C-802-09
Sentencia C-802/09
Sentencia C-802/09
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos de
la demanda/SENTENCIA INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DE PROPOSICION JURIDICA
COMPLETA-Procedencia en demanda por exclusión en la posibilidad de adoptar
a parejas homosexuales
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la
demanda
Referencia: expediente
D-7415
Asunto:
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” y contra el
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.”
Demandante:
Luis
Eduardo Montoya Medina
Magistrado
Ponente:
Dr.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
1.       En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Luis Eduardo
Montoya Medina demandó parcialmente el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
2.       Mediante
Auto del cuatro de septiembre de dos mil ocho, el Magistrado Sustanciador
decidió inadmitir la demanda, por considerar que, por una parte, la misma no
incluía la totalidad de las normas que deberían ser objeto de reproche
constitucional, para evitar que el fallo que se profiera sobre el particular
sea inocuo; y que, por otra parte, las razones que fundamentaban los cargos
contra la norma acusada adolecían del requisito de certeza.
3.       Así
las cosas, el ocho de septiembre de dos mil ocho, el accionante radicó en la
Secretaria de esta Corporación escrito de subsanación en el que procedió a
integrar la unidad normativa con la inclusión en la demanda del artículo 1º de
la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, de acuerdo con lo
dispuesto por el Despacho en concordancia con la jurisprudencia constitucional
pertinente para el efecto.
4.       Mediante Auto
del 25 de septiembre de 2008, el Magistrado  Sustanciador procedió decidió: (i)
admitir la demanda en relación con los cargos presentados en contra del numeral
3º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y del artículo 1º de la Ley 54 de 1990
y (ii) rechazar la demanda “en lo relacionado con los cargos presentados
contra el inciso primero (parcial) del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006”
por considerar que frente a este punto, el demandante no había logrado subsanar
los problemas advertidos en el auto admisorio.
En
el mismo auto se ordenó fijar en lista las normas acusadas por el término de
diez días, así como dar traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto a su cargo y se dispuso, además, comunicar de la iniciación
del proceso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Ministerio del
Interior y de Justicia, a la Corporación Colombia Diversa, a la Alianza por la
Niñez Colombiana y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades Rosario, Javeriana y Nacional, para que, si lo estimaban
conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o
defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
5.       Contra
la decisión de rechazo parcial el actor presentó recurso de súplica, con la
consideración conforme a la cual la demanda presentada satisface los
requisitos mínimos de procedibilidad que la Corte ha identificado como
indispensables para efectos de decidir de fondo un asunto sometido a su
consideración. En su criterio, la interpretación que se ha hecho de la
disposición respecto de la cual se rechazó la demanda sí se desprende del
texto de la misma, y que, en todo caso,  debe plantearse en la sentencia y no
en el auto admisorio.
La
Secretaría General de la Corte Constitucional, el nueve de octubre de dos mil
nueve, pasó el expediente de la referencia al Despacho del Magistrado Marco
Gerardo Monroy Cabra, para que se encargara de sustanciar el recurso de súplica
interpuesto, una vez la Sala Plena de la Corporación aceptara el impedimento
manifestado por el Magistrado Mauricio González Cuervo.
6.       A
través de Auto No. 281 del veintidós de octubre de dos mil ocho, la Sala Plena
de esta Corporación decidió confirmar, en todas sus partes, la providencia
dictada el veinticinco de septiembre que rechazó la demanda en lo relacionado
con los cargos presentados contra el inciso primero (parcial) del artículo 68
de la Ley 1098 de 2006, habida cuenta de que las razones expuestas en el
recurso de súplica no iban dirigidas a controvertir los argumentos contenidos
en el auto de rechazo, como debería suceder a la luz de lo dispuesto en el
artículo 6º del Decreto 2067, sino que se encaminaban a reafirmar los
argumentos contenidos en la demanda y que no fueron corregidos dentro de los tres
días siguientes al auto de inadmisión. De este modo, señaló la Corte, si bien
el actor manifestó que no compartía los argumentos desarrollados por el
Magistrado Sustanciador, no presentó argumentos que sustentasen su oposición,
y, particularmente, no explicó las razones por las cuales consideraba que la
interpretación que propuso si se deduce de la disposición acusada. Así, para la
Corte, el actor no demostró que el cargo fuese cierto, ni que la referida
interpretación se infiriera del texto demandado.
7.       Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
A
continuación se transcriben las normas acusadas, destacando en negrilla,
cursiva y subraya los apartes objeto de reproche constitucional.
“LEY 1098 de 2006
Diario Oficial No.46.446, de 8 de noviembre de
2006
por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
Artículo
68. Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido
25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice
idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una
familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades
se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
(…)
3.
Conjuntamente los compañeros permanentes, que
demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este
término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a
quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo
matrimonial anterior.”
“LEY 54 de 1990
Diario Oficial No. 39.615, de 28 de diciembre de
1990
Por la cual se definen las uniones
maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes
Artículo
1o. A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos
civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que
forman parte de la unión marital de hecho.”
III.    LA DEMANDA
1.      Normas constitucionales que se consideran
infringidas
El
demandante estima que las normas acusadas excluyen de su ámbito de aplicación a
las parejas homosexuales y a sus integrantes, de manera que, en general,
contravienen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 13, 15, 16 y 42 de la
Constitución Política.
2.      Fundamentos de la demanda
2.1.    El
accionante empieza por señalar, a manera de consideración general, que a partir
del viraje jurisprudencial que en materia de reconocimiento de derechos a las
parejas homosexuales realizó la Corte Constitucional, en la Sentencia  C-075 de
2007, tanto el Estado como la sociedad deben garantizar la protección integral
de la familia, entendiendo por aquella, no solo la integrada por parejas
heterosexuales, sino, también, la conformada por parejas del mismo sexo. De ahí
que se entienda que la Constitución Política no permite que haya distinción
alguna entre los diversos conceptos de familia que actualmente ampara.
A
partir de esa consideración, el accionante expresa que si bien, inicialmente,
las voces del artículo 42 de la Carta Política, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, señalaban como modos tradicionales de
conformación de una familia, a los vínculos naturales y jurídicos entre hombres
y mujeres, lo cierto es que, a partir de la Sentencia C-075 de 2007, se
reconoce que dicho precepto constitucional admite otras dinámicas que se han
decantado en la sociedad, las cuales pueden tomarse como nuevas “variedades
jurídicas socialmente constatables”, que superan la noción tradicional de
familia.
Este
nuevo precedente, según puntualiza el actor, supone una modificación de índole
normativa a partir de la cual debe producirse, no sólo una efectiva protección
del derecho a la igualdad y del mandato de no discriminación de las personas
homosexuales en el plano individual, sino también, una extensión de dicho
ámbito de protección a la parejas conformadas por estas personas.
A
juicio del demandante, de tal modificación interpretativa se sigue, no obstante
los limitados efectos establecidos en la citada providencia, el necesario
reconocimiento de las personas homosexuales que conviven en pareja como fuente
de familia, al igual que ocurre con las parejas heterosexuales que deciden hacer
una comunidad de vida permanente y singular, de conformidad con los precisos
términos del artículo 1º de la Ley 54 de 1990.
Apunta
el actor que otra especie de familia que debe reconocerse en la actualidad y
que igualmente merece protección constitucional, es aquella que corresponde a
la noción de “mujer cabeza de familia”, en donde cabe incluir los
eventos de personas con inclinaciones homosexuales.
Así,
para el actor, cuando una pareja homosexual integra una familia basada en una
comunidad de vida permanente y singular, tal y como lo dispone el artículo 1º
de la Ley 54 de 1990, conforma, sin más, una familia digna de protección por
parte del Estado e idónea para gozar a plenitud de la totalidad de los derechos
que emergen del texto constitucional. En efecto, al ser “partícipes de algo
más que su comunidad de vida material, pues se hallan ligados en sus aspectos
anímicos, síquicos, afectivos, amatorios, sociales y económicos, están en las
mismas condiciones de la pareja de convivientes de distinto sexo para recibir
hijos en adopción y para convivir con los suyos propios, fruto de sus
relaciones anteriores, nacidos de ellos o asistidamente concebidos, los cuales
no se les quitan en prevención de daños, pues el Estado frente a otros no les
puede descalificar como pareja de convivientes sin razones de peso
constitucional o respecto de los hombres y las mujeres casados o maritalmente
unidos, sobre los que no existen reparos por sus inclinaciones sexuales y sin
que olvidemos, en primer término, que se les desconocería el derecho del
artículo 13 Superior”.
2.2.    A
partir de las anteriores premisas, el actor anota que el régimen de adopción
previsto en la Ley 1098 de 2006, debe entenderse hoy como un derecho que se
garantiza a hombre y a mujeres, con independencia de sus inclinaciones
sexuales.
Sin
embargo, en los textos acusados, la posibilidad de adoptar tiene como
destinatarias a las parejas heterosexuales, con exclusión de las parejas
homosexuales, en razón a que se han articulado en torno a la clásica noción de
familia, que sólo incluía a las parejas formadas por un hombre y una mujer,
concepto que, como ya fue expuesto, fue superado por la jurisprudencia
constitucional.
2.2.1. Para
el demandante no es posible establecer, en materia de adopción, diferencias
entre los distintos tipos de familia, y, al hacerlo así, para excluir de la
adopción a las parejas homosexuales, se desconocen los derechos de sus
integrantes al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, a la
igualdad y a la intimidad al impedirles acceder a la adopción como sustituto de
las fuerzas procreativas naturales.
2.2.2. Expresa
el actor que, por otra parte, debe tenerse en cuenta que los conceptos de
paternidad y de maternidad no surgen exclusivamente del hecho de la
procreación, sino de un conjunto de condiciones vitales y valorativas que
justifican que una persona sea denominada “padre” o “madre”.
De
este modo, los derechos y las obligaciones de la paternidad o la maternidad, no
están ligados sólo a la procreación, circunstancia que, precisamente, permite
la ficción legal creada por el legislador en torno a la adopción. Tales
derechos y obligaciones tampoco responden a la orientación sexual de los
sujetos, y, por consiguiente, resulta inexplicable la exclusión legislativa de
las parejas homosexuales de la posibilidad de acceder a la paternidad o a la
maternidad a través de la adopción.  De este modo, se priva a las parejas
homosexuales de la posibilidad de realizarse en su descendencia, entendida, no
desde el aspecto puramente biológico, sino a partir de los valores que ese
estado comporta.
2.3.    Por
otro lado, desde la óptica de los derechos de los niños y adolescentes a tener
una familia -arts. 44 y 45 C.P.- , el actor considera que, sobre la base de lo
dispuesto en la Sentencia C-075 de 2007, resulta válido afirmar que aquella
incluye tanto la conformada por un hombre y una mujer, como la compuesta por
personas del mismo sexo, todas las cuales deben ser protegidas por el Estado de
manera integral. Agrega, en ese contexto, que no es posible descalificar, per
se, a las parejas homosexuales como entornos familiares adecuados para los
menores a adoptar. Aduce, por un lado, que “existe una discriminación que
rechaza al candidato para ser padre o madre adoptante a aquel de inclinaciones
homosexuales por no constituirse en expectativa de familia estable y adecuada,
así no tenga reparos por los restantes requisitos”; y, por otro, que se
presenta una contradicción respecto de la persona que no obstante su
orientación homosexual, decide procrear libremente, puesto que a sus hijos no
se les puede separar del seno familiar.
Así,
según la demanda, resulta claro que la exclusión de las parejas del mismo sexo
de los beneficios contenidos en las normas acusadas es inconstitucional, como
quiera que ex ante, realiza un juicio sobre la orientación sexual para
determinar la idoneidad del adoptante, desconociendo, por contera, los derechos
de los menores a crecer en una familia donde bien pueden desarrollar libremente
su personalidad, recibir afecto y cuidado, con el debido acompañamiento que el
Estado debe brindar igualmente a los niños entregados en adopción a las parejas
heterosexuales. En su entender, “la circunstancia de que el Estado mire
receloso los derechos superiores del niño adoptable, no se refiere
necesariamente a sus condiciones personales respecto de los futuros padres
adoptivos, por lo que nada le autoriza a deducir que esa inclinación sexual
ponga en peligro, de suyo, los derechos del niño a tener una familia”.
Bajo
esa consideración, también podría decirse que a los menores se les limitan sus
derechos fundamentales a tener una familia y a crecer en ella y a no ser
separados de la misma, de suerte que lo que ampara el Estado, finalmente, es
una visión prejuiciosa de familia heterosexual, sin que para ello haya
justificación razonable alguna y sin que se tengan en cuenta los valores que se
han venido asentando actualmente en la sociedad. Lo anterior, teniendo en
cuenta, en todo caso, que no existe prueba alguna que revele que la adopción
por parte de parejas homosexuales incide negativamente en los adoptados y que
la formación sexual de éstos, lejos del deber de protección que se radica en
cabeza del Estado, es del resorte propio del ejercicio al libre desarrollo de
la personalidad.
De
esta manera, el actor le propone a este Tribunal que declare la inexequibilidad
de las normas objeto de censura o que, en su defecto, proceda a proferir un
fallo modulativo que, en todo caso, no desconozca los derechos de los
homosexuales, tanto en el plano individual como en aquel en el que sean
reconocidos como pareja, como miembros de una familia, la cual se integra no
sólo por padres y madres de diversa inclinación sexual, sino con los hijos
también, en el entendido de que no constituye impedimento alguno que las parejas
conformadas por parejas homosexuales convivan como una familia con sus hijos
habidos naturalmente y que éstos convivan con sus hijos nacidos de otras
relaciones, bien sean naturales, asistidas o con hijos adoptados.
IV.    INTERVENCIONES
Como
quiera que la Corte rechazó la demanda en relación con los cargos dirigidos a
cuestionar el primer inciso del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, que en
criterio del actor, excluía a las personas y a las parejas homosexuales de la
posibilidad de adoptar a partir de consideraciones en torno a la idoneidad
moral y social, en este aparte de los antecedentes de esta providencia, la
Corte se limita a presentar las consideraciones de los intervinientes en torno
a los aspectos en los cuales la demanda fue admitida, y se abstiene de hacer
alusión a aquellas que versan sobre los aspectos rechazados.
1.      Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
El
Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que
rechazara las pretensiones de la demanda, de suerte que las normas acusadas se
declaren exequibles.
Para
el Instituto, los presupuestos de la demanda en torno al concepto de familia
deben ser objeto de expreso desarrollo por el constituyente y, en tanto ello no
ocurra así, es preciso atenerse a los preceptos constitucionales conforme a los
cuales la familia se constituye por la unión de un hombre y una mujer.  Así las
cosas, de acuerdo con el régimen constitucional vigente, otorgarle a una pareja
homosexual la posibilidad de adoptar a un menor, resultaría contrario al
derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separados de
ella.
Expresa
que lo anterior no comporta una violación del derecho a  la igualdad de los
integrantes de las parejas homosexuales, puesto que tal como se puso de
presente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-814 de 2001, ellas no se
enmarcan dentro del concepto constitucional de familia. Por lo tanto, en
aquellos eventos en que se presentaren conflictos entre los derechos a la
igualdad y el libre desarrollo de la personalidad de las parejas homosexuales y
los derechos de los niños a formar parte de una familia protegida por la Carta
Política, los mismos tiene clara resolución a la luz del artículo 44 Superior,
el cual señala la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás.
2.      Universidad del Rosario
La
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario se pronunció sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, mediante concepto emitido por
uno de sus profesores, en el que se estima que las normas demandadas se ajustan
a la Constitución y que no es de recibo la solicitud de modulación de su
alcance que se hace en la demanda.
De
manera preliminar, el interviniente expresa que el demandante no pretende la
declaratoria de inconstitucionalidad de ninguna norma, sino que busca un
pronunciamiento orientado a evitar que quien aplique la norma lo haga de modo
que se discrimine a las parejas homosexuales.  En su criterio, ello resulta
imposible, porque hoy por hoy, la expresión compañeros permanentes incluye a
las parejas homosexuales, y no le corresponde al juez constitucional declarar
que las normas deben aplicarse de manera que no resulte discriminatoria,
abusiva o ilegítima, lo que es obvio.
Para
sustentar su posición alude a la evolución legal del instituto jurídico de la
adopción, para significar que con el Decreto 2737 de 1989 quienes podían
adoptar, tenían que ser, en términos fisiológicos, heterosexuales, en orden a
que el adoptante se asimilara, en la medida de lo posible, a la situación
reproductiva general o natural de la especie.
A
continuación, indica que tal panorama fue modificado por el actual Código de la
Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006- y los diversos pronunciamientos
de la Corte Constitucional sobre la materia, los cuales dan cuenta de la
integración normativa que se hizo a la Ley 54 de 1990, en el sentido de
reconocerles a las parejas homosexuales su condición de compañeros permanentes
y los derechos patrimoniales derivados de tal calidad.
Tal
acontecer fáctico, impondría, según su entender, el reconocimiento a las
parejas homosexuales como potenciales adoptantes, pues “sería ilegítimo
tomarlos como inhabilitados para adoptar, porque la ley permite que los
compañeros permanentes adopten y no distinguió sobre el sexo biológico de estas
parejas y es contrario a Derecho hacer distinciones donde la ley no lo hace”.
De
manera general señala, por último, que la aptitud para adoptar y para brindarle
al menor una familia adecuada debe apreciarse a la luz de las circunstancias de
cada caso, sin que sea posible que, de manera general, se hagan declaraciones
sobre el particular. De manera específica expresa que no cabe que el juez
constitucional declare que todos los homosexuales quedan excluidos de la
adopción, como tampoco cabe la opción contraria, esto es, que declare que los
homosexuales son naturalmente aptos para el ejercicio de la adopción, puesto
que, como curre con los heterosexuales, algunos tendrán esa aptitud, y otros
no.
