C-687-17
Sentencia C-687/17
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Inhibición para decidir por ineptitud sustantiva de demanda contra
expresiones contenidas en normas sobre monto de cotizaciones, garantía de
pensión mínima y excepción
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología
Surgen seis tipos de sentencias
según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la
práctica de este Tribunal sentencias que hacen: (1) tránsito a cosa juzgada
formal absoluta, (2) relativa explicita y (3) relativa implícita, de una parte,
y providencias que hacen (4) tránsito a cosa juzgada material absoluta, (5)
relativa explicita y (6) relativa implícita. Ellas son el resultado de la forma
en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de
inconstitucionalidad.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
Los efectos se resaltan de la
siguiente forma: (i) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa
juzgada formal la Corte deberá limitarse a estarse a lo resuelto; (ii) si la
decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada material, la Corte
deberá estarse a lo resuelto y declarar nuevamente la inexequibilidad de la
disposición por desconocimiento del artículo 243 de la Constitución; (iii) si
la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte
deberá  limitarse en su pronunciamiento a estarse a lo resuelto; y (iv) si la
decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada material, las
consideraciones de la sentencia se erigen en un precedente relevante que la
Corte puede seguir, disponiendo estarse a lo resuelto y declarando exequible la
norma, o del que puede apartarse con el deber de exponer razones suficientes
que puedan justificar una decisión de inexequibilidad”.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance de los eventos que debilitan sus efectos
Son tres las posibles razones
que permitirían emprender un nuevo juzgamiento en lugar de estarse a lo
resuelto. Ellas pueden ser denominadas, en su orden: (i) modificación del
parámetro de control, (ii) cambio en la significación material de la
Constitución y (iii) variación del contexto normativo del objeto de
control.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración ante la concurrencia de dos requisitos
NO MENOSCABO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance
En lo que atañe a la teleología
del principio de solidaridad dentro del sistema pensional resulta pertinente
traer a colación la interpretación que hizo esta Corte en la sentencia C-078 de
2017 sobre este principio, al examinar la imposibilidad de cotizar por encima
de los 25 smmlv establecida en el artículo 5 (parcial) de la Ley 797 de 2003 con
el fin de obtener una mesada equivalente a dicho tope.
Expediente: D-11715
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 20, 65 y 84
(parciales) de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” modificada por
la Ley 797 de 2003.
Actor: Sergio Felipe Fernández Mesa
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete
(2017)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Sergio Felipe Fernández Mesa, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6 y 241 de la Constitución
Política, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas
expresiones contenidas en los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993.
Mediante
Auto del 31 de octubre de 2016, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y
simultáneamente, en dicho proveído, decretó pruebas, las cuales una vez
recaudadas, ordenó correr traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera
concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución; se
fijó en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o
defendiera la norma; se comunicó la iniciación del mismo al Presidente del
Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la Carta.
Asimismo invitó a participar en este proceso a la a la Superintendencia Financiera de
Colombia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Asociación
Colombiana de Actuarios, al Colegio de Abogados Laboralistas, a la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado
de Colombia, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a
la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, a la Facultad de
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a la Asociación Colombiana de
Administradoras de Pensiones y Cesantía - Asofondos, a la Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones,  a la Federación de Aseguradores
Colombianos – Fasecolda, y a la Cámara de Servicios Legales de la ANDI.
Cumplidos los trámites previstos
en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede
la Corte a resolver la demanda de la referencia.
A.   TEXTO NORMATIVO DEMANDADO
Las normas con lo demandado en
subrayas y negritas son las siguientes:
LEY 100 DE 1993
(Diciembre 23)[1]
Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones
“ARTÍCULO 20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. (Artículo modificado
por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003).
La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de
cotización.
En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del
ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la
constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base
de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la
pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del
ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro
pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo
de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la
prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y
sobrevivientes.
A partir del 1o de enero del año 2004 la cotización se
incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización.
Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se
incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año
2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá
incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del
producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos
(2) años anteriores.
El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima
media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que
se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del
régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005
se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y
con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal
fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este
artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro
Individual y las cuentas de ahorro pensional.
La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros
de invalidez y sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las
cuentas de ahorro pensional de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro
individual o de las reservas en el ISS, según el caso.
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los
trabajadores el 25% restante.
En ningún caso en el régimen de prima media se podrán utilizar
recursos de las reservas de pensión de vejez, para gastos administrativos u
otros fines distintos.
Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los
actuales y futuros afiliados al ISS, se podrá trasladar recursos de las
reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes.
El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas
separadas en el Instituto de Seguros Sociales y demás entidades administradoras
de prima media, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las
reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u otros fines
distintos a pagar pensiones.
Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a
cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un
aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización,
destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en
la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base
de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%,
de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20
smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo
de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley.
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y
trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en
los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional. (…)”
“ARTÍCULO 65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados
que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete
(57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que
trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil
ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional,
en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga
falta para obtener dicha pensión.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere
el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley.”
“ARTÍCULO 84. EXCEPCIÓN A LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA.
Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el
afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le
correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de
pensión mínima.”
B.   LA DEMANDA
El ciudadano demandante sostiene
que la Constitución de 1991 en su artículo 48 creó el sistema de seguridad
social integral, el cual fue desarrollado a través de la Ley 100 de 1993 que “tiene
por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Mediante el reconocimiento de las
pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como
propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de
población no cubiertos con un sistema de pensiones”[2].
Así, la Ley 100 de 1993 consagra el régimen actual en materia de seguridad
social estableciendo un sistema dual de pensiones: el RPM con prestación
definida y el RAIS con tres diferentes modalidades de ahorro: i) renta
vitalicia inmediata, ii) retiro programado y iii) retiro programado con renta
vitalicia diferida.
Como bien lo explicó la Corte en
la sentencia C-538 de 1996 en el RPM con prestación definida los afiliados o
sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes y
en caso de no poder acceder a ella, una indemnización sustitutiva previamente
definida en la ley. “Este régimen se caracteriza porque los aportes de los
afiliados y empleadores y sus rendimientos integran un fondo común de
naturaleza pública, mediante el cual se garantiza el pago de las prestaciones a
cargo de los recursos de dicho fondo, los gastos administrativos y las
reservas, de acuerdo con la ley, administrados por el Instituto de Seguridad
Social”[3]-
hoy Colpensiones-. Por su parte en el RAIS se incorporan y administran
recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones
que deban reconocerse a sus afiliados. “Está basado en los recursos del
ahorro, administrados en cuentas de propiedad individual de los afiliados,
proveniente de las cotizaciones hechas por los empleadores y trabajadores, más
los rendimientos financieros generados por su inversión y, eventualmente, de
los subsidios del Estado”.
El ciudadano demandante aduce que el
artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de
2003 establece una carga desproporcionada y excesiva en cabeza de los afiliados
al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en tanto que los cotizantes ante
el cambio de reglas introducida con la reforma del 2003 vieron menoscabados sus
derechos con la disminución de la base para consolidar su derecho pensional
(CP. 53), es decir, que con dicha reforma se menguó la capacidad de ahorro de
capital en la cuenta individual para financiar su pensión de vejez, toda vez que
del 16% del aporte se descuenta: (i) un 0.5% para los afiliados que tienen un
ingreso mensual inferior a cuatro (4) Smmlv o (ii) un 1.5% para los que tengan
ingresos iguales o superiores al anterior monto, los cuales son destinados al
Fondo de Garantía de Pensión Mínima – en adelante FGPM- y a las cuentas de
ahorro pensional.
Indica que la imposición de la
contribución para el FGPM desconoce el mandato de solidaridad pensional (CP.48)
ya que no es retribuida al afiliado al tener rentas o ingresos en conjunto con
sus beneficiarios o incluso cuando su pensión se descapitaliza en razón de la
longevidad o la indexación, el acceso al fondo de GPM es negado
injustificadamente, habiéndose financiado con los aportes del afiliado,
constituyendo con ello una especie de enriquecimiento sin causa.
Adicionalmente manifiesta que con
ello se altera la estructura del régimen de ahorro individual, el cual,
precisamente consiste en que cada afiliado con su esfuerzo personal ahorra para
su pensión, y no en beneficio de otros cotizantes, puesto que si ese fuera el
propósito tendría la opción de trasladarse al régimen de prima media cuya
estructura está inspirada precisamente en la solidaridad del fondo común. Este
cambio introducido con la Ley 797 de 2003 vulnera el mandato constitucional de “No
se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella” (CP.48).
Argumenta que la expresión
“afiliado” contenida en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 desconoce el
mandato de trato igual entre iguales (CP.13) al negar a los “pensionados”
acceder a los beneficios del FGPM, en la medida que estos últimos durante la
afiliación hicieron aportes a la solidaridad, pero no pueden beneficiarse de la
garantía de la pensión mínima –en adelante GPM- en los eventos en los que por
superar la expectativa de vida con base en la cual se calculó la pensión o por
la indexación anual, la cuenta queda sin recursos para seguir proporcionando el
pago de una mesada mínima, vulnerando con ello además la garantía del mínimo
vital. Menciona que el mecanismo de prevención ante el desfinanciamiento de la
cuenta individual no cumple con su propósito, toda vez que las aseguradoras no
están ofertando el seguro de renta vitalicia o lo hacen a costos muy altos
impidiendo la garantía de pago de una pensión mínima.
Aduce que la anterior situación no
se puede ver de forma aislada, sino que se debe evaluar a la luz de la
estructuración del sistema de seguridad social, y de las obligaciones a cargo
del afiliado, toda vez que resulta incoherente que a pesar de que este último
sujeto haya aportado durante toda su vida laboral parte de su cotización para
la financiación de la GPM, se le impida injustificadamente gozar de dicha
garantía cuando así lo requiera. Máxime cuando los ingresos del fondo son cada
vez mayores en donde en un período de 7 años pasó de tener un valor de $1.6
billones de pesos en el 2006 a $14.4 billones de pesos en junio de 2016[4].
Respecto del artículo 84 de la Ley
100 de 1993 menciona que establece dos barreras de acceso a la seguridad social
que afectan gravemente el goce efectivo del derecho a la pensión, los cuales se
materializan a través las expresiones “o los beneficiarios” y “rentas
y remuneraciones” de la siguiente forma:
a)     Frente a la primera, para otorgar un beneficio personal tiene en
consideración los ingresos de toda la familia, pues ordena sumar las pensiones,
rentas, y remuneraciones de los beneficiarios, determinando que en el evento
que la sumatoria de estos conceptos supere el valor de un salario mínimo
mensual le es negado el acceso al FGPM. A modo de ilustración indica que una trabajadora
del servicio de aseo doméstico por días logra conseguir una renta inferior al
mínimo legal y a su vez su esposo beneficiario obtiene ganancias menores al
salario legal, en conjunto la pareja genera un ingreso total a penas superior
al salario mínimo, lo cual impediría que la trabajadora tuviera acceso al
mencionado fondo.
b)    En lo que atañe a las “rentas y remuneraciones” explica que no
existe un desarrollo legal o jurisprudencial que determine su significado. No
obstante, el artículo 3 del Decreto 832 de 1996 dispone que el afiliado debe
certificar que “los ingresos que percibe mensualmente no superan el límite
requerido para acceder a la garantía de pensión mínima”. En esa medida, por
rentas y remuneraciones se entendería cualquier otro ingreso, incluidos las
pensiones. La posibilidad de sumar todos los ingresos familiares a parte de impedir
el acceso a la GPM quebranta el carácter individual de este derecho, pues
incluye dentro de los factores para limitar el ingreso a dicha garantía, las rentas
o remuneraciones de personas diferentes al titular del derecho pensional, es
así como el esfuerzo pensional que realizó el trabajador durante toda su vida y
el cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión pierden todo su
valor, si terceros que tienen la condición de beneficiarios reciben ingresos
que sumados superen el salario mínimo, y llevan a que el trabajador pierda su
derecho pensional por cuenta de terceros.
Finalmente, efectúa un estudio sobre
la inexistencia de cosa juzgada según la jurisprudencia constitucional respecto
de los cargos elevados a pesar de que los artículos 65 y 84 de la Ley 100 de
1993 ya fueron objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la
sentencia C-538 de 1996 y el artículo 20 Ibíd en la sentencia C-408 de 1994 antes
de la reforma de la Ley 797 de 2003 y por cargos diferentes a los señalados en
la presente acción pública.
A.
INTERVENCIONES
1.
Intervenciones oficiales
Ministerio
de Hacienda - MHCP: inhibición/exequibilidad
Esta cartera
mediante apoderado judicial indica que los cargos formulados en contra de los
artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993 no cumplen con los requisitos
exigidos por el Decreto 2067 de 1991 para poder emitir un pronunciamiento de fondo,
con fundamento en las siguientes razones:
1.  Los
cargos formulados carecen del requisito de certeza
Teniendo en
cuenta la definición de certeza esbozada en la sentencia         C-614
de 2009[5],
considera el apoderado del MHCP que los cargos formulados por el demandante no
cumplen con este requisito como quiera que las razones de inconstitucionalidad
recaen sobre una interpretación incorrecta y deducida erróneamente por el
demandante y no sobre una proposición jurídica real y existente. Considera que
el demandante presume dos consecuencias de los artículos demandados que no se
derivan de los mismos: (i) que las rentas o remuneraciones del afiliado o los
beneficiarios a los que se refiere el artículo 84 de la Ley 100 de 1993,
permiten la suma de los ingresos familiares como medida para determinar la
posibilidad de ingreso a la Garantía de Pensión Mínima para el afiliado que ha
cumplido con los requisitos para acceder a una pensión, (ii) que existe una
desprotección para los pensionados en la modalidad de ahorro programado ante la
eventualidad de una descapitalización del ahorro en cuenta.
Cuando se
pretende tachar de inconstitucional una norma, el demandante debe referirse
estrictamente a lo dicho por el legislador, y no a sus interpretaciones, en
este sentido, el demandante considera que existen barreras de acceso a la
garantía de pensión mínima en dos sentidos: (i) por la suma de ingresos que a
su juicio se permite para afiliados y beneficiarios; y (ii) por el riesgo de
descapitalización de las cuentas individuales de los pensionados por retiro
programado, que impidan a estos mantener una pensión por lo menos de salario
mínimo, quienes no pueden acceder al FGPM. Sin embargo, dichas afirmaciones,
sobre las cuales fundamenta sus cargos, son incorrectas.
Precisa que
los artículos 65, 71  y 75  de la Ley 100 de 1993, consagran las denominadas
garantías de pensión mínima de vejez, invalidez y sobrevivencia, siendo cada
una de ellas diferentes en cuanto a su financiación y requisitos, por lo tanto
se debe aclarar que la interpretación correcta del artículo 84 de la Ley 100 de
1993, difiere completamente de lo considerado por el demandante, puesto que
debe entenderse que la expresión “rentas y remuneraciones que recibe el
afiliado o los beneficiarios, según el caso” no puede ser entendida, como lo
interpreta el demandante, como la suma de ingresos del afiliado y sus posibles
beneficiarios para determinar la procedencia o no del acceso a la GPM para un
afiliado que ha cumplido con los requisitos de acceso a la pensión pero cuyo
ahorro es insuficiente, sino que, la norma en el contexto que corresponde hace
alusión a los ingresos y rentas del afiliado exclusivamente para el caso de la
pensión de vejez o invalidez, o de los beneficiarios únicamente para el caso de
la pensión de sobrevivientes.
Lo mismo
sucede con la aseveración en torno a la desprotección que a juicio del
demandante sufren los pensionados en la modalidad de retiro programado, como
quiera que desconoce el demandante que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2.2.6.3.1 del Decreto 1833 de 2016, las AFP que reconozcan el pago de
pensiones bajo la modalidad retiro programado, tienen la obligación de
verificar permanentemente el saldo de la cuenta mientras que la pensión es
pagada bajo tal modalidad. Igualmente, se exige que al momento en que el
afiliado inicie el retiro programado, debe informar a la AFP con qué
aseguradora deberá contratar una renta vitalicia en caso que el saldo no sea
suficiente para continuar recibiendo la pensión bajo la modalidad retiro
programado. En caso de que esto suceda, corresponde a la AFP la contratación de
la respectiva póliza, e informar al afiliado la necesidad de continuar la
pensión con la modalidad de renta vitalicia y las condiciones de la misma.
2.  La
demanda carece del requisito de pertinencia
Frente al
requisito de pertinencia ha considerado la Corte Constitucional que “un
juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente
legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o
consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas”[6].
En concreto señala que las consecuencias jurídicas que el demandante deriva de
la norma demandada obedecen a consideraciones de tipo subjetivo;
adicionalmente, a lo largo de la exposición de los cargos el accionante expone
diversos ejemplos de suma de ingresos y rentas de afiliados y beneficiarios, y
también expone los riesgos de desprotección que a su juicio enfrentan los
pensionados, situaciones que son completamente ajenas a la realidad y que en
nada brindan un reproche de carácter constitucional a los cargos propuestos por
el demandante.
