T-234-20
Sentencia T-234/20
Referencia: Expedientes T-6.746.939, T-6.763.143 y T-6.841.526
Acciones
de tutela instauradas por los representantes de los cabildos indígenas Unión
Cañito, Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú, afiliados a
la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma de las Piedras”, en contra de
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Promigas SA ESP y
otros
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión de las decisiones judiciales proferidas por la Sección
Primera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección
Segunda-Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, dentro del expediente T-6.746.939; por la Sala Segunda de Decisión Oral
del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente
T-6.763.143; y por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo
de Sucre y la Sección Segunda-Subsección A de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente        T-6.841.526,
en el trámite de las acciones de tutela promovidas por Álvaro Armado Niño
Pérez, obrando como apoderado judicial de los Cabildos Indígenas Unión
Cañito[1],
Las Cavernas[2]
y Gualón[3]
de la etnia Zenú, respectivamente, en contra de la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior y otros.
I. ANTECEDENTES
1.
Selección y acumulación de expedientes
1.1. De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 33 del
Decreto 2591 de 1991 y 51 a 55 del Reglamento Interno de esta corporación, la
Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante Auto del 31 de mayo de
2018, notificado el 18 de junio siguiente, decidió seleccionar para revisión
los expedientes T-6.746.939 y T-6.763.143, y acumularlos entre sí por presentar
unidad de materia para que fueran fallados en una misma sentencia,
correspondiendo su estudio, para estos efectos, a la Sala Tercera de Revisión.
1.2. A su turno, la Sala
de Selección de Tutelas Número Siete, por Auto del 13 de julio de 2018, notificado
el 30 de julio siguiente, seleccionó con fines de revisión el expediente
T-6.841.526, asignando su conocimiento a la Sala Segunda de Revisión.
1.3. Posteriormente, tras
advertir que los expedientes T-6.746.939, T-6.763.143 guardaban identidad de
supuestos fácticos y jurídicos con el expediente                   T-6.841.526,
el magistrado sustanciador puso en consideración de la Sala Plena la
posibilidad de su acumulación para que fueran decididos en una misma sentencia.
1.4. Como resultado de lo
anterior, en sesión del 3 de octubre de 2018, la Sala Plena aprobó que el
expediente T-6.841.526, fuera acumulado a los expedientes T-6.746.939,
T-6.763.143, y dispuso que la Sala Tercera de Revisión mantendría la
competencia para seguir conociendo de dichos asuntos.
1.5. En cumplimiento de
esa decisión, por Auto del 5 de octubre de 2018, esta Sala de Revisión ordenó
acumular a los expedientes T-6.746.939, T-6.763.143, el expediente T-6.841.526,
a fin de que fueran resueltos conjuntamente por medio de la presente
providencia.
1.6. Conforme con ello,
procede la Sala a dictar sentencia en los procesos           T-6.746.939,
T-6.763.143 y T-6.841.526.
2. La
solicitud de amparo
Por conducto del mismo apoderado
judicial[4],
los cabildos menores indígenas Unión Cañito (T-6.746.939)[5],
Las Cavernas (T-6.763.143)[6]
y Gualón                 (T-6.841.526)[7]
de la etnia Zenú, afiliados a la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma
de las Piedras” del municipio de Toluviejo (Sucre), promovieron por separado
acción de tutela en contra del Ministerio del Interior –Dirección de Consulta
Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías–; del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible; de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA); de la Agencia Nacional de Tierras (ANT); de la Agencia
Nacional de Hidrocarburos (ANH); de la Agencia Nacional de Minería (ANM); de la
Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE); del Municipio de Toluviejo
(Sucre), y de Promigas S.A. ESP, con el fin de obtener la protección de sus
derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad y
a la integridad cultural, presuntamente vulnerados por la empresa Promigas S.A.
ESP, en el marco de la ejecución del proyecto Gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal que, según estos, se traslapa parcialmente con el territorio
que han venido ocupando ancestralmente, afectando sus usos, costumbres y medios
de subsistencia.
Invocaron como fundamento de la
solicitud de amparo la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión de este
tribunal en la Sentencia T-197 de 2016[8],
en la que, entre otras medidas, se decretó la suspensión de las obras de
construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal en la zona de
influencia del Consejo Comunitario de Pasacaballos en jurisdicción del distrito
de Cartagena[9],
y se ordenó a la Defensoría del Pueblo (Regionales de Bolívar y Sucre)
acompañar a otras comunidades posiblemente afectadas con la realización de
dicho proyecto en la presentación de eventuales acciones de tutela para la
protección de sus derechos fundamentales[10].
3. Revisión metodológica
del presente pronunciamiento
3.1.
Como se acaba de mencionar, las acciones de tutela acumuladas, a pesar de
haberse promovido por separado, coinciden por completo en sus aspectos
esenciales. Los demandantes en estos asuntos son autoridades ancestrales que
representan los intereses colectivos de tres cabildos menores indígenas
pertenecientes a una misma comunidad étnica. Por intermedio del mismo apoderado
judicial, cuestionan principalmente la actuación de la empresa Promigas S.A.
ESP y de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior durante la
construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, proyecto
que atraviesa predios ubicados en el Municipio de Toluviejo (Sucre) y que,
según manifiestan, no les fue consultado previamente, a pesar de haber causado
graves afectaciones a su territorio ancestral y provocado alteraciones en los
modos de vida de sus respectivas comunidades.
3.2. En
tal virtud, para mayor claridad y coherencia en la exposición de los hechos
materia de estudio, procederá la Sala de Revisión a realizar un solo recuento fáctico,
diferenciando ulteriormente algunos elementos propios de cada caso, de ser
necesario.
4. Hechos relevantes y
pretensiones
4.1. Las comunidades
indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón pertenecen a
la etnia Zenú localizada en jurisdicción del Municipio de Toluviejo (Sucre) y
se encuentran afiliadas a la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma de
las Piedras” del mismo municipio. Aunque están reconocidas por la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[11],
en la actualidad, adelantan trámite de constitución de resguardo ante la
Agencia Nacional de Tierras (ANT), por lo que, según su propio relato, aún no
cuentan con territorios titulados, sino con territorios ocupados ancestralmente[12].
4.2. Con el fin de dar
inicio a la ejecución del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, que
tiene como propósito fortalecer el sistema energético nacional, mediante el
aumento de la capacidad de transporte de gas natural para atender la demanda de
combustible en el sector industrial, domiciliario y vehicular de la Costa
Caribe, el 20 de marzo de 2014, la empresa Promigas SA ESP solicitó al
Ministerio del Interior certificar la presencia de comunidades étnicas en el
área de influencia del mencionado proyecto, cuyo trazado se localiza en
jurisdicción de los Municipios de Toluviejo, Ovejas, San Pedro, Sincé, San Juan
de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo y San Onofre en el Departamento de
Sucre.
4.3. En respuesta a su
solicitud, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expidió
la Certificación número 618 del 2 de abril de 2014, mediante la cual informó
únicamente sobre la presencia de la parcialidad indígena La Peñata del Municipio
de Sincelejo (Sucre), también perteneciente a la etnia Zenú, en el área de
influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal.
4.4. Posteriormente, con
el objeto de corroborar que no existiera la presencia de otras comunidades
étnicas distintas a la parcialidad indígena La Peñata, el 24 de junio de 2014
Promigas SA ESP solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior que realizara un recorrido de verificación por el trazado del
gasoducto y, con base en ello, expidiera una nueva certificación.
4.5. Sin embargo, por
medio de oficio del 26 de junio de 2014, dicha autoridad dio respuesta
desfavorable a la anterior petición, manifestando que la verificación en campo
solo era viable cuando surgieran dudas acerca de la presencia de comunidades
étnicas y, comoquiera que una situación así no se vislumbraba en el asunto en
cuestión, se ratificó en su decisión inicial.
4.6. Agotado entonces este
trámite, el 29 de diciembre de 2014, la empresa accionada solicitó a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la respectiva licencia para
la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Esta
le fue otorgada mediante Resolución 0805 del 9 de julio de 2015 y en el mes de
agosto siguiente iniciaron las obras civiles de construcción.
4.7. Al respecto, las
comunidades indígenas demandantes sostienen que, con la ejecución del proyecto Gasoducto
Loop San Mateo-Mamonal, se produjeron impactos negativos sobre el
territorio que habitan ancestralmente y donde ejercen sus prácticas
tradicionales, sin que hayan sido objeto de consulta previa como lo ordena el
Convenio 169 de la OIT.
4.8. Particularmente, los
cabildos Unión Cañito y Las Cavernas señalaron que las obras
realizadas por la empresa demandada ocasionaron afectaciones en plantas como:
Caña guadua, Pringamoza, Escobilla, Matarratón, Caracolí,
Guayacán, Pijiño, Roble, entre otras; en animales como:
conejos, iguanas y pisingos, “los cuales hacen parte de la dieta y son
esenciales en la seguridad alimentaria de la comunidad indígena”. Lo
anterior, sumado a las actividades de descapote, excavaciones e instalación de
tuberías que generaron “ruido, polvo, daño a las vías de acceso, merma en la
salud de algunos miembros de la comunidad y libertades locomotoras” (sic).
