T-525-11
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Sentencia T-525/11
(Bogotá D.C, 05
julio)
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL-Protección constitucional
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD
Este tribunal constitucional, al analizar varias acciones
de tutela sobre el derecho a la salud, específicamente sobre tratamientos de
fertilidad, ha expresado que la acción de tutela no es procedente, debido a que
este tipo de tratamientos están expresamente excluidos del POS, por otra parte;
(i) el costo excesivo de estos tratamientos supone una disminución en el
cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la maternidad
supone una abstención del estado para incidir en la decisión relativa a la
procreación, es decir, de ninguna manera se le podría pedir a una pareja que se
realice algún tipo de procedimiento médico encaminado a producir la
esterilización,  por el contrario, en el caso de la mujer gestante, el Estado
tiene la obligación de brindarle una protección especial para lo cual, entre
otras razones jurídicas , el derecho a la estabilidad laboral reforzada; (iii)
en virtud de la libertad de configuración legislativa, es posible la exclusión
del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, que esto es un ejercicio
legítimo del desarrollo de dicha facultad.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Casos en que procede excepcionalmente por vía
constitucional
ACCION DE TUTELA-Procedencia
para ordenar cirugía por problema de infertilidad
La Corte ha protegido el derecho a la salud, cuando la
persona padece de alguna enfermedad o patología, que al ser tratada, le puede
permitir a la mujer, de manera natural, quedar en estado de gestación, es
decir, recuperar la condición física para procrear. En estos casos, la
protección no está dirigida a autorizar tratamientos de infertilidad
propiamente dichos, sino a superar o corregir anomalías físicas u orgánicas que
permiten garantizar la integridad física, la salud y la vida en condiciones
dignas.
Referencia: Expediente T-2.970.975
Fallo de tutela objeto
revisión: Sentencia del Juzgado
Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, del 16 de Noviembre de 2010.
Accionante: Diana Patricia Sanabria González.
Accionado: Coomeva EPS.
Demanda del accionante –elementos-:
Derechos fundamentales invocados: Dignidad humana, la vida, salud, seguridad social, libre desarrollo
de la personalidad y derecho a la familia.
Conducta que causa la vulneración: No autorización de microcirugía reanastomosis tubarica.
Pretensión: Ordenar a
Coomeva EPS seccional Barrancabermeja realizar la cirugía reanastomosis
tubárica y suministrar los medicamentos y/o procedimientos requeridos dentro
del tratamiento, los gastos de traslado y la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras.
Magistrados de la Sala
Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.
Fundamentos de la demanda de tutela.
1.1  La señora Diana Patricia Sanabria González es afiliada
en calidad de cotizante a Coomeva EPS[1].
1.2 La accionante tiene
29 años, está casada y asevera que ha tenido problemas para procrear, lo que le
ha impedido llevar una plena relación familiar con su pareja[2].
1.3 La accionante a través de Coomeva EPS asistió a
citas médicas con el fin que se le diagnostique cuál es el problema que
presenta en su parte reproductiva. El día 10 de mayo de 2010 le realizaron un
examen denominado HISTEROSALPINGOGRAFIA, el cual evidenció que la señora Diana
Patricia tiene una OBSTRUCCIÓN TUBÁRICA BILATERAL LATERO DESVIACIÓN DERECHA
UTERINA, CERVICITIS PERI OFICIAL (SPECULUM)[3].
1.4 La accionante acudió a consulta
ginecológica con el Dr. José Antonio Lara Álvarez el día 13 de mayo de 2010,
diagnosticándole que tiene una infertilidad femenina de origen tubárico
primario[4].
1.5 La tutelante
asistió a cita médica con el gineco-obstreta, Dr. Rubén Palacio Caláo, el día
16 de junio de 2010, quien la remitió para que se le practicara cirugía
tubarica, e indica que este procedimiento no está incluido dentro del POS[5].
1.6 Manifiesta la
accionante que acudió al comité técnico científico de Coomeva EPS, con el fin
de que estudiaran la viabilidad de autorizarle el procedimiento no pos.