3.      Comisión Colombiana de Juristas
Mediante
escrito allegado oportunamente a esta Corporación, Gustavo Gallón Giraldo,
actuando en calidad de director y representante legal de la Comisión Colombiana
de Juristas, intervino en el trámite de la presente acción con el fin de que
las expresiones censuradas se declaren ajustadas a la Carta Política de 1991,
en el entendido de que la expresión “compañeros permanentes”, contenida
en el numeral 3º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, incluye a las uniones
maritales de hecho conformadas por parejas del mismo sexo.
A
tal consideración arribó el interviniente, luego de que concluyera que las
normas demandadas, al excluir a las parejas homosexuales de la posibilidad de
adoptar, contienen una discriminación injustificada en contra de este tipo de
uniones por razones de orientación sexual. Por esa razón, estima que la Corte
Constitucional, conforme al giro que realizó en su jurisprudencia,
materializado concretamente a partir de la Sentencia C-075 de 2007, debe
establecer que la prohibición a estas parejas, para adoptar, desconoce por
entero uno de los principios sobre los cuales se erige nuestro Estado Social y
Democrático de Derecho, cual es el pluralismo; así como también los derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida digna y al libre desarrollo de la
personalidad de los integrantes de las parejas homosexuales.
En
cuanto se refiere al derecho de los niños a tener una familia, expone que la
adopción de menores por parte de parejas homosexuales, contrario a lo que
podría llegar a pensarse, no afecta el interés superior de éstos y materializa
la protección y realización de algunos de sus derechos fundamentales. En efecto,
más allá de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso, lo cierto es
que el hecho de que una pareja homosexual pueda adoptar, envuelve una situación
más ventajosa para el adoptado, en comparación con la situación que acontecería
en un hogar de atención en el que permanecería sin lograr hacer parte de una
familia.
Pareciera
entonces que no existe razón suficiente que niegue la posibilidad de que un
menor sea entregado a una pareja homosexual, teniendo en cuenta para ello que
el funcionario administrativo encargado de la totalidad de los trámites para
llevar a cabo una adopción, realiza, en cada caso, una ponderación sobre la
idoneidad y estabilidad de la pareja, en orden a procurar la materialización
del principio del interés superior del menor.
Agrega
que la importancia de la adopción de los menores radica en las dinámicas que en
el interior de cada seno familiar se estructuren y en el compromiso que asuman
los padres con el desarrollo y crecimiento del niño.
En
esa medida, a manera de conclusión, advierte el interviniente, que será el
operador jurídico quien determinará cuál es el mayor beneficio que recibirá un
niño, una niña o un adolescente al ser adoptado por una pareja homosexual que
cumpla con los requisitos legales para el efecto, o si, por el contrario, es
preferible que continúen en sitios de asistencia por cuenta del Instituto de
Bienestar Familiar.
Bajo
esa consideración, sería plausible considerar la primera de las opciones, ya
que el legislador, al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de
adoptar, estaría no solamente quebrantando el derecho fundamental a la
igualdad, sino, además, contrariando el principio del interés superior del
menor.
El
interviniente se refiere a continuación a algunos argumentos que se han empleado
para oponerse a la adopción por parejas homosexuales: En primer lugar, los
impactos sicológicos negativos que ello podría tener sobre el menor y, por otra
parte, la discriminación que podría sufrir el menor adoptado por parejas
homosexuales debido a un supuesto rechazo generalizado que existe en la
sociedad hacia el homosexualismo.
Para
desvirtuar esos argumentos se expresa que, en el primer caso, el impacto
negativo se asocia, por un lado, con la afirmación de que el menor que crezca
en un hogar en el que uno o ambos de los padres sea homosexual, terminará
siendo homosexual, afirmación en torno a la cual, no sólo no existe un consenso
en la comunidad científica y la tendencia es en la dirección contraria, sino
que, además, parte de la consideración, insostenible a la luz de nuestro
ordenamiento constitucional, de que el homosexualismo es algo negativo que debe
evitarse a toda costa, y, por otro, con la creencia conforme a la cual los
menores adoptados por parejas homosexuales carecerían de un claro referente
paterno-materno, circunstancia que, sin embargo no resulta imprescindible para
el adecuado desarrollo del menor, de acuerdo con numerosos estudios
psicológicos y psiquiátricos.
En
el segundo caso, los intervinientes sostienen que el argumento de la posible
discriminación del menor es insostenible y paradójico, porque al paso que
reconoce la existencia de una valoración social negativa hacia el
homosexualismo, propone una medida -prohibir la adopción por parejas
homosexuales- que dejará intacta la práctica discriminatoria.
Concluyen
los intervinientes este acápite señalando que el legislador no puede negar
categóricamente la adopción por parte de parejas homosexuales, pues ello
desconocería el interés superior del menor, razón por la cual consideran que
las normas acusadas deben declararse exequibles pero con un condicionamiento
que aclare que las parejas homosexuales no están excluidas de la posibilidad de
adoptar.
4.      Fundación Para el Avance de la Psicología
El
Director de la Fundación para el Avance de la Psicología intervino en el
proceso de la referencia con el propósito de apoyar la demanda y solicitar a la
Corporación que declare no ajustadas a la Constitución las disposiciones
acusadas.
Sustenta
su posición en el hecho de que la orientación sexual se fundamenta a partir de
la biología del individuo que interactúa de manera compleja y multivariada en
sus experiencias a lo largo de la vida. En ese entendido, puede advertirse que
la persona nace con una orientación sexual predominante que se mantiene en el
tiempo y que no se modifica en razón de la figura paternal.
Para
el caso de los homosexuales, arguye, por vía de ejemplo, que casi todos ellos
son hijos o hijas de padres cuya orientación sexual era heterosexual. A su vez,
los padres y madres de la comunidad LGBT no tienen hijos que presenten su misma
orientación en cantidades que estadísticamente difieran de las de los padres o
madres que no pertenecen a la comunidad LGBT.
Por
otra parte, en términos generales, podría incluso afirmarse, con apoyo en
diversas fuentes científicas, que los hombres o mujeres con orientación
homosexual bien pueden llevar a cabo su rol como padres, con resultados iguales
que aquellos que arroja el análisis de las parejas heterosexuales.
Conforme
con lo anterior, apunta el interviniente que es necesario reconocer la
evolución de la sociedad y sus distintas dinámicas, entre las cuales se
encuentran, por supuesto, aquellas comunidades de vida conformadas por parejas
del mismo sexo, las cuales tienen pleno derecho a realizar su plan de vida de
acuerdo con su propia autodeterminación. Y si ello incluye la adopción como
parte integral de su realización personal, no es el Estado quien deba
sustraerse de efectuar tal reconocimiento.
5. Instituto de Investigación del Comportamiento Humano
El
Instituto Investigación del Comportamiento Humano coadyuvó la demanda de
inconstitucionalidad con apoyo en estudios científicos sobre la materia, entre
los cuales se encuentran “Cameron P. Numbers of homosexual parents living
with their children. Psychological Reports 2004;94: 179-188” y “Downs
AC, James SE. Gay, lesbian, and bisexual foster parents: strengths and
challenges for the child welfare system. Child Welfare 2006; 85: 281-298”.
Expresan
que no obstante que existen pocos estudios con carácter científico que se hayan
dedicado a analizar el comportamiento de los niños y niñas frente a los efectos
de la crianza por parte de padres homosexuales, lesbianas, transexuales sí es
posible concluir que los estudios existentes, ponen en evidencia que el
crecimiento y desarrollo integral de los niños se sujeta, en gran parte, a la
calidad de las relaciones familiares y no a la orientación sexual de los
padres. Así, puntualiza el interviniente, que la orientación sexual de los padres
no condiciona, de ninguna manera, la orientación sexual que tendrán los hijos,
por lo que no hay razón suficiente para que se niegue de plano la posibilidad
de adopción a las parejas homosexuales.
En
su criterio, tampoco hay evidencia que, desde la perspectiva del interés
superior del menor, muestre que las políticas actuales en materia de adopción
sean las más adecuadas.
6. Centro Comunitario de Lesbianas, Gays, Bisexuales y
Transgeneristas (LGBT).
La
Directora del Centro Comunitario LGBT de Bogotá, presentó escrito en el que se
señala que no se debe discriminar a las parejas del mismo sexo limitándoles el
derecho a constituir una familia por medio de la adopción.
Manifiesta
la interviniente, que hoy en día se debe ser consciente de las relaciones que
son diferentes a las tradicionales y, es un reto para la sociedad, reconocer y
aceptar los derechos de éstas, como lo es, precisamente, la posibilidad de
adoptar.
El
escrito aborda, en primer lugar, el problema de la igualdad, y, al respecto,
señala que “… en materia jurídica el reconocimiento de iguales derechos para
los miembros de la comunidad LGBT ha girado, alrededor de los conceptos de
familia y sociedad”. Por su parte, el concepto de familia, en el derecho
colombiano, se vincula con el de matrimonio y con la unión marital de hecho,
pues así lo establece la Carta Política en su artículo 42.
Agrega
que lo que marca la distinción entre la pareja y la familia es la presencia de
los hijos y que la relación paterno-filial, como uno de los requisitos para la
conformación de la familia, puede constituirse no sólo mediante vínculos
naturales, sino, también, civiles, ámbito donde la adopción cumple su papel.
Con
todo, dicho concepto ya no es el mismo de hace unos años, pues “las
necesidades afectivas y sociales de las personas han conllevado a nuevas formas
de organización”, a pesar de lo cual, la familia se mantiene como el núcleo
básico de la sociedad, tal y como lo dispone el artículo 42 Superior.
Por
otra parte, pone de presente que los expertos han manifestado que no se
encuentra probado que un menor sufra problemas psicológicos porque sus padres
sean homosexuales. Por el contrario, diversos estudios han establecido que una
pareja homosexual puede educar de igual forma a los niños que una pareja
heterosexual. Agrega que, no obstante que los niños podrían sufrir cierta clase
de rechazo, ello no sería atribuible al trato que les den sus padres, si al
entorno social en el que viven.
Adicionalmente,
se ha dicho que lo importante para el correcto desarrollo de un menor, es el
cariño y el ambiente sano en que éstos crezcan y no, la orientación sexual de
sus padres. Se ha demostrado a partir de distintas investigaciones que “el
90% de hijos adultos de madres lesbianas o de padres gays desarrollaron una
orientación heterosexual, además, los hijos de padres y madres homosexuales son
cognitiva y emocionalmente igual de maduros que los hijos de los
heterosexuales”.
En
conclusión, no hay evidencia científica que permita concluir que el desarrollo
social, emocional, afectivo y sexual de los niños, niñas y jóvenes, se vea
afectado por el hecho de que sus padres sean homosexuales, por lo cual, no se
justifica negar el derecho a la paternidad o maternidad con base en la orientación
sexual.
7.    Colombia Diversa
Marcela
Sánchez Buitrago, actuando en su condición de Directora Ejecutiva de Colombia
Diversa, intervino en el trámite de la acción de inconstitucionalidad del
numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 1 de la Ley 54
de 1990, mediante escritos enviados a esta Corporación, el 29 de enero y el 26
de febrero de 2009, en los que solicitó que se declarara la exequibilidad
condicionada de la norma objeto de revisión, en el entendido de que la misma también
es aplicable a las parejas del mismo sexo.
La
interviniente comienza por hacer una observación en torno a la
constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, para señalar que en
relación con dicha norma, existe cosa juzgada constitucional, como quiera que
la Corte, en Sentencia C-075 de 2007, se pronunció acerca de su exequibilidad.
Hecha
la anterior precisión, la intervención gira en torno a los siguientes aspectos:
a.       Una
consideración sobre el precedente jurisprudencial aplicable, para destacar que
en los últimos años, la Corte Constitucional ha dado un giro jurisprudencial de
gran trascendencia en materia de derechos de las personas homosexuales.
En
este sentido expresa que, a partir de la Sentencia C-075 de 2007, se
extendieron los efectos de la unión marital de hecho y la calidad de compañero
o compañera permanente, a las parejas del mismo sexo, otorgándoles de este modo
el mismo grado de protección que a las parejas heterosexuales, postura que ha
sido reiterada y reafirmada en números fallos posteriores, entre los cuales
cita la Sentencia C-811 de 2007, que señaló que la cobertura familiar del Plan
Obligatorio de Salud también es aplicable a las parejas del mismo sexo; la
Sentencia T-856 de 2007, en la que la Corte dictaminó que la negativa de una
EPS a afiliar como beneficiario al compañero permanente homosexual de un
cotizante era discriminatoria; la Sentencia C-336 de 2008, en la que la Corte
Constitucional determinó que la exclusión de las parejas del mismo sexo de la
pensión de sobrevivientes no responde a un principio de razón suficiente y
constituye un déficit de protección vulneratorio de la prohibición de
discriminación, de la dignidad humana y del libre desarrollo de la
personalidad; y la Sentencia C-798 de 2008, en la que se amplió a las parejas
del mismo sexo el régimen de protección en materia de obligaciones
alimentarias.
b.      La
interviniente plantea la necesidad de que para el estudio de la presente
demanda de inconstitucionalidad, se aplique el test estricto de
proporcionalidad, para determinar si el trato diferenciado que se da a las
parejas homosexuales en materia de adopción resulta justificado.
c.       En
ese contexto, señala, debe cambiarse la jurisprudencia que la Corte fijó en la
Sentencia C-814 de 2001 sobre adopción de niños por parte de compañeros
permanentes del mismo sexo, específicamente a la luz de la interpretación del
artículo 42 de la Constitución en relación con el concepto de familia.
d.      Adicionalmente,
en criterio de la interviniente, debe cambiarse la jurisprudencia sentada en la
Sentencia C-814 de 2001 en el sentido de que existe una tensión entre el
interés superior del menor y el derecho a fundar una familia de las parejas del
mismo sexo.
e.       Par
sustentar sus puntos de vista, la interviniente presenta una reseña de varios
estudios científicos sobre padres y madres homosexuales.
8.    Grupo de Apoyo a Mamás Lesbianas
El
Grupo de Apoyo a Mamás Lesbianas de Bogotá, creado hace más de cinco años,
intervino con base en “… la experiencia adquirida en estos años y no en
argumentos jurídicos propiamente dichos”.
En
general, señala el Grupo en su intervención que, muchos de los argumentos
jurídicos que se presentan en contra del derecho a adoptar de las parejas del
mismo sexo, “… no son más que argumentos morales basados en el prejuicio”.
Este grupo manifestó que los altos índices de discriminación que existen en la
sociedad colombiana, han impedido que se reconozca la existencia de los padres
y madres homosexuales.
A
pesar de que este grupo apoya la existencia del requisito de la idoneidad para
adoptar, considera que el mismo, como tal, es un concepto subjetivo, lo que se
ha prestado para que, en la práctica, los funcionarios responsables de realizar
la evaluación obren con base en prejuicios hacia las personas homosexuales y
sin tener en cuenta, por ejemplo, que la mayoría de casos de maltrato infantil
se han dado en hogares constituidos por padres heterosexuales.
En
cuanto a la maternidad lésbica, el Grupo expresa que no se ha reconocido el
hecho de que se trata de familias constituidas, adecuadas y estables, que se
ocupan del bienestar y cuidado de los hijos.
En
relación con el riesgo de que los hijos de parejas homosexuales puedan sufrir
tratos discriminatorios, dada la fuerte prevención social hacia las parejas
homosexuales, señala este Grupo que en los cinco años que llevan de trabajo,
sólo han conocido de dos situaciones en las que uno de los hijos de una pareja
homosexual sufrió tratos discriminatorios. Señala el Grupo que esto, si bien es
un evento desafortunado, constituye una proporción mínima en el universo de
familias homosexuales. En segundo término, señala el Grupo que la respuesta
social a este tipo de situaciones no debería ser la restricción de la
posibilidad de constituir familias homosexuales, sino un adecuado proceso
educativo basado en la diversidad, la tolerancia y el respeto.
Por
otro lado, manifiesta que los hijos de parejas homosexuales tienen
comportamientos y situaciones muy similares a las que viven los hijos de
parejas heterosexuales. Añaden que existe una errada comprensión de que la
homosexualidad es una enfermedad y que como tal, se transmite. Al respecto, se
indica que con base en la experiencia del Grupo, la proporción de hijos de
parejas homosexuales que manifiestan una orientación homosexual, es la misma
que existe en las parejas heterosexuales. Igualmente, se indica que el hecho de
que la mayoría de personas homosexuales provengan de hogares heterosexuales,
comprueba que la orientación sexual es una característica de la identidad, es
individual y no se aprende. Por último, en caso de que sus hijos decidieran ser
homosexuales, en nada podría considerarse ello como una conducta sancionable.
Pone
de presente la situación de desprotección que se presenta en el seno de parejas
homosexuales, para los hijos de uno de sus integrantes, que no pueden ser
beneficiarios del otro integrante de la pareja en materias como salud o
pensiones.
Este
grupo sometió a consideración de la Corte el escrito presentado por Karen
Atala, ciudadana y abogada chilena, en el que se plantea la declaración de
exequibilidad condicionada de la norma demandada, en el entendido de que la
expresión “conjuntamente los compañeros permanentes” también incluye a
las uniones maritales de hecho conformadas por compañeros permanentes del mismo
sexo, a partir de su experiencia personal en un caso que presentó ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por considerar que el Estado
chileno (en razón de un fallo proferido por la Corte Suprema de Chile)
violó varias disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, al
negarle la custodia de sus tres hijas, por considerar que su orientación sexual
podía poner en peligro el interés superior de las menores.
