T-030-18
Sentencia
T-030/18
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presupuestos para la procedencia de
la acción de tutela
En principio la acción de tutela por su naturaleza residual y
subsidiaria, no es el mecanismo idóneo para reclamar derechos o prestaciones
laborales; no obstante, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la
madre gestante y los de su hijo por nacer o recién nacido, se torna eficaz y
procede excepcionalmente como medida de asistencia y protección a estos sujetos
de especial protección constitucional.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial
Del artículo 13 de
la Constitución, que consagra el principio de igualdad, se deduce que está
prohibida cualquier forma de discriminación en la esfera laboral de la mujer
embarazada o en etapa de lactancia. Así pues, el fundamento
constitucional de la protección de la madre gestante y después del parto
se encuentra en los artículos 13, 43 y 53 Superiores.
MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO
MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Protección
MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS
PRESUNCION DE
VERACIDAD EN TUTELA CUANDO EL DEMANDADO NO RINDE EL INFORME SOLICITADO POR EL
JUEZ
La presunción de veracidad puede aplicarse ante dos escenarios: i)
Cuando la autoridad o particular accionado omite completamente dar respuesta a
la solicitud elevada por el juez constitucional; ii) cuando la autoridad o
particular da respuesta a la solicitud, pero esta se hace meramente formal,
pues en el fondo no responde al interrogante planteado por el funcionario
judicial.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA POR CONTRATO DE
TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO-Se ordena el reintegro de trabajadora
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Orden a
Gobernación renovar relación contractual y pagar gastos de cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social desde la fecha en que no le fue renovado su
contrato hasta la terminación de su período de lactancia
Referencia: Acciones de tutela interpuestas por: la señora Ana Hidalit Mondragón
Cárdenas contra la Cafetería Restaurante La Mona (expediente T-6.402.183); la
señora Jessica Magerly Santana Rodríguez contra la sociedad HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S.
(expediente T-6.421.433); la señora Ayda Yadira Forero Cuta contra la Gobernación del Casanare (expediente
T-6.425.691); y la señora Olga Milena Briches Corrales contra el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo, director
del programa radial “El Corrillo de Mao” (expediente T-6.408.988).
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., doce (12) de
febrero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos
Libardo Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto-Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela: (i) en el expediente T-6.402.183, en primera instancia por el
Juzgado Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Medellín el 5 de mayo de 2017, y en segunda instancia, por el Juzgado Décimo
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad el 14 de
junio de 2017, dentro del proceso de tutela iniciado por Ana Hidalit Mondragón
Cárdenas contra la “Cafetería Restaurante La Mona”; (ii) en el expediente T-6.421.433,
en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Zipaquirá el 16 de junio de 2017, y en segunda instancia, por
el Juzgado Laboral del Circuito de la misma ciudad el 27 de julio 2017, dentro
del proceso de tutela iniciado por Jessica Magerly Santana Rodríguez contra la sociedad HSEQ
Multiservicios de la Sabana S.A.S.; (iii) en el expediente T-6.425.691,
en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Yopal el 3
de marzo de 2017, y en segunda instancia, por Sala Única de Decisión del
Tribunal de Distrito Judicial de Yopal el 25 de abril de 2017, dentro del
proceso de tutela iniciado por Ayda Yadira Forero Cuta contra la Gobernación
del Casanare; y (iv) en el expediente T-6.408.988, en primera instancia por el
Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Santiago de Cali el 17 de marzo de 2017, y en segunda instancia, por el Juzgado
Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali el 2
de mayo de 2017, dentro del proceso de tutela iniciado por Olga Milena Briches
Corrales contra el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo, director del programa
radial “El Corrillo de Mao”.
I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución
Política y el artículo 33 del Decreto-Ley Ley 2591 de 1991, mediante auto del
27 de octubre de 2017, la Sala de Selección Número Diez de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Antonio
José Lizarazo Ocampo, decidió seleccionar para revisión y acumular por
presentar unidad de materia, los fallos de tutela correspondientes a los
expedientes T-6.402.183, T-6.421.433,
T-6.425.691 y T-6.408.988.
Los criterios para selección de los señalados
expedientes fueron:
i) Objetivo: Desconocimiento de un precedente
judicial.
ii) Subjetivo: Urgencia de proteger un derecho
fundamental.
II. ANTECEDENTES
1. Expediente T-6.402.183
1.1  Hechos y
Pretensiones
1.1.1 La señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas,
refirió que el 17 de septiembre de 2016, se vinculó laboralmente a través de
contrato verbal a término indefinido con la Cafetería Restaurante La Mona, para
desarrollar “Oficios varios”[1].
1.1.2 Expresó la accionante, que el 12 de diciembre de
2016, tuvo conocimiento de su estado de embarazo, situación que informó de
manera inmediata a su empleadora, la señora Uldrey Margarita Loaiza Vega, quien
le manifestó que “en estado de gestación se convertiría en un problema para
el restaurante”[2].
1.1.3 Indicó que en el mes de febrero de 2017, fue
despedida sin existir una causal objetiva para la terminación del contrato y
sin mediar autorización del Ministerio del Trabajo.
1.1.4 Señaló que durante el término de la relación
laboral, su empleadora no la afilió al Sistema General de Seguridad Social en
Salud y que se encuentra gravemente amenazado su mínimo vital y el de su
familia, toda vez que su salario constituía su fuente de ingresos más
importante.
1.1.5 Finalmente, expuso que su situación
económica es tan precaria, que su núcleo familiar, conformado por dos
adolescentes y su cónyuge, cohabita en un único dormitorio arrendado por la
señora Uldrey Margarita Loaiza Vega, su antigua empleadora.
1.1.6
Por lo anterior, la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas promovió acción de
tutela contra la Cafetería Restaurante La Mona, por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a
la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, y en
consecuencia, solicitó se
ordene a la accionada:
(i) Reintegrarla
a un cargo de igual o de mayor jerarquía al que venía desempeñando al momento
del despido.
(ii) Realizar el pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de
salarios y prestaciones sociales.
(iii) Prevenir a la Personería de Medellín o a la Defensoría del Pueblo, para
que realicen el seguimiento y la vigilancia del efectivo cumplimiento del fallo
de tutela que se llegare a proferir.
1.2
Contestación a la acción de tutela
El 21 de abril de 2017, el Juzgado Decimotercero Penal
Municipal de Medellín, admitió la acción de tutela y corrió traslado al
establecimiento accionado, para que ejerciera su derecho de defensa.
En escrito radicado el 2
de mayo de 2017, la señora Uldrey Margarita Loaiza Vega respondió que entre la
Cafetería Restaurante La Mona y la señora Mondragón Cárdenas efectivamente
existió un contrato de trabajo verbal que inició el 21 de septiembre de 2016 en
período de prueba y que terminó el 20 de noviembre de 2016 debido a que la
accionante presentó mal comportamiento con los clientes del establecimiento y
sus compañeros de trabajo y en múltiples oportunidades se ausentó
injustificadamente de sus labores.
Sin
hacer mención expresa a los extremos contractuales, indicó que nuevamente
contrató a la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas, pero bajo unas condiciones
laborales diferentes, toda vez que “se le paga[ría] por horas laboradas,
reemplazos o por eventos, sin posibilidad de contratación directa,”[3]
sin embargo, el vínculo también terminó como consecuencia del reiterado mal
comportamiento de la solicitante.
Agregó que su empleada nunca le comunicó su estado de
gestación y que en todo caso, inició su embarazo en los últimos días del mes de
noviembre de 2016, momento en el cual, su relación laboral era diferente a la
inicialmente pactada; por último, refirió que cuando la accionante terminó el
señalado período de prueba, el restaurante le canceló la suma de $200.000
pesos, por concepto de “liquidación”.
1.3 Pruebas relevantes que obran en el expediente
1.3.1 Copia de la historia clínica materno-perinatal de la señora Ana Hidalit
Mondragón Cárdenas (folio 7 del cuaderno de instancia).
1.3.2 Copia del examen médico de embarazo realizado el
1º de febrero de 2017 a la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas, en el cual se
reporta como conclusión “[e]mbarazo de 10 semanas y 5 días por longitud
cráneo caudal, con vitalidad” (folio 8 del cuaderno de instancia).
1.3.3 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Ana Hidalit Mondragón Cárdenas (folio 9 del cuaderno de instancia).
1.3.4 Copia de los cuadernos de contabilidad de la
señora Uldrey Margarita Loaiza Vega (folios 24 al 53 del cuaderno de
instancia).
1.3.5 Copia certificado de Cámara y Comercio del
Restaurante Cafetería La Mona (folios 54 y 55 del cuaderno de instancia).
1.4 Decisiones judiciales que se revisan
1.4.1 Primera Instancia
El 5 de mayo de 2017, el Juzgado Decimotercero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín negó la protección de
los derechos fundamentales invocados, al considerar que no se acreditó un acto
de discriminación contra la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas. Para llegar
a la anterior conclusión, determinó que entre la trabajadora y la Cafetería
Restaurante La Mona concurrió un contrato por obra o labor determinada y, toda
vez que no se demostró que subsistían las causas del contrato, ni que la
empresaria conocía el estado de gravidez de su empleada, era improcedente
prodigar la protección constitucional reclamada.
1.4.2 Impugnación
La señora Mondragón Cárdenas formuló su desacuerdo con
la decisión de primera instancia, al reiterar que su relación laboral con la
Cafetería Restaurante La Mona, obedeció a un contrato a término indefinido y no
a uno por obra o labor determinada.
A la par, señaló que su empleadora no demostró que le
hubiese cancelado la liquidación que menciona, como tampoco acreditó los
referidos malos comportamientos, ni las suspensiones o llamados de atención.
Por último, insistió en que dio a conocer su estado de gestación a su
empleadora.
1.4.3 Sentencia de Segunda Instancia
El 14 de junio de 2017, el Juzgado
Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento, resolvió
confirmar el fallo recurrido, pero por razones diferentes a las esbozadas en
primera instancia. Consideró que en el expediente no se encontraban probados
los elementos que permitieran inferir la existencia de un contrato laboral,
esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la
remuneración salarial.
2.
Expediente T-6.421.433
2.1
Hechos y Pretensiones
2.1.1 Manifestó la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez
que el día 1º de diciembre de 2016, se vinculó a través de contrato laboral a
término indefinido con la sociedad HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S.,
para desempeñar el cargo de asesora.
2.1.2 Señaló que el gerente de la empresa accionada, conoció
su estado de gestación desde el inicio de su relación laboral y que a pesar de
lo anterior, desde el 1º de marzo de 2017, la asociación se abstuvo de realizar
las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2.1.3 Expresó que el 15 de abril de 2017 terminó su
contrato laboral, toda vez que sin justificación aparente y sin previo aviso,
la compañía cesó labores y cerró sus instalaciones.
2.1.4 Igualmente, indicó que su remuneración
constituía su única fuente de ingresos, por lo que la terminación del contrato
amenaza gravemente su mínimo vital.
2.1.5 Por último, refirió que no se solicitó permiso a
la autoridad del trabajo para dar por terminado el vínculo laboral.
2.1.6 Por lo anterior, la señora Jessica Magerly Santana
Rodríguez promovió acción de tutela contra la empresa HSEQ Multiservicios de la
Sabana S.A.S., en procura de obtener la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital y móvil, a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en estado de gestación, al trabajo, a la vida, a la seguridad social y a
la dignidad humana y en consecuencia, solicitó que se ordene a la accionada:
i) Realizar el pago de 18 semanas de descanso
remunerado y la indemnización de 60 días de salario establecida en el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo.
ii) Cancelar la indemnización por despido sin
justa causa contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y
la prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
iii) Efectuar el pago de los aportes al Sistema
de Seguridad Social integral, a partir del 1º de enero de 2017.
2.2
Contestación a la
acción de tutela
El 5 de junio de 2017, el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá, admitió la acción de tutela
y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de
defensa. En ese mismo proveído, se resolvió vincular a la E.P.S. Famisanar
Ltda.,[4]
y recibir declaración bajo la gravedad del juramento a la señora Jessica
Magerly Santana Rodríguez.[5]
2.2.1 HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S.
A pesar de haber sido notificada de la actuación
judicial que se adelanta en su contra, la accionada guardó silencio frente a
los hechos y las pretensiones fundamento de la presente acción de tutela.
2.2.2 E.P.S. Famisanar Ltda.
El
Director Regional de la entidad descorrió el traslado de la acción de tutela,
al señalar que la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez, desde el mes de
abril de 2017 se encuentra vinculada a la E.P.S. en calidad de beneficiaria con
UPC adicional de Leonilde Bernal de Rodríguez.
Indicó
que a la accionante se le ha autorizado y suministrado toda la atención en
salud requerida, por lo cual no existe amenaza ni vulneración de los derechos
fundamentales alegados en la acción.
2.3 Pruebas relevantes que obran en el expediente
2.3.1 Copia de la historia clínica de la señora
Jessica Magerly Santana Rodríguez (folios 9 a 14 del cuaderno de instancia).
2.3.2 Copia de la información de afiliación a la
E.P.S. Famisanar Ltda., de la señora Jesica Magerly Santana Rodríguez (folio 14
del cuaderno de instancia).
2.3.3 Copia del Estado de Cuenta Individual de la
señora Jessica Magerly Santana Rodríguez ante la E.P.S. Famisanar Ltda. (folio
16 del cuaderno de instancia).
2.3.4 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Jessica Magerly Santana Rodríguez (folio 18 del cuaderno de instancia).
2.3.5 Certificado de Existencia y Representación Legal
de HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S., (folios 32 al 34 del cuaderno de
instancia).
2.3.6 Certificación de entrega con cotejo, expedida
por Pronto Envíos Mensajería Expresa, de liquidación de prestaciones sociales
remitida el 18 de mayo de 2017 por la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez
al señor César Mauricio Nieves Torres (folio 34 del cuaderno de instancia).
2.3.7 Copia de liquidación de prestaciones sociales
remitida por la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez a la empresa HSEQ
Multiservicios de la Sabana S.A.S. (folios 35 a 36 del cuaderno de instancia).
2.3.8 Copia certificación emitida por el señor César
Mauricio Nieves Torres, en calidad de Director Técnico de la empresa HSEQ
Multiservicios de la Sabana S.A.S., en la que hace constar que la señora
Jessica Magerly Santana Rodríguez laboró para la entidad desde el 1° de
diciembre de 2016 hasta el 7 de abril de 2017 (folio 17 del cuaderno de
instancia).
2.3.9 Declaración rendida bajo la gravedad del
juramento por la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez, el 5 de junio de
2017[6] (folios 23 a 25 del
cuaderno de instancia).
2.4 Decisiones judiciales que se revisan
2.4.1 Primera
instancia
El 16 de junio de 2017, el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá, declaró la improcedencia de
la acción de tutela, al considerar que no es el mecanismo judicial idóneo para
resolver la presente controversia. Adicionalmente, señaló que no se acreditó la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, y que toda vez que las pretensiones de
la acción procuran obtener el reintegro laboral y el pago de liquidaciones y
prestaciones sociales, es preciso que la señora Santana Rodríguez acuda a la
justicia ordinaria laboral, para solucionar de fondo la discusión planteada.
Por último, ordenó la desvinculación de la E.P.S. Famisanar del trámite de
tutela.
