T-273-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-273/10
PENSION DE INVALIDEZ-Caso
en que se niega como consecuencia directa del incumplimiento del deber del
empleador de realizar los aportes correspondientes al fondo de pensiones desde
el inicio de la relación laboral
DEBERES DEL EMPLEADOR-Efectos
para el empleador que elude afiliación del trabajador al sistema de seguridad
social en los términos establecidos por la Ley
PENSION DE INVALIDEZ-Empleador
debe pagar la prestación mes a mes cuando incumpla con la obligación de deducir
el porcentaje legalmente estipulado del ingreso del trabajador y trasladar ese
monto al fondo de pensiones
ACCION DE TUTELA PARA EL
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Empleador debe cancelar los aportes
adeudados al fondo de pensiones para que este reconozca la pensión de invalidez
al tutelante
PENSION DE INVALIDEZ-Fondo
de pensiones debe recaudar los recursos indispensables para liquidar y efectuar
el pago de la pensión de conformidad con la ley
Referencia: expediente T-2471679
Acción de
tutela instaurada por Élmer Salinas Guzmán, contra el Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir y la Empresa IMO Cia –S en C- (Sociedad en Comandita).
Magistrada Ponente:
Dra. MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil  diez (2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos,  en
primer instancia, por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali el
veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) y, en segunda instancia, por
el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali el ocho (8) de octubre del mismo
año, dentro de la acción de tutela instaurada por Élmer Salinas Guzmán, contra el
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Empresa IMO Cia – S en C- (Sociedad
en Comandita).
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por medio de Auto del nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferido
por la Sala de Selección Número Doce.
I.
ANTECEDENTES
1. Élmer Salinas Guzmán promovió acción de tutela contra el
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Empresa IMO Cia -S en C-, por
considerar que la decisión de la administradora de negarle el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no había cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social  y a la salud.
Hechos
2. Élmer Salinas Guzmán tiene cincuenta (50) años de edad, pero
hace cuatro (4) años fue diagnosticado con síndrome mental orgánico secundario
a las convulsiones, y sicótico. A causa de ello fue remitido por el Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir a la aseguradora Alfa, entidad que le determinó
una pérdida de capacidad laboral del 70.5%, con fecha de estructuración de
julio dieciséis (16) de dos mil ocho (2008).[1]  El actor solicitó al
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir el reconocimiento y pago de su pensión
de invalidez, pero se la negó por no contar con cincuenta (50) semanas
cotizadas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la estructuración de
la invalidez,  tal como lo exige el artículo 1, numeral 1º, de la Ley 860 de
2003.[2]
3. Según el accionante, al momento de la estructuración de
la invalidez, esto es, el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008),
contaba con cuarenta y nueve punto cuatro (49.40) semanas de cotización dentro
de los tres (3) años inmediatamente anteriores a dicha fecha, por lo que estima
que se debe ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir el reconocimiento
de la pensión de invalidez. Por lo demás, sostiene que si hacen falta
cotizaciones para completar exactamente las cincuenta (50) semanas, ellas deben
solicitársele a la empresa IMO Cia -S en C-, para la cual trabajaba, según dice,
desde el primero (1°) de septiembre de dos mil cinco (2005) y hasta marzo de
dos mil ocho (2008).
Respuesta de las entidades accionadas
4. (i) El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir solicitó
negar la tutela. Señaló que, de acuerdo con las sentencias C-428 de 2009 (M.P.
Mauricio González Cuervo) y T-485 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), es
constitucionalmente posible exigirle a quien pretende el reconocimiento de la
pensión de invalidez, que haya cotizado cincuenta semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez. (ii) Por
su parte, la Empresa IMO Cia –S en C-, pidió negar el amparo, porque en su
sentir no vulneró derecho fundamental alguno del peticionario. Aseguró que la
obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez está en cabeza del Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir, y que la sociedad cumplió con su parte al
haber efectuado los aportes al sistema general de pensiones directamente, por
medio del sistema “Tele-Pago”. En subsidio, solicitó declarar improcedente la
acción de tutela, teniendo en cuenta que existe otro mecanismo judicial de defensa.
Decisiones judiciales que se revisan
5. (i) El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali,
en fallo del veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009), decidió “negar”
el amparo. A su juicio, lo pretendido es el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, pedimento que en su concepto resulta improcedente, como quiera
que la administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir ya se
pronunció sobre el particular en la comunicación de junio ocho (8) de dos mil
nueve (2009). Así las cosas, se dijo que si el accionante pretendía
controvertir la decisión ha debido hacerlo a través de los medios ordinarios de
defensa que consagra la ley. (ii)  La decisión fue impugnada. Mediante
sentencia del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), el Juzgado Once
Civil del Circuito de Cali, resolvió confirmar el fallo de primera instancia.
Consideró que no se quebrantaron los derechos fundamentales del actor, toda vez
que de acuerdo al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, el
requisito de  haber “cotizado cincuenta (50) semanas en los últimos tres
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”, fue
declarado exequible, al estimar, entre otras cosas, que no vulneraba el
principio de progresividad de los derechos sociales. Por tanto, al no
acreditarse los requisitos legales para acceder a la prestación demandada, no
es procedente conceder el amparo solicitado.
Pruebas decretadas por la Corte
Constitucional
6. Mediante auto del veinticinco (25) de enero de dos mil
diez (2010) la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas y obtuvo las
respuestas que enseguida se relacionan:
6.1. En cuanto a la información que se le solicitó
suministrar, bajo la gravedad de juramento, al Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir de Santiago de Cali:[3]
(i) Fecha a partir de la cual el señor Élmer Salinas
Guzmán se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir. En su respuesta,
el Fondo informó que a partir del primero (1) de septiembre de dos mil cinco
(2005), pero que en calidad de trabajador para la empresa IMO, sólo desde el
primero (1) de agosto de dos mil siete (2007).
