T-625-09
Sentencia T -625/09
Sentencia T-625/09
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Abuelo cotizante del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en
representación de su nieto hijo de menor de edad
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Régimen especial en materia de salud
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en
salud para los docentes
DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR-Orden de afiliación a nieto de  afiliado como cotizante dependiente,
hasta la regulación de dicha figura o hasta cuando los padres del menor
modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social
Referencia: expediente T-2.273.959
Acción de tutela instaurada por Luis José Quijano Aguilar en
representación de Lina Paola Quijano Lizarazo y Joaquín Díaz Quijano contra la
Dirección General de Sanidad Militar-Comando General de las Fuerzas Militares.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA y los Magistrados LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión del fallo de tutela emitido por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
En representación de su hija Lina Paola Quijano Lizarazo y su nieto
Joaquín Díaz Quijano, Luis José Quijano Aguilar formuló solicitud de amparo
contra la Dirección General de Sanidad Militar, por la presunta vulneración del
derecho fundamental a la salud, a la vida y a la seguridad social del niño
Joaquín Díaz Quijano.
Señaló el gestor del amparo que es abuelo de Joaquín Díaz Quijano,
menor de edad, cuya madre, Lina Paola Quijano Lizarazo -su hija- es actualmente
menor de edad y está bajo su cuidado y custodia, razón por la cual solicitó
ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la custodia de su nieto.
Manifestó el accionante que, en su calidad de pensionado de las
Fuerzas Militares de Colombia, afilió como beneficiario del sistema de
seguridad social a su grupo familiar compuesto, entre otras personas, por la
madre del niño Joaquín Díaz Lizarazo.
Adujo el demandante en tutela que ante la solicitud de afiliación de
su nieto como beneficiario del servicio de salud, presentada el 15 de octubre
de 2008 a la Dirección General de Sanidad Militar, dicha entidad resolvió que “no
era posible, toda vez que el decreto 1795 de 2000, en su artículo 24, no tiene
incluidos a los nietos expresamente”.
Afirmó que la “decisión del Director General de Sanidad Militar
obstaculiza el cumplimiento, por parte del suscrito, de los deberes que [l]e
incumben como abuelo que tiene a cargo la responsabilidad de [su] nieto” y
que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que la custodia y el cuidado del
niño está a su cargo por ser la madre menor de edad y dependiente
económicamente de él.
Finalmente, el gestor del amparo
referencia la sentencia de tutela T- 907 de 2004 como sustento para la
prosperidad de su solicitud de amparo.
2. Solicitud de tutela
En virtud de lo expuesto, el accionante
solicitó que “se proteja el derecho fundamental a la salud y la seguridad
social en conexión con el derecho fundamental a la vida de, [su] nieto JOAQUIN
DÍAZ QUIJANO” y, en consecuencia, “se ordene al Director General de
Sanidad Militar del Comando de las Fuerzas Militares de Colombia… proceda a
adoptar todas las medidas necesarias para que JOAQUIN DÍAZ QUIJANO sea afiliado
al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario del
suscrito, ordenando a su vez la expedición del respectivo carné”.
3. Intervención de la accionada
Mediante oficio allegado al expediente de
la referencia el 1° de abril de 2009, el Director de Sanidad Naval señaló que,
a efectos de dar contestación a la demanda de tutela, fue remitido el escrito
de tutela al Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares. También
informó que había solicitado a la señalada dependencia un “certificado
provisional de servicios médicos para el niño JOAQUÍN DÍAZ QUIJANO(…)”.
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
a.
Fotocopia del documento de identidad de Juan Daniel Díaz Valencia, padre del
niño por quien se agencia la protección de los derechos, en el que consta que
nació el 8 de enero de 1991 (fl. 1 cdno. Tutela).
b. Fotocopia
del documento de identidad de Lina Paola Quijano Lizarazo, madre del niño por
quien se agencia la protección de los derechos, en el que consta que nació el
13 de agosto de 1993 (fl. 1 cdno. Tutela).
c.
Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento de Joaquín Díaz Quijano
donde constan como fecha de nacimiento el 21 de agosto de 2008; como NUIP
1.020.755.252; como datos de la madre: Lina Paola Quijano Lizarazo,
identificada con la T.I. 930818-07114; y como datos del padre: Juan Daniel Díaz
Valencia, identificado con T.I. 910108-04529 (fl. 2 cdno. Tutela).
d.
Fotocopia del carnet de servicios de salud de Luis José Quijano Aguilar y Lina
Paola Quijano Lizarazo emitido por la Dirección General de Sanidad Militar (fl.
3 cdno. Tutela).
e. Copia
de la petición de custodia de su nieto, presentada ante el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar por Luis José Quijano a fin de poderlo afiliar a la EPS
de las Fuerzas Armadas (fl. 4 cdno. Tutela).
f. Declaración
de 15 de octubre de 2008 de Luis José Quijano en la que indica que “asumo el
100% de responsabilidad sobre mi nieto JUAQUIN (sic) DÍAZ QUIJANO, como
también seguiré haciéndolo con mi hija y madre adolescente  LINA PAOLA QUIJANO LIZARAZO
como lo he hecho hasta el presente” (fl. 5 cdno. Tutela).
g.
