T-809-09
Sentencia T-809/09
Sentencia T-809/09
PERSONA
JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Titularidad de persona jurídica
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES ENCARGADOS DE LA PRESTACION DE UN SERVICIO PUBLICO
DOMICILIARIO-Es necesario que la vulneración de derechos fundamentales
invocados traspase la mera relación contractual y se desarrolle bajo el modelo
“usuario-servidor”
Como se manifestó en la
sentencia T-1212 de 2004, la Corte constitucional “ha sostenido que la acción
de tutela procede no sólo frente a las actuaciones de las autoridades públicas
que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, sino también frente al
actuar de los particulares cuando éstos asumen la prestación de un servicio
público o detentan una posición de autoridad desde la cual producen un
desequilibrio a una relación en principio entre iguales.(…) Sin embargo, como
lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, la sola circunstancia de que
una empresa preste un determinado servicio público no la convierte, ipso jure,
en sujeto pasivo de la acción de tutela. De ahí que, ‘(...) de acuerdo con el
sentido teleológico de la norma, es necesario (...) que la vulneración del
derecho fundamental se produzca con ocasión de la prestación de dicho
servicio...’. En estos términos, es necesario que la vulneración de los
derechos fundamentales invocados por el accionante, traspase la mera relación
contractual y se desarrolle bajo el modelo ‘usuario-servidor’, evento en
el cual es procedente la acción de amparo constitucional”
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES ENCARGADOS DE LA PRESTACION DE UN SERVICIO PUBLICO
DOMICILIARIO-Improcedencia por inexistencia de relación “usuario-servidor”
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Procedencia cuando se compromete un interés colectivo
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Casos en que el accionante tiene a
su alcance otros medios o recursos judiciales pero procede la tutela
ACCION DE
TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia objetiva
Referencia:
expediente T-2230873
Acción de
tutela instaurada por la Sociedad de Servicios Públicos de Villa del Rosario
(SERPVIR) S.A. E.S.P., contra la Empresa Industrial y Comercial de Servicios
Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario Eicviro ESP y el Municipio de Villa
del Rosario.-
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de
noviembre de dos mil nueve (2.009).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada MARTHA VICTORIA CALLE CORREA y los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión
del fallo emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Los Patios, Norte de
Santander, Distrito Judicial de Cúcuta, con ocasión de la acción de tutela
promovida por la empresa Sociedad de Servicios Públicos de Villa del Rosario,
en adelante SERPVIR S.A. E.S.P., a través de apoderado.
I.     ANTECEDENTES.
1. La demanda de tutela
La empresa SERPVIR S.A. E.S.P ,
mediante apoderado, instauró el día 6 de noviembre de 2008, acción de tutela
contra la Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos Domiciliarios de
Villa del Rosario, en adelante EICVIRO ESP y el Municipio de Villa del Rosario,
por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso
y a la igualdad.
1.1. Los hechos de la demanda.
1.1.1. EICVIRO ESP, empresa de
servicios públicos domiciliarios de Villa del Rosario, cuya naturaleza jurídica
es la de empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial, según
se anota en el Acuerdo 005 de 2005 de su Junta Directiva, autorizó a la gerencia
para iniciar el proceso de selección de un socio estratégico para la
administración, inversión, gestión, y mantenimiento de los servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias en Villa del
Rosario.
1.1.2. Para cumplir tal
propósito, la gerencia efectuó la “Convocatoria pública número 002 de 2005”,
con posterioridad a la cual se reconoce como socio estratégico a la U.T.
AGUASANDER Ltda, por presentar la propuesta más conveniente.
1.1.3. Adoptada esta decisión,
una y otra empresa, esto es, EICVIRO ESP y la U. T. AGUASANDER Ltda., junto con
los señores Ester Rapalino Muñoz y Diógenes de Jesús Martínez Quiroz, mediante
escritura pública constituyeron una sociedad de servicios públicos
domiciliarios, denominada “Sociedad de Servicios Públicos de Villa del Rosario
S.A. ESP, SERPVIR SA. E.S.P”.
1.1.4. De acuerdo con la
participación de cada socio en la constitución de la sociedad, de conformidad
con el art. 14 de la Ley 142 de 1994, la sociedad constituida es una empresa de
servicios públicos privada, como quiera que la constituyen: UT AGUASANDER LTDA,
con el 61%, EICVIRO ESP con
30%, Diógenes Martínez con el 3%
Nydia Rapalino con 3% y Orlando Quintero con 3% del capital.
1.1.5. En el artículo 33 de los
estatutos de la sociedad SERPVIR SA EPS, se estableció en el literal F como
función de la asamblea general: “Resolver sobre la disolución de la sociedad
antes de vencerse el término de duración o sobre su prórroga”. En el artículo
77 de los mismos, se establece la cláusula compromisoria como mecanismo de
solución de conflictos en caso de diferencias con el contrato social. Y en los
artículos 70, 71 y parágrafo 1º del
artículo 74, señalaron los
procedimientos para la imposición de multas al socio estratégico en caso de
incumplimiento, incluyendo la disolución y liquidación de la sociedad como
forma última de sanción que se reconoce en cabeza de la empresa EICVIRO ESP.
1.1.6. Con fundamento en las
últimas disposiciones, EICVIRO ESP expide las Resoluciones 028 de 6 de octubre
de 2006, 029 de noviembre 22 de 2006 y 033 de diciembre 28 de 2006, imponiendo
multas al socio estratégico por presuntos incumplimientos de sus obligaciones.
1.1.7. Contra tales resoluciones
se interpusieron los recursos en vía gubernativa, los cuales fueron resueltos
confirmando las decisiones en ellas contenidas. Por lo anterior, U.T.
AGUASANDER Ltda, socio estratégico, interpone acción de tutela contra dichos
actos, por violación del debido proceso, la igualdad y la legalidad.
1.1.8. Mediante sentencia, el
Juez promiscuo del circuito de Los Patios, tuteló los derechos invocados por
U.T. AGUASANDER Ltda., ordenando a  EICVIRO ESP abstenerse de imponer las
multas estipuladas en los estatutos de constitución de la sociedad SERPVIR SA
ESP.
1.1.9. En diciembre 21 de 2007,
SERPVIR SA ESP, el socio estratégico y el Alcalde Municipal de Villa del
Rosario, suscriben con la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios
una prórroga de gestión con el propósito de lograr mayor eficiencia en la
prestación de los servicios públicos y en la gestión de la empresa. En este
acuerdo la empresa SERPVIR SA ESP se compromete a corregir las situaciones
detectadas en la visita con el control y vigilancia de la Superintendencia, así
como a desarrollar un plan de gestión que debía ejecutarse en un plazo de dos
años, hasta el 31 de diciembre de 2009.
1.1.10. Paralelamente, la empresa
SERPVIR SA ESP inicia el proceso para renovar las pólizas de cumplimiento a que
está obligada. Sin embargo, no puede proceder a dicha renovación en cuanto
EICVIRO ESP informa mediante comunicación a la Aseguradora Cóndor, que la
sociedad SERPVIR SA ESP se hallaba en proceso de disolución y por tanto no
debían ser renovadas las garantías en comento.
1.1.11. La Asamblea general de
socios de SERPVIR SA ESP celebrada el 1º de abril de 2008, negó la solicitud de
disolución de la sociedad presentada por el gerente de EICVIRO ESP. No obstante
lo anterior, con base en el art. 74 de los estatutos de constitución de la
sociedad, éste último profiere la Resolución no. 002 de 2008 mediante la cual
ordena la disolución de la sociedad SERPVIR y su liquidación.
1.1.12. Contra esta resolución se
interpusieron los recursos en vía gubernativa, resueltos de manera adversa a
los intereses de la sociedad, mediante resoluciones números 003 de 2008 y 280
de 2008, suscritas por el gerente de EICVIRO y por la Alcaldesa del municipio
de Villa del Rosario, respectivamente.
1.2  Solicitud de tutela y argumentos alegados por el actor
Con base en los hechos
anteriormente expuestos, el demandante solicita mediante acción de tutela lo
siguiente (folios 33-34, cuaderno principal):
1.2.1.
Que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de
la empresa Sociedad Servicios Públicos de Villa del Rosario SA ESP “SERPVIR SA
ESP.
1.2.2. Que como consecuencia de
lo anterior se declare la nulidad de las Resoluciones 02 y 03 de 2008 mediante
las cuales se ordenó la disolución de la sociedad por acciones SERPVIR SA ESP y
se designó como liquidador al señor Mario Navas Granados.
1.2.3. Que en el mismo orden se
declare la nulidad de la Resolución 0280 de septiembre 24 de 2008, suscrita por
la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario, por la cual se confirman los
actos anteriores.
1.2.4. Así mismo que se declare
la nulidad de la Resolución No. 0542 de          octubre 28 de 2008 proferida
por la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario, mediante la cual se
declara que el Municipio de Villa del Rosario asume en forma directa la
prestación de un servicio público de acueducto y alcantarillado (folios 44-46)[1].
1.2.5. Que se suspendan de
inmediato todos los actos de intervención que hubieran podido ejecutarse con
fundamento en las descritas Resoluciones.
1.2.6. Que se ordene a EICVIRO
ESP no volver a expedir actos administrativos de tal naturaleza dentro de sus
actividades industriales y comerciales.
Como argumentos relevantes en los
que sustenta el amparo solicitado se señalan (folios 8-33, cuaderno principal):
1.2.7. La Constitución establece
en el art. 365 que el régimen de los servicios públicos deberá ser determinado
por el legislador, el cual estableció en la ley 142 de 1994, artículo 32, que
será el derecho privado el régimen aplicable para la constitución de las
empresas prestadoras de servicios públicos, sin importar la naturaleza del acto
o el derecho que se ejerza.
1.2.8. Dentro de las diferentes
personas jurídicas que prestan servicios públicos domiciliarios, se destacan
las empresas de servicios públicos privadas, las cuales se reconocen por ser
aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares.
1.2.9. El artículo 19 de la Ley
142 de 1994, establece las causales de disolución de las empresas de servicios
públicos y la sujeción a las reglas del Código de Comercio. Igualmente se
contempla en el capítulo II de la mencionada ley, que la participación de las
entidades públicas en las empresas de servicios públicos, les impide ejercer
privilegios diferentes de los contemplados en la ley. Y en el artículo 61 se
establecen las causales de liquidación.
1.2.10. La empresa SERPVIR SA ESP
es una sociedad comercial por acciones de carácter privado, por lo que se le
aplica el derecho común, salvo que en la Constitución o en la ley se establezca
en contrario. Esta condición determina, conforme la jurisprudencia de la Corte
constitucional, el estar sometida a un régimen jurídico especial,
particularmente diseñado para la prestación adecuada de los servicios públicos
(C-736 de 2007), el cual supone la aplicación de normas de derecho privado y de
derecho público pero respecto de asuntos totalmente diversos. En todo caso, por
lo que respecta a la gestión realizada por la empresa para la producción y
explotación del servicio, se aplica exclusivamente el Derecho común.
1.2.11. Con fundamento en el artículo
17 de la ley 142 de 1994, el Concejo Municipal de Villa del Rosario transformó
las Empresas municipales de Villa del Rosario en la empresa industrial y
comercial del orden municipal, EICVIRO ESP. Esta entidad descentralizada del
orden territorial, de conformidad con el artículo 27 de la citada ley, no posee
ningún privilegio, ni puede ostentar potestades públicas extrañas a su
actividad industrial y comercial, pues lo mismo viola el derecho a la igualdad
de las partes, “valor esencial de la contratación comercial” (folio 15 del
cuaderno principal). Por esto, si EICVIRO pretendía disolver la sociedad de la
cual es socio minoritario, le correspondía acudir al derecho comercial y no al
derecho público, porque su condición de entidad descentralizada no tiene
relevancia alguna en el ejercicio de los derechos societales.
1.2.12. Existen sin embargo
materias en donde le son reconocidas a las empresas de servicios públicos
potestades administrativas, relacionadas según la ley, con la facturación,
conexión, suspensión, corte y reconexión, entre otras, para las cuales están
facultadas a proferir actos unilaterales sometidos naturalmente al Derecho
público.
1.2.13. Con todo, en lo referente
a su función industrial y comercial, las empresas de servicios públicos no
pueden proferir actos administrativos, salvo que tal prerrogativa haya sido
prevista por el legislador. En este orden, cuando no cuentan con dichas
facultades y profieren actos con los que manifiestan potestades propias de la
Administración, aquellos se convierten en verdaderas vías de hecho, conforme lo
ha expuesto la jurisprudencia. Tal es el caso de la resolución mediante la cual
EICVIRO ESP ordenó la disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP, la cual, no
obstante pretender fundarse en una cláusula del contrato social, carece de
validez por no tener respaldo legal.
1.2.14. Frente a actuaciones
administrativas adoptadas sin ningún fundamento legal y con vulneración de los
derechos fundamentales, se genera una vía de hecho administrativa, contra la
cual sólo procede la acción de tutela como único medio de control. Así lo ha
determinado en reiterada jurisprudencia la Corte constitucional, dentro de la
cual cita entre otras, las sentencias T-558 de 2006, T-041 de 2007, así como la
T-197 de 2007, la T-854 de 2006 y la T-216 de 2006.
1.2.15. Conforme lo anterior,
reitera y enfatiza que la Resolución 002 de 2008 por medio de la cual EICVIRO
ESP ordena la disolución de sociedad SERPVIR SA ESP, es una vía de hecho pues
esta prerrogativa no podía estar contemplada dentro de las cláusulas del
contrato social, al suponer con ello una suplantación de las reglas dispuestas
por el legislador.
1.2.16. En el mismo orden,
EICVIRO ESP no podía nombrar liquidador y al hacerlo desplazó a la
Superintendencia de Servicios Públicos incurriendo en otra vía de hecho. No
puede ser otra la conclusión que se desprende de lo dispuesto en el artículo
79, numeral 28  de la ley  142 de 1994.
1.2.17. Las causales de
disolución de la empresa SERPVIR SA ESP previstas en sus estatutos, son contrarias
al orden jurídico en cuanto prevén causales diversas a las dispuestas en el
Código de comercio. A más de lo anterior, lo cierto es que los parágrafos de
los artículos 70 y 74 del contrato social de SERPVIR SA ESP, al momento de ser
aplicados por el gerente de EICVIRO ESP no se encontraban vigentes, toda vez
que las mismas habían sido modificadas mediante escritura pública 327 de 20 de
agosto de 2005, cuyo propósito no fue otro que el determinar dentro del
contrato social, causales de disolución que fueren conformes a Derecho.
1.2.18. De todo lo anterior se
deduce que EICVIRO ESP, al expedir las resoluciones 002 y 003 de 2008, vulneró
el debido proceso, al haberse adoptado una decisión sin competencia, sin
sujeción al principio de legalidad, con extralimitación de funciones. Es decir,
que con ello no sólo se adoptó una decisión arbitraria e ilegal, sino que se
desplazó al juez natural para dirimir los conflictos societarios, como era el
tribunal de arbitramento contemplado en el artículo 77 de los estatutos, o en
su caso, a la autoridad llamada a ejercer inspección y vigilancia sobre la
prestación del servicio, es decir, la Superintendencia de Servicios Públicos. Y
admitiendo en gracia de discusión que EICVIRO ESP pudiera expedir el acto
administrativo que ordenó la disolución, debió haberlo hecho cumpliendo con las
exigencias del CCA, artículos 28 a 48 y con los principios que rigen la
actuación administrativa.
1.2.19. Los actos acusados han
supuesto igualmente violación del derecho de igualdad, propio de las relaciones
sujetas al Derecho privado, como es el régimen jurídico aplicable en este caso.
1.2.20. Afirma que la acción de
tutela es procedente, en tanto las resoluciones objeto de demanda, al haberse
proferido sin competencia y desconociendo el debido proceso, no pueden
asimilarse a un acto administrativo sino que, al contrario, son una típica vía
de hecho administrativa frente a la que no existe en el ordenamiento otro medio
de defensa judicial.
1.2.21. Finalmente aduce que de
producir efectos jurídicos los actos acusados, la Superintendencia de Servicios
Públicos tomaría posesión de los bienes de la sociedad, lo cual implicaría un
perjuicio irremediable.
1.3. La actuación procesal
hasta la sentencia de segunda instancia que decreta la nulidad de lo actuado
1.3.1. Providencia de noviembre
11 de 2008, del juzgado primero promiscuo municipal, por medio de la cual
inadmite la demanda por cuanto el apoderado no allega prueba de la
representación legal de sus poderdantes, ni los poderes de las personas
naturales y jurídicas en cuyo nombre presenta la solicitud de tutela (folio
338).
1.3.2. Escrito de 12 de noviembre
de 2008, mediante el cual el apoderado de la empresa SERPVIR SA ESP, precisa
que la demanda de tutela sólo se presenta en nombre de SERPVIR SA ESP y para
tal efecto, presenta certificado de la cámara de comercio en la que se acredita
la existencia y representación de la misma (folio 342).