(ii) Relación exacta de las semanas cotizadas por
Élmer Salinas Guzmán a ese Fondo desde el momento de la afiliación y hasta el
dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008). Esta relación debía contener el
número total de semanas cotizadas entre los dos extremos temporales y la
identificación de las semanas con el calendario nacional. El Fondo de Pensiones
y Cesantías Porvenir respondió que desde el momento de la afiliación hasta el
dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008), fecha de estructuración de
invalidez, existió la siguiente relación de movimientos, aunque no especificó
de modo puntual el número total de semanas cotizadas entre los dos extremos
temporales.
Fecha Movimiento
Periodo Pago
Nit Pago
Razón Social
IBC
Aporte
Obligatorio
Tipo Cotizante
Sanción
Días
2007/08/03
200708
805,002424
IMO CIA S en C
433.700
47,691
Dependiente
0
30
2007-09-04
200709
805,002424
IMO CIA S en C
433.700
47,691
Dependiente
0
30
2007-10-04
200710
805,002424
IMO CIA S en C
433.700
47,691
Dependiente
0
30
2007-11-06
200711
805,002424
IMO CIA S en C
433.700
47,691
Dependiente
0
30
2007-12-04
200712
805,002424
IMO CIA S en C
433.700
47,691
Dependiente
0
30
2008-01-04
200801
805,002424
IMO CIA S en C
431.000
49.594
Dependiente
0
28
2008-02-06
200802
805,002424
IMO CIA S en C
431.000
49.594
Dependiente
0
28
2008-04-09
200803
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Dependiente
0
30
2008-05-08
200804
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Independiente
0
30
2008-06-06
200805
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Independiente
0
30
2008-06-06
200806
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Independiente
0
30
2008-07-07
200807
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Independiente
0
30[4]
2008-08-06
200808
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Independiente
0
30
2008-09-17
200809
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
461.500
53.044
Independiente
450
30
2008-11-27
200811
805,029,479
ASO EMPRESARIAL
15.626
1.797
Independiente
0
1
2009-01-23
200901
6,360.442
SALINAS GUZMAN ELMER
19.194.000
Dependiente
0
(iii) Finalmente, se le solicitó a Porvenir copia
auténtica de los certificados de aportes que el Fondo le hubiera expedido a la
Empresa IMO Cia -S en C- (Sociedad en Comandita), por el pago de las
cotizaciones a nombre de Élmer Salinas Guzmán. Pero la administradora no aportó
dicha copia
6.2. En cuanto a la información que se le requirió
suministrar, bajo la gravedad de juramento, a la Empresa IMO Cia -S en C- (Sociedad
en Comandita):
(i)  Fecha a partir de la cual el señor Élmer Salinas
Guzmán empezó a trabajar para esa compañía y en la que se terminó la relación
laboral, (ii) una relación exacta de las deducciones que, para aportes
al sistema general de seguridad social, efectuó la compañía al salario de señor
Élmer Salinas Guzmán; (iii) copia auténtica del certificado de aportes
que hizo la compañía al sistema general de pensiones por cuenta de su relación
laboral con Élmer Salinas Guzmán. A estas tres solicitudes, la Empresa IMO CIA
S en C (Sociedad en Comandita) contestó por medio del oficio OPTA-043 del
veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), manifestando que no le era
posible enviar las relaciones exactas de las deducciones que, para aportes al
sistema general de seguridad social, efectuó la compañía al salario de Élmer
Salinas Guzmán, así como tampoco podía remitir copia auténtica del certificado
de aportes, por cuanto la Empresa fue víctima de un atentado terrorista contra
el comando de Policía de Cali que está ubicado a cien (100) metros del lugar
donde está ubicada la Empresa.
6.3. Así las cosas, la Corte Constitucional advirtió que era
necesario requerir a ambas entidades y al actor para que ampliaran la
información aportada a la Sala de Revisión, para lo cual, mediante Auto del
dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) decretó las siguientes pruebas
al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir de Santiago de Cali. Le pidió
suministrar con destino al proceso de la referencia, la siguiente información,
bajo la gravedad de juramento:
(i) Durante cuanto tiempo- establecido en semanas- el
señor Élmer Salinas Guzmán, ha estado afiliado al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir; (ii) cuántas de esas semanas ha cotizado
efectivamente, y cuáles han sido esas semanas, identificando una a una las
semanas que no ha cotizado, en el calendario básico nacional; (iii) Desde
cuándo los aportes han sido realizados por la Empresa IMO Cia -S en C-; (iv)
Copia autentica de los certificados de aportes que el Fondo Pensiones le
haya expedido históricamente a la Empresa IMO Cia -S en C-, por el pago de las
cotizaciones a nombre de Élmer Salinas Guzmán.  No obstante, el Fondo no dio
respuesta alguna, con destino al proceso.
6.4. Asimismo, mediante el referido auto del dieciocho (18)
de febrero de dos mil diez (2010) le solicitó a la Empresa IMO CIA. S en C. informar,
bajo la gravedad de juramento, a partir de qué fecha Élmer Salinas Guzmán,
empezó a trabajar para dicha empresa. Por medio de oficio, la Empresa IMO Cia
-S en C- contestó bajo la gravedad de juramento que el señor Salinas Guzmán,
laboró con la Empresa aproximadamente desde el mes de agosto de dos mil siete
(2007). Agregó que con anterioridad a esa fecha, el actor laboraba con el hijo de
uno de los socios, quien realizaba las cotizaciones al sistema general de
seguridad social.
6.5. En el auto del dieciocho (18) de febrero de dos mil
diez (2010) también se le pidió informarle al despacho, bajo la gravedad de
juramento, lo siguiente: (i) a partir de qué fecha empezó a trabajar
para IMO Cia -S en C-; (ii)  si tiene alguna prueba que soporte esta
información -declaración de otras personas ante notario, documentos de algunos
pagos realizados por concepto de su relación laboral-; (iii) durante
cuanto tiempo trabajó en total para dicha empresa  y si lo hizo de una manera
continua e ininterrumpida.
