T-632-10
Sentencia T-632/10
Sentencia
T-632/10
CERTIFICADO
JUDICIAL Y ANTECEDENTES PENALES POR CONDENA YA CUMPLIDA
CERTIFICADO
JUDICIAL-Hecho que motivó la tutela no ha sido superado porque el problema
versa sobre el sentido del certificado en su integralidad
CERTIFICADO
JUDICIAL-Modificación del formato en cumplimiento de sentencias de la Corte
Suprema de Justicia Sala Penal
Mientras estaba en curso de
revisión el fallo que resolvió la presente tutela, el Departamento
Administrativo de Seguridad expidió la Resolución No. 750 del dos (02) de julio
de dos mil diez (2010). En ella se dispone que, en adelante, sólo se debe
publicar en el certificado información relativa a los antecedentes penales
cuando la persona no tenga antecedentes (en ese caso se diría que la persona no
tiene antecedentes), porque cuando el solicitante del certificado sí tenga
antecedentes, esa información no debe aparecer en el documento. Esta
constatación podría llevar apresuradamente a la conclusión de que el problema
ya fue resuelto y que, en consecuencia, el hecho que originó la tutela está
superado.
CERTIFICADO
JUDICIAL-El DAS no puede expedir un documento público con un formato que le
permita a un tercero inferir información relacionada con antecedentes penales
cuando el titular no ha consentido en divulgar esa información
La Corte advierte que la
expedición de un documento público –como el certificado judicial-, con una
configuración tal que le permita a un tercero inferir la existencia de
antecedentes penales a nombre del titular, interfiere en el ámbito prima facie de
al menos dos derechos fundamentales: el derecho al buen nombre y el derecho al
habeas data. Esto no significa restarle autonomía a cada uno de estos derechos,
pues sigue siendo válido que en determinados casos una actuación puede suponer
una restricción de uno de esos derechos, pero no de los otros.
CERTIFICADO
DE ANTECEDENTES PENALES-Supone una intervención en los derechos prima
facie al buen nombre y al habeas data/PROHIBICION DE INTERFERENCIA EN
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Criterios que existen para determinar la
proporcionalidad de la incidencia
La expedición del certificado
de un modo que dé cuenta de la tenencia, por parte de su titular, de la
existencia de antecedentes penales, supone una intervención en los derechos prima
facie al buen nombre y al habeas data. Debe quedar claro, sin embargo, que no
cualquier interferencia en los derechos de una persona es una razón suficiente
para considerar que esos derechos le han sido violados, porque precisamente a
menudo para salvaguardar determinados bienes constitucionalmente aceptables, se
requiere ineludiblemente limitar la satisfacción de otros. Por eso, no todas
las prohibiciones que el intérprete deduzca de, o adscriba razonablemente a, la
Constitución, deben ser entendidas como prohibiciones de interferencia en los
derechos fundamentales, sino como prohibiciones de interferencia desproporcionada
en ellos. Pues bien, para verificar la proporcionalidad de una determinada
incidencia en los derechos fundamentales, aunque no es posible referir una “fórmula
algebraica”, sí existen algunos criterios que deben articularse adecuadamente.
Esos criterios difícilmente pueden ser definidos a priori, sino en función de
un caso específico y a partir de verificar la concurrencia de determinados
aspectos. En efecto, es preciso evaluar (i) la legitimidad de los fines
perseguidos por la medida que interviene en el derecho fundamental (en este
caso, de la divulgación del dato), (ii) la legitimidad de la medida en sí
misma, (iii) su idoneidad para obtener el fin perseguido, (iv) la necesidad de
la misma y, finalmente, (v) la proporcionalidad. Sólo si una medida que
interfiere en los derechos fundamentales supera estos criterios de un modo
admisible, puede decirse que es conforme a la Constitución.
DIVULGACION
DEL DATO-Carga de demostrar la legitimidad o ilegitimidad constitucional/INVERSION
DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA ARGUMENTACION-Criterios usados en la
jurisprudencia constitucional
Es preciso
preguntarse: ¿a quién debe asignársele la carga de demostrar la legitimidad o
ilegitimidad constitucional (proporcionalidad o razonabilidad) de la
divulgación del dato? A juicio de la Sala, por regla general, la carga de
acreditar la vulneración de los derechos fundamentales (de cualquiera de ellos)
debe satisfacerla el demandante. Esa distribución de la carga se debe, en
primer lugar, a una disposición expresa del Decreto 2591 de 1991, el cual
establece que el accionante en su tutela debe como mínimo exponer, entre otros
aspectos, cuál es “la acción o la omisión que la motiva” y, además, “la
descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir” (art. 14).
Pero se debe, además, en segundo lugar, a que así la ha asignado la Corte, por
regla general, en su jurisprudencia. Efectivamente, la regla general en la
distribución de cargas dentro del proceso de tutela es que quien debe correr
con las consecuencias de no acreditar los hechos narrados o de no demostrar la
violación de los derechos fundamentales, en la acción de tutela, es el propio
accionante. No obstante, excepcionalmente, las cargas (de la prueba y de la
argumentación) se invierten en determinados casos y en función de al menos tres
criterios. Un primer criterio, usado en la jurisprudencia constitucional, viene
determinado por (i) la capacidad del tutelante o del demandado de aportar las
pruebas o los argumentos relacionados con la decisión de fondo del amparo. Ese
no es el único criterio para la asignación de cargas. También es importante
verificar, en cada caso concreto, la concurrencia de otros dos factores: (ii) la
certidumbre de la intervención (de la afectación) a los derechos fundamentales
invocados, y (iii) el nivel de representatividad y participación democrática
con la cual fue expedido el acto del poder público objeto de control constitucional.
En efecto, tanto el segundo como el tercer criterio han sido establecidos por
la Corte Constitucional, en su Sala Plena, al momento de aproximarse a la
definición de la intensidad con la cual debe controlarse la constitucionalidad
de los actos del poder público que intervienen derechos fundamentales. Por eso,
en uno de los más recientes pronunciamientos, en la Sentencia C-720 de 2007, la
Corte decidió aplicar un nivel especialmente intenso del juicio de
proporcionalidad, que supone precisamente invertir la carga de la prueba y
trasferirla del demandante al demandado, en razón de que se examinaba la
constitucionalidad de una norma que interfería de forma cierta en un derecho
fundamental (la libertad personal) y de que la norma había sido expedida por
una autoridad (Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias) que carecía del carácter plural y deliberativo propio de la
voluntad política genuinamente democrática.
DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-Es el que debía ofrecer argumentos suficientes
para justificar la legitimidad constitucional de la divulgación de la
información relativa a los antecedentes penales del peticionario
A juicio de la Sala, quien
debía ofrecer argumentos suficientes para justificar la legitimidad
constitucional de la divulgación de la información relativa a los antecedentes
penales del peticionario, era el DAS. Es decir, era el demandado quien tenía la
carga de argumentar en el sentido de que la medida es proporcional, y eso al
menos por tres razones. (i) En primer lugar, porque está en mejor posición que
el actor para ofrecer argumentos jurídicos de constitucionalidad que el
peticionario. En efecto, se trata de toda una estructura administrativa
(nacional), y no sólo de un agente o de una oficina seccional, pues como lo
manifestó la Dirección Seccional, en este caso se trata de la aplicación
directa de una norma general y abstracta, librada por el “Subdirector del DAS,
encargado de las funciones del despacho de la dirección, en ejercicio de sus
facultades legales, en especial de las que le confiere el Decreto 3738 de 2003”.
Al considerar que es del DAS la carga de justificar la licitud constitucional
de la medida, la Corporación aplica un criterio de distribución de la carga que
es similar al principio “el que puede probar debe probar”, sólo que en materia
argumentativa: “el que puede argumentar, debe argumentar”. Pero, hay una
segunda razón para que sea el DAS quien asuma el imperativo de justificar la
constitucionalidad de sus actos mediante argumentos, y es que (ii) a partir de
los hechos está demostrado que con ellos se incide de manera cierta en los derechos
prima facie al buen nombre y al habeas data. Esa sola constatación indica que
no se trata simplemente de un caso en el cual las partes están de acuerdo en
cuanto a los hechos, pero que en todo caso no se advierte siquiera una levísima
incidencia en los derechos fundamentales de una persona. Al contrario, este es
un caso en el cual existen claras evidencias de que la forma en la cual se le
expidió al tutelante su certificado judicial, y la forma como en adelante será
expedido a causa de la Resolución 750 de 2010 del DAS, interfiere de manera
cierta en sus derechos al habeas data y al buen nombre, pues pone en riesgo
altamente probable su reputación en la sociedad, y supone la exhibición de
información que el tutelante quiere que el público ignore. Por eso, el DAS con
mayor razón debe asumir su deber de demostrar –si es que ese es el caso y así
lo considera adecuado- que aun cuando se produce una intervención en los
mencionados derechos fundamentales, esa intromisión es en todo caso
proporcional. Finalmente, la Corporación debe resaltar (iii) que el DAS es una
entidad administrativa, no representativa, pluralista, ni deliberante, y por lo
tanto sus actuaciones deben estar sometidas a un más intenso escrutinio de
constitucionalidad, que justifica el traslado de la carga de la prueba y la
argumentación hacia su persona. En ese sentido, dado que el DAS no representa
al pueblo de Colombia, ni tampoco por supuesto revela necesariamente su
diversidad, ni es un organismo que adopte sus decisiones por medio de
deliberaciones amplias y abiertas, tiene la carga de justificar con razones
pertinentes y suficientes que una determinada medida adoptada por él es
conforme a la Constitución.
