T-738-05
EPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-738/05
DERECHO A LA IGUALDAD Y PENSION DE INVALIDEZ-Diferencia de regímenes
PENSION DE INVALIDEZ-Diferencias entre
el régimen común y el régimen especial de la Fuerza Pública no vulnera el
derecho a la igualdad
PENSION DE INVALIDEZ-Negada con base en
la legislación existente respecto al régimen especial
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamental
por conexidad/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para
reconocimiento y pago de pensión de invalidez
Asiste razón a los jueces de instancia cuando sostienen que otra es
la vía procedente para definir la controversia que surge a partir de la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues como se dijo, el
debate adquiere relevancia constitucional, cuando el medio judicial se torna
ineficaz porque se amenaza el mínimo vital del accionante. En otras palabras,
la controversia trasciende el plano legal para adquirir un carácter
constitucional cuando se compromete la efectividad inmediata del derecho
fundamental a obtener la pensión de invalidez de una persona disminuida
físicamente.
Referencia:
expediente T-1082929
Acción de
tutela instaurada por FLEMYN MENDELSON GARCIA TEJADA contra el MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL
Magistrado
Ponente:
Dr.
ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá,
D. C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión de los fallos adoptados por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro
de la acción de tutela instaurada por Flemyn Mendelson García Tejada contra el
Ministerio de Defensa Nacional.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos
El señor Flemyn Mendelson García Tejada ingresó, el 8 de enero de
1999, como soldado regular a prestar su servicio militar en el Batallón de
Infantería No. 35 “Héroes del Güepi” con sede en Larandia, jurisdicción
del Municipio de Florencia -Caquetá- y terminada su obligación como soldado
regular, siguió desempeñándose como soldado profesional, desde el 1º de julio
de 2000.
Estando en una operación militar, el soldado García fue impactado en
ambas piernas (fracturándose la izquierda) por las esquirlas procedentes de la
explosión de una granada, durante una emboscada ocurrida en el municipio de San
José de Fragua, Caquetá. El 29 de julio de 2001, el Comandante del Batallón de
Contraguerrillas No. 12 “DIOSA DEL CHAIRA” presentó el informativo
administrativo No. 27 en el cual conceptuó que las lesiones que el soldado
García sufrió fueron ocurridas en el servicio “como consecuencia del combate
o en accidente relacionado con el mismo”.
El 7 de junio de 2002, el caso fue estudiado por la Junta Médica
Laboral No. 1621 que concluyó que el actor sufrió múltiples heridas que le
determinaron una incapacidad relativa y permanente, que le produjo una
disminución en su capacidad laboral del 53.38% imputable al servicio, como consecuencia
de la acción directa del enemigo y, por lo tanto, fue declarado no apto para el
servicio. Esta decisión fue notificada en esa misma fecha al demandante, sin
que éste ejerciera el recurso de solicitar la convocatoria del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar dentro de los cuatro meses siguientes (D. 1796 del
14 de septiembre 2000), por lo que la decisión quedó en firme.
El 30 de septiembre de 2002, el señor García fue dado de baja del
servicio en el grado de soldado voluntario, por disminución en la capacidad
psicofísica para la actividad militar, mediante orden administrativa No. 001150
del 20 de septiembre de 2002.
En el mes de enero de 2003 el apoderado del actor solicitó al
Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez de
origen profesional (y subsidiariamente la pensión de invalidez por riesgo
común) a favor de su representado, pero le fue negada mediante oficio No. 11145
MDAGPS-177 del 2 de septiembre de 2003, suscrito por el Coordinador del Grupo
de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con fundamento en lo
establecido en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, según el cual la
pensión de invalidez sólo puede se reconocida ante la pérdida en la capacidad
laboral igual o superior al 75 %, que no era el caso del actor.
El 29 de marzo de 2004, el apoderado del actor promovió
acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de
Defensa, ante el Tribunal Administrativo de Caquetá. La demanda fue admitida y
la última actuación se produjo el 7 de julio de 2004.
2.      La
demanda
Flemyn Mendelson García Tejada, actualmente con 25 años de edad,
actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela como mecanismo
transitorio, el 10 de noviembre de 2004, contra el Ministerio de Defensa
Nacional -Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales-, al estimar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social e
igualdad, por la negativa de ese Ministerio a reconocerle y pagarle la pensión
de invalidez a la que estima tiene derecho.