El tutelante dio respuesta al requerimiento, en los
siguientes términos: en primer lugar, aportó una declaración extrajuicio,
rendida por él mismo ante la Notaría veintiuno (21) de Santiago de Cali, en la
cual manifestó:
“(…) manifiesto que labore desde
el 26 de marzo del año 2004, al 16 de marzo de 2008 ininterrumpidamente en el
taller de mecánica industrial IMO, en el año 2005 el mencionado taller me
afilio al Fondo de Pensiones Porvenir. Declaro que desde el 16 de marzo de
2008, fecha en la que me desvincularon del taller donde laboraba, me encuentro
incapacitado por invalidez. Declaro que durante todo el tiempo laborado me
dieron solamente un mes de vacaciones, y devengaba seiscientos mil pesos
mensuales ($600.000) dinero que recibía en efectivo. (…)”.[5]
Además, adjuntó una declaración similar, rendida por
Bernardo Unigarro Pazmiño, Francia  Viviana Muelas Rivera y Orfa María Otero,
en la cual dijeron:
“(…) Manifestamos que conocemos
de vista, trato y comunicación desde hace 15, 11 y 17 años respectivamente al
señor Élmer Salinas Guzmán, identificado con la cédula de ciudadanía 6’360.442
de Obando y por este conocimiento que tenemos de el, sabemos y nos consta que
el laboró ininterrumpidamente, en el taller de mecánica industrial IMO, sabemos
que en el año 2005 el mencionado taller lo afilio al Fondo de Pensiones Provenir;
y que desde la fecha en que lo desvincularon el 16 de marzo de 2008, el señor
Élmer Salinas Guzmán, se encuentra incapacitado por invalidez. (…)”.[6]
Con respecto a la solicitud de aportar documentos de pagos
realizados por la Empresa IMO Cia -S en C-, manifestó el actor que siempre
recibió el pago de sus salarios en efectivo y que por esta razón no tiene
constancia de los mismos. De igual manera anexó los siguientes documentos: (i) copia
de su estado de cuenta expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir,
donde se advierte que fue afiliado a dicho Fondo en septiembre de dos mil cinco
(2005). (ii) Registro de Pagos de Salud a Comfenalco E.P.S donde se relacionan
los aportes realizados por la Empresa IMO Cia -S en C- desde febrero veintiocho
(28) de dos mil seis (2006), hasta septiembre de dos mil ocho (2008).
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y Problema jurídico
2. De los elementos de
prueba obrantes en el expediente, se pueden extraer cuatro conclusiones, para
la presentación adecuada del caso y el planteamiento del problema jurídico. En
primer lugar puede concluir que el señor Élmer Salinas Guzmán trabajó para la
Empresa IMO Cía –S en C- (Sociedad en Comandita), al menos desde febrero de dos
mil seis (2006) y hasta marzo de dos mil ocho (2008). Esta conclusión, en lo
que atañe a la fecha del inicio de la relación laboral, está soportada en la
copia del Registro de Pagos de Aportes a Salud expedido por Comfenalco E.P.S, que
adjuntó el tutelante en sede de revisión de la que se desprende que IMO Cía –S
en C-, realizó aportes a salud por cuenta del peticionario, cuando menos desde
el 28 de febrero de dos mil seis (2006), en calidad de empleador.[7]
En segundo lugar, puede inferirse de los medios de prueba que el tutelante
ingresó como cotizante al sistema general de pensiones por la empresa IMO, sólo
a partir del primero (1°) de agosto de dos mil siete (2007).
3. En tercer lugar, está
probado en el expediente que el tutelante no reúne el número cincuenta (50)
semanas, cotizadas en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
estructuración de la invalidez,[8] tal como lo exige el
artículo 1, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003. En efecto, la fecha de
estructuración de la invalidez fue el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008),
y entre el dieciséis (16) de julio de dos mil cinco (2005) y la fecha de
estructuración de tal invalidez, el número de semanas cotizadas al Fondo no
supera en todo caso las cuarenta y nueve punto cuatro (49.4).
4. Finalmente, de los
elementos probatorios que reposan en el expediente es posible deducir que si a
Élmer Salinas Guzmán le faltan semanas de cotización para obtener el
reconocimiento de su pensión de invalidez, ellas serían de una época anterior
al mes de agosto de dos mil siete (2007). Esto es así, porque si se toma la
información de aportes al Sistema General de Pensiones a nombre del afiliado,
tal y como la suministró al presente proceso el Fondo Pensiones y Cesantías
Porvenir, a partir de agosto de dos mil siete (2007) y al menos hasta la fecha de
estructuración de la invalidez del peticionario –julio de dos mil ocho (2008)-,
aparece reporte de sus cotizaciones en forma ininterrumpida. En cambio, con
anterioridad al mes de agosto de dos mil siete (2007) no se registra ninguna
semana de cotización, a favor del señor Salinas Guzmán, a pesar de que según el
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir se encontraba afiliado a dicha
administradora desde el 26 de julio del año dos mil cinco (2005).[9]
En efecto, según la información de tal fondo, la siguiente es la relación
histórica de movimientos en la cuenta de ahorro individual del tutelante:
FECHA
DE MOVIMIENTO (aaaa/mm/dd)
PERÍODO
DE PAGO
DÍAS
2007/08/03
2007/08
30
2007/09/04
2007/09
30
2007/10/04
2007/10
30
2007/11/06
2007/11
30
2007/12/04
2007/12
30
2008/01/04
2008/01
28
2008/02/06
2008/02
28
2008/04/09
2008/03
30
2008/05/08
2008/04
30
2008/06/06
2008/05
30
2008/07/07
2008/06
30
5. Así las cosas, las cuatro
anteriores conclusiones llevan a la Sala a una quinta: dado que IMO Cia –S en
C- cotizó al sistema de salud a nombre del tutelante desde
febrero de dos mil seis (2006), pero sólo empezó a hacerlo al sistema de pensiones
–como empleador del accionante- desde agosto de dos mil siete (2007), es
legítimo pensar: (i) que la relación laboral empezó cuando menos  desde la
primera de las fechas citadas; (ii) que durante el dos mil seis (2006) y
hasta agosto de dos mil siete (2007), el empleador IMO Cía –S en C- se abstuvo
de cumplir con deber de afiliarlo como empleador al sistema de pensiones y de
efectuar las cotizaciones, de conformidad con lo dispuesto por la ley; (iii)
que como las semanas que le faltaron para acceder a la pensión son
precisamente anteriores al mes de agosto de dos mil siete (2007), fecha en la
cual su empleador IMO Cía –S en C- estaba obligado a cotizar, es por causa del
incumplimiento de este último que, en definitiva, acabó por negársele al
tutelante su pensión de invalidez.
