T-158-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-158/08
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Caso
en que joven llegó a mayoría de edad pero se encontraba enfermo
DERECHO A LA SALUD Y CAPACIDAD ECONOMICA-Subregla
a aplicar en caso de copago, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o pago
de porcentaje
Es posible concluir que en materia de copagos y cuotas moderadoras,
es indispensable atender a la capacidad económica de los afiliados y al tipo de
tratamiento, medicamento o procedimiento sobre el cual se pretende aplicar el
pago moderador, puesto que, en ocasiones, además de estar de por medio el
derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, también puede afectarse
el mínimo vital del afiliado o de su familia, toda vez que, aún cuando el
servicio sea prestado, exigir con posterioridad la cancelación de un copago
cuando éste supera el nivel de ingresos del usuario, trae como consecuencia un
detrimento grave del patrimonio económico de quien está obligado a pagar.
INCAPACIDAD ECONOMICA Y CARGA PROBATORIA-Reglas
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias empleadas por la
Corte Constitucional/DERECHO A LA SALUD-Prueba de la incapacidad
económica para asumir costo del medicamento
Dada su
importancia, esta Corporación se ha pronunciado sobre la carga probatoria de la
incapacidad económica concluyendo que corresponde al accionante poner en
conocimiento del juez de tutela su escasez de recursos y si es posible ofrecer
pruebas de ello. Sin embargo, una vez el actor comunica su falta de recursos,
aunque sea de forma indefinida, la carga probatoria se invierte,
correspondiendo a la entidad accionada probar que quien instaura la acción
cuenta con la capacidad económica suficiente, bien sea para costear los
servicios médicos que necesita o para acudir al mecanismo de defensa ordinario,
sin que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente, el juez de tutela tiene
como obligación realizar las pesquisas que considere pertinentes y conducentes
en el sentido de establecer si lo manifestado por las partes está ajustado a la
realidad. Lo precedente se concreta en una serie de reglas probatorias que se
exponen concretamente en la Sentencia T-683 de 2003.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD Y REGIMEN DE COPAGOS
Tratándose de una persona afiliada al régimen subsidiado de
seguridad social en salud o de un participante vinculado, es viable presumir la
falta de capacidad económica, ya que uno de los requisitos para acceder a tal
régimen es precisamente la escasez de recursos que se determina a través de una
encuesta en la que tienen relevancia aspectos como los ingresos, egresos,
situación de vivienda, nivel de educación y otros que permiten colegir el nivel
social de quienes la presentan.
DERECHO A LA SALUD DE JOVEN Y SOLICITUD DE NO TRASLADO DE IPS-Caso en que no procede acceder a esto por cuanto no hay prueba de
donde se concluya pretensión de trasladarlo
Los pagos
moderadores encuentran su justificación en el objetivo que persiguen cual es
ayudar a financiar el sistema de seguridad social en salud y racionalizar el
uso de este servicio público sin que, por mandato expreso de la ley, sea
posible exigir su cancelación previa para acceder a la atención médica
demandada, puesto que no se trata de un requisito sine qua non. Es evidente
para la Sala que, aun cuando la adopción de copagos y cuotas moderadoras como
barreras para el acceso a los servicios de salud está prohibida por la ley, las
entidades promotoras de salud continúan imponiendo esa carga desproporcionada a
sus afiliados o, en otros casos, exigiendo la suscripción de títulos ejecutivos
para garantizar su cancelación a pesar de estar al tanto de la falta de
recursos económicos de algunos de sus usuarios. Así pues, esta Corporación ha
considerado oportuno indicar que cuando quiera que una persona no tenga capacidad
de pago suficiente y necesite un procedimiento o tratamiento médico sujeto a
copago o cuota moderadora, la E.P.S-S deberá proceder a su prestación y a su
cubrimiento total, mientras que, tratándose de una persona con capacidad de
pago, pero sin la posibilidad de desembolsarlo previamente, podrá realizar
acuerdos de pago que garanticen la asunción de la obligación. Dicha distinción
no tiene otro propósito que garantizar, en primer lugar, el efectivo acceso al
servicio de salud y, en segunda medida, evitar una afectación del mínimo vital
de quienes, sin siquiera contar con los recursos necesarios para atender sus
requerimientos básicos, se ven obligados a cancelar sumas de dinero que, aunque
están ajustadas a lo dispuesto en la ley, les resultan demasiado onerosas por
su condición de pobreza. Conforme con lo anterior, para esta Sala es claro que
la situación de la señora se encuadra dentro del supuesto de quienes no tienen
capacidad de pago suficiente, pues ella informa que es una mujer cabeza de
familia, desempleada y de escasos recursos económicos que, además, pertenece al
Régimen Subsidiado en Salud en el nivel 2 del SISBEN. Adicionalmente, las
precedentes afirmaciones no fueron controvertidas por ninguna de las entidades
vinculadas al presente proceso de tutela, de donde se desprende que,
efectivamente, la actora y su hijo, se hallan en una situación precaria y de
debilidad manifiesta.