CERTIFICADO
JUDICIAL-Divulgación de información relativa a la tenencia de antecedentes
penales cuando el titular no desea que otras personas conozcan esos datos
La Sala constató
que la expedición de un documento público –como el certificado judicial- con
una configuración tal que exponga información no pública ni semi-privada del
titular contra su voluntad interfiere en sus derechos fundamentales prima facie
al buen nombre y al habeas data (los cuales son autónomos conceptualmente, pero
indivisibles e interdependientes). No obstante, dado que la interferencia en
esos derechos fundamentales prima facie no está prohibida, sino que lo
prohibido es la interferencia desproporcionada o injustificada en ellos,
procedió a verificar si estaba justificada, en este caso. Como a quien le
correspondía, en un caso como estos, cumplir con la carga de la prueba y la carga
de la argumentación era a la entidad demandada (DAS), pero esta no la justificó
de forma suficiente, la Sala decidió declarar que se le habían violado esos
derechos fundamentales.
Referencia: expediente T-2629208
Acción de
tutela interpuesta por El Señor K contra el Departamento Administrativo de
Seguridad- DAS
Magistrada
Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de
dos mil diez (2010).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo adoptado el tres (03) de marzo de dos mil diez (2010) por el Juzgado
Sexto Penal del Circuito de Ibagué, en el asunto de la referencia, en la acción
de tutela promovida por El Señor K contra el Departamento Administrativo de
Seguridad- DAS.
La Acción de Tutela de la
referencia fue escogida para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro,
mediante Auto proferido el 23 de Abril de 2010.
Advertencia Preliminar
En reconocimiento del derecho
fundamental al buen nombre del accionante en el presente proceso, la Sala
Primera de Revisión decidió cambiar en esta providencia el nombre real del
accionante, por un nombre ficticio.
I. ANTECENDENTES
1. El Señor K interpone acción de
tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, por considerar
que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre y al
trabajo, entre otros, debido a que en la expedición de su certificado judicial
aparece una información que él no solicitó, y que se refiere a que tiene
antecedentes penales por una condena ya cumplida.
Hechos
2. El Señor K se desempeña como
docente en una Universidad del país, en la cual además estudia y es
veedor de procesos administrativos, políticos y académicos. Señala que, en la
comunidad estudiantil, goza de buen nombre y es reconocido regularmente como
líder. No obstante, asegura que para garantizar la continuidad de su
vinculación a la Universidad, debió solicitar el certificado judicial el
diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010), y en él aparecía la
siguiente información: “[r]egistra antecedentes, pero no es requerido por
autoridad judicial”.
3.  El tutelante afirma que es
cierto que él tiene antecedentes penales por una condena ya cumplida, la cual
se le impuso por haber cometido el delito de invasión de tierras. No obstante,
señala que eso ocurrió hace ya mucho tiempo, pues la condena se impartió hace
más de veinte (20) años, y expresa que en su opinión no debería ser exhibida
esa información en el certificado judicial, cuando la persona no la solicita,
cuando además ha cumplido con la pena impuesta, ha enmendado su error y se ha
restituido a la sociedad como una persona útil; por lo que llevar el mencionado
certificado con el contenido anotado implica acabar con su buen nombre y
atentar contra su derecho al trabajo, arrasando sus derechos constitucionales.
Con todo, indica que se dirigió al DAS a solicitar la rectificación, pero el
jefe de la oficina que expide el certificado judicial le expresó que no podía
hacer nada en relación con el contenido del documento, toda vez que es
aplicación de directrices nacionales.[1]
4. El accionante solicita que se
tutelen sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene al
Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, que expida un nuevo certificado
judicial en el cual no se consigne información relacionada con antecedentes
(por condena cumplida o prescrita).
Respuesta de la Entidad
demandada
5. El Director Seccional del DAS
(Tolima) intervino en el proceso para solicitar que se negara la tutela
interpuesta. En su concepto, eso debe ser así básicamente por tres argumentos: (i)
porque el registro de antecedentes es legítimo desde un punto de vista
constitucional y legal; (ii) porque la divulgación de los datos
consignados en el registro es legal y (iii) porque la divulgación
de esa información persigue un fin legítimo. Enseguida se refieren más en
detalle las partes de la respuesta que pertenecen a cada uno de esos
argumentos.
6. (i) En relación con la legitimidad
del registro de antecedentes penales desde un punto de vista constitucional
y legal, el DAS citó, en extenso, las normas que regulan su facultad para
recopilar y administrar una base de datos con información relativa al expediente
delictivo de una persona, dentro de la cual se tiene en cuenta la información
sobre los antecedentes penales de una persona. Adujo que los artículos 3º y 4º
del Decreto 3738 de 2003 y el artículo 29 del Decreto 643 de 2004, constituyen
claros desarrollos de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 906 de 2004
-Código de Procedimiento Penal- y 248 de la Constitución Política, normas estas
que establecen el deber del Estado de registrar los antecedentes penales. En
este ámbito, para la entidad demandada es un deber legal de las entidades
públicas, y concretamente del DAS, registrar toda sanción de naturaleza penal,
según lo normado en el Artículo 3 del Decreto 3738 del 19 de diciembre de 2003,
el cual dispone: “[e]l Departamento Administrativo de Seguridad DAS
mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales
del acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las
autoridades judiciales, conforme con la Constitución y la ley”.
7. (ii) En segundo lugar, en
relación con la legalidad de la divulgación de la información
cuestionada, el DAS hizo referencia nuevamente a las normas que delimitan su
competencia reglamentaria para la expedición del certificado con base en la
información que reposa en sus archivos. En específico, aludió a los artículos
1º y 2º del Decreto 3738 de 2003, por el cual se dictan normas sobre reseña
delictiva y expedición de certificados judiciales. Afirmó en este sentido, que
estas normas facultan al Director del DAS para establecer y adoptar el modelo
de certificado judicial, el cual puede modificarse en cualquier momento, de
acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución. En
desarrollo de estas normas, el DAS expidió la resolución No. 1041 de 2004, que
reglamentó el modelo de Certificado Judicial expedido por esta entidad, con el
siguiente formato:
“EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD,
CERTIFICA: que a la fecha. El portador de este documento, cuya fotografía,
impresión dactilar del índice derecho y número de cédula de ciudadanía que
anteceden: “No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” o “No
es solicitado por autoridad judicial”.
Manifestó, además, que por medio
de la Resolución 1157 de 2008, la estructura nacional reglamentó la expedición
del certificado judicial en línea, y estableció en el parágrafo del artículo
1º, que en casos en los cuales el solicitante tenga antecedentes, debe aparecer
la siguiente información:
“[e]l Departamento Administrativo de Seguridad
certifica: Que a la fecha (día, mes año), nombre, con cédula de ciudadanía No.,
de,  REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de
acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código
de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado,
deberá ingresar a www.das.gov.co al
servicio “Consultar Certificado Judicial””.
En definitiva, afirma que no
puede predicarse la falta o falla presunta del DAS, pues en definitiva esa
actividad es el resultado de factores externos a la entidad demandada y se basa
en el desarrollo de una competencia legal, consistente en que las sentencias
ejecutoriadas constituyen un antecedente penal, que debe permanecer en su base
de datos como información para ser comunicada a las diferentes autoridades
judiciales cuando éstas lo requieran.
8. (iii) Finalmente, en lo que
atañe a los argumentos orientados a probar la constitucionalidad de la
divulgación del dato relativo a los antecedentes penales de una persona, el
DAS afirmó que, en su concepto, “las entidades públicas y la sociedad tienen
derecho a saber que la ilicitud de determinadas conductas se investigaron y se
sancionaron, pues a través de los antecedentes se procede a la defensa de los
intereses de la comunidad y del estado”.
En el mismo sentido, el Director
Seccional del DAS (Tolima), sostuvo que no es claro para esa entidad “en qué
medida, certificar sobre las diversas vicisitudes de la vida de una persona,
incluyendo tanto la información favorable como la desfavorable, puede lesionar
sus derechos fundamentales y a su vez la Ley, si la información que reposa en
la base de datos del DAS, es verídica y se encuentra debidamente actualizada.
No puede pretenderse entonces, que mediante una Acción de Tutela se supriman
los antecedentes penales registrados en virtud de una actuación lícita de la
administración de justicia. Manifestó también que, a su juicio, “y con
relación al Derecho al buen nombre, no puede constituir un obstáculo ni un
límite para que las entidades públicas reseñen los antecedentes penales de los
ciudadanos, pues el daño que se predica de ese derecho fundamental no proviene
del comportamiento arbitrario e imparcial de la administración, sino que la
causa del mismo se origina en la propia conducta de la persona sobre la cual
versa el registro; ya se dijo, la imagen nace de los actos propios del
peticionario”.
Insistió el representante de la
entidad accionada, en el deber legal de hacer el registro de la mencionada
información y afirmó que “[e]n consecuencia, tenemos que una cosa es la
extinción de la pena y otra cosa bien distinta es la anotación o registro de
los antecedentes penales con los efectos legales pertinentes; por lo tanto
concluye esta Seccional que la publicidad y el registro de los antecedentes
tiene su fundamento en el derecho a informar y recibir información veraz e
imparcial a que alude el Artículo 20 de la C.N. pues no se trata de simples
opiniones de las autoridades judiciales, sino de suministrar datos a los
órganos de la administración pública sobre hechos ciertos, que como tal generan
efectos, cumpliendo claro está, con los requisitos de veracidad e imparcialidad.
Sentencia de tutela que se
revisa
9. El tres (3) de marzo de
dos mil diez (2010), el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, resolvió
negar el amparo solicitado. Para el Juez de Instancia, el derecho al habeas
data, dado su estatus constitucional, le permite a las personas contar con un
medio legal expedito, a fin de que sea posible suprimir, modificar, rectificar
o actualizar, en todo o en parte, información consignada en bases de datos, con
el objeto de que se subsane la falsedad y el menoscabo que dicha información
pueda ocasionar. En el caso concreto, consideró el Juez de instancia que la
entidad demandada cumplió con su obligación legal de expedir el certificado
judicial a petición del accionante, con fundamento en la información que legalmente
reposa en su base de datos. Luego no puede afirmarse, que la mencionada
entidad, haya publicado la información relacionada con los antecedentes del
accionante, ocasionando algún tipo de deterioro moral, pues en el certificado
judicial no se enuncia el delito que ocasionó la sanción, ni la pena impuesta y
tampoco la autoridad que la impuso, en cuyos eventos sí sería predicable la
vulneración del derecho al buen nombre.