En
primer lugar, la señora Atala describe los hechos del caso, según los cuales
mediante un recurso extraordinario de queja, la Corte Suprema chilena revocó
las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales le habían otorgado el
cuidado personal (tuición) de sus tres hijas menores de edad, luego de la
separación de su matrimonio. La interviniente manifiesta que el fundamento de
la Corte Suprema para revocar los fallos de instancia fue “la falta de
debida apreciación de los jueces sobre las pruebas relativas a su lesbianismo
como madre y el inicio de una relación de convivencia con una pareja del mismo
sexo”. Se indica que la Corte Suprema argumentó que las niñas podrían ser
discriminadas por el medio social chileno, el cual es “tradicional y heteronomado”.
En
segundo lugar, se allega un resumen del fallo de primera instancia del Juzgado
de Letras de Villarica (Chile) proferido el 29 de octubre de 2003. En esta
providencia se estableció que no existía ninguna causal legal que inhabilitara
a la señora Atala, o que impidiera que se le reconociera el cuidado personal de
sus tres hijas. En adición, este Juzgado presentó algunos estudios e informes
psicológicos presentados por algunas universidades chilenas que soportan esta
decisión. En especial, la no acreditación de la existencia de hechos concretos
que perjudiquen el bienestar de las niñas, derivados de la presencia de la
pareja de la madre en el hogar. Este fallo manifestó igualmente que “el
concepto de familia se encuentra en constante evolución” y que “las
menores no han sido objeto de ninguna discriminación hasta la fecha, por lo
cual este tribunal debe fundar su resolución en hechos ciertos y probados en la
causa y no en meras suposiciones o temores”.
En
tercer lugar, se permite resumir el Informe de Admisibilidad de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en el cual este organismo declaró admisible
la petición en relación con la presunta violación de los derechos reconocidos
por los artículos 8(1) (garantías judiciales), 11(2) (protección de la honra y
la dignidad, en cuanto a injerencias arbitrarias en la vida privada y de
familia), 17(1) (protección a la familia), 24 (igualdad ante la ley) y 25
(protección judicial) de la Convención Americana, en conexión con los artículos
1(1) (obligación de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones
de derecho interno) de dicho instrumento, así como decidió continuar con el
fondo del asunto. Consideró esta Comisión que “la Corte Suprema no tomó en
cuenta el deseo de las niñas de permanecer con su madre, lo que sí hicieron los
tribunales inferiores”. Por último, la Comisión decidió que interpretará el
alcance y el contenido de dichos derechos de la Convención Americana a la luz
de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente su
artículo 12 (derecho del niño(a) a expresar libremente su opinión en los
asuntos que le afectan).
Por
último, la señora Atala presentó como anexos el fallo de primera instancia
proferido por el Juzgado de Letras de Villarica (Chile), el Informe de
Admisibilidad No. 42, petición 1271-04, elaborado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, así como tres intervenciones en calidad de amicus
curiae por parte de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la
Corporación Opción (Chile) y el Consejo de la Red Iberoamericana de Jueces, las
cuales aportan argumentos jurídicos y soportes jurisprudenciales proferidos por
otros sistemas regionales de protección de derechos humanos, relacionados con
la prohibición de tratos discriminatorios basados en la orientación sexual de
las personas.
V.      Otras intervenciones ciudadanas
1.
En el término de fijación en lista, los ciudadanos Catalina Lleras y Mauricio
Noguera, Mariana Gómez García, Miguel Antonio Rueda Sáenz, Rodrigo Uprimny
Yepes y Nelson Camilo Sánchez, y Diana Carolina Roa, intervinieron con el fin
de coadyuvar la demanda.
1.1.    Los
ciudadanos Catalina Lleras Cruz y Mauricio Noguera Rojas, allegaron
escrito en el que solicitaron a esta Corporación que se declarara la
exequibilidad condicionada de la Ley 1098 de 2006, artículo 68, numeral 3, en
el entendido de que la expresión allí contenida “conjuntamente los
compañeros permanentes”, también incluya a las uniones maritales de
hecho conformadas por compañeros permanentes del mismo sexo.
El
escrito presentado por estos intervinientes se encuentra dividido en dos
partes. En la parte A, se analiza el artículo 42 de la Constitución Política y
en la parte B, se examina el interés superior de los niños y cómo éstos no se
ven afectados por la adopción por parte de parejas homosexuales.
En
relación con el artículo 42 de la Constitución Política, los intervinientes
señalan que en la forma cómo se ha interpretado esta norma en algunas
decisiones de la Corte, marcada por una aproximación literal e histórica, que
conduce a la prevalencia de la familia monogámica y heterosexual, desconoce que
existen múltiples formas de conformación de familias distintas a la
anteriormente mencionada, y que pueden considerarse expresamente reconocidas
por el artículo 42 bajo el entendido de “vínculos naturales o jurídicos”,
o “por la voluntad responsable de conformarla”. Entre tales tipos de
familia, señalan, se encuentran la familia conformada por la madre/padre cabeza
de familia, la familia conformada por un solo padre adoptante y un hijo
adoptado y la llamada “familia de crianza”. Expresan que la pareja
homosexual debe considerarse como un núcleo familiar que merece igual respeto y
trato que la familia heterosexual, y que sobre la materia existe un déficit de
protección que la jurisprudencia debe corregir.
Por
otro lado, los intervinientes advierten sobre una eventual responsabilidad
internacional del Estado Colombiano, en tanto que, con la renuencia a permitir
que los homosexuales puedan ejercer plenamente sus derechos a la igualdad, la
dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, a través de la conformación
de parejas y familias homosexuales, se desconocerían los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez
que el Comité de Derechos Humanos, en el caso Young vs. Australia, determinó
que el trato discriminatorio sobre los homosexuales no encontraba ningún
argumento razonable ni objetivo. Se menciona igualmente el fallo “Salgueiro
Da Silva Mouta vs. Portugal”, por medio del cual la Corte Europea de
Derechos Humanos indicó que la protección a la familia no justifica que la
legislación interna discrimine a las parejas homosexuales.
En
la Parte B, concerniente al principio del interés superior del niño, los
intervinientes describen el tránsito normativo y jurisprudencial entre el
Decreto 2737 de 1989 y la Ley 1098 de 2006, luego de la ratificación por parte
de Colombia de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la
cual consagra la protección especial del menor de edad, tomándolo como un
sujeto de derechos, en lugar de considerarlo como un “menor”. En otras
palabras, la “protección integral” a la que se refiere la Ley 1098, ya
no se funda en una situación concreta reconocida por el Estado (“situación
irregular”), sino en el “interés superior del niño”,
independientemente de la situación en la que se encuentre. Adicionalmente, la
Ley 1098 consagró la adopción como una medida concreta de restablecimiento de
derechos.
Por
último, con respecto al principio del interés superior del niño/a, los
intervinientes concluyen que, a) ni legal, ni constitucionalmente se ha fijado
un criterio basado en la sexualidad de los adoptantes, b) no existe una
evidencia empírica concreta y contundente que demuestre que la adopción por
parte de parejas homosexuales atente contra el interés superior del niño, c) no
es cierto que existe una tensión entre los derechos de las parejas homosexuales
y el interés superior del niño (en este punto se hace alusión al más reciente
fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, relativo al caso E.B. vs.
Francia) y, d) el no reconocimiento de las parejas del mismo sexo como potenciales
adoptantes iría en detrimento del interés superior del niño.
1.2.       La
ciudadana Mariana Gómez intervino con el propósito de allegar el texto
elaborado por el ciudadano español Miguel Ángel Sánchez, Director de la
Fundación Triangulo de España, en el que se exponen criterios relacionados con
algunas dudas sobre el tema de la demanda. En el mencionado documento, se
señala que la adopción es un derecho del menor de edad y no de los padres, pues
son los menores los que se encuentran en una situación de desamparo y quienes
tienen derecho a que la sociedad les proporcione una familia.
Se
debe partir de la premisa de que ya existen familias homoparentales, por lo que
no se está en presencia de un debate abstracto. Ahora bien, lo que se debe
analizar es la idoneidad de los hombres y/o las mujeres como padres, los cuales
deben estar en la capacidad de acoger, cuidar, querer y educar a un niño o una
niña, sin la necesidad de fijarse en la orientación sexual del adoptante,
puesto que éste no es un factor relevante para darle un hogar al menor.
Permitir
la adopción por parejas homosexuales favorecería a los menores de edad, pues
podría acceder a los beneficios del régimen de salud de los dos integrantes de
la pareja, garantizaría que los dos puedan dar su consentimiento en cuidados
médicos, en su educación y en otras decisiones relevantes para la vida del
menor. Además, la adopción garantizaría al niño o niña, el derecho de herencia
de ambos padres, entre otros beneficios.
Agrega
que es importante resaltar que varios estudios han demostrado que los niños que
viven en familias homoparentales son heterosexuales y que la orientación sexual
de los padres no es determinante para un niño, pues si así lo fuera, no cabría
la existencia de gays y lesbianas que se a hayan criado en familias
heteroparentales.
En
conclusión, permitir la adopción por parejas homosexuales, garantizaría la
protección de los derechos de los niños y las niñas.
1.3.       El
ciudadano Miguel Antonio Rueda Sáenz, psicólogo clínico, intervino con el
objeto de coadyuvar la demanda.
El
señor Rueda Sáenz pone de presente, de manera preliminar, la inexistencia en
Colombia de estudios relevantes acerca de padres y madres con sexualidades
diversas (gay, lesbianas, bisexuales, transgeneristas, o queer), razón
por la cual la mayoría de los análisis sobre la materia se plantean con base en
estudios realizados en Estados Unidos.
Expresa
que las investigaciones muestran que no existe ninguna diferencia significativa
en el desarrollo de los niños y jóvenes que conviven con padres o madres con
identidades de género diversas, no obstante lo cual enfrentan altos niveles e
prejuicios y discriminación, por la homofobia y transfobia existentes en la
sociedad.
Otros
estudios indican que no existe evidencia de que los niños/as con padres LGBT
sufran de daños físicos o psicológicos, ni que la orientación sexual de los
padres sea determinante de su propia identidad de género. Es decir, la mayoría
de problemas enfrentados por estos menores de edad se debe más a asuntos
relacionados con el divorcio y la homofobia social, que con la orientación
sexual de sus padres/madres. El interviniente manifiesta que este tipo de
prejuicios no están basados en experiencias personales sino en la manera como
se transmiten las creencias culturalmente. Adicionalmente, el señor Rueda
manifiesta que no existe evidencia empírica que demuestre que las parejas
homosexuales difieren significativamente de las heterosexuales para conformar
una familia; pues, por el contrario, los resultados de las investigaciones
sugieren que estas parejas son tan adecuadas como los heterosexuales para
proveer a los niños/as de ambientes familiares, sanos y de apoyo.
Por
otro lado, el señor Rueda indica que diversos  Estados que han permitido la
adopción por parte de parejas del mismo sexo. Entre éstos se encuentran
Holanda, España, Gran Bretaña, Dinamarca, Suecia, Canadá, Alemania, Sudáfrica y
algunos estados pertenecientes a Estados Unidos.
1.4.       Los
ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes y Nelson Camilo Sánchez, miembros del Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia), solicitaron a la
Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del numeral 3º del
artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y del artículo 2 de la Ley 54 de 1990.
Empiezan
los intervinientes por señalar que la Sentencia C-814 de 2001, que declaró
exequible la exclusión de las parejas del mismo sexo para acceder a la
adopción, fue, en su momento, equivocada y es constitucionalmente
inconveniente, lo cual resulta evidente a la luz de los nuevos desarrollos
jurisprudenciales de la Corte.  Así, consideran que si bien es cierto que no
existe un derecho fundamental a adoptar y que el legislador puede regular la
adopción, ese fallo no tuvo en cuenta que se debió haber realizado un “test
estricto de igualdad”, en cuanto se trataba de una distinción basada en una
categoría sospechosa, cual es la orientación sexual.
Manifiestan
los intervinientes que la protección a la familia parece no requerir de esa
diferencia de trato, pues “no se entiende por qué admitir la adopción de
parejas homosexuales sería un atentado contra las familias heterosexuales”.
Finalmente, en cuanto al principio del interés superior del niño, consideran
que no existe evidencia para concluir que este tipo de adopción atente contra
los menores de edad.
De
este modo, concluyen que “[p]ara que los prejuicios contra la homosexualidad
sean erradicados y para que la diversidad sea entendida como fuente de riqueza
social, es fundamental que en el proceso de la referencia la Corte
Constitucional reconozca la igualdad real de derechos de las parejas del mismo
sexo y, en consecuencia, acceda a la solicitud de declarar inconstitucional la
exclusión a las parejas del mismo sexo de acceder a la adopción.”
1.5.    La
ciudadana Diana Carolina Roa coadyuvó la demanda de inconstitucionalidad, para
solicitar que se declare la exequibilidad condicionada de las normas acusadas.
1.5.1.
Para sustentar su posición, la interviniente anexa el texto del investigador
chileno Juan Marco Vaggione, titulado “las familias más allá de la
heteronormatividad”, en el cual, realiza un exhaustivo análisis sobre la
concepción tradicional de familia, entendida como la unión de un hombre y una
mujer, cuyo objetivo es la procreación, y la concepción contemporánea de
familia, como una realidad múltiple y diversa, que abarca a las personas de un
mismo sexo. En este aspecto, el autor resalta “la influencia de la Iglesia
Católica y sus sectores aliados en la moral y las costumbres latinoamericanas,
por lo que, en su sentir, esta institución continúa siendo el principal
opositor a la sanción de leyes y la articulación de políticas públicas
favorables a los derechos sexuales y reproductivos de los homosexuales”.
Para
el investigador, la concepción tradicional de familia es heteronormativa,
porque “la heterosexualidad se constituye en la norma desde la cual se
regulan las barreras morales y legales. De ahí que el Estado y la sociedad sólo
protegen a las uniones conformadas por personas heterosexuales, como quiera que
esa la organización legitimada para procrear y así conformar el ideal de
familia”.
No
obstante, afirma que el movimiento por la diversidad sexual se ha convertido en
los últimos años en un actor político fundamental en la búsqueda de la
desinstitucionalización legal y cultural del concepto tradicional de familia,
como quiera que, a través de grandes luchas, ha obtenido el reconocimiento de
derechos civiles y económicos. Ejemplo de ello, expresa, es el reconocimiento
de las uniones de hecho, como sucedió en Dinamarca, primer país en reconocer
que las parejas homosexuales gozan de los mismos derechos que ostentan las
parejas heterosexuales, y el matrimonio, como sucedió en países como Bélgica,
Sudáfrica, Canadá y España.
En
el caso de Latinoamérica, el investigador trae a colación la jurisprudencia de
la Corte Constitucional colombiana, específicamente la Sentencia C-075 de 2007,
en la que el concepto de “dignidad” tiene un papel preponderante en la
discusión sobre los efectos legales de las parejas del mismo sexo. Así, resalta
que en dicha sentencia se considera que la exclusión de las parejas
homosexuales del régimen patrimonial de las parejas heterosexuales, es
discriminatoria, y por lo tanto, contraria a la Constitución.
Por
otro lado, el autor cuestiona el hecho de que la heterosexualidad sea la regla
en el ejercicio de la paternidad y la maternidad, habida cuenta que “se ha
demostrado que personas y parejas cuya sexualidad se supone no es reproductiva,
se reproducen. Adopción, inseminación artificial, intervención de terceros,
parejas previas, son algunas de las formas utilizadas para reinscribir la
reproducción desde un lugar imposible”.
En
por ello, que el movimiento por la diversidad sexual busca espacios donde se
puedan modificar las barreras legales que traban el ejercicio efectivo de los
derechos derivados de la filiación.
Bajo
esta perspectiva, se presentan dos problemas. De una parte, en relación con la
adopción, y por otra, en relación con el cuidado y tenencia de los hijos.
En
efecto, para la adopción de niños y niñas por parte de parejas homosexuales se
cuestiona si tiene o no “idoneidad moral”, partiendo de la premisa de
que lo general es concebir la idoneidad en el rol parental de la familia
heterosexual.
Sin
embargo, bien es sabido que hoy en día existen países que han roto los esquemas
tradicionales y les han conferido a las personas LGBTQ la posibilidad de
ejercitar su paternidad o maternidad a través de la adopción. Ejemplo de ello
lo constituyen países como Dinamarca, Alemania, Islandia y Noruega. Y en
Latinoamérica, ejemplos aislados se presentan en México y Argentina.
En
Colombia, Vaggione destaca el caso objeto de estudio por parte de la Corte
Constitucional en la Sentencia T-290 de 1995. En dicha providencia un ciudadano
acudió a la acción de tutela porque afirmaba que su homosexualidad fue factor
determinante para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le asignara
a terceros la custodia de una menor que se encontraba bajo su cuidado y
protección. Aunque en este fallo no se ampararon los derechos invocados por el
accionante, el investigador lo trae a colación para puntualizar que en los
temas relacionados con la sexualidad, algunos instrumentos como las
disidencias, las aclaraciones y los salvamentos cobran importancia, como quiera
que allí se plasman elaboraciones más favorables a las personas homosexuales.
Bajo
esta premisa, también se hace alusión a la Sentencia C-814 de 2001, en donde
tres de los nueve magistrados que integran la Corporación salvaron su voto,
bajo la concepción de que “el interés superior del menor no es una
entelequia abstracta que pueda ser definida por fuera de todo contexto y
situación particular, como lo pretendió hacer la Corte, al decidir que el
interés de todo menor es pertenecer a una familia monogámica y heterosexual,
Sino que, por el contrario, el interés superior del menor es apreciable
únicamente a partir del caso particular”.