2.4.2 Impugnación
Inconforme con la decisión, la señora Jessica Magerly
Santana Rodríguez, impugnó el fallo de primera instancia, consideró que en
efecto en su caso se había configurado un perjuicio irremediable, ya que al
haber sido terminado su vínculo laboral, no contaba con ningún otro medio de
subsistencia tanto para ella, como para su hijo. Así las cosas, solicitó
revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar, se ordene su reintegro, o
el pago de las indemnizaciones contempladas en los artículos 239 y 240 del C.S.T.
2.4.3 Segunda instancia
En fallo del 27 de julio de 2017, el Juzgado Laboral
del Circuito de Zipaquirá, decidió confirmar la sentencia primigenia bajo la
consideración de que la accionante no solicitó el reintegro a sus labores, sino
el pago de las indemnizaciones correspondientes, por lo cual, debía acudir a
los mecanismos ordinarios de defensa para resolver la controversia planteada en
la acción de tutela.
3.
Expediente T-6.425.691
3.1
Hechos expuestos por la
accionante
3.1.1 Expuso la señora Ayda Yadira Forero Cuta, que el
10 de octubre de 2016 suscribió contrato de prestación de servicios con la
Gobernación del Casanare.[7]
3.1.2 Señaló que el 22 de diciembre de 2016 notificó
por escrito su estado de gestación a su jefe inmediato.
3.1.3 Refirió que el 29 de diciembre de 2016, el
contrato de prestación de servicios se liquidó por expiración del término y
ejecución del objeto contractual.
3.1.4 Manifestó que desde la fecha arriba indicada,
presentó múltiples requerimientos a la Secretaría de Agricultura Departamental
del Casanare, con el propósito de que se le protegiera su derecho a la
estabilidad laboral reforzada.
3.1.5 Precisó que la mayoría del personal contratista,
efectivamente suscribió nuevo contrato de prestación de servicios con la Gobernación
del Casanare.
3.1.6
Por lo anterior, la señora Ayda Yadira Forero Cuta promovió acción de
tutela contra la Gobernación del Casanare, en procura de obtener la protección
de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y móvil, a la seguridad
social, al trabajo, a la familia, a la protección del menor, a la vida digna y
a la igualdad, presuntamente vulnerados por la accionada, y en consecuencia,
solicitó ordenar:
i)
Realizar el reintegro a un cargo equivalente al que venía desarrollando al
momento de la liquidación del contrato.
ii)
Cancelar los salarios dejados de percibir y prestaciones sociales desde el 30
de diciembre de 2016 hasta el día en que sea nuevamente vinculada.
iii)
Exhortar a la entidad territorial, que cumpla con lo señalado en el artículo
238 del C.S.T., en relación con la protección laboral reforzada después del
parto.
3.2
Oposición a la acción de tutela
El 20 de febrero de 2017, el Juzgado Decimotercero
Penal Municipal de Medellín, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la
entidad territorial, para que ejerciera su derecho de defensa.
El 22 de febrero de 2017, la Gobernación del Casanare
presentó oposición a los hechos y a las pretensiones de la acción de tutela:
señaló que el contrato suscrito con la señora Ayda Yadira Forero Cuta, es de
índole civil y no laboral, y agregó que el objeto del mismo ya se extinguió,
toda vez que el proyecto para el cual prestaba sus servicios, culminó. Así las
cosas, argumentó que la entidad territorial no se encontraba en la obligación
de renovar el vínculo con la accionante.
3.3 Pruebas relevantes que obran en el expediente
3.3.1 Copia del contrato número 1417 del 10 de octubre
de 2016, suscrito entre la señora Ayda Yadira Forero Cuta y la Secretaría de
Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente (folios 7 a 10  del cuaderno de primera
instancia).
3.3.2 Copia del acta de inicio del contrato de
prestación de servicios profesionales No. 1470, suscrita el 10 de octubre de
2016, entre la señora Ayda Yadira Forero Cuta y la Gobernación del Casanare
(folio 11 del cuaderno de primera instancia).
3.3.3 Copia de la notificación de embarazo, efectuada
el 23 de diciembre de 2016 por la señora Ayda Yadira Forero Cuta, dirigida a la
Dirección Técnica de Medio Ambiente de la Secretaría de Agricultura, Ganadería
y Medio Ambiente de la Gobernación del Casanare (folio 13 del cuaderno de
primera instancia).
3.3.4 Copia prueba inmunológica de embarazo realizada
el 7 de diciembre de 2016 a la señora Ayda Yadira Forero Cuta (folio 14 del
cuaderno de primera instancia).
3.3.5 Copia resultados de ecografía obstétrica,
realizada a la señora Ayda Yadira Forero Cuta el 15 de diciembre de 2016 (folio
18 del cuaderno de primera instancia).
3.3.6 Copia historia clínica de la señora Ayda Yadira
Forero Cuta, del 26 de enero de 2017 (folios 16  y 17 del cuaderno de primera
instancia).
3.3.7 Copia autorización de pago del contrato de
prestación de servicios suscrito entre la accionante y la Gobernación del
Casanare (folios 19 y 20 del cuaderno de primera instancia).
3.3.8 Declaración bajo la gravedad de juramento
rendida por la señora Ayda Yadira Forero Cuta, el 3 de marzo de 2017 (folio 69
del cuaderno de primera instancia).
3.3.9 Copia del contrato número 0416 del 17 de febrero
de 2017, suscrito entre el señor Cristian Rodríguez Carvajal y la Secretaría de
Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente (folios 117 a 120  del cuaderno de
primera instancia).
3.3.10 Copia del contrato número 0432 del 21 de
febrero de 2017, suscrito entre el señor Freddy Antonio Chacón Peña y la
Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente (folios 121 a 124  del
cuaderno de primera instancia).
3.3.11 Copia del contrato número 0450 del 22 de
febrero de 2017, suscrito entre la señora Yunet Patricia Roa Benítez y la Secretaría
de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente (folios 125 a 128  del cuaderno de
primera instancia).
3.3.12 Copia del contrato número 0541 del 2 de marzo
de 2017, suscrito entre la señora Arelys Yecenia Torres Bocanegra y la
Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente (folios 129 a 132  del
cuaderno de primera instancia).
3.4 Decisiones judiciales que se revisan
3.4.1 Primera Instancia
El 3 de marzo de 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo de
Familia de Yopal, resolvió amparar los derechos fundamentales de la señora
Forero Cuta y ordenó a la accionada renovar la relación laboral hasta por el
término de los 4 meses posteriores al parto; lo anterior en razón a que
advirtió que el contrato de prestación de servicios suscrito entre la
accionante y la Gobernación del Casanare, ocultaba una verdadera relación
laboral, toda vez que la señora Forero Cuta recibía órdenes, se le cancelaba
una remuneración y no podía delegar la obra encomendada.
3.4.2 Impugnación
i)
El 8 de marzo de 2017, la accionante impugnó la decisión tras exponer que el
juez de primera instancia guardó silencio frente a las pretensiones del pago de
salarios y prestaciones sociales, durante el lapso de tiempo que estuvo
desvinculada de su actividad profesional. [8]
ii)
El 9 de marzo de 2017, la Gobernación del Casanare también presentó impugnación
del fallo de tutela, fundamentó su inconformidad en los siguientes aspectos: (i)
la accionante se encontraba vinculada a través de un contrato de prestación de
servicios profesionales; (ii) no se demostró el perjuicio irremediable;
y (iii) se desconoció el régimen de contratación estatal.
3.4.3 Segunda
Instancia
El 25 de abril de 2017, la Sala Única de Decisión del
Tribunal de Distrito Judicial de Yopal, revocó la sentencia rebatida; expuso
que no se apreciaban los requisitos para predicar la existencia de una relación
laboral, específicamente la subordinación; así mismo, consideró que al haberse
extinguido el objeto contractual, la Gobernación del Casanare se encontraba
habilitada para terminar el vínculo con la accionante.
4. Expediente T-6.408.988
4.1
Hechos expuestos por la
accionante
4.1.1 La señora Olga Milena Corrales Briches,
manifestó que el 14 de enero de 2013, inició labores en el programa radial “El
Corrillo de Mao”, dirigido por el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
4.1.2 Explicó que cumplía con horario de trabajo
establecido de 7:30 a.m. a 8:30 a.m. y de 11:00 a.m. a 2:00 p.m., y que
ocasionalmente, cuando se presentaban encuentros deportivos de los equipos
América de Cali y Deportivo Cali, debía trasladarse hasta los estadios para
realizar la transmisión radial.
4.1.3 Señaló que como remuneración, se le asignaron
dos cuñas publicitarias de 30 segundos, por un valor promedio de $1.000.000
cada una.
4.1.4 Expresó que el día 1° de febrero de 2016, le
informó a su empleador Mario Alfonso Escobar Izquierdo que se encontraba en
embarazo y solicitó una licencia por el término de 2 meses, por ser el mismo de
alto riesgo.
4.1.5 Refirió que el día 3 de octubre de 2016, el señor
Mario Alfonso Escobar le pidió que no regresara al programa radial y le retiró
los dos cupos publicitarios, los cuales constituían su mínimo vital.
4.1.6 Finalmente, la señora Olga Milena Briches Corrales, promovió acción en contra del
señor Mario Alfonso Escobar
Izquierdo, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a
la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en embarazo, al trabajo, a la dignidad humana, a la seguridad social, y
al debido proceso, y en consecuencia, solicitó se ordene al accionado:
i)
Reintegrarla al programa radial “El Corrillo de Mao” en iguales o mejores
condiciones a las que se encontraba antes del despido.
ii)
Realizar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al
Sistema Riesgos Profesionales.
iii)
Efectuar el pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento que se
produzca el reintegro.
iv)
Cancelarle la licencia de maternidad.
4.2
Oposición a la acción de tutela
El
8 de marzo de 2017, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Santiago de Cali, admitió la acción de tutela y vinculó
al trámite al Ministerio de Trabajo, a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud
E.P.S. S.O.S., y al Representante Legal de la empresa Acertar Publicidad Ltda.[9]
4.2.1 Red Sonora Radio S.A.S.
El 12 de mayo de 2017, a través de su representante
legal indicó que la señora Olga Milena Briches Corrales no tiene ni ha tenido
ningún vínculo contractual con la entidad que representa, ni con la emisora “La
Máxima 89.1”, pues únicamente suscribió un contrato de arrendamiento con
Acertar Publicidad Ltda., por medio del cual se cede un espacio radial de 11
a.m. a 2 p.m., para la transmisión del programa deportivo “El Corrillo de Mao”
y donde el señor Mario Alfonso Escobar actúa como deudor solidario.
Expresó que la cláusula 6° del referido convenio
señala que la empresa Acertar Publicidad Ltda., se obligaba a que la
transmisión del programa sería realizada con profesionales de la radio, quienes
directamente estarían vinculados a la entidad contratista (Acertar Publicidad
Ltda.), sin que ello representara un nexo contractual con la entidad
contratante (Red Sonora Radio S.A.S.).
4.2.2  Sr. Mario Alfonso Escobar Izquierdo
El 15 de mayo de 2017, explicó que el vínculo con la señora
Olga Milena Briches Corrales obedecía a una contrato de prestación de servicios
profesionales y que por tal razón estaba autorizada para comercializar hasta
dos cuñas publicitarias, las cuales eran tramitadas, facturadas y recaudadas de
manera directa y para exclusivo beneficio de la accionante.
4.3 Pruebas Relevantes que obran en el expediente
4.3.1 Poder conferido por la señora Olga Milena
Briches Corrales al señor Víctor Manuel Palacios Echeverri (folio 8 del
cuaderno de instancia).
4.3.2 Declaración extraprocesal bajo juramento,
realizada por la señora Daissy Torres Carmona, el 2 de marzo de 2017 (folio 10
del cuaderno de instancia).
4.3.3 Declaración extraprocesal bajo juramento,
realizada por el señor Yeison Castillo Granobles, el 2 de marzo de 2017 (folio
11 del cuaderno de instancia).
4.3.4 Copia del derecho de petición dirigido por la
señora Olga Milena Briches Corrales, al programa radial “El Corrillo de Mao”,
el 18 de enero de 2017, mediante el cual solicita el respeto a su estabilidad
laboral reforzada y la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud
(folio 12 del cuaderno de instancia).
4.3.5 Copia de la respuesta al derecho de petición
remitida por el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo a la accionante, en la
cual indica que no existió contrato laboral sino de prestación de servicios
profesionales (folio 14 del cuaderno de instancia).
4.3.6 Copia de la historia clínica de la señora Olga
Milena Briches Corrales, del 17 de enero de 2017 (folios 19 a 22 del cuaderno
de instancia).
4.3.7 Copia de la certificación emitida por el señor
Mario Alfonso Escobar Izquierdo, como Director del Corrillo de Mao (folio 23
del cuaderno de instancia).
4.3.8 Copia contrato de prestación de servicios
profesionales independientes, suscrito entre la empresa Beat pro Colombia
S.A.S. y la señora Olga Milena Briches Corrales (folio 28 del cuaderno de
instancia).
4.3.9 Cd contentivo de fotos y grabaciones de las
alocuciones radiales de la señora Olga Milena Briches Corrales, en el programa
radial “El Corrillo de Mao”, realizadas entre los días 11 y 16 de agosto de
2016.
4.3.10 Certificado de existencia y representación
legal de la sociedad Acertar Publicidad Ltda., (folios 41 y 42 del cuaderno de
instancia).
4.3.11 Declaración Extrajuicio rendida por el señor
Reinaldo Barco Añasco, el día 28 de marzo de 2017 (folio 54 del cuaderno de
instancia).
4.3.12 Declaración Extrajuicio rendida por el señor
Edison de Jesús Troncoso Olivo, el día 28 de marzo de 2017 (folio 55 del
cuaderno de instancia).
4.3.13 Declaración Extrajuicio rendida por el señor
Rodrigo Roldán Pizarro, el día 28 de marzo de 2017 (folio 56 del cuaderno de
instancia).
4.3.14 Copia del contrato de arrendamiento suscrito
entre la empresa Acertar Ltda.; y la emisora Red Sonora S.A.S. (folios 116 a
118 del cuaderno de instancia).
4.3.15 Declaración Extrajuicio rendida por la señora
Clemencia Franco Cárdenas, el día 13 de mayo de 2017 (folio 129 del cuaderno de
instancia).
4.4 Decisiones judiciales que se revisan
4.4.1 Fallo de primera instancia
El 22 de mayo de 2017, el Juzgado Veintiocho Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali, determinó
que efectivamente existía vulneración de los derechos fundamentales de la
señora Olga Milena Briches Corrales, ya que el accionado Mario Alfonso Escobar
Izquierdo desconoció el estado de gravidez de la accionante al dar por
terminado su vínculo contractual. Consecuentemente, ordenó tutelar
transitoriamente los derechos fundamentales de la señora Briches Corrales,
supeditado a que dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la
providencia, acudiera a la jurisdicción ordinaria con el fin de dilucidar de
manera definitiva la existencia del vínculo laboral: Así mismo, ordenó al señor
Mario Alfonso Escobar Izquierdo y a la empresa Acertar Ltda., el pago de los
salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el 3 de octubre de 2016, así
como hacer efectivo el reintegro de la señora Olga Milena Briches Corrales a un
cargo igual o equivalente al que venía desempeñando.
4.4.2 Impugnación
i)
La señora Rocío Librada Medina Lizalda, en calidad de representante legal de la
sociedad Acertar Publicidad Ltda., expresó su inconformidad con la decisión de
primera instancia, al señalar que dentro del proceso constitucional no se
acreditaron las bases fácticas para inferir una relación laboral entre la
accionante y la sociedad que representa, pues no se determinaron los extremos
temporales del vínculo, la cuantificación de la remuneración, ni el elemento de
la subordinación.