1.7 El comité técnico
científico, en adelante CTC [6]
dio respuesta a la solicitud presentada por la accionante, informándole que el
procedimiento solicitado está excluido del POS de acuerdo con la resolución
5261 de 1994 y por el Acuerdo 08 de 2009, por lo tanto, no era susceptible de
ser aprobado por parte del CTC.
1.8
La tutelante asevera que hasta el momento la EPS no le ha dado otra
alternativa para solucionar su problema; por otra parte, informa que es una
mujer joven, casada y sin hijos, que no tiene capacidad económica para sufragar
el procedimiento quirúrgico el cual es necesario para procrear.
2.
Respuesta de la entidad accionada Coomeva EPS y del FOSYGA[7]
2.1 El señor Diego
Escobar Perdigón, actuando como asesor de la oficina jurídica y de apoyo
legislativo del Ministerio de la Protección Social, mediante escrito de
noviembre 10 de 2010, solicitó que la acción de tutela sea negada de acuerdo
con las siguientes consideraciones:
Actualmente, el acuerdo No.
008 de 2009 y el 011 de 2010, son las normas que regulan el contenido del POS y
determinan que el procedimiento REANASTOMOSIS TUBARICA/TERMINOTERMINAL POR
MICROCIRUGIA, solicitado por la accionante está expresamente excluido del POS, según
el acuerdo No. 008 de 2009 artículo 10 numeral 1 de la Comisión de Regulación
en Salud- CRES.
Adicionalmente, informa que
cuando un afiliado que pertenece al régimen contributivo requiere de algún
servicio que no este incluido dentro del POS, deberá ser sufragado por el
afiliado, y en caso de que carezca de los recursos económicos, podrá dirigirse a
la Secretaria de Salud más cercana al lugar donde reside.
Por otra parte, menciona que
las exclusiones del POS obedecen a medicamentos, tratamientos e intervenciones
que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad y, especialmente el artículo 54 del acuerdo 008 de 2009 excluye
el diagnóstico y tratamiento para la infertilidad.
2.2 El señor Juan
Manuel Jurado González, actuando como analista regional jurídico, zona
nororiente de Coomeva EPS, mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2010,
solicita que la acción de tutela sea declarada improcedente y en consecuencia
se ordene el archivo de la misma, de acuerdo con los siguientes argumentos[8]:
En primer lugar, asegura que
Coomeva EPS le ha brindado a la señora Diana Patricia Sanabria González una
prestación adecuada del servicio de salud, pues le ha garantizado todos los
medicamentos, intervenciones y procedimientos contenidos en el POS y en el
acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud- CRES.
En segundo lugar, afirma que
al verificar la historia clínica de la tutelante, se encontró que en efecto el
Dr. Rafael Palacio Caláo le diagnosticó en la histerosalpinografia, una
obstrucción tubarica bilateral, cervitcitis peri oficial, y como consecuencia
ordenó realizarle a la paciente el procedimiento denominado como Microcirugía
tubarica, el cual no está incluido dentro del POS; sin embargo, dicho
procedimiento es tramitado ante el CTC, el cual decidió negar la solicitud al
encontrar que está excluido de manera expresa por el POS.
Por último, concluyen diciendo
que se encuentran excluidos del POS los tratamientos que están encaminados a
superar la infertilidad, debido a que  no prestar este tipo de servicios no
pone en riesgo la vida de las personas, por lo tanto Coomeva EPS no está en la
obligación de practicar el procedimiento solicitado por la accionante.
3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia
del Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, del 16 de Noviembre de
2010. Única instancia[9]:
El Juzgado Tercero Civil
Municipal de Barrancabermeja, declaró improcedente la acción de tutela de
acuerdo con los siguientes argumentos:
Por un lado, indica que acorde
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la exclusión de los
tratamientos de fertilidad en el POS no vulneran los derechos fundamentales de
las personas que por condiciones genéticas les es imposible procrear; por el
contrario, el Estado está en la obligación de garantizar el ejercicio del
derecho a la reproducción respecto de las personas que están habilitadas para
hacerlo de manera natural; sin embargo, asegura que la Corte ha establecido dos
hipótesis en las cuales es posible extender la cobertura del POS a través de la
acción de tutela.
