T-899-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-899/12
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial
En la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de
esta Corporación determinó la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional
para solicitarlo mediante acción de tutela
La
Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a
los servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS. Toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera, y que no es posible que se aplique de manera restrictiva la
reglamentación, y se excluya la práctica de procedimientos o intervenciones,
toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación
restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los
derechos fundamentales.
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE
TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD
La
Corte Constitucional ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos
médicos que enfrenten estas patologías, independientemente de que la paciente
recupere sus funciones reproductoras. Ha dicho también, que es el juez
constitucional quien deberá establecer: (i) si el tratamiento solicitado es de
aquellos requeridos por pacientes que no pueden concebir y a las cuales no se
les afecta ningún derecho fundamental, casos en que no procede la tutela; (ii)
o si por el contrario, se trata de tratamientos o procedimientos necesarios
para combatir una afección en la salud de la paciente, que afecta como
consecuencia de ello, su capacidad reproductiva. Caso en el cual, se deberá
amparar sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas.
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE MIOMATOSIS UTERINA-Procedencia ya que la infertilidad es una consecuencia
posible de la enfermedad
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE MIOMATOSIS UTERINA-Orden a EPS de autorizar procedimiento quirúrgico con
laparotomía exploratoria más miomectomía y histeroscopia operatorias, y demás
servicios de salud que el médico especialista determine
Referencia: expedientes T-3.564.616
Acción de tutela presentada por Alexandra
Alomia Riascos, contra el Hospital Universitario del Valle.
Derechos fundamentales invocados: A la salud, a la vida,
a la integridad física, a la dignidad humana.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  dos (2) de noviembre de dos
mil doce (2012)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alexei Egor
Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el
Juzgado Doce (12) Penal Municipal del Circuito de Santiago de Cali, Valle, el 16
de abril de 2012, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
Sala Penal, el 16 de mayo de 2012, proferidos en el asunto de la referencia,
dentro de la acción de tutela promovida por Alexandra Alomia Riascos contra el Hospital Universitario del
Valle.
De manera preliminar debe anotarse que mediante
auto del 9 de agosto de 2012, la Sala de Selección Número Ocho seleccionó la
presente tutela para que sea estudiada y analizada la presunta vulneración de
los derechos fundamentales.
1.
ANTECEDENTES
La señora Alexandra Alomia Riascos, presentó solicitud de tutela contra el Hospital Universitario del Valle, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a la
dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al
aplazarle en forma indefinida la operación de laporotomía exploratoria más
miomectomía, histeroscopia operatorias, ordenados por su médico tratante.
1.1
Hechos y
razones de la acción de tutela.
1.1.1    La señora Alexandra Alomia Riascos cuenta con 36 años de edad, y es beneficiaria
del régimen subsidiado en salud a través de EMSSANAR EPSS, del Nivel 1 del Sisbén,
del Municipio de Buenaventura, Valle.
1.1.2    Dice que es paciente con diagnóstico de miomatos
uterino, sinequias uterinas, motivo por el cual su médica ginecóloga obstetra,
adscrita a la EPSS, le ordenó un procedimiento quirúrgico con laporotomía exploratoria más
miomectomía y histeroscopia operatorias.
1.1.3    Manifiesta que ante ello, ha solicitado en
reiteradas ocasiones turno en el Hospital Universitario del Valle, a fin de que
se le practique la operación ordenada, para lo cual ha asistido a los
controles, citas, valoraciones y exámenes previos para que se le realizara
dicho procedimiento, pero por razones inexplicables, éste no se ha practicado.
1.1.4    Asegura, que requiere urgentemente de este
procedimiento, por cuanto su salud se deteriora cada día más, sumado a que por
cada cita para controles, valoraciones y exámenes, debe desplazarse de su
residencia en el municipio de Buenaventura a la ciudad de Cali.
1.2
Fundamentos
y pretensiones.
La accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a
la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada,
por lo tanto, solicita que se ordene al Hospital
Universitario del Valle, para que le autoricen los procedimientos quirúrgicos
ordenados por la EPSS.
1.3
Actuación
procesal.
El Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali,
admitió la tutela el 27 de marzo de 2012, y corrió traslado al Hospital Universitario del Valle, EMSSANAR
EPSS y a la Secretaría de
Salud Departamental del Valle.
