T-782-06
Referencia: expediente T-11012479
Sentencia T-782/06
DERECHO A LA SALUD-Práctica de cirugía de senos adicionales
que no está incluida en el POS
Referencia:
expediente T-1349570
Acción de tutela instaurada por Lina María Ramírez
García contra CAFESALUD E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre
dos mil seis (2006).
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por
el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, en el trámite de la acción de
tutela instaurada por Lina María Ramírez García contra CAFESALUD E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
Los hechos que motivaron la interposición
de esta acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. La señora Lina María Ramírez García, se
encuentra afiliada a CAFESALUD E.P.S. como beneficiaria de su esposo desde el
21 de enero de 2005.
2. Manifiesta que luego de un embarazo se
le formaron dos senos accesorios ubicados cerca de las axilas. Consultado el
médico en su momento, éste consideró pertinente esperar a que dichos senos
adicionales retrocedieran.
3. Luego de un año, la situación fue
valorada por el médico oncólogo Dr. Jaime Calvache quien determinó que era
necesario la resección de lo que se denominó POLITELIA[1]
DERECHA A NIVEL AXILAR y GLÁNDULA MAMARIA SUPERNUMERARIA IZQUIERDA CON PEZÓN
INCLUIDO (tumor benigno).
4. Hecha la solicitud ante la E.P.S. para
que se adelantara dicho procedimiento, ésta negó la resección de la POLITELIA
DERECHA por considerar que la misma correspondía a un servicio excluido del
P.O.S.
5. Advierte la accionante, que su médico le
manifestó que la Politelia Derecha corresponde a un seno inactivo, que por ser
un tejido ganglionar, podía nuevamente activarse y desarrollarse en un futuro
embarazo, pero por su ubicación, éste podía volverse maligno con el tiempo, aún
cuando hasta  ahora había sido considerado como un tumor benigno.
6. Si bien la accionante desconoce cual es
el costo exacto de dicha cirugía, se ha enterado de que el mismo no es muy
elevado. Señala finalmente, que  desconoce el nivel de ingresos económicos que
percibe su esposo, quien labora en la cría de cerdos.
Vistos los anteriores hechos, la accionante
considera violados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida,
a la igualdad, a la protección especial de la mujer, a la seguridad social y a
la salud, y para ello solicita que se ordene a la E.P.S. CAFESALUD, le
practique de manera inmediata, la cirugía de resección de Politelia Derecha
ordenada por el médico especialista, y que en el futuro le sean autorizados y
suministrados oportunamente los demás procedimientos médico – quirúrgicos y
hospitalarios, así como el tratamiento integral que requiera para recuperar su
salud y conservar su vida en condiciones dignas.
II. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
- Folio 2, fotocopia del formato de historia clínica
de “Primera Vez” de fecha 10 de enero de 2006, en la cual se señala en el
acápite de EXAMEN FÍSICO, en el ítem de Observaciones se lee:
“PRESENTA POLITELIA DERECHA A NIVEL AXILAR
Y GLÁNDULA MAMARIA SUPERNUMERARIA IZQUIERDA CON PEZÓN INCLUIDO.”
Posteriormente en el acápite de
RECOMENDACIONES se lee:
“SE PRESENTARÁ A COMITÉ TÉCNICO ´PARA
RESECCIÓN DE GLÁNDULA SUPERNUMERARIA IZQUIERDA Y LA POLITELIA DERECHA. SE (sic)
SE APRUEBA SE DEBE REALIZAR HEMOGRAMA Y GLICEMIA.”
- Folio 3, fotocopia de Formato de Negación de
Servicios de Salud de fecha 28 de febrero de 2006, en el que se señala que el
servicio no autorizado a la usuaria corresponde a resección de Politelia Derecha
por corresponder a un servicio excluido de la Resolución 5261 (No se especifica
el año).
- Folio 4, fotocopia de Formato de Autorización de
Servicio en el que se autoriza la escisión de tejido aberrante de mama o tumor
benigno, procedimiento autorizado el 30 de enero de 2006.
- Folio 5, fotocopia del carné de Cafesalud E.P.S., en
el que se constata que la accionante se encuentra afiliada como beneficiaria.
