T-059-18
Sentencia T-059/18
DERECHO A LA
SALUD-Vulneración por implante de lente de color diferente al color
natural del iris
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia, calidad,
integralidad, continuidad
DERECHO A LA
SALUD-Derecho a recibir los tratamientos con implicaciones estéticas,
que no buscan el embellecimiento sino la recuperación del estado físico previo
a accidente, enfermedad o trauma
Son las circunstancias específicas de
cada caso las que determinan si los procedimientos o medicamentos requeridos
son exclusivamente estéticos o si comprometen otros derechos o principios
fundamentales como la dignidad humana y, por ende, deben estar a cargo de las
entidades prestadoras del servicio a la salud. En este sentido, dichas
entidades deberán evaluar las características del procedimiento y de la persona
que lo solicita y hacer lo que esté a su alcance para prestar dicho servicio
cuando se cumplan las exigencias que ha determinado la ley y la jurisprudencia
constitucional en torno a los servicios y tecnologías con fines estéticos.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Concepto
El consentimiento informado es el resultado lógico del
ejercicio de los derechos constitucionales a recibir información y a la
autonomía (arts. 16 y 20 C.P.). Así lo ha reconocido la Corte Constitucional,
que además ha concluido que este derecho adquiere un carácter de principio
autónomo y que permite la materialización de otros principios constitucionales
tales como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el
pluralismo; así mismo, es un elemento indispensable para la protección de los
derechos a la salud y a la integridad de las personas.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Intervenciones de la salud
CONSENTIMIENTO
LIBRE E INFORMADO DEL PACIENTE
DERECHO A LA
SALUD, A LA INTEGRIDAD FISICA Y A UNA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a
óptica suministrar al demandante lente cosmoprotésico del color más próximo al
de su iris, y realizar el procedimiento de adaptación de dicho dispositivo,
previa autorización del paciente
Expediente T-6.321.363
Acción de tutela presentada por Eiden Fernando García Moyano en
contra de la Dirección General de Sanidad Militar y otro.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., veintidós
(22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria
Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José
Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión
del fallo proferido el 30 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el
amparo solicitado en tutela promovida por Eiden Fernando García Moyano contra la
Dirección General de Sanidad Militar “y/o” Óptica Iris.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas
Número Diez, mediante auto proferido el 13 de octubre de 2017.
I.
ANTECEDENTES
1.
Solicitud
El demandante Eiden
Fernando García Moyano presentó acción de tutela contra la Dirección General de
Sanidad Militar “y/o” Óptica Iris, en procura del amparo de sus derechos
fundamentales a la salud, la integridad física y una vida en condiciones dignas,
presuntamente vulnerados por estas entidades al no realizarle, sin costo para
él, el cambio del lente cosmoprotésico de color café que erróneamente fue
suministrado, pues el color natural del iris de sus ojos es verde. El 9 de
febrero de 2017 avocó conocimiento de esta acción el Juzgado Veinticinco Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
El peticionario
solicita que le sea realizado el cambio de lente por uno acorde con el color de
su iris y que el costo de este servicio sea asumido en su totalidad por las
entidades accionadas toda vez que, manifiesta, no puede costearlo por sus
propios medios. Así mismo, pide que el tratamiento le sea brindado de manera integral,
sin que se le genere cobro por cuotas moderadoras.
2.
Reseña fáctica
El accionante afirma que:
2.1. Se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, a la Dirección General de Sanidad Militar, como cotizante pensionado.
2.2. Tiene 56 años (actualmente 57), es cabeza de familia y está en
delicado estado de salud. Desde hace 10 años le diagnosticaron glaucoma en su
ojo izquierdo y ha recibido tratamiento médico sin mejoría definitiva. Por el
contrario, su salud visual empezó a menguar hasta perder la visión del ojo
referido.
2.3. Le ordenaron el suministro de lente y para ello solicitó la
autorización que le fue expedida para ser atendido en la Óptica Iris ubicada en
Unicentro. Allí le realizaron “el procedimiento CIRUGÍA lente de contacto”
y, con posterioridad, notó que el lente suministrado era de color café oscuro y
no verde (el color natural de sus iris). Al exponer su inconformidad le respondieron
que para que le realizaran el cambio, debía cubrir el costo del procedimiento.
2.4. Por lo anterior, se dirigió ante su médica tratante exponiendo los
hechos y ella expidió una nueva orden médica para la revisión y cambio de lente
de contacto por otro de color verde. Solicitó la autorización ante la entidad accionada
y lo remitieron a la Óptica Iris. Refiere que allí le negaron la atención
argumentando que debe pagar la suma de $450,000 como reposición, y señala que
le niegan la garantía, aun cuando el error es consecuencia de una acción de la
Óptica Iris.
2.5. Se dirigió a la Defensoría del Pueblo a exponer los hechos. En dicha
entidad “elaboraron gestión directa, que radiqu(é) ante la entidad
accionada, advirtiendo la vulneración al derecho a la salud por parte de
SANIDAD MILITAR y solicitando prestar la atención médica de inmediato”, sin
contar con solución hasta el momento.
2.6. No cuenta con medios económicos suficientes para cubrir los costos
del servicio médico de manera particular. Indica que devenga “el salario
mínimo Legal aprox” (sic); a lo que añade: “atravieso una situación
sumamente difícil, con obligaciones mensuales de alimentos, transporte,
servicios públicos, administración, y demás gastos, como verá señor Juez,
escasamente sobrevivimos, mi familia no cuenta con recursos boyantes, por ende
no recibo colaboración boyante”.
2.7. A raíz de la negativa de las accionadas, considera que se encuentra
en riesgo su vida, dignidad e integridad física “para lograr desarrollar una
mediana calidad de vida”.
3.
Pretensión
El peticionario
pretende que, por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos
fundamentales a la salud, la integridad física y una vida en condiciones dignas.
En consecuencia, solicita que se le realice el cambio del lente cosmoprotésico
entregado de color café, por uno del color del iris de su otro ojo, ordenando que
alguna de las entidades accionadas, o ambas, cubran la totalidad del valor del
procedimiento. Así mismo, solicita que se le exonere de la cancelación de
copago o cuota moderadora por el servicio y se le brinde un tratamiento
integral para su enfermedad.
4. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
4.1. Obran en los Cuadernos 2, 3, 4 y 5 del expediente, copias de los
siguientes documentos:
- Escrito de
demanda de tutela. (Cuaderno 2, folios 1 al 8).
- Fallo de
tutela proferido por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bogotá del 20 de febrero de 2017. (Cuaderno 2, folios 40 al 54).
- Recurso de impugnación
presentado por el accionante, contra el fallo de tutela proferido el 20 de
febrero de 2017, radicado el 23 de marzo de 2017. (Cuaderno 2, folios 58 y 60).
- Fallo que
resuelve recurso de impugnación a la sentencia del 20 de febrero de 2017,
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá del 22 de marzo de 2017. (Cuaderno 2, Folios 3 al 9).
- Respuesta de
la Dirección de Sanidad del Ejército, fechada el 30 de marzo de 2017 y radicada
el 24 de abril del mismo año. (Cuaderno 5, folios 8 y 9).
- Respuesta del
Dispensario Médico Militar Suroccidente, fechada el 4 de mayo de 2017 y
radicada el 15 del mismo mes y año. (Cuaderno 4, folios 25 y 26).
- Respuesta del
establecimiento médico Óptica Iris. (Cuaderno 5, folios 14 a 16).
- Fallo del 25
de mayo de 2017 que resuelve causal de nulidad, proferido por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (Cuaderno 5, Folios 35 a 42).
- Respuesta de
la Personería de Bogotá D.C., radicada el 31 de marzo de 2017. En esta, anexa
la respuesta allegada por la Óptica Iris a la Personería con fecha de 15 de
diciembre de 2016. (Cuaderno 4, folios 8 al 22).
- Fallo que
resuelve acción de nulidad por razones de competencia, del 7 de abril de 2017,
proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá. (Cuaderno 4, folios 34 al 38).
- Escrito de impugnación
del accionante, contra el fallo del 7 de abril de 2017 proferido por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fecha
del 20 de abril de 2017. (Cuaderno 4, folios 61 y 62)
- Orden médica de
octubre 25 de 2016, de oftalmóloga tratante, para revisión y cambio de lente. (Cuaderno
2, folio 66)
- Respuesta de
la oftalmóloga tratante, fechada el 23 de junio de 2017. (Cuaderno 4, folio 78).
- Respuesta del
Hospital Militar Central, radicada el 27 de junio de 2017. (Cuaderno 5, folios
79 y 80).
- Segunda
respuesta de la Personería de Bogotá D. C., enviada por correo electrónico el
23 de junio de 2017. (Cuaderno 4, folios 81 al 83).
- Fallo de
tutela tras la vinculación del Hospital Central Militar, proferido por la Sala
de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, del 30 de junio
de 2017 (Cuaderno 3, folios 60 al 64)
- Respuesta de
la Dirección General de Sanidad Militar, fechada el 30 de junio de 2017 (Cuaderno
5, folio 90)
- Comunicado de
Gestión Directa, Urgente y Preferente, elaborado por el Centro de Atención
ciudadana de la Defensoría del Pueblo, dirigido a la Dirección general de
Sanidad Militar, fechado y radicado el 24 de enero de 2017. (Cuaderno 2, folios
9 y 10).
- Comunicado de
la Personería de Bogotá dirigido a la Óptica Iris solicitando hacer efectiva la
garantía del lente cosmoprotésico, con fecha del 5 de diciembre de 2016. (Cuaderno
2, folios 12 al 15).
- Respuesta de
la Dirección General de Sanidad Militar, sin fecha (Cuaderno 2, folios 27 al 30).
4.2. Obran en el
Cuaderno 1 del expediente, copias de los siguientes documentos:
- Respuesta de la Óptica Iris al Auto de requerimiento
con fecha del 22 de enero de 2018, el cual reitera la solicitud de información
contenida en el Auto de pruebas del 5 de diciembre de 2017. (Folios 127 a la 252).
- Respuesta de la Dirección General de Sanidad Militar al
Auto de solicitud de pruebas del 05 de diciembre de 2017, radicada el 18 de diciembre
de 2017. (Folios 47 a 49).
- Respuesta del Hospital Militar Central al Auto de
solicitud de pruebas del 05 de diciembre de 2017, radicada el 15 de diciembre de
2017. (Folios 44 a 46).
- Respuesta de la Dirección General de Sanidad
Militar al Auto de requerimiento del 22 de enero de 2018, el cual reitera la
solicitud de información contenida en el Auto de pruebas del 5 de diciembre de
2017, radicada el 5 de febrero de 2018. En esta incluye respuesta del
Dispensario Médico de Suroccidente “Héroes de Sumpaz”. (Folios 253 a 277).
- Respuesta de la Dirección General de Sanidad
Militar al Auto de requerimiento con fecha del 22 de enero de 2018. (Folios 280
y 281).
5. Respuesta
de las entidades accionadas y vinculadas al proceso
El Juzgado Veinticinco
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante
providencia del 9 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y corrió
traslado a las entidades demandadas para que ejercieran su derecho de defensa.
5.1.
Entidades accionadas
5.1.1. Óptica Iris S.A.S.
La óptica Iris, mediante
escrito fechado el 14 de febrero de 2017 y radicado el 15 de febrero de la
misma anualidad, manifestó que:
- La Óptica ha
cumplido con la entrega de suministros de productos y servicios a los pacientes
de acuerdo con las fórmulas y autorizaciones de la Dirección General de Sanidad
Militar.
- Se brindó
servicio al accionante, bajo los parámetros del contrato entre Óptica Iris “y
Ejército”, cumpliendo correctamente con el trabajo y sin que se generara
ningún tipo de pago por parte del paciente.
- Al paciente le
fuera entregado lente color café claro, color cubierto por el contrato.
- En septiembre,
“la Optómetra del punto realizó la entrega al paciente como consta en el
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE ADAPTACIÒN DE LENTES DE CONTACTO BLANDOS, firmado
por el paciente y optómetra, el día de la entrega, donde (sic) no se
generó por parte del paciente ningún reclamo en cuanto al trabajo entregado, y
dando uso a sus lentes el paciente se retiró del punto de atención”.