1.3.3. Providencia de noviembre
12 de 2008 del juzgado primero promiscuo municipal, por medio de la cual se
accede a decretar la medida cautelar impetrada, ordenando al EICVIRO ESP y al
Municipio de Villa del Rosario suspender la ejecución de la resolución por la
cual se ordena la disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP. (folio 347-348).
1.3.4. Sentencia de 26 de
noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Villa del Rosario (folios 429-458), en la cual se accede a la solicitud de
tutela, en particular por vulneración del debido proceso y en consecuencia
accede “transitoriamente [sic] a la solicitud de protección constitucional
impetrada” y en el entretanto que se resuelva definitivamente el asunto, ordena
seguir cumpliendo con lo ordenado en la providencia que decretó la medida
cautelar y por tanto con la inaplicación de los actos acusados y las medidas de
ejecución subsiguientes (folio 457).
1.3.5. Escrito de noviembre 26 de
2008 de la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario y del gerente de
EICVIRO ESP en el cual impugnan la sentencia de tutela de primera instancia y
remiten diversas pruebas adicionales para fundamentar sus argumentos (folios
465-522).
1.3.6. Escrito de noviembre 28 de
2008, de la Alcaldesa del municipio de Villa de Rosario, donde solicitó al juez
de instancia declarar la nulidad de la actuación por violación del derecho de
defensa del accionado, toda vez que solicitadas en el término legal, no fueron
decretadas las pruebas mediante las cuales se pretendía acreditar el hecho
grave de la inexistencia de la Unión temporal AGUASANDER Ltda., al momento de
adjudicarle la condición de socio estratégico de EICVIRO ESP (folio 465-466).
1.3.7. Auto de 10 de diciembre de
2008 del Juzgado Civil del Circuito de Los Patios, donde se ordena declarar la
nulidad de lo actuado, teniendo en cuenta que no se integró el contradictorio
al no vincular a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como
integrante de la parte accionada (folio 2, cuaderno 2).
1.3.8. En cumplimiento de lo
anterior, Auto de 12 de diciembre de 2008 del Juez Primero Promiscuo Municipal
de Villa del Rosario, en el cual se admite la tutela promovida por SERPVIR SA
ESP, reconoce su apoderado, ordena integrar al contradictorio tanto a la
sociedad SERPVIR SA. ESP EN LIQUIDACIÓN, así como a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios y finalmente ordena decretar la medida
cautelar solicitada, ordenando a las entidades accionadas suspender la
ejecución de las
resoluciones objeto de debate (folio 528).
1.4. Intervención de las
partes accionadas
1.4.1. Municipio de Villa del
Rosario y EICVIRO.
En escrito de diciembre 16 de
2008, la Alcaldesa municipal de Villa del Rosario y el Gerente de EICVIRO
ESP contestaron la tutela y solicitaron la remisión del expediente al juez
competente “una vez definida la recusación”.
En este orden, expone lo
siguiente:
1.4.1.1. Mediante Acuerdo 005 de
2005 de la junta directiva de EICVIRO ESP se autorizó a la gerencia iniciar un
proceso de selección de un socio que técnica y financieramente le diera apoyo
al acueducto de Villa del Rosario.
1.4.1.2. Una vez concluido dicho
proceso y determinada la creación de una sociedad que efectuaría la prestación
del servicio de acueducto y alcantarillado, en el acto de constitución se
alteró la condición del socio y en vez de reconocerse como socio inversionista,
se estipuló que fuere un socio gestor, desnaturalizando con ello el objeto de
la licitación que antecedió su escogencia.
1.4.1.3. Por esta circunstancia,
además, es que el mencionado socio no ha efectuado los aportes a que se había
comprometido para mejorar la calidad del servicio público en comento.
1.4.1.4. Los actos acusados en el
procedimiento de tutela fueron expedidos en cumplimiento del principio de
legalidad y en el marco de las competencias establecidas, de conformidad con
los estatutos de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, en particular en
lo dispuesto en el parágrafo art. 74, según el cual “… la no renovación de las
pólizas en los plazos establecidos dará lugar a hacer efectiva la póliza
vigente, y en caso de mantenerse el incumplimiento, dará lugar a la terminación
de la sociedad por parte del EICVIRO ESP”.
1.4.1.5. No es por tanto cierto,
como lo afirma el actor, que no pudo éste conocer y controvertir los supuestos
fácticos y jurídicos que antecedieron esta decisión, como quiera que en la
Asamblea ordinaria de socios de SERPVIR SA ESP el gerente de ECVIRO ESP le
solicitó a la misma pronunciarse sobre la disolución. Ello, con motivo de la
situación administrativa y financiera de la empresa de servicios públicos, así
como de la falta de renovación de las pólizas que estaba la misma obligada a
suscribir conforme los estatutos de la empresa.
1.4.1.6. El gerente de EICIVIRO
ESP es un servidor público y por tanto sus decisiones se expresan a través de
actos administrativos, por lo cual no es cierto que se afirme que éste deba
actuar como si fuera un particular.
1.4.1.7. Los antecedentes
presentados por el actor son inexactos en cuanto que se omitieron las
irregularidades en las que incurrió la propia Unión Temporal AGUASANDER Ltda.,
adjudicataria de la licitación iniciada por EICVIRO ESP con el objeto de buscar
un socio estratégico para la prestación del servicio público de acueducto y
alcantarillado. Se omite en este sentido que en el acto de adjudicación de la
propuesta, AGUASANDER no se encontraba constituida, acto que ocurrió sólo tres
días antes de la constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP.
1.4.1.8. No se han vulnerado los
derechos al debido proceso y a la igualdad, como quiera que el accionante tuvo
conocimiento de la situación, cuando en la asamblea ordinaria el supervisor,
esto es el gerente de EICVIRO ESP, solicitó a los socios aprobar la disolución
de SERPVIR SA ESP teniendo en cuenta su situación financiera y administrativa,
además del no cumplimiento de su obligación estatutaria de renovar las pólizas
de garantía a que estaba obligado según los estatutos de constitución.
1.4.1.9. No se ha desplazado la
función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues fueron
los socios quienes, conforme lo dispuesto en el art. 218 del C. Co.,
establecieron en los estatutos de constitución de la sociedad la causal de
disolución aplicada, a más de la entidad encargada de aplicarla.
1.4.1.10. De otro lado, vuelve
sobre los antecedentes de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, de
selección del socio inversionista U.T. AGUASANDER Ltda., al igual que sobre la
necesidad de constituir las pólizas como forma de garantizar el cubrimiento de
los riesgos que supone la actividad desplegada por SERPVIR SA ESP.
1.4.1.11. En lo que hace a las
comunicaciones de EICVIRO ESP dirigidas a la aseguradora Cóndor, con el objeto
de que no se renovaran las pólizas constituidas por SERPVIR SA ESP, señala que
corresponden a la Administración anterior, lo cual desvirtúa la afirmación del
accionante en el sentido de que existiera un ánimo persecutorio.
1.4.1.12. Rechaza igualmente la
presunta incompetencia del gerente de EICVIRO ESP para ordenar la disolución y
liquidación de SERPVIR SA ESP a través del acto expedido, pues hace parte de su
órbita normal de competencia el expedir actos administrativos.
1.4.1.13. Frente a la integración
de la litis, señala que el 8 de marzo de 2007, fue la misma gerente de la
sociedad la que solicitó la intervención del Superintendente delegado para
Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con el propósito de solucionar los problemas
que presentaba la entidad, con incidencia directa sobre la prestación del
servicio público.
1.4.1.14. Presenta también como
antecedente la comunicación de la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario
a la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en la que cuestiona el
oficio del Superintendente delegado que arriba se menciona, por desconocer la
verdadera situación que enfrente la sociedad SERPVIR SA ESP.
1.4.1.15. Solicita por tanto
declarar la improcedencia de la acción.  (folios 535-556).
1.4.2. Superintendencia de
Servicios públicos domiciliarios
Así mismo, la Superintendencia
de Servicios públicos domiciliarios, una vez vinculada al proceso por orden
del juez de segunda instancia, contesta la demanda de tutela mediante
comunicación de 13 de enero de 2009.
1.4.2.1. En el primer lugar,
estima que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es la
autoridad que presuntamente haya podido vulnerar los derechos fundamentales
invocados por la empresa accionante.
1.4.2.2. Frente al derecho de
igualdad, el mismo no se ha vulnerado pues el demandante no demuestra la
existencia de un trato desigual, por lo cual resulta inapropiado proceder a
tutelar este derecho. También señala que la liquidación voluntaria de la sociedad
SERPVIR es competencia de la Superintendencia de Sociedades, pues tal
conclusión se colige del art. 61 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo
previsto en el art. 218 y siguientes del C.Co., así como con lo previsto en el
art. 228 de la Ley 222 de 1995 y el art. 22 del Decreto 1080 de 1996 que prevén
la denominada “competencia residual”, a favor de ésta.
1.4.2.3. En lo referente a la
presunta vulneración del debido proceso, la Superintendencia de Servicios
Públicos no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso puesto que no
es quien profirió el acto de disolución de la sociedad accionante.
1.4.2.4. Por lo anterior,
solicita que se declare improcedente la acción o en su defecto se denieguen las
pretensiones de la demanda (folios 639-647).
1.5    Sentencias objeto de
revisión
1.5.1.  Sentencia de primera
instancia
Como bien se anotó anteriormente,
el fallo de primera instancia proferido el 26 de noviembre de 2008, por el Juez
Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, fue anulado en segunda
instancia. Por esta razón, adelantada de nuevo la actuación finalmente se
profiere sentencia el 22 de enero de 2009 por el mismo juez, quien resuelve
favorablemente la tutela impetrada por la empresa SERPVIR SA ESP y es esta la
providencia que será objeto de revisión (folios 651-689, cuaderno principal).
Para tal efecto, el a quo presentó
en primer lugar una descripción basada en la jurisprudencia de la Corte
constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela. Así mismo señaló
el valor y la importancia que en el orden constitucional posee el derecho al
debido proceso, predicable tanto en actuaciones judiciales como
administrativas. También valoró el significado que posee la correcta prestación
de los servicios públicos domiciliarios en el marco del Estado social de
Derecho, así como la participación de los particulares en dicha prestación.
Analizó, en fin, las condiciones fácticas que antecedieron la expedición de los
actos acusados como causantes de la violación de derechos fundamentales.
Expuesto lo anterior, como
problemas jurídicos que el asunto plantea señaló los siguientes: ¿Poseen
EICVIRO ESP y el municipio competencia para proferir los actos acusados?
¿Constituyen los actos acusados verdaderos actos administrativos o en realidad
son un remedo de ellos y en su lugar representan vías de hecho? Y finalmente se
interroga sobre la procedencia de la acción de tutela como forma de atacar las
actuaciones objeto de análisis.
En cuanto al primer interrogante,
el juez de instancia responde trayendo a colación la decisión judicial de
tutela por la cual se ampararon los derechos fundamentales de la empresa
AGUASANDER Ltda., contra las sanciones impuestas por EICVIRO ESP[2].
Recordó que no obstante haberse contemplado en los estatutos de constitución de
SERPVIR SA ESP la posibilidad de proferir actos sancionatorios, tales
atribuciones exceden los mandatos legales y constitucionales. Por otra, observa
que con base en las pruebas obrantes en el proceso era claro que la situación
financiera y administrativa de la empresa que impetra la tutela, en efecto
obligaba a EICVIRO ESP a buscar medidas de solución pronta y definitiva que
hicieren posible superar la deficiente prestación del servicio de acueducto y
alcantarillado. Sin embargo, no podía disponer como socio minoritario la
disolución de la entidad, porque esta decisión estaba fundada en una
estipulación estatutaria claramente incompatible con las normas a las que está
sujeta la constitución y la ordenación de las sociedades.
Encuentra además el juez que,
como en la escritura de constitución de la sociedad no estaba previsto con
precisión la persona competente para adoptar la decisión, este vacío debía
llenarse acudiendo a la regla general del contrato social establecida en el
art. 1º y conforme al cual lo no previsto en él, debía ser interpretado
conforme a lo previsto en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, así como en las
que modifiquen o sustituyan a éstas, y en lo pertinente, por lo contemplado en
el Código de Comercio.
Estimó además que, en caso de
presentarse conflicto entre los socios, en los estatutos fue prevista la
cláusula compromisoria, de modo que en caso de surgir dudas sobre la
celebración, ejecución o disolución del contrato social, tales conflictos
debían ser sometidos a un Tribunal de Arbitramento.
Encuentra el juez que no obstante
los serios cuestionamientos sobre la prestación del servicio, EICVIRO ESP actuó
sin competencia y además con violación del debido proceso al resolver de plano
la disolución, sin considerar la decisión contraria que sobre el particular se
había adoptado en la asamblea de socios y negando a la empresa accionante toda
posibilidad de defensa y contradicción. De igual modo procedió el municipio
cuando sin tener en cuenta la deficiencia procedimental protuberante, confirmó
la decisión recurrida y además mediante resolución 542 de 28 de octubre de
2008, asumió de manera directa la prestación del servicio público en cuestión a
través de EICVIRO ESP.
En orden a lo anterior, reconoce
que se ha podido constituir una vía de hecho administrativa que supuso para
SERPVIR SA ESP una vulneración flagrante de su derecho contemplado en el art.
29 constitucional, que ha llevado a postrarla en un estado de absoluta
indefensión generándole un perjuicio irremediable.
Por la suficiencia de argumentos,
deja entonces de pronunciarse sobre los demás problemas planteados, y por tanto
concede la tutela. En ese orden, no obstante la procedencia del recurso de
apelación, ordena que la medida cautelar adoptada debe mantenerse “mientras la
autoridad competente [el Ad quem] decide en forma definitiva la
situación puesta en conocimiento” (folio 689, cuaderno principal).
Es decir, que declara “la
probabilidad de configuración de una vía de hecho y/o vulneración del debido
proceso”,  y “accede transitoriamente [sic] a la solicitud de protección
constitucional impetrada”, mas absuelve a la Superintendencia de Servicios
Públicos y a la Superintendencia de Sociedades  por no tener responsabilidad
ninguna en los hechos probados en el proceso. Finalmente ordena, hasta que se
resuelve en forma definitiva por el juez de segunda instancia la situación
puesta en conocimiento del juez, “mantener vigentes los efectos de la medida
cautelar”, referida a que “deben suspender inmediatamente la ejecución de las
resoluciones que respectivamente ordenaron la disolución de la sociedad Accionante
y por otra parte la que ordena asumir en forma directa la prestación del
servicio de acueducto y alcantarillado (…)”(folio 689, cuaderno principal).
1.5.2. La impugnación de la
sentencia de primera instancia que concede la tutela.
Mediante escrito presentado el 23
de enero 2009, la Alcaldesa de municipio de Villa del Rosario y el gerente de
EICVIRO ESP impugnaron la sentencia de primera instancia, a partir de los
siguientes argumentos:
Respecto de la declaración de la
sentencia impugnada conforme a la cual es posible que se haya configurado una
vía de hecho, estiman que no puede el juez definir una controversia jurídica a
partir de simples hipótesis. Reiteran los argumentos varias veces esbozados en
los diferentes escritos que se han venido referenciando, sobre el origen de la
empresa SERPVIR SA ESP y las responsabilidades incumplidas del socio
estratégico AGUASANDER Ltda. Rechazan la afirmación de la sentencia acusada
según la cual EICVIRO ESP carecía de competencia para disolver la empresa
SERPVIR SA ESP, pues la misma se encuentra plasmada en el art. 74, parágrafo de
los estatutos de constitución de la misma, soportada en lo previsto en el art.
218 del C.Co.
Por lo demás, afirman los
impugnantes, la decisión de liquidación se adoptó sobre la base de la situación
fáctica contemplada en la misma cláusula de los estatutos, esto es, por el
incumplimiento de la obligación de renovar las garantías a las que SERPVIR SA
ESP estaba obligada. Por ello afirman: “En verdad, no resulta ajustado ni a la
realidad ni a derecho expresar que SERPVIR no tuvo conocimiento de la solicitud
de liquidación. Que quedó en estado de absoluta indefensión cuando antes de la
expedición de los actos administrativos, la asamblea ordinaria conoció de la
solicitud de disolución”.
Es más, dicen los recurrentes, la
atribución contemplada en el art. 74, parágrafo primero de los estatutos de
constitución, “se entiende como una atribución que surge y se justifica en la
necesidad de paralizar de manera inmediata la operación de una actividad de
riesgo. Por ello debe hacerse a través de un acto administrativo, y no, ante la
carencia de pólizas, acudir a un proceso ante un Tribunal de Arbitramento que
de hecho prolongaría en el tiempo la decisión”.
