SU598-19
Sentencia
SU598/19
DEBIDO PROCESO
DISCIPLINARIO EN EL MARCO DE LA DECLARATORIA DE CESE ILEGAL DE ACTIVIDADES-Alcance
El empleador al ejercer la facultad
prevista en el artículo 450 del C.S.T. debe garantizar al trabajador
sindicalizado el respeto de su debido proceso, toda vez que dicha libertad al
fundamentarse en una justa causa de terminación del contrato de trabajo
comporta la obligación de demostrar el supuesto de hecho en que se funda.
Demostración que requiere la realización de un procedimiento disciplinario que
cumpla con las garantías mínimas de debido proceso.
POTESTAD
DISCIPLINARIA EN AMBITO LABORAL-Se encuentra sometida al respeto de
los derechos fundamentales de los trabajadores, específicamente al debido
proceso
DEBIDO PROCESO
DISCIPLINARIO-Elementos
(i) El principio de legalidad de la
falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el
derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de
controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la
presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio
de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición
de la reformatio in pejus
PERMISO SINDICAL Y
SU RELACION CON EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACION-Garantía
Esta Corte ha reconocido que el
permiso sindical es una de las garantías que permiten el adecuado cumplimiento
del derecho de asociación sindical, de acuerdo con lo previsto en el artículo
39 de la Constitución. Sobre este tema se ha dicho que: (i) el empleador debe
garantizar a los directivos sindicales la posibilidad de desarrollar su labor
como representantes, (ii) el directivo sindical debe dar un uso razonable a
este beneficio y evitar su abuso, (iii) el permiso puede ser negado o limitado,
previa motivación objetiva y razonable, cuando se afecte el funcionamiento de
la empresa o entidad, (iv) es un beneficio de los trabajadores particulares y
de los servidores públicos, (v) debe ser solicitado por la asociación sindical,
atendiendo a un criterio de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, (vi)
requiere protección judicial cuando se emplean conductas tendientes a
desconocerlo y (vii) cada convención colectiva puede estipular si su concesión
es de carácter temporal o permanente, descontable, compensable o remunerado.
PROCESOS
SANCIONATORIOS QUE ADELANTE EL PATRONO CONTRA SUS TRABAJADORES-Debido
proceso
DEBIDO PROCESO
DISCIPLINARIO EN EL MARCO DE LA DECLARATORIA DE CESE ILEGAL DE ACTIVIDADES-Avianca
desconoció debido proceso disciplinario
No demostró la configuración de la
justa causa aducida. Incluso, se reprocha que la terminación del contrato de
trabajo ya había sido adoptada sin valorar, o si quiera considerar, las pruebas
aportadas por los accionantes, pues en el instante mismo a la finalización de
la diligencia de descargos les fue entregado el acto de despido
DEBIDO PROCESO
DISCIPLINARIO EN EL MARCO DE LA DECLARATORIA DE CESE ILEGAL DE ACTIVIDADES-Avianca
desconoció derecho de asociación sindical
Al imponer unilateralmente un permiso
sindical permanente al accionante: (i) lo privó de gozar, en igualdad
de condiciones frente a sus demás compañeros sindicalizados y no
sindicalizados, de que se le programaran las capacitaciones necesarias para
mantener su autonomía de vuelo, (ii) fue la causa eficiente del
vencimiento de su autonomía de vuelo y (iii) suspendió
injustificadamente la garantía laboral que el accionante tenía como trabajador,
de recibir entrenamiento de vuelo durante la vigencia del contrato, en igualdad
de condiciones a los demás trabajadores sindicalizados y no sindicalizados
Expedientes
AC: T-6.991.657 Juan Diego             Gallo Lozano, T-6.993.426 Elizabeth
Escobar Ospina y T-7.085.520 Jaime de Jesús Garzón Osorio, todos en contra de
la Nación Ministerio del Trabajo y la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia
-AVIANCA-.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en el auto de 30 de
enero de 2019, en el que resolvió asumir, para efectos de unificación
jurisprudencial[1],
el conocimiento de los expedientes de la referencia profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Hechos
probados comunes en los expedientes acumulados[2]
1.
El 8
de agosto de 2017, la organización sindical Asociación Colombiana de Aviadores
Civiles (en adelante ACDAC) presentó pliego de peticiones ante la sociedad Aerovías
Nacionales de Colombia (en adelante AVIANCA), con el cual dio inicio a un
proceso de negociación colectiva, cuya etapa de arreglo directo se extendió
hasta el 11 de septiembre de 2017[3].
Al fracasar las conversaciones y haberse desarrollado un cese de actividades,
se originaron dos procesos judiciales: uno relacionado con la resolución del
conflicto económico y otro con la calificación de la legalidad del cese de
actividades[4].
2.
Resolución
del conflicto económico. Mediante Resolución 3744 del 28 de septiembre de 2017, el
Ministerio del Trabajo convocó a Tribunal de Arbitramento Obligatorio para que
estudiara el conflicto colectivo suscitado entre ACDAC y AVIANCA[5].
Consideró que, al fracasar las negociaciones entre el sindicato y la empresa de
transporte aéreo, dada su naturaleza de servicio público esencial, se
encontraba sometido a dicho trámite legal[6].
3.
El
Tribunal de Arbitramento Obligatorio profirió laudo arbitral el 7 de diciembre
de 2017[7],
en el que indicó que AVIANCA se comprometía “a no ejercer directa o
indirectamente ninguna clase de represalia contra el personal de ACDAC”[8]. Además,
definió el aumento salarial retroactivo para los pilotos y copilotos, entre
otras pretensiones económicas, conforme a la situación financiera de la
aerolínea. AVIANCA interpuso recurso de anulación en contra de la anterior
providencia[9].
4.
Proceso
especial de calificación del cese colectivo. Mediante sentencia del 4 de octubre
de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá declaró: (i)
ilegal el cese de actividades iniciado por ACDAC, desde el 20 de septiembre
hasta el 12 de noviembre de 2017, al constatar que se configuraron las causales
previstas en los literales a) y d) del artículo 450 del Código Sustantivo del
Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante C.S.T.)[10];
y (ii) ordenó que se previniera a AVIANCA de no despedir a los
trabajadores de la organización sindical[11].
5.
Con
sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia[12]
confirmó la ilegalidad del cese de actividades y revocó la orden de prevención
de despidos. Consideró que el proceso de calificación del cese de actividades
tenía vedado imponer reglas relativas a los despidos que surgieran como
consecuencia de la ilegalidad de la suspensión del servicio[13].
6.
Acompañamiento
administrativo. ACDAC solicitó a la Defensoría del Pueblo vigilancia e
intervención en el conflicto colectivo suscitado con AVIANCA[14],
por lo que dicha entidad pública suscribió con ACDAC un acta denominada “acuerdo
para el levantamiento del cese de actividades de fecha 9 de noviembre de 2017”[15].
7.
El 7
de diciembre de 2017, el Ministerio del Trabajo remitió comunicación a AVIANCA en
la cual informó que, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959,
acompañaría las diferentes situaciones que pudieran ocurrir con ocasión de la
declaratoria de ilegalidad del cese de actividades[16].
8.
Esta Cartera
registró la visita administrativa realizada en las instalaciones de AVIANCA,
mediante Acta del 1 de marzo de 2018. En esta se verificó el “procedimiento
de despido de trabajadores que participaron pacíficamente en el cese de
actividades”, con sustento en el artículo 450 del C.S.T., y el Decreto 2164
de 1977. La empresa aportó copia del listado de 231 trabajadores convocados a
procesos disciplinarios, como consecuencia del cese ilegal[17].
9.
Procesos
disciplinarios y terminación de los contratos de trabajo. Los accionantes Juan
Diego Gallo Lozano[18],
Elizabeth Escobar Ospina[19]
y Jaime de Jesús Garzón Osorio[20]
eran pilotos de AVIANCA y afiliados de ACDAC. AVIANCA les comunicó la
declaratoria de ilegalidad del cese y la apertura de un proceso disciplinario,
que culminó con la terminación de sus contratos de trabajo aduciendo una justa
causa[21],
como se observa en la siguiente tabla:
Juan Diego Gallo L.
Elizabeth Escobar O.
Jaime
de Jesús Garzón O.
Cargos proceso
disciplinario
Cargos: (i) “presunta participación de manera activa,
toda vez que promovió, orientó y lideró el cese ilegal de actividades”.
Se dio traslado de las pruebas[22].
Se citó a descargos y se informó sobre la posibilidad de asistir acompañado
hasta de dos directivos sindicales[23].
Cargos: (i) “presunta participación de manera activa,
toda vez que promovió, orientó y lideró el cese ilegal de actividades” y,
(ii) “no se presentó a sus asignaciones los días: 05, 06, 07, 08, 12, 13,
20, 21, 25, 26 de octubre de 2017”.
Se dio
traslado de las pruebas[24].
Se citó a descargos y se informó sobre la posibilidad de asistir acompañada
hasta de dos directivos sindicales[25].
Cargos: (i) “presunta participación de manera
activa, toda vez que promovió, orientó y lideró el cese ilegal de
actividades” y, (ii) “no se presentó a sus asignaciones desde el día
27, 28, 29, 30 de septiembre de 2017; 01, 03, 04, 05, 09, 11, 12, 13, 14, 15,
16, 21, 22, 23, 27, 28, 29 de octubre de 2017 y 11, 12 de noviembre de 2017”.
Se dio
traslado de las pruebas[26].
Se citó a descargos y se informó sobre la posibilidad de asistir acompañado
hasta de dos directivos sindicales[27].
Diligencia de descargos
Se realizó el 27 de febrero de 2018. En el acta consta: (i)
entrega de escrito de defensa por escrito[28], (ii)
aporte y solicitud de pruebas documentales[29] y
testimoniales[30],
(iii) apreciación acerca de las pruebas allegadas por AVIANCA y (iv) manifestación
de no aceptar los cargos, al tratarse de una persecución sindical[31].
Se realizó el 1 de marzo de 2018. En el acta consta: (i) entrega
de escrito de defensa por escrito[32],
(ii) aporte de pruebas[33]
y solicitud de documentos y testimonios[34], (iii) apreciación
acerca de las pruebas allegadas por AVIANCA[35], (iv)
refutación de los cargos[36];
manifestación de que se trataba de actos de persecución sindical y razones
acerca de la falta de objetividad del personal que resolvió el proceso
disciplinario.
Se realizó el 27 de
febrero de 2018. En el acta consta: (i) solicitud del accionante de acompañamiento
de 3 dirigentes sindicales y de su abogado, (ii) aporte de pruebas[37],
(iii) entrega de descargos por escrito[38],
(iv) valoración de las pruebas allegadas por AVIANCA y solicitud de otras[39]
y (v) no aceptación de los cargos propuestos en su contra[40].
Terminación del contrato
el mismo día de la diligencia
El 27 de febrero de 2018, la empresa comunicó la decisión
de terminar el contrato de trabajo aduciendo justa causa[41].
El 1 de marzo de 2018, la empresa comunicó la decisión de
terminar el contrato de trabajo aduciendo justa causa[42].
El 27 de febrero de
2018, la empresa comunicó la decisión de terminar el contrato de trabajo aduciendo
justa causa[43].
Impugnación
del despido
El 8 de marzo de 2018, impugnó la decisión[44].
Afirmó que: (i) durante el cese de actividades había esperado la
programación, pero no había sido citado[45]; (ii)
estuvo en tierra durante los meses del cese[46]; (iii) las
fotografías que la empresa allegó son del día de la presentación del pliego
de peticiones y no durante la protesta[47] y (iv) no
aparecía en el video aportado por AVIANCA.
El 12 de marzo de 2018, impugnó la decisión[48].
Indicó que el inconveniente con la Aerocivil en su autonomía de vuelo se
había resuelto a finales de septiembre de 2017, con lo cual se había afectado
la programación de los vuelos de octubre de 2017.
El 8 de marzo de 2018,
impugnó la decisión[49].
Manifestó que no había contado con la asistencia de los directivos de ACDAC
y/o de su apoderado de confianza; que no se habían practicado las pruebas
solicitadas y que se había incumplido con los requisitos del debido proceso,
expuestos en la Sentencia C-593 de 2014.
Segunda instancia
El 9 de abril de 2018 se confirmó el despido[50].
El 16 de abril de 2018 se confirmó el despido[51].
El 24 de mayo de 2018 se
confirmó el despido[52].
Hechos
probados particulares
10.
Juan
Diego Gallo Lozano. El 11 de julio de 2017, presentó un evento operacional que dio
lugar a la suspensión de su actividad como piloto. El 2 de octubre de 2017,
AVIANCA realizó una investigación para determinar las causas de dicho evento
operacional y decidió programar reentrenamiento para los días 11 y 28 de
octubre de 2017 (fechas que tuvieron lugar durante la vigencia del cese de
actividades). El accionante, al parecer por motivos médicos, no asistió a las
sesiones de reentrenamiento, por lo que el 11 de octubre de 2017 perdió la
autonomía de vuelo[53].
11.
El 19
de febrero de 2018, después del cese de actividades, recibió una primera fase
del programa de reentrenamiento; sin embargo, este no pudo culminar como
consecuencia del despido de que fue objeto. Por tanto, fue retirado de AVIANCA
sin autonomía de vuelo.
12.
Después
de la terminación de su contrato laboral ha sufragado sus necesidades básicas con
los siguientes medios: (i) ahorros propios, (ii) la liquidación
de prestaciones efectuada por AVIANCA, (iii) una ayuda económica que le
proporcionó ACDAC, (iv) con el apoyo de su familia y (v) el
salario devengado por su esposa[54].
13.
Elizabeth
Escobar Ospina.  Realizó vuelos en la flota A320 hasta el 6 de junio de 2017.
Después de esta fecha, fue asignada para capacitarse en el avión B787. Por tal
motivo, la autonomía de vuelo de la flota A320, otorgada por AVIANCA, venció el
6 de septiembre de 2017. Con relación a la autonomía de vuelo para el avión
B787, recibió el entrenamiento correspondiente, el cual culminó en agosto de
2017. Sin embargo, no pudo ejercer sus funciones en el avión B787, debido a un
inconveniente en el trámite para obtener la autonomía de vuelo entre la Aeronáutica
Civil de Colombia y AVIANCA.
14.
Después
del cese de actividades, AVIANCA programó a la accionante para entrenamiento de
vuelo, el día 16 de febrero de 2018[55].
La piloto no pudo finalizar el reentrenamiento por motivo del despido de que
fue objeto[56].
15.
Jaime
de Jesús Garzón Osorio. Acreditó ser vocal en la Junta Directiva de la
Subdirectiva Seccional Medellín de ACDAC[57].
16.
A
partir del 13 de noviembre de 2017, el accionante y los demás miembros de la
Junta Directiva Nacional y Subdirectivas de Cali y Medellín fueron asignados
por decisión unilateral de AVIANCA en permiso sindical permanente “hasta
nueva orden”, con el fin de que acompañaran “a sus afiliados en las
diligencias disciplinarias programadas”[58].
17.
Después
del cese de actividades y hasta el despido, la empresa no le asignó ningún
vuelo al actor, con el argumento de que se encontraba en permiso sindical
permanente.
18.
En el
mes de enero de 2018, fecha anterior a la citación al proceso disciplinario,
fue intervenido quirúrgicamente en Estados Unidos por apendicitis. Fue retirado
de AVIANCA sin autonomía de vuelo.
19.
Después
de la terminación de su contrato laboral, sufragó sus necesidades básicas con
los siguientes medios: (i) ahorros propios, (ii) apoyo económico
de su esposa y (iii) liquidación final de prestaciones sociales[59].
20.
Solicitudes
de tutela. Los pilotos Juan Diego Gallo Lozano[60],
Elizabeth Escobar Ospina[61]
y Jaime de Jesús Garzón Osorio[62],
mediante escritos separados, interpusieron acción de tutela, en contra de la
Nación -Ministerio del Trabajo- y AVIANCA. Dado que los escritos presentan
similitud en formato y argumentos, la subsiguiente descripción de los
fundamentos y pretensiones se hace de manera uniforme.
21.
Fundamentos
de las solicitudes. El Ministerio del Trabajo incumplió la obligación contenida
en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959, al no haber intervenido en la
realización de los procesos disciplinarios que se adelantaron en contra de cada
uno de los afiliados a ACDAC. Por tanto, señalaron que se desconoció su
garantía al debido proceso.
22.
AVIANCA
vulneró el debido proceso, en los términos en que fue interpretada esta
garantía en la Sentencia C-593 de 2014, en tanto que: (i) las
fotografías con fundamento en las cuales se determinó la participación en el
cese correspondían a la etapa de negociación del pliego de peticiones y, por
tanto, no eran prueba de su colaboración activa en el cese de actividades; (ii)
no se identificó a ninguno de los accionantes en el video utilizado como prueba
en su contra; (iii) no se practicaron la totalidad de pruebas
solicitadas; (iv) los cargos imputados fueron generales y confusos; (v)
la empresa no se tomó el tiempo para revisar los escritos de descargos, pues la
terminación del vínculo laboral se entregó al finalizar la diligencia de
descargos; y (vi) recibieron un tratamiento diferenciado y
desproporcional, en comparación con otros compañeros no sindicalizados, los
cuales solo fueron suspendidos 8 días. De igual forma, señalaron que AVIANCA vulneró
su debido proceso, al no haber solicitado al Ministerio del Trabajo que “participara”
en los procesos disciplinarios, para calificar el grado de participación de
cada uno, según lo previsto en el Decreto 2164 de 1959.
23.
AVIANCA
afectó sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, libertad de
escoger profesión u oficio, dignidad humana, mínimo vital, igualdad, asociación
sindical y a la familia al: (i) no haberlos capacitado durante los
últimos meses de la vigencia de la relación laboral, para tener activa la
autonomía de vuelo[63],
ejercer su profesión de aviador y ganar experiencia con horas de vuelo, y (ii)
haberlos despedido sin tener activa la autonomía de vuelo, sin justa causa, y
sin respetar la garantía del fuero circunstancial.
24.
Adujeron
que la acción cumplía con los requisitos de procedencia, debido a que se acreditaba
un supuesto de perjuicio irremediable, con fundamento en que: (i) la
pérdida de su trabajo, sin que se les garantizara al momento de la terminación que
tuvieran una autonomía de vuelo activa, les afectó su mínimo vital y el de sus
hogares[64]
y (ii) la empresa los discriminó laboral y sindicalmente, al no haberles
otorgado el entrenamiento necesario para volar durante los últimos meses de su relación
laboral, lo cual los afectó gravemente, en cuanto a la vigencia de la autonomía
de vuelo, en tanto que no pudieron ejercer su profesión de aviador, como
tampoco ganar experiencia con horas de vuelo.
25.
Pretensiones. Frente al Ministerio del
Trabajo: (i) que, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 2164 de 1959, se
declarara que vulneró sus garantías al debido proceso, al no “intervenir”
y “participar” en la realización de sus procesos disciplinarios, para
verificar si, efectivamente, se acreditaba su participación activa o no en el
cese de actividades y (ii) que, en consecuencia, se le conminara para que hiciera
parte del trámite disciplinario que AVIANCA debía reiniciar, en contra de cada
uno de los afiliados de ACDAC. Frente a AVIANCA: exigieron (i) el reintegro
sin solución de continuidad, en las mismas condiciones laborales que desempeñaban;
y (ii) se les garantizara el entrenamiento necesario para reactivar sus
funciones como aviadores civiles[65].
Respuesta
de las partes accionadas
26.
Ministerio
del Trabajo. Manifestó que, de un lado, la acción era improcedente porque:
(i) existían otros mecanismos de defensa; (ii) no se acreditaba
un perjuicio irremediable y (iii) no se acreditaba su legitimación por
pasiva, pues dentro de sus funciones no se encontraba la de participar en
procesos disciplinarios, ni estaba habilitado para ello[66].
De otro lado, en relación con el fondo del asunto, de aceptarse la procedencia
de la tutela, señaló: (i) las funciones que le otorga el Decreto 2164 de
1959 se encuentran reglamentadas en las resoluciones 1064, 1091 de 1959 y 342
de 1977; (ii) el 7 de diciembre de 2017, intervino, “de inmediato”,
al conocer la declaratoria de ilegalidad del cese; (iii) se
encuentra en curso una averiguación preliminar, orientada a determinar
cualquier grado de incumplimiento de la empresa en sus obligaciones legales; (iv)
la empresa no solicitó la intervención de la entidad ni remitió los listados de
los trabajadores que participaron en el cese ilegal de actividades y (v)
el 1 de marzo de 2018, realizó una visita administrativa a AVIANCA con el fin
de verificar el procedimiento de despido de los trabajadores que apoyaron
pacíficamente la suspensión[67].
27.
AVIANCA. Con relación a la
improcedencia de la acción, resaltó que: (i) la discusión era de
carácter legal y, por tanto, debía ser decidida por la Jurisdicción Ordinaria
Laboral[68];
(ii) no se acreditaba el requisito de inmediatez; (iii) en ningún
caso se acreditó un perjuicio irremediable[69] y (iv)
era temeraria, dado que la controversia planteada había sido conocida por
otra autoridad judicial[70].
En relación con el fondo del asunto, de aceptarse la procedencia de la tutela,
señaló: (i) el despido se adoptó con respeto del debido proceso y,
además, se acreditó que los accionantes habían participado activamente en el
cese de actividades; (ii) no tenía la obligación de adelantar algún tipo
de procedimiento administrativo previo ante el Ministerio del Trabajo[71]
y (iii) no actuó con el fin de afectar o perturbar el derecho de
asociación sindical de ACDAC o de sus miembros, de manera individual, sino con
fundamento en la competencia prevista en el artículo 450 del C.S.T.[72].
Decisiones
objeto de revisión
28.
Expediente
T-6.991.657 - Juan Diego Gallo Lozano. El 8 de junio de 2018, el Juzgado 52
Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. -Sección Segunda- profirió sentencia
de primera instancia, en la cual resolvió negar la acción de tutela. Consideró
que: (i) no se acreditaba un perjuicio irremediable; (ii) no se
había vulnerado el derecho de asociación; (iii) no existió afectación al
debido proceso por la ausencia del Ministerio del Trabajo en el proceso
disciplinario, pues su competencia era meramente administrativa, lo cual
difería de la facultad del empleador para despedir (artículo 450 del C.S.T.); (iv)
no se incumplió con la cláusula XXXI del laudo arbitral, debido a que la
empresa actuó en debida forma, conforme a lo dispuesto por el artículo 450 del
C.S.T.; (v) el procedimiento disciplinario cumplió con las exigencias
del debido proceso, en los términos de la Sentencia C-593 de 2014; (vi)
se acreditó que el accionante asistió a las reuniones de ACDAC, que votó la
convocatoria a la suspensión de actividades y acompañó a los afiliados en la
realización del cese, lo cual permitió concluir que sí había participado en el
mismo y, por ende, la empresa estaba facultada para despedirlo; y (vii)
finalmente, que le correspondía al juez laboral definir la legalidad de las
pruebas en las que fundamentó la terminación del contrato[73].
29.
La
sentencia fue impugnada por el accionante[74], quien
afirmó que: (i) la empresa había violado el debido proceso “en
todas sus manifestaciones” y, en especial, al no haber permitido
controvertir las pruebas y no haberle concedido las solicitadas, máxime que se
encontraban en poder de la empresa; (ii) el juzgado debió estudiar la
afectación que se generaba cuando el empleador no facilitaba entrenamiento al
piloto, máxime si este había sido despedido, toda vez que no podría ejercer su
profesión; y (iii) el hecho de la terminación lo puso en riesgo de sufrir
un perjuicio irremediable.
30.
Mediante
sentencia del 26 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección A, de Bogotá D.C., modificó el fallo impugnado y
declaró improcedente la acción[75].
Expresó que no se acreditaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, por
tanto, el accionante había debido acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.
31.
Expediente
T-6.993.426 - Elizabeth Escobar Ospina. El 4 de julio de 2018, en sentencia
de primera instancia, el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá D.C. -Sección
Segunda- declaró improcedente la acción. Consideró que no se había
demostrado que la accionante estuviera en una condición de debilidad manifiesta
o ante un supuesto de riesgo de perjuicio irremediable y, por tanto, consideró
que la Jurisdicción Ordinaria Laboral era la vía idónea para la resolución de
sus pretensiones. Consideró que el hecho de que la accionante hubiese
solicitado un crédito bancario para unificar sus deudas, era muestra de que
contaba con la capacidad económica para solventar sus necesidades. Finalmente,
indicó que el hecho del despido no configuraba un perjuicio irremediable[76].
32.
La
sentencia fue impugnada por la accionante[77], quien
afirmó que: (i) el juez de instancia no había analizado el
incumplimiento del debido proceso; (ii) que tampoco había valorado la
grave afectación que sufría un piloto cuando su empleador no le otorgaba
entrenamiento, pues esto tenía un costo elevado que no podían sufragar; y (iii)
finalmente, que se valoraron erradamente las pruebas acerca del crédito
bancario que solicitó, dado que era prueba de los medios extremos a los que
había tenido que acudir para estabilizar su mínimo vital.
33.
Mediante
sentencia del 14 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección E de Bogotá D.C., confirmó la decisión[78].
Expresó que la accionante: (i) debió acudir ante la Jurisdicción
Ordinaria Laboral; (ii) no acreditó circunstancia de debilidad
manifiesta; (iii) no era un sujeto de especial protección; (iv)
no acreditó el riesgo de un perjuicio irremediable, pues se vinculó a otro
empleo y (v) no acreditó que el despido se hubiese originado en un acto
de discriminación, toda vez que en virtud de la declaratoria judicial de
ilegalidad del cese de actividades se inició el proceso disciplinario
consecuente.
34.
Expediente
T-7.085.520 - Jaime de Jesús Garzón Osorio. El 27 de julio de 2018, en
sentencia de primera instancia, el Juzgado 43 Administrativo de Oralidad del
Circuito de Bogotá D.C., declaró improcedente la acción. El juzgado concluyó
que: (i) no se configuraron los requisitos para declarar que la acción
había sido temeraria; (ii) no se había demostrado que el accionante
hubiere estado en condición de debilidad manifiesta o ante un supuesto de
perjuicio irremediable y, por tanto, la Jurisdicción Ordinaria Laboral era la
vía idónea para resolver sus pretensiones. Consideró que el salario que
devengaba el accionante, indicaba que tenía un nivel de vida que le permitía
ahorrar para afrontar cualquier tipo de eventualidades, y que el hecho de que
la actividad de piloto requiriera entrenamiento no le impedía continuar
ejerciendo su profesión[79].
35.
La
sentencia fue impugnada por la parte accionante[80],
quien afirmó que el juez de instancia: (i) no estudió el perjuicio
irremediable que se generó por la falta de entrenamiento y por causa del
despido, y que, en consecuencia, no podía volver a trabajar como piloto “en
ninguna parte del mundo”; (ii) desconoció que se había postulado a
diferentes aerolíneas pero ninguna lo había contratado, debido a que no tenía licencia
de vuelo vigente; (iii) no podía realizar el entrenamiento con la
Aerocivil o con un delegado de la misma en Colombia, debido a que no estaba a
su disposición, y tampoco lo podía hacer en el exterior por su alto costo; y (iv)
finalmente, que el a quo no analizó que el Ministerio del Trabajo no había
participado en los procesos disciplinarios.
36.
Mediante
sentencia del 26 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B de Bogotá D.C., confirmó el
fallo de tutela de primera instancia[81].
Expresó que el accionante debió acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral,
al no haberse acreditado un riesgo de perjuicio irremediable.
Pruebas recaudadas en sede de revisión
37.
Mediante
auto de 13 de marzo de 2019[82],
la Corte Constitucional solicitó al Ministerio del Trabajo, a la Aeronáutica Civil,
a ACDAC, a AVIANCA y a los accionantes que aclararan algunos hechos y aportaran
pruebas. En particular, las siguientes[83]:
38.
Ministerio
del Trabajo: (i) copias de la investigación que la Dirección
Territorial de Bogotá había iniciado con ocasión de las visitas realizadas por
la inspectora Paula Catalina Bohórquez a AVIANCA y los resultados que había
arrojado y (ii) copia de la comunicación referenciada en las
contestaciones a las tres demandas acumuladas, como fue dirigida a AVIANCA el 7
de diciembre de 2017, dado que la obrante en el expediente era ilegible.
39.
Aeronáutica
Civil:
(i) informe si AVIANCA tiene la obligación de otorgar entrenamiento a
sus pilotos durante la vigencia del contrato de trabajo[84], al
momento de terminar el mismo[85],
períodos, procedimientos y las consecuencias del incumplimiento de dichas
obligaciones; (ii) aclarar cuándo se entiende que una licencia de vuelo
se encuentra inactiva o ha perdido vigencia[86],
qué se requiere y cuál es el costo de una licencia, qué alternativas tienen los
pilotos colombianos para recuperar la autonomía de vuelo, y si las aerolíneas
pueden contratar pilotos con licencias inactivas en otros cargos hasta tanto
nivelan las horas de vuelo.
40.
AVIANCA: (i) remitir
copias de los soportes de los procesos disciplinarios adelantados contra los
accionantes y las sanciones impuestas en los casos de otros pilotos llamados a
descargos, del laudo arbitral de 7 de diciembre de 2017 e información acerca
del estado actual del recurso de anulación interpuesto contra aquel; (ii)
indicar si dentro de sus obligaciones legales, contractuales o reglamentarias,
como empleador, debe realizar entrenamiento para mantener activa la autonomía
de vuelo durante la vigencia de los contratos de trabajo[87];
(iii) certificación de funciones de los accionantes y las labores que
desempeñaron 6 meses antes, durante y después de la fecha del cese de
actividades y hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo; (iv)
aclarara si previo al proceso disciplinario, asignó o no funciones a los
accionantes, los motivos y fundamentos de tal decisión; (v) informara el
historial de entrenamientos para cada uno de los accionantes durante el año
anterior y, de ser el caso, después de la fecha del cese de actividades.
41.
Por
Secretaría General se dio traslado de los documentos que se aportaron, para que
las partes y terceros con interés legítimo se pronunciaran en relación con
estos[88].
En razón de lo anterior, los hechos probados quedaron incorporados en el
respectivo acápite[89].
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
42.
La
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el
inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cuestión previa. Presunta cosa juzgada constitucional y
temeridad en relación con las acciones de tutela presentadas por Juan Diego
Gallo Lozano y Jaime de Jesús Garzón Osorio
43.
AVIANCA
afirmó que en el caso de los tutelantes Juan Diego Gallo Lozano y Jaime de
Jesús Garzón Osorio se había proferido sentencia en el expediente de tutela
T-6.766.957[90],
y que cumplía las características de cosa juzgada y, por tanto, dado que
la presente acción hacía referencia a ciertos aspectos ya resueltos era temeraria.
44.
Frente
a la primera acusación, la Corte reitera que la cosa juzgada constitucional no
puede ser soslayada por acciones posteriores toda vez que cada caso resuelto
hace transito cosa juzgada. Así en los eventos en los que se configura la falta
de competencia por cosa juzgada el juez debe declarar la improcedencia de la
nueva tutela[91].
45.
La
Sala Plena concluye que en el caso sub lite no existe triple identidad
de partes, hechos y pretensiones, con las acciones de tutela que ahora revisa
la Sala. Los tres casos actuales presentan como accionado adicional al Ministerio
del Trabajo, no fueron presentadas por medio de ACDAC, tienen como hecho nuevo
el despido de los accionantes[92]
y la pretensión está enfocada al reintegro laboral[93].
46.
Adicionalmente,
se constató que: (i) Juan Diego Gallo Lozano presentó la primera tutela cuando
el vínculo laboral estaba vigente y antes de recibir entrenamiento por parte de
AVIANCA, el 19 de febrero de 2018, lo que supone un hecho nuevo para la
presente acción; y, (ii) en el proceso de Jaime de Jesús Garzón Osorio,
los jueces de la primera tutela omitieron valorar si la situación de permiso
sindical permanente, otorgado de manera unilateral por la empresa y hasta nueva
orden, era una justificación válida o no para no incluirlo en la programación
de entrenamiento, o si evidenciaba un acto de persecución sindical[94].
47.
En
cuanto a la temeridad no se evidencia un elemento volitivo negativo,
dolo o mala fe en la conducta desplegada por los mencionados actores, por lo
que tampoco es posible afirmar que las acciones que ahora revisa la Sala Plena concurran
en el supuesto del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No obran en los
expedientes acumulados, respecto de aquellos dos accionantes, elementos de
juicio que permitan evidenciar que estos hubieren presentado las tutelas objeto
de revisión con la finalidad de reabrir un debate jurídico sobre un aspecto ya
resuelto[95].
Análisis
de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
48.
Legitimación
en la causa.  Se satisface este requisito por activa. Las acciones
fueron presentadas directamente por Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth Escobar
Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio, titulares de los derechos fundamentales
presuntamente conculcados[96].
Se cumple la exigencia por pasiva: (i) AVIANCA fue la empleadora de los
accionantes[97],
y de quien se predica un presunto ejercicio arbitrario a la facultad para
terminar, de manera unilateral y con justa causa, los contratos laborales de
los accionantes como consecuencia del cese ilegal de actividades en el que, de
manera activa, presuntamente, participaron los tres accionantes; (ii) la
Nación - Ministerio del Trabajo es un organismo del sector central de la
administración pública nacional y susceptible de demanda de tutela[98],
respecto del cual es necesario determinar el alcance de “la obligación de
intervenir” y “participar” en la realización de los procesos
disciplinarios desarrollados en el marco de la declaratoria de ilegalidad de la
huelga de AVIANCA; en especial, la individualización por parte de la empleadora
en la participación de los accionantes[99]. Lo
anterior, con fundamento en el artículo 1 del Decreto
2164 de 1959[100].
49.
Inmediatez. Las acciones se ejercieron
de manera oportuna. Entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas, que corresponde a los hechos descritos en el
acápite de antecedentes, atinentes a la firmeza del acto de despido y a la
presentación de las demandas de tutela, transcurrió un periodo que se considera
razonable, tal y como se ilustra a continuación:
Accionante
Firmeza del despido
Demanda
Inmediatez
Juan Diego Gallo
9-abril-2018
17-mayo-2018
1 mes y 8 días
Elizabeth Escobar
16-abril-2018
19-junio-2018
2 meses y 3 días
Jaime de Jesús Garzón
24-mayo-2018
17-julio-2018
1
1
mes y 23 días
50.
Subsidiariedad. La Sala Plena encuentra
que las acciones de tutela del presente asunto satisfacen este requisito ante (i)
la inexistencia de un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger
el debido proceso de los accionantes en el marco de un proceso disciplinario
derivado de la declaratoria de ilegalidad de la huelga y (ii) la
constatación de la ocurrencia de un perjuicio irremediable[101].
51.
Frente
a lo primero, los tres accionantes fueron despedidos por AVIANCA al haber
aducido la configuración de una justa causa para terminar el vínculo laboral (numeral 2 del artículo 450 y 62 del C.S.T.) y sin que
el Ministerio de Trabajo efectuara una valoración adecuada de dicha
participación (artículo 1 del Decreto 2164 de 1959).
52.
Si
bien el proceso ordinario laboral es el medio de defensa judicial con el que
los accionantes podrían contar para la resolución del debate jurídico y
fáctico que implica la valoración de la causal prevista en el numeral 2 del
artículo 450 y 62 del C.S.T.[102],
dicho mecanismo no ofrece un escenario óptimo para la garantía del debido
proceso disciplinario de los accionantes en el marco la declaratoria de
ilegalidad del cese de actividades. Lo anterior, toda vez que la oportunidad
para que los extrabajadores controviertan las pruebas que se utilizaron para
justificar su participación en la huelga y presenten sus argumentos de defensa pertinentes
serían ex post al proceso disciplinario y su despido. Incluso, en la
sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia al confirmar la ilegalidad del cese de actividades y revocar
la orden de prevención de despidos fue enfática al indicar que tenía vedado
imponer reglas relativas a los despidos que surgieran como consecuencia de la
ilegalidad de la suspensión del servicio[103].
53.
Frente
a lo segundo, existe un perjuicio irremediable, en los casos de los expedientes
acumulados, únicamente en relación con el derecho fundamental al debido proceso
disciplinario. La terminación de sus contratos laborales se enmarcó en
la facultad que a los empleadores les reconoce el numeral 2 del artículo 450
del C.S.T., según el cual, “declarada la ilegalidad de una suspensión o paro
del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a
quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores
amparados por el fuero el despido no requerirá calificación judicial”.
Facultad que al parecer se ejerció sin llevar a cabo una debida identificación
de las pruebas que demostraba la participación de los accionantes en la huelga
y la posibilidad de controvertirlas u aportar otras. Adicionalmente, en el caso
del líder sindical Jaime de Jesús Garzón Osorio el hecho de que su despido se
hubiese producido cuando no contaba con autonomía de vuelo activa producto de
un permiso sindical permanente impuesto por la empleadora repercute en el
ejercicio de su derecho de asociación sindical[104].
Problemas jurídicos del
caso
54.
Por
superar las exigencias de procedibilidad y de conformidad con la situación
fáctica presentada en las demandas de tutela, le corresponde a la Corte resolver
los siguientes problemas jurídicos:
i)
¿AVIANCA
desconoció el derecho al debido proceso disciplinario de los tres accionantes
al ejercer de modo arbitrario la justa causa de terminación del contrato
prevista en el numeral 2 del artículo 450 y 62 del C.S.T.?
ii)
¿El
Ministerio del Trabajo desconoció el derecho al debido proceso de los
accionantes al incumplir la obligación contenida en el artículo 1 del Decreto
2164 de 1959?
iii)
¿AVIANCA
desconoció el derecho de libre asociación sindical en su dimensión individual
del líder sindical Jaime de Jesús Garzón Osorio al imponer un permiso sindical
permanente y luego con fundamento en el mismo negarle la programación de
capacitaciones de vuelo?
55.
Para
dar solución a los anteriores problemas jurídicos, la Corte abordará los
siguientes aspectos: (i) alcance del debido proceso disciplinario en el
marco de la declaratoria de cese ilegal de actividades, (ii) el alcance actual
del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959, (iii) naturaleza del permiso
sindical y su relación con el derecho de asociación, y (iv) de constatar
la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso disciplinario y
el derecho de asociación, la Sala definirá los remedios del caso.
(i)
El
debido proceso disciplinario en el marco de la declaratoria de cese ilegal de
actividades
56.
El
ejercicio de la libertad de asociación en el marco de una relación de trabajo
naturalmente comporta una tensión entre los intereses del empleador (artículo
333 de la C.P.) y el de los trabajadores (artículo 39 de la C.P.). Es por ello,
que, dentro del margen de apreciación de cada Estado[105], el
legislador prevé mecanismos legales no solo para dirimir las controversias
originadas del conflicto colectivo, sino también, para que no se presenten
abusos en la posición dominante de alguna de las partes[106].
57.
De un
lado, los trabajadores sindicalizados pueden presentar un pliego de peticiones
con el fin de que se inicie una negociación que se espera que culmine con la
adopción de una convención colectiva. En el curso de dicho proceso de discusión
entre la delegación del sindicato y los representantes del empleador puede
darse un acuerdo (Art. 435 C.S.T.) o un desacuerdo (Art. 436 C.S.T.). En esta
última fase pueden presentarse alteraciones administrativas, de suministro de
trabajo e incluso, como instrumento válido de presión, se puede convocar al
cese definitivo o parcial de actividades (Art. 429 C.S.T.[107]),
siempre y cuando se cumplan los requisitos para su convocatoria (Art. 431
C.S.T.) y no trate de una actividad en la que no esté permitido ir a huelga
(Art. 430 C.S.T.[108]).
58.
De
otro, cuando el conflicto colectivo se enfrenta a un cese de actividades que en
principio no cumplió con los requisitos para ser utilizado, el empleador cuenta
con algunas herramientas legales para que el juez se pronuncie sobre la
legalidad o ilegalidad de esta (Art. 451 C.S.T.). La declaración judicial que
se profiera tendrá la virtualidad de avalar el cese convocado por la
organización sindical y convalidar todos los efectos derivados de dicha
actuación, o, por el contrario, declarar que la interrupción del trabajo fue
ilegal con sus correspondientes consecuencias, dentro de ellas, la potestad del
empleador de terminar los contratos de trabajo de aquellos empleados que
participaron activamente.
59.
Esta
potestad legal en los términos del artículo 450 del Código Sustantivo del
Trabajo dispone que “el empleador queda en libertad de despedir por tal
motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él”. No obstante, el
ejercicio una libertad no exime a su titular de respetar los límites de otros
derechos. En ese sentido, la libertad de invocar esta justa causa no exime al
empleador de respetar los derechos fundamentales que se relacionen con dicha
facultad, esto es, el debido proceso disciplinario.
60.
Al
respecto, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 34, 115
y 356 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el proceso
disciplinario, en la Sentencia C- 593
de 2014 la Corte señaló que la obligación de escuchar previamente al
trabajador, en el caso de aplicarse alguna sanción, implica el respeto de las
garantías propias del debido proceso. En especial, la Sala Plena indicó que “el
derecho constitucional al debido proceso se aplica no sólo a las actuaciones
judiciales y administrativas del Estado, sino que en todos los campos donde
se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la
prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos para mantener el
orden al interior de las organizaciones privadas. En el campo laboral, ello se
traduce en la obligación de los patronos de fijar en los Reglamentos Internos
de Trabajo, unas formas o parámetros mínimos que aseguren el cumplimiento de la
referida prerrogativa constitucional”[109].
61.
En la
anterior providencia, la Corte reiteró que la facultad sancionatoria en cabeza
del empleador debe ser ejercida en forma razonable y proporcional a la falta
que se comete y estar plenamente probados los hechos que se imputan. En ese
sentido, cuando el Reglamento Interno de Trabajo prevea los hechos a sancionar
y su procedimiento, debe como mínimo incorporar los siguientes elementos:
(i)
La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a
quien se imputan las conductas posibles de sanción, (ii) la formulación de los
cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella
consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a
que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas
como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo
del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción debe
encontrarse previamente consagradas en el Reglamento Interno del Trabajo, (iii)
el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los
cargos formulados, (iv) la indicación de un término durante el cual el acusado
pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar
las que considere necesarias para sustentar sus descargos, (vi) el
pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente,
(vii) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron;
y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los
recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el
superior jerárquico de aquél que impone la sanción como  la posibilidad de
acudir a la jurisdicción laboral ordinaria[110].
62.
De
igual modo, la Corte reiteró como elementos constitutivos del derecho al debido
proceso disciplinario que deben ser atendidos por el empleador: “(i) el
principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el
principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho
de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble
instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad,
(vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y
(ix) la prohibición de la reformatio in pejus”.
63.
De lo expuesto, la Sala
concluye que el empleador al ejercer la facultad prevista en el artículo 450
del C.S.T. debe garantizar al trabajador sindicalizado el respeto de su debido
proceso, toda vez que dicha libertad al fundamentarse en una justa causa de
terminación del contrato de trabajo comporta la obligación de demostrar el
supuesto de hecho en que se funda. Demostración que requiere la realización de
un procedimiento disciplinario que cumpla con las garantías mínimas de debido
proceso vistas en los numerales 60 y 61 de la presente sentencia.
(ii)
El
alcance del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959
64.
El Decreto
2164 de 1959 “Por el cual se reglamentan los artículos 450 y 451 del Código”
es una norma reglamentaria y preconstitucional que dispone en su único
artículo sustancial[111]
que,
Declarada
la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato
con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos
trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero
determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las
condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará
en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la
declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa.
65.
Los
artículos 450 y 451 originales del C.S.T. reglamentados por el Decreto 2164 de
1959 fueron modificados por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008. Si lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, el legislador al modificar las
normas legales puede cambiar las normas reglamentarias ya sea por derogatoria
expresa o tácita, o bien podrían considerarse en desuso por falta de efecto
útil. Dicho cambio sustancial se evidencia de la siguiente forma:
Texto
original del Código Sustantivo del Trabajo
Texto
modificado por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008
ARTÍCULO
450. 1.
La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes
casos:
a). Cuando
se trate de un servicio público.
b). Cuando
persiga fines distintos de los profesionales o económicos.
c). Cuando
no se hayan cumplido previamente los procedimientos de arreglo directo y de
conciliación en forma legal.
d). Cuando
haya sido declarada con violación de lo dispuesto en el artículo 461.
e). Cuando
se declare después de dos (2) meses de terminada la etapa de conciliación.
f). Cuando
no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y
g). Cuando
se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de
algún acto reservado a la determinación de ellas.
2.
Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el patrono
queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o
participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el
despido no requerirá calificación judicial. En la misma providencia en que se
decrete la ilegalidad se hará tal declaración y se suspenderá por un término
de dos (2) a seis (6) meses la personería jurídica del sindicato que haya
promovido o apoyado la suspensión o paro del trabajo, y aun podrá decretarse
su disolución, a juicio de la entidad o funcionarios que haga la
calificación.
3. Las
sanciones a que se refiere el inciso anterior no excluyen la acción del
patrono contra los responsables para la indemnización de los perjuicios que
se le hayan causado.
ARTÍCULO
451.
1. La
ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada
administrativamente por el Ministerio del Trabajo. La providencia
respectiva deberá cumplirse inmediatamente, y contra ella sólo procederán las
acciones pertinentes ante el Consejo de Estado.
2. La
reanudación de actividades no será óbice para que el Ministerio haga la
declaratoria de la ilegalidad correspondiente.
3. En la
calificación de suspensiones colectivas de trabajo por las causales c) y d)
del artículo anterior, no se toman en cuenta las irregularidades adjetivas de
trámite en que se haya podido incurrir.
ARTICULO
450.
CASOS DE ILEGALIDAD Y SANCIONES. 1. La suspensión colectiva del trabajo es
ilegal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando
se trate de un servicio público;
b) Cuando
persiga fines distintos de los profesionales o económicos;
c) Cuando
no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo;
d) Cuando
no se haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los
términos previstos en la presente ley;
e) Cuando
se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a
la declaratoria de huelga;
f) Cuando
no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y
g) Cuando
se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de
algún acto reservado a la determinación de ellas.
2.
Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador
queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o
participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el
despido no requerirá calificación judicial.
ARTICULO
451.
1. La
legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será
declarada judicialmente mediante trámite preferente. En primera
instancia, conocerá la Sala Laboral del Tribunal Superior competente. Contra la
decisión procederá el recurso de apelación que se concederá en el efecto
suspensivo y se tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. La providencia respectiva deberá cumplirse una vez quede
ejecutoriada.
2. La
reanudación de actividades no será óbice para que el Tribunal profiera la
declaratoria de la legalidad o ilegalidad correspondiente.
3. En la
calificación de suspensión o paro colectivo de trabajo por las causales c) y
d) del artículo anterior, no se toman en cuenta las irregularidades adjetivas
de trámite en que se haya podido incurrir.
66.
Conforme
a lo anterior, cuando fue expedido el Decreto 2164 de 1959 los artículos 450 y 451
del C.S.T. contenían una proposición jurídica distinta a la que a partir de la
Ley 1210 de 2008 se encuentra vigente. En la norma original del C.S.T., el
Ministerio del Trabajo estaba encargado de declarar administrativamente la
ilegalidad de la huelga. Competencia que por mandato de la Ley 1210 de 2008
fue asignada a la Jurisdicción Ordinaria Laboral[112].
67.
Ante
este cambio de parámetro legal, con posterioridad al año 2008, la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en dos ocasiones respecto del
alcance del artículo 1 del Decreto 2164 de 1986, en los siguientes términos:
(i)      Sentencia SL15467-2015 del
14 de octubre de 2014. Cargo tercero: “Señala que la demandada no pidió
la intervención del Ministerio de Trabajo con el objeto de evitar que se
despidieran aquellos trabajadores que hasta ese momento hubieren hecho cesación
pacífica del trabajo, determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y
creadas por las condiciones mismas del paro. Agrega que no existe razón de
derecho para que la Colegiatura hubiera desconocido las normas denunciadas,
mucho menos cuando el D. 2164/1959 armoniza plenamente con el derecho
internacional (Convenio 158 de 1982), el derecho constitucional (artículos 29 y
52 de la Constitución Política), y no contradice disposición alguna de derecho
interno.
Afirma
que el citado decreto no ha sido anulado en sus 50 años de vigencia; que por el
contrario el D. 1741/1993 ratificó su existencia al asignarle competencias al
Ministerio del Trabajo; refiere a diversas resoluciones emanadas de esa cartera
ministerial relacionadas con ceses ilegales de actividades laborales y despido
de trabajadores a propósito de ello”.
Consideraciones
de la Sala Laboral para no casar el cargo tercero: “No puede pasarse por alto que
cuando se hizo la interpretación tomando en consideración el texto en vigor del
artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, igualmente se tuvo en cuenta
que el Decreto 2164 de 1959 reglamentó dicha disposición junto con el artículo
451 del mismo código, reglamentación cuya finalidad fue precisamente evitar
que los patronos por su aplicación inadecuada abusaran de la libertad de
despedir a quienes habían intervenido o participado en el paro de trabajo
declarado ilegal; diferenciándose por ello en dicho decreto entre la situación
de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de
ilegalidad se limitaron a la cesación pacífica del trabajo determinada por las
circunstancias creadas por las condiciones mismas del paro, y que pudieron
haber sido ajenas a su personal voluntad, de la que quienes, una vez conocida
la declaratoria de ilegalidad, , “persistieron en el paro por cualquier causa”,
tal como textualmente lo dice el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959” (negritas
fuera de texto).
(ii) Sentencia
SL38272-2013 del 30 de enero de 2013. Cargo tercero: “el Decreto 2164 de
1959 introduce un trámite que no se encuentra en el artículo 450 del C.S.T.,
pero que el artículo 65 de la Ley 50 de 1990 volvió a regular la facultad del
empleador para despedir por motivo del cese ilegal de actividades a quienes
hubieran participado en él, aunque en su texto no se incluyó la previsión del
citado Decreto 2164. El supone que en caso de duda, tendría que adoptarse el texto
de la norma posterior. Que en consecuencia, la legislación actual no señala un
trámite previo de calificación del grado de participación de los trabajadores
en el cese ilegal, y por tanto no es indispensable para proceder al despido
originado en tal circunstancia”.
Consideraciones
de la Sala Laboral para no casar el cargo tercero: “Declarada la ilegalidad de un
paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de
evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta
ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las
circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del
paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para
despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de
ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa” (negritas fuera de
texto).
68.
En la Sentencia
SU-432 de 2015 la Sala Plena de la Corte Constitucional hizo referencia al
siguiente fundamento que había considerado la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia en la sentencia de 30 de enero de 2013 (una de las sentencias
que se cuestionaban en dicha ocasión), en relación con el
alcance del numeral 2 del artículo 450 del C.S.T., luego de su modificación por
la Ley 1210 de 2008 (a pesar de que no fue un aspecto específicamente analizado
por la Corte Constitucional, en aquella ocasión). La Corte Suprema de Justicia
señaló que la garantía del debido proceso exigía que el empleador agotara un
procedimiento que permitiera individualizar y determinar qué trabajadores
habían intervenido en el cese de actividades y cuál había sido su grado de
participación. Sin embargo, no reconoció el alcance aducido por los accionantes
a la disposición en cita. Por el contrario, precisó: “El artículo primero
(1º) del Decreto 2164 de 1959 invita al Ministerio del Trabajo a intervenir
ante el empleador para que no despida a los trabajadores que,
involuntariamente, dejaron de trabajar durante un cese de actividades ilegal.
Pero este artículo no desvirtúa la facultad del empleador de aplicar la causal
de despido objetiva definida en el artículo 450, numeral 2º, del CST”.
69.
Bajo
el anterior contexto, la expresión “Declarada la ilegalidad de un paro”,
contenida en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959, hace referencia a la
competencia que, para ese momento, tenía el Ministerio del Trabajo. Sin
embargo, ante la modificación del artículo 451 del C.S.T., introducida por el
artículo 2 de la Ley 1210 de 2008, la referencia a tal potestad administrativa
es inexistente pues, a partir de esta última ley, no se trata de una
competencia administrativa en cabeza del Ministerio del Trabajo, sino judicial[113].
No obstante, en atención al fin útil de la norma, la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han interpretado que la
competencia administrativa del Ministerio del Trabajo se orienta a verificar
que en el ejercicio de la facultad de despido consagrada en el artículo 450 del
C.S.T., y en armonía con su decreto reglamentario el empleador, no despida a todos
los trabajadores por igual, distinguiendo a aquellos que hicieron una cesación
pacífica de las actividades de aquellos que participaron activamente.
(iii)
Naturaleza
del permiso sindical y su relación con el derecho de libre asociación sindical
70.
Esta Corte
ha reconocido que el permiso sindical[114]
es una de las garantías que permiten el adecuado cumplimiento del derecho de
asociación sindical, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la
Constitución. Sobre este tema se ha dicho que: (i) el empleador debe garantizar
a los directivos sindicales la posibilidad de desarrollar su labor como
representantes[115],
(ii) el directivo sindical debe dar un uso razonable a este beneficio y
evitar su abuso[116],
(iii) el permiso puede ser negado o limitado, previa motivación objetiva
y razonable, cuando se afecte el funcionamiento de la empresa o entidad[117],
(iv) es un beneficio de los trabajadores particulares y de los
servidores públicos[118],
(v) debe ser solicitado por la asociación sindical, atendiendo a un criterio
de necesidad, proporcionalidad y racionalidad[119],
(vi) requiere protección judicial cuando se emplean conductas tendientes
a desconocerlo y (vii) cada convención colectiva puede estipular si su
concesión es de carácter temporal o permanente, descontable, compensable o
remunerado[120].
(iv)
Constatación
del desconocimiento o no de los derechos fundamentales al debido proceso
disciplinario y libre asociación sindical por parte de AVIANCA y el Ministerio
del Trabajo, según cada caso
AVIANCA desconoció el
derecho al debido proceso disciplinario de Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth
Escobar Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio
71.
De
conformidad con el material probatorio aportado al presente proceso y recaudado
durante el trámite de revisión se constata que AVIANCA inaplicó elementos
constitutivos del derecho al debido proceso disciplinario[121], tal
y como se demuestra a continuación.
72.
El
derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de
controversia de la prueba. AVIANCA fundamentó la participación activa de Juan Diego Gallo con una “fotografía de
reunión ACDAC base Cali, fotografía de reunión ACDAC con pancarta base Cali y
video publicado a través de Facebook”[122],
la de Elizabeth
Escobar con
un “Informe de la Dirección Gestión Pilotos Colombia de fecha 9 de febrero y
sus correspondientes anexos, videos (Jaime Hernández 17 de octubre de 2017),
fotografía publicada en red social twitter @Retlatam_ift de fecha 20 de
septiembre de 2017, sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017, auto de fecha 7
de febrero de 2018”[123]
y Jaime de
Jesús Garzón con
una “fotografía de 3 de octubre de 2017, fotografías 1 y 2, entrevista Caracol
Radio Jaime Hernández 18 de septiembre de 2017, sentencia de 29 de noviembre de
2017 y auto de 7 de febrero de 2018, informe final Dirección Gestión Pilotos
COL de fecha 9 de febrero de 2018, pantallazos SIO, certificación Ministerio
del Trabajo de Junta Directiva Medellín”[124].
Pruebas que no identificaban con claridad a cada uno de los accionantes y por
lo tanto no era, en principio, posible derivar de ellas su participación activa
durante el tiempo en el que se mantuvo la huelga[125].
73.
Al
respecto, cada uno de los tres accionantes controvirtieron su participación,
sin posibilidad de que ello fuera valorado, así:
Juan Diego Gallo. Adujo que no se acreditó
que hubiera participado activamente en el cese, que conforme al artículo 60 del
C.S.T. se avalaba la ausencia en el trabajo durante el cese de actividades, no
se presentó a las capacitaciones de vuelo por problemas operativos con la
Aeronáutica Civil y por motivos de salud[126].
Adicionalmente puso de presente que las pruebas presentadas por su empleadora
no demostraban su participación y que el procedimiento no se desarrolló
objetivamente toda vez que “AVIANCA programaba simultáneamente hasta 19
disciplinarios todos a la misma hora”[127].
Elizabeth Escobar. (i) La foto de
fecha 20 de septiembre de 2017 carecía de toda validez, ya que para esa fecha
se encontraba fuera del país, como lo acreditó con su pasaporte; (ii)
que no era ninguna de las dos mujeres que aparecían en el video denominado
“video Jaime Hernández” de fecha 17 de octubre de 2017; (iii) que la
empresa le programó vuelos que no podía cumplir, aun cuando sabía que no tenía
autonomía de vuelo activa desde el 31 de julio de 2017, debido a un problema
imputable a la Aeronáutica Civil; (iv) argumentó que había actuado
confiando en que el artículo 60 del C.S.T. avalaba la ausencia en el trabajo
por motivo de huelga[128].
Jaime de Jesús Garzón. Aportó durante la diligencia
de descargos: copia de la comunicación P-117-18, partes pertinentes de la
Convención Colectiva, de los Estatutos de la Asociación Colombiana de
Aviadores, del Reglamento Interno de Trabajo, del Laudo Arbitral de diciembre
de 2017, del Protocolo de San Salvador, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, un salvamento de voto, argumentos sobre el derecho a la huelga en el
transporte aéreo, comunicado dirigido a los tripulantes y registro de noticias[129].
74.
La
indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus
descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere
necesarias para sustentar sus descargos. AVIANCA no permitió el desarrollo de
esta etapa de modo previo.  En efecto, se observa que por medio del escrito de
defensa radicado el día de la diligencia de descargos, los trabajadores por
iniciativa propia aportaron pruebas y pidieron la práctica de otras, lo cual
fue pretermitido pues ese mismo día al finalizar la diligencia se les entregó el
acto de despido.
75.
El
pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente. Tal y como lo demostraron
los accionantes, AVIANCA no demostró la configuración de la justa causa aducida.
Incluso, se reprocha que la terminación del contrato de trabajo ya había sido
adoptada sin valorar, o si quiera considerar, las pruebas aportadas por los
accionantes, pues en el instante mismo a la finalización de la diligencia de
descargos les fue entregado el acto de despido[130].
76.
La
imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron. Los accionantes
identificaron que por los mismos cargos disciplinarios a algunas personas tan
solo se les suspendió por 8 días mientras que a ellos se les sancionó con el
despido[131],
sin que la empresa justificara esta conducta desproporcionada, incluso la Corte
solicitó a la empresa el listado de los trabajadores llamados a descargos con
la correspondiente sanción, sin que dicho informe fuera rendido[132].
AVIANCA desconoció el
derecho de libre asociación sindical de Jaime de Jesús Garzón Osorio
77.
La
cláusula 51 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre AVIANCA y
ACDAC establece que, “la Empresa concederá permiso remunerado los días
jueves para cuatro Directivos Principales y dos Suplentes que pertenezcan al
Sistema AVIANCA, para efectos de reuniones y funciones de miembros de la Junta
Directiva de ACDAC. Igualmente concederá mensualmente permiso hasta por diez
(10) días en total, que no coincidan con los permisos del día jueves. La
empresa concederá dos permisos permanentes remunerados para miembros de la
junta Directiva de ACDAC, los cuales ésta designará en cada caso anunciándolo
por escrito a la Empresa con una anticipación no inferior a tres días”[133].
78.
AVIANCA
no estaba constitucional, legal ni convencionalmente facultada para imponer, de
manera unilateral, un permiso sindical permanente. Solo la ACDAC se encontraba
facultada para indicar quiénes podrían ser los destinatarios del permiso
sindical, con qué objeto y por cuánto tiempo. De tal forma que solo a partir de
la solicitud del sindicato AVIANCA podría conferir en esos precisos términos un
permiso sindical[134].
79.
El 13
de noviembre de 2017, un día después de la finalización del cese de
actividades, mediante comunicación fechada del 11 de noviembre de 2017, AVIANCA
notificó al presidente de la ACDAC, lo siguiente:
[…] nos
permitimos informarles que en atención a las manifestaciones contenidas en las
últimas comunicaciones enviadas sobre los procesos disciplinarios adelantados
por la Compañía a sus afiliados y, en aras de continuar garantizando el derecho
al debido proceso de los afiliados a su Organización Sindical; la Compañía ha
decidido otorgarle permiso sindical permanente a los miembros de la Junta
Directiva Nacional y Subdirectivas Cali y Medellín. Conforme a lo anterior, a
partir de la fecha de la comunicación y hasta nueva orden, los siguientes
miembros de las juntas directivas gozarán de permiso sindical permanente (…)
JAIME JESUS GARZON OSORIO[135].
80.
Esta comunicación
evidencia la extralimitación de AVIANCA en el ejercicio de sus facultades, lo
que supuso una intervención arbitraria en la prerrogativa de la libertad de
asociación sindical, al haber impuesto al accionante un permiso sindical
permanente, que no fue solicitado por el sindicato al que pertenece.
81.
En el
Acta No. 2 de acompañamiento de reincorporación de pilotos de 21 y 22 de marzo
de 2018[136],
el Ministerio del Trabajo registró que AVIANCA había aportado un informe en el
que describía la programación de “reentrenamiento”. En dicho informe se
lee que el accionante no fue programado por recibir la correspondiente
capacitación, que le hubiese permitido mantener activa su autonomía de vuelo, en
tanto que “se encuentra en permiso sindical permanente a partir del mes de
noviembre del 2017 (11) ya que la compañía tomó la determinación de concederles
ese permiso para garantizar el derecho al debido proceso de sus afiliados”[137].
82.
AVIANCA,
por tanto, no consideró al accionante para entrenamiento, con el argumento de que
se encontraba en permiso sindical permanente, mientras que los demás afiliados
al sindicato y trabajadores sí estuvieron incluidos en dicha programación. En
esa oportunidad, ante la decisión unilateral de AVIANCA, ACDAC puso de presente
ante aquella y ante el Ministerio del Trabajo su inconformidad por la no
programación para entrenamiento de los capitanes pertenecientes a las juntas
directivas de algunas de sus regionales:
[F]rente a
la situación de pilotos con novedad de permisos sindicales permanentes: todos
los capitanes pertenecientes a las juntas directivas de Cali, Medellín y Bogotá
fueron dejados en tierra sin posibilidad de volar, realizar su reentrenamiento
de tierra y de vuelo desde hace ya cuatro meses con el pretexto de un permiso
sindical permanente que de haber sido necesario solamente hubiese sido efectivo
desde el 26 de febrero, dejando sin justificación alguna la no programación de
todas sus actividades de vuelo en los meses de noviembre, diciembre, enero y
febrero y en adelante”[138].
83.
De
conformidad con el artículo 115 del C.S.T., no es necesaria la participación de
los dos representantes del sindicato en la diligencia de descargos, sino que el
deber del empleador se restringe a darle la oportunidad al trabajador de
beneficiarse de tal acompañamiento[139].
Por tanto, es el sindicato, en ejercicio de su autonomía, al que le corresponde
determinar la forma y el modo en el que debe brindar el acompañamiento a que
hace referencia la disposición. De considerarlo conveniente, es a este al que
le corresponde tramitar la obtención de los permisos sindicales que estime necesarios.
De esto se sigue que la imposición de un permiso sindical permanente al
accionante, para garantizar el derecho al debido proceso de los demás afiliados
al sindicato que fuesen objeto de un proceso disciplinario no fuese necesario.
84.
En
estos términos, es evidente que la conducta de AVIANCA, al imponer
unilateralmente un permiso sindical permanente al accionante Jaime de Jesús
Garzón Osorio: (i) lo privó de gozar, en igualdad de condiciones frente
a sus demás compañeros sindicalizados y no sindicalizados, de que se le programaran
las capacitaciones necesarias para mantener su autonomía de vuelo, (ii) fue
la causa eficiente del vencimiento de su autonomía de vuelo y (iii)
suspendió injustificadamente la garantía laboral que el accionante tenía como
trabajador, de recibir entrenamiento de vuelo durante la vigencia del contrato,
en igualdad de condiciones a los demás trabajadores sindicalizados y no
sindicalizados.
El
Ministerio del Trabajo no desconoció el derecho al debido proceso de los
accionantes derivado del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959
85.
En los
términos planteados por los accionantes, del artículo 1 del Decreto 2164 de
1959 no es posible derivar una competencia judicial del Ministerio del Trabajo
en el sentido de “intervenir” o “participar” en todos y cada uno
de los procesos disciplinarios que adelante un empleador después de la
declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades. Por tanto, no es posible afirmar
que el Ministerio del Trabajo mantenga todas las competencias que tenía antes
de la entrada en vigencia de la Ley 1210 de 2008, en especial, si el artículo
486 del C.S.T. dispone que el Ministerio del Trabajo no está facultado para
declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté
atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en calidad de conciliador.
86.
En
este caso en particular, si bien no es posible exigir ni reprochar al
Ministerio del Trabajo el cumplimiento de una competencia reglamentaria y
judicial de la cual carece, si puede ponerse a disposición de las partes, en
especial de los trabajadores sindicalizados, para que en calidad de tercero
imparcial pueda acompañarlos y verificar que el empleador, en el curso de los
procedimientos disciplinarios derivados de la facultad del artículo 450 del
C.S.T., no despida a los trabajadores que realizaron un cese pacifico de
actividades, tal y como se indicó en el numeral 67 de la presente sentencia.
Remedios judiciales
87.
Frente
al primer problema jurídico.
Para
restablecer el derecho al debido proceso conculcado por AVIANCA lo procedente
es retrotraer la relación entre los tres accionantes y la empleadora al momento
en el que se configuró el desconocimiento de sus garantías constitucionales en
el marco del procedimiento disciplinario adelantado en su contra con ocasión de
la declaratoria judicial del cese ilegal de actividades. Así, la empresa
accionada deberá llamar nuevamente a descargos a Juan Diego Gallo Lozano,
Elizabeth Escobar Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio, y aplicar en el
procedimiento disciplinario los elementos del debido proceso descritos en los
numerales 60 y 61 de la presente sentencia. Para ello, naturalmente, deberá
reintegrar a los tres accionantes, si ellos así lo desean, sin que dicho
reintegro involucre o constituya un título judicial para el reclamo de salarios
dejados de percibir y demás prestaciones patronales, convencionales o sociales
que ello deriven.
88.
Frente
al segundo problema jurídico. El Ministerio del Trabajo verificará que AVIANCA en el
marco del cumplimiento de la presente sentencia y al ejercer la facultad de
despido consagrada en el artículo 450 del C.S.T. no despida a los trabajadores
que hicieron una cesación pacífica de las actividades, de conformidad con el
numeral 68 de la presente sentencia.
89.
Frente
al tercer problema jurídico. La conducta de AVIANCA fue constitutiva de un acto de
discriminación sindical. Esa conducta puso en riesgo el ejercicio de la
libertad de asociación sindical del accionante. En
consecuencia, la Corte ordenará a AVIANCA que, por intermedio de su
representante legal, ofrezca disculpas escritas al tutelante, Jaime de Jesús
Garzón Osorio, por el daño causado a su derecho fundamental de asociación sindical,
que se concretó en la imposición unilateral de un permiso sindical permanente. Copia
de dicha manifestación deberá hacer parte integral de la hoja de vida del
tutelante que repose en AVIANCA. Para cumplir con esta obligación, se le otorga
a AVIANCA un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación
de la presente sentencia. Esta orden encuentra sustento en la relevancia social
y jurídica que tiene el libre ejercicio del liderazgo sindical, en términos no
discriminatorios.
Síntesis de la decisión
90.
Por
medio de la sentencia de 4 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá resolvió el proceso especial de calificación de cese
colectivo promovido por la empresa AVIANCA S.A. En dicha providencia, el
Tribunal (i) declaró ilegal el cese de actividades desarrollado por
ACDAC desde el 20 de septiembre hasta el 12 de noviembre de 2017, al considerar
acreditadas las causales previstas en las secciones (a) y (d) del artículo 450
del C.S.T., y (ii) previno a AVIANCA S.A. para que no desvinculara a los
trabajadores de la organización sindical. Al resolver el recurso de apelación
en contra de dicha decisión, en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió (i)
confirmar la declaratoria de ilegalidad de la huelga y (ii) revocar el
resolutivo en el que se previno a AVIANCA S.A. para que no se desvinculara a
los trabajadores sindicalizados.
91.
Habida
cuenta de lo anterior, AVIANCA S.A. inició varios procedimientos disciplinarios
en contra de algunos de sus trabajadores que habrían participado en la huelga,
con el fin de dar por terminados sus contratos de trabajo. Tras adelantar
dichos procedimientos, la empresa terminó los contratos de trabajo de Jaime de
Jesús Garzón Osorio, Juan Diego Gallo Lozano y Elizabeth Escobar Ospina, con
fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 450 del C.S.T.
92.
Jaime
de Jesús Garzón Osorio, Juan Diego Gallo Lozano y Elizabeth Escobar Ospina
presentaron acciones de tutela en contra de AVIANCA y el Ministerio del
Trabajo. Esto, por cuanto consideraron que dicha empresa había vulnerado sus
derechos fundamentales al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio,
a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, a la asociación sindical
y a la familia. En particular, señalaron que, en el marco de los procesos
disciplinarios seguidos en su contra, AVIANCA no garantizó su debido proceso,
dado que (i) los cargos imputados fueron generales y confusos, (ii)
no se practicaron las pruebas solicitadas por la defensa, (iii) se
incurrió en indebida valoración probatoria (por ejemplo, en relación con la
apreciación de las fotografías y de los videos con los cuales se dio por
acreditada la participación activa en la huelga), (iv) no se garantizó
el derecho de contradicción en relación con dichas pruebas y (v) no se
valoraron los escritos de descargos presentados, pues la decisión de dar por
terminado el vínculo laboral se adoptó inmediatamente después de finalizada la
diligencia.
93.
La
Corte verificó en el caso del accionante Jaime de Jesús Garzón Osorio que, en
desarrollo del procedimiento disciplinario y las actuaciones previas al inicio
del mismo, tales como la imposición de un permiso sindical por parte de la
empleadora, se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y a
la asociación sindical. Frente al primer derecho, por cuanto no se le permitió
solicitar, practicar y controvertir las pruebas con fundamento en las cuales se
dio por acreditada su participación activa en el cese de actividades. Y, en el
segundo derecho, dada la condición de directivo sindical del accionante,
AVIANCA le impuso, de manera unilateral y de forma indefinida, un permiso
sindical, que no fue solicitado por el sindicato ni por el trabajador, y que
ocasionó que el accionante no recibiera entrenamiento para mantener activa su
autonomía de vuelo. Dado esto, la Sala Plena consideró adecuado exhortar a
AVIANCA a que se abstuviera de realizar conductas como la descrita, en claro
desconocimiento del derecho de asociación sindical de los directivos sindicales
y que, difunda esta decisión de la manera más amplia posible entre los
trabajadores de la compañía.
94.
Respecto
de los otros dos casos, se constató la presencia de las mismas falencias en el
desarrollo de los procedimientos disciplinarios adelantados en contra de Juan
Diego Gallo Lozano y la señora Elizabeth Escobar Ospina, y su incidencia en la
decisión de terminación de sus contratos laborales. Por ello, resulta
procedente proceder a su reintegro, en todos los tres casos, siempre y cuando
sea esta la voluntad de los accionantes. En cuyo caso, la empresa accionada
podrá adelantar los procedimientos disciplinarios, esta vez en pleno
cumplimiento de las garantías del debido proceso que este tipo de actuaciones
involucra, así como el acompañamiento del Ministerio del Trabajo, de acuerdo
con la parte motiva de esta sentencia.
95.
La
Corte decidirá (i) dejar sin efectos todas las actuaciones adelantadas
en el marco de los procedimientos disciplinarios promovidos en contra de los
accionantes por parte de AVIANCA S.A. y (ii) ordenarle a esta empresa
que, de solicitárselo los accionantes dentro de los diez (10) días siguientes a
la notificación de esta decisión, los reintegrare de manera inmediata a un
cargo igual o de mejores condiciones al que desempeñaban en el momento de sus
desvinculaciones.
96.
La
Corte advierte a las partes que, de hacerse efectivo el reintegro, AVIANCA S.A.
podrá nuevamente adelantar los procedimientos disciplinarios a que hubiere
lugar en contra de los tres accionantes, en relación con los hechos objeto de
esta sentencia. De ser así, dichos procedimientos deberán adelantarse con plena
garantía del debido proceso y contar con el acompañamiento del Ministerio del
Trabajo de conformidad con el numeral 68 de la presente sentencia. Por lo demás,
la Sala Plena considera adecuado exhortar a AVIANCA S.A. para que se abstenga
de llevar a cabo conductas que vulneraran el derecho de asociación sindical de
los directivos sindicales.
97.
Por
último, la Corte considera que la decisión de amparo de los derechos
fundamentales vulnerados a Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth Escobar Ospina y
Jaime de Jesús Garzón Osorio no implica pronunciamiento alguno sobre las
consecuencias laborales o económicas de la terminación de sus contratos de
trabajo o de los procedimientos disciplinarios dejados sin efectos, las cuales
podrían ser objeto de pronunciamiento por las autoridades judiciales
ordinarias. De igual manera, la Corte aclara que los jueces de la Jurisdicción
Ordinaria Laboral podrán pronunciarse sobre las decisiones que se llegaren a
adoptar con posterioridad al reintegro.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de
términos decretada en los expedientes de tutela sub examine.
Segundo.- En relación con el expediente
T-7.085.520, REVOCAR la sentencia del 26 de septiembre de 2018 del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “B”, de
Bogotá D.C., que confirmó la decisión de improcedencia declarada en la
sentencia del 27 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres
Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., Sección Cuarta. En su
lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso y la
libertad de asociación sindical del señor Jaime de Jesús Garzón Osorio en el
trámite disciplinario que dio lugar a su despido. En consecuencia, (i) DEJAR
SIN EFECTOS todas las actuaciones adelantadas en el marco del procedimiento
disciplinario promovido en contra del accionante por parte de AVIANCA S.A., que
culminó con la decisión de despido del día 27 de febrero de 2018, y (ii)
ORDENAR a AVIANCA S.A. que, de solicitárselo el accionante dentro de los diez
(10) días siguientes a la notificación de esta decisión, lo reintegre de manera
inmediata a un empleo igual o de mejores condiciones al que desempeñaba en el
momento del despido. De hacerse efectivo el reintegro, AVIANCA S.A. podrá
nuevamente adelantar el procedimiento disciplinario, a que hubiere lugar en
contra del accionante, en relación con los hechos que dieron lugar a esta
sentencia. Este procedimiento deberá adelantarse con plena garantía del debido
proceso. El Ministerio del Trabajo deberá acompañar los procedimientos
disciplinarios, en los términos de la parte motiva de esta decisión.
Tercero.- En relación con los expedientes
T-6.991.657 y T-6.993.426 REVOCAR, en el primer caso, la sentencia de 26
de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección A, que modificó la providencia de 8 de junio de
2018 del Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección
Segunda, que declaró improcedente la acción de tutela, y en el segundo caso, REVOCAR
la sentencia del 14 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, subsección E, de Bogotá D.C., que confirmó la
resolución de improcedencia declarada en la sentencia del 4 de julio de 2018
del Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá D.C. En su lugar, CONCEDER
el amparo al derecho fundamental al debido proceso del señor Juan Diego Gallo
Lozano y la señora Elizabeth Escobar Ospina en el trámite disciplinario que dio
lugar a sus despidos. En consecuencia, (i) DEJAR SIN EFECTOS todas las
actuaciones adelantadas en el marco de los procedimientos disciplinarios
promovidos en contra de los accionantes por parte de AVIANCA S.A., que
culminaron con la decisión de despido del día 27 de febrero de 2018 y del 1° de
marzo de 2018, respectivamente, y (ii) ORDENAR a AVIANCA S.A. que, de
solicitárselo los accionantes dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación de esta decisión, los reintegre de manera inmediata a un cargo
igual o de mejores condiciones al que desempeñaban en el momento del despido.
De hacerse efectivo el reintegro, AVIANCA S.A. podrá nuevamente adelantar el
procedimiento disciplinario a que hubiere lugar en contra de los accionantes,
en relación con los hechos que dieron lugar a esta sentencia. Este
procedimiento deberá adelantarse con plena garantía del debido proceso. El
Ministerio del Trabajo deberá acompañar los procedimientos disciplinarios, en
los términos de la parte motiva de esta decisión.
Cuarto.- ADVERTIR a las partes que la
presente decisión no implica pronunciamiento alguno sobre las consecuencias
laborales o económicas de la terminación del contrato de trabajo o del
procedimiento disciplinario dejado sin efectos, las cuales deberán ser objeto
de pronunciamiento por las autoridades judiciales ordinarias. De igual manera,
las autoridades judiciales ordinarias podrán pronunciarse sobre las decisiones
que se llegaren a adoptar con posterioridad al reintegro.
Quinto.- EXHORTAR a AVIANCA S.A. para que
se abstenga de imponer permisos sindicales unilaterales y permanentes que
vulneren el derecho de asociación sindical de los directivos sindicales.
Sexto.- ORDENAR a AVIANCA S.A. que
difunda esta decisión de la manera más amplia posible entre los trabajadores de
la compañía, en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la
notificación de la presente sentencia.
Comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A
LA SENTENCIA SU598/19
Referencia:
Expedientes T-6.991.657 Juan Diego Gallo Lozano, T-6.993.426 Elizabeth Escobar
Ospina y T-7.085.520 Jaime de Jesús Garzón Osorio, todos en contra de la Nación
- Ministerio del Trabajo y la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia –
AVIANCA.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala
Plena, salvo mi voto frente a la sentencia SU-598 de 2019 por cuanto considero
que la huelga que motivó los despidos objeto del proceso de tutela fue una
huelga legal. Lo anterior con fundamento en la posición del Comité de Libertad
Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, según la cual, el
transporte aéreo no es un servicio público esencial, salvo en circunstancias
muy especiales que no eran del caso en esta oportunidad.
Pero aún, admitiendo que la huelga fuera ilegal, en los tres
casos bajo examen se produjeron violaciones de derechos fundamentales que eran
independientes de la vulneración del debido proceso. El amparo de este último
derecho y la orden de reintegro de los accionantes solo para rehacer el proceso
disciplinario fue insuficiente y omitió considerar los hechos en su conjunto.
El despido de los tres trabajadores fue un acto de persecución sindical que
vulneró sus derechos fundamentales a la libre asociación, trabajo e igualdad,
razón por la cual la Sala Plena debió conceder el amparo y ordenar su reintegro
a AVIANCA sin más condiciones.
1. El transporte aéreo no es un servicio público esencial en
estricto sentido y, por tanto, el cese colectivo de actividades promovido por
ACDAC era legal
La decisión de AVIANCA de terminar la relación laboral con
los accionantes se basó en la facultad que el numeral 2 del artículo 450 del Código
Sustantivo del Trabajo (en adelante C.S.T.) reconoce a los empleadores de despedir
a quienes han participado en un cese de actividades declarado ilegal. La huelga
promovida por ACDAC entre el 20 de septiembre y el 12 de noviembre de 2017 fue,
en efecto, declarada ilegal por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá
y posteriormente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. No obstante, estas decisiones de la jurisdicción ordinaria laboral
–en las cuales se basó AVIANCA para despedir a los pilotos– tuvieron como
fundamento una interpretación amplia del literal b) del artículo 430 del C.S.T.
que fue modificada en el año 2008 por la Sala Plena de la Corte Constitucional.[140]
En la sentencia C-450 de 1995 la Corte Constitucional declaró
exequible el literal b) del artículo 430 del C.S.T. y calificó como esencial el
servicio público que prestan las empresas de transporte por tierra, aire y mar.
Según este pronunciamiento, el carácter esencial del servicio de transporte –y
de cualquier otro servicio público– se predicaba de su capacidad de contribuir
a la “protección de bienes o a la
satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el
respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales”[141]. Por este motivo, la Corte sostuvo que el
derecho a la huelga de los trabajadores, si bien representa un derecho
constitucional protegido, no era oponible a los derechos fundamentales de los
usuarios de los servicios públicos calificados como esenciales.
Sin embargo, esta posición jurisprudencial no se encuentra
vigente y no puede ser utilizada como fundamento para desconocer el derecho a
la huelga. El precedente establecido en la sentencia C-450 de 1995 fue
modificado hace más de 10 años por la sentencia C-691 de 2008. En este último
fallo, al estudiar la constitucionalidad del literal g) del artículo 430 del
C.S.T., la Sala Plena consideró que el criterio jurisprudencial empleado hasta
el momento para definir la “esencialidad” de un servicio público era demasiado
vago y desnaturalizaba la libertad sindical, por lo que estimó necesario
adoptar una tesis más restringida siguiendo la doctrina del Comité de Libertad
Sindical de la OIT. De acuerdo con el nuevo criterio, los servicios públicos
esenciales son solo aquellos “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad
o la salud de la persona en todo parte de la población”[142].
Desde el año 2008 la Corte Constitucional cambió su
precedente sobre las actividades que pueden ser consideradas como servicios
públicos esenciales, acotando su alcance y estableciendo como principio general
el ejercicio del derecho a la huelga.[143] Los
servicios públicos en los cuales está prohibida la huelga ya no son, como lo
señalaba con amplitud la sentencia C-450 de 1995, todos aquellos que
contribuyan a la satisfacción de los derechos y las libertades fundamentales de
las personas, sino solamente aquellos cuya interrupción pone real y
efectivamente en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
población. La “esencialidad” de un servicio público pasó a ser entendía como
una condición restringida, específica y demostrable, pues la prohibición o
restricción de la huelga solo está permitida si se verifican, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, las condiciones materiales señaladas por el
Comité de Libertad Sindical de la OIT.[144]
En cuanto al servicio de transporte aéreo, el Comité de
Libertad Sindical ha considerado que éste no es un servicio esencial en
estricto sentido.[145]
La suspensión temporal del transporte aéreo comercial, en principio, no pone en
peligro la vida, seguridad o salud de una parte o toda la sociedad y, por
tanto, el derecho a la huelga está permitido. De hecho, el Comité ha
especificado que el servicio que prestan “los pilotos de líneas aéreas”
[146]
no es un servicio esencial y solo podría llegar a serlo si en un determinado
caso se demuestra que suspensión cumple las condiciones antes señaladas. De
cualquier forma, el derecho a la huelga en el servicio de transporte aéreo solo
podría ser restringido si por la situación específica del país es necesario
asegurar una prestación mínima del servicio. Sobre este punto, en el informe
330°, Caso núm. 2212 (Grecia), el Comité concluyó lo siguiente:
“En cuanto a los
servicios esenciales en el sentido estricto del término, el Comité ha observado
en el pasado que el servicio de transporte de pasajeros y mercancías no son
servicios esenciales. Sin embargo, el Comité ha estimado también que lo que se
entiende por servicios esenciales en el sentido estricto del término depende en
gran medida de las condiciones propias de cada país y que el concepto de
servicios esenciales no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede
convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto
período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad o la salud
de las personas en toda o parte de la población. Por consiguiente, el Comité
[…] ha estimado además que el transporte de pasajeros y mercancías es un
servicio público de importancia trascendental de un país y, por tanto, en caso
de huelga puede justificarse la imposición de un servicio mínimo.”[147]
En línea con lo anterior, la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha señalado que los
trabajadores deberían poder realizar huelgas, entre otros, en “los servicios
de transporte aéreo y aviación civil”.[148] En el año
2012, esta misma Comisión instó al Estado colombiano a ajustar su legislación
laboral con el fin de evitar prohibir la huelga en servicios públicos que no
son considerados esenciales en estricto sentido:
“La Comisión recuerda
que desde hace varios años se refiere a la necesidad de tomar medidas para
modificar la legislación en relación con:
– La prohibición de la
huelga, no sólo en los servicios esenciales en el sentido estricto del término,
sino también en una gama muy amplia de servicios que no son necesariamente
esenciales (artículo 430, incisos b), d), f), g) y h); artículo 450, párrafo
1), inciso a), del Código del Trabajo.
[…]
[L]a Comisión confía en
que el Gobierno realizará de manera tripartita un análisis sobre las
disposiciones legislativas mencionadas, que tenga en cuenta las sentencias de
la Corte Suprema y de la Corte Constitucional a este respecto.”[149]
Los pilotos que
interpusieron la presente acción de tutela participaron en una huelga que era
legal, según la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT y la
jurisprudencia vigente de esta Corporación. En efecto, el servicio que prestan los pilotos de
aerolíneas comerciales no es un servicio público esencial en estricto sentido,
y solo puede llegar a serlo en determinadas zonas y escenarios en los que su
interrupción ponga en riesgo o peligro la vida, la salud o la seguridad de las
personas. De manera que, en este caso, considero que existían razones jurídicas
para que la Sala se apartara de lo resuelto en la sentencia que declaró ilegal
la huelga promovida por ACDAC y protegiera los derechos invocados por los
accionantes.
2. La Sala Plena no estudió a profundidad la existencia de
actos de discriminación sindical por parte de AVIANCA y concedió a los
accionantes un amparo inocuo del derecho al debido proceso
Me aparto de la decisión de la Sala Plena debido a que el
amparo del derecho al debido proceso concedido a los accionantes es un amparo
formal, que estudia de manera aislada los hechos y omite considerar los
despidos como un acto de persecución sindical. Incluso admitiendo que la huelga
fuera ilegal, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que las
facultades legales del empleador de dar por terminada la relación laboral no
pueden ser utilizadas como un instrumento de retaliación contra la organización
sindical y sus miembros. A mi juicio, la Corte debió conceder el amparo de los
derechos fundamentales a la libre asociación sindical, trabajo e igualdad de
los tres pilotos y ordenar su reintegro sin más condiciones.
En el acápite de hechos probados, la Sala refiere que a
finales de febrero de 2018 AVIANCA inició 231 procesos disciplinarios contra
los pilotos que participaron en el cese ilegal de actividades. Estos procesos
fueron adelantados en su mayoría contra los pilotos afiliados a ACDAC, quienes
fueron despedidos sumariamente, sin garantías de contradicción y sin que les
fueran asignados cursos de entrenamiento para recuperar la autonomía de vuelo
que perdieron durante el cese de actividades. Los accionantes señalaron que por
ser miembros del sindicato “recibieron un tratamiento diferenciado y
desproporcional en comparación con otros compañeros no sindicalizados, los
cuales solo fueron suspendidos 8 días”[150].
A pesar de esta denuncia, la Sala fijó el problema jurídico
en torno a la vulneración del derecho al debido proceso y solo se refirió de
manera secundaria a la vulneración de los otros derechos invocados por los
accionantes. La sentencia eludió en particular el debate acerca de la
existencia de actos sistemáticos de persecución contra los pilotos
sindicalizados y, en su lugar, optó por resolver los casos acumulados de manera
individual sin prestar atención a la situación en su conjunto. Así, a pesar de
que los tres pilotos estaban afiliados a ACDAC, fueron despedidos con
diferencia de días y perdieron su autonomía de vuelo durante los últimos meses
de vinculación laboral, para la Sala solo uno de ellos fue víctima de
persecución debido a que AVIANCA le otorgó un permiso sindical sin que él lo
hubiera solicitado.
El análisis sesgado de los hechos supuso, entonces, un amparo
limitado de los derechos. La sentencia afirmó que “existe un perjuicio
irremediable en los casos de los expedientes acumulados únicamente en relación
con el derecho fundamental al debido proceso”[151];
sin embargo, omitió explicar por qué razón el perjuicio irremediable se
derivaba de la vulneración de este derecho y no, como lo reclamaban los
accionantes, de la persecución sindical y la consecuente pérdida de su
autonomía de vuelo. Si bien los tres pilotos vieron gravemente afectado su
futuro laboral, la Sala centró el análisis constitucional en el aspecto formal
del despido. La incongruencia entre los hechos denunciados y el problema
jurídico identificado por la sentencia llevó a que el amparo resultara inocuo,
pues de poco sirve ordenar el reintegro de los accionantes para que se rehaga
el proceso disciplinario y, al mismo tiempo, advertir que pueden volver a ser
despedidos.
En mi opinión, el problema jurídico planteado en las acciones
de tutela fue la vulneración del derecho a la libre asociación y el grave
perjuicio que supuso para los pilotos la pérdida de la autonomía de vuelo. La
denuncia acerca de la existencia de un patrón de conducta antisindical por
parte de AVIANCA fue ignorado en la sentencia, y en cambio, el debate giró en
torno a un problema accesorio referente a las garantías procesales de los
procesos disciplinarios. En los hechos narrados por los accionantes existe
evidencia suficiente para detenerse a estudiar la violación de otros derechos
fundamentales, cuya protección era independiente y más urgente que la
protección del derecho al debido proceso.
Los accionantes denunciaron que en los 231 procesos
disciplinarios la aerolínea no trató de igual manera a todos los trabajadores.
Mientras que los pilotos que no eran miembros de ACDAC solo fueron suspendidos,
los pilotos afiliados al sindicato fueron sistemáticamente despedidos en
procesos sumarios sin darles la oportunidad de recuperar su autonomía de vuelo.
El principal problema, por tanto, no eran las irregularidades de los procesos
disciplinarios o el otorgamiento de permisos sindicales no requeridos, sino la
intención de AVIANCA –subyacente a los despidos– de deshacerse de los
trabajadores sindicalizados y debilitar el sindicato.
Ahora
bien, el numeral 2º del artículo 450 del C.S.T. es una causal legal para la
terminación unilateral del contrato que autoriza al empleador a despedir a los
trabajadores que participaron en un cese de actividades declarado ilegal. Esta
causal es de carácter facultativo, por lo que no siempre que se produce la
declaración de ilegalidad de una huelga el empleador tiene la obligación de
hacer uso de ella.[152] Sin embargo, cuando el empleador
decide terminar la relación laboral en aplicación de esta facultad legal, ésta
no puede ser utilizada como un instrumento de persecución.[153] En efecto, una cosa es despedir a los
trabajadores que participaron en un cese de actividades declarado ilegal y otra
es utilizar esta instrumento de manera selectiva y discriminatoria contra los
miembros de un sindicato.
Esta
Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que no es admisible el abuso
por parte del empleador de las facultades discrecionales que le otorga la ley
para atentar contra el derecho a la libre asociación sindical. Los límites a la
posibilidad de terminar unilateralmente el contrato de trabajo han sido
ampliamente definidos por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, la
sentencia T-657 de 2009 expuso lo siguiente
“Resulta particularmente relevante
para este caso el hecho de que la jurisprudencia ha puntualizado que las
facultades que, de conformidad con la ley, tiene el empleador en relación con
sus trabajadores no pueden ser utilizadas como instrumento de persecución
sindical y que para que eso ocurra basta con que conductas del empleador, en
principio lícitas, como dar por terminados los contratos de trabajo de algunos
empleados (…) se conviertan en instrumentos de presión sobre la organización
sindical, que incidan, por ejemplo, en la reducción de sus afiliados, o en un
clima de aprehensión para potenciales integrantes, o en la inhibición de
actividades propias de la organización de los trabajadores.
La Corte ha dicho que,
incluso, la medida que afecte a un sólo trabajador puede resultar relevante
desde la perspectiva de la afectación del derecho de asociación sindical, para
lo cual habrá de tenerse en cuenta el papel que esa persona cumple en la
organización sindical, o en las actividades de la misma, o el momento en el que
se adopta la medida y que pueda dar lugar a que ésta se reciba como una
retaliación.”[154]
En ese orden de ideas, es importante analizar si cierto tipo
de conductas desplegadas por el empleador, en principio lícitas, pueden ser en
realidad actos de persecución.[155]
Por ejemplo, un acto de persecución sindical puede ser cuando, “a pesar de
que se impone una sanción ajustada a la ley a algunos trabajadores
sindicalizados, en idénticas circunstancias, no se hace lo propio con
trabajadores no sindicalizados, o se trata a estos últimos con menor severidad”[156].
No obstante, la jurisprudencia también ha señalado “que
puede resultar muy difícil acreditar la existencia de conductas de persecución
por parte del empleador, porque, precisamente, el éxito de una eventual
maniobra contra la libertad sindical estaría en que el empleador no dejase
traslucir su ánimo persecutorio o retalitorio”[157].
Por este motivo, la Corte ha reconocido la necesidad de invertir la carga de la
prueba en los casos en los que el trabajador alega la existencia de actos
contra el derecho de asociación sindical, siempre y cuando sus planteamientos
en la acción de tutela generen una duda razonable en torno al ánimo
persecutorio del empleador.[158]
En el presente caso, existe una duda razonable acerca de la
existencia de actos de persecución sindical. En ejercicio de la facultad
discrecional que le otorga el numeral 2 del artículo 450 del C.S.T., Avianca
inició 231 procesos disciplinarios en contra de los pilotos que participaron en
el cese de actividades declarado ilegal. Sin embargo, para no reducir
sustancialmente su planta de pilotos, la aerolínea optó por despedir
mayoritariamente a los miembros del sindicato que promovió la huelga. De esta
manera, al utilizar la vinculación sindical como factor determinante para
elegir qué pilotos serían desvinculados, cometió un acto de discriminación.
Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, pues
omitió proteger los derechos fundamentales a la huelga, libre asociación,
trabajo e igualdad de los accionantes. El despido selectivo de los miembros de
ACDAD es, a mi juicio, un acto de persecución sindical, motivo por el cual la
sentencia debió aplicar el precedente constitucional vigente y ordenar el reintegro
de los pilotos a la empresa sin más condiciones.[159]
Fecha ut supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] Los
expedientes de la referencia fueron escogidos para revisión mediante auto del
26 de noviembre de 2018 de la Sala de Selección número Once, en el que, además
de la selección, acumuló los expedientes T-6.991.657, T-6.993.426 y
T-7.085.520, por presentar unidad de materia. La Sala de Selección Once fue
integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Cristina Pardo
Schlesinger.
[2] Acorde con los artículos 20 (presunción de
veracidad) y 21 (informe para precisar hechos) del Decreto 2591 de 1991, la
situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a las
aseveraciones que cuentan con      respaldo probatorio (recaudado en las
instancias de tutela o en sede de revisión), que fueron objeto de contradicción
y son pertinentes para resolver la solicitud de amparo.
[3] Sentencia de 29 de noviembre de 2017,
radicado 79047. (Cno. 2 Exp. T-6.991.657, fl. 164).
[4] Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social, artículo 2. “COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción
Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
(…) 10. La calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo”.
[5] Resolución 3744 del 28 de septiembre de
2017, Cno. 2 Exp. T-7.085.520 a fl. 239. ACDAC
presentó acción de tutela en contra de esta decisión del Ministerio del
Trabajo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta – Subsección
A mediante sentencia del 17 octubre de 2017 resolvió negar el amparo solicitado.
Consideró que: “es relevante traer a colación lo estudiado en las
consideraciones, en donde se determinó que, efectivamente, el transporte aéreo
es servicio público esencial a la luz de lo establecido por la Ley 336 de 1996
en su artículo 68, y lo resuelto por el H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Laboral, al analizar la legalidad de la huelga promovida por ACDAC, en proceso
con radicado 201702171 01. Teniendo en cuenta lo anterior, no habría duda al
determinar que lo que hizo el Ministerio fue aplicar la norma relativa al
procedimiento que debe llevarse a cabo cuando existan conflictos colectivos y
estos afecten la prestación de un servicio público esencial, ya que al aplicar
la Ley 336 de 1996, no es posible deducir, como lo señaló el accionante, que se
estuviera atribuyendo facultades propias del Juez Laboral”.  (Cno. de
pruebas fl. 240 Exp. T-7.085.520). Esta tutela no fue seleccionada por la Corte
Constitucional.
[6] El artículo 430 del Código Sustantivo del
Trabajo y de la Seguridad Social prohíbe la huelga en los servicios públicos.
El literal b) de este artículo dispone que constituyen actividades de servicio
público, entre otras, “Las de empresas de transporte […] por aire”.
De igual modo, el artículo 38 de la Ley 336 de 1996 dispone que “el Modo de
Transporte Aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará
rigiéndose exclusivamente por las normas del Código de Comercio (Libro Quinto,
Capítulo Preliminar y Segunda Parte), por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos
que dicte la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, y por los
Tratados, Convenios, Acuerdos Prácticas Internacionales debidamente adoptados o
aplicadas por Colombia”.
[7] Cno. Revisión Exp. T-6.991.657 fl. 219.
[8] “XXXI-. PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD. La
Empresa Aerovías Nacionales de Colombia S.A. hoy Aerovías del Continente
Americano S.A. ‘AVIANCA’ y sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A.
‘SAM’, se comprometen a no ejercer directa o indirectamente ninguna clase de
represalias contra el personal de ACDAC y quienes sin estar sindicalizados
hayan adherido a nuestro pliego de peticiones. En consecuencia, no habrá
despidos, suspensiones, multas, discriminación para asignación de vuelos,
llamados al retiro o jubilaciones” (Cno. de revisión del Exp. T-6.991.657
fl. 51).
[9] La anulación del laudo para el momento de
la presentación de las acciones de tutela se encuentra pendiente de decisión.
El recurso fue admitido por la secretaría del Tribunal de Arbitramento el 7 de
enero de 2018 y se encuentra al despacho en la Corte Suprema de Justicia desde
el 28 de febrero de 2018. (Cno. Revisión Exp. T-6.991.657 fl. 185).
[10] Código Sustantivo del Trabajo y de la
S.S., artículo 450, literal “a) Cuando se trate de un servicio público”
y “d) Cuando no se haya sido declarada por la asamblea general de los
trabajadores en los términos previstos en la presente ley”.
[11] Cno. 2 Exp. T-6.991.657 fl.163.
[12] Sentencia del 29 de noviembre de 2017,
Radicado 79047 (Cno. 2 Exp. T-6.991.657, fl. 164).
[13] Inconforme
con la declaratoria de ilegalidad de la huelga, ACDAC presentó acción de tutela
en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Ministerio de Trabajo y
Transporte, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y
Avianca. Mediante providencia de 5 de abril de 2018, en primera instancia, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la acción. En providencia de 17
de julio de 2018 STC9232, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
confirmó la decisión de instancia, con fundamento en que, “la intromisión
instada solo se justifica cuando se detecta la presencia de ‘una determinación
alejada de lo razonable, fruto del capricho o de manera desconectada del
ordenamiento aplicable, con vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
del respectivo ciudadano’, en cuyo caso es infalible intervenir para corregir
tal desfase y poner a salvo los ‘intereses quebrantados’, sin que este sea uno
de esos eventos. Por ello, en ningún otro caso es posible traspasar las
competencias establecidas al ‘juzgador natural’ para la definición de las
causas que le son asignadas”. Esta tutela no fue seleccionada por la Corte
Constitucional.
[14] Este hecho es aceptado por las partes en
los 3 procesos acumulados (Cno. 1 Exp. T-7.085.520 fls. 196 al 199).
[15]  Acta de levantamiento del 9 de noviembre
de 2017 (Cno. 1 Exp. T-7.085.520, fls. 202 y 203).
[16] El Inspector del Trabajo registró el
acompañamiento en la reincorporación de los pilotos de AVIANCA, en Acta No. 1,
de los días 17 y 18 de enero de 2018, Acta No. 2 de los días 21 y 22 de marzo
de 2018 y Acta No. 3 del día 5 de junio de 2018. (Cno. 1 Exp. T-7.085.520 fl. 277).
[17] Cno. 1 Exp. T-7.085.520, fl. 919.
[18] Fecha de comunicación: 15 de febrero de
2018. Cargo: copiloto de aeronave A 320, a partir del 4 de junio de 2015 (Cno.
2 Exp. T-6991657, fl. 38) Afiliación sindical: Cno. 1 Exp. T-6991657, fl. 1.
[19] Fecha de comunicación: 15 de febrero de
2018. Cargo: piloto, a partir del 4 de octubre de 2013 (contestación de Avianca
Cno. 2 Exp. T-6.993.426, fl. 1 y diligencia de descargos Cno 2, fl. 27).
Afiliación sindical: Cno 2. fl 1.
[20] Fecha de comunicación: 16 de febrero de
2018. Cargo: copiloto de aeronave Fokker 50, a partir del 25 de junio de 1997
(Cno. de pruebas aportado por AVIANCA, Exp. T-7.085.520, fl.1).
[21] AVIANCA citó como fundamento de la
terminación el numeral 2 del artículo 450 del C.S.T.
[22] Las pruebas que se entregaron por AVIANCA
al accionante fueron: “fotografía de reunión ACDAC base
Cali”, “fotografía de reunión ACDAC con pancarta base Cali”, “video publicado a
través de Facebook”, sentencia de 29 de noviembre de 2017, auto de 7 de
febrero de 2018.
[23] Cno. 1 Exp. T-6991657, fl. 473.
[24] Las pruebas que se entregaron por AVIANCA
al accionante fueron denominadas de la siguiente forma: Informe de la Dirección
Gestión Pilotos Colombia de fecha 9 de febrero y sus correspondientes anexos,
videos (Jaime Hernández 17 de octubre de 2017), fotografía publicada en red
social twitter @Retlatam_ift de fecha 20 de septiembre de 2017, sentencia de
fecha 29 de noviembre de 2017, auto de fecha 7 de febrero de 2018.
[25] Cno. 1 Exp. T-6.993.426, fl. 573.
[26] Las pruebas que se entregaron por AVIANCA
al accionante fueron: fotografía de 3 de octubre de 2017, fotografías 1 y 2,
entrevista Caracol Radio Jaime Hernández 18 de septiembre de 2017, sentencia de
29 de noviembre de 2017 y auto de 7 de febrero de 2018, informe final Dirección
Gestión Pilotos COL de fecha 9 de febrero de 2018, pantallazos SIO,
certificación Ministerio del Trabajo de Junta Directiva Medellín.
[27] Cno. 1 Exp. T-7.085.520, fl. 408.
[28] Cno. 1 Exp. T-6991657, fl. 490.
[29] Observar la cita No. 35. Cno.1 Exp.
T-6991657, fl. 493.
[30] Observar la cita No. 35. Ibíd.
[31] Según el actor, de las pruebas aportadas
por AVIANCA, no se acreditó que hubiera participado activamente en el cese,
además que, según indicó, conforme al artículo 60 del C.S.T. se avalaba la
ausencia en el trabajo durante el cese de actividades. Durante la audiencia
intervino la representación sindical de ACDAC y el abogado del accionante.
[32] Cno. 1 Exp. T-6.993.426, fl. 619.
[33] Observar la cita No. 37. Cno.1 Exp.
T-6.993.426, fl. 647.
[34] Observar la cita No. 37. Cno. 1 Exp.
T-6.993.426, fl. 619.
[35] Observar la cita No. 37. Cno.1 Exp.
T-6.993.426, fl. 647.
[36] La accionante manifestó que: (i) la
foto de fecha 20 de septiembre de 2017 carecía de toda validez, ya que para esa
fecha se encontraba fuera del país, como lo acreditaba con su pasaporte; (ii)
que no era ninguna de las dos mujeres que aparecían en el video denominado
“video Jaime Hernández” de fecha 17 de octubre de 2017; (iii) que la
empresa le programó vuelos que no podía cumplir, aun cuando sabía que no tenía
autonomía de vuelo activa desde el 31 de julio de 2017, debido a un problema
imputable a la Aeronáutica Civil; (iv) argumentó que había actuado
confiando en que el artículo 60 del C.S.T. avalaba la ausencia en el trabajo
por motivo de huelga.
[37] Las pruebas aportadas en CD por el accionante
fueron las siguientes: copia de la comunicación P-117-18, partes pertinentes de
la Convención Colectiva, de los Estatutos de la Asociación Colombiana de
Aviadores, del Reglamento Interno de Trabajo, del Laudo Arbitral de diciembre
de 2017, del Protocolo de San Salvador, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos,  salvamento de voto, argumentos sobre el derecho a la huelga en el
transporte aéreo, comunicado dirigido a los tripulantes y registro de noticias
(Cno.1 Exp. T-7.085.520, fl. 437).
[38] Cno. 1 Exp. T-7.085.520 fl. 433.
[39] Dentro de las razones de la compañía para
negar las pruebas solicitadas se adujeron las siguientes, en relación con
distintos documentos: ser una prueba documental publicada en la plataforma,
tratarse de información confidencial, no tener relación alguna con el proceso
disciplinario y no tratarse de un proceso judicial. Manifestó que era imposible
practicar los testimonios solicitados, por cuanto no se había indicado los
hechos a declarar, dónde se podían ubicar y no se tenía conocimiento de su
participación en los hechos investigados. Finalmente, que el Decreto 2164 de
1959 era una norma inaplicable al proceso disciplinario.
[40] Adujo que las pruebas aportadas por
AVIANCA no acreditaban que hubiera participado activamente en el cese. Señaló
que su injerencia en la suspensión de actividades había sido pacífica, en
respuesta a sus responsabilidades como directivo sindical.
[41] Cno. 1 Exp. T-6991657, fl. 516.
[42] Cno. 1 Exp. T-6.993.426, fl. 613.
[43] Cno. 1 Exp. T-7.085.520 fl. 482.
[44] Cno. 1, fl. 543. ACDAC también presentó
escrito de impugnación (Cno. 1, fl. 520).
[45] Durante la diligencia, el accionante
manifestó que no había participado activamente en el cese, pues se encontraba
esperando recuperar la autonomía de vuelo, y que si la empresa lo hubiera
llamado a alguna actividad durante el cese habría respondido al llamado (Cno.
1, fl. 592). Afirmó que, desde el 3 de octubre de 2017, se encontraba a la
espera de capacitación, como consecuencia de un primer proceso disciplinario que
había tenido con antelación a la suspensión de actividades, y que hasta febrero
de 2018 había sido programado para reentrenamiento.
[46] Cno. 1 Exp. T-6991657, fl. 555.
[47] La empresa señaló que las fotos habían
sido tomadas al inicio del cese de actividades y, por tanto, no eran de recibo
los argumentos propuestos. Indicó que, durante el cese, el accionante no había
manifestado que tenía disponibilidad para volar (Cno. 1 Exp. T-6991657, fl.
606, 608 y 612).
[48] Cno. 1 Exp. T-6.993.426, fl. 676. ACDAC
también presentó escrito de impugnación (Cno. 1 Exp. T-6.993.426 fl. 653).
[49] Cno. 1, fl. 486. ACDAC también presentó
escrito de impugnación (Cno. 1 Exp. T-7.085.520, fl. 513).
[50] AVIANCA realizó la diligencia de segunda
instancia, de la cual se resalta que: (i) recibió las intervenciones del
accionante, de ACDAC y del apoderado; (ii) declaró improcedente la
solicitud de nulidad, pues consideró que había cumplido con el debido proceso; (iii)
se pronunció sobre cada uno de los argumentos con los cuales el accionante
consideró vulnerado su debido proceso y (iv) confirmó la decisión de dar
por terminado el contrato con justa causa. (Con. 1 Exp. T-6.991.657 fl. 585).
[51] AVIANCA realizó la diligencia de segunda
instancia, de la cual se resalta que: (i) recibió las intervenciones de
la accionante y de ACDAC; (ii) declaró improcedente la solicitud de
nulidad, pues consideró que se había garantizado el debido proceso; (iii)
realizó un pronunciamiento sobre cada uno de los argumentos con fundamento en
los cuales la accionante había considerado como desconocida su garantía al
debido proceso y (iv) confirmó la decisión de terminar el contrato con
justa causa (Cno. 1 Exp. T-6.993.426, fl. 740 y 745).
[52] AVIANCA realizó la diligencia de segunda
instancia, de la cual se resalta que: (i) la empresa recibió las
intervenciones del accionante, de ACDAC y del apoderado, quienes reiteraron lo
afirmado en el recurso; (ii) declaró improcedente la solicitud de
nulidad, pues consideró que se había garantizado el debido proceso; (iii)
la compañía realizó un pronunciamiento sobre cada uno de los argumentos con
fundamento en los cuales el accionante consideró como desconocida su garantía
al debido proceso y (iv) confirmó la decisión (Cno. 1 Exp. T-7.085.520,
fl. 537 y 563).
[53] Hechos 18, 33, 34, 35 y 36 del escrito de
tutela (Cno. 1 Exp. T-6.991.657 fls. 3,5 y 6).
[54] Con los medios financieros disponibles,
sufragó el valor de los cursos necesarios para activar su autonomía de vuelo.
El 1 de febrero de 2019 empezó a trabajar para la compañía aérea chilena
Jetsmart. Cno. Revisión Exp. T-6.991.657 fl. 482.
[55] Cno.1 Exp. T-6.993.426, fl. 608.
[56] El 23 de abril de 2018 comenzó a laborar
en Vietnam con la aerolínea Jetstar Pacific Cno. Revisión Exp. T-6.991.657 fl.
557.
[57] Cno. 1 Exp. T-7.085.520 fl. 432.
[58] Cno. 2 Exp. T-6991657, fl. 42. Cno. 1 Exp. T-7.085.520, fl. 279.
[59] Retomó sus horas de vuelo y comenzó a
laborar, a partir del 7 de junio de 2018, en la compañía aérea denominada ATLAS
AIR. Cno. Revisión Exp. T-6.991.65
fl. 537.
[60] El accionante interpuso la acción de
tutela el 17 de mayo de 2018. Solicitó la suspensión del despido como medida
provisional, hasta tanto se profiriera la decisión. El 25 de mayo de 2018, el
Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. negó la solicitud, al no
evidenciar una circunstancia de perjuicio irremediable (Cno. 1 Exp. T-6991657,
fl. 723).
[61] La accionante interpuso la acción de
tutela el 19 de junio de 2018. Solicitó la suspensión del despido como medida
provisional, hasta tanto se profiriera la decisión. Mediante auto del 20 de
junio de 2018, el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá negó la solicitud,
al no evidenciar una situación de perjuicio irremediable. (Cno. 1 Exp.
T-6.993.426, fl. 580.)
[62] El accionante interpuso la acción de tutela
el 17 de julio de 2018. Solicitó la suspensión del despido como medida
provisional, hasta tanto se profiriera la decisión. Mediante auto del 17 de
julio de 2018, el Juzgado 43 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá
D.C. -Sección Cuarta- negó la solicitud, al no encontrar acreditado un supuesto
de perjuicio irremediable (Cno. 1 Exp. T-7.085.520, fl. 920).
[63] Sentencia T-509 de 2019. “Con relación a la autonomía de
vuelo, el Reglamento Aéreo Colombiano (en adelante “RAC”) dispone que “[c]uando
por cualquier razón el piloto pierda la autonomía de operación en una aeronave
determinada, queda de hecho suspendido de toda actividad de vuelo en la misma,
incluyendo la facultad de actuar como copiloto. Para reiniciar labores debe
obtener la correspondiente autorización de autonomía” (…)”
[64] Jaime Jesús Garzón Osorio manifestó con el
escrito de tutela que era una persona en estado de debilidad manifiesta en
razón de su salud, pues padecía de apnea del sueño, cuyo tratamiento había sido
suspendido por el despido. En sede de Revisión el accionante afirmó que el 3 de
enero había sido intervenido quirúrgicamente en Estados Unidos por apendicitis.
Sin embargo, con las pruebas solicitadas en sede de revisión no demostró que al
momento de la terminación se encontrara afectado en su salud.
[65] Expedientes T-6.991.657 (Cno. 1, fl. 1),
T-7.085.520 (Cno. 1, fl. 1) y T-6.993.426 (Cno. 1, fl. 1).
[66] Consideró que, de acuerdo con el artículo
450 del C.S.T., los empleadores son los que tienen la facultad de adelantar los
procesos disciplinarios en contra de sus trabajadores, y el artículo 486 del
C.S.T. establece que el Ministerio del Trabajo no tiene competencia para
declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión
corresponde a los jueces.
[67] Expedientes T-6.991.657 (Cno. 2, fl. 6),
T-7.085.520 (Cno. 1, fl. 726) y T-6.993.426 (Cno. 2, fl. 162).
[68] Expedientes T-6.991.657 (Cno. 2, fl. 1),
T-7.085.520 (Cno. 2, fl. 19) y T-6.993.426 (Cno. 2, fl. 1).
[69] En el caso de Elizabeth Escobar Ospina, afirmó que la
accionante no era madre cabeza de familia y no tenía hijos a cargo, menores de
edad, u otras personas incapacitadas para trabajar, a su cargo.
[70] ACDAC, en representación del accionante, y
otros 19 trabajadores presentaron acción de tutela contra AVIANCA, al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto no habían sido incluidos en
la programación de vuelos desde diciembre de 2017, ni se les había permitido
recibir cursos de repaso. En sentencia del 6 de febrero de 2018, el Juez 19
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C. negó el amparo, al
concluir que no había perjuicio irremediable y que no se había allegado prueba
de actos de discriminación frente a los pilotos sindicalizados (Cno. de pruebas
aportado por AVIANCA, fl. 345). En sentencia del 21 de marzo de 2018, el
Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C.
confirmó la anterior decisión. El ad quem consideró que AVIANCA había
aportado pruebas sobre su disposición de normalizar las condiciones laborales
de sus trabajadores después del cese (Cno. de pruebas aportado por AVIANCA,
Exp. T-7.085.520, fl. 355).
[71] Consideró que el trámite previsto en el
Decreto 2164 de 1959 era procedente en aquellos supuestos en que fuese
necesario para garantizar el debido proceso de las personas involucradas en el
cese por situaciones ajenas a su voluntad, y no era aplicable en aquellos
supuestos en los que trabajador hubiere participado de manera activa en el
cese. Afirmó que, en todo caso, el Decreto 2164 de 1959 “habría decaído” pues
las normas que reglamentaron los artículos 450 y 451 del C.S.T. fueron
subrogadas por la Ley 50 de 1990 que, junto con el Decreto Único del Sector
Trabajo, no establecía un procedimiento específico para ejercer la facultad de
despedir a los trabajadores que hubiesen participado en un cese ilegal de
actividades.
[72] En el caso de Elizabeth Escobar Ospina,
señaló que el video del 17 de octubre de 2017 evidenciaba que la accionante
había participado activamente en el cese, pues aparecía en el mismo.
[73] Cno. 2 Exp. T-6991657 fl. 358.
[74] Cno. 1 Exp. T-6991657, fl. 378.
[75] Cno. 4 Exp. T-6991657, fl. 77.
[76] Cno. 2 Exp. T-6.993.426, fl. 198.
[77] Cno. 2 Exp. T-6.993.426, fl. 211.
[78] Cno. 3 Exp. T-6.993.426, fl. 64.
[79] Cno. 2 Exp. T-7.085.520, fl. 76.
[80] Cno. 2 Exp. T-7.085.520, fl. 118.
[81] Cno. 4 Exp. T-7.085.520, fl. 65.
[82] En
dicho auto también se ordenó suspender los términos procesales.
[83] Las
respuestas aportadas por las partes se encuentran en el Cno. de Revisión del
Exp. T-6.991.657 del folio 124 al
600.
[84] La Aeronáutica Civil respondió: “De
acuerdo con nuestra normatividad laboral, las obligaciones del empleador se
encuentran reguladas por la ley, el contrato de trabajo y convenciones
colectivas de trabajo; por tanto, es a estas disposiciones a las que se debe
acudir para determinar si la sociedad Avianca está o no, obligada a otorgar
entrenamiento a sus pilotos durante la vigencia del contrato de trabajo. […]
Consecuentemente, todos los tripulantes deben recibir entrenamiento inicial en
relación con los procedimientos operacionales de la empresa, cursos de tierra y
de vuelo y chequeo en relación con el tipo de avión especifico a volar y
periódicamente cursos recurrentes o de repaso entre otros, para poder mantener
activa su licencia” (Cno. de revisión Exp. T-6.991.657 fl. 468).
[85] La Aeronáutica Civil respondió: “[L]as
empresas de servicios aéreos comerciales suelen facilitar el entrenamiento a
los tripulantes a su servicio de acuerdo con su programa de entrenamiento
aprobado a las mismas, y con ello la actividad de sus licencias, para
garantizar la operación segura de sus aeronaves, teniendo en cuenta además que,
si no fuese así, no podrían asignarlos a funciones de vuelo. (…) En todo caso,
cuando el tripulante haya de desempeñarse posteriormente al servicio de otra
aerolínea, su licencia sí deberá encontrarse activa, para lo cual será el
propio tripulante o la nueva aerolínea, quienes controlen que así sea, dado que
a ésta última le corresponderá vincularlo a su programa de entrenamiento para
familiarizarlo con sus procedimientos operacionales y entrenarlo en el tipo específico
de aeronaves que deba operar, que no necesariamente sería el que el piloto
operaba anteriormente” (Cno. de revisión Exp. T-6.991.657 fl. 469).
[86] La Aeronáutica Civil respondió: “[L]as
licencias expedidas al personal aeronáutico tienen vigencia indefinida, siempre
que su titular mantenga actualizados los requisitos requeridos para su
expedición y no hayan sido canceladas o suspendidas (…)” “Un piloto comercial,
que ejerza las funciones de piloto al mando y que desee reanudar actividad de
vuelo después de un receso de 90 días, deberá efectuar tres decolajes y tres
aterrizajes ante un chequeador de tripulantes, calificado en el equipo en que
desea recobrar la autonomía” (Cno. de revisión Exp. T-6.991.657 fl. 470).
[87] Avianca contestó: “De conformidad con
el RAC, las normas laborales, ni el contrato de trabajo, se puede concluir que
no existe algún deber legal o contractual para que en caso de renuncia o retiro
de la compañía por cualquier motivo, los empleados (pilotos) salgan autónomos
en el equipo. (…) en aras de dar información veraz y transparente a la Corte
Constitucional, con el fin de evitar que se pueda generar un inadecuado
entendimiento o interpretación del caso que se estudia, no debe confundirse los
términos licencia inactiva con pérdida de autonomía para volar. En el caso que
se estudia se presentó una pérdida de autonomía para volar el equipo respecto
del cual los capitanes tenían sus licencias activas (…)” (Cno. de revisión
Exp. T-6.991.657 fl. 186-187).
[88] Cno. Revisión Exp. T-6.991.657 fl. 601.
[89] Los documentos recaudados fueron puestos a
disposición de las partes. (Cno. Revisión Exp. T-6.991.657 fl. 601.)
[90] El accionante, en el citado caso, fue
Jaime Hernández Sierra, presidente de ACDAC, en representación de, entre otros
pilotos afiliados a dicho sindicato, los señores Juan Diego Gallo Lozano y
Jaime de Jesús Garzón Osorio. Esta acción de tutela fue excluida de selección
por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de 2018, mediante auto del 16
de junio del mismo año. Las sentencias de primera y segunda instancia de dicho
expediente se encuentran en el expediente de Jaime de Jesús Garzón Osorio Cno.
de pruebas aportado por AVIANCA fl. 343.
[91] Sentencia SU-349 de 2019. “Se torna improcedente una acción de
tutela que es promovida por un grupo de ciudadanos cuando con ésta: (i) se
pretenda que una entidad privada, sin tener competencia para ello, extienda los
efectos “inter partes” de las decisiones contenidas en pronunciamientos de
tutela proferidos por la Corte Constitucional; (ii) pese a hacer alusión a la
supuesta protección del derecho a la igualdad, en realidad se persiga reabrir
debates judiciales que ya han sido resueltos mediante providencias de tutela
que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional; (iii) se busque controvertir
decisiones de amparo debidamente ejecutoriadas, sin demostrar que éstas se
enmarcan en los escenarios excepcionales de procedencia de las “acciones de
tutela contra tutela”, reconocidos por esta Corporación; (iv) se incumpla el
requisito de inmediatez; y (v) no exista evidencia palmaria de una afectación
grave de derechos fundamentales”.
[92] La sentencia de primera instancia, en el
proceso de tutela T-6.766.957, fue proferida el 6 de febrero de 2018 y la
prueba del hecho nuevo, relativo al entrenamiento recibido el 19 de febrero de
2018, se encuentra en las pruebas allegadas en sede de revisión.
[93] En el caso del Exp. T-7.085.520 el juez de primera instancia
consideró que no se había configurado la temeridad por ausencia de identidad de
causa y objeto; en segunda instancia no hubo pronunciamiento al respecto. En el
caso del Exp. T-6.991.657 los jueces de instancia no se pronunciaron sobre el
tema de la temeridad o cosa juzgada.
[94] En las sentencias de primera y segunda
instancia en el expediente de tutela T-6.766.957 los jueces concluyeron que no
se había probado hecho de discriminación, que los pilotos habían recibido sus
salarios y que no habían sido despedidos sin justa causa. Sin embargo, no
analizaron que en el caso específico de Jaime de Jesús Garzón no se había
permitido que recibiera entrenamiento, por estar en permiso sindical
permanente. De hecho, con esta nueva tutela se ratifica que, precisamente,
hasta la finalización del vínculo laboral nunca fue llamado a entrenamiento,
con el argumento de que estaba en permiso sindical permanente. Sobre el tema de
inexistencia de cosa juzgada por falta de pronunciamiento de la primera
autoridad judicial, cfr., la Sentencia T-057 de 2016.
[95] Sobre la temeridad, en el ejercicio de la
acción de tutela, cfr., la Sentencia T-001 de 2016.
[96] Constitución Política, artículo 86;
Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1 y 10.
[97] Sobre legitimación en la causa por pasiva
de particulares, el artículo 86 de la Constitución dispone que, sujeto a la
regulación legal, la acción de tutela procede contra particulares respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Esta
última circunstancia se acredita en el caso en concreto, dado el carácter
subordinado de la labor que ejercían los accionantes a favor de Avianca.
[98] Constitución Política, artículo 86;
Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1 y 13.
[99] Aducen los accionantes que “ha debido
ser el Ministerio de Trabajo el ente correspondiente para llevar a cabo los
procesos disciplinarios, a fin de garantizar la transparencia del debido
proceso y desde luego la transparencia del mismo, así se desprende de las normas
vigentes aplicables al caso, tales como el decreto 2164 de 1959 [...]
Este deber reconocido, citado y que reposa en la cabeza del Ministerio del
Trabajo no se ejecutó, la señora ministra nunca intervino ante mi proceso
disciplinario, si así lo hubiese realizado, posiblemente no me hubiesen
despedido y los errores en mi proceso disciplinario habrían sido subsanados a
tiempo” (Cno. 1 del Exp. T-7.085.520, fls. 45 y 46).
[100] Decreto 2164 de 1959, artículo 1: “Declarada
la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato
con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos
trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo,
pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las
condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará
en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la
declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa”.
[101] De los artículos 86 de la Constitución y 6
del Decreto 2591 de 1991 se ha inferido que las pretensiones en sede de tutela
solo pueden ser valoradas por el Juez Constitucional de superarse el requisito
de subsidiariedad que caracteriza a esta acción, lo cual sucede en dos eventos
específicos: (i) cuando el accionante no dispone de otro medio de
defensa judicial, o (ii) a pesar de existir, la tutela se utiliza para
evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
[102] Los cuestionamientos en torno al tema de
persecución sindical también pueden ser conocidos por el Ministerio del
Trabajo, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 50 de 1990 y la
Resolución 404 de 2012. Dentro de las funciones del Grupo de Resolución de
Conflictos – Conciliación del Ministerio del Trabajo se encuentra la de “pronunciarse
sobre los actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical y la
negativa a iniciar conversaciones”.
[103] Ver numeral 5 de la presente sentencia.
[104] Se aclara, en todo caso, que la
inconformidad sobre la supuesta afectación en el número de afiliados de ACDAC
es un tema que corresponde a la dimensión colectiva del derecho de asociación y
respecto del cual no obran elementos probatorios en los expedientes acumulados.
[105] Sentencia C-180 de 2016. “En este caso
resulta preciso hacer referencia a la doctrina del “Margen Nacional de
Apreciación”, la cual permite que los Estados democráticos y pluralistas
cuenten con cierto ámbito de acción en la interpretación de los Derechos
Fundamentales reconocidos tanto en su ordenamiento interno como en los tratados
internacionales de los que sea parte. No obstante, lo anterior, esta deferencia
con el legislador democrático no es ajena a límites, y supone, además de
condiciones internas de deliberación, el respeto a los contenidos mínimos que
las convenciones internacionales y la jurisprudencia que los tribunales
encargados de interpretarlas, le otorgan a tales derechos humanos. El uso del
Margen Nacional de Apreciación debe responder a estándares objetivos derivados
de la tradición jurídica nacional, y no puede usarse de modo discrecional para
evadir estándares internacionales de Derechos Humanos. En este caso en
concreto, un análisis de la jurisprudencia colombiana demuestra que la
interpretación y aplicación del Convenio 87 de la OIT, en el ordenamiento
jurídico colombiano no niega un margen de acción, no exento de límites, al
legislador en relación con la configuración de las organizaciones sindicales”.
[106] Sentencia C-1050 de 2001. “La
titularidad del derecho constitucional a la negociación colectiva radica no
sólo en los trabajadores sino también en los empleadores. Ello es una
consecuencia no sólo de la bilateralidad de la convención, sino de la
concepción de cooperación que inspiró a los constituyentes. La convención
colectiva ya no es, por lo tanto, concebida como una tregua transitoria
acordada con una perspectiva de corto plazo dentro de la cual cada parte busca
derivar el mayor provecho, sino como un pacto de paz con una visión global y de
largo plazo dentro del cual ambas partes encuentran propósitos comunes de mutuo
beneficio”.
[107] Declarado exequible en la Sentencia C-858
de 2008. “Puede señalarse como núcleo esencial del derecho de huelga, la
facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la
suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera
favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo. Esta facultad,
claro está, no es absoluta. La huelga constituye un mecanismo cuya garantía
implica el equilibrar las cargas de trabajadores y empleadores en el marco del
conflicto colectivo de trabajo. Las restricciones al derecho de huelga deberán
tener en cuenta este propósito, de modo que si bien tal derecho puede ser
limitado con el fin de proteger otros de mayor jerarquía o el interés general,
el poder que la Constitución pretende reconocer a los trabajadores no puede
quedar desfigurado”.
[108] Artículo declarado exequible en la
Sentencia C-473 de 1994. “La primera prohibición es constitucional, ya que
la huelga no está garantizada en los servicios públicos esenciales; esta
prohibición legal se adecúa entonces al ordenamiento constitucional, ya que el
Legislador puede prohibir la huelga en los servicios públicos esenciales, con
el fin de proteger los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios
de tales servicios”.
[109] Sentencia C- 593 de 2014.
[110] Ídem.
[111] Su otro y último artículo se refiere a su
entrada en vigencia.
[112] Ley 1210 de 2008, artículo 3. “Adiciónese el
numeral 10 al artículo 2o del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social. El cual quedará así: Competencia general. La Jurisdicción Ordinaria, en
sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (...) 10. La
calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo”.
[113] En efecto, como se indicó en el acápite de
“Hechos probados comunes en los expedientes acumulados” fue esta la
disposición que habilitó la competencia de la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para
declarar la ilegalidad del cese de actividades iniciado por ACDAC, desde el 20
de septiembre hasta el 12 de noviembre de 2017.
[114] Se
aclara que la solicitud y previsión de la necesidad de un permiso sindical
no es una facultad o potestad comprendida dentro del ius variandi del
empleador, debido a que su ejercicio se ha concebido como parte de la autonomía
sindical, la cual el empleador solo puede limitar a partir de una justificación
válida y después de su solicitud por el sindicato o el afiliado sindical.
[115] Sentencia T-701 de 2003.
[116] Sentencia T-502 de 1998.
[117] Sentencias T-502 de 1998, T-1658 de 2000 y
T-701 de 2003.
[118] Sentencia T-988A de 2005.
[119] Sentencia T-740 de 2009.
[120] Sentencia T-464 de 2010.
[121] Ver numeral 60 de la presente sentencia.
[122] Ver nota al pie 22 de la presente
sentencia.
[123] Ver nota al pie 24 de la presente
sentencia.
[124] Ver nota al pie 26 de la presente
sentencia.
[125] En especial el reproche de los tres
accionante concurre en que las fotografías y videos expuestos no se veía con
claridad sus rostros y menos se podía deducir su participación. Al respecto, en
la Sentencia T-930A de 2013, entre otras señaló que: “La fotografía es un
medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho
distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un
ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido. Esto significa que “la
representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra
una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria,
ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto
que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el
Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el
conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal. Al igual que otro
documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez
está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las
reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o
tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su
autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente. El valor
probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal,
sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los
hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados
por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga
al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el
conjunto”.
[126] Ver nota al pie 31 y numeral 10 de la
presente sentencia.
[127] (Cno. 2
Exp. T-6.991.657, fl. 27).
[128] Ver nota al pie 36 de la presente
sentencia.
[129] Ver nota al pie 37 de la presente
sentencia.
[130] Ver
numeral 22 y notas al pie 41, 42 y 43 de la presente sentencia.
[131] Ver numeral 22 (vi) de la presente
sentencia.
[132] Ver numeral 40 de la presente sentencia. Como
este hecho no fue controvertido por la accionada por virtud de la presunción de
veracidad prevista en el Decreto 2591 de 1991 se tendrá por cierto.
Adicionalmente, la ACDAC informó que 110 pilotos quienes hicieron parte de la
huelga y no fueron a laborar solo fueron sancionados por 8 días, siendo estos
los siguientes: “Juan Pablo Álvarez Correa, Juan Camilo Montaño Páez, Javier
Ernesto Salamanca Velásquez, Jaime Sabogal León, Fabio Ernesto Vega Guarín,
Jaime Agredo Valenzuela, Juan Diego Bernal Diago, Pablo José Carreño Balcázar,
Frank Osbaldo Battiston Posada, Gustavo Palma Lesmes, Gerardo Cardona García,
Alejandro González Palacios, Jonatan Londoño Osorio, Franciso Mosquera
Rodríguez, José David Gutierrez Arenas, Ricardo Leal Fernández, Mauricio Leiva
Tovar, Raúl Leonardo Mantilla Quiñonez, Erik Jancke Acosta, Luis Felipe Herrera
Rondón, Juan Manuel Peña Mojocoa, Diego Alexander Peñalosa Molano, Johan Iván
Pérez, Javier Ernesto Salamanca Rodríguez, Simon Pinzón Giraldo, Guillermo
Series Núñez, Juan Esteban Villa Londoño, Pablo José Lopera Ruíz, Julián
Alberto Arroyave Botero, César Alejandro Ballesteros Bermúdez, Geovanna Marcela
Zamudio Alvarado, Camilo Torres Acosta,  Luis Alberto Parra Martínez, Michael
Nisperuza López, Jaan Carlos Cespedes Garrido, David Marín Olaya, Andrés
Martínez Arango, Eduardo Almonacid Garay, Carlos Adolfo Cepeda, John Anderson
Ríos Jaramillo, José Roberto Salamanca Rodríguez, José Guillermo Mejía García,
Carlos Gómez Herrera, Miguel Mahillo Diaz, Ferdinando Cianci Suarez, Sergio
Chalela Chahin, Michael Jiménez Benkert, Juan Carlos Mendoza Franco, Erick
Battiston Rico, Carlos Laverde, Gustavo Ospino Martelo, Johann López Garzón,
Luis Peñaredonda Petro, Felipe Leyva Tovar, Nicolás Millan Rodríguez, Daniel
Lara García, Juan Carlos Melendez, David Osorio Vélez, Juan Pablo Rengifo,
Alexander Olmos Ramírez, John Sánchez Cortes, Andrés Londoño Puerta, Nicolás
Ortega Sabogal, Julián Pinzón Saavedra, Julio Cesar Rodríguez, Diego Lizarazo
Toro, Johann López Garzón, Edwin Alfredo Baññoz Vega, Juan Manuel Oliveros,
Ricardo Márquez Camacho,   Jimmy Vanegas Vengas, Daniel Contreras García,
Germán Buenaver Mussini, David Vitola Velásquez, Juan Pablo Nieto Lascarro,
Andrés Vargas Cardona, Andrés Rivera Martínez, Germán Roa Fandiño, Rodrigo Vargas
Quintero, John Wilches Rojas, Sergio Ávila, Víctor Londoño Benavidez, David
Marin Baez, Nicolás Restrepo de Castro, Daniel José Fernández, Mark Zorzona
Otte, Fernando Conde Méndez, Danilo Gómez Montoya, Nelson Acosta Thiriat,
Carlos Rodríguez Musseden, Jacobo Marín Gómez, Fernando Díaz Barbosa, David
Rodríguez Villa, Rodrigo Acosta Mendoza, Andrés Felipe Martínez, Javier
González, Adolfo Florez, Mauricio Escobar Ramírez, Jaime Dobrzynski Ruge, Fabio
Perdomo Martínez, Javier Arenas Consuegra, Camilo Gaspar Forero, David Giraldo
Serna, Jaime Gaitán Trillos, José Santiago Guarín, Zaray Herrera López, Raúl
Hoyos González, Fernando Jauregui Pinilla, Mario González, Carlos Andrés
Hernández, Andrés Felipe González y Juan Federico Jaramillo” (Cno. de
revisión Exp. T-6.991.657 fls. 684-687).
[133] Cno. 1 del Exp. T-7.085.520, fl. 91.
[134] En la Sentencia T-464 de 2010 se lee: “siguiendo
uno de los parámetros orientadores de nuestro Estado de derecho, consistente en
que no existen garantías absolutas o ilimitadas, con excepción de la dignidad
humana, este Tribunal ha considerado que el empleador en un momento determinado
puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limitarlos, pero tiene el
deber de justificar o motivar su decisión”.
[135] Cno. 2 del Exp. T-6991657 fl. 42. Mediante
comunicación del 16 de febrero de 2018, AVIANCA ratificó lo dicho en la citada
comunicación fechada como del 11 de noviembre de 2017 (Cno. de pruebas aportado
por AVIANCA en el Exp. T-7.085.520 fl. 14).
[136] Cno. 1 del Exp. T-7.085.520 fls. 323 y
337.
[137] Cno.
1 Exp. T-7.085.520 fl. 290 y 337.
[138] Cno. 1 Exp. T-7.085.520 fl. 323.
[139] El citado artículo dispone que, “antes de aplicarse una sanción
disciplinaria el patrono debe dar oportunidad de ser oído tanto al trabajador
inculpado como a dos (2) representantes del sindicato a que este pertenezca”.
[140] Al respecto, ver el salvamento de voto de la
magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo a la sentencia por medio de la cual la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión
de calificar como ilegal la huelga promovida por ACDAD. Corte Suprema de
Justicia, sentencia del 29 de noviembre de 2017, SL-20094-2017, Radicación No.
79047.
[141] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 1995 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell).
[142]  Bajo ese entendido, en la sentencia C-691 de 2008 la
Sala Plena declaró inexequible el literal g) del artículo 430 del Código
Sustantivo del Trabajo relativo a la prohibición de huelga en las actividades
de explotación, elaboración y distribución de sal.
[143] Al
respecto, expuso lo siguiente: “Los derechos laborales colectivos han de ser
interpretados en beneficio del ejercicio libre, desinhibido y autónomo de la
actividad sindical como una manifestación de la democracia participativa. (…)
[E]l silencio del legislador no obsta para que los sindicatos ejerzan
el derecho de huelga y para que este derecho sea interpretado y aplicado en un
sentido amplio en punto a los ámbitos de actividad en los cuales este derecho
está garantizado.” Corte
Constitucional, sentencia C-691 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[144] “Lo que se entiende por servicios esenciales en el
sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones
propias de cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que
un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la
duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en
peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la
población”. Organización Internacional del Trabajo, Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, sexta edición (2018),
párr. 837.
[145] Organización Internacional del Trabajo, Recopilación
de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, sexta edición
(2018), párr. 842.
[146] Ibid., párrafos
840 y 841.
[147] Comité de Libertad Sindical de la OIT, informe 330°, Caso núm. 2212 (Grecia),
párr. 749.
[148] Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio general
sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la
luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización
equitativa, Ginebra, Conferencia Internacional del Trabajo 101. A Reunión 2012.
Párrafo 134.
[149] Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, Op. cit., pág. 117.
[150] Párrafo 22 de la sentencia.
[151] Párrafo 53.
[152] “Entiéndase que, como acto potestativo del empleador,
no siempre que se produce la declaración de ilegalidad, éste adquiere la obligación
de despedir a los trabajadores que han participado en el cese. Pues
ésta es, por así decirlo, una causa legal que justifica la terminación
unilateral de la relación laboral, sin que el empleador esté constreñido a
hacer uso de ella.” (Negrilla, subrayado y cursiva son del texto original)”.
Corte Constitucional, sentencia SU-432 de 2015, M.P. María Victoria Calle
Correa.
[153]“En
síntesis, la regla jurisprudencial es que las facultades que de conformidad con
la ley tiene el empleador en relación con sus trabajadores no pueden ser
utilizadas como instrumento de persecución sindical, pues un ejercicio en tales
condiciones conlleva a la vulneración de varías garantías fundamentales como
los artículos 13 y 39 de la Constitución.” Corte Constitucional, sentencia T-509 de 2019, M.P.
Alejando Linares Cantillo.
[154] Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[155] Al
respecto, ver la sentencia T-1328 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en
la que la Corte identificó varios factores que deben ser verificados para
establecer si las circunstancias que rodean cada caso particular esconden actos
de persecución sindical. Reiterada, entre otras, por las sentencias T-657 de
2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; T-367 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda
Amarís y T-509 d 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[156] Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[157] Ibid.
[158] “En ciertos, casos a pesar de que la terminación
unilateral de los contratos de trabajo es una facultad legal, se debe aplicar
la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al empleador entrar a
demostrar que la desvinculación de los trabajadores no obedeció a un acto
antisindical, siempre que exista una base fáctica mínima que active esa
regla de excepción de origen constitucional (…)”. Corte Constitucional,
sentencia T-660 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[159] Sobre el reintegro de los trabajadores sindicalizados
despedidos, el Comité de
Libertad Sindical de la OIT ha señalado lo siguiente: “En numerosos casos el
Comité pidió al Gobierno que velase por que los trabajadores afectados fuesen
efectivamente reintegrados en sus puestos de trabajo sin pérdida de sus
salarios, ni de sus indemnizaciones.” Op. cit., párr. 1168.