C-306-19
Sentencia C-306/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Impone al demandante una mayor carga argumentativa/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Presupuestos
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración de unidad normativa
INTEGRACION NORMATIVA-Procedencia
NORMA ACUSADA-Inexistencia de cosa juzgada
COSA JUZGADA-Función negativa
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
COSA JUZGADA-Elementos para su existencia
COSA JUZGADA-Efectos inter partes o erga omnes
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cuanto las normas
objeto de comparación pertenecen a regulaciones diversas
NORMA ACUSADA-Contenido y alcance
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES TIC-Regulación integral
LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios orientadores
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES TIC-Definición
FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
ORGANIZACION ADMINISTRATIVA DEL
ESTADO-Amplio margen
de configuración legislativa
La parte orgánica de
la Carta Política definió la estructura general del Estado, a través de la
previsión de las Ramas del Poder Público y los órganos autónomos, a los cuales
singularizó y caracterizó mediante la identificación de las autoridades que los
conforman; la asignación de competencias; y el diseño de los mecanismos de
interacción e incidencia entre los poderes públicos. Estos elementos, en
conjunto, se rigen por el principio de separación de poderes, que constituye un
pilar de la Constitución, y contribuye a la configuración de un sistema de
pesos y contrapesos, que busca equilibrar la relación entre los órganos del
Estado y evitar poderes omnímodos o sin control
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Alcance
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Sistema de frenos y contrapesos
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA
ADMINISTRACION-Competencia
atribuida al Congreso
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA EN
DESCENTRALIZACION-Regulación
legislativa
DESCENTRALIZACION-Constitucionalidad
ESTRUCTURA DEL ESTADO-Colaboración armónica de órganos y
entidades
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen aplicable
(…) [L]a Corte recordó
que independiente del porcentaje de participación que el Estado tenga en una
sociedad de economía mixta, el legislador tiene competencia para intervenir en
su régimen jurídico. Dicha autonomía, de otro lado, no excluye a dichas
sociedades de los controles estatales en ciertas materias -fiscales,
inhabilidades e incompatibilidades, etc.-. Las sociedades de economía mixta
hacen parte ciertamente de la estructura orgánica estatal, pero su actividad
misional en términos generales debe tener la flexibilidad y capacidad
igualitaria de competencia que ofrecen las normas de derecho privado.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Atributos
Las consideraciones
descritas evidencian que el Constituyente se interesó por la inclusión de
mecanismos que permitan el adecuado ejercicio de la función de la Rama
Ejecutiva y la forma en la que operan. En consecuencia, la primera conclusión
relevante sobre las entidades descentralizadas es que la Carta Política no se
limitó a prever requisitos de creación, pues también se interesó por la
fijación de pautas, de rango constitucional, para el ejercicio de sus
actividades que, bajo una lectura sistemática de la Constitución, corresponden
a los principios de la función administrativa.
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Implica el otorgamiento de funciones
administrativas a entidades que se crean para ejercer una actividad
especializada
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Alcance
En síntesis, en el
esquema de la descentralización por servicios, los proveedores pueden
constituirse en empresas en las que el Estado tiene participación accionaria en
colaboración con los particulares (sociedades de economía mixta), así como en
sociedades en las que todos los activos son estatales (empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades públicas). Estas sociedades son necesarias
para que el Estado pueda prestar óptimamente los servicios, por lo que el
legislador puede crearlas ponderando el interés general de su participación en
los mercados con la libertad de empresa. Estas empresas con participación
pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado,
atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin embargo, no están exentas de
aplicar en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior
implique el abandono del régimen jurídico privado para sus actividades
misionales.
LEGISLADOR-Potestad de determinar el régimen
jurídico de las entidades descentralizadas
[L]a Constitución
Política faculta al legislador con un amplio margen de configuración para
organizar los entes descentralizados por servicios, dentro de las cuales está
la de diseñar la participación del Estado en las actividades económicas. Al
hacerlo, la Constitución autoriza al legislador para imponer el régimen
jurídico adecuado a los actos y contratos que celebren tales entes
descentralizados, dentro de los que se encuentran, como subgrupo, las empresas
prestadoras de TIC’s.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeción al régimen de Derecho
Privado
Así, la aplicación de
normas de derecho privado a entidades públicas, como lo establece la
disposición acusada, tiene fundamento en la naturaleza de las actividades que
pueden desarrollar, ya que sería inconveniente que se rijan únicamente por las
reglas del derecho público, en virtud de las actividades propias de los
servicios públicos y la concurrencia con los particulares en el mercado. De ahí
que el legislador pueda otorgarles a estas entidades capacidad de acción y
gestión inmediatas para competir en igualdad de condiciones con las empresas
del sector privado.
Referencia: Expediente D-12753
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo
55 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC-, se crea la Agencia
Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.
Demandantes: David Suárez Tamayo y Alejandra
Pasqualotto.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos
mil diecinueve (2019).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos
Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger,
José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los
ciudadanos David Suárez Tamayo y Alejandra Pasqualotto presentaron,  ante esta
Corporación, demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 55
(parcial) de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC-, se crea la Agencia
Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, por considerar que quebrantan los artículos 6º, 118, 123,  209,
210, 267, 268 y 277 de la Constitución.
Mediante Auto del 27 de junio de 2018[1],
la Magistrada Ponente admitió el cargo dirigido contra el artículo 55 (parcial)
de la Ley 1341 de 2009, por violación del artículo 209 de la Constitución
(desconocimiento de los principios de la función administrativa). En la misma providencia se
inadmitieron los demás reproches presentados, en vista de que los accionantes
incumplieron los presupuestos de certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia. No obstante, se
les concedió tres días a los accionantes para que corrigieran su demanda.
Dentro del término de ejecutoria, mediante correo
electrónico enviado a la Secretaría General de la Corte el 5 de julio de 2018,
los demandantes presentaron la corrección de la demanda.
El 19 de julio de 2018, teniendo en cuenta que a primera
vista la corrección satisfizo los requisitos mínimos, la Magistrada
sustanciadora admitió los cargos contra el artículo 55 (parcial) de la Ley 1341
de 2009 en relación con la supuesta violación de los artículos 6º, 13, 121,
122, 123, 125, 210, 267 y 277 de la Constitución.
En consecuencia, mediante Auto
del 19 de julio de 2018[2],
se ordenó: (i) fijar en lista la norma parcialmente acusada
para garantizar la intervención ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador
General de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho,
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Telecomunicaciones, al Director del Departamento de
Planeación Nacional y a la Superintendencia de Industria y Comercio; e (iv) invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia
y a las facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de
Colombia, Nacional de Colombia, Libre Seccional Bogotá, de Nariño, de
Antioquia, de Caldas, y a los Grupos de Acciones Públicas de la Pontificia
Universidad Javeriana y del Rosario, para que, si lo consideraban oportuno,
intervinieran en este asunto para defender o atacar la constitucionalidad de
las disposiciones demandadas.
Así mismo, de acuerdo con lo previsto en
el Auto 305 de 2017[3], se
suspendieron los términos del proceso de constitucionalidad de la referencia
sin perjuicio de que, durante el término de suspensión, se recibieran escritos
ciudadanos de intervención y el concepto del Ministerio Público.
La suspensión de términos fue levantada
por la Sala Plena mediante Auto 816 del 12 de diciembre de 2018.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría
General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la
referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS
DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones
parcialmente acusadas y se subrayan los apartes demandados:
“LEY 1341 DE 2009
(julio 30)
Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 55. RÉGIMEN JURÍDICO
DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y
LAS COMUNICACIONES. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen
laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza,
sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del
derecho privado”.
III. LA DEMANDA
David Suárez Tamayo y Alejandra Pasqualotto presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 55 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, por la presunta vulneración de
los artículos 6°, 13, 121, 122, 123, 125, 209, 210, 267, y 277 –numerales 5° y
6°- superiores.
Primer Cargo.  Omisión legislativa
relativa por desconocimiento de las formas de organización, integración y
composición de capital que podrían tener los proveedores TIC’s –artículo 210 superior-
Para los accionantes, en la
medida en que la expresión demandada somete todos los actos y contratos de los
proveedores de redes y servicios de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC’s) a las disposiciones de derecho privado, sin importar la
composición de su capital, “desconoce las diferentes formas de organización,
integración y de composición de capital que podrían tener dichos proveedores”[4].
Dicho desconocimiento, en
concepto de los demandantes, es aún más grave cuando las empresas están
compuestas de un capital público entre el 50 y el 100%. En estos casos, las
entidades conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama
Ejecutiva (en virtud de los literales f y g del artículo 38 de la Ley 489 de
1998[5]), por lo que, de
conformidad con el artículo 39 de la Ley 489 de 1998[6], conforman la
administración pública.
Por ello, a su parecer, para
los casos en que se trata de entidades públicas descentralizadas, cuando se
someten al régimen del derecho privado, se viola el artículo 210 de la
Constitución, al contrariar los principios que orientan la actividad
administrativa.
Señalan que los principios de
la actividad administrativa, que se desprenden de los artículos 6°, 29, 121,
122, 123, 209 y 210 de la Constitución, concretamente en los principios de
legalidad, debido proceso, publicidad de las actuaciones, contradicción,
transparencia, imparcialidad, moralidad, selección objetiva de contratistas,
entre otros, no están contemplados en el derecho privado.
En consecuencia, advierten que
la situación descrita incurre en una omisión legislativa relativa[7],
“dado que el legislador no distinguió los diferentes tipos de proveedores
que pueden existir”[8].
Por ello, solicitan que: (i) se declare inexequible la expresión acusada y se
exhorte al legislador para que en un tiempo razonable clasifique debidamente
los tipos de proveedores de redes y servicios que existen según su composición
accionaria o de capital; o (ii) se declare la constitucionalidad condicionada
de la expresión, como se hizo en un debate similar en la Sentencia C-671 de
1999, “bajo el entendido de que las personas jurídicas sin ánimo de lucro
que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan
a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las
entidades de este género”[9].
Para sustentar lo precedente, citan la Sentencia C-722
de 2007, que a su vez reitera la Sentencia C-629 de 2003, en la cual se
establece que de conformidad con el artículo 210 de la Constitución, de manera
específica compete al legislador determinar el régimen jurídico de las
entidades descentralizadas. Lo que entraña, entre otros aspectos, la precisión
de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal
categoría administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales, la
organización básica interna, el régimen de la actividad, de los actos y
contratos, la responsabilidad de sus directores y gerentes y las
interrelacionadas con los demás órganos del Estado y de la administración.
Así mismo, sostienen que para poder analizar si el
artículo 55 de la Ley 1341 cumple o no los principios que rigen la función
administrativa y de gestión y control fiscal es necesario que los cargos
abarquen de forma integral los artículos 209, 210, 6º, 121, 122, 123, 124 y 125
de la Constitución. Así, aseveran que los principios de la actividad
administrativa se fundamentan en tales artículos que consagran los principios
de legalidad, debido proceso, publicidad, contradicción, transparencia,
imparcialidad, moralidad, selección objetiva de contratistas y por mérito, al
igual que contemplan el régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e
incompatibilidades.
Por lo anterior, afirman que
“[C]uando el artículo 55 de la Ley 1341
de 2009 somete a los proveedores de redes y servicios de las TIC’s a un régimen
de derecho privado, esto excluye a dichas entidades del cumplimiento de dichos
principios, y con ello vulnera el mandato del artículo 210 de la Constitución,
según el cual las entidades descentralizadas deben estar sometidas y regidas
por los principios propios de la actividad administrativa”[10].
Segundo Cargo.  Desconocimiento de los
principios de la función administrativa –artículo 209 superior-
Posteriormente, los demandantes
plantean que la expresión acusada viola el artículo 209 de la Constitución, al “dejar
por fuera” de la norma demandada los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad contenidos en el
mencionado artículo, ya que los mismos no son vinculantes en el régimen del
derecho privado.
Sostienen, además, que el
artículo 10 de la misma normativa establece que la provisión de redes y
servicios de las TIC’s es un servicio público bajo la titularidad del Estado,
luego no es solo una actividad empresarial, comercial y privada, sino que tiene
connotaciones de carácter público. En este sentido, consideran que se deben
respetar determinadas normas y disposiciones propias del derecho público
administrativo.
De esta forma, argumentan que
las anteriores calidades implican que no se puede permitir ni avalar “una
trasgresión a un presupuesto constitucional como es el sometimiento a los
principios de la función administrativa y debido a su naturaleza de entidad pública
descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, cuando se está ante
una sociedad pública o de economía mixta con capital mayoritariamente público”[11].
Teniendo en cuenta lo anterior,
solicitan que en caso de no declarar la “inexequibilidad, [se]
declare una exequibilidad condicionada, donde [se] advierta que también
deben cumplir y respetar normas y principios de derecho público-administrativo”[12] y subrayan
que no se puede permitir que este tipo de entidades celebren contratos sin
procesos de selección objetiva, es decir, “contraten a dedo”.
En conclusión, sostienen que la
norma acusada, sobre todo en el caso de las empresas cuyo capital es
mayoritariamente público (más del 50% de participación estatal), vulnera el
artículo 209 superior, en vista de que el legislador omitió señalar el régimen
de controles y responsabilidades de la función administrativa, al someter las
empresas al régimen del derecho privado. Estos controles, a juicio de los
ciudadanos, no se aplican a los proveedores de las TIC’s por cuenta de la
disposición acusada que permite una “huida total y absoluta al derecho público-administrativo”[13].
Tercer Cargo. Violación del artículo 13
superior causada por el supuesto desconocimiento de la clasificación de los
servidores públicos (artículos 6°, 123 y 125 superiores).
En la tercera censura, los accionantes
consideran que las expresiones demandadas exceptúan de la aplicación de las
normas de derecho público sobre contratación, régimen laboral y disciplinario,
a quienes se vinculen a proveedoras de las TIC’s, entidades públicas y
sociedades de economía mixta con capital público mayoritario.
Señalan los demandantes que la
norma parcialmente acusada, en la medida en que dispone la aplicación del
derecho privado en el ámbito laboral, permite que las personas que trabajan en
esas entidades se rijan por el Código Sustantivo del Trabajo sin manifestar
nada sobre cuál es la naturaleza de las personas que trabajan en tales
entidades; si se trata de empleados públicos[14] o
trabajadores oficiales.
Los ciudadanos afirman que, cuando la
norma establece que el régimen laboral de estas empresas proveedoras de TIC’s
es el del derecho privado, excluye del régimen disciplinario a los empleados de
estas, que se encontrarán sometidos al reglamento interno de trabajo
exclusivamente.
Así, resaltan los ciudadanos
que, al considerar a los trabajadores de estas entidades como particulares, se
les excluye de los controles pertinentes, como por ejemplo el disciplinario,
contemplado en “los artículos 118 y 227 numerales 5 y 6. En efecto, si se
les considera particulares quedarían por fuera de la Ley 734 de 2002, Código
Disciplinario Único”[15].
Añaden que esta demanda es una
oportunidad para corregir y ampliar lo dicho en la Sentencia C-338 de 2011. Por
tanto, centran el problema en que la norma puede interpretarse en el sentido de
que como los trabajadores son particulares, a quienes se les aplicó el Código
Sustantivo del Trabajo, se les excluye del régimen de responsabilidad
disciplinaria.
De tal manera, recalcan que otra consecuencia de dicha
excepción, es que la selección y contratación del personal de estas empresas
proveedoras de TIC’s se hará bajo las reglas del derecho privado, por lo que “no
existirá carrera administrativa, no hay procesos de selección objetivos, no se
vincula por méritos”[16]
y, en ese sentido, la norma vulnera los artículos 6º, 13, 123 y 125 superiores. Así pues, piden que:
“[L]a Corte se pronuncie para resolver
esta situación, a través de la declaratoria de exequibilidad condicionada en la
cual no se ataca la norma acusada, sino una interpretación de la misma,
que no solo es equivocada, sino que además, tampoco se muestra que sea
invencible, al punto que se requiera de un pronunciamiento de la Corte
Constitucional para fijar su sentido”[17].