La alusión
realizada por el demandante a la violación al principio de solidaridad
pensional, por cuanto a su juicio el afiliado destina aportes a un fondo del
que no podrá ser beneficiario una vez consolide su derecho pensional, también
es ajena a la realidad, como quiera que lejos de constituir una violación a
dicho mandato, en realidad representa una manifestación del mismo, tal y como ha
sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siendo una
herramienta que facilita el acceso a un beneficio pensional de las personas de
menores recursos que no logran completar el capital necesario para financiar su
pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Asimismo, el
accionante equivocadamente indica que la contribución al Fondo de Garantía de
Pensión Mínima es contraria al derecho a la igualdad al estar contemplada
únicamente para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; desconociendo
que la decantada jurisprudencia ha reconocido la existencia legitima y
constitucional de diferencias entre los dos regímenes pensionales y los
afiliados a cada uno de ellos. Por lo tanto, olvida el demandante que tal y
como ha sido examinado por la Corte Constitucional, el legislador optó por
diseñar el Sistema Pensional bajo un sistema dual, con dos regímenes
esencialmente diferentes.
3.
Oposición a los cargos formulados en contra de los artículos 20, 65 y 84 de la
ley 100 de 1993
Por otro lado
señala el representante del MHCP que las normas acusadas se ajustan a la
Constitución por las siguientes razones:
a) El Aporte a
la garantía de pensión mínima constituye un desarrollo de la solidaridad en
pensiones, pues al contrario de lo que aduce el actor este principio no se
ejerce única y exclusivamente por el Estado, pues tal y como ha sido reiterado
por esta, la solidaridad establecida como principio rector en la Constitución
Política y desarrollado entre otros mediante los artículos 13 y 20 de la Ley
100 de 1993, se hace extensivo a todos los ciudadanos que conforman el Estado,
al respecto en sentencia   C-237 de 1997, indicó que “el deber de
solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de
quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera
excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la
violación de un derecho fundamental”.
b) El aporte a
la Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad no es contrario al derecho a la igualdad, toda vez que la Corte ha
encontrado ajustado a la Carta la coexistencia de los dos regímenes pensionales
y la libertad de cada afiliado para permanecer o acogerse a uno de ellos según
sus preferencias. Por lo tanto, si bien es cierto que el aporte del 1.5% al FGPM
está contemplado solamente en el RAIS, no debe olvidarse que a diferencia de lo
que sucede el en el RPM  en el que a la fecha se exigen 1300 semanas de
cotización como requisito de acceso a la pensión, en el RAIS para acceder a la GPM
requiere de 1150 semanas de cotización, esto es tres (3) años o 150 semanas
menos de cotización para los afiliados de este régimen privado.
c) La
declaratoria de inconstitucionalidad del aporte correspondiente al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima constituiría una medida regresiva puesto que con
dicho fondo se ha aumentado el cubrimiento pensional, pues desde la
modificación legal introducida mediante la Ley 797 de 2003 cuya efectividad en
materia del aporte al FGPM se dio a partir del 2004, en tan solo 12 años, han
sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión
Mínima, cifra que debe ser leída teniendo en cuenta que el RAIS es un sistema
joven cuyos afiliados en su mayoría, aún no se encuentran en edad de pensión.
d) Por virtud
de la garantía de pensión mínima el afiliado del RAIS tendrá derecho a obtener
una pensión de salario mínimo financiada con los recursos de la cuenta de
ahorro individual, incluidos sus rendimientos, el valor del bono o título
pensional si hay lugar a él, los recursos de la garantía de pensión mínima,
provenientes del aporte del 1.5% del ingreso base de cotización de los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual, en los términos del artículo 20 de
la Ley 100 de 1993 y cuando estos se agotaren las sumas adicionales necesarias
a cargo de la Nación. Así, el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, reconoce una
pensión mínima a aquellos afiliados que, si bien han realizado una importante
contribución al Sistema, reflejada en las 1150 semanas de cotización, no
cuentan con el capital suficiente para financiar su pensión; en este sentido,
en efecto la norma fue inicialmente concebida en favor de los afiliados, pues
es al momento de realizar el reconocimiento del beneficio pensional, que las
Administradoras de Fondos de Pensiones –en adelante AFP- realizan el cálculo
correspondiente para determinar si el ciudadano cuenta o no con el capital
suficiente para acceder a una pensión.
Ministerio
de Trabajo: inhibición / cosa juzgada / inexequibilidad
El Jefe de la
Oficina Jurídica indica de modo preliminar que no existe cosa juzgada respecto
del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 pero sí frente a los artículos 65 y 84 de
la Ley 100 de 1993, pues en la sentencia C-538 de 1996[7]
las dos normas aquí demandadas fueron declaradas exequibles. Para tal fin,
expone que la Corte ha reiterado en la sentencia C-007 de 2016[8]
que la constitucionalidad de una norma puede ser revisada a pesar de ya haber
habido una decisión de la misma por parte del alto tribunal, al afirmarse en
esa oportunidad que además de la cosa juzgada aparente, existen seis tipos
diferentes de sentencias, a decir “cosa juzgada formal (1) absoluta, (2)
relativa explícita y (3) relativa implícita, de una parte, y providencias que
hacen tránsito a cosa juzgada material (4) absoluta, (5) relativa explicita y
(6) relativa implícita”, ellas son el resultado de la forma en que se
relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de
inconstitucionalidad.
Estas
caracterizaciones son de especial interés, al argumentar que: i) la sentencia
C-538 de 1996 representa cosa juzgada relativa frente al artículo 65 de la Ley
100 de 1993; ii) la sentencia C-538 de 1996 representa cosa juzgada aparente
frente al artículo 84 de la Ley 100 de 1993; y iii) no hay cosa juzgada
respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993[9].
Artículo 84
de la Ley 100 de 1993 (parcial)
En cuanto al
fondo indica el interviniente que existen varios obstáculos para la
materialización de las normas demandadas. En primer lugar, el artículo 84 de la
Ley 100 de 1993 impone una clara limitación para que los afiliados o sus
beneficiarios accedan a la GPM en los eventos en los que la suma de pensiones,
rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios según el
caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima.
De la
expresión “según el caso”, se pueden derivar dos interpretaciones, la primera
que la prohibición que establece el artículo deriva de la suma total de los
ingresos, rentas o remuneraciones del afiliado así como del beneficiario. La segunda,
que se tomen los ingresos, rentas y remuneraciones de manera separada, sin computar
los del afiliado por una parte y los del beneficiario por otra parte. A juicio
del interviniente asumir la primera interpretación que se le dé a la norma, ésta
resultaría inconstitucional por las siguientes razones fundamentales:
1. Si se toman los ingresos, rentas y
remuneraciones del beneficiario claramente se está afectando el carácter
individual del derecho a la pensión pues convierte al afiliado en dependiente
de su beneficiario. Por ejemplo, si la esposa del afiliado tiene un ingreso
apenas superior a un smmlv, invocar esta norma para negarle al afiliado el
acceso a la GPM representa una clara transgresión del derecho individual del
afiliado a adquirir su pensión mínima ya que lo hace depender de los ingresos
de su beneficiaria.
2. En el evento de contabilizar los
ingresos, rentas y remuneraciones del afiliado, desconocería que la pensión de
vejez es una fuente de ingreso segura, para garantizar la vida digna de la
persona durante los últimos años de su vida. A manera de ejemplo, un trabajador
pensionado que en su cuenta de ahorro individual no tenga el dinero suficiente
para financiarse al menos una pensión equivalente a 1 smmlv, pero que tenga
remuneraciones por trabajos ocasionales y una renta por el arriendo de un
cuarto, que sumados generan un ingreso apenas superior a 1 smmlv, en ningún
caso podría acceder a la protección del Estado a través de la GPM.
3. Finalmente, si se considera la suma de
los ingresos, rentas y remuneraciones tanto del afiliado como del beneficiario
se crean aún mayores obstáculos al acceso a la GPM en la medida en que utiliza
la sumatoria de ingresos de terceros y del afiliado para excluir al trabajador
afiliado al RAIS del acceso a la GPM. En este sentido, si una persona de
ingresos bajos recibe mensualmente una cifra apenas inferior al salario mínimo
y tiene como beneficiario a su esposa que también trabaja para aportar en el
hogar, pero cuyos ingresos ni si quiera alcanzan el salario mínimo, entonces la
sumatoria de estos conceptos excedería levemente 1 smmlv.
Estos
obstáculos que se imponen al trabajador son difícilmente superables puesto que
sus condiciones económicas le impiden obtener otros ingresos que le permitan
vivir de manera digna. Además, esta expresión transfiere a la familia del
solicitante la carga de mantener de por vida a su familiar que se acerca a la
tercera edad en el evento de que alguno de los beneficiarios, o varios sumados,
tengan un ingreso superior a un salario mínimo al momento en el que el
solicitante ha cumplido el tiempo y la edad para acceder a la GPM esta
situación ocurre debido a que la norma suma diversas fuentes de ingreso de los
beneficiarios y del afiliado, con el fin de excluirlo del acceso a la GPM.
Por último, el
artículo 84 establece un claro obstáculo de acceso a la GPM para las personas
que se encuentran pensionadas, ya que de la lectura de la norma se puede
derivar que el único que tiene la necesidad de acceder a la GPM es el afiliado.
Sin embargo, no sólo el afiliado requiere de dicha garantía, pues una persona
que sea pensionada bajo el RAIS que disfrute de una pensión en la modalidad de retiro
programado puede descapitalizarse por razones de indexación de la mesada
con el salario mínimo y de extra-longevidad. Dicho riesgo aumenta cuando los
recursos que tiene el afiliado son levemente superiores a los exigidos para
obtener una pensión mínima, pero no son suficientes para adquirir una renta
vitalicia de una aseguradora. En esos eventos, el pensionado del RAIS queda
absolutamente desprotegido en la medida en que no tiene posibilidad de acceder
a la GPM, tampoco tiene los recursos suficientes para adquirir una renta
vitalicia y sus propios recursos no le alcanzan para financiar de manera
vitalicia una pensión de salario mínimo.
Caso contrario
ocurre en el caso de los pensionados bajo la modalidad de renta vitalicia
en los eventos en los cuales las aseguradoras incurran en situaciones de
insolvencia o que lleven a su liquidación forzosa administrativa y los recursos
de las reservas no sean suficientes para el pago de dichas pensiones, por
cuanto es claro que es el Estado el garante final del pago de las pensiones,
tal como se estableció en el artículo 163 de la Ley 1450 de 2011, la cual
expresamente estableció que “las reservas existentes se trasladarán al
Tesoro Nacional dada la condición de garante que tiene la Nación en ambos
sistemas”. Las reservas a las que se refiere la norma son las resultantes
de disponer la eliminación de la garantía de FOGAFIN a las administradoras de
fondos de pensiones y cesantías, a las pensiones del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad y a las aseguradoras de vida que operan el ramo de
pensiones bajo la Ley 100 de 1993. Resulta por demás violatorio del derecho a
la igualdad que el pensionado que ha elegido la modalidad de renta vitalicia
tenga derecho a la garantía estatal de pensión mínima, pero aquel que optó por
el retiro programado y que aportó para dicha garantía, carezca de la protección
estatal.
Finalmente el
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica señala que en la actualidad las Compañías
de Seguros prácticamente se han retirado del mercado de Rentas Vitalicias,
especialmente las de salario mínimo y, por lo tanto, los afiliados al momento
de pensionarse, sólo cuentan en la práctica con la opción de hacerlo a través
de la modalidad de Retiro Programado. Según cifras presentadas por Fasecolda a
la Superintendencia Financiera, formato 394, en el año 2013, las aseguradoras
que participan en el mercado de rentas vitalicias, no emitieron ninguna renta
vitalicia desde el 2013 para vejez para los afiliados al RAIS.
Invalidez    -   Sobrevivencia
Vejez
2007
575                  832
137
2008
729                  1282
240
2009
1345                1691
224
2010
1002                1043
44
2011
888                  1238
47
2012
971                  1194
20
2013
550                  993
0
Ante la
ausencia de un mercado de rentas vitalicias, los pensionados del RAIS se
quedaron sin la posibilidad de comprar una renta vitalicia de salario mínimo, y
enfrentan el riesgo de no contar con recursos suficientes para financiar una
pensión de salario mínimo de manera vitalicia, y sin la posibilidad de acceder
a la GPM que complete el capital que les haga falta para devengar esa pensión
mínima, pues la norma demandada los excluyó como beneficiarios. Es decir, que a
pesar de que los pensionados en retiro programado han sido solidarios con los
afiliados al RAIS de menores recursos para que la GPM complete el capital que
sea necesario para que ellos gocen de una pensión mínima, en el momento en que
por circunstancias ajenas a su voluntad, el pensionado se encuentra en una
situación de necesidad y requiere de la solidaridad del régimen para que
complete el capital necesario que le permita continuar devengando esa pensión
mínima, la norma lo excluyó arbitrariamente. Pese a la anterior argumentación
se solicita estarse a lo resuelto en la sentencia C-538 de 1996.
Artículo 65
de la Ley 100 de 1993 (parcial)
La
modificación al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 generó un impacto
significativo sobre el artículo 65 creando una mayor desprotección en las
personas de tercera edad. Lo anterior, debido a que el cambio normativo
introdujo la obligación a los afiliados al RAIS de financiar la GPM, inclusive
aquellos con menores ingresos. Es decir, sin importar que muchos de los
afiliados con un gran esfuerzo y sin dicha carga estuviesen financiando tan
solo una pensión mínima, de manera indiscriminada se les impuso la obligación
de contribuir a la financiación de la GPM, sacrificando la acumulación de recursos
para financiar su pensión, lo que condujo a la necesidad de trabajar durante
mayor tiempo y a realizar un mayor esfuerzo para lograr el capital necesario
para pensionarse.
A pesar de que
ese sacrificio generó la expectativa legítima para todos los afiliados al RAIS
de que accederían a la GPM en caso de necesitarlo, lo cierto es que las normas
demandadas restringen de manera desproporcionada ese acceso a la GPM al punto
de que sólo excepcionalmente algún afiliado al RAIS es protegido por esa
garantía. Por otro lado, es evidente que la norma impone un obstáculo de acceso
a los pensionados que requieren acceder a la GPM, en la medida en que el
artículo limita la protección únicamente a “los afiliados” que cumplan los
requisitos establecidos, asunto que trasciende a la práctica más no deriva de
la norma acusada. No obstante, solicita a la Corte declarar la existencia de
cosa juzgada.
Artículo 20
de la Ley 100 de 1993 (parcial)
Finalmente, respecto
del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley
797 de 2003 manifestó que a partir del año 2003 a los afiliados del RAIS,
incluso a los de ingresos menores a 4 salarios mínimos, se les impuso la carga
de financiar la GPM y les aumentaron esa carga de manera significativa, con lo
cual prolongaron el tiempo que necesitan para acumular el capital para
pensionarse. En este sentido, el nuevo régimen conllevó a que un porcentaje de
los aportes de cada trabajador no se destine a su cuenta de ahorro individual,
donde los recursos siguen siendo de su propiedad para acumular los recursos
necesarios para obtener su pensión, sino a financiar la GPM. Lo anterior es aún
más problemático, toda vez que la etapa de la vida en que se espera recibir una
pensión es de alta vulnerabilidad, ya que es un momento en que aparecen
padecimientos y enfermedades, que sumados a una situación económica precaria
podrían afectar el desenvolvimiento de la persona, su salud y, por lo tanto,
sus condiciones de vida digna.
Consecuentemente,
a pesar de la importancia de la GPM para la plena satisfacción de los derechos
a una vida digna, mínimo vital, y seguridad social de los afiliados y
pensionados del RAIS, los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993, imponen
obstáculos desproporcionados de acceso a dicha garantía no solamente sobre los
afiliados sino también sobre aquellos que ya obtuvieron la pensión, incluso en
situaciones graves de su descapitalización son excluidos de la posibilidad de
obtener dicha garantía.
Superintendencia
Financiera de Colombia (SIF): exequible
El Superintendente
Delegado para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias considera que los artículos
20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993 parcialmente acusados son constitucionales al
no representar un trato desproporcionado para los afiliados del RAIS toda vez
que el legislador con las modificaciones introducidas con la Ley 797 de 2003
buscó la protección de los principios de equidad y sostenibilidad financiera.