- En control con
la oftalmóloga del accionante, en el Hospital Militar, dicha doctora generó “orden
manual en la cual pide el favor cambiar lentes porque los entregados no
corresponden al color del iris del paciente” y dicha solicitud se hizo después
de la realización del trabajo. Además, la solicitud del color de los lentes no
se basó en el iris del paciente, sino en la fórmula y autorización del
dispensario médico militar.
- Con
posterioridad a lo descrito, el paciente “dando uso a los lentes de
contacto, solicita a OPTICA IRIS sean cambiados por el color correcto,
afirmando que el error es nuestros, (sic) hecho que, en inicio no fue
solicitado por el especialista tratante o por el mismo paciente”. En
respuesta se le informó que ello generaba costos por fuera de la cobertura de
contrato con el ejército y por tanto debía generar un pago adicional, pues “se
fundamenta su solicitud en una necesidad cosmética del paciente, más no por
errores de garantía o ejecución incorrecta de nuestra parte” y se le
informó que el ejército debía autorizar el cambio, puesto que, como ejecutores
de un contrato, obran según las autorizaciones de la entidad remitente.
- La Óptica
nunca ha negado atención al paciente y se le ha reiterado en dos ocasiones el
requerimiento de la remisión y autorización del nuevo trabajo por parte del dispensario
médico bajo la recomendación de la oftalmóloga, “quien es el profesional que
está induciendo al paciente a solicitar este cambio”.
- No se trata de
un proceso de garantía pues no evidencia errores o defectos relacionados con la
calidad del producto.
Adicionalmente,
presenta un informe del personal médico de la óptica en el cual refiere lo
siguiente:
“Atendiendo a su pedido de información técnica del dispositivo médico:
LENTE DE CONTACTO COSMOPROTESICO y siendo conocedor del caso del paciente EIDER
FERNANDO GARCIA, quien fue atendido por una colega de la institución en el mes
de septiembre de 2016, por medio de la presente, puedo establecer la siguiente
definición y expreso mi criterio: LENTE DE CONTACTO COSMOPROTESICO: es un
dispositivo médico de diferentes tipos de silicona usado para mejorar el
aspecto físico del segmento anterior del ojo. Específicamente en los casos de
leucoma total (como en este caso), cumple una función absolutamente cosmética y
no posee ningún tipo de prescripción óptica que busque mejorar la calidad o
cantidad visual.
Adicionalmente quiero aclarar que según disposición de gerencia,
tenemos autorizados únicamente dos colores de LENTES DE CONTACTO
COSMOPROTESICO: CAFÈ CLARO Y COSCURO, esto por términos de contrato y
disponibilidad de laboratorio. En los casos en que se requieren otros colores,
es necesaria la fabricación personalizada que genera un costo mayor”.
A partir del
informe, la óptica concluye que:
“1. OPTICA IRIS, no cubre garantía de este caso, puesto que lo que
solicita el paciente no es válido como una garantía, sino un cambio por
estética, que es la finalidad de este tipo de Lentes Cosmoprotésicos para el
paciente. Dicho lente no lleva ninguna fórmula oftálmica, dado que lo que
representa es más un beneficio estético, para aquellos pacientes que padecen de
algún trauma en el segmento anterior del globo ocular, en la cual la córnea
(estructura transparente del globo ocular) queda de color blanco. Estos lentes de
contacto de diseño especial, están confeccionados de tal forma que simulan el
color del iris del otro ojo, logrando que el paciente desarrolle un nivel de
autoestima aceptable en la sociedad.
2. ÓPTICA IRIS, tomó referencia del color del iris del paciente por
medio de uno de sus optómetras, y así determinar el correcto color que el
paciente necesita para el cambio en su lente Cosmoprotésicos (sic).
3. ÓPTICA IRIS, brindará atención al paciente y solicitará a los
laboratorios pertinentes la creación del lente Cosmoprotésicos para el
paciente, en el momento en el cual, por parte de SANIDAD MILITAR, tengamos una
orden que le autoricen al paciente el Sr. EIDER FERNANDO GARCIA MOYANO el
ciento por ciento de su nuevo lente, bajo las condiciones que por recomendación
de la oftalmóloga tratante del Hospital Militar está el paciente solicitando”.
5.1.2.
Dirección General de Sanidad Militar
La Dirección General de Sanidad Militar informó que verificada la
base de datos, el accionante se encuentra registrado como “ACTIVO dentro del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a cargo de la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el Establecimiento de
Sanidad Militar No. 8002 Dispensario Médico del Suroccidente, por ser el
directo responsable de la prestación de servicios de salud y por ser el lugar
de adscripción geográfica del accionante de acuerdo al lugar de residencia”.
A continuación,
la entidad procedió a solicitar su desvinculación por razones de competencia,
en los siguientes términos: “DESVINCULACIÒN DEL CONTRADICTORIO DE LA
DIRECCIÒN GENERAL DE SANIDAD MILITAR POR FALTA DE LEGITIMACIÒN EN LA CAUSA POR
PASIVA. SE VINCULE AL CONTRADICTORIO A LA DIRECCIÒN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO
NACIONAL y al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 8002 Dispensario Médico
del Suroccidente, ubicado en la ciudad de Bogotá, D.C. según artículo 61 DEL
C.G.P. PARA INTEGRAR EL LITIS CONSORCIO NECESARIO”.
Sustenta esta
solicitud, argumentando que dicha Dirección no tiene funciones asistenciales
por lo que no es competente para solucionar de fondo asuntos que tengan que ver
con la prestación de salud, como sucede en este caso. Informa que las Fuerzas
Militares, esto es Ejército, Armada y Fuerza Aérea, son las que cuentan con
funciones en materia de prestación de servicios de salud de acuerdo con el
artículo 14 de la Ley 352 de 1997[1]; mientras que la Dirección General de Sanidad Militar transfiere
los recursos al inicio de cada vigencia, para que las Direcciones de Sanidad de
cada Fuerza Militar los distribuyan a sus Establecimientos de Sanidad Militar
para asegurar la prestación de los servicios de salud.
En ese sentido
solicita que “se tenga en cuenta que las Direcciones de Sanidad Ejército,
Fuerza Aérea y Armada Nacional NO dependen legalmente y jerárquicamente de esta
Dirección General de Sanidad Militar”. Por lo tanto, manifestó que le dio
traslado de la presente acción de tutela a la Dirección de Sanidad del
Ejército, “puesto que es esa Entidad la responsable administrativamente de
la prestación de servicios médicos asistenciales, en coordinación con el
Establecimiento de Sanidad Militar No. 8002 Dispensario Médico del Suroccidente”.
5.2.
Entidades vinculadas
Como se expondrá
más adelante, la presente acción de tutela dio lugar a dos fallos de nulidad,
en ambos los jueces ordenaron conservar la validez de las pruebas recaudadas. A
lo largo de dicho proceso fueron vinculadas las entidades que se referencian a
continuación y a la oftalmóloga tratante del accionante; de quienes obran las
siguientes respuestas en el expediente:
5.2.1. Dispensario
Médico del Suroccidente
De lo informado
por el Establecimiento de Sanidad Militar No. 8002, denominado Dispensario
Médico del Suroccidente, en su comunicado fechado el 4 de mayo de 2017 y
radicado el día 15 del mismo mes y año, a continuación, se sintetizan las
afirmaciones más relevantes, a saber:
- El Dispensario
“siempre le ha brindado oportunamente los servicios médicos requeridos, haciendo
la salvedad que la orden de suministro de “lentes Cosmoprotésicos” lo dispuso
una especialista del Hospital Militar Central y no los profesionales que
prestan sus servicios en este Dispensario Médico” (subraya en original).
- La orden de
los lentes no señalaba ningún color específico “inicialmente la orden médica
estipulaba la entrega de LENTES COSMOPROTESICOS sin las especificaciones del
color de lente, por lo cual la OPTICA IRIS argumenta el cumplimiento de los
requerimientos iniciales”.
- El paciente no
generó ningún pago por la entrega o realización de sus lentes, ni se le está
cobrando cuota moderadora alguna.
Adicionalmente, advierte
la posible existencia de temeridad, puesto que “(…) el señor EIDEN FERNANDO
GARCIA MOYANO, ya había interpuesto este mecanismo Constitucional ante el
Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía” por los mismos hechos y por las
mismas peticiones, en donde (sic) el JUZGADO VEINTICINCO
PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, a través de fallo
de tutela No. 2017-3019 no tutelo (sic) los derechos invocados por el señor
García Moyano”. De esta manera, el dispensario considera que el
accionante está utilizando la acción de tutela para revivir un asunto que ya
fue resuelto, pero que fue adverso a sus pretensiones.
En consecuencia,
solicitó no tutelar los derechos invocados por el demandante.
5.2.2. Hospital
Militar Central
De lo informado
por el Hospital Militar Central, en su comunicado fechado el 23 de junio de
2017 y radicado el 27 del mismo mes y año, comunicó que en esa entidad se prestarán
todos los servicios y se realizarán todos los tratamientos que requiere el
accionante, siempre y cuando sean autorizados por la Dirección General de
Sanidad Militar. Añade que el Hospital Militar no es el competente para
autorizar el cambio de lente solicitado por el accionante, puesto que, “ello
es competencia de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Militar a la cual
se encuentre adscrito el paciente, por tal motivo, las pretensiones del
accionante se tendrán que tramitar ante la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD
MILITAR (…)” (negrilla y subraya en original). Finalmente destaca
que “resulta sustancial aclarar a su despacho que es la Dirección de Sanidad
del Ejercito Nacional en calidad de EPS, son quienes autorizan la atención
médica del paciente en el Hospital Militar Central como IPS”.
Por lo anterior,
solicitó su desvinculación del proceso.
5.2.3. Oftalmóloga
tratante
La doctora
Jennifer Camargo González, oftalmóloga tratante del demandante, en su respuesta
fechada el 23 de junio de 2017, presentó una síntesis de la atención clínica
brindada por ella al accionante, en los siguientes términos:
“En día 01 de agosto de 2016, asistió a consulta remitido de
glaucoma, con diagnóstico de catarata congénita en ambos ojos que fue operada
en la infancia, glaucoma de ángulo abierto ojo derecho y preptisis bulbi del
ojo izquierdo, se solicitó el suministro y adaptación de un lente de contacto
cosmoprotésico para el ojo izquierdo.
El día 16 de septiembre de 2016 el paciente tenía cita programada,
pero no asistió a la consulta.
El día 25 de octubre de 2016, asiste el señor Eiden García a
consulta, con el lente de contacto cosmoprotésico, refiere dificultad en su
manipulación, cuando es examinado se encuentra que el lente de contacto
suministrado tiene el iris café y el iris del paciente es de color verde, por
lo que se solicita la revisión y cambio del mismo”.
5.2.4. Personería
de Bogotá
De lo informado
por la Personería de Bogotá, en comunicados del 31 de marzo de 2017 y del 23 de
junio del mismo año, manifiesta que en las instalaciones de esa entidad se
atendió al demandante, quien formuló reparos contra la Óptica Iris por el color
del lente suministrado; por lo que la entidad elaboró comunicado que fue dispensado
el 5 de diciembre de 2016 a la Óptica, en el cual se presentó la queja del
accionante y se le solicitó hacer efectiva la garantía del servicio brindado al
paciente procediendo con la elaboración del lente del color correcto que este requiere.
Añade que se evidencia que “el accionante no anuncia que la personería de
Bogotá sea autora de una conducta de la que pudiera predicarse la violación de
sus derechos fundamentales”.
La entidad anexó
copia del comunicado enviado a la óptica y de la respuesta de dicho
establecimiento. En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso.
5.2.5.
Dirección General de Sanidad del Ejército
Aunque la
Dirección General de Sanidad del Ejército no fue vinculada por los jueces que
conocieron del proceso, la dirección General de Sanidad Militar le remitió a
esta entidad la notificación de la tutela, considerando que la competente en el
proceso era la dirección de sanidad de la fuerza militar que atiende al
paciente. En ese sentido, obra en el expediente la respuesta de la Dirección
General de Sanidad del Ejército, fechada el 30 de marzo de 2017 y radicada el
24 de abril de la misma anualidad, en la que manifiesta lo siguiente:
- La instancia
competente para dar respuesta a la petición del accionante no es esta entidad,
en tanto que es al Hospital Militar Central al que le corresponde la atención
integral y la autorización de servicios de salud del accionante y a la Óptica
Iris “como red externa contratada para proporcionar la atención médica,
garantizar la prestación integral del servicio solicitado”.
