T-619-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-619/14
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos
LEGITIMACION POR ACTIVA-Agencia oficiosa en caso de menores de edad
Los padres pueden promover la acción de tutela para
proteger los derechos fundamentales afectados o amenazados de sus hijos no
emancipados, debido a que ostentan la representación judicial y extra-judicial
de los descendientes mediante la patria potestad. La madre o el padre pierden
esa potestad de representación sobre los derechos de su hijo, al momento en que
éste accede a la mayoría de edad.
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
La agencia oficiosa se aplica siempre que se cumplan
los siguientes requisitos: (i) la manifestación del agente oficioso en el sentido
de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de
tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir,
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Nexo e
importancia con los principios de integralidad y de continuidad
Esta
Corporación ha reconocido que el derecho a la salud es de raigambre
fundamental. Además, ha resaltado que en ciertas hipótesis tal garantía
adquiere mayor importancia y preponderancia, de modo que tiene una protección
reforzada. Ello, sucede en el caso de los niños y de las personas de la tercera
edad. Las distintas Salas de Revisión han subrayado que el vínculo del derecho
a la salud con los principios de integralidad y continuidad obliga a que las
entidades del sistema de seguridad social suministren el tratamiento que
requiere un paciente para atender la enfermedad que padece de forma completa e
ininterrumpida.
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación
del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
El principio de
integralidad en salud se concreta en que el paciente reciba los servicios
médicos que requiere para atender su enfermedad, de manera oportuna, eficiente
y de alta calidad. Además, comprende la garantía de las facetas del derecho a
la salud que ocurre en la posible afección que puede padecer una persona.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
El principio de continuidad
persigue que las prestaciones del servicio de salud sean suministradas de forma
constante e ininterrumpida. Tal obligación se encuentra asociada con el
principio de eficiencia, “previsto en el artículo 48 de la Constitución Política,
y que ha sido concebido por la jurisprudencia constitucional como “la
disposición del sistema para conseguir la plena realización de los fines
asignados al sistema de seguridad social”. En la jurisprudencia, la Corte
ha señalado que las Empresas Promotoras del servicio de salud tienen prohibido
suspender e interrumpir el tratamiento que ofrecen a los pacientes, salvo que
existan causas legales para ello y que esa medida sea proporcional a los
derechos fundamentales del paciente. Incluso, ha resaltado que cualquier
suspensión del servicio es injustificable.
JUSTICIABILIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD
La justiciabilidad del
derecho a la salud surge cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: (i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
PRESCRIPCION
MEDICA-Criterio/DERECHO A LA SALUD-Prescripción médica
emitida por profesional no adscrito a la EPS
CAPACIDAD
ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-No existe tarifa legal para demostrar ausencia de
recursos económicos
La exigencia de la incapacidad
económica a los pacientes que pretenden acceder a prestaciones e insumos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud desarrolla el principio de solidaridad,
en la medida que establece unas obligaciones a los pacientes con el fin de que
éstos obtengan un beneficio. Tal redistribución tiene vínculo con el derecho a
la igualdad, porque reorganiza las cargas de los individuos en la sociedad.
SUMINISTRO DE
PAÑALES-Aplicación del precedente y subreglas jurisprudenciales/SUMINISTRO
DE PAÑALES EXCLUIDOS DEL POS-Presupuestos jurisprudenciales
TRANSPORTE EN
EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
Esta Corte ha señalado
que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos,
en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le
sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le
pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que
se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado”.
CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica
En el sistema de salud se
estableció que los copagos, las cuotas moderadoras y de recuperación son
desembolsos que se cobran a los usuarios, con el fin de financiar el modelo de
atención o controlar los abusos en que se pueden incurrir en el uso del mismo.
Tales valores se cobran dependiendo del régimen al que pertenece el paciente.
De un lado, los usuarios del régimen contributivo deben cancelar copagos y
cuotas moderadoras. De otro lado, los afiliados al régimen subsidiado de salud
deben pagar los copagos y las cuotas de recuperación. La Corte ha reconocido
que esas cargas económicas son constitucionales, siempre que no se conviertan
en una barrera para el acceso al servicio a la salud. Por ello, las Salas de
Revisión han construido unas reglas jurisprudenciales para exonerar al afiliado
o beneficiario de cancelar los copagos, las cuotas moderadoras y de
recuperación.
CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-Casos en que procede exoneración
CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el
acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de
sufragar su costo
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS-S asignar cita
médica en la que se efectúe una valoración para determinar si la paciente
requiere una cama eléctrica o de otro tipo para mitigar los efectos nocivos de
la enfermedad
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS-S autorizar y
entregar paños húmedos, crema lubridem, pañales tena tipo adulto, pasta lassar
y el cojín, además de crema anti-escaras de manera periódica
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS autorizar
y suministrar terapias físicas, respiratorias y ocupacionales, durante todo el
tiempo que persista la condición médica que hace necesarias las sesiones
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS asignar cita
médica en la cual se efectúe una valoración para determinar si el paciente
requiere de crema anti-escaras, de jeringas vacías, de desinfectante en gel y
de pañales
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS-S autorizar y
pagar servicio de transporte de menor junto con un acompañante al lugar donde
le sean autorizados los servicios para el tratamiento de su enfermedad
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS-S exonerar
del pago de todas las cuotas de recuperación que se le han venido exigiendo a
menor para acceder a los servicios de salud que necesita
Referencia: Expedientes: T-4310286, T-4312759,
T-4313882, T-4314785, T-4316325, T-4322488 y T-4326802.
Acciones de tutela
instauradas por: i) Claudia Edith Quintero Guzmán en calidad de agente oficiosa
de Resurrección Vega Guzmán contra Capital Salud EPS; ii) Ninfa María Trejos
Montes en calidad de representante legal de su hijo Erneth David Luna Trejos
contra Salud Total EPS; iii) Lucia Gómez Torres en representación de su hija
María José Escobar Gómez Torres contra CAPRECOM  EPS-S S; iv) Argelino Sierra
Roberto en calidad de agente oficioso de Cleotilde Roberto Hurtado contra
SALUDCOOP E.P.S.; v) Lyda del Carmen Cuevas Goyeneche en calidad de agente
oficiosa de Jeimy Andrea Betancourt Cuevas contra CAPITAL SALUD EPS; vi)
Edelmira Morales de Gómez en calidad de agente oficiosa de Luis francisco Gómez
Gómez contra Nueva EPS; y vii) María del Rosario Quintero en calidad de agente
oficiosa de Ofelmira Quintero Pérez.
Magistrada (E) Sustanciadora:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de
dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luis
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica
Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA.
Mediante la cual
se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados
dentro de los procesos de la referencia:
Expediente
Fallos de tutela
T-4310286
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Seis Penal
Municipal con Función de Garantías de Bogotá, del  13 de febrero de 2014.
T-4312759
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Seis Penal
Municipal con Función de Garantías de Bogotá, del  17 de febrero de 2014.
T-4313882
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, del 26 de noviembre de 2013.
T-4314785
Primera
Instancia: Sentencia
del Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, del 19 de
febrero de 2014.
T-4316325
Primera
Instancia: Sentencia
del Juzgado Cincuenta y Ocho Civil  Municipal de Bogotá, del 25 de febrero de
2014.
T-4322488
Primera
Instancia: Sentencia
del Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, del 10 de marzo de
2014.
T-4326802
Primera
Instancia: Sentencia
del Juzgado Cuarto Penal
Municipal de Garantías de Pereira, del 2 de octubre
de 2013.
Segunda Instancia: Sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de
Pereira, del 20 de noviembre de 2013.
I.
ANTECEDENTES
Los siguientes
expedientes corresponden a ciudadanas y ciudadanos que actuando a través de
agentes oficiosos además de representantes, solicitaron a los jueces
constitucionales la garantía de insumos y servicios de salud requeridos para
atender las enfermedades que padecen, los cuales fueron negados por las
entidades promotoras de salud del régimen contributivo o subsidiado,
argumentando diversas razones.
Teniendo en cuenta
el número de casos que la Corte revisará, se hará un breve resumen de sus
hechos con el fin de sintetizar los aspectos fácticos relevantes y permitir un
mejor entendimiento de esta providencia.
1.
Expediente T-4.310.286 (caso 1)
1.1.
Hechos y contestación de demanda
1.1.1. Claudia Edith Quintero Guzmán, en calidad de agente oficiosa de
Resurrección Guzmán Vergara, promovió acción de tutela contra CAPITAL SALUD E.P.S.-S,
por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y la
seguridad social, derivado de los hechos que se exponen a continuación:
La señora Guzmán Vergara es
una persona de 59 años edad afiliada a la entidad demandada en el régimen
subsidiado de salud. La actora sufrió  un “accidente vascular encefálico
agudo no especificado como hemorrágico o isquémico, hemorragia como
subaracnidea, neumonía nosocomial, fractura de fémur izquierdo”. La agente
oficiosa manifestó que interpuso una tutela, antes de la presente demanda, acción
que fue negada por los jueces de instancia, porque la actora carecía de orden
médica para solicitar varios insumos.
En la actualidad, la paciente
se encuentra postrada en una cama con una traqueostomia, de modo que requiere
de auxiliar de enfermería 24 horas, Ensure para su alimentación, la cama
eléctrica hospitalaria, pañales, pañitos húmedos y crema, colchoneta, además del
cojín anti-escaras, terapias de lenguaje, ocupacionales y físicas. No obstante,
los médicos tratantes se han rehusado a emitir las órdenes respectivas para los
servicios e insumos referidos. Así mismo, comunicó que la EPS demandada ha
prestado el servicio de forma inadecuada, pues no responde a las atenciones que
la usuaria necesita para atender sus dolencias. Por último, la señora Quintero
Guzmán afirmó que ella y su agenciada no tienen los recursos económicos suficientes
para costear los servicios de salud solicitados.
1.1.2. En respuesta a la acción de tutela, la Secretaría de Salud de
Bogotá  manifestó que la usuaria se encuentra afiliada, a la E.P.S-S CAPITAL
SALUD. Además, advirtió que se encuentra imposibilitada para suministrar: i) la
auxiliar de enfermería 24 horas, la cama eléctrica con barandas, las terapias de
lenguaje, ocupacional así como respiratoria, y el médico domiciliario, porque
la paciente carece de las ordenes médicas actualizadas de las atenciones en
salud referidas; ii) Ensure, toda vez que la usuaria no ha solicitado al Comité
Técnico Científico de la E.P.S dicho insumo, condición necesaria en los servicios
excluidos del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS); y iii) los pañales
tipo Tena, en la medida que la familia de la actora debe asumir el costo de
esos bienes y no las entidades demandadas. Frente el tratamiento integral, el
representante de la Secretaría adujo que esa petición debe ser negada, pues es
un hecho incierto y futuro que el juez tiene la imposibilidad de prever.
1.1.3. La E.P.S.-S CAPITAL SALUD señaló que todos los insumos que
solicitó la peticionaria se encuentran excluidos taxativamente del POS y fueron
sometidos a consulta ante el Comité Técnico Científico, órgano que negó su
autorización, debido a la imposibilidad normativa de concederlos. La Entidad
Promotora manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
tutelante, comoquiera que: i) ella carece de las ordenes médicas para todos los
servicios que pretende obtener; y ii) ha autorizado los servicios incluidos en
el POS y los insumos excluidos del mismo, siempre que éstos no se encuentren
por fuera del plan de salud de forma taxativa. Con relación al tratamiento
integral, la E.P.S.-S. adujo que el juez de tutela tiene vedado expedir una
orden que versa sobre procedimientos futuros e indeterminados, dado que no
tendrá en cuenta el criterio científico del profesional de la salud que trata
al paciente. Por consiguiente, pidió que se declarara la carencia de objeto por
hecho superado.
1.2.
Decisión judicial objeto de revisión
1.2.1. El 13 de febrero de 2014, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal
Municipal de Bogotá con Función de Garantías tuteló parcialmente el derecho a
la salud de la peticionaria, al considerar que CAPITAL SALUD vulneró esa
garantía, porque no autorizó los servicios que fueron prescritos por los médicos
tratantes. Por ende, ordenó a la entidad demandada que suministrara a la
paciente Ensure, una visita al mes del médico domiciliario, la enfermera por 24
horas y las terapias de lenguaje, las ocupacionales, al igual que las físicas.
En contraste, el Juez Penal Cuarenta y Seis negó los insumos que no tenían
respaldo en prescripciones de los profesionales de la salud, éstos son, los
pañitos húmedos, la crema Lubriderm, la cama eléctrica hospitalaria, los 150
pañales tena tipo adulto, la pasta Lassar y el cojín además la crema
anti-escaras.
1.3.
Pruebas relevantes del expediente
·
Fotocopia del carné de la señora Resurrección Guzmán Vergara de CAPITAL
SALUD E.P.S.-S, en el que se evidencia que se encuentra afiliada en el régimen
subsidiado de salud a la mencionada entidad. (Folio 22, cuaderno 2).
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la afectada, en la que
figura que tiene 59 años de edad. (Folio 22, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica de la accionante que demuestra que
padeció un “accidente vascular encefálico agudo, no especificado como
hemmorragico izquemico” y que sufre las secuelas de ese evento (Folios 13-19,
cuaderno 2). Al mismo tiempo la paciente se encuentra sometida a una
traqueotomía.
·
Copia
de órdenes médicas proferidas el 21 de enero de 2014, las cuales muestran que
el doctor Meyid Bernardo Moreno prescribió a la accionante la auxiliar de
enfermería por 24 horas, al igual que la visita domiciliaria una vez por mes y las
terapias físicas (30 sesiones), ocupacionales (4 sesiones); de lenguaje (15
sesiones); respiratoria (30 sesiones) (Folios 20-21 Cuaderno 2).
·
Copia de las órdenes médicas emitidas en el año 2012 por
diferentes doctores, quienes prescribieron a la peticionaria: i) la pasta lassar;
ii) la crema Lubridem; iii) la silla, el cojín además de cama y colchoneta
anti-escaras; iv) la auxiliar de enfermería; v) la cama eléctrica con baranda
por 30 días; y vi) los 150 pañales tipo tena adulto (Folio 23-28 Cuaderno 2).
·
Respuesta de la IPS salud positiva dirigida al Juez Cuarenta y
Seis Penal Municipal de Bogotá en la que indicó que sus profesionales de  la
salud eran los médicos tratantes de la actora. Además, expresó que la paciente
necesitaba: i) Ensure, debido a que padece una desnutrición crónica (Folios 59
y 49 Cuaderno 2); ii) las terapias de lenguaje, las respiratorias, las físicas
además de la ocupacional; iii) la visita médica domiciliara mensual; y iv) la
atención de una enfermera (Folios 63 y 64 Cuaderno 2).
2.
Expediente: T-4312759 (caso 2)
2.1.1. Hechos y contestación de demanda.
Ninfa
María Trejos, actuando en representación de su hijo Erneth David Luna Trejos,
interpuso acción de tutela contra SALUD TOTAL E.P.S., para pedir que sean
protegidos sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas, con base en los hechos que se exponen a
continuación:
Erneth
David Luna Trejos es un niño de 8 años de edad que se encuentra afiliado al
régimen contributivo de salud a la E.P.S accionada. El menor padece de “síndrome
de Down, retraso mental severo, epilepsia focal sintomática, defecto de tabique
auriculoventricular canal AV completo el cual fue corregido con banding
pulmonar quien requirió entubación orotraqueal crónica con posterior secuela
consistente en trastorno de la deglución para lo cual requirió procedimiento
quirúrgico para postura de gastronomía”. En enero de 2014, el paciente fue
hospitalizado, debido a que sufrió una icteria.
La
representante alega que la entidad demandada ha vulnerado los derechos
fundamentales de su hijo, pues ha omitido autorizar una serie de servicios y de
insumos que requiere para atender las patologías que padece, los cuales se
desprenden de las condiciones descritas por el médico tratante y los exámenes
practicados. En consecuencia, solicitó terapias físicas, respiratorias además
ocupacionales, el colchón anti-escaras, los pañales, crema No 4, desinfectante
en gel y jeringas de 50 c.c.
2.1.2. En respuesta a la solicitud de amparo, SALUD TOTAL E.P.S comunicó
que no ha vulnerado el derecho a la salud del paciente, toda vez que la entidad
ha autorizado todos los servicios o medicamentos que los profesionales de la
salud han prescrito para la patología del usuario, brindándole la atención
integral al niño. Por ende, solicitó que se declarara la carencia de objeto por
hecho superado.
Además,
advirtió que la acción de tutela es improcedente, en la medida que la agente
oficiosa pretende que al paciente le sea suministrado varios bienes y servicios
sin contar con la orden del médico tratante.
2.2.
Decisión judicial objeto de revisión
2.2.1. El 17 de febrero de 2014, en sentencia judicial de única
instancia, el Juzgado Cuarenta y seis (46) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, negó el amparo solicitado, porque la representante
legal del paciente carece de las órdenes médicas de las prestaciones
solicitadas, condición que se exige para la autorización de insumos en salud.
Con relación a la petición de tratamiento integral, el funcionario
jurisdiccional consideró que era una pretensión demasiada genérica que debe ser
concretada por los profesionales de la salud.
2.3.
Pruebas relevantes del expediente.
·
Fotocopia del documento de identidad del niño Erneth David Luna
Trejos, en el que se evidencia que es un menor de 8 años de edad. (Folio 9,
cuaderno 2).
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Ninfa María
Trejos Montes, en la que figura que la representante legal tiene 46 años de
edad. (Folio 8, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica del accionante que demuestra que
padece de “síndrome de Down, cardiopatía compleja canal AV cierre completo
DAP banding arteria pulmunar” (Folios 12, cuaderno 2).
·
Copia
de autorizaciones médicas proferidas en octubre de 2010, que consisten en; i)
consultas especializada en neurología pediátrica; ii) suministro de catéter
gastrostomía; iii) procedimiento DX y TTO – Ecocardiograma budimensional con doppler
a color pediátrico; y iv) consulta especialidad en cardiología. (Folios 10-13
Cuaderno 2).
3.
Expediente: T-4.313.882 (caso 3)
3.1.
Hechos y contestación de demanda.
3.1.1. Lucia Gómez Torres actuando como representante de su hija María
José Escobar Gómez, presentó acción de tutela contra CAPRECOM EPS-S, para
solicitar la garantía de sus derechos a la salud, al mínimo vital y a la
seguridad social, motivada en los hechos que se exponen a continuación:
María
José Escobar Gómez es una niña de 5 años de edad que se encuentra afiliada al
régimen subsidiado de salud a la E.P.S accionada. La menor padece de “malformaciones
congénitas del ojo, trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje, retraso
global del desarrollo sin control de esfínteres, estreñimiento crónico y pies
planos”.
El
15 de julio de 2013, el médico tratante ordenó consultas de control para: i)
terapia ocupacional; ii) protección de alteraciones de crecimiento y desarrollo
con enfermería; iii) fisioterapia; iv) hormonas estimulantes de la tiroides
(TSH); v) ortopedia además de traumatología; vi) medicina especializada de
neurología pediátrica; vii) medicina especialidad de oftalmología así como
optometría –examen de visión-; y viii) medicina especializada en pediatría. No
obstante, la entidad demandada dejó vencer las órdenes y al final informó que
no puede prestar el servicio, dado que carece de contrato con una entidad que
pueda suministrar el mismo.
La
representante del paciente radicó derecho de petición solicitando a la entidad
demanda que suministrara a su hijo las siguientes prestaciones: i) pañales; ii)
pañitos húmedos; iii) tapabocas; iv) silla para baño; v) transporte para
trasladarse a los sitios en que se prestan las atenciones en salud; vi)
terapias así como atención médica domiciliaria. CAPRECOM no ha dado respuesta a
la citada solicitud.
La
señora madre de la paciente manifestó que la Entidad Promotora de Salud
accionada ha demorado la prestación del servicio y las atenciones que ella
requiere para atender las múltiples patologías que padece. Además comunicó que
en varias oportunidades ha informado esa situación a la institución accionada,
EPS que de forma verbal ha negado la prestación de los insumos.
La
señora Gómez Torres adujo que carece de medios económicos para sufragar los
gastos que requiere María José, pues en la actualidad no tiene trabajo y sus
únicos ingresos son los que su familia suministra. Además debe cancelar un
canon de arrendamiento de $ 320.000.oo pesos.
En
ese contexto, la representante de la tutelante solicita que sean ordenados y
suministrados los insumos además de servicios que CAPRECOM ha demorado en
prestar y aquellos que ha negado.
3.1.2. Durante el trámite de la acción de tutela, la Empresa Promotora de
Salud pidió negar la acción de tutela invocada en su contra, debido a que ha
autorizado los servicios POS que requiere la paciente. Con relación a los
servicios excluidos del Plan Obligatorio, manifestó que esas prestaciones deben
ser suministradas por la Secretaria de Salud de Bogotá.
En
las prestaciones POS, la Directora Regional de la entidad demandada informó que
ésta ha garantizado los servicios de manera integral de “apoyo a diagnóstico,
de terapia física además de ocupacional, fonoaudiología y respiratoria
ambulatoria Y/O domiciliarias + consulta médico general y enfermeria
domiciliaria + consulta médica especializada psicoterapia, suministro de
medicamentos POSS, procedimientos quirúrgicos POSS, atención inicial de
urgencia y hospitalización son cubiertas y autorizadas por CAPRECOM”. Además
informó a la representante legal de la usuaria que podía acudir a sus oficinas
para que con la orden médica fuesen autorizadas las atenciones.
En
las prestaciones excluidas del POS, estas son los pañales, los pañitos húmedos,
los tapabocas,  la silla para baño y el transporte, la directiva de la EPS-S
demandada adujo que la Secretaría de Salud de Bogotá era el órgano encargado de
suministrarlos.
Frente
al tratamiento integral, la funcionaria argumentó que esa pretensión debe ser
desechada por el juez de tutela, toda vez que es una petición demasiado
genérica que solo puede ser concretada por el médico tratante.
3.1.3. La Secretaría de Salud de Bogotá fue vinculada al proceso de la
referencia, empero no contestó dentro del plazo dado por el juez de instancia.
3.2.
Decisiones judiciales objeto de revisión
3.2.1. El 26 de noviembre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Penal
con función de conocimiento, concedió la tutela de los derechos invocados,
debido a que la entidad demandada ha suministrado de forma inadecuada la
atención médica que requiere María José, al punto que ha demorado la ejecución
de las prestaciones. El juez de instancia ordenó el tratamiento integral para
la paciente “y los procedimientos y tratamientos, consulta de control para
la protección de alteraciones de crecimiento y desarrollo con enfermería,
consulta por primera vez con terapia ocupacional, fisioterapia, hormona
estimulante de la tiroides (TSH), interconsulta por medicina
especializada-ortopedia y traumatología y traumatología, consulta por primera
vez por medicina especialidad – oftalmología, oftalmología ojo derecho,
audiometría SOD, consulta por primera vez por foniatría y fonoaudiología e
interconsulta por medicina especializada en pediatría”. Además, estimó que
la niña tiene derecho a que la entidad accionada suministre los pañales, toda
vez que ella no contrala los esfínteres y requiere de forma constante eso
insumos.
No
obstante, el funcionario judicial negó las peticiones de: i) exoneración de
cuotas de copagos o cuotas moderadoras, dado que no demostró la incapacidad
para sufragar tales costos; y ii) pañitos húmedos, tapabocas, silla para baño y
transporte, en razón de que no existe orden médica sobre ellos.
3.3.
Pruebas relevantes del expediente:
·
Fotocopia del registro civil de la niña María José  Escobar, en el
que se evidencia que es una menor de 5 años de edad y que su señora madre es
Lucia Gómez Torres. (Folio 18, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica de la accionante que demuestra que
padece de “retraso global del desarrollo con falta de control de esfínteres
(…) oftalmopatia del ojo derecho, estreñimiento crónico, pies planos”.
Además advierte que el paciente requiere el uso de pañales.  (Folios 20
y 17, cuaderno 2).
·
Copia
de prescripciones médicas proferidas por la IPS que atendió a la actora en
julio de 2013, que consisten en; i) consultas de control para la detección de
alteración de crecimiento y desarrollo con enfermería; ii) consulta de primera
vez por terapia ocupacional además de fisioterapia; iii) hormona estimulante
del tiroides (TSH); v) interconsulta por medicina especializada de ortopedia y
traumatología; vi) interconsulta por medicina especializada de neurología
pediátrica; vii) interconsulta por medicina especializada de oftalmología;
viii) audiometría SOD; ix) consulta de primera vez por optometría; x) consulta
de primera vez por fisiatría al igual que fonoaudiología; xi) interconsulta por
medicina especializada de pediatría; y xii) interconsulta por medicina
especializada de posología. (Folios 21-33 Cuaderno 2).
·
Copia del derecho de petición presentado por la representante
legal del paciente a la entidad demandada, escrito que solicita los insumos de
los pañales, los pañitos húmedos, tapabocas, la silla de baño, el transporte y
atención médica además de terapias domiciliarias.
·
Manifestación de la Secretaría de Salud de Bogotá que indica que
la paciente pertenece al Nivel I del SISBEN (Folio 56 Cuaderno 2).
4.
Expediente: T-4.314.785 (caso 4).
4.1.
Hechos y contestación de demanda.
4.1.1. El señor Argelino Sierra Roberto actuando en calidad de agente
oficioso de su señora madre Cleotilde Roberto, promovió acción de tutela contra
SALUDCOOP EPS, con el fin de solicitar la protección de sus derechos a la
salud, a la vida y a la integridad física, motivada en los hechos que se
exponen a continuación:
La actora es una persona de 82 años de edad que se
encuentra afiliada al régimen contributivo de salud a la entidad demandada. La
peticionaria padece de cáncer de colon con metástasis, neumonía y dolor abdominal.
El 4 de febrero de 2014, la EPS accionada dejó de
suministrar los servicios de oxígeno a la peticionaria. SALUDCOOP sustentó esa
decisión en que la paciente debe acudir a citas médicas con el fin que el
profesional de la salud autorice el oxígeno.
El hijo de la paciente manifestó que no tiene los
recursos económicos para sufragar los gastos de la enfermedad de la actora,
situación afecta el goce de su derecho a la salud.
El agente oficioso informó que la paciente requiere
los cuidados integrales entre los que se incluyen los pañales, el oxígeno, el
servicio de enfermera permanente además de transporte. Tales insumos y
atenciones en salud son objeto de pretensión en la actual tutela.
4.1.2. Néstor Herrera
Munar, representante judicial de SALUDCOOP EPS,
se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que la entidad ha suministrado
todos los servicios que la paciente necesita. Así, el 6
de febrero de 2014, la
EPS autorizó el
oxígeno que requiere la señora Roberto. Frente a los pañales, transporte y cuidador,
adujo que esos insumos además de servicios no se concedieron, porque para ellos
no existe orden del médico tratante. Finalmente, la apoderada judicial manifestó que no es posible
conceder el tratamiento integral, pues ello se desprende de la sospecha que
tiene la actora que la entidad va negar los servicios que no fueron ordenados
en la acción de tutela.
4.2.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
4.2.1. El 19 de febrero de 2014, el Juzgado Sexto (6) Penal de
Conocimiento de Bogotá negó el amparo a los derechos de la tutelante ya que los
insumos así como servicios solicitados carecen de orden médica que acreditara
la necesidad del tratamiento mencionado. Con relación al suministro del
oxígeno, el juez consideró que se configuró el hecho superado, pues SALUDCOOP
autorizó esa atención en febrero de 2014.
4.3.
Pruebas relevantes del expediente.
·
Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la señora Cleotilde
Roberto Hurtado, documento de identidad que evidencia que en la actualidad
tiene una 82 años de edad. (Folio 18, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica de la accionante que demuestra que
padece de “cáncer de colon derecha con metástasis hepáticas y neumonía”.
Los médicos tratantes advierten que la actora requiere el uso de oxígeno en su
vivienda, además que ella es una “paciente con mal pronóstico oncológico no
candidata a maniobras de reanimación avanzada. Paciente en manejo paliativo (…)
paciente en mal estado general postrada en una cama”.  (Folios 10 –
31 y 43, cuaderno 2).
·
Copia
de autorizaciones médicas proferidas para paciente por parte de la institución
demandada, las cuales evidencian que se concedió: i) el oxígeno; ii)
procedimiento de exámenes de diagnóstico, por ejemplo, colonoscopia o biopsia;
iii) remisión a consulta de medicina especializada, verbigracia, interna o hematoncología.
(Folios 21-33 Cuaderno 2).
4.4.
Actuaciones en sede de revisión.
4.4.1. Mediante
auto del 14 de agosto de 2014, la Magistrada sustanciadora se comunicó con el
señor Argelino Sierra Roberto, agente oficioso de Cleotilde Roberto Hurtado,
con el objeto de determinar el actual estado de salud de la paciente y si le
han sido practicados los procedimientos requeridos por medio de la acción de
tutela de la referencia. Además se pretende averiguar sobre la capacidad
económica del agente oficioso.
4.4.2. El agente oficioso informó que la Entidad Promotora de Salud no ha
autorizado los servicios e insumos objeto de petición y que su señora madre
sigue en estado delicado de salud.