Referencia: expediente T-1.710.996
Accionante: Jacqueline Escobar en
representación de su hijo Michael Andrés Morante Escobar
Demandado: Secretaría
de Salud Municipal de Santiago de Cali, Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca y CALISALUD E.P.S-S
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., quince
(15) de febrero de dos mil ocho (2008)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali -Valle
del Cauca-, dentro de la acción de Tutela instaurada por Jacqueline Escobar, en representación de su hijo Michael Andrés
Morante Escobar, contra la Secretaría de Salud Municipal de Cali, la Secretaría
de Salud Departamental del Valle del Cauca y CALISALUD E.P.S-S.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
La actora
Jacqueline Escobar promovió acción de amparo constitucional solicitando la
protección de los derechos fundamentales a la vida y la salud de su hijo
Michael Andrés Morante Escobar.
2.      Reseña Fáctica
2.1. La accionante y su hijo pertenecen al régimen subsidiado en salud
nivel 2 a través de CALISALUD A.R.S. desde el 1 de diciembre de 2004.
2.2. El 17 de marzo de 2007, el joven Michael Andrés Morante Escobar fue
remitido a la Clínica Santiago de Cali luego de presentar la enfermedad grave
denominada leptospirosis que a su vez generó otras patologías como
síndrome hemofagocítico, neumonía y traqueostomía.
2.3. La señora Escobar señala que, a la fecha de presentación de la
tutela, Calisalud E.P.S-S ha brindado la atención médica necesaria para tratar
la enfermedad de alto costo que padece su hijo.
2.4. No obstante lo anterior, la actora indica que el día 13 de junio de
2007 realizó un abono de trescientos cuarenta y tres mil ciento sesenta y ocho
pesos ($343.168) a favor de la Clínica Santiago de Cali por concepto de copago
o cuota moderadora.
3.      Consideraciones de la parte actora
Sostiene la peticionaria que es una persona de escasos recursos
económicos, madre cabeza de familia y desempleada, por lo que no cuenta con los
recursos  suficientes para sufragar las cuotas moderadoras o copagos que se
generen por la atención médica que requiera su hijo en razón a la enfermedad
que padece. Por lo anterior, señala que se encuentra en una situación de
debilidad manifiesta.
Así mismo, aduce que los médicos especialistas de la Clínica
Santiago de Cali ordenaron un cuidado especial para su hijo Michael Andrés
Morante Escobar dadas sus condiciones de salud y por tal motivo, solicita ser
exonerada de las cuotas moderadoras que se deriven de servicios intermedios y
de hospitalización.
4.      Pretensiones de la demandante
Solicita la accionante que se ordene a CALISALUD E.P.S-S expedir
autorización de servicios a la Clínica Santiago de Cali, con el fin de que se
brinden los tratamientos, procedimientos, medicamentos e insumos que requiera
su hijo, sin que se vea obligada a pagar cuotas moderadoras o copagos. Así
mismo, que el joven Michael Andrés Morante Escobar sea atendido en la Clínica
Santiago de Cali, como quiera que ésta cuenta con todas las especialidades.
Finalmente, la señora Escobar solicita como medida previa que se
ordene a Calisalud E.P.S-S (1) expedir orden de servicios para enfermedad de
alto costo donde se excluya el cobro de copagos y (2) abstenerse de trasladar a
su hijo a una institución distinta a la Clínica Santiago de Cali, pues su salud
está en riesgo.
5.      Respuesta de la entidad accionada
5.1.   Secretaría
de Salud Pública Municipal de Cali
Aduce la entidad
que una vez verificada la base de datos del Régimen Subsidiado que maneja el
Grupo de Seguridad Social de la Secretaría, se encontró que la señora
Jacqueline Escobar no aparece encuestada ni afiliada al Sistema de Seguridad
Social en Salud Subsidiada del Municipio de Santiago de Cali.
De otro lado,
señala que si los servicios pretendidos por la accionante no están contemplados
dentro del P.O.S., la entidad competente para prestarle la atención es la Secretaría
Departamental del Valle del Cauca a través de las I.P.S con las cuales tenga
convenio.
Finalmente, hace
hincapié en que de acuerdo con la Ley 10 de 1990, la atención requerida por el
hijo de la accionante debe ser prestada por el Departamento del Valle del
Cauca, como quiera que hace parte del nivel III de servicios y al municipio
únicamente le corresponde el nivel I de atención.
Teniendo en
cuenta lo anterior, solicita dirigir la tutela a la Secretaría Departamental de
Salud del Valle del Cauca.
5.2.
Calisalud
E.P.S-S
Señala que el
hijo de la accionante padece la enfermedad grave denominada leptospirosis, patología
que no se encuentra contemplada dentro del plan de beneficios del régimen
subsidiado.
Manifiesta que
la atención hospitalaria de cuidados intensivos que le ha sido prestada al
joven Michael Andrés Morante Escobar se encuentra cubierta, sin que exista
obligación de copagos, por tratarse de un servicio con cargo a los recursos que
administran las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado.