- En relación
con el incidente que ocasionó la acción de tutela afirma que “se evidencia
que el error en el suministro del lente que requiere el señor EIDEN FERNANDO
GARCIA NOYA (sic) se produjo por responsabilidad del CENTRO MÉDICO
OPTICA IRIS, red externa en donde se autorizó la cirugía y quien (sic) realizó
el procedimiento quirúrgico. Aunado a lo anterior, se evidencia que (sic)
el tutelante aporta la Orden Médica del Hospital Militar Central en donde
solicita se realice el cambio del lente iris café a lente iris verde. Sin
embargo, a la fecha la entidad responsable no se ha pronunciado sobre el
particular ni ha realizado el cambio de lente requerido”.
En consecuencia,
solicitó que se desvincule a esta entidad y se vincule al Hospital Militar
Central.
6.  Decisión
judicial que se revisa
6.1. Nulidades
e impugnaciones
La presente acción de tutela dio lugar a cuatro fallos previos al
fallo que se revisa. De estos cuatro, dos decretaron la nulidad de lo actuado
conservando la validez de las pruebas recaudadas. A continuación, se expone un
recuento de dichos proveídos:
- De manera
inicial, la acción presentada fue conocida el 9 de febrero de 2017 por parte
del Juzgado Veinticinco Penal del circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá; el cual se pronunció el 20 de febrero de 2017 negando el amparo
solicitado.
- El accionante
impugnó dicha decisión enfatizando que no es posible desconocer el criterio
médico tratante y el diagnóstico de cada paciente. Además, expuso las
consecuencias que le está generando el uso del lente incorrecto, en los
siguientes términos: “Señor juez por la patología que padezco, requiero que
no se continúe deteriorando mi autoestima e integridad física y psicológica,
pues me deprimo mucho al ver que tengo un color de iris diferente en cada ojo.
Esto ocasiona inconvenientes en mi vida diaria, pues me siento incomodo al ver
que las personas me mira (sic) por tener mis ojos de diferente color”.
-Al resolver la
impugnación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá se pronunció el 22 de marzo de 2017. En este proveído decretó la nulidad
de lo actuado a partir del auto que avocó conocimiento, dejando a salvo los
medios probatorios obtenidos. La decisión la fundamentó en que “tanto la
Dirección General de Sanidad Militar, como la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional, dependencia de éste, que según la accionada es a quien (sic) le
corresponde el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, son entidades de
orden nacional, la competencia para conocer de dicho asunto corresponde a los
Tribunales Superior de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos
Secciónales de la Judicatura”.
- En atención a
la nulidad decretada el 22 de marzo, la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito de Bogotá se pronunció el 7 de abril de 2017 negando el
amparo solicitado. A dicha actuación, fueron vinculadas la Personería delegada
para la Defensa de los Derechos colectivos y del consumidor de Bogotá y el
Establecimiento de Sanidad Militar No. 8002 Dispensario Médico del
Suroccidente.
- El demandante
impugnó nuevamente la decisión señalando que la vulneración de sus derechos
continúa “teniendo en cuenta mi estado psicológico y moral con perjuicios
graves en mi salud, al tener ojos de color verde y recibo prótesis de color
café en una (sic) ojo, mayor razón me asiste, cuando fue ordenado por el
galeno tratante y la entidad accionada entrega de otro color sin haberme
informado”.
- Al resolver
esta impugnación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se
pronunció el 25 de mayo de 2017 decretando la nulidad de la actuación desde el
auto del 27 de marzo de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá y aclarando que las pruebas recaudadas conservaban plena validez.
Dicha decisión fue fundamentada en que “el Tribunal de primera instancia
omitió convocar al trámite al Hospital Militar Central, pese a que la orden fue
emitida por un profesional de dicha entidad y corresponde a ésta el manejo del
paciente”.
6.2. Decisión
que se revisa
La Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante
sentencia del 30 de junio de 2017, resolvió la nulidad decretada por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y vinculó al Hospital Militar
Central y a la oftalmóloga tratante Jennifer Camargo. En dicho fallo el
Tribunal negó el amparo solicitado, argumentando que:
-     Dado que la
única función de los lentes cosmoprotésico “es otorgar pigmentación al ojo y
disimular la apariencia derivada del glaucoma, nada tienen que ver con la
mejora o empeora (sic) del paciente, porque, se reitera, la diferencia
de color entre el lente entregado y el color del iris del accionante no es más
que un error estético, y aún (sic) así si se cambiara por uno de
tonalidad verde - como se solicita- no es posible garantizar la igualdad de
tonos entre el natural y el del lente”.
-   El
accionante no presentó alguna orden médica que demuestre que se haya requerido
que el lente cosmoprotésico ordenado fuera de color verde desde “antes del
procedimiento de inserción cuya corrección solicita”.
-   En relación
con la atención integral que solicita el demandante, este no señala cuáles son
las falencias en la atención médica que le brindaron, que pudieran justificar
la intervención del juez ordenando el tratamiento integral. Según lo
manifestado por el accionante, le han brindado todos los procedimientos que ha
requerido a lo largo de su enfermedad y no informa sobre medicamento alguno que
le haya sido negado o restringido.
-   En cuanto a
la capacidad de pago de cuotas moderadoras o copagos, no encuentra   el Tribunal
razones para emitir tal orden, pues lo único que manifiesta el accionante al
respecto es que se encuentra asegurado en el Sistema Especial de las Fuerzas
Militares, en condición de cotizante pensionado y que es padre cabeza de hogar.
II.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Auto de
pruebas
Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que
motivaron la acción de tutela y para mejor proveer en el presente asunto,
mediante auto del cinco (5) de diciembre de 2017, el Magistrado Sustanciador
solicitó, tanto al demandante como a las entidades demandadas y vinculadas,
profundizar en la información presentada sobre el caso. En ese sentido se
requirió ampliar la información que obra en el expediente, en los siguientes
términos:
1.1. A Eiden Fernando García Moyano:
“1. Si hubo algún cambio significativo con relación a los hechos que
originaron la tutela, como el hecho de que le hayan realizado el cambio de
lente. De ser así explique cómo cubrió el costo de dicho cambio.
“2. ¿Cuál es actualmente su estado de salud en términos físicos y
psicológicos? En caso de presentar condiciones especiales de salud, anexar las
constancias correspondientes.
“3. ¿De qué actividad económica deriva sus ingresos? Si tiene algún
tipo de vinculación laboral, señale el monto mensual de sus ingresos.  Si
recibe ingresos por otros medios, indique cuál es la fuente. Si tiene personas
a cargo, indique quiénes (parentesco) y cuántos. Si es dueño de bienes muebles
o inmuebles, indique cuál es su valor y de darse el caso, cuál es la renta que
pueda derivar de ellos.
“4. Señale la relación de sus gastos mensuales por todo concepto
(alimentación, vivienda, vestuario, salud, recreación, etc. incluyendo los
gastos familiares de los cuales usted sea el responsable)”.
1.2. A la Óptica Iris:
“1. Explicar el
fundamento de la decisión de limitar la cobertura de atención al accionante a
los colores café claro y oscuro, y especialmente, informe si tal limitación se
encuentra especificada en el contrato con las Fuerzas Militares. Explique en
detalle su respuesta.
“2. Si ese
establecimiento ha atendido otros servicios relacionados con lentes
cosmoprotésicos por parte del contrato con las Fuerzas Militares y si siempre
han decidido usar solo color café claro y oscuro (independientemente del color
del iris de los pacientes).
“3. Si el servicio y
procedimiento a pacientes que requieren lente cosmoprotésico, por fuera del
convenio con las Fuerzas Militares (sean estos particulares o remitidos por
otras EPS) es el mismo que el brindado al paciente. Especialmente, indique si a
los demás pacientes también le hace entrega de dichos lentes en los colores
café oscuro y claro sin importar el color del iris de los ojos de quienes
solicitan dicho servicio.
“4. Anexe copia simple del contrato con las Fuerzas Militares en el
cual se basó la atención del accionante”.
1.3. A la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares:
“1. ¿Cuáles son los criterios de contratación con entidades externas
para servicios ópticos relacionados con lentes cosmoprotésicos? ¿En dichos
contratos se limitan los colores de estos lentes en la contratación? Si la
respuesta es afirmativa indicar ¿por qué?
“2. Si ha tenido otros casos similares al del accionante en los
cuales se hayan entregado lentes cosmoprotésicos de color distinto al del iris
del paciente.
“3. ¿Cuál o cuáles son las entidades, dentro del Subsistema de Salud
de las Fuerzas Militares, que a su juicio resulta(n) ser competente(s) para
responder ante la solicitud de corrección del color del lente cosmoprotésico
del accionante quien se encuentra afiliado a dicho subsistema? Si en la
anterior respuesta indicó una entidad diferente a la suya: ¿cuál es la
responsabilidad de su entidad respecto a garantizar que la entidad competente
le responda al paciente con la corrección del error? Explique en detalle su
respuesta.
“4. ¿Cuál o cuáles son las entidades, dentro de dicho subsistema de
salud, encargadas de evaluar la atención a los pacientes por parte de entidades
externas al subsistema (como la óptica Iris S.A.S.) y de tomar medidas para
garantizar que dicha atención sea la adecuada? “5. ¿Cómo se llevan a cabo estos
procesos de evaluación y corrección?
Anexe el contrato con la Óptica IRIS S.A.S. en el cual se basó la
atención del accionante”.
1.4. Al Dispensario Médico Suroccidente (DISOC): “¿Cuál es la
responsabilidad de su entidad respecto de la solicitud hecha por el accionante
en cuanto al cambio del lente cosmoprotésico? Específicamente, informe ¿qué
trámites o solicitudes ha resuelto en relación con el caso de Eiden Fernando
García Moyano?”
1.5. A la Dirección de Sanidad del Ejército: “¿Cuál es la responsabilidad
de su entidad respecto de la solicitud hecha por el accionante en cuanto al
cambio del lente cosmoprotésico? Específicamente, informe ¿qué trámites o
solicitudes ha resuelto en relación con el caso de Eiden Fernando García
Moyano?”
1.6. Al Hospital Militar Central: “¿Cuál es la responsabilidad de su
entidad respecto de la solicitud hecha por el accionante en cuanto al cambio
del lente cosmoprotésico? Específicamente, informe ¿qué trámites o solicitudes
ha resuelto en relación con el caso de Eiden Fernando García Moyano?”
1.7. Al Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bogotá, informar si
“EIDEN FERNANDO GARCIA MOYANO presentó acción de tutela en contra del
Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía” por los mismos hechos y por las
mismas peticiones que configuran la presente acción de tutela y que dieron
lugar al fallo proferido por su juzgado el 20 de febrero de 2017”[2].
2. Auto de
requerimiento
Cumplido el
término establecido, el Despacho constató que no se allegaron las pruebas
solicitadas; y, en consecuencia, emitió Auto con fecha de 22 de enero de 2018,
en el cual se requirió por segunda vez a ÓPTICA IRIS, a la Dirección de Sanidad
del Ejército Nacional  y a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas
Militares para que, dentro del día siguiente a la comunicación de este auto,
vía correo electrónico, se sirvieran dar cumplimiento a los requerimientos
señalados en el auto del 5 de diciembre de 2017, transcritos en la parte
considerativa de esa providencia.  En caso de no ser de su competencia, debían
remitir a la entidad competente e informar a esta Sala lo gestionado.
2.1.
Respuestas allegadas
Vencido el
término probatorio, el 14 de diciembre de 2017, la Secretaría General de la
Corte informó al Magistrado sustanciador que se dio cumplimiento al Auto del
cinco (5) de diciembre de 2017, mediante oficios OPT-A-2621/2017 a
OPT-A2627/2017 del 7 de diciembre de 2017 y que durante el proceso referido no
se recibió respuesta alguna.
En consecuencia,
el despacho emitió Auto con fecha de 22 de enero de 2018, en el cual se
requirió por segunda vez a ÓPTICA IRIS, a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional y a la Dirección General de Sanidad las Fuerzas Militares para que, en
el término de un día contado a partir de la comunicación de dicho proveído, vía
correo electrónico, se sirvieran dar cumplimiento a los requerimientos
señalados en el auto del cinco (5) de diciembre de 2017, transcritos en la
parte considerativa de esa providencia. Así mismo, se advirtió que, en caso de
no ser de su competencia, remitieran a la entidad competente e informaran a
esta Sala lo gestionado.