Por otra parte, consideró el
Juzgado que no aparece probado que el Departamento Administrativo de
Seguridad-DAS, le hubiera expedido a otra persona, el mencionado certificado en
el antiguo formato, cuyo contenido sólo relacionaba la existencia de asuntos
pendientes con las autoridades judiciales, de donde se desprende que no existe
vulneración del derecho a la igualdad, por lo que no es posible tampoco
considerar, que con la expedición del documento se esté vulnerando su derecho
al trabajo, por lo que la tutela resulta improcedente.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2. El Señor K pretende que se le
expida un nuevo certificado judicial de forma que no se infiera de él si tiene
antecedentes penales, pues él no solicitó la consignación de ese dato en dicho
documento y considera que al haberlo plasmado contra su voluntad, en un
documento público, el DAS le viola su derecho al buen nombre y al trabajo. Por
su parte, el DAS estima que esa pretensión no debe prosperar esencialmente por
tres razones: (i) porque el registro de antecedentes penales es
legítimo, (ii) porque la divulgación de ese dato es conforme a la ley
y, además, (iii) porque la publicación de información de esa naturaleza,
mientras sea veraz e imparcial, persigue una finalidad
constitucionalmente plausible como es la de garantizar el derecho a recibir
información.
3. Así las cosas, la Sala
advierte que el tutelante y la entidad demandada en este proceso se refieren,
en parte, a asuntos diferentes. De un lado, a juicio del DAS, el problema
jurídico se relaciona en gran medida con la constitucionalidad del registro de
antecedentes penales (por condena cumplida o prescrita), mientras que el
tutelante hace alusión exclusivamente es a la constitucionalidad de la divulgación
de esa información a causa del nuevo formato del certificado judicial, a pesar
de que el solicitante no haya solicitado la plasmación de ese dato. Con todo,
dado que en este caso el tutelante no cuestiona la legitimidad del registro
como tal, la Corte no se referirá a ese punto.
4. Por ende, la presente
sentencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿viola una entidad pública
de seguridad, encargada de la expedición de un documento público (DAS –
certificado judicial), los derechos fundamentales al buen nombre, al habeas
data y al trabajo del titular de ese documento, por expedirlo con una
configuración tal que de él se infiera información relacionada con sus
antecedentes penales (aunque la pena esté cumplida o prescrita), bajo la
justificación de que (i) el registro de antecedentes penales es
legítimo, (ii) la divulgación de ese dato es conforme a la ley y,
además, (iii) persigue una finalidad constitucionalmente plausible como
es la de garantizar el derecho a recibir información (veraz e imparcial), a
pesar de que esa divulgación contravenga la voluntad del solicitante, pueda con
seguridad acarrearle una mengua para su reputación y eventualmente suponerle
dificultades para obtener o conservar su empleo?
El hecho que motivó la tutela
no ha sido superado, porque el problema versa es sobre el sentido del
certificado en su integralidad, y no sólo sobre el sentido de una enunciación
lingüística que en él se consigne
5. Mientras estaba en curso de
revisión el fallo que resolvió la presente tutela, el Departamento
Administrativo de Seguridad expidió la Resolución No. 750 del dos (02) de julio
de dos mil diez (2010).[2] En ella se dispone que,
en adelante, sólo se debe publicar en el certificado información relativa a los
antecedentes penales cuando la persona no tenga antecedentes (en ese
caso se diría que la persona no tiene antecedentes), porque cuando el
solicitante del certificado sí tenga antecedentes, esa información no
debe aparecer en el documento. Esta constatación podría llevar apresuradamente
a la conclusión de que el problema ya fue resuelto y que, en consecuencia, el
hecho que originó la tutela está superado.
6. Sin embargo, no puede perderse
de vista que el tutelante lo que persigue es, en el fondo, que a partir de los
certificados judiciales no pueda deducirse si una persona tiene antecedentes
penales. Su propósito no es eliminar unas letras o un enunciado lingüístico de
su certificado, sino desaparecer de él los elementos indicativos de que tiene
antecedentes penales. En otras palabras, no pretende el accionante que se
censure el que en un documento público –como el certificado judicial- se
informe que él sí tiene antecedentes, sino que en el certificado
judicial aparezcan elementos que conduzcan a una persona medianamente informada
a concluir que efectivamente el titular del documento tiene antecedentes
penales. Y es razonable interpretar de ese modo su amparo, para darle eficacia
a la decisión que la resuelva, porque si en últimas se dispusiera que solamente
está prohibido plasmar en el certificado el dato referente a los antecedentes
cuando la persona sí los registre, pero que está permitido señalarlo cuando el
solicitante no los registre, la decisión en sí misma sería inocua, ya que en
definitiva se seguiría produciendo el mismo efecto: si en un certificado no
aparece información relacionada con los antecedentes, entonces es válido
concluir que es porque la persona sí tiene antecedentes penales.
7. Como se ve, si el problema se
contrajera a cuestionar sólo el sentido de un enunciado gramatical, tal
vez el hecho se habría superado, porque el tutelante podría solicitar un nuevo
certificado, y esta vez no aparecería consignada en letras información
atañedera a la existencia de antecedentes penales a su nombre. No obstante,
como incluso si eso se suprime se sigue produciendo el mismo efecto, debido a
que por un razonamiento sencillo otra persona podría llegar a concluir que,
como el certificado guarda silencio sobre la existencia de antecedentes, es
porque efectivamente los tiene, entonces el problema aún no se resuelve. Por
tanto, la Sala procederá a resolver el problema jurídico enunciado.
Una autoridad no puede expedir
un documento público, a solicitud de un particular, con un formato que le
permita a un tercero inferir información relacionada con sus antecedentes
penales (aunque la pena esté cumplida o prescrita), sin justificarlo
suficientemente, cuando el  titular no ha consentido en la divulgación de esa
información
8. La Corte advierte que la
expedición de un documento público –como el certificado judicial-,[3]
con una configuración tal que le permita a un tercero inferir la existencia de
antecedentes penales a nombre del titular, interfiere en el ámbito prima
facie de al menos dos derechos fundamentales: el derecho al buen nombre y
el derecho al habeas data. Esto no significa restarle autonomía a cada
uno de estos derechos, pues sigue siendo válido que en determinados casos una
actuación puede suponer una restricción de uno de esos derechos, pero no de los
otros. En ese sentido, la Sala reitera que “a partir de los enunciados
normativos del artículo 15 de la Constitución, [es posible identificar] la
existencia-validez de tres derechos fundamentales constitucionales autónomos:
el derecho a la intimidad, el derecho al buen nombre y el derecho al habeas
data”.[4]
9. Sin embargo, es preciso
aclarar que la autonomía conceptual de cada derecho no es un obstáculo
para considerar que, en ciertos casos, una interferencia en uno de esos
derechos fundamentales es al mismo tiempo una intervención en al menos otro de
ellos. Pues los derechos fundamentales son –como lo dice la Proclamación de
Teherán- “indivisibles” y además –como dice la Declaración de Viena- “interdependientes”. [5] La implicación de esta concepción integral de
los derechos fundamentales es más bien obvia. Básicamente se contrae a
establecer que no siempre es posible, ni tampoco deseable, y en cambio
ciertamente es problemático conceptualmente y, sobre todo, adverso a la
protección más eficaz de los derechos fundamentales, partir de la base de que
una determinada acción u omisión sólo puede afectar –si es que lo hace- uno
y sólo un derecho fundamental. Pues aunque en ciertas hipótesis ese puede
ser el caso, en otras no.
10. Un par de ejemplos podrían
mostrar hasta qué punto es preciso no perder de vista que una misma actuación u
omisión puede suponer la infracción de más de un derecho fundamental, por más
que se trate de derechos fundamentales autónomos. En primer lugar, puede
pensarse en una persona a quien se le niega un tratamiento médico que requiere
urgentemente, y al cual tiene derecho de acuerdo con la ley, para curarse de
una enfermedad que acosa sus condiciones de existencia. ¿Puede decirse con
claridad, certeza y definitivamente que esa negativa afecta sólo un derecho
fundamental? Afecta la salud, ciertamente. Pero, ¿no afecta la dignidad, la
vida, el derecho a la seguridad jurídica? O, en segundo lugar, piénsese en el
caso de que a una persona se le contamine deliberadamente el agua que le llega,
por la vía del acueducto, a su casa de habitación. ¿Es posible, o siquiera
plausible, decir que a esa persona sólo se viola su derecho al consumo de agua
potable? No. Porque del consumo de agua potable dependen también sus derechos a
la vida, a la vida en condiciones dignas, a la salud, los derechos de los niños
a la garantía de su desarrollo armónico e integral, entre otros. De modo que,
incluso al precio de  perder un poco de tranquilidad en la concepción jurídica,
la Constitución de los derechos fundamentales debe verse como un todo,
con partes interdependientes e indivisibles. La afectación de una de sus partes
no es sólo la afectación de una parte, porque ese ataque acarrea, sin duda
alguna y muy a menudo, la afectación de muchas, sino de todas las otras. Por lo
tanto, un imperativo de transparencia en la argumentación demanda de parte del
operador judicial identificar todos los derechos afectados por una
determinada actuación u omisión de autoridades públicas.
