T-266-10
Sentencia T-266/10
Sentencia T-266/10
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Inexequibilidad
parcial del artículo 1 de la Ley 820 de 2003
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Entidades prestadoras del servicio público de
seguridad social no están autorizadas para exigir requisito de fidelidad por
cuanto fue declarado inexequible mediante sentencia C-428 de 2009/PENSION DE
INVALIDEZ-Pago retroactivo en materia pensional desde el momento en que se
configura el derecho
PENSION DE INVALIDEZ-No se podía considerar el requisito de fidelidad como válido, así éste
hubiera estado vigente al momento de estructurarse la invalidez en aplicación
al principio pro homine
PENSION DE INVALIDEZ-Cuando exista más de una interpretación jurídica en
materia pensional, se debe escoger y aplicar la regulación más favorable a la
vigencia de los derechos humanos
Referencia: expediente T-2490027 Acción de tutela
instaurada por Luis Orlando Mondragón Hilarión contra el Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C. el diecinueve (19)
de (abril) de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
en
el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá D.C., el veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve
(2009),  dentro de la acción de tutela iniciada por Luis Orlando Mondragón
Hilarión contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A..
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1. El señor Luis
Orlando Mondragón Hilarión se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. el 22 de marzo de 2000. Su ingreso base de liquidación era lo
relativo a un salario mínimo mensual legal vigente.
2. El 20 de abril de 2007, el señor Mondragón Hilarión, quien trabajaba en la sociedad
Redetel y Asociados S.A.,  solicitó el reconocimiento de la pensión de
invalidez ante el Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección. Como consecuencia de ello, el Fondo solicitó a la
Comisión Médico Laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., la
evaluación de la disminución de la capacidad laboral del accionante. El 11 de febrero de 2008, la Comisión Laboral de
Protección S.A. determinó una disminución de la capacidad laboral del 50.04%
con fecha de estructuración de la invalidez del 27 de septiembre de 2006.
3. El 6 de marzo de 2008, el Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección negó el reconocimiento de la pensión de Invalidez al señor
Luis Orlando Mondragón Hilarión porque,
según la entidad, el actor no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema
de seguridad social pues de las 165.57 semanas que se exigen para esta
condición el actor contaba con 158.29. Además, sostiene que el empleador
realizó el pago extemporáneo de algunos aportes.
4. El 21 de julio de 2009, mediante planillas N°
211391923 y N° 211391924, la sociedad Redetel y Asociados S.A. canceló los
aportes relativos a los meses de octubre y noviembre de 2003 con los
respectivos intereses de mora. Este pago contó con la autorización del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección.
5. El 24 de julio de 2009, el señor Luis Orlando Mondragón Hilarión presentó derecho de petición
con la solicitud de que el Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. le reconociera la pensión de invalidez. A
juicio del peticionario, él cumplía con el requisito de fidelidad al sistema
pues la empresa en la que trabajaba ya había cancelado los aportes atrasados.
Con dicho pago completó 165.57 semanas cotizadas al Sistema General de
Pensiones.
6. El 18 de agosto de 2009, el Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. respondió el derecho de petición interpuesto por el
señor Mondragón. En dicho escrito el Fondo negó nuevamente la solicitud del
peticionario, con el siguiente argumento: “Usted argumentó que el empleador
canceló con los respectivos intereses moratorios los aportes que se encontraban
en mora, no obstante, es necesario señalar que los depósitos realizados,
corresponden a períodos de cotizaciones anteriores a la fecha de la definición
del derecho, por lo tanto, no es posible que computen para efectos de la
validación de los requisitos establecidos en el Art. 1° de la Ley 860 de 2003
para efectos de la pensión de invalidez, correspondiéndole al empleador moroso
asumir el pago de la pensión, (…)”
7.  El señor Luis Orlando
Mondragón interpuso acción de tutela con la solicitud de proteger sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la
igualdad. La pretensión de su demanda es que el juez le ordene al Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a partir del 27 de septiembre de 2006.
Respuesta de la entidad
demandada
Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A.
El Fondo de Pensiones intervino
en el proceso solicitando que se denegara la acción de tutela interpuesta por
el señor Mondragón Hilarión. Indicó que “
(…) el señor Luis Orlando Mondragón Hilarión no cumplió con el requisito de
fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones, toda vez que
en su caso se esperaba una fidelidad de 165.57 semanas de cotización y en la
historia laboral sólo alcanzó a acreditar un total de 158.29.”
“Ante la anterior situación,
mediante comunicación 2008-14857, del 6 de marzo de 2008, esta Administradora
comunicó al accionante que no cumple con los requisitos legales exigidos por la
normatividad para acceder a la pensión de invalidez, no obstante, en su defecto
podía ser acreedor a la prestación subsidiaria de devolución de saldos
consagrada en el artículo 72 de la ley 100 de 1993.”. La entidad demandada indica que el señor Mondragón no
aceptó la prestación subsidiaria de devolución de saldos porque no compartía
dicha decisión.
Con relación al pago
extemporáneo de los aportes por parte del empleador, la entidad expresó: “De
otro lado, es pertinente precisar, que la empresa Redetel y Asociados Ltda.,
empleador del accionante, pagó de manera tardía al Fondo de Pensiones
Obligatorias Protección, los aportes a pensión del señor Luis Orlando Mondragón
Hilarión correspondientes a los períodos en mora de Octubre a Noviembre de
2003, es decir, el pago se efectuó con posterioridad al 27 de septiembre de
2006, fecha de estructuración de invalidez de el (sic) señor Luis Orlando
Mondragón Hilarión.”