3. Respuestas
allegadas
La Secretaría
General de la Corte, mediante comunicado del 9 de febrero de 2018, informó al
despacho del Magistrado sustanciador que se dio cumplimiento al Auto del 22 de
enero de 2018, mediante oficios OPT-A-201/2018 a OPT-203/2018 del 24 de enero
de 2018 y durante el término establecido, se recibieron las siguientes
comunicaciones:
- Tres
ejemplares del escrito del 25 de enero de 2018 por parte de la Coordinadora de
facturación y cartera de la Óptica Iris, recibidos por la Secretaría General
los días 25 de enero y 1 de febrero del año en curso.
- Oficio No.
01399/MDM-CGFM-DGSM-GAL. 1.5 del 29 de enero de 2018 y radicado el 31 del mismo
mes y año; firmado por el Director General de Sanidad Militar.
- Copia de dos
escritos enviados vía correo electrónico por el Grupo de Asuntos Legales de la
Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares mediante los cuales dan traslado
del oficio OPT-A-203/2018 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional,
recibidos por la Secretaría General los días 1 y 7 de febrero de 2018.
Allegaron además copia del escrito enviado vía correo electrónico, mediante el
cual dieron traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del oficio
mencionado; recibido en la Secretaría General de la Corte el 25 de enero de
2018.
- Oficio No.
20173392326131 fechado el 29 de diciembre de 2017 y radicado en la Secretaría
General el 5 de febrero de 2018, firmado por el Director de Sanidad del
Ejército Nacional.
- Oficio No.
20183420217131 fechado el 6 de febrero de 2018 y radicado en la Secretaría de
la Corte el día 9 del mismo mes y año, firmado por la Directora del Dispensario
Médico Suroccidente “Héroes de Sumapaz”.
3.1. En respuesta al auto de requerimiento la Óptica Iris informó, entre
otras cosas, lo siguiente:
“1. Se limita la cobertura de los lentes de contacto cosmoprotésicos
a los colores café claro y café oscuro de acuerdo a los términos en que se
presenta la licitación del contrato, de igual manera se debe tener en cuenta
que los lentes suministrados no son personalizados ya que de ser así se
generaría un costo mayor que no está cubierto.
“El lente cosmoprotésico tiene únicamente una función estética ya
que es utilizado en casos en que el paciente ha perdido por completo la
visibilidad por el ojo. En ningún caso este lente contribuye a mejorar el
diagnóstico del paciente que en este caso es glaucoma ya que es una enfermedad
que posee hace más de 10 años y por lo tanto este lente es cosmético.
“De igual forma en consulta con el optómetra de la óptica se emitió
concepto profesional en el cual el doctor manifiesta que el iris del paciente
no es color verde, es color miel.
“2. Óptica Iris ha recibido diferentes casos de lentes
cosmoprotésicos en los contratos de las fuerzas militares y siempre se ha
manejado la misma disponibilidad de colores (café claro y café oscuro) sin
tener en ningún momento inconveniente con el iris del paciente y ninguno ha
presentado inconformidad respecto de los mismos.
“3. En todos los casos la primera opción que se ofrece es el lente
cosmoprotésico en colores café claro y café oscuro, si los pacientes desean
mejorar dicho lente para que quede lo más parecido posible al color de su iris
cancelan la diferencia entre el costo del lente café y el lente personalizado,
para el cual se requiere foto del otro ojo y según la disponibilidad de
material en los laboratorios puede tardar entre 20 días hábiles y 4 meses.
“Sin embargo, en los demás contratos que cubren dichos lentes
cosmoprotésicos el manejo es igual y la cobertura es de los mismos lentes en la
disponibilidad de colores café claro y café oscuro únicamente.
“Hydrocolor es una marca de laboratorio que maneja lente blando café
claro y café oscuro”.
Adicionalmente,
anexó:
- Acta de
Reunión del 26 de enero de 2018, con participación de Eiden Fernando García
Moyano, Cr. Olga Andrade (Subdirectora del DMSOC, Tc.) Gilbert Andrés Chaparro,
Dra. Alexandra Muñoz (Representante de la Óptica Iris) y Dra. Gina Paola Peña
(Oftalmóloga DMSOC). En el acta se indica que se expuso el caso del accionante,
quien fue valorado por la Dra. Peña y quien concluyó que debía remitirse al
paciente ante un Contactólogo. “Esto con el fin; de que este Dispensario
Médico tome las acciones pertinentes, esto después de que se emita el concepto
médico y la respectiva verificación de vulneración de los derechos del señor
EIDEN FERNANDO GARCIA MOYANO”.
- Contrato No. 185-EJC-DISAN-DMGEM-2016
folio 0001-0009 y la ficha técnica de los lentes de la licitación del contrato
selección abreviada N°44-DMGEM-2016 folio 00010-00023 (especificación de lentes
de contacto folio 00022).
3.2. Dirección General de Sanidad Militar. En respuesta al oficio
OPT-A-203/2018, correspondiente al Auto de Requerimiento, la Dirección General
de Sanidad Militar informó que por competencia legal se dio traslado de este al
Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto que, “la
prestación de servicios médicos se encuentra delegada en las Direcciones de
Sanidad de las Fuerzas, en este caso, (Ejército Nacional)”. Anexó copia del
correo electrónico de dicho traslado.
3.3. Mediante escrito la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional[3] informó lo
siguiente:
- Esa entidad
solamente cumple funciones administrativas y no asistenciales, puesto que estas
últimas le corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar, e incluyen:
prestación integral del servicio de salud, prestar asistencia médica,
autorización de procedimientos médicos y trámites necesarios que de ello se
deriven, y la celebración de convenios para la prestación de tales servicios.
- En el momento
de la solicitud y entrega del lente cosmoprotésico era el Dispensario Médico
Gilberto Echeverry Mejía quien tenía la contratación con la Óptica Iris y ahora
dicho contrato está supervisado por el Dispensario Médico Suroccidente.
- El Dispensario
Médico Suroccidente y la Óptica Iris deben dar solución al caso; el dispensario
por tener a cargo la contratación con la óptica y los servicios asistenciales
del actor y la óptica “pues es quien tomó las fotos, medidas y demás condiciones
para la elaboración del lente, que al ser cosmoprotésico (cosmético)
debía coincidir con su ojo derecho en todas sus características”.
- La Dirección
de Sanidad del Ejército Nacional ha cumplido con las funciones administrativas
delegadas y no ha generado ningún impedimento en el acceso del accionante al
servicio de salud, ni en su atención integral.
3.4. Dispensario Médico del Suroccidente. Mediante escrito[4] informó lo
siguiente:
- Ha tramitado
todo lo correspondiente al cambio del lente, advirtiendo que la orden médica
fue tramitada por un profesional del Hospital Militar y no especificaba el
color de los lentes.
- En diciembre
de 2017 se solicitó al Hospital Militar copia de la Historia Clínica del
demandante y a la Óptica Iris una cotización del lente personalizado y asignó
cita de oftalmología el 26 de enero de 2018. La oftalmóloga remitió al paciente
al contactólogo en el Hospital Militar para determinar con mayor exactitud el
color del iris del paciente.
- El mismo día,
26 de enero de 2018, tuvo lugar una reunión entre el accionante, la
representante de la Óptica Iris, la oftalmóloga Alexandra Muñoz, la Dra. Peña
“y esta Dirección”; reunión en la cual se expuso el caso del peticionario y se
concluyó que se realizarían las acciones contractuales pertinentes para dar
cumplimiento a lo ordenado después de contar con el concepto médico del
contactólogo.
- El 31 de enero
de 2018, el accionante fue valorado por el contactólogo quien indicó que: “continúa
control por oftalmología Oculoplástica y Glaucoma, se recomienda revisión del
lente de contacto Ojo izquierdo, color más similar al iris del ojo derecho”.
Así mismo,
manifestó que: (i) verificado el proceso de selección y los aspectos técnicos
para la contratación de los bienes requeridos, se concluyó que la entidad no
establece colores para este tipo de lentes. (ii) Con respecto a la corrección
del color del lente “(l)a responsabilidad le asiste al proveedor que tiene a
su cargo la entrega de los bienes que hacen parte del contrato celebrado”;
así mismo, es responsabilidad del paciente informar al médico tratante, y a
este último informar al supervisor del contrato con el objeto de requerir el
cumplimiento del contrato por parte del contratista. El alcance de esta
dependencia se determina hasta la adjudicación de los procesos y los
inconvenientes en su ejecución son responsabilidad de la sección de contratos
en conjunto con el supervisor de cada contrato. Resalta que el contratista, en
su oferta, se comprometió a dar cumplimiento a la garantía técnica. (iii)
Solicita no acceder a la solicitud del paciente, puesto que, a su juicio, “los
derechos invocados por el accionante son hechos superados, ya que se está
realizando los trámites para la compra del insumo médico”.
Anexó la copia
del contrato de cobertura de los lentes, copia del acta de reunión del 26 de
enero de 2018, valoración médica y copia de la cotización del lente
cosmoprotésico elaborada por la Óptica Iris el 13 de diciembre de 2017 para el
lente de contacto cosmoprotésico personalizado, más la adaptación en Bogotá por
un valor de $650.000.
3.5. Adicionalmente, informó la Secretaría General de esta corporación
que el oficio OPT-A-284/2018 dirigido al Dispensario Médico Suroccidente
(DISOC) fue devuelto con la anotación de “Rehusado” por la Oficina de Correo 472.
4. Traslado
de pruebas
De las pruebas
relacionadas se corrió traslado a las partes, con el fin de que se pronunciaran
sobre las mismas. Durante el término concedido, únicamente se presentó para
conocer dicho asunto, el señor Luis Alejandro Vega Vega por parte de la
Personería Delegada para la Defensa y Protección de los Derechos Colectivos y
del Consumidor de Bogotá.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
La Corte
Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para
revisar la Sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Quinta de Revisión determinar si:
¿Fueron vulnerados los derechos a la salud, a la integridad física y
a una vida en condiciones dignas de Eiden Fernando García Moyano, por parte de
la Dirección General de Sanidad Militar y/o la Óptica Iris S.A.S. al negarle el
cambio sin costo del lente cosmoprotésico que le fue ordenado por su médica
tratante; teniendo en cuenta que el lente suministrado fue de color café y el
color natural de su iris es verde?
Con el objetivo de resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala de Revisión abordará los siguientes temas: (i) Derecho
a la salud. Derecho a recibir los tratamientos con implicaciones estéticas, que
no buscan el embellecimiento sino la recuperación del estado físico previo a
accidente, enfermedad o trauma; (ii) Consentimiento Informado en materia de salud.
Reiteración de jurisprudencia; y (iii) resolución del caso bajo estudio.
3. Derecho a la salud. Derecho a recibir los tratamientos con
implicaciones estéticas, que no buscan el embellecimiento sino la recuperación
del estado físico previo a accidente, enfermedad o trauma.
El artículo 49 de la Constitución Política consagra el derecho a la
salud y establece que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
De esta disposición se sigue que la noción de salud tenga una doble
connotación, por una parte, como servicio público, y por la otra como derecho,
siendo ambos enfoques dependientes el uno del otro[5]. Al
respecto, esta Corporación ha reconocido que, debido a dicha dualidad, la salud
posee características distintas respecto de los dos escenarios en los cuales se
desarrolla[6].
Cuando se trata de la salud como derecho, deberá garantizarse de
forma oportuna[7],
eficiente y con calidad, siguiendo los principios de oportunidad, continuidad e
integralidad[8].
Es importante mencionar que, en un primer momento, la salud fue catalogada como
un derecho prestacional que dependía de su conexidad con otro derecho,
considerado como fundamental, para ser protegido mediante la acción de tutela.
Posteriormente, la Corte cambió esta posición indicando que la salud es un
derecho fundamental autónomo que protege múltiples ámbitos de la vida humana. En la Sentencia T-760 de 2008
esta Corporación concluyó que dicha característica se explica por su estrecha
relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las
condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la
integridad física y moral de las personas. Esta posición fue recogida en
el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015[9],
cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció por la Sentencia C-313 de
2014.