Por lo anterior, enunció que no existe vulneración
alguna de los derechos fundamentales invocados por la señora Briches Corrales,
pues nunca concurrió una relación de índole laboral, sino un contrato de
prestación de servicios profesionales.
ii)
El señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo discutió la decisión de primera
instancia, al considerar que dentro del expediente no se apreciaban los
elementos probatorios que permitieran determinar la existencia de un contrato
realidad. Por el contrario, señaló que con las declaraciones extraprocesales
que aportó al trámite, se evidenció que la verdadera razón que motivó a la
accionante para no regresar al programa radial “El Corrillo de Mao”, fue su
delicado estado de salud. Agregó que los cupos publicitarios que la señora
Briches Corrales tenía asignados en el programa, se siguieron publicitando, por
el término que la solicitante había pactado directamente con sus clientes.
Finalmente, señaló que el fallo recurrido adolece de
un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio que obra
en el expediente.
4.4.3 Segunda Instancia
El 12 de julio de 2017, el Juzgado Octavo Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, no consideró probados
los elementos necesarios para predicar la existencia de un contrato realidad,
así las cosas, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, declaró
la improcedencia de la acción de tutela ante la presencia de los mecanismos
ordinarios de defensa judicial.
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Mediante auto del 5 de diciembre de 2017, esta Corporación con
fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, decretó las siguientes
pruebas:
Por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se
ofició a las señoras Ayda Yadira Forero Cuta (exp. T-6.408.988) y Olga Milena
Briches Corrales (exp. T-6.425.691), para que dentro de los 3 días hábiles
siguientes a la notificación de la providencia, aportaran la siguiente
información:
“1. Si
actualmente se encuentra laborando y, en caso afirmativo, cuál es el monto del
salario devengado y bajo qué modalidad contractual o vinculación legal se
halla. En caso contrario, deberá indicar cuál es la fuente de sus ingresos y su
monto.
2. Quiénes
integran su núcleo familiar, si tiene personas a cargo, indicando cuántos y
quiénes. Así mismo, deberá indicar si tiene esposo, o compañero(a) permanente y
cuáles son sus ingresos mensuales.
3. Si es
propietario de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es
su valor y/o la renta derivada de ellos.
4. Si vive en
un inmueble propio o debe pagar canon de arrendamiento, indicando, de ser este
último el caso, cuál es su valor.
5. En general,
cuál es el valor de los ingresos y de los gastos mensuales del núcleo familiar”.
2. En cumplimiento del citado auto, se recibió la siguiente
respuesta:
El 19 de diciembre de 2017, la señora Olga Milena Briches Corrales
a través de su apoderado judicial, allegó declaración bajo gravedad del
juramento[10] en la cual manifestó:
Desde el mes de octubre de 2016, cuando fue despedida de su cargo
de locutora del programa “El Corrillo de Mao”, se encuentra en situación de
desempleo y sin ingresos económicos. Explicó que actualmente “vive de la
caridad” de su progenitora, quien además le colabora económicamente con los
gastos de su hijo. También señaló que las necesidades del menor son cubiertas
por su padre.
Refirió que su núcleo familiar está conformado por su progenitora
y su hijo, que residen en una casa de interés social y que mensualmente debe
cancelar la cuota del crédito hipotecario por valor de $330.000.
Por último, expuso una que una vez fue “despedida de su cargo”[11], se
encontró en la imposibilidad de continuar cancelando las cuotas del crédito de
una motocicleta, y como consecuencia fue reportada a Datacrédito, y que sus
demás gastos mensuales suman alrededor de $1.160.000, mismos que eran asumidos
por la compareciente, antes de la terminación del contrato con el “Corrillo de
Mao”.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La
Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas
dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991[12].
2.
Problemas Jurídicos y Estructura de la Decisión
De
conformidad con las situaciones fácticas expuestas y las pruebas descritas,
esta Sala de Revisión deberá determinar si:
i) ¿Es procedente la acción de tutela para
alcanzar la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en estado de gravidez o en periodo de lactancia, con ocasión de la existencia de otros
medios de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral o la
jurisdicción de lo contencioso administrativo que permiten lograr la
satisfacción de la misma pretensión?
ii) ¿Vulnera una persona jurídica o natural los
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al
mínimo vital, a la vida digna y a la no discriminación  de una mujer en
embarazo o en período de lactancia, cuando alegando una causal objetiva, pone
fin a una relación laboral o de prestación de servicios, sin autorización del
Ministerio de Trabajo?
Con el objetivo de solucionar los problemas jurídicos planteados,
la Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con: (i) los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; (ii) la
protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada por
maternidad y lactancia; para finalmente (iii) abordar la resolución de los
casos concretos.
3.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
La
Sala realizará un recuento normativo y jurisprudencial de cada uno de los
presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, tanto desde el punto de
vista subjetivo, es decir, la legitimidad en la causa por activa y pasiva, como
desde el objetivo, esto es, los principios de subsidiariedad e inmediatez. No
obstante, la verificación específica del cumplimiento de tales requisitos, se
desarrollará en el acápite del caso concreto.
3.1
Legitimación en la Causa
3.1.1
Legitimación por activa:
El
artículo 86 de la Constitución Política, determina que la acción de tutela es
un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. En concordancia con este
mandato Superior, el artículo 10° del Decreto-Ley 2591 de 1991, establece:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales”
La
Corte Constitucional, al interpretar el alcance de las normas arriba señaladas,
ha considerado que se configura la legitimación en la causa por activa, en los
siguientes casos; i) cuando es ejercida directamente y en su propio
nombre por la persona afectada; ii) cuando es promovida por quien tiene
la representación legal del titular de los derechos; iii) cuando se
actúa en calidad de apoderado judicial del afectado; iv) cuando es
instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste
para llevar a cabo la propia defensa de sus derechos y v) cuando es
instaurada por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales o el
Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales.[13]
3.1.2
Legitimación por pasiva:
Ahora
bien, en cuanto a la legitimidad por pasiva, el artículo 5º del Decreto-Ley
2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen vulnerar los
derechos fundamentales de los accionantes.
De
manera excepcional, es posible ejercerla en contra de particulares si; i)
están encargados de la prestación de un servicio público; ii) su
conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o, iii) el
accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto
a este.
Particularmente,
en relación con esta última hipótesis, dicho Decreto señala:
“Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
(…)
9. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la
integridad de)   quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela.
(…)”.
La
indefensión y la subordinación se sustentan en el equilibrio/desequilibrio que
guardan las relaciones entre los particulares, ambos conceptos aluden a la
existencia de un nexo jurídico de dependencia de una persona respecto de otra;
sin embargo, mientras que la subordinación exige que la relación este regulada
por un título derivado de un orden jurídico o social determinado, la
indefensión tiene su origen en situaciones de naturaleza fáctica, por cuya
virtud la persona en el extremo débil del vínculo, carece de la posibilidad de
presentar una defensa efectiva frente al ataque.
En
la sentencia T-334 de 2016, la Corte Constitucional precisó:
“[L]a diferencia existente entre una y otra es el tipo
de relación con el particular, ya que si está regulada por un título jurídico
se trata de un caso de subordinación, pero si la dependencia del particular es
producto de una situación de hecho, nos encontramos frente a un caso de
indefensión.”
Las
relaciones de subordinación implican la sujeción de un individuo respecto a las
órdenes y directrices del otro, generalmente, obedecen a las que se presentan
entre el trabajador y su empleador o entre el estudiante y su profesor. Por
otra parte, la jurisprudencia Constitucional[14]
ha establecido la indefensión en situaciones en las que se puede identificar:
(i)
La falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa legales, materiales o
físicos, que le permitan al particular que instaura la acción contrarrestar los
ataques o agravios, que contra sus derechos sean inferidos por el particular
contra el cual se impetra la acción.
(ii)
La imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma
irracional, irrazonable y desproporcionada en la que un particular ejerce una
posición o un derecho del que es titular.
(iii)
La existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite
la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos
fundamentales de una de las partes.
(iv)
En el uso de medios o recursos que buscan, por medio de la presión social, que
un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro, por ejemplo la
publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor
en un diario de amplia circulación, o la utilización de personas con
determinadas características para efectuar el cobro de acreencias.
Así
mismo, la Corte Constitucional también ha reconocido la indefensión en casos en
los que, pese a haber existido un negocio jurídico, concurrieron circunstancias
fácticas que desbordaron los límites fijados en dicha relación, y como
consecuencia, se presenta una situación que imposibilita la defensa de sus
derechos; por lo anterior, en la sentencia T-181 de 2017 determinó:
“[E]l eventual estado
de indefensión en que se encuentre el presunto afectado debe ser evaluado por
el juez de tutela en cada caso concreto, a partir de las circunstancias
fácticas que lo rodean, procediendo en todo caso a determinar en cuál de los
supuestos se encuentra el accionante y, además, examinar el grado de sujeción e
incidencia en los derechos fundamentales objeto de amenaza o vulneración.”
En
conclusión, cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus
derechos fundamentales puede interponer una acción de tutela, ya sea de manera
directa, cuando es ejercida en nombre propio por la persona afectada; o
indirecta, cuando es promovida por un agente oficioso, el Defensor del Pueblo,
los personeros municipales o el Procurador General de la Nación, en ejercicio
de sus funciones constitucionales y legales. Igualmente, la acción procede
contra una actuación u omisión de una autoridad pública, o de un particular en
casos estrictamente regulados por el Decreto-Ley 2591 de 1991 y desarrollados
por la jurisprudencia Constitucional.
Concretamente,
para el análisis que nos ocupa, presenta especial connotación la procedibilidad
de la acción contra particulares, específicamente, en los eventos en que existe
relación de subordinación o indefensión entre el accionante y la persona
presuntamente trasgresora de sus derechos.
3.2
Inmediatez y subsidiariedad
Desde
el punto de vista objetivo los requisitos esenciales para la procedibilidad de
la acción de tutela son la inmediatez y la subsidiariedad; respecto del
primero, el artículo 1° del Decreto-Ley 2591 de 1991, dispone:
“Artículo 1° Objeto. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales…”
En
paralelo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991, son
causales de improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del
principio de subsidiariedad,  las siguientes:
“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto (…)
Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo
pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el
recurso de habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos,
tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución
Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho
originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria
del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general,
impersonal y abstracto.”
Se
abordará el estudio por separado de cada requisito.
3.2.1
Requisito de Inmediatez:
El
artículo 86 de la Constitución Política establece la procedencia de la acción
de tutela para solicitar la protección inmediata de derechos fundamentales,
cuando quiera que estos resulten amenazados o afectados por la actuación u omisión
de una autoridad o un particular.
Pese
a que el mecanismo por regla general no cuenta con término de caducidad, esta
Corte ha establecido que procede dentro de un término “razonable y
proporcionado” a partir del hecho que originó la vulneración[15];
así, cuando el titular de manera negligente ha dejado pasar un tiempo excesivo
o irrazonable desde la actuación irregular que trasgrede sus derechos, se
pierde la razón de ser del amparo[16]
y consecuentemente su procedibilidad[17].
Ahora
bien, no existe un plazo perentorio o terminante para interponer la acción de
tutela, de manera que la prudencia del término debe ser analizado por el juez
en cada caso atendiendo a las particulares circunstancias fácticas y jurídicas
del asunto; de ahí que si el lapso es prolongado, deba ponderar si:
(i) existe motivo válido para la inactividad de los
accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo
esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe nexo causal entre el ejercicio tardío de la
acción y la vulneración de los derechos fundamentales;
(iv) si el fundamento de la acción surgió después de
acaecida la actuación violatoria de derechos fundamentales de cualquier forma
en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. [18]
Adicionalmente, para establecer el cumplimiento del requisito de
la inmediatez en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado
de embarazo, la Corte Constitucional ha evaluado dos aspectos: (i) el lapso
entre el despido y la interposición de la acción de tutela debe ser razonable y
(ii) el momento en que se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con
el embarazo y los meses posteriores al parto.[19]
3.2.2
Subsidiariedad:
De acuerdo con lo señalado en la Constitución Política de
Colombia, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario del
que dispone toda persona para reclamar la protección de sus derechos
fundamentales. En tal sentido, presenta un carácter subsidiario, pues
únicamente se puede acceder a esta cuando no existen los medios de defensa
judicial o cuando a pesar de existir, los mismos carecen de idoneidad o
resulten ineficaces para garantizar de manera efectiva los derechos presuntamente
vulnerados.
Así mismo, aun ante la presencia de instrumentos judiciales
eficaces e idóneos, la acción procede de manera transitoria, siempre y cuando
se interponga con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional ha considerado que uno de los motivos para
reafirmar el carácter residual y sumario de este mecanismo de defensa
constitucional, radica en el debido respeto por la competencia que el
legislador le otorgó a otras jurisdicciones. En tal sentido, en la sentencia
T-694 de 2016 enunció: “una razón adicional que justifica el interés de la
Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela, radica en
el profundo respeto e independencia que tienen por los jueces de las diferentes
jurisdicciones, así como la exclusiva competencia que éstos tienen para
resolver los asuntos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la
paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de
seguridad jurídica”.
Bajo esta interpretación y de cara a los casos
que ocupan la atención de la Sala, la Corporación ha  ilustrado que esta
herramienta de defensa constitucional no puede interponerse para reclamar
derechos ni prestaciones laborales de los trabajadores, pues se trata de asuntos
de origen litigioso que le corresponde resolver al juez natural, esto es, el
laboral[20].
3.2.3 Procedencia de la acción de tutela para
alcanzar la protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
estado de embarazo
No obstante lo señalado en el anterior aparte, la
Corte Constitucional también ha determinado que la acción de tutela se despoja
de su carácter subsidiario para convertirse en un mecanismo de defensa
principal, en dos hipótesis: (i) cuando la persona que reclama la protección
del derecho a la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial
protección constitucional, como el caso de las mujeres gestantes y de las
madres y sus hijos recién nacidos[21]; y (ii) cuando la persona que
reclama el pago de una prestación social, ve comprometido su derecho
fundamental al mínimo vital y el de su hijo que acaba de nacer, por no contar
con otra fuente de ingresos que les asegure una digna subsistencia.[22]
Al respecto, en la sentencia T-406 de 2012[23], la Corte refirió:
“[P]or
regla general, la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos
relacionados con el reintegro. Sin embargo, excepcionalmente, cuando están en
juego los derechos fundamentales de la mujer gestante y de quien está por
nacer, tales derechos pueden ser protegidos a través de esta acción, toda vez
que se trata de sujetos en condición de indefensión y por tal motivo merecen un
trato especial por parte del Estado”.
En igual sentido, en la sentencia T-583 de 2017, esta
Corporación expuso:
“[C]uando el amparo es promovido por personas que requieren especial
protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado
de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en situación de
discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen
de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de
análisis más amplios, pero no menos riguroso.”
Más adelante, en la misma providencia se indicó que “este mecanismo constitucional es
procedente cuando se trata de personas que se encuentran en “circunstancias
de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y
que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho
constitucional a la estabilidad laboral reforzada”.
En las sentencia T-598 de 2012 y T-256 de 2016, este Tribunal
Constitucional concluyó que cuando se reclama la efectividad de la protección
especial a la maternidad, en consideración a los derechos de los trabajadores,
la especial protección de la mujer, el principio de igualdad y los derechos del
hijo por nacer, procede la acción de tutela como mecanismo judicial prevalente.