Con
relación a su capacidad económica, el señor Sierra Roberto manifestó que sus
recursos financieros eran escasos, tal como afirmó en la demanda. Sobre el
particular, el agente oficioso envío documentos que muestran que: i) su salario
se cancela por semana y es variable, monto que en promedio asciende a $
1.000.000.oo mensuales, según obran los desprendibles de nómina (Folio 10 Cuaderno
1); ii) tiene a su cargo dos hijos de 13 y de 18 años de edad respectivamente,
al igual que a su esposa (Folio 10-13 Cuaderno 1); iii) se encuentra en mora
del pago del crédito hipotecario de su vivienda por $ 5.701.551.78 (Folio 11 Cuaderno
1); iv) adquirió un crédito para educación de su hijo, por el que debe cancelar
$ 599.466.oo mensuales; v) él y su familia habitan en un inmueble de estrato 2
(el predio es el mismo que tiene el crédito hipotecario), en que cancelan
servicios públicos de: a) telefonía por un valor $ 212.737.oo, monto que
aumentó por mora en el pago; b) luz por $ 28.330; c) gas por $ 20.300; y c)
acueducto y aseo por un valor de $ 227.937.oo. (Folios 13-16 Cuaderno 1)
Para
la Sala los documentos que allegó el agente oficioso muestran la difícil
situación económica en que se encuentra, pues su salario es menor con relación
a sus gastos, representados en su familia y créditos. A las erogaciones
citadas, debe sumársele los gastos de la enfermedad de la actora.
5.
Expediente: T- 4.316.325 (caso 5)
5.1.
Hechos y contestación de la demanda.
5.1.1. Lyda del Carmen Cuevas Goyeneche actuando como agente oficiosa  de
su hija Jeimy Andrea Betancourt Cuevas, presentó acción de tutela contra
CAPITAL EPS-S, para solicitar la garantía de sus derechos a la salud, a la vida
y a la dignidad humana, motivada en los hechos que se exponen a continuación:
Jeimy
Andrea Betancourt Cuevas tiene  26 años de edad y se encuentra afiliada al
régimen subsidiado de salud a la E.P.S-S accionada. La actora padece de “parálisis
cerebral severa, discapacidad cognitiva y motora severa de carácter permanente
e irreversible”
1.
La
agente oficiosa manifestó que carece de recursos para atender la enfermedad que
sufre su hija, patología que requiere atenciones especiales en salud. La señora
Cuevas Goyeneche solicitó que sea suministrado: i) los pañales; ii) la crema
antipañalitis; iii) el colchón anti-escaras; iv) la atención médica
domiciliaria; y v) Pediasure. Así mismo, pidió que la EPS accionada actualice
su información sobre la paciente y la registre como persona especial con el fin que reciba el
tratamiento gratuito de salud. Por último, reclamó que el juez de tutela autorice el
tratamiento integral a la usuaria.
Además
advirtió que es una persona de escasos recursos que no puede cancelar los
costos del traslado de su hija y los copagos así como las cuotas de
recuperación.
5.1.2. En respuesta a la acción de tutela, el apoderado de CAPITAL SALUD se
opuso a la demanda constitucional. Así, afirmó que no había vulnerado los
derechos de la ciudadana, ya que se ha prestado oportunamente todos los
servicios en salud que han sido ordenados por el médico tratante adscrito a la
E.P.S. En cuanto a los servicios de pañales, pañitos húmedos, cremas
anti-escaras, guantes, Pediasure, colchón anti-escaras, enfermera además de médico
domiciliario y transporte especial, expresó que eran insumos y prestaciones
excluidas del POS. Finalmente, estimó que era improcedente conceder el
tratamiento integral, en razón de que es una petición incierta que versa sobre
procedimientos futuros, atenciones que solo podrán ser determinadas por el
médico y no por el juez de tutela.
5.1.3. Por medio del auto del 13 de febrero de 2014, el juez de instancia
vínculo al proceso de la referencia al Fondo Financiero Distrital de Salud y a
la Superintendencia de Salud.
5.1.3.1.
Blanca Myriam Vargas Sunce, Subdirectora de Gestión Judicial (E)
de la Secretaria de Salud, solicitó que la entidad que representa fuese
desvinculada del proceso, comoquiera que el suministro de los insumos pedidos
por la agente oficiosa son responsabilidad exclusiva de la EPS demandada. Sin
embargo, la funcionaria pública estimó que no es posible acceder a las
prestaciones objeto de pretensión, porque éstas carecen de orden del médico
tratante.
Además,
precisó que la Secretaria de Integración Social tiene la obligación de
proporcionar los pañales, en la medida que dicha institución tiene la función de
entregar los insumos no sanitarios como los pañales.
Por
último, la Subdirectora indicó que la actora puede acceder al tratamiento
integral ingresando al programa de gratuidad en salud por medio de la
calificación de la discapacidad.
5.1.3.2.
María Fernanda de la Ossa Archila, Jefa de la Oficina Asesora
Jurídica de la Superintendencia de Salud pidió que la entidad fuese
desvinculada del proceso, pues carece de competencia para suministrar los
insumos y servicios que se demandan en la tutela. Aunque, aclaró que CAPITAL
SALUD EPS-S no se encuentra obligada a proporcionar a la paciente: i) los
pañales, los suplementos vitamínicos y la crema anti-pañalitis, debido a que
son insumos excluidos del POS; y ii) la atención domiciliaria, ya que ésta no
fue ordenada por el médico tratante. Lo propio sucede con el tratamiento
integral, pues el profesional especializado en salud es quien puede concretar
las atenciones para el paciente, a partir de un criterio técnico científico.
5.2.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
5.2.1. El 25 de febrero de 2014, el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Civil
Municipal de Bogotá, negó la tutela de los derechos invocados al concluir que no
existe orden del médico tratante para las prestaciones solicitada. Con relación
a la actualización de datos, el juez estimó que la agente oficiosa debe pedir
el cambio en la base de datos y acudir a la Secretaria de Salud para que la
paciente sea registrada como discapacitada.
5.3.
Pruebas relevantes del expediente.
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Jeimy Andrea
Betancourt Cuevas, documento de identidad que evidencia que ella es una joven
de 26 años de edad. (Folio 18, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica de la accionante que demuestra que
padece de “parálisis cerebral epastíca severa, secuela de discapacidad cognoscitiva
y motora severa, paciente en silla de ruedas”. Los médicos tratantes
advierten que la actora necesita pañales desechables, pues no controla
esfínteres  (Folios 10 – 31 y 43, cuaderno 2).
·
Copia de los requerimientos realizados por CAPITAL SALUD EPS-S al
médico tratante sobre la información además de documentación necesaria para
autorizar ciertos insumos como los pañales. Tales exigencias ejemplifican que
el profesional en salud ordenó el bien referido (Folio 16 y 19 Cuaderno 2)
·
Información de la Secretaria de Salud del Distrito Capital de
Bogotá que advierte que la paciente pertenece al nivel 1 del SISBEN (Folio 4
Cuaderno 2).
6.
Expediente: T-4.322.488 (caso 6)
6.1.
Hechos y contestación de la demanda.
6.1.1. Edelmira Morales Gómez actuando como agente oficiosa de su esposo,
el señor Luis Francisco Gómez Gómez, presentó acción de tutela contra NUEVA EPS,
para solicitar la garantía de sus derechos a la salud, a la vida y  a la
dignidad humana, con base en los siguientes hechos:
El
accionante tiene 62 años de edad y se encuentra afiliado al régimen
contributivo de salud en la entidad accionada. El petente sufre de “múltiples
comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes insulino requirente,
enfermedad coronaria, enfermedad renal crónica, (actualmente tratamiento de
hemodiálisis), nefropatía diabética insuficiencia cardiaca, crónica,
cardiopatía isquémica, neumonía multilobar, sepsis pulmonar y falla
ventilatoria”
El 2
de septiembre de 2013, el actor ingresó por urgencias a la Clínica Mederi. Al
mismo tiempo, diferentes quebrantos de su salud obligaron a que el paciente
fuese sometido a hemodiálisis.
En
28 de diciembre de esa anualidad, el tutelante nuevamente fue internado en la
IPS referida. En esa ocasión, los médicos ordenaron la amputación de las dos
piernas del señor Gómez Gómez.
La
agente oficiosa manifestó que su esposo no se puede mover, dado que carece de
sus miembros inferiores y capacidad visual. Es más, resaltó que él se encuentra
ciego.
La
señora Morales Gómez presentó derecho de petición ante la EPS demandada
solicitando el traslado y los pañales para  su cónyuge.
Agregó
que son personas de escasos recursos que sufragan sus gastos con la pensión del
peticionario y que ella se encarga de las necesidades del paciente.
Por
lo anterior, la agente oficiosa pidió que la entidad demandada suministre a su
esposo el servicio de traslado de su lugar de residencia al lugar en que se
efectúan la hemodiálisis y las terapias. Así mismo, deprecó que sean entregados
los pañales para el uso de su cónyuge, quien se encuentra imposibilitado para
movilizarse.
6.1.2. La NUEVA EPS solicitó que la acción de tutela promovida por la
agente oficiosa a nombre del señor Luis Francisco Gómez Gómez sea declarada
improcedente, en razón de que no se demostró los supuestos de hecho de las
reglas jurisprudenciales de inaplicación del POS para los servicios excluidos
del mismo, como son los pañales y el transporte.  Además, precisó que la
pretensión de tratamiento integral es improcedente, dado que entraña
prestaciones futuras e inciertas que deben ser concretados por el médico
tratante.
6.1.3. Por medio de auto del 24 de febrero de 2014, el juez de instancia
vinculó al proceso de la referencia al Ministerio de la Protección Social, al
FOSYGA y a la Clínica Méredi.
6.1.3.1.
Luis Gabriel Fernando Franco, Director Jurídico del Ministerio de
Salud, se opuso a que el FOSYGA se vea afectado por la eventual condena de la
acción de tutela, de modo que pidió que en la sentencia no se ordenara el recobró
de dineros al fondo. Ello con el fin que la EPS demandada inicie los trámites
legales correspondientes.
Con
relación a las pretensiones sobre insumos y servicios de salud, el funcionario
público indicó que: i) las terapias deben ser garantizadas por la NUEVA EPS si
se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud; ii) el transporte debe ser
sufragado por la EPS accionada con cargo a la UPC, siempre que sea una hipótesis
prevista en la Resolución 5521 de 2013. En caso contrario, el juez de tutela
solo puede ordenar esa prestación cuando el actor demuestre recursos
insuficientes para el desplazamiento; iii) los pañales deben someterse a la
autorización del Comité Técnico Científico de la Entidad Promotora del Servicio
de Salud; y iv) el tratamiento integral no puede decretarse, dado que es una
petición demasiado genérica que debe ser concretada.
6.1.3.2.
Viviana Vallejo Bayona, Profesional Jurídica de la Cínica Méredi,
solicitó que la persona jurídica que representa sea desvinculada del proceso,
dado que ella no tiene competencia para ordenar tratamiento alguno para el actor.
Recalcó que esa atribución es privativa de la EPS.
6.2.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
6.2.1. El 10 de marzo de 2014, el Juzgado Treinta y Tres (33) Civil del
Circuito negó el amparo de los derechos fundamentales del paciente, porque en
la demanda no se allegaron las ordenes médicas de los pañales y del servicio de
transporte. Además agregó que no existe constancia de solicitud de esos
insumos.
6.3.
Pruebas relevantes del expediente.
·
Fotocopia de la cedula de ciudadanía del señor Luis Francisco
Gómez Gómez, documento de identidad que evidencia que él es una persona de 62
años de edad. (Folio 18, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica del accionante que demuestra que
padece de diabetes que requiere insulina, enfermedad coronaria, cardiopatía
isquémica, sepsis pulmonar, trastorno en la ingestión de alimentos y de
problemas en los riñones. Estas patologías causaron problemas infecciosos en
los pies del paciente, al punto que fue sometido a un proceso quirúrgico
mediante el cual se amputaron sus dos extremidades inferiores. Los médicos
tratantes advierten que el actor necesita hemodiálisis  (Folios 10 – 31
y 43, cuaderno 2).
·
Copia de los certificados de propiedad de bienes proferidos por el
Ministerio de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro además de
la Secretaría de Movilidad de Bogotá, documentos que indican que la agente
oficiosa y el actor carecen de derecho de dominio sobre bien inmueble y
vehículo alguno (Folios 174 -177, 189, 190 y 229  Cuaderno 2).
6.4.
Actuaciones en sede de revisión
6.4.1. Mediante
auto del 14 de agosto de 2014, el Despacho de la Magistrada sustanciadora se
comunicó con la señora Edelmira Morales de Gómez, agente oficiosa de Luis
Francisco Gómez Gómez, con el objeto de determinar el actual estado de salud
del paciente y si le han sido practicados los procedimientos requeridos por
medio de la acción de tutela de la referencia. Además se pretende averiguar
sobre la capacidad económica del actor.
6.4.2. La agente oficiosa informó que la Entidad Promotora de Salud no ha
autorizado los servicios e insumos objeto de petición y que su esposo sigue en
una situación delicada de salud.
6.4.3. Con relación a su capacidad económica, la señora Morales de Gómez
reiteró que solo satisface sus necesidades y las de su esposo con la pensión
que éste devenga, prestación que asciende a $ 777.988.000.oo, tal como
establece el comprobante de pago de mesada pensional emitido por COLPENSIONES
(Folio 10 Cuaderno 1). Incluso, su único ingreso se ve reducido a $ 463.588.oo
por un crédito, para lo cual allegó a esta Corporación las copias del retiro
del banco y el comprobante de pago de la pensión (Folio 10 y 11 Cuaderno 1). Lo
anterior, evidencia que el actor y su esposa se encuentran en una difícil
situación económica que dificulta la atención de las enfermedades del señor
Gómez Gómez.
7.
Expediente: T-4.326.802 (caso 7)
7.1.
Hechos y contestación de la demanda.
7.1.1. La señora María Rosario Quintero en calidad de agente oficiosa de
su señora madre Ofelmira Quintero Pérez, interpuso acción de tutela contra
SALUDCOOP E.P.S., solicitando la garantía de los derechos fundamentales a la
salud, a la igualdad, a la vida, a la dignidad de su progenitora, con base en
los siguientes hechos:
La
señora Quintero Pérez tiene 72 años de edad y se encuentra afiliada al régimen
contributivo de salud a la entidad demandada. La actora padece de diabetes, de
hipertensión, de infección urinaria, de alzaheimer, y de enfermedad cerebro
vascular. Además, la peticionaria se encuentra en una silla de ruedas.
La
agente oficiosa manifestó que la paciente solo cuenta con su ayuda, puesto que
ella no tiene otro familiar que le colabore. Agregó que carece de los recursos
necesarios para atender las enfermedades que sufre su señora madre.
Por
lo anterior, la señora María Rosario Quintero pidió que la EPS accionada
suministrara a la paciente el tratamiento integral, atención domiciliaria,
insumos para tratar la diabetes, “exámenes, hospitalización, cirugía,
terapias físicas, terapias fonoaudiología, consulta con médico especialistas,
traslado en ambulancia para las consultas, pañales, crema anti-pañalitis”. También
solicitó la exoneración de copagos y de cuotas moderadoras.
7.1.2. En la contestación de la acción de tutela, el señor Nelson Infante
Riaño, Gerente General de la EPS SALUDCOOP, se opuso a las pretensiones de la
demanda, al señalar que la EPS ha suministrado todos los servicios e insumos
prescritos por los médicos tratantes. Frente al transporte en ambulancia, crema
anti-pañalitis y los pañales, el director de la entidad demandada advirtió que
el juez no puede autorizarlos, en la medida que hace falta la orden médica.
Adicionalmente,
estimo que no se puede exonerar del pago de las cuotas moderadoras y de los
copagos a la peticionaria, porque el ingreso base de cotización asciende a $
1.546.000.oo.
7.2.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
7.2.1. El 2 de octubre de 2013, el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal con
Función de Garantías de Pereira (Risaralda) negó el amparo solicitado, al
considerar que la EPS accionada ha suministrado todos los insumos y servicios
requeridos para atender las patologías que padece, según el criterio médico. En
especial, el profesional en salud no ha prescrito los pañales o el transporte
en ambulancia. Por ello, el juez de primera instancia aconsejó a la señora
Rosario Quintero que solicitara los insumos objeto de pretensión al médico
tratante.
7.2.2. La agente oficiosa impugnó el fallo de primera instancia al
precisar que SALUDCOOP EPS ha prestado de manera inoportuna el servicio de
salud a su señora madre. Así mismo, advirtió que los médicos de la Empresa
Promotora de Salud omiten prescribir los pañales y el servicio de remisión en
ambulancia, toda vez que la entidad accionada prohíbe dichas órdenes. Reiteró
la petición de tratamiento integral para la enfermedad de la tutelante,
atención necesaria, porque la paciente es una persona de 72 años de edad que
padece de demencia mixta y es discapacitada física además de cognitiva.
Adicionalmente, precisó que
sus ingresos no alcanzan a sufragar los gastos de las enfermedades que padece
su señora madre, como son: i) pañales, 20 unidades semanales, 80 unidades
mensuales, costo $ 160.000; ii) cyscontrol para tratar infección urinaria, una
caja de 10 tabletas $ 62.000, al mes se consumen 3 cajas que ascienden a $
186.000; iii) servicio integral de salud ambulatorios –SEISA- $ 57.191 valor
mensual; iv) copago mensual laboratorios $ 18.2000; v) Urovaxon 30 tabletas por
$ 120.000. Las erogaciones citadas son producto de que SALUDCOOP se demora en
suministrar esos bienes y servicios. También informó que incurre en los gastos
que requiere su señora madre, por ejemplo una persona que la cuide $ 500.000 y
los servicios públicos que ascienden a $ 108.000.
7.2.3. El 20 noviembre de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Pereira Risaralda confirmó la decisión del juez de primera instancia, al
considerar que no existe prueba de la negación del servicio por parte de
SALUDCOOP. Además, precisó que los insumos solicitados carecen de orden médica,
de modo que no se pueden conceder a través de la acción de tutela. Finalmente,
advirtió que es imposible acceder a la petición de tratamiento integral, en
razón de que la paciente padece varias enfermedades, situación que requiere de
un médico multidisciplinario que concrete las prestaciones.
7.3.
Pruebas relevantes del expediente.
·
Manifestación de SALUDCOOP que advierte que la paciente se
encuentra afiliada a su entidad en calidad de beneficiaria y que cuenta con 635
semanas cotizadas (Folio 35, cuaderno 2).
·
Copia de la historia clínica del accionante que demuestra que
padece de diabetes, demencia mixta, hipertensión, estreñimiento, secuelas de
fractura de cadera, además de infarto cerebral, infección urinaria, eventración
abdominal secundaria a apendicetomía, hernia umbilical. Los médicos tratantes
advierten que la actora se encuentra en silla de ruedas y que tiene un control
ocasional de esfínteres (Folios 20 – 27 y 29-30 cuaderno 2).
·
Copia de la valoración médica realizada por los profesionales de
la empresa de Servicios Integrales de Salud Ambulatorios SEISA a la paciente,
documento que indica los cuidados que requiere, como son: i) valoración
mensual; 2) estimulación muscular y del retorno venoso; 3) cambios de posición
periódica; 4) dieta fraccionada rica en fibra; 5) manejo habitual por terapia;
6) control nutricional. Además, estima adecuado el siguiente tratamiento
médico: 1) enalpril 20 mg una tableta cada 12 horas; 2) insulina glargina 12 U
día; 3) metoprolol 50 mg 1/2 tableta cada 12 horas; 4) lovastatina 20 mg
tableta cada noche; 5) asa 100 mg 3 tableta por día; 6) tiamina 300 mg 1
tableta día; 7) calcitriol 0,25 mcg una tableta cada día; 8) ácido ascórbico
500 mg dos tabletas por día; 9) fenitoina 100 mg 3 tabletas al día; 10)
hidrocortisona crema dos veces al día; 11) acetaminofén 500 mg una tableta cada
doce horas; 12) hidróxido de aluminio; 13) omeprazol 20 mg 1 capsula por día;
14) clorhidrato de memantina gotas 15 de ellas por días; 15 quetiapina 25 mg
una tableta por día.  (Folio 28, Cuaderno 2)
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta
Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad
con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y en el
Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de
revisión y problema jurídico
2.
En
esta oportunidad, la Sala estudiará siete expedientes en los cuales las
entidades promotoras de salud del régimen contributivo o/y subsidiado negaron
el suministro de servicios, de insumos y de medicamentos requeridos para
garantizar los derechos a la salud, a la vida y a la digna humana de personas
que padecen de enfermedades o de condiciones que requieren tratamiento médico
permanente, toda vez que consideraron que: i) están excluidos del Plan
Obligatorio de Salud; y ii) carecen de prescripciones del médico tratante.
Adicionalmente, algunas de las entidades accionadas no exoneraron a varios de
los pacientes de cancelar los copagos, las cuotas moderadoras y de recuperación
exigidos para acceder a las atenciones en salud.
En concreto, esta
Corte deberá establecer si una Empresa Promotora del Servicio de Salud
desconoce los derechos a la salud, respeto a la dignidad humana y a la vida de (las
o los) pacientes:
i)
¿al
omitir suministrar un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud a la
demandante o al accionante, comoquiera que no fue prescrito por el médico
tratante, pese a que ese auxilio es requerido por la tutelante o el tutelante
para atender la patología que padece[1]?
ii)      ¿al no
autorizar un servicio o insumo que necesite la usuaria o el usuario, porque éstos
se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud y carecen de orden médica
del profesional de la salud adscrito a la EPS, a pesar de que el usuario
requiere el tratamiento para su enfermedad[2]?
iii)    ¿dejar
de proporcionar un tratamiento médico a una persona que padece una enfermedad
permanente que hace evidente una prestación o insumo[3]?
iv) ¿al negar la autorización
del transporte medicalizado o el pago de los gastos de traslado de la
residencia de los pacientes al lugar de la prestación del servicio de salud,
debido a que carecen de orden médica proferida por el médico tratante[4]?
v)      ¿al
impedir el acceso a un servicio de salud de una persona que lo requiere, dado
que no puede cancelar el copago, la cuota moderadora o de recuperación derivado
de la falta de recursos económicos para ello[5]?
3.
Para abordar los problemas descritos, la Sala comenzará por
reiterar la jurisprudencia sobre la interposición de la acción de tutela por
intermedio de otra persona diferente al titular del derecho. A continuación,
hará referencia al carácter fundamental del derecho a la salud. En concreto,
enfatizará esa garantía en sujetos de especial protección constitucional y resaltará
su nexo e importancia con los principios de integralidad y continuidad del
servicio a la salud. Posteriormente, reseñará las condiciones de
justiciabilidad del derecho a la salud, deteniéndose en algunas de ellas. Más
adelante se pronunciará sobre el transporte en el sistema de salud. Luego,
precisará las reglas jurisprudenciales para la exoneración de los copagos, las cuotas
moderadores y de recuperación. Finalmente, llevará a cabo el análisis de los
casos en concreto.
Legitimación en la
causa por activa en la acción de tutela en los eventos en que la demanda la
promueve una persona distinta al titular del derecho.
4.
La Corte Constitucional ha manifestado que la acción de
tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que
pretende la protección de los derechos fundamentales de una persona que se ven
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
particular. No obstante, estas características no relevan al demandante de
cumplir ciertos requisitos mínimos de procedibilidad, entre ellos demostrar la
legitimación en la causa en el asunto respectivo[6].
4.1.
El artículo 86 de la Constitución[7] estableció
que cualquier persona puede promover la acción de tutela por sí misma o a
través de otra que actúa en su nombre. En desarrollo de esa norma superior, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[8]
reconoció que la persona que vea vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales
puede utilizar la acción de tutela para que ella o su representante conjure esa
situación. Además, previó que un tercero agencie los derechos del afectado y
solicite su protección, cuando el titular de aquellos se encuentra
imposibilitado de solicitar su salvaguarda.
Las normas citadas regulan la
legitimidad por activa, figura procesal que se refiere a la “calidad
subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se
discute en el proceso”[9].
En materia de tutela, la Corte ha precisado que “la legitimación en la
causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los
titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”[10].
En la mayoría de los casos, el afectado acudirá de forma directa ante los
jueces para promover la acción de tutela. Lo anterior, en razón de que los
principios de la dignidad humana y la autonomía de la voluntad otorgan a la
persona el derecho a decidir si inicia las acciones idóneas para proteger sus
derechos fundamentales, sin que un tercero puede entrometerse en ello[11].
Sin embargo, existen tres hipótesis
adicionales en las cuales se cumple la legitimidad en la causa por activa en la
acción tutela. Estas situaciones tienen en común que una persona distinta al
titular del derecho vulnerado promueve la demanda constitucional, como son: (i) el representante legal de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (ii) el agente oficioso
del afectado; y (iii) el apoderado judicial del mismo, quien debe ser abogado
titulado con poder o mandato expreso[12].
4.2.
De acuerdo con las circunstancias de los casos sometidos a
revisión, la Sala solo se pronunciará respecto de la interposición de acción de
tutela a través del representante legal de los menores y de los agentes oficiosos.
4.2.1. En
la primera hipótesis, los padres pueden promover la acción de tutela para
proteger los derechos fundamentales afectados o amenazados de sus hijos no
emancipados, debido a que ostentan la representación judicial y extra-judicial
de los descendientes mediante la patria potestad. “Los derechos que
comprende la patria potestad, se reducen a: (…) al de representación
judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de
representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial
y judicial. El primero, se refiere a la representación que ejercen los
titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de
obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que
requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial
comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no
sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que
deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de
derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones”[13].
En contraste, la madre o el padre
pierden esa potestad de representación sobre los derechos de su hijo, al
momento en que éste accede a la mayoría de edad. “En esta materia, el juez
ha de ser absolutamente estricto, pues ampliar la posibilidad de representación
de los padres a los hijos mayores de edad, puede convertirse en la negación de
su personalidad, de su libre albedrío, etc. Por medio de este amplificador de
legitimidad, por llamarlo de alguna manera,  basado en el lazo familiar o en el
amor filial, podría llegar el padre a obtener por parte del juez de tutela
órdenes contrarias a los derechos del  hijo, y, específicamente su voluntad,
desconociendo, principalmente,  su autonomía”[14]. En tales
eventos, el progenitor deberá acudir a la agencia oficiosa para promover una
acción de tutela con el objeto de proteger los derechos de su hijos, salvo que
éste hubiese sido declarado incapaz e interdicto por medio de sentencia
judicial, decisión que desvirtúa la presunción general de la capacidad de las
personas mayores de 18 años[15].
Así, en la Sentencia T-063 de 2012,
la Corte estudió la legitimidad por activa que tenía un padre para abogar los
derechos de su hija de 23 años de edad, quien padecía de retardo cognoscitivo.
En la providencia se abordó el estudio de esa figura procesal en las siguientes
etapas: i) verificó si existía decisión de interdicción de la actora de ese
entonces, de acuerdo a la Ley 1306 de 2009; ii) al no encontrar providencia en
ese sentido, la Sala evaluó el cumplimiento de los requisitos de las reglas
jurisprudenciales sobre agencia oficiosa.
4.2.2. En una segunda
situación, la persona puede presentar demanda a nombre de otro individuo que
está ausente o impedido para hacerlo, sin ser el apoderado judicial, ni ser el
titular del derecho fundamental afectado o amenazado[16]. Esta figura procesal se conoce como la agencia oficiosa y se
sustenta en los principios constitucionales[17] de la prevalencia del
derecho sustancial, la eficacia de los derechos fundamentales y la solidaridad.
La agencia oficiosa se aplica siempre que se cumplan los
siguientes requisitos: “(i) la manifestación[18]
del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia
real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o
porque del contenido se pueda inferir[19],
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas[20]
o mentales[21]
para promover su propia defensa”[22].
Adicionalmente,
la Corte ha precisado la necesidad de que el funcionario judicial flexibilice
la aplicación de las reglas referidas, en los eventos en que el titular del derecho
afectado sea sujeto de especial protección constitucional, toda vez que “el juez de tutela
tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a
impetrar la acción en nombre de otro”[23].
En la Sentencia T-388
de 2012, esta Corporación precisó que el juez constitucional debe interpretar de
forma extensiva la demanda promovida por otra persona distinta al titular de
los derechos afectados o vulnerados, cuando éste sea un sujeto de especial
protección constitucional, de modo que propenda por la protección efectiva de los
derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Ello con el fin de
identificar los motivos que causan que la interposición de la acción de tutela
se hubiese presentado a través de otra persona diferente al titular de los
derechos, ya que en esos eventos los accionantes se encuentran inmersos en una
situación de debilidad manifiesta que no se puede obviar.
4.2.3. En
suma, los demandantes en las acciones de tutela tienen el deber de observar
ciertos requisitos de procedibilidad, entre ellos la legitimidad por activa.
Esta figura procesal entiende que alguien posee interés en un asunto cuando
solicita el amparo a sus derechos afectados o amenazados o  a las garantías de
otra persona que representa o que agencia, aunque existen criterios
jurisprudenciales que orientan la solicitud de amparo de derechos fundamentales
de otra persona.
El derecho fundamental
a la salud  en sujetos de especial protección constitucional y su nexo e
importancia con los principios de integralidad y de continuidad.