En cuanto a la salud como servicio público, este deberá regirse por
tres principios de raigambre constitucional (artículo 48 Superior), a saber:
eficacia, universalidad y solidaridad. De aquí que el Estado tenga el deber de
estar en una labor permanente de actualización, ampliación y modernización en
su cobertura y para ello, debe garantizar que los elementos esenciales del
derecho a la salud como son (i) la disponibilidad[10], (ii)
la aceptabilidad[11], (iii) la accesibilidad[12] y (iv)
la calidad e idoneidad profesional[13],
siempre estén interrelacionados y que su presencia sea concomitante pues, a
pesar de la independencia que cada uno representa, la sola afectación de un
elemento es suficiente para comprometer el cumplimiento de los demás y afectar
en forma  negativa la protección del derecho a la salud.[14]
En la Sentencia T-637 de 2017 este Tribunal reiteró las características de
dichos elementos, de la siguiente manera:
“(i)
Disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de garantizar la
existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional
competente para cubrir las necesidades en salud de la población;
(ii)Aceptabilidad:
hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad
de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de
su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de
vida; (iii)Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más amplio que
incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para
obtener materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud, lo
que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de
toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se
plantea la necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de
salud con barreras económicas mínimas y el acceso a la información.  (iv)
Calidad: se refiere a la necesidad de que la atención integral en salud sea
apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y
con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las
necesidades de los pacientes y/o usuarios”.
Ahora bien, como
se indicó en párrafos anteriores, la garantía del derecho a la salud como
servicio debe estar orientada por los principios de oportunidad, continuidad e
integralidad. Respecto de este último, el artículo 8 de la Ley Estatutaria de Salud establece que la garantía del principio
de integralidad implica asegurar la efectiva prestación de la salud[15]
y por ello, el sistema debe brindar servicios de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y todo lo necesario para
que la persona goce del nivel más alto de salud posible o cuanto menos, padezca
el menor sufrimiento posible. Con base en este principio, se entiende que toda
persona tiene el derecho a que se garantice su salud en todas sus facetas, esto
es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo
afecta, de manera integral y sin fragmentaciones[16].
Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el
contenido y alcance del principio de integralidad. En Sentencia T-159 de 2015,
reiterando lo dicho en la Sentencia T-574 de 2010, este Tribunal concluyó que:
“(…) la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende
todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas
de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del paciente.
El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados
por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la
protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las
entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS -
deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que
existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de
un servicio específico.  Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se
garantice(n) todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un
tratamiento”[17].
La Corte también ha reconocido que la integralidad en la prestación
del servicio de salud implica, no solo superar las afecciones que perturben las
condiciones físicas o mentales del individuo, sino, también, sobrellevar la
enfermedad manteniendo la integridad personal. En consecuencia, ha dicho esta
Corporación, se configura la obligación de las EPS de brindar un tratamiento
completo de enfermedades que afectan todos aquellos aspectos que hacen parte
del derecho a la salud, para de esta manera materializar una adecuada calidad
de vida y dignidad humana en todas las esferas de la vida de una persona[18].
Así, el derecho en cuestión puede ser vulnerado cuando la entidad
prestadora del servicio se niega a acceder a aquellas prestaciones
asistenciales que, si bien no tienen la capacidad de mejorar la condición de
salud de la persona, logran hacer que la misma sea más tolerable y digna
buscando disminuir las consecuencias de su enfermedad. En Sentencia T-694 de 2009,
la Corte sostuvo que “(…) el derecho a la vida implica también la
salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con
dignidad y, por tanto, para su protección no se requiere estar enfrentado a una
situación inminente de muerte, sino que al hacerse indigna la existencia ha de
emerger la protección constitucional”.
Así las cosas, el principio de integralidad en
materia de salud, comporta una gran importancia en cuanto a la garantía
efectiva de este derecho fundamental, en tanto que no se reduce a la prestación
de medicamentos o de procedimientos de manera aislada, sino que abarca todas
aquellas prestaciones que se consideran indispensables para enfrentar las
afecciones que puede sufrir una persona, ya sean de carácter físico, funcional,
psicológico, emocional e inclusive social,  de lo que se desprende la
imposibilidad de la entidades prestadoras del servicio a la salud y del Estado,
de imponer obstáculos de ninguna clase para obtener un adecuado acceso al
servicio, máxime cuando se trate de sujetos que merecen un especial amparo
constitucional[19].
-  Derecho a recibir los
tratamientos con implicaciones estéticas, que no buscan el embellecimiento sino
la recuperación del estado físico previo a accidente, enfermedad o
trauma.
El artículo 15
de la Ley 1751 de 2015, estableció, entre otras, las
reglas de exclusión por virtud de las cuales se suprime el deber de financiar con
recursos públicos determinados procedimientos, servicios, medicamentos o
tratamientos. En lo que respecta a la materia objeto de examen, la norma
excluye del deber de financiación con recursos públicos asignados a la salud, los
servicios y tecnologías que tengan por finalidad un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas[20].
Al respecto, en Sentencia C-313 de 2014, este Tribunal declaró la exequibilidad
de la disposición normativa en mención e indicó que:
“se trata de un criterio, sujeto a ser
inaplicado en los casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional
ha indicado. (Como) lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, por
mandato legal se deberán prestar con cargo al Estado
los procedimientos que sean considerados estéticos, siempre que los mismos no
se limiten a un propósito meramente suntuario o cosmético y, por el
contrario, se dirijan a lograr la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas, en un contexto acorde con la garantía de
la dignidad humana de quien presenta el padecimiento” (negrilla fuera del
texto).
En este
contexto, la Corte Constitucional ha hecho una distinción entre los
procedimientos con fines exclusivamente estéticos y aquellos relacionados con
la funcionalidad, restauración o mejoramiento de la parte corporal de quien ha
sufrido un trauma o enfermedad. Los primeros se consideran exclusivamente
estéticos porque su finalidad “es la de modificar o
alterar la estética o apariencia física de una parte del cuerpo con el fin de
satisfacer el concepto subjetivo que la persona que se somete a este tipo de
intervenciones tiene sobre el concepto de belleza” [21]. En
últimas, lo que se persigue con dichas intervenciones es mejorar tejidos sanos
para cambiar o modificar la apariencia física de una persona[22]. Los
segundos, funcionales o reconstructivos, están
dirigidos a corregir o minimizar las alteraciones que
afecten el funcionamiento de un órgano o a impedir afecciones psicológicas que
le impiden a una persona llevar una vida en condiciones dignas[23].
Esta distinción es importante porque de ella depende la posibilidad
de exigir la prestación de un procedimiento que sea considerado estético pues,
como se expuso, será obligación del Estado prestar ese tipo de servicio,
siempre que no esté dirigido a mejorar o modificar la
apariencia física de una persona únicamente para satisfacer su concepto subjetivo de belleza.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional[24], al afirmar que
“no
siempre las intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de
embellecimiento y por consiguiente no todos los procedimientos estéticos
pueden tenerse en tanto excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas
intervenciones orientadas a restablecer la apariencia normal de las personas se
ligan estrechamente con el reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de
no vulnerar tal dignidad, se consideran incluidas en el Plan Obligatorio de
Salud y no pueden catalogarse como intervenciones superfluas con fines de
embellecimiento”[25]
(negrillas fuera del texto).
Así las cosas, son las circunstancias específicas de cada caso las
que determinan si los procedimientos o medicamentos requeridos son
exclusivamente estéticos o si comprometen otros derechos o principios
fundamentales como la dignidad humana y, por ende, deben estar a cargo de las
entidades prestadoras del servicio a la salud. En este sentido, dichas
entidades deberán evaluar las características del procedimiento y de la persona
que lo solicita y hacer lo que esté a su alcance para prestar dicho servicio
cuando se cumplan las exigencias que ha determinado la ley y la jurisprudencia
constitucional en torno a los servicios y tecnologías con fines estéticos.
4.
Consentimiento informado y las intervenciones en el campo de la salud.
Reiteración de jurisprudencia.
El
consentimiento informado es el resultado lógico del ejercicio de los derechos
constitucionales a recibir información y a la autonomía (arts. 16 y 20 C.P.).
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, que además ha concluido que este
derecho adquiere un carácter de principio autónomo y que permite la
materialización de otros principios constitucionales tales como el libre
desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo; así
mismo, es un elemento indispensable para la protección de los derechos a la
salud y a la integridad de las personas[26].
En la misma vía,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[27] reconoce
el consentimiento informado como parte del derecho de acceso a la información.
Así quedó establecido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, siendo del caso destacar los elementos de aceptabilidad y
accesibilidad del derecho a la salud, reconocidos en el artículo 10 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” y
en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas (PIDESC).
Aun cuando pueda
manifestarse en diferentes escenarios, el ámbito del acto médico[28] ha sido el
que más desarrollo jurisprudencial ha tenido. Esto se debe, entre otras cosas,
a que en este contexto es común requerir la aceptación del paciente respecto de
un tratamiento médico que verse sobre su propio cuerpo. De aquí que el
consentimiento libre e informado sea una expresión del derecho a la autonomía
personal, pues solo el paciente puede valorar los beneficios y los riesgos que
suponen una intervención médica y, solo él, podrá determinar si está dispuesto
a someterse a ella o no[29].
Así mismo, en el ámbito de las intervenciones médicas tal consentimiento es
indispensable para la protección de la integridad personal debido a que el
cuerpo del sujeto es inviolable y no puede ser intervenido ni manipulado sin su
permiso. Por lo tanto, una actuación que imposibilite al individuo decidir
sobre su propio cuerpo respecto de la viabilidad de practicarse o no una
intervención clínica de cualquier índole, constituye, en principio, una
instrumentalización contraria a la dignidad humana.
El derecho al
consentimiento informado también materializa el derecho a la salud, pues
implica la posibilidad de que los pacientes reciban información acerca de los
procesos y alternativas que tienen en relación con la atención de la enfermedad
que padecen. Así lo reiteró recientemente la Corte, en la Sentencia C-246 de
2017 e insistió en que el consentimiento debe cumplir con los siguientes
requisitos:
“(i) libre, es decir, debe ser
voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o coacción; (ii)
informado, en el sentido de que la información provista debe ser
suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y en
algunos casos; (iii) cualificado, criterio bajo el cual el grado de
información que debe suministrarse al paciente para tomar su decisión se
encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento. Así,
en los casos de mayor complejidad también pueden exigirse formalidades
adicionales para que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por
escrito para los eventos en los que la intervención o el tratamiento son
altamente invasivos. En este sentido, este Tribunal ha determinado que la
complejidad de la intervención en la salud también es proporcional al grado de
competencia del individuo. Además, para todos los casos se requiere que la
persona pueda comprender de manera autónoma y suficiente las implicaciones de
la intervención médica sobre su cuerpo”[30].
En relación con
el carácter cualificado del consentimiento informado, la Corte Constitucional
ha indicado que, entre mayor sea el carácter extraordinario, invasivo,
agobiante o riesgoso del tratamiento médico, “más cualificado debe ser el
consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser
suministrada”[31]. Por ello, deben tenerse en
cuenta una serie de variables que tendrán que ser ponderadas conjuntamente para
determinar el nivel de información que es necesario suministrar al paciente
para autorizar un procedimiento clínico, pues dado su carácter de principio, el
consentimiento informado no siempre resulta exigible en un mismo grado[32].
De
esta manera, ha dicho este Tribunal, el nivel de información necesario para una
intervención sanitaria dependerá de: “(i) el carácter más o menos
invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación
clínica del mismo o su carácter experimental, (iii) la dificultad en su
realización y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia, (v)
el grado de afectación de derechos e intereses personales del paciente,
(vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la
intervención médica, (vii) la existencia de otras alternativas que
produzcan resultados iguales o comparables, y las características de éstas y, (viii)
la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y
colaterales del tratamiento sobre su persona”[33].
(Negrilla fuera del texto).