En efecto, estimó que esa decisión está fundada en una norma
abiertamente contraria a la Constitución Política, pues genera un trato
discriminatorio, en la medida en que conforme al régimen ordinario previsto en
el artículo 46 del Decreto 1295 de 1994, los afiliados y beneficiarios del
sistema de seguridad social acceden a la pensión de invalidez por la pérdida de
la capacidad laboral del 50%, mientras que el régimen especial, que se aplicó a
su caso, establecido en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, señala que
para acceder a esa misma pensión, la pérdida de la capacidad laboral debe ser
igual o superior al 75%, lo que desconoce la jurisprudencia constitucional,
según la cual “la vigencia de regímenes especiales no puede perpetuar un
tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de
trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector”. Apoyó
su afirmación en la sentencia C-461 de 1995 de esta Corte y en la proferida
dentro del Expediente 3229/99 del 22 de febrero de 2001 de la Subsección A,
Sección Segunda del Consejo de Estado, de las cuales cita apartes.
Agregó que aunque promovió acción de nulidad y reestablecimiento del
derecho, afirmó que es previsible que el proceso dure varios años, dada la
congestión que presenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por
lo que estimó procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues
el demandante no ha podido acceder a un empleo que le permita mantener las
condiciones para llevar una vida digna junto con su familia.
Para
finalizar, informó que como la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad
del Decreto 2070[1]
de 2003 por vicios de forma, mediante sentencia C-432 de 2003, y el Gobierno
Nacional lo “reprodujo” con la expedición del Decreto No. 2192 del 8 de
julio de 2004, que en su artículo 13 estableció que los soldados profesionales
de las Fuerzas Militares que adquieran una incapacidad permanente parcial,
igual o superior al 50% e inferior al 75%, ocurrida en combate o por acción
directa del enemigo o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público en conflicto internacional o en accidente ocurrido durante la ejecución
de un acto propio del servicio, tendrán derecho al pago de una pensión mensual,
mientras subsista la incapacidad, siempre y cuando exista la declaración médica
de no aptitud para el servicio y que no se tenga derecho a la asignación de
retiro, aseguró que el caso de su representado se adecua al supuesto
establecido en esta última disposición, pues reúne los requisitos establecidos
en ese Decreto.
En
consecuencia, solicitó: i.) que se inaplique por inconstitucional e
ilegal el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000; ii.) que se tutelen como
mecanismo transitorio los derechos invocados a favor del demandante y iii.)
que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional que reconozca y pague al actor
la pensión de invalidez a la que considera tiene derecho.
3.      Trámite de instancia
La
demanda fue admitida inicialmente por el Jugado Treinta y Nueve Penal del
Circuito de Bogotá, que ordenó correr traslado al demandado para que ejerciera
su derecho de defensa. Sin embargo, el Coordinador del Grupo de Prestaciones
del Ministerio accionado manifestó que existía falta de competencia del Juzgado
para conocer y fallar la demanda de la referencia, de conformidad con el
Decreto 1382 de 2000, por lo que el expediente fue remitido al Tribunal
Superior de Bogotá. La Sala Penal de ese Tribunal, mediante Auto del 6 de
diciembre de 2004, admitió la demanda y ordenó oficiar al Ministerio de Defensa
Nacional y al Coordinador de Prestaciones Sociales de ese Ministerio para que
contestaran la demanda y al último para que anexara copia del expediente
relacionado con el trámite otorgado a la solicitud de reconocimiento de pensión
de invalidez elevada por el accionante, así como de los Decretos 1295 de 1994 y
1796 de 2000.
4.      Contestación de la demanda
El 13 de diciembre de 2004, el Coordinador del Grupo de Prestaciones
Sociales del Ministerio de Defensa Nacional presentó escrito mediante el cual
manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y solicitó la
declaratoria de improcedencia de la tutela, comoquiera que la Entidad no ha
desconocido derecho alguno del actor, pues la solicitud de reconocimiento y
pago de pensión por invalidez que elevó fue atendida oportunamente, mediante
oficio MDASGPS-177 del 2 de septiembre de 2003, de conformidad con “la
normatividad especial, vigente y de obligatorio cumplimiento, aplicable al caso
sub-exámine (SIC), no siendo procedente radicar expediente alguno en
aplicación a los principios de economía y celeridad que deben caracterizar la
Administración, toda vez que no se reunían los presupuestos de ley para acceder
a lo pedido, dándose respuesta como tal”.