6. Por consiguiente, en este caso se le plantea a la Sala el
siguiente problema jurídico: ¿viola un empleador (IMO Cía –S en C-) los
derechos fundamentales de un trabajador (Elmer Salinas Guzmán) al mínimo vital
y a la seguridad social, por no haberlo afiliado al sistema de pensiones en su
calidad de trabajador desde el inicio de la relación laboral, si como
consecuencia de esa omisión al peticionario se le niega su derecho a adquirir
la pensión de invalidez?
Efectos para el empleador
que elude sus deberes de afiliación al sistema de seguridad social, en los
términos establecidos por la Ley, cuando por cuenta de esa omisión el
trabajador no tiene derecho a ser pensionado por el Fondo
7. Los empleadores tienen tres deberes
básicos en materia pensional, en su calidad de beneficiarios del servicio que
personal y subordinadamente otra persona les presta. En primer lugar, tienen el
deber de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, en
las condiciones establecidas por la Ley. En segundo  lugar, están en el deber
de descontar, del salario de cada afiliado, el monto que corresponda según la
Ley para cotizar al sistema de seguridad social. En tercer lugar, el deber de
trasladar dichos aportes a las entidades elegidas por el trabajador en los
plazos fijados por el ordenamiento.[10]
8.
Por su parte, los fondos de pensiones a los cuales se encuentre debidamente
afiliado un trabajador tienen el deber de adelantar el cobro legal contra el
empleador, cuando quiera que este último no descuente de la asignación salarial
del empleado el valor correspondiente al aporte, o lo efectúe pero no lo
traslade al sistema de seguridad social en los términos de ley (arts. 23 y 24,
Ley 100 de 1993[11] y art. 5° del Decreto
2633 de 1994[12]).
9.
Dado que se trata de deberes del empleador y de los fondos de pensiones, y no
del empleado, no sería justo descargar sobre éste último las consecuencias
adversas que puedan seguirse del incumplimiento de esos deberes. Es preciso
indicar, en este orden, que el incumplimiento por parte del empleador o del
fondo de pensiones de alguna de sus correspondientes obligaciones no le es
oponible al trabajador.[13] Por lo tanto, negarle al
trabajador cualquiera de las prestaciones del sistema de seguridad social por
causa directa del incumplimiento de los deberes que atañen al empleador o a los
fondos de pensiones, es inconstitucional y viola, al menos, su derecho a la
seguridad social.
10. Pues bien, en este caso al tutelante en su condición de
trabajador se le negó la pensión de invalidez como consecuencia directa del
incumplimiento del  deber del empleador de realizar los aportes
correspondientes al fondo de pensiones, resultando apenas lógico y conforme a
la ley, la jurisprudencia constitucional y la Constitución, que sobre el señor
Élmer Salinas Guzmán, no puedan descargarse las consecuencias de ese incumplimiento.
Por lo tanto, debe concluirse que el actor tiene derecho al reconocimiento de
la pensión de invalidez y que la negativa a reconocerle la pensión
efectivamente viola su derecho fundamental a la seguridad social, y también su
derecho al mínimo vital pues depende de ese ingreso para satisfacer sus
necesidades básicas de manera autónoma.
11. En cambio, hay dos asuntos que no están resueltos
aún, y son los siguientes: (i) ¿quién violó los derechos fundamentales
del actor? y, en consecuencia, (ii) ¿sobre quién deben recaer las
consecuencias desfavorables del incumplimiento patronal de las precitadas
obligaciones? Para resolver estos interrogantes lo primero que debe mencionarse
es que en diversas ocasiones, referidas específicamente a solicitudes de orden
pensional, la Corte ha sostenido que cuando no existe claridad en torno a la
pregunta de cuál debe ser, en definitiva, la entidad obligada y con competencia
para garantizar un derecho pensional, esa dificultad no puede ser convertida en
obstáculo para negarle o postergarle al titular del derecho la protección que
merece. Por eso ha señalado, por ejemplo en la Sentencia T-418 de 2006,[14] al decidir si a una persona podían no pagársele sus
mesadas pensionales debidamente reconocidas mientras se definiera quién era el
legal y reglamentariamente obligado a hacerlo, que a ningún sujeto que
definitivamente tenga un derecho cierto le es oponible una incertidumbre competencial
de esa índole. En consecuencia, aun en esos casos el derecho fundamental debe
ser garantizado. En específico la Corte señaló:
“8. Con el propósito de evitar
que las personas de la tercera edad, que satisfacen sus necesidades básicas
gracias al pago de su pensión, sean sometidas a una situación de indignidad
manifiesta, la Corte ha considerado que la carga que conlleva la incertidumbre
entre distintas entidades sobre cual de ellas debe asumir el pago de
obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al
titular del derecho. Menos aún, como se ha manifestado, cuando dicho titular
depende del pago de la mesada a la que tiene derecho, para satisfacer el
derecho al mínimo vital suyo y de su familia”.