En suma, en principio la acción de tutela por su naturaleza
residual y subsidiaria, no es el mecanismo idóneo para reclamar derechos o prestaciones
laborales; no obstante, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la
madre gestante y los de su hijo por nacer o recién nacido, se torna eficaz y procede
excepcionalmente como medida de asistencia y protección a estos sujetos de
especial protección constitucional.
4.
Protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo y
lactancia. Reiteración de jurisprudencia
De
conformidad con lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política, todo trabajador tiene derecho a
permanecer en su cargo y a no ser desvinculado del mismo en forma intempestiva.
Conjuntamente, la protección constitucional a la estabilidad laboral durante el
embarazo y después del parto se encuentra establecida en el artículo 43
Superior, el cual dispone:
“ARTICULO 43. La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial
a la mujer cabeza de familia.”
Por su parte, del artículo 13 de la Constitución, que
consagra el principio de igualdad, se deduce que está prohibida cualquier forma
de discriminación en la esfera laboral de la mujer embarazada o en etapa de
lactancia. Así pues, el fundamento constitucional de la
protección de la madre gestante y después del parto se encuentra en los
artículos 13, 43 y 53[24]Superiores.
Ahora bien, la
protección a la maternidad también se manifiesta en diversos instrumentos
internacionales, que tienen carácter vinculante para el Estado Colombiano:
i) La Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, establece
que la maternidad y la lactancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especial.
ii) El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que los
Estados parte tienen el deber de garantizar la protección efectiva contra
cualquier clase de discriminación por motivos de sexo.
iii) El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, señala que se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo determinado.
iv) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer: determina que los Estados tienen la obligación de evitar el
despido por motivo de embarazo, además de prestar protección especial a la
mujer gestante.
v) El Convenio 183 de la OIT, atribuye a los Estados, el deber de
lograr la igualdad real de la mujer trabajadora “atendiendo su estado de
discriminación, por el hecho de la maternidad”.
vi) El Protocolo Facultativo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que el derecho a la
seguridad social de las mujeres en estado de embarazo cubre la licencia
remunerada antes y después del parto.
vii) El Convenio
número tres de la OIT[25] señala
que “en todas las
empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los
miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar
durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a
abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que
el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá,
durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a)
y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas condiciones
de higiene...”.
viii) La Recomendación 191
de la OIT,[26] desarrolla las
condiciones mínimas que se deben implementar en la legislación de los Estados
frente al reconocimiento de la licencia de maternidad y los permisos laborales
durante el período de lactancia.
De igual forma, la legislación nacional ha desarrollado
normatividad que protege a la mujer trabajadora durante el embarazo y la
lactancia, valga citar, el artículo 236[27] del Código Sustantivo del Trabajo,
que respecto a la licencia de maternidad prevé que toda trabajadora tiene
derecho a una licencia de 18 semanas en la época del parto, remunerada con el
salario que devengue al momento de iniciar su licencia.  En concordancia, el
artículo 207 de la Ley
100 de 1993, establece que las madres afiliadas en el régimen contributivo tienen derecho a que su
respectiva E.P.S. les reconozca y pague la licencia por maternidad.
El artículo 239[28] del Código Sustantivo del Trabajo,
dispone la prohibición de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o lactancia
y señala una presunción, según la cual se entiende que el despido se ha
efectuado por tales motivos, cuando se realiza sin el correspondiente permiso
del inspector del trabajo. Igualmente, estipula el pago de una indemnización en caso de que se produzca la
desvinculación laboral sin la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo
que consiste en 60 días de salario.
El artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, ordena al
empleador acudir al inspector del trabajo antes de proceder al despido de una
mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia; por su parte, el artículo 241 del Estatuto Laboral, dispone que no producirá
efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en período
de licencia de maternidad o lactancia. Incluso, el artículo 237 de Estatuto
Laboral determina que en caso de aborto, se debe otorgar a la mujer un descanso remunerado.
Bajo el referido panorama normativo, la Corte Constitucional ha
robustecido la jurisprudencia frente a la protección de la maternidad, pues a
través de esta, ha reconocido a la mujer en estado de embarazo un trato
preferente[29], debido a su condición de sujeto de
especial protección, así como a la necesidad de velar por el resguardo de los
derechos del que está por nacer o el recién nacido. Y es que la práctica ha
demostrado que se requieren de medidas tendientes a impedir la vulneración de
sus prerrogativas fundamentales, como consecuencia del despido y la
discriminación a la cual se someten por la terminación del vínculo contractual.
Pues bien, los presupuestos esenciales que ha determinado la Corte
para el fuero de maternidad son: i) la existencia de una relación laboral o de
prestación; y que ii) en vigencia de la citada relación laboral o de
prestación, se encuentre en embarazo o dentro de los tres (03) meses siguientes
al parto.[30]
No obstante, el alcance de la prestación se debe determinar a
partir del i) conocimiento del empleador, y ii) la alternativa laboral mediante
la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.
En este punto, se debe resaltar que con el propósito de unificar
los diversos criterios adoptados por la Corte Constitucional frente al derecho
a la estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de gravidez,
específicamente respecto a los criterios que definen el alcance de la
protección, la Sala Plena de la Corporación profirió la sentencia SU-070 de
2013, en la cual analizó 33 casos de mujeres despedidas en estado de embarazo.
Para el desarrollo de los casos objeto de estudio, la Sala
únicamente reiterará las reglas respecto a las alternativas laborales que
interesan para la presente sentencia, por lo cual, no resumirá la totalidad de
los parámetros establecidos por la decisión.
De manera precedente se citará lo dispuesto por la sentencia de unificación,
en relación con el conocimiento del embarazo por parte del empleador, ya que si
bien, este no es requisito para el amparo de la mujer en estado de gravidez o
después del parto, sí constituye un elemento que permite definir el grado de
protección:
“[E]l
conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección
integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por
ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta
de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio
de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el
embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso
económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.
Ahora bien, el conocimiento del
empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este
puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil
de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia
de un tercero, por ejemplo.”
Para
el efecto, el máximo Tribunal consideró de manera enunciativa, los eventos en
los cuales se entiende que el empleador tiene conocimiento del estado de
gravidez de su trabajadora[31]:
a. Cuando el
embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido: La Corte ha
establecido una presunción según la cual, por lo menos al 5º mes de la
gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo, toda vez
que los cambios físicos le permiten inferirlo.
b. Cuando se
solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión
del embarazo: Se presenta cuando la trabajadora, si bien no ha notificado
expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o incapacidades relacionados
con este.
c. Cuando el embarazo
es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo: Caso en el
cual es posible asumir que el embarazo es un hecho notorio.
En
términos generales, la Corte Constitucional ha establecido que se puede concluir que el empleador tenía
conocimiento del embarazo “cuando las circunstancias que rodearon el despido
y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo.”[32]
Finalmente,
se itera que en la sentencia T-583 de 2017, esta Corporación aclaró que el
conocimiento del empleador al inicio de la relación laboral, se aplica
únicamente para determinar el grado de protección, y no como presupuesto para
establecer la procedencia del fuero de maternidad:
“[E]l derecho a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres embarazadas no depende del momento en el cual el
empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez, pues el fuero de maternidad
se desprende de la especial protección constitucional que recae sobre las
trabajadoras. Sin embargo, dicha notificación es relevante para establecer el
alcance de las medidas que los jueces constitucionales pueden otorgar en estos
casos.”
4.1.
Alternativa Laboral
La
estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, se aplica
de manera autónoma a la modalidad del vínculo contractual que exista entre las
partes[33],
de ahí que para prodigar la protección constitucional por maternidad sea
indistinto que se trate de un contrato laboral a término fijo, indefinido, por
obra o labor determinada, o incluso, un contrato de prestación de servicios.
Con todo, la forma de vinculación ciertamente es uno de los factores
determinantes del alcance y el tipo de amparo.
4.1.1
Contrato a término Indefinido
Se
desprenden dos hipótesis:
a)
Cuando el empleador conoce en desarrollo de la alternativa el estado
de gestación de la empleada, y la despide sin la previa calificación de justa
causa por parte del inspector del trabajo.
En tal
evento, señala la SU-070 de 2013, que “se debe aplicar la protección derivada del fuero
consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con
el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la
protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al
supuesto de protección contra la discriminación.”
b)
Cuando el empleador no conoce en desarrollo de la alternativa laboral el
estado de gestación. Caso en el cual se aprecian los siguientes supuestos:
i) El empleador adujo justa causa y NO conoce el
estado de gestación de la empleada: Solo se debe ordenar el reconocimiento de
las cotizaciones durante el periodo de gestación; la discusión sobre la
configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral.
ii) El empleador NO adujo justa causa y NO conoce
el estado de gestación de la empleada: Caso en el cual la protección consistirá
en la orden de reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. A su vez de esta regla de divide otra subregla que señala que “si
se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, se ordenará el
pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán
compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa
causa.”[34]
4.1.2 Contrato a término fijo
En
este tipo de vinculación laboral, también ha establecido la Corte
Constitucional que se presentan dos hipótesis:
a)
Cuando el empleador conoce en desarrollo de la alternativa laboral el estado de
gestación de la trabajadora, se establecen las siguientes alternativas de resolución:
“2.1.1 Si la
desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una
justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la
protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se
trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y
obedece al supuesto de protección contra la discriminación.
2.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como
una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador
debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del
trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen
a la relación laboral.”
Ha establecido la Corte Constitucional que si el empleador acude
ante el inspector del trabajo y este determina que persisten las causas del
contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los
tres meses posteriores. Por el contrario, si el inspector del trabajo determina
que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al
vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago
de la licencia de maternidad, por último:
“Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;
y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede
de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al
inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador
sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”
b)
Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de la alternativa laboral,
el estado de gestación. Ante el presente supuesto existen tres hipótesis:
i) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin justa
causa: Solo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
período de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se
demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen.
También se puede ordenar el pago de las indemnizaciones por despido sin justa
causa.
ii) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato y alega justa
causa distinta a la modalidad del contrato: Solo se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el
juez ordinario laboral.
iii) Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como
una justa causa: La protección consistirá mínimo en el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo
sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término
fijo no desaparecen. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de
percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había
terminado.
4.2
Contrato de prestación de servicios
Finalmente,
también se debe precisar que la Corte Constitucional previó el supuesto de
vinculación de una mujer lactante o gestante, mediante contrato de prestación
de servicios, en consecuencia, señaló que pese a que la acción de tutela no es
el mecanismo judicial idóneo para declarar la existencia de un contrato
realidad “el juez de
tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para
determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia
de una auténtica relación laboral.[35]”
Así pues, es menester determinar si
en el caso concreto se estructuran los elementos de un contrato de trabajo,
independiente de la denominación que el empleador adopte[36]:
“[L]a jurisprudencia de la Corte ha
reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de
trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y
(iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela
concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante
contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante,
podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo.[37]”
Adicionalmente, advirtió la
jurisprudencia en cita que en el caso de contratos de prestación de servicios
celebrados con el Estado con personas naturales, este solo opera cuando “para
el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el
personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o
científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por último, “en el supuesto en que
la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato
de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato
realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas
para los contratos a término fijo.”
En la sentencia T-350 de 2016, la Corte dispuso que las mujeres en
embarazo o en lactancia que desarrollen sus labores bajo la modalidad de
prestación de servicios, no pueden ser despedidas tras el argumento que el
plazo llegó a su fin, toda vez que el empleador debe demostrar que no subsiste
el objeto para el cual se suscribió el contrato, y que las causas que
originaron la contratación desaparecieron:
“En todo caso, la Sala considera que
en el evento en que el objeto de la prestación de servicios no desaparezca,
debe entenderse que la madre gestante o en periodo de lactancia tiene derecho
al pago de honorarios desde el momento mismo de la renovación de contratos, o
la firma de otros distintos que encubren la continuidad en el desarrollo del
mismo.[38]”
En conclusión, tanto el ordenamiento jurídico colombiano, diversos
instrumentos internacionales, así como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, han desarrollado medidas tendientes a impedir la discriminación
de la mujer en embarazo o la lactancia, ante la terminación, despido, o no
renovación del contrato de trabajo, como consecuencia del estado de gestación.
La adopción de las medidas de protección tiene como fin otorgarle a la mujer
madre, herramientas para la protección de su derecho a la estabilidad laboral
reforzada, como una vía para asegurarle los ingresos económicos que le
garanticen condiciones de vida dignas a ella y al que está por nacer o recién ha
nacido.
5.
Casos concretos
5.1
Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en los
expedientes acumulados T-6.402.183, T-6.421.433, T-6.425.691, T-6.408.988
5.1.1 Para
resolver la legitimación en la causa, la Sala considera:
i) Por activa: Las señoras Ana Hidalit Mondragón
Cárdenas (exp. T-6.402.183), Jessica Magerly Santana Rodríguez (exp.
T-6.421.433), Ayda Yadira Forero Cuta (exp. T-6.425.691) y Olga Milena Briches
Corrales (exp. T-6.408.988), se encuentran legitimadas en la causa por activa
para formular las acciones constitucionales objeto de estudio, pues actúan en nombre
propio y requieren la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, al trabajo, la dignidad humana, la salud, la vida en
condiciones dignas, el mínimo vital, la seguridad social y a la igualdad,
susceptibles de ser protegidos vía acción de tutela.
ii) Por pasiva: En el particular, las acciones se dirigen
contra la Gobernación del Casanare (exp. T-6.425.691), autoridad pública del
orden departamental, pero también contra personas naturales y jurídicas de
derecho privado en atención a su condición de empleadores, es decir, la
Cafetería Restaurante La Mona (exp. T-6.402.183), la empresa HSEQ
Multiservicios de la Sabana  S.A.S. (exp. T-6.421.433); y el señor Mario
Alfonso Escobar Izquierdo, director del programa radial “El Corrillo de Mao”
(exp. T-6.408.988).
Como
se señaló, el artículo 5 del Decreto-Ley 2591 de 1991, establece que la acción
de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que
viole o amenace un derecho fundamental, así las cosas, la Sala aprecia que la
Gobernación del Casanare está legitimada en la causa por pasiva, en la medida
que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la
señora Ayda Yadira Forero Cuta, al no renovar el contrato de prestación de servicios
suscrito con la entidad, pese a que se encontraba en estado de embarazo.
En
lo que respecta, a la Cafetería Restaurante La Mona (exp. T-6.402.183) y a la
empresa HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S. (exp. T-6.421.433), la Sala
considera que ambos están legitimados como parte pasiva, en la medida que
fungieron como empleadores de las señoras Ana Hidalit Mondragón Cárdenas y
Jessica Magerly Santana Rodríguez, respectivamente.
En
efecto, en el expediente T-6.402.183, la señora Uldrey Margarita Loaiza Vega en
su escrito de contestación, no desconoció en ningún momento que la señora Ana
Hidalit Mondragón Cárdenas era su empleada y que trabajó para ella en dos
oportunidades sucesivas; de igual modo, en el expediente T-6.421.433, obra
certificación emitida por el Director Técnico de la empresa HSEQ Multiservicios
de la Sabana S.A.S. en la cual se manifiesta que la señora Jessica Magerly
Santana Rodríguez laboró para la sociedad desde el 1º de diciembre de 2016,
hasta el 7 de abril de 2017[39];
así pues, es clara la existencia de contratos de trabajo en los referidos
casos.
