T-484-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-484/14
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN DE
CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES,
PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Reiteración de jurisprudencia/DEBIDO
PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICIA/DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR Y DERECHO
DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de
jurisprudencia/DERECHO FUNDAMENTAL A LA RESIDENCIA Y AL TRABAJO-Vulneración
por parte de la oficina demandada
En resumen, la Corte considera
que el Gobierno Departamental del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina viola el derecho fundamental al trabajo de
un residente temporal que ha adquirido su residencia por motivos de convivencia
cuando le impide laborar en el territorio insular bajo el argumento de que no
ha sido expresamente autorizado para tal efecto pues, según la interpretación
constitucional del Decreto 2762 de 1991, aquella persona a la que se le
otorga este tipo de residencia por estar casado o tener una unión permanente
con un residente permanente, se le autoriza tácita y automáticamente a trabajar
ya que la convivencia es una facultad más amplia, omnicomprensiva y no
excluyente
REGIMEN DE
CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES,
PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Línea jurisprudencial que se ha establecido
con el ánimo de garantizar la protección especial de este territorio por encima
de los intereses particulares
DEBIDO
PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICIA Y REGIMEN DE RESIDENCIA QUE EXISTE EN
EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA
Dada
la complejidad y especialidad del régimen de residencia que existe en el
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las personas que son
declaradas en situación irregular y que están siendo procesadas para ser
expulsadas y sancionadas, se someten a un proceso policivo orientado al control
poblacional que no requiere del procedimiento que el actor reclama, aunque en
su desarrollo debe garantizarse el derecho de audiencia y de defensa. Por lo
tanto, en el presente asunto sometido a consideración de la Corporación, no se
ha vulnerado derecho alguno.  En relación con el
derecho fundamental al debido proceso, según las consideraciones hechas en el
acápite quinto (5º) de esta providencia, las disposiciones relacionadas
con el control de la densidad poblacional en el archipiélago constituyen
medidas policivas y, por ende, son de cumplimiento inmediato en la medida en
que buscan evitar o remediar las perturbaciones del
orden público relacionadas con la circulación de las personas. Debido a esto, la
aplicación de estas medidas no tiene por qué ser expedidas previo agotamiento
de un procedimiento administrativo. Es suficiente la configuración del supuesto
fáctico previsto en cualquiera de los literales del artículo 18 del Decreto
2762 de 1991 para que la OCCRE proceda a expulsar a quien se encuentre en
situación irregular
DERECHO DE
LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Juez de tutela
debe ser especialmente cuidadoso en estudiar las circunstancias particulares
que los rodean y tomar decisión que resulte más garante de sus libertades
Atendiendo el importante rol
que juega la familia como núcleo esencial e institución básica de la sociedad,
y el derecho de los menores a tener y permanecer en una familia, cuando el juez
de tutela se enfrenta a un caso en donde se ve involucrada la garantía de este
derecho, debe ser especialmente cuidadoso en estudiar las circunstancias
particulares que los rodean, y tomar la decisión que resulte más garante de sus
libertades teniendo en cuenta que, al entrar en conflicto con otro tipo de
intereses, los derechos de los menores deben prevalecer, salvo que existan
razones muy poderosas que ameriten su limitación. En el
asunto que se revisa, la expulsión y amonestación pecuniaria del accionante no
sólo restringió de manera drástica su derecho fundamental a la residencia y al
trabajo sino, también, el derecho de un menor de apenas (3) años de edad a
tener una familia y no ser separado de ella. Al sancionarlo con una multa de
quince (15) smlmv y expulsarlo por no haber pagado en su totalidad la deuda, la
OCCRE lesionó el interés superior del menor ya que lo privó de la figura
paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo. Esta situación, a
diferencia de lo que sostuvo el juez de segunda instancia, no se ve remediada
con encuentros esporádicos o con la posterior reunificación familiar. Cada día
que pasa se ve afectada la relación entre el menor y su padre por cuanto su
presencia permanente en sus primeros años de vida es fundamental
Referencia: expediente T-4190643
Acción
de tutela presentada por Rony Jacob Noriega Montero contra la
Oficina de Control de Circulación y Residencia de la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá D.C.,
nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y previas al cumplimiento de los
requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el
veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia,
por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Atlántico, el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), en
el trámite de tutela iniciado por el señor Rony Jacob Noriega Montero contra la
Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE) de la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.
El proceso
de referencia fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección Número Tres (3) de la
Corte Constitucional, mediante Auto proferido el dieciocho (18) de marzo de
dos mil catorce (2014).
I.
DEMANDA
Y SOLICITUD
El once (11) de septiembre de dos
mil trece (2013), el señor Rony Jacob Noriega Montero interpuso acción de
tutela contra la Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE) de la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales
al debido proceso, a la libre residencia, a la igualdad y a la unidad familiar.
Según el accionante, la violación aconteció cuando, poco tiempo después de
reconocer su derecho a la residencia temporal, la entidad territorial lo
declaró en situación irregular, lo expulsó de la
Isla y le impuso una multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales
vigentes por haber laborado sin cancelar una deuda de cuyo pago dependía la
expedición de la tarjeta de residente. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor
solicitó (i) la revocatoria del Auto 189 del dos (2) de septiembre de dos mil
trece (2013) mediante el cual se le impusieron las mencionadas sanciones; (ii) el
reconocimiento de su calidad de residente temporal; (iii) los medios para
regresar a la isla con el ánimo de reencontrarse con su familia; (iv) se le
garantice el derecho a la residencia y al trabajo, y (v) se le solicite a la
Procuraduría Provincial investigar los hechos ocurridos.
1. El
accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos:
1.1. El señor Rony Jacob Noriega
Montero, de treinta y ocho (38) años de edad[1],
nació en Barranquilla, y contrajo matrimonio civil con la señora Ruth Janeth
Llano Paniagua[2],
residente permanente de la Isla de San Andrés[3].
Es padre del menor Santiago Nasar Noriega Paniagua[4] y residió en el
archipiélago por cerca de siete (7) años en compañía de su esposa e hijo[5].
1.2. El diecisiete (17) de mayo
de dos mil doce (2012), el accionante quiso legalizar su situación irregular
solicitando, por conducto de su esposa, el reconocimiento de su derecho a la
residencia. Al no recibir una respuesta oportuna por parte de la
OCCRE, la señora Llano presentó acción de tutela contra la
Gobernación Departamental por la vulneración de su derecho fundamental a la
petición. De esta acción conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero
Penal del Circuito de San Andrés, Isla, quien mediante providencia del
veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), consideró que no había una
prueba suficiente sobre las gestiones que el gobierno local decía haber
realizado para notificar a la accionante sobre la respuesta a su solicitud.
Razón por la cual, determinó que, efectivamente, se había lesionado el derecho
alegado y, en consecuencia, ordenó dar a la acciónate una respuesta clara,
coherente, precisa y completa durante las cuarenta y ocho (48) horas siguientes[6].
1.3. El diecisiete (17) de
septiembre de dos mil doce (2012) la
Gobernación Departamental dio respuesta a la anterior providencia mediante la
Resolución 0004840 del mismo año[7].
Allí señaló “que de conformidad con las normas señaladas, los documentos
soportes que reposan en el expediente y el informe de verificación emitido por
las inspectoras Shandira Peña y Saray Davis se expide la primera (1ª) tarjeta
de residencia temporal a nombre del señor RONY JACOB NORIEGA MONTERO”. De
acuerdo con lo anterior, resolvió:
“ARTÍCULO
PRIMERO: Conceder al señor RONY JACOB NORIEGA MONTERO, identificado con cédula
de ciudadanía No. 8.780.878 de Soledad, Atlántico, el derecho a residir en la
isla en forma temporal y en consecuencia expídase la primera (1ª) Tarjeta de
Residencia Temporal por convivencia, conforme lo expuesto en la parte
motiva del presente proveído (negrillas originales del texto).
(…)
ARTÍCULO
TERCERO: Consecuentemente, expídase la
Primera (1ª) Tarjeta de Residencia Temporal, previo el pago del valor Dos
Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), según establece la
ordenanza No. 020 de 2006, en su artículo 264; la vigencia de esta tarjeta será
de un (1) año contado a partir de la fecha de su expedición, la renovación de
la misma se solicitará ante esta oficina con un (1) mes de anticipación a la fecha
de vencimiento del vigente”.
1.4. El accionante efectuó un pago
parcial de la deuda de la que trata la resolución 004840 de dos mil doce
(2012), el dos (2) de noviembre del mismo año el señor Noriega suscribió un
acuerdo de pago con la
Gobernación Departamental comprometiéndose a cancelar el saldo restante y sus
intereses durante los cuatro (4) meses siguientes a ese diciembre[8].
1.5. Sin previo aviso o citación,
el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013) el accionante fue aprehendido
en su lugar de trabajo por agentes de la Policía Nacional y conducido por estos
a las instalaciones de la OCCRE para rendir declaración libre por haber
laborado en el territorio insular sin tener autorización para ello[9] y transgredir,
consecuentemente, lo dispuesto en el Decreto 2762 de 1991[10]. Una vez allí, manifestó
estar trabajando para Hoteles Decamerón como portero de seguridad después de
haber terminado de manera anticipada un contrato de prestación de servicios suscrito
con la Defensa Civil Colombiana por una diferencia que tuvo con su director al haber
denunciado al interior de la entidad unas supuestas irregularidades relacionadas
con el manejo de los recursos. El actor explicó que había empezado a trabajar
pues necesitaba contribuir con el sustento de su hogar después de haber
permanecido en inactividad laboral durante los cuatro (4) meses que se tardó la
OCCRE en definir su situación y reconocer su derecho a la residencia. De esta
manera, manifestó que el pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud
de la Resolución 004840 de dos mil doce (2012) condicionaba únicamente la
expedición de la tarjeta de residencia, más no su derecho a residir y a
trabajar. En virtud de lo anterior, dijo no entender por qué se le detenía y se
le pretendía expulsar. Por otro lado, arguyó requerir de los servicios de un
abogado y creer que la OCCRE le estaba violando su derecho a la legítima
defensa al darle sólo cinco (5) minutos para contactar a uno[11].
1.6. Ese mismo día, mediante el
Auto 189, la OCCRE declaró que el señor Noriega se encontraba en situación
irregular, lo expulsó del archipiélago conduciéndolo a Barranquilla (su último
lugar de embarque) y lo sancionó con una multa de quince (15) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, cuyo pago fue fijado como requisito para regresar a
la isla en calidad de turista[12].
Según la entidad departamental, el tutelante no estaba autorizado para
trabajar en el territorio insular pues, a pesar de que los residentes
temporales pueden tener derecho a laborar, el señor Noriega no había legalizado
por completo su situación ya que no pagó  la totalidad de la deuda consignada
en la Resolución 004840 de dos mil doce (2012). Como respaldo a este argumento,
la OCCRE tuvo en cuenta el literal d) del artículo dieciocho (18) del Decreto
2762 de 1991, que señala que “se encuentran en situación irregular las
personas que realicen actividades laborales dentro del Archipiélago, sin estar
autorizado para ello”, y el literal b) del artículo tercero (3) de la
Ordenanza 010, que estipula que “el cónyuge inmigrante no podrá laborar en
el Departamento bajo ninguna condición hasta tanto no legalice por completo su
situación frente a la Oficina de Control y Circulación y Residencia OCCRE”.
En relación con la presunta violación al derecho a la defensa, la autoridad
local indicó que, en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado, “la
aplicación de las medidas de policía previstas para garantizar el control
poblacional del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia no tienen
por qué ser expedidas previo agotamiento de un procedimiento administrativo
como el que sugiere el actor, que incluya formulación de cargos, término para
presentar descargos y periodo probatorio en el que se practiquen las pruebas
solicitadas en éstos (pues) es suficiente la configuración del supuesto
fáctico previsto en cualquiera de los literales del artículo 18”
(paréntesis fuera del texto)[13].
1.7. El accionante, por su parte,
señaló que, según el recibo de pago expedido por la
Secretaría de Hacienda del Gobierno Insular, tenía hasta el treinta y uno (31)
de diciembre de dos mil trece (2013) para cancelar la mencionada deuda[14] y, sin
embargo, fue conducido para declarar el dos (2) de septiembre de dos mil trece
(2013) y expulsado el mismo día. Manifestó, además, que su expulsión lesionó su
derecho fundamental a la igualdad dado que en un caso anterior, la
Gobernación Departamental había resuelto una situación similar de una manera
distinta[15].
1.8. En interrogatorio practicado
por el Juez Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico,
el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013)[16], el señor Noriega manifestó
(i) residir actualmente en el municipio de Soledad, Atlántico, en casa de sus
padres; (ii) carecer de ingresos ante la ausencia de un trabajo; (iii) no haber
sido notificado antes de su expulsión de estar presuntamente violando lo
dispuesto en el Decreto 2762 de 1991[17];
(iv)  que no se le permitió contactar a sus familiares y a su abogado por más
de cinco (5) minutos vía telefónica; (v) que no se le permitió aportar pruebas
cuando fue detenido para controvertir las acusaciones hechas en su contra; (vi)
haber cancelado la totalidad de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud
de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012) con sus debidos
intereses[18];
(vii) que desde la fecha de expulsión su esposa es la encargada del
sostenimiento de su núcleo familiar, compuesto por ella y su hijo de tres (3)
años de edad, y (viii) que su expulsión obedece a una denuncia mal intencionada
presentada por funcionarios de la
Defensa Civil Colombiana en retaliación de las quejas interpuestas por el
actor al interior de la entidad en relación con presuntas irregularidades en el
manejo de los recursos.
