T-003-19
Sentencia T-003/19
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Caso donde
accionante diagnosticada con cáncer de mamá le fue negada autorización de
procedimiento quirúrgico reconstructivo, al sostener que la intervención encaja
dentro de las exclusiones del Plan de Salud, consistente en tratamientos
estéticos
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del
mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la
ley 1122 de 2007
La Corte Constitucional ha sostenido que las acciones de
tutela que buscan la protección del derecho fundamental a la salud son
procedentes porque, a pesar de existir por ley un mecanismo jurisdiccional para
ello ante la Superintendencia Nacional de Salud, aquel no es idóneo ni eficaz.
Recientemente, la Corte ha concluido que la estructura de su procedimiento
tiene falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como:
“(i) la inexistencia de un término dentro del cual las Salas Laborales de los
Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las
impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia
Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de obtener acatamiento de lo ordenado.
(iii) El incumplimiento del término legal para proferir sus fallos. (iv) La
carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el
territorio del país”.
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Procedencia
de tutela para evitar perjuicio irremediable
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protección
constitucional especial
DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS
DEL DERECHO A LA SALUD
DERECHO A LA SALUD COMO
CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no sólo aspectos físicos sino también
psíquicos, emocionales y sociales
La salud no solo involucra el tener un estado de bienestar físico o
funcional, pues también debe comprender un bienestar psíquico, emocional y
social. Ello, toda vez que todos esos elementos permiten proporcionarle a una
persona el desarrollo de su vida en condiciones dignas y de calidad. Es por
esto que “tanto el Estado como los particulares que intervienen en la
prestación del servicio público de salud desconocen el derecho constitucional a
la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el bienestar físico o
funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar
psíquico, social y emocional
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para inaplicar
régimen de exclusiones del POS, son vinculantes
CIRUGIAS FUNCIONALES Y
ESTETICAS-Diferencias
FINES
FUNCIONALES DE LAS CIRUGIAS ESTETICAS-Criterios para saber en qué momento se está ante una cirugía
estética o una reconstructiva
“la
cirugía estética con fines de embellecimiento es aquella que no tiene una
patología de base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos
o normales de las personas. La cirugía estética reconstructiva (incluida en el
POS) tiende a recuperar la forma o la función perdida como consecuencia de un
trauma o una enfermedad”.
CIRUGIA
PLASTICA DE SENOS CON PROPOSITO FUNCIONAL O RECONSTRUCTIVO-Reiteración de jurisprudencia
EXCLUSION
DE SERVICIOS O ATENCION EN SALUD-Distinción entre procedimientos estéticos y procedimientos
funcionales en el Plan de Beneficios en Salud
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Orden de autorizar, programar
y realizar cirugía de reconstrucción mamaria, ordenada por médico tratante
Referencia: Expediente T-6.923.747
Acción de tutela interpuesta por María
Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales
Them & Cía.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., ­­catorce (14) de enero
de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina
Pardo Schlesinger –quien la preside-, José
Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
En el
trámite de revisión del fallo de tutela proferido el treinta (30) de mayo de
dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma
- Caldas, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora María Nidia
Bustamante contra Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales
Them & Cía.
I.    ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto
2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección
Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia[1].
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a
dictar la sentencia correspondiente.
1.
De los hechos y la demanda
1.1.     El 17 de mayo de 2018 la señora María Nidia Bustamante
interpuso la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus
derechos fundamentales a la salud, la integridad personal, la seguridad social,
la dignidad humana y la vida. Lo anterior, por cuanto la
Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. (en adelante
Cosmitet Ltda.) se negó a autorizar el
procedimiento quirúrgico ordenado por su médico tratante, consistente en una “RECONSTRUCCIÓN
MAMARIA CON IMPLANTE DE BECKER DERECHO DE EXPANSIÓN DEL 50% DE 300 GMS
TEXTURIZADO PEXIA MAMARIA Y REDUCCIÓN DE LA MAMA IZQUIERDA CON ENVÍO DE
MATERIAL PARA ESTUDIO PATOLÓGICO”[2].
1.2.     La accionante tiene 59 años de edad, es docente, se
encuentra afiliada como cotizante al régimen especial de seguridad social del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y fue diagnosticada con
cáncer de mama derecha E III A.
1.3.     Señaló que el 29 de junio de 2016 le fue practicada la
cirugía de “MASTECTOMÍA CON RESECCIÓN DE AREOLA Y PEZÓN Y VACIAMIENTO
GANGLIONAR AGO, RESECCIÓN DE QUISTE MAMARIO EN MAMA DERECHA, CÁNCER DE MAMA
TUMOR MALIGNO DEL CUADRANTE SUPERIOR DE LA MAMA Y RECONSTRUCCIÓN CON DORSAL
ANCHO SIN PRÓTESIS”[3].
Como consecuencia de ello, su cirujano plástico le ordenó la realización de una
intervención quirúrgica para la reconstrucción mamaria.
1.4.     Aseveró que, después de presentar la historia clínica
con todos los exámenes y órdenes emitidas por su médico tratante, la entidad
accionada le negó el procedimiento quirúrgico, arguyendo que se trataba de una
cirugía estética y que, por ende, no estaba incluida en el Plan de Beneficios en Salud del Magisterio (en adelante
Plan de Beneficios en Salud).
1.5.     Con
fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó: (i) la protección de los
derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a la
accionada adelantar las gestiones necesarias para que se le realizara el
procedimiento ordenado por el cirujano plástico y, de esa manera, se le
garantizara la recuperación y restablecimiento integral de su salud.
2.
Traslado y contestación de la
demanda
2.1.     Admisión y decreto de medida provisional
Mediante
Auto del 18 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma –
Caldas –  admitió la tutela y corrió traslado a Cosmitet Ltda. y a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – ADRES – para que, en el término de dos
(2) días contados a partir del recibo de la notificación, se pronunciaran
respecto de los hechos y pretensiones de la tutela y remitieran un informe, en
el que indicaran si habían recibido alguna solicitud frente al derecho
reclamado por la accionante, en caso positivo señalaran qué respuesta se le dio
a la misma y se adjuntara copia de ella. En el mismo sentido, ordenó oficiar al
doctor Miguel Antonio Medina Franco, cirujano plástico, para que diera respuesta
a los siguientes interrogantes[4]:
(i)   ¿La
reconstrucción bilateral de mamas con implante expansivo ordenado a la señora
MARIA NIDIA BUSTAMANTE, se encuentra en el POS?
(ii)¿Este
procedimiento quirúrgico puede ser sustituido por otro contenido en el POS?
(iii)
¿Si no se practica se pone en riesgo la vida, la salud, la
integridad personal y por qué?
(iv)
¿Este procedimiento es estético?
(v) ¿Pertenece Usted a la red
de servicios de Cosmitet?
2.2.     Respuestas
de la entidad accionada y de los vinculados
2.2.1. Cosmitet Ltda.
Julián David Coca Arboleda, en su
calidad de apoderado judicial de Cosmitet Ltda., solicitó que (i) se exonerara
a la referida entidad por no haber vulnerado los derechos fundamentales de la accionante;
(ii) se declarara la inexistencia de un nexo causal entre los derechos
presuntamente vulnerados y las actuaciones adelantadas por la accionada; (iii)
se declarara la existencia de capacidad económica de la paciente para sufragar
de manera directa la cirugía objeto de la tutela; (iv) en caso de declarar a
Cosmitet Ltda. responsable del suministro  de un tratamiento no incluido en el
Plan de Beneficios en Salud, se ordenara el recobro de los gastos en los que hubiera
tenido que incurrir, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio – Fiduprevisora S.A.; y (v) de ordenar algún tratamiento, examen,
cirugía, entre otros servicios a favor de la accionante, éstos se practicaran a
través de las entidades con las que, para el momento, tuviera un vínculo
contractual.
Aclaró que Cosmitet Ltda. es una
Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS, la cual suscribió un
contrato con la Fiduprevisora S.A., como consecuencia de la Convocatoria Pública
No. 003 de 2008 en la que fueron seleccionados para prestar los servicios a los
docentes activos, beneficiarios y pensionados del fondo del Magisterio. En el
pliego de condiciones de la referida convocatoria se establecieron las
exclusiones de los procedimientos no contemplados dentro del plan de atención
de dicho régimen especial, tales como tratamientos con fines estéticos,
cosméticos o suntuarios y los no encaminados a la restitución de la
funcionalidad perdida.
Señaló que el coordinador médico
de la entidad accionada realizó un análisis de la historia clínica de la
paciente, con base en la cual concluyó que “la reconstrucción mamaria con
implante no hace parte del tratamiento de la patología primaria, esto quiere
decir que no aporta al control ni manejo del cáncer, lo que busca es mejorar
las condiciones estéticas de la paciente posterior al tratamiento médico y
según la guía del usuario en su numeral 12 Exclusiones todos los procedimientos
considerados estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución
de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectación estética por
trauma o cirugía mayor están excluidos por tanto no son responsabilidad de
COSMITET asumirlos”[5].
Afirmó que la entidad no vulneró
los derechos fundamentales de la accionante por no estar obligada a autorizar tratamientos
que entran en la clasificación explicada, ya que aquéllos se encuentran excluidos
del plan de atención del régimen de salud del Magisterio. Agregó que, en caso
de existir la obligación de suministrar el tratamiento estético, cosmético o
suntuario y no encaminado a la restitución de la funcionalidad perdida, esta le
correspondería al asegurador de la accionante, es decir, a la Fiduprevisora
S.A.
Adujo que la tutelante no fue
valorada por un psicólogo adscrito, lo cual consideró necesario por tratarse de
un profesional idóneo para determinar “las consecuencias emocionales,
sociales y psicológicas que posiblemente causan cicatrices en la vida de la
paciente”[6].
