T-532-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-532/14
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede
presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
De un lado, existe carencia actual de objeto por hecho superado, la cual tiene
lugar cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y
aquél en que se produce el fallo, se satisface por completo la pretensión
contenida en la demanda de amparo; tal sería el caso, por ejemplo, de una
acción dirigida a lograr la orden de práctica de una cirugía en la que, antes
de la expedición de la sentencia, ésta efectivamente se realiza. De otra parte,
existe la denominada carencia actual de objeto por daño consumado, la cual
se refiere a aquellos eventos en los que la vulneración o amenaza del derecho
fundamental ha tenido como consecuencia que el perjuicio que se pretendía
evitar efectivamente ocurre, de modo tal que ya no sería posible adoptar
medidas para prevenirlo sino que lo único que podría resultar procedente es el
resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No impide a la Corte
Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de
derechos fundamentales y futuras violaciones
Aun cuando se constate la existencia de una carencia
actual de objeto –bien sea por un hecho superado, daño consumado o
cualquier otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la
tutela–, esta circunstancia no impide que el juez constitucional pueda efectuar
un pronunciamiento de fondo sobre si, en el caso concreto, existió o no una
vulneración de los derechos fundamentales de los afectados, salvo en la
hipótesis de daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de
amparo, evento en el que ésta debe ser declarada improcedente en virtud de lo
previsto en el numeral 4, artículo 6, del Decreto 2591 de 1991.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION
VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Si
al momento de dictar sentencia en sede de revisión se establece que ya se
produjo el nacimiento, se configura el supuesto de carencia actual de objeto
por daño consumado
El daño vendría dado por la circunstancia de
que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a un servicio que debía serle
prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado el cual, éste resulta de
imposible satisfacción. A esto se refiere precisamente la doctrina alemana, la
cual, a través de la teoría de la separación o Trennungslehre, ha planteado que en estos casos el daño se
encuentra precisamente en la lesión de la libertad de procreación que se
reconoce en determinadas circunstancias.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO
CONSUMADO-La accionante no
pudo acceder al servicio de interrupción voluntaria del embarazo solicitado
DESPENALIZACION DE LA INTERRUPCION
VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Tres
causales específicas en la sentencia C-355 de 2006
La Corte Constitucional identificó tres situaciones en
las cuales el aborto no debe ser considerado como delito: a) Cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial
o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Regulación legal y reglamentaria
A pesar de que en el Congreso han
sido presentados diversos proyectos de ley para regular el tema de la
interrupción voluntaria del embarazo, a la fecha no existe ninguna norma legal
en relación con este asunto. Hoy en día no existe ninguna regulación
legislativa en materia de interrupción voluntaria del embarazo y que, en
materia de reglamentación, solo se encuentran vigentes la Circular No. 000003
de 2013, la cual no ha sido ni suspendida ni anulada por el Consejo de Estado,
y la regulación relativa a la inclusión en el POS de los métodos para practicar
el procedimiento de IVE.
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Caso en que se niega la interrupción
de embarazo por encontrarse la accionante en avanzado estado de gestación
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Improcedencia por tratarse de un
embarazo con estado de gestación muy avanzado, cuyo feto, en principio tendría
posibilidades de sobrevivir de manera autónoma por fuera del vientre
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Prevenir a EPS para que, en adelante,
responda con la celeridad requerida a las solicitudes de interrupción
voluntaria del embarazo que se le formulen
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Instar al Congreso de la República para que
expida la regulación referente a el establecimiento de un término máximo para
el trámite de estudio y aprobación de las solicitudes de IVE que se formulen
ante las EPS
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Instar al Congreso de la República para que
expida la regulación referente a la definición de si hay lugar a prever la
existencia de una limitación temporal para la práctica de este tipo de la IVE
Referencia: Expediente T-4.280.589
Acción de tutela instaurada por la señora CAM contra Famisanar EPS, DDD IPS y Clínica RRR
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos
mil catorce (2014).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela emitidos por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías, el 28 de diciembre de 2013, y por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 24 de enero de 2014, en
el asunto de la referencia.
I.       ANTECEDENTES
1.
Aclaración
preliminar
Teniendo en cuenta que el proceso que aquí
se analiza compromete el derecho a la
intimidad de la accionante, la
Sala, como medida de protección, ordenará la supresión en esta providencia y en
toda futura publicación de ella, de los datos que permitan su identificación.
Adicionalmente, y atendiendo a las consideraciones que
ha efectuado la Corte Constitucional en casos como el presente, en el que se
solicita la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en relación con la
necesidad de crear condiciones que favorezcan el acceso a la justicia a las
mujeres que se encuentran en esta situación y de proteger sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud, en la parte resolutiva de esta sentencia
se dispondrá también restringir el acceso al expediente a las partes del
proceso y ordenar que tanto éstas como los jueces de instancia y la Secretaría
de esta Corte, guarden estricta reserva respecto de la identidad de la parte
actora en este proceso, so pena de las sanciones legales que correspondan por
el desacato a orden judicial[1].
2.
Hechos
El 17 de diciembre de 2013, la señora CAM
formuló acción de tutela contra Famisanar EPS, DDD IPS y la Clínica RRR, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la
salud, con base en los hechos que a continuación se reseñan.
2.1.
La señora CAM tiene
31 años de edad y está afiliada al Régimen Contributivo del Sistema de
Seguridad Social en Salud, a la empresa Famisanar EPS. Es madre de una menor que a la fecha tiene 6 años de edad.
2.2.
A finales del mes
de septiembre del año 2013, la actora tuvo conocimiento de que se encontraba
nuevamente en estado de embarazo.
2.3.
De acuerdo con el
registro que consta en la historia clínica, por considerar que no se encontraba
ni psicológica ni económicamente preparada para afrontar lo que significa tener
otro hijo, la accionante se dirigió a la institución privada Orientame, con el
fin de solicitar la práctica de un procedimiento de interrupción voluntaria del
embarazo – IVE[2].
Sin embargo, no pudo acceder al servicio por no contar con los recursos para el
efecto.
2.4.
El 20 de noviembre
de 2013, la accionante, para la fecha con un embarazo en edad gestacional de 17
semanas y 2 días[3],
se dirigió a DDD IPS, institución que presta servicio ambulatorio en
los niveles I, II y III, con el fin de solicitar la interrupción voluntaria del
embarazo por estar en riesgo su salud emocional. La ginecóloga que la atendió ordenó
la práctica de una ecografía y de exámenes de laboratorio, y la remisión de la
paciente para que un profesional en psicología efectuara la valoración
correspondiente. Dicha valoración, sin embargo, no pudo ser realizada ese día
porque el psicólogo de la institución ya había terminado su turno.
2.5.
Pasados 7 días, el
27 de noviembre de 2013, la actora se dirigió nuevamente a la IPS. Según aduce,
ese día una psicóloga de la entidad le
manifestó que “encontraba una afectación como tal y me dijo que radicara la
carta de solicitud […]”[4],
por lo que ella procedió a presentar un derecho de petición a fin de que se le autorizara la práctica
del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, bajo la
consideración de que “se está viendo
afectada mi salud emocional, debido a que tengo una niña de 5 años, vivo con mi
papá un adulto mayor de (87) años y mi mamá murió hace 4 años y medio, mi padre
debido a su edad depende de mi. Yo me encuentro terminando mi carrera
profesional”[5].
2.6.
El 2 de diciembre
de 2013, la accionante recibió una llamada de la Clínica RRR, donde se
le informa que debía acercarse el día 4 de diciembre para realizar nuevas valoraciones
ginecológicas y psicológicas a fin de dar comienzo al proceso a través de la
entidad TTT.
2.7.
El día 4 de
diciembre de 2013, la actora acudió a la cita a la Clínica RRR, donde
fue valorada por una ginecóloga y una psicóloga. Esta última profesional
consideró que la accionante no se encontraba en ninguna de las causales
establecidas en la jurisprudencia constitucional para que fuera dable realizar
el procedimiento de IVE[6].
En todo caso, se le indicó que era necesario esperar unos días más para efectos
de que la entidad adoptara la decisión definitiva.
2.8.
Según refiere la
actora, en los días posteriores ella se comunicó telefónicamente con las
entidades accionadas, sin que en ninguna le dieran razón de su caso. También
acudió personalmente a la Clínica RRR, donde tampoco obtuvo resultados
favorables.
2.9.
Finalmente, el 13
de diciembre la accionante recibió una llamada de Famisanar mediante la cual le
informaron que el procedimiento solicitado había sido aprobado y que el día 16
de diciembre debía dirigirse al Centro de Servicios Amigables en Salud Sexual y
Reproductiva del Cami ZZZ.
2.10.    El 16 de diciembre, la actora fue atendida
en el Centro señalado y remitida al Hospital YYY para realizar el
procedimiento esa misma tarde.
2.11.    En el Hospital YYY fue valorada por
un psicólogo, quien le diagnosticó “trastorno mixto de ansiedad y depresión”,
al presentar “confusión, inseguridad, miedo, acceso de llanto. Ánimo
deprimido o tristeza, Baja autoestima, Pérdida de apetito, Dificultad con la
memoria y la concentración, dificultad para conciliar el sueño”[7]. Sin embargo, al ser
valorada por el ginecólogo de la entidad, éste le informó que debido a lo
avanzado de su estado de embarazo, para la fecha de 22 semanas de gestación, resultaba
necesario efectuar un feticidio previo[8]
al procedimiento de IVE, el cual no se realiza en el Hospital YYY. En
consecuencia, ordenó su remisión a una institución donde se le pudiera dar
continuidad al proceso.
2.12.    A la fecha de interposición de la acción de
tutela, no había sido posible que ninguna institución realizara el
procedimiento de IVE.
3.
Fundamentos de la acción y
solicitud
La actora afirma que las entidades
accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales, al no haberle prestado el
servicio de interrupción voluntaria del embarazo.
Para la accionante, con fundamento en las
reglas que sobre esta materia fueron fijadas en la Sentencia C-355 de 2006, es
claro que ella tiene derecho a que se le practique el procedimiento solicitado,
por cuanto, tal y como lo certificó un sicólogo adscrito a la EPS accionada, se
encuentra en una de las causales de despenalización del aborto, específicamente,
la referida a que esté en riesgo la vida o la salud de la madre, en su caso,
desde la perspectiva de la salud mental.
Además, en la narración de los hechos que
le dan sustento a esta acción, la actora indica que durante el proceso que se
siguió en las entidades accionadas, distintos profesionales que la atendieron
fueron irrespetuosos, impertinentes y efectuaron juicios de valor frente a su
decisión, lo cual también comportó una vulneración de sus garantías
constitucionales.
En consecuencia, solicita, como pretensiones principales,
que se le ordene a Famisanar EPS que encuentre un prestador del servicio de IVE
para la edad gestacional que se presenta en su caso, que le brinde todo el
acompañamiento que ella requiera, y que se haga responsable de los gastos en
los que ha tenido que incurrir durante este proceso. Además, pretende que se le
ordene a Famisanar poner en práctica el protocolo de IVE que debe existir en
virtud de la Sentencia C-355 de 2006 y establecer convenios con IPS que
realicen este procedimiento como es debido.
