proceso en el aspecto
emocional, desde la institución se conoce que la madre presenta resistencia a
todo lo que relaciona con la niña y sus hermanas, no se muestra conforme con
acciones y se percibe que culpa al ICBF de la situación, pese a que ha
participado en actividades, no hay forma de comprobar qué tipo de relación
mantiene con el presunto agresor, ni se percibe como una mujer independiente
que aporte a su proceso, por lo tanto no es claro si podrá hacerse cargo de las
niñas en todos los aspectos que garantizan protección y todos los derechos
fundamentales”.
[56] Cno. 1. Fls. 153-155. En esta
fecha se remitió el informe que contiene la prueba psicológica practicada a
DPBB. En sus conclusiones se anotó que “DPBB(…) Reacciona impulsivamente
ante las situaciones que ella percibe como amenazantes. Tiene una baja
autocrítica, poca tolerancia al rechazo, es insegura y desconfiada, busca con
exageración ser aceptada, y cuando así lo siente, se vuelve dependiente. Tiene
serias dificultades para establecer relaciones interpersonales profundas y duraderas.
Tiende a confundir la realidad con la fantasía, poniendo en riesgo la
integridad de la estructura de su personalidad. Experimenta dolencias físicas,
al parecer para encubrir sus dificultades sociales. Se le dificulta controlar
sus impulsos”.
[57] Cno. 1. Fl. 155Vto-156. En las
consideraciones finales de este informe se anotó lo siguiente: “Por otro
lado la niña junto a sus hermanas en el mes de noviembre intentan retractarse
del reporte de los hechos, donde por parte de la institución y de la asociación
creemos en ti se logra que acepten lo que sucedió y que comprendan que mentir
no es adecuado. SJSB es la que más insiste en que eso no sucedió, se muestra
inestable, acepta los hechos, luego no y está constantemente en un estado de
ambivalencia. LVSB refiere que la madre las persuadió para cambiar la versión,
pero SJSB no lo acepta, ni TASB, además la madre refiere que la ex jefe de ella
les decía a las niñas que dijeran que era mentira, cuando las niñas no tienen
contacto con nadie por fuera, a excepción de la madre, además no es coherente
que la persona ex jefe de DPBB no quiera que las niñas regresen con DPBB pero
al tiempo les pida que se retracten. La niña y sus hermanas se observan
inestables emocionalmente dadas las circunstancias”.
[58] Cno. 1. Fl. 157. En esta fecha
se remitió el informe de consulta social domiciliaria practicada a DPBB. En el
momento de la visita no se encontraba, por lo que se entrevistó a una persona
quien se identificó como su sobrino, quien manifestó que: “la señora DPBB se
encuentra habitando el nuevo domicilio desde hace aproximadamente un mes y que
en el momento ella se encuentra trabajando; reporta que la señora cambió de
número celular pero lo desconoce”.
[59] Cno. 1. Fls. 158-159.En este
informe se consignan los avances y dificultades advertidos en el proceso
terapéutico de LVSB y, en general, del grupo familiar, así: “LVSB logra
expresar emociones e identificarlas, logra expresar emociones hacia el agresor,
logra identificar dolores y rabias e intentar curarlos (…) comprende la
tipología del abuso sexual infantil, comprende los factores de riesgo y
protectores a llevar a cabo buscando disminuir riesgos de abuso sexual (…) La
madre se mostró dependiente del presunto agresor, con autoestima bajo que
influye de forma directa con poder ejercer un rol protector con sus hijas y
consigo misma, permisiva con el presunto agresor, posteriormente y al avanzar
el proceso fue comprendiendo lo que estaba pasando que afectaba el proceso y se
vinculó a las ayudas prestadas, mostrando al final otras posiciones y
pensamientos frente al presunto agresor”.
[60] Cno. 1. Fls. 63-74.
[61] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fls.
168-169. En las conclusiones de este informe se reportó lo siguiente: “SJSB
según los datos arrojados por el Cuestionario CDI, no presenta síntomas
depresivos y tiene una autoestima adecuada en comparación a las niñas de su
edad. En la Escala de Ansiedad Manifiesta (CMAS-R), se encontró que SJSB
presenta en ocasiones preocupaciones, miedos, nerviosismo, o hipersensibilidad
frente a estímulos ambientales específicos, ante situaciones que generalmente
generan ansiedad”.
[62] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fls.
170-171. Como avances y dificultades del proceso terapéutico se informó que
“[l]a  niña muestra una actitud favorable dentro del proceso (…) La niña se
muestra afectada por la situación actual, por el hecho de no estar con su
madre, llora frecuentemente, en especial cuando se ve con la madre la cual
asiste a talleres por el área de trabajo social”.
[63] Cno. 1. Fl. 166. En este
informe, como avances y dificultades del proceso terapéutico, se señaló lo
siguiente: “La niña muestra una actitud favorable dentro del proceso,
participa activamente de las actividades (…) sin embargo la madre no es estable
con el proceso aspecto que la niña percibe y esto puede influir en su estado
emocional y avance del proceso en el aspecto emocional, desde la institución se
conoce que la madre presenta resistencia a todo lo que relaciona con la niña y
sus hermanas, no se muestra conforme con acciones y se percibe que culpa al ICBF
de la situación (…) no hay forma de comprobar qué tipo de relación mantiene con
el presunto agresor”.
[64] Cno. RD SJSB. Tomo 2. Fls.
218-219. En este informe, como avances y dificultades del proceso terapéutico,
se señaló lo siguiente: “La niña muestra una actitud favorable dentro del
proceso (…)El proceso de reintegro según reportan de la institución, se ha
visto perjudicado por reportes de vínculo de DPBB la madre de las niñas con
JESB el presunto agresor de las niñas ella lo niega y refiere que es un ex jefe
de ella la interesada en que las niñas no vuelvan con ella, se conoce que él la
ha llamado por teléfono cuando ella en sesión reporta que cambió el número para
que no la llame (…) Por otro lado la niña junto a sus hermanas junto a sus
hermanas intentan retractarse del reporte de los hechos, donde por parte de la
institución y de la asociación creemos en ti se logra que acepten lo que
sucedió y que comprendan que mentir no es adecuado”.
[65] Cno. RD SJSB. Tomo 2. Fls.
225-227. El reporte que se realizó en este informe es similar al de 10 de
diciembre de 2014.
[66] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 139.
La Asociación Creemos en Ti envió copia del informe de cierre del proceso
terapéutico, el cual tiene un contenido similar al informe de 18 de marzo de
2015. En esta oportunidad se precisó que la menor SJSB se vinculó a esta
institución a partir del 7 de mayo de 2014, por solicitud de la Defensoría de
Familia.
[67] Cno. 1. Fls. 160-164.
[68] Cno. 3. Fl. 20.
[69] Cno. 1. Fl. 165. En este informe
se anotó que las dificultades del proceso terapeútico de TASB eran las
siguientes: “Se observa que aún no comprende la situación que experimentó
por lo que no alcanza a comprender que es algo negativo de lo cual debe tomar
precaución, por el vínculo que se ha conocido tiene con el padre, se le
dificulta percibirlo como alguien que le pudo haber causado un presunto daño, y
que ella reconoce que eso es malo pero no es coherente con sus emociones hacia
él y hacia los hechos”.