“(…) ello no significa que
dichos períodos en mora puedan ser tenidos en cuenta para efectos de determinar
si hay derecho o no a la pensión de invalidez, si se tiene en cuenta que en
nuestra legislación de Seguridad Social no existe un precepto que permita
efectuar `aportes con efectos retroactivos` (…)”
“Por último, resulta
necesario aclarar a ese despacho que mediante comunicado del 18 de mayo de
2004, esta Administradora requirió a la sociedad Redetel y Asociados Ltda.,
empleador del señor Mondragón, para que pagará los aportes en mora que para el
momento presentaba, sin embargo, dicha sociedad solo acudió a pagar en julio de
2009.”
El último argumento que expuso
la entidad, es acerca del mecanismo empleado por el accionante para hacer valer
sus derechos: “En este caso concreto, encontramos que la tutela no es el
mecanismo idóneo para exigir el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, sino que debe acudir a la vía ordinaria, pues no se generará ningún
perjuicio irremediable para el accionante debido a que sus derechos
fundamentales a la vida y al mínimo vital no se encuentran realmente
amenazados.”
Pruebas
En el expediente constan los
siguientes documentos:
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión. (F. 10).
- Copia de la respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a la solicitud de reconocimiento de pensión de
invalidez con fecha del 6 de marzo de 2008. (F. 11-12).
- Copia del reporte del estado
de cuenta del señor Luis Orlando Mondragón
Hilarión, proferida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.. (F.
13-15).
- Copia de la solicitud
presentada por la sociedad Redetel y Asociados Ltda. ante el Fondo de Pensiones
y Cesantías Protección S.A., con fecha del 8 de julio de 2009. (F. 16).
- Copia del formato de
autoliquidación de aportes diligenciado por la sociedad Redetel y Asociados
Ltda., con fecha del 21 de julio de 2009. (F. 17-18)
- Copia del estado de deuda
real de la sociedad Redetel y Asociados Ltda. ante el Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. (F. 19).
- Copia del derecho de petición
presentado por el señor Luis Orlando
Mondragón Hilarión ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con
fecha del 24 de julio de 2009 (F. 20-22).
- Copia de la respuesta al
derecho de petición proferida por el Fondo
de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con fecha del 18 de agosto de 2009.
(F. 23-25).
- Copia del cobro de aporte
proferido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a la sociedad
Redetel y Asociados Ltda., con fecha del 18 de mayo de 2004 (F-61-62).
- Copia del Certificado de
Existencia y Representación legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección
S.A. (F. 75).
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
Primera Instancia. Juzgado
Sesenta y Nueve Civil Municipal
El 11 de septiembre de 2009 el
Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá D.C. resolvió tutelar los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida y a la
igualdad del señor Mondragón y, en consecuencia, ordenó al Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección, expedir el acto administrativo en el que se reconozca y
liquide la pensión de invalidez a partir del 27 de septiembre de 2006 y se
ordene la inclusión en nómina del actor.
Tras realizar un resumen sobre
los pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca del derecho
constitucional a la seguridad social, del derecho a la pensión de invalidez,
del derecho al mínimo vital, de la procedencia de la acción de tutela para
ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez, de la teoría del
allanamiento a la mora, el juez de instancia concluyó con relación al caso
concreto lo siguiente:
“Revisados a grandes rasgos
las bases jurisprudenciales sentadas y examinando el sub judice, concluye el
despacho que a todas luces la entidad accionanda ha vulnerado con su conducta
omisiva y contraria a derecho, las disposiciones constitucionales catalogadas
en la Carta Política como Derechos Fundamentales a la Seguridad Social, Mínimo
Vital, Igualdad y a la vida del accionante, como quiera que es una persona que
por su pérdida de capacidad laboral goza de especial protección por parte del
estado, teniendo este el deber de que aquellos sean efectivamente protegidos y
salvaguardados.”
(…)
“Por último, habiéndose
efectuado el pago de los aportes extemporáneos por parte de la sociedad
empleadora el día 21 de julio de 2009, la administradora de pensiones aceptó
dicha suma sin manifestar o dar inicio a las acciones o sanciones legales por
incumplimiento, allanándose de esta forma a la mora, lo que daría lugar al reconocimiento
y pago de la prestación exigida y no cómo erróneamente ha sostenido Protección
S.A., cuando afirma que los aportes cancelados por fuera del término estipulado
no se tienen en cuenta para efectos del cómputo de las semanas cotizadas al
sistema general de pensiones.”
Recurso de apelación
interpuesto por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
El 22 de septiembre de 2009, el
apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación con la
solicitud de que “(…) se revoque el fallo proferido por el Juzgado Sesenta y
Nueve Civil Municipal de Bogotá, toda vez que como se ha indicado, el
accionante no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 1 de la ley
860 de 2003, norma vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez,
relativo a la exigencia del requisito de fidelidad para con el sistema, debido
a la falta de cotización de aportes por parte del empleador, único responsable,
de acuerdo con lo estipulado en la Ley 100 de 1993, del pago de los aportes a
la seguridad social.”
Para sustentar esta pretensión
argumentó: “Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Mondragón Hilarión,
no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003,
norma vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez de la
accionante, para efectos de reconocer la pensión de invalidez, toda vez que al
ser mayor de 20 años de edad, debía acreditar una fidelidad para con el Sistema
General de Pensiones, no cumpliendo así con éste requisito, lo anterior,
como consecuencia de que el empleador se encontraba en mora en el pago de los
aportes y con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de
invalidez del accionante (27 de septiembre de 2006) realizó el pago de los
mismos.”
La última razón que expuso para
sustentar este recurso fue: “Por último ha de tenerse también en cuenta, que
de acuerdo con lo establecido por los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo
del Trabajo, las prestaciones a cargo del empleador continuarán a su cargo
mientras no sean asumidas por la Seguridad Social, y como el empleador no
cumplió con la obligación de pagar los aportes del señor Mondragón Hilarión,
durante los períodos de octubre y noviembre de 2003; esta Administradora no
puede subrogarse en el pago de la obligación del pago de la pensión de
invalidez, pues al empleador no le bastaba su afiliación, sino que es de
perentorio cumplimiento hacer el pago de los aportes correspondientes por el
trabajador a su cargo.”