1.3.1    El Hospital Universitario del Valle respondió mediante escrito de marzo 29 de 2012, manifestando
que efectivamente la señora Alomia Riascos se encuentra afiliada a EMSSANAR
EPSS, y de acuerdo con los registros, a la paciente se le está brindando la
atención requerida, para lo cual en el mes de enero de 2012 le fue ordenado el
procedimiento quirúrgico y la valoración con anestesia. Posteriormente fue
remitida al especialista en febrero 17 del presente año, y le fue programada la
intervención para el 29 de marzo de 2012.
Agrega que según lo demuestra en la
epicrisis, el procedimiento fue cancelado por no preparación -  ilegible-.
Asegura que se le continuará brindando la atención médica con las indicaciones
ordenadas para una nueva programación, donde deberá presentar el resultado del
examen ordenado.
Concluye que la paciente requiere un
tratamiento integral, para lo cual los exámenes que no se encuentren incluidos
en el POSS deberán ser autorizados por el ente territorial y los POSS por su
respectiva EPSS, para de esa manera poder a su realización. Por ello, solicita
ser exonerado de responsabilidad.
1.3.2    Mediante escrito del 29 de marzo de 2012,
EMSSANAR EPSS, informó que la accionante es beneficiaria del régimen subsidiado en salud a través de
EMSSANAR EPSS, del Nivel 1 del Sisbén, del Municipio de Buenaventura, Cauca, y
como usuaria de este régimen
tiene derecho a los beneficios del POS-S total, los cuales se le garantizan por
intermedio de su EPS-S y su red de prestadores de servicio, y los servicios no
cubiertos por el POS-S, de acuerdo con la normativa vigente serán atendidos por
el Estado a través de los entes territoriales, en el presente caso por la
Secretaría Departamental del Valle, donde el usuario debe allegar la
documentación requerida para su autorización.
Agregó que “… la usuaria debe solicitar
ante la Secretaría Departamental de Salud, los servicios, NO cubiertos por el
Plan Obligatorio de Salud POS-S, para el tratamiento del problema de salud que
le aqueja. En el evento que el requerimiento médico constituya una urgencia y/o
emergencia médica, manifiesta que la IPS o ESE que suministra la atención
médica al paciente, debe asegurar el tratamiento de manera inmediata; y después
realizar el recobro a quien corresponda.”
1.3.3    La Secretaría de Salud Departamental a
través de escrito del 30 de marzo de 2012, informó que revisada la historia
clínica de la señora Alexandra Alomia Riascos, no se observa la valoración que
debe realizar el Comité Técnico Científico de la EPSS a la cual se encuentra
afiliada “instancia que debe agotarse para determinar la necesidad de los
requerimientos NO POS-S del mismo y su posterior autorización dada la
complejidad de su patología”
Manifestó que EMSSANAR EPSS no empleó
todos los mecanismos que tiene a su alcance para que se autorice éste tipo de
prestaciones a sus pacientes, como el de ingresar las solicitudes a la
Plataforma Web del Ente Territorial, ya que son las EPSS las garantes directas
de los servicios de salud que requieran sus asegurados.
Respecto a los servicios, agregó que
EMSSANAR EPSS “… puede suministrar los servicios de salud que requiere la
paciente, como son los medicamentos, procedimientos, actividades e
intervenciones por su enfermedad en forma integral y oportuna,
con las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de
servicios de salud, entregando la orden y recobrando al Ministerio de la
Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.”
Concluye solicitando que se exonere al
Departamento – Secretaría Departamental de Salud del Valle, de la acción de
tutela solicitada por la accionante.
1.3.4
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.4.1
Copia del formato de
solicitud de turno de la señora Alomia Riascos para la operación y anestesia, de fecha 24 de enero de 2012, expedido por el Hospital Universitario del Valle (folio 5).
1.3.4.2
Copia del formato de
autorización de la señora Alomia Riascos para la anestesia, de fecha 7 de febrero de 2012, expedido por el Hospital Universitario del Valle (folio 6).
1.3.4.3
Copia del comprobante
de cita No. 01488335 de la señora Alomia Riascos, de
fecha enero 29 de 2012, expedido por el Hospital Universitario del Valle (folio 8).