5.
Esta Corporación ha reconocido que el derecho a la salud es
de raigambre fundamental. Además, ha resaltado que en ciertas hipótesis tal
garantía adquiere mayor importancia y preponderancia, de modo que tiene una
protección reforzada. Ello, sucede en el caso de los niños y de las personas de
la tercera edad. Las distintas Salas de Revisión han subrayado que el vínculo
del derecho a la salud con los principios de integralidad y continuidad obliga
a que las entidades del sistema de seguridad social suministren el tratamiento
que requiere un paciente para atender la enfermedad que padece de forma
completa e ininterrumpida.
Fundamentalidad del
derecho a la salud
5.1.
La Corte Constitucional ha reiterado de forma clara y
enfática que el derecho a la salud tiene rango de fundamental, a pesar de su
faceta prestacional. Ello, en razón de que esta Corporación precisó en la Sentencia
T-760 de 2008 que eliminar el carácter de fundamental a un derecho a partir de
su cualidad prestacional es un error de categoría, puesto que esta
característica se predica de algunas de sus facetas y no del derecho
considerado como un todo[24].
Entonces, el concepto de derecho fundamental es una denotación compleja que
cuenta con múltiples dimensiones además de facetas que implican acciones
positivas y negativas del Estado, las cuales no restan el carácter fundamental
del mismo.
La dignidad humana es el fundamento
ético-jurídico de los derechos fundamentales, pues actúa como principio-fuente
que justifica la configuración de normas creadoras de derechos además de
deberes[25].
De ahí que la Corte ha subrayado que la dignidad humana es el sustento que
comparte todo derecho fundamental y el que concede esa calidad[26].
Adicional al nexo funcional con la
dignidad humana, un derecho fundamental debe traducirse o concretarse en
derechos subjetivos. Además, debe existir alrededor del derecho consensos
dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario
sobre su fundamentalidad[27].
En el caso de la salud, “[e]l
ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la
persona o su integridad personal”[28].
Según ello, el derecho a la salud
ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[29] Esta
concepción vincula el derecho a la salud con el principio de dignidad humana,
toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en
condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable
para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[30]. El núcleo
esencial del derecho a la salud obliga a resguardar la existencia física del
ser humano, y se extiende a los ámbitos psíquicos y afectivos de la persona[31].
La Corte señaló en la Sentencia
T-859 de 2003 que “el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de
manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada
de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas
se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho”. Además resaltó “que
la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible”[32].
La conceptualización de la fundamentalidad
del derecho a la salud
también hace parte del consenso de los instrumentos internacionales, los cuales
consideran esta garantía como elemento esencial e inherente de la persona.
Estas normas forman parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido[33],
entre las que se encuentran:
El artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos que afirma en su párrafo 1º que “toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Por su parte, el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene una de las disposiciones más completas sobre el derecho a
la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen: “el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de
ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho”.
En la Observación No. 14, proferido
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano autorizado
para interpretar el pacto citado, se estableció que “[l]a salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de
la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos” (subrayado
fuera de texto).
5.2.
Ahora
bien, las características de los derechos fundamentales han impactado su
justiciabilidad[34],
dado que han diferenciado su procedibilidad frente al carácter fundamental del
derecho, al punto que la ausencia de la primera no quita la calidad del segundo.
Por consiguiente, “es
posible distinguir entre el carácter fundamental de un derecho y la procedencia
de la tutela para su protección, enfoque bajo el cual se asume que son derechos
fundamentales todos aquellos que cumplen los parámetros indicados previamente,
y corresponde al juez determinar en cada caso si la tutela es procedente para
hacer efectiva la faceta específica del derecho comprometido en el asunto
sometido a su examen”[35].
En atención a lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión se concentrará en las dimensiones que hacen parte del
núcleo esencial del derecho a la salud y luego se referirá a las condiciones de
justiciabilidad del mismo.
El derecho a la salud de las
personas que hacen parte de los sujetos de especial protección constitucional.
5.3.
El derecho a
la salud de las personas que hacen parte del grupo de los sujetos de especial protección
constitucional tiene una protección reforzada, debido a que desarrolla el
derecho a la igualdad, mandato que impone mayores obligaciones a las
autoridades y a los particulares de atender las enfermedades que éstos
padezcan. Dentro de tales destinatarios se encuentran los menores y las
personas de la tercera edad.
El artículo 13 de la Constitución
de 1991 consagró el derecho a la igualdad señalando que “todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley”. Este mandato se complementó con la
prohibición de discriminación, que indica que “todas las personas recibirán
la misma protección y trato y gozaran de los mismos derechos, libertades, y
oportunidades sin ninguna discriminación”. La dimensión descrita se conoce
como la prestación negativa del derecho a la igualdad[36]. Adicionalmente, la
Constitución atribuyó al Estado la obligación de promover las condiciones “para
que la igualdad sea real y efectiva”, de modo que tiene el deber de adoptar
“medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. Ese principio
constitucional presupone un mandato de especial protección en favor de “aquellas
personas que por su condición económica o física se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta”.
En
dicho contexto, la norma superior señaló algunos sujetos que merecen la
especial protección del Estado, como sucede, con los niños (Art. 44), las
madres cabeza de familia (Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) y los
disminuidos físicos, sensoriales además de psíquicos (Art. 47). La Sala resalta
que esta clasificación no es un impedimento para que en desarrollo de los
mandatos superiores se adopten medidas de protección en favor de otros grupos
poblacionales o individuos que así lo requieren[37]. Tratándose de personas
en estado de debilidad, sujetos de especial protección por parte del Estado[38], la Sala
subraya que la protección al derecho fundamental a la salud se provee de manera
reforzada, debido al principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos
enunciados.
En
atención a los supuestos de hechos de los expedientes analizados, la Corte
realizará algunas precisiones jurisprudenciales sobre la atención en salud de
los niños y personas de la tercera edad.
5.3.1.
El
Estado tiene la obligación de garantizar el disfrute del más alto nivel posible
de salud y de atención de servicios para el tratamiento de las enfermedades y
la rehabilitación de la salud de los niños. Este mandato se desprende del
artículo 44 de la Constitución y de las normas de derecho internacional, por
ejemplo, el artículo  24 de la Convención sobre los Derechos del Niño[39];
el artículo 4º Declaración de los Derechos del Niño[40], numerales
a) además de d); el numeral 2° del artículo 12[41]
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fijó
algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos
fundamentales de los niños. Las citadas normas internacionales atribuyen el
deber Estatal de suministrar de forma integral el tratamiento para las
enfermedades que padecen los menores.
En la Sentencia SU-819 de 1999,
la Corte advirtió la prevalencia de los derechos de los niños de la siguiente
forma:
“El derecho a la salud en el caso
de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”.
Bajo esa perspectiva, la jurisprudencia de esta
Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los
derechos de los niños ha concluido que en todos los casos relacionados con la
protección de sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las
autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés
prevaleciente y superior del menor”[42], lo
cual se traduce en la ejecución prevalente e inmediata de las medidas
necesarias para garantizar sus derechos.
Así mismo, las salas de revisión
han precisado que la prevalencia de los derechos de los niños obliga a que[43]: i) la
atención a éstos sea prestada de forma inmediata; ii) el servicio o insumo sea
suministrado sin demora cuando se ha emitido la autorización respectiva; iii)
los medicamentos al igual que tratamientos sean de calidad; y iv) la
actualización de la valoración médica se presente de forma repetida de acuerdo
a las condiciones de salud del paciente[44].
En el caso de menores discapacitados,
la Corte ha reafirmado esas reglas jurisprudenciales aumentando el nivel de
satisfacción y de protección del derecho a la salud de los pacientes.
Por ejemplo en la Sentencia T-862 de 2007, la
Corte ordenó el tratamiento integral para la parálisis cerebral que padecía una
menor, debido a la negativa de la entidad demandada para autorizar el programa
de rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de lenguaje
requeridas por la niña en una entidad que no tenía contrato con la EPS
demandada. La Sala Cuarta de Revisión estimó que esa atención debía realizarse
en la Asociación Colombiana Pro niño con Parálisis Cerebral –PROPACE, a pesar
que la entidad no pertenecía a la red de servicios de la EPS accionada, de modo
que ésta tenía la obligación de adelantar el procedimiento necesario para que
la niña fuese atendida en dicha institución. Para ello, esta Corporación
precisó que: “la salud de los niños se erige como un derecho fundamental,
y que tratándose de menores con discapacidad el Estado tiene la obligación de
brindar un tratamiento integral dirigido a alcanzar la integración social del
menor. En esta medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos
los medios disponibles con el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo
en consideración, además, que este proceso puede tener ingredientes tanto
médicos como educativos.”[45]
Otra sentencia importante es la
T-650 de 2009. En esa ocasión, la Sala Octava de Revisión estudió el caso de
una EPS que negó el suministro de servicios de terapias comportamentales
especializados de fonoaudiología, fisioterapia, equinoterapia, acuaterapia,
animalterapia a dos menores que padecían de deficiencias psicomotrices y de
Síndrome de Down, debido a que fueron prescritos por un médico no adscrito a la
entidad accionada. La Corte revocó las sentencias de instancia y amparó el
derecho fundamental a la salud de los niños, al considerar que ese argumento no
era una razón admisible para no acceder a las terapias que los menores en
discapacidad requerían.
En el fallo T-974 de 2010, la
Corte estudió el caso de una niña que padecía de retardo en el desarrollo del
lenguaje y de microcefalia. La tutelante de ese entonces requería un
tratamiento especializado para atender sus patologías, empero los servicios fueron
negados por la EPS accionada, porque están excluidos del POS. La Sala reiteró
que la prestación del servicio de salud a menores discapacitados debe ser
garantizado de manera integral, obligación que incluye los tratamientos no
incluidos en el POS[46].
En la providencia T-771 de 2012, la Corte ordenó tratamientos y servicios
excluidos del Plan Obligatorio de Salud para que se adelantara el tratamiento
integral de una menor que padecía de hidrocefalia, de deficiencia mental grave
y de epilepsia.
Recientemente en la Sentencia
T-554 de 2013, esta Corporación reprochó a dos EPS por detener el suministro de
insumos y de servicio de transporte que había prestado para dos menores
discapacitados. La Corte reiteró que no puede suspender las atenciones en salud
a los niños que requieren los servicios para paliar su enfermedad, así ésta no
tenga cura, debido a que eso viola su derecho a la salud.
5.3.2.
La Corte
Constitucional ha señalado que los adultos mayores necesitan una protección
preferente, debido a las especiales condiciones en que se encuentran. Por ello,
el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social
integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, en su Observación General No. 14 señala:
[e]n lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas
mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la
observación general No. 6 (1995), reafirma
la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la
curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos
periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica
destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores;
y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase
terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”.
Sobre
el particular, la Sentencia T-018 de 2008 advirtió que: “las personas
de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y, en tal
medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas
a prestarles la atención médica que requieran, de conformidad con lo prescrito
por el médico tratante”[47]”.
En ese contexto, la Corte ha considerado que una EPS vulnera el derecho a
la salud de una persona que pertenece a la tercera edad, en el evento en que
niega un servicio incluido o excluido del POS, puesto que desconoce que el
derecho a la salud es fundamental y el ordenamiento supremo exige las mayores
medidas para la protección de ese grupo poblacional[48].
En
consecuencia, “a nivel jurisprudencial se ha reconocido una protección
reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se
materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de
los servicios de salud que requiera”[49].
En
la Sentencia T-760 de 2008, la Corte expresó que en las personas de la tercera
edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo
poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una
relevancia trascendental.
Más
adelante, la Corte estudió el caso de una EPS que retiró el plan de atención
domiciliaria a una paciente de 81 años de edad[50].
El Tribunal consideró que la entidad demandada vulneró el derecho a la salud de
la persona de la tercera edad, porque suspendió el tratamiento sin razón
alguna, olvidando que el procedimiento fue prescrito por el médico tratante.
En
el fallo T-905 de 2010,  esta Corporación precisó “que la aplicación del
Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales
fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta y aplica la
reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro
de insumos o medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes
o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del
POS”[51].
En esa oportunidad, la providencia citada inaplicó la exclusión que tiene el POS
sobre el suministro de la silla de ruedas solicitada por una paciente
discapacitada de 77 años de edad[52],
de modo que ordenó la entrega de ese insumo.
En la
providencia T-111 de 2013, esta Corporación subrayó que la atención a ese grupo
poblacional debe suministrarse de forma integral y continua, debido a que el
servicio de salud no se puede suspender[53].
En dicha oportunidad, la Sala de Revisión reprochó que la entidad accionada hubiese
eliminado el servicio de
enfermera domiciliaria en la casa del paciente, atención que venía
suministrando.
5.2. En conclusión, esta Corte ha considerado
que el derecho a acceder a los servicios de salud es el presupuesto mínimo para
el goce efectivo del derecho a la salud, el cual debe garantizarse de manera
preferente sobre los niños, las niñas y los adultos mayores, debido a su
especial condición de vulnerabilidad[54]. El acceso a los
servicios de salud y la atención preferente sobre sujetos de especial
protección constitucional, resultan insuficientes si no se prestan de manera
completa y en función a las condiciones físicas y mentales de las personas,
como se analizará a continuación.
Principio de integralidad en el
derecho a la salud.
6.
El
principio de integralidad en salud se concreta en que el paciente reciba los
servicios médicos que requiere para atender su enfermedad, de manera oportuna,
eficiente y de alta calidad. Además, comprende la garantía de las facetas del
derecho a la salud que ocurre en la posible afección que puede padecer una
persona.
6.1.
El
numeral 3 del artículo 153 de la Ley 100 señaló que: “El sistema general de
seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en
sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan
obligatorio de salud”. De igual forma, el literal c del artículo 156 del
estatuto en comento expresó que “[t]odos los afiliados al sistema general de
seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud,
con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será
denominada el plan obligatorio de salud”. Las normas citadas establecen
que el goce efectivo del derecho a la salud requiere acciones positivas por
parte del Estado y de los prestadores del servicio de salud, encaminadas a
garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación,
con plena observancia de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.[55]
6.2.
La Corte
Constitucional ha considerado que el principio de integralidad en la salud
tiene dos dimensiones.
De un lado, la integralidad tiene nexo
conceptual con la salud a partir de las distintas facetas de satisfacción de
ese derecho, dimensiones que recorren el posible trasegar de la salud en la
vida humana. Así se incluyen prestaciones en la fase: i) preventiva, la cual
evita la producción de la enfermedad interviniendo las causas de ella; ii)
curativa que se concreta en suministrar las atenciones necesarias para que el
paciente logre la cura de la patología que padece; y iii) mitigadora que se
dirige a paliar las dolencias físicas o psicológicas que ocurren por los
efectos negativos de la enfermedad[56].
Lo anterior resalta que el derecho a la salud además de auxilios fisiológicos
incluye la garantía del bienestar de ámbitos sociales, emocionales y
psicológicos.
De otro lado, el principio de integralidad implica que
el derecho a la salud se protege cuando se suministran todas las prestaciones
requeridas para que una persona se recupere de la patología que sufre[57].
De esta manera, esta Corporación ha expuesto que la integralidad hace
referencia al “cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y
en tal dimensión, debe ser proporcionada a sus afiliados por las entidades
encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”.[58]
El derecho fundamental a la salud incluye el
reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no
POS) y el acceso oportuno[59],
eficiente[60]
además de calidad[61]
de aquél. “La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes
al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté
afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en
salud”[62]
6.3.
El principio de
integralidad obliga a que las entidades del sistema de salud presten a los
pacientes toda la atención necesaria, sin que haya que acudir al ejercicio de
acciones legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo para tal efecto.
En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el juez de tutela estaba
obligado a “ordenar el suministro de los servicios médicos que sean
necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la
finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan
continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se
evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea
prescrito a un afiliado por una misma patología”[63].
Los criterios para que un funcionario jurisdiccional
ordené un amparo integral al derecho a la salud pueden ser “por ejemplo, (i)
mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición
de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii)  por el reconocimiento de
un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en
cuestión; o (iii)  por cualquier otro criterio razonable”[64],
parámetros entre los que se encuentran la calidad de sujeto de especial
protección del paciente[65].
La delimitación del juez en la atención en salud que dispone un tratamiento
integral a partir de los criterios descritos no se identifica con la
generalidad de una orden futura que se haya dado a una entidad promotora del
servicio de salud.
6.4.
En
suma, el principio de integralidad protege las facetas del derecho a la salud y
la necesidad de que el paciente reciba todas las atenciones que requiere. El
juez constitucional en algunos casos puede ordenar un amparo integral para el
paciente que se encuentra afectado en su salud, según algunos criterios
específicos que eliminan el carácter general y futuro de esas disposiciones.
Principio de continuidad en el
derecho a la salud
7.
El
principio de continuidad persigue que las prestaciones del servicio de salud
sean suministradas de forma constante e ininterrumpida. Tal obligación se
encuentra asociada con el principio de eficiencia, “previsto en el artículo
48 de la Constitución Política, y que ha sido concebido por la jurisprudencia
constitucional como “la disposición del sistema para conseguir la plena
realización de los fines asignados al sistema de seguridad social”[66].
7.1.
En
la jurisprudencia, la Corte ha señalado que las Empresas Promotoras del
servicio de salud tienen prohibido suspender e interrumpir el tratamiento que
ofrecen a los pacientes, salvo que existan causas legales para ello y que esa
medida sea proporcional a los derechos fundamentales del paciente[67].
Incluso, ha resaltado que cualquier suspensión del servicio es injustificable[68].
Así, “[l]a garantía de
continuidad en la prestación del servicio es parte, por consiguiente, de los
elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud que no
puede ser desconocido sin que con esta actitud se incurra en una grave
vulneración del derecho a la salud y de otros derechos que se conectan
directamente con él, como son el derecho a la vida en condiciones de dignidad y
de calidad y a la integridad física y psíquica. Por consiguiente, no es
admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir
el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o
administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de
incurrir en la vulneración del [sic] derechos constitucionales fundamentales”[69].
De la misma manera, esta Corporación ha establecido
reglas que deben observar las entidades prestadoras del servicio de salud, para
cumplir con la garantía del derecho fundamental a la salud en su componente de
continuidad, así: “(i) que las prestaciones en salud, como servicio público
obligatorio y esencial, tiene que ofrecerse de manera eficaz, regular,
permanente y de calidad; (ii) que las entidades prestadoras del servicio deben
ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, y deben
abstenerse de realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el
cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los
servicios o tratamientos; (iii) que los usuarios del sistema de salud no pueden
ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que
puedan comprometer la permanencia del servicio; y (iv) que los conflictos de
tipo contractual o administrativo que se presenten con otras entidades o al
interior de la propia empresa, no constituyen justa causa para impedir el
acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de
los servicios y procedimientos médicos ordenados.”[70]
Estas obligaciones se sustentan
en “el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de
salud”, según establece el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Así mismo, tales deberes se fundamentan en:
i) la necesidad del servicio que tiene el paciente; y ii) el principio de
confianza legítima además de buena fe, los cuales rigen las relaciones de un
lado entre particulares, y de otro entre estos y  entidades del Estado. En
materia de salud, los referidos mandatos indican que “el ciudadano puede
esperar en sus relaciones con el Estado y las empresas delegadas por éste para
la prestación de servicios públicos, cierta estabilidad en sus relaciones,
consistente en que no ocurran cambios intempestivos, o se presente la
suspensión o cancelación de prestaciones legítimamente constituidas”[71].
7.2.
Esta
Corporación ha precisado que la atención a las personas que son sujetos de
especial protección constitucional debe ser prioritaria sin que se pueda alegar
algún argumento legal, administrativo o económico para su suspensión.
Por ejemplo, en la Sentencia
T-179 de 2000, la Corte estudió el caso de cinco niños que tenían limitaciones
neurológicas y psicomotores, menores que se encontraban afiliados al ISS, quienes
recibían de esta entidad el tratamiento terapéutico en un centro especializado
hasta que la EPS canceló el contrato con la institución prestadora de servicio.
En dicha oportunidad, la Sala tuteló los derechos fundamentales de los menores
y ordenó al Seguro Social que realizara los actos encaminados a prestar una
asistencia integral y especializada. Al respecto, la Corte indicó que los
motivos económicos que expresó la EPS para dejar de prestar los servicios
médicos a los menores no son oponibles a su derecho a la salud, pues la
decisión de suspensión conllevó a que los niños quedaran desprotegidos y se
interrumpiera la continuidad en el tratamiento que venían recibiendo. Es más,
resaltó que los tratamientos deben ser suministrados de manera inmediata,
debido al trato preferencial que tiene los menores en condición de discapacidad.
Otra muestra de atención
prioritaria en salud a sujetos de especial protección constitucional ocurrió en
la Sentencia T-1167 de 2003, fallo en el que una persona de la tercera edad,
que pertenecía a SISBEN I,  solicitó el suministro de varios medicamentos, los
cuales fueron negados por una discusión administrativa entre la entidad
territorial y el Hospital que se encontraba prestando el servicio de salud. La
Corte ordenó el amparo de los derechos a la salud y a la vida de la actora de
ese entonces, de modo que dispuso que el Hospital no podía suspender la
atención en salud y la secretaria de Departamento debía sufragar esos costos.
En la providencia se resaltó que el Estado tenía vedado interrumpir la
prestación del servicio de salud, máxime si el usuario afectado se encuentra
afiliado al régimen subsidiado de salud y es un sujeto de especial protección
constitucional.
Más adelante, en la Sentencia
T-520 de 2013, la Sala Segunda de Revisión protegió los derechos de una niña en
condición de discapacidad, a quien la EPS se negó a continuar prestando el
tratamiento aduciendo razones administrativas y porque los insumos además de
servicios se encontraban excluidos del plan obligatorio de salud. La Corte
sustentó su decisión en que “se amparan los derechos fundamentales a la
salud y la vida digna cuando se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales
para inaplicar las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud respecto a la
exclusión del tratamiento solicitado y cuando se interrumpe intempestivamente
la prestación de servicios médicos a una niña en situación de discapacidad,
aduciendo razones administrativas o presupuestarias”.
7.3.
Por
consiguiente, la dimensión de continuidad del derecho a la salud implica que
las entidades encargadas de la prestación de las atenciones necesarias para que
un paciente restablezca su estado de salud no se pueden suspender ni
interrumpir, salvo que existan supuestos específicos que faculten a la entidad
para adoptar tal decisión. En el caso de los sujetos de especial protección
constitucional, el principio de continuidad en salud adquiere una mayor
relevancia y protección, pues implica que los servicios se deben suministrar de
manera prioritaria,  preferencial e inmediata a esta clase de pacientes.
Justiciabilidad del derecho a la
salud.
8.
Como
se advirtió previamente, la justiciabilidad de los derechos hace referencia a
los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que una determinada
garantía sea protegida por el juez de tutela. Dicha dimensión se diferencia de
la fundamentalidad del derecho, tal como arriba se explicó.
La jurisprudencia de la Corte ha
señalado que “la acción de tutela es prima facie procedente para (i)
salvaguardar todas las facetas negativas del derecho; (ii) garantizar aquellas
facetas positivas que no suponen altas erogaciones; (iii) asegurar las
dimensiones que han sido objeto de concreción normativa, bien sea por vía
jurisprudencial, legal o reglamentaria; (iv) verificar si obligaciones de
desarrollo progresivo son judicialmente exigibles, a partir de los mandatos de
progresividad y –muy especialmente- en eventos en que se constate un retroceso
injustificado en el nivel de eficacia de un derecho, o cuando la violación
surja del desconocimiento del principio de igualdad y la prohibición de
discriminación; y (v) analizar si, como juez de tutela, puede contribuir a la
creación de garantías, cuando la regulación general es en principio adecuada,
pero deja por fuera sujetos vulnerables, personas en condición de debilidad
manifiesta, o facetas imprescindibles para la satisfacción de la dignidad
humana”[72].
8.1.
La justiciabilidad
del derecho a la salud surge cuando se verifica alguno de los siguientes
puntos:  “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los
planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un
criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones
excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad
de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de
la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.”[73]
8.2.
En
la primera hipótesis las Salas de Revisión han precisado que procede el amparo
al derecho a la salud para ordenar servicios incluidos en el plan obligatorio de
salud, cuando[74]:
i) éstos pertenecen al POS; ii) fue ordenado por el médico tratante; y iii) la
entidad prestadora del servicio de salud negó la atención referida.
8.3.
En
la segunda situación, la Corte ha advertido que la acción de tutela procede
para proteger el derecho a la salud y ordenar los servicios excluidos del POS,
siempre que[75]:
i) éste sea
necesario para mantener el máximo nivel de salud posible; (ii) exista el concepto,
la recomendación, o la prescripción médica, suscrita por el profesional de la
salud tratante; (iii) no se encuentre un sustituto de igual efectividad en los
planes básicos de salud, aspecto que deberá ser demostrado por la entidad
accionada; iv) el paciente o su grupo familiar carezca de la capacidad económica
necesaria para asumir el costo del insumo.
Al verificar la observancia de las reglas
descritas las salas de revisión han ordenado varios suministros médicos, por
ejemplo: ii) silla de ruedas[76]; iii) insumos que sirven para
atender la inmovilidad de un paciente[77]; ii) pañales desechables para
asegurar su dignidad humana[78]; y ii) paliativos para quienes
padecen enfermedades ruinosas o a aquellas patologías que no tienen cura[79].
8.4.
De
acuerdo a las circunstancias de los expedientes objeto de revisión, la Sala
procederá a precisar las reglas sobre la orden médica y la capacidad económica.
Criterio de prescripción médica
en el servicio de salud.
9.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resaltado la obligatoriedad de las
órdenes proferidas por los médicos tratantes adscritos o no a la EPS del
paciente. Así, las entidades que administran el servicio de salud se encuentran
vinculadas al criterio médico científico de los profesionales de la salud.
9.1.
El médico
tratante es el competente para establecer el tratamiento que requiere el
paciente, porque[80]:
(i) emite las diferentes atenciones a partir criterios científicos; y (ii) es
el profesional que se encuentra en contacto con el enfermo y quien tiene la
mayor posibilidad de establecer cuál es el tratamiento más eficaz e idóneo para
la enfermedad del paciente[81].
Por consiguiente, en principio el criterio “vinculante para la orden del
servicio médico es el del profesional adscrito a la E.P.S, pues esta es la
encargada de la prestación de las asistencias en Salud”[82].
9.2.
No obstante,
el Tribunal Constitucional ha flexibilizado esta regla, por dos vías[83]: (a) en el
evento en que la prescripción la profiere el médico particular reconocido por
el sistema de salud, orden que será obligatoria si la E.P.S. respectiva no la
desvirtúa con sustento en criterios técnicos, científicos y en las
circunstancias médicas que constan en la historia clínica del paciente[84] “sea
porque: se valoró inadecuadamente a la persona; hubo ausencia de evaluación
médica de los especialistas que sí estaban adscritos, sin importar el argumento
que originó la mala prestación del servicio; o en el pasado, la entidad apreció
y aceptó su dictamen como médico tratante”[85]; (b)
cuando el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del
derecho a la salud  no estén necesariamente establecidas a priori, de
manera concreta por el médico tratante, el juez constitucional puede determinar
la orden de salud cuando conceda el amparo a los derechos del actor,
verbigracia, “(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s)
patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante[86],
(ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas
a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio
razonable”[87]
que pretenda proteger la dignidad humana del paciente[88].
Este parámetro se ha referido a las situaciones en que se involucran los
sujetos de especial y reforzada protección constitucional afectados por una
patología que determina la orden concreta del juez de tutela[89].
Las anteriores reglas se han
sustentado en que el funcionario jurisdiccional debe analizar cada expediente
atendiendo a las circunstancias del caso, estudio que debe evaluar la
existencia o inexistencia de prescripción médica, las circunstancias del paciente
y la necesidad de preservar para él una vida digna[90].
9.3.
En
aplicación del precedente mencionado, las salas de revisión han optado por (i) “conceder
directamente la prestación, si las circunstancias del caso demuestran que es
imprescindible para asegurar la eficacia de la dignidad humana; o bien, (ii)
ordenar la valoración médica del paciente para que los médicos tratantes, bajo
parámetros científicos, y vinculados por las normas éticas y disciplinarias de
la profesión, determinen y precisen la necesidad de un servicio, y la forma en
que debe prestarse”[91].
Ausencia de capacidad económica.
10.
La
exigencia de la incapacidad económica a los pacientes que pretenden acceder a
prestaciones e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud desarrolla el
principio de solidaridad, en la medida que establece unas obligaciones a los
pacientes con el fin de que éstos obtengan un beneficio[92]. Tal
redistribución tiene vínculo con el derecho a la igualdad, porque reorganiza
las cargas de los individuos en la sociedad.
En cumplimiento de la dimensión
del deber de la solidaridad, el Estado reguló el Plan Obligatorio de Salud en
la Resolución 5521 de 2013 con el fin de atender las patologías más comunes que
sufren los colombianos. Para ello, fijo una serie de insumos y servicios a los
que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social.