Indicó que en este caso no se
cumplieron los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para poder
autorizar la cirugía objeto de tutela, pues no se verificó la existencia de una
imposibilidad económica de la paciente para costear directamente la
intervención. Afirmó que existen razones para entender que el núcleo familiar
de la señora María Nidia Bustamante cuenta con recursos económicos que
provienen de sus labores como docentes de instituciones públicas y privadas,
suficientes para sufragar la intervención “estética”[7]
requerida por la accionante; costo que no pone en peligro el mínimo vital y
móvil de la tutelante. Por lo anterior, aseveró que le correspondía al juez
proteger el equilibrio económico de la I.P.S., haciendo respetar y aplicar las
exclusiones previstas en el pliego de condiciones.
Finalmente, en relación con la
pretensión de que le fuera garantizada una atención integral, argumentó que “la
tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos para
protegerlos a futuro, pues ello desbordaría su alcance y, además, se incurriría
en el error de otorgar prestaciones que aún no existen”[8].
2.2.2. Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES
Julio Eduardo Rodríguez Alvarado,
en calidad de apoderado judicial del ADRES, procedió a pronunciarse respecto de
los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que se negara el amparo con
respecto a la entidad; pues de los hechos descritos y el material probatorio
allegado, resultaba evidente que esta entidad no había desplegado algún tipo de
conducta que vulnerara los derechos fundamentales de la tutelante. Afirmó que
se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la
administradora no tuvo participación directa o indirecta.
Explicó que los miembros del
Magisterio, Policía Nacional y Fuerzas Militares no hacen parte del Sistema de
Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no les rige
ninguna de las instituciones ajenas a sus regímenes de excepción, como es el
caso de la ADRES en la actualidad o del entonces FOSYGA. En el mismo sentido,
aclaró que el recobro ante esta administradora por parte de una entidad
perteneciente a un Régimen de Excepción, por servicios no incluidos dentro de
su Plan de Salud, no ha sido habilitado por la Ley y la jurisprudencia
constitucional. Asimismo, señaló que en esos regímenes las coberturas en salud
las establecen las entidades que lo conforman y no la Dirección de Regulación
de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud
y Protección Social. Por tanto, los costos de los servicios, medicamentos,
insumos y/o procedimientos que no hagan parte del Plan de Salud tendrán que ser
asumidos por la entidad correspondiente dentro de su respectivo régimen; toda
vez que habilitar el recobro ante la ADRES infringiría el artículo 9 de la Ley
100 de 1993, por destinarse recursos de la salud de los Regímenes Contributivo
y Subsidiado para financiar un Régimen de Excepción. Con base en lo expuesto,
pidió que se negara la solicitud de habilitación para recobrar los servicios no
incluidos con cargo a los recursos de ésta entidad.
2.2.3. Doctor Miguel Antonio
Medina Franco - Cirujano Plástico
El doctor Medina Franco no dio
respuesta dentro del término otorgado a los interrogantes planteados en el auto
que admitió la tutela; sin embargo, con posterioridad al proferimiento de la sentencia
por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma – Caldas, el
médico tratante procedió a responder cada una de las preguntas que se le
hicieron a través del oficio del 23 de mayo de 2018, en relación con su
paciente María Nidia Bustamante, en los siguientes términos.[9]
(i)   ¿La
reconstrucción bilateral de mamas con implante expansivo ordenado a la señora
MARIA NIDIA BUSTAMANTE, se encuentra en el POS?
“No se la
respuesta ya que no trabajo en la parte administrativa y desconozco cuál es la cobertura
final del Plan Obligatorio de Salud (POS) con respecto a prótesis mamarias.”
(ii)¿Este
procedimiento quirúrgico puede ser sustituido por otro contenido en el POS?
“Procedimiento
no puede ser sustituido.”
(iii)
¿Si no se practica se pone en riesgo la vida, la salud, la
integridad personal y por qué?
“La vida no se
pone en riesgo, la salud mental del paciente sí porque hay una amputación una
ablación física externa posterior a la cirugía reparadora por carcinoma de
mama, la integridad personal con respecto a la esfera mental psicológica se
afecta la física no.”
(iv)
¿Este procedimiento es estético?
“Es
reconstructivo”.
(v) ¿Pertenece Usted a la red
de servicios de Cosmitet?
“No soy empleado
directo de Cosmitet, soy empleado por prestación de servicios de la Clínica CMS
Colombia Pinares Médica que atiende pacientes de Cosmitet.”
3.
Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Anserma - Caldas, mediante sentencia del 30 de mayo de
2018, resolvió: (i) no tutelar los derechos fundamentales a la salud, la
integridad personal y la vida digna de la señora María Nidia Bustamante; y (ii)
desvincular del amparo constitucional a la Administradora de Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, porque la accionante
pertenece al régimen de excepción. Dicha decisión se fundamentó en las
siguientes consideraciones.
Afirmó que la
intervención quirúrgica solicitada es un procedimiento “estético”[10] que no se encuentra cubierto
por el “POS”[11],
tal y como lo indicó Cosmitet Ltda. en su contestación. Por ese motivo, para
que se ordenara asumir la referida cirugía a través del amparo constitucional, afirmó
que era necesario que la accionante acreditara el cumplimiento de unos
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, los cuales no fueron
satisfechos. Ello, por cuanto: (i) la accionante debió probar que si no se
practicaba el procedimiento se afectaba su salud, vida o integridad personal,
situación que consideró que no se desprendía de la historia clínica de la tutelante
y de los documentos aportados por ella; (ii) el médico tratante no dio
respuesta a las preguntas que se le formularon en el oficio que se le envió; y
(iii) no se allegó un concepto psicológico que indicara que la secuela generada
por el carcinoma afectó la autoestima o salud mental de la accionante.[12]
Finalmente, resaltó
que la señora María Nidia Bustamante en ningún momento manifestó, en los hechos
narrados en la tutela, que tanto ella como su núcleo familiar carecieran de
capacidad económica para atender los costos de la cirugía requerida; exigencia
que también ha sido establecida en la jurisprudencia constitucional para
procedimientos excluidos del “POS”.[13]
4.
Pruebas que obran en el expediente
4.1.     Información
allegada por la señora María Nidia Bustamante (accionante):
-  Copia de la tutela para
efectos de ser archivada.
-  Copia de su cédula de
ciudadanía.
-  Copia de su historia
clínica.
-  Copia de la respuesta del 19
de enero de 2018 dada por Cosmitet Ltda. al oficio PM 0016 enviado por la
Personería.
-  Copia del Oficio PM 0055 del
25 de enero de 2018 y respuesta dada al mismo por parte de Cosmitet Ltda.
4.2.     Información
allegada por el señor Julián David Coca Arboleda, apoderado judicial de
Cosmitet Ltda. (entidad accionada):
-  Copia de
la Escritura Pública No. 2355 del 20 de octubre de 2015, en la Notaría Catorce
del Círculo de Cali, a través de la cual se confirió poder general para actuar.
-  Certificado de existencia y representación de Cosmitet Ltda.
-  Certificado emitido por el Coordinador Médico de Cosmitet Ltda.
-  Certificado de exclusiones de la Fiduprevisora S.A.
4.3.
Información allegada por Julio Eduardo
Rodríguez Alvarado, apoderado judicial de la ADRES (entidad vinculada):
-  Copia del poder especial a través del cual se confirió facultad para
actuar.
-  Copia de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
-  Copia del Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura
de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud - ADRES- y se dictan otras disposiciones”.
-  Copia del Acta de Posesión No. 039 del Jefe de la Oficina Asesora
Código 202 Grado 03.
5.
Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión
5.1.
Solicitud y auto de copias
El 18 de septiembre de 2018, la Secretaría General de la Corte
Constitucional envió al despacho el oficio del 3 de septiembre del mismo año
firmado por la doctora Paula Robledo Silva, Delegada para los Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, por medio del cual
pidió autorización para que la funcionaria María Teresa Hernández Moreno
pudiera tomar copia del expediente y, de esa manera, preparar la intervención
de la Defensoría del Pueblo.
Mediante Auto del 8 de octubre de 2018 se autorizó a la Secretaría
General a expedir copia del expediente T-6.923.747, solicitada por la Defensora
para lo de su competencia.
No obstante lo anterior, la Defensoría del Pueblo no intervino en el
presente caso.
5.2.
Auto de Pruebas
5.2.1.  Mediante auto del 19 de octubre de
2018, la magistrada
sustanciadora dispuso que a través de la Secretaría General de esta
Corporación:
(i)
Se
vinculara a la Fiduprevisora S.A. al trámite de revisión de la acción de tutela
T-6.923.747
como parte en el proceso, con el fin de que manifestara todo lo que considerara
pertinente en relación con sus competencias. Lo anterior, en razón a que
Fiduprevisora S.A. es la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
(ii)Se requiriera a las partes y a la entidad vinculada para que
allegaran información relacionada con el estado actual de afiliación en salud de la señora María Nidia
Bustamante y su Ingreso Base de Liquidación, el proceso de contratación de las entidades que
garantizan la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y las disposiciones
aplicables al mismo, el estado contractual actual entre Cosmitet Ltda. - Corporación de
Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. y la Fiduprevisora S.A. y se
indicara si ya se le autorizó y/o practicó la cirugía de “RECONSTRUCCIÓN MAMARIA CON
IMPLANTE DE BECKER DERECHO DE EXPANSIÓN DEL 50% DE 300 GMS TEXTURIZADO PEXIA
MAMARIA Y REDUCCIÓN DE LA MAMA IZQUIERDA CON ENVÍO DE MATERIAL PARA ESTUDIO PATOLÓGICO” ordenada por el médico
tratante.
5.2.2. El 29 de octubre de 2018, la
Secretaría General informó al despacho de la magistrada sustanciadora que el
auto fue comunicado mediante estado No. 802 de 2018 y los oficios OPTB-2700 al
2705 de 2018 del 23 de octubre del mismo año y que, durante el término dado, no
se recibió comunicación alguna.