Ahora
bien, esta Corporación también ha admitido que el derecho al consentimiento
informado no tiene un carácter absoluto y que puede entrar en colisión con
otros postulados que orientan la práctica de la bioética como, por ejemplo, el
principio de beneficencia. Aunque en esta tensión debe otorgarse prevalencia prima
facie al derecho a ser informado, pues de su ejercicio dependen otros
principios como la autonomía de la persona, la jurisprudencia constitucional ha
identificado ciertos eventos excepcionales, en los cuales tal principio debe
ceder frente a las demás normas y valores constitucionales involucrados[34].
En
dichas situaciones excepcionales, el deber de proporcionar el consentimiento
informado es menos estricto o se prescinde de él totalmente. Según esta
Corporación dichas situaciones acaecen: “(i) cuando se presenta una
emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o
particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte; (ii)
cuando el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no
sólo sobre el paciente sino también frente a terceros; (iii) cuando el
paciente es menor de edad, caso en el cual el consentimiento sustituto de los
padres tiene ciertos límites; (iv) cuando el paciente se encuentra en
alguna situación de discapacidad mental que descarta que tenga la autonomía
necesaria para consentir el tratamiento”[35].
En
suma, puede indicarse que:
(i)
El consentimiento informado en el ámbito de
las intervenciones de la salud materializa importantes postulados
constitucionales como el principio de autonomía, el derecho a la información y
el derecho a la salud, entre otros. Pese a ello, este mandato no es absoluto y
debe ponderarse con otros principios como el de beneficencia, que prevalece en
situaciones excepcionales.
(ii)
El consentimiento informado debe ser
libre, esto es, voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o
coacción; e informado, en el sentido de que la información provista debe
ser suficiente, oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa.
(iii)
En algunos eventos y según al grado de
complejidad e invasión del procedimiento médico a realizar, es necesario un consentimiento
informado cualificado. Bajo este criterio, la información suministrada al
paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionada con la
complejidad del procedimiento y, por ello, éste tiene mayor capacidad de
decisión sobre su cuerpo en relación a la intervención quirúrgica
anticonceptiva. Así mismo, en estos escenarios se deben exigir ciertas
formalidades para que dicho consentimiento sea válido, tales como que se dé por
escrito y que sea persistente. Lo anterior, con el fin de reforzar las
garantías de autonomía, información y salud de los pacientes.
5. Análisis
del caso concreto
5.1. Síntesis
de los hechos
En el caso bajo
estudio el accionante formuló acción de tutela contra la Dirección General de
Sanidad Militar “y/o” la Óptica Iris por considerar que dichas entidades
vulneraron sus derechos a la salud, a la integridad física y a una vida en
condiciones dignas, al no realizarle, sin costo alguno para él, el cambio del
lente cosmoprotésico que le suministraron de un color incorrecto, dado que el
lente es de color café y el color natural del iris de sus ojos es verde.
El accionante señaló
que la Óptica Iris realizó “el procedimiento CIRUGÍA lente de contacto”.
Con posterioridad a la realización del procedimiento se dio cuenta que el lente
implantado era de color café y no verde, por lo que manifestó su inconformidad
ante la óptica, de la que obtuvo como respuesta que para realizar el cambio
debía cubrir el costo del nuevo procedimiento; lo cual, según señala, no está
dentro de sus capacidades económicas.
La Óptica Iris indicó
que ha cumplido a cabalidad con el procedimiento sin haber realizado cobro por
el lente suministrado. Indicó que el color café del lente obedece a la
cobertura del contrato entre ese establecimiento y el Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares, y a que, en la fórmula inicial, no se requirió que fuera
de color verde. Afirmó haber brindado siempre atención al paciente y haberle
solicitado en más de una ocasión la autorización del dispensario médico para el
nuevo procedimiento. Así mismo, señaló que el día de la entrega el paciente se
retiró sin haber reclamado por la labor realizada y que, a su juicio, no se trata
de un proceso de garantía, pues no evidencia errores en el servicio o defectos
en el producto.
La Dirección
General de Sanidad Militar, por su parte, manifestó no ser la entidad
competente para dar solución al caso, en tanto que cumple funciones administrativas
y no asistenciales. Indicó que la atención del paciente depende de la Dirección
de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el Establecimiento de
Sanidad Militar No. 8002 Dispensario Médico del Suroccidente, que es el directo
responsable de la prestación de servicios de salud. Por tal motivo, solicitó
que se desvinculara a esta entidad y se vinculara a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar No. 8002.
Al proceso fueron
vinculados el Dispensario Médico del Suroccidente, el Hospital Militar, la oftalmóloga
tratante y la Personería de Bogotá. Así mismo, la Dirección de Sanidad Militar
remitió la notificación de la tutela a la Dirección del Ejército Nacional por
considerarla la entidad competente y, por tanto, esta última entidad también hace
parte del proceso.
El Dispensario
Médico del Suroccidente informó haber brindado siempre los servicios requeridos
por el paciente, aclarando que la orden del lente fue emitida por una
profesional del Hospital Militar y no por ese dispensario y que en ella no se
especificó color alguno para el lente. Así mismo, refirió la supuesta
existencia de otra tutela del accionante contra otro dispensario médico
militar, denominado “Gilberto Echeverry Mejía” por los mismos hechos y
con las mismas peticiones.
El Hospital
Militar manifestó no ser la entidad competente para tramitar lo requerido por
el demandante, puesto que dicho trámite debe realizarse ante la Dirección
General de Sanidad Militar que autoriza los servicios a la Dirección de Sanidad
de la Fuerza Militar correspondiente, en este caso la Dirección General de Sanidad
del Ejército, e indicó que esta última a su vez es quien autoriza la atención
médica al paciente.
La oftalmóloga
tratante Jennifer Camargo González sintetizó la atención brindada al paciente,
refiriendo: (i) cita médica del 01 de agosto de 2016 en la que se solicitó el
suministro y adaptación de un lente de contacto cosmoprotésico para el ojo
izquierdo; (ii) cita programada el 16 de septiembre del mismo año, a la cual el
paciente no se presentó; y (iii) nueva cita el 25 de octubre del mismo año en
la cual se evidenció el color café del lente cosmoprotésico y se solicitó la
revisión y cambio.
La Personería de
Bogotá informó que, en atención al demandante, esta entidad elaboró un
comunicado dirigido a la Óptica Iris, en el que se presentó la queja del
peticionario y se le solicitó hacer efectiva la garantía del servicio
procediendo con la elaboración del lente del color que requiere el accionante.
Así mismo señaló que el accionante no alega vulneración de sus derechos por
parte de esa entidad.
La Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional indicó que la competencia para dar respuesta a la
solicitud del peticionario está a cargo del Hospital Militar Central, por
corresponderle a este la atención médica del accionante y de la Óptica Iris por
ser la red externa contratada para proporcionar la atención médica y por ser la
responsable del error en el suministro del lente.
El presente
proceso tuvo cinco fallos, dos de ellos anularon lo actuado, salvo las pruebas
recaudadas, y el accionante impugnó en dos ocasiones. El último fallo, que se
revisa en esta sentencia, fue proferido por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negando el amparo solicitado
bajo los siguientes argumentos: (i) se trata solo de un “error estético”
sin repercusión alguna, pues los lentes cosmoprotésicos “nada tienen que ver
con la mejora o empeora (sic) del paciente”; y (ii) el accionante no
presentó prueba de que la orden médica inicial especificara el color del lente
de acuerdo con el color de su iris. En cuanto a las solicitudes de tratamiento
integral y de no pago de cuota moderadora, no se presentaron fundamentos
suficientes para ordenar lo pedido por el demandante.
5.2.
Procedencia de la acción de tutela en el caso sub judice
5.2.1. Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos
cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de
promover su propia defensa”. La legitimación en la causa por
activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de
la acción; (ii) por medio de representantes (caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia
oficiosa[36].
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por Eiden Fernando García
Moyano, titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, quien
la presenta a nombre propio, de conformidad con lo estipulado en la
normatividad antes descrita.
5.2.2. Legitimación pasiva
De acuerdo con
lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[37],
“[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de
los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. Así mismo, en
concordancia con el Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, y con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta acción procede cuando se ejerza
en contra de un particular que preste un servicio público; cuando la actuación
u omisión de dicho particular afecte de manera grave y directa el interés
colectivo; y en aquellos eventos en los cuales el titular de la acción de tutela
se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a la persona
contra quien dirige la acción[38].
En el caso bajo
estudio, las entidades accionadas son la Dirección General de Sanidad Militar y
la Óptica Iris S.A.S. La primera, es una entidad pública adscrita al Ministerio
de Defensa Nacional y la segunda es un establecimiento particular comprometido
con la prestación del servicio público de salud. En consecuencia, ambas están
legitimadas como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la
medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
cuestión.
5.2.3.  Inmediatez
Este requisito
de procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de
tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que
causa la vulneración de sus derechos fundamentales[39].
En el caso
concreto, se observa que el 25 de octubre de 2016 fue emitida la orden médica en
que la oftalmóloga tratante del peticionario solicita el cambio del lente. Posterior
a ello, el accionante acudió a la óptica a requerir el cambio y este fue negado.
Con posterioridad el demandante acudió a la Personería tal como consta en el
oficio SINPROC 1830019 de noviembre 24 de 2016; esta entidad el 5 de diciembre
del mismo año envió comunicado a la Óptica Iris solicitando el cambio del
lente, y el 15 de diciembre la óptica radicó su respuesta insistiendo en la
negativa. El paciente acudió a la Defensoría del Pueblo, entidad que radicó el
24 de enero de 2017 comunicado de Gestión Directa Urgente y Preferente en el
Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, dirigida a la Dirección General de
Sanidad Militar. El día 9 de febrero de 2017 el demandante formuló la acción de
tutela, tras haber trascurrido menos de un mes desde su última actuación; término
que la Sala considera prudente y razonable para reclamar la protección de los
derechos vulnerados.
5.2.4. Subsidiariedad
El artículo 86
de la Carta Política establece que la acción de tutela “sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. En materia de Seguridad Social en salud, las Leyes 1122 de
2007 y 1438 de 2011 confirieron a la Superintendencia Nacional de Salud potestades
jurisdiccionales para resolver, con las facultades propias de un juez, algunas
controversias entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y
sus usuarios[40].
Por tal motivo,
en cuanto a la procedencia de la acción de tutela bajo estudio, puede
considerarse que, en principio, el accionante tuvo la posibilidad de acudir a
la Superintendencia Nacional de Salud para resolver su caso en virtud de las
leyes referidas; no obstante, como lo señaló la Sala Séptima de Revisión de
esta Corte, mediante la Sentencia T-579 de 2017 “(s)i bien existe dicha
opción por vía de la Superintendencia Nacional de Salud, en algunos casos la
acción de tutela surge como el mecanismo judicial más idóneo y eficaz para
asegurar la protección material de los derechos fundamentales”. Por lo
tanto, es deber del juez constitucional analizar las circunstancias específicas
de cada caso con el objeto de identificar si acudir al mecanismo de la Superintendencia
Nacional de Salud resulta el medio más idóneo y eficaz para dar solución al
caso concreto, o si, por el contrario, lo es la acción de tutela.
Para el caso sub
examine se debe tomar en cuenta lo manifestado por el accionante cuando afirmó
que: “(…) por la patología que padezco, requiero que no se continúe
deteriorando mi autoestima e integridad física y psicológica, pues me
deprimo mucho al ver que tengo un color de iris diferente en cada ojo.
Esto ocasiona inconvenientes en mi vida diaria, pues me siento incomodo al ver
que las personas me mira[n] por tener mis ojos de diferente color”[41] (Subraya
fuera de texto). Dicha afirmación fue formulada por el accionante en su escrito
de impugnación del 1 de marzo de 2017, por lo que es viable concluir que la
situación psicosocial que alega puede fácilmente estar mermando su salud con el
paso del tiempo. De manera que se torna imperioso resolver la problemática del demandante
sin dilataciones injustificadas y sin seguir exponiéndolo al riesgo de agravar
más su situación. En este sentido, es importante recordar lo indicado por la
Sala Tercera de Revisión de esta Corte, mediante Sentencia T-316A de 2013, a
saber: “[resulta] desproporcionado señalar que el mecanismo ante la
Superintendencia de Salud es preferente sobre la acción de tutela, pues cuando
se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en
riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, las dos vías
judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría
desconociendo la teleología de ambos procedimientos, los cuales buscan
otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos
fundamentales están siendo desconocidos” (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de
ideas, teniendo en cuenta la necesidad de una resolución inmediata del caso y que
el asunto que ocupa a la Sala adquiere una relevancia iusfundamental que activa
la competencia del juez de tutela, en tanto que, lo que se estudia es la
posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la integralidad y
la vida en condiciones dignas de Eiden Fernando García Moyano, la Sala Quinta
de Revisión considera que se acredita el requisito de subsidiariedad y, en
consecuencia, pasará a examinar a fondo el asunto.