Prosigue la entidad
aseverando que frente a la petición relacionada con la expedición de órdenes de
servicios que cubran el 100% de la enfermedad, sin que tenga que pagar cuotas
moderadoras o copagos por servicios intermedios y hospitalización, cabe
resaltar el marco normativo previsto por el Acuerdo 260 de 2004, el cual en su
artículo 11 establece las contribuciones de los afiliados dentro del régimen
subsidiado, es decir, el porcentaje de copago que deben cancelar de acuerdo al
nivel de SISBEN en el que fueron ubicados.
De otro lado,
aduce que Calisalud E.P.S-S en todos los casos en que no puede cubrir servicios
por encontrarse fuera del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, procede a
informar a los usuarios de los mecanismos con que cuentan para dar continuidad
al servicio, remitiéndolos a la Secretaría Departamental de Salud o a las
instituciones con las que la entidad tiene contrato para que el servicio sea
proporcionado con cargo al subsidio a la oferta.
Conforme con lo
anterior, la accionada considera que el joven Michael Andrés Morante Escobar no
se encuentra desprotegido en cuanto a la autorización de lo requerido para su
patología, ya que existe un mecanismo que brinda continuidad en la prestación
del servicio público de la salud, respecto de lo no contemplado en el Plan de Beneficios
del Régimen Subsidiado, y establece la complementación de los servicios a cargo
de los recursos del subsidio a la oferta, de modo que corresponde a la
Secretaría Departamental de Salud prestar los tratamientos o procedimientos que
se deriven de patologías excluidas del P.O.S-S a través de las instituciones
públicas o privadas con las que tenga contrato de prestación de servicios.
Finalmente, señala
que una vez se determina que la responsabilidad de la prestación del servicio
está a cargo de la Secretaría Departamental de Salud y que ésta puede asumir la
atención médica, puede brindarse la continuidad del servicio sin que con ello
se afecte la salud del afectado.
Como petición
especial solicita se vincule a la Secretaría Departamento de Salud y se
disponga que sea ésta quien asuma la autorización de lo requerido por el
peticionario.
5.3.
Secretaría Departamental de Salud del
Valle del Cauca
Inicia su
disertación sosteniendo que el joven Michael Andrés Morante Escobar se
encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad
de  afiliado a Calisalud E.P.S-S con “SUBSIDIO TOTAL”.
Aduce la entidad
que según la jurisprudencia constitucional, en el trámite de la acción de
tutela la opinión del médico tratante respecto del servicio médico que se le
debe suministrar al paciente, prevalece sobre la de los funcionarios
administrativos de las E.P.S o E.P.S-S e incluso sobre el Comité Técnico
Científico, ya que es el médico quien tiene los elementos científicos precisos
para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio determinado.
Señala que a la
Secretaría de Salud Departamental le corresponde atender a la población pobre y
vulnerable no asegurada (es decir aquella que no está afiliada ni al régimen
contributivo ni al subsidiado), con los recursos del Sistema General de
Participaciones y a través de las instituciones prestadoras de servicio de
salud con las cuales tiene contrato.
Por último,
manifiesta que de acuerdo con la Resolución No. 2933 de agosto de 2006 (por
medio de la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y el procedimiento
de repetición contra el FOSYGA), Calisalud E.P.S-S está facultada para
proporcionar atención médica excluida del P.O.S-S y posteriormente presentar
solicitud de recobro ante el FOSYGA, prerrogativa con la que no cuenta la
Secretaría de Salud Departamental por tratarse de una entidad que no presta
servicios de salud.
II.      DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA
1.      Sentencia única de instancia
El Juez Quinto
Penal Municipal de Cali, mediante sentencia del cinco (5) de julio de dos mil
siete (2007) negó el amparo invocado argumentando, en primer lugar, que se
trata de un conflicto jurídico y económico, dado que lo pretendido por la
accionante es la exoneración de copagos y cuotas moderadoras por parte de
Calisalud E.P.S-S. En segundo lugar, indica que no advierte la afectación a
ningún derecho fundamental, ya que la accionada informó que al joven Michael
Andrés Morante Escobar se le ha proporcionado la atención integral que
requiere.
De otro lado,
manifiesta que la señora Escobar puede demandar el Acuerdo 260 de 2004 para que,
en el nivel en que se encuentre calificada, se le exonere de copagos y cuotas
moderadoras, es decir, que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por
lo que el juez de tutela no es competente para resolver este asunto.
Acorde con lo
anterior, el juzgador de instancia considera que la acción de tutela no es el
medio idóneo para solucionar la controversia planteada en el caso sometido a su
consideración.
La decisión
adoptada por el Juez Quinto Penal Municipal de Cali no fue impugnada por
ninguna de las partes.
2.
Material Probatorio relevante en el caso.
2.1.
Historia Clínica del joven Michael Andrés Morante Escobar.