11. Pues bien, en ese sentido
puede decirse, en primer término, que la expedición del documento público, en
las condiciones precitadas, interfiere en el derecho prima facie al
buen nombre de quien lo solicita (art. 15, C.P.), pues como lo muestra una
relevante gama de estudios criminológicos, en las sociedades en las cuales
existe un sistema penal como el colombiano, quien ha sido considerado social e
institucionalmente como delincuente, además de que está obligado según las
normas estatales a pagar una condena formal, recibe por parte de la sociedad
–si es que esta se entera de la falta- una especie de condena adicional, de
carácter informal, y es la de llevar consigo el estigma (la etiqueta) de
delincuente, a pesar incluso de que muestre todos los esfuerzos encaminados a
insertarse en el orden legal y a respetar hasta escrupulosamente las normas de
convivencia.[6] Ser delincuente es, en
nuestra sociedad y sin lugar a dudas, un atributo vergonzoso tanto para quien
lo fue, como con mayor razón para quien no lo ha sido y a quien se le imputa
haberlo sido injustificadamente. Por eso, consignar de una u otra forma en un
documento público, que debe exhibir una persona para adelantar actividades
relacionadas con su libertad general de acción,[7] las huellas (reales o
ficticias) de su pasado deshonroso, contribuye a debilitar la reputación que ha
logrado formarse, o puede incluso dificultarle construirse una en el futuro, si
es que aún no lo ha conseguido.  Naturalmente
existe una diferencia entre divulgar información deshonrosa mendaz e
información deshonrosa verdadera, pero eso no le cambia su función interferente
en el derecho prima facie al buen nombre.
12. Por otra parte, la expedición
del certificado de tal suerte que suponga la divulgación de un dato con
información relativa a los antecedentes penales es, al mismo tiempo, una
interferencia en el derecho prima facie al habeas data (art. 15, C.P.).
Efectivamente, esto es así porque la Corte ha señalado que “el contenido esencial del derecho fundamental al hábeas
data radica [en parte en que] en las actividades de recopilación, tratamiento y
circulación de información personal se respetará la libertad y las demás
garantías consagradas en el Texto Superior”.[8]
Pues bien, cuando se trata de divulgar un dato como los antecedentes penales,
que tiene cuando menos un carácter semi-privado,[9] y esa divulgación tiene
lugar sin el consentimiento del titular, se produce una intromisión en su
derecho prima facie al habeas data. La Corte lo indicó así, por ejemplo,
en la sentencia C-1011 de 2008,[10] cuando al examinar una
norma del proyecto de ley estatutaria de habeas data en materia financiera, crediticia, comercial y de servicios, consideró
ajustada a la Constitución una regulación de la divulgación y circulación de
datos “privados y semi privados” que exigiera previamente el
consentimiento del titular. En esa ocasión dijo la Corte que “[e]sta
regla es en todo consonante con el principio de libertad previsto en el
artículo 15 C.P., de acuerdo con el cual la legitimidad constitucional de los
procesos de acopio, tratamiento y divulgación de datos personales se sustenta,
entre otros aspectos, en que el sujeto concernido preste su autorización libre,
previa y expresa”. Lo cual quiere significar que la divulgación de
información de esa naturaleza (por lo menos semi-privada) sin el consentimiento
del titular es, en principio, una intervención en el derecho prima facie al
habeas data.
13. Ahora bien, la Sala no
advierte que una estandarización del certificado judicial, de una forma que
conduzca a otras personas a conocer los antecedentes penales del titular del
documento, interfiera en el derecho al trabajo, en general. No es cierto que,
de manera generalizada, una persona con antecedentes penales conocidos
socialmente tenga necesariamente que ver cerradas por completo sus
oportunidades laborales. Por lo tanto, sólo podría alegarse de un modo
admisible una intromisión en el derecho al trabajo, si se evidencia que la
configuración especial del documento público en comento, es la que en un caso
concreto le ha impedido a una persona conseguir trabajo y la ha conducido a ser
discriminada.  Sin embargo, esa circunstancia no se da en las condiciones del
tutelante, el cual simplemente aduce que se le viola su derecho al trabajo, sin
ofrecer, empero, siquiera indicios de justificación de su aserto.
14. En síntesis, la expedición
del certificado de un modo que dé cuenta de la tenencia, por parte de su
titular, de la existencia de antecedentes penales, supone una intervención en
los derechos prima facie al buen nombre y al habeas data. Debe quedar
claro, sin embargo, que no cualquier interferencia en los derechos de una
persona es una razón suficiente para considerar que esos derechos le han sido
violados, porque precisamente a menudo para salvaguardar determinados
bienes constitucionalmente aceptables, se requiere ineludiblemente limitar la
satisfacción de otros. Por eso, no todas las prohibiciones que el
intérprete deduzca de, o adscriba razonablemente a, la Constitución, deben ser
entendidas como prohibiciones de interferencia en los derechos fundamentales,
sino como prohibiciones de interferencia desproporcionada en ellos.[11]
Pues bien, para verificar la proporcionalidad de una determinada incidencia en
los derechos fundamentales, aunque no es posible referir una “fórmula
algebraica”,[12] sí existen algunos
criterios que deben articularse adecuadamente. Esos criterios difícilmente
pueden ser definidos a priori, sino en función de un caso específico y a partir
de verificar la concurrencia de determinados aspectos. En efecto, es preciso
evaluar (i) la legitimidad de los fines perseguidos por la medida que
interviene en el derecho fundamental (en este caso, de la divulgación del
dato), (ii) la legitimidad de la medida en sí misma, (iii) su
idoneidad para obtener el fin perseguido, (iv) la necesidad de la misma
y, finalmente, (v) la proporcionalidad.[13] Sólo si una medida que
interfiere en los derechos fundamentales supera estos criterios de un modo
admisible, puede decirse que es conforme a la Constitución.
15. Con todo,
es preciso preguntarse: ¿a quién debe asignársele la carga de demostrar
la legitimidad o ilegitimidad constitucional (proporcionalidad o razonabilidad)
de la divulgación del dato? A juicio de la Sala, por regla general, la carga de
acreditar la vulneración de los derechos fundamentales (de cualquiera de ellos)
debe satisfacerla el demandante. Esa distribución de la carga se debe, en
primer lugar, a una disposición expresa del Decreto 2591 de 1991, el cual
establece que el accionante en su tutela debe como mínimo exponer, entre otros
aspectos, cuál es “la acción o la omisión que la motiva” y, además, “la
descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir” (art. 14).
Pero se debe, además, en segundo lugar, a que así la ha asignado la Corte, por
regla general, en su jurisprudencia. Efectivamente, la regla general en la
distribución de cargas dentro del proceso de tutela es que quien debe correr
con las consecuencias de no acreditar los hechos narrados o de no demostrar la
violación de los derechos fundamentales, en la acción de tutela, es el propio
accionante.[14]
16. No
obstante, excepcionalmente, las cargas (de la prueba y de la argumentación) se
invierten en determinados casos y en función de al menos tres criterios. Un
primer criterio, usado en la jurisprudencia constitucional, viene determinado
por (i) la capacidad del tutelante o del demandado de aportar las
pruebas o los argumentos relacionados con la decisión de fondo del amparo. Así,
por ejemplo, en aquellos casos en los cuales el tutelante es un sujeto de
especial protección, o una persona en condiciones de relevante vulnerabilidad,[15]
la  carga se invierte y debe ser satisfecha por quien tiene capacidad real de
cumplirla. Por eso la Corte ha señalado,
entre otras en la sentencia T-741 de 2004,[16] en un caso en el cual se
discutía si un miembro de las Fuerzas Militares había sido sometido a tratos
crueles e inhumanos, que la regla de distribución de cargas estaba sujeta a
alteraciones en función de las especiales circunstancias de debilidad del
accionante, en relación con el demandado:
“[l]a regla general en materia de pruebas en los
procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado
derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la
medida en que ello le sea posible[17]; por tal razón, en
cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se
encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o
autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance distinto a
dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la
parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se vea
obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración consistente y de
buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar,
correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en
su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. Así ha sucedido, por ejemplo,
en múltiples casos relacionados con discriminación  en el ámbito laboral.[18]
La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en la
dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para
acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para
acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un
desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte
privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en
cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal. Por eso, en materia de
tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede probar debe
probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección
de los derechos[19]”.[20]
17. Pero, ese no es el único
criterio para la asignación de cargas. También es importante verificar, en cada
caso concreto, la concurrencia de otros dos factores: (ii) la
certidumbre de la intervención (de la afectación) a los derechos fundamentales
invocados, y (iii) el nivel de representatividad y participación
democrática con la cual fue expedido el acto del poder público objeto de
control constitucional. En efecto, tanto el segundo como el tercer criterio han
sido establecidos por la Corte Constitucional, en su Sala Plena, al momento de
aproximarse a la definición de la intensidad con la cual debe controlarse la
constitucionalidad de los actos del poder público que intervienen derechos
fundamentales.[21] Por eso, en uno de los
más recientes pronunciamientos, en la Sentencia C-720 de 2007,[22]
la Corte decidió aplicar un nivel especialmente intenso del juicio de
proporcionalidad, que supone precisamente invertir la carga de la prueba y
trasferirla del demandante al demandado,[23] en razón de que se
examinaba la constitucionalidad de una norma que interfería de forma cierta en
un derecho fundamental (la libertad personal) y de que la norma había sido
expedida por una autoridad (Presidente de la República en ejercicio de
facultades extraordinarias) que carecía del carácter plural y deliberativo
propio de la voluntad política genuinamente democrática. Dijo, en específico,
la Corporación:
“en el presente caso corresponde aplicar el principio
de proporcionalidad en su versión más estricta, toda vez que la medida de
retención transitoria afecta de manera cierta el goce de un derecho
constitucional fundamental, como la libertad personal, aparte de los restantes
derechos fundamentales que se ven comprometidos por las condiciones que
acompañan tal privación. De otra parte, no se trata de una norma expedida por
el Congreso sino por el Ejecutivo, en virtud de las amplias facultades
legislativas que la Carta vigente hasta 1991 permitía atribuir a este órgano.
Tal circunstancia, como lo ha señalado esta Corte, disminuye relativamente la
presunción de constitucionalidad de las normas y la deferencia que en su
enjuiciamiento debe observar el juez constitucional. En efecto, como se sabe,
las normas provenientes del poder Ejecutivo carecen del carácter plural y
deliberativo que está presente en la formación de la voluntad política que
tiene lugar en el Congreso”.