5.      Pruebas
Las
pruebas que obran en el expediente, aportadas por el demandante son:
·
Copia poco ilegible del informativo
administrativo del Ejército Nacional, relacionado con el accidente sufrido por
el demandante. (Fls. 23 y 44, cuaderno 1)
·
Copia del Acta de Junta Médica Laboral No. 1621
del 7 de julio de 2002. (Fls. 24-26 y 45-47, cuaderno 1)
·
Copia de la Orden Administrativa del 20 de
septiembre de 2002 que da de alta, entre otros miembros de la reserva, al
demandante. (Fls. 27-29 y 55-57, cuaderno 1)
·
Copia de declaración juramentada hecha ante
Notario por Herson Rivas Grizalez, el 10 de septiembre de 2004, sobre el
conocimiento que tiene del actor y su precaria situación económica. (Fl. 30,
cuaderno 1)
·
Copia de declaración juramentada hecha ante
Notario por Julio César Mosquera Aullón, el 10 de septiembre de 2004, sobre el
conocimiento que tiene del actor y su precaria situación económica. (Fl. 31,
cuaderno 1)
·
Copia de la demanda de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada por el actor, mediante apoderado,
contra el Ministerio de Defensa Nacional para obtener el reconocimiento de la
pensión de invalidez. (Fls. 32-41, cuaderno 1)
·
Copia de la reclamación directa que hizo el
apoderado del actor al Ministerio de Defensa Nacional de la pensión de
invalidez a la que estima tiene derecho. (Fls. 42 y 43, cuaderno 1)
·
Copia del oficio No. 004068 MDAPS-177, del 25 de
marzo de 2003, del Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del
Ministerio de Defensa Nacional informando el trámite otorgado a la solicitud de
reconocimiento y pago de pensión de invalidez al actor. (Fl. 49, cuaderno 1)
·
Copia de memorial presentado por el actor ante
el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa
Nacional solicitando informe sobre trámite de pensión. (Fl. 50, cuaderno 1)
·
Copia del oficio MDAGPS-177, sin fecha legible,
suscrito por el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio
de Defensa Nacional dirigido al demandante, informándole la negativa a
reconocer la prestación reclamada. (Fls. 51 y reverso, cuaderno 1)
·
Copia de 2 constancias suscritas por el Jefe de
Nómina del Comando del Ejército, de fecha febrero 25 de 2003, sobre la
condición de soldado que tuvo el actor y un pago que se le presupuestó. (Fls.
52 y 53, cuaderno 1)
·
Copia de documento que “trata evacuación de
la baja por disminución de la capacidad (...)” del actor. (Fl. 54, cuaderno
1)
·
Poder otorgado por el actor a su apoderado para
instaurar acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (Fl. 58, cuaderno
1)
·
Copia del Auto admisorio de la demanda de acción
de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor, mediante
apoderado, sin fecha legible, proferido por el Tribunal Administrativo del
Caquetá. (Fls. 59 y 60, cuaderno 1)
·
Copia del memorial suscrito por el apoderado del
actor al Tribunal Administrativo del Caquetá, allegando copia de una
consignación, en cumplimiento del auto admisorio de la demanda. (Fl. 61,
cuaderno 1)
·
Copia informal del Decreto 2192[2] de 2004. (Fls.
5-8, cuaderno 2)
·
Copia informal de la Ley 923[3] de 2004. (Fls. 9-12,
cuaderno 2)
·
Copia informal del Decreto 4433[4] de 2004. (Fls.
13-25, cuaderno 2)
La entidad accionada aportó las siguientes pruebas:
·
Copia del oficio MDAGPS-177, sin fecha legible,
suscrito por el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio
de Defensa Nacional dirigido al demandante, informándole la negativa a
reconocer la prestación reclamada. (Fls. 77 y reverso, cuaderno 1)
·
Copia informal del Decreto 1295[5] del 22 de junio de
1994. (Fls. 78-93, cuaderno 1)
·
Copia informal del Decreto 1796[6] del 14 de septiembre de
1994. (Fls. 94-98, cuaderno 1)
6.      Sentencias objeto de revisión
6.1.   Primera instancia
La Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 15 de diciembre
de 2004, DENEGO la tutela por considerarla improcedente, pues, a su juicio, es
otra la autoridad, con otro procedimiento y otra normatividad, la llamada a
resolver sobre la titularidad del derecho que reclama el actor por este
mecanismo excepcional.
Así mismo,
señaló que el acto administrativo adverso a los intereses del demandante no
obedece a la arbitrariedad o capricho de la autoridad que lo expidió; al
contrario, se sustentó en el régimen especial establecido en el Decreto 1796 de
2000, “que era la normatividad preexistente a la situación vinculada a la
incapacidad laboral dictaminada al antes mencionado [el demandante],
vigente también para la fecha en la cual fue emitida la reseñada decisión
denegatoria”.