Explica que la
Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema
general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones
sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” al modificar el
artículo 20 de la Ley 100 de 1993, introdujo un aumento gradual en las semanas
y la tasa de cotización al sistema, reduciendo el porcentaje de cotización
destinado al pago de la administración y a las primas de seguros previsionales
en un 0.5%, señalando la forma en que se distribuiría la cotización dependiendo
del régimen al que se encuentre vinculado el trabajador, lo que para el caso
del RAIS incluyó la destinación de un 0.5% al FGPM, para mayor claridad
presenta el siguiente cuadro comparativo:
Año y Tasa de Cotización
Prima Media con Prestación Definida
Ahorro Individual con Solidaridad
2003
13.5%
10.5% Pensión
de Vejez y capitalización de reservas pensionales
10%
Cuentas de Ahorro Individual
3% Gastos
de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes
0.5% Fondo
de Garantía de Pensión Mínima del RAIS
3% Gastos
de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de
Invalidez y Sobrevivientes
2004
14.5%
11.5%
Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales
10%
Cuentas de Ahorro Individual
3% Gastos
de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes
1.5% Fondo
de Garantía de Pensión Mínima del RAIS
3% Gastos
de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de
Invalidez y Sobrevivientes
2005
15%
12%
Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales
10.5% Cuentas
de Ahorro Individual
3% Gastos
de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes
1.5 %
Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS
3% Gastos
de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de
invalidez y Sobrevivientes
2006
15.5%
12.5%
Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales
11%
Cuentas de Ahorro Individual
3% Gastos
de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes
1.5% Fondo
de Garantía de Pensión Mínima del RAIS
3% Gastos
de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros
Igualmente
indica que el artículo 14 original de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo
65 de la Ley 100 de 1993, daba lugar a la creación del Fondo de Garantía de
Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue
declarado inexequible por el alto tribunal mediante sentencia C-797 de 2004,
sin perjuicio de lo cual las modificaciones incorporadas al artículo 20 que dan
lugar a destinar un porcentaje de la cotización para dicho Fondo continúan
vigentes. Con el artículo 46 de la Ley 1328 de 2009, que adicionó el artículo
20 de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza del Gobierno Nacional la
reglamentación para la organización y administración de los recursos que
conforman el patrimonio autónomo del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Hechas las
anteriores anotaciones y conforme con la exposición de motivos de la referida
Ley 797 de 2003, la reforma pensional propuesta busca una mayor equidad,
solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema que le dé un trato
igualitario a todos los colombianos, señalando entre otras consideraciones, lo
siguiente:
“En el mundo la tasa de cotización
promedio, oscila entre el 18% y el 20% del ingreso. En Colombia es del 13,5%,
generando un gran desbalance entre los beneficios que reciben los pensionados y
el esfuerzo que realizan para poder obtener su pensión (…). Mientras que en
Colombia, el periodo de cotización para acceder a una tasa de reemplazo del 65%
del ingreso base de liquidación es de 20 años, en Bolivia es de 33 años, en
Chile de 35 años, en El Salvador es de 49 años y en México es de 34 años. Así
mismo, mientras que la tasa de reemplazo en nuestro país es, aproximadamente,
del 65%, en el resto de países latinoamericanos, es del 44%. Lo anterior hace
que el sistema actual tenga una frágil estructura, financieramente hablando.
Para pagar las obligaciones pensionales
ya causadas y aquellas que deberán ser reconocidas en los próximos 18 años, el
país tendría que generar un flujo de caja equivalente al 33% del déficit fiscal
de la Nación”.
En adición y
como parte de las medidas que salvaguardan de la responsabilidad fiscal se
plantearon, entre otros, la reducción en el porcentaje de cotización para
gastos de administración y seguros previsionales para la financiación de la
garantía de pensión mínima, y los incrementos graduales en la edad y en las
semanas cotización. En este aspecto debe tenerse en cuenta que, previo a la
reforma, el porcentaje del IBC que se destinaba como aporte al Sistema General
de Pensiones era del 13.5% y, de éste, el 3.5% se destinaba a la financiación
de la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de
administración (incluida la prima de reaseguros con el FOGAFIN) en ambos
Regímenes Pensionales. Visto lo anterior, es claro que fueron consideraciones
de equidad y responsabilidad fiscal los que motivaron la formulación de la
reforma, muy acordes con el principio de solidaridad desarrollado por la Corte
Constitucional, entre otras, en la sentencia C-111 de 2006, así:
“El principio de solidaridad exige la
ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarías,
independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se
manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer lugar, el deber de los sectores
con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes
adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia
del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos
ingresos del cotizante así lo permiten. En segundo término, se acuden a otras
herramientas del sistema de seguridad social en aras de contribuir por el
bienestar general y el interés común, tales como, (i) el aumento razonable de
las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional
de periodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer
nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente;
(iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los
parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los
tratados internacionales del derecho al trabajo.”
Así considera
el representante del ente de inspección, vigilancia y control de las AFP que la
legislación cuestionada por el demandante también resulta coherente con el
principio de sostenibilidad financiera encaminado a la preservación del
equilibrio financiero del Sistema General de Pensiones que fuera incorporado al
artículo 48 de la Constitución Política por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
De igual modo aduce que es necesario considerar que el Sistema General de
Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 tiene como objetivo “garantizar a la
población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la
ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones” y se estructura en el principio de solidaridad
según el cual todos los afiliados deben contribuir con la sostenibilidad,
equidad y eficiencia del referido Sistema, por lo que no se encuentra razón en
lo argumentado por el demandante en cuanto a que las normas demandadas hagan
más gravosa la contribución de los afiliados al RAIS por la destinación que se
realiza al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ni que se trate de una carga
desproporcionada para quienes allí contribuyen.
2. Intervenciones ciudadanas
Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – Asofondos: inhibición / inexequible
Indica la representante legal de
Asofondos que previo a dar su concepto sobre la constitucionalidad de la norma
resulta necesario contextualizar la problemática de retiro programado en el
RAIS, ya que existen fallas de relevancia constitucional en el diseño legal y
reglamentario para la modalidad de retiro programado que trasladaron de manera
inconstitucional los riesgos de extralongevidad y de crecimiento del salario
mínimo al pensionado bajo esta modalidad.
Si bien en el diseño conceptual
del retiro programado como un producto financiero que requería mayor capital
acumulado y debía estar sometido a unas reglas de inversión particulares, ya
que el pensionado debía asumir los riesgos de extralongevidad y de mercado, a
cambio de mantener la sucesión por causa de muerte de los recursos de su cuenta
de ahorro individual y la posibilidad de definir la forma como se calculaban
sus mesadas, lo cierto es que el legislador introdujo
varios factores que alteraron esa concepción, como el porcentaje de aporte a la
GPM, sin prever remedios que atenuaran los riesgos que debía asumir el
pensionado bajo esta modalidad. Por ejemplo, al establecer que ninguna pensión
podría ser inferior al salario mínimo en 1993 y ratificarlo en el año 2005, a
pesar de que dicha regla implicaba una descapitalización más acelerada de la
cuenta de ahorro individual, que era imposible de cuantificar anticipadamente,
el legislador no previó una fórmula de corrección de este factor para la
modalidad de retiro programado.
En el año 2009, el legislador
autorizó al ejecutivo a adoptar un mecanismo de cobertura frente al incremento
del salario mínimo pero sólo para la modalidad de renta vitalicia. Como
consecuencia de esta solución parcial, el mercado de rentas vitalicias casi
desapareció, especialmente las rentas vitalicias de salario mínimo, y los
retiros programados fueron tasados por debajo del valor necesario para enfrentar
el crecimiento anual del salario mínimo, incluso por valor inferior al
necesario para una renta vitalicia, debido a que las notas técnicas para el
cálculo del retiro programado autorizadas a cada AFP por la Superintendencia Financiera
no tuvieron en cuenta este factor. Por lo anterior, los afiliados y pensionados
del RAIS no pudieron realmente optar entre distintas modalidades de pensión y a
pesar de no contar con el capital realmente requerido, se pensionaron bajo la
modalidad de retiro programado, sin que esta modalidad les ofreciera la
garantía de una pensión mínima en caso de que el capital de su cuenta
individual se agotara, como quiera que, en ausencia de un mercado de rentas
vitalicias, el legislador no previó el acceso a la garantía de pensión mínima,
a pesar de que todo afiliado al RAIS aportó mensualmente el 1.5% a este
mecanismo solidario.
Los problemas constitucionales del
diseño legal de la modalidad de pensión de renta vitalicia, sumados a la
omisión de regulación adecuada del retiro programado y las falencias de
regulación de esta modalidad de pensión,
especialmente cuando se trata de rentas vitalicias de salario mínimo, dejaron a
todos los afiliados al RAIS, pero especialmente a los de menores recursos, sin
la garantía estatal prometida en el inciso 7 del artículo 48 CP, y sin la
posibilidad real de escoger una modalidad de pensión acorde con sus necesidades
y expectativas de vida, obligándolos a asumir los riesgos de extralongevidad,
de mercado y de incremento del salario mínimo.
Como ya se mencionó, el RAIS
contempla la GPM como un mecanismo de protección y manifestación de la
solidaridad del sistema, al cual han de contribuir todos sus afiliados sin
distinción, con el objetivo de que sus contribuciones permitan financiar la
pensión de aquellos “afiliados” que no cuenten con el capital requerido para
financiar una pensión del sistema.
No obstante, por la operatividad
de la GPM, de acuerdo con la norma vigente, la protección pretendida y así la
manifestación de la solidaridad resultan insuficientes toda vez que se
establece una restricción injustificada para acceder a la GPM, como ya se
explicó, y su nivel de protección solo cobija a los “afiliados”, dejando de
lado a la población de “pensionados” que, por las razones ya expuestas, pueden
encontrarse en una situación de descapitalización, circunstancia ajena a la
voluntad del afiliado y de la AFP. Este riesgo de descapitalización se acentúa
más si se tiene en cuenta que es la población de la tercera edad y por lo
general de menores ingresos (pensiones entre 1 y 2 salarios mínimos) quienes
más afectados se ven por esta situación.
La inoperancia de la solidaridad
en el RAIS se pone de presente en este punto si se tiene en cuenta que aquellos
pensionados que caen en la descapitalización, durante su etapa de acumulación,
esto es mientras cotizaron al sistema, aportaron a la GPM, no encuentran ahora
solidaridad por parte del sistema al cual contribuyeron, toda vez que debido a
la estructura de la garantía estatal, no cuentan con la posibilidad de acceder
a la misma. El sistema resultaría verdaderamente solidario si a partir de estas
consideraciones, contemplara que la GPM cobija no solo a los afiliados sin
capital para financiar una pensión, sino también a los pensionados que se
encuentran en una situación de descapitalización, siendo por demás que dichos
pensionados “descapitalizados” realizaron aportes al sistema, son una población
vulnerable al ser adultos mayores sin capacidad productiva y generación de ingresos
y en su etapa de producción fueron igualmente solidarios en el sistema.
Argumentos que coadyuvan a la demanda presentada
Indica la interviniente que las normas acusadas son
inconstitucionales por las siguientes razones:
a) La seguridad social ha sido
concebida en el sistema jurídico colombiano como un derecho de rango
constitucional, de carácter obligatorio e irrenunciable, cuya dirección,
coordinación y control se encuentra en cabeza del Estado. Una de las
manifestaciones del derecho a la seguridad social es a través del Sistema
General de Pensiones, el cual es uno de los componentes del Sistema Integral de
Seguridad Social y tiene como finalidad garantizar a la población destinataria
del sistema una cobertura frente a los riesgos derivados de la vejez, invalidez
y muerte. Por esta razón el Estado debe garantizar el cubrimiento del riesgo de
descapitalización por indexación, aumento del salario mínimo superior al IPS, e
indeterminación del grupo familiar.
b) La solidaridad del Sistema
General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 está conformado por el
Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por
Colpensiones y el Régimen Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado
por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), los cuales coexisten y se
excluyen entre sí, compitiendo en el mercado pensional y cubriendo los mismos
riesgos derivados de la invalidez, vejez y muerte a través del reconocimiento
de prestaciones económicas. En ambos regímenes existe un componente de
solidaridad encaminado a mejorar las condiciones pensionales de los afiliados
que se manifiesta a través del (i) Fondo de Solidaridad Pensional; (ii) del
subsidio estatal; (iii) o la Garantía de Pensión Mínima. Por lo que no se
justifica la protección insuficiente al no cobijarse a todas las personas
pertenecientes al RAIS que pueden llegar a necesitar de la garantía y al
establecer restricciones injustificadas para su acceso.
Con base en las consideraciones
expuestas por la representante de Asofondos solicita a la Corte que declare
inexequibles las expresiones acusadas.
Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia – ANDI: exequible
El presidente del Consejo
Directivo y la  Directora Ejecutiva de la ANDI defienden la constitucionalidad
de las normas acusadas con fundamento en las siguientes razones:
a) Las disposiciones parcialmente
acusadas, no vulneran el texto constitucional, pues no imponen una carga
desproporcionada y diferenciada en detrimento de los afiliados del RAIS, pues
además de los principios de solidaridad y universalidad, debe tenerse en cuenta
la sostenibilidad financiera del Sistema a efecto de que éste, brinde una
cobertura efectiva mediante las prestaciones económicas a su cargo. En ese
sentido, lo que las disposiciones acusadas han establecido no configura la
imposición de cargas económicas adicionales para los afiliados del RAIS, sino
una mejor distribución del porcentaje de cotización, a efectos de garantizar no
solo la sostenibilidad del RAIS, sino la solidaridad en el mismo, de tal manera
que la parte de la cotización que ingresa a la cuenta de ahorro individual, se
ha mantenido inalterado desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha.
b) Con la Ley 100 de 1993 se
previó la implementación de dos regímenes pensionales que si bien coexisten,
los mismos presentan funcionamientos diferentes a nivel interno, luego no es
posible predicar una igualdad absoluta en dos regímenes cuya estructura,
mecanismos de financiamiento y prestaciones es distinta. Bajo ese entendido, el
aporte a pensiones de los afiliados, no se vio disminuido con la redistribución
de las cotizaciones prevista con la reforma de la Ley 797 de 2003, sino que de
la distribución inicial, se restaron unos puntos porcentuales de las cuotas de
administración y seguros.
c) En ese orden de ideas, dicha
redistribución de las cotizaciones, configura en esencia la materialización de
los principios de universalidad, igualdad y sostenibilidad financiera. Sumado a
lo anterior, la Garantía de Pensión Mínima prevista en el artículo 65 de la ley
100 de 1993, obedece a una institución de naturaleza restrictiva, la cual busca
que de manera exclusiva los afiliados cotizantes de menores ingresos accedan a
una pensión de vejez la cual parte de ella es financiada por el Estado, luego
no resulta equitativo que los pensionados accedan a dicha prestación, pues los
mismos ya tienen consolidado el derecho pensional, y por ende ya se encuentran
cubiertos por el sistema.
d) El actor parte de una
interpretación equivocada al considerar que la GPM entraría a operar en favor
de los ya pensionados cuando se descapitaliza el saldo de su cuenta de ahorro
individual. Sin embargo, lo que ocurre en realidad, es que cuando se ven
disminuidos los dineros depositados en dicha cuenta, entra a garantizarse al
pensionado una renta vitalicia, situación que se encuentra amparada legal y
jurisprudencialmente.
e) Bajo la misma línea, señalan
que la mencionada garantía va encaminada además a brindar cobertura a las
personas de más escasos recursos, cuyos ingresos personales o familiares no le
permiten acceder a una pensión. En ese sentido, el artículo 84 de la ley 100 de
1993 resulta ajustado al texto constitucional, pues la GPM ha sido prevista
para aquellos afiliados que realmente no tienen capacidad de ingreso de tal
manera que el establecimiento de las condiciones previstas en dicha norma,
justamente buscan garantizar que de manera efectiva aquellos cotizantes de
menores recursos, puedan acceder a una garantía destinada para ellos, luego no
resulta equitativo desviar unos recursos propios de la solidaridad para quienes
realmente cuentan con una capacidad de ingresos suficientes.
B.
DECRETO DE PRUEBAS
Mediante Auto del 31 de octubre de
2016 el Magistrado sustanciador en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1695
de 2013[10]
solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público concepto técnico y
jurídico sobre algunos asuntos relacionados con la presente demanda. Dicho
requerimiento fue absuelto mediante Oficio OPC-303/16 de la siguiente forma:
a)
¿Cuáles serían los efectos
fiscales de una eventual declaratoria de inexequibilidad o condicionamiento de
las normas acusadas en el sentido de ampliar los beneficiarios del Fondo de
Garantía de pensión mínima – FGPM al grupo de los pensionados del RAIS?
En primer lugar se debe
considerar que el RAIS en un sistema joven, actualmente, el número de afiliados
es de 13.600.000, cifra que supera el número de pensionados por vejez que
corresponde a 22.000, en ese escenario,  los valores de las reservas
para el caso el FGPM parecen muy altos y superavitarios desestimando el hecho
de que al tratarse de una reserva que cubre una eventualidad, pertenecen
prospectivamente a los futuros pensionados, hoy cotizantes.
A continuación, se presenta una
gráfica que permite ver el comportamiento de los recursos del FGPM con las
condiciones actuales de utilización y con una eventual declaratoria de
inexequibilidad o condicionamiento de las normas acusadas en el sentido de
ampliar los beneficiarios del Fondo de Garantía de pensión mínima – FGPM al
grupo de los pensionados del RAIS.
Escenario actual. Se observa el comportamiento de los recursos del FGPM con las
condiciones de acceso vigentes, esto es, permitiendo su uso únicamente a
aquellos afiliados que a la edad de pensión no cuentan con el
capital suficiente para financiar una pensión de vejez, pero que han cotizado
como mínimo 1150 semanas al Sistema y que no se encuentran dentro de la
excepción contemplada en el artículo 84 de la Ley 100 de 1993. En este caso se
puede observar que, si bien se prevé el crecimiento de los recursos del Fondo
en los años siguientes, esto obedece a la juventud del RAIS en el que
actualmente el número de cotizantes supera el número de pensionados, sin
embargo, aun en el escenario actual puede observarse el inicio de la reducción
de los recursos del fondo hacia el año 2050, de forma tal que en el futuro los
recursos del FGPM resultarán insuficientes, dado que las obligaciones
continuaran vigentes en el largo plazo (Año 2200).
Escenario con retiros. Se reflejan las posibles consecuencias sobre los recursos del
Fondo, en caso de permitir el acceso no solo a los afiliados, sino también a
los pensionados por vejez bajo la modalidad de retiro programado con pensión de
salario mínimo que vea descapitalizada su cuenta. Al respecto puede observarse,
como esta ampliación de la cobertura genera que los recursos del FGPM comienzan
a disminuir más rápidamente, esto es en el año 2046.