Los accionantes presentan tres argumentos relacionados
con este cargo. En primer lugar, señalan que no se trata de una interpretación subjetiva
de la norma, pues es algo “que [viven] todos los días ante las
diferentes entidades de este género”[18].
Adicionalmente, manifiestan que cuando la norma
determina que:
“[E]l tema de personal-laboral es de
derecho privado, significa que esta empresas se regulan por el Código
Sustantivo del Trabajo, y dentro de este Código se señala que las faltas y
procedimientos para sancionar a los trabajadores se señalaran en el respectivo
Reglamento del Trabajo. Es decir, en materia de derecho privado, el régimen
disciplinario hace parte de la relación de trabajo, y por tanto, está regulado
es en los respectivos reglamentos de trabajo de cada empresa; y de ahí entonces
quedarían excluidos del Código Disciplinario Único aplicable a todos los
servidores públicos”[19].
Lo anterior, en su concepto, viola el derecho a la
igualdad, toda vez que mientras los servidores públicos se someten a la ley
disciplinaria, los que trabajen en un proveedor de TIC’s, así sean entidades 100%
públicas, se excluyen de este régimen y se rigen por el régimen disciplinario
que determine la empresa en su reglamento de trabajo.
En segundo lugar, afirman que se trata de una omisión
legislativa relativa toda vez que el legislador cumplió parcialmente el mandato
de los artículos 123, 124 y 210, pero dejó aspectos sin desarrollar.
En tercer lugar, precisan que al aplicarse el régimen
privado de los trabajadores, la vinculación de los trabajadores se hace
mediante contrato de trabajo, con lo que se excluye la carrera administrativa,
inclusive en los casos en que se trate de empresas 100% estatales.
Por lo anterior, sostienen que esa diferencia en el
tratamiento de los trabajadores viola los artículos 13, 123 y 125 ya que el
artículo 123 establece que:
“[L]as personas que trabajen con el
estado en sector centralizado y descentralizado, son servidores públicos. Y por
su parte el artículo 125 dice que la regla en Colombia es que al estado se
ingresa por carrera administrativa, por concurso de méritos, pero tal como
quedó el artículo 55 de la Ley 1341, dicho mandato no se está cumpliendo, pues
al someterse dichos proveedores al Código Laboral, no aplican carrera
administrativa, así sean proveedores 100% estatales o con más del 50% de
participación estatal”[20].
En consecuencia concluyen que se está ante un trato
discriminatorio entre entidades públicas y servidores públicos, al excluirse de
la carrera administrativa a los últimos.
IV.INTERVENCIONES
1. Departamento Nacional de Planeación[21]
El Departamento Nacional de Planeación
solicita que la Corte Constitucional se INHIBA respecto a la acusación
de fondo contra la norma demandada, por ausencia concreta de cargos. Antes de
presentar las razones por las que considera que la demanda no cumple con los requisitos
de procedibilidad, el interviniente defiende la constitucionalidad de la norma
demandada y sustenta su solicitud como se explica a continuación.
En primer lugar, sobre la vulneración del
artículo 210 de la Constitución, manifiesta el interviniente que “el citado
artículo no dispone ni regula la creación de entidades públicas, y simplemente,
establece una regla en cuanto al régimen que les será aplicable en materia de
actos, contratos y operaciones de crédito, situación que está permitida por la
Constitución”[22].
Así las cosas, para el interviniente, no
se evidencia la omisión legislativa relativa que argumentan los demandantes en
la medida en que los elementos que a su juicio no fueron incluidos en el
artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 deben ser desarrollados en las normas que
creen o modifiquen entidades públicas o mixtas y que tengan por objeto la
provisión de redes y servicios de telecomunicaciones. No obstante, en vista de
que la norma demandada no crea entidades públicas con esas características, no
se evidencia la omisión legislativa alegada.
En segundo lugar, respecto a la presunta
vulneración del artículo 209 superior, el interviniente recalca que la
definición de un régimen de derecho privado para los actos y contratos de las
entidades públicas que sean prestadores de redes y servicios de
telecomunicaciones “no implica que estas se sustraigan de las normas
constitucionales relativas a otros aspectos”[23].
En concepto del interviniente, el artículo
210 de la Constitución habilita al legislador para definir el régimen jurídico
aplicable a las entidades de orden nacional descentralizadas por servicios que
sean creadas con fundamento en los principios que orientan la actividad
administrativa y la definición de un régimen de derecho privado para los actos,
contratos y operaciones de crédito de las entidades públicas que eventualmente
sean prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones, no implica que
estas se sustraigan de las normas constitucionales relativas a otros aspectos.
En tercer lugar, sobre la presunta
vulneración del derecho a la igualdad de los funcionarios sometidos a las
normas de contratación pública, régimen laboral y disciplinario, manifiesta que
esta situación no vulnera la Constitución en tanto “hace parte de la
potestad legislativa definir condiciones especiales para determinadas entidades
públicas”[24].
Por otro lado, llama la atención sobre los
argumentos del escrito de subsanación, en el que los demandantes fundamentan la
presunta vulneración en la hipotética desigualdad que surge por la aplicación
de lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 a los trabajadores de empresas de
servicios públicos domiciliarios, mientras que a los trabajadores de entidades
públicas proveedoras de redes y servicios de telecomunicaciones les sería aplicable
el reglamento interno dispuesto por cada entidad. Sobre el particular, dice que:
“[D]e acuerdo con lo definido el
artículo 44 de la Ley 734, el régimen disciplinario aplicable a todos los
particulares que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o
transitoria, en lo que tienen que ver con estas, administren recursos públicos
u oficiales, así como a los particulares que presten servicios públicos, salvo
que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en
el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias”[25]
por lo que “contrario a la interpretación de los demandantes, no existe la
desigualdad descrita, en tanto a los trabajadores de empresas de servicios
públicos se les aplican las reglas definidas en los estatutos del prestador a
menos que se trate del ejercicio de funciones públicas”[26].
Finalmente, sobre la aptitud de la
demanda, manifiesta el interviniente que “el planteamiento de la parte
actora no permite realizar con nitidez un cotejo de alguno de los cargos
formulados con la Constitución. La demanda plantea una serie de percepciones,
consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo sin descender a la forma en
la que se concreta esa violación”[27].
Solicita entonces el interviniente que la
Corte se inhiba respecto a la acusación de fondo contra la norma demandada, por
ausencia concreta de cargos y que, en subsidio, la norma se declare exequible.
2. Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones[28]
El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo
de Procesos Judiciales y Extrajudiciales del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (en adelante MinTIC) intervino en el trámite
de la acción pública de inconstitucionalidad con el objetivo de solicitar a la
Corte Constitucional que se declare la INHIBICIÓN por ineptitud
sustantiva de la demanda.
Plantea que la demanda es inepta porque
los demandantes no integraron la unidad normativa. Así, según el MinTIC sería
necesario incluir las disposiciones que han modificado el artículo demandado y
que guardan una relación inescindible con el precepto acusado como los artículos
262 de la Ley 1450 de 2011 y 73 de la Ley 1341 de 2009.
Sobre el artículo 262 de la Ley 1450 de
2011[29],
manifiesta que el mismo modifica expresamente el artículo 55 demandado en lo
que se refiere a las operaciones de crédito público y los actos y contratos de
los proveedores de redes y servicios TIC’s y, por tanto, “modifica de manera
expresa el contenido normativo de la disposición contra la cual se formulan los
cargos de inconstitucionalidad y no fue acusada por los actores, quienes, por
tanto, no integraron la unidad normativa”[30].
Igualmente, considera que el artículo 73
de la Ley 1341 de 2009[31]
resuelve “buena parte de las pretendidas razones de inconstitucionalidad
esgrimidas por los actores”[32].
Esto, por cuanto el inciso tercero de dicha norma establece específicamente que
a las empresas que prestan servicios de telefonía pública básica conmutada,
telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, no les será
aplicable la Ley 142 de 1994, salvo lo establecido en los artículos 4º
(carácter esencial del servicio), 17 (naturaleza jurídica de las empresas), 24
(régimen tributario), y el Título Tercero, artículos 41 al 43, sobre el régimen
laboral de los trabajadores.
En segundo lugar, manifiesta el
interviniente que la demanda es inepta porque los accionantes formulan los
cargos contra un contenido normativo que no se desprende de la disposición
acusada y es producto de una interpretación aislada y asistemática. Así, afirma
que los demandantes:
“[P]arecen suponer que el legislador
transformó las empresas de redes y servicios de telecomunicaciones con
participación estatal en empresas privadas o creó un nuevo tipo de empresas,
cuando de la lectura sistemática de la Ley 1341 de 2009, y de otras
disposiciones a las cuales ya se hizo previamente alusión, queda claro que
estas empresas continúan teniendo la naturaleza jurídica de empresas de
servicios públicos oficiales, mixtas o privadas de acuerdo con la participación
estatal en el capital de su composición”[33].
Para el interviniente es muy claro, de la
lectura de las normas anotadas, que las empresas proveedoras de redes y
servicios de telecomunicaciones, cuando tengan participación estatal en su
composición accionaria (pues el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 sigue
aplicándose para este tipo de empresas), tendrán la naturaleza de empresas
públicas oficiales o mixtas.
En tercer lugar, sostiene que existe cosa
juzgada constitucional sobre los cargos formulados por los demandantes, y se
encuentra contenida en las Sentencias C-736 de 2007 y C-066 de 1997. Lo
anterior porque, aunque no hay coincidencia exacta entre las disposiciones
constitucionales supuestamente vulneradas, los cargos que formulan los
demandantes concuerdan con los examinados por la Corte Constitucional. Así,
considera que el régimen jurídico de los trabajadores de las empresas
proveedoras de redes y servicios TIC’s ha sido definido por el legislador
mediante una remisión legislativa, disposición que fue declarada exequible por
la Corte Constitucional.
En cuarto lugar, considera que la demanda
es inepta porque carece de certeza en la formulación del cargo respecto a la
alegada vulneración del principio de igualdad y porque recae sobre
disposiciones sobre las cuales se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada
constitucional.
De otra parte, argumenta que el tercer
cargo carece de certeza por cuanto: (i) las empresas proveedoras de redes y
servicios TIC con capital accionario estatal son empresas de servicios públicos;
(ii) el cargo presentado por los demandantes compara trabajadores de empresas
de servicios públicos con trabajadores privados y, dicha comparación, debería
considerar que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los
trabajadores de las empresas de redes y servicios TIC’s pueden ser trabajadores
privados o trabajadores oficiales dependiendo de la participación accionaria
estatal en su capital; (iii) los demandantes no integraron la unidad normativa
y; (iv) entonces, los demandantes formularon su acusación contra un enunciado
normativo incompleto y, adicionalmente, sobre el cual se ha configurado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Por las razones anotadas, el MinTIC
solicita a la Corte Constitucional que declare la inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda o, en su defecto, declare exequible la norma parcialmente
acusada.
3. Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Universidad Libre[34]
El Observatorio solicita que se declare la
EXEQUIBILIDAD de la norma demanda. Sustenta su solicitud en las
Sentencias C-629 de 2003 y C-722 de 2007, de conformidad con las cuales concluye
que “estas sociedades [de
economía mixta] cuentan con características especiales para el desarrollo de
sus actividades económicas que necesitan que su régimen sea diferente a las
demás instituciones y organismos del Estado” y que “al haber potestad
por parte del legislador para asignar un régimen a estas entidades, no genera
ninguna vulneración a la constitución”.
4. Superintendencia de Industria y
Comercio[35]
La Superintendencia de Industria y
Comercio defiende la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente demandada,
para lo cual argumenta que para el caso específico de los proveedores TIC’s “es
innecesaria la claridad solicitada por parte del demandante, toda vez que la
propia ley, tanto en los principios orientadores de que trata el artículo 2 de
la Ley 1341 de 2009, como en los demás principios constitucionales que permean
dicha ley, se establece que los proveedores se someten al cumplimiento de
normas de orden público. (…) Es claro que los proveedores de comunicaciones les
asiste el deber de atender las peticiones, quejas y recursos que presenten los
usuarios de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo”.
5. Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones –ANDESCO-[36]
La Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones –ANDESCO- intervino para solicitar la
declaratoria de EXEQUIBILIDAD de la norma demandada.
Así, luego de resumir los cargos de la
demanda, sugiere que:
“[L]a acción pública plantea un debate
ya solucionado en el derecho público colombiano con relación a las condiciones
de la descentralización por servicios. La demanda devuelve el reloj del derecho
público a criterios rígidamente orgánicos de asignación de régimen jurídico,
que son incompatibles con años de evolución doctrinal y jurisprudencial. (…) La
propiedad pública no exige necesariamente la implementación de un régimen de
derecho público; la prestación de un servicio público no exige tampoco la
implementación del régimen público; y finalmente la contratación laboral de una
empresa pública o cuasi pública que presta servicio público no tiene que encuadrarse
necesariamente dentro de las reglas del derecho laboral administrativo, sino
que puede válidamente operar bajo las reglas de derecho laboral ordinario que
emplea el sector privado”.
6. Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño[37]
La Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño intervino para solicitar que se declare
la EXEQUIBILIDAD del aparte demandado. Para sustentar su solicitud, la
intervención repasa: (i) la interpretación constitucional sobre la naturaleza
jurídica especial de las empresas de servicios públicos; y (ii) las reglas
jurisprudenciales vigentes sobre el margen de configuración legislativa en
materia de servicios públicos en el ordenamiento jurídico colombiano.
7. Grupo de Acciones Públicas de la
Universidad del Rosario[38]
El Grupo de Acciones Públicas de la
Universidad del Rosario intervino para solicitar a la Corte que declare la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA de la norma parcialmente demandada en el entendido de que
el legislador incurrió en una omisión legislativa al no considerar la
composición de capital de las entidades descentralizadas por servicios.
Para sustentar su solicitud, la
intervención presenta los siguientes argumentos:
“(i) según nuestro criterio, el
legislador omitió definir y establecer en qué momento aquellas empresas
prestadoras del servicio de redes para Tecnologías de la Información y
Comunicaciones, estarían compuestas mayoritariamente por el capital estatal, es
decir, determinar que en casos como estos, las empresas en mención,
consideradas como entidades descentralizadas, deben estar sujetas bajo el
cumplimiento de los principios del Estado, la intervención del derecho público,
en lugar del derecho privado, (ii) si bien es cierto que existe libertad
legislativa frente a la determinación del régimen aplicable a cada una de las
entidades, no es posible ignorar las características de la composición del
capital de las empresas so pena de violar la función pública y la igualdad y,
(iii) la ley en referencia incurre en una omisión legislativa relativa, toda
vez que en el artículo en mención no se especifican los casos en los cuales
debe predominar la reglamentación del derecho Público Administrativo y no
limitarse únicamente a la regulación por parte del derecho privado, dando lugar
a vacíos e imperfecciones que conllevan a la vulneración de la Constitución
respecto del artículo 209”.
8. Semillero de Acciones Públicas de la
Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá[39]
El Semillero de Acciones
Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá solicita que se
declare la INEXEQUIBILIDAD de los apartes acusados, ya que esas
previsiones vulneran los principios de la actividad administrativa y la
finalidad social del Estado consagrados en los artículos 210 y 365 constitucionales.
Para defender su argumento, señala
que la norma atacada por los demandantes (i) vulnera el régimen jurídico
aplicable a las entidades descentralizadas por servicios; y (ii) desconoce el
deber de vigilancia y control en cabeza del Estado respecto a las entidades
descentralizadas por servicios, consagrado en el artículo 365 superior.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO[40]
El Ministerio Público pide que
se declare la EXEQUIBILIDAD de las expresiones  demandadas.