En efecto,
afirmó que el artículo 39 de ese Decreto sólo preveía la liquidación de la
pensión de invalidez cuando se había adquirido una incapacidad durante el
servicio que implicaba la pérdida igual o superior al 75% de la capacidad
laboral y para los demás casos, de acuerdo con el artículo 37 del mismo
Decreto, implantaba una indemnización, “a la cual no aludió el apoderado de
GARCÍA TEJADA, pero que se comprobó le fue cancelada a aquel en suma mayor a
los 20 millones de pesos”, de manera que la presunta violación al principio
de igualdad y la pretensión de amparo planteadas en la demanda, fundadas en la
excepción de inconstitucionalidad de la norma que le negó la prestación,
desconocen “que el control difuso de la supremacía de la Carta Política
reclamado” resulta improcedente frente a la sentencia C-970 de 2003 de la
Corte Constitucional que declaró cosa juzgada respecto a “los porcentajes de
disminución de la capacidad laboral de los servidores de la Fuerza Pública,
teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado mediante sentencia C-890 de
1999 [que trae en cita] donde se consideró que no existía vulneración
del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en la ley (SIC) 100
de 1993”.
Así mismo,
sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el
reconocimiento y pago de prestaciones como la pensión de invalidez es de
creación legal, aunque la tutela procede como mecanismo transitorio, siempre y
cuando se verifique una situación de perjuicio irremediable, que para el caso
en estudio no se configuró.
Señaló que
para la fecha de consolidación del siniestro generador de la situación que
afectó la salud del actor, la norma vigente para el reconocimiento de la
pensión de invalidez era el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, en virtud del
cual ésta se generaba únicamente ante la disminución de un porcentaje igual o
superior al 75%, en tanto que la dictaminada al demandante fue de 53,38%.
De otra parte,
indicó que “como lo destaca también la representante de la autoridad
accionada” desde la sentencia SU-961 de 1999, la Corte Constitucional
indicó que la inmediatez constituye un presupuesto de procedibilidad de la
acción de tutela  de manera que quien acude a ella debe hacerlo dentro de un
término razonable “de concreta ponderación por parte del juez
constitucional; exigencia echada de menos en este asunto”, pues la acción
de tutela fue promovida más de un año después (24 de noviembre de 2004) de
expedido el acto administrativo (2 septiembre de 2003) que le negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez y del cual se reprocha la vulneración
de los derechos fundamentales del actor, así como 8 meses después de presentar
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad
de mismo acto ante el juez de lo contencioso administrativo.
A lo anterior
agregó que si se entendiera que lo que el demandante pretende es la aplicación
de la normatividad vigente en la actualidad, contenida en el Decreto 2192 del 8
de julio de 2004, que en su artículo 13 prevé el derecho a una pensión mensual
reducida ante una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e
inferior al 75%, donde cabría el caso del actor, “tal controversia tiene
entonces un carácter puramente jurídico, esto es, referida al ámbito de
aplicación temporal de la norma posterior y, así las cosas, su discernimiento
resulta ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional”.
Para
finalizar, advirtió que en el plano del derecho a la igualdad no se encuentra
un tratamiento discriminatorio en el asunto que permitiera conceder el amparo
solicitado, pues el Decreto 2192 de 2004  simplemente sustituyó la
indemnización establecida en el Decreto 1796 de 2000 “liquidada y cancelada
al aquí solicitante, por esa otra prestación a la que al parecer aspira el
actor en forma complementaria y adicional”. Así, descartó la concurrencia
de los presupuestos que permitieran la procedencia de la tutela.
El apoderado
del demandante impugnó la anterior decisión, el 26 de enero de 2005, y solicitó
que al resolverse el recurso se tuviera en cuenta lo dispuesto en la Ley 923 de
2004 y en el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, pues en esas normas se
establecen los derechos que se reclaman por medio de esta tutela.
6.2.
Segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia del 2 de marzo de 2005, CONFIRMÓ el
fallo impugnado así:
Señaló que el
Acta de la Junta Médica Laboral que declaró no apto para el servicio al
demandante le fue notificada y sin cuestionarla, presentó reclamación directa
de reconocimiento y pago de la pensión por invalidez, que le fue negada.
Posteriormente instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante
el Tribunal Administrativo de Caquetá, siendo admitida la demanda en julio de
2004, con la pretensión de que se inaplicara por inconstitucional e ilegal el
artículo 39 del Decreto 1796 de 2000 y, en consecuencia, se ordenara el
reconocimiento y pago de la pensión por invalidez de origen profesional o por
riesgo común, ocasionada durante la prestación del servicio como soldado
voluntario, desde octubre de 2002.