2. Respuesta
de la entidad accionada
Mediante escrito radicado el
veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013), el Director de la
OCCRE[19]
manifestó que (i) la acción de tutela era improcedente por no haberse
acreditado la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable y no cumplirse
el principio de subsidiariedad pues el actor no había agotado la vía
gubernativa; (ii) las limitaciones de residencia y de trabajo que operan en la
Isla constituyen una discriminación positiva y constitucionalmente admisible a
favor de una comunidad que encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y
su entorno físico a raíz de la creciente sobrepoblación; (iii) según el
artículo quinto (5º) del Decreto 2762 de 1991, sólo los residentes pueden
trabajar de forma permanente; (iv) el artículo décimo (10º) del mencionado
Decreto señala que los residentes temporales pueden permanecer en el territorio
insular por el tiempo que les ha sido autorizado únicamente para el desarrollo
de la actividad que motivó el otorgamiento de dicha licencia; (v) el artículo
tercero (3º) de la Ordenanza 010 dispone que los cónyuges de los residentes
permanentes no pueden laborar en el territorio insular hasta que no legalicen
por completo su situación; (vi) de acuerdo con el artículo dieciocho (18) del
Decreto 2762 de 1991, se encuentran en situación irregular las personas que
laboran dentro del archipiélago sin estar autorizadas para ello; (vii) el señor
Noriega no legalizó por completo su situación dado que no canceló la totalidad
de la deuda a cuyo pago estaba obligado, razón por la cual, se encuentra en
situación irregular y no puede trabajar; (viii) el actor tampoco estaba autorizado
para trabajar en calidad de agente foráneo, y (ix) por todas las anteriores
razones, el accionante debía ser expulsado y sancionado con una multa de quince
(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.[20]
3. Decisión
del juez de tutela en primera instancia
Mediante
sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), el
Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Soledad, Atlántico, declaró
improcedente la acción de tutela por considerar que (i) no existía prueba de la
ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable; (ii) el actor no agotó la
vía gubernativa, y (iii) existían, para ese entonces, medios ordinarios de
defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, señaló que (iv) la OCCRE no cometió ninguna irregularidad
procedimental que se tradujera en una vía de hecho; (v) el actor se encontraba
en una situación irregular y no tenía derecho a laborar pues solamente contaba
con una residencia temporal, y (vi) no era clara una violación al derecho a la
igualdad pues el tutelante no había explicado suficientemente las similitudes
con el caso por él invocado y su relevancia para resolver el tema en cuestión.
4. Escrito de
impugnación
Mediante escrito
del veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), el accionante insistió
en la procedencia de la acción de tutela arguyendo que el haber privado a su
hijo de tres (3) años de la figura paterna en una importante etapa de su
desarrollo físico y emocional constituía una afectación al derecho fundamental
a la unidad familiar y, consecuentemente, un perjuicio irremediable a raíz de
la corta edad del menor. Así mismo, indicó que, ante la ausencia de una duda
razonable sobre su derecho a residir y trabajar en la isla, la
OCCRE tenía el deber de acogerse a la interpretación más favorable a su caso
en virtud del principio pro homine. En esta medida, debía aclarar que
tenía un derecho a residir a pesar de que estaba pendiente el pago de una deuda
necesaria para la expedición de la tarjeta de residente y, de acuerdo con lo
anterior, su situación estaba definida y podía trabajar sin autorización
especial para tal efecto.
5. Decisión
del juez de tutela en segunda instancia
Mediante
sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), la
Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla
confirmó la sentencia de primera instancia por considerar que el accionante no
había demostrado la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, arguyendo que ninguna sanción es perpetua en el ordenamiento
jurídico colombiano, el Tribunal afirmó que la separación de la familia
Noriega-Llano era temporal pues podían reencontrarse en un futuro, bien sea en
San Andrés, Isla, o en Colombia continental. Indicó que, de acuerdo con el
Consejo de Estado, el trámite surtido es de carácter sumario y no resulta
lesivo del derecho fundamental al debido proceso pues es de carácter policivo. En
esta medida, no debe incluir una notificación, una formulación de cargos,
tiempo para rendir descargos o periodo probatorio.
6. Pruebas
aportadas por las partes y evaluadas por el juez de tutela
6.1. Copia del registro civil de
matrimonio celebrado entre Rony Jacob Noriega Montero y Ruth Janeth Llano
Paniagua[21].
6.2. Copia del registro civil de
nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano[22].
6.3. Copia de las tarjetas de
residente permanente de Ruth Janeth Llano Paniagua[23].
6.4. Copia de la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San
Andrés, Isla, en el proceso de tutela iniciado por la señora Llano contra la
Gobernación Departamental por la vulneración a su derecho fundamental de
petición[24].
6.5. Copia de
la resolución 004840 proferida por la
Gobernación Departamental el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce
(2012)[25].
6.6. Copia del acuerdo de pago suscrito
entre el señor Noriega y la
Gobernación Departamental el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012)[26].
6.7. Copia del contrato de
prestación de servicios profesionales celebrado entre el accionante y la
Defensa Civil Colombiana[27].
6.8. Copia de la declaración en
versión libre que rindió el tutelante en las instalaciones de la
OCCRE momentos antes de ser expulsado de la
Isla el día dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013)[28].
6.9. Copia del
Auto No. 189 del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013)[29].
6.10. Copia de la
Resolución 002137 del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013) mediante la
cual la Gobernación del Departamento resolvió un recurso de apelación
interpuesto por el señor Germán Calderón Maldonado[30].
6.11. Copia del recibo oficial de
pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado el señor Noriega en virtud de las resoluciones
004840 y 005827 de dos mil doce (2012).
6.12. Acta del interrogatorio practicado
al señor Rony Jacob Noriega Montero por parte del Juez Segundo Promiscuo de
Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre
de dos mil trece (2013) con ocasión del proceso de tutela objeto de revisión[31].
6.13. Copia del recibo de pago
del saldo restante correspondiente a la deuda que debía saldar el señor Noriega
en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012)[32].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º
del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
2.1. El señor Rony Jacob Noriega
Montero habitó la Isla de San Andrés por cerca de siete (7) años y, durante ese
tiempo, convivió con su esposa, residente permanente del archipiélago, y su
hijo de tres (3) años de edad, nacido en el territorio insular. A pesar de que
el Gobierno local reconoció su derecho a la residencia temporal mediante una resolución
proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), el dos (2)
de septiembre de dos mil trece (2013) fue declarado en situación irregular, expulsado
de la Isla y sancionado con una multa de quince (15) smlmv por haber laborado
sin cancelar una deuda de cuyo pago dependía la expedición de su tarjeta de
residente. Desde ese entonces, no ha logrado conseguir otro trabajo ni ha
podido reencontrarse con su familia pues carece de los recursos económicos para
saldar la multa de cuyo pago depende su regreso al territorio insular en
calidad de turista. Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la acción de
tutela objeto de revisión, el actor solicitó (i) la revocatoria del auto 189
del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), mediante el cual se le impusieron
las mencionadas sanciones; (ii) el reconocimiento de su calidad de residente
temporal; (iii) el suministro de los medios para regresar a la
Isla, y (iv) una investigación de los hechos ocurridos por parte de la
Procuraduría Provincial.
2.2. Según los
hechos expuestos, la Sala debe ocuparse de resolver el siguiente problema
jurídico: ¿Viola el derecho fundamental al debido proceso, a la unidad familiar
y al trabajo el Gobierno Departamental del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina cuando expulsa y multa a un residente irregular conduciéndolo
de forma imprevista a una declaración bajo el argumento de que no ha cancelado
una deuda de cuyo pago depende la expedición de la tarjeta de residencia y ha
trabajado sin estar autorizado para ello, a pesar de que dicha persona adquirió
su residencia por motivos de convivencia y, como resultado de la sanción, debe
separarse de su hijo menor de edad?
2.3. No obstante,
antes de dar respuesta a este interrogante, la
Corte verificará el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela según lo dispuesto en los artículos 86
superior y 1° del Decreto 2591 de 1991. Concretamente, establecerá si se
satisface el principio de subsidiariedad.
3.
Principio de subsidiariedad en la acción de tutela – Reiteración de
jurisprudencia
3.1. La acción
de tutela es procedente si se emplea (i) como mecanismo principal cuando el
actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando se interpone
como mecanismo subsidiario ante la existencia de otros medios que resultan
inidóneos o ineficaces, o (iii) como mecanismo subsidiario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable. En el primer y segundo caso, la
protección constitucional tiene un carácter definitivo, en el tercero, uno
transitorio. En ésta última situación, el accionante adquiere la obligación de
acudir posteriormente a las instancias ordinarias para que allí se desarrolle
el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda[33].
3.2. La
evaluación del principio de subsidiariedad ayuda a preservar la naturaleza de
la acción de tutela. Esto es, (i) evitar el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, dado que éstos son
los espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos
fundamentales[34],
y (ii) garantizar que opere cuando, en una circunstancia específica, se
requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la
protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto[35].
3.3. La determinación de la eficacia e
idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y
general[36].
Es competencia del juez constitucional analizar la funcionalidad de tales
mecanismos a la luz del caso concreto y de la situación del accionante para
determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva
del derecho cuyo amparo se pretende[37]. Es
decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma
protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo
excepcional de la tutela y  si su puesta en ejecución  no generaría
una lesión mayor de los derechos del afectado[38].
3.4. El
perjuicio irremediable, por su parte, es un daño a un bien que se deteriora
irreversiblemente hasta el punto en que ya no
puede ser recuperado en su integridad[39].
En este sentido, dado que no todo daño es irreparable[40],
debe (i) ser inminente; (ii) grave; (iii)
requerir de medidas urgentes para su supresión, y (iv) demandar la acción de
tutela como una medida impostergable[41].
3.5. Idealmente, el actor debe indicarle
al juez constitucional los hechos que sustentan sus pretensiones pues la
informalidad de la acción de tutela no lo exonera de probar la vulneración que
alega, aunque sea de manera sumaria[42]. Sin
embargo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional[43], las ritualidades
procesales deben ser aplicadas con  menor rigor cuando se decide una
acción de  tutela e interpretadas teniendo en cuenta la situación de
debilidad en que se encuentre el accionante para acceder a la evidencia o
prueba. Esto, a su vez, reafirma la obligación del juez de cumplir con la actividad
oficiosa y esclarecer los hechos componentes de la acción[44].
3.6. Así mismo, el juez de tutela debe ser más flexible cuando el actor
es un sujeto de especial protección constitucional o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta[45]. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un
tratamiento diferencial positivo y analizar la procedencia de la acción de
tutela desde una óptica igual de rigurosa, pero menos
estricta, pues el actor no puede soportar
las cargas y los tiempos procesales de los medios ordinarios de defensa
judicial de la misma manera que el resto de la sociedad[46]. No
obstante, no todos los daños se traducen en un perjuicio irremediable cuando
quien los alega es un sujeto de especial protección o una persona en circunstancias
de debilidad manifiesta.[47]
3.7. En el caso concreto, la
Sala observa que desde que el señor Noriega fue expulsado de la
Isla el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), no ha podido
restablecer contacto físico con su hijo de tres (3) años ni con su esposa pues,
aunque puede regresar temporalmente en calidad de turista si paga la multa de
quince (15) SMMLV que le fue impuesta, carece de los recursos económicos para  saldar
dicha obligación al encontrase desempleado. Debido a esto, considera que existe
una afectación actual, continuada y grave al derecho a la unidad familiar que
no puede ser corregida de manera  eficaz por los medios ordinarios de defensa y
que, por ende, merece ser resuelta de manera definitiva a través de la acción
de tutela como mecanismo subsidiario. Esto en la medida en que (i) se está
vulnerando el interés superior de un menor de edad, sujeto de especial
protección constitucional, quien no puede recibir el afecto y contar con la
compañía de su padre en una temprana e importante etapa de su desarrollo físico
y emocional; (ii) dicha situación viene sucediendo hace más de seis (6) meses,
y (iii) continuará existiendo hasta tanto el suscrito no regrese a la
Isla de forma permanente. Como resultado de lo anterior, resultaría lesivo
condicionar la resolución de la mencionada afectación al posterior
pronunciamiento del juez contencioso administrativo, pues está en juego el goce
efectivo del derecho fundamental a la unidad familiar de un sujeto de especial
protección constitucional.
3.8. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la
Sala de Revisión procederá a abordar el fondo del asunto en los
términos expuestos en el problema jurídico señalado en el acápite segundo (2º).
4. El régimen
de control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina – Reiteración de jurisprudencia
4.1. Con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, la
Constitución Política permitió limitar el ejercicio de los derechos de
circulación y residencia, establecer controles a la densidad de su población,
regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de
los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[48]. En
desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el
artículo transitorio 42 superior, el Presidente de la
República expidió el Decreto 2762 de 1991[49]
con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas[50].
4.2.Mediante la sentencia C-530 de 1993[51],
la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso este Decreto
para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido obedecían a
una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y proporcionales dado
que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el archipiélago había sufrido
un acelerado y perjudicial incremento poblacional. Para ese entonces, San
Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro
cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto, estaba en riesgo su
frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los recursos
necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la
supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la
preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era
cada vez más difícil[52].
4.3. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad
y necesidad de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, se
encuentran hoy vigentes[53].
Según el Censo Nacional de dos mil cinco
(2005) y los indicadores
demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE), la población del archipiélago era de cincuenta y nueve mil
quinientas setenta y tres (59.573) personas en el dos mil cinco (2005) y, para
el dos mil quince (2015), se espera que ascienda a setenta y seis mil
cuatrocientos cuarenta y dos (76.442) personas. Situación que pone de presente
cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen existiendo a pesar de
los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el Gobierno Local para
reducirla.
4.4. De esta manera, lo que aquí se debate no es una
mera restricción al derecho a la libre circulación y residencia. La tensión
jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver con la
sobrevivencia del archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los
residentes irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y
nacional, por el otro, la discusión debe responder a la pregunta de cómo
garantizar la frágil sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas
(que ha estado y que sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos
de aquellos colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser
residentes.