1.3.4.4
Copia del formato de
negación de servicios de salud y/o medicamentos del 16 de febrero de 2012,
expedido por EMSSANAR EPSS, donde consta que el procedimiento que requiere la
señora Alomia Riascos, no se encuentra incluido en el POSS (folios 9 y 10).
1.3.4.5
Copia del resultado
del examen de rayos X, concluyendo que la paciente presenta sinequias uterinas
y obstrucción tubárica bilateral (folio 12).
1.3.4.6
Copia del examen de
ecografía abdominal total practicado a la señora Alomia Riascos el día 10 de
octubre de 2011 (folios 13,
14 y 15).
1.3.4.7
Copia de las consultas
externas programadas a la señora Alomia Riascos, por razones de infertilidad de
fechas 24 de enero y 29 de febrero de 2012, expedidas por el Hospital
Universitario del Valle (folios 16 y 17).
1.3.4.8
Copia de la remisión
que hace el Hospital Universitario del Valle de la pacientes Alexandra Alomia
Riascos, donde consta que fue enviada a tratamiento por razones de
infertilidad, sinequias uterinas, obstrucción tubárica bilateral y miomatosis
uterina (folio18).
1.3.5
Decisiones
judiciales.
1.3.5.1
El Juzgado Doce Penal del Circuito
de Cali, mediante fallo de abril 16 de 2012, negó el amparo solicitado, al
considerar que ni el Hospital Universitario del Valle ni EMSSANAR EPSS, como
tampoco la Secretaría de Salud Departamental del Valle, incurrieron en omisión
en el cumplimiento del servicio prestado a la señora Alexandra Alomia Riascos.
El Juez de instancia sostiene su afirmación en el
hecho que si bien la accionante padece de miomatosis uterina más sinequias
uterinas, requiere de un procedimiento de laparotomía exploratoria más
miomectomía, histeroscopia operatoria como consecuencia del diagnóstico de
infertilidad primaria que padece. Sostiene, que en estos casos no se reúnen los
presupuestos señalados para conceder el amparo solicitado vía tutela, por
cuanto no se puede extender los beneficios del Plan Obligatorio de Salud para
la práctica de tratamientos y procedimientos tendientes a lograr una
fertilización.
1.3.5.2
El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, Sala Penal, en sentencia del 16 de mayo de 2012,
confirmó la primera instancia bajo el entendido de que en el caso de la señora Alexandra Alomia Riascos, “… no se está frente a una patología que por su
naturaleza haya producido como efecto la obstrucción del sistema que permite la
concepción. Se está, de acuerdo a lo consignado en la historia clínica aportada
al trámite de la tutela, de cara a una condición física que no atenta en manera
alguna en contra de la vida ni la salud de la accionante y, por tanto, no es
procedente aplicar a su caso una excepción que haga viable la acción de tutela.”
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
Competencia.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar los fallos de tutela.
2.2
Problema jurídico.
Corresponde
a la Sala establecer si el Hospital Universitario del
Valle, EMSSANAR EPSS y la
Secretaría Departamental de Salud del Valle, vulneraron los derechos
fundamentales a la salud, a la vida, a la
integridad física y a la dignidad humana de la señora Alexandra Alomia Riascos, al aplazarle en forma indefinida la operación de laporotomía
exploratoria más miomectomía, histeroscopia operatorias, ordenados por su
médico tratante para tratar una miomatosis uterina por considerar que es
un procedimiento de fertilidad que está excluido del POSS.
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que el problema jurídico del caso aquí planteado, tiene  que
ver con la afectación al derecho a la salud, concretamente por la negativa en
la realización de un procedimiento, que de alguna forma afecta la posibilidad
de que éste sea gozado efectivamente por la accionante.
2.2.1    Para
analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará el
precedente constitucional agrupándolos de la siguiente forma: primero, el
carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, jurisprudencia de la
Corte Constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos
o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud - POSS; tercero, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de tratamientos de
infertilidad; por último, se analizará el caso concreto.
2.2.1.1
El carácter fundamental
autónomo del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[1]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[2]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[3].
Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[4].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[5], precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[6]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la jurisprudencia
consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía
entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis
de la conexidad –, y por tanto sólo podía ser protegida por vía de tutela
cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En esta línea tenemos por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[7]
y T-395 de 1998[8].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte sostenía que
el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al tratar
una solicitud que se hiciera al ISS, acerca de un tratamiento en el exterior,
se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de  garantizar también una existencia en
condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación
"existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya
que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable", en la medida en que sea posible. Esta
Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante
circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su
totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero
que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de
desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada
caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está
supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida
naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y
autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[9], cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[10],
amplía la tesis y dice que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[11]
Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[12]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[13]
En suma, al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de los beneficiarios del sistema de salud. Por lo tanto,
cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud, se niegan a
suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o
POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la
condición de derecho fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la
acción de tutela[14].
2.2.1.2
Reglas de procedencia de la
acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POSS.
Como se señaló en el acápite anterior, con la
expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social
Integral en desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales que
contempla la Constitución Política de 1991, el cual se encuentra dividido en
dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias
con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el
subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un
conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,
y actualizada mediante el Acuerdo 029 de 2011 de la
C.R.E.S.[15]
El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las
Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables
de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto
comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los
servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud.
Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la
prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad
de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[16],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[17]
De igual forma el Plan Obligatorio también establece
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible
toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos
escasos para la provisión de los servicios que contempla.[18]
En relación con la procedencia de los medicamentos y
procedimientos no POS, la Corte determinó como primer criterio para la
exigibilidad del servicio, el que se encuentre expresamente dentro de las
normas y reglamentos antes citado[19].
De esa forma, en algunos eventos la Corte
Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS, como el caso
estudiado en la Sentencia SU-480 de 1997[20],
que acumuló 7 acciones de tutela instauradas por enfermos de VIH que demandaron
al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena por la negativa de
suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con
el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a
la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo
fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. En ella señaló:
“En el caso
en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero
esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de
entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la
paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para
acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner
en riesgo su vida”.
Igualmente esta Corporación en la Sentencia T-099 de
1999[21],
tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona
perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada
por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el
suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban
excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación, tornaba
indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una
óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que  la omisión de
Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su
avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.”
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la Sentencia T-1081 de 2001, con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a
suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que “el derecho a la
salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular
conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.”  Para la
Corte, la enfermedad que padecía, si bien
no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en
condiciones dignas[22].
Siguiendo la misma línea de protección, la Sentencia
T-069 de 2005[23]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue
diagnosticado sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos. En esta ocasión la Corte
afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[24].
Cabe resaltar que varios de los anteriores casos
compartían situaciones comunes; primero, el médico tratante formuló un
medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes, segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud, y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a los
servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS.
Así las cosas, la Corte estableció los siguientes
criterios sobre la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y
no están incluidos en el plan obligatorio:
a)
la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe
amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[25].
La anterior subregla surgió principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008[26],
no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido
aplicados los mismos criterios.
En la citada sentencia, la Corte aclaró que:
“requerir un servicio y no contar con los recursos
económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará,
“requerir con necesidad”, y aclaró el
concepto de “requerir”[27]
y el de “necesidad”. Frente al primero dijo que se concretaba cuando: “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. Sobre
el segundo afirmó que “(…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo
beneficie.[28]”
Igualmente precisó en la citada sentencia que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[29]
Por último, en la sentencia T-1024 de 2010, la Corte
estudió la solicitud presentada por una señora de 82 años de edad, para que se
le suministrara una silla de ruedas, pañales y otros implementos que requería
con necesidad. En ella, esta Corporación señaló que una entidad de salud
violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no estuviera
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requería con
necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar la
falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos
necesarios que garantizaran una vida digna a la accionante.[30]
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los
médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son
hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no
le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente,
le impide desarrollarse plenamente.[31]
Sin embargo,
la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la
salud admite un mayor ámbito de protección, aún cuando exceda lo autorizado en
los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor
que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[32]
En ese orden de ideas se concluye, que toda persona
tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera,
y que no es posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y
se excluya la práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
2.2.3
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto de tratamientos de infertilidad.