[70] Cno. 1. Fl. 167. En este
informe, como avances y dificultades del proceso terapéutico, se señaló lo
siguiente: “El proceso de reintegro según reportan de la institución, se ha
visto perjudicado por reportes de vínculo de DPBB la madre de las niñas con
JESB el presunto agresor de las niñas ella lo niega y refiere que es un ex jefe
de ella la interesada en que las niñas no vuelvan con ella, se conoce que él la
ha llamado por teléfono cuando ella en sesión reporta que cambió el número para
que no la llame (…) Por otro lado la niña junto a sus hermanas junto a sus
hermanas intentan retractarse del reporte de los hechos, donde por parte de la
institución y de la asociación creemos en ti se logra que acepten lo que
sucedió y que comprendan que mentir no es adecuado”.
[71] Cno. 1. Fl. 170 vto - 171. En
este informe se hace un reporte similar al realizado en el concepto de 14 de
agosto de 2014.
[72] Cno. 3. Fls. 25-28.
[73] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
126-127. En este informe se emitió el siguiente concepto: “Grupo de hermanas
provenientes de sistema familiar disfuncional caracterizado por la dificultad
en el ejercicio del rol materno, se identifica negligencia en el cuidado y
protección de sus hijas al dar prioridad a sus relaciones sentimentales lo que
dificulta una real comprensión de la situación actual aun sabiendo que la misma
ya se había presentado. Se hace necesario que la progenitora haga conciencia
del problema con el fin de llevar a cabo un proceso terapéutico que le permita
adquirir los conocimientos necesarios para ejercer de manera adecuada su rol,
pues de lo contrario y teniendo en cuenta que se trata de un segundo ingreso se
tomarían otras medidas en pro de garantizar los derechos de las niñas”.
[74] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
130-132. En este informe se emitió el siguiente concepto: “Desde el equipo
psicosocial de la fundación se identifica que la presencia del señor JESB en el
proceso de las niñas SB, es negativo y genera inestabilidad emocional. La
relación hace evidente una pobre comprensión de herramientas para la prevención
del A.S. y la vinculación de las niñas hace ver la dificultad para relacionarse
con el sexo opuesto. En las ocasiones que se ha comunicado telefónicamente con
las niñas, SJSB presenta llanto fácil, dificultad para controlar su emoción de
tristeza y necesita soporte para volver a su estado de tranquilidad, en los
demás espacios se evidencia adaptación adecuada”.
[75] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 147.
En este informe se concluyó: “se identifica que la presencia del señor JESB
es un factor de riesgo determinante para las niñas, maneja dinámicas de
manipulación tanto con las niñas como con la progenitora. Se identifica una
familia empoderada que empieza a comprender la realidad del motivo de ingreso
que necesita movilizar las redes de apoyo con el fin de disminuir el riesgo y
empoderarse frente a la protección de estos”.
[76] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 150.
En este informe se concluyó lo siguiente: “Se evidencian avances
significativos en la progenitora que muestran su real interés en asumir a sus
hijas siendo garante de sus derechos e identificado los factores de riesgo que
afectan su integridad. Se hace necesario analizar el reintegro fallido con la
abuela paterna quien tuvo la custodia de las niñas y en este ambiente sucede de
nuevo la situación de abuso sexual”.
[77] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 183.
En este informe se emitió el siguiente concepto: “Se requiere que la
progenitora continúe empoderándose en la protección de los derechos de sus
hijas con el fin de movilizarla para que realice las gestiones pertinentes y
logre interiorizar la realidad vivida”.
[78] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 190.
En concepto de las profesionales que suscribieron este informe “[s]e observa
en la familia SB avances importantes a nivel de psicología, la progenitora se
muestra mucho más estable anímicamente, con mayor empoderamiento de su rol y claridad
frente a la importancia del cuidado y protección de sus hijas, sin embargo aún
no realiza el cambio de vivienda. En Creemos en Ti el proceso se adelanta
requiriendo mayor tiempo de intervención asociado a las características del AS”.
[79] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
207-210. En este informe se plasmaron los resultados de la visita domiciliaria
realizada a DPBB. Como concepto social se indicó que la “progenitora (…) se
muestra más segura y con mejores herramientas para dar manejo a las necesidades
de las niñas (…) Frente a las condiciones habitacionales se identifican
adecuadas, cada una de las niñas cuenta con la dotación requerida y la vivienda
tiene ventilación e iluminación natural”.
[80] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
211-214. Como concepto final se señaló que las “hermanas SB han estado
expuestas a situaciones que han vulnerado sus derechos y sus progenitores no
han logrado ser protectores ni defensores de sus derechos pues, a pesar de los
8 meses que llevan en la institución continúan presentándose eventos en los que
ellas callan, mienten y esconden situaciones por petición de un tercero”.
[81] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 216.
En este informe se emitió el siguiente concepto: “El grupo de hermanas se
encuentra estable en la institución, logrando adquirir herramientas para su
crecimiento personal y familiar, sin embargo es necesario verificar las
condiciones habitacionales en las que se encuentra la progenitora y continuar
con el proceso tanto en la fundación como en la Asociación Creemos en Ti”.
[82] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
229-230. En este informe se concluyó: “Se observa en el comportamiento de
las niñas consecuencias negativas del contacto con el señor JESB, lo que se ha
intentado reforzar con el acompañamiento interdisciplinario (…) Se considera
necesario que la progenitora se empodere en su rol protector (…) A pesar del
intensivo proceso psicológico adelantado con la familia desde creemos en ti, no
se observan este tipo de avances. Se sugiere buscar familia extensa garante de
derechos, aunque por línea materna no hay reporte de figuras protectoras que
puedan asumir el cuidado y defensa de derechos de las hermanas SB”.
[83] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
237-238. En este concepto, la Psicóloga y la Trabajadora de la institución
informaron que “[d]esde que se realiza un proceso de control de las visitas
se observa un cambio importante en la estabilidad emocional y personal de las
niñas, evidenciándose así que la dinámica relacional influye negativamente
cuando la progenitora solicita a sus hijas realizar algún tipo de acción
consecuente a la presencia del señor JESB en el proceso”.
[84] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 253.
En este informe se dictó el siguiente concepto: “Es necesario revisar la red
de apoyo de la progenitora para garantizar los derechos de sus hijas, se requiere
fortalecer la vinculación del grupo de hermanas a programas de manejo de tiempo
libre con el fin de prevenir situaciones de riesgo. Así mismo considera como
factor de riesgo la presencia del señor JESB en la dinámica del núcleo familiar”.
[85] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 256.
En este informe se concluyó lo siguiente: “El proceso de asimilación de las
visitas de manera regular ha sido efectivo y positivo para los miembros de la
familia, las niñas se encuentran preparándose para la vida en familia
reforzando sus hábitos, rutinas y en acompañamiento permanente por el área de
psicología.
[86] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 258.
En este informe se comunicó que fue posible “realizar denuncia penal por el
motivo de ingreso de la niña LVSB, anexando a la denuncia las valoraciones
pertinentes donde se hace el reporte de la niña”.
[87] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
267-268. En este informe se plasmaron los resultados de la visita domiciliaria
realizada a DPBB. Como concepto social se indicó que “las condiciones
habitacionales permanecen. La progenitora se moviliza y gestiona cupo escolar
mostrando evidencias de la misma, cuenta con red de apoyo por parte de su
madrina, logrando distanciamiento con la abuela materna. La progenitora se
muestra mucho más segura de sí misma comprendiendo las necesidades de sus
hijas.// Se considera como factor de riesgo la presencia del señor JESB
teniendo en cuenta las manifestaciones de acercamiento hacia ellas posterior al
reintegro”.
[88] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 147,
150 y 190.
[89] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
152-158.
[90] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 217.
[91] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 231.
[92] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 230.
[93] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
239-240.
[94] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 252.
[95] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 254.
[96] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 257.
[97] Cno. 1. Fls. 219-220.