En lo restante, vuelve a plantear
las irregularidades en las que incurrió el socio estratégico AGUASANDER Ltda.,
las actuaciones y comunicaciones que antecedieron la disolución, el reclamo
para la renovación de las pólizas, la solicitud de participación de la
Superintendencia de Servicios Públicos y los documentos cruzados entre EICVIRO,
la Alcaldía y dicha entidad, con los que se reiteran argumentos ya expuestos en
otras intervenciones de los accionados, a las cuales se remite.
Conforme a todo lo anterior,
solicita declarar improcedente la acción de tutela y adjunta pruebas que ya
obran en el expediente (folios 704-764).
Posteriormente, mediante escritos
de 4 y 12 de febrero de 2009, presenta ante la juez que conoce en segunda
instancia, argumentos relacionados con la situación financiera de SERPVIR SA
ESP y el socio estratégico AGUASANDER Ltda. (folios 46-49 del segundo
cuaderno).
1.5.3. Sentencia de segunda
instancia
En sentencia de 24 de febrero de
2009, la Juez Civil del Circuito de Los Patios, Norte de Santander, resuelve el
recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia,
revocando la decisión de amparo, así como la medida cautelar decretada y
declarando la acción de tutela improcedente. Lo anterior se fundamenta en los
siguientes elementos de juicio:
Conforme los artículos 1º y 2º
del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte constitucional, es
elemento esencial de la procedencia de la protección por vía de tutela la
efectiva vulneración de un derecho fundamental y la inexistencia de un
mecanismo judicial de defensa.
A partir de lo demostrado a lo
largo del proceso, encuentra que el problema jurídico del caso es “si la
expedición de las resoluciones 0280 de septiembre 24 de 2008 y 542 de Octubre
28 de 2008 [sic] por parte de EICVIRO [sic] implicó el desconocimiento de un
posible derecho reconocido por el legislador para terminar unilateralmente el
contrato liquidando y disolviendo la misma en los términos de la cláusula
estatutaria 77 y el art. 28 a 48 del C.C.A. y la Ley 142 de 1994?” (folio 55 del
segundo cuaderno).
Para responder a este problema,
analiza en primer lugar, si la parte accionante tiene legitimidad para incoar
la tutela. Trae a colación pronunciamientos de la Corte constitucional en los
cuales se ha reconocido que las personas jurídicas son titulares de la acción
(sentencias SU 182 de 1998, T-396 de 1993). Así, señala que en este caso “se
trata de una persona jurídica que presta un servicio público regido por la Ley
142 de 1994” y de conformidad con lo previsto en los artículos 14, y 32 de la
misma, tales empresas pueden ser oficiales, mixtas y privadas, pero en general,
por lo que respecta a su constitución, actos, contratos y administración, están
sometidas normalmente a las disposiciones de derecho privado. Y conforme a
jurisprudencia de la Corte constitucional y del Consejo de Estado Sala de
Consulta y Servicio Civil (sentencia del 28 de enero de 1999), las mixtas y las
constituidas por particulares quedan por fuera de la Rama ejecutiva del poder
público (folios 55-58, segundo cuaderno).
En este punto, la sentencia se
pronuncia ya no sobre la parte actora sino sobre la entidad accionada, esto es,
EICVIRO ESP, sobre la cual dice que “por ser empresas mixtas [sic] de servicios
públicos domiciliarios, se matricula dentro del catálogo de personas jurídicas
de naturaleza privada, frente a las cuales es pertinente evaluar la procedencia
de la acción de tutela, a partir de los requisitos de procedibilidad previstos
en los artículos 86 de la Constitución política y 42 del Decreto 2591 de 1991”
(folio 58, segundo cuaderno).
Acude nuevamente a la
jurisprudencia de la Corte constitucional en la que se ha señalado que conforme
a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de
1998, la acción de tutela procede contra las empresas que prestan un servicio
público. No obstante agrega que esta condición no supone per se la
procedencia sino sólo cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental
ocurre precisamente por la prestación de dicho servicio (sentencias T-1000 y
T-1086 de 2001), dada la importancia que supone la prestación de los servicios
públicos en la calidad de vida de los asociados y con el fin de evitar que se
niegue arbitrariamente su prestación, o para dirimir los conflictos que se
presenten entre empresas y usuarios (sentencias T-321 de 1999, T-321 de 1999,
T-436 de 2000, T-1016 de 1999, T-1432 de 2000, T-1061 de 2001, T-796 de 2002).
Al estudiar el asunto bajo su
conocimiento observa: “En este caso infortunadamente y según la jurisprudencia
expuesta no se acredita el cumplimiento del primer requisito de procedibilidad
de la acción de tutela, pues a pesar de ser el particular quien presuntamente
vulneró los derechos fundamentales de la accionante, una empresa de servicios
públicos domiciliarios, no se demostró la existencia que exige la Honorable
Corte de una relación ‘usuario-servidor’, que en los términos de la jurisprudencia
constitucional se exige como conditio sine que non para admitir su
viabilidad” (folio 59, segundo cuaderno).
Con todo, analiza si existe un
estado de subordinación o indefensión por parte del accionante frente al
accionado, lo cual, conforme la jurisprudencia de la Corte constitucional
(sentencias T-290 de 1993, T-1008 de 1999, T-288 de 1995) se responde
negativamente. En este sentido, señala que “no nos encontramos en principio
frente a un estado de subordinación (…) pues no existe entre las partes en esta
acción ningún tipo de vínculo jurídico que implique un estado de dependencia,
sometimiento o sumisión”, sino que al contrario “dichas empresas se encuentran
vinculadas mediante una sociedad, con una posición de igualdad como socios, con
disposiciones y obligaciones predispuestas y las establecidas por la ley”
(folios 60-61, segundo cuaderno).
Finalmente establece si existe o
no un perjuicio irremediable para que sea viable la tutela interpuesta. A estos
efectos, cita también pronunciamientos de la Corte constitucional, retomados
entre otras por la sentencia de 4 de abril de 2003 del Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria (sentencias T-823 de 1999 y T-912
de 2006). Y con base en ellos observa que, no obstante las afirmaciones
plasmadas en la demanda (folio 33 primer cuaderno), lo cierto es que al aludir
a “´pérdidas incalculables que derivarían inevitablemente en la quiebra de la
sociedad SERPVIR SA ESP´”, en verdad se señalan tan sólo “ posibles
expectativas de orden contingente, [y] falta así la inminencia, gravedad y
certeza de todo perjuicio calificado de ‘irremediable’ (…) porque el
perjuicio que hipotéticamente, o probable no se encuentra determinado en
concreto, brilla por su ausencia cualquier prueba al respecto, el cual puede
ser reparado en su integridad, conforme ellos mismos expresan a través de un
proceso ordinario ante la justicia civil”. (folio 62 segundo cuaderno).
Y tras citar otro pronunciamiento
de la Corte (sentencia de 12 de julio de 1993), concluye que “no puede
aseverarse como afirma el a quo, que ante una probable configuración de
vía de hecho, y / o vulneración del debido proceso se acceda transitoriamente a
la solicitud de amparo constitucional, si no se demostró como exige la
Honorable Corte en primer lugar, la existencia de una relación
‘usuario-servidor’, sino la relación de socios cuyos conflictos se pueden
ventilar a través de otros medios judicial [sic]; en segundo lugar, que a pesar
de existir otro medio judicial, no se encuentran estado de subordinación o
indefensión, por encontrarse en condiciones de igualdad en su calidad de socios
y por último, no encontrándose en estado de subordinación o indefensión no
probó el pretendido perjuicio y que en consecuencia este fuera irremediable”
(folios 62-63, segundo cuaderno).
1.6.
Pruebas obrantes en el expediente
1.6.1. Pruebas aportadas por
el actor
·
Convocatoria pública No. 002 de 7 de julio de 2005, pliego de
condiciones y documentos anexos, para la selección de un socio estratégico para
la administración, inversión, gestión y mantenimiento de los servicios públicos
de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias en la Empresa
de Servicios Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario (folios 220-336).
·
Acta de audiencia pública de adjudicación de convocatoria pública
No. 002 de 21 de julio de 2005, mediante la cual se adjudica a la propuesta de la
UNION TEMPORAL AGUASANDER como socio estratégico para la administración,
inversión, gestión y mantenimiento de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado y sus actividades complementarias en la Empresa de Servicios
Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario (folio 215-219).
·
Escritura pública no. 319 de agosto 13 de 2005, de la Notaría
Única del circuito de Los Patios, mediante la cual se constituye la sociedad
por acciones SERPVIR SA ESP (folios 193-214).
·
Escritura pública no. 327 de agosto 13 de 2005, de la Notaría
Única del circuito de Los Patios, mediante la cual se adiciona la escritura
pública de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, incluyendo las causales
de disolución y liquidación de la misma, así como lo relacionado con algunos
nombramientos de la junta directiva (folios 190-193).
·
Sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito, Distrito Judicial
de Cúcuta, de 13 de junio de 2007, mediante el cual se resuelve la impugnación
formulada contra la sentencia de tutela del Juzgado primero promiscuo municipal
de Villa del Rosario, ordenando la revocación de la misma y en su lugar
concediendo la tutela impetrada (folios 171-180)
·
Comunicación del 13 de diciembre de 2007 suscrita por la gerente
de la empresa EICVIRO ESP  dirigida a la gerente de la empresa SERPVIR SA ESP,
solicitando solucionar los contratiempos que se han presentado, a fin de poder
renovar las pólizas, vencidas el 30 de noviembre de ese año (folio 156)
·
Acta no. 003 de 17 de diciembre de 2007, de la reunión ordinaria
de la Junta Directiva de la empresa EICVIRO ESP, en la que, entre otros puntos,
se plantea la situación administrativa, técnica y financiera de EICVIRO ESP
relacionada con el incumplimiento de los aportes de SERPVIR SA ESP (folios
152-155)
·
Comunicación del 8 de enero de 2008 suscrita por la Alcaldesa del
municipio de Villa del Rosario, por la cual solicita a la Gerente de la
Aseguradora Cóndor SA, no efectuar la renovación de las pólizas de cumplimiento
y responsabilidad civil reclamada por la empresa SERPVIR ESP, ante la situación
de incumplimiento que esta se encuentra para con la empresa EICVIRO ESP. (folio
148-149)
·
Comunicación de 31 de enero de 2008 del Superintendente Delegado
para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por la cual remite la prórroga del
programa de gestión suscrito entre la Superintendencia de Servicios públicos,
SERPVIR SA ESP y el Municipio de Villa del Rosario, suscrito con el objeto de
que SERPVIR SA ESP logre asegurar en el nuevo plazo concedido la prestación
eficiente de los servicios a su cargo. (folios 181-189).
·
Comunicación de 5 de febrero de 2008 suscrita por la gerente de
SERPVIR SA ESP en la que informa al gerente de EICVIRO ESP sobre las pólizas
que está obligada a renovar, que tal actuación no ha procedido porque la compañía
aseguradora tuvo conocimiento de unas multas impuestas por EICVIRO ESP a
SERPVIR SA ESP. Lo anterior no obstante que tales multas han sido declaradas
improcedentes por sentencia de tutela del juez promiscuo municipal de Villa del
Rosario. Por tanto, se agrega que EICVIRO ESP debe informar a la aseguradora de
tal decisión, para que pueden ser expedidas las renovaciones de las pólizas
reclamadas (folio 164-165).
·
Comunicación de 12 de marzo de 2008 por la cual el gerente de la
empresa EICVIRO ESP solicita a la gerente de SERPVIRO SA ESP remitir originales
de las pólizas e información sobre el crédito solicitado por SERPVIR SA ESP
(folios 163)
·
Comunicación de 15 de marzo de 2008 suscrita por la gerente de
SERPVIR SA ESP en la que informa al gerente de EICVIRO ESP no haber renovado
las pólizas, en razón de que esta última empresa no ha expedido el documento
que así lo autorice a la entidad aseguradora (folios 161 y 162). Igualmente
indica que el crédito solicitado por SERPVIR SA ESP fue aprobado en asamblea de
accionistas.
·
Acta de Junta de Asamblea de la sociedad SERPVIR SA ESP Número
001 de 1º de abril de 2008, en la que se propone por el gerente de EICVIRO ESP,
la disolución de la sociedad (folios 103-143)
·
Comunicación del 1º de abril de 2008 suscrita por el Gerente de
la empresa EICVIRO ESP dirigida a la gerente de la empresa SERPVIR SA ESP,
solicitando hacer llegar las pólizas vigentes (folios 157).
·
Comunicación del 4 de abril de 2008 suscrita por la Gerente de la
empresa SERPVIR SA ESP, en respuesta a la comunicación anteriormente
mencionada, en la que se informa haber dado ya respuesta a esa solicitud
mediante oficio de 15 de marzo de 2008, recibida por el Gerente de EICVIRO ESP
(folio 158).
·
Comunicación del 4 de abril de 2008, suscrito por la gerente de
SERPVIR SA ESP, con el que se formula derecho de petición a la compañía de
seguros Cóndor, solicitando informe el motivo por el cual la aseguradora no ha
efectuado la ampliación de las pólizas suscritas a favor de EICVIRO ESP (folio
159-160).
·
Comunicación de 14 de abril de 2008, suscrita por la gerente
sucursal Tunja de Cóndor SA., empresa de seguros, en la cual se responde al
derecho de petición formulado por SERPVIR SA ESP, informando que anexa los
documentos remitidos a la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario y a la
presidente de la Junta de EICVIRO ESP, con los cuales se resumen las razones
por las cuales no fueron renovadas las pólizas (folio 147). En anexo incluye
los documentos aquí referenciados, visibles a folios 148-155.
·
Comunicación de 16 de abril de 2008, suscrita por la abogada de la
Dirección de indemnizaciones de Cóndor SA, compañía de seguros generales,
mediante la cual se informa a la empresa SERPVIR SA ESP, que no se han expedido
las modificaciones requeridas, por cuanto se presentó un aviso de siniestro
informado en su oportunidad al afianzado SERPVIR SA ESP, quien aún no ha
respondido ni se ha pronunciado al respecto. (folio 146).
·
Resolución No. 002 del 22 de abril de 2008, proferida por el
Gerente de EICVIRO ESP y por medio de la cual se ordena la disolución y
liquidación de la sociedad SERPVIR SA ESP (folios 93-102).
·
Recurso de reposición presentado el 28 de mayo de 2008 por la
empresa SERPVIR SA ESP mediante apoderado, contra la Resolución No. 002 de
2008, proferida por el Gerente de EICVIRO ESP (folios 64-92).
·
Comunicación de 11 de junio de 2008, suscrita por el Gerente de
la empresa SERPVIR SA ESP, mediante la cual solicita a la gerente de Asesores
de Seguros, la renovación de las pólizas de garantía de cumplimiento y riesgo
por daño físico, a favor de EICVIRO ESP, siendo tomador SERPVIR SA ESP  (folio
144).
·
Resolución No. 003 de 14 de julio de 2008, por medio de la cual
se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 002 de
2008, proferida por el Gerente de EICVIRO ESP. (folios 57-63).
·
Comunicación del 20 de agosto de 2008, suscrita por el Gerente de
la empresa SERPVIR SA ESP, mediante la cual solicita a la empresa Seguros
Cóndor informar sobre los requisitos necesarios para la renovación de las
pólizas de garantía a favor de EICVIRO ESP (folio 145)
·
Resolución No. 280 del 24 de septiembre de 2008, por medio de la
cual la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario resuelve el recurso de
apelación interpuesto contra la Resolución No. 002 de 2008, proferida por el
Gerente de EICVIRO ESP (folios 47-56).
·
Resolución No. 542 del 28 de octubre de 2008 de la Alcaldesa del
Municipio de Villa del Rosario, por la cual el municipio en cuestión asume en
forma directa la prestación de un servicio público (folios 44-46).
·
Certificado de existencia y representación legal de la empresa
accionante SERPVIR SA ESP proferida el 29 de octubre de 2008, por la Cámara de
Comercio de Cúcuta (folios 40-43).
·
Escrito del representante de la actora de 25 de noviembre de 2008,
mediante el cual responde a las afirmaciones formuladas por los demandados y
adjunta copia de las pólizas renovadas y concepto técnico sobre la calidad del
agua conforme nuevos criterios de evaluación (folios 412-427).
1.6.2.
Pruebas presentadas por la parte accionada
·
Acuerdo 005 de 4 de marzo de 2005 de la Junta Directiva de
EICVIRO ESP, en el cual se autorizó a la gerencia para iniciar el proceso de
selección de un socio estratégico para la administración, inversión,
gestión, y mantenimiento de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y actividades complementarias (folios 558-560).
·
Acta de audiencia pública de adjudicación de convocatoria pública
No. 002 de 21 de julio de 2005, mediante la cual se adjudica a la propuesta de la
U.T. AGUASANDER Ltda. como socio estratégico para la administración, inversión,
gestión y mantenimiento de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado
y sus actividades complementarias en la Empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios de Villa del Rosario (folios 561-565).