Después de resumir los planteamientos
de la demanda, aduce que la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico:
“¿La previsión legislativa según la cual el régimen de los actos y los
contratos, incluidos los relativos al régimen laboral y las operaciones de
crédito de las empresas proveedoras de tecnologías de la información y las
comunicaciones es de derecho privado, cualquiera que sea su naturaleza, sin
importar la composición de su capital, vulnera los artículos 6º, 13, 118, 121,
123, 124, 125, 209, 210, 267, 268 y 277 de la Constitución Política?”
Para resolver las cuestiones
planteadas, se pronuncia sobre la pertinencia de la determinación de la
naturaleza jurídica de las empresas proveedoras de redes y servicios TIC’s.
Así, afirma que el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 dispuso que son empresas
de servicios públicos oficiales y mixtas, al tiempo que el enunciado demandado
dispone que se aplica el derecho privado para los actos, los contratos y el
régimen laboral, con independencia de la composición accionaria.
Recuerda que “la Corte
Constitucional en Sentencia C-736 de 2007 precisó que en virtud del amplio
margen de configuración normativa, el Congreso puede establecer como regla
general la aplicación de un régimen de derecho privado para las empresas de
servicios públicos, con fundamento en su actividad, así como también el régimen
de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son
prestados”[41].
Por lo tanto, considera que no
se opone a la Constitución la creación de entidades administrativas descentralizadas
ni el sometimiento de estas a las normas de derecho privado, por cuanto hacerlo
es congruente con los principios de eficacia aplicables a la función
administrativa y a la prestación de los servicios públicos.
Por su parte, respecto al
tercer cargo en el que se alega la discriminación de los trabajadores por la
diferencia en el régimen, el Ministerio Público manifiesta que “cabe señalar
que la Corte Constitucional ha precisado que a pesar de la clasificación de
servidores públicos y provisión de empleos públicos prevista en los artículos
123 y 125 de la Constitución, el legislador puede establecer nuevas clases de
servidores públicos diferentes a las mencionadas en dichas normas, en virtud de
lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución”[42].
También subraya que el hecho de
que una empresa de servicios públicos oficial o mixta se rija por el régimen de
contratación privada no implica que no deba guiarse por los principios que
orientan el manejo de recursos públicos, ni que a sus trabajadores no se les
aplique el régimen disciplinario de los servidores públicos. “Lo que ocurre
es que, como en el régimen laboral, la aplicación de las disposiciones propias
de la contratación pública podría suponer un obstáculo para la competencia en
condiciones de igualdad con el sector privado”[43].
De manera que, según la
Procuraduría, existe una razón constitucional para dar un tratamiento
diferenciado a los servidores y a los contratos de los proveedores de las
TIC’s, la cual se explica en función de las actividades que realizan.
Por las razones expuestas, el
Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare la
exequibilidad de la norma demandada por cuanto no encuentra contradicción
alguna entre el precepto acusado y las normas constitucionales indicadas en la
demanda como vulneradas.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En virtud de lo dispuesto en
el numeral 4º del artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de la demanda formulada en contra del artículo 55 (parcial) de la Ley
1341 de 2009, pues hace parte de una ley de la República que es acusada por su
contenido material.
Consideraciones previas
2. Para determinar si es
posible abordar el debate constitucional propuesto en la demanda de la
referencia, la Sala debe precisar tres cuestiones preliminares, en vista de los
argumentos expuestos por los demandantes y los intervinientes.
El primero de ellos es la
aptitud sustantiva de la demanda para producir un debate constitucional, pues
el MinTIC y el DNP consideran que la misma no plantea ningún cargo claro,
cierto, pertinente y suficiente respecto del concepto de la violación.
En segundo lugar, deberá
analizarse si las acusaciones convocan a un análisis sobre el apartado
normativo demandado o si lo trascienden y se cumplen los requisitos que
permiten a la Corte hacer una integración normativa. Específicamente, la Sala evaluará
la necesidad de integrar la unidad normativa con: (i) la totalidad del artículo
55 demandado, así como (ii) con el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009 y el
artículo 262 de la Ley 1450 de 2011, disposiciones que, según el MinTIC, “guardan
una relación inescindible con el precepto acusado”. Este aspecto solo será
afrontado en caso de que la Sala constate la existencia de al menos un cargo de
inconstitucionalidad.
Finalmente, respecto de las Sentencias
C-066 de 1997[44]
y C-736 de 2007[45],
en relación con las cuales el MinTIC señala la posible existencia de una cosa
juzgada constitucional, la Sala deberá precisar si la misma se configura o no
en este caso, para verificar si tiene la facultad de evaluar el fondo de las
acusaciones formuladas en la demanda.
Una vez se hayan verificado los
anteriores elementos y, de ser procedente, la Corte planteará los problemas
jurídicos y realizará el estudio de fondo de la demanda en referencia.
Aptitud sustantiva de la
demanda
3. La Sala Plena advierte que el MinTIC y el
DNP solicitaron a la Corte declararse inhibida para fallar, pues consideran que
la demanda no cumple los presupuestos de claridad, certeza, pertinencia y
especificidad en el desarrollo del concepto de la violación.
4. El artículo 2° del Decreto
2067 de 1991 señala los elementos que deben contener las demandas en los
procesos de control de constitucionalidad[46]. Específicamente, el ciudadano que
ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición
determinada debe precisar: el objeto demandado, el concepto de la violación y
la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. La
concurrencia de los tres requerimientos mencionados hace posible un
pronunciamiento de fondo.
5. En cuanto al concepto de la violación,
la jurisprudencia ha sido constante[47] en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se
prediquen de las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista
un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la
demanda y las justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda
habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,
en la medida que el ciudadano precise la manera cómo la norma acusada vulnera
la Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya
que el reproche debe fundarse en la real contraposición de una norma superior
respecto de una de contenido legal, mas no en su aplicación práctica o
hipotética; y suficientes, por cuanto el demandante debe exponer todos
los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y estos deben
generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
6. En el caso de cargos por violación de la igualdad,
ya sea porque las normas excluyan o incluyan de manera inconstitucional a
grupos o a individuos, la jurisprudencia ha sistematizado los presupuestos
necesarios para considerar el cargo apto y generar una mínima duda
constitucional. En el caso de
un alegato en torno a tratos diferenciados, la Sentencia C-257 de 2015[48] dijo:
“Además de los requisitos generales, como lo reiteró la sentencia C-283 de
2014, una demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la
igualdad debe cumplir unos presupuestos específicos para activar el control de
constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura de un test de
comparación. Estos elementos son: i) los términos de comparación –personas,
elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada
establece una diferencia y las razones de su similitud[49]; ii) la
explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el
presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y
iii) la exposición de la razón precisa por la que no se justifica
constitucionalmente dicho tratamiento distinto, es decir por qué es
desproporcionado o irrazonable[50].
Esta argumentación debe orientarse a demostrar que “a la luz de parámetros
objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo
dentro del conglomerado de beneficiarios de una medida”[51].
7. La adecuada presentación del concepto
de la violación permite a la Corte, junto con otros aspectos que la
jurisprudencia ha delimitado, desarrollar su función en defensa de la
Constitución en debida forma, pues circunscribe el campo sobre el cual hará el
respectivo análisis de constitucionalidad. Esta carga mínima de argumentación
que debe exponer el ciudadano resulta indispensable para adelantar el juicio, a
pesar de la naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de
inconstitucionalidad. De no atenderse dicho presupuesto podría generarse la
inadmisión de la demanda, su posterior rechazo de no subsanarse, o un fallo
inhibitorio por ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar
la acción, que es lo que en este asunto pretenden los intervinientes anotados.
Estas consecuencias no implican una restricción de los derechos políticos de
los demandantes, pero sí el establecimiento de elementos que informen
adecuadamente al juez constitucional para proferir un pronunciamiento de fondo[52].
8. Como se precisó, los demandantes
propusieron tres cargos contra la norma acusada: (i) el primero, consistente en
la supuesta omisión legislativa relativa por el desconocimiento de las formas
de organización, integración y composición del capital que podrían tener los
proveedores de redes y servicios TIC’s consagrados en el artículo 210 superior;
(ii) el segundo,  consistente en una supuesta omisión legislativa relativa por
el desconocimiento de los principios de la función administrativa consagrados
en el artículo 209 de la Constitución; y (iii) el tercero, por violación del
artículo 13 superior, por considerar que las expresiones demandadas discriminan
a los servidores públicos por el sometimiento de su relación laboral al régimen
de derecho privado.
9. Como quiera que los primeros dos cargos
propuestos por los demandantes tienen que ver con la supuesta omisión
legislativa por el desconocimiento de los principios de la función
administrativa, y la consecuente vulneración de los artículos 209 y 210 de la
Constitución, es necesario precisar los cargos cuya aptitud se analizará.
En el primer cargo, los accionantes
afirman que la
expresión demandada vulnera el artículo 210 superior porque desconoce los
principios de la función administrativa (consagrados en los artículos 6°, 29,
121, 122, 123, 209 y 210 de la Constitución) al someter todos los actos y
contratos de los proveedores de redes y servicios TIC’s a las disposiciones de
derecho privado, independientemente de la composición de su capital (es decir,
sin importar si se trata de entidades del sector descentralizado por servicios
que, en virtud del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, conforman la
administración pública y deben orientarse por los principios de la función
administrativa).
Por su parte, en el segundo
cargo, los demandantes afirman que la expresión demandada “deja por fuera”
u omite los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad de contenidos, razón por la que supuestamente incurre
en una omisión legislativa que vulnera el artículo 209 de la Constitución.
10. Este Tribunal de forma reiterada y
pacífica ha establecido que, en determinadas situaciones, el legislador puede
desconocer la Constitución Política por omisión cuando no regula los asuntos
sobre los que tiene una obligación de hacer específica y concreta impuesta por
la Constitución[53].
Por ello, de manera excepcional, el silencio relativo del legislador puede ser
objeto de control jurisdiccional por medio de la acción pública de
inconstitucionalidad[54].
No ocurre lo mismo en el caso de una omisión legislativa absoluta, para cuyo
conocimiento la Corte no es competente[55].
Las omisiones legislativas relativas se
presentan cuando el legislador “al regular o construir una institución omite
una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia
esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se
pretermite el derecho de defensa”[56].
Sobre el particular, esta Corporación ha
explicado que las omisiones legislativas relativas pueden ocurrir de distintas
formas, a saber: “(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber
impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros;
(ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional,
pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios
que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una
condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”[57].
11. En ese sentido, la labor del juez
constitucional en relación con el control judicial de las omisiones
legislativas es la de hacer cumplir una exigencia derivada del texto
constitucional, cuya falta de previsión genera una norma implícita de exclusión
que desconoce un deber predeterminado del legislador impuesto por la Constitución.
La Corte ha establecido una serie de requisitos que debe satisfacer una demanda
de inconstitucionalidad cuyo cargo sea la omisión legislativa relativa[58].
No cumplir con estos requisitos implica incumplir con una carga de
argumentación necesaria para satisfacer la aptitud de la demanda.
Así, en la Sentencia C-352 de 2017[59],
la Corte recordó que, cuando se presenta una demanda de inconstitucionalidad
por omisión legislativa relativa, el demandante tiene una carga argumentativa
más exigente. En ese sentido, esta Corporación ha establecido tres presupuestos[60]
para este tipo de cargos:
“(i) señalar la norma jurídica sobre la
cual se predica la omisión, además se debe argumentar con claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia, (ii) por qué el texto señalado
alberga el incumplimiento de un deber específico consagrado en la Carta, y, a
partir de ello, (iii) cuáles son los motivos por los que se considera que se
configuró la omisión”[61].
12. En el presente caso la Sala constata
que existe una norma sobre la cual se predica una presunta omisión, esto es, el
artículo 55 de la Ley 1341 de 2009. Los demandantes señalan que, al establecer
que los proveedores de redes y servicios TIC’s se regirán por el derecho
privado, la disposición acusada excluye de sus consecuencias jurídicas la
aplicación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad de contenidos en los artículos 209 y 210 superiores.
Sin embargo, los accionantes no
demostraron con sus argumentos que dicha exclusión es una consecuencia
necesaria de la disposición acusada, ni que la supuesta omisión carece de una
razón suficiente, ni que surge del incumplimiento de un deber específico impuesto
por el constituyente al legislador.
13. En cambio, de la argumentación
planteada en los dos primeros cargos se desprende que los accionantes lo que
atacan materialmente es la contraposición de la expresión acusada respecto a
los artículos 209 y 210 de la Constitución, que determinan los principios de la
función administrativa.
Así pues, desde el punto de vista
material, el reproche planteado se concreta en que el artículo 55 (parcial) de la Ley 1341 de
2009, al establecer que todos
los actos y contratos, de todos los proveedores de redes y servicios TIC’s, sin
importar la composición de su capital, se rigen por el derecho privado, excluye
la aplicación de los principios de la función administrativa.
14. Ahora bien, en vista de que las
razones del segundo cargo son también razones para sustentar la supuesta
omisión legislativa relativa por el desconocimiento de los principios de la
función administrativa en la expresión demandada (primer cargo), y teniendo en
cuenta que los demandantes solicitan expresamente en su escrito de subsanación
que “si se sigue
considerando que para efectos de cargos primero y tercero no se está frente a
una omisión legislativa, entonces solicitamos muy respetuosamente que se
elimine eso de nuestros cargos, y en su lugar la corte haga una lectura útil de
nuestra demanda, y en tal sentido asuma el conocimiento de la demanda del
artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, de manera integral frente a los artículos
6º, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 210, 267, 277 y se pronuncie de manera
expresa frente a los problemas planteados en la demanda y su corrección”[62],
esta Sala considera que los dos cargos son, en realidad, uno sólo y que no está
relacionado con la alegada omisión legislativa relativa por el supuesto
desconocimiento de los principios de la función administrativa en la expresión
demandada, sino con la contraposición entre la disposición demandada y los
artículos 209 y 210 de la Constitución.
Así pues, de lo explicado se deriva que en
realidad los demandantes no han planteado dos cargos distintos, sino uno del
cual alegan se deriva la vulneración de dos normas constitucionales: los
artículos 209 y 210 superiores.
15. Teniendo en cuenta lo anterior, esta
Sala encuentra que, a partir de las razones expresadas por los actores para
cada uno de los cargos, en realidad debe llevar a cabo el análisis de aptitud respecto
a dos cargos: (i) la censura por el desconocimiento de los principios de la
función administrativa (violación de artículos 209 y 210 superiores), y (ii) el
cargo por la violación del artículo 13 superior causada por el supuesto
desconocimiento de la clasificación de los servidores públicos (artículos 6°,
123 y 125 superiores).
Análisis de aptitud del primer cargo: desconocimiento de los
principios de la función administrativa –violación de los artículos 209 y 210 superiores-
16. En relación con el primer cargo,
la Sala encuentra que es claro porque se puede comprender el contenido y
las justificaciones de los demandantes, que aducen que la norma atacada viola
los artículos 209 y 210 de la Constitución al establecer que todos los actos y
contratos, de todos los proveedores de redes y servicios TIC’s, sin importar la
composición de su capital, se rigen por el derecho privado. Al hacerlo, la
norma presuntamente excluye la aplicación de los principios de la función
administrativa a empresas con capitales públicos superiores al 50%. Estas,
serían entidades descentralizadas que hacen parte de la administración pública,
por lo que someterlas al derecho privado vulneraría el artículo 210 superior,
que no contempla  la orientación por los principios de la administración
pública de sus actuaciones.
17. También cumple el requisito
de certeza, debido a que
censura el contenido de la norma como tal, en la que se establece que dichas
entidades tendrán un régimen exclusivo de derecho privado independientemente de
la composición de los capitales, de lo cual se deriva plausiblemente, como lo
señalan los actores, la consecuencia jurídica que es cuestionada en el caso de
aquellas empresas con más del 50% de capital público.