Escenario con la
totalidad de los retiros. En este evento
se observa el efecto sobre los recursos del FGPM, en caso de que se permitiese
el acceso a la cobertura no solo a los afiliados en las condiciones actuales,
más los pensionados por vejez bajo la modalidad de retiro programado con
pensión de salario mínimo que vean descapitalizada su cuenta, sino también a la
totalidad de retiros programados por vejez con independencia del monto de la
pensión. En el mismo, se observa que esta ampliación de cobertura generaría el
agotamiento acelerado de los recursos del FGPM además de resultar violatorio de
los principios de igualdad y solidaridad. Por tal razón para el 2050 los
recursos del FGPM estarían casi agotados en su totalidad.
b)
¿Cuál es el valor actual de la
reserva del FGPM?
De conformidad con la
información reportada por las Administradoras de Fondos de Pensiones a la
Superintendencia Financiera de Colombia, con corte a 31 de agosto de 2016, el
valor acumulado de la reserva financiera de la Garantía de Pensión Mínima es de
$15,059,256 millones de pesos[11].
c)
Conforme a los informes
remitidos por las AFP desde el año 2003 al 2016 en la actualidad ¿cuántas
pensiones se financian con los recursos del FGPM?
Según la información reportada a
esta Cartera, de enero 2004 a agosto de 2016, han sido reconocidas 3568
pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima. Al respecto vale la
pena destacar el incremento en el número de pensiones reconocidas bajo este
mecanismo en los últimos años, de la siguiente manera:
Año
Número de Pensiones otorgadas
con GPM
2004
4
2005
7
2006
14
2007
37
2008
53
2009
65
2010
113
2011
95
2012
169
2013
274
2014
488
2015
1178
2016 (con corte a agosto)
1071
Total general
3568
d)
En contraste con lo anterior, en
el Régimen de Prima Media ¿en qué porcentaje se subsidia una pensión de un
salario mínimo y cuál es el número de pensiones mínimas financiadas por el
Estado?
Indica el MHCP que frente al
porcentaje en el que se subsidia una pensión en el RPM, se debe tener en cuenta
que en este régimen el monto de la pensión de vejez[12]
o la denominada tasa de reemplazo, corresponde a un porcentaje determinado con
base en el número de semanas cotizadas y el ingreso base de liquidación,
respetando en todo caso la regla según la cual el valor total de la pensión no
podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni
inferior a un salario mínimo legal mensual vigente;  y que el valor del
subsidio estatal depende igualmente del valor sobre el cual hubiese cotizado el
afiliado. Así las cosas, para el caso de una persona que ingresó a la fuerza
laboral a los 20 años y cotiza hasta la edad de pensión sobre un salario
mínimo, el nivel de subsidio de la pensión alcanza el 72.3%. Esto bajo los
siguientes supuestos:
·
Incremento real anual del 1% en el salario
mínimo, por encima de la variación del IPC
·
Tasa de cotización destinada a vejez es del
13%
·
Tasa de rendimiento de los aportes del 4% real
anual
·
Pensión con 13 mesadas anuales
Ahora bien, respecto al número
de pensiones mínimas subsidiadas por la Nación, se debe informar que al
terminar el año 2015, las pensiones con mesadas de un salario mínimo,
incluyendo Colpensiones, Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y Fondo
del Magisterio son cerca de 636 mil. Sobre este aspecto, resulta importante
señalar que casi la totalidad de las demás pensiones del Régimen de Prima
Media, aun sin ser de un salario mínimo se encuentran subsidiadas por la
Nación, en especial las del régimen de transición, dado que los afiliados no
alcanzaron a ahorrar el capital suficiente para financiar su propia pensión,
con la tasa y monto establecidos en la Ley.
e)
Para la vigencia del 2016 ¿qué
capital debe ahorrar un afiliado cotizante al RAIS que efectúa aportes sobre un
SMMLV, para adquirir una pensión de vejez de un salario mínimo?
En primer lugar, es necesario
indicar que el capital necesario para financiar una pensión de salario mínimo
en el RAIS, depende de múltiples variables[13], entre las
que se destacan:
·
Edad del pensionado y la de sus beneficiarios
·
Tasa de interés real proyectada y en menor
grado IPC proyectado
·
Tasa de deslizamiento (crecimiento del salario
mínimo en exceso del IPC).
·
Número de mesadas
Para realizar una estimación del
capital necesario para una pensión en RAIS, se realizó un ejercicio que parte
de los siguientes supuestos:
·
Pensión con 13 mesadas
·
Calculado sobre el salario mínimo vigente para
2016 correspondiente a: $689.455
·
El IPC proyectado es 4%
·
Las condiciones de mortalidad no cambian
significativamente si se comparan con las actuales
·
Factor de 5% atribuible a los gastos
administrativos
·
Se han considerado diferentes grupos de
beneficiarios y distintos escenarios de tasa de interés, deslizamiento,
incluyendo un escenario con las condiciones actuales.
En el siguiente cuadro pueden
verse las simulaciones de los capitales necesarios a partir de los diferentes
grupos de beneficiarios y escenarios. En la columna de condiciones actuales se
presentan las tasas de rendimiento, de deslizamiento de salario mínimo y de
factor por cambio de beneficiarios que se aplican para el año actual de acuerdo
con lo dispuesto en la Resolución 3099 de agosto de 2015, del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
Elaborado por DGRESS, MHCP
f)
De dicho capital ¿cuánto aportó
para el FGPM y cuánto para gastos de administración?
De conformidad con lo
establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797
de 2003, en la actualidad los afiliados al Sistema General de Pensiones
efectúan una cotización equivalente al 16% de sus ingresos[14],
la cual se distribuye de la siguiente manera:
·
Un 11.5% va a la Cuenta de Ahorro Individual
del afiliado, para capitalizarse en el tiempo
·
Un 1.5% se destina al Fondo de Garantía de
Pensión Mínima, y
·
Un 3% se utiliza para sufragar los costos de
administración y la contratación de un seguro previsional que cubra al afiliado
o sus beneficiarios en caso de invalidez o muerte, es decir este 3% se divide a
su vez en: a) un 1.4% en promedio para gastos de administración y b) un 1.6% en
promedio para la contratación del seguro previsional[15].
Ahora bien, como se indicó en el
punto anterior, el capital ahorrado por un afiliado al RAIS depende no solo de
su ingreso base de cotización, sino también de su densidad de cotización, esto
es, la regularidad con la que cotiza.
Consideremos el caso del primer
ejemplo dado en el cuadro anterior: un pensionado hombre de 62 con un cónyuge
de 57 (con las condiciones de tasas de rendimiento, deslizamiento de salario
mínimo y factor por cambio de beneficiarios que se aplican para el año actual
de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 3099 de agosto de 2015), requiere
para su pensión un valor de $181.736.441. De dicho capital, el afiliado
con una densidad de cotización promedio, habrá ahorrado cerca del 30% de ese
valor a la edad de pensión, es decir su ahorro será aproximadamente de $54.520.932.
En el cuadro siguiente se estiman los montos que se aportan al FGPM, para
gastos de Administración y para el pago del seguro previsional, incluyendo en
el ejercicio los intereses que se pudieron capitalizar.
En este punto es necesario
destacar que el porcentaje de la cotización destinado al pago del seguro
previsional, ampara a los afiliados y sus beneficiarios de las contingencias
derivadas de la invalidez y la muerte, de conformidad con lo establecido en los
artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, ya que las aseguradoras previsionales
completan el capital faltante para financiar las  prestaciones  de invalidez y
sobrevivencia en el RAIS de aquellos afiliados que no se puedan pensionar con
los recursos acumulados en la cuenta individual y el bono pensional si hay
lugar al mismo. Adicionalmente, el seguro previsional resulta muy importante en
la medida en que las aseguradoras están obligadas a ofrecer la renta vitalicia
a los afiliados o beneficiarios, según sea el caso, en tratándose de las
pensiones de invalidez o muerte, como se expresa más adelante.
El RPM se
caracteriza porque los aportes de los afiliados y empleadores y sus
rendimientos integran un fondo común de naturaleza pública, mediante el cual se
garantiza el pago de las prestaciones a cargo de los recursos de dicho fondo,
los gastos administrativos y las reservas, de acuerdo con la ley, administrados
por el entonces Instituto de Seguridad Social, ahora Colpensiones. Por su parte
en el RAIS se incorporan y administran recursos privados y públicos destinados
a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, el
cual está basado en los recursos del ahorro personal, administrados en cuentas
de propiedad individual de los afiliados, proveniente de las cotizaciones
hechas por los empleadores y trabajadores, más los rendimientos financieros
generados por su inversión y, eventualmente, de los subsidios del Estado.
El problema no
es que la ley que establezca una solidaridad del 0.5% frente al 3% que se lleva
la AFP por gastos de administración; la problemática reside en un problema
estructural en el diseño del RAIS pues, si bien, dichas administradoras se
benefician de los rendimientos y el manejo de dichos recursos parafiscales y la
administración de los aportes en un 3%, escapan de su obligación de ofrecer los
respectivos seguros para la pensión de renta vitalicia por el hecho de que no
les reporta ganancias, y por ello, buscan que el Estado asuma dicho riesgo. Por
lo cual, se solicita a la Corte para que exhorte al Congreso para que evalué
esta situación y reestructure el régimen pensional en la modalidad de ahorro
individual, o en lo que estime pertinente, con base en cálculos actuariales y
estadísticas de vida más ajustadas a la realidad. En ese sentido la
inexequibilidad defendida por algunos sectores coadyuvaría el incumplimiento de
dicho deber por parte de las aseguradoras de las AFP del sector privado,
dejando dicha carga al Estado, cuando han gozado de los beneficios económicos
de la administración de los recursos pensionales de sus afiliados.
C.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, mediante Concepto No. 6254 del 9 de febrero de 2017, indica que no
existe cosa juzgada respecto de las sentencias C-538 de 1996 y C-408 de 1994 al
versar sobre cargos diferentes y en especial por el cambio de las normas
examinadas al ser modificadas posteriormente por la Ley 797 de 2003.
Adicionalmente solicita a la Corte Constitucional: (i) declararse inhibida para
pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda; (ii) en caso de
que profiera una sentencia de fondo, declarar exequibles los artículos 20 y 65
de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos examinados en la demanda;
(iii) declarar inexequible la expresión “rentas y remuneraciones” contenida en
el artículo 84 de la Ley 100 de 1993.
Ineptitud del cargo propuesto
en contra del artículo 65 de la Ley 100 de 1993
Estima que no es cierto que el
artículo 81 demandado disponga que los pensionados por vejez del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad bajo la modalidad de retiro programado, una
vez se agoten los recursos de su cuenta de ahorro individual para continuar
recibiendo el monto de la pensión acordado con la Sociedad Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías (AFP), se queden sin pensión, pues como lo ordena
esa norma, siempre debe garantizarse la adquisición de una renta vitalicia de
pensión mínima. Es por eso que para estos casos no es aplicable lo relativo a
la Garantía de Pensión Mínima conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la
Ley 100 de 1993, pues es evidente que, contrario a lo argumentado en la
demanda, tanto los afiliados como los pensionados del RAIS tienen garantizada
la pensión mínima bajo el cumplimiento de determinados requisitos legales, de
acuerdo con la situación de cada uno dentro del Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, conforme al principio de igualdad.
Exequibilidad del artículo 65
de la Ley 100 de 1993
El Jefe del Ministerio Público
solicita subsidiariamente la exequibilidad del artículo 65 de la Ley 100 de
1993 en armonía con el artículo 81 de la misma ley, al considerar que se ajusta
a la Constitución Política la posibilidad de que el legislador establezca un
sistema dual de seguridad social, dentro del cual uno de los regímenes sea
privado y se establezca que las empresas deban manejar con responsabilidad y
diligencia los recursos públicos y privados que administran, bajo la vigilancia
y el control del Estado, del tal forma que no encuentra una justificación
constitucional la solicitud del demandante que el Estado, con los recursos del
Fondo de Garantía de Pensión mínima, sustituya la responsabilidad de las AFP, a
las que corresponde garantizar que los pensionados en ese régimen, bajo la
modalidad de retiro programado, tengan en su cuenta de ahorro individual los
recursos suficientes para tomar un seguro de renta mínima vitalicia, so pena de
ser sancionados y de tener que responder con su patrimonio para que ello sea
posible.
De acuerdo con el Título III del
Capítulo V, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a diferencia
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se establece una relación
contractual entre el afiliado y la AFP para lograr un ahorro individual, así
como un compromiso de aportes de solidaridad y la garantía de una protección
integral en seguridad social. Las AFP administran las cuentas de ahorro
pensional, bajo la vigilancia y el control del Estado, y estos recursos se
invierten en Fondos de Pensiones de acuerdo con lo que establezca el Gobierno Nacional,
en consideración a la edad y perfil de riesgo de los afiliados. Así, las
entidades administradoras deben garantizar una rentabilidad mínima del fondo y el
Estado garantiza los ahorros del afiliado y el pago de las pensiones a que éste
tenga derecho, cuando las entidades administradoras o aseguradoras incumplan
sus obligaciones, revirtiendo contra el patrimonio de las entidades
administradoras y aplicando las sanciones pertinentes por incumplimiento.
Adicionalmente señala que al estudiar cómo funciona la garantía de renta mínima
vitalicia de que trata el artículo 81, de acuerdo con el artículo 12 del
Decreto 832 de 1996, muestra cómo funciona en la actualidad la garantía de una
pensión mínima vitalicia en la modalidad de retiro programado, en desarrollo de
lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, pues evidencia que:
(i)  Es responsabilidad de las AFP controlar que mientras se produce
el retiro programado, el saldo de la cuenta de ahorro individual no sea
inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia;
(ii) Al momento de iniciar el retiro programado, el afiliado debe
informar a la AFP, la aseguradora con la cual quisiera que se contrate la renta
vitalicia, “en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo
su pensión bajo la modalidad de Retiro Programado”;
(iii)  La AFP debe informar al pensionado con cinco días de
antelación a la adquisición de la póliza, que en adelante recibirá la pensión
bajo la modalidad de renta vitalicia y en qué condiciones sucederá;
(iv) Es obligatorio incluir en el contrato de retiro programado una
cláusula que se refiera al artículo 81 de la Ley 100, especificando “que el
saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión
bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar
al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal
mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo
deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia”;
(v)  Además de las sanciones administrativas a que haya lugar, la
AFP debe responder por los recursos que hagan falta para adquirir una renta
vitalicia, si el saldo en la cuenta de ahorro individual fuere inferior para
adquirirla, y la AFP no hubiese adoptado las medidas necesarias para evitar esa
situación, como le correspondía hacerlo.
Expone el Procurador General de la
Nación que la anterior es la manera como por vía reglamentaria se exige a las
AFP el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 65 en armonía con
el artículo 81 ambos de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar que en la
cuenta de ahorro individual existan recursos suficientes para garantizar una
pensión mínima vitalicia. En ese sentido, la AFP debe garantizar que siempre
existan los recursos mínimos para adquirir una pensión de renta mínima
vitalicia, en caso que en efecto suceda lo que el accionante menciona, es
decir, que se acaben por completo los recursos de la cuenta individual, no tendría
sentido exonerar de responsabilidad a la entidad que debió haber evitado que
eso ocurriera, empleando los recursos públicos destinados a garantizar una
pensión mínima para los afiliados, cuyo capital no sea suficiente para ello
pero cumplan con determinados requisitos legales, incluso en detrimento de esta
misma garantía, puesto que como lo manifestó el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, en respuesta al cuestionario que le formuló la Corte, esta
maniobra agotaría aceleradamente los recursos del Fondo de Garantía de Pensión
Mínima[16].
Ineptitud del cargo propuesto
en contra del artículo 20 de la Ley 100 de 1993
Al analizar los apartes demandados
del artículo 20, se evidencia que respecto del monto base de cotización vigente
para el año 2003, en efecto hubo un aumento progresivo de cotización,
correspondiente al 2%. Sin embargo, no es cierto que a los afiliados al RAIS
les hayan cambiado intempestivamente las “reglas del juego”, ni que se haya
establecido una doble carga para los trabajadores afiliados al RAIS que
devenguen menos de 4 SMMLV, ni que se haya disminuido el porcentaje de
cotización que ingresa a las cuentas de ahorro individual, ni exonerado al
Estado de responder por los recursos para la garantía de pensión mínima.
Para evidenciar la falta de
certeza en la lectura de la norma que el accionante efectúa, a continuación se
muestra de manera sistematizada la información real sobre cómo opera el
porcentaje de cotización y la distribución de los recursos antes y después de
la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. En sustento de ello el Jefe de la
vista fiscal señala que  las tablas 1 y 2 muestran el monto total de cotización
para la pensión de vejez establecida para los afiliados al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de
1993, de acuerdo con su texto original y con las modificaciones introducidas
por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003.
TABLA NO. 1:
Texto original del artículo 20 de la Ley 100 de 1993
Año
Porcentaje
Menos de 4 SMMLV
Más de 4 SMMLV
1994
11.5%
12.5%
1995
12.5%
13.5%
1995-2003
13.5%
14.5%
TABLA NO. 2:
Texto modificado del artículo 20 de la Ley 100 de 1993
Año
Porcentaje
MENOS DE 4 SMMLV
MÁS DE 4 SMMLV
2004
14.5%
15.5%
2005
15%
16.0%
2006-2017
15.5%
16.5%
2008
Posibilidad del 17.5% (no
efectuad)
Posibilidad del 18.5% (no
efectuad)
De otro lado, las tablas 3 y 4
muestran la destinación de los recursos provenientes de los aportes efectuados
por los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para la
pensión de vejez, establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, de
acuerdo con su texto original y con las modificaciones introducidas por el
artículo 7° de la Ley 797 de 2003.
TABLA NO. 3:
Texto original del artículo 20 de la Ley 100 de 1993
Año
Cuenta de ahorro individual
Pensiones de invalidez y de
sobre vivientes. Gastos de administración del sistema, incluida la prima de
reaseguro con el fondo de garantías
Fondo de Solidaridad
pensional
Fondo
de Garantía
de Pensión Mínima del RAIS
1994
8%
3.5%
*1%
0%
1995
9%
3.5%
*1%
0%
1995-2003
10%
3.5%
*1%
0%
TABLA NO. 4:
Texto modificado del artículo 20 de la Ley 100 de 1993
Año
Cuenta de
ahorro individual
Pago de pensiones de invalidez
y de sobrevivientes. Gastos de administración del
sistema, incluida la prima
de reaseguro con el fondo de garantías
Fondo de Garantía
de Pensión Mínima del RAIS
Fondo de solidaridad
pensional
2003
10%
3%
0.5%
*1%
2004
10%
3%
1.5%
*1%
2005
10.5%
3%
1.5%
*1%
Cada quinquenio a partir del
2006
10.5%
3%
1.5% El Gobierno distribuye
entre CAI y FGPM
*1%
De la información anteriormente
tabulada extrae las siguientes conclusiones: (i) Las reglas del juego no fueron
modificadas en detrimento de los cotizantes del RAIS, puesto que desde 1994
-año siguiente a la promulgación de la Ley 100-, se estableció un crecimiento
progresivo del monto base de cotización representado en el aumento de medio o
un punto porcentual durante cada anualidad, en desarrollo de la progresividad
que caracteriza al sistema de seguridad social diseñado en esa ley, como se
evidencia por ejemplo, en su preámbulo y en los artículos 2 y 3; (ii) La
modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 tampoco
estableció una doble carga para los trabajadores que devengan menos de 4 SMMLV,
puesto que de acuerdo con el inciso 12 del artículo 20 reformado, únicamente
quienes superen ese monto deben contribuir con un 1% al fondo de solidaridad
pensional, de la misma forma prevista en el texto original; (iii) en lugar de
disminuir, el porcentaje de la cotización que ingresa a las cuentas de ahorro
individual ha ido en aumento; no solamente en el texto original de la norma,
sino también en desarrollo de sus modificaciones. Este rubro empezó siendo del
8%, en virtud de la modificación del artículo 20 subió al 10%, y hoy en día
oscila cada 5 años entre el 10.5% y el 12%, de acuerdo con la decisión que
adopte el Gobierno Nacional con base en los cálculos financieros y actuariales
a que haya lugar; (iv) una de las novedades más importantes después del año 2003,
es que se estableció la obligación de contribuir con el Fondo de Garantía de
Pensión Mínima en cabeza de los afiliados. Sin embargo, ello no implica que el
Estado se libere de responder por estos recursos, según se desprende del
artículo 65 del mismo cuerpo normativo.
Exequibilidad del artículo 20
de la Ley 100 de 1993
En cuanto a la solidaridad como
parámetro de constitucionalidad, debe tenerse en cuenta que es uno de los
fundamentos del Estado Social de Derecho (art. 1 CP) y que es un deber de los
ciudadanos obrar de conformidad con este principio (art. 95, ordinal 2°,
ibídem), y que a la vez es uno de los principios constitucionales del servicio
público de seguridad social (art. 48 ibídem). Por otro lado, el texto superior
establece respecto a la financiación del sistema de seguridad social en
pensiones que debe estar orientado por el principio de corresponsabilidad entre
el Estado, la sociedad y la familia en la protección de las personas de la
tercera edad (art. 46 CP); y por el principio de progresividad en la cobertura
de la seguridad social de acuerdo con los servicios previstos en la ley, a
cargo del Estado y con la participación de los particulares (art. 48 superior).
A la luz de los postulados
constitucionales sobre la solidaridad, la financiación del sistema de seguridad
social en pensiones y el deber de contribución, se evidencia que no es
inexequible restarle de un 0.5% al 3.5% que estaba previsto inicialmente, al
pago de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, para destinarlo al Fondo de
Garantía de Solidaridad Mínima, y aumentar la cotización base en un 1% para
contribuir con este mismo fondo, el cual fue inicialmente financiado únicamente
por el Gobierno Nacional. Por eso, el aumento en la base de cotización para
contribuir con el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, como una contribución
parafiscal destinada a cubrir los gastos de financiación del Sistema de
Seguridad Social, el cual se rige, desde una perspectiva constitucional, entre
otros, por el principio de la solidaridad, ha sido progresivo desde la
expedición de la Ley 100 de 1993; por lo cual no resulta ser una carga
desproporcionada, ni gravosa.
Ineptitud del cargo propuesto
en contra del artículo 84 de la Ley 100 de 1993
El Ministerio Público considera
que los argumentos reseñados en los numerales i) y ii) no son suficientes para
proferir una sentencia de fondo por parte de la Corte Constitucional, debido al
incumplimiento del requisito de certeza al indicar que: (i) no se efectúa una
lectura objetiva de la norma el hecho de considerar la posibilidad que se
acumulen los ingresos de los afiliados con los de los beneficiarios, puesto que
al  analizar el sentido del lenguaje empleado por el legislador se deduce con
facilidad que no es posible acumular los ingresos de varias personas para
aplicar la excepción a la garantía de la pensión mínima, pues la expresión “según
el caso”; (ii) respecto a la no aplicabilidad de la GPM para los pensionados,
se evidencia que ella no emana de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 100,
de acuerdo con el análisis constitucional del artículo 20 de la misma ley.
Inexequibilidad del artículo 84
de la Ley 100 de 1993
Para la Vista Fiscal resulta
inconstitucional exceptuar la garantía estatal de pensión mínima, cuando la
sumatoria de las rentas y remuneraciones del afiliado o de sus beneficiarios
supere un salario mínimo, puesto que ello desconoce el derecho a la seguridad
social, en concordancia con el deber de protección a la vejez y el derecho al
mínimo vital, así como la definición del Estado Social de Derecho. En efecto,
uno de los objetivos del Estado Social de Derecho es “combatir las penurias
económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas
de la población, prestándoles asistencia y protección”[17]
.
Al analizarse el aparte demandado
del artículo 84 de la Ley 100, se observa su disconformidad con la Constitución
Política, puesto que exceptuar de la garantía de pensión mínima, a las personas
que cuentan con otro ingreso distinto a una pensión es contrario a la igualdad,
al deber de protección a las personas de la tercera edad y al derecho a la
seguridad social, en el marco de la definición jurídico política del Estado
colombiano. A pesar de que se trata de personas que no cumplen con los
requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, el legislador creó la
garantía estatal de pensión mínima en uso de su amplia potestad de
configuración legislativa para establecer mecanismos de acceso al derecho a la
seguridad social; y en cumplimiento de los deberes estatales de adoptar medidas
a favor de grupos marginados, de proteger a las personas que se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta y de proteger a las personas de la
tercera edad.
Es contrario a la Constitución que
a pesar de que un afiliado o sus beneficiarios cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 65  de la Ley 100 de 1993, para que el Estado
complete con recursos públicos el capital necesario para acceder a una pensión
mínima, esta garantía no le sea otorgada porque posee rentas y remuneraciones
equivalentes o superiores a un salario mínimo, distintas a una pensión. Ello va
en contravía del propósito mismo de la pensión de vejez, como dimensión de la
seguridad social, puesto que esos ingresos no tienen la virtualidad de asegurar
las contingencias de la tercera edad, garantizando de manera irrestricta unas
condiciones mínimas de subsistencia hasta el final de la vida.
Finalmente, manifiesta el
representante del Ministerio Público que en términos de acceso efectivo a la
seguridad social, no son equiparables las pensiones, las rentas y las
remuneraciones, por eso, es necesario que la única excepción a la garantía de
pensión mínima de vejez sea la existencia de otras pensiones, pues de lo
contrario no se garantizarían los medios suficientes para satisfacer las
necesidad básicas de las personas de la tercera edad.
II.    CONSIDERACIONES
A.   COMPETENCIA
1. En virtud de lo establecido en
el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución la Corte en principio es
competente para conocer la demanda de inconstitucionalidad de la referencia
dado que se dirige en contra de las expresiones contenidas en una ley de la
República (Ley 100 de 1993).
B.   CUESTIONES PREVIAS
Inexistencia de cosa juzgada
2. Acorde con lo indicado por el
demandante y algunos intervinientes respecto de la eventual configuración de
cosa juzgada respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 estudiado en la
sentencia C-408 de 1994 y los artículos 65 y 84 de esa misma ley encontrados
constitucionales en la sentencia C-538 de 1996. Le corresponde a este tribunal
determinar si en el presente caso se configura este fenómeno procesal. En
efecto, tal y como lo advierten algunos intervinientes la Corte en la sentencia
C-007 de 2016[18]
sintetizó los distintos criterios sobre la tipología de la cosa juzgada, sus
efectos y los eventos en los que se debilitan, resaltados de la
siguiente forma:
Tipología
Efectos
Debilitamiento
Surgen seis tipos de sentencias
según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la
práctica de este Tribunal sentencias que hacen:
(1) tránsito a cosa juzgada
formal absoluta,
(2) relativa explicita y
(3) relativa implícita, de una
parte, y providencias que hacen
(4) tránsito a cosa juzgada
material absoluta,
(5) relativa explicita y
(6) relativa implícita. Ellas
son el resultado de la forma en que se relacionan en cada caso el objeto de
control y los cargos de inconstitucionalidad.
(i) si la decisión previa fue de
inexequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse a
estarse a lo resuelto; (ii) si la decisión previa fue de inexequibilidad y
existe cosa juzgada material, la Corte deberá estarse a lo resuelto y
declarar nuevamente la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento
del artículo 243 de la Constitución;
(iii) si la decisión previa fue
de exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá  limitarse en
su pronunciamiento a estarse a lo resuelto; y
(iv) si la decisión previa fue
de exequibilidad y existe cosa juzgada material, las consideraciones de la
sentencia se erigen en un precedente relevante que la Corte puede seguir,
disponiendo estarse a lo resuelto y declarando exequible la norma, o del que
puede apartarse con el deber de exponer razones suficientes que puedan
justificar una decisión de inexequibilidad”.
Son tres las posibles razones
que permitirían emprender un nuevo juzgamiento en lugar de estarse a lo
resuelto. Ellas pueden ser denominadas, en su orden:
(i) modificación del parámetro
de control,
(ii) cambio en la significación
material de la Constitución y
(iii) variación del contexto
normativo del objeto de control.
Cargo examinado en la
sentencia C-408 de 1994 y respuesta constitucional
3. En la demanda de
constitucionalidad que culminó con la sentencia C-408 de 1994 la Corte analizó
los artículos 11, 13 literal d), 14, 17, 18 párrafo 3o., 20, 29, 44, 48, 53, 60
literal c, 161, 168, 194 a 197, 204, 236, 242 (parcial), 273, 279 (parcial) y
288 de la Ley 100 de 1993 en su versión original por el desconocimiento de los
artículos  152, 153 y 56 de la Constitución Política. En lo que atañe al cargo
formulado en contra del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 fue analizado en
conjunto con otras disposiciones, así este tribunal señaló que “sobre el
contenido de los artículos 11, 17, 18 inciso 3o., 20, 60-3, 204 y
288 de la Ley 100, “debe precisarse que conforme al artículo 150-19 literal
e) de la Constitución únicamente el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos es objeto de una ley marco.  Es decir que lo que no tenga
ese carácter es materia de regulación por medio de una ley ordinaria”
(subrayado y negrita fuera de texto).
4. De igual modo el análisis
del artículo 20 de la Ley 100 de 1993[19]
también se resolvió de manera conjunta con otras normas acusadas de la misma
ley tal y como se transcribe a continuación:
“Artículos 11, 17, 18
párrafo 3o., 20, 60 numeral 3o., 204, 288, 236 ("y demás normas
que regulan de alguna manera a los empleados públicos, ya que la regulación en
relación a ellos tiene que ser mediante una ley marco").
Las leyes marco, son una
técnica legislativa que partiendo de la colaboración armónica de los poderes
públicos, organiza una concurrencia entre el poder legislativo y el poder
ejecutivo, de manera que el primero dictará normas generales y señalará
objetivos y criterios, y el segundo adecuará las anteriores materias a las
necesidades de ejecución mediante decretos reglamentarios que deben someterse a
aquellas.  La flexibilidad exigida en este tipo de funciones, sumada a las
exigencias casuísticas y extremas de la regulación que debe ordenarlas, ha
justificado la adopción de la mentada técnica legislativa; pero no puede
entenderse ésta como un privilegio legislativo del Gobierno sobre el órgano
legislativo, el cual conserva la competencia para avanzar en la elaboración de
las leyes  marco hasta el detalle, fijando objetivos y criterios que según la
generalidad propia de ese tipo de leyes puede ser de mayor o menor alcance.
La distribución de
competencias entre el legislativo y el Gobierno en las materias en que pueden
expedirse leyes marco, no obedece a una delimitación estricta y rigurosa en
virtud de la cual se asignase al primero cierto grado de generalidad y al
segundo ciertos grados de particularidad. La fijación del régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la
fuerza pública, debe entenderse como un acto de ejecución reglamentario que no
puede limitar en ningún caso la función legislativa a cargo del Congreso,  como
lo pretenden los demandantes.
Adicionalmente resulta
equivocado el cargo, ya que la ley no regula el régimen salarial y prestacional
de los empleados públicos, sino, un derecho constitucional  como la seguridad
social, que se refiere no solamente a los trabajadores, sino a toda persona,
aunque no tenga esa condición”.
Cargo examinado en la
sentencia C-538 de 1996 y respuesta constitucional
5. La Corte Constitucional en la citada sentencia se ocupó
de examinar la constitucionalidad de los artículos 65, 83 y 84 de la Ley 100 de
1993 en su versión original por la vulneración de los artículos 1, 13, 46, 48 y
53 de la Constitución. En dicha oportunidad el Pleno consideró que el
planteamiento del cargo de la demanda se sintetizaba de la siguiente forma:
“El demandante, en esencia, considera que las normas
demandadas son inconstitucionales, bajo la óptica en que las interpreta, porque
en materia de garantía de pensión mínima consagran un tratamiento
discriminatorio para aquéllas personas que escogen el régimen pensional de ahorro
individual con solidaridad, frente a las personas que optan por el régimen de
prima media con prestación definida, como surge de la comparación de las
disposiciones que consagran uno y otro régimen”.
6. En ese sentido, la sentencia C-538 de 1996 se planteó responder un
cargo de igualdad al dilucidar “si el trato diferenciado relativo a la
pensión mínima de vejez, en el sistema de ahorro individual, frente a la
pensión mínima de vejez, en el sistema de prima media tiene una justificación
objetiva, racional y razonable y proporcionada a la finalidad buscada por el
legislador”[20].
En tal virtud, la Corte consideró exequibles los artículos 65, 83 y 84 de ley
100 de 1993 al señalar lo siguiente:
“La dualidad de regímenes, de otra parte, ejercita y estimula como
lo quiso el legislador la competencia en el sector público y el privado, lo
cual redunda en beneficio de la eficacia y eficiencia de los servicios de
seguridad social. Hacer una igualación de los regímenes, mediante la reducción
a uno de dichos sistemas, de lo que concierne a los aspectos básicos de la
pensión mínima, esto es, en cuanto a su estructura, financiamiento u
operatividad, puede significar la desaparición de dicha competencia y favorecer
a los fondos  privados de pensiones en perjuicio del Instituto de Seguros
Sociales, aparte de que limitaría las opciones que tienen los destinatarios del
servicio para escoger el régimen que más convenga a sus intereses o
particulares situaciones.
No encuentra la Corte, en consecuencia, que las normas acusadas que
hacen parte del universo del sistema de ahorro individual, por si mismas, esto
es, por su contenido material, sean inconstitucionales, como el propio
demandante lo acepta. Tampoco halla que sean inconstitucionales, por no
obedecer al mismo diseño de las normas sobre pensión mínima del sistema de
prima media, particularmente en lo que atañe con la garantía a que alude el
art. 138. Aceptar el argumento del actor, so pretexto de proteger el derecho
a la igualdad, para declarar una exequibilidad condicionada, como lo sugiere
respecto de los arts. 65 y 83, conduce a que la Corte suplante al legislador,
en su labor autónoma de creación de las normas jurídicas que rigen cada uno de
los dos regímenes de pensiones” (subraya fuera de texto).
Constatación de la inexistencia de cosa juzgada
7. La cosa juzgada relativa, regla general del control de
constitucionalidad vía acción, se configura ante la concurrencia de dos
requisitos a saber: (i) que la norma acusada de inconstitucionalidad reproduzca
el mismo contenido normativo estudiado en una sentencia anterior y, (ii) que el
examen de constitucionalidad se fundamente en idénticas razones, incluyendo el
referente constitucional o la norma presuntamente vulnerada. Por lo cual, sólo
en presencia de estas dos condiciones la decisión deberá estarse a lo resuelto.