La primera hipótesis hace
referencia al suministro de medicamentos y/o tratamientos cuando han sido
iniciados por parte de la EPS, es decir, que las EPS tienen prohibido suspender
un tratamiento en curso, sin importar si está incluido o no dentro del POS,
pues la interrupción va en contra del principio de continuidad del servicio de
salud; en cambio, la segunda posibilidad es cuando la infertilidad se desprende
de otras enfermedades que afectan la integridad personal, la salud o la vida en
condiciones dignas, en otras palabras, la persona padece una enfermedad, que
tiene como consecuencia causarle infertilidad, pero que al ser tratada la
patología la persona queda apta para procrear.
Debido a lo anterior,
encuentra el juez de instancia que las circunstancias específicas del caso no
se enmarcan en ninguno de los supuestos señalados anteriormente, razón por la
cual procedió a declarar la acción de tutela improcedente.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la providencia de
tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241
numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veinticinco de febrero de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Dos
de la Corte Constitucional.
2.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Sala establecer
si COOMEVA EPS vulneró los derechos fundamentales a la señora Diana Patricia
Sanabria González, al haberse negado a practicarle la micro-cirugía Tubárica
con el argumento que es un procedimiento de fertilidad que está excluido del
POS.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la
Sala considerará (i) el derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional,
(ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de tratamientos de
infertilidad y finalmente, (iii) se analizará el caso concreto.
3.  El derecho a la
salud en la jurisprudencia constitucional.
La Corte
Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de
carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en
principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata,
sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel
más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos
económicos[10].
Con el paso del tiempo esta
tesis de cierto modo fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a
través de la acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría de la
conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por si solo no podía
ser protegido a través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la
afectación a un derecho fundamental.
Más adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el
derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico
social y cultural, ostenta la condición de fundamental, debido a que se
relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que
permite que se use la acción de tutela como mecanismo de protección[11]. En la
sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y
dijo que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la
salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede
concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho
a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución
misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en
las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud,
y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”[12].
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008,
reiteró lo anotado por la sentencia C-811 de 2007, en el sentido de establecer
que “que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos
los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un
déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” Posteriormente, la
T-760 de 2008 concluyó diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial
del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud
es autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de
manera directa a través de la acción de tutela.
4. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto de tratamientos de infertilidad.
Este tribunal constitucional[13], al analizar varias
acciones de tutela sobre el derecho a la salud, específicamente sobre
tratamientos de fertilidad, ha expresado que la acción de tutela no es
procedente, debido a que este tipo de tratamientos están expresamente excluidos
del POS, por otra parte; (i) el costo excesivo de estos tratamientos supone una
disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el
derecho a la maternidad supone una abstención del estado para incidir en la decisión
relativa a la procreación, es decir, de ninguna manera se le podría pedir a una
pareja que se realice algún tipo de procedimiento médico encaminado a producir
la esterilización,  por el contrario, en el caso de la mujer gestante, el
Estado tiene la obligación de brindarle una protección especial para lo cual, entre
otras razones jurídicas , el derecho a la estabilidad laboral reforzada[14]; (iii) en
virtud de la libertad de configuración legislativa, es posible la exclusión del
POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, que esto es un ejercicio legítimo
del desarrollo de dicha facultad[15].
No obstante lo dicho, la Corte
ha señalado que lo anterior no es un criterio absoluto, pues al realizar el
estudio de diferentes casos ha determinado conceder el amparo cuando se
presenta alguna de las siguientes circunstancias: (a) cuando el tratamiento de
fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de
manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho
proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes
con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último,
(c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad[16].
En el primer caso, la Corte ha considerado que en
virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la
prestación del servicio de salud, no es permitido a las EPS suspender los
tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tengan la obligación
de suministrar tratamientos de fertilidad[17].
En cuanto al segundo aspecto, este tribunal ha
protegido el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la
enfermedad, en estos casos se ha ordenado la práctica de exámenes diagnósticos,
con el fin de que la persona tenga pleno conocimiento sobre su estado de salud,
lo que en todo caso no implica realizar un tratamiento de fertilidad[18].