Declaración extraproceso de Luis José Quijano Aguilar, rendida en la Notaría
Treinta y Una de Bogotá el 15 de octubre de 2008, en la que manifiesta: “me
encuentro ejerciendo la patria potestad de mi hija LINA PAOLA QUIJANO AGUILAR
LIZARAZO menor de edad…, la cual es madre adolescente del niño JUAQUIN
(sic) DÍAZ LIZARAZO menor de edad…, por quienes respondo económicamente en
un 100% para generar su buen vivir ya que por ser mi hija menor de edad no
labora para ninguna entidad pública ni privada” (fl. 6 cdno. Tutela).
h.
Petición presentada por Luis José Quijano Aguilar ante la Dirección General de
Sanidad Militar, el 6 de octubre de 2008, en la que solicita “carnet de
servicios de salud para el niño JOAQUÍN DÍAZ QUIJANO (nieto de dos meses)”,
en razón a que “la madre del niño ( [su] hija) es una adolescente de 15 años
dependiente de mi 100% en todo, el padre del niño es otro adolescente de 17
años, huérfano de padre y sin recursos económicos de su familia” (fl. 7-8
cdno. Tutela).
i.
Respuesta a la solicitud presentada por el gestor del amparo en la que la
Dirección General de Sanidad Militar le indica que “no resulta posible
resolver favorablemente su petición, con fundamento en motivos netamente de
índole legal: 1. El Decreto Ley 1795 del 14 de septiembre de 2000…, [artículo
24], contempla claramente quiénes tienen derecho a ser inscritos como
beneficiarios de nuestros afiliados cotizantes, a los cuales el SSMP puede
brindar los gastos correspondientes a salud (…)2. De la norma transcrita puede
deducirse que los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que
tienen el derecho a ser beneficiarias de nuestros afiliados cotizantes. 3. De
igual manera,(…)la Dirección General de Sanidad Militar al asumir la prestación
de servicios a los nietos de nuestros afiliados cotizantes, en tanto no se
encuentran contemplados en la normatividad legal vigente, estaría violando la
Normatividad Penal, incurriendo en el delito de peculado por uso oficial
diferente”. En el escrito se concluyó que “mientras las normas que
actualmente rigen al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, continúen
vigentes, no resulta posible dar cobertura en salud a los nietos de nuestros
afiliados cotizantes” (fl. 9. Cdno. Tutela).
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El 1° de abril de 2009 la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió “NEGAR la acción
de tutela entablada por LUIS JOSÉ QUIJANO AGUILAR, actuando en nombre y en
representación de su hija menor LINA PAOLA QUIJANO LIZARAZO, progenitora del
también menor, JOAQUIN DÍAZ QUIJANO”.
Consideró el juzgador de instancia que “atendiendo
los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el fallo T-907/04 se concluye
que en el caso examinado la acción de tutela no está llamada a tener acogida,
por estas razones: 4.1 A la fecha Luis José Quijano Aguilar no ha obtenido
legalmente por parte del ICBF la custodia y cuidado personal del niño Joaquín
Díaz Quijano… Por tanto, no se puede determinar que legalmente se le haya
impuesto la obligación de garantizarle sus derechos fundamentales, entre ellos,
el de la salud,(…)4.2 Existe la manifestación libre y espontánea del abuelo
acerca de asumir la manutención económica tanto de sus hija, madre adolescente,
como de su nieto, lo que sugiere que éste cuenta con los recursos suficientes
para atenderlos en sus necesidades de todo orden (…)4.3 Se ofrece la
posibilidad de que en este caso el niño sea inscrito en el régimen
subsidiado(…)”.
III.
REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto
de veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.
2.
Consideraciones
Problema Jurídico
En esta oportunidad, la Sala de Revisión
debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Dirección General de Sanidad
Militar vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social
del niño Joaquín Díaz Quijano al negarse a afiliarlo como beneficiario de su
abuelo, Luis José Quijano Aguilar, a pesar de que tanto el niño como la su
madre, también menor de edad, dependen económicamente de éste?
Antes de pasar a resolver el problema
jurídico expuesto, esta Sala de Revisión analizará la procedencia de esta
acción constitucional cuando la solicitud de amparo a favor de un niño es
impetrada por su abuelo y persigue el amparo al derecho a la salud de aquél.
Procedencia de la acción de tutela
1. El artículo 86 de la Constitución
Política dispone que a fin de proteger los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados toda persona puede “reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos” (Resalta la Sala).
El artículo 10°
del Decreto 2591 de 1991[1] estableció respecto de la
expresión “por quien actúe en su nombre” que “se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”.
2. Para el agenciamiento de derechos ajenos, quien actúe a
nombre de otra persona tiene el deber de expresar que está obrando en dicha
calidad, demostrar que el agenciado está en imposibilidad física o mental de
ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la persona por quien se
intercede, requisitos que son de necesario cumplimiento[2],
como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los
derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su
derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad[3].
3. En lo que atañe a la formulación de la
acción de tutela a favor de un niño, esta Corporación ha determinado “que
cualquier persona, no necesariamente su representante legal, está legitimada
para solicitar la protección de los derechos de un niño por vía de tutela[4],
pues se debe tener en cuenta el carácter fundamental de los derechos de los
niños y la especial protección que merecen en su condición de debilidad
manifiesta[5]”[6].