En cuanto a DDD IPS y a
la Clínica RRR, solicita que se les ordene acompañar a las usuarias que
requieran de procedimientos de IVE para que cuenten con este servicio.
De otro lado, la actora pretende que se le compulsen
copias al Ministerio de Salud, al Tribunal de Ética Médica, a la Secretaría
Municipal de Salud y a la Superintendencia de Salud para que hagan las
investigaciones correspondientes a raíz de los hechos que se presentaron en
este caso, así como para que se las conmine a cumplir con sus funciones en
relación con este tema.
Finalmente, y como pretensiones subsidiarias, solicita
que Famisanar EPS se haga responsable por la manutención del menor que llegare
a nacer por la renuencia de las entidades involucradas a practicar el
procedimiento de IVE, que se la declare responsable del daño a la salud y a la moral
que pueda sufrir la actora por estos hechos y que se le exija realizar un
acompañamiento al proceso que deberá afrontar la accionante y su núcleo
familiar al asumir una maternidad no planeada ni deseada.
4.
Trámite de primera
instancia y respuesta de las entidades accionadas
El Juzgado Once Penal Municipal con funciones de
Control de Garantías de Bogotá, mediante auto de 17 de diciembre de 2013, asumió
el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar de su
admisión a Famisanar EPS, a DDD IPS
y a la Clínica RRR, así como al Ministerio de Salud, a la
Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría Distrital de Salud y al
Tribunal de Ética Médica. Adicionalmente, dispuso citar a la actora para que,
mediante declaración, ampliara los hechos que dan sustento a la acción de
tutela. Por último, el despacho negó la medida provisional solicitada, por
considerar que no se encontraba demostrada la afectación de la vida o la salud
de la madre de no ordenarse inmediatamente la interrupción del embarazo.
4.1. El 19 de diciembre de 2013 se realizó la
diligencia de ampliación y aclaración de los hechos de la tutela decretada por
el despacho. A ella acudió la señora CAM, quien manifestó que tuvo
conocimiento de que estaba embarazada cuando tenía aproximadamente “dos
meses largos” de gestación.
Además de relatar nuevamente el proceso que ha seguido
para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, la accionante reiteró
que esta situación ha puesto en riesgo su salud mental, puesto que el embarazo “no
fue planeado, desde el principio tomé la decisión que no quería continuar con
el embarazo, está afectado (sic) muchas cosas en mi vida, no está incluido en
mis proyectos, primero no tendría quien lo cuidara, segundo estoy totalmente
sola, la manutención de un niño es muy alta, yo ya tengo una niña de 5 años, lo
he pensado lo he meditado y no le puedo dar una buena calidad de vida es una
tortura, también está afectando la relación con mi hija, siento que el mundo se
me viene encima, continuar con esto arruinaría mi vida pues yo no puedo tener
un hijo bien y el otro mal”[9].
Sobre su situación económica, indicó: “Tengo un
empleo fijo, trabajo con […], yo soy asesora de la ofician [sic] de centro
comercial […] tengo contrato de medio tiempo y mis ingresos ascienden a casi a
$860.000 y mis gastos equivalen a $1.500.000”.
Por último, sostuvo que tiene conocimiento de que en
otras IPS, como la Clínica Magdalena, el Hospital de Kennedy, el Hospital de Engativá
y la Fundación Santa Fe de Bogotá, han realizado procedimientos de interrupción
voluntaria del embarazo incluso en la semana 24 de gestación.
4.2. Dentro del término fijado por el despacho, se
recibieron las siguientes respuestas a la demanda de tutela:
4.2.1.
DDD IPS
La Coordinadora de Atención al Usuario de DDD IPS manifestó que la encargada de autorizar el servicio es la EPS a la
que se encuentra afiliada la usuaria, de manera que ella no puede atender las
pretensiones de la actora.
4.2.2.
Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá
La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá manifestó que por tratarse de una persona afiliada
al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, no hay lugar
a que la entidad pública asuma la prestación del servicio solicitado. En
consecuencia, solicitó que se desestimara la acción en lo que se relaciona con
la Secretaría.
4.2.3.
Tribunal de Ética Médica de
Bogotá
El Presidente del Tribunal de Ética Médica de Bogotá,
sostuvo que los hechos que le dan sustento a esta acción no comprometen las
actuaciones del Tribunal, sino de la EPS a la que se encuentra afiliada la
actora, razón por la cual solicita denegar la tutela incoada.
4.2.4.
Ministerio de Salud
El Director Jurídico del Ministerio de Salud afirmó
que esa entidad no tiene a su cargo la prestación directa de ningún servicio de
salud, por lo que nada le atañe en relación con los hechos que dan sustento a
la acción de tutela[10].
4.2.5.
Superintendencia Nacional de
Salud
La Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica de la
Superintendencia Nacional de Salud indicó que no está dentro de sus
competencias ordenar o autorizar el procedimiento solicitado por la actora, de
manera que existe falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que
corresponde a esa entidad.
4.2.6.
Caja de Compensación
Familiar TTT
Mediante apoderado judicial, TTT informó que esa
entidad es una caja de compensación familiar que, entre otros, presta servicios
como institución de salud, pero únicamente cuando éstos han sido autorizados de
manera previa por la empresa promotora de salud correspondiente.
Para el caso concreto, adujo que la paciente acudió a la
Clínica RRR el 4 de diciembre de 2013, donde fue valorada por un psicólogo
de la entidad, quien consideró que ella no mostraba alteraciones en su estado
de salud mental, de manera que la accionante no se encontraba en ninguno de los
supuestos previstos para que fuera dable ordenar la práctica de una
interrupción voluntaria del embarazo.
En ese sentido, afirma que se brindaron los servicios
a los que había lugar, de manera que si existe otro concepto médico distinto al
señalado, será Famisanar la obligada a remitir a la paciente a una institución
con la que tenga convenio para la realización del procedimiento de IVE.
En consecuencia, solicitó que la acción de tutela sea
negada en relación con la entidad que representa.
4.2.7.
Famisanar EPS
En respuesta a la acción de tutela, Famisanar EPS
manifestó que ella no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante.
Indicó que para el 27 de noviembre de 2013, momento en
el que la actora acudió a solicitar que se le practicara el procedimiento de
interrupción voluntaria del embarazo, ella ya se encontraba en la semana 18.2
de gestación, es decir, estaba en una etapa avanzada del embarazo.
Posteriormente, al ser valorada el 4 de diciembre de 2013 por un psicólogo de
la Clínica RRR, éste certificó que la accionante no presentaba alteraciones
de su estado de salud mental por cuenta de su gravidez.
A pesar de ello, y sin que en el escrito se dé cuenta
de que entre los días 4 a 12 de diciembre haya tenido lugar una nueva
valoración o dictamen médico, el 12 de diciembre de 2013, Famisanar EPS autorizó
la práctica del procedimiento de IVE en el Hospital YYY.
El día 16 de ese mismo mes y año, un psicólogo del
Centro de Referencia para la Salud Sexual y Reproductiva concluyó que la actora
efectivamente sufría de un trastorno mixto de ansiedad y depresión como
consecuencia de su estado de embarazo. Sin embargo, el gineco-obstetra de la
entidad consideró que por lo avanzado de su estado de embarazo era necesario
efectuar un feticidio previo a la interrupción, lo que impedía continuar con el
proceso en el Hospital YYY por cuanto allí no se realizan ese tipo de
intervenciones.
Ante esta situación –la cual tuvo lugar con
posterioridad a la presentación de la acción de tutela–, la EPS realizó una
búsqueda con otras instituciones para efectos de lograr la prestación del
servicio de IVE a la accionante, entre ellas, el Hospital KKK, a donde
la actora acudió el 23 de diciembre de 2013; no obstante, el médico que la
atendió también se negó a practicar el procedimiento precisamente por lo
avanzado de su estado de embarazo.
A pesar de ello, Famisanar asignó una nueva cita a la
señora CAM  -quien a la fecha presenta un embarazo de 5 meses y una
semana-, en ese mismo Hospital pero con otro médico, cita que fue programada
para el 26 de diciembre de 2013, a fin de lograr que algún profesional le
preste el servicio requerido.
Por todo lo anterior, afirmó que la situación en la
que se encuentra la accionante no se deriva de alguna omisión en la que haya
incurrido Famisanar, sino del hecho cierto de que ella acudió de manera muy
tardía a solicitar el servicio de interrupción voluntaria del embarazo. De ahí
que, aun cuando la EPS haya autorizado el servicio y esté dispuesta a
brindarlo, “no tiene mi representada forma legal alguna de obligar a ningún
profesional de la salud a que despliegue una actividad médica con la que no se
encuentra de acuerdo”.
Finalmente, y sobre las condiciones particulares de la
accionante, adujo que es una mujer de 30 años de edad, que ya tiene a su cargo
una menor de 5 años y quien, de conformidad con la historia clínica, ya se
había sometido con anterioridad a un aborto inducido. De acuerdo con la
información que obra en el sistema de Famisanar, se encuentra afiliada como
segunda cotizante de un grupo familiar, reportando ingresos mensuales de
$1.214.000; el cotizante principal figura con un ingreso base de $2.164.000.
5.
Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a.
Copia de la ecografía realizada a
la actora el día 20 de noviembre de 2013 -en donde consta que para la fecha presentaba
un embarazo de 17 semanas y 2 días, con edad gestacional de 19 semanas-, así
como copia de los exámenes clínicos realizados ese día a la señora CAM .[11]
b.
Copia de la solicitud del
procedimiento de IVE presentado por la actora a Famisanar EPS.[12]
c.
Copia de la ecografía realizada el
día 4 de diciembre de 2013 en la Clínica RRR.[13]
d.
Copia de la pre-autorización de
servicios expedida por Famisanar EPS.[14]
e.
Copia de la valoración por
psicología realizada en el Hospital YYY el 16 de diciembre de 2013.[15]
f.
Copia de la escanografía realizada
el 16 de diciembre de 2013 a la accionante, donde consta que a la fecha
presenta un embarazo de 21 semanas de gestación y 3 días.[16]
g.
Copia de la cédula de ciudadanía
de la actora.[17]
II.      SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
1.
Sentencia de primera
instancia
Mediante providencia de 28 de diciembre de 2013, el Juzgado
Once Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, decidió conceder
el amparo solicitado.
Para el a quo, como quiera que en el presente
caso existe un concepto médico que da cuenta de que el estado de embarazo de la
señora CAM le genera una alteración de su salud mental, la actora se
encuentra en una de las causales previstas por la jurisprudencia constitucional
para que sea procedente la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.
En ese sentido, considera que la EPS accionada no está
garantizando que la actora pueda acceder al servicio solicitado, ya que, aun
cuando ha intentado direccionarla a diversos profesionales para lograr tal
cometido, el hecho de que no cuente con médicos idóneos para estos efectos
implica un incumplimiento de la Circular Externa No. 000003 de 26 de abril de
2013 de la Superintendencia Nacional de Salud.