Es por ello que al cotejar los cargos analizados en las sentencias C-408 de
1994 y C-538 de 1996 con los planteados en la presente sentencia se concluye
que no existe identidad en el concepto de la violación, ni en lo referente a las
normas estudiadas, pues la versión original del artículo 20 de la Ley 100 de
1993 estudiado fue modificado con la Ley 797 de 1993, tal y como se ilustra a
continuación:
C-408 de 1994
C-538 de 1996
Expediente D-11715
Cargos analizados
El régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos es objeto de una ley marco (CP.150).
Igualdad entre los afiliados
al RPM frente a los del RAIS (CP. 13)
Artículo 20 de la Ley 100 de
1993: (i) menoscabo de los derechos de los afiliados al RAIS mediante la
disminución de la capacidad de ahorro (CP. 53) y (ii) desconocimiento del
principio de solidaridad en materia pensional al no poder acceder al FGPM
(CP.48).
Artículo 65 Ibíd.  La
expresión “afiliado” desconoce desproporcionadamente el mandato de trato
igual entre iguales (CP.13) al negar a los “pensionados” acceder a los
beneficios del FGPM.
Artículo 84 Ibíd. La
indefinición de la expresión “rentas y remuneraciones” que tenga el
afiliado o sus “beneficiarios” establece barreras de acceso
desproporcionadas a la seguridad social (CP. 48) que afectan gravemente el
goce efectivo del derecho a la pensión.
Normas
demandadas
Artículo 20 original de la
Ley 100 de 1993 y otros.
Artículos 65 y 84  de la Ley
100 de 1993 y otros.
Artículo 20 de la Ley 100 de
1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y artículos 65 y 84
Ibíd.
8. De lo anterior se derivan tres
conclusiones respecto del análisis de cosa juzgada respecto de los fallos de
1994 y 1996.
a) En relación con el artículo 20
de la Ley 100 de 1993, adicional a que el cargo analizado en la sentencia C-408
de 1994 por desconocimiento del artículo 150 constitucional difiere del
formulado en la presente demanda en contra de los artículos 48 y 53 de la Carta
Política. Se observa que la norma objeto de control no es la misma, toda vez
que fue modificada por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, máxime cuando con
dicha reforma legal surgió la obligación por parte de los afiliados del RAIS de
contribuir en un 0.5% con el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Por estas
razones se constata que frente al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no se
incurre en la prohibición del artículo 243 Superior y por ello es admisible su
estudio en la presente sentencia.
b) Frente a los artículos 65 y 84
Ibíd, esta Corte concluye que si bien existe identidad entre las normas
juzgadas en el fallo de 1996, no existe cosa juzgada al variar uno de los
elementos que configura dicha prohibición, consistente en la modificación del
parámetro de control[21],
pues con el Acto Legislativo 01 de 2005 se introdujo una importante reforma constitucional
al artículo 48 Superior relativo al derecho a la seguridad social en pensiones.
c) Asimismo existe diversidad
entre los cargos analizados en la sentencia C-538 de 1996 y los presentados en
la presente acción así: (i) la providencia antes señalada declaró exequible el
artículo 65 de la Ley 100 de 1993 por el cargo de  igualdad al no existir
discriminación entre los afiliados del RAIS y RPM, mientras que la demanda
radicada D-11715 el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad se
presenta entre los afiliados al RAIS y los pensionados de ese mismo régimen pensional
en la modalidad de renta vitalicia; (ii) en dicha oportunidad la Corte no
realizó un pronunciamiento expreso sobre el artículo 84 Ibíd, pues el análisis
se centró en las diferencias existentes en la dualidad de regímenes
pensionales, mientras que en el asunto sub lite se acusa a las
expresiones “rentas y remuneraciones” que tenga el afiliado o sus
“beneficiarios” de desconocer el artículo 48 de la Constitución Política
por la indefinición de su alcance.
Aptitud de la demanda
9. En la sentencia C-247 de 2017
la Corte se declaró inhibida de conocer la demanda presentada en contra del
artículo 246 (parcial) del Código Civil, por ineptitud sustantiva de la demanda
al considerar que no se formuló un cargo cierto respecto de la vulneración al
principio de igualdad (arts. 13 y 42 de la CP). En esta oportunidad el Pleno de
esta Corporación reiteró los elementos que deben tenerse en cuenta para la
conformación de un cargo de inconstitucionalidad[22]
y consideró que “se puede afirmar que la Corte al realizar un análisis
detallado de los requisitos de procedibilidad de la demanda, puede emitir un
fallo inhibitorio. Cabe anotar que el análisis que realiza la Corte ya contiene
las intervenciones de las entidades oficiales, academia, ciudadanos y el
Ministerio Público, y dichas opiniones y conceptos son considerados por este
tribunal al momento de tomar una decisión, en la medida que, contienen
elementos de juicio relevantes. En este sentido, si alguno de los
intervinientes en la demanda conceptúa sobre la aptitud de la demanda, esta
cuestión puede, y cuando hay solicitud sobre el particular, debe ser analizada
por la Sala, incluso con posterioridad al auto admisorio de la demanda”[23].
En ese sentido dado que varios de los intervinientes solicitaron a la Corte la
declaratoria de inhibición le corresponde a este tribunal constitucional efectuar
un análisis del cumplimiento de la carga para conformar un cargo de
inconstitucionalidad por parte de la presente demanda.
a) Vulneración del derecho
al no menoscabo de los derechos de los trabajadores (CP.53) y al
desconocimiento del principio de solidaridad en materia pensional (CP.48) por parte
del artículo 20 (parcial) de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de
la Ley 797 de 2007
Desconocimiento del mandato de
no menoscabo de los derechos de los trabajadores
10. Frente a la acusación del
artículo 20 (parcial) de la Ley 100 de 1997 modificado por el artículo 7 de la
Ley 797 de 2003 por la vulneración del principio de no menoscabo de los
derechos de los trabajadores (CP.53) expresa el actor que las expresiones
acusadas establecen una carga desproporcionada y excesiva a los afiliados al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues en su sentir, la reforma
pensional introducida con la Ley 797 de 2003 menoscabó los derechos de los
cotizantes activos mediante la disminución del capital aportado periódicamente
para la consolidación del derecho pensión. Argumenta que la mengua de la
capacidad de ahorro de capital de la cuenta individual para financiar su
pensión de vejez, es evidente al considerar que del 16% del aporte se
descuenta: (i) un 0.5% para los afiliados que tienen un ingreso mensual
inferior a cuatro (4) Smmlv, o (ii) un 1.5% para los que tengan ingresos
iguales o superiores al anterior monto, los cuales son destinados al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima - FGPM y a las cuentas de ahorro pensional y, (iii)
en general un 3% para los gastos de administración del fondo privado.
11. En efecto el inciso final del
artículo 53 de la Constitución relativo a los principios mínimos fundamentales
que deben regir en el mundo del trabajo dispone que “La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
El alcance del concepto de no menoscabo abordado por este tribunal
constitucional involucra necesariamente en materia pensional la existencia de
un derecho adquirido sobre el cual recaiga dicha limitación, pues este mandato
resulta inoperante ante situaciones legales no consolidadas sujetas a las
reformas legales que el legislador en el ámbito de la libertad de configuración
(CP. 150.2) estime necesarias para el cumplimiento del deber de dirección,
coordinación y control del Estado del servicio de la seguridad social en
acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
(CP.48)[24].
12. La Corte al estudiar la
constitucionalidad de una modificación al régimen pensional de algunos
funcionarios de la Fiscalía General de la Nación -artículo 2 del Decreto Ley
2090 de 2003- examinó en la sentencia C-853 de 2013 el cargo de menoscabo de
los derechos de los trabajadores considerando que dicho cambio normativo se
ajustaba a la Carta al fundamentarse la razón de la decisión en que “La
prohibición de no menoscabo de los derechos laborales y sociales por parte de
leyes posteriores, recae sobre derechos adquiridos por el trabajador y no sobre
expectativas sujetas a modificación por parte de la autoridad competente. Es
así como la inclusión o exclusión en una actividad de alto riesgo obedece a un
criterio objetivo, que en el evento de desaparecer conduce al decaimiento de la
garantía que lo amparaba”.
13. Ahora bien, el artículo 20
original de la Ley 100 de 1993 disponía inicialmente una tasa de aumento
progresivo de cotización calculado sobre el salario base, empezando por un 8%
para el año de 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996. Ante la insuficiencia
actuarial del porcentaje de cotización para financiar una pensión de vejez en
el RAIS con la Ley 797 de 2003 se incrementó dicha tasa al 13.5% disponiendo
otro incremento gradual, por lo que a partir del año 2004 la tasa sería del
14.5%, en el 2005 del 15%, en el 2006 en un 15.5% y tras un análisis bianual
del crecimiento del PIB en el 2008 del 16%. Es decir, desde que entró en
vigencia la ley del sistema general de pensiones la tasa de cotización a
pensión de vejez ha tenido un paulatino incremento, así:
1994
1995
1996
2003
2004
2005
2006
2008
8%
9%
10%
13.5%
14.5%
15%
15.5%
16%
14. En lo que atañe al aporte de
los afiliados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima de ese régimen pensional, se tiene que los incisos
finales de la norma original acusada ya contemplaban dicho descuento, del
siguiente tenor: “Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o
superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su
cargo un aporte adicional de un punto porcentual (1%) sobre su base de
cotización, destinado al Fondo de Solidaridad Pensional, previsto por los
artículos 25 y siguientes de la presente ley. La entidad a la cual esté
cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al Fondo de Solidaridad
Pensional, el punto porcentual adicional a que se refiere el inciso anterior,
dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional”, aporte que se
mantuvo en la modificación efectuada por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003,
con la diferencia de que para los afiliados que cotizan por debajo de los 4
smmlv tienen a cargo un 0.5% de aporte al FGPM. No obstante el actor no
diferenció si la acusación del menoscabo recaía exclusivamente en el grupo de
los afiliados de menores ingresos al indicar que “se creó una contribución
obligatoria para todos los afiliados del RAIS” incurriendo en falta de
claridad y de certeza, pues como se demostró dicho aporte ya existía en la
norma original del sistema pensional destinado al Fondo de Solidaridad
Pensional.
15. Por otro lado el concepto de
la violación no cumple con los requisitos de pertinencia y suficiencia,
pues si se tiene en cuenta que de la tasa del 16% destinada a la cuenta
individual del afiliado al RAIS se descuenta un 3% para los gastos de
administración de la AFP frente al 0.5% o 1% según la base de cotización sea
inferior o superior a los 4 smmlv, este asunto no representa prima facie una
descapitalización desproporcionada de los ahorros frente al porcentaje
destinado para financiar los gastos de gestión de las respectivas AFP que
administran el régimen privado, pues para los aportes inferiores a 4 smmlv es
seis (6) veces mayor al destinado al FGPM y para los superiores a 4 smmlv de tres
(3) tantos. Por tanto, el argumento de la descapitalización se asemeja más a un
asunto de conveniencia que no logra suscitar duda sobre la inconstitucionalidad
de los apartes acusados. Máxime si el inciso treceavo del artículo 20 Ibíd,
contempla un aporte progresivo al FGPM para los afiliados de ingresos
superiores a 16 smmlv así:
1-3 smml
4-16 smml
16-17
smml
17-18 smml
18-19 smml
19-20 smml
>20 smml
0.5%
1%
1.2%
1.4%
1.6%
1.8%
2%
16. Por otro lado, el argumento
del actor carece de certeza en el sentido de acusar de violatoria del
derecho de menoscabo de los derechos del trabajador contenido en el inciso
final del artículo 53 de la Constitución a las expresiones que disponen un
aporte del 0.5% o el 1% según el caso, toda vez que la tasa de cotización no
constituye un derecho adquirido para que permanezca sin modificaciones. De hecho,
ha sido incrementada siete veces desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993.
Desconocimiento del principio
de solidaridad pensional
17. Frente a la vulneración del
principio de solidaridad en materia pensional (CP.48) el actor aduce que la
imposición de la contribución para el FGPM desconoce ese mandato ya que pese a
que durante toda su historia laboral aportó un porcentaje al FGPM dicha
financiación no es retribuida al afiliado sea por: i) poseer rentas o ingresos adicionales
en conjunto con sus beneficiarios o ii) cuando el capital de la cuenta
individual se descapitaliza en razón de la longevidad o la indexación, se niega
injustificadamente el acceso al FGPM, constituyendo una especie de enriquecimiento
sin causa. Adicionalmente manifiesta que con ello se altera la estructura del
régimen de ahorro individual, el cual, precisamente consiste en que cada
afiliado con su esfuerzo personal ahorra para su pensión, y no en beneficio de
otros cotizantes, puesto que si ese fuera el propósito tendría la opción de
trasladarse al régimen de prima media cuya estructura está inspirada
precisamente en la solidaridad del fondo común.
18. Encuentra la Sala que la
aseveración del demandante en cuanto a la desnaturalización del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad mediante la imposición de una carga de
contribución a un fondo social para que otros afiliados de su mismo régimen
puedan acceder a una pensión carece de certeza al recaer en una
interpretación subjetiva del actor del alcance de este régimen, que aunque
financiado principalmente con ahorros individuales involucra un componente de
solidaridad. Al respecto la Corte en la sentencia C-422 de 2016 al estudiar
precisamente la naturaleza de los recursos parafiscales depositados en las
cuentas individuales del RAIS sostuvo que “El régimen de ahorro individual
con solidaridad (RAIS) definido como “el conjunto de entidades, normas y
procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos
destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus
afiliados”. Este régimen está basado en “el ahorro proveniente de las
cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a
través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y
propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del
sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente
escojan los afiliados” (subraya fuera de texto). De lo que se desprende con
claridad que la afiliación a una AFP del RAIS no comporta una excepción a los
deberes de solidaridad pensional que irradian al servicio público de la
seguridad social ya sea que sea prestado por el Estado o por particulares en
función del artículo 48 constitucional.
19. En lo que atañe a la
teleología del principio de solidaridad dentro del sistema pensional resulta
pertinente traer a colación la interpretación que hizo esta Corte en la
sentencia C-078 de 2017 sobre este principio, al examinar la imposibilidad de
cotizar por encima de los 25 smmlv establecida en el artículo 5 (parcial) de la
Ley 797 de 2003 con el fin de obtener una mesada equivalente a dicho tope. En
dicha oportunidad este tribunal concluyó que:
“[E]n los sistemas de seguridad social no se presenta una
relación contractual sinalagmática o estrictamente conmutativa entre lo que
aporta el contribuyente al sistema y lo que posteriormente recibe, realidad que
permite que no se dé una relación estrictamente proporcional entre la
cotización obligatoria y el monto de la pensión (…) De todo lo anterior
puede concluirse que las limitaciones al derecho a la igualdad y al principio
de solidaridad introducidas por la norma acusada son proporcionales y entran en
el ámbito de la libre configuración legislativa del Congreso de la República,
por lo cual no desconocen la Constitución” (subraya
fuera de texto).
20. De cara a la anterior
precisión sobre el alcance del principio de solidaridad se constata que el
cargo adolece de certeza en la medida que la contribución de un afiliado
al FGPM no genera per se un derecho a reclamar a dicho fondo público los
aportes afiliados o solicitar un beneficio pensional adicional como si se
tratare de una obligación sinalagmática entre el cotizante y la AFP o el fondo
administrador de la garantía de pensión mínima. Ello en armonía con lo
expresado por esta Corporación en la sentencia C-237 de 1997 en la que se
indicó que “el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde
también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos
de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su
desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”. Máxime
cuando según informe del MHCP con el recaudo de la contribución de solidaridad dicho
fondo ha reconocido 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima[25].
21. El argumento de que la
titularidad de otras rentas o la suma de los ingresos de sus beneficiarios constituye
una barrera de acceso a la garantía de pensión mínima no es claro, toda
vez que dentro del artículo 20 acusado parcialmente no se encuentra dicha
disposición sino que dicha excepción se consagra en el artículo 84 de la Ley
100 de 1993, por lo que lo correspondiente es abordar su análisis en el
respectivo cargo. Por otro lado, en lo que refiere a la situación fáctica de
descapitalización de la cuenta individual en razón de la longevidad, indexación
o indeterminación de los beneficiarios, no es cierto que el origen de la
disminución de la cuenta personal se origine en el establecimiento de un
porcentaje de aporte al FGPM, pues como bien lo indicaron algunos
intervinientes y el Ministerio Público este fenómeno obedece a factores ajenos
a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, toda vez que por virtud
de los artículos 80, 81 y 83 Ibíd., le corresponde a las AFP garantizar que sus
pensionados bajo la modalidad que elijan -renta vitalicia inmediata, retiro
programado o retiro programado con renta vitalicia diferida-, tengan en su cuenta
de ahorro individual los recursos suficientes para tomar una póliza de aseguramiento.
b) Desconocimiento del
mandato de trato igual (CP.13) por parte del artículo 65 de la Ley 100 de 1993
22. En cuanto a la acusación del
artículo 65 (parcial) de la Ley 100 de 1993 argumenta el actor la expresión
“afiliado” desconoce el mandato de trato igual entre iguales (CP.13) al negar al
grupo de los “pensionados” acceder a los beneficios del fondo GPM, en la medida
que estos últimos durante la afiliación hicieron aportes a la solidaridad, pero
no pueden beneficiarse de la garantía de la pensión mínima en los eventos en
los que por superar la expectativa de vida con base en la cual se calculó la
pensión o por la indexación anual, la cuenta queda sin recursos para seguir
proporcionando el pago de una mesada mínima, vulnerando con ello además la
garantía del mínimo vital, pues el mecanismo de prevención ante el
desfinanciamiento de la cuenta individual no cumple con su propósito, toda vez
que las aseguradoras no están ofertando el seguro de renta vitalicia o lo hacen
a costos muy altos impidiendo la garantía de pago de una pensión mínima.