5.2.3. El 1 de noviembre de 2018, el
despacho recibió otro informe mediante el cual se remitieron dos oficios, uno
enviado por la accionante y recibido el 30 de octubre de 2018, y el otro
firmado por el apoderado judicial de Cosmitet Ltda., con fecha del 30 de
octubre del presente año.
5.2.3.1. Respuesta de la
accionante: La
señora María Nidia Bustamante dio respuesta al auto, indicando que no se le ha
practicado aún el procedimiento referenciado en la tutela interpuesta a su
nombre.
5.2.3.2. Respuesta del
accionado: El
apoderado judicial de Cosmitet Ltda., Julián David Coca Arboleda, procedió a
cumplir con lo solicitado en el auto. Para tales efectos, allegó: (i) Contrato No.
12076-009-2017-Región 9; (ii) Anexo No. 01 – Cobertura y Plan de Beneficios;
(iii) Anexo No. 03 – Prestación de Servicios para el Plan de Salud del
Magisterio; y (iv) Anexo No. 20 – Atención de Riesgos Laborales.
Nuevamente aclaró que Cosmitet
Ltda. no es una E.P.S. sino una I.P.S., la cual suscribió un contrato con la
Fiduprevisora S.A., con el fin de ofrecer la prestación del servicio de
atención en salud para los pacientes del Magisterio del Valle de Cauca y
Caldas; contrato que comenzó a regir desde el 23 de noviembre de 2017.
De otra parte, señaló que
dicha prestadora del servicio de salud no capta dineros de los afiliados, no
crea planes de beneficios ni de coberturas y tampoco establece quiénes tienen
derecho al servicio en calidad de cotizantes o de beneficiarios, pues dichas
funciones le corresponden a la Fiduprevisora S.A.
5.2.4.  El 8 de noviembre de
2018, el despacho recibió un informe por parte de la Secretaría General,
mediante el cual enviaron un oficio de la Fiduprevisora S.A. con el que dieron
respuesta al auto del 19 de octubre de 2018.
5.2.4.1. Respuesta de
Fiduprevisora S.A.: El señor Cesar A. García L., en calidad de coordinador de tutelas
de la Dirección de Gestión Judicial de la entidad, dio respuesta a cada uno de
los requerimientos realizados por el despacho de la magistrada sustanciadora.
Señaló que la ciudadana María
Nidia Bustamante se encuentra registrada “ACTIVA COMO COTIZANTE” en la
región 9, puesto que su municipio de residencia es Manizales. Como consecuencia
de lo anterior, afirmó que la entidad encargada de la prestación de servicios
de salud es Cosmitet Ltda. En relación con el Ingreso Base de Liquidación de la
accionante, indicó que dicha información no se consigna en el aplicativo de
afiliación Hosvital y que, por ende, es la Secretaría de Educación la
entidad que posee ese tipo de datos.
Posteriormente, hizo una corta explicación del proceso de contratación
de las entidades prestadoras del servicio de salud. Manifestó que, conforme al
Manual de Contratación del FOMAG, mediante aviso del 10 de marzo de 2017 la
Fiduprevisora dio apertura a la Invitación Pública No. 002 de 2017. Aseveró
que, como consecuencia de lo anterior, el Vicepresidente encargado del FOMAG
resolvió adjudicar el contrato objeto de la invitación en 8 de 10 regiones
establecidas[14],
dentro de las cuales se encuentra la región 9, correspondiente a la que se
encuentra afiliada la accionante.
Explicó que, de acuerdo al documento de selección definitiva de la
invitación pública 002 de 2017, se estableció que la entidad a la que se le
adjudique cada una de las regiones es la que deberá asumir y gestionar el
riesgo de salud, operativo y financiero que del contrato se derive.
Respecto de los lineamientos que rigen la prestación del servicio de
salud, la cobertura, las inclusiones y exclusiones del Plan de Beneficios
establecido para los afiliados al Magisterio, refirió que dicha información
reposa en los documentos de selección definitiva y en sus respectivos anexos,
especialmente en los anexos 1, 2, 3, 18, 19 y 20, los cuales remitió para su
estudio.
Ahora bien, en relación con el sujeto encargado de responder y
garantizar  la prestación de un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud,
aseveró que en el documento de selección definitiva se dispuso que: “En
desarrollo del objeto del contrato, el contratista tendrá que garantizar,
directamente o a través de sus redes integradas de servicios la prestación
integral del plan de atención en salud del Magisterio; transporte dentro y
fuera de la región; actividades de Promoción y Prevención; y componente
asistencial de los riesgos laborales, bajo la modalidad de pago por capitación,
por regiones”[15].
Adicionó que también se estableció una obligación específica de los operadores
a los que se les adjudica un contrato, consistente en “Garantizar a los
afiliados del FNPSM los beneficios del Plan de salud del Magisterio, en el
marco del modelo de atención exigido en el documento de selección de
contratistas y en condiciones que garanticen la adecuada, integral y oportuna
atención de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades y cumpliendo con lo
establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, en término de
oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la
atención”[16].
Por último, acerca del estado contractual entre Cosmitet Ltda. y la
Fiduprevisora S.A., mencionó que el operador adjudicado para cumplir con el
objeto de la invitación para la región 9 fue Cosmitet Ltda. - Corporación de
Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. y que,
actualmente, el contrato se encuentra vigente, llevando un tiempo de ejecución
de 11 meses. Además, resaltó que la entidad accionada tiene firmados dos
contratos vigentes en la región 2 y 9 para el período de 2017 a 2021 y que
también hizo parte de la UT MAGISALUD 2, para el período 2012 al 2017, el cual
se encuentra en proceso de liquidación.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Cuestiones previas
2.1.
Procedencia de la tutela
Corresponde a esta Sala verificar si en el presente asunto resulta
procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos establecidos en el
Decreto 2591 de 1991.
2.1.1.   Invocación de
afectación de un derecho fundamental
El accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la
salud, la integridad personal, la seguridad
social, la dignidad humana y la vida.
De manera
breve, es menester precisar que la concepción del derecho a la salud ha tenido
un desarrollo jurisprudencial y legislativo que ha llevado a categorizarlo como
un derecho fundamental autónomo[17]; pues,
anteriormente, para ser protegido era necesario que tuviera una relación de
conexidad con otros derechos fundamentales reconocidos como tales para ese
momento. El resultado del reconocimiento de la autonomía del derecho a la salud,
que se dio con la sentencia T-760 de 2008, fue la expedición de la Ley 1751 de
2015[18]. De igual forma, en
la jurisprudencia constitucional se ha venido haciendo énfasis en que el derecho
a la salud es “fundamental”, habida consideración que tiene un fuerte
vínculo con el principio de dignidad humana.[19]
En el caso sub
examine, la accionante aseveró que su derecho a la salud se vio vulnerado
al negársele la práctica de la cirugía reconstructiva de mama. Por tanto, sin
ser necesario entrar a referirse sobre los demás derechos invocados, puede
concluirse que la presente acción de tutela se encontraba encaminada a lograr la
protección de derechos de carácter fundamental, lo que implicaba una controversia
de orden constitucional, y por tanto, se cumplió con el requisito de
trascendencia iusfundamental.
2.1.2.
Legitimación en la causa por activa
En virtud del artículo 86 de la Constitución
Política y el Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante.”[20]
En el caso sub lite, la señora María
Nidia Bustamante interpuso la acción de tutela actuando a nombre propio, habida
cuenta que es a ella a quien presuntamente le vulneraron sus derechos
fundamentales. Por ese motivo, se entiende que se satisfizo el requisito de
legitimación en la causa por activa.
2.1.3.
Legitimación en la causa por pasiva
La acción de tutela fue dirigida contra Cosmitet Ltda., entidad
encargada de la prestación del servicio de salud de la señora María Nidia
Bustamante. Ahora bien, dice la ley que “La acción se dirigirá contra la
autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental. (…)”[21].
Conforme a lo expuesto por la accionante, la entidad demandada fue la
presunta responsable de la vulneración de sus derechos fundamentales, al haberle
negado la autorización del procedimiento quirúrgico requerido por ella. Por tal
razón, se puede concluir que la I.P.S. se encuentra legitimada en la causa por
pasiva.
2.1.4.
Inmediatez
La Corte ha indicado en varias de sus sentencias que: “Como
requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige que su
interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del
momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un
instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras
a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o
amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte
como el principio de inmediatez.”[22]
Para el momento en que se instauró la acción de tutela por la
accionante aún se mantenía la negativa por parte de la demandada a autorizar la
práctica de la cirugía ordenada por el médico tratante y, además, durante el
trámite constitucional se constató que aún no se ha realizado. La respuesta al
Oficio PM-0016, emitido por la Personería Municipal de Anserma-Caldas, en la
que Cosmitet Ltda. negó la autorización de la referida cirugía, fue allegada a
la accionante mediante una comunicación con fecha del 25 de enero de 2018 y la
acción de tutela fue instaurada el 17 de mayo del mismo año. Por consiguiente,
se entiende que el requisito de inmediatez se cumple en este caso.
2.1.5.