5.3. Análisis
de la vulneración de los derechos de Eiden Fernando García Moyano
Del material probatorio que reposa en el expediente se tiene que, el
procedimiento realizado al paciente por parte de la Óptica Iris se caracterizó
por lo siguiente:
5.3.1. La óptica le implantó al accionante un lente cosmoprotésico de
color errado, totalmente disímil al color natural de su iris. Esto fue
ratificado por dicho establecimiento en su escrito de contestación de tutela del
14 de febrero de 2017[42], afirmando
que puso a disposición personal médico para que se contactara con el paciente y
se “pudiera observar y validar el correcto color
para el lente basado en la estética y el color del iris del paciente
(…)”. (Negrillas fuera de texto).
En el mismo
escrito, la óptica incluye un informe técnico realizado por un optómetra
que asegura que el lente de contacto cosmoprotésico “es un dispositivo
médico de diferentes tipos de silicona usado para mejorar el aspecto físico
del segmento anterior del ojo. Específicamente en los casos de leucoma
total (como en este caso), cumple una función absolutamente cosmética y no
posee ningún tipo de prescripción óptica que busque mejorar la calidad o
cantidad visual.”. Basado en este informe la óptica concluyó, entre otras
cosas, que: (i) el lente solo provee un beneficio estético; ii) “(e)stos
lentes de contacto de diseño especial están confeccionados de tal forma que
simulan el color del iris del otro ojo, logrando que el paciente desarrolle
un nivel de autoestima aceptable en la sociedad”. iii) La óptica “(…)
tomó referencia del color del iris del paciente por medio de uno de sus
optómetras, y así determinar el correcto color que el paciente necesita
para el cambio en su lente Cosmoprotésicos (sic)”. (Negrillas fuera de
texto).
De lo expuesto
se colige que la óptica accionada confirma que el color del lente
implantado al peticionario es incorrecto, no acorde con sus necesidades, y que
la diferencia de colores en los ojos puede afectar la autoestima del paciente y
su nivel de aceptación en la sociedad.
5.3.2. La óptica excusó su accionar argumentando que el contrato celebrado[43] con el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, solo cubre los
colores café oscuro y café claro en lentes cosmoprotésicos; sin embargo, esta
afirmación no necesariamente se sigue de los documentos allegados a la Corte. En
la ficha técnica de lentes suministrada por la Óptica Iris a las Fuerzas
Militares de Colombia (Ejército Nacional)[44], se señala que los colores de estos lentes son: “café oscuro,
café claro e Hydrocolor”. No obstante, en ninguna parte del documento se
encuentra especificación o referencia sobre qué quiere decir que un lente sea
de color “Hydrocolor”. Al respecto, el Dispensario Médico del
Suroccidente afirmó que “verificado el proceso de selección y los aspectos
técnicos para la contratación de los bienes requeridos, se concluyó que la
entidad no establece colores para este tipo de lentes”[45]. Por su parte, la Óptica Iris señaló que “Hydrocolor es una
marca de laboratorio que maneja lente blando café claro y café oscuro”. Al
hacer una búsqueda en la web sobre “lentes Hydrocolor”, la Sala encontró referencia
a una variedad de colores que, si bien incluye ambos tonos de café, también
incluye tonos tales como azul, verde, miel y platino[46].
En suma, no
resulta factible establecer con certeza dónde está la restricción de colores
que menciona la óptica, porque no hay claridad sobre las implicaciones que
tiene incluir la denominación “Hydrocolor” en el listado de colores posibles en
lentes cosmoprotésicos.
5.3.3. Con independencia de lo pactado en el contrato, y aun si asumimos
que la interpretación de dicho documento por parte de la óptica es la correcta;
no se avizora justificación alguna para la implantación del lente
cosmoprotésico de color café, en el ojo izquierdo del accionante, por cuanto:
- Era
responsabilidad de la óptica determinar las características y necesidades del
paciente antes de realizar un tipo de procedimiento como este. Como lo afirma
la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la responsabilidad de la óptica
se centra en que “es quien tomó las fotos, medidas y demás condiciones para
la elaboración del lente, que al ser cosmoprotésico (cosmético) debía
coincidir con su ojo derecho en todas sus características”[47] (Subraya en original y negrilla propia). En este sentido, se
esperaría que la óptica tuviese en cuenta de antemano que un color de lente,
tan disímil del color natural del iris del paciente, en vez de cumplir el
objeto para el cual está diseñado, puede generarle efectos negativos, ya que,
en vez de disimular la diferencia entre los dos ojos, la resalta
significativamente.
- Era
responsabilidad de la óptica informar de manera oportuna, completa,
detallada, integral, accesible, fidedigna y oficiosa para que así el
peticionario hubiese decidido de forma autónoma la aceptación o rechazo del
implante.
Según lo afirmó
el demandante en escrito de impugnación radicado el 20 de abril de 2017[48]: “me instalaron prótesis color CAFÉ OSCURO, no obstante, no
fui informado, y después de la cirugía observe (sic) el cambio de color”
(Negrilla fuera de texto). Añade que dicho procedimiento “afecta mi dignidad
humana y vida digna, teniendo en cuenta mi estado psicológico y moral (…)
al tener ojos de color verde y recibí prótesis de color café en una [sic]
ojo, mayor razón me asiste, cuando fue ordenado por el galeno tratante y la
entidad accionada entrega de otro color sin haberme informado”[49]. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, la óptica dijo haber
cumplido con el deber de informar al paciente mediante el siguiente documento
de consentimiento informado, el cual fue firmado por el paciente:
CONSENTIMIENTO
INFORMADO
ADAPATACIÓN
LENTES DE CONTACTO BLANDOS
Establecimiento
Óptico: ÓPTICA IRIS VISSO PROFESIONAL
Paciente:
EIDEN GARCIA
INFORMACION
Realizado el
examen optométrico se detecta: MIOPÍA, HIPERMETROPÍA ASTIGMATISMO Y OTROS.
Para compensar
mi defecto visual o patología se me informa de que puedo utilizar lentes de
contacto. También he sido informado de otras alternativas.
Se han
realizado las pruebas oportunas para comprobar si mi estado ocular en este
momento es satisfactorio para la adaptación de lentes de contacto. Se me
informa de que el uso de lentes de contacto, en general, tiene muchos
beneficios pero no está exento de riesgos.
Algunos
usuarios, por un uso inadecuado, pueden desarrollar complicaciones que
afecten a la calidad de la visión. En el proceso de adaptación, es normal un
ligero disconfort y ocasional la aparición de ojo rojo o las molestias a la
luz. Esas sensaciones van desapareciendo a lo largo del proceso de
adaptación. La cooperación es imprescindible para el éxito de la adaptación.
Para ello recibí toda la información precisa para una correcta manipulación y
mantenimiento de las lentes de contacto. Las revisiones periódicas son
necesarias para la salud ocular.
El Optómetra,
como profesional sanitario, me ha informado de forma satisfactoria sobre la
naturaleza, uso, ventajas, inconvenientes y posibles complicaciones de la
adaptación de lentes de contacto y también limpieza, desinfección,
desproteinización, enjuague y conservación del lente de contacto y porta
lentes.
He comprendido
toda la información que me ha proporcionado el Optómetra y he realizado todas
las preguntas que consideraba oportunas.
Asumo la
responsabilidad de asistir a los controles indicados por el Optómetra y
Oftalmólogo.
Doy mi
consentimiento de forma libre y voluntaria para que me realicen la adaptación
de los lentes de contacto.
Como se
evidencia en el escrito referido, la Óptica Iris se limitó a informar al
paciente sobre los riesgos comunes que conlleva la adaptación de lentes de
contacto blandos sin ahondar en las especificidades del caso; sin tener en
cuenta las características y necesidades concretas del paciente, y
especialmente, sin dar claridad alguna sobre el color que le entregarían, ni
las implicaciones que ello tenía para el demandante. En suma, sin darle la
información adecuada para que aquel pudiera consentir de manera informada y
autónoma la intervención.
Así mismo, la
óptica afirmó que el color del lente requerido por el demandante “(…) en
inicio no fue solicitado por el especialista tratante o por el mismo
paciente”[50]. (Negrilla y
subraya fuera de texto). De aquí se colige que, para la óptica, si el color de
un lente cosmoprotésico no está especificado en la orden médica, es deber del
paciente informarle el color correcto a quien se supone está investido de
conocimiento sobre este tipo procedimientos. Lo cual, desde luego, desconoce la
naturaleza del consentimiento previo, libre e informado, pues limita el derecho
del sujeto de decidir autónomamente qué hacer con su cuerpo. Además, libera al
profesional de la salud de su responsabilidad de poner al servicio del paciente
su conocimiento respecto de la intervención médica a realizar.
Así las cosas, se
colige que, la Óptica Iris: aun sabiendo las características y propósito de los
lentes cosmoprotésicos, conociendo las características del paciente,
entendiendo que este color de lentes no era el correcto para el demandante y
comprendiendo las consecuencias que ello podría conllevar para la autoestima,
vida social y otros aspectos de la salud e integridad psíquica, emocional y
social de Eiden Fernando; no le advirtió sobre estas implicaciones, sino que se
limitó a informarle sobre los riesgos comunes de la adaptación de lentes
blandos. Si bien el procedimiento contó con la firma del paciente en el
consentimiento entregado[51], siguiendo
lo establecido por este Tribunal en la Sentencia C-405 de 2016 no cualquier
autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica,
de manera que, no basta con la firma del accionante para legitimar la implantación
del lente cosmoprotésico de color café en su ojo izquierdo.
Como se mencionó
en páginas anteriores, la Corte Constitucional ha reconocido, en extensa
jurisprudencia, que el consentimiento previo, libre e informado, es un
componente del derecho a la salud debido a que es el paciente quien debe
valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica
y así determinar si quiere someterse a ella o no[52]. Por ende, una actuación que impida al individuo decidir sobre su
propio cuerpo respecto de la posibilidad o no de practicarse cualquier
intervención quirúrgica, constituye, en principio, una instrumentalización
contraria a la dignidad humana[53].
Ahora bien, la
vulneración del derecho a la salud de Eiden no solo se debió a la falta de
información suministrada por la Óptica Iris en cuanto al procedimiento a
realizar, dado que, en función del principio de integralidad que debe orientar
la prestación del servicio a la salud, también se vulneró por las consecuencias
que tuvo en la vida del demandante el mal servicio suministrado por dicho
establecimiento. Al respecto, el accionante señaló que: “(…) por la
patología que padezco, requiero que no se continúe deteriorando mi
autoestima e integridad física y psicológica, pues me deprimo mucho al ver que
tengo un color de iris diferente en cada ojo. Esto ocasiona inconvenientes
en mi vida diaria, pues me siento incomodo al ver que las personas me
mira[n] por tener mis ojos de diferente color”[54] (Negrillas fuera de texto).
Como lo ha reiterado
la jurisprudencia de la Corte, el derecho a la salud debe ser visto bajo el
principio de integralidad desde sus diferentes dimensiones; no sólo en términos
físicos-funcionales, sino también desde aspectos de orden sicológico. En esa
medida, no puede desconocerse el impacto que puede tener en la salud psíquica y
en la integridad de una persona, un evento traumático como la pérdida de visión
en un ojo, sumado a la apariencia atípica que adquiere este órgano por una
enfermedad como el glaucoma. Si bien dicha afectación puede variar de acuerdo
con la personalidad y características particulares de cada individuo, es viable
suponer que en la mayoría de los casos comúnmente genera afectaciones negativas
para la vida de la persona. Esto fue reconocido en el informe técnico que
presentó la Óptica Iris, en el que el optómetra afirmó que los lentes
cosmoprotésicos “están confeccionados de tal forma que simulan el color del
iris del otro ojo, logrando que el paciente desarrolle un nivel de
autoestima aceptable en la sociedad”.