4.9. Adicionalmente, el
cabildo Unión Cañito agregó que “la comunidad se ve afectada por una
estación de la empresa, la cual se encuentra a menos de 600 metros en relación
con el caserío de la comunidad […] y al lado del arroyo Palenquillo, donde la
comunidad lo ha usado tradicionalmente para la recreación, baño, lavado de
ropa, y hasta el consumo de este preciado líquido, actividad que ha mermado por
la constante [presencia] de trabajadores de la empresa, convirtiendo estas
actividades en riesgo para la comunidad”. Asimismo, informó que, en un
tramo del arroyo, a menos de un kilómetro del asentamiento, la empresa
atraviesa el tubo objeto del proyecto, con lo cual ha cesado la caza de
animales, el aprovechamiento del arroyo y el uso del agua.
4.10. Por su parte, el
cabildo Las Cavernas añadió que la empresa construyó un campamento en
frente de su sede principal, obligándolos a desplazarse hacia otro lugar para
celebrar sus reuniones, “lo que notoriamente afectó las diferentes
actividades desarrolladas por los miembros de la comunidad, así como sus usos y
costumbres”.
4.11. Por último, el
cabildo Gualón manifestó que la construcción del gasoducto afectó dos
vías de acceso que conectan a la ciudad de Sincelejo con el Municipio de
Toluviejo y que son utilizadas por la comunidad para desplazarse hacia los
cabildos menores Unión Floresta –ubicado a una distancia de dos kilómetros– y
Palmira –ubicado a una distancia de un kilómetro–, “las cuales se vieron
restringidas por la avanzada de la maquinaria de la empresa”, dificultando
a las comunidades su sostenimiento económico, la compra de artículos para el
consumo doméstico, la venta de productos, la obtención de medicinas, la
asistencia a citas médicas, entre otras actividades habituales. Mencionó,
además, que otro cabildo menor indígena (El Mamón) sí fue certificado por el
Ministerio del Interior a raíz de las mismas afectaciones de movilidad, no
obstante que se encontraba a una distancia de 3.22 kilómetros con relación al
proyecto.
4.12. Como consecuencia de
estos hechos, a través de la acción de tutela solicitan que se amparen sus
derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad y
a la integridad cultural, de suerte que se ordene lo siguiente: (i)
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, suspender la licencia otorgada
el 9 de julio de 2015 a la empresa Promigas SA ESP para la construcción y
operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal; (ii) al
Ministerio del Interior y a la empresa Promigas SA ESP, adelantar el proceso de
consulta previa con los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las
Cavernas y Gualón en el que se incluyan acuerdos de compensación; y,
por último, (iii) el pago de una indemnización de carácter
cultural por las afectaciones causadas.
5.   Intervenciones de las entidades demandadas y vinculadas a los
asuntos objeto de revisión
5.1. Autoridades demandadas
Con el fin de conformar
debidamente el contradictorio, las distintas autoridades judiciales que
conocieron de las acciones de tutela resolvieron admitirlas y, posteriormente,
correr traslado del escrito introductorio a las partes demandadas, así como disponer
la vinculación de algunas autoridades del orden nacional y departamental, para
efectos de que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones motivaron el
amparo solicitado.
5.1.1. Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior
El director de Consulta Previa
del Ministerio del Interior dio respuesta oportuna a las acciones de tutela,
mediante escritos en los que se opuso a las pretensiones formuladas por los
cabildos accionantes, con fundamento en que no vulneró ninguno de los derechos
fundamentales allí invocados.
Para reforzar dicho aserto,
expuso que, en atención a la solicitud radicada por Promigas SA ESP el 20 de
marzo de 2014, la entidad expidió la Certificación 618 del 2 de abril de 2014,
en la que informó la presencia de la parcialidad indígena La Peñata en el área
de influencia del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, decisión
ratificada en la Certificación 1696 del 27 de diciembre de 2016, expedida en
cumplimiento de una orden judicial emanada del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Sucre, previa visita de verificación.
Por lo anterior, comoquiera que,
consultadas las bases de datos (espaciales y no espaciales) de comunidades
étnicas y realizado el análisis cartográfico a partir del cruce de dicha
información con el polígono del área del referido proyecto, no se identificó la
presencia de las comunidades indígenas Unión Cañito, Las Cavernas
y Gualón, sostuvo que no hay lugar a adelantar el proceso de consulta
previa y, por consiguiente, la acción de tutela resulta improcedente, máxime
cuando han trascurrido más de tres años desde que se expidiera la mentada
certificación sin que las comunidades presuntamente afectadas interpusieran
recurso alguno.
5.1.2. Promigas
SA ESP
El representante legal de la
empresa Promigas S.A. ESP, en su escrito de contestación, inició aclarando que
las labores de topografía, definición del trazado y socialización del proyecto
con comunidades y propietarios de predios para la construcción del Gasoducto
Loop San Mateo-Mamonal se efectuaron a partir del año 2014. Igualmente,
informó que las obras civiles comenzaron a ejecutarse en el mes de agosto de
2015 y finalizaron en el mes de julio de 2016, por lo que, en la actualidad, la
empresa no desarrolla trabajos en ese sector.
Dilucidado este punto, señaló que
el área de afectación directa de los trabajos autorizados por la ANLA y
realizados en el Municipio de Toluviejo fue de “17 metros, 8.5 metros de
ancho a cada lado del eje del gasoducto”, área que abarcó exclusivamente
predios privados y no de propiedad colectiva, cuyos propietarios y/o poseedores
otorgaron los permisos para efectuar los trabajos correspondientes.
Asimismo, destacó que su
actuación se ajustó al marco legal establecido para el efecto, toda vez que, en
la oportunidad debida, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior la certificación de presencia o no de grupos étnicos en
el área de influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, recibiendo
como respuesta que únicamente se identificaba la presencia allí de la comunidad
indígena La Peñata, con la cual la empresa procedió a adelantar la respectiva
consulta previa. No obstante lo anterior, afirmó que, actuando de buena fe y
diligentemente, solicitó una segunda certificación a dicha autoridad, con el
fin de asegurarse de que no existieran otras comunidades que pudieran resultar
afectadas con la ejecución del proyecto, frente a lo cual el ministerio, en
atención a su requerimiento, se ratificó en la decisión inicial.
Por otra parte, informó que,
mediante comunicación del 7 de enero de 2014, le solicitó también al INCODER,
certificación acerca de la existencia de resguardos indígenas y/o territorios
colectivos de comunidades negras dentro del trazado del gasoducto, recibiendo
respuesta por parte de esa entidad el 26 de febrero de 2014, en la que se le
informó que las coordenadas del proyecto no coincidían con las de territorios
legalmente titulados.
En consecuencia, sostuvo que no
se realizó la consulta previa con las comunidades indígenas Unión Cañito,
Las Cavernas y Gualón, dado que no fueron certificadas por la
autoridad competente, de ahí que resulte extraño que, ante la magnitud de las
afectaciones que supuestamente se les causaron, hayan acudido a la acción de
tutela más de un año después de culminadas las obras de construcción del
gasoducto en jurisdicción del Municipio de Toluviejo, con lo cual queda
desvirtuada la urgencia de protección de sus derechos fundamentales
presuntamente conculcados.
5.1.3. Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA)
El apoderado de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales, en relación con las pretensiones de la parte
accionante, manifestó que la licencia ambiental otorgada a la empresa Promigas
S.A. ESP, mediante la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015, para la
construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, se ajustó
al marco legal vigente en materia de licenciamiento ambiental, ya que,
previamente, la empresa aportó las certificaciones emitidas por la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, en las que se indicó que no se
registraba la presencia de comunidades indígenas distintas de La Peñata en el
área de influencia directa del proyecto, de manera que, desconociendo la
situación alegada por los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón,
no le asiste responsabilidad alguna en el aparente quebrantamiento de sus
derechos fundamentales.
No obstante, llamó la atención
acerca de la insuficiencia de los insumos probatorios, pues en ninguno de los
procesos de tutela se aportan elementos de juicio que permitan demostrar,
siquiera sumariamente, las afectaciones aducidas por las comunidades actoras.
5.1.4. Municipio de
Toluviejo (Sucre)
El Municipio de Toluviejo
(Sucre), representado a través de su alcalde, solicitó la desvinculación de ese
ente territorial del trámite de las acciones de tutela, por considerar que no
le asiste legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el amparo
constitucional no se dirige en su contra, sino respecto de la actuación
adelantada del Ministerio del Interior, quien no certificó la presencia de las
comunidades étnicas demandantes en el área de influencia del proyecto Gasoducto
Loop San Mateo-Mamonal.
5.1.5. Corporación Autónoma
Regional de Sucre (CARSUCRE)
La directora general (E) de la
Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE), se opuso a todas y cada una
de las pretensiones incoadas por la parte actora, manifestando que en ningún
momento ha vulnerado sus derechos fundamentales y, agregó, que en la
oportunidad debida coordinará con la empresa Promigas S.A. ESP la
correspondiente asesoría para la realización de las compensaciones de que trata
el artículo decimosexto de la parte resolutiva de la Resolución 0805 del 9 de
julio de 2015, expedida por la ANLA, con fines de conservación, preservación,
enriquecimiento, restauración y/o recuperación.