Igualmente obra fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Lina María
Ramírez García.
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2006, la
Gerente Regional de Cafesalud E.P.S. en el Eje Cafetero, intervino en la
presente acción de tutela, exponiendo los motivos por los cuales esta acción de
tutela es improcedente.
Señala dicha funcionaria, que en efecto la señora Lina
María Ramírez García se encuentra afiliada a dicha E.P.S. como beneficiaria,
contando hasta el momento con cincuenta y siente (57) semanas de cotización al
sistema.
Confirma igualmente, que es cierto que la accionante
solicito de la E.P.S. la prestación de un procedimiento quirúrgico que se
encuentra excluido del P.O.S., motivo por el cual el mismo no se le ha
suministrado, debiendo en consecuencia ser asumido por el mismo particular.
Advierte la E.P.S. que la Corte Constitucional ha
señalado en su jurisprudencia que el derecho a la salud será amparable por vía
de la acción de tutela cuando quiera que adquiera el rango de fundamental por
conexidad con derechos como la vida y otros de carácter fundamental. Si no se
presentaré dicha conexidad con derechos de tal categoría, la protección
constitucional por vía de tutela, resulta improcedente.
Así, cuando los tratamientos médicos, quirúrgicos y la
entrega de medicamentos guarden directa  relación con la protección de un
derecho fundamental que se encuentre en conexidad con el derecho a la salud,
éste último será amparable por esta vía judicial.
Así, en el presente caso, la conducta adelantada por
CAFESALUD E.P.S. no ha amenazando ningún derecho fundamental de la accionante,
ajustando su actuar a los lineamientos legales sobre la materia, brindándole
así a la señora Lina María Ramírez García, los tratamientos, medicamentos y
demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS, y así lo continuará
haciendo siempre que permanezca afiliada a esta E.P.S..
La Gerente Regional de Cafesalud E.P.S. hace
igualmente mención de las características propias de la acción de tutela, como
mecanismo judicial excepcional, advirtiendo que esta no puede operar como un
mecanismo alternativo o sustitutivo de los procedimientos ordinarios de
carácter judicial, y solo será procedente cuando la vía judicial ordinaria sea
ineficaz o se esté ante un perjuicio irremediable.
Seguidamente, expuso la reglamentación sobre el
suministro de servicios médicos con cargo al P.O.S., y consideró que la E.P.S.
que ella representa, solo está en la obligación de asumir aquellos servicios
médicos incluidos en el P.O:S. De tal suerte que los que no lo estén, deberán
correr por cuenta del afiliado.
IV. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Mediante
sentencia del 23 de marzo de 2006, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira,
negó la presente acción de tutela. Consideró el a quo que el derecho a
la salud es fundamental siempre y cuando se encuentre en una relación de
conexidad con algún derecho como la vida. Sin embargo, siguiendo los criterios
jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional para que la acción de
tutela resulte procedente en la reclamación de servicios de salud excluidos del
P.O.S., el juzgado advierte que la accionante no cumplió con uno de ellos, cual
era el de demostrar su incapacidad económica para asumir el costo del
tratamiento médico a ella recomendado, que fue  negado por la E.P.S. Por tal
motivo la tutela en este caso resulta improcedente.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
Corresponde
a la Sala establecer si la negativa de la E.P.S. CAFESALUD a la realización de
un procedimiento quirúrgico excluido del POS, cuando la accionante pretende
prevenir que en el futuro, la afección que la aqueja y que corresponde a un
tumor benigno se torne en un tumor maligno y vea así comprometida su salud y su
vida.
Para
ello, la Corte deberá analizar, i) la protección de los derechos a la
salud y a la vida cuando se niega la atención médica porque los servicios
médicos reclamados están excluidos del P.O.S.; ii) la primacía del
concepto del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico
de la E.P.S. cuando éste niega los servicios en salud por estar  excluidos del
P.O.S.