Finalmente, al estudiar el último supuesto, se ha
dicho que se trata del suministro de medicamentos, o de la práctica de
tratamientos o procedimientos encaminados a combatir una enfermedad en el
sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad. Al respecto la
Corte expresó en la sentencia T- 901 de 2004 lo siguiente:
“En
el segundo supuesto, en cambio, no se trata exclusivamente del suministro de
procedimientos médicos que se encuentran excluidos del P.O.S., para el
tratamiento de la infertilidad de personas fisiológicamente ineptas para
concebir, sino de la vulneración de derechos fundamentales tales como la
integridad física, la salud y la vida en condiciones dignas, debido a falta de
provisión de medicamentos, procedimientos o tratamientos necesarios para
combatir la existencia de una patología en el sistema reproductor que produce
por sí misma una afección de la salud del paciente y que de manera derivada
genera la infertilidad. (Subrayado fuera de texto original)
En
estos eventos, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos
médicos que enfrenten tales patologías y así mismo, permitan la recuperación de
las funciones reproductoras[19].
Por lo tanto, será en el caso concreto en donde habrá de establecerse por el
juez constitucional, si el tratamiento solicitado por el paciente, es de
aquellos requeridos por personas no aptas para concebir, en donde no se precisa
la vulneración de algún derecho fundamental y por lo tanto resulta improcedente
la acción de tutela, o si se trata de aquellos tratamientos solicitados para la
recuperación de personas con enfermedades del aparato reproductor que afectan
sustancialmente la salud y la vida en condiciones de dignidad humana, pero que
concomitantemente disminuyen o impiden su capacidad reproductiva, caso en el
cual habrá de brindarse la protección tutelar deprecada”.
5. Caso Concreto
5.1 Acorde con lo
señalado por la ley y por la jurisprudencia de esta Corte, los tratamientos de
fertilidad no están contemplados dentro del POS. Por ende, el Estado y las EPS
no tienen la obligación de suministrar este tipo de procedimientos.
Sin embargo, esta
regla no es absoluta. Por el contrario, la jurisprudencia a establecido tres
excepciones: la primera, que consiste en la prohibición a las EPS de suspender
tratamientos ya iniciados; la segunda, respecto de practicar los exámenes necesarios
para obtener un diagnóstico acertado; y la tercera, cuando una patología afecta
la salud y la vida digna del paciente e impide la capacidad reproductiva
causando la infertilidad.
5.2 En el presente caso, se observa que la demandante padece
una obstrucción en su aparato reproductor, específicamente en las trompas de
falopio, para lo cual, el médico tratante le prescribió una micro-cirugía[20], con el fin
de mejorar las condiciones de salud de la accionante, cirugía que al parecer podrá
traer como consecuencia que la tutelante pueda quedar en estado de gestación.
5.3 Este tribunal constitucional en la sentencia T-605 de
2007, estudió un caso similar al que ahora es objeto de examen, pues también se
trataba de una mujer que tenía problemas para procrear, y a la cual le diagnosticaron
una obstrucción de las trompas de Falopio y adherencias en el ovario izquierdo;
en esa oportunidad, la Corte protegió los derechos fundamentales de la
accionante y ordeno a la EPS realizar la cirugía de “desobstructiva de las
Trompas de Falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo”, con el
argumento de que el procedimiento tenía como propósito fundamental lograr la
recuperación de la salud de la paciente, sin perjuicio de que el mismo pudiera
incidir de forma indirecta, en el mejoramiento de su función reproductora. Al
respecto dijo la Corte en el citado fallo:
“En este caso, la Sala constata
que se trata de una cirugía de desobstrucción de las Trompas de Falopio y de
retiro de adherencias del ovario izquierdo que tiene directa incidencia en el
bienestar general de la paciente y que, si bien, fue prescrita por el médico
tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de
infertilidad, este procedimiento no es en sí un tratamiento de este género,
simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación de la salud
perdida de la peticionaria y que a la postre, podría incidir de manera positiva
en su función procreativa”[21].