Subsidiaridad
La acción de
tutela tiene un carácter residual y subsidiario, en virtud de lo consagrado en
el artículo 86 de la Carta Política, del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional[23]. Partiendo de dicha afirmación, esta
acción sólo es procedente de forma excepcional como mecanismo: (i) definitivo,
cuando el presunto afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial para
la protección de sus derechos fundamentales y, en caso de existir un medio,
aquél carece de idoneidad y eficacia para lograr una protección adecuada,
oportuna e integral de los derechos invocados en el caso concreto; y (ii) transitorio,
cuando se pretende evitar la consumación de un perjuicio
irremediable de los derechos fundamentales del accionante en el interregno
comprendido entre la presentación de la tutela y el fallo proferido por un juez
ordinario. En el evento en que la tutela sea instaurada como mecanismo
transitorio, se tendrían que dar las siguientes hipótesis para ser procedente:
“(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a
tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la
persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de
ser impostergables.”.[24]
La
Corte Constitucional ha sostenido que las acciones de tutela que buscan la
protección del derecho fundamental a la salud son procedentes porque, a pesar
de existir por ley un mecanismo jurisdiccional para ello ante la
Superintendencia Nacional de Salud, aquél no es idóneo ni eficaz.[25]
Recientemente, la Corte ha concluido que la estructura de su procedimiento
tiene falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como:
“(i) La inexistencia de un término dentro del cual las Salas Laborales de
los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las
impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la
Superintendencia Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de
obtener acatamiento de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del término legal
para proferir sus fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la
Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del país.”[26]
De
otra parte, la Corte ha estimado que, respecto de pacientes que se encuentran
diagnosticados con cáncer, existe la posibilidad de que sufran un perjuicio
irremediable sobre su salud y, “en consecuencia, el juez de tutela debe analizar si los
otros medios ordinarios de defensa judicial, entre ellos, los regulados para
acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, resultan
eficientes, de lo contrario la acción de tutela será el mecanismo idóneo de
protección. En este sentido, la Corte Constitucional, señaló que:
Resulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es
preferente sobre el recurso constitucional, pues cuando se evidencien
circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida,
la salud o la integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen
vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la
teleología de ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos
una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales
están siendo desconocidos”.[27] (Subrayado
fuera del texto)
Cabe enfatizar entonces que “las personas que
padecen de cáncer, por tratarse de una enfermedad que tiene un gran
impacto negativo en su salud y su vida digna, gozan de una protección
especial y reforzada de su derecho a la salud, convirtiendo en
indispensable la prestación del servicio de manera integral, brindándole todos
los tratamientos, medicamentos y procedimientos necesarios para el pleno restablecimiento
de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su
vida en mejores condiciones.”[28]
(Subrayado fuera del texto)
En
el caso sub judice, la agenciada es un sujeto de especial protección
constitucional por ser una personas que fue diagnosticada con cáncer, quien
alegó que se le estaba afectando su integridad personal, dignidad humana y
vida. Por tanto, la intervención de la jurisdicción constitucional se hace
necesaria.
2.2.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología de resolución del caso
Con
base en los antecedentes expuestos, a la Sala de Revisión le corresponde resolver
el siguiente problema jurídico:
¿Una I.P.S.
(Cosmitet Ltda.) vulnera los derechos a la salud, la integridad personal, la
seguridad social, la dignidad humana y la vida de una usuaria (María Nidia
Bustamante) afiliada al régimen especial del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, diagnosticada con cáncer de mama, al negarle la
autorización de un procedimiento quirúrgico reconstructivo ordenado por su
médico tratante (reconstrucción
mamaria con implante de becker derecho de expansión del 50% de 300 gms
texturizado pexia mamaria y reducción de la mama izquierda con envío de
material para estudio patológico), por considerar que dicha intervención
encaja en una de las exclusiones del Plan de Salud, consistente en tratamientos
estéticos, cosméticos o suntuarios y no encaminados a la restitución de
la funcionalidad perdida?
Para resolver el
problema jurídico planteado, a continuación se estudiarán los siguientes temas:
(i) el derecho fundamental a la salud, su protección especial y reforzada para
personas que padecen cáncer y su conexidad con el derecho a la vida en
condiciones dignas; (ii) breve contextualización del funcionamiento del régimen
especial de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio e inclusiones y exclusiones del plan de
beneficios médicos; (iii) relación contractual entre la Fiduprevisora S.A. y
Cosmitet Ltda.; (iv) distinción entre procedimientos estéticos y funcionales; y
(v) resolución del caso concreto.
2.3.
Derecho fundamental a la salud, su protección especial y
reforzada para personas que padecen cáncer y su conexidad con el derecho a la
vida en condiciones dignas – reiteración –
2.3.1.   Los artículos 48 y
49[29]
de la Constitución Política de Colombia consagraron el derecho a la salud, el
cual fue entendido como el derecho de acceso al servicio público y luego, conforme
a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, se consideró como un
derecho fundamental para casos que estuvieran relacionados con niños. Actualmente,
la Corte Constitucional reconoce la salud como un derecho fundamental autónomo
de todos los ciudadanos. Dicha aseveración fue producto de un largo desarrollo
jurisprudencial, que se expondrá a continuación de forma sucinta.
En primera lugar,
en la sentencia T-406 de 1992 la Corte advirtió que los derechos sociales,
económicos y culturales podían concebirse como fundamentales cuando tuvieran una
relación de conexidad con alguno de los derechos de aplicación inmediata y, por
ende, su protección se viabilizaba a través de la acción de tutela. En ese
mismo sentido, se llegó a la conclusión de que la salud podía protegerse por su
conexidad con el derecho fundamental a la vida y la dignidad humana. [30]
En segundo lugar,
en la sentencia T-227 de 2003 se definió como “derecho fundamental” todo
derecho subjetivo que estuviera encaminado a garantizar la dignidad humana.[31] La referida
postura implicó un avance en la concepción del derecho a la salud, pues pasó a
ser considerado como el mecanismo que permitiría procurarles a las personas una
vida digna, garantizándoles así un adecuado desarrollo en la sociedad.
En este fallo se estableció la postura según la cual los
derechos sociales, económicos y culturales hacían parte de la categoría de los fundamentales,
no por su conexidad con los derechos que se denominaban de primera generación,
sino en sí mismos considerados. Lo anterior trajo consigo la eliminación de la distinción
que existía entre los derechos fundamentales consagrados en el Capítulo 1 de la
Constitución Política y los sociales, económicos y culturales del Capítulo 2 de
la misma; decisión tomada con fundamento en el marco establecido en un Estado
Social de Derecho y por su relación con la dignidad humana.
Posteriormente, en la
sentencia T-760 de 2008, esta Corporación sostuvo que todos los derechos
fundamentales involucran necesariamente una prestación; haciendo énfasis en el
derecho a la salud, este comprende una prestación integral de los servicios y
tecnologías requeridos para garantizar una vida digna y la integridad física,
psíquica y emocional de los ciudadanos. En este sentido, la Corte indicó que: “la
sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una
violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación
claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”.[32]
En el mismo fallo, se mencionó el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC, en el que se consagró como
derecho el “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”[33],
y también se hizo referencia a la Observación General No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Corte Constitucional se basó en
dichas normas internacionales para reconocer el derecho a la salud como
fundamental; pues en aquella observación se estipuló que la salud es “un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos”.[34]
Asimismo, destacó la necesidad de crear un sistema de protección orientado a
garantizarle a las personas iguales oportunidades para el “disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.[35]
No obstante lo expuesto anteriormente, el referido derecho no
es ilimitado, habida cuenta que su materialización depende de los recursos disponibles
para la prestación de los servicio requeridos por los ciudadanos. Ello llevó a
que el Comité estableciera cuatro criterios esenciales dirigidos a garantizar
un nivel mínimo de satisfacción del derecho, a saber: (i) disponibilidad, (ii)
accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv) calidad. Al ser conceptos muy amplios,
señaló la responsabilidad de cada Estado de concretar e implementar el
contenido de cada uno de los elementos antes señalados a través de su
legislación interna.
2.3.2.   De otra parte, debe
señalarse que se han entendido como sujetos de especial protección
constitucional las personas que padecen enfermedades degenerativas,
catastróficas y de alto costo, como aquellas que han sido diagnosticadas con
cáncer.[36]
Estas personas gozan de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo
para proteger su derecho a la salud, cuando este se vea amenazado o vulnerando
y no exista un medio idóneo de defensa judicial.
No solamente se ha tratado de dar protección a las personas
con cáncer en sede de la jurisdicción constitucional, sino también a través de
la rama legislativa. El Congreso de la República expidió la Ley 1384 de 2014,
denominada como la “Ley Sandra Ceballos”, a través de la cual se
pretendió “establecer las acciones para el control integral del cáncer en
la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la
morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los
pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los
actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su
prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y
cuidado paliativo.” (Subrayado fuera del texto) En dicha ley se
caracterizó al cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y como
prioridad nacional; lo que hace ineludible su protección[37].
En la sentencia T-920 de 2013, la Corte Constitucional se
refirió a la protección que debe dársele a estas personas, en los siguientes
términos: “Por
la complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado
el deber de protección especial que deben tener las entidades prestadoras del
servicio de salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los
medicamentos y procedimientos POS y no POS que se requieran para el tratamiento
específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones
al POS, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”.[38]
La postura expuesta en el párrafo precedente se relaciona
con el principio de integralidad que rige al Sistema de Seguridad Social de Salud
en Colombia. Al respecto, el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispuso que: “Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud (…) No podrá fragmentarse la responsabilidad en
la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del
usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada.”[39]
Por consiguiente, las personas que padecen cáncer no están
en las mismas condiciones en la que se encuentra una persona sana o con un
diagnóstico de menor gravedad para desplegar una adecuada defensa de sus
derechos. De esta manera, es responsabilidad del Estado y de las entidades
prestadoras de los servicios de salud ofrecer un servicio eficiente e integral para
tratar la enfermedad mientras esta perdure, para poder garantizar que el
paciente pueda sobrellevar su padecimiento dignamente.[40]
2.3.3.   En lo concerniente
a la salud y su amplio alcance, en la sentencia T-659 de 2003 la Corte estimó que
este no sólo tiene que ver con el estado de bienestar físico o funcional, sino
también con el psicológico, emocional y social de una persona; ya que son todos
esos aspectos los que viabilizan el desarrollo de una vida de calidad y también
tienen incidencia en el desarrollo integral del ser humano. Por lo anterior,
esta Corporación ha considerado que una decisión que afecte tanto el ámbito
funcional como el psicológico, emocional y social sería vulneratoria de los
derechos fundamentales de la persona, tales como el de la integridad física,
moral y psíquica y a una vida digna.[41]
En la sentencia T-307 de 2006 se reiteró el concepto amplio
de salud y se agregó que no sólo es visto de esa manera a nivel nacional sino
también internacionalmente. Se hizo alusión a la Observación 14 del Pacto de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales en el que se consagró que: “la
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (…) un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”. (Subrayado
fuera del texto) La Corte señaló que, a través de la referida observación, el
Comité enfatizó en la necesidad de interpretar de manera amplia el concepto de
salud contenido en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto.[42]
En ese mismo fallo, se procedió a hacer un breve resumen de
las intervenciones de algunos especialistas de diferentes Facultades de
Medicina del país respecto del concepto integral de “salud”. En una de
dichas intervenciones, se expuso la siguiente idea: “La garantía del
derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida
evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos
curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar
los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una
recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en
lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en
la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del
afectado con la enfermedad.”[43]
(Subrayado fuera del texto)
Ahora bien, la Corte también ha desarrollado un concepto
amplio del derecho a la vida, pues ha considerado que este no sólo implica “la
mera subsistencia biológica”, sino también “el reconocimiento y la búsqueda
de una existencia digna”[44].