La Corte también ha considerado que los
artículos 42 y 44 de la Constitución[7] imponen objetivamente
“la necesidad de defensa [del niño], sin que interese realmente una especial
calificación del sujeto que la promueve[8]”[9].
De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud de amparo a nombre
de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho fundamental[10].
4. Con base en lo expuesto, se concluye
que Luis José Quijano Aguilar está legitimado por activa para formular acción
de tutela a fin de conseguir el amparo de los derechos fundamentales de Joaquín
Díaz Quijano, como quiera que así lo manifestó en la solicitud de tutela,
identificó plenamente al agenciado y justificó su intervención debido a que la
madre del niño, su hija, es menor de edad y se encuentra bajo su custodia, de
manera que el niño Joaquín Díaz Quijano también está bajo su cuidado y
custodia.
5. Por otra parte, como se verá más
adelante, esta Sala resalta que la ausencia de afiliación de un niño a un
sistema de seguridad social en salud amenaza sus derechos fundamentales, ya que
por su misma condición de sujeto de especial protección constitucional, basada
en su estado de vulnerabilidad, se expondría a“riesgos de salud propios de
su edad sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de
seguridad social en salud”[11], lo
que equivale a arriesgar su bienestar y consecuencialmente su derecho a la vida
e integridad personal.
6. Así, la tutela es procedente, en virtud de que la persona agenciada
es un sujeto de especial protección constitucional -dado su estado de
vulnerabilidad-, y sus derechos a la salud y a la vida están amenazados, ya que
no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad social que le asegure
una atención oportuna ante las enfermedades.
7. A fin de resolver el caso puesto a
consideración de esta Sala, se ha de recordar que la amenaza que inspiró esta
acción de tutela, se sustenta en la negativa de la Dirección General de Sanidad
Militar de afiliar al nieto de un cotizante como beneficiario del sistema de
salud de las Fuerzas Militares.
La negativa de la entidad accionada se
basó en que el Decreto Ley 1795 de 2000[12], no considera
expresamente a los nietos de los cotizantes como sus beneficiarios. Señala la
norma:
“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para
los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23[13],
serán beneficiarios los siguientes:
a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.
Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a
dos (2) años.
b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o
compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos
menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente
del afiliado.
c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente,
que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido
dentro del limite de edad de cobertura.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con
derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no
pensionados que dependan económicamente de él.
PARAGRAFO 1o. <Parágrafo
INEXEQUIBLE>
PARAGRAFO 2o. Los afiliados no
sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los
servicios de salud.
PARAGRAFO 3o. <Aparte
subrayado CONDICIONALMENTE exequible>[14]Los padres
del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la
expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de
1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando
dependan económicamente del Oficial o Suboficial.
PARAGRAFO 4o. No se admitirá como
beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.
8. A fin de resolver si en este caso se
ha vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad social de Joaquín Díaz
Quijano, esta Sala reiterará que la salud y la seguridad social son derechos
fundamentales de los niños, y que la garantía de estos derechos implica la
afiliación de éstos a un régimen de seguridad social que asegure las
contingencias en salud propias de su estado de vulnerabilidad.
Derecho a la salud y a la seguridad
social del niño
9. La Constitución Política se refiere al derecho a la salud en distintos
artículos. Se encuentra catalogado así como un derecho fundamental de los
niños (artículo 44), una garantía por parte del Estado para el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de todas las personas
(artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme
con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en
aras de la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida de la población (artículo 366).
10. El derecho a la salud ha sido definido por esta Corporación como la
facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto física
como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación”[15]
(Resalta la Sala).
La Corte ha
indicado que su carácter de derecho fundamental, susceptible de ser amparado
mediante acción de tutela ante su amenaza o vulneración, radica en:
a) Su valor
autónomo, al ser atribuible a todo ser humano -“todas las personas”-“los
habitantes” (artículo 49 C.P.)-, por su misma condición, esto es, que “el
ser humano lleva ínsita la facultad de estar bien,… bienestar… caracterizado
por el Estado por medio de una serie de atributos -denominado carta de derechos,
entre éstos el de la salud-, que deben ser satisfechos para de este modo
cumplir el objetivo estatal[16]”[17];
y
b) Su relación de
conexidad con otros derechos de importancia fundamental para el desarrollo del
ser humano[18],
ya que la salud se constituye en un presupuesto
indispensable para la realización de diversas funciones y actividades y su
afectación repercute en el rango de oportunidades para la escogencia y el
posterior cumplimiento de un estilo de vida, esto es, satisfecho este
derecho, se garantiza el amparo de derechos esenciales como la vida, la
integridad, la dignidad personal y la libertad.
11. Así, el
derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental en cabeza de toda
persona, que ha de ser amparado ante su amenaza o vulneración. Carácter
fundamental que se hace más riguroso cuando se trata del derecho a la salud de
un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de los niños,
cuya situación de vulnerabilidad exige un cuidado singular, impone la primacía
de sus derechos sobre los de los demás y obliga a la familia, la sociedad y al
Estado a “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44
C.P.).