En los eventos en que un paciente
requiere un auxilio médico excluido del POS su familia tiene la obligación de
sufragar el costo de éste, puesto que el desembolso de dinero es una carga
soportable[93]
derivada del principio de solidaridad. De ahí que “eximir a una persona con
capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio,
implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos
del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas
suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad
económica para asumir el costo de cierto servicio médico”[94].
Esta exigencia resulta
desproporcionada cuando el usuario o sus allegados carecen de los recursos para
acceder a las prestaciones, escenario que implica la vulneración de los
derechos del paciente y de la justicia material[95]. En esa hipótesis
para evitar la afectación de los principios constitucionales, el Estado debe
asumir el costo del insumo o servicio. Lo anterior en razón de que “el
derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de
solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales”[96].
En la situación descrita, el juez
de tutela ordenará el servicio excluido del POS y evaluará la capacidad económica
para materializar el derecho a la igualdad, al redistribuir las cargas en la
sociedad que se derivan del principio de solidaridad. Regla que se deriva del
mandato de proporcionalidad.
10.1.
Desde
la Sentencia T-683 de 2003[97],
la Corte precisó y fijó las reglas probatorias para demostrar la ausencia de
recursos económicos con el fin de sufragar un procedimiento excluido del POS y
el juez ordene el mismo. Estas son:
(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la
regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer
el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos
económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación
es falsa o contraria a la realidad; (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a
los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más
pobres de la población”.
10.2.
Por
último, en la Sentencia T-499 de 2007[98],
la Corte indicó que el juez de tutela debe aplicar el principio pro-persona
en los “casos límite”. En tales asuntos existe alguna capacidad
económica, pero no es claro si ella es suficiente para cubrir el costo del
examen que requiere el paciente para no poner en riesgo su derecho a la salud.
La regla implica que el funcionario jurisdiccional adopte la decisión que
garantice los derechos fundamentales de los actores, fallo que en salud se
materializa en ordenar los servicios hospitalarios y médicos que se requieren.
Los pañales y el vínculo con la
dignidad humana.
11.
La Corte
Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección en los que el
suministro de ciertos medicamentos o procedimientos resultan necesarios para
procurar la garantía de la dignidad humana de las personas que atraviesan por
especiales condiciones de salud. En esas ocasiones, el mandato de optimización
referido se comporta como principio-regla[99],
que reconoce un derecho a los pacientes para que el Estado y las entidades
promotoras del servicio de salud actúen con el fin de evitar que ellos vivan de
forma humillante, debido a la enfermedad que padecen.
Sobre
las personas que tienen dificultades de locomoción y que por este motivo no
pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares, este
Tribunal indicó que “[s]iendo este aspecto uno de los más íntimos y
fundamentales del ser humano, los accionantes tienen derecho a acceder al
servicio de salud que disminuya la incomodidad en intranquilidad que les genera
su incapacidad física. Si bien los pañales desechables no remedian por completo
esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas
condiciones dignas de existencia”[100].
Con base en
ello, la Sala estima que la negativa del suministro de pañales desechables a
los pacientes que padecen enfermedades que limitan su movilidad o que impiden
el control de esfínteres, implica someterlas a un trato indigno y humillante. En
consecuencia, el juez debe proteger los derechos del afectado[101].
En la Sentencia
T-565 de 1999, la Corte Constitucional conoció el caso de una mujer de 76 años
de edad y de escasos recursos a quien, a pesar de padecer demencia senil e
incontinencia urinaria, le fue negado el suministro de pañales por su E.P.S. En
esa oportunidad estableció que “la negativa de la entidad accionada afecta
la dignidad de la persona en uno de sus aspectos más íntimos y privados e
impide la convivencia normal con sus congéneres, lo cual puede llevarla al
aislamiento”[102].
Así mismo, esta
Corporación al decidir sobre una solicitud de un adulto mayor con párkinson
de rigidez a quien su E.P.S. había negado el suministro de pañales, sostuvo
que “la negación de este producto afecta la dignidad de la persona, en uno
de sus aspectos más íntimos y privados, y que existe una relación directa entre
la dolencia, es decir, la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es
decir, que se puede inferir razonadamente que una persona que padece esta
situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales
desechables”[103].
En la Sentencias
T-752 de 2012 y T-152 de 2014, la Corte resaltó la importancia de los pañales
desechables para los pacientes que se encuentran inmovilizados, puesto que protegen
su dignidad humana. Esas providencias revisaron diversos procesos que fueron
acumulados y decidieron dejar sin efecto los fallos de tutela de instancia,
debido a que los jueces desconocieron la jurisprudencia sobre los pañales.
Esta posición de
la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias
cerebrales[104];
malformaciones en el aparato urinario[105]; incontinencia como
secuela de cirugías o derrame cerebral[106]; parálisis cerebral
y epilepsia[107],
entre otras.
11.1.     Adicionalmente,
las distintas Salas de revisión han ordenado a las Empresas Promotoras del
servicio de salud que suministren los pañales desechables para varios pacientes
que carecen de prescripción médica sobre los mismos. Ello ha sucedido después de
que la Corte verifica que razonablemente los pacientes requieren de los pañales
y “(i) que sufren graves enfermedades que deterioran de forma permanente el
funcionamiento de sus esfínteres; (ii) dependen de un tercero para realizar sus
actividades básicas; y (iii) ellos o sus familias no tiene la capacidad
económica para asumir el pago de los elementos de aseo autónomamente”[108].
Un ejemplo
ocurrió en la Sentencia T-023 de 2013[109],
fallo que estudió el caso de una mujer de edad mayor que padecía de la corea
de Huntington, patología que causa la dependencia de la paciente a otra
persona. El esposo de la actora de ese entonces solicitó varios insumos, entre
ellos pañales desechables, empero no allegó al proceso la orden médica
respectiva. A pesar de esa ausencia, la Sala de Revisión ordenó dicho servicio,
en razón de que la paciente siempre va requerir ese bien, porque su enfermedad
es degenerativa y no tiene cura.
En forma
reciente en la providencia T-216 de 2014[110],
esta Corporación prescindió de la orden médica de pañales desechables, al
estudiar la demanda de tutela promovida por el padre de un paciente de 19 años
de edad, quien sufre de “leucemia linfoblástica y encefalopatía hipóxica
secundaria a asp y rcp prolongada, e insuficiencia respiratoria espirativa”.
11.2.    En
conclusión, la conexión que se evidencia en estos casos del suministro de
pañales desechables con la dignidad humana, nos permite inferir que (i) la
garantía del derecho a la salud de quienes padecen enfermedades que les impiden
la locomoción o el control de sus esfínteres deberá ser directa y autónoma y
(ii) que el reconocimiento de tales insumos debe ser entendido como un
desarrollo más del derecho de las personas a disfrutar del más alto nivel
posible de salud. Los insumos referidos pueden ser ordenados sin la existencia
de la orden del médico tratante.
El Transporte en el Sistema de
salud.
12.
La
Corte Constitucional ha considerado que el transporte dentro del sistema de
salud no es un servicio médico en el Plan Obligatorio de Salud, sino una
prestación que permite el acceso a aquellos[111].
Con base en tal perspectiva, esta Corporación construyó diferentes reglas
jurisprudenciales para ordenar el servicio de remisión no incluido en el POS,
entre las que se comprenden los casos de
traslado en ambulancia o de desembolso del subsidio de transporte al paciente,
así como el pago de la remisión y estadía del usuario con un acompañante. Las reglas descritas
tuvieron modificaciones a partir de la expedición del nuevo Plan Obligatorio de
Salud, la Resolución 5521 de 2013, pues dicho acto administrativo incluyó
algunas de las situaciones protegidas por las Salas de Revisión dentro del POS.
12.1.
Al
respecto, esta Corte
ha señalado que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son
servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de
que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en
el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona
tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una
persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando
éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a
que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la
persona no puede asumir los costos de dicho traslado”[112].
12.2.
Los
Acuerdos 008 de 2009 y 029
de 2011[113] expedidos por la
Comisión de Regulación en Salud[114],
actualizaron[115]
los Planes Obligatorios de Salud y dispusieron que tanto en el régimen
subsidiado como en el contributivo, “se incluye el transporte en ambulancia
para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud
dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”[116], y en un medio
diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no
esté disponible en el municipio de su residencia[117]. Además, fijaron que el
servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno
geográfico en que se encuentre el paciente[118].
12.3.
En
la vigencia de esa normatividad, la Corte ordenó el traslado en ambulancia
de los pacientes y la financiación de los gastos de desplazamiento además de
hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que
requería. Esas decisiones se sustentaron en el principio constitucional de
solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución
Política, mandato que impone a toda persona el deber de responder “con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas”[119].
En
la jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que el transporte permite que los
pacientes acudan a los servicios de salud, disposición que garantiza la
accesibilidad, entre las dimensiones de este derecho se encuentra una faceta económica,
la cual ha sido definida en la Observación General No.14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU de la siguiente manera: “(...)
Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que
sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que
se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.”
Así, las diferentes Salas de Revisión
destacaron que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de
traslado para el paciente con un acompañante y su estadía era un costo que
corresponde al Estado directamente o la entidad prestadora del servicio de
salud[120].
En
desarrollo de esa labor, la Corte reiteró que es procedente la acción de tutela para solicitar el
traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el
paciente en los eventos que el servicio está excluido del POS, siempre que se
verifique: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.”[121]
Adicionalmente,
precisó que el amparo del derecho a la salud para garantizar el pago del
traslado y estadía del usuario con un acompañante es procedente, siempre que: “(i)
el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento,
(ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[122].
De esta
manera, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez
constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el  pago total del
valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan
el carácter de urgencias médicas[123].
Las
hipótesis de transporte que se hallan contempladas y protegidas por el
precedente constitucional
no tenían cobertura en el POS, en la medida que éste solo comprendía el traslado
entre instituciones prestadoras del servicio. La jurisprudencia permite que el
paciente: i) acuda de su residencia al lugar de la prestación médica en
ambulancia; ii) acepte el dinero para acceder a la atención de salud, así como
para sufragar los costos de hospedaje; y iii) reciba el pago del traslado además de la
estadía con un acompañante al sitio que preste el servicio de salud. En los
tres eventos se incluye el desplazamiento dentro del municipio de afiliación o
fuera de éste.
12.4.
Mediante
la Resolución 5521 de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social de nuevo
definió, aclaró y actualizó integralmente el POS, entre sus disposiciones
realizó algunas inclusiones al servicio de transporte para el régimen
contributivo y subsidiado en los artículo 124[124] y 125[125].
En la Sentencia T-105 de 2014, la
Sala Novena de Revisión precisó que el servicio de transporte incluido en el
Plan Obligatorio de Salud comprendía: “traslado acuático, aéreo y terrestre,
a través de ambulancia básica o medicalizada, cuando se necesite para movilizar
a los pacientes que requieran (i) servicios de urgencia; (ii) desplazarse entre
instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para recibir
la atención de un servicio no disponible en la institución remisora, lo que
igual sucederá en los casos de contrarreferencia; (iii) atención domiciliaria y
su médico así lo prescriba; y (iv) trasladarse a un municipio distinto a su
residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la
Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en el municipio de su residencia
la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de
servicios. A su vez, se contempla la posibilidad de acceder a medio de
transporte diferente a la ambulancia, cuando sea necesario para acceder a un
servicio incluido en el POS no disponible en el municipio de residencia del
paciente”.
Del contraste de la cobertura del
POS (anterior y actualizado) con las reglas jurisprudenciales expuestas por el
Tribunal Constitucional, la Sala concluye que el plan de salud no incluye: i) el
traslado del usuario en ambulancia u otro medio de transporte intra-urbano; y
ii) el desembolso del dinero de los costos de la remisión y de la estadía del
paciente con un acompañante al lugar de la prestación del servicio de salud, ya
sea dentro o fuera del municipio de residencia del afiliado o beneficiario.
Así mismo, se debe precisar que
el servicio de transporte no requiere autorización médica, dado que no es una
atención clínica u hospitalaria[126].
No obstante, la remisión del paciente requerirá prescripción del profesional de
la salud especializado cuando sea trasladado a su residencia para auxilio
domicilio, según dispuso el artículo 124 del POS.
Entonces, la Corte resalta que
las reglas descritas en la supra 12.3 siguen siendo obligatorias para los
jueces de tutela y las entidades del sistema de salud en los eventos en que el
Plan Obligatorio de Salud carece de cobertura, pues no hubo cambio normativo al
respecto que indicara que las reglas jurisprudenciales carecen de supuesto de
aplicación[127].
Así mismo, ese precedente tiene la finalidad de conjurar la vulneración del
derecho a la salud de las personas que no tienen la capacidad de acudir a los
centros encargados de prestar el servicio de salud, debido a la falta de
recursos para el traslado. Ello adquiere importancia, en la medida que la
vinculatoriedad del precedente otorga mayor coherencia del sistema jurídico y
aumenta el nexo de las autoridades a la Constitución[128].
Las Salas de Revisión han
continuado aplicando las normas judiciales reseñadas.
Por ejemplo en la Sentencia T-105
de 2014[129],
la Corte reconoció que la petición de transporte en ambulancia para que un niño
acudiera a la IPS en que se prestaban las atenciones era un servicio excluido
del POS. Sin embargo, la Sala negó la petición de remisión, debido a que no se
demostró la ausencia de recursos económicos de la familia del actor.
Más adelante en la providencia
T-216 de 2014, se estudió la demanda promovida por el agente oficioso de una
paciente que solicitaba el servicio de transporte para los procedimientos
autorizados, debido a que la agenciada tenía problemas de movilidad derivado de
las secuelas neurológicas al padecer inconvenientes respiratorios. La Sala
Primera de Revisión ordenó el transporte medicalizado para usuaria y un
acompañante de su hogar al lugar de los procedimientos de salud.
12.5.
Esta
Corporación aclara que el Estado o la EPS son los obligados para asumir los
gastos de traslado, cuando las hipótesis de transporte se encuentren previstas
dentro del POS. En contraste, la familia del paciente será la encargada de
sufragar los gastos de remisión en los eventos en que el servicio no se
encuentre en el plan obligatorio de salud. Esta conclusión tiene la excepción
que la persona no pueda acceder a la atención en salud por los costos que ello
implica, caso en que se verificaran las reglas jurisprudenciales para ordenar
el desplazamiento. En esas hipótesis las erogaciones serán responsabilidad del
Estado o la Empresa Promotora de Salud. Lo anterior, en razón del principio de
solidaridad y de la accesibilidad a los procedimientos médicos, dimensión que
exige el derecho a la salud.
12.6.
En
conclusión, el transporte en el sistema de salud es un servició que permite el
acceso a las diferentes atenciones médicas. La resolución 5521 de 2013 amplió
las hipótesis en las que existe cobertura del POS en materia de traslado. Sin
embargo, la Corte ha precisado reglas jurisprudenciales para que un paciente
que carece de recursos económicos acuda a las atenciones de salud que requieren
desplazamiento, precedente que sigue siendo vinculante para los jueces de
tutela y las entidades del sistema de salud.
La naturaleza jurídica de los
copagos, de las cuotas moderadoras y de recuperación. Las condiciones de
exoneración de esos desembolsos.
13.
En
el sistema de salud se estableció que los copagos, las cuotas moderadoras y de
recuperación son desembolsos que se cobran a los usuarios, con el fin de
financiar el modelo de atención o controlar los abusos en que se pueden incurrir
en el uso del mismo. Tales valores se cobran dependiendo del régimen al que
pertenece el paciente. De un lado, los usuarios del régimen contributivo deben
cancelar copagos y cuotas moderadoras. De otro lado, los afiliados al régimen
subsidiado de salud deben pagar los copagos y las cuotas de recuperación. La
Corte ha reconocido que esas cargas económicas son constitucionales, siempre
que no se conviertan en una barrera para el acceso al servicio a la salud. Por
ello, las Salas de Revisión han construido unas reglas jurisprudenciales para
exonerar al afiliado o beneficiario de cancelar los copagos, las cuotas
moderadoras y de recuperación.
13.1.
El
legislador en ejercicio de la cláusula general de competencias expidió la Ley
100 de 1993, por la que se establece el Sistema de Seguridad Social integral,
el cual “tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la
persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad
humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. El
sistema de salud se compone de un régimen contributivo y otro subsidiado, los
cuales se diferencian según sus afiliados. En los dos modelos de atención en
salud, los usuarios tienen la obligación de cancelar algunos valores para
acceder a los servicios.
El
artículo 187 de la ley 100 de 1993 reconoció que los usuarios del sistema de
salud “estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles”
para acceder a los beneficios contenidos en los planes de salud. Los valores a
cancelar tienen la finalidad, por una parte, “racionalizar el uso de
servicios del sistema” y, por otra, “complementar la financiación del
plan obligatorio de salud”.
13.1.1.
El
régimen contributivo de salud está constituido por personas que tienen la
capacidad económica para sufragar las cotizaciones obligatorias al sistema,
entre ellas se hallan las afiliadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes. Las
Empresas Promotoras del Servicio de Salud organizan el régimen referido, además
son “las encargadas de recaudar las cotizaciones de los afiliados, de
facilitar la compensación con el Fosyga, y de hacer un manejo eficiente de los
recursos de las UPC. En efecto las EPS reciben igualmente una unidad UPC por
cada beneficiario del sistema. El resto va al Fondo de Solidaridad y Garantía”[130].
Los
usuarios del régimen contributivo deben cancelar los copagos y las cuotas
moderadoras. Por medio del Acuerdo 260 de 2004, el Consejo Nacional de Salud reglamentó
esas cargas al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así,
señaló que los copagos son los aportes que tienen el propósito de financiar el
sistema de salud y sólo deben ser cancelados por los beneficiarios. Además, los
pagos compartidos corresponden a parte del costo del servicio prestado (art. 1
y 3 Acuerdo 260 de 2004). En contraste, las cuotas moderadoras pretenden “regular
la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en
los afiliados la inscripción en los programas de atención integral
desarrollados por las EPS” [131]
, valores que deben ser cancelados tanto por los afiliados cotizantes
como los beneficiarios.
El artículo 5 del Acuerdo
referido dispuso que en los copagos y cuotas moderadoras se debe respetar los
principios básicos de equidad, de información al usuario, de aplicación general
y no simultaneidad. Al respecto, se resalta que “en ningún caso podrán
aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras”.
Adicionalmente, el acto administrativo citado establece los servicios que se
encuentran afectados a los copagos (art 6) y a las cuotas moderadoras (art. 7),
su monto al igual que topes (art. 7 y 9 – art. 8)[132].
13.1.2.
En el régimen
subsidiado se encuentran las personas sin capacidad de pago para cancelar el
monto de las cotizaciones[133].
Incluso, a este subsistema de salud pertenecen los individuos más vulnerables,
de modo que ellos requieren el subsidio parcial o total del Estado[134].
Además, dentro de esta categoría de usuarios se hallan las personas de escasos recursos
económicos que acceden al sistema como vinculados “mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado”. La base de datos del Sistema de
Identificación de Potenciales beneficiarios de Programas Sociales – SISBÉN- es
el criterio de focalización empleado para determinar la población susceptible
de integrar a este régimen.
Frente a la administración del régimen, el artículo 216 de la Ley 100 de 1993 señaló que está
dirigido, controlado y vigilado por la Nación. Empero a nivel territorial, los
Departamentos y Municipios tienen la dirección local de salud, en subsidiaridad
y concurrencia. Las Empresas
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado suministran los servicios de salud a
los afiliados. Los costos originados en
la prestación de la atención de salud incluidos en el POS se sufragaran con la
unidad de pago por capitación (UPC), valor que es trasladada por la entidad
territorial respectiva a la EPS-S que tiene afiliado al paciente. En el evento
de los servicios excluidos del POS-, éstos serán prestados por instituciones
públicas y privadas que tengan contrato con la entidad territorial encargada de
asumir la responsabilidad (arts. 9º del Decreto 3007 de 1997 y 14 del Decreto
806 de 1998).
A pesar de la
garantía pública de la atención en salud, los usuarios del régimen subsidiado
deben contribuir a la financiación del sistema en las prestaciones incluidas y
excluidas POS. Ello ocurre mediante el desembolso de copagos y cuotas de
recuperación.
Los
copagos mantienen la definición del régimen contributivo y su finalidad. Por ende, estas
cargas se cancelan tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado
directamente a la empresa promotora del servicio de salud. Sin embargo, el
artículo 11 del Acuerdo 260 de 2004 fijó en el régimen subsidiado topes
específicos a los copagos que carece de correspondencia con la cotización, pues
ésta no existe. A su vez, el Acuerdo 365 de 2007 excluyó de cancelar pago
compartidos a la población: i) que pertenezcan al SISBEN I; ii)  infantil abandonada; iii) indigente;
iv) en condiciones de desplazamiento forzado; v) indígena; vi) desmovilizada;
vii) de la tercera edad en protección de ancianatos en instituciones de
asistencia social; viii) rural migratoria; y ix) ROM. El artículo 12 del
Acuerdo 260 de 2004 prohibió que se cobren pagos compartidos en los servicios
de  “control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la
atención del niño durante el primer año de vida”.
Las cuotas de recuperación son
los valores que debe pagar la población con menor capacidad de pago para financiar
la prestación de las atenciones en salud que se encuentran[135]: i) por
fuera de la red de servicios de la EPS-S. Ello dependerá del contrato de
prestación de servicios de salud que suscribió el ente territorial con la
institución prestadora de servicios; o ii) excluidos del POS (artículo 18 del
Decreto 2357 de 1995). Los usuarios del régimen subsidiado pagaran las cuotas
de recuperación a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) de la
red pública, o las IPS privadas que tengan contrato con el Estado.
Sin
embargo, los siguientes individuos quedan exonerados del pago de cuota de
recuperación: i)
la población indígena e indigente (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995); ii)
las madres gestantes y el niño menor de un año (artículos 43 y 50 de la
Constitución Política)[136];
y iii) las personas vinculadas o no aseguradas al sistema de salud que padecen
una enfermedad de interés público[137].
Al mismo tiempo, no existirá la obligación de cancelar las cargas económicas de
la referencia en los procedimientos de[138]:
i) Plan de Atención Básica ( literal (a) del artículo 4° de la
Resolución 4288 de 1996); ii) “las actividades, procedimientos e
intervenciones de demanda inducida, las acciones de protección específica y
detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública de
la población pobre y vulnerable no afiliada al Régimen Subsidiado, según lo
señalado en el artículo 13 de la Resolución 412 de 2000 y los incisos
1° y 2° del artículo 9° de la Resolución 3384 de 2000, excepto en los
procedimientos que se realicen bajo el contexto de la atención de condiciones
excepcionales o complicaciones de la enfermedades de interés en salud pública
según el inciso 3° del artículo 9° de la Resolución 3384 de 2000; ni
para la atención inicial de urgencias, según lo definido por el artículo 168
Ley 100 de 1993, el artículo 10° de la Resolución 5261 de 1994 del
Ministerio de Salud, y el numeral 4.1 de la Circular Externa No 14 de
1995 de la Superintendencia Nacional de Salud”[139].
La normatividad y la
jurisprudencia han precisado que las cuotas de recuperación tienen límites de
acuerdo a las tarifas del SOAT[140].
Los pacientes deberán sufragar un porcentaje del servicio, proporción que
dependerá del SISBEN al que pertenezcan y, sin que sobrepase tres salarios
mínimos en el caso de desembolso del grupo con mayor capacidad de pago.
13.1.3.
En
la Sentencia T-924 de 2011, la Sala Novena de Revisión determinó lo siguiente
sobre los copagos y cuotas de recuperación: “i. La diferencia de los copagos
y las cuotas [de recuperación] radica en la finalidad que el sistema general de
salud previo para estos, toda vez que los primeros costean los servicios POS-S
prestados al beneficiario; los segundos cubren parte de las erogaciones
generadas en los procedimientos No POS-S. ii) De ahí que, no puede existir
simultaneidad en el cobro de los copagos y cuotas de recuperación en un mismo
evento de salud, comoquiera que  los supuestos de hecho que los causan son
excluyentes.
iii)
Los pagos compartidos son exigidos en el régimen contributivo y subsidiado,
mientras que las cuotas de recuperación solo se reclaman en este último. iv) Los dos
conceptos tienen un tope máximo que se pagará por evento, el cual dependerá de
la capacidad económica del usuario de salud, conforme a los sistemas previstos
en los acuerdos y decretos, como son el índice de cotización o la clasificación
del SISBEN. Aunque, los pagos compartidos cuentan con un límite de gasto anual
puesto que se conciben como cancelaciones constantes para el acceso al servicio
de salud; cosa que no ocurre con las cuotas de recuperación ya que se
consideran como excepcionales”.
13.2.
En materia de las cargas
económicas que deben asumir los usuarios del sistema de salud, el artículo 187
de la Ley 100 de 1993 determinó que “en ningún caso los pagos moderadores
podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. Por lo
tanto, con el propósito de “evitar la generación de restricciones al acceso
por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios
serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica”.
En sede de control abstracto sobre la norma en comento[141],
la Corte recalcó que los pagos compartidos y las cuotas moderadoras no pueden
convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios de salud de los
pacientes, premisa que se extiende a las cuotas de recuperación. De hecho, en
la Sentencia T-016 de 2006 se advirtió que de “existir una controversia
alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la protección de los
derechos fundamentales”. En atención
a lo anterior, esta Corporación ha determinado dos hipótesis en las que se debe
eximir al afiliado de realizar los pagos compartidos, las cuotas moderadoras además
de recuperación ante la escasez de sus recursos económicos, que consisten en
que:
“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un
servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los
pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100%
del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[142].
Los escenarios descritos se han aplicado a: i) los
copagos y las cuotas moderadoras[143];
ii) los pagos compartidos y las cuotas de recuperación[144]. En cualquiera de las hipótesis, esta Corporación ha
dispuesto que: “será el juez constitucional el encargado de verificar, en
cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley,
obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se
genera una vulneración de los derechos fundamentales”[145].
13.3.
Por
consiguiente, el sistema de salud atribuye cargas económicas a los usuarios con
el fin de que se financie las atenciones médicas y se evite el abuso del mismo.
Las obligaciones pecuniarias incluyen los copagos, las cuotas moderadoras y de
recuperación, desembolsos que no se pueden convertir en barrares para el acceso
al derecho.
Casos concretos.
14.
En
el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se discute si las Entidades
Promotoras de Salud del régimen contributivo o/y subsidiado vulneraron los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de varios pacientes que padecen,
al negar el suministro de servicios, de insumos y de medicamentos requeridos,
porque consideraron que: i) están excluidos del Plan Obligatorio de Salud; y
ii) carecen de prescripciones del médico tratante. Adicionalmente, se debe
analizar si el desembolso de los copagos, de las cuotas moderadoras y de recuperación
exigidos para beneficiarse de las atenciones en salud, afecta el derecho a la
salud de los actores, pues establece una barrera para el acceso al servicio
médico.
Para resolver los casos concretos
la Corte verificará la legitimación por activa y luego responderá cada petición
de los actores. En aplicación de ese procedimiento se resolverá cada
expediente.
Expediente
T-4.310.286 (caso 1)
15.
La
agente oficiosa presentó acción de tutela contra CAPITAL SALUD EPS-S, dado que
ha suministrado de forma inadecuada el servicio de salud que requiere su
agenciada, paciente que se encuentra postrada en una cama, debido a un “accidente
vascular encefálico agudo” y a una “traqueotomía”. La señora
Quintero de Guzmán manifestó que la señora Guzmán Vergara necesita: i) la
auxiliar de enfermería 24 horas; ii) Ensure; iii) la cama eléctrica
hospitalaria; iv) los pañales; v) los pañitos húmedos; y vi) la crema, la
colchoneta además del cojín anti-escaras.
15.1.
El
juez de única instancia amparó de forma parcial el derecho a la salud de la
señora Guzmán Vergara. Así ordenó a la entidad demandada que suministrará las
prestaciones médicas que fueron prescritas por el profesional de la salud,
estas son: a) Ensure; b) una visita al mes del médico domiciliario; b) la
enfermera por 24 horas; y c) las terapias de lenguaje, las ocupacionales al
igual que las físicas. En contraste, el funcionario judicial negó los insumos
de los pañitos húmedos, la crema Lubriderm, la cama eléctrica hospitalaria, los
150 pañales tena tipo adulto, la pasta Lassar y el cojín además la crema
anti-escaras, comoquiera que ellos carecen de orden médica.
15.2.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS-S demandada vulneró
los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Guzmán
Vergara, toda vez que negó varios insumos excluidos e incluidos del POS,
argumentando que no fueron prescritos por el médico tratante. Sin embargo, previo
al problema jurídico anterior se verificara la configuración de los requisitos
de la agencia oficiosa.
Legitimación en la causa.
15.3.
Conforme a
las reglas jurisprudenciales establecidas, la
Sala concluye que la señora Claudia Edith Quintero Guzmán sí está legitimada
por activa para actuar en nombre de Resurrección Guzmán Vergara en el proceso
de la referencia, dado que en el presente caso se cumplen los requisitos de la
agencia oficiosa, por las siguientes razones (Supra. 4.2.2):
i) La señora Quintero
Guzmán manifestó de forma expresa en el escrito de tutela que actuaba en
calidad de agente oficiosa de la tutelante, quien además es su señora madre
(Folio 1 Cuaderno 2).