2.2. Recibo
de caja por valor de trescientos cuarenta y tres mil ciento sesenta y ocho
pesos ($343.168) expedido por la Clínica Santiago de Cali.
2.3. Carné
de afiliación a Calisalud E.P.S-S del joven Morante Escobar.
III. CONSIDERACIONES
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
Si bien la señora
Jacqueline Escobar instauró la acción de tutela en representación de su hijo
Michael Andrés Morante Escobar, de las pruebas allegadas al expediente, se
desprende que para la fecha de presentación de la acción el joven Morante
Escobar ya había cumplido la mayoría de edad, razón por la cual la
representación de la accionante carece de asidero jurídico.
No obstante lo
anterior, y dadas las condiciones de salud de Michael Andrés Morante Escobar,
en el caso bajo estudio puede entenderse que la actuación de la accionante se enmarca
dentro de la figura de la agencia de derechos ajenos. Al respecto, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para
reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales. En desarrollo de esta disposición, el
Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10 establece que es posible agenciar
derechos ajenos “(…) cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra deberá manifestarse en la solicitud”.
En el presente
caso, aún cuando la señora Escobar equivocó la calidad en la cual actuaba en la
acción de tutela y por tanto no justificó la agencia de derechos, en aras de proteger los derechos fundamentales del
joven Morante Escobar y como quiera que de los hechos se concluye que para la fecha en que se formuló la acción se encontraba en delicado estado de salud, es posible predicar en
este caso que la actora actuó como agente oficiosa de
su hijo y que, por tanto, se hallaba legitimada para presentar la tutela.
2.2.   Legitimación
pasiva
La empresa
demandada es una entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el
servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el
presente proceso de tutela.
3.      Problema
jurídico
Corresponde a
esta Sala determinar si Calisalud E.P.S-S vulneró los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas del joven Michael Andrés Morante
Escobar al cobrar copagos y cuotas moderadoras derivadas de la prestación de
los servicios médicos requeridos por el afectado.
Sobre el asunto,
se estudiará jurisprudencia constitucional y normatividad relacionada con copagos, cuotas moderadoras,
Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud e incapacidad económica.
4.      Régimen
Subsidiado de Seguridad Social en Salud.
La Carta
Política define a la salud como un servicio público a cargo del Estado quien
tiene la obligación de organizar, dirigir y reglamentar su prestación conforme
a los principios de eficacia, eficiencia, solidaridad, celeridad y progresividad.
Igualmente, la salud se concibe como un derecho de carácter prestacional, pues
requiere de una reglamentación y disposición presupuestal para su ejecución, no
obstante que en el caso de los niños y de los sujetos de protección especial
del Estado, por expresa disposición constitucional y como consecuencia de su
condición de indefensión, tiene naturaleza fundamental.
De la misma
manera, la salud se halla comprendida dentro del derecho a la seguridad social,
derecho que fue desarrollado a través de la Ley 100 de 1993 que dispuso la
creación de dos regímenes para la atención en salud, cuales son: el
contributivo y el subsidiado. El primero de ellos está diseñado para aquel
sector de la población que cuenta con capacidad de pago suficiente, mientras
que el segundo tiene como fin permitir que las personas sin capacidad económica
puedan acceder al servicio público de salud a través de subsidios que se
financian con recursos de las entidades territoriales, del sistema de participaciones
y del fondo de solidaridad y garantía.
Para acceder al
régimen subsidiado en salud es perentorio ingresar al Sistema de Selección de
Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), lo que se logra mediante la
realización de una encuesta en la que se incluye una serie de preguntas
relacionadas con la vivienda, el empleo, el nivel de educación, el acceso a
servicios públicos domiciliarios, entre otras variantes que permiten ubicar a
un grupo familiar dentro de un nivel de pobreza predeterminado, de forma que
quienes se sitúen en los niveles 1, 2 y 3 tienen derecho a pertenecer al
régimen subsidiado y a la consecuente asignación de una empresa promotora de
salud.
En el régimen
subsidiado, los servicios se prestan conforme a un plan de beneficios[1],
correspondiendo a las empresas promotoras de salud de dicho régimen brindar
todos aquellos tratamientos, procedimientos y medicamentos que se encuentren
contemplados en él. En aquellas oportunidades en las que el afiliado requiera
un servicio médico que exceda el plan, concierne a las entidades territoriales,
por regla general, autorizar su prestación a través de las entidades públicas o
privadas con las cuales tenga convenio. Ahora bien, excepcionalmente y cuando
(i) en virtud del principio de continuidad del servicio, (ii) de las
condiciones de salud del afiliado y (iii) de la urgencia del tratamiento,
procedimiento o medicamento solicitado, resulte demasiado gravoso exigir al
afectado o a su familia que agoten el trámite ante la respectiva entidad
territorial[2],  las E.P.S-S deben proceder
a su prestación y posteriormente estarán facultadas para recobrar ante el FOSYGA
por los costos en que incurran.