Adicionalmente, estima que “respecto del límite
temporal para la realización de la IVE se tiene que ni la Sentencia C-355 de
2006 ni ninguna norma legal ha fijado límite temporal alguno para la
realización de la IVE en los casos despenalizados, por lo que no hay una regla
general que impida la IVE que después de cierto tiempo de gestación. Esta regla
general tampoco puede ser establecida por los jueces ni por ninguna otra
autoridad o particular que participe en el sistema de salud. Así, la decisión
sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación cercana al nacimiento
debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de la causal de
que se trate, de criterios médicos soportados en la condición física y mental
particular de la mujer gestante, y, en todo caso, del deseo de la misma”.
Por lo anterior, ordena al representante legal de Famisanar
EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, “encuentre,
ubique una IPS o un médico capacitado para realizar el procedimiento bien sea
dentro de su red de IPS contratadas o externo, que proceda dentro de éste mismo
término a la Interrupción Voluntaria del Embarazo solicitado por la señora CAM  y
autorizado por la EPS; intervención que debe estar precedida del consentimiento
de la señora CAM  una vez se le informe sobre todos los riesgos del
procedimiento a realizar, dado su avanzado estado de embarazo; además, deberá
brindársele el debido acompañamiento psicológico y médico”. Finalmente,
ordena a la Superintendencia Nacional de Salud que realice las investigaciones
del caso y que, de haber mérito para ello, imponga las sanciones que
corresponda.
2.
Impugnación
Dentro del término legal previsto para el efecto, Famisanar
EPS impugnó la decisión de primera instancia.
En su escrito, la empresa insiste en que la situación
que se ha presentado en este caso tiene como causa la demora de la actora en solicitar
el servicio de IVE, ya que aun cuando tuvo conocimiento de su embarazo desde
finales del mes de septiembre de 2013, solo acudió a la EPS a finales de
noviembre de ese mismo año. Lo avanzado de su estado de gravidez ha generado
que los diversos médicos que la han atendido se hayan negado a practicar el
procedimiento.
De hecho, en la última valoración que se llevó a cabo
el día 26 de diciembre de 2013, esta vez en la Clínica HHH, el médico
especialista en gineco-obstetricia de la institución indicó que al tratarse de
un embarazo de 25 semanas, se estaba ante un “FETO PROBABLEMENTE VIABLE EL
CUAL REQUERIRÁ MANIOBRAS DE SOPORTE VITAL Y HOSPITALIZACIÓN EN UNIDAD DE
CUIDADO INTENSIVO NEONATAL QUIEN TIENE BAJAS PROBABILIDADES DE SOBREVIVIR POR
PESO FETAL E INMADUREZ, PERO AL TENER PROBABILIDAD NEONATAL DE SOBREVIDA SE DEBEN
REALIZAR DICHAS MANIOBRAS EN EL MOMENTO EN QUE SE REALICE EL PROCEDIMIENTO
SOLICITADO POR LA PACIENTE […] ES IMPORTANTE QUE LA PACIENTE CONOZCA QUE EL
RECIÉN NACIDO TIENE PROBABILIDADES DE SOBREVIVIR Y ES NUESTRO DEBER MÉDICO
REALIZAR TODAS LAS MANIOBRAS NECESARIAS PARA AYUDAR AL NEONATO, […]
ADICIONALMENTE SE DEBERÁ INFORMAR A LA EPS Y A LA INSTITUCIÓN SI EL NEONATO
SOBREVIVE SI ELLA SE HARÁ CARGO DEL NEONATO O SERÁ ENTREGADO AL INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. OTRO PUNTO FUNDAMENTAL ES QUE POR LA
POSIBILIDAD DE SOBREVIDA DEL FETO SE DEBERA REALIZAR CESAREA PARA NO AUMENTAR
LA MORBIMORTALIDAD NEONATAL PUES POR SU BAJO PESO E INMADUREZ TENER UN
NACIMIENTO POR PARTO VAGINAL SE INCREMENTARÍAN DICHOS RIESGOS”[18].
No obstante, Famisanar EPS ha continuado en la
búsqueda de un profesional que le preste el servicio a la accionante, para lo
cual ha acudido tanto a la red de prestadores con la que cuenta[19]
como a otras instituciones, incluyendo las que la actora refirió en la
declaración rendida ante el despacho de primera instancia, con quienes Famisanar
no tiene convenio. Sin embargo, del conjunto de instituciones consultadas,
algunas no han dado respuesta y otras han manifestado no tener disponibilidad
de camas.
De fondo, para la accionada este caso plantea un
debate de tipo bioético, ya que por lo avanzado del estado de gravidez se está
frente a un feto que cuenta con una formación completa de todos sus órganos
internos, siente dolor, tiene expresión facial, es capaz de escuchar, presenta
reflejo de presión y puede patear, de manera que el procedimiento de
interrupción del embarazo exigiría de la realización de un feticidio previo.
Por todo lo anterior, sostiene que Famisanar EPS no ha
vulnerado derecho alguno de la actora, por lo que la acción de tutela debe ser
denegada. Además, solicita que se vincule tanto a las entidades hospitalarias
que han conocido de este caso, como a la Secretaría Distrital de Salud para que
por una u otra vía sea posible determinar qué profesional podría realizar la
IVE a la accionante, a pesar de lo avanzado de su estado de embarazo.
3.
Segunda instancia
Mediante sentencia de 24 de enero de 2014, el Juzgado
Cuarenta y Siete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá
decidió confirmar la decisión impugnada, bajo la consideración de que el hecho
de que no exista un límite legal o reglamentario para la práctica del
procedimiento de IVE, hace que sea suficiente la presentación de la certificación
médica sobre la alteración de la salud de la madre para que se haga exigible la
realización del misma.
En ese sentido, para el ad quem, Famisanar debe
agotar todas las gestiones que sean del caso para garantizar que la actora cuente
con el servicio solicitado, incluso si eso implica acudir a una institución
particular, como aquella a la que la actora adujo acudir en un primer momento.[20]
4.
Actuaciones adelantadas en
sede de revisión
4.1. Con el fin de establecer el estado actual de los
hechos que dieron fundamento a esta acción, el despacho del Magistrado
Sustanciador estableció comunicación telefónica con la abogada que ha asesorado
a la señora CAM a lo largo del trámite de tutela.
La abogada indicó que finalmente la accionante, con el
apoyo de su padre, había culminado el embarazo, por lo que hoy en día es madre
de una menor que se encuentra en buenas condiciones de salud.
4.2. La Sala recibió además un escrito
remitido por esa misma profesional y otra abogada, las dos pertenecientes al
colectivo La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, quienes solicitaron
que se adopten las medidas que sean del caso para investigar las conductas que,
a su juicio, constituyeron barrera de acceso al servicio requerido por la
accionante; para que se reparen los daños causados a la actora y, finalmente, para
que se reafirmen las obligaciones de las empresas promotoras de salud, las
instituciones prestadoras de servicios de salud, el personal médico y, en
general, los participantes del sistema, en los casos en los que se solicita la
interrupción voluntaria del embarazo.
Adicionalmente, en ese documento se
reseñaron algunas otras situaciones que se habrían presentado en este caso, con
posterioridad a la presentación de la acción de tutela:
a.
El 10 de enero de 2014,
la accionante fue convocada a una reunión en la sede administrativa de Famisanar EPS, donde le habrían indicado que debía pensar en la posibilidad de
llevar el embarazo a término y que sería valorada por psiquiatría.
b.
El 14 de enero de 2014,
la señora CAM fue valorada por un médico psiquiatra del Grupo Cisne
Ltda., Centro de Investigaciones del Sistema Nervioso, quien habría corroborado
la afectación que estaría presentando en su salud mental.
c.
Como quiera que no se
había practicado el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, la
accionante inició un incidente de desacato. No obstante, Famisanar EPS habría convocado a la actora a una nueva reunión para solicitarle
el desistimiento del mismo, a cambio de recibir una incapacidad médica por el
término del embarazo hasta la semana 37 y acompañamiento psiquiátrico constante
para que ello no tuviera que acudir a su lugar de trabajo.
d.
La accionante, solicitó
entonces a la juez de primera instancia que se modificaran las órdenes
iniciales y se ordenara a la EPS el manejo integral del embarazo, parto y
posparto.
e.
La señora CAM no
pudo acudir al tratamiento psiquiátrico de manera constante, según se explica, “en
razón a la significativa disminución de sus ingresos por el pago parcial de la
incapacidad médica que tenía”. Sin embargo, su salud mental siguió
deteriorándose.
f.
Según se aduce, la
accionante asumió la maternidad en medio de sus carencias económicas y de su
difícil situación emocional, aunque se vio obligada a suspender indefinidamente
sus estudios universitarios y a rechazar el tratamiento farmacológico para el
manejo de su estado por ser incompatible con la gestación y la lactancia.
g.
De otro lado, aducen
que aunque en la historia clínica había constancia de que la actora sufre de
hipotiroidismo, ninguno de los profesionales que la atendieron le explicó sobre
las complicaciones de esta condición en relación con el embarazo, lo que, en su
criterio, “significa que además de la afectación de su salud emocional, CAM
no pudo sopesar el riesgo que la maternidad generaba para su salud física”.
h.
Finalmente, el 28 de
mayo de 2014, la señora CAM se realizó un procedimiento de
esterilización definitiva (ligadura de trompas).
III.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer de la revisión
del fallo proferido en el trámite de la presente acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema jurídico
De acuerdo con los hechos descritos en el
acápite de antecedentes, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las
entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la
igualdad, a la seguridad social y a la salud de la señora CAM, al no haberle garantizado el acceso al servicio
de interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de que existe un concepto médico
que concluye que el estado de gravidez ha generado una afectación de su salud
mental, lo cual la ubicaría en una de las hipótesis de despenalización del
delito de aborto previstas en la Sentencia C-355 de 2006 –la relacionada con la
amenaza para la vida o la salud de la madre–.
Para tal fin, esta Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional respecto de: i) el fenómeno de la carencia actual
de objeto; ii) el alcance de la Sentencia
C-355 de 2006 en relación con la despenalización del aborto en tres circunstancias
específicas, y iii) el marco normativo al que se encuentra sujeto este asunto, para luego, finalmente, efectuar el
análisis del caso concreto.
3.
El fenómeno de la
carencia actual de objeto en la jurisprudencia constitucional
3.1. De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente
y sumario de defensa judicial, cuyo objetivo principal es “la protección inmediata de [los] derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, o por la
de los particulares en los casos que determine la ley.
En los términos del mandato constitucional
en cuestión, esta acción está prevista para atender situaciones en las que
resulta necesario brindar una protección inmediata de derechos fundamentales,
cuando su efectividad está siendo amenazada o vulnerada.
Sin embargo, es posible que hechos
sobrevinientes a la instauración de la acción de tutela, alteren los supuestos
fácticos en los que se fundó la solicitud de amparo, y que, tal circunstancia,
haga que desaparezca esa necesidad de protección inmediata que es connatural a
estos asuntos. Este fenómeno se conoce como la carencia actual de objeto.
Al respecto, ha dicho la Corte
Constitucional:
“[...] el juez constitucional debe examinar
si existe una afectación de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la
acción de tutela tiene como objeto la protección de éstos cuando quiera que
resulten vulnerados o amenazados[21], por lo cual no resulta viable en los
casos en que el amparo (ii) no tenga como pretensión principal la defensa de
garantías superiores o (ii) la acción u omisión que atenta contra las mismas no
sea existente, es decir, el amparo carezca actualmente de objeto[22].