4.5. Justamente
con el objetivo de hacerle frente a este problema, el Decreto 2762 de 1991
estableció (i) cómo se adquiere el derecho de residencia (artículos dos, tres,
siete, ocho y nueve); (ii) cuáles son los derechos y deberes de los residentes
(artículos cuatro, cinco y diez); (iii) en qué escenarios se pierde la calidad
de residente (artículos seis y once); (iv) cuándo y a través de qué
procedimientos pueden contratarse laboralmente personas que no son residentes
(artículos doce y trece); (v) cómo ingresar al archipiélago en calidad de
turista (artículos catorce, quince, dieciséis y diecisiete); (vi) quiénes se
encuentran en situación irregular y qué sanciones y procedimientos les son
aplicables (artículos dieciocho y diecinueve), y (vii) cuáles son las
autoridades encargadas de controlar la circulación y residencia al interior del
archipiélago, cómo están constituidas y cuáles son sus funciones (artículos
veinte a veintisiete), entre otros.
4.6. De esta
manera, el Decreto establece dos (2) tipos de residencia: la permanente y la
temporal. Consecuentemente, describe las situaciones en las que una persona
puede acceder a la primera o a la segunda[54].
Al comparar dicho listado, se observa que las personas que han contraído
matrimonio o que tienen unión permanente con un residente y han fijado su
domicilio en el archipiélago por tres (3) años continuos posteriores a la
expedición del mencionado Decreto, pueden acceder a ambos tipos de residencia.
De esta manera, se infiere que el gobierno local tiene la potestad para decidir
sobre el particular de acuerdo con la solicitud del ciudadano.
4.7. Según la
jurisprudencia constitucional relacionada[55],
existen dos (2) formas para acceder a la residencia: (i) mediante el reconocimiento
del derecho, y (ii) mediante su adquisición. En la primera situación se
encuentran las personas que cumplen cualquiera de las condiciones establecidas
en el artículo segundo (2º) del Decreto 2762 de 1991[56]. En
la segunda, se encuentran quienes cumplen las condiciones establecidas en el
artículo tercero (3º)[57].
Dentro de éstas últimas, se incluye el ya referido vínculo afectivo
perfeccionado mediante matrimonio o unión permanente y acompañado de un
domicilio en el territorio insular por no menos de tres (3) años posteriores a
la expedición del Decreto. Por consiguiente, las personas que se encuentren en
esta situación pueden acceder a la residencia permanente o temporal únicamente
a través de la adquisición.
4.8. El reconocimiento y
la adquisición se diferencian en que el primero presupone la existencia
de un derecho adquirido con anterioridad al trámite efectuado ante la
OCCRE, mientras que el segundo hace alusión a una mera expectativa[58]. Razón por
la cual, el reconocimiento del derecho debe ser automático y sólo puede ser negado a partir de las razones de exclusión previstas en
el mismo Decreto[59].
La adquisición, por el contrario, es una expectativa en
torno a la cual existe un margen de apreciación por parte de las autoridades
locales, toda vez que la Junta Directiva de la
OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora de evaluar la respectiva
solicitud. De esta manera, si se pretende una residencia permanente por razones
de convivencia, la autoridad descrita debe comprobar la existencia del
matrimonio o unión permanente entre el interesado y su compañera[60].
Si se pretende una residencia temporal, la OCCRE debe, por el contrario,
evaluar (i) las condiciones personales del solicitante; (ii) si posee una vivienda
adecuada; (iii) si tiene capacidad económica para su sostenimiento; (iv) la
densidad poblacional del archipiélago, y (v) la suficiencia de los servicios
públicos[61]. No obstante, tal como lo ha señalado la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado, estas facultades discrecionales
para evaluar la situación del solicitante y del territorio insular deben ser
ejercidas de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[62].
Esto es:
“mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto,
de una parte, que es el control de la población para proteger los diferentes
derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos
fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual
está consagrado en la
Constitución Política y desarrollado por la ley civil”[63].
4.9. Ahora bien,
no es clara la diferencia que existe entre los derechos de la persona que
reside de manera permanente, y los de aquella que lo hace de manera temporal.
Más allá de la obvia diferencia relacionada con el tiempo en el que cada una
puede ejercer sus derechos en el territorio insular, el artículo quinto (5º)
del Decreto 2762 de 1991 no hace ninguna distinción cuando señala que los
residentes del Departamento pueden (i) trabajar de forma permanente; (ii) estudiar
en un establecimiento educativo del archipiélago; (iii) inscribirse
en el registro mercantil y ejercer actividades de comercio de manera
permanente, y (iv) ejercer el derecho al sufragio para las elecciones departamentales
y municipales.
4.10. Dado que el artículo décimo
(10º) del citado Decreto establece que los residentes temporales sólo pueden
permanecer en las islas “durante el tiempo que se les ha autorizado para el
desarrollo de la actividad que motivó el otorgamiento de este derecho” y
que, según el artículo decimoprimero (11º), el residente temporal perderá tal
calidad si realiza “actividad diferente a la que motivó el otorgamiento de
tal derecho”, en esta materia existe una laguna jurídica que da cabida, en
principio, a dos (2) interpretaciones opuestas. Por un lado, que un residente
temporal únicamente tiene derecho a trabajar si adquirió su residencia con tal
propósito. Por el otro, que todo residente temporal está tácitamente autorizado
a trabajar independientemente de los motivos que lo llevaron a solicitar la
residencia. De acuerdo con la primera interpretación, el residente permanente
es el único con plena libertad para actuar. De acuerdo con la segunda, el
gobierno local sólo puede ejercer control en materia laboral sobre los foráneos
que explícitamente viajan a las islas con el propósito de trabajar, pues todos
los demás (aquellos que llegan por motivos estudiantiles o de convivencia, por
ejemplo), se encuentran automáticamente autorizados para tal efecto.
4.11. La primera lectura, en
principio, resulta constitucionalmente admisible puesto que, de acuerdo con el
derecho fundamental a la igualdad, sugiere un trato diferente a personas que se
encuentran en situaciones distintas. Esto es, no permitirle trabajar a quien
solamente cumple con los requisitos para estudiar y viceversa. En este sentido,
una persona que no es oriunda del departamento no debe ocupar, por ejemplo, un
puesto de trabajo para el cual un nativo se encuentra disponible e igualmente
capacitado. De acuerdo con esta interpretación, la OCCRE debe procurar porque
los cupos en las instituciones educativas y las plazas laborales sean ocupados
por los residentes permanentes y los residentes temporales explícitamente
autorizados para ello con el ánimo de mitigar los problemas asociados a la
sobrepoblación que aqueja a la isla. La entidad debe decidir, de esta manera,
qué foráneos pueden trabajar y cuáles pueden estudiar para evitar el
desbordamiento de la capacidad del mercado laboral y del sistema educativo con
el ánimo de garantizar el interés de la comunidad raizal y el interés general.
No de otra forma podría estar al tanto de quienes hacen lo uno y lo otro y,
consecuentemente, abogar por la preservación, la distribución o la creación de
los respectivos cupos.
4.12. La segunda interpretación,
por su parte, resulta inadmisible en cuanto sugiere un mismo trato para sujetos
que se encuentran en condiciones distintas. Las estrictas limitaciones que
operan en el archipiélago en materia de circulación y residencia buscan, entre
otros, privilegiar el acceso laboral y educativo de los nativos como resultado
de los límites que tiene la oferta y la consecuente necesidad de garantizar la
participación preferente de una población que ostenta una más fuerte y más
larga conexión con el territorio.
4.13. No obstante lo anterior, la
primera interpretación no resuelve satisfactoriamente la mencionada laguna
jurídica pues resulta problemática en el caso de las personas que adquieren la
residencia temporal por motivos de convivencia. Es extraño que éstos sólo
puedan “convivir” con sus parejas y no estén autorizados para trabajar o
estudiar, dado que esto dificultaría el sostenimiento equitativo del hogar y el
pleno desarrollo de su personalidad.
4.14. Debido a esto, la
Sala debe recurrir a un “ascenso justificativo”. Esto es, hacer una revisión
de las normas de superior jerarquía y los principios generales del Derecho para
darle solución a un problema que no puede ser resuelto en el plano
estrictamente legal ante la inexistencia de un precedente o de una regla
jurídica clara[64].
Por lo tanto, a la luz del caso concreto, resulta pertinente traer a colación
el principio de equidad, de proporcionalidad, a fortiori y “el que puede
lo más, puede lo menos”.
4.15. La equidad es una
herramienta destinada a integrar al fallo consideraciones de justicia, evaluar
elementos fácticos del caso concreto no previstos en los supuestos de hecho de
las reglas legislativas y ponderar las consecuencias y cargas de la decisión.
Si bien la formulación de este principio en el artículo 230 superior se limita
a señalar que es una fuente auxiliar del derecho, la
Corte ha adquirido una comprensión notablemente más amplia, llegando a
identificar la equidad como material jurídico indispensable en el
funcionamiento de la jurisdicción constitucional. Así lo expresó esta Corporación
en la sentencia C–1547 de 2000[65],
reiterada en la SU-837 de 2002[66]
y en la T-515 de 2012[67]:
“En primer
lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad
de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de
las situaciones particulares y concretas de cada caso.  En este sentido,
la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más
allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al
operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten
pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone. En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de
ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya
las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con
aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. (…) la
equidad –al  hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso
concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios
a las partes.  En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta
no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre
las partes.” (subrayado original del texto).
4.16. En cuanto al principio de
razonabilidad, la Corte ha señalado
que la autonomía que la Carta “reconoce a la interpretación legal o judicial
tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos
resultados”[68].
En este sentido, “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma
conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia
disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es
clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición
dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a
una interpretación sistemática-finalista”[69]. De esta manera,
la “razonabilidad” ha sido definida como aquello que “hace relación a que un
juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la
equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una
acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o
necesidad”[70].
En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación
de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio
finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la
Carta, de acuerdo con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados
de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano[71].
4.17. El principio hermenéutico a
fortioti, por su parte, es una derivación de la analogía, pues
plantea que, a la luz de la ratio de la ley o la intención del
Legislador (esto es, los propósitos explícitos en la ley, o asumidos mediante
una interpretación genética de su creación), si un supuesto es regulado de una
manera, con mayor razón debe ser tratado igual aquel en el que la relación con
los propósitos o con la ratio de la norma sea más intensa.
4.18. El principio general del
Derecho “el que puede lo más, puede lo menos”, por último, ha sido utilizado
para esclarecer lo que le está permitido a una persona natural o jurídica que
se encuentra explícitamente autorizada para realizar una actividad que, por su
parte, demanda un mayor grado de libertad que aquella que se encuentra en
discusión[72].
4.19. Teniendo en cuenta lo
anterior, en el caso bajo estudio se presenta una situación que no fue
expresamente regulada por el legislador (el derecho a trabajar del residente
temporal que adquirió la residencia por motivos de convivencia), y que (i) de
ser interpretada de manera restrictiva (todo residente temporal requiere
autorización expresa para trabajar), lesionaría los intereses de la familia en
cuanto ésta vería amenazada su sana conformación y sobrevivencia si algunos de
sus miembros no tienen la misma oportunidad para realizarse como personas y
aportarle al hogar con su conocimiento o trabajo, y (ii) que de ser
interpretada de manera flexible (todo residente temporal está autorizado
tácitamente a trabajar), haría nugatorio el trato preferencial que merecen los
residentes permanentes por expreso mandato constitucional.
4.20. Por consiguiente, yendo más
allá de la igualdad o desigualdad atribuible al artículo quinto (5º) del
Decreto 2762 de 1991, resultan simultáneamente contrarias a la equidad las
consecuencias de las dos (2) interpretaciones señaladas. Razón por la cual, el
juez de tutela debe buscar una solución distinta tratando de
encontrar el sentido razonable de la disposición conforme al propósito ulterior
de las limitaciones en materia de circulación y residencia, a saber, garantizar
la supervivencia social, cultural y medioambiental del archipiélago sin
restringir en exceso intereses igualmente superiores, como la familia de quienes
han adquirido la residencia por motivos de convivencia.
4.21. Esta
interpretación intermedia, equitativa y razonable debe ser aquella según la
cual quien adquiera la residencia por este motivo, debe estar autorizado
tácita y automáticamente a realizar las otras actividades sin necesidad de
agotar otro procedimiento. Esta lectura obedece, en primer lugar, a la
aplicación del principio a fortiori en el entendido de que, si el
Decreto 2762 de 1991 permite la conformación y el establecimiento de familias
conformadas por nativos y personas nacidas por fuera del territorio insular,
debe procurar, con mayor razón, por su sana conformación y bienestar. Es decir,
por permitir el pleno desarrollo de todos sus miembros dándoles la oportunidad
de adquirir un mejor nivel educativo, ejercer un oficio o profesión, ser
comerciantes y/o ejercer sus derechos políticos. En segundo lugar, la
interpretación propuesta responde al principio “el que puede lo más, puede lo
menos”, ya que la convivencia es una categoría más
amplia, complementaria y omnicomprensiva que las demás, que son propósitos
específicos, restringidos y generalmente excluyentes. En este sentido, resulta
apenas lógico que quien está autorizado a “vivir” junto a alguien y formar una
familia, está también autorizado a trabajar, a estudiar, a votar o a ser
comerciante por ser estas actividades que demandan un menor grado de libertad.
4.22. En resumen, la
Corte considera que el Gobierno Departamental del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina viola el derecho
fundamental al trabajo de un residente temporal que ha adquirido su residencia
por motivos de convivencia cuando le impide laborar en el territorio insular
bajo el argumento de que no ha sido expresamente autorizado para tal efecto
pues, según la interpretación constitucional del Decreto 2762 de 1991, aquella
persona a la que se le otorga este tipo de residencia por estar casado o tener
una unión permanente con un residente permanente, se le autoriza tácita y
automáticamente a trabajar ya que la convivencia es una facultad más amplia,
omnicomprensiva y no excluyente.