En ese mismo sentido, se enfatizó en que el derecho a la
vida digna “se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y
mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible,
cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la
calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a
cada quien, una existencia digna”[45].
De lo anterior y teniendo en consideración que el derecho
fundamental a la vida ha sido consagrado y garantizado en el preámbulo y los
artículos 1, 2 y 11 de la Constitución Política, se puede afirmar que éste no
hace referencia exclusivamente a la existencia material, sino también a la
posibilidad de ésta sea desarrollada de forma digna.
En la sentencia T-038 de 2007, la Corte Constitucional
expuso uno ejemplo en el que se evidencia este alcance amplio del derecho a la
vida digna. Se refirió a un caso en el cual “la accionante solicitaba
implante de prótesis mamarias, ya que ambos senos le habían sido afectados por
una intervención quirúrgica para extirpar tumores malignos, conllevándole ya no
el padecimiento de dolores físicos, sino afectaciones sicológicas y estados
depresivos, la corporación sustentó, con el mayor cubrimiento que exigía aquel
caso: ´Bajo los anteriores supuestos, la Sala estima que además del tratamiento
quirúrgico consistente en la implantación de las prótesis mamarias que requiere
la actora, se deberá ordenar el tratamiento psicológico que le garantice una
reafirmación de su autoestima y carácter femenino, los cuales han resultado
bastante afectados con la mutilación de la que ha sido objeto, tal como han
recomendado los médicos legistas del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, conforme a las pruebas recaudadas dentro del expediente´”[46].
En varias oportunidades la Corte ha hecho especial énfasis
en la importancia que tiene que tanto la reglamentación como la aplicación del
Plan de Beneficios en Salud no desconozcan los derechos fundamentales de las
personas; situación que podría presentarse en los casos en que una entidad
prestadora del servicio de salud hace una interpretación restrictiva de la
reglamentación del Plan o cuando se abstiene de autorizar y practicar un
procedimiento quirúrgico que tiene la capacidad de afectar directamente la
dignidad o vida misma del paciente, argumentando indebidamente que se trata de
una intervención excluida del Plan de Salud. Así, cuando una persona instaura
una acción de tutela encaminada a lograr su recuperación física y emocional,
psicológica o mental, producto de un padecimiento por una afección física,
aquella actuación también busca lograr la protección de sus derechos a la
integridad personal y a una vida digna.[47]
De allí que pueda colegirse que la salud no sólo involucra
el tener un estado de bienestar físico o funcional, pues también debe
comprender un bienestar psíquico, emocional y social. Ello, toda vez que todos
esos elementos permiten proporcionarle a una persona el desarrollo de su vida
en condiciones dignas y de calidad. Es por esto que “tanto el Estado como los
particulares que intervienen en la prestación del servicio público de salud
desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que
no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se
proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.”[48]
2.4.
Régimen especial de Seguridad Social de los docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: breve contextualización
2.4.1.   La Ley 91 de 1989
creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el
FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
contable y estadística y sin personería jurídica. En dicha ley se estableció
que sus recursos serían administrados por una entidad fiduciaria estatal o de
economía mixta, en virtud de la suscripción de un contrato de fiducia mercantil
celebrado con el Gobierno Nacional; función que le ha correspondido a la Fiduprevisora
S.A, quien está encargada de contratar los servicios de varias IPS en todos los
departamentos del país.[49]
En el artículo 4 de la referida normatividad, se consagró
como función del FOMAG atender las prestaciones sociales de los docentes
nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación.[50]
Adicionalmente, la referida ley previó la existencia de un
Consejo Directivo del Fondo, el cual tiene a cargo las siguientes funciones: “(i)
Determinar las políticas generales de administración e inversión de los
recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo
rendimiento. (ii) Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará
los contratos para el funcionamiento del Fondo. (iii) Velar por el cumplimiento
y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. (iv) Determinar la
destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán
atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del
Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los
recursos. (v) Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y
remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su
aprobación. (vi) Las demás que determine el Gobierno Nacional.”[51]
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993
determinó las excepciones a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social
contenido en dicha norma, dentro de las cuales se encuentran: (i) los miembros
de las Fuerzas Militares; (ii) los miembros de la Policía Nacional; (iii) el
personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990; (iv) los miembros no
remunerados de las Corporaciones Públicas; (v) los  trabajadores de las
empresas que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estuvieran en
concordato preventivo y obligatorio, en el que se haya pactado sistemas o
procedimientos especiales; (vi) los servidores públicos de la Empresa
Colombiana de Petróleos y sus pensionados; y (vii) los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio.[52]
Respecto de los últimos, señaló que se les mantendría su régimen especial de
seguridad social, el cual debe ser respetado.[53]
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha aclarado
que, pese a tratarse de un régimen especial que tiene la facultad de establecer
autónomamente los servicios con los cuales serán beneficiados sus afiliados, “no
los hace ajenos a los principios y valores que en materia de salud establece la
Constitución Política”[54].
2.4.2.   Ahora bien, cabe
hacer la precisión referente a que el régimen especial de salud del Magisterio tiene
un Plan Integral y la prestación de los servicios médico-asistenciales se
realiza a través de entidades de salud que son sometidas a un proceso de
selección, cuyos lineamientos son establecidos por el Consejo Directivo del
Fondo, y la contratación deberá ser adelantada por cada región.[55]
La atención y servicios de salud prestados deberán sujetarse a: (i) las
políticas corporativas de la Fiduprevisora S.A.; (ii) las orientaciones del
Ministerio de Educación Nacional, acorde con el contrato de fiducia suscrito con
dicha entidad; (iii) la política sectorial para prestadores de servicios de
salud; (iv) los pliegos de condiciones o documento de selección definitiva y
sus anexos; y (v) los contratos suscritos con las Uniones Temporales adjudicatarias
de las invitaciones públicas.[56]
Uno de los lineamientos del plan integral de salud de este
régimen de excepción es ofrecer una atención o tratamiento de todo tipo de
patologías sin restricción, tanto a los afiliados como a los beneficiarios. En
ese mismo sentido, han establecido que la atención integral de todas las
patologías de alto costo o catastróficas (como el cáncer, el VIH, la
insuficiencia renal crónica aguda, patologías cardiovasculares, neurológicas y
los trasplantes) no tendrá exclusiones, preexistencias ni períodos mínimos de
cotización.[57]
Asimismo, se ha establecido como criterio aplicado a los contratos celebrados
con los prestadores de los servicios, que “todo aquello que no esté
tipificado explícitamente como una exclusión se entenderá cubierto por el Plan
de Beneficios del Magisterio, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por las
normas que rigen al Régimen de Excepción”[58].
Dentro del mismo plan, se han clasificado como excluidos los
siguientes procedimientos: “(i) Tratamientos de infertilidad. Entiéndase
como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo y la
procreación. (ii) Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o
suntuarios no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por
enfermedad o la grave afectación estética por trauma o cirugía mayor. (iii)
Todos los tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o
los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el
país, así se realicen y suministren por fuera del territorio Nacional. (iv) Se
excluyen expresamente todos los tratamientos médico-quirúrgicos realizados en
el exterior. (v) Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el
INVIMA o el ente regulador correspondiente. (vi) Se excluyen tecnologías en
salud sobre las cuales no exista evidencia científica, de seguridad o costo
efectividad o que tengan alertas de seguridad o falta de efectividad que
recomienden su retiro del mercado, de acuerdo con la normatividad vigente.
(vii) Tratamientos de ortodoncia, implantología, dispositivos protésicos en
cavidad oral y blanqueamiento dental en la atención odontológica. (viii)
Prestaciones de salud en instituciones no habilitadas para tal fin dentro del
sistema de salud. (ix) No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos,
complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los Programas de
Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos
capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda
dental y demás elementos de aseo; leches, cremas hidratantes, anti solares,
drogas para la memoria, edulcorantes o sustitutos de la sal, anorexígenos. Los
anti-solares y cremas hidratantes serán cubiertas cuando sean necesarios para
el tratamiento de la patología integral del paciente. (x) No se reconocerán
servicios por fuera del ámbito de la salud salvo algunos servicios
complementarios y necesarios para el adecuado acceso a los servicios como el
caso del transporte. (xi) Calzado Ortopédico. (xii) Los pañales de niños y
adultos y las toallas higiénicas. (xiii) Todo lo que no está explícitamente
excluido se considera incluido.”[59]
(Subrayado fuera del texto)
2.5.
Relación contractual entre la Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda.
En lo concerniente a
la relación entre la Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda., la primera de ellas dio
apertura a la Invitación Pública No. 002 de 2017 mediante un aviso con fecha
del 10 de marzo de 2017, la cual tenía como objetivo “la contratación de
entidades que garanticen la prestación de los servicios de salud del plan de
atención integral y la atención médica derivada de los riesgos laborales para
los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en el
territorio nacional, asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y
financiero que del contrato se derive”.[60]
En desarrollo del mencionado proceso, la Corporación de Servicios Médicos
Internacionales Them y Cia Ltda - Cosmitet LTDA presentó una propuesta de
contratación para las regiones de Valle de Cauca, Cauca, Caldas, Quindío y
Risaralda.