Segunda Instancia. Juzgado Cuarenta
y Uno Civil del Circuito de Bogotá D.C.
El 28 de octubre de 2009 el
Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá decidió revocar la
sentencia del juez de primera instancia y, en su lugar, denegó la solicitud
presentada por el señor Mondragón. Para fundamentar su decisión sostuvo que: “No
es de competencia de los jueces de tutela, al entrar a calificar (sic)
controversia sobre reconocimiento de pensión de invalidez, pues ello, tiene una
connotación, específica, dentro de la jurisdicción laboral, la cual es la
competente para determinar si tal derecho le asiste al accionante, analizando
en su totalidad, historia laboral y documentación acreditada; como quiera que el
asunto a determinar merece correspondiente estudio y cuenta con una
jurisdicción especialmente diseñada para eso.”
Manifiesta que el actor no
acreditó el perjuicio irremediable el cual constituye un requisito procesal
indispensable para aceptar la procedencia de la acción de tutela. Por ello
afirma que se debe hacer uso de los mecanismos ordinarios que dispone el
ordenamiento jurídico colombiano porque: “En caso que se concediera el
amparo, se incurriría en una brecha por medio de la cual toda persona que
pretenda la protección de derechos laborales acuda directamente a la acción de
tutela y así desconociendo su carácter residual y subsidiario.”
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente
para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de
1991 y las demás disposiciones pertinentes.
El expediente de la referencia
fue seleccionado para revisión por medio del auto del nueve (9) de diciembre de
dos mil nueve (2009), proferido por la Sala de Selección Número Doce.
Problema jurídico
La Sala Tercera de Revisión
debe determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. ha
vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad
social y a la igualdad del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión por negarse a
reconocerle la pensión de invalidez, en razón de que el accionante no cumplió
con el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en salud y de que
su empresa pagó de manera extemporánea los aportes relativos a los meses de
octubre y noviembre de 2003.
Para resolver este problema
jurídico se desarrollará el siguiente orden: i) Procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. ii)
La inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, (iii) El amparo
definitivo y retroactivo en materia de acción de tutela y (iv) la solución del
caso concreto.
Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
1. La Corte Constitucional ha
elaborado una regla jurisprudencial según la cual la acción de tutela, debido a
su carácter subsidiario y excepcional, no procede para el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez. Debido a su naturaleza litigiosa, la pensión de
invalidez debe ser reconocida por la jurisdicción ordinaria una vez haya sido
surtido el debido proceso prescrito en la ley:
“La consolidada
jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que, por regla general, la
acción de tutela no procede para reconocer  prestaciones derivadas del
derecho a la seguridad social. Ello se debe al carácter excepcional y
subsidiario  previsto para dicho mecanismo en el artículo 86 de la
Constitución Nacional, pues según lo establecido por el legislador, a propósito
de los conflictos emanados de la exigencia de ese derecho, es la jurisdicción
ordinaria el medio idóneo para resolver las pretensiones de carácter laboral y
de seguridad social.  El artículo 2 de la Ley 712 de 2001
señaló `La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad
social conoce de (…)  4. Las controversias referentes al sistema de
seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan`”.[1]
No obstante, cuando se
corrobora que la conducta de entidades de naturaleza pública o privada que
prestan el servicio público de seguridad social vulneran derechos fundamentales
del solicitante, se considera la posibilidad de que la acción de tutela
prospere:
"Cuando la autoridad pública
o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad
social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de
invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la
jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos
constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente
protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel
superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales
casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente
aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los
preceptos constitucionales."[2]
En el mismo sentido se
manifestó la sentencia T-826 de 2008:
“3.2.2. Ahora bien, el
derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en
conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el
trabajo y el mínimo vital. Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago
o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza
gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez,
procede la acción de tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio
laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide
acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta
desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, en forma definitiva[3],
o transitoria[4],
de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas[5].
Ello por cuanto la pensión de invalidez representa un derecho esencial e
irrenunciable[6],
de cuyo disfrute depende la supervivencia de aquellas personas que han visto
menguada o disminuida su capacidad laboral, por razones ajenas a su voluntad.[7]”
La pensión de invalidez
constituye la única fuente de ingresos de los discapacitados, quienes son
sujetos de especial protección constitucional y quienes han visto menguada de
manera considerable su capacidad de trabajo. Por este motivo la Corte
Constitucional ha de estudiar las particularidades de ciertos casos que
configuran una posible vulneración a los derechos fundamentales de este grupo
poblacional. De esta premisa se deduce, que la acción de tutela sólo procede
para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando se evidencia la
vulneración de un derecho fundamental.[8]
La inexequibilidad parcial del
artículo 1 de la Ley 820 de 2003. Principio de Progresividad. Reiteración de
Jurisprudencia.
2.  La sentencia C-428 de 2009
de la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003[9], mediante el cual se
reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento es
posterior a múltiples decisiones adoptadas por las Salas de Revisión de la
Corte que inaplicaban tal disposición por considerarla contraria al principio
de progresividad en materia de derechos sociales. En esta providencia se
declaró la inexequibilidad parcial del precepto. Algunos de los argumentos
expresados para sustentar tal decisión son reseñados a continuación con el
propósito de vislumbrar la solución del caso concreto:
“En general, cuando la Corte
Constitucional inaplicó por inconstitucionales los requisitos de la Ley 860 de
2003, lo hizo considerándolos más gravosos frente a los exigidos por el
artículo 39 de la ley 100 de 1993, de tal manera que  `esta Corporación ha
constatado la regresividad que implica la vigencia del artículo 1 de la Ley 860
de 2003 para efectos de acceder a la pensión de invalidez al exigir requisitos
anteriormente no contemplados por la ley, como ocurre con las condiciones de
fidelidad que establece el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y establecer
condiciones más estrictas para acceder a esta prestación, a través del aumento
de las semanas de cotización`[10].