[98] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
267-268.
[99] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
269-277.
[100] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
291-297.
[101] En esta resolución no se precisa
a qué otras personas se hace referencia, por lo que este aparte tiene un
sentido general.
[102] Con el día del cierre se hace
referencia al momento en el que se dio por culminado el proceso terapéutico con
las hermanas SB y con su progenitora.
[103] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
304-306.
[104] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 313
[105] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 309.
[106] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 309
vto.
[107] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 309.
[108] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
309-310.
[109] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 311.
[110] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 311.
[111] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 320.
[112] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
330-334.
[113] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
335-338.
[114] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
340-346.
[115] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
375-380.
[116] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
381-388.
[117] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
359-374.
[118] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
389-398.
[119] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls. 400-403.
[120] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
404-418.
[121] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
423-424.
[122] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
426-438.
[123] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
439-448.
[124] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
456-474.
[125] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
506-516.
[126] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
519-528.
[127] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 539.
[128] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
532-535.
[129] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
548-550.
[130] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
563-572.
[131] Cno. 1. Fl. 44.
[132] Cno. 1. Fl. 54.
[133] Cno. 1. Fl. 177.
[134] Cno 1. Fls. 82-103.
[135] Cno. 1. Fl. 62.
[136] Cno. 1. Fls. 193-194.
[137] Cno. 1. Fl. 216.
[138] Cno. 1. Fl. 242.
[139] Cno. 1. Fl. 245.
[140] Cno. 1. Fl. 249.
[141] Cno. 1. Fl. 257.
[142] Cno. 1. Fls. 260-282.
[143] Cno. 1. Fls. 332-337.
[144] Cno. 3. Fls. 4-19.
[145] Cno. RD LVSB.
Tomo 3. Fls. 584-593.
[146] Cno. RD LVSB.
Tomo 3. Fls. 621-625. En estos documentos consta la historia clínica de DPBB en
la Clínica Nuestra Señora de la Paz, en la que se reporta la evolución de las
sesiones de psicoterapia realizadas con la paciente, cuya valoración inicial
data de 7 de abril de 2016. Adicionalmente, se ordena su remisión para
valoración por psiquiatría. Como objetivo y desarrollo de la intervención
terapéutica se anota lo siguiente: “Se indaga estado actual, áreas de
ajuste, dinámica familiar y situación actual frente al proceso, se facilita la
expresión de emociones y situaciones, se brinda psicoterapia de apoyo. Se busca
que identifique falencias, tome perspectiva frente a los eventos ocurridos,
empatía y beneficencia de las hijas frente al proceso”.
[147] Cno. RD LVSB.
Tomo 3. Fl. 629. Cno. RD SJSB. Tomo 3. Fl. 569. Cno. RD TASB. Tomo 3. Fl. 602.
Cno. RD CSSB. Tomo 3. Fl. 565.  Se rinde un informe de evolución, en el que se
indicaron los resultados y las nuevas acciones propuestas en el proceso de
atención de cada menor. Como propósitos de la intervención se señalan algunos
de ellos como reforzar relaciones vinculares, asegurar la continuidad en el
fortalecimiento fraternal, realizar el acompañamiento en tareas y
responsabilidades académicas, realizar un refuerzo escolar para lograr un buen
desempeño en el colegio, afianzar sus habilidades sociales, favorecer el
fortalecimiento vincular sano para su desarrollo, entre otros.
[148] Cno. RD LVSB.
Tomo 3. Fl. 652. . Cno. RD SJSB. Tomo 3. Fl. 605. Cno. RD TASB. Tomo 3. Fl.
638. Cno. RD CSSB. Tomo 3. Fl. 606.  Para cada menor se rindió un informe, en
el cual se señaló el plan de acción para cuatro áreas definidas por el equipo
interdisciplinario, así: En psicología se busca contribuir a la elaboración de
duelos del pasado; para pedagogía, afianzar habilidades de aprendizaje; para
nutrición, realizar una valoración nutricional de seguimiento cada seis meses;
y para trabajo social, contribuir con todas las acciones sociolegales que
permita que las menores gocen de un entorno familiar adecuado.
[149] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
632-640. En el informe rendido en relación con ABR, se presentaron las
siguientes conclusiones y recomendaciones, así: “En el momento de la
intervención la abuela por línea paterna de las niñas manifiesta que tiene
contacto ocasional con su hijo quien actualmente tiene una nueva pareja
sentimental, refiere que su relación con la madre de las niñas es cercana y
afectiva y está dispuesta a brindarle el apoyo necesario frente al cuidado de
sus hijas. En cuanto al motivo de ingreso manifiesta que no cree que su hijo
haya abusado sexualmente de las niñas (…) Teniendo en cuenta que las niñas no
han tenido contacto con su familia se sugiere intervención de preparación y
omitir las visitas mientras se obtienen los resultados de dicha intervención”.
Y, respecto de DPBB, se anotó lo siguiente: “En el momento de la
intervención la progenitora manifiesta que conocía del maltrato y abuso sexual
del cual eran víctimas sus hijas, argumenta que nunca hizo nada por temor a que
su expareja tomara represalias en contra de ella o su familia (…) Actualmente
DPBB tiene una nueva pareja sentimental, refiere que recibe apoyo económico y
emocional del señor y su familia y están dispuestos a ayudar con el cuidado de
las niñas en caso de ser reintegradas en medio familiar.// Es de anotar que
durante la entrevista la señora DPBB afirma tener una relación distante con la
señora ABR, progenitora del señor JESB, situación que al parecer no es cierta
ya que la señora ABR afirma que todos los días tiene contacto personal o vía
telefónica con DPBB”.
[150] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
630-631. En esta diligencia reporta que vive con “EEL y la familia de él, el
papá, la mamá, los hermanos, los sobrinos, casi 12 o 13 personas vivimos allá,
es de los suegros”. En cuanto a la pregunta de si está en condiciones de
asumir el cuidado de sus hijas manifestó que “me siento capacitada más que
nadie para asumir el cuidado de las niñas, si me dieran la oportunidad esta vez
no la desaprovecharía para nada, ya que encontré en una familia el apoyo
emocional, psicológico, de toda clase, se puede respirar un ambiente familiar
sin problemas y sin complicaciones, que mis hijas se sientan como en familia,
la que nunca tuvieron”.
[151] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
641-645. En el informe rendido en relación con ABR, se indicó que la
entrevistada manifestó su deseo de no vincular a ninguno de sus hijos.
Adicionalmente, posee estabilidad económica y adecuadas condiciones
habitacionales, sin embargo, se le recomendó la asistencia a un curso en la
Defensoría del Pueblo y el inicio de un proceso terapéutico mediante
Psico-rehabilitar, entre otros compromisos. Por su parte, en relación con DPBB,
se anotó que “muestra interés y preocupación en restablecer la relación con
sus hijas y conformar nuevamente una familia con ellas, aunque cuenta con
algunas características para vincularse al proceso requiere de seguimiento por
parte del equipos psicosocial de la Defensoría de Familia”.