El proceso de selección fue dividido en dos etapas: (i) una
de habilitación y (ii) la otra de calificación. Dentro de la primera de ellas,
para la región de Valle de Cauca y Cauca, Cosmitet Ltda. recibió un porcentaje
de habilitación técnica del 99.91% y para Caldas, Quindío y Risaralda fue del
99.51%. Los elementos evaluados para determinar dichos porcentajes fueron la
habilitación técnica, jurídica, financiera y experiencia.
Posteriormente, los proponentes y sus calificaciones fueron
presentados ante los miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio para que se llevara a cabo una votación.
Finalmente, mediante Acta de Adjudicación del 18 de octubre
de 2017, la Fiduprevisora S.A. resolvió adjudicar a Cosmitet Ltda. el contrato
de prestación de servicios en salud para la región 2, integrada por el
Departamento de Valle de Cauca y Cauca, y la región 9, compuesta por el
Departamento de Caldas, Quindío y Risaralda.[61]
Respecto al Departamento de Caldas, el 30 de octubre de 2017
se perfeccionó el Contrato para la Prestación de Servicios de Salud del Plan de
Atención Integral y la Atención Médica para los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio No. 12076-009-2017, entre Cosmitet Ltda. y
la Fiduprevisora S.A. En dicho contrato se hizo una síntesis del proceso de
contratación y sus resultados y se establecieron los lineamientos que rigen la
prestación del servicio contratado. En el referido documento se señaló que el
contratista deberá sujetarse a lo previsto en el contrato suscrito, en el
documento de selección y sus anexos.
A propósito de las obligaciones contractuales de las partes,
tanto en el Contrato como en el Documento de Selección Definitiva se definieron
las obligaciones generales y específicas del Contratista, dentro de las cuales
se destacan las de: (i) Garantizar, una vez firmado el contrato, los servicios
de salud en todos los municipios de la región según el modelo de administración
y prestación de servicios definido en el mismo, para garantizar a los afiliados
la prestación de la totalidad de los servicios del Plan de salud del
Magisterio; (ii) Garantizar a los afiliados los beneficios del Plan de salud
del Magisterio, en el marco del modelo de atención exigido en el documento de
selección de contratistas y en condiciones que garanticen la adecuada, integral
y oportuna atención de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades y
cumpliendo con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad,
en términos de oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e
integralidad de la atención; (iii) Responder de manera integral por el manejo
del riesgo en salud y la garantía de los servicios de salud incluidos en el
contrato; (iv) Cumplir con oportunidad en la atención efectiva de los servicios
de salud en los términos señalados en el Anexo No. 03 del documento de
selección de contratistas; (v) Prestar todos los servicios establecidos en el
Plan de Salud del Magisterio, incluso los que puedan surgir en un futuro por
nuevas tecnologías, estén o no contemplados en la red de servicios presentada
en la propuesta; entre otras.[62]
Finalmente, es menester resaltar que en el Anexo No. 01 del
documento de selección definitiva, aplicable a este contrato, dispone la regla
general de que “todo lo que no está explícitamente excluido se considera
incluido”[63].
2.6.
Distinción entre procedimientos estéticos y funcionales
Como se observa de la lista de
exclusiones presentada en el acápite anterior, la relativa a tratamientos
considerados estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución
de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectación estética por
trauma o cirugía mayor, no puede ser cubierta con los recursos previstos para el
Plan de Salud del Magisterio. En este punto resulta necesario hacer unas
precisiones respecto de las diferencias que existen entre una atención médica
con fines estéticos o cosméticos y aquellas de carácter funcional.
En el Anexo No. 03 de la
Invitación Pública No. 002 de 2017[64],
en el que se establecieron los criterios de la prestación de servicios para el
Plan de Salud del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. definió los servicios de
rehabilitación en los siguientes términos: “La rehabilitación estará
dirigida a evaluar, mejorar o recuperar la capacidad funcional o laboral,
perdida por causa de enfermedad o accidente. En ese orden, involucra las
acciones necesarias para la recuperación de la capacidad funcional perdida o
disminuida por causa de enfermedad general, enfermedad profesional o
accidente de trabajo. Dichas acciones se ubican en todos los campos de las
terapias existentes y avaladas por sociedades científicas, así como la
adaptación y el entrenamiento para el manejo de prótesis u órtesis.”[65]
(Subrayado fuera del texto)
Partiendo de lo anterior, se debe
resaltar que hay dos tipos de intervenciones quirúrgicas que pueden parecer
similares pero tienen diferentes finalidades, es decir, la de carácter estético
y la de rehabilitación o recuperación funcional. La primera de ellas tiene como
finalidad “modificar o alterar la estética o apariencia física de una parte
del cuerpo con el fin de satisfacer el concepto subjetivo que la persona que se
somete a este tipo de intervenciones tiene sobre el concepto de belleza”[66];
mientras que la segunda tiene como fin “preservar el derecho a la salud
dentro de los parámetros de una vida sana y digna, así como también con el fin
contrarrestar las afecciones sicológicas que atentan también contra del derecho
a llevar una vida en condiciones dignas”[67].
En otros términos, las cirugías plásticas con fines estéticos buscan cambiar
las partes del cuerpo que no le satisfacen al paciente. A contrario sensu,
los procedimientos quirúrgicos reconstructivos con fines funcionales tienen como
objetivo lograr mitigar o reconstruir los efectos negativos producto de un
accidente o trauma, en los que se “hace uso de técnicas de osteosíntesis,
traslado de tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del
cuerpo sanas a las afectadas”.[68]
Ahora bien, las cirugías que se
enmarcan dentro de la clasificación de estéticas, cosméticas o suntuarias, por
regla general, no se encuentran cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud,
así como tampoco los efectos secundarios previsibles que de este tipo de
procedimientos se puedan llegar a derivar .
La Corte Constitucional ha señalado
que una cirugía será calificada como estética o funcional con base en una
valoración o dictamen científico que se encuentre debidamente soportado. Dicha
clasificación no puede ser realiza con base en parámetros administrativos o
financieros de la entidad prestadora del servicio de salud y, mucho menos, de
los criterios subjetivos del paciente que solicita la realización de la
intervención.
La distinción de estos dos tipos de
cirugías ha sido estudiada en varias sentencias de la Corte Constitucional y ha
sido aplicada al régimen general de seguridad social integral de salud. No
obstante, la postura expuesta podría ser adaptada para el caso del Plan de
Salud del Magisterio por analogía, pues ambos regímenes deben regirse por los
mismos principios, tal y como el de la integralidad.
En este sentido, la Corte ha
reiterado que: “existen cirugías estéticas que
persiguen dos propósitos distintos: el estético o cosmético cuando buscan
mejorar tejidos sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o
reconstructivo cuando son necesarias para tratar una enfermedad”[69].
De otra parte,
esta Corporación ha señalado unos criterios para saber en qué casos se está o
no ante una cirugía estética o una reconstructiva: “la cirugía
estética con fines de embellecimiento es aquella que no tiene una patología de
base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos o normales
de las personas. A su turno, la cirugía estética reconstructiva (incluida en
el P.O.S.) tiende a recuperar la forma o la función perdida como consecuencia
de un trauma o una enfermedad”.[70]
(Subrayado fuera del texto)
De igual forma,
en el caso de una docente que pertenecía al régimen de excepción del magisterio
y a quien el FOMAG le negó la autorización de una cirugía de mama ordenada por
su médico tratante, la Corte reiteró en la existencia de procedimientos
quirúrgicos que, en principio, pueden catalogarse como estéticos y, luego,
adquieren la connotación de funcionales o reconstructivas, por ser necesarios para
garantizar el ejercicio del derecho a la salud[71].
En dicho fallo se señaló que la Corte:“(…) en múltiples oportunidades ha
propendido por la protección de la vida en forma integral, buscando que la persona
obtenga del Sistema de Seguridad Social una solución satisfactoria a sus
dolencias físicas y sicológicas, que afecten su normal desarrollo en sociedad.
Incluso, ha ordenado la realización de cirugías que, prima facie, podrían
catalogarse como estéticas, pero conllevan una connotación funcional
fundamental, en aras de garantizar la vida digna, sin compromiso de la salud
física y síquica”[72]
En la sentencia T-381 de 2014, se
establecieron unas reglas para ser aplicadas a casos en los que se niega una cirugía
arguyendo que se trata de una intervención con una finalidad estética y no funcional,
a saber: “(i) Que el caso no esté clasificado como una cirugía estética,
esto es, que debe tener una patología de base que haya producido el efecto que
se pretende corregir por medio del procedimiento médico. (ii) Que haya orden
del médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para morigerar o
controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la patología. (iii)
Que la intervención quirúrgica sea necesaria para garantizar el derecho a la
vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad
personal y a los derechos sexuales. (iv) Que la persona carezca de medios
económicos para poder costear el procedimiento que solicita. (v) Que los
efectos negativos de la enfermedad ameriten la intervención inmediata del juez
constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.”[73]
Adicionalmente, en el mismo fallo
se indicó que la jurisprudencia constitucional ha prohibido a las E.P.S. negar
el servicio de la reconstrucción mamaria con prótesis, por cuanto dicha
conducta vulnera el derecho fundamental a la salud de los pacientes.[74]
En la sentencia T-1176 de 2008,
esta Corporación ordenó la autorización de la reconstrucción mamaria de una señora
que padecía cáncer de mama. Ello se debió a que se llegó a la conclusión de que
este tipo de intervenciones en personas con ese diagnóstico puede restablecer
la integridad física, emocional y psicológica de una persona: “no siempre
las intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por
consiguiente no todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a
restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el
reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad,
se consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse
como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento”.[75]
Esta misma postura fue reiterada en
la sentencia T-381 de 2014, en la que se concluyó que: “en aquellos eventos
en los que la intervención ordenada por los médicos tratantes se relaciona con
el implante de prótesis mamarias cuyo objeto no es embellecer a la persona sino
reconstruir los senos que han sido previamente afectados por intervenciones
dirigidas a extirpar tumores malignos o cualquier otro trastorno de salud, que
traiga consigo no solo consecuencias de orden físico o funcional sino afectaciones
sicológicas y estados depresivos, deben ser proporcionadas por las Entidades
Promotoras de Salud. Tanto es esto así que la Corte ha ordenado, incluso, una
asistencia psicológica para quienes se enfrentan a una situación de este tipo.”[76]
Lo expuesto lleva a concluir que,
efectivamente, las cirugías estéticas se encuentran expresamente excluidas del
Plan. Sin embargo, las reconstructivas de carácter funcional se pueden entender
incluidas y las IPS deberán responder por su autorización y realización; con fundamento
en el lineamiento antes mencionado, en virtud del cual “todo lo que
no está explícitamente excluido se considera incluido”, así como también
por tratarse de un procedimiento de rehabilitación.[77]
3.