4.23. Ahora bien, teniendo claro
el propósito del Decreto 2762 de 1991 y la diferencia entre la residencia temporal
y permanente y los derechos que de ellas se derivan, la
Sala se ocupará de aquellos casos en los que la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de
control de densidad poblacional en el archipiélago. En sede de tutela, este
Tribunal se ha referido al tema en cinco (5) ocasiones estableciendo una clara
línea jurisprudencial con el ánimo de garantizar la protección especial de este
territorio por encima de los intereses particulares de algunos ciudadanos. En
la sentencia T-650 de 2002[73],
se ocupó del caso de una persona que, por no tener una vivienda en condiciones
óptimas, le fue negada su residencia permanente y, consecuentemente, se le
ordenó abandonar la Isla a pesar de (i) haber residido en ella cinco (5) años
antes de la entrada en vigencia del Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por
compañera permanente una persona oriunda de San Andrés, y (iii) ser padre de
una menor nacida allí. Antes de interponer la acción de tutela, el accionante
presentó recurso de apelación contra la resolución que dispuso su expulsión.
Sin embargo, no habiendo recibido la respectiva respuesta del gobierno local
por más de cuatro (4) meses, el actor solicitó la protección constitucional.
Teniendo en cuenta lo anterior, y sin entrar a definir si el accionante merecía
la residencia, la Corte concedió el amparo a su derecho fundamental al debido
proceso y a la petición ordenándole al gobierno local a resolver el recurso
descrito durante los dos (2) días hábiles siguientes.
4.24. Poco tiempo después, mediante la sentencia T-1117 de 2002[74],
la Corte conoció del caso de nueve (9) funcionarios de la
Contraloría General de la República que, tras haber sido elegidos por concurso
público de méritos para ocupar unas plazas en la
Gerencia Departamental de dicha entidad, no pudieron acceder a la tarjeta de
residencia temporal por no acreditar las condiciones establecidas en el Decreto
2762 de 1991. En dicha oportunidad, este Tribunal observó que la
OCCRE no había brindado el mismo tratamiento a otros funcionarios públicos del
nivel nacional, en donde aplicando la sentencia C-530 de 1993[75], les había
otorgado el derecho de residencia temporal sin solicitar la acreditación de
ningún requisito adicional a la solicitud respectiva[76]. Razón por
la cual, no habiendo justificación para desconocer el precedente y brindar un
trato discriminatorio, esta Corporación tuteló los derechos de los accionantes
y le ordenó a la OCCRE expedir las respectivas tarjetas de residencia temporal.
4.25. A los dos (2) años siguientes, la
Corte profirió la sentencia T-725 de 2004[77].
Allí se ocupó del caso de un homosexual residente permanente que, después de
llevar más de tres (3) años viviendo en unión marital de hecho con otro hombre,
solicitó la extensión del derecho de residencia a su compañero. La
OCCRE y el Gobierno Departamental negaron su petición al considerar que, de
acuerdo con el tenor literal de la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho
sólo podía estar conformada por un hombre y una mujer. Razón por la cual,
ordenaron la expulsión de dicha persona. La
Corte Constitucional se sumó a esta argumentación señalando que la solicitud
era improcedente en cuanto la familia que la
Constitución protegía era, en ese entonces, heterosexual y monogámica[78].
No obstante, teniendo en cuenta que el interesado satisfacía las condiciones
necesarias para solicitar la residencia permanente independientemente de tener
o no una unión marital con un residente, ordenó revocar la decisión de la
OCCRE permitiéndole a la persona interponer una nueva solicitud.
4.26. En la sentencia T-701 de 2013[79],
la Corte resolvió el caso de un trabajador que, después de haber vivido por
más de tres (3) años en el territorio insular con tarjeta de residente
temporal, no pudo acceder a la residencia permanente pues, a juicio de la
OCCRE, ya se le había renovado su licencia en tres (3) ocasiones.
Adicionalmente, el accionante manifestó que su estadía en la
Isla era requerida por su empleador en la medida en que no existía alguien más
que pudiera realizar su labor. En sede de revisión, la
Corte fue informada de que el actor había sido efectivamente expulsado de la
Isla y que la empresa respectiva había contratado a una persona nacida en el
territorio insular debidamente capacitada para ocupar su cargo, razón por la
cual, consideró que la decisión de la autoridad local fue acertada en cuanto
buscó controlar la densidad poblacional del Departamento en los términos del
artículo 310 superior.
4.27. Finalmente, en la
Sentencia T-214 de 2014[80],
esta Sala de Revisión conoció del caso de una persona que estaba adelantando el
trámite pertinente para obtener la tarjeta de residencia por motivos de
convivencia pero que, al no haber aportado todos los documentos requeridos de
manera oportuna, fue expulsado de la
Isla. En dicha oportunidad, la Corte tuteló su derecho fundamental al debido proceso
y el derecho de sus dos (2) hijos menores a la unidad familiar por considerar
que, en primer lugar, la OCCRE había omitido responder a una petición que él
había presentado con el ánimo de obtener un plazo adicional para entregar los
documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsión y la multa que se le
impuso le impedían reunirse con su familia y privaba a sus hijos de su compañía
en una importante etapa de su desarrollo. Debido a esto, la
Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de turista, dejó sin
efecto la multa impuesta y le informó al gobierno departamental que debía
permitirle aportar los documentos faltantes para continuar con el trámite de
residencia.
5. El debido proceso en los
procedimientos de policía
5.1. El derecho fundamental al debido proceso debe ser garantizado
y respetado en toda actuación judicial o administrativa sin perjuicio del
carácter público o privado de las partes involucradas[81]. Según lo ha
puesto de presente esta Corporación, el debido proceso en materia
administrativa debe garantizar la correcta producción de los actos respectivos
y, por ello:
“extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la
administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales,
es decir, cobija a todas sus manifestaciones  en  cuanto a la
formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares,
a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad
administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana
al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias
administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan
afectado sus intereses”[82].
5.2. Dentro de ese marco
conceptual, la Corte se ha referido el debido proceso administrativo como “(i)
el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre
sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y
legal”[83].
Así mismo, ha precisado que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el
ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones
y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los
administrados”.[84]
5.3. En el ámbito de las
actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al
comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de
sus funciones en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a
los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar
los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la
administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una
obligación o una sanción”[85].
5.4. Con el
propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha
señalado, en este sentido, que el debido proceso administrativo comprende,
entre otros, los derechos a (i) ser oído durante toda la actuación; (ii) a la
notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se
surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en
la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se
adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias
previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) a gozar de la presunción de
inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a
solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a
promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso[86].
5.5. De acuerdo con su contenido
esencial, el debido proceso administrativo se entiende vulnerado cuando las
autoridades públicas no siguen los actos y procedimientos establecidos en la
ley y los reglamentos, y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a
los administrados[87].
Al respecto, ha sostenido que el desconocimiento en cualquier forma del derecho
al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los
elementos esenciales que lo conforman, sino que, igualmente, comporta una vulneración
del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares
todas las personas naturales y jurídicas que en calidad de administrados deben
someterse a la decisión de la administración por conducto de sus servidores
públicos competentes.
5.6. En
consecuencia, por tratarse de un derecho fundamental, el debido proceso
administrativo “exige a la administración pública sumisión plena a la
Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen
los artículos 6°, 29 y 209 de la Carta Política”[88],
pues de otra forma se transgredirían los principios que gobiernan la actividad
administrativa (igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y
contradicción), y se vulnerarían especialmente los derechos fundamentales de
las personas que acceden a la administración o que, de alguna forma, quedan
vinculadas por sus actuaciones.
5.7.
El Decreto 2762 de 1991[89]
estableció la competencia para hacer cumplir las disposiciones a propósito de
quienes se encuentran en situación irregular en cabeza de la OCCRE[90],
y señaló las medidas que proceden como consecuencia de esa situación[91],
pero no estableció procedimiento alguno para su imposición porque dichos actos
constituyen medidas policivas de cumplimiento inmediato a las que no se les
aplican los mandatos relativos al procedimiento administrativo[92].
5.8. Sin embargo, ello no obsta para que la
administración proceda a la notificación del acto administrativo y conceda los
recursos de vía gubernativa[93].
5.9.
Dada la complejidad y especialidad del régimen de residencia que existe en el Departamento
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las personas que son declaradas en
situación irregular y que están siendo procesadas para ser expulsadas y sancionadas,
se someten a un proceso policivo orientado al control poblacional que no
requiere del procedimiento que el actor reclama, aunque en su desarrollo debe
garantizarse el derecho de audiencia y de defensa. Por lo tanto, en el presente
asunto sometido a consideración de la
Corporación, no se ha vulnerado derecho alguno.
6. El derecho
a la unidad familiar y el derecho de los niños a tener una familia y no ser
separados de ella  – Reiteración de jurisprudencia
6.1. Por expresa
disposición constitucional, la familia es considerada el núcleo esencial y la
institución básica de la sociedad. Tal es su importancia, que sus aspectos
principales se encuentran regulados directa e indirectamente en varios
artículos de la Carta Política[94].
6.2. En relación
con los derechos de los que gozan los niños y la importancia que para ellos
reporta hacer parte de una familia, el artículo cuarenta y cuatro (44) superior
y el Código de la Infancia y la Adolescencia reconocen su derecho
fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella[95]. Este mandato está
consagrado, a su vez, en diversos instrumentos internacionales, dentro de los
cuales se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño[96], la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño[97], el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos[98],
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[99]y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.[100] El derecho a tener una
familia y a no ser separado de ella tiene una especial importancia para el
menor, puesto que, por medio de su ejercicio, se materializan otros derechos
constitucionales como, por ejemplo, el acceso al cuidado, al amor, a la
educación y a las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma
apta[101].
6.3. La jurisprudencia
constitucional, por su parte, se ha referido en muchas ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[102]. De esta manera, la
Corte ha sostenido que los niños, las niñas y los adolescentes necesitan para
su crecimiento armónico del afecto de sus familiares[103]. Razón por la cual,
cuando son privados de los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su
desarrollo integral, se vulneran sus derechos fundamentales[104]. Por ello, se ha
sostenido que sólo razones muy poderosas  consagradas en una norma jurídica, en
una decisión judicial o en una orden de un defensor o comisario de familia,
pueden limitar su derecho a tener y permanecer en una familia.
6.4. Dando alcance al recuento jurisprudencial que efectuó esta
Corporación sobre el derecho a la unidad familiar en la sentencia T-569 de 2013[105] al
ocuparse del caso de una abuela que reclamaba ante el ICBF la custodia de su
nieta, es pertinente recordar la manera en que la
Corte ha tutelado este derecho en aras de proteger el interés superior del
menor. Así, por ejemplo, en la sentencia T-408 de 1995[106], al revisar la tutela
promovida a nombre de una niña que no podía visitar a su progenitora por estar
ésta recluida en prisión, explicó la especial protección que debe dar el
Estado, la sociedad  y la familia a las personas menores de dieciocho (18)
años. En relación con lo anterior, estableció que el interés superior de los
niños se caracteriza por ser:
“(1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico
supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del
menor” (negrillas fuera del texto).
6.5. Más adelante, en la sentencia T-510 de
2003[107],
la Corte se ocupó del caso de una madre que reclamaba la custodia de su hija
después de haberla entregado en adopción al ICBF por considerar que, en el
momento de la interposición de la acción de tutela, podía hacerse cargo de ella
al haber superado la crisis económica que la obligó a separarse de la menor. A
modo de consideraciones, este Tribunal fijó los siguientes seis (6) criterios
jurídicos relevantes para determinar cuándo el interés superior del menor
resulta plenamente garantizado: (i) la garantía
del desarrollo integral del menor; (ii) la preservación de las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la
protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los
derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para el
desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen
la intervención del Estado en las relaciones paterno filiales.
6.6. En dicha oportunidad, la
Corte también indicó que la determinación del interés superior de los niños
debe ser realizada observando las circunstancias específicas de cada caso. A
este respecto, señaló:
“el interés superior del menor no constituye un ente abstracto,
desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan
formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de
dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere
su situación personal”.
6.7. Estos criterios han sido aplicados por la
Corte en distintas oportunidades y con ligeras modificaciones al resolver
casos alusivos a la presunta amenaza de derechos fundamentales de los menores
de edad. Por ejemplo, en la sentencia T- 292 de 2004[108], al
estudiar un caso en el que una menor había sido separada de su familia de
crianza y había sido ubicada en un hogar sustituto mientras se decidía sobre el
proceso que había iniciado su madre biológica para reclamar su custodia, la
Corte sostuvo que la salvaguarda del interés superior de la menor debía
incluir un análisis sobre las opiniones expresadas por ésta en cuanto al tema
que se debía decidir. De otra parte, dijo también que el criterio relacionado
al equilibrio con los derechos de los padres debía examinarse sobre la base de
la prevalencia de los derechos del menor. Finalmente, estimó que la decisión de
ordenar ubicar a la niña en un hogar sustituto, desconocía su derecho
fundamental a no ser separada de su familia.
6.8.
Posteriormente, con la sentencia T-397 de 2004[109],
esta Corporación tuvo la oportunidad de examinar el caso de una menor que fue
separada de su madre, una mujer invidente que se encontraba en estado de
extrema pobreza, en el curso de un proceso de protección sociofamiliar
tramitado por el ICBF. Esta vez, la Corte identificó “la necesidad de evitar
cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado” como
otro de los criterios que deben ser considerados a la hora de determinar si
cierta decisión judicial o administrativa refleja el deber de protección del
interés superior del menor. En aplicación de tal principio, ordenó mantener a
la menor en el hogar sustituto al que había sido trasladada y adoptar una serie
de medidas para brindarles a la niña y a su madre una oportunidad real de
establecer una relación materna filial digna.
6.9 Los
criterios señalados en los puntos anteriores han sido reiterados en múltiples
ocasiones en casos en los que el ICBF ha separado a menores de edad de su
familia biológica o de crianza[110].
Así, por ejemplo, en la sentencia T-094 de 2013[111], la
Corte se ocupó del caso de dos (2) menores que fueron separadas de su familia
biológica por ser encontradas durmiendo en una colchoneta mojada y por
comprobarse que su progenitor era un consumidor frecuente de sustancias
psicoactivas y tenía antecedentes de violencia intrafamiliar. A este respecto,
determinó que, en observancia del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, se debía optar por la medida que mejor “(i) garantice su
desarrollo integral; (ii) realice todos sus derechos fundamentales; y (iii) las
resguarde de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico, los
cuales no sólo se agotan en los enunciados en la ley sino en los que se
desprendan del análisis particular.” De esta manera, decidió que era
necesario continuar con el proceso de adopción de ambos menores pues con ello
se satisfacía en mayor grado su desarrollo integral y la garantía de todos sus
derechos fundamentales.
