T-236-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-236/04
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para reclamarla superó el año que
se ha establecido por la jurisprudencia
A partir de la sentencia T-999 de 2003 se
planteó un cambio de jurisprudencia en el tema que nos ocupa y consideró la
Corte que la tesis mantenida anteriormente, que establecía la vigencia de la
licencia de maternidad (84 días) como plazo para interponer la acción de
tutela, se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las empresas
promotoras de salud que hacía casi imposible la protección efectiva de la mujer
durante el embarazo y después del parto, así como del recién nacido. Sobre ese
presupuesto, la Corte amplió el término, para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño. A partir de la sentencia en
comento, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación
económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de
tutela durante el primer año de vida del niño. Si el amparo se solicita una vez
transcurrido el primer año, hay lugar a presumir que la madre no requirió del
pago de esa prestación para atender sus necesidades básicas y las de su hijo, y
por ende la tutela debe negarse. La acción de tutela fue instaurada por la
señora Pérez Blanco el día 15 de agosto de 2003, fecha para la cual había
transcurrido un año y 5 meses contados a partir del nacimiento de su hijo, el
30 de Marzo de 2002, conforme a la certificación sobre incapacidad expedida por
la Unidad Clínica la Magdalena Ltda. de la ciudad de Barrancabermeja (Fl. 3),
es decir mucho tiempo después de haber transcurrido el primer año de vida del
menor.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-811232
Acción de tutela instaurada por Luz Yaneth
Pérez Blanco contra Solsalud E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de la ciudad de Barrancabermeja,
en el trámite de la acción de tutela iniciada por Luz Yaneth Pérez Blanco
contra Solsalud E.P.S.
I.       ANTECEDENTES.
Luz Yaneth Pérez Blanco interpuso acción
de tutela el día 15 de agosto de 2003, solicitando que le sean protegidos sus
derechos fundamentales a la igualdad y las garantías laborales fundamentales
contenidas en el artículo 53 de la Constitución Política, derechos que
considera afectados por Solsalud E.P.S., por los hechos que relató de la
siguiente manera:
1.      Hechos
1.1.    La accionante laboró en la entidad Fundeuis durante el
período comprendido entre el 14 de mayo de 2001 y el 30 de abril de 2002, en
virtud de la suscripción de un contrato a término fijo.
1.2.    El 30 de marzo de 2002 tuvo inicio la licencia de maternidad
de la señora Pérez Blanco por los 84 días que consagra la ley, según
certificación de la Unidad Clínica la Magdalena, Ltda.
1.3.    El 8 de julio de 2002 la entidad Solsalud E.P.S., a la cual
se encontraba afiliada, le canceló el valor correspondiente a 30 días de la
licencia, aduciendo que ella solo había hecho los aportes hasta el mes de abril
de 2002, fecha en la cual tuvo término el contrato suscrito con el empleador.
1.4.    Con fecha 6 de mayo de 2003, la Superintendencia Nacional de
Salud emitió comunicación dirigida a la entidad demandada, como respuesta al
derecho de petición presentado por la actora, conceptuando que la primera debía
hacer el reconocimiento y pago de la totalidad de la licencia de maternidad, de
acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
1.5.    El 7 de julio de 2003, la señora Pérez, nuevamente en ejercicio
del derecho de petición y con base en el concepto emitido por la
Superintendencia Nacional de Salud, requirió a Solsalud E.P.S. a fin de que le
fuera reconocida y pagada la suma restante de su licencia de maternidad, sin
que hubiese recibido respuesta a su solicitud.
1.6.    Solicita la accionante se ordene el reconocimiento y pago de
la totalidad de su licencia de maternidad.
2.      Pruebas
2.1.  Contrato de trabajo suscrito entre la entidad Fundeuis y la
señora Pérez    Blanco[1].
2.2.    Fotocopia de la incapacidad por licencia de maternidad
durante 84 días, expedida por la Unidad Clínica la Magdalena, Ltda[2].
