T-145-08
Sentencia N° T- de 2007
Sentencia T-145/08
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y
pago/ PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN
ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto se cumplen los requisitos para el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez
La persona a quien se niega la pensión de invalidez
teniendo derecho a ella, puede acudir en su oportunidad a la acción de tutela
para impetrar su reconocimiento por parte de la entidad competente, si además
se halla ante un perjuicio irremediable que en su caso particular hace gravoso
el acceso a los medios ordinarios de defensa judicial, situación que deberá ser
evaluada de manera condigna por el juez constitucional al momento de
pronunciarse sobre el amparo, por tratarse de sujetos de especial protección.
PENSION DE INVALIDEZ-Se negó su reconocimiento por no reunir el
requisito de fidelidad al sistema de pensiones
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación a la pensión de invalidez
ACCION DE TUTELA-Aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993
LEY 860/03-Impone mayores exigencias para acceder a pensión de
invalidez/LEY 860/03-Regulación regresiva en materia de pensión de invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que el ISS negó el reconocimiento
con base en la modificación que hizo la Ley 860/03/PENSION DE INVALIDEZ Y
REQUISITO DE FIDELIDAD-Caso en que la demandante cumple con los requisitos
del régimen anterior
PENSION DE INVALIDEZ DE SUJETO DE ESPECIAL
PROTECCION-Debe aplicarse
el principio de subsidiariedad de la tutela ya que quien ha perdido más del 50%
de capacidad laboral se encuentra desamparado, por lo que no puede exigirse
agotar recursos judiciales
Asiste razón a las mencionadas
corporaciones al considerar que las solicitudes relativas al reconocimiento de
pensiones no deben ser resueltas por el juez constitucional, sino en primer
término por el juez ordinario, toda vez que se busca obtener la declaración de
un derecho subjetivo mediante la acreditación de requisitos definidos en la
ley. Igualmente, aciertan en que la acción de tutela resulta improcedente para
determinar el responsable del pago de aporte para pensiones. Sin embargo, cabe
valorar otras circunstancias relevantes, con potencialidad para cambiar el
sentido de sus decisiones, en particular el hecho de que por el estado de
invalidez del accionante los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos
para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales y que durante el
trámite de la acción de tutela las entidades accionadas no desvirtuaron las
afirmaciones del señor Rivadeneira Téllez sobre su precaria situación económica
y la discapacidad que le impide trabajar y conseguir recursos para su digna
subsistencia, situación que implica seria afectación de su derecho fundamental
al mínimo vital y, por ende, conlleva para él un perjuicio irremediable, que
posibilita un pronunciamiento de fondo en relación con la solicitud de pensión
de invalidez. Otro aspecto cuyo análisis también puede adicionarse a lo
estudiado por las instancias, es el atinente a la vulneración de los derechos
fundamentales del peticionario como consecuencia del tránsito normativo operado
en virtud de la Ley 860 de 2003, preceptiva que, según se anotó, ha sido
calificada de regresiva por la jurisprudencia constitucional, al establecer
requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, que los fijados
originalmente en la Ley 100 de 1993, bajo la cual el accionante tiene derecho
al reconocimiento de dicha prestación, según se explicará a continuación.
Ciertamente, en el caso que se revisa la aplicación del nuevo régimen de la
pensión de invalidez previsto en la Ley 860 de 2003 resulta desproporcionada,
puesto que habiendo sido declarado invalido y cotizado un total de 243 semanas
hasta la fecha de estructuración de la invalidez, de las cuales 124 semanas lo
fueron dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, también se le exige una cuota de fidelidad al sistema de
seguridad social correspondiente al 20% del tiempo de cotización,
transcurrido desde el momento en que cumplió 20 años y la fecha de
estructuración de la invalidez, que además altera las fundadas expectativas
del señor Rivadeneira Téllez de obtener la pensión con base en los requisitos
del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, satisfechos por él, ya que al momento de
producirse su discapacidad se encontraba afiliado y sus semanas de cotización
superan ampliamente en número las 26 exigidas en la antigua ley. Así mismo, su
incapacidad se estructuró tan solo dos años después de entrar en vigencia la nueva
regulación. Como puede observarse, no hay razón para aplicar al caso del
accionante Rivadeneira Téllez, las disposiciones resultantes del tránsito
normativo operado en virtud de la Ley 860 de 2003, dada la cercanía en el
tiempo entre la fecha en que se estructuró su invalidez y la modificación
normativa que impuso condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de
la prestación por él solicitada; así mismo, acreditó el cumplimiento de las
condiciones previstas originalmente en la Ley 100 de 1993 para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, habiendo además agotado
oportunamente en sede administrativa los medios de impugnación a su alcance,
sin que pudiera exigírsele para la procedencia de la tutela que también actuare
ante las instancias judiciales competentes, por ser una carga desproporcionada
para él en razón de sus condiciones personales de indefensión. Como se expresó
anteriormente, en tales circunstancias el principio de subsidiariedad de la
acción de tutela debe matizarse por el juez de tutela, ya que en la mayoría de
los casos quien ha perdido en más de un 50% su capacidad laboral se encuentra
desamparado, de modo que compromete la dignidad humana exigir, en dado caso, el
agotamiento de los recursos judiciales.
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento con base en régimen
consagrado en artículo 39 de Ley 100/93
Siguiendo los precedentes relacionados
anteriormente, ordenará que en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia, el ISS revoque las Resoluciones 046474 del 2
de noviembre de 2006, que negó la pensión de invalidez y 0025523 del 14 de
junio de 2007, que confirmó la negativa, debiendo proferir en su reemplazo,
dentro de los 10 días siguientes, el acto administrativo de reconocimiento de
esa prestación desde que el accionante elevó la respectiva petición conforme a
lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y
sin perjuicio de la compensación a que hubiere lugar frente a la indemnización
sustitutiva.
Referencia. expediente T-1688086.
Acción de tutela presentada por Alberto
Rivadeneira Téllez contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cundinamarca; Banco de la República; Ministerio de Relaciones Exteriores; Banco
de Comercio Exterior, BANCOLDEX; Fondo de Promoción de Exportaciones, PROEXPO; Fiduciaria
Colombiana de Comercio Exterior, FIDUCOLDEX S.A.; y  Fideicomiso de Promoción
de Exportaciones, PROEXPORT.
Procedencia: Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho
(2008).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo dictado por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión proferida por
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, respecto de la acción de
tutela instaurada por Alberto Rivadeneira Téllez contra las siguientes
entidades: Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca; Banco de la
República; Ministerio de Relaciones Exteriores; Banco de Comercio Exterior,
BANCOLDEX; Fondo de Promoción de Exportaciones, PROEXPO; Fiduciaria Colombiana
de Comercio Exterior, FIDUCOLDEX S.A., y Fideicomiso de Promoción de
Exportaciones PROEXPORT.
El expediente llegó a la Corte por remisión que hizo
el primer despacho judicial mencionado, en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de
1991, siendo escogido para su revisión por la Sala de Selección N° 8 de esta
corporación, el 24 de agosto de 2007.
I. ANTECEDENTES.
Alberto Rivadeneira Téllez presentó acción de tutela
contra las entidades antes realcionadas y “cualquier otra que se considere
debe concurrir al pago de la pensión de invalidez” a la cual alega tener
derecho, al estimar que han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, salud, mínimo vital y trabajo, con base en los hechos que a
continuación se resumen.
A. Hechos y narración realizada por el demandante.
Señala el accionante que a la fecha cuenta con 68 años
de edad y por ello merece “protección constitucional especial como adulto
mayor”, además porque de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez se le determinó un 66.05% de pérdida de capacidad
laboral, que avala su “total estado de indefensión”.