18. Así mismo, el cargo es
específico por cuanto los
demandantes exponen la forma en la que la disposición acusada supuestamente
desconoce las normas superiores invocadas. En particular, indican que la
previsión de un régimen exclusivamente privado para las entidades que hacen
parte del sector descentralizado por servicios ignora que dichas entidades
también deban regirse por los principios que orientan la función pública, pues
esa es una exigencia constitucional.
19. La Sala también advierte la
pertinencia de la censura, en vista de que el reproche sí tiene naturaleza
constitucional, los actores
identificaron las normas superiores relacionadas con los principios que rigen
la función administrativa y su aparente obligatoriedad con respecto a las
entidades del orden nacional descentralizadas por servicios.
20. Por último, el reproche sí
es suficiente, pues los demandantes presentaron elementos de juicio que
despiertan una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la disposición
acusada, tales como la necesidad de contemplar la composición del capital para
establecer la previsión de la norma de un régimen exclusivo de derecho privado
y el reconocimiento jurisprudencial sobre la aplicación de los principios de la
función administrativa por parte de las sociedades de economía mixta.
Análisis de aptitud del segundo cargo: violación del
artículo 13 superior causada por el supuesto desconocimiento de la clasificación de los
servidores públicos -artículos 6º, 123 y 125 superiores-.
21. En relación con el segundo
cargo, esta Sala advierte que es claro porque sigue un hilo conductor que permite comprender su
alcance. En particular, los demandantes señalaron que el artículo 123 superior
clasifica a los trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios
como servidores públicos y, en contraste, la norma cuestionada considera a los
trabajadores de los proveedores de servicios TIC’s como particulares, a pesar
de que -dependiendo de la composición del capital- podrían corresponder a ese
tipo de entidades.
22. El cargo también es específico,
porque da cuenta
de una oposición objetiva entre la disposición demandada y la Carta Política. En efecto, los demandantes afirman que
su reproche constitucional tiene que ver con el silencio del legislador en
relación con la categoría de los trabajadores de dichas empresas, así como con
la inferencia según la cual someter los contratos al derecho privado implicaría
que no podrían tener el tratamiento de servidores públicos, por lo que estiman
que la norma establece una distinción injustificada entre estos trabajadores y
los demás de las entidades descentralizadas.
23. Sin embargo, se advierte
que este cargo no es pertinente, suficiente ni cierto. En primer lugar,
la censura no cumple el requisito de certeza, por cuanto no cuestiona el
contenido real de la norma. El artículo demandado no establece el carácter de
los trabajadores de dichas empresas, sino que se limita a disponer que se
regirán por las normas del derecho privado sin afirmar que los trabajadores
tendrán el carácter de trabajadores particulares, por ello el reproche parte de
una suposición equivocada.
24. Adicionalmente, el segundo cargo
no es pertinente porque, aunque el reproche se construye sobre el
desconocimiento de una clasificación de índole constitucional, la norma
demandada no contradice dicha clasificación directamente (porque no categoriza
o identifica a los trabajadores de los proveedores TIC’s de ninguna manera
particular).
25. También, como ya se indicó,
los cargos por violación del derecho a la igualdad tienen unos requisitos de
aptitud sustancial específicos para ser suficientes que en este caso no fueron
satisfechos. En efecto, los demandantes tenían la carga de determinar por qué
las dos categorías de empleados debían asimilarse. Esto porque en la demanda
plantearon las categorías y el criterio de comparación, pero no explicaron cómo
debían ser asimilables las dos categorías, ni justificaron por qué el trato era
discriminatorio.
26. En conclusión, en cuanto al segundo cargo, este
carece de certeza, especificidad y suficiencia ya que se desprende de una
interpretación subjetiva y propia que hacen los demandantes de la norma acusada
y se dirige contra las implicaciones de esa interpretación. Según la demanda,
el hecho de que el régimen aplicable para los proveedores de redes y servicios
TIC en materia laboral sea el privado, es decir, que los empleados de las
empresas o entidades que presten los servicios ampliamente referidos se rijan
por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, implica que son
trabajadores particulares. En su concepto, esa caracterización hace que estén
exentos del régimen disciplinario que cobija a los empleados y trabajadores
públicos, a partir de lo cual argumentan una violación de la Constitución.
Sin embargo la premisa de la cual parte el cargo es
falsa, por cuanto no es cierto que la fijación del régimen particular dispuesto
en el Código Sustantivo del Trabajo traiga implicada la exención disciplinaria.
Basta leer los artículos 25, 26 y 53 de la Ley 734 de 2002 (Código
Disciplinario Único) para entender que hay muchos matices y que la regla
general, contrario a la interpretación subjetiva de los demandantes, es que el
régimen disciplinario se aplica a los particulares que ejerzan funciones
públicas, así como a los que prestan servicios públicos.
27. Para la Sala es claro que el reproche se dirige en
contra de una suposición de las implicaciones de la norma y no cuestiona su
contenido. La expresión acusada no señala que los empleados de empresas
estatales que presten servicios TIC no tiene la naturaleza de trabajadores o
servidores públicos y no están sujetos al régimen disciplinario de los mismos.
De esta forma, no se entiende cómo de la sujeción a un régimen particular en
materia de actos y contratos se desprenda la exclusión de las normas
disciplinarias cuando se trata de dos asuntos diferentes.
En tal sentido, los demandantes asumen que el
sometimiento al derecho privado en materia laboral delimita la calidad de
trabajadores particulares y no explican, por ejemplo, por qué su calidad no se
desprende de la naturaleza de la entidad o de las funciones que realizan. Más
allá, a partir de esa conclusión llegan a otra interpretación, -la exclusión de
la aplicabilidad de las normas disciplinarias-  sobre la cual plantean su cargo
de inconstitucionalidad. Sin embargo, si no es cierta la premisa de la cual
parte el cargo por violación del artículo 13 superior no es posible realizar un
juicio de igualdad.
28. Con base en esas
consideraciones sólo es apto el primer cargo y sobre el mismo se pronunciará
esta Sala.
Necesidad de hacer uso de la
integración normativa
29. De conformidad con el
artículo 241 superior, a la Corte se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, “en los estrictos y precisos términos de este
artículo”. Según el numeral 4º de la norma en cita, corresponde a esta
Corporación decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes, es decir que, por regla general, la evaluación
constitucional de una ley debe ejercerse sólo por vía de acción, esto es, sólo
si se presenta una demanda de inconstitucionalidad.
Ahora bien, aunque en principio esta
Corporación no es competente para examinar de oficio todas las disposiciones
legales, el inciso 3° del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 dispone que la
Corte se pronunciará de fondo sobre las normas demandadas y podrá señalar en la
sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras
que declara inconstitucionales. En efecto, excepcionalmente este Tribunal puede conocer
sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control
previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda
alguna.
30. La jurisprudencia[63] ha señalado que la integración
de la unidad normativa sólo es procedente en los siguientes eventos:
(i)
Cuando un ciudadano demanda una disposición que no tiene un contenido
deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla es
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otro precepto que no
fue acusado. Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en
aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito que respete la
integridad del sistema.
(ii)
En aquellos casos en los que la norma cuestionada está reproducida
en otras disposiciones del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta
hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es
una medida para lograr la coherencia del sistema jurídico.
(iii)
Cuando el precepto demandado se encuentra intrínsecamente relacionado
con otra norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su
constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última
hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la disposición
demandada tenga estrecha relación con los preceptos que no fueron cuestionados
y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las normas no acusadas
parezcan inconstitucionales.
31. En el caso planteado, se
tiene que la expresión parcial acusada no conforma en sí misma una proposición
jurídica completa, sino que debe integrarse con el texto entero del artículo 55
de la Ley 1341 de 2009, para que cobre sentido autónomo.
Así pues, los cargos de
inconstitucionalidad se presentaron en contra de la expresión “cualquiera
que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán
por las normas del derecho privado” prevista en el artículo 55 de la Ley1341
de 2009, la cual no presenta un contenido deóntico completo. En efecto, el
aparte individualmente considerado no tiene un sentido normativo pleno y la
fijación de su alcance requiere acudir al resto de la norma en la que está
incluida la expresión.
En ese sentido, es necesario
destacar que sólo a partir de la integración de la totalidad del artículo
demandado es posible definir el alcance de la disposición y entender los cargos
propuestos por los demandantes, quienes cuestionan la fijación de un régimen
exclusivo de derecho privado para todos los actos, contratos y actuaciones de los
proveedores de las TIC’s, por la exclusión de los principios de la función
administrativa.
Como se advierte de la lectura
del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los cargos no controvierten el
contenido normativo que se deriva únicamente de la expresión acusada, sino una
proposición jurídica completa, conformada por la restricción del régimen
jurídico -exclusivamente de derecho privado-, el sujeto al que se dirige -proveedores
de las TIC’s- y el alcance de esa restricción -los actos y los contratos,
incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito-.
32. En consecuencia, la Sala
integrará la totalidad del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, en aras de que
el examen recaiga sobre la totalidad de la disposición que materialmente fue
demandada.
33. Al margen de lo anterior,
la Sala considera que no es procedente integrar la unidad normativa con las
disposiciones que, según el MinTIC en su intervención, “han modificado el
artículo demandado y guardan una relación inescindible con el precepto acusado”
en referencia al artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 73 de la Ley
1341 de 2009.
34. En primer lugar, en
relación con el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011[64], hay que resaltar que el
artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 demandado establece que las operaciones de
crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, “cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la
composición de su capital”, se regirían por el derecho privado.
35. Por su parte, el artículo
262 de la Ley 1450 de 2011 dispone que sin perjuicio de los demás actos y
contratos a los que hace alusión el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los
actos y contratos previstos en el Decreto 2681 de 1993 a celebrarse por
determinadas empresas, definidas en atención a su naturaleza jurídica y la
composición de su capital social, se rigen por lo dispuesto en las normas sobre
crédito público “aplicables a las entidades descentralizadas del
correspondiente orden administrativo”.
Un dato relevante para definir
el sentido de la norma demandada es el de sus destinatarios directos que, para
el caso del artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 son los que reúnan dos grupos
de condiciones: (i) ser Proveedores de la Información y Comunicaciones; y (ii)
tener la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos oficiales,
mixtas, o contar con una participación directa o indirecta del Estado en un
monto “superior” al 50% en su capital social. Estas entidades no pueden
celebrar los actos o contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 sino
acatando lo dispuesto en las normas sobre crédito público aplicables a las
entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo. Dicho de
otro modo, los destinatarios del artículo 262  son quienes adelantan “operaciones
de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del
manejo de la deuda pública y las conexas con las anteriores, de que trata el
parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993” (art 1 Decreto 2681 de
1993).
Este artículo, a diferencia de
la norma demandada, establece algunos esquemas de control estatal –no presentes
en el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009- al endeudamiento de los Proveedores
de la Información y las Comunicaciones, cuando tengan la naturaleza jurídica de
empresas de servicios públicos oficiales, mixtas, o cuenten con una
participación directa o indirecta del Estado en un monto superior al 50% en su
capital social.
36. A su turno, el artículo 73
de la Ley 1341 de 2009[65]
estipula las condiciones de vigencia y derogatorias de la Ley 1341 de 2009. Los
artículos citados, si bien guardan relación con la materia analizada, en todo
caso no tienen un vínculo inescindible, que obligue a pronunciarse sobre su
constitucionalidad. En consecuencia, el análisis de la Corte se circunscribirá
exclusivamente al artículo 55 demandado.
37. En síntesis, a partir de
los cargos formulados por los actores y de acuerdo con las hipótesis
desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para la integración de la
unidad normativa, la Sala integrará la totalidad del artículo 55, en aras de
que el examen de constitucionalidad recaiga sobre los contenidos normativos
completos que se cuestionan.
En el presente asunto no se
configura la cosa juzgada[66]
38. El MinTIC llamó la atención
en su intervención sobre la posible configuración de cosa juzgada
constitucional, por lo que según dicha entidad, la Corte debía estarse a lo
resuelto en las Sentencias C-736 de 2007 y C-066 de 1997.
Así, a juicio del interviniente[67], existe cosa juzgada
constitucional respecto a los cargos formulados por los demandantes, de
conformidad con las Sentencias C-736 de 2007 y C-066 de 1997. Lo
anterior porque, aunque no hay una exacta coincidencia en las disposiciones
constitucionales supuestamente vulneradas, los cargos que formulan los
demandantes coinciden con los examinados por la Corte Constitucional en esas
providencias.
39. De acuerdo con ello, le
corresponde a esta Corporación establecer si sobre el artículo 55 de la ley
demandada operó el fenómeno de la cosa juzgada.
40. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha
establecido que la cosa juzgada tiene una “(…) función negativa, que consiste en prohibir
a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto,
y una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones jurídicas”[68].
41. En la Sentencia C-744 de 2015[69] se reiteraron las reglas de verificación de
la existencia de cosa juzgada, a partir de las cuales se establece que ésta se
configura cuando:
“(i) se proponga estudiar el mismo
contenido normativo de una proposición jurídica ya estudiada en una sentencia
anterior; (ii) se presenten las mismas razones o cuestionamientos (esto incluye
el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), analizados en ese
fallo antecedente; y (iii) no haya variado el patrón normativo de control”[70].
42. Es decir, para que se constante el
fenómeno se requieren tres elementos: (i) identidad de objeto; (ii) identidad
de causa petendi; y (iii)
subsistencia del patrón normativo de control[71].
43. Cabe reiterar que la cosa juzgada, como
institución jurídico-procesal que protege la seguridad jurídica, es una
categoría general del derecho que se regula de forma unitaria, sin perjuicio de
que varíe dependiendo de la naturaleza del asunto.
Por ejemplo, en los casos de litigios concretos el
tercer elemento se referirá a la identidad de partes. No obstante, en sede de
control de constitucionalidad esa diferencia se traduce en los efectos de la
decisión, que en este campo serán erga omnes, mientras
que en otros serán, generalmente, inter partes.
44. En el asunto que se somete
a consideración de la Corte no se estructura la cosa juzgada constitucional por
tratarse de disposiciones normativas con sentidos diferentes a la que aquí se
estudia.
45. En las tablas 1 y 2, a
continuación, se presentan las normas demandadas que fueron analizadas en las
sentencias señaladas por el MinTIC en comparación con el presente caso para
facilitar su cotejo:
Tabla 1. Cotejo entre la norma demandada
en la Sentencia C-066 de 1997 y el caso bajo examen.
Sentencia C-066 de 1997
Caso bajo examen
LEY 142 DE 1994
Por la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones
LEY 1341 DE 2009
Por la cual se definen principios
y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia
Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.
"Artículo 27.3. (…)
"Artículo 27.7. Los aportes
efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades
descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de
servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.
"Artículo 30. Principios de interpretación.
(…)
"Artículo 31. Concordancia con el
Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que
se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios,
se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la
presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
"Artículo 32. Régimen de derecho privado
para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución
Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y
los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los
requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las
personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán
exclusivamente por las reglas del derecho privado.
"La regla precedente se aplicará, inclusive, a
las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al
porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la
naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
"Se entiende que la autorización para que una
entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada
como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con
los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las
acciones y los derechos inherentes a ella todos los actos que la ley y los
estatutos permiten a los socios particulares.
"Artículo 35. Deber de buscar entre el
público las mejores condiciones objetivas. (…)
"Artículo 37. Desestimación de la
personalidad interpuesta. (…)
"Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos
y contratos relacionados con servicios públicos. (…)
"Artículo 39. Parágrafo. Salvo
los contratos de que trata el numeral 39.1, todos aquellos a los que se
refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que
contemplan los numerales 39.1, 39.2, y 39.3, no podrán ser cedidos a ningún
título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato,
sin previa y expresa aprobación de la otra parte".