2.3.    Copia del oficio expedido por la Superintendencia Nacional
de Salud dando respuesta a la petición de la accionante[3].
2.4.    Derecho de petición elevado por la demandante ante Solsalud
E.P.S., en el que solicita el reconocimiento y pago de la totalidad de la
licencia de maternidad[4].
2.5.    Copia del oficio suscrito por la entidad demandada,
comunicando a Fundeuis el reconocimiento y pago de 30 días de la licencia de
maternidad de la señora Pérez Blanco, y conceptuando que la diferencia de la
misma es responsabilidad de su empleador[5].
3.      Intervención de la entidad demandada.
La Gerente suplente de la oficina de
Solsalud E.P.S. en la ciudad de Bucaramanga, actuando por intermedio de
apoderada, manifestó que en efecto la demandante se encuentra afiliada a esa
entidad en calidad de cotizante por la empresa Fundeuis desde el 14 de mayo de
2001.
Señaló así mismo, que la licencia de
maternidad de la señora Pérez tuvo inicio el 30 de marzo de 2002 y terminó el
21 de junio del mismo año; sin embargo, debido a que el empleador realizó los
aportes hasta el 30 de abril de 2002, fecha de retiro de la trabajadora, en el
mes de julio de 2002 Solsalud E.P.S. autorizó el pago de la licencia de
maternidad de la señora Pérez, correspondiente a un mes de salario.
Finalmente, la apoderada sostuvo que es a
la entidad empleadora –Fundeuis- a quien corresponde el pago de los 2 meses
restantes para completar la totalidad de la licencia de maternidad de la
demandante, por cuanto ésta sólo cotizó por un mes del período de la mencionada
licencia al Sistema General de Seguridad Social.
II.      DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Quinto Civil Municipal de
Barrancabermeja, en sentencia de 28 de agosto de 2003, negó el amparo de los
derechos reclamados, tras considerar que la acción de tutela es improcedente,
ya que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para reclamar
el pago de la licencia de maternidad. Lo anterior, sustentado en que la señora
Pérez Blanco no acreditó la vulneración de su mínimo vital.
Sin embargo, el Juez de instancia
consideró que el derecho de petición de la demandante se vio afectado al no
recibir respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la totalidad de su
licencia de maternidad por parte de la entidad Solsalud E.P.S., por lo cual
ordenó a la misma resolver la petición referida dentro del término de 48 horas,
contadas a partir de la notificación de la sentencia.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.      Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2.      Problema jurídico planteado.
¿El amparo constitucional resulta
procedente para reclamar el pago de la licencia de maternidad a una Empresa
Promotora de Salud en el evento en que la instauración de la acción de tutela
haya tenido lugar después de transcurrido el primer año de vida del niño?
3.      Protección constitucional a la
mujer embarazada.
El ordenamiento jurídico colombiano
establece garantías especiales para proteger a la mujer, particularmente cuando
ésta se encuentra en estado de embarazo. Es así como nuestra Carta Fundamental
establece que la mujer gozará de especial protección del Estado durante el
embarazo y después del parto, como mecanismo para amparar la dignidad y los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (C.P. arts. 1°, 13
y 43).
Por otra parte, las preceptivas
superiores no sólo  buscan proteger a la mujer embarazada sino a la madre, como
un mecanismo de protección de los derechos de los niños, los cuales, según el
artículo 44 de la Constitución Política, prevalecen sobre los derechos de los
demás.
4.      Reglamentación sobre la
licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico colombiano.
En armonía con la disposición superior,
el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 236, subrogado por el artículo
34 de la Ley 50 de 1990, estipula que la mujer trabajadora que se encuentre en
estado de embarazo tiene derecho a 12 semanas de licencia remunerada por la
época del parto; enuncia así mismo los parámetros relacionados con el salario
que se toma en cuenta para liquidar el monto de la licencia, que será el
salario devengado por la trabajadora al momento de salir a disfrutar de la
licencia, o en caso de ser variable, el promedio del último año; se ocupa de
los aspectos que debe contener el certificado médico exigido por el empleador
para efectos del reconocimiento y pago de la licencia: a) el estado de embarazo
de la trabajadora, b) la indicación del día probable del parto y c) la
indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, que debe ser, por lo
menos dos semanas antes del parto; y, por último, determina que las garantías
establecidas para las madres biológicas, se hacen extensivas a las madres
adoptantes.