Expresa que el 2 de octubre de 2006, solicitó el
reconocimiento de la pensión de invalidez ante el Instituto de Seguros Sociales,
ISS, entidad que mediante Resolución 046474 de noviembre 2 de 2006 (f. 9 cd.
inicial), le negó la prestación por no cumplir con las semanas requeridas y le otorgó
en su lugar una indemnización sustitutiva, acto que recurrió oportunamente “porque
no se ajustaba a la calificación de invalidez efectuada por la Junta Regional
de Calificación de Invalidez ni al tiempo laborado”.
Sostiene que al expedir ese acto administrativo, la accionada
no tuvo en cuenta que desde el 19 de octubre de 1971 hasta el 13 de enero de
1976 se desempeñó como Agregado Comercial en la Embajada de Colombia en Panamá,
según consta en la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores que adjunta, “vinculación que debió cobrarse vía cuota parte o
bono pensional a la entidad responsable de su pago”, ni consideró que desde
el 13 de enero de 1976 hasta 1978 siguió vinculado al Banco de la República, período
que a su juicio también debió ser computado y cobrado a la respectiva entidad,
para el cálculo del tiempo cotizado.
Afirma que, sin resultado, ha realizado todas las
gestiones que están a su alcance para que las entidades accionadas certifiquen
el tiempo laborado y asuman la responsabilidad pensional que les corresponde,
como lo corroboran la resolución en comento y las respuestas de las citadas
instituciones, “en las que se evidencia que a pesar de haber servido durante
varios años a mi país ninguna de ellas se hace responsable del pago de los
aportes de mi pensión a la que tengo derecho”.
Cree hallarse dentro de los supuestos fijados por la
jurisprudencia constitucional para el reconocimiento de la pensión solicitada a
través de tutela, pues no posee ingresos para subsistir y su estado de
invalidez le impide desempeñar una actividad laboral que le procure sustento y
también porque los documentos que adjunta demuestran que tiene derecho a la
pensión de invalidez, la cual no ha podido reclamar por vía judicial, ya que “demandaría
varios años e incrementaría mis gastos que no estoy en capacidad de sufragar”.
En su parecer, es injusto que pese a encontrarse en
las mismas condiciones que otros trabajadores a los que se les ha reconocido la
pensión de invalidez, a él se le niegue “por el silencio de las entidades
responsables de concurrir al pago”, lo cual constituye a su modo de ver una
violación al derecho a la igualdad, al trabajo y a recibir una remuneración
mínima, vital y de acuerdo con su dignidad.
También estima violado el debido proceso, pues siendo
los accionados responsables del pago de su pensión y conociendo las condiciones
por las que atraviesa, no han actuado diligentemente y, por el contrario, lo han
sometido a innumerables actuaciones,“siendo que ellos internamente debieran
comunicarse y resolver mi petición sin dilatar y sin enviarme de una entidad a
otra”.
Asevera que elevó esta acción de tutela, porque para
negarle la pensión el ISS sólo contabiliza 256 semanas cotizadas a esa entidad,
ignorando 229 semanas debidamente certificadas que trabajó como Agregado
Comercial en la Embajada de Colombia en Panamá, con las cuales acumula un total
de 485, que superan las 457 semanas que exige la citada entidad, desconociendo así
mismo los años de servicio al Banco de la República.
B. Pretensiones
Con base en lo expuesto, el accionante solicita: (i)
se ordene al ISS, como último administrador de su pensión, o quien haga sus
veces, reconozca, liquide y pague la pensión de invalidez contabilizando el
tiempo certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores como Agregado
Comercial; (ii) se ordene al Banco de la República que certifique el tiempo
laborado en esa entidad y concurra en el pago de la pensión; (iii) se ordene al
Banco de la República, Ministerio de Relaciones Exteriores, BANCOLDEX, PROEXPO,
FIDUCOLDEX y PROEXPORT, “o la entidad que se determine competente”,
certifiquen el tiempo laborado como Agregado Comercial y concurran al pago de
la pensión de invalidez a la cual alega tener derecho.
C. Respuesta de las entidades accionadas
1. Ministerio de Relaciones Exteriores
La Directora de Talento Humano de esa entidad informa
que mediante Decreto 1485 de julio 19 de 1971 se nombró al accionante en el
cargo de Agregado Comercial en la Embajada de Colombia en Panamá, del cual tomó
posesión el 19 de octubre de ese mismo año, acto en el cual se determinó que
los pasajes, sueldo, viáticos y demás asignaciones serían pagados de acuerdo al
Decreto 1215 de 1967.
Aduce que esa entidad no ha conculcado los derechos
del peticionario, pues de acuerdo con el concepto emitido el 18 de mayo de 2006
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la entidad que
debe asumir el reporte y pago de los derechos pensionales de Agregados
Comerciales es FIDUCOLDEX, en virtud del traslado que se le hizo de la
totalidad de las obligaciones a cargo de PROEXPO, correspondiéndole al
ministerio certificar el tiempo de servicio de dichos servidores, actuación que
cumplió esa entidad al expedir la certificación N° 0290 de febrero 23 de 2007,
a nombre del señor Rivadeneira Téllez.
2. Banco de la República
El Director Asesor del Departamento Jurídico y
Representante Legal de ese Banco, expresa que en casos análogos al del señor
Rivadeneira Téllez la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que
la tutela resulta improcedente, pues en relación con peticiones de
reconocimiento de pensión de invalidez y concurrencia del Banco en el pago de
esa prestación, se discuten derechos litigiosos cuya definición corresponde a
la justicia ordinaria.
Aduce también que el Banco es un tercero ajeno al problema
jurídico planteado por el accionante, como quiera que según concepto de la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado los pagos de los Agregados
Comerciales corresponden a FIDUCOLDEX y agrega que a la solicitud de tutela no
se acompañó prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que afecta al
accionante, quien simplemente se limitó a afirmar que tiene 68 años y se
encuentra en delicado estado de salud.
Manifiesta que no basta ser una persona de la tercera
edad para que proceda la acción de tutela, pues el accionante debe además acreditar
perjuicio irremediable y que el sometimiento al trámite de un proceso judicial
representa para él una carga excesiva, supuestos que no concurren en la acción
promovida por el señor Rivadeneira Téllez, pues dejó transcurrir mucho tiempo sin
demandar y además el ISS aún no ha resuelto el recurso de reposición que
interpuso contra el acto que le negó la pensión de invalidez, teniendo la
posibilidad de apelar esa decisión.
Concluye que existe otro medio defensa judicial que, por
ser idóneo y eficaz, desplaza la acción de tutela y añade que el hecho de que
el actor afirme tener 68 años no lo convierte en “víctima indefensa”.
3. Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior -FIDUCOLDEX-.
Esta entidad sostiene que el amparo debe denegarse, ya
que el actor no acreditó perjuicio irremediable y cuenta con medios ordinarios
de defensa, pues conforme a la Ley 712 de 2002 puede adelantar el respectivo
proceso ordinario, dentro del cual podrá solicitar el decreto y práctica de
todas la pruebas que acrediten las situaciones que pretende hacer valer, las
cuales no se pueden evacuar dentro del trámite sumario de la acción de tutela.
Considera inexplicable que el peticionario no haya
hecho uso de los recursos legales para controvertir la resolución del ISS que
le negó la pensión, pretendiendo ahora suplir su negligencia a través de una
acción en la que plantea una controversia de naturaleza legal y no
constitucional.
Indica que con la simple afirmación de la existencia
de una supuesta relación de trabajo con su representada, el accionante no puede
aspirar a que se de por probado un vínculo que no existió, porque jamás fue
trabajador de FIDUCOLDEX ni prestó servicios a PROEXPORT, entidades que por tal
razón no tienen con él ninguna obligación pendiente de índole pensional.