3.4. En relación con la segunda situación,
esta Corporación ha sostenido que cuando hechos sobrevinientes a la
instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el
supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto
que desaparece todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la
necesidad de protección actual e inmediata que subyace a la esencia del amparo” [23].
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la carencia actual de objeto puede
tener lugar por dos vías distintas.
De un lado, existe carencia
actual de objeto por hecho superado, la cual tiene lugar cuando entre el
momento de la interposición de la acción de tutela y aquél en que se produce el
fallo, se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de
amparo; tal sería el caso, por ejemplo, de una acción dirigida a lograr la orden
de práctica de una cirugía en la que, antes de la expedición de la sentencia,
ésta efectivamente se realiza.
En estos eventos, ha dicho la
Corte, es necesario que se demuestre que, en realidad, se ha satisfecho por
completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, de manera tal que cualquier
orden de protección judicial que se profiriera resultaría innecesaria e inocua.
Verificado lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia debe procederse
a declarar la existencia de un hecho superado, con independencia de que el juez
de tutela considere necesario prevenir a los demandados para que no vuelvan a
incurrir en conductas que puedan constituir violación de derechos fundamentales
y advertirles de las sanciones que pueden llegar a generarse en caso de que las
mismas se repitan.
De otra parte, existe la denominada
carencia actual de objeto por daño consumado, la cual se refiere a aquellos
eventos en los que la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha tenido
como consecuencia que el perjuicio que se pretendía evitar efectivamente
ocurre, de modo tal que ya no sería posible adoptar medidas para prevenirlo
sino que lo único que podría resultar procedente es el resarcimiento del daño
originado en la vulneración del derecho fundamental.
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la carencia actual de objeto por daño consumado se puede
configurar ante la ocurrencia de dos supuestos que han sido definidos de la
siguiente manera:
i)
“Cuando al momento
de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en
el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un
carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el
artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que ‘la acción de
tutela no procederá... cuando sea evidente que la violación del derecho originó
un daño consumado [...]’.” [24]
De verificarse esta circunstancia, el juez deberá
declarar la improcedencia del amparo en la parte resolutiva. Además, si
lo considera pertinente, podrá compulsar copias del expediente a las
autoridades a las que corresponda investigar la conducta de los demandados con
cuya conducta se causó el daño.
ii)
“Cuando el daño se
consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela -en primera o
segunda instancia e incluso en el trámite de revisión-.”[25]
En este caso, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de
protección que se solicitaba en la acción de tutela, resulta perentorio que las
autoridades judiciales correspondientes:
(i)
“Se pronuncien
de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño
consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en
la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez/a de segunda instancia y de la
Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el
amparo ha debido ser concedido o negado.
(ii)
Hagan una
advertencia ‘a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)’, al
tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991.
(iii)
Informen al
actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las
que puede acudir para la reparación del daño.
(iv)
De ser el caso,
compulsen copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a
investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el
mencionado daño.”[26]
Pero, además, la Corte Constitucional ha
establecido que es posible que el fenómeno de la carencia actual de objeto
no se derive de la presencia de un hecho superado o de un daño
consumado, sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente,
la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no
surta ningún efecto. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por
una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, la tutelante
perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera
imposible de llevar a cabo[27].
3.2. Así las cosas, como se desprende las
consideraciones atrás anotadas, aun cuando se constate la existencia de una carencia
actual de objeto –bien sea por un hecho superado, daño consumado o
cualquier otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la
tutela–, esta circunstancia no impide que el juez constitucional pueda efectuar
un pronunciamiento de fondo sobre si, en el caso concreto, existió o no una
vulneración de los derechos fundamentales de los afectados, salvo en la
hipótesis de daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de
amparo, evento en el que ésta debe ser declarada improcedente en virtud de lo
previsto en el numeral 4, artículo 6, del Decreto 2591 de 1991[28].
Lo anterior adquiere un valor adicional
cuando el proceso se encuentra para fallo en sede de revisión, como quiera que,
en ejercicio de su función de “guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución” (artículo 241 de la C.P.), las decisiones adoptadas por la Corte
Constitucional tienen como función, además de dar solución a los casos
concretos, unificar la jurisprudencia constitucional y/o aclarar el alcance
general de las normas de la Carta Política (artículo 35 del Decreto 2591 de
1991).
3.3. Ahora bien, la Corte Constitucional ha
indicado que en aquellos casos en los que a través del ejercicio de la acción
de tutela se busca que se ordene la autorización o práctica del procedimiento
de interrupción voluntaria del embarazo, y al momento de dictar sentencia en
sede de revisión se establece que ya se produjo el nacimiento, se configura el supuesto
de carencia actual de objeto por daño consumado.
Esa fue precisamente la consideración que
se planteó, por ejemplo, en las Sentencias T-209 de 2008[29]
y T-946 de 2008[30],
en las cuales las Salas Novena y Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
indicaron que, en tanto las entidades de salud accionadas se habían negado a
practicar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo a las
actoras, resultado de delitos contra la integridad sexual de los que fueron
víctimas, y eso había tenido como consecuencia que ellas dieran a luz, ya no
era posible emitir orden judicial alguna para retrotraer la situación, de
manera que se estaba frente al fenómeno de la carencia actual de objeto por
daño consumado.
Sin embargo, en este punto, la Sala
encuentra necesario precisar que en tales eventos lo que se define como daño
no es el hecho mismo del nacimiento, ya que, a la luz de los principios y
valores de la Carta Política de 1991, el alumbramiento de una criatura, así sea
en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser calificada, bajo ningún
supuesto, como el acaecimiento de un daño. Aducir lo contrario,
constituiría una grave lesión del derecho a la dignidad del menor, reduciendo
su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza puede generar,
y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la vida como un
derecho y un valor fundamentalmente protegidos.
En realidad, en estos casos el daño vendría
dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a
un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado
el cual, éste resulta de imposible satisfacción. A esto se refiere precisamente
la doctrina alemana, la cual, a través de la teoría de la separación o Trennungslehre,
ha planteado que en estos casos el daño se encuentra precisamente en la lesión
de la libertad de procreación que se reconoce en determinadas circunstancias[31].
3.4. Pues bien, en el presente caso,
encuentra la Sala que durante el trámite de revisión la accionante dio a luz a
una menor con la que hoy en día convive. En ese sentido, en aplicación de la
jurisprudencia constitucional a la que atrás se ha hecho referencia, es claro
que se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño
consumado, el cual consistió en el hecho de que la actora no pudo acceder al
servicio de salud solicitado.
Sin embargo, a pesar de esta circunstancia,
tratándose de un asunto de especial relevancia constitucional -en tanto aún se
encuentra en un proceso de construcción y de definición de los criterios de
interpretación constitucional aplicables-, y estando en el centro del debate el
alcance de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-355 de 2006, la Sala estima relevante proceder a dictar un fallo de fondo y
analizar si la conducta desplegada por las entidades accionadas comportó o no
una vulneración de los derechos fundamentales de la actora.
4.
La sentencia
C-355 de 2006 y la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo
en tres causales específicas.
4.1.
El 10 de mayo de 2006, la Corte Constitucional profirió la Sentencia     C-355,
mediante la cual se efectuó el juicio de constitucionalidad de los artículos 32-7,
122, 123 (parcial) y 124 de la ley 599 de 2000, “por la cual se expide el
Código Penal”[32].
De
acuerdo con los demandantes, las normas acusadas, mediante las cuales se
penalizaba el delito de aborto en todos los casos, constituían una vulneración
de los derechos fundamentales a la dignidad, a la vida, a la integridad
personal, a la igualdad, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad,
a la autonomía reproductiva, a la salud y a las obligaciones internacionales relacionadas
con los derechos humanos de las mujeres, al establecer una limitación desproporcionada
e irrazonable de las garantías y libertades de la mujer gestante.
Luego
de analizar las normas acusadas, referidas al delito de aborto, esta
Corporación concluyó que la penalización de esa conducta de manera general y en
todas las circunstancias, implicaba la “completa preeminencia de uno de los
bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio
absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin
duda resulta a todas luces inconstitucional”. En ese sentido, la falta de
valoración del contexto dentro del cual la mujer acude a la interrupción
voluntaria del embarazo, implicaría un desconocimiento de los derechos
fundamentales de la afectada, vulnerando su dignidad y reduciéndola a “un mero
receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses
constitucionalmente relevantes que ameriten protección”.
Bajo
tal consideración, este Tribunal sostuvo que existen determinados supuestos en
los que resulta excesivo
exigir a la mujer continuar con la gestación, ya que esto supondría la total
anulación de sus derechos fundamentales. Y si bien para la Corte la
determinación de esos supuestos correspondería en primer lugar al legislador,
frente a la ausencia de una regulación legal sobre el tema, el juez
constitucional es el llamado a adoptar las decisiones que sean del caso para
impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los derechos fundamentales
de los cuales es titular la mujer embarazada.
En ese contexto, la Corte Constitucional identificó
tres situaciones en las cuales el aborto no debe ser considerado como delito:
“a)
Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud
de la mujer, certificado por un médico;
b)
cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico;
c)
cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o
de incesto.”
En estos tres casos, la interrupción voluntaria del
embarazo no puede ser considerada como un delito, de manera que esta
Corporación declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 122 del Código Penal, en el entendido de que no
se incurre en el delito de aborto cuando éste se produce con la voluntad de la
mujer, y la interrupción se produce en los tres casos atrás indicados.
4.2. Para lo que interesa a esta causa, y con relación
a la causal relacionada con la existencia de un riesgo para la vida o la salud
de la mujer, esta Corporación indicó:
“[…] resulta a todas luces excesivo exigir
el sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en formación.
En efecto, si la sanción penal del aborto se funda en el presupuesto de la
preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre otros bienes
constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera
equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propio
de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.
Como ha sostenido esta Corporación en
reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso
la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos[33] y a
ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general.
Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea
resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional
en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia
salud, al tenor del artículo 49 constitucional.”
Según lo dicho por esta Corporación, la
existencia de un riesgo cierto para la vida o para la salud de la madre
gestante, debidamente certificado por un “profesional de la medicina”
que deberá actuar conforme a los estándares éticos de su profesión, hace que en
estos casos la interrupción voluntaria del embarazo no constituya una conducta
merecedora de sanción penal.
En la sentencia se aclaró, además, que “esta
hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer
gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud
mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del
PIDESC supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y
mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso
graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según
certificación médica.”
4.3. Con posteridad a la expedición de la
Sentencia C-355 de 2006, esta Corporación ha proferido varios pronunciamientos
relativos al tema de la interrupción voluntaria del embarazo.
De manera general, en ellos la Corte ha
indicado que en los casos de interrupción voluntaria del embarazo que fueron
despenalizados en la precitada sentencia, es deber de las autoridades públicas
y de los particulares que actúan en esa calidad -las empresas promotoras de
salud y las instituciones prestadoras de salud-, remover las barreras y los
obstáculos que impidan a las mujeres gestantes acceder al servicio de IVE en
condiciones de calidad y seguridad.