3. El derecho a la salud y la vida en condiciones
dignas. Exclusiones y limitaciones en la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Los derechos a la salud y a la seguridad social
contenidos en la Constitución Política, tienen la categoría de derechos
prestacionales o de segunda generación, cuyo desarrollo programático no permite,
por regla general, que las personas reclamen del Estado una pretensión
subjetiva. No obstante, tal y como lo ha señalado la sentencia SU-819 de 1999,
proferida por esta Corporación, “la condición meramente programática de los
derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un
derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a
la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación
determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad
concreta en favor de un sujeto específico”.
Así, para que derechos de esta estirpe puedan ser
protegidos por vía de la acción de tutela, deberán estar en conexidad con un
derecho fundamental como la vida[2], con
el cual tengan un vínculo de inescindibilidad, a tal punto que para garantizar
este último, se deba proteger por vía de tutela el primero.
En consecuencia, cuando para garantizar el derecho a
la vida, la persona reclama la protección de su derecho a la salud por vía del
amparo constitucional, hace de este mecanismo la vía más adecuada y expedita
para ello, permitiendo así la prestación oportuna y eficaz de servicios en
salud representado en el suministro de medicamentos, en la realización de
exámenes de diagnóstico, en la práctica de intervenciones quirúrgicas y en
todos aquellos procedimientos médicos que permitan garantizar la vida de la
persona a través de la preservación de su salud.
Al respecto, la Corporación ha señalado:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[3].
(Subraya fuera del texto original).
Ahora bien, el Consejo de Seguridad Social en Salud,
es el órgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., para
señalar los servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas
Promotoras de Salud (E.P.S.), a sus afiliados y beneficiarios vinculados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en el Régimen Contributivo[4].
Así, dicho Consejo de Seguridad Social en Salud,
estableció las limitaciones y exclusiones en la prestación de servicios en el
P.O.S., definiendo tales restricciones como “aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que
expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no
tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”[5].
Con todo, vista la supremacía de la Constitución Política
respecto de las demás fuentes formales del derecho, esta Corporación, ha
procedido a inaplicar la reglamentación expedida por el CNSSS en la que se
contemplan las exclusiones y limitaciones a la prestación de un servicio
médico, cuando quiera que dicha “reglamentación legal o administrativa
impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad de las personas”[6].
Sobre el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:
“Cuando la vida y la salud de las
personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de
operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados
en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución,
cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección
solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a
la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los
hacen inviolables"[7].
(Subraya la Sala).
En este sentido, para inaplicar la reglamentación
sobre limitaciones o exclusiones del P.O.S., es preciso verificar el
cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de
la siguiente manera[8]:
“1ª. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.
“2ª. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
“3ª. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
“4ª. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.”
De este
modo, luego de verificar si se ha cumplido con todos los anteriores requisitos,
la Corte imparte las ordenes correspondientes, es decir, ordena a la entidad de
salud accionada que preste los servicios médicos reclamados por el accionante,
o suministre a éste los medicamentos requeridos, en tanto correspondan a
prestaciones en salud que fueron ordenadas por el médico tratante adscrito a la
respectiva E.P.S.[9]
Con
todo, siempre se ha señalado en las ordenes judiciales dictadas a las E.P.S.
que estas podrán reclamar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios
prestados o los medicamentos entregados, los cuales no estaban legalmente
obligadas a asumir, reclamación que podrán hacer efectiva ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía FOSYGA. Este recobro, lo que pretende es garantizar el
equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el
sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación
lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de
garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[10].
4.
Primacía del concepto del médico tratante frente a la decisión del Comité
Técnico Científico como órgano administrativo de las E.P.S.
Es
importante señalar inicialmente que según lo dispuesto en la Resolución 5061 de
diciembre 26 de 1997 expedida por el Ministerio de Salud, el Comité Técnico
Científico corresponde a un órgano de carácter administrativo de la E.P.S. que
tiene como función la de atender los reclamos de los afiliados y beneficiarios
de las E.P.S., en razón de la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada
prestación del servicio de salud. Así, estructurado como una instancia
administrativa al interior de las E.P.S., éste comité debe garantizar que todos
los servicios médicos a que tienen derecho sus afiliados sean prestados en
debida forma, dando estricto cumplimiento a lo previsto en la Constitución y la
Ley. Además, la misma resolución anotada dispone que dicho comité estará
conformado por tres miembros: un representante de la E.P.S.; un representante
de la I.P.S. y un representante de los usuarios, de los cuales por lo menos,
uno de ellos deberá ser médico.[11]
De esta
manera, queda claro que el concepto que llegue a emitir el Comité Técnico
Científico de una E.P.S., no tiene por regla general la misma entidad
científica que el que ha emitido el médico tratante del paciente. En efecto,
como ya se indicó su función es esencialmente administrativa, de tal suerte que
si existiere diferencia entre el dictamen proferido por un médico tratante
respecto de la condición médica de un paciente y el concepto de dicho Comité,
deberá primar el del médico tratante.