12. Naturalmente, esa
consideración no sólo es válida para quienes reclaman el pago de una pensión de
vejez, sino que se extiende también naturalmente a quienes reclaman cualquier
clase de prestación pensional, aunque sea por ejemplo de invalidez.[15]
Por lo tanto, la incertidumbre en torno a quién debe reconocer una determinada
pensión, a la cual efectivamente tiene derecho una persona, no debe afectar el
derecho cierto de esta, y muchísimo menos puede hacerlo si de esa prerrogativa
pensional depende la satisfacción de sus necesidades básicas más inmediatas. Entonces,
cuando un caso de esa naturaleza se presenta ante el juez de tutela, lo que éste
debe hacer es definir de forma provisional y transitoria cuál es la
entidad obligada a responder y a adelantar las gestiones necesarias para
conjurar la amenaza o hacer cesar la violación fundamental. Y si existe
desacuerdo en ese punto, la entidad que considere no ser la legal y
reglamentariamente obligada a ello, puede repetir contra quien estime que sí lo
es, de conformidad con el ordenamiento jurídico, o acordar con quien lo estime
una forma de solucionar la controversia. En la misma dirección ha dicho la
Corte, por ejemplo en la precitada Sentencia T-418 de 2006, con respecto a una
de las obligaciones pensionales, que:
“9. En casos como el descrito, la
tutela procede, de manera transitoria, para ordenarle el pago a la entidad que,
en principio, aparezca como responsable de la obligación. Esta entidad, sin
embargo, queda autorizada para repetir contra la otra o las otras entidades
que, en su criterio, deben asumir, total o parcialmente, la respectiva
obligación. En un proceso posterior, el juez competente puede reasignar la
responsabilidad por el pago de la obligación y condenar a la entidad
responsable al pago de los perjuicios causados. Sin embargo, la disputa entre
estas entidades no puede afectar a quien tiene, de manera indiscutible, el
derecho a su pensión de jubilación. Como lo ha señalado la Corte, esta disputa
y la carga que ella conlleva, debe ser asumida por las entidades que, por su
estructura administrativa y financiera tienen capacidad para asumir
transitoriamente la carga pensional en discusión, y no por el titular del
derecho de cuya satisfacción depende la realización de su derecho fundamental
al mínimo vital”.[16]
13.
Pues bien, la Sala considera que quien en principio está obligado a reconocerle
al tutelante su derecho a la pensión de invalidez, y a pagársela mes a mes, es
el empleador IMO Cía –S en C-. A esa conclusión, se llega por dos razones. La
primera razón es que sólo podrían ser responsables de garantizar ese derecho el
Fondo de Pensiones o el empleador, pues son las otras dos partes de la relación
tripartita que perfecciona el aseguramiento en pensiones cuando se hace
referencia a trabajadores dependientes, y en este caso no hay suficientes
motivos para considerar que el Fondo de Pensiones deba correr con la carga de
garantizar el derecho a la pensión de invalidez de Élmer Salinas Guzmán.
14.
En efecto, como se dijo, aunque el empleador es quien tiene la obligación de
deducir el porcentaje legalmente estipulado del ingreso del trabajador para
aportarlo al sistema pensional, y la de trasladar ese monto al fondo de
pensiones al cual se encuentre afiliado el empleado, si el empleador incurre en
mora y el Fondo no adelanta contra él, el cobro de lo que le adeuda, no puede
luego aducir incumplimiento en el pago, como una supuesta justificación para no
reconocer o pagar la pensión que virtualmente se cause a favor del afiliado,
pues se entiende allanado a la mora. Así lo manifestó la Corporación, por
ejemplo, en la sentencia T-138 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto). En ella,
examinaba el caso de una persona a la cual se le había negado el reconocimiento
de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que su empleador no había
cotizado algunas de las semanas que estaba obligado a cancelar, con lo cual
obstaculizó que el peticionario alcanzara el número de mínimo semanas en el
período legal inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez. En
ese contexto, la Corte Constitucional adujo que si la entidad encargada de
administrar la pensión, a pesar de advertir que el empleador estaba en mora en
el pago de las semanas de cotización, no hace uso de los mecanismos
establecidos para efectuar el cobro de estos ciclos, no puede luego negarle la
pensión de invalidez al afiliado, sobre esa misma base. En caso de hacerlo, la
entidad administradora estaría descargando un peso en una persona que, como el
inválido, ya tiene suficientes cargas sobre sus hombros y le podría estar
violando su derecho fundamental al mínimo vital, si depende de esa pensión para
subsidiar sus necesidades básicas.  En concreto, manifestó:
“[n]o
pueden los particulares asumir las consecuencias negativas del desorden
administrativo o financiero, o de la desidia de su empleador, quien sin
justificación retrasa o no realiza el pago de aportes en salud o en pensiones,
a las entidades encargadas de administrarlos. En consecuencia, son esas
entidades administradoras, las que contando con las herramientas dispuestas
legalmente para reclamar dichos pagos incumplidos, no podrán retrasar o negar a
los trabajadores el reconocimiento de los derechos a la seguridad social por
ellos reclamados y a los cuales tienen derecho (…)”.
15.