[152] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
653-654. A partir de las entrevistas realizadas con las menores, se informó lo
siguiente: “En entrevista se muestran tranquilas, responden con claridad y
coherencia los cuestionamientos realizados. Actualmente en el relato, las niñas
manifiestan situaciones de abuso, maltrato y VIF (violencia intrafamiliar) por
parte de la progenitora (DPBB) y padrastro (JESB) durante el tiempo de
convivencia junto a ellos, donde se evidencia en las niñas afectación emocional
por los hechos ocurridos (…) Debido a estas situaciones, las niñas no tienen un
referente positivo en su progenitora, su progenitor, abuela paterna ni familia
extensa. No se identifica ningún vínculo afectivo con ellos, no los perciben
como figuras de afecto, protección y cuidado, afirmando de manera literal no
querer ‘nada’ con su familia de origen. Sin embargo si
manifiestan abiertamente su deseo de ser vinculadas a un medio familiar
protector y afectuoso, donde no se repitan las situaciones de maltrato vividas
con su familia de origen. Refieren su inconformidad respecto a la tardanza en
la toma de decisiones legales respecto a su caso, indicando estar cansadas de
seguir institucionalizadas y negándoles la oportunidad de tener una nueva
familia tal y como lo afirman. De igual manera, expresan que, en caso de ser
reintegradas a su familia de origen, tomarán acciones de evasión
para evitar la permanencia en dicho núcleo familiar, pues no quieren estar en
ese contexto”.
[153] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
655-657.
[154] Cno. De Revisión. Fls. 8-10
[155] Cno. De
Revisión. Fls. 20-22.
[156] Cno. De Revisión. Fls. 27-37.
[157] Esta Sala estuvo integrada por los
Magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares Cantillo.
[158] Cno. Revisión. Fls. 392-394.
[159] Cno. De Revisión. Fls. 132-144.
[160] Cno. Revisión. Fls. 40-42.
[161] Expediente
11001221000020170059800.
[162] Cno. Revisión. Fls. 322-324.
[163] Cno. Revisión. Fls. 365-385.
[164] Cno. Revisión. Fl. 321.
[165] Cno. Revisión. Fls. 325-330.
[166] Cno. Revisión. Fls. 342-362             .
[167] Cno. Revisión. Fls. 308-314.
[168] Cno. Revisión. Fl. 320.
[169] Cno. Revisión. Fls. 159-298.
[170] Cno. Revisión. Fls. 331-341.
[171] Cno. Revisión. Fls. 387-388.
[172] Cno. Revisión. Fls. 432 - 433.
[173] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 388.
[174] Véase, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2009.
[175] Corte Constitucional, Sentencia T-244 de
2016.
[176] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de
2005.
[177] En los términos de la Sentencia C-590 de
2005, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales no exigen que la decisión cuestionada comporte
necesariamente una irregularidad procesal, sino que tal irregularidad tenga un
efecto determinante en la providencia que se impugna.
[178] Véanse, por ejemplo, Corte Constitucional,
Sentencias C-590 de
2005, T-666 de 2015 y T-582 de 2016.
[179] Corte
Constitucional, Sentencia T-446 de 2007
[180] Corte
Constitucional, Sentencia T-929 de 2008.
[181] Véanse, entre
otras, Corte Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, SU-174 de 2007, T-1095
de 2012, SU-424 de 2012, y SU 210 de 2017.
[182] Id. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de 2002, al
adelantar el estudio del material probatorio, el operador judicial debe
utilizar “criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una
de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de
justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de
pruebas debidamente recaudadas”.
[183] Corte Constitucional, Sentencia T-950 de
2011.
[184] La Sentencia
T-591 de 2011 consideró que omitir el decreto oficioso de pruebas, cuando hay
lugar a ello, también configura un defecto procedimental por exceso ritual
manifiesto, en la medida que se pretermite una actuación procesal
imprescindible y se instrumentalizan las ritualidades de cada juicio, con lo
cual se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia. Con todo,
la misma sentencia señala que tal omisión puede encuadrar en las categorías de
defecto procedimental o de defecto fáctico, “máxime
si entre ellas, como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación, no existe
un límite indivisible, pues tan solo representan una metodología empleada por
el juez constitucional para facilitar el estudio de la alegación iusfundamental
formulada en el escenario de la acción de tutela contra providencias judiciales”.
[185] Corte Constitucional, Sentencias T-233 de
2007 y T-709 de 2010.
[186] Corte Constitucional, Sentencia T-140 de
2012.
[187] Corte
Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.
[188] El artículo 3 de la Ley 1098 de
2006 señala que “se entiende por niño o niña
las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12
y 18 años de edad”.
[189] El artículo 44 de la
Constitución Política dispone: “Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. //
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[190] Corte Constitucional, Sentencia
C-569 de 2016.
[191] Estos instrumentos
internacionales son la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo
25.2); la Declaración de los Derechos del Niño (principio 2); la Convención
sobre los Derechos del Niño (artículos 3.1 y 3.2); el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 24.1); el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.3) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19).
[192] Aprobada por Colombia mediante
la Ley 12 de 1991.
[193] Aprobado por Colombia mediante
la Ley 74 de 1968.
[194] Aprobada por Colombia mediante
la Ley 16 de 1972.
[195] Véanse, por ejemplo, las
sentencias C-239 de 2014, C-569 de 2016 y T-587 de 2017.
[196] El Comité
de los Derechos del Niño es el organismo encargado de supervisar la aplicación
de la Convención sobre los Derechos del Niño por los Estados parte.
[197] Corte Constitucional, Sentencia
T-510 de 2003.
[198] Corte Constitucional, Sentencia
T-514 de 1998.
[199] Corte Constitucional, Sentencia
T-510 de 2003.
[200] Corte Constitucional, Sentencia
C-569 de 2016.
[201] Ley 1098 de 2006, artículo 7.
[202] Ley 1098 de 2006, artículo 8.
[203] Ley 1098 de 2006, artículo 9.
[204] Ley 1098 de 2006, artículo 41.
[205] Corte Constitucional,
Sentencia T-512 de 2017.
[206] Ley 1098 de
2006, artículo 99. De acuerdo con el artículo 98 de esta misma ley, “[e]n
los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código
le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este
último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia
corresponderán al inspector de policía”.
[207] Id. Cabe
anotar que según el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, cuando el defensor o
comisario de familia tenga indicios de que un menor de edad está “en situación de peligro, que comprometa su vida o
integridad personal procederá a su rescate con el fin de prestarle la
protección necesaria”.
[208] Ley 1098 de
2006, artículo 99.
[209] El artículo 102
de la Ley 1098 de 2006 dispone: “La citación
ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la
forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación
personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas
que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes
deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página
de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no
inferior a cinco días, o por transmisión en un medio masivo de
comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible”.
[210] Ley 1098 de 2006, artículo 52. Cabe
señalar que el artículo 105 de esta ley faculta al defensor o comisario de
familia para entrevistar al menor de edad, con el fin de “establecer sus condiciones individuales y las
circunstancias que lo rodean”.
[211] Id.
[212] El inciso
tercero del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 advierte que el recurso de
reposición debe “interponerse verbalmente en
la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron
a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en
los términos del Código de Procedimiento Civil”.
[213] Ley 1098 de 2006, artículo 100, parágrafo
segundo. El inciso segundo de este parágrafo prevé que, de manera
excepcional, “y por solicitud razonada del
defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, el
director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación
administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de
los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga”.
[214] Id.
[215] Corte
Constitucional, Sentencia T-572 de 2009.
[216] Cuando sea
necesario garantizar la adecuada atención del menor de edad en el seno de su
familia, se podrá disponer que sus padres o las personas a cuyo cargo se
encuentre asistan a: (i) un programa
oficial o comunitario de orientación o de tratamiento familiar; (ii) un
programa de asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a
sustancias que produzcan dependencia; (iii) un programa de tratamiento
psicológico o psiquiátrico; (iv) cualquiera otra actividad que
contribuya a garantizar el ambiente adecuado para el desarrollo del niño, niña
o adolescente.