ARTÍCULO 55. Régimen jurídico
de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información
y las comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen
laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin
importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho
privado”.
Tabla 2. Cotejo entre la norma demandada
en la Sentencia C-736 de 2007 y el caso bajo examen.
Sentencia C-736 de 2007
Caso bajo examen
“Decreto-ley 128 de 1976
“Artículo 1: Las normas del presente decreto son
aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos  de los
Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del
Estado y de las  Sociedades de Economía Mixta en las que la nación
o sus entidades posean el noventa (90%) o más de su capital social, y
a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.
(…)
“LEY 489 DE 1998
“por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del
Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público
en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y
entidades:
“…
“2. Del Sector descentralizado por
servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y
comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y
las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y
tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades
de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas
nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para
que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
(…)”
“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son
entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y
las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del
Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las
demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto
principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de
servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales
con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como
órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas
al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración
al cual están adscritas.
“Las entidades descentralizadas se
sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente
ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus
estatutos internos.
“Los organismos y entidades
descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la
Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos
establezca la respectiva ley.
“Parágrafo 1°. De conformidad con el
inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen
jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las
de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas
por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
(…)”
“Artículo 102. Inhabilidades e
incompatibilidades.
Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas
de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o
sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y
de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y
responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo
modifiquen o adicionen”
“LEY 142 DE 1994
“por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se
tendrán en cuenta las siguientes definiciones
“…
“14.6. Empresa de servicios públicos
mixta. Es aquella
en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores
al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos
privada. Es
aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares,
o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse
íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares.”
LEY 1341 DE 2009
Por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la
Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.
Artículo 55. Régimen jurídico
de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información
y las comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen
laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin
importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho
privado”.
46. La comparación de las
normas permite descartar la configuración de la cosa juzgada formal, ya
que las disposiciones examinadas en las sentencias citadas son formalmente
distintas a la demandada en esta oportunidad. Por lo tanto, es evidente que los
cargos que ahora examina la Sala Plena no se dirigen contra las mismas normas
declaradas exequibles en las providencias en mención.
47. Ahora bien, la
determinación de la cosa juzgada material exige evaluar tanto el
contenido de las normas para establecer su identidad, como los cargos de
inconstitucionalidad estudiados previamente.
En el presente caso, las normas
contrastadas cambian la naturaleza jurídica de entidades en las que tiene
participación el Estado, a través de fórmulas idénticas en relación con el
régimen jurídico y la categorización de los servidores públicos. Sin embargo,
estos elementos no son suficientes para concluir que se trata de las mismas
disposiciones, debido a que: (i) se dirigen a destinatarios específicos y
diferentes; y (ii) se expidieron en contextos diversos.
48. Finalmente, descartada la
cosa juzgada material, la Sala considera necesario precisar que, en la medida
en que las disposiciones acusadas y los cargos formulados guardan similitudes
notables con los preceptos legales que fueron objeto de pronunciamiento en las
sentencias anotadas, estas providencias constituyen un precedente para el caso
bajo examen.
49. Así las cosas, la Sala
concluye que no se configura la cosa juzgada constitucional y procede a
delimitar su objeto de análisis y a pronunciarse sobre el fondo de este asunto.
Planteamiento del problema
jurídico y esquema de resolución
50. Los demandantes aducen que el artículo
55 de la Ley 1341 de 2009 a través de la fijación de un régimen exclusivo de
derecho privado para los actos y contratos de los prestadores de redes y
servicios TIC’s viola los artículos 209 y 210 de la Constitución Política,
debido a que excluye la aplicación de los principios de la función
administrativa en la operación de las empresas que prestan servicios y redes
TIC.
La Superintendencia de Industria y
Comercio, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y
Comunicaciones –ANDESCO-, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Nariño y el Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Universidad Libre, de forma principal, y el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Departamento Nacional
de Planeación, de forma subsidiaria, solicitaron la declaratoria de exequibilidad
de la norma acusada. Lo anterior, debido a que consideran que el legislador
tiene un amplio margen de configuración en el diseño de la estructura del
Estado, el cual incluye la creación de sociedades de economía mixta y la
definición tanto del régimen de derecho aplicable a tales empresas, como del
tratamiento jurídico de sus trabajadores.
A su turno, el Grupo de Acciones Públicas
de la Universidad del Rosario solicitó que se declare la exequibilidad
condicionada del artículo 55 acusado, en el entendido de que el legislador
incurrió en una omisión legislativa, al no considerar la composición del
capital de las entidades descentralizadas por servicios, y el Semillero de
Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá solicitó se declare
la inexequibilidad del artículo en cuestión, por vulnerar los principios de la
actividad administrativa consagrados en el artículo 210 superior.
Por su parte, la Procuraduría General de
la Nación solicitó que se declare la exequibilidad de los apartes acusados,
pues, de un lado, es claro que los principios de la función administrativa
siempre irradian la actuación de las entidades descentralizadas por servicios;
y, de otro, porque el legislador tiene un amplio margen de configuración en el
diseño de la estructura del Estado, el cual incluye la creación de sociedades
de economía mixta y la definición del régimen de derecho aplicable a tales
empresas y esta circunstancia no transgrede alguna prohibición de índole
constitucional y responde a un fin legítimo, esto es, el adecuado ejercicio de
las actividades comerciales de las empresas del sector descentralizado por
servicios.
51. De conformidad con los cargos
formulados por los demandantes la Corte Constitucional debe determinar si:
¿El artículo 55 de la Ley 1341
de 2009, al fijar el régimen exclusivo de derecho privado para los proveedores
TIC’s, sin tener en cuenta la composición de capitales de los mismos, vulnera
los artículos 209 y 210 de la Constitución que establecen los principios de la
función administrativa?
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala seguirá la siguiente metodología: (i) especificará el
sentido y alcance de la norma acusada; (ii) se referirá a los principios de la función
administrativa; (iii) abordará el amplio margen de configuración del legislador en la organización
administrativa del Estado; y (iv) precisará el concepto de la descentralización
por servicios en la Constitución Política y sus consecuencias en la
determinación del régimen jurídico de los proveedores TIC’s. Finalmente, a partir de estas
consideraciones generales, la Sala examinará la constitucionalidad de la
disposición impugnada en virtud del cargo presentado.
Contexto y alcance de la norma acusada
52. La Ley 1341 de 2009, mediante la cual el legislador
organizó la actividad de provisión de redes y servicios de TIC’s, obedece a la
formulación de una política pública sometida a un régimen de competencia,
protección al usuario, garantía de la cobertura y calidad de los servicios, uso
eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, entre otras cosas, para
facilitar el “libre acceso y sin discriminación de los habitantes del
territorio nacional a la sociedad de la información”, en los términos del
artículo 1º de la misma norma.
En el artículo 2º se encuentran consagrados los
principios orientadores de la mencionada ley así:
“1. Prioridad al acceso y uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones.
2. Libre competencia.
3. Uso eficiente de la infraestructura y de
los recursos escasos.
4. Protección de los derechos de los
usuarios.
5. Promoción de la inversión.
6. Neutralidad tecnológica.
7. El derecho a la comunicación, la
información y la educación y los servicios básicos de las TIC.
8. Masificación del gobierno en línea”.
Por su parte, el artículo 6º define las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones como “el conjunto de recursos,
herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios,
que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de
información como voz, datos, texto, video e imágenes”.
Al mismo tiempo, el artículo 10 declara que la
provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público esencial
(artículo 73, inciso 3°), cuyo
titular es el Estado. “En estos términos, el efecto práctico de la ley en
cuestión es que el sector de las TIC’s ya no se rige por la Ley 142 de 1994, de
manera que ningún servicio que lo comprende, constituye, en adelante, un
servicio público domiciliario, pero sí un servicio público no domiciliario [artículo
10]”[72].
Por su parte, el artículo 55, que se analiza, establece
que todos los actos y contratos de los proveedores de redes y servicios TIC’s,
independientemente de su naturaleza y de la composición de su capital, se
regirán por las normas del derecho privado. En tal sentido, la norma se
conforma de dos partes. Una, se refiere a la naturaleza de diferentes negocios jurídicos
y al régimen jurídico de los mismos (derecho privado) y, otra, señala la
naturaleza genérica de las empresas que los celebra, a saber proveedores TIC’s.
53. La consagración del régimen de derecho privado
para este tipo de actividades no se inauguró con la norma demandada. Así, el
artículo 38 de la Ley 80 de 1993 (derogado expresamente por el artículo 73 de
la Ley 1341 de 2009) referente al régimen especial de contratación de las
entidades estatales que tienen por objeto la prestación de servicios y
actividades de telecomunicaciones, estableció un régimen especial de
contratación para dichas entidades en relación con los contratos de adquisición
y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y
de los sitios donde se ubiquen[73].
Como se advierte, el artículo 55 de la Ley 1341 de
2009 varía el régimen de contratación, pues establece que los actos y contratos
de los proveedores de redes y servicios de las TIC’s, independientemente de su
naturaleza de participación mayoritaria pública o privada, se regirán por las
normas de derecho privado.
Ahora, si bien la norma demandada cubre los actos y
contratos de todos los tipos de “proveedores de redes y servicios TIC’s”,
los argumentos de los demandantes se dirigen a afirmar que el establecimiento
de un régimen jurídico de derecho privado para los proveedores de redes y
servicios de las TIC’s, cuyo capital sea mixto o público desconoce los
principios de la función administrativa, por lo que es pertinente que la Sala
se refiera a la naturaleza jurídica de los proveedores de redes y servicios de
las TIC’s.
54. Así las cosas, de conformidad con el artículo
demandado, el régimen de derecho privado regirá todos los actos y
contratos, con base en las siguientes consideraciones:
(i) De la lectura integral de la Ley 1341 de 2009, se
desprende con claridad que no se regula la naturaleza jurídica de los
proveedores de redes y servicios, de manera que tampoco ofrece una definición
sobre la clasificación de quiénes pueden prestarlos. Esta perspectiva se
confirma con la lectura del artículo 55 demandado, que señala que “los actos
y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones
de crédito de los
proveedores de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin
importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado” (negrita fuera de texto).
Por lo anterior, de la disposición se desprende que la
naturaleza de los prestadores no es única, pues contempla la posibilidad de que
existan varias. Así ha sido entendido por el Consejo de Estado[74],
al afirmar que “la expresión “proveedor de bienes y servicios”, no alude ni
es una categoría especial o propia de los operadores de estos servicios, sino
la identificación general de los distintos actores que se ocupan de las
telecomunicaciones”[75]. De manera que la
naturaleza de los diferentes proveedores de servicios TIC’s dependerá de la
forma que adopte cada uno de ellos.
(ii) De esta forma, la Sala entiende que este concepto
abarca varias posibilidades[76]:
(a) las empresas oficiales, que tienen capital 100% estatal, (b) las mixtas, que combinan el capital público con
el privado, con participación de al menos el 50% de capital público, y
(c) las privadas, que tienen capital 100% privado.
(iii) A su vez, las oficiales pueden adoptar dos
naturalezas diferentes: ser sociedades por acciones, o convertirse en empresas
industriales y comerciales del Estado en los términos del parágrafo del
artículo 17 de la Ley 142 de 1994[77].
(iv) Las sociedades de economía mixta, que se ajustan
a la forma de sociedades por acciones, en virtud del inciso primero del
artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Su naturaleza se deriva del artículo 97 de
la Ley 489 de 1998[78], que dispone además que,
cuando el aporte de la Nación sea superior al 90% del capital, tendrán el
régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
(v) Finalmente, los proveedores TIC’s privados son
aquellos en los que los particulares poseen el 100% del capital social y que
son proveedores en virtud de la liberalización del mercado de las
comunicaciones que conservó la Ley 1341 de 2009.
En suma, de acuerdo con lo expuesto, la regla jurídica
del artículo 55 demandado aplica para todos los tipos de proveedores,
independientemente de su naturaleza, aunque los demandantes hayan concentrado
su argumentación en el caso de los proveedores TIC’s oficiales o mixtos. En
consecuencia, el análisis de la Sala no se concentrará en las normas que rigen
la creación y organización específica de cada tipo de proveedor, sino que
analizará la constitucionalidad de la regla de sujeción general al derecho
privado establecida por el legislador para los proveedores TIC’s en el artículo
demandado para las empresas oficiales y mixtas que ofrezcan redes y servicios
de TIC’s.
Los principios de la función administrativa de rango
constitucional[79]
55. El artículo
209 de la Constitución Política señala que el principal propósito de la función
administrativa es la consecución del interés general y para lograr ese objetivo
establece como principios rectores la igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad. Asimismo, identifica la
descentralización, delegación y desconcentración como mecanismos para el
desarrollo de la función pública.
Los principios descritos irradian toda la actuación
del Estado y han sido objeto de un amplio desarrollo legal y jurisprudencial.
En efecto, los principales cuerpos normativos relacionados con la
administración pública, tales como las Leyes 489 de 1998, 909 de 2004, 1150 de
2007[80] y 1437 de 2011, resaltan
la necesidad de que el ejercicio de las funciones se rija de acuerdo con esos
mandatos.
56. Por su parte, la jurisprudencia constitucional se
ha ocupado de definir el alcance de los principios en mención, conforme con las
demás previsiones de rango constitucional, y ha señalado que:
El principio de igualdad, en concordancia con
el artículo 13 Superior, está relacionado con la obligación del Estado y de sus
agentes de brindar la misma protección y trato a todas las personas, sin
perjuicio de las medidas diferenciadas, dirigidas a hacer efectivo dicho
principio en relación con sujetos de especial protección constitucional.
En relación con la igualdad es necesario precisar que
además de su carácter multidimensional, principio, derecho fundamental y
garantía, los deberes de conducta para su materialización varían de acuerdo con
los sujetos involucrados y el tipo de actividad. Así, por ejemplo, en el marco
de actividades comerciales la igualdad se manifiesta en la posibilidad de que
todos los actores e interesados concurran al mercado y en la prohibición de
adelantar actuaciones discriminatorias. Sin embargo, la intensidad de los
deberes de los particulares dirigidos a materializar el principio es menor a la
exigida a las autoridades públicas.
Por su parte, el principio de moralidad exige que
el ejercicio de la función pública se enmarque dentro de los límites legales y
tenga como objetivo la realización de las disposiciones de la Carta Política.
Asimismo, de acuerdo con el principio de celeridad la función
administrativa debe cumplirse de manera ágil y oportuna, y cubrir todas las
necesidades y solicitudes de los destinatarios y usuarios.
Los principios de eficacia y eficiencia buscan
que se cumplan las finalidades y decisiones de la administración con la máxima
racionalidad, esto es, mediante el uso de los recursos y medios estrictamente
necesarios para la obtención de resultados óptimos[81].
De otra parte, el principio de economía guarda
relación con la consecución de una actividad estatal eficaz, en el marco de la
cual los procedimientos de tipo administrativo y judicial, con observancia del
debido proceso, se erijan en instrumentos para la materialización de las
políticas públicas y de las decisiones de la administración, y no en barreras
infranqueables que impidan la actuación estatal y la realización de los
derechos de los asociados.
Por último, el principio de publicidad propugna por el
conocimiento público de las
decisiones y trámites administrativos, y en consecuencia fortalece la
democracia.
57. De acuerdo con las consideraciones expuestas,
resulta claro que las actuaciones del Estado y de sus agentes deben dirigirse,
principalmente, a la realización del interés general y a la consecución de los
fines del Estado Social de Derecho. Estos objetivos demarcan los principios de
la función administrativa descritos, que se erigen en herramientas para el
mejoramiento de la actividad, el cumplimiento de los objetivos estatales y la
realización de los derechos y garantías constitucionales.