Señala que FIDUCOLDEX fue creada en 1992 y solo se
hizo cargo de obligaciones de PROEXPORT a partir de ese año, por lo cual
resulta jurídicamente imposible la solicitud de reconocimiento de acreencias
laborales causadas con anterioridad a esa fecha y agrega que si el accionante
manifiesta haber trabajado con PROEXPO debe dirigirse al Banco de la República,
entidad que administró esa institución hasta 1991.
4. Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.
-BANCOLDEX-
Se opuso a la acción de tutela presentada por el señor
Rivadeneira Téllez, por considerar que sus derechos fundamentales no fueron
vulnerados por acciones u omisiones de esa entidad que, por el contrario, le ha
informado oportuna y eficazmente sobre la imposibilidad de expedirle la
certificación laboral solicitada y el pago de aportes para la pensión, por no
tener la calidad de empleador del accionante “durante el periodo indicado en
la demanda”.
Manifiesta que además el actor cuenta con otro medio
de defensa judicial, ya que como su situación se encuadra en la compleja
normatividad que regulaba las relaciones de los Agregados Comerciales, para efectos
del reconocimiento de la pensión de invalidez se hace necesario que previamente
el juez laboral “defina el sujeto que debe reconocer los aportes al sistema
de seguridad social del peticionario”.
Ignora la razón por la cual el actor durante el último
año no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial y afirma que si la labor
del juez de tutela fuere declarativa, “se perdería el sentido de la
inmediatez que cobija dicha acción”, como lo han entendido otras personas
que por los mismos motivos presentaron reclamaciones ante BANCOLDEX, el Banco
de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Indica que otros jueces y corporaciones, incluyendo la
Corte Constitucional, han denegado tutelas presentadas por Agregados
Comerciales, “originadas en la misma situación de derecho y con análogas
circunstancias fácticas, por su flagrante desconocimiento del carácter
esencialmente subsidiario de la acción de tutela”; cita al afecto fragmentos
de tales decisiones conforme a los cuales no existe obligación cierta y precisa
determinada por un juez sobre quién es responsable del pago de los aportes
pensionales de tales servidores, por lo cual el juez de tutela no puede entrar
a definir tal situación ya que al hacerlo desbordaría su competencia.
Señala que el actor no puede exigir que las entidades
accionadas actúen coordinadamente frente a sus peticiones, pues no se han
determinado judicialmente sus obligaciones frente a los Agregados Comerciales
de modo que cuando ello suceda, el interesado podrá acudir a la acción de
tutela
Afirma que BANCOLDEX no tiene la obligación de
realizar aportes pensionales durante el tiempo que el accionante prestó
servicios a la Embajada de Colombia en Panamá y agrega que en el expediente no
obran pruebas que permitan determinar la existencia de una amenaza contra los
derechos fundamentales del peticionario, de manera que la acción de tutela
resulta improcedente.
Sostiene que el señor Rivadeneira Téllez pretende
mediante acción de tutela el reconocimiento de la pensión de invalidez y el
pago del bono pensional por parte de cualquiera de las accionadas, desconociendo
que según la ley, el ISS como administrador de la pensión debe solicitar el
bono pensional a BANCOLDEX, lo cual no ha hecho, sumándose el hecho de que aún no
existe decisión en firme respecto de la negativa de la pensión, pues el ISS no
ha resuelto el recurso de reposición presentado por el accionante.
Anota que el actor no agotó la vía ordinaria ni demostró
que por motivos ajenos ha dejado de acudir a ella, sin que se pueda aceptarse
que la no expedición del bono pensional comporta perjuicio irremediable, dado que
el actor no ha definido su situación ante el ISS en lo concerniente a la
pensión solicitada, todo lo cual permite concluir que en el caso en revisión “se
está frente a una reclamación indemnizatoria sin el elemento de la mora
debitoria, requisito indispensable para que se genere el perjuicio”.
Señala que el accionante tampoco ha acreditado la
afectación a su mínimo vital y agrega que no puede considerarse que por contar
con 68 años de edad es un anciano, pues según estudios especializados acogidos
por la jurisprudencia constitucional la tercera edad empieza a los 71 años.
Así mismo, considera temerarias las afirmaciones del
peticionario en relación con la solicitud de certificación laboral, pues en el
expediente está la respuesta que en ese sentido dio el Ministerio de Relaciones
Exteriores, entidad que al expedir la constancia respectiva se equivocó en
señalar que PROEXPO es responsable de los ingresos laborales de los Agregados Comerciales,
desconociendo el Decreto 1215 de 1967 y los estatutos de esa entidad, que guardan
silencio sobre quien tiene la obligación de pagar los aportes pensionales de dichos
servidores.
Aduce que frente a la incertidumbre jurídica sobre
quién está obligado a realizar el pago de los aportes para pensión de los Agregados
Comerciales, “es el juez ordinario el llamado a resolver el conflicto en
cuestión”, quien también debe verificar qué suma corresponde cubrir el
empleado, pues al no habérsele hecho en su momento el descuento legal, “se
habría derivado de ello un enriquecimiento sin causa, sobre la parte no
descontada”.
Reconoce que aún cuando PROEXPO pagaba los emolumentos
de los agregados comerciales, estos servidores no tenían ninguna relación
laboral con la entidad, pues eran nombrados por el Ministerio de Relaciones
Exteriores y aquélla  simplemente era un fondo administrado por el Banco de la
República que, por tal razón, carecía de número de identificación patronal ante
el ISS.
D. Sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá.
Esa corporación mediante sentencia del 29 de mayo de
2007, denegó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor
Rivadeneira Téllez, por considerar que respecto de la reclamación del actor se
está desarrollando “un trámite administrativo que aún no se ha agotado”
y además porque lo reclamado se refiere a derechos de rango legal, cuya
definición no corresponde al juez de tutela sino a la administración o al juez
ordinario.
Tampoco el accionante aportó elementos de juicio que
permitan deducir el derecho que pretende reclamar, ya que sólo con sus
manifestaciones “cree cumplir con los requisitos de orden legal para obtener
una presunta pensión de invalidez y el pago de  unas mesadas pensionales”, ignorando
de paso que con la tutela no se pueden revivir términos de caducidad en cuanto
hace a las peticiones presentadas a los entes accionados, las cuales ya le fueron
respondidas.
Expresa que el mecanismo escogido por el peticionario
no es el indicado para lograr sus pretensiones y que, de aceptarlo, se estaría
pretermitiendo la acción judicial correspondiente como mecanismo idóneo, lo
cual desnaturalizaría el carácter residual y subsidiario de la acción de
tutela.
E. Impugnación
El accionante Rivadeneira Téllez recurrió el fallo de
primera instancia, porque en su parecer desconoce la reiterada jurisprudencia
constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de pensiones y porque, a su juicio, no efectuó ninguna
valoración sobre la violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la
dignidad, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la remuneración
mínima vital y móvil, a la salud y a la seguridad social, “que en este caso
desbordan el rango legal.”
Señala que el fallo atacado no analiza los requisitos
de procedibilidad fijados por esta Corte en la sentencia T-1029 de 2006, los
cuales considera satisfechos en su caso particular al haber demostrado el agotamiento
de la vía administrativa con las diferentes peticiones elevadas ante el ISS y
las otras accionadas, las cuales le fueron respondidas en forma evasiva.
Estima encontrarse en tiempo para acudir a la tutela, pues
no han trascurrido más de tres años desde el acaecimiento de su incapacidad y porque
además existe amenaza de vulneración a sus derechos fundamentales, como lo demuestra
el dictamen sobre la invalidez que acredita la imposibilidad para asegurarse su
manutención en condiciones dignas, situación que considera “un hecho real y
evidente”.