[217] De acuerdo con el artículo 103 de la Ley
1098 de 2006, la resolución que modifique o suspenda la medida se debe
notificar “mediante aviso que se remitirá por
medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia
correspondiente”. Además, “estará
sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone
las medidas”.
[218] Ley 1098 de 2006, artículo 98.
[219] Corte
Constitucional, Sentencia T-512 de 2017.
[220] Ley 1098 de 2006, artículo 107,
parágrafo 1.
[221] Id, artículo 108.
[222] Id, artículo 123.
[223] Corte
Constitucional, Sentencia T-730 de 2015.
[224] Corte
Constitucional, Sentencia T-664 de 2012.
[225] Ley 1098 de 2006, artículo 119.
[226] Id.
[227] Ley 1098 de 2006, artículo 123.
[228] Véanse, entre otras, Corte
Constitucional, sentencias T-671 de 2010, T-1042 de 2010, T-502 de 2011 y T-768
de 2015. Cabe anotar que el
numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 le atribuye al defensor de
familia la función de intervenir en los procesos donde se discutan derechos de
los niños, las niñas o los adolescentes, sin perjuicio de la actuación del
Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
[229] Véanse, entre otras, Corte
Constitucional, sentencias T-671 de 2010, T-502 de 2011 y T-741 de 2017.
[230] Corte
Constitucional, Sentencia T-376 de 2014.
[231] Decreto 2591 de 1991, artículo 10.
Legitimidad e interés: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.
[232] Corte Constitucional, Sentencias T-678 de
2016 y T-176 de 2011.
[233] Corte
Constitucional, Sentencia T-540 de 2006.
[234] Véase, al
respecto, Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2006.
[235] Véanse, por
ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-294 de 2004 y T-708 de 2012.
[236] El artículo 3-1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el artículo 24-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, el artículo 25-2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
[237] Cfr. Declaración sobre la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada en
Colombia mediante la Ley 51 de 1981), Declaración sobre la Eliminación de la
Violencia en contra de la Mujer (1993), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972), Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer - “Convención de Belém do Pará” (aprobada en Colombia mediante la Ley 248
de 1995), entre otras.
[238] Leyes 294 de 1996, 1257 de 2008,
Ley 599 de 2000, entre otras.
[239] Corte Constitucional. Sentencia
T-967 de 2014.
[240] Id.
[241] Véase, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-068 de 2011, T-260 de 2012, T-923 de
2014, T-200 de 2014.
[242] En el ámbito nacional, el artículo 13 de la
Constitución consagra el deber del Estado de proteger a aquellas personas “que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta”. Por su parte, el artículo 44 superior consagra los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y establece que “la familia, la
sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos (…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”. En el ámbito internacional, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos del niño, aprobada por la Ley 12 de 1991, en el
principio 2 establece que “el niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad”. Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2012. Como lo ha explicado esta Corte, existen sujetos que,
por su situación de vulnerabilidad, merecen de un especial tratamiento y
protección por parte del Estado, como ocurre con los niños, niñas y adolescentes.
La garantía de los derechos y la especial protección a estos sujetos se
fundamenta en “la
situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y
la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma (…),
necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales,
psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su
desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para
convertirse en miembros autónomos de la sociedad”.
[243]
Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2012.
[244] Cno. RD SJSB. Tomo 3. Fl.
520Vto.
[245] Corte Constitucional, Sentencia T-006 de
2015.
[246] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.
[247] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014.
[248] En el numeral segundo de dicha
sentencia se ordenó lo siguiente: “ADVERTIR que contra la
presente sentencia de homologación no procede recurso alguno”.
[249] Corte Constitucional. Sentencia SU-391 de
2016.
[250] Corte Constitucional. Sentencia
SU-189 de 2012.
[251] Cno. 1. Fl. 264.
[252] Debe destacarse que la fecha del
sello de notificación personal no es completamente visible, por lo que el día
que aquí se menciona es aproximado.
[253] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 573.
[254] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 580.
[255] Cno. 1. Fl. 53.
[256] Véanse, por ejemplo,
Corte Constitucional, Sentencia T-328 de 2010, T-1063 de 2012, T-217 de 2013,
T-033 de 2015, SU-499 de 2016 y T-237 de 2017, entre otras.
[257] Corte Constitucional, Sentencia T-323 de
2012.
[258] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de
2005.
[259] Corte Constitucional, Sentencia T-272 de
2014.
[260] Cno. 1. Fls. 14-22.
[261] Cno. 1. Fls. 23-32. Sentencia de
7 de diciembre de 2016, dictada dentro del proceso No 11001311002520160053100.
[262] Cno. 1. Fls. 260-282.
[263] Cno. 2. Fls. 4-19. Sentencia de
11 de octubre de 2017.
[264]
De acuerdo con el documento Lineamiento técnico del modelo para la
atención de los niños, las niñas y adolescentes con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados, una de las actividades básicas que se
desarrollan en la fase de intervención y proyección del proceso de
restablecimiento de derechos es la aplicación de técnicas y estrategias
orientadas a superar las situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de
derechos que generaron el ingreso de los menores, con la participación  de la familia o red vincular de apoyo.
[265] Cno. RD TASB, Tomo 2, fls. 291 a 296 vto.
[266] Cno. RD TASB. Tomo 1, fl. 81.
[267] Cno. RD TASB. Tomo 1, fl. 123.
[268] Cno. RD TASB. Tomo 1, fls. 143 y 143
vto.
[269] Cno. RD TASB. Tomo 1, fls. 144 y
144 vto.
[270] Cno. RD TASB. Tomo 2, fls. 259 a
267 vto.
[271] Cno. RD TASB. Tomo 2, fls. 320 a
324.
[272] Cno. RD TASB. Tomo 2, fls. 383
al 396.
[273] Cno. RD TASB. Tomo 3, fls. 403
al 415.
[274] Cno.
RD TASB. Tomo 3, fls. 411 y 452 vto.
[275] Cno. RD TASB. Tomo 1, fls. 144 a
144 vto.
[276] Cno. RD TASB. Tomo 2, fl. 299.
[277] Cno. RD TASB. Tomo 2, fl. 298
vto.
[278] Cno. RD TASB. Tomo 2, fl. 296.
[279] Cno. RD TASB. Tomo 2, fl. 298
vto.
[280] Según el mismo artículo, “[c]uando se ignore la identidad o la dirección de quienes
deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página
de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no
inferior a cinco días, o por transmisión en un medio masivo de
comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible”.
[281] Cno. RD TASB. Tomo 2, fl. 296.
[282] Cno. RD TASB. Tomo 2, fls. 310
al 314.
[283] Cno. RD TASB. Tomo 2, fl. 318.
[284] El
artículo 47 prevé, entre las responsabilidades especiales de los
medios de comunicación, “4. Promover la divulgación de información que
permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o
adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se
hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes”. Por
su parte, el artículo 102 dispone: “La citación ordenada en la providencia de apertura de
investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento
Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la
dirección de las personas que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad
o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante
publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar por tiempo no inferior a cinco días, o por transmisión en un
medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere
posible”.
[285] Cno. RD TASB. Tomo 3, fls. 403
al 415.
[286] Cno. RD TASB. Tomo 3, fl. 416 al
425.
[287] Cno. RD TASB. Tomo 1, fl. 90.
[288] Cno. RD TASBSB. Tomo 1, fl. 126.
[289] Cno. RD TASBSB. Tomo 1, fl. 144
vto.
[290] Cno. RD TASBSB. Tomo 1, fl. 147.
[291] Cno. RD TASBSB. Tomo 1, fl. 177.