El amplio margen de configuración del legislador en la
organización administrativa del Estado[82]
58. La parte orgánica de la Carta Política definió la
estructura general del Estado, a través de la previsión de las Ramas del Poder
Público y los órganos autónomos, a los cuales singularizó y caracterizó
mediante la identificación de las autoridades que los conforman; la asignación
de competencias; y el diseño de los mecanismos de interacción e incidencia
entre los poderes públicos. Estos elementos, en conjunto, se rigen por el
principio de separación de poderes, que constituye un pilar de la Constitución,
y contribuye a la configuración de un sistema de pesos y contrapesos, que busca
equilibrar la relación entre los órganos del Estado y evitar poderes omnímodos
o sin control.
La importancia y el alcance fundamental de la separación de poderes
como principio rector en la definición de la estructura del Estado han sido
ampliamente reconocidos por esta Corporación. Particularmente, la Sentencia
C-970 de 2004[83] manifestó que el objetivo primordial de este
postulado es garantizar la libertad de las personas y el desarrollo de los
fines estatales de forma eficiente. Adicionalmente, indicó que la separación
funcional del poder en diferentes ramas: (i) limita su alcance en la ejecución
de las funciones de cada uno de sus órganos; (ii) restringe la indebida
injerencia sobre la actividad de los asociados, lo que garantiza el goce
efectivo de una mayor libertad; y (iii) asegura que los órganos desarrollen una
mayor especialización institucional y de esta manera manejen de forma más
técnica sus funciones.
Por su parte, la Sentencia C-971 de 2004[84], reiterada por las Sentencias C-141 de 2010[85], C-170 de 2012[86] y
C-118 de 2018[87], indicó que
el constituyente de 1991 optó por un modelo en virtud del cual las funciones
necesarias para cumplir los fines del Estado se desarrollan a través de órganos
autónomos e independientes. No obstante, resaltó que la separación de poderes
se encuentra matizada a través de la colaboración armónica y el control
recíproco entre las diferentes instituciones. Lo anterior, corresponde a un
sistema de frenos y contrapesos que tiene como finalidad lograr la armonización
entre una mayor eficiencia del Estado y al mismo tiempo garantizar una esfera
de libertad para sus asociados que se materializa a través de la limitación del
poder y la distribución y articulación de competencias.
59. Aunada a la estructura del Estado de rango
constitucional, la Carta Política radicó en el legislador una amplia
competencia para la organización de la administración pública, a través del
otorgamiento de facultades para la creación, modificación, reglamentación y
supresión de diversas entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder
Público. Este poder se evidencia en el artículo 150.7 superior, que señaló que
las competencias del Congreso de la República incluyen la creación,
modificación y supresión de entidades del orden nacional, tales como los
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos, entre otras; la reglamentación de la creación y funcionamiento de las
Corporaciones Autónomas Regionales; y la creación de empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
Asimismo, el artículo 210 de la Carta Política indicó
que solamente el legislador puede autorizar o crear entidades descentralizadas
por servicios del orden nacional, y el artículo 209 ibídem precisó que
el control interno de la administración pública se ejercerá en los términos que
fije la ley.
Las disposiciones descritas evidencian una amplia
competencia del legislador para definir aspectos centrales de la administración
pública. Esta potestad ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de
esta Corporación, en los que se ha destacado su amplitud, ya que se trata de
una prerrogativa concedida en términos abiertos y sujeta únicamente a los
límites que se derivan de la Constitución Política, los cuales incluyen las
previsiones competenciales de rango superior, los principios constitucionales,
las finalidades del Estado Social de Derecho, los propósitos de la
administración y del servicio público, y el respeto de los derechos
fundamentales de las personas.
En efecto, la Sentencia C-350 de 2004[88]recapituló los
pronunciamientos de la Corte sobre la materia y señaló que la definición de la
estructura estatal asignada al Congreso de la República comprende: (i) el
diseño de los organismos que integran la administración nacional, la fijación
de sus objetivos, sus funciones y la vinculación con otros entes para fines del
control; (ii) la determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la
contratación y la adopción de medidas de tipo tributario; y (iii) las
características definitorias de las entidades, tales como la independencia
administrativa, técnica y patrimonial. Por lo tanto, resulta amplio el espectro
de regulación del Congreso de la República en la determinación de la estructura
y funcionamiento de la administración pública.
60. En conclusión, la Constitución Política faculta al
legislador con un amplio margen de configuración para organizar los entes
descentralizados por servicios. La Constitución autoriza de esta manera al legislador
para imponer el régimen jurídico adecuado a los actos y contratos que celebren
tales entes descentralizados, donde se encuentran, como subgrupo, las empresas
prestadoras de TIC’s.
El concepto de descentralización por servicios en la
Constitución Política y sus consecuencias en la determinación del régimen
jurídico de los proveedores TIC’s
61. Uno de los insumos
principales para determinar el alcance de los principios de la función
administrativa y su aplicabilidad en las diversas manifestaciones de la
descentralización, incluida la que se ejerce por servicios, es la revisión de
las consideraciones expuestas sobre el particular en la Asamblea Nacional
Constituyente y que para el caso de los artículos 209 y 210 superiores se
pueden extraer, principalmente, de los informes presentados en las comisiones
correspondientes, pues en las votaciones no se presentaron discusiones sobre
esos artículos.
Así, hay que destacar que en la exposición de motivos
del informe presentado a la Comisión Tercera[89]
en el que se propuso el articulado que hoy corresponde a los artículos 209 y
210 de la Carta Política, se hizo énfasis en la previsión de los mecanismos a
través de los cuales se puede cumplir la actividad administrativa
-descentralización, desconcentración y delegación- con el propósito de “lograr
coherencia que necesita la Constitución para fortalecer y estructurar, de
manera lógica y armónica, el órgano ejecutivo y facilitar y promover el
ejercicio de las funciones a su cargo, y determinar claramente quiénes lo
conforman, con sus funciones especiales y la manera de cumplirlas eficazmente”[90].
En ese mismo sentido, el informe presentado a la
Comisión Tercera relacionado con la “Estructura del Estado”[91] expuso
la necesidad de consagrar en la Constitución las ideas básicas del Estado,
tales como: (i) las Ramas del Poder Público; (ii) los Órganos del Estado; (iii)
las Funciones; y (iv) las Entidades Descentralizadas. Con respecto a este
último asunto precisó que la creación de aquellos “debe ser estrictamente
regulada por la Constitución, asignando esa competencia al -legislador u otro
órgano y determinando sus condiciones de ejercicio”[92]. (Negrillas
propias)
Por su parte, el informe de ponencia
para segundo debate precisó que la descentralización en todas sus modalidades
podía presentarse en la Constitución de 1886 a partir del artículo 5º y destacó
que este mecanismo seguiría teniendo cabida en la nueva Carta Política. “No
obstante, conviene consagrar expresamente además de la territorial, la
descentralización que se hace funcionalmente o por servicios y la que se hace
por colaboración, para señalar así los fundamentos que deben regir este
fenómeno.”[93]
Las consideraciones descritas evidencian
que el Constituyente se interesó por la inclusión de mecanismos que permitan el
adecuado ejercicio de la función de la Rama Ejecutiva y la forma en la que
operan.
En
consecuencia, la primera conclusión relevante sobre las entidades descentralizadas
es que la Carta Política no se limitó a prever requisitos de creación, pues
también se interesó por la fijación de pautas, de rango constitucional, para el
ejercicio de sus actividades que, bajo una lectura sistemática de la
Constitución, corresponden a los principios de la función administrativa.
62. De esta manera, la adopción de la fórmula del Estado Social de Derecho
dio paso a una estructura político-administrativa mucho más compleja. Según la Sentencia
C-736 de 2007[94]:
“Este cambio de perspectiva significó la
ampliación del concepto de función ejecutiva, es decir, un aumento de la
actividad de la Administración, al cual correspondió el crecimiento de su
estructura orgánica que se vio ampliada con nuevas formas de entidades públicas.
Entre las nuevas funciones asignadas a la Administración aparecen, entre otras,
las de fomento e intervención económica, así como la de garantía de la adecuada
prestación de los servicios públicos, para cuyo cabal cumplimiento surge el
concepto de descentralización administrativa por servicios”.
63. Como es sabido, una de las formas de
descentralización administrativa es la llamada descentralización por servicios,
que implica el otorgamiento de competencias o funciones a entidades públicas no
territoriales y diferentes del Estado, que se crean para ejercer una actividad
especializada en forma autónoma. La existencia de esta forma de
descentralización ha sido justificada en la necesidad que tiene la administración
de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas funciones, y en la
realidad de que, en ciertos casos, por razones de conveniencia pública las
mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un régimen de competencia o de
concurrencia con los particulares.
En efecto, varias disposiciones constitucionales
actualmente se refieren a las entidades descentralizadas en general, y de
manera particular a las entidades descentralizadas por servicios. Así, en el
numeral 7° del artículo 150 de la  Carta el constituyente autorizó al legislador
para crear o autorizar la creación de este tipo de entidades en el orden
nacional, y señaló que al Congreso le correspondía, mediante ley,  “determinar
la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica;… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas
industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.
De igual manera, en el numeral 7° del artículo 300 de
la Carta y en el numeral 6° del artículo 313 ibídem, el constituyente
admitió la descentralización por servicios en el nivel territorial, cuando
concedió a las asambleas y a los concejos la facultad de crear los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del
departamento o del municipio, según sea el caso, y de autorizar la formación de
sociedades de economía mixta de estos niveles territoriales. Por su parte, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 210 de la Constitución, el
constituyente indicó que competía al legislador determinar el régimen jurídico
de las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial.
64. De manera que la propiedad pública no exige
necesariamente la implementación de un régimen de derecho público, ni la
prestación de un servicio público (en este caso un servicio público no
domiciliario) exige la implementación de un régimen público; el legislador
tiene amplia libertad de configuración para determinar el régimen jurídico
aplicable a las empresas total o parcialmente públicas que prestan servicios
públicos.
65. En los últimos años, diferentes normas han tenido
el objeto de dotar a las empresas total o parcialmente públicas de la capacidad
de concurrencia a los mercados. Así por ejemplo, la Ley 489 de 1998 define en
el artículo 85 a las empresas industriales y comerciales del Estado como
empresas con patrimonio exclusivamente provenientes de bienes o fondos
públicos, al tiempo que insiste en los artículos 85, 87 y 93 en que dichas
empresas operarán bajo el régimen de derecho privado, no solo para lograr la
agilidad necesaria en la concurrencia y competencia en los mercados, sino
también para impedir que los privilegios y prerrogativas estatales rompan la
igualdad en la competencia con los particulares[95].
Este panorama ha sido suficientemente analizado por la
Corte Constitucional:
(i) En la Sentencia C-066 de 1997[96],
a propósito de la demanda en contra de varios artículos[97]
de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios, la Corte analizó si la regulación de la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, y su sometimiento al
régimen del derecho privado, violaba la Constitución “convirtiéndose, como
lo afirma el demandante, en una "privatización" de la reglamentación
de tales servicios”.
En esa ocasión,  este Tribunal aclaró que los
servicios públicos en general, y los servicios públicos domiciliarios en
particular, son actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del Estado
Social de Derecho colombiano (artículo 365 Superior). De esa forma, el artículo
anotado los reconoce como inherentes a la finalidad social del Estado, a quien
atribuye el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional. Sin embargo, el Constituyente defirió en el legislador
la potestad de definir su régimen jurídico anticipando, eso sí, la posibilidad
de que los mismos fueran prestados por el Estado directamente, o indirectamente
a través de comunidades organizadas y particulares, pero en todo caso
conservando su regulación, control y vigilancia.
Adicionalmente, en la sentencia anotada, la Corte
encontró que no tenía razón el  demandante,  cuando  sugirió que el fin de la
norma acusada es alejar del control fiscal los recursos públicos trasladados a
las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues claramente las mismas
estaban bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República, de las contralorías
departamentales y de las municipales. Lo anterior porque, de conformidad con
los artículos 2º y 4º de la Ley 42 de 1994, relativa a la organización del
control fiscal financiero de los recursos estatales, es claro que dicho tipo de
control se extiende a "los particulares que manejen fondos o bienes del
Estado, las personas jurídicas o cualquier tipo de organización o sociedad que
maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos" y es "ejercido
en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las
revisorías fiscales de las empresas públicas municipales".
En consecuencia, ya desde la Sentencia C-066 de 1997,
esta Corte ha interpretado de manera pacífica que la gestión de las empresas de
servicios públicos en general, y públicos domiciliarios en particular, no
escapa al control fiscal de las entidades constitucionalmente competentes para
ejercerlo y tampoco a la vista ciudadana, en razón de lo cual el
establecimiento de un régimen privado no contraría la Carta Política.
(ii) En la Sentencia C-691 de 2007[98],
la Corte estudió la constitucionalidad del régimen jurídico de derecho privado
que tienen las entidades industriales y comerciales del Estado cuando se
asocian con otros entes descentralizados. En esa ocasión este Tribunal recordó
que el Estado colombiano establece los mercados para la prestación de los
servicios públicos y se reserva la competencia para participar en ellos de
manera directa a través de empresas públicas, conservando el legislador la
competencia constitucional para configurar el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas. Esta configuración legislativa se implementa, de manera
general, en el Estatuto Básico de la Administración Pública (Ley 489 de 1998) y
en las leyes especiales aplicables por sectores.
(iii) En cuanto a las sociedades de economía mixta, la
Sentencia C-722 de 2007[99]
estudió una demanda formulada en contra de los artículos 6º y 7º de la Ley
1118 de 2006, a través de los que se transformó a Ecopetrol en una sociedad de
economía mixta y se precisó que todos sus actos, contratos y actuaciones se
regirían exclusivamente por las reglas de derecho privado. El actor cuestionó
la fijación del régimen jurídico, ya que supuestamente relevaba a dicha
entidad, constituida con aportes públicos, del cumplimiento de los principios
de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior.
Al decidir la censura descrita, la Sala Plena destacó
que, si bien las sociedades de economía mixta
tienen fundamento constitucional, no fueron definidas directamente por la norma
superior, razón por la cual el legislador tiene la competencia para
establecer aspectos relevantes de su diseño, máxime si se considera que el
artículo 210 de la Constitución señaló que la ley debe establecer el régimen
jurídico de las entidades descentralizadas por servicios.
Por lo tanto, si la Carta Política le
asignó al legislador la competencia de configuración del régimen jurídico de
las entidades descentralizadas, no podía predicarse su vulneración porque dicha
autoridad, en virtud de la potestad que se le otorgó, dispuso que Ecopetrol
S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regiría
exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Adicionalmente, la Sala resaltó que aunque la sociedad
en mención: (i) contaba en su composición accionaria con la participación de
particulares; (ii) estaba sujeta a un régimen de derecho privado; (iii) no
cumplía funciones administrativas; y (iv) desarrollaba actividades de
naturaleza industrial y comercial, conservaba su calidad de entidad pública.
Asimismo, explicó que el carácter de entidad pública
también generaba para Ecopetrol la obligación de observar los principios de
la función administrativa, previstos en el artículo 209 Superior y propugnar
por la realización del interés general. En ese sentido, adujo que en las
sociedades de economía mixta “han de coexistir, de una parte, el interés
general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del
respectivo capital social y, de otra parte, la garantía de la plena vigencia de
la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses
privados propios de la actividad empresarial de los particulares.”
Además, la sentencia precisó que las controversias y
litigios originados en la actividad de Ecopetrol deberían ser juzgados por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con la
Constitución y la ley.
Finalmente, la Sala Plena consideró que era
innecesario condicionar la norma acusada, ya que esta no podía ser interpretada
en el sentido de que se desconocieran las disposiciones constitucionales
aplicables a las sociedades de economía mixta, en su calidad de entidades
descentralizadas.