Esta Corporación reiteró la posición anteriormente
señalada, indicando que  “la acción de tutela no procede para solicitar
tratamientos de fertilidad, ya que estos se encuentran excluidos del POS y no
constituyen una obligación a cargo del Estado[33],
la cual fue justificada por las siguientes razones: (i) el alto costo de
este tipo de tratamientos supone una disminución en el cubrimiento de otras
prestaciones prioritarias[34];
(ii) el derecho a la maternidad en la constitución implica un deber de
abstención del estado de intervenir en la decisiones relativas a la procreación
y unas obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la
estabilidad laboral reforzada, que no incluyen el deber de suministrar
tratamientos que permitan la procreación[35],
y (iii) la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio
legítimo de la libertad de configuración normativa.[36]
No obstante lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha inaplicado la anterior regla en tres casos en los que
excepcionalmente se conceden tratamientos de fertilidad por existir
circunstancias adicionales que la justifican. Como son: (i) cuando el
tratamiento de fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien
razones científicas que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha
ordenado continuar con el tratamiento iniciado)[37]; (ii) cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de
una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica
del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad)[38]; y, (iii) cuando la
infertilidad es un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la
salud, la vida o la integridad física de la mujer.
En éste último asunto, en la sentencia T-901 de 2004[39], la Corte
estudió el caso de una mujer que se sometió a exámenes para tratar su
infertilidad, y como resultado su médico tratante le diagnosticó miomatosis
uterina y le ordenó un tratamiento que  fue negado por la EPS al considerarlo
de fertilidad, el cual se encontraba del POS. En esta oportunidad, la Corte
consideró, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, que la
miomatosis era una enfermedad autónoma que producía múltiples síntomas que
afectaban la salud y la integridad de la accionante, como dolores, sangrado,
anemia, entre otras, de la cual la infertilidad era sólo una consecuencia de
ésta. En razón a ello, la Corte ordenó suministrar los medicamentos necesarios
para el tratamiento de la miomatosis.
De igual forma, en la sentencia T-946 de 2007[40], la Corte
protegió los derechos de una mujer a la que se le negaba un procedimiento de
laparoscopia ordenado por su médico tratante, ya que ella había indicado sus
deseos de tener un hijo y, según la EPS, los tratamientos para infertilidad se
encontraban excluidos del POS. La Corte consideró que la enfermedad para la que
se había ordenado el tratamiento, posiblemente endometriosis, era plenamente
identificable y separable de la infertilidad que era, a lo sumo, una
consecuencia de la enfermedad de la accionante.
Finalmente, concluimos que la Corte Constitucional ha
protegido el derecho a acceder a los tratamientos médicos que enfrenten estas
patologías, independientemente de que la paciente recupere sus funciones
reproductoras.[41]
Ha dicho también, que es el juez constitucional quien deberá establecer: (i) si
el tratamiento solicitado es de aquellos requeridos por pacientes que no pueden
concebir y a las cuales no se les afecta ningún derecho fundamental, casos en
que no procede la tutela; (ii) o si por el contrario, se trata de tratamientos
o procedimientos necesarios para combatir una afección en la salud de la
paciente, que afecta como consecuencia de ello, su capacidad reproductiva. Caso
en el cual, se deberá amparar sus derechos fundamentales a la salud y la vida
en condiciones dignas.
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizará el caso concreto para
solucionar el problema jurídico planteado.
2.2.4
Del caso concreto.
En el caso concreto es claro que la señora Alexandra
Alomia Riascos, quien cuenta con 36 años de edad, solicitó la realización de
exámenes a raíz de su imposibilidad de procrear.
También se encuentra probado, que el resultado del
mismo arrojó un diagnóstico de miomatos uterino,
sinequias uterinas, motivo por el cual su médica ginecóloga obstetra adscrita a
EMSSANAR  EPSS, le ordenó un procedimiento quirúrgico con laporotomía exploratoria más miomectomía y
histeroscopia operatorias.