En general, de la jurisprudencia analizada se pueden extraer los argumentos
fundamentales que se encaminan a resaltar lo gravoso de la norma frente a los
accionantes.”[11]
Dentro de las consideraciones
expuestas por la Corte para declarar la inexequibilidad de la disposición
merece especial mención la que se refiere a la especial protección que
requieren las personas que se encuentran en situación de discapacidad, pues la
Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos así lo
prescriben con base en el principio de igualdad real y efectiva que ha de regir
en el orden jurídico y social:
“Teniendo en cuenta que la
Constitución, los tratados de derechos humanos y la propia jurisprudencia de la
Corte, han reconocido que las personas discapacitadas son acreedoras de una
protección especial en atención a las desventajosas circunstancias que
enfrentan y en aplicación de la cláusula de igualdad, las sentencias analizadas
exponen la contradicción prima facie entre el endurecimiento de los requisitos
de acceso de esta población a la pensión de invalidez y la necesidad de
proteger y garantizar la igualdad de los discapacitados.
Aún más, la jurisprudencia
identificó una población que debe afrontar una dificultad aún mayor para
acceder a la pensión de invalidez: la población discapacitada y a la vez de la
tercera edad. Esto es así porque conforme se va aumentando la edad del
cotizante, el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003,
consistente en haber cotizado al menos el 20% del tiempo desde que se cumplen
los 20 años les exige progresivamente más tiempo, requisito que puede llegar a
hacer realmente complicado el acceso a la pensión para una persona que para el
momento en que se impuso el requisito no había realizado un cotización bastante
completa.”[12]
Luego de considerar la
dimensión objetiva del derecho fundamental a la igualdad, la sentencia analizó
si el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social resulta acorde con
el principio de progresividad en materia de derechos sociales. Al analizar las
características de este requisito se concluyó que este hace más pedregoso el
camino hacia el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez:
“En general se analizó la
norma bajo la luz de unos parámetros uniformes, sostenidos a lo largo del
desarrollo jurisprudencial del tema, determinándose que las modificaciones
legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797
de 2003 como en la Ley 860 de 2003, `han estado dirigidas a imponer requisitos
más rigurosos para acceder la prestación económica tales como (i) el aumento en
el número de semanas de cotización en el período anterior a la estructuración
de la invalidez; y (ii) la incorporación de un nuevo requisito, relativo a la fidelidad
mínima al sistema de seguridad social en salud, el cual otorga un nivel de
protección más favorable a aquellos trabajadores que han cotizado
continuamente, desde el inicio de su vida laboral.[13]`[14], mostrándose
claramente regresivas. Esta afirmación de la Corte se fundó en la comprobación
de `las siguientes circunstancias: (i) imponen requisitos más gravosos para el
acceso a la prestación económica de pensión por invalidez; (ii) no están
fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el
nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por
su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial
protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que
busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los
afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un
régimen de transición[15]”.[16]
(…)
En conclusión, la medida
adoptada por el legislador `sacrifica el cuidado que merecen las personas
objeto de especial protección`, es desproporcionada y carece de justificación,
porque en el seno del Congreso de la República `no se adelantó un debate sobre
la incidencia de la norma`, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas
alternativas para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el
impacto negativo sobre la población”[73], de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de
progresividad.”[74]
Finalmente, la Corte
Constitucional expresó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 era exequible,
pero la disposición que prescribía el requisito de fidelidad al sistema de
seguridad social contradecía la Constitución Política:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del  artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del  artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.”[17]
3. Los postulados expresados y
el sentido de la decisión adoptada en sede de constitucionalidad para declarar
la inexequibilidad parcial de la disposición fueron reiterados sede de tutela.[18]
En estos casos los presupuestos fácticos son semejantes a los que se estudian
en la presente acción de tutela. La sentencia T- 822 de 2009 cumple con la
característica descrita. En dicho caso el accionante nació el 16 de noviembre
de 1947. Mediante dictamen se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral
de 59.54% con fecha de estructuración del 27 de noviembre de 2007. Con
base en dicha valoración el accionante solicitó al ISS el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez. La entidad la negó argumentando que no cumplía con
las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la cual exige una
fidelidad al sistema del 20%, porcentaje que no satisface el actor.
El argumento central que expuso
la Sala Octava de Revisión para amparar los derechos fundamentales del
demandante en esa providencia fue el siguiente:
“En el presente caso la
negativa para conceder la pensión de invalidez se basó en un único argumento,
cual fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de
pensiones. Encuentra la Sala que, como fue explicado anteriormente, la
disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue
expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella
establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de
invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en los
últimos tres años[19]”[20]
(Subrayado fuera del texto original)
En definitiva, el requisito de
fidelidad al sistema de seguridad social prescrito en el artículo 1 de la Ley
860 de 2003, mediante el cual se exigía una fidelidad de cotización al sistema
que sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez, fue declarado inexequible. Por tanto, las
entidades que prestan el servicio público de seguridad social y cuya función es
reconocer y pagar pensiones de invalidez no están autorizadas a exigir el
cumplimiento de dicha condición durante este trámite. De esta manera, quienes
soliciten la pensión de invalidez sólo han de cumplir dos requisitos: el
referente al porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el haber cotizado
cincuenta semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez.
Amparo definitivo y
retroactivo en materia de acción de tutela
4. El amparo definitivo en
materia de tutela, ha dicho esta Corporación, se configura cuando no existe un
medio de defensa judicial o el existente es ineficaz o no es lo suficientemente
expedito para proteger los derechos de las personas que solicitan el amparo,
ello debido a la imposibilidad material de solicitar una protección real y
cierta por otra vía[21].