Por
consiguiente, toda vez que la presunta vulneración se presentó en el marco de
una relación de trabajo, las accionantes estaban en una posición de
subordinación frente a sus respectivos empleadores, y por ello se encuentra
acreditada la legitimación por pasiva de los señalados particulares.
Ahora
bien, frente al señor Mario Alberto Escobar Izquierdo (exp. T-6.408.988), y
toda vez que aún no se encuentra claro si existió o no una relación laboral
entre este y la señora Olga Milena Briches Corrales, la Sala no considera
procedente establecer la legitimidad por pasiva por estado de subordinación.
No
obstante, del análisis de las circunstancias que rodearon la terminación de la
relación contractual expuestas por la accionante, es evidente que se hallaba en
un estado de indefensión, pues no se debe desconocer que se encontraba en
estado de embarazo, situación que en la práctica le impedía acceder a un empleo
y garantizar el cubrimiento de sus necesidades básicas. Adicionalmente, el
accionado tuvo la facilidad para dar por terminada la relación contractual que
se venía desenvolviendo con la accionante, en un momento inesperado y sin que
esta pudiera evitar dicha situación, lo que permite concluir que la señora Olga
Milena Briches Corrales se encontraba en estado de indefensión frente al señor
Mario Alfonso Escobar Izquierdo, y por tal razón, este se halla legitimado en
la presente causa por pasiva.
5.1.2 Para resolver la inmediatez en
los casos objeto de revisión, la Sala considera:
i) En el expediente T-6.402.183 la
accionante Ana Hidalit Mondragón Cárdenas fue despedida en el mes de febrero de
2017, y la solicitud de amparo la presentó el 20 de abril de 2017.
ii) En el expediente T-6.421.433 la
señora Jessica Magerly Santana Rodríguez, fue desvinculada el 7 de abril de
2017, mientras que el 2 de junio de 2017 interpuso la acción de tutela.
iii) En el expediente T-6.425.691, la
peticionaria Ayda Yadira Forero Cuta, terminó su relación contractual el 29 de
diciembre de 2016, y el 17 de febrero de 2017 interpuso la acción de tutela.
iv) En el expediente T-6.425.691, la
solicitante Olga Milena Briches Corrales, terminó fue despedida el 3 de octubre
de 2016, y promovió la acción de tutela el 5 de abril de 2017. Así mismo, el 18
de enero de 2017, presentó un derecho de petición, mediante el cual reclamaba
sus derechos a la parte accionada.[40]
Como se advierte, no se aprecia que
los espacios de tiempo trascurridos entre la fecha de ocurrencia de los hechos
objeto de censura y la interposición de las acciones de tutela, sean extensos
prolongados o desproporcionados; o que se haya presentado una inactividad
injustificada en la defensa de los derechos fundamentales reclamados, que
desdibujara la inminencia en la vulneración que pretende conjurar la acción de
tutela, máxime si se tiene en cuenta que las accionantes se encontraban en
estado de embarazo cuando promovieron las respectivas acciones, lo que permite
concluir que el momento en el que se presentó el amparo es oportuno y el
término razonable. Por lo discurrido, en las presentes acciones de tutela se
satisface el requisito de inmediatez.
5.1.3 Respecto del requisito de la
subsidiariedad, se debe reiterar
que cuando se reclama la efectividad de la protección especial a la maternidad,
procede la tutela como mecanismo judicial prevalente ya que permite la
eficacia de los mandatos que exigen la defensa de los derechos de las
trabajadoras y los del hijo recién nacido o que está por nacer; pues es de
vital importancia que durante la gestación y el post parto, las necesidades de
la madre y el niño sean atendidas oportuna e integralmente. [41]
Así las cosas, y de
conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico número 3.2 de esta
providencia, la Sala considera que en los casos objeto de estudio la acción de
tutela procede como mecanismo judicial prevalente, toda vez que no existe duda en
que las accionantes son sujetos de especial protección constitucional, por lo
cual merecen mayores
garantías que faciliten el goce y disfrute de sus derechos fundamentales.
A su vez, se debe indicar
que en las circunstancias en las que se encuentran las solicitantes, los
mecanismos ordinarios de protección carecen de la idoneidad necesaria para la
defensa exhaustiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados, toda vez que no se puede desconocer que la especial situación de desamparo
que se genera después de la terminación del vínculo, por lo general afecta la
fuente de la cual obtienen su sustento.
Además de lo anterior,
en las acciones puestas en consideración de la Sala, es evidente que las
peticionarias vieron amenazado su mínimo vital al momento de terminar su manera
abrupta su contrato de trabajo, pues no se debe desconocer que son personas de
escasos recursos económicos, afirmación que se desprende de la valoración de
las siguientes circunstancias, en primer lugar, en el caso T-6.402.183, la
señora Mondragón Cárdenas indicó su carencia de recursos económicos para
subsistir, ya que su familia dependía únicamente de los ingresos que devengaba para
su sostenimiento.
En el caso T-6.421.433,
la Sala constató que la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez tiene un
puntaje Sisbén de 41.37%, situación que permite inferir que es una persona de escasos
recursos y por tal razón, la situación de desempleo afectó su mínimo vital. En
el expediente T-6.425.691, de igual forma se verificó en la referida base de
datos pública, que la accionante Forero Cuta cuenta con un puntaje Sisbén de
33.12%, lo que evidencia en igual medida que se le dificulta obtener los
ingresos para sobrevivir, máxime si tiene un hijo a cargo. Finalmente, en el
caso T-6.408.988, la señora Briches Corrales puso de presente desde el escrito
de tutela[42],
la precariedad de su situación económica, realidad que se exacerbó con su
desvinculación del programa radial “El Corrillo de Mao”.
5.2
Expediente T-6.402.183
Para
abordar la situación fáctica del caso bajo análisis, la Sala señalará las circunstancias que se encuentran
acreditadas:
5.2.1 El 21 de septiembre de 2016, la señora Ana
Hidalit Mondragón Cárdenas, se vinculó laboralmente a través de contrato verbal
a término indefinido con la Cafetería Restaurante La Mona, para desarrollar
oficios varios, este vínculo concluyó el 20 de noviembre de 2016; no obstante,
la señora Uldrey Margarita Loaiza Vega contrató nuevamente a la accionante para
trabajar por “horas, reemplazos o por eventos” [43].
Se debe exponer que no existe claridad acerca del
extremo inicial de esta última relación laboral, pero según lo expuesto en la
contestación a la acción de tutela,  se colige que fue entre el 21 y el 30 de
noviembre de 2016, mientras que frente al extremo final, se conoce que tuvo
lugar dentro de los primeros días del mes de febrero de 2017, y que el contrato
terminó por decisión de la empleadora, y sin que mediara autorización o
calificación de justa causa por parte del Ministerio del Trabajo.
Adicionalmente, para la Sala está acreditado que en
vigencia de la relación laboral, la señora Mondragón Cárdenas inició su estado
de gestación, pues el 1º de febrero de 2017, se realizó una ecografía que
reportó “embarazo de 10 semanas y 5 días.”[44]
Por último, se encuentra establecido que la
peticionaria es una persona de escasos recursos económicos, ya que reside con
sus hijas y su cónyuge en una habitación que le arrienda la señora Uldrey
Margarita Loaiza Vega, y finalmente, el mínimo vital de la accionante y su
familia, se encuentra gravemente amenazado, toda vez que su fuente de ingresos
primordial lo constituye su salario.
5.2.2 Pues bien, la Sala aprecia que en la presente
acción no existe controversia acerca de la existencia o no de un contrato
laboral, toda vez que la accionante y la accionada coinciden en esta
manifestación y en la que se refiere a la forma de terminación del contrato
laboral. Por el contrario no existe convergencia acerca de si existieron dos
contratos laborales o solo uno; pese a ello, la anterior distinción no tiene
relevancia frente al estudio de la vulneración a la estabilidad laboral
reforzada de la señora Mondragón Cárdenas, por los motivos que se pasan a
exponer.
Los presupuestos esenciales
para la procedencia del fuero de maternidad son de un lado la existencia de una
relación laboral o de prestación; y del otro, que en vigencia de esta, la mujer
se encuentre en embarazo o dentro de los tres (03) meses siguientes al parto.
Así, de los documentos obrantes en el expediente, es clara la
concurrencia de ambos requisitos, por un lado el estado de gestación se
encuentra acreditado en la copia del
examen médico de embarazo realizado el 1º de febrero de 2017 a la señora Ana
Hidalit Mondragón Cárdenas, y del otro, como se afirmó no
existe discusión entre las partes acerca de la existencia y la naturaleza del
contrato, pues independientemente
de los horarios de trabajo que se hubieran pactado en uno y otro, lo cierto es
que la accionante estaba en embarazo, tenía un vínculo laboral vigente con la
accionada y al haber sido despedida sin autorización del Ministerio del Trabajo
se hace merecedora de la protección por el fuero de maternidad.
5.2.3 Ahora bien, para efectos de determinar el tipo de
protección, es necesario precisar a través de qué modalidad contractual se
encontraba la peticionaria. Para el efecto, es preciso señalar que el artículo
6 del C.S.T., define el trabajo ocasional, accidental y transitorio, como el de
corta duración y no mayor a un mes, que se refiere a labores distintas de las
actividades normales del empleador. Así las cosas, este tipo de vinculación
presenta dos características esenciales, en primer lugar, el trabajo escapa al
giro ordinario de la respectiva actividad del empresario o de los fines de la
organización; y en segundo lugar su duración máxima es de un mes.
La Sala considera que esta modalidad contractual no aplica en el
caso concreto, ya que a pesar de que el horario y la jornada de trabajo de la
accionante eran determinados en cada evento por la empleadora, la actividad
laboral desarrollada por la señora Mondragón Cárdenas obedecía precisamente al
giro ordinario de la Cafetería y Restaurante La Mona y se extendió en el tiempo
por más de un mes.
Adicionalmente, y en razón a lo señalado por los jueces de
instancia, se debe manifestar que en el asunto bajo estudio tampoco se aprecia
la existencia de un contrato por obra o labor determinada, pues el mismo se
caracteriza porque su conclusión se corresponde con la extinción del objeto
contractual; mientras que en el presente asunto la actividad comercial de la
señora Uldrey Margarita y para cuyo apoyo fue contratada la solicitante,
persiste en el tiempo, en otras palabras, la vinculación de la accionante no
terminó por la consumación de la obra, sino por la voluntad de su empleadora.
5.2.4 Por su parte, el artículo 47 del Código Sustantivo del
Trabajo señala:
“ARTICULO 47. DURACIÓN INDEFINIDA. Modificado por el art. 5,
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:
1o) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya
duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor
contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato
a término indefinido…” Negrilla fuera del original.
Así, toda vez que las partes guardaron silencio frente al término
de duración del contrato, que no se trata de un contrato de obra o labor
determinada, ni de trabajo ocasional, accidental o transitorio, para el
presente caso se tiene que la alternativa laboral es el contrato a término
indefinido.
5.2.6
Establecido lo anterior, resta determinar el conocimiento del estado de
embarazo por parte del empleador; en primer lugar, en el asunto concreto no
existe notificación escrita de la situación, y en segundo, las manifestaciones
de los sujetos procesales al respecto son antagónicas, esto es, mientras la
accionante indica que la empleadora sí conocía de su embarazo, esta
rotundamente señaló que no.
Así las
cosas, es necesario traer al caso, la jurisprudencia sobre hecho notorio que
respecto al conocimiento del embarazo por parte del empleador, ha desarrollado
la Corte Constitucional:
“Cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo: La Corte
Constitucional ha entendido que, cuando la trabajadora, si bien no ha
notificado expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o incapacidades (…)[45]”
Concretamente,
obra en el expediente[46] el reporte del examen ecográfico realizado el 1º de febrero de 2017 a
la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas, en el cual se concluyó que esta
presentaba embarazo de 10 semanas. Así mismo, se conoce que la relación laboral
terminó en los primeros días del mes de febrero del mismo año.
De
lo anterior se puede inferir que: i) si el último contrato se extendió hasta “los
primeros días del mes de febrero”, al menos el día 1 de este mes la señora
Ana Hidalit aún se encontraba vinculada laboralmente; ii) ya que para el 1º de
febrero aún estaba subordinada a las órdenes de su empleadora, para asistir a
la valoración ecográfica, debió haber solicitado el correspondiente permiso.
En
igual sentido, es un hecho establecido dentro del presente trámite, que la
accionante residía con su familia en una habitación arrendada por su empleadora
la señora Loaiza Vega, situación que evidencia que la relación entre los
presentes sujetos procesales no se limitó al plano netamente laboral, sino que
tuvo un contexto más amplio, en otras palabras, fue mucho más cercana de lo que
admite la parte accionada, esta circunstancia resta credibilidad a la
manifestación de la empleadora respecto a la cual, después de alrededor de 3
meses de gestación aun desconocía el estado de embarazo de la accionante Ana
Hidalit.
Por
lo señalado, la Sala arriba a la conclusión que la señora Uldrey Margarita
Loaiza Vega, sí tenía conocimiento del estado de embarazo de la señora Ana
Hidalit.
5.2.8 En conclusión, a juicio de esta
Sala, el Restaurante Cafetería La Mona vulneró los derechos fundamentales de
Ana Hidalit Mondragón Cárdenas, al terminar de manera unilateral el contrato a
término indefinido, mientras se encontraba en estado de gestación y no solicitar
el permiso de la autoridad del trabajo. Como se evidenció, la señora Mondragón
se encontraba amparada por el fuero de maternidad, situación desconocida por su
empleadora y que da lugar a presumir que el despido se originó como acto
discriminatorio.
Ahora, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta
providencia, la Sala deberá aplicar la regla referente a los contratos a
término indefinido, cuando el
empleador conoce en desarrollo de la alternativa el estado de gestación
de la empleada, y la despide sin la previa calificación de justa causa por
parte del inspector del trabajo, es decir, declarar la ineficacia del despido y ordenar
el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir,[47]
de conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia proferida por el
Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento el 14
de junio de 2017, que confirmó el fallo proferido el 5 de mayo de 2017 por el
Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín,
por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar, ordenará conceder el amparo de los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la
seguridad social y al mínimo vital de la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas
y de su hijo o hija. Igualmente, se declarará la ineficacia del
despido, y ordenará a la Cafetería Restaurante La Mona, (i) vincular a la señora
Ana Hidalit Mondragón Cárdenas a un cargo de igual o similares condiciones al
que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral, (ii)
pagarle los salarios dejados de percibir, (iii) pagarle la indemnización
prevista por el artículo 239, inciso 3º del Código Sustantivo del Trabajo, (iv)
reconocerle las demás prestaciones sociales a que haya lugar de acuerdo a la
legislación colombiana vigente y (v) vincularla al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Igualmente, esta Sala prevendrá al restaurante para que en lo
sucesivo y atendiendo las consideraciones consignadas en esta providencia, se
abstenga de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes
derivados del fuero de maternidad.
5.3
Expediente T-6.421.433
5.3.1
Cuestión Previa. Aplicación
de la presunción de veracidad
5.3.1.1 El artículo 20 del
Decreto-Ley 2591 de 1991 dispone:
“Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y
se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.”
En tal sentido, la norma en cita
establece la obligación de las entidades accionadas de rendir los informes que
les sean solicitados por los jueces constitucionales, de llegarse a desatender
la orden judicial, o incluso, el término conferido, se tendrán por ciertos los
hechos y se resolverá de plano la solicitud.[48]
5.3.1.2 La presunción de veracidad de
los hechos expuestos en la solicitud de amparo fue concebida como instrumento
para sancionar el desinterés o la negligencia de las entidades accionadas y se
orienta a obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales. [49]
En igual sentido, en la sentencia
T-250 de 2015[50], se reiteró por parte de esta
Corporación que la presunción de veracidad “encuentra sustento en la
necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que
están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las
providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias.”