Adicionalmente, esta Corporación ha fijado
algunos presupuestos generales aplicables en esta materia, dentro de los cuales
cabe resaltar los relativos a la necesidad de garantizar que los servicios de
interrupción del embarazo, bajo las hipótesis contempladas en la sentencia
C-355 de 2006, estén disponibles en todo el territorio nacional, a la  obligación
de confidencialidad que deben cumplir los profesionales de la salud y, en
general, el personal que atienda este tipo de solicitudes, y al hecho de que ni
las mujeres que demanden el procedimiento ni quienes atiendan su solicitud,
pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que limiten de alguna
forma o impidan su acceso al lugar de trabajo o a centros educativos, o su
afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.
Estas reglas deben ser observadas por todos
los involucrados en procesos de interrupción voluntaria del embarazo, a fin de
garantizar que las mujeres gestantes que se encuentren en las hipótesis de
despenalización del delito de aborto previstas en la Sentencia C-355 de 2006,
puedan acceder al servicio de IVE en condiciones de oportunidad, calidad y
seguridad.
5.
La regulación
legal y reglamentaria en materia de interrupción voluntaria del embarazo
5.1. En la Sentencia C-355 de 2006, la
Corte Constitucional señaló que no resultaba necesaria la existencia de una regulación
legal o reglamentaria de las hipótesis determinadas como no constitutivas del
delito de aborto, para que fuera de inmediata aplicación la regla de decisión
contenida en esa providencia. Sin embargo, esta Corporación especificó que era
posible que “el legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad
social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas
órbitas de competencia, adopten decisiones respetuosas de los derechos
constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a
regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del
sistema de seguridad social en salud”, con la advertencia de que el
legislador no podía establecer requisitos que terminaran imponiendo cargas
desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, o barreras que impidieran la
práctica del aborto.
5.2. A pesar de que en el Congreso han sido
presentados diversos proyectos de ley para regular el tema de la interrupción
voluntaria del embarazo, a la fecha no existe ninguna norma legal en relación
con este asunto.
5.3. Por su parte, el Ejecutivo sí ha
expedido reglamentaciones en torno a este tema a distintos niveles, aun cuando,
como se verá, en su mayoría ellas no conservan hoy su vigencia.
En efecto, el 13 de diciembre de 2006, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 4444 de 2006, mediante el cual se
reglamentaba “la prestación de unos servicios de salud sexual y
reproductiva”, estableciendo reglas relativas a la disponibilidad del
servicio, la forma de financiamiento del mismo y la objeción de conciencia,
entre otros asuntos. Sin embargo, la Sección Primera del Consejo de Estado,
mediante Sentencia de 13 de marzo de 2013[34],
lo declaró nulo, por considerar que el Gobierno había excedido la facultad
reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política, toda vez que “es presupuesto sine qua non para que se pueda hacer
uso de tal facultad, la existencia de una ley o decreto ley que requiera ser
desarrollada en virtud del reglamento”. Con posterioridad a esa decisión,
el Gobierno no ha proferido ninguna norma sobre el tema.
Por su parte, el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió dos reglamentaciones relacionadas con el
procedimiento de IVE:
i)
La Resolución No. 4905
de 2006, “Por la cual se adopta la Norma Técnica para la atención de la
Interrupción Voluntaria del Embarazo -IVE-, se adiciona la Resolución 1896 de
2001 y se dictan otras disposiciones”, y
ii)
La Circular 0031 de
2007, dirigida a los Directores Departamentales y Distritales de Salud, y a los
Gerentes de Entidades Promotoras de Salud, con el fin de poner en su
conocimiento información sobre la “provisión de servicios seguros de
interrupción voluntaria del embarazo, no constitutiva del delito de aborto”.
Sin embargo, dado que una y otra fueron
dictadas al amparo del Decreto 4444 de 2006 -el cual, como atrás se indicó, fue
declarado nulo por el Consejo de Estado-, su vigencia resulta, por lo menos,
discutible, concretamente por la consideración de que es posible que en este caso
haya operado el fenómeno del decaimiento del acto administrativo[35].
Además, en la reglamentación que expidió
esa entidad en relación con la cobertura del plan obligatorio de salud,
Resolución 5521 de 2013, se incluyen también unas normas relacionadas con la
interrupción voluntaria del embarazo. En efecto, en el Anexo 1 de la misma,
relativo a la oferta de procedimientos y servicios del POS se encuentra la “evacuación
por aspiración del útero para terminación del embarazo”[36], y el “legrado
uterino obstétrico para terminación del embarazo”[37]; y en el Anexo 2, se incluye
el medicamento misoprostol, indicado también para casos de IVE[38].
De otro lado, la Superintendencia Nacional
de Salud expidió las Circulares Externas Nos. 0058 de 27 de noviembre de 2009 y
000003 de 27 de septiembre de 2011; la primera dirigida a las “Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios” sobre “Adiciones,
modificaciones y exclusiones de la Circular Única 47 de 2007 modificada por las
Circulares 48, 49, 50, 51, 52 de 2008 y 57 de 2009”, y la segunda, a “[l]os
prestadores de servicios de salud, las entidades promotoras de salud del
régimen contributivo, las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado,
los regímenes especiales o excepcionales, las entidades administradoras de
planes voluntarios de salud y las entidades territoriales”, sobre
“[c]umplimiento de las directrices de las Sentencias C-355 de 2006 y T-388 de
2009 de la Corte Constitucional”.
Estas Circulares también fueron demandadas
ante el Consejo de Estado, bajo la consideración de que la Superintendencia
Nacional de Salud no tenía competencia para reglamentar la interrupción
voluntaria del embarazo. El Consejo de Estado, luego del análisis de los
fundamentos normativos que habían sido invocados para la expedición de los
actos y de considerar el hecho de que en ellos se habían reproducido algunas
normas del Decreto 4444 de 2006, concluyó que, en efecto, la Superintendencia
carecía de competencia para dictar normas relacionadas con esa materia. En
consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados[39].
Posteriormente, el 26 de abril de 2013, alegando
como fundamento la jurisprudencia constitucional, la Superintendencia expidió
la Circular 000003, mediante la cual “se imparten instrucciones sobre la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en aplicación de la Constitución
Política de Colombia, los tratados internacionales y las sentencias de la Corte
Constitucional y se deroga la Circular 03 de 2011”. En ella se incluyen
instrucciones sobre las medidas administrativas que deben ser adoptadas por los
prestadores de servicios de salud, la objeción de conciencia y el derecho al
diagnóstico, entre otros asuntos.
Sin embargo, alrededor de este acto se han suscitado
fuertes debates relacionados con la competencia de esa entidad para proferir la
reglamentación señalada y con la circunstancia de que, de acuerdo con algunos
sectores, en ella se reproducen disposiciones que habían sido contempladas en
los actos administrativos que ya fueron anulados por el Consejo de Estado. De
hecho, en el mes de junio del año 2013, se presentó una demanda solicitando su
nulidad ante el Consejo de Estado, la cual actualmente está en curso.
No obstante lo anterior, como quiera que
este proceso aún se encuentra en trámite y ella no ha sido suspendida, debe
considerarse, prima facie, que se trata de un acto administrativo vigente[40].
5.4. De esta manera, es claro que hoy en
día no existe ninguna regulación legislativa en materia de interrupción
voluntaria del embarazo y que, en materia de reglamentación, solo se encuentran
vigentes la Circular No. 000003 de 2013, la cual no ha sido ni suspendida ni
anulada por el Consejo de Estado, y la regulación relativa a la inclusión en el
POS de los métodos para practicar el procedimiento de IVE.
5.5. Teniendo en cuenta tanto los
presupuestos jurisprudenciales a los que se hizo referencia en el acápite
anterior como las reglamentaciones atrás señaladas, pasa la Sala a efectuar
entonces el análisis del caso concreto.
6.      Caso concreto
La señora CAM, interpone la presente
acción de tutela contra Famisanar EPS, DDD IPS y la Clínica RRR, por considerar que estas entidades han vulnerado sus
derechos a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social
y a la salud.
De acuerdo con los argumentos planteados
en la acción de tutela, dicha vulneración deviene del hecho de que las
entidades accionadas no le garantizaron el acceso al servicio de interrupción
voluntaria del embarazo, aun cuando un profesional médico certificó que su estado
de embarazo afecta su salud mental.
Por su parte, las IPS accionadas
indicaron que la encargada de autorizar la práctica del procedimiento es la
empresa promotora de servicios de salud a la que se encuentra afiliada la
actora. La Caja de Compensación Familiar TTT sostuvo, además, que el
profesional que valoró a la accionante en la Clínica RRR consideró que
ella no se encontraba en ninguno de los supuestos previstos en la
jurisprudencia constitucional para que hubiere lugar a autorizar la práctica
del procedimiento.
Famisanar EPS, en lo fundamental, indicó que aun cuando el servicio de IVE
solicitado sí fue autorizado, los distintos profesionales que han atendido a la
actora se han negado a practicarlo teniendo en cuenta lo avanzado de su estado
de embarazo, sin que la entidad cuente con alguna facultad legal que le permita
obligarlos.
Los jueces de instancia, coincidieron en afirmar que
en este caso se había generado una vulneración de los derechos de la actora, al
no habérsele garantizado el acceso al servicio de interrupción voluntaria del
embarazo. En consecuencia se les ordenó a las accionadas disponer lo que fuere
necesario para efectos de que fuera posible realizar el procedimiento señalado.
Sin embargo, como se indicó en el acápite de
antecedentes de esta providencia, finalmente la señora CAM dio a luz a
una niña con la que actualmente convive.
Vistas las circunstancias del presente asunto, la Sala
encuentra necesario referirse de manera separada a dos asuntos relevantes que
plantea este caso. De un lado, el relacionado con el trámite de la solicitud de
interrupción voluntaria del embarazo que formuló la actora ante la EPS, y, del
otro, la determinación de si las razones aducidas por los distintos
profesionales médicos que atendieron a la accionante, para negarse a practicar
dicho procedimiento, resultan atendibles y válidas o si, por el contrario, con las
mismas se vulneraron los derechos fundamentales cuya protección se solicita.
Todo ello, con miras a adoptar las determinaciones que correspondan.
6.1.   El trámite de la solicitud de IVE
formulada por la señora CAM
Revisado el trámite que se siguió en este
caso, en relación con la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo que
formuló la actora, la Sala encuentra que la solicitud formulada por la señora CAM
no fue atendida con la prontitud y urgencia que demanda este tipo de
procedimientos.
En efecto, si bien la vigencia de la norma
en la que se establece un plazo de cinco días para la provisión de los
servicios de IVE ­-esto es, el artículo 5 de la Resolución 0495 de 2006-,
resulta, como atrás se indicó, discutible, la Corte Constitucional ha señalado
que, en todo caso, este tipo de solicitudes deben ser resueltas con la mayor
prontitud y celeridad posibles, dada la naturaleza y complejidades propias que
plantea de este asunto. Así, esta Corporación ha dicho:
“Desde la expedición de la resolución
000495 de 2006 del Ministerio de Protección Social, se consideró que un plazo
razonable para dar respuesta a la petición de IVE y llevarla a cabo –si ello es
médicamente posible- son cinco días, término que es mucho menor a un mes e
incluso más reducido que los quince (15) días estipulados en el artículo 6 del
Código Contencioso Administrativo para dar respuesta al derecho de petición. La
brevedad de este plazo responde precisamente a la urgencia de la realización
del procedimiento en aras de minimizar su complejidad y riesgos.