Para la determinación de la
ineficacia del medio ordinario de defensa, esta Corte ha dicho que al juez
constitucional le corresponde evaluar los siguientes factores en el caso
concreto y deducir así la idoneidad o no del medio judicial.
“(i) la edad para ser considerado
sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental;
(iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del
derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la
acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el
despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la
protección de sus derechos”[22].
5. Respecto de la solicitud del
pago retroactivo de la pensión de invalidez reconocida por medio de esta
sentencia de tutela, esta Sala estima que dicha pretensión resulta procedente
para este caso en virtud de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, cuando el
conflicto puesto a consideración del juez constitucional versa en torno al reconocimiento
de un derecho pensional, éste adquiere competencia para pronunciarse y
amparar la pretensión de pago retroactivo de este derecho, cuando, a juicio de la
Sala: a) hay certeza en la configuración del derecho pensional y b) se hace
evidente la afectación al mínimo vital, al constatarse que la pensión es la
única forma de garantizar la subsistencia del accionante y que por una conducta
antijurídica de la entidad demandada, los medios económicos para vivir han
estado ausentes desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de
concesión definitiva del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el
conflicto que por naturaleza es legal y que posee medios ordinarios para su
defensa, mute en uno de índole constitucional, en donde los medios ordinarios
se tornan ineficaces para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados.
El fundamento constitucional
para ordenar el pago retroactivo de la pensión invalidez, en este caso
concreto, radica en que la Corte Constitucional debe reconocer los derechos a
partir del momento exacto en que se cumplen los presupuestos fácticos y
jurídicos que dan lugar a su configuración[23].
Por lo tanto, la Corte cuando ordena el pago retroactivo ha verificado que el
supuesto de hecho de la disposición jurídica se ha consumado y, de esa manera,
queda autorizada a realizar la calificación jurídica que tal disposición
enuncia. Luego se colige que la Corte declara el derecho desde el instante
preciso en que dicha prestación existe en el ámbito del derecho.
En consecuencia, en este tipo
de procesos la función que realiza este Tribunal es meramente declarativa, pues
al constatar la existencia de un derecho que ha sido negado de manera indebida
por parte de la entidad demandada, el juez constitucional en sede de revisión
tiene el deber jurídico de remediar una situación que ha contrariado los
principios de la Carta Política y por ende debe declarar la existencia del
derecho y en consecuencia ordenar las acciones que permitan garantizarlo de
manera debida.
En otros términos, esta Corte
al constatar el cumplimiento de los requisitos legales para el nacimiento del
derecho a la pensión de invalidez, declara el nacimiento del derecho desde el
momento preciso en que se causó, esto es para el caso concreto, desde el
momento en que se declara la pérdida de la capacidad laboral. Así, en sentencia
T- 603 de 2007 respecto a la pensión de sobreviviente esta Corte señaló que: “[c]omo quiera que el derecho a la pensión de
sobrevivientes se adquiere con la muerte del causante, la solicitud para
obtener la pensión de sobrevivientes lleva implícito el pago de las mesadas que
se hubieren causado entre la fecha del fallecimiento del causante y la fecha en
que expide la resolución que efectivamente reconoce y ordena pagar a los
beneficiarios la pensión de sobrevivientes”.
Aunado a lo anterior, esta Sala
advierte que ordenar el reconocimiento y pago de la pensión desde el momento en
que se causó el derecho obedece precisamente al estado de marginalidad al que
fue sometido el actor por parte de la entidad accionada. La conducta desplegada
por la entidad implicó que el demandante no contara con recursos para
desarrollar su vida en condiciones dignas desde el momento en que se declaró su
discapacidad laboral. Esta circunstancia permite diferenciar los casos en los
que esta Corporación ha negado la petición de pago retroactivo de mesadas
pensiónales, pues en ellos se verificó que el accionante contó o cuenta con
medios de subsistencia distintos a los pretendidos por medio de la acción de
tutela[24];
de allí que en este tipo de procesos se haya señalado que la acción de tutela
no es el mecanismo idóneo para la satisfacción de una obligación dineraria.
Como se evidencia, este postulado es diferente al que ahora convoca a la Sala,
pues el actor no pretende saciar una prestación económica sino su mínimo vital
a través del pago de la pensión a la que tiene derecho[25].
La finalidad inmediata de la
acción de tutela es proveer las medidas necesarias para el amparo de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
El artículo 25 del Decreto 2591
de 1991 faculta al juez constitucional a ordenar, excepcionalmente, entre las
medidas para proteger los derechos transgredidos, “la indemnización del daño
emergente causado si ello fuere necesario”, esto es, que la acción de
tutela permite indemnizar los perjuicios causados como una forma de proteger el
derecho fundamental vulnerado. De este modo, la acción de tutela va mas allá
del a) simple reconocimiento de la afectación de un derecho fundamental, b)
traspasando las medidas de amparo inmediatas de acción u omisión para cesar la
vulneración, hacía una garantía mayor que es la c) indemnización del daño producto
de la afectación del derecho, todo lo anterior con la finalidad de garantizar
su goce efectivo.
Con base en lo anterior,
considera esta Sala que el amparo del reconocimiento de un derecho pensional,
genera la consecuencia lógica del pago de la mesada pensional desde el momento
en que se configuró este derecho, y que ordenarlo es la medida necesaria para
hacer cesar la vulneración, esto es, que es la medida propia para proveer el
amparo del derecho vulnerado.