·
Certificado de existencia y representación de U.T. AGUASANDER
Ltda., expedida el 11 de agosto de 2005 (folios 566-567).
·
Comunicación de marzo 8 de 2007 suscrita por la gerente de
SERPVIR SA ESP y dirigida al Superintendente Delegado para Acueducto,
Alcantarillado y Aseo, en la que tras señalar los inconvenientes sufridos por
la empresa en razón del incumplimiento por parte del socio estratégico de los
compromisos adquiridos, así como de las presiones políticas de los concejales
porque se reduzca en un 50% el valor adeudado por los usuarios del servicio,
solicita la intervención de la Superintendencia para un acompañamiento que
coadyuve a solucionar la situación y evitar mayores trastornos en la prestación
del servicio (folios 587-592).
·
Acta No. 03 de la Reunión ordinaria de junta directiva de EICVIRO
ESP celebrada el 17 de diciembre de 2007, en la que, entre otros asuntos, se
trata el problema de la situación financiera, técnica y administrativa de
SERPVIR SA ESP, así como lo relativo a la renovación de las pólizas y posible
disolución de la empresa (folio 571-574).
·
Comunicación del 28 de diciembre de 2007, mediante la cual la
gerente de EICVIRO ESP informa a la Aseguradora Cóndor, que con motivo de la
tutela concedida a la sociedad SERPVIR SA ESP y por la cual se ordena a EICVIRO
ESP abstenerse de imponer las multas estipuladas en los estatutos de la
sociedad, ésta última no tiene sanción alguna (folio 570).
·
Comunicación de 26 de marzo de 2008 suscrita por el gerente de
EICVIRO ESP dirigida a los socios y accionistas de SERPVIR SA ESP, en la que
solicita a la Asamblea de socios acordar la disolución de la empresa, por su
crítica situación financiera y por la no renovación de las pólizas que está
obligada a suscribir conforme los estatutos de constitución (folios 575-578).
·
Acta de la reunión celebrada el día 9 de abril de 2008 en la
Alcaldía de Villa del Rosario entre la Alcaldesa del municipio, asesores de la
misma y representantes de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, en la que se trata la situación actual de la prestación de los
servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio (folio 598-600)
·
Copia de las comunicaciones de mayo 23, 27 y 28 de 2008,
dirigidas a la Alcaldesa de Villa del Rosario y suscrita por vecinos de dos
barrios del municipio, en las que solicitan medidas urgentes, ante la falta de
suministro de agua (folios 601-608).
·
Acta de la reunión realizada el 30 de mayo de 2008 en el recinto
del concejo municipal de Villa del Rosario, entre la Alcaldesa del municipio, la
Procuraduría Provincial, representantes de las empresas SERPVIR SA ESP, EICVIRO
ESP, el Personero municipal y representantes de la comunidad de distintos
barrios de Villa del Rosario. En ella se plantean los problemas de suministro
de agua en algunos barrios, las acciones que se están adelantando y las que
puedan solucionar definitivamente las irregularidades en la prestación del
servicio por parte de SERPVIR SA ESP. (folios 609-613)
·
Comunicación de 16 de junio de 2008, suscrita por el
Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dirigida a la
Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario en la cual se pronuncia sobre la
Resolución 02 de 2008, que ordenó la disolución y liquidación de la empresa.
Indica allí el superintendente sobre la necesidad de superar los conflictos
existentes, a fin de que la empresa pueda continuar su actividad y así asegurar
la correcta prestación del servicio (folios 581-582).
·
Comunicación del 16 de junio de 2008, suscrita por el
Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo y dirigida al
gerente de SERPVIR SA ESP, en la que señalan las situaciones que deben ser
ajustadas por el operador con miras a garantizar el suministro del servicio y
la suficiencia financiera de la empresa. En ese orden, solicita remitir
información sobre el proceso de selección del socio estratégico, la indicación
de los aportes del mismo para el cumplimiento de las expectativas de recursos
financieros con que se comprometió, indicación de las inversiones realizadas y
avances en la solución del problema con la nueva línea de conducción y el
detalle del funcionamiento actual de esta red (folios 583-586)
·
Comunicación del 7 de julio de 2008 suscrita por la Alcaldesa del
municipio de Villa del Rosario y dirigida a la Superintendente de Servicios
Públicos Domiciliarios en la que informa sobre su extrañeza frente a la
comunicación del Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y
Aseo, explicando las situaciones observadas con la empresa SERPVIR SA ESP, el
socio estratégico AGUASANDER Ltda. y en la que en definitiva manifiesta la
necesidad de continuar con el proceso de disolución de la sociedad constituida
(folios 593-597).
·
Oficio de 17 de septiembre de 2008, suscrito por Técnicos del
Área de Salud, del Instituto Departamental de Salud, en el cual certifican como
resultado del análisis de agua fisicoquímico y microbiológico del municipio de
Villa del Rosario, según muestra tomada el día 9 del mismo mes, un nivel de
riesgo medio. (folios 579-580).
·
Escrito de 15 de diciembre de 2008, suscrito por la Alcaldesa de
Villa del Rosario y el gerente de EICVIRO y dirigido al juez primero promiscuo
municipal, mediante el cual lo recusan por no haber decretado unas pruebas solicitadas
a tiempo, ni considerar las pruebas aportadas por ellos en el término procesal
pertinente (folios 614-616).
·
Comunicación de 15 de diciembre de 2008 suscrita por vecinos de
la comunidad de Villa del Rosario y dirigida al juez primero promiscuo municipal,
mediante la cual señalan su preocupación por la decisión de tutela proferida
por ese despacho en la que se niega decretar las pruebas por ellos aportadas y
solicitan por tanto decretar la nulidad de lo actuado y que el juez se aparte
del conocimiento del asunto (folios 618-626).
·
Comunicación del abogado representante de la empresa SERPVIR SA
ESP de 19 de diciembre de 2008 y dirigida al juez primero promiscuo de Villa
del Rosario, en la cual basado en las características del procedimiento de tutela,
como preferente y sumario, estima que no se debe correr traslado de todos y
cada uno de los memoriales presentados por los sujetos procesales. Así mismo
expresa que la nulidad de lo actuado decretada por el Ad quem, no tiene
fundamento como quiera que la Superintendencia de Servicios Públicos no es
parte interesada en el proceso. Y finalmente recalca que contrario a lo
indicado en el auto de 12 de diciembre de 2008, mediante el cual se corre
traslado a la sociedad SERPVIR SA ESP EN LIQUIDACIÓN, esta empresa no se
encuentra en dicho estado, máxime cuando los actos acusados en el proceso de
tutela son precisamente los que propenden por tal situación (folios 627-628).
·
Providencia de 19 de diciembre de 2008, mediante la cual el Juez
Primero Promiscuo Municipal resuelve la solicitud de recusación, declarándola
improcedente de conformidad con el art. 39 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo,
no encuentra causal por la que amerite declararse impedido, pues el no decreto de
las pruebas reclamadas por el accionado como causal justificativa, no es motivo
que determine el deber de separarse del conocimiento del asunto, toda vez que
los documentos allegados se han considerado suficientes para determinar la
situación de hecho que debe conocer el juez para fallar en el proceso de tutela
(folios 630-632).
·
Providencia del 15 de enero de 2009, de la Juez Civil del
Circuito de Los Patios, mediante la cual rechaza de plano la recusación
alegada, conforme lo establecido en el art. 152 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (folios 18-19 del segundo cuaderno).
1.7. Actuación procesal a
instancias de la Corte constitucional y pruebas recaudadas.
1.7.1. El 6
de julio de 2009, mediante auto de Sala de Revisión, en cumplimiento de lo
previsto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 de la Corte Constitucional y
para los efectos de resolver el asunto y determinar con claridad la situación
que presenta la prestación del servicio público de acueducto en el municipio de
Villa del Rosario, se decretaron diferentes pruebas y se suspendieron los términos
(folios 28-29 del tercer cuaderno).
1.7.2. Como a
septiembre 23 de 2009 no se había recibido una de las pruebas documentales
solicitadas, mediante auto de 24 de septiembre del año en curso, suscrito por
el magistrado sustanciador, se requirió nuevamente a la Superintendencia de
Industria y Comercio remitir la resolución de ellos requerida (folio 333 tercer
cuaderno).
1.7.3. Fruto
de una y otra actuaciones se incorporaron al expediente los siguientes
documentos:
·
Oficio recibido el 23 de julio de 2009, en el que la Cámara de
Comercio de Cúcuta informó sobre el trámite dado a los recursos de reposición y
apelación interpuestos por la empresa EICVIRO ESP contra la decisión de esa
Cámara, de no registrar la escritura pública No. 180 de 17 de abril de 2009,
que protocoliza la Resolución no. 002 de abril de 2008, mediante la cual
EICVIRO ESP ordenaba la disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP (folios 36-221
tercer cuaderno).
Dentro de la
documentación suministrada por la Cámara, se encuentra la Resolución No. 213 de
10 de junio de 2009 proferida por esta misma entidad, que resuelve el recurso
de reposición interpuesto por EICVIRO ESP, confirmando la decisión de no
inscribir la escritura mencionada y con la que se protocoliza la Resolución 002
de 2008 de EICVIRO ESP, aduciendo como argumentos los siguientes: 1) Las
cámaras de comercio son entidades privadas que cumplen funciones públicas por
delegación y en ese tanto, se someten a los principios de “celeridad, eficacia
y buena fe”. 2) En cuanto a las funciones de inscripción de actos y documentos,
se señala que es reglada, con atribuciones de control estrictamente formal, de
modo que sometido un documento para registro, la Cámara debe verificar si el
mismo reúne los requisitos estatutarios y legales para proceder a la
inscripción, actuación que no se realizará en caso contrario. 3) Así pues y en
atención a lo previsto en los estatutos de SERPVIR SA ESP, en consonancia con
lo dispuesto en los artículos 218, 219 y 220, 189, 431 y 158 del Código de
comercio y en la Ley 142 de 1994, artículo 19.12 que contempla como causales
para la disolución de empresas privadas de servicios públicos, sólo las
dispuestas en el art. 457 del Código de comercio o el que las acciones llegaren
a pertenecer a un solo accionista, concluye que la disolución de las sociedades
de servicios públicos debe someterse a las reglas que operan para las
sociedades anónimas, artículos 218 y 457 del Código de comercio y que el órgano
encargado de declarar la disolución de la sociedad será la Asamblea general de
accionistas. Lo anterior también bajo el entendido de que la disolución
anticipada de una sociedad “reviste el carácter de reforma estatutaria que,
como tal, debe ser adoptada por dicho órgano social”. 4) El anterior marco
normativo sirve a la Cámara para señalar que si bien en el artículo 74 de la
escritura de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP se estableció la
posibilidad de dar por terminada la sociedad por cuenta de EICVIRO ESP, sin
embargo la ley ha señalado unos requisitos especiales que deben observarse para
lograr la eficacia de las causales de disolución estipuladas en los estatutos y
que son: el reconocimiento por parte del máximo órgano social (acta de asamblea
de accionistas), el solemnizar el acta respectiva por escritura pública e
inscripción en el registro mercantil. 5) Toda vez que tales requisitos no se
han reunido, la Cámara de Comercio de Cúcuta no repone la observación realizada
el 23 de abril de 2009, relacionada con la no inscripción de la resolución de
disolución y la devolución del documento presentado por la sociedad EICVIRO ESP
(folios 202-212, tercer cuaderno).
·
Oficio recibido el 23 de julio de 2009, suscrito por la
Coordinadora del Grupo de defensa judicial de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, en el cual se informa sobre el estado actual de la
prestación del servicio de acueducto de Villa del Rosario (folios 222-227,
tercer cuaderno). Al respecto indica que según el registro único de
prestadores, el servicio público de acueducto y alcantarillado es prestado por
SERPVIR SA ESP. Después de hacer un recuento del origen de esta entidad y de
señalar su constitución mediante el aporte mayoritario de un socio estratégico
y el aporte minoritario de EICVIRO ESP, eran responsabilidades y compromisos
del primero: “la gestión de los recursos necesarios para el desarrollo del
cumplimiento del Plan de obras e inversiones”, el “pago de las deudas de
operación”, el “cubrimiento del déficit operacional inicial y la ejecución del
POI” (plan de obras e inversiones) con recursos propios o a través de créditos,
y cumplir con “los indicadores establecidos en el Programa de Gestión” firmado
por EICVIRO, el municipio de Villa del Rosario y la Superintendencia de
servicios públicos.
Creada la
nueva empresa, ésta solicitó una reformulación del referido plan, por la
imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas por EICVIRO ESP y ante
el incumplimiento del socio estratégico y del municipio de efectuar los aportes
a que se habían comprometido. Se informa además que la Superintendencia ha
realizado seguimiento al cumplimiento del programa reformulado, del que
concluye que “la Empresa SERPVIR SA ESP ha adelantado las actividades
necesarias para el cumplimiento de los compromisos adquiridos con vencimiento a
diciembre 31 d e 2009”. Y teniendo en cuenta actividades pendientes, es posible
estimar que “a marzo 31de 2009 el grado de avance general del programa es de un
70% aproximadamente”(folio 225, tercer cuaderno).
Dice también
que el aporte del socio estratégico de 305 millones de pesos ha servido para
pagar las deudas con trabajadores, parafiscales, y proveedores. Sin embargo,
observa que “persisten problemas de continuidad en el servicio” que en la
actualidad se presta entre “3 y 4 veces al mes”, situación que se explica por
SERPVIR SA ESP en razón a las “condiciones de vulnerabilidad del sistema” y a
la “falta de inversión necesaria para atender la operatividad de la empresa”
(folio 225, tercer cuaderno). En el transcurso de 1 año, SERPVIR ha instalado
770 medidores de los 4.000 a que se ha comprometido para fines de 2009. Existen
empero compromisos con bajos porcentajes de ejecución como es el caso de
reposición de redes y sectorización a cargo de la empresa, y el giro de
subsidios a cargo de Municipio. También indican que han recibido quejas de la
ciudadanía por el cambio de los consumos promedios que utiliza SERPVIR SA ESP,
así como asuntos relacionados con la inadecuada prestación de los servicios.
Tales denuncias se han atendido reclamando información al prestador del
servicio, mediante cinco (5) oficios remitidos entre marzo y mayo de 2009. Por
último, en el marco del control tarifario que realiza la Superintendencia, ésta
solicitó a SERPVIR SA ESP en marzo del año en curso, información sobre las
inversiones contempladas en el plan de inversiones, y en junio se sostuvo una
reunión con el gerente de la entidad en donde se entrega información sobre el
soporte del cálculo de las tarifas, cobros de tarifa por promedio, inversiones
y desmonte de subsidios.
Se adjunta al
oficio anterior, un disco compacto que contiene las actas de las reuniones
sostenidas entre la superintendencia y la empresa SERPVIR SA ESP con la
comunidad y con la Alcaldía del municipio de Villa del Rosario, para atender
denuncias, verificar el estado de la prestación del servicio y definir el
avance en el cumplimiento de los compromisos suscritos en el plan de gestión.
En ellos se da cuenta con mayor detalle de la información suministrada en el
informe que remite la Superintendencia de Servicios públicos a la Corte
constitucional (folio 227, tercer cuaderno).
·
Resolución No. 41970 de 25 de agosto de 2009, suscrita por la
Jefe de División de las Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria
y Comercio, mediante la cual se confirma la decisión de la Cámara de Comercio
de no inscribir la escritura pública mediante la cual se protocolizó la
Resolución 002 de 2008 de EICVIRO ESP que ordena la disolución y liquidación de
SERPVIR. Acto administrativo que se adoptó, no sólo de conformidad con lo
previsto en los estatutos sociales, en consonancia con el Código de Comercio,
sino también a partir del concepto de la Superintendencia de Sociedades
remitido mediante oficio 220-054599 de marzo 19 de 2009, en el cual se observa
que la decisión de disolver y liquidar las sociedades comerciales, dentro de
las cuales están las empresas de servicios públicos, fue asignada por el
legislador al máximo órgano social, esto es, a la junta de socios o asamblea de
accionistas (folios 336-349, tercer cuaderno).
1.7.4. Así mismo, durante el trámite
de la tutela a instancias de la Corte constitucional, las partes allegaron los
siguientes documentos adicionales:
·
Comunicaciones del 17 de marzo y 23 de abril de 2009, de la
Cámara de Comercio de Cúcuta y dirigidas a SERPVIR SA ESP, en las cuales
devuelve los documentos a ella remitidos relacionados con la disolución de la
empresa SERPVIR SA ESP, por cuanto se debe enviar el acta del órgano social
competente donde se aprueba la decisión de disolver la sociedad y nombrar el
liquidador, además de todos los requisitos dispuestos en los arts. 431 y 189
del C.Co. (folios 18-19 del tercer cuaderno)
·
Comunicación de 19 de marzo de 2009, suscrita por el Jefe de la
Oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades y dirigida al Senador
Juan Manuel Corzo Román, mediante la cual conceptúa sobre las resoluciones que
ordenaron la disolución y liquidación de la sociedad SERPVIR SA ESP (folios
13-17 tercer cuaderno) .