En cuanto a la violación del derecho a la vida digna,
sostiene que al tener 68 años de edad y presentar pérdida de capacidad laboral
superior al 66%, es evidente que no está en condiciones de procurarse los
medios para su subsistencia, como lo corrobora el dictamen que la Junta
Regional de Invalidez, el cual ha sido desconocido por los entes accionados al
negarle un derecho que “tiene ganado” por acumular más de 477 semanas
cotizadas, que superan las 457 que exige el ISS.
Afirma que también existe infracción a sus derechos a
la igualdad y debido proceso, pues el sistema de pensiones reconoce la de los demás
trabajadores “con derecho” y a él se la niega, habiendo trascurrido 18
meses en los que no ha hecho otra cosa que “ir  y venir por todas las
entidades sin que se me conceda el derecho que tengo” y agrega que
la sentencia impugnada no indica cual es trámite administrativo que se está surtiendo,
si efectivamente se está adelantando o sólo se está evadiendo su petición y si ella
se ajusta al Código Contencioso Administrativo en cuanto a la oportunidad
fijada en la ley, con lo cual se vulnera su derecho de petición, cuya
protección también solicita en la acción de tutela.
Sostiene que como la pensión es un estipendio en favor
de quien prestó sus servicios, cualquier acción que atente contra ella conlleva
violación de los derechos al trabajo y a la remuneración mínima, vital y móvil,
que fueron desdeñados en el acto administrativo que le negó dicha prestación,
el cual además desconoce su derecho a la seguridad social, porque al no tener
acceso a la pensión no cuenta con los recursos para atender su vulnerable
estado de salud. En su opinión, habiendo demostrado satisfactoriamente su
situación de indefensión deben protegerse de manera inmediata sus derechos
fundamentales y no obligarlo a iniciar un proceso judicial o administrativo, al
cabo del cual se le reconozca el derecho “como homenaje póstumo”, dada su
edad y actual estado de salud.
Alega haber aportado las pruebas que acreditan el
cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, en
especial la certificación laboral expedida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, donde consta que prestó servicios a esa entidad “221 semanas entre
el 19 de octubre de 1971 y el 13 de enero de 1976, que permiten superar
ampliamente el mínimo requerido y que dicha entidad no ha certificado” y
finalmente pide se tenga en cuenta lo calamitoso que han resultado para él los
innumerables trámites y actuaciones ante las entidades accionadas responsables
de la pensión, “todas ellas tendientes a diluir su responsabilidad y evadir
el cumplimiento de una obligación legal expresa”.
F. Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.
En providencia del 17 de julio de 2007, esa
corporación confirmó el fallo dictado por el a quo al estimar que a la
acción de tutela no se puede acudir cuando el actor cuenta con los medios
ordinarios de defensa, salvo que esté frente a un perjuicio irremediable que
convierte dicha acción en un mecanismo de protección excepcional, lo cual no aparece
en el caso de la tutela presentada por el señor Rivadeneira Téllez, “por
cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico y para
resolverlo el afectado dispone de otro medio de defensa judicial y en este caso
la acción no fue utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala es competente para decidir el presente asunto,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedencia excepcional de la acción de
tutela para impetrar el reconocimiento de la pensión de invalidez
Antes de abordar el análisis del caso
sometido a revisión, es importante recordar que conforme a reiterada
jurisprudencia constitucional la acción de tutela resulta en principio improcedente
para obtener el reconocimiento de pensiones, pues por un lado, la efectividad del derecho reclamado depende del cumplimiento de
requisitos y condiciones señaladas en la ley y, por otro, si llega a existir
controversia en esa materia, el interesado cuenta con medios ordinarios de
defensa judicial consagrados al efecto.
No obstante, de manera excepcional se acepta la viabilidad del amparo, si se establece que aquellos medios no son suficientes ni expeditos para evitar un perjuicio
irremediable[1], resultando así el
mecanismo constitucional idóneo para amparar a quien está inerme frente a la
vulneración de un derecho que, en la situación fáctica particular, adquiere
carácter fundamental por entrar en conexidad con otros derechos de esa estirpe,
tales como la vida, la integridad física, el trabajo y el mínimo vital.
Tal es el caso de la pensión de invalidez[2],
cuando se acredita que efectivamente la negativa a su reconocimiento afecta la
vida en condiciones dignas de una persona que, además, por su estado de
incapacidad o por su edad, requiere de especial protección y asistencia del
Estado (arts. 46 y 47 Const.). En este sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia constitucional:
“La pensión de
invalidez es un derecho de creación legal que deriva directamente de la
Constitución (art. 25, 48 y 53), con el cual se ‘busca compensar la situación
de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el
otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica
fundamental es su condición de esenciales e irrenunciables’[3]. En este contexto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional[4]
ha señalado que este derecho, que en principio es subjetivo ordinario, puede
adquirir el rango de fundamental sólo en el evento en que se encuentre directa
e inmediatamente relacionado con derechos que ostenten el carácter de
fundamentales. La Corte así lo explica:
‘El derecho al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se
encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el
trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo
que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone
como deber el de garantizar a todos los habitantes ‘el derecho irrenunciable a
la seguridad social.’ Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en
favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero
mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su
familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su
estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una
especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación
personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no
puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación
social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su
capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades
laborales”.[5]
En sentencia T-580 de 2007 (julio 30), M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte profundizó sobre el carácter
irrenunciable de la pensión de invalidez, su conexidad con otros derechos
fundamentales y la atenuación, en esos casos, del principio de subsidiariedad
de la acción de tutela:
“4. El derecho a la pensión de invalidez
por riesgo común
El Sistema de Seguridad Social Integral
creado a partir de la Ley 100 de 1993, como ha sido señalado en esta
providencia, fundó un complejo sistema en el que se inscribe un amplio conjunto
de prestaciones que dan alcance al derecho a la seguridad social. A su vez,
esta Ley confió a determinadas instituciones el encargo de cumplir las
prestaciones descritas en el sistema, entre las cuales se encuentra la pensión
de invalidez por riesgo común[6].
Como fue precisado por esta Corporación en
sentencia T-1128 de 2005, la pensión de invalidez es un derecho de contenido
económico que proporciona a sus beneficiarios la facultad de exigir el pago de
una prestación monetaria que tiene por objeto compensar la pérdida de capacidad
laboral padecida por un trabajador, la cual ha tenido origen en la ocurrencia
de un evento no profesional que ha producido una mengua superior al 50% de tal
capacidad laboral.
En tal sentido, si bien el derecho a la
pensión de invalidez constituye una garantía de creación meramente legal, el
juez constitucional no puede perder de vista que este derecho, al igual que el
propósito a cuya realización se compromete, encuentra pleno respaldo en el
artículo 48 del texto constitucional. En consecuencia, según fue establecido
por la sentencia T-1007 de 2004, al solucionar las controversias jurídicas que
se sometan a consideración del operador jurídico, éste debe tener presente que
el derecho a la pensión es irrenunciable, en la medida en que se encuentra
dirigido por el propósito de garantizar la supervivencia de la persona que ha
sufrido una grave afectación de su salud, la cual se ha materializado en una
pérdida severa de la capacidad laboral.
De otro lado, como fue indicado en
sentencia T-619 de 1995, la estrecha relación que comunica el derecho a la
pensión de invalidez con otros derechos fundamentales les procura a estos
últimos una amplia protección cuando aquel es amparado. Al respecto, sostuvo la
Corte que al proteger el derecho a la pensión de invalidez ‘Se garantiza el
derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su
capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su
subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad
física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones
permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la
asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al
trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su
capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez
se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a
desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales’.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de
exigir la satisfacción de este derecho por vía de tutela, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que resulta improcedente prima facie, debido a que
el principio de subsidiariedad opone a esta pretensión la existencia de otros
mecanismos judiciales diseñados por el ordenamiento jurídico, cuyo conocimiento
ha sido confiado a la jurisdicción laboral.