A más de lo anterior, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la licencia de maternidad, así como
las prestaciones económicas que de ella se derivan, deben ser asumidas por el
Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de salud con cargo
al Fondo de Solidaridad del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Así mismo, el Decreto 1406 de 1999 que
creó el régimen de recaudación de aportes que financian el sistema de seguridad
social integral, en su artículo 40, parágrafo 2 establece que durante los
períodos de licencia de maternidad, las afiliadas deberán presentar su
autoliquidación de aportes al sistema a través de su empleador, por todo el
tiempo que dure dicha licencia. El texto de la norma es el siguiente:
ART. 40 - PAR.
2°.  Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los
afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su
autoliquidación de aportes al sistema a través de su empleador, o directamente
si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas
licencia o incapacidad.
Por su parte, el Decreto Reglamentario
047 de 2000 determina el período mínimo de cotización para obtener el pago de
la licencia de maternidad y estipula que el pago correrá por cuenta del
empleador cuando cotice un período inferior al de la gestación o incumpla el pago
de las condiciones previstas para el pago de prestaciones económicas. La norma
señala lo siguiente:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“...2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende
sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la
gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.”
5.    Procedencia excepcional de la tutela para obtener el pago de
la licencia de maternidad.
Teniendo en cuenta que el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad es un derecho prestacional, en principio,
no podría ser objeto de amparo constitucional, toda vez que la afectada cuenta
con el mecanismo judicial idóneo y adecuado para solicitar la cancelación de
dicha prestación, cual es acudir ante la jurisdicción ordinaria mediante un
proceso ejecutivo laboral.
Sin embargo, la Corte ha establecido la
necesidad de materializar la especial protección que debe garantizar el Estado
a la mujer, según el mandato constitucional consagrado en el artículo 43. Así,
en múltiples pronunciamientos esta Corporación ha determinado la procedencia
del pago de la prestación a que se viene haciendo referencia, a través de la
acción de tutela, en caso de que la satisfacción del mínimo vital de la madre y
del recién nacido dependan del pago de la licencia de maternidad[6]
6.      Oportunidad de la acción de tutela.
La Corte sostuvo en su jurisprudencia el
criterio según el cual, para que la afectación del mínimo vital de la madre y
el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de
dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de
la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley.
Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su
pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la
protección constitucional de los derechos[7].
Sin embargo, a partir de la sentencia
T-999 de 2003[8]
se planteó un cambio de jurisprudencia en el tema que nos ocupa y consideró la
Corte que la tesis mantenida anteriormente, que establecía la vigencia de la
licencia de maternidad (84 días) como plazo para interponer la acción de
tutela, se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las empresas
promotoras de salud que hacía casi imposible la protección efectiva de la mujer
durante el embarazo y después del parto, así como del recién nacido. Sobre ese
presupuesto, la Corte amplió el término, para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño. La sentencia lo estableció en
los siguientes términos:
“Adicional a las razones exógenas y ajenas
a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas
promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia
de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la
acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional
igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus
alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección
constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién
nacido que amerita protección en todos los planos del ser,  para permitirle a
la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del
término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección
que la propia Carta concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin
tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la
ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y
en ese tiempo se le permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si así
lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.
“Bajo ese entendido, es innegable que debe
darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la
licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia,
que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en
que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de
subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién
nacido.”
Lo anterior significa entonces, que a
partir de la sentencia en comento, para que el amparo constitucional sea
viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe
ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.