6.10. En síntesis,
atendiendo el importante rol que juega la familia como núcleo esencial e
institución básica de la sociedad, y el derecho de los menores a tener y
permanecer en una familia, cuando el juez de tutela se enfrenta a un caso en
donde se ve involucrada la garantía de este derecho, debe ser especialmente
cuidadoso en estudiar las circunstancias particulares que los rodean, y tomar
la decisión que resulte más garante de sus libertades teniendo en cuenta que,
al entrar en conflicto con otro tipo de intereses, los derechos de los menores
deben prevalecer, salvo que existan razones muy poderosas que ameriten su
limitación.
6.11. De acuerdo
con lo anterior, la Sala prestará especial atención al hecho de que el actor es
padre de un niño de tres (3) años de edad[112],
quien tiene el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de
ella, según lo establecido en el artículo 44 superior[113] y en la mencionada
jurisprudencia constitucional[114].
El menor reside actualmente con su madre en la isla de San Andrés y se ha visto
en la imposibilidad de reencontrarse con su padre desde que este último fue
expulsado del archipiélago, pues no ha podido regresar en calidad de turista por
carecer del dinero suficiente para pagar la multa de quince (15) smlmv que
condiciona su regreso.  Por esta razón, la
Sala estudiará la afectación del derecho del menor en conjunto con las
presuntas vulneraciones a los derechos de su padre.
7. Caso concreto
7.1. El señor Rony Jacob Noriega
Montero habitó la Isla de San Andrés por cerca de siete (7) años[115]  en
compañía de su esposa[116],
residente permanente del archipiélago[117],
y su hijo de tres (3) años de edad[118].
El gobierno local reconoció su derecho a la residencia temporal por motivos de
convivencia[119]
y condicionó la expedición de la tarjeta de residencia al pago de una deuda de
dos (2) smlmv[120].
Sin embargo, por haber laborado[121]
sin cancelar la totalidad de la mencionada obligación, el dos (2) de septiembre
de dos mil trece (2013) el tutelante fue aprehendido y declarado en situación
irregular, expulsado de la Isla y sancionado con una multa de quince (15) smlmv[122]. El
actor fue conducido de manera imprevista para rendir declaración por haber
incumplido el pago del mencionado monto del cual dependía la expedición de su
tarjeta de residencia. Esa suma había sido objeto de abono parcial el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012)[123]. En el acuerdo de pago celebrado ese mismo día, se dijo que el
plazo para cancelar el saldo restante vencía a finales del mes de abril de dos
mil trece (2013)[124].
Sin embargo, según el recibo de pago expedido por la
Secretaría de Hacienda del Gobierno Insular, el peticionario tenía hasta el
treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013) para saldar la mencionada
deuda[125].
Desde la fecha de expulsión, el accionante no ha logrado conseguir otro trabajo
ni ha podido reencontrarse con su familia pues carece de los recursos económicos
para cancelar la multa de cuya cancelación depende que pueda regresar al
territorio insular en calidad de turista[126].
Únicamente ha podido pagar el saldo restante de la deuda que condicionaba la
expedición de su tarjeta de residencia[127].
7.2. Teniendo en
cuenta lo anterior, le compete a la Sala de Revisión analizar si el Gobierno
Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
vulneró los derechos fundamentales del accionante a la residencia, al debido
proceso y al trabajo, y el derecho de su hijo a tener una familia y no ser
separado de ella, por haberlo expulsado de la isla y haberle impuesto una deuda
que hoy le impide regresar. En esta medida, la
Sala deberá analizar las dos (2) razones por las que el señor Noriega fue
expulsado y amonestado. En primer lugar, por haber laborado sin estar
autorizado para ello ya que había adquirido su residencia temporal por motivos
de convivencia, más no por razones laborales. En segundo lugar, por no contar
con la tarjeta de residencia al no haber terminado de pagar la deuda respectiva
que condicionaba su expedición. Adicionalmente, deberá determinar si en el
marco de la diligencia que se llevó a cabo el dos (2) de septiembre de dos mil
trece (2013), la autoridad departamental lesionó el derecho fundamental del
actor al debido proceso al adelantar un proceso de carácter sumario ajeno a
algunas ritualidades procesales. Por último, le corresponde evaluar el impacto
que tuvieron las decisiones de la OCCRE sobre el goce efectivo del derecho
fundamental de su hijo menor a tener una familia y no ser separada de ella teniendo
en cuenta que, a raíz de la expulsión, el señor Noriega se vio obligado a
separarse de este.
7.3. En relación
con el derecho al trabajo, la Sala observa que el señor Noriega solicitó su residencia
temporal por motivos de convivencia al tener una unión marital con una
residente permanente y al haberse domiciliado en el territorio insular por más
de tres (3) años con posteridad a la expedición del Decreto 2762 de 1991. Por
consiguiente, la OCCRE estaba llamada a evaluar (i) sus condiciones personales;
(ii) si poseía una vivienda adecuada; (iii) si tenía capacidad económica para
su sostenimiento; (iv) la densidad poblacional del archipiélago, y (v) la
suficiencia de los servicios públicos. Hecho esto, el gobierno local aprobó la
mencionada solicitud y le concedió al actor el derecho a la residencia
temporal. A este respecto, la resolución 004840 del diecisiete (17) de
septiembre de dos mil doce (2012) señaló explícitamente: “ARTÍCULO PRIMERO: conceder
al señor RONY JACOB NORIEGA MONETERO, identificado con cédula de ciudadanía No.
8.780.878 de Soledad, Atlántico, el derecho a residir en la isla en forma
temporal”. De este modo, sin perjuicio de los trámites que el actor olvidó
adelantar para obtener la documentación relacionada o los comportamientos en
los que incurrió y que, a juicio de la OCCRE, resultaron incompatibles con sus
deberes, la Sala considera que el señor Noriega, efectivamente, adquirió una
residencia temporal.
7.4. Teniendo en cuenta lo
anterior, según lo establecido en el acápite cuarto (4º) de esta providencia,
el accionante fue autorizado a trabajar desde el momento en que adquirió la
residencia temporal por motivos de convivencia en cuanto ésta (la convivencia)
es una categoría más amplia, omnicomprensiva y no excluyente que, en virtud del
principio de equidad, de razonabilidad, a fortiori y de “el que puede lo
más, puede lo menos”, no se agota en la mera posibilidad de vivir y compartir
con alguien. Dicha autorización es tácita y automática, razón por la cual, no
se requiere de ninguna formalidad adicional al reconocimiento de la residencia
temporal.
7.5. Como consecuencia, la
Sala estima que, por las razones expuestas, el Gobierno
Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
violó el derecho fundamental al trabajo del señor Rony Jacob Noriega Montero
cuando lo expulsó y lo multó por haber trabajado en el territorio insular sin
haber sido autorizado para tal efecto ya que, al haber adquirido su residencia
temporal por motivos de convivencia, estaba autorizado a trabajar.
7.6. La segunda razón por la que
el actor fue expulsado y amonestado, fue por no contar con la documentación de
residente por no cancelar la deuda que condicionaba su expedición. La entidad,
argumentó que el accionante no había culminado el trámite para adquirir el
derecho de residencia. Como consecuencia, afirmó que el señor Noriega se
encontraba en una situación irregular puesto que nunca había sido autorizado a
residir en el territorio insular.
7.7. Ahora bien, en relación con el derecho fundamental al debido
proceso, según las consideraciones hechas en el acápite quinto (5º) de esta
providencia, las disposiciones relacionadas con el control de la
densidad poblacional en el archipiélago constituyen medidas policivas y, por
ende, son de cumplimiento inmediato[128]
en la medida en que buscan evitar o remediar las
perturbaciones del orden público relacionadas con la circulación de las
personas. Debido a esto, la aplicación de estas medidas no tiene por qué
ser expedidas previo agotamiento de un procedimiento administrativo. Es
suficiente la configuración del supuesto fáctico previsto en cualquiera de los
literales del artículo 18 del Decreto 2762 de 1991[129] para que la
OCCRE proceda a expulsar a quien se encuentre en situación irregular.[130]
7.8. Por las
razones expuestas, el procedimiento que adelantó el Gobierno Departamental
contra el señor Noriega resultó consecuente con la jurisprudencia que ha
proferido el Consejo de Estado[131] sobre este tema y con la reglamentación expedida por la Asamblea
Departamental.[132]
7.9. Sin
embargo, en el asunto que se revisa, la expulsión y
amonestación pecuniaria del señor Noriega no sólo restringió de manera drástica
su derecho fundamental a la residencia y al trabajo sino, también, el derecho
de un menor de apenas (3) años de edad a tener una familia y no ser separado de
ella. Al sancionarlo con una multa de quince (15) smlmv y expulsarlo por no haber
pagado en su totalidad la deuda, la OCCRE lesionó el interés superior del menor
Santiago Nasar Noriega Paniagua ya que lo privó de la
figura paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo. Esta
situación, a diferencia de lo que sostuvo el juez de segunda instancia, no se
ve remediada con encuentros esporádicos o con la posterior reunificación
familiar. Cada día que pasa se ve afectada la relación entre el menor y su
padre por cuanto su presencia permanente en sus primeros años de vida es
fundamental.
7.10. Según lo establecido en el acápite sexto (6º) de esta
providencia, la familia es el núcleo esencial y la institución básica de la
sociedad[133].
Los niños, como parte integral de la familia, gozan de un derecho fundamental a
tener una familia y a no ser separados de ella pues sus intereses revisten la
mayor importancia[134].
Razón por la cual, la Corte ha sido insistente al señalar que los niños,
las niñas y los adolescentes necesitan del afecto de sus familiares para su
crecimiento armónico puesto que, cuando son privados de los lazos afectivos
necesarios para su tranquilidad y su desarrollo integral, se vulneran sus otros
derechos fundamentales[135].
En este sentido, esta Corporación ha establecido que, en los
casos donde se da una colisión entre el interés del menor y los derechos e
intereses de otros grupos poblaciones, el juez de tutela debe hacer un
ejercicio de ponderación dirigido a protegerlo primero[136].
7.11.
De esta manera, la OCCRE desconoció el interés superior de su hijo de tres (3)
años al (i) imponerle al actor una multa de quince (15) smlmv, y (ii)
condicionar su regreso en calidad de turista a su pago efectivo, pues esto
privó indefinidamente al niño de la compañía de su padre y, consecuentemente,
comprometió su desarrollo integral al restringir el afecto, el amor y el
cuidado que su progenitor le debe brindar.
Por lo expuesto,
la Sala de Revisión revocará la decisión de segunda instancia proferida por la
Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Atlántico, el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), que
confirmó la sentencia del veinticinco (25) de septiembre de
dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de
Soledad, Atlántico, y que negó el amparo solicitado por considerar que la
acción era improcedente ya que (i) no existía prueba de la ocurrencia o amenaza
de un perjuicio irremediable; (ii) el actor no agotó la vía gubernativa; (iii)
existían medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo; (iv) la OCCRE no cometió ninguna irregularidad
procedimental que se tradujera en una vía de hecho, y (v) el actor se
encontraba en una situación irregular y no tenía derecho a laborar pues
solamente contaba con una residencia temporal. En su lugar, tutelará el
derecho fundamental del señor Rony Jacob Noriega Montero a la residencia y al
trabajo, y el derecho fundamental de su hijo menor, Santiago Nasar Noriega
Paniagua, a tener una familia y no ser separado de ella. En este sentido, la
Sala ordenará:
1.     Permitir
el ingreso inmediato del señor Rony Jacob Noriega Montero al Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, otorgándole la residencia temporal
por un (1) año contado a partir de la fecha de ingreso y prorrogable hasta dos
(2) veces por el mismo periodo según lo estipulado en el artículo 10º del
Decreto 2762 de 1991.
2.     Informar
al Gobierno Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina que debe sustraer al señor Rony Jacob Noriega Montero del listado de
las personas que no están autorizadas para ingresar al territorio insular.
3.     Dejar
sin efecto la multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes
que le fue impuesta al señor Rony Jacob Noriega Montero a través del Auto
Departamental 189, expedido el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013).
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el doce (12) de noviembre de dos mil trece
(2013) por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla, que confirmó el expedido el
veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia de Soledad, Atlántico, que negó el amparo solicitado por
considerar que la acción era improcedente ya que (i) no existía prueba de la
ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable; (ii) el actor no agotó la
vía gubernativa; (iii) existían medios ordinarios de defensa judicial ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iv) la
OCCRE no cometió ninguna irregularidad procedimental que se tradujera en una
vía de hecho, y (v) el actor se encontraba en una situación irregular y no
tenía derecho a laborar pues solamente contaba con una residencia temporal.
En su lugar, resuelve TUTELAR el derecho fundamental del señor Rony
Jacob Noriega Montero a la residencia y al trabajo, y el derecho fundamental de
su hijo menor, Santiago Nasar Noriega Paniagua, a tener una familia y no ser
separado de ella.
Segundo.- PERMITIR el
ingreso inmediato del señor Rony Jacob Noriega Montero al Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, otorgándole la residencia temporal por un
(1) año contado a partir de la fecha de ingreso y prorrogable hasta dos (2)
veces por el mismo periodo según lo estipulado en el artículo 10º del Decreto
2762 de 1991.
Tercero.- INFORMAR al
Gobierno Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina que debe sustraer al señor Rony Jacob Noriega Montero del listado de
las personas que no están autorizadas para ingresar al territorio insular.
Cuarto.- DEJAR SIN EFECTO la
multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes que le fue
impuesta al señor Rony Jacob Noriega Montero a través del Auto Departamental
189, expedido el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013).
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA T-484/14
Referencia: Expediente T-4.190.643.