Empero, en estos eventos el rigor del
principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha
establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a
las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un
tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el
deber de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que
requieran’. En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación
en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real
y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor
de grupos discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este
tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en
la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la
población que se haya en condiciones de acentuada indefensión.
Al respecto, en sentencia T-219 de 2002 la
Corte señaló que la obligación de respeto de la totalidad de garantías
constitucionales encaminadas a la realización de la dignidad humana adquiere
especial vigor cuando se trata de sujetos de especial protección, entre los que
se encuentran los discapacitados. Textualmente, la Sala Octava de Revisión
precisó lo siguiente: ‘De modo que las garantías constitucionales, como el
acceso al servicio público de la seguridad social y a la atención en salud,
deben gozar de mayor efectividad cuando se exigen a favor de quienes adolecen
de algún tipo de discapacidad’.
En conclusión, el juez de tutela debe
considerar la especial situación de desamparo en que se encuentra la persona
que realiza este tipo de solicitudes, pues, en principio, padece de una lesión
que ha afectado su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%; tal
circunstancia lleva a concluir que en la mayoría de estos casos la exigencia de
agotamiento de los recursos judiciales ordinarios se torna desproporcionada y
ofende la dignidad humana de estas personas, por lo que el rigor del principio
de subsidiariedad debe ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a
sus derechos fundamentales.”
Por lo anterior, la entidad que niega la
pensión de invalidez al que teniendo derecho a ella padece además un perjuicio
irremediable[7] queda sometida a la jurisdicción
constitucional, por lo cual puede en consecuencia ser obligada por el juez de
tutela a realizar el reconocimiento de dicha prestación conforme a los
parámetros pertinentes, con el fin de hacer efectivos los derechos
fundamentales conculcados.
Es evidente que en tal situación los medios
ordinarios de defensa judicial se revelan insuficientes para conjurar la afrenta
a los derechos fundamentales del afectado, a quien además resultaría gravoso someterse
al trámite ordinario de procesos judiciales  por encontrarse en estado de
debilidad manifiesta que lo hace merecedor de un tratamiento especial y
distinto de parte del Estado (art. 13 Const.).
Atendiendo esas circunstancias, esta
corporación ha concedido en múltiples oportunidades el amparo constitucional en
forma definitiva[8], o transitoria[9],
a quienes dependiendo de su situación particular resultan perjudicados con la
negativa u omisión en el
reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo cual ha flexibilizado la
evaluación del perjuicio irremediable dado que en la mayoría de los casos analizados
hay involucrados sujetos de especial protección que, en razón de su especial
condición, carecen de medios para acceder a la administración de justicia en
condiciones de igualdad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
expresado:
“…en ciertos casos el análisis de la
procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los
funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la
interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional,
esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños,
mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos
minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la
caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si
bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo
de la acción de tutela, la particular atención y protección que el
Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad,
debilidad o marginalidad.” [10]
En suma, la persona a quien se niega la pensión de
invalidez teniendo derecho a ella, puede acudir en su oportunidad a la acción
de tutela para impetrar su reconocimiento por parte de la entidad competente, si
además se halla ante un perjuicio irremediable que en su caso particular hace
gravoso el acceso a los medios ordinarios de defensa judicial, situación que
deberá ser evaluada de manera condigna por el juez constitucional al momento de
pronunciarse sobre el amparo, por tratarse de sujetos de especial protección.
3. Efectos del tránsito legislativo en los requisitos
para la pensión de invalidez
Otro asunto del cual se ocupará la Sala antes de
decidir, es el atinente a las normas que las entidades competentes deben tener
en cuenta para resolver solicitudes de pensión de invalidez, toda vez que al
accionante Alberto Rivadeneira Téllez el Instituto de Seguros Sociales ISS negó
el reconocimiento de dicha prestación, aduciendo que no cumple con todos los
requisitos exigidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues junto a la
calificación de su discapacidad solamente acreditó el número de semanas
cotizadas, incumpliendo la exigencia de la cuota de fidelidad al sistema de
seguridad social.
Se recordará que la normatividad ahora vigente, Ley
860 de 2003[11], exige además de la
calificación de invalidez, que la persona haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración del estado de invalidez y que su fidelidad de cotización
para con el sistema, sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de
la primera calificación del estado de invalidez, regulación que, según se
observó, para esta Corte resulta regresiva en materia de seguridad social en
pensiones, porque establece mayores requisitos para gozar de la pensión de
invalidez.
Con
la modificación incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los requisitos para acceder a la
pensión de sobrevivientes resultan más estrictos
en relación con los
establecidos originalmente en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, debido a la creación de una nueva exigencia -fidelidad de cotización al sistema- y al incremento de la intensidad
del requisito previo -50 semanas de cotización, en
vez de 26-. Al respecto se ha considerado[12], que si bien esa disposición es de aplicación
general, el juez de tutela debe atender el hecho incontrovertible según el cual su aplicación ha de afectar de
manera directa a un grupo específico de la población que, según disposiciones
constitucionales ya reseñadas, merece especial protección: los discapacitados.
Es así como en decisiones de tutela esta corporación,
dadas las circunstancias particulares del caso analizado y en aplicación al
principio superior de progresividad de los derechos económicos y sociales, ha considerado
pertinente seguir aplicando los requisitos establecidos originariamente en
la Ley 100 de 1993 (art. 39), por considerarlos más favorables al
solicitante, en la medida en que para acceder a dicha pensión la referida
disposición es beneficiosa, al exigir simplemente la calificación de la
situación de invalidez sumada al cumplimiento de uno de dos requisitos: a) que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y lo haya realizado por lo
menos durante veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado
de invalidez; b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
En sentencia T-1291 de 2005 (diciembre 7), M. P. Clara
Inés Vargas Hernández, la Corte hizo un primer pronunciamiento en ese sentido, luego
de analizar la situación de una madre cabeza de familia a quien se negó la
pensión de invalidez por no satisfacer el mínimo de semanas exigidas en la Ley
860 de 2003. Se encontró en aquella oportunidad que la subsistencia de la actora
dependía del reconocimiento de la pensión, pues su grado de incapacidad le
impedía desempeñar las labores de servicios generales a las cuales se dedicaba
antes de su accidente. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada el reconocimiento
de la pensión dando aplicación al régimen original de la Ley 100 de 1993,
previas las siguientes consideraciones:
“Por tratarse de un caso de invalidez por ‘riesgo
común’ acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad y
minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1° del artículo trascrito
[de la Ley 860 de 2003].
Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número de semanas cotizadas
en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento anterior,
aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la
Constitución Política y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad
Social[13]. En
efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el
artículo 39 ‘original’ (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora
Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y,
por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la
Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social
de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida
digna, el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa
Fernanda Gutiérrez Jaramillo.
Es de anotar que en vigencia del artículo
39 ‘original’ (o derogado), a la peticionaria se le aplica el numeral 1° de
dicha norma, es decir, se le exigirían veintiséis (26) semanas de cotización
(sin límite de tiempo) al momento de producirse su estado de invalidez[14].
Ahora, conforme al parágrafo de la misma norma, el cálculo de las semanas
cotizadas por la actora incluye ‘el número de semanas cotizadas en cualesquiera
de los dos regímenes del sistema general de pensiones’[15].