Finalmente,
En relación con la guarda y tenencia de menores por parte de las personas
LGBTQ, el autor afirma que la forma como la heteronormatividad permea el
pensamiento judicial cuando se debaten casos de guarda-tenencia de menores es
compleja. De este modo, se pueden identificar tres tipos de razonamientos
heteronormativos, así:
(i)      Para algunos jueces la condición de
homosexualidad es razón suficiente para denegar o restringir los derechos de
los progenitores, en razón a que esta circunstancia se presenta como una
desviación o enfermedad.
(ii)      Otros, supeditan el reconocimiento del
derecho de las personas homosexuales a la guarda-tenencia de los hijos a la
acreditación de que esta situación no constituye un peligro para los menores.
(iii)     Si bien la homosexualidad no es dañina
en si misma, puede ser utilizada para denegar la tenencia cuando existan
pruebas sobre potenciales consecuencias negativas para los menores.
1.5.2.
Aunado a lo anterior, la interviniente Diana Carolina Roa allega el contenido
de estudios realizadas por la investigadora Charlotte J. Patterson sobre los
padres gays y lesbianas y sus hijos- Lesbian and Gay Parenting-, cuyo
resultado refleja que las habilidades de las madres lesbianas y de los padres
gays en la crianza de los hijos pueden ser superiores a las de las parejas
heterosexuales, como quiera que desarrollan un alto grado de sensibilidad.
Igualmente,
presenta un informe preliminar sobre el desarrollo infantil y adolescente en
familias homoparentales del Departamento de Psicología Evolutiva y de la
Educación en el que se concluye, en relación con el desempeño de gays y
lesbianas en sus roles parentales, que los padres y madres de la muestra
estudiada reúnen características personales que aportan, a priori,
garantías de un buen desempeño en estas tareas.
Adicionalmente,
trae a colación un Dossier redactado por la Comisión de Educación de
COGAM (Colectivo de Lesbianas y Gays de Madrid) en el año 2000, en el que se
presenta un informe sobre la realidad social de las familias formadas por
lesbianas, gays y sus hijos e hijas. Allí se exponen temas como la
legislación española sobre la adopción, el lesbianismo y la maternidad, la
jurisprudencia sobre la adopción en Estados Unidos, entre otros.
Del
mismo modo, la coadyuvante envía apartes del escrito publicado por el psicólogo
clínico, epistemólogo e investigador de la sexualidad humana, Lic. Jorge
Horacio Raíces Montero, donde se tratan temas como la epistemología de la
solidaridad y adopción, la orientación sexual, la identidad de género y la ley
de unión civil.
Por
último, se presenta el texto denominado “La adopción, la caída del
prejuicio, Proyecto de Ley Nacional de Unión Civil de Argentina”, el cual
incluye en su contenido temas como “la adopción y la alternativa homosexual”,
“adopción y de derechos de los homosexuales”, “parejas del mismo sexo
que adoptan niños” entre otros.
2.
El
ciudadano Hernando Salcedo Tamayo intervino para solicitar que la Corte
Constitucional declare que las normas demandadas se ajustan a la Constitución
Política. Como fundamento de su intervención, manifiesta que tanto la Asamblea
Nacional Constituyente como el legislador, adoptaron de manera expresa el
concepto de familia heterosexual, por lo cual, la adopción por parte de parejas
homosexuales sólo podría obtenerse mediante una reforma constitucional y, por
ende, la Corte Constitucional no está facultada para tomar ese tipo de
decisiones. El señor Salcedo señala que la declaratoria de exequibilidad
condicionada, adoptada por esta Corte, en numerosas sentencias, no puede llevar
a que el juez se convierta en legislador positivo. Por último, el interviniente
insta a la Corte para que, de dictar un fallo de fondo, se acoja al precedente
establecido en la Sentencia C-814 de 2001.
3.       En
intervención adicional a la ya reseñada, los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes y
Nelson Camilo Sánchez, amplían los conceptos inicialmente expuestos en el
sentido de que la orientación sexual es un criterio sospechoso que justifica la
aplicación de un test estricto de proporcionalidad y que la adopción por parte
de parejas del mismo sexo no vulnera la obligación constitucional de proteger a
la familia, para hacer algunas consideraciones alrededor de los conceptos
científicos emitidos, a solicitud de la Corte, por los departamentos de
psicología de algunas universidades.
En
ese sentido expresan que los conceptos científicos aportados al debate
constitucional tienden a confirmar que no existe prueba empírica que demuestre
afectación en los menores que crecen en hogares conformados por parejas del
mismo sexo y que, en consecuencia, “… la regla constitucional adecuada que
debe formularse en este caso es que mientras no exista un daño cierto y
comprobado, no puede ejercerse una restricción de derechos, máxime cuando se
trata de la protección de una categoría constitucionalmente sospechosa en
materia de igualdad”.
Para
desarrollar su argumento, los intervinientes reiteran que en este caso el
juicio de igualdad debe abordarse bajo el modelo de test estricto, por tratarse
de una categoría constitucionalmente sospechosa; a continuación analizan, desde
una perspectiva crítica, las razones que se han presentado para justificar la
restricción, principalmente la protección de la familia y el interés superior
del menor y, finalmente presentan algunas ideas sobre la función del juez
constitucional en la valoración de pruebas empíricas.
4.       Mediante
escrito radicado el 9 de octubre de 2009, la ciudadana Elizabeth Castillo
allega cinco escritos de mujeres que, a partir de sus experiencias personales,
manifiestan  que no existen razones para impedir que una persona homosexual
pueda ejercer la paternidad, por la vía de la adopción, si es del caso.
5.       El
ciudadano Carlos Fradique Méndez presentó, el 29 de octubre de 2009, escrito en
el que manifiesta defender la constitucionalidad de las disposiciones
demandadas.
VI.    INVITACIÓN A FACULTADES DE PSICOLOGÍA
El
Magistrado Sustanciador en el proceso de la referencia, mediante Auto del 5 de
mayo de 2009, invitó a los departamentos de psicología de distintas
universidades del país para que rindieran un concepto de carácter científico
con respecto al posible efecto que, en el desarrollo integral del menor, puede
tener el hecho de ser adoptado y convivir con parejas del mismo sexo,
específicamente, indicando su posible incidencia en el proceso de entendimiento
de los roles de padre y madre, así como en la formación de su identidad sexual.
En
virtud de la mencionada solicitud intervinieron las siguientes universidades:
1.      Universidad Javeriana
Mediante
escrito allegado a esta Corporación el 22 de mayo de 2009, la facultad de
psicología de la Universidad Javeriana, rindió concepto en el que señaló que,
la revisión de distintos estudios existentes sobre el particular, muestra que,
en la mayoría de los mismos, se concluye que no hay diferencias significativas
entre los niños criados por padres heterosexuales y los criados por padres
homosexuales, lo cual indica que no existe una razón científica para oponerse
a priori a la adopción por parte de éstas parejas.
Agrega
el concepto que, no obstante lo anterior, un elemento importante a considerar
en el presente caso es el impacto social que puede llegar a ocasionar, pues se
trata de una situación nueva que contrasta con la forma tradicional y
hegemónica de crianza.
1.1.    En
relación con la familia se expresa que la definición de la misma se ha
ampliado, de manera que ésta ya no se reduce a la familia nuclear (padre,
madre, hijos) sino que incluye una variedad de tipos de familia, tales como la
familia mono parental, las familias reconstituidas, las familias
multiculturales, las familias extensas, y, actualmente, las familias de padres
del mismo sexo.  En relación con éstas ultimas, afirma que aunque en otros
lugares han alcanzado reconocimiento social, todavía no ocurre lo propio en
Colombia, sin tener en cuenta que las familias, como unidad, cumplen funciones
de protección, afecto, educación y contención importantes en el desarrollo de
los niños, independientemente de la orientación sexual de los padres.
Advierte
que las relaciones entre padres e hijos juegan un papel importante en el
desarrollo psicológico y social de los niños y que, hasta el momento, no existe
nada que indique que la orientación sexual de los padres afecte su adecuado
desarrollo.
Manifiesta
que, según los artículos revisados, así como los casos particulares conocidos
por psicólogos, se sostiene que no existe un indicador que manifieste que el
funcionamiento de una familia con padres del mimo sexo es diferente a aquellas
de padres del sexo opuesto. Los resultados indican que éstas familias no
difieren en las dimensiones psicosociales básicas y que la orientación sexual
de los padres no está relacionada con sus habilidades para proporcionar un
contexto familiar saludable y apropiado a los hijos.
1.2.    Indica
el concepto que, en los casos de adopción, es fundamental establecer la salud
mental de los adoptantes y que ha quedado demostrado que las parejas
homosexuales gozan de habilidad parental y salud mental y que, en algunas
ocasiones, pueden encontrarse en mejores condiciones que los padres de sexos
opuestos.
1.3.    Los
estudios realizados en Estados Unidos y Reino Unido indican que los niños
criados por padres del mismo sexo no presentan diferencias en el funcionamiento
social y psicológico con respecto de aquellos que son criados por padres
heterosexuales.
1.4.    En
lo concerniente al desarrollo psicosexual, se señala  que aunque no es nuevo el
hecho de que dos personas del  mismo sexo funcionen como padres de un infante,
si es novedosa la posibilidad del reconocimiento del vínculo homosexual  de los
padres, lo cual parece controversial y preocupante porque aún prima en la
cultura la visión de la homosexualidad como una anomalía. Ello explica  el
temor, en relación a las familias con padres del mismo sexo, de que los hijos
sean homosexuales. Sobre esta materia se expresa que no se puede establecer una
relación directa y que las investigaciones indican que aunque los niños que han
vivido en un ambiente tolerante y de aceptación a la diversidad sexual, tienden
a explorar relaciones homosexuales, la mayoría llegan a ser heterosexuales. Así
como una pareja heterosexual no determina que su hijo sea heterosexual, de
igual manera los hijos de parejas homosexuales no están destinados, dada la
inclinación sexual de sus padres, a ser ellos también homosexuales.
1.5.    En
cuanto al impacto social, en el concepto se manifiesta que todavía hay amplios
sectores en nuestro país que rechazan la homosexualidad y que, por lo tanto,
los hijos de parejas del mismo sexo podrían ser estigmatizados, sufrir de discriminación
y rechazo social. Estas condiciones de rechazo pueden generar en los hijos
contradicciones emocionales y posibles dificultades en la socialización. Sin
embargo, algunas investigaciones revelan que las parejas de lesbianas y sus
hijos son saludables, seguras y efectivas en negociar los múltiples desafíos
que acompañan el ser una minoría y ser estigmatizados. Se ha demostrado que las
parejas homosexuales tienen éxito en crear una familia y criar niños
socialmente tolerantes.
1.6.    Desde
la perspectiva de los roles, se expresa que el hecho de que los padres sean del
mismo sexo, no implica imposibilidad de la transmisión y el ejercicio de una
función materna y una función paterna, porque esto se transmite en el lenguaje,
en la vivencia y en la devoción de los padres para responder a las necesidades
de los niños, cuyo entorno, por otra parte, no se limita al de la pareja de los
padres sino que los menores interactúan con un mundo de hombres y mujeres que
les da la oportunidad de reconocerse como pertenecientes a una categoría u
otra.
Por
lo anterior, el Grupo de Psicología Clínica de la Facultad de Psicología de la
Pontificia Universidad Javeriana manifiesta que no encuentra objeción a la
adopción por parte de parejas homosexuales y considera que éstas deberán ser
evaluadas con la misma rigurosidad que las parejas heterosexuales frente a su
deseo de adoptar. Estima que crecer en una familia homosexual no implica, de
ninguna manera, un trastorno frente a la posibilidad de comprender el rol
paterno y materno, pues éste, lejos de ser universal, encuentra su expresión
particular en cada familia, todas las personas efectúan la compresión de estos
roles y de la identidad sexual.
2.      Universidad del Valle
2.1.    El
Instituto de Psicología de la Universidad del Valle, en escrito allegado el 27
de mayo de 2009, emitió concepto conforme al cual “… nada en las parejas
homoparentales se constituye en un óbice evidente para llevar a cabo una
paternidad responsable y que la identidad sexual de aquellos criados bajo su
egida no estará marcada de manera lineal por la de sus padres.”
Señala
el concepto que a partir del hecho de que la homosexualidad ha sido retirada de
los manuales de psicopatología y ha pasado a ser definida como una preferencia
en la escogencia de las relaciones de pareja, no es dable anticipar que las
parejas homoparentales se constituyan en un riesgo particular para aquellos a
quienes aspiren a criar en calidad de padres adoptivos.
Por
otra parte se expresa que los roles de padre y madre no se construyen en la
mente y en la psiquis de un niño exclusivamente a partir de la figura física de
los padre, sino, principalmente, como resultado de un proceso complejo de
socialización y simbolización de relaciones interpersonales que desbordan el
ámbito familiar. En este sentido, se indica que la identidad sexual de un niño
es compleja y multi-determinada y no puede ser pensada de una forma lineal.
Finalmente,
manifiesta que no existen estudios e indicadores fehacientes que determinen los
efectos en el desarrollo integral del menor criado en parejas homoparentales,
pero que debe tenerse en cuenta que tampoco las parejas heterosexuales son
garantía de un desarrollo armónico y que lo relevante es el compromiso que se
adquiere al adoptar un menor, que, según ha mostrado la experiencia de otros
países,  no tiene un destino particularmente distinto en atención al tipo de
pareja.
2.2.    El
26 de mayo de 2009 se allegó escrito de un profesor de la Universidad del
Valle, especialista en psicología y sexología, que no se reseña por no venir
avalado por la Universidad.
3.      Universidad de los Andes
3.1.    En
escrito radicado el 5 de junio de 2009, la doctora Angela María Estrada Mesa,
profesora asociada del Departamento de Psicología de la Universidad de los
Andes, presentó como amicus curiae un concepto sustentado en el amplio y
específico acervo teórico y de investigación científica existente en el
contexto internacional, pertinente respecto del concepto solicitado por la
Corte.
De
acuerdo con dicho concepto, a partir de las investigaciones científicas
revisadas es posible concluir que la orientación sexual no constituye una
condición que determine o explique diferencias en el desarrollo psicológico de
los hijos de parejas homosexuales.
Al
respecto, manifestó que actualmente las organizaciones científicas y
profesionales más reconocidas y respetadas mundialmente han señalado que la
homosexualidad no constituye un factor que explique diferencias psicosociales
entre las personas. De hecho la investigación empírica de alta calidad muestra
que los hijos de las parejas lesbianas, gays y bisexuales, no sólo no presentan
déficit en el desarrollo, sino que su identidad sexual es mayoritariamente
heterosexual.
Los
retos de la familia contemporánea, de cara al desarrollo de una identidad
acorde con el tiempo, implican que los padres desarrollen roles de géneros
parentales mucho menos estereotipados y diferenciados según el modelo binario
de género, el cual, según dicho criterio, a toda luces, está mostrando desfases
culturales importantes.
Indicó
que los estudios señalan que los homosexuales son personas comunes y
corrientes, diferenciándose de las personas heterosexuales en el sexo de las
personas con las que establecen relaciones íntimas. En reconocimiento a la
evidencia científica acumulada, la American Psychiatric Association reconoció
en 1973 que “la homosexualidad per se no implica discapacidad alguna en
cuanto al juicio, la estabilidad, la confiabilidad, ni en general, a las
capacidades sociales o vocacionales”. Adicionalmente se reconoció que al igual
que las personas heterosexuales, las mujeres lesbianas y los hombres gays
obtienen importantes beneficios psicosociales cuando reciben reconocimiento y
soporte de sus familias y redes sociales. Muchos estudios muestran como
lesbianas y gays manifiestan mejor salud mental cuando mantienen sentimientos
positivos respecto de su propia orientación sexual, han tenido la oportunidad
de desarrollar un sentido positivo respecto de su identidad personal y han
logrado una efectiva integración de sus vidas afirmando su orientación sexual.
En
cuanto a la formación de identidades de género en niños y niñas criados por
parejas homosexuales señaló que, en éste campo, las investigaciones han
considerado que existen tres aspectos en la identidad sexual de los hijos de
las parejas del mismo sexo. La identidad de género, la cual tiene que ver con
la forma como las personas se auto-identifican como hombres o como mujeres; rol
de género, se refiere a las actividades de las personas consideradas como
conductas propias de su género; y orientación sexual, que se refiere a la
escogencia de parejas homosexuales, bisexuales u heterosexuales que llevan a
cabo las personas.
a)  Identidad de género. Los estudios
adelantados en niños con un rango de edad entre 5 y 14 años criados por parejas
de mujeres lesbianas han mostrado que el desarrollo de la identidad de género
sigue el patrón normal.
b)  Rol de género. Un importante número de
estudios han reportado que “el rol de género y los roles sexuales de los
hijo y las hijas de madres lesbianas se mantiene dentro de los límites
convencionales típicos”.
c)  Sexual Orientation. En todos los estudios
incluidos, la mayoría de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a
sí mismos como heterosexuales.
Por
lo anterior, concluye que la orientación sexual no es una condición que
determine diferencias en el desarrollo psicológico entre niños criados en
familias homosexuales y heterosexuales.
3.2.    Mediante
escrito del 26 de mayo de 2009, el Director del Grupo de Derecho de Interés
Público de la Universidad de los Andes, intervino para aportar un conjunto de
pronunciamientos internacionales que refieren estudios científicos de carácter
psicológico que avalan la adopción por parte de parejas del mismo sexo.
La
intervención acompaña copia de los siguientes pronunciamientos:
1.  Case of  E.B. v. France. European Court of
Human Rights. Strasbourg 22 January 2008.
2.  Supreme Court of Iowa. Supreme Court Case
No. 07-1499. Estados Unidos.