No obstante, en el caso bajo examen no sería acertado suponer que el Fondo de
Pensiones se haya abstenido de emplear los instrumentos legales a su alcance para
reclamarle al empleador el pago de los aportes pensionales que hoy reclama el
trabajador para completar los requisitos de su pensión de invalidez; esto es,
los que debía efectuar antes de agosto de dos mil siete (2007) y después de
febrero de dos mil seis (2006). Porque, como se puede apreciar del contexto
fáctico del proceso, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir no tenía
elementos, antes de agosto de dos mil siete (2007), para saber que IMO Cía –S
en C- era, en realidad, la persona definitivamente obligada, de acuerdo con la
Constitución, la Ley y los reglamentos, a efectuar las cotizaciones pensionales
a nombre de Élmer Salinas Guzmán. Efectivamente, en la versión ofrecida por el
propio Fondo de Pensiones, la sociedad en comandita sólo vino a aparecer como
empleadora del tutelante, ante la administradora de pensiones, a partir del mes
de agosto de dos mil siete (2007). Para esa fecha, era el peticionario quien
aparecía en los registros como formalmente obligado a pagar las semanas de
cotización. Sin embargo, IMO Cía –S en C-, si se registraba como empleadora en
el pago de aportes a salud que realizaba a Comfenalco E.P.S. desde el 28 de
febrero de 2006.[17] Este hecho, considera la
Sala, varía el enfoque de atribución de responsabilidad porque, en casos como
este, no sería justo afirmar que el Fondo de Pensiones le hubiera violado al tutelante
algún derecho fundamental por negarle el reconocimiento del derecho pensional,
pues este obró de acuerdo con la ley, verificando si estaban dadas las
condiciones para proceder a tal reconocimiento y como no era así, lo negó.[18]
16. Otro habría de ser el caso,
a juicio de esta Sala, si desde febrero de dos mil seis (2006), que es la fecha
de inicio de la relación laboral del tutelante con IMO Cia –S en C- según las
pruebas, el peticionario hubiera aparecido afiliado al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir en su calidad de trabajador dependiente de la empresa IMO Cía
–S en C-. En esa hipótesis, si el empleador se hubiera abstenido de deducir los
aportes de la asignación del trabajador, o de trasladarlos oportunamente al
Fondo, la Sala tendría que estarse a lo resuelto en diversas sentencias
emanadas de esta Corporación, como en la citada T-138 de 2005, ya que si era
evidente que el empleador estaba formal y realmente obligado a pagar las
semanas, pero no lo hizo, y el Fondo tampoco lo requirió ni lo persiguió
judicialmente para que lo hiciera, de hecho se allanó a la mora, y por tanto se
obligó a reconocer y pagar la pensión de invalidez que virtualmente se habría
causado a favor del afiliado.
17. Pero en el asunto bajo análisis queda descartado que el
Fondo deba ser considerado como el responsable, teniendo en cuenta que el
trabajador no apareció como afiliado como trabajador de la empresa IMO Cía –S
en C-. desde el inicio de su relación laboral y en lo que hace referencia a
trabajadores dependientes, tampoco pueden atribuírseles las consecuencias
adversas derivadas de un incumplimiento del empleador. Queda por verificar si
pueden serle oponibles al empleador.
18. Pues bien, la respuesta es que sí deben oponérsele
precisamente al empleador. Para arribar a esa conclusión, la Corte toma en
cuenta que la Constitución, en el artículo 53, establece el derecho fundamental
de los trabajadores a la “garantía [de] la seguridad social”. La
existencia de dicha norma implica, para el Estado, el deber de procurarles a
los trabajadores un sistema de seguridad social al cual puedan ser afiliados.
Por otra parte, la obligación de garantizar que esas personas sean
efectivamente afiliadas a ese sistema en calidad de tales. Finalmente, la de
desincentivar aquellas prácticas que conduzcan, de hecho, a enervar la garantía
de la seguridad social. Pues bien, una forma de cumplir con esta última
obligación, consiste en evitar en la medida de las posibilidades, que quienes como
trabajadores dependientes no sean afiliados en cuanto tales, por ejemplo, al
sistema de seguridad social en pensiones, porque en casos como el que ahora se
examina, el virtual incumplimiento en el pago de los aportes por parte del
empleador acaba por afectar al trabajador, aun cuando no haya sido este quien
desatendiera los deberes establecidos en la Ley.
19. En segundo lugar, la respuesta viene determinada por la
propia Ley 100 de 1993, en su artículo 22, inciso 2°, pues prescribe que el
único responsable por el incumplimiento de los deberes de descontar del salario
los valores de la cotización, y de trasladar los aportes al sistema, es directamente
el empleador.[19]
20. El aparte trascrito significa
que es al empleador a quien debe requerirse y perseguirse judicialmente, si es
el caso, cuando incumpla con su deber de trasladar los aportes al Fondo de
Pensiones.
21. Una solución similar ha
ofrecido la Corte, por ejemplo, en la Sentencia T-347 de 2000,[20]
al estudiar el caso de una mujer embarazada que trabajaba para una entidad
pública, pero que no había podido consultar al médico sobre su estado de
gravidez a causa del incumplimiento, por parte de su empleadora, de afiliarla a
la seguridad social en salud. La Corporación estableció que, en un caso de esa
naturaleza, el obligado a asumir los costos de las prestaciones asistenciales
requeridas por la peticionaria debían ser asumidos por su empleador debido a
que, teniendo la obligación, ni adelantó la afiliación ni efectuó los aportes
al sistema de seguridad social en salud. Asimismo, manifestó que la
inobservancia del empleador, de las obligaciones que tiene de afiliar y cotizar
a la seguridad social, por cuenta de su trabajador, no podía suponer
consecuencias desfavorables para el trabajador. Dijo, a este respecto, lo
siguiente:
“…lo
que surge de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia es que las
correspondientes obligaciones, tanto en lo relativo a la afiliación del
trabajador a la seguridad social como en lo referente al oportuno y completo
traslado de la cotización a la entidad respectiva, están en cabeza exclusiva
del patrono. Este no las puede asignar al empleado, a quien no cabe imponerle
el requisito de solicitar algo a lo que tiene derecho en virtud de
disposiciones de orden público, y menos todavía la carga de adelantar los
respectivos trámites.
El
artículo 48 de la Constitución consagra el derecho irrenunciable de todos los
habitantes a la seguridad social, la cual podrá ser prestada por entidades
públicas o privadas. La Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad
social integral, consagró en su artículo 161 los deberes y responsabilidades de
los empleadores a quienes corresponde inscribir a sus empleados a una EPS, o en
caso de no hacerlo o de no girar oportunamente las cotizaciones, tienen la
obligación de cubrir la totalidad de los gastos que requieran sus empleados en
materia de salud”.[21]
22.