12. La
obligación de satisfacer el derecho a la salud de todos los habitantes radica primordialmente en el Estado como garante de los derechos del
individuo[19]. Y en consecuencia, en
él también recae la obligación de dirigir, coordinar y controlar la ejecución
del servicio público obligatorio de seguridad social, que incluye la prestación
del servicio de salud (artículo 48 C.P.), bajo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
13. Los principios de universalidad y
solidaridad que gobiernan el sistema de seguridad social (artículo 2° Ley 100
de 1993) buscan la protección en salud para todas las
personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida, mediante
la mutua ayuda entre ellas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades.
Dichos principios
permiten, a su vez, desarrollar el postulado de obligatoriedad que gobierna el
servicio público de salud y que hace referencia a que “[l]a afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para
todos los habitantes en Colombia…” (Artículo 153 numeral 2 de la ley 100 de
1993); en otros términos, “[t]odos los habitantes en Colombia deberán
estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el
pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará
con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes
territoriales” (literal b. artículo 156 Ley 100 de 1993) (Resalta la Sala).
14. Con base en lo precedentemente
expuesto, esta Sala concluye que el derecho a la salud del niño agenciado está
en riesgo, al no poseer un sistema de seguridad social que cubra las contingencias
propias de su estado de debilidad. Este hecho es reprochable a la luz de la
Constitución, más aún cuando el Estado y las instituciones de que se vale para
garantizar el derecho a la seguridad social tienen la obligación de afiliar a
todos los habitantes, y ésta no ha sido satisfecha.
Obligación de afiliar al nieto
dependiente del cotizante al Sistema de Salud en el cual éste esté inscrito
15. Partiendo de que los derechos
del niño a la salud y a la seguridad social son fundamentales y con base en el
supuesto de hecho que inspira esta acción constitucional, esta Sala se
cuestiona en torno a la obligación del Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares de afiliar al niño, nieto del cotizante, cuando la madre del niño
depende, igualmente, del mismo cotizante.
16. En primer lugar, se ha de señalar que
la ley no permite la inclusión al nieto del cotizante como su beneficiario en
el sistema de seguridad social en salud, general o especial en el que se encuentre
afiliado, y que la custodia no significa una relación paterno filial[20],
como sí acontece en el evento de la adopción, que implique la consideración del
custodiado como hijo del custodio y por ende su inclusión en esa calidad como
beneficiario en el sistema de seguridad social en salud, general o especial.
16.1 En este sentido, esta Sala se aparta de la sentencia de tutela T-907-04[21],
debido a que en ésta se ordenó la afiliación al sistema de salud de las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional de un niño como beneficiario de su abuela
cotizante, con base en que “durante toda la vida” el niño había estado
bajo su cuidado, y ésta tenía la obligación, según acta del ICBF, de velar por
la satisfacción de los derechos fundamentales del niño, esto es tenía la
custodia del menor.
Se consideró en esta sentencia que la
abuela ejercía el rol materno respecto del niño y por ende, haciendo una
interpretación conforme a la Constitución, del artículo 24 del Decreto Ley 1795
de 2000, concluyó que se debía afiliar al niño como beneficiario directo de
ésta.
16.2 Y esta separación de la sentencia de
tutela T-907 -04 se sustenta en que, siguiendo a la sentencia de tutela
T-939-01[22], la custodia y cuidado personal del menor no implica la adopción del
mismo, pues “las decisiones de custodia y cuidado personal no significan la
pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre;[ni] tampoco
eximen a los padres biológicos de sus obligaciones como tales”.
De allí que la nieta de una cotizante no
pueda ser considerada, por el hecho de tener su custodia, como hija adoptiva de
ésta, a efectos de ser incluida como beneficiaria dentro del Sistema General de
Seguridad Social.
17. Ahora bien, definido que el nieto del
cotizante no puede ser afiliado como beneficiario de éste, esta Sala a
continuación hará un recuento de las sentencias de tutela que han estudiado
casos similares al objeto de esta acción en el sistema general de seguridad
social en salud y en el sistema de salud especial del Magisterio y el de las
Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
18. En el sistema general de seguridad
social en salud, el artículo 163 de la Ley 100 de 1993[23]
no dispone como beneficiario en
la cobertura familiar del cotizante al nieto de éste, así dependa de él.
Señala el mencionado
artículo como beneficiarios del cotizante “al
(o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo
familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años
con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean
estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A
falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados
que dependan económicamente de éste”.
18.1 No obstante, el Sistema General de Seguridad Social en Salud establece mediante el
artículo 40 del Decreto 806 de 1998[24], una solución a fin de
satisfacer el derecho a la seguridad social del nieto que depende del
cotizante.
La norma
mencionada dispone que “[c]uando un afiliado
cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente[25],
que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que
tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos
en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al
valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y
el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el
afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del
miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.
Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los
mismos servicios que los beneficiarios. PARAGRAFO. La afiliación o
desafíliación de estos miembros deberá ser registrada por el afiliado cotizante
mediante el diligenciamiento del formulario de novedades” (Resalta la Sala).
18.2 En las sentencias de tutela
T-1093-07 y T-1035-06 esta Corte analizó sendos casos en los que se pretendía
la afiliación de un niño como beneficiario de su abuela -de quien dependía
económicamente- al sistema general de seguridad social en salud, y cuya madre
era también beneficiaria de esa misma cotizante.