3.  Supreme Court of Arkansas. Department of
Human Services and Child Welfare Agency Review Board.
4.  Circuit Court the sixteenth judicial circuit
in and for Monroe County, Florida. Juvenile Division. Adoption of John Doe.
5.  Circuit Court of the eleventh judicial
circuit in and for Miami-Dade County, Florida. Juvenile Division. Adoption of
John Doe.
6.  La posibilidad jurídica de la adopción
homoafectiva. Maria Berenice Dias. Vicepresidenta Nacional del Instituto
Brasileiro De Direito De Familia. ExDesembargadora del Tribunal de Justicia del
Estado do Rio Frande do Sul. Brasil.
7.  Constitucional Court of South Africa.
Suzanne Du Toit versus The Minister for welfare and population development.
El
interviniente solicita que, a la luz de los anteriores pronunciamientos
judiciales, la Corte Constitucional declare la exequibilidad condicionada del
numeral 3º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, en el entendido de que la
expresión “conjuntamente los compañeros permanentes”  “… también
incluye a las uniones maritales de hecho conformadas por compañeros permanentes
del mismo sexo”.
4.    Universidad Simón Bolívar
El
primero de junio de 2009, la Directora del programa de la Universidad Simón
Bolívar, rindió concepto respecto del carácter científico sobre el posible
efecto que, en el desarrollo integral del menor puede tener el hecho de ser
adoptado y convivir con parejas de un mismo sexo.
Expresa
el concepto que a través de las relaciones primarias con la madre y el padre se
estructura la psiquis infantil, en relación con ellos se interioriza el
concepto de masculinidad y feminidad. Ellos trasmiten su concepción de la
sociedad y su estructura de valores.
Por
lo anterior, resalta la necesidad de la complementariedad que la ofrece la
heteroparentabilidad definida por una figura materna claramente diferenciada de
una figura paterna. Señala que la madre supone el primer soporte emocional del
bebé y que el padre tiene al principio una función importante de apoyo a la
díada madre-hijo y que, posteriormente, su papel es básico para introducir al
niño en la sociedad en la que vive. A través de su aceptación y valoración, le
está posibilitando el que se sienta con pleno derecho a ocupar un lugar en el
mundo, consolidando así su autoestima.
Indica,
además, que los niños susceptibles de adopción suelen tener una singular
experiencia de abandono, maltrato, abuso sexual, internamiento, acogimientos
diversos, entre otros. Señala que en este sentido, la orientación homosexual de
los padres adoptivos supondría una diferencia adicional y, probablemente, un
incremento del sufrimiento y de la discriminación de estos niños.
En
cuanto a los estudios referentes a la adopción de menores por parejas
homosexuales, señala que presentan algunos problemas metodológicos que impiden
su posterior generalización. Sin embargo existen algunas afirmaciones derivadas
del conocimiento psicológico, pedagógico y de salud mental que permiten una
perspectiva psicoanalítica, por ejemplo, de la importancia díada heterosexual,
la cual considera fundamental para superar el complejo de Edipo que da lugar al
proceso de identificación, definido como el momento en el cual el niño adopta
las características, valores y comportamientos de su progenitor del mismo sexo.
En
lo referente al planteamiento de la teoría del desarrollo cognitivo se
establece que los esquemas de género guían las conductas y el mundo que rodea
al menor, el cual va formando su visión. De acuerdo con la teoría del esquema
de género a partir del procesamiento de información cultural el niño organiza y
categoriza la información de acuerdo con lo que dicta una cultura en
particular.
Por
otra parte, la teoría del aprendizaje social destaca el papel de los padres
como agentes que influyen sobre el desarrollo del género de sus hijos, desde
una perspectiva más actual, el modelo cognitivo-conductual destaca la
interacción entre los procesos cognitivos y los factores sociales. A través del
proceso de socialización los niños aprenden el concepto de género, siendo éste
el resultado de la interacción entre influencias personales y sociales, en la
que se destacan la forma en las que el menor interpreta las experiencias
vividas con sus progenitores.
Teniendo
en cuenta la anteriores teorías, se concluye que los padres influyen en la
identificación de género y se observa como la función desempeñada por ellos
orienta al niño hacia actividades apropiadas para el género representando los
papeles tradicionales.
Establece
que para el psicoanálisis, la importancia de la familia no se centra en los
lazos de consanguinidad y parentesco de sus miembros sino en las funciones que
cada uno cumple en relación al otro.
De
los análisis anteriores se concluye que el estilo de educación predominante en
la familia juega un papel importante en la capacidad que los niños desarrollan
para lograr acoplamiento o ajuste social, por tal razón, considera que toda
situación de adopción busca que el menor en situación de desamparo se integre a
la familia adoptiva, constituyéndose un tipo de filiación con efectos idénticos
a la filiación biológica.
5. Universidad Pontificia Bolivariana
La
Decana de la Escuela de Ciencias Sociales y la Directora de la Facultad de
Psicología de la Pontifica Universidad Bolivariana de Medellín, allegaron
concepto a la secretaría de esta Corporación, el 10 de junio de 2009, en el
cual se hace una aproximación general al tema propuesto, a partir de una
revisión del concepto de familia y de la realidad de la adopción de niños en
Colombia, para proponer algunas conclusiones desde una perspectiva ética y
científica sobre la adopción de menores por parejas del mismo sexo.
Se
pone de presente en el concepto que, en la actualidad, la estructura de las
relaciones de pareja ya no es únicamente heterosexual y que la sociedad es
consciente de las relaciones entre hombres y de las relaciones entre mujeres.
Así, se expresa, los avances sociales han dado lugar a nuevas formas de
estructura familiar, además de la conformada por la pareja heterosexual, como las
que surgen de padres o madres homosexuales, las familias que se originan en la
adopción, las reconstituidas, las de acogida y otras. En este contexto se
señala que las familias homoparentales son aquellas conformadas por parejas de
personas del mismo sexo (dos hombres o dos mujeres) que establecen una relación
de pareja conviviente y que pueden tener a su cargo hijos biológicos o de
crianza, habidos en relaciones anteriores de uno o ambas personas. Dentro de la
diversidad de las estructuras familiares, las familias de padres gay y madres
lesbianas son cada vez más visibles y comunes.
Agrega
el concepto que algunas investigaciones advierten que no hay repercusiones
negativas significativas en los niños adoptivos por parejas homosexuales, lo
que quiere decir, que la orientación sexual de los padres adoptivos no es
determinante en el desarrollo integral de los hijos. Ésta postura plantea que
los padres y madres homosexuales ejercen sus funciones parentales de cuidado,
afecto y orientación de un modo no estadísticamente diferente al de los padres
heterosexuales, sin repercusiones mayores para los hijos.
Expresa
que, por otro lado, diferentes investigaciones señalan que sí existen
repercusiones significativas en los niños adoptados por parejas homosexuales,
como mayor prevalencia de problemas psicológicos, mayor presencia de
experiencias traumáticas, una salud general más deteriorada y mayores conductas
de riesgo en relaciones afectivas. Por tales razones, en dichas investigaciones
se concluye que el entorno educativo más adecuado para niños y niñas sigue
siendo el de una pareja heterosexual establemente comprometida en el
matrimonio.
En
conclusión, se señala en el concepto que la mayor parte de la literatura no ha
detectado diferencias sistemáticas en el funcionamiento del comportamiento
infantil de los niños criados por homosexuales en comparación con los que viven
con un padre y una madre, ni en el funcionamiento emocional, ni conductual, ni
cognitivo, ni social, ni en el área de la preferencia sexual. Se agrega que,
sin embargo, en numerosos estudios se sostiene que los datos de dichas
investigaciones carecen de rigurosidad metodológica por lo que los resultados
son poco confiables. Además, en nuestro país no existen todavía estudios
significativos, lo cual no permite extraer conclusiones al respecto.
Desde
la perspectiva ética, se plantean argumentos que se sistematizan en diez puntos
que confluyen en la consideración conforme a la cual, no obstante que las
personas homosexuales merecen todo el respeto y tiene los mismos derechos y
deberes que los demás, su unión no es asimilable al matrimonio y permitir la
adopción de menores por parejas homosexuales puede implicar que los niños se
conviertan en conejillos de indias de un experimento social, privándolos de la
posibilidad de acceder a aspectos esenciales de la familia.
Por
último, se señala que la adopción no es un derecho de las parejas a tener un
hijo, sino es el derecho del niño a tener un padre y una madre y, desde esta
perspectiva, debe procederse a defender los derechos de los niños, así como sus
intereses en beneficio de su desarrollo integral.
6.    Universidad del Norte
Mediante
escrito del 28 de mayo de 2009, la Facultad de Psicología de la Universidad del
Norte señaló que la adopción por parte de parejas homosexuales genera una serie
de preocupaciones desde el ámbito psicológico.
Indicó
que la organización psicológica del individuo se puede entender desde un
potencial constitucional que hace encuentro con las formas como se constituye
el vínculo con los padres y otras figuras que complementan el desarrollo
evolutivo del niño, esto se encuentra enmarcado en contextos sociales e
históricos que definen los lugares de ser madre, padre, hijos que constituyen
el concepto moderno de familia.
Se
pone de presente en el concepto que, desde la perspectiva biológica, existe un
orden natural que implica la procreación “… y señala lugares y actos
funcionales que deben ser asumidos por la especie; es un orden que rige el
desarrollo y evolución y que permite el sostenimiento de la misma.”
Desde
el punto de vista social considera que el hombre y la mujer construyen día a
día un lugar en la sociedad y cada uno tiene un rol importante en el concepto
de familia. Las familias homoparentales implican, en forma clara, unos nuevos
patrones de relaciones entre los sujetos que constituyen una sociedad, genera
alteraciones en el sistema, así como, unas consecuencias para todos aquellos
que lo conforman, la adopción de menores por parte de éstas parejas cambia la
forma en las que se comprende el concepto familia, de ser padres y ser madres y
de cómo un niño es llevado a hacer parte de un conglomerado social por parte de
los adultos.
Ahora
bien, en lo concerniente al aspecto cognitivo y del aprendizaje, se indicó que
el menor crece psicológicamente a partir de la reproducción de modelos que
propician los padres, este aprendizaje se realiza a partir de la observación de
los comportamientos de los adultos, siendo los padres el primer y principal
patrón de conducta. En los procesos de identificación de género deben existir
relaciones vinculares, tanto con el padre y con la madre, como también con
figuras sustitutivas, éste proceso de identificación parte de lo biológico, de
las diferencias sexuales anatómicas que se convierten en el primer referente
del ser masculino o femenino.
Desde
la perspectiva de los derechos del niño y de la ética, en el concepto se
expresa que la adopción de menores por parte de parejas homosexuales implica
una reflexión desde el principio de la igualdad, puesto que al menor se le
impone una marca que lo acompañará en los diferentes momentos de su desarrollo
evolutivo.
Se
afirma en el escrito dirigido a la Corte, que la adopción por parejas
homosexuales responde a un deseo que, incluso, pervierte el orden natural y en
el que se anteponen los intereses de los adultos sobre los de los niños.
En
el concepto se expresa que, no obstante las anteriores consideraciones
teóricas, es preciso adelantar investigaciones científicas rigurosas y
contextualizadas a las características propias de nuestra época, que
establezcan de manera clara y precisa los posibles efectos que, en el
desarrollo integral del menor, puede tener el hecho de ser adoptado y convivir
con parejas de un mismo sexo.
7.  Universidad de la Sábana
La
Facultad de Psicología, mediante escrito de fecha del 27 de mayo de 2009,
presenta un concepto en el que, de manera preliminar, se observa que la
principal dificultad que surge en torno a la materia propuesta surge del hecho de
que la evidencia científica disponible no arroja resultados concluyentes. Se
hace notar que existe amplia discusión sobre aspectos metodológicos de los
estudios que soportan las diversas posturas en torno a los efectos en los
menores de la adopción por parejas homosexuales  y que muchos de esos estudios
se centran en el fenómeno de la “second parent adoption”.  Se pone de
presente, así mismo,  que en el país no existe material disponible que permita
establecer la situación en la cultura local, razón por la cual se concluye que
la información científica sobre el argumento de la construcción de roles
paterno y materno en entorno de menores convivientes con pareja homosexual no
es aún claro, así como tampoco existe información concluyente sobre la construcción
de identidad sexual de dichos menores.
Indica
el concepto que las principales sociedades científicas se han manifestado a
favor de mantener una posición que no distinga por la orientación sexual para
los casos de adopción, estableciendo que el principio de decisión debe estar
encaminado a obtener los mejores intereses de los menores antes que los
derechos proclamados por los adultos. Sin embargo, aclara que la mayoría de las
investigaciones se orientan desde una perspectiva neopositiva que desconoce los
diversos contextos sociales o culturales a través de los cuales se conforma la
identidad. Lógicamente las condiciones culturales diversas que caracterizan el
contexto norteamericano y el colombiano no permiten generalizar ampliamente
conclusiones, en nuestro entorno colombiano, no hay material disponible que
permita establecer la situación en la cultura local.
De
acuerdo con el concepto, es preciso tener en cuenta que la información
científica sobre la construcción de los roles paterno y materno, y sobre la
construcción de la identidad sexual en menores convivientes o adoptados por
pareja homosexual no es concluyente y puede resultar contradictoria. Así mismo,
se expresa que la fundamentación teórica sobre la construcción de masculinidad
en entorno parental homosexual parecería inclinarse hacia riesgos de
interferencia negativa en el desarrollo psicosocial. Se observa, además, que en
estas materias, la argumentación suele ser fuertemente marcada por posiciones
ideológicas que potencialmente influirían sobre la presentación de los
hallazgos científicos.
Desde
la perspectiva del principio de beneficencia, se considera que  ante la falta
de evidencia sobre un mejor resultado en el entorno de una pareja homosexual,
debería preferirse el modelo heterosexual, esto es, ante la ausencia  de
ventajas demostrables de la parentalidad homosexual, es conveniente preferir la
parentalidad heterosexual tradicional.
En
consecuencia, y atendiendo a la responsabilidad ética inherente a la práctica
psicológica clínica, en el concepto se señala que la posición más conveniente
ante el conflicto potencialmente lesivo de la beneficencia de menores, sería
esperar a que el desarrollo técnico e investigativo, permita alcanzar
conocimientos más claros sobre los dos supuestos en cuestión.
8.      Universidad Autónoma de Bucaramanga
En
escrito allegado a esta Corporación el 26 de mayo de 2008, la Directora del
Programa de Psicología de  la Universidad Autónoma de Bucaramanga presentó un
concepto en torno a las inquietudes planteadas por la Corte.
En
primer lugar, manifestó que, desde el punto de vista psicológico, el vínculo
afectivo del niño hacia sus figuras parentales es un factor determinante en su
desarrollo psico-afectivo.
En
ese contexto observa que las figuras homosexuales, tienen una tendencia mayor a
la  inestabilidad, son propensas a comportamientos conflictivos, por lo cual
suelen cambiar constantemente de parejas afectivas, hecho que finalmente
conduce a la desadaptación social. Este entorno puede traducirse en inestabilidad
afectiva de los menores adoptados, lo cual repercute en la estructuración de su
personalidad y en la adaptación al medio, así como en el establecimiento de sus
relaciones interpersonales.
Señaló
que en el perfil psicológico de personalidad homosexual, se observa una mayor
incidencia de rasgos psicopatológicos (egocentrismo, autocompasión, inmadurez
afectiva, celotipias, infidelidades, depresión, ansiedad, adicción a las
drogas, etc), lo que contribuye al desarrollo disarmónico de la personalidad
del niño adoptado y a las dificultades en la interacción en esos modelos de
conducta.
Así
pues, el niño que solo conviva con padres homosexuales adoptivos, percibirá en
su entorno inmediato a un solo tipo de figura sexual, construyendo en su
memoria esquemas mentales de padres de un mismo género, sin lograr interiorizar
la imagen con las diferencias de género, lo cual lo enfrentará a un conflicto
cuando inicie su proceso de socialización en el contexto cultural colombiano.
Dicho
enfrentamiento genera como consecuencia, una disminución en su autoestima en
razón al “señalamiento del medio hacia sus seres queridos (padres
adoptivos); un señalamiento peyorativo de sus pares hacia él, frente a
denominaciones que no ha vivenciado y no comprende; un aislamiento social al no
estar incluido dentro del grupo heterosexual; una carga emocional negativa
temprana que favorece el resentimiento social asociado a la discriminación;
inestabilidad emocional al amar y al odiar a la vez en forma permanente, a las
figuras parentales y a sus representantes del mismo género; una agresión
reprimida que se hace más evidente al crecer la persona porque no tuvo la
oportunidad de elegir su identidad y orientación. Es decir posee una estructura
de forma incompleta y sectorizada al relacionarse con figuras parentales de un
mismo y único sexo”.
Ahora
bien, en lo concerniente a la incidencia en el proceso de entendimiento de los
roles de padre y madre de un mismo sexo, por parte del niño, y en la formación
de la identidad sexual, indica que el contexto cultural colombiano se encuentra
enmarcado de valores fuertes hacia el machismo, las familias heterosexuales,
las tradiciones y las costumbres religiosas, las anteriores consideraciones se
convierten en factores incidentes en el proceso de socialización del niño
adoptado por padres del mismo sexo.
Expresa
que el fin de la adopción es la protección del menor desvalido y no la
satisfacción del adulto que busca suplir, a través de él, sus propias
necesidades; por tanto, la adopción como proceso debe propender por el derecho
a la salud  psíquica y por el desarrollo de una identidad personal configurada
que integre lo masculino y femenino.