·
Comunicación de mayo 6 de 2009, por medio de la cual el Gerente
de EICVIRO ESP y la Alcaldesa de Villa del Rosario interponen recurso de reposición
y en subsidio de apelación contra las decisiones de la Cámara de Comercio de
Cúcuta en las cuales se niega la inscripción de los actos de disolución y
liquidación de la sociedad SERPVIR SA ESP (folios 20-27 tercer cuaderno).
·
Comunicación del 26 de agosto de 2009 (folios 228-231, tercer
cuaderno), con la cual se anexa: el análisis de los estados financieros de
SERPVIR SA ES de 23 de agosto de 2009 (folios 232-233, tercer cuaderno);
comunicación de 16 de junio de 2009 suscrita por el Gerente EICVIRO ESP y
dirigido a la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en el que se
cuestiona la valoración que ésta entidad ha hecho sobre el grado de
cumplimiento de SERVIR SA ESP al programa de gestión suscrito y con fecha de
culminación a diciembre de 2009 (folios 251-256, tercer cuaderno); copias
autenticadas de las fotografías tomadas en diferentes puntos del municipio de
Villa del Rosario, con las que se muestra el estado de las instalaciones del
acueducto, tanques de filtración del agua, escapes que afloran a la vía
pública, puntos del acueducto en domicilios sin caja ni medidor, vertidos de
aguas negras, etc. (folios 257-267, tercer cuaderno); informes de la prensa
regional sobre la prestación del servicio público en cuestión y el alza en las
tarifas (folios 268-275, tercer cuaderno), formatos cumplimentados por miembros
de la comunidad calificando el servicio de acueducto y el suministro de agua
potable que les son prestados (folios 276-320, tercer cuaderno).
·
Oficio del 28 de agosto de 2009, suscrito por la Directora
técnica de gestión de acueducto y alcantarillado de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, mediante el cual se presenta al presidente de
la Junta de Acción Comunal de Piedecuesta, Villa del Rosario, el informe de
resultados de la vigilancia especializada a la empresa SERPVIR SA ESP (folios
323-331, tercer cuaderno). En él, tras referirse a las reuniones, solicitudes
de información y visitas técnicas de verificación, se formulan conclusiones
sobre los siguientes puntos: 1) En cuanto al cobro a usuarios sin medición,
reconoce que, contrario a lo efectuado por SERPVIR SA ESP, “no está previsto
legalmente un promedio específico de consumo por estrato, razón por la cual la
determinación de un promedio histórico o colectivo dependerá de las condiciones
particulares del usuario (…)”. Por ello, dice haber requerido a la empresa para
que informe sobre las acciones que emprenderá para facturar a usuarios sin
medición y también indica que “solicitará apertura de investigación al
prestador (…) para que se tomen las medidas del caso y se evalúe [sic] las
posibles devoluciones y se ordenen los ajustes a la facturación (…)” (folio
325, tercer cuaderno). 2) Respecto del control tarifario, por una parte
analiza el estudio de costos, los cuales habiendo sido requeridos a
agosto 18 del año en curso, aún no habían sido reportados. Por esta razón le
fue impuesta una multa. Recibido en físico un informe de costos de “junio 9 de 2009”,
tras su análisis por el organismo de inspección, aprecia que i) se encuentran
unos costos que no fueron aprobados por la CRA, por lo que se encontraría
“presuntamente omitiendo”, resoluciones sobre la materia; ii) no registra
puntos de bombeo, conforme lo dispuesto en las normas aplicables, por ello “no
se puede comparar la cantidad de puntos de bombeo oficiales por parte de la
empresa”; iii) se presentan cálculos de energía diferentes a los registrados en
las cuentas; iv) en el cálculo del valor de activos, la empresa no especifica
los activos incluidos; v) sobre el valor presente de inversiones, se solicita
explicación del “componente de inversiones y aclarar por qué no coincide el
valor de las tablas presentadas”; vi) observa inconsistencias en el costo medio
de inversión de los terrenos; vii) se asigna “un valor igual al valor de los
terrenos para los años del Horizonte de proyección de la demanda y [se] calcula
el valor actual con una tasa de descuento de 14.58%”, contrariando
presuntamente las disposiciones jurídicas a las que está sujeta; viii) existen
inconsistencias en el cálculo del valor presente de la demanda; ix) “la empresa
decide incluir en la tarifa el 40% del Valor Presente de las Inversiones para
el servicio de alcantarillado, por lo cual se solicita aclarar la decisión
tomada y explicar cómo va a realizar el cumplimiento de las metas de inversión”;
x) no hay claridad sobre el cálculo de la tasa retributiva, en particular en
cuanto al “valor del volumen de vertimientos facturados” (folio 326, tercer
cuaderno). Respecto del seguimiento a la inversión, en marzo 27 de 2009
se requiere a la empresa para que informe sobre la ejecución de inversiones
frente a lo aplicado en el estudio de costos, de lo cual a la fecha (28 de
agosto de 2009) no ha recibo respuesta, requiriendo su remisión de inmediato.
3) Sobre los subsidios, observa la Superintendencia que, en cuanto a su manejo,
los aprobados en 2007 por el Concejo Municipal, no coinciden con los
solicitados por la empresa, por lo que se solicita enviar la explicación
correspondiente ofrecida por la Alcaldía del municipio; respecto de la
proyección de subsidios para el año 2008, remitida en julio de 2007 por SERPVIR
SA ESP, se aprecia que los cálculos allí consignados no coinciden con los de la
Superintendencia, por lo cual solicita aclaración. También le pide una relación
de los subsidios solicitados para los años 2007 y 2009, así como una relación
de los girados por la Alcaldía desde 2005 (folio 327, tercer cuaderno). Frente
al desmonte de subsidios, el 6 de junio de 2009, el gerente de la
empresa manifestó que “se estaba [sic] aplicando las contribuciones a estratos
aportantes, pero no estaba asignado subsidios a estratos subsidiables porque
los estaba registrando en una cuenta contable”, lo cual, indica la
Superintendencia, “presuntamente no concuerda con el procedimiento del Artículo
3 del Decreto 057 de 2006” (folio 328, tercer cuaderno). Así mismo, el 12 de
junio de 2009, la entidad de inspección y vigilancia solicitó información sobre
la cuenta contable mencionada, al igual que el soporte de contabilidad y el
cronograma que tiene dispuesto la empresa para el giro de los recursos a los
estratos subsidiables. Sin embargo, indica a continuación que no ha recibido
aún respuesta. 4) Como resultados de la visita técnica, aprecia sobre el
sistema de acueducto entre otros asuntos: i) falta de mantenimiento a los
desarenadores de la planta de tratamiento; ii) existencia de un laboratorio de
agua que no se encuentra aprobado por el Ministerio competente, ni inscrito en
el programa de calidad del agua potable; iii) la continuidad del servicio no es
de 24 horas al día; iv) la cobertura del acueducto es del 71, 94%; v) la
empresa no tiene instalados macromedidores. Respecto del sistema de
alcantarillado, observa que i) la cobertura del servicio es de 78,38%; ii)
no existe sistema de tratamiento de aguas residuales ni diseños o planeación
alguna al respecto; iii) se verificaron 3 puntos de vertimiento al río Táchira,
así como otros sobre caños y fuentes de agua existentes, por falta de
infraestructura de redes; iv) existe urbanización sin redes de alcantarillado;
v) no existe coordinación entre las instituciones encargadas de planear,
construir y operar el sistema de redes; v) el municipio presenta deficiencias
en la infraestructura de redes de alcantarillado, generando problemas e
inconformidades sobre todo el municipio. La empresa indica que gestiona
recursos para solucionar la problemática; vi) SERPVIR SA ESP debe aclarar
información suministrada sobre tratamientos de agua que no coinciden con lo
verificado; vii) la empresa no cuenta con un manual de operación ni un plan de
contingencias ante eventualidades, sólo posee un manual muy general preventivo
y correctivo de los componentes del sistema; actualmente la empresa se
encuentra elaborando los manuales de procedimiento; viii) “se evidencia
presunta facturación de servicios no prestados, en algunos casos, donde se
cobra el servicio de alcantarillado o de acueducto en zonas en donde no existen
redes”. Sobre el cumplimiento de los procesos de medición, observa la
Superintendencia que el prestador i) “presuntamente no cumple con lo
establecido en el debido proceso en las actuaciones administrativas de retiro y
cambio de medidores”; ii) no deja medidores provisionales cuando retira los que
lleva a revisión; iii) no se evidencia que informe a los usuarios el derecho
que tienen a adquirir a libre escogencia el instrumento de medición, o a
solicitar asesoría de un técnico durante las visitas de revisión o de retiro de
medidor; iv) “el acta de visita de intervención al medidor no contiene lo
exigido en el debido proceso”;  v) no se informa al usuario la fecha exacta de
medición; vi) por incumplimiento de las exigencias de la entidad nacional de
acreditación competente, los conceptos emitidos por el laboratorio de la
empresa sobre limpieza de medidores y pruebas de caudal, “no se consideran
válidos”; vii) los medidores instalados cuentan con el correspondiente
certificado de calibración. En cuanto a la calidad del agua, la entidad
de vigilancia efectuó una evaluación a la información suministrada por el
Instituto Nacional del Salud para el año 2008, encontrando “presuntos
incumplimientos a los parámetros establecidos (…) por lo cual el agua
suministrada para el año 2008 se considera no apta para consumo humano” (folio
330, tercer cuaderno).
Finalmente
concluye que “es preciso mencionar que a partir de los resultados de la
vigilancia especializada que se realizó a SERPVIR se encontraron omisiones a la
normatividad en temas relacionados con medición, calidad de agua, prestación
del servicio, tema tarifario y reporte de información al Sistema Único de
Información SUI; por lo cual se solicitará apertura de investigación al
prestador por estos temas para que se tomen las medidas del caso y se evalúe
las posibles devoluciones y se ordenen los ajustes a la facturación y la devolución
respectiva a los usuarios a que haya lugar” (folio 331, tercer cuaderno).
II.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala Número Cuatro de Selección, de tres de abril de dos mil
nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
2.1  Competencia
2. Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como
por haberse escogido por la Sala de Selección.
2.2  Problema jurídico
3. De conformidad con lo
solicitado por el demandante, la Sala debe resolver como problema jurídico si las
Resoluciones No. 002 y 003 de 2008, proferidas por el Gerente de la Empresa
Industrial y Comercial de Servicios Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario
EICVIRO E.S.P, con las cuales se ordena la disolución y liquidación de la
sociedad SERPVIR SA ESP y se confirma en reposición tal acto, respectivamente,
vulneran el debido proceso y el derecho de igualdad. Del mismo modo debe
resolver si las Resoluciones Nos. 280 y 542 de 2008, esta vez de la Alcaldesa
del Municipio de Villa del Rosario y con las que, en su orden, se confirma en
apelación la referida decisión del Gerente de EICVIRO ESP y se declara que el
municipio asume en forma directa la prestación de un servicio público de
acueducto y alcantarillado, hacen otro tanto.
4. Sin embargo, como
oportunamente lo analiza el juez de segunda instancia, antes de atender tal
cuestionamiento de fondo debe la Sala determinar si en el presente proceso se
reúnen las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, en aras de
determinar si ésta es la vía procesal o el mecanismo judicial para dirimir de
modo transitorio, o definitivo, según sean las circunstancias comprobadas, el
conflicto de derechos e intereses que se suscita en la presente acción.
En efecto, en la sentencia de
segunda instancia ya referida, el Juez Civil del Circuito de Los Patios, Norte
de Santander, revocó la decisión apelada que había concedido la tutela de los
derechos de la accionante y, en su lugar, decretó la improcedencia de la
acción. Lo anterior, en atención a que no se configuran las condiciones
exigidas por la ley y desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, tanto
sobre la legitimidad pasiva como respecto a la existencia de un perjuicio
irremediable que justifique el ejercicio de esta acción y no de los mecanismos
judiciales ordinarios previstos para solucionar el conflicto que en este asunto
se presenta.
5. Con tal propósito la Corte analizará, en primer lugar, la procedibilidad de la
acción (2.2.1.). En segundo lugar y sólo
el evento en el que se concluya que la tutela es procedente, entrará a estudiar
las cuestiones de fondo planteadas por el accionante (2.2.2.).
2.2.1.
Procedencia de la acción de tutela
6. Hace parte
esencial del derecho de acceso a la justicia y en particular del debido proceso
de la acción de tutela, el verificar si este mecanismo es el procedente como
forma de amparar los derechos fundamentales cuya vulneración se alega.
7. Esta
cuestión de la procedencia de la acción, que de ordinario suele ser una
pregunta preliminar y formal en todo proceso, en el caso de la tutela, empero,
trasciende a las formas y se convierte en asunto de radical importancia a la
hora de administrar justicia, pues con su estudio se debe determinar si el
problema jurídico planteado por el demandante, ha de ser atendido a través de
esta acción privilegiada del orden constitucional, llamada a proteger los
bienes más preciados para el Estado social de Derecho.
8. Este
asunto tiene dos vertientes. La subjetiva, que viene a establecer si las partes
del proceso, accionantes y accionados, poseen legitimidad procesal por activa o
por pasiva, es decir, interés para actuar en la controversia judicial por la
afectación de sus derechos fundamentales o por haber participado en su presunta
vulneración. Y la objetiva que se pregunta si la acción de tutela procede ante
la inexistencia de otros mecanismos judiciales, o ante la ineficacia e
inidoneidad de los existentes, buscando en todo caso evitar la ocurrencia de un
inminente perjuicio irremediable.
9. Por ello, debe
la Sala entrar a analizar si la acción de tutela es procedente en este asunto,
al reunirse los requisitos de orden subjetivo (2.2.1.1); acto seguido entrará a
valorar los aspectos objetivos de la misma, para lo cual retomará la
jurisprudencia constitucional (2.2.1.2.); por último estudiará en el caso
concreto, el cumplimento o no de tales requisitos (2.2.1.3.).
2.2.1.1.
Aspectos subjetivos[3].
10. La procedibilidad de la acción de tutela desde el
punto de vista subjetivo, debe analizar tanto lo relacionado con la legitimidad
por activa como por pasiva.
11. En desarrollo de lo anterior, pasa la Sala a
determinar si SERPVIR SA ESP es titular de
los derechos fundamentales reclamados o
de otros que encuentre el juez constitucional afectados y, por ende, si está
legitimada por activa para interponer la presente acción (2.2.1.1.1). Así
mismo, deberá establecerse si la accionada, esto es, EICVIRO ESP, como empresa
industrial y comercial del nivel municipal que actúa como socio minoritario de
SERPVIR SA ESP y profiere buena parte de los actos acusados, puede ser
considerada como sujeto pasivo de la acción que esta última impetra. Mas, como
también se ejerce la acción contra actos de la Alcaldesa de Villa del Rosario,
igualmente será determinado aquí si la misma reúne los requisitos para
reconocer su legitimidad pasiva (2.2.1.1.2.).
2.2.1.1.1.
Legitimación activa
12. De manera clara y reiterada ha expuesto esta Corporación que las
personas jurídicas son titulares de derechos. Y por obra del desarrollo
normativo de la personalidad jurídica en las personas morales, éstas ejercen
derechos de diversa índole, dentro de los cuales se incluyen buena parte de los
derechos fundamentales[4].
Como se ha
dicho de tiempo atrás por la jurisprudencia constitucional[5],
la “persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y deberes”. Tal
aptitud “es la adecuada disposición para dar o recibir, para hacer o soportar
algo, y la persona jurídica puede (tiene la dimensión jurídica de la facultad)
y también debe (soporta el deber frente a sus miembros y frente a otras
personas jurídicas o naturales)”. Es decir, disposición jurídica para que se le
otorguen o reconozcan derechos y deberes, o en otros términos, calidades
propias de ser persona.
13. En cuanto a los derechos fundamentales, también se ha dicho reiteradamente,
que en las personas jurídicas concurren tanto los individuales de los socios,
como los colectivos o propios de la racionalidad y autonomía de la sociedad,
que determinan el objetivo común o fin colectivo propuesto.
14. Para que la tutela proceda, entonces, en lo que hace a la
legitimación por activa, la persona jurídica deberá reclamar los derechos que
estime vulnerados pero que representen su dimensión o faceta iusfundamental[6],
y no como simples manifestaciones de derechos de contenido patrimonial y
prestacional es decir, los destinados a proteger la gestión de un capital
empresarial, el reconocimiento de unos gastos, el reparto de unas utilidades,
etc.