En esas
condiciones, estimó que la acción de tutela es improcedente ante la existencia
de otro medio de defensa judicial, toda vez que no se evidenció en este proceso
un perjuicio irremediable que permitiera su procedencia como mecanismo
transitorio.
En efecto,
afirmó que en este caso se utilizó el mecanismo adecuado mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, que cuenta con instrumentos aptos para
la protección de los derechos invocados por el actor, como lo es la suspensión
provisional del acto cuya nulidad se reclama y que, si no fue utilizado en la
debida oportunidad, no resulta admisible pretender que prospere mediante esta acción.
Sostuvo que
esa Corporación ha reiterado que aceptar la intervención del juez
constitucional en órbitas propias de otros funcionarios a quienes el legislador
les ha atribuido determinadas competencias “equivale no sólo a
desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino
también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y
autonomía funcionales que informa el ejercicio de la administración de
justicia”.
De otra parte,
indicó que “contradice toda lógica que transcurridos más de 17 meses desde
el momento en que se emitió el acto administrativo que se considera como
vulnerador de las garantías del solicitante y después de 11 meses de haber
iniciado el trámite ante el contencioso se acuda al amparo constitucional”,
pues la acción de tutela pretende cesar o evitar la violación de las garantías
constitucionales cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o
actual. Al respecto citó apartes de la sentencia SU-961/99 de la Corte
Constitucional sobre el alcance de la inmediatez de la acción de tutela, para
concluir, con apoyo en la sentencia T-418/00 de esta Corporación, que aunque la
ley no señala un término de caducidad para ejercer esa acción, también parece
obvio que debe incoarse en un plazo razonable, para evitar “que se convierta
en un factor de inseguridad jurídica”.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la providencia de tutela reseñada, con base en la
Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591
de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del Auto del dieciocho (18) de abril
del año 2005, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de
esta Corporación.
2.      Materia
sometida a revisión
El problema
jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a establecer si se
vulneró alguno de los derechos fundamentales cuya protección invocó el
ex-soldado García Tejada por la negativa del Ministerio de Defensa Nacional -a
través de la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales-, fundada en las
normas del régimen especial establecido para los miembros de las Fuerzas
Militares, a reconocer y pagar la pensión de invalidez que reclamó, en virtud
de la disminución de capacidad laboral del 53.38% que resultó como consecuencia
de un accidente que sufrió durante la prestación del servicio, en su condición
de soldado voluntario.
La situación de hecho planteada en el
presente proceso, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente es
la siguiente:
i.) El
demandante prestó su servicio al Ejército Nacional desde el 8 de enero de 1999
hasta el 30 de septiembre de 2002, cuando se hizo efectiva la orden de retiro
por no ser apto para la vida militar, como consecuencia de una disminución del
53.38% en su capacidad laboral, decretada por la Junta Médica Militar el 7 de
junio de 2002, luego de un accidente que sufrió durante la prestación del
servicio, el 29 de julio de 2001.
ii.) En enero de 2003, mediante apoderado, el demandante reclamó
directamente ante el Ministerio de Defensa Nacional –Coordinación del Grupo de
Prestaciones Sociales- el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
pero le fue negada el 2 de septiembre de ese mismo año, con fundamento en lo
establecido en el artículo 39 de l Decreto 1796 de 2000, vigente para la época
en que ocurrió el accidente.
iii.) El 29 de marzo de 2004, nuevamente mediante apoderado, el actor
presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio
accionado, para controvertir el acto administrativo que le negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez. Ese proceso se encuentra en curso en
el Tribunal Administrativo de Caquetá.
iv.) El 24 de noviembre de 2004 promovió acción de tutela, como
mecanismo transitorio, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales cuya
protección se reclama.
Los jueces de
instancia señalaron que la tutela resultaba improcedente, por la existencia y
efectiva utilización del medio de defensa judicial establecido para la
protección de los derechos del demandate, cuya controversia consideraron que
pertenecía al ámbito legal, correspondiente al juez de lo contencioso
administrativo. Además, porque el principio de subsidiaridad desplazó la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, ante la ausencia de
configuración de un perjuicio irremediable, y la no vulneración de derechos
fundamentales al actor.
3.      La
diferencia en los porcentajes exigidos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez en el régimen ordinario y en el especial de las Fuerzas Militares, no
vulneran el derecho a la igualdad.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-970 de 2003, con
ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequibles “las expresiones
setenta y cinco (75%) y 75%, contenidas en los artículos 28, 38, 39, 40 y 41
del Decreto 1796  de 2000, por haber operado la cosa juzgada material en
relación con tales porcentajes de disminución de capacidad laboral de los
servidores de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta el pronunciamiento
efectuado mediante la sentencia C-890 de 1999, donde se consideró que no
existía vulneración del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en la
ley 100 de 1993”.