Se trata,
entonces, de evitar que aquellos que no cuentan con la capacidad económica
suficiente para afiliarse al régimen contributivo o a planes de salud
complementarios encuentren en su escasez de recursos un obstáculo para acceder
a aquellos servicios médicos que necesitan para mantener su salud estable y
gozar de una vida en condiciones dignas.
5.      Copagos
y Cuotas Moderadoras. Reiteración de Jurisprudencia.
La Ley 100 de
1993 en su artículo 187 dispone que “Los afiliados
y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán
sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los
afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar
el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los
pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del
Plan Obligatorio de Salud”. Dicha norma
fue desarrollada en el Acuerdo 260 de 2004 que definió el régimen de pagos
compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. A continuación, se precisarán sus conceptos y su alcance dentro del
régimen subsidiado y el régimen contributivo.
Se entiende por copagos los aportes en dinero que equivalen
a un porcentaje del costo total de un servicio demandado, siendo su finalidad
ayudar a financiar el Sistema. El copago se aplica exclusivamente a los
afiliados beneficiarios y su cálculo depende del régimen al que pertenezca la
persona. Así, dentro del régimen contributivo, el copago se obtiene de acuerdo
al salario base de cotización sin que pueda exceder cierto porcentaje del
salario mínimo legal mensual vigente por un mismo evento. Esta y otras limitaciones
están taxativamente establecidas dentro del mismo Acuerdo. Ahora bien, los
beneficiarios del régimen subsidiado deberán cancelar copagos conforme al nivel
del SISBEN en el que han sido ubicados, estando exonerados de dicho pago
compartido los indigentes, las comunidades indígenas y quienes pertenezcan al
nivel 1 del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales.[3]
Por su parte, las cuotas moderadoras son aquellas que
buscan regular la utilización del servicio de salud, incentivar su buen uso y
promover la participación en los programas de atención integral ofrecidos por
las E.P.S. Las cuotas moderadoras se aplican tanto a los afiliados cotizantes
como a los beneficiarios y se calculan, para el régimen contributivo, conforme
al salario base de cotización, pero aplicando porcentajes distintos a los
establecidos en el Acuerdo para los copagos.
Los pagos compartidos están sujetos a una serie de principios
de los cuales, para el caso concreto, resulta pertinente resaltar el de
equidad: Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden
convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados
para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir,
derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.[4] Una disposición de dicho
nivel, propende por la protección de los derechos de los usuarios, derechos que
pueden llegar a ser fundamentales si se tiene en cuenta que la salud está
íntimamente ligada a la vida, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad y al trabajo, entre otros. Sobre el principio de equidad en
materia de copagos y cuotas moderadoras, esta Corporación ha dicho:
“(…) el cobro de las cuotas
moderadoras y pagos compartidos no puede constituirse en una barrera de acceso
a los servicios de salud de la población más pobre[5].
En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica
para cubrir las cuotas moderadoras o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se
verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no
obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente,
las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta
Entidad ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben
primar sobre cualquier otro tipo de derechos[6], por lo que, ante el conflicto anteriormente descrito es claro
que en estas situaciones debe inaplicarse la legislación y ordenar la
prestación de los servicios excluidos (…)”[7]
Lo anterior implica que en cada caso, el juez deba
determinar las circunstancias bajo las cuales se halla el accionante y de acuerdo
con ellas establecer si resulta pertinente la inaplicación de la norma que
exige la cancelación de copagos y cuotas moderadoras, ello por cuanto, en sí mismos, los pagos compartidos no resultan contrarios a la
Constitución y sus preceptos, como quiera que facilitan la racionalización en el
uso de los servicios y la correcta utilización social de los recursos
administrativos. En efecto, esta Corporación en Sentencia C-542 de 1998 se
pronunció sobre la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y en
esa oportunidad consideró que, al igual que ocurría en el Régimen Especial de
las Fuerzas Militares, los copagos y cuotas moderadoras eran
constitucionalmente admisibles dentro del Régimen General. Así, se reiteró lo
siguiente:
“ <<La norma es exequible en cuanto busca racionalizar el
servicio, es decir, lograr que los usuarios sólo acudan a él cuando realmente
lo necesiten y se abstengan así de congestionar inoficiosamente los centros de
atención y el tiempo del personal médico y asistencial. Como su nombre lo
indica, estos pagos y cuotas no implican que el Estado traslade a los usuarios
las cargas económicas de los servicios que se prestan, sino que representan
un mecanismo pedagógico sobre la utilización de los mismos, y un grado razonable
de contribución propia a la financiación de la actividad que cumple el ente, lo
que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad>>.
(Subraya la Sala).”[8]
Así, dado que el estado Colombiano es un Estado Social de
Derecho que tiene como uno de sus principios fundantes el de solidaridad, cada
individuo debe contribuir en la medida de sus posibilidades a la financiación
del Sistema sin que ello devenga necesariamente en una barrera al acceso a los
servicios de salud, como quiera que no puede obligarse a lo imposible y, por
consiguiente, resultaría desproporcionado exigirle a alguien que no cuente con
recursos económicos suficientes, el cubrimiento del valor de un pago compartido
y el aporte al Sistema como condicionamiento para la prestación de la atención
médica que necesita.