En esa oportunidad señaló esta
Corporación que el niño dependiente de la abuela posee tres alternativas de
ingreso al sistema general de seguridad social: “(i)como miembro dependiente
de su abuelo o abuela, cuando la familia del niño cuente con capacidad
económica para asumir el costo de la UPC adicional regulada por el art. 40
del Decreto 806 de 1998[26],(ii) como
beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como
afiliada principal,[o](iii) como afiliado en el régimen subsidiado
una vez sus padres ingresen al mismo” (Resalta la Sala).
Respecto de las alternativas expuestas
consideró esta Corte que la madre del niño no podía acceder al sistema como
afiliada principal en el régimen contributivo, ya que ésta no poseía capacidad económica
para cotizar, condición necesaria para su acceso; y respecto a su afiliación en
el régimen subsidiado consideró que esta opción “… resulta poco apropiada
por cuanto, [la madre] perdería los beneficios a los que tiene derecho como
afiliada al régimen contributivo aún cuando, por pertenecer al grupo familiar
de un cotizante está en condiciones de gozar de ellos”[27].
Por lo tanto, decidió que la alternativa más idónea era afiliar al niño como
cotizante dependiente de su abuela a fin de procurar el amparo de los derechos
a la salud y a la seguridad social de aquél.
19. De esta manera, si el actor estuviera
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud la figura de cotizante
dependiente constituía la opción para que su nieto ingresara al sistema general
de seguridad social, mediante el pago de una unidad de pago por capitación,
debido a que la madre del niño, también menor de edad, depende económicamente
del cotizante, circunstancia que le impide acceder como afiliada principal al régimen
contributivo o subsidiado.
Sin embargo, dado que el actor no se
encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino al
sistema especial de las Fuerzas Militares, el cual no cuenta con la figura del
cotizante dependiente, pasa la Corte a observar cómo ha resuelto esta
Corporación casos en los que se han presentado situaciones similares.
20. En el sistema general de seguridad
social del Magisterio su regulación no dispone como beneficiario en la cobertura familiar del cotizante al nieto
de éste, así dependa de él.
20.1 A diferencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el régimen especial
de salud del magisterio no posee una figura de cotizantes dependientes
que permita afiliar al nieto dependiente del cotizante.
20.2 En la sentencia de tutela T-015-06 la
Corte resolvió distintas acciones de tutela instauradas por padres de docentes.
Ellos alegaban que en el pasado habían podido ser afiliados por sus hijos como
beneficiarios, pero que a través de una modificación de los reglamentos se
había dispuesto que los docentes casados o con hijos no podían inscribir como
beneficiarios a sus padres.
En la referida sentencia la Corte exhortó
a las autoridades competentes a crear la figura de cotizantes dependientes
a fin de que los docentes pudieran afiliar al Fondo a sus familiares próximos.
En vista de ello, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio decidió crear esta figura solamente para los
padres de los docentes que dependen económicamente de éstos.
Se consideró, grosso modo, en esta
sentencia que “el régimen de seguridad social en salud para el Magisterio
presenta una carencia que dificulta considerablemente que los docentes puedan
cumplir con su deber de solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y
95.2). Ese vacío desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la
sociedad a garantizar la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y
que obliga al Estado, la sociedad y la familia a concurrir ‘para la protección
y la asistencia de las personas de la tercera edad’ (C.P., art. 46). De esta
forma, el régimen de salud del Magisterio adolece de una carencia sustancial
que acarrea en este caso la vulneración de los derechos de las actoras a la
dignidad, a la salud y a la seguridad social, estos últimos en conexión con su
derecho a la vida”.
Y ello es así, porque a)“no tiene
sentido pedirle a estas madres que acudan a una EPS para solicitar ser
afiliadas como cotizantes independientes, cuando para todos es claro que ellas
son sostenidas económicamente por sus hijos docentes. Con ello se está
imponiendo a todos los que deben participar en ese proceso de afiliación, que
representen un papel contraevidente, por ser distante de la realidad” y b) “en
principio, no constituye una carga exorbitante exigirle a los hijos que
contribuyan a la prestación de los servicios de salud para sus padres pagando
la cotización correspondiente para inscribirlos en un régimen de salud”.
Similar supuesto de hecho al descrito,
fue evaluado igualmente por esta Corporación en sentencias de tutela T-153-06,
T-594-06 y T-1028-06. De éstas se ha de resaltar el rechazo no sólo a la
alternativa de que los padres fueran inscritos como cotizantes independientes,
sino también a la posibilidad de ser afiliados en el régimen subsidiado, debido
a que, a pesar de no contar con ingresos propios, “dependen económicamente
de sus hijos docentes y en esa medida tienen a alguien que vele por sus
necesidades vitales”.
Concluyéndose de esta forma que la
alternativa que garantiza los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social de las personas de la tercera edad en el supuesto de hecho
anteriormente descrito, es la permisión de su afiliación como beneficiarios de
su hijo docente con cónyuge e hijos, mediante el uso de la figura de cotizantes
dependientes.
20.3 En la sentencia de tutela T-613 de
2007 la Corte analizó la solicitud de amparo elevada por una docente que
pretendía la protección del derecho a la salud de su nieta, que consideraba
vulnerado, por causa de la respuesta negativa a su solicitud de afiliarla al
sistema de seguridad social del magisterio en el que la docente estaba
afiliada.