5.3.1.3
Ahora bien, considera la Sala que la presunción de veracidad puede aplicarse
ante dos escenarios: i) Cuando la autoridad o particular accionado omite
completamente dar respuesta a la solicitud elevada por el juez constitucional;
ii) cuando la autoridad o particular da respuesta a la solicitud, pero esta se
hace meramente formal, pues en el fondo no responde al interrogante planteado
por el funcionario judicial.
5.3.1.4
En el presente caso, la sociedad HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S., ha
actuado con desidia frente a los requerimientos efectuados en las respectivas
instancias, toda vez que pese a estar debidamente notificado del trámite
constitucional que se adelante en su contra[51],
ha omitido dar respuesta a los informes requeridos por los jueces; por tal
razón, se dará aplicación a la presunción de veracidad contenida en el artículo
20 del Decreto-Ley 2591 de 1991, y en consecuencia, se tendrán por ciertos los hechos narrados en el escrito de tutela.
5.3.2
Resolución del caso
5.3.2.1
Para realizar el análisis constitucional de la presente solicitud, se debe
empezar por indicar las circunstancias que se encuentran acreditadas.
El día 1º de diciembre de 2016, la señora Jessica
Magerly Santana Rodríguez se vinculó a través de contrato laboral a término
indefinido con la empresa HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S.; el 7 de
abril de 2017[52],
la sociedad comercial cesó labores y cerró sus instalaciones sin previo aviso a
sus empleados, y en consecuencia, el vínculo laboral que concurrió con la
solicitante terminó  de manera unilateral.
Así mismo, la señora Santana Rodríguez se encontraba
en estado de embarazo en vigencia y desarrollo de la modalidad contractual,
situación conocida por su empleador desde el inicio de la relación laboral, no
obstante, no medió autorización del Inspector del Trabajo para dar por
terminada por justa causa la relación laboral.
Por último, el Salario de la señora Santana Rodríguez
constituía su única fuente de ingresos, por lo que la terminación del contrato
amenazó gravemente su mínimo vital y el de su hijo o hija.
5.3.2.2 Como se afirmó, las manifestaciones realizadas
por la solicitante deben ser tenidas por ciertas, toda vez que la entidad
accionada de manera negligente decidió guardar silencio frente a los
requerimientos realizados en las instancias, siendo así, esta Sala podría
fallar de plano sin necesidad de realizar más consideraciones.
5.3.2.3 No obstante, del estudio completo de los
documentos obrantes en la actuación se aprecia que las afirmaciones de la
señora Jessica Magerly Santana Rodríguez, también cuentan con respaldo
probatorio, verbigracia, en la historia clínica que se encuentra a folio 13 del
cuaderno de instancia, se evidencia que el 11 de enero de 2017 la solicitante
asistió a control prenatal y en el mismo se reportó 16.1 semanas de gestación;
también en la certificación que se aprecia a folio 37 del cuaderno de instancia
se hace constar por el señor César Mauricio Nieves Torres, quien firmó como
Director Técnico de la empresa accionada, que la señora Santana Rodríguez
laboró para la entidad desde el 1º de diciembre de 2016 hasta el 7 de abril de
2017.
5.3.2.4 Así pues, ya estarían claros
los presupuestos delimitados por la Corte Constitucional, para prodigar la
protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Santana
Rodríguez, como son, la
existencia de una relación laboral en vigencia de la cual se encontraba en
estado de gestación, el despido y la ausencia de autorización del Ministerio
del Trabajo para dar por terminada por justa causa la relación laboral.
Sin embargo, por fines pedagógicos, se hará breve mención a los
argumentos expuestos por los jueces de primera y segunda instancia, para
denegar la protección invocada por la señora Santana.
5.3.2.5 En primer lugar, el Juzgado Segundo Penal Municipal con
Función de Conocimiento de Zipaquirá declaró la improcedencia de la acción de
tutela, al considerar que no es el mecanismo judicial idóneo para resolver la
presente controversia, adicionalmente, señaló que no se acreditó la existencia
de un perjuicio irremediable, máxime, cuando no existe claridad acerca de los
motivos del despido.
Por su parte, el Juzgado Laboral del Circuito de
Zipaquirá, decidió confirmar la sentencia primigenia bajo la consideración de
que la accionante no solicitó el reintegro a sus labores, sino el pago de las
indemnizaciones correspondientes, por lo cual, debía acudir a los mecanismos
ordinarios de defensa, para resolver la controversia planteada mediante la
acción de tutela.
5.3.2.6 Es claro que los argumentos esbozados
en primera y segunda instancia, desconocen la jurisprudencia que la Corte ha
establecido sobre el requisito de subsidiariedad cuando el accionante es un
sujeto de especial protección constitucional, pues al tratarse de personas en circunstancias
de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y
que formulan pretensiones dirigidas a lograr el amparo del derecho
constitucional a la estabilidad laboral reforzada, la acción de
tutela se desprende de su carácter residual, para convertirse en un mecanismo
de defensa principal.
5.3.2.7 Igualmente, consideraron los jueces de instancia, que toda
vez que la solicitante no requirió el reintegro, sino únicamente el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, la acción
carecía de procedencia; no obstante, desconocieron que, ya que la empresa
accionada había cesado labores y cerrado sus instalaciones, era apenas lógico
que la señora Santana Rodríguez no deprecara el reintegro, sino el pago de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar. Por lo dicho, no hay razón
para que negaran la acción por falta de subsidiariedad, si se tiene en cuenta
que, lo que caracteriza en este caso la procedibilidad es la calidad de sujeto
de especial protección constitucional y no la naturaleza de las pretensiones.
5.3.2.8 Resulta entonces pertinente continuar con la resolución
del caso. Como se advirtió, en el presente asunto se encuentran acreditados los
presupuestos esenciales del fuero de maternidad, pues:
i) Se estableció que entre la señora Santana Rodríguez y la
empresa HSEQ Multiservicios de la Sabana existió una relación laboral entre el
1º de diciembre de 2016 y el 7 de abril de 2017 y, ii) La peticionaria se
encontraba en estado de gestación en vigencia de la relación laboral.
Sumado a lo anterior, la entidad accionada desconoció la
protección reforzada que le asiste a la señora Santana Rodríguez, al
desvincularla mientras se encontraba en estado de gravidez, sin importar si
medió justa causa o no, ya que, en todo caso, no se solicitó la autorización
del inspector del trabajo, lo que obliga a la Sala a declarar que
en el presente trámite efectivamente se evidencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la
seguridad social y al mínimo vital.
5.3.2.9 En consecuencia, para determinar el alcance de la
protección a prodigar a la accionante, es menester resaltar que esta manifestó
bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la presentación de
la demanda, que su tipo de contrato laboral obedecía al verbal por término
indefinido y que su empleador conocía de su estado de gestación, así mismo,
estas circunstancias no se encuentran en discusión, ya que la Sala dio
aplicación de la presunción de veracidad de los  hechos relatados en la demanda
de tutela.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y en concordancia con las reglas
de las sentencia SU-070 de 2013,
se declarará la
ineficacia del despido y ordenará el consecuente reintegro, junto con el pago
de las erogaciones dejadas de percibir, de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
5.3.2.10 Llegado a este punto, se debe explicar que no desconoce la
Corte, lo afirmado por la accionante en relación con que la sociedad HSEQ Multiservicios
de la Sabana S.A.S. cesó labores y cerró sus instalaciones a partir del mes de
abril de 2017, pues en tal sentido será impertinente ordenar el reintegro; sin
embargo, la decisión se fundamenta en las pruebas allegadas al proceso, ya que
en el certificado de existencia y representación legal de la accionada[53],
no se observa la expresión “en liquidación”, que se inserta una vez se inscribe
en la Cámara de Comercio el acta mediante la cual el correspondiente órgano
social declara la ocurrencia de alguna de las causales de disolución y
liquidación de la sociedad.
Así las cosas, la Sala considera que la sociedad HSEQ
Multiservicios de la Sabana cuenta aún con la capacidad jurídica necesaria para
recibir una orden en su contra. Empero, para mayor garantía y efectividad en la
protección de los derechos fundamentales de la accionante, se proferirán
órdenes alternativas, en el sentido que, si la orden del reintegro es
jurídicamente y materialmente imposible de cumplir por encontrarse la accionada
en un proceso de reorganización o liquidación, los derechos de la accionante no
queden indefinidos.
5.3.2.11 Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo proferido por
el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá el 27 de julio de 2017, que
confirmó la sentencia del 16 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Segundo
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá, y en su lugar,
ordenará conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Jessica
Magerly Santana Rodríguez y de su hijo o hija. Igualmente, se
declarará la ineficacia del despido, y ordenará a HSEQ Multiservicios de la
Sabana S.A.S.; (i) vincular a la señora Jessica Magerly Santana Rodríguez a un
cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando al momento de
la terminación del contrato laboral, (ii) pagarle los salarios dejados de
percibir; (iii) pagarle la indemnización prevista por el artículo 239, inciso
3º del Código Sustantivo del Trabajo, (iv) reconocerle las demás prestaciones
sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente; y (v)
vincularla al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
5.3.2.12 Como orden alternativa, es decir, en caso que la anterior
decisión sea jurídica y materialmente imposible de cumplir por encontrarse la
accionada en un proceso de reorganización o liquidación, se ordenará que HSEQ
Multiservicios de la Sabana S.A.S., pague a la accionante (i) los salarios
dejados de percibir desde el 7 de abril de 2017 a la fecha de notificación de la
presente providencia; (ii) la indemnización prevista por el artículo 239,
inciso 3º del Código Sustantivo del Trabajo; y (iii) las demás prestaciones
sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente. En
igual sentido, las anteriores obligaciones serán ingresadas a los créditos de
primer orden, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Finalmente, esta Sala prevendrá a la empresa contratante para
que en lo sucesivo y atendiendo las consideraciones consignadas en esta
providencia, se abstenga de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y
lactantes derivados del fuero de maternidad.
5.4. Expediente T-6.425.691
5.4.1 La señora Ayda
Yadira Forero Cuta celebró
contrato de prestación de servicios con la Gobernación del Casanare el 10 de octubre de 2016; el 22 de diciembre del mismo año notificó por escrito a
su jefe inmediato su estado de gestación, no obstante, el 29 de diciembre de
2016 el referido contrato se liquidó por expiración del término y ejecución del
objeto contractual.
Consideró la accionante, que el contrato de prestación
de servicios suscrito con la Gobernación del Casanare encubría una relación
laboral, por lo cual solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y móvil, a la seguridad
social, al trabajo, a la familia, a la protección del menor, a la vida digna y
a la igualdad, así como ordenar a la entidad accionada  reintegrarla a un cargo equivalente al que
desempeñaba al momento de la liquidación del contrato; cancelarle los salarios
y prestaciones dejadas de percibir desde el 30 de diciembre de 2016; y requerir
a la entidad territorial, para que cumpla con las obligaciones establecidas en
el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
5.4.2 La Gobernación del Casanare alegó que no existió contrato laboral, pues no se
observa el cumplimiento de los requisitos señalados por la legislación
laboral.
5.4.3 Expuestas así las posiciones de las partes en el
presente trámite y de conformidad con lo preceptuado en la sentencia SU-070 de
2013, de manera preliminar a establecer la procedencia de la protección por
fuero de maternidad reclamada por la señora Forero Cuta, la Sala deberá
determinar la posible existencia de un contrato realidad oculto bajo la
apariencia de un contrato de prestación de servicios.
5.4.4 La Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo judicial
idóneo para declarar la existencia de un contrato realidad[54], no obstante, también
ha considerado que el juez constitucional debe analizar las circunstancias
fácticas que envuelve cada caso, para determinar si bajo la figura del contrato
de prestación de servicios se encubre una relación laboral[55].
Para el efecto, en sede de tutela es posible estudiar
si se estructuran los elementos esenciales de un contrato de trabajo, estos
son, el salario, la continua subordinación o dependencia y la prestación
personal del servicio; y de llegarse a concluir la presencia de estos tres
elementos, el juez constitucional podrá declarar que está en presencia de un
verdadero contrato de trabajo.
5.4.5 Pues bien, en primer lugar el salario constituye
toda remuneración en dinero o en especie que recibe un trabajador como
contraprestación al servicio prestado; para el caso particular, se aprecia que
en el contrato suscrito entre la señora Ayda Yadira Forero Cuta y la
Gobernación del Casanare, efectivamente se pactó un valor económico como
remuneración y una forma de pago[56],
es decir, la accionante recibía una retribución a los servicios prestados, la
cual, bien podría ser tenida por salario, pues no es incompatible con este
concepto. Empero, la remuneración es un elemento ordinario y común a todos los
contratos, por lo que es la subordinación, como elemento primordial del
contrato de trabajo, la que define la relación laboral.
Se debe señalar que la subordinación constituye
aquella facultad del empleador de dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo y a exigir el cumplimiento reglamentos, una de las
expresiones más comunes de la subordinación es la obligación de cumplir un
horario de trabajo.
Según lo dicho, la Sala observa que este elemento no
se encuentra probado, ya que dentro del contrato suscrito por los sujetos procesales
no se fijó un horario de trabajo, por lo que la accionante podía disponer
libremente de su tiempo.
5.4.6 Adicionalmente, tampoco existen pruebas que
respalden la afirmación que la señora Forero Cuta debía recibir órdenes en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, pues si bien, se pactaron unas
obligaciones entre las que se hallan presentar informes a un interventor o
supervisor y tener en cuenta las sugerencias de este, tal circunstancia no
tiene la entidad suficiente como para determinar la dependencia de la
peticionaria respecto a la Gobernación del Casanare, si se tiene en cuenta
además, que la entidad tiene la obligación de vigilar y  asegurar la adecuada
ejecución del contrato.
5.4.7 Igualmente, se debe reiterar que el Estado puede
celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, cuando se
requieran de conocimientos específicos, técnicos, científicos para el
cumplimiento de los fines estatales; para el caso, se tiene que el objeto
contractual radicaba en “realizar la identificación y análisis técnico de
los componentes físico, biótico y socioeconómico mediante la metodología
propuesta en la Guía Técnica para la Restauración de los Ecosistemas en
Colombia, como acciones fundamentales para el proceso siguiente a la
restauración ecológica del predio Barital municipio de Paz de Ariporo[57], del
Departamento del Casanare”, por lo que es lógico que la entidad estatal
requiriera de personas con conocimientos específicos para desarrollar tal
proyecto.
5.4.8 En conclusión, la Sala no advierte que, en
principio, en el presente caso se configure la subordinación respecto a la
Gobernación del Casanare, razón por la cual se abstendrá de realizar
pronunciamiento frente a la prestación personal del servicio; situación que no obsta
para que si la accionante considera que existió una contrato realidad con la
Gobernación del Casanare, acuda al mecanismo de defensa ordinario ante la
jurisdicción contencioso administrativa, para dirimir definitivamente la
controversia aquí suscitada.
5.4.9 Independientemente de lo señalado, que en la
presente oportunidad, de entrada, no se halle probado un contrato realidad, no
implica que la accionante se encuentre desprotegida frente a la presunta
amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que la protección
reforzada a la mujer en estado de gestación procede de manera autónoma a la
forma de vinculación.