Dicha orden -pago retroactivo-
no es ajena a la acción de tutela, porque incluso es menor que la facultad
indemnizatoria del juez constitucional antes referenciada y que esta se
encuentra justificada plenamente por el marco legal y constitucional. De este
modo, si el juez constitucional puede ordenar además de las medidas para hacer
cesar la vulneración, la indemnización de los perjuicios ocasionadas por el
daño causado, el reconocimiento de la pensión desde el momento en que se
configuró y en consecuencia el pago de las mismas desde ese instante no es una
orden ajena a sus funciones constitucionales, sino el desarrollo de las mismas,
pues con ello está proveyendo el amparo efectivo del derecho vulnerado
de quien no ha tenido recursos para su subsistencia.
Finalmente se ha de resaltar
que esta Corporación ha ordenado el pago retroactivo en materia pensional. Así
a manera de ejemplo, en sentencia T-098 de 2005[26] se dispuso el
reconocimiento de la indexación de la mesada pensional y el pago retroactivo de
las mesadas adeudadas; en sentencia T-268 de 2009[27]  se ordenó el
reconocimiento y el pago retroactivo de una pensión de vejez; en sentencia
T-425 de 2009[28]
se ordenó el pago retroactivo de la primera mesada pensional. Por lo tanto,
ordenar el pago retroactivo en pensión de invalidez está dentro del camino que
ha trazado la jurisprudencia de la Corte.
Caso concreto
La Sala Tercera de Revisión
debe determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. ha
vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad
social y a la igualdad del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión por negarse a
reconocerle la pensión de invalidez, en razón de que el accionante no cumplió
con el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en salud y de que
su empresa pagó de manera extemporánea los aportes relativos a los meses de
octubre y noviembre de 2003.
El juez de segunda instancia
revocó la sentencia del inferior jerárquico quien amparó los derechos del
actor, y en su lugar, consideró que esta causa debía tramitarse ante la
jurisdicción ordinaria. Esta decisión desconoce que la pensión de invalidez
constituye la única fuente de ingresos de los discapacitados que son sujetos de
especial protección constitucional[29] y que han visto menguada
de manera considerable su capacidad de trabajo. También omitió que el sustento
de la postura asumida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se
basa en un enunciado normativo que ha sido declarado inconstitucional.
Al contrario de lo que
manifiesta el juez de segunda instancia, para la Sala de Revisión es manifiesto
que el señor Luis Orlando Mondragón tenía como ingreso base de cotización el
salario mínimo legal mensual vigente, el cual se ha dejado de percibir debido a
que su capacidad laboral está mermada en más del 50%. En razón de ello, la
pensión de invalidez constituye la única fuente de ingresos que el señor
Mondragón tiene para su sustento. Esta condición significa que existe una
afectación del derecho fundamental al mínimo vital, a la seguridad social y a
la vida digna del accionante, por lo cual es manifiesto que esta acción de
tutela resulta procedente.
Por su parte, el Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. se ha negado a reconocer y pagar la
pensión de invalidez del señor Mondragón pues expresa que no se cumple con el
requisito de fidelidad en la cotización al sistema de seguridad social
prescrito en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que consiste en que el señor
Mondragón ha debido pagar los aportes de al menos el veinte por ciento (20%)
del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Esta
postura desconoce los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional
sobre el tema y constituye por tanto una vulneración de los derechos
fundamentales de Luis Orlando Mondragón.
La regla jurisprudencial que se
ha configurado desde los fallos de tutela que declaraban la excepción de
inconstitucionalidad hasta la Sentencia C-428 de 2009, es que el requisito de
fidelidad de cotización al sistema resulta contrario a la Constitución. En
efecto, dicho requisito hace más difícil el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez para un sector de la población que requiere, por el contrario,
mayor atención y protección de sus derechos. Por esta razón la Corte ha
establecido que esta disposición desconoce el principio de progresividad en
materia de derechos sociales, niega los derechos de la población discapacitada
que es un sujeto de especial protección constitucional y contradice de manera
manifiesta el mandato constitucional sobre la igualdad real y efectiva.
La Sala considera que tampoco
constituye una razón de índole constitucional  negar el reconocimiento de la
pensión de invalidez al señor Mondragón, por el hecho que los aportes relativos
a octubre y noviembre de 2003 fueron cancelados de manera extemporánea por la
sociedad Redetel y Asociados S.A., y que por ello, no se cumplía el requisito
de fidelidad.  Al declarar la inexequibilidad de este requisito se hace
innecesario su cumplimiento para adquirir la pensión de invalidez. Por esa
razón, sólo es necesario acreditar cincuenta semanas dentro de los últimos tres
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y el dictamen que
certifique la pérdida de la capacidad laboral. Las dos condiciones son
cumplidas por la historia laboral del accionante.
La Sala de Revisión considera
que la presente acción de tutela debe concederse de manera definitiva. El señor
Luis Orlando Mondragón Hilarión es un sujeto de especial protección
constitucional, su condición física es delicada debido a la discapacidad
laboral que padece y la pensión de invalidez constituye el único medio de
subsistencia con que cuenta para solventar sus necesidades vitales. De igual
manera, de acuerdo a las circunstancias de hecho descritas, el amparo
definitivo se hace imperativo, pues someter a la accionante a un proceso
judicial desconoce su situación de vulnerabilidad y la protección real, cierta
y urgente que necesita[30],
amén del carácter indiscutible de su derecho pensional.
Respecto de la solicitud del
pago retroactivo de la pensión, esta Sala considera que la acción de tutela resulta
procedente, debido a que por medio de este amparo definitivo se está reconociendo
el derecho a la pensión de invalidez del señor Mondragón Hilarión, esto es,
que el actor es titular del derecho a la pensión de invalidez desde el 27 de
septiembre de 2006, fecha en que se dictaminó que él tenía un 50.04% de
disminución en su capacidad laboral. Ignorar estas circunstancias y proveer que
el pago se efectúe desde el momento de notificación de esta sentencia, sería
contrariar los fundamentos mismos que sustentan el amparo, además del hecho
evidente de que el actor no cuenta actualmente ni ha contado desde que cesó su
actividad laboral con medios económicos para su subsistencia en condiciones
dignas.