Pues bien, para el efecto esta corporación allegó la totalidad de aportes
efectuados al sistema por Adriana María Jaramillo Ríos. Como resultado obtuvo
que ella cotizó al Seguro Social un total de 162 semanas[16].
Como conclusión de lo anterior, se puede deducir sin duda, que bajo estas
condiciones la actora tiene derecho a la prestación económica derivada de su
discapacidad.
No obstante lo anterior, con la entrada en
vigencia de las nuevas condiciones legales, treinta días antes del acaecimiento
de la invalidez, a la peticionaria se le hace imposible acceder a la prestación
ya que no cumple con uno de los requisitos señalados en la norma.  Tal y como
se ha anotado a lo largo de esta providencia, dicho escenario deja ver que para
el caso concreto la norma es regresiva y contraria al principio de
progresividad y, por tanto, en aplicación del artículo 4° de la Constitución
Política debe inaplicarse por ser contraria a la Carta ya que es inadmisible
que se hayan agravado las condiciones -sin establecer para el efecto un término
o régimen de transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la
misma situación de Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la
nueva norma- para que se acceda al derecho.”
Esta doctrina fue reiterada en sentencia T-221 de 2006
(marzo 23), M. P. Rodrigo Escobar Gil, donde se estudió la situación de una
mujer de 73 años que habiendo acreditado su estado de invalidez acudió ante la
administradora de pensiones para obtener la pensión, siéndole negada por no
cumplir con el segundo requisito previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, atinente a la fidelidad de afiliación del 20% entre el momento en
que cumplió 20 años y cuando se produjo la primera calificación del estado de
invalidez. En la citada providencia la Corte expresó:
“Resulta contrario a la lógica propia de
los derechos económicos y sociales que el legislador introduzca una medida
regresiva, como parece ocurrir con el artículo primero de la Ley 860 de 2003,
que impone requisitos más exigentes a las personas para acceder a la pensión de
invalidez, sin crear mecanismos que protejan a quienes venían haciendo parte
del régimen de seguridad social en pensiones bajo otros requerimientos menos
exigentes para causar a su favor el derecho a la pensión. La Corte encuentra
que la norma que ha sido aplicada al caso que suscitó la presente acción de tutela
es regresiva en materia de seguridad social en pensiones, por establecer una
serie de requisitos que imponen mayores exigencias a los afiliados al sistema
para gozar del beneficio de la pensión de invalidez. Si bien es cierto que no
toda regulación más exigente puede ser catalogada como regresiva, es claro que
en el presente caso, por virtud de las condiciones particulares de la
accionante, que serán evaluadas en acápite posterior, la norma, aplicada al
caso concreto, vulnera la vida, la subsistencia y la dignidad humana de la
actora”.
Frente a lo anterior, esta Corte concluyó en la misma
providencia:
“Resulta claro que la aplicación del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a la situación fáctica concreta de la
accionante, es inconstitucional por contrariar el mandato de la progresividad,
habida cuenta de que se trata de una persona que pertenece a la tercera edad y
que por fuerza de su situación económica y social se vio compelida a ingresar
tardíamente al mercado laboral y, de contera, al sistema de seguridad social.
Debe recalcarse, para efectos de hacer explícita la precaria situación
económica de la actora, que la vinculación de la accionante al sistema de
seguridad social sucedió en edad posterior a la que el sistema de pensiones
tiene como modelo de referencia para el acceso a la pensión de vejez, bajo el
presupuesto de que existe una exigencia de cotización de 1000 semanas y se
establece como edad mínima para acceder a la pensión de invalidez la de 55 años
para las mujeres y 60 años para los hombres, de lo cual se colige que el
sistema da por supuesto que las personas deben vincularse a éste entre los 25 y
los 40 años, para poder acceder al pleno de beneficios que de él se derivan,
teniendo que el caso de la actora es atípico en relación con este modelo ideal
de cotización al sistema, por cuanto la accionante se vinculó al mismo tan solo
con posterioridad a la edad considerada para el acceso a la pensión, esto es,
después de los 60 años de edad. Así las cosas, la norma tiene entre sus
destinatarios a personas que deben ser sometidas a un tratamiento privilegiado
por el Estado y a una protección reforzada, de tal suerte que una vulneración
al principio de progresividad afectaría en gran medida a este específico grupo
poblacional, tornándose la norma inconstitucional para el caso concreto  y
requiriéndose la actuación del juez de tutela en el sentido de amparar los
derechos fundamentales vulnerados inaplicando la norma en referencia. La norma,
para el caso concreto, debe ser inaplicada por inconstitucional al vulnerar los
artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política relativos, en su orden, a la
especial protección que merecen las personas en circunstancia de debilidad
manifiesta, a la protección y asistencia que merecen las personas
pertenecientes a la tercera edad, y al derecho a la seguridad social.”
Apoyada en estos argumentos, en ese asunto la Corte ordenó
a la administradora de pensiones accionada adoptara una nueva decisión sobre el
reconocimiento de la pensión, en aplicación del artículo 39 de la Ley 100/93,
en su versión original.
Recientemente, ante una similitud fáctica, en
sentencia T-043 de 2007 (febrero 1°), M. P. Jaime Córdoba Triviño, se abordó nuevamente
el tema en cuestión al pronunciarse sobre dos situaciones particulares: la negativa
de la pensión de invalidez con base en la Ley 860 de 2003, que impone
condiciones más gravosas que las contenidas en la legislación precedente, y la
que se funda en la Ley 797 de 2003, vigente al momento de estructuración de la
discapacidad y declarada posteriormente inexequible en sentencia C-1056 de 2003
(noviembre 11), M. P. Alfredo Beltrán Sierra, debido a vicios de procedimiento
en su formación.
En aquélla providencia de tutela se refrendó nuevamente
la jurisprudencia, precisando las reglas aplicables a la protección
constitucional de los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en aplicación del nuevo
régimen de la Ley 860 de 2003:
“9.4. Las razones expuestas en las
decisiones anteriores permiten, entonces, identificar las reglas
jurisprudenciales aplicables a la protección constitucional de los derechos
fundamentales interferidos por la negativa al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en razón del tránsito normativo que ha operado en la
materia. Estas reglas, a juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias
definidas. La compatibilidad entre las normas legales aplicables y el principio
de progresividad de los derechos sociales y la comprobación en el caso concreto
de la afectación de derechos fundamentales del afiliado en razón de la
aplicación de las disposiciones resultado del tránsito normativo sobre pensión
de invalidez.
En cuanto al primer aspecto, se advierte
que la protección a través del amparo constitucional en el asunto bajo examen
está sujeta a que las normas legales que hayan sustentado la negativa al
reconocimiento de la pensión de invalidez resulten, prima facie, contrarias al
principio de progresividad de los derechos sociales. Sobre este particular, en
apartados anteriores de esta decisión se han expuesto a profundidad los
argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para concluir, en distintas
decisiones, que las modificaciones legislativas al régimen de pensión de
invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la Ley 860/03, se muestran
injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i) imponen requisitos más
gravosos para el acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están
fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el
nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por
su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial
protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que
busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los
afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un
régimen de transición.
En segundo término, para que el amparo
constitucional proceda en los casos analizados deberán comprobarse
circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán que concurrir
ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el juez de
tutela proteja los derechos fundamentales invocados.  Así, en primer lugar, en
cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable,
habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales en un asunto que, de
manera general, es de competencia de la jurisdicción ordinaria.  Como segunda
medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos de vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital del afiliado.  En ese sentido, deberá
comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la
consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del
interesado. De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta con
otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo
resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio
irremediable.