Accionante: Rony Jacob Noriega Montero.
Accionado: Oficina de
Control de Circulación y Residencia de la Gobernación del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Magistrada sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA.
Aclaro el voto
frente a la sentencia aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del
nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014), por las razones que expongo a
continuación:
La Gobernación Departamental de
San Andrés decidió expulsar al señor Rony Jacob Noriega, residente temporal en
la Isla, por encontrarlo trabajando. Según la accionada, una persona con este
tipo de permiso temporal no está autorizada para trabajar, según la
interpretación dada a los artículos 2 y 5 del Decreto 2762 de 1991.
La Sala decidió tutelar los
derechos fundamentales a la residencia y al trabajo del accionante y el derecho
a la unidad familiar de su hijo, considerando que al  otorgarle la residencia
temporal al señor Rony, por tener una unión libre con quien tiene una
residencia permanente, se entendía autorizado tácita y automáticamente el
derecho al trabajo.
Sin embargo, la sentencia señaló
que al actor no se le vulneró el derecho al debido proceso administrativo
iniciado por la Oficina de Control de Circulación para establecer el control
poblacional en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
pues éste es de naturaleza policiva y no se le aplican los mismos mandatos del
procedimiento administrativo. Sin embargo, plantea la sentencia que las
entidades accionadas erraron en la interpretación de los artículos 2 y 5 del
Decreto 2762 de 1991 al no autorizar al accionante a trabajar en el
Departamento, por solo tener una residencia temporal, con lo cual también se
vulnera el derecho al debido proceso. Es decir, el supuesto para la violación
del derecho al trabajo proviene de una interpretación equivocada del Decreto “por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”,
ofrecida por la Oficina de Control de Circulación, al prohibir a los residentes
temporales trabajar en dicho Departamento.
Por esta razón, consideró que la
sentencia debió amparar igualmente el derecho al debido proceso, que debe ser
aplicado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, a la luz del
artículo 29 de la Constitución Política.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Según
el interrogatorio practicado al señor
Noriega por parte del Juez Segundo Promiscuo de Familia del municipio de
Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013)
con ocasión del proceso de tutela objeto de revisión, el accionante nació el
siete (7) de noviembre de mil novecientos setenta y cinco (1975) en la ciudad
de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 69 a 71 del primer cuaderno (de ahora en adelante, siempre
que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al primer cuaderno,
salvo que se diga otra cosa).
[2] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del registro civil de
matrimonio celebrado entre él y la señora
Ruth Janeth Llano Paniagua, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis
(2006) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 9.
[3] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de las tarjetas de residente permanente de la señora
Llano, expedidas por la OCCRE en mayo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994) y el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012). Ver folio 11
a 13.
[4] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del registro civil de nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano,
hijo suyo y de la señora Llano, quien nació el tres (3) de julio del dos mil
diez (2010) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 10.
[5] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia de la resolución 004840, proferida por la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante la
cual se le dio respuesta a la solicitud de residencia temporal que presentó la
señora Llano en nombre suyo el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).
En dicha oportunidad, el gobierno local reconoció que la pareja convivía desde
hace siete (7) o cinco (5) años en la Isla de San Andrés. Ver folio 22 y 23.
[6] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Primero
Penal del Circuito de San Andrés, Isla, el veintiocho (28) de agosto de dos mil
doce (2012). Ver folio 14 a 19.
[7] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia de la Resolución 004840 que profirió la
Gobernación Departamental el (17) de septiembre de dos mil doce (2012) como
respuesta al derecho de petición instaurado por su esposa el diecisiete (17) de
mayo del mismo año y mediante el cual solicitaba el reconocimiento del derecho
a la residencia temporal de su compañero.Ver folio 22 a 23.
[8] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la resolución No. 005827 proferida por la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se
formalizó un acuerdo de pago suscrito entre él y la mencionada entidad
territorial en relación con la deuda que contrajo el primero en virtud de la
resolución 004840 de dos mil doce (2012). En dicho acuerdo, se señaló que “si
el interesado no paga oportunamente las cuotas fijas en la presente resolución
o no acredita la cancelación dentro de la fecha señalada en el artículo
anterior (el que fija las cuotas y los intereses), UNILATERALEMTNE se declara
sin vigencia el plazo concedido y se revocará la presente resolución conforme a
la ley”. Ver folio 24 y 25.
[9] Como
prueba de la relación laboral, se encuentra copia del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado
entre el accionante y la Defensa Civil Colombiana el ocho (8) de mayo de dos
mil trece (2013), por medio del cual el primero se comprometió a realizar las
funciones de salvavidas en las playas de la
Isla de San Andrés por un periodo de siete (7) meses a cambio del pago mensual
de un millón ciento setenta y nueve mil pesos ($1.179.000). Ver folio 27 y 28.
[10] Por medio del cual se adoptan medidas para controlar
la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
[11] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del acta de la declaración libre que rindió ante la
OCCRE el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013) antes de ser expulsado
del archipiélago. Ver folio 29
a 33.
[12] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del Auto No. 189 del dos (2) de septiembre de dos mil
trece (2013), mediante el cual la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina (i) declaró que se encontraba en situación irregular; (ii) ordenó su
expulsión y su devolución al último lugar de embarque, y (iii) le impuso una
multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo pago
sería requisito en caso tal de que el accionante quisiera regresar a la
Isla en calidad de turista. Ver folio 34
a 41.
[13] Consejo
de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) con radicado
880012331000200300050.
[14] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del recibo oficial de pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en
virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), expedido por
la Secretaría de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece
(2013). Según este recibo, que vence el día treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil trece (2013), la deuda del accionante ascendía a ochocientos treinta y
nuevo mil pesos ($839.000). Ver
folio 43.
[15] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la
Resolución 002137 de dos mil trece (2013), mediante la cual la
Gobernación Departamental resolvió un recurso de apelación presentado por el
señor Germán Calderón Maldonado, quien, a
pesar de estar casado con una residente permanente y tener su domicilio en la
Isla por más de tres (3) años, fue declarado en situación irregular y
expulsado del archipiélago por haber laborado sin tener autorización para ello
y no contar con la tarjeta OCCRE. En dicha oportunidad, el gobierno local
revocó el auto mediante el cual se había ordenado la expulsión de dicha persona
señalando que para el momento en que el actor había iniciado sus actividades
laborales, su situación de residencia ya se encontraba definida pues, a pesar
de que no había un pronunciamiento oficial por parte de la
OCCRE, (i) cumplía con todos los requisitos para acceder al derecho de
residencia; (ii) había iniciado el trámite respectivo aportando los documentos
necesarios, y (iii) la OCCRE no se había pronunciado en el plazo señalado por
la ley para tal efecto. Ver folio 45 a 52.
[16] En el expediente se encuentra el acta del
interrogatorio practicado por el Juez Segundo Promiscuo de Familia del
municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil
trece (2013). Ver folio 69
a 71.
[17] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[18] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del recibo de pago del saldo restante correspondiente a la deuda que
debía saldar en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce
(2012), efectuado el día veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013) por
un valor total de ochocientos treinta y nueve mil pesos ($839.000). Ver folio
72.
[19] Señor Joseph Barrera Nelly.
[20] El escrito de contestación presentado por el Director
de la OCCRE, el señor Joseph Barrera Nelly, fue radicado ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad,
Atlántico, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece
(2013). Ver folio 78
a 89.
[21] Ver
folio 9.
[22] Ver
folio 10.
[23] Ver
folio 11,12 y 13.
[24] Ver
folio 14 a 19.
[25] Ver
folio 22 a 23.
[26] Ver
folio 24 y 25.
[27] Ver
folio 27 y 28.
[28] Ver
folio 29 a 33.
[29] Ver
folio 34 a 41.
[30] Ver
folio 45 a 52.
[31] Ver
folio 69 a 71.
[32] Ver
folio 72.
[33] Ver sentencia
T-417 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[34] Ver sentencias T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra
Porto).
[35] Ver sentencias T-262 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[36] Ver sentencia T-303 de 2002 (M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[37] Cuando se afirma que el juez de
tutela debe tener en cuenta la situación especial del actor, se quiere decir
que este debe prestar atención a su edad, a su estado de salud o al de su
familia, a sus condiciones económicas y a la
posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o
contenciosa, la decisión del juez ordinario o contencioso sea inoportuna o
inocua. A este respecto, ver sentencias T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-228
de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-338 de 1998 (M.P. Fabio Morón
Díaz), SU-086 de 1999
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-875 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-999 de 2001(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-179 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-267 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
SU-484 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-167 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez), T-225 de 2012 (M.P.
Humberto Sierra Porto) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[38] Ver
las consideraciones en materia de subsidiariedad hechas en la sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), que fueron posteriormente reiteradas en la T-1316 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[39] Ver sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[40] Ver sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes).
[41] Por inminencia se ha
entendido algo que
amenaza o que está por suceder prontamente.  Un daño cierto y predecible
cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo a partir de la
evidencia fáctica y que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para
evitar su realización. No se trata, por el contrario, de una simple
expectativa o hipótesis. La urgencia, por su parte, se predica de las medidas
precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio
irremediable y la consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la
inminencia está directamente ligada a la urgencia. La primera hace relación a
la prontitud del evento y la segunda alude a la respuesta célere y concreta que
se requiere.  La gravedad se refiere al nivel de intensidad del daño. Esto
es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación del
mismo. Esta exigencia busca garantizar que la amenaza o violación sea
motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. Por
último, la impostergabilidad de la acción de tutela ha sido definida como la
consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo
tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre la
diferencia entre los componentes del perjuicio irremediable, pueden verse las sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de
2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[42] Ver sentencias T-761 de 2010 (M.P. María Victoria
Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[43] Ver
sentencia T-600 de 2009 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez) y T-054 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos; S.V. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[44] Este Tribunal ha decantado una
serie de reglas en materia probatoria que el juez de tutela debe aplicar para
salvaguardar a todas las personas respecto de cualquier acción u omisión que
vulnere o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Entre estas se destacan
las siguientes: (i) la carga probatoria en el trámite de la acción de tutela es
más exigente para los demandados que para los accionantes, en virtud de la
naturaleza especial de esta. Este principio alivia la carga de los accionantes,
quienes usualmente son personas que carecen de los medios para probar todos y
cada uno de los hechos por ellos relatados; (ii) la función del juez
constitucional es privilegiar la protección de los derechos fundamentales que
se enuncian como vulnerados. So pretexto de no cumplir con requisitos
procesales, no puede olvidar el espíritu garantista que ilumina la acción de
tutela; (iii) en el trámite de la acción de tutela, se aplica el principio de
la carga dinámica de la prueba según el cual - corresponde probar un hecho
determinado a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo, y (iv)
cuando el juez de instancia solicita a los demandados rendir el informe de que
trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 20 de ese mismo decreto, si éste no es rendido dentro del plazo
correspondiente se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. A este
respecto, ver las sentencias T- 596 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-590 de 2009 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T -638 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Mauricio González Cuervo) y T-174 de 2013
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras.
[45] Ver sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1042 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012
(M.P. Humberto Sierra Porto), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[46] Ver sentencias T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), T-015 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-972 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-202 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y
T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[47] Ver sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes) y T-529 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis).
[48] El artículo 310 de la
Constitución Política señala lo siguiente: “El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la
Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas
especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio
exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el
legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara
se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y
someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los
municipios a que hubiere lugar, la
Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las
comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las
rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de
dichas rentas”.
[49] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[50] El artículo 42 transitorio de la
Constitución Política señala lo siguiente: “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la
Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones
necesarias para controlar la densidad de población del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de
los fines expresados en el mismo artículo”.
[51] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[52] A este respecto, la
Corte señaló lo siguiente: “Para la
Corte Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye que de continuarse
el incremento poblacional que viene presentándose en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes del siglo XXI
se verá comprometida de manera letal e irreversible la supervivencia de la
especie humana. En efecto, antes del fin de la centuria, por simple proyección
de las cifras actuales sobre incremento poblacional, San Andrés tendría más de
100.000 habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2 que tiene el
Archipiélago en su conjunto, lo cual haría inviable la supervivencia del
hombre. Es más, si, por vía de hipótesis, la población actual no aumentase -lo
que los economistas llaman ceteris paribus-, la vida también se vería
amenazada, como quiera que los altos índices de consumo de los escasos recursos
naturales terminarían necesaria y fatalmente por acabar con éstos. En efecto,
según se vio, los servicios públicos básicos o indispensables para la vida
-acueducto, alcantarillado, tratamiento de basuras, energía, etc.-, se irán
agotando hasta llegar a la terminación del suministro del servicio. De entre la
población, indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales, con lo
cual de paso se atentaría contra la garantía constitucional de protección de la
diversidad étnica y cultural del país. Así mismo, en tierra y mar se presenta
un consumo masivo de los recursos que atenta contra la supervivencia de la
fauna y flora terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto desaparecerán muchas
especies. Igualmente se está atentando contra la conservación de los arrecifes
de coral. Providencia ostenta la especial característica de tener el único
arrecife de coral barrera en el Océano Atlántico. Un arrecife de coral es una
formación milenaria de la que podría afirmarse que "se ha formado por el
ahorro de centavos y ahora se gasta por millones”. Necesariamente habrá un
punto de extinción irreversible. La Corte observa pues con preocupación que del
material probatorio allegado a este proceso se deduce que San Andrés,
Providencia y Santa Catalina son unas especies en vías de extinción, ya que la
densidad y el desarrollo están desbordando hasta límites de no retorno el
sistema biológico frágil de las Islas”. Ver también la
Sentencia T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), donde se señaló
que “son tres los valores constitucionales que justifican las restricciones
constitucionales a la libertad de locomoción (artículos 310 y 42,
C.P.). El primero es un problema de sobrepoblación, que además de afectar
físicamente a la Isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no
cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la
población. En segundo lugar se encuentra la protección al medio ambiente, como
se dijo, la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema
de las Islas. Y finalmente, pero no por ello menos importante, la protección a
la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de
comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables
respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural
protegida por la Constitución (artículo 7,
C.P.)”.