18. Pues bien, en este caso la
Corte constata que ambas partes están de acuerdo sobre los hechos. Tanto El
Señor K como el DAS aceptan que al primero se le expidió un certificado
judicial con la siguiente inscripción: “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES
REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”. Eso supone que no es preciso verificar a
quién le correspondía cumplir la carga de la prueba (de la parte fáctica), pues
hay acuerdo entre las partes sobre los hechos. La pregunta es, entonces, a cuál
de ellos (al tutelante o al DAS) se le debe asignar la carga de argumentación
acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida.
19. A juicio de la Sala, quien
debía ofrecer argumentos suficientes para justificar la legitimidad
constitucional de la divulgación de la información relativa a los antecedentes
penales del peticionario, era el DAS. Es decir, era el demandado quien tenía la
carga de argumentar en el sentido de que la medida es proporcional, y eso al
menos por tres razones. (i) En primer lugar, porque está en mejor
posición que el actor para ofrecer argumentos jurídicos de constitucionalidad
que el peticionario. En efecto, se trata de toda una estructura administrativa
(nacional), y no sólo de un agente o de una oficina seccional, pues como lo
manifestó la Dirección Seccional, en este caso se trata de la aplicación
directa de una norma general y abstracta, librada por el “Subdirector del
DAS, encargado de las funciones del despacho de la dirección, en ejercicio de
sus facultades legales, en especial de las que le confiere el Decreto 3738 de
2003”.[24] Al considerar que es del
DAS la carga de justificar la licitud constitucional de la medida, la
Corporación aplica un criterio de distribución de la carga que es similar al
principio “el que puede probar debe probar”, sólo que en materia
argumentativa: “el que puede argumentar, debe argumentar”.
20. Pero, hay una segunda razón
para que sea el DAS quien asuma el imperativo de justificar la
constitucionalidad de sus actos mediante argumentos, y es que (ii) a
partir de los hechos está demostrado que con ellos se incide de manera cierta
en los derechos prima facie al buen nombre y al habeas data. Esa sola
constatación indica que no se trata simplemente de un caso en el cual las
partes están de acuerdo en cuanto a los hechos, pero que en todo caso no se
advierte siquiera una levísima incidencia en los derechos fundamentales de una
persona. Al contrario, este es un caso en el cual existen claras evidencias de
que la forma en la cual se le expidió al tutelante su certificado judicial, y
la forma como en adelante será expedido a causa de la Resolución 750 de 2010
del DAS, interfiere de manera cierta en sus derechos al habeas data y al buen
nombre, pues pone en riesgo altamente probable su reputación en la sociedad, y
supone la exhibición de información que el tutelante quiere que el público
ignore. Por eso, el DAS con mayor razón debe asumir su deber de demostrar –si
es que ese es el caso y así lo considera adecuado- que aun cuando se produce
una intervención en los mencionados derechos fundamentales, esa intromisión es
en todo caso proporcional.
21. Finalmente, la Corporación
debe resaltar (iii) que el DAS es una entidad administrativa, no
representativa, pluralista, ni deliberante, y por lo tanto sus actuaciones
deben estar sometidas a un más intenso escrutinio de constitucionalidad, que
justifica el traslado de la carga de la prueba y la argumentación hacia su
persona. En ese sentido, dado que el DAS no representa al pueblo de Colombia,
ni tampoco por supuesto revela necesariamente su diversidad, ni es un organismo
que adopte sus decisiones por medio de deliberaciones amplias y abiertas, tiene
la carga de justificar con razones pertinentes y suficientes que una
determinada medida adoptada por él es conforme a la Constitución.
22. Así las cosas, la Corporación
advierte que el DAS tenía la carga de justificar la constitucionalidad de su
actuación (de la expedición de certificados judiciales de un modo que da cuenta
de que una persona tiene antecedentes penales). No obstante, advierte asimismo
que ni los argumentos esgrimidos en las partes motivas de las Resoluciones que
reglamentan la configuración del certificado, ni los que reposan en el memorial
presentado en este proceso, son suficientes para concluir que sus actos y
operaciones se ajusten a la Constitución.
23. Efectivamente, por una parte,
en la Resolución 1157 de 2008, “por la cual se reglamenta el modelo del
Certificado Judicial expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad”,
que fue aplicada al expedirle el certificado al peticionario, se puede apreciar
que ninguno de los motivos está enderezado a justificar la consignación de un
dato de esa naturaleza en el documento de marras, pues dice en la parte
pertinente el citado acto:
“CONSIDERANDO
Que el decreto 3738 del 19 de diciembre de 2003, en su
artículo primero establece que corresponde al Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS, expedir los certificados judiciales a nivel nacional. Con (sic)
base en la información que repose en sus archivos.
Que el artículo segundo de la precitada Resolución
(sic), faculta al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.
para que establezca y adopte el modelo del certificado judicial, el cual podrá
modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con
que cuente la Institución.
Que mediante Resolución No. 1041 del 13 de mayo de
2004, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad reglamentó el
modelo del certificado judicial.
Que en consideración a que es indispensable dar a los
nacionales la oportunidad de disponer de un documento que acredite sus asuntos
judiciales, con garantías de seguridad en su expedición, fácil porte y vigencia
determinada para exhibirlos en los casos y por razones determinadas en las
normas vigentes, se hace necesario establecer y adoptar un nuevo modelo de
certificado judicial”.
24. Pero, por otra parte, tampoco
en la Resolución 750 del dos (02) de julio de dos mil diez (2010) se justifica
la constitucionalidad de la divulgación de esa información. De hecho, en ese
acto se asume que bastaría con no decir nada al respecto, en el certificado de
quienes sí presentan antecedentes penales, para adecuar la forma del documento
público a las exigencias de la Constitución, sin ofrecer justificación alguna
sobre la constitucionalidad de un certificado judicial, del cual en cualquier
caso puede inferirse si el titular tiene antecedentes penales (aunque por pena
cumplida o prescrita) con sólo advertir que no dice nada al respecto, pues en
el caso de que no tuviera antecedentes de esa naturaleza se diría expresamente
que no los tiene.  Efectivamente, la Resolución en cita dice, en su parte
motiva, lo siguiente:
“[r]esolución No. 750 de 2010
“Por la cual se modifica y adiciona la Resolución 1157
de noviembre 07 de 2008, por la cual se reglamenta el modelo del Certificado
Judicial expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.”
El DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
SEGURIDAD, en ejercicio de sus
facultades legales, en especial de las que le confiere el artículo 59 de la Ley
489 de 1998, el artículo 6º del Decreto 3738 de 2003, y
CONSIDERANDO:
Que si bien el artículo 248 de la Constitución
Política de Colombia contempló que únicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos los órdenes legales, el artículo 28 del
mismo cuerpo normativo establece que no podrá haber sanciones imprescriptibles,
en aplicación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad en materia
penal, por lo cual se hace necesario interpretar armónicamente estas dos normas
constitucionales.
Que el Decreto 3738 del 19 de diciembre de 2003 en su
artículo 1º, establece que corresponde al Departamento Administrativo de
Seguridad -D.A.S.-, expedir los certificados judiciales a nivel nacional, con
base en la información que repose en sus archivos.
Que el artículo 2º del precitado Decreto, faculta al
Director del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- para que
establezca y adopte el modelo del certificado judicial, el cual podrá
modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con
que cuente la Institución.
Que conforme el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003,
es deber del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- mantener y
actualizar los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo
con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades
judiciales, conforme a la Constitución Política y a la ley.
Que sin desconocerse lo anterior, la interpretación
jurisprudencial de la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de Impugnación de Tutela
No. 47546 de mayo 04 de 2010 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Accionante
Pedro Antonio Pira Páez y en otras similares recientes, ha señalado que una
cosa es el deber de llevar el registro y la actualización de la información y
otra bien diferente que ésta se haga pública en el certificado judicial cuando
se haya dado el cumplimiento de la condena o la prescripción de la pena, por lo
que ha ordenado excluir la “REGISTRA ANTECEDENTES” que contienen dichos
certificados judiciales. De la misma manera ha enfatizado en que lo anterior no
significa que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo
resulta valioso para las autoridades judiciales.
Que si bien la Ley 1341 de 2009 definió principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las TIC,
estableciendo a Gobierno en Línea como uno de los principios orientadores y
como herramienta tecnológica a la cual debe dársele el máximo aprovechamiento
por las entidades públicas, en especial en el campo de la racionalización de
trámites y procedimientos que deban hacer los ciudadanos, debe armonizarse con
lo establecido mediante la sentencia T-013 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, en donde la Corte Constitucional indicó que Internet o los demás medios
electrónicos no pueden reemplazar los métodos tradicionales de expedición y
trámite de documentos y certificaciones en las entidades del Estado.
Que mediante Resolución 1157 de 2008 se reglamentó el
modelo del Certificado Judicial expedido por el Departamento Administrativo de
Seguridad, en la cual se estableció que para el caso en que el ciudadano
registre antecedentes, la leyenda escrita sería REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO
ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, la cual, atendiendo los pronunciamientos
judiciales recientes arriba mencionados, debe modificarse excluyéndosele la
primera frase.
Que en consideración a que es indispensable dar a los
ciudadanos y habitantes en el territorio nacional la oportunidad de disponer de
un documento que acredite sus asuntos judiciales, con garantías de seguridad en
su expedición, fácil porte y vigencia determinada para exhibirlos en los casos
y por razones determinadas en las normas vigentes, se hace necesario introducir
modificaciones y adiciones a las Resoluciones 1041 de mayo 13 de 2004 y 1157 de
noviembre de 07 de 2008, por la cual se adoptó el modelo del certificado
judicial vigente.
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE: […]”
25. Y es que, ni siquiera en el
memorial con el que interviene en el presente proceso, el DAS aporta razones
suficientes sobre la legitimidad constitucional de la medida. En primer lugar,
y ese aspecto pasará a desarrollarse  a continuación, los argumentos
presentados por el DAS en su respuesta a la acción de tutela, se dirigen (i)
a defender la legitimidad constitucional del registro que lleva en su
base de datos, pero no de la divulgación de los datos registrados de uno
u otro modo; (ii) a defender la legalidad de la divulgación de
los datos, pero no precisamente su constitucionalidad, y (iii) a
sostener que la divulgación persigue un fin constitucional legítimo, cual es el
de informar “a los órganos de la administración pública sobre hechos
ciertos, que como tal generan efectos, cumpliendo, claro está con los
requisitos de veracidad e imparcialidad”, pero no a demostrar que el medio
sea idóneo, necesario y proporcional.