Finalmente, deberá comprobarse por parte
del juez constitucional que la aplicación de las normas resultantes del
tránsito normativo resulta irrazonable para el caso concreto. Para este efecto,
servirán de criterios indicadores de esta afectación, entre otros (i) la
cercanía en el tiempo entre la fecha en que se estructura la invalidez y la
modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el
reconocimiento y pago de la prestación; y (ii) el cumplimiento en el caso
concreto de las condiciones que exigía la Ley 100/93, en su versión ‘original’,
para que el asegurado tuviera acceso a la pensión de invalidez una vez acaecido
el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo.”
Por último, al pronunciarse sobre un caso
similar al que ahora ocupa la atención de esta Sala de Revisión, la Corte en la
citada sentencia T-580 de 2007 (julio 30), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
reiteró la anterior línea jurisprudencial y fue así como en ejercicio de la
excepción de inconstitucionalidad ordenó que el Fondo de Pensiones y Cesantías
Horizonte diera aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión
original y procediera a reconocer la pensión de invalidez por riesgo común a
favor del accionante, desde la fecha en que éste solicitó su reconocimiento.
4. Solución del caso bajo revisión.
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala
procede a continuación a determinar si a la situación del accionante Alberto Rivadeneira
Téllez se le pueden aplicar las subreglas jurisprudenciales en relación con el
reconocimiento de la pensión de invalidez mediante acción de tutela, para lo
cual tendrá en cuenta, en primer lugar, su condición de sujeto de especial
protección, en razón de su estado de discapacidad y edad (68 años), que según
se explicó en acápite precedente obligan a esta Sala a realizar un juicio
específico de procedibilidad del amparo constitucional en revisión.
Al actor se le determinó una pérdida de su capacidad
laboral del 65.90%, según dictamen del 8 de diciembre de 2005 proferido por la Sección
de Medicina Laboral del ISS, Seccional Cundinamarca, por lo cual acudió ante
esa entidad de previsión el 2 de octubre de 2006 a solicitar el reconocimiento
y pago de su pensión de invalidez, siéndole negada mediante Resolución 046474
del 2 de noviembre del mismo año por no cumplir con el requisito de
fidelidad al sistema exigido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. En
subsidio, se le concedió indemnización sustitutiva de acuerdo con lo preceptuado
en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993.
En las consideraciones del citado acto administrativo
se consignó al respecto:
“Que de acuerdo a la historia laboral, el
afiliado ha cotizado un total de 243 semanas hasta la fecha de estructuración
de la invalidez, de las cuales 124 semanas fueron cotizadas dentro de los
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ya
que su última cotización válida antes de la misma, la efectuó el 08 de diciembre
de 2005, pero la cuota de fidelidad correspondiente al 20% del tiempo de
cotización transcurrido desde el momento en que cumplió 20 años y la fecha de
estructuración de la invalidez es de 457 semanas y únicamente cotizó 256
semanas, motivo por el cual es procedente negar la prestación solicitada y
en su lugar concederle una indemnización sustitutiva, de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993 ya que la fecha de emisión
del dictamen se efectuó el 12 de mayo de 2006 y solicitó la prestación el 02 de
octubre del presente año.” (Resalta
en negrilla la Sala).
Oportunamente el accionante Rivadeneira Téllez recurrió
la mencionada decisión, alegando que en el cómputo de los años de servicio no se
tuvo en cuenta el tiempo que había laborado como Agregado Comercial de la
Embajada de Colombia en Panamá, con el cual cumpliría el requisito de fidelidad
al sistema de seguridad social en pensiones, que se echa de menos en el acto que
niega la pensión de invalidez.
Ante el silencio del ISS en resolver a tiempo la
reposición, el 9 de mayo de 2007 presentó acción de tutela contra ese
Instituto, con el fin de que le reconociera la pensión de invalidez a la cual alega
tener derecho, dirigiendo también el amparo contra las siguientes entidades: Banco
de la República; Ministerio de Relaciones Exteriores; Banco de Comercio
Exterior, BANCOLDEX; Fondo de Promoción de Exportaciones, PROEXPO; Fiduciaria
Colombiana de Comercio Exterior, FIDUCOLDEX S.A., y Fideicomiso de Promoción de
Exportaciones, PROEXPORT, con el fin de que le certificaran el tiempo laborado
como Agregado Comercial y concurrieran al pago de la prestación solicitada.
En las dos instancias la acción fue denegada, por
considerar tanto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al fallar el
amparo, como la Sala de Casación Laboral, al resolver la impugnación, que el
reclamo del actor plantea una controversia de índole legal, cuya definición
corresponde a la administración o al juez ordinario y porque a su juicio
tampoco obran elementos de convicción que permitan deducir el derecho que se pretende
reclamar y la existencia de un perjuicio irremediable.
Asiste razón a las mencionadas corporaciones al considerar
que las solicitudes relativas al reconocimiento de pensiones no deben ser
resueltas por el juez constitucional, sino en primer término por el juez
ordinario, toda vez que se busca obtener la declaración de un derecho subjetivo
mediante la acreditación de requisitos definidos en la ley. Igualmente, aciertan
en que la acción de tutela resulta improcedente para determinar el responsable
del pago de aporte para pensiones.[17]
Sin embargo, cabe valorar otras circunstancias
relevantes, con potencialidad para cambiar el sentido de sus decisiones, en
particular el hecho de que por el estado de invalidez del accionante los
mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para obtener el
restablecimiento de sus derechos fundamentales y que durante el trámite de la
acción de tutela las entidades accionadas no desvirtuaron las afirmaciones del señor
Rivadeneira Téllez sobre su precaria situación económica y la discapacidad que le
impide trabajar y conseguir recursos para su digna subsistencia, situación que
implica seria afectación de su derecho fundamental al mínimo vital y, por ende,
conlleva para él un perjuicio irremediable, que posibilita un pronunciamiento
de fondo en relación con la solicitud de pensión de invalidez.
Otro aspecto cuyo análisis también puede adicionarse a
lo estudiado por las instancias, es el atinente a la vulneración de los
derechos fundamentales del peticionario como consecuencia del tránsito
normativo operado en virtud de la Ley 860 de 2003, preceptiva que, según se
anotó, ha sido calificada de regresiva por la jurisprudencia constitucional, al
establecer requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, que
los fijados originalmente en la Ley 100 de 1993, bajo la cual el accionante tiene
derecho al reconocimiento de dicha prestación, según se explicará a
continuación.
Ciertamente, en el caso que se revisa la aplicación
del nuevo régimen de la pensión de invalidez previsto en la Ley 860 de 2003 resulta
desproporcionada, puesto que habiendo sido declarado invalido y cotizado un
total de 243 semanas hasta la fecha de estructuración de la invalidez, de las
cuales 124 semanas lo fueron dentro de los últimos tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez, también se le exige una cuota de
fidelidad al sistema de seguridad social correspondiente al 20% del tiempo
de cotización, transcurrido desde el momento en que cumplió 20 años y la fecha
de estructuración de la invalidez, que además altera las fundadas
expectativas del señor Rivadeneira Téllez de obtener la pensión con base en
los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, satisfechos por él, ya
que al momento de producirse su discapacidad se encontraba afiliado y sus
semanas de cotización superan ampliamente en número las 26 exigidas en la
antigua ley. Así mismo, su incapacidad se estructuró tan solo dos años después
de entrar en vigencia la nueva regulación.