[292] Cno. de Revisión, fl. 242.
[293] Cno. RD LVSB. Tomo 1, fl. 6.
[294] Cno. de Revisión, fls. 171 y
237.
[295] Cno. RD TASBSB. Tomo 1, fl. 14.
[296] Cno. RD SJSB. Tomo 1, fl. 17.
[297] Cno. RD SJSB. Tomo 1, fl. 28.
[298] Cno. RD LVSB. Tomo 1, fl. 36.
[299] Cno. RD LVSB. Tomo 1, fl. 39.
[300] Cno. RD LVSB. Tomo 1, fl. 43 y
Cno. RD SJSB. Tomo 1, fl. 31.
[301] Cno. RD LVSB. Tomo 2, fl. 208.
[302] Corte Constitucional, Sentencia T-244 de
2016.
[303] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 17. El 16 de
julio de 2012, la Trabajadora Social del Centro Zonal de San Cristóbal Sur,
Cecilia Gómez, realizó una visita domiciliaria al lugar de residencia de JESB,
y en el acápite de “situación encontrada”, informó lo siguiente: “El
visitado es un adulto joven de 34 años de edad que presenta resistencia a la
desestructuración del hogar (…) afirma que la separación se dio porque fue un
requisito exigido por el CURNA cuando hubo reporte de presunto abuso sexual a
la niña SJSB”.
[304] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 26. El 10 de
noviembre de 2012, la misma Trabajadora Social realizó una visita domiciliaria
al hogar de DPBB y, a partir de la entrevista practicada a la madre de las
menores, informó lo siguiente: “[la] ruptura dice [DPBB fue] por
violencia intrafamiliar y ante denuncio de abuso sexual de la niña mayor,
situación que conllevó a que el Sr. JESB tuviera que alejarse para que las
niñas fueran reintegradas a familia extensa”.
[305] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
28-29. El
28 de noviembre de 2012, la Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur,
Marllory Vargas, practicó “una entrevista inicial de psicología a la
progenitora y a las menores con el fin de identificar preferencias afectivas,
elaboración de duelo, manejo del conflicto y pauta de crianza”. En el
acápite de “historia individual de la progenitora”, se indicó lo
siguiente: “las niñas estaban en el jardín y SJSB tenía cistitis, pero en el
jardín reportaron el caso como abuso por la irritación que presentaba la menor.
A los tres días llegó trabajo social y policía por las menores para rescate. No
se las llevaron por que (sic) estaban dormidas, al otro día les dieron citación
y ellos fueron y dejaron a las menores en protección pero la señora refiere que
a ellos no les explicaron por qué las dejaban, los mandaron a ir a la semana siguiente,
la señora tuvo a la última hija al otro día. La señora refiere que al señor le
tocó poner abogado (…) Las menores duraron 3 meses en protección (…) la
custodia se la dieron a la suegra, y a ella la mandaron a terapias psicológicas
para fortalecimiento del rol materno”.
[306] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
86-87. En la declaración rendida por DPBB, informó lo siguiente: “mis hijas
estuvieron el 27 de marzo de 2010 en el CURN, fue también por una llamada
anónima, y fue por presunto abuso sexual y maltrato físico, y se las llevaron
les hicieron también exámen médico, dijeron que era una cistitis, la pusieron
en tratamiento ellos mismos, estuvieron tres meses allá y la reintegraron a la
vuela (sic) paterna”. Cabe destacar que esta declaración tiene fecha del 7
de marzo de 2013, pero por la cronología del trámite parece que fue rendida en
el año 2014.
[307] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
90-91. Igualmente, en la declaración recibida a ABR, se indicó lo siguiente: “hace
como tres años más o menos quitaron las niñas, ellas estuvieron en el CURN, y
entonces me llamaron y me dijeron que si podía hacerme cargo de las niñas por
un tiempo y yo acepté las tuve por un año, porque nadie volvió a mirar a las
niñas, yo tomé la decisión de entregarle a (sic) las niñas a DPBB (…) fue
también por una llamada anónima que hicieron del Jardín, por una cistitis, y
dijeron que la niña estaba siendo abusada, pero le hicieron examen y tampoco
hubo nada”. Esta declaración tiene fecha del 7 de marzo de 2013, pero por
la cronología del trámite parece que fue rendida en el año 2014.
[308] Debe tenerse en cuenta que para
esta fecha aún no había nacido la menor de las hermanas SB, CSSB.
[309] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 75.
[310] Cno. Revisión. Fl. 354. Orden de
archivo de las diligencias proferida el 28 de octubre de 2010 por la Fiscalía
Segunda Seccional.
[311] Cno. Revisión. Fl. 353.
[312] Cno. Revisión. Fls. 354-356.
[313] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 14.
[314] En la diligencia de 14 de marzo
de 2012, celebrada ante el Defensor de Familia del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur, ABR manifestó que “desde hace un mes yo le entregue las niñas
a la señora aquí presente en su condición de progenitora, y el día de hoy es
para formalizar dicho acto, es decir para [que] ella asuma la custodia y
cuidado personal de sus hijas”.
[315] Cno. RD TASB. Tomo 1. Fl. 13.
[316] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 26 y
30. El 10 de noviembre de 2012, la Trabajadora Social del Centro Zonal de San
Cristóbal Sur, Cecilia Gómez, realizó una visita domiciliaria al hogar de DPBB
y, a partir de la entrevista practicada a la madre de las menores, informó lo
siguiente: “La madre (…) aunque presenta historia de negligencia en el rol
de cuidado toda vez que el procedimiento quirúrgico de la niña TASB no se ha
efectuado y durante el presente año no se ha realizado gestión alguna.//
Respecto al Sr. JESB (…) es igual de negligente a la madre respecto a la salud
de TASB puesto que tampoco se moviliza en la consecución de citas y
valoraciones”. Igualmente, el 28 de noviembre de 2012, la Psicóloga del
Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Marllory Vargas, presentó su informe inicial
de psicología, en el cual concluyó lo siguiente: “(…) se puede concluir que
la niña TASB tiene el derecho a la salud vulnerado (…) Se realiza
sensibilización con la progenitora sobre el derecho a la salud de su hija ya
que esta situación presenta factores de riesgo que podrían llevar a afectar de
manera considerable la estabilidad de las menores y alterar el bienestar y
desarrollo de las mismas”.
[317] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 26.
Informe de 10 de noviembre de 2012 rendido por la misma Trabajadora Social del
Centro Zonal de San Cristóbal Sur.
[318] Id.
[319] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 29. Informe
inicial de psicología rendido el 28 de noviembre de 2012 por la Psicóloga del
Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Marllory Vargas.
[320] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 35. Informe
de psicología rendido el 17 de enero de 2013 por la Psicóloga del Centro Zonal
de San Cristóbal Sur, Marllory Vargas.
[321] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 71.
[322] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 146.
[323] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
160-171.
[324] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 159.
[325] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 264.
[326] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 134.
[327] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 147.
[328] Cno. RD CSSB. Tomo 1. Fls.
142-143. Si bien este informe debería encontrarse en la carpeta de SJSB, se
encuentra anexado en la historia de atención de su hermana CSSB.
[329] Cno. Anexo 1. Fls. 160-164.
[330] Cno. RD CSSB. Tomo 1. Fl. 139.
[331] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 101 y
102.
[332] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 103.
[333] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 104.
[334] Id.
[335] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
104-105.
[336] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 170.
[337] Cno. RD CSSB. Tomo 1. Fl. 146.
Cabe destacar que este informe no se encuentra en la carpeta de SJSB, a pesar
de pertenecer a su historia de atención, sino en la carpeta de su hermana,
CSSB.