26. En
efecto, (i) el primero de los argumentos esgrimidos por la autoridad
demandada, no responde realmente a las acusaciones plasmadas en la acción de
tutela. El peticionario nunca cuestionó la constitucionalidad del registro
de un dato como el que se refiere a sus antecedentes penales. Ahora bien, si lo
que pretende el DAS es justificar la constitucionalidad de la divulgación del
dato, por la vía de justificar la legitimidad de los registros de antecedentes
de una persona en una base de datos, entonces emprende un camino inadecuado. En
efecto, es posible que el Estado tenga la competencia para registrar
determinados datos de una persona, pero no para divulgarlos. El ejemplo más
claro de ello, es el de una institución del Estado (v.gr., un hospital), que
puede tener legítimamente un sistema de registro de información sobre el
historial clínico de alguno de los habitantes del territorio, pero no por eso
tiene la habilitación para publicitar datos relacionados con esa historia, por
más veraz e imparcial que resulte el procedimiento y el contenido de la
divulgación. De hecho, en la Sentencia T-022 de 1993,[25]
la Corte Constitucional dejó establecido el fundamento de esta prohibición prima
facie, al manifestar que en algunas ocasiones no podían ser divulgados los
datos personales de un sujeto contra su voluntad, por más que fueran veraces,
porque “[l]a verdad [de un dato] no es, pues, la llave milagrosa que abre
dicho muro  y expone al sujeto a observación inclemente, como pez en acuario de
cristal.  No.  La verdad cede aquí el paso a la dignidad de la
persona y a los riesgos previsibles de la autodeterminación y la maduración en
el ejercicio de la libertad”.[26]
27. De hecho, para la Sala, es
cierto que el derecho al buen nombre se interfiere, no cuando simplemente se
divulga una información relacionada con la vida de una persona, sino cuando esa
información es deshonrosa para ella. En ese sentido, comparte lo manifestado
por el DAS en el sentido de que, al menos en parte, es el propio agente quien
contribuye a desvirtuar su reputación en la sociedad. No obstante, el hecho de
que el respeto del buen nombre se edifique, al menos en parte, sobre el
resultado de las acciones propias, no implica que en nuestro ordenamiento
exista alguna pretensión de perfectibilidad humana. Si bien es cierto el
ordenamiento impone una serie de deberes que apuntan al comportamiento de las
personas en aras de la convivencia en sociedad, esto no significa que la
participación en la vida pública y el ejercicio de los derechos fundamentales
esté ligado de algún modo a una forma específica de conducta y
consiguientemente que las infracciones posibles a las normas, ocurridas en el
transcurso de una historia vital, supongan la definición de un perfil
existencial que implique, para su protagonista, la exclusión práctica de la
protección y el amparo constitucional a sus derechos fundamentales.  Por tanto, incluso una persona que haya
cometido faltas reprochables socialmente tiene derecho al respeto, protección y
garantía de sus derechos constitucionales.
28. De otro
lado, (ii) el segundo de los argumentos del DAS está encaminado a
justificar la publicación de esa información en el certificado judicial, por
medio de un razonamiento enderezado a evidenciar la legalidad de la
divulgación de datos. O, incluso menos que legalidad, pretende justificarla por
medio de argumentos orientados a demostrar su juridicidad: su conformidad con
normas infra legales. Pero, no repara el DAS, en su razonamiento, en el régimen
especial de los datos almacenados en su base, establecido en el artículo 4 del
Decreto 3738 de 2003 –‘Por el cual se dictan normas sobre reseña delictiva y
expedición de Certificados Judiciales y se reglamenta el Decreto 218 de 2000’-,
el cual dispone precisamente que los registros llevados a cabo por el DAS sólo
podrán ser informados o certificados si así lo solicita uno de los siguientes
sujetos: o el titular de la información (aquél a quien se refieren los datos) o
las autoridades judiciales competentes, en los casos determinados por la ley.[27]
Pues, si hubiera interpretado esa normatividad de una manera celosa, habría
advertido que esa reglamentación se infringe al expedir el certificado de un
modo que indica la existencia, en una base de datos, de información que el
titular no desea que otras personas conozcan, pues lo que proscribe el Decreto
no es sólo que el DAS expida o certifique información a sujetos distintos de
los señalados, sino también que se expida el certificado con información que el
titular no desea que los demás conozcan, porque tiene carácter semi-privado.
29. Por último, en relación con
el tercer argumento, (iii) el DAS manifiesta que la expedición del
certificado en la forma indicada, persigue una finalidad legítima, que es la de
informar “a los órganos de la administración pública sobre hechos ciertos,
que como tal generan efectos, cumpliendo, claro está con los requisitos de veracidad
e imparcialidad”. No obstante, y sin que la Corte emita un enjuiciamiento
integral y definitivo sobre la legitimidad del fin, incluso si se acepta que
ese fin es conforme a la Constitución, en tanto que no contraviene una
prohibición expresamente dispuesta en la misma, no hay ningún argumento
encaminado a demostrar que la medida sea adecuada, necesaria y proporcional.
Por lo tanto, las razones esgrimidas por el DAS son insuficientes.[28]
30. Ahora
bien, de todo esto resulta que, a juicio de la Corte, la divulgación de la
información relativa a la tenencia de antecedentes penales, en un documento
público como el certificado judicial, cuando el titular de la información no
desea que otras personas conozcan esos datos, viola la Constitución en tanto no
están justificadas las interferencias que ella produce en los derechos al buen
nombre y al habeas data (art. 15, C.P.). Con todo, cabe preguntarse si la
acción de tutela es procedente, en este caso, para obtener la protección. La
respuesta es afirmativa, por las siguientes razones. (i) En primer
lugar, porque el accionante no cuestiona la Resolución del DAS, sino la
expedición de su certificado judicial, de modo que no demanda un acto
general y abstracto (contra el cual la tutela es en principio improcedente)
sino una actuación particular y concreta. (ii) En segundo lugar, porque
aun cuando contra esa actuación cabría una acción ante la justicia contencioso
administrativa, la acción de tutela debe decidirse de fondo debido a que  ella
tiene la virtualidad de satisfacer la demanda de pronta respuesta, que subyace
en las reclamaciones del tutelante, con un grado de eficacia superior al
de ese otro medio de defensa judicial.[29] (iii) En tercer
lugar, porque el perjuicio que se le ocasionaría al tutelante si no fuera
resuelto prontamente el asunto sería irremediable. Para empezar sería grave,
pues tendría la virtualidad de afectar dos de sus derechos fundamentales; esa
afectación sería además actual, pues está en estos momentos en su
certificado judicial; pero por otro lado demanda una actuación urgente e
impostergable, pues cuanto más se tarde el Estado en solucionar la
situación, más tiempo durará la información divulgada en su documento, y
menores posibilidades habrá de reparar realmente el perjuicio ocasionado.[30]
31. Pues bien, dado que se
constató la violación a sus derechos al buen nombre y al habeas data, la Corte
procederá a tutelarlos. Pero, además, debido a que se trata de un
enjuiciamiento realizado a propósito de la aplicación de una norma de
carácter general y abstracto, sólo procederá la Corte a ordenar que se expida
nuevamente el certificado judicial al tutelante, y en él no podrá exponerse
ningún elemento que le permita a un tercero inferir que él tiene antecedentes
penales. En ese sentido, hacia el futuro, en caso de que El Señor K solicite
nuevamente otro certificado judicial, deberá inaplicarse la Resolución 750 del
dos (02) de julio de dos mil diez (2010), si es que todavía está vigente.
32. Esta manera de abordar el examen,
y de decidir sobre la constitucionalidad de una medida que interfiere en
derechos fundamentales, ya fue usada por la Corte, por ejemplo, en la sentencia
T-1073 de 2007.[31] En efecto, en esa
ocasión, la Corte Constitucional manifestó que un acto administrativo que
ordenaba divulgar determinada información referente al historial delictivo de
ciertas personas, violaba la Constitución porque a pesar de constatarse que
perseguía un fin legítimo, no se pudo apreciar que hubieran sido aportados los
argumentos encaminados a satisfacer las exigencias de adecuación y necesidad de
la medida. Dijo la Corte, al respecto:
“puesto que se ha establecido que
la medida cuestionada comporta afectación de derechos fundamentales del
agresor, de su familia y de las víctimas; que no hay evidencia que muestre que
la medida resulta adecuada para la obtención del fin propuesto, y que, por el
contrario se han planteado circunstancias en que ello parecería no ser así y
que tampoco se ha mostrado que para la adopción de la misma se hayan evaluado
medidas de carácter similar pero que tengan menor impacto sobre los derechos
fundamentales, habrá de disponerse su inaplicación en los casos objeto de
estudio, como medida transitoria mientras la jurisdicción de lo contencioso
administrativo se pronuncia sobre la constitucionalidad del Acuerdo 280 de
2007, o la Corte Constitucional en sede de control abstracto de normas, emite
un pronunciamiento en torno a la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley
1098 de 2006 que le sirve de base”.
33. Ahora bien,
por último no puede perder de vista la Corte que, en ciertas condiciones, es
legítimo emitir el certificado con información referida a si el sujeto tiene
antecedentes penales, y eso ocurre por ejemplo si así lo solicita el propio
sujeto titular de los datos, para acceder a determinados cargos del poder
público, o si lo requieren las autoridades judiciales competentes, en las
condiciones establecidas por la Ley.
Conclusiones
34. En esta
ocasión, la Sala constató que la expedición de un documento público –como el
certificado judicial- con una configuración tal que exponga información no
pública ni semi-privada del titular contra su voluntad interfiere en sus
derechos fundamentales prima facie al buen nombre y al habeas data (los
cuales son autónomos conceptualmente, pero indivisibles e interdependientes).