La negativa de la entidad accionada se
sustentó, al igual que en el régimen de salud de las Fuerzas Militares, en el
hecho de que legalmente los nietos de los docentes no poseen la calidad de
beneficiarios.
La Corte, tomando en consideración los
argumentos aducidos en la sentencia de tutela T-015-06, señaló que:
a)
La niña no podía afiliarse al régimen
contributivo como cotizante, por no disponer de capacidad económica.
b)    La niña no podía ser beneficiaria de otro familiar, debido a que su
madre estaba desempleada.
c)
La niña no se encuentra en una condición de
pobreza que le permita acceder al régimen subsidiado, ya que su cuidado está a
cargo de la abuela, de tal modo que tampoco tiene la posibilidad de recibir los
subsidios y atenciones médicas que brinda este sistema.
d)    La niña es un sujeto de especial protección constitucional y, en
razón a su estado de debilidad manifiesta, requiere de una atención especial.
Por lo tanto, la Corte determinó que la
alternativa evidente para lograr el amparo de los derechos fundamentales de la
niña a la salud y la seguridad social, era su afiliación al sistema de
seguridad social del magisterio, mediante la aplicación analógica de la figura
de los cotizantes dependientes prevista en el sistema general (artículo 40
Decreto 806 de 1998).
La Corte fijó que no era aplicable la
figura de beneficiario, como pretendía la actora, como quiera que dicha categoría
se aplica a la hija respecto de la madre y en ese caso se trataba de la nieta
respecto de la abuela, en donde ésta cumple un rol de sostenimiento económico,
que fue el fundamento del otorgamiento de su custodia.
De este modo, en aras de superar el
impedimento de acceso al sistema de seguridad social en salud de la niña, la
Corte dispuso la adopción de medidas necesarias para que la niña “pueda
acceder a los servicios médicos que requiera, y para que sea efectivamente
afiliada al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio en calidad de cotizante dependiente de la accionante”.
21. La figura de los cotizantes
dependientes, originaria del sistema general de seguridad social en salud y
acogida posteriormente por el régimen especial del magisterio, fue avalada en
la sentencia de tutela T-456-07 en lo que respecta al régimen de seguridad
social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
En esa solicitud de amparo, los
accionantes -padres de la cotizante- estaban en un tratamiento médico que fue
interrumpido a causa de su desafiliación como beneficiarios de su hija, debido
a la afiliación del hijo de ésta[28].
Esta Corte siguió las consideraciones de
la sentencia de tutela T-015-06 y argumentó que el régimen de excepción,
“que se supone es más favorable para sus afiliados[29]”,
no  brindaba en estos casos una solución acorde a los principios de
universalidad, progresividad, continuidad y solidaridad, como si acontecía con
el régimen general, mediante la figura de los cotizantes dependientes o
afiliados adicionales.
La Corte observó que los padres de la
actora no podían recurrir al sistema general de seguridad social en salud como
cotizantes independientes, como quiera que no contaban con recursos propios
para su subsistencia, debido a que dependían económicamente de su hija. Bajo
este mismo postulado de dependencia, determinó esta Corte que tampoco era
posible su afiliación al régimen subsidiado, ya que éste se extiende a las
personas sin ninguna capacidad de pago y sin un núcleo familiar que pueda
vincularlas al sistema de seguridad social, aspecto que igualmente no acontecía
en ese caso.
Con base en las consideraciones
anteriores, esta Corte determinó que el vacío normativo del sistema de las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional no es “trasladable a los padres sin
capacidad económica que enfrentan enfermedades catastróficas que ponen en grave
riesgo su salud y su vida”, ya que “ello atentaría contra las exigencias
mínimas de solidaridad y responsabilidad que frente a las personas de la
tercera edad corresponde al Estado, la sociedad y la familia”. Por ello
decidió conceder el amparo y ordenó a la entidad accionada el restablecimiento
de la prestación del servicio médico asistencial a los accionantes, como
beneficiarios de la cotizante a este régimen, en las mismas condiciones en que
se venía prestando antes de su suspensión y garantizando la continuidad de los
trámites médicos que se hubieren suspendido.
22. Como se observa, la Corte ha
establecido en distintos casos que las personas que no se encuentran legalmente
entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él
pueden ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante
esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente. Ello, por
cuanto la relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el
régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado.
Esta obligación de las instituciones encargadas
de la prestación del servicio de salud es aún más imperiosa cuando se pretende
la afiliación de un sujeto de especial protección constitucional, en este caso,
de un niño, y con ocasión del ejercicio del deber de solidaridad que rige no
sólo el sistema de salud sino también las relaciones familiares.
23. Ahora bien, en este caso el
agenciado, al igual que su madre, también menor de edad, se encuentran en una
relación de dependencia económica respecto de su abuelo y padre,
respectivamente. Lo que permite concluir que, como en los casos descritos, no
pueden afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender
económicamente de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al
régimen contributivo y no están en una situación de pobreza o abandono que les
permita acceder al régimen subsidiado.
24. Dado que el actor tiene la custodia
de la madre del niño agenciado, él asumió también la custodia de su nieto[30].
Lo que le implica, igualmente, asumir la cotización correspondiente para
inscribirlo a un régimen de salud. Como quiera que no es posible afiliarlo al
sistema general de seguridad social, régimen subsidiado o contributivo,
entonces la alternativa ofrecida es la figura de los cotizantes dependientes
cuya inexistencia en el régimen de salud de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional, no puede ser una carga que deba soportar el niño, sujeto de especial
protección, y al que se le amenaza su derecho a la salud y a la seguridad
social.
25. Empero, se ha de advertir que la
definición formal de la custodia de un niño no es una decisión definitiva, pues
está sujeta a los cambios de las circunstancias que fundamentaron dicha
atribución, siempre en aras de conseguir el bienestar del menor.
En ese sentido, las circunstancias que
fundamentan la custodia del accionante respecto del niño Joaquín Díaz Quijano,
se sustenta en el hecho de que la madre del niño, Lina Paola Quijano Lizarazo,
es una persona menor de edad, hija del accionante, y  quien depende
económicamente de éste. Esto es, la madre del niño, primera obligada en velar
por la integridad de éste, está en una situación de dependencia económica que
es suplida por su padre, quien a su vez, asumió la obligación de cuidado de su
nieto.
Empero, en el evento en que esta
circunstancia de dependencia del niño respecto de su abuelo cambie, la custodia
estaría asimismo sujeta a variación y por ende su afiliación al sistema de
salud de las Fuerzas Militares.
De esta forma y debido a que por regla general,
la obligación de cuidado del niño radica en cabeza de sus padres biológicos, el
cumplimiento de las obligaciones de cuidado por parte del abuelo del niño irían
hasta cuando éstos tengan la posibilidad de cotizar al régimen contributivo,
esto es, de poseer capacidad de pago y así poder asumir la obligación de
afiliar a su hijo a este sistema de salud como su beneficiario; o hasta cuando
se determine su afiliación al régimen subsidiado.
Con respecto a la afiliación de los
padres del niño al régimen subsidiado, esta Sala reitera que, en este momento,
no se satisfacen los presupuestos para acceder a dicha alternativa, como quiera
que éstos no se encuentran en extrema pobreza, sino que dependen económicamente
de sus respectivos padres.
En lo que atañe a la situación del padre
del niño, de las pruebas allegadas al expediente, se deriva que en el curso de
esta anualidad adquirió mayoría de edad. Empero dicha circunstancia no es una
condición necesaria para derivar una independencia económica respecto de su
núcleo familiar, del que, según el accionante[31], no cuenta
con recursos económicos.
26. Por lo expuesto, esta Sala de
Revisión revocará la sentencia de tutela emitida el 1º de abril de 2009 por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de
la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y
a la seguridad social de Joaquín Díaz Quijano y, en su lugar, concederá el
amparo de las garantías fundamentales transgredidas.
En consecuencia se ordenará a la entidad
accionada la afiliación del niño al sistema de salud de las Fuerzas Militares y
de Policía Nacional. Situación que sólo podrá variar hasta cuando sean
definidas por el órgano competente las condiciones para que una persona que
depende económicamente del afiliado cotizante, pueda acceder a estos servicios
de salud, esto es, hasta la regulación de la figura de cotizantes
dependientes o hasta cuando Lina Paola Quijano Lizarazo o Juan Daniel Díaz
Valencia, padres niño, modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de
seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social en
salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de
cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia de tutela
emitida el 1º de abril de 2009 por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de Joaquín
Díaz Quijano y en su lugar, CONCEDER el amparo de las garantías
fundamentales transgredidas.
Segundo: En
consecuencia, ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar que en
el perentorio término de cuarenta y ocho horas (48) contado a partir de la
notificación de esta providencia, afilie al niño Joaquín Díaz Quijano al
sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
Las condiciones de afiliación del niño
solo podrán variar cuando sean definidas por el órgano competente las
condiciones para que una persona que depende económicamente del afiliado cotizante,
pueda acceder a estos servicios de salud, esto es, hasta la regulación de los
cotizantes dependientes, o cuando Lina Paola Quijano Lizarazo o Juan Daniel
Díaz Valencia, padres del niño, modifiquen su calidad de beneficiarios del
sistema de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad
social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en
calidad de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de
1993.
Tercero: DAR por secretaría cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.
[2]Consultar entre otras, las sentencias de tutela  T-458-92, T- 023-95,
T-555-96, T-503-98, T-503-03, T-947-06, T-092-07, T-1093-07, T-561-08.
[3]T-947-06
[4]Ver
entre otras las Sentencias T- 1035 de 2006, T- 551 de 2005, T-950 de 2006, T-
041 de 2006.
[5]Por
ejemplo, en la sentencia T-551 de 2005 se aceptó que “[a]unque la demandante
no tiene la representación legal de los niñoes, puesto que ninguna autoridad
judicial le ha dado la custodia de los niñoes a sus abuelos,  es claro que la
misma está legitimada por el artículo 44 constitucional para solicitar la
protección alegada”
[6]
T-613-07.
[7]El inciso 2° del artículo 42 de la Constitución Política dispone que
“[e]l Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”
y el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución Política dispone que “[l]a
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores”.
[8]Auto 006 de 1996.
[9]T-1093-07, en igual sentido la sentencia de tutela T-1199-05,
T-950-05 que a su vez cita a las sentencia de tutela T-143-99, T-408-95,
T-407-02 y T-727-04, entre muchas otras.