La resolución mencionada estaba
parcialmente fundada en el decreto 4444 de 2006 actualmente suspendido de forma
provisional por la Sección Primera del Consejo de Estado el 15 de octubre de
2009, razón por la cual se puede cuestionar la posibilidad de su aplicación, al
menos en este momento. Sin embargo, la Sala estima que su vigencia durante
aproximadamente tres años sirvió para que todas las E.P.S. e I.P.S.
advirtieran su obligación de responder las solicitudes y practicar las IVE en
un corto tiempo. De modo tal que no puede la E.P.S. demandada argumentar
que tomarse un mes para apenas iniciar las gestiones tendientes a contestar una
petición de IVE es razonable y no constituye un incumplimiento de su obligación
de garantizar el derecho fundamental a la IVE, pues desde 2006 sabía que es su
deber dar respuesta a estas solicitudes en un breve lapso”.[41] (Se resalta)
Esta consideración, fue reproducida en la
Circular 000003 de 2013, en cuyo artículo décimo primero se resaltó que “[l]os
Prestadores de Servicios de Salud, las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios, públicos o privados, de carácter laico o confesional y la Entidades
Territoriales, deben responder de forma oportuna las solicitudes de IVE […].”
Advierte la Sala que en el presente caso
concurren unas condiciones particulares, derivadas del hecho de que la
accionante acudió a solicitar el servicio de IVE en un estado de gestación
bastante avanzado y sin acompañar un certificado médico en torno a una
afectación de su salud derivada del embarazo y que la ubicase en los supuestos
de la Sentencia C-355 de 2006. Con todo, puede señalarse que la señora CAM se
acercó a solicitar el servicio a una IPS de la red con la que tiene convenio su
empresa promotora de servicios de salud, el día 20 de noviembre de 2013, no
obstante lo cual, la autorización del procedimiento por parte de la EPS solo
tuvo lugar el 12 de diciembre de 2013 y su programación el día 16 de ese mismo
mes y año, lo que significa que el trámite de esta solicitud duró 26 días.
Si bien la Sala no puede desconocer que en
el presente caso la solicitud se presentó en un estado de gestación avanzado y
sin el debido soporte médico,  y que, según indicó la propia EPS, existieron
criterios médicos encontrados sobre la verdadera afectación que el embarazo
generaba en el estado de salud mental de la accionante, es preciso indicar que,
incluso cuando hay controversia en relación con este tema, resulta necesario
que las EPS adelanten las gestiones que sean del caso para que la solicitud sea
resuelta con la mayor prontitud y urgencia.
La Sala concluye que, no obstante las
anotadas circunstancias, en este caso la EPS demandada no actuó con la
celeridad requerida, particularmente en la instancia inicial, cuando se
precisaba la verificación de la condición de salud de la accionante a partir de
la cual se solicitaba la IVE, deficiencia que resulta censurable si se tiene en
cuenta que, tratándose de un procedimiento de IVE, y más aún cuando se solicita
en un estado gestacional avanzado, cada día que pasa en el desarrollo del
embarazo hace más riesgosa y compleja su interrupción.
En este contexto y en la medida en que la
EPS, después de establecer con los profesionales de su red de servicios que la
accionante estaba dentro de uno de los supuestos que de acuerdo con la Sentencia
C-355 de 2006 habilita la IVE, autorizó la práctica del procedimiento e hizo la
remisión correspondiente, no es posible concluir que su conducta haya sido
violatoria de los derechos fundamentales de la accionante. Sin embargo, en
razón a la referida falta de celeridad en el trámite, la Sala advertirá a la
EPS accionada que, en adelante, para la definición de las solicitudes de
interrupción voluntaria del embarazo deberá actuar con la mayor prontitud y
celeridad posibles. Además, se ordenará a la Superintendencia de Salud que, en
ejercicio de sus competencias, investigue y, de ser el caso, sancione las
posibles faltas en las que pudo incurrir en este caso la EPS accionada.
De otra parte, en la acción de tutela se
indica que la actora habría recibido tratos injustos por parte de algunos de
los profesionales de la salud que la atendieron, lo cual también podría
constituir una inobservancia de los deberes de los médicos en los casos de IVE.
Si bien esta afirmación no fue probada en
el proceso, ni tampoco pudo ser controvertida en tanto dichos profesionales no
fueron vinculados al mismo, en la parte resolutiva de esta providencia se
ordenará la remisión de esta actuación al Tribunal de Ética Médica de Bogotá, a
fin de que esa entidad indague si los médicos que atendieron a la accionante durante
el trámite de la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, incurrieron
en alguna falta a la ética profesional.
Además, de manera general se advertirá a
todos los profesionales de la salud que se vean involucrados en casos de IVE, que,
al margen de las consideraciones a las que haya lugar sobre la ocurrencia o no
de la causal que se alega como fundamento del procedimiento, no les es dable descalificar
o censurar la situación de la mujer que se acerca a solicitar el servicio, so
pena de incurrir en las sanciones correspondientes por faltas al ejercicio
profesional.
6.2. Oportunidad para la práctica del procedimiento de IVE
6.2.1. Como se indicó en el acápite de
antecedentes de la presente providencia, en este caso a pesar de que la EPS
accionada autorizó el servicio de interrupción voluntaria del embarazo, lo
cierto es que éste no se pudo llevar a cabo debido a que los distintos médicos
que atendieron el caso se negaron a practicar el aborto en atención a lo
avanzado del estado de gestación.
Estos profesionales, adujeron, de manera
general, que realizar una interrupción voluntaria del embarazo en esa etapa, implicaba
dar muerte previa al feto para luego extraerlo del vientre de la mujer. De no
realizarse este procedimiento, el resultado de una cesárea sería la extracción
de un feto vivo, con posibilidades de sobrevivir de manera autónoma y separada
de su gestante.
Para efectos de analizar si las anteriores
razones resultan o no atendibles, la Sala analizará algunos parámetros de decisión
relacionados con la existencia o no de un límite temporal para la práctica de
la interrupción voluntaria del embarazo, lo cual permitirá revisar si con esta
actuación se generó una vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante.
6.2.2. Pues bien, en primer lugar, debe
indicarse que en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional no efectuó
una revisión particular del tema de si existe o no un límite temporal para
efectos de que sea posible practicar un procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo. En efecto, como ha tenido oportunidad de indicarlo
esta Corporación en algunos pronunciamientos posteriores al citado fallo, no
existe en esa providencia un análisis expreso de este asunto, ni tampoco la
fijación de una regla de decisión en relación con ese tema.
Por ser éste un aspecto relevante de la
política pública que se establezca en torno a la interrupción voluntaria del
embarazo, este es un asunto que debe ser fijado por el legislador al momento de
dictar las reglas a las que se sujeta este tema. Sin embargo, en tanto el
Congreso no ha expedido la regulación correspondiente, hoy en día no existe
norma legal que haya determinado hasta qué momento de la gestación es posible
practicar procedimientos de IVE, lo cual no puede entenderse como que, por
defecto, exista una regla que permita o autorice a llevarlo a cabo en cualquier
momento.
6.2.3. En el ámbito del derecho comparado,
las distintas regulaciones han optado por fórmulas muy variadas en relación con
este tema, las cuales oscilan entre aquellas que no prevén la existencia de
ningún límite temporal, hasta algunas otras que fijan un término referido a la
semana de gestación en la que se encuentra la mujer.
Así, por ejemplo, en Argentina la
legislación no prevé un límite temporal para que sea posible practicar un
aborto consentido, siempre que con ello se busque “evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios”, o que se demuestre que el embarazo proviene de una violación o de
un atentado al pudor cometido sobre una mujer con grave afectación mental
permanente[42].
Sin embargo, en la Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos no
Punibles, expedida por el Ministerio de Salud de dicho país, se establecen
algunas indicaciones particulares para los casos en los que la interrupción del
embarazo se produce con posterioridad a la semana doceava de embarazo,
reconociendo que, por lo menos desde el punto de vista médico, se está frente a
supuestos con particularidades muy distintas.
Por su parte, en España, a partir de la
expedición de la Ley Orgánica 2 de 3 de marzo de 2010 “de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, es posible que
una mujer en estado de gravidez solicite la práctica de un aborto siempre que
se encuentre dentro de las primeras catorce semanas de gestación, y sean
cumplidos los siguientes requisitos: “a) Que se haya informado a la mujer
embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del
artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres
días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización
de la intervención”[43].
Según la citada legislación, cuando la
interrupción encuentra su causa en razones de tipo médico relacionadas con el
feto o con la mujer gestante, hay lugar a aplicar unas reglas específicas
distintas, relacionadas, fundamentalmente, con la etapa del embarazo en la que
se encuentra la solicitante:
“a) Que no se superen las veintidós semanas
de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique
o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá
prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas
de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así
conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos
especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales
incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención,
o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable
en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.”[44]
En Francia, el Código de Salud Pública y el
Código Penal, establecen que durante las primeras doce semanas de gestación la
mujer puede solicitar que se practique el aborto si el embarazo le ha generado
un estado de angustia, para lo cual el médico deberá informarle sobre los
riesgos que implica la interrupción del embarazo y los posibles efectos
secundarios, así como sobre la guía de derechos y asistencia que la ley otorga
para la interrupción voluntaria del embarazo y las opciones de adopción; la
mujer debe, además, reunirse con una trabajadora social[45].
Más allá de las doce semanas de gestación,
solo puede solicitarse el aborto cuando quiera que exista un grave riesgo para
la salud de la mujer o una gran posibilidad de que el feto sufra de una
afección particularmente grave, reconocida como incurable al momento del
diagnóstico. Esta circunstancia debe ser acreditada por lo menos por dos de los
miembros de un equipo multidisciplinario que deberá conformarse en cada caso
para el manejo de la situación.[46]
Las diferencias existentes entre los
distintos ordenamientos jurídicos permiten considerar que existen actualmente
diferentes modalidades de regulación del aborto lícito, en particular, cuando
se está frente a la causal de peligro para la salud o la vida de la mujer. Así,
mientras que en algunos se ha optado por establecer una limitación temporal, de
manera tal que el aborto es considerado lícito solo dentro de un plazo o etapa
del embarazo, en otros, el aborto puede tener ocurrencia sin limitación
temporal alguna. No obstante, en estos últimos, aunque no se establezca un
término máximo, sí se exige el cumplimiento de unas ciertas exigencias
cualificadas que habilitan a la mujer para solicitar la práctica del
procedimiento de IVE; así, por ejemplo, en Argentina se exige que el peligro
que sufre la vida de la madre o del feto, “no pued[a] ser evitado por otros medios”; o, en España, se requiere que se hayan
detectado “anomalías fetales incompatibles con la vida” o “una
enfermedad extremadamente grave e incurable [del feto] en el momento del
diagnóstico”.
6.2.4. En Colombia, la falta de una
normativa que de manera expresa determine si debe o no existir límite máximo
del periodo de gestación dentro del cual pueda solicitarse la práctica de un
procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, ha supuesto una
abundante fuente de conflictos entre las mujeres que solicitan el aborto, las
empresas promotoras de servicios de salud, las IPS y los médicos que deben
atender estos casos.