No obstante, dado que la interferencia en esos derechos fundamentales prima
facie no está prohibida, sino que lo prohibido es la interferencia
desproporcionada o injustificada en ellos, procedió a verificar si
estaba justificada, en este caso. Como a quien le correspondía, en un caso como
estos, cumplir con la carga de la prueba y la carga de la
argumentación era a la entidad demandada (DAS), pero esta no la justificó
de forma suficiente, la Sala decidió declarar que se le habían violado
esos derechos fundamentales.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo
expedido el tres (03) de marzo de dos mil diez (2010) por el Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Ibagué. En consecuencia, TUTELAR los derechos
fundamentales al buen nombre y al habeas data de El Señor K.
Segundo.- ORDENAR al
Director del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS Seccional-Tolima, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente decisión, expida a El Señor K un nuevo certificado judicial, en el que
se excluya la información relacionada con la existencia de antecedentes
penales.
Tercero.- ORDENAR al Director del Departamento Administrativo de
Seguridad-DAS Seccional-Tolima que en adelante debe abstenerse de aplicar las
Resoluciones 1157 de 2008 y 750 de 2010, con respecto a las solicitudes de
expedición del certificado, presentadas por El señor K.
Cuarto.- Para la protección del buen nombre del accionante,
su nombre no podrá ser divulgado en este proceso. Por tanto, el presente
expediente queda bajo estricta reserva y sólo podrá ser consultado por los
directamente interesados, conforme a lo señalado en esta Sentencia. La
Secretaría General de la Corte Constitucional y la secretaría el Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Ibagué deberán garantizar esta estricta reserva.
Quinto.- El desacato a lo
ordenado en esta providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en
el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Aclaración de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la sentencia T-632 de 2010
CERTIFICADO
DE ANTECEDENTES JUDICIALES Y HABEAS DATA (Aclaración de voto)
No
significa que el dato deba borrarse definitivamente de la base de datos del
DAS, pues la información es veraz y sigue manteniendo la potencialidad de ser
necesaria y justificada en ciertas ocasiones para uso estatal, lo que se afirma
aquí es que el dato ha perdido interés legitimo para la sociedad en general y,
por ende, no debe ser objeto de publicación.  Por todo lo anterior, la decisión
de ordenar la expedición el certificado de antecedentes judiciales en
condiciones que no permitan que el lector del mismo pueda inferir la existencia
de tales antecedentes es correcta, pero no lo es en virtud a la aplicación de
una carga de la prueba en la argumentación. En realidad, este es un caso de
Habeas Data, en el cual un dato negativo en una base de datos ha perdido
relevancia social y, por tanto, ya no debe publicarse.
Referencia: Expediente T-2.629.208
Accionante: Señor K
Accionados: Departamento Administrativo de Seguridad Das.
Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa
Aclaro mi voto frente a la
sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de revisión en sesión
celebrada el 13 de agosto de 2010, por las razones que a continuación expongo:
Si bien comparto la decisión
adoptada por la Sala, según la cual “la expedición de un documento público
–como el certificado judicial- con una configuración tal que exponga
información no pública ni semi-privada del titular contra su voluntad
interfiere en sus derechos fundamentales prima facie al buen nombre y al habeas
data (los cuales son autónomos conceptualmente, pero indivisibles e
interdependientes)”, no ocurre lo mismo con la argumentación que se utilizo
para llegar a esta, toda vez que, no parece claro que la solución del caso
debiera buscarse en la aplicación de una carga de la prueba en contra de la
administración, quien ha adelantado una medida que interfiere en el ejercicio
de un derecho fundamental. En sentido contrario, este caso se trata de un
asunto puramente de habeas data. Ciertamente, como lo ha señalado la
jurisprudencia de esta Corporación el derecho en mención permite al titular de
la información evitar su divulgación cuando esta no es pertinente o no se
justifica constitucionalmente. De manera expresa ha señalado:
“El
derecho al hábeas data es definido por la jurisprudencia constitucional como
aquel que otorga la facultad al titular de datos personales de exigir de las
administradoras de esos datos el acceso, inclusión, exclusión, corrección,
adición, actualización y certificación de los datos, así como la limitación en
las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de
conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de
datos personales.  Este derecho tiene naturaleza autónoma y notas
características que lo diferencian de otras garantías con las que, empero, está
en permanente relación, como los derechos a la intimidad y a la información.”[32]
En el caso que nos ocupa, vemos que el titular de una
información negativa que se encuentra en una base de datos administrada por el
Estado, solicita que la misma, aunque cierta, no sea divulgada, por cuanto esta
ya no resulta pertinente. Así pues, a
pesar de tratarse de una información veraz, solicita que la misma no sea
publicada. Como cualquier información sujeta a Habeas data, los
antecedentes judiciales, están sujetos a ciertos principios[33].
Siendo esto así, se observa que el caso bajo estudio no se cumple con los
principios de necesidad, pertinencia y caducidad, por cuanto un dato sobre un
delito de poca peligrosidad cometido hace 21 años no resulta necesario ni relevante
para el público en general. Por tanto, este dato no debe ser publicado sino en
los casos cuando los jueces u otra autoridad pública lo requieran con fines
legítimos, como por ejemplo, la tasación de una pena o para la posesión en
cargo público.
Cabe
aclarar, que esto no significa que el dato deba borrarse definitivamente de la
base de datos del DAS, pues la información es veraz y sigue manteniendo la
potencialidad de ser necesaria y justificada en ciertas ocasiones para uso
estatal, lo que se afirma aquí es que el dato ha perdido interés legitimo para
la sociedad en general y, por ende, no debe ser objeto de publicación.
Por
todo lo anterior, la decisión de ordenar la expedición el certificado de
antecedentes judiciales en condiciones que no permitan que el lector del mismo
pueda inferir la existencia de tales antecedentes es correcta, pero no lo es en
virtud a la aplicación de una carga de la prueba en la argumentación. En
realidad, este es un caso de Habeas Data, en el cual un dato negativo en
una base de datos ha perdido relevancia social y, por tanto, ya no debe
publicarse.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Por lo demás, el accionante manifestó haber
solicitado antes el certificado judicial y no haber recibido nunca un
certificado con esa información, pues regularmente lo que decía era,
simplemente: “[n]o tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”.
Afirma que el último de estos certificados le fue expedido en diciembre de dos
mil ocho (2008).
[2] La modificación del formato de certificado judicial que se
ordenaba en esta Resolución se produjo como consecuencia de varios
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-Sala
de Decisión de Tutelas. Ver: T-47546 de 4 de mayo de 2010 (MP Julio Enrique
Socha Salamanca); T-47954 de 11 de mayo de 2010 (MP Javier Zapata Ortiz); T-
47807 de 13 de mayo de 2010 (MP Alfredo Gómez Quintero); T- 47830 de mayo 20 de
2010 (MP Augusto Ibáñez Guzmán).
[3] En la
sentencia C-536 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto), la Corte Constitucional
señaló: “[c]omo ha definido
esta Corporación el certificado de antecedentes judiciales “es un documento
expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, en el cual se
certifica la situación judicial de un ciudadano frente a la justicia y
autoridades colombianas. Estipula si el titular no tiene asuntos pendientes con
las autoridades judiciales y de policía, o si no es solicitado por las mismas
autoridades”. ║ Este documento público actualmente es regulado por el
Decreto reglamentario 3738 de 2003. De conformidad con dicho reglamento su
expedición corresponde al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, con
base en la información que repose en los archivos de esta entidad (Art. 1).
Para estos efectos el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mantendrá
y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de
acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las
autoridades judiciales (Art. 3). Los archivos del Departamento Administrativo
de Seguridad, en esta materia, tendrán carácter reservado y en consecuencia
sólo se expedirán certificados o informes de los registros contenidos en ellos
a los peticionarios de sus propios registros, mediante la expedición del
certificado Judicial; y a los funcionarios judiciales y organismos con
facultades de policía judicial, que por razón o con ocasión de sus funciones,
adelanten investigación, referente a la persona de quien la solicitan, previo
requerimiento escrito (Art. 4). Actualmente estos documentos tienen validez por
un año a partir de su fecha de expedición (Art. 6)””.
[4] Sentencia T-729 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[5] Desde la sentencia T-414 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón), la Corte le
ha reconocido valor de criterio doctrinal a la Proclamación de Teherán. En esa
oportunidad, la Corporación usó una de las proclamaciones para precaver a las
libertades de las eventuales afectaciones que podrían cernirse sobre ellas a
causa del desarrollo tecnológico. Más recientemente, ese valor ha sido
ratificado, por ejemplo, en la sentencia T-760 de 2008 –anexo 2- (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual la Corte Constitucional indicó que la
Proclamación de Teherán, dictada por la Conferencia Internacional de los
Derechos Humanos, había sido promulgada como un pronunciamiento “acerca de
los progresos logrados en los veinte años de vigencia de la Declaración
Universal (1948) y del programa que se deb[ía] preparar para el futuro”.
[6] En especial el denominado ‘enfoque del etiquetamiento’ o del
‘labelling approach’, epistemológicamente relacionado con el ‘interaccionismo
simbólico’, señala que el delito es una calificación social e institucional de
ciertos actos, y el delincuente es una calificación social e institucional de
ciertas personas que incurren en dichos actos. Pero, además, indica que una vez
una persona es calificada como ‘desviada’ o ‘delincuente’ por la sociedad, amén
de que recibe una condena penal institucionalizada, recibe además la condena de
ser usualmente etiquetado de ahí en adelante como delincuente y enrolado en esa
categoría, a pesar de haberse resocializado y estar dispuesto a acatar las
normas de convivencia. Los puntos centrales de este enfoque son expuestos por
Larrauri, Elena: La herencia de la criminología crítica, segunda
edición, México, Siglo veintiuno editores, 1992, pp. 25 y ss. Véase, además, a
Zaffaroni, Eugenio Raúl: En busca de las penas perdidas, Segunda
edición, Bogotá, Temis, 1990, pp. 44 y 45.