(ii)
En el expediente se encuentra probada la circunstancia real, que la señora
Guzmán Vergara -titular de los derechos fundamentales invocados en esta acción
de tutela a la salud, a la vida y a la dignidad humana-, no está en condiciones
físicas para promover su propia defensa, debido a que sufrió un “accidente vascular
encefálico agudo no especificado como hemorrágico o isquémico, hemorragia como
subaracnidea, neumonía nosocomial, fractura de fémur izquierdo” y fue sometida a una “traqueotomía”. Aunado a lo anterior, teniendo
en cuenta el criterio de flexibilidad que tiene el juez constitucional al
evaluar situaciones como estas, la Sala considera que no puede someterse a una
persona en discapacidad que padece afecciones en su estado de salud
relacionadas con las funciones mecánicas del cuerpo a desplazarse a los
estrados judiciales en distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus
derechos fundamentales.
Por
tanto, la Sala Octava de Revisión estima que la actora se encontraba
imposibilitada para solicitar el amparo de sus derechos, por eso, era razonable
que su hija los agenciara.
Examen de los procedimientos POS
negados
15.4.
.
Para la Sala la petición de la cama eléctrica hospitalaria es una prestación
incluida en el Plan Obligatorio de Salud como variante de la atención
domiciliaria. Lo propio sucede con la visita al mes del médico domiciliario, la
enfermera por 24 horas; y las terapias de lenguaje, las ocupacionales al igual
que las físicas. En tal virtud, se procederá a aplicar las reglas
jurisprudenciales sobre la posibilidad de ordenar los procedimientos incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud (Supra 8.1 y 8.2).
15.4.1.
En
primer lugar, el artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 reconoció que los
pacientes afiliados al sistema de salud podrán acceder al servicio médico en su
residencia como sustitución a la hospitalización institucional. Así mismo,
indicó que las EPS serán las encargadas de adecuar el domicilio del usuario
para la prestación del servicio médico habitacional, entre ellos proporcionará
las camas especiales. Los costos de bienes y enseres necesarios para la
adecuación de la residencia del enfermo serán financiados por la Unidad de Pago
por Capitación. Al mismo tiempo, la visita al mes del médico domiciliario y la enfermera por 24
horas son modalidades de la atención domiciliaria, pues dentro de esta
prestación se incluye la “modalidad de prestación de servicios de salud
extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en
el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos
o auxiliares del área de la salud y la  participación de la familia”, de
acuerdo al artículo 8º del POS.
Adicionalmente, son procedimientos incluidos en el plan
obligatorio de salud y en su anexo 2, las terapias de lenguaje (código 93.7.1),
las ocupacionales (Código 93.8.3) al igual que las físicas (Código 93.1.0).
15.4.2.
En
segundo lugar, la Sala encuentra que en el año 2012, el médico tratante de la
actora prescribió la cama eléctrica con baranda por un periodo de 30 días
(Folio 38 Cuaderno 2). Así mismo, se evidencia que la visita al mes del médico
domiciliario, la enfermera por 24 horas; y las terapias de lenguaje, las
ocupacionales al igual que las físicas fueron prescritas por el médico tratante
en enero de 2014 (Folios 63-64 Cuaderno 2 ).
15.4.3.
En
tercer lugar, la entidad demandada no facilitó la cama referida. Incluso, en la
contestación de la acción de tutela, CAPITAL SALUD reiteró que no autorizaba
ese insumo, porque es un procedimiento excluido del POS (Folios 60-75 Cuaderno
2).
15.4.4.
Esta
Corte considera que la Empresa Promotora del Servicio de Salud vulneró el
derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Guzmán Vergara,
porque no suministró la cama eléctrica, visita al mes del médico domiciliario,
la enfermera por 24 hora; y las terapias de lenguaje, las ocupacionales, al
igual que las físicas que fueron prescritas por el médico tratante.
De un lado, la Sala estima que
los servicios de la visita domiciliaria, la enfermera por 24 horas, y las
terapias de lenguaje, las ocupacionales al igual que las físicas fueron
prescritos por médicos tratantes, en enero del presente año. Esta situación
implica que la entidad demandada vulneró el principio de integralidad y de continuidad,
porque omitió las órdenes de los profesionales de la salud sin razón o motivo
alguno.
De otro lado, la entidad
accionada hizo caso omiso a la prescripción hospitalaria de la cama eléctrica.
Es más, la orden se venció por la quietud de CAPITAL SALUD, situación que se
tradujo en que la atención en salud nunca fue oportuna. Ello implica que la
entidad demandada desconoció los principios de integralidad y de continuidad
que obligaban a proporcionar todos los servicios que requería la paciente de
forma inmediata e ininterrumpida (Supra 6 y 7). Se subraya que el insumo objeto
de estudio hace parte de la faceta mitigadora de la salud del principio de
integralidad, pues está dirigido a disminuir los efectos negativos de la
enfermedad y del estado de postración de la peticionaria.
Sin embargo, la Sala reconoce que
la orden médica de la cama eléctrica tiene una antigüedad de dos años, periodo
en que la situación de la paciente pudo cambiar. Además, este juez colegiado
carece del conocimiento médico para advertir si la petente todavía necesita la
cama eléctrica o de otro tipo. Por ello, se ordenará la valoración médica con
el fin de que los médicos de la entidad accionada estudien si la señora Guzmán
Vergara requiere de una cama eléctrica o de otro tipo para atender su
enfermedad. Esta Corporación emite esa disposición, toda vez que los pacientes
en discapacidad tienen protección reforzada y el derecho a que se actualice su
diagnóstico además de atenciones (Supra 7.2).
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
15.5.
Las
prestaciones solicitadas por la agente oficiosa en la acción de tutela que
hacen referencia a la crema los pañales tena tipo adulto, Ensure (suplemento nutricional), Lubriderm, la pasta
Lassar y la crema anti-escaras son
suministros excluidos de forma literal del plan obligatorio de salud, conforme
establecen los numerales  26, 18 y 21 del  artículo 130 de la Resolución 5521
de 2013. Lo mismo ocurre con los pañitos húmedos y el cojín anti-escaras, insumos  que se
encuentran fuera del POS de forma implícita, pues no fueron reconocidos en
dicho acto administrativos.
Por tanto, la Sala aplicará las reglas jurisprudenciales No-Pos para estudiar
el acceso al servicio de salud por vía de tutela (Supra 8.1 y 8.3).
15.5.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que los pañitos húmedos, la crema Lubriderm, los pañales tena tipo
adulto, la pasta Lassar, el cojín además la crema anti-escaras y Ensure (suplemento nutricional)
son necesarios para que la paciente mantenga el máximo nivel de salud posible,
porque la falta de ellos puede constituir una amenaza para la integridad
personal de la actora. Lo anterior, en razón de que todos los insumos solicitados
tienen la finalidad de mitigar los efectos negativos de la inmovilidad de la
usuaria. El estado de salud de la demandante no ha sido desvirtuado por la
EPS accionada e incluso se refuerza por las órdenes impartidas por el juez de
tutela de única instancia.
15.5.2.
En
segundo lugar, es
evidente que en el año 2012, los pañitos húmedos, la crema Lubriderm, los pañales tena tipo
adulto, la pasta Lassar y el cojín además la crema anti-escaras fueron prescritos por el médico
tratante de la tutelante. En el caso del Ensure, no existe prescripción del
profesional de la salud, empero los médicos de la IPS que trata a la señora
Guzmán Vergara señalaron que ese suplemento alimenticio es necesario para la
paciente, debido a que ella sufre de desnutrición crónica. No obstante, tales
bienes no fueron suministrados por CAPITAL SALUD, omisión que implicó que se
vulnerara el derecho a la salud y a la dignidad humana de la usuaria, pues le fue
imposible acceder a servicios que requería. La entidad demandada no desvirtuó
la necesidad de los bienes solicitados y su finalidad de mitigar los efectos
negativos de que la petente se encuentre postrada en una cama. Incluso, no
alegó que la situación de salud de la peticionaria hubiese cambiado.
En la parte motiva de esta
providencia, el Tribunal recordó que el juez de tutela tiene la posibilidad de
concretar una orden de salud, a partir de la descripción clara de una patología
o de su condición específica (Supra 9.2).
Para la Sala del material
probatorio se desprende que la demandante continua inmovilizada, escenario que
causa diferentes molestias en su salud y evidencia la necesidad de las cremas
hidratantes y de los pañales. La antigüedad de la orden no descarta el hecho de
que la señora Guzmán Vergara requiera los suministros citados, pues ella sigue
teniendo dificultades motoras, las cuales son la causa de la prioridad de los
insumos pedidos.
Además se reitera que los pañales
son bienes básicos para garantizar la dignidad humana de las personas (Supra
11). La paciente seguirá usando por mucho tiempo tales bienes, pues sufrió un
accidente vascular encefálico agudo y se encuentra bajo una traqueotomía, los
cuales afectan su capacidad motora.
Con relación al Ensure, los
médicos de la IPS determinaron de forma clara la necesidad de ese suplemento
alimenticio. Lo anterior, en razón de que la tutelante sufre de desnutrición
crónica. Entonces, el criterio científico de los médicos sirve para que el juez
concrete la orden de salud referente al Ensure.
15.5.3.
En tercer
lugar, las cremas lubricantes, los cojines anti-escaras, los pañales y Ensure
no pueden ser sustituidos por otro suministro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio de salud, pues éstos no tienen prestaciones similares o
equivalentes. De hecho, algunos de esos insumos tienen exclusiones directas de
la Resolución 5521 de 2013.
15.5.4.
En cuarto
lugar, siguiendo
las reglas probatorias de capacidad económica previstas en la Sentencia T-683 de 2003
frente al caso concreto se tiene que: (Supra 10.1)
i)
la familia de
la actora carece de recursos para sufragar los servicios solicitados, puesto
que existe una presunción a favor de incapacidad económica que no fue
desvirtuada por la EPS demandada. Lo expuesto se deriva de que la agenciada
pertenece al Régimen Subsidiado de salud, modelo que se caracteriza por la
falta de capacidad de pago.
ii)
Así
mismo, la agente
oficiosa manifestó en la demanda de tutela que no cuenta con el dinero
suficiente para sufragar los suministros solicitados, de modo que al tratarse
de una negación indefinida, CAPITAL SALUD era la parte encargada de demostrar
la insolvencia económica de la tutelante y de su familia. Sin embargo, no se
halla en el expediente una intervención o prueba que desvirtúe la negación
indefinida que realizó la señora Quintero Guzmán en la demanda.  Así la entidad
accionada no cumplió con la carga probatoria de desvirtuar la insolvencia
económica, por lo que debe soportar la consecuencia jurídica de su omisión, y
darse por probado el hecho (Fls. 60 – 78 Cuaderno 2).
15.5.5.
En
tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar un suministro excluido del POS.
Conclusión
La Sala Octava de Revisión
confirmara parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis (46)
Penal Municipal con Función de Garantías con relación a los servicios e insumos
ordenados. En su lugar revocará las decisiones frente a la negativa de acceder
a las prestaciones que carecen de orden médica y ordenará a CAPITAL SALUD que
realice una valoración médica de la señora Guzmán Vergara con el fin de
determinar si requiere una cama eléctrica o de otro tipo para mitigar los
efectos nocivos de su enfermedad. Adicionalmente, dispondrá que la entidad
demandada debe suministrar a la paciente los insumos de los pañitos húmedos, la crema Lubriderm,
los pañales tena tipo adulto, la pasta Lassar y el cojín, además la crema
anti-escaras.
Por último, la Sala advertirá a la EPS accionada que en el futuro se abstenga
de suspender el tratamiento a la peticionaria o de desconocer las órdenes que
profieren los médicos tratantes.
Expediente: T-4312759 (caso 2)
16.
La
representante legal de Erneth David Luna de 8 años de edad, presentó acción de
tutela contra SALUD TOTAL, porque ha omitido autorizar los servicios que el
paciente requiere para tratar el “síndrome de Down, retraso mental severo, epilepsia focal
sintomática, defecto de tabique auriculoventricular canal AV completo el cual
fue corregido con banding pulmonar quien requirió entubación orotraqueal
crónica con posterior secuela consistente en trastorno de la deglución para lo
cual requirió procedimiento quirúrgico para postura de gastronomía”. Por ello, la madre
del niño solicitó que fuesen ordenadas las terapias físicas,
respiratorias además ocupacionales, el colchón anti-escaras, los pañales, la
crema No 4, el desinfectante en gel y las jeringas de 50 c.c.
16.1.
El
juez de única instancia negó la acción de tutela de la referencia, toda vez que
la señora Trejos no allegó las ordenes médicas para los insumos solicitados.
16.2.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS demandada vulneró los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana del niño discapacitado
Erneth David Luna, comoquiera que negó varios insumos excluidos e incluidos del
POS, argumentando que no fueron prescritos por el médico tratante.
Legitimación en la causa.
16.3.
La
señora Ninfa María Trejos cumple con la legitimación en la causa para abogar
por los derechos de Erneth David, dado que representa al menor judicial y
extrajudicialmente (Supra 4.2 y 4.2.1). Lo antepuesto, en razón de que la
señora Trejos es la madre del actor y tiene la patria potestad sobre él. La
calidad referida se demuestra con las afirmaciones que realizó la madre, las
cuales se encuentran amparadas en el principio de la buena fe, consagrado en el
artículo 83 de la Carta Política.
Examen de los procedimientos POS
negados
16.4.
.
Para la Sala las terapias físicas, respiratorias y ocupacionales son servicios
incluidos en el POS. En tal virtud, se procederá a aplicar las reglas
jurisprudenciales sobre la posibilidad de ordenar los procedimientos incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud (Supra 8.1 y 8.2).
16.4.1.
En
primer lugar, el artículo 69 y el anexo 2 de la Resolución 5521 de 2013
consignó que las terapias físicas (código 93.1.0), respiratorias (93.9.4) y
ocupacionales (93.8.3) son prestaciones POS.
16.4.2.
En
segundo lugar, la Sala encuentra que en el expediente no existe orden alguna
sobre las atenciones solicitadas. En principio se estimaría que no se cumple
con la regla reseñada. Sin embargo, la Corte ha reconocido que el juez de
tutela puede concretar el servicio que requiere el paciente a partir de una
patología determinada, la identificación del diagnóstico de la enfermedad que
padece el actor, o por cualquier otro criterio razonable (Supra 9.2.). En
atención al material probatorio del plenario, se evidencia que las patologías
que sufre el niño Erneth David implican afectaciones respiratorias, de mecánica
corporal y en su comportamiento. Incluso, el niño ha tenido problemas
pulmonares y de deglución, al punto que se instaló en su cuerpo un banding pulmonar
y un catéter gastronómico (folios 10-13 Cuaderno 2). Por ello, es necesario que
el paciente acceda a las terapias solicitadas con el fin de mitigar los efectos
negativos de su enfermedad.
16.4.3.
En
tercer lugar, la entidad demandada no facilitó las prestaciones solicitadas, en
la medida que en la contestación de la acción de tutela, SALUD TOTAL señaló que
no autorizaba los insumos terapéuticos, porque son responsabilidad de los
familiares del paciente (Folios 20-43 Cuaderno 2).
16.4.4.
Esta
Corte considera que la Empresa Promotora del Servicio de Salud vulneró el
derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor Ertneth David,
porque no autorizó las terapias que requiere el menor para atender las
múltiples patologías que padece.
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
16.5.
Las
prestaciones solicitadas por la representante legal del actor en la acción de
tutela que hacen referencia a los pañales, el desinfectante en gel, las jeringas vacías y la crema
anti-escaras son
suministros excluidos de forma literal del plan obligatorio de salud, conforme
establecen los numerales 18, 25 y 26  del artículo 130 de la Resolución 5521 de
2013. Por consiguiente, la Corte aplicará las reglas jurisprudenciales para los
servicios excluidos del POS (Supra 8.1 y 8.3).
16.5.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que la crema anti-escaras, las jeringas vacías, el desinfectante en
gel y los pañales son
necesarios para que la paciente mantenga el máximo nivel de salud posible del
menor, porque la falta de ellos puede eliminar la forma de mitigar las
consecuencias negativas de las enfermedades que padece.
16.5.2.
En
segundo lugar, es
evidente que los insumos objeto de pretensión carecen de orden médica. En esta
oportunidad, no existen elementos de juicio para que el juez de tutela determine las órdenes
de los servicios referidos, pues de la historia clínica obrante en el
expediente no se evidencia que esos insumos atiendan sus enfermedades o
disminuyan sus consecuencias negativas (Supra 9.2). No obstante, la Sala
reconoce que Erneth David es un niño en condición de discapacidad que cuenta
con protección reforzada y que tiene derecho a que su diagnóstico además de
atenciones se actualicen (Supra 5.3.1). Ante la petición de la representante,
la Corte estima que es necesario que las medidas médicas y hospitalarias se
adecuen a las condiciones del paciente, de modo que es imperioso que se evalúe
si la situación de salud del menor cambió. Con ello, se alcanzará el más alto
nivel posible de salud del paciente.
16.5.3.
De
esta manera, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar la valoración médica del actor con el fin que se
determine si Erneth David requiere de la crema anti-escaras, las jeringas vacías, el desinfectante en gel y
los pañales para atender las enfermedades que sufre y mitigar los efectos
negativos de las mismas.
Adicionalmente, la condición del niño obliga a que la Entidad Promotora de
Salud demandada efectúe
un plan de seguimiento integral al estado de salud del menor, de modo que
programe una estrategia integral de acción para atender su problema de salud.
Tal plan deberá soportarse por medio de informes periódicos mensuales los
cuales podrán ser solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el
cumplimiento de esta acción de tutela.
Conclusión
La Sala Octava de Revisión
revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal
con Función de Garantías que negó la acción de tutela promovida por la
representante legal del paciente, y tutelará el derecho a la salud de Erneth
David Luna Trejos. En consecuencia se ordenará a SALUD TOTAL que autorice y
suministre las terapias físicas, respiratorias y ocupacionales para el
paciente. Adicionalmente, dispondrá que realice una valoración médica al actor
con el fin de determinar si requiere de la crema anti-escaras, las jeringas vacías,
el desinfectante en gel y los pañales para atender las enfermedades que sufre y
mitigar los efectos negativos de las mismas. Por último, se ordenará a la
EPS demandada que efectúe
un plan de seguimiento integral al estado de salud del menor, de modo que
programe una estrategia integral de acción para atender su problema de salud.
Tal plan deberá soportarse por medio de informes periódicos mensuales los
cuales podrán ser solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el
cumplimiento de esta acción de tutela
Expediente:
T-4.313.882 (caso 3)
17.
La
representante legal de María José Escobar Gómez de 5 años de edad promovió
acción de tutela contra CAPRECOM EPS-S, dado que la entidad ha omitido
suministrar las atenciones requeridas para las “malformaciones
congénitas del ojo, trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje, retraso
global del desarrollo sin control de esfínteres, estreñimiento crónico y pies
planos” que sufre su hija.
La señora Gómez Torres manifestó
que la entidad accionada dejo vencer las ordenes de i)  terapia
ocupacional; ii) protección de alteraciones de crecimiento y desarrollo con
enfermería; iii) fisioterapia; iv) hormonas estimulantes de la tiroides (TSH);
v) ortopedia además de traumatología; vi) medicina especializada de neurología
pediátrica; vii) medicina especializada de oftalmología así como optometría
–examen de visión-; y viii) medicina especializada en pediatría. Además
advirtió que no autorizó los servicios de: i) pañales; ii) pañitos húmedos;
iii) tapabocas; iv) silla para baño; v) transporte para trasladarse a los
sitios en que se prestaran las atenciones en salud; vi) terapias así como
atención médica domiciliaria.
17.1.
El
Juez Penal Cuarenta y Cinco con Función de Conocimiento concedió el amparo a
los derechos de la paciente y ordenó el suministro de los servicios que tenían
sustentó en la orden del médico tratante. Lo propio dispuso con los pañales.
Sin embargo, el funcionario jurisdiccional negó las peticiones sobre la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras, los pañitos húmedos, los
tapabocas, silla para baño y el transporte.
17.2.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS-S demandada vulneró
los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la niña María José
Escobar Gómez, comoquiera que: i) omitió autorizar servicios incluidos en el
POS que fueron prescritos por el profesional de la salud respectivo;  ii) negó
varios insumos excluidos del POS, argumentando que no fueron ordenados por el
médico tratante; iii) denegó el traslado de la menor al lugar de la prestación
del servicio; iv) no exoneró a la paciente de cancelar pagos compartidos y
cuotas de recuperación. Sin embargo, previo a ese problema jurídico se
verificara la configuración de los requisitos de legitimidad por activa.
Legitimación en la causa.
17.3.
La
señora Lucia Gómez Torres cumple con la legitimación en la causa para abogar
por los derechos de María José Escobar, dado que representa a la menor judicial
y extrajudicialmente (Supra 4.2 y 4.2.1). Lo antepuesto, en razón de que la
señora Gómez Torres es la madre de la actora y tiene la patria potestad sobre
ella. La calidad referida se demuestra con la copia del registro civil que
allegó la representante, documento que muestra el estado civil objeto de prueba.
Examen de los procedimientos POS
negados
17.4.
Para
la Sala los siguientes servicios se encuentran incluidos en el Pos:  i) consultas de control para la
detección de alteración de crecimiento y desarrollo con enfermería; ii)
consulta de primera vez por terapia ocupacional además de fisioterapia; iii)
hormona estimulante del tiroides (TSH); v) interconsulta por medicina
especializada de ortopedia y traumatología; vi) interconsulta por medicina
especializada de neurología pediátrica; vii) interconsulta por medicina
especializada de oftalmología; viii) audiometría SOD; ix) consulta de primera
vez por optometría; x) consulta de primera vez por finiatria al igual que
fonoaudiología; xi) interconsulta por medicina especializada de pediatría; y
xii) interconsulta por medicina especializada de posología. En tal virtud, se
procederá a aplicar las reglas jurisprudenciales sobre la posibilidad de
ordenar los procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (Supra 8.1
y 8.2).
17.4.1.
En
primer lugar, el numeral 12 del artículo 8º de la Resolución 5521 de 2013
reconoció que las consultas médicas especializadas se encontraban dentro de la
consulta médica general. Así mismo, el artículo 12 Ibídem estipuló que los
pacientes tienen derecho a acceder a las consultas médicas con especialista.
17.4.2.
En
segundo lugar, la Sala encuentra que en el año 2013, los médicos tratantes de
la actora prescribieron cada uno de los servicios solicitados (Folio 21-33
Cuaderno 2).
17.4.3.
En
tercer lugar, la entidad demandada autorizó los servicios, empero no suministró
los mismos. Incluso, en la contestación de la acción de tutela, CAPRECOM
informó a la representante de la actora que se acercará con las órdenes a las
instalaciones de la entidad para emitir las autorizaciones correspondientes
(Folios 39-44 Cuaderno 2).
17.4.4.
Esta
Corte considera que la Empresa Promotora del Servicio de Salud vulneró el
derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la menor, porque no
suministró los insumos además de servicios solicitados. Es más, la EPS del
régimen subsidiado dejo vencer las ordenes de los procedimientos prescritos por
los médicos de la IPS que trataron a la paciente. La acción de la entidad
demandada vulneró el principio de continuidad, puesto que los problemas
administrativos impidieron que no se prestara el servicio a la niña María José
(Supra 7). Escenario que se corresponde con la interrupción del servicio de
salud. Así, la paciente no recibió las atenciones ordenadas, situación que se
agrava en los sujetos de especial protección constitucional como los niños, máxime
si se encuentran en condición de discapacidad.
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
17.5.
Las
prestaciones solicitadas por la representante en la acción de tutela que hacen
referencia a los pañales  y silla de baño son suministros excluidos de forma literal del plan
obligatorio de salud, conforme establecen los numerales  18 y 6 del  artículo
130 de la Resolución 5521 de 2013. Lo mismo ocurre con los tapabocas, insumo
que se encuentra fuera del POS de forma implícita, pues no fue consignada en
dicho acto administrativo.
Por tanto, la Sala aplicará las reglas jurisprudenciales No-Pos para estudiar
el acceso al servicio de salud por vía de tutela (Supra 8.1 y 8.3).
17.5.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que los pañales, la silla de baño y los tapabocas son necesarios para que la
paciente mantenga el máximo nivel de salud posible, porque la falta de ellos
puede constituir una amenaza para integridad personal de la actora. Ello, en
razón de que todos los insumos solicitados tienen la finalidad de mitigar los
efectos negativos de la inmovilidad de la usuaria. El estado de salud de la
demandante no ha sido desvirtuado por la EPS accionada e incluso se refuerza
por las órdenes impartidas por el juez de tutela de única instancia. Además,
los pañales y la silla de baño son prestaciones que permiten atender la
cotidianidad de la enfermedad de la niña con el fin de que viva dignamente.
17.5.2.
En
segundo lugar, la
Sala evidencia que en el expediente no existe orden médica sobre los bienes
solicitados. Sin embargo, en
la parte motiva de esta providencia, el Tribunal recordó que el juez de tutela
tiene la posibilidad de concretar una orden de salud, a partir de la
descripción clara de una patología o de su condición específica (Supra 9.2). En
el caso concreto, se concluye que la condición de María José resalta la
necesidad que tiene de usar los servicios requeridos, puesto que ella no
controla esfínteres y tiene un retraso global en el desarrollo que afecta su
movilidad (Folio 17 y 20 Cuaderno). Incluso, la niña depende de un tercero para
su movilidad.
Así mismo, es claro que el estado
de salud de la menor se mantendrá igual durante un largo tiempo, debido a la
enfermedad que sufre. En especial, los pañales y la silla de baño son
prestaciones que permiten que la niña lleve su enfermedad en forma digna, pues
podrá adelantar actividades cotidianas con más facilidad (Supra 11 y 11.1).
17.5.3.
En tercer
lugar, los pañales, la silla de baño y el tapabocas no pueden ser sustituidos
por otro suministro que se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud,
pues éstos no tienen prestaciones similares o equivalentes. De hecho, los
pañales y la silla de baño tienen exclusiones directa de la Resolución 5521 de
2013.
17.5.4.
En cuarto
lugar, siguiendo
las reglas probatorias previstas en
la Sentencia T-683 de 2003 frente al caso concreto se tiene que:
(Supra 10.1)
i)
la familia de
la actora carece de recursos para sufragar los servicios solicitados, puesto
que la representante no tiene trabajo y es madre cabeza de familia.
Adicionalmente, existe una presunción a favor de la incapacidad económica de la
señora Gómez Torres que no fue desvirtuada por la EPS demandada. Lo expuesto se
deriva de que la agenciada pertenece al Régimen Subsidiado de salud, modelo que
se caracteriza por la falta de capacidad de pago.
ii)
Así
mismo en la demanda
de tutela, la representante informó que no cuenta con el dinero suficiente para
sufragar los suministros solicitados. Ante esa negación indefinida, CAPRECOM
tenía la carga probatoria de demostrar la insolvencia económica de la tutelante
y de su familia, sin embargo la EPS-S inobservo ese deber. La entidad
accionada  desvirtuó la negación indefinida que realizó la señora Gómez Torres
en la demanda. Por tanto, la Empresa Promotora de Salud debe soportar la
consecuencia jurídica de su omisión, y darse por probado el hecho alegado por
la representante de la peticionaria (Fls. 39 – 45 Cuaderno 2).
17.5.5.
En
tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar los suministros excluidos del POS, como son los pañales,
la silla de baño y los tapabocas.
Análisis sobre el transporte.
17.6.
La
Sala
debe precisar que los jueces de instancia no aplicaron de forma correcta el
precedente de esta Corporación frente a la solicitud de transporte, debido a
que lo clasificaron como una prestación médica, de modo que estudiaron la
procedencia de la remisión con las reglas jurisprudenciales de servicios
No-POS, olvidando que éste tiene unas específicas y autónomas (Supra 12 –
12.4). En las normas adscritas contenidas en el precedente de traslado o
subsidio de transporte solo existe el requisito de la orden del médico tratante
cuando se remite al paciente en ambulancia a su casa. En las demás hipótesis el
juez está facultado para estudiar los condicionamientos con relación a los
hechos del caso y conceder la remisión.
Por
tanto, se estudiará la procedencia del pago del traslado de la paciente con un
acompañante de su residencia al lugar de la prestación médica dentro de la
ciudad de Bogotá, conforme a las reglas jurisprudenciales de la materia (Supra
12.3).
17.6.1.
En
primer orden para la Sala, la niña María José depende de su madre para el
desplazamiento, tal como ésta manifestó en la acción de tutela. Se resalta que
la menor tiene 5 años de edad y se encuentra en condición de discapacidad, pues
padece malformaciones congénitas en un ojo y de retraso global. Es razonable
concluir que la actora no puede acudir solo a los tratamientos médicos.
17.6.2.