Por su parte, la Sentencia C-118 de 2018[100]
estudió la demanda formulada contra los artículos 5º y 6º (parciales) de la Ley
1427 de 2010, a través de los que se modificó la naturaleza jurídica de la
Empresa Servicio Aéreo a Territorios Nacionales (Satena) como sociedad de
economía mixta y se establecía que se regiría “exclusivamente por las reglas
del derecho privado”.
En esa ocasión, la Sala estableció que Satena, como
sociedad de economía mixta y en la medida en que (i) estaba vinculada al sector
descentralizado por servicios, (ii) estaba conformada por recursos públicos, y
(iii) ejercía una actividad comercial que contribuye al ejercicio de los fines
del Estado, “también deb[ía] observar los principios de la función
administrativa, especialmente aquellos relacionados con la moralidad de la
función pública, la eficacia y la preservación de los recursos del Estado”.
Adicionalmente la Sala resaltó que, dado que una de
las lecturas de la norma acusada (que contenía la palabra “exclusivamente”)
permitía la exclusión de los principios de la función administrativa del
régimen jurídico de la entidad en mención, la misma transgredía el artículo 209
superior, por lo que era necesario en ese caso condicionar la exequibilidad en
el sentido de precisar que el régimen jurídico de Satena también incluía los
principios de la función administrativa.
A partir de esas consideraciones, adujo la Corte que a
pesar de las diferencias en las partes resolutivas entre esa providencia y la Sentencia
C-722 de 2007, la decisión simplemente precisaba el precedente de esta a
través de la reiteración de la ratio decidendi y su consecuente
materialización en el condicionamiento de la norma. Lo anterior por cuanto en
el estudio del cargo, la Corte concluyó que la definición de un régimen “exclusivamente”
de derecho privado sí vulneraba el artículo 209 de la Constitución. Así, la
Sala precisó en esa ocasión que:
“[E]s necesario señalar que la violación de la Carta
Política no se deriva de la fijación de las normas de derecho privado pues,
como se explicó en los fundamentos jurídicos 44 a 46, el legislador tiene una
amplia competencia para definir la estructura de las entidades públicas y el
régimen jurídico de su actividad. En particular, la transgresión del artículo
209 Superior se deriva de la sustracción de los principios de la administración
pública, la cual se origina, en principio, en la expresión “exclusivamente”,
pues esta singulariza la normatividad aplicable e impide que el manejo de los
recursos públicos invertidos en la entidad y el desarrollo de sus objetivos
sociales se adelanten conforme a los postulados en mención”.
Por último, en la citada sentencia, sobre la ubicación
de este tipo de sociedades en la estructura de la administración pública, esta
Corte estableció que, “a pesar de su autonomía jurídica están vinculadas
a la Rama Ejecutiva del Poder Público”[101].
En conclusión, en dichas sentencias, la Corte recordó
que independiente del porcentaje de participación que el Estado tenga en una sociedad
de economía mixta, el legislador tiene competencia para intervenir en su
régimen jurídico. Dicha autonomía, de otro lado, no excluye a dichas sociedades
de los controles estatales en ciertas materias -fiscales, inhabilidades e
incompatibilidades, etc.-. Las sociedades de economía mixta hacen parte
ciertamente de la estructura orgánica estatal, pero su actividad misional en
términos generales debe tener la flexibilidad y capacidad igualitaria de
competencia que ofrecen las normas de derecho privado[102].
66. En síntesis, en el esquema de la descentralización
por servicios, los proveedores pueden constituirse en empresas en las que el
Estado tiene participación accionaria en colaboración con los particulares (sociedades
de economía mixta), así como en sociedades en las que todos los activos son
estatales (empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades públicas).
Estas sociedades son necesarias para que el Estado pueda prestar óptimamente
los servicios, por lo que el legislador puede crearlas ponderando el interés
general de su participación en los mercados con la libertad de empresa. Estas
empresas con participación pública pueden concurrir a los mercados para
competir con el sector privado, atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin
embargo, no están exentas de aplicar en ciertos eventos normas de derecho
público, sin que lo anterior implique el abandono del régimen jurídico privado
para sus actividades misionales.
La determinación del régimen privado para los
proveedores de redes y servicios TIC’s del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 no
viola los artículos 209 y 210 superiores
67. Le corresponde a la Sala determinar si la fijación de un régimen de
derecho privado para todos los actos y contratos de los proveedores de redes y
servicios TIC’s, sin importar su composición de capital, contenida en el
artículo 55 demandado, transgrede los
principios de la función administrativa previstos en los artículos 209 y 210 de
la Carta Política.
68. Como se desarrolló en los fundamentos jurídicos 58 al 60 de esta
sentencia, la Constitución
consagra una amplia libertad de configuración para determinar el la estructura
y funcionamiento de la administración pública.
En efecto, la definición de la estructura estatal
asignada al Congreso de la República comprende: (i) el diseño de los organismos
que integran la administración nacional, la fijación de sus objetivos, sus
funciones y la vinculación con otros entes para fines del control; (ii) la
determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la contratación y la
adopción de medidas de tipo tributario; y (iii) las características
definitorias de las entidades, tales como la independencia administrativa,
técnica y patrimonial.
69. Así, la Constitución Política faculta al legislador
con un amplio margen de configuración para organizar los entes descentralizados
por servicios, dentro de las cuales está la de diseñar la participación del
Estado en las actividades económicas. Al hacerlo, la Constitución autoriza al legislador
para imponer el régimen jurídico adecuado a los actos y contratos que celebren
tales entes descentralizados, dentro de los que se encuentran, como subgrupo,
las empresas prestadoras de TIC’s.
70. Ahora bien, como fue aclarado en el fundamento jurídico 54 y como
señalan los demandantes en su argumentación, de la lectura integral de la Ley 1341 de 2009 se
desprende con claridad que no se regula la naturaleza jurídica de los
proveedores de redes y servicios ni la norma ofrece una definición sobre la
clasificación de quiénes pueden prestarlos, de lo que se desprende que la
naturaleza de los prestadores no es única, pues contempla la posibilidad de que
existan varias. La naturaleza, por tanto, será la que adopte cada uno de ellos,
al constituirse de conformidad con las normas de organización que les sean
aplicables.
Entonces, los proveedores a los que alude la norma demandada pueden
tener diversa naturaleza; pueden constituirse en empresas en las que el Estado
tiene participación accionaria en colaboración con los particulares (sociedades
de economía mixta), o en aquellas sociedades en las que todos los activos son
exclusivamente estatales (empresas industriales y comerciales del Estado). De
ahí que resulte importante analizar si la fijación del régimen de derecho
privado del artículo demandado vulnera, en el caso de las empresas en las que
el Estado tenga participación, los principios de la función administrativa.
71. En efecto, el régimen privado previsto tiene el objetivo de
garantizar la competencia ágil con otros actores económicos privados del sector
TIC’s. Así, la aplicación de normas de derecho privado a entidades públicas,
como lo establece la disposición acusada, tiene fundamento en la naturaleza de
las actividades que pueden desarrollar, ya que sería inconveniente que se rijan
únicamente por las reglas del derecho público, en virtud de las actividades
propias de los servicios públicos y la concurrencia con los particulares en el
mercado. De ahí que el legislador pueda otorgarles a estas entidades capacidad
de acción y gestión inmediatas para competir en igualdad de condiciones con las
empresas del sector privado.
No se opone a la Constitución la creación de entidades administrativas
descentralizadas sometidas al régimen de derecho privado, por cuanto estas
tienen justificación en las razones mencionadas y en la congruencia con los
principios de eficacia aplicables a la función administrativa y a la prestación
de servicios públicos (artículos 209 y 365 de la Constitución)
72. Ahora bien, los artículos 209 y 210 superiores facultan al legislador
con un amplio margen de configuración para organizar los entes descentralizados
por servicios y, en el caso de las sociedades con participación estatal, el que
la Constitución autorice al legislador para imponer el régimen jurídico a los actos
y contratos de los entes descentralizados por servicios no significa que cuando
tienen participación estatal puedan sustraerse de los principios de la función
administrativa.
Así quedó sentado en los fundamentos jurídicos 61 al 66 de esta
sentencia, en los que luego de reconstruir las reglas pacíficas de la
jurisprudencia al respecto, la Sala precisó que el margen de fijación del
régimen particular para las entidades descentralizadas por servicios no las
convierte en entidades particulares.
73. Entonces, en cuanto a las empresas industriales y comerciales del Estado,
así como a las sociedades de economía mixta, si bien el legislador tiene
competencia para intervenir en su régimen jurídico, dicha autonomía no las excluye
de los controles fiscales y disciplinarios en las materias establecidas en el
ordenamiento jurídico. Lo anterior, en vista de que estas entidades hacen parte
de la estructura orgánica estatal.
De manera que, el hecho de que una empresa de servicios públicos
oficial o mixta se rija por el régimen de contratación privada, no implica que
no deba guiarse por los principios que orientan el manejo de recursos públicos.
Así pues, la aplicación del régimen de derecho privado no supone la exclusión
de los principios de la función administrativa. En tal sentido, la Ley 1150 de
2007 establece en su artículo 13 que las entidades estatales sometidas a un
régimen contractual excepcional al Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública, “aplicarán en
desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial,
los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que
tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución”.
74. Entonces, la sujeción de los proveedores TIC’s a los principios
previstos en el artículo 209 superior es imperativa como consecuencia de los
siguientes elementos:
En primer lugar, la naturaleza de la sociedad,
cuando se trate de entidades públicas del sector descentralizado por servicios.
Este aspecto es relevante, pues en el caso de las entidades descentralizadas, estas
deben observar pautas de rango constitucional para el ejercicio de su
actividad. En efecto, tal y como se expuso previamente, el Constituyente no
sólo se interesó por la creación de estas entidades sino que también se
preocupó por el cumplimiento de sus funciones. Por ende, la referencia a los
principios de la función administrativa prevista en el artículo 210 superior no
puede leerse de forma literal y restrictiva, para considerar que solo orientan
la creación de dichas entidades, sino que, en armonía con las motivaciones de
la Asamblea Nacional Constituyente, debe entenderse que dichas pautas también
rigen el ejercicio de su actividad.
En segundo lugar, la conformación a través de recursos públicos.
En efecto, cuando así fuere y las entidades mantengan una participación
mayoritaria del Estado, es claro que deberán sujetarse a los principios de la
función administrativa.
En tercer lugar, el objeto social, pues la provisión de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones también persigue el
cumplimiento de los fines del Estado, razón por la que las actividades
adelantadas por los proveedores TIC’s se dirigen a cumplir dichos fines.
Estos elementos, en conjunto, permiten concluir que la definición de
un régimen de derecho privado para los proveedores TIC’s no transgrede los
principios que deben orientar la función administrativa consagrados en el
artículo 209 y 210 de la Constitución y tal elección se justifica en el amplio
margen de configuración del legislador en la materia.
75. Adicionalmente, para el caso de las sociedades TIC’s con
composición de capital mayoritariamente estatal, estas consideraciones
mantienen la línea jurisprudencial de esta Corporación en relación con el
régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, pues en diversas
oportunidades este Tribunal ha destacado su carácter de entidades públicas y
las consecuencias que esta condición genera en diversos aspectos, tales como su
estructura y actividad. En efecto, los pronunciamientos previos han reconocido
las singularidades de estas sociedades, y han hecho énfasis en el manejo de
recursos públicos y, la consecuente sujeción a los controles y principios de la
función administrativa.
En ese sentido, es necesario precisar que la observancia de los
principios de la función administrativa por parte de las sociedades de economía
mixta está relacionada, principalmente, con la administración de recursos
públicos y debe ser coherente con el objeto de este tipo de entidades, en la
medida en que desempeñan actividades industriales y comerciales, y concurren al
mercado con otros competidores. Por lo tanto, la aplicación de los principios
en mención no puede desconocer la naturaleza de las actividades desempeñadas y
las necesidades propias del giro comercial de los negocios que adelantan.
En efecto, aunque los actos, contratos y actuaciones necesarios para el
desarrollo del objeto social de este tipo de sociedades se rijan por las normas
de derecho privado, dichas entidades deben observar los principios de la
función administrativa, los cuales no riñen con la modernización de la sociedad
ni con la eficacia de su actividad. Por el contrario, constituyen herramientas
para el mejoramiento de las funciones, ya que estos mandatos propugnan por la
creación de instrumentos necesarios para el cumplimiento de las metas de las
entidades públicas en beneficio de la calidad de la gestión y la satisfacción
de la comunidad y de los usuarios.
76. En conclusión, la aplicación de un régimen de derecho privado a los
actos y contratos de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas,
cuya actividad es la provisión de redes y servicios TIC’s, teniendo en cuenta
que hacen parte de la rama ejecutiva como entidades descentralizadas por
servicios, no las excluye del cumplimiento de las normas sobre función
administrativa, como se expresa en la Sentencia C-736 de 2007[103].
Por las razones expuestas, esta Sala no encuentra contradicción alguna
entre el artículo demandado y las normas constitucionales indicadas y, en
consecuencia, lo declarará exequible por los cargos estudiados.
Síntesis de la decisión
77. En el presente caso, los demandantes propusieron dos cargos contra la norma acusada: (i) el
cargo por el desconocimiento de los principios de la función administrativa
(violación de artículos 209 y 210 superiores), y (ii) el cargo por la violación
del artículo 13 superior causada por el supuesto desconocimiento de la
clasificación de los servidores públicos (artículos 6°, 123 y 125 superiores).
78. Tras la presentación de los argumentos de los intervinientes y del
Ministerio Público, la Sala resolvió tres cuestiones preliminares.
78.1. En primer lugar, analizó
la aptitud sustantiva de la demanda para producir un debate
constitucional, pues el MinTIC y el DNP consideraban que la misma no planteaba
ningún cargo claro, cierto, pertinente y suficiente respecto del concepto de la
violación. La Corte resolvió que el primer cargo cumplió con los requisitos de
claridad, certeza especificidad, pertinencia y suficiencia. En sentido
contrario, el segundo cargo carecía de pertinencia, suficiencia y certeza ya
que se desprendía de una interpretación subjetiva y propia de la norma acusada
y se dirigía contra las implicaciones de esa interpretación, por lo que la Sala
decidió pronunciarse sólo sobre el primer cargo.
78.2. En segundo lugar, analizó la necesidad de hacer una integración
normativa, y decidió integrar la totalidad del artículo 55 de la Ley 1341
de 2009, para garantizar que el examen recaiga sobre la totalidad de la
disposición que materialmente fue demandada. En sentido contrario, consideró
que no era procedente integrar la unidad normativa con el artículo 262 de la
Ley 1450 de 2011 y el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, como solicitó el
MinTIC en su intervención. Lo anterior, por cuando los artículos citados,
aunque guardan relación con la materia analizada, en todo caso no tienen un
vínculo inescindible, que obligue a pronunciarse sobre su constitucionalidad.
En consecuencia, el análisis de la Corte se circunscribió exclusivamente al
artículo 55 demandado.
78.3. En tercer lugar, descartó la existencia de la cosa juzgada
constitucional con respecto a las Sentencias C-066 de 1997 y C-736 de 2007,
y reconoció que, en todo caso, dichas providencias constituían un precedente
para el caso bajo examen.
79. En el examen del único cargo apto, dirigido contra el artículo 55
de la Ley 1341 de 2009, la Sala estableció que resulta claro que el legislador
dispone de una amplia competencia para definir aspectos centrales de la
administración pública, ya que
se trata de una prerrogativa concedida en términos abiertos y sujeta únicamente
a los límites que se derivan de la Constitución Política, los cuales incluyen
las previsiones competenciales de rango superior, los principios
constitucionales, las finalidades del Estado Social de Derecho, los propósitos
de la administración y del servicio público, y el respeto de los derechos
fundamentales de las personas.