[7] Pues el certificado judicial no se requiere
sólo para conseguir trabajo, sino también, como lo señaló la Corte en la
Sentencia C-536 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto), 1. Para posesionarse en
cualquier empleo o cargo público y para celebrar contratos de prestación de
servicios con la administración. 2. Para la tenencia o porte de armas de fuego.
3. Para trámite de visa, siempre y cuando sea solicitado por la respectiva
embajada. 4. Para ingresar al Ecuador. 5. Para recuperar la nacionalidad
colombiana de quienes hubieren sido nacionales por adopción. 6. Para la
adopción de menores de edad.
[8] Sentencia C-1011 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[9] Pues pertenece a una esfera de la personalidad que si bien no es
íntima o reservada, tampoco es pública ya que no puede ser divulgada
indiscriminadamente y sin propósitos constitucionalmente aceptables, o en todo
caso de forma desproporcionada.
[10] (MP Jaime Córdoba Triviño).
[11] Esa interpretación de las prohibiciones constitucionales está
presente, entre muchas sentencias, en la C-720 de 2007 (MP Catalina
Botero Marino, AV Catalina Botero Marino), en la cual la Corte reconoció que
una medida de policía era inconstitucional no por intervenir el derecho
fundamental a la libertad personal, sino por hacerlo de un modo
desproporcionado. Una solución distinta, pero con un razonamiento similar en lo
metodológico, puede verse en la Sentencia C-309 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero), en la cual la Corporación estimó que aun cuando la obligación para
los pasajeros de un automóvil de usar cinturón de seguridad suponía una intervención
en el libre desarrollo de la personalidad, no constituía una intervención
excesiva.
[12] Como dice Nino al referirse a los límites del juez constitucional al
momento de controlar la constitucionalidad de las leyes. Véase, Nino, Carlos
Santiago: La Constitución de la democracia deliberativa, Trad. Roberto
P. Saba, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 276.
[13] Esos criterios se articulan usualmente, por ejemplo en la
jurisprudencia de la Corte, bajo la denominación de ‘juicio’ o ‘test’ de
proporcionalidad. Este juicio es “un criterio de
interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el
ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de
realización de los derechos y libertades individuales” (Sentencia C-799 de
2003 MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[14] Véase, al respecto, la Sentencia T-131 de 2007 (MP Humberto
Sierra Porto). En esa oportunidad, la Corte Constitucional resolvía el caso de
una persona que reclamaba un traslado dentro de la rama judicial pero sin
acreditar los hechos en los cuales se fundaba para presentar su solicitud. Las
Corporación, luego de hacer un examen de los criterios para asignar las cargas,
manifestó que, en principio, “quien instaure una acción
de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene
la carga procesal de probar sus afirmaciones […]”.
[15] La
Corte Constitucional, en diversas oportunidades, ha invertido la carga de la
prueba y de la argumentación. Así, por ejemplo, ha manifestado que en los casos
en que una persona presuntamente ofendida se encuentra en una situación de
debilidad o subordinación frente a otra persona o frente a la autoridad de
quien proviene la violación, la distribución de la carga de la prueba debe
tener en cuenta cuál es la parte más débil de la relación. Así lo hizo, por
ejemplo, en la sentencia T-741 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en un
caso en el cual una persona solicitaba atención médica por parte del Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares, dijo en relación con este tema lo siguiente:
“[p]or eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino
“el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en
beneficio de la protección de los derechos”.
[16] (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Además en la Sentencia T-131
de 2007 (MP Humberto Sierra Porto).
[17]  En este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[18]  Ver la sentencia T-638 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), entre
otras.
[19]  Ver la sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y
el Decreto 2591 de 1991, artículos 3, 20, 21 y 22.
[20] Sentencia T-741 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así lo ha
reiterado la Corte, además, en la citada Sentencia T-131 de 2007 (MP Humberto
Sierra Porto), en la cual de forma completa expresó: “quien instaure una
acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales
tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos
excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se
encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la
prueba a favor de aquél”.
[21] Un test más intenso de constitucionalidad implica un traslado de la
carga de la prueba y de la argumentación de los hombros del demandante a los del
demandado. Sobre las intensidades del test, en particular,  puede verse la
sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araújo
Rentería y Álvaro Tafur Galvis), en la cual la Corte diferenció esencialmente
tres niveles de intensidad del test:  (i) test leve, según el cual es
suficiente que la medida persiga un fin legítimo (o no prohibido por la
Constitución) y que sea idónea para alcanzar el fin propuesto para que, en
principio, la misma supere el juicio de proporcionalidad.  Tal es el estándar
que, en principio, corresponde aplicar en el enjuiciamiento de medidas que
versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de
política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma
conduzca inevitablemente a un test leve; 4) cuando está de por medio una
competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano
constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad
preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando
del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie
una amenaza para el derecho en cuestión. (ii) Test intermedio, en el
cual ya no sólo se requiere que el fin sea legítimo sino además
constitucionalmente importante, en tanto la medida enjuiciada promueve
intereses públicos que gozan de protección constitucional.  Adicionalmente se
exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente
a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial y que la
medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso ponderado
del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional
sacrificado. Dicho estándar ha de aplicarse, según lo establecido por esta
Corte: 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional
no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja
en la afectación grave de la libre competencia. (iii)  Test estricto,
que incorpora elementos especialmente exigentes.  Así, en este tipo de estándar
no sólo se exige que el fin de la medida sea legítimo e importante, sino además
imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente
conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado
por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se incluye
la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto,
conforme al cual los beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser
claramente superiores a las restricciones que ella impone a los principios
constitucionales afectados con la misma.  De acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corte, el test estricto se aplica en los siguientes eventos:  1) cuando
está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no
taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del
artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en
personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o
discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías
insulares y discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de
un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea
un privilegio.
[22] (MP Catalina Botero Marino, AV Catalina Botero Marino).
[23] Como lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-673 de 2001
(MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur
Galvis).
[24] Como lo dice expresamente la Resolución 1157 de 2008 después
del título, acto que precisamente motivó el cambio de formato del certificado
judicial.
[25] (MP Ciro Angarita Barón).
[26] Sentencia T-022 de 1993 (MP Ciro Angarita Barón).
[27] Dice el
Decreto 3738 de 2003, en su artículo 4°: “[l]os archivos del Departamento
Administrativo de Seguridad, en esta materia, tendrán carácter reservado y en
consecuencia sólo se expedirán certificados o informes de los registros
contenidos en ellos, así: a) A los peticionarios de sus propios registros,
mediante la expedición del certificado Judicial; b) A los funcionarios
judiciales y organismos con facultades de policía judicial, que por razón o con
ocasión de sus funciones, adelanten investigación, referente a la persona de
quien la solicitan, previo requerimiento escrito. Parágrafo. El manejo indebido
de la información suministrada, causará las sanciones previstas en la ley”.
[28] Sentencia T-1073 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil). En esta
sentencia, varias personas solicitaban la inaplicación del Acuerdo 280 de 2007 expedido por el Concejo de Bogotá, D.C. Para los accionantes,
el mencionado acto administrativo, que contemplaba la instalación en la ciudad
de los llamados muros de la infamia, suponía una medida desproporcionada
que afectaba sus derechos fundamentales y los de su familia, a la dignidad
personal y a la intimidad, además de generar un estigma social sobre los
miembros de su familia, pues dichos muros implicaban la publicación de su información
personal y de sus fotografías, en vallas públicas además de que debía
repartirse mensualmente en la ciudad, volantes con la divulgación de dicha
información. La Corte Constitucional, concedió el amparo solicitado y determinó
que dicha medida si bien perseguía una finalidad legítima, a saber, la
prevención contra los abusos sexuales contra los niños, no implicaba que fuera
por ese sólo hecho, ajustada a la Constitución, pues no se habían demostrado ni
la adecuación ni la necesidad de la medida. Para la Corte Constitucional, dada
la posible afectación de esferas constitucionalmente protegidas, tanto
del condenado como de su familia, era necesario que se mostrara suficientemente
por parte de la autoridad pública, la idoneidad y la necesidad de la medida, en
aras de garantizar el fin buscado. Ver, además, las sentencias T-111 de 2008
(MP Jaime Córdoba Triviño) y T-772 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[29] La acción de tutela procede aunque existan
otros medios eficaces, si la tutela es más eficaz que los otros.
La Corte ha señalado que el juez de tutela, al momento de definir si la acción
de tutela procede en un determinado caso porque al parecer existen otros medios
de defensa, debe examinar si los otros medios son igual de eficaces a la
tutela. Por eso dijo, desde sus comienzos, en la Sentencia T-414 de 1992 (MP
Ciro Angarita Barón): “es claro entonces que el otro medio de defensa
judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos,
la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos
constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de
tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica
exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en
materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del
querer expreso del Constituyente. || En otros términos, en virtud de lo
dispuesto por la carta del 91, no hay duda que "el otro medio de defensa
judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la
protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o
superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que
la protección sea inmediata. No basta, pues, con la existencia en abstracto de
otro medio de defensa judicial si su eficacia es inferior a la de la acción de
tutela”.
[30] Las características del perjuicio
irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la Sentencia T-225 de 1993
(MP Vladimiro Naranjo Mesa) y luego reiteradas en la Sentencia C-531 de 1993
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell
y Hernando Herrera Vergara). En aquella se dijo: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o
está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la
expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de
su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse
dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo
inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden
hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo
de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los
casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de
urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está
por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta
la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la
prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad,
por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en
la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes. || D).La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene
que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de
ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”
[31] (MP Rodrigo Escobar Gil).
[32] Ver la sentencia C-1011/08.
[33] Sin embargo, esta actividad está supeditada a la eficacia
del derecho fundamental al hábeas data del sujeto concernido, conforme los
principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación,
finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad.