T-821-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-821/08
ACCION DE TUTELA-Alcance del hecho
superado
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por
cuanto el director del DAS motivó el acto administrativo de insubsistencia del
nombramiento como detective
Referencia: expediente
T-1893144.
Acción
de tutela promovida por Alfredo Coneo Gamarra contra el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS.
Procedencia: Consejo de Estado, Sección Primera.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D.C, veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho
(2008).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales profiere la siguiente
SENTENCIA
en la
revisión del fallo adoptado el 28 de febrero del año en curso por la Sección
Primera del Consejo de Estado, que revocó el proferido el 7 de diciembre de
2007 por el Tribunal Administrativo de Quindío, en relación con la acción de
tutela instaurada por Alfredo Coneo Gamarra contra el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS.
El expediente
llegó a la Corte por remisión que hizo el ad quem y fue elegido para su
revisión en la Sala de Selección N° 5, el 12 de mayo del presente año.
I.
ANTECEDENTES
Alfredo Coneo
Gamarra, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos
relevantes y relato contenido en la demanda
Se expresa en la
demanda que Alfredo Coneo Gamarra ingresó al DAS el 17 de enero de 1994, como
Alumno de Academia 326-03, curso 079 de formación básica para detectives en la
Escuela Superior de Inteligencia y Seguridad Pública, siendo posteriormente
promovido y posesionado en otros cargos (Detective Agente 208-06, también en la
Academia Superior de Inteligencia y Detective 208-07), asignado sucesivamente a
las seccionales de Arauca, Sucre y Quindío, donde se desempeñó hasta el 7 de
noviembre de 2007, cuando fue notificado de la insubsistencia de su
nombramiento, declarada en Resolución 1246 de noviembre 2 del mismo año.
Se indica que
por reunir los requisitos legales, fue inscrito en el régimen especial de carrera
del DAS y ejerció su actividad laboral como Detective con “honradez,
disciplina y responsabilidad”, constando en su hoja de vida “más de
veinte” felicitaciones especiales, sin recibir jamás calificación
insatisfactoria, ni adelantársele proceso disciplinario o penal alguno.
Una vez se
notificó del acto de insubsistencia, elevó derecho de petición a la Dirección
del DAS para que le suministraran copia de su hoja de vida y de los informes de
inteligencia que pudieran obrar en su contra, que necesita para “sustentar
los hechos de la presente acción”, sin que a la fecha de la formulación de
la demanda hubiere recibido respuesta.
Se aduce que al
declararse la insubsistencia no se agotó en legal forma el respectivo procedimiento,
pues no medió la motivación del acto que ordena el Decreto 2146 de 1989 (artículo
35), sino que se esgrimió la facultad prevista en el literal b) del artículo 66
del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 1° del Decreto 1679 de 1991, para
retirarlo “por razones de inconveniencia”, facultad que sólo es
aplicable a cargos de libre nombramiento y remoción de esa entidad, según también
deduce de la sentencia T-064 de febrero 1° de 2007, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil, cuya copia anexa como “caso idéntico al aquí expuesto”,
lo cual se argumenta que también ha sido reconocido por el Consejo de Estado
(Sección Segunda), el Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío y otras providencias de la
Corte Constitucional.
B. Pretensiones
Con base en lo
expuesto, se solicita amparo de los derechos al debido proceso, defensa y
acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, (i) dejar sin
efectos la Resolución 1246 de noviembre 2 de 2007; (ii) ordenar su reintegro al
mismo cargo que ocupaba al momento del retiro, con el pago de las sumas dejadas
de percibir hasta el momento de su reincorporación; (iii) ordenar al DAS que
manifieste clara y específicamente los motivos que condujeron a la declaratoria
de insubsistencia, para poder desvirtuar ante el juez contencioso
administrativo la legalidad del acto acusado, por falsa motivación y desviación
de poder; y (iv) declarar que para todos los efectos prestacionales y legales
no ha existido solución de continuidad en el servicio, entre la fecha de
desvinculación y el reintegro.
C.  Actuación
judicial
1. Respuesta
del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-
El Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del DAS pidió denegar la tutela invocada, por
considerar que no existió vulneración de los derechos fundamentales del
accionante Alfredo Coneo Gamarra, ya que independientemente de encontrarse
inscrito en el escalafón especial de carrera del DAS, la
insubsistencia de su nombramiento emanó de la facultad
discrecional que el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 otorga al Director de la
entidad y, por tanto, obedeció “al deber que tiene
el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que dicho
funcionario sea desvinculado de la Institución”, no
a faltas disciplinarias o penales que haya cometido el funcionario, por lo cual
en tal caso basta el acto administrativo inmotivado y no existe obligación de
presentar pruebas.
Además, en su
criterio la tutela resulta improcedente, pues como el demandante pretende
controvertir la legalidad de un acto administrativo, cuenta con otro medio de
defensa judicial que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la
cual debe incoar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo donde también
tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto acusado.
2. Sentencia
del Tribunal Administrativo de Quindío
Mediante
sentencia del 7 de diciembre de 2007, dicho Tribunal amparó los derechos
fundamentales invocados y ordenó al Director del DAS que dentro del “improrrogable
término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo”, motivara
adecuadamente la declaratoria de insubsistencia.
Para llegar a
tal determinación estimó que si bien el peticionario puede acudir al juez
contencioso administrativo, para controvertir la legalidad del acto carece de
otro mecanismo judicial idóneo que obligue a la accionada a motivarlo.
Adujo igualmente
que el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, fundamento del acto acusado, que
consagra la insubsistencia discrecional e inmotivada de nombramientos
ordinarios en el DAS, sólo es aplicable a los empleos de libre nombramiento y
remoción, como precisó esta Corte al declarar la constitucional esa disposición
legal y lo reiteró en fallo T-064 de 2007, cuyos apartes trae a colación.
Por lo anterior,
concluyó que el Director del DAS debió motivar la decisión de insubsistencia
del nombramiento del señor Coneo Gamarra, por desempeñar un cargo del régimen
especial de carrera administrativa en dicha entidad, precisando que “semejante
omisión vulnera los derechos fundamentales del actor al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia, en cuanto le pretermite la oportunidad
de ejercer su derecho de defensa, por desconocimiento de los motivos que
llevaron a su desvinculación del servicio”.
Sin embargo, no
accedió a la solicitud de reintegro al cargo ni a las demás  pretensiones que
de allí se derivan, “porque lo que aquí se discutió y analizó ampliamente no
es la desvinculación del servicio, que sí contó con facultad legal suficiente-,
sino la ausencia de motivación de la decisión”.
3.
Impugnación
El Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la entidad accionada impugnó la anterior decisión,
al considerarla “incongruente con la reiterada jurisprudencia” del
Consejo de Estado, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto a la improcedencia de la acción de
tutela en la materia y al efecto citó y anexó copia del fallo de la corporación
nombrada en primer término, proferida el 2 de agosto del 2007, con ponencia del
Consejero Camilo Arciniegas Andrade, que revocó la dictada por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, en asunto semejante al que ahora se analiza.
De otra parte, como
mediante Resolución 1426 del 7 de diciembre de 2007, cuya copia anexa, el DAS dio
cumplimiento al fallo de tutela en los términos ordenados por el Tribunal
Administrativo de Quindío, el impugnante solicitó al Consejo de Estado que, al
revocar la tutela recurrida, declare “el decaimiento del acto administrativo”,
al haber desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho, con base en lo
dispuesto en el artículo 66-2 del CCA (fs. 130 y 134 cd. inicial, con error en
la cita del precitado artículo).
4. Sentencia
del Consejo de Estado
En providencia
de febrero 28 del año en curso, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó
la sentencia impugnada y en su lugar negó el amparo solicitado a nombre de Alfredo
Coneo Gamarrra, al estimar que para desvirtuar la legalidad de la Resolución
1246 de 2007, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el DAS,
el actor tienen a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, con la cual puede pedir la suspensión provisional del acto acusado.
Afirma que la
tutela no es el mecanismo adecuado para obtener el reintegro o la reubicación
laboral, cualquiera sea su motivo, ni para calificar si medió o no justa causa;
además, en el asunto tampoco se dan las circunstancias de gravedad, inminencia
e impostergabilidad que caracterizan el perjuicio irremediable, pues el
peticionario no demostró que la expedición del acto haya comprometido su mínimo
vital.
Expone que de acuerdo
con lo establecido en los artículos 33 y 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del
Decreto 2147 de 1989, el acto que declara insubsistente un nombramiento de un
empleado del DAS inscrito en carrera especial no requiere motivación, siempre y
cuando se expida para el mejoramiento del servicio y en ejercicio de la
facultad discrecional que goza el Director de la entidad; “por consiguiente,
el juez no puede imponer como regla la motivación del acto cuando la ley no lo
exige, pues esta materia está reservada al legislador”.