La Corte Constitucional ha considerado que no
encontrar probada una relación de trabajo, no impide otorgar una protección por
vía de tutela a la madre gestante, posición que ha sido reiterada en las
sentencias T-346 de 2013[58],
T-715 de 2013[59],
T-238 de 2015 y T-102 de 2016[60].
5.4.10 En igual sentido, en la sentencia T-350 de 2016
señaló que una entidad no puede alegar el cumplimiento del plazo contractual
para la no renovación de un contrato de prestación de servicios de una mujer
embarazada, cuando se aprecian los siguientes supuestos fácticos:
i) Conoce el estado de gestación de la contratista,
pues esta lo notificó con anterioridad.
ii) El objeto contractual persiste.
iii) No cuenta con el permiso del
inspector de trabajo para dar por terminado el contrato por justa causa.
5.4.11 Así las cosas, en el caso bajo estudio se
encuentran acreditados las anteriores circunstancias, en primer lugar, la
señora Forero Cuta, antes del vencimiento del plazo del contrato notificó a la
Gobernación del Casanare que se encontraba en estado de gestación, para
constancia de la anterior afirmación se aprecia a folio 13 del expediente[61], comunicación dirigida
a la Secretaría de Agricultura y Medio Ambiente de la Gobernación del Casanare,
mediante la cual la accionante informa su estado de gestación 6 días antes de
la terminación del contrato.
En segundo lugar, la ejecución del objeto contractual
persiste, en razón a que la entidad accionada continuó suscribiendo contratos
de prestación de servicios, los cuales tienen por objeto la recuperación de la
capacidad reguladora de los caudales hídricos en las microcuencas que abastecen
el sistema de agua potable de acueductos municipales del Departamento del
Casanare[62].
Y en tercer lugar, la Gobernación del Casanare no
obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo para dar por terminado el
contrato de prestación de servicios.
En tales consideraciones, esta Corporación advierte
que en efecto existió vulneración al derecho a la estabilidad laboral reforzada
de la señora Ayda Yadira Forero Cuta por parte de la Gobernación del Casanare,
al abstenerse de renovar el contrato de prestación de servicios suscrito con la
accionante[63],
pese a que el objeto contractual del mismo persiste.
5.4.12 Se debe precisar que entre las modalidades de
protección que se han adoptado en las providencias arriba referidas se
encuentran la renovación de la relación contractual, el pago de los honorarios
dejados de percibir, la indemnización y la licencia de maternidad; sin embargo,
atendiendo las particularidades del caso, esta Sala solo ordenará el pago del porcentaje correspondiente a las cotizaciones realizadas al Sistema de
Seguridad Social desde la fecha en la que no le fue renovado su contrato hasta la terminación de su período de
lactancia; la cancelación de la licencia de maternidad, y la renovación del
contrato de prestación de servicios, toda vez que según como quedó acreditado,
se advierte que persisten la circunstancias iniciales que dieron origen a la
relación contractual entre la señora Forero Cuta y la Gobernación del Casanare.
5.4.13 Por
lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala Única de
Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal el 25 de abril de
2017, que revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Yopal,
Casanare, el 3 de marzo de 2017, y en su lugar tutelará los derechos a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y
al mínimo vital.
En consecuencia, se ordenará a la Gobernación del
Casanare i) renovar la relación contractual
con la accionante, ii) pagar los gastos de las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Salud, desde la fecha en la que no le fue renovado su
contrato hasta la terminación de su período de lactancia[64] las cuales se deberán calcular con
base en el IBL sobre el cual cotizaba la señora Ayda Yadira Forero Cuta en el
mes anterior a la terminación del vínculo contractual, y iii) pagar los
honorarios dejados de percibir desde la fecha en que el contrato de prestación
de servicios no fue renovado, hasta la fecha de notificación de la presente
providencia.
Finalmente, esta Sala prevendrá a la Gobernación del
Casanare, para que en lo sucesivo y atendiendo las consideraciones consignadas
en esta providencia, se abstenga de vulnerar los derechos de las mujeres
gestantes y lactantes derivados del fuero de maternidad.
5.5 Expediente T-6.408.988
En el caso bajo estudio se encuentran acreditados los
siguientes hechos:
5.5.1 El 14 de enero de 2014, la señora Briches
Corrales celebró contrato con el programa radial “El Corrillo de Mao”, dirigido
por el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo, para desempeñarse como voz
comercial; la peticionaria debía presentarse en el horario de 7:30 a.m. a 8:30
a.m. y de 11:00 a.m. a 2:00 p.m., y ocasionalmente, cuando se presentaban
encuentros deportivos de los equipos América de Cali y Deportivo Cali, debía
trasladarse hasta los estadios para realizar la respectiva transmisión radial;
como forma de remuneración se le asignaron dos cuñas publicitarias de 30
segundos; el día 1° de febrero de 2016, la señora Briches Corrales informó al
señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo que se encontraba en embarazo, y por ser
el mismo de alto riesgo, solicitó una licencia por el término de 2 meses, sin
embargo, la misma no fue concedida; el día 3 de octubre de 2016, la señora
Briches Corrales fue desvinculada del programa radial.
En consideración a lo anterior, solicitó la protección
de sus derechos fundamentales derivados de la protección especial por fuero de
maternidad; la declaratoria de un contrato realidad; el reintegro a un cargo de
iguales o mejores características al que venía desempeñado; así como de las
sumas de dinero correspondientes a la de licencia de maternidad y la
indemnización del artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo.
5.5.2 El accionado Mario Alfonso Escobar Izquierdo señaló que
no existió contrato laboral con la accionante, sino que únicamente se trató de
un contrato de prestación de servicios profesionales, en igual sentido se
pronunció la representante legal de la sociedad Acertar Publicidad Ltda.,
empresa con la cual la emisora Red Sonora, suscribió un contrato de
arrendamiento de un espacio radial con el fin de transmitir “El Corrillo de
Mao”, al cual se encontraba vinculada la peticionaria Olga Milena Briches.
5.5.3 Pues bien, corresponde entonces a la Sala determinar en
primer lugar, si entre los sujetos procesales señalados, existió un contrato
realidad encubierto bajo la apariencia de un contrato de prestación de
servicios profesionales. Para lo propio, se enunciarán nuevamente los elementos
esenciales del contrato laboral, como son la prestación personal, la
subordinación y el salario.
En primer término, se aprecia que la actividad desarrollada
por la señora Briches Corrales debía prestarse de manera personal, pues se
desempeñaba como locutora y no podía delegar su función de voz anunciante en
“El Corrillo de Mao”, ello por cuanto el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo,
como director del espacio radial, era el único encargado de autorizar las voces
que podían participar “en la mesa de trabajo”[65].
En cuanto a la subordinación, elemento
distintivo y definidor del contrato de trabajo, se
debe precisar que esta ha sido entendida
como la potestad de gobierno que tiene el empleador respecto a su
trabajador y que se concreta en la posibilidad de dirigir la actividad laboral
a través de órdenes e instrucciones, así como en la imposición de reglamentos.
En tal medida, el empleador tiene la facultad de determinar las condiciones de
modo, tiempo y lugar en las que se debe desarrollar la función.
En
este caso se conoce[66]
que la señora Briches Corrales seguía directrices
del accionado en cuanto:
i) Al horario de trabajo previamente establecido, es decir,
de 11:00 a.m. a 2:00 p.m. de lunes a viernes, el cual a su vez no podía ser
modificado a conveniencia de la accionante.
ii) El lugar de trabajo, toda vez que normalmente se
desarrollaba en las instalaciones de la empresa Acertar Publicidad Ltda.[67], pero también, según las
directrices debía desplazarse hasta diversos escenarios deportivos, con el
objetivo de cubrir los encuentros de los equipos de fútbol profesional de la
región.
iii) El modo de ejecutar la función, en razón a que la
accionante fue contratada para realizar un aporte periodístico al programa
radial[68]
lo que implica desarrollar tareas referentes a la transmisión de información o a
la creación de opinión[69],
pero también debía ser voz comercial y participar en la lectura de cuñas
publicitarias, de acuerdo a la forma en que le fuera requerido por el accionado
en cada ocasión.
En tales circunstancias, es claro que la peticionaria estaba
sometida a las órdenes e instrucciones del señor Escobar Izquierdo respecto a
dónde, cuándo y cómo debía prestar su servicio, toda vez que como director del
programa radial establecía las condiciones de tiempo, modo y lugar de la
función. En síntesis, se evidencia que el señor Mario Alfonso tenía la facultad de
subordinación o gobierno sobre la señora Olga Milena Briches.
Finalmente, en relación al salario, como bien es
sabido, el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 22 y 23, lo establece
como aquella retribución del servicio prestado, cualquiera sea su forma, en
dinero o en especie; así no encuentra esta Sala impedimento alguno para señalar
que las dos cuñas publicitarias asignadas a la accionante constituían su
salario, pues en todo caso, las mismas son perfectamente cuantificables en
dinero, e igualmente, constituyen la contraprestación económica a la actividad
personal que realizaba, independiente de la denominación que se le dé.
No está por demás señalar, que el hecho que la
remuneración no fuera pagada directamente por el empleador, no es suficiente
razón para determinar la inexistencia de un contrato laboral, por el contrario,
sí puede evidenciar el desconocimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo por parte del empleador, quien se valió de su posición
dominante para obligar a su empleada a buscar patrocinadores y de esta manera
obtener un salario, cuando en realidad era este quien debía efectuar el
respectivo pago.
5.5.4 Las anteriores circunstancias demuestran la configuración de los
elementos esenciales del contrato realidad. Sin embargo, el análisis debe continuar, pues se
debe ahora precisar si es pertinente la protección de la estabilidad laboral
reforzada de la accionante.
5.5.5 De conformidad con la jurisprudencia arriba
transcrita, aprecia esta Corporación que en el asunto también se hallan los
supuestos para la salvaguarda de las garantías fundamentales de la accionante,
toda vez que:
i) Se determinó que existió una relación laboral con
Acertar Publicidad Ltda.,
empresa que organiza la pauta publicitaria del Corrillo de Mao[70] y con el accionado director de
“El Corrillo de Mao”, sobre lo
cual es menester precisar que está acreditado en el expediente que la entidad
contrató con Red Sonora la concesión de un espacio para la emisión del programa
radial “El Corrillo de Mao” y que el director de dicho programa es el señor
Mario Alfonso Escobar Izquierdo, quien a su vez es accionista de la sociedad[71]; en tal medida, la
Sala considera que la persona jurídica tanto como el señor Mario Alfonso fungen
como empleadores de la señora Briches.
ii) En vigencia de la relación se encontraba en estado
de gestación, ya que inició labores el 14 de enero de 2014, el 1º de octubre de
2016 dio a conocer su estado de gestación al empleador, y finalmente, el 3 de
octubre de 2016, finalizó la relación laboral.
iii) No existió permiso del Ministerio del Trabajo
para la terminación del vínculo contractual.
5.5.6 Con todo, ya que se ha evidenciado la existencia de un
contrato realidad y de una actuación trasgresora de derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la accionante, se deberán aplicar las reglas propuestas
para los contratos a término fijo, cuando el empleador conoce el estado
de gestación, esto es, “la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida
legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección
contra la discriminación.[72]”
5.5.7
En atención a lo dispuesto, y para efectos de la presente acción, esta Sala
deberá declarar la existencia de un contrato laboral, y proferir la protección
demanda por la señora Olga Milena Corrales Briches, en consecuencia, se
revocará la sentencia proferida
por el Juzgado Octavo Penal con Función de Conocimiento de Santiago de Cali el
12 de julio de 2017, que revocó la sentencia emitida por el Juzgado Veintiocho
Penal Municipal con Función de Control de Garantía de Cali el 22 de mayo de
2017, y en su lugar tutelará los derechos a la estabilidad laboral reforzada de
la mujer embarazada, a la seguridad social y al mínimo vital.
Igualmente, se ordenará a
la sociedad Acertar Publicidad Ltda.  y al señor Mario Alfonso Escobar
Izquierdo: i) Reintegrar a la señora Olga Milena Briches Corrales a un cargo de
iguales o mejores condiciones al que venía desarrollando antes del despido, ii) pagar los salarios dejados de
percibir desde el 3 de octubre de 2016; (iii) pagar
la indemnización prevista por el artículo 239, inciso 3º del Código Sustantivo
del Trabajo, y (v) vincularla al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, esta Sala prevendrá a la entidad contratante para
que en lo sucesivo y atendiendo las consideraciones consignadas en esta providencia,
se abstenga de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes
derivados del fuero de maternidad.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR en el expediente T-6.402.183, la sentencia
proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de
Conocimiento el 14 de junio de 2017, que confirmó el fallo proferido el 5 de
mayo de 2017 por el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia, y en su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al mínimo
vital de la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas y de su hijo.
SEGUNDO.- DECLARAR la ineficacia del despido de la señora Ana
Hidalit Mondragón Cárdenas, y en consecuencia, se ORDENA a
la Cafetería Restaurante La Mona, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, (i)
reintegre a la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas a un cargo de igual o
equivalentes condiciones al que venía desempeñando al momento de la terminación
del contrato laboral, (ii) pagarle los salarios dejados de percibir entre la
fecha de terminación de la relación laboral y la fecha de notificación de esta
decisión, (iii) pagarle la indemnización prevista en el inciso 3º del artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo, (iv) reconocerle las demás prestaciones
sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente y,
(iv) vincularla al Sistema General de Seguridad Social.
TERCERO.- REVOCAR en el expediente T-6.421.433, el fallo proferido por el Juzgado
Laboral del Circuito de Zipaquirá el 27 de julio de 2017, que confirmó la
sentencia del 16 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá, por las razones expuestas
en esta providencia, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la
seguridad social y al mínimo vital de la señora Jessica Magerly Santana
Rodríguez y de su hijo.
CUARTO.- DECLARAR la ineficacia del despido de la señora Jessica Magerly
Santana Rodríguez, y en consecuencia, se ORDENA a HSEQ
Multiservicios de la Sabana S.A.S., que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, (i)
reintegre a la señora Ana Hidalit Mondragón Cárdenas a un cargo de igual o
equivalentes condiciones al que venía desempeñando al momento de la terminación
del contrato laboral, (ii) pagarle los salarios dejados de percibir desde el 7
de abril de 2017 a la fecha de notificación de esta decisión, (iii) pagarle la
indemnización prevista en el inciso 3º del artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, (iv) reconocerle las demás prestaciones sociales a que haya lugar
de acuerdo a la legislación colombiana vigente y, (iv) vincularla al Sistema
General de Seguridad Social.
En
su defecto, de conformidad con lo señalado en el fundamento jurídico nº.
5.3.2.12, del acápite del caso concreto de la presente providencia, se ORDENA
a HSEQ Multiservicios de la Sabana S.A.S., que en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, pague
a la accionante (i) los salarios dejados de percibir desde el 7 de abril de
2017 a la fecha de notificación de la presente providencia, (ii) la
indemnización prevista por el artículo 239, inciso 3º del Código Sustantivo del
Trabajo, (iii) las demás prestaciones sociales a que haya lugar de acuerdo a la
legislación colombiana vigente. Las anteriores obligaciones serán ingresadas
dentro del proceso de reorganización o liquidación a los créditos de primer
orden, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código
Sustantivo del Trabajo.
QUINTO.- REVOCAR en el expediente T-6.425.691, la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal el 25 de abril de 2017, que
revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Yopal, Casanare
el 3 de marzo de 2017, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad
social y al mínimo vital de la señora Ayda Yadira Forero Cuta.