5.1.6. Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible
El apoderado del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, en atención al requerimiento judicial,
advirtió que desde el escrito introductorio se viene señalando indistintamente
a varias entidades públicas, sin que se haya realizado un estudio previo y
cuidadoso de la responsabilidad que les pueda asistir en correspondencia con
las funciones y competencias asignadas por la ley a cada una de estas.
Conforme con ello, se opuso a la
prosperidad de las acciones de tutela, por considerar que la competencia para
asumir el conocimiento de los temas relacionados con la emisión de licencias,
permisos y trámites ambientales, así como la obligación de hacer seguimiento a
estas, no corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, sino
que se encuentra radicada exclusivamente en la ANLA.
5.1.7. Agencia Nacional de
Minería (ANM)
La Agencia Nacional de Minería,
por intermedio de su apoderado, propuso la desvinculación de esa entidad del
trámite de las acciones de tutela, por considerar que los motivos de
inconformidad aducidos por los cabildos accionantes no hacen parte de los temas
que le competen, ya que dentro de sus facultades definidas en el Decreto 4134
de 2011, no se encuentra la de conceder licencias ambientales, adelantar el
trámite de consultas previas, ni cualquier otra relacionada con recursos de
hidrocarburos.
5.1.8. Agencia Nacional de
Hidrocarburos (ANH)
El jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, atendiendo el requerimiento
judicial, manifestó que la entidad que representa  carece de legitimación en la
causa por pasiva dentro del presente trámite, dado que los hechos generadores
de la violación iusfundamental alegada surgieron en desarrollo de una
actividad que no es de su competencia, pues a su cargo no se encuentra la
construcción y operación de gasoductos, sino la administración de los recursos
hidrocarburíferos del país.
5.2. Autoridades vinculadas
5.2.1. Procuraduría General
de la Nación
En atención a su vinculación
oficiosa al trámite de las acciones de tutela, la Procuraduría General de la
Nación, a través de sus respectivos delegados, se pronunció en relación con la
situación fáctica planteada en cada uno de estos asuntos.
Así, dentro del expediente
T-6.746.939, manifestó que no reposa en los archivos de la entidad petición
alguna radicada por el cabildo menor indígena Unión Cañito, tendiente a
que ese organismo interviniera en defensa de sus derechos fundamentales, por lo
que carecía de legitimación en la causa por pasiva.
No obstante, sostuvo que de los
hechos expuestos en el libelo introductorio no se advertía con claridad la
afectación alegada, toda vez que la comunidad no identificó el área del
territorio ancestral que dice ocupar y que, presuntamente, se ha visto afectado
con la ejecución del proyecto de infraestructura objeto de cuestionamiento.
Asimismo, señaló que, aunque se mencionan determinados impactos que habría
producido la construcción del gasoducto, no se determina con claridad si son
presentes o pasados, siendo tales aseveraciones ambiguas en cuanto a la
determinación de las afectaciones.
Por lo además, agregó que la
pretensión de indemnizaciones o compensaciones se encuentra, en todo caso, por
fuera del ámbito de protección de la acción de tutela.
Entre tanto, en los casos
correspondientes a los expedientes T-6.763.143 y         T-6.841.526, el Ministerio
Público se manifestó de acuerdo con la procedencia del amparo constitucional
deprecado por los cabildos menores Las Cavernas y Gualón, en
atención a lo dispuesto en la Sentencia T-197 de 2016, en la que la Corte
Constitucional emitió una orden dirigida a la Defensoría del Pueblo para que
brindara acompañamiento en la presentación de acciones de tutela que quisieran
promover otras comunidades posiblemente afectadas con la ejecución del proyecto
Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Sobre esa base, solicitó al juez de
instancia estudiar la posibilidad de ordenar la acumulación de dichas acciones.
5.2.2. Ministerio de
Cultura
El coordinador del Grupo de
Defensa Judicial del Ministerio de Cultura manifestó que, dentro de las
competencias de la entidad, no se encuentra prevista la participación en el
trámite de otorgamiento de licencias ambientales ni de consulta previa con
comunidades étnicas que puedan resultar afectadas con el desarrollo de
proyectos de infraestructura, razón por la cual no existe acción u omisión
imputable a ese ministerio que pueda considerarse trasgresora de los derechos
fundamentales invocados por las comunidades accionantes.
5.2.3. Ministerio de Minas
y Energía
El apoderado especial del
Ministerio de Minas y Energía se pronunció en la presente causa, solicitando se
denegaran las pretensiones contenidas en las demandas por no haberse comprobado
debidamente la alegada vulneración de derechos fundamentales, ni agotado las
acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. A su juicio, las comunidades implicadas no lograron demostrar
su afectación directa con ocasión de la construcción del Gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal, comoquiera que el territorio que aducen ocupar
ancestralmente se halla por fuera del polígono o trazado del proyecto, siendo
la decisión del Ministerio del Interior cuestionable por vía del medio de
control de nulidad simple y/o nulidad y restablecimiento del derecho.
5.2.4. Instituto Colombiano
de Antropología e Historia (ICANH)
El jefe de la Oficina Jurídica
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en respuesta a su
vinculación oficiosa al presente trámite, allegó concepto emitido por el
antropólogo Carlos Andrés Meza, coordinador del Área de Antropología del ICANH.
El experto inició señalando que los cabildos indígenas demandantes no son los
únicos actores que han denunciado las dificultades y conflictos asociados al
proceso de verificación y certificación de presencia de grupos étnicos en el
área de influencia del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, pues,
con anterioridad, otras comunidades han acudido a la acción de tutela en
procura de que se ordene la realización de la consulta previa en el marco de la
ejecución del mencionado proyecto.
Particularmente, respecto de los
asuntos objeto de revisión, informó que los cabildos menores indígenas Unión
Cañito, Las Cavernas y Gualón, pertenecientes a la etnia
Zenú, hacen parte de 14 comunidades que integran el proyecto de creación de
resguardo “Yuma de las Piedras”, organizadas así:
Comunidad
Personas
Familias
Caracol
365
75
Cienaguita
433
75
Gualón
413
99
La Palmira
921
138
La Piche
318
66
La Unión Floresta
1193
236
La Venta La Esperanza
268
67
Las Cavernas
792
126
Las Piedras
346
164
Los Altos
446
87
Manica
379
76
Queveva
1389
225
Unión Cañito
241
38
Varsovia
73
80
7.877
1.552
Asimismo, indicó que el 2 de
noviembre de 2005, el Ministerio del Interior, a través de la entonces
Dirección de Etnias, otorgó aval de existencia a las 14 comunidades indígenas
en mención, quienes no poseen un territorio legalmente titulado bajo la
figura del resguardo, pero reclaman una ocupación ancestral y una
territorialidad mítica y sagrada que constituye, en buena parte, las relaciones
económicas, sociales y espirituales que despliegan en su entorno.
Por otra parte, expuso que de
acuerdo con el protocolo de consulta previa establecido por la Directiva
Presidencial núm. 10 de 2013, al ICANH le compete participar en el mecanismo
de Test de Proporcionalidad en el marco de desarrollo de las consultas previas,
para determinar los impactos y fijar las medidas de manejo. En todo caso,
puntualizó que las fases de verificación y certificación no son competencia del
ICANH, aunque eventualmente ha acompañado y asesorado a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior en estos temas cuando así lo ha
solicitado.
Por último, sostuvo que, para
emitir un concepto mucho más completo sobre las afectaciones alegadas por las
comunidades demandantes, se requiere efectuar una comisión a la zona habitada
por estas y analizar los documentos del Diagnóstico Ambiental de Alternativas
(DAA) realizado por la empresa Promigas SA ESP.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
1. Expediente T-6.746.939 (Unión
Cañito)
1.1.
Primera instancia
La Sección Primera-Subsección B
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 30 de mayo de
2017, decidió denegar el amparo solicitado por el cabildo menor indígena Unión
Cañito, luego de advertir la ausencia de material probatorio que permitiera
establecer su ubicación dentro del área de influencia del Gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal, por lo que, a su juicio, no está acreditada la afectación de
sus derechos fundamentales. Adicionalmente, puso de presente que, dada la
naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la comunidad dispone de otros
medios judiciales de defensa, idóneo y eficaces, para la satisfacción de sus
pretensiones.
1.2.
Impugnación
La anterior decisión fue
recurrida oportunamente por la parte actora, quien se ratificó en todo lo
expuesto en su escrito introductorio y, agregó, que la deficiencia probatoria
identificada podría superarse con una inspección judicial al lugar donde se
desarrolló la construcción del proyecto en cuestión.
1.3.
Segunda instancia
Al resolver la impugnación, la
Sección Segunda-Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en sentencia del 6 de febrero de 2018, confirmó el fallo de
primer grado, tras considerar que, a diferencia de lo expuesto por la comunidad
accionante, la construcción del Gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal en nada afectó sus usos, saberes y costumbres, pues la obra
de desarrolló en predios de propiedad privada con la autorización de sus
respectivos dueños que, en todo caso, son ajenos al territorio donde esta se
asienta.
2. Expediente T-6.763.143 (Las
Cavernas)
2.1. Primera instancia
La Sala Segunda de Decisión Oral
del Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 14 de julio de 2017,
resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el cabildo
menor indígena Las Cavernas. Para tal efecto, señaló que los elementos
de juicio visibles en el expediente no dan cuenta de la afectación alegada con
ocasión de la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, comoquiera
que no se demostró que dicha parcialidad estuviere ubicada en la zona de
influencia directa de dicho proyecto.