En efecto, en esa providencia, la Corte señaló que no toda
diferenciación implica necesariamente discriminación, menos aún cuando es la
propia Constitución la que establece un régimen excepcional pues según
la jurisprudencia de esta Corporación, “la existencia de regímenes
prestacionales diferentes no vulnera el derecho a la igualdad, salvo cuando se
demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas en la aplicación
de los regímenes especiales”. Al respecto, reiteró los criterios señalados
en la sentencia C-080 de 1999. M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero, en la
cual se sostuvo que “[e]n principio no es posible comparar las
prestaciones individuales de los regímenes especiales de seguridad social
frente a la regulación establecida por el sistema general de pensiones o de
salud. (…)”.
En esa providencia se descartó la violación al principio de igual
con fundamento, entre otras, en las consideraciones que a continuación se
trascriben:
“Ha sido unánime el criterio de esta Corporación, al aceptar que el
régimen pensional de las fuerzas armadas y de policía es diferente al régimen
aplicable a la generalidad de las personas, precisamente, por ser diferentes
los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la
naturaleza de los servicios prestados (sentencias C-835 de 2002, C-1032 de
2002, C-101 de 2003 y C-104 de 2003 entre otras).
3.4. Es el propio Constituyente quien
en los artículos 217 y 218 de la Carta, consagró que los miembros de las
fuerzas militares y de policía estarán sujetos a un régimen especial “de
carrera, prestacional y disciplinario”, propio de ellas, determinado por la
ley. En ese sentido, es claro que no puede pretenderse aplicar una normatividad
general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la
Ley.”
“4. Ausencia de violación al principio de igualdad.
Revisadas las disposiciones que integran la aludida
prestación en cada uno de los regímenes citados, la Corte encuentra que la
diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce el estado de invalidez a
los integrantes de la Fuerza Pública, no genera per se una discriminación de la
cual pueda predicarse la violación del principio de igualdad material. Dos
razones fundamentales conducen a dicha conclusión: la primera, que el régimen
especial tiene previstos algunos beneficios, no contenidos en el sistema
general, que definitivamente compensan la diferencia porcentual a partir de la
cual se reconoce la pensión de invalidez. Y la segunda, que la forma de
calificación, calculo, liquidación y monto de esta prestación establecida en el
régimen especial de la fuerza pública, difiere sustancialmente del sistema
regulado en el régimen general, ya que, como se dijo, aquel se ha programado a
partir de las especiales funciones que le han sido asignadas por la
Constitución Política y que se concretan en la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del orden constitucional y en el mantenimiento de
la paz y de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas. Así, lo que importa al régimen especial es regular la
pensión de invalidez a partir de las incapacidades que afectan de manera
directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al
régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla
general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio.
(…)
También existe una diferencia clara de beneficio a favor
del régimen especial en lo que toca con el acceso a la pensión de invalidez.
Obsérvese que mientras los militares y policías tienen derecho a esta
prestación por el sólo hecho de adquirir una lesión o enfermedad durante el
servicio, la mayoría de la población, adscrita al sistema de la Ley 100,
requiere un mínimo de cotización (26 semanas) cuando la incapacidad se produce
por riesgo común o enfermedad no profesional.
(…)
Por otra parte, tampoco es posible establecer un término de
comparación entre los porcentajes para acceder a la pensión de invalidez en el
régimen general y los del régimen especial, porque la estructura de los
sistemas difiere sustancialmente en la medida en que su acceso y sus métodos de
calificación están regulados por patrones distintos, no habiendo coincidencia
entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones. Como ya
se anotó, al estar diseñados para regular situaciones diversas, acordes con las
características específicas de los grupos sociales cubiertos, los regímenes
prestacionales en materia de pensión por invalidez no pueden someterse a la
misma regla de comparación, por lo que tampoco es viable establecer una norma
de correspondencia matemática entre los porcentajes utilizados por cada uno.
Para efectos de ilustrar la diferencia que existe entre los
métodos de calificación de las incapacidades en cada uno de los sistemas,
resulta de importancia presentar el siguiente ejemplo.