23. Frente a esta consideración
del demandante se repite el argumento circular y carente de pertinencia de
la existencia de un problema de la norma acusada de cara a la Constitución
siendo un tema propio de una situación fáctica en el desarrollo del mercado
asegurador. Por otro lado, pese a que indica que existe un grupo discriminado
–pensionados- frente a los beneficiados con la Garantía de Pensión Mínima
–afiliados- no demuestra porque los pensionados deben recibir un trato
equivalente a los afiliados. Siendo evidente que el problema fáctico además
radica en la elección de los afiliados sobre la modalidad pensional que
prefieren libremente dentro del RAIS, puesto que si de conformidad con su
capacidad de ahorro prefieren una renta vitalicia inmediata (art. 80 Ley100/93)
con posibilidades de una mesada superior al salario mínimo, posteriormente no
puede endilgarse un problema constitucional a la norma acusada, por no
permitirles a su vez, beneficiarse de la modalidad de retiro programado (art.
81 Ley 100/93), a afiliados que desde un inicio tienen previsto que accederán a
una mesada equivalente a un (1) salario mínimo en el evento de hacerse efectiva
la GPM.
24. De igual modo se evidencian
notables diferencias entre los grupos presentados impidiendo que de modo pro
actione el cargo pueda ser analizado ante la inexistencia de un tertium
comparationis, tal y como se ilustra en el siguiente cuadro:
Afiliado al RAIS
Pensionado del RAIS
Cuenta con una expectativa de
adquirir una pensión
Al consolidar el derecho pensional
disfruta de una mesada bajo la modalidad de renta vitalicia inmediata, retiro
programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, según el caso
Se ubica en el grupo etario
inferior a los 57 años (mujeres) y 62 años (hombres)
Cuentan con edades superiores a
los 57 años (mujeres) y 62 años (hombres)
Realiza cotizaciones a pensión y
salud sobre el 16%
No realiza aportes a pensión y
solo a salud sobre el 4% según el monto de la mesada
Puede reclamar la devolución de
saldos al no ser posible acceder a la pensión
No ejerció el derecho a la
devolución de saldos dado que accedió al derecho principal
Al escoger la modalidad de
retiro programado y tener 1150 semanas y la edad pensional es posible que el
FGPM financie el capital faltante
Dependiendo de la modalidad
pensional escogida tendrá determinado modelo de aseguramiento:
a) renta vitalicia inmediata
(Art.80 Ley 100/93) contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de
su elección, el pago de una renta mensual hasta día de su fallecimiento y el
pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el
tiempo a que ellos tengan derecho.
b) retiro programado (Art.81 Ley
100/93) el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la AFP, con
cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que
hubiera lugar.
c) retiro programado con renta
vitalicia diferida (Art.82 Ley 100/93) el afiliado contrata con la
aseguradora de su elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos
mensuales a partir de determinada fecha, reteniendo los fondos suficientes
para obtener de la AFP un retiro programado, durante el período que medie
entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que
la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la aseguradora.
25. Al respecto concluye la Sala
que el análisis de una posible discriminación de trato igual en materia
pensional, no basta con enunciar un solo beneficio, sino que por el contrario
es necesario considerar todo el régimen pensional en conjunto, tal y como
ocurrió en el caso resuelto en la sentencia C-630 de 2016 en el que por el
cargo de igualdad se examinó si constituía un trato discriminatorio el hecho de
los concejales de los municipios de menor categoría 4 a 6 se les subsidiara en
parte el aporte a pensión de vejez frente a los concejales de los municipios de
tercera categoría  quienes deben aportar el 100% de la cotización sin
subsidios. En dicha oportunidad no prosperó el argumento de igualdad con
fundamento en la siguiente razón de la decisión:
“En conclusión, el hecho de conceder un beneficio en materia de
seguridad social para los concejales de los municipios de menores categorías
(de 4ª a 6ª categoría), sin incluir a los concejales de los municipios de 3ª
categoría, no implica necesariamente una violación a la igualdad, por cuanto
la vulneración de este  principio con respecto a regímenes prestacionales
distintos, supone la comparación integral de los mismos y no de uno o algunos
de los beneficios específicos, considerados aisladamente. Tampoco
constituye un trato evidentemente arbitrario, que permitiera excepcionalmente
en análisis del beneficio concreto de forma aislada e individual” (subraya
fuera de texto).
c) Violación del acceso a la
seguridad social en pensiones (CP.48) por parte del artículo 84 de la Ley 100
de 1993
26. Con relación al
desconocimiento del carácter individual de los aportes y de la pensión
considera el actor que se le impone una barrera de acceso a la Garantía de
Pensión Mínima mediante el cómputo de las pensiones o rentas que tengan sus
beneficiarios. Al respecto considera la Sala que el argumento no configura un
verdadero concepto de la violación, pues como bien lo indica la vista fiscal,
el argumento carece de certeza al ignorar que el vocablo “según el caso”
no indica que todos los conceptos de pensiones, rentas y remuneraciones sean
tenidas en cuenta como un todo.
27. Por otro lado, el problema de
interpretación se encuadra en una asunto de rango legal sin trascendencia en
una norma constitucional, toda vez que el artículo 48 de la Constitución
dispone que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente y en desarrollo de dicho mandato, la garantía de pensión mínima permite
una mejor distribución de los recursos del FGPM en beneficio de aquellos
afiliados que por tener menores ingresos no alcanzan a financiar el total del
capital requerido para su pensión. Por ello, además el cargo adolece de pertinencia
al estimar conveniente ser acreedor del principio de solidaridad mediante
el levantamiento de la restricción a la GPM sin querer ser responsable de la
misma solidaridad por el lado de sus beneficiarios.
28. En este sentido resalta la
Sala varios ejemplos legales en los que el derecho pensional no es simplemente
individual sino que comporta una estrecha relación con sus beneficiarios, v.gr.
la consolidación de la pensión familiar con la suma de los aportes de un
afiliado con los de su cónyuge o compañero permanente beneficiario (art. 151B
de la Ley100/93); la posibilidad del(a) cónyuge separado de cuerpos y con
sociedad conyugal vigente comparta la pensión de sobrevivientes con la
compañera permanente (art. 47 literales b) de la Ley100/93); y la condición de
dependencia económica de los padres o hermanos inválidos del causante de la
pensión de sobrevivientes (art. 47 literales d) y e) de la Ley100/93)[26].
28. La demanda no demuestra por
qué el principio de solidaridad no debe tener una correspondencia de doble vía,
y que una persona que cuenta con un beneficiario que a su vez detenta rentas,
remuneraciones o recibe una mesada pensional “según el caso” tenga un
mejor derecho y deba ser preferido sobre aquel afiliado que cumple con los
requisitos para acceder a la GPM, lo cual no comporta un imposible jurídico
dados los más de 3568 pensionados bajo dicha modalidad.
29.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, concluye la
Sala que en el texto de la demanda no se presentaron razones que sustenten la
vulneración de los artículos 13 (derecho a la igualdad), 48 (seguridad social)
y 53 (no menoscabo de los derechos de los trabajadores) de la Constitución, por
lo cual no proferirá un pronunciamiento de fondo al respecto.
30.
En consecuencia, se impone la inhibición de la Corte tal como habrá de
decidirse en la parte resolutiva de este pronunciamiento, por ineptitud
sustantiva de la demanda.
III.
DECISIÓN
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para
emitir pronunciamiento de fondo respecto del artículo 20 (parcial), 65
(parcial) y 84 (parcial) de la Ley 100 de 1993, por ineptitud sustantiva de la
demanda.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Presidente
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA  FAJARDO
RIVERA
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento de voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-687/17
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud
sustantiva en cargo por violación del principio de igualdad (Salvamento de
voto)
Referencia: Expediente D-11715
Asunto: Demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos 20, 65 y 84 parciales de la Ley 100
de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones” modificada por la Ley 797 de 2003
Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
1.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional,
presento las razones que me llevaron a salvar el voto que emití en la sesión de
Sala Plena adelantada el 22 de noviembre de 2017, en la que por votación
mayoritaria, se profirió la Sentencia C-687 de 2017 de la misma fecha.
2.
La decisión de la que me aparto en esta oportunidad consiste en la inhibición
para pronunciarse de fondo sobre los señalamientos formulados por Sergio Felipe
Fernández Mesa en contra de los artículos 20, 65 y 84 parciales de la Ley 100
de 1993, pues considero que por lo menos dos de los cuatro cargos que presentó
son aptos.
A
continuación, resumiré las razones expuestas por la mayoría de la Sala Plena
para cuestionar la aptitud de las dos censuras que, a mi juicio, cumplen los
requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para la formulación
de un cargo de inconstitucionalidad.
Cargo
por violación del derecho de igualdad -artículo 13 Superior-
3.
El tercer cargo presentado en la demanda se formuló en contra del artículo 65
parcial de la Ley 100 de 1993[27], en el que el actor adujo que se
desconoce el mandato de igualdad porque se niega al grupo de los “pensionados”
acceder a los beneficios del Fondo de Garantía de Pensión Mínima –en adelante
FGPM-.
Para
el ciudadano, los pensionados también deben acceder al fondo en mención porque
hicieron los aportes correspondientes y quedan en situación de desprotección
cuando se agotan los recursos de su cuenta, ya que las aseguradoras no ofrecen
el seguro de renta vitalicia, que corresponde al mecanismo que debe operar en
las hipótesis de desfinanciación de la cuenta individual.
La
sentencia consideró que el cargo incumplió el requisito de pertinencia, debido
a que: (i) da cuenta de un problema fáctico en el mercado asegurador; (ii) no
demuestra por qué los pensionados deben recibir un trato equivalente al de los
afiliados; (iii) el problema radica en la elección de la modalidad pensional en
el RAIS, ya que si los afiliados prefieren un retiro programado con
posibilidades de una mesada superior al salario mínimo, no puede derivarse un
problema de constitucionalidad por no permitirles beneficiarse de la modalidad
de renta vitalicia; (iv) existen notables diferencias entre los grupos
presentados por el actor que evidencian la inexistencia del tertium
comparationis; y (v) en el análisis de una posible
discriminación es necesario considerar el régimen pensional en conjunto.
Cargo
por violación del artículo 48 Superior
4. El
cuarto cargo se formuló en contra del artículo 84 de la Ley 100 de 1993[28]. En esta censura, el actor adujo que
la disposición impuso barreras de acceso a la Garantía de Pensión Mínima
mediante el cómputo de las pensiones, rentas y remuneraciones que obtenga el
afiliado y sus beneficiarios, circunstancias que desconocen el mandato de
acceso a la seguridad social en pensiones.
Para
la mayoría de la Sala, el cargo incumplió el requisito de certeza, pues
ignoró que la norma prevé el vocablo “según el caso”, el cual indica que
no todos los conceptos de pensiones, rentas y remuneraciones se tienen en
cuenta como una totalidad. Asimismo, consideró que se desconoce el presupuesto
de pertinencia, debido a que: (i) la garantía de pensión mínima permite
una mejor distribución de los recursos del fondo en beneficio de aquellos
afiliados que, por tener menores ingresos, no alcanzan a financiar el total del
capital requerido para su pensión; (ii) el cargo se construye sobre la idea de
que el afiliado se beneficie del principio de solidaridad mediante el
levantamiento de la restricción a la garantía de pensión mínima, pero no
considera que la solidaridad también es exigible de los beneficiarios; (iii)
existen varios ejemplos legales en los que el derecho pensional tiene una
estrecha vinculación con los beneficiarios; y (iv) la demanda no demuestra por
qué el principio de solidaridad obliga a que una persona que cuenta con un
beneficiario que detenta rentas, remuneraciones o recibe una mesada pensional,
según el caso, tenga un mejor derecho y deba ser preferido sobre el afiliado
que cumple los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima.
Los
cargos fundados en la violación de los derechos a la igualdad y la seguridad
social -artículos 13 y 48 Superior- son aptos
5.
Contrario a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la sesión
celebrada el 22 de noviembre de 2017, considero que los cargos descritos
previamente cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la
construcción de una censura de inconstitucionalidad y, por ende, ameritaban un
pronunciamiento fondo.
El
cargo por violación del principio de igualdad es apto
6.
El cargo dirigido en contra de la expresión “afiliado” del artículo 65
de la Ley 100 de 1993, que denuncia la violación del derecho a la igualdad es
apto. En esta censura, el actor adujo que circunscribir el acceso a la garantía
de pensión mínima a los afiliados desconoce el principio de igualdad al
impedir que los pensionados también accedan a esos beneficios. Lo anterior,
debido a que estos últimos hicieron aportes solidarios al fondo del que se
deriva esa garantía y, además, porque tienen la necesidad de acceder a esos
recursos cuando la cuenta de retiro programado se descapitaliza.
La
argumentación es concreta y presenta los elementos necesarios para adelantar un
juicio de igualdad previstos en la jurisprudencia constitucional[29], en la medida en que el ciudadano
identificó:
(i)
los sujetos de
comparación, de un lado,
los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, de otro, los
pensionados en alguna de las modalidades de dicho régimen;
(ii)
el criterio de
comparación, en particular
que se trata de sujetos que efectuaron aportes al FGPM y necesitan sus
recursos;
(iii)
el trato desigual que
genera la norma acusada,
esto es, que solo los afiliados pueden acceder a la garantía de pensión mínima;
y
(iv)
las razones por las
que el trato disímil es injustificado. En particular, el actor indicó que los pensionados
también hicieron aportes al FGPM y tienen la necesidad de los recursos por la
desfinanciación de sus cuentas. Asimismo, resaltó la ineficacia de la previsión
sobre renta mínima vitalicia por la falta de concurrencia del mercado
asegurador y la necesidad de que también sean beneficiarios del principio de
solidaridad.
Expuestos
los elementos que dan cuenta de un cargo de igualdad, el cual  obligaba a la
Corte a establecer la constitucionalidad de la distinción prevista en la norma
acusada, haré una breve referencia a las falencias de la argumentación en la
que la mayoría de la Sala sustentó la inhibición.
En
primer lugar, contrario a lo señalado en la sentencia, el actor sí presentó las
razones por las que los pensionados deben recibir un trato equivalente al de
los afiliados y acceder a la garantía de pensión mínima. En efecto, el
demandante indicó que se trata de sujetos que hicieron aportes al fondo,
necesitan los recursos, quedan en situación de desprotección porque no opera la
medida alternativa frente a la desfinanciación de su cuenta -seguro de renta
mínima vitalicia- y son beneficiarios del principio de solidaridad.
En
segundo lugar, considero que reducir el problema que planteó el ciudadano a la
elección de la modalidad pensional en el RAIS, tal y como lo hizo la
providencia, desconoce que, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 100 de
1993, en el marco del retiro programado el saldo de la cuenta de ahorro
pensional no puede ser inferior al capital requerido para financiar una renta
vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente. En consecuencia, tanto en
la modalidad de retiro programado como en la renta vitalicia inmediata, opera
la contratación de una póliza de renta vitalicia.
En tercer lugar, y de acuerdo con lo
señalado en el punto anterior, el problema del mercado asegurador que
identificó el demandante sí resulta relevante para evaluar la distinción que
plantea la disposición acusada, ya que el seguro de renta mínima vitalicia es
el mecanismo que permite que los pensionados en la modalidad de retiro
programado, ante el agotamiento de los recursos de su cuenta individual,
cuenten con una pensión mínima que asegure su subsistencia en la vejez.
Finalmente, resulta contradictorio
que la sentencia inhibitoria extrañe un análisis integral del Sistema General
de Seguridad Social para la formulación del cargo, pero, a su vez, cuestione
que el ciudadano identifique una circunstancia que incide en el análisis de la
distinción demandada y en la eventual vulneración del derecho a la seguridad
social, esto es, la falta de concurrencia del mercado asegurador mediante
pólizas de renta mínima vitalicia.
En efecto, el demandante explicó el
cargo a partir de todos los elementos relevantes cuando indicó que la
restricción del acceso al FGPM -sólo afiliados- es inconstitucional, ya que los
pensionados a los que se les acabaron los recursos de la cuenta individual
quedan en situación de desprotección, pues no se pueden beneficiar de ese fondo
y el mecanismo que debía operar en esa hipótesis -póliza de renta mínima
vitalicia- no se ofrece en el mercado.
El cargo por violación del derecho a
la seguridad social -artículo 48 Superior-
7. El cargo formulado en contra del
artículo 84 parcial de la Ley 100 de 1993 es apto. En esta censura, el
demandante planteó la afectación del derecho a la seguridad social como
consecuencia de la fijación de dos barreras desproporcionadas para el acceso a
la garantía estatal de pensión mínima, las cuales se derivan de: (i) la
consideración de las “rentas y remuneraciones” del afiliado, ya que no
se valora el carácter periódico u ocasional de esas prestaciones y la vocación
de permanencia hacía el futuro; y (ii) la evaluación de las rentas y
remuneraciones de los “beneficiarios” del afiliado como elementos para
el acceso a la garantía de pensión mínima, debido a que desconoce el carácter individual
de la pensión, la necesidad de los recursos y el principio de solidaridad.