La Sala resaltó que una de las formas de
descentralización administrativa es la llamada descentralización por servicios,
que implica el otorgamiento de competencias o funciones a entidades públicas no
territoriales, que se crean para ejercer una actividad especializada en forma
autónoma. La existencia de esta forma de descentralización ha sido justificada
en la necesidad que tiene la administración de especializar y tecnificar el
cumplimiento de ciertas funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos,
por razones de conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas
dentro de un régimen de competencia o de concurrencia con los particulares.
En particular, la Sala estableció que los
artículos 209 y 210 superiores facultan al legislador con un amplio margen de
configuración para organizar los entes descentralizados por servicios y, en el
caso de las sociedades con participación estatal, el que la Constitución
autorice al legislador para imponer el régimen jurídico a los actos y contratos
de los entes descentralizados por servicios no significa que cuando tienen
participación estatal puedan sustraerse de los principios de la función
administrativa.
Entonces, en cuanto a las empresas
industriales y comerciales del Estado, así como a las sociedades de economía
mixta, si bien el legislador tiene competencia para intervenir en su régimen
jurídico, dicha autonomía no las excluye de los controles fiscales en las
materias establecidas en el ordenamiento jurídico, lo cual materializa los
principios que se indicaban violados. Lo anterior en vista de que estas
entidades hacen parte de la estructura orgánica estatal.
80. En consecuencia, sobre la definición
del régimen de derecho privado para los proveedores TIC’s consagrado en el
artículo 55 demandado, la Sala encontró que la misma no transgrede los
principios que deben orientar la función administrativa consagrados en el
artículo 209 y 210 de la Constitución.
Lo anterior, por cuanto la aplicación de
un régimen de derecho privado a los actos y contratos de las empresas de
servicios públicos oficiales y mixtas, cuya actividad es la provisión de redes
y servicios TIC’s, teniendo en cuenta que hacen parte de la rama ejecutiva como
entidades descentralizadas por servicios, no las excluye del cumplimiento de
las normas sobre función administrativa.
Por las razones expuestas, esta Sala no
encontró contradicción alguna entre el artículo demandado y las normas
constitucionales indicadas y, con base en las consideraciones expuestas decidió
declarar la exequibilidad del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 por el cargo
examinado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, en
relación con el cargo por violación de los artículos 209 y 210 de la
Constitución.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
Gloria Stella Ortiz Delgado
Presidenta
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
Alejandro Linares Cantillo
Magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo
Magistrado
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Ausente en comisión
Alberto Rojas Ríos
Magistrado
Martha Victoria Sáchica
Méndez
Secretaria General
[1]
Folios 9 al 14.
[2]
Folios 30 al 34.
[3]
Según lo decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto
305 del 21 de junio de 2017, los términos de los procesos ordinarios de
constitucionalidad fueron suspendidos a partir de la fecha mencionada y hasta
tanto la Sala Plena decidiera levantarlos en cada asunto y conforme a la
planeación que formule la Presidencia de la Corte.  Para este caso, la
suspensión de términos fue levantada por la Sala Plena mediante Auto 816 del
12 de diciembre de 2018.
[4]
Folio 4.
[5]
Ley 489 de 1998. “ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y
entidades:
(…)
2. Del
Sector descentralizado por servicios:
(…)
f) Las
sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las
demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder
Público.
PARAGRAFO
1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el
Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten
al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
PARAGRAFO
2o. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente
artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la
administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal
y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del
sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se
indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos
tales organismos.”
[6]
Ley 489 de 1998 “ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA
ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos
que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás
organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a
su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la
prestación de servicios públicos del Estado colombiano.
La
Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos
administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.
Así
mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las
superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública
Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o
un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector
Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones
en los términos que señale la ley.
Las
gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos
administrativos son los organismos principales de la Administración en el
correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados,
cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los
términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.
Las
asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son
corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que
les señalan la Constitución Política y la ley”.
[7] A su turno, en el
escrito de subsanación que obra a folio 22, indican que en su concepto “se
trata de una omisión legislativa relativa, porque el mandato constitucional es
que el legislador al crear las entidades descentralizadas tenga en cuenta una
serie de principios (como los del 209), pero además el 123 y 124 le dan otros
mandatos en materia de régimen de controles y responsabilidades”. Insisten
en que lo que ellos plantean es que en la disposición acusada “el legislador
se quedó a medias, desarrolló a medias el mandato constitucional, y por eso
está permitiendo que proveedores de redes y servicios que sean entidades
públicas, queden por fuera de esos mandatos constitucionales que debería tener
en cuenta”.
[8]
Folio 5
[9]
Ibídem.
[10]
Folio 21.
[11]
Folio 6.
[12]
Folio 7.
[13]
Folio 4.
[14] Afirman que las personas que trabajan en dichas empresas
son servidores públicos “[Y] en ningún caso podría entenderse que son
particulares, ya que iría en contravía de lo expresado por el artículo 123 de
la Carta Política, en tanto esta estipula que “son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente por servicios”. Folio
8.
[15]
Folio 8.
[16]
Folio 5.
[17]
Folio 9.
[18]
Folio 23.
[19]
Ibídem.
[20]
Folio 24.
[21]Escrito presentado el 21 de agosto de 2018, por parte de Luis Carlos
Vergel Hernández en calidad de apoderado del Departamento Nacional de
Planeación. Folios 62 a 69.
[22]
Folio 62.
[23]
Folio 63.
[24]
Ibídem.
[25]
Folio 64.
[26]
Ibídem.
[27]
Ibídem.
[28]Escrito presentado el 1 de febrero de 2019, por Mauricio López
González en calidad de Coordinador
del Grupo Interno de Trabajo de Procesos Judiciales y Extrajudiciales del
Ministerio de TIC. Folios 137 a 152.
[29]
Ley 1753 de 2015, “Artículo 262. OPERACIONES DE
CRÉDITO PÚBLICO DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE
LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 para otros actos y contratos, la gestión y
celebración de los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 y
demás normas concordantes por parte de los Proveedores de la Información y
Comunicaciones que ostenten la naturaleza jurídica de empresas de servicios
públicos oficiales y mixtas, así como de aquellas con participación directa o
indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, se
sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades
descentralizadas del correspondiente orden administrativo”.
[30]
Folio 138.
[31]
Ley 1341 de 2009, “Artículo 73. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley
rige a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los artículos
10, 11, 12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1o, los cuales
empezarán a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación y
regula de manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
Sin perjuicio del
régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las
disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley
51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de
2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la
Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la
Ley 533 de 1999 y el artículo 6o de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en
cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los
proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios
contenidos en la presente ley.
A las
telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía
pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga
distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios,
salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4o sobre
carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el
régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen
laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los
derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la
naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía
pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como
empresas de servicio público.
En caso de conflicto con
otras leyes, prevalecerá esta.
Las excepciones y
derogatorias sobre esta ley por normas posteriores, deberán identificar
expresamente la excepción, modificación o la derogatoria”.
[32]
Folio 139.
[33]
Ibídem.
[34]Escrito presentado el 25 de enero de 2019, por Jorge Kenneth Burbano
Villamarín, Javier Enrique Santander Díaz, Valentina Fernández Antía y Dany
Alejandra Pinzón Pérez, todos miembros del Observatorio. Folios 113 a 119.
[35]Escrito presentado el 31 de enero de 2019, por Neyireth Briceño
Ramírez en calidad de Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la
Superintendencia de Industria y Comercio. Folios 120 a 124.
[36]Escrito presentado el 1 de febrero de 2019, por Mauricio López
González en calidad de Vicepresidente y representante legal suplente de la
Asociación de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones –ANDESCO-. Folios
125 a 135.
[37]Escrito presentado el 21 de septiembre de 2018, por Leonardo Alfredo
Enríquez Martínez en calidad de decano y por parte del Director de la Oficina
de Consultorios Jurídicos de la Universidad de Nariño.  Folios 70 a 75.
[38]Escrito presentado el 12 de noviembre de 2018, por Camila Zuluaga,
Valery Fierro y Viviana Tolero, coordinadora y estudiantes del Grupo de
Acciones Públicas de la Universidad del Rosario. Folios 76 a 83.
[39]Escrito presentado el 10 de agosto de 2018, por Vanessa Suelt Cock
en calidad de directora del Semillero de Acciones Públicas de la Pontificia
Universidad Javeriana de Bogotá. Folios 56 a 61.
[40]
Concepto presentado el 28 de febrero de 2019 emitido por el Procurador General
de la Nación, Folios 154 a 161.
[41]
Folio 158.
[42]
Folio 159.
[43]
Ibídem.
[44]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[45]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[46]Dice la norma citada: “Artículo 2º. Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[47]Ver,
entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004,
todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,
y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[48]
MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[49]
Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre
otras las sentencias: T-530 de 1997, MP Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de
2001 ambas con ponencia de Carlos Gaviria.
[50] Ver las sentencias C-099 de 2013, MP María Victoria
Calle; C-635 de 2012 y C-631 de 2011, ambas con ponencia de Mauricio González,
entre otras.
[51]
Sentencia C-1052 de 2004 MP Manuel José Cepeda.
[52]Cfr.
C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas.
[53]
Ver Sentencia C-767 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[54]
Ver Sentencia C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[55]
Ver Sentencia C-041 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[56]
Sentencia C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz citada en la Sentencia C-767
de 2014.
[57]
Sentencia C-767 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58]
Ver Sentencia C-192 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[59]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[60] Los presupuestos
son fundamentales para la procedencia del cargo, diferentes a los requisitos
que la Corte verifica cuando lleva a cabo el análisis de fondo de del mismo.
Sobre ellos, recientemente en la  Sentencia C-010 de 2018 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, la Corte advirtió que cuando se formula un cargo de omisión
legislativa relativa, la argumentación del demandante debe precisar seis
requisitos: (i) la existencia de una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, debían estar contenidos en
el texto normativo cuestionado, o, en general, que el precepto omita incluir un
elemento o condición que, de conformidad con la Constitución, resulte esencial
para armonizar la disposición jurídica con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) en los casos excluidos de la norma que se ataca, dicha
exclusión debe generar una desigualdad negativa respecto de los casos que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; (v) que la omisión sea
consecuencia de la inobservancia de un deber específico impuesto directamente
por el Constituyente al legislador; y por último, (vi) debe tenerse en cuenta
si la omisión emerge de la norma a primera vista o si, contrario sensu, se
trata de normas completas, coherentes y suficientes que regulan situaciones
distintas.
[61]
Sentencia C-352 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[62]
Folio 25.
[63]Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Reiterada en las sentencias C-043 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-603 de 2016 M.P: María Victoria Calle Correa.
[64]
Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014. “Artículo 262. Operaciones de crédito público de los proveedores
de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 para
otros actos y contratos, la gestión y celebración de los actos y contratos de
que trata el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes por parte de los
Proveedores de la Información y Comunicaciones que ostenten la naturaleza
jurídica de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, así como de
aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta
por ciento en su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público
aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden
administrativo”.
[65]
Ley 1341 de 2009. Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones. “Artículo 73. Vigencia y derogatorias. La
presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los
artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1°, los
cuales empezarán a regir a partir de los seis meses siguientes a su
promulgación y regula de manera integral el sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
Sin perjuicio del
régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las
disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley
51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de
2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la
Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la
Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en
cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores,
y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la
presente ley.
A las
telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía
pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia
no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en
el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4° sobre carácter
esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen
tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral,
garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos
laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza
jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública
básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de
servicio público”.
[66]
Este aparte de la Sentencia ha sido elaborado a partir de la
Sentencia C-009 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[67]
Folios 139 a 144.
[68]
Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
reiterada en la sentencia C-472 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[69]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[70]
Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[71] Recientemente, en
Sentencia C-200 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte señaló los
eventos en los que es posible separarse del precedente. “[E]xisten tres
razones que permiten emprender un nuevo juzgamiento de disposiciones declaradas
exequibles y resultan aplicables tanto a cosa juzgada material como formal: (i)
modificación del parámetro de control, (ii) cambio en la significación material
de la Constitución y (iii) variación del contexto normativo del objeto de
control”
[72]
Sentencia del 6 de diciembre de 2010, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil
Botero. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00762-01 (38344).
[73]
El artículo 38 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”, establecía lo
siguiente: “ART. 38. —Del régimen especial para las entidades estatales que
prestan el servicio de telecomunicaciones. Las entidades estatales que tengan
por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en
los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos,
construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se
ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta
ley. Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas
excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza
propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los
cuales deben sujetarse para su celebración.  Los procedimientos que en
cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades
estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva,
transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley”.
[74]
Ver Sentencia del 6 de diciembre de 2010, Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente:
Enrique Gil Botero. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00762-01 (38344).
[75]
Ibídem.
[76]
Ibídem.
[77]
En este sentido, el inciso tercero del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009
estableció que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, sobre la naturaleza
jurídica de las empresas, se aplicará a los proveedores de los servicios de
telecomunicaciones. Esta ley dispone que las empresas de servicios públicos
domiciliarios son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los
servicios públicos a que se refiere esa ley, y que las entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios
no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la
forma de una empresa industrial y comercial del Estado.
[78] “Art.
97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley.
Las inversiones
temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su
régimen.
Parágrafo. Los regímenes
de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en
las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades
descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es
el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.
[79]
Las consideraciones presentadas en esta sección se retoman de la Sentencia
C-118 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[80]
Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, establece:
“PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO
SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las
entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.”
[81]Sentencia T-068
de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[82]
Las consideraciones presentadas en esta sección se retoman de la Sentencia
C-118 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[83] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[84]M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[85] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[86] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[87]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[88]M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[89]
Informe a la Comisión Tercera: “Rama Ejecutiva del Poder Público”.
Ponentes: Hernando Herrera, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf,
José Matías Ortiz y Abel Rodríguez. Gaceta Constitucional, tomo 62, páginas 9 y
ss.
[90]
Gaceta Constitucional, Tomo 62, página 12.
[91]
Informe a la Comisión Tercera: “Estructura del Estado”. Ponentes: Hernando
Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf, José Matías
Ortiz y Abel Rodríguez. Gaceta Constitucional, tomo 59, páginas 1 y ss.
[92]
Gaceta Constitucional, tomo 59, página 2.
[93]
Ponencia Rama Ejecutiva, Gobierno, Presidente, Vicepresidente, Ministros del
Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Administración Pública,
Fuerza Pública, y Relaciones Internacionales. Ponente: Hernando Yepes Arcila.
[94]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[95]
En igual sentido, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 excepciona del
sometimiento al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a
las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, sus filiales y
a las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del
Estado que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector
privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, estableciendo
que se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus
actividades económicas y comerciales.
[96]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[97]
En esta decisión, la Corte se pronunció sobre la acción pública de
inconstitucionalidad, presentada por un ciudadano en contra los artículos 24
(parcial), 27 (parcial), 30, 31, 32 (parcial), 35 (parcial), 37, 38 (parcial) y
39 (parcial) de la ley 142 de 1994.
[98]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[99]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[100]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[101] Sentencia C-736
de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Esta circunstancia tiene las
siguientes implicaciones para dichas entidades: (i) son objeto de control
fiscal, que se adelanta por la Contraloría General de la República, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 267 Superior; (ii) están sujetas a control
político, el cual es ejercido por el Congreso de la República, según el
artículo 208 de la Constitución Política; (iii) la integración de sus órganos
directivos se somete al régimen de inhabilidades previsto en los artículos
180.3, 292 y 323 de la Carta Política; (iv) se rigen por las reglas de la ley
orgánica del presupuesto; y (vi) deben observar las normas de contabilidad
oficial”.
[102] En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha destacado que si bien las  sociedades de
economía mixta están revestidas de algunas de las características de los entes
comerciales no son particulares, ya que manejan recursos públicos, hacen parte
de la estructura de la Administración Pública y están vinculadas al sector
descentralizado por servicios. Ver al respecto la Sentencia C-316 de 2003. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[103]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.