Resolución del caso concreto
La Corte considera
que la protección constitucional es procedente, por cuanto: (i) se trata de una
paciente que fue diagnosticada con cáncer de mama y, por ello, tiene derecho a
una protección especial y reforzada de su salud; (ii) se negó la autorización y
realización de un servicio médico por estar supuestamente excluido del Plan de
Salud del Magisterio, cuando realmente debe entenderse incluido; y (iii) por tratarse
de una intervención médica que tiene la capacidad de garantizarle al accionante
su derecho a la integridad física, psicológica y emocional, así como también la
salud y la vida en condiciones dignas.
En el caso sub
examine, a la ciudadana María Nidia Bustamante, de 59 años de
edad, le fue diagnosticado cáncer de mama, motivo por el cual se le practicó
una mastectomía. A partir de las pruebas que obran en el expediente, puede
verificarse que el médico tratante le ordenó reconstrucción mamaria con prótesis
y, aún así, la entidad demandada se abstuvo de autorizar la intervención
prescrita, alegando que dicho procedimiento no está previsto en su Plan de Beneficios
en Salud, por tratarse de una intervención estética.
De la orden médica
y de la respuesta del médico a los interrogantes del juez de instancia,
presentada fuera del término dado por el mismo, se desprende la imposibilidad
de equiparar la intervención solicitada a un procedimiento con fines de
embellecimiento o suntuarios. Ello, habida consideración que consiste en una
cirugía de reconstrucción mamaria con prótesis, la cual permitirá restablecer la
salud de la accionante, pues: (i) se le garantizaría su integridad física,
funcional, psíquica, emocional y social; y (ii) se le restablecería su
apariencia normal, requerida para poder desarrollar su vida en condiciones de
calidad y dignidad. El médico tratante no ordenó la realización de la referida
cirugía con el objetivo satisfacer el concepto subjetivo de belleza que pueda
llegar a tener su paciente, sino para que tuviera la posibilidad de recuperar
su apariencia normal. Por consiguiente, esta Sala afirma que en el caso sub
examine la intervención solicitada no está clasificada como una cirugía
estética, puesto que existe una patología de base que produjo el efecto que se
pretende corregir por medio del procedimiento médico; pues se está procurando
mitigar los efectos negativos ocasionados como consecuencia de la mastectomía
que se le practicó, como forma de tratar el cáncer de mama que le fue
diagnosticado.
Ahora bien, en la
parte considerativa la Sala destacó el amplio alcance que la jurisprudencia
constitucional le ha dado al derecho a la salud y vida digna, pues ya no sólo
comprende el aspecto físico o funcional, sino también las condiciones
psíquicas, emocionales y sociales de la persona; toda vez que, una persona es
un ser integral y, por ende, no puede dejar de tenerse en cuenta ninguna de las
referidas facetas. El Estado y las entidades prestadoras del servicio de salud
tienen la responsabilidad de respetar y garantizar este derecho y, es por esto
que, puede afirmarse que desconocen el derecho a la salud cuando toman
determinaciones que afectan no solo el bienestar físico, sino también el
psíquico, social y emocional de los pacientes.
Integrando este
análisis con el caso concreto, debe resaltarse que: (i) la accionante requiere
una reconstrucción bilateral de mamas con implante expansivo, como consecuencia
de la extirpación de un tumor maligno causado por una enfermedad catastrófica –
cáncer de mama -; (ii) de no llevarse a cabo dicha intervención quirúrgica se
puede poner en riesgo la salud mental de la paciente, tal y como lo afirmó su
médico tratante en la respuesta al oficio del 23 de mayo de 2018; (iii) por lo
anterior fue que el referido galeno, adscrito a la entidad prestadora del
servicio de salud, ordenó la cirugía de carácter reconstructivo; y (iv) los
procedimientos médicos que tengan un carácter reconstructivo o reparador se
encuentran incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud y, por ende, la
práctica de la cirugía solicitada debe entenderse incluida, puesto que en el
anexo del documento de selección definitiva, que hace parte del contrato
suscrito para la prestación del servicio de salud, se determinó que todo lo que
no se encuentre expresamente excluido se debe entender incluido dentro del Pan.
Así, la Sala
concluye que la cirugía objeto de la tutela no puede catalogarse como estética,
cosmética o suntuaria; habida cuenta que con ella se pretende superar un
problema cuyo origen devino de la intervención médica a la que tuvo que
someterse, como forma para curar el cáncer de mama que le fue diagnosticado.
Por consiguiente, la entidad responsable de prestar el servicio de salud a la
señora María Nidia Bustamante, que para el caso sub lite es Cosmitet
Ltda., no podía negar el procedimiento alegando estar por fuera del Plan de
Salud del Magisterio. Lo anterior lleva afirmar que, con dicha determinación,
la entidad accionada desconoció los derechos fundamentales a salud y a la vida
en condiciones dignas; puesto que al haber omitido autorizar la reconstrucción
mamaria con prótesis ordenada por el médico tratante, impidió que a la usuaria
se le restableciera su salud e integridad física, funcional, psíquica,
emocional y social y su apariencia tal y como se encontraba con anterioridad a
la mastectomía realizada, para que pudiera tener y disfrutar una vida digna. Lo
anterior, también encuentra sustento en que en el pliego de condiciones de la contratación
o documento de selección definitiva, aplicable al contrato vigente suscrito
entre la Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda., y en sus anexos, se estableció
como regla general que “todo lo que no está explícitamente excluido se
considera incluido”; precepto que se cumple o es aplicable para el presente
caso.
Con fundamento en lo
anterior, esta Sala concluye que no puede exigírsele o imponérsele a la accionante
ni a su familia la carga de tener que sufragar directamente el costo de la
cirugía pues, como se ha venido reiterando, la intervención quirúrgica debe
entenderse incluida dentro del Plan de Beneficios en Salud, ya que no se
encuentra expresamente excluida del mismo, y por este motivo es responsabilidad
de Cosmitet Ltda. cubrir dicho gasto, en virtud de lo previsto tanto en el
documento de selección definitiva, sus anexos y el contrato suscrito por esta
entidad accionada.
En consecuencia, la
Sala considera que la abstención de la I.P.S. vulneró directamente los derechos
fundamentales de la accionante y, por ello, concederá el amparo solicitado. En
ese sentido, se ordenará a Cosmitet Ltda. realizar todos los trámites
necesarios para efectos de autorizar la reconstrucción mamaria prescrita por el
galeno; con fundamento en la jurisprudencia constitucional reiterada en la
presente providencia. De igual forma, ordenará a Cosmitet Ltda. que, una vez
practicada la cirugía de reconstrucción mamaria, realice los controles
posoperatorios que sean necesarios para garantizar la plena recuperación de la
señora María Nidia Bustamante.
Finalmente, se debe precisar que el análisis
realizado por esta Corporación para la presente tutela debió ser el mismo efectuado
por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma – Caldas;
quien por el contrario negó la tutela de los derechos fundamentales invocados,
aduciendo que la cirugía era de carácter estético y que al revisar el expediente
no se lograba verificar ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la
tutelante. Adicionalmente, el referido juez indebidamente hizo exigencias
desproporcionadas, tales como no conceder el amparo solicitado por la omisión
del médico a dar respuesta a las preguntas formuladas por él en el término
concedido y por no existir un concepto psicológico en el que se indicara la
secuela generada en el autoestima o salud mental de la accionante, como
consecuencia del carcinoma. Ello pone en evidencia el craso error en el que
incurrió el juez de instancia y, como consecuencia, la Sala decide revocar el
fallo proferido; pues, de manera fehaciente, desconoció el precedente
jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional a lo largo de varios años.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida el treinta (30) de mayo de dos mil
dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Anserma - Caldas, que negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela
formulada por la señora María Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. -
Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía., para en su
lugar TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante a la salud y
la vida en condiciones dignas.
Segundo.-
ORDENAR a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia
Ltda - Cosmitet Ltda. que, dentro de los siguientes veinte (20) días
hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, autorice, programe
y realice la cirugía ordenada por el médico tratante, consistente en una “RECONSTRUCCIÓN MAMARIA CON IMPLANTE DE BECKER
DERECHO DE EXPANSIÓN DEL 50% DE 300 GMS TEXTURIZADO PEXIA MAMARIA Y REDUCCIÓN
DE LA MAMA IZQUIERDA CON ENVÍO DE MATERIAL PARA ESTUDIO PATOLÓGICO”.
Tercero.-
ORDENAR a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia
Ltda - Cosmitet Ltda. que, con
posterioridad a la práctica de la cirugía, realice los controles
postoperatorios que sean necesarios para garantizar la plena recuperación de la
señora María Nidia Bustamante.