Dichas diferencias, encuentran razón, de un
lado, en el hecho cierto de que, desde una perspectiva médica y científica,
realizar un procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo en etapas avanzadas
del mismo es distinto a practicarlo dentro de las primeras semanas de gestación,
ya que el primero implica dar muerte al feto antes de extraerlo del vientre de
la mujer. Y, del otro, en la circunstancia de que, como también se ha
demostrado científicamente, pasado determinado término del embarazo el feto
tiene posibilidad de sobrevivir por fuera del vientre de la mujer, es decir,
podría llegar a tener vida independiente de su progenitora.
Como se observa, una y otra razón encuentran
sustento en circunstancias objetivas, verificables desde el punto de vista
médico y científico.
Pues bien, para la Sala, en ausencia de
norma legal o reglamentaria que disponga un límite máximo para la práctica del
aborto, resulta razonable que sean los médicos quienes, enfrentados a casos
límite como el que motiva esta causa, y dentro del marco de su autonomía
profesional, decidan si pueden o no practicar el procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo, con fundamento precisamente en criterios médicos, como
puede ser el relacionado con lo avanzado del estado de embarazo y la
posibilidad de que ya no se esté frente a un feto por completo dependiente de
la mujer gestante.
Esta conclusión, encuentra apoyo en algunos
pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que se ha generado un
espacio en el que cabe que los profesionales de la salud planteen reservas
médicas para la práctica del procedimiento de IVE, cuando quiera que se esté
frente a embarazos que se encuentran en las últimas etapas de la gestación.
En efecto, distintas Salas de Revisión que
se han enfrentado a este debate, directamente o por vía de referencia, han
considerado que, en ausencia de regulación legal sobre el tema, el criterio
médico resulta ser fundamental como factor determinante para la solución de
estas situaciones, y que lo avanzado del estado de embarazo de la gestante es
un aspecto relevante a considerar dentro de la determinación de la conducta en
estos casos.
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-988 de
2007[47],
la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se pronunció frente al
caso de una joven discapacitada[48]
que había quedado en embarazo como consecuencia de una violación que fue
denunciada ante las autoridades competentes.
La juez que conoció de este asunto en
primera instancia consideró que la situación planteada se encuadraba dentro de
los supuestos previstos en la jurisprudencia constitucional para que fuera
procedente el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. Sin
embargo, en el expediente existía un informe médico que daba cuenta de que “superadas
las 15 semanas de embarazo se aumentan las posibilidades de complicación para
la vida y la salud de la paciente, al realizarse una aborto son mayores al
punto de presentar riesgo de muerte”, situación especialmente grave en el
caso de la accionante, quien sufría de unas condiciones médicas muy complicadas.
A partir de dicho informe, emitido por una entidad diferente a la EPS
accionada, la funcionaria consideró que no era posible ordenar el procedimiento
por la vía de la acción de tutela precisamente en aras de proteger la vida de
la joven embarazada.
Sobre este particular, la Sala Séptima de
Revisión sostuvo que “las consideraciones realizadas por la juez de
conocimiento respetaron el precedente constitucional y estuvieron acordes con
la ratio contenida en la sentencia C-355 de 2006. Por esa razón, procederá a
confirmar parcialmente el fallo emitido por la juez a quo […]”, por existir
carencia actual de objeto, ya que el despacho del Magistrado Sustanciador
constató que, con anterioridad a la sentencia, la joven ya no se encontraba en
estado de gestación y tampoco había dado a luz.
Este fallo muestra cómo lo avanzado del
estado de embarazo no resulta totalmente indiferente, por lo que podría considerarse
justificable que los médicos, en atención al mismo, concluyeran que no es
posible efectuar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo.
Esto, debe insistirse, en particular por lo existencia de un vacío normativo
-legal y reglamentario- que fije unas pautas generales para estos eventos.
En el mismo sentido, en la sentencia T-636
de 2011[49],
la Sala Novena de Revisión analizó el caso de un mujer que solicitaba la
práctica del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, bajo la
consideración de que sus médicos tratantes le habían manifestado que su
condición como paciente epiléptica y los medicamentos que tenía que tomar
constituían un riesgo para la salud del feto, que podría nacer con
malformaciones congénitas. La empresa promotora de salud, había negado el
servicio argumentando, entre otras razones, que resultaba necesaria una
valoración concreta emitida por un especialista y que, en tanto la actora ya
contaba para ese momento con 6 meses de embarazo, “la vida ya se ha dado,
por tal razón sí se puede concluir que allí ha existido un asesinato hacia una
criatura que aún no ve la luz […]”.
Si bien en ese caso se concluyó que existía
un hecho superado, como quiera que la accionante había desistido de la
solicitud de IVE teniendo en cuenta valoraciones médicas posteriores que habían
demostrado que el feto no presentaba ninguna malformación, la Sala consideró
necesario pronunciarse frente a las manifestaciones efectuadas por la EPS
accionada, en particular, en cuanto a la relacionada con la imposibilidad de
practicar un aborto en atención a lo avanzado del estado de embarazo de la
accionante.
En ese orden de ideas, indicó que “[e]l
juicio de valor que califica al aborto después de seis meses como un homicidio
de un ser indefenso es ajeno a las funciones de la entidad. Solo los
conceptos médicos determinan cuándo es procedente la intervención en cada caso
concreto. Si la experiencia enseña que a los seis meses no es aconsejable la
intervención, ello debe ser establecido por los médicos tratantes, y no por la
EPS de manera abstracta. Y si el juicio de valor constituye una desviación
de su objeto, la calificación de la conducta como homicidio representa, además,
una intromisión en el ámbito de competencia de los jueces penales de la
república” (Negrita fuera de texto).
Así, de nuevo, en ausencia de regulación
legal, esta Corporación consideró que el criterio médico, y no los preconceptos
que pudiera tener la EPS accionada, resultaba ser el factor determinante para
establecer si es o no procedente la interrupción voluntaria del embarazo.
Finalmente, en esta misma línea, en la
sentencia T-841 de 2011, la Sala Octava de Revisión se pronunció frente al caso
de una menor de 12 años que estaba embarazada, fruto de una relación sexual
sostenida con su novio, también menor de edad. El médico tratante, no adscrito
a la EPS de la actora, había considerado que esta condición ponía en riesgo
tanto la salud emocional de la afectada -en quien se observaba frustración y
depresión-, como su salud física, al existir peligro por complicaciones
obstétricas debido a su edad. Sin embargo, la EPS accionada había negado la
práctica del procedimiento bajo la consideración de que, de un lado, en la
historia clínica de la paciente no se evidenciaban conceptos que hubieran
considerado procedente el procedimiento, y, del otro, de que la orden médica no
había sido impartida por un médico adscrito a la entidad.
El juez que conoció de la acción de tutela,
consideró que no se encontraba certificada la ocurrencia de la causal de riesgo
o peligro para la vida y salud de la mujer gestante, por un médico adscrito a
la EPS accionada, y que el embarazo estaba en un estado muy avanzado, por lo
que la interrupción del mismo podría poner en peligro la vida de la menor.
En sede de revisión, la Sala sostuvo:
“Al respecto, lo primero que hay que
señalar es que no es cierto que las pruebas del expediente demostraran que la
IVE sólo se pudiera realizar sin riesgo para la vida de la madre en las
primeras ocho semanas de gestación. La verdad es que no obra en el expediente
ningún concepto médico que así lo indique y el juez no goza de los
conocimientos técnicos necesarios para certificarlo, lo que de entrada
descalifica la validez de esta consideración. En similar sentido, en la
sentencia T-946 de 2008 se expresó, ante el mismo argumento, que no era
competencia del juez de instancia determinar la oportunidad para realizar la
IVE. En segundo lugar, ni la sentencia C-355 de 2006 ni ninguna norma legal
ha fijado límite temporal alguno para la realización de la IVE en los casos
despenalizados, lo que no permite que el juez –u otra autoridad o particular
que participe en el sistema de salud- establezca una regla general que la
impida después de cierto tiempo de gestación, como lo sugirió el juez de
instancia. Por lo anterior, la segunda de las razones ofrecida por el mismo
tampoco justificaba la negativa del amparo.
La sentencia C-355 de 2006 constituye el
contenido mínimo del derecho fundamental a la IVE, el cual puede ser ampliado
por el legislador. Recuérdese que en esta decisión la Sala Plena indicó que ‘se
limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en
las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito
pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de
estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política
pública frente al aborto no pase por la sanción penal’. Así mismo, las
condiciones de ejercicio del derecho fundamental a la IVE pueden ser
desarrolladas por el legislador, siempre y cuando se respete y garantice el
contenido mínimo del derecho que fue reconocido por esta Corte. En este
sentido, el legislador podría, por ejemplo, establecer un periodo de tiempo
en el cual la sola voluntad de la mujer baste para acceder a la IVE o fijar un
límite máximo razonable para la utilización de las causales hasta ahora
despenalizadas, lo cual hasta el momento no ha ocurrido.
En ausencia de una norma legal que
establezca una restricción de carácter temporal para la IVE en las hipótesis
despenalizadas, esta Sala debe garantizar el mínimo reconocido en la sentencia
C-355 de 2006 pues en esta se dejó claro que la falta de desarrollo legal no
podía implicar la negación del derecho a la IVE. Con ello en mente, la Sala
estima que la decisión sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación
cercana al nacimiento –que ni siquiera era el caso de AA, quien tenía menos de
cinco meses de embarazo al momento de la interposición de la tutela- debe ser
tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de (i) la causal de que
se trate, (ii) de criterios médicos soportados en la condición física y mental
particular de la mujer gestante y, en todo caso, (iii) del deseo de la misma.
Como toda intervención médica, la práctica de la IVE en estas condiciones debe
estar precedida de un consentimiento idóneo e informado sobre el procedimiento
a realizar y sus riesgos y beneficios.”[50] (Negrita fuera de texto).
En esta sentencia, la Sala avanzó en la
fijación de algunos aspectos a considerar en casos en los que el estado de
embarazo se encuentre muy avanzado, y esa razón haya sido alegada como
obstáculo para la práctica del procedimiento.
En ese sentido, en esa providencia se establecieron
como parámetros de ponderación (i) la causal de la que se trate; (ii) el deseo
de la mujer gestante, y, de nuevo (iii) el criterio médico. Y si bien en esta
oportunidad, éste último se refirió al tema de la condición de la mujer
gestante, entiende la Sala que ello obedeció a las circunstancias particulares
del caso, ya que son múltiples los supuestos médicos y científicos que pueden
presentarse en estos casos    –referidos o no directamente a la salud de la
madre– y que no pueden ser anticipados o determinados a priori por los
jueces constitucionales.
Pues bien, aplicadas las anteriores reglas
al presente asunto, la Sala encuentra que no existió una vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante, en el hecho de que los profesionales
de la salud que conocieron de su caso se hubieren negado a practicar el aborto,
bajo criterios médicos que fueron debidamente expuestos y, en los que, debe
resaltarse, coincidieron todos los galenos que conocieron de este caso.