De igual forma consta dentro de las
pruebas aportadas, que en el mes de enero de 2012, el Hospital Universitario
del Valle, le ordenó a la accionante el procedimiento quirúrgico y la valoración
con anestesia. Igualmente se tiene que fue remitida al especialista en febrero
17 del presente año, y que le fue programada la intervención para el 29 de
marzo de 2012. No obstante, como lo demuestra la Historia Clínica de la
paciente, el procedimiento fue cancelado por cuanto no presentó la autorización
correspondiente, y por ello se ordenó realizar una nueva programación. Sin
embargo, la entidad accionada aseguró que la señora Riascos requiere de un
tratamiento integral, para lo cual los exámenes que no se encontraran incluidos
en el POSS deberán ser autorizados por el ente territorial o por su respectiva
EPSS, para de esa manera proceder a su realización.
Por otra parte, la Secretaría de Salud Departamental
del Valle aseguró que la EMSSANAR EPSS no empleó
todos los mecanismos que tiene a su alcance para autorizar este tipo de
servicios a sus pacientes, como el de ingresar las solicitudes a la Plataforma
Web del Ente Territorial, ya que son las EPSS las garantes directas de los
servicios de salud que requieran sus asegurados. Agregó que dada la complejidad
de la patología que presenta la accionante, EMSSANAR EPSS puede suministrar los
servicios de salud requeridos en forma integral y oportuna,  entregando la
orden y recobrando al Ministerio de Salud – Fondo de Solidaridad y Garantía –
FOSYGA.
Sin embargo, las instancias constitucionales negaron
el amparo, al considerar que si bien la accionante padece de miomatosis uterina
más sinequias uterinas, requiere de un procedimiento de laparotomía
exploratoria más miomectomía, histeroscopia operatoria, como consecuencia del
diagnóstico de infertilidad primaria que padece, y que dichos exámenes no se
encuentran contemplados en el POSS; por lo tanto, el amparo solicitado no es
procedente por vía de tutela, por tratarse de la práctica de tratamientos y
procedimientos tendientes a lograr una fertilización.
De las pruebas se evidencia que la señora Alexandra
Alomia Riascos requiere urgentemente el procedimiento
ordenado por la médico gineco – obstetra, debido a que presenta malestares que
deterioran su salud, sumado a que para cada cita de control, valoración y
exámenes, debe desplazarse de su residencia en el municipio de Buenaventura a
la ciudad de Cali.
En el caso que se analiza, se requiere inicialmente
distinguir dos aspectos importantes par determinar la decisión que se va
adoptar. El primero, tiene que ver con los procedimientos de fertilidad, y
segundo, con la solicitud de un tratamiento o procedimiento de la miomatosis
uterina y sinequias uterinas que padece la
accionante.
En relación con la solicitud de un tratamiento de
fertilidad, la Corte ha reiterado su improcedencia por vía de tutela, ya que no
existe vulneración de los derechos fundamentales, y por lo tanto, el Estado no
tiene la obligación de procurar las condiciones necesarias para la procreación
en aquellos casos en los que las personas carecen de capacidad para hacerlo.
Así lo ha señalado esta Corporación en la sentencia T-760 de 2008[42], al
determinar que el derecho fundamental a la salud no es absoluto y puede, por lo
tanto, ser objeto de limitaciones razonables y proporcionadas.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento para tratar la
miomatosis uterina y sinequias uterinas requerido
por la accionante, es evidente que es independiente de su deseo de procrear, si
se tiene en cuenta que es una enfermedad que avanza con el tiempo, además de
generar síntomas que deterioran la salud de la paciente.
Así lo manifestó la Corte Constitucional en la
sentencia T-870 de 2008[43],
al estudiar el caso de una persona a quien su EPS le negó el tratamiento con
Acetato de Leuprolide por considerar que los tratamientos para la infertilidad
se encontraban excluidos del POS.
En la citada sentencia, esta Corporación consultó a
médicos y entidades especialistas en ginecología e infertilidad, entre otras a
Profamilia, quien a través de su Gerente Nacional respondió: “La mayoría de
los miomas uterinos pueden cursar sin sintomatología. Dependiendo de su
localización en el útero la sintomatología puede variar: presentar
alternaciones por aumento en la cantidad de sangrado menstrual o duración del
mismo; producir síntomas de sensación de masa en la mitad inferior del abdomen con
sensación de presión, distensión y peso; producir cambios en la frecuencia
urinaria.|| Los efectos a corto, mediano y largo plazo son en esencia los
mismos, pudiendo estos exacerbarse por períodos. Si el signo principal es el
sangrado, éste puede conducir a anemia. Por la presencia del mioma sobre la vía
urinaria puede producir efectos obstructivos en la vía urinaria. || Aunque
muchas mujeres con miomatosis uterina quedan embarazadas y llevan sus embarazos
a término, la miomatosis está asociada con un incremento en la incidencia de
infertilidad.”