Sobre
el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el
juez de tutela deberá remitirse al criterio del médico tratante,
particularmente por dos razones: (i) por cuanto el conocimiento
científico del médico tratante, lo hace la persona más calificada para dar una
opinión puntual y exacta sobre la patología que aqueja al paciente, y (ii)
porque al ser el médico que ha venido tratando al paciente, conoce de manera
directa y específica la evolución e historia clínica del mismo, permitiéndole
dar un concepto científico más ajustado a la particularidad del caso médico.
Pero además, debe advertirse que por ser médico adscrito a la E.P.S. a la cual
se encuentra afiliado el paciente, el médico tratante tiene la competencia para
actuar en nombre de la E.P.S.[12]
Entonces,
el dictamen dado por el médico tratante es de vital importancia en un trámite
judicial, pues a partir del mismo el juez constitucional puede impartir las
órdenes que garantizarán la efectiva protección de los derechos fundamentales
del paciente a quien le ha sido negada la atención en salud. Así ha dicho la
Corte sobre el particular:
“La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del médico
tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez
de tutela, directamente, imparta la orden,[13] así
otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.[14]
De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del médico
tratante prevalece cuando se encuentra en contradicción con el de
funcionarios de la E.P.S.:  la opinión del profesional de la salud debe ser
tenida en cuenta prioritariamente por el juez.[15]”[16]
En
consecuencia, en el evento en el que el juez de tutela encuentre que el
concepto del médico tratante, cuyo contenido es científico, y corresponde al
actual estado de salud del paciente, se contrapone al concepto que emite el
Comité Técnico Científico de una E.P.S. el cual es esencialmente administrativo
y solo pretende asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos
se adecuen a los lineamientos legalmente establecidos, deberá el juez de tutela
inclinarse por seguir el primero de estos conceptos, en tanto éste busca la
protección efectiva de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
integridad física del paciente, más allá del cumplimiento de los lineamientos
legales creados para el funcionamiento eficiente del SGSSS.[17]
5.
Caso concreto.
La
accionante señaló que en su condición de afiliada de la E.P.S. CAFESALUD
consultó los servicios médicos de dicha E.P.S. en donde fue objeto de una
valoración por un medico, quien le diagnosticó la presencia de una GLÁNDULA
MAMARIA SUPERNUMERARIA IZQUIERDA CON PEZÓN INCLUIDO y de una POLITELIA DERECHA
A NIVEL AXILAR.
Hecho
éste dictamen, el médico tratante recomendó la resección de ambos tejidos,
recomendación que como se advierte en la misma historia clínica, sería puesta a
consideración del Comité Científico de la E.P.S. de Cafesalud, para su
aprobación. La entidad accionada accedió a realizar la resección de la Glándula
Mamaria Supernumeraria izquierda, pero, negó dicho procedimiento respecto de la
Politelia Derecha, al señalar, que dicho procedimiento se encuentra excluido
del P.O.S., tal y como lo dispone la Resolución 5261 de 1994 (Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud -MAPIPOS).
Ante a
esta negativa, la accionante consideró violados sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas, pues manifestó, que si bien en ese
momento la Politelia Derecha no presentaba ningún problema por haberse
diagnosticado como un tumor benigno, con el tiempo dicho tejido podía degenerar
en un tumor maligno, máxime cuando el mismo se encuentra en una zona ganglionar
del cuerpo (zona axilar), pudiendo comprometer su salud y su vida.