9. Universidad Nacional
9.1.    La
Universidad Nacional allegó un concepto, el 22 de mayo del presente año, en el
cual manifiesta que no es perjudicial para las niñas y los niños convivir con
parejas del mismo sexo, basándose en diferentes conceptos e investigaciones que
se han adelantado en relación con la homosexualidad, las relaciones de parejas
de esta orientación sexual, así como de las adopciones de menores que se han
llevado a cabo en otros países.
Expresa,
de manera preliminar, que en la Resolution on Sexual Orientation, Parents,
and Children, los representantes del consejo consultivo de la American Psychological
Association – APA, reconocieron que no existe evidencia científica acerca
de la relación entre orientación sexual de las madres y los padres y la
capacidad de maternaje y paternaje: “las madres lesbianas y los padres gays
están en las mismas condiciones que las madres y padres heterosexuales de
proporcionar apoyo y ambientes saludables”.
El
concepto presenta a continuación un pormenorizado análisis de evidencia
científica alrededor de los siguientes cuatro argumentos:
1.
La sociedad actual tiende cada vez más al modelo de paridad entre las
funciones de cuidado y proveeduría económica independiente del sexo en la
familia actual. Es decir, tanto la maternidad como la paternidad pueden ser
asumidas independientemente de la orientación sexual y de la composición
familiar.
2.
Los estudios sobre psicología y homoparentalidad concluyen que la
dinámica familiar de las parejas homosexuales ofrece un modelo más igualitario
en el aprendizaje de los roles de género que la dinámica familiar de parejas
heterosexuales con menores a cargo. Las hijas o hijos de padres gay o madres
lesbianas están más preparados para asumir la flexibilidad en los roles de
género que exige la sociedad actual, así como las futuras funciones parentales
y deciden optar por ellas.
3.         Los
estudios sobre roles de género y bienestar psicológico muestran que la
convivencia de menores de edad con parejas del mismo sexo produce efectos
positivos en el aprendizaje de la identidad sexual aceptando la homosexualidad
de sus padres o madres y desarrollando un ajuste psicosocial adecuado en todos
los escenarios de socialización de la vida cotidiana: familia, escolarización y
uso del tiempo libre.
4.         Los
riesgos en el ajuste psicosocial para hijas e hijos de parejas del mismo sexo
no están asociados con la condición homosexual de sus padres o madres, sino el
estigma que la sociedad hace caer sobre ella.
En
lo concerniente a la homoparentalidad, deja en claro que con la actual
evidencia empírica las personas lesbianas gay, bisexual y transgeneristas
logran adquirir las habilidades necesarias para que sus hijos alcancen logros
positivos.
Señala
que, en efecto, algunos estudios que se han realizado en parejas de mujeres
lesbianas, demostraron las ventajas de la educación impartida por mujeres
lesbianas para los niños y niñas entre las cuales se encuentras: (i) las
co-madres lesbianas no-biológicas muestran mejores habilidades para la crianza
que las madres biológicas y los padres biológicos; (ii) se sincronizan mucho
mejor en las tareas de cuidado que las familias heterosexuales. Las madres
biológicas reportan estar más involucradas en el cuidado de los hijos, mientras
que las madres no biológicas invierten más tiempo en actividades remuneradas
fuera del hogar.
En
cuanto a los roles parentales indica que las investigaciones han sido
congruentes al concluir que los hijos o hijas de madres lesbianas y padres
heterosexuales poseen conductas similares especialmente, en las áreas de
funcionamiento intelectual y ajuste en su comportamiento.
Por
otra parte, señala que los estudios de las parejas de hombres gay señalan que
no se puede concluir que existan razones para preocuparse por el desarrollo
infantil de niñas o niños que estén bajo la custodia de hombres gay. Por el
contrario, se ha demostrado que los padres gay tienen las mismas capacidades de
proveer las mismas oportunidades de los padres heterosexuales.
Por
último, en el concepto de la Universidad Nacional se hace referencia a las
investigaciones que se han realizado atendiendo a los efectos en la
socialización sexual de niñas y niños de parejas de mujeres lesbianas y hombres
gay. Al respecto, señala que no existen diferencias entre niñas y niños
educados por lesbianas y los educados por parejas heterosexuales en cuanto a
aspectos como: auto concepto, ansiedad, depresión, problemas de conducta y
desempeño en áreas sociales, el uso de consejería psicológica, los reportes de
hiperactividad en el aula de clase, dificultades emocionales, en sociabilidad y
en comportamiento en general.
En
lo referente a la identidad sexual de los menores criados por parejas
homosexuales, en las investigaciones realizadas no se ha encontrado evidencia
empírica que confirme el prejuicio sobre los efectos negativos en la identidad
sexual atribuibles al hecho de tener madres o padres homosexuales. A este
respecto, se concluye que, por el contrario, la evidencia disponible muestra
que  los hijos o las hijas de las parejas del mismo sexo no se ven afectados en
su bienestar psicológico por la orientación sexual de sus padres.
Así
las cosas, estableció que la negación de la adopción de hijos por parte de
parejas del mismo sexo en función a la orientación sexual representa un estigma
para la comunidad LGBT. En consecuencia, indica que no puede seguir
estigmatizándose a las parejas del mismo sexo que aspiran a compartir las
tareas de cuidado de menores de edad, quienes en un futuro pueden ser personas
abiertas a la vivencia de una sexualidad sana y gratificante con
responsabilidad.
El
concepto se acompañó de copia de 19 estudios científicos realizados en
distintas partes del mundo sobre este mismo tema y que apoyan las conclusiones
presentadas a la Corte.
9.2.    De
manera separada, Franklin Gil Hernández, investigador asociado de la Escuela de
Estudios de Género de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad
Nacional de Colombia, intervino para aportar un concepto preparado por la
Profesora Anna Paula Uziel de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro
(Brasil), en el que, en lo esencial, se presentan argumentos para desvirtuar
tres temores que usualmente se expresan en relación con la adopción por parejas
homosexuales: 1) El supuesto riesgo de abuso sexual; 2) La preocupación sobre
la orientación sexual de los hijos y, 3) Eventuales trabas psíquicas derivadas
de la dificultad de reconocer las diferencias entre los sexos.
VII.   Incidente de Recusación al Procurador General de la
Nación
Marcela
Sánchez Buitrago, en su calidad de ciudadana y de Directora Ejecutiva de la
Organización Colombia Diversa, mediante escrito presentado ante esta
Corporación, de fecha 20 de febrero de 2009, interpuso un incidente de
recusación contra el señor Procurador General de la Nación, alegando la causal
de “interés directo en la demanda”, por lo que solicitó que se declarara
impedido  para emitir concepto frente al proceso de la referencia.
Mediante
Auto de 21 de abril de 2009 la Corte Constitucional resolvió declarar que no era
procedente la recusación formulada por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago,
contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, para
conceptuar en el proceso D-7415, debido a que, por un lado, concluyó que no
podía predicarse la concurrencia en el señor Procurador General de la Nación,
Alejandro Ordóñez Maldonado, de un interés moral inhabilitante para conceptuar
dentro del proceso de constitucionalidad identificado con el radicado D-7415,
y, por otro, dictaminó que si bien es cierto que el señor Ordóñez Maldonado, en
distintos escenarios, en el marco de una determinada concepción sobre el Derecho,
ha fijado una  posición personal en relación con la homosexualidad, no puede
decirse que tales expresiones generales equivalgan a la manifestación de un
concepto jurídico sobre la constitucionalidad, a la luz del ordenamiento
positivo y la jurisprudencia constitucional, de la disposición acusada dentro
del expediente D-7415.
VIII. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante
comunicación de fecha 25 de febrero de 2009, el Señor Procurador rindió el
concepto de rigor dentro el presente proceso, y solicitó a ésta Corporación que
declare la exequibilidad del numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006,
así como el artículo 1° de la Ley 54 de 1990 y que, en el caso de que profiera
una sentencia condicionada, interprete que la expresión “compañeros
permanentes”, para los efectos de la constitución de la familia y de la
adopción, no incluye a las parejas convivientes del mismo sexo.
En
orden a resolver el problema jurídico planteado en la demanda, el Ministerio
Público presentó algunas reflexiones sobre la regulación constitucional de la
familia, en particular en relación con tres específicas cuestiones: La primera,
relativa a la forma como la Sentencia C-814 de 2001 realizó la valoración iusconstitucional
sobre la familia, en razón de que una de las normas declaradas exequibles
en esa oportunidad por la Corte (el artículo 90 del Decreto 2737 de noviembre
27 de 1989) guarda relación con el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de
2006, parcialmente impugnado; la segunda, referente a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre el reconocimiento de derechos a las parejas
convivientes del mismo sexo y, la tercera, vinculada con la valoración
constitucional respecto a la familia y a la adopción.
El
Ministerio Público pone de presente la reiterada jurisprudencia constitucional
en torno a los derechos de las parejas homosexuales, pero también advierte la
existencia de una jurisprudencia específica sobre la temática de la familia y
de la adopción. En su criterio, existen, por tanto, dos clases de precedentes
que deben armonizarse, en la medida en que esa armonización sea imperiosa en el
marco constitucional.
Estado Social de derecho ante la familia.
El
Estado, ha reconocido a la familia como una institución básica de la sociedad,
respecto de la cual el Estado y la sociedad garantizan su protección integral.
Además, reconoce que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables, así como es un derecho de los niños tener una familia y no ser
separados de ella.
Manifiesta
el Ministerio Público que el Estado protege de una forma especial el concepto
de familia, sin embargo, ello no quiere decir que no se deba proteger otro tipo
de relaciones sociales. En efecto, el Estado Social de Derecho protege a la
familia de una manera distinta, lo cual no genera ningún tipo de discriminación
si se tiene en cuenta el principio de la identidad de las relaciones, así pues,
las relaciones familiares y aquellas que no lo son, no pueden ser interpretadas
como relaciones análogas.
El
papel del Estado frente a lo familiar se configura, por tanto, ésta es la tesis
que defiende el Ministerio Público, en el principio de la diferenciación de las
relaciones sociales, que es principio de justicia, según el cual se ha de
distinguir entre la forma familiar y la forma no familiar, y el principio de la
gradación de la tutela de las relaciones sociales, también expresión del
principio de justicia, según el cual la tutela o la protección social y legal
debe ser graduada por la medida en que éstas, las relaciones sociales,
contribuyan a la cohesión y a la solidaridad en la sociedad.
Teniendo
en cuenta lo anterior, señaló que es necesaria la existencia de un criterio
objetivo, sea éste iusconstitucional y iusfundamental, a partir
del cual pueda aceptarse y, por ende distinguirse tanto la justa diferenciación
de las relaciones sociales como la justa gradación de la tutela de esas
relaciones sociales. De ser justa esa diferenciación y esa gradación, no existe
discriminación por un trato distinto. En el marco constitucional colombiano,
los pilares de esa distinción encuentran justificación en los artículos 5° y
42.
La familia como realidad jurídica iusfundamental y
iusconstitucional.
El
artículo 5º constitucional reconoce como principio fundamental del ordenamiento
jurídico la interrelación entre la persona y la familia. Éstos son los
términos: «El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad». La norma tiene dos partes interrelacionadas. La
primera hace referencia a la persona y sus derechos, los que califica como inalienables
y a los cuales les reconoce primacía. La segunda hace referencia a la
familia. Entre las dos partes de la norma hay una estrecha relación: la familia
está conformada por personas, seres humanos únicos e irrepetibles que tienen el
derecho a ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno de una
familia. La persona es familia porque coexiste familiarmente con los demás y es
social porque es un ser familiar. La familia, por su parte, es una comunidad de
personas, vinculadas jurídicamente entre sí.
Así
como la persona es sujeto natural de derechos, en igual forma, la
familia es una comunidad jurídica natural. Se trata de una
comunidad de personas que se hace posible por la común unión que existe entre
quienes la conforman. Comunidad de vida, en su sentido de ser el lugar
propio y primario de la generación de la persona. Comunidad debida,
en su sentido de constituir un vínculo jurídico que genera entre quienes la
componen derechos y deberes entre sí.
El
otro pilar de la regulación constitucional sobre la familia está ubicado en el
artículo 42 constitucional. En su inciso primero se establece que la familia «[s]e
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla».
De
las distintas interpretaciones de las normas anteriormente señaladas, se
concluye que la familia requeriría, como requisito esencial, la diferenciación
sexual, entendida como la unión sexual entre el varón y la mujer que está
naturalmente abierta a la vida, lo que claramente permite la procreación, que
no sólo crea vínculos biológicos o naturales, sino que da origen a relaciones
jurídicas. De esta forma, bien podría afirmarse que habría una imposibilidad
de principio para que las uniones de convivientes de un mismo sexo
puedan considerarse como familia, porque no estarían abiertas naturalmente a la
vida.
Con
las precedentes consideraciones, este Ministerio Público se permite concluir
que el criterio de la diferenciación sexual para determinar la constitución
de la familia está reconocido constitucionalmente y ha sido el eje de la línea
jurisprudencial de la Corte en torno a la familia, como pudo advertirse al
analizar las Sentencias C-098 de 1996 y C-814 de 2001.
Manifiesta
el Ministerio Público, que lo anterior no significa que no pueda existir otro
tipo de relaciones sociales, como las relaciones de los convivientes del mismo
sexo, que constituyendo una comunidad de vida permanente y singular deban ser
protegidos en sus derechos. Pero esa protección no es asimilable porque no se
da el presupuesto de la procreación, al que constitucionalmente está atado el
concepto de familia.
El
Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el
sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia
monogámica y heterosexual, lo cual no ha sido razón excluyente para que la
propia Corte reconozca, en su ya reiterada jurisprudencia, derechos a las
parejas convivientes del mismo sexo.
La
afirmación precedente, sin embargo, no exime al Ministerio Público para que
evalúe si las parejas del mismo sexo tienen derecho de adoptar.
La adopción como realidad iusconstitucional y iusfundamental.
La
Constitución Política en el inciso séptimo del artículo 42, hace referencia, de
manera indirecta, a la adopción. Éstos son sus términos: «Los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de el, adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes».
Teniendo
en cuenta esta norma constitucional, el Ministerio Público señaló que la misma,
es especialmente significativa por varias razones e insistió en cuatro ideas
claves. La primera, la referencia a los «hijos», con la cual la
Constitución estableció que la relación más radical, en ese sentido es la
relación familiar, es la de ser hijo. Al respecto, afirmó que la familia es la
forma humanizada de consanguinidad humana y que la consanguinidad es la fuente
originaria del parentesco familiar, que posibilita el resto del parentesco,
también el parentesco civil.
Manifestó
que la segunda idea, se encuentra estrechamente vinculada a la anterior, si se
tiene en cuenta que los hijos “son habidos en el matrimonio o fuera de él”
, así pues se entiende que la procreación exige una distinción sexual entre el
varón y la mujer. Esta interpretación se corrobora con el uso de la expresión “procreados
naturalmente”, que utiliza el inciso 7 del artículo 42 de la Carta
Política.
La
tercera idea, es la relativa al uso de la expresión los “hijos adoptados”, lo
cual pone de manifiesto que el énfasis constitucional de la adopción está en
los hijos, que como niños tienen «derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella», según lo establece el artículo 44 constitucional. Y si
la adopción determina la relación legal de paternidad y maternidad, exige como presupuesto
o razón suficiente o criterio de razonabilidad la diferenciación
sexual entre el hombre y la mujer, para determinar quién es el padre y quién es
la madre del hijo adoptado.
Y
los hijos adoptados en razón del principio de igualdad y de no discriminación
tienen derecho a una relación de paternidad y de maternidad con su padre y
madre adoptantes, semejante a la que tienen los «[h]ijos habidos en
el matrimonio o fuera de él» con sus padres biológicos.
La
cuarta idea, interrelacionada con las tres anteriores, dice relación con la
procreación artificial, que ha puesto de relieve la necesidad de que también en
ese ámbito se de la distinción sexual, con lo cual la artificialidad de
la procreación requiere de una base natural.
De
esta forma, si el inciso séptimo del artículo 42 guarda una estrecha relación
con el inciso primero del mencionado artículo, «las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja» heterosexual,
porque es de ella, en razón de la distinción sexual, que puede
determinarse el parentesco de consanguinidad o el parentesco de afinidad.
La
figura jurídica de la adopción tiene, por tanto, carácter iusconstitucional
y iusfundamental. Ese doble carácter ha de inspirar la legislación civil,
la legislación de familia, así como la legislación de la infancia y la
adolescencia que pretenda regularla.
Valoración iusconstitucional y iusfundamental de las normas
impugnadas.
La
Ley 1098 de 2006, al establecer los requisitos para la adopción, precisa en el
numeral 3 del artículo 68, parcialmente impugnado, que podrán adoptar “[c]onjuntamente
los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de
por los menos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de
divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,
hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior”.
Al
respecto, se señaló que la norma demandada debe interpretarse armónicamente. Al
respecto precisó que, su sentido es aceptar que la adopción requiere el
presupuesto constitucional de la distinción sexual, solo así se entiende el uso
que hace de los términos divorcios y vínculo matrimonial.
Bajo
esa perspectiva, para el Ministerio Público, la norma impugnada no establece
discriminación alguna entre las uniones heterosexuales y homosexuales que
constituyan una comunidad de vida permanente y singular porque, respecto de
éstas últimas, no se configura el presupuesto para la existencia de la familia y
la adopción, es decir, no existe una distinción sexual.