En
segundo orden, la Corte concluye que la usuaria requiere del transporte con el
fin de que se le facilite el acceso a toda prestación en salud que necesita
para atender su enfermedad, puesto que ese costo afecta el acceso al servicio
de salud, debido a que: i) la patología que padece la actora exige acudir
constantemente a citas médicas o terapias; ii) la tutelante tiene  dificultad
para movilizarse, en razón de la enfermedad y de su corta edad. Es apenas
lógico que la usuaria no pueda movilizarse en un medio masivo de transporte por
su corta edad además de discapacidad, sino en vehículos que atiendan sus
necesidades. Por ende, de no concederse el subsidio de remisión solicitado se
entorpece el acceso a los servicios hospitalarios o clínicos, y a su vez se
afecta el derecho a la salud de la tutelante. Cabe indicar que ella es una
persona de 5 años de edad, frente a quien debe eliminarse cualquier obstáculo
al acceso a los servicios de salud.
La Sala
concluye que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la integridad física
o el estado de salud de la usuaria, en la medida que por su falta de recursos
económicos, el costo en el que incurre en el traslado para acceder a las
terapias y tratamientos que requiere, impide la satisfacción de otras
necesidades básicas incluso la asistencia misma a las atenciones en salud, lo
cual agrava la condición de la paciente por su discapacidad y corta edad.
17.6.3.
En
tercer orden, las reglas de transporte obligan a la
Corte a verificar que el paciente y sus familiares cercanos carezcan de los
recursos económicos para cubrir el valor del traslado al lugar de las
prestaciones en salud. La Sala encuentra cumplida esa condición, tal como se
advirtió en el supra 17.5.4. que se concreta en que: i) la representante no tiene
trabajo y es madre cabeza de familia; iii) la paciente pertenece al régimen
subsidiado; y iii) madre de la peticionaria realizó una negación indefinida de
insolvencia económica que no fue desvirtuada por la EPS.
17.7.
En
consecuencia, cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de
transporte, la Corte procederá a ordenar el pago de un subsidio de remisión
para que la niña María José Escobar Gómez de 5 años de edad acceda a los
servicios médicos requeridos en compañía de su madre Lucia Gómez Torres.
Evaluación
de exoneración de copagos y de cuotas de recuperación.
17.8.
La
exoneración de los cobros de las cuotas recuperación y los copagos, conforme a
la parte motiva de esta sentencia, se produce cuando una persona que necesita
con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir su
valor.  En estos eventos la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente, asumiendo el 100% del
valor, toda vez que estos no pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios de salud (Supra 13.2).
17.8.1.
La
Sala precisa que la paciente debe recibir la atención de salud en forma
gratuitita, en la medida que ella pertenece al Nivel I del SISBEN, condición
que la exonera de cancelar copagos, según establece el Acuerdo 365 de 2007. Por
consiguiente, la Sala evaluará la posibilidad de eximir a la paciente de
cancelar cuotas de recuperación.
17.8.2.
En
el caso sub-judice, con base en las pruebas de la incapacidad económica
enunciadas y valoradas por la Sala, resulta gravoso además de desproporcionado
exigirle a la tutelante que desembolse las cuotas de recuperación, porque la
representante legal de la menor no tiene trabajo que permita satisfacer las
necesidades de su hija, además la paciente pertenece al régimen subsidiado de
salud. Conjuntamente, la señora Gómez Torres es una madre cabeza de familia y
formuló una negación indefinida que no fue desvirtuada por CAPRECOM -S (Folio 3
Cuaderno 2).  De hecho, se resalta que la petente debe acceder constantemente a
terapias para tratar su patología, de modo que tiene la obligación de cancelar
las cuotas de recuperación, con lo cual se genera un gasto adicional que
obstaculiza el acceso al servicio de salud, erogación que puede ser constante
por las patologías que sufre la niña. Por lo tanto, la Sala procederá a ordenar
la exoneración a la accionante de los desembolsos de las cuotas de
recuperación.
Conclusión
La Sala Octava de Revisión
confirmará parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45)
Penal Municipal con Función de Conocimiento con relación a los servicios e
insumos ordenados. En su lugar revocará la decisión de instancia frente a la
negativa de acceder a las prestaciones que carecen de orden médica y ordenará a
CAPRECOM que debe suministrar a la paciente los insumos de los pañales, la silla de baño y los
tapabocas.
Adicionalmente, dispondrá que la EPS accionada realice las diligencias
necesarias para garantizar el pago del subsidio de transporte a la niña María
José Escobar Gómez con un acompañante con el fin que se traslade de su
residencia al lugar de las prestaciones del servicio de salud en la ciudad de
Bogotá. También se exonerará a la paciente de cancelar las cuotas de
recuperación.  Por último, la Sala advertirá a la EPS accionada que en el
futuro se abstenga de suspender el tratamiento a la peticionaria o de
desconocer las órdenes que profieren los médicos tratantes.
Expediente:
T-4.314.785 (caso 4).
18.
El
agente oficioso presentó acción de tutela contra SALUDCOOP, debido a que la
entidad promotora de salud dejó de suministrar el oxígeno a la paciente de 82
años de edad que padece de cáncer de colón con metástasis, neumonía y dolor
abdominal. El señor Sierra Roberto manifestó que la paciente también requiere
enfermera de 24 horas, los pañales y el servicio de transporte.
18.1.
El
juez de única instancia negó la tutela de la referencia, porque: i) los
pañales, el transporte además de la atención de la enfermera 24 horas no tienen
orden médica y; ii) el oxígeno fue suministrado por la entidad de salud, de
modo que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado.
18.2.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS demandada vulneró los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Cleotilde
Roberto, comoquiera que: i)  suspendió el suministro de oxígeno a la paciente;
iii) negó la enfermera 24 horas y los pañales, dado que carecen de orden
médica; y iii) no autorizó el transporte para acceder a los servicios de salud,
por ese mismo motivo. Sin embargo, previo al problema jurídico anterior se
verificara la configuración de los requisitos de la agencia oficiosa.
Legitimación en la causa.
18.3.
La Sala
concluye que el señor Argelino Sierra Roberto sí está legitimado por activa
para actuar en nombre de Cleotilde Roberto en el proceso de la referencia, dado
que en el presente caso se cumplen los requisitos de la agencia oficiosa, por
las siguientes razones (Supra. 4.2.2):
i)
El señor Argelino Sierra
Roberto afirmó que actuaba en calidad de agente oficioso de la tutelante, de
forma expresa en el escrito de tutela (Folio 1 Cuaderno 2).
(ii)
En el expediente se encuentra probada la circunstancia real, que la señora
Roberto -titular de los derechos fundamentales invocados en esta acción de
tutela a la salud, a la vida y a la dignidad humana-, no está en condiciones
físicas para promover su propia defensa, debido a que padece de cáncer de colón
y otras patologías. Aunado
a lo anterior, teniendo en cuenta el criterio de flexibilidad que tiene el juez
constitucional al evaluar situaciones como estas, la
Sala considera que no puede someterse a una persona de 82 años de edad que
sufre afecciones en su estado de salud a desplazarse a los estrados judiciales
en distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus derechos
fundamentales. La imposibilidad que tiene la actora de presentar la acción de
tutela también se demuestra en que ella acudió a cada control médico con un
hijo (Folios 12,1; 16-20 y 22 -30 Cuaderno 2).
A todas
luces sería desproporcionado exigir a la señora Roberto Hurtado que ella misma
solicitara la salvaguarda y protección de sus garantías esenciales ante los
jueces, cuando se encuentra imposibilitada para ello.
Aclaración sobre hecho superado
parcial.
18.4.
La
Sala estima que en el presente caso se configura el fenómeno de la carencia
actual de objeto por hecho superado de forma parcial[146], ya que el
oxígeno fue autorizado y entregado por SALUDCOOP a los familiares de la
paciente. En la contestación de la demanda, la entidad accionada informó que
ese insumo se autorizó por la duración de cada mes, según aprobación del 6 de
febrero de 2014, esto es, un día siguiente de la interposición de la acción de
tutela. La Sala continuará con el estudio de las demás peticiones, pues estas
tienen la virtualidad de proteger el derecho a la salud de la paciente.
Examen de los procedimientos POS
negados
18.5.
Para
la Sala la petición de la enfermera por 24 horas o la atención médica
domiciliaría es un servicio incluido en la Resolución 5521 de 2013. En tal
virtud, se procederá a aplicar las reglas jurisprudenciales sobre la
posibilidad de ordenar los procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud (Supra 8.1 y 8.2).
18.5.1.
En
primer lugar, el artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 reconoció que los
pacientes afiliados al sistema de salud podrán acceder al servicio médico en su
residencia como sustitución a la hospitalización institucional. Al mismo
tiempo,
el médico domiciliario y la enfermera por 24 horas son variantes de la atención
domiciliaria, pues dentro de esta prestación se incluye la “modalidad de
prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una
solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con
el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la
participación de la familia”, de acuerdo al artículo 8º del POS.
.
18.5.2.
En
segundo lugar, la Sala encuentra que  no existe prescripción del profesional de
la salud (Folios 63-64 Cuaderno 2). No obstante el juez de tutela puede
determinar la orden sobre un servició de salud, como se reiteró y aplicó en los
casos precedentes (Supra 9.2). Siendo así, la Sala estima que la atención
domiciliara es necesaria, según se expresa del expediente y de la condición de
salud que tiene la señora Roberto Hurtado. Lo antepuesto, en razón de que los
médicos de la paciente manifestaron que ella requiere de cuidados paliativos
por su enfermedad y de oxígeno constante. Además, en la historia  clínica se
advierte que la peticionaria no es candidata a maniobras para reanimación
avanzada. Es más, en varias oportunidades, los profesionales de la salud
explicaron a los hijos de la actora el mal estado en que ella se encontraba, al
punto que tenía alto riesgo de fallecer. Por consiguiente, la usuaria necesita
de la ayuda médica de la enfermería por su precario estado de salud (Folios
Cuaderno 2)
18.5.3.
En
tercer lugar, la entidad demandada no facilitó la atención médica domiciliaria.
Incluso, en la contestación de la acción de tutela,  SALUDCOOP reiteró que no
autorizaba ese servicio, porque no existía orden médica (Folios 60-75 Cuaderno
2).
18.5.4.
Esta
Corte considera que la Empresa Promotora del Servicio de Salud vulneró el
derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Roberto
Hurtado, porque negó el servicio de enfermera por 24 horas, soslayando que éste
es requerido por la tutelante
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
18.6.
Para
la Corte los pañales para adulto son insumos excluidos de forma literal del plan obligatorio de
salud, según prevé el numeral 18 del  artículo 130 de la Resolución 5521 de
2013. Por tanto, la Sala aplicará las reglas jurisprudenciales para evaluar la
orden de los pañales sin que medie prescripción médica, tal como alega la
entidad demandada (Supra 11.1 y 8.3).
18.6.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que la peticionaria sufre de cáncer de colón de tipo
metastático, enfermedad que afecta la movilidad de la actora derivado del dolor
que causa el tumor que tiene alojado en su vientre y de su avanzada edad. Además
la paciente se encuentra postrada en una cama, tal como advierten los médicos
tratantes (Folio 43 Cuaderno 2). Cabe resaltar que los servicios que puede
recibir la paciente son paliativos, según establecen los médicos en historia
clínica (Folios 10-31 Cuaderno). Los  pañales son
necesarios para que la paciente mantenga el máximo nivel de salud posible,
porque la falta de ellos puede dificultar su convivencia con la enfermedad. Por
consiguiente, es razonable considerar que la señora Roberto Hurtado necesita
los pañales para mitigar los efectos de su enfermedad.
18.6.2.
En
segundo lugar, la paciente depende de un tercero para realizar sus actividades
cotidianas, pues la enfermedad afectó su movilidad, por ejemplo ella debe
acudir en compañía de sus hijos a los servicios de salud suministrados por la
EPS. Cabe resaltar
que la señora Roberto Hurtado es una persona de 82 años de edad que padece una
enfermedad que se encuentra en estado terminal.
18.6.3.
En cuarto
lugar, siguiendo
las reglas probatorias previstas en
la sentencia T-683 de 2003 frente al caso concreto se tiene que:
(Supra 10.1)
i)
la familia de
la actora carece de recursos para adquirir con su dinero los pañales solicitados,
puesto que el señor Argelino Sierra Roberto no tiene los recursos para atender
la enfermedad de su señora madre y los gastos de su hogar. Lo anterior, debido
a que el agente oficioso devenga $ 1.000.000.oo de pesos de salario, hecho que
se demostró con los desprendibles de nómina del señor Sierra Roberto y el valor
de la cuota moderadora de $ 2.400, valor que indica que sus ingresos son
inferiores a dos salarios mínimos legales vigentes (Folio 40 Cuaderno). Al
mismo tiempo, el agente oficioso manifestó que no ha podido cancelar la cuota
de su vivienda, porque no le alcanza el salario para desembolsar ese dinero y
los gastos de su familia y los de la enfermedad de su señora madre. La mora en
el crédito hipotecario asciende a $ 5.701.551.78. montó
que es difícil de cancelar, dado los gastos que tiene el señor Sierra Roberto.
El hecho que el agente oficioso
tenga deudas y su salario sea reducido funge como indició que la familia de la
paciente no puede sufragar los costos de los pañales. Se tiene como hecho indicador los
desprendibles de nómina del señor Sierra Roberto y la deuda del crédito
hipotecario, lo cual con base en las reglas de la experiencia, señala que el
agente oficioso carece de los recursos para sufragar los pañales, pues debe
atender otras obligaciones o si cancela los insumos médicos no podrá cumplir
con sus créditos, situación que afecta su ya afectada economía – el hecho
indicado-.
ii)
El agente oficioso manifestó en la
demanda de tutela que no cuenta con el dinero suficiente para sufragar los
suministros solicitados, de modo que al tratarse de una negación indefinida, SALUDCOOP
era la parte encargada de demostrar la insolvencia económica de la tutelante y
de su familia. Sin embargo, no se halla en el expediente una intervención o
prueba que desvirtúe la negación indefinida que realizó el señor Sierra Roberto
en la demanda.  Así la entidad accionada no cumplió con la carga probatoria de
desvirtuar la insolvencia económica, por lo que debe soportar la consecuencia
jurídica de su omisión y darse por probado el hecho (Folio. 36 –42 Cuaderno 2).
18.6.4.
En
tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar los pañales que requiere la actora con independencia de
que no exista orden del médico tratante sobre esos insumos.
Análisis sobre el transporte.
18.7.
La
Sala
debe precisar que los jueces de instancia no aplicaron de forma correcta el
precedente de esta Corporación frente a la solicitud de transporte, debido a
que lo clasificaron como una prestación médica, de modo que estudiaron la
procedencia de la remisión con las reglas jurisprudenciales de servicios
No-POS, olvidando que éste tiene unas específicas y autónomas (Supra 12 –
12.4). En las normas adscritas contenidas en el precedente de traslado o
subsidio de transporte solo se exige la orden del médico tratante cuando se
remite a los pacientes en ambulancia a su casa. En las demás hipótesis el juez
está facultado para estudiar los condicionamientos con relación a los hechos
del caso y conceder la remisión.
Por
tanto, se estudiará la procedencia del traslado en ambulancia de la paciente de
su residencia al lugar de la prestación médica dentro de la ciudad de Bogotá,
según advierten las reglas jurisprudenciales de la materia (Supra 12.3).
18.7.1.
En
primer orden, la Sala considera que de no efectuarse el traslado en ambulancia
de la señora Roberto Hurtado se pone en riesgo su integridad o su estado de
salud, pues no puede someterse a una persona de 82 años de edad con cáncer de
colon metastático a un servicio de traslado diferente al medicalizado. Cabe
acotar que la patología que sufre la tutelante se encuentra en la fase terminal
y ha afectado diferentes funciones de la peticionaria. Se reitera que la señora
Sierra Roberto debe tener cuidados especiales, debido a que su estado de salud
es tan grave que se encuentra próxima a fallecer, según advirtieron los médicos
(Folio 12, 17 Cuaderno 2). Incluso, no acceder al servicio puede acelerar el
proceso de muerte, derivado de los inconvenientes que puede ser para la
paciente movilizarse de su casa. Por consiguiente, es razonable concluir que la
petente necesita un transporte medicalizado para acudir a los procedimientos
que pueden mitigar los efectos nocivos de su enfermedad.
18.7.2.
En
segundo orden, las reglas de transporte obligan a la
Corte a verificar que el paciente y sus familiares cercanos carezcan de los
recursos económicos para cubrir el valor del traslado al lugar de las
prestaciones en salud. De acuerdo a la supra 18.6.3. la Sala encuentra cumplida
esa condición, comoquiera que el agente oficioso: i) devenga un salario que no
alcanza para cubrir los costos de su familia y los de la enfermedad de su
señora madre; ii) tiene un sueldo inferior a dos salarios mínimos legales
vigentes; y iii) realizó una negación indefinida de insolvencia económica que
no fue desvirtuada por la EPS accionada.
18.8.
En
consecuencia, cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de
transporte, la Corte procederá a ordenar el transporte medicalizado para que la
señora Cleotilde Roberto Hurtado de 82 años de edad acceda a los servicios
médicos requeridos para mitigar o tratar la enfermedad que padece.
Conclusión
18.9.
La
Sala Octava de Revisión confirmará parcialmente el fallo proferido por el
Juzgado Sexto (6º) Penal con Función de Conocimiento de Bogotá con relación al
hecho superado en la prestación del oxígeno. En su lugar revocará la decisión
de instancia frente a la negativa de acceder a las prestaciones que carecen de
orden médica, en consecuencia ordenará a SALUDCOOP que debe suministrar a la
paciente el servicio de enfermería por 24 horas para la paciente.
Adicionalmente, deberá suministrar  los pañales para que la señora Roberto Sierra pueda mitigar en
forma digna los efectos nocivos de sus patologías. Al final, se dispondrá que la
EPS accionada realice las diligencias necesarias para garantizar el transporte medicalizado
a la tutelante con el fin que se traslade de su residencia al lugar de las
prestaciones del servicio de salud en la ciudad de Bogotá.
Expediente:
T- 4.316.325 (caso 5)
19.
La
señora Lyda del Carmen Cuevas Goyeneche presentó acción de tutela contra
CAPITAL SALUD EPS-S, porque la entidad negó varios insumos a su hija de 26 años
de edad que padece de parálisis cerebral severa con discapacidad cognitiva y
motora grave. La agente oficiosa dice que los insumos y bienes que necesita
Jeimy Andrea Betancourt Cuevas son: i) los pañales; ii) la crema anti-pañalitis; iii) el colchón
anti-escaras; iv) la atención médica domiciliaria; y v) el pediasure. Además, pidió
que se registre a la actora como discapacitada. La EPS negó los insumos
solicitados por la peticionaria, en razón de que no tienen orden médica que los
respalde. La agente oficiosa solicita que el registró de su hija sea modificado
a una persona especial con el fin que reciba el tratamiento gratuito de salud.
19.1.
El
juez negó la tutela, comoquiera que los servicios e insumos solicitados no
cuentan con orden médica. Así mismo, recomendó a la madre de la paciente que
acudiera a la Secretaria de Salud para que la base de datos fuese modificada
incluyéndola como discapacitada.
19.2.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS demandada vulneró los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la joven discapacitada
Jeimy Andrea Betancourt Cuevas, comoquiera que negó varios insumos excluidos e
incluidos del POS, argumentando que no fueron prescritos por el médico
tratante. Adicionalmente, la Sala debe establecer si el pago de copagos y de las
cuotas de recuperación se convierte en una barrera de acceso al servicio de
salud.
Con relación a la petición de
cambio de registro, la Sala estima que el objeto de la pretensión radica en la
gratuidad del servicio de salud, pretensión que se resolverá al responder la
pregunta jurídica sobre los pagos compartidos y las cuotas de recuperación. Entonces,
solo queda analizar si existe vulneración al derecho al habeas data en salud,
por no actualizar los registros de los pacientes. Previo a los problemas
descritos se verificara si se cumple con la legitimidad por activa en el
presente proceso.
Legitimación en la causa.
19.3.
En
el caso concreto, la Corte entiende que la madre de la tutelante actúa como
agente oficiosa y no como su representante legal, debido a  que Jeimy Andrea es
mayor de edad. Además, la señora Cuevas Goyeneche no allegó al proceso de
tutela la sentencia que indica que la paciente cuenta con una discapacidad
relativa o absoluta, según establece Ley 1306 de 2009.  Por tanto se procederán
a estudiar los requisitos de la agencia de derechos (Supra 4.2.1.). Al
respecto, la Sala considera que existe legitimidad por activa para que la
señora madre de la paciente solicite la protección de los derechos fundamentales
de esta última, porque:
ii)
En la
demanda, la madre afirmó
de forma expresa que pedía el amparo de los derechos de Jeimy Andrea. Por la
ausencia de la palabra agencia oficiosa, la Sala no puede desconocer que la
señora Cuevas Goyeneche reconoció abogar por los derechos de su hija. Con esa
afirmación, se cumple con el núcleo esencial de la figura de la agencia
oficiosa que responde a demandar la protección de las garantías esenciales a
nombre de un tercero, máxime cuando el principio de solidaridad que fundamenta
la figura procesal analizada es más fuerte entre los familiares (Folio 1
Cuaderno 2).
(ii)
En el expediente se encuentra probado la circunstancia real, que la joven
Betancourt Cuevas -titular de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados-, no está en condiciones físicas para promover su propia defensa,
debido a que padece de parálisis cerebral severa y deficiencias motoras además
de cognoscitivas de esa gravedad (Folios
10-31 y 43 Cuaderno 2).
Examen de los procedimientos POS
negados
19.4.
Para
la Sala la petición de la atención médica domiciliaría es un servicio incluido
en la Resolución 5521 de 2013. En tal virtud, se procederá a aplicar las reglas
jurisprudenciales sobre la posibilidad de ordenar los procedimientos incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud (Supra 8.1 y 8.2).
19.4.1.
En
primer lugar, el artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 reconoció que los
pacientes afiliados al sistema de salud podrán acceder al servicio médico en su
residencia como sustitución a la hospitalización institucional.
19.4.2.
En
segundo lugar, la Sala encuentra que no existe prescripción del profesional de
la salud que hubiese ordenado la atención domiciliaria. No obstante, el juez de
tutela puede determinar la orden sobre un servicio de salud, como se reiteró y
aplicó en los casos precedentes (Supra 9.2). Este Tribunal estima que la
atención domiciliara es necesaria para la paciente, de acuerdo a su condición
de salud. Lo antepuesto, en razón de que la enfermedad de la joven y su grado
de discapacidad obliga a que ella tenga un cuidado especial. En la historia
clínica se advierte que la peticionaria tiene retrasos severos a nivel cognoscitivo
y motor, situación que evidencia que ella siempre dependerá de alguien y de
cuidados especiales (Folios 10-31 Cuaderno 2).
19.4.3.
En
tercer lugar, la entidad demandada no facilitó la atención médica domiciliaria.
Incluso, en la contestación de la acción de tutela,  CAPITAL SALUD EPS-S reiteró
que no autorizaba ese insumo, porque se encuentra excluida del POS (Folios
61-65 Cuaderno 2).
19.4.4.
El
juez constitucional no puede ser indolente ante la grave afectación de derechos
fundamentales que significa que a una paciente tan grave como la actora, la EPS
no le suministre las atenciones requeridas para mitigar los efectos negativos
de su enfermedad. Esta Corte considera que la Empresa Promotora del Servicio de
Salud demandada vulneró el derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana
de la señorita Betancourt Cuevas, porque negó el servicio de atención
domiciliaria, soslayando que éste es requerido por la tutelante para mitigar su
evidente estado de salud.
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
19.5.
Las
prestaciones solicitadas por la agente oficiosa en la acción de tutela que
hacen referencia a los pañales, el pediasure y la crema antipañalitis son suministros excluidos de forma
literal del plan obligatorio de salud, conforme establecen los numerales 18, 21
y 26 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013. El cojín anti-escaras
se encuentra fuera del POS de forma implícita, pues no fue reconocido en dicho
acto administrativo.
Por consiguiente, la Corte aplicará las reglas jurisprudenciales para los
servicios excluidos del POS (Supra 8.1 y 8.3).
19.5.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que los pañales, la crema antipañalitis, el colchón anti-escaras y el
pediasure son bienes
necesarios para que la paciente mantenga el máximo nivel de salud posible,
porque la falta de ellos puede eliminar la mitigación de las consecuencias
negativas de las enfermedades que padece la petente. Incluso, puede afectar su
dignidad humana, por ejemplo los pañales, la crema antipañalitis y el colchón
anti-escaras tiene la finalidad de que la paciente enfrente de forma más fácil
sus dolencias. El suplemento alimenticio tiene la virtualidad de conceder mayor
goce de salud, pues la joven requiere de ayudas alimenticias que la ingestión
simple de comida no puede generar.
19.5.2.
En
segundo lugar, es
evidente que los insumos objeto de pretensión carecen de orden médica. Sin
embargo, de
la historia clínica obrante en el expediente se evidencia que los insumos solicitados
atienden de forma paliativa sus enfermedades, al punto que son necesarios (Supra
9.2). La Corte subraya que la condición de Jeimy Andrea resalta la necesidad de
usar los servicios requeridos, puesto que ella tiene una enfermedad congénita,
además no controla esfínteres y tiene una discapacidad motora así como
cognoscitiva severa.
Los médicos tratantes advirtieron
que la paciente necesita de pañales de forma constante (Folio 18 Cuaderno 2).
Al mismo tiempo, CAPITAL SALUD EPS-S solicitó a los profesionales de la salud de la
IPS de la peticionaria la información además de documentación necesaria para
autorizar los pañales. Tales exigencias ejemplifican que la entidad demandada
no concedió el insumo analizado, pese a que el médico lo ordenó.
Para la Sala la necesidad de los pañales evidencia que también se
requieren otros productos que se acompañan con su uso, por ejemplo la crema
anti-pañalitis, producto que se utiliza de manera frecuente con los  pañales,
debido a la irritación que éstos causan.
La usuaria requiere el uso del colchón anti-escaras, porque tiene
una condición de discapacidad constante que obliga a que la paciente se encuentre
acostada la mayor parte del tiempo. Este tipo de bienes evita que Jeimy Andrea
pueda sufrir de llagas, úlceras, fístulas, escaras y otras heridas que se
producirían por su discapacidad, beneficios que permiten una vida digna para la
paciente. En consecuencia, es
razonable pensar en su necesidad. Lo propio ocurre con los complementos
alimenticios, puesto que permiten atender el retraso de la paciente y sus
deficiencias alimenticias.
La Corte subraya que el estado de
salud de la paciente no cambiará en un largo tiempo, derivado de la enfermedad
congénita que sufre. Entonces, el suministro de los insumos enunciados debe ser
permanente.
19.5.3.
En tercer
lugar, los insumos solicitados no pueden ser sustituidos por otros suministros
que se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud, pues éstos no
tienen prestaciones similares o equivalentes. Además, la EPS accionada no alegó
que existiera un servicio o insumo equivalente a los solicitados.
19.5.4.
En
cuarto lugar, siguiendo las reglas probatorias previstas en la Sentencia T-683
de 2003 frente al caso concreto se tiene que: (Supra 10.1)
i)
La familia de
la actora carece de recursos para sufragar los servicios solicitados, puesto
que es madre cabeza de familia. Adicionalmente, existe una presunción a favor
de incapacidad económica que no fue desvirtuada por la EPS demandada. Lo
expuesto, en razón de que la agenciada pertenece al Régimen Subsidiado de
salud, modelo que se caracteriza por la falta de capacidad de pago.
ii)
Así
mismo en la demanda
de tutela, la agente oficiosa informó que no cuenta con el dinero suficiente
para sufragar los suministros solicitados. Ante esa negación indefinida,
CAPITAL SALUD EPS-S tenía la carga probatoria de demostrar la insolvencia
económica de la tutelante y de su familia, sin embargo la EPS-S inobservo ese
deber. La entidad accionada no atacó o desvirtuó la negación indefinida que
realizó la señora Cuevas Goyeneche. Por tanto, la Empresa Promotora de Salud
debe soportar la consecuencia jurídica de su omisión, y darse por probado el
hecho alegado por la agenten oficiosa (Folio 2 Cuaderno 2).
19.5.5.
En
tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar los suministros excluidos del POS, como son los pañales, la crema
antipañalitis, el colchón anti-escaras y el pediasure.
Análisis sobre el transporte.
19.6.
La
Sala
debe precisar que el juez de instancia no estudió la pretensión de transporte. Por
tanto, se analizara esa petición a partir de la procedencia del pago del
traslado de la paciente con un acompañante de su residencia al lugar de la
prestación médica dentro de la ciudad de Bogotá, conforme a las reglas
jurisprudenciales en la materia (Supra 12.3).
19.6.1.
En
primer orden, para la Sala es claro que, Jeimy Andrea Betancourt depende de su
madre para el desplazamiento, tal como ésta manifestó en la acción de tutela.
Se resalta que la paciente tiene un retraso motor y usa en forma constante una
silla de ruedas. Es razonable concluir que la actora no puede acudir sola a las
prestaciones médicas.
19.6.2.
En
segundo orden, la Corte concluye que requiere del transporte con el fin de que
se le facilite el acceso a toda prestación en salud que necesita para atender
sus enfermedades, puesto que las patologías que padece le exige acudir
constantemente a citas médicas o terapias para mitigar los efectos de su
enfermedad. Es apenas lógico que para la usuaria sea más difícil movilizarse en
un medio masivo de transporte, debido a su grado de discapacidad. Entonces, de
no concederse el subsidio de remisión solicitado se entorpece el acceso a los
servicios hospitalarios o clínicos.
