T-748-06
Sentencia
T-748/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad/DERECHO A LA SALUD-Autorización por EPS de terapia
fotodinámica para el glaucoma y repetición contra el Fosyga
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1383574
Acción de tutela instaurada por Miguel Angel Payares Lobo a través
de apoderado judicial contra SALUDCOOP E.P.S
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
treinta y uno (31) de  agosto de dos mil seis (2006).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales
y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
1. Miguel Angel Payares Lobo de 73 años, a través de
apoderado judicial presentó acción de tutela en contra
de SALUDCOOP E.P.S, por considerar que esa entidad ha desconocido sus derechos
a la salud en conexidad con la vida, al haberse negado a autorizar una Terapia
Fotodinámica ordenada por su médico tratante con carácter urgente, para
tratar una degeneración de la mácula y del polo posterior del ojo y glaucoma
primario de ojo abierto[2], bajo
el argumento de que este servicio se encuentra excluido del POS, no obstante
argumentar el accionante no poder asumir el costo por su propia cuenta.[3]
2. El 3 de abril
de 2006 el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú - Córdoba, en primera
instancia, negó la acción de tutela argumentando para ello, no  encontrarse
comprometida la vida del accionante y además, en razón a que la entidad
requerida no se encuentra obligada a asumir el costo del tratamiento, por no
estar contemplado en el POS. Agregó el a-quo que el accionante no aportó
pruebas que demuestren la incapacidad económica para sufragar la terapia.
3. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud,
en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que
requiere un servicio médico no incluido en el Plan obligatorio de salud,
cuando  (i)   la falta del servicio médico vulnera o ame­naza los derechos a
la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encar­gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmen­te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo bene­ficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo. [4]  Esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[5]
como en el régimen subsidiado,[6] indicando, no obstante,
que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales,
en razón al sujeto que reclama la protección,[7] a la
enfermedad que padece la persona[8] o al tipo de servicio que
ésta requiere.[9]
La orden que el
juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad
con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido
desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos
generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen
de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado). Así
entonces: (i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[10]
como en el régimen subsidiado (ARS),[11] asistiéndole a la
respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que,
según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir.[12]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de
diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden
específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la
persona.
4. En el
presente caso efectivamente, (i) la falta de la terapia fotodinámica afecta la
integridad física del solicitante ya que la enfermedad que le fue diagnosticada
en el ojo izquierdo amenaza con una pérdida severa de la  visión[13]
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan
obligatorio[14]; (iii) el accionante
carece de recursos para cubrir el costo de la terapia[15]
y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por
último; (iv) fue ordenado por un médico adscrito a la entidad  encargada de
garantizar la prestación del servicio.
5. Habiendo
verificado que en este caso el derecho fundamental a la salud del accionante,
en conexidad con su derecho fundamental a la integridad física fue desconocido
por SALUDCOOP E.P.S., esta Sala de Revisión procederá a ordenarle a esta EPS
que, en el evento que para la fecha de la presente sentencia aún no le haya
sido autorizada al accionante la terapia fotodinámica formulada hace más de
seis meses por su médico tratante, esta EPS deberá en el término de las 48
horas siguientes a la notificación de la sentencia, autorizar la prestación del
servicio requerido por el accionante.[16] Además, como el servicio
de salud no está incluido dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia
constitucional, se reconocerá que SALUDCOOP EPS, estará facultada para repetir
contra el Fosyga, el monto  de lo que gaste en virtud de la orden impartida y
no le corresponde asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias.[17]
El Fosyga dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de
pago.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Chinú - Córdoba que negó el derecho a la salud, en conexidad con
la integridad física, de Miguel Angel Payarez Lobo.
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la
integridad física de Miguel Angel Payarez Lobo. En consecuencia ordenar
a SALUDCOOP E.P.S. que si aún no lo ha hecho, que en el término de 48 horas,
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice la
práctica de la terapia fotodinámica, ordenada por el médico tratante.
Tercero.- Reconocer  que SALUDCOOP E.P.S. podrá repetir contra el
Estado, a través del Fosyga, todos los gastos en los que incurra y que
legalmente no le corresponda asumir. El Fosyga dispondrá de quince (15) días
para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha
que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el
pago por la EPS.
Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú - Córdoba notificará esta sentencia dentro
del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004
(MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] A folio 9 del expediente reposa fotocopia de la Historia Clínica
Oftalmológica del accionante, en la que se consignó el diagnóstico de su
enfermedad.
[3] A pesar de que el juzgado de conocimiento comunicó a la entidad
accionada en debida forma la admisión de la presente acción de tutela (Fl.12
del expediente), esta no dio respuesta alguna al requerimiento judicial.
[4] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia
T-1204 de 2000  (MP  Alejandro Martí­nez Caballero), en el contexto del régimen
contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a
la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio
de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.”  Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[5] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes),  T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil)), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[6] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-868
de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[7] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[8] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional,
sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron,
entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004,
MP. Alfredo Beltrán Sierra.]
[9] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP
Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[10] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[11] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[12] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de solidaridad y garantías Fosyga. Recientemente, además de reconocer el
derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el
administrador del Fosyga, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por
parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará —al
respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil)
y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)—; indicando que, en todo
caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir
del momento en que se presente la solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la
sentencias T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así
pues, en los casos en que se imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o
ARS) puede repetir contra el FOSYGA el
monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda sumir
en virtud de las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de
quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de
la cual lo hará y luego, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez
presentada la solicitud de pago’.
[13] A folio 16 del expediente reposa el concepto del médico tratante,
de la Fundación Oftalmológica del Caribe, quien mediante comunicación recibida
en el Juzgado de conocimiento de la acción de tutela, manifestó lo siguiente en
relación con la importancia de la terapia para la salud y la vida del
accionante: "...el día 03 de Febrero de 2006 en calidad de paciente se
le hizo un diagnóstico de la Membrana Neovascular en Ojo Izquierdo, la cual
amenaza seriamente su visión y el tratamiento indicado es una Terapia Foto
dinámica, la cual disminuye las probabilidades de una perdida severa de la
visión."
[14] El médico tratante no hizo mención expresa en su manifestación
ante el Juzgado de conocimiento a otro tipo de procedimiento médico o clínico
que pueda sustituir en forma efectiva la Terapia Fotodinámica.
[15] El accionante en el escrito de la demanda de tutela (Folio 1 del
expediente) manifestó lo siguiente en relación con su capacidad económica: "...sus
ingresos son muy bajos y en ocasiones no le alcanza para las necesidades del
día, contando en este momento con solo deudas, pues le ha tocado en compañía de
su hijo viajar a la ciudad de Barranquilla y además de asumir la gran cantidad
de gastos que implica cualquier movilización, mi mandante no puedo (sic) seguir
trabajando poque sus condiciones de salud no se lo permiten, máxime cuando
cuenta con 73 años de edad, por tanto es un anciano de la tercera edad y no
cuento con los recursos suficientes para cubrir un tratamiento que es
costoso."
[16] En las sentencias T-1114 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-446
de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-136 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), la Corte ordenó a las entidades accionadas  realizar la terapia
fotodinámica a los accionantes y facultó a las E.P.S repetir contra el Fosyga,
los gastos en que incurran por el cumplimiento de los fallos.
[17] Por ejemplo, si el POS contempla un medicamento, un tratamiento o
una prueba de diagnóstico diferente a la requerida por el paciente, la entidad
podrá repetir contra el FOSYGA la diferencia adicional de costo que implique el
servicio no incluido en el POS.