Ahora bien, el Acuerdo 260 de 2004 señala taxativamente qué
tipo de servicios están sujetos a cuotas moderadoras (art. 6) y cuales están
excluidos de copagos (art. 7). Sobre estos últimos haremos precisión, toda vez
que son los aplicables a los afiliados del régimen subsidiado. El artículo 7
del mencionado Acuerdo dispone:
“Servicios sujetos al cobro de copagos.
Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan
obligatorio de salud, con excepción de:
1. Servicios de promoción y prevención.
2. Programas de control en atención materno
infantil.
3. Programas de control en atención de las
enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastróficas o de alto
costo.
5. La atención inicial de urgencias.
6. Los servicios enunciados en el artículo
precedente”.
Entonces, en principio, todos aquellos servicios médicos
que no estén señalados dentro de los numerales del artículo anteriormente
citado, están sujetos a copagos.  No obstante, esta Corporación ha expuesto dos
situaciones excepcionales en las que, a pesar de tratarse de atención médica
sujeta a copagos, resulta viable exonerar al usuario de su cancelación, con el
objeto de proteger derechos fundamentales o conexos con éstos. Sobre el
particular la Corte en Sentencia T-296 de 2006, entre otras, desarrolló dos
reglas:
“Para determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado
del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la
salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la persona que
necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para
asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor.[9]  [2]
Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica
para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente
antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación,
exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de
la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna [10]en
obstáculo para acceder a la prestación del servicio”
De lo precedente es posible concluir que en materia de copagos y
cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad económica de los
afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o procedimiento sobre el cual
se pretende aplicar el pago moderador, puesto que, en ocasiones, además de
estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas,
también puede afectarse el mínimo vital del  afiliado o de su familia, toda vez
que, aún cuando el servicio sea prestado, exigir con posterioridad la
cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de ingresos del usuario,
trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio económico de quien
está obligado a pagar.
6.      Incapacidad
Económica. Carga de la Prueba. Presunción de falta de capacidad de pago.
Reiteración de jurisprudencia.
La falta de
capacidad económica resulta ser un requisito que determina la procedencia de la
acción de tutela en casos como la autorización de medicamentos excluidos del
plan obligatorio de salud, reconocimiento o reliquidación de pensiones,
licencias de maternidad, desplazados por la violencia y, por supuesto,
exoneración de pagos compartidos y cuotas moderadoras.
Dada su
importancia, esta Corporación se ha pronunciado sobre la carga probatoria de la
incapacidad económica concluyendo que corresponde al accionante poner en
conocimiento del juez de tutela su escasez de recursos y si es posible ofrecer
pruebas de ello. Sin embargo, una vez el actor comunica su falta de recursos, aunque
sea de forma indefinida, la carga probatoria se invierte, correspondiendo a la
entidad accionada probar que quien instaura la acción cuenta con la capacidad económica
suficiente, bien sea para costear los servicios médicos que necesita o para acudir
al mecanismo de defensa ordinario, sin que se vea afectado su mínimo vital.
Igualmente, el juez de tutela tiene como obligación realizar las pesquisas que
considere pertinentes y conducentes en el sentido de establecer si lo
manifestado por las partes está ajustado a la realidad.
Lo precedente se
concreta en una serie de reglas probatorias que se exponen concretamente en la Sentencia
T – 683 de 2003[11]:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
Ahora, otro aspecto que vale la pena resaltar es que, tratándose de
una persona afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud o de un
participante vinculado, es viable presumir la falta de capacidad económica, ya
que uno de los requisitos para acceder a tal régimen es precisamente la escasez
de recursos que se determina a través de una encuesta en la que tienen
relevancia aspectos como los ingresos, egresos, situación de vivienda, nivel de
educación y otros que permiten colegir el nivel social de quienes la presentan.
7.      Caso
Concreto
La señora
Jacqueline Escobar promovió acción de tutela invocando la protección de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo Michael Andrés Morante
Escobar, quien padece la enfermedad denominada leptospirosis. La actora
indicó que Calisalud E.P.S-S ha prestado todos los servicios requeridos por su
hijo, aunque posteriormente tuvo que pagar un abono de copago o cuota
moderadora derivado de la atención prestada. Dado lo anterior, la señora
Escobar solicita la exoneración de copagos, como quiera que, según los médicos
tratantes, su hijo demanda cuidados especiales y ella no se encuentra en
condiciones de realizar desembolsos por concepto de los servicios médicos que le
sean prestados.
Retomada la
situación de hecho que motivó la presente acción de tutela, la Sala procederá a
aplicar la jurisprudencia constitucional expuesta en los capítulos anteriores y
resolverá el problema jurídico propuesto.