(…)
En conclusión, al margen de los beneficios adicionales que se
otorgan a los miembros de la fuerza pública en lo que corresponde al
reconocimiento de la pensión de invalidez, es evidente que el método de
calificación de la aludida prestación, por ser distinto en los dos sistemas,
arroja frente a una misma lesión diversos índices de incapacidad, lo cual
desvirtúa que la diferencia de porcentajes exigidos para su reconocimiento sea
por sí misma discriminatoria y afecte los derechos a la igualdad y al trabajo.
En relación con este último, si las lesiones o afecciones reciben distinto
tratamiento en el régimen especial y en el régimen común, es posible que una
persona incapacitada y retirada del servicio activo se encuentre apta para
desempeñarse en otros campos o áreas de trabajo pues, como se ha explicado, la
calificación de las incapacidades en el sistema prestacional de la fuerza
pública depende exclusivamente de los requerimientos propios de la actividad
castrense”.
Ahora bien, el apoderado del actor
cuestionó el hecho de que se hubiera negado el reconocimiento de la pensión de
invalidez a su representado con fundamento en el artículo 39 del Decreto 1796
de 2000[7],
porque, a su juicio, es una norma inconstitucional que generaba un trato
discriminatorio, en la medida en que exigía un “mayor detrimento” en la
salud que el exigido en el artículo 46 del Decreto 1295 de 1994[8], reglamentario de la
Ley 100 de 1993 y, en conesecuencia, se debió dar aplicación a éste que
resultaba más favorable para el actor, previa inaplicación del artículo 39
citado.
Al respecto la Sala encuentra que el
artículo 39 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, cuya exequibilidad
fue declarada en la sentencia C-970 del 21 de octubre de 2003, en cuanto a las
expresiones relativas a los porcentajes requeridos en la disminución de la
capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez, por ausencia de
violación del derecho a la igualdad, era la norma vigente durante todas las
fechas en que se dearrolló el episodio del exsoldado García[9], desde que sufrió el
accidente (el 29 de julio de 2001) hasta la fecha de reclamación directa (el 3
de enero de 2003) ante el Ministerio de Defensa Nacional, para obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez a la que estima tiene derecho, de
manera que la pretensión del apoderado del actor en cuanto a que se inaplicara
esta norma por inconstitucional, queda descartada, sin perjuicio de que el
Decreto 1796 de 2000 haya sido derogado por el Decreto 2070 del 25 de julio de
2003, que a su vez fue declarado inexequible por esta Corte, mediante sentencia
C-432 del 6 de mayo de 2004[10]
y reemplazado posteriormente por el Decreto 2192 del 8 de julio de 2004.
Además, el artículo 46[11] del Decreto 1295 de
1994, que el apoderado del actor consideraba aplicable al caso de su
representado, en lugar del 39 del Decreto 1796 de 2000, por ser más favorable,
no obstante regular el régimen común para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, fue declarado inexequible por esta Corte mediante sentencia C-452
del 12 de junio de 2002, con ponencia de Magistrado Jaime Araujo Rentería.
4.      La existencia de otro
mecanismo judicial eficaz de defensa. Los principios de subisdiaridad y de
inmediatez de la acción de tutela. Inexistenica de un perjuicio irremediable.
En ese orden de ideas, como se puede
apreciar, el debate planteado en el libelo de la demanda se refiere a la
aplicación de las normas anteriormente citadas, para efectos de obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del demandante; es un debate
de orden legal que escapa a las competencias propias de esta Corte, por cuanto
para ello el legislador radicó en cabeza de otra autoridad esa competencia, que
desplaza la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio,
pues no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita
determinar el carácter fundamental del derecho al reconocimiento de la pensión
por encontrarse en conexidad con uno de esa categaría.
Efectivamente, el mecanismo principal
para discutir el derecho cuya protección se invocó por vía de tutela ya se puso
en marcha por iniciativa del apoderado del actor, al promover la demanda de
acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que actualmente se encuentra
en curso ante el Tribunal Administrativo de Caquetá.
Ahora bien, esta
Corporación ha reconocido excepcionalmente que en los
casos en que el derecho al reconocimiento a la pensión de invalidez adquiere el
rango fundamental y permite su protección por vía de la acción de tutela. Sin
embargo, la configuración del derecho surge a partir de la verificación de
requisitos legales, cuyo examen, en principio, no es materia del juez de
tutela, pues sólo en caso de que existan implicaciones constitucionales dicho
juez adquiere competencia[12]; situación que no se configura en el
presente asunto, tal como lo precisaron los jueces de instancia.