Tampoco
consideró que pueda argumentarse que el no reconocimiento de tal derecho a las
parejas convivientes del mismo sexo genere “un déficit de protección
inadmisible a la luz de la Constitución”, porque estas parejas han sido
reconocidas para ciertos efectos jurídicos, pero no se le ha dado el carácter
de una relación familiar. No es, por tanto, la Ley 1098 de 2006 la que
establece una discriminación a las parejas convivientes del mismo sexo. Es la propia
Constitución la que determina cuál es el alcance que da a la familia que
protege de manera integral, así como a la forma como ha de entenderse en el
marco de las normas superiores la adopción. Parece, por tanto, razonable
afirmar que la diferenciación legal de trato entre las parejas
heterosexuales que constituyen familia y las parejas homosexuales que no lo
son, es un imperativo constitucional.
Así
las cosas, sostuvo que la dignidad de la familia resulta tutelable toda vez que
existe un trato diferenciador entre las relaciones familiares y las relaciones
sociales que no constituyen familia. Sostuvo, que en el presente caso, la norma
impugnada resulta necesaria y proporcionada para proteger los fines del Estado
en relación con la familia, la cual es considerada como una institución básica
para la sociedad y núcleo fundamental de la misma. Además, la norma impugnada a
su consideración, resulta también necesaria para proteger los derechos
fundamentales de los niños y para asegurar que la adopción debe regularse desde
la perspectiva de sus derechos, sin que ello implique afectar la identidad de
otras clases de relaciones sociales.
Con
las precedentes consideraciones, el Ministerio Público valora que la norma
impugnada no desconoce los artículos 1º, 2º, 13, 15, 16 y 42 constitucionales;
antes bien, el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 está en armonía
con los principios tutelares de la Constitución en torno al respeto a la
dignidad humana, a la igualdad, a la no discriminación, a la protección
integral a la familia, así como a la prevalencia de los derechos de los niños.
En
consonancia con lo anterior, el Procurador General de la Nación concluye que la
expresión “compañeros permanentes” que contempla el numeral 3 del
artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 no puede hacerse extensiva a las parejas del
mismo sexo, debido que no resulta posible aplicarles la norma por analogía,
porque frente a realidades desemejantes no cabe un mismo trato, razón por la
cual no existe en el caso subiudice ni afectación del derecho a la
igualdad ni vulneración del principio de la no discriminación.
VI.  FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
1.      Competencia de
la Corte
De conformidad con lo
dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre
la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
acusada forma parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 1098 de
2006.
2.      Solicitud de
nulidad
El
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López solicitó, ante la Secretaría General de
la Corte Constitucional, el 9 de marzo de 2009, que se declarara la nulidad de
todo lo actuado desde los autos inadmisorio, de rechazo parcial y admisorio
parcial de la demanda, o, en su defecto, se decida proferir un fallo
inhibitorio por nulidad e ineptitud sustancial de la demanda y del proceso.
Para
ello, fundamentó su petición en los argumentos que, para efectos de claridad
expositiva, se agrupan en los siguientes tópicos:
2.1.    En
primer lugar, manifiesta el solicitante que se produjo una “indebida
admisión parcial de la demanda”, como quiera que, en su concepto, el
accionante no demandó todas las normas necesarias para que el fallo que la
Corte profiera no sea inocuo, conforme con lo dispuesto con el artículo 6 del
Decreto 2067 de 1991.
En
este sentido, afirma que el demandante debió acusar el artículo 2 de la Ley 54
de 1990, modificado por el artículo 1 de la Ley 979 de 2005 y el parágrafo del
artículo 124 de la Ley 1098 de 2006, el cual regula la materia de la
convivencia extramatrimonial para fines de adopción. Para el peticionario, las
omisiones anotadas, “necesariamente imponen adoptar en este caso un fallo
inhibitorio por ausencia material de objeto para adelantar el juicio
constitucional.”.
2.2.    En
segundo término, asevera que se incurrió en una indebida acumulación de
pretensiones en la demanda, por cuenta de que, junto con la pretensión de
declaratoria de inexequibilidad del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, el
accionante presentó una pretensión subsidiaria de declaratoria de exequibilidad
condicionada del mismo. Por ello, el peticionario considera que la demanda
debió ser objeto de rechazo, o en su defecto, se debería proferir un fallo
inhibitorio dentro de este proceso de inconstitucionalidad.
Para
el efecto, el ciudadano cita las Sentencias C-1299 de 2005 y C-1300 de 2005, en
las que, considera, se plasmó la doctrina del “litigio estratégico”, conforme
con la cual no es posible, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, presentar la petición de declaratoria de
constitucionalidad condicionada de una norma, siendo, en consecuencia,
procedente únicamente la pretensión de declaratoria de inconstitucionalidad del
precepto legal del que se trate.
2.3.
Adicionalmente, considera el peticionario que la demanda adolece de
indeterminación, en cuanto a la norma acusada se refiere. Con respecto a este
particular, afirma que, “el ciudadano actor, pretende tachar de violatorio
del orden constitucional establecido, el numeral 3 del Artículo 68 de la
referida ley 1089. Pero una revisión juiciosa de la norma demandada verifica
que la referencia del actor resulta en este caso totalmente equivocada.”
Continua el ciudadano indicando, sobre este punto, que “en un momento el
actor la denomina como Art. 68 de la Ley 1089, pero posteriormente el mismo
ciudadano actor en su texto de la demanda presenta y transcribe otras normas
que son correspondientes más bien al Artículo 68 de la Ley 1098, sin que, por tanto,
exista identidad entre una primera manifestación del ciudadano actor frente a
su pretensión contra el artículo 68 de la ley 1089 y posteriormente contra el
artículo 68 de la Ley 1098.”
2.4.
Por último, el peticionario anota que la Corte Constitucional, en este caso,
carece de competencia para conocer “de una demanda contra interpretaciones
extensivas del actor sobre normas positivas de protección de los derechos de
los niños mediante la adopción conjunta y evitar un fallo inocuo y violación de
la jurisprudencia sobre los efectos frente a terceros”. Al efecto, señala
que las normas relativas a la adopción conjunta, se sustentan en el concepto
constitucional de familia, conforme con el cual, ella se constituye por
vínculos jurídicos o naturales, siempre entre un hombre y una mujer, destinada,
en este contexto, a proveer a un niño un hogar, como medida de protección
conjunta, satisfaciendo con ello la necesidad del menor de tener un padre y una
madre.
Por
ello, afirma que la pretensión de declaratoria de constitucionalidad
condicionada de la norma, en el entendido de que dos personas del mismo sexo
pueden adoptar de manera conjunta, carece de fundamento constitucional.
Considera,
que los fallos proferidos por la Corte Constitucional relacionados con la extensión
en diversos ámbitos, de medidas de protección previstas por el ordenamiento
jurídico, en principio, para las parejas heterosexuales a las parejas
homosexuales, deben ser aplicadas exclusivamente para los convivientes, sin que
de ello se deduzca que constituyen una familia, y sin que de ello se derive un
perjuicio para las parejas del mismo sexo, sin que se haga necesario que se les
aplique extensivamente las normas que rigen la materia. Por ello, considera,
que este defecto de la demanda acarrea nulidad del proceso de la referencia.
De
otra parte, el peticionario se muestra inconforme frente a lo que considera una
omisión del Magistrado Sustanciador, en el sentido de que no comunicó ni
convocó a varios de las organizaciones privadas y públicas que actualmente son
responsables en Colombia de procesos de adopción, sean nacionales o
internacionales, y que trabajan con el ICBF, y bajo su tutela. Ello, a
su juicio, impide su participación en el debate constitucional.
Como
conclusión de lo expuesto, el ciudadano solicita que “al proveer sobre su
decisión en la sentencia, se adopte un fallo inhibitorio por ineptitud
sustantiva y adjetiva de la demanda y del presente proceso en referencia en
consideración a los múltiples vicios de procedimiento respetuosamente
destacados por el suscrito ciudadano, que resultan insubsanables o por aquellos
otros adicionales que se identifiquen por la H. Corporación en este caso.”
2.5.
Conforme a lo anterior, se impone para esta Corte el análisis y estudio de los
cargos de nulidad formulados en el presente proceso, de acuerdo con lo
establecido en la jurisprudencia constitucional y las normas pertinentes.
2.6.
Al tenor de lo establecido en el inciso 2 del artículo 49 del Decreto 2067 de
1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y
actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, procede la
nulidad de los procesos que se adelantan ante la Corte Constitucional, siempre
que se alegue antes de que se profiera el correspondiente fallo. Para el
efecto, “Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso
podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.
Al
respecto, la Corte Constitucional ha indicado que en los juicios de
constitucionalidad es procedente alegar la nulidad, siempre y cuando ocurra
antes de dictarse la sentencia. Es decir, para que pueda, excepcionalmente,
solicitarse la nulidad dentro de un proceso de constitucionalidad, es preciso
que el proceso esté en curso y no se haya dictado sentencia aún.
Sobre
este particular, ha de resaltarse que la jurisprudencia constitucional, de
manera uniforme, ha considerado que la petición de nulidad de un proceso de
constitucionalidad solamente puede fincarse en violaciones graves del debido
proceso, que impliquen una vulneración ostensible del trámite de la acción
constitucional. Con todo, si de lo que se trata es de irregularidades que no
son significativas, la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar.
En
ese sentido, ha dicho la Corte, que para que proceda la declaratoria de nulidad
de un proceso de constitucionalidad, las razones que sustentan tal petición
deben tener como fundamento “violaciones serias, graves y significativas del
procedimiento, que impidan o comprometan la expedición de una sentencia de
fondo con el cumplimiento de las garantías previstas en la Ley.”
Finalmente,
conforme con lo establecido por el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, citado
previamente, la Sala Plena de esta Corporación es competente para
conocer de las solicitudes de nulidad que se presenten en el curso de los
procesos de constitucionalidad.
2.7.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, pasa la Corte a analizar los
cargos de nulidad presentados en esta oportunidad.
2.7.1.
Frente a los cargos de nulidad por indebida admisión parcial de la demanda e
indeterminación de la norma que se acusa, al no haberse acusado las normas
necesarias ni haberlas identificado apropiadamente, no encuentra esta
Corporación que tal situación sea constitutiva de una nulidad ni tampoco de una
violación del derecho al debido proceso, como a continuación se explica.
Este
Tribunal, a propósito de innumerables pronunciamientos sobre la materia, ha
afirmado que, aun cuando en principio, es en el Auto admisorio que se define el
cumplimiento de los requisitos mínimos de procedibilidad para que la demanda
sea admitida, ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de
la acción, llevada a cabo por parte del Magistrado Ponente en aplicación del
principio pro actione, razón por la cual, la misma no compromete ni
define la competencia del Pleno de la Corte, que es quien está investido de la
función de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra las leyes y los decretos con fuerza de ley
(C.P. art. 241-4-5).
En
este orden de ideas, la admisión de una demanda de inconstitucionalidad, en
aplicación del principio pro actione, que prima facie no satisface las
exigencias mínimas para el efecto, implica un problema relacionado con la
ineptitud sustantiva de la demanda, que llevaría, en todo caso, a que esta
Corporación adoptara un fallo inhibitorio, y no, a una violación del debido
proceso en el trámite de la acción de inconstitucionalidad. En consecuencia,
los defectos que el peticionario considera se presentaron en la demanda, no
tienen la entidad para configurar una causal de nulidad del proceso, pues la
decisión de inhibición le corresponde, también, adoptarla al Pleno de la Corte
en la Sentencia.
2.7.2.
Ahora bien, respecto de la indebida acumulación de pretensiones que alega
haberse configurado en la demanda, por cuenta de que, junto con la pretensión
de declaratoria de inexequibilidad del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, se
presentó una pretensión subsidiaria de declaratoria de exequibilidad
condicionada del mismo, observa la Corte que ello no implica quebrantamiento
alguno del derecho al debido proceso.
Precisamente,
con relación a la solicitud de declaratoria de constitucionalidad condicionada
en el ejercicio de una acción pública de inconstitucionalidad, la
jurisprudencia constitucional ha puntualizado que “la formulación que
corresponde hacer al titular de la acción pública ciudadana debe contener una
directa e inequívoca pretensión de inconstitucionalidad de una norma de rango
legal, por contradecir precisamente ella las disposiciones superiores
contenidas en la Constitución pues, como lo ha señalado esta Corporación en
reiterada jurisprudencia, cuando se solicita la exequibilidad condicionada de
una norma “la sugerencia ciudadana de condicionamiento de normas que se estiman
exequibles no implica demanda de ellas y, por lo tanto, no da lugar al
proceso”.”[1]
Bajo
esa línea de orientación, la sola formulación de una pretensión encaminada a la
declaratoria de exequibilidad condicionada, en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, configuraría un defecto relacionado con la ineptitud
sustantiva de la demanda, lo que podría comportar, en un primer momento, que
una demanda formulada en esos términos fuese inadmitida o, posteriormente, que
esta Corporación dictase una sentencia inhibitoria, y no, a una violación del
debido proceso, como equivocadamente lo sostiene el demandante, máxime, cuando
la pretensión principal contenida en la demanda es de inexequibilidad de las
normas objeto de reproche, y la declaratoria de constitucionalidad condicionada
fue propuesta de forma subsidiaria.
2.7.3.
En cuanto hace al cargo de nulidad por falta de competencia de la Corte
Constitucional para conocer de una demanda contra interpretaciones extensivas
del actor sobre normas positivas de protección de los derechos de los menores
mediante la adopción conjunta, esta Corporación considera que el mismo no está
llamado a prosperar, como quiera que, a más de estimarse inexistente, en
realidad, la solicitud se origina en una inconformidad del peticionario con una
decisión que no ha sido adoptada por la Corporación.
En
efecto, la causal de nulidad invocada por el actor, alude a la naturaleza de
los cargos presentados en la demanda contra las normas demandadas, los cuales
serán objeto de estudio y análisis por parte de esta Corporación. En ese
entendido, no se evidencia transgresión alguna del derecho fundamental al
debido proceso.
2.7.4.
Finalmente, en lo que respecta a la inconformidad del peticionario con relación
a la supuesta omisión en la que incurrió el magistrado sustanciador, al no
haber comunicado la demanda a varias de las entidades encargadas de adelantar
procesos de adopción, la Sala debe precisar que, conforme a lo establecido en
el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991, la fijación en lista de las normas
demandas por inconstitucionales, tiene como propósito garantizar el derecho de
participación ciudadana, abriendo la oportunidad para que todo el que tenga
interés pueda impugnarlas o defenderlas y, consecuencialmente, ofrecer
elementos de juicio a la Corte Constitucional para adoptar la decisión en el
proceso de constitucionalidad. De suerte que las entidades anotadas tuvieron la
oportunidad de pronunciarse con relación a la demanda de la referencia.
Por
los argumentos expuestos, la solicitud de nulidad formulada, no está llamada a
prosperar.
3.      Ineptitud
sustantiva de la demanda en el presente caso
La demanda de
inconstitucionalidad que se ha presentado en esta oportunidad se orienta a
establecer que la expresión “compañeros permanentes” contenida en el
numeral 3º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, interpretada de acuerdo con
lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º  de la Ley 54 de 1990, a cuyo
tenor  “… se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la
mujer que forman parte de la unión marital de hecho …”, se opone a la
Constitución por excluir a las parejas integradas por personas del mismo sexo
de la posibilidad de adoptar.
3.1.    De acuerdo con
una consolidada línea jurisprudencial, toda demanda de inconstitucionalidad
debe cumplir unos requisitos mínimos, a partir de los cuales sea posible una
verdadera confrontación entre la norma legal acusada y los preceptos
constitucionales que se estiman violados, como presupuesto para que la Corte
pueda proferir una decisión de fondo. Tales requisitos no se limitan al
señalamiento de la norma acusada y de las disposiciones constitucionales que se
consideran quebrantadas, sino que es indispensable que el actor exponga razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes por las cuales el
precepto demandado contraviene la Constitución Política. La primera de esas
condiciones, está en la precisión sobre el objeto demandado, esto es, de la
norma o normas legales que se pide retirar del ordenamiento por contrariar el
estatuto superior.
3.2.    Observa la Corte
que, en esta oportunidad, el demandante se limitó a demandar el numeral 3º del
artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que
establece los requisitos para adoptar, y algunas expresiones del artículo 1º de
la Ley 54 de 1990, que definen la unión marital de hecho, para de allí deducir
una presunta discriminación de las parejas del mismo sexo, por no prever la
posibilidad de adoptar un hijo en las mismas condiciones que las parejas
heterosexuales. Sin embargo, el actor no tuvo en cuenta otras disposiciones que
desarrollan la institución de la adopción, las cuales, para llegar a una
conclusión en uno u otro sentido, tendrían que ser examinadas de manera
conjunta y sistemática con las disposiciones demandadas.
En efecto, en este caso,
el problema jurídico planteado por el demandante se orienta a impugnar la
exclusión de las parejas homosexuales de la posibilidad de adoptar
conjuntamente. Sin embargo, de manera más amplia el cuestionamiento tiene que
ver con el reconocimiento jurídico del rol parental de manera conjunta a la pareja
homosexual, lo cual remite no sólo a la consideración de la posibilidad de que
una pareja homosexual adopte a un menor, sino también a la adopción de un menor
por el compañero o compañera permanente del mismo sexo de su progenitor
biológico, hipótesis que encuadraría en las previsiones de los artículos 64, 66
y 68, numeral 5º del Código de la Infancia y la Adolescencia, disposiciones que
no fueron demandadas en este proceso. De hecho varias de las intervenciones y
mucha de la evidencia científica aportada a este expediente de
constitucionalidad apuntan a esta segunda situación.