Indica que estos
criterios corresponden a la doctrina asumida en anteriores determinaciones de
esa corporación, cuyos extractos reproduce y reitera.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para decidir el presente asunto, en Sala de
Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral
9°) de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Hecho superado
De acuerdo con la ley y en reiterada jurisprudencia[1], está señalado
que si en el trámite de la acción de tutela sobrevienen hechos que demuestran
que la vulneración a los derechos fundamentales cuya protección se solicita ha
cesado, o se ha consumado en forma tal que sea imposible restablecerle al
solicitante el goce efectivo de su derecho conculcado, la acción pierde
eficacia y razón de ser, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual recaería,
resultando inocua cualquier decisión al respecto.
Lo relevante para establecer la existencia de un hecho superado es,
entonces, que emerja un acto o suceso que conlleve el cese de la vulneración a
los derechos fundamentales reclamados, de manera que cualquier otra pretensión
propuesta por el demandante, que tuviera que ver directamente con la zanjada
conculcación de sus derechos fundamentales, no pueda ya resolverse por la vía
constitucional.
Frente a la situación que se analiza, esta Corte consideró en
principio que se debía declarar la improcedencia de la tutela, puesto que la
orden que podría impartirse caería en el vacío[2]; en otras ocasiones, estimó pertinente confirmar los fallos de
tutela con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto[3],
o simplemente abstenerse de pronunciarse de fondo[4].
Actualmente, esta corporación ha asumido que en aquellos casos en
los que se observe carencia de objeto, la Sala de Revisión definirá si confirma
o revoca, con la advertencia de no subsistir motivo para emitir un pronunciamiento
de fondo, ni para impartir órdenes que remediaren judicialmente el problema
jurídico.[5]
Entrando al
análisis del caso, correspondería a esta Sala de Revisión determinar si los
derechos invocados por Alfredo Coneo Gamarra fueron vulnerados por el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, al declarar insubsistente su nombramiento en
la institución, lo cual se hizo mediante Resolución 1246 de 2007, pero dentro
de la presente actuación el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad
informó que el Director del DAS, mediante Resolución 1426 del 7 de diciembre de
2007, “dio cumplimiento al fallo de tutela, en los términos ordenados por el
Tribunal Administrativo del Quindío” (fs. 130 y ss. cd. inicial), complementando
el acto de retiro con la siguiente motivación:
“Que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor
ALFREDO CONEO GAMARRA, del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área
Operativa, asignado a la Seccional Quindío, tiene como motivación la existencia
de razones de Seguridad Nacional que determinaron la inconveniencia de su
permanencia en la Institución, de acuerdo con la certificación de la
Subdirección de Contrainteligencia de esta Entidad, documento expedido conforme
a sus funciones de dirigir las actuaciones de Contrainteligencia y adelantar
estudios de lealtad, quienes certificaron la existencia de razones de Seguridad
Nacional que determinaron la inconveniencia de la permanencia del detective
ALFREDO CONEO GAMARRA, en la Entidad, razones con base en las cuales se ordenó
la desvinculación del funcionario, haciendo uso de la figura de insubsistencia
que discrecionalmente le compete a esta Dirección, cuando de por medio se
involucra la Seguridad Nacional, conforme al reproche de lealtad que le fue
verificado por los servidores de Contrainteligencia.”
Tal Resolución
ha dado lugar a que, a partir de su expedición, quedare sin objeto el asunto
bajo revisión, puesto que la omisión generadora de la presunta vulneración ha
desaparecido pues, dando cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal
Administrativo de Quindío, la Dirección del DAS motivó la declaración de
insubsistencia del señor Coneo Gamarra, permitiéndole de esta manera contar con
elementos de juicio para demandar tal determinación ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, escenario propicio para ventilar las demás
pretensiones relacionadas con el reintegro al cargo y el eventual pago de las
retribuciones, prestaciones e indemnizaciones que pudieren corresponder.
Vale precisar
que esa Resolución 1426 del 7 de diciembre de 2007 continúa produciendo
efectos, por su propia naturaleza declarativa (al menos en su enunciado) de las
razones de la insubsistencia, y porque el Consejo de Estado, al revocar el
fallo del Tribunal Administrativo de Quindío que concedió el amparo y dio lugar
a que se emitiera tal Resolución, no incluyó ningún pronunciamiento sobre la
solicitud que expresamente le formuló el representante DAS, en el sentido de
declarar “el decaimiento del acto administrativo, por desaparecimiento de
sus fundamentos de hecho y de derecho, con estribo en el artículo 62 (sic),
numeral 2 del C.C.A.” (al parecer, quiso referirse a ese mismo numeral del
artículo 66 ib.).