Frente
a los anteriores hechos, y vista la respuesta dada por CAFESALUD E.P.S., es
pertinente verificar si en el presente caso se cumple con los requisitos
determinados por la Corte Constitucional para establecer la prosperidad de la
acción de tutela frente a la reclamación de servicios de salud negados por
estar excluidos del P.O.S. Veamos.
a. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.
En el presente caso, vista la historia clínica de la
accionante, así como otros documentos probatorios y la intervención hecha por
CAFESALUD E.P.S. en esta tutela, se puede advertir que no existe ninguna
controversia o negativa a aceptar que el médico Jaime Calvache, sea un médico
adscrito a CAFESALUD E.P.S. Esta situación igualmente se desprende del hecho de
que el nombre del médico aparece relacionado en la historia clínica de la
accionante, la cual corresponde a un formato de la papelería sistematizada de
dicha E.P:S., razón por la cual no existe duda de que el médico pertenece o se
encuentra adscrito a dicha E.P.S.
b. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.
Si bien
la señora Lina María Ramírez García, se encuentra afiliada a CAFESALUD E.P.S.
como beneficiaria y afirmó desconocer el nivel de ingresos económicos de su
esposo, ésta información puede inferirse del nivel en el que fue clasificada
por CAFESALUD E.P.S. al momento de la afiliación al Régimen Contributivo de
Salud, pues esta clasificación se establece a partir del monto de la cuota
moderadora. Así, visto que la afiliada es beneficiaria clasificada en el Nivel
1,[18] el
ingreso salarial que sirve como base para liquidar la cuota moderadora en dicho
nivel no supera los dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes,[19]
lo que permite considerar que el ingreso familiar no supera los $ 816.000
pesos.[20]
Ante esta circunstancias y teniendo en cuenta que la
única fuente de ingresos de dicho grupo familiar es el esposo de la accionante,
en tanto esta señala que es ama de casa, cualquier procedimiento quirúrgico que
pueda realizarse a la accionante, estaría comprometiendo un buen porcentaje de
los ingresos familiares, con lo cual es evidente la incapacidad económica para
asumir los costos del procedimiento médico de resección recomendado por su
médico tratante.
c. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.
Se puede advertir que las molestias que
causa a la accionante la presencia de la politelia derecha, se incrementa en
los periodos premestruales con presencia de dolor, tal como se desprende de la
información contenida en la historia clínica (folio 2), y como lo confirma
igualmente la accionante cuando dio una declaración al juez de tutela, en la
que amplió los hechos que motivaron la interposición de esta acción. Además, en
dicha declaración aclara la actora que cuando presiona dicha masa, ésta deja
salir un liquido. De igual manera indicó, que su médico tratante le explicó que
la politelia correspondía a un seno inactivo, que por ser un tejido en zona
ganglionar podía con el tiempo volverse maligno.
En este punto recuerda la Sala que en
numerosos pronunciamientos, se ha  considerado que el derecho a la vida no se
limita a la expresión de la existencia meramente biológica, sino que por el
contrario, comporta la necesidad de llevar una existencia en condiciones
dignas, lejos del sufrimiento, que permita a todas las personas su normal
desempeño en la sociedad. Al respecto, en la sentencia T-171 de 2003, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo que el derecho a la salud se entiende
como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.[21]
Bajo estos lineamientos, las alteraciones
en las condiciones de salud de cualquier persona, no deben comportar una
complejidad o peligrosidad de tal entidad que ponga en peligro la propia
existencia de quien se encuentra enfermo, para que sus derechos fundamentales
sean protegidos por esta vía judicial. No se requiere estar expuesto tampoco a
un inminente peligro de muerte o en condiciones de salud que obliguen al
paciente a afrontar una situación traumática o condiciones de extremo dolor
para que proceda la protección de sus derechos fundamentales. Se ha considerado
que cualquier circunstancia que altere las condiciones normales de salud de una
persona y haga que su diario vivir sea indigno, impone al juez constitucional
el deber de otorgar la protección constitucional reclamada, todo ello en
procura de lograr la recuperación de la normalidad funcional y mental de quien
se encuentra enfermo.