19.6.3.
En
tercer orden, las reglas de transporte obligan a la
Corte a verificar que el paciente y sus familiares cercanos carecen de los
recursos económicos para cubrir el valor del traslado al lugar de las
prestaciones en salud. La Sala encuentra cumplida esa condición, tal como se
advirtió en el supra 19.5.4., la insolvencia económica de los allegados de la
paciente se concreta en que: i) la agente oficiosa es madre cabeza de familia;
iii) la paciente pertenece al régimen subsidiado; y iii) la madre de la
peticionaria realizó una negación indefinida de carencia de recursos para
sufragar el transporte que no fue desvirtuada por CAPITAL SALUD.
19.7.
En
consecuencia, cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de
transporte, la Corte procederá a ordenar el pago de un subsidio de transporte
para que la joven Jeimy Andrea Betancourt acceda a los servicios médicos
requeridos con algún acompañante.
Evaluación
de exoneración de copagos y de cuotas de recuperación.
19.8.
La
exoneración de los cobros de las cuotas de recuperación y los copagos, conforme
a la parte motiva de esta sentencia, se produce cuando una persona que necesita
con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir su
valor.  En estos eventos la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente, asumiendo el 100% del
valor, toda vez que estos no pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios de salud (Supra 13.2).
19.8.1.
En
el caso sub-judice, se aclara que la paciente no tiene que cancelar copagos,
dado que pertenece al Nivel I del SISBEN. Esa exoneración se desprende del
Acuerdo 365 de 2007 (Supra 13.1.2). Por ello, se evaluará si se exime a la
usuaria de la carga de pagar las cuotas de recuperación.
19.8.2.
Con
base en las pruebas de incapacidad económica enunciadas y valoradas por la
Sala, resulta gravoso además, desproporcionado, exigirle a la tutelante que
cancele el 5% de servicio excluido del POS a título de cuota de recuperación,
porque la agente oficiosa es madre cabeza de familia y la paciente pertenece al
régimen subsidiado de salud. Conjuntamente, la señora Cuevas Goyeneche realizó una
negación indefinida que no fue desvirtuada por CAPITAL SALUD (Folio 2 Cuaderno
2).  La agente oficiosa subrayó que cancelar las cuotas de recuperación se
convierte en una barrera del acceso al servicio de salud, en la medida que es
una persona de escasos recursos. Es importante tener en cuenta que la paciente
va requerir múltiples servicios que no se encuentran en el POS, eventos en que
deberá cancelar un dinero casi de forma constante, escenario que puede afectar
su economía y atender las necesidades básicas. En suma, la Sala procederá a
ordenar la exoneración a la accionante de los desembolsos de los pagos
compartidos y cuotas de recuperación.
Petición
sobre modificación de bases de datos.
20.9.
Como se aclaró desde el problema jurídico, la Sala consideró que la paciente
debía recibir el servicio de salud en forma gratuita, tal como se dispuso en el
acápite anterior. Ahora bien, se estudiará solo la posibilidad de que la EPS
tenga actualizado la información de la paciente, pues ello hace parte del
derecho al habeas data en el servicio de salud.
En
el expediente no se encuentran pruebas que muestren que la condición de Jeimy Andrea
sea desconocida por la Entidad Promotora de Salud demandada. Sin embargo, la
Sala ordenará la actualización de los datos clínicos de la tutelante si CAPITAL
SALUD no ha realizado tal actividad.
Conclusión
La Sala Octava de Revisión
revocará el fallo proferido por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Civil Municipal
que negó el amparo a los derechos de la joven Jeimy Andrea Betancourt, en su
lugar tutelará el derecho a la salud de la paciente. En consecuencia, ordenará
a CAPITAL SALUD que debe suministrar a la paciente el servicio de atención
domiciliaria, además de los insumos de
los
pañales, la crema antipañalitis y Pediasure. Adicionalmente, dispondrá que
la EPS accionada realice las diligencias necesarias para garantizar el pago del
subsidio de transporte a la tutelante con un acompañante con el fin que se
traslade de su residencia al lugar de las prestaciones del servicio de salud en
la ciudad de Bogotá. También se exonerará a la paciente de cancelar las cuotas
de recuperación. Por último, ordenará a la entidad demandada actualizar los
datos clínicos de la actora que expliquen su condición de salud si no lo ha
realizado.
Expediente:
T-4.322.488 (caso 6)
20.
La
señora Edelmira Morales Gómez, en calidad de agente oficiosa del señor Luis
Francisco Gómez Gómez, presentó acción de tutela contra Nueva EPS, porque la
entidad negó los pañales y el transporte que requiere su esposo para acudir al
procedimiento de hemodiálisis y a las terapias. El actor padece de “múltiples
comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes insulino requirente,
enfermedad coronaria, enfermedad renal crónica, (actualmente tratamiento de
hemodiálisis), nefropatía diabética insuficiencia cardiaca, crónica, cardiopatía
isquémica, neumonía multilobar, sepsis pulmonar y falla ventilatoria”.
En diciembre de 2013, los médicos
tratantes amputaron las dos piernas del actor, debido a varias complicaciones
con su salud.
21.
El
juez de instancia negó el amparo del derecho a la salud solicitado, comoquiera
que la agente oficiosa no adjunto las ordenes médicas para los pañales y el
traslado.
21.1.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS demandada vulneró los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana del señor Gómez Gómez,
comoquiera que negó el suministro de pañales y el traslado del paciente para
acceder a la hemodiálisis, además de terapias, dado que carecen de orden
médica. Previo al problema jurídico anterior se verificará la configuración de
los requisitos de la agencia oficiosa.
Legitimación en la causa.
21.2.
Conforme a
las reglas jurisprudenciales establecidas, la
Sala concluye que la señora Morales Gómez tiene la legitimidad por activa para
actuar en nombre de Luis Francisco Gómez Gómez, porque (Supra. 4.2.2):
i)
La
Sala comprende que la señora Morales Gómez actúa en calidad de agente oficioso,
pues no existe sentencia de interdicción del paciente. Por tanto, la agencia
oficiosa es la única forma en que se puede abogar por los derechos de un
tercero que no tiene desvirtuada la presunción general de capacidad. Así, la señora Morales de Gómez
afirmó
que actuaba en representación de su esposo, de forma expresa en el escrito de
tutela (Folio 139 Cuaderno 2).
(ii)
En el expediente se encuentra probado que el señor Gómez Gómez -titular de los
derechos fundamentales invocados en esta acción de tutela a la salud, a la vida
y a la dignidad humana-, no está en condiciones físicas para promover su propia
defensa, debido a que padece de insuficiencia renal crónica y no tiene sus
extremidades inferiores. Aunado
a lo anterior, habida cuenta el criterio de flexibilidad que tiene el juez
constitucional al evaluar situaciones como estas, la
Sala considera que no puede someterse a una persona de 69 años de edad que
sufre afecciones en su estado de salud a desplazarse a los estrados judiciales
en distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus derechos
fundamentales.
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
21.3.
Comoquiera
que los pañales para adulto son insumos excluidos
del plan obligatorio de salud, según prevé el numeral 18 del artículo 130 de la
Resolución 5521 de 2013, la Sala aplicará las reglas jurisprudenciales para
evaluar la orden de los pañales sin que medie prescripción médica (Supra 11.1 y
8.3).
21.3.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que el peticionario sufre de enfermedad renal crónica
y no tiene sus piernas, condición que afecta su movilidad. Los pañales son necesarios para que el
paciente mantenga el máximo nivel de salud posible, porque la falta de ellos
puede dificultar su convivencia con la enfermedad. Por consiguiente es
razonable considerar que el señor Gómez Gómez necesita los pañales para mitigar
los efectos de su patología.
21.3.2.
En
segundo lugar, el paciente depende de un tercero para realizar sus actividades
cotidianas, pues la enfermedad afectó su movilidad. Esta situación es evidente,
ya que el actor no tiene sus miembros inferiores. Cabe resaltar que la agente oficiosa de 69 años
edad es la persona encargada de los cuidados del tutelante, labor que se
dificulta por la avanzada edad de la señora Morales Gómez y el estado de salud
de su esposo.
21.3.3.
En cuarto
lugar, siguiendo
las reglas probatorias previstas en
la Sentencia T-683 de 2003 frente al caso concreto se tiene que:
(Supra 10.1)
i)
La familia
del actor carece de recursos para adquirir con su dinero los pañales
solicitados, puesto que solo cuentan con la pensión del tutelante para sufragar
los gastos de la enfermedad del paciente y de la agente oficiosa, prestación
que asciende a $ 777.988.oo. (Folio 10 Cuaderno 1). Es más, ese ingreso se ve
reducido a $ 463.000.oo, por un crédito (Folios 10 y 11 Cuaderno 1). Así mismo,
los certificados de propiedad de bienes proferidos por el Ministerio de
Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro, además de la Secretaría
de Movilidad de Bogotá indican que la agente oficiosa y el actor carecen de
derecho de dominio sobre bien inmueble y vehículo alguno (Folios 174 -177, 189,
190 y 229  Cuaderno 2). La Dirección de Aduanas e Impuesto Nacionales constató
que las personas referidas no aparecen como inscritos en el RUT, ausencia que
evidencia que el actor o la agente oficiosa no cuentan con otro ingreso
diferente a la pensión y que sea de valor significativo.
El hecho que el petente tenga
ingresos menores a un salario mínimo constituye un indicio de que su situación
económica impide que acceda a los pañales que necesita por sus propios medios. Se tiene como hecho indicador el
valor que recibe el actor por concepto de pensión, lo cual con base en las
reglas de la experiencia, señala que el solicitante carece de recursos para
adquirir el insumo solicitado y que si sufraga el bien con sus recursos, se
produciría la afectación de su situación económica, al punto que lo dejaría en
un alto grado de vulnerabilidad – el hecho indicado-.
ii)
En la demanda,
la agente oficiosa comunicó que no cuenta con el dinero suficiente para
sufragar los suministros solicitados, de modo que al tratarse de una negación
indefinida, NUEVA EPS era la parte encargada de demostrar la insolvencia
económica del tutelante y de su familia. En el expediente, no se encuentra una
intervención o prueba que desvirtúe la negación indefinida que realizó la señora
Morales Gómez. Así la entidad accionada no cumplió con la carga probatoria de
desvirtuar la insolvencia económica, por lo que debe soportar la consecuencia
jurídica de su omisión, y darse por probado el hecho.
21.3.4.
En
tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar los pañales que requiere el actor con independencia de
que no exista orden del médico tratante
Análisis sobre el transporte.
21.4.
La
Sala
estudiará la procedencia del pago del traslado del paciente con un acompañante
de su residencia al lugar de la prestación médica dentro de la ciudad de
Bogotá, conforme a las reglas jurisprudenciales de la materia (Supra 12.3).
21.4.1.
En
primer orden para la Sala, el señor Gómez Gómez depende de un tercero para el
desplazamiento, puesto que carece de miembros inferiores y padece de una
enfermedad renal crónica. Es razonable concluir que el actor no puede acudir
solo a las prestaciones médicas.
21.4.2.
En
segundo orden, la Corte concluye que el paciente requiere del transporte con el
fin de que se facilite el acceso a las sesiones de hemodiálisis que debe acudir
de forma repetida y para las terapias. Se resalta que si el actor no se somete
al procedimiento de hemodiálisis fallecerá. Es indiscutible que para el
paciente es más difícil movilizarse en un medio masivo de transporte, debido a
su grado de discapacidad. Entonces, no conceder el subsidio de remisión
solicitado dificulta el acceso a los servicios hospitalarios o clínicos, los
cuales son necesarios para la vida del señor Gómez Gómez.
21.4.3.
En
tercer orden, las reglas de transporte obligan a la
Corte a verificar que el paciente y sus familiares cercanos carecen de los
recursos económicos para cubrir el valor del traslado al lugar de las
prestaciones en salud. La Sala encuentra cumplida esa condición, tal como se
advirtió en el supra 21.3.3. que se concreta en que el actor y su esposa: i)
satisfacen sus necesidades con una pensión similar a un salario mínimo; y ii)
no tienen bienes muebles e inmuebles que generen ingreso alguno.
21.4.4.
En
consecuencia, cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de
transporte, la Corte procederá a ordenar el pago de un subsidio de transporte
para que el señor Luis Francisco Gómez Gómez acceda a los servicios que
requiera su enfermedad con un acompañante.
Conclusión
21.5.
La
Sala Octava de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Tres
Civil de Circuito de Bogotá, y en su lugar tutelará el derecho del señor Luis
Francisco Gómez Gómez. En consecuencia ordenará a SALUDCOOP que debe
suministrar a la paciente el servicio de enfermería por 24 horas para al
paciente. Adicionalmente, deberá suministrar los pañales para que la pueda mitigar en
forma digna los efectos nocivos de sus patologías. Al final, se dispondrá que la
EPS accionada realice las diligencias necesarias para garantizar el pago de
subsidio transporte del tutelante con un acompañante, con el fin que se
traslade de su residencia al lugar de las prestaciones del servicio de salud en
la ciudad de Bogotá.
Expediente: T-4.326.802 (caso 7).
22.
La
señora María del Rosario Quintero presentó acción de tutela en calidad de
agente oficiosa de su señora madre Ofelmira Quintero Pérez, porque SALUDCOOP ha
prestado el servicio de salud de forma inadecuada. La actora padece de diabetes, de
hipertensión, de infección urinaria, de alzaheimer, y de enfermedad cerebro
vascular.  Además, la peticionaria se encuentra en una silla de ruedas.
Entonces, la agente oficiosa pidió que la EPS accionada suministrara a la paciente el
tratamiento integral, atención domiciliaria, insumos para tratar la diabetes, “exámenes,
hospitalización, cirugía, terapias físicas, terapias fonoaudiología, consulta
con médico especialistas, traslado en ambulancia para las consultas, pañales,
crema anti-pañalitis”.
22.1.
Los
jueces de instancia negaron el amparo del derecho a la salud de la señora
Quintero Pérez, porque no existe prueba de la ruptura del tratamiento a la
paciente. Además, los servicios de los pañales y el transporte en ambulancia no
se sustentaron en la orden del médico tratante.
22.2.
En
el presente expediente, la Sala debe determinar si la EPS demandada vulneró los
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Ofelmira
Quintero Pérez, comoquiera que negó varios insumos excluidos e incluidos del
POS, argumentando que no fueron prescritos por el médico tratante. Adicionalmente,
la Sala debe establecer si los desembolsos de los copagos y de las cuotas
moderadoras son una barrera para el acceso al derecho a la salud que tiene la
actora. Previo a los problemas descritos se verificará si se cumple con la
legitimidad por activa en el presente proceso.
Legitimación en la causa.
22.3.
En
el caso concreto, la Sala considera que existe legitimidad por activa para que
la señora  María del Rosario Quintero solicite la protección de los derechos fundamentales
de su señora madre, porque:
ii)
En la
demanda, la señora Quintero afirmó
de forma expresa que pedía el amparo de los derechos de su señora madre. La
Sala no puede desconocer que la señora Quintero reconoció abogar por los
derechos de la paciente. Con esa afirmación, se cumple con el núcleo esencial
de la figura de la agencia oficiosa, que responde a demandar la protección de
las garantías esenciales a nombre de un tercero (Folio 1 Cuaderno 2).
(ii)
En el expediente se encuentra probado que la actora - titular de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados-, no está en condiciones físicas para
promover su propia defensa, debido a que padece de demencia mixta, tiene
secuelas de un infarto cerebral y se encuentra en silla de ruedas (Folios 20-27 y 29-30 Cuaderno
2). Todas las mencionadas patologías evidencian que sería desproporcionado
sancionar a la tutelante por no iniciar ella misma la defensa de sus derechos.
Examen de los procedimientos POS
negados
22.4.
Para
la Sala la petición de atención domiciliaria, insumos para tratar la diabetes, “exámenes,
hospitalización, cirugía, terapias físicas, terapias fonoaudiología, consulta
con médico especialistas
son servicios incluidos en la Resolución 5521 de 2013. La agente oficiosa
manifestó que no tiene las órdenes médicas, a pesar que el estado de salud de
la actora evidencia la  necesidad de esas prestaciones. Incluso, advirtió que
la EPS ha omitido la valoración realizada por los médicos.
La Corte considera que las
acusaciones de la agente oficiosa son sumamente graves, porque desconocen el
derecho a la salud de una persona de especial protección constitucional, en su
faceta de integralidad y de continuidad. Sin embargo, en el expediente no
existen pruebas de ese nefasto comportamiento de la EPS.
Adicionalmente, este juez
colegiado carece de elementos de juicio para ordenar los servicios solicitados,
puesto que las peticiones de las atenciones médicas son innumerables, al igual
que la paciente sufre de múltiples patologías. Entonces, el caso de la actora
tiene tal complejidad médica que requiere del conocimiento especializado de los
profesionales de la salud. No se desconoce que la tutelante tiene derecho a un
tratamiento integral y que ella se encuentra en una precaria situación de
salud. Las circunstancias del expediente facultan a la Corte para ordenar la
evaluación de la paciente con el fin de que se identifique las prestaciones que
requiere para mitigar los efectos de su enfermedad (Supra 6.5.).
Con el fin de garantizar el
principio de integralidad y de continuidad, la entidad accionada deberá efectuar un plan de seguimiento
integral a la condición de salud de la actora a programar una estrategia
integral de acción para atender su problema de salud. Tales medidas deberán
soportarse por medio de informes periódicos mensuales los cuales podrán ser
solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el cumplimiento de
esta acción de tutela.
Examen de los procedimientos
NO-POS negados
22.5.
Las
prestaciones excluidas del POS solicitadas por la agente oficiosa son los pañales y la crema
antipañalitis. Estos
suministros son excluidos de forma literal del plan obligatorio de salud,
conforme establecen los numerales 18 y 26 del artículo 130 de la Resolución
5521 de 2013. En esta ocasión, la Sala sí analiza peticiones concretas, porque
son servicios determinados que requiere la paciente y de los cuales puede
realizar inferencias lógicas de su necesidad, sin el conocimiento médico. Por
consiguiente, la Corte aplicará las reglas jurisprudenciales para los servicios
excluidos del POS (Supra 8.1 y 8.3).
22.5.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que los pañales, la crema antipañalitis, son bienes necesarios para que la
paciente mantenga el máximo nivel de salud posible, porque la falta de ellos
puede eliminar la mitigación de las consecuencias negativas de las enfermedades
que padece la petente. Incluso, puede afectar su dignidad humana, como ocurre
con los pañales y la crema antipañalitis, que facilitan a la paciente enfrentar
sus dolencias.
22.5.2.
En
segundo lugar, es
evidente que los insumos objeto de pretensión carecen de orden médica. Sin
embargo, de
la historia clínica obrante en el expediente se evidencia que los insumos
solicitados atienden de forma paliativa las enfermedades de la petente, al
punto que son necesarios (Supra 9.2). La Corte subraya que la peticionaria
requiere de pañales, puesto que ella tiene una enfermedad grave que afectó su
movilidad  y deterioró su capacidad de controlar su esfínter. La paciente se
encuentra en silla de ruedas.
Para la Sala la necesidad de los pañales evidencia que también se
requieren otros productos que se acompañan con su uso, por ejemplo la crema
anti-pañalitis, producto que se utiliza de manera frecuente con los  pañales,
debido a la irritación que éstos causan.
La Corte subraya que el estado de
salud de la paciente no cambiará en un largo tiempo, derivado de la enfermedad
que sufre. Entonces, el suministro de los insumos enunciados debe ser
permanente.
22.5.3.
En tercer
lugar, los bienes solicitados no pueden ser sustituidos por otros suministros
que se encuentre incluidos en el plan obligatorio de salud, pues éstos no
tienen prestaciones similares o equivalentes. Además, la EPS accionada no alegó
que existiera un servicio o insumo equivalente a los solicitados.
22.5.4.
En
cuarto lugar, siguiendo las reglas probatorias previstas por la Corte, se
tiene que el
expediente sub-examine es un “caso límite” de evaluación de
capacidad económica de la familia de la peticionaria. Lo anterior, en
razón de que la agente oficiosa tiene una capacidad económica, pero no es claro
si ésta es suficiente para acceder al servicio solicitado. Así, la señora
Quintero devenga $ 1.546.000.oo, salario que podría cubrir los costos de los
insumos solicitados. Sin embargo, la señora Quintero es la única familiar de la
paciente y quien vela por la enfermedad de la misma, patología que incluye
varios gastos. En esta clase de hipótesis, la Corte ha advertido que  debe
aplicar el principio pro-persona, mandato que en salud faculta al juez
constitucional a ordenar los insumos o tratamientos referidos (Supra 10.2). Los
siguientes elementos llevan a la Sala a inclinarse por la incapacidad económica
de la agente oficiosa.
i)
La señora
Quintero advirtió que sus ingresos no alcanzan a sufragar los gastos de las
enfermedades que padece su señora madre, como son: i) pañales, 20 unidades
semanales, 80 unidades mensuales, costo $ 160.000; ii) cyscontrol para tratar
infección urinaria, una caja de 10 tabletas $ 62.000, al mes se consumen 3
cajas que asciende a $ 186.000; iii) servicio integral de salud ambulatoria
–SEISA- $ 57.191 valor mensual; iv) copago mensual de laboratorios $ 18.2000;
v) Urovaxon 30 tabletas $ 120.000; vi) una persona que cuide a su señora madre $
500.000; y vii) los servicios públicos de $ 108.000. Entre los valores
reseñados se encuentran los pañales, dinero que podría ser usado para otra
necesidad de la paciente. Se resalta que los gastos sumados de la patología de
la usuaria sobrepasan el $ 1.000.000, monto que afecta gravemente el mínimo
vital de la paciente y de su hija, pues quedan con menos de un salario mínimo para
atender sus otras necesidades, verbigracia comida y vestido. Entonces, resulta
desproporcionado que se asuman dichos gastos y se impida a la agente oficiosa
que use ese dinero para otras prestaciones de higiene de la paciente.
ii)
Así
mismo en la demanda
de tutela, la agente oficiosa informó que no cuenta con el dinero suficiente
para sufragar los suministros solicitados. Ante esa negación indefinida, SALUDCOOP
tenía la carga probatoria de demostrar la solvencia económica de la tutelante y
de su familia, sin embargo la EPS solo señaló el ingreso base de cotización de
la agente oficiosa. La entidad accionada no desvirtuó la negación indefinida
que realizó la señora Quintero. Conclusión que refuerza la aplicación del
principio pro-persona. Por tanto, la Empresa Promotora de Salud debe
soportar la consecuencia jurídica de su omisión, y darse por probado el hecho alegado
por la agente oficiosa.
22.5.5.
En
tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del precedente
para ordenar los suministros excluidos del POS, como son los pañales y la crema
antipañalitis.
Análisis sobre el transporte.
22.6.
La
Sala estudiará la procedencia del traslado en ambulancia de la paciente de su
residencia al lugar de la prestación médica dentro de la ciudad de Bogotá,
según advierten las reglas jurisprudenciales de la materia (Supra 12.3).
22.6.1.
En
primer orden, la Sala considera que de no efectuarse el traslado en ambulancia
de la señora Ofelmira Quintero Pérez se pone en riesgo su integridad o su
estado de salud, pues no puede someterse a una persona de 72 años de edad con
múltiples patologías a un servicio de traslado diferente al medicalizado. Cabe
acotar que la paciente se encuentra en silla de ruedas, sufrió un infarto
cerebral y padece de demencia mixta entre otras cosas. Se reitera que la
petente debe tener cuidados especiales, debido a. su estado de salud (Folio
20-27 y 29 -30 Cuaderno 2). Por consiguiente, es razonable concluir que la
peticionaria necesita un transporte medicalizado para acudir a los
procedimientos que pueden mitigar los efectos nocivos de su enfermedad.
22.6.2.
En
segundo orden, las reglas de transporte obligan a la
Corte a verificar que el paciente y sus familiares cercanos carezcan de los
recursos económicos para cubrir el valor del traslado al lugar de las
prestaciones en salud. De acuerdo a la supra 22.5.4., la Sala encuentra
cumplida esa condición, comoquiera que se aplicó el principio pro-persona  para
considerar que pese a la capacidad económica de la agente oficiosa, ésta no
alcanza a cubrir los gastos del servicio de traslado.
22.6.3.
En
consecuencia, cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de
transporte, la Corte procederá a ordenar el traslado medicalizado para que la
señora Ofelmira Quintero Pérez de 72 años de edad acceda a los servicios
médicos requeridos para mitigar o tratar las enfermedades que padece.
Evaluación
de exoneración de copagos y de cuotas moderadoras.
22.7.
La
exoneración de los cobros de las cuotas moderadoras y los copagos, conforme a
la parte motiva de esta sentencia, se produce cuando una persona que necesita
con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir su
valor.  En estos eventos la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente, asumiendo el 100% del
valor, toda vez que estos no se pueden convertirse en una barrera para el acceso
a los servicios de salud (Supra 13.2).
22.7.1.
Con
base en las pruebas de incapacidad económica enunciadas y valoradas por la
Sala, resulta gravoso además desproporcionado exigirle a la tutelante que
cancele los copagos y las cuotas moderadoras, porque la agente oficiosa es la
única que asume la carga de su señora madre. Conjuntamente, la señora Quintero realizó
una negación indefinida que no fue desvirtuada por EPS. Es importante tener en
cuenta que la paciente va requerir múltiples servicios, eventos en que deberá
cancelar un dinero casi de forma constante, escenario que puede afectar su
economía y atender las necesidades básicas. En suma, la Sala procederá a
ordenar la exoneración a la accionante de los desembolsos de los pagos compartidos
y cuotas moderadoras.
Conclusión.
22.7.2.
La
Sala Octava de Revisión revocará los fallos proferidos por los jueces de
instancia que negaron la protección al derecho a la salud de la señora Ofelmira
Quintero Pérez. En consecuencia  ordenará a SALUDCOOP que valore a la paciente
con un grupo de profesionales de la salud de distintas áreas con el fin de que conceptúen
sobre las atenciones que requiere. Además, la entidad accionada deberá efectuar un plan de seguimiento
integral a la condición de salud de la actora y programar una estrategia
integral de acción para atender su problema de salud. Tal estrategia deberá
soportarse por medio de informes periódicos mensuales los cuales podrán ser
solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el cumplimiento de
esta acción de tutela.
La entidad accionada también se encuentra obligada a suministrar los pañales para que
la paciente pueda mitigar en forma digna los efectos nocivos de sus patologías. Además, se dispondrá
que la EPS accionada realice las diligencias necesarias para garantizar el
transporte medicalizado a la tutelante con el fin que se traslade de su
residencia al lugar de las prestaciones del servicio de salud en la ciudad de
Bogotá. Por último, se exonerará a la paciente de cancelar los copagos y las
cuotas moderadoras en atención a la situación económica actual.
IV. DECISIÓN
Con base en las anteriores consideraciones,
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE:
Primero- . CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada el 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Cuarenta
y Seis Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá que amparó
parcialmente los derechos a la salud de Resurrección Guzmán Vergara, de modo
que ordenó el suministro de alimento suplementario Ensure, la atención médica
domiciliaria, y de una enfermera por 24 horas y las terapias de lenguaje,
ocupacionales, al igual que físicas que requiera. REVOCAR la providencia
de única instancia respecto de la negativa de proteger otras facetas del derecho
a la salud, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la tutelante, con
relación a las peticiones negadas que carecían de orden médica (Expediente T-4.310.286 caso 1).
Segundo.-En consecuencia, ORDENAR a CAPITAL SALUD EPS-S,
que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, asigne una cita médica a la ciudadana
Resurrección Guzmán Vergara en la cual se efectúe una valoración para
determinar si la paciente requiere una cama eléctrica o de otro tipo para
mitigar los efectos nocivos de la enfermedad.
Tercero.- ORDENAR a la E.P.S.-S CAPITAL SALUD,
que dentro del término improrrogable
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, autorice y entregue a la paciente o a
la agente oficiosa los insumos de paños húmedos, crema lubridem, pañales tena
tipo adulto, pasta lassar y el cojín, además de crema anti-escaras de
manera periódica durante todo el tiempo que lo necesite.
Cuarto.-ADVERTIR a CAPITAL SALUD EPS-S
para que se abstenga de suspender el tratamiento a la peticionaria y a cualquier
paciente o desconocer las órdenes de los médicos tratantes.
Quinto. REVOCAR la sentencia proferida el 17 de febrero de 2014, por
el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá,
que negó el amparo a los derechos fundamentales de Erneth David Luna Trejos, y
en su lugar CONCEDER la protección a los derechos a la salud, a la vida
y a la dignidad humana del solicitante (Expediente T-4.312.759 caso 2)
Sexto.-En consecuencia, ORDENAR a SALUD
TOTAL EPS, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre al
paciente las terapias físicas, respiratorias y ocupacionales, durante todo el tiempo que persista la
condición médica que hace necesarias las sesiones.