[53] Ver sentencias T-650 de 2002 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-725 de
2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-701 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[54] En síntesis, pueden acceder a la residencia
permanente las personas que
(i) nacieron en las islas, siempre que alguno de sus padres tenga allí su
domicilio; (ii) tengan padres nativos del archipiélago; (iii) hayan vivido en
las islas por más de tres (3) años continuos e inmediatamente anteriores a la
expedición del Decreto; (iv) hayan contraído matrimonio o vivan en unión
singular, permanente y continua con un residente y hayan fijado allí su domicilio
por más de tres (3) años anteriores a la expedición del mencionado Decreto; (v)
hayan contraído matrimonio o tengan unión permanente con un residente, siempre
y cuando hayan fijado su domicilio en el archipiélago por tres (3) años
continuos posteriores a la expedición del Decreto, y (vi) hayan permanecido en el Departamento en calidad de
residentes temporales por un término no inferior a tres (3) años, hayan
observado buena conducta, demuestren solvencia económica y, a juicio de la
Junta Directiva de la OCCRE, resulte conveniente su establecimiento definitivo
en el archipiélago. Al derecho a la residencia temporal, por el contrario,
pueden acceder las personas que (i) necesiten vivir en el Departamento para la
práctica de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión
pública o culturales; (ii) necesiten habitar en el archipiélago para
desarrollar actividades laborales, y (iii)  hayan contraído matrimonio o tengan unión permanente
con un residente, siempre y cuando hayan fijado su domicilio en el territorio
insular por tres (3) años continuos posteriores a la expedición del Decreto.
Ver artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2762 de 1991.
[55] Ver
sentencia T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Rodrigo Uprimny Yepes).
[56] El artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan
las medidas para controlar la densidad de la población en el departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establece lo
siguiente: “Tendrá derecho a fijar su
residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las
siguientes situaciones: a) Haber nacido en territorio del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el
Archipiélago; b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener
padres nativos del Archipiélago; c) Tener domicilio en las Islas, comprobado
mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente
anteriores a la expedición de este Decreto; d) Haber contraído matrimonio
válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente
en las Islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la
expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento
Archipiélago […]”.
[57] El artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan
las medidas para controlar la densidad de la población en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establece lo
siguiente: “Podrá adquirir el derecho a
residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: a) Con
posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o
establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio
común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de
solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la
pareja; b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal
por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre
solvencia económica y, a juicio de la
Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte
conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago. La
Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando
en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la
densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante […]”.
[58] Ver Sentencia T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil; S.V. Rodrigo Uprimny Yepes).
[59] Según el artículo 6º del Decreto 2762 de
1991, perderá la calidad de residente
quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: “a) Haber fijado
domicilio fuera del territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, por un período continuo
superior a 3 años; b) Haber violado las medidas de control de circulación y
residencia contempladas en el presente Decreto; c) Haber violado las
disposiciones sobre la conservación de los recursos naturales y ambientales del
Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia”.
[60] Según
el literal a) del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se
adoptan las medidas para controlar la densidad de la población en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “al momento de solicitar la residencia permanente se
deberá acreditar la convivencia de la pareja”.
[61] El
inciso segundo (2º) del artículo séptimo (7º) del Decreto 2762 de 1991, por
medio del cual se adoptan las medidas para controlar la densidad de la
población en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, señala que “el interesado en
obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y
capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago”. Por otro lado,
el inciso segundo (2º) del artículo octavo (8º) del mencionado Decreto,
establece que “para la expedición de la tarjeta (de residencia temporal), se
tendrá en cuenta el cumplimiento de los requisitos de este Decreto, la densidad
poblacional en el Archipiélago, la suficiencia de sus servicios públicos y las
condiciones personales del solicitante” (paréntesis fuera del texto).
[62] Así fue señalado por la
Corte Constitucional en las Sentencias
C-530 de 1991 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), y por el
Consejo de Estado en la sentencia
del quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la
Sala de Consulta y Servicio Civil, con radicado interno No. 11001-03-06-000-2005-01701-00.
[63] Sentencia
del quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con radicado interno
No. 11001-03-06-000-2005-01701-00.
[64] Esta
interpretación del ordenamiento jurídico colombiano fue sustentada en los
aportes hechos por el jurista norteamericano Ronald Dworkin. Al ocuparse de un
caso donde no era claro si una persona de bajos recursos y de la tercera edad
podía acceder a la pensión de sobreviviente de su hija dado que su
fallecimiento había ocurrido antes de la Ley 100 de 1993 (regulación donde no
se le permitía a los ascendientes acceder a este tipo de pensión), la
Corte realizó una ascenso justificativo y decidió amparar los derechos de la
accionante después de haber recurrido al principio de equidad, de igualdad, de
solidaridad, de proporcionalidad y a fortiori. En relación con el ascenso
justificativo, señaló lo siguiente: “Una
característica del estado constitucional de derecho consiste en que, en virtud
del carácter normativo de la
Constitución Política y el “efecto irradiación” de los derechos fundamentales,
los operadores jurídicos deben tomar en cuenta la incidencia de sus decisiones
de interpretación y aplicación legal en la eficacia de los derechos
constitucionales. (…) No existe sin embargo, un estándar plenamente definido
que permita al operador jurídico determinar cuándo un caso puede resolverse con
absoluta observación de la ley y cuándo su interpretación está plenamente
condicionada por los principios de superior jerarquía. Los elementos del caso
concreto son los que determinan su relevancia constitucional. Por ello, el
filósofo del derecho Ronald Dworkin ha sostenido que existen casos de
“prioridad local” y casos que requieren un “ascenso justificativo”. Los
primeros, para el autor, son aquellos cuya respuesta está dada por un
precedente claro (o, para el caso, por una regla legal); los segundos son los
que exigen del operador jurídico abandonar el espacio de regulación “local” de
la regla y tomar en consideración normas de superior jerarquía o principios
generales del derecho, correspondiéndole al juzgador identificar frente a cuál
de las dos hipótesis se enfrenta al momento de la aplicación del derecho. (…)
Sintetizando, en el caso objeto de estudio existen razones para la acción, de
carácter constitucional, que obligan al juez a iniciar un ascenso justificativo
para dar respuesta al problema jurídico que se plantea, trascendiendo el plano
legal para incorporar todos los aspectos constitucionales relevantes al
análisis. (…) Así las cosas, debe la
Sala emprender ese ascenso justificativo el cual parte de identificar las
razones por las cuales este problema debe ser resuelto a nivel constitucional
para, posteriormente, analizar cada uno de los aspectos relevantes y así
encontrar una respuesta al caso que haga no sólo de la ley sino del
pronunciamiento que se adopte una regla jurídica válida en tanto conforme con la
Constitución Política, independientemente de si la respuesta al problema
jurídico es favorable o desfavorable a los intereses de las partes en el caso
concreto (…) El ascenso justificativo no opera sin embargo
unilateralmente, sino que en este trámite plantea una tensión constitucional
pues, frente a los elementos recién señalados, que son aquellos que la
peticionaria solicitó al ISS fueran tomados en cuenta, se presentan los que
defienden la adopción de la decisión de la entidad accionada que, para una
argumentación transparente, deben ser concebidos en toda su magnitud
constitucional: (i) la importancia del respeto de la ley como manifestación del
principio democrático en la configuración de los regímenes pensionales; (ii) la
irretroactividad de la ley como manifestación del debido proceso y condición de
estabilidad y seguridad jurídica; (iii) la imposibilidad de que el juez
configure un sistema pensional o defina sin un marco legal y reglamentario las condiciones
de acceso a las pensiones de vejez, por la incidencia negativa que ello supone
para la sostenibilidad financiera del sistema pensional. (…) En segundo
término, es un aspecto conocido de la interpretación jurídica que la ley no
plantea respuestas para todos los casos que llegan ante los jueces. Dentro de
las diversas razones para que ello ocurra, se encuentran (i) la existencia de
contradicciones reales o aparentes entre normas legales; (ii) la ausencia de
regulación o lagunas; (iii) la existencia de una regulación que en términos
abstractos no presenta inconvenientes constitucionales pero que puede afectar
la vigencia de los principios superiores al ser aplicada a casos concretos; y
(iv) la indeterminación semántica y de propósitos de las disposiciones legales.
Ese conjunto de potenciales inconvenientes que enfrenta el juez al momento de
interpretar y aplicar la ley, suele manejarse a partir de los diversos
criterios o cánones de interpretación; las reglas de solución de antinomias; y
la ponderación de principios”. Ver sentencia T-515 de 2012 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
[65] M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger.
[66] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; A.V. Manuel José Cepeda Espinosa.
[67] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[68] Ver
sentencia C-301/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; S.V. Fabio Morón Díaz,
Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa; S.V. Jorge Arango Mejía,
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
[69] Ver
sentencia C-011/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero; S.V. Carlos Gaviria
Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero).
[70] Ver
sentencia C-530/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[71] Ver
sentencia C-1026 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A.V. Jaime Araujo
Rentería).
[72] En la sentencia T-121 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) esta Corporación conoció del caso de un recluso que
solicitaba la reducción de su pena por haber trabajado al interior de la cárcel
de acuerdo con las horas realmente laboradas, y no según las que le había
certificado la autoridad del centro de reclusión. Al establecer quién era el
funcionario competente para reducir la pena de las personas privadas de la
libertad, la Corte señaló que “aplicando el principio universal del derecho
de quien puede lo más, puede lo menos, solamente este funcionario (el juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad), encargado de administrar
justicia, podrá decidir si en casos específicos es posible decretar la
reducción de la pena”[72] (paréntesis fuera
del texto). Así mismo, en la sentencia C-918 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A.V.
Alfredo Beltrán Sierra; A.V. Jaime Araujo Rentería) la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra
la Ley 715 de 2001, por medio de la cual se dictaron normas orgánicas en
materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para
organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Al
estudiar la diferencia entre el grado de autonomía que tienen las instituciones
de educación superior, frente a aquella que tienen las de educación básica y
media, determinó que según el “principio general de derecho que quien puede
lo más puede lo menos, y este punto es cardinal, se cumple de forma clara en
cuanto a la autonomía. Pues resulta evidente que aquello que no le está
permitido a la institución a la cual se le reconoce más independencia, a saber
la universidad, mal podría otorgársele a aquella que por sus fines y contenidos
se encuentra sometida a una más estricta vigilancia y control por parte del
Estado, a saber las escuelas y colegios”. Ver también la sentencia C-312 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) y T-061 de 2009 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[73] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[74] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[75] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[76]En la sentencia C-530 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la
Corte Constitucional señaló que los “servidores públicos del nivel nacional
son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines
de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las
normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso
segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni
las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la
tarjeta (art. 32)” (subrayado del texto original).
[77]M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Rodrigo
Uprimny Yepes.
[78]Esta interpretación constitucional ha
cambiado radicalmente durante los últimos años, siendo hoy admisible la unión
de hecho entre parejas del mismo sexo y su reconocimiento como familia. Para
tales efectos, véase la sentencia C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y
C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; A.V. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; A.V. María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; S.P.V. María Victoria
Calle Correa).
[79] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[80] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[81] Constitución Política de 1991, artículo
29.
[82] Ver
sentencia T-442 de 1992 (M.P. Simón
Rodríguez Rodríguez), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[83] Ver
sentencia T-796 de 2006 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; S.V. Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la
C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[84] Ver
sentencia T-796 de 2006 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; S.V. Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la
C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[85] Ver
sentencia T-653 de 2006 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[86] Ver sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[87] Ver
sentencias T-467 de 1995 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa), T-061 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-178 de 2010 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiteradas en la
C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[88] Ver
ssentencia T-178 de 2010 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la
C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[89] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[90] Ver
artículo 23 y siguientes del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se
adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[91] Ver
artículo 19 del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan medidas
para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[92] Ver
sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, con radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955),
y la sentencia del cuatro
(4) de febrero de dos mil diez (2010) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01.
[93] En ejercicio de las atribuciones
consagradas en el artículo 300 superior, la
Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió la
Ordenanza 014 el veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa y
nueve (1999). En su artículo segundo (2º) dispuso lo siguiente: “Todo ciudadano
colombiano o extranjero que haya ingresado al país con el cumplimiento de los
requisitos legales, tiene derecho a circular libremente por el territorio del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a entrar
y salir de él y a permanecer en el mismo, siempre y cuando cumpla con la
normatividad que trata del Control a la
Circulación y Residencia contenidas en el presente código, la
Constitución, la Ley y especialmente en el Decreto 2762 de 1991 o en las
normas que lo modifiquen o adicionen. La persona que al ser requerida por la
autoridad no posea la tarjeta de residencia correspondiente o la tarjeta de turista
vigente, será remitida inmediatamente a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE entidad que deberá
implementar un centro de Tránsito y verificación de identidad, en el cual
permanecerán hasta por un máximo de treinta y seis (36) horas las personas
remitidas, mientras los Inspectores de OCCRE de turno verifican en los archivos
de la entidad la existencia de la documentación en la que conste que la persona
a su disposición ha radicado la solicitud correspondiente y se le ha expedido
la tarjeta respectiva. En caso de que la persona remitida no reúna los
requisitos para la expedición de la Tarjeta de Residencia o no tenga ninguna
clase de documentación radicada en la
Oficina, se entenderá que ésta ha violado la contravención especial de
permanencia irregular en el territorio del Departamento, por lo que deberá
proceder a ordenar su salida inmediata del Departamento una vez se surta el
siguiente procedimiento policivo especial: 1. El Inspector de la
OCCRE que tenga el conocimiento del caso, procederá a expedir acto
administrativo motivado, en el que se declarará la persona en situación
irregular y ordenará en consecuencia su salida del territorio del Departamento
dentro de los seis (6) días hábiles siguientes, sin perjuicio de las demás
sanciones que contengan las normas de Control a la
Circulación y Residencia. 2. El acto administrativo se notificará
personalmente de manera inmediata, si por cualquier circunstancia no se pudiera
notificar personalmente, el funcionario deberá notificarlo por edicto, el cual
se fijará por el término de dos (2) días en la cartelada de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, luego de los cuales se
entenderá notificado el acto. 3. El particular declarado en situación irregular
podrá por sí mismo o por intermedio de apoderado que deberá ser abogado
titulado, interponer los recursos de Reposición ante el funcionario que expide
el acto y subsidiariamente de apelación ante la
Junta Directiva de la OCCRE dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de declaratoria de irregular y la orden de salida. Los recursos se
concederán en el efecto devolutivo, por lo que una vez cumplido el término de
su ejecutoria, la decisión no se suspenderá y deberá cumplirse con lo ordenado
en el acto administrativo, debiendo el particular abandonar el territorio del
Departamento, luego de lo cual será incluido en la lista de personas a las
cuales se les restringe el ingreso al Territorio del Departamento Archipiélago,
en los términos del Decreto 2762 de 1991 […]”.