En efecto, las consideraciones formuladas
por los médicos no se muestran como arbitrarias, desproporcionadas o
irrazonables, sino que se encuentran debidamente soportadas en realidades
científicas, como que, en el caso de embarazos con estados de gestación muy
avanzados, se está frente a fetos desarrollados que, en principio, tendrían
posibilidades de sobrevivir de manera autónoma por fuera del vientre de la
mujer.
Debe indicarse, además, que ninguno de
estos profesionales recondujo su argumentación al tema de la objeción de
conciencia; en otros términos, ninguno de ellos alegó razones de conciencia o de
convicción para negarse a practicar el procedimiento, sino que se quedaron en
el campo médico y científico para el efecto; todo ello, por lo demás, dentro
del ámbito de su autonomía profesional.
En este escenario, ante la existencia de
criterios médicos que desaconsejaban la práctica del IVE, la EPS accionada no
tenía más opciones que, como lo hizo, buscar la opinión de otros profesionales
sobre esta materia. Y, en tanto todos los consultados coincidieron en negar la
realización del procedimiento, no había lugar a exigir legalmente su práctica.
En consecuencia, la Sala encuentra que en el
presente asunto no existió una vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante, como quiera que las accionadas actuaron, dentro de sus
competencias, para efectos de garantizar el acceso al servicio de IVE, sin que
pueda imputárseles responsabilidad en el hecho de que, finalmente, y por cuenta
de criterios médicos fundados, se hubiera negado su práctica.
En todo caso, a efectos de que todos los
sujetos que puedan llegar a verse involucrados en este tipo de asuntos cuenten
con unas reglas claras a las cuales adecuar su conducta, la Sala estima
necesario instar al Congreso de la República para que, luego de un debate
democrático y ponderado en el órgano de representación popular, expida la
regulación referente a: (i) el establecimiento de un término máximo para el
trámite de estudio y aprobación de las solicitudes de interrupción voluntaria
del embarazo que se formulen ante las empresas promotoras de servicios de
salud, y (ii) la definición de si hay lugar a prever la existencia de una
limitación temporal para la práctica de este tipo de procedimientos.
IV.        DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías,
el 28 de diciembre de 2013, y por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 24 de enero de 2014, dentro
de la acción de tutela formulada por CAM contra Famisanar EPS, DDD IPS y Clínica RRR. En su lugar,
NEGAR el amparo solicitado.
Segundo.- PREVENIR a Famisanar EPS para que, en adelante, responda con
la celeridad requerida a las solicitudes de interrupción voluntaria del
embarazo que se le formulen.
Tercero.- COMPULSAR copias del presente expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias,
investigue las posibles faltas en las que pudo incurrir Famisanar EPS.
Cuarto.- REMITIR copias del presente expediente al Tribunal
de Ética Médica de Bogotá, a fin de que, en ejercicio de sus competencias,
indague si los médicos que atendieron a la accionante durante el trámite de la
solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, incurrieron en alguna falta
a la ética profesional.
Quinto.- ADVERTIR a todos los profesionales de la salud que
se vean involucrados en casos de interrupción voluntaria del embarazo, que, al
margen de las consideraciones a las que haya lugar sobre la ocurrencia o no de
la causal que se alega como fundamento del procedimiento, no les es dable
descalificar o censurar la situación de la mujer que se acerca a solicitar el
servicio, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes por faltas al ejercicio
profesional.
Sexto.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corte y a
las autoridades judiciales que conocieron de este asunto en sus dos instancias,
limitar el acceso al expediente a las partes del presente proceso y guardar
estricta reserva sobre la identidad de la señora CAM, so pena de las
sanciones legales que correspondan por el desacato a orden judicial.
Séptimo.- ORDENAR a Famisanar EPS, DDD IPS, a la Clínica RRR,
a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al Tribunal de Ética Médica de
Bogotá, al Ministerio de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la
Caja de Compensación Familiar TTT, y a la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, guardar estricta reserva sobre la identidad de la señora CAM.
Octavo.- INSTAR al Congreso de la República para que expida la
regulación referente a: (i) el establecimiento de un término máximo para el
trámite de estudio y aprobación de las solicitudes de interrupción voluntaria
del embarazo que se formulen ante las empresas promotoras de servicios de
salud, y (ii) la definición de si hay lugar a prever la existencia de una
limitación temporal para la práctica de este tipo de procedimientos.
Noveno.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La medida de reserva del nombre y de los datos de identificación de
las accionantes ha sido adoptada por la Corte Constitucional en casos similares
al que aquí se analiza, como en el de las Sentencias T-988 de 2007, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, y T-946 de 2008; M.P. Jaime Córdoba Triviño. La
restricción de acceso al expediente a las partes del proceso y la guarda de
reserva de identidad como obligación de las autoridades judiciales involucradas,
son medidas que fueron establecidas para estos casos a partir de la Sentencia
T-841 de 2011, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Así, consta en la historia clínica que “A
LA OTRA SEMANA DE HABERSE ENTERADO DEL ESTADO DE EMBRAZO [sic] FUE A
ORIENTAME PERO NO TENIA LOS MEDIOS ECONOMICOS PARA LA INTERRUPCION DEL EMBARAZO
[…] REFIERE QUE DESEA INTERRUMPIR EL EMBARAZO PORQUE ESTA MUY AFECTADA
EMOCIONALMENTE POR EL EMBARAZO. LA PACIENTE LLORANDO MANIFIESTA EN SUS PROPIAS
PALABRAS: ‘NO ME SIENTO EN LA CAPACIDAD ECONOCMICA [sic], NI
PSICOLOGICA, PARA AAFRONTAR [sic] ESTE EMBARAZO’. ‘LLOR [sic]
TODO EL TIEMPO’. ‘SON MUCHAS COSAS QUE SE ME VIENEN ENCIMA’ […]”.
[3] Esta información fue consignada en la ultrasonografía obstétrica
transabdominal realizada a la accionante el 20 de noviembre de 2013.
[4] En el expediente no se encuentra copia de dicha valoración, ni
constancia de que la misma se realizó.
[5] Cuaderno No. 1, folio 16.
[6] Así lo indicó la propia accionante en la declaración que consta en
el cuaderno No. 1, folio 36.
[7] Cuaderno 1, folio 20.
[8] De acuerdo con el RAE, el feticidio es la “acción
y efecto de dar muerte a un feto”.
[9] Cuaderno 1, folio 35.
[10] A su respuesta, anexó copia de la Circular No. 000003 del 25
de abril de 2013, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, a través
de la cual se impartieron algunas instrucciones sobre la interrupción
voluntaria del embarazo a los prestadores de servicios de salud, a las
entidades administradoras de planes de beneficios y a las entidades
territoriales encargadas.
[11] Cuaderno 1, folio 13 y siguientes.
[12] Cuaderno 1, folio 16.
[13] Cuaderno 1, folio 17 y siguientes.
[14] Cuaderno 1, folio 19.
[15] Cuaderno 1, folio 20.
[16] Cuaderno 1, folio 23.
[17] Cuaderno 1, folio 21.
[18] Cuaderno No. 1, Folio 149.
[19] Famisanar EPS indica que ha acudido con
este objeto a distintas instituciones de la ciudad de Bogotá, como las Clínicas
Juan N Corpas, Nicolás de Federman, San Rafael, El Bosque, de Occidente y
Palermo, y a los Hospitales Universitario San Ignacio y San José Infantil.
[20] En el expediente consta un escrito remitido por Famisanar EPS el
día 21 de enero de 2014 al juzgado que conoció de este proceso en primera
instancia, referido a un trámite de desacato promovido por la actora antes de
que fuera fallada la impugnación. En él, Famisanar, además de reiterar los
argumentos expuestos a lo largo de este proceso, manifestó que ha acudido a
otras 9 instituciones de la red de prestadores de servicios de salud de
Cundinamarca para lograr que alguna de ellas realice el procedimiento solicitado,
sin que a la fecha hubiere recibido respuesta favorable de ninguna de ellas.
[21] Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.
[22] Ver, entre otras, las sentencias T-114 de 2013 y T-316A de 2013
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[23] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-723 de 2012 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio), T-934 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez), T-1058 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-213 de 2013
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[24] Sentencia T-788 de 2013, Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada.
[25] Sentencia T-963 de 2010, Magistrado Ponente: Humberto Antonio
Sierra Porto.
[26] Sentencia T-788 de 2013, Ibidem.
[27] Al respecto, en la Sentencia T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio
Estrada, la Corte indicó: “advierte la Sala que es posible que la carencia
actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un
hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente,
la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de
amparo no surta ningún efecto y por lo tanto quede en el vacío”.
[28] “[…] 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó
un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del
derecho”.
[29] Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[30] Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[31] Esta doctrina recibe su nombre a partir de la obra de Harrer, H.,
Zivilrechtliche Haftung bei durchkreutzter Familienplannung, Editorial Verlag
Peter Lang, y surge en respuesta a la corriente que negaba la posibilidad de
reconocimiento de indemnización en estos casos, bajo el argumento de que con
ello se lesiona la dignidad de la persona, a la que se reduce a términos
meramente económicos. La doctrina de la separación aboga por establecer una
distinción entre el niño que ha nacido y el daño reclamado (Unterhaltsaufwand).
[32] El texto de las normas acusadas, era del siguiente tenor: // “Artículo.
32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
[…] // 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar.” // “Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la
mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.” // “Artículo 123.
Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la
mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
diez (10) años.” // “Artículo 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La
pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes
cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal
o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas. // Parágrafo. En los eventos
del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones
anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena
cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.”
[33] Ver C-563 de 1995.
[34] Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente
110010324000200800256-00, Sentencia de 13 de marzo de 2013, Consejera Ponente:
María Claudia Rojas Lasso.
[35] El artículo 91 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece: “Pérdida
de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido
anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán
obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes
casos: //  1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. // 2. Cuando desaparezcan sus
fundamentos de hecho o de derecho. // 3. Cuando al cabo de cinco (5) años
de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan
para ejecutarlos. // 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se
encuentre sometido el acto. // 5. Cuando pierdan vigencia.” (Negrilla fuera
de texto).
[36] Código 69.5.1.
[37] Código 75.0.2.
[38] Código G02AD0601
[39] Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 2012-00017-00,
Sentencia de 23 de mayo de 2013, Consejera Ponente: María Elizabeth García
González.
[40] Radicación 11001 03 24 000 2013 00257 00, asignado al despacho del
Consejero Guillermo Vargas Ayala.
[41] Sentencia T-841 de 2011, Magistrado Ponente: Humberto Antonio
Sierra Porto.
[42] Artículo 86, Código Penal de la Nación Argentina.
[43] Artículo 16.
[44] Artículo 15.
[45] Código de Salud Pública, Ley 2001-588 del 7 de julio de 2001.
[46] Ley 2001-588 del 5 de julio de 2001, artículo
L2213-1.
[47] Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] De acuerdo con la historia clínica aportada al expediente, la joven
había sido diagnosticada con retardo psicomotor severo, hipotiroidismo,
cuadriparesia espástica, encefalopatía hipoxico isquémica, hipotonía trocular,
epilepsia parcial versiva a la izquierda y mioclonia, entre otras patologías.
[49] Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] El contenido de esta sentencia en relación con este tema en
particular, fue incorporado por la Superintendencia Nacional de Salud en la
Circular 000003 de 2013.