[10]Sentencias
T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006.
[11]Ibídem.
[12]“Por el cual se estructura el Sistema de
Salud de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional”.
[13]El artículo 23 dispone que los afiliados sometidos al régimen de
cotización, son: “ a) 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional en servicio activo, 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional  en goce de asignación de retiro o de pensión….”.
[14]
Mediante sentencia de constitucionalidad C- 671-02 esta
Corporación resolvió “[d]eclarar EXEQUIBLE la expresión demandada ‘activo’
del parágrafo 3 del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, en el entendido
de que, de conformidad con lo señalado en el fundamento 13 de esta sentencia,
pueden continuar siendo beneficiarios del SSMP, los padres del oficial o
suboficial que haya dejado de ser miembro activo de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional, y haya pasado a ser pensionado, siempre y cuando estos
oficiales hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los
decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989
respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de ser
beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud”.
[15] Ver
entre otras sentencia de tutela T-597-03, T-1218-04, T-361-07.
[16]
El artículo 2° de la Constitución Política establece que:”Son fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución”(Resalta la Sala)
[17] T-820-08.
[18] T-412-08,
T-572-08, T-561-08, T-820-08.
[19]Artículo
2° de la Constitución Política
[20] Artículo
64 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la
Infancia y la Adolescencia-
ARTÍCULO
64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La adopción produce los siguientes
efectos:
1.
Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de
padre o madre e hijo.
2.
La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se
extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines
de estos.
3.
El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre,
sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea niño de tres (3) años, o
consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.
4.
Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo
parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del
ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil.
5.
Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de
sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último,
con el cual conservará los vínculos en su familia.
[21] En
esta sentencia esta Corporación adicionalmente señaló que: a) el niño no podía ser afiliado al
régimen general de seguridad social en salud, debido a que forma parte de un
núcleo familiar definido en el cual su cuidadora hace parte del régimen
especial  de las Fuerzas Militares,
b) esperar a
que sus progenitores asuman los deberes propios de su condición, resulta así
mismo irrazonable, como quiera que ello no ha ocurrido durante toda la vida del
niño,
c) dejar a un
niño sin cobertura de salud es una decisión lesiva a este derecho fundamental
de un sujeto de especial protección constitucional
[22]
El supuesto de hecho base de esta sentencia de tutela se
centra en que según la accionante, quien actúa en representación de su nieta,
fue vulnerado el derecho fundamental a la salud de ésta, debido a que el Seguro
Social  la desafilió como su beneficiaria hasta tanto obre prueba de que la
menor está bajo su custodia.
Esta
Corporación considerando que i) el derecho a al salud y a la seguridad social
son derechos fundamentales del niño, ii)que la custodia y cuidado personal del
menor no implica la adopción del mismo y que por ende la agenciada no puede ser
considerada como hija adoptiva de la accionante a efectos de ser beneficiaria
en el sistema general de seguridad social  y que iii) como alternativas para el
amparo del derecho a la salud está la vinculación de la menor al régimen
subsidiado, circunstancia que implica el análisis de la obligación de la
familia y la evaluación de las necesidad reales en que se encuentra, dispuso
ordenar a la secretaría distrital de salud de Bogotá realizar la encuesta
sisben a la menor a efectos de determinar si ha de ser beneficiaria del régimen
subsidiado. En esta decisión hubo un magistrado que se apartó, al considerar
que en el supuesto no se dan los requisitos para que sea aplicada la encuesta
sisben, debido a que se encuentra bajo el cuidado de su abuela, esto es, la
agenciada no está desamparada y que por ende se había de aplicar la alternativa
que la propia ley ofrece cual es “pertenecer al Régimen Contributivo de
Unidad de pago por Capitación, dado que la accionante cotiza a dicho régimen…”.
[23]Disposición que regula el
Sistema General de Seguridad Social Integral.
[24]Por
el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y
la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad
Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio
nacional.
[25]Esta norma se refiere al artículo 34 del Decreto 806
de 1998:
“ARTICULO 34. COBERTURA
FAMILIAR. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará
constituido por:
a) El cónyuge;
b) A falta de cónyuge la
compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos
años;
c) Los hijos menores de
dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;
d) Los hijos de cualquier
edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado;
e) Los hijos entre los
dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo
completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan
económicamente del afiliado;
f) Los hijos del cónyuge o
compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las
situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;
g) A falta de cónyuge o de
compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no
estén pensionados y dependan económicamente de éste.
PARAGRAFO. Se entiende que
existe dependencia económica cuando
una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua
subsistencia”.
[26]Ver
sentencias T-1199-05, T-953-03, T-544-02, T-134-02.
[27]T-1093-07.
[28] El
Decreto 1795 de 2000:
“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el
literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:
(…)
d) A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá
extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan
económicamente de él
(Resalta la Sala).
[29]“7.6. De otra parte, debe recordarse que el
legislador pretendió al establecer los regímenes de excepciones al régimen
general de la Ley 100 de 1993: (i) que los derechos en salud contengan
beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al
Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez,
(ii) en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable
al que se otorga a los afiliados al sistema integral general” (Sentencia
T-594-06).
[30] Fl.5 y
6 cdno. de tutela.
[31] Fl.7
cdno. Tutela.