2.2. Impugnación
La impugnación fue presentada en
término por la representante y capitana menor del cabildo indígena Las
Cavernas. En su correspondiente escrito, aseveró que con la demanda de
tutela se anexó un mapa que incluye la señalización de los lugares de interés
social y cultural de la comunidad, y su proximidad con el gasoducto, el cual no
fue objeto de valoración por parte del juez de primera instancia para efectos
de su decisión.
2.3. Segunda instancia
La Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo proferido
el 12 de abril de 2018, confirmó en su integridad la decisión del tribunal, con
fundamento en las mismas razones expuestas en esa oportunidad y, agregó, que
los mapas allegados por la parte actora no demuestran daños directos o
presencia efectiva de la comunidad étnica en las zonas de influencia del
gasoducto, dado que no fueron elaborados por técnicos expertos.
3. Expediente T-6.841.526 (Gualón)
3.1. Primera instancia
La Sala Segunda de Decisión Oral
del Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 15 de noviembre de 2017,
decidió denegar la protección constitucional impetrada por el cabildo menor
indígena Gualón, en razón a que no logró demostrar la vulneración de sus
derechos fundamentales, pues las pruebas que aportó no fueron suficientes para
desvirtuar las certificaciones emitidas por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior.
Asimismo, puso de presente que
dicha corporación citó a la práctica de una inspección judicial que se llevaría
a cabo el 1 de noviembre de 2017. Sin embargo, no fue posible su realización,
debido a que no se presentaron a la diligencia ni el apoderado ni el representante
legal de dicha comunidad, así como tampoco insistieron en su práctica, ni
aportaron prueba alguna para acreditar las afectaciones presuntamente
ocasionadas por la construcción del gasoducto.
3.2. Impugnación
El representante legal y capitán
menor del cabildo indígena Gualón interpuso recurso de apelación en
contra de la anterior decisión, aduciendo que la comunidad se encontraba
dispuesta a participar en la inspección judicial decretada, pero –por motivos
que no expresa– no pudo acudir a dicha diligencia.
3.3. Segunda instancia
Al resolver la impugnación, la
Sección Segunda-Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en sentencia del 3 de mayo de 2018, resolvió confirmar en su
integridad el fallo proferido por el a quo, bajo el entendido de
que, si bien es cierto los mapas aportados como prueba por la comunidad
accionante dan cuenta de su cercanía con el gasoducto en una distancia
aproximada de dos kilómetros, también lo es que esta circunstancia, por sí
misma, no supone la existencia de las afectaciones alegadas, pues la
oportunidad de acreditarlas era la diligencia de inspección judicial, la cual
no pudo llevarse a cabo por su inasistencia sin justificación.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS
EN SEDE DE REVISIÓN
1. Una vez efectuado el
estudio preliminar del caso, ante la necesidad de verificar los supuestos de
hecho que sirvieron de fundamento para promover las acciones de tutela, la Sala
Tercera de Revisión, por medio de Auto del 18 de septiembre de 2018, ordenó
oficiar a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) para que informara si las
comunidades indígenas accionantes habían tramitado ante esa entidad solicitud
de constitución de resguardo y, en caso afirmativo, indicara su estado actual,
allegando copia del respectivo expediente administrativo. En la misma
providencia, dispuso, además, suspender los términos del proceso a partir de la
fecha y hasta por 30 días, contados a partir del momento en el que la prueba
decretada fuera remitida al magistrado sustanciador por parte de la Secretaría
General.
2. El 17 de octubre de
2018, la Secretaría General de la corporación envió al despacho del magistrado
ponente la respuesta emitida por la Agencia Nacional de Tierras (ANT) al Auto
de pruebas del 18 de septiembre de 2018. En el respectivo escrito, la
subdirectora de Asuntos Étnicos informó que, revisados los archivos de esa
entidad, se encontró la siguiente evidencia:
“1. Oficio
de fecha abril 17 de 2006, dirigido a la Coordinadora de la GTT No. 2 del
INCODER-Sincelejo, recibido el día 28 de abril del mismo, suscrito por la
señora LEONARDA PESTANA CHARRASQUIEL, cacica del Resguardo ‘Yuma de las
Piedras’, mediante el cual solicita la constitución del resguardo, en el que
aparecen 14 cabildos menores, entre ello, ‘Unión Cañito y Las Cavernas’.
2. Se allega
croquis y planos de área con el que se pretende legalizar dicho territorio, así
como los linderos del mismo y sus colindancias.
3. Las
Comunidades Indígenas de Yuma de las Piedras pretenden la constitución de dicho
resguardo con cinco (5) predios adjudicados en su momento por el INCORA a
dichas comunidades, como son: Villa Lucy, Me Tomé Tu Retrato, Villa Mery, Villa
Cristina y El Martirio, ubicados en los municipios de Tolú Viejo y
Morroas–Sucre, los cuales suman aproximadamente 95 hectáreas.
4. En
febrero de 2017, la Dirección de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de
Tierras-ANT avoca conocimiento y se realiza visita del 1 al 7 de marzo, donde
se pudo constatar que la tierra en posesión de las comunidades es insuficiente
para la constitución del resguardo, se verificó que las dos (2) comunidades, ‘Unión
Cañito’ y ‘Las Cavernas’ hacen parte del proceso de constitución del resguardo
Yuma de las Piedras.
5.
Finalmente, se estaba adelantando el proceso de compra directa del predio ‘El
Baúl’, ubicado en el municipio de Tolú Viejo-Sucre; predio priorizado por la
Minga Indígena de la María, hace más de tres (3) años, con un área de 137
hectáreas, pero el propietario decidió no venderlo a la Agencia; por tal razón,
se le recomendó a la comunidad indígena de Yuma de las Piedras presentar nuevos
predios con el fin de que sean adquiridos por la Agencia, previa priorización
por parte de la ONIC, hasta la fecha no se ha realizado el cambio de predio por
parte de las comunidades indígenas.”
De igual
forma, en la misma comunicación allegó, en medio magnético (CD-ROM), copia del
expediente administrativo que contiene las diligencias adelantadas dentro del
referido trámite de constitución de resguardo, el cual consta de varios anexos
con planos de localización, cuadros de coordenadas y, en general, información
técnica respecto de la localización espacial de los catorce cabildos menores
que integran el mencionado resguardo, incluidos los cabildos Unión Cañito,
Las Cavernas y Gualón.
3.
Ante la necesidad de avaluar cuidadosamente el material documental allegado
como prueba al proceso, por Auto del 29 de noviembre de 2018, la Sala de
Revisión ordenó oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para
que, con base en la información aportada por Promigas SA ESP y la ANT, rindiera concepto técnico respecto de: (i)
la ubicación espacial exacta de los cabildos menores indígenas Unión
Cañito, Las Cavernas y Gualón dentro del Municipio de
Toluviejo (Sucre); y (ii) si  existía traslape de su territorio con el
trazado o polígono del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal o si se ubicaba
dentro de su área de influencia.
En la misma
providencia dispuso, a su vez, mantener la suspensión de términos decretada
mediante Auto del 18 de septiembre de 2018, hasta por 90 días contados a partir
del momento en el que se pusiera a disposición del magistrado sustanciador el
concepto técnico solicitado.
4. El
12 de diciembre de 2018, la Secretaría General remitió al despacho del
magistrado ponente oficio firmado por el director territorial Sucre del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), en respuesta al Auto del 29 de noviembre de
2018. Allí, informó que, revisada la base de datos del Sistema Nacional
Catastral en el que se registran los resguardos legalmente constituidos, no se
halló inscripción a nombre de los cabildos menores indígenas Unión Cañito,
Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú, pues en el área
geográfica del departamento de Sucre solo se encuentra inscrito el “Resguardo
Indígena Zenú Petaca”, localizado en el municipio de San Antonio de Palmito.
Sobre esa
base, concluyó que “el IGAC desconoce la ubicación espacial exacta de los
cabildos menores indígenas de la etnia Zenú Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón
en el municipio de Toluviejo (Sucre). Tampoco conoce el trazado técnico del
proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal a cargo de la empresa Promigas S.A.
E.S.P.”.
5. Por
su parte, la directora general del mismo instituto, por medio de escrito del 18
de diciembre siguiente, manifestó que el IGAC no posee, en sus bases de datos,
registros de comunidades étnicas ni de cabildos menores indígenas, pues solo
cuenta con información relacionada con resguardos indígenas y títulos
colectivos de comunidades negras legalmente constituidos por el entonces
INCORA-INCODER, hoy ANT.
Sobre esa
base, sostuvo que es la ANT quien tiene competencia para establecer la
existencia legal de tierras de los resguardos indígenas y comunidades negras,
su constitución, ampliación, saneamiento y restructuración, a través de actos
administrativos, así como para adelantar procesos agrarios de deslinde y
clarificación de tierras de comunidad étnicas conforme a lo dispuesto en el
Decreto 2363 de 2015.
Con todo,
indicó que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1320 de 1998, el IGAC
actualiza semestralmente los mapas de resguardos indígenas y títulos colectivos
de comunidades negras, a partir de la información suministrada por la ANT, y
mediante la digitalización de planos e interpretación de resoluciones en
cartografía básica IGAC a escala 1:1000 000, para lo cual anexó un CD-ROM con
datos espaciales del polígono del municipio de Toluviejo (Sucre) y del trazado
del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal en ese mismo municipio.
IV.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de los Autos del 31 de mayo y 13
de julio de 2018, dictados por la Sala de Selección Número Cinco y la Sala de
Selección Número Siete, respectivamente.
2.
Presentación del asunto y metodología de la presente decisión
2.1.
Las comunidades indígenas demandantes Unión Cañito, Las Cavernas
y Gualón pertenecen a la etnia Zenú localizada en jurisdicción del Municipio
de Toluviejo en el Departamento de Sucre. Sociopolíticamente, se organizan en
forma de cabildos menores y cada uno de estos integra la Asociación de Cabildos
Menores Indígenas “Yuma de las Piedras” conformada por un total de catorce
comunidades de la misma etnia. Aunque están legalmente reconocidas por la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en
la actualidad se encuentran en proceso de constitución de resguardo, según la
información allegada en sede de revisión por la Agencia Nacional de Tierras,
razón por la cual aún no poseen territorios titulados, sino territorios
ocupados ancestralmente.
2.2. A
través de sus respectivas autoridades tradicionales, quienes otorgaron poder al
mismo abogado para que ejerciera su representación judicial, acudieron a la
acción de tutela, reclamando la protección de sus derechos fundamentales a la
consulta previa, al debido proceso, a la participación, a la igualdad y a la
integridad cultural, presuntamente vulnerados en el marco de la construcción y
operación del proyecto denominado Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Al
respecto, cuestionan que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, sin realizar una visita de verificación, haya excluido a las
comunidades Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón del
trámite de certificación de presencia de grupos étnicos, a pesar de que, según
lo afirman, un tramo del gasoducto atraviesa su territorio ancestral. De igual
forma, censuran que la empresa Promigas SA ESP, amparada en la ausencia de
certificación y con autorización de la ANLA, iniciara la construcción y
operación de dicho gasoducto sin haber agotado previamente el proceso consultivo
con las comunidades, a pesar de la afectación directa que este generaba sobre
su territorio y modos de vida.
2.3. En
lo que respecta al Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, está acreditado con
los elementos de prueba aportados al trámite de las acciones de tutela, que se
trata de un proyecto desarrollado por la empresa Promigas S.A. ESP con la
finalidad de fortalecer el sistema energético nacional, mediante el aumento de
la capacidad de transporte de gas natural para atender la demanda de
combustible en el sector industrial, domiciliario y vehicular de la Costa
Caribe. Consiste en la construcción y operación de una tubería de 190 km de
longitud que atraviesa los Municipios de Ovejas, San Pedro, Sincé, Toluviejo,
San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo y San Onofre en el Departamento
de Sucre hasta la estación de Mamonal ubicada en Cartagena. Particularmente, en
el municipio de Toluviejo, las labores de construcción de dicho gasoducto
iniciaron en el mes de agosto de 2015 y finalizaron en el mes de julio de 2016.
2.4.
Por su parte, los jueces de instancia que tramitaron cada una de las acciones
de tutela coincidieron en denegar la protección constitucional impetrada, con
fundamento en que las comunidades actoras no lograron demostrar ninguna de las
afectaciones alegadas, ni que sus territorios ancestrales se encontraran
localizados dentro del área de influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal,
lo que desvirtuaba la vulneración de sus derechos fundamentales.
2.5.
Adicionalmente, en el expediente T-6.841.526, la Sala Segunda de
Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre puso de presente que,
habiéndose citado a la práctica de una inspección judicial que tendría lugar el
1º de noviembre de 2017, no se pudo realizar dicha diligencia porque, sin
justificación alguna, no asistieron ni el representante del cabildo Gualón
ni su apoderado, como se había previsto.
2.6. Visto así el contexto en el que se inscriben los asuntos
objeto de revisión, lo primero que debe entrar a evaluar la Corte es la
procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la participación, a la igualdad y a
la integridad cultural de las comunidades actoras y,
por esta vía excepcional, obtener acuerdos compensatorios o etnoreparaciones,
en virtud de que el proyecto que aparentemente les debía ser consultado ya se
ejecutó en su totalidad. Si encuentra que, desde el punto de vista
formal, la solicitud supera el examen de los requisitos de: (i) legitimación en la causa por activa y pasiva, (ii)
subsidiariedad e (iii) inmediatez, pasará a formular el problema jurídico y a
abordar algunos temas de especial interés para, finalmente, resolver el fondo
de la cuestión.
3. Examen de procedencia de la
acción de tutela
3.1. Legitimación por activa
3.1.1. El artículo 86 de
la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente
previstos por la ley.
3.1.2. En consonancia con
dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, por el cual
se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece lo siguiente:
“La acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales.”
3.1.3.
En relación con los grupos étnicos, la Corte ha sostenido que, dadas sus
particularidades, las autoridades ancestrales, de manera directa o por medio de
apoderado, están legitimadas para promover la acción de tutela en
representación de los miembros de su comunidad, cuando lo estimen conveniente
para la defensa de sus derechos e intereses colectivos.
3.1.4. En el caso sub
judice, se observa satisfecho el requisito de legitimación en la causa por
activa, toda vez que el amparo constitucional ha sido promovido por las
respectivas autoridades ancestrales autorizadas para representar los intereses
colectivos de los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las
Cavernas y Gualón, mediante poder debidamente conferido al abogado
Álvaro Armando Niño Pérez.
3.2. Legitimación por pasiva
3.2.1. En desarrollo de lo
dispuesto en el antedicho artículo 86 Superior, el Decreto 2591 de 1991, en sus
artículos 5 y 42, prevé que la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas; así como también de los particulares en
los casos previstos por el legislador. En ese entendido, la legitimación por
pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la autoridad pública o el
particular contra quien se dirige el amparo constitucional para responder por
la presunta amenaza o vulneración del derecho fundamental invocado.
3.2.2.
En esta oportunidad, las acciones de tutela que se estudian fueron promovidas,
en su mayoría, contra autoridades públicas del orden nacional[13]
y departamental[14].
A su vez, por solicitud de la parte actora, se vincularon a otras autoridades
del orden nacional[15],
en razón a que guardan algún grado de relación con los hechos, las pretensiones
y el objeto del amparo constitucional.
3.2.3. En consecuencia, la
Sala de Revisión encuentra que todas las entidades que conforman el extremo
pasivo se encuentran legitimadas en la presente causa, dada su calidad de
autoridades públicas y en la medida en que se les atribuye la vulneración de
los derechos fundamentales en discusión.
3.2.4. Por otra parte, conviene recordar que, en
relación con los particulares, la acción de tutela procede, en los siguientes
eventos: (i) cuando tengan a su cargo la prestación de un servicio público;
(ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el
solicitante se encuentre en una relación de subordinación o indefensión
respecto del demandado.
3.2.5. En los casos sometidos a examen, el amparo
constitucional se dirige, también, en contra de la empresa Promigas SA ESP,
entidad particular encargada de la construcción y operación del Gasoducto Loop
San Mateo-Mamonal. Por consiguiente, se encuentra igualmente legitimada
como parte pasiva dentro de estos asuntos, a causa de la situación de
indefensión en la que se encuentran las comunidades actoras con respecto a esta
y, especialmente, porque es la firma que tuvo a su cargo la ejecución del
proyecto de ingeniería objeto de cuestionamiento.
Adicionalmente, porque la construcción de una obra de esta
envergadura tiene la potencialidad de generar impactos significativos en el
interés colectivo que es, precisamente, lo que en esta oportunidad se discute.
3.3. Subsidiariedad
3.3.1. Este tribunal ha
señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un
instrumento de defensa judicial de carácter subsidiario y residual, en virtud
del cual es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener
el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente
previstos por el legislador.
3.3.2. El carácter
subsidiario y residual significa entonces que solo es procedente
supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que
se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, el artículo 86 de la
Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
3.3.3. Con esa
orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,
pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,
menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para
controvertir las decisiones que se adopten”[16].
3.3.4. En ese orden de
ideas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos
fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios
ordinarios de defensa previstos en la ley para tal efecto y, solo ante la
ausencia de dichos mecanismos o cuando estos no resulten idóneos o eficaces
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir,
de manera directa, a la acción de tutela.
3.3.5. Particularmente y
por interesar a esta causa, frente a controversias relacionadas con el amparo
del derecho fundamental a la consulta previa en las que, además, se cuestionen
los actos administrativos de certificación de presencia de grupos étnicos o de
licenciamiento ambiental, la Corte ha sido enfática en señalar que, a pesar de
la existencia de los medios de control de simple nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho, estos mecanismos “no ofrecen una respuesta
clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las
comunidades […] ni siquiera, ante la posible imposición de medidas
provisionales”[17],
ya que tienen un objeto distinto que se concreta en el control de legalidad del
acto administrativo y no en la protección integral de los derechos
fundamentales, en particular, de su derecho a la consulta previa[18].
3.3.6. En consecuencia, comoquiera que ha quedado
en evidencia que no existe en el ordenamiento interno un mecanismo distinto a
la acción de tutela para que las comunidades indígenas Unión Cañito, Las
Cavernas y Gualón de la etnia Zenú puedan reclamar ante los jueces la
protección efectiva de su derecho fundamental a la consulta previa, cabe
concluir que el requisito de subsidiaridad se encuentra de igual modo
satisfecho en el presente caso.
3.4. Inmediatez
3.4.1. Incumplimiento del requisito de inmediatez en los asuntos que
se revisan
3.4.1.1.
La eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los derechos
fundamentales se encuentra relacionada directamente con el cumplimiento del
principio de inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de
dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la
protección actual, inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales. Sobre esa base, la Corte ha establecido que, siendo el elemento
de la inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a los
derechos de las personas, ello necesariamente conlleva que su ejercicio deba
procurarse de manera oportuna[19].
3.4.1.2.
Con respecto a la oportunidad para la presentación de la acción de tutela, esta
corporación ha sido enfática en señalar que, aunque dicha acción no está
sometida a un término de caducidad, ello no significa que pueda promoverse en
cualquier tiempo[20].
Por el contrario, ha precisado que a ella debe acudirse dentro de un plazo
razonable[21]
que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente
amenazado o trasgredido.
3.4.1.3.
La razonabilidad del plazo se determina, entonces, a partir del hecho causante
de la vulneración iusfundamental alegada[22].
Implica identificar el momento en que se entiende configurada la amenaza o
vulneración del derecho[23]
y valorar el tiempo trascurrido entre este evento y la fecha de presentación de
la acción de tutela, pues, como ya se dijo, la finalidad última del amparo
constitucional no es otra que la protección inmediata de los derechos
fundamentales[24].
3.4.1.4. Adicionalmente, para establecer si ese lapso conlleva o
no una tardanza injustificada e irrazonable, la Corte ha fijado algunos
criterios orientativos que han de ser examinados por el juez de tutela en
relación con las circunstancias que rodean el caso concreto, entre los que se
cuentan: “(i) la diligencia del interesado en la defensa de sus
derechos; (ii) la eventual afectación de derechos de terceros; (iii) la
estabilidad jurídica; (iv) la complejidad del conflicto; (v) el equilibrio de
las cargas procesales y (vi) la existencia de circunstancias de vulnerabilidad
o debilidad manifiesta”[25].
3.4.1.5. Y es que quedaría desvirtuada la urgencia de la
intervención del juez constitucional si quien promueve el amparo deja
trascurrir un tiempo excesivo para enfrentar el perjuicio que aduce padecer,
sin justificación alguna. En esta circunstancia, ni siquiera el titular de los
derechos reconocería el carácter apremiante de la situación en la que se
encuentra[26].
3.4.1.6.
Particularmente, en materia de protección de los derechos de las comunidades
étnicas diferenciadas, la Corte ha señalado que la verificación de la
observancia del requisito de inmediatez debe partir de un análisis flexible en
función del mandato superior de especial protección de grupos vulnerables[27].
3.4.1.7. De este modo, ha
precisado que, no obstante el trascurso de un lapso prolongado entre la
ocurrencia del hecho y el ejercicio de la acción de tutela, se entiende
superada esta exigencia cuando se demuestre que: “(i) la vulneración
o amenaza de los derechos se mantiene o agrava en el tiempo, o recae sobre
derechos imprescriptibles; y (ii) las colectividades indígenas o tribales
fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia
formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las
autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario
concertar con ellos”[28].
3.4.1.8.
Con todo, será el juez constitucional el encargado de establecer, a la luz de
las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso concreto[29],
y con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, si el
amparo se promovió dentro de un lapso prudencial, de suerte que, de un lado, se
garantice la eficacia de la decisión a proferir y, de otro, se evite satisfacer
las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron
tardíamente en defensa de sus intereses[30].
3.4.1.9.
De cara al análisis del cumplimiento del requisito de inmediatez en los asuntos
sometidos a examen, es preciso recordar que los hechos que son materia de
cuestionamiento por parte de los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas
y Gualón tienen origen en la Certificación número 618 del 2 de abril de
2014. A través de dicho acto administrativo, la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior reconoció únicamente la presencia de la parcialidad
indígena La Peñata dentro del área de influencia directa del Gasoducto
Loop San Mateo-Mamonal, excluyendo la posibilidad de participación de las
comunidades actoras en el proceso consultivo que la empresa Promigas SA ESP
adelantó a efectos de iniciar la construcción de este proyecto.
3.4.1.10.
Así, por ejemplo, en el expediente T-6.746.939, el cabildo Unión Cañito
sostuvo textualmente lo siguiente:
“La
comunidad indígena de Unión Cañito ha sido afectada con la decisión del
Ministerio del Interior y la posterior construcción del gasoducto, ya que no se
les ha dado el carácter especial que habla la Constitución Política Colombiana,
Convenio 169 de la OIT, Ley 21 de 1991 así como la legislación y jurisprudencia
que regula la materia.
Lo
anteriormente mencionado no fue verificado por el Ministerio del Interior, a
través de la Dirección de Consulta Previa, al no realizarse la verificación en
terreno y expedir la certificación de presente de comunidades indígenas
excluyendo a la comunidad indígena de Unión Cañito.”
3.4.1.11.
Sin embargo, para esta Sala de Revisión no es posible tomar como parámetro de
referencia para evaluar el requisito de inmediatez la Certificación del
2 de abril de 2014, porque no está acreditado que las autoridades de los
cabildos accionantes hayan sido informadas del inicio del trámite de
certificación de presencia o no de grupos étnicos. Por lo tanto, al no tener
conocimiento de este procedimiento ni de su resultado no podía esperarse que
acudieran a la acción de tutela desde la expedición de dicho acto.
3.4.1.12.
Así, entonces, correspondería evaluar el requisito de inmediatez a la luz de la
segunda actuación objeto de reproche constitucional, esto es, la Resolución
0805 del 9 de junio de 2015, por medio de la cual la ANLA le otorgó a Promigas
S.A. ESP la licencia para iniciar la construcción y operación del Gasoducto
Loop San Mateo-Mamonal, pues dicha resolución fue la que, en definitiva,
autorizó la realización del proyecto.
3.4.1.13.
Al respecto, la Sala encuentra que, al igual que en el procedimiento de
certificación, tampoco se tiene constancia de que durante el trámite de
licenciamiento ambiental –que tardó seis meses y ocho días–[31],
las comunidades actoras tuviesen conocimiento de las actuaciones adelantadas
por la ANLA, a pesar de que, como se indicó en el informe técnico elaborado por
dicha entidad y que obra como anexo a la Resolución 0805 del 9 de junio de
2015, en el momento de la visita realizada por el grupo evaluador al trazado
del proyecto, algunas autoridades locales manifestaron su inquietud respecto de
la existencia de grupos étnicos no certificados –sin indicar cuáles– que
reclamaban, también, su derecho a la consulta previa.
3.4.1.14.
Bajo este panorama, comoquiera que no está demostrado que a los cabildos
indígenas demandantes se les haya comunicado las decisiones adoptadas tanto por
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior como por la ANLA,
no hay razón para sostener que desde ese momento pudieran considerarse
lesionadas en sus derechos fundamentales y, por tanto, valorar el término para
ejercer la acción de tutela a partir de entonces, tomando como referencia la
fecha de expedición de los actos que dieron por concluidas dichas actuaciones.
3.4.1.15. En contraste, la
Sala considera que el parámetro temporal que ha de emplearse para analizar si
hubo o no ejercicio oportuno de las acciones de tutela es aquel referido a la
fecha de inicio de las labores de construcción del Gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal, pues solo a partir de que la empresa demandada intervino
parte del territorio que, según las comunidades actoras, vienen ocupando
ancestralmente, es que pudieron haberse producido los impactos negativos que
estas aducen y, por consiguiente, hacerse notorias para ellas tales
afectaciones.
3.4.1.16. Al respecto, es
oportuno recordar que los cabildos Unión Cañito y Las Cavernas
señalaron, como fundamento de sus pretensiones, que las obras realizadas por
Promigas S.A. ESP ocasionaron afectaciones en plantas como: Caña guadua,
Pringamoza, Escobilla, Matarratón, Caracolí, Guayacán, Pijiño y Roble; y en
animales como: conejos, iguanas y pisingos, que hacían parte de su dieta y eran
esenciales para garantizar la seguridad alimentaria de sus comunidades. Asimismo,
manifestaron que las actividades de descapote, excavaciones e instalación de
tuberías generaron “ruido, polvo, daño a las vías de acceso, merma en la
salud de algunos miembros de la comunidad y libertades locomotoras”.
3.4.1.17. El cabildo Unión
Cañito agregó que, a raíz de la construcción de un campamento a menos de
600 metros de distancia de su caserío y al lado del arroyo Palenquito –sitio de
reunión de la comunidad–, actividades tradicionales de recreación, baño y
lavado de ropa, así como el aprovechamiento del recurso hídrico, disminuyeron
considerablemente, debido a la constante presencia de trabajadores de la
empresa en dicha zona. El cabildo Las Cavernas relató que, frente a su
sede principal, también se construyó un campamento que obligó a la comunidad a
desplazarse hacia otros lugares para celebrar sus reuniones habituales.
3.4.1.18. A su turno, el
cabildo Gualón manifestó que la construcción del gasoducto afectó dos
vías de acceso que conectan a la ciudad de Sincelejo con el Municipio de
Toluviejo, lo que dificultó no solo el traslado de algunos miembros de la
colectividad hacia otros cabildos sino, también, la compra de artículos para el
consumo doméstico, la venta de productos, la obtención de medicinas, la
asistencia a citas médicas, entre otras actividades.
3.4.1.19. Como ya ha sido
señalado, para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez es
necesario confrontar el tiempo trascurrido entre el hecho que presuntamente
generó la amenaza o vulneración del derecho y la fecha de presentación de la
acción de tutela, a fin de establecer si se acudió a ella en un término
razonable.
3.4.1.20. De acuerdo con
la información suministrada por Promigas S.A. ESP y lo manifestado por los
actores en sus respectivas demandas, está acreditado que las obras civiles de
construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, en el tramo
que atraviesa al municipio de Toluviejo, comenzaron en el mes de agosto de 2015[32].
3.4.1.21.
A su turno, las acciones de tutela que ahora se revisan fueron presentadas en
los meses de mayo y junio de 2017, en las siguientes fechas:
Comunidad
demandante
Fecha de
presentación de la demanda
Gualón
9
de mayo de 2017
Unión
Cañito
11
de mayo de 2017
Las
Cavernas
16
de junio de 2017
3.4.1.22.
Una vez contrastadas estas fechas en los términos antes referidos, la Sala
evidencia que, después de que se diera inicio a los trabajos de construcción
del gasoducto, los actores tardaron más de un año y siete meses en promover el
amparo de sus derechos e intereses colectivos presuntamente quebrantados.
3.1.1.23.
Para la Corte, este lapso resulta excesivo frente a una acción que se espera
sea ejercida de manera inmediata luego de ocasionada la afectación o amenaza de
los derechos fundamentales, de modo que no quedara en entredicho la necesidad
urgente de su protección por vía de este mecanismo excepcional.
3.1.1.24.
La anterior consideración llevaría, en principio, a declarar que, en el
presente caso, las acciones de tutela que se revisan no cumplen con el
requisito de inmediatez para su procedencia, en atención al tiempo trascurrido
desde que las comunidades actoras presuntamente comenzaron a padecer los impactos
negativos sobre su territorio y la fecha en la que acudieron al amparo
constitucional, sin que, además, hayan puesto de relieve razones que
justificasen su tardanza[33].
3.1.1.25.
Sin embargo, como se expuso previamente, el paso del tiempo, por considerable
que sea, no supone, por sí mismo, la improcedencia de la acción de tutela
cuando el asunto que se discute involucra las garantías fundamentales de grupos
especialmente vulnerables como, por ejemplo, el derecho a la consulta previa de
los pueblos indígenas. En este particular escenario, para determinar si ese
lapso, aunque prolongado, resulta razonable, es menester analizar las
circunstancias que rodean el caso concreto y, especialmente, entrar a valorar si
la solicitud de tutela se sustenta en la afectación actual[34]
de los derechos cuya protección se reclama; y si las comunidades actoras
han sido diligentes en la búsqueda de protección de tales garantías.
3.1.1.26.
En los asuntos bajo estudio, conforme al material probatorio allegado a cada
uno de estos procesos, la Sala encuentra acreditado que las labores de construcción
del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal finalizaron en su totalidad en el
mes de julio de 2016[35],
por lo que, a partir de que la empresa cesó su actividad en el área intervenida
con la instalación de la tubería bajo tierra y la reconformación final del
terreno[36],
transcurrieron más de 9 meses hasta la presentación de las solicitudes de
amparo constitucional, como se relaciona enseguida:
Comunidad
demandante
Fecha de
presentación de la demanda
Tiempo
trascurrido
Gualón
9 de mayo de 2017
9 meses, 6 días
Unión Cañito
11 de mayo de 2017
9 meses, 8 días
Las Cavernas
16 de junio de 2017
10 meses, 13
días
3.1.1.27. Esta circunstancia
deja en evidencia que las acciones de tutela no se sustentan en una afectación continua
y actual. Ello es así, cuando menos, por dos razones: en primer
lugar, porque, tal y como lo advirtieron los jueces de instancia en todos los
casos estudiados, la Sala observa que los elementos de juicio allegados al
proceso no dan cuenta de las afectaciones denunciadas por los accionantes, pues
ninguna de las fotografías y mapas que estos aportaron demuestran la presencia
de sus comunidades en el área de influencia directa del proyecto, ni los
impactos negativos que este último pudo generar sobre el territorio que ocupan
ancestralmente. En segundo lugar, porque, cuando acudieron al amparo
constitucional, las obras de construcción del gasoducto habían culminado aproximadamente
un año antes, lo que significa que, para ese momento, no podía presentarse una
situación que ameritara la intervención urgente del juez constitucional, toda
vez que los impactos presuntamente generados por efecto del ruido, el polvo, la
presencia constante de trabajadores, la restricción de carreteras y vías de
acceso rurales, y la interrupción de actividades sociales, económicas y
productivas, ya habrían dejado de producirse.
3.1.1.28. Al respecto,
resulta relevante destacar que, en ninguna de las demandas de tutela, el
apoderado de las comunidades actoras manifiesta con claridad la existencia de
afectaciones que se estuviesen prolongando en el tiempo. Tampoco formula dentro
de sus pretensiones que se suspendan los trabajos de construcción adelantados
por Promigas SA ESP. Antes bien, solicita que se inicie un proceso consultivo en
el que se incluyan medidas de compensación e indemnización en
favor de sus representados.
3.1.1.29. En ese sentido,
si las afectaciones al entorno y a las dinámicas sociales de los cabildos Unión
Cañito, Las Cavernas y Gualón eran de tal magnitud como lo
señala su apoderado, han debido acudir a la acción de tutela durante la
ejecución de la obra y no esperar hasta su terminación para reclamar, meses
después, la protección de un derecho que, por su diseño constitucional, requiere
de una actividad diligente y oportuna.
3.1.1.30. Este punto en
particular, relacionado con la importancia de promover el amparo constitucional
mientras la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal se
estuviese ejecutando, fue determinante en la decisión adoptada por la Sala
Sexta de Revisión mediante la Sentencia T-197 de 2016, pronunciamiento al que
aluden los actores como fundamento de las acciones de tutela, pero basados en
una interpretación que no corresponde con su verdadero sentido y alcance.
3.1.1.31. En aquella
oportunidad, la Corte amparó el derecho a la consulta previa de los Consejos
Comunitarios de Ma-Majari del Níspero, Flamenco y Pasacaballos,
luego de hallarse probada su afectación directa como consecuencia de la
construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Sin
embargo, comoquiera que durante el trámite de revisión varios intervinientes y
organismos de control solicitaron extender los efectos del fallo a otras
comunidades posiblemente afectadas con el mismo proyecto[37],
ordenó a la Defensoría del Pueblo que, en compañía de estos grupos, presentara
las respectivas acciones de tutela con miras a obtener la protección de sus
derechos.
3.1.1.32. Para tal efecto,
en el ordinal quinto de la parte resolutiva, dispuso expresamente que los
jueces que conocieran de estas acciones debían tener en cuenta, entre otros
aspectos, “que no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras
actualmente se están ejecutando y podría estarse produciendo una afectación
directa en el tiempo”.
3.1.1.33. La referida
sentencia fue proferida el 26 de abril de 2016 y comunicada el 19 de mayo del
mismo año. Sin embargo, con posterioridad a este pronunciamiento, los cabildos Unión
Cañito, Las Cavernas y Gualón tardaron más de 11 meses en
acudir al amparo constitucional, sin el acompañamiento de la Defensoría del
Pueblo y cuando ya se había ejecutado en su totalidad la construcción del
gasoducto, como se observa en el siguiente cuadro:
Comunidad
demandante
Fecha de
comunicación de la sentencia T-196 de 2016
Fecha de
presentación de la demanda
Tiempo
trascurrido
Gualón
19 de mayo de 2016
9 de mayo de 2017
11 meses, 18
días
Unión Cañito
11 de mayo de 2017
11 meses, 20
días
Las Cavernas
16 de junio de 2017
1 año, 25 días
3.1.1.34. Por otra parte,
no siendo suficiente con lo anterior, encuentra la Sala que los accionantes
tampoco fueron diligentes en procura de la protección de sus garantías fundamentales.
A esta conclusión se arriba, luego de reparar en el hecho de que no acreditaron
haber iniciado alguna reclamación administrativa o judicial, ante la empresa
demandada o cualquier autoridad competente, a fin de manifestar su
inconformidad respecto de la ejecución y operación del gasoducto y, de esta
manera, reivindicar sus derechos a la consulta previa, al debido proceso, a la
igualdad y a la integridad cultural. Por ejemplo, de los documentos que reposan
en cada uno de los expedientes no se observa que hayan formulado alguna
petición en la que invocaran la necesidad de su participación en los procesos
consultivos que se estaban adelantado con otras comunidades de la región que sí
habían sido certificadas.