La censura dirigida en contra de la
expresión “rentas y remuneraciones”
8. El reproche planteado por el
demandante en contra de la expresión “rentas y remuneraciones” cuestiona
una interpretación de la norma, según la cual, para el acceso a la garantía de
pensión mínima se considerarán todos los ingresos del afiliado sin valorar su
permanencia y periodicidad. La evaluación de cualquier ingreso económico para
determinar el acceso a dicha garantía, a juicio del actor, se erige en una
barrera desproporcionada para la eventual consecución de la pensión de vejez.
9. La sentencia cuestionó la aptitud
de la censura a partir del vocablo “según el caso”, del cual concluyó
que las pensiones, rentas y remuneraciones no se tendrán en cuenta como un
todo. Sin embargo, esa consideración no es suficiente para desvirtuar la
aptitud del cargo, en la medida en que no advirtió que: (i) la norma no
estableció el significado de cada uno de los elementos a considerar -rentas y
remuneraciones-; y (ii) el demandante no cuestionó que se valoraran esos
ingresos en conjunto, sino que la norma tomara en cuenta ingresos ocasionales o
esporádicos para determinar el posible acceso a la garantía de pensión mínima
que, en contraste, corresponde a una prestación económica,  periódica,
constante y dirigida a solventar el mínimo vital en la vejez.
Entonces, como la norma no estableció
el significado de los ingresos demandados ni previó los elementos de periodicidad
o permanencia que, a juicio del ciudadano, deben ser considerados para
desplazar la garantía de renta mínima vitalicia, la interpretación que plantea
la demanda, esto es, que la disposición incluye cualquier tipo de renta o
remuneración sin importar su periodicidad y vocación de permanencia sí se
deriva de la norma.
En ese sentido, resulta necesario
resaltar que la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que el control
que ejerce a través de la acción pública de inconstitucionalidad también comprende
la facultad de examinar la interpretación de las normas. En particular,
estableció que se trata de un control excepcional que permite que se determine
cuáles interpretaciones de una disposición son válidas de cara a la
Constitución, para excluir aquellas que resulten inadmisibles.
En consecuencia, la Sala Plena debió
estudiar si la consideración de cualquier ingreso del afiliado constituye una
barrera desproporcionada para acceder a un subsidio estatal, que le permite a
los ciudadanos con una masa alta de cotización -1150 semanas- obtener un aporte
del Estado que les complete la parte que haga falta para acceder a la pensión
de vejez.
10. Así las cosas, en la medida en
que la disposición acusada prevé la evaluación de los ingresos del afiliado -rentas
y remuneraciones- sin precisar en qué consisten estos conceptos, el ciudadano
identificó una interpretación plausible de la norma -se valorará cualquier tipo
de renta y remuneración-, y expuso las razones por las que esta puede generar
una barrera desproporcionada para el acceso a la garantía en mención. Estos
elementos dan cuenta de la presentación de un cargo de inconstitucionalidad
apto por las siguientes razones:
El reproche es claro, debido a
que la argumentación permite identificar con nitidez el alcance de la censura y
su justificación, en los términos expuestos previamente.
El cargo es cierto, ya que los
argumentos planteados por el demandante responden a una interpretación
plausible de la disposición acusada, por cuanto esta previó la valoración de
los ingresos de los beneficiarios para el acceso a la garantía de la pensión
mínima, sin caracterizarlos.
La censura es específica, en
la medida en que la argumentación da cuenta de un cargo concreto de naturaleza
constitucional, en la medida en que cuestiona la fijación de una barrera
desproporcionada para el acceso a un beneficio que permitirá la consolidación
de la pensión de vejez.
El cargo es pertinente, debido
a que las razones presentadas por el ciudadano son de índole constitucional y
evidencian una posible oposición entre la consideración de cualquier ingreso y
el derecho a la seguridad social de los afiliados que, a los 62 años de edad si
son hombres y 57 si son mujeres, cotizaron
por lo menos 1150 semanas pero no alcanzaron a generar la pensión mínima.
El reproche es suficiente
porque el actor presentó los elementos necesarios para generar una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. En efecto, identificó
una exigencia para el acceso a la garantía de pensión mínima y cuestionó su
proporcionalidad e incidencia en el derecho a la seguridad social con base en
la contribución al fondo, la necesidad de los recursos y la falta de
caracterización de los ingresos.
La censura dirigida en contra de la
expresión “beneficiarios”
11. Finalmente, el cargo que cuestiona la valoración de los
ingresos de los beneficiarios para acceder a la garantía de pensión mínima es
apto, debido a que el actor adujo que esa evaluación genera una barrera
desproporcionada para el acceso a la garantía en mención y, por ende, vulnera
el derecho a la seguridad social.
Adicionalmente,
el demandante identificó las razones por las que considera que la medida es
desproporcionada, específicamente señaló que: (i) desconoce el carácter
individual de la pensión de vejez; (ii) afecta a sujetos que hicieron aportes
al FGPM; y (iii) puede generar la exclusión de personas que tienen la necesidad
de los recursos, pues la valoración de los ingresos de los beneficiarios no da
cuenta de la situación del afiliado, que efectuó una amplia cotización al
sistema -1150 semanas- y cumplida la edad -60 años las mujeres y 62 años los
hombres- no cumplieron los requisitos para la pensión mínima.
La
sentencia cuestionó la aptitud a partir de argumentos que responden al fondo
de la censura y no a su estructura. En efecto, la mayoría de la Sala Plena
adujo que el cargo no era apto porque: (i) la solidaridad también se predica de
los beneficiarios; (ii) existen otras normas en las que el derecho pensional
tiene una estrecha vinculación con los beneficiarios; y (iii) el demandante no
explicó por qué los afiliados con beneficiarios que perciben rentas,
remuneraciones o mesadas pensionales tienen un mejor derecho que aquellos que
cumplen los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima.
Como
se ve, esos argumentos no están relacionados con el cumplimiento de los
requisitos previstos en la jurisprudencia para la construcción de una censura
de inconstitucionalidad y tampoco respondieron a la tesis principal que planteó
el ciudadano, según la cual la evaluación de los ingresos de los beneficiarios
para el acceso al FGPM genera una barrera desproporcionada que vulnera el
derecho a la seguridad social. En contraste, considero que los argumentos
planteados por el ciudadano sí cumplen las exigencias para la formulación de
una censura de inconstitucionalidad por las siguientes razones:
En
primer lugar, el cargo es claro, debido a que la argumentación permite
identificar con nitidez su alcance y justificación. Específicamente, que la
evaluación de los ingresos de los beneficiarios y no los percibidos por los
afiliados genera una barrera desproporcionada para el acceso a la garantía de
la pensión mínima y, por ende, vulnera el derecho a la seguridad social.
En
segundo lugar, el reproche es cierto, ya que los argumentos planteados
por el demandante atienden al alcance de la disposición acusada, debido a que
esta previó la valoración de los ingresos de los beneficiarios para el acceso a
la garantía de la pensión mínima.
En
tercer lugar, la censura es específica, en la medida en que la
argumentación da cuenta de un cargo concreto de naturaleza constitucional, ya
que cuestiona la fijación de requisitos desproporcionados para el acceso a un
beneficio que permite la consolidación de la pensión de vejez.
En
cuarto lugar, el cargo es pertinente, debido a que las razones
presentadas por el ciudadano son de índole constitucional y evidencian una
posible oposición entre la consideración de los ingresos de los beneficiarios y
el derecho a la seguridad social de los afiliados que cumplen las condiciones
previstas en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
En
quinto lugar, el reproche es suficiente porque el actor presentó los
elementos necesarios para generar una duda mínima sobre la constitucionalidad
de la disposición demandada. En efecto, identificó una exigencia para el acceso
a la garantía de pensión mínima y cuestionó su proporcionalidad e incidencia en
derecho a la seguridad social con base en el carácter individual de la pensión,
la contribución solidaria al fondo y la necesidad de los recursos de sujetos
que no alcanzaron la pensión mínima.
Por
las razones anteriores, me separo de la decisión y de la fundamentación
adoptada por la mayoría.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993.
[2] Sentencia C-538 de 1996 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[3] Sentencia C-538 de 1996, (M.P. Antonio
Barrera Carbonell)
[4] Según la información reportada por las Administradoras de Pensiones
a la Superintendencia Financiera, para el año 2015 el valor del FGPM era de
$13.4 billones de pesos y para junio de 2016 (última cifra disponible) el valor
es de $14.4 billones de pesos. El valor del Fondo de Garantía de Pensión Mínima
es publicado mensualmente por la Superintendencia Financiera de Colombia. La
información está en la sección de Fondos de Pensiones Obligatoria, para antes
del 2015 se encuentra en los Estados Financieros - COLGAAP (cuenta 391000) y
para 2015 en adelante en la Información Financiera con Fines de Supervisión
NIIF               (cuenta                3340230). Ver link:
https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?IServicio=Publicaciones&ITipo=publicaciones&IFuncion=loadContenidoPublicacion&id=61153.
[5] “el examen de certeza del cargo está
dirigido a averiguar si las razones por las que el demandante considera que la
norma acusada es contraria a la Constitución surgen de la valoración directa de
las disposiciones objeto de comparación, esto es, de si la hermenéutica de las
normas confrontadas deriva de aquellas y no de la interpretación arbitraria o
subjetiva del actor”.
[6] Sentencia C-540 de  2011. “En cuanto a
la pertinencia, se indicó que tal requisito supone que el reproche formulado
por el demandante deba ser estrictamente de naturaleza constitucional, es
decir, basado en la apreciación del contenido de una norma superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado. Bajo esa premisa, "son
inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar
puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está
acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública
para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de
la disposición en un caso específico”.
[7] MP. Antonio Barrera Carbonell.
[8] MP. Alejandro Linares Cantillo.
[9] Señala el interviniente que es necesario
tener en cuenta que la cosa juzgada es absoluta, cuando el pronunciamiento de constitucionalidad
de una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado
por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o
inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional. Mientras
que es relativa: cuando el juez constitucional limita en forma expresa los
efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro se
formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido
objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado.
A esto se
suma que la cosa juzgada puede ser real o aparente. Respecto de esta última
situación, en la sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) explicó la
Corte: “que la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la declaratoria de
constitucionalidad de una norma, carece de toda motivación en el cuerpo de la
providencia. En estos eventos la absoluta falta de toda referencia, aun la más
mínima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo
acusado (...), tiene como consecuencia que la decisión pierda, la fuerza
jurídica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los
cuales se vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente
debatido”. Es decir, que bajo este supuesto es posible concluir que en
realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposición
anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe proceder'
resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no fueron materia
de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la acción ciudadana o
la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución.
[10] Ley 1695 de 2013, artículo 15. Intervención
del Ministro de Hacienda y Crédito Público. Con el fin de evitar alteraciones
de la sostenibilidad fiscal, cualquiera de las máximas corporaciones judiciales
podrá, en cualquier momento del trámite de una acción judicial, solicitar la
intervención del Ministro de Hacienda y Crédito Público, para conocer su
opinión sobre los efectos de la controversia en la sostenibilidad de las
finanzas públicas. Para tales efectos, la Corporación le dará a conocer el
expediente del respectivo proceso y demás información que considere relevante.
La
Corporación podrá adicionalmente plantear interrogantes puntuales al Ministro
de Hacienda y Crédito Público en lo relacionado con temas específicos de su
competencia.
En ningún
caso el concepto que emita el Ministro de Hacienda y Crédito Público se
entenderá como la presentación del incidente de impacto fiscal, ni será
vinculante para la respectiva Corporación.
[11]  Datos tomados de los Estados financieros
de los Fondos de Pensiones Obligatorias, reportados por las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones a la Superintendencia Financiera de
Colombia, disponibles en la página web de dicha entidad:
<<https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=10084384>>
[12] Ley 100 de 1993. Artículo 34. El monto
mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de
cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada
50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se
incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso
base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las
1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar
un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
El
valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de
liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo
siguiente.
A
partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:
El
monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de
cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de
liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la
fórmula siguiente:
r =
65.50 - 0.50 s, donde:
r =
porcentaje del ingreso de liquidación.
s =
número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A
partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que
oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados,
en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en
la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se
incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se
incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año
2015.
A
partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas
requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de
liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de
dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de
cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente
artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%)
del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.
[13] Variables que generalmente se proyectan
sobre bases históricas.
[14] De conformidad con lo establecido en el
artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, para
aquellos afiliados con ingresos superiores a los 4 SMLMV se establece una
cotización adicional entre el 1 y 2% destinada al Fondo de Solidaridad
Pensional.
[15] La Superintendencia Financiera de Colombia
publica trimestralmente la información relacionada con el monto de la
cotización destinado a sufragar los gastos de administración y el porcentaje
destinado a la contratación del seguro previsional.
[16] Aclara el concepto de la Procuraduría
General de la Nación que el
significado del término descapitalización, empleado en el escenario de
una pensión por retiro programado, hace referencia a que el afiliado, en lugar
de contratar con una aseguradora, obtiene la pensión para sí o para sus
beneficiarios de la AFP con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional,
la cual sigue siendo administrada por el fondo de pensiones. Sin embargo, si el
saldo de la cuenta se disminuye hasta tal punto que de ese monto solo sea
posible obtener una pensión equivalente a un (1) smmlv, entonces la AFP debe
contratar con una aseguradora una pensión mínima vitalicia.
[17] Cita original. Sentencia C-613 de 2013.
[18] MP. Alejandro Linares Cantillo.
[19] Artículo declarado exequible en el
resolutivo tercero “Declarar EXEQUIBLES, el artículo 11 en la parte que
dice: “Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a
las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las
partes."; 13 literal d); 17; 18 párrafo 3; 20; 44, en la
parte que dice: “...Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el
afiliado",.... "...a su costa"; 60 literal c);  168; 193, en la
parte que dice: "el Gobierno podrá establecer un régimen de estímulos
salariales y no salariales los cuales en ningún caso constituirán
salario"; 194; 195; 196;  197; 204; 236 en la parte que dice: "en un
plazo de cuatro años  a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las
cotizaciones dispuestas en el artículo 204", y en la parte que dice:
"con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo
169."; 242 en la parte que dice: "A partir de la vigencia de la
presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del
sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos
aplicable."; 273 y 288 de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" (subraya
y negrita fuera de texto).
[20] Ibídem.
[21] Ver numeral 2.
[22] Estos requisitos fueron desarrollados en
las sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005 en los que se precisó que el
alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un hilo
conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda
recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor
deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera
confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política;
hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente
constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay
suficiencia cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es
capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma
demandada.
[23] Sentencia C-247 de 2017 MP. Alejandro
Linares Cantillo.
[24] En un primer momento en la sentencia C-168 de 1995 al estudiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 atinente al tránsito normativo
entre los regímenes pensionales derogados con la entrada en vigencia de la Ley
del Sistema General de Pensiones, definió en esa oportunidad que el alcance del menoscabo de los derechos del trabajador,
contenido en el artículo 53 CP de la siguiente forma: “el significado de la
expresión a que alude el demandante. “Menoscabar", según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de
"Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas".
"Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama". Quiere
esto decir, que el constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los
derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la
Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los
"derechos adquiridos", conclusión a la que se llega haciendo
un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta.
Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no
consolidados, sería aceptar que la Constitución protege "derechos"
que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior,
como se consignó en párrafos anteriores (subraya fuera de texto).
(…)
En este
orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración
que hace el Constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de
los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger
los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas”
(subraya fuera de texto).
[25] Ver literal B. Decreto de pruebas, pregunta
c).
[26] El requisito de dependencia económica como
barrera de acceso fue analizado en la sentencia C-066 de 2016 MP. Alejandro
Linares Cantillo, en cuya oportunidad se declaró exequible la expresión “si
dependían económicamente del causante” contenida en el literal c) del
artículo 13 de la Ley 797 de 2003 e inexequible la expresión “esto es, que
no tienen ingresos adicionales,” contenida en la misma norma y, declaró la exequibilidad
de la expresión “si dependían económicamente de éste” contenida en el
literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuya ratio decidendi
se fundó en que “La demostración de una dependencia económica “sin ingresos
adicionales” del causante, sacrifica injustificadamente derechos de mayor
entidad de sujetos de especial protección constitucional, como el derecho a la
igualdad, el mínimo vital, el respeto a la dignidad humana y la seguridad
social, estableciendo una barrera de acceso para las personas en situación de
discapacidad y con ello restringiendo el acceso a la pensión de sobrevivientes”.
[27] “Artículo. 65.-  Garantía de pensión mínima de vejez.   Los
afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta
y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de
que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos
mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno
Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que
haga falta para obtener dicha pensión.”
[28] “Artículo 84. Excepción a la Garantía de Pensión Mínima. Cuando
la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los
beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como
pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima.”
[29] La Corte ha establecido que una demanda de inconstitucionalidad por
violación del derecho a la igualdad debe cumplir unos presupuestos específicos,
que son: (i) definir los sujetos, elementos, hechos o situaciones comparables
sobre los que la norma acusada establece una diferencia; (ii) establecer las
razones de su similitud, es decir, por qué se encuentran en la misma situación
fáctica y jurídica que amerita el trato igual; (iii) explicar cuál es el
presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas; y
(iv) exponer la razón por la cual el trato previsto en la ley es incompatible
con la Constitución, esto es, por qué es desproporcionado o irrazonable. Ver, entre
otras, sentencias C-099 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa, C-283 de 2014
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.