Ciertamente, entre ese caso y el que ahora se resuelve hay algunas diferencias
importantes: en el que ocupa a la Sala no se exige una prestación asistencial
de salud, sino el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez; no hay una
norma expresa que radique en el empleador el deber de correr con todos los
gastos que requiera la prestación pensional por no haber afiliado debidamente,
y cotizado con la oportunidad exigida por la Ley, como sí ocurre en el caso en
que la prestación que se requiere es asistencial de salud, y se dan las demás
condiciones de incumplimiento de las obligaciones legales de afiliación,
descuento y traslado de aportes al sistema. [22]  Sin embargo, entre
ambos casos hay, también, inocultables semejanzas,  pues se presenta en esta
tutela: (i) un trabajador que requiere una de las prestaciones
garantizadas por el sistema de seguridad social; (ii) esa prestación le
es negada por una de las entidades que conforman el sistema; (iii) bajo
el argumento de que no se han surtido las cotizaciones debidas, en las
condiciones descritas por la Ley; (iv) faltan cotizaciones por motivos
imputables al empleador del tutelante; (v) el empleador, no podía de
hecho ser requerido ni perseguido judicialmente por la entidad de seguridad
social, porque no aparecía como obligado a efectuar los aportes porque quien se
registraba como afiliado al Fondo era el trabajador desde el año 2005. Sin
embargo la relación laboral se inicia en febrero de 2006 y esta novedad para
efectos de cotizaciones no es reportada al Fondo de Pensiones.
23.
Esas semejanzas entre ambos casos son relevantes, y ameritan que en esta
ocasión la Corte se esté a lo resuelto en sentencias como la T-347 de 2000,
porque en definitiva lo que se persigue con una solución como la que adoptó la
Corte en la sentencia precitada, es que las consecuencias desfavorables
del incumplimiento del empleador, de su obligación de reportar oportunamente la
novedad de la vinculación del trabajador, efectuar las deducciones
correspondientes a su asignación salarial, y de trasladar los aportes de forma
puntual al sistema, no recaigan sobre la parte más débil de la relación
tripartita que se conforma en el sistema de seguridad social, cuando se hace
referencia al aseguramiento de trabajadores dependientes. Esas consecuencias, a
juicio de esta Sala, deben recaer sobre el empleador que fue quien, en últimas,
incumplió con sus incontestables obligaciones legales.
24. Así las cosas, la Corte
procederá a revocar el fallo del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009),
expedido por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, el cual confirmó el
del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, proferido el veintiocho (28) de
agosto de dos mil nueve (2009). En su lugar concederá la tutela de los derechos
al mínimo vital y a la seguridad social de Élmer Salinas Guzmán.
25.
De modo que la empresa IMO Cia –S en C- es la responsable por la negativa, del
Fondo de Pensiones, a reconocerle la pensión de invalidez al trabajador. Por
tanto, debe ser quien asuma las consecuencias desfavorables de no haberlo
afiliado al sistema general de pensiones como lo exigía la ley, y de omitir el
pago de los aportes al mismo. En consecuencia, la Sala le ordenará al
representante legal de IMO Cia –S en C- que, en el término improrrogable de los
diez (10) siguientes a la notificación de la presente sentencia, llegue a un
acuerdo con el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y cancele los aportes
que debió efectuar al sistema de pensiones, a nombre del tutelante, durante su
relación laboral que se estima comenzó a más tardar en febrero veintiocho (28)
de dos mil seis (2006). Sobre este acuerdo deberá rendir informe detallado al
Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, dentro de los doce (12) días
siguientes a la notificación de este fallo.
26.
Pero, además, esta Sala considera que para garantizar el reconocimiento y pago
exacto, cumplido y conforme a la Ley de la pensión, deberá ordenarle al Fondo
de Pensiones Porvenir que adelante todas las gestiones indispensables para que
la empresa IMO Cia –S en C- le cancele lo adeudado por concepto de aportes, y
los rendimientos correspondientes a los períodos dejados de cancelar –de
acuerdo con el nivel de rentabilidad del Fondo en la época respectiva, tal como
aparezca certificado por la Superintendencia Financiera-, de suerte que en el término
improrrogable de quince (15) días, (i) reconozca a Élmer Salinas Guzmán
la pensión de invalidez, (ii) la liquide de acuerdo con los parámetros
establecidos por los artículos 21 y concordantes de la Ley 100 de 1993; y (iii)
le pague las mesadas pensionales oportunamente, mes a mes. Por
tanto, se le ordenará lo correspondiente al Fondo de Pensiones.
27.
Esta orden no es, empero, contraria a lo dicho. Porque si bien es el empleador
quien debe correr con los gastos derivados del reconocimiento y pago de la
pensión del tutelante, pues es el principal responsable de que no hubiera sido
posible reconocerle y pagarle la pensión en el momento en el cual la reclamaba,
lo cierto es que al Fondo de Pensiones le corresponde asumir también una parte
en el trámite del caso, recaudando los recursos indispensables para liquidar y,
efectuar el pago de la pensión de conformidad con la ley.
28.
Esta decisión tiene lugar en un proceso de tutela, porque aún cuando existen
otros medios de defensa judiciales para reclamar el reconocimiento y pago de
pensiones de invalidez, (i) el amparo es el único medio realmente idóneo
en casos como el actual, (ii) para evitar que el estado de indefensión
de la persona, (iii) sumado a la prolongada indefinición de su situación
pensional, (iv) suponga para ella una continuada violación de su derecho
al mínimo vital.[23] Así, la Sala obra en
concordancia con lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por ejemplo, con lo reiterado en la sentencia T-113 de 2010,[24]
la cual expresó que en casos en los cuales se reclame el reconocimiento de una
pensión de invalidez, la tutela es procedente “si los medios
ordinarios no garantizan con eficacia e idoneidad el derecho a la pensión, o
tal desprotección implica una afectación de las condiciones de vida del
discapacitado y su familia de tal magnitud que podría ponerse en riesgo el
derecho a la alimentación, al mínimo vital, y en general, a la dignidad, al
juez de tutela le es dable conceder la protección solicitada”.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), expedido por el Juzgado
Once Civil del Circuito de Cali, el cual confirmó el del Juzgado Veintitrés
Civil Municipal de Cali, proferido el veintiocho (28) de agosto de dos mil
nueve (2009). En su lugar procederá a CONCEDER la tutela de los derechos
al mínimo vital y a la seguridad social de Élmer Salinas Guzmán.