[338] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 170.
[339] Cno. RD TASB. Tomo 1. Fl. 184.
[340] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 438.
Informe rendido el 24 de febrero de 2016 por la Psicóloga de la Casa de la
Madre y el Niño, Estella Beltrán.
[341] Este informe no tiene fecha.
[342] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 122
vto y 123. Este informe no tiene fecha, pero fue allegado en cumplimiento de lo
ordenado en Auto de 20 de marzo de 2014, suscrito por la Defensora de Familia
del Centro Zonal de Engativá, Dora Lemus, mediante el cual avoca conocimiento
del trámite.
[343] Este informe no tiene fecha.
[344] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 78 y
79.
[345] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 127.
[346] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 128.
[347] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 128
vto.
[348] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 130.
[349] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
307-307 vto.
[350] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 307
vto.
[351] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
381-388.
[352] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 307
vto.
[353] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 311.
[354] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 323.
[355] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 324.
[356] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 6.
[357] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 71.
[358] Cno. Revisión. Fl. 320.
[359] Cno. Revisión. Fls. 342-362.
[360] Cno. 1. Fl. 47.
[361] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 119.
Informe de novedad rendido el 23 de abril de 2014 por la Trabajadora Social,
Katherine Merchán, y la Psicóloga, Ana María Guzmán, de la Fundación María
Madre de los Niños.
[362] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 128. El 31 de
marzo de 2014, DPBB rindió declaración en el curso de la audiencia de
notificación del auto de apertura del proceso de restablecimiento. En esta
diligencia indicó: “La verdad, siempre lo han dicho, la primera vez fue por
lo mismo y nosotros viviendo y la segunda vez, eso es imposible. El tiene una
horita va las visita y el pregunta que necesitan las niñas para el colegio,
ellos comparten mucho, no he visto un presunto abuso. La verdad a mi no me cabe
en la cabeza que de donde puso (sic) haber sacado eso. P/ indique a este
despacho porque cree que la niña haya dicho que la madre le ha dicho no hable
frente a la situación de A.S y así les dará un helado. C/ LA (sic) verdad es
que la niña SJSB venía con ese cuento desde San Cristóbal que cada vez que
llegaba alguien le preguntaban por qué había ingresado y entonces ella lo que
me preguntó es que si podía decirlo a todo el mundo lo que había pasado y si
ella se siente incómoda”.
[363] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 91.
Declaración de ABR de 7 de marzo de 2013. Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 437. En el
informe de psicología de 24 de febrero de 2016 rendido por Estella Beltrán,
Psicóloga de la Casa de la Madre y el Niño se plasmó lo siguiente: “LVSB y
SJSB refieren sobre la señora ABR que les brindaba comida y que estuvieron
algunas ocasiones en su casa, no precisan tiempo. Sobre la manera como las
trataba, dicen que las regañaba, especialmente a LVSB, y que aconsejaba a su
hijo JESB las castigara con ortiga ante su rebeldía, ante lo cual JESB hacía
siempre caso. Que cuando hablaban con ella, les decía que tenían que hacerle
caso a él porque de lo contrario tenían que castigarlas. Refieren también sobre
la señora ABR, que CSSB y TASB recibían un trato diferente de parte de ella,
porque no eran castigadas de esa manera ya que ellas no se portaban mal.
Refieren que le contaron a la señora ABR sobre los comportamientos abusivos
hacia ellas pero que no les creyó y les dijo [que] eso era mentira. LVSB
y SJSB expresan de manera firme no querer vivir con la señora ABR dadas sus
experiencias pasadas con ellas”.
[364] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 59.
[365] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 90.
[366] Cno. RD SJSB. Tomo 1. Fl. 112.
[367] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 136.
[368] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 150.
[369] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 208.
[370] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 437.
[371] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 439.
[372] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
441-442.
[373] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 313.
El 1 de septiembre de 2015, la Trabajadora Social de la Fundación María Madre
de los Niños, Katherin Merchán, presentó un informe de seguimiento del caso, en
el cual indicó lo siguiente: “No se logra identificar las condiciones
actuales del grupo familiar pues a pesar de haber advertido a la progenitora de
la importancia de comunicar el cambio de vivienda, no lo informa y tampoco se
logra comunicación telefónica, ya que éste se encuentra apagado todo el tiempo.
Aunque se confirma la vinculación de las niñas al sistema educativo no se logra
obtener datos relevantes para su ubicación y se percibe que puedan estar en una
situación de riesgo pues según lo comentado por la señora Nancy España, el
agresor colaboró con el trasteo por tanto tiene conocimiento del paradero de la
familia”.
[374] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 322.
El 19 de octubre de 2015, la Psicóloga de la Casa de la Madre y el Niño,
Estella Beltrán, rindió un informe psicológico, en el cual transcribió lo
reportado por DPBB acerca de los motivos del tercer ingreso de las menores a un
centro institucional, así: “me hicieron una citación en el colegio, no pude
asistir entonces asistió JESB la verdad porque le pedí el favor, a él no le
dieron así mucha información porque las niñas ya habían manifestado que en la
casa se les había pegado con correa, con ortiga y como el señor JESB no puede estar
cerquita a las niñas entonces pues me llamaron y me dijeron que el señor se
había acercado a averiguar lo de las niñas, 2 que ellas dijeron que se les
pegaba en la casa y el otro motivo es que él no puede tener contacto con las
niñas”.
[375] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 415
vto. En la audiencia de modificación de medida de 2 de febrero de 2016, JESB
señaló que “yo saqué a la niña TASB para sacarle la tarjeta de identidad y
no estuve solo con ella, nos demoramos hora y media en hacer el proceso de la
tarjeta (…)”.
[376] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 442.
Por ejemplo, en el informe de 24 de febrero de 2016 rendido por la Trabajadora
Social de la Casa de la Madre y el Niño. Lina Calderón, se emitió el siguiente
concepto: “Se observa en la visita domiciliaria que la abuela paterna aunque
refiere que [es] la mejor opción se presentan factores de riesgo con
respecto a lo reportado por redes vecinales, donde refieren que el señor JESB
recorre el lugar con frecuencia, donde el acercamiento a las niñas será directo
al presentarse un hipotético reintegro con dicha abuela, teniendo en cuenta que
ABR continúa no creyendo lo reportado por sus nietas”.
[377] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 297. “ARTÍCULO
TERCERO: AMONESTAR a la señora DPBB y al señor JESB, quien[es] deberá[n]
cumplir con las siguientes obligaciones: No permitir que las niñas se
encuentren a solas con su progenitor o con personas que atenten contra su
dignidad personal, quienes están [en] entredicho por sus acciones de las
que son objeto de investigación penal”.
[378] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl.
217-217 vto.
[379] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 232.
En la entrevista de 3 de diciembre de 2014 rendida por LVSB, se anotó: “Reporta
sentirse bien, considera que recibe todo en la Fundación, pero le gustaría
estar con su madre”. Cno. RD SJSB. Tomo 2. Fl. 217. En la entrevista de 15
de diciembre de 2014 rendida por SJSB, se consignó: “Expresa sentirse bien y
adaptada en la Fundación, sin embargo extraña a su familia y le gustaría estar
con su mamá”. Cno. RD TASB. Tomo 2. Fl. 234. En la entrevista rendida el 15
de diciembre de 2014 por TASB se anotó: “Continúa proceso psicológico
especializado en Creemos en Ti, al que asiste los días jueves. Continúa
terapias para la cadera con buenos resultados. Se vincula al coro de la
Fundación, actividad que le gusta y disfruta mucho. Refiere buen estado de
salud en general. Se observa en adecuadas condiciones de toda índole”. Cno.
RD CSSB. Tomo 2. Fl. 206. En la entrevista de 3 de diciembre de 2014 rendida
por CSSB, se anotó: “Expresa sentirse bien y contenta, le gustan las
actividades que se realizan en la Fundación, sin embargo manifiesta el deseo de
volver a su casa con su mamá. Recibe visita de su progenitora y establece
contacto telefónico con su padre quien las visitará el 24 de diciembre (…) Se
observa en adecuadas condiciones de toda índole”.
[380] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 217
vto.
[381] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 216.
[382] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 231.
[383] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
237-238.
[384] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 35. El 17 de
enero de 2013, la Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur, Marllory
Vargas, presentó un nuevo informe de psicología, en el cual concluyó lo
siguiente: “En cuanto al vínculo afectivo de las niñas con la madre se
evidencia fuerte, igualmente se ven diferencias entre las hijas mayores y las
menores. La madre presta más atención a las hijas menores lo que ha generado en
las hijas mayores sentimientos asociados al vínculo afectivo (sic) y a la
cercanía con la madre. El vínculo afectivo de las menores con el padre se
evidencia fuerte de la (sic) dos niñas pequeñas y débil y distante de las dos
niñas mayores quien han sido sometidas a comentarios y situaciones que han
dilatado este vínculo”.
[385] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 102.
[386] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 103.
[387] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 104.
[388] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 104.
[389] Con el día del cierre se hace
referencia al momento en el que se dio por culminado el proceso terapéutico con
las hermanas SB y con su progenitora.
[390] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 306.
[391] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
330-334.
[392] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
375-380.
[393] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
381-388.
[394] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
416-416 vto.
[395] Cno. 1. Fl. 276.
[396] Informe psicológico rendido el
19 de octubre de 2015 por la Psicóloga de la Fundación Casa de la Madre y el
Niño, Estella Beltrán.
[397] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 234.
[398] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 277
vto.
[399] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
305-306. El informe tiene fecha de 23 de junio de 2015 pero solo fue recibido
el 3 de julio del mismo año.
[400] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 326.
[401] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 338.
[402] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
378-380.
[403] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
359-374.
[404] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls. 373
vto-374.
[405] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
389-398.
[406] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fls.
398-398 vto.
[407] Cno. RD SJSB. Tomo 3. Fl. 475.
[408] Cno. 1. Fl. 275.
[409] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 101. El
7 de marzo de 2014, la Psicóloga del Centro Zonal de San Cristóbal Sur,
Marllory Vargas, rindió un informe en el cual se anotó como red de apoyo de la
Familia SB la siguiente: “La señora [DPBB] refiere que cuentan con
pocas redes de apoyo familiares, dice que a ella le colabora la madre pero no
se puede llevar las niñas por los problemas entre familia. Con la abuela
paterna la relación es buena y la señora siempre ha tratado de ayudarla”. Cno.
RD LVSB. Tomo 1. Fl.123. Con posterioridad al traslado del expediente H.A 11
C-1016716950 de 2012 de restablecimiento de derechos al Centro Zonal de
Engativá, se presentó un informe que contiene un estudio del caso. En relación
con las acciones adelantadas por la Fundación María Madre de los Niños se
anotó: “Una vez realizada la valoración por Trabajo Social se identifica que
el grupo familiar no cuenta con suficiente red vincular dado que la progenitora
reporta únicamente a la señora ABR, abuela paterna quien es pensionada”.
[410] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl.90. El
7 de marzo de 2013, ABR rindió su testimonio, en el que informó: “PREGUNTADO,
dígale al despacho quien o quienes podrían estar o hacerse cargo en custodia y
cuidado personal de las niñas LVSB, SJSB, TASBy CSSB y por qué CONTESTO, la
verdad la única, la verdad me tocaría a mí, la mamá [de] DPBB, toma mucho, el
padrastro, no porque supuestamente abusó a DPBB, y la mamá tiene una hermana
pero yo creo [que] ella no tiene comodidades para tenerlas”. Cno. RD LVSB.
Tomo 1. Fl. 129. El 31 de marzo de 2014, ABR rindió declaración en el curso de
la audiencia de notificación del auto de apertura del proceso de
restablecimiento. “P/ Indique al despacho si usted piensa apoyar nuevamente
esta familia, que propone para ayudar dentro del proceso. C/ Yo propondría
sacar las niñas, quitarles el apellido a las grandes para que ellos se dieran
cuenta de sus hijas (…) La mamá de DPBB si toma y se emborracha y el señor le
pega”. Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 130. El 23 de abril de 2014, la
Trabajadora Social, Katherine Merchán, y la Psicóloga, Ana María Guzmán, ambas
de la Fundación María Madre de los Niños, presentaron un informe de novedad en
el que se señaló lo siguiente, en el acápite de situación actual: “La
progenitora no reportó red de familia extensa por línea materna”
[411] Cno. RD LVSB. Tomo 2. Fl. 379.
[412] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
423-424.
[413] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 438.
[414] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 437.
[415] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 442.
[416] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 448.
[417] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 474.
[418] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 432.
[419] Cno. 1. Fl. 47.
[420] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fl. 77.
[421] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
78-82.
[422] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
94-95.
[423] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
100-105.
[424] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls. 83,
84, 86, 87, 90 y 91.
[425] Cno. RD LVSB. Tomo 1. Fls.
128-129.
[426] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fls.
404-417.
[427] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 418.
[428] Por ejemplo, la entrevista
rendida por una de las profesoras del jardín infantil de las menores, Blanca
Castiblanco, o la orientadora del Colegio DMC, quien llamó a la policía de
infancia y adolescencia y realizó el respectivo reporte.
[429] El artículo 169 del Código General del Proceso dispone
que las pruebas pueden ser decretadas por el juez a petición de parte, “cuando
sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones
de las partes”.
[430] Durante la estadía de las hermanas SB en la
institución María Madre de los Niños, se rindieron informes los días 23 de
abril, 28 de mayo, 25 de junio, 24 de julio, 11 de septiembre, 9 de octubre, 6
de noviembre, 4 de diciembre y 30 de diciembre de 2014; 22 de enero, 26 de
febrero, 15 de abril y 13 de mayo de 2015. Estos informes fueron puestos en
conocimiento de los familiares de las menores, en audiencias de práctica de
pruebas realizadas por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Engativá del
ICBF, en las mismas fechas (excepto los informes rendidos el 15 de abril y el
13 de mayo de 2015, cuyas audiencias se efectuaron los días 16 de abril y 14 de
mayo de 2015, respectivamente).
[431] Sobre el particular, el artículo 173 del Código
General del Proceso señala que las pruebas deberán solicitarse, practicarse e
incorporarse al proceso “dentro de los términos y oportunidades
señalados para ello”.
[432] El 17 de diciembre de 2015, la Defensoría de Familia
del Centro Zonal Revivir del ICBF decidió suspender las visitas a las hermanas
SB, porque “este es el tercer ingreso de las niñas al sistema de protección
por los mismos hechos y al no ser garante no hay vínculos qué fortalecer con
una madre que no ha garantizado los derechos de sus hijas y por el contrario ha
mantenido conductas omisivas frente a las manifestaciones de sus hijas”.
[433] Cno. 1. Fl. 45.
[434] Corte Constitucional. Sentencia
T-094 de 2013.
[435] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 570.
[436] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 573.
[437] Cno. RD LVSB. Tomo 3. Fl. 580.
[438] Corte Constitucional,
Sentencia T-310 de 1995.