[94] La familia se encuentra regulada directa e
indirectamente en los artículos 5, 13, 15, 28, 42, 44, 46, 49, 67 y 68 de la
Constitución de 1991. A este respecto, es necesario resaltar lo establecido en
los artículos 5 y 42. El primero de ellos (artículo 5), señala que “el Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.”
El, segundo (artículo 42) determinó que “la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia”.
[95] El artículo 44 de la
Constitución de 1991 establece que “son derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”. El artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se
expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia, establece que: “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el
artículo 9º del mismo código, señala que “en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Finalmente, el
artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia señala que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho
a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados
de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de
la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso
la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.
[96] El artículo 9.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño. Tal determinación, puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
[97] El principio 6º de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño establece que “el niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea
posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias
excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre […]”.
[98] El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”. Por otro lado, el artículo 24 del mismo instrumento señala que “todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado”.
[99] El numeral 1º del artículo 10 del  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales obliga a los estados partes a  “conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo […]”. Así mismo, el numeral 3º
de dicho artículo obliga a los Estados firmantes a  “adoptar medidas especiales
de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición […]”.
[100] El numeral 1º del artículo 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Por otra parte, el
artículo 19 de dicha Convención señala que “todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”.
[101] Ver sentencias T-671 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-094 de 2013
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[102] Ver sentencias
T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[103] Ver sentencia T-946 de 2012 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo) y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[104] Ver sentencia T-946 de 2012 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo)
[105] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[106] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[107] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[108] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[109] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[110] Ver sentencias T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-090 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T- 671 de 2010 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub); T-502 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; S.P.V. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[111] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[112] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del registro civil de nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano,
hijo suyo y de la señora Llano, quien nació el tres (3) de julio del dos mil
diez (2010) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 10.
[113] El
artículo 44 de la
Constitución Política de 1991 establece que “son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión […].”
[114] Ver
sentencias T-408 de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-510 de 2003 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T- 292 de
2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González
Cuervo), T-946 de 2012 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)  T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) y T-569 de 2013 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva).
[115] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia de la resolución 004840, proferida por la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante la
cual se le dio respuesta a la solicitud de residencia temporal que presentó la
señora Llano en nombre suyo el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).
En dicha oportunidad, el gobierno local reconoció que la pareja convivía desde
hace siete (7) o cinco (5) años en la Isla de San Andrés. Ver folio 22 y 23.
[116] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del registro civil de
matrimonio celebrado entre él y la señora
Ruth Janeth Llano Paniagua, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis
(2006) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 9.
[117] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de las tarjetas de residente permanente de la señora
Llano, expedidas por la OCCRE en mayo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994) y el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012). Ver folio 11
a 13.
[118] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del registro civil de nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano,
hijo suyo y de la señora Llano, quien nació el tres (3) de julio del dos mil
diez (2010) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 10.
[119] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia de la Resolución 004840 que profirió la
Gobernación Departamental el (17) de septiembre de dos mil doce (2012) como
respuesta al derecho de petición instaurado por su esposa el diecisiete (17) de
mayo del mismo año y mediante el cual solicitaba el reconocimiento del derecho
a la residencia temporal de su compañero. Allí se señaló lo siguiente: ARTÍCULO
PRIMERO: Conceder al señor RONY JACOB NORIEGA MONETERO, identificado con cédula
de ciudadanía No. 8.780.878 de Soledad, Atlántico, el derecho a residir en la
isla en forma temporal y en consecuencia expídase la primera (1ª) Tarjeta de
Residencia Temporal por convivencia, conforme lo expuesto en la parte motiva
del presente proveído (negrillas originales del texto). Ver folio 22
a 23.
[120] Mediante
la resolución 004840 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012),
se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO
TERCERO: Consecuentemente, expídase la
Primera (1ª) Tarjeta de Residencia Temporal, previo el pago del valor Dos
Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), según establece la
ordenanza No. 020 de dos mil seis (2006), en su artículo 264; la vigencia de
esta tarjeta será de un (1) año contado a partir de la fecha de su expedición,
la renovación de la misma se solicitará ante esta oficina con un (1) mes de
anticipación a al fecha de vencimiento del vigente”. Ver folio 22
a 23.
[121] Como
prueba de la relación laboral, se encuentra copia del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado
entre el accionante y la Defensa Civil Colombiana el ocho (8) de mayo de dos
mil trece (2013), por medio del cual el primero se comprometió a realizar las
funciones de salvavidas en las playas de la
Isla de San Andrés por un periodo de siete (7) meses a cambio del pago mensual
de un millón ciento setenta y nueve mil pesos ($1.179.000). Ver folio 27 y 28.
[122] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del Auto No. 189 del dos (2) de septiembre de dos mil
trece (2013), mediante el cual la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina (i) declaró que se encontraba en situación irregular; (ii) ordenó su
expulsión y su devolución al último lugar de embarque, y (iii) le impuso una
multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo pago
sería requisito en caso tal de que el accionante quisiera regresar a la
Isla en calidad de turista. Ver folio 34
a 41.
[123] Como
anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la resolución No. 005827 proferida por la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se
formalizó un acuerdo de pago suscrito entre él y la mencionada entidad
territorial en relación con la deuda que contrajo el primero en virtud de la
resolución 004840 de dos mil doce (2012). En dicho acuerdo, se señaló que el
interesado había realizado un pago parcial de la misma. Ver folio 24 y 25.
[124] En dicho acuerdo, se señaló que “si el interesado no
paga oportunamente las cuotas fijas en la presente resolución o no acredita la
cancelación dentro de la fecha señalada en el artículo anterior (el que fija
las cuotas y los intereses), UNILATERALEMTNE se declara sin vigencia el plazo
concedido y se revocará la presente resolución conforme a la ley”. Ver folio 24
y 25.
[125] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del recibo oficial de pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en
virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), expedido por
la Secretaría de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece
(2013). Según este recibo, que vence el día treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil trece (2013), la deuda del accionante ascendía a ochocientos treinta y
nuevo mil pesos ($839.000). Ver
folio 43.
[126] En el expediente se encuentra el acta del
interrogatorio practicado por el Juez Segundo Promiscuo de Familia del
municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil
trece (2013). Allí el accionante informó vivir en la casa de sus padres,
carecer de ingresos y no poder regresar a la isla por no contar con el dinero
para pagar la multa de quince (15) smlmv. Ver folio 69 a 71.
[127] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó
copia del recibo oficial de pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en
virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), expedido por
la Secretaría de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece
(2013). Según este recibo, que vence el día treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil trece (2013), la deuda del accionante ascendía a ochocientos treinta y nueve
mil pesos ($839.000). Ver
folio 43.
[128] Ver
sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, con radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955),
y la sentencia del cuatro
(4) de febrero de dos mil diez (2010) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01.
[129] El
artículo 18 del mencionado decreto describe en qué momentos una persona se
encuentra en situación irregular. A este respecto, señala: “Se encuentran en situación irregular las personas que:
a) Ingresen al Departamento Archipiélago sin la respectiva tarjeta; b)
Permanezcan dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, por fuera del término que les ha sido
autorizado; c) Violen las disposiciones sobre conservación de los recursos
ambientales o naturales del Archipiélago; d) Realicen actividades laborales
dentro del Archipiélago, sin estar autorizado para ello”.
[130] Ver
sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01.
[131] Ver
sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, con radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955),
y la sentencia del cuatro
(4) de febrero de dos mil diez (2010) de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01.
[132] La
Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió la
Ordenanza 014 el veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve
(1999). En su artículo segundo (2º) dispuso lo siguiente: “Todo ciudadano
colombiano o extranjero que haya ingresado al país con el cumplimiento de los
requisitos legales, tiene derecho a circular libremente por el territorio del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a entrar
y salir de él y a permanecer en el mismo, siempre y cuando cumpla con la
normatividad que trata del Control a la
Circulación y Residencia contenidas en el presente código, la
Constitución, la Ley y especialmente en el Decreto 2762 de 1991 o en las
normas que lo modifiquen o adicionen. La persona que al ser requerida por la
autoridad no posea la tarjeta de residencia correspondiente o la tarjeta de
turista vigente, será remitida inmediatamente a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE entidad que deberá
implementar un centro de Tránsito y verificación de identidad, en el cual
permanecerán hasta por un máximo de treinta y seis (36) horas las personas
remitidas, mientras los Inspectores de OCCRE de turno verifican en los archivos
de la entidad la existencia de la documentación en la que conste que la persona
a su disposición ha radicado la solicitud correspondiente y se le ha expedido
la tarjeta respectiva. En caso de que la persona remitida no reúna los
requisitos para la expedición de la Tarjeta de Residencia o no tenga ninguna
clase de documentación radicada en la
Oficina, se entenderá que ésta ha violado la contravención especial de
permanencia irregular en el territorio del Departamento, por lo que deberá
proceder a ordenar su salida inmediata del Departamento una vez se surta el
siguiente procedimiento policivo especial: 1. El Inspector de la
OCCRE que tenga el conocimiento del caso, procederá a expedir acto
administrativo motivado, en el que se declarará la persona en situación
irregular y ordenará en consecuencia su salida del territorio del Departamento dentro de los seis (6)
días hábiles siguientes, sin perjuicio de las demás sanciones que contengan las
normas de Control a la Circulación y Residencia. 2. El acto administrativo se
notificará personalmente de manera inmediata, si por cualquier circunstancia no
se pudiera notificar personalmente, el funcionario deberá notificarlo por
edicto, el cual se fijará por el término de dos (2) días en la cartelada de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, luego de los cuales se
entenderá notificado el acto. 3. El particular declarado en situación irregular
podrá por sí mismo o por intermedio de apoderado que deberá ser abogado
titulado, interponer los recursos de Reposición ante el funcionario que expide
el acto y subsidiariamente de apelación ante la
Junta Directiva de la OCCRE dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de declaratoria de irregular y la orden de salida. Los recursos se
concederán en el efecto devolutivo, por lo que una vez cumplido el término de
su ejecutoria, la decisión no se suspenderá y deberá cumplirse con lo ordenado
en el acto administrativo, debiendo el particular abandonar el territorio del
Departamento, luego de lo cual será incluido en la lista de personas a las
cuales se les restringe el ingreso al Territorio del Departamento Archipiélago,
en los términos del Decreto 2762 de 1991”.
[133] La familia se encuentra regulada directa e
indirectamente en los artículos 5, 13, 15, 28, 42, 44, 46, 49, 67 y 68 de la
Constitución de 1991. A este respecto, es necesario resaltar lo establecido en
los artículos 5 y 42. El primero de ellos (artículo 5), señala que “el Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.”
El, segundo (artículo 42) determinó que “la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia”.
[134] El artículo 44 de la
Constitución de 1991 establece que “son derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia”. El artículo 8º de la
Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia, establece que: “se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el
artículo 9º del mismo código, señala que “en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Finalmente, el
artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia señala que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho
a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados
de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de
la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso
la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Ver,
además, la Convención sobre los Derechos del
Niño, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[135] En varias ocasiones, la
Corte se ha referido a la importancia del derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener y permanecer en una familia. Particularmente, la
Corte se ha pronunciado sobre el interés superior del menor en casos donde el
núcleo familiar se ve desintegrado o seriamente afectado como resultado del
abandono de los padres, el maltrato y las precarias condiciones de vida que
sufren los menores o el traslado laboral de uno de sus progenitores. A este
respecto, ver sentencias
T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub),  y T-569 de 2013
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[136] En varias ocasiones, la
Corte se ha ocupado de los casos donde los menores son acogidos por el ICBF
como resultado de una supuesta anomalía en su grupo familiar que,
presuntamente, resulta contraria al interés superior y al desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes. Al hacer lo anterior, esta Corporación ha
sentado su jurisprudencia en relación con la importancia de la familia en el
goce efectivo de los derechos fundamentales de estos menores. A este respecto,
ver sentencias T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-292
de 2004 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-090 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-671 de
2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-502 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; S.P.V. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Más
particularmente, en la sentencia T-214 de 2014 (M.P. María Victoria Calle
Correa), esta Sala de Revisión conoció
del caso de una persona que estaba adelantando el trámite pertinente para
obtener la tarjeta de residencia por motivos de convivencia pero que, al no
haber aportado todos los documentos requeridos de manera oportuna, fue
expulsado de la Isla. En dicha oportunidad, la
Corte tuteló su derecho fundamental al debido proceso y el derecho de sus dos
(2) hijos menores a la unidad familiar por considerar que, en primer lugar, la
OCCRE había omitido responder a una petición que él había presentado con el
ánimo de obtener un plazo adicional para entregar los documentos faltantes y,
en segundo lugar, que su expulsión y la multa que se le impuso le impedían
reunirse con su familia y privaba a sus hijos de su compañía en una importante
etapa de su desarrollo. Debido a esto, la
Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de turista, dejó sin
efecto la multa impuesta y le informó al gobierno departamental que debía
permitirle aportar los documentos faltantes para continuar con el trámite de
residencia.