Previamente, cabe
desatacar que en el caso bajo estudio, no se presenta una negación del acceso
al servicio público de salud como consecuencia de la no cancelación de los
pagos moderadores, ya que la señora Escobar fue clara al informar que la
atención médica requerida por su hijo había sido proporcionada por Calisalud
E.P.S-S. Igualmente, la entidad accionada afirmó que el servicio de cuidados
intensivos brindado al joven Morante Escobar no estaba sujeto a copagos o
cuotas moderadoras debido a que se hallaba comprendido dentro de las
prestaciones con cargo a los recursos administrados por las empresas promotoras
de salud. Empero, dado el grave estado de salud del hijo de la accionante, la
Sala considera pertinente pronunciarse acerca de la siguiente afirmación de la
entidad accionada:
“En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del
POSS (Plan Obligatorio de Salud Subsidiado) con los del POS del Régimen Contributivo,
aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus condiciones de
salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de
servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en
forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas con las
cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con
cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
En tal sentido, el respectivo Ente Territorial, siendo en este caso,
la Secretaría Departamental de Salud, debe asumir con cargo a los subsidios de
la oferta, aquellas atenciones que se encuentren por fuera de la cobertura del
Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado a través de las Instituciones
públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios.” [12]
Al respecto y a
juicio de esta Sala, conviene señalar que si bien las pretensiones de la señora
Escobar no van dirigidas a obtener por vía de tutela la autorización de un
medicamento, procedimiento y tratamiento excluido del Plan de Beneficios del
Régimen Subsidiado y que, en efecto, hasta el momento no se ha presentado un
inconveniente de esa modalidad, de la afirmación citada emerge la posición que
adoptará la empresa promotora de salud si llegara a configurarse el evento
antes descrito.
Así pues,
resulta sencillo concluir que, de necesitar el joven Morante Escobar alguna
clase de servicio no contemplado en el P.O.S-S, tendría que someterse al
dispendioso trámite de acudir ante la Secretaría de Salud Departamental para
obtener la respectiva autorización, exigencia que no se compadece con su estado
de salud, pues tal y como lo manifiesta Calisalud E.P.S-S, la enfermedad que
sufre es grave y, por tanto, se colige que cualquier servicio debe prestarse en
el menor tiempo posible.
Las anteriores
disertaciones, llevan a que la Sala, para el caso concreto, adopte una medida
preventiva, en el sentido de ordenar a la entidad accionada que preste al joven
Michael Andrés Morante Escobar todos los servicios médicos que llegare a
necesitar en razón de su enfermedad,  sin oponer su exclusión del P.O.S-S y
quedando facultada para recobrar ante el FOSYGA por los costos en que incurra.
Resuelto el
asunto previo, se pasa a decidir acerca de la pretensión de exoneración de
copagos y cuotas moderadoras. Tal y como se expuso en los capítulos anteriores,
los pagos moderadores encuentran su justificación en el objetivo que persiguen
cual es ayudar a financiar el sistema de seguridad social en salud y
racionalizar el uso de este servicio público sin que, por mandato expreso de la
ley, sea posible exigir su cancelación previa para acceder a la atención
médica demandada, puesto que no se trata de un requisito sine qua non.
Es evidente para
la Sala que, aun cuando la adopción de copagos  y cuotas moderadoras como
barreras para el acceso a los servicios de salud está prohibida por la ley, las
entidades promotoras de salud continúan imponiendo esa carga desproporcionada a
sus afiliados o, en otros casos, exigiendo la suscripción de títulos ejecutivos
para garantizar su cancelación a pesar de estar al tanto de la falta de
recursos económicos de algunos de sus usuarios.
Así pues, esta
Corporación ha considerado oportuno indicar que cuando quiera que una persona
no tenga capacidad de pago suficiente y necesite un procedimiento o tratamiento
médico sujeto a copago o cuota moderadora, la E.P.S-S deberá proceder a su
prestación y a su cubrimiento total, mientras que, tratándose de una persona
con capacidad de pago, pero sin  la posibilidad de desembolsarlo previamente,
podrá realizar acuerdos de pago que garanticen la asunción de la obligación.
Dicha distinción no tiene otro propósito que garantizar, en primer lugar, el
efectivo acceso al servicio de salud y, en segunda medida, evitar una
afectación del mínimo vital de quienes, sin siquiera contar con los recursos
necesarios para atender sus requerimientos básicos, se ven obligados a cancelar
sumas de dinero que, aunque están ajustadas a lo dispuesto en la ley, les
resultan demasiado onerosas por su condición de pobreza.
Conforme con lo
anterior, para esta Sala es claro que la situación de la señora Jacqueline
Escobar se encuadra dentro del supuesto de quienes no tienen capacidad de pago
suficiente, pues ella informa que es una mujer cabeza de familia, desempleada y
de escasos recursos económicos que, además, pertenece al Régimen Subsidiado en
Salud en el nivel 2 del SISBEN. Adicionalmente, las precedentes afirmaciones no
fueron controvertidas por ninguna de las entidades vinculadas al presente
proceso de tutela, de donde se desprende que, efectivamente, la actora y su
hijo Michael Andrés Morante Escobar, se hallan en una situación precaria y de
debilidad manifiesta.