3.3.       La Corte ha
señalado que, excepcionalmente, es posible integrar una unidad normativa, a fin
de incorporar al proceso de constitucionalidad el examen de disposiciones que
no han sido demandadas, ni son objeto de control previo u oficioso. Es una
eventualidad que la Corte ha manejado con criterio restrictivo y cuya
procedencia se ha limitado a aquellos supuestos en los que: (i) “… un
ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido
deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta
absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada”; (ii) “… la disposición cuestionada se
encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas”, y, (iii) “… pese a no verificarse ninguna de las hipótesis
anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con
otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad.”  En la primera hipótesis, la integración de la unidad
normativa busca evitar un fallo inhibitorio; en la segunda, evitar que el fallo
de inexequibilidad sea inocuo, y, en la tercera, ejercer un control integral de
constitucionalidad sobre contenidos normativos que, en virtud de su conexidad
intrínseca, imponen un pronunciamiento uniforme.
3.4.       En este caso,
en la medida en que el contenido normativo demandado, relativo a la exclusión
de las parejas homosexuales de la posibilidad de ejercer conjuntamente el rol
parental, se reproduce parcialmente en las disposiciones que excluyen la
posibilidad de que los hijos biológicos de uno de los integrantes de una pareja
homosexual sean adoptados por el otro, una eventual declaratoria de
inexequibilidad de esa exclusión en el primer caso, resultaría inocua frente a
los eventos que quedan cobijados por el segundo, que, presumiblemente, serían
los de más frecuente ocurrencia. Además es claro que entre los dos supuestos
normativos hay una intrínseca relación de conexidad con el cargo de
inconstitucionalidad que ha suscitado el presente proceso. Por esas dos
consideraciones cabe señalar que el actor tenía la carga de integrar la
proposición jurídica completa, en defecto de lo cual cabría, en principio, que
la Corte integrase la unidad normativa, de manera que el análisis de
constitucionalidad se realizase en torno a las disposiciones de la Ley que
comportan una exclusión de la posibilidad de que la parejas homosexuales puedan
establecer relaciones de filiación de manera conjunta con uno o varios menores,
esto es, el numeral 3º del artículo 68, que regula la adopción conjunta entre
compañeros permanentes y los artículos 64, 66 y 68 numeral 5º, que regulan la
adopción de un menor por el compañero o compañera permanente de su progenitor
biológico.
Sin embargo, para la
Corte, existen en este caso poderosas razones para no proceder de esa manera,
derivadas, tanto de las características del proceso de inconstitucionalidad y
de la forma como el mismo está consagrado en la Constitución, como de la
complejidad del asunto que se ha planteado, la distinta naturaleza de los
aspectos del mismo sobre los que recaería la unidad normativa y la particular
sensibilidad social y jurídica que existe en torno a tales aspectos.
3.5.       En distintas
oportunidades la Corte ha destacado las características de público y
participativo que tiene del proceso de control abstracto de constitucionalidad
de normas, tal como quedó consagrado en la Constitución. De este modo, el
debido proceso constitucional comprende la posibilidad de que los ciudadanos
intervengan en torno a los asuntos que son objeto de debate constitucional. En
principio, en los procesos derivados de la acción pública, el ámbito del debate
se fija a partir de los cargos propuestos por el demandante. Es claro que la
Corte ejerce un control integral y ello quiere decir que, a partir de un cargo
apto para iniciar el proceso, la Corte puede extender su pronunciamiento a
aspectos no planteados directamente por el demandante. Sin embargo, como
presupuesto para ello, es preciso que el demandante haya presentado una demanda
en forma contra una o varias disposiciones, las cuales demarcan el ámbito del
pronunciamiento de la Corte. Es sobre esas normas en relación con las cuales se
ha presentado al menos un cargo apto de inconstitucionalidad que recae el
pronunciamiento de la Corte, la cual puede, a partir de allí, hacer la
confrontación de la disposición acusada con toda la Constitución, aunque
también es usual que, en razón de la complejidad de ciertos temas, de la
multiplicidad de aristas que puedan presentar, no todas cubiertas en el debate,
la Corte prefiera limitar su pronunciamiento a los cargos analizados o a las
razones examinadas, dejando la posibilidad de que más adelante, con nuevos
elementos de juicio, de manera expresa,  se plantee un nuevo debate sobre
aspectos de la disposición que no fueron objeto de consideración.
3.6.       El control
abstracto de normas, por su trascendencia y por los efectos de cosa juzgada erga
ommnes que generalmente tienen las decisiones que adopta la Corte en
desarrollo del mismo, exige particular atención al cumplimiento de los
requisitos que la Constitución, la  ley y la jurisprudencia han previsto como
parte del debido proceso constitucional.
3.7.       De acuerdo
con la Constitución, cualquier ciudadano puede ejercer las acciones públicas de
inconstitucionalidad e intervenir como impugnador o defensor de las normas en
los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no
existe acción pública. Así mismo se establece en la Carta que el Procurador
General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos (C.P. Art. 242).
Adicionalmente, según lo dispuesto en el artículo 244 de la Constitución y
desarrollado en el artículo 11 del Decreto 2067 de 2001,  la Corte
Constitucional debe comunicar al Gobierno o al Congreso, según el caso, la
iniciación de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de
constitucionalidad de normas dictadas por ellos.
Como se anotó, en los
procesos iniciados mediante acción pública, en principio, es la demanda
ciudadana la que establece el ámbito del control de constitucionalidad, al
determinar cuáles son las disposiciones que habrán de ser objeto de control y
presentar en relación con ellas cargos que cumplan con los requisitos que legal
y jurisprudencialmente se han previsto para el efecto.
Si bien, como se ha
dicho, de manera muy excepcional, cabe que la Corte aplique la unidad normativa
y se pronuncie sobre normas no demandadas, ello sólo puede hacerse en los
términos previstos en la ley y en la jurisprudencia para el efecto, lo cual
exige que, en principio, las normas inicialmente demandadas y aquellas con las
cuales se realice la unidad normativa, versen sobre un mismo asunto jurídico.
Así, de acuerdo con la
ley, la unidad normativa procede para que la Corte señale   las disposiciones
que, en razón de la identidad en el asunto jurídico, corren la misma suerte de
aquellas que se han declarado inexequibles, pero no para hacer un examen
autónomo de constitucionalidad en torno a disposiciones no demandadas, puesto
que ello equivaldría a iniciar un control de oficio, que está excluido de la
competencia de la Corte.[2]
En estricto sentido, la
unidad normativa cabe en relación con normas que reproducen el contenido
normativo declarado inexequible, pero que no han sido demandas, o con otras
cuyo valor normativo tiene como presupuesto la existencia  de aquella que se
declara inexequible.  La Corte ha señalado que, más allá de esos presupuestos,
es posible la aplicación del concepto de unidad normativa, en un sentido lato,
a otros eventos, cuando no es posible pronunciarse respecto de una norma
expresamente demandada, sin referirse también a la constitucionalidad de otras
disposiciones con las cuales se encuentra íntimamente relacionada, pero
advirtiendo que ello exige mucho cuidado para evitar afectar el debido proceso
constitucional.[3]
Pretender que la Corte
se pronuncie sobre normas no demandadas, por fuera de las referidas
condiciones, comportaría una afectación del debido proceso constitucional,
porque ello implicaría privar a los ciudadanos del derecho de intervenir para
impugnar o defender las disposiciones sobre las que habrá de recaer el
pronunciamiento de la Corte. Tampoco se permitiría la participación de las
autoridades concernidas, ni la del ministerio público. Incluso los conceptos
científicos solicitados por la Corte verían limitado su alcance, si se han
solicitado a partir de -y por consiguiente recaen sobre- las disposiciones
inicialmente demandadas y no sobre aquellas otras a las que la Corte decidiese
extender su pronunciamiento.
En esos eventos, si la
Corte declara la exequibilidad de las disposiciones que se han integrado al
proceso por la vía de la unidad normativa, se afectaría el derecho de quienes
consideran que habrían podido aportar argumentos que, en su criterio, son
distintos de los considerados por la Corte y podrían haber provocado un fallo
de inexequibilidad, y, a la inversa, si se declara la inexequibilidad de tales
disposiciones,  se lesionaría el derecho de quienes considerasen que podrían
haber aportado argumentos jurídicos o consideraciones empíricas orientadas a
desvirtuar los supuestos a partir de los cuales se declaró la inexequibildad,
pero que no intervinieron porque desconocían que dichas normas estaba siendo
objeto de escrutinio de constitucionalidad.
Como se ha dicho, en el
juicio de constitucionalidad, la anterior afectación del debido proceso tendría
el agravante de que las decisiones de la Corte son inapelables y producen el
efecto de cosa juzgada constitucional. Esto es, la decisión adoptada en un
marco en el que no hubo plena garantía de la oportunidad de intervenir a los
ciudadanos y demás sujetos interesados, es irreversible.
Para la Corte, en
eventos como esos, la decisión inhibitoria es la que mejor garantiza el debido
proceso, puesto que no impide que el ciudadano formule nuevamente el cargo y
que sobre esa base se reconstituya el proceso, con la oportunidad para que,
sobre los elementos completos, se pronuncien todos los ciudadanos interesados,
intervengan las autoridades concernidas y conceptúe el Ministerio Público.
En este sentido, en la
Sentencia C-670 de 2001, la Corte, al pronunciarse en torno al control que
recae sobre los decretos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias,
señaló que, para respetar las reglas básicas del procedimiento constitucional,
asegurar la efectividad de los derechos de participación y permitir una
deliberación institucionalizada, el estudio que realiza la Corte Constitucional
debe restringirse a los preceptos acusados y que sólo de manera excepcional   “[s]erá
posible ampliar el objeto del juicio de constitucionalidad a la ley de
facultades, en aquellos casos en los que la unidad o integración normativa sea
estrictamente necesaria, esto es, cuando para ejercer el control de
constitucionalidad sobre el decreto demandado tal operación resulta
indispensable, puesto que la proposición jurídica acusada, si bien tiene un
contenido propio, se encuentra tan íntimamente ligada con contenidos jurídicos
de la ley habilitante, que resulta imposible estudiar cabalmente su
constitucionalidad sin analizar la ley de facultades”.
De este modo, el
criterio definido por la Corte en esa providencia, que, en general, resulta
aplicable a las distintas modalidades del control abstracto de normas, implica
que: 1. Extender, sin limitación alguna, el juicio de constitucionalidad a una
norma que no ha sido objeto de demanda, no se ajusta estrictamente al
procedimiento que sobre el particular consagran la Constitución y la Ley; 2.
Esa ampliación de la competencia de la Corte, para pronunciarse sobre normas
que no han sido demandadas, impediría el ejercicio de los derechos y mecanismos
de participación que se han establecido en el procedimiento de control de
constitucionalidad, porque, respecto de dichas normas, no habría oportunidad
para la intervención de las autoridades comprometidas en la materia, ni de los
ciudadanos interesados, ni se le permitiría al señor Procurador presentar su
concepto en cumplimiento de una de sus funciones constitucionales, y, 3. De
esta forma, respecto de esas normas, debido a este control oficioso, no se
daría la necesaria controversia constitucional entre el demandante, los
intervinientes en el proceso y el Procurador  General de la Nación, lo cual
llevaría a la Corte a pronunciarse sobre cuestiones respecto de las cuales no
se habría producido deliberación pública institucional previa.
En ese contexto, también
tiene relevancia la consideración sobre el hecho de que, en ciertos casos, en
el juicio de constitucionalidad, reviste particular significación el estudio de
distintos elementos de evidencia empírica, a partir de los conceptos que sobre
determinados aspectos haya solicitado la Corte o se hayan allegado al
expediente, lo cual de alguna manera limita el ámbito del control de
constitucionalidad, puesto que si tales elementos de evidencia están llamados a
tener un peso significativo, carecería de sentido que la Corte se pronunciara
sobre aspectos que no fueron objeto de consideración expresa en los mismos,
dado que los elementos normativos introducidos por la vía de la unidad
normativa,  no se plantearon en el interrogante formulado por la Corte a los
expertos invitados, ni los demás intervinientes podían anticipar la
incorporación al proceso de los mismos. Y el asunto se tornó aún más complejo
si, como ha ocurrido en el presente caso, sin que de manera expresa la
controversia se haya planteado en torno a elementos normativos no incluidos en
la demanda, varios intervinientes -pero no todos- aportan elementos empíricos
de juicio a partir de esos contenidos, en torno a los cuales no se produce, por
lo tanto, el requerido debate procesal.
3.9.       A partir de
las anteriores consideraciones, y descendiendo a la consideración del problema
que es objeto de examen en el presente proceso, observa la Corte que la
adopción conjunta por parejas homosexuales plantea, desde la perspectiva del
menor, el problema de su inserción en un hogar en el que ambos padres tienen el
mismo sexo. En orden a adoptar una decisión de fondo en torno a la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el numeral 3º del artículo 68 de la Ley
1098 de 2006, la Corte debe dar una respuesta jurídico constitucional a la anterior
situación, la cual se desprende no sólo de la disposición demandada, sino
también de los artículos que contemplan la posibilidad de la adopción de un
menor por el compañero o compañera permanente del padre o la madre biológicos,
en relación con los cuales se advierte la existencia del mismo problema
jurídico.
Para la Corte, en ese
escenario, no es posible pronunciarse sobre la adopción conjunta por parejas
homosexuales, sin hacerlo simultáneamente sobre la posibilidad de que una
persona adopte al hijo biológico de su compañero o compañera del mismo sexo.
Sin embargo, en distintas de las intervenciones ciudadanas, así como en algunos
de los conceptos científicos aportados por las universidades, se pone en
evidencia la existencia de significativas diferencias entre las dos hipótesis,
que si bien tienen un sustrato común en el ejercicio del rol parental de manera
conjunta por una pareja homosexual, plantean, también problemas jurídicos de
muy distinta naturaleza, derivados precisamente, de esas diferencias fácticas
(Así, por ejemplo, un menor puede vivir en un hogar homosexual con su padre  o
madre biológica y su compañero o compañera del mismo sexo, y la adopción
comporta una decisión de quien ejerce la patria potestad, por oposición a la
situación del menor cuya adopción se pretende por una pareja homosexual,
ninguno de cuyos integrantes tiene vínculo de naturaleza biológica con él.) Por
otro lado, no obstante la relevancia de la diferencia, no todos los
intervinientes aluden a ella, ni la misma se analiza de manera sistemática en
los conceptos allegados al expediente.
Así, la relación que
existe entre las dos hipótesis y el hecho de haber sido incorporadas, ambas, o,
indistintamente, una u otra, en las intervenciones que obran en el expediente,
aconsejarían explorar la posibilidad de hacer la unidad normativa. Sin embargo,
por el otro lado, las notables diferencia fácticas y los disímiles problemas
jurídicos que se derivan de las mismas, así como el hecho de que esas hipótesis
no son claramente discernidas por los intervinientes, muchos de los cuales no
aluden a alguna de ellas, y que el hecho de no haberse demandado expresamente
las normas que regulan la adopción de un menor por el compañero o compañera
permanente del padre o la madre biológicos, podría comportar una afectación del
debido proceso si se optara por dicha unidad normativa, inclinan a la Corte por
una decisión inhibitoria, que, como se ha dicho, es la que mejor garantiza el
debido proceso.
De este modo concluye la
Corte que, dado que el control de constitucionalidad que compete a esta
corporación no es oficioso, sino que exige la identificación precisa de la
proposición jurídica demandada y la satisfacción, en relación con toda ella, de
una carga de argumentación, no le es posible subsanar la falencia advertida en
la presente demanda, en cuanto no se integró la proposición jurídica completa,
de manera que lo procedente es la inhibición para proferir un pronunciamiento
de fondo sobre los artículos acusados.
VIII.           DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de emitir un
pronunciamiento de fondo acerca de las expresiones demandadas de los artículos
68 de la Ley 1098 de 2006 y 1º de la Ley 54 de 1990, por ineptitud sustancial
de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL
MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MATERLO A LA SENTENCIA C-802 DE 2009
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de certeza y
suficiencia en cargo de inconstitucionalidad (Aclaración de voto)
Referencia: expediente
D-7415
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” y contra el
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.”
De manera sucinta quiero
dejar sentado que mi aclaración de voto en esta oportunidad va dirigida a
resaltar que una razón adicional que debió tenerse en cuenta para sustentar la
decisión inhibitoria que la Corte finalmente adoptó, y que la Sala Plena no
estuvo a bien considerar, es la relacionada con la insoslayable necesidad que
le asistía a la demandante de argumentar, con extrema acuciosidad y
contundencia, cómo es posible concluir válidamente que, no obstante que nuestra
Constitución Política, en su artículo 42, sienta la directriz general a partir
de la cual es regla orientadora del tema, que por ende debería ser acogida, de
la manera más fiel posible, en los textos que a nivel legislativo pretendan
desarrollarlo, aquella según la cual la decisión libre de contraer
matrimonio, reconocido éste como una de las formas o modalidades previstas
y protegidas para constituir la familia, solo se predica del binomio HOMBRE y
MUJER, no es dable descartar absolutamente el acceso a ese específico vínculo,
con las características y requisitos que le son inherentes, para las parejas
distintas de las que reúnen dicha condición. Una prolija disquisición en tal
sentido resultaba menester frente a los lineamientos sentados por esta Corte en
las sentencias C-098 de 1996 y C-814 de 2001 para poder concluir, inequívocamente,
que los cargos reunían los requisitos de suficiencia y de certeza, los cuales,
también por este aspecto, esto es, por no incorporar el énfasis argumentativo
que se echa de extrañar, adolecen de una precaria estructuración que igualmente
justifica el que esta causa no desembocara en un pronunciamiento de mérito.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
[1]    Sentencia C-1299 de
2005
[2]    Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6° del
Decreto 2067 de 1991, la Corte puede integrar la unidad normativa a fin de
evitar un fallo inhibitorio, efecto para el cual podrá señalar en la sentencia
las normas  que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que
declara inconstitucionales.
[3]    Cfr. Sentencia C-503 de 2007