En efecto, asiste razón a los jueces de
instancia cuando sostienen que otra es la vía procedente para definir la
controversia que surge a partir de la negativa al reconocimiento de la pensión
de invalidez, pues como se dijo, el debate adquiere relevancia constitucional,
cuando el medio judicial se torna ineficaz porque se amenaza el mínimo vital
del accionante. En otras palabras, la controversia trasciende el plano legal
para adquirir un carácter constitucional cuando se compromete la efectividad
inmediata del derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez de una persona
disminuida físicamente.
Sin embargo, en el presente asunto el demandante no se encuentra en
condiciones de debilidad manifiesta que le impidan soportar la carga que
implica la definición judicial de la controversia, pues no se probó la
inminencia y gravedad del perjuicio y la urgencia e impostergabilidad de las
medidas para impedir su consumación, menos aún si se tiene en cuenta que la
acción de tutela fue ejercida en un tiempo que desvirtúa esa urgencia, esto es,
14 meses después de la fecha en que se negó por la entidad accionada el derecho
a la pensión y 8 meses después de ejercer el mecanismo principal que desplaza
la acción de tutela en virtud del principio de subsidiaridad, en cuanto no se
comprometen derechos de rango constitucional .
A lo anterior es necesario agregar que,
aunque la Corte también ha sostenido que la acción de tutela no tiene un
término de caducidad, sí debe ser instaurada dentro de un término razonable, el
cual será analizado teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso
que se ponga en conocimiento del juez constitucional, pues ella opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho
fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado.
De otra parte
es importante resaltar que como lo manifestó el a quo, aunque el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000 sirvió de fundamento a la
entidad demandada para denegar la prestación reclamada por el demandante pues
preveía la liquidación de la pensión de invalidez cuando se había adquirido una
incapacidad durante el servicio que implicaba la pérdida igual o superior al
75% de la capacidad laboral y la reconocida al demandante fue de 53,38%,
también lo es que para los demás casos, de acuerdo con el artículo 37 del mismo
Decreto, existía la previsión de una indemnización “a la cual no aludió el
apoderado de GARCÍA TEJADA, pero que se comprobó le fue cancelada a aquel en
suma mayor a los 20 millones de pesos”, de manera que, sobre esta situación
también es el juez de la causa el llamado a resolver la eventual controversia,
pues deberá determinar el alcance de esa situación del actor al haber recibido
efectivamente una indemnización, de conformidad con las normas vigentes sobre
esa materia, y pretender ahora el reconocimiento de otra prestación, pues las
dos, por su propia naturaleza cumplen con diferentes finalidades, tal como lo
previó el ad quem en su providencia, la cual comparte esta Sala.
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, la Sala confirmará las decisiones adoptadas
por los jueces de instancia, que denegaron la tutela de los derechos invocados
por el demandante, mediante apoderado.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- CONFIRMAR los fallos
proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de
diciembre de 2004, y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, el 2 de marzo de 2005, dentro de la acción de tutela promovida,
mediante apoderado, por el señor Flemyn Mendelson García Tejada contra el
Ministerio de Defensa Nacional -Coordinación del Grupo de Prestaciones
Sociales-.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de
las Fuerzas Militares”.
[2] “por el cual se desarrolla el régimen de pensiones de
invalidez y sobre vivencia del personal de Soldados Profesionales de las
Fuerzas Militares”.
[3] “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios
que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional
y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal a) de la
Constitución Política”.
[4] “por medio de la cual se fija le régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[5] “por el cual se determina la organización y administración del
Sistema General de Riesgos Profesionales”.
[6] “por el cual se
regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza
Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía
Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
[7] “por el cual se regula la evaluación de la
capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos
sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de
las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal
civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares
y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993”.
[8] “Por el cual se determina la organización y administración del
Sistema General de Riesgos Profesionales”
[9] El apoderado del exsoldado García presentó reclamación directa
ante el Ministerio accionado el 3 de enero de 2003, para obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez, a la que el actor estima tiene
derecho, luego de ser dado de baja en el servicio el 30 de septiembre de 2002,
por haberse declarado que no era apto para el mismo, como consecuencia de una
disminución de su capacidad laboral que fue decretada en un 53,38%, el 7 de
junio de 2002, producida por la lesión que sufrió en un accidente ocurrido en
el servicio por la acción directa del enemigo el 29 de julio de 2001.
[10] M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual consideró “procedente
reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que
consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor
de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto
2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos
fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados
funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto
fundamental”.
[11] “Artículo 46. Para los
efectos del presente decreto, se considera inválida la persona que por causa de
origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más
de su capacidad laboral”.
[12] Ver las sentencias T-143 y T-553 de 1998,
T-775 de 2000, T-888 de 2001, T-026
de 2003 y T-272 y T 653 de 2004.