No obstante, el
principio de integralidad en materia de salud no implica que en todos los casos
pueda exigírsele al Sistema de Salud la realización de una intervención con
connotaciones estéticas bajo el único argumento de la afectación emocional,
pues esto podría llevar a que cualquier persona que se sienta inconforme con la
apariencia de una parte de su cuerpo, exigiera del Estado la realización de dicho
procedimiento solo para ajustar su apariencia física en función de su propia
concepción de belleza.
De esta manera,
no debe obviarse la necesidad de identificar, además de las afectaciones
psicológicas, si el propósito del procedimiento que se solicita es solamente el
“embellecimiento físico”, en cuyo caso, la demanda de tutela no está llamada a
proceder. Por el contrario, si se trata, de la búsqueda por mantener las
características físicas del individuo lo más próximo a cómo eran antes de
sufrir algún accidente, enfermedad o trauma, el juez podrá ordenar la
realización del procedimiento en cuestión. Así mismo, deberá evaluar en su
conjunto los demás factores presentes, como la capacidad económica y las
características del individuo.
Para el caso sub
judice, el principio de integralidad en materia de salud fue desconocido al
no tener en cuenta     que:
(i)
El accionante manifestó estar afectado
emocionalmente en el desarrollo cotidiano de su vida;
(ii)
En el informe médico presentado por la
óptica el especialista indicó que los lentes cosmoprotésicos influyen en la
autoestima y aceptación social que puede tener un individuo;
(iii)
El peticionario no está solicitando el
cambio de color de un ojo sano bajo el argumento de que este se vea más acorde
con su concepto subjetivo de belleza, sino que intenta disminuir el impacto del
daño ocasionado por su enfermedad (glaucoma) y tener una apariencia lo más
cercana posible a como era antes del suceso.
(iv)
La médica tratante ordenó la adecuación del
lente cosmoprotésico y posteriormente su corrección por el error en el color.
(v)
El accionante manifiesta no contar con la
capacidad económica para sufragar la corrección del lente.
(vi)
La Óptica Iris no le implantó el lente
correcto y no le informó al paciente, de manera oportuna, completa, detallada,
integral, accesible, fidedigna y oficiosa, que el procedimiento a realizarse no
se ajustaba técnicamente a sus necesidades.
En este orden de
ideas, la Óptica Iris vulneró los derechos a la salud y a la vida en condición
dignas de Eiden Fernando García Moyano. Y si bien, en el material probatorio
obra Acta de la reunión del 26 de enero de 2018 sostenida entre el accionante y
representantes del Dispensario Médico Sur Occidente y de la óptica, en la cual
se evidencia una valoración al paciente y se presenta la intención de dar
solución a su caso; no existen pruebas de que en efecto haya cesado la
vulneración de los derechos del accionante.
En consecuencia,
la Corte le ordenará a la Óptica Iris que, de no haberlo realizado ya, en un
término no superior a 30 días a partir de la notificación de este fallo,
suministre al demandante el lente cosmoprotésico del color más próximo al de su
iris y realice el procedimiento de adaptación de dicho dispositivo, atendiendo
a sus características y necesidades e informándole, como lo exige la ley y la
jurisprudencia constitucional, sobre el procedimiento a realizar. El costo del
dispositivo y de su adaptación serán asumidos en su totalidad por parte de la
Óptica Iris por las razones expuestas.
Se advierte además que, ni la Dirección de Sanidad de las Fuerzas
Militares, ni la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, tuvieron
injerencia en la actuación que originó la vulneración al derecho de salud del
demandante. No obstante, en virtud de sus funciones[55], se les ordenará que garanticen el correcto suministro del lente
cosmoprotésico al peticionario por parte de la Óptica Iris. En tal sentido, si
la óptica no tiene la capacidad para efectuar dicho procedimiento en el plazo
establecido, deberán asegurarle al accionante su realización en otra óptica o
establecimiento médico que si pueda realizarlo correctamente. En caso de que este procedimiento ya se haya adelantado o culminado
y se hayan efectuado desembolsos por parte de alguna de las entidades del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, dicho monto deberá ser retornado
por parte de la Óptica Iris a tal entidad en el mismo plazo otorgado para la
realización del procedimiento.
En adición, la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá verificar el cumplimiento del
contrato celebrado entre esta entidad y la Óptica Iris para el suministro de dispositivos
para la salud ocular e insumos ópticos para los usuarios del Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares, y en el evento de advertir irregularidades adoptar
las medidas correspondientes.
5.4. En relación con los demás actores vinculados, esto es, Dispensario
Médico del Suroccidente, Hospital Militar Central, Personería de Bogotá y la
oftalmóloga tratante, esta Sala concluye que tampoco tienen responsabilidad en
la violación de los derechos del accionante.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo de sentencia de tutela proferido el
30 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá;
para, en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud, la integridad física y una vida en condiciones dignas
de Eiden Fernando García Moyano, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Óptica Iris S.A.S. que, de no haberlo
realizado ya, en un término no superior a 30 días a partir de la notificación
de este fallo suministre al demandante el lente cosmoprotésico del color más
próximo al de su iris, y realice el procedimiento de adaptación de dicho
dispositivo, previa autorización del paciente. El costo de su fabricación y
adaptación será asumido en su totalidad por parte de la Óptica Iris, por las
razones expuestas en este proveído.
TERCERO.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar y a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, de conformidad con sus
competencias legales, garanticen el suministro del
lente cosmoprotésico correcto al accionante por parte de la Óptica Iris. En
caso de que este nuevo procedimiento ya se haya adelantado o culminado y se
hayan efectuado desembolsos por parte de alguna de las entidades del Subsistema
de Salud de las Fuerzas Militares, dicho monto deberá ser retornado por parte
de la Óptica Iris en el mismo plazo otorgado para la realización del
procedimiento, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la revisión del
cumplimiento del contrato de prestación de servicios celebrado entre dicha
entidad y la Óptica Iris. En caso de encontrar irregularidades o
incumplimiento, adoptar las medidas necesarias, según lo expuesto en esta
sentencia.
QUINTO.-
Por Secretaría, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ley 352 de 1997 “Por la cual se
reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de
Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. ARTÍCULO
14. FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la
Armada Nacional y las Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los
servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y
beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las
unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la
contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales
habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y
lineamientos establecidos por el CSSMP”
[2] Esta información fue requerida por el Despacho en aras de clarificar la
información suministrada por el Dispensario Médico Suroccidente “Héroes de
Sumapaz” en respuesta a la presente acción de tutela. (Cuaderno 5, folios 8 y
9).
[3] Fechado el 29 de diciembre de 2017 y
radicado en la Secretaria General de la Corte Constitucional el 5 de febrero de
2018.
[4] Radicado en la Secretaría General de esta
Corporación el 9 de febrero de 2018.
[5] Ver Corte Constitucional, Sentencia T-159 de 2015.
[6] Ver Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2005.
[7] Ver Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2015 en la cual se cita la
Sentencia T-073 de 2012. En esta última, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional
indicó que esta característica implica “que el usuario debe
gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para
recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y
deterioros. Esta
característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado”.
[8] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-299
de 2015, entre otras.
[9] Ley 1751 de 2015, “Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones” “Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho
fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
[10] El artículo 6 de Ley 1751 de 2015
establece: “Disponibilidad. El Estado deberá garantizar
la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de
programas de salud y personal médico y profesional competente”. En relación
con el elemento de disponibilidad pueden consultarse las Sentencias T-199 de 2013; T-234 de 2013;
T-384 de 2013, T-361 de 2014 y T-637 de 2017.
[11] “Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad”. Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En relación con este
elemento pueden consultarse las
Sentencias T-468 de 2013;
T-563 de 2013, T-318 de 2014, entre otras.
[12] “Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información”. Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En relación
con este elemento pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-447 de 2014; T-076 de 2015 y T-455 de 2015.
[13] “La calidad e idoneidad profesional. Los
establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en
el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder
a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello
requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente,
enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación
oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”. Artículo
6 de la Ley 1751 de 2015. En relación con este elemento pueden consultarse,
entre otras, las Sentencias
T-199 de 2013; T-745 de 2013; T-200 de 2014 y T-519 de 2014.
[14] Ver Corte Constitucional, Sentencia C-313
de 2014.
[15] El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015
establece: “La
integralidad. Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario.
// En los casos en los
que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto
por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales
para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
[16] Ver Corte Constitucional, Sentencia T-592
de 2016.
[17] Esta posición jurisprudencial ha sido
reiterada en diferentes fallos, entre los cuales pueden señalarse los
siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004, T-319
de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008, T-053 de
2009, T-574 de 2010.
[18] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-395 de 2015 y T-381 de 2014.
[19] Cfr. Sentencia T-395 de 2015.
[20] “Por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[21] Cfr. Sentencia T-597 de 2017.
[22] Cfr. Sentencia T-592 de
2016.
[23] Ibid.
[24] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-381 de 2014 y T-1176 de 2008.
[25] Cfr. Sentencia T-381 de 2014
[26] Cfr. C-405 de 2016. También pueden
consultarse las sentencias: C-933 de 2007, C-313 de 2014, C-182 de 2016, C-246
de 2017, C-365 de 2013. entre otras.
[27] En relación con el derecho al consentimiento informado en el campo de la
salud, específicamente en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho
que el consentimiento informado consta de tres requisitos esenciales: (i) que
los profesionales de la salud suministren la información necesaria sobre la
naturaleza, beneficios y riesgos del tratamiento así como alternativas al
mismo; (ii) tomar en cuenta las necesidades de la persona y asegurar la
comprensión del paciente de esa información; y (iii) que la decisión del
paciente sea voluntaria.  En cuanto al primer requisito, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “el acceso a la información
en materia reproductiva requiere que las mujeres cuenten con información
suficiente para tomar decisiones sobre su salud. Para alcanzar dicho objetivo,
la información que se brinde debe ser oportuna, completa, accesible, fidedigna
y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible, con un lenguaje accesible y
encontrarse actualizada”.
[28] El legislador reconoció el consentimiento informado en el campo médico
mediante el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 por lo cual se dictan Normas en Materia de Ética
Médica. “ARTÍCULO 15. Consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y
quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o
síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará
al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
[29] Cfr. Sentencia C- 405 de 2016.
[30] También puede consultarse la Sentencia T-622 de 2014.
[31] Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 1999.
[32] Ver Corte Constitucional, Sentencia T-850 de 2002.
[33] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-850 de 2002 y C-405 de 2016.
[34] Cfr. Sentencia C-405 de 2016.
[35] Ibid.
[36] Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Artículo 10. Legitimidad e interés. “La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales. […]”. En lo referente a la figura de la Agencia
oficiosa en materia de la acción de tutela ver las sentencias: T-531 de 2002 y
T-452 de 2001.
[37] Ibid. Artículo 5o. “Procedencia de
la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión
de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También
procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo
establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en
ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito”.
[38] Ver las Sentencias T-487 de 2017, T-030 de 2017, T-430 de 2017, C-593 de
2017, T-583 de 2017, entre muchas otras.
[39] Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de
1999.
[40] Corte Constitucional. Sentencia T-316A de
2013.
[41] Cuaderno 4. Folio 59.
[42] Cuaderno 2. Folio.15.
[43] Para el suministro de dispositivos médicos
sobre medida para la salud visual y ocular (Lentes Oftálmicos, lentes de
contacto, y prótesis oculares) e insumos ópticos (monturas) para los usuarios
del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Cuaderno 1. Folios 130 a 138.
[44] Cuaderno 1. Folios 139 a 152.
[45] Cuaderno 1. Folio 181.
[46] Ver:
http://ital-lent.com/il-prod-blandos.html y https://www.swisslens.ch/products/soft-contact-lenses/hydrocolor-pro/
[47] Cuaderno 1. Folios 177 y 178.
[48] Cuaderno 3. Folio 31.
[49] Ibíd.
[50] Cuaderno 2. Folio 14.
[51] Cuaderno 4. Folios 38.
[52] Cfr. Sentencia C-405 de
2016.
[53] Ibíd.
[54] Cuaderno 4. Folio 59.
[55]Artículos 10 y 14 de Ley 352 de 1997, “(p)or la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras
disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional”, y artículos 13 y 16 de la Ley
1795 de 2000, “(p)or el cual se estructura el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.