Un elemento adicional, que
subyace al presente caso es el siguiente: ¿por qué se reconoce la pensión con
efectos retroactivos a pesar de que para el momento en que se niega la referida
prestación la norma sobre el requisito de fidelidad estaba vigente? En efecto,
la sentencia C-428 de 2009, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del
requisito de fidelidad al sistema de seguridad social es posterior a la fecha
en la cual se declaró la discapacidad del señor Mondragón Hilarión que fue el
27 de septiembre de 2006.
Sobre el particular, esta Sala
reitera que la Corte Constitucional inaplicó, desde el año 2006, la disposición
legal que prescribía el requisito de fidelidad bajo la figura de la excepción
de inconstitucionalidad. En la sentencia T-221 de 2006 se estableció, respecto
al tema objeto de estudio en el presente fallo lo siguiente: “Resulta claro
que la aplicación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a la situación fáctica
concreta de la accionante, es inconstitucional por contrariar el mandato de la
progresividad, habida cuenta de que se trata de una persona que pertenece a la
tercera edad y que por fuerza de su situación económica y social se vio
compelida a ingresar tardíamente al mercado laboral y, de contera, al sistema
de seguridad social. (…) La norma, para el caso concreto, debe ser inaplicada
por inconstitucional al vulnerar los artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política
relativos, en su orden, a la especial protección que merecen las personas en
circunstancia de debilidad manifiesta, a la protección y asistencia que merecen
las personas pertenecientes a la tercera edad, y al derecho a la seguridad
social.”[31] Esta postura
jurisprudencial se afianzo posteriormente con otras sentencias como la T-699A
de 2007 y la T-580 de 2007, entre otras.
Para este tipo de casos se debe
aplicar el principio pro homine, según el cual “el intérprete debe
escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los
derechos humanos”[32]. En efecto, son
dos las interpretaciones posibles para solucionar este problema jurídico: el
establecido en la sentencia T-221 de 2006 o, el enunciado en el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003. Conforme con el principio precitado, el juez constitucional
debe aplicar la interpretación más favorable a la vigencia de los derechos
humanos. Por lo tanto, es más favorable, en este caso concreto, otorgar validez
a la interpretación que permite el reconocimiento de la pensión de invalidez a
partir del 26 de septiembre de 2006, pues resulta más favorable para el
actor.
En definitiva, la Corte
Constitucional revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil
del Circuito de Bogotá D.C. que denegó la solicitud presentada por el actor, y
en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna,
al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad de Luis Orlando
Mondragón Hilarión. En consecuencia, ordenará el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez de manera definitiva del solicitante a partir del 27 de
septiembre de 2006, mientras subsista su condición de discapacidad.
IV. DECISIÓN:
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá
D.C. el veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) y en su lugar, AMPARAR
los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la
igualdad y a la vida digna del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión, y en
consecuencia, ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez del
solicitante, a partir del 27 de septiembre de 2006, mientras subsista su
condición de discapacidad.
Segundo. LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Magistrado
Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
Sentencia T- 846 de 2009.
[2]
Sentencia T-246 de 1996.
[3]
Sentencia T-817 de 2001, SU-1023 de 2001 y T-860 de 2005, entre otras.
[4]
Sentencia SU-1354 de 2000.
[5] En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha
diferenciado entre dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como
mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o aún si
existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable.
[6] La pensión de invalidez es un derecho de creación
legal, pero que encuentra fundamento en la Constitución Política (Art. 25, 48 y
53).
[7]
Ver entre otras la sentencia T-184 de 2007.
[8] Esta postura también se
ha expresado en las Sentencias: T-221 de 2006, T-093 de 2007,  T-617 de 2007,
T-236 de 2008, T-643 de 2009.
[9]
"LEY 860 DE 2003 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras
disposiciones.
Artículo 1 °. El artículo
39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º Los menores de
veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis
(26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2°. Cuando el
afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”
[10]
Corte Constitucional. Sentencia T-069/2008. Ver además entre otras, las
sentencias T-974 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería; T-1291 de 2005, MP: Clara
Inés Vargas Hernández ; T-221 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-043 de 2007,
MP: Jaime Córdoba Triviño; T-699 A, de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-580 de
2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto; y T-628 de 2007, MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[11]
Sentencia C-428 de 2009.
[12]
Ibídem.
[13]
Sobre el tránsito normativo de la pensión de invalidez, ver entre otras la
sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[14]
Corte Constitucional. Sentencia T-069/2008
[15]
Entre otras, ver: Corte Constitucional. Sentencias T-018/2008 y T-080/2008
[16]
Sentencia C-428 de 2009.
[17] Ibídem.
[18] Ver Sentencia T-643 de
2009 y T-846 de 2009.
[19]
Cabe anotar cómo, antes de que fuera declarada la inconstitucionalidad de la
mencionada disposición, en respuesta a casos similares la Corte Constitucional
a través de sus Salas de Revisión había proferido fallos en los que la
exigencia de fidelidad del artículo 1º de la ley 860 era inaplicada en virtud
del carácter regresivo de la misma; al respecto pueden ser consultadas las
sentencias T – 1040 de 2008 Sala Novena de Revisión T-590 de 2008 de la Sala
Tercera de Revisión, T – 104 de 2008 de la Sala Cuarta de Revisión, T- 103 de
2008 de la Sala Tercera de Revisión y T – 1048 de 2007 de la Sala Tercera de
Revisión, entre otras.
[20]
Sentencia T-822 de 2009.
[21] T-083-04, T-400-09.
[22]
La sentencia T-083/04 desarrolla los factores para la procedencia transitoria
de la acción de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la
sentencia SU-975/03, reiterada en sentencia T-104-06.