15. En el
presente asunto, como quiera que los derechos constitucionales que se alegan
violados por las resoluciones objeto de tutela, son el debido proceso y la
igualdad, en la medida en que tales derechos tienen raigambre constitucional
fundamental y son reconocibles en cabeza de las personas jurídicas como es el
caso de SERPVIR SA ESP, observa la Sala que ésta se encuentra legitimada por
activa para interponer la presente acción.
16. Y en
concordancia con lo señalado por la jurisprudencia constitucional[7],
también cumple con los requisitos de legitimación en la causa por activa, en
tanto acreditó mediante Certificado de Existencia y Representación Legal
de la Cámara de Comercio de Cúcuta, la existencia de la persona jurídica
demandante, constituida a través de escritura pública No. 0319 de 13 de agosto
de 2005, suscrita ante la Notaría Única de los Patios, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio. Así mismo se adjunta poder
de representación judicial debidamente conferido por su representante legal de
SERPVIR SA ESP (folios 38-43).
2.2.1.1.2.
Legitimación pasiva
17. La
presente acción se interpuso en contra de las decisiones adoptadas por EICVIRO
ESP, mediante las cuales ordenó la disolución y liquidación de la empresa
SERPVIR SA ESP, fundadas en la atribución reconocida en el parágrafo primero
del art. 74 de los estatutos de constitución de esta última (Resoluciones 002 y
003 de 2008). Así mismo es objeto de la acción, el acto de la Alcaldesa del
Municipio de Villa del Rosario por medio del cual resolvió el recurso de
apelación interpuesto contra las decisiones anteriores, confirmándolas y el
acto que ella misma expide con el cual el Municipio de Villa del Rosario asume
directamente la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, a través
de la empresa EICIVIRO ESP (Resoluciones Nos. 280 y 542 de 2008,
respectivamente).
18. Según se
indica en diversos documentos obrantes en el expediente, EICVIRO E.S.P. es una
empresa industrial y comercial del orden municipal, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio[8].
19. A este respecto hay que
recordar que, las empresas industriales y comerciales del Estado en
cualesquiera de sus órdenes (nacional, departamental, municipal), no obstante
su posición dentro de la estructura de la Administración pública (art. 38 de la
Ley 489 de 1998) como entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva del poder
público, y, no obstante algunos de sus servidores públicos se someten al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades[9], al prestar servicios
públicos o también al asociarse con particulares para la constitución de
empresas prestadoras de servicios públicos, no ejercen potestades
administrativas, sino sólo excepcionalmente. Pues, en general, por el tipo de
actividad que desarrollan, están sometidas al Derecho privado (artículo 85 de la
Ley 489 de 1998). Más aún cuando su objeto social es el de la prestación de
servicios públicos, pues en este caso, igualmente su régimen ordinario es el
establecido en la ley de servicios públicos que rija la actividad y en lo
demás, conforme a lo previsto en el Derecho privado, tanto por su constitución
y organización empresarial (art. 19, 15 de la Ley 142 de 1994), como respecto
de sus actos y contratos (artículo 32 de la Ley 142 de 1994[10]).
Es cierto que en el artículo 14
de la Ley 142 de 1994, se distingue entre las empresas de servicios públicos domiciliarios
oficiales, mixtas y privadas, y en algunas materias específicas se consagran
diferencias en cuanto al régimen jurídico que deben aplicar, según la
naturaleza pública o privada de las mismas[11]. Con todo, en cuanto a
su actividad como prestadoras de servicios públicos, se establece un régimen
jurídico homogéneo o idéntico para las distintas empresas que pueden en la
práctica desarrollar dicha actividad: industriales y comerciales del Estado,
oficiales, mixtas, o privadas.
20. Ahora bien, aparte de los
asuntos anteriores y con independencia de la naturaleza jurídica de la empresa,
la jurisprudencia del Corte constitucional y del Consejo de Estado, han
reconocido excepciones a la regla de aplicación del derecho común, con base en
la posición que adquiere para determinados asuntos el prestador del servicio.
En este sentido se dijo en la
sentencia C-263 de 1996:
“Diferentes
disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el
funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio,
otorgan a las empresas de servicios públicos una serie de derechos, privilegios
y prerrogativas que son propias del poder público”[12].
En consecuencia, continúa luego la Corte, “si la ley le ha otorgado a las
empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han
mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle
aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para
los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues
al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos
para la protección de los derecho de los administrados”.
De modo similar, observó en Auto
S-701 de 23 de septiembre de 1997 el Consejo de Estado[13]:
“En
síntesis, puede aceptarse que pese a la insistencia de la ley en el sentido de
que los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos
domiciliarios estarán sometidos al derecho privado, la realidad que muestra la
interpretación armónica de la ley en concordancia con la carta es otra, porque:
a) El régimen jurídico del contrato de servicios públicos (…) nunca será puro,
sino más bien de derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin
destacar dada la calidad de dicho sujeto, que se puede dar la prevalencia de
uno de estos derechos sobre el otro”.  (…). b) Porque las empresas de servicios
públicos, fuera de expedir actos privados pueden expedir también actos
administrativos, así sean particulares y como son los enunciados en el inc 1º
del art 154 de la misma ley.
En este
orden de ideas, se anota:
1 - . Que
los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla
general, actos privados (art 32), salvo los enunciados en el antecitado inc 1º
del art 154, que serán materialmente actos administrativos, susceptibles de los
recursos de reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea pública o
privada) y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la Corte
Constitucional, es superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que
no orgánico, de todas las empresas, así sean éstas privadas o particulares.
En suma,
los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la
negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es
decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución
del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos
en el art 154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en
dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes,
tal como se infiere de la normatividad analizada y de las decisiones de la
Corte Constitucional antecitadas.
2 - . Que
los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos
del de servicios públicos regulado en los arts 128 y ss de la ley 142, , están
sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la
jurisdicción ordinaria.  Que, en cambio, el de servicios públicos mencionado,
que crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa -
usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y
distribución de gas  -  art. 14.21), está sujeto reglamentariamente, en
principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar
sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un
régimen mixto o especial.  De un lado, la parte contractual propiamente dicha
regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la
parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos
del servicio, de obligatorio acatamiento.  Régimen especial que muestra, como
sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden
confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su
rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes
y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente
atenuados en aquéllos” [14].
21. Pues
bien. En el expediente se encuentra acreditado que la empresa industrial y
comercial del orden municipal EICVIRO, cuyo objeto es la prestación de
servicios públicos municipales domiciliarios de agua potable y alcantarillado
(art. 2º)[15], actuando en el marco de
sus competencias legales[16] y estatutarias[17],
constituyó, en asocio con particulares, la sociedad comercial por acciones
SERPVIR SA ESP, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios[18].
También consta que, según lo dispuesto en el artículo 10 de los estatutos de
constitución de la empresa SERPVIR SA ESP, EICVIRO participa como socio
minoritario[19] y, en atención a lo
previsto en los mismos estatutos, la empresa EICVIRO asume funciones de
supervisión de la operación del servicio (artículo 69), a más de otras
facultades como la de “disolver y liquidar la sociedad por la acumulación de
cinco sanciones en un período de 12 meses” (artículo 70, parágrafo 2º), y, la
de “terminar” la sociedad constituida y liquidarla, en el caso de “mantenerse
el incumplimiento” de “no renovación de las pólizas en los plazos
establecidos”, pólizas que deben ser adquiridas bien por la sociedad SERPVIR SA
ESP (artículos 74, parágrafo 1º), bien por el socio estratégico (artículo 75)[20].
22. La
pregunta que se formula ahora la Sala es si la accionada, como entidad pública
descentralizada por servicios de la Rama Ejecutiva del poder público, al
proferir las Resoluciones 002 y 003 de 2008, actuó con base en las competencias
o prerrogativas de derecho público que con carácter residual se reconocen en
cabeza de este tipo de entidades, o, si por el contrario, lo hizo en el marco
de su actividad societaria y comercial, como socio de SERPVIR SA ESP.
23. Para los
efectos de resolver el punto bajo análisis y sólo para ello, la Corte
constitucional estima que la Resolución 002 de 2008, que ordenó la disolución y
liquidación de la empresa SERPVIR SA ESP, a pesar de haberse configurado a
través de sus elementos puramente formales como acto administrativo, por su
razón de ser (la no renovación de las pólizas a que estaba obligada la empresa)
y por el fundamento jurídico en el que se soporta (aplicación de la competencia
reconocida en el artículo 74 de los estatutos de constitución de la sociedad),
es un acto societario, no de poder público. Es decir que, con independencia de
su validez, se produjo como manifestación de las prerrogativas reconocidas en
los estatutos de constitución de SERPVIR SA ESP, para que como socio
minoritario pudiera determinar la concreción de las condiciones que dieran
lugar a una disolución anticipada de la sociedad[21].
24. Desde
esta conclusión, esto es, que EICVIRO ESP actuó en este asunto sometida al régimen
de Derecho privado, pues la actuación objeto de reproche representa el
ejercicio de una prerrogativa o poder societario, la Sala debe evaluar la
procedencia de la acción de tutela según los requisitos previstos en los artículos
86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991.
25. Como se
manifestó en la sentencia T-1212 de 2004, la Corte constitucional “ha sostenido
que la acción de tutela procede no sólo frente a las actuaciones de las
autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, sino
también frente al actuar de los particulares cuando éstos asumen la
prestación de un servicio público o detentan una posición de autoridad desde
la cual producen un desequilibrio a una relación en principio entre iguales[22].(…)
Sin embargo, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, la sola
circunstancia de que una empresa preste un determinado servicio público no la
convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la acción de tutela[23].
De ahí que, ‘(...) de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es
necesario (...) que la vulneración del derecho fundamental se produzca con
ocasión de la prestación de dicho servicio...’[24].
En estos términos, es necesario que la vulneración de los derechos
fundamentales invocados por el accionante, traspase la mera relación
contractual y se desarrolle bajo el modelo ‘usuario-servidor’, evento
en el cual es procedente la acción de amparo constitucional” (resaltados
fuera de texto).
26. En el
presente asunto, encuentra la Corte que la entidad contra quien se ejerce la
acción de tutela es, en efecto, una empresa de servicios públicos. Sin embargo,
ésta no sostiene con los demandantes una relación de “usuario-servidor”
y por tanto no se cumple un primer supuesto de procedibilidad de la acción. Al
contrario, entre demandante y demandada existe la relación que se da entre
sociedad y socio (Estatutos de constitución de la sociedad, folio 193). Por
eso, la presunta vulneración de derechos fundamentales que se alega, debe ser
analizada desde tal perspectiva, como manifestación de atributos conferidos por
el acto societal por excelencia, es decir, los actos de constitución de la
sociedad y sus Estatutos (folios 193-214) y no como ejercicio de competencias
de Derecho público.
Así, no obstante EICVIRO ESP
alega a favor de la legalidad y competencia con que se expidieron los actos
atacados sobre la disolución y liquidación de SERPVIR SA ESP, que son resoluciones
suscritas por el gerente de la entidad, cuyas decisiones como servidor público
se expresan a través de actos administrativos, este alegato formal no transmuta
la naturaleza societaria en que se funda.
Por tanto, no se configura este
primer supuesto para admitir la legitimidad por pasiva de la accionada EICVIRO
ESP.
27.
Igualmente ha dicho la jurisprudencia que procede la tutela frente a
particulares, cuando se compromete un interés colectivo[25].
28. A este
respecto, en el presente asunto estima la Sala de Revisión que se encuentra
acreditado cómo la actuación de EICVIRO ESP objeto de acusación en este
proceso, posee entidad suficiente para comprometer el interés colectivo.
Porque, en efecto, la decisión de disolver y liquidar la empresa SERPVIR SA
ESP, podría afectar aún más la prestación del servicio de acueducto y
alcantarillado del Municipio de Villa del Rosario, de por sí poco eficiente, según
se desprende de las pruebas relacionadas, en especial en los apartados 1.7.3. y
1.7.4. de esta providencia. De allí, precisamente que la Alcaldesa del
Municipio haya expedido la Resolución No. 542 de octubre 28 de 2008, por medio
del cual éste último asume en forma directa la prestación del servicio público
en cuestión (folios 44-46).
29. En este
orden de ideas, distinto a lo observado por el Ad quem, la Corte
concluye que, desde el punto de vista de la legitimación pasiva, la actuación
de EICVIRO con todo y responder al ejercicio de facultades regidas por el
Derecho societario, por tener la capacidad de afectar el interés colectivo,
hace procedente la acción de tutela.
30. No pasa
por alto la Sala, que EICVIRO ESP, a más de la Resolución 002 de 2008, también
profirió la número 003 del mismo año, con la que resuelve el recurso de
reposición en vía gubernativa que concedía aquella y que en efecto interpuso la
empresa SERPVIR SA ESP. Este acto, sin embargo, no altera la consideración
anterior, pues el hecho de proferirlo, no convierte a EICVIRO ESP en autoridad
administrativa, ni le resta su calidad de socio minoritario con poderes de
excepción, dispuestos no por virtud de ley o en desarrollo de ella, sino por el
acto de voluntad entre las partes que suscribieron el contrato de sociedad.
31. Ahora
bien, como igualmente son acusadas las Resoluciones 280 y 542 de 2008,
proferidas por la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario, actos que
presuntamente han participado en la vulneración de los derechos fundamentales
de la accionante, debe la Corte estimar frente a esta autoridad, la legitimidad
procesal bajo análisis.
32. Sobre el
particular, la Sala de Revisión observa que, no obstante el poco claro sustento
normativo en el que se sienta la Resolución 280, al constituirse en la decisión
que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra un acto producido por
un socio minoritario para definir una determinada situación en el desarrollo de
la actividad social[26], en todo caso se
profiere ya no por un accionista de la empresa SERPVIR SA ESP, en estricto
sentido, sino por una autoridad administrativa: la Alcaldesa del municipio[27].
Lo mismo ocurre con la segunda resolución, la No. 542, que a más de invocar el
artículo 365 constitucional, se soporta de nuevo en competencias generales de
la suprema autoridad municipal[28], para determinar que
Villa del Rosario, ente al que representa, asuma directamente la prestación del
servicio de acueducto, a través de su empresa industrial y comercial de
servicios públicos EICVIRO ESP.
Es decir, que en estos dos casos,
de nuevo con independencia de su validez y eficacia, se trata de actos
producidos por una autoridad pública y en esta medida, puede la misma ser
sujeto pasivo de la acción de tutela (artículos 86 Constitución Política, y 5º
del Decreto 2591 de 1991).
2.2.1.2 Elementos objetivos de
la procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de la jurisprudencia.
33. En múltiples pronunciamientos, la Corte constitucional
ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no es procedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados por actos de la administración o de los particulares,
como quiera que existan otros mecanismos judiciales para su defensa.
Y esto es así, por cuanto esta
herramienta judicial fue concebida por el Constituyente, salvo en los casos en
los que no existe otra forma de defensa judicial, con carácter subsidiario para
la protección de los derechos fundamentales.
34. Esta posición se explicaba,
entre otras decisiones[29], en la sentencia SU-1070
de 2003[30], en razón a que:
“1º) Los
medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes
a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus
derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de
los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la
persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo
subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es
desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir como último
recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales”[31];
y 4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un
asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no
ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial” [32].
35. Ahora
bien, la existencia de otros medios y recursos judiciales ordinarios para la
protección de los derechos fundamentales no es óbice para ejercer la acción de
tutela[33]. Como se ha
establecido en decantada jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia T-997 de
2007[34], en determinados casos “en
que existan medios de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de
tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los
mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y
eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados[35];
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues de
lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un
perjuicio irremediable; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional”.
36. En esta línea, igualmente se
trazaba en sentencia T-199 de 2007:
“La aptitud
del medio judicial alternativo, podrá acreditarse o desvirtuarse en estos
casos, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes aspectos[36]:
i) el objeto de la opción judicial alternativa y ii) el
resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial.[37]
El juez  constitucional deberá observar, en consecuencia, si las otras acciones
legales traen como resultado el restablecimiento pleno y oportuno de los
derechos fundamentales vulnerados en la situación puesta en su conocimiento,
evento en el que, de resultar afirmativa la apreciación, la tutela resultará en
principio improcedente. A contrario sensu, si el juez determina que el
mecanismo de defensa judicial aparentemente preeminente no es idóneo para
restablecer los derechos fundamentales vulnerados, la tutela puede llegar a ser
procedente. Con todo, si el medio de defensa alternativo resulta ser idóneo y
eficaz, -o incluso insuficiente-, pero se configura ciertamente la existencia
de un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de quien
invoca su protección, y por lo tanto sea necesaria una actuación inminente del
juez constitucional, la tutela deberá proceder como mecanismo transitorio”.
37. En lo que
hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con
el objeto de evitar un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional
ha acuñado a lo largo de los años un conjunto de criterios que permiten al juez
reconocer cuándo se enfrenta ante una situación de este orden que sólo puede y
debe ser evitada a través de este mecanismo judicial privilegiado y
excepcional.