De otra parte, en
casos como el analizado esta corporación ha reconocido la viabilidad del amparo
para proteger los derechos que se estima conculcados, “protección que
estaría dirigida a que la entidad accionada motive el acto de declaración de
insubsistencia de su nombramiento, siempre que, luego de efectuar el análisis…
concluya que el Director del DAS se encontraba obligado a ello”[6],
apreciándose en el caso bajo estudio que el cargo de Detective que al momento
de la insubsistencia desempeñaba en el DAS Alfredo Coneo Gamarra, correspondía
al régimen especial de carrera de esa entidad.
Ha señalado esta
corporación que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de
facultades discrecionales, esta permisión no implica indefectiblemente que la entidad
quede exonerada del deber de motivar sus decisiones, pues “la regla general en materia de actos administrativos es
precisamente que éstos sean motivados, de tal manera que se expresen los
motivos o causas que sustentan la actuación de la Administración”. [7]
Al analizar el
caso concreto de la declaración de insubsistencia de nombramientos de empleados
de carrera especial en el DAS, en esa misma sentencia T-064 de 2007 que se
acaba de citar la Corte Constitucional sentó la siguiente doctrina, que puede
ser ahora reiterada frente a la similitud de las circunstancias consideradas:
“… la regla general en materia de actos administrativos es la
exigencia de la motivación como garantía del principio de publicidad de la
función administrativa, y toda vez que las excepciones a esa regla deben ser
establecidas expresamente en la ley, no existe ninguna razón que justifique la
ausencia de motivación en los actos a través de los cuales el Director del DAS
declare la insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de
régimen especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional
establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.
En ese orden de ideas, es importante señalar que la exigencia de
motivación de este acto administrativo, en nada pugna con la facultad
discrecional del Director del DAS en materia de declaración de insubsistencia
en cargos de régimen especial de carrera administrativa, ya que la autoridad administrativa
podrá adoptar las decisiones que considere convenientes dentro del ámbito de
acción de la discrecionalidad, siempre que exponga las razones o los motivos
que lo llevan a la declaratoria de insubsistencia.
En conclusión, si bien es claro que el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad tiene la facultad discrecional de declarar la
insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando quiera que éste se
encuentre inscrito en un cargo de régimen especial de carrera, lo cierto es que
no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada,
razón por la cual, siendo principio general el de la motivación de los actos
administrativos, es forzoso concluir que los actos que se expidan en ejercicio
de dicha facultad, deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por
los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisión.”
Por lo anterior,
esta Sala asumirá la técnica que se ha venido empleando de revocar y declarar
la carencia de objeto[8], y así se procederá frente al fallo de tutela de segunda instancia que
se revisa, dictado en febrero 28 del año en curso por la Sección Primera del
Consejo de Estado, pero no emitirá en su lugar una orden de amparo, pues en el
presente asunto hay sustracción de materia, toda vez que el Director del DAS, a
manera de motivación de la insubsistencia del nombramiento como Detective de
Alfredo Coneo Gamarra, expidió la Resolución 1426 del 7 de diciembre de 2007, “por
medio de la cual se da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el
Tribunal Administrativo del Quindío”, no existiendo al momento en que se
produce este fallo razón alguna para impartir órdenes al ente accionado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido el 28 de febrero de 2008 por la Sección
Primera del Consejo de Estado, que revocó el dictado el 7 de diciembre de 2007 por
el Tribunal Administrativo de Quindío y denegó la acción de tutela promovida a
nombre de Alfredo Coneo Gamarra, contra el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS.
Segundo. DECLARAR la carencia actual de objeto, por la razón señalada
en esta sentencia.
Tercero. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Cfr. T-488 de 2005 (mayo 12), M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-630 de 2005 (junio
16), M. P. Manuel José Cepeda; T-806 de 2007 (septiembre 28), M. P. Humberto
Sierra Porto; entre otras.
[2] T-519 de 1992 (septiembre 16), M. P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[3] T-186 de 1995 (abril 26),
M. P. Hernando Herrera Vergara.
[4] T-957 de 2000 (julio 27),
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[5] T-442 de 2006 (junio 2), M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[6] T-064 de
2007 (febrero 1°), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] T-064 de
2007.
[8] Cfr. T-398 y T-742 de
2004; T-297 y T-1163 de 2005, entre otras.