SEXTO.-
ORDENAR a la Gobernación del Casanare
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de la presente sentencia, i)
renueve la relación contractual
con la señora Ayda Yadira Forero Cuta, ii) pague los gastos de las cotizaciones
al Sistema de Seguridad Social desde la fecha en la que no le fue renovado su
contrato hasta la terminación de su período de lactancia, las cuales se deberán calcular con
base en el IBL sobre el cual cotizaba la señora Ayda Yadira Forero Cuta en el
mes anterior a la terminación del vínculo contractual, y iii) pague los
honorarios dejados de percibir desde la fecha en que el contrato de prestación
de servicios no fue renovado, hasta la fecha de notificación de la presente
providencia.
SÉPTIMO.-
REVOCAR en el expediente
T-6.408.988, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal con Función de Conocimiento de
Santiago de Cali el 12 de julio de 2017, que revocó la sentencia emitida por el
Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantía de la
misma ciudad, el 22 de mayo de 2017, y en su lugar conceder el amparo de los
derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la
seguridad social y al mínimo vital de la señora Olga Milena Briches Corrales.
OCTAVO.- ORDENAR a la sociedad
Acertar Publicidad Ltda., y al señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia, (i) reintegre a la señora Olga Milena Briches Corrales a
un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando al momento
de la terminación del contrato laboral, (ii) pague los salarios dejados de
percibir entre el 3 de octubre de 2016 y la fecha de notificación de esta
decisión, (iii) pague la indemnización prevista en el inciso 3º del artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo, (iv) reconozca las demás prestaciones
sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente y,
(iv) vincularla al Sistema General de Seguridad Social.
NOVENO.- PREVENIR a la Cafetería Restaurante La Mona, la empresa HSEQ Multiservicios
de la Sabana S.A.S., la
Gobernación del Casanare y a la sociedad Acertar Publicidad Ltda., para que en lo sucesivo y
atendiendo a las consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga
de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes derivados del
fuero de maternidad.
Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto-Ley
2591 de 1991, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
DECLARATORIA
DEL CONTRATO DE TRABAJO-La acción de tutela no es el escenario propicio para declarar la
existencia de un contrato de trabajo cuando no se cuentan con los elementos
probatorios necesarios
La acción de tutela no es el escenario propicio para declarar
la existencia de un contrato de trabajo cuando no se cuentan con los elementos
probatorios necesarios. Por el contrario, es un asunto que le corresponde al
juez laboral, quien luego de un exigente análisis y debate probatorio puede
determinar si se está o no en presencia de una relación laboral. La anterior conclusión
no implica negar el amparo del fuero de maternidad de la tutelante, pues
resulta claro, y en aplicación de los subreglas fijadas en la sentencia SU-070
de 2013, que la protección especial a la maternidad procede incluso bajo la
modalidad del contrato de prestación de servicios.
Referencia:
Sentencia T-030 de 2018. Expedientes T-6402183, T-6421433, T-6425691 y
T-6408988.
Magistrado
Ponente:
José
Fernando Reyes Cuartas
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión el día 12 de
febrero de 2018, me permito presentar Salvamento Parcial de Voto en relación
con el Expediente T-6.408.988, pues el estudio que se hace en la sentencia,
para declarar que entre la accionante y la parte accionada, existió un contrato
de trabajo no es adecuado, debido a que con los elementos fácticos y
probatorios que obran en el expediente no se puede llegar a tal conclusión.
De
un lado, el numeral 5.5.2 de la providencia se hace referencia a la respuesta
de los accionados. Mario Alfonso Escobar indica que con la accionante existió
un contrato de prestación de servicios profesionales. Así mismo, la
representante legal de la Sociedad Acertar Publicidad Ltda, coincide al señalar
que se trató de un contrato de prestación de servicios. A pesar de estas afirmaciones,
en el fallo se declara la relación laboral con fundamento exclusivo en los
hechos de la tutela.
De
otro lado, la acción de tutela no es el escenario propicio para declarar la
existencia de un contrato de trabajo cuando no se cuentan con los elementos
probatorios necesarios. Por el contrario, es un asunto que le corresponde al
juez laboral, quien luego de un exigente análisis y debate probatorio puede
determinar si se está o no en presencia de una relación laboral.
La
anterior conclusión no implica negar el amparo del fuero de maternidad de la
tutelante, pues resulta claro, y en aplicación de los subreglas fijadas
en la sentencia SU-070 de 2013, que la protección especial a la maternidad
procede incluso bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con el debido respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Folio 1 del cuaderno de instancia.
[2] Folio 1 del cuaderno de instancia.
[3] Ibídem.
[4] Folio 21 del cuaderno de instancia.
[5] Folios 23 a 25 del cuaderno de instancia. La declaración se
recibió el 5 de junio de 2017.
[6]
A continuación se reseña las manifestaciones realizadas por la señora Santana
Rodríguez en la referida declaración bajo la gravedad del juramento. En primer
lugar indicó que trabajó para la empresa Multiservicios de la Sabana desde el
1º de diciembre de 2016, hasta el 7 de abril de 2017, y que fue contratada para
el cargo de asesora y consultora, que su horario era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y
su salario $25.000 por día. Además explicó que al inicio del contrato fue
vinculada a la E.P.S., al fondo de pensiones y a la A.R.L., sin embargo,
durante el años 2017 no realizaron los correspondientes aportes. Señaló que
cuando inició labores tenía 11 semanas de embarazo, y que dicha situación le
fue notificada a su empleador. Adicionó que cuenta con servicio de salud porque
se encontraba como beneficiaria de su abuela, y frente a su capacidad económica
expresó no contaba con ningún familiar que pudiera ayudarle con sus gastos.
Finalmente, señaló que a la fecha de interposición de la tutela no había
acudido a la jurisdicción ordinaria laboral y que la entidad accionada le
adeuda los dineros correspondientes a la liquidación del contrato laboral.
[7]
Cuyo objeto radicaba en “Realizar la identificación y análisis técnico de los
componentes físico, biótico y socioeconómico mediante la metodología propuesta
en la Guía Técnica para la Restauración de los Ecosistemas en Colombia, como
acciones fundamentales para el proceso siguiente a la restauración ecológica
del predio barital municipio de Paz de Ariporo, del Departamento del Casanare”.
[8]
En la misma fecha y hora, y con fundamento en los mismos argumentos, la
accionante radicó en el juzgado de primera instancia, solicitud de adición del
fallo de tutela. Cfr. folio 88 y ss. del cuaderno de primera instancia. Por su
parte, el a quo consideró que el juez de segunda instancia era el competente
para referirse a la solicitud de adición, presentada por la accionante.
[9]
Mediante auto del 2 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, declaró la nulidad de todo lo
actuado en sede de primera instancia, tras considerar que el extremo pasivo de
la litis debía ser integrado necesariamente con la sociedad Beatpro
Colombia S.A.S., la E.S.E. Emssanar, el Fosyga y las emisora Red Sonora y La
Máxima de la ciudad de Cali. Adicionalmente, ordenó comunicar las actuaciones a
la E.P.S. S.O.S., pues si bien, fue vinculada a la acción de tutela, no fue
notificada de ninguno de los actos procesales adelantados en el trámite
constitucional. En consecuencia, el 8 de mayo de 2017, el Juzgado 28 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali, admitió
nuevamente la acción de tutela, siguiendo las directrices impartidas por el
superior funcional.
[10] Folio 28 del cuaderno de revisión.
[11] Ibídem.
[12]Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución.
[13] Sentencia T-176 de 2011, reiterada en la sentencia T-591 de
2017, entre otras.
[14] Sentencia T-181 de 2017.
[15] Sentencia T-219 de 2012, pronunciamiento reiterado, entre
otras, en las sentencias T-277 de 2015, T-070 de 2017 y T-695 de 2017.
[16] Sentencia T-743 de 2008. En igual sentido, las sentencias T-497 de
2017, T-251 de 2017, T-670 de 2016, entre otras.
[17]
La Sala Plena de la Corte Constitucional ha
inferido tres reglas para el análisis de la inmediatez: “En primer término, la inmediatez es un principio
orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros,
y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del
artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito
debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las
circunstancias de cada caso concreto. Finalmente, esa razonabilidad se
relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección
urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental.” Sentencia SU-189 de 2012, reiterada en la Sentencia
T-246-15.
[18] Sentencia SU-961 de 1999 y T-243 de
2008; reiteradas, entre otras T-246 de 2015.
[19] Sentencia T-583 de 2017.
[20] Sentencia T-092 de 2016.
[21] Sentencia T-406 de 2012.
[22] Cfr. Nota al pie n°. 14.
[23] Posición reiterada en la sentencia T-400 de 2015.
[24] Sentencia T-662 de 2012.
[25] Relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto.
[26] Sobre la protección de la maternidad.
[27] Modificado por el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017 y por
el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011.
[28] Modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011.
[29] Sentencia T-222 de 2017.
[30] Ibídem. En concordancia con las sentencias T-092 de 2016 y T-102 de 2013.
[31] Sentencia SU-070 de 2013, reiterada por las sentencias T- 656 de
2014 y T-102 de 2016, entre otras.
[32] Ibídem.
[33] Sentencia T-583 de 2017.
[34] En el mismo sentido que la nota al pie n°. 30.
[35] Sentencia SU-070 de 2013.
[36] Ibídem.
[37] Ibídem.
[38] Sentencia T-350 de 2016, en concordancia con las
providencias T-715 de 2013, y SU 070 de 2013.
[39] Folio 37 del cuaderno de instancia.
[40] Folio 2 del cuaderno de instancia.
[41] Ibídem.
[42] Afirmaciones confirmadas en la declaración que aportó al
trámite.
[43] Ibídem.
[44] Folio 9 del cuaderno de instancia.
[45] Sentencia SU-070 de 2013.
[46] Folio 9 del cuaderno de instancia.
[47] ARTICULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. Modificado por el art. 35 de
la Ley 50 de 1990, Modificado por el art. 2, Ley 1468 de 2011. Modificado por
el art. 2, Ley 1822 de 2017. // 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia. // 2. Se presume que el despido se ha efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período
del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la
autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. // 3. La
trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de
una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de
que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.
[48] Sentencia T-214 de 2011.
[49] Ibídem.
[50] A su vez citando la sentencia T-644 de 2013.
[51] Folios 26, 57, 73 y 74 del cuaderno de instancia.
[52] Si bien, en la acción de tutela se señala que el cese de
actividades se dio el 15 de abril de 2017, la señora accionante en declaración
rendida bajo la gravedad del juramento ante el juez de primera instancia,
indicó que estuvo contratada hasta el 7 de abril de 2017.
[53] Expedido el 7 de junio de 2017, no obstante, en la información que
reporta el Registro Único Empresarial a la fecha de la presente sentencia,
frente a la sociedad se señala que se encuentra en estado ACTIVO, sin
anotaciones referentes a la liquidación. Folios 41 y 42 del cuaderno de
instancia.
[54] Por ejemplo, en la sentencia T-106 de 1992, esta Corporación
expuso que el respeto al principio de subsidiariedad, implica aceptar que la
acción de tutela no es el mecanismo judicial para declarar la configuración de
un contrato realidad, pues existen las vías procesales ordinarias laborales o
las contencioso administrativas a través de las cuales, se puede buscar el
reconocimiento de una vinculación laboral. En igual sentido, en la sentencia
T-040 de 2016, señaló que es competencia de los jueces ordinarios dentro del
proceso correspondiente y con los elementos de prueba necesarios determinar la
configuración de un contrato realidad; sin embargo, cuando el mecanismo de
defensa no es idóneo ni eficaz para el caso concreto, excepcionalmente, el juez
de tutela puede declarar su configuración. Reiterada en la sentencia T-151 de
2017.
[55] En la sentencia T-041 de 2014, se estableció que si bien la acción
de tutela es residual y subsidiaria, este mecanismo puede convertirse en el más
adecuado para dirimir la existencia de un contrato realidad, en casos en los
que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional; así pues,
la justicia constitucional adquiere competencia para conocer el asunto y el
recurso de amparo se torna de transitorio a definitivo. Esta posición fue
sostenida nuevamente en la sentencia T-327 de 2017.
[56] Folio 8 del cuaderno de primera instancia.
[57] Folio 7 del cuaderno de primera instancia.
[58] En este caso, la accionante consideró que el Departamento
Administrativo de Seguridad DAS –en supresión-, vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad, como también el
mínimo vital, la seguridad social y la salud, de ella y de su hijo, al no
renovar el contrato de prestación de servicios, a pesar de encontrarse
embarazada.  La Corte determinó que la entidad demandada tenía pleno
conocimiento del estado de gravidez de la solicitante, no se solicitó permiso
al inspector del trabajo para terminar la relación contractual, no había
expirado el plazo inicialmente previsto para el contrato, así las cosas revocó
el fallo de primera instancia, tuteló los derechos fundamentales invocados y
ordenó al DAS renovar el contrato de prestación de servicios con la accionante.
[59] En uno de los casos revisados, la Corte encontró probado que entre
la accionante y la Fundación YRAKA existió un contrato de prestación de
servicios, que la peticionaria había informado su estado a la entidad, con
posterioridad a la culminación del contrato, y que la peticionaria se presentó
a un nuevo proceso de selección, pero reprobó la prueba de conocimientos. Así
las cosas, se revocó la sentencia de instancia, se concedió el amparo de los
derechos deprecados, e igualmente, se ordenó a la accionada “reintegrar” a la
accionante, y efectuar el pago de los honorarios dejados de percibir.
[60] En esta oportunidad, la Sala no encontró suficientes elementos para
determinar la existencia de un contrato realidad, sin embargo, atendiendo el
hecho que la contratante conocía del estado de gestación de su contratista,
determinó que la terminación del vínculo contractual se dio como consecuencia
de un acto discriminatorio. Adicionó que ya que la SU 070 de 2013 permite “la
asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones
específicas de terminación”, era procedente ordenar se reconocieran las
prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que
la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la
licencia de maternidad; y el reintegro de la mujer embarazada o la renovación
de su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no
son posibles. Concretamente, no ordenó el reintegro porque la accionante no lo
deseaba, sin embargo estableció que la accionada debía cancelar a la
solicitante: (i) las prestaciones en materia de seguridad social en salud,
hasta el momento en que adquirió el derecho al reclamo de la prestación
económica de la licencia de maternidad, y (ii) la indemnización equivalente a
la remuneración de sesenta días (60) días de que trata el numeral 3º del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
[61] Cuaderno de primera instancia.
[62] Cfr. Folios 117 a 133 del cuaderno de primera instancia.
[63] El cual se encuentra enmarcado dentro del proyecto de recuperación
de la capacidad reguladora de los caudales hídricos en las microcuencas que
abastecen el sistema de agua potable de acueductos municipales del Departamento
del Casanare.
[64] Febrero de 2017, de conformidad con los contratos que obran a
folios 117 a 133 del cuaderno de primera instancia.
[65] Folio 16 del cuaderno de instancia.
[66] Estas afirmaciones se derivan de los hechos que no fueron negados
por el accionante en el trámite de la acción.
[67] Folio 1 del cuaderno de instancia.
[68] Folio 138 del cuaderno de instancia.
[69] Definición de la Lengua Española de la Real Academia
Española.
[70] Folio 136 del cuaderno de instancia.
[71] Folio 41 y 42 del cuaderno de instancia.
[72] Sentencia SU-070 de 2013.