3.1.1.35. Inclusive, llama
la atención que, habiéndose ordenado la práctica de una inspección judicial
dentro del expediente T-6.841.526 (Gualón), no se hubiese presentado a
esta diligencia la autoridad del cabildo ni su apoderado     –que es el mismo
en todos los casos–, a pesar de que esa era la oportunidad propicia para
manifestar sus reparos sobre la realización del proyecto y acreditar las
afectaciones alegadas. Menos aún, existe evidencia de que hayan invocado una
justa causa para no comparecer o que insistieran en su práctica.
3.1.1.36. En virtud de las
anteriores consideraciones, la Sala Tercera de Revisión concluye que las
acciones de tutela instauradas por los cabildos menores indígenas Unión
Cañito, Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú no cumplen con
el requisito de inmediatez para su procedencia. Ello, debido a que, desde la
posible ocurrencia del hecho lesivo, dejaron trascurrir un lapso más que
razonable para acudir al amparo constitucional, sin invocar razones que justificaran
su tardanza, y sin que se advierta la existencia de una amenaza o vulneración actual
de derechos, o que hubiesen actuado de forma diligente para enfrentar los
perjuicios que aseguran haber padecido.
3.1.1.37. En consecuencia,
la Sala no avanzará en el estudio de fondo de cada uno de estos asuntos y, en
ese orden, procederá a revocar las sentencias dictadas por los respectivos
jueces de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales
invocados por las comunidades demandantes para, en su lugar, declarar la
improcedencia de las acciones de tutela por las razones vertidas en esta
providencia.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR
la suspensión de los términos decretada para fallar el presente asunto.
SEGUNDO. REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias dictadas
el 30 de mayo de 2017 y el 6 de febrero de 2018 por la Sección
Primera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección
Segunda-Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, respectivamente. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de
tutela promovida por Jorge Luis Acosta López, en representación del cabildo
menor indígena Unión Cañito, dentro del expediente T-6.746.939.
TERCERO. REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias dictadas el
14 de julio de 2017 y el 12 de abril de 2018 por la Sala Segunda de Decisión
Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente. En su lugar,
declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Enilse Isabel
Chamorro Chávez, en representación del cabildo menor indígena Las Cavernas,
dentro del expediente T-6.763.143.
CUARTO. REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias dictadas el
15 de noviembre de 2017 y el 3 de marzo de 2018 por la Sala Segunda de Decisión
Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Segunda-Subsección A de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
respectivamente. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela
promovida por Bilardo Enrique De La Rosa López, en representación del cabildo
menor indígena Gualón, dentro del expediente T-6.841.526.
QUINTO. Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese y cúmplase,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Representado por el capitán menor Jorge Luis Acosta
López.
[2] Representado por la capitana menor Enilse Isabel Chamorro
Chávez.
[3] Representado por el capitán menor Bilardo Enrique De
La Rosa López.
[4] Álvaro Armando Niño Pérez.
[5] Acción de tutela presentada el 11 de mayo
de 2017.
[6] Acción de tutela presentada el 16 de junio
de 2017.
[7] Acción de tutela presentada el 9 de mayo
de 2017.
[8] En esta oportunidad, la Sala Sexta de
Revisión estudió la acción de tutela promovida por los Consejos Comunitarios
Ma-Majari del Níspero y Flamenco, y la Asociación de Pescadores y Agricultores
Artesanales de Pasacaballo (Agropez) en contra de la empresa Promigas SA ESP y
otras entidades, con vinculación oficiosa del Consejo Comunitario de
Pasacaballos.
[9] “Tercero. - ORDENAR la suspensión inmediata de las obras que se estén
ejecutando en el marco del proyecto de “construcción y operación del Gasoducto
Loop San Mateo – Mamonal en la zona de influencia del Consejo Comunitario de
Pasacaballo. En igual medida se dispondrá la suspensión de los efectos de la Resolución
número 0805 del 9 de julio de 2015 hasta la realización de la consulta”.
[10] “Quinto. - ORDENAR a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y a la
Defensoría del Pueblo Regional Sucre, que en compañía de las comunidades
posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a
obtener la protección de sus derechos fundamentales. Los jueces que conozcan estas, conforme a
la parte considerativa de esta providencia deberán tener en cuenta: (i) que la
acción de tutela es el mecanismo de defensa idóneo para garantizar el derecho a
la consulta previa por parte del Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P.
en el marco del proceso de construcción y operación del Gasoducto Loop San
Mateo – Mamonal, (ii) que en gran medida los argumentos empleados por el
Ministerio para considerar que no existe afectación directa contrarían la
jurisprudencia constitucional, (iii) que no se incumple el requisito de
inmediatez por cuanto las obras actualmente se están ejecutando y podría
estarse produciendo una afectación directa en el tiempo y (iv) que a pesar de
la presentación previa de varias acciones no se pueden considerar como
temeraria las nuevas tutelas presentadas por las comunidades por cuanto a
partir de la notificación de esta providencia, aconteció un hecho nuevo que
habilita a presentar por una sola vez el amparo constitucional”.
[11] Las comunidades Unión Cañito, Las Cavernas
y Gualón se encuentra reconocidas por la Dirección de Asuntos Indígenas,
Rom y Minorías del Ministerio del Interior, mediante Oficio 05-17864 del 2 de
noviembre de 2005.
[12] Ver, por ejemplo, folio 2 del cuaderno
principal.
[13] Ministerio del Interior (Dirección de
Consulta Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías), Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Agencia Nacional de Minería, Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), Agencia Nacional de Tierras (ANT) y
Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH).
[14] Corporación Autónoma Regional de Sucre
(CARSUCRE) y municipio de Toluviejo (Sucre).
[15] Procuraduría General de la Nación,
Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Cultura e Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH).
[16] Consultar, entre otras, las Sentencias
SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008,
SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010,
T-1043 de 2010,     T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de
2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-022 de 2017.
[17] Sentencia SU-123 de 2018.
[18] Sentencias T-011 de 2019, T-281 de 2019 y
T-444 de 2019.
[19] Sentencias T-1043 de 2010 y T-022 de 2017.
[20] Ver, entre otras, las sentencias SU-210 de
2017, SU-217 de 2017 y T-307 de 2018.
[21] Respecto de la razonabilidad del plazo
para presentar la acción de tutela en casos relacionados con el derecho a la
consulta previa, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-605 de
2016, SU-217 de 2017, T-361 de 2017, T-416 de 2017, SU-123 de 2018 y T-444 de
2019.
[22] Sentencia T-281 de 2019.
[23] Ver, entre otras, las Sentencias T-281 de
2019 y T-444 de 2019.
[24] Sentencia SU-123 de 2018.
[25] Sentencia SU-217 de 2017.
[26] Sentencia T-444 de 2019
[27] Ver, entre otras, las Sentencias T-661 de
2015, T-436 de 2016, SU-217 de 2017 y T-307 de 2018.
[28] Sentencia T-436 de 2016, reiterada, entre
otras, en la Sentencia T-307 de 2018.
[29] Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[30] Sentencia T-501 de 2018.
[31] Como se indicó en los antecedentes de esta
providencia, el 29 de diciembre de 2014 la empresa Promigas SA ESP solicitó a
la ANLA la respectiva licencia ambiental.
[32] Dentro del material probatorio allegado al
presente trámite no obra información relacionada con el día exacto en que
iniciaron las labores de construcción del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal.
Por esta razón, para evaluar el cumplimiento del requisito de inmediatez se
tomará como referencia el último día del mes de agosto (31) por ser el más favorable
a los intereses de la parte accionante.
[33]En ninguna de las demandas de tutela los
actores manifiestan alguna circunstancia excepcional o exponen motivos que
justifiquen el ejercicio tardío del amparo constitucional.
[34] Respecto de la actualidad de la afectación
como presupuesto excepcional para la procedencia de la acción de tutela cuando
ha trascurrido un lapso prolongado entre la ocurrencia del hecho lesivo y la
solicitud de amparo, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-235 de
2011, T-657 de 2013, T-661 de 2015, T-005 de 2016, T-436 de 2016, SU-217 de
2017, T-011 de 2018, SU-123 de 2018, T-307 de 2018, T-011 de 2019, T-315 de
2019 y T-466 de 2019
[35] Dentro del material probatorio allegado al
presente trámite no obra información relacionada con el día exacto de
finalización de las labores de construcción del gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal.  Por esta razón, para efectos de evaluar el cumplimiento del
requisito de inmediatez se tomará como referencia el último día del mes de
julio (31) por ser este el más favorable a los intereses de la parte
accionante.
[36] Corresponde a los trabajos que se realizan
después de la instalación de la línea enterrada para lograr un perfil del
terreno similar al original, geotécnica y ambientalmente estable. Información
tomada de la Resolución 0805 de 2015, expedida por la ANLA.
[37] Las
comunidades a las que se hace referencia en la sentencia son: La Rocha (Arjona), tanto en su Consejo
Comunitario como en su Cabildo Indígena; Puerto Badel (Arjona); Leticia y
Recreo (Cartagena), Lomas de Matunilla (Turbaná); Correa (María La Baja); San Mateo y Maisheshe La Chivera (Sincelejo); Mamón y Esmerada Las Tinas (Corozal);
Unión Floresta y Cigüeñita (Toluviejo); y Flor del Monte y San Rafael de Galapa
(Ovejas).