Así en la
sentencia T-1316 de 2001[38] se observó:
“En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige
un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un
bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables[39],
esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar
la consumación de un daño antijurídico irreparable”(resaltado fuera de texto)[40].
38. En caso de darse un perjuicio de tal
naturaleza, aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, es
razonable la protección excepcional por vía de tutela de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados, con el fin de asegurar su preeminencia
constitucional y eficacia.
39. La
evaluación del perjuicio irremediable es, de otra parte, un ejercicio de
análisis que debe consultar siempre las particularidades o supuestos fácticos
del caso concreto y de las condiciones personales de quien invoca la protección
de sus derechos fundamentales[41]. Por esto en la
sentencia SU-961 de 1999[42], se afirmó que
“en cada caso,
el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le
otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así,
si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede
otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que
se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente
amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente
expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En
este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio,
mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda
posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral; en este evento, es procedente
conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de
protección de los derechos fundamentales”[43] (resaltados e itálicas
fuera de texto).
40. De cualquier modo,
la acción y el juez de tutela, no entran a reemplazar ni a los mecanismos
ordinarios ni al juez natural[44], ni tiene la facultad de
“revivir términos vencidos u oportunidades procesales vencidas por la
negligencia o inactividad injustificada del actor”[45].
Muy al contrario, el ejercicio de la acción de tutela “apunta a remediar
aquellas situaciones en las que de continuar las circunstancias de  hecho en
que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de
un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del juez de tutela”[46]. De lo que se trata es,
entonces, de “brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[47].
41. Con base
en los anteriores elementos de juicio, debe la Corte analizar si en el presente
asunto se han concretado las condiciones por cuya virtud resulta procedente el
ejercicio de la acción de tutela como mecanismo idóneo, eficaz, principal, o
como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, con el cual
se salvaguarden los derechos fundamentales de SERPVIR SA ESP.
2.2.1.3.
Análisis de las
condiciones objetivas de procedencia en el caso concreto.
42. Sin
pretender agotar la cuestión, dadas las características y particularidades de
los actos acusados en sede de tutela, aprecia la Sala que SERPVIR SA ESP cuenta
con mecanismos para proteger los derechos fundamentales que considera
vulnerados. Sólo a efectos de ilustración y nuevamente sin con ello determinar
la autoridad judicial competente ni la acción procesal llamada a resolver el
conflicto, observa la Corte que está, por una parte, el mecanismo previsto en
el artículo 77 de los estatutos de constitución de la sociedad, que contiene la
cláusula compromisoria según la cual, “Cualquier diferencia relacionada con
el contrato social, con su celebración, su ejecución o su liquidación,
que surgiere entre los socios o entre éstos y la sociedad, será sometida
a la decisión de un Tribunal de Arbitramento independiente” (folio 213
reverso; resaltado fuera del original).
43. Así mismo
y en el supuesto de que se llegare a considerar que las actuaciones de EICVIRO
ESP y en especial las de la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario, no
respondían a los ámbitos de competencia del Tribunal de arbitramento, la
empresa demandante en tutela tendría otras acciones, esta vez ante las
jurisdicciones permanentes estatales, para atacar los actos materia de debate
en este proceso. Sería el caso, siguiendo el criterio orgánico establecido por la
Ley 1107 de 2006 que modificó el art. 82 del C.C.A., de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, solicitando la suspensión provisional de los actos
pertinentes, invocando su carencia evidente de legalidad. O el de la
jurisdicción ordinaria, bajo el entendido de que al menos los actos expedidos
por el Gerente de EICVIRO ESP fueron, no obstante su apariencia, sólo actos
propios de su condición de socio minoritario con facultades estatutarias
específicas (artículo 408, num 6º del CPC)[48].
44. Ahora
bien, alega la empresa accionante que en este asunto lo que se ha presentado es
una vía de hecho administrativa frente a la cual, el único mecanismo de
defensa judicial idóneo y eficaz es la tutela.
A este respecto, cabe observar que, como se indico en la
sentencia T-465 de 2009[49], en interpretación del
derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la
Constitución, “la Corte Constitucional ha considerado que pueden presentarse
situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones
separándose totalmente del ordenamiento jurídico, en abierta contradicción con
él, de tal forma que se aplica la voluntad subjetiva de tales servidores y,
como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura
materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho[50]”.
Esta tesis ha sido aplicada
principalmente en el campo de la actividad judicial, no obstante haber
reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos.
De tal suerte, dijo en el citado asunto la Corte, que “una vía de hecho se
produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o
administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad,
actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico”.
45. Sin embargo, encuentra la
Corte que, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que no se
han demostrado ni carentes de idoneidad ni de eficacia para proteger los
derechos fundamentales cuya vulneración se alega, no es la Corte constitucional
competente para establecer si ha existido o no una vía de hecho
administrativa, esto es, para calificar la ocurrencia del hecho arbitrario,
perturbador, desconectado del Derecho y contrario a derechos fundamentales, o
la amenaza real de que tal cosa ocurra, por causa de los actos proferidos.
46. En la misma línea, como se
desprende de las pruebas solicitadas por la Corte constitucional, es de
observar que tanto las Resoluciones 002 y 003 de 2008 expedidas por el Gerente
de EICVIRO ESP, como las que produjo la Alcaldesa del Municipio de Villa del
Rosario, no surtieron el efecto jurídico esperado y que nutrió su contenido,
pues la empresa SERPVIR SA ESP, según lo informó la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios (folios 222-223, tercer cuaderno), es la que
ha prestado desde mediados de 2005 el servicio público de acueducto y
alcantarillado en el referido municipio, sin que se reporte ninguna
interrupción o solución de continuidad.
Es decir, que la resolución que
disuelve y ordena la liquidación de SERPVIR SA ESP y las decisiones posteriores
que confirmaron tal medida y que decretaron la toma de posesión del servicio
por parte del municipio, no han producido las consecuencias que estaban
llamados a crear según lo expresado en ellos, por no haberse registrado el
acto principal de disolución, formalidad esencial para que una determinación de
esa naturaleza en una sociedad comercial sea oponible.
Fueron a este respecto muy
claras las Resoluciones  213 de 10 de junio de 2009, proferida por la Cámara de
Comercio en mención y posteriormente la No. 41970 de 25 de agosto de 2009 de la
Superintendencia de Industria y Comercio, en las cuales se confirma en
reposición y apelación la decisión de no inscribir la escritura pública
mediante la cual se protocolizó la Resolución 002 de 2008 de EICVIRO ESP que
ordenaba la disolución y liquidación de SERPVIR SA ESP, porque esta no reunía
el requisito establecido en la ley[51], de que tal decisión
fuera aprobada por el máximo órgano social, esto es, la junta de socios o
asamblea de accionistas.
47. Significa
lo anterior que, con independencia de la naturaleza jurídica que se le adscriba
a los actos acusados, la acción no debe prosperar porque a más de la existencia
de otros medios de defensa judicial aptos para resolver el conflicto suscitado,
tampoco se cumple el requisito de que deba ser la tutela el mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Porque este último sólo
podría tener lugar, en los propios términos del accionante, ante la ejecución
efectiva de las decisiones que ordenan la disolución y la liquidación (folio
33)[52]. No hay por tanto
perjuicio inminente o próximo a suceder, que reclame de medidas urgentes para superar
el daño, ni se deben adoptar acciones de protección impostergables[53],
pues en definitiva los actos que pretendieron disolver y liquidar la sociedad
SERPVIR SA ESP y despojarla de la prestación del servicio han sido del todo
inanes.
48. Es decir
que, frente al caso en concreto, esta Sala Primera de Revisión confirmará el
fallo de segunda instancia que negó la protección constitucional invocada por
el actor, por improcedencia objetiva, mas según las consideraciones y
argumentos aducidos en esta providencia.
2.2.2.
Cuestiones sustanciales que el caso ha puesto en evidencia, pero
que no son el fondo del asunto.
49. La
improcedencia objetiva de la acción de tutela aquí establecida por esta Sala de
Revisión, le impide resolver sobre el fondo del asunto, o sea, determinar si se
han violado o no, los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad
de la empresa SERPVIR SA ESP por los actos de EICVIRO ESP y de la Alcaldía del
Municipio de Villa del Rosario estudiados.
50. Con todo,
el juez constitucional no puede dejar de apreciar con gran preocupación, que
los derechos e intereses en juego evidenciados por el caso, no son únicamente
los que han sido ventilados por las partes del proceso, a saber: De un lado,
los invocados por SERPVIR SA ESP, para ejercer la actividad económica en el
mercado de los servicios públicos conforme a la ley, hasta que no sea
determinado lo contrario por las causas legales o por orden de autoridad
competente (artículos 369, 333, 84, 14, 6, 189, num. 24, 29 CP,  y en
desarrollo suyo la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones y las normas del C.C. y
del C.Co); de otro, los defendidos por EICVIRO ESP, consistentes en ejercer la
competencia establecida en el artículo 74, parágrafo 1º de los estatutos
sociales, que en el marco de la libertad contractual, la habilita como socio de
la EPS para supervisar la correcta ejecución del objeto social y de las
obligaciones dispuestas en sus estatutos (artículos 333, 365, 83 CP y normas
que los desarrollan en la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones, en el C.Co y en
el CC).
Y tampoco se
completan con la inclusión ya no de los derechos, pero sí de los bienes
jurídicos representados en las funciones y responsabilidades del Municipio de
velar por la prestación de los servicios a cargo del mismo, o, en su defecto,
en la función de representar los intereses del municipio como responsable del
servicio (artículos 369, 315, num 3º de la CP y leyes 142, artículo 5º, 136 de
1994 y demás concordantes).
51. Con
independencia de ellos, y de la forma de resolver definitivamente el conflicto
de las partes que se ha evidenciado en este proceso, también aprecia el juez
constitucional que están en juego los derechos fundamentales de los usuarios
del servicio público esencial del acueducto y alcantarillado, asociados a su
prestación correcta o incorrecta: El acceso efectivo al agua potable[54]
y sus derivados para crear condiciones de dignidad humana, como parte de un
mínimo vital para la alimentación, la salud y la vivienda digna (artículos 366,
1º, 11, 51, 65, 49,  93, PIDESC, artículos 11 y 12; observaciones sobre el
derecho al agua, la vivienda digna y el derecho a la salud, Comité DESC de
Naciones Unidas; apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; apartado
c) del párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
a más de otras disposiciones del Derecho internacional humanitario[55]).
Así lo
muestran, a decir verdad, no pocos documentos allegados al expediente[56].
Destacan, en
particular, los informes obrantes a folios 222-227 y 323-331 del tercer
cuaderno, elaborados por la Superintendencia de Servicios Públicos, órgano
constitucional encargado de cumplir la importante función del Ejecutivo del
Estado, de inspección y vigilancia sobre las empresas que prestan dichos
servicios (artículo 365, 370, 189, num 22 de la Constitución política).
52. El
primero de 23 de julio de 2009, elaborado por la Coordinadora del Grupo de
defensa judicial de la Superintendencia, donde, tras calcular a priori,
muy al inicio del mismo, sobre el estado de la prestación del servicio de
acueducto de Villa del Rosario a marzo 31 de 2009, diciendo que su “grado de
avance general del programa [de gestión] es de un 70% aproximadamente”, ofrece
los datos y observaciones siguientes:
·
Que “persisten problemas de continuidad en el servicio”.
·
Que se ha pasado de prestar de 1 a 2 veces al mes, pero “en la
actualidad se presta entre 3 y 4 veces” en el mismo período. Un problema que
SERPVIR SA ESP justifica en la existencia de unas, encuentra la Sala, muy
indeterminadas “condiciones de vulnerabilidad del sistema” y en la “falta de
inversión necesaria para atender la operatividad de la empresa”, relacionadas
con obligaciones societales dispuestas en los estatutos del socio mayoritario
(artículo 67, folio 123 del cuaderno principal).
·
Que se han instalado en el último año, 770 medidores de los 4.000
a que se ha comprometido para fines de 2009.
·
Que hay compromisos “con bajos porcentajes de ejecución” como es
el caso de reposición de redes y sectorización a cargo de la empresa, y el giro
de subsidios a cargo de Municipio.
·
Relación de quejas presentas a la Superintendencia de Servicios
Públicos por la ciudadanía, por el cambio de los consumos promedios que utiliza
SERPVIR SA ESP, a más de otros asuntos relacionados con la inadecuada
prestación de los servicios. Sobre estas denuncias, la entidad adjunta un disco
compacto que contiene las actas de las reuniones sostenidas entre
representantes de la comunidad que las han interpuesto y la Superintendencia,
la empresa SERPVIR SA ESP y la Alcaldía del municipio de Villa del Rosario, en
las cuales se aprecian la condición de alcantarillado de ciertos puntos de la
red de acueducto y alcantarillado y en sustancia, se consigna en las actas de
reunión que SERPVIR SA ESP, presentará explicación posteriormente, sobre las
más de las solicitudes de información y aclaración relacionadas con problemas
en la prestación del servicio.
El segundo, oficio del 28 de
agosto de 2009, suscrito por la Directora técnica de gestión de acueducto y
alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en
el que se presenta el informe de resultados de la vigilancia especializada a la
empresa SERPVIR SA ESP. En este, tras una larga y detallada relación de asuntos
objeto de análisis, relativos al cobro a usuarios sin medición, al control
tarifario y dentro de él al estudio de costos, al seguimiento a la inversión,
al manejo de subsidios, a su desmonte, junto con otras observaciones sobre
terreno relacionadas con las condiciones del sistema de acueducto, el de
alcantarillado, su mantenimiento, la calidad del agua, los medidores, la
cobertura, los vertimientos de aguas negras, las redes, las obligaciones de la
empresa de informar y someter su información a normas jurídicas, los procesos
de medición, las obligaciones frente a los usuarios, etc, resumidas todas en el
apartado 1.7.4 de esta providencia, concluye la Superintendencia que “a
partir de los resultados de la vigilancia especializada que se realizó a
SERPVIR se encontraron omisiones a la normatividad en temas relacionados con
medición, calidad de agua, prestación del servicio, tema tarifario y reporte de
información al Sistema Único de Información SUI; por lo cual se solicitará
apertura de investigación al prestador por estos temas para que se tomen las
medidas del caso y se evalúe las posibles devoluciones y se ordenen los ajustes
a la facturación y la devolución respectiva a los usuarios a que haya lugar”
(folio 331, tercer cuaderno).
53. Estos
elementos hacen razonable que la Corte constitucional halle muy preocupante el
estado del servicio público de acueducto y alcantarillado en el municipio de
Villa del Rosario y no pueda más que ver en peligro, en riesgo de violación,
los derechos fundamentales de los usuarios del servicio apuntados.
54. Pero
también, otros documentos allegados al expediente, evidencian incumplimientos,
negligencia, poca eficiencia y probidad en los procesos que han tenido lugar
desde el momento en que se constituyó la empresa SERPVIR SA ESP y durante la
ejecución de su objeto social, hasta la fecha.
55. Sobre
este particular, observa la Corte constitucional en su Sala de Revisión, que no
es claro el proceso de selección del socio inversionista que, sometido según
parece a las reglas de derecho privado y sin tener en cuenta lo previsto en el
parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, adicionado por la Ley 689 de
2001, en todo caso, dados los resultados, no veló por adjudicar el privilegio
de la asociación para prestar el servicio público, a quienes tuvieren o experiencia,
o capacidad financiera, o condiciones suficientes para asegurar la finalidad
perseguida. Esto es, la de, dice el acta de adjudicación de 21 de julio de
2005, “procurar el bienestar y el interés de la comunidad (…)” mediante la
selección de un “SOCIO ESTRATÉGICO PARA LA ADMINISTRACIÓN, INVERSIÓN, GESTIÓN Y
MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y SUS
ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS EN LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
DE VILLA DEL ROSARIO”(mayúsculas en el original, folio 218 del cuaderno
principal).
No son en
absoluto claras las razones por las cuales ese socio estratégico, no ha
efectuado los aportes a que se ha comprometido y que denuncian no sólo EICVIRO
ESP y la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario a través de sus muchos
actos, oficios y escritos, sino que también informa la Superintendencia de
Servicios Públicos en diferentes oficios (de 16 de junio de 2008, folio 581del
primer cuaderno, y de 23 de julio de 2009, folio 224, del tercer cuaderno).