[23]
Igual consideración asumió esta Corporación en sentencia de tutela T-268-09 en
la que se señaló que “se le reconocerá la condición de pensionada desde el
momento en que cumplió los requisitos para ello, cancelando el retroactivo
pensional a que tiene derecho”.
[24]
Por ejemplo: T- 259-04, T-1132-05. En la sentencia de tutela T-259-04 se señaló
que: “la orden de pago respecto de acreencias de orden laboral, sólo es
procedente cuando se acredite que se encuentra en grave peligro el mínimo vital
del accionante y no exista otro medio de defensa judicial idóneo.  En el caso
que nos ocupa, el hecho de que al actor se encuentre percibiendo el pago de las
mesadas pensiónales respectivas, releva a ésta Sala de impartir orden alguna en
este sentido, pues se evidencia que su mínimo vital no se encuentra actualmente
afectado”.
[25] Igual consideración adoptó esta Corporación en
sentencia de tutela T-593-07 en la que se estableció que: “el reconocimiento
del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante y de
sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne,
como quiera que dependían exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en
vida el señor Eliseo Lascarro, de manera que, frente a su deceso y ante la
negativa del demandado de reconocer la pensión de sobrevivientes, fueron
privados de la única fuente económica con que contaban para atender sus
necesidades básicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente
afectado su mínimo vital” y por ende se dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR al
señor Rafael Antonio García Quintero que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca la
pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas y
de sus hijos menores Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera, en la
proporción y por el tiempo que indiquen las normas del Régimen General de
Seguridad Social en Salud, desde el momento en que se causó el derecho en
cabeza suya, esto es, desde el fallecimiento del señor Eliseo Lascarro Angarita
y hacia el futuro. El reconocimiento del retroactivo deberá hacerse efectivo
dentro del mes siguiente a esta providencia, mientras que las mesadas
pensionales que, hacia el futuro se causen, deberán cancelarse dentro de los
diez (10) primeros días de cada mes”.
[26]
En esta sentencia se ordenó: “Quinto.- ORDENAR al Citibank Colombia que en
un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente fallo:
i) Reconozca y
actualice la base de liquidación de la pensión del señor Manuel José González
Alarcón desde el 27 de enero de 1974, fecha en la que dejó de trabajar en el
Citibank Colombia, hasta el 10 de diciembre de 1980, día en el que se causó el
derecho a la pensión, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de
conformidad como se indica en el numeral cinco (5) de los considerándos de
esta providencia, que forma parte integrante de la parte resolutiva de esta sentencia.
Sexto.- ORDENAR al
Citibank Colombia pague al señor Manuel José González Alarcón los montos
adeudados y actualizados no prescritos, o sea, los comprendidos entre el 29 de
mayo de 1994 y la fecha de notificación de este fallo, en un plazo de cinco (5)
días hábiles, contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el
numeral anterior.”
[27]
Se señaló en esta providencia: “En consecuencia, esta Sala de Revisión
revocará el fallo objeto de estudio y en su lugar concederá a Olga de Jesús
Cardona Arias el amparo solicitado a sus derechos a la seguridad social y al
mínimo vital, ordenando al Seguro Social a través de su representante legal o
quien haga sus veces que, dentro del término de diez (10) días, contados a
partir de la notificación de la presente providencia, revoque su anterior
determinación negativa y expida una nueva resolución frente a la pensión de vejez
de la accionante, teniendo en cuenta para su liquidación el tiempo que dejó de
computarle, esto es, las semanas cotizadas desde enero de 1967 a mayo 20 de
1972.
Se advierte que la
pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y que se
le reconocerá la condición de pensionada desde el momento en que cumplió los
requisitos para ello, cancelando el retroactivo pensional a que tiene derecho,
monto  del cual se autoriza al ISS deducir la suma reconocida y cancelada como
indemnización sustitutiva ($5.394.275, f. 15 cd. inicial) a favor de la señora
Olga de Jesús Cardona Arias.”
[28]
La orden emitida en esta sentencia fue la siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al
Banco Cafetero S.A. hoy Bancafé -en liquidación- que proceda a reliquidar el
monto de la primera mesada pensional reconocida al señor Rodrigo Ávila Cortés,
de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular,
la planteada a partir de la Sentencia T-098 de 2005. El reajuste resultante en
las mesadas pensionales se aplicará hacia el futuro y, retroactivamente, a las
mesadas en relación con las cuales, para la fecha de interposición de la acción
de tutela, no hubiese operado el fenómeno de la prescripción.”
[29]
Artículo 13 de la Constitución Política: El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
[30]
Igual consideración asumió esta Corte en sentencia de tutela T- 479-08 pata
efectos de conceder el amparo definitivo de una pensión sustitutiva. Se señaló
en esa oportunidad: Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante es un
sujeto de especial protección por ser madre cabeza de hogar y las necesidades
inminentes que presenta, respecto a su subsistencia en condiciones mínimas como
vivienda, alimentación, salud y educación de su hija de 13 años, la Sala
considera que los  procedimientos existentes ante la jurisdicción ordinaria no
garantizarían la oportuna protección de los derechos  fundamentales al mínimo
vital, vida digna y seguridad social en salud. En suma se revocará y concederá
la acción de tutela como mecanismo definitivo dadas las especiales circunstancias
de este caso y se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a
la señora Asceneth Hernández Londoño por haberse verificado que  el causante
cumplió con las semanas de cotización y como beneficiaria la demandante
demostró que dependió económicamente de su difunto hijo Fabián Arroyave
Hernández de conformidad a los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 y la
Sentencia C- 111 de 2006.
[31] Sentencia
T-221 de 2006.
[32] Sentencia
T-020 de 2010. Ver también las sentencias T-1319 de 2001 y T-263 de 2007.