De igual manera, en la sentencia T-901 de 2004, se estudió
un caso en el que a la accionante le fue diagnosticado “Miomas Uterinos”,
habiéndosele prescrito el suministro de medicamentos y demás procedimientos
médicos para el tratamiento correctivo, después de lo cual podría también
recuperar su función procreadora. Reiterando la posición sentada en el fallo
antes transcrito, la Corte consideró que había lugar a la protección mediante
la acción de tutela con el propósito de garantizar el derecho a la salud de la
actora, independientemente de que el tratamiento para solucionar el problema de
los miomas uterinos pudiera también conllevar a que la accionante quedara en
estado de gestación. Sobre el particular se dijo en el citado fallo:
“La
Corte Constitucional de manera consistente ha señalado que en principio, la
exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no
vulnera derecho fundamental alguno de personas que genéticamente se encuentran
imposibilitadas para procrear, puesto que el Estado sólo se encuentra obligado
a garantizar el ejercicio pleno del derecho a la reproducción respecto de
aquellas personas funcionalmente habilitadas o aptas para tal propósito.  El
deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho, opera, “siempre
que la procreación sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el
derecho a engendrar”[22]”.
“…”
“…conforme
a la jurisprudencia de esta Corporación, se encuentra acreditado que la
accionante padece una enfermedad en su aparato reproductor que requiere del
medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir los miomas
uterinos, previo a la intervención quirúrgica que requiere para su extracción,
lo cual garantizaría su derecho a la salud, y de contera también mejoraría sus
“posibilidades” de reproducción”.
Acorde con lo anterior, esta Sala evidencia, que la
Corte ha protegido el derecho a la salud, cuando la persona padece de alguna
enfermedad o patología, que al ser tratada, le puede permitir a la mujer, de
manera natural, quedar en estado de gestación, es decir, recuperar la condición
física para procrear. En estos casos, la protección no está dirigida a
autorizar tratamientos de infertilidad propiamente dichos, sino a superar o corregir
anomalías físicas u orgánicas que permiten garantizar la integridad física, la
salud y la vida en condiciones dignas.
5.4 Debido a lo anterior, esta Sala encuentra que
Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud de la señora Diana
Patricia Sanabria González al no autorizarle el procedimiento ordenado por el
médico tratante, el cual busca corregir la patología que padece la accionante y
que eventualmente le permitirá de manera natural quedar en estado de gestación.
Por lo expuesto, está Sala revocará el fallo de única instancia que declaró
improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Sanabria González y
en su defecto tutelará los derechos a la salud y la vida digna de la accionante
y ordenará a Coomeva EPS para que le realice la microcirugía tubaria ordenada
por el médico tratante.
No obstante, en caso de que una vez realizada la
cirugía la señora Diana Patricia Sanabria González no pueda quedar embarazada
de manera natural y que para tal fin necesite de un tratamiento de fertilidad,
se entenderá que el Estado ya hizo todo lo posible para garantizarle sus
derechos fundamentales, y por ende no estará en la obligación de suministrar
tratamientos excluidos del POS.
6.
Razón de la decisión
La protección excepcional que ha
otorgado la Corte Constitucional en casos de fertilidad, tiene como objeto
esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o al menos
intentar hacerlo, por cuanto lo que se ataca es la patología que afecta la
salud, la vida digna o la integridad física de la mujer; eventos éstos, en los
cuales se ha concedido el amparo[23].
Por el contrario, el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se
pretende es producir la fertilidad de manera externa la protección solicitada
ha sido denegada.
La Sala considera que en el presente caso la acción de
tutela es procedente, debido a que lo solicitado por la accionante se enmarca
dentro de la tercera excepción indicada por la jurisprudencia de este tribunal
constitucional, que consiste en autorizar la práctica de procedimientos con el
fin de combatir una enfermedad en el sistema reproductor que produce por sí
misma una afección de la salud del paciente y que de manera derivada puede ser
la causa de la infertilidad.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo del Juzgado Tercero Civil
Municipal de Barrancabermeja, del 16 de Noviembre de 2010, dentro de la acción
de tutela promovida por la señora Diana Patricia Sanabria González y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna.