Tercero.-
LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la
Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes
a través del juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sala de Selección Número Ocho, conformada por los magistrados Carlos
Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto Sala de Selección del 30 de
agosto de 2018, notificado el 13 de septiembre de 2018.
[2] Ver folio 23 del segundo cuaderno.
[3] Ver folios 15 y 23 del segundo cuaderno.
[4] Ver folios 70-73 del segundo cuaderno.
[5] Ver folio 33 del segundo cuaderno.
[6] Ver folio 33 del segundo cuaderno.
[7] Ver folio 34 del segundo cuaderno.
[8] Ver folio 36 del segundo cuaderno.
[9] Ver folios 70-71 del segundo cuaderno.
[10] Ver folio 65 del segundo cuaderno.
[11] Ver folio 65 del segundo cuaderno.
[12] Ver folio 65 del segundo cuaderno.
[13] Ver folio 65 del segundo cuaderno.
[14] La adjudicación de contratos está regulado en
el numeral 2.4.3 del Manual de Contratación del FOMAG.
[15] Ver folio 76 del cuaderno principal.
[16] Ver folio 76 del cuaderno principal.
[17] Corte Constitucional, Sentencias T-121 de
2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18] Ley 1751 de 2015, “Por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”
[19] Corte Constitucional Sentencia  T-301 de
2016
[20] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10. Legitimidad e
interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
[21] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 13. Personas contra quien se
dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad
pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes
o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la
persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-712 de 2017, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[23] Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015,
T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[24] Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado
ésta Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate
de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”
Ver Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] Ver, entre otras, las sentencias T-603 de 2015 y T-400 de 2016,
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-450 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-707 de
2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[26] Corte Constitucional, Sentencias T-309 y T-253 de 2018, M.P. José Fernando Reyes
Cuartas; y T-2018 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[27] Corte Constitucional, Sentencia T-081 de 2016,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[28] Corte Constitucional, Sentencia T-239 de 2015, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[29] Constitución Política de 1991: “Artículo 48. La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de
la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante. (…)”.”Artículo 49. Modificado por el Acto Legislativo 2 de
2009 artículo 1°. El cual quedará así: La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de
salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto. Así mismo, el Estado dedicará especial
atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en
valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el
cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la
comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el
consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de
los adictos.”
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro
Angarita Barón.
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-227 de
2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[32] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda.
[33] Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Diciembre 16 de 1966.
Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968: “Artículo
12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene
del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad.” Éste artículo fue desarrollado
en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales – CDESC.
[34] Naciones Unidas, Comité de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales,  Observación General No. 14, “El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”, Noviembre de 2002. párrafo 1.
[35] Ibídem, párr. 9.
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2017, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[37] Ley 1384 de 2014, “Por La Cual Se Establecen Las
Acciones Para La Atención Integral Del Cáncer En Colombia“: “Artículo 5.
Control integral del cáncer. Declárese el cáncer como una enfermedad de interés
en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia. El control
integral del cáncer de la población colombiana, considerará 105 aspectos
contemplados por el Instituto Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría
permanente de las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas
directamente con temas de oncología  y un representante de las asociaciones de
pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Protección
Social, que determinara acciones de promoción y prevención, detección temprana,
tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos.”
[38] Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2013, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Ley 1751 de 2018, “Por Medio De La Cual
Se Regula El Derecho Fundamental A La Salud Y Se Dictan Otras Disposiciones”: “Artículo
8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.”
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2017, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-659 de 2003,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; en el mismo sentido la sentencia T-630 de 2004,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-307
de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43] Corte Constitucional, Sentencia T-307
de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; ibídem la sentencia T-381, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[45] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, reiterando la sentencia  T-076 de 1999, M. P. Alejandro Martínez
Caballero y T-956 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, entre muchas otras.
[46] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, exponiendo como ejemplo la sentencia T-572 de 1999, M. P.
Fabio Morón Díaz.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[49] Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio”: “Artículo 3. Créase el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de
la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin
personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria
estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del
capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente
contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para
el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en
desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será
una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos
que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro
de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que
garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad
territorial sin afectar el principio de unidad.”
[50] Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio”: “Artículo 4. El Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de
los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la
fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del
Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán
automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren
vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan
eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se
exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer
renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales
reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El
personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de
afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.”
[51] Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio”, Artículo 7.
[52] Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras”: “Artículo
279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la
presente Ley no se aplica a (…) se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas
prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de
remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos
pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad
con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)”.
[53] Acuerdo 04 de 2004, “Por medio del cual se modifica el
sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio”, Considerando.
[54] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil y T-248 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[55] Acuerdo 04 de 2004, “Por medio del cual se modifica el sistema
de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio”, Artículo 1 numeral 4: “Aprobar el nuevo modelo
de prestación de servicios de salud para el magisterio conforme a las
siguientes características fundamentales: (…) Selección De Contratistas. El
Consejo Directivo acordó que en cada región habrá más de un prestador de
servicios, salvo que sólo se presente un proponente o los que se presenten no
alcancen los requisitos mínimos. En cada región se contratará con las entidades
que obtengan los mayores puntajes, previo el cumplimiento de unos requisitos y
criterios que serán definidos en una próxima sesión del Consejo Directivo, con
base en una evaluación técnica realizada por una entidad preferiblemente
pública, distinta a la Fiduciaria. El  número máximo de entidades con  las que
se contratará dependerá de la población; estos criterios serán definidos en una
próxima sesión. La selección se realizará mediante el procedimiento de
invitación pública previsto en la Ley 80 de 1993. En el proceso de selección se
deberá aplicar el procedimiento establecido en la legislación vigente respecto
de la recomendación de las entidades con las que se contratará por parte de los
Comités Regionales y del Consejo Directivo.”
[56] Fiduprevisora S.A., Manual del Usuario 2017-2021,
Principios Fundamentales, pg. 3.
[57] Fiduprevisora S.A., Cartilla: Modelo Mejorado de Salud
para el Magisterio, pg.17.
[58] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 01, Cobertura y Plan de
Beneficios, pg. 1.
[59] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 01, Cobertura y Plan de
Beneficios, pg. 2.
[60] Fiduprevisora S.A., “Acta de Audiencia Pública de
Adjudicación Invitación Pública No. 002 de 2017”.
[61] Fiduprevisora S.A., “Acta de Audiencia Pública de
Adjudicación Invitación Pública No. 002 de 2017”, Resuelve: “(…) 2.
Adjudicar a la COSMITET LTDA. el Contrato que tendrá por Objeto “LA PRESTACIÓN
DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN DE ATENCIÓN INTEGRAL Y LA ATENCIÓN MÉDICA
DERIVADA DE LOS RIESGOS LABORALES PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO EN EL TERRITORIO NACIONAL, ASUMIENDO Y
GESTIONANDO EL RIESGO EN SALUD, OPERATIVO Y FINANCIERO QUE DEL CONTRATO SE
DERIVE” para la Región 2 integrada por los Departamentos de Valle del Cauca y
Cauca, por las razones contenidas en el informe de evaluación publicado el 17
de octubre de 2017, y recomendado por el Consejo Directivo del FOMAG el 25 de
octubre de 2017, el cual hace parte integrante del presente acto. (…)7.
Adjudicar a COSMITET LTDA. el Contrato que tendrá por Objeto “LA PRESTACIÓN DE
LOS SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN DE ATENCIÓN INTEGRAL Y LA ATENCIÓN MÉDICA
DERIVADA DE LOS RIESGOS LABORALES PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO EN EL TERRITORIO NACIONAL, ASUMIENDO Y
GESTIONANDO EL RIESGO EN SALUD, OPERATIVO Y FINANCIERO QUE DEL CONTRATO SE
DERIVE” para la Región 9 integrada por los Departamentos de Caldas, Quindío y
Risaralda, por las razones contenidas en el informe de evaluación publicado el
17 de octubre de 2017, y recomendado por el Consejo Directivo del FOMAG el 25
de octubre de 2017, el cual hace parte integrante del presente acto.”
[62] Ver Contrato No. 12076-009-2017, Cláusula Quinta,
Obligaciones Generales del Contratista numeral 8 y Obligaciones Específicas del
Contratista – Obligaciones del Sistema de Salud numerales 1, 3, 6 y 7; y
Documento de Selección Definitivo de la Invitación Pública 002 de 2017,
Capítulo 4.3.1 Obligaciones Generales del Contratista, numeral 8 y Capítulo
4.3.2 Obligaciones Específicas del Contratista – Obligaciones del Sistema de
Salud, numerales 1, 3, 6 y 7.
[63] Dicha regla también se incluye en la lista de exclusiones
establecida en los anexos del documento de selección definitiva (pliego de
condiciones). Ver folio 34-37 del cuaderno principal.
[64] Es el Anexo vigente hoy en día, en el que se establece la
prestación de servicios para el Plan de Salud del Magisterio, que hizo parte de
la Invitación Pública No. 002 de 2017, a través de la cual se seleccionó a
Cosmitet Ltda. como una de las entidades encargadas de la prestación de
servicios de salud para los años 2017 a 2021.
[65] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 03, Prestación de Servicios
para el Plan de Salud del Magisterio, pg. 12.
[66] Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[67] Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[68] Corte Constitucional, Sentencia  T-392 de 2009, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[69] Corte Constitucional, Sentencias T-793 de
2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-579 de 2017 y T-579 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; y T-392
de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[70] Corte Constitucional, Sentencias T-623 de 2000, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz y T-152 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, reiterando la
sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[71] Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2012, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla. Reiterada por la Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[72] Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2012, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[73] Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[74] Corte Constitucional, Sentencias T-860 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-531 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-913 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-517 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-584 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-793 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-826 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-134 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-285 de 2011, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla; T-945 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-152 de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-375 de 2012, M.P. María Victoria Calle
Correa; T-467 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; entre otras.
[75] Corte Constitucional, Sentencia T-1176 de 2008, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[76] Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[77] Corte Constitucional, Sentencias T-392 de 2009, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y T-579 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.