Tampoco se
encuentran evidentes las razones que dieron lugar a estimar, según se establece
en el artículo 9º de la escritura pública de constitución (folio 196 del
cuaderno principal), confirmado en el informe de julio 23 de 2009, suministrado
por la Superintendencia de Servicios Públicos (folio 224, tercer cuaderno), que
el aporte de EICVIRO ESP a la sociedad constituida, representara un valor de
$150’000.000, equivalentes sólo a un 30% de la propiedad accionaria,
constituyéndose así en un socio minoritario, teniendo en cuenta que el mismo estaba
representado en toda la infraestructura de sistema y de redes existente en el
municipio. No se aprecia por lo demás, que se hayan tenido en cuenta las reglas
para la aprobación del avalúo de aportes en especie, previstas en el artículo
132 del Código de Comercio, ni se hace visible la aprobación correspondiente de
la Superintendencia de Sociedades.
56. Por lo
anterior, aunque la Corte no se puede pronunciar de fondo sobre todos estos asuntos,
en todo caso sí se enviará copia de esta providencia, a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, a la Procuraduría General de la Nación, a la
Defensoría del Pueblo, al Comité de Desarrollo y Control Social de los
Servicios Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario (art. 62 de la Ley 142 de
1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001), como personas y
autoridades que no han sido parte en el presente proceso, para que en el marco
de sus competencias o interés en el asunto, ejerzan las acciones judiciales
(popular, de nulidad, etc.,) que encuentren pertinentes, o en su caso promuevan
las actuaciones necesarias, adicionales a las que deben adoptar quienes prestan
el servicio público de acueducto y alcantarillado en Villa del Rosario, para
que se subsanen las fallas de prestación, se investiguen los hechos contrarios
a derecho y se tomen las decisiones jurídicas pertinentes por violación de la
legalidad y los intereses colectivos y subjetivos, con las cuales se reconozcan
las responsabilidades a que haya lugar y, en fin, se haga posible, con todas
las formas existentes en el ordenamiento jurídico, que el servicio público se
preste de modo eficiente y se cumpla así con los derechos de los usuarios y con
la realización de éste fin esencial del Estado.
57. Dentro de
ellas, se hará un llamado muy especial a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, para que adelante con mayor diligencia y celo las actuaciones
necesarias para obtener los objetivos aquí señalados, que hacen parte de sus
funciones principales y razón de ser y con las cuales logren adoptar las
medidas efectivas y ciertas para mejorar la prestación del servicio anunciadas
en todos sus informes pero que no se obtienen, o concrete y concluya las
investigaciones e imponga las sanciones pertinentes que sean a lugar.
III. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala
primera de Revisión de la Corte constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta
Sala de Revisión, mediante Auto de 6 de julio del presente año.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Los Patios, en el sentido de DENEGAR la tutela
solicitada, por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero:
ORDENAR que se libre comunicación a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría
del Pueblo, al Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos
Domiciliarios de Villa del Rosario, para que a partir de la información que
arroja esta sentencia, en cumplimiento de sus funciones adopten las medidas
necesarias tendientes a subsanar las fallas de prestación del servicio, procurar
que se declaren las nulidades por violación de la ley que pudieren observarse
en las diferentes actuaciones relacionadas en este providencia, se reconozcan
las responsabilidades concretas a que haya lugar y, en fin, se haga posible, la
prestación eficiente del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio
de Villa del Rosario.
Cuarto: ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, para que una vez concluidas las actuaciones de que trata en
particular en el informe de 28 de agosto de 2009 suscrito por la Directora
Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, citado en esta providencia y
obrante a folios 223 a 231 del tercer cuaderno del expediente, envíe el
correspondiente informe a esta Corte constitucional.
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional. Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
Ponente
MARTA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Debe observarse que en el texto de la demanda de
tutela, la referencia a este acto sólo aparece en la relación de los actos que
se acusan como causantes de la violación de derechos fundamentales alegada,
brevemente en la descripción de las razones por las cuales se vulnera el debido
proceso y el derecho de igualdad y en la petición concreta que se formula al
juez de tutela. No aparece relacionada dentro de los hechos de la demanda
(folios 1, 32 y 34, expediente principal)
[2]  Se trata de la sentencia de 13 de junio de 2007,
proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito, Distrito Judicial de Cúcuta,
mediante la cual se revocó el fallo de tutela de primera instancia del Juez
Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, que negaba por improcedente
la acción impetrada por la U.T. AGUASANDER LTDA en contra de los actos de EICVIRO
ESP, por medio de los cuales éste imponía unas multas por incumplimiento de las
obligaciones asumidas por la primera, previstas en los estatutos de
constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP. Es de aclarar, como se ha visto en
el presente proceso, que la U.T. AGUASANDER LTDA obra como socio estratégico
mayoritario de SERPVIR SA ESP y EICVIRO ESP actúa como socio minoritario con
poder de supervisión de la correcta ejecución del contrato social. Tras revocar
la decisión en comento, el Juzgado Promiscuo del Circuito ordena en su lugar,
que se tutelen los derechos al debido proceso, a la legalidad y a la igualdad
de la UT AGUASANDER LTDA, al encontrar que el poder de imposición de multas, si
bien se encuentra soportado en estipulaciones del contrato de sociedad, carece
de todo soporte en las normas legales a las cuales se hallan sometidas las
empresas prestadoras de servicios públicos (vid. folios .171-180 del cuaderno
principal).
[3] En este aparte sigue la Corte muy
de cerca el análisis desarrollado en la sentencia T-1212 de 2004, cuyo problema
jurídico es próximo al que en este proceso se suscita. En efecto, en este
asunto se atendía la revisión de la tutela interpuesta por una empresa de
servicios públicos por presunta vulneración de sus derechos al debido proceso,
a la defensa y a la igualdad, ocasionada por la conducta asumida por ISA S.A.
E.S.P en su condición de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales
-ASIC-, al negarse a cancelar el registro y el despacho del contrato de
suministro de energía eléctrica que la empresa demandante solicitaba. Una
negativa que conforme a los hechos probados en el juicio, podría derivar
irremediablemente en su disolución y liquidación.
[4]  Vid al respecto las sentencias: SU-1193 de 2000;
SU-182 de 1998; T-201 de 1993; T-300 de 2000; T-238 de 1996; T-575 de 2002.
[5] Sentencia T-396 de 1993.
[6] Es en este punto donde resulta relevante la
jurisprudencia constitucional según la cual la protección tutelar de las
personas jurídicas tiene una doble connotación: “por una parte, permite
garantizar y salvaguardar, de manera indirecta, los derechos fundamentales de
los sujetos asociados, v.gr, el derecho al trabajo, la libertad de asociación,
la libertad sindical, etc.; y por otra, faculta a las personas jurídicas para
velar por sus propios derechos fundamentales - sin consideración alguna a sus
miembros individuales -, toda vez que son titulares de dicha garantía
constitucional por sí mismas” (Sentencia T-575 de 2002 ). Esto sin ignorar que,
por su propia naturaleza, ciertos derechos fundamentales son exclusivos e
inherentes al ser humano y, por ende, impredicables del ente moral, como es el
caso de los derechos a la vida y a la exclusión de la pena de muerte (artículo
11); a la prohibición de la desaparición forzada, torturas, tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); y a la intimidad familiar
(artículo 15) (sentencia T-1212 de 2004).
[7]  Sentencias T-430 de 1992 y T-658 de 2002.
[8] Transformada mediante Acuerdo 024 de junio 10 de
1996, de conformidad con lo establecido en el art. 17, parágrafo 1º de la Ley
142 de 1994, según el cual: “Las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté
representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y
comercial del Estado” (folio 167, tercer cuaderno).
[9] Conforme se reconoció por la Corte constitucional en
sentencia C-736 de 2007, al declarar exequibles disposiciones legales que
sometían a los representantes legales y miembros de consejos o juntas
directivas, a un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
[10] El artículo 32 de la Ley 142 de 1994
establece en su primera parte: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta
Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas
las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la
administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de ellas, en lo no dispuesto de esta ley, se regirán exclusivamente por
las reglas del derecho privado”. Por su parte, se consagra también en la
primera parte del artículo 31 de la misma ley, modificado por el artículo 3 de la
Ley 689 de 2001: “Los contratos que celebren las entidades estatales que
presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos
a las disposiciones del estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.”
[11] Es el caso del régimen laboral de sus trabajadores,
artículo 41, sometidos al código sustantivo de trabajo en las empresas mixtas y
privadas y al régimen de los trabajadores oficiales en las empresas estatales;
también existe un tratamiento diverso respecto de las inhabilidades e
incompatibilidades  para la contratación, artículo 44.4, en donde a las
estatales se les aplicarán las previstas en el Ley 80 de 1993, en cuanto sean
pertinentes; y lo relativo al régimen de control fiscal y de la jurisdicción
coactiva, asunto ampliamente debatido tanto por la Corte constitucional
(Sentencias C-1191 de 2000 y C-290 de 2002), como por el Consejo de Estado
(Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Rad. 1141 de 1998, Consejero
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo).
[12] Vgr., dice la sentencia: “la calificación como
esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la
prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones
de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones
temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en
los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en
los términos de la ley 56 de 1981, así como la potestad de ejercer la
autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través
de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia
frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso
concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones
(arts 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159)”.
[13] Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente:
Carlos Betancour Jaramillo.
[14]  Vid también Consejo de Estado, Sección tercera, Auto
de 8 de febrero de 2007, Expediente: 30903.
[15] Según se establece en el Acuerdo del Concejo
Municipal de Villa del Rosario No. 024 de 1996 (Folio 167, tercer cuaderno).
[16] Artículo 27 de la Ley 142 de 1994, inc. 1º.
[17] Artículo 4º, literal k de los estatutos de
constitución de EICVIRO, conforme indica el Acuerdo No. 005 de 2005, de la
Junta directiva de la misma entidad (folio 558, cuaderno principal).
[18] Escritura pública de constitución No. 319 de
l3 de agosto de 2005, Notaría Única del Circuito de Los Patios (folio 193,
reverso, cuaderno principal).
[19] Folio 196, reverso, cuaderno principal.
[20]  Folios 209-213, cuaderno principal.
[21] Adelante se verá que, conforme al Derecho
privado, esta facultad no suple las normas del Código de comercio aplicables al
asunto y por tanto su actuación no surtía efectos por sí sola. Pero esto no
hace otra cosa que confirmar la naturaleza jurídica que esta Corte reconoce en
tal decisión, a saber, su carácter de acto de derecho privado.
[22] Véase, sentencias T-1000 y T-1086 de 2001.
[23] Sentencias T-134 de 1994 y T-640 de 1999.
[24] En sentencia T-134 de 1994 igualmente se determinó
que: "...La acción de tutela procede contra particulares que prestan un
servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia
conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En
consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -
como de hecho lo autoriza el artículo 365 Superior - o si la actividad que
cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una
posición de supremacía material - con relevancia jurídica - frente al usuario,
es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad
referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden
vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata
protección judicial..." (Subrayado por fuera del texto original).
[25] Vid.
Sentencias T-798 y 905 de 2007.
[26] Y aparte de ello, al ser proferido por el
representante legal de una entidad descentralizada, que de considerarse acto
administrativo, conforme al artículo 50, numeral 2, inciso 2º del CCA, no tiene
apelación.
[27] Esta apreciación se confirma plenamente al
observar las disposiciones jurídicas en las que se basa para proferir el acto,
esto es, los artículos 315, numerales 1 y 3 de la Constitución Política, así
como los artículos 84 y 91, literal D, numeral 1º de la Ley 136 de 1994, que
entre unos y otros reconocen en el Alcalde de cada municipio o distrito, como
autoridad política, jefe de la administración local, representante legal de la
entidad territorial y primera autoridad de policía de la misma, funciones de
cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las
ordenanzas y los acuerdos del Concejo y de asegurar la prestación de los
servicios a cargo del municipio.
[28] Los mismos artículos 315, numeral 1º de la
Constitución Política y 91, literal D, numeral 1º de la Ley 136 de 1994.
[29] Vid por ejemplo sentencia T-106 de 2006.
[30] Caso en el cual la Sala Plena de la Corte se ocupó de
la procedencia de la acción de tutela para resolver controversias generadas de
la ejecución del contrato de concesión destinado a la construcción de obras
viales.
[31] Sentencia SU-544 de 2001.
[32] Hace parte igualmente de los criterios para
determinar la procedibilidad  de la acción el principio de inmediatez conforme
al cual la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, esto
es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se dicen
violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la tutela pierde su
sentido y su razón de ser como medio excepcional y expedito de protección, si
el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa tal inminencia y la
necesidad de la protección constitucional. Al respecto puede consultarse entre
otras, la sentencia SU-961 de 1999.
[33] Sobre la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, son muchas
las decisiones que se pueden destacar como relevantes. Entre ellas, las
sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000;
igualmente la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices
sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior.
También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. y la sentencia T-827 de
2003.
[34] Que a su vez recoge lo dicho entre otras en
sentencias T-954 de 2005 y T-185 de 2007.
[35] Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de
2000;  T-972 de 2005. y T-822 de 2002, entre otras.
[36] Sentencia  T-822 de 2002.
[37] La sentencia T-569 de 1992, refiriéndose a la
procedencia de la tutela frente a otras acciones, estableció: “De allí que tal
acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la
defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[38] Sentencia
que a su vez recoge el importante precedente trazado desde la sentencia T-225
de 1993, en la cual se estudiaron detalladamente los elementos que integran las
condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del
perjuicio irremediable.
[39] Sentencia T-161 de 2005.
[40] A fin de neutralizar en lo posible, la violación del
derecho. Vid. sentencia T-1190 de 2004.
[41] Por esto, en esta misma sentencia T-1316 de 2001,
aunque se anotó frente a los accionantes que la sola circunstancia de
pertenecer a un grupo de especial protección constitucional no era un motivo
que justificara per se la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, dicha condición sí constituía un parámetro válido para
disminuir la intensidad de la evaluación sobre la existencia de un perjuicio
irremediable.
[42] Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 y
T-978 de 2006.
[43] Véase, además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de
2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de
2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de
1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.
[44] Sentencias
T-199 de 2007 y T-038 de 1997, entre
muchas.
[45] Sentencia T-995 de 2007.
[46] Sentencia T-995 de 2007.
[47]  Sentencia C-543 de 1992..
[48] Lo dicho sin excluir las opciones que por vía
administrativa existen en el ordenamiento jurídico, de conformidad con lo
previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, sobre funciones de la
Superintendencia de Servicios públicos, en particular, numerales 1º, 2º, 3º y
parágrafo 2º, numeral 7º del mismo precepto, en cuanto a funciones del
Superintendente propiamente dicho.
[49] Que reitera lo dicho en la T -995 de 2007.
[50] Esta Corporación en su jurisprudencia ha establecido
una doctrina en relación con las vías de hecho, al clasificar varios tipos de
defectos en los que incurren las autoridades judiciales o, en casos como el
concreto, autoridades administrativas que conllevan a que sus decisiones sean
consideradas como tales. Así, las ha dividido en: (1) un grave defecto
sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente
inaplicable al caso concreto; (2) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando
resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar
una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) un defecto orgánico
protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de
competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) un evidente defecto
procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento
fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.
[51] Y confirmado por la autoridad administrativa con
mayores competencias y conocimiento sobre el asunto, a saber la
Superintendencia de Sociedades, según concepto concepto 220-054599 de marzo 19
de 2009.
[52] Dice textualmente la demanda sobre el punto:
“XIV.PERJUICIO IRREMEDIABLE. Puesto que de ejecutarse la decisión, se
liquidaría la empresa, ya que esa es una de las decisiones tomadas en la dicha
Resolución 002-008 y la superintendencia procedería a realizar la toma de
posesión de los bienes de la sociedad lo que implicaría pérdidas incalculables
que derivarían inevitablemente en la quiebra de la Sociedad SERPVIR SA
ESP./“Por lo tanto los medios ordinarios son absolutamente ineficaces ya que no
tendríamos decisión definitiva antes de 6 años, ello haría imposible evitar el
perjuicio que se intenta impedir por la presente acción”
[53] Sentencia T-161 de 2005.
[54] Reconocido de manera reiterada por la
jurisprudencia de esta Corporación como derecho fundamental. Así en sentencias T-413 de
1995, T-410 de 2003, T-1104 de 2005, T-270 de 2007,
T-022 de 2008, T-888 de 2008, t-381 de 2009, T-546 de 2009.
[55] Artículos 20, 26, 29 y 46 del Convenio de Ginebra
relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 1949; los artículos
85, 89 y 127 del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra, de 1949; los artículos 54 y 55 del
Protocolo adicional I, de 1977; los artículos 5 y 14 del Protocolo adicional
II, de 1977.
[56] Cfr. Del
cuaderno principal, folios 579-580 (informe sobre el estado del agua), folios
601-608, 618-626 (quejas de la comunidad); y del tercer cuaderno, folios 268-275 (informes de prensa sobre las
irregularidades en la prestación del servicio y en el cobro de tarifas), folios
276-320 (formatos cumplimentados por miembros de la comunidad calificando el
servicio de acueducto y el suministro de agua potable ofrecidos por SERPVIR SA
ESP).