SEGUNDO. ORDENAR a la E.P.S Coomeva que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, inicie los trámites para realizar la micro- cirugía tubárica,
ordenada por el médico tratante y suministre los medicamentos requeridos hasta
la recuperación de la cirugía que se le realizará a la señora Diana Patricia
Sanabria González con ocasión de esta acción de tutela.
TERCERO. AUTORIZAR a Coomeva EPS para que
recobre con cargo al FOSYGA, lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por
esta Sala.
CUARTO.
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1] Afirmación
de la accionante. A folio 7 del cuaderno 1.
[2] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1.
[3] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. Examen de RX HISTEROSALPINGOGRAFIA
realizado en Radiólogos Asociados. Folio 1 cuad. 1.
[4] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. Informe de consulta médica, folios 2
y 3 del cuad. 1.
[5]Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1, Solicitud de remisión de pacientes
Folio 4 del cuad. 1.
[6] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. Concepto del comité técnico
científico Folio 7 del cuad. 1
[7] Vinculado oficiosamente por el Juzgado Tercero (3) Civil Municipal de Barrancabermeja, mediante oficio del 2 de noviembre de
2010,[7]
informó a la entidad accionada sobre la acción de tutela y vinculó de manera
oficiosa al Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, con el fin, que dentro del
término de un (1) día siguiente al recibo del mismo, se pronunciara sobre los
hechos expuestos por la accionante.
[8] Oficio presentado por Coomeva EPS Folios 26 al 28 del
cuaderno 1.
[9]  Folios
30 al 37 del cuaderno 1.
[10] En el mismo sentido ver las sentencias T-946 de 2007,
SU-111 de 1997, SU-225 de 1998, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales y la Observación
General Número 14 del Comité de
Derecho Sociales, Económicos y Culturales.
[11] Sentencia T-176 de 2011.
[12] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención
de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del
derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes
pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13 La
naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los
términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría
frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este
escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza
de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[13] Sentencia
T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007
[14] La sentencia T-226 de 2010 cita la sentencia T-1104
de 2000 que afirmo que: “Tanto el ordenamiento positivo como la
jurisprudencia han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a
las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo,
o por haber, recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho
a la procreación - aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e
implica un deber de abstención estatal en relación con aquellas actividades
tendientes a su restricción o determinación imperativa -, mal puede extenderse
hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad
biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite
su goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia de derechos
humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos
reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de
determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre
planificación familiar, etc.”
[15] Sentencia T-752 de 2007: “(…) cuando se trata de
tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de
la acción de tutela por considerar que no existe violación de derechos
fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho
de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye
el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente
coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en
Salud que se atenga al
principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional”.
[16] Al respecto ver las sentencias T-226 de 2010, T -870
de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004  y T- 946 de 2007.
[17] Ver sentencias T- 901 de 2004, T-746 de 2002, T-572
de 2002 entre otras.
[18]
Ver sentencia T-550 de 2010,  T-946 de 2007
citan la sentencia T-471 de 2001 así: “. Derecho de diagnóstico. la Corte revisó el caso de una mujer que presentaba un problema de infertilidad derivado de una
enfermedad que la había llevado a la interrupción involuntaria del embarazo en
repetidas oportunidades, y que no se encontraba plenamente identificada. La EPS demandada se negó a realizar los exámenes de diagnóstico necesarios, por considerar que
se trataba de una prestación asociada a problemas de fertilidad. En esa
ocasión, la Corte decidió amparar los derechos a la salud y al diagnóstico de
la peticionaria, pues la negligencia en la práctica de los exámenes, impedía
determinar el tratamiento a seguir, a la vez que agravaba el estado de
vulnerabilidad de la peticionaria, en la medida en que, a falta de diagnóstico,
la enfermedad podía agravarse y, eventualmente, tornarse en irreversible.”
[19] Sentencia T-946 de 2002.
[20] Folio
4 del cuaderno 1
[21] Sentencia T-605 de 2007
[22] Sentencia T-242/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[23] Sentencias
T- 901 de 2004, T- 946 de 2007, T-226 de 2010 entre otras.