Séptima.-ORDENAR
a SALUD TOTAL
EPS que en el término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, asigne una cita médica al ciudadano Erneth David Luna Trejos,
en la cual se efectúe una valoración para determinar si el paciente requiere
de crema anti-escaras, de jeringas vacías, de desinfectante en gel, de pañales
para mitigar los efectos nocivos de la enfermedad. Así mismo, a partir de su
diagnóstico, deberá autorizar de manera inmediata el suministro de los insumos
analizados.
Octavo.-ORDENAR a SALUD TOTAL, que efectúe un plan de
seguimiento integral a la condición de salud del niño Luna Trejos y programe
una estrategia integral de acción para atender su problema de salud. Tal
estrategia deberá soportarse por medio de informes periódicos mensuales los
cuales podrán ser solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el
cumplimiento de esta acción de tutela.
Noveno.- CONFIRMAR parcialmente la decisión
adoptada el 26 de noviembre de 2013, por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal con
Función de Conocimiento de Bogotá que amparó el derecho a la salud de la niña
María José Escobar Gómez y dispuso “el tratamiento integral para
la paciente y los procedimientos y tratamientos, consulta de control para la
protección de alteraciones de crecimiento y desarrollo con enfermería, consulta
por primera vez con terapia ocupacional, fisioterapia, hormona estimulante de
la tiroides (TSH), interconsulta por medicina especializada-ortopedia y
traumatología y traumatología, consulta por primera vez por medicina
especialidad – oftalmología, oftalmología ojo derecho, audiometría SOD,
consulta por primera vez por foniatría y fonoaudiología e interconsulta por
medicina especializada en pediatría”. (Expediente
T-4.313.882 caso 3).
Decimo.-En contraste REVOCAR la
providencia de única instancia respecto de la negativa de proteger las otras
facetas del derecho a la salud de los servicios que carecen de orden del
profesional de la salud correspondiente, y en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad
humana de María José Escobar Gómez.
Undécimo.
ORDENAR a
CAPRECOM EPS-S, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a
la representante legal de la actora los pañales, la silla de baño y los
tapabocas, de manera periódica durante todo el tiempo que  necesite la
paciente.
Duodécimo.-ORDENAR
a
CAPRECOM
EPS-S que
dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice o pague el servicio de
transporte a la niña María José Escobar Gómez, junto con un acompañante, al
lugar donde le sean autorizados los servicios para el tratamiento de su
enfermedad, durante el tiempo que requiera la atención médica fuera de su lugar
de residencia.
Decimotercero.-ORDENAR
a
CAPRECOM EPS-S y a la Secretaría de salud de Bogotá, para que en adelante
exonere a la niña María José Escobar Gómez del pago de todas las cuotas de
recuperación que se le han venido exigiendo, para acceder a los servicios de
salud que necesita, mientras subsista su condición de salud y la situación
económica de su señora madre.
Decimocuarto.-
ADVERTIR a
CAPRECOM EPS-S para que se abstenga de suspender el tratamiento a la
peticionaria y a cualquier paciente o desconocer las ordenes de los médicos
tratantes
Decimoquinto.- CONFIRMAR
parcialmente la decisión adoptada el 19 de febrero de 2014, por el Juzgado Sexto
Penal de Conocimiento que declaró el hecho superado con relación al suministro
de oxígeno. REVOCAR la providencia de única instancia respecto de la
negativa de proteger el derecho a la salud, y en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad
humana de Cleotilde Roberto Hurtado, con relación a las peticiones negadas que
carecían de orden médica (Expediente T-4.314.785 caso 4).
Decimosexto.- ORDENAR
a SALUDCOOP EPS, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y
suministre a la paciente el servicio de enfermera por 24 horas, de manera
periódica durante todo el tiempo que necesite la señora Roberto Hurtado.
Decimoséptimo.-ORDENAR
a
SALUDCOOP EPS, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a
la agente oficiosa de la actora, los pañales de manera periódica durante todo
el tiempo que  necesite la paciente.
Decimoctavo.-ORDENAR
a
SALUDCOOP EPS que dentro del término improrrogable de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice el
servicio de transporte medicalizado a la señora Cleotilde Roberto Hurtado al
lugar donde le sean autorizados los servicios para el tratamiento de su
enfermedad, durante el tiempo que requiera la atención médica fuera de su lugar
de residencia.
Decimonoveno.- REVOCAR la sentencia proferida el 25 de febrero de 2014, por
el Juzgado Cincuenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo a los
derechos fundamentales de Jeimy Andrea Betancourt Cuevas, y en su lugar CONCEDER
la protección a los derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de
la solicitante (Expediente T-4.316.325 caso 5)
Vigésimo.- En
tal virtud, ORDENAR a CAPITAL SALUD EPS-S, que dentro del término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, autorice y suministre a la paciente el servicio de atención
médica domiciliaria, de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la
joven Betancourt Cuevas.
Vigesimoprimero.-ORDENAR
a
CAPITAL SALUD EPS-S, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y
entregue a la agente oficiosa de la actora los pañales, la crema antipañalitis
y Pediasure de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la
paciente.
Vigesimosegundo.-ORDENAR
a
CAPITAL SALUD EPS-S, que
dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice el servicio de
transporte de la joven Jeimy Andrea Betancourt, junto con un acompañante, al
lugar donde le sean autorizados los servicios para el tratamiento de su
enfermedad, durante el tiempo que requiera la atención médica fuera de su lugar
de residencia.
Vigesimotercero.-
ORDENAR a
CAPITAL SALUD EPS-S y a la Secretaría de Salud del Bogotá, para que en adelante
exonere a la tutelante del pago de todas las cuotas de recuperación que se le
han venido exigiendo, para acceder a los servicios de salud que necesita,
mientras subsista su condición de salud y la situación económica de su señora
madre.
Vigesimocuarto.- ORDENAR a CAPITAL SALUD EPS-S que actualice los
datos clínicos de la actora explicando su condición de salud, en caso de que la
entidad no lo haya realizado.
Vigesimoquinto.-REVOCAR
la sentencia proferida el
10 de marzo de 2014, por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de
Bogotá, que negó el amparo a los derechos fundamentales de Luis Francisco Gómez
Gómez, y en su lugar CONCEDER la protección a los derecho a la salud, a
la vida y a la dignidad humana del solicitante (Expediente T-4.322.488 caso 6)
Vigesimosexto.- Por
consiguiente, ORDENAR a NUEVA EPS, que dentro del término improrrogable
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
autorice y suministre a la paciente el servicio de enfermera por 24 horas, de
manera periódica durante todo el tiempo que necesite el señor Gómez Gómez.
Vigesimoséptimo.-ORDENAR
a
NUEVA EPS, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a la
agente oficiosa del paciente los pañales, de manera periódica durante todo el
tiempo que lo necesite.
Vigesimooctavo.-ORDENAR
a
NUEVA EPS, que
dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice el pago del servicio
de transporte del señor Luis Francisco Gómez Gómez, junto con un acompañante,
al lugar donde le sean autorizados los procedimientos de hemodiálisis y las
terapias, durante el tiempo que requiera la atención médica fuera de su lugar
de residencia.
Vigesimonoveno.-REVOCAR la
sentencia proferida el 20 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero Penal
del Circuito de Pereira Risaralda, que confirmó el fallo del 2 de octubre del
mismo año, emitido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa ciudad,
mediante el cual negó el amparo constitucional solicitado, y en su lugar CONCEDER
la tutela del derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la
señora Ofelmira Quintero Pérez (Expediente T-4.4.326.802 caso 7).
Trigésimo.-En consecuencia ORDENAR a SALUDCOOP
que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, asigne una cita médica a la ciudadana
Quintero Pérez, en la cual se efectúe una valoración para determinar qué
servicios requiere la paciente. Así mismo, a partir de su diagnóstico, deberá
autorizar de manera inmediata el suministro de los insumos analizados.
Trigésimo primero.-ORDENAR a SALUDCOOP, que efectúe un plan de
seguimiento integral a la condición de salud de la señora Quintero Pérez y
programe una estrategia integral de acción para atender su problema de salud.
Tal estrategia deberá soportarse por medio de informes periódicos mensuales los
cuales podrán ser solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el
cumplimiento de esta acción de tutela.
Trigésimo
segundo.- ORDENAR a SALUDCOOP, que dentro del término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, autorice y entregue a la agente oficiosa de la actora los
pañales de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la paciente.
Trigésimo
Tercero -ORDENAR a SALUDCOOP EPS que
dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice el servicio de
transporte medicalizado a la señora Ofelmira Quintero Pérez  al lugar donde le
sean autorizados los servicios para el tratamiento de su enfermedad, durante el
tiempo que requiera la atención médica fuera de su lugar de residencia.
Trigésimo Cuarto.-ORDENAR
a
SALUDCOOP EPS, para que en adelante exonere a la señora Quintero Pérez del pago
de todas las cuotas moderadoras y copagos que se le han venido exigiendo, para
acceder a los servicios de salud que necesita, mientras subsista su condición
de salud y la situación económica de su hija.
Trigésimo
Quinto.- RECONOCER que las E.P.S.-S accionadas
tienen derecho a repetir contra las Secretarías de Salud de sus respectivas
entidades territoriales, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente
no sean de su cargo, si a ello hubiera lugar, de conformidad con la ley, por el
valor de los gastos en los que incurra en acatamiento de la presente decisión
judicial.
Trigésimo
sexto.- RECONOCER que
las E.P.S. accionadas tienen derecho a repetir contra el FOSYGA, por las sumas
de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, si a ello hubiera
lugar, de conformidad con la ley, por el valor de los gastos en los que incurra
en acatamiento de la presente decisión judicial.
Trigésimo
séptimo.- LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Magistrada
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
SONIA MIREYA  VIVAS PINEDA
Secretaria General (E)
[1]El problema jurídico descrito se vincula a los hechos de todos
expedientes salvo al plenario T-4.322.488, pues en ellos las EPS accionadas
negaron insumos incluidos en el POS, verbigracia enfermero 24 horas o las
terapias para los pacientes.
[2]La incógnita jurídica de la referencia corresponde a los elementos
fácticos de todos los expedientes, puesto que en ellos las EPS demandadas
negaron insumos además de servicios excluidos del POS, por ejemplo pañales,
crema anti-pañalitis y colchones anti-escaras entre otros.
[3]En todos los expedientes, las entidades promotoras de salud dejaron
de suministrar un tratamiento o servicio que a todas luces requiere un paciente
que tiene afecciones permanentes que indican que su delicado estado de salud
muy probablemente no va cambiar.
[4]En las causas T-4.314.785 y T-4.322.488, los actores solicitan los
gastos de traslado en que incurren cuando se dirigen de su residencia al sitio
en que se presta el servicio de salud. En contraste en el plenario T-4326802,
la agente oficiosa solicita el transporte medicalizado de su señora madre al
lugar de la ejecución de las atenciones en salud.
[5]En los expedientes T-4.313.882 y T-4.316.325 se estudian casos en
que los demandantes manifestaron que carecen de recursos económicos para
cancelar los copagos o cuotas moderadoras y de recuperación requeridos para
acceder a los servicios.
[6] Ver Sentencias T-724 de 2004  y T-623 de 2005.
[7] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.” (Resaltado fuera del texto original)”.
[8] “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
(Resaltado fuera del texto original).
[9] Sentencia C-965 de 2003 M.P.
[10] Sentencia T-531 de 2002 y T-711 de 2003.
[11] Sentencias T-899
de 2001 y T-1012 de 2001. Entiende entonces la Sala,
que si la persona puede por sí misma, iniciar la acción de tutela debe hacerlo
sin esperar que un tercero lo haga, pues esto refleja la autonomía de su
voluntad y el interés que tiene de hacer valer sus propios derechos.
[12] Sentencias T-531 de 2002, T-947 de 2006, T-798 de 2006, T-552 de
2006, T-492 de 2006, y T-878 de 2010
[13] Sentencia C-145 de 2010.
[14] Sentencia T-294 de 200 y T-623 de 2005.
[15] Sentencia T-´711 de 2003.
[16] Sentencia T-388 de 2012.
[17] i) la prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es
hacer efectiva la protección de los derechos de las personas e impedir se
presenten circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio de eficacia
de los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula tanto a las
autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de solidaridad
(artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los propios
derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren en
imposibilidad de hacerlo por sí mismos. Sentencia
T-608 de 2009.
[18] Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición
y que el agenciado  se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la
Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las
circunstancias del caso.
[19] Ver sentencia T- 452 de 2001.
[20] Ver sentencia T-342 de 1994
[21] Ver sentencia T-414 de 1999.
[22] Sentencia T-109 de 2011.
[23] Sentencia T-031ª de 2011
[24] Esta posición fue reiterada en la
sentencia T-235 de 2011.
[25] Carvajal Sánchez Bernardo, El principio
de dignidad de la persona humana en la jurisprudencia constitucional colombiana
y francesa, Bogotá Universidad Externado p. 27
[26] En la sentencia T-227 de 2003, la Corte
Constitucional resaltó dicho nexo “(…) el concepto de dignidad humana que ha
recogido la Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema
axiológico de la Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la
elevación a rango constitucional de la “libertad de elección de un plan de vida
concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se
desarrolle” y de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y
de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad
según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y
de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los
contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo
inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos
subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas)
cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias. En
este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”.
[27] Sentencia T-235 de 2011.
[28] Sentencia T-760 de 2008.
[29] Sentencias T-597 de 1993;  T-454 de 2008; T-566 de 2010.
[30] Sentencias T-022 de 2011,  T-091 de 2011, T-481 de 2011, y T-842 de
2011.
[31] Ibídem.
[32] Sentencia T-760 de 2008.
[33] Sentencia T-685 de 2010.
[34] La Salas de revisión han entendido dicho
concepto como la posibilidad que tiene una persona de exigir judicialmente la
protección de un derecho fundamental o de una de sus facetas (T-235 de 2011 y
T-388 de 2011).
[35] Es importante indicar que esa evolución de los criterios de
fundamentación y exigibilidad de los derechos constitucionales es solo
esquemática, pues como es natural, en el seno de la Corte la discusión sobre
esos aspectos no debe considerarse como un asunto de desarrollo lineal sino
también de construcción de consensos en distintos momentos históricos. Cabe
indicar, por ejemplo, que ya en el fallo T-427 de 1992, con ponencia del
magistrado Eduardo Cifuentes, se explicaba: “Los derechos prestacionales de
rango constitucional tienen una estre­cha relación con los derechos sociales,
económicos y culturales del capítulo 2, título II de la Constitución, pero no
se identifican con ellos. También los derechos de libertad —derechos civiles y
políticos fundamentales— pueden contener un elemento prestacional. En términos
generales, el carácter prestacional de un derecho está dado por su capacidad
para exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los particulares, una
actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional”. La
cercanía a la posición construida entre los años 2003 y 2008 como puede verse,
es evidente.
[36] Sentencia T-091 de 2011.
[37] Sentencia T-986 de 2012.
[38] Sentencia T 018 de 2008
[39] “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) (b)
asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud (...).”
[40] ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán
proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’
[41]: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas
necesarias para ‘la reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se
deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’
[42]
Sentencia T-907 de 2004.
[43] Respecto del derecho a la salud de los
menores pueden consultarse las Sentencias T-625 de
2009, y T-170 de 2010, T-705
de 2011y T-623 de 2013 entre otras.
[44] Sentencia T-283 de 2013.
[45] Sentencia T-862 de 2007. Esta regla también de aplicada en la
sentencia T-771 de 2012.
[46] La regla jurisprudencial referida se
volvió a aplicar en la sentencia T-872 de 2011, decisión que ordenó que se
realizará los estudios médicos sobre una niña que padece Síndrome de Down con
el fin de que sean practicadas prestaciones No-POS
[47] Sentencia T 018 de 2008
[48]  Sentencias T 365 de 2009 y T-554 de
2003.
[49]  Sentencia T 745 de 2009
[50] Sentencia T-581 de 2009.
[51] Sentencia T-905 de 2010.
[52] La Sala estimo que la actora se encuentra bajo la especial
protección Constitucional por tratarse de una persona de la tercera edad y,
además, por encontrase en situación de discapacidad (demencia senil y pérdida
de visión y audición) por la ocurrencia de un accidente cerebro-vascular
[53] Sentencia T-113 de 2013.
[54] Cfr. Ibídem.
[55] Sentencia T-289 de 2013, en la cual se reitera lo expuesto en
Sentencia T-760 de 2008.
[56] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-926 de
1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras.
[57] Sentencia. T 531 de 2009
[58] Sentencia T-760 de 2008.
[59] En la sentencia T-091 de 2011, la Sala Novena de Revisión
advirtió que la prestación del servicio en salud debe ser oportuna cuando la persona
la recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir
mayores dolores y deterioros
[60] En el fallo T-760 de 2008, la Corte precisó que el servicio en
salud es eficiente cuando los trámites administrativos a los que está sujeto
son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado
una carga que no le corresponde asumir.
[61] En la providencia T-922 de 2009, el Tribunal Constitucional
estimó que el servicio público de salud se reputa de calidad
cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás
prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las
posibilidades, a mejorar la condición del paciente.
[62] Sentencia T-1059 de 2006
[63] Ver Sentencia T-970 de 2008, cuya posición es reiterada en la
Sentencia T-388 de 2012.
[64] Sentencia T-398 de 2008.
[65] Sentencia T-091 de 2011.
[66] Sentencia T-554 de 2013.
[67] Sentencias T-454 de 2008, T-972 de 2012, T-520 y T-554 de 2013.
[68] Sentencia T-737 de 2011.
[69] Sentencia T-972 de 2012.
[70] Entre otras Sentencias
T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004, T-170 de 2002 y T-380 de 2005.
[71] Sentencia T-454 de 2008.
[72] Sentencia T-594 de 2013.
[73] Sentencias T-999 de 2008.; T-931 de 2010;
T-022 de 2011 y T-091 de 2011.
[74] Sentencia T-594 de 2013.
[75] Sentencia T-760 de 2008, T-931 de 2010;
T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-388 de 2012 y T-594 de 2013.
[76] Sentencia T-841 de 2012 y T-510 de 2013.
[77] Sentencias T-212 y T-233 de 2011, y T-111
de 2013.
[78] Sentencias T-110 de 2010, T-160 de 2010 y
T-033 de 2013
[79] Sentencias T-993 de 2008, T-654 de 2010 y
T-594 de 2013.
[80] Sentencia T-184 de 2011.
[81] Sentencia T-271 de 1995, SU-480 de 1997,  SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344 de
2002 y T-760 de 2008.
[82] Sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004 y T-760 de
2008.
[83] Sentencia T-924 de 2011.
[84] Sentencias T-500 de 2007, T-083 de 2008, T-762 de 2006, T-760 de
2008 y T-184 de 2011.
[85] Sentencia T-320 de 200
[86] En el fallo T-320 de 2011, esta Corte decidió no exigir el
requisito de prescripción médica a un paciente de 86 años de edad, que padecía
una enfermedad pulmonar obstructiva y un evento cerebro vascular, toda vez que,
de su historia clínica, se apreciaba la evidente necesidad de los servicios
solicitados. En efecto, la corporación consideró que la EPS demandada, al negar
el suministro de los elementos pretendidos, vulneró los derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna del actor. En el mismo sentido, en sentencia T-408
de 2011, la Corte indicó que: “En esta medida, solicitarle a la persona una
orden médica o un requisito administrativo para la autorización de un
implemento o servicio requerido que hace parte de la atención integral, y con
el que puede hacer más tolerable sus condiciones o quebrantos de salud, resulta
desproporcionado cuando las circunstancias que afronta el paciente son tan evidentes
o notorias.” En esa oportunidad, concluyó que Compensar EPS, al negar la
entrega de pañales desechables, complejo vitamínico, las terapias  a domicilio
y el servicio de enfermería a domicilio, entre otros, puso en riesgo los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la
afectada. Más adelante, en la providencia T-243 de 2013, la Sala Primera de
Revisión ordenó la cama hospitalaria para un paciente de 85 años de edad, quien
se había fracturado el fémur, afección que impedía su movilidad, pese a que no
existía prescripción médica para el insumo. En el proveído se explicó que de la
enfermedad del paciente evidenciaba que requería dicho servicio.
[87] Sentencia T-924 de 2011.
[88] Sentencia T-531 de 2009, T- 091 de 2011 y T-184 de 2011.
[89] Sentencia T- 091 de 2011 y T-184 de 2011.
[90] Sentencia T-594 de 2013.
[91] Sentencias T-739 de 2011,  T-320 de 2011,
T-841 de 2012, T- 520 de 2013, T-554 de 2013 y  T-594 de 2013
[92] Sentencia T-594 de 2013.
[93] Sentencia T-760 de 2008.
[94] Ibídem.
[95] Sentencia T-398 de 2000 y T-867 de 2008.
[96] Sentencia C-529 de 2010.
[97]La sentencia citada estableció la síntesis de las reglas
probatorias a partir de la línea expuesta por la Corte. El precedente reseñado
fue reiterado en los siguientes fallos T-829 de 2004, T-306 de 2005, T-022 de
2011, T-091 de 2011, T-924 de 2011, T-388 de 2012 y T-594 de 2013.
[98] En esa oportunidad, la Sala estudió la
capacidad económica de la tutelante de ese entonces para acceder a un servicio
de salud, quien devengaba un salario de $1.369.333. La Corte amparó el derecho
a la salud de la peticionaria y  ordenó el procedimiento objeto de pretensión.
[99] Carvajal Sánchez Bernardo, 2005, pp. 883
y ss.
[100]
Sentencia T-110 de 2012.
[101] Respecto del suministro de pañales como servicio médico para
garantizar la vida en condiciones dignas, pueden observarse, entre otras, las
sentencias: T-099 de 1999, T-565 de 1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-829
de 2006, T-155 de 2006, T-733 de 2007, T-965 de 2007, T-591 de 2008, T-632 de
2008, T-202 de 2008, T-212 de 2008, T-975 de 2008, T-788 de 2008, T-143 de
2009, T-292 de 2009, T-246 de 2010, T-359 de 2010, T-730 de 2010, T-664 de
2010, T-574 de 2010, T-437 de 2010, T-827 de 2010, T-749 de 2010, T-574 de
2010, T-053 de 2011, T-160 de 2011, T-212 de 2011, T-233 de 2011, T-320 de
2011, T-110 de 2012, T-752 de 2012, T-023 de 2013, T-039 de 2013, T-383 de
2013, T-500 de 2013, T-549 de 2013, T-922A de 2013, T-610 de 2013, T-680 de
2013, T-025 de 2014, T-152 de 2014, T-216 de 2014 y T-401 de 2014.
[102] Sentencia
T-565 de 1999.
[103]
Sentencia T-160 de 2011.
[104]
Sentencia T-099 de 1999. En forma reciente fallo T-054 de 2014 en el
expediente T-4062223
[105]
Sentencia T-460 de 1999.
[106]
Sentencias T-1589 de 2000; T-899 de 2002 y T-1219 de 2003.
[107]
Sentencias T-053 de 2009, T-114 de 2011, T-1030 de 2012, T-025 de 2014.
[108] Sentencias T-023, T-039, T-243, T-383,
T-594  de 2013 y T-025 de 2014.
[109] En esa providencia se revisó el
expediente T-3650306 en el cual se discute la pretensión de la entrega de
pañales.
[110] En el mismo sentido en la sentencia T-500
de 2013, se estudiaron los casos de cuatro personas a las cuales sus
respectivas EPS les negaron el suministro de pañales desechables soslayando que
sus enfermedades no podían controlar esfínteres y su situación económica era
precaria, porque esos insumos se encontraban excluidos del POS y carecían de
orden médica. La Sala Novena de Revisión recogió la jurisprudencia pacífica en
la materia, y concluyó que los derechos fundamentales a la salud y la dignidad
humana se vulneraron con la negativa de suministrar los elementos en cuestión,
pues tales personas los requerían para sobrellevar sus enfermedades en
condiciones dignas.
[111] Sentencia T-388 de 2012.
[112] Sentencia T-760 de 2008, T-022 de 2011 y T-481 de 2011.
[113] Ese Acuerdo rigió a partir de enero 1° de 2012 y derogó en su
integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011
de la Comisión de Regulación en Salud  y demás disposiciones que le sean
contrarias.
[114] Por medio del decreto 2560 de 2012, la
Comisión de Regulación en Salud fue liquidada.
[115] Conforme lo ordenó el numeral décimo séptimo de la
sentencia T-760 de 2008, el acuerdo 029 de 2011 actualizó y aclaró los planes
obligatorios de salud y los unifico para las personas de la tercera edad.
[116] Comisión de regulación en salud, Acuerdo 029 de 2011; artículo 42.
[117] Ibídem 43.
[118]  Sentencia T-022 de 201, T-481 de 2011 y T-842 de 2011.
[119]  Sentencia T-019 de 2010.
[120] Sentencia T-019 de 2010 y T-388 de 2012.
[121] Sentencias T-745 de 2009; T-365 de
2009; T-437 de 2010; T-587 de 2010,  T-022 de 2011, T-481 de 2011, T-173 de
2012 y T-073 de 2013
[122] Sentencias T-246 de 2010 y  T-481 de 2011.
[123] Sentencia T-481 de 2011. En estos casos, sin importar la
capacidad económica del paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del
traslado tal como lo ordena, entre otras, la
Resolución 52691 de 1994.
[124] “ARTÍCULO 124. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan
Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en
ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: Movilización de
pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma
hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de
apoyo terapéutico en unidades móviles. Entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está
cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de
traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde
se encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico
tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad
vigente. Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido
para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe
[125] ARTÍCULO 125. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de
transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención
incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de
residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona
especial por dispersión geográfica. PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar
el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de
residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su
red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS
recibe o no una UPC diferencial”.
[126] Sentencia T-388 de 2012.
[127] Sentencia C-836 de 2001
[128] Sentencia T-1029 de 2012.
[129] La Sala Novena de Revisión estudio 4
casos acumulados, el expediente T-4097424 estudió un asunto en que se discutió
sobre el transporte medicalizado. Los representantes manifestaron que su hijo
de 4 años de edad padece de trastorno generalizado del desarrollo y, requiere
de atención integral en la IPS Centro de
Rehabilitación Integral Ángeles (CRIA), institución en
la que suministran el servicio de desplazamiento en ambulancia y la
alimentación.
[130] Sentencia C-824 de 2004.
[131]Consejo Nacional de Salud,  Acuerdo 260 de 2004, articulo 1 y 3.
[132] Sentencia T-648 de 2011.
[133] En la sentencia T-924 de 2011, la Sala Novena de Revisión precisó
que entre las personas beneficiarias del régimen subsidiado, se comprenden a la
población urbana y rural de menores recursos económicos, dentro de los que el
legislador destacó en el artículo 25 de la ley 100 de 1993 a: “las madres
durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los
trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y
sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago”.
[134] La Ley 100 de 1993 art. 157
[135] Sentencia T-924 de  2011
[136] Ibìdem.
[137] Ministerio de la Protección Social, Dirección Jurídica, Concepto 111829
[138] Sentencia T-924 de 2011, op.cit.
[139] Ministerio de la Protección Social, Concepto 118(Bogotá D.C., 2
de marzo de 2006) Asunto: Rad. Int. Jur. 008930 del 06 - 02 – 06 Cobro de
copagos y cuotas de recuperación
[140] En la sentencia T-924 de 2011 se señaló
que “en los cuotas de recuperación el Decreto 2357 de 1995 determina que el
tope máximo autorizado para estas se fijará de conformidad con las tarifas SOAT
vigentes. De tal manera que, la población no afiliada al régimen subsidiado
identificada en el nivel 1 del SISBEN,  las incluidas en los listados censales,
o las personas que se encuentren afiliadas al régimen subsidiado que reciban
atenciones no incluidas en el POS-S deberán pagar un 5% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente
por la atención de un mismo evento. Aunque los individuos clasificados en el
nivel 2 del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. En el caso de la
población identificada en el nivel 3 de SISBEN se pagará hasta un máximo del 30
% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos
legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento. A contrario
censu, la población con capacidad de pago pagará tarifa plena.
[141] Sentencia C-542 de 1998, la Sala Plena declaró
“EXEQUIBLE el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que
si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar
las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y
sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes, salvo la expresión  “ y la antigüedad de afiliación en el Sistema”
contenida en el inciso 2o. de ese mismo artículo 187, la cual se declara
INEXEQUIBLE” . La exclusión del ordenamiento jurídico de la segunda
disposición normativa se produjo, porque ésta no tenía relación con el objeto
de la norma, enunciado que intenta regular el costo y la racionalidad del uso
del servicio de salud.
[142] Ver sentencias T-725 de 2010, T-924 de
2011, T-388 de 2012, T-500 de 2013 y T-105 de 2014.
[143] Sentencia T-648 de 2011, T-388 de 2012 y
T-105 de 2014
[144] Sentencia T-1097 de 2007, T-199 de 2011, T-924 de 2011 y T-500 de 2013.
[145] Ver sentencias T-563 de 2010, T-648 de
2011 y T-388 de 2012, entre otras.
[146] La sentencia T-388 de 2012 utilizó la
figura del hecho superado parcial para explicar los eventos en que la Sala
continua estudiando casos en los que no ha pasado la vulneración de los
derechos del actor, a pesar que se ordenó y autorizó algunos insumos objeto de
pretensión en la acción de tutela.