Segundo.-
ORDENAR al representante legal de IMO Cia –S en C- que en el
término improrrogable de los diez (10) siguientes a la notificación de la
presente sentencia, llegue a un acuerdo con el Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir sobre el monto que debe pagarle, con el ánimo de compensar lo debido a
causa de su incumplimiento en los aportes, a nombre del señor Élmer Salinas
Guzmán, durante su relación laboral que se estima comenzó a más tardar en
febrero de dos mil seis (2006). Sobre este acuerdo deberá rendir informe
detallado al Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, dentro de los doce
(12) días siguientes a la notificación del presente fallo. En caso de incumplir
con esta orden, quedará sujeto a las sanciones señaladas en el artículo 52 del
Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- ORDENAR al Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir de Santiago de Cali que en el término
improrrogable de quince (15) días (i)  le reconozca a Élmer
Salinas Guzmán la pensión de invalidez, (ii) la liquide de acuerdo con
los parámetros establecidos por los artículos 21 y concordantes de la Ley 100
de 1993; y (iii) le pague las mesadas pensionales oportunamente, mes a
mes.
Cuarto.- ENVIAR, por conducto de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, copia de la presente Sentencia al Juzgado
Veintitrés Civil Municipal de Cali, para que verifique el cumplimiento de esta
sentencia en los términos expuestos en las partes motiva y resolutiva.
Quinto.- El desacato a lo ordenado en esta
providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]  Folio 4. Cuaderno
Principal.  Dictamen No. 0152-6081 de noviembre cinco (5) de dos mil ocho
(2008).
[2]  Folio 6. Cuaderno
Principal. Comunicación 579 de junio ocho (8) de dos mil nueve (2009).
[3] Oficio
OPTA-042 del veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir de
Santiago de Cali, mediante el cual dio respuesta al Auto de la referencia.
[4]  Fecha de estructuración
de invalidez.
[5] Folio 57 del tercer
cuaderno.
[6] Folio 58 del tercer
cuaderno.
[7] Folio 50.
Cuaderno de revisión.
[8] Dice el artículo 1, numeral 1°, de la Ley 860
de 2003, expresamente: “El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la
pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración”.
[9] Folio 16 cuaderno N° 3.
[10] El artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dice al
respecto: “[a]rtículo 22. Obligaciones del empleador. El empleador será
responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su
servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento
de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias
que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a
su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.
[11] En la Ley 100 de 1994,
el artículo 23 dispone: “Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen
dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a
cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y
complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto
correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los
respectivos afiliados, según sea el caso. || Los ordenadores del gasto de las
entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación
oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta que será
sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. || En todas las
entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las
partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social,
como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la
autoridad correspondiente”. Asimismo, el artículo 24 de esa Ley establece: “Acciones
de cobro: Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes
regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
[12] Por su parte, el
artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, que reglamenta los artículos 24 y 57 de la
Ley 100 de 1993, dice: “[d]el cobro por vía ordinaria. En desarrollo del
artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del
régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y
del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia
Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los
empleadores morosos en las consignación oportuna de los aportes, así como la
estimación de sus cuantías en interés moratorio, con sujeción a lo previsto en
el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.||
Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por
parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación
dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días
siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se
procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de
conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”.
[13] En la Sentencia SU-430
de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), en un caso en el cual a una persona se le
había negado el reconocimiento de su pensión, entre otras razones, porque uno
de sus empleadores no había efectuado algunas de las cotizaciones que debía
efectuar, la Corte Constitucional estableció que “[n]o puede entonces la
entidad administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una
pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica
los aportes correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de
consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar
tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub
judice, en donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su pensión al
señor Sierra por haber dejado AEROCONDOR de cotizar algunos meses”.
[14] (MP Jaime Córdoba Triviño).
En sentido similar, al resolver casos semejantes, se ha pronunciado la Corte,
entre otras, en las Sentencias T-328 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-912
de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[15] Así, en la sentencia
T-270 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa), la Corporación sostuvo que
tampoco le era inoponible al titular del derecho a la devolución de saldos, una
incertidumbre acerca de la entidad encargada de garantizar ese derecho cierto.
[16] Sentencia T-418 de 2006
(MP Jaime Córdoba Triviño). Ya citada.
[17] Folio 49 y 50 cuaderno
3.
[18] Sobre la constitucionalidad
de la Ley, en relación con algunos de los señalamientos de invalidez que se le
dirigen, ver la Sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo, SPV.
María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas
Silva), en la cual la Corte afirmó que el requisito de contar con cincuenta
semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración
de la invalidez era, en definitiva, conforme al principio de progresividad de
los derechos sociales. En un sentido similar, puede verse el examen de
constitucionalidad adelantado por una de las Salas de Revisión, en la Sentencia
T-485 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Sin embargo, lo mismo no puede
predicarse del parágrafo primero (1°) del mismo artículo, al menos en
determinados casos cuando hay además personas jóvenes de cierta edad, como ha
señalado la Corporación en la Sentencia T-777 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[19] Dice, en efecto, el citado inciso:
“[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento
de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
[20] (MP José Gregorio
Hernández Galindo).
[21] Sentencia T-347 de 2000
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Reitera esa misma doctrina, la
Sentencia T-1014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), donde se dice,
expresamente que “cuando el empleador ha sido negligente con el cumplimiento
de su obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de
salud, no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe
asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se
refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios médicos,
como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por maternidad, etc”.
[22] Porque, para el caso de
prestaciones asistenciales en salud, el parágrafo del artículo 161 de la Ley
100 de 1993 dispone, de forma expresa, lo siguiente: “[l]a atención de los
accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general,
maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no
haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las
cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”.
[23] Ver
Sentencia T-138 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto), ya citada.
[24] (MP Mauricio González
Cuervo).