En la misma sentencia, de igual forma contestó la
fundación Santa Fe de Bogotá, a través del Departamento de Ginecología,
Obstetricia y Reproducción Humana del Hospital Universitario de la Fundación[44], así: “La
sintomatología de la paciente con miomatosis puede variar desde sangrados
menstruales abundantes y dolorosos que pueden llevar a una paciente a
animizarse. También presenta síntomas urinarios, dolor en las relaciones
sexuales y hasta dificultad en la consecución de un embarazo. || Los
efectos en el mediano plazo pueden ser dolor e infertilidad, y sin un
tratamiento médico quirúrgico pueden llevar en el largo plazo a una
histerectomía con la pérdida total de su capacidad reproductiva.”(subrayado
por fuera de texto)
Por su parte, la Asociación Colombiana de Fertilidad y
Esterilidad, en la citada sentencia señaló: “La sintomatología que
caracteriza a la miomatosis uterina puede ser diversa dependiendo de la
localización del o de los tumores, el tamaño de ellos y la cantidad. Podemos
mencionar que: de un 25 a 55% de los casos no dan síntomas y la patología sólo
se detecta en un examen ginecológico de rutina y que cuando los miomas son
sintomáticos, las causas de consulta mas frecuentes se relacionan con sensación
de masa en el hipogastrio, dolor en hipogastrio, sangrados genitales anormales
y aumento del flujo menstrual. En ausencia de tratamiento los efectos que
pueden producir sobre la salud de la mujer en el corto, mediando y largo plazo,
dependen igualmente de lo mencionado arriba: localización, tamaño y de la
sintomatología que produzcan. Su crecimiento puede en un momento dado llevar a
hemorragia genital o compresión de órganos que requieran tratamiento de
emergencia para retirar el útero (histerectomía) y de esta manera evitar
complicaciones mayores.”
Como se observa, de la lectura de estas intervenciones
se puede concluir que se trata de una enfermedad cuya sintomatología se puede
presentar o no en sus inicios, manifestándose con dolores pélvicos y durante
las relaciones sexuales; igualmente pueden producir anemia por el abundante
sangrado durante los períodos mestruales; así mismo, anomalías urinarias
(obstrucción de las vías urinarias o incontinencia urinaria), distorsiones en
el contorno normal del abdomen, compresión de órganos.
De lo anterior, podemos concluir que la infertilidad
es un síntoma posible pero no necesario de la miomatosis uterina, no siendo coincidente
en que una mujer con miomatosis uterina también puede quedar en embarazo. Es
claro que por la falta de tratamiento, estos síntomas pueden ir aumentando
hasta requerir una intervención de emergencia, que en casos extremos puede
requerir la extracción del útero.
En el caso concreto, para la Sala es evidente que el
tratamiento de la miomatosis uterina diagnosticado a la señora Alomia Riascos por
su médico tratante  es procedente, ya que la infertilidad es sólo una
consecuencia posible de una enfermedad que afecta la salud y la integridad
física de la accionante, y que puede deteriorarse en el futuro, la cual, no
tiene ninguna relación con un tratamiento de fertilidad.
Una vez dejado claro el tema de la infertilidad de la
accionante, debe la Sala determinar si se cumplen los requisitos establecidos
en la jurisprudencia para que proceda el suministro de un procedimiento excluido
del POSS:  “(i) la falta del servicio de salud vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio, o que pudiendo ser sustituido, el sustituto no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando tal nivel sea necesario para proteger la vida y la integridad personal
del paciente; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio de salud ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[45]
En el caso concreto se encuentra debidamente probado que:
(i) la falta del tratamiento de la miomatosis uterina afecta la salud y la
integridad física de la accionante, así como su vida en condiciones dignas, ya
que produce una serie de síntomas graves como sangrado abundante, dolores
abdominales, obstrucción de las vías urinarias, entre otros, que con el tiempo
y sin el tratamiento adecuado, pueden agravarse, al punto de requerir
intervención quirúrgica de alto riesgo para la paciente; (ii) según se
encuentra probado dentro del expediente, que la médica gineco – obstetra
adscrito a la EPSS, señaló el procedimiento indicado para la necesidad de la
paciente, por lo que se deduce que para el caso específico no existe dentro del
POS otro medicamento y/o procedimiento diferente que pueda sustituir al
ordenado; (iii) la accionante afirma que carece de recursos económicos para
costear el tratamiento, lo cual puede fácilmente deducirse del hecho de que
pertenece al régimen subsidiado de salud; finalmente, (iv) el servicio fue
ordenado por un médico adscrito a la red de prestadores de EMSSANAR EPSS.
Según lo informó el Hospital Universitario del Valle
dentro del proceso, la paciente requiere un tratamiento integral debido a la
complejidad de su patología. De igual forma, el Ministerio de Salud manifestó
que estos servicios son prestados por las EPSS, en este caso por EMSSANAR EPSS,
aún cuando el procedimiento para la miomatosis uterina encuentran excluidos del
POSS, para lo cual, deberá realizar los trámites pertinentes a fin de solicitar
la autorización y su posterior recobro.
Por lo tanto al estar demostrada la vulneración alegada por la
accionante, esta Sala concederá el amparo de los derechos invocados y ordenará
revocar las sentencias de instancia, para en su lugar, disponer que EMSSANAR
EPSS, dentro del término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice a la
señora Alexandra Alomia Riascos, el procedimiento
quirúrgico con laporotomía
exploratoria más miomectomía y histeroscopia operatorias, y los demás servicios de salud que el médico
especialista tratante de EMSSANAR EPS S determine, y que sean necesarios para
el tratamiento de la miomatosis uterina que padece.
3
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Doce (12) Penal Municipal del
Circuito de Santiago de Cali, Valle, el 16 de abril de 2012 y por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Penal, el 16 de mayo de 2012,
proferidos en el asunto de la referencia dentro de la acción de tutela
promovida por la señora Alexandra Alomia Riascos, contra  el Hospital Universitario del Valle, y en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado
para proteger sus derechos fundamentales a
la salud, a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana, por
las razones expuestas.
SEGUNDO.- En
consecuencia, ORDENAR a EMSSANAR EPSS,
para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta decisión, autorice a la señora Alexandra Alomia
Riascos, el procedimiento quirúrgico con laporotomía exploratoria más miomectomía y
histeroscopia operatorias, y los demás
servicios de salud que el médico especialista tratante de EMSSANAR EPS S
determine que son necesarios para el tratamiento de la miomatosis uterina que
padece.
TERCERO.- Por
Secretaría General de ésta Corporación líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[2] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[3] Constitución Política, art. 13.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[5] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[7] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Esta propuesta fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 de 2005
y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[13] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define,
aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[16] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[18] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Artículo162 de la Ley 100 de 1993.
[20] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[21] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[22] Sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[23] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Sentencia T-236 de 1998 y T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[25] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[26] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] Sentencia T-1204 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[28] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[29] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Sentencias T-899 de
2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352, T-437, T-574 de 2010 y
T-1024 de 2010, entre otras.
[31] Sentencia T-1024 de 2010 MP. Humberto Sierra Porto, reiterada en
las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de
2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.
[32] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Sentencia T-946 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[34] Sentencia T-946 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo
sentido la sentencia T-1104 de 2000 MP. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en la T-946 de 2007.
[35] Sentencia T-1104 de 2000 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[36] Sentencia T-752 de 2007 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[37] En la sentencia T-572 de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38] Ver, entre otras, sentencia T-636 de 2007 MP. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[39] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[41] Sentencia T-946 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[42] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Folios 30 a 32, cuaderno 1.
[45] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. Reiterados, entre otros, sentencia T-439 de 2007 MP. Clara
Inés Vargas Hernández; T-370 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño; T-300 de 2007
MP. Jaime Araujo Rentería; T-102 de 2007 MP. Nilson Pinilla Pinilla.