De tales
circunstancias se infiere, entonces, que si un abono de $343.168 por concepto
de copago es una suma de dinero bastante significativa, incluso para una
persona que cuenta con un trabajo estable, es innegablemente alta para una
mujer desempleada y cabeza de hogar, de modo que la Sala comparte lo narrado
por la actora sobre las implicaciones que pagos de dicho valor tendrían sobre
su situación económica y la de su familia.
Así pues, como
quiera que (i) la señora Escobar y su hijo son sujetos de protección especial
del Estado en razón a su precaria situación económica, (ii) que la enfermedad
que padece Michael Andrés Morante Escobar es grave y conlleva una serie de
cuidados especiales; (iii) que a la accionante ya se le están cobrando sumas de
dinero correspondientes a pagos moderadores derivados de los servicios de salud
prestados y (iv) que el valor de los desembolsos genera una afectación de su
mínimo vital, esta Sala exonerará a la actora del pago de cuotas moderadoras y
copagos.
Con respecto a
la pretensión de la señora Escobar dirigida a que se ordene a Calisalud E.P.S-S
brindar todos los servicios que requiera el joven Morante Escobar en la I.P.S.
Clínica Santiago de Cali, la Sala se pronunciara de forma desfavorable, puesto
que no obra en el expediente prueba alguna de donde se concluya que la empresa
accionada pretenda trasladar de I.P.S. al joven Morante Escobar. Así mismo, corresponde
anotar que el traslado de institución no conlleva per se una afectación de
derechos fundamentales, toda vez que para que ella se configure es necesario
establecer que la I.P.S. en donde se pretender reubicar al paciente no cuenta
con los recursos humanos y la infraestructura necesaria para atender las
contingencias de salud que puedan presentarse, situación que, como se dijo, no
ha ocurrido en el asunto bajo estudio.
Realizadas las
anteriores consideraciones, la Sala ordenará a Calisalud E.P.S-S que cubra el
costo total de los servicios que se deriven de la enfermedad leptospirosis padecida
por el Michael Andrés Morante Escobar, sin exigir la cancelación de copagos o
cuotas moderadoras y sin negarse a brindar tratamientos o procedimientos por
estar excluidos del P.O.S-S. De otro lado, negará la pretensión referida a la
prestación de servicios en la Clínica Santiago de Cali, puesto que no se
ofrecieron pruebas siquiera sumarias que muestren que efectivamente existe la
posibilidad de un traslado de I.P.S. y que, de existir, con él se afecten los
derechos fundamentales del hijo de la accionante.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Santiago de Cali – Valle- y, en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la vida, la salud y el mínimo vital invocados por la señora
Jacqueline Escobar como agente oficiosa de su hijo Michael Andrés Morante
Escobar.
SEGUNDO: ORDENAR a Calisalud E.P.S-S que
proceda a cubrir la totalidad de los servicios médicos que requiera el joven
Michael Andrés Morante Escobar como consecuencia de la enfermedad que padece,
sin exigir copagos y cuotas moderadoras por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a Calisalud E.P.S-S que
preste los servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado que sean requeridos por Michael Andrés Morante Escobar en
razón a la patología que presenta, conforme a lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia y sin perjuicio del posterior recobro que pueda ejercer ante
el Fondo de Solidaridad y Garantía.
CUARTO: NEGAR la pretensión de la señora
Jacqueline Escobar en cuanto  a ordenar a Calisalud E.P.S-S que se abstenga de
trasladar a Michael Andrés Morante Escobar a una I.P.S. distinta a la Clínica
Santiago de Cali, por las razones señaladas a lo largo de esta providencia.
QUINTO: Líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado se encuentra definido en el Acuerdo 306 de
2005.
[2] Al respecto ver
Sentencias T-662 de 2006 y  T-1089 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-572 de 2006
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-698 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, entre otras.
[3] El
Acuerdo 260 de 2004 en su artículo 11 establecía que quienes estaban ubicados
en el nivel 1 del SISBEN debían cancelar un copago correspondiente al 5% del
valor del servicio prestado. No obstante, la Ley 1122 de 2007 (artículo 11)
modificó tal disposición y exoneró a este grupo poblacional de dicho pago.
[4] Acuerdo 260 de 2004,
Artículo 5 numeral 1°
[5] Ver sentencias T-913 de
2006, T-407 de 2006 y T-1132 de 2001 entre otras.
[6]
Ver entre otras sentencias C-265 de 1994 y T-639 de 1997.
[7] Sentencia
T-042 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[8] Sentencia
C-542 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara
[9] En la sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa) esta Corporación resolvió tutelar los derechos a la
vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la
Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas
necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de la sentencia, garantice al accionante el acceso a
los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue
diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del
valor de tales servicios.
[10] Al
respecto ver Sentencias T-381 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentaría; T-330 de 2006
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-310 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Cuaderno
Principal, Folio 26