Sobre la protección constitucional de expectativas en
relación con la adquisición del derecho a la pensión de invalidez, la Corte en
la precitada sentencia T-043 de 2007 señaló:
“…si bien el reconocimiento de la
prestación está, en cualquier caso, supeditada al acaecimiento de la discapacidad,
es válido afirmar que los afiliados al sistema tienen una expectativa de
seguro, fundada en el cumplimiento de las normas vigentes al momento de
efectuar las cotizaciones correspondientes. En efecto, la modificación de los
requisitos para el reconocimiento de la pensión hace parte de la libertad de
configuración legislativa de que es titular el Congreso; no obstante, el
ejercicio de esa facultad de regulación está limitado por el cumplimiento del
principio de progresividad de los derechos sociales, el cual contrae la
necesidad de prodigar medidas de transición a los afectados con la variación
normativa; restricciones de naturaleza constitucional que no fueron cumplidas
por el legislador para el evento de la pensión de invalidez regulada por el
artículo 1º de la Ley 860/03.” (Resaltado en el texto original).
Como puede observarse, no hay razón para aplicar
al caso del accionante Rivadeneira Téllez, las disposiciones resultantes del
tránsito normativo operado en virtud de la Ley 860 de 2003, dada la cercanía en
el tiempo entre la fecha en que se estructuró su invalidez y la modificación
normativa que impuso condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de
la prestación por él solicitada; así mismo, acreditó el cumplimiento de las
condiciones previstas originalmente en la Ley 100 de 1993 para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, habiendo además agotado
oportunamente en sede administrativa los medios de impugnación a su alcance,
sin que pudiera exigírsele para la procedencia de la tutela que también actuare
ante las instancias judiciales competentes, por ser una carga desproporcionada
para él en razón de sus condiciones personales de indefensión.
Como se expresó anteriormente[18],
en tales circunstancias el principio de subsidiariedad de la acción de tutela
debe matizarse por el juez de tutela, ya que en la mayoría de los casos quien
ha perdido en más de un 50% su capacidad laboral  se encuentra desamparado, de
modo que compromete la dignidad humana exigir, en dado caso, el agotamiento de
los recursos judiciales.
Además está demostrado, (i) que no hay fundamentos
suficientes que justifiquen disminuir el nivel de protección del derecho del
accionante Rivadeneira Téllez; (ii) que existe intensa afectación de sus
derechos y es sujeto de especial protección; y (iii) que en aplicación del
régimen original de la Ley 100 de 1993, hubiera accedido a la pensión de
invalidez.
Por todo lo anterior la Sala concluye, en
el caso concreto, que la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez del
señor Rivadeneira Téllez por parte del ISS, fundada en el artículo 1° de la Ley
860 de 2003, resulta contraria a sus derechos fundamentales aducidos, por lo
cual revocará la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia el 17 de julio de 2007, que a su turno confirmó la
dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de mayo del
mismo año, en cuanto denegó la acción de tutela en contra de dicha entidad; en
consecuencia, concederá en forma definitiva el amparo impetrado.
Para ello y siguiendo los precedentes
relacionados anteriormente, ordenará que en el término de 48 horas siguientes a
la notificación de esta providencia, el ISS revoque las Resoluciones 046474 del
2 de noviembre de 2006, que negó la pensión de invalidez y 0025523 del 14 de
junio de 2007, que confirmó la negativa, debiendo proferir en su reemplazo,
dentro de los 10 días siguientes, el acto administrativo de reconocimiento de
esa prestación desde que el accionante elevó la respectiva petición (octubre 2
de 2006, f. 9 cd. inicial), conforme a lo preceptuado en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 en su versión original y sin perjuicio de la compensación a que
hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva.
La mencionada decisión se confirmará en el sentido de
declarar improcedente el amparo respecto de los demás entes accionados Banco de
la República; Ministerio de Relaciones Exteriores; Banco de Comercio Exterior, BANCOLDEX;
Fondo de Promoción de Exportaciones, PROEXPO; Fiduciaria Colombiana de Comercio
Exterior, FIDUCOLDEX S.A.; y Fideicomiso de Promoción de Exportaciones
PROEXPORT, pues en el expediente obra constancia de que dichas entidades respondieron
oportunamente y de fondo las solicitudes presentadas por el accionante sobre
certificación del tiempo de servicio como Agregado Comercial de Colombia en
Panamá y porque además ha quedado establecido que los aportes que les reclama a
través de la acción de tutela no son indispensables para el reconocimiento de
la pensión de invalidez, que se ordena en esta providencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR  parcialmente la sentencia proferida por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 17 de julio de 2007, que a su turno
confirmó la dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29
de mayo del mismo año, en cuanto denegó la acción de tutela contra el Instituto
de Seguros Sociales ISS y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales del señor Alberto Rivadeneira Téllez.
Segundo. CONFIMAR la citada sentencia en cuanto declaró improcedente el
amparo contra el Banco de la República; Ministerio de Relaciones Exteriores;
Banco de Comercio Exterior, BANCOLDEX; Fondo de Promoción de Exportaciones,
PROEXPO; Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior, FIDUCOLDEX S.A., y
Fideicomiso de Promoción de Exportaciones PROEXPORT, por la razones expuestas
en esta providencia.
Tercero. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales ISS,
Vicepresidencia de Pensiones, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, revoque las Resoluciones
046474 del 2 de noviembre de 2006, que negó la pensión de invalidez al señor
Alberto Rivadeneira Téllez y 0025523 del 14 de junio de 2007, que confirmó esa
negativa y dentro de los diez (10) días siguientes profiera en su reemplazo el
acto administrativo de reconocimiento de la pensión desde la fecha en que el
accionante elevó la respectiva petición, teniendo en cuenta lo preceptuado en
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin perjuicio de
la compensación a que hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva.
Cuarto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-607 de 2007 (agosto 3), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[2] T-285 de 2007 (abril 19), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Cita en la cita: “T-292 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz”.
[4] Cita en la cita: “Al respecto pueden consultarse, entre otras,
las sentencias  T-056/94, T-209/95, T-292/95, T-627/97.”
[5] T-619 de 1995
(diciembre 13), M. P. Hernando Herrera Vergara.
[6] Cita en la cita: “El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ha pronunciado a
propósito de la importancia de la creación de prestaciones encaminadas a
amparar la situación de las personas que sufren menguas considerables en su
capacidad laboral. Al respecto, en la observación general número 5 sostuvo lo
siguiente: ‘Los regímenes de seguridad social
y de mantenimiento de los ingresos revisten importancia particular para las
personas con discapacidad.  (...). Dicho apoyo debe reflejar las necesidades
especiales de asistencia y otros gastos asociados a menudo con la
discapacidad.  Además, en la medida de lo posible, el apoyo prestado debe
abarcar también a las personas (que en su inmensa mayoría son mujeres) que
se ocupan de cuidar a personas con discapacidad.  Las personas que cuidan
a otras personas con discapacidad, incluidos los familiares de estas últimas
personas, se hallan a menudo en la urgente necesidad de obtener apoyo
financiero como consecuencia de su labor de ayuda.”
[7] T-246 de 1996 (junio 3), M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Sentencias T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre
otras.
[9] SU-1354 de 2000 (octubre 4), M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[10] T-789 de 2003 (septiembre 11), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido, T-1182 de 2005.
[11] Con anterioridad, la Ley 797 de 2003 había modificado los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Dicha ley fue declarada
inexequible por esta corporación en sentencia C-1056 del 11 de noviembre de
2003, debido a vicios de procedimiento en su formación.
[12] T-580 de 2007 (julio 30), M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[13] Cita en la cita: “En la sentencia de tutela T-974 de 2005 (M.P.:
Jaime Araujo Rentería) se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación
del principio de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 11 de la Ley 797 de 2003…”
[14]  Cita en la cita: “Teniendo en cuenta que se encontraba
cotizando al régimen desde el 05 de diciembre de 2003 (folio 34).”
[15]  Cita en la cita: “Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo 1…”
[16]  Cita en la cita: “Folio 25 del cuaderno de revisión.”
[17] T-911 y T-1066, ambas  de 2005.
[18] T-580 de 2007.