Si el amparo se solicita una vez transcurrido el primer año, hay lugar a
presumir que la madre no requirió del pago de esa prestación para atender sus
necesidades básicas y las de su hijo, y por ende  la tutela debe negarse.
7.      Caso concreto
De acuerdo con los preceptos
constitucionales, legales y reglamentarios, así como con los parámetros
jurisprudenciales sentados por esta Corte en relación con la prestación
económica de la licencia de maternidad, se colige lo siguiente:
7.1.    La actora se vinculó en calidad de afiliada a Solsalud
E.P.S. a partir del 14 de mayo de 2001, entidad a la que, a través de su
empleador Fundeuis, cotizó en salud hasta el 30 de abril de 2002. Teniendo en
cuenta  que su licencia de maternidad tuvo inicio el 30 de marzo de ese año, la
entidad demandada consideró que a ella correspondía el reconocimiento y pago de
tan sólo 30 de los 84 días de dicha licencia, es decir, los comprendidos entre
el 30 de marzo –día de inicio de la licencia- y el 30 de abril de 2002 –último
mes en que fueron realizados los aportes-.
7.2.    No obstante, la acción de tutela fue instaurada por la
señora Pérez Blanco el día 15 de agosto de 2003, fecha para la cual había
transcurrido un año y 5 meses contados a partir del nacimiento de su hijo, el
30 de Marzo de 2002, conforme a la certificación sobre incapacidad expedida por
la Unidad Clínica la Magdalena Ltda. de la ciudad de Barrancabermeja (Fl. 3),
es decir mucho tiempo después de haber transcurrido el primer año de vida del
menor.
Ante esta
situación considera la Sala que es improcedente la acción de tutela. Por tanto,
el pago de la licencia de maternidad debe exigirse ante la jurisdicción
ordinaria laboral y no ante la jurisdicción constitucional.
7.3.    Ahora bien, la señora Pérez Blanco presentó petición a
Solsalud E.P.S. el día 7 de julio de 2003, en relación con el reconocimiento y
pago de la parte restante de su licencia  de maternidad. Sin embargo, en el
expediente no aparece respuesta alguna dirigida a la peticionaria, y en la
solicitud de tutela ésta señala que se entrevistó con la Gerente suplente de la
entidad demandada y con varios funcionarios de la misma, sin que haya recibido
respuesta alguna.
Por estos motivos, se confirmará la sentencia
proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barrancabermeja y, en
consecuencia, se negará el amparo constitucional de los derechos a la igualdad
y a las garantías laborales que consagra la Constitución Política en su
artículo 53, invocados por la actora, y se concederá el amparo al derecho
fundamental de petición, el cual se estima vulnerado por no cumplir con los
requisitos de oportunidad y decisión de fondo al asunto planteado ante la
entidad accionada.
IV.    DECISIÓN.
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2003 por
el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barrancabermeja, que negó la tutela de los
derechos fundamentales a la igualdad y a las garantías laborales y concedió el
amparo del derecho fundamental de petición, en la acción entablada por Luz
Yaneth Pérez Blanco contra Solsalud E P. S.
Segundo. ORDENAR a Solsalud E.P.S. que en el término de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo proceda a responder la petición
formulada por la señora Luz Yaneth Pérez Blanco el 7 de Julio de 2003.
Tercero. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1]
Cfr. Folio 2.
[2]
Cfr. Folio 3.
[3]
Cfr. Folios 5 y 6.
[4]
Cfr. Folios 7 y 8.
[5]
Cfr. Folio 9.
[6] Ver, entre otras, las sentencias: T-175/99, T-210/99, T-362/99,
T-496/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-075/01, T-157/01, T-161/01,
T-473/01, T-736/01, T-1002/01, T-1224/01, T-707/02, T-996/02, T-885/02,
T-773/02, T-460/03.
[7] Ver, entre otras, las sentencias: T-466/00, T-075/01, T-1224/01,
T-653/02, T-996/02, T-1014/02, T-1013/02, T-029/03.
[8]
Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la sentencia T-1014/03.