En el presente caso, la presencia de un
seno accesorio, sin funcionalidad y ubicado en la zona axilar, el cual genera
dolor a la llegada del periodo menstrual y arroja un liquido cuando se le
presiona, genera molestias en la salud y en el diario vivir de la demandante,
haciendo indignas sus condiciones de vida, aparte de que el mismo puede
convertirse en un tumor maligno.
Por tal motivo, se considera que el
negársele la realización de un procedimiento quirúrgico de resección, vulnera
el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas del paciente. Sobre el
particular la Corte ha señalado lo siguiente:
“El ser humano, necesita mantener ciertos
niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la
presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de
enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal,
resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de
recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios
posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda
llevarse con dignidad.[22]” (T-1344 de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis).
d. Que se trate de un medicamento o tratamiento que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida o integridad del paciente.
Considera la Sala de Revisión, que vista la
historia clínica de la paciente, es claro que luego de realizado el diagnóstico
por el médico Calvache, y efectuada la recomendación de que se procediera a la
resección de las dos glándulas mamarias accesorias, es claro concluir que la
opción médica para estos casos no es otra que la realización de una
intervención quirúrgica, sin que se haya dejado consignada en la misma alguna
otra opción médica para el tratamiento de éste tipo de patología.
Así, visto que la única opción médica que
aparece consignada en la historia clínica es la resección de los senos
accesorios, y que no se recetó ningún tipo de medicamento o procedimiento
alternativo, hace suponer que este procedimiento médico es insustituible.
La negativa a la prestación del servicio médico
por parte de la E.P.S., justificada en el concepto del Comité Científico que
señaló que el procedimiento reclamado por la accionante no se encuentra
incluido dentro de los servicios autorizados por el P.O.S., desconoce el
concepto del médico tratante, que consideró de manera directa y contundente,
sin ofrecer alternativas médicas diferentes, que la resección de la politelia
derecha era la vía médica a seguir para solucionar el problema de salud que
afecta a la accionante. De esta manera, de aceptarse la posición de la E.P.S.,
se estaría permitiendo que dicha entidad se libere sin justificación, de la
obligación constitucional que el Estado le ha delegado para la debida
prestación del servicio público de salud, en detrimento de los derechos
fundamentales de la señora Ramírez García.
De esta manera, y verificado que se cumple
con los requisitos señalados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia a
fin de autorizar medicamentos, tratamientos o servicios médicos excluidos del
POS, esta Sala de Revisión  revocará la decisión proferida por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Pereira, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales
a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de la demandante. Se
ordenará en consecuencia, que la E.P.S. CAFESALUD, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, y si
aún no lo hubiere hecho, proceda a adelantar todos los trámites administrativos
y procedimientos médicos necesarios para que en un plazo de dos (2) meses,
salvo que el médico tratante señale justificadamente un plazo superior, se
intervenga quirúrgicamente a la señora Lina María Ramírez García, en
cumplimiento de la recomendación hecha por el médico Jaime Calvache, en cuanto
a la resección de la Politelia Derecha. Se advierte que de todos los trámites y
procedimientos médicos que se adelanten en el presente caso, deberá informarse
a la paciente a efectos de que esta dé su consentimiento informado.
VI.
DECISIÓN.
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2006
por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira. En su lugar, CONCEDER
la tutela por violación de los derechos fundamentales a la salud en conexidad
con la vida de la señora Lina María Ramírez García, en la acción de tutela
instaurada por ella contra la E.P.S. CAFESALUD.
Segundo.
ORDENAR a la E.P.S. CAFESALUD, para que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, y si aún no lo ha hecho, proceda a adelantar todos los trámites
administrativos y procedimientos médicos necesarios para que en un plazo de dos
(2) meses, previa consulta a su médico tratante, se intervenga quirúrgicamente
a la señora Lina María Ramírez García, y proceda a dar cumplimiento a la
recomendación hecha por el médico Jaime Calvache, en cuanto a la resección de
la Politelia Derecha. Se advierte que de todos los trámites y procedimientos
médicos que se adelanten en el presente caso, deberá informarse a la paciente a
efectos de que esta dé su consentimiento informado.
Tercero. SEÑALAR que CAFESALUD E.P.S. podrá repetir en
el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, por las
sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
Cuarto.
Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Según Medline Plus, servicio de información de la
Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU y de los Institutos Nacionales de
Salud (www.nim.nih.gov) la Politelia
también se denomina como pezones accesorios, supernumerarios o polimastia. Los
pezones supernumerarios son un caso muy común y generalmente no tienen relación
con otras afecciones o síndromes. Los pezones adicionales usualmente se
presentan en una fila por debajo del pezón existente y con frecuencia no se los
reconoce como tales debido a que, a menudo, son pequeños y no están bien
formados.
[2] Sobre el tema la Corporación ha manifestado: “Los
derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados
como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta
calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos
fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma
inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso
de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa
categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su
derecho a la vida” (Sentencia T-571 de 1992, M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein).
[3] Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[4] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[5] Artículo 86 del Decreto 806 de 1998.
[6] Ibídem.
[7] Sentencia T-150 de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández.
[8]  Cfr. Sentencia T-406 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar
Gil..
[9] Sobre el tema véase entre otras las siguientes
sentencias: SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-640 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-796 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara;
T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria
Díaz; T-887 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-926 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz; T-975 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000, M.P. José
Gregorio Hernández; T-337 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1120 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-042A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-080
de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-461 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
y T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-591 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett); T-058 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 y
T-828 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-882 de 2004, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-901 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. y T-984 de 2004,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-016 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-024 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-086 de 2005 , M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto
[10] Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
[11] Resolución 5061 de 1997, artículo 1°, Ministerio de
Salud.
[12] Ver sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] En la sentencia T-378/00 (M.P. José Gregorio Hernández) se consideró que: “La atención y la intervención quirúrgica
debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el profesional
vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como médico general
o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal
médico quien dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden
de tutela que dé el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que
determine el médico tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la
práctica de la operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado,
pero la EPS no cumpliera tal determinación médica.”
[14] En la sentencia T-665/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
decidió que “(…) la petición
del solicitante:  que cualquier médico lo pueda recetar y se le entregue el
medicamento que diga aún quien no es médi­co tratante, es una solicitud
abiertamente contraria al sistema de salud que existe en Colombia. Luego había
razón para denegar la tutela.” Esta
decisión ha sido reiterada recientemente en las sentencias T-749/01 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra) y T-256/02 (M.P. Jaime Araujo Rentería); sin embargo, es
preciso indicar que en esta última aunque efectivamente se reiteró que a la
E.P.S. sólo la obliga el concepto de un médico adscrito a la misma, se decidió
que cuando se trate del derecho a la salud de un niño, y el dictamen sobre el
cual se haya basado la reclamación haya sido proferido por un médico no
adscrito a la E.P.S., ésta debe proceder a determinar si en realidad el menor
necesita el medicamento mediante remisión a un médico adscrito a ella, en lugar
de negarse a cumplir la prestación solicitada por el menor.
[15] Ver, entre otras, las sentencia T-666/97  (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-155/00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-179/00 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y T-378/00 (M.P. José Gregorio
Hernández).
[16] Ver sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Ibídem.
[18] A folio 4 del expediente obra fotocopia de la
Autorización de Servicios No. 1482753 expedida por Cafesalud E.P.S. a favor de la
accionante. En dicha autorización se especifica que la actora es afiliada de
NIVEL 1.
[19]  Según el acuerdo 260 del 4 de febrero de 2004,
proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), en su
artículo 8° dispone la forma de calcular el valor de la cuota moderadora o
copagos que deben asumir los afiliados al SGSSS en el régimen contributivo,
monto que se calcula según rango de ingresos de los afiliados calculado a
partir de SMMLV, clasificando así a las personas por niveles, de tal suerte que
el nivel en que fue clasificado al momento de su afiliación determina el monto
de la cuota moderadora, la que se calcula según su ingreso mensual.
[20]
Según el artículo 1° del Decreto 4686 del 21 de diciembre de 2005 expedido por
el Ministerio de Protección Social, el salario mínimo mensual legal vigente
para el año 2006 es de cuatrocientos ocho mil pesos ($ 408.000).
[21] Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[22] Ver sentencia T-224 de 1997,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en T-099 de 1999 y      T-722 de 2001.